تصوير ابو هبه الوحمن الرهي ش ن ن

وعلمفي الإسلام عقيدة وسلوكا والدي رحمه الله تعالى ليكون هذا الجهد المتواضع ثمرة من غراسه وثوابا في صحيفة أعماله، وزيادة في حسناته .

راجيا الله تعالى آن يتغمده برحمته، ويظله تحت ظل عرشه

والصلاة والسلام على رسول الله عللة، المبعوث رحمة للعالمين ، وعلى آله واصحابه، ومن تبع هداه، وسلك نهجه، واقتدى بسيرته، وتمسك بسنته، وسار على شريعته إلى يوم الدين وبد فقد قام مجمع اللغة العربية بدمشق بنشر هذا الكتاب القيم في طبعته الأولى عام 1395 ه/1970 م، فتلقفته الايدي والمؤسات والجامعات والدوائر العلمية، وتسابق الجميع على اقتنائه، وطلبت منه إحدى الجهات الرسمية أكثر من ثلاثة أضعاف العدد المطبوع ، فاستحال تلبية الطلب، ونفدت النسخ بسرعة، وحالت الظروف دون إعادة الطباعة وإن دل هذا الأمر على شيء فإنما يدل على الإقبال العظيم لكتب التراث الإسلامي الزاخر الذي يضم بين جنباته الخير ms001 العميم للناس آجمع ، كما يدل على وجود الخير في هذه الأمة، واستراره إلى قيام الساعة، وأنها تتمسك بدينها القويم ، وشريعتها الغراء ، وعقيدتها السمحاء، وأنها تتلمس الإشعاع والنور من مصادره الصحيحة، ومنابعه الصافية، وتضع يدها على تراث السلف الصالح، لتسير وراءه على هدي القرآن العظيم، وسنة الرسول الكريم، كما يعتبر هذا

وقال : "وإن الكتب التي أخرجها للناس ليست من الكتب السهلة اليسيرة التي لاتكلف الباحث عناء طويلا، ولا القارى جهدا ثقيلا، ويستطيع الباحث والقاري أن يمرا بها مرا سريعا ، وإنما ... فإن القارى يلمس آي جهد وعناء كابده منتجوها، وماأرقوه من آجلها من سهر الليل، وصفوة النهار، حتى خلصوا إلى ماخلصوا إليه من الدراسات التي تثري الثقافة ، وتنقي العقل ، وتفتح آفاق البحث".

ثم قال فضيلته : "وأظن أن ما قدمناه ليس إلا قليلا من كثير مما لهذا المجمع في أعناق الذين يغارون على العربية - سواء كانوا عربا أو مستشرقين - من دين أبدي من الشكر والتقدير ، وقديما قيل : "إن في الشكر وإن قل وفاء بالتعمة، وإن جل000".

============================================================

وتحدث فضيلة الأستاذ المرحوم الأزرق عن المكان المرموق للقضاء الإسلامي ، وما يتتع به ذووه من الفضل والسمو والنزاهة، وقدم " إلمامة مقتضبة عن ابن أبي الدم" رحمه الله، وعن مكانته العلمية والقضائية، وماتركه من مؤلفات، ثم عرض صورة عن آبواب الكتاب وفصوله ومباحثه، ثم قال : " ولاشك عندي أن المحقق قد آجاد الإجادة كلها يوم تحدث عن مكانة هذا الكتاب التشريعية في العصر الحاضر" إلى آخر مقاله القيم الطويل: وقال سيادة الأستاذ الدكتور صلاح الدين الناهي - الأستاذ المترس بجامعة بغداد: * وهاهو كتاب آدب القضاء لابن أبي الدم، تحقيق الدكتور محمد مصطفى الزحيلي، يتهادى اليوم إلى موضعه في المكتبة، مشيرا إلى جهدين كبيرين بذلا في سبيل تصنيفه وتحقيقه، فأما جهد المصنف فقد حدثتا عنه الأستاذ الزحيلي حديث العالم المدقق، الناقد المنصف، فأفاض التحدث عن صاحبه الذي جمع الثقافة العربية الإسلامية في عصره من أطرافها ، فصنف في التاريخ والفقه وعلم القضاء وكتابة الشروط والسجلات ، واضطلع بالمهام الخطيرة في عصره ، ومن جيد قول المحقق في تقدير هذا الأثر أنه : "قمة كتب أدب القضاء عند الشافعية"00 وأشار سيادة الدكتور الناهي - حفظه الله - إلى الداء الخطير الذي أصاب

ثم بين فضيلته مكانة الكتاب التشريعية ، وحاجة المسلمين اليوم إلى تراثهم، فقال : "إن إخراج مثل هذا المرجع العلمي من كتب التراث بمثل هذا التحقيق يرفد الجانب التشريعي عامة، والقضائي خاصة، ويقدم للباحثين والمهتين بالشريعة الإسلامية زادا جديدا، يؤكد صلاحية هذه الشريعة الإسلامية للحياة والحكم": واليوم أقدم هذا السفر الخالد للطبعة الثانية على حالته السابقة، وقد استدركت فيه بعض الجوانب التي أشرت إليها في خاتمة الطبعة الأولى، من تصويب بعض الأمور، وتفيير بعض العبارات، وحذف بعض الأقواس والهوامش، والتعليق على بعض النقاط، وشرح بعض الألفاظ؛ وبيان بعض المسائل، والإشارة - في الهامش - إلى الكتاب النفيس الذي ظهر حديثا للإمام 12

وكنت أرغب بالتوسع في تحقيق جميع مسائل الكتاب، وبيان المراجع والكتب التي تبحث كل مسآلة فيه ، ولكني عدلت عن ذلك حتى لا أثقل كاهل الكتاب الأصلي، وأرهق نصوصه بالبحوث والتعليقات ، فيصبح التحقيق كالشرح أو الحاشية عليه، ولكن ذلك لم يمنعي من تحقيق بعض المسائل التي رأيتها بحاجة لذلك.

نسأل الله العلي القدير أن يقبل منا هذا العمل المتواضع ، وأن ينفعني به، وينفع به المسلمين - قضاة وحامين وفقهاء ورجال تشريع وإدارة- وأن يوفقنا لما يحبه ويرضاه من القول والعمل، وأن يثبت أقدامنا، وأن ينصرنا على القوم الكافرين.

وأخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين .

مشق 18 سقر اخير 1402 15 كانون الأول1981 م صلفى الزحيلي

ونصلي ونسلم على سيدنا رسول الله عر ، المبعوث رحمة للعالمين، وعلى آله وصحبه، ومن تبع هديه إلى يوم الدين قال تعالى : ( لقد أرسلنا رسلنا بالبينات ، وأنزلنا معهم الكتاب والميزان ، ليقوم الناس بالقسشط ) (1) وقال تعالى : ({ وأن احكم بينهم بما أنزل الله ، ولا تتبع أفواءهم ، واحذرهم أن يفتنوك عن بعض ما أنزل الله إليك ، فإن تولؤا فاعلم أنما يريد (2) الله أن يصيبةم يبعض ذنوبهم ، وإن كثيرا من الناس لفاسقون ) (2).

وقال رسول الله اة : " من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين "(2).

وقال عليه الصلاة والسلام : "القضاة ثلاثة، قاضيان في النار، وقاض (1) سورة الحديد /25 (4) سورة المائد /49.

(4) رواه البخاري ومسلم وأحمد عن مماوية ، ورواء الترمذي وأحمد عن ابن عباس ، ورواه ابن ماجه عن أني مريرة ، (انظر : صيح البغاري باشية السندي : 16/1، صحيح مل بشرح النووي : 128/2 ، جامع الترمني شع تفة الأحوني : 44/2، سنن ابن ماجه: ms006 40/1، مسند أحد: 206/1) 14

وبعد 2 - فان القضاء ، وما يتعلق به من آداب القاضي ونظام التقاضي ، يمثل بابا من أبواب الفقه ، وجزءأ من أجزائه ، فلا يخلو كتاب فقهي من بحوث القضاء والدعوى والبينات، ويحتل هذا الجزء مكانأ مرموقا في كتب الفقه الإسلامي ، وهو اكثر أبواب الفقه تطبيقا وصلة بالحياة ، كما أنه من اكثر الأبواب العملية القي يحتاج إليها القاضي في عمله وفي حكمه، ونهتم العلماء به اهتاما خاصا، ويرجع اهتامهم بهذا البحث إلى الأثر العظيم الذي يتبواه القضاء في الشريعة ، سواء من الناحية التشريعية والنظرية أم من الناحية التطبيقية والعملية: 3 - ولقد كان نظام القضاء في الإسلام محكما ومصونا ومؤديا للدور الذي أعد له، على نحو فاق به غيره من الأنظمة الأخرى التي تبدو ناصعة براقة ، ودليلنا على ذلك النتائج الطيبة التي حققها أثناء التطبيق ، فإن الأعمال بخواتيها، وقية النظريات والمبادي بحسب صلاحها ونجاحها، بعد التجربة والتنفيذ، ويظهر هذا التفوق في حيز اختيار القضاة، وإقامة العدالة، وتحقيق القسط ، وحفظ النظام والأنفس والأموال ، وتأمين الطمأنينة والأمن في ربوع المجتمع - وكان القضاة في الإسلام يمثلون صفحة مشرقة من صفحات التاريخ (1) رواء آبو داود وابن ماجه وألاكم وصححه (انظر: سنن آبي داود 294/2، سنن ابن ماجه : 12، المتدرك:4 9.7)

ولكن هذه المكانة العظية التي احتلها القضاة ، والدور الفعال الذي يقوم به القضاء ، لفت الأنظار نحوه، فطمع به أصحاب الأهواء، وتنافس عليه السوقة، ووصل إلى منصة العدالة الجهلة... فأساءوا إليه، وشؤهوا أغراضه، وكانوا وصهة عار في جبين التاريخ ، وسادت الرشوة والجؤر وشراء الوظائف في بعض الأحيان، فتنبه إلى ذلك العلماء والصالحون، وحذروا منه، وبينوا شروط ms007 القاضي، وشروط تعيينه، وأبرزوا مخاطر القضاء، وأعلنوا التخويف منه ، ونشروا الأحاديث الواردة في التشديد من قضاء الجؤر،. وذهبوا إلى تفضيل ترك القضاء على قبوله، بالنسبة لمن توفرت فيه الأهلية والشروط، فكيف بمن يفقدها؟

5- ثم أفرده عدد كبير من السلف بمصتفات خاصة، وبينوا الأحكام الشرعية فيه حسب المذاهب الفقهية(1)، ويمكننا تصنيف المؤلفين في أدب القضاء إلى فريقين : الفريق الأول : وهم الذين لمسوا أهمية الموضوع ، وخطورة الموقف، وصعوبة الخطب على القاضي، فيينوا واجبات القاضي وحقوقه، وواجبات الخصوم وحقوقهم ، وطرق القضاء والإثبات، ومناط الأحكام ، والقواعد التي يستنير بها القاضي: (1) انظر : مفتاح السعادة: 100/2.

============================================================

ونضرب أمثلة مما وصل إلينا من كتب أدب القضاء في مختلف المذاهب، للدلالة على الأهمية القصوى التي نالها هذا الموضوع على مدارج التاريخ، وذلك بتعداد الكتب التي وضعها العلماء في آدب القاضي، أو نظام القضاء، في ملحق مستقل مع الفهارس في نهاية الكتاب : والآن نقدم نبذة عن حياة ابن أبي الدم ، لنلقي الضوء على كتابه أدب القضاء: حياة ابن آبي الدم (1): 1 اسمه ونسبه: هو شهاب الدين، آبو إسحاق، ابراهيم بن عبد الله بن عبد المنعم بن علي بن محمد بن فاتك، وقيل : مالك(1)، بن عحمد، (1) نقل ابن عابدين في حاشيته * أقوال المحققين من علماء الحنفية في هذا الجال ، فقال : الفتوى على قول آبي يوسف فها يتعلق بالقضاء كما في القنية والبزازية ، أي لحصول زيادة العلم له بالتجربة، ولنا رجع أبو حنيقة عن القول بأن الصدقة أفضل من حج التطوع لما حج وعرف مشقته ، وفي شرح البيرى أن الفتوى على قول أبي يوسف أيضا في الشهادات ، (انظر : رد المحتار على الدر الختار: 71/1، رسائل ms008 اين عابدين ، 1302) .

(4) انظر طبقات الشافعية، الإسوى : 546/1، كشف الظسون : 47/1 232، و ج 4572 ، طبقات الشافية الكبرى : 115/8، شذرات الذب في آخبار من ذهب ، ابن العماد: 213/5، هدية العارفين : 11/1 الأعلام ، الزركلي : 42/1 ، تبصير المتتبه : 141/3 ، تتة الختصر في أخبار البشر، تاريخ اين الوري : 255/8 ، الختصر في أخبار البشر، أبو الفداء : 17/4 ، تاريخ الأنب العربي ، كارل بروكلمان : 12 .

(4) كتب على الورقة الأولى من الخطوطة : * ابن مالك ، وقيل : فاتك واقتصر ابن السبكي على قوله : ابن ح أدب القضاء (2) 17

7- ولادته ووفاته : ولد ابن أبي الدم بحماة في 21 جمادى الآخرة سنة 583 ه، 1187/9/29 م، ولما كان قاضيا توجه رسولا إلى بغداد فرض بالمعرة ، فعاد إلى حماة، ومات فيها في منتصف جمادى الآخرة سنة 642 ه، 11119 /1244 4ل.

8 - نشأته وحياته : نشأ القاضي ابن أبي الدم في حماة، وترعرع في جنباتها ، واكتسب منها معارفه الأولية(1).

وكانت بغداد عاصمة الخلافة الإسلامية، ومركز العلم ، وموئل العلماء ، يتوافدون إليها من كل حدب وصوب، ويقصدها طلاب العلم أيضا، ينهلون من علومها، ويستفيدون من مكتباتها، ويتزودون من معارفها، ثم يؤوبون إلى بلدانهم ، أو يتابعون السير والترحال إلى العواصم والمدن الأخرى التي كانت فاتك بن زيد ، (طبقات الشافعية الكبرى : 116/8) (1) كتب على الخطوطة أنه : * ابن حمد بن زيد بن أبي النم التعداني ، وهو ما ذكره ابن السبكي أيضا .

(2) تبصير التتبه : 1461/4 ، لب الألباب في تحرير الأناب ، السيوطي : 278، قال الحافظ أبو بكر الحازمي في (عبالة الميتدي وفضالة المنتهى : 123) : المشدافي مشوب إلى قشان ، واسمه أؤستلة بن مالك بن زيد بن ريمة بن أوسلة بن الخيار بن مالك ين زيد بن كهلان بن سبأ ، الشعب العظم ، ينسب إليه شب كثير من الصحابة والتابعين لمن بعدهم من العلاء والشعراء (3) التاريخ الميلادي من (الأعلام ، للزركلي : 42/1 ، تاريخ الأدب المرني : 124/6) ، وقال ابن العماد ms009 الحنلي : إنه ولد في جمادى الأولى سنة 583 ه، ينا ذكر ابن الكي وغيره أنه ولد في جمادى الثانية ، وهو الراجح (انظر : الأعلام : 42/1 ، متة الختصر: 2552، الختصر: 177/2، طبقات الشافعية ، الإسنوى : 543/8) .

(4) شنرات الذهب :213/9.

============================================================

وبعد أن قوي عوده، واشتد صلبه، ونضج عله، وجمع العلوم، وقطع البلاد، ولقي العلماء، وأخذ منهم ، بدأ في العطاء والإنتاج، واشتغل بالتدريس والتعليم، فحدث بالقاهرة بعد آن استكمل علمه فيها، كا حدث وعلم في كثير من بلاد الشام ، ثم استقر به المطاف بحماة فحدث فيها، ونشر علمه على أهلها، ثم تولى قضاءها، واشتهر بذلك، واستر عليه ، إلى آن وافاه اجله(4.

وتشير بعض المصادر إلى آنه تولى قضاء همذان، بالتحريك والذال الغجمة، وهي مدينة في وسط الجبال، في بلادهم العجم، اشتهرت بالماء العذب ، والهواء الطيب، والبرد الشديد، وهي آكبر مدينة فيها، ولا صحة (1) المرجع السابق، الصفحة نفها (2) المرجع السابق (4) انظر صفعة 216 ف 216 من هذا الكتاب .

(4) طبقات الشافمية ، الإسنوي : 547/1 ، شذرات النهب : 212/5، وانظر: صنحة 3216 من هذا الكتاب 5) شذرات النمب : 21279

مكانة ابن أبي الدم العلمية : 1- تفقه ابن أبي الدم على المذهب الشافعي، وصار إماما فيه، كما يقول ابن العماد(1)، وكان صاحب حلقة وطلاب، ويبدو هذا واضحا من مقدمة كتابه "الدرر المنظومات * : "وأن جماعة من أصحابه المشتغلين عليه بعلم المذهب الشافعي سألوه وضع كتاب في ms010 أدب القضاء... وأن الموانع تمنع، والاشتغال بتنقيح المذهب وتحقيقه يشغل عن ذلك ويقطع، وأن علم المذهب هو المرتبة العليا، وتحصيله هو المنية القصوى، إذ هو النافع في الدنيا والآخرى،(2).

ويشير في كلامه - رحمه الله - إلى تصنيف كتابه في الفقه الشافعي "شرح الوسيط" الذي بذل فيه جهدا رائعا، ويدل على غزارة علمه، وتبحره في المذهب، كما سنشير إليه.

واشتغل ابن أبي الدم بالحديث، فسمعه من العلماء في بغداد والقاهرة ودمشق، وحدث بها ، كما كان عالما باللغة والأدب ، وله نظم ونثر(4)، وكان عالما بالتاريخ والأخبار، وألف كتابين في ذلك .

هو مؤخ، وبحاث، وحدث، وفقيه، واديب، وشاعر، وقاض (1) يقول ابن السماد الحنبلي : ولي قضاء بلدة قمنان باسكان الميم ، وهذا خطأ، وكانه اشتبه عليه ذلك مع قبيلة قشان، باسكان المم وبعدها دال ، ولم آجد مرجما ذكر ذلك إلا ابن العماد ، (انظر: مراصد الاطلاع : 14643، تقوم البلدان ، أبو الفباء : 406 ، 416 ، مجم البلبان : 410/5) ، وقد تسرب هذا الخطأ إلى الأستاذ حيي علال سرحان التي حقق (أدب القاضي للماوردي : 459/2).

(2) شذرات الذهب : 213/5، (4) شنرات الذهب ، المرجع السابق، طبقات الشافعية الكبرى : 116/8، هامش

6 - تاريخ النبي ل والخلفاء إلى سنة 628 ه/1231 م(3) .

5 - تدقيق العناية في تحقيق الرواية(4).

6 - الفرق الإسلامية(6).

(1) هو الملك المظفر تقي الدين حمود بن الملك المنصور ممد بن المظفر تقي الدين عمر بن شاهنشاه بن أيوب، استر ملكا على حماة خ عشرة سنة وسيعة أشهر وعشرة أيام، ثم مرض فيها بالفالج سنتين وكسرا، وعاش ثلاثا وأربمين سنة ، توفي في جمادى الأولى مسنة 642 ه، أي قبل شهر من وفاة ابن أبي الدم ، وكان أميرأ ms012 على ميافارقين ، وهي أشهر مدن ديار بكر من بناء الروم ، وكان شها فطنأ يحب العلم وأعله ، وبنى أبراج حماة، وطاحونا على العامي، وصنع له كرة مدهونة، عليها جميع الكواكب، وجده عمر صاحب الأوقاف بحماة ومصر والفيوم ، وكان والده صاحب حماة أيضا، (انظر: تتة الختصر: 254/2 ، طبقات الشافعية الكبرى :242/7 ، وفيات الأعيان : 1283 ، فوات الوفيات : 18/2ء ، الختصر: أبو الفداء : 127/4، النجوم الزاهرة 25/10 ، مراصد الإطلاع : /1241 تاريخ الأبب العربي : 139/8) (2) الأعلام: 42/1، 7/1، تتسة الختصر: 255/2، كشف الظنون : 222/8 وح 457/2، الختصر: 13/4، طبقات الشافمية ، الإسوي : 547/1، طبقات الشافعية الكبرى : 116/4، مجم المصنفين 2124، تاري الأبب الى : 1298 (2) انظر تاريخ الأنب العري، بروكلمان : 1348 .

(4) خطوط ذكره الزركلي في (الأعلام : 42/1) ، وذكره بروكلان في (تاريخ الأنب العري : 140/86) ، ويوجد منه نسخة خطوطة في مكتبة متحف الجراير، بره 544 (5) هدية الارفين : 11/1 ، طبقات الشافعية، الإسوى : 547/8، شذرات النهب : 212/5، طبقات الشافمية الكبرى : 116/8 نقلا عن الوسطى ، مسبم المصنفين : 2113 ، تاريخ الأدب العربي : 1408.

8 - الفتاوى().

أهمية كتاب *الدرر المنظومات* في الفقه الإسلامي : 11 - لاشك أن كتاب "الدرر المنظومات في الأقضية والحكومات ،" يأتي في قمة كتب أدب القضاء عند الشافعية، من حيث التنظيم والترتيب والتبويب، ومن حيث الموضوع وتلخيص الأقوال الفقهية، وبيان أوجه الأصحاب في أحكام القضاء والدعوى والإثبات والأحكام .

12 - أما من حيث الترتيب والتبويب، فقد جاء كتابه في مقدمة وستة أبواب وخاتمة، وكل باب يتضن فصولا ومسائل وفروعا.

أما المقدمة فبين فيها دواعي التأليف، وسؤال طلابه في المذهب وضع كتاب في أدب القضاء ، فأجاب سؤلتهم بهذا الكتاب الذي يضم المسائل الحسنة الغريبة، والفروع المستحسنة العجيبة ، ويجمع بين طريقق العراق وخراسان، ويحتوي على المراسم والاصطلاحات ، والوقائع الحكمية، والفوائد الغزيرة، والنماذج من علم الشروط ، كما بين في المقدمة فضل علم الفقه عامة، وعلم الأقضية والأحكام خاصة(2) .

وفي الباب الأول تكلم عن صفة القضاء وفضله وحكم الدخول فيه، والنصوص والاثار الواردة فيه، وذكر صفة القاضي، وشروطه، وكيفية عقد القضاء، وأداب ms013 القاضي: (1) هدية العارفين : 11/1 ، وانظر صفحة 264 من هنا الكتاب ، والمامش3 فيها (2) هدية المارفين : 11/1، كشف الظنون : 1642، مجم المصنفين 2123 ، وهنا الكتاب يشير إلي المؤلف كثيرأ ، فيقول مثلا : ص 421 : وقمت هذه المسألة عندنا في القتاوى، فقلت : 0..

============================================================

وذكر في الخاتمة مسائل وقواعد كلية، كثيرة التداول لدى الحكام، كثيرة النفع لمن يتعلمها(1)، فيكون بذلك قد أحاط بالموضوع من ختلف جوانبه، مكتفيا بالأصول العامة، والقواعد الشاملة ، وضرب المثال والأنموذج، ليسير على منواله الفقيه والقاضي، ويستنير به كاتب السجلات والمحاضر، ليتجنب الثغرات القي تكون سببأ للاختلاف، ويدفع الضرر عن المتعاقسدين والمتخاصمين(4)، بينا ترك ماتندر حوادثه وتقل المحاكمات فيه، كالجنايات والسير والمهادنة والجزية والحدود().

) صة 162 1000 24

اهداف المصنف وخطته: 14 - كان هدف ابن أبي الدم من كتابه أن يجمع أحكام أدب القضاء في المذهب الشافعي، باختصار من جهة، وبالنص على الأحكام المهمة والمباد العامة في المذهب من جهة ثانية ، وأنه يريد أن يضرب بعض الأمثلة التطبيقية ، أو يذكر نماذج من التوثيقات والشروط ... التي تتضمن الأسس العامة في كل جاتب ، أو في كل نوع من العقود ، ويصرح - في أكثر من موضع - أنه لايريد التوسع والإحاطة والتفصيل ، لأن من لايدرك القليل ليقيس عليه، فلا يفيده الكثير، ويبغي آن يكون كتابه جامعا مبسطأ يحتاج إليه الطالب والعالم والفقيه والمتفقه.

ويمكننا أن نستعرض خطة المصنف ، ومزايا كتابه ، بالأمور الأتية : (1) وتكفي المقارنة بين الكتابين لتظهر قوة أسلوبه وحن ترتيه انظر: مقدمة العقد وصفته ولزومه

16 - الواقعية والبعد عن الأمور النظرية : وهذه الصفة فرع عن سابقتها، وهي من شية القضاة الذي يتصلون بالناس ، وينظرون في التعامل اليومي ، وكانت خبرته القضائية منارا له في اختيار الأحكام الشرعية والآراء الفقهية التي يتعرض لها القاضي ، كما صرح كثيرا(2)، مثال ذلك أنه بعد أن ذكر شروط القاضي، وخاصة شرط الاجتهاد، بين أن هذه الشروط غير متوفرة، وأنه يصح تولية العالم الذي يعرف أحكام مذهبه (2).

17 - تعدد الأقوال في المذهب : يأتي ابن أبي الدم بالأقوال الكثيرة ، وآراء الأصحاب في المذهب ، ويوفق بينها ، ويوجه كل قول(2)، وقد التزم هذا في أغلب الحالات ، فكان يكثر من ذلك في كل مسألة جزئية ، وفي كل فرع، ويبين مافيه من الوجهين آو القولين أو آكثر، ويذكر كل قول وينسبه إلى صاحبه مع التعليل ، وبيان ms015 القول أو الوجه الراجح ، على آنه في كثير من الأحيان كان يسكت عن الترجيح ، ويكتفي بذكر القولين أو الوجهين في المسألة ، ويشير أحيانا إلى غرضه في ذلك، فيقول : وهذا الوجه بعيد ، لكنا نذكر هذه الوجوه لغرابتها وحسنها ، وحصرها والاطلاع عليها(6) 18 - المقارنة مع المذاهب : كان - رحمه الله - يقارن في المسائل مع المذاهب الأخرى، بأسلوب يسوده التسامح والاحترام لائمة المذاهب، ولكن 1) انظر صقة 116 وما بدحا، 127، 304،129 (4) صفحة 26، .8، 81، واتظر بنكل خاص نقده المنيف للافتراضات الحيالية صفحة 441 ف 505.

============================================================

ثانيا : الشفعة لمن يشترك في ممر الدار(2) .

ثالثأ : رهن المشاع، فقد أشار إلى "جوازه في مذهبنا، خلافا للمذهبين" ، علما بأن مذهب الإمام مالك الجواز ، وأنه يوافق الشافعية في ذلك(2).

رابعا : نقل رأي آبي حنيفة بعدم سماع شهادة شاهد الفرع على شهادة شاهد الأصل، حتى يزكيه هذا الفرع(4)، وهذا رأي الإمام محمد بن الحسن ، وهو المرجوح في المذهب الحنفي، وأما المختار الراجح فهو رأي الإمام أبي يوسف ، وهو أن شهادة الفرع تقبل ، وإن لم يعدل الأصل ، وهو الموافق لرأي الشافعية(5).

خامسا : تقل الاتفاق بين الشافعية والحنفية في سماع الدعوى على الغائب (5) تقل الحصكفي الحنفي رحمه الله في كتابه * الدر الختار، قولا للشافعي وهو رآي المزني المرجوح في المنب ، (انظر : صفحة 404 هامش 8) ، وهنا الأمر يفع كثيرا في كتب الفقه، فينتقل أحدهم رأيأ عن غير مذهبه، وقد يكون النقل خطأ ، أو أن هذا الرأي لأحد علماء المذهب ، وقد يكون رأيأ مرجوحا أو ضعيفأ في المدهب، فينقله على أنه رأي المذهب، ولهنا منع العلماء نقل الآراء المذهبية من غير كتب المذهب نفسه

19- وقد خالف المؤلف الصواب في نقاط محصورة، تعقبته فيها، وبينت الصواب في كل منها(1)، وهذا لايعيب الكتاب، ولا ينقص من فضل المصنف ومكانته العلمية، فالعظيم من تحصى أخطاؤه، وتعد هفواته، فقمت بتحقيق هذه المسائل، وبينت القول الصحيح فيها، مع ذكر المراجع والمصادر في ذلك.

20 - ذكر القواعد الأصولية : كان ابن أبي الدم - رحمه الله - يتعرض أحيانا للمسائل الأصولية ، فيحررها ، ويبين أن الاختلاف في الفروع ناتج عن الاختلاف في الأصول ، وهو منشأ النزاع بين الفقهاء(4) ، ثم يحرر القاعدة الأصولية ويشرحها، ويبين مناط الخلاف، وتحقيق الأقوال، ونتائج الاختلاف الواقع فيها ، مثاله : مسألة : هل المجتهد المصيب واحد أو أكثر(5) ؟

21 - الدقة العلمية : وفوق كل ذلك فقد كان يحرر المسائل الفقهية تحريرا دقيقأ، ويفصلها تفصيلا أصوليا ، فيبين منشأ الخلاف ، ويعين الأحكام المتفق عليها ، والحالات المختلف فيها ، ويذكر آراء الفقهاء في كل ذلك : 22 قوة الشخصية : ويظهر من خلال البحث شخصية ابن آبي الدم في فقرات الكتاب ، وذلك أنه ينقل الأقوال والاختلافات ، ويوجه كل قول، ثم يبين رأيه وتعليقه بصراحة وجرأة، ويعلله بما يقتنع به، آو بما يراه مناسبا (2) فقرة 23، فقرة 14.

.594 ،541 ،43 41 111 ،14814427 (4 (4) فقرة 129 18

23 - الابتكار : لم يكن ابن أبي الدم يعتمد على مجرد النقل ، بل كان له -أحيانا- ابتكارات يشير إلى عدم النص عليها ممن سبقه، وأنها من بنات فكره().

24 - الترجيح بين الأقوال : وكان يحقق بعض المسائل، مبينأ مناط الخلاف ، ثم يبين ما يراه صالحا للتطبيق ، أو أقوى دليلا ، أو أسد نظرا ، أو أقرب قياسا وموافقة لغيره من الأحكام ms017 أو المقدمات أو الأشباه والنظائر (5).

25 - الأسلوب القويم: أما أسلوبه فهو منطقي تربوي علمي، فينتقل من المعلوم إلى المجهول، ومن البسيط إلى المركب، ومن المقدمات إلى النتائج، فكان في مطلع كل فصل آو باب يقدم له بمقدمة تتعلق به، أو بقاعدة عامة تنضوي تحتها المسائل ، وكان في نهاية كل فصل يمهد للفصل الذي يليه، وكان لا يغفل عن بيان غايته وغرضه من البحث، سواء فيما أثبته أو فيما تعمد اغفاله، وأسلوبه رصين متين ، وفيه أدب رفيع(2).

2) قرة 13 وما بدها. 421، 548.

(4) فقرة 140، 626، 726، وانظر بحثه القيم عن القية، فقرة 524.

(6) انظر: الفقرات 2-1، 18، 21

============================================================

26 - وهذا الكتاب في مجموعه لا يختلف كثيرا عن القواعد العامة في المرافعات وأصول المحاكات التي تسربت إلينا من الغرب إيان الاستعمار البغيض، وبقيت نافذة في بلادنا حتى اليوم ، على الرغم من جلاء المستعمر عن الوطن ، وعلى الرغم من المساوى الكثيرة ، والأعباء الثقيلة التي يرزخ تحتها المواطن العادي ، كالإجراءات المعقدة ، والمواعيد المسترسلة في أروقة المحاكم ، ودور القضاء(1).

30 - وهذا الكتاب يعتبر مرجعا خصبأ للقضاة والمحامين ورجال القضاء ، في حل المشاكل والمعضلات الكثيرة التي يواجهونها في أعمالهم ، ويمتاز- عما وصل إلينسا من الشرق والغرب - أنه من وضع وتصنيف وترتيب سلفنسا (1) انظر : أصول الحاكمات الشرعية والدنية ، للقق : ص92، 97، 241 ،

(1) لم أجد في كتاب الضوه اللامع لأهل القرن التاسع ، للسخاوي ، ترجمة للاسم المذكور، وإنما ذكر ترجة باسم محمد بن علي بن حمد بن هادر ، الكال بن العلاء ، ناصر الدين القاهري ، الشافعى القادري ، ويعرف بالطويل، وقد جمع الفقه والحديث والنحو والقرآن والعربية وغير ذلك، ويظهر آنه ليس هو الناسخ ، (انظر : الضوء اللامع : أبب القضاء (3)

34 - وهذه النسخة جيدة بشكل عام، وقميل النفس إلى الاعتقاد بالصحة الكاملة لنصوصها ، وذلك أنه ثابت بين سطورها آنها قوبلت على نسخة مقابلة على نسخة المصنف (1، ووجد على الهامش تصحيحات وتصويات، مع استدراك النقص فيها ، وأن كتابة هذه النسخة القي بين آيدينا قريبة العهد من حياة المؤلف ، كما أثبت كاتبها المقابلة في الهامش بلفظ "بلغ مقابلة" في عدد كبير من الصفحات، وإن نسبة هذا الكتاب إلى المصنف أمر لايتطرق إليه شك ، فقد ذكر ذلك كل من تكلم عن حياة ابن أبي الدم ، كما أن معظم فقهاء الشافعية تقلوا عنه في أبواب الدعوى والقضاء والإثبات بالشهادة واليين .

35 - ولكن هذه النسخة التي بين أيدينا لم تنج من عوادي الزمن وحوادث الأيام ، فأصابها العفن والرطوبة ms021 التي أتت على أجزاء من الورقات الأخيرة منها، وكانت الرطوبة شديدة في الورقتين الأخيرتين ، مما دعا القائمين (1) على الصفحة الأولى ذكر لبعض ملاك الكتاب، بعضها غاهر واضح مترو، وبضما مشلوب عليه، وأقدم تاريخ للتلك عليها عام 131 ه، )ا كتب على الصفحة الاولى اسم الكتاب ، واسم مؤلفه ووفاته، تقلا عن كلف الظنون (2) انظر صفحة 268 من هذا الكتاب، هامش 2

نخةف: 36 - ويوجد لهذا المخطوط نسخة في المكتبة الأهلية في باريس برقم 116، وكتب على الصفحة الأولى منها : كتاب أدب القضاء ، الشيخ الإمام العلامة قاضي القضاة، شرف الدين ، ابن أبي الدم الشافعي، رحمه الله، وجاء في الصفحة الأخيرة منها : وكان الفراغ من تعليقه في اليوم المبارك، نهار السبت، عاشر شوال المبارك، سنة اثنتين وخمسين وثمان مائة، وحسبنا الله ونعم الوكيل: 36 - وأحضرت "الميكروفيلم " لهذه النسخة من فرنسا، ويتكون من 157 ورقة، وفي كل ورقة 19 سطرا، ولم يذكر عليها اسم الناسخ، وقد كتبت سنة 852 ه، وهو وقت قريب من نسخة الأصل، آي بعدها بست سنوات فقط، ويظهر من المقابلة أنها مأخوذة من أصل آخر غير الأصل الذي نقلت منه الخطوطة السابقة.

28 - وهذه النسخة جيدة مكتوبة يخط نسخ واضح مقروه، الشكل فيها كثير، وفيها سقط كثير جدا، وقد يسقط منها كلمة أو كلمتان، وأحيانا يسقط سطر وسطران، وفي بعض الأحيان بضعة أسطر، ولا يوجد عليها ما يدل على آنها قوبلت على الأصل المنقولة عنه: 39 - وهذه النسخة ناقصة في وسطها، فقد ترك الناسخ كتابة الباب السادس بأجمعه، وهو بعنوان : في الشروط المكتتبة في المحاضر والسجلات 35

2 - قابلت بين النصين بشكل كامل ، وأثبت الفرق بينهما ، فإن اتفق النصان فذلك من فضل الله وتيسيره ، وإن اختلف اللفظ آو العبارة بين الأصل ونسخة ف قارنت بينهما ، فإن ثبت لدي - قطعا . صحة الأصل أثبته، ولا أشير في الهامش إلى نسخة ف إلا نادرا، وفي حسالات قليلة، بغية الاختصار، وخشية الإطالة بما لا فائدة منه ، وإن ترجح لديي - بساء على الظن الغالب - عبارة الأصل فقد أثبته في المتن ، وأشرت في الهامش إلى عبارة أو لفظة نسخة ف ، ليكون أمام القارى وجهتان محتملتان مع ترجيح الأولى، وإن ترجح لدي - على الظن الغالب . العبارة في نسخة ف فقد أثبتها في المتن ، ووضعتها بين قوسين () ، وأشرت في الهامش إلى نص الأصل، وإن تساوى الأمران والاحتمالان في الأصل وفي نسخة ف ، أبقيت عبارة الأصل في المتن ، وأشرت إلى نسخة ف في الهامش ، وإذا كانت عبارة الأصل صحيحة واضحة، ولكن يوجد في نسخةف لفظ أو عبارة أخرى تدل على معنى صحيح آخر، فإني أذكره غالبا في الهامش : فأقول : وفي نسخة ف كذا .

============================================================

43 - والمخطوط يبحث عن أحكام النكاح، ويبدا الكلام - في القسم الموجود - عن اختيار الزوجة... وفي الورقة 92 وضع الناسخ عنوانا بالأحمر: فصول متفرقة من كتاب أدب القضاء لابن أبي الدم ، فنقل حوالي عشرين ورقة، ثم تابع كلامه عن ولاية الزواج ، وولاية المال والنفقات ، اعتبارا من الورقة 1/112.

4)- ويظهر لي من مقابلة هذه النسخة مع نسخة الأصل ونسخة ف آن هذه الورقات منقولة إما من نسخة ف مباشرة ، وإما أنها منقولة من الأصل

والنسخة بشكل عام قديمة، وقد اكلت الأرضة بعض جوانبها ، ويظهر في أولها آثار الرطوبة والعفونة على الجوانب ، ولكن الخط واضح ومقروه.

أما القسم المنقول عن ابن آبي الدم فهو فصول متفرقة وغير مرتبة من أدب القضاء، وكان المصنف يتصرف في العبارات ويحذف ما لايراه لازما، ويختصر الجمل ويعقب عليها أحيانا بقوله : قلت(2) .

46 - واعتدت على هذه النسخة في التحقيق بإصلاح بعض الألفاظ ، (1) طبقات الشافعية الكبرى : 1959 (2) المرجع الابق : 1028 .

(4) انظر ورقة 81رب من هنه النسخة 28

اصطلاحات ابن آبي الدم في * الدرر المنظومات* : 47 - كان المصنف رحمه الله يشير إلى كثير من المصادر والمراجع، ويرمز إلى العلماء والقضاة باختصار، ويستخدم بعض الاصطلاحات والرموز فيها، وهي في بجملها مصطلحات معروفة في المذهب الشافعي، وذكرها كثير من فقهاء الشافعية في مقدمات كتبهم(1)، نستعرض بعضها فيما يلي : أولا - أبو إسحاق : يطلقه على ثلاثة أشخاص مفرقا بينهم بما يلي : - إذا قال : الشيخ أبو إسحاق، فيقصد الشيرازي صاحب "المهذب" و "التبيه"، المتوفى سنة 678ه.

6 - إذا قال : الأستاذ أبو إسحاق، فيريد إبراهيم بن محمد الإسفرايني، المتوفى سنة 418ه.

3 - وإذا أطلق، وقال : أبو إسحاق، فيعني إبراهيم بن أحمد المروزي، المتوفى سنة340ه.

ثانيا : أبو علي : إذا أطلقه أراد به أبا علي السنجي ، وقد يذكره بلفظ "الشيخ أبو علي": (1) انظر: مفي المتاج: 12/8 ، الجوع ض الهنب : 10278

خامسا : طريقة العراق : وهي إحدى طريقتين للمذهب الشافعي، في القرن الرابع والخامس الهجريين ، بزعامة أبي حامد الإسفرايني (406 ه)، والطريقة الثانية : هي طريقة خراسان بزعامة القفال المروزي (617 ه) ، ثم جاء الشيخ أبو علي السنجي (430 ه)، تليذ القفال ، فجمع بين الطريقتين ، بعد أن درس في العراق على الشيخ أبي حامد الإسفرايني أيضا وقد تركت هاتان الطريقتان أثرا ظاهرا واتجاهما بارزا في كتب المذهب الشافي ومصفات علمائه فيه عملي في التحقيق : ب4 - يتجلى العمل في التحقيق بالنظر في الكتاب من حيث النص، ومن حيث الدراسة والهوامش التي تمت على النص، ويمكن تلخيص ذلك بما يلي: - تقويم النص وإصلاحه، لإظهاره بأفضل عبارة، أو صياغة، أو ترتيب، يتفق مع المعنى، ومع مقتضى الأسلوب، وبما يناسب الأحكام الشرعية الصحيحة، وذلك بالاعتماد على كتب الفقهاء التي تتناول الموضوع، وبالمقارنة مع الكتب القي اقتبس منها بعض النصوص، كالمهذب والتنبيه

5- تحقيق ms026 المسائل العلمية وذلك بأمرين : الأول : بيان المراجع الفقهية المعتمدة التي تتفق مع نقل المصنف في إظهار الأقوال المتفق عليها ، والقول الراجح أو المعتمد في المذهب .

الثاني : بيان القول الأصح ، أو الوجه الراجح ، أو السدليل الأقوى في (1) انظر فهرس المصطلحات والمفردات في آخر الكتاب

1 - السعي بقدر الإمكان لتحقيق النصوص التي اقتبسها المصنف من كتب سابقيه، وذلك أن كثيرا من الكتب القي اعتد عليها قد فقدت، كما سيظهر من الفهارس ، وكانت الإشارة إليها إحياء لاسمها، وذكرى لأصحابها، وبعضها لايزال مخطوطا في دور الكتب والمتاحف الأثرية والبيوتات المجهولة، دون إمكان الرجوع إليها ، وماعدا ذلك فقد أجهدنا أنفسنا في البحث عن الكتب والنصوص التي اعتد عليها أو أشار إليها، متى وقع تحت أيدينا، وخاصة "كتاب الأم" للشافعي ، و"المهذب" للشيرازي، و" الحاوي الكبير" للماوردي 7 - تعرض المؤلف للمقارنة والموازنة لبيان أقوال المذاهب الأخرى، وقد حققت هذه المسائل، ورجعت إلى كتب كل مذهب التي يعتدها أصحابه، وبينت المصادر والمراجع التي يمكن الاطلاع عليها للتوسع في هذه المسائل ، مثل : رد المحتار لابن عابدين ، وبدائع الصنائع للكاساني ، وفتح القدير لابن الهمام، ودرر الحكام لمنلا خسرو، وختصر الطحاوي، في الفقه الحنفي، وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير، والفروق للقرافي، وتحفة الحكام، وشرح ميارة، وحاشية العدوي، وبلغة السالك، وقوانين الأحكام الشرعية، وتبصرة الحكام ، وبداية المجتهد، في الفقه المالكي ، والمغني لابن قدامة، والمحرر في الفقه، وكشاف القناع، والقواعد لابن رجب، والإفصاح لابن هبيرة، في الفقه الحنبلي ، ومغني المحتاج، ونهاية المحتاج، وشرح المحلي، والمجموع، والمهذب، وحاشية البجيرمي، وحاشية الباجوري، وجواهر العقود، في الفقه الشافعي: 42

1- وضعت عناوين للمسائل التي تحدث عنها المصنف وذكرها تحت عنوان عام وشامل، أو جاءت عرضا واستطرادا في حديثه ، وتأكيدا للأمانة العلمية، وحفظا لعبارات المصنف فقد وضعت هذه العناوين وجميع الجمل والعبارات التي اكملتها وأضفتها من عندي ضمن معقوفتين هكذا ا، بينا وضعت المقردات والجمل التي وجدتها في الهامش، أو من نسخة ف أو سخةب، بين قوسين هكذا ()، كاوضعت آرقامأ متسلسلة للفقرات ليسهل الرجوع اليها والإحالة عليها .

(1 - عملت في آخر الكتاب فهارس تفصيلية للموضوعات والمراجع -43

الثانية : أن المصنف كثيرا ما يشير إلى ms028 كتب مفقودة لا يوجد لها أثر في دور الكتب، ولا في فهارس المخطوطات الموجودة بين أيدينا، وهذا يعرقل الخطة التي سرت عليها بتحقيق الأقوال التي وردت في كلام المصنف، أو تحقيق النصوص التي أخذها من غيره ، وذلك مثل : "التعليقة " للقاضي حسين، و"التلخيص" لابن القاص، و"الشرح الكبير" للشيخ أبي علي الستجي، و"أدب القاضي" للإصطخري: 5- وأخيرا .. هذا هو كتاب " الدرر المنظومات في الأقضية والحكومات" ، لابن أبي الدم ، أقدمه بين يدي القارى، وقد سعيت أن

ولا يسعني إلا أن أتقدم بوافر الشكر والتقدير إلى مجمع اللغة العربية بدمشق، الذي تفضل بالموافقة على إصدار هذا الكتاب ونشره، مساهمة منه ياحياء التراث الإسلامي الزاخر، وإنقاذ المخطوطات الكثيرة، وأبراز النواحي الحضارية في تاريخنا، لنصل بين ماضي هذه الأمة وحاضرها، ونرسي حجر الأساس لمستقبلها ، كما أشكر لجنة التراث في المجمع ، وأشكر جميع الأساتذة والزملاء الذين أسدوا إلي معروفا ومساعدة في هذا الكتاب . راجيا الله تعالى أن يقبل منا هذا العمل في خدمة الشريعة الغراء ، وأن يكون خالصا لوجهه الكريم ، ومدخرا لنا في صحيفة الأعمال، يوم لا ينفع مال ولا بنون إلا من أتى الله بقلب سليم.

وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين د مصطفى الزحيلي كلية الشريمة بدمشق

ز و اوا باور ند وله 1د واره د ند أز بهنهار ترنو اه ل 2 نه زنو ول: ة 9

1 طلما العضر بي مذا الثان واشتتر خو العم ذلك ندة سجين والموانع تنع والاتمال .

بتنفيخ المنفي وخقيقد يشغل هن ذل ويقطع فان علم الذهبه والمنيةالفليا 1 وقله الينبة اللفري اذ مو النافع فولله با و الاخري ونماز الخوالنه يلزرمة 1 بعد اخري اللزاشنعنت الله تعالى راشتخرنه واشتمددله توفبقه وضرايت: واجنث سؤال واسعفتهم طلبتم لوجوب حقصروتعبنه وعلقت ماع ضرفجقد العلم يمربالمنايا الجتبة القربد والزوع الشتخشنة العجيبة المذكونه فنهيا 04 طريفتيالجرات وخراشان والنيا عنى جمعها مزلعذم بزله مةالزمان، وما اضط طينه الجكام بز المراضم الشزهبه*والوقابع لمك ميه، جملا كشره ومرايد فزير صورة الصغحة الأولى من نسخة المكتبة الأهلية بباريس* نخةف" 51

هاليت عاشرشهرشوال ز: 1117 ه المهارك سنة اثناده ومبين ونانها لمايه فصبناه كالله وغمه ه الوها باكه صورة الصفحة الأخيرة من نسخة المكتبة الأهلية بباري * نسخة ف 52

2 - وبعد : فان أولى ما أعملت فيه القرائح ، وعلقت به الأفكار اللواقح، (1) اللفط من نسخة ف ، وفي الأصل : وصفته (2) الحتد : الأصل والطبع ، والخالص الأصل ، من حتد حتدا كان خالص الأصل فهو حتد، (القاموس ا: 246/1، المنجد : 117) (2) مشخما: رجل صلب الجم كقعد : أي شديد عند الاختبار والتجربة، أو شديد النفس (القاموس اليط: 142/4) (4) مابن القوسين زيادة من نسخةف

هذا، مع أن هذا العلم هو على الحقيقة (كالعلاوة في) (2) بقية علم المذهب وغيره ، والله تعالى يغصنا(4) من الزلل ، ويوفقنا(1) للصواب في القول والعمل، بمنه وكرمه.

(1) انقم علاء الشافعيسة لي أسلوب البحث والاجتهاد والتفريع في القرن الرابع والخامس المجريين إلى طريقتين ، طريقة العراق بزعامة أي حامد، أحمد بن محمد بن أحمد، الاسفرايقي (ت 406 ه) ، وطريقة خراسان أو المراوزة بزعامة الامام أبي بكر، عبد الله بن أحمد بن عبد الله ، المعروف بالقضال المروزي (ت 417 ه) ، وتلميذه القاضي حسين بن حمد بن آحمد المروروزي (ت 462 ه) ، وكان علماء خراسان إذا أطلقوا مذهب الحديث أرادوا به منب الشافعية ، ثم جاء الشيخ أبو علي ، الحسين ين شعيب بن حمد السنجي (ت 420 ه)، من تلاميذ القفال وجمع بن طريققي العراق وخراسان (2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : والقي (3) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وفي الأصل : ومما اصطلح ، وفي هامش الأصل : ذكرت . صح (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل ms034 : بذكر .

5) في نخة ب زيادة : وذكرت من كثير (6) اللفظ ساقط من الأصل، ومن نسخةف .

() قلاوة الشيء : بالضم أرفعه ، وعلم القضاء من أجل العلوم قدرا وأعزها مكانا وأشرفها ذكرا ، وفي الأصل كالغلاوة على ، وما أثبته في الأعلى من نسخة ف ننهف: بص (4) في نسخةف: يوفق

الباب الأول : في صفة القضاء .

الباب الثاني : فيما يجب على الحاكم في الخصوم والشهود().

الباب الثالث : في الدعاوي والبيناث ومجامع الخصومات .

الباب الرابع : في الشهادات .

الباب الخامس : في إنهاء ما جرى عند الحاكم المتنازع(2) لديه إلى قاض آخر.

الباب السادس : في الشروط المكتتبة من المحاضر والسجلات والكتب الحكية، وكتب الابتياعات والوثائق والإجارات وغير ذلك:

(2) في نسخة ف : فيما يجب على الحاكم والشهود والخصوم ، وما في الأصل أصح لأن هنا الباب للحديث عن واجبات الحاكم في الشهود والخصوم () في تسخة ف : المنارع.

51-

الترغيب في القضاء) : 5 - القضاء تلو(1) النبوة ، وخلق الله تعالى الخلق ، وكلفهم الأخذ بالشرائع، وابتعث(2) رسله صلوات الله وسلامه عليهم قضاة؛ ليحكوا بينهم، قال الله تعالى : ({ كان الناس أمة واحدة فبعث الله النبيين مبشرين ومثذرين ، وأنزل معهم الكتاب بالحق ، ليحكم بين الناس فيما اختلفوا (1) التلو : ما يتلو الشيء ، والتلو : التابع ، ورجل تلو كمدو لا يزال متبعأ ، والتلو الرفيع ، (التاموس 4) في ةف: وبث

لرسل القضاة ، قائلين سمعا وطاعة ، إذا دعاهم القاضي إلى إتيان(1) مجلس حكمه وقضائ(1)، فقال تعالى : ({ إنما كان قؤل المؤمنين إذا دغوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم آن يقولوا سمعنا وأطعنا} الآية (11) فاستحب بعض أصحابنا من ههنا أن يقول من دعاه القاضي : سمعا وطاعة، وقال [ب /2] عليه السلام : "إذا اجتهد الحاكم فآصاب فله أجران، وإن أخطأ فلة أجر واحد"(11)، وإنما أوجر على اجتهاده وبذل وسعه، لا على خطئه، وقال عليه (1) سورة البقرة /213.

(2) مابين القوسين بياض في الأصل (2) سورة المائدة /48.

(4) سورة المائة /48 5) ورة ص 267 (6 في هامش الأصل : قف على نم من امتنع عن اجابة داعي قال الزخشري : * منعه الشيء ومنع من وعنه وامتنع مته *، (أاس البلاغة : 117).

(7) ورة النور /48.

في نسخةف : إليم (1) تقص لفظ "إليه في نسخةف (10) تقص لفظ " إتيان في نخة ف (11) نقص لفظ * وقضائه في نسخةف (12) مورة النور/51 ، وتمام الآية : ({ وأولثك هم المفلحون ) (12) رواء البخاري وملم وأبو داود وابن ماجه والشافعي عن عمرو بن العاص، ورواه الترمذي والتسائي عن 58

(6) رواه أبو داود في سننه (172/2)، ورواه الترمني : (5674ه)، وقال ليس إساده عندي بمتصل، وانظر تفصيل ذلك في (ختصر سنن آبي داود للمنذري ومعه تهذيب ابن القم له: 212/5، ونصب الراية: 13/4)، 9

(1) رواه اسحاق بن راهويه في منده والطبراني في الكبير والأوسط، وأبو عبيد في الأموال ، (انظر : نصب الراية:17/4 ، الأموال : 13) .

(2) رواء البخاري وملم والنسائي وأحمد عن أبي هريرة، ورواه مالك والترمذي عن أبي هريرة وأبي سعيد ورواه مسلم عن أبي سعيد أيضا، وبقية الحديث كما في البخاري ومسلم : 0 الإمام المادل ، وشاب نشأ في عبادة الله ورجل قلبه معلق في الماجد ، ورجلان تحابا في الله اجتعا عليه وتفرقا عليه، ورجل دعته امرأة ذات منصب وجمال فقال : إني أخاف الله، ورجل تصدق بصدقة فأخفاها حقى لا تلم شماله ما تنفق يمينه ، ورجل ذكر الله خاليا ففاضت يناه، (انظر: حيح البغاري باشية الستي : 170/8، صحيح مل بثرح التووى: 120/4، سنن النائي : 19678، الفتح الكبير: 152/2 ، تحقة الأحوذي بشرح الترمني : 127) (4) رواه البخاري ومسلم وابن ماجه والبيمتي عن عبد الله بن مسمود بلفظ وفهو يقضي بها ويلها، اظر: صيح البخاري بحاشية السي : 171، صحيح مسلم بشرح النووي : ل8 ، سنن ابن ماجه: 140472، السنن الكبرى : 710) (4) أخرجه البيهقي عن ابن عياس بلفظ * إنا جلس الحاكم في مكانه هبط عليه ملككان يسددانه ويوفقان ويرشدانه مالم يجر، فإذا جار عرجا وتركاه* إسناده ضميف، وقال صالح جزرة : هنا لي له أصل ، (انظر: نيل الأوطار: 272/8، التلخيص الحير: 181/4) ، ورواء الطبراني في الكبير، (جمع الزوائد: 114/4) ، وروى الحاكم وابن ماجه والترمذي عن عبد الله بن أبي أوفى : إن الله مع القاضي مالم يجر، فإذا جار تبرأ الله عز وجل منه ، وفي رواية : فإذا جار تخلى الله عنه ولزمه الشيطان * (المستدرك :12/4 ، نيل الأوطار: 269/8، تحفة ms038 الأحوذي : 5/4)، ورواء مالك عن اين عمر، (الموطأ: 448) 1

فهذه الأحاديث بجملتها، بعضها مرغب، وبعضها مرقب، والمرغب منها عحمول على الصالح للقضاء [3/] المطيق لحمل عبئه، والقيام بواجبه، والمرفب منها محمول على العاجز عنه، وعلى ذلك يحمل دخول من دخل فيه من العلماء، وامتناع من امتنع عنه، فقد تقلده بعد المصطفى صلوات الله عليه وسلامه الخلفاء الراشدون(2)، سادات الإسلام ، وقضوا بين الناس بالحق ، ودخوهم فيه (أول)(4) دليل على علو قدره ، ووفور آجره ، فيإن من بغدهم تبع لهم ، ووليه بعدهم أئمة المسلمين من أكابر التابعين وتابعيهم.

الامتناع عن القضاء ا: 1 - ومن كره الدخول فيه من الأئمة مع فضلهم وصلاحيتهم وصلاحهم فهو محمول على مبالغة في حفظ أنفسهم ، وسلوك لطريق السلامة، فان الأمر فيه (1) رواه أحمد باسناد حن والبيهتي والطبراني في الأوسط والعقيلي وابن حيان في صحيحه عن عائشة رضي الله عنما، وفيه : "آته لم يقض بين اثنين في عمره* (انظر : نصب الراية : 15/4 ، جمع الزوائد: 192/4، نيل الأوطار: 269/8 - 220 ، التلخيص الحبير: 144/4 ، الفتح الكبير: 4 /53 ، بل اللام : 122/4) .

(2) رواه ابن ماجه وأحمد عن عيد الله بن ممود بمضاه، ورواء البيهقي في شعب الايمان والبزار، وفيه جالد بن سعيد، وثقه النائي وضعفه جماعة، وقد ورد في مساء آحاديث صحيحة كثيرة، (انظر: نن ابن ماجه: 25/2، نيل الأوطار: 26/8، مجمع الزروائد : 194/4) (2) وهم الخلقاء الراشدون الابقون إلى الإسلام والميشرون بالجنة ، وهم أبو بكر الصديق عبد الله بن عثان بن عامر، القرشي التيي ، خليفة الله . المتوفى ستة 12ه، وهمر بن الخطباب، أبو حفص العدوي، أمير المؤمنين الفاروق ثاني الخلفاء الراشدين ، المتوفى سنة 23ى، وعثان بن عنان ثالث الخلفاء الراشدين المتوفى ستة 25ه، وعلي بن أبي طالب، كرم الله وجهه ، ابن مم رسول الله لر وزوج ابنته فاطة الرعراء ، المتوفى ستة 4 ه انظر: الاصابة:2711/4، 124، 179، الاستيعاب : 11441023، 1044) (4) اللقظة من نسخة ms040 ف ، وفي الأصل : أولي

(5) المأمون أبو العباس ، عبد الله بن الرشيد بن المهي ، ولد سنة ms041 170 ه، سمع الحديث من أبيه ، ويرع في الققه والعربية وأيام الناس ، ولما كبر عني بالفلقة فجره ذلك إلى القول بخلق القرآن ، استقل بالخلافة بعد قتل أخيه الأمين سنة 198 ه ، وكان أفضل رجال بني المباس حزما وعزما وحلا ورأيا ودهاء وهيبة وشجاعة ، توفي آثناء ذهابه للجماد مع الروم . ودفن بطروس ة 218 ، (انظر : تاريغ الخلفاء : 206 ، فوات الوفيات : 01/1ه ، البداية والنماية: 274/10) (6) أبو ابراهم . اسماعيل بن يحيى ين اسماعيل بن عمرو بن احاق الزني، صاحب الإمام الشافعي، ولد سنة 13

ا191) ومنهم سفيان الثؤري ، وابو حنيفة(1 رضي الله عنها، روى القاضي آبو (4) (4 الطيب ان المنصور(11 استدعاهما وشريكا(1 فهرب سفيان من الطريق، وأحضر ابا حنيفة وشريكا فعرض على آبي حنيفة القضاء فامتنع، وقال آنا لا أصلح له، وعرض على شريك، فاعتذر بعلل فأزاحها، وقلده القضاء، وروى ابو 170 ، وكان زاهدا عالا جتهدا، قال الشافعى : المزني ناصر مذهبي ، صنف كتبا كثيرة منها الجامع الكبير والصفير والختصر والمتثور والترغيب في العلم وكتاب الوثائق، توفي نة 264 ه، ودفن بالقرب من تربة الإمام الشافعي بمقطم بصر، (انظر : تهذيب الأساء : 285/2، طبقات الشافعية الكبرى : 12/2، وفيات الأعيان: 19/1، الانتقاء: 11، عجالة المبتي وفضالة المنته في النسب : 112) (1) أبو عبد الله ، سفيان بن سميد بن مسروق ، الثوري الكوفي ، أمير المؤمنين في الحديث ، أجمع الناس على دينه وورعه وزهده ، وهو آحد الأئمة المجتهدين ، عين على قضاء الكوفة فامتنع واختفى، وروى عنه أصحاب الكب الستة، ولدسنة 15 ه، وتوفي بالبصرة سنة(16 ه، (انظر : وفيات الأعيان : 127/2، تذكرة الحفاظ : 203/8، عبالة المبتدي : 26 ، البداية والنهاية 124/10، خلاصة تذهيب تهذيب الكال: 296/1 ، التاج المكلل : 50) .

(2) الإمام أبو حنيفة النعمان بن ثابت بن زوطي التهي الكوفي ، أحد الإئمة المجتمدين، ولد سنة 0 ه، وأدرك أربعة من الصحابة ، أخذ الفقه عن حماد ، وكان عالما عاملا زاهدا، كثير الخشوع قال الشافعي : التاس عيال في الفقه على آبي حنينة، روى له النسائى، توفي سنة 150ه في بفداد، وقبره ms042 فيها مشهور. (انظر: وفيات الأعيان : 29/5، تذكرة الحفاظ : 18/1 ، مفتاح العادة: 192/2، البداية والنهاية: 17/10، تهذيب الأسماء : 2162، الطبقات السنية في تراجم الحنفية : 46/1 ، خلاصة : 15/2 ، التاج المكلل : 126، أبو حنيفة ، أبو زهرة الإمام أبو حنيفة ، الجندي) (3) أبو جمقر، عبد الله بن حمد بن علي بن عيد الله بن عباس، ثافي خلفاء بني الاس، ولد سنة 95ه، وبوي بالخلاقة سنة 17ه، وكان مهيبا شجاعا حازما كامل العقل ، يشارك في العلم والأدب والفقه، بفى مدينة بغداد، وتوفي أثتاء ذهابه للحج سنة 158 ه، (انظر: تاريخ الخلفاء : 256 ، البداية والتهاية: 121/10، فوات الوفيات : 4/1، تهذيب الأسماء: 203/2) (4) القاضي شريك بن عبد الله بن أبي شريك النخعي ، تولى القضاء بالكوفة أيام المهدي ثم عزله المادي ، وكان عالما فقيها فطنأ حدثا ذكيا فها عادلا في قضائه كثير الصواب ، حاضر الحجواب ولد ببخارى سنة 95 اد به البخاري، وخرج له مسلم متابعة وأصاب السنن الأربعة، وثفه يبى بن معين، توفي سنة 17 (انظر : وفيات الأعيان : 169/2 ، تذكوة الحفاظ : 244/1 ، خلاصة : 448/1 ، البداية والنهاية: 171/10، إعجام الأعلام، عمود مصطفى : 125).

فقال: أمير المؤمنين أقدر على كفارة يمينه مني، فحبسه المنصور اياما، ثم أحضره ، فقال له أبو حنيفة، يا أمير المؤمنين : آنا لا آصلح للقضاء، فإن كنت صادقا فلا أصلح، وإن كنت كاذبا فلا آصلح للكذب ، فرده إلى الحبس، وضربه بالسياط فلم يل، فأطلقه، هذه هي الرواية الصحيحة، وفي رواية : أنه لما (توعده) (2) إن لم يل أجاب ، فولاه قضاء الرصافة التي بناها (1) أبو جعفر محمد بن جرير بن يزيد بن خالد الطبري ، صاحب التفسير الكبير والتاريخ الشهير وغير ذلك من كتب الحديث والأصول والفروع ، كان إماما جتهدا، وكان عالما بالتفير والحديث ms043 والفقه والتاريخ، ولد سنة 244، وتوفي سنة 310 ه ببضساد ، (انظر : وفيات الأعيان : 542/4 ، طبقات الفقهاء : 12، البداية والنهاية: /145، التاج الكلل : *15).

(4) تاريخ الطبري : 619/7 ، ط دار المعارف بمصر 1966 () الحافظ أبو نعم أحمد بن عبد الله بن أحمد بن اسحاق بن موى بن مهران الأصبهاني ، كان من الأثمة الأعلام الخدثين ، وأكابر الحفاظ الثقات ، وكتابه حلية الأولياء من أحسن الكتب ، وله كتاب " تاريخ أصبهان" ومبم الصحابة وصفة الجنة ودلائل النبوة وكتاب في الطب النبوي والمتغج على البخاري ، والمتخرج على مسلم، جع بين الفقه والتصوف، قال الذهبي، صدوق، تكلم فيه بلا حجة، ولد سنة 226ه، وتوفي سنة 440ه، (انظر : وفيات الأعيان : 75/1 ، البداية والنهاية :5/14" ، طبقات الشافعية الكبرى : 18/4 ، ميزان الاعتدال : (4) الحافظ آبو بكر، أحمد بن على بن ثابت بن أحمد بن مهدي البغدادي ، المعروف بالخطيب البغدادي ، كان من الحفاظ المتقنين ، والعلاء المتبحرين ، وصنف قريبا من مائة مصنف ، أهمها تاريخ بغداد، فإنه يدل على اطلاع عظم، وكان فقيها وحدثا ومورخا، ولد سنة 292ه، وتوفي سنة 462 ه، ودفن ببضداد ، (انظر: طبقات الشافعية الكبرى : 29/4 ، وفيات الأعيان : 26/1، البداية والنهاية :101/12 ، التاج المكلل : 22) .

5) تاريخ بفداد: 22713.

(() الربع بن يونس بن حمد بن أبي فروة حاجب المنصور ومولاه ووزيره، وقلده الهدي الوزارة، ولما جاء الهادي عزله وأقره على الدواوين، فلم يزل حقى توفي سنة 169ى، وله له سنة، وصلى عليه الرشيد وهو ولي عمد (انظر: الوزراء والكتاب ، الجهشياري : 167، البداية والنهاية : 15710) .

(7) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل: تواعده، وهما بمعنى واحد، أي هدده ، (انظر: القاموس المحيط: (41 أدب القضاء(5) 16

(1) المادي أبو حد ، موسى بن العدي بن المنصور، رابع خلقاء بفي المباس، ولد بالري سنة 147ه، جد في قتل الزنادقة بوصية من أبيه ، كان فصيحا أديبا مهيأ شهأ، لم يل الخلافة قبله أحد أصفر منه في السن ، مات سنة 1، واختلف في ب موته ، (انظر: تاريخ الخلفاء 279، البداية والعاية: 15976) (2) هارون بن الصي محمد بن المتصور، خامس خلفاء بفي العباس ، تولي الخلافة سنة 170 ، وكان من أميز الخلفاء ، وأجل ملوك الدنيا ، كثير الغزو والحج، ولد سنة 148ه، وكان كثير الورع والعبادة ، يحب العلم وأهله ويعظم حرمات الإلام ، توفي سنة 193 ه بطوس آثناء الجهاد ، (انظر : فوات الوفيات : 1672 ، تاريخ الخلقاء : 282 ، البداية والنهاية: 213/10) (3) يوف بن يعقوب بن ابراهيم، ابن القاضي أبي يوسف، نظر في الرآي والفقه وسمع الحديث، وصلى بالناس الجمعة في بغداد بأمر هارون الرشيد، وولي القضاء بالجانب الغربي من بفداد في حياة آبيه، وقال ابن كثير: ولي قضاء الجانب الشرقي ببغداد ، ولم يزل على القضاء إلى آن مات سنة 192 ه ببغداد ، (انظر : البداية والنهاية : 212/10، المعارف : 416 ، وفيات الأعيان في ترجمة والده، 421/5) (4) محمد بن الحسن بن فرقد الشيباني ، أبو عبد الله ، أصله من حرستا، قدم أبوه من الشام إلى العراق وأقام بواسط قولد له بها، ونشأ بالكوفة، وطلب الحديث في المدينة على الإمام مالك، وحضر جلس آبي حنيفة تين وتفقه على ms046 أبي يوسف ، وصنف الكتب الكثيرة منما الجامع الكبير والجامع الصغير، والأصل أو المبسوط والسير والأثار وكتب النوادر، وكان من آفصح الناس ، دؤن وبشر علم أبي حنيفة، ولاه الرشيد قضاء الرقة ثم عزله عنها، وقدم بقداد ، ولد سنة 125 ، وتوفي سنة 186ه، توفي هو والكسائى في يوم واحد، فقال الرشيد: دفنت اليوم اللغة والفقه جيعا ، (انظر: وفيات الأميان : 324/3 ، تاج التراجم : 54 ، طبقات الفقهاء : 125 ، المعارف : 00ه ، التاج الكلل :105 ، البداية والنهاية: 202/10، تهذيب الأسماء : 40/1) : (5) الحسين بن صالح بن خيران أبو علي الفقيه الشافعي ، كان فقيها متورعا فاضلا زاهدا من كيار الأثمة ، عرض عليه القضاء فلم يقبله، وذكر ابن خلكان القصة للمذكورة في المتن ، توفي سة 320 ه ، (انظر : وفيات الأعيان : 400/1، طبقات الشافعية الكبرى : 271/2 ، طبقات الفقهاء : 110 ، الداية والتهاية : 171/11، تهذيب الأماء : 261/2) 17

(1) أحمد بن عمر بن سريج ، القاضي أبو العباس البفدادي، أحد ائمة مذهب الشافعي، وعنه انتشر المذهب الشافعي في الافاق، ولي القضاء بشيراز في أول آمره ، ثم امتنع وسمر بابه الوزير علي بن عيى ليلي قضاء القضاة فامتع، له مصنفات بلغت 0-4 مصف، وناظر داود الظاهري وابته عمدا ورد عليها، توفي سنة 206، وبلغ 57 سنة وستة أشهر، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 21/4 ، طبقات الفقهاء :108، وفيات الأعيان : 471، ضبط الأعلام : 12 ، البداية والنماية : 129/11، تهذيب الأسماء : 251/2) (2) في نسخةف : توليته (ج) اللفظ من نسخةف (4) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إنما (5) في الأصل بن بدون آلف، وهو خطا (6) أبو الحسن ، علي بن محمد بن موسى بن الحن بن الفرات وزير المقتدر بالله ، تولى الوزارة له ثلاث دفمات ، وكان يقبض عليه في كل مرة ، وتصادر أملاكه، ms047 كان يستغل من ضياعه أموالا كثيرة وينفقها على أهل العلم والدين والفقراء، وكان كاتبا كافيا خبيرا، يجلس للظالم ، ولد سنة 241 ه، قتله نازوك صاحب الشرطة مع ابنه سنة 212 ه، (انظر : وفيات الاعيان : 97/4 ، الكامل، لابن الأثير: 121/8، 123 ، البداية والنعاية : 151/81) .

(2) المقتدر بالله، جعفر بن المعتضد أحد بن طلحة بن المتوكل بن المعتصم ، من خلفاء بي الاس، ولد سنة 282، ولي الخلافة وعمره 12سنة، فاستصغر وغرجوا عليه ثم استقام الأمر له ، فاستوزر أبا الحسن على بن حمد بن الفرات ، فسار أحسن سيرة ، وكشف المظالم ، وكان جيد العقل ، صحيح الرأي ، لكنه مؤثر للشهوات واللهو والشراب والتبذير، ولي الخلافة من أولاده ثلاثة ، وقد استكثر من الوزراء فبلغ عددهم 14 وزيرا وفي سنة 220 ه ج مؤنس مع البرير فقاتلوه وقتلوه، (انظر: تاريخ الخلقاء : 8 ، البداية والنهاية : 11/1) (4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل: قضاء (9) ذكر القصه ابن كثير في (البداية والنهاية : 171/11) ، وابن الكي في (الطبقات الكبرى : 2733) وذكرا أن الوزير الذي طلبه هو علي بن عيى وزير المقتدر، وليس ابن الفرات ، وعلق على بن عيى على رفضه، فقال : إنما أرهنا أن نعطم الناس آن ببلدنا وفي مملكتنا من عرض عليه قضاء قضاة الدنيا في المشارق والفارب فلم يقبل ، وروى ابن السبكي عنه أنه قال : ما أردنا به إلا خيرا ، (انظر : طبقات الفقماء :110، مففي المحتاج : 372/4) وانظر ترجمة علي بن عيسى في هامش الفقرة عه من هذا الكتاب 18

(2) العبارة في نسخة ف : ومن جملتها من يحرم عليه الدخول فيه أو يكره، فلا شك آن الامتناع خير له (2) عقيب: خطأ شائع في كتب الفقه ، والصواب عقب، انظر : الصباح النير: 45/2 ط 1292 (4) في نسخة ف : يعتبر، وهو الموافق لعنوان الفصل التالي

(4) المدبر هو العبد الذي يعلق عتته على موت يده، ويمتبر المدبر عبنأ مادام سيده حيا، ويمامل معاملة العبد، وتطبق عليه أحكام الرقيق، وكذلك المكاتب يبقى عبدأ حق يدفع للسيد جميع المال، فالعبد مد ما بقي درثم ، كما يقول الفقماء، وهاتان الويلتان للترغيب في عتق العبيد ، (انظر : الأم ، للشافعي :144/6) (5) ما بين القوسين من هامش الأصل (6) المدالة لغة التوسط ، واصطلاحا ملكة في النفس تمنع صاحبها من ارتكاب الكبائر والرذائل ، ومن الإصرار على الصغائر 0

(2) اللفظ من ms050 نسخة ف ، وفي الأصل : وحكم 4) اللفظ من نخةف، ونسخة ب ، ورقة 105/أ، وفي الأصل : تنعقد، وفي هامش الأصل : تتفذ (4) في نخة ف زيادة وهي : خلافا للامام، حكاه الشيخ (5) محمد بن حمد بن حمد بن أحمد، حجة الإسلام الغزالي الطوي ، الفقيه الشافمي ، درس على إمام الحرمين الجويفي ، وتولى التدريس بالمدرة النظامية بيغداد ، وسلك طريق الزهد ، وصنف الكتب المفيدة في الفقه والأصول والجيل والفلسفة والأخلاق ، أهمها البسيط والوسيط والوجيز واحياء علوم الدين والمستصفى والمتغول والمنتحل وتهافت الفلاسفة، ولد سنة 45 ه، وتوفي بالقرب من لوس سنة 505 ه، (اتظر: وفيات الأعيان: 255/3، طبقات الشافمية الكبرى :191/6، البداية والنهاية : 12 /172، التاج المكلل : 248) .

(6) الوجيز، للغزالي : 2 /237 ، وعبارته في الوجيز: * فإن تعذرت الشروط وغلب على الولايات متغلبون فسقة فكل من ولاه صاحب شوكة نفذ حكه للضرورة، كا ينفذ حكم البفاة، () قول الفزالي هو ما عليه المتأخرون من حققي المنب الشافعى لثلا تتعطل مصالح الناس، قال النووي في *المنهاج : فان تعذر جمع هذه الشروط فولى سلطان له شوكة فاستا أو مقلدا نفذ قضاؤه للضرورة ، وعلق على ذلك جلال الدين الحلي ، فقال : قاله الغزالي في الويط تفقها، قال في * الروضة * كاصلما : وهذا حسن" (اتظر : نهاية الحتاج :240/8، جواهر المقود ، الأسيوطي : 255/2 ، مفني الحتاج :4 /37، حاشية قليوبي وهيرة على شرح المحلى :4 /297، الروضة : 11 /47) 1

والماوردي هو أبو الحسن، على بن عحد بن حبيب البصري المعروف بالماوردي، من وجوه فقهاء الشافعية وكيارهم، وكان حافظا للمذهب ، وله كتاب * الحاوي الكبير، الني يشهد له بالعلم الواسع والقضل الكبير والاطلاع على أحكام المذاهب وأدلتهم ، مع مناقشتها والرد عليها ، وهو خطوط في4 مجلتا، تولى القضاء في بلدان كثيرة، ثم استوطن بغداد ، ومن كتبه الأحكام اللطانية وأدب الدين والدنيا وتفسير القرآن الكريم والعيون والنكت وقانون الوزارة والاقتاع في المذهب وهو صغير ودلائل النبوة وغير ذلك في أصول الفقه والأنب، توفي سنة 450 ه، ودفن في بنداد وعمره 86 سنة، نبه الذهي إلى الاعتزال ، وهو بعيد ، (انظر : وفيات الأعيان : 444/2 ، طبقات الشافعية الكبرى: 267/5، طبقات الفقهاء : 121، البداية والنهاية : 12/A0، ميزان الاعتدال : 2 /155) (5) تسامل بعض الأساتنة الأفاضل عن المقصود من عيارة الماوردي * الحاكم القدل ، وأنه لا يبصد أن يفسر القارى : * الحاكم* ( هنا) بالإمام الأعظم ، وإلا لعبر عنه كثأته بكلمة * القاضي " ثم أضافوا : ومعلوم أن الحاكم الأعلى لا يجوز عزله بالفق مهما كان سببه ، سلوكا أو اعتقادا ، وليس كا تقل الصنف .. وأنه يجب أن يرفع غاشية هذا الوهم والحقيقة أنه لا حل لهذا التساؤل والاعتراض، وأن الكلام الذي نقله المصنف عن الماوري رحمه الله واضح وليس فيه التباس، لأن الماوردي استعمل لفظة * الحاكم بمعنى القاضي ، وذكره بعد قوله : جواز تقليده القضاء" ، أما الحاكم الأعلى فسماه المصنف بعد النص مباشرة " بالإمام، 2

القضاء من الأعمى): واحترزنا بالبصر عن الأعمى، فلا يصح تقليده القضاء على المذهب (1) أدب التاضي : 1: 126، وعارته : فان طرأ عليه الفسق بمد صحة تقليده بطلت ولايته بالضرب الأول ، وفي بطلانها بالضرب الثاني وجمان ، أصحها ماهنا لا تبطل ، وأصحما هناك لا تنعقد؛ لأنه لا يقلد إلا بتعديل كامل ، ولا ينعزل إلا بجرح كامل (2) جاء في هامش الأصل : وكذا إنا أغمي عليه أو عمي أو صم أو ارتد أو أخذ الرشوة أو خرج عن أعلية الضبط والاجتهاد لغقلة أو نسيان (2) هنا ما عليه المحققون في المذهب ، (انظر : المنهاج للنووي وعليه شرح الحلى :4 /299 ، مغفي المحتاج: (4) ما بين القوسين من هامش : الأصل (5) اللفظ من نسخةف ، وفي هامش الأصل : حال. صح (6) جاء في هامش الأصل : * الأصح أن ولايته لا تعود إلا بتوليه جديدة،.

قلت : قال النووي فان زالت هذه الأحوال لم تعد ولايته في الأصح، وبين ذلك وعلله الخطيب الشربيني (انظر: نهاية الحتاج :8 /445، مففي التاج: 81/4، الروضة 11 /129)

واحترزنا بالسمع عن الآضم ، فإن كان بحيث لا يسمع أصلأ لم تصح توليته، وإن كان بحيث يسمع لو أسمع صحت(2).

واحترزنا بالنطق عن الآخرس الذي تفهم إشارته، ففي صحة ولايته (431 قولان ، حكاهما الشيخ أبو علي(4) ، كالقولين في سماع شهادته ، وقطع البقوي(6 بعدم (5 (1) عبد الملك بن ms053 محمد بن عدي الجرجاني، أبو تعيم الاستراباذي ، أحد ايمة الملمين فقها وحديثا ، رحل كثيرا ، ولم يكن في زمانه أحفظ منه في الفقهيات وأقاويل الصحابة ، ولد سنة 242 ه، وتوفي سنة 223 ه ، وقال الحام 222 ه ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 245/2 ، طبقات الفقهاء :104 ، البداية والنهاية : (174111 (2) يقال إن ابن أبي عصرون قاضي قضاة الشام عمي في آخر عمره واستر قاضيا ، وألف كتابا في جواز قضاء الأعمى ، وسماه ملا كاتب جلبي في (كشف الظنون :1 / 561) : * رسالة في نفي قضاء الأعمى وجوازه ، لأبي سمد الله ، المعروف بابن أبي عصرون الشافعي الموصلي المتوفي خة ف1ه د، (وانظر : طبقات الشافعية الكبرى : 7/ 125)، وينسب بعض الفقهاء جواز قضاء الأعى إلى الامام مالك، وهو غير صحيح، ورده ا بن فرحون ردا قاطعا ، وحكى في اشتراط البصر الإجماع من مالك وغيره، ونسب ا بن قدامة جواز قضاء الأعمى إلى بعض الشافصية أيضأ ، وبالجملة فإن البصر شرط في تولية القضاء عند المذاهب الأربعة . (انظر : حاشية الباجوري على شرح الغري : 2512 هاية الحتاج :228/4، مففي التاج:4 /25، تبصرة الحكام : 25/1، بلفة السالك لأقرب المالك : 2 /206 ، المغفي : 10 /36 ، حاشية ابن عابدين : 5 /254، الأحكام السلطانية : 16، أدب القاضي الماوري: 122/1) (3) أدب القاضي للماوردي : 123/1.

(4) الشيخ أبو علي ، الحسين بن شعيب ين عمذ الكنجي ، الإمام الجليل والفقيه الكبير، أول من جمع بين ايقي المراق وخراسان، وصنف شرح المتصر الني ييه امام الحرمين بالنهب الكبير، وشرح تلخيص ابن القاص، وشرح فروع ابن الحداد، توفي سنة 430 ه، ودفن بجوار أستانه القفال *رو (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /244، وفيات الأعيان : 1/ 401 ، البداية والنماية : 5r/ 12، طبقات الفقهاء : 122، تهذيب الأسماء (191 12 (5) أبو حد، الحسين بن مسعود بن حمد، المعروف بالفراء البغوي ، أحد فقهاء الشافعية ، كان فتيها وصدث ومفسرا، صنف في التفسير معالم التنزيل* وفي السنة * ش السنة * والصابيح والجمع بين الصحيحين وفي الفق التمذيب، وكان ورعا زاهدا، بمع بين الطم والعمل، ولتب بحى النة، توفي سنة 510 ه، ودن عند شيخه 7

واحترزنا بالكتابة ms054 عن الامي وهو الذي لا يحسن الكتابة، ففي صحة (4) ولايته وجهان مشهوران.

واحترزنا بالعلم بالاحكام الشرعية عن الجاهل بها فلا تصح توليته بلا خلاف(2)، وشرط صحة تؤلية القضاء على مذهب إمامنا رضي الله عنه الاجتهاد المطلق ، وهو أن يكون عالما بالكتاب والسنة والاجماع والقياس وأقاويل الناس ولسان إلعرب ، فعلمه (بالكتاب)(4) العزيز هو أن يعلم الآيات المتعلقة بالأحكام، ويعرف ناسخه ومسوخه، وخاصه وعامه ومطلقه ومقيده، وجمله ومحكه، ومبينه ومفصله، وأن يعلم من السنة ما يتعلق بالاحكام، وناسخه ومنسوخه، وخاه وعامه، ومطلقه ومقيده، ومجمله ومفصله ، والمتواتر منه والآحاد والمشتفيض والمرسل، والمشند والمنقطع والمتصل، وحال الرواة وجرحهم وتعديلهم، ويعلم الإجماع ومسائله، القاضي حسين بروروذ ، (انظر : طبقات الشافية الكبرى : 25/2، وفيات الأعيان : 1 /02 ، البداية والنهاية : (193 12 (1) وهو الراجح عند الشافمية ، (انظر : نهاية المحتاج : 228/8 ، شرح الملي على المنهاج :4 /296 ، مفني الحتاج :4 /275)، وذكر الشيراري الوجهين في (المهذب : 2 / 291) ، وبين الماوردي أن القول بالجواز هو لأبي العباس بن سريج ، (أنب القاضي : 124/1)، وجاء في نسخة ب عبارة : الأخرس الني لا تفهم إشارته، وهو خطا بزيادة *لا * وقد صرحت المصادر الفقهية بما جاء في الأصل، وأن الذي لا تفهم إشارته لا تصح ولايته بالأولى، (انظر: الروضة : 97/11) (2) اختار الأفرعي والزركشي عدم صحة ولاية الأمي، واغتار النووي في الروضة صحة ذلك، ورجص الغزي ، (انظر: حاشية اليجيرمي على الاقناع للخطيب : 4 /303 ، شرح اين القاسم الغزي على الاقناع : 2561، الروضة 11 177) (2) قال الماوري في (أدب القاضي : 1 /627) : فإن كان عاميا من غير أعل الاجتهاد لم يجز أن يفقي ولا يقضي، وكانت ولايته باطلة، وحكه وإن وافق الحق مردوذ، خلافا للكنية ، كا سيأتي، وسوف يشير إلى ذلك الصنف فقرة 725، (وانظر : المبسوط : 22/16: الأحكام السلطانية ، الماوردي : 16، الدر الختار:4 /424، الروضة: 15716).

(4) اللفظ من نسخة ب ، وفي الأصل : الكتاب ل

1 - إذا عرفت هذا فاعلم أن هذه الشرائط يعز وجودها في زماننا هذا في شخص من العلماء، بل لا يوجد في البسيطة اليوم مجتهد مطلق، هذا مع تدوين العلماء كتب التفسير والسنن والفقه والأقيسة والأصول والفروع، والبحث عن أحوال الرواة وجرحهم وتعديلهم، والتنقيب عن سيرتهم حقى ملا العلماء الماضون الأرض من مصنفات صنفوها وابتدعوها ، وسمل [5 /1) على الفقيه المتأخر تناول ذلك وحفظه ، وذرك الأحكام منه، ومعرفته بحفظ ما تعب عليه من تقدم ، ومع هذا فليس يوجد في صقع من الأصقاع مجتهد مطلق، بل ولا مجتهد في مذهب إمام واحد، تعتبر أقواله وجوها مخرجة في مذهب إمامه، ما ذاك عندي إلا لأن الله تعالى أعجز الخلائق في هذا، وصرف همئته(2) عن دركه وبلوغه، إعلاما منه جل جلاله عباده بتصرم الزمان ، وقرب الساعة، وأن ذلك من أشراطها ودلائلها، وقد قال الشيخ أبو بكر (1) اللفظ من نخة ب ، وفي الأصل : وفروعه . وأركان القياس أربعة : أصل وفرع وعلة وحكم .

(2) انظر : الروضة للنووى: 15/11 في سخة ب : هم، ف 106 /1

فإذا كان هذا قول الشيخ القفال مع جلالة قدره في العلم ، وكونه صاحب وجه ms056 في المذهب الشافعي، ومقالة منقولة عنه ، بل تلامذته وغلمانه أصحاب وجوه في المذهب، فكيف بعلماء عصرنا الذين لا يقربون من تلك الدرجة، (4 ومن جملة غلمانه والمنتمين إليه القاضي حسين المروروذي) ، والشيخ آبو القاسم (1) أبو بكر ، عبد الله بن أحد بن عبد الله ، المعروف بالققال المروزي وبالقفال الصفير ، الفقيه الشافعي ، ابتدأ العلم على كبر السن بعد أن اشتغل في عمل الأتغال حتى سن الثلاثين ، وهو شيخ طريقة الخراسانيين أو المراوزة وكان معتد المنب في بلاده، وله مؤلفات كثيرة، وتخاريجه جيدة، واذا أظلق القفال في كتب الفقه فهو المقصود فإن أرادوا القفال الشاشي قيدوه ، والشاشي اكثر ذكرا في الأصول والتفسير وغيرهما فيما عدا الفقه . توفي الققال المروزي سة412 وهو ابن تين سنه ، ودفن بجتان ، وقبره فيها معروف يزار، (انظر: وفيات الأعيان : 2 / 20، طبقات الشافعية الكبرى : 5 /52، البداية والتماية: 21/12، تذيب الأسماء: 282/2).

(4) اللفظ من نسخة ف ونسخة ب ، ورقة 1/106 ، وفي الأصل : فحيث 3) في نسخة ب : إن وجد، ورقة 106/ا.

(4) أبو علي . الحين بن محمد بن أحد ، المروروذي الفقيه الشافعي المعروف بالقاضي، صاحب التعليقية في الفقه ، كان إمامأ كيرا ، صاحب وجه في المذهب ، وإذا أطلق الجويني والغزالي والخراساتيون القاضي فهو المقصود وصنف في الأصول والفروع والخلاف، ويقال له : حبر الأمة وحبر المنهب، وتخرج عليه عدد كثير من الالكمة، توفي سنة 461 ه، بروروذ . (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 4 /256 ، وفيات الأعيان : 1/ 0.ه ، تهذيب الأسماء :

العراق)(3) ، ومنهم المحاملي(") وأقضى القضاة الماوردئ ، والقاضي أبو الطيب (1) عبد الرحمن بن محمد بن أحمد ين فوران ، الإمام الكبي، الحافظ للمنب، وهو شخ أهل مرو، ول تصانيف عظية منها الإبانة والقمد ، وتبعه في الإبانه إمام الحرمين ونال منه كثيرأ في كتابه منهاية الطلب * ، توفي بردسنة 461 ، (انظر : طبقات الشاقعية الكبى ms057 : 109/5 ، البداية والنهاية : 18/12، هذيب الأسماء : (1401 (2) عبد الله بن يوسف بن محد بن خيويه ، كان عالما دينا زاها متقشفا عابدا يلقب بركن الإسلام ، عالما بالفقه والأصول والنحو والتفسير والأنب ، لازم القفال المروزى في مرو، ثم قصد للتدريس والفشوى والمنساظرة في تيسابور، وتوفي بها سنة 428 ه، ومن تصانيفه الفروق والسللة والتيصرة والتذكرة وختصر المتصر وشح الرسالة والتفير والميا . (انظر : طبقات النافعية الكبى : 5/* ، وفيات الأعيان : 2 /250، البداية والنهاية: 1ه) (3) أبو صبد الله، حمد بن عبد الله بن مسعود بن أحمد السعودي ، الفقيه الشافعى، إمام فاضل ورع من أهل مرو، تققه على الققال وشرح مختصر المزني وأحسن فيه ، وروى قليلا من الحديث عن القفال ، وحكى عته التزالي في *الوسيط، توفي سنة نيف وعشرين وأربعائة برد . (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /171، وفيات الأعيان :2 /260، تذيب الأسماء: 246/2) .

(4) عمد بن داود بن حمد الداودي ، أبو بكر، تليذ أبي بكر القفال ، وحقق ا بن السبكي أن الاودي هو الصيدلاني ، وعلق على ختصر المزني* شرحا مسمى عند الخراسانيين بطريقة الصيدلاني ، لأنه علقه على طريقة القفال الي كان يسما عته، (انظر: طبتات الشافعية الكبرى :4 /148، /245) (5) الشيغ أبو حامد، أحد بن أبي طاهر عحمد بن آحمد الاسفراييني ، الفقيه الشافعي ، اشمت إليه رياسة الدين والدنيا ببفداد ، كثير التلاميذ والأصحاب، قوي الحية والبرهان والمناظرة ، كان في أول أمره يحرس الدروب ويطالع العلم في زيت الحرس ، وأفق وهو ابن 17 سنة ، واستر في الإقتاء إلى أن مات، كان له مكانة رفيعة ، فكتب الى الحليفة هدده بالمزل، وصل عليه بالصحراء للكثرة، ولد سنة 244ص، وتوفي سنة 406 ه ببغداد ، ودفن بداره، ثم تقل إلى باب حرب سنة 416 ه . (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /11، وفيات الأعيان : 55/1، طيقات الفقهاء : 123 ، البداية والنهاية: 2/12، عذيب الأسماء : 208/2).

(6) في العراق : من نسغة ب ، ورقة 106 / ب ، وفي الأصل : بالعراق (7) أحد بن حمد بن أحمد بن القاسم بن اسماعيل ، أبو الحسن الضيي . المعروف بالمحاملي ، أخذ الققه عن اي حامد الاسفرايفي، وله عليه تعليقة تنب ms058 له، كثير الذكاء والفهم ، درس الحديث وبرع في الفقه، ودرس في حياة شيخه، وصنف في المذهب كشيرا، منها الجموع والمقنع واللباب والأوسط، وصتف في الخلاف، ولد ستة ل 8

12 - والذي أراه بعد هذا كله أن الاجتهاد المطلق أو المقيد إنما كان يشترط في الزمن الأول الذي ما يغرى فيه كل إقليم عن جماعة من المجتهدين الصالحين للقضاء والفتوى، فأما في زمانتا هذا، وقد خلت الدنيا منهم، وشغر الزمان عنهم ، فلا بد من جزم القول ، والقطع بصحة تولية من اتصف بصفة العلم في مذهب إمام من الأئمة، وهو آن يكون عارفا بغالب مذهبه ومنصوصاته وأقواله المخرجة ، وأقاويل أصحابه ، عالما بذلك ، جيد الذهن ، سليم (الفطنة)(2) صحيح الفكر والفطرة ، حافظا للمذهب ، صوابه اكثر من خطئه، مستحضرا لما قال (2) ائمته، قادرا على استخراج المعاني المفهومة من الألفاظ المنقولة، عارفا بطرق النظر، وترجيح الأدلة، قياسأ، فهما، فطنا، قادرا على معرفة الأدلة ووضعها وترتيبها، وإقامتها على الأحكام (1) قال احطيب الشريفي : وأما الجتيد القيد بمذهب إمام خاص فلين عليه غير معرفة قواعد إماه، ولهراع فيها ما يراعيه المطلق في قوانين الشرع، فانه مع الجتعد كالمجتمد مع نصوص الشرع ، وليس له أن يعدل عن نص إمامه، كا لايسوغ الاجتهاد مع النص . (مغني الحتاج :4 /37) ، وقال أيضا : حيث ينفذ قضاء للقلد لقول تعالى : (فاحكم بين الناس بالحق ) والحق ما دل عليه الدليل عند المجتمد ، فلا يجوز أن يحكم بغيره، والقلد ملحق بمن يقلده ، لأنه إنا يحم بمعتقده، فلذلك آجري عليه حكه ، (المرجع السابق :4 /38) ، وقال الرملي : فلا يتولى جاهل بالأحكام الشرعية ولا مقلد، وهو من حفظ منهب إصامه لكته غير عارف بغوامضه، وقاصر عن تقرير أدلته، لأنه لا يصلح للفتوى ، فالقضاء أولى ، (نهاية الحتاج :224/8)، وانظر تفصيل قضاء المقلد في (نهاية التاج:242/4، شرح المحلى:4 /28، الروضة : 61 ms060 /19).

(2) اللفط من نسخة ف ، وفي الأصل : الفطرة.

(4) في نسخة ف : لمقالة

14- وذكر بعض الأئمة استحباب صفات آخرى، ظاهر استحبابها، كسلامة أطرافه، وتنجة صورته ، وزيادة ورعه، وركانة تقواه، وحسن الأخدوثة عنه ، وخلوه عن الشبهات في الاعتقادات، وتضلعه من علم الشروط والأقضية والحكومات ، فإنها أمر وراء الفقه ، واستمداده من علم الأدب المانع من اللخن والسقط(2) ، واتصافه بكل جميلة تزيده هيبة (1/6) في النفوس وعظمة في القلوب، وخلؤه عن كل ما ينقص من قدره ومنزلته في أقواله وأفعاله، وخلوته وجلوته(1).

حكم تولي وقبول القضاء] : 15 - إذا عرفت هذا ، فالرجل لا يخلو: إما إن اجتمعت فيه شرائط القضاء التي لا تصح توليته القضاء إلا بها ، أو لا : فان لم تجتع فيه لم تصح توليته.

(1) في هامش الأصل : قف ، وانظر : الروضة : 11 /97 (2) لفظ والسقط من هامش الأصل : (3) انظر : الروضة: 17/11 ، مفني المحتاج :4 /225 .

أبب القضاء (9) 81

وان وجد في البلد غيره، وهو مساوله، فهو فرض كفاية في حق كل واحد منهم ، فإذا ولي سقط الفرض عن نفسه وعن الباقين ، وهو فرض عين على جميعهم ، على معنى أنهم إن امتنعوا كلهم أثوا .

فلو امتنع واحد منهم هل يجبره الإمام ؟ فيه وجهان مرتبان على المتعين عليه ، وأولى بأن لا يجبره ، وهو أصح الوجهين(2) ms061 .

وتوجيه الإجبار هو أنا لو قلنا : إنه لا يجبر واحدا منهم تواكلوا ، وأذى إلى امتناع الجميع (2) .

وقال بعض المصنفين في المذهب : من يجب عليه تولية القضاء هو الرجل العالم الأمين ، الذي ليس في البلد سواه ، ومن (يستحب)(4) له توليته هو العالم الفقير، أو الخامل الذكر فيستحب له ذلك، لتجري عليه كفايته من (1) قال قليوني : ويجبر عليه إن امتنع ، ولا ينسق بامتناعه ، (حاشية قليوي على شرح الحلى :4 /249) ، وقال الخليب في (مفنى المتاج :4 /33) : فان امتنع عى ولا يفق، وللامام إجباره على الأصح، وانظر تفصيل ذلك في (أبب القاضي ، للماوري : 144/1 وما بعدها ، الروضة :18/11 ، نهاية الحتاج : 4 /26) (2) قال الأسيوطي : دان امتنع الجيع آثموا ، والصحيح أن الإمام يجبر أحدم ، (جواهر العقود ، له : 2(255)، وذكر الشيخ أبو اسحاق الشيرازي الوجمن ولم يرج . (الهنب : 6: 241) ، وقال الرملي في (تاي الحتاج :37/4) : فإن امتنع الصالحون آثوا ، وأجبر الإمام أحدهم (4) اتظر أب القاضي ، الماوري : 145/1.

(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لستحب.

============================================================

(1) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : في مرتبته .

============================================================

(2) صفحة 2ه من هذا الكتاب : (4) هو آبو المعالي، عبد اللك بن عبد الله بن يوسف بن عبد الله بن حمد بن يوسف بن حيويه الجويفي 8

وثالثها : ( طلب القضاء) : (4 18 - في طلب القضاء : قال الشيخ ابو نصر : قال بعض [6/ ب] (54 أصحابنا يستحب له طلبه ، حتى يجوز له أن يبذل في مقابلته عوضا5) الفقيه الشافعي ، العروف يامام الحرمين ، أعلم المتأخرين من أصحاب الشافعي المجمع على إمامته، وكان عالما في الأصول والقروع والأدب وغير ذلك ، كثير المبادة ، جمع مصنقات والده وراد عليها، ودرس مكانه، وجاور بمكة وبالمدينة أريع سنين يدرس ويفتي ويجمع طرق المنمب، ولذلك حي يامام الحرمين، وبى له نظام الملك المدرسة النظامية في نيسابور، فدرس فيها، مصنفاته كثيرة، أممها تهاية المطلب في دراية المذهب في الققه ، والورقات في أصول الققه ، والشامل في أصول الدين ، والبرهان في أصول الفقه ، ولد سنة 411 ه، ومات ودفن بتيسابور سنة 478 ه، وإذا أطلق لفظ الإمام في كتب الشافعية فالمقصود إمام الحرمين الجويفي ، (انظر : وفيات الأعيان : 2/ 241، طبقات الشافعية الكبرى : /165 ، البداية والتماية : 12 /128، العقد الثين في تاريخ البلد الأمين : 5 /507) (1) وهو الراجح في الذهب إنا بنل له بلا طلب، وتتعقد توليته كالإمامة العظمى ، وفي قول لا يجوز له القبول ، فلا تتعقد توليته وتحرم ، لخبر البيهقي والحاكم : * من استعمل عاملا على المسلين وهو يعلم آن غيره أفضل منه وفي رواية * رجلا على عسابة، وفي تلك العصابة من هو أرضى لله منه فقد خان الله رسوله والمؤمنين، قال الحاكم: عنا حديث صيح الاسناد، ولم يخرجاه، وسكت عنه النبي، (انظر: نهاية الحتاج: 7/2 ، المهنب : 2912، حاشيتا قليوب وعيره :4 (246، منفي التاج :4 /24، الستنرك :4 /12، الفتح الكبي: 194 (2) اللفظ من نسخة ف ونسخة ب ، ورقة 107/ا ، وفي ms063 الأصل : معناه (4) أدب القاضي الماوردي : 144/6، 143 ، وعبارته : * فان عدل عن الأفضل إلى المقصر انعقدت ولايته، دفي نسخةف : لا تنعقد، وهو خطأ في النسخ (4) عيد السيد بن حمد. ين عبد الواحد بن آحمد بن جعفر، آبو نصر بن الصباغ، انتهت إليه رياسة الأصحاب ، وكان ورعا تقيا صالحا زاهدا فقيها أصوليا حققا صنف الشامل والكامل وعدة العالم والفتاوى وغيرها، أول من درس بالمدرسة النظامية في بغداد ، وكان يضاهى آبا اسحاق الشيرازي، ولد سنة 400، وتوفي سنة 47 ، ودفن بداره ثم تقل إلى دار حرب، وكان قد كف بصره قبل وفاته بسنين . (انظر: طبقات الشافعية الكبى : 1225، وفيات الأعيان: 2 /285 ، البداية والنماية :12 /126 ، تهذيب الأسماء : 299/2).

(5) انظر : نهاية الحتاج : 236/4 ، الأحكام اللطانية ، الماوردي :24.

ثم قال القاضي حسين : إذا كان في الناحية من هو أصلح للقضاء ممن يطلبه، (فالطلب)(4) من الطالب حرام ، ويكره للإمام توليته، مع أنه لو ولاه انعقد(6) ، (وإن)(3) لم يكن في النساحية أصلح منه ، فلا يكره له الطلب ، بل يستحب له أن يتعرض ويطلب ، ولو لم يكن في الناحية من يصلح غيره ، افترض عليه آن يتعرض.

هذا كلام القاضي، ونقله الإمام عنه، ثم قال : قوله : إذا كان في الناحية من هو أصلح للقضاء ممن يطلبه فطلب الطالب حرام، قال الإمام : هذا، مع تصحيح نصب المفضول ، خطأ، فإنه إذا جاز النصب (أو صح)(4، (1) فصل الإمام النووي حكم هذه المسألة في (الروضة :11 /94) .

(2) ذهب الغزالي إلى تفضيله على الجهاد للاجماع على فرضيته مع الاضطرار إليه، (انظر: نهاية المحتاج : (3) في ms064 الأصل : اللهو (4) اللفظ من نسخة ف ونسخة ب ،ق 1/107، وفي الأصل : والطلب .

(5) وهذا ما عليه الحققون في المذهب كالنووي . (انظر: نهاية المحتاج : 236/8 ، أنب القاضي ، للماوردي : (6) من نسخة ف ، ونخة ب ، ق 1/107 ، وفي الأصل : فان (7) من نخة ب، ق 107 /ب، وفي الأصل : وصح

وذكر العراقيون وجهين في وجوب الإجابة عند تقليد الإمام ، وهذا فيه (1) زادت نسخة ب ما يلي : وما ذكره الإمام منوع فقد يمع الطلب وتتحب الاجابة، كا في الوال بوج الله تبارك وتصالى، فإنه يكره السؤال به، وتستحب إجاية السائل ، ق 107 / ب، ويظهر آن هنا التعليق من الناقل ، وليس من أصل الكتاب ، ولهنا وضته في الهامش .

(2) هما قولان في المنهب ، والأصح كراهة الطلب ، مع اتعقاد التولية ، قال التووي والرملي : فان كان غيره أصاح ندب للأصلح طلبه وقبوله ... وكان الأصلح يتولاه . فللمفضول القبول إذا بنل له بلا طلب، وتتعقد توليته كالامامة العظى . وقيل لا يجوز له التبول . فلا تتعقد ولايته وغحرم .. ويكره طلمه ، وقيل يحرم وقال الاروي : فيه خة أحوال : مستحب وهظور ومباح ومكروه وختلف فيه، (انظر: نهاية التاج: 147/8، 1 ، للعنب : 2/ 291، أدب القاضي، للارودي: 146/1، 151، الروضة: 13/11).

(3) اللفظ نهادة من نسخةف (4) هذا حزه من حديث بواه البخاري وسلم وأمحاب السنن عن عبد الرحمن بن شثرة، وتكلته من البغاري : * لا تال الإمارة ، فانك إن ms065 أصطيتها من غير مسالة أعنت عليها ، وإن أصطيتها عن مألة وكلت إليها، وانا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيزا متها فائت الذي هو خير وكفر عن يمينك * ، (انظر: صحيح البخاري حاشية التدي :4 /111، صحيح مسلم بشرح النووي : 116/11، سنن آبي داود: 118/2، تحفة الأحوني : 5 / 116، سنن النائى :118/8)، وروى ا بن ماجه الشطر الأخير من الحديث عن صدي بن حاتم ، (ستن ابن (1411 : 8

حالات طلب القضاء]: 20 - هذا قولنا في النصب مع تساوي من يصلح، أما الطلب : فللطالب ثلاثة أحوال : .

الأولى : أن يعلم من نفسه اغتلام(2) شهواته ، فالكراهة شديدة في حقه ، (إلا أن يقصد الخيانة فيحرم)(2) ، فإن قيل : انتهى الأمر في حقه إلى التحريم ، قلنا : إن طلب وأضمر ما ذكرناه فيحرم عليه الطلب، والحالة هذه ، وإن طلب [1/2) ولم يقصد الخيانة وقصد التوقي جهده، فيكره.

الحالة الثانية : أن لا يحس من نفسه قيجا ، ولكنه لم يختبر نفسه قديما في مخامرة الأمور العظية، فهو على خطر من آمره، فاذا أضمر التقوى وهو فقير، يبتغي كفافا من رزق يدر عليه فلا يكره له الطلب ، وإن كان له كفاف، وهو على غرر2) من آمره فتطلق الكراهة في حقه ، ولكنها لا تشتد .

الحالة الثالثة : أن يكون قد اختبر نفسه في عظائم الأمور، ولم يجد هيجأ ولا مجاوزة حد ، فمن أصحابنا من قال : يكره له الطلب ، والرأي عندنا نفي الكراهة في هذا المقام(5)، ثم مهما نفينا الكراهة، هل يستحب الطلب ؟ فيه وجهان : أقيسهما نعم : (1) اللقظ إما من جد أوقد ، وهما بمضى واحد، فالجاد والجداد صرام التخل، وجذه أي قطعه، والخحداد والحداد القطع ، ورجل حديد وخداد وحداد يكون في اللن والفهم والغضب ، ومخى النص أن الرحل الكقه إنا قلبه الإمام القضاء واستشعر من نفسه خالفة أحكام الله تعالى فالقول الجازم هو ما وجد إليه علصا وسبيلا عند الله ms066 تعالى، (انظر: القاموس الميط: 241/1، 286) (2) غلم غلما وغلة بالضم واغتلم : كان منقادا لشهواته ، (القاموس المحيط:4 /152) (4) ما بين القوين ريادة من تخةب، ورقة 107 بب .

وب: وز. 7109 (5) رجح النووي الكراهة ، وقال : يكره له الطلب والقول على الصحيح والله أطم . وأرى ترجيح قولا=

قلنا : لا مخافة من هذا ، والمحذور التكالب على العمل والازدحام عليه، فإن النفوس تستحث أربابها على طلب أسباب الاستعلاء ، فمن حكمة الشرع تغليب التحذير ، والجبلات تغالبه ، حقى يتوقع منه اعتدال في الإقدام .

اكيفية عقد القضاء]: 22 - فهذا منتهى الكلام في هذه الأمور، والكلام بعده في كيفية عقد القضاء، والنظر في مقدمة العقد، ثم في صفته، (ثم في لزومه)(4)، ثم في كيفية التولية، وتوافق الإمام والقاضي في المذهب، وتخصيص التولية، والحكم بذهبه أو مذهب الحاكم، ثم في جواز استنابة القاضي نائبا عنه، ثم في تقليد قاضيين في بلد واحد، ثم في أخذ القاضي الرزق على القضاء النظر الأول : في مقدمته امعرفة المولي توفر الشروط في المولىا: 23 - وهو أن يكون المولي عارفا بتكامل شروط القضاء في القاضي ، فيكتفي بعله ، وإن جهلها سأل عنها(2) ، فيان استفاض الخبر بمعرفته كانت الاستفاضة أوكذ من الشهادة ، فلم يحتج معها إلى الاختبار، وإن لم يستفض المصنف بنفي الكراهة لمن توفرت فيه الشروط وأمن على نفسه، وذلك أن إقامة العدل ومنع الظلم والفصل بين الشاس من الواجبات الشرعية التي قام بها الأنبياء والمرسلون ، وهي من الناصب الجليلة القي يحبها الله تعالى ( إن الله يحب القيلين) والقيام بالواجب الشرعي فيه ثواب وأجر، وليس فيه كراهة واثم ، وهذا ما رجه الماوردي وابن فرحون ، (انظر: نهاية المتاج : 8 / 267 ، أدب القضاء ، الاوري : 150/1، تبصرة الحكام : 15/1، الروضة : (93711 (1) في الأصل : قال : فإن قيل .

(2) ما بين القوسين من هامش الأصل .

ف سخةب : صال عنه، ورقە 107 /ب.

============================================================

اختبار المولى) : 24 - فلو لم يشهذ شاهدان بتكامل شروطه، لزمه اختباره قبل تقليده في كل شرط معتبر، هذا ما ذكره الماوردي()، ولا بد فيه من تفصيل .

أما عدالته فإن كانت مشهورة، والامام يعلها ، فلا حاجة إلى شهادة بذلك ، وإن لم يكن مشهورا بها في هذا البلد ، ولا (يعلمها) (4) الإمام فلا بد من شاهدين يشهدان بعدالته، وكذلك إن جهلت حريته، ولم يعلمها الإمام فلا بد من ثبوتها بالبينة، وبقية الشروط تختبر بطرقها، فبصره وسمعه 21/ ب] محسوسان ، وكتابته تظهر بالامتحان ، وأما عليه بالأحكام الشرعية فاختباره آن يجمع له الإمام العلماء في جلس، ويناظروه بين يديه، ويسألوه المسائل التي يظهر بها عله.

النظر الثاني : في صفة العقد صيغة العقد) : 25 - وهو اللفظ في الحضور، والمكاتبة في الغيبة ، ولا يجوز الاقتصار على (1) في نسخة ب : لتكامل، ق 108/ا .

(4 في تسخةف : ليعلم (2) الكلام السابق، ابتداء من مقدمته ، اختصار بتصرف من كلام الماوري ، انظر آنب القاضي له : 1/ 175 - 17 ، ورجح حقق أدب القاضي للماوردي لفظ اختياره، والصحيح ما أثيتناه في المتن ، فالكلام عن مشروعية الاختبار بعد الشادة ، وكلام الماوردي بعده يؤكد خلاف ما اختاره المقق، فقال : * على وجمين : أحدها أن اتحباب يستظهر به، لأن صحة الشهادة توجب العمل ها ، والوجه الثاني أن اختباره واجب لجواز أن يطرأ عليه نيان أو اختلال* ، وانظر : الروضة : 123/11 .

(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : علها

ولفظ العقد ينقسم إلى صريح، وكناية. وختلف فيه فالصريح قوله : قلدتك القضاء ، أو وليتك القضاء ، أو استخلفتك، أو استنبتك(4).

والكناية قوله : اعتدت عليك في القضاء، أو عؤلت عليك، أو عيدت اليك، أو وكلت إليك ، فلا ينعقد بهذه الكنايات حتى يقرن بها لفظ يزول به الاحتمال ، كقوله : فاحكم ، أو فانظر، أو فاقض.

والمختلف فيه قوله : فوضت إليك القضاء، أو رددت إليك القضاء، أو جعلت إليك، وأسندت إليك، ففيها وجهان، أحذهما: آنها صريحة في التقليد ، والثاني : أنها كناية ms068 ، وهو الأصح() .

ثم لا بد في التولية من ذكر البلد الذي يقلذه القضاء فيه ، ومن صفة الحكم من عموم وخصوص ، فان اطلق كان على العموم دون الخصوص في المنازعات ، دون العموم في الولايات .

وتمام العقد معتبر بقبول القاضي، فإن كان حاضرا، كان قبوله بالقول على الفور، فيقول : قبلت أو تقلدت ، وإن كان غائبا جاز قبوله على (1) في نسخة ب زيادة وهي : ويكفي ذلك في الفية ، ق 108 /1 ، ويرجع ايثار اللفظ على المكاتبة في الحضور إلى أن اللفظ هو سيد التعبيرات فى الفقه الاسلامي . وهذه السيادة ليست مقصورة على العقود الجارية بين الأفراد بل تشمل مكوك التعيين في إطار علاقة الدولة بالأقراد كما هو ظاهر في المتن ، (انظر : التعبير عن الإرادة في الفقه الاسلامى، ف . وما بعدها . 17، وما بدها، اللدكتور وحيد سوار) (2) في نسخة ب: آنيتك، ق 108 /ا .

(3) هنا تقل حرفي تقريبا من كتاب (أمب القاضي ، للماوردي : 1/ 178) بينا جعلها الماوردي كتاية قولا واحدا في كتابه * الأحكام السلطانية :19" ، وانظر : الروضة : 11 /123 .

ثم لصحة قبوله شرطان : أحدهما : علم المتولي باستحقاقه تولية القضاء ، فإن لم يعلم استحقاقه لها لم يصح قبول(2)، والثاني : علمه من نفسيه استكال الشرائط المعتبرة في القضاء ، فإن علم عدم استكاله لها ، لم يصح قبوله، وكان بالقبول جزوحا.

النظر الثالث : في لزوم العقد الزوم العقد): 26 - قال الماوردي : القضاء من العقود الجائزة في حق المولي والمولى دون اللازمة ، لأنه استنابة كالوكالة ، فلا يلزم في حق واحد منهما ، فللمولي أن يعزله متى شاء ، والاولى آن لا يعزله إلا لعذر ، وللمولى عزل نفسه متى شاء ، والأولى له أن لا يعزل نفسه إلا لعدر(2) ، فلو عزله المولي ، ولم يعله، فحكم قبل العلم ، هل ينفذ حكمه قبل العلم؟ فيه وجهان(4)، ومتى عزل الحاكم (1) الوجه الأول الجواز، ويكون كالنطق ، والوجه الثاني عدم الجواز حتى ينطق بالقبول ، لأن الشروع في النظر فرع لمقد الولاية، قلم ينمقد القبول بالشروع ، (انظر ms069 : الأحكام السلطانية :19 ، أدب القاضي:170/1 الروضة: 11 /124).

(2) عبارة الماوردي في ( أدب القاضي : 179/1) : أن يكون المولي صالما بأن المولى متحق للولاية القي استنابه فيها، قان لم يعلم استحقاقه لها لم يصح قبوله (3) تقل المصنف عبارة الماوردي بتصرف ، (آدب القاضي : 181/1) ، وانظر : الأحكام السلطانية: 20 ناية الحتاج: 445/8 (4) الراجح أنه لا ينعزل قبل العلم ، وينفذ حكه ، قال التووي ، والمذهب آنه لا ينعزل قبل بلوغه خبر عزله ، (نهاية المحتاج :8 / 445) ، وفي قول من الطريق الثاني أنه ينمزل كأرجح القولين في الوكيل ، (شرح المحلي : 4 (299، الروضة: 126/11، مففي المحتاج :4 / 242) قارن المنهب الحنفي حيث يمد ط القاضي المعزول بالعزل شرطأ لصحة المزل بالإجماع ، وكذا يشترط علم اللطان بعزل قاض نفه (آي استقالته) (راجع : د. وحيد سوار، التعبير عن الإرادة في الفقه الإسلامي ، ف 161، ص 154 هاش (4) و(6) وانظر بحمثا قها في الكتاب 92

27 - ثم علمهم بولاية الحام عليهم يختلف بقربهم وبعدهم، فان بعدوا ولم يشع عندهم ، أشهد المولي عليه شاهدين، فلو لم يشهد ، وورد القاضي عليهم، وأخبرهم بولايته، فإن لم يصدقوه لم يلزمهم قبول أحكامه، وإن [1/8] صدقوه هل تلزمهم طاعته ؟ فيه وجهان(1.

هذا إذا كان (البلد)(2) بعيدا ، أما إذا كان قريبا ، وشاع الخبر بينهم بولايته ، هل تكفي الإشاعة ، دون الشهادة ؟ فيه وجهان(1).

اعزل القاضي ا: 28 - هذا ما ذكره الماوردي(1 ، وهو كما قاله إلا في جواز عزل القاضي من غير سبب، وجعله القضاء عقدا جائزا كالوكالة ، فان الأصحاب ذكروا فيه المذكور حول تقسيم التعبيرات في الفقه الإسلامي إلى تعبير متلقى لا ينتج أثره إلا بعلم الخاطب به، وتبير ملقى ينتج أثره بجرد صدوره من صاحبه ، (التبير عن الإرادة ، المرجع الابق، ف 82 وما بعدها ، ص ا7 وما بعدها) (1) عبارة الماوردي : " ارهبوا ، فإن أقاموا على الامتناع حوربوا* . (أدب القاضي، له :1/ 141) .

(2) قال الماوردي : أحدهما تلزمهم ، لأنهم اعترفوا بحق عليهم ، والوجه ms070 الثاني لا تلزمهم ، لما يتضنها من اقرارهم على المولي ، (أب القاضي : 182/1) ، وقال الرملي : فان صدقوه لزمهم طاعته في أوجه الوجهين ، (نهاية التاج: 250/4) (3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بلبأ (4) الراجح كفاية الإشاعة وهي الاستفاضة لأنها اكد من الشهادة ، ولأنه لم ينقل عن النبي ، ولا عن الخلفاء الراشدين إشهاد ، والوجه الثاني : منع الاستفاضة ، لأن التولية عقد، والعقود لا تثبت بالاستقاضة ، كالإجارة والوكالة ، قال النووي : وتكفي الاستفاضة في الأصح ، وذكر أبو إحاق الشيرازي والماوري الوجهين ، (انظر: تاية المحتاج: 249/8، 250، مفي المتاج:4 /246، حاشية قليوي وعيرة:4 /201، المعنب: 292/2، أدب القاضي ، للماوردي : 182/1 وما بعدها) (5) الكلام كله اختصار عن الماوردي ، ولكنه اختصار مفيد، قالعبارة هنا أوضح وأسمل وأبمد عن التكرار، (قارن : أب القاضى، للماوري: 180/1- 183).

13*

ولو عزله (لا)(4) عن نظر، هل ينفذ عزله ؟ فيه تردد لبعض المنتمين إلى الأصول ، والذي أقطع به أنه ينفذ عزل (4) ، ولكن (يتعرض)(3) صاحب الأمر لخطر الإثم . ولو عزل القاضي نفسه انعزل، فهذا ملخص ما ذكره الإمام.

وقال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : إذا ولى الإمام قاضيا ، إن لم يتعين عليه فعزله بمثله، أو بمن هو أصلح منه ، قال الشيخ القفال : لا ينعزل، لأنه صار قاضيا من جهة الله تعالى، وقال بعض شيوخنا: (1) في نسخةف : رابه منه ، وفي نسخة ب: رأى منه، ق 107 رب، ومعنى رابه آمر آي ارتاب به وشك ms071 (2) اللفظ من تخة ف ، ومن نسخة ب ، ق 108 /ب ، وفي الأصل : ثابت .

(2) منا سا أيده النووي ، (انظر: نهاية المتساج : 45/8 ، مفني المحتاج:4 /281، الروضة : 4) اللفظ زيادة من نسة ف، ومن نخة ب، ق 108 رب (5) وهو ما رجمه النووي عنستبا قال : لكن ينفذ العزل في الأصح ، (نهاية المحتاج: 445/8 ، منني المتاج: /281، حاشية قليي وعيرة: 299، الروضة: 11 /126) (6) اللفظ من نسخة ف ومن نسخة ب ، ق 108 /ب ، ولي الأصل : ولكن يعترض عليه

النظر الرابع(1) : في توافق الإمام والقاضي في المذهب، وتخصيص المذهب اتوافق الإمام والقاضي في المذهب ]: 29 - أجمع العلماء على أنه لا يشترط توافقهما في المذهب ، بل إن (كانا) (5) مجتهدين على الإطلاق ، فالقاضي يحكم باجتهاده في المجتهدات، سواء وافق اجتهاده اجتهاة الإمام أو لا، وإن كانا مجتهدين على التقييد، فيجوز للإمام الشافمي أن يولي القضاء الحنفئ ، وبالعكس(6) .

30 - وليس للإمام أن يشترط على الحاكمر الحكم بخلاف اعتقاده ، أو خلاف اجتهاده() ، إذا جؤزنا قضاء المجتهد المقيد .

(1) الراجح أنه ينعزل خلافا للقفال ، (انظر : تهاية المحتاج :8 /445 ، والمراجع في رقم6 ص 14) .

(2) انظر بيان ذلك في (مغنى المحتاج: /243 ، الروضة : 11 /126) 3في نسنةف زيادة : نم ينرل (4) اللفظ من نخة ف ، بيشا جاء في الأصل : الثاني، وهو خلا (5) اللفظ من نغة ب ، ق 109 /ا، وفي الأصل : كان ، وفي تقة ف : ان كان جتدا (6) أبب القاضي ، الاوري : 184/1 ، الاحكام السلطانية ، الماوردي : 67 ، الروضة : 100/11 .

() وهنا رد حرب على هؤلاء الذين يصابون بنوية صبية وهتحوذ عليهم الاستغراب عندما يسعون كلة المناهب الإسلامية ، وذلك أن الالتزام بذهب ممين ، وتقليد إمام المذهب إنماهو بالنسبة للعامي أو الجاهل أو من في حكها ، ويريد معرفة أحكام الشريعة ولا يستطيع أن يستد ms072 ذلك من الكتاب أو السنة ، فإن توفر له العلم والقدرة واللكة العلية فلا يجوز له التقليد ، ولا يجوز للإمام أن يشترط فلك عليه ، وصبارة الفقهاء قاطعة في هذا، وقد بيشه الشيرازي باختصار وتعليل في (الهنب : 292/2) ، فقال : * ولا يجوز آن يعقد تقلد القضاء على أن يكم بمذهب بعينه ، لقوله عز وجل : (فاحم بين الناس بالحق) والحق ما دل عليه الدليل ، وذلك لا يتعين في منهب 95

وقال الماوردي : إذا كان القتاضي شافعيا فأداه اجتهاده إلى مذهب أبي حنيفة في حادثة، جاز له الحكم بها، وقال بعض أصحابنا : لا يجوز للمعتزي إلى مذهب أن يحكم بغيره لتطوق التفمة إليه (4) .

فلو شرط الإمام على القاضي في عقد تولية القضاء أن لا يحكم إلا بمذهب الشافعي مثلا ، أو بمذهب أبي حنيفة ، (فإن كان(2) عاما ، بأن قال له لا تحكم في جميع الأحكام ، إلا بمذهب الشافعي مثلا ، أو بمذهب أبي حنيفة)(4) ، كان هذا الشرط باطلا ، سواء كان موافقا لمذهب الإمام أو مخالفا له، وهل يبطل عقد تولية القضاء ؟ نظر: إن كان غدل عن لفظ الشرط ، وأخرجه مخرج الأمر، كقوله : احكم بمذهب الشافعي، أو خرج النهي ، كقوله : لا تحكم بمذهب أبي حنيفة(5)، صح التقليد(1).

عينه، فان قلد على هنا الشرط بطلت التولية ، لأنه علقها على شرط، وقد بطل الشرط، فبطلت التولية* ، والنصوص الفقهية في ذلك كثيرة.

(1) في نسخة ف : الذهبان (4) أدب القاضي ، الماوردي : 185/1 (4) أي الشرط.

(4) ما بين القوسين مكرر في الأصل مرتين ، والعبارة في نسخة ب كما يلي : فان كان عاما كقول لا تحكم إلا بذهب الشافعي مثلا أو بمذهب أبي حنيفة كان الشرط. ى 106 /ب.

(5) عبارة نسخة ب : لا تحكم إلا بمذهب آبي حنيفة، ق 106/ ب (6) صح التقليد وإن بطل ما أمره ms073 به أو نهاه عنه ، كما قال الماوردي في (أنب القاضي : 14r /1) ، أي أن بطلان التقليد يتجزأ في رأي الماوردي ، وانظر : الأحكام السلطانية ، له : 18 .

أما إن كان التقليد خاصا في حكم بعينه ، فإن كان أمرا ، كقوله : أقد من المسلم بالكافر(1) ، ومن الحر بالعيد ، كان هذا الشرط باطلا ، فإن تجرد التقليد عن هذا الشرط صح التقلية(2) ، (مع فساد الشرط ، وإن قرنه بلفظ الشرط بطل التقليد)(0).

وإن كان تهيأ ، نظر : إن نهاه عن الحكمر في قتسل المسلم بالكافر، والحر بالعبد، ولا يقضي(1) فيه بوجوب قود ، ولا بإسقاطه، فهذا شرط باطا، وتقليد صحيح")، وإن لم ينهه عن الحكم فيه، ونهاه عن القضاء بالقصاص، فقد اختلف أصحابنا في هذا النهي ، هل يوجب صرفه عن النظر فيه ؟ فيه 4 هن قلت : وحكى القساضي أبو منصور(1)، ابن آخي الشيخ أبي نصر بن (1) العبارة في نخة ب هي : على آن لا تحكم، ق109 / ب (2) بطلت التولية لأنه علقها على شرط، وقد بطل الشرط فبطلت التولية، كما نقلناه سابقا عن * الهذب* ، وقال العراقيون : لا يبطل التقليد وإن بطل الشرط، (انظر: الهنب 262/2 ، مفي المحتاج:4 /278، شرح الحلي وحاشية قليوبي :4 /298، نهاية الحتاج :4 /242 ، أبب القاضي ، الماوري : 188/1) ، ويرجع الفرق في نظرنا بين الرأيين إلى أن الأول يجمل الشرط هو السبب الدافع إلى التولية بخلاف الثاني : (3) أي اقتص من المسلم بسبب قتله للكافر، وهي مسألة خلافية بين الذهب الشافعى والمنهب الحنفي، فبيتا يرى الشافعية أن الملم لا يقتل بالكافر ، قال الحنيفة : يقتل به (4) أب القاضي ، الماوردي : 148/1.

(5) ما بن القوسين سقط من الأصل، ولكنه موجود في نسخةف ونسخة ب.

(6) في نسخة ب * ألا بقضيء ق 109 / ب، وعند الماوري : ولا يقضي فيه، (أدب القاضي: 146/1) () أب القاضي ، الماوردي : 89/1 (4) ذكر الماوردي الوجمين بدون ترجيح ، (أنب القاضي، له : 189/1) .

(9) هو أحمد بن حمد بن حمد بن عبد ms074 الواحد ، أبو منصور بن الصباغ البغدادي ، ابن آخى الشيخ آبي نصر، أدب القضاء (2) 9-

(4 قال : نعم ، فإن قاضي القضاة أبا حازم() ، ولى أبا العباس بن سريج القضاء ببغداد على أن لا يقضي إلا بمذهب أبي حنيفة فالتزمه .

النظر الخامس : في استنابة القاضي نائبا في الحكم عنه نائب القاضي ]: 31 - والمستنيب لا يخلو: إما إن نهاه الإمام عن الاستخلاف، حالة عقد التولية ، أو أطلق ، إن نهاه لم يجز له الاستخلاف ، وإن أطلق فيه ثلائة (347 أوجه : يفرق في الثالث بين أن تتسع خطة البلد أو لا(2) .

ونج اينته، إمام عالم جليل، كثير الصلاة والصوم ، درس الفقه والحديث، وكان ينوب عن القاضى ممد ين الدامغاني في القضاء بريع الكرخ ، ثم ولي الحسية في الجانب القرفي من بغداد ، له مصنفات وجموعات منهاه الإشمار بعرفة اختلاف علاء الأمصار توفي سنة 494 ه، ودفن ببنداد ، (الظر: طبقات الشافعية الكبرى :4 /ه1، 152 ، البداية والنهاية : 12/ 160) (1) هو حمد بن علي بن ممد بن الحسين بن عبد اللك بن عبد الوماب بن حوية ، أبو عبد الله الدامفاني، قاضى القضاة ببغداد، ولد سنة 268ه، وسمع الحديث وبرع بالفقه الحنفى، وانتهت إلي رياسة الفقهاء، وكان نا عقل واسع وتواضع، كثير العبادة، باشر الحكم ثلاثين سنة في أحن سيرة ، توفي سنة 478 ه ، وقد ناهز الثانين ودفن بداره ثم تقل إلى مشمد أبي حنيفة ، وقيل إنه ولد سنة 418 ، (انظر : البداية والنهاية : 129/12، تاريخ بضداد : 109/2، الفوائد البهية : 182، النجوم الزاهرة : 121/5) ، ولم تذكر ترجمته في تاج التراجم ، ولا في وفيات الأعيان ولا في فوات الوفيات، وفي نسخة ف : الأفغاني، وهو خطا، والتامغافي، بفتح الميم المجمة، نسبة إلى دامغان من بلاد قورم، (لب اللباب : 101) .

(2) هو عبد الحيد بن عبد العزيز ، قاضي القضاة ، أبو حازم من أهل البصرة ، ولى قضاء الشام والكوفة والكرخ من بغداد ، كان تقيا ورعا عالما ms075 بمذهب آبي حنيفة وبالقرائض والحساب والذرع والقسة والجبر والمقابلة : والمناسخات والوصايا ، له كتاب المحاضر والسجلات وأنب القاضي وكتاب الفرائض ، توفي سنة 292 ه، (انظر: طبقات الفقهاء : 141، تاج التراجم : 23 ، الفوائد البهية :46 ، كشف الظنون : 2/1، البداية والنماية : (9971 (2) انظر تفصيل ذلك وتعليله في (الهذب : 292/2، 293، مغفى المحتاج :4 / 278 ، أدب القامي الماوردي:242/3، الروضة: 114/11) 18

هذا فيه نظر عندي ، وقاعدة (الإنابة)(1) (تقتضي) (4) عندي : آنه مت نهاه ابتداء أو دواما لا يجوز له الاستخلاف، ويجب عليه الامتناع: اشروط النائب): 32 - ثم اعلم أن النائب للقاضي ، إن أذن له في الحكم بين الناس مطلقا ، (1) كلمة إن من نخة ف ، وفي الأصل : إنا (2) في نسغة ف : يمكن (3) وهو ان عقد القضاء من العقود الجائرة دون اللازمة ، (انظر : أدب القاضي : 1/.18) ، وانظر : فقرة 26 من هذا الكتاب ، وانظر : آب القاضي ، الماوري : 292/2 (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : عنده 5) في نخة ف بالتفصيل المذكور، وانظر : فقرة 18 من هذا الكتاب (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الإيالة .

(7) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يتتضي

وإن استنابه في أمور خاصة، كسماع بينة على دئن فقط ، (أو في)(2) سماع تزكية الشهود ، لم يشترط أن يكون عالما إلا بما يليق بما فوض إليه ، وقال الإمام : كان شيخي(4) يقول : نائب القاضي في القرى إذا لم يفؤض إليه امضاء الاحكام، بل فؤض إليه سماع البينة ونقلها ، فلا يشترط فيه بلوغ رتبة الاجتهاد ، بل المعتبر في حقه العلم اللائق بأحكام البينات(5) .

النظر السادس : في جواز تولية قاضيين في بلد واحد تعدد القضاة): 33 - وهو جائز إن عين لكل واحد منهما عملا مستقلا من البلد، مفردا به، كجانب خصوص من جانبي بغداد، أو محلة مخصوصة أو ضقع(1) خصوص، فيختص كل واحد منهما بالموضع الذي فؤض إليه، فقى خرج منه إلى محلة فوضت إلى غيره، لم ينفذ حكمه فيها، ويصير ذلك كبلدين، فوض كل بلد منهما إلى حاك(2) ، وهكذا لو فوض إلى واحد منهما الحكم بين الرجال (1) كلمة الشروط من هامش الأصل.

(2) انظر : الروضة : 119/11 (3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: وفي (4) الإمام هو أبو المعالي عبد الملك بن عبد الله إمام الخرمين الجويفي ، وشبخد هو والده الشيخ أبو عمد، وقد مرت ترجمتهما (5) نقل النووي هذا الحكم عن الشيخ أبي محمد الجويني (انظر : الروضة :119/11) (6) الضقع بالضم والسكون الناحية، (القاموس الحيط 50/3)، وفي نخةف : موضع (7) انظر تفصيل ذلك ياسماب في (أدب القاضي للماوردي : 155/1 وما بعدها، وفي الأحكام اللطانية،

أما إن قلد اثنين القضاء في بلد واحد، كل منهما يقضي في جميع البلد بين جيع أهله، ومن يرد إليه، هل يجوز له ذلك ؛ فيه خلاف مشهور وأصحهما الجواز، والعمل عليه في الأمصار(1).

ثم إذا ولي القضاء اثنان() في البلد على الشيوع في جميع البلد، فاستحضر الخصان رجلا، قال الشيخ أبو علي : من سبق منها وجب عليه الحضور إليه، وإن جاءا معا أقرع بينهما(4).

النظر 1/91) السابع : في جواز أخذ القاضي الرزق على القضاء 34 - وإذا تقلد شخص القضاء ms077 ، إن تعين عليه بالشروط السابقة، وكانت له كفاية من أمواله، لم يجز أخذ الرزق عليه ، لفرضيته عليه وكفايته ، وإن (1) انظر : المراجع السابقة، الروضة : 11 /124 (4) وهو ما رجحه المققون في المذهب قياسأ على تعيين وصيين أو وكيلين ، والقول الثاني : لا يجوز، وصححه إمام الحرمين الجويفي والغزالي وابن أبي عصرون ، قياسا على الإمامة العظمى التي لا يجوز قيها التعدد بالنص والاجماع ، (انظر: مغني المحتاج :4 /280 ، شرح المحلي :4 /298 ، أدب القاضي ، الماوردي : 1/ 158، الروضة : (2) المبارة في سخة ف : ثم إنا ولي القاضيان.

(4) المبارة غير واضحة في الأصل، وعبارة الماوردي هي : " فان اختصم خصان وجذب كل واحد منها خصه إلى أحدها عمل على قول الطالب متهما دون المطلوب ، وحاكمه إلى من أراده منها، لأن حكم كل واحد من القاضيين نافذ عليها، فإن كان كل واحد من المتنازعين طالبا ومطلوبا ، لتحاكها في قمة ملك .. يوجب تحالفها فيه عمل على قول من دعا إلى أقرب القاضيين إليهما، فإن استويا في القرب ، ففيه وجهان : أحدهما يقرع بينها، والثاني يقطع التنازع بينها حق يتفقا على الرضا بأحدها" ، (أب القاضي ، له : 158/1 - 159)، وفي كلام الماوردي نص صريح على اختصاص الحاكم المكاني، وجاء في قانون أصول المحاكمات الوري في المادة 81 ما يتفق معه في ذلك .

============================================================

. (1r / 11 : 3) في هامش الأصل : بلغ مقابلة، وانظر تفصيل ذلك في (الروضة) 102

اعلام أهل البلد بقدومه]: 36 - الأدب الأول : أنه متى أراد قصد عمله قدم بين يديه كتابا أو (1) ما بين القوسين من نسخة ف ، وساقط من الأصل: (2) في نسخة ف : في مطالبة (3) في نخةف : واقتفى

فإذا دخل البلد جلس في المسجد الجامع، وأمر من يقرا على آهله كتاب عهد الإمام إليه، وقد سبق ذكر الخلاف في الاكتفاء بالاستفاضة أو وجوب الإشهاد(1).

(1) في نسخة ف : ليتأهبوا (4) اللفظ من نسخة ف ، وساقط من الأصل: (4) وذلك يوم فتح مكة، وهذا الحديث رواء ملم والنساني وأبو داود والترمني وابن ماجه عن جابر، (انظر: صيح ملم بشرح النووي : 133/9، سنن آبي داود : 7/2، تحفة الأحوني : 5 / 410، نن ابن اجه:1146/2، نن السائي : 146/4،159/5، ذخائر المسواريث: 169/1، التلخيص الحبير: (4) الممانج : المخالط، من متج أي خلط، ومازج خالط، وامترج به اختلط، (القاموس المحيط: (5) اللفظ زيادة من نخة ف (2) أدب القاضي، الماوري: 112/1 وما بعدها 218، 132.

(7) فقرة 27 من هذا الكتاب .

البوابا: 38 - الثالث : يختار له (اتخاذ)(2) يواب ، على أصح الوجهين ، يضبط الخصوم، ويغلمم بوقت جلوس الحاكم للحكم، ووقت راحته، (ويمنع)(2 الناس عنه ، ويعلم الحاكم أو الحاجب بمجيء من يرد عليه من العدول ليكرمه إذا دخل عليه، فإنه يستحب للحاكم إكرام الشهود ، وذوي الهيئات ، إذا أتؤه زائرين، وإن جاءه محاكما عرف الحاكم أو الحاجب ليسوي بين المتخاصين ، كيف كانا، سواء تساوت مرتبتها أو تفاوتت، وعلى هذا يستحب للبواب استعلام الحال من كل ذي هيئة يرد إلى باب الحاكم ، ويسائله في ماذا حاله، ثم ينهي إلى الحاكمر ما ذكر أنه جاء لأجله .

(1) اللفظ من نسخة ف، وساقط من الأصل : (2) أدب القاضي، الماوردي : 194/1.

(4) البيت الشري : الرفيع المقام ، قال تعالى : { قد جقل ربك تحتك سريأ) أي نهرا يري ، وقيل بل ms080 ذلك من الشرو أي الرفمة (انظر : المفردات في غريب القرآن ، للمراغب الأصفهاني : 231) 4) في نسخةف : هاويا (5) الكن : جمعه اكنان وأكنة البيت ، والكنين الاتر الني يقيه من كل شيء (الة اموس المحيط: وفي نسخة ف : فليكن مكانا كنينا (6) اللفظ من هامش الأصل : () اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : ومنع

( الحاجب: 39 - الرابع : قال الشافعي رضي الله عنه : ينبغي للحاكم أن لا يتخذ حاجبة4)، ومن أصحابنا من قال : هذا في حال سكون الناس ، وخيرهم ، واجتماعهم على التقوى ، فأما إذا كثر الهرج والسفهاء، واستطال الأغنياء، استحب له أن يتخذ حاجبا.

وقال القاضي أبو الطيب الطبري : يستحب له أن يتخذ حاجبا يقوم على رأسه إذا قعد للقضاء، ليقدم الخصوم ويؤخرهم قلت : هذا هو الصحيح(1)، ولا سيما في زمننا هذا، مع فساد العوام، (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وأحبها (2) اللفظ زيادة من نخةف (2) الام : 201/6، وانظر : ختصر المزني : 5 / 241 ، شرح القزي على متن آبي شجساع : 259/2 ، آبب القاضي، الماوردى : 199/1.

(4) قال الشيرازي في (المهذب : 2a / 2) : " ولا يكره للإمام أن يتخذ حاجبا، لأن يرفا كان حاجب عر، والحسن البصري كان حاجب عثان، وقنبر كان حاجب علي عليه السلام ..."، وانظر: حاشية الباجوري : 5/2، حاشية الشرقاوي على شرح التحرير: 412/2 .

وكلام الشافعي رضي الله عنه محمول على ما إذا قصد(2) بالحاجب [10/ب] الاحتجاب عن الناس، والاكتفاء به(2)، أو خوفا من ارتشاء الحاجب .

اشروط الحاجب]: 6 - ثم قال الماوردي: يشترط في الحاجب ثلاثة شروط مستحقة: العدالة والعفة والأمانة ، وخمسة مستحبة : [ أن يكون)(4) حسن المنظر، وجميل الخبر، عارفا بمقادير الناس، بعيدا عن الهوى، معتدل الأخلاق بين الشراسة واللين ().

ويقال : إن آول حاجب ارتشى في الإسلام يوفا(1)، حاجب عمر بن (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ومنصبه لا تخفى (2) في نخةف : آريد.

(2) لما روى أبو داود والحاكم وأحمد والترمذي والطبراني والبيهقي عن اين عباس أن النبي قال : من ولي من أمور الناس شييأ فاحتجب، حجبه الله يوم القيامة ، (انظر: سنن آبي داود : 2/ 122 ، التلخيص الحبير: 4 18، السن الكبرى : 101/10، متد أحد:5 2997).

(4) ما بن القوسين من كتاب الماوردي ، أدب القاضي : 204/1.

(5) أب القاضي، له :204/1 (6) قال ابن قتيبة في (اللمعارف : 558) : * وأول من رشا في الإسلام المغيرة بن شعبة ، وقال ربا عرق الدرهم في يدي أرفصه ليرفا ليهل إذني على عمر، ويرفا مولى عمر بن الخطاب رضي الله عنه* ، وتقل ابن حجر في (الإصابة : 121/6) عن البغوي عن المغيرة أن اسمه برقاء ، وذكر القصة ، وانظر : تهذيب الأسماه واللغات ، النووي:11072

الكاتب]: 42 - السادس : يختار له اتخاذ كاتب عاقل فاضل أمين عدل ، عارف() بصناعة الشروط ، (وكتابة)(2) السجلات، ووضع الأحكام وترتيبها، جيد الخط، حسن الضبط، بعيدا عن الطمع ، وإن كان فقيها كان أشد استحبابل4).

القضاء في المسجد] : 43 - السابع : نص الشافعئ رضي الله عنه على (4) أنه يكره له الجلوس لفصل القضاء في المسجد قصدا واعتمادا لذلك، ونص في موضع على آنه لا يستحب(1)، فمن الأصحاب من قال : لا يكره على هذا النص الثاني، والمشهور في مذهبنا الكراهة ، إلا أنه لا خلاف في أنها كراهة تنزيه(8).

ثم إن كان في المسجد لغير فصل الحكومات ، فاتفقت عنده خصومة أو خصومات، فصلها بين آربابها بغير كراهة قولا واحدا.

(1) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : التنع، بفتحتين من قبعت به قتما من باب تعب ، (المصباح المنير، باب قنع) (4) في نسخةف : عارف (2) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : كتب.

(4) ختصر المزني :242/5، الأم : 216/6 ، المهنب : 294/2، الحاوي : 12/ق 63 ب خطوط .

(5) لفظ : على مكرر مرتين في الأصل 5 الام، له :201/6.

(4) نهاية المحتاج: 8 /452 ، مغني الحتاج:4 /290، الأم : 201/6 ، المهذب : 294/2، عختصر المزني : 241/5، أدب القاضى، الماوري: 205/1.

============================================================

والمشاورة مستحبة ، لا لأنه يقلدهم ، فان تقليدهم غير جائز على الصحيح من المذهب ، وقال ابن سريج : إذا اتفقت خصومة لمسافر في واقعة، ولم يغلب على ظنه فيها شيء، وخاف فوت الرفقة، فله تقليد غيره.

والصحيح هو الأول()، وعليه - إن لم يتضخ له الحق - تأخير الحكم إلى أن 4 يتضح(1)، بل المشاورة ليسمع من العلماء ما عندهم، ويعرضه على رأيه، ويتنبه للأدلة والمشكلات ، فيكون ذلك معونة له على تذليل طرق الاجتهاد ، ومعرفة مسالك [العلة)2).

الخروج من البيت والدعاء): ه5) 15 - التاس(4): إذا أراد الخروج من منزلسه إلى مجلس حكمه خج بسكينة ووقار ، وقال : اللهم 1/111) إني أعوذ بك أن أزل أو ms084 أضل، أو أظلم أو أظلم ، أو أجهل أو يجهل علي(3)، ثم يجلس مستقبل القبلة في أصح (1) أبب التاضي ، الماوردي : 263/1 ، مغفي الحتاج :4 /3291 ، المهنب : 297/2، نهاية المحتاج : (2) المراجع السابقة (3) المهنب : 292/2 (4) اللفظ من عندي الإتمام الكلام (5) في الأصل : النظر التاسع.

(6) وهو دعاء رسول الله فيا رواه أبو داود والنسائى والترمذي وابن ماجه عن آم سلمة قالت : كان رسول الله إذا خرج من بيته قال : اللهم إني أعوذ بك من أن أزل أو أزل ، أو أضل أو أضل ، أو اظلم أو أظلم ، او أجهل أو يجهل على ، (انظر: سنن آبي دلود: 2 /611 ، سنن النسائي : 8 /236 ، ذخائر المواريث :4 /292، تحفسة الأحوذي :9 /285 ، سنن ابن ماجه : 1278/2) ، وهذا لفظ أبي داود ، ولفظ المتن عند السائي 11

1أحواله الخاصة عند الحكم]: 46 - العاشر : إذا أراد الجلوس للحكم تفقد أحوال نفسيه من جوعه وعطشه وغضبه وقلقه ، فانه يكره له آن يقضي، وهو غضبان أو جائع جوعا يشوش فكره ، أو عطشان أو حاقن أو حاقب(2)، أو مشغول الفكر بحزن مفرط ، أو ألر مؤلم ، والغرض أن لا يكون على صفة تشوش عليه نظره وفكره (4).

العدول]: 4 - الحادي عشر: يختارله ترتيب عدول بلده على طبقاتهم بعد سؤاله عنهم ، ويرتب في التزكية عدولا، عندهم خبرة بها وبشروطيها، وكذلك يفعل بأرباب مسائله ، وسنصفهم إن شاء الله تعالى(5).

وليس له أن يرتب شهودا لا يسمع قول غيرهم ، لأنه لا فائدة فيه ، فإنه إذا شهد عنده غير من رتبهم ، بحق شرعي، وغرفه بالعدالة، وجب عليه سماع شهادته، والعمل بها إذا وجد شرطها، ويحرم عليه الامتناغ، لكون الشاهد غير مرتب مع من رتبه ، ولو فعل ذلك خالف الكتاب والسنة واجماع الأمة(2).

(1) أدب القاضي، الماوردي : 219/1 (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : استدبرها (2) الحاقن الني حبن غائطه، من حقته يحقنه فهو حقون وحقين ، واحتقن المريض احتب بوله، والحاقب حاب البول، من حقب كفرح تصر عليه بوله ، (القاموس ms085 المحيط: 4،52/1 /216) .

(4) الام، الشافي : 201/6، أدب القاضي ، الماوردي : 212/1، 214، 218 ، الروضة : 11 /129.

5)فقرة 95، 102 (6) انظر الروضة : 11 /167.

============================================================

المترجم وشروطه ]: 48 - وأما المترجم فلا بد أيضا من العدد فيه، هكذا قاله الأصحاب ، وقال الإمام : (الوجه أن يقال :)(2) إن كانا يعرفان العربية لكنهما لا يحسنان النظم ، فها كطرش القاضي ، ويكفي فيه مشمع واحد على آحد الوجهين، ولو كانا أعجميين، وبالحضرة عدول يسمعون ويعرفون، ففي اشتراط العدد في المترجم وجهان، والأظهر الاكتفاء بمترجم واحد، ومسمع واحد ، لأن الحاضرين لو سمعوا تغييرا لأبدؤا نكرل().

وقال الماوردي : يؤدي المترجم الترجمة بلفظ الشهادة، وقال بعض أصحابنا : يذكره بلفظ الخبر دون الشهادة(2).

قلت آنا : فعلى هذا الوجه يقبل فيه مترجم واحذ، كهلال ومضان وبقية الأخبار.

فإن كانا أعجميئن ، فهل للمترجمين عن أحدهما أن (يترجما)(5) عن (1) فقرة 15 وما بعدها، فقرة 102 وما بعدها، وانظر: الروضة : 11 /168.

(2) العبارة من نسخة ف ، وعبارة الأصل : الوجه أن يقول (3) الراجح اشتراط العدد في الترجمة ، وتطبق عليه أحكام الشاهد من اللفظ وانتفاء التهمة كمنع الأصل والفرع وغير ذلك ، (انظر: حاشية قليوبى وعميرة:4 /(201، مني المحتاج :4 2681، اية التاج: */252، ختصر المزني : 5 /242) 4) أب القاضي : له : 198/1 وما بعدها.

(5) اللفظ من نخة ف، وفي الأصل : أن يترجم، وهو خلا وتصحيف، والنص منقول بحرفه من (آنب القاضي، الماوردي: 149/1).

============================================================

المسمعا: وفي المشمع ثلاثة أوجه ، في الثالث : أن العدد لا يشترط إلا آن يكون الخصان آضيين، وهذا له مزيد شرح سيذكر.

اكراهة البيع والشراء ا: 49- الثاني عشر: يكره له مباشرة البيع والشراء بنفسه او بوكيل خيص به، مشهور بوكالته، وهكذا يكره له ولوج الاسواق، ومخالطة الناس في البيع والشراء ، وفي المواضع التي لا يليق بالعلماء والحكام الاجتياز 4

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : تثبت: (3) الراجح جواز ترجمة الآجمى، قال النووي : * والأصح جواز أعحى ، (انظر : مثني المحتاج :4 /284، أدب القاضي ، المارردي : 117/1، نهاية المحتاج : 8 / 252 ، حاشية قليوي وهيرة:4 /202).

(4) أبب القاضي : 229/1 ، الأم ، للشافعي : 6/ 201، ختص المرني : 5 /241.

أبب القضاء (4) 113

احضور الولاثم ا: 51 - أما الولائم العامة فلا يكره له الإجابة إليها ، وولية العزس يستحب له إتيانها ، وهل تجب عليه (3)؛ إن قلنا : لا تجب على غيره ( فهو أولى ، وإن قلنا : تجب على غيره)(4)، ففي وجوبها عليه (وجهان)(4)، ولو كثرت الولاثم (1) نعب المتأخرون إلى عدم ملكيتها ، قال الحطيب الشريفي في (مغني المحتاج :4 / 292) : ولا يملكها ..

لو قبلها، ويردها على مالكها، فان تمذر وضمها في بيت المال، وقال قليدي في (حاشيته :4 /202) : حرم قبولها ms087 ولا يملكها ، وقال الرملي في (نهاية المحتاج : 4 / 255) : حرم عليه قبولها ولا يملكها ، لأنها توجب اليل، ولا رواء البيهتى ياتاد حن * هدايا العال غلول وفي رواية : سحت، وانظر تقصيل ذلك ياسهاب ومقارنة في رسالة الزميل المفضال الدكتور عبد السلام عباي ، (الملكية : 6/2 وما بمدها) ، وانظر : الأحكام السلطانية، الماوردي :25.

(2) العيارة من نسخة ف، وعبارة الأصل : جاز القبول، وهو خطا، وتمة الكلام في نسحة ف : ويعوض عها آو يدعها (3) قال الشيرازي : ويجوز أن يحضر الولاثم، لأن الإجابة إلى ولهة غير العرس مستحبة ، وفي ولية المرس وجهان : أحدها أنها فرض على الأعيان ، والشاني أنها فرض على الكفاية ... (انظر : المهنب :293/2 ، مقني الساج:4 /292، حاشية الشرقاوي : 492/2 ، حتصر المزنى : 241/5 ، الأم : 6 /28 ، أبب القاضى، الاوردي: 24/1، وما بعدها، الروضة: 165711) .

(4) العيارة بين القوسين من نسخةف ، وهي ساقطة من الأصل (5) اللفظ من تسخة ف ، وساقط في الأصل ، لنا كانت عبارة الأصل فامضة ولا تفيد المعنى وهي : إن قلنا و بجب على غيره فنى وجوها عليه 114

اعيادة المرضى وتشييع الجنائز): 52 - أما عيادة المرضى ، وتشييع الجنائز، وإتيان الغائب عند مقدمه(1)، فيستحب، فان كثر ذلك أتى منه بمالا يقطغه عن الحكم، وما هيأه له أحد الخصين من الطعام حكمه حكم الهدية.

قلت : ومما يدور في خلدي ، ولم أجده منقولا، أنه لو مرض آحد الخصين ، هل يستحب له عيادتة ؟ أو تكره أو تحرم ؟ أو لو مات أحدهما هل يشيع جنازته؟ أو لومات لسه حيم أو قريب أو ولد هل يشيع جنازته؟ هذا كله فيه (تردد عندي)(2)، وللنظر فيه مجال2).

اضيافة الخصم): 53 - ثم قال الشافعي رضي الله عنه : ولا يضيف أحد الخصمين(2)، كان الشيخ الخضري (4) يقرأها : ولا يضيف بفتح الياء ، يعني يكون القاضي ضيفا 1) سخةف: قدومه (4) العبارة من نقة ف ، وفي الأصل : عندي تردد (3) انظر حكم عيادة المريض وحكم تشيع الجنائز من الحاكم بشكل عام في (المهنب : 293/2 ، ختصر المزني : 24115، الام :208/6، مغفي الحتاج :4 ms088 /263، حاشية الشرقاوي : 2 / 412) ، وقال ابراهم الباجوري في (حاشيته على شرح الغزي : 2 / 60) : " وأن يمود المرضى ، ويشهد الجنائز، وهزور القاد مين من السفر، ولو كان لم خصومة، لأن ذلك قربة ، (وانظر : أبب القاضي ، الماوردي : 245/1 ، الروضة : 196/11) (4) حتصر المزني : 245/5 ، قال الخطيب في شرجه (الإقناع على الفاظ أبي شجاع على هامش حاشية البجير :4 /213) : " ليس للقاضي حضور ولية أحد الحسين حالة الحسومة، ولا حضور ولمتها، ولو لى غير عل ولايته،، وانظر: الروضة: 196/11.

(5) عحمد بن أحمد المروزي ، الإمام الكبير، أبو عبد الله الخحضري ، نسبة إلى الخضر من جدوده ، الفقي الشافعي ، إمام مرو، ومقدم الفقهاء الشافعية، يضرب به المثل في قوة حفظه وقلة النسيان، وله معرفة بالحديث ،

.(1 وقال أبو القاسم الداري(1). هذا إذا كانت دار الخصم بعيدة عن دار القاضي ، فأما إن كان أحد الخصين جارا للحاكم أو من أقاربه ، جاز للقاضي ان يذعوه إلى داره وضيافته، لان فيه قضاء حق الجوار والقرابة، فلا تهمة قلت : وهذا عندي على العكس مما ذكره، فإن [12 /1) التهمة تتمكن من الجار والقريب اكثر من البعيد؛ لقربهما من قلب الحاكم ومودته، وكلما قرب الخصم من الحاكم بجوار أو قرابة كانت التهمة أتم ، (وهذه)(2) حكمة منع الحكم للاصول والفروع على آحد الآراء وعدم قبول الشهادة لهم مطلقا ، ولذلك لا تقبل شهادة الزوج لزوجته على قول لنا، ولا شهادة الصديق لصديقه، (4 عند الإمام مالك () رضي الله عنه (0).

وكان ثقة ، توفي في عشر الثانين والثلاثائة ، قال السيوطي : الخضر بالكسر جد ، (انظر : وفيات الأعيان : 2/ 201، طبقات الشافعية الكبرى: 100/3 ، لب الألباب: 44) (1) أبو القاسم الداركي ، هو عبد العزيز بن عبد الله بن حمد بن عبد العزيز ، أحد الأئمة في مذهب الشافعية وكان محدثا وربما اجتهد، وروى عنه الحاكم، ودرس الفقه بنيسابور سنين، ثم خرج إلى بغداد فصار المجلس له إلى وفاته، كان يتهم بالاعتزال، وربما آفتق على خلاف مذهب الإمامين : الشافعي وأبي حنيفة، ويحتج ms089 بالحديث، تولي ببغداد سنة 5 ه، وكان ثقة اميأ، (انظر : وفيات الأعيان : 1/2، البداية والنهاية: 204/11، طبقات الشافعية الكبرى : 220/3 ، التاج المكلل : 76) .

(4) اللفظ من عندي ، وفي الأصل ونسخةف : وهنا (3) قال المالكية : لا تقيل شهادة الصديق اللاطف لصديقه إلا إنا كان مبرزا في العدالة ، ونسب ابن فرحون ذلك إلى ابن القاسم، والملاطف هو المختص بالرجل الني يلاطف كل منها صاحبه، ومعنى اللطف الإحان والبر والتكرمة ، (انظر: حاشية الدسوفي :4 /161 ، بلفة السالك لأقرب المالك : 224/2 ، قوانين الأحكام الشرعية ، ابن جزيء : 236، تبصرة الحكام : 227/1، شرح ميارة على تحفة الحكام : 1 /7ه ، البهجة في شرح التحفة، التسولي : 96/1) (4) هو الإمام أبو عبد الله ، مالك بن أنس بن مالك بن أبي عامر ... إمام دار البجرة ، وأحد الأئمة الأعلام ، جع بين الفقه والحديث والراي ، ولا يفتي أحد ومالك في المدينة، وكلما أراد أن يحدث توضأ وتهيا لتعظم حديث 117

النظر في أمر المحبسين) : 54 - الرابع عشر : أول ما ينظر فيه(1) أمز المخبسين ، وطريقه طلب ديوان الحكم ممن كان قاضيا قبله، ففيها ذكر المحبسين، فإذا حضرت بين يديه تصفحها ، واستعلم أحوالهم منها ، ثم يأمر مناديا ينادي ثلاثة أيامى، إن اتسعت خطة البلد ، ويوما واحدا إن لم تتسع ، أن الحاكم عازم على (كشف حال)(2)، المحبسين في اليوم الفلاني ، فمن كان له غريم محبوس فليحضر، ثم إن أمكن إحضارهم جملة واحدة أحضرهم، وقدم كشف حال واحد واحد بالقرعة، (وإن لم يمكن أحضر واحدا واحدا من السجن بالقرعة)(2)، فيقدم شخصا ويسأله عن حبسه ، فإن قال حبسني تعزيرا للدد(1) كان مني فلا يطلقه في الحال ، بل ينادي في الناس أياما ، أن فلانا المحبوس ذكر أن الحاكم الأول حبسة لتعزير ، لا في حق مالي لخص، فان حضر آحد وخالف قوله، وإلا أطلقه بعد أن يحلفه أنه ما حبس بحق لخم ، وإن قال حبسني لتعديل بينة شهدت علي ms090 ، ففي جواز حبسه بذلك الأول وجهان ، فان قلنا : (يجوز أن رسول الله ، ولم يركب دابة في الدينة، ومناقيه كثيرة جدأ، جمع الحديث في الموطأ، وروى له الستة، ولد سنة 16، وتوفي سنة 129، وله 84 سنة ، (انظر : وفيات الأعيان : 2/ 142، طبقات الفقهاء، الشيرازي : 17، الدياج الذهب :17 وما بعدها ، البداية والنهاية 174/10 مفتاح السعادة : 216/2 ، الرسالة المستطرفة : 12، خلاصة: 2/2)، وانظر: الإمام مالك، للجندي، مالك، آبو زهرة (1) اللفظ من هامش الأصل ، وفي الأصل : في (2) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : حال كشف.

(3) ما بين قوسين من هامش الأصل، وفي آخره : صح أصل.

(4) اللدد شدة الحصومة

55 - قلت : هذا ما ذكره الماوردي هكذا(2)، وفيه نظران : أحدهما : أنه قال : وإن قلنا : لا يجوز حبسه، وفصل كما تراه ، وكان من حقه آن يقول : إذا قلنا : لا يجوز حبسه للأول ، فهذا إذا لم ير ذلك رأيا ومذهبا ، وإلا فلو رأى الأول حبسه ، جاز له ذلك قولا واحدا ، لأنها مسألة مجتهد فيها ، ثم إذا رأى القاضي الأول حبسه، وحبسه ، فالقاضي الثاني إن رأى خبسه سائغا بذلك فله استدامة حبسه قولا واحدا، وإن لم ير جواز حبسيه ، والتفريع على آن القاضي الأول رأى جواز حبسه وحبسه، فهل يديم الثاني حبسه بطلب الخصم، إمضاء لفعل الحاكم الأول، (12/ ب] أو يطلقه ؟ فيه وجهان افعل الحاكم وأمره ليس حكما] : 56 - النظر الثاني : أنه قال : إن قال الأول : حكمت بحبسه لزم الثاني (1) العيارة من نسخة ف ، وفي الأصل : يجوز إن حبسه، وفي نسخة ب : بجواز حبسه (2) في الأصل : إلا أن ألا يطلب خصه ، وألا الثانية زائدة ، وعبارة الماوردي هي : و فإن قيل بجواز حبه م يز ms091 إطلاقه، ولا إعادته إلى حبسه من غير اتدعاء لحصومه لبقائه على حاله *، (أب القاضي، له : 245/1) وعبارة نسخة ب : هي : ولا حبسه الآن إلا بطلب . ق 1/111 ، وعيارة نسخة ف : إلا أن لا يطلب ، (وانظر: المبنب، اللشيرازي: 299/2) (3) العيارة بن القوين من نخة ف ، وفي نسنة ب : حق ينادي، ق 111 /1، وهو متفق مع لفظ الماوردي في (أدب القاضي : 224/1) .

(4) أدب القاضي، من كتاب الحاوي للاوردي، تحقيق حي هلال سرحان : 225/1.

118

ثم قد ناقض قوله هذا ، فإنه قال متصلا بما ذكره(5) : أما إذا قال حبسني تعديا بغير حق ، ولغير خصم، فدعواه تخالف الظاهر من أحوال القضاة، وحبسه حكم فلا ينقض إلا بيقين الفساد ، فقوله : وحبسه حكم دليل على ما ذكرناه قطعا.

57 - ثم قال(1) : فيطلب منه البينة ، فان شهدت آنه حبسه بحق غزره لكذبه على الحاكم الأول، وإن شهدت أنه حبسه ظلما ، نادى مناديه ثلاثا ، لحضور خصه، فإن لم يحضر له خصم أطلقه بعد ثلاث، وإن لم تقم له بينة (1) أي ليس والمأ ، لأن الوالد لا يقتل بولده .

(2) العبارة في نسخةف : وهكذا آمره لصاحب الدين بعد ثبوته بأخذه (4) الكلة من تخةب ، وفي الأمل : للدين، وهو تصيف (4) يتكلم الصنف يمنطق القاضي وخبرته في الأمور، وتجربته العملية ، ورأيه لابأس به ، وانظر تفصيل ذلك وآراء الققهاء في شمول الحكم للشبوت وغيره من الألفاظ ، وللفعل ، (كتاب الفروق ، القرافي :4 ms092 /54 ، مغني المحتاج : 29414، نظرية الدعوى ، للزميل الدكور عمد نعيم يامين : 2 /913، والراجع القي أشار إليها في المامش الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام : ص 123، 128) .

(5) أب القاضي من كتاب الحاوي ، للماوردي: 225/1.

(2) المرجع السابق.

============================================================

فإن قيل : فالكفالة بالبدن لا تصح إلا ممن ثبت عليه حق، قلنا : وحبسه من جملة الحقوق فيان لم يجد كفيلا استظهر القاضي في بقاء حبسه على طلب كفيل (مدة)(1) ، ثم يطلقه (عند)(2) إعواز الكفيل(2) .

58 - أما إذا قال حبسني لخصم ذمي أرقت له خمرا ، فإن كان القاضي الأول شافعيا ، أطلقه الثاني إن كان شافعيا أيضا ، وإن كانا حنفيين ، أو كان الثاني حنفيا، استدام حبسة بسؤال خصه، مع اعترافه بما يراه القاضي الثاني حقا واجبا عليه، وإن كان الأول حنفيا ، والثاني شافعيا، لم ينقض حكم الأول لنفوذه في اجتهاد مشروع ، وفي وجوب إمضائه على الثاني قولان (2) .

وقال الشيخ أبو نصر : إذا كان الحاكم الثاني لا يرى وجوب قيمة الخمر، ورآه الأول، فيه قولان، أحدهما لا يغرمة الثاني، بل يتوقف ويجتهد في الصلح على شيء ، والثاني : ينفذ حكم الحاكم الأول .

(1) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل : مديية.

(ج) اللفظ من عندي، وفي الأصل ونخةف : عن، وهو تصحيف (3) انتهى الاقتباس والتقل عن الماوردي في " أدب القاضي، من كتاب * الحاوي، مع التصرف ، (انظر: أتب القاضي : 226/1)، كا اختلط النقل في نسخة ب، وحنفت عدة جمل فضاع المعنى منطا، ق 112/أ، (4) هنا إشارة إلى اختلاف الشافعية والحنفية في ضان الخر الذمي، وهل هو مضون أم ل9 قال الشافعية : لا قية للخمر سواء كانت عند ذمي أم عند مسلم ، لتحريها عندنا ، وان الكفار غاطبون بفروع الشريعة، وقال الحنقية : الخمر مال غير متقوم ، أي هو مال لتوله عند أهل الكتاب، ولكنه غير متقوم أي لا يباح الانتفاع به من المسلم ، باعتباره مالا عند النصارى ، فإذا اتلف المسلم خمرا للمذمي فإنه يضنه

وهل يحبسه في المدة التي يتعرف (فيها)(1) أحوال الشهود ؟ فيه وجهان: النظر في آمور اليتامى]: 6 - ثم إذا فرغ من أحوال المخبسين والنظر في أمورهم ، نظر في أمر أموال الأيتام ، الذين هم تحت نظره وولايته، وببلد عمله، (واحترزنا بقولنا : الذين هم تحت نظره وولايته وببلد عمله)(2) ، عما إذا كان لليتيم مال (وعقار في عمل هذا الحاكم)(2)، واليتيم في بلد آخر، تحت نظر الحاكم به، فولاية التصرف في ماله إلى قاضي البلد الذي فيه اليتيم على الأصح، وقاضي بلد المال يتصرف فيه إذا أشرف على الهلاك، كما يتصرف في كل مال غائب بالحفظ ، وأما عقاره فينصب قيما يحفظه ويرمه إن تداعى إلى الهلاك، (ولا يجوز)(4) له بيعه قولا واحدا ، لا بغبطة ولا بغيرها ، وهل له أن يؤجره ؟

قال الإمام : لم يوافق أحد من الأئمة على جواز إيجاره، ثم مال إلى أنه يجوز.

وفي هذا نظر وبحث لا يمكن التطويل به: (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بها.

(2) ما بين القوين من هامش الأصل ، وبسده : صح أصل (2) في الأصل تقديم وتأخير يضيع المعنى ، وعبارة الأصل : إذا كان لليتيم مال في عمل هنا الحكم ، وعقار واليتيم في بلد آخر، وفي نسخة ف : في عمل بلد الحاكم وعقار (4) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل: يجوز، وهو خطا

ويحاسب الأمناء على ماهم مباشروه، فان اعترفوا بقبض أجرة قدرها لهم المعزول ، فالقدر الزائد على أجرة المثل يسترده ، وهل يقبل قولهم في أنها قدر أجرة المثل؛ ms094 فيه وجهان: تصفح ديوان الحكم ا: 62 - ثم يتصفح ديوان الحكم الذي كان عند الحاكم قبله من المحاضر والسجلات، فان رأى شهودها أحياء، وهي غير محتاجة إلى إثباتها عنده أبقاها، وإن رأى فيها كتابا، قد مات معظم شهوده ، أو لم يبق فيه سوى شاهدين، استدعى المسمى فيه ، وأشار عليه ياثباته عنده، ليدعي هو به، فإنه صاحب الحق المتضمن فيه ، وإن رأى أن يظاهر على من فيه من الشهود ، ويشهد على شهاداتهم شهود فروع ، فعل(2).

والمطلوب سلوك طريق يفضي إلى بقائها، مشفعا بها ، إذا احتيج إليها، فإنه حكمة اتخاذ سلة الحكم .

13 - ثم ينبغي أن يرتب الكاتب أو غيره لجمع سلة حكمه إلى الأول ، (1) ما بين القوسين من عندي ، وفي الأصل عير موجودة، وموجودة مكانها كلة : ثم ) في سوب: ما يقتضيه، ق 2112ب.

(2) إلى هنا ينتهي التقل نهائيا في نسخة ب ، ق 112/ ب ، وصرح بذلك الناسخ ، فقال : اتتهى التقل من كلام ابن ابي الدم .

============================================================

66 - ثم مهما طلب (منه)(1) مدع نسخة كتاب تضمن حقا ثابتا عنده، أشعفه به ، فإن أحضر المدعى عليه ، وطالبه بالمدعى به، فأنكر أن يكون له في ذمته شيء، فإن تذكر القاضي الواقعة ، وأنه ثبت عنده هذا الحق"() على المدعى عليه للمدعي، وحكم عليه به، أو ثبت عنده من غير حكمر، وعلم ذلك جملة وتفصيلا، ألزمه به.

( الاعتاد على الخط) : 15 - وإن لم يتذكر الواقعة لم يبن على جرد خطه، ولا يعتمد (عليه، ولا)(2) على غلبة ظنه أن هذا خطه ، وكذلك الشاهد لا يجوز له أداء شهادة ms095 تحيلها()، ثم نسيها ، اعتادا على رؤية خطه .

هذا متفق عليه عندنا ، وعند أبي حنيفة ، خلافا لابن أبي ليلى (6) وأبي

(4) في الأصل زيادة : هنا هو الحق ، ولفظ * هو" لي موجودا في نسخة ف (4) ما بين القوين زيادة من تسخة ف (4) العبارة في نسخة ف : أداء الشهادة إنا تحملها (5) حمد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى يسار، وقيل داود من بلال بن أحيحة بن الجلال الأنصاري ، كان من أصحاب الراي ، وتولى القضاء بالكوفة ، وأقام حاكا 2 سنة ، ولي لبفي أمية ثم لبفي العباس . وكان فقيها مفتيا ، لم ا =

وهذا بخلاف رواية الحديث، فإنه لا يشترط علم الراوي وتذكره لكل ديث يرويه عن شيخه، آنه سممه منه تفصيلا، خلافا لأبي حنيفة والصيدلاني (من أصحابنا)(2) فإنهما اشترطا ذلك ، كما في الشهادة، والفرق (واضح)().

فإذا لم يتذكز الحاكم الواقعة ، فأقام المدعي عنده بينة، أنه ثبت عنده ، وحكم به، لم يشمع البينة ، ولا يعمل بها عندنا قولا واحدا الخامس عشر : ا تعقب حكم القاضي السابق): 67 - قال الشافعي : ليس (على القاضي) (4) أن يتعقب حكم من قبله ، إلى آخر كلام المزني عنه (4) . إذا عزل حاكم ، وؤلي آخر مكانه ، فليس عليه أن يتعقب أحكام من قبله ، لأن الظاهر من أحكامه الصحة.

يدرك والده إلا قليلا كانت بينه وبين آبي حنيفة جفوة يسيرة، واعترض عليه في حكم، فشكاء للأمير، فنع أبا حيفة من الفتيا ، تفقه على الشعبي، وأخذ عن الثوري ثم تهاجرا. ولد سنة 14 ه، وتوفي سنة 148 بالكوفة ، وهو باق على القضاء، (انظر: وفيات الأعيان : 220/2، المعارف : 494 ، البداية والنهاية: (1) انظر : تفصيل ذلك وأقوال العلماء في مشروعية الكتابة والاعتاد على ديوان القاضي ms096 ، والكتابة التي تتضن شهادة وغير ذلك رسالتنا* وسائل الإثبات * : 2/ 420 ، 459 ، 464 ، وانظر ختصر المزني: 5 /243 (2) اللفظ من نسخة ف ، ونسخة ب ، ورقة 1/110 ، وفي الأصل : من أصحابها (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أوضح ؛ انظر كتاب (مفيث الخلق ، للجويفي ص 11) (4) السارة من نسخة ف ، وهو المتفق مع عبارة الزني في * المختصر، ، ومع عبارة الشافصى في والأم وفي الأصل : للقاضي: (5) ختصر المزني : 242/5، الأم ، الشافعي : 208/6 ، وانظر الروضة : 129/11 126

68 - وقال الماوردي : لا يجب عليه أن يتعقب حكم الحاكم قبله، وهل جوز له آن يتعقب ؟ فيه وجهان، آحدها : وهو قول آبي حامد (الاسفراييني)(11، آنه يجوز، والثاني : وهو قول جمهور (الأصحاب)(1) البصريين ، أنه لا يجوز أن يتعقبه من غير (تظلر)(4) ، قال : فإذا ذكرها متظلم له، لم يحضر الحاكم الأول حتى يصفها ، فإن وصفها، وذكر أنه حكم بما (خالف به نص الكتاب أو الإجماع)(4)، أو القياس الجلي ، هل يستحضره الآن [1/14) قبل إقامة البينة على ما ذكره ؟ فيه ثلاثة أوجه ، في الثالث : انه إن اقترن(1) بدعواه آمارة تدل على صحيها آحضره، وإلا فلا، فان قلنا : إنه يستحضره(4)، فأحضره، استأنف المتظلم دعواه ، فإن لم توجب غرما لم يسأل( هذا الحاكم عن جوابها ، وإن أوجبت غرما سأله ، فإن اعترف به (1) ما بين القوين مكرر في الأصل : (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الاسفراني (2) زيادة من نسخة ف .

(4) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : متظلم .

(5) ما بين القوين من نخة ب ، ق 110 / ب ، وفي الأصل : خالف به الإجماع مثلا أو النص ، وهي عبارة سخةف آيضا.

ي نةب: إن قرن، درقة 110 /ب.

ي ب: ه، ورقو 110 رب، وفي سنةف : بضره وأحضر ms097 (4) في نسخةف ونسخة ب : يساله.

============================================================

69 - ولو ادعى المتظلم أنه ارتشى منه مالأ على الحكم ، جاز إحضاره بهذه الدعوى، واحلافه عليها.

(1) انتهى كلام الماوردي مع التصرف بالالفاظ ، والاغتصار في النقل ، وحذف الأوجه والتقصيل التي ذكره في (أنب القاضي من كتابه الحادي :1/ 190 - 194) ، وانظر كتاب : الإحكام في لمييز الفتاوى عن الأحكام وتصرفات القاضي والإمام للقرافي : 128.

-187-

وقال القاضي أبو الطيب : يستحب له أن يسؤي بينهما في دخوهما عليه، وجلوسهما بين يديه ، واقباله عليهما، وإصغائه إليهما، والحكم فيما بينهما.

وقال الشيخ أبو نصر : ينبغي للقاضي استحبابا أن لا يخص أحد الخصين بالإذن في الدخول، بل يستحب أن يسوي بينهما في دخولها عليه، وإقباله عليها واستاعه منهما 71 - قلت : قد ذكر هذان الإمامان أن ذلك مستحب ، لا واجب،

والذي أراه أن ذلك واجب عليه ، لأدلة كثيرة ظاهرة ، غير أن المنقول ما ذكرناة(2) ، ولفظ الشيخ أبي إسحاق(2) في * المهذب" : وعلى (الحاكم)(4)، ان يسوي بين الخصمين في الدخول والإقبال عليهما ، والاستماع منهما(3) . ولفظة "على" للوجوب القيام للخصوما: 72 - فإذا دخلا لا يخص1 احدهما بقيام: (/ قال الشيخ أبو علي : بل إما (أن)() يقوم لهما جميعا، أو لا يقوم لواحد نهما (1) العبارة من نسخة ف ، وفي نسخة ب : ذكروا لفظة ، ق 45 /أ ، وفي الأصل : ذكره بلفظة (2) انظر : الروضة : 161/11، مفقي المحتاج: 4 /4.0، غتصر المزني : 5 /215، نهاية المحتاج: 8 27، وقال الحلي في (شرح المنهاج : 4 /200) : * ليو القاضي وجوبأ، وقيل استحبابا بين الحصين، وقال النووي : * ثم التسوية بين الخصمين في الأمور المذكورة واجبة على الصحيح، وبه قطع الاكثرون ، واقتصر ابن الصباغ على الاستحباب* (الروضة ms098 : 161/16) .

(4) هو ابرأهم بن علي بن يوسف الشيرازي الفيرزبادي ، الملقب جمال الدين ، سكن بغداد، وتفقه على أعيانها، تولى التدريس في نظامية بفداد، وبقي بها حتى مات، وصف التصانيف المباركة الفيدة، منها المهذب والتنبيه في الفقه ، واللمع وشرحما والتبصرة في الأصول ، والنكت في الخلاف، والمعونة والتلخيص في الجبل ، وطبقات الفقهاء في الرجال * ول شمر حسن، ويضرب به المثل في الجدل والمناظرة، كان كثير الورع، ولد سنة 293 ه ، بفيروزباد، وتوفي سنة 26، ه، ببغداد ، ودفن بها ، كان يصلي ركمتين عتد فراع كل فصل من الصنب ، واستمر في تأليفه 14 سنة، استقصى فيه الفروع مع آدلتما، وهو كتاب مهم، جليل القدر، شرحه كثير من الفقهاء، وأم شروحه المجموع للتووي والكي وتكلتها لمطيعي ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /215 ، وفيات الأعيان : 1(1، كشف الظنون :575/2 ، البداية والنهاية: 124/12، تذيب الأسماء: 123/2) (4) اللفظ من نخةف، ونخة ب، وهو التفق مع نص (العنب : 400/2)، وفي الأصل : القاضي 5) الذب30/2، التتبية، له :153 ر في خةب، لم ص، ورقة 5ه رب (7) اللفظ من نخة ف ، ومن نخة ب ، ورقة 95 / ب، وفي الأصل : إما يقوم 128

والمهدئ أخذ هذا من أبيه ، فإن أباه فعل 141 / ب ] هكذا بالمدينة عند (1) ما بين القوسين من نسخة ف، ومن نسخة ب ، ورقة هه /ب ms099 ، وفي الأصل : يكره لهما القيام .

2) ف نخةف، ونسخة ب، يعلم، ورقة هه رب.

(2) اللفظ من نخة ف، وفي الأصل : وترك.

(4) هذا ما تقله عن ابن أبي الهم الحطيب الشرييفي في (مفني المحتاج: 4 / 400) 5 في ةب، للتعة، ورقةهه ب.

() اللفظ من تسخة ف ، وتخة ب، ورقة 15 / ب ، وفي الأصل : نصت.

(4) اللفظ من نسخة ف ، ونخة ب، ورقة 5ه / ب، وفي الأصل : وقد.

(4) هو عبد الله ، أو عبيد الله بن الحسن بن الحصين بن أبي الحسن البصري ، قاضي البصرة بعد سوار، كان ثقة فقيها ، له اختيارات في الأصول والفروع ، ولد سنة مائة وقيل سنة 106 ه، ومات سنة 168 ه، قال الخطيب اليغدادي : ولم يشرك في القضاء بين أحد قط، إلا بين عبيد الله بن الحسن العنبري وبين عمر بن عامر، روى له سلم وأبو داود في الناخ والنوخ : قال النسائي : ثقة فقيه (انظر: طبقات الفقهاء : 91 ، البداية والنهاية : 10/ 151، غلاصة: 190/2، تاريخ بضاد: 206/10، تهذيب الأسماه: 1/ 211).

(4) الكلمة زيادة من نسخةف ، ونسخة ب ، ورقة 15 /ب، وهي غير موجودة في الأصل : 1) في ننةف، ونسخة ب : الحمومة، ورقه هه /ب.

أدب القضاء (9) 129

73- نعم ، إن دخل خصم ذو هيئة، فقام له القاضي، إما ظنا منه آنه لم يأت محاكما ، أو جهل ذلك ، أو ارتكب المحذور فيه ، فإئا أن يقوم لخصه كقيامه له جبرا لما فعله، آو يعتذر إليه، بأنه (قام له، و (4 لم يشعر بجيئه خاصا ارد السلام على الخصوم ا: 76 - ثم إن دخلا، وسلما معا، رد عليهما السلام جملة، وإن دخل واحد (1) وذلك أن الحمالين رفعوا دعوى على المنصور، عند قاضي المدينة معحد بن عمران الطلحى، عندما قدم المنصور حاجا، فاستدعاه، وقضى عليه لم، وأمره بانصافهم ، ولما انصرفوا قال له المتصور: جزاء الله عن ديك وعن بيتك وعن حسبك وعن خليفتك أحسن الجزاء ، (انظر : الوزراء والكتاب : 127 - 138) .

(2) البارة من نسخة ms100 ف ، وفي الأصل : اقتفى (2) هو أبو الحسن ، علي بن أبي طالب بن عبد المطلب القرشي الماشمي ، ابن عم رسول الله ، وأول الناس إسلاما، ولد قبل البشة بعشر سنين ، ورني في حجر النبي نلة، وشمد جميع الشاهد إلا تبوك، وتزوج فاطمة الزهراء ، وكان اللواء بيده في اكثر المشاهد ، روى عن النبي كثيرا ، واشتهر بالفروسية والشياعة، كان عالما بالقرآن واللغة والشعر، وكان من أهل الشورى الذين نص عليهم عمر، وبايع عثان ، فلما قتل عثان بايعه الناس منة 35، واستشهد في رمضان سنة 4 ه . (انظر: الإصابة :4 /261، تذكرة الحفاظ : 1071 ، العارف : 203، الاستياب:1089/2، أسد الغابة:4 /91، تهذيب الأسماء: 244/1) (4) شريح بن الحارث القاضي الكندي ، أبو أمية ، كان من كيار التابمين وأدرك الجاهلية، استقضاه عمر على الكوفة ثم عتان وعلي فن بعدهما ، فاقام قاضيأ خمسأ وسبعين سنة أو ستين سنة ، إلا ثلاث سنوات في فتنة ابن الزي امتتع فيها عن القضاء، ثم استعفى الحجاج فأعضاه، فلم يقض بن اثنين حق مات سنة 87 ه، وهو ابن مائة سنة وقيل غير ذلك، وكان أعلم الناس بالقضاء مع الفطنة والذكاء والشعر، وثقه ابن معين، وروى عنه البخاري والنسائى ، (انظر: وفيات الأميان :2 /167، تذكرة الحضاظ : 59/1، العارف: 422، خلاصة : 447/1، البداية والتماية:22/9، 24، تهذيب الأسماء: 244/1) .

(5) وهي أن عليا رضي الله عنه جنس بجنب القاضى شريح في خصومة له مع جودي ، وقال : لو كان خصي مسلا جلست ممه بين يديك، ولكن سمعت رسول الله عةر يقول : لا تاووهم في المجالس ، (انظر : التلغيس الحبي:4 /112، مففي المتاج :4 /40، هاية الحتاج: 291/8) (6) ما بين القوسين من نسخة ف، ومن نسخة ب ، ورقة 15 : ب ، وفي الأصل : ويعتذر إليه بأنه لم يشعر

جلوس الخصوم] : 70- ثم يجلسهما الحاجب، أو الحاكم يأمرهما بالجلوس بين يديه، ويقبل عليهما، ويصفي إليهما على السواء(1).

هذا إذا كانا مسلمين ، وإن كانا شريفين فلا بأس أن يجلس أحدهما عن يمينه ، والآخر عن شماله(2) ، والأولى آن يجلسهما بين ms101 يديه تعظيا لحكم الله تعالى .

التسوية مع الذمي ا: 76 - أما إذا كان أحدهما مسلما والآخر ذميأ ، فهل يرفع المسلم عليه ؟

فيه وجهان، أصكهما نعم(4).

ولو كانا كافرين سوى بينهما(5) .

المسألة الثانية -1 إحضار الخصوم ا: 7 - إذا استعدى الحاكم رجل على رجل ، وطلب منه إحضاره إلى مجلس الحكم، لمخاصته، بعث الحاكم إليه رجلا من أجريائه، أو خاتمه، أو طينا (1) قال الخطيب الشريفي في (مغفي المخاج :4 / 400) : " فإن سلم عليه أحدهما انتظر الآخر، أو قال له سلم، ليجيبها معا إذا سلما ، قال الشيخان : وقد يتوقف في هنا إذا طال الفصل،، وانظر: الروضة : 161/11.

(2) انظر الروضة : 161/11.

(4) اللفط في نسخةف : يساره، وكنا في نسخة ب.

(4) وهو ما رجحه المحققون في النب، لحديث علي الابق، قال النووي رحمه الله تصالى : * والأصح رفع لم على نسي فيه، . (انظر: مغني المحتاج: 4 / 400 ، حاشية قليوي وعيرة4 /205، الروضة: 161/61 نهاية الحتاج : 261/4 ، المهنب : 2/ 400) ، وفي هامش الأصل : بلغ مقابلة (5) ينتهي النقل في نسخة ب ، من الورقة 46 /1، وينتقل الناسخ إلى المسألة الثالثة ، ويحذف الثانية نائيا.

============================================================

وقال العراقيون : إذا كان بين اثنين حكومة، ودعا أحدهما الآخر إلى مجلس الحاكم ، وجبت عليه الإجابة ، لقوله تعالى : { إنما كان قول المؤمنين إذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم أن يقولوا سيعنا وأطعنا} (2) .

قلت : ويمكن أن يقال : لا خلاف بين الطريقتين ، فالذي ذكره المراوزة، فيما إذا قال : لي عليك كذا، فاحضر معي إلى الحاكم، لم يلزمه الحضور، وإنما عليه قضاء الدين ، إذا كان معترفا به ، والذي قاله العراقيون : إذا قال ms102 له : بيني وبينك محاكة، ولم يعلمه بها ليخرج عنها، فيجب عليه الحضور، لإنه إذا لم يعلمه لها ، لا يمكنه أن يخرج إليه منها ، فأما إن أعلمة بالحق الذي يطالبه به، ولم يعرف له به، فهذا موضع النظر، هل يجب عليه آن بحضر معه باستدعائه ؟

(1) اللفظ من هامش الأصل (2) في نسخة ف : القاضي (4) سورة النور : 51 ، وانظر الاستدلال بهذه الآية في هذا المجال وما يؤيدها من الأثار في (أحكام القرأن ، اللجصاص : 405/2 ، وأحكام القرآن ، ابن العرني : 126/3 ، المهنب : 201/2) .

============================================================

المسالة الثالثة -ا سؤال الخصمين ا: 71 - إذا جلسا بين يديه، فان بادر آحدها بالدعوى سمعها، وقال للآخر: ما تقول في دعواه؟ وقيل : يسكت حتى يجيب الآخر، وليس بشيء ، لأنه لو ترك وجوابه لم يجب ، وإن سكتا ، فلا بأس أن يقول الحاكم لهما: من المدعي منكما؟ أو ما خطبكا؟ وقيل : يسكت ولا يقول شيئا، فإن ادعى واحد منهما ، وإلا أقيما من مكانهما().

قال الشافعي : ويكره للقاضي أن (ينهرهما)(4) ، لأنه إذا فعل ذلك بهما لحقهما حصر وخوف وانقطاع عن حجتهما.

تلقين الدعوى): 8 - ثم إذا ادعى واحد منهما فاضطرب في دعواه ، فالأصح أنه لا يلقنه صحة دعواه . وقال أبو سعيد الإصطخري() : لا بأس بالتلقين في الدعوى، (1) وفي الأصل: يكن ، وهي غير واضحة ، فيينها المصحح على هامش الأصل (4) يوجد في الأصل لفظ : صح، بين قوسين صفيرين 4) انظر: الروضة: 112/11.

(4) ختصر المزني : 5 /245، واللفظ من نخة ف، وهو الموافق لنص الشافمي، وفي الأصل: ينتهرها (5) هو الحسن بن أحد بن يزيد بن عيسى بن الفضل بن بشار بن عبد الحيد، آبو سعيد الإصطخري ، قاضي قما، أحد الرفعاء من آصحاب الوجوه، ومن شيوخ الفقهاء الشافيين ، ولي حسية بغداد ، وأفقى بقتل الصابية واستقضاه المقتدر على سجستان ، وله آخبار طريفة في الحسبة، وصنف كتابا حنا في آدب ms103 القضاء، ولد سنة )24 ، وتوفي ببغداد سنة 228، ودفن بباب حرب ، وكان ورعا متغللا ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 2/ 13، وفيات الآعيان : 1 /257 ، البداية والنهاية : 11 /142 ، طبقات الفقهاء : 111، تهذيب الأساء:

هذا كله إذا حضر الخصمان بأنفسهما بين يدي الحاكم للحكومة 8 - فأما إذا استعدى الحاكم رجل على رجل ، أعداة عليه، سواء عرف بينهما معاملة أو لم يعرف، ومعنى إعدائ(2) عليه : آنه يبعث رجلا معه من أعوانه لإحضار خصه ، وقيل : إن كانت العادة جرت يانفاذ ختم يختمة القاضي على شمع أوطين ، أو خط من الحاكم إلى المدعو(2)، حتى إذا رآه حضر عند الحاكم، فعل.

ثم استحب بعض الأيمة أن الخصم إذا استعدى القاضي على خص، أن يقول له القاضي : ما الذي تدعي عليه (4) ، فإن ذكر أنه يطلب منه أمرا يجوز طلبه شرعا عند هذا الحاكم أعداه ، وإن ذكر ما لا يجوز طلبه(5)، كثمن كلب أو قية خر لذمئ ، لم يعده ، وهذا حسن بالغ(1) .

اترتيب الدعاوى]: 82 - ولو حضر خصان متسابقان ، فالدعوى للسايق، ولو تساوقا، وتشاحا في التقديم ، أقرع بينها ، إلا أن يكون أحدهما مسافرا فيقدم المسافر على الأصح، وفيه وجة أنه لا تقديم بالسفر أصل3".

(1) العبارة في نخة ف : لا بأس بتلقين الدعوى، فإنه (4) في نسخةف : أعداه 4) في نخةب : المدعى عليهق 96 /ب (4) في الأصل زياتة : به، وليت موجودة في نسخةف.

5 في سخةف: ونخةب: ما لا يرى جواز طلبه (6) لفظ : بالغ، ساقط من سخق ف، وب.

() انظر الروضة : 11 /164.

134

قال القاضي حسين : يحتل وجهين ، فإن جوزنا ، فلا زيسادة على الثلاث ، وكل هذا بعيد ، والأصح آن لا تقديم إلا في (15 / ب] خصومة واحدة(2).

(1) في الأصل : العامي، وقدرت * أو * لمقتضى السياق (2) ما بين القومين من هامش الأصل، وبعدها : صح (4) وهذا ما أيده النووي رحمه الله تعالى، (انظر : الروضة : 164/11).

============================================================

وقال الشافعي رضي الله عنه : لا ينتهر الشاهذ ، ولا يتعتعه(4)، والتعتة أن يتلجلج الشاهذ في كلامه ، يريد لا يحوجه القاضي بانتهاره إلى آن يتغتع في كلامه، ولا (آن)1 يلجلجه فيه بصياحه عليه.

وقد روى القاضي أبو الطيب أن شاهدا شهد عند أبي عمر القاضي(2) ببيع بستان ، فقال له القاضي : كم نخلة في البستان ؟ فقال له : لا أشك في أن القاضي أعلم بداره مفي بذلك البستان، فقال له : نعم ، فقال له : فكم (فيها (1) في نسخة ب : يتعفم ، ورقة 97/أ، والاسل آصح، لأنه سيشرح التعنت بعد ذلك: (2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : شدة عقولها (3) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : ووفور 4) في نسخة ف : ديانتها.

5) ختصر الزني : 245/5.

() الكلة من نة ب، ورقة 97/ا .

(2) هو القاسم بن جمفر بن عبد الواحد بن العباس، الهاشمي البصري الشافعى، راوي ستن أبي داود، ولد ة34 و، روى عنه الخطيب البغدادي ، وقال : كان ثتة أمينأ، ولي القضاء بالبصرة، وسمعت منه حتن أبي داود، مات سنة 414 ه، (انظر: البداية والنهاية : 12 /17، طبقات الشافمية الكبرى : 310/5). ms105

وقد سبق الذهن في البحث إلى أن المقصود هو قاضي القضاة حمد بن يوسف بن يعقوب، أبو عمر المالكي المتوفى سنة 320 ه، لكثرة الإشارة إليه في كتب التراجم والتاريخ ، ولما يمتاز بالطم والقضل والمنصب ، ثم رجعت عن ذلك ورجحت السايق لسببين : الأول : أن أبا الطيب الطبري الذي يروي القصة عاصر القاسم بن جعفر، لأنه ولد نة 28 ، وتوفي ستة 450ه، وتولى القضاء بربع الكرخ وتقدمت ترجمه صفحة 13، الثاني: آن كليها من الشافعية ، (انظر : طبقات الشافمية الكبرى : 5 /12، الديباج المذهب : 141/1، البداية والنهايسة: -137

والمقصود أن الشهود إن كانوا وافري العقل، او فقهاء، فلا يفرقهم، ولا يطالبهم في سؤاله بما لا يلزمهم ذكره، كقوله: في آي وقت شهدتم؛ وفي أي مكان ؟ ومع من كنتم؟ وماذا أكلتم؟ ، ولا يصيح عليهم ، ولا يقطب في وجوههم ، ولا يزيد في الاستقصاء بما يشق عليهم ، فإن ذلك يمنعهم من تحمل الشهادة، ومن أدائها ، فقد روى القاضي أبو الطيب أن رجلا شهد عنسد (1) ما بين القومين من نسخة ف، ونخة ب ، وفي الأسل : فيها جذع (2) شرح الفختصر للشيخ أبي علي السنجي ، وكان إمام الحرمين يسي هذا الكتاب بالمذهب الكبير، (انظر: طبقات الشافية الكبى :4 /244) (2) هو أبو حمد قاضي القضاة ، يحنى بن اكثم بن حد بن قطن بن سممان المروزي ، كان فقيها ، عالما بالققه ، بصيرأ بالأحكام ، روى عنه الترمذي وغيره ، وهو أحد أعلام الدنيا ، ذكره الدارقطفي في أصحاب الشافعي ، غلب على المأمون حقى لم يتقدمه أحد من التاس عنده ms106 فقليه قاضي القضاة ، وكان قاضيا في البصرة أيضا ، ووقف في وجه المأمون في حنة خلق القرآن ، وأقنمه بتحريم نكاح المتمة عدما أراد إباحتها ، وله كتب في الفقه تركها الناس لطولها ، وله كتب في الأمول، وكتاب في الرد اسمه * التنبيه، ، توفي نة 142 ه وقيل 243 ه، وله 82 سنة ، (انظر : وفيات الأعيان : 197/5، البداية والنهاية: 244/1، حلاصة : 2 / 142، التاج المكلل : 146 ، المعارف : 520، ذيب الأسماء: 150/2) 4) تسخةف : خيل ب: غاب، ق 92 / ب 127

هكذا ذكره القاضي [1/16) أبو الطيب ، وهو حسن ، فان (اتفقت شهادتهم قبلها ، وإن)(2) اختلفت شهادتهم وأقوالهم أبطلها وأسقطها ، وإن (41 اتفقوا على كلمة واحدة ، وظهرت عنده دلائل الصدق سمعها بشروطه(1).

(1) هو علي بن عيمى بن داود بن الجراح، أبو الحسن الوزير للمقتدر والقاهر، ولد نة 245 ، وسع الكثير، وروى عنه الطبراني وغيره ، وكان ثقة نبيلا فاضلا عنيفا ، كثير التلاوة والصيام والصلاة، يحب أهل العلم ويكثر جالتهم، كثير الانفاق، دخل مكة حين نقي من بنداد ، وله آخبار صالحة، وتوفي سنة 65 ه، وقيل سنة 34 ه، ولا يوحد ترجمة بهنا الاسم في طبقات الشافعية الكبرى، لابن السبكي ، (اتظر: اليداية والنهاية :11/ 217، الكامل في التاريخ ، لابن الأثير: 6/ 1A4 ms107 ،122 ،121 ، 192، تاريخ الخلفاء : 280) .

(2) اللفظ من نسخة ف ، ومن نسخة ب ، ورقة 97/ ب ، وفي الأصل : خفض، وقد تكون صحيمة، لأن الخقض بمعنى البعة ، وهوتهة في الشهادة ، (انظر : القاموس المحيط: 229/2).

(2) ما بين القوسين زيادة من تسخة ب ، ورقة 97/ ب، وليست موجودة في الأصل ، ولا في نسخة ف (4) في نسخة ب زيادة ، وهي : وإفا قبل القاضي شهادة الشهود ، قال للمدعى عليه : قد ثبت عليك الحق، فإن كان لك دافع أو معارض فأبرزه ، وإلا فأعطه حقه ، ورقة ل /أ ، ويظهر أن الناقل نسخها من مكان آخر في ح 138

سماع الشهادة]: 18 - وإن أراد إقامة البينة عليه أحضر بينته، وسأل الحاكم سماع شهادتهم ، والمستحب للقاضي أن يلتفت إلى الشاهد، ويأذن له في أداء الشهادة، والمستحب للشاهد آن يبجل قدر القاضي في إقامة الشهادة ، فيقول : أطال الله بقاء سيدنا الحاكم ، ويزيد من ألقابه ، والدعاء له ما يقتضيه حالة وقدره، ثم يقول بعد ذلك: أشهد بكذا وكذا، وسنذكر في الدعاوى إن شاء الله تعالى كيفية الشهادة وأنواعها وما يشترط في ألفاظه (2).

اتدوين الشهادة وتمييز الشهود] : 89 - فاذا كملت البينة ، وكان الشاهدان عدلين عنده ، أعلم تحت رقم شهادة كل شاهد بما صورته : شهد عندي بذلك ، إن كان كل واحد (منهم)(2) شهد بجميع ما في الكتاب، وإن (كان)(5) شهد ببعض ما في الكتاب كشهادته على البائع فقط في كتاب التبايع، أو على المشتري فقط، أو على آخر الورقة ص 141، لأن الكلام ينتهي عند هذا الحد ، وينشقل إلى الكلام عن علم القاضي والإقرار عنده (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إن (2) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وانظر فقرة 222 صفحة 252 (4) فقرة 08 وما بعدها.

(4) اللفظ زيادة من نسخة ف 5) اللفظ زيادة من ms108 نسخة ف

وإن لم يكونا عدلين عنده، كتب تحت شهادتهما : شهد بذلك، وقال للمدعي : زذني في الشهود ، أو زك شاهديك .

وإن كانا متوسطي الحال في التعديل ، بان كان الحاكم يقبل شهادتهما في قليل المال دون كثيره، كتب تحت شهادتهما : شهد بذلك عندي : والمقصود تمييز الشهود على قذر مراتبهم في إكرامهم فعلا ومجلسا وعلامة ووضعا في الترتيب على أحسن وضع، فإنه إذا فعل ذلك، وميز بينهم رغب الأكابر في حفظ حقوق الناس بشهاداتهم ، وإجابتهم إليها، وقد روي عنه عليه السلام آنه قال : " أكرموا الشهود ، فان الله سبحانه يحيي بهم الحقوق ،(1)، وإن عاملهم بضد ذلك، وسوى بين الأعيان منهم وبين من (هو)(1) دونهم ، امتنعوا عن الشهادة وتحملها ، وانخرمت قواعد الحكم: ثبوت الحق بعد الشهادة): 2/89 - فإذا ثبت الحق بشهادة شاهدين عدلين ، أو بعد تزكية شاهدين (1) هنا حديث ضعيف رواه العقيلي في الضمفاء من حديث ابن عباس، وقال التهبي : إنه منكر، ورواء الخطيب في التاريخ واين عساكر والباتباسي في جزئه، وقال الحافظ أبو الفيض الغاري في كتابه (المغير: 15) : قلت : موضوع ظاهر البطلان ، وصرح الصناني بوضعه، وأقره المرافي. قلت : لكن ممناء صحيح . (انظر: أسنى الطالب: 50، الفح الكيير: 226/1 ، المغير: 25 ، كثف الخفا : 195/1 ، الفوالد المجموعة في الأحاديث الموضوعة، الشوكاني :200).

(2) اللفظ زيادة من نسخة فن

ااقرار المدعى عليه، والقضاء بعلم القاضيا: 1 - هذا كله إن أنكر المدعى عليه ، (فإن)(2) أقر حكم عليه بموجب اقراره، ولا تسمع عليه بينة بعد إقراره، ثم إن أقر بمجلس الحكم بمحضر من حاضريه، فليس هذا حكما بالعلم على الصحيح، ms109 سواء حقق الحاضرون إقراره، أو لم يحققوه، لغفلتهم واشتغالهم، أو آنهم حققوه، ولكنهم ليسوا عدولا المقر عنده ]: 9 - هذا هو الصحيح من المذهب ، ورأيت المارودي قد ذكر شيئا بديما في مواضع من كتابه ، فقال في الموضع الأول من الإقرار: الإقرار لا يصح إلا بأربعة شروط : الشرط الرابع منها ، وهو المقر عنده ، وهو من يصير الحق به محفوظا ، وهو أحد نفسين : إما حام ملزم ، أو شاهد متحيل، فان كان الإقرار عند حاكم، فمن شرطه أن يكون بعد سماعه الدعوى عليه، فان أقر عنده قبل سماعه الدعوى من غير دعوى، ففي صحة الإقرار لأصحابنا وجهان : آحنهما يصح، وحكاه ابن المنذر1) عن الشافعي ، والثاني : (1) العبارة في تسخةف هي: أو بعدل يزكيه شاهدين، وهي خطأ (2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وإن (2) هو محمد بن إبراهيم ين النذر ، الإمام أبو بكر النيسابوري ، نزيل مكة ، وأحد الملماء ، كان إماما جتهدا حافظا ورعا، ألف كتبا مفيدة هامة ، منها : كتاب الإشراف في اختلاف العلماء ، وكتاب الإجاع، وكتاب التفسي وكتاب النن والإجماع والاختلاف ، قال الذهيي : كان على نهاية من معرفة الحديث والاختلاف، وكان جتهدا لا يقلد أحدا ، وهو جهد مطلق مع كونه من أصحاب الشافعي ، قال الشيرازي : توفي سنة 209 أو 210 ه بمكة ، وأنكر الذهي ذلك ، وقيل نة 218 ، وقيل بعد ذلك . (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 102/2، طبقات الفتهاء : 108، وفيات الأعيان :244/3، العقد الثين : 406/1).

============================================================

اشروط الحكم بعلمه] : 92 - وقال في "كتاب القضاء"،(2): إذا قلنا بجواز حكمه بعليه على أصح القولين كان نفوذ حكيه بعلمه معتبرا بشرطين ، أحدهما : أن يقول للمنكر قد علمت أن له عليك ما ادعاه ، والثاني : أن يقول له : وحكمت عليك بعلمي، فإن اقتصر على أحد هذين الشرطين ، وأغفل الآخر لم ينفذ حكه (2).

وإن قلنا : ليس له أن يحكم بعلمه ، فقد قال مالك : إذا أقر عنده الخصم لم ms110 يجز أن يحكم على المقر إلا أن يشهد باقراره شاهدان ؛ لئلا يصير حاكا بعلمه(2)، (واختلف) (4) أصحابنا في اعتبار هذا تفريعا على منع الحكم بالعلم ، (1) الحاوي الكبير، له، مجلد 7ق 13/ ب ، خطوط بنار الكتب المصرية، برقم 82 فقه شافي (2) في نخة ب نص يختلف عما ورد هنا، ويتقيه تاعدة في القضاء بعلم القاضي لا توجد في الأصل، ولذلك نثيت فيما يلي التص كما هو : فصل القاضي لا يقضي بعله في حقوق الله تصالى كالزنا واللواط ، وهل يقضي بعله في حقوق المباد؛ قولان ، الأظهر نعم ، ولو كان الإقرار عند حياكم فمن شرطه أن يكون بعد سماع الدعوى عليه ، فان أقر عنده قبل سماع الدعوى من غير دعوى ، قال الماوردي : ففي صحة الإقرار لأصحابنا وحجمهان، أحدها بصح، وحكاه ابن النذر عن الشافعي رضي الله عنه ، والثاني لا يصح ، ويشبه أن يكون اختلافهم في هذا خرجا من اختلاف قوله في القضاء بالعلم ، قال ذلك في كتاب الإقرار، وقال في كتاب القضاء : وإن اقر في موضع خلوة الحاكم كان حكه بالعلم ، وفيه قولان سياتيان ، وإن آقر بجلس الحم البارز للناس ، وليس ب أحد سوى الحصين، أو كان فيه جمع ، لكن سار القاضي بالإقرار، هل يكون هذا من باب الحكم بالعلم ، فيكون على قولين أم لا ؟ فيه ة ".

ورقة 1/8، انتهى كلامه وينشقل إلى فصل التزكية.

(2) أبب القاضي ، له : 2 /222، الحاوي الكبير، له : جلد 12ق 100 / ب، ق 101/ا، خطوط بدار الكتب المصرية، رقم 501 فقه شافي (4) انظر : تقصيل قول الإمام مالك في (الفروق :4 /47 ، بداية الجتهد : 508/2 ، تبصرة الحكام : 2/ 16)، وبه قال شريح، وهو أحد قولين تقلها المزني عن الإمام الشافعى رحمه الله، وانظر : تحقيق ذلك مع بيان آراء الفقهاء وأدلتهم ومناقشة الادلة في (رسالتنا : وسائل الإثبات : 250/1، وما بعدها، وخمر المزني : * /246، الروضة: 296/11).

(5) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل : فاختلف 142

الإقرار قبل سؤال القاضي ا: 93 - وقال في الموضع الثالث من الأقضية : إذا ادعى رجل على رجل حقا، إن أجاب المدعى عليه بالإقرار قبل سؤال المدعي ، صار القساضي حاكما فيه بعلمه ، فإن منع من الحكم بالعلم صار شاهدا فيه ، ولم يجز أن يحكم عليه إلا أن يقر بعد سؤاله(1).

هذا الذي ذكره غريب: وإن أقر في موضع خلوة الحاكم ، كان حكما بالعلم ، وفيه قولان سيأتيان، وإن أقر بمجلس الحكم البارز للتاس ، وليس به أحد سوى [1/17] الخصين ، أو كان فيه جمع ، ولكن سار القاضي في الإقرار، هل يكون هذا من باب الحكم بالعلم فيكون على قولين أم لا؟ فيه قولان(2).

(1) أدب القاضي :227/2، وانظر : الروضة : 11 /156 117 (ج) اقتصر الإمام الغزالى على قول واحد، واعتبره من القضاء بالعلم الني رجح الغزالي عدم القضاء به، فقال : وقي على من آقر لي جلس القضاء، دون من أقرعنده سرأ * ، (الوجيز: 241/2) ، وانظر : الروضة : 11/

اشروط المزكي]: 95 - واعلم أن التزكية لا تقبل إلا من عذل خبير بأحوال من يزكيه، خبرة باطنة، سفرا وحضرا، ومعاملة بالدينار والدرهم، وصحبة يغرف بها بواطن حاله(2).

(1) في هذا القول نظر، وذلك أن للشافعية قولين في قضاء القاضي بعله، ولكنهم اتفقوا على جواز قضاء القاضي بعلمه في الجرح والتعديل ، وهنا الاتقاق مطرد مع القول بجواز القضاء بعلم الجاكم، وهو استثناء من القول بعدم جواز القضاء بعله . ولم آجد في المصادر القي اطلمت عليها سوى قول واحد في مالة العمل بعلم القاضي في الجرح والتعديل ، ونص الماوردي على ذلك صراحة في ms112 (الحاوي الخطوط : 12ق 100 / ب) ، فقال : * ولا خلاف بين الفقهاء أن للقاضي أن يحكم بعله في الجرح والتعديل" . ثم رأيت النووي أشار إلى قول ضعيف في المسألة ، فقال : فله آن يقضي وينيه عله عن تزكيها، ونيه وجه ضعيف للتهة * (الروضة : 11 /156، 16)، ( وانظر: الهذب:296/2، 404، مفي المحتاج:4 /403 ، حاشية قليوي وهيرة :4 /26، حاشية الباجوري : 394/2، أبب القضاء، ابن أبي الدم في هنا الكساب : 159) ، وقال الرملي : وإنا شهد شهود فمرف (القاضي) عالة أو فسقأ عمل بعله قطعا ، ولم يحتج إلى تزكية ، وإن طلبها الخحصم ، (نهاية المحتاج ، له :264/8)، وقضاء القاضي بعله في الجرح والتعديل متفق عليه بين المذاهب الأربعة، الا رواية ضد الحنابلة ووجه ضعيف عند الشافعية ، (انظر تفصيل ذلك ومراجعه ومصادره ويانه في رسالتنا : وسائل الإثبات : 567/2)، وقارن ما سيذكره المصنف فقرة 109 (2) انظر: الروضة: 11 /170.

144

وإنما(1) احترزنا بهذا القيد الأخير، لأنه قد يكون عدلا عليه وله ، ولا تقبل شهادته لتغفله (1).

لفظة أشهد في التزكية) : 97 - ولفظة : "أشهذ" لا بد منها على المذهب الصحيح في التزكية وغيرها ، وحكى الإمام وجها بعيدا غريبا أنه لا (تتعين)(2) لفظة أشهد ، بل يقوم مقامها أعلم ، وأتحقق، وغيرهما، وهذا الوجة لم أر أحدا نقله سواه (2).

(1) في نسخة ب زيادة ، وهي : قال ابن آبي الدم : وإغا ... ورقة 8ه /ب.

(2) يعقب الناقل في نسخة ب على قول ابن أبي الم السابق، فيقول : وما ذكره غير صحيح ، لأن المغقل لي بعدل له ولا عليه ، كا لا يكون عدلا على غيره ولا له، ولين الكلام فها إذا قال : هو صانق فيما شهد به علي، أن الحكم حينثذ ms113 ليس بمجرد الشهادة بل بانضام قوله : هو صادق ، ولا يختص هنا بالمغفل ، بل يشمل الفاسق أيضا، ورقة لا /ب، وقال التووي رحمه الله : * ولا تقبل شهادة المغفل الني لا يحفظ، ولا يضبط، (الروضة: (1417 11 (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يتعين (4) الواقع أن في المسالة قولين في الذعب ، والأصح اشتراط لفظ الشهادة ، كا عبر النووي ، والقول الثاني : لا يشترط لفظ الشهادة ، ويكفي أعلم وأتحقق، قال الشربيني عن القول الشاني: وهو شاذ ، (انظر: مفني المحتاج: 4041، الهنب : 296/2، شرح المحلي على المنهاج :4 2027، نهاية الحتاج: 296/8، الحاوي: 12ق 11، الروضة: 12/11).

أدب القضاء (10) 145

التزكية المقيدة) : 91 - هذا في التزكية المطلقة ، فأم() التزكية المقيدة فهو(4) أن يشهد شاهد بحق ، فيزكيه شاهدان في هذا المشهود به (خاصة)(6) وفي سماع هذه التزكية وقبولها خلاف مشهور، المشهور في المذهب(1) عدم قبولها ، والعمل في بعض الأمصار على القبول، للحاجة إليه .

العدالة لا كتبعض]: 100 - وأصل هذا الخلاف أن العدالة هل تتبعض أم لا ، المشهور في المذهب أنها لا تتبعض ، وأن من كان عدلا في درهم فهو عدك في ألف ، لأن حد العدل ، (وشروط)(4) العدالة المعتبرة فيها ، إن وجدت كلها في هذا الشاهد ، كان عدلأ مطلقأ ، فيقبل قوله مطلقا ، وإن اختل شرط من شروطها انخرمت عدالته ، ولا يقبل قوله أصلا .

(1) القول الأول : أنه لا يشترط ذكر عبارة علي ولي ، قال النووي : وأنه يكفي هو عدل ، والقول الثاني : أنه يشترط ذكر عبارة " علي ولي ء ، ونص عليه الشافعي في (الأم : 210/6) ، ولزني في (الختصر: 5 /243) ، قال القفال : ومعنى علي أنه لي عدوا لي ، ومعفى لي أنه ليس ولنأ لي مثلا ، والأصح هو القول الأول، لأنه أثبت المدالة، ولنا عبر التووي عن الثاني فقال : وقيل : يزيد غلي ولي . (انظر : مفني المحتاج :4 /404 ، الحاوي : 12 ق60/ ب، حاشية قليوي، (202، نهاية الحتاج: /266، حاشية الشرقاوي : 2 /496) .

(4) لفظ : مشهوران، سقطت من تسخة ب، وجاء مكانها : وجمان أصما لق 94 / ب ms114 (3) في سخة ف : أما.

4)في نسةف: وهو (5) اللفظ من نسخة ف ، ولي الأصل : خاصا (6 في نسخة ب تقديم وتأخير. وهو : خلاف مشهور في المنهب، والشهور، ورقة 98 /ا .

() اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وشروطه 141

(4 في نسخة ب لفط : * شهادة بدلا من عبارة * من قول* . ق 96/ا.

(2) من خرم تغرم ، (القاموس المحيط:4 /104) (4) هو الخليفة الأموي عر بن عبد المزيز بن مروان ، أبو حفص ، خامس الخلفاء الراشدين ، ولي الحكم بعد سليان بن عبد الملك نة 19 ه، وكان خليفة عدلا صالحا عالما، أحد فقهاء المدينة، ولد سنة ستين من المجرة، وأمه أم عاصم ينت عاصم بن عمر بن الحطاب، ولد بحلوان مصر آيام كان آبوه واليا عليها ، وهو الني بدأ عارة حلوان . روى لصر الجاعة ، ورد الظالم وأبطل البدع ، وكان ضعا قبل الخلافة ، ثم زهد في المال، ومناقيه كثيرة، توفي سنة 101 ه، ودفن في ضاحية دمشق، (انظر: فوات الوفيات : 206/2، تاريخ الحلفاء ، اليوطي: 228، البداية والنماية :12/9 ، طبقات الفقهاء :14 ، تهذيب الأسماء: 17/2) (5) هو أبو عرو، سالم بن عبد ms115 الله بن عمر بن الخطاب ، أحد فقهاء الدينة السبعة ، من كبار التابعين ، روى عن الصحابة ، وروى عته الزهري ونافع ، وأصح الأسانيد في الحديث : الزهري هن سالم عن أبيه ، وكان زاهدا، لا يقيل من الخلفاء غيثا ، ويلب الصوف توفي سنة 106 ه، وقيل 108ه، وصل عليه حشام بن عبد اللك آثاء مروره في المدينة من الحج، (انظر : وفيات الأعيان : 14/2، خلاصة :1/1 ، البداية والنهاية: 224/10، طبقات الفقصاء: 12، هذيب الأسماء: 202/1).

ب في نسخةف: بنا.

()في نسخةف : فاشره 1470

تزكية الخصم للشاهد) : 102 - فلو قال الخصم هما عدلان، لكن زلأ في هذه القضية، ففي وجوب الاستزكاء وجهان ، أظهرهما(4) أنه يقضي عليه من غير استزكاي ، مؤاخذة له بقوله(5).

ولوقال : هما عذلان فيما شهدا علي، أو صادقان، حكم عليه بغير تزكية (1).

(1) اللفظ من نسخة ف ، ولي الأصل : آديانهم (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فيه .

(3) صفحة 144 ومابعدها من هذا الكتاب ، وانظر : الروضة : 11 /167 .

4) في نسخةف : أحدها.

(5) وذلك لأن الاستزكاء لحق المشهود عليه ، وذكر الشيرازي في (المهذب :297/2) : قولين دون ترجيح والراجح خلاف المتن ، وأنه لا يكفي ذلك ، ولابد من البحث والتعديل ، لأن الاستزكاه حق لله تعالى ، ولهنا لا يجوز الحكم بشمادة الفاسق ، وإن رضي الخصم به، كا يقول الخطيب الشربيفي، وقال النووي : والأصح أن لا يكفى في التعديل قول المدعى عليه : هو عدل وقد غلط، (انظر: مغني المحتاج : ر4.5 ، الروضة: 117/11، نهاية المتاج : 267/8، حاشية قليوبي وعميرة : 4 / 207، حاشية الباجوري على شرح ابن الغزي : 294/2) ، وهنا ما ذكره الستف رحمه الله قبل سطرين لم ذكره صفحة 154 (2) لأن هنا القول يمتبر بمثابة إقرار منه ، فيتبل ، والاقرار حجة ملزمة على القر، وانظر: الروضة ms116 :

(1) في تسخوف: بفسقه (2) وكنلك اقتصر عليه النووي . (انظر: الروضة : 11 /167) .

============================================================

واختلف الأصحاب في أصحاب المسائل، فنهم من قال : أراد به المزكين ، ومنهم من قال : آراد بهم رسله الذين يبعثهم إلى المزكين ، ومنهم من قال : أراد (الذين)(2) يسألهم المزكون عن أحوال الناس ، ثم إن الأصحاب بينهم تباين يسير في هذه المسألة ، فلا بد من تقل ملخص كلامهم ومحصله في الطريقين.

قال القاضي آبو الطيب الطبري ، وتقله عنه تلميذاه ابن الصباغ(2) والشيخ أبو إسحاق ، قال : لا يخلو : إما أن يبعث أرباب(5) مسائله إلى قوم معينين ليسالوهم(1) عن الشهود ، أو يفوض إليهم السؤال عنهم ، من غير تعيين (1) اللفظ من تسخة ف ، وهو الموافق لنص الشافعي ، وفي الأصل : واجب .

(2) الأم ، له :209/6، وعبارته : * وأحب للقاضي أن يكون أصحاب مائله جامعين للعفاف في الطعمة والأنفس، واقري العقل، برآء من الشحناء بينهم وبين الناس ، أو الحيف على أحد، وانظر : ختصر المزني : 2421 الروضة: 11 /124 (3) اللفظ من نسخة ف ، ونسخة ب ، وفي الأصل : اللذين، وهو تصحيف 4) هو أيو نصر بن الصباغ، وقد سبتت ترجمته في صفحة ها (5) في نسخة ف : أصحاب ، وكذا على هامش الأصل .

(6) في نسخة ف : ليسألم: 19

اشتراط العدد]: 104 - والعدد شرط في السؤال ، كما في الشهادة ، والعدد(2) أيضا شرط فيمن يسألهم أرباب المسائل كالشهادة ، فإذا وقفوا على حالهم ms117 شهدوا عنده بما يثبت عندهم من جرح أو تعديل ، وهذا لا خلاف فيه بين أصحابنا : أما إذا بعث بهم إلى قوم معينين ليسألوهم عنهم ، قال أبو إسحاق : ليس العدذ شرطأ في هذا الموضع ، بل إذا سأل واحد3) من أصحاب المسائل أو جماعة منهم عن حال الشاهد، فإن رجع بجزحه، توقف القاضي، وقال للمشهود له : زدني في شهودك، وإن رجع بالتزكية استدعى الحاكم المزكين الذين سالهم صاحب المسألة، وسألهم عن الشهود ، فإن شهدوا بالعدالة حكم بشهادتهم ، قال أبو إسحاق : لأن إخبار صاحب المسألة عن المزكي شهادة على شهادة ، (فلا تسمع)(4) مع حضور شاهد الأصل : وقال أبو سعيد الإصطخري : العدذ شرط في السؤال في هذا الموضع، ولا يجوز الاقتصار على صاحب مسألة واحد ، كما في الشهادة ، وهو ظاهر كلام الشافعي(6)، وهو شهادة على الشهادة ، كما قاله أبو إسحاق ، غير أنها تقبل في هذا الموضع للعذر، كما تقبل الشهادة بعذر المرض والغيبة ، وههنا العذر قائم، لأنه لا يجب على المسؤول الحضور عند الحاكم ، لتزكية من يسأل عنه ، وليس (1) اتظر: الهذب ، لشيخ أبي اسحاق الشيرازي : 296/2 ، الروضة : 11 /18 .

(2) في نسخة ف كالأصل، وفي نسخة ب، والعدالة، ورقة 19 /ب (2) الراجح أنه فاعل مرفوع ، أي سأل واحد من الميعوثين عن الشفص، وفي نسخةف : واحدا (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ولا همع (5) قال الشافعي : ويحرص الحاكم على آن لا يعرف له صاحب مسألة فيحتال له * (الأم، له : 209/6، ختصر المزني:5 /242)، وانظر : المعدب: 2 /296، الروضة : 114/11.

============================================================

وقال الماوردي4)، زيادة على ماذكره القاضي أبو الطيب : ومن جملة احتياط الحكام أن لا يكون أصحاب مسائلهم معروفين عند المشهود له، والمشهود عليه، والشهود والمسؤولين [عن](2) الشهود، ms118 ثم يكتب القاضي لهم اسم الشهود ومن شهدوا له، وشهدوا عليه، والحق المشهود به(1)، وقد يسي أصحاب المسائل المزكين ، ثم يمضون لكشف حال الشهود ، ثم يخبرون الحاكم بما عرفوه من أحوالهم.

105 - وهل يعمل الحاكم بقول أصحاب مسائله في الجرح والتعديل؟ فيه وجهان ، أحدهما : نعم ، وهو ظاهر مذهب الشافعي ، وقول اكثر أصحابه، فعلى هذا يجوز أن يكون ما سمعه أصحاب المسائل من الجيران بلفظ الخبر، ولا يعتبر في الجيران العدذ ، بل المعتبر آن يقع في نفوس أصحاب المسائل صدق الخبر فيا أخبر به من 181) ب) جزح وتعديل، ورنما وقع في نفوس أصحاب المسائل صدق الواحد، فجاز أن يقتصر عليه ، وربما ارتاب من قول الاثنين ، فيلزمة أن يستزيد .

(1) انظر: الروضة : 11/ 170 ، المهذب : 2 /296.

(2) أب القاضي : 27/2.

(2) الكلة من عندي ، حسب عبارة الماوردي في (أنب القاضي : 27/2) ، وفي الأصل : عند .

(4) هنه العبارة مقتيسة من * الأم، للشافعي مع الاختصار، (الأم :209/6)، وانظر: الروضة، 1811، المعتب : 299/2.

152

والوجه الشاني محكئ عن أبي إسحاق : أن الشاهد بالجرح والتعديل هم الجيران(1)، ويكون أصحاب المسائل رسلهم فيها ، ويجوز للحاكم سماغ ما يذكره أصحاب مسائله عن الجيران بلفظ الخبر عنهم ، ويسمون للحاكم من عدل (أو جرح)(2) من الجيران ، ثم الحاكم يسمع من الجيران الشهادة بالجرح والتعديل على شرط الشهادة.

وأما إمام الحرمين فإنه قال : قال الشافعئ رضي الله عنه : والمستحب أن يكون أصحاب مسائله جامعين للعفة (2). فمن أصحابنا من قال : آراد به المزكين ، ومنهم من قال : أراد بهم الرسل الحاملين الرقاع إلى المزكين للبحث عن أحوال الشهود: وينبفي أن يكون المزكون غير معروفين للناس ، خوفا من الخديعة(1).

106 - ونحن نذكر ما قيل في ذلك، فنقول، ذكر العراقيون طريقين، إحداهما لأبي إسحاق المروزي (4) قال : لا يثبت التعديل مالم يصرح المزكيان (1) العذب، للشيرازي : 246/2 (2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وجرح (3) الأم، له :209/6، حصر الزني : /242، الحاوي: 12 ms119 ق )5 (1، النب : 2 /296.

4) انظر: العنب : 296/2 (5) هو ابراهم ين أحمد ، أبو احاق المروزي ، أحد آلمة الدين ، وأحد أصحاب الوجوه في المنهب الشافعى كان إماما جليلا غواصا على المعانى الدقيقة ، ورعا زاهدا ، انتهت إليه رياسة العلم ببغداد ، وانتشر الفقه عن أصحابه في البلاد، وشرح ختصر المزني، وصنف الأصول ، ثم انتقل إلى مصر أغر عمره سوجلس لي جلس الشاقعي ، واجتع الناس عليه، توفي سنة 24 ه بمصر، ودفن بالقرب من الإمام الشافعي، ولم يترجم له اين السبكي في الطبقات الكبرى، ولعله عن نسيان ، ولكن تقل كثيرا من أخباره عرضا . (انظر : حسن المحاضرة :212/1 ، طبقات الفقهاء : 112، وفيات الأعيان : 27/1 ، طبقات الشافعية الكبرى ، بالفهرس : 501/4، تهذيب الأساء: 2 /175)

وأما العدد فأحسن ترتيب فيه أن المزكي إن كان مولى من جهة الحاكم في البحث عن العدالة والجرح فهو (كحاكم)(2) في ذلك ، وإن لم يكن مولى فلا بد من العدد بلا خلاف(4).

ولابد من لفظ الشهادة ، (فإن)(4) اكتفينا بقول(2) الرسل ، هل يشترط لفظ الشهادة ، على قياس قول الإصطخري ؛ فيه وجهان : أما العدد فلايد منه وفاقا كالمترجم ، هذا ماذكره الإمام .

والنظر بعد هذا في التزكية ، وهي حق لله تعالى ، وحق على القاضي مراعاتها ، ولا يقف وجوبها وبذل المجهود فيها على طلب الخصم ، ولايد من شاهدين بالتزكية ، فلا يثبت (تعديل) ( إلا بائنين ، وكذلك الجرح ، لكن (1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : فلا تعديل ، وعبارة الأصل صحيحة العنى، ولكن عبارة ف ، اكثر (2) انظر: الروضة: 164/11، 172.

(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : حاكم (4) انظر: الروضة: 170/91.

(5) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : وإن (() اللقظ في نسخةف ms120 : بلفظ () اللفظ من نسخة ف ، ومن نسخة ب ، وفي الأصل : وتعديل

(التعديل علانية]: 101 - ومتى سال عن الشهود سرأ برقاع أو رسل، سأل عن تعديلهم علانية ، هكذا قاله الشافعي رضي الله عنه(2)، ومعنى العلانية (1/19] إحضار المزكي إلى مجلس الحكم ، وتكليفة الإشارة إلى الشاهد الذي قد عدله، قال الشيخ القفال : لأنه ريا يسمى الشاهد باسم عدل، فيقول : هو عدل ، قال : وقد شهد عند المغداني(2) قاضي مرو رجل يسمى باسم عدل، فسأل القاضي الشيخ الحضري عنه، وكان الخضري مزكيا ، فقال : هو عدل ، وكان الشاهد قد زؤر اسمه، فالاشارة إليه تدفع هذا المحذور.

وقال سؤار القاضي(4): اثنان لم أشبق إليهما ، فلا يتركهما حاكم بعدي ، المسألة في السر ، ثم (المسألة)(5) في العلانية ، وكان هذا سوار قاضيا للمنصور.

(1) انظر: الروضة: 174/11 (4) ختصر المرني : 243/5 ، وانظر: المهذب : 296/2.

(3) المغدافي نبة إلى مشان ، وهو جد ، ولم أجد في طبقات الشافعية الكبرى أحدا بهذه النسبة إلا خالد بن مثدان في سند حديث ، ووجدت ترجمة لحالد في خلاصة تنهيب تهذيب الكال، وهو خالد بن تفدان الكلامي أبد عبد الله الحصي، روى عن الصحاية مرسلا ومتصلا، وروى عنه جماعة، وكان من فقهاء التابعين وأعيانهم، روي عنه أنه قال : أمركت بمين من الصحابة ، وكان كثير التسبيح، توفي سنة ثلاث أو أربع أو ثمان ومائة ، روى عت التة، (خلاصة : 284/1) ، ولم أجد في مفتاح العادة والمعارف ووفيات الأعيان وفهرسة ابن خير وتبصير المنتبه من ينتسب إلى المعداني، واقتصر السيوطي على قوله : المعداني نبة إلى معدان ، وهو جد، (لب الألباب : 248) والاضري تولى حوالي .28ب، وسبقت ترجته في صنحة 115 (4) سؤار بن عبد الله بن قدامة بن علزة بن كب ، قضى لأبي جمفر المنصور على البصرة 17 سنة ، وولي صلاة البصرة مرتين، ومات وهو آميرها، وابنه عبد الله بن سوار، وابن ابنه سوار بن عبد الله بن سوار، والثلاثة قضاة على البسرة، ووار الحفيد روى عنه أيو داود والترمذي والنسائى ، قال ابن ms121 حبان في الثقات، مات سنة 245ه، وكان لسوار الجد كاتبان من قبل أبي جعفر، فطلب مته التسوية بينهما في الرزق فأنقص المنصور من الزائد، وأرسل له النصور كتابا للحكم إلى القائد على التاجر فرته ، فسر المتصور لعدله، (انظر : العارف : 590، خلاصة : 430/1، الونراء والكتاب : 113، تابخ الخلفاء : 265 ، طيقات الفقهاء : 91) .

5) اللفظ زيادة من نغةف 159

وعلى هذا ينبغي أن لا يغفل القاضي المسألة عن شهوده الذين يتناوبون جلسه للشهادة، والمرجع() في طول الزمن وقصره إلى العادة، وإلى ما يغلب على ظن القاضي.

(1) الكلة من نخة ف، ومن نسخة ب ، ورقة 101 / ب، وفي الأصل : وإن .

(2) الكلمة من نسخةف، وفي الأصل: تثبيت، وفي تخة ب : تثت، ورقه 101 /ب.

(4) في نسخةف : والرجوع 151

110 - وكذلك لا يقضي بخلاف علمه بلا خلاف ، كما لو شهد شاهدان آن زيدأ قتل عمروا ، وقد علم أن خالدا هو القاتل له ، لا يقضي بشهادتهما على زيد بالقتل بالإجماع ، وهكذا لو شهدا على إقرار زيد بمال لعمرو، وقد علم آن عمروا أبرأه ، أو استوفى هذا المال منه ، عمل بعليه(3) . دون شهادتهما بلا خلاف(2) .

11 - أما القضاء بالعلم الذي انفرد به ، هل يقضي به ؟ فيه قولان ، أصحها عند البغوي : نعم ، قال : وهو اختيار المزني . قال الربيع(5) : كان الشافعئ يرى (1) انظر الروضة : 126/11.

(2) انظر فقرة 14 هامش (3) فلا يمقضى في الدعوى بناء على هذه الشهادة المتافية ms122 لعله ، وهذا باتفاق العلاء، ولكن هل يقضي فيها بعله هنا هو حل الخلاف كما سيذكره المصنف رحمه الله في الفقرة التالية : 4) انظر: الروضة: 11 /156.

(5) هو آبو حد ، الريع بن سليمان بن عبد الجيار بن كامل ، المرادي، المؤنن المصري، صاحب الإمام الشاقعي الني روى اكثر كتبه، هو آخر من روى عن الثافي بمصر، وأثى عليه الشافعى خيرأ وكان مؤذنا بمسجد عرد، ولد سنة 174 ه، وتوفي سنة .7 ه، ودفن بالقرافة، وإذا تعارضت روايته مع رواية المزني قدم الأمماب

112 - قلت أنا : أطلق الأصحاب قولين في القضاء بالعلم ، ولم يفرقوا بين أن يكون العلم الحاصل له عن مشاهدة منه ، وبين أن يكون علمة بأخبار التواتر، ورأيت الإمام (حكى هذا في هذا الموضع) (2) من النهاية، ونحن (نحكيه) (2) لغرض لنا، قال: القاضي، هل يقضي بعلمه؟ فيه خلاف، فان منعناه، فهل يقضي بما عليه من أخبار التواتر؟ فيه خلاف مرتب على مإذا عليه بمشاهدة، وأولى بالجواز ههنا، لأنه لاتهمة تلحقه (فيما علمه)2) بأخبار[19/ ب) التواتر، بخلاف عله بغيرها، فإنه متهم، وهذا في غاية اللطف والحسن وقد ذكرنا من قبل(4) : أن من أقر في مجلس الحكم قضى عليه ، وليس قضاء بالعلم على الصحيح، فإنه أقوى الحجج وأعلاها، فلو أقر عنده سرا، هل يكون كالحكم بالعلم؟ فيه قولان .

ولوشهد عنده شاهذ واحد بما يعلمه القاضي ، هل يفني علمه عن شاهد آخر، حتى يكون كشاهد آخر، ويقضي ؛ فيه وجهان، آصحها لا يكفي().

روايته ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 122/2 ، وفيات الأعيان : 2/2ه، طبقات الفقهاء : ل1 ، النجوم الزاهرة :*/270 ، البداية والنماية : 48/11، ذيب الأسماء: 144/2) (1) رجع الغزالي منع القضاء بعلم القاضى ، ولحص حالات الجواز والنع والتوقف فقال : * ولا يقضي بمله لي أصح القولين ، لكن إن علم فسق الشاهد أو كذبه توقف عن القضاء ، ويغنيه عله بعدالة الشهود عن المزكين ، ويقضي على من أقر في جلس القضاء ، دون من آقر عنده سرا * ، (الوجيز : 2/ 241) ، وتقل الشريفي صارة الشافعي بلف : لكنه لايبو ms123 به * ، (انظر : مغفي المحتاج : 4 /418، وسائل الإثبات، للحقق : 2 /.1ه وما بعدها ، الروضة: 196211) (2) البارة من نسخة ف ، وفى لأصل : حكى مكنا في موضع ، ولي نسخة ب : كى هنا في موضع (4) اللفظ من نخة ب ، وفي الأصل، ونخةف : حمله 4) العبارة من نسخة ب ، وفي الأصل : فيصا ، وفي تسخةف : لا عله (5) فقرة 10 من هذا الكتاب : (6)انظر: الروضة : 156/11.

158

ولو رفعت قضية لوالده على ولده ، قال البغوي : لا يحكم لوالده على ولده للبعضية والتفمة(1).

115 - أما قبول تزكية والده أو ولده ، فيه وجهان : أصحهما : لاتقبل() .

(1) المبارة في نسخةف : وقضائه على الموص عليه (2) العبارة في نسخةف : لا يقبل (2) العبارة في تخة ف : خلافا لأبي ثور والمزني (4) هو ابراهم بن خالد من أبي اليمان ، أبو ثور الكلبي البفادي ، كنيته أبو عبد الله، ولقبه أبو ثور، كان امامأ جليلا فقيها ورعا خيرا ، وكان من أصحاب الرأي حتى حضر الشافعي إلى بغداد فاختلف إليه ، ورجع عن الرأي إلى الحديث ، وصار صاحب الأقوال عند الشافعية . وناقل الأقوال القدية عنه ، توفي نة 240 ه، ببغداد . (انظر: وفيات الأعيان : 2/1، طبقات الفقماء :101 ، طبقات الشافعية الكبرى : 74/2، البباية والنهاية : 10 /242 ، التجوم الزاهرة 202/2، تذيب الأسماء : 200/2) (5) اتظر: ختصر المزني : 5 /246 ، نهاية التاج : 8 /257 ، مفني الحتاج: 4 /294، حاشية قليونى رة:4 2021، النب: 242/2، الروضة: 146/11.

(( انظر: الروضة: 146/11..

() انظر: الروضة 146/11، 174 159

117 - ووصي اليتيم إذا ولي القضاء ، المشهور في المذهب أنه لايقضي له كولده ، وقال الشيخ القفال : يقضي له ، لأن كل قاض فهو ولي الأيتام ، وهذا هو الصحيح عند متأخري الأصحاب ، وعليه العمل في الأمصار(").

(1) انظر: الروضة : 146/11 .

(2) انظر: الروضة: 11 ms124 /146.

============================================================

فيه وجهان مشهوران ، أصحها أنه ليس بحكم، صرح بها (كذلك)(2) الماوردي(2)، وأشار إليهما القاضي أبو الطيب ، ( والشيخ آبو نصر)(12 ، والشيخ أبو إسحاق من العراقيين ، والقاضي حسين، والإمام ، والشيخ أبو علي من المراوزة(4)، وسنذكرها في موضع سيأتي إن شاء الله تعالى(1) .

119- وينبني على هذا الخلاف رجوع الحاكم، وتغريم الشاهد إذا رجع، (1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : جرد (2) اللفظ من نسخة ف ، وساقط من الأصل: (3) أبب القاضي : له : 103/2 (4) مابين القوسين زيادة من نسخةف (5) انظر : مغفي الحتاج :4 /294، وانظر تحقيق هنه المسألة ورأي الفقهاء فيها وأدلتهم في رسالة الزميل الدكتور محمد نعيم ياسين، نظرية الدعوى : 2 /212 ، الإحكام ، القرافي : 124 ، الروضة : 11 /185 1) بقرة 228، 227، 511.

أدب القضاء (11)

فإن قلنا : إن الثبوت ليس بحكم ، كان للحاكم التوقف في الحكم إذا رابه أمر(1)، ولو رجع الشاهذ بعد الثبوت وقبل الحكمر ، لا يغرم ، وبعد الحكم يغرم على أحد القولين ، ولو حضر شاهذ الأصل من الغيبة، أو برى من المرض بعد آداء شهود الفرع الشهادة ، وقبل الحكم ، لم يعمل بشهادتهم ، بل يجب على شاهد الأصل [1/20] أداء الشهادة ليعمل بها ، وإذا قامت البينة على ميت أو غائب فقد ثبت الحق ، بمعنى ظهر للحاكم صدق المدعي ، فلو سأل من الحاكم الحكم له بالحق ، فلابد من يمين للحكم على الميت قولا واحدا ، وللحكم على الغائب على أصح القولين.

وإن قلنا : ان الثبوت حكم، فتى قال الحاكم : ثبت عندي الحق، فهذا حكم منه به الان، فتبتني عليه أحكام الحكم التي ذكرناها جميعها، فلا يحتاج معه إلى قوله: وحكت به. ms125

1 اليمين المكملة 1: 120 - بقي ههنا بحث ، هو أنا إذا قلنا : إن الثبوت حكم ، وكان الحق على ميتي ، فلا بد (فيه)(2) من اليمين ، ووقتها بعد (تكملة)(2) الشهادة ، وقيام البينة، فحينئذ يشرع اليين ، فيحلف الحاكم صاحب الحق اليين المعتبرة فيه، ثم يقول : ثبت عندي حق هذا المدعي على الميت المدعى عليه، كما يحلفه للحكم ، ثم يحكم بعد تقدم اليمين عليه .

(1) الصبارة في نسخة ف : إذا رأى به أمر، وانظر : الإحكام ، للقرافي : 124 .

(2) اللفظ زيادة من تسغة ف ، وماقط من الأصل (2) اللفظ من نسخة ف ، ولي الأمصل : تكمل .

167

122 - وإن كانت البينة مقامة على حاضر ، كان مجرذ قول الحاكم، ثبت عندي كذا، بعد آداء الشهادة، ثبوتا، وهو حكم بعينه.

اليمين مع الشاهد تنوب عن اليمين المكملة ا: 123 - نعم ، قال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : إذا ادعى على ميت أو غائب حقا ماليأ، وشهد له به شاهد واحذ، وحلف مع شاهده، ثبت الحق ، وأغنت هذه اليين المكلة للبينة عن يمين الحكم على الميت ، فلا تجب عليه يمين ثانية على أصح الوجهين ، هكذا قاله الشيخ أبو علي، وهو غريب حسن(1).

وسمل الغزالي في "فتاويه" عن هذه المسألة الأخيرة، فقال : تكفي يمين واحدة تكمل البينة مع الشاهد (للحكم)(2) ، ولم يذكر فيه خلافا .

احقيقة الحكم بالشاهد واليمينا: 124 - والذي عندنا في هذا كله، ماهو المختار عندنا، وهو أن الثبوت ليس حكما ، وأنه لابد من يمين للحكم على الغائب كالميت ، وأنه إذا حلف مع شاهده في حق مالي ثبت بالشاهد واليمين ، فقد() تم الآن الثبوت، إما (1) في نخة ب زيادة ms126 حسنة، وهي : وذكر البغوى فيه وجمين متقابلين، ورقة 102 رآ .

(2) الكلة من عندي ، وفي الأصل : وللحكم ، وكنا في نسخة ف ، وفي نسخة ب : والحكم (3) اللفظ في نخة ف : فإنه إذا حلف -. وقد تم ، وعبارة الأصل أصح، لأن الكلام عن الثبوت.

============================================================

الحكم الذي لا ينقض): 125- عدنا إلى نقض قضائه، وإذا حكم في واقعة، إن حكم فيها باجتهاده لخلؤها عن نص ، أو لم يكن مجمعا عليها ، لم ينقضها باجتهاد ثان يقارب ظنه الاول ويناقضة ، وإنما ينقض [20/ ب] حكمه الواقع على (6111 خلاف نص الكتاب آو السنة المتواترة أو الإجماع أو القياس الجلي (5) .

الحكم الذي ينقض): 126 - وينقض قضاؤه المستند إلى اجتهاده المخالف خبر الواحد الصريح الصحيح الذي لا يحتمل إلا تاويلا بعيدا ، يتبو الفهم عن قبوله على الأصح، ل وقيل لا ينقض(1) ، مثاله : قضاء الحنفي في مسألة خيار المجلس بنفيه(4)، وفي (1) مابين القوسين من هامش الأصل، وبعدها : صح (2) اللفظ في نسخة ف : فيملفه (4) في نسخة ف : في اليين في الدعاوى ، وهو زيادة، لأن عنوان الباب الشالك : في الدعاوى . وفيه صول (4) فقرة 268 وما بعدها ، الفصل الخامس في الدعوى على الغائب 5) انظر : الروضة: 11/ 150 وما بعدها.

(2) انظر : بيان ذلك مع الأدلة في (أدب القاضي من كتاب الحاوي للماوردي : 1 /186 ، وما بعدها 618، الهذب : 298/2، مغفي الحتاج :4 /246، نهاية المحتاج 258/8، حاشية قليوبي وعميرة:4 /304، الإحكام ، القرافي: 128، الروضة : 11/ 151 ، الأم : 6 /207).

() وهو أن يكون لكل من الطرفين حق فسخ العقد مادام مجلس العقد باقيأ ، وهو ما أخذ به الشافعية والحنابلة ، انظر رأي الحنقية في نفيه في (فتح القدير: 78/5 ، بدائع الصنائع : 5 /124) 114

وينقض أيضا قضاؤه إذا حكم بشهادة الفاسقين على الأصح، وكذلك من قضى بصحة بيع أمهات الأولاد (نقض) (4) على الأصح(5) .

قال أصحابنا : وينقض قضاء الحنفي في مسالة المثقل(11، ومعظم مسائل الحدود والغصب(7.

وقال الشافعي رضي الله عنه : أنقض قضاء من حكم لزوجة المفقود أن تنكح بعد ترئص أربع سنين ، وإن كان ذلك مذهب عمر رضي الله عنه (3).

وكذلك ينقض قضاء الحنفي على أحد الوجهين في مسألة العبد المأذون (1) العرايا: جمع عرية وهي ما يفردها مالكها للاكل، لأنها عريت هن جميع البستان ، وهو بيع الرطب على التخل يتر في الأرض، أو الصنب في الشجر بزييب فيما دون خمة أوسق، وأجازه الشافعية ترخيصا ، لما روى البخاري ومسلم أنه أرخص في بيع العرايا يخرصها فهما دون خمة أوسق ، انظر تفصيل ذلك في (مغني المحتاج : 94/2 ، اشية قليوي وعيرة:229/2، خصر صحيح مسلم: 2/2] (2) ذكاة الجنين هو ذبحه بعد ذبح أمه ، أو بمجرد ذبح الام يكون ذبحا للجنين ، فقال الشافمية ذكاة الأم ذكاة للجنين ، وقال الحنفية لا يعتبر ذكاة الأم ذكاة للجنين ، انظر تفصيل ذلك في كتاب (فتح القدير: 61/8 ، وفصول في الفقه الإسلامي العام ، الدكتور محمد فوزي فيض الله : 691 وما بعدها) (2) مابين القوسين من نخة ب، ورقة 102 /ب، وانظر: الروضة : 11 /151 - 152 (4) اللفظ من نسخة ب ، ورقة 103 رب ، وفي الأصل : نقضناه، وفي نخةف: ينقضه (5) انظر : الروضة : 151/11.

(6) المثقل بفتح الشاء والقاف المشددة أي الثقيل ، وهو القتل بادة ثقيلة كأن يرض رأه بحجر كبير، أو يضربه بعصا كبيرة أو يقضيب حديد فيتتله، وحكه عند الشافعى التصاص إذا قصد به الفعل والشخص، وقال الإمام أبو حنيفة : لا قصاص فيه ، لأته لا يتخدم في القتل عادة ، ويكون خطأ، (انظر : مغني المحتاج :4 /3، شرح الحلي :4 /46، الروضة : 151/11) (7) انظر حكم هذه المائل أيضا في (مغني المحتاج :4 /297 ، حاشية قليوبي وهيرة 4 /404 ، الروضة : (191 -19711 (4) انظر: الروضة : 151/11 115

وهذا من آبعد الأقيسة، وأقربها إلى البطلان ، ونحن نقول : العبد لا يتصرف في مال سيده قبل إذنه إلا بإذنه ، وهذ يوافقنا الخصم عليه(5)، فنقول : كل من تصرف بإذن اقتصر على ما يؤذن له، وهذا (6) قياس جلي ظاهر ، لأمور قاطعة ، منها (2) : نفي الضرر عن السيد المالك لهذا العبد ، ولما يتصرف فيه، فأين العهدة وتعلقها من هذا، إنما العاقذ تتعلق به عهدة العقد الذي عقده (4)، فيصير كالوكيل المتصرف في تصرف خاص ياذن موكله .

وقد قابلنا محمد بن الحسن بمثل ما صرنا إليه ، ووافقه جماعة من (متقدميهم)(1)، قالوا : ينقض قضاء من قضى بالشاهد واليين(1)، هذا مع ما اشتهر عندهم من قضاء المصطفى صلوات الله عليه وسلامه، والخلفاء الأربعة (1) (2) (2) اللفظ زيادة من نسخة ف 4) فح القدير: 325/2، 259.

5) اللفظ في تخةف : فيه (6) اللفظ في نسخةف : هذا.

(*) اللفظ في نسخة ف : فيها 4) اللفظ في نسخةف : عنده (4) اللفظ من تسخة ف : وفي الأصل : متقدمه (10) انظر رأي الحنفية في تقض قضاء القاضي المعتد على شاهد ويمين في كتاب (فتح القدير : 414/5، رد المحتار على الدر الختار : 401/5 ، درر الحكام : 408/6 ، وانظر تفصيل ذلك في ممين الحكام ، للطرابلي : 28 - 16، جامع الفصولين : 7/1 وما بعدها)، وسوف يشير المصنف إلى ذلك فقرة 548.

-117

ولو حكم الحاكم بشهادة شاهدين، أو شاهد ويين ، ثم بان كونها فاسقين ، نقض الحكم على أصح القولين ، ولو بان كونها عبدين أو كافرين أو صبيين، نقض الحكم قطعا.

ولا خلاف أن الشاهدين لو رجعا بعد الحكم بشهادتهما عن الشهادة، وصرحا بكنبهما لم ينقض الحكم برجوعها ، وفائدة رجوعها تغريها، على أحد القولين ، ما آخذه المشهود له بشهادتها للمشهود عليه وفي هذا تفصيل وصور [1/21) متنوعة ، محلها كتب المذهب فلا ms129 نطول بها ههنا.

(1) أخرج مسلم وأحمد وأبو داود وابن ماجه والنسائي والشافعي عن ابن عباس أن رسول الله قضى بيين مع الشاهد ، وروى أحمد والترمني وابن ماجه عن جابر مثله ، والأحاديث كثيرة في ذلك، (انظر: صحيح مسلم بشرح النووي : 2/12، سنن ابي داود تحفيق جي الدين عبد الحيد ط414/2:2، نن النسائى، 2/2، الام، لكافعي: 27/6، بدائع المنن : 224/2 ، نيل الأوطار: 4 /292 ، جل السلام :4 /131، منن ابن ماجه: 292/2، جامع الترمني :4 /577)، وانظظر تفصيل ذلك فقهأ وحديثا في رسالتنا (وائل الاثبات:

ومثاله(2). ما إذا شهد شاهدان ، يقبل القاضي أقوالهما، عنده على رجل أنه طلق زوجته ثلاثا، وفرق الحاكم بينهما بشهادتها ، وهما عالمان بكذبها، فإنه لا يجوز لواحد منهما آن يتزؤج بها مع عليه بالحال ، وقال أبو حنيفة رضي الله عنه: يجوز.

وكذلك لو ادعى رجل على امرأة أنه تزؤجها ، ولم يكن في نفس الأمر (1) انظر تحقيق هذه المسألة مع آراء المذاهب فيها ، والأمور المتفق عليها والمختلف فيها ، مع الأدلة والمناقشة ، والمراجع في ذلك : رسالتتا (وسائل الإثبات : 2 /71، وما بعها) ، ورسالة الزميل الفاضل الدكتور حمد نعم ياسين ، (نظرية الدعوى : 2/ 231) ، وانظر رأي الإمام ابي حتيفة في كتاب (فتح القدير : 5 /462 وما بعدها ، روضة القضاة للشناني : 220/1 ، رد المحتار على الدر الختار: 405/5)، وانظر رأى الشافعية في كتاب (نهاية التاج :158/4، حاشية قليوبي وعيرة :4 /204، منني المتاج:4 2977، الأم :6 /202، مفيث الخلق في ترجيح القول الحق ، للجويني : 2 وما بعدها، الروضة : 11 /152 ومابعدها) (2) الكلة من نسخة ب ، ورقة 92/]، وفي الأصل : إلى، وفي نسخةف : يحلما في (2) اللفظ في نسخة ف : مثاله .

ولو شهد شاهدا زور لرجل أن هذه المرأة ابنته ، ثبت نسبهما منه ظاهرا وباطنا، وصار مخرما ms130 لها، (ووارثها)(2).

128 - ووافقنا على آنه إذا ادعى على حرة أنها أمته، وشهد له بذلك شاهدا زور، وحكم له الحاكم بها، ليس له وطؤها، وكذلك لو طلق زوجته ثلاثا، ثم ادعى آنها زوجته، وشهد له شاهدا زور بذلك ، وقضى القاضي بالزوجية، لا يحل له وطؤها، لا خلاف بيننا وبينه في ذلك، وكذلك في الأموال والقصاص لا تحل له بالحكم بها بشهادة الزور.

القضاء في المجتهدات]: 129 - أما قضاء القاضي في المجتهدات بما غلب على ظنه، وأدى إليه اجتهاده، ذهب المتقدمون من أصحابنا، وجماهير الفقهاء ، إلى آنه ينفذ ظاهرا وباطنا(2)، ويصير المقضي به هو حكم الله تعالى باطنا وظاهرا ، وذلك : مثل قضاء القاضي الحنفي بالشفعة للجار، والمقضي له شفعوي(4)، (فينفذ)(4) ظاهرا وباطنا، ويحل للشفعوي الأخذ بهذه الشفعة ، وذهب الأستاذ آبو إسحاق الإسفرايفي(1) من أصحابنا : إلى أنه لا ينفذ في الباطن ، لأن الحق عند الله 1) في خةف : زوجها (2) اللفظ من نخةف، وفي الأصل : وورشا (3) تقدم الكلام على جانب آخر من هذه المسألة ، وهي عدم جواز تقض الحكم البني على الاجتهاد فقرة 125 وما بعدها ، وانظر المراجع الواردة فيها.

(4) هنه النسبة إلى شافع خطأ ، والصواب : شافعي ، قال الفيومي : * وقول العامة شفعوي خطأ لعدم الماع ومخالفة القياس* (المصباح المنير: 432/1) (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يننذ (6) هو إبراهيم بن حد بن إبراهيم بن مهران ، أبو إسحاق الإسفرايني، كان فقيها متكلا أصوليا ، انصرف من ح

وقال بعض أصحابنا : إن كان المحكوم له عالما بالدليل ، لم ينفذ القضاء في حقه باطنا ، ولا يحل له أخذه بشفعة الجوار، وإن كان عاميا نفذ في حقه باطنا ، وكان له الأخذ ب(2).

أما المقضي عليه إذا كان شافعيا ، والقاضي حنفي، والمقضي له بشفعة الجوار حنفي أيضا ، فحق على المقضي عليه أن يذعن لقضائه ، والله تعالى أعلم بالمحق، ممن يثبت الشفعة أو ينفيها.

هل كل جتهد مصيب ؟ ]: 130 - وأصل الخلاف في هذه المسألة ينبني على أن المجتهد المصيب واحد ، آو آن كل مجتهد مصيب.

فمن ms131 قال : كل مجتهد مصيب ، كان الحق على مذهبه في جهات متعددة ، فينفذ حكم الحاكم في المجتهدات ظاهرا وباطنا .

ومن قال : إن المصيب واحد ، فيكون الحق في جهة واحدة يعلها الله، فلا ينفذ ظاهرا وباطنا ، بل ظاهرا فقط .

واعلم أن هذه قاعدة أصولية ينبني [21/ ب ] عليها فروع المذاهب (2) في بقداد ، وأقر له أعلها وأعل خراسان بالتقم والفضل ، درس بمدرسة نيسابور، وكان يلقب بركن الدين ، وهو أول من لقب من العلماء ، له تصانيف قائقة، منها كتاب الجامع في أصول الدين ، والرد على الملحدين ، ومسائل الدور، وتعليقة في أصول الفقه توفي بتيسابور سنة 418، وقيل سنة 417 ، وتقل إلى يلده ودفن بمشهده . (انظر: طيقات الفقهاء :126، طبقات الشافعية الكبرى :4 /206 ، البداية والنهاية : 12 /24، النجوم الراهرة : 17، ديب الأسماء: 199/2).

(1) انظر حكم هذه المسألة وأراء العلماء فيها في (الروضة : 11 /154) .

() في نسخة ب زيادة من الناقل ، وهي : ومنبفي تخصيص هنا بالعالم المجتهد دون غيره، ورقة 3ه رأ .

(3) اللفظ في نسخة ب : النب، ق 93/1.

180

قال القاضي أبو الطيب الطبرئ : مذهبنا أن الحق في واحد من أقاويل المجتهدين ، وليس كل مجتهدي مصيبأ ، وقد نصب الله تعالى دليلا على الحق، فمن أصابه فقد أصاب الحق، وله آجران ، ومن اجتهد فأخطأه، فقد أخطأ الحق وتعدى فيه ، وله آجر على اجتهاده.

قال : ومن أصحابنا من قال : مذهب الشافعي أن الحق (في)(1) واحد من أقاويل المجتهدين ، غير أنهم لم يكلفوا إصابة الحق ، وإنما كلفوا الاجتهاد ، فمن اجتهد ، فأدى اجتهاده إلى حكم، فقد أدى ما كلف (به)(1)، سواء أصاب الحق أو أخطأه، هذا كلامه : وقال القاضي حسين : مذهب الشافعي الختار : أن كل مجتهد مصيب، إلا أن أحدهم مصيب للحق عند الله تعالى ، والباقون أصابوا الحق عند أنفسهم .

وقال الماوردي(4): الظاهر من مذهب الشافعي أن على المجتهد أن يتصد باجتهاده طلب الحق عند الله تعالى ، لأن الحق ما كان حقا عند الله تعالى ، لا عند ms132 غيره ، ويشبه أن يكون مذهب المزني آن عليه أن يقصيد باجتهاده طلب الحق عند نفسه، لا ما عند الله تعالى؛ لأن ما عند الله تمالى لا يعلم إلا بالصوص قال(4): ومذهب الشافعي أن الاختلاف الواقع بين المجتهدين في الأحكام (1) اللفظ ذيادة من نخة ف (4) اللفظ من تسنة ف (3) أتب القاضي من كتاب الحاوي ، له : 1 /525 ، وفد ذكر آراء الالمة وأدلتهم ، وانظر : مغيث الخلق في ترجيح القول الحق : 8 وما بعدها، الروضة : 150/11 (4) أبب القاضي : 525/1.

============================================================

وزوي عن الشافعي آنه قال: كل جتهد مصيب، رواه عنه بعض اصحابه امسائل القضاء في المجتهدات ]: 131 - ومن المسائل الفروعية (في القضاء)(2) في المجتهدات ما لو خلل حنفي خمرا ، فأتلفها شفعوي ، فترافعا(4) إلى حاكم حنفي ، وأثبت المدعي بالبينة إتلافه لها بعد تخللها ، فقضى بوجوب الضمان عليه، لزمه ذلك قولا واحدا بحكم الحاكم، حتى لو لم يكن للمدعي بينة، فحلف المدعى عليه أنه لا يلزمه شيء ، كان كاذبا في يمينه حانثا ، لأن الاعتبار باعتقاد القاضي دون اعتقاده ولو طلق الرجل زوجته بلفظ البينونة، ثم راجعها في العدة، فامتنعت من تمكينه حتى انقضت عدتها ، ونكحت زوجا آخر، وترافع الزوجان الأول والثاني إلى الحاكم ، وتداعياها ، فإن كان القاضي شفعويا، وقضى بصحة (1) مابين القوسين زيادة من نسخة ف ، وفي نسخة ب : وما ظمر، ورقة 92 /ب، وصارة الماوردي في (أدب القاضى : 526/6) : وما ظهرنه (4) انظر : الرسالة للإمام الشافعي : 494 وما بعدها ، الوسيط في أصول الفقه ، الدكتور وهة الزحلي : 51، ومابا، شرح النووي على حيح مسلم : 12 /14، مغيث الخلق صا (3) مابين القوسين زيادة من نسخةف (4) اللفظ في نخةف : وترافعا -182

وإن كان القاضي حتفيا، وقضى بسقوط الرجعة وصحة النكاح الشاني، حرمت على الأول باطنا وظاهرا ، وحلت للثاني باطنا وظاهرا .

132 - أما إذا باع جارية من رجل ، فجحد المشتري الشراء، وحلف ، وقضى القاضي بها للبائع ، قال الشافعي : ينبغي للقاضي آن يقول للجاحد : ان كنت اشتريتها منه فاستقله، ويقول للبائع : إن كنت بعتها منه فأقله ، لتحل للبائع باطنا وظاهرا ، فإن لم يفعلا ، أو فعل واحد دون الآخر، قال الشيخ أبو علي : ذكر الشافعي فيه ثلاثة أقوال ، فقال : قد قيل : لا يحل للبائع وطؤها قياسا على الطلاق ، والثاني : آنه إذا جحد وحلف فقد رد البيع برضاه، وقطع الملك، فللبائع أن يسترجع إن شاء ، ويقبل الرد ، ليحل له الره ، والثالث : أنه إذا جحد وحلف ، تعذر على البائع أخذ الثن منه ، فيرجع في عين ما باعه، ويفسخ العقد فيه ، كمن أفلس بالثمن ، كان للبائع الرجوع في عين ماله : وقال الماوردي : فيه ثلائة أوجه، أحدها : يعود إلى البائع ملكا للشتري، ليبيعها فيما يستحقه من ثنها عليه، ولا يحل له وطؤها، وما يزيد من ثنها يلزمه رذه على المشتري ، وما نقص يبقى له في ذمته، والوجة الثاني : أن الجحود يجري مجرى الإقالة ، فإن أراد البائع إعادتها إلى ملكه أظهر الإقالة، وحكم له بعد إظهارها ، وإن لم يرد إعادتها إلى ملكه لم تحل له، وكانت في يده ليستوفي ببيعها ما له من ثمنها ، وفي جواز انفراده ببيعها وجهان ، والثالث : أن الجحود يجري مجرى الفلس لتعذر الوصول إلى الثن ،

133 - وقال القاضي أبو الطيب : إذا تحالف المتبايعان عنسد الاختلاف ، إن قلنا : (لا)(2) ينفسخ بنفس التحالف بل بحكم الحاكم ، هل ينفذ ظاهرا وباطنا ، أم ظاهرا فقط ؟ فيه وجهان(5).

وقال الإمام : إذا فؤضنا الفسخ إلى الحاكم ms134 ، فالمذهب الظاهر أن الفسخ يقع باطنا، لينتفع به المحق المعذور، وإن جوزنا الفسخ للمتعاقدين ، فإن تطابقا عليه انفسخ باطنا كالمقايلة(1)، وإن فسخ الصادق منهما انفسخ أيضا باطنا(2)، وإن فسخ الكاذب ، لم ينفسخ في الباطن (4) ، ولكن طريق الصادق إنشاء الفسخ إن أراده .

134 - ثم هل يجوز وطه الجارية للمشتري بعد التنازع(1)، وقبل (1) اللفظ في نسخةف : تفرده (2) اللفظ زيادة من نسخة ف (2) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يستوفي (4) الكلمة زيادة من نسخة ف ، لتقدير صحة المعنى والحكم ، وهي ساقطة من الأصل : (5) قال النووي رحمه الله : * وإنا تحالفا فالصحح أن العقد لا ينفخ ، بل إن تراضيا وإلا فيفسخانه ، أو أحدها أو الحام ، وقيل: إنا يفسخه الحاكم* ، وقال الخطيب الشربفي : * ومقابل الصحيح أنه يفسخ بالتحالف * (انظر : المهذب : 293/1، الجموع : 17/13، مفني الحتاج : 16/2)، وسوف يكرر فلك المصنف فقرة (() اللفظ في نسخةف : كالمقابلة (7) قال الحطيب الشرييفي : * وإذا فسخا انفسخ ظاهرا وباطنأ كالإقالة، وكنا إن فسخ القاضي أو الصادق منها، لتعذر وصولها إلى حقها كا في الفسخ بالإفلاس* ، (مغني المحتاج، له : 16/2) (4) لم ينفسخ في الباطن لترتبه على أصل كانب (9) في نسخة ف : وهل يجوز لليائع وطه الجارية أو للشتري؟ وهنا خطأ، وسارة الأصل أصح ، وهي مطابقة لكلام الشربيفي في (مفني المحتاج : 2 /96) 176

135 - وقسال الماوردي في اختلاف المتبايعين : مهما انفسخ البيع في التحالف(1)، هل ينفسخ ظاهرا وباطنا ؟ ( أو في الظاهر)(4) دون الباطن ؟

فيه ثلاثة (أوجه)(2): أحدها : ينفسخ ظاهرا وباطنأ ، سواء كان البائع ظالما أو مظلوما ، كاللعان: والثاني : ينفسخ ظاهرا دون الباطن ، سواء كان البائع ظالما أو مظلوما .

والثالث : إن كان البائع مظلوما انفسخ ظاهرا وباطنا ، وإن كان ظالما لم ينفسخ إلا ظاهرا .

وهكذا ذكره الشيخان أبو نصر وأبو إسحاق(4).

(1) الأصح الجواز، ليقاء ملكه، (انظر: مففي المحتاج: 96/2) (2) الراجح الجواز أيضا ، لبقاء ملكه ، (انظر : مفتي الحتاج : 2 /7) (2) العبارة في نخة ف : لاسترار الملك ، وفي تخة ف : لملك اليد ms135 ، والمعتى واحد (4) العبارة في نسخة ف : مها اختلف المتبايعان وتحالفا عل 0 (5) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : أو ظاهرا (6) اللفظ من هامش الأمل.

(7) المهذب، للشيخ أبي إسحاق الشيرازي : 300/1 - 301

واختلف الأصحاب في محل القولين ، فشهم من قال : إن كان في البلد قاض لم يجز التحكيم قولا واحدا ، وإنما القولان فيما إذا لم يكن هناك قاض .

ومنهم من قال : إن لم يكن في البلد قاض جاز التحكيم قولا واحدا ، وإنما القولان فيما إذا كان هناك قاض .

(1) اللفظ في نخة ف : وحكما (2) في نسخة ب زيادة حنة ، وهي : وأولى بالمنع، ق 104/ا (2) في نسخة ب زيادة أيضا ، وهي : والأظهر في النكاح الجواز، بخلاف العقوبات ، ق 104 / ب .

(4) انظر هذا الموضوع مع التفصيل والاتدلال في (مغني المحشاج :4 /264، وما بعدها ، أب القاضي الماوردي : 299/2 ، نهاية الحتاج : 8 /242 وما بعدها، حاشية قليوي وعميرة:4 /298)، وقد لحص النووي ذلك فقال : * ولو حكم خصان رجلا في غير حد لله تعالى جاز مطلقأ ، وفي قول : لا يجوز، وقيل : بشرط عدم قاض بالبلد، وقيل: يختص بمال دون قصاص ونكاح ونحوها،

والثاني ، وهو اختيار المزني : أنه لا يلزم حكمه ما لم يتراضيا بعد الحكم لضفه ومهما رضيا (به)(2)، ثم رجع أحدهما قبل أن يحكم ، لم ينفذ حكة وفاقا ، وانما الخلاف فيه إذا استمر على الرضا حتى حكم ، ولم يجددا رضا.

هذا هو المذهب(2). وفيه ms136 وجة بعيد آنهما إذا رضيا أولا، فلما خاض رجع أحدهما، لم يؤثر رجوغه، ونفذ الحكم، وهذا الوجه حكاه الإمام واستبعده.

ولو رضيا، ثم رجع أحدهما قبل أن ينشى الخوض ، فلا وجة إلا إبطال الحكر، وفيه شيء: حبس المقر عند المحكم): 138 - وهل للمحكم أن يحبس من أقر عنده منهما؟ فيه خلاف، والمذهب أنه لا يحبس ، بل ليس له إلا الإثبات5).

(1) الكلة من نسخة ف، ومن نخة ب ، ورقة 104 / ب ، وفي الأصل : الجع (2) في نخة ب عبارة آخرى، وهي: وإذا حكم بينها0.، ق104 /ب (4) الكلمة من نسخة ب، ورقة 104 /ب، وهي غير موجودة في الأصل: (4) في نسخة ب زيادة، وهي : هذا هو المذهب آته لا يوثر رجوعها بد الخوض في الحك، ورقة 5) في ننة ب زيانة ومي : وإذا وجب الحق على واحد سنها فالمذهب أنسه لي لمحك الحبس ق 104 /ب، وهي اختصار للفكرة كلها التي حنفت من نسخة ب أدب القضاء (12)

اشروط المحكم ا: 139 - ويشترط في المحكم أن يكون حرا بالغا عاقلا عذلا مقبول الفتوى ، عالما بالشريعة ، والضابط فيه أن يكون على صفة يجوز للامام أن يوليه القضاء مطلقا ولو تحاكم إليه بالتحكيم ولده وأجنبي، فحكم لولده أو لوالده على الاجنبي(1)، ففي جوازه وجهان ، حكاهما الماوردي(2)، (23 /1) أحدهما : لا يجوز، كالقاضي المطلق ، والثاني : بلى (4) لأن ذلك وقع عن رضا منهما .

وهكذا لو حكم على عدوه ، والمسألة بحالها ، فيه وجهان(5) أيضا .

الاشهاد على الحكما: 14 - ومتى حكم المحكم على المتحاكمين عنده ، أو على أحدهما في الموضع الجائز، ورضيا به ، فينبغي أن يشهد على نفسه في المجلس الذي حكم بينهما فيه، قبل تفرقهم ، لأن قوله بعد الافتراق لا يقبل ، كما لا يقبل قول الحاكم المطلق بعد العزل: (1) الكلمة من نسخةف ، وفي الاصل : التحك، وهو تصحيف.

(2) العبارة في نسخة ف : فحكم لولده أو لأجنبي على ولده (4) أبب القاضي، له : 286/2.

(4) في تسخة ب كلة ms137 : يجوز، بدلأ من : بلى ، ورقة 104 /ب، وهو الموافق لنص الماوردي في (أنب القاضي : 246/2) ، لكن المصنف تقل ذلك باختصار وتصرف.

(5) عبارة ب هي : وهكذا لو حكم على عدوه فيه الوجهان ، فعرفت الوجهين للاشارة إلى الوجين المذكورين في المسألة السابقة، ورقة 104 /ب

والثاني : بلى، لأن الرضا حصل من القاتل .

وهذا الخلاف مبني على أن الدية تجب ابتداء على القاتل ، ثم تتحملها العاقلة عنه ، أو تجب على العاقلة ابتداء.

فإن قلنا : تجب أولا (على القاتل ، وجبت ههنا على العاقلة ، وإن قلنا : تجب أولا)(2) على العاقلة ، فلا تجب لعدم رضاهم بها .

وهذه المسألة ، وإن كانت قليلة الوقوع ، لكن أئمتنا ذكروها ، وذكروا ما فيها من المسائل ، واقتفينا نحن أثرهم، وتبعناهم في ذكرها .

(1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : لا ، لعم رضاما (4) وهو الراجح الني نص عليه النووي، واقتصر عليه الشراح، (انظر: منفي المحتاج: 4 /279، حاشية قلى وغيرة:4 2987) (4) ما بن القوين من تسخة ب ، ورقة 105/أ، وهي ساقطة من الأصل ونسخةف ، فاحتل المعنى والياق فيهما

وسببه أنه أهل لإنشاء القضاء الآن ، فكان أهلا للإخبار به، وشرط هذا آن يتلفظ به في عمله.

فلو خرج من عمله إلى بلد آخر ليس حاكمأ فيه ، فقال : كنت حكمت في عملي بكذا، لم يقبل منه حتى يرجع إلى عمله، فيقوله فيه.

امن ينعزل بعزله ؟ ]: 143 - فإذا ms138 عزل الحاكم بسبب شرعي انعزل كل من فؤض إليه أمرا معينا ، كسماع شهادة معينة من الشاهد بها ، أو عقد نكاح معين ، أو بيع معين ، أو غير ذلك، مما هو معين مخصوص، آما خليفته بالمدينة في القضاء العام، ونوابه (1) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : توليه، وهو تحريف.

============================================================

اسماع شهادة القاضي على فعل نفسه ا: 144 - ثم مهما عزل القاضي ، فقال : أشهد آنفي قضيت بكذا ، لم يقبل على أصح الوجهين.

وقال الإصطخري : يقبل كشهادة المرضعة إذا قالت : أشهد أني أرضعته، يقبل على المذهب، والفرق واضح(1).

فان قلنا : لا يقبل ، فلو قال بعد عزله : أشهد آنه قضى لفلان بكذا قاض عدل، ففي قبول هذه الشهادة، والحالة هذه، وجهان ذكرهما العراقيون ، ونقلها المراوزة عنهم ، قال الإمام : ظاهر المذهب [23/ ب] قبول ذلك، ووجة المنع أن الظاهر أنه يعني نفسه ، هذا ما ذكره الإمام والقاضي أبو الطيب (الطبري)() وغيرهما(2) .

ونقل الغزالي ذلك ، وعكس فيه الترتيب مع غلطه ، فقال : إذا قال : أشهد أني قضيت لم يقبل ، وإن قال : أشهد آن قاضيا قضى ، ففيه وجهان، (1) انظر تفصيل ذلك في (مغني المتاج :4 /282 ، نهاية الحتاج : 8 /246 ، حاشية قليوبي وعميرة :4 1، الروضة: 11 /12) (2) الفرق بين قبول شمادة المرضعة على الإرضاع ، وعدم قبول شهادة القاضي المعزول على حكه بقضية، أن شهادتها بالرضاع لا ثثبت عدالة لنفها ، لأن الرضاع يصح من غير العدل ، ولأن المغلب في الرضاع فعل المرتضع ، أما شهادة القاضي العزول بالحكم فتثبت لنقسه العدالة ، لأن الحكم لا يكون إلا من عبل فتلحقه التهمة بتزكية نفسه، والمغلب في الحكم فمل الحاكم فتكون شهادته على فعله فلا تقبل . (لنظر: المهنب : 209/2، مغني المحتاج :) 282، نهاية الحتاج :247/8، حاشية قليوبي وعيرة:4 /300، الروضة: 11 /198)، وانظر : فقرة 412.

(2) اللفظ زيادة من نسخة ف 4) انظر: الروضة : 124/11

إخبار القاضي شهادة، وليس حكما): 145- نعم، ههنا بحث في مسألة، في النفس منها شيء، ولم آجدها مسطورة، وإنما استخرجها الفكر، وهو آنا إذا جعلنا القاضي المعزول شاهدا في كلا الصورتين ، وهما : إذا أضاف القضاء إلى نفسه، وإذا أطلق، فإذا قال : أشهد أني قضيت لفلان بكذا ، وقبلنا ذلك ، فهو شهادة لاشك فيه ، وليس بحكم منه الأن ، (وإنما)(2) هو شهادة على فعل نفسه يقيها عند حاكم (متول)(4) الآن ، حصل لديه التداعي بين المتحاكمين ، (ولا)(6) به من شاهد آخر غيره، يشهذ معه ، فصيغة شهادة الشاهد الآخر أن يقول : أشهد أن هذا القاضي قضى في زمن ولايته ومحل حكمه لفلان بكذا ، فيثبت حينئذ الحكم (1) فقرة 417 من هذا الكتاب ، الباب الرابع ، الفصل الثالث ، مسألة صيفة شهادة المرضعة (2) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : أو تأخيره (2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : فإنا (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : متولي، وهو خطا نحويي (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فلا 182

أما إذا قال : أشهد أنه قضى لفلان بكذا قاض عدل، وحضر شاهد آخر يشهد بذلك ، فصيغة شهادته أيضا أن يقول : أشهد أنه قضى لفلان بكذا قاض عدل ، لتتفق الشهادتان في المعنى ، فلو قال الشاهذ الآخر: أشهد أن هذا قضى في حال ولايته بكذا ، مع قول الحاكم المعزول : أشهد أنه قضى لفلان قاض عدل، لم تتفق الشهادتان قطعا ، ولا يثبت الحق.

فلو قال الحاكم المعزول : أشهد أن قاضيا قضى ms140 بكذا ، فالشاهد الآخر كيف يشهد ؟ أيقول : أشهد أن قاضيا قضى بكذا ؟ أو أشهد أن القاضي الذي شهد هذا ، أنه قضى بكذا ، وهكذا في الصيغة الأولى ، أيقول : أشهد أنه قضى لفلان بكذا قاض عدل ، كما تلفظ به الحاكم المعزول ؟ أو يقول : أشهد أن القاضي العدل الذي شهد هذا (عليه)(2) أنه قضى لفلان بكذا؟

هذا عندي(4) فيه تردد ظاهر، ولم أظفر به مسطورا، ومستند التردد في إجمال الشاهد الآخر اسم الحاكر الذي يشهد عليه أنه حكم بكذا(4) ، أن أصحابنا قالوا : لو شهد شاهدان، [1/24] لم يقضيا قط، على قاض عدل، ولم يسمياه ، ولا عيناه ، بل قالا : نشهد أن قاضيا عدلا قضى لفلان بكذا، أو أشهدنا على نفسه بذلك في حال ولايته وعمله ، هل يقبل؛ فيه وجهان، قال الإمام : وظاهر المذهب قبول ذلك ، فالتردذ الذي أبديته في الشاهد الذي يشهذ مع الحاكم المعزول، يخرج لفظ شهادته وسماعها على هذه المسألة .

وهذا من ألطف الفقه ودقيقه ، فليفهم إن شاء الله .

(1) ذكر التووي رحمه الله تعالى وجمين في المسالة، وقال : والصحيح باتفاق الأصحاب المنع *(الروضة : 124/61) (2) اللفظ زيادة من نسخة ف، وساقط من الأصل : (3) يوجد في الأصل بعد هنا عندي : لفظ : غيري، وومع فوقها خط وتقط تشير إلى الشطب.

(4) قال النووي : * قبلت شعادته في الأصح * (الروضة : 128/61)

(1) العبارة في نسخة ف فيها تقديم وتأخير كما يلي : المدعى عليه من ينفى شيئا ، والمدعي من يثيته

ومنهم من قال : المدعي من إذا سكت ترك وسكوته ، والمدعى عليه من لا يترك وسكوته . وهذه عبارة الحنفية ، وهي معنى العبارة الثانية بعينها، ms141 وإنما اختلفت العبارة: وقال الإمام : المدعي عند أبي حنيفة من يثبت الشيء لنفسه، والمدعى عليه من يثبته عن غيره، وفي نسخة آخرى : من ينفيه عن غيره(1) 147 - هذا نقل الإمام عن ذلك الحبر الإمام ، ولم يذكر عليه شيئا مع شدة تتبعه كلام من تقدمه بالبحث والتحقيق: وهذا الحد باطل في الطرفين(2) ، أما قوله : المدعي من يثبت الشيء لنفسه، فيريد بالشيء المدعى به، وهو باطل بدعوى الوصي للموصى عليه المحجور عليه على الغير مالا أو غيره ، فإنه مدع بالإجماع، مع أنه يثبت الشيء المدعى به لغيره، وهكذا القيم من جهة الحاكم على المحجور عليهم، وهكذا الناظر في وقفي ، وهكذا الوكيل يثبت المدعى به للموكل ، لا لنفسه .

(1) انظر : معين الحكام للطرابلي : 52 ، وقد تقل بعض تمريفات المدهي والمدعى عليه من كتب الحنفية ينا ذكر ابن فرحون المالكي تعريفات آخرى عند المالكية في (تبصرة الحكام : 122/6) ، وكلام الطرابلسي من السائل النادرة التي انتبه إليها عند انتحاله كتاب ابن فرحون ، وعبارة الطرابلي : * وذكر في التحفة المدعي من بلت إثبات فلك أو حق، والبعى عليه من ينفيه ، وقد ذكر فقياء الحنقية تعريفات آخرى اللمدعي والمدعى عليه ورجوا التمريف التالى : المدعى من إنا ترك الحصومة لا يجبر عليها ، والمدعى عليه من إنا تركها يجبر عليها . (انظر : درر الحكام : 229/2 ، رد الحتار : 5 /542 ، نتائج الأفكار في تكلة فتح القدير: 139/6) وانظر تحقيق هنا الموضوع ياسهاب وتفصيل ومقارنة بين الضوابط والقواعد التي ذكرها فقهاء المذاهب في التين بين المدعي والدعى عليه ، وامية التفريق ينها : (رسالة وسائل الإثبات، للحتق : 146/2، وما بعدها، ورسالة الزميل الفاضل الدكتور عحمد نعيم ياسين ، نظرية الدعوى : 185/1 وما بعدها ، والمراجع القي وردت في المامش الروضة: 2712) (2) اللفظ في نسخة ف : الطريقين

148- نعم ، إذا ثبت عند الحاكم، تسلط هذا المدعي على قبضه، لا بدعواه، بل بالتسلط (24 / ب) السابق على هذه الدعوى، الثابت بوصية أو نظر أو وكالة.

وأما الطرف الثاني : وهو قوله : والمدعى عليه يثبته عن غيره، على النسخة الأولى ، فيطلان هذا أظهر من الكلام عليه ، فإن المدعى عليه بمال في ذمته ينفي استحقاق المدعي له، فلا يثبت شيئا : فان قيل : هو، وإن نفى الاستحقاق، لكنه يثبت براءة ذمته، فهو مثبت.

قلنا : عنه جوابان ، أحدهما : أن البراءة الأصلية حاصلة بالأصل واستصحابه، فهي ثابتة، وهو غير محتاج إلى إثباتها، وإنما هو (ناف)(2) ما يشغلها ، والثاني : هب آنه مثبت براءة نفسه وذمته ، فهل هو مثبت للشيء عن غيره؟ كلا ، فهذا حد باطل.

(1) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : لا (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إنما (3) الكلمة من نسخة ف، وفي الأصل : ناو، وهو تصحيف

وقال بعض الأصحاب : المدعي من يدعي أمرا باطنأ خفيا، والمدعى عليه من يدعي أمرا ظاهرا جليا(2) .

وهذا الحد مع الحد الذي سبق ذكره ، وهو آن المدعي من (إذا سكت خلي) (4) وسكوته ، والمدعى عليه من لا يخلى وسكوته ، مستنبطان من مسألة استنبطها الشيخ القفال ، وهي : ما إذا كان الزوجان مشركين ، ثم أشلما قبل الدخول ، ثم اختلفا ، فقال الزوج : أسلمنا معأ، فنحن على الزوجية، وقالت المرأة : أسلم أحدنا قبل صاحبه(4)، فقد بطل نكاخنا ، ففيه قولان ، أحدهما : أن القول قول الزوج ، لأن الأصل بقاء النكاح ، وهذا على قولنا : إن المدعي من يترك وسكوته ، فإن المرأة هي التي بهذه الصفة ، وهي () دعيه والقول الثاني : أن القول قول الزوجة ، وهذا على ms143 قولنا () : إن المدعي هو الذي يدعي أمرا باطنا خفيا يخالف الظاهر ، (والزوج)(4) ههنا هو الذي (1) اللفظ من نسخة ف : الناسخ (2) العبارة في نسخة ف : من أن يقول مثل هنا .

(2) انظر : الروضة : 2/12 (4) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : من يخلى 5) في نسخة ف : الأخر: ف نخةف : ن () السبارة في نسخة ف : وهنا إقا قلنا (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الزوج

15 - وأخذ أبو سعيد الإصطخري هذا الحد وطرده في مسألة خالف الأصحاب قاطبة فيها ، فقال : إذا ادعى رجل من السفل على ملك عظيم ، أو وزير كبير نبيه(4 (خطير)(2)، أو قاض جليل ، أو شريف نسيب، آنه زوجه ابنته، أو أنه أقرضه حبة من ذهب ، أو آنه استأجره لسياسة دوابه، أعني السفلة استأجر هذا العظيم القدر لسياسة دواب لهذا السفلة، وما آشبه هذا ، قال : لا تقبل دعواه ، لأنه يدعي أمرا يخالفة الظاهر ، بل أهل العرف يقطعون بكذبه(2).

قال الإمام : وهذا الذي ذكره لا تعويل عليه ، ولا يسوغ في الدين تشويش القواعد بأمثال هذه الوساوس ، ومثل هذا قصد رسول الله ثبوت الدعوى من غير حجة(4)، فأما رذ [1/25) الدعوى لرعونات (1) الراجح هو القول الثاني كما بينه النووي في * المنهاج * ، (اتظر: مفني الحتاج :4 /464 ، شرح الحلي على العاج: 2381، نهاية المتاج: 239/4 ، الروضة : 4/12) (4) في نسخة ف : ببينة .

(2) الكلمة من هامش الأصل.

(4) قارن ذلك في (حاشية الشرقاوي : 2 / 509) ، فقد بين أنه لا تسمع دعوى المحال حسا كمثل جبل ذهبأ أو فضة، أو حال شرعا كالج في رجب، بخلاف المحال عادة كدعوى على جليل ...، وخالف في ذلك الحتفية فاشترطوا عدم الاستحالة عادة ، كدهوى رجل هعروف بالفقر على آخر غني أن له ضه أموالا عظية ، أقرضه إيساها ، وهذا قريب من نهب المالكية، (انظر : رد الحتار: 544/5 ، مرأة الجلة : 283/2، جلة الأحكام العدلية : المادة 1629 ، الفواكه البدرية ، ابن الغرس : 105، وسائل الإثبات : 6/1، نظرية الدعوى : 24/6، جواهر العقود، الأسيوطي:416/2، الروضة : 11/12) ms144 (5) يشير المصنف هنا إلى الحديث الذي رواه البخاري ومسلم وأحمد وأصحاب السنن عن ابن عباس، أن رسول الله قال : " لو يغطى الناس بدغواهم لادغى رجال دماء رجال وأموالمم ، ولكن اليين على المدعى عليه ، ، وفي رواية البيهقي : * البينة على المدعي واليين على من أنكر، ، (انظر : صحيح البغاري بشرح السندي والقسطلاني : 31، يح مسلم بشرح النووي : 2/12، جامع الترمذي مع تحفة الأحوذي : 4 / 590 ، منن آى داود :ا= 188

15- قلت : وهذا الذي ذكره آبو سعيد غير بعيد آن يصير إليه جتهدا")، وهو مذهب مالك، فان عنده لا تسمع دعوى(4) وضيع على شريف

152- نعم ، يشكل على هذا الحد الوديعة، فإن المودع يقيل قوله في (21 الرد على المالك ، وهو يدعي أمرا خفيا ، فلم قبل(2) قوله؟ .

2 /4، ط الحلبي، سنن التسائى : 214/8، سنن ابن ماجه ، 2 /28 ، النن الكبرى، البيهقي : 10 /253 ، نصب الراية :4 /291، نيل الأوطار: 216/8، سبل اللام :4 /124) (1) في نسخة ف : الأنفس (4) البارة في نسخةف : وهنا الني ذكره أبو يد بعيد، لا يصير إليه جتعد. وي عبارة غير صبيحة، تتناقض مع الكلام الآتي.

(3) الارة في نخةف : فانه لا يسمع دعرى (4) ويعبر المالكية عن ذلك باصطلاح الخلطة ، قال ابن جزئء : بعد أن يثبت المدعي آن بينه وبينه خلطة من بيع وشراء آو شبه ذلك ... وقال بوجوب إثبات الخلطة علي بن أبي طالب والفقهاء السبعة ومالك، خلافا للشافي وأبي حنينة وابن حنبل، وقال ابن فرحون : ومن ذلك (الدعوى التي تشعد الصادة بكنبها) دعوى الغصب والقاد على رجل صالح لا ينسب إليه ذلك ولا يليق به فلا تمع تلك الدعوى والخلطة : هي أن يشهد اثنان أن المتخاصحمين قد تبايما مرة أو مرتين أو ثلاثا ، أو يشهدا على تكرار المبايعة والتعامل بين المتخامحين، وقال ابن كنانة : يكفي شاهد واحد، وقال ابن عرفة : الخلطة ترفع ms145 بعد توجه الدعوى على المدعى عليه ، أي توجب توجه الدعوى على المدعى عليه ، وعن ابن القاسم : هي أن يبايع إنان إنسانا بالدين مرة أو بالنقد مرارا ، وعن البفداديين : إنما المعتبر كون الدعوى تشيه أن يدعى بها على مثل المدعى عليه ، أو يشب أن يعامله في مثل ما ادعى عليه به . (انظر: بداية الجتهد: 510/2، شرح حدود ابن عرفة، الرضاع : 47، الموطا: 452، حاشية السوفي : /145، تبصرة الحكام: 1r, ،124/1، 166، 197، 119، مالك الدلالة : 316، شرح الزرقاني على الموطأ : 3 / 295 ، قوانين الأحكام الشرعية 328 وسائل الإثبات : 252/1، 275، نظرية الدعوى: 33/6) (5) انظر : الحاوي الكبير، للماوردي : جلد 12ق 46 /ا، خطوط بدار الكتب المصرية، برقم 01ه فقه شافعي (6) اللفظ في نسخة ف : تقبل 189

النظر الثاني كيفيتها وصفاتها وشروطها(1) اأقسام الدعوى ا: 153 - والدعوى تنقسم: إلى دعوى عين في يد، وإلى دعوى مال في ذمة(2)، وإلى دعوى حقوق شرعية كنكاح وقصاص وحد قذف ور3 بعيب، وحق شفعة وغير ذلك، والعين تنقسم إلى حاضرة في المجلس، وغائبة عنه، والغائبة تنقسم إلى منقولة وغير منقولة، ثم تتنوغ الدعاوى بعد ذلك إلى دعوى نكاح وقصاص وحدود وغيرها . ونحن نذكرها إن شاء الله تعالى شيئا فشيئا .

الدعوى بالعين الحاضرة المنقولة): 154 - أما الدعوى بالعين الحاضرة المنقولة فالإشارة إليها تغني عن صفتها، وعن ذكر قيتها ، فليقل : أدعي أن هذه العين ، ويشير إليها، ملكي، وهذا الحاضر غصبها مني، ويلزمه تسلئها إلي، وأنا أطلب تسليها منه ، وأسألك سؤاله ، فره بالتسليم إلي.

(1) في نسخةف : في كيفيتها وصفها وشرطها (4) في نسخة ف : الذمة.

190

قال الشيخ آبو علي : لا بد أن يسأل القاضي مطالبته، فإن لم يسأله، هل للقاضي مطالبته ؟ فيه وجهان.

وقال القاضي حسين : يقول له : فمره بالتسليم إلي وقال الهروي) : قيل : إن اقتراح ms146 المدعي على القاضي سؤال المدعى عليه ركن في صحة الدعوى على أصح الوجهين(2)، وهو مذهب أبي حنيفة(5) .

وقال في تتة التتة(1) : إذا قال المدعي في دعواه : يلزمه التسليم إلي، قيل : لا يكفي ، بل لا بد من ذكر الطلب:.

(1) في نسخة ف : الفاظ 4) النب :201/2 (3) أبومد، حد بن أحمد بن أبي يوسف الهروي ، تليذ القاضي أبي عاصم ، قاضي قمذان، توفي في حدود نة 5ه، شرح أدب القضاء للعباي ، وسماه : الإشراف على غرامض الحكومات كان من الأمة الفقهاء، والفقهاء الذين ينتسبون إلى هراة كثيرون ، مشهم أبو عاصم المبادي المروي ، وأبو الفضل الجارودي المروي، وأبو سعد، والثلاثة اسمهم حمد بن آحد، ومنم أحمد بن حمد أبو قبيد الهروي صاحب الغريبين في القرآن والحديث، وقد رجحت أن يكون المقصود أبا سعد ، لأن الصتف ذكر في فقرة 562 قوله : والحروي في * إشرافه * ، وقال في فقرة 88: الشيخ أبو عامم والهروي والبضوي ، مما يدل على أن الهروي ليس أيا عاصم ، وأن القول الأول يؤكد ما ذهبت إليه من كونه احب *الإشراف ، انظر ترجمته في (طبقات الشافعية الكبرى : 265/5 ، كثف الظنون : 2/1 1، ذيب الأساء: 236/2).

(4) المبارة في نسخة ف : على الأصح من الوجمين (5) انظر منهب أبي حتيفة في كتاب (درر الحكام : 2/ 231 ، رد المحتار: 5 /547، تكلة فتح القدير: (1447 (6) التتمة لأبي سعد المتولي (426 - 478 ه) وهو تتة على * الإبانة * لشيخه الفوراني ، (انظر : طبقات الشالقية الكبرى : 106/5 -107)، وتتة التتسة للشيخ أسعد بن ممود ، البجلي ، منتجب السدين أبي الفشوح، الأصفهاني الشافي المتوفى سنة 600 ه، قال في كشف الظنون : * وعليها الاعتماد في القتوى بأصفهان قديما، ثم = 191

وقال الشيخ أبو إسحاق : إذا لم يسأل الخصم القاضي مطالبة خصه، يجوز للقاضي مطالبتة على المذهب ، لأن شاهد الحال يدل على المطالبة(1) .

أما إن كانت الدعوى في وديعة فليقل : وأنا أطلب أن يمكنني منها لأخذها، ولا يقل(2) : [25/ ب] وأطلب تسليها ms147 ، ولا : يلزمه تسليها إلي، لأن المودع لا يلزمه شيء سوى التكين من تسليها .

وإن كانت العين مبيعة ، قال : ابتعت هذه العين منه بكذا ، وأقبضته الثن ، وأنا أطلب تسليها منه.

ولا يشترط في صحة الدعوى ذكر شروط صحته، كقوله ابتعته منه ابتياعا صحيحا، انعقد يايجاب وقبول عن طواعية واختيار، على الصحيح من المذهب، وفيه وجة مخرج من النكاح(2)، أنه لا بد في صحة الدعوى بالبيع من ذكر شروطه، وتفصيلها ، كالنكاح(2).

قال : * ولتتسة المتولي تتات آخرى لجاعة * ، وذكر صاحب كشف الظنون أن اسم المؤلف أسعد بن عمد، بدلا من "أسمد بن حمود* . (انظر : كشف الظنون : 44/1 ، طبقات الشافعية الكبرى : 128/4 ، وفيات الأعيان : .(111 -21912 (1) الهنب له : 201/2، وفي نسخة ف : يدل على طلبه، وعبارة الأصل تتفق مع عبارة المنب (2) في حاية صفحة الأصل : بلغ مقابلة (3) يشترط في دعوى النكاح أن تقيد الدعوى بأنه نكحها بولى مرشد وشاهدين مع رضاها عند اشتراطه، ولا يكفي الإطلاق على الأصح ، أما في عقد البيع فيكفي إطلاق البيع دون بيان شروطه على الأصح ، (انظر : مغني الحتاج :4 /465 ، وما بمدها ، شرح الحلي :4 /227 ، نهاية المحتاج: ه /242، الهذب : 211/2 الروضة : 14/12) وسيأتي بيان ذلك فقرة 164 /2، 115 .

(4) اللفظ في تسخة ف : كما في النكاح -192

وإن كانت من غير ذوات الامثال، كالجؤهر ، لزمه ذكر الجنس والنوع وما يشترط ذكره في السلم إن صح السلم فيها .

ثم إن كانت وديعة لم يلزمه ذكر قيتها ، وإن كانت عارية آو غصبا لزمه تعيين قيتها ، فان كانت مبيعة لزمه ذكر الثن الذي ابتاعها به، مع الوصف ، ولا يلزمه ذكر القية.

الدعوى بعقار غائب]: 156 - وإن كانت العين المدعى بها عقارا غائبا عن المجلس ، فلا بد من ذكر الناحية ، والحدود الأربعة ، ولا يغني ذكر أحدها عن الآخر ، ولا أن يقتصر أيضا ms148 على بعض الحدود.

هكذا ذكره الماوردي، (وذكر)(2) في البيع آته لو باعه دارا، وذكر حدودها الأربعة، صح، وإن ذكرحدين لم يصح، وإن ذكرثلاثة ففيه وجهان(11، (1) يشترط في اللم - بالإضافة إلى شروط البيع - شروط خاصة في المسلم فيه ، وهي : أن يكون دينأ ، وأن يكون مقدورا على تسليه عند وجوب التسليم ، وأن يكون معلوم القدر كيلأ أو وزنأ او عدا أو ذرعأ ، وأن تعرف الأوصاف القي يختلف بها الغرض اختلافأ ظاهرا، كا يشترط تحديد زمان التسليم ومكانه ، (انظر: مغني المحتاج : 141 وما بدها، شرح اللى: 144/2 وما بعدما، العذب :1 /297، 298 وما بعدها) : (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وذكره (3) قال الشرييني: حل ذكر حدوده كلما إفا لم يعلم بأقل منها، وإلا اكتفي بما يعلم به متصا، كما يؤخذ ما أفق به القفال وغيره، وقال قليوي : فان غرف ببعضما اكتفي به ، (انظر: منني المحتاج:4 /412، حاشية قلي:211/4، نهاية المتاج : / 275).

أدب القضساء (13)

156 - ثم عندي أن هذا في دار مجهولة عند المتداعيين والحاكم ، (فأما إذا ادعى دارا أو أرضا)(2) يعرفها كل واحد منهم ، وهي مشهورة متميزة بشهرتها عن تحديدها، فلا يحتاج إلى ذكر حدودها لحصول التييز بالشهرة عندهم.

الدعوى بمال في الذمة ): 158 - أما الدعوى بمال في الذمة، فان كان من ذوات الأمثال، وهو حال() ، فيلزمه أن يذكر في الدعوى الجنس والنوع والصفة والقدر ، فيقول : لي على هذا ألف درهم ، من نوع كذا، ويذكره ، ويذكر أنها صحاح أو مكسرة، ثم يقول : يلزمه أداؤها إلي الساعة، فرة، أيها الحاكم، بتسليمها إلي، فأنا مطالبه بذلك ، وأسألك سؤاله ، ولا بد من قوله : يلزمه أداؤها (إلي)(4) الساعة ، لاحتمال كونها مؤجلة ، أو كون المدعى عليه مفلسل(5)، وهو بالخيار في أن يذكر سبب الاستحقاق .

159 - هذا هو المذهب ، وفيه وجة حكاه الإمام والهروئ أنه لا بد من ذكر سبب الاستحقاق، وهو منقاس، إذ ربما يكون المدعى عليه أتلف على (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هكتا .

(2) الارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي ms149 الأصل : فأما دار أو أرض 3) في نسخةف: حلال، وهو خطا: (4) اللفظ من نسخة ف ، وساقط من الأصل : (5) لا تمع الدعوى إذا اعترف المدعي واعسار المدعى عليه ، ولا تسمع دعوى الدين المؤجل ، وإن كان به بينة على الأصح ، إذ لا يتعلق بها إلزام ومطالية في الحال ، فيضيع المقصود من الدعوى ، ويفوت نظامها ، وفي قول تسع دعوى الدين المؤجل مطلقا، واء كان به بينة أم لا، ليثت في الحال، ويطالب به في الاستقبال، وقد يموت من عليه فتمجل المطالبة ، وفي قول ثالث إن كان بالدين المؤجل بينة سمعت الدعوى ، وإلا فلا ، (انظر : منني المحتاج : 48/4، حاشية قليوبي وهيرة :4 /237 ، نهاية الحتاج : 8 /46) ، وسيأتي ذكر هنه الأقوال في نص الكتساب في الفقرات التالية 194

ولا خلاف عندنا أن الجرح لا يقبل إلا مفسرا ، فكذا هذا ، فليقل : لي في ذمته درهم من ثمن مبيع سامته إليه، أو قرضا في ذمته، أو قية ثوب أتلفه ، (أو ما)(1) ضاهى هذا .

وذكر بعض أصحابنا وجها (أن بينة المدعي)(2)، إن كانت شهدت على اقرار المدعى عليه بالدين ، فلا بد أن يضيف إلى دعواه إقرار المدعى عليه، لتطابق شهادة البينة بعض دعواه، وهو بعيد.

الدعوى بالدين المؤجل] : 160 - هذا كله في الدين الحال ، أما الدين المؤجل ، فلا تسمع الدعوى به على أصح الوجوه الثلائة عند الإمام ، والوجه الثاني : لا تسع مطلقا ، والثالث : تسمع لغرض التسجيل ، إن (كانت) (2) له بينة، وعند غيره خلاف مطلق لا اختيار فيه.

والقياس أنه لا تسمع ، إذ لا مطالبة الآن ، إلا أن بعض الحكام يرى جواز إثباته قبل حلوله طلبا للتسجيل ، وحفظا للحق عن الضياع ، لا سيما عند طول الآجال:.

16 - وإن كان بعض الدين حالا، وبعضه مؤجلا، رأيت بعض الحكام يثبته لأجل الحال .

(1) الارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وما.

(2) العبارة بين القوسين من ms150 نسخة ف ، وفي الأصل : أن البينة للمدعي (2) اللفظ من تخة ف ، وفي الأصل : كان

ويلزم على مساوقته(5)، إذا كان الدين مؤجلا، بعقد بيع ، بأن باعه سلعة بثن مؤجل في الذمة ، وسلم السلعة إلى المشتري ، فللبائع الدعوى بالثن المؤجل ، والحالة هذه ، لأنه يبغي تصحيح العقد بالدعوى.

وهكذا في نظيره في الإجارة: 162 - فإن صح ما ذكره الماوردي في مسألة السلم ، وصح ما ذكرناه في مسألتي البيع والإجارة قولا واحدا ، ارتفع الخلاف في الدعوى بالدين المؤجل ، لأن الدين لا يثبت مؤجلا في الذمم قط ، إلا ببيع أو إجارة(3) ، أو سلمر أو نكاح، أما القروض وقيم المتلفات ، وما يجب من ضمان الحيلولة في الغصوب، لا يجب إلا حالا: وف: وجدت (2) محل الاستتباع عند الإطلاق، ولا يضر كون الكثير تابعا للقليل للحاجة إليه ، (انظر : مففي المحتاج: ) /464، حاشية قليوبي وعميرة على شرح المحلى:4 (27، نهاية المحتاج : 8 /246) (4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : به.

(4) نقل الخطيب الشربيفي رأى الماوري في (مقفي التاج :) /468، حاشية قليوبي:4 /237، حاشية البجيرمي على الحطيب:4 2487) (5) العبارة في نسخةف : ويلزمه فيه على سياقه.

(1) العبارة في نسخة ف : إلا بيعا أو إجارة 197

أحدها : ذكر أنها عن جناية عمد أو خطأ.

والثاني : أنها جناية على حر.

1) في نةف: لا تجب (4) لأن الواجب رد العين ، والعبارة في نسخة ف ختلفة : وإن لم يذكر عن آنها عن عقد سلم لم تمع دعواه تكون مفصوبة بوجب عشر قيتها (ج) الكلة من هامش الأصل ، وهي تصحيح واستدراك من الناقل كما يفهم من عبارته في المامش : لعله لا : بغير عقد (4) اللفظ من نسغة ف ، وفي الأصل : فإنما

11(4 واما الجناية التي لا ارش(2) لها مقدر بالشرع ، فيقتصر(4) في الدعوى بها على صفة الجناية، من غير تقدير أرش لها ، لأن تقديره إلى الحاكم وفي الغرة11 يذكر ان المجهضة() حرة ، وآما الجناية على العبد، فيذكر في الدعوى بها قدر قية العبد ، وكذا في جنين الأمة.

دعوى النكاح والبيع]: 2/164 - أما دعوى النكاح والبيع ففي سماع الدعوى المطلقة فيها ثلاثة اقوال.

(1) الجراح بالكسر جمع جراحة، وجرخه كنعه، والاسم الجرح بالضم جمع جروح ، وقل أجراح ، (القاموس اليط: 21711، تصحيح التبيه، للتووي: 136) (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ديته .

(3) الموضحة : الشجة التي تبدي وضح العظام أي بياضه ، والجائفة طعنة تبلغ الجوف ، (القاموس المحيط: 255/1، 125/2)، وانظر أحكامها الشرعية وآراء الفقماء فيها ، ومقدار الدية في كل متها كتاب (التعزير، للدكتور عبد العزيز عامر : 118، 125، وتصحيح التبيه : 128)، وقال التسفي : الموضحة القي تقطع السحاق وتوضح العظم ، أي تبينه ، (طلبة الطلبة: 115) (4) الأرش ام للمال الواجب ms152 على ما دون النفس ، كما عرفه الخجرجاني في (التعريفات : 11، وصاحب دستور العلماء : 75/1) ، ويطلق على ضان الجروح القي لم يقدر لها دية حددة شرما، وإنما يترك تقديره إلى القاضي ويسمى عند الفقهاء أيضا الحكومة ، (انظر : التنبيه : 129) ، وقال النفي في (طلبة الطلبة : 116) : الأرش دية الجرح ، وفي (القاموس : 2 /262) : الأرش الدية، وما تقص الميب من الثوب ، لأنه سبب للأرش والحصومة 5) اللفظ في نسخةف : فيفتقر (6) الغرة : هي النسمة من الرقيق ، ذكرا كان أو أنفى ، قال ابن قثيبة وغيره : سميا بذلك لأنهما غرة ما يملك الإنان ، أي أفضله ، وأشهره، وغرة كل شيء خياره ، والغرة : هي العبد أو الأمة ما بين سبع سنوات والمشرين يدفع دية للجنين ، فإن عرفت الغرة فخمس من الإبل في أصح القولين ، وقية الفرة عشر قية الام ، فالغرة في الشرع بدل الجنين ، (اتظر : التنبيه ، للشيرازي : 138 14 تصحيح التنبيه، التووي : 127، دستور العلاء: 4/3، المصباح المنير2 /108) (4) الإجهاض : الإقاط، والمجمضة : مي القي أقطت جينها ببب من الأسباب ، (انظر: تصحيح التنييه : 136) 198

ويقول في البيع : اشتريت هذه السلعة، ويشير إليها ، إن كانت حاضرة، ويصفها إن كانت (غائبة)(5)، من هذا الحاضر، ويشير إليه ، وهو جائز التصرف في ذاك، شراء صحيحا شرعيأ، بثن جملته كذا وكذا، وسلمت الثن إليه ، أو قد أحضرته الآن ليتسلمه ، ويسلم إلي المبيع ، وأنا أطلب ذلك، وإلزامه ms153 به، وأسأل سؤاله عنه، فمؤه بذلك، فهذه هي الدعوى المفصلة.

الدعوى المطلقة ): 160 - والدعوى المطلقة هي ذكر البيع والثمن ، آو النكاح والصداق، من (1) انظر: الهذب :211/2، الروضة : 14 /14 (2) وهنا ما نص عليه الشافعى في (الأم:6 /244)، وانظر : الروضة : 12 /14 (4) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط في الأصل (4) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل : كذا ، بدون واو (5) اللفظ من تخة ف، وفي الأصل : مفية 199

دعوى المرأة الزوجية ]: 116 - وهذا كله إذا ادعى الرجل زوجية المرأة ، أما إذا ادعت المرأة الزوجية على رجل(2) ، فإن ذكرت في دعواها طلب النفقة ، أو المهر، سيعت ، وإن اقتصرت على جرد دعوى الزوجية ، ففي سماعها وجهان(4).

167 - ثم مثما صحت دعوى الرجل على المرأة بالنكاح نفصلة، فأقرت بصحة دعواه، هل يشترط في صحة إقرارها به تفصيل النكاح، كما يشترط تفصيل الدعوى على الأصح؟ فيه خلاف ، الأصح : أنه لا يشترط ، وهكذا إذا أقر الرجل بالنكاح الذي ادعت به المرأة وفصلته، هل يشترط في صحة اقرار الرجل به تفصيله ؟ فيه وجهان ، أصخهما لا يشترط : وحكم دعوى البسائع الثن على المشتري ، حكم دعوى المشتري المبيع على (1) الأم :228/6، ونص الشافعي في الأم هو : * وإنا ادعى رجل أنه نكح امرأة لم أقبل دعواه ، حتى يقول: نكتها بولى وشاهدين عدلين ورضاها، وانظر: الروضة: 12 /14.

(2) انظر: الروضة : 12/12.

(3) في نسخة ف : الرجل (4) تفيد عبارة الشاقعي في (الأم : 6/ 229)، أن دعواها محيحة، وتطلب منسا البينة، فان لم تحضرها حلف الرجل وبرى، وعيارته : وهكذا لو ادعت عليه المرأة النكاح ، وجحد ، كلفت المرأة البينة، فإن لم تأت بها أحلف ، فإن حلف برى ، وإن نكل ردت اليين على المرأة ، وقلت لها : احلفي ، فإن حلفت ألزمته ms154 النكاح ، وانظر : الروضة :15/12.

الدعوى بالجهول]: 166 - واعلم أن أصحابنا كلهم قالوا : لا تصح الدعوى بالجهول، ولا تسع(4). ثم استثنى بعضهم الدعوى بالوصية فقط(1)، وبعضهم استثنى الوصية والإقرار(6)، ونحن ننقل ما ذكروه(1) مفصلا ، ثم نعقبه بما نختاره (من ذلك) (4) إن شاء الله تعالى .

قال الماوردي : لا تصح الدعوى فيا عدا الوصية إلا معلومة، وتجوز (1) في نسخة ف : المستأجرين ، ولفظ الأصل أعم فيشمل المستأجرين والمؤجرين (2) فقرة 254 وما بعدها، وانظر في الخاتمة : مائل في الشفعة، فقرة 878 وما بعدها (3) يقول الزميل الدكتور حمد نعيم ياسين في رسالته (نظرية الدعوى : 241/6) : يكاد الققهاء يتفقون على انه يشترط في الدعوى معلومية المدعى به ، حق تكون الدعوى ممتبرة شرعأ، أ.ه. فلا تمع دعوى الجمول (انظر : المراجع الي أشار إليها ، ومفني المحتاج:) /464 ، نهاية المحتاج : 240/8) .

4) الهذب، الشيرازي : 211/2.

(5) قال العلامة قليوبي في (حاشيته على شرح المحلي :) /226) : استثنى من ذلك مائل تسمع فيها الدعوى بالمجهول للضرورة كوصية واقرار ودية وغرة وفرض مهر ومتعة وحكومة ورضخ ونفقة وكسوة وحق إجزاء الماءفي ارض جددت والواقع أن هذه الأمور ليست جهولة، وإنما يناط تقديرها أسلا بالحاكم . وأناط الشارع تقديرها له بحب الظروف والاحوال واختلاف الأشخاص والصفات: (6) في نسخةف : ما قالوه () ما بين القوين زيادة من نسخة ف 201

هذا كلامه، وهو مصرح باستثناء الوصية فقط ، ثم أخذ يفرق بين قبول الإقرار جهولا، وبين غدم الدعوى به ، ولم يفرق بين صحة دعوى الوصية ms155 بالمجهول، وبين عدم صحة دعوى الإقرار بالمجهول، مع صحة الوصية بالمجهول، وصحة الإقرار بالمجهول، فترك ما ينبغي ذكره ، وذكر ما لم يحتج إليه في هذه المسألة.

دعوى الوصية]: 170 - وقال الإمام : قال العلماء : الدعوى على الجهالة مردودة، إلا دعوى الوصية، فإنها تقبل مع الجهالة ، لأن الوصية بالمجهول صحيحة، ثم الرجوع في (تفسيرها)(2) إلى الورثة ، فإذا صحت الوصية كذلك، صح ادعاؤها [27 / ب] على وجه صحتها إنشاء.

وقال القاضي : الذي أراه أن دعوى الوصية المجهولة مردودة، لأن الوصول إلى إعلام الموصى به ممكن بمراجعة الورثة ، وإذا أمكن ذلك (فليقدم)(2) الإحاطة به، ثم يربط دعواه بمعلوم.

قال الإمام : والوجه عندنا ما ذكره الأصحاب ، لأن الموصى له إذا قال: (1) الحاوي ، له : 14ق 49 /أ، وانظر: المذب : 2 / 211، حاشية البجيرمي على الخطيب: 115/4، في الحتاج: 2 /24.

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : تفسيرهما (2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : فليتقدم 202

الاقرار بمبهما: ك 17 - ثم قال الإمام بعد هذا : من آقر بشيء مبهر1، خبس المقر حتى يفسره إذا امتنع ، هكذا قال الأصحاب(2)، ومنهم من قال : لا يحبس لامتناعه عن تفسيره(4)، لكن يقال للمقر له : ادع عليه حقا معلوما، فإن أقر به آخذ منه ، وإن أنكر حلف، وإن قال : لست أدري ، كان إنكارا منه ، فإن أصر عليه بعد عرض اليين عليه، جعلناه ناكلا، ورددنا اليمين على المدعي، هذا كلام الإمام .

172 - قلت أنا : فينبغي أن يكون سماع دعوى الإقرار بالمجهول مرتبأ على حبسه إلى (آن يفسر)(2) تفسيره، أو عدم حبسه، فيإنا إن قلنا : إنه يحبس حتى يقر، استفاد المقر له المدعي باثبات اللفظة المبهمة التي أبهمها المقر، والدعوى بها أن يشهد الشاهدان بما سمعاه من لفظه المبهم، ثم يطالبه ببيانها، فان امتنع حبسه ، فعلى هذا ينبغي سماع دعواه بالإقرار بالمجهول، ms156 وإن قلنا : إن المقر لا يخبس إذا لم يفسر، ويكلف المقز له ببيان قسذر يدعيه ، فينبغي أن لا تمع دعوى الإقرار بالمجهول، إذ لا فائدة منها ، إذا آل الأمر إلى تكليف المقر له ذكر قدر معين ، والدعوى به، وهذا ظاهر .

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : اللقطة (4) أي أصف، وفي نخة ف : أجث.

(4) قال السبكي : والمبه كاحد العبدين في معفى الجهول ، (مفتي المحتاج : 2 / 247) 4) حاشية البجيري عل الحطيب:4 /115 (5) المهذب : 244/2 ، قال الشافعي في (الأم: 224/6) : " ولا نحه وفي نسخة ف : من تفيره (6) ما بين القوين زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل:

ومن أصحابنا من قال : ثقبل دعوى المقر له في الإرادة المجردة على خلاف ما أبدى المقر، وهو ضعيف ، لا أصل له، (يلتفت على أصل)(2)، وهو أن من رفع خصه إلى القاضي، وقال : أدعي أنه أقر لي بألف ، هل يسمع؟ فيه خلاف ، الأصح أنه لا يسمع ، هذا ما ذكره الإمام .

وقال البغوئ : إذا ادعى على رجل ، آنه أقر له بشيء ، ولم يبين ، لم تسمع الدعوى 1/281) مجهولة إلا في الوصية ، إذا ادعى أن فلانا أوصى (له)(2) بشيء ، ولم يبين، تسمع ، وتسمع شهادة الشهود بذلك .

وقال الشيخ أبو إسحاق : لا تسمع دعوى المجهول إلا في الوصية(4).

فهذا ما ذكره من خصص بالوصية فقط: الدعوى بالإقرار المجهول]: 123 - أما من ألحق الإقرار بها ، فقال القاضي أبو الطيب في "تعليقه الكبير" ، لا تسمع الدعوى مجهولة إلا في الإقرار والوصية، لأن الوصية (1) ما بين القوسين مكرر في هامش الأصل.

(2) ما بين القوسين ساقا من نسخةف ms157 (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لي (4) المهذب 411/2 ، وسوف يكرر المصنف هذه المسائل في خاتة الكتاب ف 444 .

204

وقال القاضي حسين في "تعليقه" : لا تسمع الدعوى إلا معلومة إلا في الوصية، ولم :يزذ على هذا.

وقال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : دعوى المجهول لا تقبل إلا في وضين أحدهما : الوصية يدعي بها على الورثة أن الميت وضى له بشيء ، أو بدابة من ماله ، لأنه يمكن إثبات ذلك بالبينة ، وكل ما أمكن إثباته بالبينة سمعت الدعوى فيه والثاني : الإقرار، فتسمع دعوى الإقرار مجهولة، لأنه يصح مع الجهل.

وقال الشيخ ابن (أبي(2) عضرون(2). قال في "المهذب" : لا تصح، (1) الإمامان أي السابقان بالذكر وهما آبو الطيب وأبو نصر، وقد ورد مثل ذلك سابقا (4) اللفظ نهادة من نسخةف، وساقط من الأصل: (3) عبد الله بن عحمد بن هبة الله بن علي بن المطهر ين أبي عصرون ين أبي السري ، أبو سعد التيى الموصلي القاضي شرف الدين، نزيل دمثق، وقاضي القضاة بها، وعالمها ورئيسها، تخقه ببغداد ، وتوجه إلى واسط، ثم نزل دمشق سنة 570 د ، فولي القضاء بها سنة 57 ه، وكان من أعيان الأمة وأعلامها، عارفا بالمذعب الشافي وبالأمول والخلاف والتحقيق الفتهي، وكان دينا خيرأ متواضعا، له تصانيف كنيمة، وبنى له الملك تور الدين الارس بلب وماه وهص وبعلبك، وبف لنفه مدرين بدمق وحلب، ومن كبه صفوة الذمب على نهاية *

والفرق بين الإقرار والوصية أن الوصية إنشاء ، والإقرار إخبار عن حق سبق وجوبه ، (وللمقر(2 له طرق إلى معرفته، فيبينه ويدعيه مبينأ، بخلاف الإنشاء ، وقول الشيخ أبي علي : كل ما صح إقامة البينة به صحت الدعوى به، ينطل بدعوى الإقرار المجرد ، فان إقامة البينة به صحيحة بلا خلاف ، والأصح (أنه)() لا تسمع الدعوى به مجردا ، والله أعلم .

المطلب في سبع جلدات، وكتاب الانتصار في أربع جلدات ، والمرشد في ملدين، والذريعة في الشريعة ، والتيسير في الخلاف، وفوائد المهذب، وكتاب الموافق والخالف، عمي في آخر عمره، وصنف في جواز قضاء الأعمى، ولد نة 492 بالموصل، وتوفي بدمشق ستة قهه ه، ودفن بدرسة العصرونية، وقال في ه كشف الظنون، : توفي سنه 566، (انظر: وفيات الأميان : 259/2 ، طبقات الشافعية الكبرى : 122/2، كثف الظتون : 1 /561، البباية والتهاية :233/12، النجوم الزاهرة :109/6، نكت الهميان : 185) (1) المهنب : 2/ 211، وعبارته: "لا تصح دعوى جهول في غير الوصية ، لأن القصد بالحكم فصل الحكومة والتزام الحق ، ولا يمكن ذلك في المجهول،.

(2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : فللحقر (2) في نسخة ف : أنها .

-207

القسم الأول : الإقرار بالمدعى به 281/ ب]: 170 - فلا يخفى صريحه(1)، فتى آقر به خكم عليه بموجبه، فلو قال : لي من هذه الدعوى مخرج، فليس ياقرار، وكذا إذا قال : عندي المخلص منها، أو البراءة منها ، آو آنا بريء من هذا المال ، لا يكون إقرارا .

ولو قال : أبرأني عن هذا المال كان إقرارا على المذهب الصحيح.

وحكى الهروئ عن ابن القاص(2) قولا : أنه لا يكون إقرارا، وهو بعيد .

ولو قال أبرأني عن هذه الدعوى لا يكون إقرارا، وهل ms159 تسمع دعواه حتى يحلف المدعي آنه ما آبراه عن هذه الدعوى ؟ فيه وجهان، قال صاحب (1) في نخةف زيادة طويلة ، ولا تتفق مع الكلام ، وهي : أما دعوى الحقوق كالقصاص وحد القذف والرد بالعيب والشفعة والغضب والقم فلا يخفى على الفقيه، وسنذكر إن شاء الله تعالى آخر الشهادات (41 / ب) فصلا في القية وجنسها والدعرى بها والشهادة بها إن شاء الله تمالى . وهذه الزيادة مرت في الأصل صفحة 201 ف 118 (2) أبو الباس ، أحمد بن أبي أحمد ، المعروف بابن القاص الطبري الفقيه الشافعي ، كان إمام وقته في طبرستان ، صنف كتبأ كثيرة منها التلخيص وأنب القاضي والمواقيت والمفتاح وغير ذلك ، وقد شرح التلخيص عبد الله الحتن، والشيخ أبو على الشجي، وهو كتاب صنير، وكذلك الغزالي، وتصاتيفه صغيرة الحجم كثيرة الفائدة، سافر حق انتس إلى طرسوس ، وقيل إنه تولى القضاء بها ، وكان كثير الوعظ ، مات مفشيأ عليه عند وعظه وذكر الله تعالى سنة 335 وقيل 236 ه بطرحوس. (انظر : وفيات الأعيان : 51/1، طبقات الشافعية الكبرى : 59/2، طبقات الفقهاء : 111، النجوم الزاهرة : 294/3 : الياية والنهاية : 219/11، تهذيب الأسماء : 252/2) .

وقال الشيخ الإصطخري والقفال (وغيرهما)(1): لا يخلف لأنه منكر دعواه: فباذا ادعى آنه أبراه ، فقد ادعى الصلح على الإنكار، فلا تسمع دعواه، ولوقال المدعى عليه : أبرأني من هذا المسال المدعى به ، فهو إقرار به على الذهب الصحيح: وحكى الهروي قولا عن ابن القاص : آنه ليس بإقرار، فإذا قلنا : إنه إقرار، فلو قال : يخلف أنه ما أبرأني منه ، فالمذهب أنه (لا يطالبة به) (2 يحلف المدعي: وقال القاضي حسين : بل يقال له : أد المال إلى المدعي ، ثم ايع البراءة ، فإنها دعوى جديدة، ولو قال المدعى عليه، والمدعى به عين، اشتريت منه هذه العين، فهذا اعتراف له بالملك، فإن كانت له بينة حاضرة، لم تزل يده على أحد الوجهين ، وهو مذهب الصيدلاني، بل تسمع البينة في الحال بالشراء ، وعند القاضي حسين تزال يذه في الحال، وللمدعي أن ms160 يقول (له(2). انتهت الخصومة ياقرارك لي ، فسلم إلي ، ثم افتتح مخاصمة ودعوى(2).

فعلى مذهب الصيذلاني ، لو قال : لا تزيلوا يدي ، وأمهلوني ثلاثة أيام لأقيم البينة على الشراء ، فلا خلاف أنه لا يمهل ، وهكذا في دعوى الإبراء (1) الكلمة من عندي، وفي الأصل : وغيرها . وهو تصحيف ، والكلمة ساقطة من نسخةف (2) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : لا يطالب به (4) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وهو ساقط من الأصل : (4) البارة في نخةف : ثم افتتح خصومة خاصة ودعوى

الإقرار المركب ]: 176 - ولو قال : استحق في ذمته آلفا من قرض، فقال المدعى عليه مجيبا : يستحق علي ألفأ، ولكن من ثمن مبيع، أو قية متلف، هل يستحق الألف ؛ فيه وجهان، الأصح نعم .

القسم الثاني : (الإنكار) (2): 177 - وصورته آن يدعي عليه عشرة دراهم مثلا ، فإذا قال مجيبا : لا تلزمني هذه العشرة، ولا شيء منها ، أو لا يلزمني تسليم عشرة دراهم إليه، ولا شيء منها ، أو ما(2) يستحق علي عشرة دراهم ، ولا شيئا منها ، فكل ذلك جواب صحيح ، ولا بد أن نقول في الجواب : ولا شيئا منها على الأصح.

وقال القاضي حسين : لا يحتاج المنكر في الإنكار أن يقول : ولا شيء منها، بل ذلك [1/29) يكون في اليمين .

وليس بصحيح، لأن مدعي العشرة مدع بكل جزء منها ، فلا بد من نفي جميع ما يدعي عليه، أو الإقرار بجميعه، أو إنكار بعضه، والإقرار ببعضه1.

(1) العبارة في تسخة ف : وهكنا إذا ادعى الإبراء في الدين (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الإقرار، وهو خطا (4) في نسخة ف : لا (4) وهو ما آيده التووي رحمه الله تعالى . (انظر : الروضة: 20/12) أدب القضاء (14)

االيمين على النتيجة، لا السبب ]: 176 - فلو آنه في الجواب نفى ما ادعي عليه به ، بأن ادعى عليه ثمنأ في بيع عن مبيع ، حيث تصح الدعوى به ، فأجاب بأني ما اشتريت منه هذه العين التي ذكرها ، فطلب المدعي من الحاكم إخلافه، فهل يجب تحليفه، بأنه (1) اللفظ من نسخة فا ، وفي الأصل : ما ذكر: (2) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف، وساقط من الأصل: (3) انظر: المهنب : 224/2 ، الروضة : 12 /21.

(4) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : لا (5) انظر : مغني المحتاج :4 /469 ، نهاية الحتاج : 248/8، حاشية قليوي وهميرة4 /128، الروضة : 41112 وما بعدها 210

إن قال : لا أحلف ، إلا أنه ما يشتحق علي هذا الثن ، ولا شيئا منه ، فيه وجهان، أصحهما أنه يقنع منه باليمين على نفي الاستحقاق(1).

اختلاف الدعوى والإقرار في السبب ]: 18 - ولو ادعى عليه ألفأ من جهة ضمان ، فقال المدعى عليه مجيبأ : ليس لك علي ألف من جهة ضان ، لكن من جهة عين أتلفتها عليك، أو من من مبيع قبضته منك ، ففي ثبوت الاستحقاق وجهان، الأصح عند الإمام ثبوته، حكاه في أثناء الإقرار كذلك : الاختلاف في العيب) : 181 - ومن المسائل القريبة مما نحن فيه، أن المشتري إذا ادعى بالمبيع عيبا، آنه قديم ، ويمكن حدوثه بعد ms162 البيع ، فالقول قول البائع مع يمينه (2)، ثم كيف يحلف؟ ينظر في جوابه، فإن أجاب بأن لا يستحق علي ما يدعيه من استحقاق الرد ، حلف كذلك ، وإن أجاب بنفي لفظ الدعوى، فقال : بعتك)() بريأ من هذا العيب ، فيه وجهان، أحدهما : يحلف أنه ما يستحق عليه الرد، والثاني: يحلف أنه باعه بريا من هذا العيب، وأصل هذين الوجهين : إذا ادعى عليه غصبا ، فقال مجيبا : ما غصبت ، (فهل)(4) يحلف على تفي الاستحقاق؛ أو على نفي [29 / ب] الغصب ؛ فيه وجهان: (1) انظر: مفني المحتاج، المرجع السابق، نهاية المحتاج، المرجع السابق، حاشية قليوبي وعميرة، المرجع السابق، الروضة : 22/12.

(4) ختصر المرني :110/2 ، الأم : 2 /14 هامش (3) اللفظ بين القوسين من هامش الأصل ، وفي الأصل : بعتني، وفي نسخة ف : بعته (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هل

أجاب أصحابنا عن هذا() بأن الشافعي أراد ما إذا ادعى المشتري أنه باقه إياه، (وبه)(4) العيب ، فيكفيه الحلف على نفي الدعوى فقط ، لأن المشتري لم يدع حدوئه بعد العقد، حتى يحتاج البائع إلى نفيه باليمين: 182 - ولو كان في يده عين فادعاها خارج، فقال مجيبأ : ما يستحق علي تسليمها ، أو لا يلزمني تسليمها ، فأقام المدعي بينة بالملك له : (قال القاضي حسين : يجب التسليم إليه، للشهادة بالملك له)(5).

قال الإمام : هذا مشكل ، لأن ذا اليد يقول : صدق الشهود ، هي ملكه، ولكن لا يلزمني التسليم ، لاحتال كونها في يده مستأجرة، أو مرهونة، فلا يلزمه التسليم(1).

وهذا يلتفت على ما لو صرح الداخل بأنها في يده باجارة، هل القول قوله ؟ أو قول المالك ؟ فيه خلاف ، فإن قلنا : إن القول قول المالك ، فيلزم الداخل إقامة البينة على رهن أو أجارة، إن كان يدعيه .

وقال الشيخ القفال والفوراني بعده : طريقه في الجواب أن يقول للحاكم: (1) الام ms163 : 1314 .

(2) حتصر المزني : 2 19،7- 191.

(4) العبارة في نسخة ف : عن هنه المسألة (4) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط م الأصل: (5) ما بين القوسين من هامش الأصل، وبعدها : صح: (2) انظر: الروضة : 12 /22.

212

قال الشيخ أبو علي : قال بعض شيوخنا : ليس للمدعى عليه أن يتحكم على القاضي بهذا السؤال ، ولا يجب على المدعى جوابه، والحيلة في أن لا يضيع رهنه أن ينظر في قيمته، إن بلغت قدر الدين، أن ينكر المدعى عليه، ويحلف إنه لا يلزمه تسليم شيء إليه ، ولا يأثم به ، وكذا إن كانت قيته اكثر من الدين ، فيحلف ثم يدعي الزيادة عليه، وإن كان أقل فينكر من الدين بقدر قيته، ولا يحلف على الزيادة: وقال القاضي حسين : أنا لا أسمع هذا الجواب (المتردد)(2)، لكن له إنكار الدين إن أنكر المدعي الرهن ().

قال الإمام : وهو بناء على مسألة الظفر بغير الجنس (4).

هذا ما ذكره الإمام في أصل هذه المسألة عن الأصحاب والقاضي من وجوب التسلم إلى المالك عند قيام البينة، وما ذكره الإمام من الإشكال عليه (1) انظر: الروضة : 22/12.

(2) اللفظ من تخةف ، وفي الأصل : المردد (4) انظر : الروضة : 12 /22 (4) مسألة الظفر بغير الجنس هي آن يكون لشخص على آخر دين ، فينكر المدين الدين ، وليس للدائن ينة ، فيجوز له أغذ جنس حقه من مال المدين إن ظفر به استقلالا، لعجزه عن أخنه إلا كذلك، أما غير الجنس ففيه قولان، الراجح جوأز آخذ غير الجنس ان فقد الج، ويتوفي حته منه للضرورة ، وهو المنهب ، وفي قول ينع من ذلك ، لأنه لا يتكن من تلكه . (انظر : مغفي المحتاج :4 /462 ، شرح المحلي على المنهاج :4 /235 ، الروضة : 2/12، نهاية المحتاج :8 /224) ، وانظر مسألة الظفر ياسهاب وتفصيل ومقارنة في (نظرية الدعوى : 122/1 - 171)، للزميل الدكتور حمد نعيم ياسين، والعبارة في نسخة ف : بغير جنس الحق

وهكذا لو ادعى عليه أنه أتلف عليه ثوبا ، قيته عشرة دراهم، تعديا ، أو خطأ، بغير إذن المالك ، وطالبه بقيته ، فقال مجيبا : أنا عبته(2) بغير إذنك ، وهو ملكك، ولكن ما تستحق علي قيته، ولا شيئا منها، فلا يسمع أيضا (منه)(4) إجماعا ، مع إمكان الإبراء .

ولو قالت : تزوجني هذا تزويجا صحيحا، لولي مرشد، وشاهدئ عدل، (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : صتاجر (3) اللفظ من عندي، وفي الأصل : يناف، وهو خلأ، وفي نسخةف : لا تقاوم (3) في نسخة ف : أتلفته (4) اللقظ من تسخة ف، وهو ساقط من الأصل : 214

والسبب في عدم قبول إنكاره، مع إمكان البراءة، آنه اعترف بالسبب الشاغل لذمته، فلا يسمع منه نفيه، إلا بدعوى قبض، أو براءة، فهكذا في مسألتنا، قيام البينة للخارج سبب(4) ظاهر في ثبوت الملك له، وترجيح جانبه، فإذا انضم إليها تصديق الداخل بها ، تاكد الظهور، وقوي جانب المشهود له بالملك ، واعترف بما (يوجب)(6) عليه التسليم إليه، فيلزمه التسليم قولا واحدا، وإن ادعى ناقلا فعليه بيانه، أو ما يقتضي إيقاؤه في يده، فعليه إظهاره وإثباته قولا واحدا، أو إظهاره والدعوى به على أحد الوجهين، ان كان إجارة.

(1) القاضي أبو عاصم ، محمد بن آخمد بن حد بن عبد الله بن عباد الهروي العبادي الفقيه الشافمي، تفقه هراة ونيابور، وصار إماما جليلا حافظا للمنمب، معروفأ بضوض العبارة، وصنف كتيأ كثيرة، منها أدب القضاء والميسوط والهادي إلى المذهب والرد على المعاني وطبقات الفقهاء، وعنه أخذ أبو سعد الهروي عحمد بن أحمد الذي شرح كتابه أدب القضاء في كتاب * الإشراف في غوامض الحكومات * ، ولد أبو عاصم سنة 275 ه، وتوفي سنة (انظر : وفيات الأعيان : 2/ 251 ، طبقات الشافعية الكبى :4 /104، تذيب الأساء : 249/2، كشف الظنون :23/1) وفي نسخة ف : أبي عاصم البغدادي (2) في نسخة ف زيادة وهي : في إنكار الثن (3) اللقظ في نخةف : البيع، وانظر: الروضة : 12 /23.

(4) السبارة في نسخة ف : فتقام بينة الخارج بسبب.

(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وجب.

============================================================

اتخيير المدعي بين التحليف ms166 والبينة): 180 - ثم مهما أجاب المدعى عليه بالإنكار، يخير المدعي بين إحلافه، وبين إقامة البينة ، فإن أقام بينة عادلة غيل بموجبها .

ولؤ قال للقاضي : لي بينة حاضرة، ولكن لا أقيها ، فحلفه، فله ذلك: انفي البينة!: 186 - وإن قال: ليست لي بينة ، (لا حاضرة)(4) ولا غائبة، (فحلفه)(5)، فحلفه القاضي ، ثم أراد إقامة البينة (بعد ذلك ، فهل تقبل)(4) بينته ؟ فيه وجهان ، أصحهما عند الشيخ أبي علي أنها لا تسمع (4).

(1) في نخةف : المردود (2) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل لفظ غامض (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هلكت .

(4) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : ولا حاضرة ، فالواو زائدة (5) الكلة من هامش الأصل .

(6) المبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : هل له ذلك وتقبل () العبارة في نستةف : الصحيح آنها تمع، وهو ما رجحه المققون في المذمب، خلافا لترجيح الشيخ أبي علي، وقالوا : بسماع البينة بعذ اليين ، وقالوا : إن اليين تقطع الخصومة في الحال فقط، ولا تسقط الحق، فلو ح 417*

ليف المدعى عليها: 188 - وإن اختار تحليف المدعى عليه، فله ذلك، فإذا طلب من الحاكم إحلافه، عرض الحاكم عليه اليين ، وخوفه بالله تعالى من الإقدام عليها كاذبا ، فإن بذل اليين، أحلفه اليين الشرعية ، وسيأتي ذكر كيفيتها وألفاظها في موضعه إن شاء الله تعالى(2).

حلفه ، ثم أقام بينة بمدعاه حكم به ، وقد نص على ذلك الشافعي رحمه الله في ، الأم ، وحكى القول الآخر عن بعض أصحابه، فقال : وإن حلف المدعى عليه فبرى، أو لم يحلف فتكل المدعي فأبطلنا يمينه ثم جاء بشاهدين آخذنا ل بحقه، والبينة المادلة أحق من الهين الفاجرة ، وقد قيل : إن بعض أصحابنا لا يأخذ له ms167 بالشهود إذا حلف المدعى عليه، ويقول : قد مضى الحكم بابطال الحق عنه، فلا آخذه بعد أن بطل ، ثم قال : فإن حلف برن إلا أن يأتي ببينة، (انظر: الأم : 24/2، 140، ختصر المرني : 255/5 ، حاشية قليون وعيرة وشرح المحلى:4 /241 حاشية الشرقاوى:502/4، المهدب:202/2، مففي المتاج:4 /444 4، نهاية المتاج: 256/8) وانظر آراء الفقهاء والمذاهب مع الأدلة والمقارنة والمراجع في رسالتنا (وسائل الإثبات : 264/1) ، وقد رجحت قول بعض السلف والإمامية في قول والظاهرية والناصرية من الزيدية واللقاني من المالكية واين أبي ليلى وإسحاق وأي عبيد، وهو الني رجحه وصححه الشيخ أبو علي ، بأن اليينة لا تسع بعد الحلف، وأن اليين تسقط الدعوى والخصومة قضاء للحال والاستقبال، وسوف يذكر ذلك المصنف فقرة 200 (1) ذكر الشيخ أبو إسحاق الشيرازي ثلاثة وجوه ، ثم قال ، والثالث آنها تسع بكل حال وهو الصحيح ، لأن جوز أن يكون ما علم، وإن علم، فلعله ني، فرجع قوله : لا بينة لي رإلى ما يعتقده، (المهنب: 203/2) وانظر (وسائل الإثبات : 2/ 290) ، لبيان آراء المذاهب مع المقارنة والمراجع فيها ، والعبارة في نخةف : المحيع أنها تمع بكل حال عند الشيخ أبي إحاق، وهذه المبارة اكثر اتفاقا مع نص * المهزب * من عبارة الأصل : (2) فقرة 115 من هذا الكتاب، وانظر : الروضة : 12 /43.

217

وقال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : فيه وجهان ، الأصح، وهو اختيار ابن سريج، آنه يعتد بها . ولا تعاد ، لأنه لما أنكر توجهت اليين شرعا ، فكان للحاكم تحليفه ولو قال له الحاكم : قل : والله ، فقال المدعى عليه : بالله أو بالعكس ، هل يجعل ناكلا ؟ فيه وجهان ، ذكرفما الشيخ أبو علي (2).

الامتناع عن اليمين ا : 189 - ولو امتنع المدعى ms168 عليه عن اليمين ، لم يسأله الحاكم عن سبب امتناعه(2)، فلو ذكر بنفسه عذرا من نظر في حساب، أو سؤال وكيله، أو غير ذلك ، من الأعذار (السائغة)(5)، وطلب الإمهال (في اليمين)(3). قال الإمام : لا يمهل أصلا .

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ما ذكر (2) في نسخةف : لا تحسب ، وقال القفال الشاشي : لا يتوقف التحليف على طلبه، قال النووي : والصيح الأول : (الروضة : 42/12).

(3) سوف يكرر ذلك المصنف، فقرة 234.

(4) خلافا للمدعي عتد رد اليين عليه، فاذا امتنع عنها يأل عن سبب نكول، والفرق بينها أن نكول الدعى عليه يترتب عليه حق للمدعي برد اليمين والقضاء له، والؤال قد يضيع هذا الحق فلم يجز، أما نكول المدعي فلا يجب فيه حق لغيره عليه، يقط بالسؤال. (انظر: المهذب : 202/2)، وسيذكر المؤلف ذلك فيما بعد فقرة (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : السابقة ، ويحتل أن تكون : الشائعة .

(1) ما بين القوسين زيادة من نسخةف 218

وقال البغوي : المدعى عليه لا يمهل إلا برضا المدعي ، وقيل: يمهل المدعى عليه ثلاثا بخلاف المدعي ، فإنه لا يضيق عليه في اليمين المردودة ، إذا طلب الإمهال (1/31) للنظر في الحساب.

وقال الشيخ أبو إسحاق : إذا امتنع المدعى عليه من اليمين لم يسأل عن سبب امتناعه ، فإن بدأ وقال : امتنعت لأنظر في الحساب أمهل ثلاثا(2). لأنها قريبة، ولا يمهل اكثر منها(4).

1النكول حكما]: 19 - أما إذا لم يذكر سببا لامتناعه ، ولا طلب الإمهال للنظر في الحساب ولا غيره، وأصر على امتناعه، قال له الحاكم : إما أن تحلف، وإلا جعلتك ناكلا، والمستحب أن يكرر (عليه)(6) ذلك ثلاثا، فإن حلف ، وإلا جعله ناكلا بمعنى أن اليمين تصير بعد النكول والقضاء به ، في جانب المدعي حقأله، حتى لو عاد المدعى عليه بذل اليين بعد القضاء عليه بنكوله، لم يحلف قولا واحدا ، (لأنها)(2) صارت حقا للمدعي : (1) العبارة ms169 في نسخة ف : ولو أظهر (2) الحاوي، له : 12ق 144/أ، أنب القاضي، له : 2 /254.

(2) السبارة في نسخة ف : ثلاثة أيام 4) المهذب : 22 /202.

(5) اللقظ زيادة من نسخة ف، وماقط من الأصل : (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إلا لنها

احصول النكول): 192 - والنكول يحصل بعد امتناع المدعى عليه من اليمين وإصراره، بقول القاضي : جعلتك ناكلا، أو قضيت عليك بالنكول : ولو التفت إلى المدعي ، وأقبل عليه بوجهه هاما بتحليفه يمين الرد ، هل هو بمنزلة القضاء بالنكول ؟ فيه وجهان(2).

ولوقال له : قل : بالله ، أعني للمدعي ، فهو قضاء بالنكول : ولوقال: إحلف بالله ، أو إحلفة ، فهو كالقضاء بالنكول عند الإمام ، وقال البغوي : قوله : إحلف، كقوله : أتحلف؟ فليس بنكول ، قال الإمام هذا(2).

(1) في نخةف : لا يدري (2) انظر: الروضة : 44/12.

(3) الراجح منها أنه حكم بالنكول ، قال قليوبي : وكنا إقيال القاضي على المدعي ليحلفه ، وإن لم يقل له : احلف ، نازل منزلة الحكم بكوله أيضا . (حاشية قليوبي :4 /242) ، وهو ما رجحه النووي (انظر : الروضة : 4) انظر: الروضة : 45/12.

============================================================

التصريح بالنكولا: 2/192 - أما إذا قسال : نكلت عن اليين ، أو أنا ناكل ، أو لست أحلف ، فالذي أراه أنه لا حاجة ، والحالة هذه ، إلى قضاء القاضي بالنكول(2)، بل هو بمثابة إقرار المدعى عليه (بالحق ، ولو جرى القضاء "بنكول"(2) المدعى عليه)(4)، وصيرورة اليمين في جنبة(5) المدعي ، فلو رضي المدعي بحلف المدعى عليه بعد ذلك، وبذها المدعى عليه، هل يحلف ؟ فيه وجهان، أظهرهما أنه يحلف .

رد اليمين على المدعي ا: 113 - ولو طلب المدعي إحلاف المدعى عليه، ms170 حيث صحح دعواه عليه، فرد المدعى عليه اليمين على المدعي ، وطلب إحلافة من غير أن يجري امتناع ولا قضاء بنكول ، صح، وصارت اليمين في جنبة(1) المدعي أيضا، حقا لازمأ له، كما إذا قضي على المدعى عليه بالنكول، فلو رام المدعى عليه (الحلف)(2) بعد ذلك لم يجز ، لأن مصيرها في جنبة (4) المدعي ، حق لازم له، فلا يجوز إبطالها ، والله أعلم.

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الامتناع (2) وهو ما عليه المتأخرون ، قال الخطيب الشربيفي : بخلاف ما لو صرح بالنكول يرد ، وإن لم يحكم القاضي، (مغفي المحتاج :) /478) ، وانظر : الروضة : 45/12 (4) الكلة من تسخة ف ، وفي الأصل وهامثه : كول، وهو تصحيف.

(4) ما بين القوسين من هامش الأصل (5)(6) في نخةف : جانب، وجتبة المدعي بمعنى جانب، (انظر: النظم المستعذب : 302/2، الروضة : (7) جاء في هامش الأصل (لعله الحلف) ، وفي المتن : إحلافه ، وهو خطا ، لأن المقصود أن يطلب المدعى عليه الحلف بتقه، ولي أن يطلب الحلف من المذعي 4) ف نسوف : جانب

فإذا حلف ياحلاف الحاكم ثبت الحق على المدعى عليه، فقد حصل أن السكوت قريب من الإنكار من المدعى عليه ، فإنهما في الحكم المذكور سواء هذا تمام الكلام في الفصل الأول في الدعوى، وكيفيتها وشروطها(1) وجواب المدعى عليه وحكه (1) في نخةف : في، وهو خطا (4) العبارة فى نسخة ف : فإنا اثعي على اللدعى عليه (2) انظر الروضة : 20/12، 44.

4) في نخةف: وشرطها -222

والفرق بينه وبين المدعى عليه، حيث لم يسأله الحاكم عن سبب نكوله، أن بنكول المدعى عليه وجب للمدعي حق في رد اليمين عليه، فلم يجز للحاكم التعرض لإسقاطه، بسؤال المدعى عليه، وبنكول المدعي لا يجب لغيره حق، (1) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يمين الدعى عليه ، وهو تصحيف، وفي المامش: لعه المدعي (4) كلمة * أو* من نخة ف لبيان أنواع النكول ، وهي إما بالإنكار والامتناع عن اليين ، وإما بالكوت عن الدعرى ، وإما بالتصريح برد اليين ، وقد يكون المعنى صحيما بدون إضافة أو، ويكون المعنى : أن النكول يكون إما بالكوت وإما بصريح رد اليين ، ولي نسخة ف : أو سكوته، وانظر: الروضة : 4/12" وما بعدها.

(2) اللفظ من هامش الأصل.

(4) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : نكل (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : حلف .

============================================================

طلب الإمهال): 197 - فإن طلب الإمهال في اليين، لنظر في حساب، أو غيره، أو ليقيم بينة بذلك ، أنظر ، ولا يضيق عليه في المدة ، (ويترك (2)، ما ترك(2) .

والفرق بينه وبين المدعى عليه ، حيث قلنا : إذا طلب الإمهال آمهل ثلاثة أيام فقط ، أن بتأخير يمين المدعى عليه يتأخر حق المدعي من اليمين ، خلاف عكسه: ولوقال : امتنعت من اليمين ، لأني ما اخترت الحلف، حكم بنكوله، حى لوعاد بذل اليين، لم يحلف في هذه الدعوى، لأنه أسقط حقه منها، فإن عاد في مجلس آخر، واستأنف الدعوى، وأنكر المدعى عليه، ونكل عن اليين، أو سكت، أو ردها على المدعي، وطلب يمينه، حلف حينئذ(4).

اقامة شاهد واحد]: 198 - ولو نكل المدعي عن يمين الرد ، وأقام شاهدا واحدا ليخلف معه ، هل يجوز إحلافه مع شاهده ، والحالة هذه ؟ فيه قولان، قال الشيخ آبو ms172 إسحاق (والبغوي)(9) : الأصح له ذلك ، ويحلف ، لأن هذه اليمين مع الشاهد غير اليمين الأولى التي نكل عنها ، لاختلاف سببها ، لأن اليين الأولى المردودة سببها نكول المدعى عليه ، واليين الثانية سببها شهادة الشاهد(6) .

(1) كا سبق، فقرة 186 فحة 118، وانظر: الروضة : 46/12 .

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ترك: (3) عبارة الشيرازي : ويترك ما تارك ، (الهنب : 302/2)، وانظر : الروضة : 12 /46.

(4) لأنها يمين في غير الدعوى التي حكم فيها بنكوله ، (انظر : الهذب :202/2، الروضة : 12 /47) .

(5) اللفظ من نسخة ف ، والعبارة في الأصل : أبو إسحاق البنوي، وسقطت الواوسهوا (6) وهنا ما نص عليه المزني في (ختصره : 5 /255)، وانظر : المعدب : 2 /202، الروضة : 12 /47.

فيه قولان(1) .

حقيقة يمين الرد]: 196 - أما إذا حلف المدعي يمين الرد، وجب له الحق، واختلف قول الشافعي رضي الله عنه في يمين المدعي ، مع نكول المدعى عليه، هل هي بمنزلة إقرار المدعى عليه ، أو بمنزلة بينة أقامها المدعي (2) .

فيه قولان ، والصحيح عند الجماعة كلهم ، أنها بمنزلة الإقرار(2)، وإن جعلناه كالبينة ، فالصحيح أنها لا تجعل كالبينة في حق ثالث ، بل في حق المدعى عليه ، وفيه وجة أنها تعمل في حق ثالث.

( الإقرار لغير المدعي ): 20 - وبنى الأصحاب على هذا الخلاف أحكاما من جملتها ما لو ادعى خارجي على داخلي عينا في يده ، أنها ملكه ، فقال (الداخل)(4) : ليست لي ولا لك، بل هي لزيد مثلا ، وكان زيد حاضرا ، فأحضره الحاكم فصدقة في را2/ (2) انظر الروضة : 45/12 ، حتضر المرني : 5 / 250 ، ويلاحظ في عبارة القاضي ابن أبي الهم آنها كثيرا ما تتفق مع عبارة الشيرازي في * المهدب * مثل حكاية قول الشافعى في ms173 المتن (3) انظر : مغفي المحتاج : 6 /478، حاشية الشرقاوي : 2 / 512 ، الإقناع وحاشية البجيرمي عليه :4 / 3، شرح التحرير: 2 /475 ، العذب : 2 /202، حاشية قليو وعيرة:4 /242، نهاية الاج: 358/2، وسائل الإثبات : 4.6/1، الروضة : 45/12.

(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الداخلي أدب القضاء (15)

إن قلنا : نغرمه لو أقر له ، لحيلولته(2) بالإقرار لزيد ، حلفه، وإن قلنا : لا يغرم له ، لو أقرله ، لم يحلفه.

فان قلنا : يحلقه . فطلب يمينه ، فنكل الداخل المقز عن اليين، ردت على الخارج المدعي ، فإذا حلف ، (فإن)(2) قلنا : إن يمين الرد كالبينة ، قال بعض الأصحاب تنزع العين من يد زيد المقر له بها ، وتسلم إلى هذا الخارج الحالف، لأن يمينه المردودة على هذا الفرض بمنزلة بينة أقاتها بالملك له .

ولو أقام بينة أنها ملكه، سلمت إليه ، فكذا في يمين الرد ، إذا فرعنا على أنها كالبينة المقامة.

ومن أصحابنا من قال - وهو الصحيح - : إن العين لا تنزغ من يد زيد الحاضر المقر له بها ، بل يقتصر على وجوب القيمة للمدعي الخارج، على المقر الداخل المدعى عليه أولا ، لأن اليين المردودة لا تجعل كالبينة إلا في حق الراد المدعى عليه ، ولا يتعداه إلى ثالث(4).

قال الإمام : ثم فرع بعض المتكلفين من أصحابنا على هذا الوجه الضعيف شيئا يوجب بطلانه ، فقال : إذا استرددنا العين من يد الثالث المقرله ، وسلمناها إلى المدعي الخارج بيينه المردودة ، تفريعا منا على أنها بمنزلة بينة (1) انظر: الروضة : 24/12.

(4) اللفط من تخةف : جيلول (2) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : إن (4) سيذكر المصنف هنه المالة مرة ثانية في الفقرة 201، وفي نسخة ف : ولا يتعدى إلى غيره

201 - هذا ما ذكره الإمام ، وعليه بحث، وهو أن لقائل أن يقول : إذا كان هذا المقر الداخل أولا يعلم استحقاق زيد المقر له لهذه العين المقر بها ، ويعلم عدم استحقاق المدعي لها ، فلا (بد )(2) أن تجب عليه اليمين القي طلبها المدعي الظالم في زعمه واعتقاده ، منعآ لة عن أخذها ، أو أخذ قيمتها ، التي لا يستحقها، وهي يمين صادقة لا ضرر عليه فيها ، مانعة للغير من الظلم ، واكل مال بالباطل.

( الاقرار لأحد اثنين ا: 202 - ومن جملتها ما لو قال : هذا الثوب الذي في يدي لأحد هذين الرجلين ، طولب بالتعيين ، فإذا عين واحدا تعين ، وهل للثاني تحليفه ؟

يبتني على أنه لو أقر للثاني ، هل يغرم له قية الثوب (3) ؟ فيه قولان .

فإذا قلنا : يغرم ، فله تحليفه ، وإن قلنا : لا يغرم ، فالمذهب القطع بأنه لا يحلف .

وأبعد بعض الأصحاب ، فقال : إذا قلنا : إن يمين الرد بمنزلة البينة ، (1) في الأصل : لنا زيد، وهو تقديم وتأخير غير صحيح، وكنا في نسخةف.

(2) في الأصل : بقد، وكنا في نسخة ف ، ولمل المقصود : فلا يستبعد.

(4) في نسخةف : العين

ثما فرع بعض الأصحاب على هذا الوجه الغلط فرعا بعيدا، فقال : إذا أخذنا الثوب من (المقر)(2) أولا ، وسلمناه إلى من حلف يمين الرد ، فهل يفرمه الناكل الأول من جهة تسببه بنكوله إلى أخذ الثوب(4) منه؟ فيه طريقان، وكل هذا خبط5 عظيم، وجاوزة حد ، وسببه تفريع على وجه 1 اليمين بين الشريكين) : 203 - ومن جملتها ما لؤ كان بين اثنين عقد شركة في مال، ومن جملة المال عبد بينهما ، فباع أحدهما جميع العبد بإذن شريكه بألف، وتصادق الشريك الموكل والمشتري() أن البائع قبض جميع الألف من المشتري ، وأنكر الوكيل القبض ، فإذا ms175 اختصم المؤكل والبائع ، فالقول قول البائع مع يمينه ، في عدم القبض، فلؤ تكل البائع عن اليين ، وحلف الموكل استحق نصيبه وهو خس مائة، على الوكيل ، ثم الوكيل : هل يطالب المشتري بخمس مائة أخرى، هي حصة نفسه؟ المذهب نعم ، ولا يسقط ذلك بنكوله عن اليمين وحلف الموكل.

(1) في نسخةف : بالعين (2) العيارة في نسخة ف : بمنزلة البينة.

(3) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : المعين (4) في ننةف : المين (5) في نسخةف : خطا . وانظر : فقرة 301.

(6) المبارة في نسخة ف : وتصادقا الشريك والموكل والمشتري 128

1 الإذن لوليين بالتزويج ا : 204 - ومن جملتها : ما إذا أذنت المرأة لوليين متساويين في تزويجها ، (وأذنت)(1) لكل واحد منهما أن يزوجها مطلقا، ولم تعين زوجا، وصحخنا هذا الإذن ، فزؤجها كل ولي من زوج ، فإذا ادعى كل واحد منها على المرآة (1/23) أنه هو السابق في صورة الجهل بالسبق، فإن أقرت لأحدهما سلمت اليه، وهل تخلف للآخر؟

إن قلنا : تغرم له ، حلفت ، وإلا فلا ، فإن قلنا : تغرم وحلفت ، فإن حلفت سقطت (دعوى)(2) الثاني ، وإن نكلت ردت اليمين على الثاني ، فإن حلف حصل مع الأول إقرار، ومع الثاني، اليين المردودة .

فإن قلنا : إنها كالبينة حكم بالنكاح الثاني ، لأن البينة مقدمة على الإقرار، وإن قلنا : إنها بمنزلة الإقرار، وهو الصحيح، ففيه وجهان : أحدهما : يحكم ببطلان النكاحين ، لأن مع الأول (إقرارا)() ، ومع الثاني ، ما يقوم مقام الإقرار، فاستويا ، والثاني : أنه يحكم بالنكاح للأول ، لأنه سبق الإقرار له، فلا يبطل ياقرار بعده.

االبينة بعد يمين الرد) : 205 - ومن جملتها : إذا نكل المذعى عليه عن اليمين بعد عرضها عليه، (1) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أذنت .

(2) اللفظ من نخة ف، وفي الأصل : الدعوى (3) في نسخة الأصل : إقرار، وهو خطا، لأنها اسم إن ، وفي نسخة ف : الإقرار.

============================================================

وحكى البغوئ هذه المسألة في "فتاوى القاضي حسين" ، فقال : تفكر القاضي في هذه المسألة أياما ، ثم قال : إن قلنا : إن يمين الرد كالبينة سمعت ، وإن قلنا : كالإقرار لم تسمع ، قال البغوي : والذي عندي . أنها تسمع ، وإن قلنا : إن يمين الرد كالإقرار، لأنه ليس بصريح إقرار، إنما هو مجرد نكول، فلا يجوز أن يجعل إقرارا بيمين المدعي ، واختار البغوي هذا المذهب في "التهذيب(11.

206 - وأنا أقول : ما ذكره البغوى، مختارا لنفسه، بعيد ، والذي ذكره شيخه القاضي أصح ، بيانه أن يمين الرد ما ذهب أحد إلى أنها صريح اقرار من المدعى عليه، وإنما جعلت على الأصح بمنزلة إقرار المدعى عليه، بمعنى (أن)(4) حكمها حكم الإقرارمنه ، ومن حكمر إقراره الصريح أنه لا يسمع منه إقامة بينة على نقيضه ، فان قال : المشبة بالشيء أضعف من ذلك (الشيء)(4)، فهو كالإقرار في بعض الأحكام دون بعض ، قلنا : لا نسلم أولا أنها كالإقرار في بعض الأحكام ، بل في جميعها ، وإن سلمنا ذلك ، ولكن لم (1)ي نسخةف : الصيفة (4) في نخةف: ينبفي 3) انظر فقرة 186 هامش 7.

(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لأن (5) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : بالشيء

20 - وإنما يرد على القاضي في هذه المسآلة، آن من مذهبه الذي سنذكره عنه في موضعه، وخالف فيه الشافعي وجميع الأصحاب، واختاره مذهبا لنفسه ، (أن)(1) من أقر بعين لزيد ، وسلمها إليه ، وتصرف فيها مدة، ثم ادعى المقر على المقر له أن العين المقر بها ملكه مطلقا، [33/ ب ) ولم يضف الملك إلى سبب نقلها من هذا(2) المقر له ، قال : تسمع دغواه وبينته بالملك المطلق().

والمذهب ضد هذا، وأن دعواه وبينته بالملك المطلق لا تسمع، ما لم يضف الملك له إلى سبب حصل من ms177 هذا المقر له، نقل الملك إليه، بعد إقراره الأول له، من بيع أو هبة أو إقرار يظهر به الناقل المبهم .

إذا غرف آن مذهب القاضي أن الإقرار السابق لا يناقض البينة الشاهدة للمقر بنقيض إقراره ، فينبغي على مساق مذهبه وقياسه أن بينته تسمع، أعني بينة المدعى عليه بعد نكوله عن اليمين، وبعد حلف المدعي، سواء قلنا: إنها كالبينة أو كالإقرار(4)، لأنه إذا سمع بينة المقر بعد سبق إقراره الصريح ، فأولى أن (يشمع)(4) بينته إذا نكل ، ونزلنا نكوله ويمين المدعي منزلة الإقرار.

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وإن (4) في نسخةف : يد (2) انظر فقرة 211.

(4) وهو خلاف ما عليه الحققون في المذهب الشافعي قال النووي : فلو أقام المدعى عليه بعدها بينة بأداء أو ابراء لم تمع ، (اتظر : نهاية المحتاج : 8 /259، منني المحتاج :4 / 478 ، حاشية قليوبي :4 / 242) ، وقال الحلي في * شرحه على المنهاج * : لم تمع على الثاني (أي القول الثاني ، وهو أن اليين بعد النكول كالإقرار)، وتمع على الأول (وهو القول بأنها كالبينة) ، (شرح المحلي :4 /247)، وقال عميرة : قد خالف الشيخان ذلك في موضع أخر وقالا : بالماع لأنه إقرار تقديري ، وصوبه الزركثي ، (حاشية عميرة:4 /242).

5) في نسخةف : تع

والثاني : أنه يؤخذ منه الزكاة ، وليس هذا قضاء بالنكول ، بل أخذت منه ياقراره السابق ، لأن الظاهر أن (الغنم) (11 له، ولم يبغها ، فهو مقر في الحقيقة بالزكاة، مدع سقوطها.

والثالث : وهو الأعدل الأصح، آنسه إن آقر بوجوبها، ثم ادعى ما يسقطها لم تقبل دعواه، وتؤخذ منه، وإن لم يقر بسبب الوجوب، لم تؤخذ منه: والرابع : أنه يحبس حتى يقر أو يحلف(2).

وذكر الإمام هذه الأوجة، وضئف الحبس، واختار (الشيخ)(2) آبو إسحاق الحبس في مسألة سنذكرها عقيب هذه المسآلة .

المسألة الثانية -ا موت المدعي ، ولا وارث له ا: 209 - إذا ادعى رجل على رجل دينا، وانكر المدعى عليه، فات المدعي، ولم يخلف وارثا غير المسلمين ، قال الشيخ آبو إسحلق : فيه وجهان : أحدهما : يقضى عليه بالنكول للضرورة.

والثاني ، وهو المذهب : [34 /1] أنه لا يقضى عليه بالنكول، بل (1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : المقيم (1) اتظر: الروضة :47/12- 48 (2) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل

وذكر الشيخ آبو علي هذه المسألة، وذكر فيها هذين الوجهين، ثم قال بويجيء فيها الوجة الثالث الأظهر، وهو أنه لا شيء عليه أصلا ، لأنه ليس ههنا دلالة ظاهرة على ثبوت المال عليه (2).

وذكر الإمام هذه المسآلة والوجهين ( فيها](4) ، وأشار إلى إمكان تخريج الوجه الثالث ، وذكر آن شيخه أبا محمد كان يقول : يخليه(4) ولا يقضي عليه، قال الإمام : ولا حاصل لهذا .

المسألة الثالثة - [ طلب الجزية ا: 210 - إذا غاب ذمي في بعض السنة، ثم عاد فسلما بعد تمام الحول، فطولب بالجزية ، فقال : أسلمت قبل الحول ، فتسشقط .

وهذه المسألة ms179 مفرعة على سقوط الجزية بالإسلام في أثناء الحول، على أحد القولين ، ففيه ثلاثة أوجه : أحذها : لا يؤخذ منه شيء أصلا .

والثاني : وهو الأظهر، أنها تؤخذ منه ، وليس هذا قضاء بالنكول ، بل الأصل اشتغال ذمته بها ، ما لم يظهر إسلامه.

والثالث : أنه يحبس حتى يقر أو يحلف(2).

(1) في نسخةف : بالحس 4) المب : للشيرازي :206/2 - 23، وانظر بالووضتبه444 (2) انظر: الروضة: 49/12.

(4) اللفظ من عندي، وفي نخة ف والأصل : فيه 5) العبارة في نسخةف : ما يقول بحبه (6) انظر: الروضة : 44/12.

============================================================

هذا قول(3) الإمام ، ثم قال : وفي هذا النص وقفات، منها : أنه قد ادعى الصبا، وتحليف من يدعيه متناقض(1)، لكن قال الشيخ أبو علي : عولنا في تحليفه على ظاهر الإنبات، مع انه مشكل مع هذا .

وفيه وجه آنه يحبس حتى يتحقق بلوغه فيقتل، أو يتحقق صباه فلا يقتل ، وهو(4) مشكل آيضا ، فيحتمل آن يقال : لا يقتل بل يدام عليه الحبس إلى أن يحلف ، أو يقر بأنه لم يستعجل، فيقتل ، هذا ما ذكره الإمام.

وقال الشيخ أبو علي في "شرحه" : إذا قال استعجلت، ونكل عن اليين، فيه وجهان، أحذهما : لا يقتل حتى يتحقق بلوغه، والثاني، وهو المنصوص : أنه يقتل ، وليس هو قضاء بالنكول ، بل (الظاهر أن)(2) الإنبات (1) المؤتزر: ما يغطى ويستر بالإزار، وهو الملحفة والستر الني يفطي أوسط الجم ، وهو كنساية عن المانة ، والأزر الظهر.

(2) في بسخةف : عن (4) في نسخة ف : إل 4) في نغةف : مناقض 5 في تنف : وهذا.

(1) العبارة بين القوسين من نخةف ، وساقطة من الأصل

وقال الشيخ آبو زيد(1) وغيره : (34 / ب] إذا احتمل دعواة الاحتلام ، قبل قولة من غير يمين ، وأعطي سهم المقاتلة ، ومن الأصحاب من وافق صاحب "التلخيص"، وقال : لا يقبل قوله من غير يمين فعلى هذا إن حلف آخذ ، وإن نكل فيه وجهان، أحدهما : يعطى السهم، والثاني : لا يعطى(2).

المسآلة السادسة - ا بيع مال الطفل): 213 - الولي إذا باع مال الطفل في موضع ، يجوز له بيعة ، ثم وقع نزاع بينه وبين المشتري في قدر الثن ، أو صفته أو آجله، هل يتحالفان؟ فيه (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : غير (4) اللفظ في نسخةف : وإن (3) هو ابو العباس، أحمد بن أبي أحمد المعروف بابن القاص الطبري الفقيه الشافعي، وقد تقدمت ترجمته لي فحة 207، وانظر: الروضة :12 /49 (4) ابو زيد ، عمد بن أحمد بن عبد الله بن ممد الفاشاني المروزي الشيخ الجليل ، أجمع الشاس على زهده وورعه وكترة عله وجلالته في العلم والدين، ومن أحفظ الناس لمذهب الشافعي، كان فقيرا في صغره ، حسن المنظر فأقبلت عليه الدنيا، وجاور بمكة وحدث فيها بصحيح البخارى ، ولد سنة 201ه، وتوفي سنة 27ه برو (انظر : طبقات الشافعية الكبرى 21/2، طبقات الفقهاء : 115، وفيات الأعيان : 245/2 ، العقد الثين : 1/ 297 النجوم الزاهرة: /141 ، البداية والنهاية: 299/11، تهذيب الأسماء: 224/2 5) انظر: الروضة : 12 /49.

============================================================

المذهب أنه لا يخلف ، ولا يقضى على المدعى عليه بالنكول ، بل يؤخر الأمر إلى بلوغ الصبي ليحلف() أو ينكل : وقال بعض أصحابنا تفريعا على هذا المذهب : إذا كان الولي لا يحلف لو نكل المدعى عليه، فلا معنى لعرض اليمين على ms181 المدعى عليه الآن ، لأنه لا يعجز(2) عن النكول ، بل يؤخر عرض اليمين بالكلية إلى بلوغ الصبي :.

والأصح أن للولي عرض اليمين على المدعى عليه ، (وإن)(4) قلنا : لا يحلف الولي لو تكل المدعى عليه ، وفائدة عرضها عليه ، (إن جاز)(6) رجاء إقراره خوفا من اليمين.

وذهب بعض أصحابنا إلى أن اليين ترد على الولي ، إذا نكل المدعى عليه بالإتلاف ، فيحلف الولي ويأخذ الصبي: (1) اللفظ في نسخةف : وطلب، أي طلب الولي يمين المدعى عليه ى نجةف: فيحلف (4) العبارة في نخةف : لثلا يمجر (4) في الأصل : فإن ، وجاء في الهامش : لمله : وإن . وهو الأصح، وفي نسخة ف : وإن (5) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل

فكأنه(2) لما نكل ورد اليين ، أقر بالحق ، فظهر ، فقوي جانب الولي فيحلف ، بخلاف المين مع الشاهد ، وفيه احتمال مع ذلك، والعلم عند الله تعالى .

(1) ما بين القوسين زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل: (2) في نسخة ف : فكأن.

============================================================

النظر الأول قاعدة يمين النفي والبت 215 - وكل من حلف على فعل نفسيه حلف على البت نفيا كان أو إثباتا، ومن ينفي فعل الغير فاليين على نفي العلم(1).

مثال الأول : ظاهر ، أما في طرف [35 /1) الإثبات فيحلف على الاستحقاق مثلا، أو على نفيه بتأ في الطرفين ، فيقول : والله ، لقد بعتك داري، أو لقد اشتريت دارك ، والله لقد أقرضتك آلفا ، آو لقد اقترضت مني ألفا ، ( أو لقد)() باعك أبي داره ms182 ، أو لقد اشتريت من أبي داره(2)، (أو لقد)(4) أقرضك أبي درهما ، أو لقد اقترضت من أبي درهما ، هذا في الإثبات .

(1) انظر : الروضة: 12 42 وما بعدها (2) اللفظ من عندي ، وفي الأصل: لقد، وفي نخةف : ولقد (2) المبارة في نسخة ف : أو لقد اشترى أبي دارك (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الإصل : لقد 139

مسائل في الحلف على نفي فعل الغيرا: 216 - ومثال الثاني : أن يدعي مدع على أبيه مالا ، فيحلف الوارث بالله ، لا يعلم ذلك على أبيه.

وفي ذلك مسائل متفق عليها ، وختلف فيها ، نسردها(2) مسألة مسألة ، ليسهل تناولها إن شاء الله تعالى .

المسألة الأولى -ا الحلف على جناية عبده ]: 217- إذا ادعى مدع على عبد الغير جناية، وأفضى الحال إلى يمين السيد، ففيه وجهان : آحدهما: يحلف على نفي العلم، لأنه ينفي بيينه جناية عبده، وهذا غيب لا يطلع عليه(4)، فصار كنفي فعل الغير.

والثاني : أنه يحلف على البت، لأن فعل عبده بمثابة فعله، ويغلب (على الظن)(5) اطلاغه على أفعال عبده (2).

وبنى الأصحاب هذا الخلاف على أن الأرش يتعلق بذمة العبد أو برقبته، (1) في الأصل زيادة : قوله، وهي غير موجودة في نسخة ف.

(2) لفظ : آجزى، ساقط من تخةف 4) في نسخةف: نوردها.

6) في خةف : ولا عيب يطلع عليه (5) العبارة بين القوسين زيادة من نسغة ف ، وساقطة من الأصل : (6) انظر: الروضة : 25/12.

260

المحلف على إتلاف بهيمته ]: 218 - ولو اتلفت بهيمة (1) زرع إنسان أو ماله، على وجه يقتضي وجوب الضمان على مالكها ، فإذا آل(2) الأمر إلى اليمين ، فيحلف على البت قطعا ، إذ ms183 لا ذمة للبهية بحال الأرش عليها ، بخلاف العبد().

المسألة الثانية .( الدعوى بدين على الأب ]: 219 - قال القاضي (حسين و)(4) أبو الطيب الطبري : إذا ادعى رجل على رجل أن له على أبيه مالا ، فصحة دعواه موقوفة(15 على ثلاثة شروط : دعوى موت الأب، وتعيين الدين ووصفه، ودعوى آنه خلف تركة، فيها وفاء الدين (1).

فإذا حرر دعواه بهذه الشرائط ، وطلب يمين الابن المدعى عليه بعد إنكاره ، فالقول قوله مع يمينه ، لأن الأصل أن أباه لم يمت ، وأنه لم يخلف تركة، وأنها تقصر عن الدين: الحلف على موت الأب]: 220 - فإذا أراد أن يحلف أن أباه ما مات ، قال القاضي أبو الطيب : 1) في نسخةف : بهيته (2) في نسخةف : فأدى .

(4) اتظر : الروضة : 12 /45.

5) في نسخةف: متوقفة (6) انظر : الروضة : 25/12.

أبب القضاء (16)

وقال أبو العباس (ابن)(2) القاص : يحلف بالله ، إن أباه ما مات (25/ ب] على البت والقطع ، قال : ولم يذكر (له)() تعليلا، وتعليله ظاهر، وهو آنه يمكنه الإحاطة به ، لأنه قد يكون عنده في داره، فيعلم موته يقينأ، قال : والمذهب أنه يحلف على نفي العلم(2).

الحلف على التركة): 22 - قال : ولو حلف على التركة ، قال ابن القاص : يحلف بالله ، ما وصل إليه من تركة أبيه ما فيه وفاء لحقه، ولا شيء منه ، ولا يحلف إنه ما خلف أبوه شيئا، لأنه، وإن خلف شيئا، ولم يحصل في يده منه شيء، لا يلزمه القضاء ، وإنما يلزمه قضاء دين آبيه إذا وصل إليه شيء من تركته ، هذا ما ذكره القاضي آبو الطيب.

وقال الهروي : إذا ادعى على وارث ميت دينا على الميت، فأنكر الوارث5) موت الأب، حلف على البت عندنا، وعند أبي حنيفة يخلف على نفي العلم (1).

(1) اللفظ زيادة من نخة ف (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بن ، بدون آلف، وهو خطا (3) اللفظ زيادة من نسخة ف (4) في المسألة تفصيل وعدة أقوال . (انظر : الروضة : 12 /25).

(5) في نسخة ف ms184 : وارث الميت.

(6) القاعدة عند أبي حنيفة أن التحليف على فعل نفسه يكون على البتات والقطع ، والتحليف على فعل غير يكون على نفي العلم في الإثبات والنفي (انظر : رد المحتار على الدر الختار : 552/5 ، نتائج الأفكار تكلة فتح القدير: 180/6 ، درر الحكام : 2/ 334) وانظر تفصيل ذلك مع المقارنة بين المناهب والمراجع فيها (وسائل الإثبات : 242/1، الروضة: 34/12 وما بعدها)

222 - قلت أنا : ذكر القاضي أبو الطيب هذه الشروط الثلاثة ، وأهمل شرطا لا بد منه رابعا، وهو دعواه أن في يد هذا الوارث المدعى عليه من تركة الميت ما يفي بالدين ، واشتراط هذا ظاهر .

المسألة الثالثة -ا يمين وكيل البائع): 223 - إذا نصب البائع وكيلا بقبض الثن ، وتسليم المبيع ، فقال المشتري لهذا الوكيل : موكلك سلم المبيع إلي ، وأبطل حق الحبس، وأنت تعلم .

قال ابن القاص : فيه قولان : أحدهما : يحلف على نفي العلم(2).

والثاني : وهو اختيار أبي زيد المروزي : أنه يحلف على البت، لأنه يثبت لنفسه استحقاق اليد على المبيع المسألة الرابعة -( اليمين على الطلاق المبهم ا : 224 - إذا أبهم طلاقا بين(2) نسوة ، وكان قد نوى واحدة ، فادعت منهن واحدة أنه أراذها ، وأنكر ، فيحلف على البت : ولو طلق واحدة معينة منهن، ثم نسي، فادعت واحدة منهن آنه طلقها، فلا يقبل قوله: إنسه نسي، بل عليه الحلف على البت، إنه ما طلقها ، فإن تكل، حلفت على البت، وحكم لها .

(1) في نسخة ف زيادة : والبت، وانظر: الروضة : 25/12.

(2) قال النووي : " قلت نفي العلم أقوى * (الروضة : 12 /25) : (2) في الأصل : كان بين ، ثم شطب الناسخ على لفظة : كان

ولو علق على دخولها، أو دخول غيرها، فتنازعا، اكتفي منه بيين واحدة، على نفي العلم بالدخول ، ذكر ms185 هذا الإمام .

وقال الغزاليه ، لما حكى هذا عن الإمام ، قال : هكذا حكاه إمامي ، (وقال)(1): وليس يتبين لي فرق بينهما أصلا ، بل ينبغي أن يكون عليه يمين جازمة في الصورتين ، أو نكول في المسألتين جميعا 225- قلت أنا : هكذا قاله الغزالي في "الوسيط "(2)، ومن العجيب يوجه العجز عن الفرق بين المسألتين ، وعندي : [36 /1) أن الفرق بينهما ظاهر جدا ، وذلك لأن تعليق الطلاق على دخول زيد الدار تعليق على فعل متجدد من زيد قطعا ، فيحلف يمينا نافية على نفي العلم ، لأن كل من حلف على فعل غيره ، هل وجد الفعل من ذلك الغير أم لا؟ حلف على نفي العلم به أما تعليق الطلاق على كون الطائر المشار إليه الذي قد وجد طيرانه، غرابا، فليس تعليقا على فعل الغير قطعا، بل تعليقا على كون هذا الطائر (1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : قال (2) الوسيط من كتب المذهب الشهورة ، المأخوذة شرحا واختصارا من كتب الإمام الشافعي رحمه الله تعالى ، وذلك أن الإمام صنف أربعة كتب في الفقه ، وهي الأم والإملاء ومختصر البويطي ومختصر المرني ، ثم جاء إمام الحرمين الجويفي فاختصر الأربعة في كتابه النهاية وفي قول أخر أن المزني اختصر الأم في مختصره، ثم جماه إمام الحرمين وشرح ختصر الزني في النهاية ثم اختصر الغزالي النهاية في كتابه البسيط، ثم اختصر البسيط إلى الوسيط، واختصر الوسيط إلى الوجيز، ثم اختصر الوجيز إلى الخلاصة ، وجاء الرافعي فاختصر الوجيز في المحرر الذي تتحه وعدله وأضاف إليه، ثم حققه الإمام النووي في مشهاج الطالبين، ويمبر منهاج النووي أحن وأفضل التخريجات والتحقيقات لأراء المذعب، ولم يطبع من كتب الغزالي الأربعة السابقة إلا الوجيز ، أما الوسيط فلا يزال مخطوطا ، ويوجد منه نخ مخطوطة في المكتبة الظاهرية بدمثق

وإيضاح هذا الفرق عدم الموازنة بين ms186 المسألتين ، ومتى اتحدتا اتحد الحكم في صفة اليين فيهما ، فوزان قوله : إن كان هذا الطائر غرابا فأنت طالق بعد مشاهدة طيرانه، والجهل بحقيقته، هل هو غراب أو حمام مثلا؟ قوله : وقد تحقق دخول رجل إلى الدار، ووجوده فيها، وجهل من هو ، هل هو زيد أو عمرو؟ فقال : إن كان هذا الرجل الكائن في الدار زيدا فأنت طالق ، ثم فقد الرجل، وجهل من كان ، واختلفا، فإن النافي لكونه كان زيدا بخصوصيته، يحلف على البت، كنظيره في مسألة الغراب: ووزانه في مسألة الغراب أن يعرف طائرا حقيقته أنه غرابة، وهو غير طائر، بل واقف ، فقال : إن طار هذا الطائر الغراب المشار إليه فأنت طالق ، ثم فقد الطائر واختلفا ، هل طار ذلك الطائر المشار إليه المحلوف على طيرانه، أو مات مثلا، ولم يطر بعد اليمين ، فان النافي لطيرانه يحلف على نفي العلم قطعا، فظهر لما ذكرناه الفرق الذي أردناه بين المسألتين المسطورتين النظر الثاني كيفية التحالف بين المتبايعين والمتنازعين في دار هي في يدهما التحالف بين المتبايعين ا: 226 - أما المتبايعان : فإذا اختلفا في قذر الثمن تحالفا قولا واحدا ،

التحالف على الخيار الزماني والمكاني ]: 227 - وأما الخيار المكاني والزماني فقال القاضي حسين : لا يجري فيه تحالف لقدرة كل واحد (منهما) (11 على الفسخ.

قال الإمام ms187 : وهو غير سديد ، لان التحالف ليس موضوعا للفسخ ، لكن لتحالف(2) (كل](4) واحد منها ، فيرجع، ويثبت العقد بيين الصادق منهما، (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : العقل، وهو تصحيف .

(2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : هنا.

(3) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : يتحالقان (4) وذلك لأنها لم يتفقا على عقد واحد، ويحلف كل منهما على نفي دعوى صاحبه، كائر الدماوي (انظر: مغني الحتاج : 97/2 ، شرح المحلي على المنماج : 2 /241 ، نهاية المحتاج :4 /167) (5) اللفظ من تخة ف ، وفي الأصل : لا يتحالفا، وهو خطا نحوي (6) اللفظ زيادة من نسخة ف (4) في نسخةف : استحقاقه (4) اللفظ من عندي، لتقدير صحة الكلام ، وليس موجودا في نسخة الأصل ونخةف.

247

نعم ، إذا جرى التحالف منهما، ولم ينكفه أحدهما عن اليمين، وقع التفاسخ ضروريا، رأه الشرغ بعد جريان التحالف .

ثم قال الإمام بعد هذا : ومساق هذا الكلام يقتضي أن تحالف(2) المتقارضين لا يجري قبل الشروع في شيء من العمل ، إذ لا معنى له، بل يمكن آن يقول : نجعل نفس تناكرهما تفاسخأ، ولهذا نظائر، من جمليها نص الشافعي رضي الله عنه : على أن دعوى الرجعة من الزوج رجعة.

نعم ، إن غمل عامل القراض شيئا عاد النزاع إلى مقصود آخر، وهو أجرة مثله قلت : ولهذا تتمة ليس من غرضنا تحقيقها ، فإن الغرض ههنا ذكر كيفية التحالف (والعودة](4) إلى أصل المسألة ، وهكذا نجري التحالف في اختلاف المستاجرين والمتساقيين(4) ، وفي الكتابة والصداق كنظيره في البيع.

(1) القراض من أسماء المضاربة في لغة أهل الحجان، والجغل اسم لما يجعل شرطا للعتق ، والجعل اسم لما يضربه الإمام على الناس الذين يخرجون إلى الجهاد ، وفي اصطلاح الفقهاء : الجعالة التزام عوض معلوم على عمل معين أو جهول عر عله، (انظر : كشاف اصطلاحات الفتون : 1198/5، دستور العلماء : 403/1 ، مففي المحتاج: 42612، بلفة السالك: 2 / 269).

(2) قال الرملي : إن التحالف لم يوضع للفسخ ms188 ، بل عرضت اليين رجاء أن ينكل الكاذب ، فيتقرر المقد بيمين الصادق، (نهاية المتاج:4 /161) () في نسخةف: يتحالف (4) الكلمة من عتدي ، وفي نسخة الأصل، والزمن، وليس لما معنى هنا، والعبارة في نسخة ف : فإن الغرض بنا ههنا ألزم إلى أصل المسألة (5) في نخة الأصل : المتأجرين والمتابقين

الجمع بين النفي والإثبات ]: 229 - وصورة اليمين آن يجمع البائع بين النفي والإثبات بيين واحدة، يبدا فيها بالنفي، فيقول: والله، ما بعته بخمس مائة، ولقد بعته بألف، ويقول المشتري : والله، ما اشتريته بألف، ولقد اشتريته بخمس مائة.

وقال أبو سعي الإصطخري : تجب البداية(5) بالإثبات في الطرفين ، والأول آصح.

هذا آحد القولين ، وهو المنصوص(1)، وفيه قول آنه لا يجمع في يمين 1 فى نسوف: عرف (2) الكلمة من هامش الأصل، أما في الباخل فيوجد كلمة : البائع ، وهو خطأ ، وفي نسخة ف : بالمشتري .

(3) العبارة في نخة ف : يجبر الحاكم من شاء (4) لخص النووي هذه الأقوال والأراء فقال : ويبدأ بالبائع وفي قول بالمشتري وفي قول يتاويان ، فيتخير الحاكم ، وقيل يقرع ، وانظر تفصيل ذلك وتعليله في (مفني المحتاج : 16/2 ، نهاية المحتاج :4 /12، حاشية قليوي وعيرة: 2 /239، جواهر العقود: 23/6) (5) السبارة في تسخة ف : تجب البداءة (6) قال : النووي : والصحيح أنه يكفي كل واحد يمين ، تجمع نقيا وإثباتا، ويقدم النفي ، (مغني المحتاج : 268

وهذا قول، مع بعده ، خوج من نص الشافعي ، على مالو تنازع رجلان في دار هي في يدهما(1) ، ادعى كل واحد ms189 أن جميعها له ، فقال : يحلف أحدهما أولا على النفي في النصف الذي في يده ، ولا يجمع في يمينه بين النفي والاثبات(1).

فمن الأصحاب من قال : في هذه المسألة أيضا قولان ، كمسألة البيع ، وجعل في (كلتسا(2) المسألتين قولين ، ومنهم من فرق بينهما بفروق مشهورة التفريع: إن قلنا : يجمع ، فحلف البائع على النفي والإثبات ، ثم حلف المشتري على النفي فقط، ونكل عن الإثبات ، (قضي)(4) عليه بيين البائع؛ وسببه أن النفي والإثبات لما (اجتمعا)(6) على هذا القول ، واتصل النفي بالإثبات ، صارت كيمين واحدة ، فجعل النكول عن البعض نكولا عن الكل : تعدد اليمين]: 230 - وإن قلنا : بتعدد اليين ، فلهما أحوال : 1 ي نسخةف : يدها (2) قال الشافعي في (الأم : 6/ 228) : فإن لم يجد واحد منهما بينة أحلفتا كل واحد منهما على دعوى صاحبه (أي نقي استحقاقه) ، فاها حلف برى، وأهما نكل ردننا اليين على المدعي، فان حلف أخذ، وإن تكل لم باخذ شيئا.

(3) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : كلا .

(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وقضى (5) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : جمما

الثانية : آن يتحالفا على النفي : قال الشيخ أبو محمد : يفسخ العقذ ، لأن التضاد والتعاند قد تم .

وقال غيره : يعود إلى الأول، وتعرض عليه يمين الإثبات ، فإن حلف عرضناها على الثاني ، فان حلف تم الآن التحالف : فعلى هذا : لو حلف الأول يمين الإثبات ، فعدنا إلى الثاني فنكل، قضينا للأول لا محالة ، والأصح ما ذكره الشيخ أبو محمد .

التحالف والتفاسخ ا: 2/230 - الحالة الثالثة : أن يتناكلا جميعا ابتداء ، ففيه وجهان : أحدهما : أن تناكلهما كتحالفهما لحصول التضاد ، فيقع التفاسخ، ولذلك نص الأصحاب على آنه لو حلف الأول على النفي ، ونكل الثاني ، فرد على الأول، فنكل عن الإثبات ، كان نكوله كحلف صاحبه .

والوجه الثاني : أنا نتوقف ولا نفسخ ، لأن التفاسخ في هذا الباب إنما أخذ من الحديث النبوي(1)، وهو منوط بالتحالف ، وليس التناكل في معناه .

(1) وهو ms190 ما رواه ابن مسعود أن رسول الله قال : إذا اختلف المتبايمان ، واللمة قائة، ولا بينة لأحدها، تحالفا وترايا ، وفي رواية * إذا اختلف المتبايعان تحالفا ، وفي رواية مالك بلاغا عن ابن مسعود * البيعان إذا اختلفا ترادا*، وهنا الحديث ضعيف جدا ، ولم يذكر الأول في كتب الحديث، وإنما ذكره الفقهاء، وخاصة الغزالي في الوسيط، وجزم الشافعي آن طرق الحديث عن ابن مسمود ليس فيها شيء موصول ، وروى الحديث عبد الله بن أحمد في زيادات المسند ، وأما رواية : فالقول قول البائع ، وما أشبه ذلك ، فهي أصح ، ورواها أصحاب السنن وأحد والحام وصها (انظر : التلخيص الحبير: 21/3 - 22، ممالم السنن ، للخطابي : 5 /193، تهذيب سنن أبي داود، لابن ح 25

وفرع الشيخ ابو علي على هذا القول البعيد : آن المشتري يرد الزوائد المنفصلة الحادثة بعد التحالف، وقبل إنشاء الفسخ منهما، وأن كل تصرف يتصرف المشتري فيه بعد التحالف وقبل إنشاء الفسخ ينقض، وهو بعيد.

وإذا قلنا : لا بد من إنشاء الفسخ على الأصح ، فالاصح آن العاقد يستقل به ، وفيه وجة أنه يختص بالقاضي ، لأنه مجتهد فيه .

(4 ومتق وقع الفسخ، هل ينفسخ باطنا وظاهرا2، آو ظاهرا فقط، فيه (51 371/ ب] خلاف وتفصيل سبق ذكره من قبل(3) .

-القيم: 164/5، نصب الراية :4 /105 ، المغني :4 /144 ، نتائج الأنكار تكلة فتح القدير:184/6، الدر الختار:4 /415، 5/ 560، وسائل الإثيات: 2 /185 ، نيل الأوطار: 5 /252 - 252) (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ففيه (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : خج (2) هنا القول مقابل للصحيح الذي نص عليه المؤلف، واكده الحققون في المذهب، وهو آن العقد لا ينفسخ بنف التحالف بل يمتبر باقيا ، ويتراضى الطرفان على قول أحدهما أو يفسخانه أو يفخه أحدهما أو يفسخه الحاكم (انظر: مغني الحتاج : 2 /16، حاشية قليوبي وهميرة: 240/2، نهاية المحتاج: 4 /164، حاشية الشرقاوي : 414، المذب: 242/1، الجموع ms191 : 13 /59 وما بعدها) (4) في نسخة ف : ظاهرا وباطنا (5) فترة 124 من هنا الكتاب ، وانظر: الهذب : 292/1، المجموع: 13 /17.

وهكذا إن كان بيينه مثبتأ لحق ، كاليين مع الشاهد ، أو يمين الرد مع نكول المدعى عليه ، فليقل له الحاكم : قل : بالله أو والله ، إني مستحق في ذمة هذا هذا القدر المدعى به، وتسلمه الآن ، (إذ)(2) رئما يكون مؤجلا، فلو اقتصر على اليمين على استحقاقه كان صادقا ، ولا يستحق تسلمه في الحال : تغليظ اليمين): 223 - ثم إذا كان المال أقل من نصاب الزكاة فلا تغليظ في اليمين عندنا ، وإن بلغ نصابا فما زاد غلظت اليمين .

واختلف الأصحاب في تقدير التغليظ بنصاب الذهب والفضة على وين: أحدهما : لأنها نصاب زكاة ، فعلى هذا تغلظ في الغنم في أربعين شاة فما (1) انظر الفاظ اليين مع مقارنة الذاهب والراجع المشار إليما في (وسائل الإثبات : 215/1) (2) مابين القوسين من هامش الأصل .

(2) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أو، وهو تصحيف.

252

والثاني : أنه إنما قدر بالعشرين عن توقيف ، فلا (يقدر به عن)(2) غيره، فعلى هذا كل نصاب من غير النقدين لم تبلغ قيمته نصابا من النقدين لم تعلظ فيه، وإن بلغت قيته نصابا منهما غلظت فيه .

والتغليظ يكون بثلاثة أشياء : باللفظ والزمان والمكان .

التغليظ باللفظ) : 234 - فالتغليظ باللفظ هو بزيادة الفاظر من آسماء الله تعالى وصفاته، ms192 كقوله للحالف : قل: بالله الذي لا إله إلا هو، عالم الغيب والشهادة، الطالب الغالب المدرك المهلك الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية(2) .

وللحاكم أن يقتصر على بعض هذه الألفاظ في اليين المغلظة ، وله أن يستوفيها على توئط الحق وكثرته(4) ، فالتغليظ في (التحليف)(15 على ألف(2) مثلا لا يكون كالتغليظ على عشرة آلاف .

وهذا التغليظ اللفظي مستحب، غير واجب عند الشيخ أبي علي، وعند غيره وجهان(.

(1) الوسق تون صاعا، جمعه أواق ووسوق، أو هو حمل بعير، (القاموس المحيط : 281/3) (2) العبارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : يتقدر به (4) الام: / 280، ختصر المزنى : 5 /255 ، الروضة : 12 /21.

4) وسائل الإثبات: 226/1، المهتب : 224/2 (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الحلف (6) في نسخة ف : الألف () اقتصر الشيرازي والنووي على القول الأول ، وهو الاستحباب، (انظر : المهنب : 222/2، الروضة : 25

فيه وجهان ، واختار القفال أنه يصير ناكلا ، وترد اليين على خصه.

ولوقال له : قل بالله، فقال : (1/28) والله ، أو على العكس ، هل يصير ناكلا؟ فيه وجهان سبق ذكرهم(1).

وهكذا لو قال : بالله الذي لا إله إلا هو ، فقال : بالله الرحمن الرحيم، هل يكون (ناكلا)(2) ؟ فيه وجهان .

التغليظ بالمكان ا: 235 - وأما التغليظ بالمكان فهو تحليفه في أشرف البقاع وأعظيها حرمة(2) ، ففي مكة بين الركن والمقام ، وفي المدينة فعلى منبر رسول الله ع أوعنده، وظاهر النص آنه يصعد المنبر، وقسال أبو سعيد الإصطخري : لا يصعذ، وفي البيت المقدس عند الصخرة، وفي بقية البلاد في مسجدها الجامع عند المنبر، وهل يصعد المنبر؟ على الخلاف المذكور.

وهذا التغليظ المكاني هل (هو)(4) مستحق أو مستحب ؟ فيه وجهان(6)، وقيل : الوجهان في التغليظ بمكة والمدينة، وأما في بقية البلاد فغير واجب قولا واحدا.

(1) في صفحة 218 من هذا الكتاب ، وانظر: الروضة : 12 /24.

(2) اللفظ من نسخة ف ، أي هل يصير الحالف ناكلا ms193 ، وفي الأصل : نكولأ، أي هل يكون قوله نكولا ، ورجنا لفظ ، ناكلا ، لأن المؤلف استعمله مرتين قيل سطور (4) وسائل الاثبات :224/1، الأم : 29/6.

(4) اللفظ زيادة من ف ، وماقط من الأصل : 5) احدها: أنه مستحب ، والثاني : أنه واجب، (انظر : المعذب :224/2 ، الروضة :12 /24)

والفرق أنه في اللفظ قد أتى بقوله : والله، وهذه لفظة اليين، ومعناها في قوله : والله الذي لا إلة إلا هو الطالب الغالب ، فإن كل هذه الألفاظ مندرجة عند اسم الله تعالى، بخلاف امتناعه من الحلف (2) في مكان شريف، فإنه لا يحصل شرف المكان أصلا .

وإذا قلنا : إن التغليظ مستحق ، فلا يغنيه قوله : حلفت بالطلاق أن لا أحلف يمينأ مغلظة ، بل يقال له : انكل أو احلف، وإن وقع عليك الطلاق ، هكذا قاله الإمام(2).

وقال القاضي أبو الطيب في "التعليق" : إذا امتنع من اليمين بين الركن والمقام، وقال : علي يمين أن (2) لا أحلف بينهما ، لكن أحلف عن يمين المقام مثلا، أو أحلف في موضع آخر قريب من البيت، فيه قولان، أحدهما: يجاب إليه، ولا يحنث في يمينه، والثاني : يحلف في ذلك الموضع بعينه، ويحنث في يمينه(5).

هذا كله إذا قلنا : (إن)(6) التغليظ بالمكان مستحق وشرط ، وأما إذا قلنا : إنه مستحب ، فلا يحنث في يمينه قولا واحدا.

(1) انظر: الروضة : 44/12 (2) في نسخة ف : اليين (4) انظر: الروضة : 3/12.

(4) اللفظ في نسخة ف : بأن 5) انظر: الروضة : 12 /33.

(6) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وماقط من الأصل :

قال الشافعي رضي الله عنه : كان ابن الزبير3 يستحلف ms194 به ، ورايت مطرفا1) قاضي صنعاء يستحلف به ، [38/ ب]) وهو حسن1.

(1) وسائل الإثبات: 244/2، الأم : 6 /229 .

(2) العبارة من نخةف، وفي الأصل تقديم وتأخير، وهي : وهل هو مستحب أو متحق ؟

(4) انظر : العنب :2 /323 ، الروضة : 12 /22.

4) في نسخة ف : الوقت (5) عبد الله بن الزبير بن العوام الأسدي ، أبو خبيب أو أبو حبيب أو أبو عبد الرحمن ، صحابي جليل ، أول مولود في الإسلام في السنة الأولى بمد المجرة، أمه أسماء بنت أي بكر، وهو فارس قريش ، أمير المؤمنين، له 23 ديثا، بوى له الستة، شعد اليرموك وفتح آفريتيا، بويع بالخلافة بعد موت يزيد سنة 14 ه، وغلب على الين والحجاز والعراق وخراسان، وكان فصيحا شريفا شجاعا لسنا أطل، كثير المبادة ، كان يسى حامة المجد، دافع عن عثان في البار، قاتله بنو أمية حتى انتصروا عليه في الكمية، وقتل وصلب ثم لم الى أمه فدفنته بالمدينة في دار صفية بنت حي، ثم زيدت دارها في المجد فيو مدفون مع الني بكظر ومع أبي بكر وعمر رضي الله عنمم ، كا يقول الكتبي في فوات الوفيات ، (انظر : الإصابة :4 /69 ، الخلاصة 56/2، المارف : 256، 600 ، فوات الوفيات : 44511، المقد الثين : 141/5 ، النجوم الزاهرة : 186/1 ، البداية والتماية:4/4، تاريخ الخلفاء : 211، ذيب الأسماء: 266/1) (6) مطرؤف بن مازن الكناني ، وقيل القيي بالولاء أبو أيوب ، الصنعاني ، ولي القضاء بصنماء الين ، روى عنه الإمام الشافعي وخلق كثر، واختلف العلماء في روايته وطمتوا بها .. قال الشافعي : وقد كان من حكلم الآفاق ن يحلف على المصف، وذا ى عتدي حن، وكان مطرف بيستحلف عل الصحف، ويروي ذلك عن اين الزبر، توفي بالرقة ، وقيل بمنبج سنةا19 ه، (انظر : وفيات الأعيان :4 /297 ، النجوم الزاهرة : 2 /137 ، هذيب الأساء: 1/2) (2) الأم ، الشافعي : 29/6 ، وانظر : المهنب، للشيرازي : 2 /223 ، الذي تقل نفس المبارة .

292

قال الشيخ أبو علي : فلو أراد القاضي تحليفه بالمصحف، (وأمره أن)(2) يضعه في حجره، فامتنع (منه)(5، هل ms195 يصير ناكلا؛ فيه وجهان: ثم قالوا: لا يحلفه بالمصحف، فيقول : وحق المصحف، لأنه تحليف بغير الله ، وإنما يحلفة بمن أنزل القرآن ، هكذا قاله الشيخ أبو علي ، قال : وقال الشيخ أبو زيد : ولو حلفه بما في هذا المصحف، لايكون يمينأ، لان في المصحف سوادا وبياضا، ولو حلفة بما في المصحف من القرآن، آو بما هو مكتوب في المصحف، آو حلفه بالقرآن ، فهو يمين، وهل يحلفه بالله الذي(1) أنزل القرآن على عحمد ؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير"، والشيخ أبو عاصم العبادي في "فتاويه" ، ولم يختارا شيئا التغليظ بالقيام ا: 228 - ولا يشرع القيام في شيء من الأيمان إلا في يمين اللعان ، وقيل : يغلظ بالقيام في جميع (3 الأيمان () .

(1) في نسخة ف : قال، وانظر. الحاوي، له : 12ق 136/ ب، ق 142 /ب، آدب القاضي، له: (4) في نسخةف : وهو (3) وهذا ما آيده النووي رحمه الله، قال : * وأن يحضر الصحف ، ويوضع في حجر الحالف (الروضة : (4) المبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وأن (5) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : به.

(6) العبارة في نسخة ف : وهل يحلفه بالذي (7) اللفظ في نسخة فه : سائر (4) انظر : الروضة : 41/12.

أدب القضاء (17) 257

وقال صاحب "التقريب": تغلظ اليين على السيد كيف كان، لأنه ينفي ما يثبته العبد ، ولو ادعى السيد على عبده كتابته ، فأنكر، فإن كان المال نصابا غلظت اليمين على العبد، وإن نكل وردت اليمين على السيد غلظت ، وإن كان أقل من النصاب فلا تغليظ ، أما إن ادعى العبد الكتابة على السيد، وأنكرها ، إن كانت قية العبد نصابا غلظت اليمين على السيد، وإن نكل وردت اليمين على العبد غلظت أيضا ، وإن تقصت عن النصاب فلا تغلظ على السيد، فلو نكل وردت على العبد غلظت ms196 على العبد، لأنه يثبت الحرية.

وقال صاحب "التقريب" : إذا غلظت على العبد ينبغي أن تغلظ على السيد أيضا: تغليظ اليمين على المرأة في المكان ا: 240 - هذا كله في حق المسلم ، أما المسلمة فالبرزة(2) كالرجل في إحضارها مجلس الحكم ، وتغلظ() اليين عليها بالمكان ، وأما المخدرة قال الإمام : قال (1) بين الإمام النووي رحمه الله تعالى الحالات والدعاوى الي تفل فيها اليين . (انظر : الروضة : (2) البرزة أي الظاهرة غير المحتجبة عن الناس ، وإنما تخرج إلى السوق وإلى المجالس للحديث .

وقال الشيخ القفال : المخدرة تحضر إلى مجلس الحكم كالبرزة(1).

والخدرة هي التي لا تخرج لحوائجها ، ولا تعتاد الخروج للزيارة والعزايا، فلو خرجت على نذور لم يبطل تخديرها.

والذي عندنا أن المخدرة هي التي لا تخرج إلا لضرورة، هذا ما ذكره الإمام . وقال الشيخ آبو علي : المخدرة لا تحضر إلى مجلس الحكم ، بل يبعث القاضي إليها من يحكم يينها وبين خصها في منزها ، فإذا توجهت عليها اليين، أحلفها في منزلها ، إن كان المال لا تغليظ فيه ، وإن كان فيه تغليظ، من أصحابنا من قال : لا تخرج من بيتها ، وتحلف فيه ، والصحيح أنها تحلف في الموضع الشريف، وتغلظ اليين عليها ، إلا إذا كانت حائضا لا تدخل المسجد ، بل تحلف على بابه.

وقال(2) الماوردي : المخدرة يستخلف الحاكم من يستحلفها في منزلها، ويسقط تغليظ اليين بالمكان صيانة لها(2).

وقال القاضي أبو الطيب : المخدرة، من أصحابنا من قال : تغلظ اليمين عليها بالمكان كالبرزة، فتحضر في ذلك الموضع ، ومن أصحابنا من قال : لا تغلظ اليمين عليها بالمكان ، لأن الحاكم لا يستحضرها إلى مجلس حكمه، وإنما (1) انظر: الروضة : 3/12.

(2) في نسخة ف : قال، وانظر: أدب القاضي، له : 2 /225.

(3) انظر: الروضة : 14 /23.

============================================================

وقال القاضي حسين : إذا كانت المرأة غير برزة فتوكل ، فإذا توجهت عليها اليمين ، بعث إليها من يحلفها في منزلها وقال القفال : تحضر مجلس الحكم ، قال : قال أصحابنا : المخدرة هي التي لا تخرج لحوائجها ، وإن خرجت إلى الأعزية والمآتم والزيارات ، قال : والذي عندي : أن المخدرة هي القي لا تخرج لحوائجها ولا إلى الأعزية(1) والزيارات إلا نادرا . فان اعتادتها لم تكن مخدرة.

وقال الشيخ أبو نصر : المخدرة هي التي لا تخاطب الرجال، ولا تحضر المواسم والأعراس ، فإن الحاكم يبعث إليها من يحلفها ، وهل تغلظ اليين عليها بالمكان؟ فيه وجهان، أحدهما نعم ، فتحضر في المواضع الشريفة، ويحلفها، والثاني : لا، لأن خدرها إذا منع من إحضارها مجلس الحكم جرى مجرى المرض (فيسقط)(2) به التغليظ : وقال الشيخ آبو إسحاق : المخدرة لا تكلف الحضور، بل توكل من يخاطب عنها، فإذا توجهت عليها يمين، بعث إليها من يحلفها(2).

24 . قلت : فهذا ما ذكره الأئمة في المخدرة وحكمها، والأصح عندي : أنها لا تكلف الحضور إلى مجلس الحكم لمحاكمة، ولا إلى موضع شريف ليمين، لأن أصحابنا صرحوا بأنه تسع(4) الشهادة على [39/ ب] شهادتها مع (1) في نسخة ف : للأعزية (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فسقط (4) الهنب، له: 44/2.، وانظر: الروضة : 12 /2.

(4) في نخةف: تتنع، وهو خطا -70

هذا كله في يمين المدعى عليه يمين النفي، أو يمين المدعي يمين الرد، وهكذا الحكم في تغليظ اليين إذا حلف المدعي مع شاهده لإثبات الحق.

تصديق شاهده في اليمين]: 242 - وليضيف الحاكم إلى اليمين مع الشاهد تصديق الشاهد ، فيقول : وان شاهدي صادق فيما شهد به . آو إن ما شهد به هذا الشاهد حق وصدق).

وهذا التصديق للشاهد الواحد مستحق أو مستحب؟ فيه وجهان، أصخهما آنه مستحق.

وهكذا اليمين للحكم على الميت والصبي والمجنون والغائب تغلظ، كما سنذكره.

ايمين الاستظهار أو اليمين المتممة]: 243 - ثم اختلف أئمتنا في أن ms198 اليين للحكم على الغائب هل هي مستحقة أو مستحبة؟ فيه وجهان، الأصح آنها مستحبة(1).

ولا خلاف أن اليمين للحكم على مئت أو صبي أو مجنون مستحقة قولا واحدا، والفرق ظاهر(4).

(1) في نسخةف: تخدرها.

(2) اتظر : الروضة :11 /278، الأم :280/6، وانظر فقرة 481 (3) وهو ما عليه المحققون في المذهب، قال النووي رحمه الله تعالى: ويهب آن يحلفه بعد البينة أن الحق ثابت في نته، وقيل: يب، (مغفي المحتاج، للخطيب:4 (407)، وانظر: الروضة: 16 /126.

(4) إن جزم المؤلف بأن يمين الاستظهار للحكم على الميت والمجنون والصبي مستحقة قولا واحدا غير صحيح والحقيقة وجود قولين في المنهب ، الأصح متهما وجوب اليين لمجز هؤلاء عن التنارك ، والقول الثاني: أنها مستحبة

وقال الماوردي(2). لا يجب اليين للحكم على المتغيب ولا المتعذر، بخلاف الغائب، والفرق آن المتغيب ظالم بتغيبه، وكذا المتعذر[ غير معذور به](2) فلم يحلف المحكوم له، [بخلاف] (5) الغائب فإنه معذور في غيبته، ثم قال بعد هذا : وهل يجعل بتغيبه أو بتعذره في حكم الناكل حتى يحلف المدعي من غير اقامة بينة ؟ فيه وجهان، أشبهها آنه يجعل ناكلا، فعلى هذا: يحلف ويعرض أن المتغيب حضر وتوجهت اليين عليه فنكل عنها : وهذا فيه بعد لا يخفى على المتأمل: ترتيب الفاظ اليمين ]: 244 - وكيفية لفظ اليين للحكم أن يقول الحاكم له : قل : بالله ، إني لم قال النووي : * ويجويان (أي القولان في الغائب) في دعوى على صبي أو جنون ، (انظر : مففي المحتاج :4 /407 ، الروضة 126/11). وانظر: فقرة 24، 224.

(1) في الأصل : وانا، والواو زيادة، وهذا الكلام غير موجود في نخةف، النقص صفحة كاملة فيها، عند هذا الوضوع (2) المتمعزز هو الممتتع عن الحضور الى جل الحكم لا خوفا ولكن تفلبا ، (انظر، إعاتة الطالبين :4 / 238 هاية المحتاج ms199 : 24/8، جواهر العقود : 2 / 260)، وقد يراد به المتعذر إحضاره، كما قال الشيرازي في (الهنب : 304/2) ، وهو ماورد في الأصل في جميع المبارات في المتن ، وتأتي أحكام القضاء على الغائب : صفحة 278 (3) الحاوي، له : 13 ق 49 / ب.

4) في الأسل : وغيره معذر رتبه، وهو خطا 5) في الأصل: بخالف، وهو تصحيف

وهذا اللفظ الأخير لابد من ذكره ، ولم يذكره أصحابنا في كتبهم ، لأنه لو كان الدين مؤجلا على غائب ، وسمعنا الدعوى به على رأي، فلابد عند الدعوى من طلب التسليم إذا كان الدين حالا ، ففي اليمين للحكم على الغائب به يجب ذكر استحقاق التسليم عقيب [40 /]] اليين.

اصيغة التغليظ) : 245 - ثم قال الشافعي رضي الله عنه : يحلفه بالله الذي لا إله إلا هو ، عالم الغيب والشهادة، هو الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية (2).

وقال في "الأم" : الذي يعلم خائنة الأعين وما تخفي الصدور، وهذه الألفاظ كلها منقولة عنه ، فمن الأصحاب : من قال : إن التغليظ بها مستحق حقى لا يجوز آن يقتصر فيها على قوله : بالله(4)، والصحيح جواز الاقتصار عليه (5).

تصديق الشاهدين في اليمين المتمة): 246 - ولا يحتاج في اليمين للحكم إذا كان الحق قد ثبت بشهادة شاهدين (1) مابين القوسين من هامش الأصل : (4) الأم : و 1801.

(4) الام: 28016، ختصر المزني : 255/5.

(4) وهو قول شاذ في المذهب ، نص على شنوذه الماوردي في (الحاوي، خطوط : 12 ق 142 / ا).

5)النب :23/2، وسائل الإثبات : 216/6 .

============================================================

وحكى الإمام فيه وجها آنه يشترط تصديق الشهود ، (وهو بعيد . وذكر الغزالي في "الوسيط" تصديق الشهود)(2) في يمين الحكم، ولم يحك فيه خلافا ، وهو هقوة.

اليمين المتممة مع اليمين والشاهد] : 247 - هذا ms200 كله إذا ثبت الحق بشهادة شاهدين فصاعدا ، أما إذا ثبت الحق بشهادة شاهد واحد ويين المدعي على ميت ، أو صبي، أو غائب، فهل يحتاج مع يمينه التي كملت بها بينته إلى يمين آخرى للحكم ؟ فيه خلاف سبق ذكرة (4) والاصح آنه لا بد من يمين آخرى للحكم(5).

اليمين المتممة مع البينة الكاملة / : 248 - وههنا دقيقة لابد من التنبه لها(1)، وهو أن الحاكم إذا أحلفه للحكم على ميت أو غائب بالألفاظ التي ذكرناها ، هل يضيف إليها حلفه بالله تعالى، إنه مستحق في ذمة هذا المحكوم عليه هذا الحق؟

(1) والفرق بينها أن الحجة كاملة في الحكم على الغائب والميت والمجون ، واليمين لاستظهار الحق فقط، بخلاف اليين مع الشاهد، فإنها جزء من البينة ، (انظر: مغفي المتاج:4 /404، الروضة: 17/11) (2) مابين القوسين من هامش الأصل (3) ربما أخطا المصنف في النقل عن الغزالي في الوسيط ، أو أن الغزالي رحمه الله رجع عن هنا الرأي ، لأن عارته في الوجيز واضحة، وهي عكس ما نقل عنه في الوسيط فانه قال : ولا يجب التعرض في اليين لصدق الشمود ، (الوجيز : 2/ 243) والفالب صحة نقل المصنف ، وأن الخطا من الغزالي في كتابه * الوسيط * ، لأن الغزالي رحمه الله أخطأ كثيرا في * الوسيط ، ، وقد ألف ابن أبي الدم رحمه الله تعالى كتابا في إيضاح الأغاليط الموجودة في * الوسيط * ، كا سبق في المقدمة، وألف عدد من العلاء في مشكلات الوسيط وأغطائه (انظر : طيقات الشافعية الكبرى : 126/4) وكان المصنف يشير احيانا في هذا الكتاب إلى آخطاء الوسيط، انظر : فقرة 144، 220، 254 .

(4) فقرة 243 من هذا الكتاب 5) اتظر: الروضة: 17/11، (9) في نسخةف : التنبيه عليها 264

إذا ثبت هذا في هذه المسألة فعلى الحاكم أن يتعرض [40 / با) في اليمين القي يستخلف بها المدعي للحكم على الميت أو الغائب أنه مستحق ذلك ، حذارا من أن يكون أشهد عليه بقبض المقر به جريأ على العادة ، ولم يقبضه، إذا كان المحكوم به مثل هذه الصورة ، وهذا من دقيق الفقه ولطيفه فليفهم .

وأما القاضي أبو الطيب الطبري والماوردي فإنها فرضا ألفاظ اليين (2) (1) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل (2) فقرة 828 ومابعدها ، ولم يذكر المصنف هنه السألة بناتها (3) الحاوي : 14 ق 46 /ا .

============================================================

قال أبو إسحاق : جملة ذلك أن مدعي البراءة من الحق، إن ادعى جهة معلومة من البراءة، حلف المدعي على نفيها، ولم يحتج إلى ضبط ما ms202 عداها، وإن ادعى براءة مطلقة غير مضافة إلى جهة ، وجب ضبط اليين بتلك الجهات، غير أنه لا يحتاج أن يقول في آخره : وإنه لثابت عليه إلى أن حلف بهذه اليين، لأنه إذا نفى وجوة البراءة ، فالظاهر بقاء الحق ، وإنما ذكره الشافعي تأكيدا لا شرطا .

قال أصحابنا : يمكن(2) حصر ذلك بها ، بأقل من هذه الألفاظ ، بأن يحلف بالله ، ما بري إليه من ذلك الحق، ولا من شيء منه بقول ولا فعل ، فهذا يشتمل على جميع تلك الوجوه ، أو يحلف(2) بالله تعالى ، ما برئت ذمته من شيء من ذلك الحق، ولا من شيء منه ، أو ما برئت ذمته من شيء من (1) الام: 24015.

(2) اللفظ في نخة ف : ويكن 4) في تسخةف : وبحلف 217

وأما الماوردئ : فإنه قال : إذا ادعى عليه ألفا ، فقال برئت منها ، صار مقرا ومدعيأ للبراءة ، فان أطلق دعوى البراءة ، فيحلف المدعي، فيقول : والله، ما قبضتها، ولا شيئا منها، ولا قبضها له قابض بأمره، ولا شيئا منها، ولا أحال بها ولا بشيء منها ، ولا أبرأه منها، ولامن شيء منها ، وزاد في "الأم" : ولا كان منه ما يبرأ به منها ، ولا من شيء منها ، يعني من جناية أو إتلاف لماله، بقدر دينه، ويقول : وإنها لثابتة عليه إلى وقت يمينه، فهذه ستة أشياء ذكرها الشافعي في اليين(1) .

ولا خلاف أن السادس منها استظهار، وليس بواجب، وهو قوله: وإنها لثابتة عليه إلى وقت يمينه ، وفي الخمسة الباقية وجهان ، الأكثرون قالوا : هي واجبة، [4 /1] ومنهم من قال : (هي)(2) مستحبة، حتى لو اقتصر على قوله : ما برى إلي منها ، ولا من شيء منها، عم، أما إذا خصص دعوى البراءة ، بأن قال : دفعتها إليه ، أو أحال بها (علي)(2) ، أو أبرأني منها ، فقد اختلف أصحابنا هل يكون يمينه مقصورة على النوع الذي ادعاه، أو مشتلة على غيره من الأنواع ؟ على وجهين، أحدهما : وهو ظاهر ما أطلقه الشافعئ أنها تشتمل (4) على جميع أنواع البراءات في ذكر الأنواع الخمسة.

ثم هل تكون واجبة ms203 أو احتياطا، فيه الوجهان المذكوران ، والثاني : وهو الأصح، أن يمينه تكون مقصورة على النوع الذي ادعى البراءة به ، دون غيره (1) الأم : 280/6، جواهر العقود، الأسيوطي : 360/2.

(2) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل: (4) اللفظ زيادة من نخة ف : وساقط من الأصل، وسقط من نسخة ف لفظ : بها (4) في نسخة ف : تشمل.

============================================================

ثم ينسق اليمين ، وقال في "الأم" : الذي يعلم خائنة الأعين وما تخفي الصدور، وإن زاد الحاكم : الطالب الغالبة ، الضار النافغ ، المدرك المهلك، جاز، كما يفعله كثير من الحكام .

فإن اقتصر على إحلافه بالله ، أو (بصفة)(2) من صفاته، كقوله : وعزة الله وعظمة الله، جاز: وشدد بعض أصحابنا، فقال : لا يجزيه إحلافه بالله، حتى يغلظها بما وصفناه، ليخرج بها عن عادة الناس في معهود أيمانهم ، مما(2) يكثرونه في كلامهم من لغو اليين ، هذا ما ذكره الماوردي أيضل(").

وههنا بقية كلام ، وهو أن القاضي أبا الطيب قال : يمكن حصر ألفاظ الشافعي التي نص عليها في اليمين، بقوله : والله ما برى إلي من الحق ولا من شيء منه 25 - ونحن نقول : يمكن أيضا حصر الألفاظ بقوله : والله ، إن ما أقر لي به باق في ذمته إلى وقتي هذا ، أو بالله، إني مقيم على استحقاقه إلى وقتي هذا ، فهل يتعين ما ذكره القاضي آبو الطيب من نفي البراءة لتكون اليين نافية لعين ما ادعاه المدعى عليه من البراءة لفظأ ومعنى، أو يكتفى (1) الام: و 1701.

(2) اللفظ من نسخة ف : وفي الأصل : صفة .

(4) في نخةف : فيا (4) سبقت الإشارة إلى أن هذا الوجه شاذ ، كما تقلناء عن الماوردي في (الحاوي الكبير، مخطوط : 12 142(1)، وانظر: فقرة 45 118

هذا عندنا (فيه)(1) احتمال ظاهر : هذا كله كلام في يمين المسلم والمسلمة تغليظا وتخفيفا اتغليظ اليمين على الكافر]: 252 - أما الكافر الحالف فالتغليظ أيضا مشروغ في حقه لفظا كالمسلم ، فينظر : فان كان بهوديا أحلفه بالله الذي أنزل(2) "التوراة" على موسى، ونجاه من الغرق().

وهذا اللفظ يحلف به في كل يمين مخففة أو مغلظة ، ولا يحلفه بأيمانهم ، كقوهم : لاهيا شراهيا ، 411 / ب] ولا بالعشر كلمات.

وتغليظ اليين في حقه بالمكان في بيقهم ، وبالزمان في أشرف وقت لصلواتهم ايمين النصراني ا: 253 - وإن كان نصرانيا أحلفة بالله الذي أنزل " الإنجيل" على عيسى، الذي أبرأ له الأكمة والأبرص ، وأحيى له الموتى ياذن الله .

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : نافية، أي بزيادة : نا ، وهو خطا (2) في الأصل زيادة ، وهي : أحلفه بالله الذي لا إله إلا هو أنزل ، ويوجد فوق الجملة سهم طويل، وكأنه إشارة إلى الشطب، وهذه الزيادة ليت موجودة في نسخةف ، ولا في (الام:280/6) (4) نص الشافعي على ذلك ، بقوله : وإن كان المستحلف ذميأ أحلف بالله الذي أنزل التوراة على موسى وبفير ذلك مما يعظم اليين به، (الأم 280/6)، وانظر: منني المحتاج:4 /44، حاشية قليوبي،4 /240.

============================================================

فإن تغلظت اليين عليه ، فأجل الأمكنة عندهم بيت النار، فهل تغلظ به ؟ فيه وجهان ذكرهما الماوردي والمراوزة، واختار القاضي أبو الطيب أنة لا تغلظ عليه يمينه(3) به ، لأنهم لا يعظمون بيت النار، وإنما يعظمون النار، ولم يحك فيه خلافا.

وأما الزمان فلا صلوات لهم مؤقتات ، بل لهم مزمة(4) يرونها قربة ، فإن كانت مؤقتة آحلفوا في أعظم أوقاتها عندهم ، وإلا سقط عنهم تغليظ أيمانهم من الزمان ، إلا أنهم يرون النهار أشرف من الليل ، لأن النور عندهم أشرف من الظلمة ، فيحلفون في النهار.

يمين الوثني ا: 255 - وإن كان الحالف وثنيا لم يحلفة بما يعظمونه من الأوثان ، ولا ms205 بالذي خلقها ، بل يحلفة بالله الذي(5) خلقه ورزقه وأحياه.

(1)في نخةف : وتقلظ 4) في نسخةف: يحلف (2) في نسخة ف : اليين (4) لعل ذلك اسم عبادة عتدهم، وقد تبادر للذهن أن تكون الكلة حرفة عن أزمنة ، ولكن الجملة التالية تمد هذا الاحتال ، ولم آجد في القاموس والمصباح معنى لما، وفي نسخةف : مرتبة البارة في تسخةف : يحلفه بالني، وهذا ما يتفق مع نص الفقهاء ، (انظر: حاشية البجيرمي على ااطيب:4 /224) 27

ايمين الدهري ا: 256 - وإن كان الحالفة دهريا ، لا يعتقد خالقا ولا معبودا، آحلفه بالله الخالق الرازق.

فإن قيل : فهو لا ينزجر بها ، فما الفائدة؟

قلنا : اثنتان ، إحداهما(2) : إجراء حكمها عليهم ، قال الله تعالى : ({ وأن أحكم بينهم بما أنزل الله ، ولا تتبع أفواءهم )(2) ، والثانية : ليزداد بها إيما ، ويدركه(4) شؤمها ، فربما يتعجل بها انتقام(5) .

257 - فلو أن الحاكم حلف اليهودي بالله الذي أنزل "الإنجيل" على عيسى ، والنصراني بالله الذي أنزل "الفرقان"() على حمد ، فامتنع من اليمين بذلك، هل يصير ناكلا؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو علي عن شيخه القفال : احضور البيع والكنائس): 258 - قال الشيخ أبو علي : ولا خلاف أن القاضي يحضر بيع اليهود، وكنائس النصارى، ليحلفهم ، وهل يحضر بيت النار، ليحلف المجوس ؟ فيه (1) العبارة في نسخة ف : وتأخر (2) العباره في نسخة ف : لشيئن، أحدها.

(2) سورة الائدة /48 4) في نخةف : ويناله.

5) في نسخة ف : فريما يتجلونها انتقاما (6) من نسخة ف : القرآن

طلب المحضير): 259 - ويتصل بذلك آنه مهما حلف الحالف، وانتهت الخصومة بين المتداعيين بحلف أحدهما ، فطلب الحالف من الحاكم أن يكتب له محضرا بما جرى عنده كتب، وهل هو واجب أو مستحب ؟ فيه وجهان(1).

260 - ويستحب ذكر الحليسة مع النسب، ثم إن كان كل منهما معروفا 42 () بالنسب عنده كتب استمهما ونسبها وحضورهما لديه، وتداعيهما، وما انتهت إليه خصومتها، ms206 حسبا وقع عنده(2).

صورة المحض) : 26- فيكتب بعد البسملة : حضر مجلس الحكم العزيز بمدينة كذا، حرسها الله تعالى ، لدى الحاكم بها يوميذ فلان، وسنذكر ما يليق (كتابته)(2) في ذلك جملة في موضعه إن شاء الله تعالى(4)، بتاريخ كذا وكذا ، فلان بن فلان، وأحضر، فلان بن فلان بن فلان ، فادعى المبدوه بذكره على المثنى بذكره كذا، ويصف دعواه ويحررها إلى آخرها، وسؤاله التسليم اليسه (1) الوجه الأول وهو الأصح : الاستحباب ، لأن الحضر يذكر الحكوم له ، ويجب التسجيل جزما في الحكومة لصبي أو جنون أو غائب، لم أو عليهم ، والقول الثاني : الوجوب، قياسأ على وجوب الإشهاد إنا طلبه المدعي من القاضي بكتاب إقرار الخصم أو يمينه أو الحكم بما ثبت ، وعلى القول بالاستحباب يفرق بين الكتابة التي لا تثبت حقأ، والإشهاد الذي يثبته ، (انظر: مفني المحتاج :4 (294، حاشية قليوبي 4 (204، نهاية المتاج: 242/8 الروضة: 25/12).

(4) في نسخةف نقص سطرين في هذا الموضع (4) في الأصل: كتبته، وهو تصحيف، ولعله مكتوب حب الخط في زميم بعدم كتابة الألف على الرسم المثاني في المصحف 4) فقرة 591 وما بعدها من هذا الكتاب

قال القاضي أبو الطيب الطبرئ وتلميذه الشيخ أبو نصر وغيرهما : إذا سأله الحالف (كتابة)(3) المحضر كتب : حضر رجل ، ذكر آنه فلان بن فلان ، ومن حليته كيت وكيت ، وأحضر رجلا ، ذكر أنه فلان بن فلان ، ومن حليته كيت وكيت ، فاذعى من ذكر أنه فلان ( بن فلان)(4) على الآخر ، فأنكر ، فطلب إحلافه ، فأخلفته ، أو فسأقر ، أو فنكل ، (وردت)(4) اليين ms207 على المدعي ، فحلف بإحلافي، قالوا : ثم إذا طلب الحالف من الحاكم التسجيل بذلك ، والحكم له به ، أجابه إليه(3) وحكم.

263 - هذا ملخص ما ذكروه، وفي النفس من هذا شيء ظاهر، وذلك أن عقد هذا المحضر وحكم الحاكمر على (المستحلف للحالف)(1، أو على المقر (1) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل: كتبه، وهو تصحيف ، أو حسب قواعد الخط السابقة (2) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل: كتبه، وهو تصحيف (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : كتبه ، وهو تصحيف : 4) الزيادة من نسخة ف، وساقطة من الأصل : (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ورد (6) في نسخة ف : أجابه في سؤاله.

() المبارة من نسخة ف، وفي الأصل تقديم وتأخير: الحالف للمستحلف، وهو خطا أدب القضاء (18)

وأشكل ms208 منه ، مالو كان المدعى عليه المجهول المحلى في المحضر، اعترف بالدين المدعى به ، عند الحاكم الأول، فكتب للمدعي محضرأ بما جرى بينهما، وباعتراف المدعى عليه، وحكم عليه على حليته وصفته في سجل عقد للمدعي 1 نسخةف: ويقم (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هنا (4) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل :

فهذا منه كلام سائغ()، وإلزامه العود إلى الحاكمر الأول في غاية البعد ، وربا لم يذهب إليه ذاهب.

وهذا كله بخلاف ما إذا ثبت عند [43 /1] حاكم ملكية زيد لعبد أو ية موصوفة بصفات ، وكان ذلك بيد من يدعيه ملكا له في بلد آخر، فإذا (1) هنا نقص طر كامل من نسخة ف ms209 (2) يحتل اللفظ أن يكون : ائنا وشائعا

265 - والفرق بين المدعى عليه أولا، وبين المدعى به إذا كان عبدا ، من وجهين ، أحدهما : أن العبد ملحق(2) بالأموال في غالب الأشياء ، فالتحق بالبهية لكثرة تبدل الأيادي والأملاك(2) عليه بالبيع والشراء والهبات ، بخلاف الحر المدعى عليه: الوجة الثاني في الفرق : هو أن الحر المدعى عليه يمكن في الغالب معرفة نسبه(5) بالاستخبار عنه ، والاستفاضة الشائعة بين الناس ، فهو على الجملة في مظنة العلم بنسبه، بخلاف العبد ، فإنه لايمكن معرفة نسبه أصلا : 106 - وظهر الفرق بينها ، فثبت(1) بهذا أن عقد المحضر وتسجيله على جهول بحلية وصفة، عديم الجدوى على تقدير إنكاره ببلد غير بلد الحاكم الذي جرى التداعي لديه ، وهذا قريب من شهادة الشاهد على رجل مجهول، لا يعرفه عينا ولا اسما ولا نسبا ، اعتمادا على صفة وحلية، فإن كثيرا من (1) اللفظ في نسخة ف : أشد .

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إلزام (4) في نسخةف : يلحق (4) العبارة في نسخة ف : الأيدي والملاك سوف: نسب (() البارة في نسخةف : ويظهر الفرق بيتهما فيثبت 17

(1) وفي نسخةف : والمتورعين

269 - وتسمع الدعوى على الحاضر الممتنع عندنا، وكذلك المتغيب في البلد، وهل تسمع الدعوى على من هو في حد مسافة العذوى فما ذونها؟ فيه خلاف(1).

270 - وكذلك هل تسمع الدعوى على الحاضر الذي ليس بممتنع عن (1) يرى الحتفية عدم جواز القضاء على الغائب عن جلس القضاء مطلقا ، سواء كان غالبا في مسافة القصر أو في مسافة العدوى، أو متنعا عن الحضور، أو متنيبأ في البلد، ويشترطون في الدعوى حضور الحصم بنفسه، ولا يحكم على الغائب إلا في صور معينة استشناء للضرورة أو الحاجة قال ابن قاضي سماوة في (جامع الفصولين : 53/1) : الحكم على الغائب لم يحز عندنا سواء كان غائيا عن المجلس حاضرا في البلد أو غائبا عن البلد ، ونصت (مجلة الأحكام المدلية في المادة 1618) : على أنه يشترط حضور الخصم حين الدعوى ، (وانظر: مرأة الجلة: 262/2، 528، درر الحكام : 410/2، بدائع الصنائع : 8/ 2918 مط إمام ، معين الحكام : 3ه ، الهر الختار: 5 /542 ، لان الحكام : 18، نظرية الدعوى: 247/1، 2 / 472، وما بعدها)، ولذلك فان عبارة المصنف غير دقيقة (2) حد الغيبة عند الشافعية لجواز القضاء به على الغائب فيه قولان ، الأول : هو مسافة القصر، والثاني وهو الأرجح : مسافة العدوى ، وهي المساقة التي يقطعما الشخص ذهابا وإيابا إنا خرج من بيته مبكرا عاد إلى أهله في نفس اليوم الذي خرج فيه، ومقار مافة القصر هي مسير يوم وليلة بالنبة للزمن، أو أربعة برد بالنسبة للمساحة والبريد اثنا عشر ميلا ، والميل ثلاثة آلاف وخمسمائة ذراع ، والذراع : 52 ms211 سنتيترا ، فتكون مسافة القصر بالأمتار 8904 مترأ، (انظر: دليل المسافر، أحمد بك الحيني : 22، 22، 28، مغني المحتاج :4 /414، شرح المحلي : 4 2127، نهاية المحتاج : 229/8، جواهر العقود ، الأسيوطي : 2 / .46، الروضة: 11 / 175 ومابعدها) 28

27 - وهكذا سماغ البينة عليه والحكم عليه فيه خلاف ، ثم من ادعى على غائب أو متغيب أو ممتنع، فهل يشترط بعد صحة دعواه بالحق المدعى به آن يذكر إنكار الخصم الغائب ؟ فيه وجهان مشهوران ، العمل على أنه يذكر ليقدر منكرا ، حتى تقوم البينة على منكر ، إذ لا وقع لها على معترف(1).

نصب المسخن]: 2/27 - فاذا نجزت دعواه، هل يحتاج الحاكم في جوابها إلى نصب مسخر يأذن له القاضي في الجواب عن الغائب ؟ فيه وجهان مشهوران آيضا.

قال الشيخ أبو علي : الأصح عدم النطب()، والمختار النصب(2)، لأن الدعوى تستدعي جوابا، وقد تعذر جواب الغائب، فمن ينصبه الحاكم يقوم مقامه منكرا ، إذ أسوأ أحوال الغائب الإنكار .

احالات المدعي): 272 - فإذا أجاب المسخر بالإنكار سمعت بينة المدعي بالحق المدعى به، (1) جواهر السقود :360/2 ، الهذب : 204/2 ، المراجع السايقة.

(2) والراجح من القولين عدم اشتراطه ، لأنه لو سكت وأطلق دعواه ، فالأصح أنها تسع ، لأنه قد لا يطم جحوده وإنكاره في غيبته، ويحتاج إلى إثبات حقه، فيجعل غيبته ككوته ، والقول الثاني : يشترط ذكر الإنكار، وإنا اطلق دعواه فلا تمع ، (انظر: مغني الحتاج : 4 /407 ، حاشية قليوبي وعميرة :4 /208، نهاية المحتاج : 2، الروضة 11 /175) (3) وهو ما عليه المحققون في المذهب ، قال النووي رحمه الله تعالى : والأصح أنه لا يلزم القباضي تصب مخر ينكر على الغائب ، انتهى ، لأنه قد يكون الغائب مقرأ فيكون إنكار المخر كنبا ، والقول الثاني في المذهب يلزم القاضي نصبه لتكون البينة على إنكار منكر، وذكر العبادي وغيره ، بتاء على القول الأول ، أن القاضي تخير بين النصب وعدمه، (انظر: مغفي المحتاج : 4 /407، شح احلى :4 287، نهاية المحتاج: 269/8، الووضة: (4) وأيد هذا القول الشيخ قليوبي ، وقال : والعتد أنه مستحب ، (حاشية قليوبي :4 /208).

============================================================

الحالة الثالثة : أن يطلب منه نقل شهادة البينة الشاهدة عنده إلى بلد الغائب.

الحالة الرابعة : أن يدعي عنده منقولا غائبا موصوفا بصفات السلم ، كملك عروض أو عبد أو أمة أو حيوان: طلب القضاء على الغائب) : الحالة الأولى : طلب القضاء على الغائب : 273 - والمذهب المقطوع به في الصحة جواز(6 القضاء على الغائب، وفيه قول قديم أنه غير جائز، وهو مذهب أبي حنيفة ، ما لم يكن له تعلق محق خصم حاضر(2، وذلك في مسائل.

- منها أن يقذف عبدا، وسيده غائب، فيقيم العبه بينة على سيده آنه أعتقه، فيقضي على الغائب بذلك ..

(1) الحال صفة الشيء، يذكر ويؤنث ، ولذا صح لفظ العدد بالتذكير، وفي نسخةف : أربعة (2) العبارة في نسخةف : والمذهب المقطوع به صحة جواز (2) سبق بيان مذهب الحنفية ومراجم صفحة 28 هامش ا.

280

ومنها : أن يدعي أن الغائب باع شقصأ من هذا الحاضر، وله فيه شفعة، فيقضي على الغائب بالبيع: ومنها: القضاء على الزوج الغائب بنفقة زوجته وأولاده وعبده حى يباع العبد في نفقتهم ، ويستوفي أيضا دينه ، إن كان له دين ، أو يباع عقار يثبت (2) أنه ملك للغائب في نفقتهم .

- ومنها : الحكم على الغائب بنفقة حيوان غاب عنه.

274 - وهذا القول الموافق لمذهب أبي حنيفة في منع القضاء على الغائب في غير هذه المواضع لا تفريع عليه ، فإذا فرشنا القضاء على الغائب مطلقا، فإنما يحكم (على المدعى عليه)(2) بعد سؤال المدعي وإحلافه للحكم .

وقد سبق ذكر الخلاف في استحقاقها واستحبابها، ms213 وكيفية اليمين وتغليظها(4)، فإذا أحلفه ، وسأله الحكم ، وجب عليه أن يحكم ، فيقول : حكمت بذلك ، (أو قضيت به ، وألزمت)(5) الغائب ذلك .

قال الشيخ أبو نصر : يقول : أنفذت الحكم به ، ويشهد عليه به ، فإن طلب بعد ذلك أن يسجل له بكاغد() من بيت المال (حاضرا)(1)، أو من عند (1) اللفظ من نسخة ف ، وساقط في الأصل : 4 في نسنةف : تيت.

(2) العبارة بين القوين من نسخةف، وفي الأصل : عليه اللمدعي (4) فقرة 242 من هذا الكتاب (5) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وقضيب به أو ألزمت .

(1) الكاغد بفتح الغين وبالبال المهملة وربا قيل بالذال المعجمة، وهو معرب، وهو القرطاس. القاموس الميط، والمصباح المنير في مادة كفد (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : حاضر

بيع عقار الغاتب]: 270- فإن طلب من الحاكم بيع عقار للغائب ، في وفاء دينه المحكوم به، وليس له فيما علمه مال آخر، باع القاضي من عقاره ما يقضي به الدين، بعد ثبوت ملكية الغائب له، أو اعتراف من هو في يده، أنه ملك الغائب ، وإن كان له بالبلد مال وغروض وحيوان وعقار قضى الدين من المال ، ثم باع الحيوان ثم العروض(1) بقدر وفاء الدين ، وأمر الكاتب بكتب(2) سجل ، يشرخ فيه ثبوت الدين ، والحكم به ، وبيع ما قضى به الدين ، وتركه في ديوان الحكم للغائب؛ لتؤمن(4) دعوى هذا المدعي ، في وقت آخر، عند حاكم آخر: وسنذكر كيفية الكتابة في قسم الشروط الحكمية إن شاء الله تعالى (5).

الحالة الثانية : ا طلب الإشهاد على الغائب بالثبوت ] : 276 - أن يطلب من الحاكم الإشهاد عليه بثبوت ذلك عنده من غير حكم فله ذلك، وعلى الحاكم الإشهاد به ، وهل يجب إسجاله إن طلب؟ فيه وجهان ، وقد ذكرنا فيما تقدم أن الثبوت المجرد ، هل هو حكم أم لا ؟ والمختار أنه ليس بحكم ، وأشبعنا القول فيه (2).

(1) المهذب ، الشيرازي:306/4، الروضة : 15/12 .

(4) في نسخة ف : لم باع المروض 4في نسخدف: يثبت (4) في نسخةف : ليوفر 5) فقرة 596 من هنا ms214 الكتاب .

(6) فقرة 118 وما بعدها من هذا الكتاب 282

واختار الشيخ آبو إسحاق آن الثبوت ليس بحكم.

الحالة الثالثة : ا طلب نقل البينة): 278 - أن يطلب منه نقل البينة التي شهدت عنده ، وذلك إذا ادعى المدعي بالحق على غائب، وأقام عنده بينة بذلك ، فتارة تكون البينة عنده عادلة، وتارة لا تكون كذلك ، فيكتب إلى قاضي بلد الغائب بما جرى عنده من الدعوى وسماع البينة.

ثم إن كانت عادلة عنده ذكرها وذكر صفة عدالتهم ، ولا بد من ذكر الشهود ووصفهم بالعدالة ، إن كانوا عنده من المعدلين ، وإن لم يكونوا معدلين عنده كتب آنهم آدوا الشهادة عنده بذلك، وسمعها فقط، وفؤض آمر تعديله إلى المكتوب إليه.

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : قال : ولفظ الماوردي ، قاله ، (آدب القاضي : 103/2) 2 في نخةف : الأصح، وما في المتن مهافق لنص الماوري ، (أنب القاضي : 2 /102) (4) أتب القاضي، له : 102/2، وانظر: فقرة 118، 226.

============================================================

قال الإمام : اتفق الأصحاب على جوازه في الطرق، وساعد عليه أبو حنيفة(5)، وفيه إشكال ، فإن سبيل هذه سبيل شهادة على شهادة ، فكأن القاضي شاهذ فرع على شهادة ms215 أصلين، ودليل هذا عدم قبول شهادة النقل فيما دون مسافة القصر على رأي ، ودون مسافة العذوى قولا واحد7(2).

قال الإمام : قال القاضي : هذا غير منصوص عليه للشافعي رضي الله عنه ، والقياس أن لا يثبت بقول القاضي وحده شهادة شاهدين ، إذ الشهادة لا تثبت بقول واحد.

قال الإمام : هذا ، والذي(2) ذكره القاضي ليس مذهبا ولا وجها (1) المبارة في نسخة ف : وهذكر اسم المدعى ونسبه (4) في نسخة ف : بالعدالة .

(3) في نسخةف : سماع (4) انظر: الروضة: 174/11.

(5) يتفق الحنفية مع الشافعية في هذه الصورة ، رثم اختلافها في جواز الحكم على الفائب، وذلك أن الحنفية اعتبروا ذلك ابتداء حكم في الظاهر، وهو تقل الشهادة في الحقيقة ، قال الحصكفى : وإن لم يكن الخصم حاضرا لم يحكم ، لأنه حكم على غائب، وكتب الشهادة إلى قاض يكون الخصم في ولايته ليحكم القاضي المكتوب إليه بها على رأيه. لأنه ايتداء حكم، وهو تقل الشهادة في الحقيقة، ويسمى الكتاب الحكي، (انظر : حاشية ابن عابدين على الدر الختار: 5 /423 ، درر الحكام : 2 /412، ممين الحكام : 110).

(6) هذا على اعتبار وجود قولين في تفسير الغائب عند الشافعية ، كما أشرنا إليه في فقرة 268 .

(2) في نسخة ف : وهذا الذي

فهذا() ما ذكره الإمام ، وهو في غاية الحسن(2).

اهل سماع الشهادة حكم): 279 - وليس لقائل آن يقول : هذا لا يخلو : إما آن (يكون)(15 سماع القاضي الشهادة حكما منه بما جرى عنده، فينبغي آن يقبل هذا الحكم منه ms216 في قصير المسافة وطويلها(1). كالحكم بالحق المشهود به ، ولا سيما إذا كانوا معدلين عنده، فيكون قضاء منه بتعديلهم ، فيلحق بكل حكمر صدر منه ، وإن لم يكن حكما منه بشيء ، بل مجرد إخبار منه أن البينة شهدت عنده بذلك ، كان ناقلا لشهادتهم ، فيصير كشاهد فرع ينقل شهادة شاهد أصل (2).

(1) العبارة في نسخة ف : والذي اجتع الأصحاب عليه 4في نخةف: اجيز في بسخةف : هذا.

(4) انظر : الروضة: 174/11 (5) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : كان (6) في نخةف : قصر المسافة وطولها (2 في نخةف : فيصير كشاهد فرع يتقل شهادة أصل.

============================================================

28 - وقوله : شهد عندي فلان وفلان بكذا، قضاء منه بما ذكره عنهما ، وقوله : لو كان حكما لقبل في المسافة القريبة ، كحكه بالحق المدعى به ، فلما لم يقبل ، دل على أنه شهادة على شهادة.

قلنا : لسنا تسلم ذلك ، (لأنه)(4) إذا ثبت الحق عنده ، وتلفظ بالثبوت بالبينة ولم يحكم ، لم يقبل في المسافة القريبة عندنا ، إذا قلنا : إن (1) العبارة في تسخة ف : ولا عهد لنا ms217 بقول شاهد (2) فقرة 422 من هذا الكتاب : 4 في نخةف : بطريق شرعي وحكم (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يشترط ، وهو خطا لأنه لا يتفق مع المعنى (5) اللفظ من نسخة ف : وفي الأصل : فإنه 287

145ب] هذا كلامه، وهو عندي مشكل، فلسنا نسلم ما ذكره ، بل الحكم افتتاح أمر لم يكن ، وإظهار ما تعذر، إنما هو ثبوت الحق بالبينة ، لأنا نعتقد أن الثبوت ليس بحكم، وأن الحكم أمر وراء الثبوت ، فالحق ظهر بالبينة ، وظهر أن لزيد على عمرو درهما مثلا مشهودا به ، فإذا ثبت الحق عنده، وتلفظ بالثبوت لم يجز له التلفظ به إلا بعد ظهوره عنده ، بقبول الشهود، وثبوت عدالتهم عنده ثم بعد ظهوره عنده إذا حكم به، فليس معناه ظهر له وجوب الحق، بل معناه قضى على الخصم به، أو آلزمه به، أو حكم عليه به، وظهوره حصل بشبوته بالبينة قبل الحكم به ، ودليل هذا ترتب أحكام كثيرة على الحكم ، لم تترتب على ثبوته قبل الحكم به، مع أن الحق قد ظهر بالبينة العادلة بلا إشكال .

فهذا ما عندنا من هذا النظر(1)، فيما ذكره الإمام .

الحالة الرابعة : ا دعوى ملك الغروض) : 282 - أن يدعي عنده أنه مالك (العرض) (2) الذي من صفته كذا ، أو (1) العبارة فى نسخةف : فهنا ما عني في هذا من التظر (2) اللفظ من نسخة ف ، وهو المتاع ، وفي الأصل : المروض، بالجمع، وهذا لا يتفق مع وصفه بالمغرد بعده

نصب مدير عن الغائب] : 283 - وقد اصطلح حكاما على المدير، والدعوى عليه، والمدير عند بعض الشروطيين الفقهاء هو الوكيل عن المدعى عليه في سماع ما يدعى عليه، ورد الجواب عنه لمن يلتس ثبوت إقراره ببيع، أو هبة أو وقف أو إقرار بدين أو بعقار، أو إجارة بالتسجيل عليه، وهذا مما وضعه المتأخرون من أصحاب أبي حنيفة رحمه الله تعالى ، للخروج من الخلاف في القضاء على الغائب(11، واحترازا من إبطال الحقوق بطول(2) الزمان عليها ، وحدوث الموت، ورئما كان عند المقر كير ورعونة يستحثه(4) على الترفع عن حضوره إلى مجلس الحكام، ومساواة خصه المدعي، فينصب له وكيلا، سموه مديرا، يجيب عن الدعاوي التي يدعى عليه بها.

ومنهم من قال : المدير هو أن يدعي المدعي أنه مالك مثلا لجميع العبد (1) تقل ابن قاضي سماوة عبارات فقهاء الحتفية ، فقال : القاضي ينصب عن الفائب خصا ويحكم عليه وقال : لا ينبغي للقاضي أن يحكم للغالب بلا خصم ، كا لا يحكم على الغائب ، إلا أن مع هنا لو وكل وكيلا وأتفذ الحصومة بينم جاز، وعليه الفتوى ، (جامع الفصولين ، له : 5476) وتفير السخر آن ينصب القاضي وكيلا عن النائب لييع الحصومة عليه، وإنا يجوز نب الوكيل عمن اختفى في بيته ، بعد ما نادى أمين القاضي على باب داره ثلاثة أيام ، والحكم على المسخر يجوز، وقيل : ينبفي أن تكون هذه المسالة على روايتين ، (المرجع السايق : 54/1) .

(2) اللفظ في نسخةف : ويطول.

4ي نسف: تستته 28

فهذا المدعى عليه [46 /1] المجيب يسمى مديرا ، مشتقأ من أن بجوابه دارت القضايا عند الحكام ، إذ لولا جواب المدعى ms219 عليه لما سمع من المدعي دعوى لا على مدعى عليه واصطلح الحكام عليه مع ما فيه من كذب المدعي، وكذب المدعى عليه، وعلم القاضي بذلك: لكن قيل : إن القاضي حسين قال : هذا كذب محطوط (2). إذ غلم أن القصد منه التوصل إلى إثبات الحقوق بما لا ضرر فيه، ولا مقصود منه إلا ترويج إثبات الأحكام(2) ، والتسجيل على الحكام .

284 - وعندي في هذا نظر ظاهر، إذ يمكن التخلص من هذا الكذب الذي لا ضرر في تركه وارتكابه ، ولا حاجة إليه لإخافة به (4)، ولا ما دونها ، وهو أن يكلف المدعي إحضار المدعى عليه، إن كان حاضرا مقدورا على احضاره، وإن كان غائبا فللمدعي طرق في استعلام الغائب المستولي على ملكه، وكشف حاله واستخبار اسمه ونسبه، فإذا حصل علمه بذلك، ادعى عليه حقيقة ، وخلص من التورط في الكذب .

(1) في نسخة ف : فللقاضي أن (2) قال الشيخ قليوي في (حاشيته :4 /208) : " وجاز إنكار مخر، وإن كان كذبا ، للمصلحة : وانظر: الروضة: 125/21 (3) في نسخةف : الحقوق.

(4) في نسخة ف : لا جافة، وقد تكون الكلمة : لإجابة ، أي لإجابة الدعوى.

أدب القضاء (19)

فكل وكيل يدعي على وكيل آخر، ويفي الآخر لصاحبه بالجواب .

هذا مع حضور المتبايعين بالبلد، وإمكان إحضارهما إلى مجلس الحكم ، واستنطاقها بالتوكيل ، بأن يوكل المشتري وكيلا مثبتا ، والبائع يوكل وكيلا مجيبا نافيا، حتى تقوم البينة على وكيل المدعى عليه : ثابت الوكالة، منكر : وما سيب اصطلاحهم على هذا ، واتفاقهم عليه إلا علمهم بموافقة كل واحد من المتبايعين وتصديقها لما جرى بينها، وعلم البائع أن المشتري يروم إثبات شرائه ورضاه بذلك، وأن البائع لو حضر وسئل عما جرى بينها لصدقه، فاكتفى الوكلاء بهذا القدر ، وسامحهم الحكام به. ms220

وهذا قريب من إقامة البينة على البائع الحاضر ، بأنه وكل زيدا في الجواب ؟ مع إمكان حضوره في المجلس، وتكليفه الاعتراف بالوكالة عند الحاكم، فإنه قد سمعت(1) البينة بالتوكيل فقط قولا واحدا، مع حضوره بالبلد، ولم يخرج على الخلاف في جواز سماع الدعوى على حاضر من غير وره، او حضور وكيله: قال الأصحاب : سمح بهذا في الوكالات فقط لما ذكرناه . [46 / ب ] (1) في نسخةف : سع -190

وقال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : الصحيح أنها لا تسمع البينة بذلك ، قال : وهو القياس ومذهب أبي حنيفة ومحمد، لكثرة الاشتباه(4).

الحكم بالشهادة على الوصف]: 286 - فإن قلنا : تسمع البينة على العين الغائبة المنقولة الموصوفة بالأوصاف المشروطة في صحة السلم ، فهل يحكم الحاكم بها، ويقضي للمشهود ل بها، أم لا؟

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: عندنا (2) الكلة من نسخة ف، ولي هامش الأصل: متعديا (3) وهو ما عليه الممل عند المققين في المتهب (اتظر : مففي المحتاج :4 /411 ، الروضة: 125/11، حاشية قليوبي وعيرة4 /211، نهاية الحتاج : 8 /27a) ، وانظر فقرة 593.

4) جامع النصولن 54/1، نظرية الدعوى: 2 /103.

291

وقال ms221 الماوردئ : هل يجوز الحكم بشهادة البينة على ما ينقل من الأعيان الغائبة؟ فيه قولان، أحدهما : وهو المنصوص عليه، وحكاه الشافعي عن أبي حنيفة وحمد، واختاره المزني : أته لا يجوز حتى يشير الشهود إليها بالتعيين، قال : وهذا أصح القولين ، والمعول عليه ، والثاني : يجوز الحكم بها كالعقار، وفيه قول ثالث مخرج عن ابن شريج آنه قال : إن اختص العبد الغائب بوصف يندر وجوده في غيره، كشامة في موضع من جسده، او إصبع زائدة في موضع من يده ، أو كان مشهورا من عبيد السلطان لا يشاركة غيره في اسمه وصفته ومنزلته، جاز الحكم بشهادتهم في غيبته، وإلا فلا(1).

وأجرى ذلك في الانساب فيمن () غاب ، إذا رفع(2) في نسبه حتى زال(4) الاشتراك، حكم فيها بالشهادة ، وإن قربت(4) وأمكن اشتباهها لم يحكم بالشهادة إلا مع التعيين: قال الماوردي : "فيان قلنا : إن الحكم لا يجوز إلا مع التعيين ، ففي جواز سماعها والمكاتبة بها قولان(1)".

(1) أدب القاضي، له: 2 /107، والمتن اختصار وتصرف عن نص الماوريي، وقد رجح النووي رحمه الله تعالى قول ابن سريج في التفصيل ، ونص على ذلك ، فقال : " ادعى عينا غائبة عن البلد، يؤمن اشتباهها كعقار وعبد وفرس معروفات، سمع بينته وحكم بها ، وكتب إلى قاضي بلد المال ليسل للمدعي.، أو لا يؤمن اشتباهها فالأظهر سماع البينة ..، وأنه لا يحكم بها بل يكتب إلى قاضي بلد المال ، (انظر : مغني المحتاج :4 /411 - 412، نهاية التاج: 275/8- 26 ، حاشية قليو وعميرة :4 / 310)، وانظر: فقرة 592.

(2) اللفظ في نسخةف : فين (4) في نخةف : يرفع (4) في نسخةف : يزال 5) في نسخةف : قويت.

(6) أدب القاضي : 108/2 292

والثاني : أنه يسمع البينة فقط ، ولا يحكم بها ، بل يكتب ms222 له كتابا إلى قاضي البلد الذي العين به ، مضونه : أن (فلانا)(1) ادعى عندي على فلان الغائب ببلدك أن له في يده عبدا أو أمة أو دابة أو ثوبا، ووصفه وأقام على ذلك بينة عادلة ، ثم القاضي المكتوب إليه يحضر من في يده العين والعين، فإن لم تكن بتلك الصفات رد الكتاب ، وإن كانت بتلك الصفات انتزع العين من يده، وكتب صفتها وحليتها، وختم الكتاب، وقلده بخيط في عنق العبد ، أو ربطه على الثوب ، إن كان المدعى به ثوبا.

288 - هذا كله قول الشيخ أبي علي ، وقوله في الوجه الأول : إنه يقضي له بالبينة، ثم القاضي المكتوب إليه يستحلف المقضي له، كما وصفه من اليين، هذا فيه نظر ، لأنه إذا حكم له بالعين التي ادعى آنها في يد الفائب ، فهو حكم على غائب، ولا بد فيه من اليمين على الأصح، فكيف حكم لسه بغير يمين ؟ إلا أن يكون الشيخ أبو علي فرع ههنا على أن الحكم على الغائب لا يحتاج إلى يمين، فهذا صحيح.

االإشهاد عند القاضي المكتوب إليه ]: 289 - ثم إن حكم له بيمين ، وحلفه ، فالقاضي المكتوب إليه إذا ثبت (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : قلنا

تقديم الكفيلا: 290 - ثم متى طلب المدعي من الحاكم المكتوب إليه أن يسلم إليه العبد الموصوف لموافقة الصفات الثابتة عند القاضي الكاتب ، فلا يسلمه إليه الحالم المكتوب إليه إلا بكفيل بقيته(2)، ثم يدفعه إليه .

فإذا وصل بالعبد(2) إلى بلد القاضي الكاتب، أحضر شهود الصفات ، ليشاهدوا العبد، ويشهذوا على عينه، ms223 فان شهدوا على عينه سلمه إليه، وكتب إلى القاضي الثاني ، ليبرى الكفيل.

هذا قول حكاه الشيخ أبو علي ، ثم قال : وقد زيف(4) الشافعئ هذا القول ، لأن فيه تسليم المدعى به إلى المدعي قبل ثبوت ملكه ، وإحالة بينه وبين ما كان في يده ، قال ابن سريج على هذا القول : إن لم 471 / ب ] يضمن المدعي قيمته ومؤنته(5) في سفره، وأجرة مثل مدة غيبته، لا يبعثه (1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : في (2) قرر النووي رحمه الله أن يكون الكفيل ببدن المدهي في الأظهر احتياطا للمدعى عليه حتى إقا لم تعينه البينة طولب برده ، وفي قول آخر لا يكفله ببدنه بل يكفله بقية المال (انظر : مفني المحتاج :4 /412 ، حاشية قليوبي وهميرة:4 /211، نهاية المحتاج: 8 /26) وفي نسخةف : يقيه.

4) في نسخةف : العبد، (4) زيف الشيء وزافه أي جعله رديئا ، (القاموس المحيط :105/3) (5) العبارة في نسخةف : قية مؤنته

29 - أما الجارية ففيها وجهان، أحدهما : حكمها حكم العبد في إنفاذها على يد مدعيها على ما ذكر في العبد، حقى على قول بيعها منه، لو بيمت منه، ووطئها في الطريق كان واطئا ملكه.

قلت : وعندي أن هذا في غاية البعد، وتسليط على الوطء في ملك متزلزل لم يستقر.

ومن أصحابنا من قال : لا تبعث الأمة ms224 مع المدعي بحال، ويقال له : متى حضرت بينتك على عينها، إنها ملكك سلمت إليك، وقيل : يبعثها القاضي مع ثقة يكون مع المدعي ، إما عدل أو امرأة(4).

وحكى الماوردئ هذا الخلاف كله في التسليم إلى المدعي وكيفيته واختلاف (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : العين (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وتبين (4) اللفظ من نخة ف، وفي الأصل : والعبد.

(4) وهذا ما اقتصر عليه الرملي في (نهاية المحتاج: 8 /237)

وقد تم الكلام في هذا ، وسنذكر إن شاء الله تعالى في باب كتاب القاضي الى القاضي شيئا من هذا، ونذكر ما يجب له، ويشترط فيه، وكيفية التحمل والأداء().

فإن قال قائل : إذا لم يقع الحكم بالشهادة بالعين الغائبة المنقولة إلا مع التعيين من الجهتين ، فما الفائدة في سماعها على أحد القولين، والمختار السماع عند كثير من الحكام ؟

قلنا :قال الشافعي رضي الله عنه : فائدته أن لا يتكلف(2) القاضي الثاني المكتوب إليه الكشف عن عدالتهم ، ولا يتكلف(4) الشهوذ إعادة شهادتهم عند حضور العبد، وإنما يقتصرون على الإشارة بالتعيين ؟ فيقولون : هذا هو العبد الذي شهدنا به لفلان(5).

قال الماوردي : ويستفاد (48 /1) بها عندي فائدة ثالثة، وهو أن يموت العبد فيستحق بهذه الشهادة على ذي اليد قيته(7) (على نعته)(2) ووصفه.

(1) اللفظ في نسخة ف : ذكرنا ، وانظر : أدب القاضي ، للماوردي : 110/2 وما بمدها (2) انظر الفقرات : 537 ، 552 ، 556، من هذا الكتاب (ج)(4) في نسخة ف : لا يكلف، وهو الموافق لتص الشافعي في * الأم (5) الأم: 6 2171.

(1) في نسخة ف : قية العبد.

(1) ما بين القوسين من هامش الأصل

ومنها : إذا (أقام الخارج بينة أنه)(4) اشتراها من ذي اليد، وأقام ذو اليد بينة أنه ورثها من أبيه ، فبينة الخارج أولى .

هذا (ما)(6) ذكره القاضي في "تعليقه" ، وذكر الإمام عنه : إذا أقام (1) في نسخةف : شأنها (2) العبارة بين القوين من نسخة ف ، وفي الأصل : قام الخارج ببينة (3) لزيادة علم بينة الحارج بالانتقال ، (انظر : شرح المحلي على المتهاج :4 /244 ، مغني المحتاج : 4 /481، ماية الحتاج: 264/8).

(4) العبارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : قام الخارج بينة أنها 5) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل 29

وحكى البغوي تلميذه فيها وجهين ، وقال : الأصح بينة الداخل أولى ، مخالفا لما أفتى (به)(4) أستاذه .

وقال العراقيون كلهم أو غالبهم : بينة الخارج أولى ، ولم يحك أحد منهم ، فيما أعلمه، فيه خلافا.

وقال الشيخ آبو علي : الصحيح أنه يقضي لذي اليد.

والصحيح عندنا ما اختاره العراقيون ، وهو آن بينة الخارج، والحالة هذه أولى ، لأن معها زيادة علم، وهو غصب ذي اليد لها من الخارج، وبينة ذي اليد اعتمدت في شهادتها على ظاهر اليد الذي قد [ أثبتت](4) بينة الخارج أنها غاصبة (1) ما بين القوسين زيادة من نخةف ، وساقط من الأصل : (2) ينقطع الكلام في الأصل، ويوجد مكانه هذه العبارة : (مبيض نا في تسخة قوبلت على نسخة المصنف) ، وقد اكلت ما بين القوسين في المتن من عندي بحب ما يتفق مع التفصيل السابق، والأحكام الفقهية، وهنا الكلام ساقط من نسخة ف .

(2) وهذا ما آيده الحطيب الشريني، وقال ms226 : * وكذا لو أقام الخارج بينة أن المدعى به ملكه غصبه نه الداخل ..، وأقام الداخل بينة أنه ملكه، فإنه تقدم بينة الخاج على الأصح* ، (انظر : مففي المحتاج : (4) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل : (5) في الأصل : ثبت ، وكذا في نسخة ف : 198

ولنذكر هذا الذي نحن بصدده ، مسائل نرشمها ليسهل تناولها .

المسألة الأولى : [ طلب الكفيل قبل البينة): 294 - إذا أنكر المدعى عليه فلم يطلب المدعي الحلف، ولكن قال : لي بينة أقيها وأريد منه كفيلا في الحال، قال الإمام : [48 / ب] لم يلزمه بالاتفاق، ولكن جرى رسم القضاة به.

295- وعندنا : فيه تفصيل حسن، ولعل رسم القضاة منزل عليه، وهو أن المدعى به إن كان دينا، وكان المدعى عليه غريبا مجهولا، تظهر عليه أمارات (التعنت)(4)، وعدم حفظ المروءة (والدين)(4)، فلامدعي طلب كفيل، والحالة هذه (1) في نسخةف : المدعى بها (2) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : ومكت.

(2) فقرة 146 وما بعدها من هذا الكتاب (4) اللفظ من نسخة ف : وفي الأصل : التفيب، وهو تصيف (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : التدين :

وإن كان المدعى به دينا ، أو منقولا يمكن نقله وإخفاؤه ، ولكن كان المدعى عليه قاطنا بالبلد، أو مشهورا بالورع ، أو ظاهر المال ، بعيدا منه أن يتغيب، فلا سبيل إلى تكليفه إقامة كفيل عليه في مقابلة دعوى مجردة .

المسألة الثانية : ( طلب الكفيل أو الحبس قبل التعديل ms227 ا: 296 - إذا أقام شاهدين ، ولم يعدلا، والتمس من المشهود عليه كفيلا ببدنه لزمه، فإن امتنع خبس(1)، هذا إن كان المدعى به دينا.

ولو أقام شاهدا واحدا عدلا ولم يكلف، والتمس كفيلا أو حبسا، إن امتنع ، هل يجاب المدعي إلى ما طلبه ؟ فيه وجهان(11.

وفي العقار، إذا أقام شاهدين مجهولين، وطلب الحيلولة بين الداخل وبينه إلى آن يزكي بينته ، هل يجاب إليه ؛ فيه وجهان: وفي الشاهد الواحد العدل(1) وجهان مرتبان ، وأولى آن لا يجاب إليه .

(1) قال الشيرازي : وإن شهد له شاهدان ولم تثبت عدالتها في الباطن ، فال المدعي أن يحبس الحخصم إلى أن بسأل عن عدالة الشهود فنيه وجهان ، أحدها ، وهو قول آبي إحاق وهو ظاهر المذهب : آن يحسه لأن الظاهن المدالة وعدم الفسق، والثاني، وهو قول أبي سعيد الإصطخري : أنه لا يحبسه، لأن الأصل براءة ذمته (المهنب : (2) الأول يحب كالشاهدين، والثاني لا يحبس وهو الصحيح ، لأنه لم يأت بتام البينة ، وقال أبو إحاق المروزي : إذا كان الحق مما يقضى فيه بالشاهد واليين حيس قولا واحدا ، لأن الشاهد الواحد حجة فيه ، لأنه يحلف ، (انظر: الهدب:204/2) (4)في نسخةف : المعدل: 30

وهكذا لو ادعى زوجية امرأة، وأقام بينة مجهولة منعنا المرآة من الانتشار(2) قبل التزكية لحق البضع.

وكذلك في الأمة إذا شهد لها شاهدان بالعتق مجهولان ، حيل بينهما إلى التزكية.

وكذلك في المبد إن طلبه، وفي الأمة لا يتوقف(2) على طلبها ، بل على القاضي فعله ابتداء من غير سؤالها.

ولو أقامت الزوجة(1) شاهدا واحدا بالطلاق ، أو أقام(5) العبد أو الأمة شاهدا واحدا بالعتق، هل يحال بينها وبين المالك ؟ فيه قولان .

مدة الإمهال للتزكية ]: 298 - ومدة(1) الإمهال للتزكية أو لتمام البينة فيما ذكرناه ثلاثة أيام ، ولا يمهل أكثر من ذلك ، ونفقة العبد والأمة في مده الحيلولة من كسبها، فإن لم يكن فمن بيت المال ، ثم إن لم يثبت العتق يرجع(4) بها على السيد لبيت المال. ms228

(1) اليضع : بالضم الجاع ، أو القرج نفه والمهر والطلاق ، (القاموس المحيط : 5/2) (4) في نسخهف : الإنشاز 4) في تخةف : لا يوقف.

(4) في نسخة ف : المرأة 5) في نسخةف : وأقام.

(1) في سخةف: وهنا.

4) في نسخوف: رجع

وفصل القاضي حسين، فقال : إن غرف المدعى عليه بالحيلة، واستمرت له عادة بها، حجر الحاكم عليه: وما وقع عندنا في "الفتاوى " ما إذا ادعى على رجل بعين في يده، وكان للمدعي بينة غائبة أو حاضرة، لكنها مجهولة، وخاف من نقلها ، أو ادعى عليه بدين ، وله أعيان حاضرة من عقار وغيره ، فأنكر ، ولم يكن() له بينة حاضرة، وخيف من إقراره بما هو في يده لأولاده أو لغيرهم ، وجرى هذا في بلد قد عم هذا بينهم، واشتهر فيما لديهم ، وهذا المدعى عليه أشهر من غيره في قعل هذا ، فالتمس المدعي الحجر عليه إلى أن يقيم البينة ، فذكر بعضنا فيه خلافا ، ورأى بعض مذهب القاضي حسين ، ورأى بعض أن هذا كالمفلس إذا أحاطت به الديون ، وتحقق أن خرجه(2) اكثر من ذخله، وخيف عليه فوات ماله، وهناك يتعين ضرب الحجر عليه على الأصح، فهذا قريب الشبه به، والكل متجة محتمل: المسألة الرابعة : ( طلب التأخير لحضور الموكل ا: 300 - إذا ادعى وكيل، ثابت الوكالة عن غائب ، دينأ أو عينا ، على (1) العبارة في نسخةف : بالمين أو بنقلها.

(2) في نسخة ف : تكن.

(4) الخرج : الأتاوة كالخراج ، ويضان ، جمعه اخراج واخاريج وأخرجة ، وهو خلاف الدخل ، (القاموس.

اليط: 184/1)

المسألة الخامسة : ( الإقرار لثالث) : 40 - إذا ادعى ملكا في يد إنسان، فقال : ليس هو لي، ولا لك، فله أحوال خمس () : .(1) الأولى : آن يضيفها إلى حاضر ثالث، فيحضر، فإن صدقه، سلمت العين إلى الحاضر، وانصرفت الخصومة إليه (2)، وإن كذبه ، فيه ثلاثة أوجه ، أصحها أن القاضي يحفظها إلى ظهور حجة لمدعيها ، وأضعفها أنها تسلم إلى المدعي() ، ووجة ثالث : أنها تترك في يد ذي اليد ، فلو رجع المقر بعد تكذيب المقر له، وقال : غلطت ، هل يقبل؟ فيه وجهان قبل إزالة يده، ولا يقبل قوله بعد إزالة سلطنته .

ولو رجع أيضا المقر له بعد أن كذب ؟ فيه وجهان ، ثم إذا سلمت العين (1) في الأصل ونسخة ف : ثلاث (2) الهنب:214/2، مق المحتاج : 4 / 470، حاشية قليي وعيرة:4 /239، الروضة: 12 /25، هاية المتاج:/250 ، الأم:241/6 ، وانظر فترة 200 من هنا الكتاب، فقرة 275.

(2) ذكر الشيراري فيها وجهين فقط ، أحدهما : قول أبي المباس : وهو أن يأخنها الحاكم ويحفظها ، والشاني : قول أبي اسحاق : وهو أن يسلها إلى المدعي، ثم قال : وهدا خطأ، لأنه حكم بمجرد الدهوى ، ولم يذكر وجها ثالثأ ، (المهذب : 313/2) ، وذكر النووي رحمه الله تمالى الوجوه الثلائة ، وأن الأصح أن تترك في يد المقر ذي اليد، وذكر الوجهن التاليين في مقابل الأصح ، وبين إمام الحرمين ضعف القول الثاني بالتسلم إلى المدعي ، لأنه قضاء ل بجرد الدعوى، وهو حال ، (انظر: منني المحتاج : 4 /471، شرح الملي :4 (4، نهاية المحتاج: 250/8، الروضة : 25/12): 303

إن قلنا : إنه لو أقر لغرم للحيلولة القولية (49 / ب] بالإقرار للثالث ، فله تحليفه ، وإن قلنا : لا يغرم لم يحلفه .

فإذا قلنا : يحلفه ، فلو أحلفه فنكل، وردت اليمين على المدعي ، فحلف، وقلنا : إن يمين الرد بمنزلة البينة ، قال بعض الأصحاب : تؤخذ العين من يد المقر له الثالث ، وتسلم إلى المدعي الحالف ، لأن يمين الرد بمنزلة البينة .

والصحيح أنا لا نأخذ من يد هذا المقرله، ولا نسلمها إلى المدعي الحالف، بل تقتصر على وجوب ms230 القية، لأن يمين الرد ، وإن جعلت كالبينة، لكن في حق المتداعيين ، ولا تتعدى إلى ثالث .

ثم قال الإمام بعد ذكر هذا : فرع بعض المتكلفين على الوجه الضعيف القائل بانتزاع العين من يد المقر له ، وتسليمها إلى المدعي الحالف ، فقال : إذا أخذت منه ، فهل له أن يغرم المدعى عليه الذي أقر له بها ، ونكل عن اليين، قية العين، لأنه يقول له : لو حلفت يمينا صادقة ما استردها مني هذا المدعي، فصار نكولك سببأ لإزالة يدي ؟ فيه وجهان، أصحها لا يغرم له شيئا .

قلت : وقد سبق ذكر هذه المسألة في يمين الرد إلى ههنا()، وهي الحالة الأولى (وقد)(2) ذكرناها هناك لغرض.

(1) هذه المسألة مبنية على مألة أخرى ، وهي آن من أقر بشيء في يده لغيره ، ثم أقر بها لآخر، فإنها تسلم إلى الأول ، وهل يغرم للثاني؟ فيها قولان ، الأول : يلزمه أن يغرم للثاني ، لأنه بتسليها للأول فوت المقربه عليه ، والثاني لا يغرم ، لأنه أقر بما لا يملك، فلا يمتد به، (انظر : الهذب : 2/ 212)، وقد سبقت الإشارة إلى هذا البحث فقرة 202 (2) فقره 600 من هذا الكتاب (4) اللفظ زيادة من نسخة ف

وقال العراقيون ، لا نحلفه(2) لأجل الغرم، وإن قلنا : يغرم للحيلولة لو أقر للثاني .

وقال الشيخ أبو محمد والفوراني : بل يحلف لينتزع(2) العين من يده (4) باليمين المردودة إن نكل ، إذ لو فتح هذا الباب صار ذريعة إلى إسقاط الدعوى بالإضافة إلى الضائب الذي يتعذر رجوغه ، ثم متى رجع الغائب ردت العين اليه، وعلى المدعي استثناف الخصومة معه ويتفرع على هذه المسألة أن المدعئ ، في هذه الحالة ، إن أقام بينة على أن العين ملكة سلمت إليه قولا واحدا(6)، ولكن هل هو قضاء على الغائب فيحتاج إلى يمين ؛ أو هو قضاء على الحاضر المضيف العين إلى الغائب، فلا يحتاج إلى يمين المدعي ؟

قال العراقيون : هو قضاء على الغائب ، فلا بد من يمين(1)، وعند الشيخ أبي محمد والفوراني هو قضاء ms231 على الحاضر، فلا يحتاج إلى يمين، هذا تقل الإمام.

(1) انظر : المهذب 214/2، مففي المحتاج :4 /481، شرح الحلى:4 (264، نهاية المحتاج: */250، الروضة: 12 /25 (2) في نسخةف : لا جلفه (3) في نسخة ف : لنزع.

(4) وهذا بناء على القولين في المسألة السابقة ، وهما الغرم للثاني وعدمه (5) المهنب :212/2، الأم : 6/ 241، والمراجع الابقة في هامش (6) وهو اختيار إمام الحرمين والغزالي ، وقالا : إنه اقوى وأليق بالوجه المقرع عليه، وهو العتد، ورجعه النووي رحمه الله تعالى ، انظر : المراجع السابقة أدب القضاء (20)

قال : فإن قيل : فلم سيعتم بينة المقر؟ قلنا : الفائدة زوال التهمة عنه ، وإسقاط اليين عنه ، إذا ادعى المدعي أنه يعلم أنها له هذا ما قاله هؤلاء الأيمة(4).

وقال الإمام : إذا كان لصاحب اليد بينة أنها للغائب ، فيه ثلاثة أوجه : أحدها : لا تسمع ، إلا أن يثبت كونه وكيلا عنه .

والثاني : تسمع ، لا لإثبات ملك الغائب ، بل لقطع التحليف والخصومة والثالث : اختاره القاضي حسين ، إن ادعى لنفسه علقة (4) ، من وديعة أو عارية، شمعت، وإلا فلا(2).

(1) وهو قول أبي إسحاق المروزي ، (انظر : الهذب : 213/2) .

(2) العيارة في نسخة ف : إن أقام المقربينة (3) والبب في تقديم ييتة المدعى الخاج على بينة المقر صاحب اليد أن يينة صاحب اليد إنا يقضى ها، وترجع على بينة الخارج ، إنا أقامها صاحب اللك أو وكهله ، وللدص عليه لي يالك ، ولا هو الوكيل للمالك ، لم بينته، (انظر: الهذب : 213/2).

4) انظر : مفني المحتاج :4 /47 ، الروضة 25/12.

(5) القلقة : جمعها غلق من التعلق ؛ يقل : لي في هنا المال علقة اي تعلق ، (القاموس المحيط : 3 /267 ، الند : 526) (6) وخلاصة ذلك ms232 كما قال الشريفي : فان لم تقم بينة بوكالته على الغائب، وأقام ينة باللك اللغائب صمعت

وإن شسمعت بينته دون الوكالة، لصرف(1) اليمين عنه، قدمت بينة المدعي الإقرار بالملك لغاتب، مع الإجارة أو العارية): 303 - وقال القاضي أبو الطيب والشيخ أبو نصر : إذا ادعى المقر أن العين للغائب، وأنها في يده (ياعارة أو إجارة)(4)، وأقام بذلك بينة ، هل يقضي بهذه البينة؟ فيه وجهان().

ابقاء الغائب على بينته ]: 304 - ومهما سلمت العين إلى المدعي ببينته المترجحة(1 على بينة المقر الحاضر، كتب في سجل أن الغائب على حجته ويده مهما عاد .

بينته ، لا لتثبت العين للغائب، لأنه ليس نائبا عنه ، بل ليندفع عنه اليين وتهمة الإضافة إلى الغائب ، سواء تعرضت بينته لكونها في يده بعارية أو غيره أم لا ، (مفني المحتاج:4 / 471) (1) اللفظ من نسخة ى، وفي الأصل : الغائب، وهو تصحيف (2) مفقي الحتاج:4 / 471.

نسف: ليصرف (4) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : باجارة أو عارية (6) تقل الشيرازي عن أبي إسحاق قوله : حكى بعض أصحابنا أنه إن كان المقر للغائب يدعي أن السار في يده وديعة أو عارية لم تح بينته، وإن كان يدهي آنها في يده باجارة سممت بينته، وقضى بها، لأنه بدعى لنفه حقا فست بينته .. وهنا خطأ ، لأنه إنا لم تسمع بينته في إثيات اللك، وهو الأصل ، فلأن لا تسم لإثبات الإجارة، وهي فرع عن اللك ، أولى ، (المهنب : 213/2) ، وقال الشربيني : ولو قال المدعى عليه : هي معي رهن أو تحوه من الحقوق اللازمة كإجارة ، لم تمع دعواه مع بينته ، لتضنها إثبات الملك للغير بلا نيابة، (منني المتاج : (1) في نخةف : المرجحة 307

وفرع المراوزة على هذه ms233 الحالة، ما لو ادعى الحاضر المقر رهنا أو إجارة لنفسه، هل تسمع بينته؟ فيه وجهان، فإن قلنا: تسمع ، هل تقدم على بينة المدعي ؟ فيه وجهان: قال الإمام : الأظهر لا تقدم ، لأنه إنما تثبت إجارته ورهنه بعد ثبوت ملك الغائب، فإذن لم تؤثر بينته إلا صرف الحلف عنه: الحالة الثالثة : ا الإقرار لرجل مبهم ا: 305 - إذا قال : هذه العين لرجل لا أسميه ، المذهب أن الخصومة لا تنصرف عنه بذلك ، بل يحلف ، فان نكل حلف المدعي وأخذ، وقيل : يأخذ القاضي العين ، ويودغها إلى أن تظهر حجته(2).

الحالة الرابعة :ا الإقرار لصبي أو مجنون ا: 306 - أن يضيفها إلى صبي أو مجنون انصرفت الخصومة إلى الولي ، ولا يحلف الولي أصلا ، بل تؤخر اليمين إلى وقت الأهلية .

(1) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وأعادها (2) قال الشربيفي : ثم إن حضر الغائب وصدق المقر رد إليه بلا حجة، لأن اليد له باقرار صاحب اليد، ثم يستأنف المدعي الخصومة ، (مغني المحتاج :4 /421) ، وانظر الأم : 242/6، الروضة : 12 /24.

(3) انظر: منقي المتاج :4 / 470، حاشية قليوني وهميرة:) /338، وقارن (الهذب : 213/2) . فيان كى وجهين ، أحدهما : أن يقال له : إقرارك لجهول لا يصح ، فإما أن تقر بها لمعروف ، أو تدعيها لنفسك، أو جملك ناكلا ، ويحلف المدعي ، ويقضى له ، والثاني : أن يقال له : إما آن تقر بها لمعروف ، أو نجعلك ناكلا ، ولا يقبل دعواه لنفسه 20

فإن أقام المدعي بينة بالملك له سمعت بينته بالملك المطلق قولا واحدا ، ولا يشترط في سماعها ذكر سبب الملك ، فإن أراد الداخل أن يقيم بينة بالملك له، قبل إقامة المدعي الخارج بينته، وبعد وجود التداعي فقط، والعين في يده، أعني في يد ms234 الداخل المدعى عليه، هل تسمع بينته، والحالة هذه ؟ فيه وجهان قال القاضي حسين : الصحيح لا تسع، وقال الإمام : المذهب آنها لا تسمع، وقالا : قال ابن سريج : تسمع.

ولو أراد الداخل أيضا إقامة البينة بالملك له بعد إقامة الخارج البينة المجهولة، وقبل تعديلها ، هل تسمع ؟ فيه وجهان مرتبان على ما قبل إقامة البينة ، وأولى بالسماع(2) ، فإن عدلت بينة الخارج ، فأراد الداخل إقامة بينته ، سمعت بينته قولا واحدا ، ولكن هل تسمع بينته بالملك المطلق؟ أم يشترط في سماعها إسناد الملك إلى سبب ؟ فيه وجهان ، المذهب أنها تسمع مطلقة، وفيه وجة أنه لا بد من ذكرها سبب الملك الداخل: (1) انظر : منني المتاج :4 / 470، حاشية قليوبي وعميرة:4 /236، نهاية الحتاج: * /244 (2) الأمح آن بينة الباخل تسمع مع بينة الخارج، وإن لم تعدل ، لتعرض يده للزوال ، (انظر: مغفي الحتاج :4 /481)، وانظر تفصيل ذلك مع المقارنة في (كتاب الحاوي للماوردي : 13ق 46 / ب، خطوط) 2409

وإن لم تذكر بينة الداخل سبب الملك له، ولم يشترط ذكره، بل أطلقت الشهادة بالملك المطلق له ، وكانت بينة الخارج ذكرت سبب الملك للخارج، لا من جهة هذا الداخل، فقد وجد في حق بينة الداخل ما يرجحها، وهو اليذ، ووجد فيها ما (يضيفها)(4)، وهو الإطلاق، ووجد في بينة الخارج ما يرجحها، وهو بيان سبب الملك، فقاعدة المذهب تقتضي ترجيح بينة ذي اليد(ها، ولا يبعد تخريج وجه فيه.

(1) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : ترجيحه (2) اللقظ من هامش ms235 الأصل (4) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : لا يخلو 4) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : يصنها، وهو تصحيف.

(5) قال الشريفي : ولو أطلقت إحداها الملك وبيت الأخرى سببه، أو أن الثرة من شجره، أو الحنطة من بذره، قدمت على المطلقة لزيادة علمها، ولإئباتها الملك لصاحبها، وحل ذلك كما قال شيختا : إنا لم يكن أحدها صاحب يد، وإلا فتقدم بينته ، (انظر: مففي الحتاج:4 /482) 30

تقديم بينة الخارج بالملك والغصب والإجارة: 310 - وإن أقام الخارج بينة أنها ملكه ، وأن الداخل غصبها منه أو (أجرها)(1) أو أودقها منه ، وأقام ذو اليد بينة أنها ملكه ، قال الشيخ أبو علي : الصحيح آنه يقضي لذي اليد، قال : وقال ابن سريج : يقضي للخارج وكذلك قاله البغوي ومعظم الأصحاب ، قالوا : تقدم بينة الخارج، والحالة هذه ، وقد سبق ذكر هذه المسألة.

أما إذا قامت بينة الخارج ، ولم يتمكن الداخل من إقامة بينة، فسلم القاضي العين إلى الخارج، فلو أحضر الداخل بينة بعد ذلك ، هل تسمع ؟

قال الإمام : فيه وجهان ، ذكرهما القاضي ، وقال : آظهرهما : لا تسمع إلا أن يقيم البينة على تملك(2) من جهة هذا الخارج.

قال الإمام: وعليه بحث، وهو قوله : يقيم بينة على تلقي الملك من جهة المدعي ، فإن فيه نظرا ، فإنه لو أقام الداخل بينة على تلقي اليلك من سبب آخر، وجب قبول بينته ، وإنما لا تقبل إذا لم يذكز سببا أصلا، بل شهدت بالملك المطلق ، بناء على دعواه الملك المطلق: (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أجرة هي (2) العبارة في نسخة ف ، أن يقم البينة بملك

فلو أراد أن يقيم بينة بالملك المطلق ، أو بتلقي الملك من غير المقر له لم تسمع على المذهب ، بل لا بد من بينة تشهد بناقل من جهة المقر له(2) ، خلافا لالقاضي حسين، وهذه المسألة قد مرت في موضع(1)، وسنعيدها بعد هذا إن شاء الله تعالى(2).

فأما فيما نحن فيه ، (فلم)(4) يوجد من الداخل إقرار للخارج بالملك ، والذي وجد إقامة البينة من الخارج، وعدم تمكن الداخل من بينة، تشهد بالملك، وانتزاع العين من يده ، وتسليمها إلى الخارج، لعدم بينة شهدت في الحال للداخل.

بينة الداخل بعد زوال اليد]: 312- فإذا قدر عليها بعد زوال يده، اشترط في سماع بينته ذكر سبب ما، وهو متجة، أما اشتراط سبب ناقل من جهة الخارج فلا اتجاة له أصلا .

(1) انظر : المنهاج ومفني المحتاج :4 / 481 ، شرح الحلي :244/4 ، نهاية المحتاج : 8 /262 .

(2) المراجع السابقة ) فقرة 20، صفحة 121.

4) فقرة 2/313 (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ولم 312 -

قال الإمام : ولو أراد الداخل بعد آن قضي للخارج ببينته ، وبعد تسليم العين إليه من الداخل ، أن يدعي بالعين ، ويدعي الملك المطلق فيها، قال الإمام : تلقيت من كلام الأصحاب ترددا في أن دعواه المطلقة هل تشمع ؟

وذهب الأكثرون إلى سماعها بتأويل التلقي من الخارج، وإن لم يذكره: ومنهم من قال : لا بد وآن يذكر في دعواه تلقي الملك من الخارج الذي قامت له البينة. ms237

213 - قلت : هذا التردذ الذي حكاه الإمام لعله منسوب إلى القاضي حسين، وقد ذكرنا ما عليه من البحث، لأنه إذا لم يقر الداخل بملك للخارج ، فكيف يكلف دعوى التلقي من الخارج، وإقامة البينة عليه؟ هذا ليس فيه دليل صحيح، يظهر لنا فيه ، والذي رأيته أنا في "تعليق" القاضي ضد ما ذكره الإمام عنه ، قال القاضي في "تعليقه" في موضعر : إذا آقام الداخل بينة بعد القضاء عليه، وقبل نزع العين من يده، فيه وجهان، أصحهما : لا تسمع، وبعد النزع مرتب على ما قبل النزع ، ثم قال : فرع : لو أقام الداخل بينة بعد نزع العين من يده بأنه اشترى العين من الخارج، أو (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وقع (2) اللفظ من عندي ، وفي الأصل ونخة ف : بينة

المسألة السابعة : ا الإقرار لغيره ثم ادعاؤه لنفسها : 2/313 - من أقر لغيره بالملك، ثم ادعاه مطلقا، لم تقبل دعواه حتى يدعي تلقي الملك منه(2) ، خلافا للقاضي حسين.

وخالف فيه جميع الأصحاب ، لأنه مؤاخذ(4) بإقراره في مستقبل الأمر، فان الإقرار من أقوى الحجج، وعليه اعتمد السلف ، ومضت الصكوك في الأعصار الخالية ، ولولاه لم يكن في الأقارير فائدة ولا مبالاة بقول من يقول : أمكن انتقال الملك من المقر له إلى المقر بعد إقراره الأول ، فينبغي أن تسمع دعواه بالملك مطلقا ، ويحمل إطلاقه على التلقي من المقرله ، لأنه لما أقر للمقر له بالملك ، ولزمه حكم إقراره، فإذا عاد يدعيه فمعناه : نقلته إلي، أو تقلته إلى من نقله إلي ، وهذا يمكن إقامة (الحجة)(5) (عليه)(2) ، فإن النواقل الشرعية هي بيع أو هبة أو غوض يجري مجرى دين ، وإذا أمكن إقامة البينة على السبب الناقل مع سابقة الإقرار، وجب إظهاره بخلاف دعوى الملك ، لا مع سابقة إقرار، فإن أسباب الملك كثيرة ، فجاز إطلاق الدعوى والشهادة به.

(1) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : ومبها.

4)في الأصل : لفضه ms238 ، وفي نسخة ف : لفظه (4) مفقي المتاج : 4 /441، حاشية قليوي وعيرة :4 /244، نهاية المحتاج: 8 /264، وانظر صفحة (4) في نسخةف : لا يؤاخذ، وهو خطا (5) اللفظ من حامش الأصل: وفي المتن : الجهة، وهو تصحيف (6) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل: إليه -314

قال القاضي أبو الطيب : وهكذا لو قالت البينة : نشهد أن زيدا وقف هذه الدار على عقبه(11، لم تقبل حتى تقول : وقفها وكانت ملكه ، آو كانت في 215 - قلت : هذه المسألة مسألة عظية ، أنا استشكلها جدا(4) ، والذي فهمته من كلام المراوزة ومذهيهم ، انها لا تنتزع من يد ذي اليد، بمجرد الشهادة بالابتياع والتسليم ومشاهدة ذلك ، إلا الشيخ آبا علي السنجي، فإنه وافق العراقيين في "شرحه الكبير" ، بل (أقول)(15 : لا ينبغي آن تقبل الشهادة بذلك ، بناء على آن الشهادة باليد السابقة لا تسمع على الأصح(1) .

(1) في نخةف : تنزع (4) المذب: 21472 (4) العقب : بفتح العين وكسر القاف الولد وولد الولد ، وليس له عاقية أي ليس له نسل ، (المصباح المنير: 4) في نخة ف : كثيرا (5) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : القول (6) قال النووي رحمه الله تعالى : ولا تجوز الشمادة على ملك بمجرد يد، ولا بيد وتصرف في مدة قصيرة، لكن يجوز أن يشهد باليد إذا رأى شيئا في يد إنسان مدة قصيرة ، (انظر : مفني المحتاج : 4 /449 ، شرح المحلي : 229/4، نهاية الحتاج : 220/4 ، المهذب : 236/2) ، خلافا للححفية فإنهم قالوا : بجواز الشهادة على الملك بناء على اليد، (انظر: الهداية وشروحها: 22/6، درر الحكام : 375/2).

315

ولو شهد باليد أمس لم يسمع على الصحيح، وإن شمعت لم تنتزع العين من ذي اليد الحاضرة ، بمجرد الشهادة بها ، فكذا في هذه المسألة .

وقد أطلنا الفكر في هذه المسألة والنظر فيها، فلم يظهر لنا سوى ما ذكرناه، وهو عدم انتزاع ذلك من يد الداخل ، ووافقنا على ما صرنا إليه بعض مشايخنا بالموصل ، وبئن بعض الأصحاب المعاصرين بالشام خلاف في ذلك: 316 - وخرجنا على هذه المسألة مسألة تقاربها وقعت عندنا في الفتاوى والأحكام ، وهو ما إذا أقام الخارج بينة ، أن زيدا أقر له بهذه العين التي هي الآن في يد هذا الداخل من مدة سنة مثلا ، وأنه سلمها إليه حالة الإقرار، وكانت في يد المقر حالة الإقرار، وذكرت البينة مشاهدة التسليم إلى المقرله هذا الخارج: قال بعض من يذهب إلى مذهب العراقيين في مسألة الشراء [52 / ب ] والتسليم فيه : لا فرق بين المسألتين ، وتنتزع العين من يد الداخل، وتسلم إلى الخارج، والحالة هذه .

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : شهد (2) في نسخة ف : البار مثلا : (3) ما بين القوين من نسخة ف ، وفي الأصل : تعقتها للمشتري

(4) في نسخة ف : مألة.

(3) انظر في تقصيل ذلك وبيان الشروط والأحكام المترتبة عليها نص النووي في المنهاج والشروح والحواشي عليه: مففي المحتاج :4 /441 ، حاشية قليوب وعية:4 /228، نهاية المحتاج: 4414، المهنب : 39/2.

(4) العبارة في نسخة ف : ولم يوجد في هذه المسألة اليد القي ذكرها الخارج في المألتين مما ذكرناه سوى اليد .

============================================================

المسألة التاسعة : ا بينة الملك أمس) : 318 - إذا أقام الخارج بينة أنها ملكة بالأمس ، ولم يتعرض للملك في الحال ، لم يحكم بهذه الشهادة على الجديد الصحيح(2)، وسبيله أن يشهد أنها كانت ملكه أمس ، ولم تزل إلى الآن ، أو هو الآن ملكة ، هكذا قاله الإمام والقاضي 319 - وعندي : ( أن فيه نظرا)(4) ، لأنه إذا شهد أنه كان ملكه أمس ، ولم نقبله بمجرده على الصحيح، فإذا قال : ولم يزل إلى الآن، كان نافيا حضا، فلا يقبل، نعم، قوله : وهو الآن ملكه كاف، ويكون مستنده في قوله : هو ms241 الآن ملكه(4) استصحابه الملك الذي شهد به أمس، وله أن يستصحبه إذا لم يعلم هو مزيلا له، لكن(1) بشرط أن لا يصرح بذكر الاستصحاب، [53 /ا) ولو صرح باستصحاب الملك أمس، لعدم عليه (2) فقرة 208 من هذا الكتاب وسوف يأتي مزيد تفصيل لذلك فقرة 246، صفحة 364 .

(4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : ما ميزنا (3) نقل المزني والريع أنه لا يحكم بهذه الشهادة ، وحكى البويطي أنه يحكم بها ، وقال أبو المباس ابن سريج فيها قولان ، والصحيح آنه لا يحكم ها ، ورجعه النووي ، لأنه ادعى ملك السار في الحال وشهدت له البينة بما لم يدعه، فلم يحكم بها ، وقال آبو إسحاق : لا يحكم بها قولا واحدأ، وما ذكره البويطي من تخريجه ، (انظر : المهدب : 21212، مغني الحتاج:4 /483 ، نهاية المحتاج : 266/8 ، شح الملى :4 /245).

(4) المبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وفيه نظر 5) في نخةف : في ملكه : (6) في نسخة ف : ولكن

وقال القاضي حسين : يقبل ، لأنه يعلم آنه لا مستند له سواه، بخلاف الرضاع ، فإنه يدرك بقرائن لا تعبر عنها العبارة(1) ، أما إذا قال : أشهد أنه كان ملكه بالأمس ، ولا أعلم له مزيلا : قال : بعض الأصحاب : يكفي هذا ، وأكثرهم قالوا : لا يكفي ، بل لا بد من جزمه بالشهادة بالملك في الحال ، أما إذا شهدت البينة للخارج بأنه كان في يده أمس ، الجديد الصحيح أنه لا يسمع(2) أيضا ، كما في الشهادة بالملك أمس ، بل أولى أن لا تسمع: ومتى قلنا : تسمع الشهادة بالملك أمس، ولم يقم ذو اليد بينة على ملكه ، انتزعت العين من يده ، وسلمت إلى الخارج ، وهكذا إذا قلنا : تسمع الشهادة باليد أمس، على المذهب الضعيف، ولم تقم بينة لذي اليد بالملك، جيل الخارج صاحب يد، وسلمت العين إليه.

320 - قلت : وننبه ههنا على غلطة في " الوسيط" غلطها الشيخ الغزالي ، رحمه الله تعالى ، فإنه قال بعد ذكر الشهادة بالملك لإنسان أمس ، وأن الجديد لا يسمع ، قال : ولا خلاف أن البينة لو شهدت بأنه كان في ms242 يد المدعي أمس قبل، وجمل صاحب يد.

هذا لفظه ، وهو من غلطات هذا الكتاب، والنقل الصحيح ما ذكرناه ، وهو المذكور في الطريقتين .

(1) انظر: مغفي الحتاج:4 /282.

(2) في نستةف : لاتسع

وذكر الإمام فيه خلافا، ومال إلى القبول ، قال القاضي أبو الطيب : فلو قامت بينة للخارج على إقرار الداخل ، أنها كانت في يد الخارج أمس ، أو ادعى عليه الخارج ، فأقر بأنها كانت في يده أمس : قال : قال أبو العباس(2) : إن قلنا : تقبل الشهادة باليد أمس(3) ، فالإقرار باليد آمس آولى آن تقبل وترجح به ، وإن قلنا : لا تقبل البينة باليد أمس ، فهل تقبل بالإقرار باليد أمس؟ فيه وجهان 2322 - والفرق أن البينة إذا شهدت باليد أمس فقد ثبتت اليذ أمس فحسب ، والعين الأن في يد الداخل ، فقسد حصلت يدان لهما أمس، لأن وجود يد الداخل الآن تدل على أنها كانت في يده أيضا أمس ، ثم قد انفرد الداخل بيد حاضرة، فقدمت الحاضرة.

أما إذا أقر باليد للخارج أمس فقد أزال يد نفيه أمس، وأثبتها للخارج ، فالظاهر بقاء [53 / ب ايد الخارج فقدمت بينته .

(1) والفرق بين الإقرار بالملك أمس ، وبين الشمادة بالملك أمس ، أن الإقرار لا يكون إلا عن تحقيق ، والشاهد بالملك قد يتاهل ويعتد التخمين ، فان لم يتضم إليه الجزم في الحال ضعف ، (اتظر: مغنى المتاج: / 282، شرح الملي :4 (245، نهاية المحتاج: /268).

(4) هو أبو العباس أحد بن عر بن سريج ، المتوفي سنة 206، وتقدمت ترجمته في صفحة لا من هذا الكتاب (2) نص الشافعي رحمه الله تعالى في (الأم : 6/ 241) : على عدم قبول البينة القي أقامها الخارج أنه كان في بديه أمس، لأنه قد يكون في يده ما ليس له .330

(1) وذلك أننا نقبل البينة على إقرار الباخل بالملك للخارح أمس مفلأن تقبل إقرار الباخل بملك الخارج أمس (2) اللقظ في نسخة ف : للفظ (3) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : ولا، وهو تصحيف .

(4) انظر الهذب : 312/2، مغني المحتاج :4 /442 ، شرح الحلي :4 /345 ، نهاية المحتاج : 8 /366 أدب القضاء (21)

وذهب أبو إسحاق المروزي وتابعوه : إلى ترجيح البينسة بالملك القديم، فيكون هذا على قولين ، هكذا ذكره المارودي ، وذكر أن الظاهر نص الشافعي ، وهو الترجيح باليد ، قال : وعليه الجمهور من أصحابه (2).

ولهذه المسألة فرغ هو من تتتها ، وهي مسألة سنذكرها سادسة عشرة، ان شاء الله تعالى .

تعارض البينتين من خارجين مع تقدم التاريخ): 325 - أما إذا كانت دار في يد رجل ، وتداعاها رجلان (خارجان)(2) ، وأقام أحدهما بينة، شهدت أنها ملكه منذسنة ، وأقام ms244 الآخر بينة، شهدت أنها ملكه منذ شهر أو الآن ، (ففيه)(4) قولان : قال الماوردئ : الأظهر أنه تقدم بينة الملك السابق(5) .

وقال القاضي آبو الطيب الطبري : الأصح تقدم البينة بالملك السابق ، وكذلك قال الشيخ أبو إسحاق()، والقاضي حسين، والبغوي ، والشيخ شرف الدين ابن أبي عصرون ، والجماعة وأما الإمام والشيخ أبو نصر فلم يختارا شيئا .

(1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : بالملك .

(2) انظر الام : 248/6 ، المهذب : 2 /212 ، الحاوي : 12ق 4r/أ وما بعدها، ضلوط (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : خارجيان (4) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : فيه (5) الحاوي : 13ق 1/52، خطوط .

(6) الهذب ، له : 312/2 ، وانظر : مففي الحتاج : 4 /442 ، شرح الحلي :4 /244 - 245 ، نهاية الحتاج : 322

المسألة الثانية عشرة : ا بينة النتاج ]: 226 - شهدت بينة الخارج آن الدابة التي في يد الداخل ملكه(4) ، نتجت في ملكه، وشهدت بينة الداخل آنها ملكه، ولم يذكر النتاج، أو شهدت بينة الداخل بالملك والنتاج ، وبينة الخارج بالملك فقط : نقل المزني في هذه المسألة أن بينة النتاج مقدمة قولا واحدا، وجعلها أصلا في ترجيح البينة الشاهدة بالملك المتقدم ، وهي المسألة الحادية عشرة، وفي زعمه: أنه لا خلاف فيها.

(1) يوسف بن ييى ، أبو يعقوب البويطي المضري الفقيه ، اكبر أصحاب الشافي المصريين ، وخليفته في حلقته ، روى له الترمذي ، ولا أحد أبرع بحجته من كتاب الله منه ، قال الشافعي : ليس أحد أحق بمجلسي من يوف بن يى، ولي أحد من أصحابي أعلم منه، أبو يعقوب لساني، له المختصر المشهور الني اختصره من كلام الشافعي ، وهو أقل الكتب ms245 خطأ، وكانت الفتاوى ترد إليه من السلطان فمن دونه ، حمل إلى بغداد فامتنع من القول خلق القرآن ، فح حتى مات سنة 231 ه، وكان صالحا متعبدا زاهدا كثير الذكر . (انظر: طبقات الشافعية الكبرى: 162/2 ، البداية والنهاية 408/10، التجوم الزاهرة : 26/2 ، طبقات الفقهاء : 18، الخلامة: 11، وفيات الأعيان :10/6، تهذيب الأسماء: 275/2).

(4) خةف : للقديم (4) وهذا ما نقله الشيرازي عن البويطي في (الهنب : 212/2)، وانظر : مغفي الحتاج :4 /483 (4) اللفظ في نسخةف : ماله 883*

قال الماوردئ : من آصحابنا من نقل عن ابن سرئج أن مسألة النتاج ليست من منصوصات الشافعي، وإنما أوردها(2) المزني من تلقاء نفسه، وذهب جمهور أصحابنا إلى صحة نقله ، وأن بينة النتاج أقوى عند الشافعي من البينة بقديم الملك ، وإن لم تكن المسآلة مسطورة، فقد نقله عنه سمعا، وهكذا ذكره(4) الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير،(5) .

المسألة الثالثة عشرة : ا الإقرار بالعين لأحد المتداعيين ا: 327 - إذا تداعيا عينا في يد ثالث لا يدعيها، وأقام كل واحد منهما بينة بالملك له، وتساويا في عدم الترجيح، فلو أقر ذو اليد لأحدهما بها، مع كونه لا يدعيها لنفسه، هل يرجح المقر له ياقرار ذي اليد له ؟ فيه قولان ، الأصح آن يقضى للمقر له، ويعتبر إقراره مرجحا، لتعارض البينتين ، ويصبح المقر له هو صاحب اليد](2).

المسآلة الرابعة عشرة : ا البينة على كذب بينة سابقة): 2/327 - إذا أقام الخارج بينة على إنسان بحق فأقام المدعى عليه بينة أن (1) انظر: المهذب : 312/2- 213 .

(2) اللفظ من نخة ف، وفي الأصل : المقدمة .

(3) في نسخة ف : أفردها (4) في نخةف : تقله عنه (5) انظر : الحاوي : 12ق 157 / ب، خطوط.

(6) مابين القوسين من عندي ، ويوجد مكانها في نخة الأصل : " بياض في الأصل"، وقد آكملت المعنى حسب الأحكام الفقهية ، (انظر : الهنب : 212/2، وسائل الإثبات : 2 /822) ، ولم يرد شيء في نسخة ف، لأن الكلام توقف ms246 فيها عند عبارة : فيه قولان

قال في "الانتصار"(1) : وهو بعيد، لأن ظهور توبتها وعدالتهما يتهان فيها، لقصد تنفيذ القول.

التحليف على عدم فسق شهوده]: 328 - ولو أقام الخارج بينة بالملك له ، فقال الداخل : هو يعلم أن شهوده فسقة، وطلب إحلافه على نفي العلم، بفسقهم ، هل تسمع منه دعواه 541 / ب] ويحلف ؟ فيه وجهان، أصحهما عندي نعم، وكذلك لو قال: أقر لي بهذه العين ، هل له تحليفه؟ فيه وجهان يجريان في كل ما ليس عين الحق المدعى به، ولكنه (يسمع)(2) في الحق المدعى به.

ولو أقر به، هل يحلف إذا طلب؟ فيه وجهان ، الأصح نعم: 1 اليمين آنه حلفه ا: 329 - وكذلك لو توجهت اليمين على المدعى عليه، فقال : قد حلفني مرة في هذا الحق، فحلفه أنه لم يحلفتي، هل تسمع هذه الدعوى، ويحلف؟

فيه وجهان(2).

الا يمين على الحاكم والشاهد]: 330 - ولا خلاف أنه (4) لا تسمع الدعوى على الحاكم والشاهد بالكذب، (1) الانتصار : للقاضي أحمد بن عمر بن سريج ، أبو المباس سنة 206ه، وقد تقدمت ترجمته في صفحة 18.

(4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل: ينفع (4) انظر : الروضة : 12 /42.

(4) في نخة ف : أنها .

============================================================

المسآلة الخامسة() عشرة : [ تعارض البينات ]: 331 - إذا تعارضت البينتان ، (فإن)(2) كانتا مطلقتين أو مؤرختين بتاريخ واحد ، أو إحداهما مطلقة ، والأخرى مقيدة ، فذهب الشافعي رضي الله عنه أن الحكم فيهما سواء، وقد تعارضت البينتان(4)، وفيهما قولان، أصحها أنها يتهاتران، ويصير كما لولم يكن لواحد منهما بينة، وهذا هو اختيار الجماعة العراقيين وبعض المراوزة(2)، والثاني يستعملان، وفي كيفية الاستعمال ثلاثة أقوال : أحدها : يوقف الأمر إلى أن يصطلحا ، والثاني : يقسم بينهما، والتالث: يقرع بينها، فلو خرجت القرعة لواحد، هل يحلف على آن العين ملكه ؟ فيه وجهان ، أصحها عند الشيخ ابن أبي عصرون لا يحلف ms247 : اليمين مع القرعة): 332 - فإن قلنا : يحلف ، هل يتوقف على طلب المدعي الآخر؛ هذا لم اره مصرحا به إلى الآن ، والذي فهمته من كلام الأصحاب، أنه لا بد من طلب الخصم (1) انظر: مفني الحتاج :4 /46، شرح املى : /241 ، نهاية المتاج : 4 /256 (4) في نسخة ف : الادسة (2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : وإن (4) قال النووي رحمه الله تعالى : ولو آطلقت بينة وأرخت أخرى فالمذهب آهما سواء ، أف، لأن الطلقة كالعامة بالنسبة إلى الأزمان ، ولو فرناها ربما أرخت بأكثر بما أرخت به المؤرخة ، (انظر: مففي المحتاج: 42، نهاية الحتاج: */ 465، شرح الحلى :4 /245).

(5) انظر: مغفي المحتاج :4 /480، نهاية المحتاج :1/4، شرح المحلي:4 /243 ، المهذب : 2 /212 87ب

وإن قلنا : لترجيح الدعوى(2) ، فيجب إحلافه (2).

فعلى هذا يكون فيما (يثبت)(2) به الحق وجهان ، أحدهما : باليين مع البينة، وتكون يمينه بالله، إن ما شهدت به بينته حق، وهذا قد نص عليه الشافعي"(4) ، والثاني : أن الحق ثبت بيينه ترجيحا(6) بالبينة ، وعلى هذا يحلف بالله، لقد اكتريت منه الدار بكذا: وقال ا بن سريج: متى اشتملت إحدى البينتين (على زيادة في المشهود به، حكم بأزيد البنيتين)(2) ، فإن كان الاختلاف في الأجرة حكم (بأكثرهما) (4) قدرا ، فان كان في المدة حكم بأكثرهما مدة، والصحيح التعارض.

فإن قيل : فإذا كانت العين المدعى بها في يد ثالث يدعيها لنفسه، وقد ادعاها خارجيان [55 /1) وأقام كل واحد منهما بينة، شهدت أنها له، ولم يوجد في إحداهما ترجيح على الأخرى، وقلنا بالتعارض والتهاتر على (1) العبارة في نسخة ف : الترجيح للبينة (2) المبارة في نسخة ف : الترجيح للدعوى (3) الحاوي، للماوردي : 12ق 52 / ب ، خطوط.

(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ثيت .

(5) وعبارة الشافى رحه الله في (الأم : 6/ .28) : * حلف بالله .. إن ما شهد به شاهدي فلان بن فلان، وهو كنا وكنا ويصفه ، لحق ms248 كما شهذ به "أ . ه، وهذا في الشاهد مع اليين.

(() اللفظ في ف : وتترجع (2) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف، وساقطة من الأصل : (8) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بأكثرها

قلنا : لا تزال يده قولا واحدا ، لأن كل بينة لم يثبت بها ما شهدت به فلم تكن حجة لصاحبها على ذي اليد ، فلم تنتزع يد ذي اليد بذلك : ثم قال الماوردئ، بعد حكاية الأقوال في تعارض البينتين ، قال : إذا تعارضت البينتان في عقد الإجارة لم يخرج في تعارضهما فيه إلا قولان ، أحدهما: إسقاطها ، ويتحالف (المتداعيان)(2) ، والثاني : الإقراغ، ولا يجيء فيه تخريج القول الثالث : أنه يقسم بينهما، لأن قسة العقد لا تصح، ولا يجيء فيه تخريج القول الرابع : آنه يكون موقوفا، لأن وقف الدعوى والبينة متعذر.

هذا لفظه، وغيره قال : لأن العقود لا توقف(4).

المسآلة السادسة عشرة : ا إقرار ذي اليد لأحد المتداعيين ا: 333 - دار في يد رجل تداعاها رجلان ، ادعى واحد آنها له غصبها منه ذو اليد ، وأقام على ذلك بينة ، وأقام الآخر بينة أنها له ، أقر له بها ذو اليد ، حكم بالدار للمغضوب منه: فإن قيل : فهل على المقر الذي ثبت غصبه غرم لمن أقر له بها على آحد قولي الغرم ، كمن أقر بدار لزيد ثم أقر بها لعمرو؟

(1) ما بين القوسين زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل.

(2) ما بين القوسين من هامش الأصل: (ج) اللفظ من نسخة ف ، وهو المتقق مع نص الماوردي في (الحاوي : 16ق 52 / ب)، خطوط ، وفي الأصل : المداعيان 4) الحاوي، له : 13ق 52 /ب، خطوط 348

المسألة السابعة عشرة : [ اختلاف السبب بين المتداعيين ]: 334 - عين في يد رجل ، قال مدع : هي لي أودعتكها، وأقام بينة على ذلك، وقال آخر: هي لي آجرتكها، وأقام على ذلك بينة، تعارضت بينتاهما، وفيها الأقوال: المسألة الثامنة عشرة : [ التنازع على عين في أيديهماا: 335 - إذا كان في يدهما دار، فأقام كل منهما بينة أنها له، ولم تتقدم بينة في تاريخ على بينة أخرى، بل تساويا، فقد أقام كل منهما بينة بملك جميع الدار التي نصفها بيده، ونصفها بيد الآخر، فصار له فيما بيده بينة داخل، وفيما في يد صاحبه بينة خارج، فتتعارض البينتان في الدخول والخروج: فإن قلنا : إنهما يسقطان ، حلف كل (واحد)(2) منها لصاحبه، وأقرت الدار في آيديهما، وإن قلنا: يستعملان ويقسم بينها، فلا يمين عليها، بل تجعل في يدهما.

التاريخ السابق]: 336 - أما إذا شهدت [55 / ب] بينة أحدهما بقدي(4) الملك، وشهدت (1) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وماقط من الأصل : (2) في نسخة ف : ياقراره الأول فيغرم .

(2) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل .

4) اللفظ في نخةف : بتقدم

المسألة التاسعة عشرة : [ملك مع صبب، وملك مطلق ا: 237 - أقام الخارج بينة أن العين ملكه ، اشتراها من فلان ، أو اتهبها وقبضها، وبينت سبب الملك ، وأقام ذو اليد بينة، أنها ملكه ، وأطلقت، ولم تبين سببا ، نص الشافعئ رضي الله عنه أن بينة الداخل أولى ، لأن معه بينة ويدا ، وعند ا ms250 بن سرئج بينة الخارج أولى، لأن معها زيادة علم.

المسألة العشرون : 1 الترجيح بالقبض على السبب]: 338 - إذا شهدت بينة لمدع أن الداخل باعه هذه العين ، وشهدت بينة لمدع آخر آنه باعه هذه العين ، وقبضها منه، هل تترجح بينة القبض؟ فيه وجهان ، ونص الشافعي على الترجيح به ، لأنه بالقبض منبرم، بخلاف قبل القبض، فإنه متردة ، فلذلك تقدم بينة القبض.

(1) ما بين القوسين من تسخة ف (2) اللفظ مرسوم مكذا في نسخة ف، وفي الأصل : هاولا 3540

المسآلة الثانية والعشرون : ! التداعي بعين في آيديهما والتحالف): 340 - تنازعا دارا في يدهم(1) ، ادعى كل واحد ملك جميعها ، ولا بينة لهما، تحالفا عليها، فيحلف كل واحد منها، إنه مالك لنصفها ، ولا يحلف إنه مالك لجميعها، وإن كان مدعيا لجميعها، وفيه وجة آخر، أنه يحلف على الجميع ، اعتبارأ بالدعوى(2)، هكذا ذكره الماوردي .

وقال القاضي أبو الطيب في "التعليق": يحلف على النصف، ولا يجوز أن يستحلف على الكل ، قال : ومن صار إلى آنه يحلف على الكل فقد أخطأ، قال : وهكذا الحكم فيه إذا تداعيا حائطا بين داريهما ، أو سقفا بين سفل (1/56) وعلو يحلف كل واحد منهما على النصف ، ولا يحلف على الكل، لما بيناه.

وقال الماوردي في كتاب الصلح : إذا تداعيا حائطا بينهما، ولا بينة لواحد منهما، ولا دلالة، جعل بينهما نصفين ، وفي قذر ما يحلف كل واحد منها وجهان، أحدهما: يحلف على نصفه، لأنه يحلف على ما يصير إليه (1) في خةف : پدها (2) وهنا الوجه هو الراجح في المذعب ، وهو ما صرح به الماوردي في التص الذي تقله عنه المصنف في آخر هنه الفقرة ، (وانظر: مغي التاج:4 (.ه4، المهنب : 212/2) .

============================================================

التحالف بالنفي والإثبات): 324 - ثم على كلا الوجهين ، لا بد من آن يتضمن يمينه النفي والإثبات؛ لآنه (ينفي)(1) ملك غيره ، ويثبت ملك نفسه ، ( ولكن) (2) هل يكتفي منه بيين واحدة للنفي والإثبات ؟ أم لا بد من يينين ، إحداهما للنفي، والأخرى للإثبات ؟ فيه وجهان ، هذا كلام الماوردي في كتاب الصلح.

وقال(2) الماوردي في متاع البيت ، إذا اختلف فيه الزوجان ولا بينة لهما ، ولا لأحدهما(2): يحلف(5) كل واحد منهما على نصفه ، وجعل بينهما نصفين ، ولا يحلف على ما في يد صاحبه(1)، وعند آبي حنيفة رضي الله عنه: يحلف كل واحد على جميعه، وهذا يناقض(2) ما ذكره في مسألة الحائط، ويجب طرد الخلاف في (مسألة)(4) متاع البيت(4) .

(1) اللقظ من نسخةف ، وفي الأصل : نفى (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لكن .

(3) في نخة ف : ثم قال (4) في تسخةف : ولا لواحد منها 5 في نخة: حلف (2) كتاب الحاوي، له 13ق 1/43، خطوط برق 501.

() في نسخة ف : مناقض 4) اللفظ زيادة من نسخةف (9) يرى الحنفية أن الزوجين إذا اختلقا في متاع البيت ، ولا بينة لهما، ولا لأحدها، فما يصلح للرجال فهو للرجل مع يينه ، وما يصلح للناء فهو للمرآة مع يينها ، وما يصلح لهما بالاستعمال فهو للرجل مع يمينه لشبوت يده على البيت وما فيه، وقال زفر في أحد قولين : إن ما يصلح لهما يقم بينهما بعد اليين، لاشتراكها في اليد، بينما يرى الإمام أبو حنيفة خلافا للصاحبين : أن الحائط بين الدارين يكون بينهما ، ولا عبرة لوجه الحائط، أو اتجاء أحدها أو اتصاله ببنائه اتصال تربيع أو فتح طاقات واتجاء الغلق لأحدهما دون الاخر . (انظر: رد المحتار على الدر الختار: 564/5 - 564، تكلة فتح القدير: 209/6، البدائع: 2994/8، معين الحكام : 126، حجلة الأحكام 332

المسألة الرابعة والعشرون : ا ادعاء حرية الأصلا: 343 - إذا رأينا عبدا بالغا في يد إنسان ، فادعى أنه حر الأصل ، فالقول قوله مع يمينه، وإن كان صغيرا لا يميز، وكان السيد يدعي رقه، ويستخدمه ويستسخره، فالقول قوله.

المادة 121، مراة الجلة: 2 /44، درر الحكام : 2 /242) .

بينا يرى الشافعية أن الزوجين إذا اختلفا في متاع البيت ، ولا بينة لهما أو لأحدهما ، فهو بينهما تصفين ، لأنه بأيدها ، ولا عبرة للاستعمال والمادة والظنون كا يقول الشافعي رحمه الله ، (انظر : ختصر المزني : 297/5) ، وانظر آراء الفقهاء مع المقارنة في رسالتنا (وسائل الإثبات : 489/2) ، والمراجع المشار إليها.

(1) العبارة في نسخة ف : ولا يحلف للأخر

56 / ب] فيه وجهان مأخوذان من صحة إسلامه ، فإن قلنا : لا يقبل قوله في حال تمييزه ، فلو بلغ فادعى أنه حر الأصل ، هل يقبل قوله أيضا؟ فيه قولان.

أما إذا كان لم يتصرف في (الصغير)(4) تصرفا يستدعي الملك، ولم يدع رقه، فن أصحابنا من قال : لا يحكم برقه ، حتى إذا بلغ وادعى الحرية قبل مذهبا واحدا، ومنهم من قال : هذا بمثابة ما لو ادعى رقه، أو تصرف تصرفا يستدعي الملك، هذا ما ذكره الإمام والقاضي حسين: وقال القاضي ms253 أبو الطيب الطبري : إذا كان في يده صغير لا يميز، (وادعى)(2) أنه ملكه، حكم له بأنه مملوكه، فلو بلغ وقال : لست بملوك له، لم نلتفت إلى قوله ، لأنا قد حكنا بأنه ملكه ، واستقر ذلك ، فلا نزيله بقوله، ولكن له استحلافه وهكذا الحكم فيه إذا كان الصغير في يده ، ولم يدع ملكه إلى أن بلغ فادعى ملكه ، وأنكر الصغير ذلك ، لم يلتفت إلى إنكاره .

أما إذا كان الصغير مميزا ، ظاهر المذهب أنه لا يحكم لمن هو في يده بالملك له، ومن أصحابنا من قال : يحكم له بملكه ، وهو الصحيح، هذا ما ذكره الطبري وقال الماوردي : إذا كان في يده عبد صغير لا يميز، فادعى رقه، حكم له به، فإن بلغ وادعى الحرية لم يقيل قوله، ولو كان الصغير يستخدمه ذو (1) في نسخةف : ميز (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الصفر (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فادعى

وقال الشيخ آبو نصر: إذا كان الصغير في يد إنسان ، ولا تمييز له، فادعى آنه له ثبت له ذلك بقوله ، فلو بلغ (وادعى)(2) الحرية لم يقبل قوله، ولو كان الصغير في يده يستخدمه ويستسخره، لكن لم يدع رقه، فلما بلغ ادعى الحرية، وادعى من كان في يده أنه عبده ، فالقول قول ذي اليد مع نه وحكى القاضي أبو الطيب في "شرح الفروع" وجها : أنه إذا بلغ كان القول قوله مع يينه ، أما المميز : هل يثبت الملك(2) عليه بدعوى من هو في يده الرق، مع إنكار المميز؟ فيه وجهان: قال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : إذا كان في يده صغير لا يميز، ويدعي رقه فيحكم له به ، فلو بلغ وادعى الحرية، هل يقبل (قوله)(4) : فيه وجهان ، قال العراقيون : لا ms254 يقبل ، والثاني : يقبل ، وعلى المدعي البينة، وهكذا لو كان (يتخول)(5) الصغير في يده ، (ولكن)(3) لم يدع (1) الحاوي، له: 13 ق 148 / (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: ادعى (3) في نسقة ف : هل تثبت اليد.

(4) اللفظ من نسخة ف زيادة عما في الأصل : (5) أي يتعهده ويتولاء ، من قولهم تخول فلانا أي تعهده ، (القاموس المحيط: 2/ 71) ، واللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : تخول.

(6) اللقظ من نخة ف ، وفي الأصل : لكن

المسألة الخامسة والعشرون : اسؤال العبد والأمة عن الرق عند الشراء]: 245 - إذا اشترى عبدا أو أمة ، وكان بالغا ، فالاحتياط أن يسأله المشتري عن رقه ، فإن اعترف أنه رقيق للبائع اشتراه ، وهل يشترط في صحة شرائه اقراره لبائعه بالرق؟ المشهور لا يشترط ، وقال الشيخ أبو محمد : لا بد من هذا ، فلو اشتراه ولم يعترف بالرق للبائع ، ولا قامت بينة برقه(2) للبائع ، ولا على إقراره بالرق للبائع ، ثم اذعى أنه حر الأصل ، ولم يحكم برقه للبائع ، بناء على آنه كان في يده صغيرا يستخدمة ويدعي رقه، فالقول قول العبد مع يينه، والحالة هذه : وإذا () حلف ، وانتزع من يد المشتري ، فهل يرجع على البائع بالثمن الذي قبضه منه ، ولم يعترف المشتري أيضا بالملك للبائع ؟ قال القاضي أبو الطيب الطبري في "شرح الفروع" : إنه لا يرجع قولا واحدا ، بخلاف ما لو ثبتت حريته بالبينة ، فإنه يرجع بالثن .

وقال الإمام في هذه المسألة : قال الشيخ أبو علي : في الرجوع بالثن نظر، وبالجملة فالمسألة متجهة.

(1) في الأصل تكرار خمة أسطر، من قوله : قال الشيخ أبو علي ، وفي المكرر الأول عند العبارة الأخيرة غوض ، وهي : أما المميز هل من يثبت الملك عليه بدعوى من هو في يده الرق ، مع إنكار المميز؛ فيه وجهان (2) اللفظ في نسخة ف : على رقه.

(2) اللفط فى تسخة ف : فإقا ك

ولو أقام أحدهما شاهدين ، وأقام الآخر شاهدا وامرأتين ، فالمذهب طرد القولين ، وقيل : يقدم الشاهدان (1) .

ولو أقام أحدهما شاهدين، وشهد للآخر شاهد ويمينه، فيه قولان، الأصح الجديد ترجيح [57 / ب] الشاهدين(2) .

ثم حيث ترجحت إحداهما، فلو انضت اليذ إلى البينة الضعيفة، فيه وجهان، أحدهما: التساوي ، والثاني : ترجيح الضعيفة باليد .

الترجيح بزيادة العدالة ) : 347 - وأما الترجيح بزيادة العدالة(5) ، فالمذهب المقطوغ به أنه لا ترجيخ (1) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : غير عدول، ولكن وجد فوق لفظ غير علامة ح (2) انظر : مففي المحتاج :4 /482 نهاية المحتاج : 464/8 ، شرح المحلى :4 /244 ، الهدب : 2 /212، وسائل الإثبات :812/2 ، الحاوي : 13 ق 48 /أ، الروضة : 58/62.

(3) المراجع السابقة ، وفي نسخة ف : تلفيق وجمع بين هذه المسألة والمسألة الي تليها ، وهنا خطأ لاختلاف الحكم في كل منها.

(4) المراجع السابقة ، والسبب لي ترجيح الشاهدين هنا دون السألة السابقة أن شهادة الشاهد والمرأتين متفق عليها خلاف الشاهد واليين (5) العالة : هي اجتناب الكيائر وعدم الإصرار على الصفائر، وزيادتها تكون بزيادة الأوصاف من الورع ادب القضاء (22) 337

348- قلت : ومما يدور في خلدي آنه لو كانت بينة أحدهما (يعرفها)(2) القاضي بالعدالة ، آو زكيت عنده تزكية مطلقة ، وزكيت بينة الآخر تزكية مقيدة، فيما شهدت به، وقبلنا التزكية المقيدة(4) ، هل يكون هذا من قبيل زيادة العدالة ؟ أو يكون من قبيل الشاهدين في مقايلتهما شاهد ويمين؟ من حيث أن الشاهدين إنما يرجحان(2) على الأصح ، لأنها بينة مجمع ms256 على قبولها ، بخلاف الشاهد واليين ، وفي مسألة التزكية المقيدة كذلك ، بل أولى؛ لأنها مختلف فيها عندنا ، فهو أقرب إلى الضعف من خلاف أبي حنيفة وأصحابه في الشاهد واليين(1)، فينبغي أن يكون فيها خلاف ، والأصح ترجيح البينة المزكاة مطلقا، ويتجه خلافه والتقوى والصلاح وغير ذلك، وانظر : مغيث الخلق : 11 (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لا ترجيح ، وهو خطا ظاهر (2) يرى الإمام مالك رحمه الله أن البينتين إنا تعارضتا ، وكانت إحداها اكثر عدالة من الأخرى فترجع بزيادة العدالة ، وحلف مقيها ، وذلك في الأموال وغيرعا مما يثبت بشاهد ويين ، بناء على آن زهادة العدالة كشاهد وهو باي الامامية والإباضية والحنابلة في قول ، (انظر: تبصرة الحكام : 204/1، حاشية الدوفي :* /220، القوانين الفليية : 231 ، الفروق :4 /12 ، بلفة السالك لأقرب المسالك : 246/2 ، حاشية المدوي على شرح رسالة اي زيد: 221/2- 222، بداية الجتهد : 2 / 10ه ، وسائل الإثبات : 2 /20ه، والمراجع السايقة) .

() اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يعرفها.

(4) المشهور في المذهب عدم قبول التركية للقيدة ، لأن المدالة لا تتبعض ، وقال بض الأصحاب بقبولا ، وقد مر حكم فلك في فقرة 100 من هذا الكتاب : (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ترجحا.

(6) ينع الحنفية القضاء بشاهد ويين خلافا للأئة الثلائة وجاهير الفتماء ، (اتظر : بدالع الصنائع : 292318، تكلة فتح القدير: 6/ 155، الدر اختار: 5 /49ه ، درر الحكام : 2/2، وسائل الإثبات : 2/ 167) . ويذهب المالكية إلى الترجيح بالعبالة خلاقا للأئة الثلاية ، (انظر : الماش السابق ر8م 2) .

وهكذا إن أقاموا شاهدا واحدا، وحلفوا جميعا استحقوا ، وكيفية اليمين أن يحلف كل منهم بالله ، إن مورئه يستحق في ذمة هذا المدين ألف درهم، وأن الشاهد بها صادق فيما شهد به، وقد ثبت من قبل مثلا موت رب الدين ، وعدة ورثيه، أو يحلف بالله، إنه مستحق بطريق الميراث عن مورثه ms257 من جملة دين، جملته ألف درهم، كذا وكذا درهما ، وأن شاهده صادق فيما شهد به.

قال الشيخ أبو علي : يحلف كل وارش على جميع الحق، لأنه يثبته لمورثه، لا لنفسه.

350 - هذا إذا حلف الكل، أما إذا حلف البعض دون البعض استحق الحالف دون الناكل ، وفيه قول أن ما أخذه الحالف يشاركة فيه بقية الورثة، والأول أصح، حكاه القاضي أبو الطيب والشيخ أبو علي ، والشيخ أبو نصر، (1) الام : 5 1451.

============================================================

يه وجهان كذلك لو جاء هذا الوارث بشاهد آخر ، هل تجب إعادة الشاهد الأول ؟

فيه وجهان مبنيان على آن دعوى وارث الوارث ، هل هي دعوى جديدة؟ آو في حكم البناء ؟

أما إذا كان فيهم حاضر وغائب ، فحلف الحاضر مع الشاهد، آخذ قدر حصته، وهل يخرج من يد الغائب ؟ فيه قولان، فإن قلنا : لا يخرج، فإذا قدم الغائب ، أو أفاق المجنون ، حلف من غير حاجة إلى إعادة الشاهد شهادته، وإذا حلف الحاضر العاقل مع شهادة الشاهد، وأخذ قذر حصته، هل يشاركة فيها الغائب إذا حضر ؛ فيه قولان .

أما إذا أقام الحاضر شاهدين، وبقية الورثة إما غائب أو صبي أو مجنون ، انتزع (منه)(1) ولي المحجور عليهم نصيبه قولا واحدا، عينا كان المدعى به، أو دينا.

وأما نصيب الغائب فينتزع أيضا ، إن كان عينل4) ، وإن كان دينا فوجهان ، قال الإمام : يجريان في كل من آقر لغائب بدين ، هل ينتزغه القاضي منه ؟ فيه وجهان: وإن أقر بأن بيده عينا ، غصبها لفلان الغائب ، انتزعها القاضي منه قولا واحدا (1) اللفظ زيادة من نخةف (2) انظر : الأم، للشافعي : 245/6.

============================================================

االقبض من أحد الورثة] : 252 - هذا كله فيما إذا ثبت الدين بشهادة شاهد ويمين حاضر، مع غيبة أحد الورثة ، أما إذا مات رجل عن دين ، ومن عليه معترف به، وكل الورثة حاضرون او بعضهم حاضر، وبعضهم غائب، فلو قبض بعض الحاضرين نصييه، وهو قدر حصته من المدين، لا بإذن بقية جميع الورثة، إن حضروا ، ولا ياذن الحاكم، فهل يشارك من لم يقبض من الحاضرين ، أو من الغائبين ، أو ولي المجنون والصبي منهم القابض فيما قبضه ؟ الذي يظهر لي آنهم يشاركونه قولا واحدا .

253- وعندي : آن الاصحاب اتفقوا على هذا، [58 /ب] أو اختاروه(4)، مع ذكر خلاف فيه ، فعلى هذا إذا كان الورثة اثنين مثلا ، (1) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : أها، وهو تصحيف (2) انظر : مضي المحتاج :4 /445 ، نهاية المحتاج : 8 / 215.

(4) انظر : مفي المحتاج 4 /444 ، نهاية المحتاج :8/ 215 ، شرح المحلي :4 /226.

(4) العبارة في نسخةف : واختارو

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أخذ .

-342

وقيل : من شرطه آن تبقى تلك المنفعة وجنسها التي كانت ، لا على تضايق، وهذا لا يتأتى إلا في دار فيحاء كبيرة ، أو أرض ممتدة ، وهو أبعد من الأول.

وقيل : المنقسم شرطه أن لا تؤدي قسمته إلى حطيطة كثيرة(2) في قيته ، 1/591) مثاله : دار قية كلها مائة ، فلو قسمت نصفين ، سوي(4) كل نصفي ثلاثين ، فهذا لا يقسم، ولا تثبت فيه شفعة ، فلو كانت تساوي جميغها مائة، ويساوي نصفها، لو قسمت، جمسين، فينقسم، وتثبت فيه الشفعة، وكذا لو سوي النصف مثلا ثمانية وأربعين، بنقص يسير، يتغابن (بمثله)(4)، ms260 وهو درهمان أو ثلاثة، ومرد هذا للعرف، وهذا أيضا فيه بعد .

سبب الشفعة: 357 - ولا فرق في أخذ الشقص بالشفعة بين أن يكون الشقص المشفوغ (1) السارة في نسخة ف : هو الني ينتفع بالحصة المقسومة منه على أي صفة كانت (4) في نسخةف : كبيرة (3) أي ساواء بمعتى ماثله وعادله قدرا أو قية، وهذا يساوي درهما أي تعادل قيته درها ، وفي لغة قليلة سوي درهما يسؤاه من باب تعب، ومنعها بعض العلاء، فقالوا : يساويه، ولا يقال يسواه، (انظر : المصياح الني: (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : مثله .

344

ثم اعلم أن الكلام إنما يقع في شراء الشقص فإنه الغالب ، فإن وقع العقد بين المتبايعين بثن معلوم ، ثبتت الشفعة على الفور ، وفيه أقوال أخرى(2) لا تفريع عليها.

السعي إلى المشتري وطلب الشفعة ا : 358 - وعلى الشفيع أن يسعى ، لم(4) بلغه الخبر ، إلى المشتري باذلا الثن الذي وقع العقد عليه، ويشهد على الطلب شاهدين ، إذا سمع وهم بالسعي إلى المشتري، فلو لم يشهد مع القدرة، وسعى إلى المشتري بنفسه أو وكيلة، فالمذهب أنه ليس بمقضر، وفيه وجه، ولو ترك السعي إلى المشتري، ومضى إلى القاضي، مع كونسه أشهد على الطلب ، ومع قدرته على السعي إلى المشتري، فيه خلاف.

وميل المراوزة إلى أنه مقصر ، كنظره في العيب ، وميل غيرهم إلى أنه لم يقص، وهو الأظه.

(1) اللفظ من هامش الأصل : (2) قال النووي رحمه الله تعالى : * وإنما تثبت الشفعة بمعاوضة ملكا لازما متاخرا عن ملك الشفيع كبيع ومهر وعوض وصلح دم ونجوم وأجرة ورأس مال سلم ، (انظر : مففي المحتاج : 2/ 298)، وميرد زيادة تفصيل لذلك في الفترة 878 وما بعدها ، والفقرة :109، والفقرة: ms261 209 (3) في نسخة ف : أخر.

(4) أي على الشريك أن يسعى لطلب الشفعة عند بلوغه الحبر

فان عجز عن التوكيل وعن السعي بنفسه ، وجب عليه أن يشهد على الطلب ، فإن لم يفعل مع القدرة فقولان ، الأصح أنه مقصر .

ولو كان في الحمام أو في صلاة ، أو (في)(1) انتظار صلاة ، أو (على) (2) اكل معتاد لم يلزمه البدار بنفسه ، وقطع هذه الأشياء على الأصح، فلو كان ملابسا لها، وقدر على الإشهاد، هل يلزمة الإشهاد ؟ فيه وجهان ولو أخر السعي في موضع يجب عليه البدار ، وقال إنما أخرت، لأني جهلت بطلان الحق بالتأخير ، فإن كان ممن يجوز أن يشتبة عليه مثل ذلك عذر، ولم يجعل مقصرا ، وإن كان ممن لا يجوز أن يخفى عليه مثل ذلك لم قبل منه، ويسقط حقه ارفع دعوى الشفعة): 360 - ثم إذا ترافع المشتري والشفيع إلى عند الحاكم، وحرر[59/ ب] دعواة طالبا أخذ الشقص المشترى من يسد المشتري ، وأتى بها على الوضع الشرعي ، فإن اعترف المشتري بدعواه كلها المتضمنة شراء المشتري الشقص المعين من العقار الذي يمكن قسمتة، وتثبت الشفعة في مثله، بالثن المعلوم، (1) اللفظ زيادة من نسخةف (2) اللفظ زيادة من نخة ف -41

إنكار الدعوى]: (36 - وإن انكر المشتري دعواه، نظر : إن انكر الشراء ، فالقول قولة مع يينه ، وعلى الشفيع البينة: وإن اعترف بالشراء ، وأنكر أن يكون(2) للشفيع في العقار الذي الشقص المشفوع من جملته وجزه منه ، فالقول قولة مع يمينه، يحلف بالله تعالى، (إنه)(4) لا يعلم له فيه ملكا ، ولا يحلف على البت قولا واحدا .

فإن أقام الشفيع البينة بملك جزء معين ms262 في العقار غيل بموجبها .

الثمن المجهول ]: 362 - وإن اعترف له بالشراء والملك ، (ولكنه)(5) قال : الثمن الذي وقع عليه (العقد كان مجهولا ، لكونه كفا)(3) من الدراهم مجهولة، أو (4/ (ضبرة)() من الحنطة مجهولة ، أو عقد لؤلؤ من الجوهر (مجهولا)(4)، نظر : إن اعترف الشفيع بذلك سقطت الشفعة على القول الصحيح المنصوص، (1) ي نتةف : يسلم (2) اللفظ في نسخةف : ويلم (2) يكون ، هنا تامة ، وليست ناقصة ، ومسناها أنه أنكر أن يتلك الشفيع العقار ..

(4) اللفظ زيادة من نسخةف .

(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصلء لكثه .

() العبارة زيادة من نسخة ف ، وساقطة من الأصل إلا لفط * كفة * بالرفع (7) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : صرة (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : مجهول ، بالجر.

347

2/362 - وقال ابن سريج : لا تسقط الشفعة بذلك ، بل يقال للشفيع : خمن في نفسيك قدرا معلوما ، وادع الشفعة ، فإذا بينه (بأن)(1) قال المشتري : كان اكثر، فالقول قوله مع يمينه ، يحلف بالله تعالى ، إنه اشتراه بأكثر مما سماه الشفيع ، ثم يقال للشفيع ، زد في مقدار الثن ، وأعد الدعوى، ( وتعرض) (2) اليين على المشتري ، فإن حلف زاد الشفيع قدرا آخر(2)، ولا يزال كذلك، الشفيع يزيد قدرا يدعيه، والمشتري يحلف بالله، إنه اشتراه بأكثر منه ، إلى آن يعترف بما ادعاه ، أو ينكل ، فترد اليمين على الشفيع، فيحلف إنه اشتراه بالقدر الذي عينه آخرا ، (ويأخذ)(4) الشقص به ، (وهذا)(5) المذهب، صار إليه - بعد ابن سريج - القاضي حسين(7).

363 - وهو غلط غير معمول به، لأن الشفيع إذا اعترف بما ادعاه المشتري من جهالة الثن ، وأن العقد وقع على مجهول ، لا يعلم قدره ، فكيف يسوغ أن يجوز له الكذب بتعيين قدر معين ، وقع العقد عليه ، مع إقراره بوقوع العقد على مجهول ؟ أم كيف يستجيز [1/60) الشفيع(4) أن يحلف يمينا باتة(4)، إن 01(4 (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إن (2) اللفظ من نسخة ms263 ف ، وفي الأصل : وتعوض (3) في نسخة ف : اكثر.

(4) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أو يأخذ (5) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وهو (6) وأيده الخطيب الشريني في (مغني المحتاج : 202/2- 203)، وسوف يكرر المصنف ذلك فقرة () العبارة في تسخة ف : كيف نبيح للشفيع (8) في نسخةف : تامة

نعم ، لو قال المشتري : الثن جهول ، فقال الشفيع : كذبت(11، بل كان معلوما، وعين قدره ، فالقول قول المشتري مع يمينه، يحلف بالله ، إن الثن الذي اشترى به الشقص المشار إليه مجهول لا يعلم قدره .

انسيان الثمن): 363 /2 - فإن قال المشتري : كان الثن معلوما ، لكني(2) نسيته، فالمذهب أنه يقنع منه بهذا الجواب ، ويحلف عليه بالله، لا يعلم قدره وقال ابن سريج : لا يقنع منه بهذا ، بل يعرض اليمين الباتة(3) عليه ، أن الثن لم يكن المائة التي عينها الشفيع مثلا ، فإن أصر على قوله : لا أدري بل نسيت، جعل ناكلا، وحلف الشفيع ، إن الثن كان مائة مثلا ، وأخذ الشقص ه.

(فلو ادعى الشفيع بالشفعة ، وطلب أخذ الشقص بها)(4)، فقال المشتري : كان جهولا لا أعلم قدره ، فقال الشفيع : أنت تعلم قدره، فبينه ، ولم يذكر الشفيع قدرا، هل تسمع دعواه؟

(1) السبارة في نسخة ف : فكذبه الشفيع وقال (4) في نسخة ف : لكن (4) في نسخة ف : الثاتية.

(4) ما بين القوسين من هامش الأصل : 34

364 - وههنا مسآلة حسنة يخلو معظم تصانيف الأصحاب عنها، وهو آن الشفيع إذا ادعى بالشفعة ، وعين قذرا وقع شراء المشتري به ، فقال المشتري : لا أعلم قدر الثن ، فشهد شاهدان أنها حضرا العقد بينها ، وكان الثن ألف درهم معينة، وكفا من الدراهم لا يعلمان قدرها ، لكنها دون العشرة يقينا، فقال الشفيع : أنا أودي ألفا وعشرة .

قال الشيخ الغزالي في "فتاويه" : إذا وزن الشفيع ألفا وعشرة، وجب (1) هو عبد الرحمن بن مأمون بن علي بن إبراهيم ، أبو سعد المتولي النيسابوري، أحد أئمة المذهب الشافي، برع في المذهب ، وبعد صيته، له كاب التقة على إبانة شيخه الفوراني، وصل فيها إلى الحدود ومات ، وله ختصفي الفرائض، وكتاب في الخلاف، ومصنف في أصول الدين ، ودرس بالتظامية بعد أبي إسحاق، ثم عزل بابن الصباغ ، ثم أعيد، واستر إلى حين وقاته ، ولد سنة 426 ه، وتوفي سنة 228 ه بيغداد ، آم كتابه جماعة ، وكان جامعا بين العلم والدين وحسن السيرة وتحقيق الناظرة ، (انظر : طبقات الشاقعية الكبرى : 106/5 ، وفيات الأعيان : 2/ 214، البساية والنهاية : 12 /124) (4) في نسخةف : وقال.

(4) وهذا الوجه رجحه المققون في الذهب ، قال التووي رحه الله تعالى : * وإن ادعى (الشفيع) عليه (عطم الشتري بالثن) ، ولم يمين ، لم تسع دعواء في الأصح* ، (انظر : مغني المتاج : 2 /202)، وهنا ما تقله الصنف عن البنوي بعد سطرين 25

365 - وعندي آنه (وقع)(1) في مذهب ابن سريج، فان المشتري يقول : الثن مجهول ، لا أعرفه ، فكيف يلزم بقبض قدر معين ، أمكن أن يكون [60/ ب] أكثر من الثن ، فعليه منة في قبضه ، وهو يقول : لا أدري كميته، ويمكن صدقه، ولا يقدر على قبض كله ، لاحتمال أنه اكثر من الثن ، ولا يمكنه تنقيص قدر معلوم ، لأن تنقيص المعلوم من المجهول لا يصير المجهول معلوما.

ثم في قبول هذه الشهادة نظر ظاهر ، لأنها شهادة ms265 (بمجهول)(2) من وجه، وفي قبول مثلها خلاف ، كما إذا قال الغاصب : قية المغصوب مائة، فشهد شاهدان أن قيته اكثر من مائة ، ولم يذكرا لقدر الزائد ، هل تقبل شهادتها؛ فيه وجهان ذكرناهما فيما تقدم(2)، فكذلك في مسألتنا يخرج على هذين الوجهين ، ولو ساغ(4) فتح هذا الباب ، وقبول الشهادة فيه على ما ذكره ، لم يبق للشراء بصبرة مجهولة من الدراهم فائدة في دفع الشفعة .

إذ ما من كفي من الدراهم ، أو ضبرة لطيفة إلا ويمكن الشهادة بأنها كانت تزيذ على مائة درهم، وتنقص مثلا عن عشرة آلاف، فلو شهد بذلك شاهدان ، أو زادا(6) إلى قدر يعلم قطعا أن الصبرة لم تبلغ إليه ، وعينوا في طرف القلة قدرا ، غلم قطعا أنها كانت اكثرمنه ، فلؤ شبعت هذه الشهادة، (1) اللفظ من تخة ف : ولي الأصل : وقوع .

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لمجول (2) فقرة 169 وما بعدها.

(4) في الأصل : شاع.

(5) اللفظ في نخةف : وزادا

كلا، لسنا نسلم ذلك، ولا نجؤزه، ثم ما الذي يقال للمشتري بعد ذلك ، خذ من الدراهم كذا وكذا ، وهو يقول : لا أعلم شيئا ، ولا أخمن قدرا ، ولا آدري قدر ما أديته ، فهذا فيه احتمال ظاهر : وهذا من لطيف الفقه ودقيق البحث والنظر فليفهم ، والله تعالى المسؤول التوفيق والعصة بمنه ولطفه، وفي كتاب الشفعة مسائل حسنة تتعلق بشهادة البائع للمشتري وللشفيع، وشهادة بعض الشركاء لبعض، واختلاف يقع بين الشفيع والمشتري في العفو وغيره، لا يتسع هذا الكتاب المختصز، الموضوع لغيرها، لذكرها، فليطلب ذلك من موضعه إن شاء الله تعالى

ولو تحمل شهادة عشرة [1/61) ms266 مثلا، ثم ابتدا المشهود له فعين منهم اثنين لإقامة ما تحملاه، فهل لهما آن يمتنعا ؟ فيه وجهان(1.

(1) وهذا متفق عليه بين الفتهاء ، انظر بيان ذلك مع الأدلة والمراجع في (وسائل الإثبات : 105/1 الروضة: 21/11 وما بعدها، 275) (2) الأصح أنه لو طلب من اثنين الأداء لزمها ذلك ، لثلا يؤدي الامتناع إلى التواكل ، وقيل : لا يلزمهما ذلك قياسأ على ما إذا ذعيا للتحمل فلا تلزمها الإجابة ، (انظر : شرح المحلي :4 /230، مفني المحتساج :4 /450، هاية الحتاج :320/8، وسائل الإثبات: 109/1، الروضة : 272/11).

أدب القضاء (24) 253

قال الإمام : لا خلاف في هذا ، ولا تعويل على احتمال بعيد مع تقلنا الوفاق على تثبت(1).

اتعين التحمل والأداء ): 367 - وقد تتعين الشهادة تحملا وأداء ، إذا لم يوجد في المكان سوى رجل واحد، فيلزمه التحمل ، والحالة هذه ، ثم الأداء (كذلك)(2)، وقد يكون هذا في مفازة لم يحضرها غير الشاهد والمشهود عليه والمشهود له (4).

اغياب الشاهد مسافة العدوى): 368 - ثم مهما كان الشاهد غائبا نظر : إن كان على مسافة (تؤويه)(6) إلى منزله قبل الليل لزمه الحضور(1)، لكن قال الأصحاب : له طلب مركوب: قال الإمام : ثم زادوا فقالوا : له طلب أجرة مركوب، وله أن لا يركب.

قال القاضي حسين : لا يحل له أخذ الأجرة على الشهادة ، لأنه التزمها لما تحملها ، فلزمه إيفاؤها (1)، وإنما الأجرة على ما يناله من تصب المشي: (1) اللفظ زيادة من نخةف (2) وهذا ما آيده النووي رحمه الله تعالى (انظر: الروضة : 11 /292).

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لنلك .

(4) انظر : الروضة : 222/11.

5) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل ، تؤديه (() اتظر: الروضة : 11 /272، () في نسخةف، فيلزمه إنفادها

اغياب الشاهد مسافة القصرا: 266 - أما إن كان الشاهذ الغائب على مسافة القصر، لم يلزمه الحضور، والشهادة على الشهادة أثبت في ذلك(1).

واز كان على مسافة، فوق مسافة العدوى ، ودون مافة القصر، فيه وجهان(3).

تعين التحمل بالطلب) : 27- ولو عين رجل رجلين ليتحملا له شهادة، فامتنعا، وهناك من يقوم مقامهما، لم يجرحا قولا واحدا، بخلاف الممتنعين من الأداء بعد (1) في نسخةف : قأخذه (4) انظر: الروضة: 275/11.

(3) الارة في نسخة ف : أثبتت في مثل ذلك ، وانظر الروضة : 11 /272.

(4) الراجح عدم لزوم الحضور، لأنه يشترط لوجوب الأداء أن يدعى من مسافة العدوى ، والوجه الثاني الضعيف يلزمه الحضور، لانه يشترط لوجوب الأناء آن بدعى من تون مسافة القصر، (انظر: مغي المشاج:4/ (45، شرح الحلي :4 /220، الروضة : 11 /222) قال الرملي ، بعد تقرير حق الشاهد في طلب أجرة التحمل ، وان تمين ، دون الأداء وإن لم يتعين عليه، لأنه فرض عليه ، وبعد بيان الفرق بينها ، قال : نعم إن دعي من مساقة عدوى فاكثر فله نفقة الطريق وأجرة الركوب ، وإن لم يركب، وكب عطل عنه، فياخذ قدره، (نهاية المحتاج: 221/8) ، وقال الشيرازي : ولا يجوز لمن تعين عليه فرض الشهادة أن يأخذ عليها أجرة، لأنه فرض تعين عليه ، فلم يجز أن يأخد عليه أجرة كسائر الفروض ، ومن لم يتمين عليه ، ففيه وجهان ، أحدهما أنه يجوز له أخذ الأجرة لأنه لا بتعين عليه .. والثاني : آنه لا يجوز، لأنه تلحقه التهمة بأخذ العوض، (المهنب : 220/2)، وسوف يشي المصنف إلى أجرة المركوب وكسب المطل في فقرة 274 ، 227 .

255

اطلب الأجرة في الشهادة!: 371 - ولو احتاج الشاهد في تحمله إلى مشي، قال الأصحاب : له طلب الأجرة، كما في الكاتب ، فإن الشاهد لا يجب عليه المشي للتحمل إلا أن يكون المشهود عليه مريضا ، فيجب ، والحالة هذه ، المشي إليه للتحمل عليه، ولكن إذا لم تمس الحاجة إلى قطع مسافة ، فإن مست فالقول فيها كالقول في أداء ms268 الشهادة.

وهذا فيه ، إذا لم يجد المريض من يتحمل، ومكانه قريب من مكان (التحمل)(1). هذا ما ذكره الإمام .

وقال الشيخ أبو علي وغيره : إذا عجز المشهود عليه عن إتيان الشاهدين، وليس هناك غيرهما، هل يلزمها الحضور عنذه للتحمل(5)؛ [61 / ب] فيه وجهان ، وحكم الكاتب كذلك ، فإن قلنا : لا يلزمها ، وكان بينهم مسافة لا تقطع إلا بمؤنة ، فلها طلب الأجرة ، وإن قلنا : يلزمها ، هل لهما طلب الأجرة؟ فيه وجهان ، هذا في التحمل(2).

(1) في نسخة ف : فإذا كان لكل (2) في نسخة ف : امتناعها، وانظر: الروضة: 174/11، (2) بينا سابقا أن الأصح في الأداء لزومه عند الطلب ، بخلاف الطلب للمتحمل ، والفرق بينها أن التحمل فيه حمل أمانة وسؤولية وكلفة ومشقة وواجب، ولا يستطيع كل إنسان أن يتحمل نقل الأمانة وعبء الأناء بعد التحمل ، فإذا قبل تحمل الشهادة فقد تعلق بها حق الآخرين، وأصبحت أمانة في نمته يجب عليه آداؤها وإلا ضاع الحق ، وكان الشاهد مغررا بصاحب الحق عندما قبل التحمل ، وامتع عن الأداء ، بل يكون سببأ في ضياع الحق (4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : الحتل 5) في نسخةف : عند للتحمل (1) انظر: الروضة: 11 /225.

============================================================

هذا إن كان القاضي عذلا ، وإن كان (جائرا() متعنتا ، هل يلزمه الحضور؟ فيه وجهان: عدم تعين الأداء ا: 373 - أما إذا لم يتعين الأداء ، بأن كان قد شهد بالحق جماعة، فدعي واحد منهم ، هل تلزمه الإجابة ؟ فيه وجهان(1).

هذا كله في المشهود عليه إذا كان حاضرا في البلد.

غياب المشهود عليه ]: 374 - أما الغائب على مسافة القصر لا يجب على الشاهد المشي إليه، وإن كان على أقل من مسافة العدوى ، فعليه الإجابة، وله طلب نفقة الطريق وأجرة المركوب ، فإن دفع إليه دراهم ، وقال : إكتر بها دابة تركبها ، فأراد آن يمشي ويصرف الدراهم في مهر آخر، هل له ذلك ؟ فيه وجهان(2)، كما لو دفع الى فقير ms269 دينارا، وقال اشتر به قيصا، هل له شراء قيص به ؟ فيه وجهان، أحدهما : لا يصح؛ لأنه لا يجوز أن يشتري لنفسه بعين مال غيره شيئا، (1) انظر: الروضة : 16 /22، (2) اللفظ من هامش الأصل : 4) انظر: الروضة : 272/11.

(4) حبق أن نقلتا كلام الرملي في ذلك ، وأن الشاهد إن دهي من مسافة عدوى فأكثر فله نفقة الطريق وأجرة المركوب وإن لم يركب، هاش، فقرة 269.

============================================================

أما إن كانت المسافة فوق مسافة العذوى، ودون مسافة القصر، هل تلزمه الإجابة ؟ فيه وجهان(1).

هذا كله في حق من هو من أهل الشهادة إذا ذعي إليها ليقيمها.

حكم الأداء على الفاسق]: 375 - أما من ليس من أهلها ، ينظر : إن كان فسقه مقطوعا به لم تلزمه الإجابة ، هكذا قاله الشيخ أبو علي (2).

وقال القاضي حسين : لا يجوز له أن يشهد ، ولو شهد غضى ، وإن كان فسقا خفيا ، قال : لأنه يلبس الأمر على القاضي ، وتابعه البغوي على هذا .

376 - قلت أنا(4). الذي فهمته من كلام الأصحاب ، وتلقيته من مدارج مصنفاتهم في هذا آنه لا يعصي، ولا يحرم عليه أداء الشهادة التي شهد بها، وهي حق، ويجوز له آداؤها، بل يستحب، وهو الذي أراه صحيحا، لا ريب فيه(5).

(1) سياتي تفصيل الوجهين في كلام البغوي صفحة 259 (2) سبق تكرار هذه المسألة فقرة 269 ، وذكرنا أن الراجح عدم لزوم الإجابة (4) وهو الراجح في المذب، قال النووي رحمه الله : فان دعي ذو فسق جمع عليه. لم يجب، (مفني الحتاج:451/4، شرح المحلي :4 (240، نهاية المتاج : 423/4، الروضة : 11 /22) .

(4) في نسخة ف : قلت : آما.

(5) قارن الرملي في ذلك ، فإنه قال : بل يحرم عليه، وإن خفي فسقه، لأنه يحمل الحاكم على حكم باطل ، ونقل عن ابن عبد السلام جوازه ، (نهاية المحتاج : 8 /323)، وقال النووي : * والمذهب ما سبق، ، أي يحرم ms270 (انظر: الروضة: 23/11).

358

أما إذا كان فسقه مجتهدا فيه، إن تعين عليه لزمه الحضور، لأنه ربما يؤدي اجتهاد القاضي إلى قبول شهادته [1/62)، وإن لم يتعين عليه، وقلنا : لو كان عدلا يلزمه الحضور، فها هنا وجهان(1).

ومن أصحابنا من قال : إن كان غير متعين عليه لا يلزمه الحضور، وإن تعين عليه ، ولم يكن غيره ، (ففيه)(2) وجهان(2).

وقال البغوي : إذا كان الشاهد غائبا ، لكنه على مسافة يمكنه إتيان أهله ليلا، تلزمه(4) الإجابة، وله طلب المركوب ، ونفقة الطريق ، فإن دفع إليه شيئا، وقال : اصرفه إلى نفقة الطريق، أو إكتر به مركوبا، هل له صرفه إلى شيء آخر، أو إمساكه، والمشي راجلا ؟ فيه وجهان ، كما لو دفع إلى فقير .

شيئا، وقال : اشتر به لنفسك ثوبا، هل له صرفه إلى شيء آخر؛ فيه وجهان(5).

الإشهاد على الشهادة]: 37 - وأما شاهد الأصل، فإن خيف ضياغ الحق المشهود به إن لم يشهد (1) انظر: الروضة : 223/11.

(4) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل : فيه (3) بين النووي وجلال الدين المحلى وغيرها أن الأصح في حالة الفق الختلف فيه، كشارب النبيذ ، وجوب الأداء، وإن عهد من القاضي رد الشهادة به ، لأنه قد يتغير اجتهاده ، وقيل : لا يجب عليه الأداء ، دون آن يفصلوا بن حالقي التعيين وعدمه، (اتظر: مغفي المحتاج:) /451، شرح الحلي:23014، نهاية الحتاج: 224/8 ما بدها، الروضة: 11 /223) 4 ي نسنةف: فتلزمه (5) سبق بيان المسألة فقرة 368، 274 .

============================================================

وقال صاحب "الحاوي"(2) : إن كان المشهوذ به مما ينتقل إلى الأعقاب كالموقوف ، وجب، وإن كان من الحقوق المعجلة لم يجب وقال صاحب "الحلية"(4) : يجب بناء هذا على أن الحاكم ، هل يجب عليه الإسجال، أم لا؟

وقال في "الانتصار"(4) : عندي (4) أنه يختلف بحال شاهد الأصل ، فإن كان في مرض مخوف ، آو يريد الجهاد ونحو ذلك وجب، وهو معنى كلام الشافعي رضي الله عنه شروط الشاهد] : 378 - إذا عرفت ms271 هذه المقدمة، فاعلم آن الشاهد يشترط فيه شروط مذكورة في كتب المذهب ، من الأهلية والعدالة والانفكاك عن التهمة(1) ، وحفظ المروءة وعدم الفسق وغير ذلك، ومنها ما هو متفق عليه عندنا، ومنها ما هو مختلف فيه، وليس هذا الكتاب موضوعا لذلك، والإطناب فيه، فلا نطوله بذكر ما لم نضعه له(2).

(1) اللفظ زيادة من نسخةف (2) 12ق 21 /ب، وصاحب الحاوي هو الماوردي ، والحاوي كتاب جامع لأقوال المذمب الشافي وغيره مع الأدلة والمقارنة ، ويتالف من 24 جلما كبيرأ، ولا يزال خطوطا . يتراكم عليه الفبار والتراب ، وهدده الوس والأرضة، وتترب إليه الرطوبة في دور الكتب ، ومرت ترجمة الماوردي في صفحة 22 (2) حلية الأولياء لأي نعيم الأصبهاني، وقد طبع مرارا ، ومرت ترجمة أبي نعيم في صفحة 15 .

(4) الانتصار لأبي العباس ابن سريج وقد مرت ترجمته في صفحة 18 .

5ي سخةف: وعندي (2) في نخة ف : والبراءة من التهم (7) انظر شروط الشاهد باختصار مع المقارنة والمراجع في (وسائل الإثبات : 112/1 ، الروضة : 11 /44 ما بعدها، الحاوي : 16ق 124 /أ وما بعدها)، وسوف يذكرها المصنف ختصرة فقرة 408 فحة 282، 350

الماع من وراء حجاب]: 28 - وسواء في هذا من يتحقق السامع كلام المقرمن (62 / ب) وراء حجاب، أو من يظن ذلك، لابد من رؤية المقر حالة إقراره، بحاسة بصر السامع الشاهد، ms272 إلا في حق الأعمى إذا سمع مقرأ يقر ويذه مستسكة به، وما زال متسكل2) به، حتى أحضره بين يدئ الحاكم ، وشهد عليه، ويده قابضة عليه، ففي سماع الشهادة منه على هذه الصورة خلاف سنذكره(4)، وإنما الكلام فيمن يسمع إقرار مقر، وبينهما سترة من حائط ، أو باب مغلق، أو ستر معلق، فلا يجوز له تحمل الشهادة في مثل هذه الصورة.

(1) انظر : المهذب :245/2، مغني الحتاج:4 /445، نهاية المحتاج :4 /316، شرح المحلي :4 /227، لحاوي : 12ق 114 /ب، الروضة: 11 /259 وما بعدها.

(2) الهنب :6/6، والمراجع السابقة (3) في نخة ف : مستسكا (4) انظر فقرة 282 من هذا الكتاب.

============================================================

اشهادة الأعمى]: 382 - ومع ذلك قطع الأصحاب بأنه لا يجوز تحمل الشهادة عند غيبة المقرعن البصر، وإن سمع الصوت.

وسببه أن الأصوات قد تتشابة في الجملة، والشهادة يحتاط لها، فسد باب الاحتمال فيها، كما فعل بالأعمى، وأسقطت شهادته فيما يتحمله بعد العمى لهذا المعنى، حتى لو استمسك بشخص فأقر الشخص في أذنه ياقرار، ويده على رأسه متسكا به، ثم لم يزل متمسكا به حتى أحضره إلى مجلس الحكم ، وأدى شهادته عليه (بما سمعه منه، وهو متشبث به، لازم له، هل تسمع شهادته عليه)(4) فيه وجهان(15، سدا لباب الاحتمال ولو على بعد.

(1) اللقظ من نسخة ف، وفي الأصل : كاد (2) في نسخة ف : يكسبه علأ ضروريا (4) في نسخة ف : ويجزم به لك.

(4) ما بين القوين من هامش الأصل ، وفي آخره : صح أصل : (5) الراجح جوازه في هذه الحالة ms273 لحصول العلم بأنه المشهود عليه، وفي قول المنع ، حسما للياب ، (انظر : مقفي المحتاج :4 /446، نهاية المحتاج :316/4، الروضة : 11 /260 ، شرح اللي :4 /327 ،) وتقبل ضهادة الأعى في الحالات الي تقبل فيها شمادة التسامع ، (انظر حاشية الجيرمي :4 /252)، وانظر تفصيل شمادة الأعى في (الحاوي : 12ق 1/116 وما بعدها ، الروضة : 16 /260).

-12

(1) هي الرأة التي تضع النقاب على وجهها، فلا يظهر منه إلا القليل النادر كالمين أو العينين ، ويجوز تقدم النون على التاء والكن من تتقب وانتقب ، (انظر : القاموس المحيط : 1-/124) ، ولم يذكر لنا الفيروزبادي تحديد النقاب على الوجه، والشهادة عليها آن يستفيض عنده، وهي منتقبة، أنها فلانة بنت فلان ، ثم يتحمل عليها ، وهي كذلك ، (انظر: حاشية عميرة:4 /27، نهاية المحتاج 318/8 : مغفي الحتاج :4 /447، الروضة: 11/ 264)، وسوف يكرر المصنف كلامه ms274 عليها في فقرة 107 313

الاستفاضة بالملك): 386 - أما الملك فلا خلاف في ثبوته بالاستفاضة بشروط ، فإذا استفاض عند الشاهد، وشاع في الناس أن زيدا مالك لهذه الدار، ورآه الشاهذ يتصرف فيها بالسكى والإيجار والتخريب والبناء(1)، مدة يغلب على الظن فيها آن ذلك لا يصدر إلا من مالك ، ووجد تفاوض الناس ياضافة الملك ، جاز للشاهد آن يشهد ، والحالة هذه ، له بالملك قولا واحد27).

امدة التصرف بالملك] : 287 - وفي تقدير المدة المشروطة للتصرف خلاف، منهم من قال سنة، وقال الشيخ آبو علي : قيل : سنة، وقيل : ستة أشهر ، وقيل : شهران.

288 - قلت : الأصح عندي أنها غير مقدرة ، والأصح أنه لا يكفي أقل من سنة، وفي السنة نظر ظاهر ، والأصح الرجوع في ذلك إلى العادة، ومضي مدة تغلب على الظن().

(1) في نسخةف : فيكفي (2 المبارة لي نسخة ف : والبناء والتخريب (4) انظر : الروضة : 24/11 ، الحاوي للماوري : 12ق 115/أ، وسبق بيانه فقرة 217 صفحة 217، وسوف ينقل المصنف كلام المروي في ذلك فترة 426 صفحة 293 .

(4) لا مانع أن نعيد عبارة النووي رحمه الله تعالى لاختصارها وإيجازها ، فإنه قال : ولا تجوز الشهادة على ملك بجرد يد، ولا بيد وتصرف في مدة قصيرة، ونجوز طويلة في الأصح، وشرطه تصرف ملاك من سكن وهدم وبناء وبيع ورهن، انظر ش ذلك وتفصيله ويانه في (مفي المحتاج :4 /446 ، نهاية المتاج4/ 260، حاشية قليوبي وعيرة على ش الحلي:4 /329، الهذب : 26/2 ، الروضة : 11 /264 وما بعدها، ومر بياته فيا سبق ة215) .384

(وقال البغوي : الأصح نعم(1)) (2).

وقال الشيخ شرف الدين ابن أبي عصرون : الآصح آنه يشهذ ms275 له باليد دون الملك: الاستفاضة بالملك مع عدم التصبرف): 39- ولو وجد التسامع فقط، وتفاوض الناس بالملك له دون اليد والتصرف، كملك معطل، نقل الإمام عن العراقيين آنه يجوز آن يشهد بالملك ، قال : وهو بعيد، قال : وقياس المراوزة ، وهو الذي قطع به القاضي ، أنه لا يجوز اعتماده في الشهادة .

وقال الماوردي(4) : الملك المطلق يثبت بسماع الخبر الشائع المتظاهر(6) بين الناس، بأن يسمع منهم على اختلاف آحوالهم يقولون : هذه الدار لفلان، (1) الوجيز: 154/2 (2) وهو الراجح في المذهب ، (انظر : مغني المحتاج : 4 / 441 ، نهاية الحتاج : /220، حاشية قليوبي وعمية :4 /229، الهنب : 27/2، جواهر العقود : 2 /41ه ، الاشياء والنظائر، السيوطي : 412، الروضة: (3) ما بين القوسين من هامش الأصل، وبعدها : صح (4) الحاوي، له : 12ق 115/ا، خطوط 5) في نخةف : المتطاير

ونقلة عنه صاحباه الشيخان آبو إسحاق(6) وأبو نصر كذلك، وقالوا كلهم : إذا لم يستفض الملك لزيد ، ولا شاع، لكنه رآه يتصرف فيه مدة طويلة، هل يجوز آن يشهد له بالملك أو باليد فقط ؟ فيه وجهان(2).

العدد في الاستفاضة): 39 - ثم اعلم آن في عدد الاستفاضة وجهين : آحدهما، وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييفي أن أقله أن يسمع من عذلين ، والثاني : وهو قول الماوردي : أنه لا يثبت إلا بعدد يقع العلم بخبرهم ، هكذا نقله عنه الشيخ أبو (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لا (4) في نسخةف : مطالب.

(4) اللفظ من نسخة ف ، وهو ما رجحه النووي بالنقل عن الأكثرين والمحققين ، وفي الأصل : لا يجوز.

(4) الواقع أن هده المالة فيها خلاف كبير بين الأصحاب ، ولكن رجع الحققون في المذهب الجواز، لأن الملك مؤبد، فإنا طالت الدة عسر إقامة البينة على ابتداء الملك ، فست الحاجة إلى إثباتها با لاستفاضة والتامع ولذلك قال النووي بعبارة صريحة قاطعة بعد ms276 ذكر النع : * قلت : الأصح عند المققين والاكثرين في الجيع (عتق وولاء ووقف ونكاح وملك) الجواز والله آعلم ، (انظر : منني المحتاج : (285، نهاية الحتاج : 219/4، شرح اللى: 2241، جواهر العقود :2 /441، الروضة: 11 /269).

(5) وعبارة الشيخ أبي إسحاق هي : وإن كانت الشهادة على مالا يعلم إلا بالخبر، وهو ثلاثة النب واللك والموت ، جاز آن يشعد فيه بالاستفاضة .. لأن أباب الملك لا تنضبط، فجاز أن يشمد فيه بالاستفاضة ، (الهنب : .(12 (6) ذكرنا في الصفحة السابقة أن الأصح منها الجواز، لأن امتداد اليد والتصرف مع طول الزمن من غير منازع يغلب على الظن الملك ، وفي قول لا يجوز، لأن اليد والتصرف قد يوجدان من مستأجر ووكيل وغاصب -316

292 - (ووجدناه)(2) نحن كذلك في "الحاوي" فإنه ذكر فيه ما لفظه : الخبر المتظاهر الذي تصح به الشهادة ، أن يكون من العدد المعتبر في التواتر، ووهم(2) أبو حامد الإسفراييني ، فاعتبره بشاهدين (4) ، وأما القاضي أبو الطيب فانه قال في "تعليقه الكبير": الملك المطلق يجوز تحمل الشهادة عليه بالسماع ، وأقل من يسمع منه ذلك اثنان ، يسكن إلى قولهم (6).

وقال الشيخ ابو علي السنجي في "شرحه الكبير" : إذا سمع رجل عدلا أو عدلين يقولان : إن فلانل6) ابن فلان ، أو إن دار كذا ملك فلان ، أو إن فلانا مات ، هل يجوز أن يشهد بالسماع(3 على النسب والملك والموت؟ فيه وجوة، أحدها ، وهو قول (أبي(4) سعيد الإصطخري : أن له أن يشهد بقول الواحد ، لان ذلك بناء على غلبة الظن ووقوع العلم في القلب، وقد يغلب الشيء على الظن بقول واحد ، والثاني ، وهو قول الشيخ أبي حامد : أنه لابد (1) الهنب 226/2، وعبارته : و وفي عدد الاستفاضة وجهان، أحدها وهو قول الشيخ أي حامد الإسفراييفي رحه الله أن أقله أن يسمع من اثتين عدلين لأن ذلك بينة ، والثاني : وهو قول اقضى القضاة أبي الحين الاوردي رحه الله أنه لا يثبت إلا بعدد يقع اللم بخبرهم ، لأن ما دون ذلك من أخبار الآحاد، فلا يقع العلم من جمتم*، وانظر : الحاوي الكير، الماوردي : 12ق 115 /ا. ms277

(6) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : ووجدنا (2) اللفظ في تسخةف : فقهم 4) اللفظ في نسخةف : بشهادتين 5) الراج في المنهب أنه يشترط في شمادة التسامع أن يمع الشاهد من جمع يؤمن تواطومم على الكنب حيث يقع العلم او الظن القوى بخبرهم ، وقيل يكفي من عدلين فقط ، إذا كن القلب إلى خبرهما، لأن الحام يمتد قولما فكذا الشاهد ، (انظر : مغني المحتاج :4 /449 ، شرح الحلي :4 /228 ، نهاية الحتاجج :219/8، الروضة : (14011 (( اللفظ في سخة ف : فلان بن قلان ، وهو خطا () السبارة في نسخةف : عل تجوز الشهادة (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أبو -817-

(260 292 - قلت أنا() : هذا الوجه المذكور في جواز الاعتماد على قول واحد في الملك والنسب والموت ، ذكره القاضي أبو الطيب في النسب، وذكره الهروي في الملك : ثبوت النسب بالاستفاضة): 293 - أما النسب فيثبت بالاستفاضة قولا واحدة(4) ، كالملك ، والخلاف في حد الاستفاضة فيه كالملك، وفيه مزيد تفصيل ومسائل.

قال القاضي ابو الطيب : إذا سمع الناس يقولون : إن فلانا ابن فلان ، ووقع معرفة ذلك في قلبه ، جاز له آن يشهد بآنه ابنه(5) ، ولا بد أن يسع ذلك ممن يسكن إلى (قوله)(1) ، وأقل من يسمع منه اثنان يعرفهما بالعدالة .

(1) أبو يكر، حمد بن علي بن إسماعيل القفال الشاشي الفقيه الشافعي ، إمام عصره بلا مدافعة كان فتيها محدثا أصوليا لغويأ شاعرا، رحل إلى خراسان والحجاز والشام والثغور، وسار ذكره في البلاد ، وهو أول من صنف الجدل الحسن من الفقهاء ، وله كتاب في أصول الفقه وله شرح الرسالة ، وهو والد القاسم صاحب التقريب من عشرة جلدات ، وله كتاب في أدب القاضي ، ولد سنة 291 ه، واختلف في وفاته، قال الشيرازي : 226ه، وقال الحاكم 365 وقيل 366ه، والشاشي نسبة إلى الشاش، مدينة وراء نهر سيحون ، ويعرف بالقفال الكبير، أو بالقفال الشاشي، وهنا القفال ms278 غير القفال المروزي ، (انظر : تذيب الأساء :2 /242 ، وفيات الأعيان :124/2، طبقات الشافية الكبرى : 200/3، طبقات الفقهاء : 112، متاح السادة: 305/1، كشف الظنون : 2 /3 ، النجوم الزاهرة :6 /111) ، والعبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : والقفال والشاشي ، فالواو الثانية زائدة (4) انظر: الروضة: 70/11.

(3) اللفظ في نسخة ف : أما (4) انظر : المهذب :2 /36، مفني المحتاج:4 /448، نهاية المحتاج: */19، شرح المحلي :4 /224 (5) قال ابن المنذر : وهذا مما لا أعلم فيه خلافا (انظر : المراجع السابقة في الرقم4) (6) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : قلبه 28

ونقل الشيخ أبو إسحاق في "المهذب "(6) مذهب الشيخ أبي حامد في السكوت فجعله المذهب ، وأفتى به أولا، ثم قال : ومن أصحابنا من قال : لا يشهد حتى يتكرر الإقرار به مع السكوت ، يريد بالصاحب ههنا الماوردي (1) في تخةف : رجلان رجل (4) في نخةف : آن يتحمل: (4) اللفظ في نخة ف : والحكة 4) الحاوي، له : 12ق 115 /ا.

5) الدب: 14272 أبب القضاء (24)

وذكر الشيخ أبو علي وجهين ، أحدهما : اشتراط الاستفاضة ، وهو أن يقوله قوم لا يجوز على مثلهم التواطؤ على الكذب عادة، (والثاني)(2) : تلقي سماع [64 / ب ] ذلك من عدلين .

هذا الوجة (الآخر)(2)، وإن كان بعيدا عن قياسنا، فهو متجة عندي من جهة أن التواتر إنما يفيد العلم إذا كان مستندأ إلى معاينة المخبرين ، وهذا لا بد منه ، وهو غير ممكن في الأنساب، ثم إن العراقيين جاوزوا الحد، فقالوا : لسنا نشترط السماع من عدلين ، بل نكتفي بدون ذلك، فنقول : إذا (1) اللفظ زيادة من نخةف (2) العبارة في نسخة ف : فلان ابن فلان ، أي فلان هو ابن فلان (ج) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الثانى (4) اللفظ من نسخة ف ، وعبارتها : وهو الوجه الآحر ، وفي الأصل : الأخير

قال : وهذا في قياس الفقه خطأ صريح ، لأن قول الواحد من غير إشاعة في حكم دعوى، ونحن إذا كنا نثبت نسبا لمنبوذ() ms280 بالدغوة(2)، فيستحيل أن يجوز اعتمادها للشهادة على النسب مطلقا، نعم، يشهد الشاهدان على الدعوى، ثم يقع الحكم بموجبها ، هذاتمام كلام الإمام ، وبه تم الكلام في النسب من الأب: االتسامع بالنسب إلى الأم ]: 264 - أما الانتساب إلى الأم، هل يثبت بالتسامع؟ فيه خلاف مشهور1).

اثبوت الموت بالاستفاضة): 295 - أما الموت قطع العراقيون بثبوته بالاستفاضة(5) ، كالملك والنسب.

(1) المبارة في نسخة ف : وكذا لو قال للكبير: هذا أبي (2) في نسخة ف : إذا كنا نثبت نسب المولود (2) الدعوة : بالكر الادعاء في التب ، ويشمل ادعاء الولد الذعي غير أبيه، أو أن يدعيه غير أيه (الصباح المنير: 264/1 ، القاموس المحيط:4 /228) (4) الأصح من القولين جواز الشهادة بالتامع على النسب من الأم كالأب ، والقول الثاني : لايجوز لإمكان رؤية الولادة منها ، (انظر : مففي المحتاج: /4441 ، شرح الحلي :4 /228 ، نهاية المحتاج : 8/ 219) (5) رجح المحققون جواز الشهادة بالتسامع على الموت كالتب، لأن أسيابه كثيرة، ومنها سا يخفى، ومنها يظهر، وقد يتمر الاطلاع عليها، وعبر النووي رحه الله تصالى عن ذلك بقول : * وموت على المذهب والوجه الثاني بالمنع لأنه يمكن فيه المعايتة، (انظر : المراجع السابقة ، الهنب :246/2، الروضة : 61 /297) .

============================================================

ثبوت الوقف والنكاح والولاء بالاستفاضة [: 296 - أما الوقف والنكاح والولاء ففي ثبوتها بالاستفاضة خلاف ، واختلفوا في الأصح قال الإمام : الظاهر أنها لاتثبت بالاستفاضة لإمكان مشاهدة أسبابها وقال المحاملي في "جموعه الكبير" : الأصح أنهما لاتثبت : وقال الشيخ شرف الدين ابن أبي عصرون : الأصح أنها تثبت .

وذكر القاضي أبو الطيب والماوردي (2) والشيخ أبو علي خلافا (مطلقا(2)، من غير اختيار ، وتبعهم على الإطلاق الشيخان أبو إسحاق(4) وأبونصر والبغوى 397 - وقاعدة مذهبنا تقتضي أن يكون الأصح عدم الثبوت ، لإمكان مشاهدة أسبابها(5) ، فإن الأصحاب اتفقوا قاطبة على أن العقود والفسوخ (1) إذا أطلق إمام الحرمين الجويفي والغزالي والمراوزة لفظ * القاضي * فانهم يريدون القاضي حين، وقد رته فى صه 1 (2) الحاوي، ms281 له : 12ق 114 / ب.

(3) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : قطمأ ، وهو خطا 4) الذب: 32/2.

(5) وهذا مانقله النووي رحمه الله تعالى ، ولكنه أردف ذلك بقوله : * قلت : الأصح عند المققين والأكثرين في الجميع الجواز والله أعلم أ . . وذلك أن مدتها تطول فتعسر إقامة البينة على ابتدائها فتس الحاجة إلى إتباتها بالتامع ، (انظر: مفني التاج :4 /448 ، نهاية المحتاج : 9 (319 ، شرح الحلى :4 /228)

عدم ثبوت الدين بالاستفاضة) : 298 - وبقي علينا ذكر مسألة في ذلك ، وهو الدين ، ولا نعرف فيه خلافا أنه لايثبت بالاستفاضة إلا وجها غريبا بعيدا حكاه الهروئ أنه يثبت بالاستفاضة ، وكنا نتهمه في تقله ، إذ لم نجذ غيره حكاه، حتى رأينا الشيخ أبا نصر - وكفى به ناقلا - ذكر شيئا يدل على خلاف في معرض الرد على أبي حنيفة رضي الله عنه ، قال : الملك المطلق تجوز الشهادة فيه بالسماع، وقال أبو حنيفة : لايجوز كالدين() ، ثم قال رادا عليه : وأما الدين فأصحابنا لايسلمونه، ثم عاد سلم في الدين ، وشرع في الفرق، فقوله: أصحابنا لايسلمونه في الدين ، دليل على وقوع الخلاف فيه عندنا (1) في نخةف : مباشرها وأسباها (2) اللفظ من تخة ف ، وفي الأصل : المناهب .

(3) انظر آراء المذهب الحتفى في المراجع التالية : (فتح القدير والعناية :25/6 ، درر الحكام : 2 /374 ، جامع الفصولن : 170/1 وما بعدها ، رد المحتار: 5 / 470)، وانظر آراء بقية التاهب باختصار مع المراجع في رسالتتا (وسائل الإثبات : 6/1 -7 ، أدب القاضي والقضاء ، أبو الهلب ، هيث ين سليان القيسي : 125) وقال النووي : * ولا يثبت الدين بالاستفاضة على الصح*، (الروضة : 21/11)

-374

االشهادة على جهول [: 400 - وإن كان المشهود عليه مجهول العين أو الاسم أو النسب عند الشاهد فيجوز له أن يتحمل شهادة عليه بحلية يضبطها في الصك، كقوله : أشهد على رجل ذكر أنه فلان بن فلان بن فلان(2) ، من البلد الفلاني ، ومن حليته أنه أسود أو أشقر ، أو أدم طويل أو ربعة أو قصير ، أقنى الأنف ، أشهل أو أكحل، ويذكر من صفاته اللازمة القائمة به التي لاتتغير مع طوال الزمن ، ومنها جعودة الشعر، وصهوبته وسبوطه(2)، وقيل : لايحلى به، لأنه قد (1) اللفظ زيادة من نخةف، وانظر فقرة 408 صفحة 283 (2) في نخة ف : ذكر أن اسمه فلان ابن فلان (2) أم : هو آثم أعله وأنمتهم ويحرك وإدامهم بالكر اسوم ، ورجل مؤدم مشر، ككرم، حانق جرب جمع بين لبن الأنمة وخشونة البشرة ، والأدمة بالضم في الإبل لون مشرب سوادا أو بياضا ، وهو البياض الواضح، أو

اضابط الحلية في تحمل الشهادة على مجهول]: 40 - وضابطة : أن (2) يحلى بصفات لازمة خلقية قائمة به ، تذكر الشاهذ الشهادة التي تحملها على المشهود عليه، متى طلب منه إقامتها، بمحضر من المشهود عليه ، والإشارة ms283 إليه، فإنه لاتسمع الشهادة عليه إذا لم يغرفه نسبا واسما وعينا في غيبته ، اعتمادا على الحلي: وقد جرت عادة طائفة من المعدلين بتحمل الشهادة على جهول عندهم اعتمادأ على حلية يذكرها الكاتب الشروطي في الحجج، ثم يقدمون على آدائها في غيبة المشهود عليه، وشاهدنا جماعة من الحكام يسمعون شهادتهم بذلك(4) على.

الغائب المجهول بناء على الحلية، ويقبلونها ويعملون بها بمكاتبة ينسبونها عنهم الى سائر القضاة والحكام في بلاد الإسلام .

في الضباء لون مشرب بياضأ، وأتم ككرم وعلم فهو آنم ، (القاموس المحيط :4 /*) ، قنا الأنف : ارتفاع أعلاء واحديناب وسطه، وبوغ طرفه، أونشوه وبط القصبة وضيق النخرين، هو اقنى وي قنواء (القاموس : 28014)، الأشعل : هو الني يوجد في حدقته حمرة، وليت خطوطا كالشكلة ، (القاموس: 404/4)، البط : تقيض الجقد، وهو المسترسل ، (القاموس : 362/2 ، المصباح النير: 259/1) ، الصقب: محركة حمرة أو شقرة في الشعر، شعر يخالط بياضه حرة ، (القاموس : 14/1)، الضببة والصهوبة احمرار الشعر والمذكر أصب والأنفى صمباء، (المصباح: 47/1)، وسيرد المزيد من ذلك في فقرة 406 (1) في نسخةف : ما يصبغ (2) الحاوي، له : 12ق 119 /ا، خطوط (2) في نسخةف : آنه 4 نةف: بسوها س 8

403 - هذا لاصائر إليه عندنا ، وقد رأينا الماوردي ذكر في هذا الفصل كلاما حسنا ، (1/66) لم أره لغيره إلى الآن (4) ، فإن ظفرت بغيره من الأنمة قال في هذا شيئا زائدا على ماقاله ألحقته بحاشية الكتاب إن شاء الله تعالى .

(1) في نسخةف : شائع 2) الفقرات 212- 27 صفحة 223 - 7 .

(3) الم بالمعق إنا عرفه، ولمت شعثه لا من باب قتل أصلحت من حاله ما تشعث ، (المصياح المنير: 6712، القاموس :4 /17)، ومعنى قوله : كلا ولا آي جما (4) الحاوي، له : 12 ق 1/119، خطوط

معرفة المشهود له وعليه): 405 - وكمال المعرفة آن يعرفه بعينه واسمه ونسبه، فان عرفه بعينه دون اسمه ونسبه جاز في الحاضر، ولم يجز في الغائب(2)، وإن عرفه باسمه ونسبه، ولم يعرفه بعينه جاز في المشهود له، ولم يجز في المشهود عليه، لأنه قد يجوز أن يتحملها لغائب ، ولا يجوز أن يتحملها على غائب .

اتحمل الشهادة على جهول ولجهول]: 46 - أما إذا أراد أن يتحمل الشهادة على من لا يعرفه، ولمن لا يعرفه، فقد اختلف الناس في جوازه ، فنع منه قوم، لأن المقصود بالشهادة أداؤها ، ومع الجهالة لايصح، فصار الشاهد غارا، وقال قوم : يكلف المقر أن يأتيه بمن يعرفه، ثم يشهد عليه ms285 بعد التعريف، ولا يشهد عليه قبله ، والذي عليه الجمهور أنه يجوز أن يشهد على من لايعرفه ، ولمن لا يعرفه، إذا أثبت صورتها، وتحقق أشخاصها، وإن لم يرها قبل (1) اللفظ من نسخة ف ، وهو الموافق لنص الماوردي في (الحاوي :12ق 1/119) . وفي الأصل : لعرفة (2) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وهذه الزيادة ليست موجودة في كلام الماوري ، وعبارته : كالجهل بمعرفة الشهود فيه (4) انظر : مغني المحتاج :4 /446 ، نهاية المتاج : 8 /217 ، شرح الحلى على المنعاج :4 /222 .

فهذا ما ذكره الماوردي(2) وهو في غاية الحسن والفقه .

ثم قال عقيب(13 هذا متصلا به : آما تحلية المشهود عليه إذا كان مجهولا فقد أوجبها قوم ، لأنها تؤدي إلى المعرفة، ومنع منها آخرون لاشتباهها، والجمهور أنها استظهار باعثة على التذكر كالخط الذي يراد لتذكر الشهادة ، ولا يعول عليه في الأداء(2).

ثم ذكر بعد هذا الصفات التي يحلى المقر بها كالطول والقضر واللون والكخل والشهولة والشكلة ، وهي كمية الحمرة في بياض العين ، قال : 4* (وقد) (3 روي أن النبي كان في عينه شكلة(4) ، وجعودة الشعر وصهويتة (1) (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إقامتها ، وفي الحاوي : إقامتها (2) اللفظ زيادة من نخة ف 4) الحاوي : 16 ق 1/116 .

) لف مقيب خلأ شائ مشهور بين الفقهاء، والصواب عقب، وتستعل بنيين، فيها معنى الظرفية، أحدها : بمعنى المتابعة والموالاة ، والثاني : إدراك جزء من الذكور معه ، أما لف عقيب فهو اسم فاعل من قولم عاقب معاقبة وحبه تعقيبأ فهو معاقب وتعقب وعتيب ، إنا جاء بعده، قال الأزهري : والليل والتهار يتعاقبان، كل واحد منها عتيب صاحبه، والسلام يعقب التشهد آي يتلوه فهو عتيب له ، قال الرافعى : فقول الفقهاء يفعل ذلك عقيب الصلاة ونحوه بالياء لا وجه له إلا على تقدير مذوف ، والمعنى في وقت عتيب وقت الصلاة، فيكون عتيب صفة وقت، لم حتف من ms286 الكلام حق صار عتيب الصلاة (المصباح المنير: 2 /523 - 575) (9) الحاوي، له :12 ق 119 /ا .

(7) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : قد .

(8) حديث صيح رواه ملم والترمني عن جابر بن سمرة بلفظ : كان رسول الله ضليع الفم ، أشكل العين ، منهوس العقبين ، قال النووي : إن الشكلة حرة في ياض العينين ، وهو حمود ، والشهلة بالماء حرة في سواد المين ، وقال ابن الأثير: آي فى بياضها شيء من حرة ، وهو حود حبوب، يقال : ماء أشكل إنا خالطه الدم ، ح 019

خرج من هذا كله أن من شهد على من لا يعرفه بحلية وصفة كانت الحلية مذكرة له كالخط ، فلا يجوز اعتماذها أصلا ، إنما المعتمد هو ذكر الشهادة، والعلم بأن هذا الحاضر هو المقر، ففي غيبته لاتسمع الشهادة عليه ممن لايعرفه أصلا ، وفي حضرته تشمع إذا ذكرها الشاهد، وحقق أن هذا الحاضر المنكر الآن هو المشهود عليه المقر آولا بعينه(3).

(الشهادة على المرآة المنتقبة] : 407 - أما الشهادة على المرأة المنتقبة فلا تجوز(1) من غير تعريف اصلا(10)، وهل يجوز بتعريف عذلين رأياها غير منتقبة، وعرفاها عينا واسما (انظر : شرح النووي على مسلم : 15 /92، تحفة الآحوني : 10 / 140، النماية في غريب الحديث: 2 /495).

(1) في نسخةف : فيها 2) فقرة 40 وما بعدها (4 في نخةف : وجواز (4) لثغ لثغا من باب تعب فهو ألثغ والمرأة لثفاء ، واللشغة وزان غرفة خبسة في اللسان حتى تصير الراء لاما أو غينا ، أو السين ثاء ونحو ذلك ، قال الأزهري : اللثفة أن يعدل بحرف إلى حرف ، (انظر : المصباح المنير: (5) تمتم الرجل إذا تردد في التاء، فهوتمتام ، وقال أبو زيد: هو الني يجل في الكلام، ولا يفصك، (انظر: المصباح المنير: 107/1) (6) الفافاء : مردد الفاء ومكثره في كلامه، (القاموس المحيط : 24/1 ، المصباح النير: 2 /162) .

(7) انظر : الحاوي : 12ق 119/ا، خطوط (4) انظر : نهاية المحتاج، ms287 للرملي : 8/ 317 (9) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : يجوز (10) سبق ذكر ذلك في فقرة 282، وانظر المراجع المشار إليها 380

وكان الشيخ القفال لايرى الشهادة على المنتقبة بتعريف عدلين ، واستشهد مرة على امرأة منتقبة بتعريف عدلين ، فكتب بخطه : أشهدني فلان وفلان آن فلانة بنت فلان بن فلان أقرت بكذا وكذا ، ظن المشهود له آنه شهد على المرأة، فلما طلب منه أداء الشهادة عليها قال : كيف أشهد ؟! والشاهدان في السوق، يعني أن شهادتي لم تكن على المرآة، بل شهدت على شهاة المعرفين بالمرأة، فصرت فرعا، وهما حاضران في السوق()، فلا تسمع شهادتي على شهادتها مع حضورها.

وميل الشيسخ أبي محمد إلى جواز تحمل الشهادة على المرأة المنتقبة بالتعريف ، للحاجة إلى ذلك، لابناء على ثبوت النسب بالتسامع من عدلين ، إذ لم يكن يراه ، بل لضرورة الناس إليه في مدايناتهم .

وقال الهروي : ذكر الشيخ آبو محمد آنه يكتفى بمعرف واحد، يعرف بالمرأة في تحمل الشهادة عليها ، لأنه إخبار، وليس بشهادة.

وعند الشيخ القفال طريق تحمل الشهادة على المرآة كشف وجهها، والنظر إليها، وحفظ حليتها، ثم عند أداء الشهادة (تحضر)(4) المرأة، (1) الراجح أنه لا يجوز تحمل الشمادة على المرأة المنتقبة بتعريف عدل أو عدلين كما عبر عن ذلك النووي رحمه الله، ثم قال : والعمل على خلافه، (انظر: مغني الحتاج :4 /447 ، نهاية المحتاج : 8/ 218، حساشية قليوبي وعيرة:4 2271، الروضة: 11 /114) (2) وهو الرأي المرجوح في المذهب، انظر : فقرة 243.

(4) في تسخةف : البلد.

(4) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : يحضر

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ويكثف .

(2) ذكر التووي ms288 والخطيب الشريفي هذه الأقوال ، (انظر : مغقي المحتاج :4 /447 ، الروضة : 11 /264) (3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الباقين 382

41 - وثانيها : استدعاء المدعي آداءها من الشاهد .

40 - وثالثها : إصغاء الحاكم إليه واستماغه(1) منه.

وهل يشترط في صحة سماعها إذن الحاكم له في الأداء ، هذا عندنا فيه نظر ظاهر، وهو من الآدب الحسن: وقال القاضي آبو الطيب : لا يأمر الحاكم الشاهد بإقامة الشهادة ، بل يقول : من كان عنده شيء فليقله 41 - ورابعها : لفظة "أشهد"، ولا بد منها بعينها ، ولا يقوم غيرها مقامها، كقوله " أعلم، أو أتحقق، أو أجزم * على الصحيح من المذهب(2).

وحكى الإمام فيه وجها بعيدا أنه لاتتعين لفظة " أشهد" ، ويقوم غيرها (1) في نخقف: في استاعه (2) انظر : نهاية المحتاج :4 /292 ، إعانة الطالبين ، اليد البكري :4 /202، حاشية الشرقاوي على شرح التحرير: 506/2 ، وسائل الإثبات : 89/1، وانظر فقرة 278 صفحة 460.

============================================================

412 - وخامسها : أن يقتصر في شهادته على ما ادعاه المدعي، احترازا عما إذا ادعى عليه بألف درهم، فشهد الشاهذ عليه بألفين ، لم تثبت الزيادة على الألف المدعى بها قولا واحدا ، وهل تثبت الألف المدعى بها؟ فيه قولان يبنيان(1) على آن من جمع في شهادته بين مايجوز ومالا يجوز، هل تبطل في الكل؟ أو تقبل فيما يجوز؟ وتبطل فيما لايجوز؟ فيه قولا تفريق الصفقة .

فإن قلنا : لا تقبل في الألف المدعى بها ، هل يصير مجروحة(2) في الشهادة بها؟ حق لا يقبل فيها لو عاد شهد بها مقتصرا عليها، هل تسمع؛ فيه خلاف: قال الإمام : ولا خلاف أنه لا يصير مجروحا في غير هذه الشهادة .

413 ms289 - وسادسها : آن يؤدي كل شاهد ما تحمله من الشهادة، مصرحا به في لفظه، وإن زاد عددهم على شاهدين، حتى لو شهد واحد شهادة صحيحة، صرح فيها بما تحمله، وأداها أداء شرعيا صحيحا ، فقال الشاهد الآخر: أشهد بمثل ما شهد به(2) هذا الشاهذ ، لم يسمع، بل لابد من تصريحه بما تحمله وقت الأداء.

(1) في نخةف: ينبنيان (2) في نسخةف : جرحا (4) العبارة في نسخة ف : أشهد بمثل شهادة

414 - وسائعها : أن ينقل الشاهذ ما(4) سمعه أو رآه إلى الحاكم ، من اقرار أو بيع أو إتلاف إو قبض أو غير ذلك ، فيقول في الإقرار: أشهد على اقراره، أو حضرت العقد بينها، أو [67/ ب] عاينته أتلف، ثم الحاكم بعد ذلك يرتب الحكم على ذلك ، إذا وجدت شرائطه عنده .

فلو قال الشاهد : أشهد أن هذا يستحق في ذمة هذا درهما، هل تسمع هذه الشهادة؟ فيه ثلاثة أوجه ، المذهب أنها تسمع ويعمل بها ، والثاني: لا تسمع ، لأن هذا من وظيفة الحاكم ، والثالث : إن كان الشاهد متذهبا بمذهب القاضي شمعت، وإلا فلا.

اصيفة الشهادة على الإقرار]: 45 - ثم أعلم أن الشاهد إذا كان شهد على مقر أقر عنده بدين لغيره، آو اقر ببيع أو شراء أو غيره ، فليكتب في رقمر شهادته : أشهدني المقر على نفسيه بذلك ، أو بما أقر به، وليؤد الشهادة كذلك، وقد شاهدنا جماعة من الشهود المتصفين بالعلم يكتب في رقم شهادته : أشهد على إقرار المقر فلان بن فلان (5) (1) في نخة ف : إن، انظر: الحاوى : 12ق 120 /ب3 في نخةف : شهدت (2) في نسخةف : لا تسع 4) وهنا نقص عدة اسطر من نسخة ف، ثم جاء بها بعد صفحتين (5) في نسخة ف : فلان ابن فلان ابن فلان أبب القضاء (25)

وهذا (قل)() من يتنبه له في زمننا هذا إلا من له قدم راسخ في هذا العلم، ووفق(4) له ، وليس سببه إلا الغفلة عن هذا العلم ، والإعراض عن طلب الحقائق فيه، وإلا فغير هذا آدق معنى منه ، وأغوص (مما)(6) يعرفه الفقيه اكيفية الشهادة على عقد]: 416 - هذا إذا كان الشاهد شهد على إقرار مقر بحقي، آما إذا كان حضر عقدا، جرى بين متعاقدين من بيع أو ارتهان أو سلمر أو إجارة أو نكاح، فليقل مؤديا : حضرت مجلس (عقد)(7) البيع أو النكاح بينهما، وهو كذا وكذا، ويصفه، وأشهد عليهما به، ولا يقل: أشهذ على إقرارهما بالعقد، إذ(2 لم يكونا (أقرا)(4) عنده بالعقد بعد جريانه وحضوره مجلسه.

(1) العبارة في نسغة ف : ويؤدي عند الحاكم كذلك (2) انظر تقل ابن السيكي في (طبقات الشافعية الكبرى : 116/8) ، وأنه يعتبر ذلك من المسائل الغريبة المنقولة عن المصنف.

(ج) اللفظ من تخة ف ، وفي الأصل : أقل : 4) في نسخة ف : وقوة له 5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فيما .

(6) اللفظ من هامش الأصل: () اللفظ من نخةف ، ولي الأصل : إذا (8) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : إقرارا، وهو تصحيف -387-

نعم ، إن كان الشاهذ حضر العقد الجاري بينها ، ثم بعد ذلك أقرا عنده جريان التبايع(1) منهما ، كان له [8 /1) أن يشهد بجريان العقد بينها ، وله آن يشهد ms291 على إقرارهما بالتبايع الذي جرى بينهما، مع استغنائه عن الشهادة (على) (5) الإقرار بمشاهدته العقد، وحضوره مجلسه، فإن الشهادة بجريان العقد أقوى من الشهادة على الإقرار ، فإن من أقر ببيع ، ثم قال : أقررت به ، ولم يكن (قد)() جرى مني ، لكني أقررت به ظاهرا ، وطلب إحلاف مدعيه (3) على وقوعه ، كان له ذلك على رأي ، ولا يأتي هذا في الشهادة على جريان صورة العقد.

صيفة أداء الشهادة على العقد) : 416 /2 - غذنا إلى صيفة آداء الشهادة ممن حضر العقد الجاري بين متعاقدين، فإذا انعقد نكاح بحضور شاهدين، قال الشاهذ مؤديا شهادته بعد (1) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : إقرارا، وهو تصحيف (4)(4) في نسخة الأصل : اقرار، وهو خطا نحوي من الناسخ، وكنا في نسخة ف (4) في خةف : البيع (5) اللفظ من عندي ، وفي الأصل: عن ، والجملة كلها ساقطة من نسخة :ف (6) اللفظ من نسخة ف ، وساقط من الأصل: (*) في خةف : المدعي

وقال الفوراني : بل تقول : أشهد أنه ارتضع مني ، ولا تقل : أشهد أني أرضعته، لفساد الصيغة.

اصيغة الشهادة على النكاح والهلال ا: 418 - ونظيره في النكاح أن يقول : إن هذا العقد الجاري بين الولي المزوج وبين الزوج، غقد بمشهدي أو حضوري ومثل هذا شهادة المرء برؤية الهلال ، فإن شهد أن هذه الليلة أول ليلة من شهر رمضان ، آوآن الغد آول يوم من شهر رمضان ، اكتفي به استنادا الى رؤية الهلال .

وإن قال : أشهد آني رأيت (هلال شهر رمضان هذا)(2) هذه السنة في (1) في نسخةف : والمزوجح (2) سبق ms292 بيان ذلك فنرة 144 صفحة 181، وتأني فقرة 515 .

(4) في نسخة الأصل تقديم وتأخير وهي : هلال هذا شهر رمضان ، وكنا في نسخةف -288

وان قال : رأيت هلال شهر رمضان هذا، من هذه السنة، في وقت كذا ، وبذلك أشهد ، قبل.

تحمل الشهادة على مقر): 419 - أما إذا سمع رجل رجلا يقول : لزيده علي درهم، ولم يشهده على نفسه، فالمذهب أن له أن يشهد بما سمعه منه ، وقال أبو إسحاق المروزي : لا يشهد على المقر مالم يضفه إلى سبب، من إتلاف أو ضان أو قرض أو ثمن مبيع أو غير ذلك.

فإذا فرعنا على المذهب ، فليقل في شهادته عند أدائها : أشهد أن فلانا أقر لزيد بكذا ، (ولا يقل)(2): أشهدني على نفسه ، لأنه يكون كاذبا ، وهكذا إذا أضافه إلى سبب ، (68 / ب ] فليقل : أشهد أن فلانا أقر لزيد بدرهم من جهة كذا، ولا يقل : أشهدني على نفسه.

وكذلك إذا قال مقر لشاهد : اشهذ علي لزيد بدرهم، فسمعه شاهد آخر يشهد على نفسه لذلك(2) الشاهد، ولم يشهد السامع على نفسه ، فيجوز للشاهد السامع الذي لم يشهده على نفسه: 420 - وأظن أن أبا إسحاق يوافق في هذه المسألة بخلاف المسألة الأولى ، والفرق بينهما ظاهر ، فليقل ، والحالة هذه ، في الأداء : أشهد أن فلانا أقر (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : المقدم (2) المبارة من نسخة ف . وفي الأصل : ولا يقول (2) في نسخة ف : ذلك، وانظر : طبقات الشافعية الكبرى : 116/8، حيث تقل هنه المسالة عن المصنف .

وكيفية الأداء أن يقول : أشهد أن الحاكم فلانا أشهد على نفسه في مجلس حكه (رجلا)(5) بكذا ، (ولا)(3) يقل : أشهدني على نفسه بكذا .

الشهادة على شاهد الأصل ]: 422 - وكذلك شاهذ الأصل إذا قال لشاهد فرع، اشهذ على شهادتي ، (أني)() أشهد بكذا ، فلشاهد الفرع عند الأداء أن يقول : أشهدني فلان على شهادته : أنه يشهد بكذا ، وله أن يقول : أشهد أن فلانا أشهد على شهادته أنه (1) ما بين القوسين زيادة من نخة ف، وساقط من الأصل في نخةف : فصح (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يشتمل (4) في نسخة ف : الحام الآخر (5) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل: (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أو لا (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أو.

390

السؤال عن تفصيل الشهادة): 423 - ولهذا الفصل خاتمة تجرى مجرى قاعدة فيه، وهو آن من شهد عند الحاكم بحق، فسأله الحاكم عن مستند شهادته وكيفيتها، وهل يعرف المشهود عليه عينا أو اسما أو نسبا(4)، أو يعرف مجموع ذلك ، إن كان الشاهد فقيها لم يلزمه التفصيل ، [1/69) ولا يستحب للحاكم سؤاله إذا علم عدالته وعلمه وتيقظه(2)، وإن كان جاهلا أو تؤهم من الفقيه غفلة ، دلت ms294 عليها قرينة حال ، (أو ارتاب)() الحاكم في ذلك سأله ، ويجب على (الشاهد) () تفصيل ما سأله عنه، فإن امتنع مع جهله توقف الحاكم في الإمضاء بشهادته ، فلو مات الشاهد قبل التفصيل ، هل يتوقف ؟ فيه خلاف .

(1) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : علي (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وأشهدني (3) فقرة 44 وما بعدها.

(4) في نسخة ف : عينا واسما ونسبأ.

5)في بسخةف : ويقطلته (6) المبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وارتاب (7) اللفظ من هامش الأصل ،

فإن ذكر المستند ، بأن قال : أشهد بالاستفاضة أن هذه الداز ملك زيد ، لم تقبل شهادته على الأصح ، لأن ذكر المستند يخرم الجزم بشهادته (2).

وكذلك لو قال : أشهد أن هذه الدار ملك زيد ، لأني رأيته يتصرف فيها مدة طويلة بالبناء والتخريب والإسكان والإيجار بغير مانع، مع شيوع ملكيته لها بين الناس ، فكل هذا يبطل شهادته إذا ذكره ؛ لأن ذكره للمستند(1) يشعر بعدم جزمه بالشهادة ، إذ لو كان العلم أو غلبة الظن حصل عنده بالملك لزيد بهذه الأسباب والمستندات لجزم بالشهادة بالملك، فشرطة أنه(12 لا يشهد مالم يحصل له إما علم أو غلبة ظن ، مستنده حصول هذه الأسباب غنده ومشاهدته (5) لها وسماعه وغير ذلك ، فتى حصل له ذلك أقدم على الشهادة باتا جازما بالملك .

وقد يحصل العلم للشاهد بقرائن لا يمكن التعبير عنها باللفظ ، بأن هذه الدار ملك زيده ، ويجزم بذلك ، ولو آراد آن يعبر عن القرائن التي حصل العلم (1) في نسخةف : والتهدم (2) تقل ابن السكي هذه المسالة عن المصنف، ثم قال : وهذا خلاف غريب ، (طيقات الشافعية الكبرى : 111/8) وفصل العلماء في هذه المسألة بين حالتين ، فإن صرح بذكر المستند على وجه الريبة والتردد فلا تقبل ، وإن ذكره للتقوية أو لحكاية الحال فتقبل، ونقل العلماء كلام ابن أبي النم رحمه الله السايق ، وقيدوه بماسبق. (انظر: مفي المحتاج :4 ms295 /449 ، نهاية المحتاج : 8/ 230) (3) في نسخة ف : لأن ذكر المستند: (4) في نخة ف : أن فى نسةف : عند مناهدته

مستند الشهادة بالرضاع ]: 425 - وهذا كالشهادة في الرضاع، فإنه إذا شاهد التقام الصغير ثذي أمه، وتجرعه للبنها بخفق أوداجه(2)، وتحرك خنجرته، وحف ذلك قرائن ، قطع بها بوصول اللبن إلى جؤفه، فليشهد آن بينهما رضاعا محرما، (ويذكر)(11 شروطه من الوقت والعدد ، وهل يشترط ذكر وصول اللبن إلى الجوف(4)؛ فيه خلاف .

فلو قال : أشهد أن بينهما رضاعا محرما ، لأنني رأيت الصبئ قد التقم ثديها وامتص لبنها، لأني رأيت أوداجه تخفق، وحنجرته تتحرك، وكذا وكذا ، لم تسمع شهادته مع ذكر المستند على الأصح، لما ذكرناه : فتى سأله الحاكم عن مستند شهادته بذلك وجب عليه التفصيل إذا كان جاهلا .

426 - ورأيت للهروئ شيئا بدعا لم أره لغيره ، قال : إذا قال الشاهد : أشهد آن هذه [69/ ب) الدار في يد زيد يتصرف فيها تصرف المالكين(4) في أملاكهم، فيه خلاف، منهم من قال : لا تسمع هذه الشهادة في ثبوت الملك، (1) انظر : مضني المتاج :4 /449 ، نهاية المحتاج :8/ 220 ، الروضة : 11 / 70 وما بعدها ، حاشية الجمل على شرح المنج: 298/5 (2) جع ودج بفتح الدال ، والكسر لغة، والوذجان عرقان غليظان يكتنفان ثغرة الحر يمينأ ويسارا، وهو عرق الأخدع الني يقطعه الذايع فلا تبقى معه حياة ، (المصباح المنير: 4 /494) .

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : او يذكر .

4) في نسخة ف زيانة ، وهى: ليشهد بأن بينها رضاعا عرما (5) في نسخة ف : الملاك.

============================================================

وعندي آن الأصح أنها لا تسمع في ثبوت الملك أصلا(1).

الشهادة بالاستحقاق): 427 - وقد شاع في لسان أئمة المذهب أن الشاهد إذا شهد باستحقاق زيد على عمرو درهما مثلا، هل تسمع هذه الشهادة فيه وجهان ، فالمشهور(2) فيما بينهم آنها لا تسمع، وهذا لم أظفر به منقولا مصرحا به هكذا .

الشاهد ms296 لا يرتب الحكم على السبب ]: 428 - غير آن الذي تلقيته من كلام المراوزة وفهمته من مسدارج مباحثاتهم() المذهبية أن الشاهد ليس له أن يرتب الأحكام على أسبابها ، بل وظيفته نقل ما سمقه من إقرار ، أو عقد تيايع ، أو غير ذلك من الأقوال الشرعية التي (ترتب)(4) عليها الأحكام ، فينقل الشاهد ما سمعه منها، أو (ينقل)(5) ما شاهده من الأفعال من (الغصوب)(2) والإتلافات والقبوض والقتل وغير ذلك: 1الشاهد سفير للحاكم ا: 429 - فهو سفير الحاكم فيما ينقله، من قول أو فعل، على ما رآه أو (1) وقد تقدم الكلام على ذلك سابقا في الصفحة 264 وما بعدها (2) في نسخةف: الشور 3) ي نسخةف : مباحشم (4) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : يرتب.

5) اللقظ من عندي، وفي الأصل ونخةف : نقل ، ولملما معطوفة على : بل وظيفته تقل.. ونقل (1) اللفظ من سخةف ، وفي الأصل : المفصوب 394

والذي رأيته منقولا في هذا أن الماوردئ قال في مسألة الرهن بدين ، ثم جعل ذلك الرهن بعينه رهنا بدين آخر جديد ، ذكر في صحة الرهن بالدئن الثاني قولين ، وهما مشهوران ، ثم قال : إذا أقر الراهن والمرتهن عند شاهدين أن العبد رهن بألفين ، نظر : إن قيدا إقرارهما بشرح الحال، فعلى الشاهدين أن يؤديا إلى الحاكم ما سمعاه من إقرارهما مشروحا، ثم يعمل الحاكم باجتهاده ms297 في المسألة .

فلو أراد الشاهدان أن لا يذكرا شرح الإقرار، بل يشهدا أن العبد رهن (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : شيئا .

(2) اللفظ زيادة من نسخة ف (3) اللفظ من عندى، وفي الأصل ونسخةف : سيب 4) في تسخةب : ويكلف 5) في نسخةف : واجتماده

هذا كله إذا كان إقرار المتراهنين مقيدا .

أما إذا كان إقرارهما مطلقا ، بأن أقرا عندهما أن هذا العبد رهن بألفين مطلقأ، ولم يقيدا ، لكن علم الشاهدان أن الذي وقع في الباطن هو رهن العبد أولا على دين ، ثم رهنه بعينه ثانيا على دئن ثان جدي ، فهل يجوز لهما، ويجب عليهما أن يشهدا بالإقرار المطلق ، وليس عليها الإخبار بما علماه(2 في الباطن ؟ فيه وجهان ، أصحهما آن عليهما آن يشهدا بالإقرار المطلق، وعليهما أيضا أن يشهدا بما علماه في الباطن ، لأن الشاهد ينقل إلى الحاكم ما علمه، سواء كان إقرارا أو غيزره.

وهكذا القول في كل ماعلمة الشاهذ ، مها تحمله ، إلا أن يكون ما عله ينافي ما تحمله، أو يعتقد أنه مناف لما تحمله، فيلزمه الإخبار بما علمه وهذا كله مبني على الوجهين في اجتهاد الشاهد .

(1) اللفظ من هامش الأصل : (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الشعادة ، وهو خلا (3) في الأصل : (بما سمعاه وعلماه) مع شطب بالحطوط المائلة على كلة سمعاه، والعيارة في نسخة ف : وعليها أيضا أن يشعدا بما علماه .

============================================================

ومفهوم هذا آن السبب إذا كان مجمعا عليه جاز له أن يشهد بالاستحقاق ، كا لو سمعه يقر بألف من ثمن مبيع، هو ثوب ظاهر، أو عبد أو فرس ، أو رآه أتلف على رجل درهما أو ثوبا ، أو قتل له عبدا ، والمالك يقول للمتلف : لا تفعل ، فلست آذن لك في إتلافه ، أو ما ضاهى هذا ، فإذا شهذ الشاهذ ، والحالة هذه، بالاستحقاق في مثل هذه الصورة ينيغي أن يسمع، في مفهوم كلام الماوردي 432 - والذي أراه أنه لا يسمع هذا من الشاهد ، وعليه بيان السبب، كيف كان سدا لباب الاحتمال، ونفيا للريب ، كما فعلنا ذلك في شهادة النفي (المحصور)(2) المضاف إلى زمن محصور مخصوص ، فإن الشهادة مما ينبغي أن يحتاط لها وعلى كلام الماوردي بحث آخر فيما ذكره (20/ ب ] من المسألة الثانية ، وهو أنه قال : إذا شهدا بالإقرار المطلق ، لكن علما أن الباطن وقع بالرهن بدينين، هل عليهما الإخبار بالباطن ؟ فيه وجهان، وهذا فيه نظر ، فإن علمهما بالباطن، إن كان مستنده إقرار المتراهنين ، عادت المسألة الأولى، وقد ذكرها، وإن كان مستنده حضور عقدي الرهن بالدين الأول والثاني، فهو من باب سماع اللفظ ، وحكمها حكم المسألة الأولى، وليس للشاهدين طريق في (1) الحاوي : 12ق 49 /أ وما بعدها .

(2) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : المحضور، وهو تصحيف.

============================================================

(1) فقرة 28 وما بعدها.

(2) لا يصح حصر حصول العلم بهذين الطريقين فقط عن طريق المتعاقدين، فقد يخبرهما من يثقان به بما جرى في الباطن ، ويحصل عندهما قناعة ويقين وعلم بذلك ، وتكون هذه المسألة ختلفة عن المالة الأولى ، وأرى أن الحالة الثانية بحصول العلم بما جرى في الباطن ترجع إلى مستند الشاهد بالاستفاضة، وعدد الخبرين ، والراجح فيها آن يشترط العدد لحصول العلم ، وفي قول يكفي عدلان لحصول العلم والظن الغالب للشهادة ، وهذه المسألة كذلك ، فإذا أخبره جماعة أو عدلان، وعلم بما جرى ms299 في الباطن، فيجب عليه أن يشهد به، وإلا شمد بما لا بلم ، أو ببعض يعلم، وأخفى بعضه الآخر: 398

النظر الاول صفة التحمل والأداء اما تقبل فيه الشهادة على الشهادة): 434 - ونقدم عليه أن الشهادة على الشهادة تقبل فيما ليس(2) بعقوبة قولا 4 واحدا ، من الحقوق المالية والوكالة والوصية والنكاح والطلاق وغير ذلك، وفي العقوبات ثلاثة أقوال، يفرق في الثالث بين القصاص وحد القذف ، فتقبل فيهما، وبين حد الزنا والخمر والسرقة وقطع الطريق (فلا)(4) تقبل فيها(6).

(1) في الأصل : الفصل الثالث ، وكذا في نخة ف ، وهو خطأ ، لأن الفصل الثالث قد مضى صفحة 383.

() في الأصل : من شهود ، فلفظ من زائد في الأصل، وليست موجودة في نسخةف (3) في نسخة ف : في كل ما ليس (4) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ولا (5) الراجح هو القول الثالث ، فتقبل الشهادة على الشعادة في القصاص وحد القنف ، ولا تقبل في العتوبة لله 3299

فهنا تحمل متفق عليه، وقوله : وعن شهادتي، ذكره الماوردي4(2) والقاضي أبو الطيب في "كتابيهما"، ثم الشيخ أبو نصر من بعدهما، وقالوا: لوقال له: اشهد على شهادتي، ولم يقل وعن شهادتي ، هل يصح التحمل ؟

فيه وجهان ، وجه المنع آن قوله : على شهادتي ، إذن في التحمل، وقوله : وعن شهادتي ، إذن في الأداء ، فلا بد منهما (3) .

االاسترعاء): 436 - وقوله : اشهد على شهادتي (أني (4) أشهد بكذا ، هو الذي سماه الفقهاء الاسترعاء، ومعناه : أقبل على رعاية شهادتي وتحملها.

تعالى ، والقولان الآخران بالجواز ms300 بالكل او المتع في الكل ، (انظر : مغني المحتاج :4 / 452 ، نهايسة المحتاج : 22411، شرح الحلى : /221، جواهر العقود : 2 /444، حتصر الزني 5 /254 ، الهدب : 224/2، الروضة : (1) العبارة من نخة ف، وفي الأصل : ونسبه واسمه (2) الحاوى، له : 13ق 22 /أ .

(3) الراجح الجواز كما تقل الخطيب الشرييفي عن أصل الروضة، ولا يشترط أن يقول في الاسترعاء : أشهدك على شمادتي وهن شهادتي ، ولكنه أتم ، فقوله : أشهدك على شهادتي ، تحميل ، وقوله : وعن شهادتي ، إذن في الأناء ، كانه قال : أئها عني ، واقتصر النووي عليه بقوله : أنا شاهد بكنا ، وأشهدك أو اشهد على شمادتي ، وقال في والروضة " : ولا يشترط أن يقول في الاسترعاء : أشهدك على شهادقي ، وعن شهادتي ، لكنه اتم . (انظر : مغفي الحتاج :4 /452، نهاية المحتاج : 225/8، شرح المحلى:4 /37، الروضة : 11 /244، 290) .

4) اللفظ من نسخه ف ، وفي الأصل : أي

428 - الصورة (1/71) الثالثة : أن يقول رجل لرجل يخاطبه : اشهد على شهادتي ، آني أشهذ بكذا ، (فإذا)(5) سمعه رجل ، (ولم)(3) يخاطبه بشيء ، جاز للسامع الغير مخاطب أن يتحمل الشهادة عنه على شهادته، قولا واحدا).

أما المختلف فيه عندنا فصورتان : 439 - الأولى : إذا سمع رجل رجلا يقول : أشهد أن لفلان على فلان درهما، من ثمن مبيع أو أجرة أو قرض ، أو آشهد على إقراره له بدرهم من جهة كذا، ويبين السبب والجهة، ولم يقل للسامع : اشهذ على شهادتي، ولا استرعاه ، قال القاضي أبو الطيب والشيخ أبو علي والشيخان آبو إسحاق وأبو نصر في كتبهم(4) : يصح التحمل، ولم يحك أحد منهم فيه خلافا : وقال الماوردي : يصح التحمل على الأصح ، وفيه وجة أنه لا يصح(2).

(1) اللفظ من تخة ف ، وفي الأصل : وإن (2) الواقع آن هذه الصورة فيها وجه آغر بعدم الكفاية ذكره الخطيب الشريقي مستدركا به على النووى ، انظر: مغفي المحتاج /4: 453.

(3) اللفظ من نسخة ف ms301 ، وفي الأصل : يك (4) انظر: الروضة: 290/11.

(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وإنا .

(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لم (7) انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 3 /12.

4) الذب ، للشيرازي: 229/2، وانظر: الروضة: 16 /290.

(9) وهو ما ذكره المحققون في الذهب ، قال النووي رحمه الله بعد أن ذكر هنه الصورة وأقرها، قال : وفي هذا أدب القضاء (27)

وقال البغوي : إذا قال : أشهد أن لفلان على فلان درهما، من ثمن مبيع أو قرض أو أجرة ، وذكر السبب ، فلا بد أن يقول لشاهد الفرع : اشهذ على شهادتي آني آشهد بذلك ، فإن لم يقل له ذلك لا يصح التحمل على شهادته .

44 - الصورة الثانية : ذكرها الإمام ، إذا قال : أشهد أن لفلان على فلان درهما، وهذه شهادة عندي مبتوتة، لا أتمارى فيها، ولم يذكر السبب، ولا قال له: اشهذ على شهادتي ، هل يصح التحمل بمجرد ذلك؛ فيه وجهان ، يقربان من الوجهين في ما إذا ذكر سبب الدين (1) .

44 - أما المتفق عليه أنه لا يصح التحمل(2) فصورة واحدة، ( وهي)(2) ما إذا قال في الطريق : أشهد على زيد لعمرو بدرهم ، أو أشهذ أن لزيد على عمرو درهما ، ولم يضفه إلى سبب ولا جهة ، ولا قال : اشهد على شهادتي، ولا قال : هذه شهادة مبتوتة لا أتمارى فيها ، فلا يصح التحمل بمجرد ذلك قولا واحدا لا خلاف فيه(4).

اكيفية الأداء ]: 442 - أما كيفية الأداء ، فإن كان أشهده على شهادته مخاطبا له ، قال : وجه ، آي بالمنع ، (انظر: مغني المحتاج :4 (453، نهاية المتاج : 225/4، شرح المحلي:4 /236 ، الحاوي ، اللماوري: 13ق 1/22، الروضة : 11 /290) (1) انظر الروضة: 290/91.

(2) العيارة في نخة ف : أما المتفق على أنه لا يصح الصل : (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وهو (4) حتصر المرنى : 204/5، الهنب :2 /34، الروضة: 11 /244.

============================================================

قال القاضي أبو الطيب : ومن أصحابنا من قال : ويقول : وهو بالغ جائز ms302 الشهادة ، يعني شاهد الأصل .

وإن كان تحمل الشهادة عنه لسماعه أداءها(2) عند الحاكم : قال : أشهد أن فلانا شهد عند الحاكم فلان على فلان لفلان بكذا في مجلس حكيه بتاريخ كذا، أو أشهد أن فلانا يشهد على فلان بكذا .

قال القاضي حسين : ولوقال: آشهد على شهادة فلان، كفى 211/ ب) هذا القدر، ولا يقل شاهد الفرع عند آدائه الشهادة في هذه الصورة الثانية : آشهدني فلان على شهادته وكذلك إذا تحمل الشهادة عنه، لأنه سمعه يشهد على شهادته رجلا يخاطبه، فليقل : أشهد أن فلانا يشهد بكذا ، أو أشهد (أن فلانا أشهد)(2) على شهادته (فلانا)(4)، أنه يشهد بكذا، أو أشهد على شهادته آنه يشهد بكذا ، ولا يقل: أشهدني على شهادته ، لأنه يكون كاذبا ، وكذلك في بقية الصور المختلف فيها، يؤدي شاهد الفرع شهادته على شهادة شاهد الأصل بما سمع، وكا سمع، ولا يقل: آشهدني على شهادته، إذ لم يشهده على شهادته.

(1) انظر الروضة : 291/11.

(4) في نسخةف : بسماعه وأدائما (4) ما بين القوسين من هامش الأصل: (4) اللقظ من نسغة ف ، مع تقديم وتأخير في الألفاظ والمسائل ، وفي الأصل : فلان

فلو شهد شاهدا فرع على شاهد آصل ، وهما بأعيانهما شهدا على شهادة (5) أصل آخر، هل تثبت شهادة شاهدي الأصل بشهادة الفرعين فقط ؟ فيه قولان.

قال الماوردي : أحدهما يجوز(1) ، وهو قول مالك () وأبي حنيفة(4) وأكثر (1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : ولا تشبت .

(2) انظر: الروضة : 11 /293.

(3) تقدت تربته في صفة 22 (4) العبارة في نسخة ف : أنه تشبت شهادة شاهد الأصل بثاهد فرع واحد كالخبر، ولم آز احدا تقله سواه 5) في نخةف: شاهد (6) وهذا ms303 ما رجحه النووي رحمه الله تمالى، وقال : وتكفي غمادة اثنين على الشاهدين ، (أنظر : مغفي الحتاج:455/4، نهاية المتاج:226/4، شرح الملى:4 /2، الهنب: 64/2، الأم : 6 /244، الروضة: 11 /294).

(4) انظر قول الإمام مالك في كتب المالكية ، وهي : (حاشية السوفي على الشرح الكبير: 4 /205 ، بلغة السالك لأقرب السالك : 2: 241) ، والمشهور عند المالكية أنه يكفي شاهدان ينقلان عن شاهد أصل ثم يتقلان عن الشاهد الثاني، وقيل : لا بد من آخرين ، (تبصرة الحكام : 256/1) .

(8) قال الحصكفي في البر المتار : لا تغاير فرعى هنا وذلك خلافا للغالى ، وعلق ابن عابدين : بل

ثبوت الحق بشهادة الأصل آم بشهادة الفرع ؟ ]: 444 - قال : وهذان القولان محمولان على أصل ، وهو أن ثبوت الحق، هل يكون بشهود الأصل أو بشهود الفرع؟ فيه قولان، آحدهما: يثبت بشهود الأصل، ويتحمل عنهم شهوذ الفرع ، فعلى هذا تصح شهادة شاهدي الفرع على شهادة كل واحد من الأصلين . والثاني : آن الحق يثبت بشهود الفرع، فعلى هذا لا يصح: قال : ووهم أبو حامد الإسفراييني ، فعكس هذا البناء ، فقال(2) : إن قلنا : إن الحق يثبت بشهود الأصل لم يصح، وإن قلنا : يثبت بشهود الفرع صح قال الماوردي : وهذا عكس الصواب ، لأن الحق إذا ثبت بشهود الأصل فهو تحمل لحق واحد، يجوز ثبوته بشاهدين، وإذا قلنا: يثبت بشهود الفرع فهو تحمل شهادة على شاهدين ، فلم يجز آن يتحملاها عنهما، لانهما يصيران فيها كأحد الشاهدين ، فهذا ما ذكره الماوردي(11.

وأما القاضي أبو الطيب، فإنه ذكر القولين ، ولم يجز(4) شيئا ، ولا ذكر يكفي شاهدان، (رد المتار: 500/5)، وقال منلا خسرو في (درر الحكام : 289/2) : وبشرط شهادة عدد عن كل أصل، وإن لم يتغاير فرعاما ، (وانظر : حاشية قرة عيون الأخيار تكلة رد المتار: 227/7، مختصر الطحاوي : 249، فتح القدير والعناية : 75/6، لان الحكام :48 ، معين الحكام : 110 ، ملتقى الأبجر: 242) .

(1) ختصر المزنى : 5 /259، لأنها قاما في التحمل مقام شاهد واحد في حق واحد، فإنا شهدا قيه على الشاهد الآخر صار كالشاهد إنا شد بالحق مرتين ، وهو قول البغوي ms304 والسرخي ، (انظر : الروضة : 293/11 ، العنب228/2، الأم : 244/6 ، الحاوي ، الماوردي : 12 ق 25 /1).

(2) في نسخة ف : وقال.

(3) الحاوي، له :13 ق 25 /ا.

4) اللفظ في نسخةف : يختر 409

وأما الشيخ أبو إسحاق فذكر القولين في أصل المسألة ، ولم يجز(4) شييا(4).

وأما الشيخ أبو علي ، فإنه ذكر مسألة القولين ، والمسألة المبفي عليها القولان ، فقال بعد ذكر القولين : أصلهم (2) أن شهود الفرع يقومون مقام شهود الاصل، والحق يثبت بشهادتهم كما يثبت بشهادة الأصول ، أو أن شهود الفرع يثبتون شهادة الاصول، ثم بشهادة الأصول يثبت الحق، فيه قولان، إن قلنا : يثبت الحق بشهادة الفروع ، فلا بد من أن يكونوا أربعة ، وإن قلنا : بثبوت شهادة الأصلين بشهادتهم ، فيجوز أن تثبت شهادة الأصلين بشهادة فرعين 445 - قلت أنا : (فا) (2) ذكره الشيخ أبو علي في التفريع غير ما ذكره الشيخ أبو حامد الإسفراييني، وحكاه عنه الماوردئ فيه، والذي اختاره الماوردئ عندي أقرب إلى الصواب.

(1) ما بين القوسين زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل : (2) اللفظ زيادة من نسخة ف (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : قولا ، يحذف النون ، ولعلها سقطت بالكتاية 4) في نخةف: ختر.

5) النب :232/2.

(6) في نسخة ف : وأصلهما.

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : مما

44 - قلت : وعمل الحكام في شامنا(2) على أنه يثبت التفريع، إن قلنا : يثبت، فلا كلام ، وإن قلنا : لا يثبت ، فلو شهد آربعة فروع على شهادة شاهد أصل وشهدوا بأعيانهم على الأصل الآخر فوجهان ، وأولى بالثبوت(2) .

هذا كله فيما إذا شهد ms305 شاهدان أو أربعة على أصل ، ثم شهدوا بأعيانهم على ذلك الأصل.

447 - أما إذا شهد شاهدان على أصل ، وشهد آخران على أصل آخر، فلا خلاف في ثبوت شهادة الأصلين في ما عدا الزنا(2) .

448 - ولو شهد ثلاثة على أصل ، وشهد واحد آخر على أصل آخر لم يثبت قولا واحدا.

441 - ولو شهد شاهدان على أصل ، وشهد هذا الأصل مع شاهد فرع ثالث على أصل آخر ، لم يثبت أيضا قولا واحدا ، (اتفق)(5) الجماعة عليه .

(1) البغوي تليذ القاضي الحسين، وأخذ عته كثيرا والمصنف يقصد بغلامه تليذه، وفي نسخة ف : وتليذه (4) في تسخةف : الشام (3) قال التووى رحمه الله تعالى : * جاز على الصحيح* (الروضة : 11 /293) .

4) انظر: الروضة : 293/61.

(5) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : اتفتوا ، وجاء لفظ الجماعة يخط رفيع مرتفع بين الكلمتين

45 - (ولو)(2) كان الحق يثبت بأربع من النسوة منفردات ، كالإرضاع والولادة ، فعلى قول يكفي شاهدا فرع ، (يشهدان)(2) على كل امرأة، وعلى القول الآخر لا بد من ثمانية فروع ، كل فرعين يشهدان على امرأة منفردة(5) .

452 - وإن كان الحق لا يثبت إلا بأربعة شهود ذكور كالزنا، وقلنا : ان الزنا يثبت بالشهادة على الشهادة ، وإن الإقرار بالزنا لا يثبت إلا بأربعة شهود ، فعلى قول : يكفي شاهدان، يشهدان على كل شاهد أصل، وعلى قول : لا بد من ثمانية، يشهد كل شاهدين على شاهد أصل، وعلى قول : لا بد من ستة عشر فرعا ، كل أربعة على شهادة واحد ، وعلى قول : لا بد من أربعة فروع، يشهد كل (واحد)(3) منهم على كل واحد من الأصول () .

وسبب هذا الاختلاف تشبيه شهادة الأصل بالإقرار بالزنا، لأنه إثبات قول كهذا ، فكما أن الإقرار بالزنا لا يثبت إلا بأربعة ms306 شهود على قول، فكذا (1) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل : (2) انظر : الروضة: 11 /294.

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فلو.

(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فيشهان 5) انظر: الروضة: 294/11.

(6) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وماقط من الأصل : (7) انظر: الروضة: 11 /294.

============================================================

إن قلنا في شهادة الفروع على الأصول(1): يكتفى باثنين للجانبين معأ ، فيكتفى باثنين يشهدان على كل واحد من الفروع ، ويكفي على هذا ، لو آراد فروع الفروع أن يشهدوا على شهادتهم ، اثنان .

وإن قلنا : إنه لا بد من أربعة فروع ، وإن من قام بإحدى شطري الشهادة لا يقوم بالثاني ، فلا بد من ثمانية فروع ، ليكون عن كل واحد من الفروع الأربعة فرعان.

ولو أراد فروغ الفروع الإشهاد على شهادتهم فيحتاج إلى ستة عشر فرعا، وعلى هذا القياس ابدا().

(1) العبارة في نسخة ف : إن قلنا : إن في شهادة الفرع على الأصل : (2) انظر: الروضة : 294/11.

============================================================

(1) في الأصل : النظر الثاني، وهو خطأ ، وفي نسخة ف : الثاني.

(2) في نسخةف : في شرط قبول الشهادة من الفروع والعمل فيها.

(4) المبارة من تسخة ف ، وفي الأصل : وتسع: 4) انظر : الروضة : 292/11.

(5) في الأصل ونسخة ف : مزكيا ، وهو خطأ نحوي ، لأن الياء إنا تحركت وفتح ما قبلها قلبت ألفأ، ms307 مثل : قال وباع وحوى ونوى.

(6) قال المزني : وإن شهدا على شهادة رجل، ولم يعدلاه، قبلهما، وسال عنه، فان عدل قضى به، (ختصر المزني : 254/5)، وانظر : المهنب : 39/2، وفي نسخة ف : من غير اشتراط تركية الأصل.

(9) هنا رأي الإمام محمد ماحب أبي حنيفة رحما الله تعالى، فإنه تال : لا تقيل، لأنه لا شهادة إلا بالعدالة ، أما رأي الإمام ابي يوسف ، وهو الختار في المنهب الحنقي ، أن شهادة الفرع تقبل وإن لم تعدل شهادة الأصل، ولزم القاضي تعديل الكل ، (انظر: رد المحتار : 501/5 ، حاشية قرة عيون الأخيار: 240/7) ، وقال منلا خسرو: وان سكت الفرع عن تمديل الأصل صح تقلها، وعدلوا ، (درر الحكام : 390/2، الهداية وقتح القدير والعناية: 6/.4).

(1) اللفظ زيادة من نسخةف .

(2) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل : إذ لو (3) مذهب الحتفية بجواز تعديل شهود الفرع لشهود الأصل ، قال المرغيناني في الهداية : فيان عدل شهود الأصل شهود الفرع جاز ، لأهم من أهل التزكية ، (فتح القدير والعناية على الهداية :49/6 ، رد المحتبار على الدر الفتار: 501/5، قرة عيون الأخيار: 240/7، درر الجكام : 289/2) ، والوجه الذي حكاه البغوي يناقض قول الإمام حمد الذي اشترط تعديل الفرع لأصله كما حققناه في الصفحة الابقة (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أصله .

(5) قال ابن فرحون ms308 في (تبصرة الحكام : 1 / 250) : وليس على شهود التقل تزكية شهود الأصل ، لكن إن زكوم صحت، وقال الدردير في والشرح الكبير على ختصر خليل* : وجاز تزكية ناقل أصله الني نقل عنه ، خلاف المكس ، وهو تزكية الأصل للناقل عنه لقوة التهمة ، (حاشية الدسوفي على الشرح الكبير: 4 /206، بلفة السالك لأقرب المسالك : 241/2) .

(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وصح ، فالواو زائدة .

(7) ولا يشترط عند الشافعية أن يزكي الفروع الأصول ، بل لمم إطلاق الشهادة ، والقاضي يبحث عن عدالة الأصول ، ولا يلزم الفرع أن يتعرض في شهادته لصدق أصله ، لأنه لا يعرفه، فإن زكوهم قبل ذلك منهم ، (انظر: المهذب:239/2، منني الحتاج : /456 ، نهاية المحتاج:227/8، شرح الحلي :4 /22، الروضة :

والمسألة الثانية : أن الأب وابنه إذا شهدا بحق تقبل ، وخرج القفال فيها وجها من مسألة تزكية أحد الأصلين صاحبه أنه لا يقبل ، فجعل في المسألة(1) قولين بالنقل والتخريج ، وهذه المسألة الأخيرة من أغرب المسائل وأبعدها خلافا.

456 - الشرط الثاني : (في)(2) تسمية شاهد الفرع شاهد الأصل ، فإن لم يسمه، بل قال : أشهدني رجل عدل على شهادته ، أنه يشهد بكذا ، لم يسمع قولا واحدا(4) بخلاف ما لو قال : أشهدني قاض من قضاة بغداد ، أو أشهدني القاضي ببغداد، ولم يسته- وفرضنا آنه ليس بها قاض سواه- على نفسه في مجلس حكمه بكذا ، هل يسمع ؟ فيه وجهان سنذكرهما في كتاب القاضي إن شاء الله تعالى(5).

(1) الراجح عند الشافعية أنه إنا شهد اثنان في واقمة ، وزكى أحدها الآخر، فيإنه لا تثت عدالة الشاني ، والفرق بينه ويين جواز تزكية الفرع لأصله أن تزكية الفرع للأصل من تتة شهادته، ولذلك شرط بضمم التعرض لها، وهناك قام الشاهد المزكي بأحد شطري الشهادة فلا يصح قيامه بالشطر الشاني ، (انظر: مغفي المحتاج : 45614، نهاية المتاج: 227/8، حاشية ms309 قليوهي:4 /3، الروضة: 11 /295).

(2) في الأصل : المسالتين ، ثم وضع خط على الياء والنون ، وفي نسخة ف : المسلين.

(2) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل:.

(4) المراجع السابقة، المهذب :239/2.

5) فقرة 37ه وما بعدها.

============================================================

457 - الشرط الثالث : [ في](1) الغيبة في حق القادر، أو المرض أو الحبس في حق الحاضر، أو الموت، هذا هو المذهب الصحيح: وحكى أبو العباس ابن القاص قولا خرجه من نفسه أنه تسمع الشهادة على الشهادة في حق الحاضر من غير عذر، قياسا على الرواية، وهذا لا يعتد به، حكاه في كتاب "آدب القضاة"، وحكاه عنه الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير"، وإليه ذهب القفال الشاشي من أصحابنا، وهو [23/ ب) مذهب حمد بن الحسن(1)، ولا تفريع عليه.

فإذا فرعنا على المذهب فالنظر في الغيبة والعذر مع الحضور، أما الغيبة ففي مسافة القضر تسمع قولا واحدا (شهادة الفرع على شهادته ، وفيما دون مسافة القدوى لا تسمع قولا واحدا)(2)، وفي مسافة العدوى إلى مسافة القصر قولان ، الآصح آنها تسمع(2) (1) اللفظ من عتي ، وساقط من الأصل ومن نسخة فب (2) قال الإمام حمد تقبل الشهادة على الشهادة كيفما كان ، واء كان الأصل حاضرا أم ضائبا، مريضا أم صحيحا ، حيا أم ميتأ ، حق روي عنه أنه إذا كان الأصل في زاوية المجد ، والفرح في زاوية أخرى من ذلك المسجد تقبل شهادتهم ، والراجح عند الحنيفة خلافه، فيشترط تمذر حضور الأصل بموت أو مرض أو سفر أو كون المرأة خدرة، (انظر : رد الحتار: 491/5 ، حاشية الشرتبلالي على درر الحكام : 249/2، فتح القدير: 29/6، الروضة: 294/11).

(4) ما بين القوسين من هامش الأصل (4) انظر : مففي المحتاج : 4 /455 ، نهاية المحتاج: 226/4 - 227، المهذب :44/2، الروضة: 290111، شرح المحلي :4 /29)، وعند الحنفية قولان، الارجح مافة قص، وعند أبي يوسف فوق مسافة العدوى ، (انظر : الهداية وشروحها: 28/6 - 29، درر الحكام : 2 /289)

وتقريب القول (1) فيه أن المرض الذي يجوز (له) (2) التخلف بسببه عن الجمعة يجوز تخلف الشاهد بسببه ، وكذلك القول في المرض الذي يجوز الإفطار في رمضان منه ، وهو آنا لا نعتبر فيه الخوف من الموت ، بل أن ينال المريض مشقة ظاهرة والم مقلق(2)، هذا [كلامه)(4).

وقال الشيخ أبو علي : المرض المجوز لسماع شهادة الفرع على الأصل أن يكون صاحب فراش في المرض ، وهذا ظاهر، لكن اعتباره بالجمعة بعيد ، فإن الزمن القادر على أجرة يصرفها إلى من يحمله إلى الجمعة، يجب عليه صرف أجرة المثل إلى من يحمله، ويحضر الجمعة (5).

(1) يوجد في نسخة الأصل فوق كلمة القول كلة * الصمل، فكأنها بدلها أو مرادفة لها، وفي نسخةف : النظر.

(2) اللفط زيادة من نسخة ف .

(2) المراجع السايقة في مغني المحتاج وتهاية المتاج وشرح المحلي .

(4) اللفظ من عندي ، وساقط من نسخة ف ، وفي الأمل : كله، وهو تصحيف لا مق له 5) في نتةف : الى الجمعة ليحضر

ثم قال الإمام : وكل ما يجوز ترك الجمعة به من خوف من غريم، أو ما في معناه ، فيجوز مثله في الشهادة ، وكان من الممكن أن يقال : يحضر القاضي بنفسه إلى منزل شاهد الأصل ، ويصغي إلى شهادته، أو يبعث نائبا له عنه يسمع شهادته ، كما يفعل في حق المرأة المخدرة ، ولكن لا ذاهب(1) إلى هذا أما تكليفه الحضور بنفسه ms311 فلا سبيل إليه ، لما فيه من تبذله، وغض منصبه ، وأما استنابته نائبا يسمع شهادة الأصل فجائز له فعله ، إن اختاره ، ولكنه (2) لا يكلف به ، إذ فيه سد باب الشهادة على الشهادة التي آجمع سلف الأمة وخلفها على قبولها بعذر المرض في الجملة (2).

459 - الشرط الرابع : أن يكون شاهد الفرع حالة التحمل أهلا للشهادة ، فلو كان عند التحمل صبيا أو عبدا أو كافرا أو فاسقا ، هل تسمع شهادته على شهادة أصله عند الأداء ، وقد صار [1/74] بالغا حرا مسلما عدلا ؛ فيه وجهان ذكرهما الشيخ أبو علي والقاضي حسين ، أحدهما : نعم ، كتحمل الشهادة على مقر آو بائع أو غير ذلك(4).

(1) في نسخةف : لا سبيل (2) في تسخة ف : لكن.

(4) انظر: الروضة : 11 /294.

(4) ومو الصحح في المنمب واقتصر عليه التووى في الروضة ، (انظر: مففى المحتاج : 4 /55ه، نهاية التاج: 2/8، شح الحلى:4 /41، الروضة : 11 /244) .

============================================================

فلو أشهد فاسق أو كافر أو صبي أو عبد على شهادته رجلا عدلا فتحملها ، ثم أدى الشهادة على شهادته ، بعد أن صار شاهذ الأصل بالغا مسلما عدلا حرا ، لم تسمع شهادته على شهادته بلا خلاف 461 - الشرط الخامس : أن يكون شهود الفرع ذكورا ، فلا مدخل للنساء أصلا في شهادة الفروع ، ولا يصح تحملهن الشهادة على شهادة أصل(1).

سواء كان الأصل رجلا أو امرأة ، أو كان الحق مما يثبت بقول النسوة وحدهن أو لا، هذا لا نعرف فيه خلافا بين أصحابنا : (1) اللفظ من النسخة ms312 ف ، ولي الأصل : لأنه (2) في الأصل ونسخة ف : قال ، وهو خطأ ، لأن الضير يرجع إلى الشيخ أبي علي والقاضي حين (4) عبر النروي رحمه الله تعالى عن ذلك فقال : ولا يصح التحمل على شهادة مردود الشهادة ، (منفي الحتاج :4 /454 ، نهاية الحتاج:225/9، شرح الحلي :4 /31، الروضة : 47 /292).

(4) المراجع الابقة، الأم : 244/6 ، المهنب :224/2، الروضة : 11 /293.

============================================================

463 - وثانيها : الفسق ، فإذا فسق شاهذ الأصل ، بعد أن كان عدلا وقت تحمل شاهد الفرع الشهادة عنه ، وقبل أداء الفرع شهادته عند الحاكم، لم تسمع شهادة الفرع ، وكذلك إذا طرأت الردة (فلا تقبل شهادتهم)(4) قولا واحدا: وقال القاضي حسين : لو كان شهود الأصل عدولا وقت تحمل شهادة (1) في الأصل : الثالث، وهو خطأ ، وكذا في تسخة ف : (2)ي نسخةف : الشهادة (3) ومثل الموت الغيبة والمرض ، انظر المراجع في الصفحة السابقة هامش) ، الروضة : 11 /292، 294 .

(4) ما بين القوسين زيادة من تخةف (5) وتعليل رد الشهادة لهذه الأمور من الردة والفسق والعداوة أن عنه الأمور لا تقع ولا تحدث دفعة واحدة وفبأة ، يل الفسق يورث ريمة فها تقدم من ظاهر العدالة، والردة تشمر يخبث في العقيدة ، والعداوة تشعر بضفائن كانت مستكنة، ولي لدة ذلك ضبط، فياف ويرج إلى حالة التحمل ، (انظر: مفني المحتاج :4 /454، نهاية التاج :/225، حاشية قليوي:4 /21، الروضة : 11 /292).

أدب القضاء (2) 417

464 - فقوله : ظاهر المذهب ، يدل على خلاف ، فإن كان فهو بعيد جدا، لا يعد من المذهب ، وقد ذكره الإمام على معنى آخر، فقال : إذا طرا فسق الأصل لم تقبل شهادة الفرع قطعا ، فلو عاد الأصل إلى العدالة لم تقبل شهادة الفرع تعويلا على التحمل الأول ، بل لا بد من تجديد تحمله (1).

هذا الذي لا يجوز غيره ، وأبعد بعض ms313 الأصحاب فاكتفى بالتحمل الأول ، ولا يعتد بمثل هذا : 465- وثالثها : (74/ ب) طريان العمى والجنون على شاهد الأصل ، وفيه ثلاثة أقوال ، الأصح : أن شهادة الفرع تقبل بعد طريانهما على الأصل(2)، والثساني : لا تقبل(2)، والثالث : تقبل في طريان العمى دون الجنون 466 - التفريع : إن حكمنا بأن شهادة الفرع تنقطع بطريانها ، فلو أبضر الأصل بعد العمى، أو أفاق المجنون ، فالمذهب على هذا الوجه أنه لا بد من إعادة تحمل الشهادة ثانيا ، ومن أصحابنا من قال : لا يحتاج إلى الإعادة ، بل ى 467 - ورابعها : حضور شاهد الأصل من الغيبة قبل آداء الفرع الشهادة مانع من قبول شهادة الفرع بلا خلاف(4)، إلا على القول السابق الذي (1) انظر: الروضة : 11 /292.

(2) وهو الحيح عند الحقفين في النهب ، لأن ذلك لا يوقع ريبة في الماضي ، (انظر : مفني المتاج ، الرجع السابق، نهاية المحتاج :6/8 ، حاشية قليوني ، المرجع السابق ، الروضة ، المرجع السابق) .

(2) وذلك كالفسق (4) انظر : معني المتاج :4 /455 ، الروضة : 243/11.

============================================================

468 - قلت : وبما وقع لنا من الحوادث أن شاهدئ فرع شهدا على شهادة شاهد آصل مريض بحق، ولم يؤديا شهادتهما عندي، ثم بعد تحملها الشهادة على شهادته، عدت ذلك المريض وفارقته، ثم حضر صاحب الحق، وطلب مني سماع شهادة شاهدي الفرع ، ففكرت في ذلك، وقلت : قد عدت شاهد الأصل ، فقد مضت ساعة كان يمكن شاهد الأصل أداءها ، ولو أداها(1) عندي لسمعتها ، وبطلت شهادة الفرعين بأدائها عندي ، فهل يؤثر هذا في بطلان تحملها الأول، ويحتاجان إلى تجديد التحمل عليه أم لا ؟ ففكرت في هذا هنية(4) ثم ترجح عندي أنهما لا يحتاجان إلى تجديد التحمل ، ويجوز سماع شهادتهما على شهادته ، بناء على التحمل الأول ، لأنه لو حضر شاهذ الأصل من غيبته ، ثم سافر سفرا طويلا فالتحمل الأول باق ، وتقبل شهادة الفرع بناء عليه، وفيما ذكرناه أولى.

469 - وخامها ms314 : تكذيب شهود الأصل.

(فق) (2) كذب شاهد الأصل شاهدي الفرع قبل القضاء بشهادتها، وبعد تأديتها الشهادة بطلت شهادتها ، ولم يقض بها(1).

(1) في نسخة ف : ولو كان اداها (2) المن : خفيف النون كناية عن كل اسم جنس ، والأنفى هنة، ولامها عذوقة، ففي لفة هي هاء فيصغر على هنيهة، ومنه يقال : مكث هنيهة أي سامة لطيفة، وفي لنة هي واو فيصنر في المؤنث على هنية، والهز لأ، إذ لا وجه له، وجمها هنوات وربا جمعت هنات ، (انظر : المصباح النير: 482/2) (2) اللفط من نسخة ف ، وفي الأصل : ونى 4) اتظر : الروضة : 11 /293.

============================================================

طروء ذلى بعد القضاء]: 670 - ومها طرا ذلك كله بعد القضاء بشهادتها فلا أثر لطريانه، والقضاء مستمر على نفوذه (2).

تكذيب الأصل للفرع]: 471 - وههنا بحث حسن ، وهو أن الإمام قال : إذا كذب(2) شاهذ الأصل شاهدي الفرع قبل القضاء بشهادتها لم يقض بشهادتها ، ولو كذبهما بعد إبرام القضاء لم يلتفت إلى [1/75) تكذيبه، ويستر القضاء(4) ثم قال : ولو قامت بينة على أن الأصل كذب الفرع قبل القضاء فهو بمثابة ما سمعه القاضي من تكذيبه إياه قبل القضاء: هذا كلاه، وهو مؤذن بصورتين في التكذيب قبل القضاء، إحداهما : سماع القاضي تكذيب شاهد الأصل، والثانية : قيام البينة عنده على تكذيبه وهذا فيه نظر، فإنه متى سمع القاضي تكذيب شاهد الأصل فقد حضر شاهد الأصل، وبطلت شهادة الفرع بحضور شاهد الأصل، لا بالتكذيب ، إلا أن يقال : صورته : أن يكون شاهذ الأصل حضر وكذب شاهد الفرع ، فبطلت شهادة الفرع بالحضور، وجاء(6) التكذيب بعدف ، فإذا عاد شاهذ الأصل، (1) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : قبل.

(2) انظر : الروضة : 11 /292 - 293.

(4) في نسخة ف : أكذب : (4) وهو ما ذكره الشربينفي فقال : * ولو كنب به الأصل بعد القضلء لم ينقض" ، (مغفي المتاج: (5) اللفظ في نسخةف : وحال

472 - وهذا حسن لطيف، ms315 ويمكن تصويره بصورة آخرى، وهو آن شاهد الأصل سافر عن بلد شهود الفرع إلى بلد آخر، واتفق سفر ذلك القاضي إلى البلد الذي به الآن شاهد الأصل ، فشافهه شاهذ الأصل بتكذيب شاهدي الفرع(). ثم عاد القاضي إلى بلد شاهدي الفرع ، ثم إن كان البلد الذي ذكر فيه شاهذ الآصل للحاكم تكذيب شهود الفرع من جملة عمل القاضي وولايته، فله العمل بتكذيبه قولا واحدا ، وإن كان خارجا عن محل ولايته كان على قولي العلم(2)، وهذه الصورة أعوص من الأولى مع لطفها .

انسيان شاهد الأصل] : 473 - أما إذا قال [75/ ب ) شاهد الأصل لفرعيه(4): نسيت أني أشهدتكما على شهادتي ، أني أشهد على زيد بكذا ، وأنا أذكر شهادتي على إقرار زيد بكذا ، فقال الفرعان : نحن ذاكران : أنك أشهدتنا على شهاديك، (أنك)() تشهد على إقرار زيد بكذا .

وقعت هذه المسألة عندنا في "الفتاوى" فقلت : هذا ينبغي آن يؤثر، ولا يجوز العمل بشهادة الفرعين إلى أن يجدد شاهد الأصل إشهادهما على (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : غاب .

(2) في الأصل زيادة تؤدي إلى الخلل فحذفتها ، وهي : فشافهه شاهد الأصل بتكذيب الشاهد، بتكذيب شاهدي الفرع، وهذه الزيادة ليست موجودة في تسخةف (3) أي القولين في جواز قضاء القاضي بعله وعدم جوازه (4) الفقرة 423 مكررة في الأصل ، ورقة 25 على الوجه الأول والوجه الثاني ، مع فارق في تركب الجمل ورد الضائر، وقد اعتدت على الصفحة الثانية المكررة ، ونقلت منها ، لأنها أوضح عبارة وأدق حكما.

(5) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل في الصفحة الأولى : أن ، وفي الثانية : أنك 421

ثم وجدت مسألة الفرعين مع أصلها ونسيانه مسطورة(5) في بعض كتب الأصحاب، كما أفتيت به. ms316

أما إذا قال شاهذ الأصل : لست أذكر أن زيدا أشهدني على إقراره بكذا ، والفرعان ذاكران آنه أشهدهما على شهادته بذلك ، فيجب القطع بعدم قبول شهادتها ، (وهو أظهر من الصورة الأولى)(2).

االبينة بعد القضاء على التكذيب قبله): 474 - ثم قال الإمام ههنا : إذا قضى القاضي بشهادة شاهدين، ثم قامت بينة على فسقهما حالة القضاء ، هل ينقض حكمه؟ فيه قولان، سنذكرهما في موضعهما(2.

وقد ذكرنا ههنا آنه إذا قضى بشهادة شاهدي فرع، ثم قامت بينة أن (1) قال الخطيب الشريني : أو قال لا أعلم أني تحملت ، أو نسيت أو نحو ذلك لم يحكم بها ، لحصول الريية ، أو بعد الحكم لم يؤثر، (مففي المحتاج : 4 /455) (2) اللفظ من تخةف ، وفي الأصل : ويسترعياء الشهادة 4في نسخةف : نيته 4) ي نخةف : يذكر.

(5) الارة في نسخة ف : ثم وجدت مألة الفرعين ع أصليها ونيانها مذكورة (6) ما بين القوسين من الصفحة الأولى المكررة ، وهنا ينتهي التكرار.

(7) فقرة 591 من هذا الكتاب

اخاتمة : طلب صاحب الحق من شاهد الأصل الإشهاد عليها): 2/474- هذا تمام الكلام في فصل الشهادة على الشهادة.

وله خاتمة تمس الحاجة إليها ، لا بد من الإفادة بذكرها ، وهو أن صاحب الحق إذا طلب من شاهد الأصل أن يشهد على شهادته ، فإن أجابه إليه فقد أحسن ، وإن امتنع نظر : إن كان قادرا على أدائها عند الحاكم ، لم يلزمه أن يشهد على شهادته، وإن كان عاجزا عن أدائها عند الحاكم لمرض أو سفر، فذهب الشافعي ، رحمة الله عليه ، أنه لا يجب عليه الإشهاد على شهادته (1).

قال الماوردي : والأولى عندي أن يعتبر الحق المشهود فيه ، فإن كان يبقى إلى الأعقاب كالوقوف المؤبدة المنتقلة إلى البطون المستقبلة لزمه الإشهاد على شهادته، وكذلك الإجارة المعقودة إلى مدة لا يعيش إلى انقضائها في الغالب ، وكذلك الديون المؤجلة بالأجل البعيد ، (1/26) ففي ms317 هذا كله يلزمه الإشهاد على شهادته بخلاف غيرها(2).

(1) يقول للماوري : ومذهب الشافعى لا يجب عليه الإشهاه لثلاثة معان : الأول : أن المقصود في تحمل الشهادة أداؤها دون الإشهاد عليها ، والثاني ، أن الإشهاد عليها لا يسقط عنه فرض أدائها ، والثالث : أن المقرلما لم يلزمه الإشهاد على إقراره كان الشاهد المتحمل أولى ، (الحاوي ، له : 13 ق 21 / ب) : (2) الحاويى، له :13ق 28 / ب .

============================================================

بالزنا قولان() ، واللواط، إن جعلناه موجبا للقتل مطلقا، آو كالزنا، وهو الصحيح() ، فلا بد من اربعة(11، وإن جعلناه موجبا للتعزير، هل يشترط (1) في الأصل، وفي نسخة ف : الرايع، وهو خطا (2) ما بين القوسين من نسخة ف ، ياقط من الأصل : (3) في نسخةف: وما يثبت بالنسوة (4) القول الأول : وهو الأظهر، أن الإقرار بالزنا يثبت بشمادة رجلين كفيره من الأقارير ، والفرق بين الشمادة على الإقرار والشهادة على الفعل فيه أن القر لا يتحتم حده ، بخلاف الفاعل المعاين، فلدلك غلظت بينته والقول الثاني : أن الإقرار بالزنا لا يثبت إلا بأربعة شهود كالفعل ، (انظر : مغفي المحتاج :4 /421 ، نهاية المحتاج : 21111، شرح المحلي:4 (224، الروضة : 12 /252) (5) اختلفت الآراء في المذهب الشافعي في عقوبة اللواط على ثلاثة أقوال ، الأول : أنه كالزنا، وهو رجم المسن ، وجلد وتغريب غير المحصن ، وهو الراجح، والشاني: يقتل الفاعل سواء كان عصنأ ، آم غير حصن، لحديث : * من وجتموه يشتل عمل قوم لوط : فاقتلوا الفاعل والفعول به * ، رواه أبو داود والترمني وابن صاجه والحاكم، وصححه يإسناده، فيقل باليف كالمرتد ، والثالث : أن عتوبته التعزير فقط، كاتيان البهية ، (انظر: منفي المحتاج ة4 /144، ناية المتاج:427/2، شرح الحلى :4 /129) .

(6) قال الشيرازي : ولا يقبل في اللواط إلا بأربعة ، لأنه كالزنا في الحد ، فكان كالزنا في الشهادة ms318 ، (انظر: ا= 42

47 - المرتبة الثانية : ما لا يثبت إلا بعدلين ذكرين ، وهو النكاخ والطلاق والرجعة والقصاص والوديمسة والعتق والاستيلاذ والكتابة (والوصاية)(1) والعفو عن القصاص والجرح.

وحكى الشيخ آبو علي عن ابن خيران آن ابن سريج(1) قال : إن الوكالة في استيفاء الأموال تثبت بالشاهد والمرأتين(2) ، [ إلا](4) ( أن الجرح المشهود به) (6) في المال هل يثبت بالشاهد واليمين ؟ فيه وجهان، والتعديل والردة والإسلام والنسب والبلوغ والولاء والعدة والموت والوكالة على المذهب().

وقال القاضي حسين : لا نص للشافعي رضي الله عنه في الوكالة، ولا يبعد ثبوتها في المال برجل وامرأتين.

وحكى أبو العباس ابن القاص في (كتاب "آدب القضاء" ، له : آن ابن شريج قال : إن الوكالة في استيفاء الآموال تثبت بالشاهد والمرآتين)(2) .

المهنب :244/2) ، وقال الخطيب الشرييني : اللواط في ذلك كالزنا ، (مغني المحتاج :4 / 441) ، وقال الرملي في (نهاية الحتاج : 8/ 310) : ويشترط للزنا واللواطة وإتيان الميتة والبهية أربعة رجال، فلا يثبت الحد أو التعزير في ذلك بدونهم ، بينا نص المحلي في (شرحه على المنهاج :4 /224)، نص على الوجه الشافي فقال : * ولا يثيت اللواط وإتيان البهايم إلا بأربعة ، وفي وجه من طريق يشتان باثنين ، ، (وانظر : الروضة : 11 /252) (1) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : الوصية، انظر هامش2 من هذه الصفحة (2) في الأصل : لا أن ابن سريج ، فإن * لا زائدة ، والسطر ماقط من نخةف (2) الوكالة والوصاية لا تثبتان إلا بشعادة رجلين عند الشافعمة ، ولا نظر إلى رجوع الوكالة والوصاية إلى مال ، لأن القصد منها الولاية لا المال ، (انظر : مفني المحتساج :4 /442 ، نهاية الحتاج : 212/8، الهنب : ، الروضة : 11 /252) (4) اللفظ من عندي ، وفي الأصل : إلى (5) ما بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : إن خرج الشهود 6) الظر: الروضة : 254/11 () ما بين القوسين زيادة من نكة ف ، وساقط من الأصل، بعد لفظ : في كتابه 425

وهو صحيح ؛ فإن الشركة توكيل من كل واحد من الشريكين لصاحبه في التصرف في ماله ، وإلا فمن مذهبه أن الوكالة في المال تثبت بالشاهد والمرأتين، فعقد الشركة والقراض أولى . [26/ ب ) وقطع(1) الشيخ أبو نصر بأن القراض يثبت بالشاهد واليمين، وفي (4) الآجل وجهان ، أصحهما ثبوته بالشاهد واليمين(6).

ويثبت المال في السرقة بشهادة رجل وامرأتين ، وبشهادة شاهد ويمين (2) ، دون القطع، وكذلك النكاح إذا لم يثبت إلا برحلين ، فيثبت المهر فيه (1) المراجع السابقة في هامش 6، الحاوي : 12ق 1/125، ق 1/127، الروضة : 11 /254.

(4) وهذا ما آيده النووي رحمه الله ، لأنه عدد ما يشترط فيه رجلان ، وقال : * ومنه القراض، وكذا الشركة على الأصح، وقيل : تثبت برجل وامرأتين * (الروضة : 11 /253) .

(3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ولا قطع ، وهو خطا (4) في الأصل : إلي وفي ، فلفظ : إلي ، زائد في الأصل .

5) انظر : الروضة : 11 /154.

(6) العارة في نسخة ف : ويشيت المال في السرقة بالشاهد والمرأتين وبشعادة الشاهد واليين 416

اثبوت الإعسار]: 679 - وأما الإعسار فالمذهب أنه يثبت بشهادة شاهدين (حرين)(11 ذكرين (عدلين)(2) خبيرين بباطن حاله (2) .

وقال المتولي : لا يثبت إلا بثلاثة شهود ذكور(4) ، وذكر(4) في المذهب وين وقال الشيخ أبو علي : هل يثبت بشهادة رجل وامراتين، او (1) اللفظ زيادة من نغةف .

(2) اللفظ زيادة من نخةف (3) وهو ماعليه المتأخرون الحققون في المنعب ، (انظر: مغي المحتاج :4 /442 ، شرح المحلي :4 /225 ، اية المتاج: */212، الروضة : 11 /253) (4) قال النووي رحمه الله في (شرح محيح مسلم : 123/2) : وأما اشتراط الثلاثة، فقال بعض أصحابينا هر شرط في بينة الإعسار، فلا يقبل إلا من ثلاثة لظاهر الحديث، وقال الجهور: يقبل ms320 من عدلين كسائر الشهادة فير الزتا، وحملوا الحديث على الاستحباب ، وانظر : (حاشية عميرة على شرح المحلي :4 /224) ، وذهب الحنابلة إلى اشتراط الثلاثة في بينة الإعسار، وذلك إنا حضر شخص عرف له مال وادعى التلف والإعار والفقر، فلا يكتفي لاثات ذلك برجلين ، بل لا بد من ثلاثة رجال، واستدلوا على ذلك بما أخرجه ملم وأبو داود وابن خزية وابن حبان عن قبيصة بن مخارق الهلالي قال : تحملت حمالة فأتيت النبي أسأله، فقال : يا قبيصة، أقم عندنا، حق تأتينا الصدقة فنأمر لك بها ، ثم قال : يا قصيبة : إن المسألة لا تحل إلا لأحد ثلاثة ، رجل تحميل حمالة فعلت له المسألة حق يصيبعا ثم يمك ، ورجل أصابته جائحة اجتاحت ماله فعلت له المسألة حتى يصيب قوامأ من عيش، أو قال : سبدادأ من عيش ، ورجل أصابته فاقة حقى يقوم ثلاثة من ذوي الحيا من قومه لقد أصابت فلانا فاقة، فعلت له المسالة حى يصيب قوامأ من عيش ، أو قال سبادأ من عيش ، فما سواهن من المسألة يا قبيصة نحتا، يأكلها صابها ستأ (انظر: صيح مسلم بشرح النووي : 123/7، نن أبي داود *1 / 281، سنن النسائى: /97 ، المغني ابن قدامة :10 /121 ، الطرق الحكية : 162) ، وانظر دراسة ذلك مع المقارنة والمراجع المشار إليصا في رسالتنا (وسائل الإثبات: 145/1) (5) في الأصل : ذكر ، فالواو ناقصة من النقل .

427

تقديم الشاهد على اليمين والعكس]: 48 - واعلم آن ما يثبت بالشاهد والمين ، هل يشترط تقدم الشاهد على اليمين ؟ أم يجوز تقديم(2) اليين على الشاهد ؟ فيه وجهان ، الأصح لا بد من تقدم الشاهد(2).

تصديق الشاهد باليمين]: 48 - وهل يشترط في يمينه تصديق الشاهد ؛ المذهب الأصح نعم، وقال الإصطخري : لا يشترط(5).

حقيقة الحكم بهما]: 482 - ثم إذا شهد الشاهذ، وحلف مع شاهده، وحكم الحاكم، فالحكم وقع بالشاهد فقط ، آو باليين فقط ، أو بهما؟ فيه ثلاثة أوجه ، الأصح *م(2).

وتظهر فائدة الخلاف فيما لو ms321 رجع الشاهد بعد الحكم، وقلنا بتغريم (1) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : شاهد.

2) فقرة 415 وما بعدها،500 (3) في نسخةف : تقدم.

(4) وهو الراجح، كما صرح به النووي ، واقتصر عليه ، (انظر: مغني المحتاج :4 /443 ، نهاية المحتاج: 2121، شرح المحلى:4 /225، الروضة : 11 /278) 5) قال المحلي : ويذكر وجوبا في حلفه صدق الشاهد ، .. وذكر صدق الشاهد ليحصل الارتباط بين اليين والشمادة الختلفتي الجنس ، (شرح المحلى4 /325 - 26) ، وانظر : الروضة : 11 /278، مغتي المحتاج :) /444 ، ناية المحتاج /212، وتقدم ذلك في كلام المصنف فقرة 242.

(6) انظر : الروضة : 278/11 ، مغني المحتاج :4 /442 ، نهاية المحاج : 213/8، وانظر تحقيق ذلك مع الأدلة والمقارنة والمراجع في رسالتنا : وسائل الإثبات : 186/1 .

============================================================

وقال الشيخ آبو علي : لا صائر إلى آنه يغرم الكل، وهذا يدل على (3)1 ضعف هذا الوجه، وهو آنه (يثبت)() به فقط.

(4 483 - المرتبة الرابعة : ما يثبت بشهادة اربع من النسوة منفردات()، ويرجل وامرأتين، وهو البكارة، وعيوب النساء في ابدانهن ، والرضاع، وفي الولادة(.

وقال القاضي أبو الطيب : هل تقبل شهادة النسوة منفردات على الاستهلال في الولادة ؟ فيه قولان ، فإن قلنا : تقبل ، فلا بد من شهادة اريع() .

وقال الشيخ أبو علي في "شرحه الكبير" : قال الأستاذ أبو طاهر الزيادي (2) : (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: فيه (4) انظر: الروضة : 278/11.

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ثبت .

(4) العبارة من تخة ف : آربع نسوة منفردات 5) انظر: الروضة: 11 /254.

(6) الراجح قيول شهادة النساء منفردات على الاتملال في الولادة، وأما القول الثاني فهو عن الريع رحم الله، وبهنا القول الثاني قال الإمام أبو حنيفة خلافا لصاحبيه، فإنه قال : لا تقبل شهادة النساء وحدهن في الاستهلال، لأن الاستهلال صوت الصبي عند الولادة وهو مما يطلع عليه الرجال فلا تكون شهادتهن فيه حجة في الإرث وغيره ، لكنها تقبل بصلاة الجنازة على المولود ، (انظر: المهذب : 345/2، مففي المحتاج : 4 /442، درر الحكام : 2/2. وسائل الاثبات : 210/1، فتح القدير: 10/6، ms322 رد المحتار: 415/5، الفقه الإسلامي: 522/2، الروضة : 254/11)، ونقل الطرابلي في (معين الأحكام : 14) : مذهب المالكية عند انتحاله كتاب تبصرة الحكام * دون آن ينتبه إلى مذهب إمام في ذلك ، واقتبس نص [ التبصرة كما هو وارد فيها: 293/6) () حد بن حد بن مخيش بن علي بن داود، أبو طاهر الزيادي الفقيه الشافعي ، إمام المحدثين والفقهاء بنيسابور في زمانه، كان شيخا عارفا آديبا بالعرية، سلت إليه الفتيا والمشيخة بنيسابور، وله معرفة بالشروط وصنف كتابا فيه، ومع ذلك كان فتيرأ ، ذكره العبادي وأثنى عليه، ولد سنه 317ى، وتوفي سنة 410 ه، 429

(1) صرح النووي رحمه الله تعالى بالأصح ، فقال : ولا يثبت شيئا بامرأتين ويين ، وعلق على ذلك الشربيني فقال : في المال جزما ، وفيما يقبل فيه التسوة منفردات في الأصح لعدم ورود ذلك، وقيامها مقام رجل في غير ذلك لوروده ، وقوله في الأصح : يفهم منه وجود قول آخر مقابل له، وهو إشارة إلى قول الزيادي ، (انظر: مففي المحتاج :4 /442 ، نهاية المحتاج 8 /212 ، شرح الحلي وحاشية قليوي: /225، الروضة : 11 /274) وهذا يخالف مذهب المالكية في أمرين : الأول : القضاء بشهادة المرأتين واليين قياسا على الرجل واليين في الأموال وما يؤول إليها ، والثاني : الاكتفاء بشهادة المراتين وحدهما في عيوب الناء وما لا يطلع ms323 عليه الرجال ، وأن النصاب في شهادة النساء وحدهم عند المالكية اثنتان انظر تحقيق ذلك مع الاستدلال والمناقشة في (وسائل الإثبات :1 /186، 116، 204، حاشية السوقي : 11114، تبصرة الحكام: 213/1، 667 ، بلغة الالك لاقرب السالك : 2 /22 ، 244، حاشية العدوي : 442، 215، قوانين الأحكام الشرعية :268، شرح ميارة على تحفة الحكام : 46/1 وما بعدها، البهجة في شرح التحقة: 11276) (2) في نسخة ف : المرأتين.

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لحقه (4) قال النووي : وما ثبت بهم ابرجل وامرأتين) ثبت برجل ويمين إلا عيوب النساء ونحوها، وذلسك كالرضاع فإنها لا تثبت بشاهد ويمين لأنها أمور خطرة بخلاف المال ، (انظر : مغفي المحتساج :4 /442 ، شرح المحلي : 25 هاية المحتاج: 225/8، الأم :6/ 25، الروضة: 11 /254) (5) العبارة بين القوسين من نسغة ف ، وفي هامش الأصل : حكمه كذلك في الاستهلال 420

485 - وأما عيوب النساء في الوجه والكفين ، قال الماوردي : لا تقبل فيه إلا شهادة الرجال دون النساء إجماعا ، ذكره في الشهادات(1)، وقال في الرهن إذا أراد المرتهن إثبات عيب في الرهن المشروط في البيع يثبت بالشاهد والمرآتين والشاهد واليمين.

486 - واعلم أن لنا من الأحكام مالا يثيت أحد موجبها بالشاهد واليين ، والشاهد والمرأتين ، ويثبت موجبها الآخر بها ، كما إذا شهد شاهد وامرآتان على السرقة لم يثبت القطع، ويثبت الغرم(1).

ولوشهد شاهد وامرأتان مشلا على حضور عقد النكاح لم يثبت (النكاح)(2) ، ويثبت المهر(4) ، ولو شهد للمرأة شاهد واحد ( وطلبت آن تحلف معه ، فإن حلفت)(5) ثبت المهر، ولا يثبت النكاح، هذا هو (المعمول به(2) ، وذكر الإمام في أواخر كتاب الرجعة أن المرأة إذا ادعت على زوجها المهر، وشهد لها (به)(7 شاهد واحد ، (حلفت)(4 معه ، وقال : قال الشيخ أبو علي : لا يثبت المهر ، لأن النكاح لم يثبت ، والمهر تبغ ، وقال الشيخ أبو محمد : (يثبت ، والأول أفقه)(0) .

(1) الحاوي ، له : 12ق 110 / ب، خطوط، وانظر: منني المحتاج: 4 /443 ، الروضة ، 16 /254.

(2) انظر الروضة : 255/11.

(2) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل .

4) انظر: الروضة : 255/11 (5) العبارة بين القوسين زيادة ms324 من نخة ف ، وساقطة من الأصل.

(4) العبارة بين القوسين زهادة من نخةف () اللف زيادة من تسخة ف (4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وخليت (2) العبارة بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وساقكة من الأصل :

اما تقبل فيه شهادة الحسبة]: 48 - وتقبل شهادة الحسبة في حقوق الله تعالى، كالزنا والشرب والسرقة وقطع الطريق والزكاة والكفارة والطلاق والعتاق والاستيلاد والوصية اللفقراء، والوقف عليهم، وعلى عامة المسلمين، وعلى القناطر والرباطات، (1) في الأصل وفي نسخة ف : الخامس، وهو خطأ من الناسخ (2) هذا معني حديث رواه مسلم ومالك وأحمد وأبو داود والترمذي وابن ماجه عن زيد بن خالد الجهفي أن رسول الله قال : * ألا أخبركم بخير الشهداء ، الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها ، وفي لفظ أحمد : * الذين يبدؤون بشمادتهم من غير آن يسألوا ، وفي لفظ ثالث عند مالك وأبي داود : * أو يخبر بشهادته قبل أن يسألا. ، وفي رواية رابعة عند الترمذي : * خير الشهداء من آدى شهادته قيل آن يألما، وقال : هنا حديث حن غريب من هذا الوجه، (انظر : صحيح مسلم بشرح النووي : 12 /17، الموطأ : 468، سنن آي داود : 2 /2، سبل اللام: 4 /126، التلخيص الحبير4 /204، تحفة الأحوذي : 2 80ه، سنن ابن ماجه:2 /292) 432

وتقبل شهادة الحسبة في الخلع لإثبات الفراق(2) ، لا لإثبات المال ، قال الإمام : ولا يبعد ثبوت المال تبعا ، حتى لا (يبطل)(4) حق الزوج، ولا يبعد ثبوت الطلاق، ولا تثبت البينونة، كما لو خالع محجورا عليها لسفه.

اساع دعوى الحسبة]: 486 - وكل ما تقبل فيه شهادة الحسبة، هل تسمع فيه دعوى الحسبة؟

المشهور لاتسمع، وبه قال الإمام(2).

(1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : على (2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : وقال (4) انظر : مغني المحتاج :) /437 (4) اللفظ زيادة من نسخة ف (5) في الأصل: عشر، وهو خطأ، وفي نسخة ف : خسة عشر، وهو خطأ أيضا (9) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فمتق (7) المعيار في قبول شهادة الحسبة أن تكون في حقوق الله تمالى المحضة ، كالصلاة والزكاة والصوم ، بأن يشهد بتركها ، وفها لله فيه حق مؤكد، وهو مالا يتائر برضا الآدمي ، (انظر : مغني المحتاج :4 /427 ، الروضة : (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يتعطل (4) انظر : الروضة : 11 /244.

أدب القضاء (28)

490 قلت : لست أرى لسماع دعوى الحسبة فائدة ، لأن الشهادة حسبة تقبل، وفائدة الدعوى طلب إحلاف المدعى عليه إن آنكر : 1 اليمين في الزنا والشرب !: 49 - وقد قال ابن القاص: اتفق الشافعي وابو حنيفة وصاحباه على آنسه لا يمين في حد الزنا وشرب الخمر(2)، إلا في موضع واحد اختلفوا فيه ، وهو أن يقر بما يوجب الحد، مثل وطء امراة اجنبية، ثم يدعي الشبهة: قال الشافعي رضي الله عنه ، في اختلاف العراقيين : يحلف بالله ما وطنها إلا وهو يراها حلالا، (فيسقط)(4) الحد عنه حينئذ ، قال الشافعي : ولا أقبل هذا إلا ممن يمكن أن يجهل ، فأما من أهل الفقه فلا (5) .

وقال أبو حنيفة : لا يحلف في دعوى الشبهة، بل يسقط الحذ بدعوى الشبهة(1.

وإذا كان على مذهبنا لا يمين إذا ادعى عليسه آنه زنا أو شرب الخمر، 1) في نسخف : تسع (4) انظر: الروضة :11 /244 (2) انظر : نتائج الأفكار : 62/6 ، رد الحتار : 5 / 551 ، لان الحكام : 28، وسائل الإثبات: ms326 7/1.

(4) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : ويقط (5) وعبارة الشافعي رحمه الله : وإنا وطع الرجل جارية أمه فقال : ظننت أنها تحل لي ، فإن أبا حنيفة كان يقول : يدرأ عنه الحد، فإذا أقر بذلك في مقام واحد أربع مرات لم يحد ، وبه يأخذ، وعليه المهر، ... وإنا أصاب جارية أمه وقال : ظننتها تحل لي، أحلف ما وطئها إلا وهو يراها حلالا، ثم ذرى عنه الحد، ولغرم الهر، فمان قال : قد علت أنها حرام علي قبل الوطه حة ، ولا يقبل هذا إلا ممن أمكن فيه أنه يجهل مثل هذا، فأما من أهل الفقه قلا، (الأم:150/2) (ج) المراجع السابقة في هامش*.

وقد قال الإمام : دعوى الإنسان على غيره آنه آعتق ملك نفسه غير مسموعة، نعم ، تقبل عليه شهادة (الحسبة)(2) أنه أعتقه.

الستر في حدود الله): 412 - واعلم أن كل ما تقبل فيه شهادة الحسبة ، مما هو من حدود الله تعالى، فالمستحب للشاهد أن لا يشهد به ، لأنه مندوب إلى ستره(2)، وما كان من قبل طلاق(4) وقصاص ورضاع، 1/781] وعتق وما يفضي إليه، وعفو عن قصاص ووقف وغير ذلك، يستحب للشاهد إظهاره، والشهادة به ، إن لم يتعين عليه ، وإن تعين وجب(4.

وذكر أصحابنا : أن كل مالا تقبل فيه شهادة الحسبة، وهو ما عدا ما ذكرناه، من الديون والبيع والشراء والإقرار والخلع والعقود والفسوخ وغير ذلك ، فكل هذا لا تقبل فيه شهادة الحسبة ، ولكن إذا لم يعلم صاحب الحق بشيء منه مثل الإتلاف ، مثلا : إذا أتلف متلف مالا لإنسان ولم يعلم المالك به، وشاهده شاهذ، وهو يتلفه ، (تقبل) (1 فيه شهادة الحسبة، ذكر هذا (1) اللفظ زيادة من تخة ف (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الحسابة، وهو تصحيف (2) انظر : شرح الحلي :4 /223، نهاية الحتاج : a/207. مغقي المتاج:4 /47، المصذب : 224/2، وهذا أمر متفق ms327 عليه بين الفقهاء ، (انظر : وسائل الإثبات : 109/1 هامش 5) .

(4) في نسخة ف : وما كان من قتل وطلاق.

(5) المراجع السابقة في رقم2 .

(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فقبل 435

الشهادة قبل الدعوى في غير الحسبة): 493 - ومتى شهد الشاهد حسبة فيما لا تقبل فيه شهادة الحسبة، قبل تقدم دعوى مدع ، وقبل طلب آداء الشهادة منه ، لم تسمع شهادته التي آداها، وهل يصير جروحا بذلك ؟ فيه وجهان ، ذكرهما الأصحاب، منهم من قال : نعم، حتى لو ادعى المدعي بمضمون شهادة الشاهد التي ابتدر آداءها قبل الدعوى، وطلب منه أداءها ، لم تسمع شهادته بها ، ولا في غيرها ، لأن ابتداره لها يدل على حرص على الشهادة، ويجر تهمة إليه، والثاني : لا يصير مجروحا(4)، ومتى أداها بعد دعوى وطلب ، سمعت شهادته ، لأن هذا يقع في محل التسامح، وقد يجهلة الشاهد، ولا يقصد به حرصا، ولا يلحقه به تهمة.

494 - وعندي : آنه يمكن أن يفرق في هذا بين العامي الجاهل المعذور في جهله، وبين الفقيه العالم بعدم سوغانه، فلا يعذر.

(1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وإعلام .

(4) اللفظ من نسخةف : من غير ني دعوى (3) وهذا ما نص عليه المتأخرون ، قال الرملي ، مبينأ ما يشمله الحديث الشريف الذي جعل البادر للشهادة قبل الطلب من خير الشهود، قال : حول على ما تقبل فيه شهادة الحبة أو على من عنده شهادة لا يعلما فيندب له إعلامه ليطليها منه، بل لو قيل بوجوبه عند انحصار الأمرقيه لم يبعد، (نهاية المتاج: 205/4) وذلك خشية ضياع الحق ، فيذهب إلى صاحيه ويخبره آنه شاهد له في ذلك ، (انظر : الروضة : 244/11، وسائل الإثبات: 27/1 وما بعدها) (4) وهذا ما رجحه الشيخ قليوبي، فقال : ولو أعاد المبادر ms328 شهادته قبلت ، (حاشية قليوبي:4 /323).

فعلى هذا إن كان الشاهد بهما ، أعني بأن التالف هو كل ماله ، وأن النار أحرقته ، فلا بد أن يكون من أهل الخبرة الباطنة به لتقبل شهادته بأنه كل ماله ، وإن كان الشاهد بالتلف غير الشاهد بأنه كل ماله ، فالشاهذ بالتلف لا يحتاج إلى خبرة باطنة ، والشاهد بأنه جميع ماله ، لا بد وأن(2) يكون من أهل الخبرة الباطنة به، وهذا حسن فقية والممكن في تصحيح كلام الشيخ أبي علي تنزيله (2) على ما إذا كان المشهود يافلاسه لم يعهذ له مال سوى عين واحدة مثلا ، وقلنا : إن الأصل في الناس الإعسار، فشهد شاهدان ms329 أن تلك العين التي لم يغهد أحد له مالا سواها أنها احترقت، ففي هذه الصورة يأتي ما قاله الشيخ: صورة شهادة الإعسارا: 497 - ثم صورة الشهادة (على)(4) الإعسار أن يقول : أشهد أنه مغير، لا يملك إلا ثياب بدنه ، وقوت يومه ، ولا يحتاج أن يقول (وهو)(5) من أهل (1) ي تسخةف : أحرقته (2) في نسخة ف : آن (2)في نسخةف: بتنزيله (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : في (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هو 438

وقال المتولي : يقول : أشهد أنه معدم أو مقتر أو مغير ، وإن أضاف إليه: أنه مستحق الصدقة جاز، ولا يشهد فيقول : أشهد أنه لا مال له ، لأجل صيغة النفي ، هذا كلامه 498 - وأنا أقول : إن أضاف الشاهد إلى هذا(1) وأنا خبير بباطن حاله، فحسن ، وإن لم يضفه ، فإن كان فقيها يغلب على ظن الحاكم آنه لم يشهد إلا بعد تقدم خبرة باطنة به ، فله أن يستفسره عن ذلك، وله أن يسكت ، اعتادأ على غلبة ظنه بعلمه، وإن استجهله الحاكم (أو ارتاب)(2) منه، فلا بد من سؤاله واستفصاله، هل هو خبير بباطن حاله أم لا؟

الاستفصال عن الشهادة]: 499 - ومتى استفصلة الحاكم وسأله وجب عليه التفصيل ، فإن أجابه بأنه خبير [1/29) بباطنه(2)، أمضى شهادته، وإن أجابه بعدم ذلك لم يعمل بشهادته، وإن سكت ولم يجب ، والفرض آنه جاهل، لم يمض شهادته أصلا ، بخلاف العالرإذا سأله فسكت ، أمضاها .

إثبات الإعسار): 50 - والإعسار يثبت بعدلين فقط في وجه هو الأصح(4)، وفي وجه لا يثبت إلا بثلاثة غذول ذكور ، ( وفي وجه)(6) يثبت بالشاهد والمرأتين (1) العبارة في نسخة ف فيها زيادة ، وهي : إن أضاف الشاهد فيقول : أشهد أنه لا مال له إلا هذا (2) المبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وارتاب.

(2) العبارة في نسخة ف كا يلي : فان أجابه بأن له خبرة بياطن حاله .

(4) العبارة في نسخة ف : في الوجه الأح (5) البارة من عني ، وفي الأصل وفي تة ف : ووجه

الصورة الثانية : شهادة البينة آن لا وارث له سواه : 50 - فتقبل قولا واحدا، لكن (لا)(3) بهذا اللفظ ، بل يشهد أنه لا يعلم له وارثا سواه، مع خبرته بباطن أحواله في سفره وحضره، وتغييرات أموره، فلا بد من هذا قطعا.

502 - فإن قال : أشهد أن لا وارث له سواه ، وقطع(2) بالنفي ، قال الأصحاب : سأله الحاكم عن جزمه بالنفي ، ما سببه ؟ فان قال : غنيت بقولي : لا وارث له سواه، آني لا أعلم له وارثا سواه ، مع خبرتي بباطن حاله، قبل الحاكم شهادته ، وقال له : أصبت في المعنى ، وأخطأت في اللفظ : 503 - وإن قال : أنا جازم بأنه لا وارث له سواه قطعا ، هل يقبل الحاكم شهادته ؟ فيه وجهان ، وجه عدم القبول ظهور كذبه ، فإنه من أين يعلم جزما قطعيا أنه لا وارث له سواه ، (مع)(4) أن الميت يمكن أن يكون (قد)() تزوج في مكان بعيد، آو تسرى، أو وطىء بشبهة، مسع بعد المسافات ، وكثرة الأسفار ، ووجة القبول - ولعله الأصح - أنه يمكن أن يكون (1) ما بين القوسين زيادة من نسخةف 2) فقرة 479 (4) اللفظ زيادة من نسخةف 4) في نسخةف : فقطع (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : منع (6) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل : 4

504 - ولو صور مصور صورة أفادت القطع بذلك لم يكن بعيدا ، كما لو حبسه مع امرأة، وهما صغيران في بيت، وقفل عليهما، وقطع بآنه لم يصل أحد إليهما بملازمته باب البيت ، ثم مضت مدة أمكن فيها البلوغ والوطة والحمل والولادة، فإذا ولدت ولدا واحدا، قطع بأنه منه ، بناء على جريان العادة ، ثم شاهدها ولم تلد مع الولد غيره، ومات الأبوان في الحال(2)، عقيب الولادة، فهنا يقطع بأنه لا وارث لهذا الآب الميت سوى هذا الولد .

505 - ولا مبالاة بما (يفترضه(2) بعض المهؤيين من الحنفية، بأن يقول : أمكن أن يكون دخل إلى المرأة آجنبي بالسحر فوطئها فآتت منه بهذا الولد ، أو بالكرامة فوطئها بالشبهة ، أو أمكن ms331 أن (29/ ب] يكون هذا الوالذ خرج من الباب بسحي، إن كان من آهله ، آو بكرامة، إن كان من أهلها، ووطع إمرأة أخرى بشبهة، أو بعقد نكاح، أو شراء، وأحبلها، وأتت منه بولد لم يشاهده هذا الشاهد المعتني بأمرهما، والمراقب لجالها، ولا شعر بخروج الأب من البيت ، مع كون بابه مغلقا مقفلا ، فهذا الفرض يكاذ يكون سفسطة ، ومكابرة في المحسوس على مالا يخفى.

ثم إذا قال: أشهد أنه لا وارث له سواه ، وجزم بالنفي ، وسأله الحاكم ، (1) قال الشافعي رحه الله تعالى : وتجوز الشهادة أنهم لا يعرفون له وارثا غير فلان ، إذا كانوا من أهل المعرفة الباطنة ... وإن قالوا : لا وارث له غيره، قبلت على معنى لا نعلم ، فان كان ذلك منهم على الإحاطة كان خطأ، ولم أرثهم به لأنه يسؤول م إلى العلم ، (ختصر المزني : 2/2 -26) ، وانظر الأنباء والنظائر، السيوطي: 492.

(2) العبارة في نسخة ف : ومات الوالدان في حال (4) اللفظ من نخةف ، وفي الأصل: يفرضه

(2) في نخةف : بالطلاق.

(4) وهو الراجح ، قال اليوطي : الشهادة على النفي لا تقبل إلا ... أن يضيفه إلى وقت مخصوص، كان يدعي عليه بقتل أو إتلاف أو طلاق في وقت كذا، فيشهد له بأنه ما فعل ذلك في هنا الوقت ، فإنها تقبل على الأصح ، (الأشباء والنظائر: 412)، وانظر حكم شهادة التفي والقواعد القي استتبطها الفقهاء في القيول وعدمه وحالات قبولها ، في (وائل الإثيات : 607/1 وما بعدها) (4) العبارة في نسخة ف : كنت في مجالة قبل 5 في سةف: فه (6) في نسخة ف : أياما.

-442

1) في خف: پنون () ما بين القوسن زيادة من نسخة ف .

443

الأولى : ا الاختلاف في السبب ا: 508 - إذا شهد شاهد على إقرار مقر بدين ، قدره عشرون درها، وشهد آخر على آنه أتلف عليه ثوبأ، قيته عشرون درهما، لم تتلفق الشهادتان .

وهكذا إذا [80 /1] شهد شاهد أنه حضر عقد بيع وشراء بينها، وشهد آخر على إقرارهما بذلك البيع والشراء ، لم تتلفق الشهادتان ، بل يحلف المشهود له مع أي شاهديه اختار، إذا كان الحق المشهوذ به مما يثبت بالشاهد واليمين.

الثانية : [ حضور العقد والإقرار به ]: 501 - إذا شهد شاهد آنه حضر عقد نكاح بينها ، وشهد آخر على إقرارهما به، لم تتلفق شهادتها ولو شهد شاهد واحد آنه سرق منه، مع طلوع الشمس، كيسا أبيض، وشهد آخر آنه سرق منه مع طلوع الشمس كيسأ [ أسود)(2) في ذلك الزمن بعينه، قال الماوردي : اختلف آصحابنا في ms333 هذا الاختلاف ، هل يكون (1) في الأصل وفي نسخة ف : السابع، وهو خطا (2) في نسخة الأصل : أبيض، وهو خطأ، ولم تذكر نخة ف لفظ: ه أييض، في الشهادتين 44

وكذا إذا وصف آحدهما الكيس ببياض ، ووصفه الأخر بسواد، لم تتلفق الشهادتان ، ويحلف مع آي شاهديه اختار(1).

تعارض البينتين في الزمان ) : 51 - أما إذا شهد شاهدان آنه سرق من رجل كيسأ غدوة، وشهد آخران (1 آنه سرق منه ذلك الكيس عشية، تعارضتا وسقطتا(): تعارض البينتين في اللون ] : 512 - وكذلك إذا شهد شاهدان آنه سرق كيسا اسود غدوة، وشهد اخران أنه سرقه غدوة ، ولكن لونه أبيض ، تعارضتا وتساقظتا (أيضا)(2)، (لأن (1) انظر: المهنب : 240/2.

(2) انظر: الهنب : 240/2 ، وتكاد تكون العبارة واحدة بيتهما ، لكن الثانية في تعارض البينات .

(3) اللفظ بين القوين من هامش الأصل : 445

بخلاف ما إذا شهد شاهد واحد بصفة، وشهد آخر بصفة أخرى، فان كل شاهد واحد ليس حجة بانفراده(2)، فلم يسقطا بالإجماع .

الرابعة : ا البينتان في زمانين ): 513 - إذا شهد شاهدان آنه سرق منه كيسا غذوة ، وشهد آخران أنه سرق منه كيسا عشية ، ثبت له [80 / ب] كيسان(2).

ولو شهد شاهد واحد آنه سرق منه كيسا، وشهد آخر آنه سرق منه كيسين، ثبت له كيس واحد بشهادتها، (ويحلف(4) مع الشاهد الثاني ، ويستحق (كيسا)(9) ثانيأ ms334 .

ذكره القاضي آبو الطيب، وقال : قد نص الشافعي رضي الله عنه على مثل هذا ، فقال : لو شهد شاهدان لرجل على رجل بألف درهم، وشهد آخر بأن له عليه ألفا وخمسمائة ، ثبت له ألف بشهادتها ، ويحلف مع شاهده الثاني ، ويستحق خمسمائة(7).

وهكذا ذكره الشيخ آبو علي ، فقال : لو ادعى عليه ألفا، فشهد له شاهد بآلف ، وآخر بخمسمائة ، أو ادعى ألفين ، فشهد بهما شاهد()، وشهد آخر (1) في الأصل تكررت العبارة ما بين القوسين مع زيادة حرف خطأ ، وهي : لأن كل واحد من البينتين حة بانفرادها ، فانا نعارضتا وتساقطتا (2) في نسخة ف : على انفراده (2) وجب الحد والفرم فيها ، لأنه كملت بينة الحد والغرم ، (انظر الهنب : 240/2).

(4) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : حلف 5) اللفظ زيادة من نخة ف (6) ختصر المزني: 26/3.

() في نخدف زيادة : واحد

وقال الإمام : إذا شهد للمدعي شاهد أن المدعى عليه أخذ منه ثوبا ، قيته دينار، وشهد آخر آنه أخذ منه ذلك الثوب ، وقيته نصف دينار، فأراد المدعي أن يحلف مع شاهد الدينار، هل له أن يحلف ويثبت بشاهد ويمين ؟

فيه وجهان ، ذكرهما صاحب " التقريب،(2)، أحنهما: بلى، كما لو شهد احدهما أنه أخذ منه دينارا ، وشهد الآخر أنه أخذ منه نصف دينار، فيإن له أن يحلف مع شاهد الدينار، ويأخذه كاملا ، والثاني : (لا)(2) ، لأن الشاهدين اختلفا في القية، واتفقا على ثوب واحد فتناقض قولاهما، فضعفت شهادة الشاهد بالدينار، فلم تصلح لتقوية جنبة المدعي، بخلاف ما إذا شهد شاهد بدينار، وأخر بنصف دينار، فإنه لا تناقض بين القولين ، ذكر هذا في آخر باب الشهادة على الوصية(1) .

الخامسة : 1 الغصب في وقتين أو في مكانين ): 54 - إذا شهد شاهد ms335 آنه غصب دار فلان يوم الخميس، وشهد آخر أنه 1) النب :34/2.

(2) سبقت ترجته صقحة 102 ، وهو القاسم بن محمد بن على الشاشي (2) اللفظ من نخة ف ، وساقط من الأصل : (4) ذكر الشرازي هذه المسالة وبين لها حكا واحدا ، ولم يذكر خلافا فيه ، فقال : * وإن شهد شاهد أنه سرق ثوبا وقيته ثثن دينار، وشمد آخر أته سرق ذلك الثوب وقيته ربع دينار، لم يجب القطع ، لأنه لم تكل بينة الحد ، وومب له الثن ، لأنه اتفق عليه الشاهان، وله أن يحلف على الثن الآخر، ويحكم له ، لأنه انفرد به شاهد، فقضى به الن *، (المنب:24072).

============================================================

وقال أبو القاسم الداركئ : يثبت الغصب .

قال الشيخ ابو علي : (وهذه)(11 غفلة منه رحمه الله السادسة :1 الشهادة على القتل في وقتين أو في زمانين) : 515 - إذا شهد شاهد أنه قتل فلانا غدوة، وشهد آخر أنه قتله عشية، 1/81] أو شهد شاهد أنه قتله يوم الخميس ، وشهد آخر أنه قتله يوم الجمعة ، أو شهد شاهة أنه قتله ببغداد ، وشهد آخر أنه قتله بالبصرة ، لم تتلفق(2) الشهادتان، ولا يجمع بينها ، وكذلك حكم القذف .

الشهادة على الإقرار في زمانين ا: 516 - أما إذا شهد شاهد أنه أقر غدوة أنه قتل فلانا، أو قذفه، وشهد آخر آنه أقر عشية أنه قتله ، أو قذفه ، أو شهد أحدهما أنه أقر يوم الخميس أنه قتل فلانا أو قذفه ، وشهد آخر أنه أقر يوم الجمعة أنه قتله أو قذفه ، جمع بينهما، وتلفقتا، ويثبت القتل والقذف ، لأن اختلاف تساريخ الإقرار لا يوجب اختلاف المقر به()، واختلاف وقت الفعل يوجب اختلاف الفعل .

(1) اتظر احكام الاختلاف بين الشاهدين في الزمان والمكان في الأفعال مع المقارنة وبيان المراجمع في (وسائل الاثبات: 2 2967).

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وهذا (3) في نخةف : تلفق (4) وكذلك سائر الأقارير ، لأنه لا تناقض بينها ، ويحقل أن يكون المقر، أقر مرتين ms336 ، ويكون الإقرار الثاني تأكيدا للأول ، انظر الاختلاف في الزمان والمكان في الأقوال (المرجع السابق ، هامش (، والمهنب : 240/2) .

448

517 - أما إذا شهد شاهد واحد أنه أقر أنه قتل فلانا يوم الخميس، وشهد آخر أنه أقر أنه قتله يوم الجمعة، هل تتلفق(2) شهادتها، ويحكم بها، ذكر الإصطخري وجهين: ومثل ذلك لو شهد أحدهما أنه أقر عنده بالعربية أنه قذف فلانا، وشهد الآخر أنه أقر عنده بالفارسية أنه قذفه ، تلفقتا ، وثبت القذف(2)، فلو شهد أحدهما أنه أقر أنه قذف فلانا بالعربية، وشهد الآخر أنه أقر أنه قذف فلانا بالفارسية، هل يحكم بهذه الشهادة؟ فيه الوجهان المذكوران، هذا ذكره الشيخ أبو علي وقال الماوردي : إذا شهد أحدهما أنه قذفه بالعربية ، وقال الآخر: إنه قذفه بالفارسية، لم تتلفق الشهادتان ، إن كانت على سماع القذف(2)، وإن كانت على إقرار القاذف أنه أقر عند أحدهما أنه قذفه بالعربية، وأقر عند الآخر أنه قذفه بالفارسية ، ذكر أبو سعيد الإصطخري وجهين ، أحدهما: آنهما قذفان ، لا تتم الشهادة بواحد منها ، والثاني : آن الشهادة كاملة وقال الماوردي : ولا أجد للفرق بينهما وجها.

وقال(5) الإمام : إذا شهد شاهد أنه قذف زيدا بالعربية ، وشهد آخر آنه 1ف ندف : ويثيت.

(4) في نخةف : تلفق.

(3) اتظر: الهنب :240/2.

(4) المرجع السايق: (5) في نسخةف : قال.

أدب القضاء (29)

ولو شهد واحد آنه طلق يوم السبت طلقة، وشهد آخرآنه طلق يوم الأحد طلقة ، لم تتلفق الشهادتان ، ولا يثبت بشهادتهما شيء، نص الشافعي (8/ ب] عليه، وقال : إذا شهد واحد على إقراره بالغصب يوم السبت، والتاريخ للإقرار، لا للغصب، وشهد آخر على إقراره بالغصب يوم الأحد، والتاريخ للإقرار، لا للغصب ، قال الشافعي ms337 : يثبت المقر به.

قال صاحب "التقريب" : من أصحابسا من جعل في هاتين المسألتين قولين بالنقل والتخريج، فجعل في الإقرارين قولين ، وفي الطلاقين (قولين]().

قال الإمام: أما الخلاف في الإقرارين فبعيد جدا ، من جهة النقل ، ولكن يتجه في القياس(2)، وأما الخلاف في الطلاقين ، فهو في نهاية البعد نقلا وتعليلا.

قال الإمام بعد هذا : آما مسآلة ما إذا شهد(2) واحد آنه آقر آنه قذفه بالعربية، وشهد الآخر أنه أقرأنه قذفه بالعجمية ، فقد حكينا أن الأصحاب قالوا : تتلفق الشهادتان ، وهو مشكل جدا ، لأن المقر به مختلف، كما لو شهد واحد آنه قذفه بالعربية، وشهد الآخر آنه قذفه بالعجمية لم تتلفق.

(1) المرجع السابق ، ويظهر أن الكلام سوف يتكرر مع ما سبق، ولكن المصنف كرره هنا للنقل عن الإمام (2) اللفظ من عندي ، وساقط من الأصل ، وفي نسخة ف : الإطلاقين فقط (2) المبارة في نسخةف : ولكنه متجه في القياس (4) العبارة في نسخة ف : قال الإمام بعد هذه المألة : أما إنا شهد

قال الإمام : والأمر على ما ذكره، وكان شيخي لا يحكي إلا ما ارتضاه القاضي، ويقطع به ، ويقطع بآن القذف لا يثبت : السابعة :1 الاختلاف في قيمة المسروق ): 58 - إذا شهد شاهذ واحد آن قية الثوب المسروق ربع دينار، وشهد آخر آن قيمته سدس دينار، فقد اتفقا على السدس، فتت الشهادة به ، وفي الزيادة وجهان ، آخدهما : يسقط قول من أثبتها بقول من نفاها، ويمنغ صاحبها (من) (1) آن يحلف مع الشاهد بها ، كما لو أثبتها شاهدان، ونفاها شاهدان، والثاني : لا يسقط قول من آثبتها بقول من نفاها ، ولصاحبها آن يحلف مع الشاهد بها، ويستحقها، ذكره الماوردي.

الثامنة : ( الاختلاف بثمن الشراء ] : 519 - إذا شهد شاهد واحد آنه باعه هذا العبد بألف ، وشهد الآخر(2) أنه باعه إياه في ذلك الزمن بألفين ، ففي تعارضهما وجهان، كما مضى، أحدهما : (تعارضا)(11 وسقطا، والثاني : لا تعارض فيهما، وللمدعي آن يحلف ms338 مع الشاهد بالالفين ، ذكره الماوردي التاسعة : ا الشهادة بالفعل وبالإقرار به ا: 520 - إذا شهد آحد الشاهدين آنه طلق زوجته ، وشهد الآخر أنه أقر(5) (1) اللفظ زيادة من نسخة ف (2) في نسخةف : آخر: (3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : تعارضها، وهو خطا (4) في تسخة ف : وشهد الآخر على إقراره

52 - وضابطه آن يشهد واحد منها بعقد، والآخر بإقرار وبعقد، فلا تتلفق ، وإنما تتلفق إذا اتفقا على ذكر عقد ، أو ذكر اقرار.

العاشرة : ا الشهادة بالوكالة وبالوصية) : 522 - إذا شهد واحد أن فلانا جعل فلانا وكيلا له في هذه الخصومة ، وشهد آخر آنه جعله وصيا له في هذه الخصومة في حياته، أو قال أحدهما : وكله بقبض هذا المال ، وقال الآخر: سلطه على قبضه .

قال ابن القاص : قال ابن شريج تخريجل(1) على مذهب الشافعي : إن كانت شهادتهما على الإقرار ثبتت(2) الوكالة ، وإن كانت على العقد لم تثبت .

الحادية عشرة :ا الوكالة بالخصومة في الكوفة وفي البصرة] : 523 - إذا شهد شاهد آنه جعله وكيلا في (الخصومة)(2) عند قاضي (1)في نسخةف: بخرجان (2) في نسخةف: تثبت.

(3) اللفظ من هامش الأصل.

============================================================

525 - وفرعنا على هذا ما لو شهد أحدهما على إقراره بتاريخ آنه أعتق قبله كل مملوك له ، وشهد آخر على إقراره بتاريخ أنه أعتق قبله مملوكه سالما، فقلت : يتبغي أن تتلفق الشهادتان مهما اتفقا على ذكر تنجيزه في الطرفين ، أو على إقراره في الطرفين ، ولا يضر تعميمه في أحدهما، وتخصيصه بسالم في الآخر، مهما ثبت أن سالما كان مملوكا له، قبل تعميه العتق في كل مماليكه، تنجيزا أو إنشاء أو اقرارا .

نعم ، لو شهد أحدهما أنه أنشأ عتق كل مماليكه ، وشهد آخر على إقراره آنه كان أعتق سالما ، لم يثبت عتق سالمر ، ولا تتلفق الشهادتان في عتقه .

الثالثة عشرة : ا الشهادة على الإقرار مع اختلاف السبب]: 526 - اذا شهد شاهد أنه أقر بألف من ثمن مبيع، وشهد آخر أنه أقر (1) في نسخة ف : عند القاضي بالكوفة (2) قال الحنفية : إن الشمادة والاختلاف في عقد قولي ، كالبوع والإجارة والصلح والخلع ، وما يحتاج إلى فعل، كالرهن والهمة والصدتة ، لا يبطلما الاختلاف في زمان أو مكان ، (انظر : معين الحكام :104 ، جامع (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وشهد.

============================================================

االشهادة بألف مطلقا وقرضا]: 527 - أما إذا ادعى ألفأ مطلقا ، فشهد شاهد بألف مطلق ، وشهد آخر بالف من جهة قرض مثلا ، هل تتلفق الشهادتان؟ فيه خلاف ، والأظهر أنها تتلفق، وتثبت الألف.

الرابعة (عشرة)(2) : ا الشهادة على الملك وعلى الإقرار به ): 528 - إذا ادعى على ذي يد عينا فأنكر، فشهد للمدعي شاهد بأن العين المدعى بها ملكه ، وشهد آخر(4) على إقرار المدعى عليه أنها ملكه ، قال الإمام : المذهب أنه(5) لا تتلفق الشهادتان ms340 ، وفيه وجة أنها تتلفق، وهو بعيد.

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : عندنا نففره (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أن (2) في الأصل وفي نسخة ف : عشر، وهو خطأ لأن أصل الكلام : الصورة الرايعة عشرة 4) في نخةف : وشهد له شاهد آخر (5) في نسخة ف : أنها 45

530 - ثم لا خلاف أن الحاكم إذا باع مرهونا بما انتهت إليه رغبات الراغبين في شرائه، بعد البحث التام ، والإشهار المستوفى في مواضعه وأسواقه جاز البيع، ولا يمتنع عليه البيع ، إذا شهد شاهدان من أهل الخبرة أن قية هذا المبيع كذا ، بزيادة تزيد على قدر المعاينة مثاله : دفع فيه، بعد الإشهار التام، والعرض على ذوي الرغبات ، مائة درهم، فشهد شاهدان من أهل الخبرة به أن قية ذلك مائة وعشرون ، أو مائة وثلاثون ، ولم يحضز من يشتريه بزيادة على المائة ، فان الحاكم يبيعه بما ذفع (1) في الأصل، وفي نسخة ف : الثامن ، وهو خطا، وانظر فقرة 824 .

(2) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : بالنوات .

============================================================

أما على قول من صار إلى أن القيمة هي رغبات الراغبين، فظاهر أنه قد باع بالقية، وعلى القول الآخر قد تعذر البيع بالقية، فيباع بما يدفع فيه، دفعأ للضرر عن المرتهن، خوفا من إضاعة ماله اسماع الشهادة بالقيمة مطلقا): 531 - ولا خلاف أن الشهادة بالقية، من غير استناد إلى إشهار في أسواق، أو نداء على أهل الرغبات، مسموعة [1/83) في جميع القيم ومسائلها في البياعات والرد بالعيوب والأروش والرهن والوكالات والغصوب والمتلفات : اشهادة العدل الخبير): 532 - وأن العدل الخبير بقيمة الثوب مثلا ms341 ، إذا (شهد)(1) أن قيته كذا وكذا درهم، شمعت شهادته إذا آداها على وجهها وشرطها الشرعي ، وهذا يقوي قول من قال : إن القية عبارة عن صفات قائمة بالذات .

ولنذكر بعد هذا مسائل حسنة في هذا، لا يسع الفقية الجهل بها.

القول قول الغاصب بالقيمةا: 523 - وهي آن الغاصب إذا ادعى تلف المغصوب بعد أن ثبت غصبه له ، إما ببينة أو اعتراف منه ، فالقول قوله في التلف (مع يمينه) (2) على الأصح(2) .

فإذا قبل قوله ، هل يستحق المغصوب منه قيته؟ فيه وجهان ، الأصح (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : شهدا (2) العبارة بين القوسين ريادة من نسخةف (3) انظر : مغني المحتاج : 2 /287 ، نهاية المحتاج: 5 /17، شرح المحلى : 4 /24.

============================================================

فإذا قلسا : يستحق على الأصح، وكان المغصوب من ذوات القيم ، كثوب أو فرس، فاختلف الغاصب والمالك في قدر القية ، فالقول قول الغاصب بلا خلاف ، لأنه غارم ، لكن يشترط في قبول قوله أن يذكر الغاصب قية تليق بالمغصوب المتلف ، ويمكن أن تكون القية المذكورة قية له في العرف .

ومثاله : كان المغصوب فرسا ، فلو قال الغاصب : قيمته عشرون درهما، قبل، إذ يمكن أن تكون قية الفرس المتلف عشرون درهما، فرب فرس بعشرين درهما، لزمانة أو كبر، فلو قال : قيته نصف درهم، آو حبة ذهب ، لم يلتفت إلى قوله، ويقال له : عين قية تحتمل أن تكون قية المغصوب قدرها قيول بينة المغصوب منه ا: 2/533 - فإذا عين ما تحتمل، ولنفرضه مائة درهم مثلا، وقبل قوله، فلو أقام المغصوب منه بينة، تشهد بأن قيته مائة درهم وعشرة دراهم، شمعت البينة، وغمل بموجبها ، ولو شهدت البينة أن قيته أزيذ من مائة درهم، ولم تعين الزيادة ، فهل تسمع هذه الشهادة ؟ فيه وجهان. فإن شمعت كان فائدة سماعها وجوب ذكر زيادة على المائة درهم على الغاصب ولو نصف درهم مثلا، ثم كلما عين الفاصب قية مقدرة، وشهد للمغصوب منه شاهدان ms342 آن قية المغصوب أزيذ مما قدره الغاصب، وسمعنا هذه الشهادة ، وجب على الغاصب (1) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : فإذا

امستند شاهد القية): 534 - واعلم آن الشاهد بالقية يجب آن يكون مستنده بتعينها وقدرها مشاهدة العين المقؤمة ومعرفة صفاتها القائة بها ، فلو شهد الشاهذ بالقية اعتمادا على وصف واصف، وصفها له، لم يجز على اصح الوجهين، إذ قد يقوم بالاعيان أوصاف تدركها العين مشاهدة ، ولا تحيط العبارة بها ، فلا بد من مشاهدتها ورؤية ذاتها، وملاحظة صفاتها القائمة بها .

وهذا الذي ذكرناه في القية التي يذكرها الغاصب ، وآنه يجب عليه ذكر قيمة تليق بالمغصوب ، وان القول قوله في قدرها ، إذا كانت محتملة، والشهادة بها، لا يختص كل ذلك بالغاصب ، بل يجري في كل غارم لزمه قية متلف، لمالك متلف عليه، كمن أتلف سلعة لرجل عمدا أو خطأ، أو تلفت في يده الضامنة ، كيد السؤم(1) والعارية وغير ذلك .

(1) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : زيد.

(2) السوم من سام البائع اللعة عرضها وذكر ثمنها، وسامها المشتري بمعنى استامها، ومنه لا يسوم الرجل أي لا يشتري، قال النبي ط : * لا يستام الرجل على سوم آخيه، ولا يخطب على خطبة أخيه، ، والسوم في الشرع هو طلب المبيع بالثن الني تقرر به البيع ، والقبض على سوم الشراء هو آن يأخذ الإنسان شيئأ من صاحبه على أنه إن أعجبه اشتراه ، ويرى بعض الفقهاء أن المبيع يكون في يد المشتري مضونا عليه بمثله إن كان مثليا ، وبقيته إن كان قييا، وحبتم آته مقبوض على سبيل المعاوضة المقصودة بالعقد، وهو ما نصت عليه (بالمادة 268) من مجلة الأحكام العلية ، بينا نصت (المادة 299) على أن القبض على سوم النظر يكون أمانة في يد القابض ، (انظر : التعريفات، للجرجاني : 109 ، ستور العلماء : 2/ 110، المدخل الفقعي العام ، الأستاذ الزرفا: 166/1 ، 185 ، مرآة الجلة ms343 : (11411 458

536 - فإن شهدت البينة للمغصوب منه آن قية الملصوب آلف، وقت الغصب، أو وقت التلف، أو فيا بين الغصب والتلف(1)، حكم بها، وإن شهدت بان قيمته كانت قبل الغصب الفا لم يحكم بها، لكن () قال بعض أصحابنا : يصير - لأجل هذه البينة - القول قول المغصوب منه ، لأن الأصل بقاء هذه القية ما لم يعلم (نقصها)(1).

قال الماوردئ : وهذا غير صحيح، لأن ما قبل الغصب غير معتبر، والبينة فيه غير مسموعة

(4) في نسخة ف : ولكن (3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بقبضها ، وهو تصحيف من الناسخ، والله أعلم 459

واعلم آن طريق إنهاء ذلك منحصر في مجرد المكاتبة، أو في الإشهاد، أو في المشافهة الكتابة ]: 538 - أما مجرد الكتابة فلا حكم لها ، ولا يجوز للقاضي المكتوب إليه الاعتماد عليها ، ولا العمل به، وإن عرف خط القاضي الكاتب وختمه، وتكرر صدور ذلك منه إليه ، خلافا لأبي ثور وأبي سعيد الإصطخري من أصحابنا، ولا تعويل (1/84] على هذا عندنا ، ولا عمل عليه (2).

(1) انظر أحكام كتاب القاضي إلى القاضي في المذهب الشافعي في المراجع التالية : (الأم: 217/6 ، جواهر العقود : 259/2، إعانة الطالبين :4 /242، حاشية ms344 البجيرمي على الإقتاع :4 /218 ، الميزان الكبرى ، للشعراني: 2042 الهنب :200/2، حاشية الشرقاوي: 467/2، منفي المتاج :4 (46، نهاية المتاج: 222/8، حاشية قليوبي وعية :4 /209، ختصن المزني : 244/5 ، الجموع شرح المهنب :18 /269، وسائل الإثبات : 442/2 ، رحمة الأمة في اختلاف الأئة : 2 / 210 على هامش الميزان ، حاشية الباجوري : 7/2 ، أبب القاضي، الاوري: 49/2، الروضة: 11 /174) (2) تقل الشيرازي قولها، ورد عليها ، (انظر : الهنب : 205:2، الروضة : 11: 180).

وإن كان الحق في يد المحكوم عليه، فإن كان مقيا استوفاه منه، ولم يكتب به إلى قاض آخر، وإن هرب جاز أن يكتب به إلى قاضي بلد الهارب.

وان كان الحق في ذمة المحكوم عليه ، وكان مقيأ، استوفاه ولم يكتب به إلى غيره، وإن هرب ولم يجد له مالا حاضرا كتب، وإن وجد له مالا حاضرا استوفى منه، ولم يكتب.

القسم الثاني - ( الحكم لحاضر على حاضر بحق غائب]: 54 - أن يحكم لحاضر على حاضر بحق غائب ، فهذا يكون في الأعيان فقط دون الذمم ، فيكتب القاضي بمثله إلى القضاة، ثم إن كان الحق (ثبت) (1) على هذا الحاضر ياقراره ، فالحاكم الكاتب مخير في كتابته(4) بين أن (1) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يثبت .

(2) في نخةف : كتابة

القسم الثالث -1 أن يحكم لحاضر على غائب بحق غائب ]: 542 - فان كان الحق عينأ في يد الغائب غير منقولة، كالضياع والعقار، فالحكم على الغائب لا يكون إلا ببينة ، فإن ثبتت عدالة الشهود بذلك ، جاز أن يكتب بها إلى قاضي البلد الذي فيه العقار، دون قاضي البلد الذي فيه المحكوم عليه ، إذا لم 841 / ب) يكن في بلد الملك .

543 - وإن لم يثبت عنده الشهوذ ، وكانوا غرباء ، وذكر الطالب أن له بينة بتزكيتهم(2)، يقيمها عند قاضي بلدهم ، فللشهود ثلاثة أحوال : 544 - أحدها : أن يكونوا من أهل البلد الذي فيه الملك، وهم على عزم العود إليه، فلا يسمع الحاكم شهادتهم، وإن سمقها لم يكتب بها، ويقول للطالب : اذهب مع شهودك إلى قاضي بلدهم، وبلد ملكك(4) ليشهدوا عنده (1) في نسخةف : ييز بدكر.

(2) انظر: الروضة: 1A8 ،174/11 ، وانظر: فقرة 593.

(4) في نسخة ف : تزكيه (4) في نسخة ف : مالك.

============================================================

545 - الحالة الثانية : أن يكون الشهود من بلد الملك ، لكنهم لا يريدون العود إليه ، فيجوز لهذا القاضي مكاتبة قاضي بلد الملك بما شهدوا به، ليكشف عن عدالتهم، فإذا صحت عنده حكم بشهادتهم ، فيصير التعديل والحكم مختصا بالقاضي المكتوب إليه ، ويكون كتاب القاضي الأول مقصورا على فعل الشهادة فقط ، ولا وجة لمكاتبة الثاني للأول بالتعديل ، ليتولى الأول الحكم ، لأن الثاني قادر على الحكم ، فلم يحتج فيه إلى الأول .

546 - الحالة الثالثة : أن يكون الشهود من غير بلد الملك ، فيجوز للقاضي الكاتب سماع شهادتهم(2)، والمكاتبة بها إلى قاضي بلدهم ، ويسأله عن عدالتهم، فإذا عرف بها قاضي ms346 بلدهم كتب بها إلى القاضي الأول، ليتولى القاضي الأول الحكم بشهادتهم ، ويكون الثاني حاكما بعدالتهم ، ولا يجوز أن يقبل كتاب الثاني إلا بشهادة ، لأن كتاب الأول استخبار، وكتاب الثاني حك.

الحق الغائب عين منقولة): 547 - هذا كله إذا كان الحق الغائب عينا غير منقولة، كالعقار والأرضين ، أما إن كان الحق الغائب عينأ منقولة موصوفة بصفات تميزها (2) عن غيرها ، مقومة بقيمتها، فإذا شهد بها عند الحاكم شهود عدول عنده، كتب بها إلى حاكم البلد الذي المحكوم عليه به، وإلى غيره ، لأن تقل الحق ممكن من ذلك البلد بانتقال المحكوم عليه عنها : (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بالهامش : تغييرها (4) في نسخةف : شهاداته (2) في نسخة ف : تتميز بها، وانظر: فقرة 286، 290.

============================================================

القسم الرابع : أن يحكم على غائب لحاضر بحق حاضر: 549 - فهذا يكون في الأعيان ، فإن كانت منقولة(2) سلمها إلى المحكوم له، ولم يكتب بها إلى غيره، وإن كانت غير منقولة، كالعقار كتب بها.

هذا كله ذكره الماوردي() (85 /1] وهو في غاية الحسن : أنواع المكاتبة الحكمية1: 55 - إذا عرفت هذه المقدمة ، فاعلم أن الطالب(4) من الحاكم إصدار مكاتبة حكمية عنه إلى غيره من الحكام ، لا يخلو : إما أن (يكون)(5) بنقل شهادة على غائب، آو بثبوت الحق عليه فقط، أو بالحكم به.

أولا : المكاتبة بنقل شهادة!: 551 - فإن كان بنقل الشهادة فقط كتب بشرح ما جرى عنده ، من ذكر المتداعيين، وأسمائها وأنسابها، وما اشتهرا به، وحضورهما لديه، (وذكر المدعي منهما ، والمدعى عليه، وإنكار المدعى عليه، وسماع البينة)(2) وذكر (1) في نسخةف: فان.

(2) في الأصل: غير منقولة ، وهو خطأ، وفيه زيادة كلمة "غير،، وقد حذفناها لصحة المعفى، وفي نسخة ف: عينأ منقولة.

(2) الحاوي، له : 12ق 18 رب وما بدها، آدب القاضي، له : 6 /19 وما بعدها.

(4) اللفظ في نقةف : للطالب (5) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : كان ms347 (6) ما بين القوسين من هامش الأصل:

هذا إن كان الكتاب الحكي بنقل شهادة فقط .

اصورة الكتاب الحكمي بنقل الشهادة !: 552 - وإن كان سأله الطالب أن يكتب له بما ثبت عنده ، كتب : هذا كتابي إلى القاضي فلان ، إن كان معينا ، أو إلى كل من يصل إليه (2) من قضاة المسلمين ، إن كان مطلقا ، أو لفظا آخر .

وسبب إصداره آنه ثبت عندي، بشهادة فلان وفلان، ويرفع في ذكر نسبها وأسمائها، وما اشتهرا به، وهما عندي من المعدلين، كذا وكذا، بعد أن ادعى فلان، ويرفع في نببه، ويذكر استمه، وما اشتهر به، على فلان، ويذكر اسمه ونسبه وما اشتهرا به، بكذا وكذا، ويذكر الحق المدعى به، (1) في تسنةف : موصوفأ به.

()ف صفة 414 وما بعدها (4) في نسخة ف زيادة : كتاي أبب القضاء (20)

ثانيا : صورة الكتاب الحكمي بالحكما: 553 - وإن كان سأله آن يكتب بما ثبت عنده، وحكم به، كتب أيضا، وأضاف إليه ذكر الحكم بذلك ، وأنه أحلفه اليين الشرعية ، ويصفها إن كان الحكم وقع على غائب ، وسنذكر إن شاء الله تعالى في ذلك مكاتبات حسنة في قسم الشروط(1) .

لا يشترط علم القاضي بالمحكوم عليها: 554 - وههنا أمر لا بد من التنبيه له ، وهو ms348 أن الخصم إذا ادعى على زيد ابن عرو بن بكر الغائب [85/ ب] حقا، وذكر حليته وصناعته ومسكنه من بلد آخر ، وأراد إقامة البينة عليه ، التي تعرف الغائب اسما وعينا ونسبا ، والقاضي الذي ادعى لديه لا يعرفه مع الإطناب في وصفه، فالقضاء نافذ قطما، لا خلاف فيه ، إذ لو شرطنا علم القاضي بالمحكوم عليه، ومعرفته به، (لانسد)(2) مسلك القضاء على معظم الغيب.

الكتابة التي تميز المحكوم عليها: 555 - إذا ثبت هذا فينبغي أن يكتب هذا القاضي - في كتابه المتضمن الحكم على المدعى عليه الغائب - ما يحصل به (الإعلام)(2) في البلد الذي هو فيه، وهو ذكر الاسم والنسب والارتفاع فيه ، والحلية وتعيين المسكن: 1) صة 494 وما بدعا (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لا نحم (3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الإعدام

الكتاب بخط القاضي والإشهاد عليه]: 556 - ثم إذا كتب الكتاب لا يخلو : إما أن (يكتبه)(2) بخط نفسه ، أو بخط كاتبه ، والأولى أن يكون بخط كاتبه ، إقامة لأبهة الحكم .

فإن كتبه بنفسه علم على وصوله(2)، وعلى أعلاه، بعلامة، وعنونه ظاهرا وباطنا، وأحضر الشاهدين اللذين يشهدان عليه إلى المكتوب إليه، وقرآه عليها، ثم ختمه بخاتمه، وأشهدهما على نفسه، أن المنسوب إليه في الكتاب صحيح، وقد غرفوه، وأنه كتابه وختوم بخاتمه، وجرى الأمر عنده على ما شرح فيه الكتاب بط كاتبه، وتوشيحه بيده]: 557 - وإن كان الكتاب بخط كاتبه كتب الحاكم بين أسطره أسطرا بخط يده ، صورتها : هذا كتابي(4). صدر عني ، وباذني ، إلى الحكام والقضاة ، إن كان مطلقأ ، وإن ms349 كان مقيدا إلى الحاكم فلان ، وختم(6) بختمي ، وجرى الأمر (1) صحة 494 وما بعدها (2) اللفظ من نخةف، وفي الأصل : كتبه (2) أي المكان الذي وصل إليه الخط والكتابة ، بأن توضع إشارة تفيد انتهاء الكلام لنع الزيادة عليه .

(4) في نسخة ف : الكتاب 5 ي نةف: وخته

اكيفية أداء الشهادة ]: 2/559 - وكيفية الأداء أن يقولا : أيد الله سيدنا الحام ، ووفقه ، أشهدني الحاكم فلان بن فلان ، الحاكم يؤمئذ بمدينة بغداد المحروسة ، وأنا عارف به ، على نفسه في مجلس حكمه، أن هذا الكتاب الحكي - ويشير إليه، إن كان حاضرا - كتابه ومختوم بختمه، ومضونه كذا وكذا، وإن كان قد ضاع (1) اللغظ من نسخة ف ، ولي الأصل : تسخته.

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : مذكرة .

(4) انظر: الروضة: 180/11.

قال القاضي أبو الطيب : ولا بد أن يقولا في الأداء ، أشهدنا على نفسه في مجلس حكه ، لأن قول القاضي لا يصح إلا في مجلس حكمه، يشير إلى أنه ربما أشهدهما عليه في غير محل ولايته، جهلا منه، فإذا أوهم ذلك وجب التصريح ذكر الشيخ شرف الدين ابن أبي عصرون هذا عن القاضي أبي الطيب، ثم قال معترضأ : قلت : وفيه نظر، لأن جميع ms350 البلد موضع ولايته، فهو كجلس كه 56 - وهذا من عجيب الاعتراضات، فإن القاضي أبا الطيب لم يذكر هذا إلا خوفا من أن يكون أشهدهما عليه في غير عمله ، لا أنه أشهدهما عليه في عمله ومحل ولايته، ولكن أشهدهما عليه مثلا في موضع صلاته أو في حمامه أو خلوته، أيظن بمثل القاضي أبي الطيب ، شيخ العراقيين ، وإمام وقته ، أن يجهل أن عمل الحاكم كله مجلس حكمه؟ وأن مجلس حكه مخصوص بالمكان الذي جرب عادته أن يجلس فيه للناس ، والحكم بينهم ؟ حتى آنه لو أشهد عليه في الطريق، وهو راكب أو ماش، لا يجوز، هذا لا يجهله أقل الفقهاء، فليس لما اعترض به الشيخ شرف الدين اتجاة أصلا .

اكيفية تحمل الشهادة.: 56 - وكيفية تحمل الشهادة في الكتاب الحكمي أن يقرأ الحاكم الكتاب عليهم، أو يقرا عليه بحضرتهما، وهما يسعانه، ويقر بما فيه، بأن يقول (1) المرجع السابق.

============================================================

فإذا جرى ذلك فقد تحملا الشهادة عليه ، سواء قال لهما : اشهدا أن هذا كتابي إلى فلان بكذا ، أو لم يقل .

ولو آنه لم يقرا الكتاب عليهما ، ولكنه أخبرهما بما فيه حفظا (منه)(2)، 86/ ب] وحفظاه هما حفظا منه، وأشهدهما على نفسه آنه ثبت عنده كذا وكذا، وحكم بكذا، جاز.

ولو قال : أشهدكما على أنه خطي أو كتابي فقط ، لم يكتف به، ولو قال : آشهذكما آني حكمت بما في هذا الكتاب لا يكتفى به ، ما لم يفصل حكمه لهما على المذهب الصحيح(4).

وقال أبو سعيد الإصطخري : يصح التحمل بذلك ، لأنه أقر بمجهول، يكن معرفته ، ووزان هذا ، ما إذا أقر رجل بحق في ورقة، وقال لشاهد : اشهدك علي بما فيه، وقد علمته، ولم يقل للشاهد ما فيه، ولا ذكره له، (فيه)(4) خلاف ، والصحيح في الحاكم أنه لا يصح التحمل عليه إلا مفصلا ، بخلاف القبالات والصلوك، لخطر الحكم: ولو كتب الحاكم الكاتب في كتابه الحكمي : أنه قد أشهد عليه به فلانا وفلانا، ورفع في آنسابهما، وذكر صفتهما وما اشتهرا ms351 به، وذكر آنهما عنده من (1) في نسخة ف زيادة، وهي : آو ثبت عندي كذلك (4) في نسخةف : أو حكت به.

(2) اللفظ زيادة من نسخة ف ، واقط من الأصل (4) انظر : الأم : 217/6، الروضة : 11 /178 5) في الأصل ونسخة ف : وفيه ، الواو زائدة

والقفال المروزي : هو أبو بكر، محمد، شيخ المراوزة، متأخر، موته في سنة سبع عشرة وأربعمائة(1).

والأول صاحب وجي، كبيز القدر، وهو والذ القاسم صاحب "التقريب" بلا خلاف ، ومن قال غير هذا فقد أخطا(1).

شاهدا الحكم هما شاهدا الكتاب) : 563 - وههنا مسألة حسنة غريبة، وهي ما لو ثبت الحق عند القاضي الكاتب بشهادة شاهدين ، وحكم به (بشهادتها)(5) ثم أصدر مكاتبة حكمية (1) اللفظ زيادة من نسخةف (2) القفال الشاشي : هو أبو بكر، واسمه : حد بن علي، واختلف الفقهاء في وفاته، فقالوا : إنه توفي سنة 46، وقيل نة 265، وقيل 66ه، وهو والد التاسم صاحب التقريب، وقد تقدمت ترجمة الوالد في ة 68، وترجة القاسم في صفحة 102 (2) القفال المروزي : هو آبو بكر، شيخ المراوزة والخراسانين ، واسمه : عبد الله بن أحمد. وتوفي نة وله ا1 سنة، وتقدمت ترت ضفحة (4) وما ذكرته هو الصحيح في الاسمين، كا جاء في جيع كتب التراجم الي اطلمت عليها، وأشرت إليها في الترجمة، خلافا لما ذكر المصتف من تقل اسم الأول للثاني ، واسم الثاني للأول ، ولم أجد كتابا واحدا وافقه عليه، (وانظر : طبقات الشافعية الكبرى : 2/ 200، 5 /52، وفيات الأعيان: 228/2، 2/ 250، طبقات الفقهاء، الشيرازي: 112 122،115، مفتاح المادة: 205/6، 2: 223، النجوم الزاهرة :4 /111 268، كشف الظنون : 83/1، طبقات الشافعية الإوى : 29/2، ذيب الأساء: 282/2) (5) من هامش الأصل: 61

وإن قالا : أشهدنا الحاكم الكاتب أنه ثبت الحق عنده (بشهادتنا)(1)، وحكم بها، ثم أشهدنا على نفسه بذلك ، قالوا : هل ينفذه المكتوب إليه](2)، فيه خلاف مطلق قال الأستاذ أبو علي الشقفي"() : تسمع وتنفذ قولا واحدا ، قال : وعلى هذا تفقهت (وفقهت)(2) الناس ، فيما وراء النهر.

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لشهادتنا.

(2) في نسخة الأصل : الكاتب ، وهو خطأ (4) هو حمد بن عبد الوماب بن عبد الرحمن بن عبد الوهاب بن عبد الأوحد، الإمام الجليل ، القدوة، الأستاذ أبو علي الشقفي ، جمع بين العلم والتقوى ، وكان إمامأ مقتدى به في الفقه والكلام والوعظ والورع والعقل والدين ، طلب العلم على كبر الن ، ثم اشتغل بعلوم الصوفية ، وبه ظهر التصوف بنيابور، له كتاب أجاب فيه على كتاب الجامع الصفير لحمد بن الحسن ، وهو من ولد الحجاج بن يوسف التقفي ، ولد بقوهستان سنة 244 ه تقريبا، وتوفي سنة 228 ه، وهو ابن تسع وثمانين سنة ، (انظر : طبقات الشافية الكبرى : 192/2، النجوم الزاهرة : 26712، طبقات الصوفية : 361 ، الطبقات الكبرى، للشمراني : 107/1) (4) في الأصل ، فوق هذه الكلمة كلمة أخرى ، وهي : وفهمت ، وكأنها مرادفة لها من الناسخ أو من الأصل، ةف: وفقت

وكان أبو علي الثقفي من أكابر أصحابنا ، وله وجة منقول في المذهب ، ومن ينقل عنه كثيرا، ويذكر وجوهه المنقولة في المذهب ، القاضي حسين في "تعليقه"، والشيخ أبو علي (السنجي)(4) في "شرحه"، والمتولي في "تتته"، والهروي في "إشرافه"، وهو ms353 أحذ مشايخ القاضي أبي الطيب الطبري() في حداثته لما اشتغل ببلده، قبل رحلته إلى العراق ومقامه بها، واستكمال اشتغاله على الشيخ أبي حامد الإسفراييني رضي الله عنهم آجمعين: اقبول شهادة المعزولا: 564 - ويقرب من هذه المسألة قبول شهادة الحاكم المعزول ، إذا قال : أشهد أني حكمت بكذا ، فإن الإصطخري ذهب إلى قبوله .

(1) الشيخ أيو علي السنجي هو الحسين ين شعيب بن حمد، أول من جمع بين طريققي العراق وخراسان، وكان مع القاضي حسين من آجب تلامنة القفال شيخ الحراسانيين، وصف شرح الختصر، وهو الني يسيه إمام الحرمين النب الكيير . وشرح تلخيص ابن القاص، وشرح فروع ابن الحداد، توفي سنة 420ه، وقبره يجنب آتانه القفال برو، وانظر تمام ترجته في صفحة 24.

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : والسنجي، الواو زائدة (3) الضير في قوله * وهو أحد مشايخ القاضي أبي الطيب الطبري * فيه لب، فقد يتبادر إلى الذهن أن المقصود هو الهروي، وأنه أحد مشايخ أبي الطيب ، باعتبار أن الضير يعود إلى آقرب مذكور، وهنا غير سليم ، لأن أبا سعد الهروي توفي في حدود الخسمائة، وهو تليذ القاضي ابي عاصم العبادي الهروي وشرح كتابه آدب القضاء، وأبو عاص توفي سنة 458 ه، وقد بمود الضير إلى أبي علي التقفي ، لأن المصنف يتحدث عنه، ويذكر طرفا من أخباره ، وانه شيخ القاضي ابي الطيب الطبري، وهتا غير صحيح أيضا ، لأن أبا علي الثقفي توفي سنة 228 ه، بينا ولد القاضي آبو الطيب سنة 248 ه، أي بعد وفاته بعشرين ستة، فلا يعقل أنه تفقه عليه ، وتوفي أبو الطيب ولا بد أن يكون المصنف قد وقع في لبس ، وأن شيخ أبي الطيب هو أبو علي الزجاجي ، الحسن بن محمد بن العباس ، القاضي ، أحد أيمة الأصحاب ، المتوفى في حدود الأربعائة هجرية، ويؤيد هذا ما تقله ابن البكي في ترجمة القاضي أبي الطيب ، فقال : تفقه بآمل (وهي البلد القي ولد فيها) على أبي علي الزجاجي ، صاحب ابن القاص، وهذا يتفق مع عبارة المصنف التالية ، بأنه شيخ القاضي في حدائته، ms354 لما اشتغل ببلده ، قبل رحلته إلى العراق ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /5،231 /13) 473

الكتابة إلى قاض معين أو إلى جميع القضاة): 566 - وأعلم أنه لا فرق في مذهبنا بين أن يكتب القاضي الكاتب بما جرى عنده ، من نقل الشهادة ، أو الثبوت فقط ، أو الحكم، إلى قاض معين، أو إلى جميع القضاة مطلقأ، من غير تعيين ، حتى لو كتب إلى قاض معين ، وسماه في كتابه، وجب على كل قاض غيره تنفيذه والعمل به، إذا قامت به بينة عنده ، سواء كان المكتوب إليه حاضرا حيا بعذ ، أو ميتأ، بعد إصدار الكتاب اليه، وسواء أورد المستحق ذلك الكتاب عليه ، أو لم يورده ، هذا مذهبن(2).

الكتاب إلى قاض خاص آعلى منصبا: 567 - فإن كان الكتاب الصادر عن القاضي الكاتب إلى قاض خاص آعلى منصبا منه، كقاضي قضاة بغداد مثلا، فالمكتوب إليه أرفع منصبأ من الكاتب، قال بعض آصحابنا: يستحب تقديم اسم المكتوب إليه على اسم (1) فقرة 417 (2) فيه تنبيه إلى وجود المخالف، وذلك أن الفقهاء اختلفوا في ذكر اسم المكتوب إليه ، وبقاء أعلية الكاتب والمكتوب إليه، فأجاز جمهور الفقهاء ، وهم الشافعية والمالكية والحتابلة وأبو يوسف وزفر من المحنفية ، وعليه الفتوى عندهم، إرسال الكتاب إلى قاضي بله معين دون ذكر اسم القاضي المكتوب إليه، وجواز تقله إلى قاض آخر بعبارة *إلى كل من يصل إليه من قضاة الملين* ، وقالوا : لا يبطل كتاب القاضي بموت القاضي الكاتب أو عزله أو خروجه عن أهلية القضاء ، وكنا المكتوب إليه مق قام غيره مقامه ، وقال أبو حنيفة وحمد : لا يجوز ترك اسم القاضي الكتوب إليه، ولا يصح تعيم الكتاب إلى جيع القضاة ، ويبطل بموت الكاتب وعرله وخروجه عن أملية القضاء، وكنا الكتوب إليه ، انظر رسالتنا : (وسائل الإثبات : 446/2 ، والمراجع المشار إليها) ، وانظر : الروضة : 11 141، وانظر: فقرة ب8ه وما بعدها، والفقرات 223- 226.

474

( الكتاب إلى قاض خاص آقل مرتبة): 568 - وإن كان القاضي الكاتب آرفع منصبا من المكتوب إليه ، كقاضي بغداد ، إذا كتب إلى قاضي البصرة، كتب : من عبد الله فلان، قاضي عبد الله الإمام المستنصر بالله، أمير المؤمنين بمدينة السلام ، حرسها الله تعالى ، وسائر بلاد المسلمين، إلى فلان بن فلان ، الحاكم بمدينة البصرة، أما بعد : فإنه جرى الأمر عندي على كذا وكذا، ويكتب بما جرى عنده ، هذا إذا كان الكتاب صادرا عن القاضي الكاتب إلى قاضي (بلد) (2) خاص مكتوب إليه .

وإن كان كتابا مطلقا ، لا ذكر فيه لأحد خاص ، فليكتب : كتابي هذا إلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين وحكامهم ، وسبب تحريره وإصداره، (1) هو أبو جعفر، منصور بن الظاهر بأمر الله عمد الناص، المستنصر بالله، ولد سنة 18ه ه، الخليفة العباي ، بويع بعد موت آبيه نة 124ه، فنشر العدل وبذل الإنصاف ، وقرب أعل العلم والدين ، وبنى المساجد والرنط والمدارس والمارستان ، وأقام منار الدين ، وقع المتردة ، ونشر السنن ، وكف الفتن ، وقام بأمر الجهاد أحسن قيام ، وجمع الحجيوش لنصرة الإسلام ، وحفظ الثغور، وافتتح الحصون ، وبنى على الجانب الشرفي من بنداد مدرسة ما بني على وحه الأرض أحسن منها، وكان التدريس فيها على المذاهب الأربعة، واستخدم عساكر عظية لم يستخدم قبلها آبوه ولا جده ، وكان ذا هة عالية وشجاعة وإقنام عظيم، وهزم التتار هزية نكراء، وكان أخوه الخفاجي على يرته ، ثم تم التأمر على عزل الحقاجي وتعيين اينه أحمد للغلافة الني اتهزم أمام التتار، توفي المتنصر بالله سنة 6 ه، وكان هو الخليفة في زمن المصنف ابن آبي السم ، رحمه الله تعالى ، ولذلك ضرب المثل باسمه ، (انظر: تاريخ الخلفاء : 460 ، اليداية والنهاية ms356 : 13 /159 ، النجوم الزاهرة :246/6) .

(2) اللفظ زيادة من نسخةف .

============================================================

( أنواع الكتاب الحكمي والمسافات ]: 569 - ثم اعلم آن الكتاب الحكمي الصادر عن القاضي الكاتب لا يخلو : إما ان يتضمن نقل شهادة فقط ، أو ثبوتا فقط ، أو ثبوتا وحكما بالحق الثابت : فإن تضمن نقل شهادة فقط : شمع في مسافة القصر قولا واحدا، ولم يسمع فيما دون مسافة العدوى ، [ وفي](2) مسافة العدوى خلاف(4)، كما في الشهادة على الشهادة.

وإن تضمن ثبوت الحق فقط ، (فهل)(5) تسمع في المسافة القريبة؟ فيه خلاف مبني على آن الثبوت حكم ، أم الحكم أمر وراء الثبوت ؟ (فيه)(2) وجهان، ذكرناهما فيما تقدم(2.

وذكر الأئمة ههنا اختيار الشيخ أبي حامد الإسفراييني أنه حكم، فيسمع، والأصح عند الجماهير أنه لا يسمع إلا في المسافة البعيدة ، وفي مسافة العدوى خلاف مشهور (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : مصطلح (4) صة94 وما بعدما (4) في الأصل : في، والواو ساقطة، والجملة كلها ساقطة من نسخةف (4) الأصح أنها تسمع ، وسبق اقوال الفقهاء في الشهادة على الشيادة والمراجع فيها ، فقرة 457 ، (وانظر : الهنب :205/2، مغنفي الحتاج :4 /411 ، شرح الحلى 4 /310 ، نهاية المحتاج :4 / 285 ، رحمة الأمة في اختلاف الاكمة : 211/2 ، على هامش الميزان ، اعانة الطالبين : /244 : الروضة : 11 /174) .

(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأمل : هل : (6) في الأصل : وفيه ، الواو زالدة ، وكنا في نسخة ف .

() فقرة r ،296 ،118، وانظر : الروضة: 11 / هه1.

============================================================

هذا تمام الكلام في الشهادة بالكتاب الحكمي، أو بما جرى عند الحاكم الأول في سجل أو محضر مثلا، أو صك تضمن حقا .

المشافهة بين قاضيين ا: 570- أما المشافهة، فنعني بها مشافهة أحد القاضيين للآخر، وإخباره هو بما جرى عنه(2).

وتفصيل القول في ذلك ، أن قاضي البصرة إذا جرت عنده قضية شرعية لمدع، ms357 وأخبر بها قاضي الكوفة، لا يخلو: إما إن اجتمعا، وأخبره بها، وكل منهما ليس في محل ولايته، أو أخبره، وهما بالبصرة، [1/88] أو هما بالكوفة، أو هذا واقف في آخر طرف ولايته لم يخرج منه، وهذا واقف في آخر طرف ولايته لم يخرج عنه(4)، ثم ناداه بما جرى عنده.

المشافهة في غير علهما]: 57 - فإن آخبره في غير عملهما بما ثبت عنده، أو حكم به، أو سيمعه من البينة، ثم رجع كل واحد منهما إلى عمله ، لم يجز لقاضي الكوفة أن ينفذ ما حكم به قاضي البصرة، ولا يحكم بما ثبت عنده، ولا بما سمع من البينة، قولا واحدا، ولا يحصل له علم بما أخبره قاضي البصرة، لأنهما في غير عملهما، فهما (1) لأن الحكم يجب على كل فرد ، قاضيا كان أو غيره ، أن ينفذه ( انظر : المراجع السابقة هامش 4) .

(2) مكذا في الأصل وتخةف، ولعل الصواب : عنده*، وانظر: مغي المحتاج :) /410، نهاية الحتاج: 274/8، شرح المحلي على النماج :4 /210، الام :218/6، حاشية البجيرمي : /219، الروضة: (4) في تخةف : منه، وانظر: الروضة: 11 /184

المشافهة بمحل الثاني ا: 53 - وإن أخبره بالكوفة لم يحصل لقاضيها علم بما أخبره به قاضي البصرة، لأنه أخبره، وهو في غير عمله، فصار كبعض الرعية، فلا يجوز له البناء على قوله ، قولا واحدا.

المشافهة من الولايتين ا: 54 - وإن تناديا من ولايتهما ، بأن كان كل واحد منهما واقفا في طرف ولايته، وفرضه أصحابنا في قاضيين ببغداد، أحدهما بالجانب الشرقي، والآخر بالجانب الغربي ، وولاية كل منهما مقصورة في جانبه(4)، فإذا وقف أحدهما على شاطع عمله، ونادى الآخر، وهو على شاطع عمله، يا فلان، صدر مني كذا وكذا ، وأنا أعلمك به ، لا يخلو : إما أن (يشافهه)(2)، بأنه شهدت عنده بينة للنقل ms358 ، فهو ينقل شهادتهما ، أو أن الحق ثبت عنده بعليه مثلا، أو بشهادة شاهدين، أو باقرار المدعى عليه، أو بنكول المدعى عليه ويمين (1) انظر : الروضة: 11 /142.

(2) انظر : الروضة: 184/11 (3) أرى أن هنا الفرض غير صحيح، لعدم توفر اشتراط المافة بين القاضيين ، كا بق بيانه ، وكما يأتي تفصيل حكم المسافة في الصفحة التالية (4) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : شافه

575 - فإن أعلمه بأنه سمع شهادة البينة للنقل، وفوض الثبوت إليه، والنظر في عدالة الشهود ، إن لم تكن عادلة عنده ، أو أعلمه، لم يجز للسامع المخاطب أن يبني على ذلك، ولا يحصل له علم به، لأنه بمنزلة شاهد فرع، يحكي شهادة الشهود، وهذه مسافة(2) قريبة.

57 - وإن أعلمه بأنه ثبت عنده ، فالحكم كذلك ، بناء على أن الأصح أن الثبوت ليس حكما.

57 - فإن أعلمه بأنه حكم بذلك جاز له البناء عليه، وتنفيذه والعمل بمقتضاه، هذا إذا كانا في شقي بغداد(2).

578 - أما إذا كان للبلد قاضيان على الشيوع ، وجوزنا ذلك، فسمع واحد بينة مدع على مدعى عليه، وقال للقاضي الآخر: قد سمعت البينة، (1/18) فاقض أنت ، قال الإمام : إن قلنا : ما صدر من القاضي السامع حكم بسماع البينة ، فليس على القاضي المستمع استعادة الشهادة، وإن قلنا : سبيله النقل، فالسامع إذا فرع ، والمستمع قادر على سماع الشهادة فليستعدها(4).

قال الإمام : وهذا ، وإن آجريناه مقطوعا به من (قبل)(4)، فهو ختلف فيه ههنا كما ذكرناه .

(1) انظر : الروضة :11 /144، 147.

(4)في نسخةف : پشافهة (4) انظر الأم : 218/6 ، الروضة : 184/11 .

4) اتظر: الروضة: 11 /144، 147.

(5) في الأصل : قبيل، واللفطة ساقطة من نسخةف

هذا تمام الكلام في القاضي الكاتب، وما يصذر عنه من المكاتبة الحكمية، إلى القاضي المكتوب إليه: تغير حال القاضي الكاتب ]: 58 - والكلام الآن فيما يطرأ عليه ، مما يخرجه عن ولاية الحكم ، فنقول : إذا تغيرت حال الكاتب بما يمنعة من الحكم، من موت أو عزل أو فسق أو جنون ، فذهبنا أن حكم كتابه ثابت، وقبوله واجب، سواء تغيرت حاله قبل خروج الكتاب من يده أو بعده(2).

وقال أبو حنيفة : قد بطل كتابه في الحالتين(2) .

وقال أبو يوسف : إن تغيرت حاله قبل خروج الكتاب من يده سقط حكه، وإن كان بعذه ثبت حكمه(4) (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فالخبر، بالفاء (2) انظر: مالام : 217/6، مختصر المزفي : 244/5 ، الهذب : 45/2، الروضة : 141/11 2) انظر : رد المحتار على الدر الختار: 27/5" - 438 ، فتح القدير وشروح الهداية : 484/5، درر الحكام : 414/2، معين الحكام : 117، وسائل الإتبات : 446/2، ختصر الطحاوي : 220، وفي سعة ف : (4) صرح علماء الحنيفة آن مذهب الإمام أبي يوسف كذهب الشافعي رحمها الله تصالى في عدم اشتراط بقاء أهلية القاضي الكاتب أو الكتوب إليه ، (انظر : فتح القدير : 484/5 ، معين الحكام : 117) ، وانظر فقرة 566 حامشا، صفحة 424 ، والفقرة 582 الأتية

وقال القاضي أبو الطيب : إن كان كتاب حكمر آمضاه المكتوب إليه ، وإن كان الكاتب قد مات أو غزل قبل وصوله إلى المكتوب إليه ، وإن كان كتاب تثبت فإن [كان](2) الكاتب مات أو عزل بعد وصوله إلى المكتوب إليه، وسماع البينة، صح، وكان ماضيا بلا خلاف ، وإن كان مات آو عزل قبل وصوله إلى المكتوب إليه عمل به عندنا ، خلافا لأبي حنيفة (1).

وقال الشيخ أبو علي : إن كانت مكاتبته بسماع [1/89) بينسة ms360 ، ثم تغيرت حاله بفسق أو ردة ، ليس للمكتوب إليه آن يحكم به ، كما في نظيره في الشهادة على الشهادة(6).

قال : وإذا تغيرت حاله بموت أو عزل، إن كان المكتوب إليه ليس خليفة (1) في نسخةف : حاله (2) الحاوي، ل : 12ق 3/ب، وانظر : ختصر المزني : 5 /244 ، أبب القاضي، له : 2 /140، مع التمرف بالعلعبارة، الريوضة : 181/11 (4) اللفظ من عندي ، وهو ساقط من تسخة الأصل، وفي نسخة ف ساقط مع سطر كامل (4) عبارة الحنفية صريحة في ذلك ، واستدرك الكال بن الهمام عليهم أنه لا عبرة للوصول ، وإنما العبرة بقراءة الكتاب ، فإن فقد القاضي الكاتب أعلية القاضي بعد وصول الكتاب وقبل قراءته فلا يقبل ، وقال الكال : وبهتا تبين أن المبارة الجيدة أن يقال : لو مات قبل قرامة الكتاب ، لا قبل وصوله، لأن وصول قبل ثبوته عند الكتوب إليه وقراءته لا يوجب عليه شيئا، (انظر : فتح القدير : 484/5 ، والمراجع السابقة) (5) أيد الشيرازي هنا الرأي فقال : إن فسق الكاتب ثم وصل كتابه ، فإن كان ذلك قيما حكم به لم يؤثر فسقه ، لأن الحكم لا يبطل بالفسق الحادث بعده ، وإن كان فيما ثبت عنده ، لم يجز الحكم به ، لأنه كشاهد الأصل ، وشاهد الأصل إذا فسق قبل الحكم لم يحكم بشهادة شاهد الفرع ، (الهذب : 205/2) ، وانظر حكم فسق الأصل في الشمادة على الشمادة في (منفي المحتاج :4 /4ه4)، والققرة 462 من هنا الكتاب .

أدب القضاء (38) 481

والصحيح آنه لا ينعزل ، فله أن يحكم به : اتغير حال القاضي المكتوب إليه ]: 582 - أما ما يطرأ على المكتوب إليه ، والفرض : إن كان الكاتب كتب كتابه إلى مكتوب إليه خاص ، وليس بمرسل ، فإذا() مات القاضي المكتوب إليه، او عزل، ونصب قاض آخر، فورد الكتاب على الثاني، هل له أن يعمل به ؟ الاكثرون من أصحابنا قالوا : نعم(4)، وفيه وجة ، وهو مذهب أبي حنيفة(3)، ومالك(1) : ليس له العمل به ، لأن ms361 المخاطب بالكتاب غيرة، وقد خصه الكاتب به.

(1) في تسخة ف : الكاتب .

(4)في نستةف : خليفة (3) في نسخة ف : فأما إذا.

(4) ذكر الشيراري هذا القول ، واقتصر عليه، معللا ذلك بقوله : لأن العول على ما حفظمه شهود الكتاب وتحملوه، ومن تحمل شمادة وجب على كل قاض آن يحكم بشهادته : (الهنب : 205/2) ، وانظر : أدب القاضي، الاوردي: 2 /140 وما بعدها.

(5) انظر مذهب الإمام أبي حنيفة في المراجع الايقة : (رد الختار وفتح القدير ودرر المكام ومعين الحكلم وتصر الطحاوي) (6) قال ابن جريه : إنا مات القاضي المكتوب إليه أو عزل لزم من ولي بعده إعال فلك الخطاب ، خلافا لأبي حنيفة ، (قوانين الأحكام الشرعية : 226) ، وقال ميارة في (شرح تحفة الحكام : 1 /47) ، تقلا عن المدونة : فإن مات القاضي المكتوب إليه أو عزل ووصل الكتاب إلى من ولي بعده أتفنه من وصل إليه ، وإن كان إنما كتب إلى غيره، وكنا في (البعجة شرح التحفة : للتسولي : 26/1) ، ولكنها بيتا أن عند المالكية وجها بعدم قبول كتاب القاضي إنا مات القاضي الكاتب ، أو عزل ، لأن الكتاب كالمشافهة ، والميت لا يتكلم ، والمعزول لا يقبل كلامه ، (البجة : 74/1)، وصرح بذلك ابن فرحون فقال : كتاب لا يضره موت من مات متها، (تبصرة المكام : 15/2، 17)، وكذلك قيد المالكية قبول كتاب القاضي بعد موت كاتبه بحالة الإشهاد عليه، فإن لم يشمد عليه فلا يعمل بكتابه بعد موته وعزله ، (انظر: تبصرة الحكام : 2 /17، حاشية السوق :4 /110، بتاية المجتمد: (961 482

وهكذا إن كان الكاتب لم يسم قاضيا في كتابه ، بل كتبه مرسلا إلى كل من يصل إليه من حكام المسلمين فالحكم كذلك .

إحضار المدعى عليه المعين في الكتاب ]: 583 - ثم مهما وصل الكتاب الحكمي إلى القاضي المكتوب إليه، وأحضر المدعي المدعى عليه، فان كان القاضي الكاتب قد حكم ms362 على رجل معروف باسمه ونسبه وعينه، مشهور بصفات لا يشاركه فيها غيره، آلزمه بعد ثبوت الكتاب عنده(1).

( انكار المدعى عليه الموصوف ]: 584 - وإن كان حكم على محمد بن عبد الله بن علي، ووصفه بصفات خلقية، وجدها المكتوب إليه فيه ، فإن أنكر المستحضر الآن دعوى المدعي، وأنكر أن يكون هو المحكوم عليه، وأنكر اسمه ونسبه، أو اعترف أن اسمه محمد، وخالف في اسم أبيه أو جده ، فالقول قوله مع يمينه ، وعلى المدعي إقامة بينة تشهد آنه هو المحكوم عليه، أو تشهد باسمه ونسبه الموافق لما في الكتاب(2).

وإن قال : أنا محمد بن عبد الله بن علي ، لكني لست المحكوم عليه، لم ويظهر من ذلك أن مذهب الإمام مالك يتفق مع مذهب الإمام الشافعي ، خلافا لما ذكره المصنف .

(2) انظر: الأم : 218/6 ، الهنب : 205/2، مغني المحتاج :4 /410 ، شرح المحلي : 4 /409 ، نهاية التاج: /23، الروضة: 11 /142.

============================================================

ولو آنكر الاسم أو النسب، وعجز المدعي عن بينة تشهد باسمه ونسبه، فله أن يحلفه، إنه ليس اسمه محمد بن عبد الله بن علي فلو قال : أنا أحلف ، إنك لا تستحق علي ما ادعيت به ، لم يسمع على المذهب، وقال الصيدلاني : يسمع.

قال الإمام : وهذا عندي خطأ، لأنه إنما يمتنع من اليمين على نفي الاسم والنسب لثبوتهما، ولو تبتا فالحجة قائمة، والقضاء مبرم، بخلاف ما لو ادعى جهة في الاستحقاق على رجل، كقرض درهم مثلا، فلم يتعرض المدعى عليه لها في الجواب، واقتصر على قوله : لا يستحق علي شيئا، كفاه، قولا واحدا، لأن الدعوى ليست حجة، فأثبت الشرغ للمدعى عليه مسلكا في الجواب، يوافق ms363 الحق عنده، ويضاد مقصود المدعي قال الإمام : والمسألة محتملة مع ما ذكرناه.

(1) المراجع السابقة (2) في نسخة ف : المشترك.

(2) الحاوي ، له : 12 ق 3 / ب ، وانظر : ختصر المزني : 5 /344، المهنب : 2 /200، أدب القاضي، الماوردي:2 /157، الروضة: 182/11- 173.

============================================================

فإن اكتفي بهذا الجواب وجب الاكتفاء في اليمين بنفي الاستحقاق قطعا ، ولا يبقى فيه تقدير خلاف ، وإن لم يكتف منه بهذا الجواب، بل لا بد له من التعرض لنفي الاسم والنسب.

فهذا موضع الخلاف والنظر، وظاهر فحوى كلام الإمام آنه لا يكتفى منه في الجواب بنفي الاستحقاق فقط، بل لا بد له من التعرض إلى الاسم والنسب بنفي أو إثبات ، وهذا من لطيف الفقه وحسنه (1) فليفه الكتاب بالحكم على شخص باسمه فقط] : 585 - أما إذا كان الكتاب الحكمي تضين الحكم على محمد بن عبد الله فقط، من غير ذكر جد، ولا حلية مميزة، [1/90) ولا صفة مشهورة، (1) في خة ف : وهذا من ألطف الففه وأحسته

نعم ، إن أقر بالحق المدقى به (أخذناه) (2) يإقراره (2).

اطعن المحكوم عليه بالبينة ا: 586 - ومها الزم بالحق بالمكاتبة ، لا بإقراره ، بأن أنكر الحق ، لكنه اعترف بالاسم والنسب ، ثم ادعى جرح البينة التي شهدت عليه، نظر: إن ادعى بينه وبينهم عداوة أو شركة، فيما شهدوا به، آو بينهم ولادة تمنع من قبول شهادتهم، فهذا ليس بجوح في عدالتهم، فتسمع منهم البينة بذلك ، ويبطل الحكم عليه بذلك ، مهما ثبت الجرح.

وإن جرحهم بالفسق ، وما تسقط به العدالة، وأقام(1) بينة بفسقهم في وقت شهادتهم، شمعت، وسقطت شهادتهم، وبطل الحكم المترتب عليها.

(وإن شهدوا بفسقهم بعد الحكم بشهادتهم لم يؤثر في رد شهادتهم)(2)، وإن شهدوا بفسقهم قبل سماع شهادتهم ، فان كان بين زمن الشهادة والجرح (1) انظر: الروضة: 183/11 (2) في الأصل ونسخة ف : وأخذناء، الواو زائدة (2) انظر: الروضة : 11 /183 (4) في الأصل ونسخة ف زيادة حذفتها لصحة المعنى ، وهي : وإن أقام (5) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف، وساقط من الأصل : 481

السؤال عن أسماء الشهود] : 587 - هذا كله إذا كان القاضي الكاتب ذكر في كتابه أسماء الشهود الذين حكم بالحق بشهادتهم ، أما إذا لم يذكر اسم شاهد في كتابه، فسأل المحكوم عليه القاضي المكتوب إليه ، أن يكاتب القاضي الكاتب يسأله عن أسماء الشهود ، لم يلزمه إجابته، ولا يجوز له أن يكتب إلى القاضي الكاتب بذلك ، لأن فيه اعتراضا على القاضي الكاتب في أحكامه وشهوده.

وكذلك لو سأل المحكوم عليه المحكوم له أن يذكر له أسماء شهوده ، لم يلزمه تسميتهم ، ولم يكن للقاضي المكتوب إليه أن يسأله عنهم: ولو خرج المحكوم عليه إلى القاضي ms365 الكاتب وسأله عن أسماء الشهود الذين شهدوا عليه، نظر: إن كانوا ممن قد استقرت عدالتهم عنده ، وهم ممن لا تعاد المسألة عنهم لتقديم شهادتهم ، لم يلزمه تسميتهم له ، وإن كانوا ممن لم يشهدوا بعذ عنده، بغير هذه الشهادة، وهم ممن تعاذ المسألة عنهم، وجب عليه تسميتهم له بعد سؤاله، فان آقام [90 / ب] بينة بجزحهم سمقها، على ما تقدم تفصيله نقض الحكم السابق): 518 - ثم لا (تقبل (2 الشهادة بالجرح إلا مفسرا مفصلا ، فإذا ثبت (1) اللفظ من عندي ، وفي الأصل ونسخة ف : قريب .

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يقبل

السؤال عن سبب الحكم]: 589 - ولو لم يذكر القاضي الكاتب في كتابه سبب حكمه، بل قال : ثبت عندي بما يثبت بمثله الحقوق، وحكت بذلك، وسأله المحكوم عليه عن سببه، نظر: إن كان قد حكم عليه ياقراره لم يلزمه ذكره، وإن كان قد حكم عليه بالنكول منه ويمين الطالب ، لزمه ذكره، وإن كان قد حكم عليه بالبينة، فإن كان الحكم بحق في الذمة لم يلزمه ذكر البينة، وإن كان بعين قائمة (له)(1)، لزمه ذكرها : ذكر هذا كله الماوردي(2)، وذكر بعده اختلافا غريبا عندنا ، فقال(2).

لو سأل الطالب الحاكم أن يحكم له بالشاهد واليمين ، وهو يراه ، وكان المحكوم عليه حاضرا، حكم عليه ياقراره، وإن كان غائبا ، وأراد الطالب منه ان يستنجز منه كتابه إلى قاضي بلد المطلوب ، ففي جواز الحكم بالشاهد واليمين، فيما يكتب به إلى غيره، وجهان، أحدهما: نعم، لأنه مذهب مشهور، والثاني : لا يجوز أن يكتب به ، لأن المخالف من العراقيين يرى نقض الحكم به(1)، وهو من سرفهم ، فلم يكن له تعريض حكه للنقض : قال الماوردي : والأولى عندهم من إطلاق هذين الوجهين أن يعتبر رأي (1) اللفظ زيادة من نخةف .

(2) أدب القاضي، له : 162/2 وما بعدها ..

(3) أدب القاضي ، له : 162/2 مع التصرف بالعيارة (4) وهو مذهب الحنفية الذين ينكرون القضاء بالشاهد والجين ، ويفتون بجواز نقض الحكم إن اعتد على الشاهد واليين ، لأنه ms366 يخالف - في رأهم - السنة المشهورة ، وهي و البينة على المدعي واليين على من أنكر* ، (انظر: فتح القدير: 488/5 ، رد المحتار على الدر الختار: 401/5 ، درر الحكام : 408/2)، وقد سبق الإشارة إلى هذه المسالة في صفحة 116

فإن أراد القاضي في حكمه بالشاهد واليمين أن لا يذكر في كتابه ذلك ، بل يطلق الحكم بالبينة ، أو بثبوت الحق عنده ، جاز ، هذا ما ذكره الماوردي(1).

590 - قلت أنسا : والذي عندي أن هذا الخلاف الذي نقله منزل على التفصيل الذي اختاره ، وإلا فلا يذهب فقية (إلى)(2) أنه لا يجوز للقاضي الشافعي إذا حكم بالشاهد واليمين أن يكاتب به القاضي الشافعي آيضا، لا يصير(2 إلى هذا أحد ، بل يمكن تنزيل الخلاف على ما إذا حكم الشافعي بالشاهد واليين ، وكتب به كتابا مطلقا مرسلا، لم يذكر فيه حاكما خاصا، فهذا يمكن فرض خلاف فيه مع بعده ، لإمكان آن يكون المحكوم عليه الغائب ببلد ، حاكمه حنفي فيتعرض حكة لنقضه .

اظهور الشاهدين فاسقين بعد الحكم]: 59 - قلت : وههنا لطيفة لا بد من التعرض(2) لها، وهو أنا قد ذكرنا فيما تقدم خلافا في أن الحاكم إذا حكم [91 /1) بشهادة شاهدين ، ثم بأن كونها فاسقين عند الحاكم، هل ينقض قضاءه ؟ فيه قولان، أصحهما وأقيسها النقض(5) .

(1) أب القاضي ، له : 164/2 مع التصرف بالعبارة، ويعدها : لأنه يحكم باجتهاد نفسه، ولا يحكم باجتهاد (4) اللفظ زيادة من نسخة ف (4) في نخةف: لم يجر (4) في نسخة ف : التنبيه

والحق المحكوم به لا يخلو : إما أن (يكون)(1) دينا أو عينا ، فإن كان ms367 دينأ فالحكم صحيح على الغائب به : وإن كان عينأ غير منقولة كالعقار، فالاعتماد في الدعوى به على الوصف والتحديد والحكم بها، نافذ إذا تمت الحدوذ وتميزت بالوصف.

وإن كانت العين المدعى بها منقولة فقد ذكرنا الخلاف في سماع البينة بالنعت والصفة(2)، وإنا إذا فرعنا على القبول ، فهل يجوز القضاء به وهو غائب؟ فيه قولان.

قال الإمام : الأصح لا يجوز تنفيذ القضاء به لعدم تميزه . وإن قلنا : تمع البينة، فصحة الدعوى (بها(2 مشروطة بوصف العبد، فالقاضي المكتوب إليه بعد ثبوت المكاتبة الحكمية، يقول للخصم المدعى عليه : ماذا (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : كان (2) فقرة 541 وما بعدها، فقرة 155، 40162 11، 186 وما بعدها، وانظر. الروضة: 148/11 (3) اللفظ زيادة من نسخة ف

فان أقام بينة شهدت آنها رأت عبدا موصوفا بهذه الصفة في يده، فتسمع، ويكلف إحضاره. وإن لم يقم بينة وطلب إحلافه، فيحلف بالله، ان يده لم تثبت على عبد على هذه الصفات المذكورة فإن حلف فذاك ، وإن نكل حلف المدعي ، وألزم المدعى عليه إحضاره ، فإن أحضره ، وقال المدعي : هذا هو العبد الذي أدعيه(2). وقد ثبت أنه ملكي عند القاضي الكاتب ، فلا يقضي القاضي المكتوب إليه بأنه ملكه، بناء على توافق الصفات، بل طريقه - كما سبق ذكره - أن يختم القاضي المكتوب إليه على رقبة هذا العبد الموصوف ، ويسلمه إلى المدعي بكفيل، على قول، ليخرج به إلى القاضي الكاتب، ليعاين الشهود الذين شهدوا بالملك له، على الوصف، فيشهدوا على العين، وعلى قول اخر، لا يسلم إلى المدعي ، بل يباع منه، ويؤخذ منه [91/ ب] كفيل بالثن، وقد سبق ذكر هذا كله(1)، وإنما استقنا منه ما ذكرناه تتمة لأحكام المكاتبات الحكمية: اخاتمةا: 594 - هذا تمام الكلام في صفة القضاة، وأحكام القضاة وآدابهم، (1) في نسخةف : صفاته.

(4) اتظر: ms368 الروضة: 184/11 4) في نخةف : ادعيته (4) الفقرات 286 - 191، صفحة 191 ومابعدها، وانظر : الروضة : 11 /148

595 - وهذا القدر الذي ذكرناه ههنا هو المتداول في مجالس الحكام ، الواقع(2) بين المتخاصمين في غالب الأمر، وتركنا من مسائل الأقضية ، وفروع الدعاوى والبينات، ومسائل المعارضات بين المتداعيين جملا() نفيسة مصطورة(1) مشهورة، يأخذها الفقية من الشروح في المذهب طلبا لاختصار هذه اللمعة.

والله (6) سبحانه، المستعان ، وعليه التكلان :.

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وأحواله (2) في نسخة ف : والواقع (3 في نسخةف: بقية (4) في نسخة ف : مسطورة، وهما بمعفى واحد، قال الفيروزباني : الصطر، ويحرك : الطر، والسطر: الصف من الشق كالكتاب والشجر وغيره ، جمع اسطر وسطور وأطار، والخط والكتابة ويحرك في الكل ، (انظر: القاموس المحيط: 1948/2) (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وبالله

============================================================

الاقتصار على أنموذج لكل مثال ]: 596 - اعلم أنا لا نرى الاشتغال بذكر صورة هذه الأشياء، والإكثار منها، كما فعله جماعة من كتاب ms369 الشروط الذين خلوا عن معرفة الفقه وعلم الفتوى، ونصبوا نفوسهم لتأليف هذه الحجج التي يكتبونها في مجالس الحكام، وعلى أبواب [1/92) المساجد ، فإن هذا القدر لن يجهله من يتصف بصفة العلم ، وهذه الأشياء عند الفقيه الماهر كشربة ماء بارد في يوم صائف، ومن قنعت همته بعلم الوثائق فقط من غير ترو من علوم الشريعة فقد أسكنثه الحضيض ، ورضي بالأثون ، والمعالي لن تدرك بالهوينا ، ونحن إن شاء الله تعالى نذكر مثالا في كل نوع من أنواع هذه الحجج ، يكون أنموذجا لغيره ، ودليلا عليه يستدل به الفقيه على أمثاله (1) هنا الباب ساقط بأجمعه من النسخة الفرنية ف ، وانتقل الناسخ مباشرة إلى خاتة الكتاب الواردة في فقرة 748

============================================================

(1) اللفظ من عندي ، وفي الأصل : ولا ايجا، وقد سقطت الراء سهوا من الناسخ (2) الديتار : اسم لمضروب مدور من النهب ، وفي الشريعة اسم لثقال من ذلك المضروب، والدينار يقسم إلى تة أقام، يمى كل فسم داتقأ، ويقم كل بانق إلى آربعة طساسيج، ويقم كل طئوج إلى آريعة شعيرات ، وقد قم الشميرة إلى ستة أقسام ، يمى كل قسم خردلا والدرم لغة : اسم لمضروب مدور من الفضة، والمشهور أن تدويره في خلافة القاروق عر رضي الله عنه، ms371 وكان قبله على شبه النواة بلا تقش ، ثم تقش في زمان ابن الزبير، ثم غيره الحجاج، واختلف في وزنه على عهد رسول الله ، والأصح أن كل عشرة دراهم خمسة مثاقيل ، ثم انتقل على عهد عمر رضي الله عنه إلى وزن سبمة ، أي كل عشرة منها سبعة مثاقيل، فكل درم سبعة أعشار مثقال، فالدرم الواحد على وزن بعة، يساوي آربعة عشر قيراطأ ، وهي سبعون شعيرة ، وعلى هذا فالمثقال مائة شعيرة وهذا الوزن هو المعتبر.

والثقال بالكسر لغة : ما يوزن به قليلا كان او كثيرا ، وعرفا ما يكون موزونه قطمة ذهب مقدرة بعشرين قيراطا ، والقيراط خمس شعيرات متوسطة غير مقشورة، مقطمة ما امتد من طرفيها ، فالثقال مائة شعيرة ، وعلى رأي : المثقال ست مائة شعيرة ، وعلى رأي : المثقال ستة دوانق، والمانق أريع طسوجات، والطسوج حيتان، والحبة شميرتان ، فالمثقال شعيرة وتسعة عشر قيراطا ، فالفرق بين القولين أريع شعيرات ، والدرهم يساوي 3012 غرامات .

فالدينار عشرون قيراطا ، والقيراط خس شعيرات، والمثقال درهم وثلاثة أسباع اليرم، والدرمم ستة ادب القضاء (28) 497

وذلك كله جرى بعد أن نظر المتبايعان المذكوران إلى هذا المبيع ، وشاهداه ورأياه، نفت عنه غرر الجهالة جملة وتفصيلا، وعلماه وخبرا عينه، وصفاته القائمة به، ثم بعد ذلك عقدا عقد البيع والشراء عليه، وأبرماه، ثم افترقا بعده عن تراض منهما ، وعن ms372 إلزام العقد وإبرامه، وعن قبض من الطرفين.

وشهد عليهما بمضونه من حضر مجلس العقد بينها، وقرى هذا الكتاب من أوله إلى آخره عليها ، وهما مستعان إليه، فأقرا بفهه ومعرفة مافيه، وأن الأمر جرى بينهما على ما وصف في هذا، وأشهدا عليهما بمضمونه طوعا، في دوانيق ، والدانق قيراطان ، والقيراط آربع حبات، والحبة سدس ثن دره ، وهو جزه من ثمانية وأربعين جزعا من الدرم ، (انظر : دستور العلماء : 2 / 310، كشاف اصطلاحات الفنون : 465/2 - 466 ،1511504 الايضاح والتبيان في معرفة المكيال والميزان ، لابن الرفعة : ص54، 60، 18) .

============================================================

اختلاف الألفاظ والاصطلاح ا: 10- هذه نسخة ابتياع على مصطلحنا في بلادنا، وقد تتغير بعض الفاظه بسبب اختلاف الاصطلاح.

أما قوله : اشترى فلان بن فلان ، فين الناس من يكتب : هذا ما اشترى، إشارة إلى المبيع المذكور في الكتاب ، معناه : هذا المبيع هو الذي اشتراه فلان بن فلان، ومن الناس من يسقط لفظة : هذا، وهو عندي آقرب الى 1/931) الصواب ، لأن البيع إنشاء شرعي لا كلام فيه ، وإن كان لفظه لفظ الخبر، فقوله : اشترى، آقرب إلى الإنشاء من قوله : هذا ما اشترى، وإن كان لفظ كل واحد منهما لفظ الخبر(1).

وقد كان رسول چل كتب بينه وبين آهل مكة : هذا ما قضى عليه رسول الله () ولم يقتصر على قوله : قاضى رسول الله ة ، وكل جائز .

1البده بالمشتري]: 60 - وإنما بدأ الناس في مصطلحهم بالمشتري دون البائع؛ لأنه في هذا الباب أهم ، فإنه هو الذي ينتقل إليه الملك ، والبائع ثابت الملك للمبيع واليد ، (1) البدامة بعد البملة الشريفة، بقوله : اشترى ، أو هنا ما اشترى ، أو هنا كتاب مبايمة، أو غير ذلك وكله جائز، قال تعالى : * هذا ما توعدون ليوم الحاب ورة ص الآية 52 ، ( وانظر: جواهر العقود : 1 /25) .

(2) هنا جزء من حديث ، وهو كتاب العاهدة التي تت بين رسول الله عار وبين المشركين في الحديبية وكان الكاتب على بن أبي طالب رضي الله عنه ، والحديث رواه ملم عن البراء بن ms373 عازب ، بلفظ * هنا ماقاضى علي حد رسول الله* ، وفي لفظ ه هنا ما كاتب عليه حمد رسول الله*، قال النووي : ومعنى قاضى هنا : فاتل وأمضى أمره عليه، ومنه القضاء أي فصل الحكم وإضاؤه، ورواء أبو داود باللفط الأول ، (انظر: صحيح مسلم بشرح (r/2 : النووي :125/12، 122، سنن آبي داود

وقوله: ما ذكز البائع أنه له وملكه، إنما قال ذلك، ولم يقل : اشترى منه ماهو ملك البائع ، لأمرين : أحدهما : أنه إذا قال : اشترى ما هو ملك للبائع، يكون اعترافا من المشتري للبائع بملك المبيع، ومتى اعترف له بملك المبيع ثم خرج المبيع مستحقأ، فانتزعه المستحق من يد المشتري ، هل يرجغ بالثن على البائع؛ فيه خلاف عندنا مشهور()، وهو مفروض في كتب المذهب، فيما إذا ادعاه المستحق، وطلب انتزاعه من يده ، فقال مجيبا : هذا ملكي وملك بائعي، فأثبت المدعي استحقاقه بطريقه الشرعي، وانتزعه من يده، هل يرجع بالتن على البائع ؟ فيه وجهان، أصحها : فعم، لأنه إنما قال ذلك جريا على العادة في الخصومات، أو بناء على يد البائع الدالة على الملك ظاهرأ ، والثاني : لا يرجع، لأنه اعترف له بالملك ، وقد كان قادرا على أن يجيب المدعي بعدم استحقاق التسليم ، فحيث اعترف بالملك له من غير ضرورة، (أخذناه(2) به: (1) انظر: جواهر العقود: 25/9.

(2) اقتصر الأسيوطي على القول بعدم الرجوع ، (انظر : جواهر العقود : 28/1) .

() في الأصل : وأخذناه ، الواو زائدة .

============================================================

أما إذا اعترف بالملك للبائع (93 / ب] في صك كتب فيه التبايع بينها، المشهور أن فيه خلافا أيضا ، لأنه قد يعترف بالملك له بناء على ظاهر اليد.

وحكى القاضي أبو الطيب الطبري عن بعض الأصحاب القطع بأنه لا يرجع بالثمن على البائع في هذه الصورة ، لأنه لم يشهد عليه بالاعتراف بالملك له إلا عن علم وتثبت، بخلاف مجلس الخصومات، فإنه جرت العادات بالاسترسال فيها.

الأمر الثاني : هو إنما قال : اشترى منه ما ذكر أنه ملكه ، لأنه لو قال بعتك نصف هذه الدار، وكان مالكا لنصفها ، ولم يضفه إلى نفسه، ولا قال : بعتك النصف المختص بملكي، بل أطلق، فهل يصح البيع، والحالة هذه ، ويحمل على النصف المختص به، آم يحمل على نصف شائع بينه وبين شريكه؟ فيه وجهان، الأظهر آنه يحمل على النصف المختص به ، أعني بالبائع، والثاني: آنه يحمل على نصف شائع مشترك بين البائع وشريكه.

فعلى هذا يصح في نصف هذا النصف ، وهو القدر المختص بالبائع، ويبطل في النصف الآخر، وهو الربع المختص بالشريك(1) فقولهم في الشروط : ما ذكر البائع أنه له وملكة ، احتراز عما ذكرناه .

تحديد المبيع]: 602 - وأما تحديد المبيع فلابد منه ، إذا كان غير متميز بصفات معلومة بين المتعاقدين ، غير مشهور بشهرة قائمة مقام حدوده ، أما إن تميز واشتهر بصفات ونسة لا يشاركه فيها غيره، فلا حاجة إلى تحديده. وهو معنى قول (1) سوف يكرر المصنف هذه الصورة، فقرة 119

(2) في الأصل : بجسع

فهذا مافي كتاب الابتياع من الاحترازات المفيدة، وبقيته ظاهرة .

بيع القرية ]: 60 - أما إذا كان المبيع قرية، فالقرية لغة : اسم للأبنية فقط، ومنه يسمى بيت المل قرية ، وفي العرف اسم القرية لمجموع الابنية والأراضي التي تزرغ، فإذا قال: بعتك هذه القرية، دخلت آدرها وأبنيتها وحمامها، إن كان فيها حمام، وحوانيتها، ومغرها وجنانها وصهاريجها، وهل يدخل مافي خلال البيوت من الاشجار؟ فيه ثلاثة أوجه .

واما المزارغ، قال العراقيون : لا تدخل قولا واحدا، وقال بعض المراوزة، ومنهم الإمام : تدخل لاشك فيه، هذا كله إذا لم يقل بحقوقها، آما اذا قال : بعتك هذه القرية بحقوقها، عند المراوزة تدخل المزارغ قطعا، وعند (العراقيين)(1 لا يدخل ايضا، ووافقهم البغوي إذا عرفت هذا ، فينبغي أن ms376 يكتب الشروطي في كتاب ابتياع القرية جيع حقوقها وحدودها، واراضيها ومزارعها، وسهلها وجبلها، ومعتلها ومعطلها، وبيوتها ومساكنها، وأشجارها وشغرها ودهنها وصيرها ومراعيها ومصايفها، ومشاتيها، وبيادرها، وانهارها وحجرها ومدرها، واكامها وأوديتها، ومياهها() ويزيد في ذلك ألفاظا تنفي الاحتمال، وتمنع الخلاف ، وتقطع دابر المخاصمات، فإن كتب الشروط يكره اختصارها بالالفاظ الوجيزة المحتلة التجاذب ، وينبغي فيها تكئر الألفاظ ، دفعا للتنازع .

(1) في الأصل : العراقيون، وهو خطأ حوي (2) انظد: جواهر العقود: 85/1 503

فإن خرج المبيع مستحقا رجع المشتري عليه بالثن جميعه(1)، وإن خرج معيبا بعيب قديم رده ، (وإن)(1) منع من الرذ حدوث عين عند المشتري رجع بالأرش، فضمان درك المبيع على البائع للمشتري واجب بموجب عقد البيع والشراء ، وإن لم يصرح البائع بضمان دركه ، وإنما كتب الشروطيون مبالغة في التأكيد ، وزيادة في الإيضاح، ونفيا للاختصار، الذي لو فتح بابه في الصكوك والقبالات لاوشك آن يكتب كاتب ، بعيد الفهم ، قليل العلم، الفاظأ يظنها وافية بالمقصود، وليست وافية، كما كتبوا في البيع : لا عدة فيه (1) الذرك : بفتح الراء وسكونها ، وهو التبعة أي المطالبة والؤاضنة ، ويسمى أيضأ ضان العهدة، لالتزام الضامن مافي عهدة البائع ورده ، انظر حكم ضان الدرك في (مغفي المتاج : 401/2 ، نهاية المحتاج :4 /429 ، حاشية قليوبي وعيرة: 424/2، المدخل الققهي العام : 50/1ه) (2) قال الأسيوطي : أن يقول في ضمان الدرك : إن على فلان البابع الحروج لغلان المشتري من جميع الواجب ms377 له ببب هنا الدرك إذا استحق المبيع احترازا من اختلاف الناس في الواحب ببب الاستحقاق، (جواهر العقود : (3) اللفظ من هامش الأصل ، وفي متن الأصل : إن 5

كل هذه ألفاظ يغني عنها قوله : "هذا بيع صحيح شرعي" ، بل مجرد قوله : بعت، ومجرد قوله : اشتريت ، لا يحمل إلا على الصحيح الإقرار برؤية المبيع ا: 606 - وكذلك ذكروا إقرار المتبايعين برؤية المبيع ومشاهدته ، حذرا من بيع الغائب، ويكتفي في نفيه قوله : بعت بيعا صحيحا، واشتريت شراء صحيحا، نعم ، تظهر فائدة إقرارهما بالرؤية ، أنه لو أقرا بها ، ثم ادعى واحد منهما نفيها لم يقبل قولا واحدا ، ولو أقر أنه باع بيعا صحيحا ، ثم قال : لم أره، وظننت أن بيع الغائب صحيح ، فأطلقت عليه لفظة الصحة ، هل يقبل قوله في نفي الرؤية ؟ لأن الأصل عدمها ، وعدم صحة البيع ، أو لا يقبل قوله، لأنه معترف بوجود البيع الصحيح منه؟ والأصل إعمال اللفظ، مهما أمكن ، وجريان العقود والألفاظ على صحتها ؟ فيه خلاف مبني على آنه إذا ادعى البائع ما يوجب فساد البيع ، وأنكر المشتري ذلك ، أو بالعكس ، هل القول قول من يدعي الصحة، أو من يدعي الفساد ؟ فيه خلاف مشهور.

منهم من رأى أن الأصح قول من يدعي الفساد ، ومنهم من قال : الأصح ضده ، والكل متجە(1).

(1) في الأصل إلجا ، وهو تصحيف ، والتصحيح من النص الذي ورد قبل ذلك فقرة 598 .

(2) والراجح في المذهب تصديق مدعي الصحة بيينه ، لأن الأصل عدم المفسد، والظاهر في العقود الجارية ين المدين الصحة ، والقول الثاني : يصدق مدعي الفساد ، لأن الأصل عدم العقد الصحيح ، وإنما رجح الأصل الأول لاعتضاده بتشوف الشارع ورغبته لانبرام العقود ، (انظر: منني المحتاج : 97/2، حاشية قليوي وعيرة: 241/2 ناية المتاج :4 /167، فيض الإله المالك : 2 /27)

قلت : وقال القاضي حسين : اختلفوا في معنى التلجئة والمشتري .

اضمان ثالث عهدة المبيع): 608 - فإن ضمن ثالث عهدة المبيع فالجديد آنه يصح بعد قبض الثن ، وخرج ابن سريج قولا أنه لا يصح أصلا ، وفيه قول مخرج أنه يصح قبل قبض الثمن وبعده(1)، فإذا صح فليكتب الكاتب في الكتاب : وحضر فلان بن فلان بن فلان، وضمن للمشتري عهدة هذا المبيع وتبعته، ضانأ صحيحا شرعيأ ، على آنه متى خرج هذا المبيع مستحقأ لأجنبي، وانتزع من يد المشتري المذكور، فهو ضامن تخليص الثن من يد البائع ، فيصير المشتري مستحقا مطالبة البائع بالتمن ، ومطالبة الضامن به أيضا بتخليصه من البائع، حتى لو عجز الضامن عن تخليصه من البائع أخذه المشتري من الضامن ، ورجع الضامن به على البائع، إن كان ضمنه ياذن البائع .

(1) في الأصل : أن يتبايمان ، النون زائدة فتحذف (3) قال النووي رحمه الله : والمذهب صحة ضان الدرك بعد قيض الثن ، وهو أن يضن للمشتري الثن ، إن شرج البيع متحقا أو معيبا أو ناقصا لنقص الصنجة ، والدرك هو الطالبة والتبعة، ويقال له ضان العهدة ، والصنجة بفتح الصاد ما يوزن به المبيع ، وفي قول : إن ضمان الدرك باطل ، لأنه ضان مالم يجب ، وقيل : يصح قبل قبضه (انظر : مفني الحتاج : 201/2، نهاية المحتاج :4 /439 ، شرح الحلي على المنعاج: 2 /227)

فيه خلاف، فإن قلنا : لا يدخل، فهل يصح ضمانه صريحا ؟ فيه خلاف، وكذا في ضمان كال الصحة، أو جودة جنس الثن، خلاف: فإن أثر المشتري حصول ضامن يضمن ذلك، واتفق المتعاقدان والضامن الأجنبي عليه، ووقع، فليكتب ms379 الكاتب ذلك بألفاظ تدل عليه .

وإذا كتب ذلك فالأولى أن ينفي دعوى الخلاف الواقع في المسألة ، بأن يكتب إقراره ، أن حاكما من حكام المسلمين ، حكم عليه بصحة هذا الضمان ولزومه، بعد أن تداعيا لديه، ورأى الحاكم صحة ذلك، ولزومه، رآيا ومذهبا، وقضى عليه بمقتضاه مستوفيا شرطه، فقد جرت عادة فقهاء الشروطيين (بكتابة)(1) ذلك في في الكتب المشتملة على مسائل الخلاف ، مثل كفالة البدن ، ولزوم أداء المال بها وغير ذلك، ومع هذا لو كتب الضامن العهدة مثلا على نفسه بذلك، وشهد بذلك، واعتمد عليه به، ثم رفع إلى حاكر، لايرى صحة ضمان العهدة ، هل يلزم الضامن حكم [95 /ب] إقراره أن بعض الحكام حكم عليه بصحة هذا الضمان ولزومه ؟ فيه خلاف مشهور بيع الجزء الشائع ا: 609 - هذا إذا كان المبيع دارا كاملة ، أو عقارا كاملا ، وإن كان جزها شائما، كربع أو ثمن ، كتب ذلك ، وصرح بشيوعه ، ثم يقول بعد نجاز ذكر المبيع والثمن والقبض من الطرفين : وذلك بعد أن نظر المتبايعان إلى هذا البيع (1) في الأصل : بكبه .

============================================================

احيل إسقاط الشفعة) : 61 - فإذا رام مشتري الجزء الشائع إسقاط شفعة الشفيع فيه ، فقد ذكر الأئة لإسقاطها حيلا كثيرة، أفقهها عندي : أن يجعل الثن كله أو بعضه عينا مجهولة القية، كجوهرة، أو مجهول الوزن ، كصبرة من الدراهم، أو مجهولة الكيل، كصبرة من الحنطة، ويقع العقد على تلك العين مع غيرها من دراهم معينة قدرا ووزنا، فان الشفعة تسقط ، مهما ثبت أن العقد وقع على جهول كله، أو جهول ومعلوم، على المذهب الصحيح المنصوص عليه عن الشافعي رضي الله عنه (3).

وذهب ابن سريج ms380 إلى آن الشفعة لا تسقط ، بل للشفيع أن يذكر للجوهرة مثلا قية مقدرة ، ويدعيها ، فإن اعترف المشتري بها أخذ الشقص بها، وإن قال : قيتها أكثر، أحلفه ، ثم زاد في القيمة، ولا يزال يدعي قيمة (1) مابين القوسين من هامش الأصل (2) لا تثبت الشفعة في منقول ، وكذا في كل مالوقسم بطلت منفعثه المقصودة لا شفعة فيه على الأصح، لأن علة ثبوت الشفعة دفع ضرر مؤنة القمة واستحداث المرافق، وفي قول : تثبت الشقمة فيا لا يقم، لأن العلة دفع ضرالشركة فها يدوم . (انظر: مغفي المحتاج : 297/2، شرح المحلي : 42/2 ، الأم : 2/ 241) ، وانظر فترة 357، والفقرة 701 وما بعدها، والفترة 179 .

(4) الأم 3 /232 ، وانظر : الفقرة 262.

============================================================

ومن الحيل المذكورة في إسقاط الشفعة ، أن يتفقا قبل العقد على أن الثن مائة مثلا، ويتواطا على ذكر ألف مثلا، ويعقد العقد على الألف، ثم يهب البائع تسعمائة من المشتري ، قالوا : فلا يقدم الشفيع على أخذ شقص يساوي مائة بألف .

وهذا صحيح، لكنه ركيك، إذ ليس هو أولى بقول القائل : إنها يتفقان على ثمن مائة ، ثم يتواطآن على آن المالك يهب الشقص من الطالب، ويهبه الطالب الثن، فلا شفعة، ولكن قل ما يقع هذا ، ومن ذا الذي تسكن نفسه، ويثق إلى خصه وصاحبه في (96/]] هاتين الصورتين: فالصورة الأولى، وهي جعل بعض الثمن مجهولا، أولى، وهو الطريق المسلوك في ذلك .

احكم الحيل لإسقاط الشفعة): 11 - وقد عد بعض أصحابنا إسقاط الشفعة من الحيل المباحة، وليست محرمة ولا مكروهة.

وعندي أن التفصيل فيه أولى من إطلاقه ، فنقول : أما من جانب المشتري فباح لا شك فيه ، (إذا) (2) كان صادق الرغبة في الشراء ، دافعا عن نفسه ضرر انتزاع الشقص عن يده ، بطريق شرعي وتمن صحيح، لأن له شراء هذا بالثن المجهول، وبالثمن المعلوم ، ولا شفعة قبل العقد ، فما استحق الشفيع (1) انظر: فقرة 212- 263 صفحة 247- 249.

(2) في الأصل : إذ .

============================================================

المبيع بالثمن المعين) : 612 - هذا كله إذا كان المبيع بثن في الذمة ، فلو كان بثن معين مشار إليه صح العقذ، وكتب: بثن جملته كذا وكذا، حاضرا في مجلس العقد، وقع العقد عليه، عينأ مشارا إليها، شاهده البائع والمشتري: وإن لم يكن معلوم القذر، لكنه مشاهد جملة، كصبرة من الدراهم ، صح العقد أيضأ، وكتب بثمن هو صبرة من دراهم نقرة فضة مشاهدة للمتبايعين مرتبة لهما، علماها جملة، وجهلا عددها ووزنها.

(1) في الأصل : فالأن ، والكلمة من عندي لصحة المعنى .

============================================================

ومنها : أنه إذا كان العقد وقع على ثمن في الذمة، ثم أحضره المشتري، ثم أراد إبداله قبل قبض البائع له ms382 ، كان له ذلك قولا واحدا، ولو وقع العقد على ثمن معين من النقدين تعين بالتعيين عندنا ، خلافا لأبي حنيفة رحمه الله تعالى(1).

بيع عقار بعقارا: 614 - هذا كله إذا كان الثن نقدأ من الدراهم والدنانير ، أما إذا باع عقارا بعقار، فليكتب: اشترى فلان من فلان كذا وكذا، ويحدده على ما ذكرناه، بثن هو ما ذكر المشتري آنه ملكه وبيده، وهو جميع كذا وكذا، ويحدده حسبا حدد المبيع أولا، ويذكر ضمان كل واحد منهما ذرك ما بدله .

اتميز الثمن والمثمن ا: 615 - وبين الأصحاب خلاف في أن الثن والمثن هل يتميزان ؟ فمن (1) برى الإمام أبو حنيفة أن النقود الكوكة من الذهب أو الفضة لا تتمين بالتعيين في عقود المعاوضات ، في حق الاتحقاق لذات الدرامم أو الدنانير ، (انظنر : بدائع الصنائع :2224/2 ، حاشية ابن عابدين :4 / 531 ، الفله الإسلامي : 144/1).

واعلم أن جعل الثن دراهم مغشوشة لا يصح العقد عليها ، وكذلك العقد على دنانير مغشوشة لا يصح العقذ ، كالدنانير الصورية، فإن قال : بعتك بمائة دنانير صورية، قية كل دينار منها ثمانية دراهم، أو عشرة دراهم فضة ، لم يصح العقذ على الأصح، وفيه وجة بعيد آنه يصح.

شراء جزه شائع ]: 611 - وينبغي أن يذكر في كتاب ابتياع جزه مشاع، لا يملك البائع سواه، أنه باع جميع النصف أو الربع أو الثلث الذي ذكر البائع أنه ملكه ، وختص به، ومعروف بملكه، ولا يكتفي بقوله ms383 : باع منه نصف هذه الدار التي حدها كذا وكذا ، إذا كان النصف الآخر لرجل آخر اجنبي: وسببه أن أصحابنا قالوا : إذا كان بين اثنين دار ، فقال أحدهما لثالث : بعتك النصف الذي لي من هذه الدار ، هل ينزل هذا الإطلاق [1/97) على نصفه المختص به أم لا؟ بل ينزل على نصف شائع من الدار بين البائع وشريكه؟ فيه وجهان، فإن قلنا : لا ينزل على نصفه المختص به، فإذا قال : بعتك نصف الدار، فقد باعه نصفا هو بينه وبين شريكه، فيصح في نصف

والصواب دفع هذا الخلاف بالتصريح بأنة باقه جميع النصف المخصوص بالبائع، والمعروف به والمنسوب إليه، الذي ذكر البائع آنه له وملكه وبيده وتصرفه، وهذا ظاهر غامض 617 - وإن كان المبيع حماما، أو جزءأ منها، كتب كما ذكرناه ، وأضاف اليه في ذكر حقوقه، أقميه ومتبنه وبيت مداره ودولابه ومطرح وقوده، وجاري مياهه الطيبة والوسخة، ومسلخه وأحواضه، وخزانته وقدوره، ومتصرفات مياهه الحارة والباردة وغير ذلك: 618 - وإن كان المبيع بستانا ذكر في الكتاب جميع البستان السقي الشجري ، وإن كان غديا كتب العدي الشجري ، ويذكر غراسه وأشجاره المثرة وغير المثر، وأرضه وجدرانه إن كانت مخصوصة بالبستان ، وداخلة في البيع ، ويذكر ما فيه من حرش وأخشاب تحمل عليها بعض الأشجار، وحوض ودولاب إن كان في باطنها شيء من ذلك : وإن كان فيها بيت مبني يسكنه البستاني العامل فيها ، كما جرت العادة ، صرح بذكره، وإن كان فيها جوسق(1) كبير، برشم تردد المالك إليه في تنزهاته ، وكان قد وقع الاتفاق على دخوله في البيع كتبه فيه، وكتب سائر حقوقه من بناء وحجر ومدر وخق وحد وأخشاب وسفل وعلو وطرق ومرافق ومجاري مياه وغير ذلك: (1) بق ذكرهنه الصورة، فقرة 102 (2) أي قصر، قال الرازي في (ختار الصحاح : 106) : * الجيم والقاف لا يجتمان في كلة واحبة من كلام العرب إلا أن يكون معربا أو حكاية صوت *.

ادب القضاء (34)

620 - وإن كان المبيع حق البناء على سطح صاحب السفل فهو بيغ صحيح عند الشافعي رضي الله عنه، وقال المزني : هو باطل ، إذ لا مبيع،

واختلف الأصحاب على مذهبه آنه هل ينعقد هذا بلفظ الإجارة مع آنه مؤبد، ووضع الإجارة في التأقيت ؟ فيه خلاف ، والأصح أنه لا ينعقد بلفظر الإجارة، إذ أمكن عقده بلفظ البيع ، وعلى مذهب المزني لا ينعقد (إلا بلفظ الإجارة المؤقتة بأمد معلوم ، وقد نجد في الشرع إجارة مؤبدة للحاجة، كأرض السواد على رأي بعض الأصحاب ، فإنه صار إلى أن عمر رضي الله عنه أجرها (1) ما بين القوسين من هامش الأصل ، وفيه زيادة جملة في الأخير، وهي : واعتلف الأصحاب على مذهب الثافى رضي الله عنه . وقد حذفتها لتكرارها مع ما بعدها

فإن اختار المتعاقدان مذهب المزني فليكتب الكاتب ذلك : صورة إجارة مؤقتة ، كما سنذكره إن شاء الله)(1).

تعدد البائع والمشتري ]: 62 - هذا كله إذا كان البائع واحدا، والمشتري واحدا، فان تعدد البائع، واتحد المشتري ، فاعلم أن الأصحاب اتفقوا على آن الصفة تتعدد بتعدد اليائع، وهل تتعدذ [1/98) بتعدد المشتري؟ على قولين، فعلى هذا، إذا تعدد البائع، وكانا اثنين مثلا، فليكتب : اشترى فلان [من](2) فلان وفلان ، فباعاه في عقدين منفردين، وصفقتين متعددتين، بثمنين منفردين، متفقين قدرا ووصفأ، جميع كذا وكذا، قبض كل منهما نصف القدر المذكور ثمنا ms386 لما باعه، وسلم كل منهما ما باعه: وهو نصف الدار المذكورة، فتسلم ذلك منهما كذلك .

وهكذا إن كان البائعون جماعة كتبه بلفظ الجمع أما إذا كان البائع واحدا ، والمشتري اثنين ، فالأولى آن يكتبه، كما إذا تعدد البائع ، خروجا من الخلاف، فليذكره بلفظ التثنية ، إن كان المشتري اثنين ، أو بلفظ الجمع إن كانوا آكثر.

(1) فقرة 102 ، والعبارة بطولها بين القوسين من هامش الأهل، وبعدها : صح أصل: (4) في الأصل : بن، وهو تصحيف

هذا عندي فيه نظر، ولم آر آحدا ذكر هذا من الفقهاء، ولا من الشروطيين ، والأولى عندي أن يكتب آنه باع عنهما في عقد واحد، ويهمل ذكر الصفقة.

(1) انظن: جواهر العقود: 81/1 (2) في الأصل : الوكيلين .

============================================================

624 - ثم إن كان بالغا كتب آنه معترف لبائعه بالرق والعبودية ، وإن كان صغيرا لا تمييز له أمسك [98 / ب.] عن ذلك لتعذره ، وإن كان مميزا 1 قرة 155، 22 4018 (2) في الأصل : وحليته : (3) الخيلان : جمع خال وهو الشامة في البدن ، وكذلك الرجل الضعيف القلب والجسم ، ( القاموس المحيط : (12 1 (4) في الأصل : ازدياد ، بزيادة ألف في أولها 518

وإنما كتب الفقهاء من الشروطيين اعتراف العبد البالغ بالرق والعبودية لبائعه لأمرين : أحدهما : أنه إذا باع عبدا بالغا لم يعهد في يده قبل بلوغه، ولم يعترف العبد أنه ملك البائع، ولا اعترف المشتري أيضا أنه ملك للبائع ، ثم ادعى العبد الحرية، آعني آنه حر الاصل، قبل قوله قولا واحدا، وعلى بائعه،

وكذلك في المميز في مثل هذه الصورة.

625 - أما إذا كان في يده صبي صغير لا يميز، يستسخره ويسترقه، ورأيناه في يده كذلك مدة صغره ، حتى تميز ثم بلغ، وأراد بيعه، فلا يحتاج في بيعه وشراء من يشتريه إلى استنطاقه بالرق ، لأن هذا لو ادعى الحرية لم يقبل قوله على المذهب الصحيح، وإن كان الأولى استنطاقه ، خروجأ من الخلاف، فقد سبق منا ذكر أحكام الأرقاء مستقصى بحول الله ، جل ثناؤه، وقوته(1).

(1) فقرة 123

627 - فالتولية أن يشتري الرجل شيئا بمائة درهم ، (1/99) فيقول لغيره : وليتك هذا العقد ، فإذا قال المولى : قبلت، صح، وانعقد بيعا بهذا اللفظ، ونزل على شن العقد الأول، ويفارق البيع من حيث أنه في المبيع لا بد وأن يقول : بعتك بكذا ، فيصرح بذكر الثن والمثن ، وفي التولية لا ms389 يحتاج إلى ذلك ، بل يكفى قوله : وليتك هذا العقد ، ولكن لا هد من سابقة معرفة المولى بالمبيع وثمنه.

128 - والشركة : أن يقول : أشركتك في هذا العقد على المناصفة مثلا ، فينزل على النصف كما في التولية سواء، فلو قال : أشركتك، ولم يذكر المناصفة ، ففي الصحة وجهان وفي صحة التولية ، قبل قبض البائع الأول الثمن من المشتري الأول ، وجهان (1) الام: 8712 - 44 521

(2) العبارة بين القوسين من هامش الأصل :

632 - وإن كانت هذه التولية جرت قبل قبض البائع الأول الثمن من المشتري الأول ، كتب آيضا : آن المولي قبض الثن من المسولى ، ثم إن المولي يسامة إلى البائع الأول.

133 - وإن اتفقوا على حوالة المشتري الأول للبائع الأول على هذا المولى، كتب: بعد جريان عقد التولية على وجه نهج الصحة والسداد، ومقتضى الشرع المطهر، آحال المولي البائع، بما له في ذمته من الثمن ، الذي جملته كذا وكذا، على المولى ، الثابت في ذمته للمولي، قدر التمن المسمى بهذه التولية ، قبلها البائع الأول فلان قبولا صحيحا شرعيا، ورضي بها المولى المسمى رضاء صحيحا شرعيا وإنما يكتب رضا المحال عليه ليخرج من الخلاف فيه (1).

ثم يكتب : وذلك كله بعد علم المولى بالعقد الجاري بين البائع والمولي، (1) اختلف الأصحاب في اشتراط رضاء المحال عليه على قولين . الأول - وهو الأصح - لا يشترط، لأنه محل الحق والتصرف، ولأن الحق للمحيل، فله آن يستوفيه بنفه وبفيره ، وكالة وحوالة، والقول الثاني : يشترط رضاه بناء على أن الحوالة اتيفاء ، ولاختلاف الناس في اقتضاء وطلب الدين ، وهو رأي الحنفية، (انظر : مغفي المحتاج : 19412، حاشية قليوبي وعيرة: 19/2، نهاية المحتاج : 4 / .45 ، المهذب : 245/1، بدائع الصنائع: 241 فتح القدير: 5 /44، رد الحتار: 5 ر241)، ووف يكرر المصنف هذه المسألة فقرة 785

اصورة كتاب الشركة ]: 134 - وكتاب الشركة مثله في نصف المبيع على نصف الثن ، وإن شاء يكتب ما مثاله : هذا كتاب تولية جرت بين فلان وفلان ، ولى فلان فلانا عقد البيع الجاري بين هذا المولي وبين البائع فلان بن فلان بن فلان ، على جيع ms391 الدار التي هي بمدينة كذا، ومحلة كذا، وحدها كذا وكذا، بجميع حقوقها وحدودها، ويستوفي ذلك بثن جملته كذا وكذا، وتقابضا من الطرفين ، فولى فلان فلانا عقد هذا البيع ، ثم يسرد ما ذكرناه أولا بألفاظه ، وإن شاء أن يكتب ما مثاله : أقر فلان، وأشهد على نفسه ، طوعا في صحة منه وسلامة، آنه ولى فلانا عقد التبايع الذي كان جرى بين هذا المولي وبين فلان البائع، ثم يكتب: بعته على النعت الأول، ويكتب في الشركة كذلك(1).

(1) ورد في الأصل ما يلي : إلا بلفظ الإجارة للمؤقتة بأجل معلوم ، وقد نجد في الشرع إجبارة مؤيدة للحاجة ، كارض السواد على رأي بعض الأصحاب ، فيإنه صار إلى أن همر رضي الله عنه أجرها من المسمين أبدأ ، وما يؤخذ من الخراج أجرة ، واحتل 1 100 /1) ذلك للحاجة ، وقد يحتل للحاجة مالا يحتمل لغيرها ، فإن اختار المتعاقدان مذهب المرني فليكتب الكاتب ذلك ، صورة إجارة مؤقتة ، كا نذكره إن شاء الله تعالى . ا.. وقد وضع هذا الكلام ضمن نقط ، وهو كلام مكرر مع ما ورد سابقا في هامش الورقة 97 /ب ، في صفحة 516.

اقسمة الإفراز!: 635 - أما قسمة الإفراز : فهي أن يكون الشيء المقسوم متساوي الآجزاء ، كعرصة متساوية، وثوب متساو، وصبرة من حنطة أو شعير، ومكيلة زيت أو سمن أو دبس أو خل(1) .

636 - فإذا طلب أحد الشريكين من صاحبه قسة ذلك ، ليأخذ كل منها حقه، وامتنع الآخر، أجبر الممتنع قهرا ، بشرط أن تبقى حصة كل شريك من ذلك المقسوم منتفعا بها ، المنفعة التي كانت قبل القسمة ، كالأرض الفسحة التي تبقى بعد قسمتها أعشارا مثلا ، إذا كان ملاكها عشرة أنفس، ينتفع بكل غشر منها أرضا، كما كانت، بزراعة وغراس، وإن صغرت، وكالدار الفيحاء التي بعد قسمتها يحصل لكل شريك بحصته ما يسمى دارا، وينتفع بها بالسكنى، وإن صغر حجمها، وكالحانوت الكبيرة التي تكون كذلك ، احترازا عن البئر والطاحونة والحمام الصغير، فإنه لا يجبر الممتنع على (1) وتسمى قسمة ms392 الأجزاء أيضا، كمثلي ودار متفقة الأبنية ، وأرض متشابهة الأجزاء ، (انظر : جواهر العقود :

ولو كان الحمام كبيرا، تبقى المنفعة التي كانت بعد القسمة، ولكن عند احداث مستوقد آخر، وبئر آخرى، وما يجري جراه من بيت مداره وسواقيه، وفرعنا على المذهب الصحيح، ففي الإجبار، والحالة هذه، وجهان 637 - واعلم آنه ليس من شرط قسمة الإجبار تساوي الملكين بين المتشاركين ، بل لو ملك رجل تسعة أعشار دار ، وملك الآخر عثرها، وكان عشر الدار يمكن الانتفاع به دارا ، وإن صغرت ، فكل منهما إذا طلب أجبر الآخر إن امتنع، أما إذا كان صاحب الكثير ينتفع بتسعة أعشاره دارا، وصاحب العشر لا ينتفع بعشره دارا ، فإذا طلب صاحب الكثير القسمة، وامتنع صاحب الغشر، أجبر على الصحيح من المذهب، وإن تضرر، فإن طلب [100/ ب] صاحب الغشر القسمة مع تضرره، وامتنع صاحب الكثير مع عدم تضرره ، هل يجبر صاحب الكثير، ويجاب صاحب العشر؟ المذهب أنه لا يجبر صاحب الكثير، ولا يجاب صاحب القليل ، وفيه وجه آخر آنه يجبر هذا ، ويجاب ذاك(2).

(1) انظر : مففي المحتاج :4 / 460 ، المهذب : 208/2، شرح المحلى :4 /315 ، نهاية المحتاج: 245/8 اشة البجري :4 2411- 142 (2) المراجع السابقة، هامش ا، ووف يكرر المصنف ذلك في فقرة 178

وقال البغوئ : الأصح لا يجبر(2).

139 - ومن جملة صور قسمة التعديل العبيد ، فإذا خلف رجل ثلاثة أ عبد، متساوي القية، لثلاثة بنين ، ففي الاجبار عليها خلاف مشهور، الأصح لا يجبر فيها ، لتفاوت الأغراض بأعيان العبيد.

وكذلك لو كانت الأرض آو الدار مختلفة الجوانب ، أعني في جوارها ، لا في ذاتها، كشاطى نهر أو بستان ، يكون ملاصقا لأحد جوانبها ، فهي من باب قسمة التعديل: قسمة الرد]: 66 - وأما قسمة الرد : فهو أن يشترك رجلان في عبدين، قية أحدهما مائة، وقية الآخر مائتان، فيأخذ واحد النفيس بمائتين، ويرد إلى شريكه، مع العبد الخسيس، خمسين مثلا.

(1) في الأصل : عميتة، وهو تصحيف.

(2) الراجح الإجبار إلحاقا للتساوي في القية والتاوي في الأجزاء ، والقول الشاني : منع الإجيار، لاختلاف الأغراض والمتافع ، (انظر : المهذب : 309/2، مفني المحتاج :4 /424 ، شرح المحلي :4 /316، نهاية المحتاج :

احقيقة القسمة]: 64 - إذا عرفت هذا انبنى عليه أمر مشهور، وهو آن حقيقة القسمة بيع أو فرز النصيبين ؟ فيه قولان مشهوران ، الأصح عند العراقيين أنها فرز النصيبين في قسمة الإفراز والتعديل: والأصح عند المراوزة آنها بيع ، وممن صرح بذلك الإمام والشيخ أبو علي والبغوي.

آما قسمة الرد فهو بيع في القدر الذي يقابله العوض وفي الباقي قولا واحدا (2) ، هذا كله في الأرض التي كلها طلق : قسمة الوقفة : 642 - أما فصل الوقف (عن) () الوقف ، فالمذهب أنه لا يجوز، وإن قلنا : إن القسمة إفراز، لأنه تغيير بشرط الوقف ، وفيه وجة آنه يجوز، لأنه قد يحتاج إليه.

وإن كان بعضها وقفا، وبعضها طلقأ، وأراد الموقوف عليهم قمتها، 1/101) فيجوز على قول الإفراز، إن لم يكن فيها ر5 ، وإن كان فيها رد ، وكان البدل، أعني بدل الدراهم مثلا ، من أصحاب الوقف جاز، لأنهم (1) المراجع السابقة، وسوف يشير المؤلف لذلك فقرة 10.

(2) الراجح في المذهب أن قسة الرد والتعديل بيع، وقسة الأجزاء أو الإفراز إفراز، (انظر: جواهر ms394 العقود : 415/2، مغفي المحتاج:4 (424، 424، شرح الحلي:4 /217، نهاية المحتاج: 244/8، المهذب : 4) وسوف يكرر ذلك المضنف فقرة100 (3) اللفظ من هامش الأصل، وفي داخله : على:

643 - إذا عرفت هذا جميعه، فإذا تنازع الشركاء في العقار المشترك إلى الحاكم، فإن اتفقوا على تعطيل الحانوت مثلا، غطلت عليهم ، وإن اتفقوا على المهايأة بينهم فلا بأس ، ولا تلزم المهايأة على الصحيح من المذهب .

فان اختلفوا، وطلب أحدهم تعطيلها، وطلب آخر إيجارها عليهم، فالمذهب تعطيلها إلى آن يتفقوا، وفيه وجة عليه العمل من الحكام، يتلازما، آنه يؤجر عليه.

144 - وإن طلبوا منه قسمته بينهم من غير إثبات ملكهم عنده، فالصحيح آنه يقسم بينهم بدعواهم، ويكتب: أني قمت بينهم بدعواهم، وفيه وجة آنه لا يجب عليه حتى يثبت عنده ملكهم، خوفأ من ظهور مستحق لذلك، أو لشيء منه.

وهكذا لو طلب واحد من الحاكم قسمة ما هو بيده، وبيد شريكه، قسم بينهما بدعواه، ولنذكر الآن مثالا لكتابة القسمة على أنواعها كتاب قسمة العقار): 640 - فإذا اقتسم الشركاء عقارا بينهم عن رضا منهم واختيار، كتب بعد البملة : هذا كتاب قسمة رضا واختيار، جرت بين فلان وفلان، اقتسما على بركة الله وحسن توقيفه ، جميع ما ذكروا آنه ملكهم وبأيديهم بالسوية أثلاث"1، أو ما هو ملكهم ، لفلان النصف ، ولفلاع النصف ، وذلك جميع كذا وكذا، فأقاموا فلانا (وفلانا)(2) قسايمين بينهم ، على ما سيأتي (1) أي أن بيد آحدهم ثلث الملك ، وفي يد الأخر ثلثاها (2) في الأصل : وفلان ، وهو خطأ نحوني أدب القضاء(24)

14 - وهكذا إن زاد عددهم، ثم يكتب (101 / ب) القاسمان رقاعا باسماء أهل (السهام)(2)، وتركت في بنادق من طين ، وسلمت إلى شخص، لم يحضر كتابتها وجعلها في البنادق ، ثم أخرجت بندقة أولى (لمن)(4) تكون له الجيرة الأولى ، فخرجت البندقة الأولى باسم فلان ، فاختص بالجيرة الأولى ، ثم اخرجت البندقة الثانية ، لمن تكون له الجيرة الثانية التي تلي الأولى ، فأخرج باسم فلان، فاختص بها، ثم يكتب هكذا.

667 - فضابط هذا كله أن الشركاء ، إن استوى عدذهم وسهامهم ، كثلاثة ملكوا أرضا أثلاثا ، فتجري ثلاثة أجزاء ، ثم يقطع ( ثلاث)(4) رقاع صغار مستوية، ويكتب على كل رقعة اسم واحد منهم، وتجعل في بنادق من طين متساوية وزنا وقدرا ، وتجعل في حجر من لم يحضر ذلك ، ثم يقول القاسم (1) فقرة 151 (4) الجيرة جمع جار، ومثله جيران ، (المنجد: 109) .

(3) في الأصل : السمان، وهو تصحيف.

(4) في الأصل : لم ، وهو تصحيف.

(5) في الأصل : ثلاثة ، وهو خطأ ، لأن الرقاع جمع رقعة ، وهي مؤنشة ، فالعدد يجب أن يكون مذكرا .

668 - وإن شاء كتب أسامي السهام على الرقاع، ثم يخرجها باسم الأول ، (ثم الثاني)(1)، ثم الثالث ، فإن اختلفت سهامهم ، بأن كان لواحد النصف ولآخر الثلث، ولآخر السدس، قسمت على أقل السهام ، وهو السدس، وتجعل أسداسا، فبإذا خرج أولا اسم صاحب النصف أعطي ذلك السهم والسهمان اللذان يليانه ، ثم إذا خرج بعده اسم صاحب الثلث ذفع إليه ذلك السهم الرابع، مع الذي يليه ، ويتعين السهم الآخر لصاحب السدس: وإن خرج اسم صاحب الثلث أولا أعطي الأول، والذي يليه، ثم إن خرج اسم صاحب النصف أعطي السهم الثالث والرابع والخامس، ويتعين السادس لصاحب السدس: وإن خرج اسم صاحب السدس أولا دفع إليه، ثم لن يخفى تنزيل بده 641 - ومتى اختلفت السهام لم يكتب ms396 على الرقاع اسم السهام ، بل اسم الملاك، خوفا من تفرق أملاكهم، بخلاف ما إذا تساووا في الملك، ولا يخفى على الفقيه كتابة ذلك ، شرطأ ووضعا، وليبين الكتابة على أن القسمة وقعت عن رضا واختيار منهم ، ثم يذكر بعد خروج القرعة وصيرورة كل سهر إلى صاحبه، أنهم رضوا بهذه القسمة رضا ثانيأ، وأجازوها وأمضوها ، فإن في اشتراط رضاهم بعد خروج القرعة وجهين(2) ، ليخرج من الخلاف .

(1) ما بين القوسين ساقط من الأصل، ووضعتها من عندي (2) والراجح اشتراط الرضا بعد القرعة ، (انظر : مغني المحتاج :4 /423 ، شرح الحلي:4 /217، نهاية التاج: 244/8)

عدالة القسام): 651 - واعلم آن القسام إن (كان)(2) من جهة الحاكم فلا بد من عدالته ، وإن كان عن الملاك فليس يشترط عدالته ، لأنه وكيل عنهم ، والوكيل يجوز أنا يكون فاسقا ، بخلاف نائب الحاكم (2).

وان يخفى وضع هذه الأشياء على فقيه، يحصل بعد ضبط أصولها، وتحقيق قواعد الشرع فيها، والله تعالى أعلم

(4) وهو ما عليه المتأخرون في المذهب ، (انظر : مفني المحتاج :4 /418 ، نهاية المحتاج : 282/8 ، شرح الحلى:4 /274).

============================================================

استنجار الوقف): 153 - أما استيجار الوقف فهو جائز لمن إليه النظر فيه شرعا ، إن أذن الواقف في إيجاره، أو سكت عنه ، وإن وقفه وشرط آن لا يؤجر، فهل يتبغ شرطة؛ أو يؤجره الموقوف عليه ، أو الناظر للموقوف عليه ؟ فيه وجهان: اشروط الواقف في الإجارة ]: 654 - ثم إجارته تتقيد بشرط الواقف المقيد في مدة إجارته، فإن شرط أن لا يؤجر اكثر من سنة واحدة ، ولا يعقد فيه عقد إجارة على سنة أخرى حتى تنقضي السنة الأولى، اتبع شرطه قولا واحدا.

وإن قال : لا يؤجر أكثر من سنة، وسكت عن الأخرى، جاز عقد (1) أدر: جمع دار، (القاموس المحيط: 21/2)

هذا مع أن في قدر مدة الإجارة في كل المأجور خلافا مشهور(1).

اصور كتابة إجارة الوقف) .

655 - إذا عرفت هذا فلنكتب لإيجار الوقف أمثلة على مقتضى عادة أهل الزمن ، فإذا كان المؤجر للوقف الناظر فيه من جهة الواقف ، وليس له فيه فعل ولا منفعة، من جهة الواقف، كتب ما مثاله: استأجر فلان بن فلان ، وأجره في عقد واحد، ومقام واحد، صفقة واحدة، ما هو تحت نظره، ومفوض إليه، ومستحق إيجاره والنظر فيه، المدة التي ستعين شرعا، وذلك جميع ما هو موقوف على أولاد الواقف، (1) قال النووي رحمه الله : يصح عقد الإجارة ms398 مدة تيقى فيها العين غالبا ، وفي قول لا يزاد على سنة ، وفي قول ثلاثين . أ . ه. وانظر تعليق الخطيب عليه وبيان صحة إطلاق ذلك على الطلق والوقف في (مغني المحتاج: 241/2، شرح الحلي :2/.ه، نهاية المحتاج : 5 /205).

============================================================

156 - وإن كانت الأجرة منجمة، وإن شئت قلت : مقسطة، (كتب بأجرة جملتها كذا وكذا ، مقسطة)(2) على المستأجر المذكور لابتداء مدة الإجارة في كل وقت بقسطه من الأجرة، أو في كل سنه تمضي عند آخرها، يقسطها اقساطا متساوية، ثم يكتب : وسلم المؤجر إلى المستاجر ذلك فتسلمه وحازه، وأحرزه، وبان به، وصار في يده وتصرفه، ينتفع به مدة عقد 102/] الإجارة، وسنتها ، ويذكر جنس المنفعة اللائقة بالمأجور، من غير مانع ولا منازع ونظر المستأجران إلى ما وقع عليه عقد الإجارة إن كان مفردا، كدار آو (1) في الأصل : فالسكى.

(2) ما بين القوسين من هامش الأصل :

656 - والأولى أن يذكر أن بعض الحكام حكم عليها بصحة هذه الإجارة ولزومها، وقضى عليهما بمقتضاه، مستوفيا شرطه، أقرا بذلك، وأشهدا عليهما به، وقد سبق ذكر فائدة هذا.

إجارة بياض آرض فيها شجر وهي المساقاة): 658 - أما إجارة بياض أرض فيها أشجار فظاهرة ، غير أنه يذكر أنه آجره بياض أرض البستان خلا مواضع الشجر، فإذا ذكر المأجور والمستأجرين والمدة والآجرة والقبض من الطرفين وجنس المنفعة والرؤية والمشاهدة وما يتعلق بذلك ، كتب الكاتب بين المتأجرين صورة مساقاة(2) على ما في (1) في الأصل : بعضها ، وهو خطأ في النقل : (2) المساقاة : من السقي بفتح الين وسكون القاف ، لأن المامل يسقي الشجر، وحقيقتها آن يعامل غيره 53

الاستنجار ms400 للحج) : 659 - أما إجارة الأجير للحج عن ميت فلا بد أن يكون الأجير حرا مسلما بالغا عاقلا قد حج حجة الإسلام ، وأسقط فرض نفسه عنه بحجته، ولا بد أن يكون الميت مسلما .

ثم إن كان مات بعد وجوب فريضة الحج عليه واستقرارها في ذمته لوجود الشرائط في حقه، فيخرج من تركته ، من رأس ماله ، ما يكون أجرة أجير يج عنه حجة الإسلام وان كان الميت قد حج، أو كان صبيا أو عبدا جاز الاستثجار على تحصيل حج التطوع عنهم على أصح القولين.

16 - ثم استئجار الأجير، تارة يكون على عينه ليخج بنفسه، وتارة على خل أو شجر عنب ليتعهده بالسقي والتريية ، على أن الثرة لها ، وفي غير النخل والعنب من الأشجار قولان ، وانظر بقية أحكام المساقاة في المراجع التالية : (متني المحتاج : 2/ 322 ، التنبيه : 42 ، شرح الحلى : 3 /20 ، اشية الرى :154/2، البتب: 242/6).

============================================================

وعلى هذا يشترط آن تكون الإجارة في زمن يمكن الأجير الحج في هذه السنة ، إذا قصد مكة ، ويشترط أن يكون وقت شروع الأجير في السير، اللهم إلا إذا كانت المسافة لا تنقطع في سنة، فتجوز الإضافة إلى السنة القابلة لإمكان شروعه في المسير من وقت الإجارة.

وأما عقد الإجارة في وقت المسير فهذا شرط لا بد منه .

661 - أما في الإجارة في الذمة فللمستاجر أن يقين أيه سنة شاء ، ولا يشترط تعيين هذه السنة التي وقعت الإجارة فيها ، نعم ، إن أطلق العقد نزل على السنة الأولى، ووجب الحج فيها.

662 - وفي الإجارة على العين ، إذا فات الأجير الحج في السنة الأولى ، بامتناعه عن الخروج، انفسخت الإجارة قولا واحدا ، وإن وردت على الذمة ، هل تنفسخ ؟ عند ms401 العراقيين لا تنفسخ ، وللمستأجر الفسخ، وعند المراوزة فيه قولان، أحدهما : ينفسخ ، والثاني : يثبت الخيار.

فيان فرعنا على ثبوت الخيار ، وفرضنا أن المستأجر كان استأجر أجيرا ليحج عنه حجة الإسلام، وهو [1/104] مغصوب، ثم مات المستأجر فلا خيار للورثة ، لأن الأجير الذي عينه المستأجر أولى ، هكذا قال الأصحاب

اكتاب الإجارة بالحج بذمته]: 664 - وإن كان إيثار المستاجر عقد الإجارة على ذمة الأجير، وهو الاولى، كتب عوض قوله: استأجر منه نفسه آن يحج بنفسه عن فلان ، استأجر منه نفسه على تحصيل حجة الإسلام وعمريه مفردتين ، عن فلان الميت، بنفسه أو بمن يحصل ذلك عنه للميت المسمى، وإن شاء كتب : ألزم فلان ذمة فلان ، فالتزم بعقد شرعي لازم تحصيل حجة الإسلام وعمرته عن فلان الميت، بنفسه أو بمن يستنيبه ، أو يستأجره في هذه السنة، سنة كذا وكذا، أو فيما بعدها من السنين بأجرة مبلغها كذا وكذا، ثم يصف الطريق ويذكر الميقات ، وهل يشترط ذكره في الإجارة ؟ فيه خلاف مشهور، ثم يذكزر الأعمال، أركانها وواجباتها وسنتها، جملة أو تفصيلا، ولا يشترط التفصيل إلا في حق من يعلم منه الجهل بها وقت الإجارة.

1الرهن والكفيل من الأجير للحجا: 665 - ثم جرت عادة المستأجرين طلب رهن من الآجير، يرهنه على (1) في الأصل : الأجر.

(2) في الأصل : الأجر.

============================================================

أو حضر فلان بن فلان بن فلان وضين عن فلان الأجير ما ثبت في ذمته من تحصيل الحجة المشار إليها، ضمانا صحيحا شرعيا، ويتم ذلك حسبما يذكر في وثائق الديون ورهنها.

استنجار الجمال للحج]: 666 - وإن استأجر رجل من ms403 رجل جمالا إلى مكة ذاهبا وجائيا ، كتب: اكترى منه كذا وكذا جمالا، جمالا نزلا عرابا أو بخاتي أو أرحبية أو مهرية أو نجدية، ويصفها، ويذكر آنها شهداها، ووقع العقذ على عينها، إن كان الأمر كذلك ، وإن وقع على الذمة وصفها واستقصى صفاتها، ثم يكتب: مرحلة برحالها، مخطومة بزمامها، على آن يحمل على جملين منها كذا وكذا منة(1) من الطعام والزاد والثياب ، وعلى جمل منها محارة(2) أو كجاوة، بغدادية أو أعجمية أو شامية، معلومة المقدار والصنعة والصفة، مجللة بغطاها، معلقة بحبالها، يركب فيها فلان وفلان ذاهبين [105 /1] (1) المن : ونن كان ممروفا في بعض الأقطار الإسلامية ، قال الثمانوي : المن : بالفتح وتشديد النون شرعا ، وعرفا بهراة ، أربعون أستارا ، كل أستار أربعة مثاقيل ونصف مثقال ، وعرفا سبعة مثاقيل ، فالمن شرعا مائة وثمانون مثقالا ، وعرفا مائتان وثمانون مثقالا ، (انظر : كشاف اصطلاحات الفنون : 1356/6) .

(2) الحارة : ما يجتع فيه الماء، (المنجد: 164)

1ا أنواع الإجارات]: 668 - وأعلم أن الإجارات تتنوغ لتنوع الأعمال، وليس الغرض من ms404 وضع هذا الكتاب إلا ذكر فقه الشروط والوقائع والتنبه على بعض آمثلة الكتب ، ليقيس الفقية الكاتب ما تركناه على ما ذكرناه ، وليس من اللائق حشو الأوراق بصور الوثائق والحجج والسجلات، كما فعله الوراقون المدعون علم الشروط ، فإن أهل العلم بالأحكام الشرعية أعلى رتبة من ضياع الزمن والمال في نقل نسخ مصورة لا تخفى عن الصبيان، فليقس الفقيه الكاتب استئجار (1) الطوق : جع طراق ، وهو جلد النعل :

وتحديد ذلك وضبطه وذكر الملاءة به وذكر كفيل به ، أعني بالدين ، إن كان ، أو بالبدن ، وكذلك كتابة شرط يتضن سلما حالا أو مؤجلا، فإنه لا يخفى عليه اشتراط قبض راس المال في المجلس، وإن استقصاء الأوصاف التي يختلف بها العرض والقية ، لا بد منه ، وأنه يشترط أن يكون مما يعم وجوذه غالبأ، ويضبط بالصفة، وما يختلف اختلافا كثيرا يمنغ اختلافه [105 / ب ] من ضبط وصفه لا يصح السلم فيه، وكذا ما يعز وجوذه لا يصح السلم فيه، فلا بد في ذكر السلم من ذكر الجنس والنوع واللون ، فالجنس في الدواب قوله عربي أو أعجمي، والنوع قوله : من خيل بني كلاب أو بني عقيل، أو بفي (1) الطريق الفتع : الواع الواضح البين ، وهو من قيع ، وليس في الكلام فغيل ، (انظر : القاموس اليط: 2 467، 101) (2) يشير الصنف إلى الاختلاف بين الشالمعية والحنفية في رهن المشاع ، فأجازه الشافعية ، قال النووي رح الله : ويمح رهن الشاع ، ومنعه الحنفية، قال منلا خسرو في (درر الحكام : 251/2) : لا يصح رهن المشاع، لأن حكم الرهن ثبوت يد الاستيفاء ، وهو لا يتصور في المشاع من حيث أنه مشاع مطلقا ، آي سواء كان مما يحتمل القسمة أولا ، وسواء رهن من شريكه أو من أجنبي ، والطارى كالمقارن ، وقال المرغيشاني : ولا يجوز رهن الشاع ms405 ، وقال الشافعي يجوز أ .ه . (انظر : تتائج الأفكار وشروح الحداية:204/8، بدائع الصنائع : 4 /2622)، والمالكية في هذا كالشافعية قال ابن رشد في (بداية المجتهد : 6 /296) : واختلفوا في رهن المشاع فهنعه أبو حتيفة ، وأجازه مالك والشافعي ، وقال الردير : وصح مشاع ، (انظر : حاشية الدوفي: 235/2 ، بلنة الالك: 2/ 102، قوانين الأحكام الشرعية : 251) ، وكذلك قال الحنابلة بجواز رهن المشاع، قال ابن حبيرة : واختلفوا في رهن الشاع ، فقال مالك والشافعي وأحد يجوز ، وقال أبو حتيفة لا يجوز، (انظر : الإفصاح : 238/1 ، المحرر في الفقه :25/1، كشاف الفناع : 147/2، القني :4 / 150) ، ويظهر بعد عرض المذاهب آن كلام المصنف غير دقيق ، وأن الجمهور أجازوا رهن الشاع خلافا للحنفية ، وانظر آراء الشافعية في (شرح المحلي :263/2 ، مقفي المحتاج: 124/2، نهاية الحتاج :4 /224 ، إعانة الطالبين : 56/3) 542

669 - وأما صفة الجودة والرداءة في الكل ففي كونها مستحقة أو مستحبة وجهان ، وكذا في السلم في الحبوب والثياب، يذكر من الأوصاف الواجبات والمستحبة ما يختلف به العرض، ولن يعرف هذا أو يقدر على كتابته إلا من منحة الله تعالى العلم به .

670 - وكل هذه العلوم يتعين على الشروطي معرفتها، ليكون على بصيرة مما يضعه، وئقة مما يكتبه ويثبته، وكذلك ينبغي له معرفة ما يكتبه من الوكالات والحوالات والشركة والأقارير بالأملاك والديون والحقوق والهبات والعمرى والرقبى(1)، والصداقات والخلع والطلاق والغدد والرجعة والجنايات وغير ذلك.

ولو التزمنا أن نكتب لكل باب مثالا لكلفنا أنفسنا شططا ، واشتغلنا به، وهو غير مهم ، وتركنا ms406 به ما هو آهم منه (1) العرى : هبة الشيء مدة عر الموهوب ل أو الوامب، بشرط الاسترداد بعد موت الموهوب له، مثل أن يقول : داري لك عري، فتليكه محيح، وشرطه باطل، وقد أجان الفقماء ذلك ، لا ورد في الحديث الشريف أن رسول الله . أجاز العمرى ، وأبطل الرقى، ، وقال : " أمكوا عليكم أموالكم لا تصروها ، فان من أعر شيئا ، فإنه لن آعره * ، والرقبي : أن يقول : إن مت قبلك فهي لك ، وإن مت قبلي رجعت إلي، كان كل واحد منهما يراقب موت الآخر وينتظره ، واختلف الفقهاء فيها فأبطلها الحنفية اللحديث السابق، وأجازها الشافسية وأبو يوسف من الحتفية واعتبروها كالعمرى ، لما ورد في رواية أخرى و أنه ظ أجاز الصمرى والرقبىء ، ( انظر : التعريفات : 1.البيه: 12-94، تضر صيح سل: 2172، الشح الكبير: 1 2627) 54

هذا ما وقفه وحبسه وتصدق به الفقير إلى عفو الله ورحمته فلان، وقف وتصدق بجميع كذا وكذا، ويذكره ويحدده ، ثم يقول: بجميع حقوق ذلك كله وحدوده ورسومه وسفله وعلوه ، ويذكر من حقوقه ما لا بد من ذكرها، ثم يقول : وقفأ صحيحا شرعيا وحبسا دائما مؤبدا، وصدقة بتة تبلة(1)، محرمة بحرمات الله ، (1/106] لا يناقل به، ولا بشيء منه ، ولا يباع أصله ولا شيء منه، ولا يوهب ولا شيء منه ، ولا يورث ولا شيء منه ، إلى آن يرث الله تعالى الأرض ومن عليها ، وهو خير الوارثين، على أولاده لصلبه، وهم فلان وفلان وفلان بالسوية ، أو على تفصيل يذكره ، ثم على أولادهم من بعدهم ، ثم على أولاد أولادهم ، ثم على أولاد أولادهم ، بطنا بعد بطن ، وقرنا بعد قرن ، لا تزال هذه الصدقة الوقف قائمة على أصولها ، جارية على سبلها، إلى أن يرث الله تعالى الأرض ومن عليها ، وهو خير الوارثين ، على آنه من توفي من أولاده لصلبه ، وهم البطن الأول، عن أولاد ، كان ما أصابه من (1) تبلة : أي منقطعة، وصدقة تبلة ms407 أي منقطعة عن صاحبها، (انظر القاموس المحيط : 3 /232) أنب القضاء (35)

وكذلك كل بطن متأخر لا يستحق شيئا من الوقف حتى ينقضي البطن المتقدم عليه ، وجميع أولادهم ، وأولاد أولادهم يجري ذلك وكذلك أبد الآبدين، ودهر الداهرين ، فإذا انقرضوا ، وخلت الأرض منهم ، ولم يبق أحد ينسب إلى الواقف المذكور بالبنوة ، كانت هذه الصدقة راجعة إلى فقراء المسلمين ومساكينهم بمدينة كذا.

673 - هذا إن أراد أن يرتب الوقف المذكور على البطون فليذكره بلفظة "ثم"، ويؤكده بقوله: بطنأ بعد بطن، وجيلا بعد جيل.

ويكفي في الترتيب لفظة "ثم" على الأصح المفتى به، خلافا للشيخ أبي عاصم العبادي(1)، وهو زلل من كبير.

(1) قال أبو عاصم : تحمل ثم على الجمع، انظر تفصيل هده المسألة، ورأي العبادي فيها ، في (طحبقات الشافية الكبرى هند ترجته:4 1107)

675 - ثم إن كان البطن الأول بالغين ، فلا بد من قبولهم على الأصح من مذهب المراوزة ، فليقل : وقبل الموقوف عليهم ، وهم أولاد الواقف لصلبه، ms408 الموجودون يومئذ، هذا الوقف قبولا صحيحا شرعيا وإن كانوا آصاغر، فليقل : وقبل لهم هذا الوقف قابل، صح قبوله لهم شرعا، ياذن من له الإذن في ذلك شرعا 676 - فإذا فرغ من ذكر شرط الواقف كتب : وجعل الواقف النظر في هذا الوقف لنفسه مدة حياته، ثم من بعده إلى الأرشد فالأرشد من أولاده، فإن مات ولم يكن في أولاده رشيد كان النظر فيه إلى الحاكم بمدينة كذا، كائنا من كان ، وعلى الناظر في ذلك أن يبدأ باصلاح هذا الوقف وترميه وعمارته من ريعه ومفله()، ثم ما فضل منه يصرف إلى مستحقه على ما شرطه الواقف، ثم يقول : والواقف المذكور يستعدي إلى الله تعالى على من غير هذه الصدقة، أو غير شيئا منها بقول أو فعل، والله سبحانه سائله ومحاسبه يوم الطامة، يوم القيامة، يوم الأزفة، يوم القارعة، { يوم تذهل كل مرضعة عما أرضعت، وتضع كل ذات حمل حملها} ، الآية(2)، { يوم تجد كل نفس (1) مفله : أي ريعه وإنتاجه ، والمغل في الأصل : اللبن الذي ترضعه المرأة لولدها وهي حامل ، (القاموس : (514 (2) إشارة إلى أول سورة الحج . يقول الله تعالى : ( يا أيها الناس اثقوا ريكم ، إن زلزلة الساعة شيء عظيم يوم ترؤنها تذهل كل مؤضعة عما أرضعت ، وتضع كل ذات خثل خثلها ، وترى الناس شكارى وما قم بشكارى ولكن عناب الله شدية ) سورة الحج ، الآيتان 2-1

677 - وقري هذا الكتاب من آوله إلى آخره ms409 على الواقف المتصدق المسمى في هذا الكتاب، وهو مصغ إليه، مستع إلى ما فيه، فأقر بفهمه ومعرفة جميع ما تضنه، وأشهد عليه بما نسب إليه فيه طائعا في صحة منه، غير مكره ولا مجبر، ولا علة به حالة إدا5ا ولا مرض، في صحة أوصافه ونفوذ أمره وتصرفاته، بتاريخ كذا وكذا، من سنة كذا وكذا .

(1) سورة آل عمران ، الآية 30 ، يقول تعالى : ({ يوم تجد كل نفس ما عيلت من خير مخضرا ، وما غيلت من سوج، تود لؤ أن بينها وبينه أمدا بعيدا ويحذرم الله نفه ، والله رؤوف بالعباد ) .

(4) سورة غافر، الآية 52 (2) يقول تعالى : ( قل هل تتبئكم بالأخسرين أعمالا ، الذين ضل سعيهم في الحياة الدنيا ، وهم يحسبون أنهم يخسون صنعا) سورة الكفف ، الآيتان 103 -104 (4) يقول تعالى : ( فن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمة على الذين يبدلونه إن الله سميع عليم ) سورة البقرة، الآية 181 (5) الإد والأد : السجب والأمر النكر الفظيع والباهية ، من قوطم آدت الناقة سد أي رجمت حنينها ترجيعا شديأ (انظر: مفردات غريب القرآن : 14 ، القاموس الحيط: 224/1) 4

وخلف من الورثة المستحقين ميرائه وجميع تركته أولاذه لصلبه، وهم فلان وفلان الذكور ، والإناث ، أو إن كان ابنا واحدا ذكره ، أو بنتا وأخا لابوين، او لاب ذكرهما.

68 - والغرض ان يكتب عدة ورثته ، ثم إن كان الفرض إثباته عند الشافعي ومن لا يورث ذوي الارحام، كتب : الوارث المتفق عليهم بين ms410 549

68 - وإن كان الميت لم يخلف إلا ذوي الارحام ، وكان الغرض تبوته عند من يقول به، كتب: ولم يخلف من الورثة سوى عمته أو خالته آو كلتيهما، أو جدة لأمه، أو بنت عمه، ويذكر من وجد منهم: وإن كان الحاكم شافعيا، وكان الميت لم يخلف غير ذوي أرحام رحيه الذين لا يرثونه على مذهبه، كتب: وأنه مات ولم يخلف وارثا من جهة النسب اصلا، سوى بيت مال المسلمين، والشهوذ بذلك من أهل الخبرة الباطنة به، ويتم بذكر التاريخ.

واعلم انا قد ذكرنا في فصل شهادة النفي آنها لا تسمع إلا في شهادة الإفلاس ، وشهادة أن لا وارث. له سوى فلان وفلان مثلا(2).

682 - وقد قال أصحابنا : يجب أن يقول الشاهد بذلك في شهادته : اشهد ان فلانا مات وخلف من الورثة كذا وكذا ، ولا آعلم له وارثا سواه، ولا يقل: اشهد أنه لا وارث له (سوى)(1) فلان وفلان، فإنه لا يحيط بهذا النفي الجازم() شاهد، ثم يقول : وآنا آخبر بباطن حال الميت وورثته ، وإن (1) اختلف الفقهاء في توريث ذوي الأرحام إذا لم يخلف الميت ذوي فرض ولا عصبة، فذهب الإسام مالك والإمام الشافسى إلى ان بيت المال أولى من ذوي الأرحام ، وقال أبو حنيفة وأحمد : بل هم أحق، (انظر : الإفصاح : 20111، بداية الجتهد: 267/2، الميزان : 112/2 ، رحمة الأمة : 24/2 على هامش الميزان ، الأحوال الشية، سباعي وصابوني: 2 / 522).

) فقرة 415 وما بعدها، وفقرة 1مه وما بعدها (2) في الأصل : سواه، وهو غلط (4) في الأصل : الجزم .

============================================================

حضر بافلاس] : 683 - ( وإن كان محضرا يإفلاس) (2) كتب: شهد من ms411 أثبت شهادته آخر هذا الكتاب، شهادة هم بها عالمون ، ولها محققون ، [107/ ب ] لا يشكون فيها، ولا يرتابون في شيء منها ، وهم من أهل الخبرة الباطنة بما يشهدون به، آنهم يعرفون فلان بن فلان بن فلان ، ويذكر نسبه واسمه وما اشتهر به، ثم يقول : معرفة صحيحة، جامعا اسما وعينا ونسبا، وأنه فقير مفلس معدم ، لا يعرفون له مالا ولا عقارا باطنا، ولا ظاهرا، مع خبرتهم بباطن أحواله في منقلبات آموره، سفرا وحضرا ومعاملة وصحبة وعشرة وجيرة، والذين يعلمون ذلك ويخبرونه خبرة باطنة، وضعوا خطوطهم بذلك لما سئلوا عنه بتاريخ كذا.

واعلم أننا قد ذكرنا فيما تقدم كيفية الشهادة بالوفاة وعدة الورثة، وبالإفلاس تحملا وأداء ، وسبق استيفاء ذلك فليطلب مما تقدم(2) .

وإنما الغرض ههنا نقل أمثلة ذلك في الصكوك .

حضر بعدالة]: 684 - وإن كان محضرا بعدالة كتب صدر المحضر، ومعرفة الشخص المزكي (1) فقرة 501 وما بعدها (2) ما بين القوسين من هامش الأصل: 4) فقرة 415 وما بعدها، وفقرة ا0ه وما بعدها.

============================================================

حضر بملك عقار وغيره]: 680 - وإن كان محضرا بملك عقار أو حيوان أو عرض، كتب صدر المحضر كما تقدم من ذكر المشهود له باسمه وعينه ونسبه، وما اشتهر به، ثم يقول: وإنه مالك حائز مستحق مستوجب لجميع الدار الفلانية، ويذكر بلدها ومحلتها وحدودها الأربعة، ثم يقول : ملكا صحيحا شرعيا ، وحيازة تامة بيد ثابتة مسترة مستقرق، أو مالك لجميع العبد المسمى كذا، الذي جنسه كذا، ونوغه كذا، ومن حليته كذا ، أو لجميع الفرس الذي من حليته كذا وكذا، أو لجميع الثوب المنسوج الذي من صفته كذا وكذا ذرعا وطولا وعرضا، ثم ms412 يقول : لا يعلم شهوذ هذا الكتاب زوال ملكه عنه بوجه من الوجوه ، ولا بسبب من الأسباب، ولا مخالفا لشهادتهم هذه ، ثم يختم الكتاب المحضر.

وإن كان الملك المشهود به لزيد هو بيد عمرو حالة يد، غصضبا، ويشهدون به [108 /1) زاد في المحضر : ويشهدون أن هذا العقار أو الحيوان أو الثوب المشار إليه اغتصبه فلان عدوانا من هذا المالك المبدوء بذكره .

686 - فإن كان مستند شهادتهم بالغصب مشاهدتهم لذلك ، أطلق ذلك ، وإن كان الغاصب أقر عندهم بالغصب ، كتب : أقر الغاصب عند شهود هذا

190 - والإسجال عندهم بذلك أن يكتب : هذا ما أشهد عليه الحاكم فلان، أنه حضر عنده فلان بن فلان ، وأحضر معه (فلانا)(2)، فادعى عليه، ويعيد مضمون المحضر المتضمن شرح ما جرى في مجلس حكه بينهما، ثم يقول : وإن الحاكم حكم على المدعى عليه بكذا وكذا بسؤال من جازت مسألته مستوفيا شرطه، ثم يعلم الحاكم على هذا التسجيل بخطه، ويشهد عليه به، فهذه صورة الإسجال عندهم، وهي اصطلاحات في الأسامي مع تقاربها في المعنى وقد ذكرنا أمثلة في المحاضر، ولنذكر الآن بعون الله تعالى مثالا لإسجال على حساكم، ومشالأ لشرح مجلس جرى لديه على مصطلح شامنا، يتخذه الكاتب المترسم أنموذجا لغيره ، إذا تنوعت القضايا ، وتقسمت الحكومات : (1) ما بين القوسين من هامش الأصل : (2) انظر جواهر العقود : 368/2، وسائل الإثبات : 414/2 ، والمراجع المشار إليها ، الحاوي، الماوردي : 12ق 15را، عطوط (2) في الأصل : فلان .

وإن كان حصة مشاعة قال : المحدوذ أصله في باطن هذا الكتاب، وهو كذا وكذا من الموضع الفلاني ، بثن جملته كذا وكذا ، وقبض البائع جميع الثمن المعين في باطنه من مال المشتري المسمى، قبضا صحيحا شرعيا مبرئا، وتسلم المشتري المبيع من البائع المشار إليه، واعتر كل منهما برؤية ما منه هذا المبيع جميعه، إن كان المبيع شيئا مقسوما وإن كان مشاعا قال : اعترفا برؤية ما منه هذا المبيع ومشاهدته والنظر اليه، وأنهما تفرقا بعد الرضا والقبول عن إلزام العقد وإبرامه، وعن قبض من الطرفين، واعترفا بجميع ذلك، بتاريخ الكتاب المشروح في باطنه، وهو كذا وكذا.

693 - وإن شاء المسجل أن يقتصر على ما ذكرناه أولا من الحوالة على ما نسب إلى المتبايعين في باطنه من غير ذكر مضمونه، فهو كاف، وبه جرت العادة ms415 في الاكثر، طلبا للتخفيف، وسلوكا للأسهل ، ثم يكتب بعد هذا كله : فلما ثبت - عند سيدنا القاضي الإمام فلان - الدين المسمى ذلك ، وصح لديه ثبوتا صحيحا شرعيا ماضيا ، سأله جائز المسألة ، أو سأله من جازت مسألته ، وسوغت الشريعة المطهرة إجابته الحكم على المتبايعين المسمين بموجب إقرارهما، والقضاء عليهما بمقتضاه، والزامهما موجب إقرارهما فيه، فأجاب المسألة، (1) في الأصل : فلان .

694 - وهذه الكلمات، وهي قولنا : مع إبقاء كل ذي حجة على حجته، كلمات حسنة صحيحة، والأمر على وفقها، وقد كانت عادة قدماء كتاب الشام يكتبونها ، تركت في عصرنا هذا ، ولا يضير تركها ولا ذكزها، فإن كل ذي حجة فهو على حجته الشرعية، ما لم يدفعها معارض شرعي لها.

فهذا صورة إسجال على حاكم بثبوت إقرار متبايعين والحكم عليهما به.

695 - فإن أثبت المشتري عند الحام أن المبيع ملك البائع وبيده ، حالة البيع، وسأله الحاكم بصحة البيع (الجاري بينهما، آجاب مسألته، وحكم بصحة البيع)(1) بعد ثبوت أهلية المتبايعين في التصرف، وكتب الكاتب الإسجال قبل ذكز الحكم على الإقرار ما صورته : وثبت عند سيدنا الحاكم المذكور- بمحضر من خصين متداعيين بشهادة فلان وفلان، وهما عنده من المعدلين بمدينة كذا، عرفها فسمع شهادتها، وقبلها بما رأى معه قبولها - أن البائع المسمى لم يزل مالكا لهذا المبيع المعين ، في باطنه ، وبيده وتصرفه إلى أن وقع عليه عقد التبايع المشار إليه ثبوتا صحيحا شرعيا.

(1) ما بين القوسين من هامش الأصل

كل ذلك بسؤال جائز المسألة ، مستوفيا شرطه وسائر معتبراته ، وأشهد على نفسه الكريمة بما نسب إليه في هذا الكتاب ، في التاريخ المقدم ذكرة أعلاه: هذا إن كان الإسجال مكتتبا في ظاهر كتاب الابتياع، فكتابته كما رسمناه ، ولن يخفى على الفقيه المتدرب تنميق الألفاظ الحسنة، ووضعها في مواضعها، ويرتبها أحسن ترتيب ، والذي ذكرناه ههنا انموذج ومثال، يحتمل الزيادة اللائقة به .

كتابة إسجال منفرد ا: 116 - وإن كان الغرض (كتابة)(1) إسجال منفرد عن كتاب منفرد ، 1/1101) عن كتاب الابتياع ، فليكتب صدر الكتاب ، كما ذكرناه ، إلى أن ينتهي إلى قولنا : إقرار المتبايعين المذكورين في باطن هذا الكتاب ، فليكتب في هذا الإسجال : إقرار المتبايعين ، وهما فلان بن فلان بن فلان ، وفلان بن فلان بن فلان ، ويرفع في آنسابهما وألقابهما وحليتها، وما يتيزان به، ثم (1) في الأصل : كتبه .

============================================================

190 - وبعد هذا ، في النفس من هذا بعد بقية ، لأنه لو جاز البناء على الظاهر، وحكم بصحة البيع الآن بناء عليه، لجاز الحكم بصحة البيع ، بناء على ظاهر اليد من غير ثبوت الملك عنده ، ولا قائل به ، لكن الفرق آنه متى ثبت الملك في زمن وجب إستدامتة إلى أن يظهر مزيل له، بخلاف ما إذا تجردت اليذ، فإنه لم يثبت الملك فيها لصاحبها في زمن قط، عند هذا الحاكم، فلم يجز الحكم بصحة البيع بناء عليها.

70 - وأما ثبوت أهلية المتعاقدين المجهولين عند الحاكم، فلابد منها في الحكم بالصحة، وإن علم الحاكم أهليتهما لشهرتها ، أو بالبينة العادلة عنده المتقدمة، حكم بالصحة، ولم يحتج إلى تجديد إثبات ذلك عنده.

70 - وهكذا الحكم في الحكم بصحة الهبة، وبصحة الإجارة، وبصحة الوقوف ، وبصحة الرهن ، وبصحة العارية، فيإنه لا بد من إثبات الملك للمتصرف فيها.

============================================================

703 - فأما إن كانوا حضروا عقد التبايع الجاري بينهما ، فقد ذكرنا في فصل أداء الشهادة، أن الشاهد يشهذ بحضور العقد ، ولا يشهد على الإقرار(1)، فإذا ثبت ذلك على هذا الوضع كتب في الإسجال : نبت عند الحاكم ما نسب إلى المتبايعين فيه ، وذكر الشاهدان آنهما حضرا في مجلس العقد الجاري بينهما، وحكم على المتبايعين بذلك ، أو بما نسب إليهما في باطنه، ثم يتم الكلام كما ذكرناه، وهكذا يفعل الكاتب في تسجيل الهبات والإقرارات والوقوف والحوالات والإجارات وهي طريق مهيع، لا يخفى على الفطن، واستدل بما ذكرناه على ما تركناه: امثال شرح مجلس حكم ا: 704- مثال شرح مجلس جرى عند حاكم بين متداعيين [111 /ا] في دار تنازعا فيها: "بسم الله الرحمن الرحيم" لما كان بتاريخ كذا وكذا، حضر مجلس الحكم العزيز بمدينة كذا حرسها الله تعالى، وسائر بلاد المسلمين، لدى الحاكم بها - يومئذ وبسائر أعمالها أنب القضاء (36)

705 - فان هذا شرح ما جرى في التاريخ المذكور، فهذا مثال شرح جلس جرى إلى ههنا ، فان كان جرى بعده إقامة بينة قال : (1) في الأصل : فلانا .

(2) في الأصل : فلان :

706 - وان كان قد استزكاهما قال : فطلب الحاكم بعد أداء الشاهدين الشهادة من المدعي من يعدلهما عنده، أو من يزكيهما عنده، لعدم معرفته بتعديلهما ، فأحضر المدعي أربعة من الشهود العدلين عنده ، هم فلان وفلان وفلان وفلان ، ويذكر أسماءهم ونعوتهم ، ثم يقول : فزكى فلان وفلان فلانا ، تزكية مطلقة شرعية ، إن كانا زكياهة عنده مطلقا ، أو تزكية مقيدة ، إن كانا قيدا تزكيته ، وزكى فلان وفلان فلانا تزكية مطلقة شرعية ، ( إن أطلقا تزكيته)(1)، أو مقيدة إن قيداها ، ثم يقول : فسمع الحاكم شهادة الشهود بالتزكية وقبلها بما رأى معه قبولها، وسأل المدعى عليه هل عنده معارض لذلك؟ أو دافع له بطلب المدعي ؟ فاستهل المدعى عليه الحاكم ثلاثا لإحضار معارض ، فأمهله الحاكم ثلاثة أيام متوالية ، أولها تاريخ هذا الكتاب ، وآخرها انقضاء المدة، حين رأى جواز الإمهال في ذلك ثلاثة أيام شرعا هذا شرح ما جرى بين الملداعيين في التاريخ المقدم ذكره.

707 - هذا تتة شرح المجلس ، إن كان جملة ms420 ما وقع هذا ، فان كان المدعى عليه أحضر بينة شهدت لنفسه بالملك، كتب فيه بعدما ذكرناه : فسأل الحاكم المدعى عليه ، هل عنده معارض لما ثبت عنده للمتكلم عنه، فأحضر المدعى عليه شاهدين ، هما فلان وفلان، فشهدا بعد الاستشهاد (1) ما بين القوسين من هامش الأصل:.

============================================================

هذا إن كانا معدلين عنده ، وإن لم يعرفها بذلك، وطلب استزكاءهما، كتب كما ذكرناه في حق شاهدي المدعي بالتزكية.

708- هذا شرح ما جرى، فإن زاد على ذلك المدعي فأحضر بينة شهدت بأن يد المدعى عليه على هذه الدار يد عادية، وأنه استولى عليها بطريق الغصب كتب : ثم بعد أن قامت للمدعى عليه بينة بالملك له دفعت بينة المدعي، وترجحت عليها بيده الحاضرة، أحضر المدعي بينة، شهدت آن يذ المدعى عليه على جميع هذه الدار غصب وعدوان ، والبينة هي فلان وفلان، ثم يذكر عدالتهما إن كانا معدلين عند [112 /1] الحاكم، أو تزكيتهما، واسم مزكيهما، إن لم يكن يعرفهما بالعدالة، فإذا طلب المدعي من الحاكم رفع يد المدعى عليه عن الدار، وتسليها إليه، لترجح بينة الخسارج الذاكرة في شهادتها، أن يد المدعى عليه يذ غصب وغدوان على الدار المشار إليها، وأجابه الحاكم إلى ذلك ، ورآه مذهبا ، (فإنه) (7) المذهب الصحيح عندنا ، وفيه خلاف سبق ذكره في موضعه(2)، وألزم المدعى عليه بإزالة يده عن الدار المشار إليها، وتسليمها إلى المدعي ، فامتثل أمره، وسلم ذلك إلى المدعي بإذن الحاكم المذكور، كتب بعد ما ذكرناه : ثم أحضر المدعي بينة، هي فلان وفلان، شهدا بعد الاستشهاد الشرعي شهادة متفقة لفظا ومعنى، أن يذ هذا المدعى عليه على هذه الدار المتنازع (1) في الأصل : فان ، فأضفت الضير لصحة العفى والسياق .

(2) فقرة 309 وما بعدها.

============================================================

صورة طلب الشفعة) : 709- مثال شرح مجلس جرى لدى حاكم بين متنازعين في طلب شفعة، وأخذ الشقص المشفوع بها ، بالثن الذي أخذ به المشتري.

قد ذكرنا من أحكام الشفعة أنها لا تثبت إلا في عقار محتيل للقسمة على الصحيح من المذهب ، وأنها على الفور على الصحيح من المذهب ، وأنها تبطل بجهالة الثن على الصحيح من المذهب(1) .

فإذا حضر الشفيع لدى الحاكم وأحضر معه المشتري ، وادعى عليه استحقاقه لأخذ الشقص الذي ابتاعه ، وهو كذا من الأرض التي هي بمكان كذا من مدينة كذا، وحدها كذا وكذا، من بائعها فلان بن فلان ، بثن جملته مائة درهم، نقرة، (112/ ب] حالة ، قبضها البائع من هذا المشتري ، وأنه حالة علمه بذلك أشهد عليه أنه طالب الشفعة في ذلك ، وأنه سعى في وقته إلى هذا (1) فقرة 254 وما بعدها . ققرة 101 وما بعدها ، ويرد مزيد تفصيل لها فقرة 874

============================================================

ينبغي أن يتخذ الكاتب للمكاتبة الحكية مدرجأ من الكاغد الجيد ، النقي اللون ، الظاهر الصقال ، ويلصقه لصاقا متمكنا، ويجعله ذا عرض متوسطي، يظهر به أبهتها، وأبهة الصادر عنه ذلك ، والوارد عليه.

اصفات الكاتب]: 713 - وليكن الكاتب فقيها ثبتا فهما عدلا عاقلا عفيفا جيد الخط ، حسنه، عارفا بطرف صالح من الأدب، يصونه عن اللخن ، ثم يكتب الكتاب الحكمي بقلم غليظ ، يسمى في عرف الكتابة قلم الثلث ، خطا حسنا ، مرتبأ محررا بأسطر مقومة ، وكلمات مبينة ، ويباعد بين الأسطر مباعدة تليق به، وليكتب ما صورته: " بسم الله الرحمن الرحيم" 74 - هذا كتابي ، أطال الله بقاء كل من يصل إليه من قضاة المسلمين وحكامهم ، [113/ ب] وأدام تأييده وتسديده، وأجزل من آسنى عوارفه،

(2) اللفظ فاعل لقعل ثبت في أول الكتاب الحكي

715 - فهذا صورة الكتاب الحكي ، وينبغي للكاتب أن يخلي بياضا بين أسطر آخر الكتاب ، أكثر من بقية ما بين الأسطر المتقدمة ، ليكتب الحام الصادر عنه هذه المكاتبة الحكمية بخط يده بينها ماصورته : هذا كتابي، صدر عني وياذني، إلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين وحكامهم، أحسن الله توفيقهم ms425 آجمعين ، وجرى الأمر عندي على ما بين فيه وذكر، فمن وصله منهم ، وأجراء غلى مقتضى الشرع ، حاز إن شاء الله تعالى أجرا جزيلا، وثناء جميلا، وفقنسا الله تعالى وإياه لما يحبه ويرضاه، بمنه وكرمه، وهو مختوم بخاتم، يفهم من قراءة نفسه كذا وكذا، وحسبنا الله ونعم الوكيل.

716 - فهذه كلمات يكتبها الحاكم بخطه بين الأسطر الأواخر من الكتاب الحكي بين كل سطرين مع أسطر الكتاب، سطران بخط نفسه، وقد تختلف

717 - ويكتب الكاتب بخطه على ظاهره موضع الختم ما صورته : بسم الله، وعليه نتوكل، وبه نستعين، من الفقير إلى عفو الله تعالى ورحمته فلان بن فلان بن فلان ، الحاكم بمدينة كذا وسائر أعمالها وجندها وضواحيها، وما هو مضاف إليها، بالولاية الصحيحة الشرعية، عفا الله تعالى عنه، إلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين وحكامهم ، أحسن الله توفيقه كتابة مضمون الكتاب الحكي] : 718- ثم يكتب لهذا الكتاب الحكمي مضمونا في مدرج آخر، مثاله بعد البسملة : مضون (114/ب) الكتاب الحكمي الصادر عن (مصدره)(1) القاضي فلان ، ويذكر من نعوته وألقابه ما هو لائق به ، ثم يقول : الحاكم يومئذ بمدينة كذا وسائر أعماها وجندها وضواحيها ، بالولاية الصحيحة المتصلة الأسباب، بالمواقف الشاريفة النبوية الإمامية العباسية (الطاهرة)(2) الزكية المستنصرة بالله تعالى، ضاعف الله جلالها ، وأسيغ ظلالها، آنه ثبت عنده - بجلس الحكم المذكور بمحضر من خصين مدع ومدعى عليه، جاز استماع (1) اللفظ من هامش الأصل : (2) في الأصل : الطاهرية.

581

720- ومن الناس من يكتب في هذا الكتاب الحكمي مضمون كتاب الدين، ولا يتكلف نقل نسخته حرفا بحرفا، ومنهم من يكتب نسخته في الكتاب الحكمي حرفا بحرف، ويسقط هذه الكلفة في كتاب مضونه، ويقتصر على ذكر المضمون فقط، ونقل الكتاب حرفا بحرف، في كتابي الكتاب الحكمي وفي مضونه أولى .

============================================================

23 - واعلم أن الكتاب الحكمئ يجوز أن يكتبه القاضي الكاتب مطلقا إلى كل من يصل إليه من قضاة المسامين وحكامهم ، ولا يعين فيه أحدا من الحكام، ولا يسيه فيه، وهذا جائز عند الشافعي رضي الله عنه، مقبول 1151/ ب] عنده ، بلا خلاف ، وعليه عمل الحكام في الأمصار(1).

724 - وقال أبو حتيفة رضي الله عنه : لا يقبل الكتاب الحكمي إلا إذا قال القاضي فيه : هذا كتابي إلى الحاكم فلان ، (ويسمي حاكما من حكام البلدان ، أو يكتب : هذا كتابي إلى القاضي فلان) (2)، ويسميه ، وإلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين وحكامهم ، فيقبل عند آبي حنيفة في هاتين الصورتين ، وعندنا يقبل في الكل(2) .

725 - ومن القضاة الحنفية يومئذ من يقبل الكتاب المطلق ويعمل به، إما تقليدا للشافعي ، لأن عنده يجوز تقليد الحاكم غيره ، بل عنده يجوز تولية (1) انظر : الروضة : 181/11، ومر تفصيل هذا الوضوع فقرة 516 وما بعدها (2) ما بين القوسين من هامش ms428 الأصل، وبعدها : صح (2) سبق الإشارة إلى هذا الخلاف فقرة 561 صفحة 474

وإن كان الكاتب شافعيا ، والمكتوب إليه حنفيا ، فالأولى تقييده، والتصريح باسمه.

وإن كان الكاتب حنفيا ، والمكتوب إليه شافعيا ، فقياس مذهبه التصريخ باسم المكتوب إليه ، لأن عنده لا يجوز قبول الكتاب الحكي المطلق، ولا العمل به ، فلا ينبغي آن يصدر عنه ما يعلم أنه غير قائل به.

وهذه أمثلة حسنة، ومباحث لطيفة، قل من تفطن لها من العلماء ، وصنفها، وبالله تعالى المستعان:.

كتاب بيع مرهون ]: 727 - مثال كتاب بيع مرهون في وفاء دين ، كان المرهون رهنا به.

إذا ثبت دين على ميت لصاحب دين، وبالدين رهن عقار مثلا، ثبت (1) يقول المرغيناني : فأما تقليد الجاهل فصحيح عندنا خلافا للشافي رحه الله . ولسا آنه يمكنه أن يقضي بفتوى غيره، وقال الحمكفي: فصح تولية المامي، ويكم بفتوى غيره، (انظر القدير: و/456، ر3 الحتار على الدر الختار: 266/5، بدائع الصنائع :4029/9) .

============================================================

فإذا شهد المقؤمان عنده ، بعد الاستشهاد الشرعي ، أن قية المرهون ألف درهم، القية العادلة، وسمع شهادتها بذلك، ثم عرف الورثة البالغين بما جرى عنده من ذلك ، والناظر في مال الأصاغر منهم .

فإن رغبوا في فك المرهون بأموالهم فلهم ذلك ، وإن اتفقوا على بيع المرهون بأنفسهم من غير أن يتولى الحاكم ذلك ، وزهدوا باجمعهم في المرهون ورغبوا عنه، وامتنعوا من مباشرتهم البيع بأنفسهم ، نصب الحاكم آمينأ، رأى المرهون وشاهده ، وباع ممن رغب في شرائه ، وزاد على من سواه ، جزءأ من المرهون بقدر الدين ، إن آمكن ذلك : (1) في الأصل : من غير هنا المرهون ، ياضافة غير، وهو خطا وزيادة في النقل

اصورة كتاب بيع الرهن): 728 - فإذا باع الحاكم جميع المرهون في وفاء الدين، وكان قدر ثمنه بقدر الدين ، كتب الكاتب : " بسم الله الرحمن الرحيم" هذا ما اشترى فلان بن فلان بن فلان ، من فلان الذي نصبه سيدنا الحاكم فلان الحاكم بمدينة كذا وسائر أعمالها وجندها وضواحيها، بالولاية الصحيحة الشرعية المتعلقة الأسباب بالمواقف الشريفة النبوية المستنصرة بالله تعالى ، الطاهرة الزكية ، ضاعف الله جلالها ، وأسبغ ظلالها - أمينا بائعا على المدين المتوفى يومئذ ، فلان بن فلان بن فلان ، في وفاء ما ثبت عليه من الدين، الذي جملته ألف درهم فضة ناصرية، لهذا المرتهن المذكور، بعد أن ثبت عند سيدنسا الحاكم المسمى بمحضر من خصين متداعيين، جاز تخاضها، واستماع ms430 الدعوى، وقبول [116/ ب] البينة من أحدهما على الآخر، بشهادة فلان وفلان وفلان ، وهم عنده من المعدلين بمدينة كذا، عرفهم فسمع شهادتهم بذلك، وقبلها بما رأى معه قبولها - إقرار المدين المتوفى المبيع عليه ، فلان بن فلان المذكور، وإشهاده على نفسه طائعا، آن عليه وفي ذمته لرب الدين المقدم ذكره ، فلان بن فلان، من الدراهم الفضة الناصرية، ألف درهم، وأحد نصفها خسمائة درهم، دينا له عليه ، ثابتا لازما، وحقا واجبا مؤجلا، يحل عليه جملة واحدة في كذا وكذا ، وأقر بالملاءة بذلك كله ، والقدرة عليه، وأنه أبب القضاء (2)

729 - ثم بعد أن جرى الأمر على ما ذكر في هذا الكتاب ، وقبض الأمين البائع المسمى فيه من المشتري المذكور فيه ، بإذن الحاكم المسمى، جميع الثمن الذي قبضه (المقر منه، بإذن الحاكم المسمى، للقابض البائع في صرف جميع الثمن)(11، وتسليمه إلى رب الدين المرتهن المسمى في هذا الكتاب ، وفاء عن دينه المعين فيه ، الذي بيع في وفائه هذا المبيع المذكور، بعد أن سأله جائز المسألة الإذن له في ذلك ، فامتثل الأمين البائع القابض المذكور إذن الحام المسمى، وسلم جميع الثمن المعين المشار إليه بتامه وكماله وافيا وازنأ إلى المرتهن رب الدين المذكور في هذا الكتاب ، وفاء عن دينه الثابت المحكوم به، المشار إليه، فتسلمه رب الدين المذكور منه ، وقبضه بتمامه وكماله وافيا وازنا، تسلما حيحا شرعيا، وقبضأ صحيحا شرعيا، برئت به ذمة المدين الراهن المبيع عليه المذكور، براءة صحيحة شرعية، براءة قبض واستيفاء لجميع ذلك، وخلت به يذ الأمين البائع القابض له، خلوا صحيحا شرعيا 73 - وهذا التبايع المشار إليه جرى بين المتبايعين المذكورين ، بعد أن نظرا إلى هذا المبيع وعايناه وشاهداه وخبراه، وعلماه جملة وتفصيلا، علما نفى به عنهما غرر الجهالة، وألزما عقد البيع فيه، وأبرماه، وافترقا عن تراض منها، وعن إلزام العقد وإبرامه بإذن الحاكم المسمى، آيده الله تعالى، وعن (1) ما بين القوسين من هامش الأصل، وبعدها : صح 59

وهذا البيع ms432 1171/ ب] جرى باذن سيدنا الحاكم المذكور، أيده الله تعالى، بعد أن آمر بالنداء عليه، وإشهاره على ذوي الرغبات، أياما متوالية، وإن أقصى ما ذفع فيه ، وانتهت إليه رغبات الراغبين في شرائه، هذا الثن المشار إليه من المشتري المذكور(1)، ثم ندب إلى تقويمه شاهدين خبيرين بقية الأملاك، مقبولي القول عنده، في مثل ذلك، فوقفا على ذلك كله، وعايناه وشاهداه وعلاه جملة وتفصيلا، وشهدا لدى الحاكم المسمى بعد الاستشهاد الشرعي أن قذر الثن المعين هو ثمن المثل ، وقية عادلة للمبيع المعين ، لا غبن فيه، ولا حيف ولا شطط، فسمع الحاكم شهادتها بذلك، وقبلها، وصح الإشهاد عنده، على ما فصل وثبت عنده، أنه وقع على الوضع الشرعي، ثم وقع بناء الإذن في البيع على ما ذكر، فبيع وجرى العقد بين المتبايعين، والقبض من الطرفين، حسبا فصل وشرح: فأشهد سيدنا الحاكم المسمى على نفسه الكريمة، بما نسب إليه في الكتاب ، وأشهد المتبايعان والقابض على آنفسهم بما نسب إليهم فيه، وذلك في التاريخ المقدم ذكره، فهذه (صورة)(2) اقتضاء الدين المرهون إذا بيع به : 731 - الصورة الثانية - أن يكتب متبدئا مصدرا الكتاب بما صورته : لما ثبت عند سيدنا الحاكم فلان ، ويذكر القابه واسمه ونسبه وبلده وولايته، ثم يكتب بمحضر من خصين متداعيين بشهادة فلان وفلان، ويذكر الدين وربه والمدين وإقراره مضون الحجة أو نسختها، حرفا بجرف، فهو (1) انظر الفصل التاسع في القية والشهادة بها" صفحة دهه (2) في الأصل : سورة:

فإذا فرغ من ذلك كتب : سأله جائز المسألة بيع المرهون في وفاء الدين ، فطلب منه بينة تشهد بملك الراهن الرهن، وثبوت يده عليه حالته، فأحضر بينة هي فلان وفلان، فشهدا بذلك ، ويذكر هذا، ثم يقول : فعرض الحاكم المسمى، أيده الله تعالى، هذا المرهون وبيعه على الورثة، ويذكر ما تقدم ذكره في الصورة الأولى من رغبتهم عنه، وزفدهم فيه، ورضاهم ببيعه، وعدم إيثارهم لبقائه ملكا لهم، ووفائهم الدين من ms433 خالص أموالهم، ثم (1/118] يقول: ثم أجاب مسألة السائل ، وتقدم في إشهار هذا المرهون ، والنداء عليه، وأذن في ذلك، فنودي عليه أياما متوالية، وأشهر، ثم يذكر إشهاره ثم تقويه ، ثم بيعه، ثم القبض والإقباض من الطرفين، على ما تقدم شرحه، شيئا فشيئا بغير تغيير إلى آخر الكتاب.

732- ثم بعد ذلك في كلا الصورتين، من الناس من يقتصر على ما ذكرناه في الكتاب ، وإذا أثبت المشتري عند الحاكم ما نسب إليه وإلى البائع الذي نصبه الحاكم المذكور، وما نسب إلى القابض وهو رب الدين من قبض الثن جميمه منه، كتب الحاكم على أعلى كتاب الابتياع المشروح فيه: ما ذكر، المنسوب إلي فيه، صحيح، وثبت عندي ما نسب إلى المتبايعين والقابض فيه بشهادة من أعلمت على رقم شهادته بالأداء ، أدنى باطنه، وحكت عليهم آجمعين بذلك ، بسؤال جائز المسألة ، مستوفيا شرطه . كتبه فلان بن فلان:

فإذا تم كذلك كان هذا الكلام في آخره صورة إسجال لطيف مختص جامع، فيكتب الحاكم على الكتاب في أعلاه علامة الإسجال فقط، فإن الكل صورته صورة إسجال، فإنه حكاية أحكام جرت عنده والحكمة في هذا الرسم الثاني الأخير حمل كلفة الحاكم عن أن يكتب بخطه : ثبت عندي كذا وكذا، والاستغناء بذكره إسجالا، ليقتصر على كتابة علامته أعلا الكتاب ، كما يفعل في الإسجال، وكل هذا حسن: المشتري للرهن هو المرتهن ا : 733 - هذا كله إذا كان المشتري للمرهون أجنبيا غير المقر له بالدين، فأما إن كان المشتري هو المرتهن لم يختلف الحكم ، ولا الكتاب إلا في أمر الثن ، فالحاكم بالخيار بين أن يأذن للبائع ms434 أن [118/ ب) يعوضه ذلك عن دينه إذا تفق تساويها، او يعوضه هو عن قدر من دينه هو قدر قيته، فيكتب الكاتب في الكتاب كذلك ، وبين أن يأذن له في بيعه بثمن في ذمة المشتري، ثم يامر للبائع أن يقاصصه منه إلى مثله ، فما ثبت له في ذمة المتوفى المبيع عليه، فيكتب الكاتب كذلك ، ولكن من شرط هذه المقاصصة آن يبيعه منه بنفس الدين ووصفه ، ولا بد من مقاصصة تجري بينها على أصح الطرق ، وبين أن

734 - فإن قال قائل : قد ذكرتم في (كتاب الاقتضاء هذا)(1) أن الحاكم يأمر ياشهار المرهون والنداء عليه، ثم يأمر بتقويمه، وهذا مشعر، بل مصرح بأن قية الشيء غير ما يدفع فيه إذا عرض على البيع.

قلنا : فيه خلاف مشهور()، والأصح أن قية الشيء ما رغب الراغب في شرائه بعد عرضه، وصحة عرضه عند الحاكم وثبوته عنده بطريقه الشرعي، وانما يفعل الحكام بين الإشهار والنداء ، وبين التقويم خروجا من الخلاف ، إن علم الحاكم الخلاف فيه، أو نوع احتياط: 35 - فإن قيل بعد : ذكرتم أن الحاكم لا يبيع إلا بعد ثبوت ملك الراهن للمرهون ، مع ثبوت يد المرتهن عليه ياقباض الراهن وعدم المنازع له، فهل هذا شرط في صحة بيع الحاكم أم لا؟

قلنا : إن كان المرهون في يد المرتهن ، واعترف بأنه ملك الراهن ، وأن يده عن إقباضه له، وثبت الراهن رهنه عنده، وأقبضه هو، باع الحاكم ذلك من غير تكليف المرتهن إثبات ملكية الراهن قولا واحدا ، ولا يفتقر إلى ثبوت ملكية الراهن له ، لأن اليد دليل الملك ظاهرا .

237 - أما إن كان المرهون يومثذ في يد ثالث غير الراهن والمرتهن ونائبها، وذو اليد يقول: هو ملكي، والراهن معترف بأنه ملكه، أعني (1) في الأصل تقديم وتاخير يؤدي إلى إشكال ms435 العبارة وهي : هذا كتاب الاقتضاء (2) اتظر فقرة 529 وما بمدها من هذا الكتاب .

============================================================

737 - ولو كان الراهن ، المبيع عليه، حاضرا متعينا، أو غائبا، وباع الحاكم المرهون في وفساء الدين ، كان ذلك كما ذكرنساه في الميت ، وكتابتها واحدة إلا في شيء واحد، وهو قولنا في الراهن الميت : أن البيع جرى بعد العرض على الورثة ، إن كانوا بالغين ، أو العرض على النساظر في أحوال الأصاغر منهم شرعا، ورضاهم ببيعه ورغبتهم [ عن](2) افتدائه بالخاص من أموالهم، وإبقائه ملكا لهم ، فإن هذا كله لا يذكر في حق المبيع عليه الراهن إذا كان حيا غائبا ، لا شك في هذا : 738 - نعم ، إذا كان الراهن غائبا، والمرهون عقارا، وظفر الحاكم للراهن بنقد حاضر في البلد، إما وديعة أو من عليه دين للغائب، أحضره إلى الحاكم ليحفظه للغائب، تعين على الحاكم ، والحالة هذه ، وفاء دين هذا المرتهن من (1) في الأصل : بأنه.

(2) في الأصل : عنه.

============================================================

ولوامتنع المرتهن من قبض النقد عن دينه، وأصر على طلب بيع الرهن ، ليستوفي دينه من ثمنه، آجبر على قبض النقد. ms436

مثال : الفروض التي يفرضها المحاكم على والد لولد، أو على زوج لزوجة، أو لمطلقة حامل : 238- إذا غاب رجل موسر أو صحيح مكتسب، وترك ولدا صغيرا لا مال له، فنفقته واجبة على والده ، والحالة هذه ، فليفرض الحاكم له فرضا ، أي يقدر له باجتهاده نفقة بالمعروف ، ويأذن لمن الطفل في حضانته، رجلا كان أو امرأة، أن يستدين القدر المقدر، ويصرفه فيما لا بد للطفل منشسه، ويمود به في مال الوالد المفروض عليه.

فليكتب الكاتب : فرض الحاكم [119/ ب) فلان على فلان بن فلان ، ويرفع في نسبه وصفته، ثم يقول: الضائب يومئذ ، وإن كان حاضرا ممتنعأ كتب : الذي حضر لدى الحاكم المسمى، وامتنع من الانفاق على ولده، فلان الطفل يومئذ، الذي ثبت عند الحاكم فقره بطريقه الشرعي، لولده المسمى، ما يصرف في نفقته وما لا بد له منه، فرضا قدره الحاكم وقرره ورأه قدر كفايته، بعد أن أداه اجتهاده إليه ، في كل يوم يمضي كذا وكذا، وفي كل شهر يمضي كذا وكذا ، وأذن لحاضنته فلان أو فلانة أو أمه ، على ما يراه الحاكم، أن يستدين ذلك ، ويصرفه في نفقة الطفل المسمى، وما لا بد له نه أو يقول : أن تصرف ذلك من مالها ، وتعود به في مال والده المسمى، فرضأ صحيحا شرعيا ، وأشهد الحاكم عليه بذلك في كذا وكذا .

============================================================

(2) اللفظ من هامش الأصل

745 - أما إذا اتفق الزوجان على قدر من الدراهم، عوضا عن الطعام والأذم، وقلنا بصحة ذلك، والعمل عليه، كتب الزوج:

وهكذا حكم العتق إذا ms440 ملك آخ أخاه لم يعتق عليه عندنا، خلافا لأبي حنيفة(2).

وأجمعنا على أن الأب يعتق إذا اشتراه ابنه، وهكذا بالعكس، فكذلك حكم الأجداد والجدات.

(1) انظر المذهب الشافعي في (مقفي المحتاج : 2 /447 ، شرح المحلى :4 /84 ، المهذب : 167/2، نهاية المتاج: /218) وانظر مذهب الإمام أبي حتيفة في كتاب (الهداية وفتح القدير :2 / 250 ، رد الحتار على الدر الختار: 2/ 127، بدائع الصنائع: 2230/5، درر الحكام: 419/1).

(4) وكذا كل من ملك ذا رحم حرم فإنه يعتق عليه عند الحتفية ، (انظر: رد المحتار: 149/2، درر الحكام : 4/2، بدائع الصنائع : 269/5، فتح القدير: 270/3) وانظر في المذهب الشافعي (شرح الحلي على المنهاج :4 /254 ، نهاية المحتاج 8 /248 ، مففي المحتاج :) 49، الدب: 5/2)

مسائل البيع المسالة الأولى : ا بطلان البيع بدون رؤيةا: 249- قد غرف من مذهب إمامنا رضي الله عنه أن الصحيح من قوليه بطلان بيع الأعيان الغائبة كيف كان() ، استقصيت الأوصاف أو لم تستقص، فلو اشترى شيئا ، ثم قال : اشتريته ولم أره، وقال البائع : بل رأيته، هل القول قول البائع أو المشتري؟ فيه خلاف .

من أصحابنا من اختار أن القول قول المشتري ، لأن الأصل عدم الرؤية ، وعدم (121 / ب ] صحة العقد.

(1) حذف الناسخ في نسخة ف الباب الادس ، وانتقل مباشرة إلى الخاتة ، ووصل بين الكلامين بقوله : ونختم الكتاب بذكر مسائل ، وحذف العنوان ، انظر: ورقة 140/].

(2) قال النووي رحمه الله : والاظهر آنه لا يصح بيع الغائب، والثاني يصح، ويثبت الخيار عند الرؤية، (انظر : مفني المحشاج : 18/2، الوجيز: 134/1 ، شرح المحلى : 164/2، نهاية المحتاج : 2 /415 ، المهذب :

وقال الشيخ أبو نصر : إذا اختلفا في شرط مفسيد ، كما إذا قال البائغ : بعتك بشرط الخيار ثلاثا ، فقال المشتري : بل أربعا ، أو بعتك إلى آجل معلوم، فقال : بل إلى أجل مجهول، أو بعتك بدراهم، فقال : بل بخمر، أو بشيء مجهول ، نص الشافعي فين أسلم إلى رجل طعاما ، ثم اختلفا ، فقال المسلم إليه : شرطت فيه الخيار ، وأنكر المسلم ذلك ، أن القول قول المشلم مع يمينه ، وهذا نص في أن القول قول من ينفي الشرط المفسد(2) ، لأن الظاهر صحة البيع وسلامته، (فكانت)(2) جهة من ينفي المفسد عنه أقوى ، كما إذا قال : بعتني هذا ، وهو حر الأصل، فقال : بعتك وهو مملوك.

وذكر أبو علي في "الإفصاح" وجهين ، قال القاضي آبو الطيب الطبري: قد ذكر الشافعي فين تكفل برجل ، ثم اختلفا ، فقال : تكفلت على أني (1) ذكر الشيرازي الوجهين دون ترجيح ، (الهذب : 201/1) ، والتحقيق في المذهب أن الأصح تصديق مدعي الصحة بيينه اذا ادعى أحدهما صحة البيع ، والآخر فساده ، لأن الظساهر في العقود الجارية بين الملمين الصحة ، (انظر : مغتي المحتاج : 97/2 ، نهاية المحتاج:4 /18، شرح الحلي : 2 / 241) (2) انظر : مغني المحتاج :98/2 ، نهاية المحتاج :4 / 170، شرح الحلي : 2 /241 .

(3) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : وكانت .

============================================================

وذكر الشيخ أبو إسحاق الخلاف ، ولم يختر شيئا(1) ، وكذلك المراوزة وقال الجرجاني : إن اختلفا في شرط مفسد ، كخيار أو آجل (أو غيره)() ، فالصحيح أن القول قول من يدعي الصحة ، وإن اختلفا في (الرؤية)(4) وعدمها، فهو خلاف راجع إلى صفة العقد ، فالقول قول من (يدعي)(5) الفساد ويشبته.

وقال القاضي حسين في "فتاويه" : إذا قال المشتري : لم آر ms442 المبيع، لا يقبل قوله، لأنه يروم به فسخ العقد ، والظاهر مضئ العقد على الصحة، لكن للمشتري أن يدعي على البائع أنك تعلم أني ما رأيت المبيع ، ويحلفه على ذلك: المسألة الثانية -1 أهلية المتعاقدين ا: 75 - لا شك (عندنا أن)(2) من شرط صحة (122 /1) البيع أهلية المتعاقدين ، فبيع الصبي وشراؤه باطل ، سواء كان بإذن الولي آو بغير إذنه، فلو باع شيئا ، ثم قال: كنت صغيرا يوم العقد، وهو بالغ حالة الدعوى، وإمكان صغره يوم البيع قائم، فالقول قوله مع يمينه، لأن دعواه مستندة إلى (1) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل: أبو، وهو خطأ، لأنه بدل من المضاف إليه ، وإن كان ذلك صحيحا على الحكاية.

4) العذب : 201/6 (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وغيره (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : رؤية (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ينفي (6) المبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : آن عتدنا أدب القضاء (28) 53

وهكذا لوقال : كنت مجنونا، وقد غيد له حالة جنونه، وأمكن صدقه قبل قوله.

المسألة(2) الثالثة - ( حكم بيع المكره) : 52 - بيع المكره باطل بلا خلاف ، فلو باع ، ثم قال : كنت حالة البيع مكرها، نظر : إن أقام بينة على أنه وقت البيع كان معه ما يظهر به مخايل الإكراه، من حبس، أو من توكل ظالم، وقرائن تدل عليه، وتدل على صدقه، فيقبل قوله في الإكراه مع يمينه ، وإن لم تقم له بينة بما يدل على الإكراه، ولا ظهرت فيه قرائن، لم يقبل قوله، وعليه البينة به ولو أكرهه سلطان على دفع ماله ، لا على بيع عقاره ، (فباع عقاره)(2) في دفع المال، حكى أبو منصور، ابن [أخ) (4) الشيخ أبي نصر، قال : سألت الشيخ أبا نصر، عن هذه المسألة ، فقال : إن كان له عقار غير العقار الذي باعه (يصح)(5) البيع ، ولم يكن إكراها(1) ، وإن لم يكن له مال ولا عقار سوى العقار الذي باعه، هل يصح البيع ؛ فيه وجهان: (1) اللفظ من نسخةف، وفي ms443 الأصل : وبالبينة (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الثالثة ، وسقطت كلمة المسألة .

(4) ما بين القوسين زيادة من نخة ف: (4) القاضي أبو منصور : هو ابن اخ الشيخ أبي نصر ، وليس ابن أخته كما جماء في الأصل وفي نسخة ف ، وهذا تحريف من الناسخ، وقد تقدمت ترجمة القاضي آبي منصور: 17.

(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : صح (6) هذا مبفي على شرط في الإكراه عند الشافعية ، خلافا لجمهور الفقماء ، وهو أن يكون المكره عليه معينأ، بأن يكون شيئا واحدا، أما إذا اكرهه على بيع أحد عقاريه، أو طلاق إحدى زوجتيه ، فلا إكراه ، (انظر : الفقه الإسلامي في أسلوبه الجديد: 197/2).

============================================================

قال الإمام رضي الله عنه : وهكذا نقل عن القاضي حسين ، وليس الأمر كذلك عندنا ، بل الوجه أن يرد الجارية، ويسترد العبد ، ويطلب أرش العيب الحادث ، لأن العبد مضون بالقية لا بالثن ، لأنه بعد رد الجارية، لو تلف العبد في يد بائع الجارية، (فصاحب الجارية)(2) يرد قية العبد .

قال الإمام : والذي قاله ا بن سريج ليس بعيدا من الصواب ، بدليل آن الزوج لو أصدق زوجته عبدا، ثم طلقها قبل المسيس، وعاب العبد في يد الزوجة، تشطر العبد وعاد نصفه (122/ ب ] إلى ملك الزوج، فالزوج بالخيار بين أن يرجع (بنصف قية)(2) العبد سليا ، وبين أن يرضى بنصف المعبد معيبأ، ولا يكلفها ضم أرش العيب إلى نصف العين.

وكذا يمكن أن يقال في مسألة العبد والجارية ، لكن بين المسألتين فرق ظاهر لا يخفى: 754 - قال صاحب الكتاب عفا الله عنه : حكى الإمام هذه المسألة، كما قد شرحناه في آخر كتاب الغطب، ثم أعادها في كتاب الصداق، وذكر الفرق بين مسألتي العبد والجارية، وبين مسألة ms444 الصداق: (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : البيع (4) ما بن القوسين زيادة من نسخةف .

(2) ما بين القوسين من نخة ف ، وفي الأصل : بقية

705- هذا كلام الغزالي في "البسيط، الذي هو مختصر * النهاية" وجزؤها(1)، وقوله : في مجموعه ، يريد بها "نهاية المطلب": 756- قال صاحب الكتاب عفا الله عنه : وذكر الإمام مسألة العبد والجارية في آخر كتاب "النهاية" ، بعد أن فرغ من شرح سواد " مختصر المزني" ، ذكر بعده مسائل مبددة سردا متنوعة ، قال : إنما ذكرتها خوفا من أن أكون أهملتها في مواضعها، فإن كنت أهملتها فذكرها مفيد ههنا ، وإن كنت ذكرتها لم تضر إعادتها ههنا ، قال : (1) اللفظ زيادة من نسخةف.

(2) أشرنا سابقا صفحة )24 : إلى أن الغزالي اختصر نهاية المطلب لإمام الحرمين في كتابة البيط، ثم اختصر البسيط في الوسيط، ثم اختصر الوسيط في الوجيز، وعيارته في الوجيز في آخر باب النب هي : ولو اشترى عبدا لجارية (بجارية) ورد الجارية بعيب ، وبالعبد عيب حانث لزمه قبول المبد آو طلب قيته ، وليس له طلب الأرش مع السبد ، ولذلك فرق بين الجزء والجلة ، (الوجيز : 214/1) ، ولم يذكر المسألة في كتاب الصداق ، وإنما اقتصر على قوله : وفي التلف والتعيب وفوات المتافع وتفويتها ms445 حكم المبيع قيل القيض فلا معنى لتكثير الكلام ، (الوجيز:

والوجة الثاني : أنه متى صادف الثوب مقطوعا ، فهو بالخيار، إن شاء رضي به ، وأخذه بغير أرش، وإن شاء ترك الثوب ، وأخذ قيته سليا، فإن اختار أخذ الثوب فلا أرش له ..

707 - قال الشيخ أبو علي : اشتهر من كلام الأصحاب أن المتبايعين ، إذا تحالفا، وكان المعقود عليه في يد أحدهما، فإنها يترادان، ويرجع على من نقص العوض في يده بأرش النقص عند التفاسخ فلا فرق بين هذه المسألة وبين مسألة العبد والثوب ، فإن طرة صاحب الوجه الثاني مذهبه في مسألة التحالف كان قريبا من خرق الإجماع ، وإن سلمه بطل هذا الوجه في العيب أيضا.

قال الإمام : وقد سبب(2) الشيخ أبو علي بإجراء الخلاف في مسألة التحالف: (1) اللفظ زيادة من نسخة ف (2) اللقظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وكذلك .

(4) اللفظ في نسخةف : نسب

المسآلة السادسة -ا في الحجر وتصرف الأب في مال ولده ): 709 - ولاية الأب العذل ثابتة على ولده الصغير، وعلى ماله، يتصرف فيه بما تقتضيه المصلحة، وينفق عليه بالمعروف ، ويبيع ماله وعقاره في نفقته وكسوته ، إذا لم ms446 يكن له نقد ، أو لغبطة ظاهرة() ، ويقبل قول الأب في بيع عقار طفله آنه باعه (بغبطة)(2) ، بغير بينة يكلف إقامتها ، وإذا رفع بيعه(5) إلى الحاكم أمضاه ، لأن الظاهر من حاله أنه لا يفعل إلا ما فيه الحظ للولد ، لانتفاء التهمة عنه(1.

(1) هو الحسين بن الحسن بن عمد بن حلم ، الشيخ الإمام أبو عبد الله الخليي، أحد أئمة الدهر، له وجوه حنة في المذهب ، وشيخ الشافعية فيما وراء النهر، الفقيه القاضي، وهو شيخ المحدثين في عصره، ولي القضاء بخارى، ولد سنة 228، وقيل: سنة 288، وتوفي سنة 403، قال ابن خلكان : ولد سنة 428 جرجان، صنف كتاب المنماج في أصول الديانة ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /233 ، البداية والنهاية. : 249/11، التاج المكلل : 4، وفيات الأعيان : 403/1) وقول ابن خلكان في الولاة أصح ، والشيخ أبو زيد هو حمد بن أحمد بن عبد الله بن حمد المروزي ، المتوفي سنة وقد قدمت ترت فه 142 (2) اللفظ زيادة من نسخة ف (2) انظر : مفني المحتاج : 2 /174 وما بعدها ، نهاية الحتاج 40 /375 ، شرح المحلي :2 /405 .

(4) اللفظ زيادة من نسخةف (5) في نخةف : بيعه، وحذف بقية الجملة (6) انظر : مغتي المحتاج : 2 /175 598

1 الوصي وأمين الحاكم ): 6 - أما الوصي وأمين الحاكم فلا يمضي الحاكم بيعهما حتى يثبت الحظ عنده ببينة، [123/ ب] ولا يقبل قولهما في ذلك على الصحيح من المذهب().

وحكى القاضي ابو الطيب الطبري وجها أنه يقبل قولهما، ويمضي الحاكم فعلهما كالاب والجد.

ويقبل قول الأب والجد في الإنفاق على الصبي، وبيع عقاره مع يمينهما، وهل يقبل قول الوصي في ذلك ، والأمين من جهة الحاكم من غير بينة ؟ فيه وجهان : أصخها نعم ، لعسر ذلك وتعذره ، هذا ما ذكره القاضي آبو الطيب، ونقله عنه الشيخ أبو نصر رضي الله عنهما.

وقال الإمام : ذهب أئمة العراق والقاضي ms447 حسين : إلى أن تصرف الأب نافذ مطلقا، وعلى من يدعي خلاف الغبطة البينة.

فلو بلغ الصبي، وادعى على آبيه مخالفة الغبطة ، فالقول قول الأب ، أما الوصي إذا ارتفع إلى مجلس الحكم فلا ينفذ القاضي شيئأ من تصرفاته من غير بينة، تقوم على أنها موافقة (للغبطة(2).

(1) الراجح الاكتفاء بالعدالة الظاهرة لوفور شفقته ، وكنا الجد، (انظر : مغفي المحتاج : 123/2) (2) انظر : مغفي المحتاج: 2 /175.

(4) انظر : مغني الحتاج : 2 /175 - 17 .

اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : الفبطة

أما ما يدعيه الولي من الإنفاق في حالة الصغر على الاقتصار، (هل)(2) يقبل قوله؟ فيه وجهان ، أصحها آنه يقبل.

قال صاحب الكتاب عفا الله عنه : هذا لفظ الإمام ههنا، وهو مصرح أولا بلفظ القيم ، إذا ادعى الرد.

القيم والولي): 762 - والقيم في اصطلاح الأمة : هو من ينصبه القاضي أمينا لحفظر مال الطفل والتصرف فيه ، ثم قال : وذكر بعض الأضحاب وجها بعيدا أن الولي مصدق، ولفظة الولي تشعر بالأب ، فيدل لهذا على أن مراده بلفظة القيم الأب ، وقد ذكر في باب تجارة الوصي بمال اليتيم أن الأب مقبول القول في (1) في نسخةف : النهم (2) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : وزم (3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وهل 100

وقال ههنا في أثناء كتاب ms448 الوكالة : أما ما يدعيه الولي من الإنفاق 1/124) في حالة الصغر على الاقتصار، هل يقبل؛ فيه وجهان، أصحها : أنه يقبل.

فان كان مراده بالولي الوصي أو القيم فالخلاف متجة ، وإن كان مراده الأب فبعيد جدا ، مع أنه قطع في ذلك الباب بالقبول، ففي هذه الألفاظ قصور ظاهر، ومراد الإمام إذن بلفظة القيم هنا هو الآب، وكذا لفظة الولي، فان غيره قد صرح بنقل المذهب في ذلك، ومن جملتهم القاضي أبو الطيب ، والشيخ أبو نصر، قالا في كتاب الوصايا : إذا اختلف الصبي بعد بلوغه والولئ (أو)(2) الوصي فياالرد ، فالقول قول المدفوع إليه ، وعلى الوصي إقامة البينة ، وكذلك الأب وأمين الحاكم ، هذا لفظهما(2) .

63 - ولو اختلف الصبي والولي الوصي(4) في قدر النفقة نظر : ان اختلفا في قدر المدة، كأنه قال : إن آباه مات منذ سنتين ، وقال الوصي : بل من ثلاث سنين ، فالبينة على الوصي ، والقول قول الصبي مع يمينه .

وان اتفقا على المدة، واختلفا في القدر، نظر : إن كان قدرها بالمعروف ، فالقول قول الوصي، وإن زاة عن المعروف ضمن الوصي الزيادة .

(1) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف (2) اللفظ زيادة من تسخة ف ، وساقط من الأصل : (2) وتحقيق الكلام في هنا الموضوع كما لخصه الإمام رحمه الله تعالى هو : فإذا ادعى بعد يلوغه على الأب والجد بيعا بلا مصلحة ضدقا باليين وإن ادعاه على الوصي والأمين صدق هو بهينه ، وهناك أقوال آخرى، وتفصيل كبي (انظر : مغني الحتاج : 17/2 ، شرح الحلي : 206/2 ، نهاية المحتاج :4 / 241) 4) لفظة الوصى، ساقطة من نسخة ف .

============================================================

وحكى المتولي هذه المسألة ، كما حكاه القاضي أبو الطيب والشيخ أبو نصر.

264 - قلت أنا : وإذا قلنا : إنه لا يقبل قول الأب والجد في الرد على الذي كان صبيا ، فلو مات الأب أو الجد، وادعى ورثتهم (أن مورثهم ر3 ، الأولى) (1) أن لا يقبل ، وإن قلنا على الوجه البعيد : إنه يقبل قولهما في الرد ، فهل يقبل قول الورثة ، أن مورثم ر3 9 فيه ms449 وجهان ، (أصخهما آنه يقبل تفريعا على هذا)(2)، وكذلك في الإنفاق ودعواه إذا فرعنا على (أن القول)(2) قول الآب فيه على الاقتصار، فهل يقبل قول الوارث في دعوى انفاق أبيهم ؟ فيه وجهان ، أصحهما أنه يقبل ، وهذا الخلاف لم أره مسطورا في هذه المسألة خاصة، وإنما أخذتة من قاعدة مسطورة، ومسألة منقولة، وهو أن المودع يقبل قوله في الرد على المودع بلا خلاف ، وكذلك يقبل قوله في دعوى التلف بسبب خفي قولا واحدا ، فلو مات المودع ، فادعى ورثته أن أباهم رد الوديعة على مالكها، أو أنها تلفت تحت يد أبيهم بغير تفريط منه، هل يقبل؟

قال البغوي : يقبل ، وقال المتولئ : لا يقبل، فحصل وجهان، (124/ ب] أصحهما عندي وعند من وافق من المتأخرين أنه يقبل ، لأن كل من قبل قوله في شيء ، من رد أو إتلاف ، قبل قول وارثه أن مورثه صدر منه ذلك الرذ، أو وجد عنده ذلك الإتلاف لوجوه : أولها : أن الأمانة ثابتة مقتضية لقبول القول من الأمين على من ائتمنه ، (1) البارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : أو مورشم رد ، أولى (2) العبارة بين القوسين زيادة من تسخة ف (3) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل :

الثالث : أن الأصل براءة ذمة الورثة المدعين.

مسائل من كتاب الصلح في التنازع في الأملاك المسألة الأولى -1 تداعيا دارا في يد ثالث فأقر لأحدهما]: 275 - دار في يد ثالث ، ادعاها رجلان ، زاعمين آنهما شريكان فيها ، فصدق ذو اليد أحدهما، وكذب الآخر، إن أقر ذو اليد بأن نصفها لمن صدقه، والنصف الآخر لنفسيه، أعني ms450 لذي اليد، سلم النصف إلى المصدق، وان أقر ذو اليد بأن جميع الدار للمصدق سلمت إليه .

266 - ثم لا يخلو أن يكون المدعيان ادعياها عن جهة إرث ، أو عن جهة شراء، أو عن هبة.

إن ادعياها عن جهة إرث ساهم المكذب المصدق على المنصوص ههنا، ونص فيما إذا ادعى الورثة دينا على مدين لمورثهم ، وأقاموا شاهدا واحدا، فحلف بعضهم دون بعض مع الشاهد، وأخذ الحالف نصيبه، وغاب بعض (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : رد

وإن أقر المصدق الوارث بأن الوارث الآخر المكذب شريكه فيها ، باعترافه أن الدار موروثة عن أبيهما مثلا ، والدار متعينة في نفسها ، فيشتركان [125/ ب] فيما أخذه المصدق ، والمسألة المذكورة ههنا مفروضة في الدين، والدين لا يتعين إلا بالتعيين.

767 - أما إذا ادعيا الدار عن جهة شراء واحد ، أو هبة واحدة، فصدق ذؤ اليد أحدهما في دعواه النصف ، وكذب الآخر، فإذا سلم النصف إلى المصدق ، هل يشاركة المكذب؟ فيه وجهان يبتنيان على ما إذا باعا عبدا مشتركا ، فأخذ أحدهما نصيبه من الثن ، هل يستبد بالثن الذي قبضه ؟ أم يقال : كل جزء منه مشترك بينهما إلى القسمة؟ فيه خلاف : هذا ما ذكره الإمام ، والذي قطع به العراقيون ، ومنهم الماوردي، ومن المراوزة الشيخ أبو علي : أنه في العين يشارك المكذب المصدق في النصف الذي أخذه قولا واحدا، وقطع الماوردي بأنهما إذا ادعيا عن جهة شراء واحد، فحكمه حكم الميراث (1).

المسألة الثانية -( التنازع في حائط ا: 768 - إذا تنازعا حائطا بين ملكيهما ، فإن لم يختص أحدهما ببناء عليه، ولا ما يدل على اختصاص، فهو مشترك بينهما.

(1) الحاوي ، الماوردي :12ق 62/، ق 62/ ب.

============================================================

70 - وإن كان لأحدهما عليه أزج(3) مبني ، أو قبة ، قال الماوردئ : نظر في الحائط ، فإن كان قد بني من أساسه منعرجا ، كعادة بعض القباب والآزاج ، فهذا اتصال ، لأنه لا يمكن إحداث مثله بعد كمال البناء ، فيكون الحائط ملكا لمالك الأزج والقبة، وإن لم يكن بناء الحائط معرجا فلا يكون الأزج والقبة المبني عليه متصلا بالحائط كله ، لإمكان إحدائه بعد كمال البناء ، فيصير كالأجذاع، لكن ما كان من أعلى الحائط خارجا على تعريج القبة والأزج فهو لصاحب القبة والأنج، وما انحدر عنهما من انتصاب الحائط في حكم المنفصل (عن)(4) المتصل ، فيكون بينهما كالأجذاع ، هذا ما فصله (الماوردئ)(4)، وغيره من الأصحاب قطعوا بأنه مهما كان لأحدهما (عليه)(2) أزج أو قبة ، كان لصاحب الأزج والقبة قولا واحدا ، من غير تفصيل .

77 - أما إذا كان مبنيا على تربيع دار أحدهما ، مساويا لها في السمك والحد(2) ، قال أبو إسحاق : كان الحائط لمن بني الحائط على تربيع داره ، لأن (1) انظر مذهب الشافعية في كتاب (المهذب : 317/2 ، مفني المتاج : 192/2، شرح المحلي : 218/2، هاية التاج:4 /417).

(2) انظر مذهب أفي حنيفة في كتاب (درر الحكام : 250/2 ، ممين الحكام : ص 185، حاشية اين عابدين ، رد الحتار: 528/5 جمع الأنهر: 242/2، بدائع الصنائع : 3997/8، وسائل الإثبات : 2/ 539) (2) الأزج : جمعه آزاج وازج البيت يبفى طولا ، وهو ضرب من الأبنية (انظر : القاموس المحيط : 17/1) (4) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : غير (5) اللفظ زيادة من نسخة ف، وساقط من الأصل: (1) اللفظ زيادة من نسخة ف () في نسخةف : والجدة، وما في المتن متقق مع نص (المهذب : 2 /217)

وقال الماوردئ : إذا كان الحائط متصلا ببناء أحدهما دون الآخر، بأن يكون بناء أحدهما قد اتصل [125/ ب] بتشييد الحائط على وجه لا يمكن احداث مثله بعد كمال البناء ، فهو لمن اتصل بناؤه ، سواء كان اتصال تربيع، أو لم يكن.

وقال الإمام : إذا اتصل طرف الجدار بجدار خالص لأحدهما اتصال تريف، صار هو صاحب اليد.

772 - وهكذا لو كان الجدار ms452 على خشبة، وأصل تلك الخشبة مبينة في خالص ملك أحدهما ، داخلة فيه ، فيكون الحائط ملكا لمن الخشبة التي الحائط مبني عليها ملكه، وداخل في ملكه.

773 - قلت : ومثال قوله : اتصال ترصيف أن يكون الحائط المتنازغ فيه آخذا شرقا بغرب ، بين ملكيهما ، وللقبلي منهما حائط آخذ قبلة بشمال ، وطرفه الشمالي معقود مع طرف الحائط المتنازع فيه عقد ترصيف، كما تعقذ القرن بعضها إلى بعض، مشتبكا بعضه إلى بعض ، (وليس)(2) محلولا ولا ملتصقا إليه إلصاقا ، فيكون للقبلي ، الذي له الحائط ، الآخذ قبلة بشمال ، لهذا الاتصال المشار إليه.

قال الماوردئ : ولو كان الحائط المتنازع فيه ينتهي طولا إلى أن يتجاوزملك أحدهما، ولا يتجاوز ملك الآخر ، مثل أن يكون الحائط طوله عشرون(1) (1) انظر : الهذب ، لأبي اسحاق الشيرازي : 2 /217 (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ليس، (4) في الأصل ونخة ف : عشرين

776 - وكذا لو تداعيا خصا ، وكان إلى ملك أحدهما مغاقد القمط، لم (1) في الأصل : وعرضه ، واللفظ ساقط في نسخة ف مع سطر كامل (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فالخوارج (3) هو الحن بن الحسين ، أبو علي بن أبي هريرة ، الإمام الجليل ، القاضي ، أحد عظماء الأصحاب ms453 في المذهب الشافعى ، الذكور اسمه، كان أحد شيوخ الشافعية ، وانتهت إليه إمامة العراقيين ، له مسائل في الفروع حفوظة ، وشرح ختصر المزني، ودرس يبنداد، مات سنه 245، وذكر ابن كثير وفاته سنة 375ه، (انظر: طبقات الشافعية الكبرى : 256/2، طبقات الفقهاء : 112 ، وفيات الأعيان : 208/1 ، البداية والنماية : 204/11 ، النجوم الزاهرة: 316/2) .

(4) اللفظ في الأصل : أحدها (5 الأخاس والحوس والحمائس بع فس، وهو البيت من قب أو شير، والحس بالخم، يسقف بجشبة كالأزج ، (انظر: القاموس المحيط : 201/2، المنجد: 180) 2 10

775 - وكذلك الطاقات [1/126) المزينة بالبياض والزخرفة وغير ذلك ، إذا كانت إلى جانب أحدهما ، لا تدل على ملكه عندنا ، بلا خلاف .

77 - ومما يدور في الخلد، (واستخرلجه الفكر)(1)، ما لو كان من جانب أحد المتداعيين في أسفل الحائط أزج معقود إلى خاص ملكه ، فهو دليل الملك في الحائط ، فلو كان علو الحائط مبنيأ إلى جانب المدعي الآخر، متصل في آخره بحائط خاص لهذا المدعي الآخر، اتصال ترصيف، فهو دليل الملك أيضا له ، لكن أحد المتداعيين ترجح بالأزج في سفل الحائط ، والآخر ترجع في علوه بالاتصال ، فهذا لم أصادفه مسطورا لنهلك ، والذي يظهر أن يقال : ان كان الاتصال من جهة العلو من أعلى الحائط إلى قراره في طرفي ، والأرج في وسطه مثلا، أو في الطرف الآخر، فهذا محل نظر، ومقام التوقف، وليس ببعيد أن يقال : إنه يكون بينهما ، وكانه قد قام لكل منهما دليل على ملكه ، لو انفرد، وخلا عن المعارض، فيصير كما لو لم يقم لواحد منهما دليل: وصار هذا كالبينتين إذا تعارضتا على أحد القولين(2) .

وإن كان البناء في أعلى الحائط لا ينتهي إلى ( أسفله)(4) ، بل ينقطع في أثنائه، أمكن آن يقال : يختص صاحب العلو من منتهى بنائه الموصوف إلى جهة العلو، وعلى سمته في جهة طول الحائط، ويختص صاحب السفل بالباقي بعد ذلك إلى جهة السفل ، وللنظر فيه، بعد هذا، مجال (1) العبارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : واتغرجته ms454 الفكرة (2) وهو القول بسقوط البينتين المتعارضتين ، والقول الثاني : أنهما تستعملان ، واختلف الفقهاء في استصمالما على ثلاثة أقوال، ففي قول تستمملان ويقم المدعى به بينها ، وفي قول تستعملان ويقرع بينها، وفي قول تستمملان ويتوقف حت يتبين الأمرأو يصطلحا (3) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : سفله.

============================================================

778 - فإن قيل : لو اكترى رجل دارا سنة بمنفعة عبد سنة ، أو أقل أو أكث، صح ، فقابلة المنفعة بالمنفعة صحيحة ، فلم لم تلزم المهايأة عن التراضي ؟

قلنا : لأنة من ضرورة المهايأة التناوب على المنافع في العين الواحدة، وأن تتنجز نوبة ، وتتأخر أخرى ، والمنافع المضافة إلى المدة التي ستأتي لا يجوز ايراد العقد عليها عندنا ، لأن من استأجر السنة القابلة لا يصح، فلهذا لم تلزم المهايأة.

770- فإن قيل : (126/ ب] فلم لم تجعلوا المهايأة عن التراضي قسمة منافع، على صورة قسمة العين، تفريعا على أن القسمة إفراز؟

قلنا : لأن قسة العين تتنجز فيها الحصص، فيصل الشريكان إلى ح صصها في وقت واحد جملة، من غير تأخر أحدهما بعد تعديلها، والمنافع تؤخذ شيئا فشيئا، لا يمكن تحقيقها وتعديلها والتساوي فيها في مدتي الانتفاع.

78 - وذهب بعض أصحابنا إلى الإجبار على المهايأة، لأن الضرورة ماسة إليها عند التنازع ، فلولاها لتعطلت المنافع(2).

(1) اللفظ في نسخةف : وهو (2) اللفظ زيادة من نسخة ف، وساقط من الأصل : (3) قال الشيرازي : وإن طلب أحدهما ، وامتنع الآخر، لم يجبر الممتنع ، ومن أصحابتا من حكى فيه وجها أدب القضاء (24)

782 - ثم إذا قلنا : لا إجبار على (المهايأة)(2) ، واستمر الشركاء على التانع ، فهل تباع العين عليهم ؟ فيه وجهان ، أصحها لا تباغ، وهل تؤجر؟

فيه وجهان ، أصحهما نقلا أنها لا تؤجر ، بل ثترك المنافع تتعطل إلى أن يتراضوا ، والعمل في بعض بلادنا على الإجبار على الإجارة(2).

مدة المهايأة ا: 783 - وقدر مدتها مفوض إلى رأي الحاكمر المتنازع لديه ، وأما إمام الحرمين فإنه قال : ولم يذكر أحد من الأصحاب الإجيار على الإجارة ، فقال : ولعل سببه أن الأمد في الإجارة (لا توقيت) (2) له، ولا سبيل إلى التحكم بمدة فيه ، هذا كلام الإمام، ومن يرى الإجبار على الإجارة ، يقول : قدر مدتها مفوض إلى رأي الحام : ولعل الأقرب فيه إيجار العين سنة ، فإن منافع الأعيان تتكامل في سنة في الغالب: آحر أنه يجبر كما يجبر على قمة الأعيان ، والصحيح أنه لا يجبر، لأن حق كل واحد منها تعجل ، فلا يجبر على تأخيره بالهايأة، ويخالف الأعيان ، فإنه لا يتأخر بالقسمة حق كل واحد، (المهنب : 209/2) ، وانظر : مغفي المحتاج (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : منع (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : مهاياة (3) وهو ما اقتصر عليه الحطيب الشريفي في (مفني المحتاج:4 /429) (4) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : لا موثق.

============================================================

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : إليه (2) العبارة في نخة ف : ملكت لك ما في فمة فلان (3) انظر في مذهب الحنفية المراجع التالية : (درر الحكام : 208/2، ختصر الطحاوي : 102، فتح القدير والعناية :444/5 ، بدالع الصنائع : 242/2 : رد المحتار: 5 /241).

(4) لا يشترط رضا الحال عليه في الأصح عند الشافعية، وفي قول ثان يشترط رضاه ، بناء على أن الحوالة استيفاء، وهو قول الإصلخري ، كا نص عليه الشيرازي، وقال : اختاره المزني، قلت : ولم آجده في ختصره في باب الحوالة ، (انظر : المهنب : 245/1، ختصر المرني : 226/2، مغتي المحتاج : 194/2 ، شرح الحلى: 319/2 ، حاشية البجيرمي على الخطيب : 84/4 ، نهاية المحتاج :4 /423) ، وسبقت الإشارة لهذا الاختلاف في صفحة 523 5) انظر: المهنب : 244/1 (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : والأصح (2) وهو ما عليه المحققون في المذهب ، (انظر: مغني المحتاج : 194/2، شرح الحلي :219/2، نهاية الفتاج:4 4247) 111 *

المسألة الثالثة -ا الكفالة في الحوالة !: 78 - لو شرط في الحوالة أن يعطيه المحال عليه بالدين كفيلا أو رهنا، قال المتولئ : لا يصح، لأنها عقد إرفاق ، ولم يحك فيه خلافا ms457 .

(1) اللفظ من نسخةف ، وفي الأصل : وصار (4) ذكر هذه الصورة بتامها الشيخ أبو إسحاق الشيرازي في (المهنب : 245/1)

290 - وإن أذن له في الضمان والأداء ، ولم يشترط الضامن عليه الرجوع بالغرم(2)، فله الرجوغ على المذهب الصحيح ، وفيه وجة بعيد حكاه الإمام آنه لا بد من اشتراط الرجوع ، وهو أن يقول لسه : اضمن عني، وأد عني، (ولك)(2) الرجوع علي بعد الفرم.

79- أما إن ضمن بإذنه وغرم بغير إذنه، أو بالعكس، فيه خلاف مشهور، والمختار عند الإمام والشيخ أبي نصر والبغوي آنه إذا ضيمن بغير الإذن ، وغرم بالإذن ، آنه لا يرجع ، والمنصوص آنه (127/ ب ] إذا ضمن بالإذن وغرم (بغير)(4) الإذن آنه يرجع ، واختاره بعض الأصحاب (5).

(1) اللفظ زيادة من نخةف (2) في تسخة ف : الرجوع عند الغرم بالغرم.

(2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : وله .

4) اللفظ زيادة من نخةف، وهو ضروري حسب تفريع الألة 5) اتظر : المهذب : 249/1، الجموع : 464/12 ، وفي نسخة ف : وغرم بغير الإذن آنه لا يرجع ونص عليها أيضا في المهذب

(1) نص الشيرازي على صورة تؤيد ما ذكره إمام الحرمين ، فقال : واختلف أصحابنا في رضا المضون له، فقال أبو علي الطبري : يعتبر رضاء ، لأنه إثبات مال في الذمة بعقد لازم ، فشرط فيه رضاء، كالثن في البع ، وقال أبو العباس : لا يعتبر، لأن أبسا قتادة ضمن الدين عن الميت بحسرة النبي ، ولم يمتبر النبي رضا المضمون، (المهذب :247/1)، وانظر الأقوال في اشتراط قبول المضون له ورضاء وعدم ذلك ، وأن الأصح أنه لا يشترط قبوله ولا رضاه، كما حققه النووي رحمه الله، (انظر: مففي المتاج: 200/2، نهاية الحتساج:4 /428، شرح الحلي : 325/2).

(2) المبارة بين القوسين زيادة من نسخة ف، وساقطة من الأصل (3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : بينة

296 - وإن قلنا : بفساد شرط الأجل في ضان الدين الحال، فهل يفسد الضمان بفساد الشرط ؟ أو يصخ الضمان حالا ، ويلغو شرط الأجل ؟ فيه وجهان (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وللشارع .

(2) اللفظ زيادة من سخة ف .

(3) ما بين القوسين زيادة من تسخة ف ، وهو ما ذكره الشيرازي دون خلاف فيه ، فقال : ويجوز آن يضن الدين الحال إلى آجل ، لأنه رفق ومعروف ، فكان على حسب ما يدخل فيه ، (المهذب : 244/1) .

(4) ما بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : يصح الضان 5) اللفظ زهادة من نخةف

التفريع : إن حكنا بفساد (الشرط ، فهل يفسد الضمان بفساد)(2) الشرط ؟

فيه وجهان ، فإن حكمنا بصحة الضمان ، (فهل)(3) يثبت حالا على الضامن ؟

فيه وجهان، أحدهما : نعم ، وفاء بالشرط ، والثاني : لا، ليكون الفرغ مضاهيا لأصله.

798- التفريع : إن قلنسا : يكون الدين على الضامن حالا، طولب ناجزا ، وإن قلنا : يكون مؤجلا ، لم يطالب حتى ينقضي الأجل، لكن هل يثبت الأجل في حق الضامن مقصودا ، أم يثبت تبعا لأجل المشابهة والمضاضدة، فيه وجهان، تظهر فائدتهما بذكر مقدمة لا بد متها:.

اموت الأصيل] : 299 - وهي ما إذا ضمن الضامن الدين المؤجل (مؤجلا)(4)، فمات المضمون عنه، وحل الدين عليه بموته، لم يحل الدين على الضامن بموت الأصيل وفاقا ، وكذلك لو ضمن الدين المؤجل مؤجلا ، فمات الضامن في أثناء الأجل حل عليه الدين ، مع أن أصل الدين مؤجل على الأصيل : 800 - إذا غرف هذا غدنا إلى أصل المسألة ، فنقول : إن حكمنا بأن الأجل (يثبت)(4) مقصودا في نفسه في حق الضامن ، فإذا مات المضمون عنه لم يحل الدين على الضامن ، وإن حكمنا بأن الأجل لم يثبت مقصودا ، بل تأخر (1) أحدها : يجوز، كا يجوز أن يضن ms460 الحال مؤجلا ، والشاني : لا يجوز، لأن الضان فرع لما على المضمون عنه، فلا يجوز أن يكون الفرع مجلا، والأصل مؤجلا، (انظر : للهذب : 248/1) (4) ما بين القوسين من هامش الأصل (3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هل .

(4) اللفظ زيادة من نسخة ف .

(5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ثبت :

801 - ومما يتفرغ على ذلك أن الأجل إذا ثبت مقصودا في حق الضامن ، فمات المضمون عنه ، وحكنا بحلول الدين على الضامن ، وكانت تركته عنده وافية ، فقال رب الدين : لا أطلب حقي من التركة ، فهل للضامن آن يقول له : إما أن تأخذ حقك من تركيه ، أو تخلصني من عهدة الضمان، أو تبرئني عن الضمان ؟ فيه وجهان ، أظهرهما في النقل أن الضامن يطالب السدين بتلك(2)، والثاني ، وهو ظاهر القياس : أنه ليس له ذلك : المسألة الرابعة -1 في كقالة البدن ) : 802 - والصحيح الذي به الفتوى [128 /ب] صحتها، (وثرتها)(4) أنها متى صحت لزم الكفيل إحضار المكفول في المكان الذي التزمه، ويتعين المكان الذي عينه ، ومتى أحضره، وسلمه إلى المكفول له ، أو إلى مجلس الحاكم ، ج عن العهدة.

803 - ولو لم يحضره الكفيل، (فحضر بنفسه، وسلمها برى الكفيل)()، ولوغاب المكفول، ولم يعرف خبره، ولا علم مكانه، لم يلزم الكفيل شيء على الحيح من المذهب: 804 - وكذلك لو مات المكفول لم يلزم الكفيل شيء على المذهب (1) اللفظ زيادة من نسخة فه (4) نص على ذلك الإمام الشافمي رضي: الله عنه في (الأم : 2 /304) .

(2) المبارة في نسخة ف : أن للضامن مطالية صاحب الدين بذلك : (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: أو ثمرتها ، وانظر : المهذب :249/2 ، الجموع : 14 /244 ، مففي الحتاج:02/2، نهاية الحتاج :) /445 ، شرح الحلي :227/2، حاشية البجيري :95/2، الأم : 2 /304.

5) العبارة بين القوسين زيادة من نسخةف

807 - هذا(6) كله تفريع على أن كفالة البدن لا تفضي إلى غزم مال على الكفيل ، فأما إن قلنا : إن الكفيل بالبدن يغرم المال عند الموت ، أو العجز عن الإحضار، صحت كفالة البدن بدون رضا المكفول ببدنه .

808 - وذكر صاحب "التقريب" وجها قريبا، آنه وإن قلنا : لا يغرم الكفيل مالا أصلا ، فتصح الكفالة بالبدن ، دون إذن المكفول ببدنه .

قال الإمام : وهذا لا اتجاه له إلا على سبيلي سأشير إليه ، وهو أنه إذا قال (1) وهو المعتد في المنب ، والقول الثاني: يطالب بالمال بدلا عن الإحضار المعجوز عنه، (انظر : مفنى الحتاج : 205/2، نهاية الحتاج :4 /451، شرح الملي :39/2 ، البنب : 351/1) (2) اللفظ زيادة من نسخة ف (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ببنه (4) انظر: المهذب : 251/1، منفي المتاج: 2 /204 5) في نخةف : وهذا 118

والوجه الثاني : أنه لا يملك إحضاره ، لأن المكفول ببدنه يقول : لم يوكلك(2) المكفول له لتحضرني نائبا عنه ، لكنه طالبك في نفسيك بالخروج عن عهدة قول صدر منك قال الإمام : المسألة محتملة جدا .

809 - إذا تقرر هذا قلنا : إن صح النقل في الوجه الغريب الذي نقله صاحب "التقريب" من آن الكفالة بالبدن تصح ، دون إذن المكفول ببدنه ، من غير تقدير غرم مال ، فلا وجبة له إلا إذا كانت الكفالة صادرة عن إذن المكفول له ، فيكون إذن المكفول له مفيدا ما يفيده التوكيل(4) بالإحضار ، غير أنهما يفترقان في شيء ، وهو أن الوكيل في باب الوكالة له عزل نفسه متى (1) اللفظ زيادة من نخةف .

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الكفيل.

(3) في نسخةف : ما وكلك 4) في تسخةف : يفيد ما يفيد التوكيل: 119

قلنا: فيه وجهان، خارجان على الخلاف في تكفله ببدنه بغير إذن المكفول ببدنه ، لأن إذن المكفول له ليس على اقصد الاستنابة ، بل الكفيل أراد أن يلتزم له حقا ، فأذن له فيه المكفول له : المسألة السادسة -( الضمان للضامن]: 81 - لو شرط ضامن الدين آن يعطيه المضمون عنه ضامنا آخر بماضمنه، هل يصح الشرط؟ فيه وجهان، فإن قلنا : لا يصح الشرط، ففي فساد الضمان لفساد الشرط وجهان ، فإن قلنا : يضح الشرط فعلى المضمون عنه الوفاء، فان لم يف ثبت للضامن الفسخ: المسألة السابعة -(تعدد الضامنين : 812 - إذا حضر رجلان ، وقالا لرب دين(1): ضينا ما لك على فلان ، هل لرب الدين مطالبة كل واحد منهما بجميع الدين ؟ فيه ms463 وجهان ، أحدهما : لا، بل يطالب كل واحد منهما بنصفه، والثاني : قال المتولي، وهو الصحيح: (1) العبارة في نسخة ف : لأنه التزم تحقيقا قام به (4) في نسخةف : الدين

813 - قلت أنا : الصحيح عندي والعمل عليه، أنه لا يطالب كل واحد منهما إلا بنصف الدين ، لأنهما عقدا عقد الضمان جملة بقولهما، فيتعدد بتعددهما، فيصير كما لو قالا جملة : اشترينا هذا العبد بألف، فقال لهما المالك : بعتكما ، فإن كل واحد منهما مشتر نصف العبد فقط ، فكذا (هنا)(2) في مسألتنا ، ويفارق مسألة الرهن ، لأن الرهن لا يقتضي تبعيضه على الدين (شرعا)(2)، وههنا التزامهما بالوضع الشرعي اقتضى التنصيف .

مسائل من الوكالة المسألة الأولى -! الموكل به ا: 814 - كل ما يقبل النيابة، ولا يتعين (للإنسان)(4) أن يفعله بنفسه ، صح التوكيل فيه ، ويخرج من بهذا الإقراز الظاهر، منصوص الشافعي جواز التوكيل فيه ، واختار ابن شرئج المنع.

815 - فإن قلنا : إنه لا يصح ، فهل يجعل (مقرا)(6) بالتوكيل(2)؛ فيه (1) في نخةف : مطالب (2) اللفظ زيادة من نخةف (2) اللفظ زيادة من نخة ف (4) اللفظ من خة ف ، وفي الأصل :: الإنسان (5) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : مقررا (6) أي هل يجمل جرد توكيله إقرارا بما وكل به ، ويلزم بذلك ؟ أم لا يلزم بالإقرار إلا بعد إقرار الوكيل بذلك ؟ فيه وجهان مبنيان على القول بجواز التوكيل بالإقرار، أما على القول الشاني الذي يمنع التوكيل بالإقرار فان

المسالة الثانية -1 الوكالة بكل شيء ا: 817 - إذا قال : وكلتك بكل قليل وكثير لم يجز، لأنه غرر كبير(4)، وإن (4 قال: وكلتك (بما لي ms464 (4ا من تطليق زوجاتي، وعتق عبيدي، وقضاء ديوني، واستيفاء حقوقي، جاز، لأنه فصل وقيد بما إليه، فانتفى الغرر.

818 - ولو قال : وكلتك بكل قليل (وكثير)(11، (مما لي)(2) من التصرفات ، فيه وجهان، ولو قال : وكلتك بمخاصة غرمائي، فيه وجهان، جرد التوكيل يمتير إقرارا، وصورة المألة بعبارة اخرى أن فقهاء المذهب الشافعي اختلفوا في جواز التوكيل بالإقرار على قولين ، القول الأول : لا يجوز التوكيل بالإقرار ، وهو الأصح ، وينبني على ذلك أن هذا التوكيل الباطل يعتبر اقرارا، وقيل لا يعتبر، والقول الثاني : يجوز التوكيل بالإقرار، ويبين جنس المقر به وقدره، وبناء على ذلك لا يلزم الموكل شيء إلا بعد إقرار الوكيل ، وقيل : يلزمه بنفس التوكيل ، (انظر : مفنفي المحتاج : 241/2 ، شرح الحلي : 239/2، ناية المحتاج : 25/5، حاشية البجيري : 104/4) (1) اللفظ في الأصل وفي نخة ف : صحنا (2) اللفظ زيادة من تسخة ف (3) والراجح هو الوجه الثاني بالجواز ، لأن تملك المباحات أحد أباب الملك ، فأشبه الشراء ، فيحصل الملك للموكل إنا قصده الوكيل (4) هذا متفرع على شرط في الموكل فيه ، وهو أن يكون معلومأ من بعض الوجوه، ولا يشترط علمه من كل وجه، ولذلك يرد الخلاف في المائل الاتية، (انظر : مغني المحتاج ، المرجع الابق ، شرح المحلي : المرجع الابق ، هاية المحتاج : 26/5 ، المهذب : 257/1، حاشية البجيرمي: 105/4)، وفي تسخةف : غرر كثير (5) العبارة من نسخة ف، وفي الأصل : بما إلي (1) اللفظ زيادة من نخةف () العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : بما إلي 3 122

الوكالة الدورية]: 822 - ومن جملة صور التعليق الوكالة الدورية ، وصورتها آن يقول : كلما عزلتك فأنت وكيلي ، فان أبطلنا الوكالة المعلقة على الشرط ، بطلت هذه (1) اللفظ ساقط من الأصل ومن نسخةف .

(2) قال النووي رحمه الله تعالى : ولا يعح تعليقها بشرط في الأصح ، (انظر: مفني المحتاج : 223/2، شرح الحلي : 240/2 ، تهاية المحتاج : 28/5 م الهنب : 257/1، حاشية البجيي : 4 /106) (3) وهو ماذكره الشيرازي دون أن بذكر خلافأ فيه ، (المنب : 252/1) (4) الكلمة ساقطة من الأصل، وموجودة في نسخةف

المسألة]() الخامسة -1 عدم تعيين الثمن في البيع ا : 823 - إذا قال : بع هذا العبد ، ولم يعين ثنا وجب عليه بيعه بثن المثل ، وإن وجد زبونا يشتريه بأكثر من (ثمن) (2) المثل لم يجز له بيعه بثن المثل(5).

ثمن المثل والقيمة): 824 - واعلم أن تمن المثل هو ما ينتهي إليه رغبات المشترين ، على الصحيح من المذهب ، وفيه وجة أن القية صفة قائمة بالمقؤم ، (ذاتية له)(5) فإن الدفيعة تنقص تارة، وتزيد أخرى، وتختلف باختلاف الأغراض، فرب رجل يؤير شراء شيء بأضعاف قيته لأغراض لا تخفى، من تحلة قسمى، أو صورة ماسة إلى ذلك ، أو حاجة حافة إليه: البيع بغين: 825 - فإن باعه بغبن ، نظر(1). إن كان قدر الغين مما جرت العادة بالتغابن فيه، ولا يعدونه غبنا، ويتساحون فيه، كدرهم في عشرة، وعشرة في مائة، صح، وإن كان قدر الغبن اكثر من ذلك لم يصح:.

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وكلما (2) اللفظ من تسخة ف ، وساقط من الأصل : (2) اللقظ من هامش الأصل : (4) اتظر تفصيل ذلك في (مغني المحتاج : 2 /224 ، شرح الحلي : 341/2 ، نهاية المحتاج : 5 / 31) .

(5) العبارة من نخة ف ms466 ، وفي الأصل : دانية له، وانظر صفحة 5هه من هذا الكتاب (3 في نسخةف : بغير نظر

826 - قال صاحب الكتاب عفا الله عنه : والصواب عندنا في هذا آن يرد إلى العرف، ولا يضبط بعدد محصور، كقشر(2) مثلا بالنسبة إلى عشرة ومائة فقط ، دون ألف وعشرة (آلاف)(4) وما بينهما ، فإنه تحكم محض، بل يقال : كل ما قضى العرف وأهله [130 / ب] فيه ، بآنه لا يعد غبنا (ويتسامحون)(5) به ، فلا غبن فيه، ويصح بيع الوكيل بدونه ، وما يحكمون فيه بأنه غبن لا يصح البيع بدونه.

827 - أما إذا قال له : بع بما شئت ، فباع بدون ثن المثل ، هل يصح؛ قال الإمام في كتاب النكاح ، في أتناء فصول المولى عليها . إذا قال الموكل في البيع: بع بما شئت ، فللوكيل أن يبيع بما عز وهان .

828 - ولو قالت المرآة لوليها : زوجني ممن شئت ، ولم تتعرض لذكر الكفاءة، ونقيضها، هل له تزويجها من غير كفء؛ فيه وجهان، أظهرهما الجواز، كمسالة البيع وقال المتولي : لو قالت (له)(2). زوجني بما شئت من المهر، أو بما شاء زوجي من المهر، فزوجها بأقل من مهر المثل، صح، كما لو قال : بع ما لي بما شئت.

(1) اللفظ من نسخة ف . ولي الأصل : بألف (2) في الأصل : ألف ، وكذا في نسخة ف : () في نسخةف: كمشرة (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ألف (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يساحون (1) اللفظ زيادة من تسخة ف أدب القضاء (40)

والثالث : أنه يتخير في مطالبة من شاء منهما(2).

830 - فإن طالب الوكيل وغرمه فالأصح أنه ms467 يرجع على الموكل ، وفيه وجة أنه لا يرجع عليه ، لأن قوله : اشتر لي ، اقتراح منه ، كقوله : أد (2) ديني، وفي الرجوع فيه خلافة ، فكذا في حق الوكيل.

83 - ولو خرج المبيع مستحقا في يد الموكل في شرائه ، وقد تلف الثن في يد الوكيل في البيع ، فالمشتري يطالب من؟ فيه الأوجه الثلاثة .

ثم قرار الضمان ، على من ؟ فيه ثلاثة أوجه : أحدها : على الوكيل ، فلا رجوع له على أحد إذا غرم للمشتري، لأنه تلف في يده، والموكل يرجع عليه.

والثاني : على الموكل ، لأن الوكيل مأمور من جهته .

والثالث : لا رجوع لأحدهما على الآخر، بل كل من طولب ، استقر عليه (1) اللفظ ساقط من الأصل، وموجود في نسخة ف (2) انظر : المهذب :360/1 - 261، مفقي المحتساج : 2/ 241 ، شرح المحلي : 2 /2460 ، نهاية المحتساج : (3) في تسخةف : اقض.

============================================================

ثم في قرار الضمان على من ؟ فيه الأوجه الثلاثة ، كما ذكرناه .

833 - وقال الماوردي : إذا وكل رجل رجلا في شراء عبد، فاشتراه الوكيل ، ودفع إلى البائع ثمنه من مأل موكله ، ثم استحق العبد ، هل يكون (1/131) الوكيل خصما في الرجوع ( بدرك الثن على البائع بالوكالة الأولى؟

فيه وجهان: قال الماوردي : والصحيخ عندي (من)(1) هذين الوجهين ، وهو آن ينظر : إن استحق من يد الوكيل (قبل)(2) وصوله إلى يد الموكل ، كان الوكيل خصما في الرجوع)(2) بدركه ، وإن استحق من يد الموكل لم يكن الوكيل خصما إلا باستئناف وكالة ، (لأنه)(4) بحصوله في يد الموكل قد مضت(5) أحكام وكالته ، وانقطعت علته ، بخلاف ما قبل الوصول.

المسألة السابعة - الوكيل بغير جغل : 834 - إذا ادعى الرد على موكله، أو تلف المال في يده بغير تفريط، قبل قوله في ذلك(4) .

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفيها زيادة بعده : غي، وفي الأصل : عن ، في النص الأول، وفي النص المكرر.

(2) اللفظ زيادة من نسخة ف (2) مابين القوسين مكرر مرتين في الأصل (4) اللفظ من عندي ، وفي ms468 الأصل : لأن، وفي نسخة ف : لأن حصوله (5) في الأصل زيادة لفظ : في، هنا، وليس موجودا في نسخة ف .

(6) وذلك لأن الوكيل أمين فيما في يده من مال الموكل ، والأمين يقبل قوله مع اليين ، (انظر : المهذب : 6411، ختصر المزني : 2 ر5) 127

المسألة](1) الثامنة -ا الدعوى بالوكالة بقبض الدين أو العين) : 837 - إذا حضر رجلان (في)(2) مجلس الحكم ، فادعى أحدهما على الآخر، أن زيدا وكله في مطالبة هذا الحاضر بما له في ذمته ، أو في يده ، وفي قبضه، واعترف المدعى عليه بذلك كله : المنهب المقطوع به صحة دعوى الوكيل بتصديق الخصم آنه وكيل عن زيد ، ويجوز للمدعى عليه تسليم ما في ذمته، أو في يده إلى هذا الوكيل، ولا يجب عليه التسليم ، بتصديقه آنه وكيل على المذهب الصحيح، خلافا للمزني ، لأن الموكل لو أنكر الوكالة لم تحصل براءة المدين.

وقال المزني : يجب عليه الدفع إليه، لاعترافه بكونه مستحقا الاستيفاء بالوكالة(2) كما لو كان بيده مال ميت، واعترف لشخص بأنه وارثه، (لا وارث)(4) له سواه، فإنه يجب عليه الدفع إليه ، ولا يكلفه إقامة بينة (عليه، تشهد له(4) بذلك .

(1) اللفظ من عندي، وساقط من الأصل ومن تسخةف (2) اللقظ زيادة من نسخةف (3) اقتصر المزني في كتاب الوكالة على تقل قول الشافعي دون تعليق عليه ، فقال : قال المزني : ولو قال رجل لفلان علي دين، وقد وكل هذا بقبضه . لم يقض الشافعي عليه بدفعه ، لأنه مقر بتوكيل غيره في مال لا يملكه ويقول له : إن شئت فادفع أو دع ، ولا أجبرك على أن تدفع ، (ختصر المزني :10/3) .

4) السبارة زيادة من نسخة ف، وساقطة من الأصل: (5) العبارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : يينة تشهد.

============================================================

الجواب(1) الثاني : بعد التسليم أن الفرق بينهما اعترافه للوارث بالملك ، وغير المالك لا يتوقع منه دعوى معتد [131/ ب ] بها، آما إنكار الموكل فتوقع مشموع معتد به.

مسائل من كتاب الإقرار 838- قد ذكرنا منها قواعد حسنة في الدعاوى والبينات، من هذا الكتاب، ولنذكر قدرا يسيرا منها الآن ، فإن اتفقت إعادة شيء مما ذكرناه لم تضر الإعادة، وإن لم يتقدم ذكره هناك ظهرت الفائدة وتضاعفت .

المسألة الأولى -1 الإقرار بالعين ا: 839 - من شرط الإقرار بالعين أن تكون في يد المقر حالة الإقرار، بل لو أقر لزيد بعين في يد عمرو صح هذا الإقرار، وحكم على المقر بموجب إقراره، وغمل متى صارت العين المقر بها في يد المقر، (في أي وقت كان ، يد انتقال، لا يد عارية ولا رهن ولا استئجار، نعم ، من شرط إعمال الإقرار، في حال الإقرار، كون العين المقر بها في يد المقر)(2)، فتنتزع من يده وتسلم إلى المقر له(2) .

(1) في نسخةف : والجواب (2) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف، وساقط من الأصل : (2) يبدو أن الكلام في الأصل متعارض بين المببأ والقاعدة وبين التفريع والتثيل عليها ، ويزول هذا التعارض

وقال الماوردي : إذا أقر بدين له في ذمة رجل أنه لفلان صح الإقرار، إلا في الزوجة إذا آقرت بصداقها لغيرها، والزوج يقر بما خالع عليه زوجته ms470 أنه لغيره، والمجني عليه يقر بأن أرش جنايته لغيره، ومالك بهية يقر بحملها (للغير)(2).

86 - فإن قال : صار لفلان ، صح في الصداق والخلع ، ولم يصح في الحمل ، وكان في أرش الجناية على اختلاف حالين : إن كان له دراهم أو دنانير صح ، وإن كان إبلا لم يصح.

بالزيادة من نسخة ف ، وبما بيته الخطيب الشريفي على المنهاج فقال : وليكن المقر به من الأعيان في يد المقر حسا أو شرعا، ليسلم بالإقرار للمقر له ، لأنه إنا لم يكن في يده كان كلامه إما دعوى عن الغير بغير إذنه، أو شهادة بغير لفظها فلا تقبل تنبيه : كونه في يد المقر شرط لإعمال القرار وهو التسليم لا شرط لصحته، فلا يقال إنه لاغ بالكلية ، فإنه إنا حصل بيده لزمه تليه . (انظر : مغني المحتاج : 245/2 - 246 ، شرح الحلي : 7/2 ، نهاية الحتاج: 84/5) (1) في سخف : لا يصور (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : في : (3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لفير:

843 - وهذا الذي ذكرناه لا جواب عنه، والذي ذكره الماوردي هو المعتمد، والذي ذكره الإمام سبقه (1) به، صورة ومعنى، الجرجاني، فإنه ذكره، كما ذكره الإمام، في بعض مصنفاته التي وقفنا عليها ، ولا أعتد على ما ذكره(4) هذان ms471 (الإمامان)() بعد نقل ما ذكره الماوردي، وإيضاحه بالدليل الواضح.

المسألة الثالثة -ا الإقرار بالمجهول]: 864 - اتفق جمهور الأصحاب على قبول الإقرار بالمجهول، بخلاف الدعوى (1) العبارة في نسخة ف ، وفي الأصل : فرضها عمالا.

(2) اللفظ من عندي ، لأجل تصحيح المبارة، وفي الأصل ونسخةف : له (4) اللفظ من عندي، وفي الأصل ونسخة ف : آظهر ) سخةف : شبه 5) في الأصل وتسخة ف : ذكراه .

(9) اللفظ من نسخة ف ، ولي الأصل : الأمان، وسقطت مافي منتصف الكلمة خطا

وإن قال : له علي مال ، فهو مجهول ، لكنه أقل جهالة من لفظة الشيء.

وإن قال : له علي دراهم، فهو مجهول في كميتها فقط .

(1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل: كتاب . (انظر: مغني المحتاج: 2 /247 ، نهاية المحتاج : 46/5، شرح المحلى : 7/4)، وانظر : صفحة 184 في الباب الثاك في الدعاوى والبينات.

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ذكرناه (2) في الأصل : شهد، سقطت الألف في آخر اللفظ سهوا ، وكذا في نخة ف (4) انظر : الوجيز: 117/1، مفي الحتاج ، المرجع السابق، نهاية المحتاج، المرجع السابق، شرح المحلى المرجع السابق: -132

ولو فسره ms472 بخمر أو خنزير، لم يقبل على الظاهر(2)، وفيه وجه.

أما لفظة "المال" إذا فشرها بالقصاص وحد القذف والميتة والسرجين والكلب المعلم لا يقبل منه قولا واحدل(2)، لأنها ليست بمال .

وأما لفظة "الدراهم" فلا يقبل فيها تفسير إلا في العدد ، ولا يقبل أقل من [132/ ب] ثلاثة دراهم عندنا ، وإن فسرها بالنقص كالطبرية(2): إن كان منفصلا لم يقبل ، إلا إذا كان في بلد يعتاذ فيها التعامل بها ، ففيه وجهان(2)، وإن كان متصلا هل يقبل ؟ فيه وجهان(1).

وإن فشرها بالمغشوشة متصلا قبل، ومنفصلا : إن كان لا يتعامل بها في بلد الإقرار لم يقبل ، وإن كان يتعامل بها ؟ فيه وجهان ، الأصح آنه يقبل .

اختلاف المقر والمقر له في التفسير) : 848 - ثم مهما أقر بالشيء وفسره بما يقبل منه كدرهم مثلا ، فقال المقر (1) والأظهر القبول، لأنه شيء لازم ، (انظر: الوحيز : 197/1 ، منني الحتاج: 2 /247 ، نهاية المحتاج ، الرجع السابق) (2) اقتصر عليه الغزالي في الوجيز، المرجع السابق ، وانظر المراجع السابقة (3) انظر : الوحز، المرجع السابق ، مفني المحتاج : 2 /244 ، نهاية المحتاج : 89/5 ، شرح افلى :8/3.

(4) في نسخة ف : كالناصرئ (5) اتظر : الوجيز، المرجع السابق ، مغتي الحتاج : 2/ 250 ، نهاية المتاج : 90/5 ، شرح العلي، اللرجع السايق (6) اقتصر الغزالي في ذلك على القبول دون إشارة للخلاف، وأن حكم المنقوصة والمغشوشة الآتية سواء، (انظر: الوجيز، المرجع الابق، مفني المحتاج ، المرجع السابق، نهاية المحتاج، المرجع السابق ، شرح الحلي ، المرجع السابق)

ومن أصحابنا من قال : تقبل دعوى المقر له في الإرادة المجردة، وهو ضيف 840 - وقال البغوي : إذا أقر بشيء ، وفشره بدرهم مثلا ، فادعى المقر له عليه ، أنه أراد غير هذا ، أو أكثر منه ms473 ، لم يسمع حتى يبين قدره وجنسه، فإن بين قدرا، وقال أردته بلفظك ، وهو لي عليك، فالقول قول المقرمع يمينه، يحلف بالله ، إنه ما أراد إلا درهما، ولا يلزمه اكثر منه، ويجمع بينها في اليمين.

فان نكل حلف (المقر له)(2) على استحقاق ما ادعاه عليه ، ولا يحلف إنه أراد بلفظه هذا ؛ لأنه لا اطلاع (له عليه ، لأنه لا يطلع)(2) على ضميره ، بخلاف وارث المقر، وخلف وارثأ، قام مقامه في التفسير ، فإذا فسر الوارث بدرهم، فادعى المقر له عشرة ، حلف الوارث بالله ، إن مورئه ما أراد اكثر من هذا ، لأنه خليفة المورث ، وقد يطلع منه على مالا يطلع عليه غيره.

85 - وهذا بخلاف الوصية ، إذا أوصى له بشيء غير معلوم، وبينه (1) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل : (2) اللفظ من عندي ، وفي الأصل : المقر، وهو خطأ ، لأنه يتنافى مع المعنى والسياق: (2) البارة بين القوسين زيادة من نسخة ف 134

85 - وإن فسر المقر الشيء بدرهم، فادعى المقر له : أردت به دينارا، واستحقه عليك، فهذا دعوى خلاف جنس ما فسره المقر، فيحلف بالله، إنه لا يلزمه الدينار، وأنه أراد بالشيء درهما ، هذا ما حكاه البغوي ووافقه عليه المتولي (133 /1)].

مسائل من الغصب المسالة الأولى - اضمان المغصوب ا: 852 - المفصوب إن كان مثليا وجب رده بعينه ، فان كان عبدا فهرب وجب عليه دفع القية إلى المغطوب منه للحيلولة 853 - ثم إذا أخذ للحيلولة لم يزل ملكه عن العبد عندنا ، بل ملكه في العبد دائم مستر، وأما القية التي أخذها للحيلولة ، هل يملكها أيضا ؟ جمهور الأصحاب قالوا : إنه يملكها(2)، وفيه وجة محكيه عن القفال أنه لا يملك القية التي أخذها للحيلولة، لأن العبد باق على ملكه، فيؤدي إلى الجمع ms474 بين ملك البدل والمبدل:.

قال الطبرئ : وأصح الوجهين آن المالك يستحق مطالبة الغاصب بأجرة (1) في نسخةف : إذا.

(2) وهو ما ذكره أبو إسحاق الشيرازي، واقتصر عليه ، (العنب : 275/1).

============================================================

854 - قال المتولي : ولو غصب آم ولد ، فأبقت من يد الغاصب، فأخذ المالك منه القية للحيلولة، ثم مات المالك، غتقت بلا شك، فهل يرجع الغاصب (بالقية)(2) على تركة المالك (المغصوب منه(2)؛ فيه وجهان، الصحيح نعم، خلافأ لأبي عاصم العبادي: 805 - فلو آعتقها السيد مباشرأ ، أو كان المغصوب عبدا ، والمسألة بحالها، فاعتقه السيد، رجع الغاصب بالقية التي دفعها إلى المالك، للحيلولة .

85 - قال صاحب الكتاب عفا الله عنه : هذا كلام المتولي، ولم يحك في المسألة الأخيرة خلافا ، والفرق بين عتق أم الولد بموته وبين إعتاقه ظاهر .

856 - وما فرعته على هذه المسألة ، مالم أظفر به منقولا ، وهو آنه إذا استحق المغصوب منه مطالبة الغاصب بقية العبد (المفصوب(5) الهارب للحيلولة، واتفقا على قية العبد الهارب، فلو عوضه عن القيمة جارية مثلا، لاشك في جوازه.

858 - فإذا تعؤض عن القيمة جارية وقبضها ، إن قلنا : لا يملك القية ، (لو قبضها ، لم يجز وطه الجارية والاستتاغ بها بنظر ولا قبلة وغيرها، وإن قلنا : يملك القية)(2).

(1) اللفظ زيادة من نسخة ف (2) انظر : المعذب :224/1، 226.

(2) اللفظ زيادة من نسخة ف (4) المبارة زيادة من نسخةف.

5) اللفظ زيادة من تسخة ف (6) مابين القوسين زيادة من نخةف

هذا فيه تردد عندي ، وللنظر فيه مجال، ولم آصادفه إلى الآن منقولا ، فإن تجدد ظفر به ألحقته بالحاشية(1) إن شاء الله تعالى .

المسألة الثانية - اقيمة المغصوب] : 809 - إذا غصب مثليا كقفيز من حنطة، وأقام في يده (مدة)(2) ثم تلف ، والحنطة موجودة في البلد ، ومضى على ذلك زمن ، ثم (آعوزه)(1) المثل، وكان الرجوغ إلى القية، فأئ قية تعتبر؟ فيه تسعة أوجه 132 / ب] مجموعة، يندرج منها واحد في ms475 ثلاثة، ويبقى بغير اندراج ثمانية، منها ثلاثة أوجه ذكرها الشيخ (أبو علي)(4).

أحدها : أنه يجب أكثر القية من يوم الغصب إلى يوم اعوزاز المثل.

والثاني : اكثر القية من يوم الغصب إلى يوم تلف العين(5).

والثالث : تجب القية يوم المطالبة.

86 - وقال أبو الطيب بن سلمة(1) عبارة حسنة في هذه المسالة ، قال : إذا عدلنا عن المثل إلى القية عند الاعوزاز، (فهل)(4 الواجب قيمة المغصوب، (1) في نخة ف : على الحاشية (4) اللفظ زيادة من نسخة ف (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أعوز: (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أبو حامد (5) ذكره أبو إسحاق، واقتصر علية، (انظر: الهذب : 225/1) (6) هو حمد بن المقضل بن سلمة بن عاصم الضبي ، آبو الطيب البفتادي ، الفقيه الشافعي ، كان من كبار الفقماء ومتقدميهم ، أخذ الفقه عن ابن سري ، وكان موصوفا بغرط الذكاه، وسنف كتبا عديدة، توفي سنة 208 وهو عض الشباب ، وأبوه أبو طالب المفضل اللغوي ، صاحب التصانيف الشهورة في فنون الأدب ومعاني القرأن ، (انظر : طبقات الفقعاء :101 ، وفيات الأعيان : 2/ 243 ، إنباه الرواة على آنباء النحاة ، للقفطي : 4 /298) .

() اللفظ من نخةف، وفي الأصل : فهذا، وهو تصحيف - 137

86 - فاحذ هذين الوجهين المنسوبين إلى أبي الطيب بن سلمة، (وهو)(0 إيجاب آقصى القيم من يوم الغصب، إلى يوم التلف ، مندرج تحت الوجوه الثلاثة التي ذكرها الشيخ أبو علي، فإن هذا الوجة آحدها ، فإذا ضممنا الوجة الثاني لأبي الطيب بن سلمة الذي لم يندرج تحت تلك الوجوه الثلاثة صار مجموغها آربعة آوجه.

862 - وزاد القاضي (حسين)(") وجها خامسأ، وهو اعتبار قيته يوم انقطاع المثل.

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : هو (4) في الأصل : حن ، وهو تصحيف عن القاضي حسين الذي يقصد عند اطلاق لفظ القاضى وهو ماجاء في نضةف ، ومن اشتهر هاسم القاضي حن صايلي : الحسن بن ms476 محمد بن العباس ، القاضي الإمام الجليل آبو علي الزجاجي ، التوفي في حدود الأربعائة هجرية ، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /31 ، طبقات الفقهاء ، الشيرازي : ص117) ، ومنهم : الحسن ين الحسين بن محمد بن الحين بن رامين ، القاضي أبو محمد الاشتراباذي ، نزيل بنداذ ، المتوفي سنة 412 ه، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /204 ، البداية والنهاية : 11/12)، ومنم : الحسن بن أحمد ، المروف بالحداد البصري ، القاضي أبو عمد ، وهو الذكور في كتاب الأنضية من شرح الرافعي ، وله كتاب في أنب القضاء ، دل على فضل كبير، وحدث فيه عن لحق أصحاب الإمام أحمد بن حتبل ، وله كتاب في الشهادات ، وفيها فوائد (انظر : طبقات الشافعية الكبرى : 255/2) ، قال الشيرازي فى (طبقات الفقماء : 120) : لا أطم على من درس ولا وقت وفاته ، وسم : الحسن بن عبد الله، وقيل : عبيد الله مصفرا ، وهو القاضي أبو على البندتيجى صاحب الذخيرة ، وأحد العظاء من أصحاب أبي حامد الإسفراييني، وله عليه تعليقة مشهورة، وكان فقيها ظيا ورعا حافظأ للمنب، وله مولفات كثيرة في المنمب والخلاف، ودرس يغداد سنين ، وتوفي في البندنجين بلدة في طرف النمروان سنة 425 ه، (انظر : طبقات الشافعية الكبرى :4 /205 ، طبقات الفقهاء : 124) .

3138

(1) في نسخةف : وقت (2) وهو ما عليه التحقيق في التهب، (انظر : منتي المحتاج : 283/2، شرح الحلي : 41/2، نهاية التاج : 162/5، حاشية البجيري: 2 /13).

(3) اللفظ من تسخة ف ، وساقط في الأصل (4) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : هو -139

والثاني : آنه يعتبر من يوم الانقطاع .

وينقدح وجة بالتضعيف، وهو اعتبار القية يوم التفري اتعريف المثلي) : 866 - فإن قيل : إذا كان الواجب في الغصب رد المثل إن كان مثليا ، آو القية إذا لم يكن مثليا ، فما المثلي ؟

قلنا : اختلف أصحابنا في حده ، واختار الإمام والغزالي أنه الذي تتماثل أجزاؤه في القية والمنفعة ، من حيث الذات، لا من حيث الصنعة(").

86 - وهذا عندي منقوض بالعنب والرطب، فيان آجزاءهما متماثلة في القية والمنفعة ، من حيث ذاتهما ، وليسا من ذوات الأمثال على الصحيح: 268 - وقيل في حده : كل موزون أو مكيل، وهو منقوض بالمعروضات على النار والمعجونات.

869 - وقيل : كل مقدر بالوزن والكيل يجوز السلم فيه ، ويجوز بيغ ببض 870 - قلت أنا : هذا عندي أصح ما قيل في حد المثلي.

(1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : انقطع (2) عبارة الغزالي في (الوجيز :2 /208) : وحد المثلي ما تتائل أجزاؤه في المنقعة والقية ، من حيث النات لا من حيث النقعة ، والأظهر أن الرطب والمنب والدقيق مثلي

872 - وقال القاضي حسين : يرد على حد القفال ، القماق الموزونة والملاعق والمغارف()، فإنها موزونة يجوز السلم فيها ، ويجوز بيع بعضها بعض، وليست مثلية، لكونها عختلفة الأجزاء، ويندر اتفاق اثنين منها على الصفات 83 - والفقه المرعي عندنا في حد ذوات الأمثال تساوي (134 / ب ] الأجزاء في المنفعة والقية ، وإلى هذا مال العراقيون ، ولم يتعرضوا للسلم ، وقضوا بأن الرطب والعنب من ذوات الأمثال ، وكذا الدقيق . وإنما امتنع بيغ بعض الرطب بيعض ، وكذلك العنب ، تعبدا ، وكلامنا فيما تتماثل أجزاؤه في الصفات والمنافع: 876 - هذا جملة ما ذكره الإمام عن الشيخ القفال والقاضي حسين والعراقيين وما اختاره لنفسه ، وقد ذكرنا أن الأصح عندنا حد القفال ، وما نقضه القاضي حسين عليه بالقماق الموزونة والملاعق والمغارف فلسنا نسلم جواز السلم فيها أصلا، فقد نص الشافعي رضي الله عنه ، وأصحابه بعده ، على منع السلم في المنائر والأصطال الضيقة الرؤوس، وما يشتمل على اختلاف في (1) وهو ما فعله الإمام النووي في المنهاج فقال : * والأصح أن المثلي ما حصره كيل أو وزن ، وجاز السلم فيه"،(منني المحتاج : 281/2، شرح الحلي :21/2، نهاية الحتاج : * /161) ، وانظر : حاشية البجيري : (2) نسخةف : والورق أدب القضاء (41)

870 - ولا شك أن القماق مختلفة كذلك اختلافا كثيرا ، لا ينضبط بوصف واصفي ، وهي أكثر اختلافا من المنائر والأصطال ، وكذلك نص الشافعي وأصحابه على منع السلم في النبل المنحوت قبل: ريشه(2). وعللوه باختلافه في دقته وغلظه، في أسافل السهم ووسطيه وفوقه ، والملاعق بينة الاختلاف في دقة يد الملعقة وضيق رأسها، واتساعه وعمقه والبساطه، فلا نسلم صحة السلم فيها، وهكذا المغارف.

876 - وأما العنب والرطب فالذي اختاره معظم العراقيين ، ومن المراوزة الشيخ أبو عاصم(2) والهروي والبغوئ أنها ليست مثلية ، وكذلك ms479 الثار الرطبة ، وعللوه بأنه لا يجوز بيع بعضه ببعض ، واختاروا في حد المثلي : كل مكيل أو موزون يجوز بيع بعضه ببعض ويصح السلم فيه ، وقالوا : الدقيق ليس مثليا على الأصح، لأنه لا يجوز بيع بعضه ببعض.

87 - والتحقيق (عندنا)(14 في هذه المسألة هو أن يقال : هذا الاختلاف الواقع بين الأصحاب في المثلي : إن أريد به ما يترتب عليه من الحكم الشرعي ، وهو بيع بعضه ببعض، فلا خلاف في مذهب الشافعي آن بيع الرطب بالرطب غير صحيح(6)، وخلاف المزني في هذا مذهب له، ليس بمذهب الشافعي في هذه المسألة ؛ لأنه لم يخرجها على أصل إمامه .

(1) انظر : الأم، الشافعي : 49/2، 116.

(2) انظر : الأم : 116/4.

(2) في نسخة ف زيادة : العبادي (4) اللقظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل : (5) انظر: الأم : 2 /21، ختصر المزني : 2 /151

فمن قال برد مثله ، وعلله بكونه مثليا ، لم يرد بالمثلي فيه ما آراده الايمة بالمثلي في باب الربا، لأن المثلي في باب الربا هو ما يجوز بيع بعضه ببعض، سواء بسواء، إن اتحد الجنس، ويدأ بيد، إن اختلف الجنس، وهو المراد بقول رسول الله : " مثلا بمثل "(1) وإنما أراد برد المثل في باب الغصب رد مثله، لأنه أقرب إلى حقه مثلا، وأرفق لصاحبه، وقد غلم في باب القرض أنه إذا اقترض ما لا مثل له قولا واحدا كالحيوان ، قال الأصحاب هل يرد مثله أو قيته؟ فيه وجهان، ولم يريدوا برد مثله على أحد الرأيين(1) أن الحيوان مثلية ، إنما أرادوا مثله أي مثل صورته في نوعيته ، لأنه في الجملة أقرب الى حق المقرض، وإن كان (الخلاف)() واقعا في حقيقة المثلي عند المتكامين ، وما هيته، لا في أحكام شرعية تترتب عليه، فلا مجال للخلاف فيه، لأن ms480 المثلين عند المتكلمين عبارة عن الشيئين المشتركين في أخص صفات النفس ، (1) هذا جزء من حديث رواه البخاري ومسلم والشافعى ومالك عن آبي سعيد الخدري رضي الله عنه، بلفظ *لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل، ولا تبيعوا الورق بالويق إلا مثلا بمثل ، ولا تشفعوا بعضها على بعض، ولا تبيعوا منها غائبأ بناجز* ورواه النسائى وأبو داود وأحمد بألفاظ أخرى، (انظر صحيح البغاري بحاشية الندي : 10/2، ميح ملم بشرح النووي : 9/11 ، بدائع المنن : 174/2 ، الموطأ : 391، سنن آبي داود : 22412، سنن النسائى : 2/ 241 ، سبل السلام : 4 /7 ، التلخيص الحبي: 2 /7، نيل الأوطار: 5 /215) (2) في تسخة ف : القولين (2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : الخلا، وقد سقطت الفاء سهوا 43

مسائل من الشفعة 876 - قد ذكرنا فيما تقدم من كتابنا هذا في الدعوى بالشفعة طرفا من قاعدتها(2)، ولنذكر الآن ، زيادة على ذلك ، ما نرجو نفعه إن شاء الله تعالى .

المسألة الأولى -1 المأخوذ بالشفعة ]: 88 - إن المأخوذ بالشفعة كل شقص بيع من عقار يجبر الممتنع فيه على قسمته، هذا هو المذهب(").

وقال ابن شريج : تثبت الشفعة في كل عقار لدفع ضرر المداخلة على التأبيد ، وقيل : عكس مذهب ابن سريج، والتفريع على المذهب بعد هذا .

88 - فلو كانت صغيرة [125 /ب] بين شريكين، لواحد عشرها، (1) ما بين القوسين زيادة من نخةف ) قرة 168، 154 وما بعدها، 110، 09 (3) اختلف فقهاء الشاقعية في علة ثبوت الشفعة على قولين ، الأول : أن علة ثبوت الشفمة دفع ضرر مؤنة القسمة واستحداث المراقق ، وهو الأصح، والثاني : أن العلة دفع ضرر الشركة فيما ms481 يتوم ، وهو قول ابن سريج، قال النووي : وكل ما لوقم بطلت منفعته المقصودة كحمام ورحى لا شفعة فيه في الأصح ، (انظر : متني المتاج : 2 2961 وما بعدها ، شرح المحلي : 2 /43 ، نهاية الحتاج :5 /194 - 197، المهذب : 284/1، حاشية البجيري :

والثاني : لا ، لأن الأرض في الحائط تبع له ، والحائط منقول ، ولا شفعة في المنقول(1).

السفل والعلو): 183 - ولو كان سفل دار لواح ، وعلوها مشترك بين صاحب السفل وبين آخر، فباع صاحب العلو شقصا من العلو، إن كان السقف لصاحب السفل فلا شفعة في العلو للشركاء في العلو، وإن كان السقف لشركاء العلو ، هل تثبت الشفعة لهم ؟ فيه وجهان(1).

1 الدار والممر المشترك ا: 884 - ولسو كان لرجل دار لا شريك له فيها ، وإليها ممر مشترك بين (1) في الأصل : والباغ ، وهو تحريف لا معنى له، واللفظ ساقط من نسخة ف (2) والوجه الثاني هو الأصح . (انظر : مغفي المحتاج : 2 /296 - 297 ، نهاية المحتاج : 5 /196) .

(3) الوجه الأول لا تثيت فيه الشفعة ، لأنه لا يتبع أرضا ، والثاني : تثت ، لأن السقف أرض لصاحب العلو يسكنه ويأوي إليه فهو كالأرض . (انظر: المهذب : 244/1).

============================================================

180 - وقال ابن سريج من أصحابنا : تثبت الشفعة في الدار المبيعة لملاك الممر، وهو مذهب (أبي)(2) حنيفة(4)، ومالك(4)، (وعلته)(3) أن الدار، والحالة هذه ، تبع للممر عندهم ، والاول اصح، لان الدار غير ms482 مشتركة والمعر مشترك ، (وغير المشترك لا يتبع المشترك)(1).

886 - ولو كان مالك الدار منفردا (بذلك)(4)، يملك من الدرب المشترك حصة شائعة مع بقية ملاك الدرب، والدرب هو الممر، وهو منسد الاسفل، (1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : لا شفعة (2) انظر : مغني المحتاج : 2 /298 ، شرح المحلي : 4 /44 ، نهاية المحتاج: 119/5، حاشية البجيرمي : 1242 الذب:224/1 (2) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : أبو، وهو حيح على الحكاية (4) أصل الاختلاف بين الإمام الشافصي وأبي حنيفة أن الأول أثيت الشفمة للشريك فقط دون الجار، بينا أثبتها الثاني للشريك وللجار ، فثبتت الشفعة للخليط في نقس المبيع ثم في حته كالشرب والطريق الخاصين ثم لجار ملاصق، ولو كان بابه في سكة أغرى، انظر في منب الحنفية كتاب : (درر الحكام : 208/2، رد الحتار: 21716، نتائج الأفكار: 2/ 406، بدائع الصنائع : 6/ 2141 ، مختصر الطحاوي :120) (5) مذهب الإمام مالك في استحقاق الشفعة للشريك فقط دون الجار، كمنهب الإمام الشافعي، خلافا لما تقله المصنف رحه الله تعالى ، قال ابن رشد : ذهب الإمام مالك والشافعي وأهل المدينة إلى أن لا شفعة إلا للشريك ما لم يقسم ، وقال الشيخ الدردير : وجار لا شفعة له ، وإن ملك تطرقا أي انتفاعا بطريق الدار التي بيعت كمن له طريق في هار يتوصل بها إلى داره ، فبيعت تلك الدار، فلا شفة له، وكذلك لو ملك الطريق ، وقال ابن جزيه : أن يكون الشفيع شريكا، فلا شفعة لجار خلافا لأبي حنيفة ، (انظر: بداية الجتهد : 278/2، بلغة السالك : 2 /210، حاشية المدوي : 228/2، حاشية الدسوفي على الدردير: 4r3/2 ، 424 ، قوانين الأحكام الشرعية : 212، مالك لدلالة : 260) ، وقال الشيخ ميارة : * لا عفعة للجار، والقول بثبوت الشفمة له شاذ، بل قال ابن الماجشون : من الخطأ الني يتقض به حكم المدل العالم الحكم بالشفعة للجار ، (شرح ميارة على تحفة الحكام : 45/2) (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وعليه .

() ما بيين القوسين زيادة من تسخةف (4) اللفظ زيادة من نسخةف 141

ان كان لها ممر آخر ثبتت الشفعة لشركاء الممر في الممر خاصة، لا في الدار ، لأن الدار تبقى منتفعا (بها) (2) بالطريق الأخرى(3).

وإن لم يكن لها ممر غير الممر المشترك ، هل تثبت الشفعة لشركاء الممر ؟

فيه ثلاثة أوجه ، في الثالث ، تثبت بشرط أن يمكنوا المشتري من حق الاجتياز في الممر، اجتيازا فقط ، دون أن يملك عليهم شيئا من نفس الممر(4).

المسألة الثانية -( الشفعة لصبي]: 887 - إذا بيع شقص من عقار محتمل للقسمة، فيه شركة (136 /1] لصبي، إن كان الأحظ للصبي في أخذه بالشفعة ، وجب على الأب أخذه ، فإن لم يفعل، ورد الشفعة ، فللطفل بعد رشده أخذه ، وإن كان (الأحظ)(5) في الترك لم يجز له الأخذ ، ولو أخذ كان باطلا .

188 - فإذا بلغ الصبي ورشد ، هل له الأخذ؟ فيه وجهان ، المشهور من المذهب لا، فإن تساوى الأخذ والترك في الحظ ، فيه ثلاثة أوجه، الثالث : يتخير الأب: 189 - وحيث قلنا : للصبي أخذ الشفعة بعد بلوغه ، فإذا طلب من المشتري الأخذ، فقال : أبوك سلم الشفعة في صغرك، وأنت تعلم ، قال (1) في نسخة ف : أو لا يكون ، فإن (2) اللفظ زهادة من نسخة ف (2) المراجع السابقة في الصفحة 146 هامش2 4) المراجع الابقة (5) اللفظ من نسخة ف ، ولي الأصل : لاحظ

890 - قلت أنا : الأصح في هذا عندنا أن الأخذ في حال الصبي إن كان أحظ للصبي وجب على الأب الأخذ قولا واحدا ، فعلى هذا لا تسمع دعوى المشتري أن الأب تركها ، وإنما هذا الخلاف ينزل على ما إذا كان يجوز للأب الأخذ، ويجوز له الترك في صورة تفرض كذلك ، فيتجه الخلاف والحالة هذه ، (فإن تساوى الأخذ والترك ms484 والحظ ، فيه ثلاثة أوجه ، الثالث يتخير الأب)(3).

المسألة]() الثالثة -ا الشفعة للحمل ا: 89 - إذا مات أحد الشريكين عن حمل فباع (الشريك الآخر)(5) حصته لم تثبت الشفعة للحمل، ولا بعد خروجه حيا.

892 - ولو ثبت لرجل أخذ شقص مبيع بالشفعة ، ثم مات قبل التكن من أخذه ، وخلف حملا ، ثم خرج الحمل حيا ثيتت الشفعة له ، ويأخذ بها (6 (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : سله : (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : أنه (4) ما بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل ، ولكن سبق ذكرها قبل عدة أسطر، ف هله .

(4) لفظ المسألة غير موجود في الأصل، وغير موجود في نسخة ف .

(5) المبارة من نسخة ف، وفي الأصل : أحد الشريكن (6) اللفظ في نسخة ف : ويأخنها

وقال المتولي : إذا وقفنا الميراث لأجل الحمل ، (وكان)(2) من جملة التركة شقص، فباع الشريك حصته ، هل تثبت الشفعة للولي ؛ فيه وجهان ، فإن قلنا : لا تثبت في حال اجتنان الحمل ، فلو انفصل الجنين حيا، هل للولي أخذ الشقص بالشفعة ؟ فيه وجهان: المسآلة](2) الرابعة -( العوض عن الشفعة ]: 893 - إذا ثبتت الشفعة لشفيع ، فأخذ عنها عوضا من المشتري ، المذهب أنه لا يجوز، خلافا لأبي إسحاق المروزي ثم إذا فرعنا على بطلان أخذ العوض سقطت شفعته، ولا عوض إن علم بطلان ذلك ، وإن ظن الصحة ، وكان مما يجوز أن يخفى عليه ذلك ، ففي سقوط شفعته وجهان ، الأصح : أنها لا تسقط: المسألة](4) الخامسة -1تصرف المشتري بالشقص ]: 894 - كل تصرف يصدر من مشتري(5) [136 / ب ] (الشقص ، من بيع (1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : الانقضاء .

(2) اللفظ من نسخة ف ، ومن الأصل : فكان (4)(4) الكلة سقطت من الأصل، ومن تسخةف .

(5) ينتهي الكلام هنا في ورقة 1/136 ، من الميكر وفيلم الماخوذ عن الأصل ، ثم ينتقل الكلام إلى ورقة 1( ب ، فالمصور لم يأغذ لقطة لظهر الورقة 126 ، ووجه الورقة *) ، وقد تعذر الرجوع إلى الأصل الخطوط في بار ms485 الكتب المصرية لأن العار وضعت معظم الخطوطات في صناديق حديدية، ونقلتها إلى خابع وخازن سرية، نظرأ لطروف الحرب مع العدو الصهيوني اللثم . ولذلك فقد اعتدت في هاتين الصفحتين على نسخة ف القي أحضرتها ن الكتبة الأعلية في باري : ورقة 144/ب، 145 /1، 145 /ب 1/146.

149

وقال أبو إسحاق المروزي : ليس له نقض بيع المشتري الأول، لأنه يقدر على أخذه من الثاني ، فليس له نقض شرائه.

وحكى الشيخ أبو علي وجها غريبا : أنه مقى باع المشتري الأول الشقص نفذ بيعه مطلقا، وبطل حق المشتري من الشفعة)، ولم يتجدد له حق، قريبا ولا بعيدا: آما إن وهب أو وقف ، (وفرعنا)(11 على المذهب ، تسلط الشفيع على إبطالها(1). وعلى قياس مذهب آبي إسحاق في البيع آنه لا يسقط حق الشفيع ، لكن يأخذ من المشتري الثاني ، اختلف الأصحاب على وجهين : أحدهما : بطلان الشفعة بالهبة ، ولا سبيل إلى نقضها .

والثاني : آن الشفيع ينقض الهبة، وإن كان على رآي آبي إسحاق لا ينقض البيع الصادر من المشتري الأول.

895 - والفرق في آن البيع يمكن تقريرهما ، ويأخذ الشفيع من الثاني بالثن الذي آخذه ، ولا يفوت عليه شيء، بخلاف الهة، فإنه لو لم ينقضها بطل حق الشفيع من الشفعة ، ولا يمكن القول بأخذ الشقص بالشفعة عن ملك حصل بهبة، كما في أصل الشفعة (2).

أما إذا وقف المشتري الشقص فالمذهب أن للشفيع نقضه وأخذه بالشفعة ، (1) اللفظ من عندي ، وفي نسخة ف : أو فرعتا (2) تبدأ ورقة 45 /أ من نسخة باريس (2) انظر تفصيل هذا الموضوع في المهذب :289/1.

============================================================

2/896- قلت آنا : اهكذا حكاه مجلي عن الماسرجسي قولا عن الشافعي، والذي حكاه ابو نصر عن شيخه القاضي أبي الطيب آن الماسرجسي ذهب إليه، هذا هو النقل الصحيح، ولا شك في غلط مجلي فيما تقله، فإنه لم يكن معتمدا فيما ينفرد بنقله (3.

(1) هو محمد بن علي ين سهل بن مفلح ، أبو الحسن، من آئمة أصحاب الوجوه في المذهب الشافعي ، قال السعاني : * كان إماما من الفقهاء الشافعية من أعلم الناس بالمذهب وقروع المائل * ، وتفقه بخراان والعراق والحباز، وسمع الحديث من أصحاب المزني ، بوسمع منه الحاكم أبو عبد الله والقاضي أبو الطيب الطبري، وترجم ل الحاكم في تاريخ نيسابور، وقال عنه : كان أحد أثمة الشافيين بخراسان، وكان من أعرف أصحابه بالمذهب وترتيب وفروعه* ، وصحب آبا إسحاق المروزي إلى أن مات في مصر ، ثم انصرف إلى بغداد فكان خليفة القاضي أبي على بن أبي هريرة في مجالسه، ثم انصرف إلى خراسان ، وله أراء في المذهب، وتكرر ذكره في المهذب للشيرازي ، والروضة اللتووي، توفي نة ه28 ه وهو ابن 26 نة (انظر : تذيب الأسماء : 212/2، وفيات الأعيان : 2/ 240 ، طبقات الفتهاء : ص 116) : ملاحظة : لم يترجم له ابن السبكي في طبقات الشافعية الكبرى ، وإني ترجمت في الطبعة الأولى لهذا الكتاب كخص آخر، هو أبو العباس، أحد بن محمد بن الحسين الماسرجي ، المتوفى سنة 313 ه، وهو خطا، والصواب ما أثبتناه الآن: (4) قاضي القضاة بالديار المصرية مجلي بن جميع ، بضم الجيم ، أبو المعالي المصري الشافعي ، تولى قضاء الديار المصرية منة 547 ه، ثم عزل لتغير الدول في أوائل سنة 548 ه، ومن تصانيفه الذخائر ، وأدب القضاء الذي سماء الدة، ومصف في الجهر بالبسلة، توفي سنة550 (انظر: شذرات الذهب ، ابن العماد الحنبلي :4 /157، البداية والنهاية: 4/12، حن المحاضرة : 4511، طبقات الشافعية الكبرى : 7/ 27 وما بعدها) (2) قال الإسنوي : ومن تصانيف مجلي الذخائر، وهو كثير الفروع والغرائب، إلا آن ترتيه غير معهود 161

المسآلة ]17 السابعة -( رؤية المشفوع) : 89 - هل يشترط في صحة تمليك الشفيع الشقص المشفوع (رؤية](0) العقار قبل التلك؟ فيه طريقان ، منهم من قال : فيه قولان كالبيع، ومنهم من قطع بالصحة في الشفعة ، وكانه ملك قهرئ يضاهي الإرث ، فإن قلنا : يصح، فللشفيع الخيار عند الرؤية ، وللمشتري آن يمتنع من قبول الثن من الشفيع حتى يراه الشفيع ، لأنه اللائق بالتصرف في الثن خوفا من خيار الرؤية للشفيع، فلعله لا يرضى به: ومتب ، وفيه أيضا أوهام ، وقال الأذرعي : إنه كثير الوهم ، قال : ويستمد من كلام الغزالي في البسيط ويعزوه إلى الأصحاب ، قال : وذلك عادته (1) اللفظ اقط من أصل النسخةف (2) اللفظ من عندي ، وفي أصل النسخةف : وصفه ، وهنا يتتهى الكلام في الورفة ه14 /أ من نسخة ف، ليدأ في الوجه الثاني : 145 /ب .

(4) اللفظ غير موجود في نسخةف (4) اللفظ من عندي ، وفي نسخةف : بروية .

152

قال الشيخ أبو حامد : لا تثبت له الشفعة ، لأن الوقف لما لم يستحق أخذه بالشفعة ، لم يستحق به الأخذ بالشفعة وقال الشيخ أبو نصر : لا يستحق الموقوف أخذه بالشفعة : لأن الوقف ينتقل من الواقف إلى الله تعالىا على المذهب ، فلا ملك للموقوف عليه ms488 ، فليس له أخذه بالشفعة.

وإن قلنا : ينتقل إلى الموقوف عليه ، هل له أخذ الطلق بالشفعة ؟ فيه وجهان ، هذا ما ذكره العراقيون في ذلك، واختيارهم عدم ثبوت الشفعة، بناء على المختار عندهم أن الموقوف عليه لا ملك له في الموقوف ، بل ينتقل إلى الله تعالى أما المراوزة فإنهم أطلقوا أقوالهم قائلين (2) : بأنا إن قلنا : لا يملك الموقوف عليه الموقوف، لا شفعة له، وإن قلنا: يملك، فوجهان يبتنيان على آنه هل يقسم الوقف والطلق، أم لا.

ووافق البغوي العراقيين في أن الأصح انتقال الوقف إلى الله تعالى ، ولا يملكه الموقوف عليه.

وأما الإمام وجماعة من المراوزة فإنهم أطلقوا الخلاف في ذلك من غير (1) اللفظ ساقط من نخةف (2) تنتمي الصفحة الثانية من الورقة 145 / ب من نسخة ف ، ويبدأ الكلام من ورقة 146/أ .

============================================================

قاعدة ثبوت الشفعة : 896 - إذا عرف ذلك فقد يخيل لنا إشكال على قاعدة المذهب في الشفعة والوقف، جرها تباين اختياراتهم فيها ، ونحن نذكر (ما)(2) خطر() لنا في ذلك فنقول: لا شك آن قاعدة ثبوت الشفعة على مذهب إمامنا رضي الله عنه أن الشفعة تثبت لدفع ضرر مؤنة القسمة، وعلى هذها العلة بنى الشافعي رحمه الله مذهبه في منع الشفعة فيما لا يقسم، وثبوتها في المقسوم2).

وذهب ابن شريج من أصحابنا: إلى آن الشفعة تثبت فيما لم يقسم ، دفعا لضرر المداخلة وسوه الشركة(5).

90 - إذا عرفت هذه القاعدة في الشفعة انتقلنا عنها إلى قاعدة في القسمة ، وهي : آن القسمة في بابها هي بيع أو فرز النصيبين(1) ؟ فيه قولان .

قال العراقيون : الاصح أنها فرز النصيبين ، وقال المراوزة ، الأصح أنها بيع3). وبنوا على هذا جواز قسة الوقف من الطلق ، إذا لم يكن فيها ر3 ، (1) ينتهي النقل من النسخة الثانية القي أحضرت ميكرو فيلأ لها من باريس ، بسبب تقص ورقة كاملة من صورة الأصل، ثم يمود النقل من نسخة الأصل .

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لنا.

3 ي نسخةف: حضر: (4) انظر : الأم، له :241/2، مختصر المزني : 3 /47.

(5) في نسخة ms489 ف : الشاركة.

(2) السبارة في نسخة ف : إفراز اللنصيبين (7) سبق بيان ذلك مع التحقيق وذكر المراجع فقرة 141.

============================================================

10 - إذا تقرر ذلك ظهر أن اختيار العراقيين عدم استحقاق الشفعة للموقوف عليه في الطلق المبيع المشترك ، لأن الشفعة تثبت في كل عقار محتمل للقسمة ، لدفع مؤنة القسمة على مذهب رأي إمام المذهب : الشافعي رضي الله عنه، أو لدفع ضرر المداخلة على رأي ابن سرئج، فيلزم- والحالة هذه - أنهم إذا قطعوا بأن القسمة فرز النصيبين ، وأن القسمة تجري بين الوقف والطلق - ثبوت الشفعة قطعا، دفعا لضرر مؤنة القسمة، وقد قطعوا بجريان القسمة، إن عللنا بما علله الشافعي رضي الله عنه، وبنى عليه مذهبه ، أو دفعا لضرر المداخلة، إن عللنا بما علله ابن شريج ، وبنى عليه مذهبه.

فظهر بما ذكرناه تناقض العراقيين فيما صاروا إليه ، من قاعدتي الشفعة والقسمة، ولزوم هذا الإشكال عليهم ، وما لزمهم هذا الإشكال إلا لاختيارهم آن القسمة فرز النصيبين ، وجريان القسمة بين الوقف والطلق بناء على ذلك : مسائل من الإجارة المسألة الأولى - صيفة الإجارة : 902 - الصيغة الصحيحة : آن يقول : أجرتك هذه الدار، أو آكريتكها، مدة كذا وكذا من الآن ، فيقول : قبلت ، فلفظ الإجارة والإكراء [1/128] يضاف إلى الدار ، لا إلى المنافع (1) انظر فقرة 142 . فقرة 818 - 499، من هذا الكتاب .

============================================================

أما إن قال : (ملكتك) (2) منافع هذه الدار مدة كذا ، قال الإمام : يصح(") ، وشرطه الإضافة إلى المنفعة ، لا إلى الدار ، وقال البغوي : فيه وهان وإن قال : بعتك منافع هذه الدار شهرا ، فيه وجهان ، الأظهر عند الإمام والبغوي المنع() .

المسألة الثانية - الإجارة المستقبلة للمستآجر] : 103 - لو أجر داره شهرا ، ثم ms490 أجرها من المستآجر الشهر الثاني ، فيه وجهان ، أصحهما عند الإمام والمتولي المنع ، واختار (الشيخ)(5) آبو إسحاق في "التنبيه" الصحة(1) وقال الماوردي : نص الشافعي على الصحة ، وخالفه بعض الآصحاب.

(1) الأصح منها الجواز والصحة ، وهو ما عليه التحقيق في المذهب ، قال النووي : والأصح انعقادها بقوله : آجرتك منفمتها ، (انظر : مغفي المحتاج : 233/2 ، نهاية المحتاج : 5 /263 ، شرح المحلي : 4 /67، .

(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ملكت: (2) انظر : مففي الحتاج : 222/2 ، نهاية الحتاج ، الرجع السابق ، شرح المحلي . المرجع السابق.

(4) وهو الحقق في المذهب، قال التووي : والأصح منعها مقوله بعتك متفعتها ، (انظر: مففي الحتاج : 232/2، اية الحتاج : المرجع السابق ، شرح الملي ، المرجع السابق، المهنب : 402/1).

(5) اللفظ زيادة من نسخةف (6) التنبيه : هد، ط مصطفى الحلي 1220- 1156م.

============================================================

المسألة (الرابعة)(2) -( العلم بالمنفعة): 900 - من شرط صحة الإجارة العلم بسالمنفعة، وهي مختلفة بحسب الأعيان ، فما هو حاصل بصنعة الآدمي كالخياطة مثلا ، تعريفها إما بالزمان ، أو بمحل العمل، وهو الثوب، فلو جمع بينها فيه وجهان ، الأصح: المنغ، لأنه إذا جاز، فربما يتم العمل قبل اليوم ، أو يمضي اليوم قبل الفراغ.

وإن قلنا : بالصخة ، ففيه وجهان ، أحدهما: أن العمل هو المقصود، فإن تم العمل قبل مضي اليوم كفى ، ولا يستعمل الأجير في شيء آخر في تتمة اليوم، وإن مضى اليوم قبل الفراغ تممه.

والثاني : أن المقصود يتم ، والمقابل بالأجرة إحدى الجهتين ، فإن انقضى النهار ولم يفرغ استحق تمام الأجرة ، وإن تمم العمل قبل مضي النهار استحق تمام الأجرة.

استنجار العقارات): 906 - واستئجاز العقارات تختلف باختلاف منافعها المطلوبة منها، (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : المبيع (2) اللفظ من نخة ف . وفي ms491 الأصل : الخامسة، وهو خطا أدب القضاء (42)

استعجار الدواب ]: 907 - وإن كان المأجور دابة ، فالدواب تستأجر لجهات : الأولى : الركوب ، ولا بد من رؤية القابة على الأصح ، ورؤية الراكب ليس بشرط على الأصح ، بل يكفي [138 / ب] الوصف فيه ، ولا يشترط الوزن على الأصح ، وفيه وجة، ولا بد من العلم بما يركب عليه من سرج أو قتب أو إكاف أو محارة أو عمارية أو مخمل ، ولا بد من وصف المحامل والمجان.

وأما السرج والاكف فلا توصف لتساويها ، وعدم اختلافها غالبا.

908 - الجهة (الثانية)(2) : الحمل، اوهو كالركوب وزيادة عليه ، ( وهو)(2) معرفة قدر المحمول تحقيقا ، إما بالوزن إن كان غائبا ، أو بالعين إن كان حاضرا ، (ويتناوله)(5) باليد، ويختلف باختلاف المحمول كالزجاج والحديد والقطن والقاش.

الجهة الثالثة - (الاستقاء، وهو كالحمل .

الجهة الرابعة)(6) : الحراثة ، فإن قدرت بالزمان ، قال الأصحاب : لم يجب تعريف الدابة ورؤيتها.

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فيصرف (2) في الأصل : والحقال ، وهو تصحيف باستبدال الواو ألقأ، وفي نسخة ف : والجمال (2) في الأصل : الثالثة ، واللفظ من نسخةف .

(4) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : وهي (5) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : وتناوله .

(6) ما بين القوسين من هامش الأصل.

158

911 - وضابط هذا جميعه : أن كل ما يتفاوت المقصود به تفاوتا لا يتسامح بمثله في المعاملة وجب بيانه المسألة (الخامسة)(1) . الفسخ بالهدم : 912 - إذا هدم المستأجر الدار المستأجرة ، أو بعضها عامدا ، المذهب آن له الفسخ مع عدوانه ، ويجب عليه أرش ما نقص ms492 من الهدم، وضمان ما آتلف، وذكر الإمام فيه احتمالا من تلقاء نفسه أنه لا يثبت له الخيار لعدوانه، ثم قال : والأفقه أن الخيار يثبت .

مسائل من الوقف المسألة الأولى -1 القبول في الوقف !: 913 - (إذا)(2) كان الوقف على جهة عامة فلا يشترط قبولم . كالوقف على الفقراء والمساكين، والجهات العامة، وإن كان على معين ، كزيد وعمرو، ثم على جهة عامة، فهل يشترط قبوله؟ فيه وجهان.

(1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الادسة ، وهو خطا (2) اللفظ من نسخة ف، وفي الأصل : إن

فيه وجهان ، قال الإمام : والاصح اشتراط قبول البطن الأول، وعدم اشتراط قبول البطن الثاني والثالث(1) ، وقال البغوئ : الأصح عندي أنه لا يشترط قبول البطن الأول.

المسألة الثانية - في الرد : 95 - إذا وقف 1/1391) على معين، فرد الوقف، قال الإمام : البطن الأول يرتد بردهم قولا واحدا ، وهل ايرته برد البطن الثاني؟ فيه وجهان()..

وقال صاحب "التهذيب" : الصحيح عندي آنه لا يرتد برد البطن الأول ولا الثاني ، خصوضا إذا قلنا : إن الوقف ينتقل إلى الله تعالى ، لأنه بمنزله العتق المسألة الثالثة -1 الوقف المتصل الانتهاءا : 916 - الوقف المتصل الانتهاء من شرطم أن يكون على جهة عامة لا تنقطع، كالفقراء والمساكين وسبل الخير وغير ذلك ، فإن جعل المر3(1) (الأخير)(4) وقفأ على مسجد معين ، أو مدرسة معينة، هل يكون كالجهة العامة ، أو يكون حكة حكم منقطع الانتهاء ؟ فيه وجهان ، حكاهما البغوي ، والأصح عندنا أنه جهة عامة، فيصح الوقف قولا واحدا .

(1) انظر : مغفي المتاج : 2 /242، حاشية قليوبي: 2 /101، نهاية المحتاج: 22/5، المهذب : 448/1 بدها (2) رجح الحطيب الشربيفي أنه يرتد برد البطن الشاني والثالث كما يرتد برد البطن الأول، (انظر : مففي المتاج: 243/2) (3) الرد : هو أن يبلغ الغاية القي يخرج بها من جملة ما عليه ذلك الصنف ، فهو التقة والبقية التي تبقى بعد استتفاد الصنف المعين الموقوف علية ، (انظر : القاموس المحيط : 227/1) (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الآخر:

المسألة الخامسة - في الفاظ الواقف في الوقف المرتب على البطون : 918 - وهي كثيرة ، وضابطها أن الواو تقتضي الاشتراك قولا واحدا ، فإذا قال : وقفت على أولادي وأولاد أولادي ، شارك أولاد الأولاد الأولاد في الوقف.

919 - فإن قال، مع لفظة الواو : بطنا بعد بطن ، قال الإمام : إنه يكون على الترتيب، وذهب إليه القاضي حسين، وحكاه الشيخ أبو عاصم عن الأستاذ أبي طاهر الزيادي .

وقال البغوي : إذا قال : على أولادي وأولاد أولادي ، بطنأ على بطن ، كان للاشتراك، وقوله : بطنا بعد بطن ، للتعميم: 920 - أمسا إذا قال، بعد ذكر لفظة الواو: الأول فالاول، (أو الأقرب)(2) فالأقرب، فهو على الترتيب.

(1) اللفظ من تسخة ف ، وفي الأصل : وأنه (2) العبارة من نخة ف ، وفي الأصل : والأقرب .

============================================================

922 - ولو قال : البطن الأول ثم البطن الثاني ، كان للترتيب ، قال الشيخ آبو نصر: ولسوقال : وقفت على أولادي، ثم على أولاد أولادي، لم يستحق البطن الثاني شيئا حتى ينقرض الأول ، إلا آن يقول : فمن مات منهم تصرف حصته إلى ولده ، فإنه يكون لابنه، لأنه صرح بذلك، ويصير قوله: البطن الأول ثم الثاني ، يرجع إلى آحادهم دون جملتهم 923 - قال: ولوقال : وقفت على ولدي وولد ولدي، على ms494 أن من مات منهم ، وله ولد، كان ما كان له لولده، وإن مات ولا ولد له، كان ما كان (له]4) لأهل الوقف ، فإذا كان أولاد الواقف ثلاثة، فمات واحد منهم، وله ولد، كان ما كان له لولده ، فإن مات آخر، ولا ولد له، كان ما كان له لأخيه وابن أخيه ، لأنهما أهل الوقف : 924 - قال : وهذا الفرغ ذكره اصحابنا ، ولم يبينوا آنه على الترتيب أو التشريك، ثم قالوا : ينفرد ولذ الميت بنصيب أبيه، وظاهر قولهم : آنه (1) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: أحدا، وهو خطأ نحوي: (2) في الأصل: أبو، وهو صحيح على الحكاية.

(3) نقل ابن البكي عن أبي عاصم أنه لا يقول بالترتيب في استعمال لفظة * ثم * ، بل يحمله على الجمع، وتقل رد العلماء عليه، وبين أن بعض النحاة ، كالأغفش والفراء وقطرب، ينكرون كونها للترتيب، وأنه لا غرابة أن يوافقمم ، إن صح النقل عنه، انظر تفصيل ذلك في (طبقات الشافعية الكبرى :4 /101) (4) لفظة * له " اقطة من الأصل، وساقطة مع سطر كامل من نسخة ف

(1) اللفظ زيادة من تخة ف (2) وهو ما عليه الحققون في المذهب، قال النووي رحمه الله تعالى : ويجري القولان في تزويج الأب بكرأ

وهذا متجة في المذهب ومعدود منه ، والذي ذكرناه أولا لا احتفال به المسألة الثالثة - ( تزويج السلطان عند غياب الولي ا: 928 - إذا غاب الولي الأقرب فزوجها السلطان بإذنها ، ثم عاد الولي ، فقال : كنت زؤجتها في الغيبة ، قال أصحابنا : نكاح السلطان مقدم .

929 - ومثله لو غاب مالك العبد ، فباع السلطان عبده أو ماله في دينه ، ثم عاد فادعى أنه كان باعه في الغيبة ، نص الشافعي على آن بيع المالك وقال الربيع : فيه قول آخر، أن بيع السلطان مقدم ، كمسألة التزويج.

أولى.

930 - والفرق أن السلطان في النكاح قام مقام الولي في غيبة الولي صفيرة أو بالغة غير كفه بغير رضاها ، ففي الأظهر باطل، وفي الآخر يصح وللبالغة الخيار، (انظر: مفني المتاج: 164/2- 165) (1) وهو الراجح في المنهب ، (انظر: مفي المحتاج 2 /154، شرح الحلي : 225/2، نهاية المحتاج: في سخةف: في غير (4) قال أبو إسحاق الشيرازي : ويجوز للأب والجد تزويج البكر من غير رضاها، صغنرة كانت أو كبيرة (الذب: 2 287)

ولو كان لها وليان فأنكحها أحدهما ، ثم جاء (الآخر)(2)، وقال : كنت أنكحتها ms496 قبل ذلك ، لم يقبل إلا ببينة ، فكذلك ههنا ، بخلاف بيع السلطان ، فإنه نائب عن المالك ، فأشبة الوكيل مع الموكل : (فلو)(2) أن الوكيل باع ، وجاء الموكل وقال : قد كنت بعت، (فالقول)(4) قول الموكل مع يمينه ، هكذا قاله القاضي حسين في "فتاويه"، وفيما ذكره نظر (ظاهر)(5) ، لا يخفى على متأمل .

المسآلة الرابعة -1 الزواج من فاسق 1: 93 - إذا استؤذنت البكر في التزويج من رجل فاسقي ، (ولم)(2) تعلم هي بفسقه، فسكتت، فزوجت منه ، هل ينعقد النكاح؟

قال القاضي حسين : نعم ، ينعقد لوجود الإشارة (منها)(4 إلى عين الزوج: (1) هذا جزه من حديث رواه الشافعى وأحمد وأبو داود والترمتي واين ماجه وصححه، وأبر عوانة وابن حبان والحاكم عن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله قال : " أيما ابرأة نكحت بغير إذن مواليها فنكاحها باطل (ثلاث مرات)، قان دخل ها فالهر لها بما أساب منها ، فان تشاجروا ، فالسلطان ولي من لا ولي له * مع اختلاف في الالفاظ، وهنا لفظ أبي داود . (انظر : ستن أبي داود : 1/ 481 ، التلخيص الحير: 156/2 ، كثف الخفا: 502/1، تحفة الفقاء مع تخريج أحاديثها :31 /510، سيل اللام : 118/2 ، نيل الأوطار : 134/6).

(2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الأخير (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : ولو (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : القول 5) اللفظ زهادة من نسخةف (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لم () اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فيها.

116

قال القاضي حسين : نعم ، له قبول قوله، ويصح النكاخ، حتى قال : لو قال رجل (لرجل)(3) : إن فلانا ms497 وكلني في تزويج ابنته منك ، فزؤجه بمحضر من شاهدين ، قال : يحكم بصحة النكاح:، ولا تجب إقامة البينة على أن لفلان بنتا ، ولا أنه وكيل ، لأنه يتعذر ، لأنه لا تجوز الشهادة إلا عند القاضي ، قال : ثم إن الشهود لا يشهدون على آنها زوجة ، إنما يشهدون على ما عاينوا هذا كلام القاضي ، وليس يخلو من احتمال.

933 - ومثل هذا ما لو جاء الأب في حق ابنته الثيب البالغ، أو غيره من العصبات ، وقال للحاكم : إن فلانة موليتي ، اوهي بالغ ، وقد أذنت لي آن اذن لك في تزويجها من هذا ، فهل للحاكم أن يزوجها من الخاطب الذي عينه الولي، بمجرد قوله ، من غير إقامة بينة على الإذن ؟

الذي يظهر آنه لا يجوز، وعليه إثبات إذنها ، إذا كان المزوج هو الحاكم ، لأن إقامة البينات محلها مجلس الحكم عند الحاكم، وإثبات ذلك ممكن، بخلاف المسألة الأولى ، فإن العقود تعتمد المتعاقدين ، بدليل أن رجلا لو قال لرجل : (1) اللقظ زيادة من تسخةف

المسآلة السادسة -ا اختلاف الوصف في الزواج ]: 934 - إذا قال زوجتك هذه القرشية، فإذا هي نبطية، أو هذه الحرة، فإذا هي أمة ، (ففي)(1) انعقاد العقد قولان(2) ، (فإن)(3) قلنا : ينعقد ، ه4) ففي ثبوت خيار الخلف قولان(1 ، (وهكذا)1 لو غرت بنسبه او حريته، (ففي)(3) انعقاد العقد قولان ، ثم في ثبوت خيار الخلف قولان .

935 - لكنا إن قلنا : لا خيار له بغرور نسبها، فلها الخيار بفوات نسبه ، إذا لم يكن كفها لها، وكذلك للاولياء الخيار، إذا رضيت هي بمن دوها 937 - أما إذا قال زوجتك هذه البكر، فإذا هي ثيب ، فيجري قولا الانعقاد ، وقولا خيار الخلف .

937 - أما إذا [1/141] لم يجر ذكر شرط ، لكن تزوجها على ظن أنها (1) اللفظ من نسخةف، وفي الأصل : في (2) والاظهر صحة النكاح إن وجدت شرائطه ، بأن يكون الزوج ممن يحل له نكاح الأمة ، وإلا لم يصح ms498 جزما، وذلك لأن الخلف في الشرط لا يوجب فساد البيع مع تاثره بالشروط الفاسدة ، فالنكاح أولى ، والقول الشاني : يبطل، لأن النكاح يعتد الصفات ، فتبدلها كتبدل العين ، (انظر: مفي المتاج : 208/2، شرح المحلى : 6، باية المتاج: 297/6).

(2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : إن (4) الراجح ثبوت الخيار لها ، (انظر : مفني المحتاج ، المرجع السابق ، نهاية المحتاج : 217/6 ، شرح الملى : (11212 (5) اللفظ من نخة ف، وفي الأصل : مكنا .

(6) اللفط من نسخة ف ، وفي الأصل : في.

(4) انظر : مغفي المحتاج، المرجع السات، نهاية الحتاج، المرجع الابق، المهذب : 2 /29.

-167 *

938 - ولو نكحها على ظن أنها بكر ، فعرجت ثيبا ، قال الغزالئ : كثيرا ما تقع هذه في الفتاوى، ولا (يبعد)(4) إثبات الخيار، (لآن النفرة هنا أعظم، هذا كلامه، وهو ممنوع ، ولسنا نسلم إثبات الخيار)(2) فيما ذكره ، ولا أن النفرة فيه تقارب نفرة الكفر والرق ، فإن نفرة الكفر ظاهرة، وتفرة الرق تسبب رق الولد (عن)(4) خفية ، أما الثيابة والبكارة فليس منها شيء من هذا ، (على أن ما ذكره الغزالي ليس ببعيد)(5).

المسألة السابعة -1 توكيل المرآة في النكاح ) : 936 - التوكيل المتفق عليه من المرأة لوليها الغير مجبر أن تقول المرأة لوليها : أذنت لك في تزويجي من فلان ، وتعينه ، على كذا ، وأذنت لك ان توكل بذلك فلانا ، وتعينه ، فهذا توكيل صحيح بالاتفاق .

940 - أما إن قالت له : أذنت لك أن تزوجفي من فلان بكذا ، ولم تتعرض للوكيل أصلا بنفي، ولا بإثبات ، هل يجوز له التوكيل في ذلك ، والحالة هذه ؛ فيه وجهان(1.

(1) الأظهر عدم ثبوت الخيار له ، لأن الظن لا يثيت الخيار، لتقصيره بترك البعث أو الشرط ، والقول الثاني : يثيت الخيار، لأن لاهر الهار الإسلام والحرية، فإذا خالفب ذلك ثبت الخيار، (انظر : مففي المحشاج : 2412، هاية الحتاج : 217/6، شرح الحلي : 3 /266).

(2) اللفظ من نسخة ف ، ولي الأصل : ينعقد.

(4) ما بين القوسين زهادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل : (4) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : فير. ms499

(5) انظر في موجبات الحيار: (الوجيز، للغزالى : 18/2) .

والصبارة بين القوسين من نسخة ف ، وفي الأصل : على ما ذكره الغزالى ببعيد (2) الأصح جواز التوكيل ، (انظر: مفي الحتاج :154/2 ، نهاية المحتاج : 243/6، شرح العلي :224/4) .

118

942 - وقال المتولي : إذا كان الولي غير مجبر فأذنت له في التزويج دون التوكيل، قال القفال : لا يجوز له التوكيل ، وقال سائر أصحابنا : (يجوز)(1) له أن يوكل ، لأنها لما أذنت له في التزويج تكاملت ولايته، فصار كالولي المجبر في الحكم(2) .

فعلى هذا قبل آن تآذن المرأة في التزويج ، هل يجوز له أن يوكل ؟ فيه وجهان وقال البغوئ : إذا وكل الولي رجلا في التزويج ، هل يحتاج إلى إذن المرأة في التوكيل ، وهو غير مجبر؟ فيه وجهان ، الأصح آنه لا يحتاج إلى إننها، ولا خلاف آنه لو نهته عن التوكيل لا يجوز له أن يوكل .

943 - ولو قالت : وكل بتزويجي(1) ، فله آن يوكل ، وهل له أن يزوج بنفسه؟ فيه وجهان 944 - ولو وكل الولي قبل استثذانها في التزويج لم يجز، وقيل يجوز، ثم يستأذن الولي بعده ، أو الوكيل للولي ، والمذهب الأول(4). (141/ ب ) (1) اللفظ زيادة من نسخة ف (4) انظر تعليل ذلك وتفصيله في المراجع السابقة، هامش (3) في نخةف: في تزوج (4) قال التووي رحمه الله : ولو وكل قبل استثذانها في النكاح لم يصح على الصحيح، وذلك لأنه لا يملك

المسألة](2) التاسعة - [ ترويج عبده من آمته]: 940 - إذا زوج الرجل عبده بأمته فلا مهر في هذا النكاح، فلا يجب ذكر المهر في الأصح، بل يستحب على القديم ه وقال في الجديد : إن شاء ذكره، وإن شاء لم يذكره ، إذ لا فائدة في ذكره، وهو أصح، وقيل : يجب ذكره، وقيل : يجب المهر تقديرا ، ثم يسقط تحقيق(").

947 - وحكى الإمام عن الشيخ آبي علي وجها غريبا أن تزويج الرجل عبده بأمته غير صحيح مطلقا، لاستحالة ثبوت المهر فيه، ويستحيل عقد نكاح يخلو عن مسمى، أو عن مهر مثل: 948 - وهذا بعيد في الحكاية، موجة بما ذكرناه، وهذا لم يذكره الإمام في كتاب النكاح وفصول تزويج العبيد والإماء، وإنمنا حكاه في مكان آخر من التزويج بنفه حينثذ ، فكيف يوكل غيره، وفي قول يصح، لأنه يلي تزويجها بشرط الإذن فله تفويض ماله لغيره كالفضولي ، (انظر : مفني الحتاج : / 158 ، نهاية الحتاج : 244/6، شرح الحلي : 4 /229) (1) في الأصل عدم وضوح الخط للرطوبة وذلك من منتصف كلمة لرق حتى اللام في كلمة المتيز (2) اللفظ زيادة من تسخةف (2) اللفظة باقطة من الأصل ومن نسخة ف: (4) في نسخة ف : تخفيفا 170

المسألة العاشرة -1 الاختلاف في التزويج ] : 941 - إذا ادعى زيد زوجية امراة، فادعت هي (4) أنها زوجة عمرو، فأقام كل واحد منهما بينة ، قال ابن الحداد : بينة زيد أولى ، لأنها استندت إلى صيفة صحيحة في الدعوى، بخلاف دعوى المرأة، وخالفه غيره، وقال : كيف تسلم إلى زيد ، وقد كذبتها البينة الأخرى .

150 - وهذا الخلاف مفروضن فيما إذا كان عمرو ساكتأ ، فان أنكر دعواها زوجيته رجحت بينة زيد ، قولا واحدا ، لأن إنكار عمرو ربما جعل طلاقا ، وإن صدقها في دعواها ، فالخلاف أيضا قائم، تخريجا على ما إذا تداعيا ms501 عينا في يد ثالث ، وأقام كل (واحد)() منهما بينة بملكها ، فصدق ذو اليد أحدهما دون الآخر، هل ترجح بينة المصدق ؟ فيه قولان() ، فكذا ههنا ، لآن المرآة ههنا، بمنزلة سلعة في يد ثالث ، إذ يذها على نفسها المسألة الحادية عشرة(9) - في الخلع : 951 - إذا حلف الزوج على شيء ، [142 /1] لابد أن يفعله، بالطلاق ثلائا، فخالعها، ثم فعل المحلوف عليه بعد البينونة، ثم تزوجها بعقد جديد، تخلص من الحنث، (حقى لو عاد فعل المحلوف عليه بعد تزويجه بها، لم يبق عليه طلاق، ولو خالعها ولم يفعل المحلوف عليه، ثم تزوجها، هل يتخلص (1) في نسخة ف : أوردنا.

4) في سخةف : وادعت ي (2) اللفظ زيادة من نسخة ف (4) الراجح ترجيح بينة المصدق ، وقد سبق بيان ذلك فقرة 227، وفي نسخة ف : وجهان (5) اللفظة في الأصل ونسخة ف : عشر، وكنا في جميع المائل ، إلى التاسعة عشر:

وهذه هي المسألة المعروفة بمسألة عؤد الحنث ، وهي مشهورة في المذهب: المسألة الثانية عشرة - ( الخلع قبل المسيس ا: 952 - إذا خالع المرآة قبل المسيس تعين الصداق، فينبغي آن يقول : اختلعت بالنصف الذي يبقى لي في ذمتك من الصداق ، فتقول : خلعتك(2) بذلك، آو يقول هو: خالعتك (بنصف)(4) الصداق الذي يبقى لك علي، فتقول المرأة : اختلعت ، أو قبلت : 153 - فان قالت المرأة : اختلعت بنصف الصداق مطلقا، آو قال : خالعتك بالنصف من الصداق مطلقا، ولم يضفه إلى النصف الباقي لها منه، فهذه مسألة تنبني على أصل ، وهو أن المرأة إذا وهبت من الزوج نصف صداقها قبل الدخول، ثم طلقها ، وقلنا : إن الهبة لا تمنع الرجوع بنصف الصداق ، فله الرجوغ بالنصف ، وفي كيفيته ثلاثة أقوال: أحدها : آنه يرجع إلى النصف الباقي، فيحصل له الكل، وانحصرت هبتها في نصيبها(5 المستقرة، وهذا يعرف بقول الحصر.

(1) العبارة بين القوسين زيادة من نسخة ف ، وساقطة من الأصل.

(2) قال أبو إسحاق : فاذا خالع امرأته لم يلحقها ما بقي من عدد الطلاق ، لأنه لا يملك بضعها، فلم ms502 يلحقها طلاقه، كالأجبية ، وعارته في التبيه أصرح ، (انظر: المهذب : 75/2، التنبيه: 110، مفني المحتاج : .(174 (3) في نسخة ف : خالمتك (4) اللفظ من نسخة ف : وفي الأصل: نصف.

5) في نسخةف : نصفها 182

المسالة الثالثة عشرة -( دعوى المهرا : 955 - إذا ادعت المرأة ألفين في عقدين، أحدهما يوم الخميس، والآخر يوم الجمعة، وأقامت البينة على ذلك، خيل على تخلل الطلاق (قبل الدخول)(3) بينهما ، واستحقت الألفين .

956 - فإن ادعى الرجل الطلاق قبل المسيس، ليسقط النصف ، ولم يقم بينة على المسيس، قلنا له : النكاح مثبت لمجموع الألفين ، وقد ثبت عقدان موجبان لمجموع الألفين، وأنت تدعي المسقط، وهو الطلاق قبل المسيس، فعليك بيانه ، وهكذا ذكره الإمام في "النهاية" ، وفيه إشكال، لأن كل عقد 1 سنةف: بنصف (2) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : عندنا. وهو تصحيف: (3) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : قال (4) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : بريع (5) اللفظ زيادة من نسخة ف ، وساقط من الأصل: (6) العبارة بين القوسين من نسخة ف ، وساقطة من الأصل : أبب القضاء (43)

المسألة الخامسة عشرة - في الغدد: 958 - المطلقة طلاقا رجعيا لها السكنى والنفقة والكسوة ، (وإن كانت بائنا حائلا لها السكنى ، دون النفقة والكسوة)(2)، فإن كانت حاملا وجبت لها النفقة، ولكن هل هي للحمل، أو للحامل بسبب الحمل؟ فيه قولان مشهوران ، الأصح آنها للحامل بسبب الحمل(4)، تظهر فائدتهما فيا إذا مضى زمان لم ينفق عليها ، إن قلنا : إنها للحمل سقطت ، وإن قلنا : للحامل ، لم تسقط، وهو الصحيح وكذا إذا طلق الحر زوجته المملوكة حاملا، هل تجب عليه النفقة ؟ إن (1) انظر : المهذب : 3/2، مففي المحتاج : 464/4 ، شرح اللى: 412/2، نهاية المحتاج : 6 /405 (2) قال الشيرازي : ويصح الخلع من غير الزوجة ، وهو أن يقول رجل : طلق امرأتك بألف علي، وقال أبو ور: لايصح.، وهذا خطا، (المهذب :2 /22) (4) ما بين القوين زيادة من نسخة ف (4) وهو ما عليه التحقيق ، وانظر القولين مع التوجيه، وما يترتب على ذلك من الخلاف في كتاب (مفني الحتاج : 440/2 - 441، شرح المحلي وحاشية قليوبي:) / .8 - 81، نهاية الحتاج: 211/7، المهذب :

959 - ولا خلاف أن القاضي إذا فرض على المطلق لزوجته الحامل منه بعد البينوية، فرضا مقدرا للنفقة، أنه يبقى دينا في ذمته، لا يسقط برور الزمان، وإن قلنا : إن النفقة للحمل ، وهو الولد .

أما إذا لم يقدر القاضي لها نفقة ، ولا أذن المطلق لها في الإنفاق من مالها، ومضت مدة، هل تسقط النفقة بمضي المدة ، تفريعا على قولنا : إن النفقة للحمل؟ فيه خلاف ، والأصح أنها لا تسقط : وإن فرعنا على أن التفقة للحامل لم تسقط قولا واحدا.

960 - وحيث أوجبنا النفقة للحامل أو للحمل ، فلا تجب قبل ظهور الحمل، وبعد ظهوره ، هل تجب قبل الوضع ؟ فيه قولان ms504 ، بناء على أن الحمل هل يعرف أم لا؟ وأصح القولين آنه يعرف، وأصحهما أنه يجب دفع النفقة اليها بعد ظهور حملها يوما بيوم()، وإن قلنا : لا يجب الدفع إلا بعد الوضع، فق وضعت وجب عليه نفقة ما مضى من مدة الحمل 961 - ولو كان ينفق [143 /1] عليها على ظن أنها حامل ، ثم بان كونه ريحا، هل له أن يسترد ما أنفق عليها ؟ نظر : إن قلنا : يجب الدفع إليها ، فدفع، استرد ، إذ بان(2) أن لا حمل، وإن قلنا : لا يجب الدفع، 1) في نسخةف: خلاف (2) المراجع السابقة في الصفحة السايقة ، هامش) () في تسخة ف : لأنه بان

963 - وإن كانت المطلقة صغيرة مدخولا بها ، فعدتها بالأشهر: ثلاثة اشهر، وإن كانت بالغأ، وقد حاضت أولا، ثم تباعد حيضها لعلة آو رضاع، فعليها الصبر إلى الحيض ، (وإن بلفت)(4) سن الياس ، فلاريجوز لها أن تتزوج قبل ذلك ، ثم بعد بلوغ سن اليأس تعتد بثلاثة آشهر ، ثم تتزوج بعد ذلك(1).

(1) في نسخة ف : ولكن (4) اللفظ زيادة من نسخة ف (3) في نسخة ف : ثلاثا.

(4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : فإذا (5) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : أو أن تبلغ (6) المعتبر في اليأس يأس عشيرتها ، وفي قول ياس كل النساء اللاحتياط وطلبا لليقين ، وأقصى مدة اليأس ثنتان وستون سنة، وغالبه أربعون . (انظر: مغني الحتاج: 2 /282).

ولا شك أن هنا الرأي غريب، ويشنافى مع الحكة الشرعية ms505 من العدة التي شرعت لحضظ الأنساب وبراءة الرحم، وأن الحيض ونزول الدم ليس مقصودا لناته، وانما هو علامة وقرينة على براءة الرحم ، فإذا علمت البراعة من طريق آغر عمل به قطعا ، بدليل أن الشرع الحكيم جعل العدة بالأشهر أيضا ، ويمكن أن تكون عدة المرأة في الصورة

9665 - هذا كله بعد المسيس، أما إذا طلقت الزوجة، قبل المسيس، فلا عدة عليها بلا خلاف: 966 - والمتوفى عنها (زوجها)(2) كيف كان بعد المسيس أو قبله، تعتد بأربعة أشهر وعشر، سواء كانت من ذوات الاقراء، أو من ذوات الشهور إذا كانت حائلا، فإن كانت حاملا فعدتها تنقضي بوضع الحمل، ولو بعد الموت بلحظة واحدة ، فمتى وضعت حل لها آن تتزوج(15.

97 - ومقى شرعت المرأة في عدة الوفاة وجبت لها السكنى في أحد ك السابقة إما عن طريق الشهور، بأن تعتد ثلاثة أشهر مثل الصغيرة عند عدم ظهور أمارات الحمل ، وإما أن تعتد مدة أطول على احقال أنها حامل ، فتعتد مدة الحمل ،، وأقصى مدة للحمل عند الشافعية أربع سنوات ، وهذا أقسى وأشد وأبلغ ما يمكن أن نطلبه منها ، وإلا فما هي الحكة . وما هو الدليل على الانتظار عشرين أو ثلاثين سنة لبلوغ سن اليأس؟! مع تحمل المشقة في ذلك والنفقة عليها ولنتأمل قوله تعالى : 4 إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر* . وانظر رأي النووي في المتحيرة وتعليق الخطيب عليه في (مغني المحتاج : 3 /245).

(1) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل: (2) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل بياض من الكاتب بمقدار كلمتين (2) انظر هذه الأقوال مع التعليل في (مفنفي المحتاج : 287/3 ، شرح المحلي :4 /42 ، نهاية المحتاج: 22. المهرب:14472) 4) اللفظ ms506 زيادة من نخة ف (5) انظر : مففي المحتاج : 2 /295 - 296 نهاية المحتاج : 145/2 - 146، شرح اللي :4 /49، المهذب :

969 - ولو قال الوارث : الزمي مسكن النكاح ، وأرادت هي الاعتداد في منزل آخر، يستأجر لها من التركة ، فالظاهر أنه يجب عليها ذلك مطلقا ، وقيل : إن كانت مشغولة الرحم ، أو متوهمة شغلا ، فللوارث ذلك مطلقا ، لآجل صيانة (مال)(6) المورث ، وإن لم تكن ممسوسة لم يلزمها ذلك، بل عليها ملازمة أي منزل كان .

المسآلة السادسة عشرة : في نفقة الحامل المتوفى عنها زوجها(4): 97 - إذا مات رجل عن زوجته الحامل مته، ولم يصدر منه طلاق قبل (1) انظر : مغتي المحتاج :4 /403 ، شرح الحلي :4 /54 ، نهاية المحتساج 154/2، المهنب، المرجع السابق (2) في نسخةف : إزعاجها.

(2) انظر : المراجع الابقة، المهذب 147/2 (4) انظر : مففي الحتاج :4 /406، نهاية الحتاج: 2/ 160، شرح المحلي :4 /56.

5) المراجع السابقة (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل: ما (7) لا تستحق التوفى عنها زوجها تفقة ، وإن كانت حاملا، لقول مق : * ليس للحامل المتوفى عنها زوجها = 18

2/970- قال صاحب الكتاب : هذا قول الإمام، وقال المتولي في هذه المسألة : إنا إن قلنا : إن النفقة للحمل وجبت النفقة في ماله الموقوف : لأنه كما تجب نفقته في ماله بعد الانفصال ، فكذا قبل الانفصال، وإن قلنا : ان النفقة للحامل ، لم تجب لها النفقة ، لأنها بانت(1) بالموت ، فلا نفقة لها .

971- قال صاحب الكتاب : والذي ذكره الإمام أقرب إلى القياس، فإن الهجوم على الإنفاق من مال موقوف على امرأة أجنبية ، بسبب أمر يظن كونه حملا، وربما يكون ريجا فينفش، أو لعله ينفصل ميتأ، بعيد عن القياس، ولما ذكره المتولي وجة، وهو آن الحمل إذا حكم بوجوده، ووقفت قسمة التركة بسببه، كان محكوما له في ظاهر الشرع بشيء من التركة، فإذا فرعنا على (أن)(2) النفقة للحمل ، فالإنفاق عليه [144 /1) من ماله المرصد له، على تقرير وجوده وانفصاله حيأ، غير بعيد.

نفقة رواء البارقطفي ياسناد صحيح ، وقال الشافعي : لا أعلم مخالفا في ذلك، وكلام المصنف التالي يحمل على آن النفقة لها من مال الحمل لحضانته، ولا يتحق الحمل نفقة في مال والده لخوط النفقة بالموت ، انظر تفصيل ذلك في (مغقي المحتاج: 441/2 ، هاية الحتاج : */411، شرح الملي : 4 /81).

(1) في نخةف : فاتت (4) اللفظ زيادة من نسخةف

المسألة السابعة عشرة - في النفقات : 973 - إذا امتنعت المرأة من تسليم نفسها قبل الدخول إلا بتسليم (حال)(2) صداقها فلها ذلك(2)، (بلا خلاف)(4)، وهل تستحق النفقة ؟ فيه وجهان، الأصح نعم ، لأنها ممتنعة بحق(5).

974 - وإن كانت مدخولا بها لم يكن لها بعد الدخول بها أن تمتنع من تسليم نفسها لأجل الصداق(1)، فلو منعت نفسها -اوالحالة هذه - كانت ms508 ناشزة لا نفقة لها: 970 - ومهما غاب الزوج، والزوجة في مسكنه ، لم يوجد منها نشوز، فنفقتها واجبة عليه، فإذا رفعت أمرها إلى الحاكم فرض لها قدرا تستدينه، وتستعيذ به على الزوج في ماله، إن عجز الحاكم عن مال موجود للزوج، يدفع إليها منه قدر النفقة: (1) ما بين القوسين فيه رطوبة وتعفن في الأصل، فضاعت بعض الحروف والكلمات ، وأتميتا الناقص من (2) اللفظ زيادة من نسخةف (3) انظر : مفي المحتاج: 264/2 425 ، تهاية التاج : 224/6، شرح الحلى :3 /27.

(4) ما بين القوين زيادة من نخة ف (5) انظر : مغفي المحتاج: 2 /425 .

(6) انظر : التتبيه :108، مففي المحتاج :223/2 ، شرح الحلى :2 /278، اية المحتاج : 6 /29

وقال العراقيون : لا يمسوذ ما لم يرفع الأمر إلى القاضي ، فيحكم بطاعتها ، ويكتب القاضي إلى الزوج ليعرفه بذلك، حتى يرجع إلى زوجته لينفق عليها، أو يبعث لها نفقة من البلد الذي هو فيه، فإن مضت مدة يمكنه الرجوغ فيها ، فلم يرجع ، بعد أن علم الحاكم بالحال ، وجبت نفقتها قولا واحدل(2).

97- ولو غاب، وهو موسر في الغيبة، لا يثبت لها الفسخ على الأصح(2)، ولو انقطع خبره ، ولم يعلم إعساره ولا يساره، بل جهل حاله، هل يثبت لها الفسخ ؟ فيه وجهان مشهوران ، واختار بعض الأصحاب آنه لا فسخ لها(4)، واختار بعض المتأخرين منهم أن لها الفسخ: 978 - ولو امتنع من الإنفاق في حضوره، وهو موسر، لا فسخ على أصح الوجهين ، وأظهرهما أن الأخذ بالسلطان ممكن ، وهل تملك المرأة إذا غاب عنها زوجها ولاية الاستدانة عليه، ما تنفقة عليها وعلى ولدها منه؟ فيه خلاف ، قيل : نعم ، لقصة(5) هند(2) (144/ ب) فإن النبي ية قال لها : (1) اللفظ زيادة من نسخة ف : (2) انظر : مففي المحتاج:424/2 ،. نهاية المحتاج :/207، شرح الحلي :4 /24 (4) انظر : مغني المحتاج :3 /442 ،: تهاية المحتاج : 442/2، شرح المحلي :4 /81 (4) وهو ما اختاره أبو إماق الشيرازي والخطيب الشريفي والرملي (انظر : المهذب : 164/2، مففي ms509 التاج: 442/2 ، نهاية المحتاج : 213/7) .

5في نخةف : لقضية (2) مي هند بنت عتبة بن رييمة بن عبد شمس ، القرشية العيشية ، آم معاوية بن آبي سفيان ، أسلمت في

(2) أصاب العفن والرطوبة ما بين القوسين في الأصل، وأضاع بعض الحروف، وتعذر قراعتها كاملة إلا ويض الناتص من نسخةف (2) اختلف الأئمة في تكييف حديث هتد، ms510 هل هو فتوى وييان حكم شرعي يشل كل مسلم، ويممل به دون الرجوع إلى القاضي ، وأنه ورد في حيز الحلال والحرام ؛ أم هو حكم قضائي في دعوى مرفوعة إلى النبي نل ، وأن المرأة لا يحق لها الأخذ من مال زوجها إلا بالرجوع إلى القاضي ؟ وينبني على ذلك أن رسول الله قضى على أبي سفيان وهو غائب ، وقضى عليه بيعله بيخله ؟ ذهب إلى الأول الحنفية والحنايلة والمالكية ، لأن الضالب في أقوال الرول أنها فتيا وشرع ، لأنه مبلغ عن ربه ، وذهب الشافعية إلى الثاني . (انظر : الطرق الحكية : 196، القروق :4 /45 ، الإحكام في تمييز الفتاوي من الأحكام : 27 ، شرح النووي على صحيح ملم : 7/14 ، المغني: 4411، ومائل الإثبات: 2 /575).

182

970 - ولو كان للطفل مال، فأرادت الإنفاق عليه من ماله ، من غير مراجعة القاضي فوجهان مرتبان ، وأولى بالجواز: المسألة الثامنة عشرة - في الفسخ بالإعسار بالصداق وبالنفقة والكسوة: 98 - أما الفسخ بالإعسار بالصداق ، ينظر: إن كان قبل المسيس : فيه خلاف ، والصحيح الفسخ(4)، وإن كان بعد المسيس فيه خلاف ، والصحيح عدم الفسخ، وعليه العمل1)، مع آن الشيخ آبا إسحاق والبغوئ وابن أبي عصرون اختاروا الفسخ بعد المسيس(2).

98 - وأما الإعسار بالنفقة : قطع العراقيون بالفسخ(6)، وذكر المراوزة فيه قولين الأصح نعم ، ثم ذكروا ترددا في آنا إذا قلنا : إن لها الفسخ بالإعسار بالنفقة ، فنشأ الفسخ أنه (إن)(1) كان لعيب الزوج بكونه مغسرأ ، (1) الارة بين القومين زيادة من نسخة ف ، وساقطة من الأصل.

(2) انظر : مفني المحتاج : 444/3 ، نهاية المحتاج : 215/2، شرح الحلى:4 /42، المهنب : 12/2 التتبيه: 108 (2) المراجع السابقة (4) الواقع أن الشيخ أبا إحاق لم يرجح في كتايه التنبيه الفسخ ، وإنما اقتصر على ذكر القولين ، فقال : وإذا أعسر الرجل بالمهر قبل الدخول ثبت لها الفسخ ، وإن أعسر بعد الدخول ففيه قولان ، ولا يجوز الفسخ إلا بالحاكم ، (التنبيه : 108) ، أما في (المهذب : 62/2) ، فقد ذكر القولين واختار القسخ ، وقال : وهو الصحيح ، لأن البضع لا يتلف بوطه واحد فبار الفسخ والرجوع إليه (5) وهو ما ذكره آبو إسحاق الشيرازي واقتصر عليه ، (الهذب ms511 : 114/2)، وقال التووي :* فلها الفسخ على الأظهر، ، (انظر : مغني المحتاج :2 /442 ، هاية المحتاج : 2/ 212 ، شرح المحلي.4 /1) (() اللفظ زيادة من نسخ ف - 183

وإن قلنا : لا يمهل ، فتى تتسلط على الفسخ ؟ يحتمل أن يقال إلى وسط النهار، ويحتمل أن يقال (1/145] إلى انقضائه، ويحتمل أن يقال : حتى يمضي يوم وليلة.

وهذه الاحتمالات ذكرها الإمام، ثم قال : ولا خلاف أنها لا تبادر الفسخ صبيحة اليوم الذي أعسر فيه، مع أن النفقة يجب تسليمها في آول النهار، لأن الغالب آن الناس يكسبون قوت يومهم فيه: وإن قلنا : (يمهل)(4)، فلو انقضت ثلاثة أيام ، ثم جاء بالنفقة صبيحة اليوم الرابع لليوم الرابع، فليس لها الفسخ ، وليس لها آن تقول : آخذ هذه النفقة عن يوم من الأيام الثلاثة الماضية ، لأن العبرة بقول المؤدي ونيته، (1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : أو تقصه (1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : أنه.

(2) انظر : المهذب : 160/2، مفني المحتاج : 3/)44، نهاية الحتاج: 215/1 ، شرح المحلى:4 /83 (4) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لها: 184

المسآلة التاسعة عشرة في الحضانة : 984 - والام مقدمة فيه على الاب في حق الطفل الذي لا يميز، لانها أقوم بتربية الطفل من الرجل، ومتى تزوجت باجنبي سقطت حضانتها، وكذا إذا تميز، لكنه بعد التييز: ms512 يخير بينها وبين الأب ، فإن اختار الام، وكان ابنا، كان عندها بالليل ، وفي النهار يتركه الآب عند من يعلمه الخط، (او يعلمه)(1) صنعة يحترف بها(11، وإن اختار الاب ، وكانت بنتا، وكانت عند أبيها ليلا، وتلاحظها الأم نهارا ، لتعلم ما جرت عادة البنات آن تتعلمه من تطريز أو خياطة، أو غير ذلك(1)، إن كانت البنت المتنازع في حضانتها، مما جرت عادة امها واقاربها ان تتعلم بناتهم ذلك(1.

وهل يجري التخيير بين الأم وبين الأخ مثلا ، (أو العم) (15؛ فيه وجهان(2)، وكذا بين الأب والخالة والأخت ، إذا قلنا : إن الاب مقدم عليها (1)1 (1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : ويعليه (2) انظر : مغني المحتاج : 458/2 ، شرح الحلي:4 /91، نهاية الحتاج : 24/2، المهدب : 2 /172 التنبيه : 121، وكت المصنف عن الافتراض الثاني ، وهو إن كان الولد ابتأ واختار الأب، كان عنده بالليل والنهار، ولا يمنعه من زيارة أمه : (انظر: المهذب ، المرجع الابق ، التنبيه ، المرجع السابق ، مغفي المحتاج : 2 457، شرح اللي . المرجع الابق، نهاية الحتاج : 232/7) ، وسوف يذكر المصنف هذه المالة كاملة فقرة (2) كذلك سكت المصنف هنا عن الافتراض الشاني ، وهو إن كانت بنتأ واختارت الأم، كانت عندها ليلا وهارأ، (انظر: المهذب :122/2، التنبيه : 141) (4) نلاحظ مدى حرص الشريعة على تعليم الصغار سواء كانوا ذكورا أو إنائا، كما نلاحظ مدى الاهتام بتوجيه الابن والبنت نحو تعلم الصناعة والمهن الي تكون في اليد لاحا وذخيرة في متقبل الإنسان، وذلك منذ نمومة أظفاره 5) العبارة من نخةف ، وفي الأصل : والص (() الوجهان مبنيان على الحلاف في حق غير الأب والحجد في الحضانة، فان كان لها حق وهو الصحيح فيجري 185

980 - ومتى امتنعت الأم من الحضانة ، أو غابت ، فالحضانة تنتقل إلى الجدة ، أم الأم ، على الأصحا2). وفيه وجة أنها تنتقل إلى الأب ، وهو بعيد .

686 - في تقديم الأب على الأخوات ثلاثة أوجه ، في الثالث : يفرق بين الأخت للأب، فيقدم عليها، دون الأخت للابوين ، وفي تقديم الأب على الخالة وجهان مشهوران"1.

987 - والآخوات يقدمن على الخالات ، والخالة تقدم على بنت ms513 الآخ، وعلى العمة، والآخت من الآب تقدم على الآخت للام على الجديد، وبنات الإخوة يقدمن على العمات ، [145 / ب] والخالات يقدمن على بنات الإخوة(1)، آما بنات الخالات وبنات العمات ، هل الهن حق في الحضانة؟ فيه وجهان(3).

88 - والأخ للأم مقدم على العم على أظهر الوجهين ، (والخال)(7) وأبو الام والعم من الام متأخرون عن الوارث ، وهل لهم حق في (الحضانة ؟

فيه وجهان)().

التخيير، وإن لم يكن لها حق في الحضانة فلا تخيير ويترك مسع الأم، (انظر : المهنب : 171/2، 123 ، مففي الحتاج : 457/2، شرح المحلي :4 /91، نهاية المحتاج : * /242) (1) انظر : المهذب :2/ 171 ، مغني الحتاج ، المرجع الابق ، شرخ المحلي ، المرجع السابق، نهاية المحتاج، المرجع السابق (2) وهو الراجح في المنهب ، (انظر : مغني المحتاج : 4 /456 ، شرح الحلي . المرجع الابق ، نهاية المحتاج : (4) والراجح تقديم الأب، (انظر: المهذب :2 /121) (4) انظر : شرح المحلي :4 /49، مغني المحتاج : 2 /452، هاية الحتاج: * /238.

(5) والراجح آن لهن حق الحضانة ، (انظر : منفي المحتاج ، المرجع السابق ، شرح المحلي ، المرجع السابق ، بهاية المحتاج: 227/2، حاشية البجيرمي :4 /ه1) (6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : الخالات.

() الورقة معطوبة ومشقوبة فيا بين القوسين، وسياق كلام الصنف يقتضي هنا التقدير، وهو الوجود في ح

والصحيح ان ابن الخال وابن الخالة لا حق لهما في الحضانة .

98 - ولو كان العصبة ابن عم ، وقلنا : إن الحضانة تثبت للعصبة ، فإن كان الولد ابنا خير بينه وبين الام ، وإن كان بنتا كانت عند الام إلى ان تبلغ، ولا يخير بينهما، لان ابن العم ليس بمحرم لها، فلا يجوز تسليمها إليه (1.

ولو كان العصبة عما آو آخا آو ابن آخ خير بينه وبين الآم ، ذكرا كان أو أنفى . هذا كله في حق الصغير، وكذلك الحكم في البالغ غير الرشيد، والذكر 4 البالغ الرشيد (يستقل)(1) بنفسه من غير إعراض ، والجارية البالغة البكر: الظاهر آن للاب ان يسكنها موضعا ، ولا استقلال لها مع كونها رشيدة، وفيه ms514 وجه آن لها الاستقلال بشرط عدم الريبة(2).

نخة ف ، علما بأن الشيرازي قال : * ولا حضانة لمن لا يرث من الرجال من ذوي الأرحام ، وهم : أبو الأم والخال والم من الأم *، (المهذب : 170/2)، ثم قال بعد ذلك : * وإن عدم أهل الحضاتة من العصبات والنساء، ول أقارب، من رجال ذوي آرحام ، ومن يدلي بهم ، ففيه وجهان، أحدهما : أنهم أحق من السلطان ، لأن لهم رحا ، والثاتي : أن السلطان أحق بالحضانة* ، (الهذب : 2/ 17) .

أما الخالات فلهن حق في الحضانة قولا واحدا ، ولا يشلهم التساؤل في حقهن بالحضانة، ولتا رجحت لفظية نسخة ف *الخال على لفظة الأصل : الخالات .

(1) الورقة في الأصل مشقوبة فيما بين القوسين ، والمبارة من نسخةف، ق 156 /أ .

(2) انظر : حاشية البجيرمي :4 /هه ، مفني المتاج:) /453 ، تهاية المحتاج : /228، شرح المحلى : 441، الب: 123/1 (2) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : يشتفل (4) قال الشيراري : * وإذا بلغ الغلام ولي أمرنفه، وإن بلفت الجارية (آي البنت) كانت عند أحدهما حقى تزوج" ، (التنبيه : 121) ، وقال أيضا : * وإن كانت جارية كره لها أن تتفرد ، لأنها إذا اتفردت لم يؤمن آن يدخل عليها من يفسدها*، (الهذب : 170/2)، وقال الخطيب الشرييني : * وان كان آنفى فيان بلغت رشيدة فالأولى أن تكون عند أحدها حتى تتزوج إن كانا مفترقين ، وبينها إن كانا جتعين ، لأنه أبعد عن التهمة ، ولها أن 18

99 - ولو ادعى الولئ الريبة ، وأنكرت ، فقد قيل : إن القول قوله ، إذ تبعد مطالبته بالإثبات بالبينة ، فإن فيه إفصاحا بجر العار(1)، وقيل : القول قولها ، لأن إثبات الأحكام على عاقلة رشيدة بمجرد دعوى(1) الولي بعيد ، لكن تكليف الولي إقامة البينة على ذلك أبعد منه : 992 - والأولى عندي في هذا آن ينظر الحاكم إلى الولي المدعي للريبة، فإن ظهر له منه عناد وتعنت ونكد ، وكان من أهل ذلك، ولم تكن المرآة من أهله ، لم يقبل ms515 قوله، ويكلفه إثباته، وإن ظهر له منه إرادة المصلحة والستر، وكان من أهل العدالة والخير ، فيظهر (له)(4) قبول قوله وتصديقه.

993 - أما الوارث الذي ليس بمخرم، كبني الأعمام ، فحقهم في الحضانة في الصبي والصبية التي لا تشتهى ، 1/1461) دون التي تشتهى ، فإنها إذا كانت مشتهاة لا تخير بين الأم وبينه ، بل تكون عند الأم.

تسكن حيث شاءت ، ولو بأجرة ، هذا إذا لم تكن ريبة، فإن كانت فللام إكانها معها ، وكذا للولي من العصبات اكانها معه إذا كان حرما لها ، وإلا ففي موضع لائق بها يكنها وهلاحظها ، دفعا لعار النب، ، (مغفي المحتاج: 4 /459)، وانظر آيضا : حاشية البجيري:4 /42 (1) العبارة من نسخة ف ، وفي الأصل : البنت فتشتغل (2) رجح الخطيب هذا القول ، واقتصر عليه، فقال : * ويصدق الولي بيينه في دعوى الريبة، ولا يكلف بينة ، لأن إسكانها في موضع البراءة أهون من الفضيحة لو أقام بينة * ، (مغني المحتاج :2 / 460) ، وانظر : حاشية قليوبي على الحلي :4 /91.

(3) في تسخة ف : قول (4) اللفظ زيادة من نخة ف ، وساقط من الأصل

995 - وكذلك يثبت حق النقلة لكل عصبة محرم كالاخ وابن الآخ والعم ، مراعاة للنسب ، فإن لم يكن محرما كابن العم ، فإن كان المولود ذكرا ثبت له حق النقلة()، وإن كان آنتى لم يثبت له حق النقلة ، ويترك عند الأم.

(1) ما بين القوسين مطموس في الأصل ، والمبارة من نسخة ف ، وإفا يشترط في ذلك شرطان ، أن يكون الطريق مأمونا، وأن يكون البلد المسافر إليه آمنأ من غير خوف ، وقيل : يشترط ميافة قصر بينها ms516 ، وهو ما اشترطه المصنف ، (انظر : مغفي المحتساج : 459/2 ، شرح الملي :4 /92، لهاية المحتاج : /234، المهذب : (2) ما بين القوين مطموس في الأصل ، واكلت الكلام من نخة ف ، (انظر : مغني المحتاج : 457/2 ، شرح المحلي ، الرجع الابق، نهاية المحتاج المرجع السابق ، المهذب : 2/ 12 ، حاشية البجيري :4 /89) .

(4) ما بين القوين مطموس في الأصل، ووضعته من نسغة ف ، (انظر: مغفي المحتاج: 458/2، شرح الحلي . المرجع السابق ، نهاية الحتاج ، المرجع السابق ، المهذب : 2/ 13، حاشية البجيرمي 4 /49) .

(4) ما بين القوين مطموس في الأصل ، واتمته من نسخة ف ، والأصح من الوجهين أن الأب أحق من الأم لأنه لا يشترط في سفر النقلة مسافة القصر ، لأنه لا فرق في هذه الحالة بين مسافة القصر وغيرها ، وقيل يشترط مسافة القصر بين البلد المنقول عنه وإليه ، لأن الانتقال لما دونها كالإقامة في حلة أخرى من البلد المتسع ، لإمكان الأب مراعاة الولد ، (انظر : المراجع السابقة هامش () (5) اللفظ زهادة من نسخة ف (6) والراجح أنه يحلف ، لأن كل من كان القول قوله صدق بيينه وهو ما بينه الخطيب الشربيفي ، (انظر: الهذب : 12/2، مضفي الحتاج : 2 / 459 ، حاشية قليوبي به/12) (7) انظر : المراجع السابقة هامش أذب القضاء (4 179

تخيير المميز): 197 - ومهما بلغ الطفل سن التميز ، وميز(2). وتنازع الأبوان في كفالته ، وخيرناه بينهما ، نظر: إن لم يختر واحدا منهما أقرع بينهما، فامن خرجت القرعة (له) (4) سلم إليه(4)، وإن اختار أحدهما ، فإن كان ابنا فاختار الأم كان عندها ليلا، وعند أبيه في النهار، يسلمه في حرفة أو مكتب ، ويؤدبه، وإن اختار الآب سلم إليه ، ليلا ونهارا، ولا يمنعه الأب من زيارة أمه، فإن مرض كانت الأم أحق بتريضه ، لأنه بالمرض صار كالصغير في الحاجة إلى من يقوم بمصالحه، فكانت الام آحق به اتخيير البنت ]: 968 - هذا كله إن كان الطفل الذي قد ميزابنا ، فإن (كانت) (7) أنفى، إن اختارت ms517 آحدهما ، أبهما كان ، كان أحق بها ليلا ونهارا . (ولكن) (2) لا يمنع الآخر من زيارتها من غير تبسط ولا إطالة، وإن مرضت كانت الأم أحق بتريضها في بيت الأم ، لما ذكرناه في حق الابن.

(1) اللفظ من نخة ف ، وفي الأصل : الص .

(2) انظر : مغي المحتاج : 4 /459 .، نهاية المحتاج : 25/2 .

(2) سن التييز سبع سنين ، وقيل ثمان (4) اللفظ زيادة من نسخةف (5) انظر: المعتب : 122/2.

(6) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : كان .

(7) اللفظ من نسخة ف ، وفي الأصل : لكن

(4/ (ولو رضي الآب بكونه عند الام، بعدما نكحت اجنبيا)1، ورضي به زوجها فلا حق للجدة على الوجه [ الاصح عند]3 البغوئ ، بل (يكون عند (10) الأم(2)، وقيل : لا يسقط حق الجدة برضى الآب(1).

(1) فقرة 84 (2) لما رواه البيهتي والحاكم ياسناد صحيح عن عبد الله بن عمرو رضي الله عنه أن امرأة قالت : يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء ، وتدي له سقاء ، وحجري له حواء، وإن أباه طلقني ، وأراد أن يتتزعه عني ، فقال رسول الله : أنت أحق به ما لم تكحي ، (انظر : المهذب : 170/2 ، مغني الحتاج : 3/ 452 ، 5هه ، التنبيه : (1، شرح الحلى:6 907 ، نهاية المحتاج : 229/7، المستدوك : 2 / 207) .

(4) اللفظ زيادة من نسخة ف (4) الورقة متاكلة في الأصل ، والكلام مطموس بلصق ورقة أخرى عليها ، وما بين القوسين من نسخة ف، وانظر تفصيل ذلك في (مغفي المتاج : 2 /5هه، ms518 نهاية المحتاج: 240/2، شرح المحلى :4 107) (5) الورقة مهتراة ومتاكلة تماما في الأصل ، وما بين القوسين من نسغة ف (1) ما بين القوسين من هامش الأصل ، وبعدها : صح (7) ما بين القوسين من نسخة ف ، والكلام في الأصل مطموس والورقة مهتراة (4) انظر : مغني المحتاج : * / قهه ، وما بين القوين من تقديري، والعبارة في نسخة ف : على أصح الوجن عند (4) ما بين القوسين ملموس في الأمل، وهو من نسخةف (10) انظر : مففي المحتاج: 3 /455 2 191

وما وراء هذا من الأقضية والدعاوى والبينات والشهادات، فقد ذكرنا من مسائله ما فيه الكفاية، إذ هذا الكتاب موضوع له ، وكان الغرض من ذكر هذه المسائل المذهبية أن يسهل تناولها منه على الوكيل الذي وضعه ملازمة مجالس الحكام ، والانتضاء(2) للمخاصمات في الأحكام ، وقلما يكون من هذا شأنه مبرزا في علم المذهب، حافظا له ، متقنا لقواعده ، قادرا على الاستطلاع على المسائل من كتب الفقه المصنفة فيه، ولا سيما الشروح المطولة ، فأما الحاكم العالي المرتبة في العلم ، المبرز فيه ، والفقية الحافظ له، المتقن لقواعده وأصوله وفروعه ، فغني عن جملة هذا الكتاب والنظر فيه ، فإن هذا الكتاب قليل من كثير ، لا يغري العالم عن الإحاطة بها ، والله عز وجل هو المسؤول أن يعصنامن الزلل، ويوفقنا لصالح القول والعمل بمنه وكرمه(2.

(1) اللغظ من نسخة ف ، وفي الأصل : المألة (2) في تسخة ف : والانتصاب (2) يقول الناخ بعد ذلك : وكان الفراع من نسخه سابع عشر من شوال سنة ست وأربعين وثمانمائة، على يسد الفقير إلى الله تعالى محمد بن 192

ولم أجد ms519 في كتاب الضوء اللامع لأهل القرن التاع ترجمة للاسم المذكور ، وإنما وجدت ترجمة باسم عمد بن علي بن محمد بن هادر، الكال بن العلاء ، ناصر الدين القاهري الشافعي القادري ، ويعرف بالطويل ، وقد جمع الفق والحديث والنحو والقرآن والمربية وغير ذلك ، ويظهر أنه ليس هو الناسخ (انظر : الضوء اللامع :40/14).

ويقول ناسخ النخة ف ، الوجودة في المكتبة الأعلية بباريس ، في آغر الكتاب : وكان الفراغ من تعليقه في اليوم البارك، نهار السبت، عاشر شهر شوال البارك، سنة اثنتين وخسين وثانائة ، وحبنا الله ونعم الوكيل.

ولم يذكر الناسخ اسمه في هنه التخة والحمد لله أولا وآغرأ، سدد الله خطانا، ووفقتا لما يحبه ويرضاه، وجعل عملنا خالصا لوجهه، رجاء أن يردنا إلى ديننا وإلى عقيدتنا ردا جميلا إنه نعم المولى ، ونعم المجيب.

193

(كان الناس أمة واحدة فبعث الله النبئين مبثرين ومنذرين ، وأنزل معقم الكتاب بالحق ليخكم تئن الناس فيما اختلقوا فيه) سورة آل عبران ( توم تجة كل تفسهما غيلت من خير مخضرا، وما قيلت من شوي تود لؤان يينها ويينه أسدأ بييدا، ويحذركم الله نفسه ، والله رؤوف بالمباد) سورة المالدة (إن الله يجب المقيطين) (فاحكم ينهم بتا أنزل الله) ( قان اخكم تتنقم بما اتنزل اله ، ذلا تشبيغ أفوامقم والخذزهم أن يفتنوك عن تغض ما أنزل الله إليك ، فإن تولوا فاغلم أنعا يرية

3 - ابراهم بن على بن يوسف ، الشيخ أبواسحاق الشهازى الفيموزبادي (128)-151-150 -151- 151 122 _415 -182 -111 -260-23 -222-224-211217204-192175-11 . 183-672 -156 -512-406-41 12-269 297011 ) - ابراهيم بن محمد بن ابراهم بن مهران ، الأستاذ أبو اسحاق الإسفراييفي (169) .

5- أحمد بن أبي أحمد ، العروف بابن القاص ، أبو العباس ، الطبري (207)-208-208- 236- 236- 1-40452-4244190243_24224224 6 - أحمد بن عبد الله بن أحمد بن اسحاق بن موسى بن مهران ، أبونعم الأصبعاني ، الحافظ (65) - 360 .

7 - أحمد بن علي بن ثابت بن أحمد ، الخطيب البغدادي ، الحافظ أبو بكر(15) -16 -66.

8 - احد بن عر بن شرنج ، أبو المباس ، القاضي البغدادي (18) -218-110-98-80-29-8- 292 360 -251 -246-2-24243 23227-225_2242202113021 144-121112 -515566-916-908_474524524542541 .165-1591911-414 1 -أحمد بن حمد بن آحمد، أبوحامد الإسنراييني (4هت) (78) -76-29_ 125-71- 282-245- 283 153-612 -46 42 -440401406-45-11 91 97297 10 - أحمد بن حمد بن أحمد بن القاسم ، أبو الحسن الضي ، المعروف بالمحاملي (74) - 372 .

11 - أحمد بن حمد بن الحسين ، أبو العباس للاسرجسي (ت) (161) 12 - أحد ين جمد بن علي ، نجم الدين ، أبو العباس ، المعروف بابن الوفعة الشافعي (21) (1) الأعلام مرتبة ترتيبا الفيائيا ، واسقطنا * ابن وه أبو، من الاعتبار، ومن فرف بلقبه أو كنيته أو نبه اثبتناه فيه ، ثم أحلنا القاره إلى الاسم الكامل ، وذكرنا الصقحات القي وره فيها العلم ، وقد يتكرر الرفم ms524 لتكراد اسم الشخص فى الصفحة الواحدة، لم وضعنا الصفحة الق ذكرت فيها ترجمة الشخص فمن قوسين هكنا() رف ت يشهر إلى التحي في المامش: 70

الاستراباذي= الحسن بن الحسين بن حمد ابو اسحاق الاسفراييفي إيراهيم بن محمد بن إيراهيم ، الألتاذ -أبو إسحاق الشيرازي= الشيخ أبو إسحاق = إبراهيم بن علي بن يوسف * أبو إسحاق المروزي= إيراهيم بن أحمد.

14 - أسعد بن محمد، أبوالفتوح اليخلي ، الأصفعاني .(191) .

15 - اسماعيل بن يحبى بن إسماعيل ، أبو إبراهي ، المزني (63) -159-152-124- 171 - 292-212-177 .42-129-128-128-511-5150514-45-224 -23 -222 -23 الأصبهاني= أحمد بن عبد الله بن أحمد بن إسحاق بن موسى ، أبونعيم الاصطخري الحسن بن أحد بن يزيد بن عيسى: إمام الحرمين = عبد الملك بن عبد الله بن يوسف : الإمام عبد الملك بن عبد الله بن يوسف ، إمام الحرمين إمامنا حمد بن إدريس ، الإمام الشافعي الإمامان : بحسب الاسمين السابقين لهذه اللفظة ، وقد تنوعت في الكتاب .

رف الباء -البغوي= الحسين بن مسعود بن ممد أبو بكر الصديق عبد الله بن عثان بن عامر: البندنيجي الحسن بن عبد الله ، القاضي : البويطي يوسف بن يى حرف الشاه الثقفي محمد بن عبد الوهاب بن عبد الرحمن ، أبو على الثقفي -أبوثور= ابراهيم بن خالد بن أبي اليمان الثورى سفيان بن سعيد بن سروق : رف الجع -الجرجاني= عبد الملك بن محمد بن عدي - ابن جرير الطبري حد بن جرير بن پزيد الجويفي عبد الملك بن عبد الله بن يوسف ، إمام الحرمين .

عيدالله بن يوسف، أبو حمد، والد إمام الحرمين: 04

ابن الحداد = حمد بن آحمد بن حمد بن جعفر 17 - الحسن بن أحمد ، المعروف بالحداد البصري ، القاضي (ت) (138) 18 - الحن ms525 بن أحمد بن يزيد بن عيسى بن الفضل بن بشار، أبو سميد الاصطغري (133) -135 -135 441-441 -428-267-254_248-208-141-18-18115154154151 111-611 -43 4701 19 - الحسن بن الحسين ، أبو علي ابن أبي هريرة (607) .

2 -الحسن بن الحين بن محمد بن الحسين ، القاضي أبو حمد الإستراباذي (238) 21 - الحسن بن عبد الله ، القاضي أبو علي البندنيجي (183) 22 - الحسن بن حمد بن العباس ، القاضي أبو علي الزجاجي (43 ت) -(638 ت) القاضي حسن الحسن بن أحمد ، المعروف بالحداد البصري الحسن بن الحسين بن محمد بن الحسين الحسن بن عبد الله : الحسن بن حمد بن المباس القاضي حسين الحسين بن حمد بن أحمد المروزي 23 - الحسين بن الحسن بن محمد بن حليم ، أبو عبد الله الحليي (598) 24 - الحسين بن شعيب بن حمد ، الشيخ أبوعلى الشجى (54ت) -(74)-99-94-78- 101 -102 - -216 -213 -206 -205-111 -12 _163-163 -161 _146-149-177-1280111 2257-257-205 _254_253-251_235-235-225-224-232-2250218-218 215-211 -298-294163 -263 292262-21126-27127259252 195 425-415 -414 -413 -412401-40140122 27265 481 473 (231-441-448441 848 24642162142 10-650-128-126498 _597 _597 _1592 528 51 20 - الحسين بن صالح بن خيران ، أبوعلي (67) -68 -425 .

أدب القضاء (45) 70

رف الخاء 28 - خالد بن معدان ، الكلاعي ، أبوعبد الله الحصي ، المغداني (155) الحضري محمد بن أخمد الروزي، أبو عبد الله الحضري الحخطيب البغدادي أحمد بن علي بن ثابت بن أحمد .

- ابن خيران الحسين بن صالح بن خيران حرف الدال الداركي عبد العزيز بن ms526 عبد الله بن محمد، أبو القاسم -الداتغاني حمد بن علي بن محمد ، أبو عبد الله رف الراء 29 - الربيع بن سليان ين عبد الجبار بن كامل المرادي بالولاء ، المؤذن ، أبو عمد (152) - 114-223 30 - الربيع بن يونس بن محمد بن أبي فروة ، مولى المنصور(15) الرشيد هارون الرشيد.

حرف الزاي ابن الزبير عبد الله بن الزيير بن العوام .

806

أبو زيد المروزي- حمد بن أحمد بن عبد الله بن حمد الفاشاني، الشيخ أبو زيد الزيادي حمد بن محمد بن مختش بن على بن داود رف السين 31 - سالم بن أبي أمية ، المدني ، أبو النضر 32 - سالم بن عبد الله بن عمر بن الخطاب العدوي، أبو عمرو(147) - ابن شريج آحمد بن عمر بن شرين ، أبوالعباس .

-أبوسعيد الاصطخري الحسن بن أحمد بن يزيد 33 - سفيان الثوري ، سفيان بن سعيد بن مسروق ، الثوري ، الكوفي، أبوعبد الله (14) -14 .

السمعاني عبد الكريم بن حمد بن منصور بن حمد بن عبد الجبار، أبوسعد.

الشنجي ء الحسين بن شعيب بن حمد، أبو علي السنجي: 34 - سؤار بن عبد الله بن قدامة بن عنزة بن كمب ، القاضي . (155) رف الشين الشاشي محمد بن علي بن إسماعيل المروزي ، أبو بكر القفال .

القاسم بن محمد بن علي ، الشاشي، صاحب التقريب.

الشافعي حد بن إدريس ، الإمام أبو عبد الله -شرف الدين ابن أبي عصرون = عبد الله بن حمد بن هبة الله .

25 - شريح بن الحارث ، أبوأمية ، القاضي الكندي .(130) 36 -شريك بن عبد الله بن أبي شريك . النخمي ، القاضي (64) -64 -14 شيخي عبد الله بن يوسف ، أبوحمد الجويني، والدإمام الحرمين.

الشيرازي ابراهيم بن علي بن يوسف ، أبو إسحاق رف الصاد صاحب التلخيص أحمد بن أبي أخمد، ابن القاص:.

صاحب التقريب القامم بن محمد بن على الشاشي: صاحب التهذيب الحين بن مسمود بن حمد البغوي صاحب الحاوي علي بن عد بن حبيب البصري ، الماوردي صاحبا آبي حنيفة * يعقوب بن إبراهم ، أبو يوسف القاضي، وحمد بن الحسن الشيباني.

ابن الصباغ ms527 عبد السيد بن حمد بن عبد الواحد ، الشيخ أبونصر.

37 - طاهر بن عبد الله بن طاهر بن عمر، أبو الطيب الطبري ، القاضي (62) -106-104-79-68 - _205-204-181 -124 -171 -161 -152-150-128-127 -136-136-122 -12 206-283-3270-26-27-21126625925524 242 241-24 _839 -136-25224 31 231 -323 -322 -320-220215315307-30 د ل (43/-411-411 -21 -411 441 421454341 4023 161 -1610145-112 _12 -201 _996-961 511 _592 511 514 15 أبو طاهر الزيادي محمد بن محمد بن مخمش الطبري طاهر بن عبد الله ، القاضي الطبري عمد بن جرير، المجتهد.

أبو الطيب - القاضي أبو الطيب الطبري = طاهر بن عبد الله بن طاهر بن عر أبو الطيب بن سلمة البغدادي = محمد بن المفضل: رف العين 38 - عائشة بنت أبي بكر الصديق، أم المؤمنين أبو عاصم العبادي = حمد بن أحمد بن محمد بن عبد الله بن عباد ، المروي 38 - أبو العباس = أحمد بن عر بن سريج ، أبو العباس بن سريخ 29 - عبد الحيد بن عبد العزيز، أبوحازم ، قاضي القضاة (8) ) - عبد الرحمن بن مامون بن علي بن ابراهيم ، أبوسعد، المتولي (250) -427 - 429 - 43 - 602- 102 1290177 - 111 -112 -151-141-170181 _13512012 4 - عبد الرحمن بن عحمد بن آحمد بن فوران، أبوالقاسم ، الفوراني (78) - 305-205-216-212- 42 - عبد السيد بن عمد بن عبد الواحد ، الشيخ أبونصر ابن الصباغ (15) -150-127-127-97- 161 - _335233 -422215 _407 306-282 -281 273-26252511286 512-941 -906-451 -412-241 322 270261251 190161-153.191 -161 13 11 101.999 _99699499 122 0

44- عبد الكرم بن محمد بن منصور بن عمد بن عبد الجبار، أبوسعد السعاني ، (فهرس كتب آدب القضاء) 45 - عبد الله بن أحمد بن عبد الله، أبو بكن، القفال المروزي ، أو القفال الصغير (54ت) - (7) - 77- 281 -303 -271 -260 259254 -216 -212 208187-1601559594 . 116-140 -140-140140-125-421 41 -(47142041 46 . عبد الله بن الحسن ، العنبري، قاضي البصرة (129) 47 - عبد الله بن الرشيد بن المهدي ، أمير المؤمنين ms528 ، أبو العباس ، المأمون (63) -14 .

68 -عبد الله بن الزبير بن العوام ، الأسدي ، أبو خبيب (256) 49 - عبد الله بن عثان بن عامر، أبو بكر الصديق (62) - 166 5 - عبدالله بن حمد بن علي بن عبد الله بن عباس، أبوجمفر المنصور. (64) -65 -65 -16 -16 - 199129 129 51 - عبد الله بن محمد بن هبة الله بن علي بن المطقر بن أبي عصرون ، الشيخ شرف الدين ، قاضي القضاة .142-542 -411 -211277 15 22222 283 205 52 - عبد الله بن مسعود ، أبوعبد الرحمن ، الهذلي ، الصحابي (61) 52 - عبد الله بن يوسف بن عبد الله بن يوست ، الشيخ أبو عمد الجويني، والد إمام الحرمين .(78) 481 44181-141 20-125352525011 .188 - 179 -121- 18419 54 - عبد اللك بن عبد الله بن يوسف ، إمام الحرمين الجويني ، ابو المعالي (14) - 85 - 86 - 86 - 86 158 154 153 146 125 135 -114 -121 -112 -14 944 -8 202-115 -164 148-185 -185 173 -142 141 18 1-174 -11 0244 144 244 2d8 185 -A84 184 212 211 2042042323 146 -285 244284 284 144 -264 259258 255 -24241- 141 208 A12-212 312-211-311- 313-213- 214 - 317-70- 881- 347* 17 191 1120-2654152562502525414 420 -418- 415 414 42402-284 384 242 482 3 2 454-451_45045_441447-44242543-43-42142422 539 -52819-5246048545444144 د 1 -125 120 119 -118-114113 113 110-1100101102 70

56 - عبيد الله بن الحسن بن الحصين العنبري ، القاضي (129) .

52 - عثان بن عفان ، رضي الله عنه (12) -166 العجلي - أسعد بن حمد.

ابن أبي عصرون = عبد الله بن محمد بن هبة الله بن علي بن المطهر.

58 - علي بن أبي طالب بن عبد المطلب القرشي الماشمي ، ابن عم رسول الله (130) - 166 -189 .

5 - علي بن عيسى، الوزير المباسي لات -(138) 6 - على بن محمد بن حبيب البصري ، قاضي القضاة الماوردي (72) -8- 85 -92- 91-96-93 - 10-107-1140112 125- 141- 152- 161- 171- 13- 175- 178- 193 * 111- 197 211201 257 259 262 265-267 28-170 143-194* 1111511-222 222 2 217 217 131- 131- 158- 12- 134 * 29- دد ms529 1د 111 111 171- 192- د1 3ند- 184* 417201 2 2992528 41 451 1910015504045 5241 44 . 167- 131 - 131 - 131 - 130 -127-12 61 - علي بن محد بن موسى بن الحسن بن الفرات ، أبوالحسن ، الوزير( 18) .

-أبو علي البندنيجي = الحسن بن عبد الله.

أبوعلي الشقفي = محمد بن عبد الوهاب بن عبد الرحمن.

أبوعلي بن خيران = الحسين بن صالح بن خيران.

أبو علي الزجاجي = الحسن بن محمد بن العباس .

أبوعلي الستجي = الشيخ أبو علي = الحسين بن شعيب أبو علي بن أبي هريرة = الحسن بن الحسين .

62 - عر بن الحطاب بن نفيل بن عبد العزي ، أمير المؤمنين ، آبوحفص (62) -(104) -108 -104 - 0915-111 - 116-104 63 - عمر بن عبد العزيز بن مروان ، أبوحفص ، خام الخلفاء الراشدين ، الخليفة الأموي (147) آبو عمر- حمد بن يوسف بن يمقوب ، قاضي القضاة .

أبو عمر= القاسم بن جعفر بن عبد الواحد ، القاضي: 10

حرف الغين - الغزالي= محمد بن محمد بن محمد بن أحمد، أبو حامد الغزالي حرف الفاء ابن الفرات = علي بن حمد بن موسى بن الحسن بن الفرات ، أبو الحسن ، الوزير الفوراني = عبد الرحمن ين محمد بن أحمد بن فوران ، أبو القاسم .

عرف القاف أبو القاسم الداركي = عبد العزيز بن عبد الله بن عمد.

66 - القاسم بن جمفر بن عبد الواحد بن المباس ، القاضي أبو عمر(136) -136.

67 - القاسم بن محمد بن علي الشاشي ، ابن القفال الكبير، صاحب التقريب (102) -258 -258 - 321 - ابن القاص أحمد بن أبي أحمد ، المعروف بابن القاص ، أبو العباس الطبري.

القاضي حسين بن محمد بن آحمد ، المروزي ، المعروف في الفقه الشافعي بالقاضي -القاضي طاهر بن عبد الله، أبو الطيب الطبري المعروف عند بعض الشافعية بالقاضي: -القفال الشاشي = حمد بن علي بن إسماعيل، أبو بكر ، القفال الكبير القفال المروزي الشيخ القفال = عبد الله بن آحمد بن عبد الله ، أبو بكر ، القفال الصفير.

حرف اللام - ابن أبي ليلى= محمد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى يسار، وقيل داود بن بلال .

رف الميع المأمون = عبد الله ms530 بن الرشيد بن المهدي ، أبو العباس : 68 - مالك بن أنس بن مالك بن أبي عامر ، الأصبحي ، الإمام ، أبوعبد الله، إمام دار الهجرة .141- 482-411 -4041d8-171122 -(111 الماسرجسي أحمد بن عمد بن الحسين.

حمد بن علي بن سهل ، أبو الحسن: -الماوردي على بن حمد بن حبيب ، البصري ، قاضي القضاة.

المتولي عبد الرحمن بن مأمون بن علي بن ابراهيم ، أبو سعد .

211

أبو حمد الجويفي = الشيخ عبد الله بن يوسف ، والدإمام الحرمين: 7- محمد بن إيراهيم بن المنذر، الإمام ابو بكر النيسايوري (141)..

7- حمد بن أحمد ، المروزي ، أبوعبد الله الحضري (115) - 155 -155.

72 - محمد بن أحمد بن عبد الله بن محمد القاشاني ، الشيخ أبو زيد المروزي (236) - 242 - 244- 257 - (594 3 - حمد بن أحمد بن حمد بن جمفر، ابن الحداد المصري (519) - 171.

24 - حمد بن آحمد بن حمد بن عبد الله بن عباد ، الهروي ، أبوعاصم العبادي (191) -(215) -215 .112 -111 - 111 142 1379418225 5 - حمد بن آحمد بن آبي يوف، آبوسعد الهروي (111) -19 -242-208-207- 268 - 273 - .144- 642 47 4329328 76 - حمد بن إدريس، الشافعي ، القرشي ، المطلبي ، الإمام أبوهبد الله (13) - 62 - 66 - 17 -17 - 257-25 11 17- د95-91-1 107-10597 -116-104 1240 121 11 1 -115159-152 153 152 -151 -150-14112 133 172 13- 20013- 212-215- 225141-24- 241 -191 1140 * درد2 111 117 217-212- 174-217- 114 -111 - 187- 182- 214 A7031d 2 2 2- 137 241*147 -2404-170 241245 12 592-992 591 .7 _924.926 _941 _921-515 _515 _51458 .114-1510965 -665 -1540164 -161 -161 -142 _142 14714117 77- حمد بن جرير بن يزيد بن خالد ، الطبري ، الإمام المجتمد ، ابو جمفر(15) 78- حمد بن الحسن، الشيباني أبوعبد الله (67) - 166 -291 - 292 -412 -424.

70 - حمد بن داود بن حمد ، الداوودي ، أبو بكر الصيدلاني (28) -124 -208 -208 -484 -485.

8 - محمد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى يسار، وقيل داود بن بلال (133) - 265 .

8 - محمد بن عبد الله بن عبد المطلب، رسول الله 53 -5858 590 -59 -59 - 10-60 -10 ms531 - اد 12011-12- 27- 77-14-14- 7د1- 174 2540- 257- 271* 1720244-142-141 -115-411-491294 82 - حمد بن عبد الله بن مسعود ين آحمد ، أبوعبد الله ، المسعودي (28) 83 - حمد بن عبد الله المتصور، أبوعبد الله، الخليفة العباي ، الهدي (16) -129 -129 - 124 -129 84 - حمد بن عبد الوهاب بن عبد الرحمن ، أبوعلى الشقفي (472) - 423 - (473) 212

88 - حمد بن علي بن محمد بن الحسين ، أبوعبد الله الدامغاني، قاضي القضاة (18) 81 - حمد بن حمد بن محمد بن آحمد، حجة الإسلام ، أبوحامد الغزالي (21) - 163 -181 - 182 -244 - 2511 59112)-511-8140د1 -117.

9 - محمد بن حمد بن مشمش بن علي بن داود ، أبوطاهر الزيادي (429) - 161 .

11- حمد بن المفضل ، أبو الطيب بن سلمة ، البغدادي (627) -638 - 638 -639 -639 - 161.

92 - حمد بن يوسف بن يعتوب ، قاضي القضاة، أبو عمر(ت)(136) 93- حمود بن حمد بن عمر، الملك المظفر(22) المروزي محمد بن أحمد بن عبد الله بن محمد الفاشاني، الشيخ أبو زيد المروزي المزني = إسماعيل بن يحيى بن إسماعيل ، أبو إبراهيم المستنصر بالله منصور بن محمد بن الناصر، أبوجعفر ، الخليفة المستنصر بالله ابن سعود عبد الله بن مسعود، الصحابي -المسعودي محمد بن عبد الله بن مسعود بن آحمد، أبو عبد الله المظفر محمود بن محمد بن عمر ، الملك المظفر .

4 - مطرف بن مانن ، أبوأيوب الكناني، الصنعاني (256) 10 - معاذ بن جبل ، أبوعبد الله ، الأنصاري ، الصحابي (59) المعداني() = خالد بن معدان .(155) 16 - المغيرة بن شعبة ، الثقفي ، أبو حمد أو أبو عبد الله ، الصحابي (108) -108 -108 .

المقتدر بالله = جعفر بن أحمد بن طلحة ، أبو الفضل ، الخليفة العباسي 17- منصور ين حمد بن الناصر، أبوجعفر، المستتصر بالله، الخليفة العياسي (475) -475.

المنصور عبد الله بن محمد بن علي بن عبد الله بن عباس، أبو جعفر المنصور، الخليفة العباسي: أبو منصور = أحمد بن حمد بن محمد بن عبد الواحد ، ابن الصباغ البغدادي المعدي = محمد بن عبد ms532 الله المنصور، أبو عبد الله ، الخليفة العباسيي 18 - موسى (عليه الصلاة والسلام) 269.

16 - موسى المادي بن حمد الهدي بن عبد الله المنصور ، الخليفة العبانسي (67) (1) ولعل المقصود آحمد بن سعيد بن أحد بن حمد بن معدان، أبو العياس ، فقيه من رجال الحديث ، ول كتاب في *تاريخ مروء توفي سنة 375 ه. وكان في عصر الشيخ الحضري. (انظر : الأعلام : 126/1) .

813

10 - النعمان بن ثابت بن زوطي ، التيي ، الكوفي الإمام المجتمد، أبوحنيفة (14) -64 -14 140 - 155-دد10-1-17-27-7- د9-د9 -د1 -د1 110 -17 -97 1840- 144 -141 -270- 277 -242 -191 187-1450146 -128 -18 -111-124 292 113 237 22 3 كدا 474041241044 454.474 .141-111-6055659926 924924-911-902484 أبو نعيم الأصبماني = أحمد بن عبد الله بن آحمد رف الهاء الهادي موسى بن محمد المهدي ، الخليفة المباسي (10 -هارون الرشيد بن حمد المهدي بن عبد الله المنصور ، أبوعحمد ، الخليفة العباسي (12) .

-الهروي محمد بن أحمد، أبوعاصم العبادي.

- الهروي محمد بن آحمد بن آبي يوسف، آبوسعد ابن أبي هريرة = الحسن بن الحسين ، أبوعلي 102 -هند بنت عتبة القرشية ، الصحابية ، زوجة أبي سفيان (181) -142-642 - رف الياء 103 - يحبى بن اكتم بن محمد المروزي ، أبو محمد، قاضي القضاة (17) 14 - يرفا، حاجب عمر بن الخطاب (107)-108 -108 -178.

105 - يزيد بن عمر بن هبيرة الغزاري، آبوخالد(16) .

106 - يعقوب بن إبراهيم بن حبيب ، القاضي آبو يوسف (11) - 123 -424 4800.

ابو يوسف القاضي = يعقوب بن إبراهي بن حبيب 107 - يوسف بن ييى، ابو يعقوب البويطي المصري (323) - 324- 223.

25 - الجرد

2 - أدب القاضي ، لحمد بن سماعة ، تليذ الإمامين أبي يوسف ومحمد، وروى الكتب والأمالي عن الإمام حمد، وتسمى النوادر، ولي القضاء للأمون ببغداد سنة 192 ، ولبدسنة 130ه، وتوفي سنة 233 ه وتجاوز عمره مائة وثلاث سنوات (2.

2 - أدب القاضي ، للإمام أبي بكر، أحمد بن عمرالخصاف ، المتوفى سنة 261 ه، وهو كتاب جامع ومشهور("، وشرحه أئمة الفروع والأصول، منهم الإمام أبو بكر ، أحمد بن علي الجصاص ، المتوفى سنة 27ه، والإمام أبوجعفر، عمد بن عبد الله المندواني ، المتوفى سنة 392 ه، والإمام أبوالحسين أحمد بن محمد القدوري ، المتوفى سنة 428 ه، وشيخ الإسلام علي بن الحسين السغدي ، المتوفى سنسة (46 ه، والإمام شمس الأثمة، محمد بن أحمد السرخسي ، المتوفى سنة 483 ه، والإمام شمس الأيمة ، عبد العزيز بن أحمد الحلواني ، المتوفى سنة 456 ه، والإمام برهان الأئمة حسام الدين ، عمر بن عبد العزيز بن مازة، المعروف بالحسام الشهيد ، أو بالصدر الشهيد ، المتوفى قتلاسنة 526 ه وهو أشهر الشروح، واكثرها تداولا، وتوجد منه نسخ خطوطة في دار الكتب المصرية بالقاهرة، ومععد خطوطات الجامعة العريية والمكتبة السباسية في البصرة ، وهو مرتب على تسعة وتسعين فصلا، ومن تأمل عناوين الفصول يبدوله أنه يقرأ كتابا جديدا في أصول المحاكمات أو المرافعات (4) ، والإمام أبو بكر عمد ، المعروف بخواهر زاده ، المتوفى (1) كشف الظنون : 22/1 (2) كثف الظتون : 22/1، مفتاح العادة: 263/2 ، تاج التراجم : 54 (4) كشف الظنون : 4/8، مفتاح السعادة: 200/2 (4) ظهر هذا الكتاب إلى الوجود حديثا ، بعد أن حققه الأستاذ محي هلال سرحان في أربعة جلدات ، وطيع ى بساد نة 1198 م 18

4 - أدب القاضي والقضاء ms535 ، أبو المهلب ، هيثم بن سليان القيسي ، المتوفى حوالي سنة 275 و (2 .

5 - أدب القاضي ، للقاضي أبي حازم، عبد الحيد بن عبد العزيز الحنفي ، المتوفى سنة 292 و(2 .

6 - أدب القاضي ، لأبي جعفر ، أحمد بن إسحاق الأنباري ، المتوفى سنة 317 ه ، ولم يكمله (4) .

2 - روضة القضاة وطريق النجاة ، لأبي القاسم ، علي بن محمد بن أحمد الرحبي ، السمناني ، المتوفى سنة0499.

8 - معين الحكام فيما يتردد بين الحصين من الأحكام ، للشيخ علاء الدين ، أبي الحسن ، علي بن خليل الطرابلسي، قاضي القدس ، المتوفى سنة 844 و(3 .

1 - لسان الحكام في معرفة الأحكام ، لأبي الوليد ، إبراهيم بن أبي اليين محمد ، المعروف بابن الشختة الحلبي ، المتوفى سنة 42 و 37 .

10 - الفواكه البدرية ، للفقيه المصري ، حمد بن حمد بن حمد بن خليل، بدر الدين ، المعروف بابن الغرس المصري القاضي ، المتوفى سنة 132 ه .، وقيل 894 ه (3 .

(1) كشف الظنون : 2/8، خطوطات الكتبة الاسية في البصرة:40 (2) حقق الجزء الني وصل الينا منه وتشره الدكتور فرحات الدشراوي بتونس 1970م.

(3) كشف الظنون : 2/1 (4) كشف الظنون : 3/1 (5) حققه ونشره الحامي الدكتور صلاح الدين الناهي رثيس قم القانون الخاص في كلية الحقوق بجامعة داد عام 128 1970م (4) وهو كتاب مطبوع بالمطبعة الأميرية بيولاق سنة 1200 ه، وهذا الكتاب مروق ، انتحله الطرابلسي من كتاب تبصرة الحكام لابن فرحون المالكي، وقد سرقه بالحرف، وحذف منه بعض التفصيلات التي يعفدها ابن فرحون في نهاية كل فصل بعد تقرير القواعد والأحكام ، كا غير بعض القصول بما يتفق مع المذهب الحتفي ، بينما ترك فصولا أخرى واصطلاحات وأسماء وكتبما في المذهب المالكي ، وسصا في بعض الأحيان عن الاختلاف بين المذهبين ، فيقرر أحكام المذهب المالكي على أنها للإمام أبي حنيفة ، مثل القضاء بالشاهد واليين ، والقضاء بامرأتين ويمين ، وغير ذلك، وقد تتبعت النقل ، وقارنت بين الكتابين فصلا فصلا ، ونبهت على ذلك تعليقأ عليهما في نسختي الخاصة (2) الكتاب مطبوع بمطبعة جريدة البرهان بالاسكندرية سنة 1299 ، ومعه التكلة للخالفي الصوي (8) وهو مطبوع بمطبعة التيل مع شرحه المجاتي الزهرية ، للقاضي حمد ms536 صالح بن عبد القتاح بن إبراهيم الجارم ، قاضي الشرقية بصر، والكتاب مع صفر حجمه نفيس جدا 19

ثانيأ- كتب أدب القضاء على مذهب الإمام الشالجعي : 1- كتاب أدب القاضي ، للإمام الشافعي ، حمد بن إدريس رضي الله عنه ، إمام المذهب ، المتوفى سة2204.

2 - أدب القاضي ، لأبي عبيد ، القاسم بن سلام اللغوي ، المتوفى سنة 224 و (4) .

3 - أدب القاضي ، لأبي سعيد، حسن بن أحمد الإصطخري ، المتوفى سنة 228ه، وهو كتاب مشهور بين الشافعية، ويكثرون النقل منه(5) .

4 - كتاب في الشروط ، وهو في القضاء ، لأبي بكر، محمد بن عبد الله الصيرفي، المتوفى سنة .0330 5 - أدب القاضي ، لأبي العباس ، أحمد بن أبي أحمد ، المعروفت بابن القاص الطبري ، المتوفى سنة .4736 6 - أدب القضاء ، لأبي بكر ، محمد بن أحد بن محمد بن جعفر، ابن الحداد الصري ، المتوفى سنة 354 ه ، وكتابه في أربعين جزءال3.

(1) إيضاح المكنون في الذيل على كشف الظتون : 596/1 (2) غطلوط بدار الكب المصرية برق 208 قته حنفي ، ومصور في جامعة الدول العربية برق 130 فقه حنفي (3) ذكره بروكلان تقلا عن الغزالي في الإحياء : 211/2 ط ، القاهرة 1211 ه ، وأعتقد أنه أحيد كتب الأم ، للامام الشافعى الذي آفرده بموان خاص: الأم : 201/8 (4) كثف الظنون : 3/1 5) الرجع السابق : 23/1، طبقات الفقهاء : 111 ، البداية والنهاية : 192/11، وفيات الأعيان : 257/8 ، طبقات الشافعية الكبرى : 221/3 ، طبقات الشافعية ، الإسنوى : 4/1 طبقات الشافعية، ابن هداية: 14 (6) طبقات الشافعية الكبرى : 18673 () كشف الظنون : 4/1، طبقات الققهاء، الشيرازي : 111 ، طبقات الشافعية الكبرى : 5/3، وانظر تربته في صفحة 207ف 176، طبقات الشافعية، الإسنوى : 297/2 (8) طبقات الشافعية الكبرى : 3/.8، طبقات الشافعية، الإسنوي : 404/8

8 -أدب القاضي ms537 ، لأبي محمد ، الحسن بن أحمد ، المعروف بالحداد البصري الشافعي ، المذكور في شرح الرافعي، وكتابه يدل على فضل كثير كما قال الشيرازي ، ولم يعرف وقت وفاته ، وهو من القرن الرابع الهجري (2).

1 - أدب القضاء ، لأبي الحسن ، مجمد بن يحبى بن شراقة العامري ، المتوفى سنة 410 و().

10 - أدب القضاء ، لأي منصور، عبد القادر بن طاهر البغدادي ، المتوفى سنة 429 ه (5).

11 - أدب القضاء ، لأبي الحسن ، علي بن أحمد بن محمد الدنيلي أو الزيلي ، كما قاله ابن السبكي ، وقال في كشف الظنون الرتيلي بالراء ، المظوفى في القرن الخامس المهجري (5) .

12 - أدب القاضي ، لأبي عاصم ، حمد بن أحمد العبادي الهروي ، المتوفى سنة 458 و(4 .

13 - الإشراف على غوامض الحكومات ، لأبي سعد، حمد بن أحمد بن أبي يوسف المروي، تتلمذ على أبي عاصم العبادي، وشرح كتابه السابق ، المتوفى قبل سنة 500 و (2.

16 - أدب القاضي ، لأبي الحسن ، علي بن محمد بن حبيب الماوردي ، المتوفى سنة 450 ه (4 .

15 - روضة الحكام وزينسة الأحكام ، للقاضي الإمام أبي نصر، شريح بن عبد الكريم بن أحمسد الروياني، المتوفى سنة 5.ه و(4.

(1) كثف الظنون : 73/1، طبقات الشافعية، الإسنوى : 80/2، طبقات الشافعية ، ابن هداية الله :14 (2) كشف الظنون ، المرجع السابق ، طبقات الفقهاء : 120 ، طبقات الشافعية الكبرى : 255/4 (3) طبقات الشافعية الكبرى: 212/4 (4) طيقات ابن هداية : 15 (5) كثف الظنون : 3/1" ، طبقات الشافعية الكبرى : 246/5 ، طبقات الشافعية ، الإموى : 5/2، طبقات الشافعية، ابن هناية: 17 (6) كثف الظنون ، المرجع السابق ، وفيات الأعيان : 351/2 ، طبقات الشافعية ، ابن هداية :16 ، طبقات الشافية الإسنوى: 190/2 (2) كشف الظنون ، المرجع الابق ، طبقات الشافعية الكبرى : 365/5، وتوجد نسخة خطوطة، وصورة عن الخطوطة في دار الكتب المصرية، انظر : فهرس المخطوطات المصورة، فؤاد سيد : 296/1، وانظر ترجمته في (4) وهو جزء ان من كتاب الماوردي المعروف باسم الحاوي الكبير ، وقد أفردهما بالتحقيق والنشر عي هلال سرحان بيغداد نة 1241 ه - 1171م ، وهو من أهم كتب الشافعية في هذا الموضوع.

(9) طبقات الشافمية الكبرى : 102/8، طبقات الشافعية، ابن هداية الله 18، وهو خطوط بسار الكتب الظاهريه ms538 بدمشق ادب القضاء (46) 721

17 - أدب القاضي ، لأبي سعد السعاني ، عيد الكريم بن محمد بن منصور بن محمد بن عبد الجيار، الحافظ، صاحب التصانيف، مؤلف الأنساب وغيره ، المتوفى سنة 562 ه بمرو، وكتابه أدب القاضي خطوط، ومصور بفيلم بالمدينة المنورة(").

18 - ملجأ الحكام عند التباس الأحكام ، لأبي المحاسن ، يوسف بن رافع بن تيم بن عتبة بن عمد بن عتاب الأسدي ، قاضي القضاة بحلب ، المتوفى سنة 932 ه ( .

16 - أدب القضاء ، لأبي إسحاق ، إبراهيم بن عبد الله ، المعروف بابن أبي الدم الحموي ، المتوفى سنة 642 ، وهو الذي قسا بتحقيقه 2 - أدب القضاة ، لشرف الدين ، أحمد بن مسلم بن سعيد بن بدر بن مسلم القرشي الملحى الدمشقي ، المتوفى سنة 793 ه، ألفه عندما ولي قضاء دمشق(4).

21 - آداب الحكام في سلوك طرق الأحكام ، لشرف الدين ، عيسى بن عثان الغزي ، المتوفى سنة 299 ه، وهو نفس الكتاب المشهور بآداب القضاة ، لرضي الدين الغزي(4) .

(1) وهو صاحب كتاب الذخائر، ويظهر آها كتاب واحد، وأن المؤلف كتب الذخائر في جميع أبواب الفقه، ولم يقتصر قيه على آدب القضاء، ولكنه رتبه على سلك خاص، وقد كتاب القضاء على غيره من أبواب الفقه، انظر: كشف الظنون : 24/1، طبقات الشافمية الكيرى : 262، شذرات الذهب ، ابن العماد الحنبلي : 157/4، طبقات الشافعية ، الإسنوى : 512/1 ، طبقات الشافعية ، ابن هداية : 97، وقد سبق آن ذكرنا صنحة هامش في ترجمة المؤلف : ومن تصانيفه : الذخائر، وأدب القضاء الذي ساء العمدة، والواقع أنها كتاب واحد، واشتهر باساء متعددة (2) انظر : وفيات الأعيان : 374/2 ، البداية والتماية : 175/12 ، طقات الشافعية الكبرى : 1408 ، النجوم الزاهرة : 276/5، 368 ، مفتاح العادة : 25971، خطوطات جامعة الرياض، نشرة خاصة عن مصورات المدينة المنورة، عن مكتبة عارف حكت (رفم 61 فقه) ، ورقم الفيلم 12 (3) طبقات الشافعية الكبرى :261/8، ويوجد منه نسخة خطوطة بدار الكتب الصرية برة 1998 عام ، 46 خاص فقه شافي، انظر فهرست الكتب بدار الكتب ms539 المصرية:2943 (4) الثغر الام في ذكر من ولي قضاء الشام ، شم الدين ين طولون ، تحقيق د . صلاح الدين المنجد: 116، طبع الجمع العلمي العربي بدمشق 1156، ويوجد من هذا الكتاب نسخة خطوطة في الكتبة العباسية في البصرة 101-5 (5) الكتاب مرتب على عشرة أبواب، انظر: كشف الظتون : 3/1 22

14 - جواهر العقود ومعين القضاة والموقعين والشهود ، لشس الدين ، محمد بن آحمد المنهاجي الأسيوطي من القرن التاسع المجري، وهو كتاب فريد من نوعه بين كتب الشافعية التي طبعت حقى الأن في المحاضر والسجلات والشروط والتوقيعات(2) .

25 - الديباج المذقب في أحكام المتعب في أدب القضا ، لم يعلم مؤلفه، وهو جيد جدا(".

فالثأ - كتب أدب القضاء في المذهبين المالكي والحنبلي : 1 - تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام ، للقاضي برهان الدين ، إبراهيم بن على بن أبي القاسم بن محمد بن فرحون المالكي ، المتوفى 749 و (4) .

2 - العقد المنظم للحكام ، لابن سلمون المالكي (0).

3 - تحفة الحكام في نكت العقود والأحكام على متن المنظومة العاصية (3 .

4 -مفيد الحكام فيما يعرض لهم من نوازل الأحكام ، للقاضي أبي الوليد، هشام بن عبد الله الأزدي القرطبي(0.

(1) وهو ختصر من آدب القضاء للغزي مع زيادات حسنة، وغطوط بدار الكتب المصرية، فقد شافعي 17، ونسخة آخرى بالتيورية، كشف الظون : 3/1، فهرس الخطوطات المصورة، سيد: 209/1 (2) كشف الظنون: 23/1 3) لبع بطبعة السنة المحمدية بصرنة 1224-1950م (4) خطوط ببار الكتب المصرية برق 1550 فقه شافعي، وقد استغدت منه أثناء تحضيري للدكتوراء (5) وهو مطموع مرتين ، الأولى : بشكل مستقل وعلى هامشه كتاب العقد المنظم للحكام ، والثانية : طبع على عامش فتح العلي المالك للشيخ حمد عليش القاهرة مكتبة مصطفى الحليي، 1228 -156 م (6) مطبوع على هامش تبصرة الحكام.

(7) مطبوعة بشكل متقل ، ولها شرحان مطبوهان : شرح ميارة على تحفة الحكام ، طبع المكتبة التجارية بصر، والبهجة في شرح التحفة ، للتولي، طبع مصطفى ms540 الحلي بمصر (4) خطوط بكتبة الأسكوريال رق 1066 ، ومصور بمعهد الخطوطات في الجامعة العربية بالقاهرة برق 25 مالكي: 3

724

مطبعة الحليي، 2 1346 - 1966 م.

2 الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام ، وتصرفات القاضي والإمام ، للقرافي، أحمد بن إدريس المالكي (684 ه) تحقيق الأستاذ عبد الفتاح أبوغدة .

نشر مكتب المطبوعات الإسلامية، بحلب،1287 -1967 م.

أحكام القرأن ، للجصاص ، أحد بن علي الرازي الجصاص (270 ه) .

المطبعة البهية المصرية أحكام القرآن ، لابن العربي، محمد بن عبد الله (543 ه) .

طبعة أولى بالقاهرة ، مطبعة عيسى الحلبي الأحوال الشخصية، للدكتورين مصطفى السباعي، وعبد الرحمن الصابوني مطابع دارالفكر بدمشق، 1385 - 1910م.

أدب القاضي ، للماوردي ، علي بن محمد بن حبيب ، تحقيق محيي هلال سرحان.

مطبعة الإرشاد، بغداد..

أدب القاضي والقضاء، لأبي المعلب ، هيثم بن سليمان القيسي، تحقيق الدكتور فرحات الدشراوي.

طبع توس، ms541 1970م أساس البلاغة ، للزخشري ، محمود بن عمر الزخشري (538 ه) .

طبع دار الشعب بالقاهرة الاستيعاب في معرفة الأصحاب، أبو عر يوسف بن عبد الله بن محمد بن عبد البر، (414 طبة بضة مصر، القاهرة أسد الغابة في معرفة الصحابة ، أبو الحسن علي بن محمد الجزري ، عزالدين بن الأثير (130 طبع دار الشعب ، القاهرة: 25

مطبعة الحلبي - القاهرة:1378 - 1959 13 الإصابة في تمييز الصحابة، أحد بن علي بن حمد الكتاني، ابن حجر العسقلاني (152 ه) .

مطبعة السعادة 14 أصول المحاكمات الشرعية والدنية ، الدكتور محمد الزحيلي مطابع مؤسسة الوحدة- سنة1402 /1982م 15 إعانة الطالبين على حل الفاظ فتح المعين للمليباري ، أبو بكر المشهور بالسيد البكري : طبع دار إمياء الكتب العربية ، القاهرة.

16 إعجام الاعلام، حمود مصطفى الطبعة الرحمانية بمصر- عام 1254-1935م.

17 الأعلام ، خير الدين الزركلي: طبمة ثانية- دمشق الإفصاح عن معاني الصحاح ، عون الدين ، أبو المظفر يحيى من عمد بن هبيرة ، (560 ه) : طبعة ثانية، حلب.

19 الأمالي ، لأبي علي القالي.

طبعة مصطفى عمد 2الأم للإمام عحمد بن إدريس الشافعي (204 ه) .

طبع دار الشعب - القاهرة.

2 انباه الرواة على أنباء النحاة ، الوزير جمال الدين أبو الحسن على بن يوسف القفطي 14ه) مطبعة دار الكتب المصرية عام 1369 -1950م.

22 الانتقاء في فضائل الثلاثة الأئمة الفقهاء ، أبو عر يوسف بن عبد البر القرطبي ، (463 ه) .

كتبة القدي، مصر 3 الإيضاح والتبيان في معرفة المكيال والميزان ، لأبي العباس نجم الدين بن الرفعة الأنصاري الشافعي (210 ه)، تحقيق الدكتور محمد آحمد إسماعيل الخاروف.

طبع دارالفكر بدمشق1400 -1980م.

14 بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني، (587 د) .

مطبعة إمام، القاهرة -87

2 بلفة السالك لأقرب المسالك ، أحمد الصاوي (1241 ه) .

مطبعة المكتبة التجارية بالقاهرة البهجة في شرح التحفة ، على بن عبد السلام التسولي (1258 ه) ملبعة مصطفى الحلبي، ط2 .

تاج التراجم في طبقات الحنفية، قاسم بن قطلوبغا ، أبو العدل (878 ه) .

تصوير مكتبة المثف ، بغداد.

3 التاج المكلل ، صديق بن حسن بن علي، أبوالطيب (1307 ه) : المطبعة المندية المربية ، بومباي 22 تاديخ الأدب العربي، كارل بروكلمان .

طبع دارالمعارف بمصر، الجزء السادس 197 م.

تاريخ الطبري، لأبي جمفر، محمد بن جرير الطبري، المتوفى سنة210ه طبع دار العارف- مصرسسنة 1967 34 تاريخ بغداد ، أحمد بن علي ، الحافظ أبو بكر، الخطيب البغدادي.

دارالكتاب العريي، بيروت .

20 تاريخ الخلفاء ، جلال الدين : عبد الرحمن السيوطي (911 ه)، تحقيق محمد حيي الدين عبد الحميد الكتبة التجارية، القاهرة طبعة رابعة 1289 ه - 1964م.

36 تاريخ الطبري، حمد بن جرير الطبري ، أبوجمفر( 210 ه) دار المعارف بمص 6 تبصرة الحكام في أصول الأقضيسة ومناهج الأحكام ، لابن فرحون ، إبراهيم بن علي المالكي (799 مطبعة مصطفى الحلبي ، القاهرة ، على هامش فتح العلي المالك .

38 تبصير المنتبه يتحرير المشتبه ، أحمد بن علي بن حجر العسقلاني (852 ه) طبع الدار المصرية 1918م.

تحفة الأحوذي بشرح جامع الترمذي ، حمد عبد الرحمن البار كفوري، (1252 ه) : مطبعة المدني بالقاهرة، ط2 4 تحفة الفقهاء ، للسرقندي، تحقيق الأستاذ محمد النتصر الكتانى والدكتور وهبة الزحيلي: دار الفكر بدمشق.

42 تذكرة الحفاظ ، للذهبي أبو عبد الله شمس الدين الذهي (248 ه) .

مطبعة داراحياء التراث المربي، بيروت 1274 .

صيح التنبيه ، مي الدين ييى بن شرف النووي (6 ه) : مطبوع على هامش التنبيه التمبير عن الارادة في الفقه الاسلامي ، الدكتور محمد وحيد سوار طبعة أولى ، القاهرة1960 م .

التعريفات ، للجرجاني ms543 ، السيد الشريف علي بن محمد بن علي، أبوالحسن (816 ه) .

مطبعة مصطفى الحلبي التعزير في الشريعة الإسلامية، للد كتور عبد العزيز عامر طبعة ثالثة،127- 1957م مطبعة مصطفى الحلبي ، القاهرة .

تقويم البلدان ، عماد الدين إسماعيل بن محمد بن عمر، المعروف بأبي الفداء ، صاحب حماة 82ه) مصور بالأفست، مكتية الثنى بيغداد عن طيع باريس 1840 م التنبيه، للشيرازي، إبراهم بن علي بن يوسف ، أبواسحاق (476 ه) طبع مصطفى الحلبي 1951 التنظيم القضائي في الفقه الإسلامي ، الدكتور ممد الزحيلي طبع دارالفكر بدمشق-1400 -1980 م.

5 تهذيب الأسماء واللغات ، الإمام أبو زكريا، محبي الدين يحبى بن شرف النووي ، (676 ه) .

الطباعة المنيرية - القاهرة 5 تذيب سنن أبي داود ، للإمام ابن قيم الجوزية (251ه) : مطبعة السنة المحمدية بالقاهرة على هامش ختصر السنن 52 الثغر البسام في ذكر من ولي قضاء الشام ، شمس الدين بن طولون ، تحقيق الدكتور صلاح الدين المتجد طبع المجمع العلمي العربي بدمشق 1956 م 728

50 جواهر العقود ومعين القضاة والموقعين والشهود ، عمد بن أحمد المنهاجي الأسيوطي 49 مطبعة السنة الحمدية ، طبعة أولى .

حاشية الباجوري على شرح ابن القاسم الغزي ، الشيخ إبراهم الباجوري (1226 ه) : المطبعة الينية 1309ه.

حاشية البجيرمي على الخطيب ، المسماة تحفة الحبيب ، سليان البجيرمي (1221ه) : مطبعة التقدم العلية، دمشق.

5 حاشية الجمل على شرح المنهج لشيخ الإسلام زكريا الأنصاري طبعه مصطفى مدبص حاشية الدسوفي على الشرح الكبير، محمد بن عرفة الدسوقي (1220 ه) : طبعة يسى الحلبي بصر.

حاشية الشرقاوي على شرح التحرير للاتصاري، عبد الله بن حجازي الشرقاوي (1827 طبع 19801941م 61 حاشية الشرنبلالي على دررالحكام .

مطبوعة على هامش دررالحكام.

حاشية ابن عابدين ، (انظر رد المحتار) حاشية العدوي على شرح أبي الحسن على رسالة القيرواني (389 ه) ، علي الصعيدي العدوي 1189 مطبعة عيى الحلي حاشية عميرة ، أحمد البرلسي ، الملقب عميرة (957 ه) مطبوعة مع حاشية قليو حاشية قرة عيون الأغيار تكملة رد الحتار.

حاشية ms544 قليوبي ، أحمد بن أحمد القليوبي (1069 ه) .

مطبعة مصطفى الحلبي ، القاهرة، طم 17 الحاوي الكبير، الماوردي ، علي بن حمد بن حبيب (450 ه) خطوط بدار الكتب المصرية 834 500 ،501، فقه شافي 19

آبوحنيقة ، الشيخ حمد أبو زهرة دار الفكر، القاهرة 19 آبوحنيفة، عبد الحليم الجتدي طبع المجلس الأعلى للشؤون الإسلامية ، القاهرة .

خلاصة تذهيب تهذيب الكال، أحمد بن عبد الله الخزرجي ، ( المتوفى بعد سنة 123 ه) طبع مكتبة القاهرة، تحقيق محمود عبد الوهاب فايد.

2 دستور العلماء (جامع العلوم) ، عبد النبي بن عبد الرسول الأحمد نكري : طبعة أولى، الهند.

2 الدر الختار، للحصكفي (انظر رد المحتار) 3 دررالحكام في شرح غرر الآحكام ، منلا خسرو(185 ه): المطبعة المامرة الشرقية 1204 ه 74 دليل المسافر، أحمد بك الحسيني الطبعة الأولى - المطبعة الأميرية ببولاق مصر- سنة 1319 ه.

الديباج المذهب في معرفة اعيان علماء المذهب، إبراهيم بن علي بن عحمد بن فرحون المالكي (299 طبعة أولى 1251ه 6 ذخائر المواريث في الدلالة على مواضع الأحاديث ، عبد الغني النابلي (1143 ه) طبعة أولى 1252-1924م.

رحمة الأمة في اختلاف الائمة، حمد بن عبد الرحمن الدمشقي ، (969 ه) : مطبوع على هامش الميزان 8 رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار، المعروف بحاشية ابن عابدين، محمد أمين (1252 الطبعة الثانية،1486 /1466 م مطبعة مصطفى الحلبي، القاهرة الرسالة للإمام محمد بن إدريس الشافعي (204 ه) مطبعة مصطفى الحلبي ، القاهرة -سنة 1258 ه /1940م، تحقيق أحمد شاكر: الرسالة المستطرفة محمد بن جعفر الكتاني (1345 ه)، تحقيق الأستاذ حمد المنتصر الكتاني طبع دار الفكر بدمشق

8 نن ابي داود، سليمان بن الأشعث السجستاني (275 ه) طبع مصطفى الحلبي ، 1152م.

85 السنن الكبرى، أحمد بن الحين البيهقي (458 ه) : طبعة أولى ، حيدر آباد بالهتد: 87 سنن ابن ماجه ، عحمد بن يزيد القزويفي (273 ه) : مطبعة عيسى الحلبي بالقاهرة ، طبعة اولى 8 سنن النسائي، أحمد بن شعيب النسائي أبو عبد الرحمن (202 ه): طبعة مصطفى الحليي 18 الشافمي، للشيخ محمد أبي زهرة.

طبع دار الكتاب العريي: 8 الشافعي ، عبد الحليم الجندي دار الكاتب العريي ، القاهرة شذرات الذهب في أخبار من نهب ، عبد الحي بن العماد الحبلي ، (1089 ه) : مكتبة القدسي ، القاهرة 1251 ه .

9 شرح التحرير، زكريا الأنصاوي: مطبوع على هامش حاشية الشرقاوي: 93 شرح حدود ابن عرفة (802 ه) ، محمد الانصاري المشهور بالرصاع التوني (894 ه) طبعة أولى، تونس 3 شرح الزرقاني على الموطأ ، محمد الزرقاني (1122 ه).

مطبعة عيسى الحلبي بالقاهرة.

9 شرح ابن القاسم الغزي على الإقناع.

مطبوع على هامش حاشية الباجوري شرح ميارة على تحفة الحكام ، غحمد بن أحمد ميارة الفاسي: طبع المكتبة التجارية، بمصر.

ضبط الأعلام ، أحمد تيور باشا، ط أولى ، القاهرة 1366 -1947 م مطبعة دار إحياء الكتب العربية.

1 الضوء اللامع لأهل القرن التاسع ، محمد بن عبد الرحمن السخاوي (920 ه) : مطبعة دار إحياء الكتب العربية ، طبعة أولى، القاهره 10 طبقات الشافعية الكبرى، عبد الوهاب بن علي بن عبد الكافي السبك (71 ه)، تحقيق الطناحي وحلو.

مطبعة عيسى الحلبي - القاهرة 11 طبقات الشافعية، أبو بكر، ابن هداية الله الحسيني ، الملقب بالمصنف (1014 ه) .

مطبعة بغداد 1256 ه ، ( مع طبقات الفقهاء للشيراري) 02 طبقات الشافعية ، للإسنوي ، جمال الدين عبد الرحي الإسنوي (72 ه) ، تحقيق عبد الله الجبوري نشر وزارة الأوقاف، بقداد -1390ه.

103 طبقات الصوفية ، لابي ms546 عبد الرحمن الملمي (412 ه) ، تحقيق نور الدين شريية مطبعة دار التأليف بمصر - الطبعة الثانية،1289 /1969 م .

104 طبقات الفقهاء، ابراهيم بن علي بن يوسف، أبو إسحاق الشيرازي ، (476 ه)، تحقيق احسان عباس دار التراث العربي، بيروت 1970م.

105 الطرق الحكية في السياسة الشرعية ، محمد بن أبي بكر الززعي ، ابن قيم الجوزية (252 ه) .

مطبعة أنصار السنة المحمدية، مصر.

1 طلبة الطلبة في الاصطلاحات الفقيية ، همر بن يوسف النسني، (537 ه) : المطبعة العامرة ، القاهرة 1211 ه.

107 العبر في أخبار من غبر، مؤرخ الإسلام الحافظ الذهي (244 ه /1347 م) .

تحقيق الدكتور صلاح الدين المنجد، فؤاد سيد ، طبع الكويت سنة 1960 م .

108 عجالة المبتدي ، وفضالة المنتهى في النسب ، أبو بكر حمد بن أبي عثان الحازمي الهمداني، تحقيق عبد الله كنون : المطبعة الأميرية بالقاهرة 1384 /1965 م.

11 فتح القدير شرح الهداية ، للمرفيناني (593 ه)، الكمال بن الهمام (861 ه) : مطبمة المكتبة التجارية بمصر فصول من الفقه الإسلامي العام ، للدكتور محمد فوزي فيض الله طبعة جامعة دمشق الفقه الإسلامي في أسلوبه الجديد ، الدكتور وهبة الزحيلي مطبعة جامعة دمشق 1967 فهرست ابن خير، أبو بكر حمد بن خير بن عمر بن خليفة الأموي الاشبيلى (575 ه) : تصوير مكتبة المثى ، بغداد.

الفوائد المجموعة في الأحاديث الموضوعة ، محمد بن علي الشوكاني، (1250 ه) .

طبعة أولى، السنة المحمدية: فهرس المخطوطات المصورة، فااد سيد، القاهرة1954م فوات الوفيات ، محمد بن شاكر بن أحمد الكتبي (264 ه) ، تحقيق محمد محيي الدين عبد احيد طبع مكتبة النهضة المصرية فيض الإله المالك ، عمر بركات الشامي البقاعي المكي: مطبعة المكتبة التجارية ، القاهرة.

القاموس المحيط، جد الدين محمد بن يعقوب الفيروز بادي (817ه) مطبعة المكتبة التجارية، القاهرة.

قوانين الأحكام الشرعية ، حمد بن أحمد بن محمد بن جزيء (241 ه) : طبع دار العلم للملايين ، بيروت.

12 كشاف اصطلاحات الفنون ms547 (موسوعة الاصطلاحات)، عمد على بن علي التهانوي (بعد (115 تصوير مطبعة كلكتا، 1862 م (12 كشاف القناع على متن الإقناع ، منصور بن إدريس البهوتي الحتبلي ، (1051 ه) .

طبعة أولى، مطبعة العامرة الشرقية ، القاهرة .

122- كشف الخفاء ومزيل الإلباس، إسماعيل بن حمد العجلوني الجراحي :(1162 ه) : طبع مكتبة التراث الإسلامي، حلب.

125 لسان الحكام في معرفة الأحكام ، إبراهيم بن محمد ، المعروف بابن الشخنة الحلبي (82 ه) .

مطبعة البرهان ، الإسكندرية 17- مالك ، الشيخ حمد أبو زهرة.

دار الكتاب العربي ، القاهرة .

1 مالك، عبد الحليم الجندي دار المعارف بمصر.

128 جع الأنهر في شرح ملتقى الأنبجر، عبد الرحمن بن محمد بن سليان ، المعروف بشيخي زاده 1087 مطبعة العثانية 1227 126 جع الزوائد ومنبع الفوائد ، نور الدين علي بن أبي بكر الميثي ، (802 ه) .

طبة القدي بمصر الجموع ، شرح المهذب ، النووي (677 ه) ، السبكي (256 ه) ، نجيب المطيعي والعقبي (مماصران) مطبعة الإمام بمصر 131 المحرر في الفقه على مذهب الإمام أحمد، أبو البركات ، عبد السلام بن عبد الله بن تيية ( 152 مطبعة النة المحدية بمص سنة 1900/1368م مختار الصحاح ، الرازي ، محمد بن أبي بكر بن عبد القادر.

المطبعة الأميرية بالقاهرة ، الطبعة السادسة 1370 ه /1950م .

ختصرمحيح مسلم ، للحافظ زكي الدين عبد العظم بن عبد القوي المنذري (156 ه)، تحقيق الشيخ حمد ناصر الآلباني .

طبع وزارة الأوقاف بالكويت -سنة 1389ه.

ختصر المزني (على هامش الآم للشافعي) 134 الختصر في اخبار اليشر، عماد الدين ، إسماعيل أبو الفدا (32 ه) .

المطبعة الحسينية المصرية.

135 الدخل الفقهي العام ، للأستاذ مصطفى الزرقا.

الطبعة السادة 1279 /1959م 4

طبع المطبعة الصومية بمصرسنة 1894م 17 مراصد الإطلاع على أسماء الأمكنة والبقاع ، صفي الدين عبد المؤمن بن عبد الحق البغدادي (9 طبع دار إحياء الكتب العربية بالقاهرة.

128 مسالك الدلالة ، أحمد بن ms548 محمد بن الصديق الغماري طبعة أولى، مكتبة الجمهورية بالقاهرة.

139 المستدرك على الصحيحين ، أبو عبد الله، حمد بن عبد الله ، المعروف بالحاكم ، (45 ه): طيع حيدر آباد بالهند - سنة1325ه.

4المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي (623 ه)، أحمد بن محمد بن علي المقري الفيومي (70 ه).

المطبعة الآميرية ، الطبعة السادسة -سنة 1936 م.

141 المعارف، عبد الله بن مسلم ، أبوحمد ، ابن قتيبة (276 ه) ، تحقيق الدكتور ثروت عكاشة.

دار المعارف بمصر الطبعة الثانية بسنة 1969م .

142 معالم السنن ، للخطابي ، حد بن محمد بن إبراهيم بن خطاب ، البشتي ، أبو سليان (284 ه) .

مطبعة السنة المحدية بمص، مع ختصر سنن أبي داود 143 معجم البلدان ، شهاب الدين أبو عبد الله ياقوت بن عبد الله الحموي الرومي البغدادي (115 دار صادر، دار بيروت 144 معجم المؤلفين ، محمد رضا كحالة1 مطبعة مكتبة المثنى * دار إحياء التراث العربي - بيروت.

ممين الحكام فيا يتردد بين الحصين من الآحكام ، على بن خليل الطرابلسي (844 ه) .

المطبعة الأميرية، بولاق مصر: المغني عبد الله بن أحمد بن حمد بن قدامة المقدسي (620 ه) .

طبع مكتبة الجمهورية ، القاهرة سنة 1289ه /1969 م.

مغفي المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج ، حمد الشريفي الخطيب ، (167 ه) . مطبعة مصطفى الحلي ، القاهرة سسنة 127 /1958 م.

148 مغيث الخلق في ترجيح القول الحق ، أبو المعالي عبد الملك الجويني ، الشهير بإمام الحرمين (47 الطبعة الأولى ، 1252 ه /1924 م - الطبعة المصرية.

طبع دار الكتب الحديثة بالقاهرة سنة 1968م.

15 المفردات في غريب القرآن ، للمراغب الأصفهاني ، أبي القاسم الحسين بن عحمد(502 ه) .

مطبعة مصطفى البابي الحلبي بالقاهرة1241 /1961 م 15 ملتقى الأجر، الحلبي (156 ه).

مطبوع على هامش جمع الأنهر.

152 الملكية في الشريعة الإسلامية ، الدكتور عبد السلام العبادي طبع مكتبة الأقصى - عمان - الأردن - الطبعة الأولى1294 ه /1974 م .

152 النجد، في اللغة والآدب والعلوم، لويس معلوف طبعة 1966م.

15 ms549 منهاج الطالبين للنووي (67 ه) : على هامش مغني المحتاج.

155 المذب ، أبو إسحاق، إبراهيم بن يوسف الشيرازي (47 ه) مطبعة مصطقى الحلبي ، الطبعة الثانية ، القاهرة - بنة 1229 ه /1959 م.

156 الموطأ : الإمام مالك بن أنس (179 ه) طبع دار الشعب.

15 الميزان الكبرى، عبد الوهاب الشعراني (973 ه) .

المطبعة البهية 1302، طبعة رابعة 158 نتائج الافكار تكلة فتح القدير ، شمس الدين ، المعروف بقاضي زادة (108 ه) .

طبع المكتبة التجارية بمصر: 15 النجوم الزاهرة في ملوك مصر والقاهرة ، أبوالمحاسن، يوسف بن تغرى بردى (874 ه) تصوير وزارة الثقافة بمصر.

1 نصب الراية لأحاديث الهداية، عبد الله بن يوسف الزيلعي (62 ه) : طبعة أولى، بمصر- سنة1257 /1938 م.

162 نظرية الدعوى ، الدكتور محمد نعيم ياسين من منشورات وزارة الأوقاف والشؤون والمقدسات الإسلامية - عمان - الأردن.

163 النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ، لمحمد بن أحمد بن بطال الركي (630 ه) : مطبوع في أسفل المهذب.

164 نكت الهميان في نكت العميان ، خليل بن آيبك الصفدي (264 ه) .

تصوير مكتبة الثنى ، بغداد عن المطبعة الجمالية سنة 1329 ه /1911 م.

============================================================

مطبعة مصطفى الحلبي - القاهرةسنة -1246 /1977 م.

167- نيل الأوطار، محمد بن علي الشوكاني (1250 ه) .

مطبعة مصطفى الحلبي ، القاهرة، الطبعة الثالثة -سنة 1391 ه /1971 م.

168- الهداية، المرغيناني مطبوعة مع فتح القدير 169 هدية المارفين ، أسماء المؤلفين وأثار المصنفين، إسماعيل باشا البغدادي طبع استانبول 1951م.

17 الوجيز في فقه مذهب الإمام الشافعي ، حجة الإسلام حمد بن محمد، أبوحامد الغزالي 505ه) طبعة اللمؤيد، بصر 1217 171 الوزراء والكتاب ، حمد ين عبدوس الجهشياري، أبو عبد الله (331 ه) مطبعة مصطفى الحلبي ، الطبعة ms550 الأولى .

173 وسائل الإثبات في المعاملات المدنية والآحوال الشخصية ، الدكتور محمد مصطفى الزحيلي طبع مكتبة دارالبيان - دمشق -سنة1402 ه /1982م.

الوسيط في أصول الفقه الإسلامي ، الدكتور وهية الزحيلي مطبعة جامعة دمشق ، طبعة ثانية وفيات الأعيان وأنباء أبناء الزمان ، أحمد بن محمد بن أبي بكر بن خلكان (861 ه)، تحقيق حد حيي الدين عبد الحيد.

طبع مكتبة النهضة المصرية - القاهرة -سنة 1367 /1949م.

الولاة والقضاة، الكندي أبو عمر ، حمد بن يوسف الكندي المصري ، (250 ه) : طبع مطبعة الاباء اليسوعيين، بيروت 1908 م.

أبب القضاء (47) 7

747

الحالة الثالثة :طلب نقل البينة عل سماع الشهادة حكم الحالة الرابعة : دعوى ملك الغروض نصب مدير عن الغائب الدعوى على حاضر بدون إحضارة الحكم بالشهادة على الوصف الإشهاد عند القاضي المكتوب إليه تقديم كفيل الفصل السادس في التداعي بين المتخاصمين بينة الداخل تقدم على بينة الخارج الساخل والخارج المسألة الأولى : طلب كفيل قيل البينة المسألة الشانية : طلب الكفيل أو الحبس قبل التعديل مدة الإمهال للتركية المسألة الثالثة ، طلب الحجر بعد البينة المجهولة ms555 المسألة الرابعة : طلب التأخير لحضور الموكل

الطبعة الثانية - مطابع مؤسسة الوحدة بدمشق- سة1981/1401م وظيفة الدين في الحياة ، وحاجة الناس إليه نشردار القلم بدمشقسنة 1397 /197م.

التنظيم القضائي في الفقه الإسلامي، وتطبيقه في المملكة العربية العورية طبع دارالفكر بدمشق نة1400 /198م شرح الكوكب المنير، لابن النجار الفتوحي الحنبلي (972 ه) ms562 أربع جلدات في أصول الفقه تحقيق بالاشتراك مع الدكتور نزيه حماد طبع دار الفكر بدمشق -سنة 1400 ه /1180 م ، نشر مركز البحث العلي وإحياء التراث بكلية الشريمة بمكة المكرمة .

أصول المحاكمات الشرعية والمدنية مطابع مؤسة الوحدة بدمشق سنة 1941/1401م طرق تدريس التربيية الإسلامية كتاب جامعي منسوخ لطلاب دبلوم التأهيل التربوي في كلية التربية - جامعة دمشق - سنة 419411

0642IbnAbiDam.AdabQada

كتاب 0642IbnAbiDam.AdabQada

نبذة عن الكتاب

الفهرس