الحمد لله الذي أظهر لخلقه من أعلام الحكمة ما دلهم على قديم أزليته، وأبان في كل مصنوع بدائع صنعته، وصلى الله على سيدنا محمد إمام برتته ومظهر أحكام شريعته، ومقيم أعلام سنته محمد النبي الأمي، وعلى آله وذرتته، وأصحابه، وأهل نصرته.

ثم إن الفقه لما كان في ..(2) سعة فروعه ودقيق معانيه، وغويص(3 مسائله وفنونه، ولم [أقف لأحد من](4) المتحلين به والمنتمين إليه، والمتصرفين وضع كتابا فيه يكشف عن ..2) ويبين معاني فروعه ومسائله المشتبهة في اللفظ والمختلفة في ..(2) ذلك أبان عن فضل الفقيه ويستدل به على فهم المتفقه المبتدي ..(2) أغفل ذلك واشتغل بتصنيف الظواهر، واكتفى بالشيء اليسير والنذر الحقير مما يمر في بعض الكتب من الفروق عن أن يفرد لذلك كتابا، فعزمت على أن آضع في ذلك كتابا، وأؤلفه أبوابا قائما بذاته في معنى الفروق، وسميته: «كتاب الوسائل في فروق المسائل».

وأقمت على استخارة الله تعالى، والرغبة إليه في المعونة على ذلك، وتسهيل الطريق إليه زمانا طويلا إلى أن أذن الله تعالى في ذلك، فشرعت فيه عند مفارقة الوطن، ومقاساةنوائب الزمن، وعدم قراءة كتاب يستعان به في ذلك غير أني متكل على الله تعالى في عادة له جارية له عندي بذلك أسأله إيداع الشكر عليه، وأن يشرح بقبول أمره صدورنا، ويأخذ إلى الخير بأيدينا، وينفعنا بما استودعنا، ويجعلنا به عاملين، ولوجهه مريدين وفيما لديه طالبين، وأن يحشرنا في زمرة الموحدين، ويعصمنا من الخطايا والزلل، ويوفقنا لما يرضاه من القول والعمل، وهو حسبي ونعم الوكيل.

اعلم: أن الكلام في هذا الفصل موضعه أصول الفقه وكتب أدب(1) الجدل، ولعلنا نجمع لذلك كتابا مفردا يبسط ذلك فيه ونسوي الكلام عليه، إنما أنا أشير إلى شيء من ذلك هاهنا، فنقول:

اعلم: أن متفقهي زماننا يشتغلون بالفروق من حيث الصورة، نحو قول بعضهم: إن النية اشترطت في التيمم؛ لأنه على عضوين، والطهارة بالماء لا يشترط فيها النية؛ لأنها على أربعة أعضاء إلى غير ذلك من الكلام2)، الوكيل.

وإنما الفرق الصحيح ms001 الذي ذكره حذاق أهل النظر: هوأن يبين أن لب2/1 الحكم الذي ادعاه المجيب ثابت لمعنى أنه ثابت لغير ذلك المعنى الذي ادعاه الخصم.

وحقيقة الفرق: هو تحقيق معنى المصلاة2) بين الشيئين المؤتلفين في اللفظ مثل أن يكون مسألتين قد جمعتهما علة واحدة ..() فيذكر الفرق حينئذ، فهذا صورة الفرق ومعناه.

ومثاله : .. (5) الطهارة من الحدث على الطهارة من النجس في إسقاط ..(5) فقد جمعتهما علة واحدة، وبنى الطهارة بالماء ليست تبدل ..(2) حكمها عند الشافعي في باب اشتراط النية وسقوطها().

والثاني: لا يحتاج إلى ذلك [لا](2) في الأصل، ولا في الفرع.

والثالث: أنه يحتاج إلى ذلك في الفرع دون الأصل()، وللكلام على ذلك موضع غير هذا.

اعلم: إذا فرق المفرق بين مسألتين(5)، فبين المعنى الذي لأجله ثبت الحكم في الأصل، ثم أراد أن يعكس ذلك في الفرع؛ فإنه يجوز أن يثبت الحكم في الفرع بضد ذلك المعنى وبغيره؛ لأن الحكم الشرعي يجوز ثبوته بعلتين(2.

ومثاله: قياس أصحاب(2) أبي حنيفة في أن التشهد الأخير ليس بواجب حين قالوا: لأنه ذكر لا يجهر به في حال من الأحوال؛ فكان غير وأجب كالتسبيح في الركوع والسجود.

فصل [التكليف](2): هو إلزام ما على() المكلف فيه مشقة سواء كان فعلا، أو تركا.

فالواجب: ما لا يجوز تركه من غير بدل، وقيل(2): [هوا3 ما استحق العقاب في تركه [من حيث هو ترك له]، والواجب، والفرض، والمحتوم، واللازم، والمكتوب سواء. والمحظور: ما لا يحل فعله، وهو والمحرم سواء. [ب 2/ب] له، وهل هو مأمور به أو لا? الصحيح [عندنا]2: أنه مأمور به(5). والمندوب إليه: ما في فعله ثواب، ولا ذم في تركه من حيث هوترك

والمباح: هو الفعل المأذون فيه على وجه يتضمن التخيير بين فعله وتركه، ولا يلزم عليه أفعال القديم2)؛ لأنا قلنا: المأذون فيه، وليس يتصور ذلك في أفعال القديم.

(39)

والفقه: معرفة الأحكام الشرعية.

[فأما العلم، فقد](1) أكثر الناس في حده، واختلفت عباراتهم فيه، وكلها مدخول [عليها، وللكلام](1) في ذلك موضع أليق به من هاهنا(3). والعبادة: ما يتقرب3) به إلى الله [تعالى سواء] كان يفتقر إلى النية أو لا يفتقر ()، أو كانت(5) فعلا كالصلاة [والصيام والطهارة](1)، أو تركا كترك الزنا وشرب الخمر، واجتناب الطيب واللباس في لاحال الإحرام؟(1)، فالكل يتناوله رسم() العبادة.

والسنة: ما سن ليقتدى(7) به، وهي الطريقة، وقد يعبر عن الواجب بالسنة، ولهذا روي عن بعض الصحاب ي) أنه صلى على جنازة، [خ1/ب] فجهر فيها بقراءة الفاتحة فلما فرغ قال: إنما فعلت ذلك لتعلموا أنها سنة](8)، أراد واجبة، فعبر عن ذلك بالسنة.

فهذه جملة لا يستغني عنها من أراد الانتقال إلى هذا العلم [مسلكا]، وبالله التوفيق.

فأما إذا اختلط بالتراب شيء من الزعفران أو ما أشبهه، فإذا استعمل المتيمم ذلك التراب على وجهه، فالتصت الزعفران ببعض الوجه لازقه (5)، ولم يتبعه ما يزعجه ويدفعه؛ إذ التراب لا يجري بجري الماء.

(2). مسالة [في الوضوء إذا أخذ الثلج والبرد بنفسه، فدلك به وجهه، فإن كان صلبا بحيث لم ينفصل الماء عن وجهه؛ لم يجزه(2)، وإن مسح به رأسه فابتل شعره؛ جاز [به](4). والفرق بينهما: أن المسح يحصل وإن لم ينفصل الماء عن المحل، لب3 وليس كذلك الغسل، فإنه لا يحصل إلا بانفصال الماء عن المحل المغسول(.

(3): مسألة لا يجوز بيع جلد الميتة قبل الدباغ(. قبل الدباغ،

وبيع الثوب ويفارق بيع الثوب النجس: [هو أن جلد الميتة نجس العين؛ فلهذا ال لم يجز بيعه قبل الدباغ، وليس كذلك الثوب النجس؛ فإن](3) نجاسته ب ms004

[ب3/ب] من حيث المجاورة لا أن عينه نجسة(4)، ألا ترى أن الانتفاع به جائز في جميع الأشياء إلا في الصلاة؛ فلهذا جاز بيعه قبل الغسل.

أن ماء الورد والشجر(4) [إضافته](5) إضافة لازمة؛ فلذلك منع الوضوء

به، وليس كذلك بالماء(7) الجاري على الكبريت؛ لأن تلك إضافة إلى

مروره(1 بدليل أنه إذا حول زالت إضافته عنه؛ فلذلك جاز الوضوء به.

* [في إزالة (5). مسألة النجاسة بمائع غيرالياء لا يجوز إزالة النجاسة(8) بمائع غير الماء9). غير الماء، كالطيب والخل من الطيب قطع ريحه لا إزالة عينه. ويفارق الطيب حيث قلنا: يجوز إزالته بغير الماء: هو أن المقصود

ألا ترى أنه لو طلاه10) بطين(11) حتى ذهب ريحه جاز، وليس

كذلك إزالة النجاسة؛ لأن المقصود إزالتها على وجه يحصل به

التطهير، فلهذا اختصت بالماء.

وفرق آخر: هو أن بقاء(1) الطيب في ثوب المخرم لا يمنع من صحة العبادة، فدخله(2) التخفيف؛ فلهذاجاز إزالته بغير الماء، وليس كذلك النجاسة، فإن بقاءها في الثوب يمنع من صحة العبادة، وهي الصلاة، فلهذا دخلها التغليظ، ولم يجز إزالتها بغير الماء؛ فبان الفرق بينهما.

فإن قيل: لم قامت الأحجار في الاستنجاء مقام الماء [ولم يقم خ المائع مقام الماء](32) في إزالة النجاسة؟ وما الفرق [بينهما] (4)؟

قيل له: إن كنت تريد أن الخل(8) يزيل النجاسة، فهكذا تقول(2)، ولا(2) فرق [بينه و](8) بين الأخجار في ذلك()، وإن كنت تريد أن الخل يقوم (10) مقام الماء في باب التطهير؛ فليس كذلك.

والفرق بينهما: [هو](4) أن الماء عندنا طاهر مطهر، وليس كذلك الخل وغيره من المائعات، فإنها [طاهرة غير مطهرة].

ويفارق [الأحجار](1) في الاستنجاء؛ لأن بالطريق الذي عرفنا وجوب الاستنجاء [بالماء فيها عرفنا] (2) أن الحجريقوم مقام الماء وهو النص الوارد في ذلك، وليس كذلك الخل؛ فإنه لا نص فيه؛ فبان الفرق ms005 بينهما.

في مفارقة لكلب وأم مسألة

يجوز بيع جلد الميتة إذا دبغ على الصحيح من(2) المذهب). ويفارق الكلب وأم الولد حيث أبيح الانتفاع بهما ولا يجوز بيعهما(6): هو أن[اباحة](2) الأنتفاع بأم الولد والكلب لمعنى في المنتفع [ب 3/ب] وهو حاجته إلى ذلك [فلهذا لم يتعده إلى البيع، وليس كذلك الجلد المدبوغ، فإن إباحته لمعنى فيه]، فلهذا كانت متعدية إلى سائر وجوه الانتفاع).

ألا ترى أن أكل الميتة لما أبيح لمعنى في المتناول لهذا لم يتعده، والخمر إذا استحالت خلا بنفسها لما كانت إباحتها لمعنى فيها؛ كان متعديبا إلى جميع وجوه الانتفاع، كالبيع ونحوه، وهذا فرق حسن، والله أعلم [وأحكم].

(7). مسالة وشعر الميتة ينجس بنجاستها. ويفارق جناح السمك، حيث قلنا: لا ينجس بموته: هو أن السمك لا ينجس بالموت، فلهذا لا ينجس ما هو متصل به، وليس كذلك غيره من الحيوان؛ لأنه ينجس بالموت، فينجس) ما هو متصل به؛ فبان الفرق بينهما.

[في الوضوء

(8). مسألة من آنية الذهب إذا توضأ من آنية الذهب والفضة؛ فقد فعل محرما، وقد أجزأته ومن والفضة، طهارته(4). المستعمل] [ويفارق هذا إذا توضأ بالماء المستعمل حيث قلنا: لا تجزئه 3 لخ5/ ب] طهارته](5): هوأن المنع من التوضو من آنية الذهب [والفضة (5) لمعنى في غير الماء؛ فلهذا لم يمنع الصحة، والمنع من(3) التوضو بالماء المستعمل لمعنى في الماء؛ فلهذا منع الصحة.

وعلى هذا سائر الأصول: أن (1) المنع إذا كان لمعنى في نفس الشيء [منع الإجزاء والصحة، وإذا كان لمعنى في غير نفس الشيء]()؛ لم يمنع الصحة.

[وهذه إضافة أربعة فروق أخر](2): فلهذا قلنا: إن الصلاة في الثوب المغصوب، والبقعة المغصوبة جائزة، والصلاة في الثوب النجس، والبقعة النجسة لا تجوز. ولهذا قلنا: إن الاستنجاء بالعظم لا يجوز، ولو استنجى بيمينه(4)؛ لجاز(8)، وإن كان منهيا عنه. وكذلك [قلنا](2): الذكاة بالسكين المغصوبة جائزة، والذكاة بالسن والظفر لا تجوز(3). وكذلك بيع الحرام والمجهول لا يجوز، والبيع وقت النداء للصلاة(7) يصح(4)، وعلى ms006 هذا تمشي (9) نظائر هذا، وقياسه.

ويفارق آنية الذهب والفضة حيث قلنا: لا يجوز استعمالهما(4): هو أن السرف والخيلاء في الذهب والفضة ظاهر يعرفه كل أحد؛ فلهذا لم يجز استعمالهما(5)، وليس كذلك أواني البلور [والمرجان](6)، لأنه2) لا يكاد يعرفها (4) إلا خاص() الناس؛ فلهذا(10) فرق بينهما (11).

[وفرق آخر: هو أن قليل الذهب محرم، وكذلك كثيره، وليس كذلك البلور ونحوه؛ فإن قليله مباح، وكذلك كثيره]().

4 [في استعمال (10) . مسألة آنية وثياب المشركين] وفي جواز استعمال آنية المشركين الذين يتدينون باستعمال النجاسة وجهان:

قال أبو إسحاق(5): لا يجوز (5). [ب 4/1] ويفارق هذا أواني الذين لا يتدينون باستعمال ذلك، حيث قلن يجوز هو: أنهم إذا كانوا يتدينون باستعمال ذلك؛ فنحن نعلم أن النجاسة تصيب ثيابهم وغيرها(5) لاسيما إذا مرت عليها مدة، وليس كذلك غيرهم من المشركين.

فأما قول الشافعي رحمه الله تعالى: وأنا لسراويلاتهم أشد كراهية من غيرها(1)، فهو: إنما(2) فرق بينهما لقرب سراويلاتهم من موضع النجاسة وبعد غيرها من ثيابهم من ذلك الموضع؛ فبان الفرق بينهما، والله أعلم.

(11). مسألة

لا تصح الطهارة عن الحدث إلا بنية).

ويفارق إزالة النجاسة حيث قلنا: إنها لا تفتقر إلى النية: [هو أن ول إزالة النجاسة طريقه الترك، فما كان طريقه الترك لا يفتقر إلى النية]()، واله وليس كذلك الطهارة من الحدث؛ فإن طريقه إيجاد أفعال، وما كان طريقه كذلك؛ افتقر إلى النية كالصلاة (5).

فإن قيل: على هذا فلم اشترطت النية في الصوم(2)، وهو ترك؟

قيل له: الفرق بينهما: هو أن الصوم الترك فيه ينقسم: منه ما يكون ترك عادة، ومنه ما يكون ترك عبادة، فاشترطت فيه النية ليقع التمييز بين العادة والعبادة، وليس كذلك إزالة النجاسة.

[اللل: أن إزالة النجاسة لو حصلت من المجنون، لجاز ولو وجدت الطهارة من الحدث من المجنون؛ لم تصح]() فإنه ms007 لا تكون

وفرق آخر: هو أن الطهارة من الحدث طهارة حكمية؛، فلهذا افتقرت إلى النية، وليس كذلك إزالة النجاسة؛ فإنها طهارة عينية فجرت) مجرى ردالودائع والمغصوب؛ فلهذا لم تفتقر إلى النية.

ويوضح صحة ذلك() أن إزالة النجاسة لو حصلت من المجنون؛ لجاز، ولو وجدت الطهارة من الحدث من المجنون؛ لم تصح.

[في النية في (12): مسألة ستر العورة] فإن قيل: فلم قلت: إن النية شرط في الطهارة، ولم تشترطها في ستر العورة? قيل: لنا أولا في ستر العورة وجهان: أحدهما : أنها تجب في الصلاة وغيرها جتى أنه يحرم على الرجل أن يجلس في بيته [وحده](8) [وهو] () مكشوف العورة.

فعلى هذا الفرق بينهما: هو أن ستر العورة لا يختص بالصلاة؛ فلهذا لم يفتقر إلى النية، وليس كذلك الطهارة، فإنها شرط يختص بالصلاة؛ فلهذا افتقرت إلى النية.

والوجه الثاني: أن ستر العورة يختص بالصلاة، ولا يجب في غيرها؛

*4 [فيمن عزبت

(13). مسالة

إذا نوى عند غسل يديه قبل إدخالهما الإناء، ثم عزبت نيته (8)، لم يجزئه، ولو نوى عند المضمضة والاستنشاق، ثم عزبت [نيته](9)، ولم يكن غسل مع الفم والأنف شيئا من وجهه؛ أجزأه في أحد الوجهين(1). ويفارق غسل اليدين: وهو أنه إذا نوى عند المضمضة والاستنشاق، ثم عزبت نيته؛ فقد قارنت النية ما هو [من](5) سنن الوضوء ومن وظائفه، فأجزأه ذلك(11)، وليس كذلك غسل اليدين؛ فإنه ليس(12) من

وينظر فيه، فإن كان الزمان لم يتطاول؛ غسل رجليه، وبنى على طهارته، وإن تطاول الزمان، فهل يبني، أو يستأنف [به](2) على قولين().

فأما إذا صلى [الظهر ثلاث ركعات ينوي الفرض، ثم صلى](2) الرابعة ينوي(5) التطوع؛ لم تجزه صلاته.

والفرق بينهما: هوأنه لما لم يجز تفريق النية على أبعاض الصلاة؛ لم يجز تفريق أبعاضها، وليس كذلك الطهارة، فإنه لما جأز تفريق النية على أبعاضها؛ جاز [تفريق أبعاضها]()، كالزكاة (2).

ويجب عليه إيصال الماء إلى بشرة الذراعين إذا طال شعرهما، وكنف.

ويفارق هذا شعر اللحية إذا كان كثيفا حيث قلنا: لا يجب عليه إيصال الماء إلى ما تحتها: هو أن شعر اللحية إذا ستر ما تحته؛ فهو عادة لا نادر)، وليس كذلك شعر الذراع إذا طال وكثف؛ لأنه نادر(2).

ولهذا قلنا: إن المرأة إذا نبتت لها لحية فسترت(3) ما تحتها، فإنه يجب [عليها](4) إيصال الماء إلى البشرة؛ لأنه نادر(2)، فبان الفرق بينهما.

(21). مسألة

يجب [عليه](4) إيصال الماء إلى ما تحت الحاجبين وأهداب إلى مات العينين2) والعذارين، والعنفقة(8)، والشارب [بكل حال]().

ويفارق شعر اللحية إذا كان كثيفا حيث قلنا: لا يجب إيصال الماء إلى ما تحتها: هو أن هذه الشعور بين مغسولين، ولأن هذه الشعور تكون خفيفة في العادة، ألا ترى أن الإنسان مندوب إلى حف الشارب، وشعر اللحية بخلاف ذلك. (1) في (ب) : (نادرة). (2) انظر : «الحاوي الكبير»: 1/ 109.

والفرق بينهما: هو أن [المأخوذ عليه أن يمسح](8) على ما يسمى رأسا والناصية لا تسمى رأسا، وليس كذلك في مسألتنا، فإن المأخوذ(2) عليه أن يغسل ما يسمى وجها، واللحية تسمى وجها؛ لأنها مما يواجه [به](2)، فبان الفرق بينهما.

فإن قيل: لم جاز للمحرم أن يقصر من الشعر الخارج عن حد الرأس، ولم يجز() المسح عليه?

قلنا: الفرق بينهما: هوأن المأمور(5) ms009 في المسح: أن يكون ماسحا على ما يسمى رأسا، وليس كذلك التقصير، وأن الحكم به يتعلق بالشعر لا بالرأس (9)؛ فلهذا فرق بينهما(10).

(24). مسألة [في إيصال

الماء إلى

ذكر الشافعي نحلله في «الأم» فقال: وأحب (5) أن يوصل الماء إلى داخل داخل عينيه(2)، وإيصال الماء إلى داخل العينين من هئات الوضوء، العينين] وليس من مسنوناته.

ويفارق المضمضة والاستنشاق من وجهين حيث قلنا: إنهما مسنونان: تخ هو أن الفم والأنف يتغيران من النوم والأكل، والمضمضة والاستنشاق يزيلان ذلك التغير (4)، وليس كذلك العينان، فإنهما لا يتغيران(9).

[منها](2) إن قيل: إن الفرض في الرأس مسح، ومن حكم المسح لتخفيف، فلهذا لم يجب استيعابه، وليس كذلك غسل الوجه وغيره؛ لأن ذلك غسل يدخله التغليظ، فلهذا وجب استيعابه.

وقيل: الفرق بينهما: أن سائر الأعضاء لما كانت بارزة في العادة [لهذا](1) جاز أن يجب الاستيعاب [لها بالغسل](2)، وليس كذلك الرأس فإنه مستور في العادة؛ [فلهذا](1) لم يجب استيعابه.

وهذا والذي قبله فيه نظر، والذي نعتمد عليه أن يقال: الفرق بينهما: هو أن الأمر ورد بفرض الوجه مطلقا من غير تقييد؛ فلهذا وجب استيعابه، وليس كذلك الرأس، فإن الفرض ورد فيه مقيدا، فدخل الاحتمال من هذا الوجه؛ فلم يكن ms010 إيجاب مسح [جميعه](3) بأولى من الاقتصار على البعض، فكان موقوفا على البيان من جهة الرسول صلى الله عليه وسلم ؤيناه عليه السلام مسح بعض رأسه.

ومن حمل ذلك على العموم، ففعل رسول اله صلى الله عليه وسلم وز أن يكون مخصصا(5) للعموم، وقدرأيناه مسح (3 بعض رأسه، فبان الفرق بينهما.

وجب [فيه](2) الاستيعاب كمبدله، وليس كذلك مسح الرأس؛ لأنه

أصل في نفسه، وليس ببدل(2)، فلهذا فرق بينهما. الرأس افي مسح (27). مسألة بفران فإن قيل: فلم جاز مسح بعض الرأس، ولم يجز الطواف ببعض بالبيت] البيت? [ب6/1] قيل: الفرق بينهما: هو أن الفعل في مسألة الرأس لما أمكن تعديته

إلى المفعول من غير حرف الباء؛ علم أنها للتبعيض، وليس كذلك

في الطواف؛ لأنه لا يمكن [تعدية الفعل](4) فيه إلى المفعول من غير

حرف [الجر وهي](5) الباء، فكان دخوله فيه للإلصاق(2)، وإذا كان

كذلك؛ لم يجز الطواف ببعضه، فبان الفرق بينهما().

ثم يقول: الذي تعلق (4) بالرأس حكمان: حكم المسح، وحكم

(28). مسألة [في الفرق

بين المسح وتكرار(2) المسح في الرأس ثلاث دفعات كل دفعة بماء جديد على الاير مسنون(4). وعلى الخفين فالفرق بينه وبين المسح على الخفين حيث قلنا: لا يسن فيه التكرار: هو أن المسح على الخفين إيراد أصل على بدل، فضعف أمره، فلهذا لم يسن فيه التكرار. وأيضا: فإن المسح على الخفين رخصة(8)؛ فبنيت على التخفيف، وهذه طهارة أصل ورفاهية(9)، فبنيت() على التغليظ. [خ9/] وأيضا: فإن تكرار(4) المسح على الخفين فساد(1) للمال وإتلاف له، وذلك منهي عنه في الشرع، وليس(1) كذلك هاهنا، فبان الفرق بينهما. فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين التيمم حيث ms011 قلتم: لا يسن فيه التكرار؟

[قلنا](1): هوأن التيمم إيراد بدل على أصل، فضعف أمره، فلم يسن فيه التكرار، وليس كذلك [مسح الرأس](6)، فإنه إيراد أصل على أصل.

وأيضا: فإن التيمم طهارة ضرورة، والضرورات(3) مبنية على التخفيف، وليس كذلك هاهنا؛ لأنها(4) طهارة رفاهية وتوسعة، فلهذا سن فيها التكرار؛ فبان الفرق بينهما. لفي المسح { بعضه على شعر (29). مسألة إذا كان بعض شعره(5) محلوقا وبعضه غير محلوق، فعلى أيهما مسح اللمع ين أجزأه (9)، ولو مسح على أحد خفيه، وغسل رجله الأخرى؛ لم يجزه(2). على أحد والفرق بينهما: هو أن المسح على الخفين بدل، والرجلان يجريان مجرى العضو الواحد، فلو قلنا: يجوز المسح على أحد الخفين وغسل الأخرى؛ كان في ذلك جمع بين المبدل والبدل في عضو واحد خرى] من غير حاجة، وهذا لا يجوز. وليس كذلك مسألتناه)، فإن الاعتبار فيه: أن(9) يمسح على ما يسمى رأسا، واسم الرأس يقع عليه سواء كان الشعر محلوقا أو غير محلوق؛ لأنه أصل في نفسه، وليس الشعر بدل عن الرأس، ألا تراه لو مسح عليه، ثم حلقه؛ لم تبطل طهارته، فدل على الفرق بينهما.

فإن قيل: لم سويتم بين الرأس والرجلين في سقوطهما في التيمم، ثم فرقتم بينهما في الوضوء (1)، فقلتم: إن فرض الرأس المسح، وفرض الرجلين الغسل?

قيل له: هذا اعتبار فاسد، وسؤال لا معنى له، [لأنه](2) لا يعقل المعنى في كون المسح فرضا [في الرأس، وكون الغسل فرضا في سائر الأعضاء حتى يقال: ان الرجلين مقيسة](3) على الرأس في المسح، إذ القياس إنما يصح بعد معرفة المعنى الذي ثبت الحكم لأجله. خ 10/] ألا ترى أنه لا يصح(4) لقائل أن يقول: لما كان الفرض في التيمم عضوان ثبت (8) أن يكون الفرض(2) في الطهارة كذلك، فكذلك ما سأل عنه هذا السائل، ثم يقال له: ما ذكرته باطلا بالبدن في غسل الجنابة، فإنه يسقط(6) في التيمم ومع ذلك فرضه( الغسل.

اثم الفرق بين الرجلين](1) والرأس: هو أن الرجلين عضو محدود، والمسح يسقط ms012 فائدة التحديد، وليس كذلك مسح الرأس، فإن الرأس غير محدود؛ فلهذا كان فرضه المسح، فدل على الفرق بينهما.

ولا يلزم على هذا غسل الوجه، فإنه غير محدود، ومع ذلك فرضه(10)

(33). مسالة [في تفريق النية

اختلف قول الشافعي تحلله في الموالاة(2) هل هي شرط في الوضوء في الوضوء] والغسل على قولين، فقال في الجديد: ليس ذلك شرطا، وقال في القديم: هو شرط (2، والقولان فيه إذا كان التفريق كثيرا في هواء معتدل.

فإذا ثبت هذا، فإن قلنا: إن التفريق جائز؛ فالفرق بينه وبين الصلاة: هو أن الصلاة لما لم يجز تفريق النية على أبعاضها؛ لم يجز تفريق أبعاضها)، وليس كذلك الطهارة، فإنه لما جاز تفريق النية على أبعاضها؛ جاز تفريق أبعاضها.

(34). مسألة فإن قيل: لم قلت: إن الموالاة في الوضوء ليست بشرط، وقلت: في إن التابع والموالاة في صوم الشهرين في كفارة الظهار شرط لا يجوز الإخلال به(8).

قيل: قديفرق بينهما؛ بأن يقال: هوأنه لما جاز تفريق الطهارة لعذر؛ جاز تفريقها لغير عذر، وليس كذلك صوم الكفارة، فإنه [لما](6) لم يجز تفريقها لعذر؛ لم يجز تفريقها لغير عذر.

ثم يقال: لا يصح اعتبار الطهارة بصوم الشهرين في الكفارة، وذلك أن التتابع والموالاة صفة في موصوف، ولا يصح وجوب الصفة في موضع والموصوف(1) غير واجب، ولما كان صوم الشهرين لا يكون إلا واجباكذلك الصفة المشروطة فيه كانت واجبة تبعا له، ولأجل هذا ورد الصوم مقيدا بشرط التتابع(2).

وليس كذلك الطهارة، فإن من اشترط الموالاة فيها يجعلها واجبة بكل حال، فإن كان الفعل الذي اشترط فيه ذلك قد يكون غير واجب في بعض الأحوال، وهو إذا توضا قبل دخول الوقت، فإن فعل الطهارة في هذه الحال(2) غير واجب، والتتابع فيه عند من اشترط واجب.

فإذا قول هذا القائل يؤدي إلى أن يكون الأصل غير واجب، وصفته واجب()، وهذا خلاف الأصل(8).

وهذاالفرق لم أجذ(2) أحدا من أصحابنا أشار ms013 إليه، [فضلا أن يذكره، فأسأل](13) الله تعالى علما نافعا في الدنيا والآخرة بمنه ورحمته وكرمه.

ولوفرق بينهما فقيل: إن صوم الشهرين يجب عن(5) سبب محظور [غير مباح]()، فلهذا كان التابع شرطا فيه(10)، وليس كذلك الطهارة،

(35). مسألة [في شرطية

إذا قلنا: إن التتابع شرط في الطهارة. فالفرق بينه وبين الزكاة حيث قلنا: إن الموالاة فيها ليس بشرط: الطهارة والزكاة] هو أن الطهارة مرتبطة بعضها ببعض بدليل أن فساد بعضها يوجب فساد جميعها، [وليس كذلك الزكاة، فإن فساد بعضها لا يوجب فساد جميعها] (4)؛ فلهذا افترقا في باب اشتراط الموالاة.

(36). مسألة [في الترتيب

الترتيب شرط في الوضوء لا يجوز الإخلال به. ويفارق غسل الجنابة حيث قلنا: لاترتيب فيه: هو أن الترتيب إنما يعتبر في الوضوء في غسل الجنابة] في أعضاء مختلفة، والبدن في الغسل كعضو واحد، فلايراعى فيه الترتيب.

فأما إذا اغتسل [الرجل](4) من جنابة، فلما بلغ غسل رجليه أحدث، فذكر ابن سريج() هذه المسألة، وخرج فيها وجهين:

ووجهه هذا: هوأنه لما بلغ غسل رجليه؛ لم يبق عليه من الجنابة الا غسل الرجلين، فلما أحدث وجب عليه غسل رجليه للحدث الأضغر، وانتقض(2) بذلك غسل الوجه والذارعين والرأس، فدخل غسل الرجلين للوضوء في غسل الجنابة، ووجب عليه استينف غسل بقية الأعضاء.

والوجه الثاني: [أنه](4) يرجع فيستأنف الوضوء، ويغسل رجليه حتى يأتي بالوضوء مرتبا. [في شرطية الترتيب في (37): مسألة فإن قيل: لم كان الترتيب شرطا في الوضوء(8)، ولم يكن شرطا في الوضوء، وفي الزكاة] تفريق الزكاة ?

فإن قيل: لم اشترطت الترتيب في أعضاء الطهارة، ولم [تشترطه وآلي في](1) اليمين واليسار(2).

قيل: [اليمين واليسار](3) يجريان() مجرى العضو الواحد، [والترتيب لا يعتبر في العضو الواحد(5)، ولهذا](2) قال أصحابنا: لو أخذ الماء بيمينه، ثم مر به [على ذراعه، ms014 ومر به]() من غير أن تنفصل (4) يده عن صدره حتى وصل إلى ذراع اليسرى؛ أجزأه ذلك، وليس كذلك الوجه واليدان؛ فإنهما عضوان، فروعي فيهما الترتيب لاختلافهما.

سؤال:

على هذا إن قيل: لم جعلت اليمين واليسار في باب الوضوء بمنزلة العضو الواحد، ولم تراع الترتيب، ولم تجعلهما(4) في السرقة والقصاص بمنزلة العضو الواحد، وما الفرق بينهما?

قيل: الفرق بينهما: هو أن الحكم في السرقة والقصاص يتعلق(10) بالاسم الخاص، [وهذا لأن موضوع](11) ذلك الردع والزجر؛ فلهذا لم تقم اليسار فيه مقام اليمين، وليس كذلك في مسألتنا، فإن الحكم

والفرق بينهما: هوأنه إذا لحقه الشك بعد الفراغ، فقد مضت العبادة صحيحة من حيث الظاهر، فلم يؤثر الشك فيها، وليس كذلك قبل الفراغ؛ لأن الأصل بقاء العبادة، ولم يحكم بعد بصحتها؛ فلهذا قلنا: يأتي باليقين. [في حمل المضحف (40). مسألة ومسه للمحدث، لا يجوز للمحدث حمل المصحف ولا مسه، فإذا كان متطهرا والمتطة اذا وعلى يده6) نجاسة؛ جاز حمله ومسه(). بنحاتة الفرق بينه وبين المحدث: هو أن المحدث ممنوع من الصلاة 12 لمعنى فيه، وهو الحدث، وصاحب النجاسة ممنوع [من الصلاة](5) ب18 لمعنى عليه، لا معنى فيه؛ فدل على افتراقهما.

3 (1) في (خ) : (تعلق). (2) في (ب): (العام). (3) في (خ) : (اليمنى). (4) ساقط من (خ). (5) انظر: «البيان في مذهب الإمام الشافعي» : 1/ 143. (6) في (خ): (يديه). (7) انظر: «الحاوي الكبير»: 1/ 145. (8) ساقط من (ب).

ويفارق البالغ؛ لأن طهارة الصبي [طهارة](1) ناقصة، فلا فرق بين أن يمسوه بطهارة ناقصة أو بغير طهارة، وليس كذلك البالغون.

وأيضا: فإن منع الصبيان من مس ذلك بغير طهارة؛ قطع لهم عن تعلمهم(2) القرآن، فجوز ذلك في حقهم؛ لأجل الضرورة والمشقة.

[لفي استقبال (42): مسألة القبلة واستدبارها] [ذلك](1) في البنيان. لا يجوز استقبال القبلة ولا استدبارها للحاجة في الصحاري، ويجوز خ12/ -2والفرق بينهما](3): هو أن [في] (1) المنع من ذلك في البنيان مشقة، لأن الاحتراز منه لا يمكن، والاحتراز من ذلك يمكن في الصحاري، ولا مشقة عليه في المنع من ذلك في الصحاري. [في شرطة (43). مسألة العدد في العدد شرط في الاستنجاء بالحجر، فإن وجد النقاء بما دون الثلاث؛ بالحجر الاستنجاء أن يأتي برابع وخامس؛ لأجل النجاسة والتعبد(9). فعليه [كمال الثلاث]() للتعبد(8)، فإن لم يجد النقاء بالثلاث؛ فعليه

[فإن قيل](1): فلم لم تشترط [العددت](2) في الاستنجاء بالماء، [واشترطته في الحجر](1) وما الفرق بينهما؟

ولو طلقها وهي حائل(2)؛ كان عليها أن تأتي بثلاثة قروء(8)، وإن كانت براءة الرحم تحصل بقرء واحد؛ لأن ذلك حكم بالظاهر، فلهذا اشترطنا فيه [العدد](9) احتياطا.

فإن قيل: فلم للم يشترط](10) العدد في رجم المحصن، وما الفرق ms016 بينه وبين الاستنجاء?

قلنا: الفرق بينهما: هو أن القصد في رجم المحصن(1) إتلاف نفسه،

بال ال ال لللا في فروق النمنأل [وذلك قد يحصل في](1) دفعة واحدة، ومن(2) أكثر [من ذلك](3)، فلهذا لم يشترط فيه العدد، [وليس كذلك الاستنجاء فإنه متعبد به، فاشترط فيه العددا(2 كرمي الجمار.

(44): مسالة

ويقوم مقام الحجر [في الاستنجاء](4) كل جامد طاهر منق(5)، غير والملا مطعوم لاحرمة له. والتراب في لتيمم والولوغ والفرق بينه وبين التيمم حيث قلنا: لا يجوز بغير التراب، وكذلك هما [يفارق](3) رمي الجمار حيث قلنا: لا يجوز الرمي بغير(7) الأحجار: [خ13/21 مقامهما، والاستنجاء معقول المعنى؛ لأن القصد منه(8) إزالة النجاسة، هو أن التيمم ورمي الجمار غير معقول المعنى، ولهذا لم يقم غيرهما وغير الحجر مساو (9) له في ذلك، فلهذا قام غيره مقامه، فأما التراب في الولوغ؛ فلا يقوم غيره مقامه في أحد القولين(10).

ويفارق الاستنجاء بالحجر: هو أن التراب فيه طهارة وتطهير، وهذا لا يوجد(11) في غيره، وليس(2) كذلك ما عدا الحجر في الاستنجاء؛ لأن القصد منه إزالة النجاسة، والحجر وغيره في ذلك سواء.

إذا استنجى بحجر مرة، ثم غسله؛ جاز له أن يستنجي به ثانية، ولو شهد شاهد عند الحاكم بشيء، ثم أعاد تلك الشهادة؛ لم تكن إلا شهادة واحدة.

والفرق بينهما: هو أنه لما اعتبر العدد في الشهادة لغلبة الظن، وفي تكرار الشاهد الواحد [شهادته](2) لا يحصل بها غلبة الظن، بل يحصل فيها تهمة، فلهذا لم يقم تكرارها مقام شاهد آخر، وليس كذلك إذا غسل الحجر [واستنجى به](3)؛ لأنه قد عاد إلى معناه الأول، فصار كحجر آخر، فبان الفرق بينهما، والله أعلم.

(46): مسألة [في الاكتفاء

إذا استنجى بحجر له ثلاثة أحرف، فمسح بكل حرف، وأنقى؛ أجزاه بنحبروا ذلك، وقام مقام ثلاثة أحجار.

ويفارق رمي الجمار حيث قلنا: لو رمى بحجر له ثلاثة أحرف؛ كان ذلك كحجر واحد، لأن رمي الجمار غير معقول المعنى، وإنما هو متعبد به لا لمعنى معقول، وليس كذلك الاستنجاء؛ فإنه معقول المعنى، فلهذا قامت ms017 ثلاثة أحرف مقام ثلاثة أحجار، يؤيد ذلك: قوله صلى لله عليه وسل، لا يكفي أحدكم بأقل من ثلاث(8) مسحات»(2،، فدل على ما ذكرناه.

فأما إذا تيمم وعلى بدنه() نجاسة، فهل يصح تيممه، أم لا? فعلى( وجهين:

أحدهما: لا يصح، كما لو كانت النجاسة على موضع الاستنجاء.

والوجه الثاني(): يصح.

(48): مسألة إذا نام جالسا متربعا()؛ لم تبطل طهارته (4)، ولوأغمي عليه جالسا وجب عليه الوضوء. والفرق بينهما: هوأن المغمى عليه لا يحس بشيء بدليل أنه إذانبة لا ييتبه، وليس كذلك النائم؛ فإنه يحس، واذانبه انتبه ()، فبان الفرق بينهما.

(49). مسألة إذا لمس امرأة؛ انتقض وضوء اللامس قولا واحدا. وفي الملموس قولان؛ أصحهما: أنه يبطل. وأما إذا لمس فرج غيره؛ لم ينتقض وضوء الملموس قولا واحدا. والفرق بينهما: هو [أنا](2) إنما أوجبنا الوضوء على من لمس فرج غيره؛ لأجل أنه قد هتك حرمة الملموس، والملموس(2) لم يهتك(4 حرمة، فلهذا لم يجب عليه الوضوء(8)، وليس كذلك في مسألتنا، فإن الوضوء إنما يجب لمس () المرأة لأجل اللذة، وهذا المعنى يشترك) بين اللامس والملموس غالبا، فلهذا اشتركا(4) في نقض الطهارة.

[في الفرق بين

إذا لمس امرأة بأي(3) موضع() ms018 كان من بدنه؛ وجب الوضوء(5). ومس الفرج]

فأما إيجاب الوضوء من(1) مس الفرج، فإنما() يجب إذا مسه بباطن كفه، فأما إذا لمسه بما عدا ذلك؛ فلا وضوء عليه(4).

والفرق بينهما: هو أن الاعتبار في إيجاب الوضوء باللمس(4) بما يتعقب ذلك من حصول اللذة والشهوة غالبا، وهذا المعنى يحصل(10 بلمس(11) المرأة بأي موضع كان من بشرته، ولا يحصل [ذلك](13) في مس الفرج إلا إذا كان بباطن كفه(12)، فبان الفرق بينهما.

والفرق [بين هذا وبين مسألتنا](1) : هو أن في مسألة الملفوف قد تقابل معنيان(2) هما أصلان: أحدهما: براءة الذمة، والآخر (3): يقين(4) 3

[خ14/ب] الحياة؛ فلم يكن أحدهما أولى(2) من الآخر، فلهذا كانت علبى قولين، وليس كذلك في مسألتنا إنما هو أصل واحد لم يقابله(6) مثله، وإنما قابله(7) شك، والشك لا يؤثر في اليقين، فبان الفرق بينهما.

(54): مسألة

إذا تطهر الكافر ثم أسلم؛ لم يعتد بتلك الطهارة، وكان عليه استئنا فها(8).

ولو تطهر صبي قبل البلوغ ثم بلغ؛ اعتدبتلك الطهارة، ولم يجب عليه إعادتها، لأن الطهارة عبادة، والكافر ليس من أهل العبادة، فلهذا لم تصح منه قبل الإسلام، والصبي من أهل العبادات؛ فلهذا صحت طهارته قبل البلوغ(9)، فبان الفرق بينهما، والله أعلم.

(55): مسألة [فيما إذا سبق إذا سبق ما يوجب الطهارة الصغرى ما(10) يوجب الطهارة الكبرى؛ سبب الطهارة

سبب الطهارة مثل(1) : أن نام فاحتلم، أو لمس فأنزل؛ فقد اختلف أصحابنا فيما الص

سبب الطهارة يجب عليه على ثلاثة أوجه: (1) في (ب) : (بينهما). (2) في (خ): (يقينان).(3) في (خ) : (والأخرى). (4) في (خ): (نفس). (5) في (ب) : (أقل). (6) في (ب): (يقاتله). (7) في (ب): (قاتله). (8) انظر: «الحاوي الكبير»: 98/1، و«المهذب» 1/63. (9) انظر : «الحاوي الكبير»: 98/1. (10) في (ب) : (ثم ما). (11) في (ب) : (قيل).

أحدها: أنه يجب عليه أن يتوضا ويغتسل، قال هذا القائل: لأن() الله سبحانه وتعالى أمر المحدث بالوضوء، والجنب بالغسل، وهذا محدتث جنب؛ فلزمه الإتيان بالأمرين معا، قالوا: ولأن هذه أفعال اختلف أسباب وجوبها ms019 كالحدود. والوجه الثاني: أن الوضوء يدخل في الغسل إلا أن عليه أن يأتي بالغسل في الأعضاء مرتبا، فيغسل وجهه وذراعيه، ثم يغسل رأسه وسائر بدنه، ووجه(7) هذا: أن الترتيب ليس هو من جنس الغسل فلم يدخل فيه.

والوجه الثالث - وهو المذهب: أن حكم الحدث الأصغر يدخل في الحدث الأكبر، فيكتفى بالغسل، كما لو كانت حائضا جنبا، فإنها تكتفي بغسل

فإذا ثبت هذا، فالفرق بين هذا وبين ماقاله صاحب الوجه الأول من الحدود: هو أنه لو اتفق سبب إيجاب الحدود بأن تكرر(3) القذف منه لشخص، أو قذف جماعة بكلمة؛ لم يتداخل(4)، فلما كان من جنس الحدودما لا يتداخل، فكذلك لم يدخلها التداخل، وليس كذلك باب الطهارات، فإن مبناها (3) على التد اخل سواء افقت أسبائها أو اختلفت.

يوضح لصحة](2) ذلك: أن الحدودتجري مجرى الكفارات، ومن حيث [ثبت]() أن الكفارات لا تتداخل، فكذلك الحدود، وليس كذلك الطهارة، فدل على الفرق بينهما.

ولو أن جنبا اغتسل من الجنابة، فنسي لمعة من بدنه لم يصبها المتوفم الماء، ثم اغتسل للجمعة، فصارت(1) تلك اللمعة مغسولة؛ لم يجزه . غسلها عن الجنابة.

ولو أن محدثا توضا من حدثه، فترك لمعة من أعضاء طهارته لم يصبها الماء ثم توضأ لقراءة القرآن، [فصارت تلك اللمعة مغسولة، ب0 فهل يجزئه، أم لا؟ على وجهين(1) بناء على أن الطهارة بنية قراءة القرآن](3 هل ترفع() الحدث، أم لا؟ على وجهين(5).

فإن قلنا: إن ذلك لا يرفع الحدث؛ فعلى هذا لا فرق بينه وبين المسألة الأولى.

وإذا قلنا: يجزئه؛ فعلى هذا الفرق بينهما: هو أن الأصل في هذا أن كل (6) من ندب إلى [فعل]() الطهارة، فإن كان لأجل الحدثل8) حتى إذا كان متطهرا؛ لم يندب إلى فعل الطهارة، فإذا توضأ بنية ذلك الشيء وانغسلت تلك اللمعة، أجزأه.

وإذا ندب [إلى الطهارة]() لشيء لا لأجل الحدث، بل يندب إليه](1) سواء(1) كان متطهرا أو غير متطهر؛ فإنه إذا تطهر لذلك الشيء فانغسلت(1) تلك اللمعة المتروكة؛ لم يجزئه.

لفي الفرق بين (57). مسألة

إذا قيل: لم كان عندك غسل الجمعة [وغيره من غسل العيدين مستحب](3)، وغسل الجنابة والحيض واجبا، وما الفرق بينهما?

قيل: الفرق بينهما: هوأن الغسل [للجمعة](2) شرع لأمر مستقبل، فلهذا كان غير واجب، والغسل للجنابة [وجب على أمر](4) ماض وسبب سابق، فلهذا كان واجبا(8)، فدل على الفرق بينهما، والله أعلم.

[فيمن أصبح (58): مسألة الجمعة، جنبايوم إذا أصبح جنبا يوم الجمعة، فاغتسل (7)؛ ففيه ثلاث مسائل: مسائل] تحتها ثلاث لأنه قد نوى لها (3)، فهل يجزيه للجمعة، أم لا؟ على قولين: أحدها : أن ينوي الجنابة، ولا ينوي الجمعة، فهذا يجزئه للجنابة؛

أحدهما: لا يجزئه؛ لأنه لم ينو لها.

(59). مسألة إذا وجب [عليه](2) غسل الجنابة وهو لابس الخفين؛ فعليه نزعهما، ولا يجوز له المسح عليهما. ويفارق الطهارة الصغرى حيث جاز المسح فيها على الخفين(): هوأن الطهارة الصغرى تكتر، ويشق عليه نزع الخفين، فجوز له المسح عليهما فيها لأجل إلمشقة، وليس كذلك غسل الجنابة لأنه يقل(4)، فلا تلحقه المشقة في نزع الخفين، فلهذا لم يجز المسح [خ116ب2 عليهما(5)، ولهذا [المعنى](6) قلنا: لا يجوز [له](2) الاقتصار في الغسل من() الجنابة على الاستنجاء بالأحجار، بخلاف الطهارة الصغرى.

(60). مسالة

ومن شرط صحة التيمم أن يمسح يديه بالتراب إلى المرفقين 50).

ويفارق المسح على الخفين حيث قلنا: إن الواجب منه(9) ما يقع عليه

فإن قيل: أليس قلتم: إن يد السارق تقطع من الكوع(4)، [لا من](2) المرفق، فهلا(2) قلتم في التيمم: إنه يمسح إلى(7) الكوع.

قلنا : لا نقول ذلك.

والفرق بينهما: هو أن التيمم بدل عن الماء، ولما كانت اليد في الغسل مقيدة بالمرفق(4)، وأطلق ذلك في التيمم، وكانا(5) من جنس واحد؛ حمل المطلق من جنسه على المقيد منه(10)، كما قلنا في الرقاب والشهادات، وليس كذلك اليد في السرقة؛ لأن ذلك جنس آخر، فلا يحمل المطلق منه على غير جنسه، فبان الفرق بينهما.

(61): مسالة

إذا خالط التراب نجاسة، لم يجز التيمم به سواء كان قليلا، أو كثيرا.

ويفارق الماء الكثير إذا وقعت فيه نجاسة، ولم تغيره حيث قلنا: يجوز التطهير(11) به: هو أن للماء(12) غلبة وقوة يدفع النجاسة عن نفسه، فلهذا جاز التطهر بكثيره إذا كان لم يتغير، وليس كذلك التراب؛ لأنه لا غلبة له ولا قوة يدفع النجاسة عن نفسه، فلهذا لم يجز التيمم به. (1) في (خ): (المبدل). (2) في (خ) : (في). (3) انظر«المهذب»67/1 . (4) انظر: «المهذب» 364/3(5) في (خ) : (لأن). (6) في (خ) : (منها). (7) في (ب): (في). (8) في (خ): (بالمرافق). (9) في (ب) : (فكانا). ms022 (10) انظر: «الحاوي الكبير»: 463/10. (11) في (خ) : (التطهر). (12) في (خ): (الماء له) .

إذا خالط التراب شيء من الجمادات(1) الطاهرات كالمسك والذريرة6 نوالدقيق ونحوه، واستهلكت(2) فيه، فهل يجوز التيمم به، أم لا؟ الجمادات الطامرةقال أبو إسحاق: يجوز [التيمم]() به، كمايجوز الوضوء بالماء إذا الطاهرة] لخ 1/17 استهلك فيه المائع [الطاهر](5).

وقال سائر أصحابنا: لا يجوز التيمم به.

ويفارق الماء إذا خالطه مائع طاهر؛ وذلك: أن الماء جسم جار، يب11/ والمائع جار مثله، فإن سبق الماء إلى العضو [فقد](4) حصل به

التطهير، ولا يضره2) وصول المائع بعد ذلك، وإن سبق المائع إلى

العضو، [ثم](5) وصل [الماء إليه](8) أزاله وطهر العضو، وليس كذلك

التراب؛ لأنه جسم جامد فإذا تيمم به وقد خالطه الذريرة يكون قد

تيمم بتراب وذريرة وهو لا يجوز، فافترقا لذلك(2).

[في صلاة (23): مسألة الفرض إذا تيمم لصلاة نافلة؛ كان له أن يصلي به [ما شاء من](8) النوافل،

والفرق بينهما: هو أن النوافل فرع، والفرض أصل، لأن النوافل أتباع الفرائض، فإذا تيمم بنية النافلة؛ لم يكن له أن يصلي به الفريضة؛ لأنه يؤدي إلى أن يصير الفرض [تبعا للنفل])، وليس كذلك إذا تيمم للفريضة، فإن له أن يصلي به النافلة تبعا للأصل، فصار هذا كما لو أعتق جارية حاملا؛ فإنها تعتق وحملها، لأنه(4) أصل، والحمل فرع، فتبعها(5) في العتق، ولو أعتق الجمل دون الأم، عتق وحده، ولم يسر إلى الأم؛ لأنها أصل، والحمل فرع). فإن قيل: أليس لو تطهر بالماء بنية النافلة، كان له أن يصلي به الفريضة فما الفرق بينه وبين التيمم?

قيل: الطهارةبالماء ترفع الحدث، والحدث إذا ارتفع لجنس ارتفع لغيره من الأجناس، وليس كذلك التيمم؛ لأنه لا يرفع الحدث، وإنما تستباح به الصلاة، والاستباحة إذا وقعت لجنس لم تتعد ذلك الجنس إلى غيره.

فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين الماسح على خفيه إذا شرع في الصلاة، ثم تخرق الخف، فظهرت رجله، قلتم: إن صلاته تبطل(5؟

قلنا: لنا() في المسح على الخفين قولان: أحدهما: أنه يرفع الحدث، فعلى هذا الفرق بينهما: هو أنه إذا تخرق(7 [الخف اله كان بمنزلة الحدث، ولوأحدث لبطلت طهارته وصلاته.

وليس كذلك في مسألتنا، لأن التيمم لا يرفع الحدث، وإنما يستباح به الصلاة، ورؤية الماء في الصلاة لا تنقض الاستباحة؛ لأنها استدامة صلاة، ورؤية الماء لا تبطل الاستدامة. والقول الثاني: أن المسح على الخفين لا يرفع الحدث، وإنما يستباح به الصلاة. [ب11/ب]

فعلى هذا الفرق بينهما: هوأنه لما لم يجز افتتاح الصلاة بحال مع تخرق(2) الخف، فلهذا إذا وجد بعد الشروع فيها أبطلها.

وليس كذلك [في مسألتنا](3)، فإن افتتاح الصلاة يجوز مع رؤية الماء بحال؛ وهو إذا كان محتاجا إليه للعطش؛ فلهذا لم يبطلها إذا وجد في أثنائها.

يوضح صحة ذلك: أن تخرق(3) الخف لما(5) أبطل صلاة الجنازة والعيدين؛ أبطل غيرهما(5) من الصلوات، ورؤية الماء بخلافه.

وأيضا: فإن المتخرق() خفه في الصلاة أتي من قبل نفسه، وهكذا انقضاء مدة المسح في الصلاة يبطلها؛ لأنه أتي من قبل نفسه، ولأن ما ظهر من الرجل ليس بمغسول(8) ولا ممسوح، وليس كذلك المتيمم()، لأنه(10) غيو مفرط، وهذا فرق جيد1 يعتمد عليه.

والفرق الثاني: هو أن المستحاضة إذا انقطع دمها؛ فهي حاملة للنجاسة(1)، وهو أثر الدم على فرجها [فبطل صلاتها لذلك، وليس كذلك المتيمم؛ فإنه طاهر لا نجاسة عليه، فلهذا لم تبطل ms025 صلاته(2).

وأما العريان](3) إذا وجد التستر في الصلاة، فإنه يستر عورته، ويمضي في صلاته.

والفرق بينه وبين المتيمم من وجوه:

أحدها: أن الستر في الصلاة عمل يسير، فلهذا قلنا: إنه يأتي به()، وليس كذلك المتيمم، فإنا لو ألزمناه الخروج من الصلاة واستعمال الماء؛ كان ذلك عملا كثيرا، فلهذا قلنا: لا يلزمه الإتيان به.

والفرق الثاني: هو أن المتيمم قد أتى ببدل الطهارة، والعريان لم يأت ببدل الستر، فلهذا فرق بينهما. والفرق الثالث: هو أن الأمر بالطهارة يتوجه قبل الشروع في الصلاة، والأمر بالستر(6) متوجه في الصلاة، فلهذا ألزمناه الإتيان به، وهذا فرق حسن، ذكره أبو إسحاق(7).

والفرق الرابع: أن الستر أغلظ من الطهارة، لأن استدامة اللباس يجري مجرى ابتدائه بدليل أن من حلف لا يلبس ثوبا، وهو لابسه؛

فإذا ثبت هذا فإن قلنا: إنه يحتسب(3) لها به قرءا، فعلى هذا الفرق بينها() وبين المتيمم إذا رأى الماء في صلاته: هو أن هاهنا لم يبطل عليها ما مضى من اعتدادها من الشهور، بل(7) احتسب لها به، وليس كذلك المتيمم، [فإنا لو قلنا](4): إنه يخرج من صلاته؛ لأبطلنا عليه ما مضى منها(8)؛ لأنه لا يمكنه البناء عليه، فلهذا فرق بينهما. خ1/19 وإن قلنا: إن المعتدة لا يحتسب لها ما(6) مضى من الشهور، وتستأنف ثلاثة قروء(10)، فعلى هذا الفرق بينهما: هوأن المرأة لما جاز أن تشرع في العدة، ويكون ذلك موقوفا على انكشاف معنى في التاني إن ms026 ظهر بها حمل كان عدتها بالوضع إن11) كانت حاملا، وإن(13) كانت من ذوات [الشهور؛ كانت عدتها بالشهور، وإن كانت من ذوات الأقراء؛ كان عدتها بالأقراء، فلهذا جاز أن تنتقل إلى] (10) الأقراء عند رؤية الدم في أثناء الشهور.

(99 وليس كذلك المتيمم؛ فإنه لا يجوز أن يحرم بالصلاة إحراما موقوفا على انكشاف معنى في التاني، فلهذا فرق بينهما. [يؤكدذلك](1): أن المتيمم قدر على الماء بعد الإتيان [بالمقصود]2) بالتيمم، وهو شروعه في الصلاة، وليس كذلك المعتدة؛ لأنها رأت(3) الدم قبل الإتيان بالمقصود بالعدة، وهو النكاح. فوزان) المعتدة من المتيمم لو اعتدت بالشهور، ثم عقد عليها النكاح، ورأت الدم بعد ذلك، فإنه لا يبطل اعتدادها بالشهور ولا عقد النكاح، فدل على افتراقهما.

سؤال فإن قيل: ما تقولون فيه إذا فسق الإمام؟ قلنا: يخرج من كونه إماما(5). قالوا: فما الفرق بينه وبين المتيمم إذا رأى الماء في خلال الصلاة? قلنا: الفرق بينهما: هو أن عقد الإمامة لا يجوز مع الفسق بحال؛ فلهذا إذا طرأ الفسق عليها أبطلها، وليس كذلك في مسألة المتيمم(2)، فإنه قد يجوز افتتاح الصلاة مع رؤية الماء في بعض الأحوال، فلهذا إذا طرأت على الصلاة؛ لم تبطلها.

إذا صلى المتيمم، ثم رأى الماء بعد فراغه من الصلاة؛ لم تلزمه إعادتها.

ولونسي الماء في رحله وتيمم وصلى، ثم تذكر (4، كان عليه الإعادة(2).

والفرق بينهما: هو أن من نسي الماء في رحله، قد فرط؛ فهو [لاخ 19/ ب] كالحاكم إذا حكم في الحادثة باجتهاده، ثم(3) بان له أنه قد كان هناك نص [بخلاف ما حكم]()؛ فإنه ينقض حكمه، ويعيد وليس كذلك [لب 12/ ب] بما هاهنا؛ لأنه غير مفرط، وصار بمنزلة الحاكم إذا حكم في الحادثة باجتهاده، ثم نزل(5) النص بخلاف ذلك، فإنه لا ينقض حكمه(7)، وهذا يتصور أن يكون في زمان النبي صلى الله عليه وسلم. في جمع

(26): مسألة أو أكثر لا يجوز أن يجمع بتيمم واحد بين فريضتين.

ويفارق النوافل حيث قلنا: له أن يصلي ما شاء من النوافل بتيمم ms027

فإن قيل: فهل يجوز له أن يجمع بتيمم واحد [بين]() صلاتي جنازة؟

قيل: من أصحابنا(2) من قال: من() تعين عليه فرض صلاة الجنازة؛ [بألا يكون](5) ثم من يصلي عليها غيره؛ لم يكن له الجمع بينهما بتيمم واحد، وإن لم يتعين عليه؛ جاز له الجمع، فعلى هذا [لا كلام]().

وقال أبو إسحاق: يجوز له الجمع بكل حال()، فعلى هذا الفرق بينهما: هو أن صلاة الجنازة لا تنحصر (8) [بعدد](1)؛ فهي في الأصل كالنوافل.

يدل على صحة ذلك: أنها تتعين بالدخول فيها كما تتعين قبل ذلك، ثم ثبت أن التعيين بعد الدخول لا يمنع الجمع، فكذلك(9) قبل الدخول، وليس كذلك الفرائض فإنها تنحصر بعدد، فدل على الفرق بينهما، والله أعلم.

فأما إذا خاف التلف من استعمال الماء لشدة البرد؛ فتيمم وصلى، فإن كان في الحضر؛ كانت عليه الإعادة قولا واحدا، وإن كان في السفر؛ ففي الإعادة قولان.

فإن قلنا: لا إعادة عليه.

فالفرق [بينه وبين الحضر](8): هوأن خوف التلف من استعمال الماء لشدة البرد [في الحضر](2) عذر نادر وغير(2) متصل، فلهذا لم يسقط فرض الإعادة، وليس كذلك في السفر؛ فإنه عذر نادر متصل(8)، فافترقا في الإعادة كالمستحاضة(9).

[في طهارة من إذا كان بعض أعضاء الطهارة(1) جريحا أو ms028 قريحا، فخاف(2) من يخش استعمال الماء التلف، فالمذهب: أنه يغسل ما قدر على غسله، ويتيمم3 للباقي. ومن أصحابنا() من قال: فيها قولان: الماء] أحدهما: هذا. والآخر: أنه يقتصر على التيمم [فحسب(2) بناء](1) على من وجد من الماء ما لا يكفيه لطهارته، هل يلزمه استعماله والتيمم، أم يقتصر على [ب 1/13]

* بدنه دم أو إذا كان على جرحه دم يخاف من غسله التلف؛ غسل ما قدر على من غسلهما نجاسة يخاف غسله وتيمم وصلى، وعليه الإعادة إذا بري(). (1) في (خ): (أم لا). (2) انظر : «الحاوي الكبير»: 1/ 223. (3) من (خ). (4) في (ب): (للمستعمل). (5) انظر: «الحاوي الكبير»: 1/273. (6) انظر: «الأم»: 2/ 90، و«مختصر المزني»: 99/8، و«الحاوي الكبير»: 1/ 275. وقال الماوردي في «الحاوي» مفرقا بين يسير النجاسة وكثيرها : ((مسألة: حكم من كان على قرحه دم) قال الشافعي ل: «وإن كان على قرحه دم يخاف إن غسله، تيمم وأعاد إذا قدر على غسل الدم». وهذا صحيح، وصورتها ما ذكرنا من صاحب القروح إذا كان بعض بدنه قريحا، وبعضه صحيحا فاستعمل الماء في الصحيح وتيمم في القريح، ثم صلى فإن لم يكن في جرحه دم، ولا نجس فصلاته مجزئة، ولا إعادة عليه، وإن كان على قرحه دم أو نجاسة من قيح، ومدة، فإن كانت يسيرة يعفى عن مثلها في الصحة كانت صلاته مجزئة، والذي يعفى عنه هو يسير ماء القروح، وفي يسير الدم وجهان، وإن كان النجس كثيرا لا يعفى عن مثله في الصحة فعليه إعادة ما صلى إذا صح، وبرأوكان أبو علي بن خيران يخرج وجوب الإعادة على قولين في المحبوس في حش. وقال المزني: لا إعادة على جميعهم، فأما المزني فسيأتي الكلام معه، وأما ابن خيران في تخريجه الإعادة فمخالف لجميع أصحابنا، وغافل عن وجه الفرق بينهما ms029 وهو أن نجاسة صاحب الحش مفارقة ونجاسة صاحب لقروح متصلة، والنجاسة لا تستغني عن طهارة، وليس ما استعمله من الماء والتراب تطهيرالها؛ لأن الماء تطهير للصحيح من بدنه، والتراب تطهير لقريح بدنه فعريت النجاسة عن طهارة، فلزمته الإعادة، وفارق به حال المستحاضة بما سنذكره مع المزني من بعد إن شاء الله).

والفرق بين هذا وبين المستحاضة، ومن به سلس(1) البول حيث قلنا: لا إعادة عليهما من وجهين:

أحدهما: أن المستحاضة، ومن به سلس البول صليا بنجاسة غير مقدور على إزالتها، بدليل أنهما لو تحملا المشقة وأزالاها لم تزل، فلهذا لم يكن عليهم الإعادة، وليس كذلك هاهنا، فإن صاحب الجرح صلى بنجاسة مقدور على إزالتها؛ لأنه لو تحمل المشقة وأزالها(2)، زالت، فلهذا كانت عليه الإعادة.

والثاني: أن عذر المستحاضة عذر نادر، فإذا وقع دام واتصل، وليس كذلك في مسألتنا، فإنه عذر نادر غير متصل(8)، [فلهذا افترقا](5).

فإن قيل: فما() الفرق بين هذا وبين من لم [يجد السترة وصلى(7) عريانا حيث قلتم(8) : لا إعادة عليه؟

قلنا: الفرق بينهما ظاهر: وهو أنا إن قلنا: إن ستر العورة لا يختص بالصلاة، فالفرق بينهما: هو أن الطهارة شرط تختص بالصلاة، [فالعجز]() عنه يوجب الإعادة، [وليس كذلك الستر، فإنه لا يختص بالصلاة، فلهذا لم يكن العجز عنه يوجب الإعادة].

فإن قلنا: إن ستر العورة الواجب منه ما قارب أفعال الصلاة، فعلى هذا نقول: إنه ركن من أركان الصلاة، والعجز عن ركن من أركان الصلاة لا يوجب الإعادة، كالعجز عن القيام والركوع، وليس كذلك الطهارة، [فإنها شرط، وليست بركن، والعجز](1) عن شرائط الصلاة يوجب الإعادة، فافترقا [لذلك](2). [لخ 21/1] (2/ [فإن](2) قيل: فلم قلتم فيمن كان بعض أعضائه جريحا، [يغسل بعض](4) ما قدر على(8) غسله، وتيمم لما لا يقدر عليه، وصلى: إنه لا إعادة عليه?

قلنا: الفرق(7) بينهما: هو أنه هناك قد أتى بالطهارة [بالماء](7) فيما قدرعليه، وبالبدل (8) فيمالم(9) يقدز عليه، وليس كذلك هاهنا، فإنه لم يأت بالطهارة عن النجاسة ولا ببدلها، فلهذا فرق بينهما، والله أعلم.

4 ms030 [في صلاة من (70). مسألة ولا ترابا] لم يجد ماء إذا لم يجذماء ولا ترابا؛ صلى على حسب حاله وأعاد، وإذا لم يجد الستر صلى عريانا، ولا إعادة عليه، والفرق [بينهما](0) قد ذكر في غير موضع قبل هذا(.

(71). مسألة [في المسح والمسح على الجبيرة) لا يتقدر() بمدة(). على الجبائر] ويفارق المسح على الخفين حيث قدر بمدة: هوأن المسح على الخفين جوز للحاجة، [والحاجة لا تدعو](9) إلى أكثر من المدة المقدرة، وليس كذلك [المسح](2) على الجبيرة؛ لأنه جوز للعذر وخوف التلف، وهذا لا يقدر(1 بمدة. وصاحب الجبيرة إذا أوجبنا عليه التيمم؛ فهو بالخيار إن شاء بدا بغسل الصحيح، ثم بالتيمم، لوإن شاء بدا بالتيمم»(2)، ثم بالغسل. فأما إذا وجد من الماء ما لا يكفيه لطهارته، وقلنا(12) : يلزمه استعماله والتيمم؛ فإنه يبدأ أولا باستعمال الماء، ثم بالتيمم.

التح ال الو ت للةا في فروق النمينانل خ21/ب2 ويفارق هذا صاحب الجبيرة: لأن التيمم إنما جوز1) لصاحب الجبيرة لأجل خوف التلف، وخوف التلف موجود قبل استعمال الماء وبعده، والتيمم فيمن وجد من الماء ما لا يكفيه لطهارته جوز العدم الماء، فلهذا قلنا: يبدأ أولا باستعمال الماء حتى يوجد شرط إباحة التمم

(72). مسألة

إذا وجد من الماء ما لا يكفيه لطهارته؛ ففيه قولان: أحدهما: لايلزمه استعماله ويقتصرعلى التيمم، وهو اختيار المزني).

وعلى هذا القول يفارق من وجد ما يستر(4) به بعض عورته(5) حيث قلنا: يلزمه الإتيان به: هو أن ستر العورة لا بدل له، فلهذا يلزمه() أن يأتي بما قدر عليه منه، وليس كذلك هاهنا، فإن الطهارة بالماء لها بدل وهو التراب، فلهذا قلنا: ينتقل إليه، ولا يلزمه استعمال ما وجد من الماء.

(109)

[والقول الشاني: في الأصل أنه يلزمه استعمال ما وجد من الماء]()، ويتيمم2. فعلى هذا قالوا: ما تقولون فيمن لزمته كفارة ms031 ولم يقدر على الرقبة، بل قدر على بعضها?

قلنا: لا يلزمه إعتاق ذلك القدر، وينتقل إلى صوم الشهرين، ولا يلزمه أن يعتق ذلك القدر، ويصوم أحد الشهرين.

[والفرق بينه وبين مسألتنا](3): هو أنا لو قلنا: يلزمه إعتاق ذلك البعض؛ لم يكن له فيه فائدة؛ لأنه لا ينتفع(9) به لا في هذه الكفارة ولا في غيرها، لأنه لا يمكنه البناء عليه، يؤكد ذلك: أن صوم الشهرين بمجموعهما(2) بدل عن الرقبة، وليس أحدهما بدلا عن البعض()، والآخر بدلا عن البعض.

وليس كذلك في مسألتنا، فإنه إذا استعمل ما وجد(7) من الماء؛ فهو خ22/ إن لم يتفع به في هذه الطهارة؛ فهو ينتفع به في غيرها(8)؛ لأنه يمكنه البناء عليه(9) بأن يجد من الماء ما يغسل [به](1) بقية أعضائه، وليس فيما ذكرنا جمع بين البدل والمبدل؛ لأن ما يأتي به من التيمم ليس هو [ببدل عما غسله](1)، وإنما هو بدل عما(11 لم يغسله.

4 في تأخير (73): مسألة وجود الماء] الصلاة لتيقن إذا دخل وقت الصلاة على المسافر وهو عادم للماء، وإن كان يتيقن وجوده قبل خروج الوقت؛ فهاهنا يؤخر الصلاة ليصليها بالطهارة بالماء. [ب1/14آ] وإن كان يتحقق خروج الوقت [قبل وجود الماء فهاهنا يصلي بالتيمم في أول الوقت](1)، فإن كان يشك هل يجده قبل خروج الوقت أم لا، فهل الأفضل تقديم الصلاة في أول الوقت، أم تأخيرها [رجاء وجود الماء]? على قولين3).

فأما إذا قدر في أول الوقت على الصلاة منفردا، وكان يرجو الجماعة إذا أخرها، فما الحكم فيه؟

قال أصحابنا: الحكم فيه كما ذكرنا في(4) المسألة قبلها.

وقال الشيخ أبو حامل صلى الله عليه: الأفضل له هاهنا أن يؤخر الصلاة ليصليها في الجماعة.

قال: ويفارق المسألة قبلها(1) حيث [قلنا](2) : إنه يصلي بالتيمم في أول الوقت على أحد القولين: هو أن الجماعة ms032 لا بدل لها؛ فلهذا قلنا: يؤخر الصلاة لأجلها، وليس كذلك هاهنا؛ فإنه قد أتى ببدل الطهارة وهو التيمم، فافترقا لذلك. [خ 22/ ب]

(74). مسألة [في إعادة من إذا نسي الماء في رحله وتيمم وصلى، ثم علم به؛ كانت عليه نسم البا الإعادة على الصحيح من المذهب. ببئر بعد ما

فأما إذا تيمم وصلى، ثم رأى إلى جانبه بئرا، فإن كان رآها قبل صلى بتيممه الصلاة، ثم نسيها؛ فعليه الإعادة، وإن يكن رآها قبل ذلك؛ فلا إعادة فضوي

رحله، وفيه عليه(3). ماؤه] والفرق بينهما: هو أن من نسي الماء في رحله مفرط؛ لأنه قد كلف اليقين، ولم يأت به، وليس كذلك في مسألة البئر، لأنه(4) غير مفرط؛ لأنه إنما خالف الظاهر في ذلك، وقد أتى بما كلف؛ فلهذا لم تكن عليه الإعادة. فإن قيل: ما تقول إذا ضاع رحله بين الرحال، وفيه ماء ولم يعلم به [وتيمم](1) وصلى ثم وجده، هل تجب عليه الإعادة، أم لا?

قلنا: لأصحابنا فيه وجهان:

منهم من قال: عليه الإعادة، كمن نسي الماء في رحله.

[في تجدد (75). مسألة طلب الماء إذا دخل عليه وقت الصلاة وهو عادم للماء؛ فلا يجوز له التيمم الكل صلاة ملم حتبى يطلب الماء في رحله وحوله(5)، والمواضع(3) التي يظن فيها الماء، مفروضة] فإن وجده، وإلا تيمم وصلى.

فإذا دخل وقت صلاة أخرى؛ كان عليه [أن يحدث](7) طلبا ثانيا فيما عدا رحله، ولا يلزمه طلبه في رحله ثانيا (8)، وإنما كان كذلك؛ لأنه قد تيقن أن(9) لا ماء في رحله، فلهذا لم يلزمه أن يجدد الطلب فيه ثانيا، وليس كذلك فيما عداه؛ إذ قد يجوز ثم ماء قد خفي عليه موضعه في الدفعة الأولى، فربما يظهر(10) له في الدفعة الثانية(1)؛ فلهذا قد فرق بينهما.

[في شراء إذا كان عادما للماء، وهوقادر على شرائه بثمن مثله ولا مشقة عليه بثمن في ذلك؛ لزمه شراؤه، ولم يكن له الانتقال إلى التيمم(2). فأما إذا وجبت عليه بنت مخاض(3، وليست عنده وعنده ms033 ابن يدوع ابن لبون(3)؛ كان عليه إخراجه في الزكاة، ولاا يلزمه شراء بنت مخاض، وإن كان قادرا على شرائها. [خ23/ب] والفرق بينهما: هو أن الشرط في جواز الانتقال إلب ابن لبون عدم بنت مخاض في ملكه، وهو هاهنا عادم لملكها، وإن كان قادرا على شرائها، والأعتبار بالملك لا بالقدرة، فليس كذلك في التيمم؛ فإن شرط الانتقال إليه عدم القدرة على الماء، ومن كان قادرا على شرائه فهو قادر عليه، فلهذا فرق بينهما.

[في قبول

(77). مسألة إذا كان عادما للماء، فبذله له إنسان؛ لزمه قبوله، ولم يجز له وعادم الرقبة التيمم، وهكذا لو لم يبذله له صاحبه؛ لزمه أن يطلبه منه. توهب له،

وفي غاصب ويفارق هذا من وجب عليه عتق في كفارة، فوهب له إنسان الرقبة المء ليوة

الماء ليتوضا ليعتقها، لم يلزمه قبولها؛ لأن في الرقبة يلحقه المنة، فلهذا لم يلزمه قبولها، وليس كذلك في الماء؛ لأن أصله الإباحة، فلا يلحقه في قبول هبته المنة.

ال ل ال ل في فروق النسنال ولأجل هذا قلنا: إنه لو غصب ماء وتوضا به؛ أجزأه، ولو غصب رقبة وأعتقها؛ لم يجز(). وكان الفرق بينهما: ما ذكرناه من أن أصل الماء الإباحة بخلاف الرقاب. أيضا: فإن المقصود في الطهارة حصول الأعضاء مغسولة، وقد وجد ذلك، والماء تابع. وكذلك قلنا: لو غصب مالا وحج به، فالمقصود حصول الحج، والمال تابع()، وليس كذلك في العتق، لأن المقصود حصول الملك، والعتق تابع للملك، وإذا كان كذلك فرق بينهما](3.

والفرق بينهما: هو أن الارتداد في الصوم وجد قبل الفراغ من العبادة؛ فلهذا أبطلها، وليس كذلك [في مسألة](8) الطهارة، فإن الآرتداد حصل بعد الفراغ من العبادة، فلهذا لم يبطل ما مضى.

(79): مسألة احسنة من الفروق() [في إقامة غير

الماء مقامه يقال: لم قام(1) غير الماء مقامه في الطهارة من الحدث - وهو في طهارة التراب، ولم يقم غير الماء ms034 مقامه في طهارة النجاسة؟

قيل: الفرق بينهما من وجهين:

أحدهما: أن الطهارة من الحدث طهارة حكمية، فلهذا جاز أن يقوم غير الماء فيها مقامه، وليس كذلك الطهارة من النجاسة؛ لأنها طهارة عينية، فلهذا اختصت بشيء واحد.

والفرق الثاني بينهما: هو أن الطهارة من الحدث لما جاز أن يقوم فيها غير محل الفرض مقامه وهو المسح على الخفين؛ جاز أن يقوم غير الماء فيها مقامه، وليس كذلك الطهارة من النجاسة؛ لأنها لا يقوم غير المحل فيها مقامه، فدل على الفرق بينهما.

(80): مسألة على الفرق الكلام في هذه المسألة هو أني أجمع(1) فيها ما يفارق [فيها](2) التيمم2) الطهاية للطهارة(4) بالماء أذكره هاهنا مجموعا ليقرب حفظه على من أراده(5). بالماء]

الفرق بينهما من وجوه: 124أحدها: أن فرض الطهارة بالماء يتعلق بأربعة أعضاء، وفرض التيمم يتعلق بعضوين2).

الشاني: أن نية المتيمم() استباحة الصلاة، ولا يجوز أن ينوي به رفع الحدث، وليس كذلك الطهارة بالماء.

[الثالث: أن المتيمم عن الجنابة هو عن الحدث فعل ونية، وليس كذلك الطهارة بالماء]).

الرابع: أنه إذا تطهر بالماء قبل أن يستنجي؛ صحت طهارته، وإذا تيمم قبل أن يستنجي؛ لم يصح تيممه على [الصحيح من]1 المذهب.

الخامس: إذا تطهر لصلاة نافلة؛ جاز له أن يصلي به الفرض، وليس كذلك التيمم12).

اختلف أصحابنا فيه على خمسة مذاهب:

منهم من قال: إن الماء والثوب ينجسان() بذلك قولا واحدا، قال: وهو المنصوص عليه في «الأم،(8)، و«الإملاء»(8).

أحدها: [أن الماء](2) يمكن حفظه من النجاسة بأن تخمر(4) الأواني، قال رسول اله صلى الله عليه وسلم خحمروا آنيتكم (9)»(2)، وليس كذلك الثوب().

الشاني: أن الماءأبلغ في التنجس من الثوب؛ لأنه لوأخذ ذلك القدر من النجاسة، فطرح (8) في الماء نجسه، وليس كذلك الثوب.

الثالث: أن الذباب (9) إذا وقعت(10) على النجاسة الرطبة ثم طار، وجف(10) ذلك القدر من النجاسة، فإذا وقع في الماء انحلت تلك النجاسة، فينجس(1) الماء، وإذا وقعت على الثوب؛ وهو جاف؛ لم(12 تنجسه، فلهذا افترقا(2).

ومن أصحابنا من عكس هذا(1)؛ وقال: ينجس الثوب، ولا ينجس لخ 21/25 الماء وفرق بينهما: بأن قال: هو أن الماء له غلبة وقوة يدفع النجاسة عن نفسه، وهو إذا كان [الماء](3) قلتين، فلهذا لم ينجس إذا كان بهذا القدر من النجاسة، وليس كذلك الثوب(3).

* [في طهورية

(82): مسألة الماء

المستعمل في

الماء المستعمل في المسنون مثل غسل الجمعة والعيدين طاهر العتون لو ف

المسنون، وفي مطهر على الصحيح من المذهب. المفروض]

ويفارق الماء المستعمل في المفروض(5) حيث قلنا: إنه طاهر غير مطهر: هو أن الماء إذا استعمل في المفروض، فإنه يلقى العضو وهو محدث، فيزيل() الحدث، وينتقل إلى المأء، ويصير العضو طاهرا بعد أن كان محدثا، فزال() عن الماء التطهير، وانتقل إلى العضوله، وليس كذلك في المسنون؛ [لأن الماء](2) لا(10) يكتسب(1) من العضو شيئا، ولا ينتقل من العضو إلى الماء شيء.

والفرق بينهما: هو أن الماء إنما يعمل بكونه مطهرا، وقد زال هذا بي المعنى عنه في الدفعة الأولى، فلهذا لم يجز أن يؤدي(15) به الفرض ثانيا، وليس كذلك في رمي الجمار؛ لأن الحجر في الدفعة الثانية هو بمعناه في الدفعة الأولة(16)، فلهذا جاز (17) أن يرمي به ثانيا. [ب 15/ ب] ويوضح صحة ذلك - وهو الفرق الصحيح: هو أن الماء إتلاف مال قصد به إسقاط فرض؛ فلم يجز أن يسقط به الفرض ثانيا؛ كعتق العبد[في الكفارة](18،، وليس كذلك [في رمي](19) الجمار، فإنه ليس فيه إتلاف مالي(20)، فافترقا لذلك(21). [خ 25/ ب] يتكرر(2) به إخراج الكفارة، والسوط(25) الذي يقام(26) به الحدودكفعات، فلأجل هذا المعنى: فارق [الماء](22) المستعمل [الصاع](23) الذي والثوب يتكرر فيه للصلاة؛ لأن هذه الأشياء لا يقصد بها إتلاف مال.

من أصحابنا(1) مبن قال: [لا](2) يجوز؛ لأن المنع منه وهو قليل؛ لأجل يلين الاستعمال، وهو وإن كثر يقال له: ماء مستعمل، فشابه ماء الزعفران. وظاهر المذهب: أنه يجوز استعماله.

والفرق بينه وبين [ماء](4) الزعفران: هو أن المنع من [الماء المستعمل منع من صحة الحكم، وهو إذا كثر يزول عنه المعنى الذي لأجله منع منه وهو قليل، وهو المنع الحكمي، وليس كذلك ماء الزعفران؛ لأن المنع من]5) التوضو به معنى يتعلق بالعين وهو التغير وهذا المعنى موجود فيه وهو كثير؛ فلهذا لم يجز التوضو به، ولم يذكر أحد من أصحابنا هذا الفرق فيما علمته، والله أعلم.

إذا ولغ (1) كلبان(2) في الإناء، فمن أصحابنا من قال: نه يغسل أربعة عشر مرة (3) منهن اثنتين(4) بالتراب، قال هذا القائل؛ لأن الشافعي رحمه الله قال: إذا بال رجل صب عليه ذنوب من ماء، فإن بال اثنان صب عليه ذنوبان من ماء، قال: فكذلك هاهنا.

والمذهب: أنه يغسل سبع مرات(5)؛ لأن الولوغ الثاني [لم يزد الإناء نجاسة]()، لأنه صادفه وهو نجس، فلهذا زآل بما يزول به الأول، وما ms038

(86): مسألة هل يقوم غير التراب مقامه(2) في الولوغ، أم لا؟ على قولين: أحدهما: [أنه لا يقوم غير التراب مقامه، كما لا يقوم غير الماء مقامه. والقول الثاني: يقوم غير التراب مقامه. ويفارق الماء؛ لأن الماء فيه طهارة وتطهير، فلهذا لم يقم](3 غيره مقامه، وليس كذلك التراب، فإنه إنما دخل في الولوغ للمبالغة في التنظيف، والأشنان(4) والسدر(5) قد وجد فيه هذا المعنى وأكثر.

(87). مسالة إذا مات دود الخل فيه لم ينجسه، ولو مات في غيره نجسه على الصحيح من المذهب.

والفرق بينهما: هوأنه إنما(1) لم ينجس الخل؛ لأن الاحتراز منه لا يمكن لأنه منه خلق، وليس كذلك إذا مات في غيره؛ لأن الاحتراز منه يمكن(2؛ [فبان الفرق](2) بينهما. [في ورود (88). مسألة لا خلاف على المذهب: أن النجاسة إذا وردت على الماء القليل ن نجسته، وإن لم يتغير()، ولو ورد ماء قليل على محل نجس، فأزال النجاسة] نجاسته طهر(5).

والفرق بينهما: هو() أن الماء القليل يمكن() حفظه من أن تقع فيه النجاسة؛ لأن الاحتراز منه يمكن، فلهذا حكمنا بنجاسته، وليس كذلك إذا ورد الماء القليل على المحل النجس، فإن الغلبة للماء؛ لأنه [الوارد على النجاسة، وليس هي الواردة عليه، ولو قلنا: إنه لا يطهرإلا بالماء الكثير لشق ذلك، فلهذا] له) فرق بينهما.

نجاسة في

إذا وقع رطل نجاسة في قلتي ماء، ولم يتغير شيء من أوصافه؛ قلتي ماءآولم فالمذهب: أنه يجوز استعماله [عن آخره]2). يتغير]

ومن أصحابنا من قال: [إنه](2) يجوز استعماله إلى أن يبقى منه 26ب) رطل واحد، قال: كما لو حلف ألا آكل(4) هذه التمرة، ثم وقعت في [تمر كثير](8)؛ كان له أن يأكل التمر جميعه إلا تمرة واحدة، كذلك هذا مثله، والمذهب هو الأول.

والفرق بينهما: هو أنا إنما [قلنا](5): ييقي(7) تمرة واحدة؛ لأنه يجوز أن تكون تلك التمرة هي المحلوف عليها، ms039 وليس كذلك في مسألتنا؛ لأن الذي استعمله من الماء ليس بنجاسة محضة(8) ولا ماء محض، ولا الذي يبقى ماء محض، ولا نجاسة محضة، فبان الفرق بينهما(4).

واعلم: أن القلتين إنما تختص(2) بالماء [دون غيره من](3) سائر المائعات)؛ لأن الماء فيه طهارة وتطهير، وليس كذلك غيره من المائعات؛ فإنها طاهرة غير مطهرة؛ فلهذا استوى القليل والكثير.

(91). مسألة [في الماء يبلغ إذا كان هناك قلتا ماء فيها نجاسة مائعة، فهما نجستان، فإن خلطهما الآقلتين فيه ولم يتغير شيء من أوصاف الماء؛ فهو طاهر مطهر يجوز استعماله نجاسةمانعة] عن(5) آخره.

وإن كانت المسألة بحالها، وفي إحديهما نجاسة قائمة، ثم جمع القلتين (6) وهو غير متغير؛ فله أن يستعمله (2) ما لم ينقص عن القلتين، فإن نقص [عن القلتين](4)؛ لم يجز. والفرق بينهما: هو أن هاهنا عين النجاسة في الماء قائمة، فلهذا ذب 16/ ب2 قلنا: ليس له أن يستعمله إذا نقص عن القلتين؛ لأنه ماء قليل فيه نجاسة، وليس كذلك في المسألة قبلها؛ لأن هناك النجاسة مستهلكة، فلا حكم لها()؛ فدل على الفرق بينهما.

والفرق بينهما: هو أن التحري إنما يجوز(4) فيما أصله الإباحة، ثم طرأ [عليه](8) الحظر، فأما ما أصله الحظر والنجاسة؛ فلا [مدخل للتحري فيه]().

ولهذا الفرق قلنا: لو كان أحد الإناءين ماء ورد أو شجر، واشتبها() [خ27/ ب) عليه؛ [لم يجز له التحري، ولو كان أحدهما ماء مستعملا، والآخر ماء مطهرا، واشتبها عليه] (8)؛ جاز [له](9) التحري [فيها](10) على أحد الوجهين.

والفرق بينهما: أن الماء المستعمل له أصل في التطهير، وليس كذلك ماء الورد والشجر (11)؛ لأنه لا أصل له في التطهير (12)

ولهذا قلنا: [لا يجوز التحري](13) في أخته وأجنبية عند الاشتباه، [)ولا في المطلقة ثلاثا والزوجة إذا اشتبها، ولا في الميتة والمذكاة؛ لأن الأصل في هذا كله الحظر.

(93). مسالة [فيما إذاكان إذا كان معه إناءان في أحدهما النجاسة واشتبها عليه، وهناك إناء بمعه انأان

في أحدهما فيه ماء طاهر متيقن()، فهل يجوز التحري في الإناءين وترك الماء ن الطاهر؟ فيه وجهان: من أصحابنا(2) من قال: لا يجوز ذلك، وعليه أن يستعمل الطاهر، علف

إناء فيه ماء

طاهر]

ال ب ل لف ل ل في فروق الفسانل قال: كما لو تيقن القبلة في جهة؛ لم يكن له تركها ويجتهد، كذلك هذا(1) مثله.

ومن أصحابنا من قال: يجوز التحري، وترك الطاهر.

قال: ويفارق القبلة؛ وذلك: أنه إذا تيقن القبلة في جهة، فقد قطع أنها ليست في غيرها من الجهات؛ لأنه بالاجتهاد لا ms041 يتوصل إلى مثل القبلة، فلهذا لم ليكن له](2) الاجتهاد فيها. [خ 28/1] وليس كذلك في مسألتنا فإنه يجوز له ترك الماء المتيقن له طهارته، واستعمال الماء الطاهر من حيث الظاهر، ألا ترى أنه لو ورد على نهر وعلى حافته إناء فيه ماء؛ كان له أن يتوضا بالإناء وترك](2) ماء النهر، كذلك [هو](0) بالاجتهاد يتوصل إلى استعمال(5) الماء الطاهر، فافترقا لذلك.

تفي اجتهاد (94). مسألة الأعمى لا خلاف على المذهب: أن الأعمى لا يجوز له الاجتهاد في ودخول القبلة(3)، وكذلك لا خلاف أنه يجوز له الاجتهاد في دخول الوقت. الوقت] والفرق بينهما: أن الاجتهاد[في دخول الوقت](3) إنما هو لمروره) الزمان، ومضي الأوقات، وهذا يدرك بإلحس (9)، والأعمى يساوي ب 1/17» البصير فيه، فأما القبلة فإنما(1) يستدل عليها بمطالع(1) الشمس

فأما التحري في الآنية، فهل يجوز [للأعمى](23)، أم لا؟ على قولين: أحدهما: لا يجوز كالقبلة.

والثاني: يجوز.

ويفارق القبلة، لأن التحري [في الآنية يدرك بالحس](5) غالبا؛ لإنه يستدل(5) عليه بالشم والذوق واللمس وانكشاف الإناء وقد كان غطاه، [ونقصانه](2)، وقد كان ملأه2، فلهذا فارق القبلة.

[4) إذا أصبح يوم الجمعة جنبا، فاغتسل غسلا واحداينوي به وإلج الجنابة والجمعة؛ أجزأه عنهما()، ولو أدرك الإمام راكعا فكبر تكبيرة واحدة ينوي بها الإحرام والركوع؛ لم يجزه.

والفرق بينهما: أن الصلاة تفتقر أفعالها إلى الترتيب، وإذا جمع بين واحدة] يشترط فيه الترتيب. التكبيرتين، سقط الترتيب، فلم يجز، وليس كذلك الاغتسال؛ فإنه لا [خ28/ ب]

وفرق آخر: وهو أن الصلوات لما لم تتداخل أصولها عند اجتماع وجوبها؛ لم تتداخل أفعالها، والاغتسال يتداخل في الأصل، فكذلك هاهنا، فبان الفرق بينهما](1).

إذا كان رجلان معهما إناءان في أحدهما نجاسة، واشتبها(2)، فتحريا في إنائين فيهما، [فأدى اجتهاد كل واحد منهما إلى طهارة إناء وأدى3 اجتهاد الآخر إلى نجاسته؛ فإن](4) كل واحد منهما يتوضأ بالطاهر عنده، ثم احدهما ينظر فإن صلى [كل](8) واحد على الانفراد؛ صحت صلأتهما، وإن ايتم أحدهما بالآخر؛ كانت ms042 صلاة المأموم باطلة(2)؛ لأنه يعتقد أن إمامه توضا(1) بالماء النجس.

ولو كان رجلا واحدا صلى صلاتين إحداهما وهو محدث، ولم() يعرف عينها؛ كانت() عليه إعادة الصلاتين؛ لأن ذلك في حق شخص واحد.

ويفارق [هذه](10) المسألة قبلها حيث قلنا: إن صلاة كل واحد منهما جائزة على الانفراد؛ لأن ذلك [في حق](11) شخصين(12)، فلهذا افترقا.

ويفارق الصلاة؛ لأن الصلاة قد استقرت في ذمته تامة(4)، فلهذا لم يكن له أن يقصر قضاءها، وليس كذلك المسح؛ لأن الاعتبار فيه بكيفية(8) الفعل، فإن كان حال ما يفعله(6) مسافرا أتى بفعل مسافر، وإن كان مقيما أتى بفعل() مقيم، وهو في هذه الحالة مسافر، فكان [له]) أن يأتي به على تلك الحال، فلهذا فرق بينهما.

[في لبس (98): مسألة فوق الخف] إذا لبس جرموقا (5) صحيحا فوق لاخف]) صحيح، لم يجز له

فإن لم يفعل، وأدخل يده تحت الجرموق، ومسح على الخف؛ قال أصحابنا (3): لا يجزئه ذلك.

ويفارق هذا إذا أدخل يده تحت عمامته(4)، ومسح على رأسه حيث أجزأه ذلك: هو أن المسح على الرأس أصل فقوي(5) أمره؛ فجاز أن يؤتى به وهو مستور(2)، وليس(2) كذلك المسح على الخفين، فإنه بدل (4) فضعف() أمره؛ فلهذا لم يجزه الإتيان به، وهو مستور).

قال بعض أصحابنا: إذا تطهر وغسل رجليه وأدخلهما الخفين، فلما حصلت في ساق الخف قبل أن تصل إلى موضع القدمأحدت، ms044 أب 17/ ب] قال: لا يكون له المسح في هذه الحالة(1).

ولوكان لابس الخفين، فأخرج رجله إلى ساق الخف، فأحدث(2) في هذه الحالة، وردها إلى موضعها؛ كان له المسح(3).

ويفارق المسألة قبلها: هو أنه في هذه الحالة الأصل جواز المسح؛ فلا يبطل إلا بالنزع التام، وفي المسألة قبلها الأصل(4) ألا يمسح؛ فلا يستبحه حتى يكون الحدث طارئا على لبس تام. لخ 29/ بذكرأصحابناهذه المسألة(9)، وأنكرها بعض المتأخرين، والله أعلم.

(101): مسألة [في وطء

الحائض لا خلاف بين أهل العلم أن وطء الحائض في وقت حيضها حرام [ممنوع منه](3)، فإن هو خالف ووطيها في [هذه](4) الحالة، وكان عالما والصائمة] بالتحريم فما الذي يلزمه? فيه قولان: قال في القديم: عليه الكفارة قياسا على وطء الصائمة، وبه قال جماعة من أهل العلم. وقال في الجديد: فعل محرما، وعصى وأثم ولا كفارة عليه()، وبه

قيل: لا يحرمها(5).

فإن قيل: فما(2) تقولون في تحريم ذلك من المظاهر منها؟

قيل: فيه وجهان؛ أحدهما: أنه حرام كالوطء(7).

ويفارق الحيض: وذلك أن سبب تحريم [الوطء للمظاهر منها وجدمنه]، وهو قول المنكر والزور، فلهذا غلظ عليه(2) في التحريم، وليس كذلك في مسألتنا؛ فإن سبب تحريم الوطء لا صنع(2) فيه لواحد لخ0 منهما، فلهذا لم يتعد إلى ما سواه.

فإن قيل: ما تقول(8) فيبه إذا أصاب دم حيضها [موضعا]1) من بدنها، كالظهر والصدر، هل تحل(2) مباشرتها، ms045 [أم لا](5)؟ فيه وجهان:

أحدهما: يجوز.

والآخر: لا يجوز. ويفارق ما قارن موضع الوطء حيث قلنا: لا يجوز مباشرتها فيه: لب هو أن الدم يصيب ذلك الموضع من محله، ويجري عليه من معدنه، وليس كذلك فيما بعد منه، فإن الدم(9) لا يصيبه في العادة من موضعه، فلهذا افترقا. فإن قيل: ما تقول فيه إذا انقطع دمها، أيحل وطؤها قبل أن تغتسل، أم لا؟

[قيل](4: لا يحل بحال حتى تغتسل. [فإن قيل](6): فلم قلت: إن بقاء غسل الجنابة لا يحرم الوطء، كما قلت في بقاء غسل الحيض؟

(102). مسالة إذا رآآت خمسة أيام دما أسود، وخمسة أيام [دما أصفر أو كدرا](5)، وخمسة أيام دما أسود.

قال أبو العباس ابن سريج: تبني(2) على القولين بالتلفيق(). فأما إذا رأت عشرة أيام [دما](8) أسود، وخمسة(8) أيام صفرة، أو كدرة؛ فالكل فيه قول واحد: [أنه](10) حيض.

ويفارق المسألة قبلها على أحد القولين: هو أن العادة جارية أن دم الحيض إذا طال ضعف ورق؛ فلهذا حكمنا [به](4) أن الكل حيض، وليس كذلك إذا رأت الصفرة والكدرة بين الدمين؛ لأن ذلك يجوز أن يكون نقاء، فلهذا قلنا: إنه ليس بحيض على أحد القولين.

والوجه [الشاني](1) : أن ابتداء حيضها من الدم الأسود(2)، فيبنى على القولين(3) في اليوم والليلة [والست والسبع، ولا يجيء هاهنا الوجه الثالث، كما كان في المسألة قبلها.

والفرق](4) بينهما: هو أن الأسود في هذه المسألة غير الخمسة [عشر يوما](5)، ولم يتعقبه غيره، وفي المسألة قبلها يعقبه الدم الأحمر، فلهذا فرق بينهما، والله أعلم.

لا خلاف على المذهب أن أهل الضرورات؛ كالحائض والنفساء إذا ارتفع دمهما(2)، والمجنون إذا أفاق، والصبي إذا بلغ، والكافر إذا أسلم، قبل غروب الشمس بمقدار ركعة؛ لزمتهم(2) صلاة الظهر لب18/ ب والعصر، وكذلك قبل طلوع الفجر() تلزمهم(5) المغرب والعشاء، وقبل طلوع الشمس بمقدار(5) ركعة؛ يلزمهم صلاة الصبح.

وأما إذا أدرك واحد(2) من هؤلاء قبل خروج الوقت بمقدار تكبيرة، فهل تلزمهم الصلاة، أم لا؟ المنصوص في [31/ أ] الأم: أن الصلاة تلزمهم(8. وذكر المزني: أنه سمع الشافعي لفظا [أنه يقول](9): إن الصلاة لا تلزمهم(410، واختار المزني هذا القول، ونصره واستدل عليه بصلاة الجمعة، فقال: إن الجمعة لا تلزم إلا من أدرك ركعة (11) كذلك هذا (17 مثله (13).

أحدها: أن الركعة من الجمعة نصفها، فلهذا علق الإدراك بها، ولم يعلق بمادونها، وليس كذلك هاهنا فإن(1) الإدراك لما تعلق بركعة، وهي جزء يسير من الصلاة، فما(7) دونها مساو لها في أنه جزء يسير منها.

والثاني: أنه قد ضيق في اعتبار شرائط الجمعة [ما لم](2) يعتبر في غيرها، كالوقت والعدد والاستيطان؛ فلهذا جاز أيضا أن يعتبر فيها إدراك ركعة، وغيرها من الصلوات مخالف(2) لذلك.

والثالث: هو أنه إذالم يدرك ركعة من الجمعة؛ لم يؤد إلى إسقاط الصلاة رأسا؛ لأنه يرجع إلى بدل، وهو الظهر، وليس كذلك هاهنا، فإنا لو قلنا: لا يكون مدركا لها إلا بإدراك ركعة أدى إلى إسقاطها(8) رأسا؛ لأنه لا بدل لها ترجع إليه. والرابع : [أن](2) الاعتبار في صلاة الجمعة إدراك حكمي، فلهذا علق بإدراك(3) ركعة؛ لأن ما دونها ms047 لا حكم له، وليس كذلك هاهنا، فإن الاعتبار فيه بإدراك(5) الحزمة وإدراك الحرمة يستوي(4) فيه القليل والكثير كإدراك(10) فضيلة الجماعة لا فرق بين أن يدركها من أول الصلاة، أو يدرك الإمام جالسا في التشهد الأخير في أن فضيلة

(104): مسألة إذا زالت الشمس وهو مفيق، ثم أغمي عليه أو جن، أوكانت طاهرة، ثم حاضت؛ نظرت فيه، فإن طرأ العذر قبل أن يتمكن من فعل الصلاة؛ لم يلزمه(4) قضاؤها (3).

وذهب بعض أصحابنا إلى أنه يلزمه() القضاء، قال: لأنه قد أدرك إحراما في الوقت؛ فلزمه فرضه، كما لو أدرك آخر الوقت، والمذهب هو الأول.

والفرق بينهما: هو أنه إذا أدرك آخر الوقت؛ أمكنه الإتيان بالفرض، الأنه يبني عليه بعد خروج الوقت، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأنه لا يمكن البناء على العبادة بعد وجود العذر، فلهذا فرق بينهما.

فإن كانت المسألة بحالها، فطرأ العذر بعد أن تمكن من فعل الصلاة؛ فإنه يلزمه قضاؤها، وسنذكر الفرق بينه وبين المسافر في موضعه إن شاء الله تعالى.

فإن كانت المسألة بحالها، فطرأ العذر عليه، وقد مضى من الوقت مقدار ما يصلى فيه ثماني ركعات، فالمذهب: أن الظهر تلزمه دون العصر.

يوضح صحة ذلك: أنهم أجمعوا أنه لودام به الإغماء يوما وليلة، الم يجب عليه قضاء الصلاة(5)، ووجب عليه قضاء الصوم(2)، فدل على الفرق بينهما.

لا يجوز الأذان لشيء من الصلوات قبل دخول وقتها إلا الصبح، [فإنه](1) يجوز أن يؤذن لها بليل(2).

والفرق بينها وبين سائر الصلوات: هو أن صلاة الصبح قد جرت العادة أن الناس يكونون نياما في ذلك الوقت فجوز(3) الأذان لها قبل دخول وقتها؛ [(اليتنبهوا ويتأهبوا لها ليدركوا فضيلة أول الوقت، وليس كذلك غيرها من الصلوات، فإن الناس يكونون منتبهين في أوقاتها؛ فلا حاجة لهم إلى تقديم الأذان قبل دخول وقتها](5).

والاعتماد(2) في هذه المسألة على الأثر(7)، ms049 فإذا ثبت هذا؛ فإنما يجوز الأذان لها بعد نصف اليل، ولا يجوز قبله8).

والفرق بينهما: هو إنما قبل نصف الليل وقت العشاء الآخرة، فلو لجوز الأذان فيه للصبح])، لالتبس بأذان العشاء(1).

الأذان] المستحب للمؤذن إذا بلغ (حي على الصلاة، حي على الفلاح) أن له الالتفات في الخطبة(2). يلوي رأسه وعنقه ذات اليمين، وذات الشمال(1)، فأما الخطيب فيكره [خ 32/ ب] والفرق بينه وبين الأذان من وجهين: أحدهما: أن الأذان [المقصود](2) منه الإعلام، فاستحب [له](2) الالتفات ليحصل به الإعلام لمن في سائر الجهات، وليس كذلك الخطبة، فإن القصد منها الموعظة للحاضرين، وفي الالتفات تفويت الموعظة على بعضهم. والثاني: أن الأذان دعاء لقوم غائبين، وليس في الالتفات إعراض عن لب19/ ب2 بعضهم، وليس كذلك الخطبة، فإنها خطاب لقوم حاضرين، وفي

(108): مسالة والخطيب] فأما الخطبة؛ فالطهارة فيها واجبة، على الصحيح من المذهب(5). المستحب للمؤذن أن يكون متطهرا(3)، فإن أذن محدثا أجزأه)،

والفرق بينهما: هو أن الخطبة أقيمت مقام الركعتين الناقصتين من الجمعة، ثم كانت الطهارة شرطا في الركعتين، فكذلك [ما أقيم مقامهما](1)، وليس كذلك الأذان، فلهذا [فرق بينهما]().

فإن قيل: ما تقول في الإقامة يستحب الطهارة فيها مثل الأذان، أم هي أكثر استحبابا? قيل (5): هي أكثر استحبابا من الأذان ().

والفرق بينهما من وجهين:

أحدهما: أن الأذان ابعد من الصلاة، والإقامة أقرب [إليها](10)؛ لأنها ترا لافتاح الصلاة، فلو أقامها محدث، ومضى ليتوضا، طال الفصل.

(109): مسالة [لايجوز له الاستخلاف في أثناء الأذان(3)، فأما الاستخلاف في أثناء الصلاة فهل يجوز، أم لا(5)؟ فيه قولان: (1) من (خ). (2) انظر: «الأم»: 188/2. (3) انظر: «الأم»:189/2. (4) في (ب) : (يجوز الاستخلاف في أثناء الصلاة وهو يجوز في الأذان ms050 أم)، ما في (خ) أصوب، والمسألة ثابتة عندهم بثبوت القولين في استخلاف الصلاة. قال الماوردي في «الحاوي الكبير»: 420/2 : (الاستخلاف في الصلاة، وصحة أدائها بإمامين قال الشافعي في ذلك قولان) بنصه من. وقال أيضا: (فلو مات في أذانه؛ لم يجز لغيره البناء عليه، وهكذا لو كان حيا؛ لم يجزله استخلاف غيره في تمامه بخلاف الصلاة التي يجوز الاستخلاف فيها على الصحيح من المذهب، لأن المستخلف في الصلاة يأتي بها كاملة، وإن بنى على صلاة غيره، والمستخلف في الأذان إذا بنى؛ لم يأت به كاملا، فلم يجزه). بنصه من الحاوي الكبير:47/2. وقال ابن الرفعة : (فهل يجوز لغيره (قلت: يعني البناء)؟ قال القاضي الحسين والفوراني: فيه قولان مرتبان على بناء الغير على الخطبة، وأولى هنا بألا يبني؛ لأن البناء في الخطبة لا يؤدي إلى التباس الأمر على الناس؛ لأن ذلك خطاب للحاضرين بخلاف الأذان؛ فإنه إذا بنى عليه اختلفت الأصوات؛ فالتبس الأمر على الناس؛ فظنوه استهزاء، والعراقيون لما حكوا في البناء على الخطبة طريقين، وفي الاستخلاف قولين جزموا بعدم البناء هنا، وقالوا: إن لم نجوز البناء على الخطبة والاستخلاف في الصلاة، فلا كلام، وإن جوزنا البناء في الخطبة والاستخلاف في الصلاة، فالفرق بين ما نحن فيه وبين الخطبة ما سلف، ولا فرق بين ما نحن فيه وبين الاستخلاف في الصلاة، لأن المستخلف في الصلاة متمم لصلاة نفسه إن كان مأموما، أو مبتدئ لصلاة نفسه، ومن وراءه متمم لنفسه، وليس بانيا على صلاة غيره) . بنصه من «كفاية النبيه شرح التنبيه»: 426/2، 427.

فعلى هذا الفرق بينهما من وجهين: أحدهما: أن القصد من الأذان إعلام، وفي(2) الاستخلاف ما يؤدي إلى تفويت المقصود به؛ لما يحصل في ذلك من اختلاف الأصوات، وتشويش(3) الأذان، فلهذا لم يجز، وليس كذلك في الصلاة؛ لأن الاستخلاف فيها لا يؤدي إلى تشويشها؛ لأن المقصود منها حصول الجماعة، وذلك(4) لا يبطل بالاستخلاف؛ لأنه لا يخلو إما أن يستخلف من دخل في أول الصلاة، أو في أثنائها، فإن استخلف من أحرم ms051 معه، ففعل الثاني لا يخالف فعل الأول.

وإن استخلف من دخل معه في أثنائها؛ فترتيب المأمومين لا يبطل؛ لأنه إذا [جاء](8) وقت السلام أشار إليهم أن سلموا، ويستخلف عليهم من يسلم [بهم](2)، ويقوم هو فيتم صلاته.

وأيضا: فإن الخليفة في الصلاة إذا فرغ المأموم أمكنه البناء على صلاته، فلا يؤدي [ذلك](7) إلى التشويش، وليس كذلك في الأذان، فإن الخليفة إنما يبني على الأذان الأول، فإذا فرغ منه لا يمكنه الرجوع إلى الأول، فلهذا قلنا: لا يجوز له الاستخلاف فيه.

(111). مسألة السنة في الأذان الترتيل(5)، والسنة في الإقامة الإدراج (6). وإدراج والفرق بينهما: أن الإقامة دعاء لقوم حاضرين فسن فيه الإدراج، الإقامة] وليس كذلك الأذان؛ فإنه دعاء لقوم غائبين؛ فلهذا كان من سنته()

(112): مسالة

لا يسن الأذان في حق النساء، والإقامة مسنونة في حقهن (3). والفرق [بينهما](4): هو أن الإقامة تراد لافتتاح الصلاة، والمرأة كالرجل في افتتاح الصلاة، فلهذا ساوته في [سنة](8) ذلك، وليس كذلك الأذان؛ فإنه دعاء يقصد منه الإعلام لقوم غائبين، والمرأة ليست من أهل ذلك، فلهذا فرق بينهما.

(113): مسالة إذا توضأت المستحاضة ودمها سائل، وانقطع دمها، وصلت الظهر، ثم توضأت، وصلت العصر على وجه الجمع؛ بطلت الصلاتان. فإن كانت المسألة بحالها فأخرت الظهر إلى [وقت]() العصر؛ لأجل الجمع وصلتها بتلك الطهارة، ثم توضأت وصلت العصر؛ صحت صلاة العصر، وبطلت [صلاة]() الظهر.

والفرق بينهما: هوأنها ms052 في المسألة الأولة بطلت الظهر؛ لأنها [صلتها بطهارة](1) فعلتها في حال العذر، وبطلت العصر؛ لأنها [فعلتها](2) في خال الطهر(2) على وجه التبع للظهر، وإذا بطل المتبوع؛ بطل التابع، [خ 34/1] وليس كذلك في المسألة الثانية؛ لأن العصر مؤداة في وقتها بطهارة صحيحة، وليست تابعة(4) لغيرها؛ فلهذا صحت، ولهذا (2) فرق بينهما.

(114): مسالة إذا قال قائل: إذا كانت الصلاة [عندك تجب بأول](2) الوقت، وجوز(7) التأخير، وعند مخالفك تجب بآخر(8) الوقت، وجوز(7 التقديم، فما الفرق بينك وبينه? قلت(1) : الفرق من وجهين: أحدهما: أن المرأة إذا أدركت من أول الوقت ما يمكنها فيه فعل الصلاة ولم تفعلها حتى حاضت؛ فعندي: يجب عليها القضاء، وعند المخالف: لا يجب ذلك.

والثاني: [أني إنما أجوز](12) له التأخير بشرط العزم على فعلها في الوقت؛ لأن الوآجب ما لا يجوز تأخيره إلا إلى بدل، والعزم هو البدل

بين المذهبين.

* [في الراكب (115) : مسألة يخرم بصلاة إذا أحرم بصلاة النافلة، وهو راكب، ثم نزل بنبى على صلاته، وإذا نافلة تم بتزله، أحرم بها وهو سائر ماشيا، ثم ركب، بطلت صلاته. وفي الماشي

والفرق بينهما من وجهين:

أحدهما: أن الركوب عمل كثير، فلهذا بطلت صلاته(2)، وليس

كذلك النزول، لأنه عمل يسير.

والفرق الشاني: هو أنه إذا أحرم بها، وهو نازل ثم ركب، فقد انتقل

من حال الاختيار إلى حال الضرورة، [(3) فلهذا بطلت الصلاة، وإذا

أحرم بها وهو راكب [ثم](4) نزل، فقد انتقل من حال الضرورة](5)

إلى حال الاختيار؛ فلهذا لم تبطل صلاته. [في استقبال (116). مسالة القبلة على يجوز التنفل على الراحلة في قصير السفر وطويله، أينما توجهت به الراحلة، قق راحلته سواء كان مستقبل القبلة، أو لم يكن(2). والسفينة]

وإنما كان كذلك؛ لأن النوافل مما تكثر، فلو قلنا: لا يجوز فعلها

فأما صلاة الفريضة؛ ms053 فلا يجوز فعلها على الراحلة في غير حال المسابقة(8) بحال؛ لأنه لا يتمكن من استقبال القبلة ولا الإتيان بسائر أركانها على الراحلة.

وبهذا فارق السفينة حيث قلنا: تلزمه الصلاة فيها، ولا يجوز [استقبال غير]() القبلة فيها، لأنه يتمكن من الإتيان بذلك والسفينة سائرة؛ إذ هي تسير بحسب المسير له، [والدابة لها] (0) قصد واختيار، فلهذا فرق بينهما.

(117): مسالة

البصير، وتقليد إذا خفيت على البصير دلائل القبلة؛ صلى على حسب حاله، الاصر لمعة

الأعمى لمعرفة وأعاد، ولا يجوز له التقليد. القبلة]

ويفارق الأعمى حيث قلنا: فرضه التقليد؛ لأن الأعمى ليس هو من أهل الاجتهاد(4)، [فلهذا كان عليه التقليد، وليس كذلك البصير؛ لأنه من آهل الاجتهاد](4) بدليل أنه اذا علم تعلم(10، فدل على افتراقهما.

وإن بان له ذلك من حيث اليقين، فهل تجب عليه الإعادة، أم [لا](1)؟ [خ 35/1] على قولين:

أحدهما: لا إعادة عليه، واختاره المزني.

و[القول](2) الثاني وهو الصحيح : أن عليه الإعادة(4).

فإذا ثبت هذا فيقال: فما(2) الفرق بين هذا وبين من عجز عن ستر العورة، وعن القيام والقعود [حيث قلت](6) : لا إعادة عليه؟

[قلت: الفرق]2) بينهما: هوأن هاهنا عجز عن وكن من أركان الصلاة، فلهذا لم تجب عليه الإعادة، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه أخطا فيما هو شرط في صحة الصلاة؛ فلهذا كانت عليه الإعادة، ألا ترى أنه [ب 1/21] الوقت؛ فإن(8) عليه الإعادة، كذلك هاهنا. من اشتبه عليه الوقت، فاجتهد وصلى، ثم بان أنه صلى قبل دخول

وليس كذلك إذا صلى صلاة واحدة إلى جهة واحدة حيث قلنا: عليه الإعادة؛ لأنه قد يجوز أن تكون القبلة في غير تلك الجهة، فلهذا قلنا: عليه الإعادة.

ولهذا الأصل قلنا: إن السيد إذا أذن لعبده(3) في التجارة، فاشترى العبد [أمة للتجارة]() وركبته [ديون للغرماء](5)، وحجر(6) عليه سيده، ثم اجتمع هو وسيده على أن يطأ [السيد]() الأمة؛ لم يكن له ذلك، ولو لم يحجر عليه، واجتمع هو وسيده على أن يطأهاله السيد؛ جاز [له](9) ذلك.

وكان الفرق بينهما: أنه إذا حجر عليه؛ كان ثم حق تعدي السيد والمأذون إلى غيرهما وهم الغرماء، فكذلك في مسألتنا مثله، وهذا فرق يجب التعويل عليه.

فإن قيل: فما الفرق بين هذا وبين خطأ عرفة حيث قلت(10): إنه](11) لا يجب(12) القضاء؟

قيل له: أولا نتبين1) خطأ عرفة كيف يتصور، ثم نذكر الفرق، وذلك أن خطأ عرفة يكون من وجهين:

أحدهما: أن يغم على الناس هبلال ذي الحجة، فيعدوا الذي قبله ثلاثين، ms055 ثم يعملون على ذلك، فيقفون في [اليوم](2) التاسع، ثم قامت البينة العادلة أن الهلال كان قد رؤي، وأنهم وقفوا في اليوم العاشر.

والثاني: [أن](2) يشهد شاهدان أن الهلال قد رؤي، وعمل به(3) الناس على قولهم، ووقفوا في اليوم التاسع، ثم بان أنهما كانا فاسقين أو أنهما أخطا، وأن الهبلال لم يكن رؤي، فيكون الناس قد وقفوا في اليوم الثامن، 3ب 21/ ب2 فإذا تصور خطأ عرفة؛ رجعنا إلى الفرق بينه وبين مسألتنا. فنقول: الفرق بينهما: أن خطا عرفة أمر عام قد اشترك فيه جماعة الناس، وفي إيجاب القضاء عليهم مشقة؛ فلهذا قلنا: لا قضاء [لعليهم](2)، وليس كذلك في مسألتنا، لأن هذا خطألزم الواحد (4) لا الجماعة، وليس في إيجاب القضاء عليه مشقة؛ فلهذا فرق بينهما.

[وأيضا](2): فلو قلنا: إن [خطا](6) عرفة يوجب القضاء؛ لم نأمن(5) أن يقع مثله في القضاء؛ لأن الاحتراز [منه](2) لا يمكن، وفي مسألتنا بخلافه. يوضح صحة الفرق بينهما: أن عرفة(1) قد صادف له) يوم تعريفهم من حيث الظاهر، فلهذا قل صلى الله عليه وسلم اضصحاكم يوم تضحون، وفطركم

فإن قال قائل: ما تقول في أهل قباء حين مر بهم منادي رسول الله له علوسلقد صلوا بعض الصلاة إلى بيت المقدس وهو ينادي: ألا إن القبلة قد حولت، فاستداروا إلى الكعبة، وهم في الصلاة(3)، أيجب عليهم القضاء، أم لا?

قيل: يجب(4) أولا: أن تعلم(9) أن هذه المسألة من مشكل المسائل [وجوابها يخرج](2) من مسألة في الأصول: وهو أن الناسخ هل() يثبت حكمه في حق المكلف قبل العلم به، أم لا؟ فيه خلاف بينهم:

فمنهم من قال: إنه لا يثبت حكم التعبد به في حق المكلف قبل العلم به؛ فعلى هذا لا إعادة على أهل قباء(8؛ لأنهم لم يعلموا [خ36/ ب) بالناسخ() قبل سماع المنادي، وإنما لزمهم حكمه ms056 وقت سماعه، فعند ذلك استقبلوا الكعبة.

ومنهم من قال: إن حكم التعبد به يثبت في حق المكلف قبل العلم به، وإنما لا يأثم لعدم العلم(1)؛ فعلى هذا الإعادة (2) عليهم أيضا.

ويفارق مسألتنا؛ لأنهم كأنوا يصلون إلى بيت المقدس لا باجتهاد، لكن بأمر ثابت من الله؛ فلهذا لم تلزمهم الإعادة.

وذكر قاضي القضاة(2) في هذه المسألة جوابا يصلح أن يكون فرقا بينهما: وهو أن قال: إنما لم تلزمهم الإعادة؛ لأن ذلك ثبت عندهم بخبر الواحد، وخبر الواحد يوجب العمل لا العلم(8)، وهذا كلام لم يسبقه(5) إلى مثله غيره، [فيجب الاعتماد](2) عليه؛ إذ لا يوجد في مسطور. ومثل هذه المسألة في الفروع إذا عزل الموكل الوكيل() ولم يعلم الوكيل بذلك، هل ينعزل، أم لا? على قولين).

فإن قيل: الصلاة كانت إلى بيت المقدس جائزة(1، والكلام [في الصلاة كان]2) مباحا، ثم نسخا معا، ولو صلى إلى [بيت المقدس]() ناسيا أو جاهلا؛ لم تصح صلاته، ولو تكلم في صلاته ناسيا أو جاهلا(4)؛ لم تبطل صلاته فما الفرق [بينهما](5)؟ [ب 22/أ] قلنا: هذا تلبيس من سائله؛ لأن حقيقة المنسوخ أن يكون ثابتا بأمر، وإباحة الكلام في الصلاة لم يكن مأمورا به، وإنماهي عادة كانت لهم يتكلمون في الصلاة أقروا عليها في صدر الإسلام مدة، ثم نقلوا عنها، فلم يكن ذلك نسخا، وإنما كان ذلك [ابتداء شرع](5).

(وهذا كما نقول(): إن تحريم الخمر ليس بنسخ لإباحتها قبل(5؛ لأن إباحتها كانت عادة ثابتة من غير أمر، وليس كذلك أمر القبلة؛ خ37 فإنه كان التوجه إلى بيت المقدس مأمورا به، ثم نسخ، فلهذا فرق بينهما في باب النسيان والجهل.

[فهذه أحكام](4) الكلام في الفروق التي تختص(1) بمسألة اجتهاد القبلة، والله أعلم.

(120): مسألة [في بلوغ

الصبي في إذا أحرم الصبي بصلاة الفرض في وقتها، ثم بلغ في أثنائها بأن استكمل الة

أثناء الصلاة، خمسة عشرة سنة، أو بلغ بعد الفراغ منها، وقبل خروج الوقت. والحج] قال الشافعي تحلله: أحببت أن يعيد ولا يتبين(5) لي أن أوجب عليه الإعادة (2). فاختلف أصحابآنا في ذلك على ثلاثة أوجه: أحدها وهو المذهب: أنه لا إعادة عليه، سواء كان الوقت واسعا أو ضيقا. والثاني: قال أبو سعيد: إن كان الوقت ضيقا؛ فلا إعادة عليه، وإن كان واسعا؛ [كان](3) عليه الإعادة.

والثالث: قال أبو العباس: إن ذلك لا يجزئه عن فرضه، ويجب عليه الإعادة بكل حال، وهو قول العراقيين.

فإذا ثبت هذا، [فإذا](2) قلنا: [إن](2) الفرض يسقط عنه، فيقال: ما الفرق بين هذا وبين الصبي إذا بلغ ليلة النحر بمزدلفة، والم](2) يرجع إلى عرفة، حيث6) قلت: لا يجزقه عن [فرض](2) الحج [به](5). الخ 37/ب] قلنا: الفرق بينهما: هو أن فرض الحج يتعلق سقوطه بإدراك زمان مخصوص في() مكان مخصوص، فإذا بلغ ليلة النحر، ولم يرجع إلى الموقف، فلم() يوجد [منه](7) إدراك المكان الذي(8) هو شرط في سقوط الفرض بإدراكه، ويفوت بفواته.

وليس كذلك الصلاة؛ لأنها لا تتعلق [بمكان مخصوص](، وإنما تتعلق بالزمان(10)، وقد فعلها في زمان لو فعلها فيه الكبير؛ لسقط (11) عنه الفرض، فلهذا فرق بينهما. [في النية في (112). مسألة الصلاة، وما يتعلق بها من الكلام في هذه المسألة يتعلق بنية الصلاة وأحكامها، ونحن نشرح كا[حكم المذهب](12) في ذلك، ثم نذكر ما يتوجه فيه من الفروق، أحكام] [ب 22/ ب]

ضرب: يفتقر إلى نية الفعل فحسب؛ وهي الطهارة والحج، ويكفيه أن ينوي طهارة وإحراما.

وضرب: يفتقر إلى نية الفعل والفرض؛ وهي الصدقة والزكاة.

والضرب الثالث يفتقر إلى نية الفعل والفرض والتعين(2)؛ وهي الصلاة وصيام شهر رمضان، فالمذهب: أنه يحتاج [إلى](3) أن يقول: ms058 أصلي صلاة كذا وكذا فرض الوقت، وكذلك يحتاج أن يقول: أصوم غدا من شهر رمضان الفرض، لا بد من ذلك.

فإذا ثبت هذا، فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين الحج [حيث قلتم: لا يحتاج فيه إلى التعيين، فما الفرق بينهما?

هو: أن الحج](8) لما جاز أن ينعقد بإحرام موقوف، ثم يصرفه بعد ذلك إلى ما شاء، فلهذا جاز ألا يفتقر () إلى التعيين، وليس كذلك الصلاة والصيام؛ لأنه لا يجوز أن ينعقد موقوفا؛ فلهذا قلنا: إن التعيين [فيه](3) شرط.

فأما الزكاة، فإنه ينظر فيه، فإن قال: هذه زكاتي، أو زكاة [مالي](2) أجزأه، ولا يحتائج أن يقول: فرض؛ لأن الزكاة لا تكون إلا فرضا، وإن قال: هذه صدقتي؛ لم يجزه(1) حتب يقول: فرض؛ لأن اسم الصدقة يقع على الفرض والنفل، [ولهذا يفارق](8) قوله: زكاتي.

ي الح ل لل في فروق الفسنائل فإن قال: هذه صدقة مالي أجزأه، ولم يحتج أن يقول: فرض؛ لأن صدقة المال لا تكون إلا فرضا، فلهذا افترقا. من شرط صحة الصلاة أن ينوي مع التكبير لا قبله، ولا بعده، فإن نوى قبل التكبير؛ نظرت فيه، فإآن استدام النية حتى كبر أجزأه، وإن عزبت نيته قبل التكبير؛ بطلت صلاته سواء طال الزمان، أو قصر(11).

فإذا ثبت هذا، فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين الصوم حيث قلت: يجوز أن ينوي له قبل [وقت](2) وجوبه؟

قيل: الفرق بينهما من حيث النظر: [هو أنه](3) لما جاز عند المخالف أن ينوي الصوم بعد الشروع فيه؛ جاز أن ينوي له قبل الدخول فيه، وليس كذلك في الصلاة؛ فإنه لما لم يجز أن ينوي لها بعد الشروع فيها؛ لم يجز أن ينوي لها قبل الدخول فيها.

وأما الفرق بينهما من حيث الفقه، [فمن](4) ثلاثة أوجه:

أحدها: أنه لما جاز أن ينوي الصوم(8) قبل الدخول فيه بزمان طويل؛ جاز أن ينوي قبله بزمان يسير ()، والصلاة بخلاف ذلك.

والفرق الثاني: هو أنا لو لم نجوز(2) تقديم النية على الصبوم؛ لأدى إلى مشقة عظيمة، لأن وقته يدخل بطدوع ms059 الفجر، وليس [كلا2) أحد

[خ38/ب] ذلك؛ لأن كل أحد يعرف وقت الدخول فيها فلم يحتج إلى تقديم لخ النية عليها.

والفرق الثالث - وهو فرق حسن: وهو أن الدخول في الصلاة يكون بفعله (4)، فيمكن مقارنة النية [له](2)، وليس كذلك الصوم؛ لأنه يدخل فيه بفعل غيره وهو طلوع الفجر، وذلك ليس من فعل الناس؛ فلا يمكن مقارنة النية له، فجوز تقديمها في الصوم لهذه العلة.

فأما الكفارات والزكاوات؛ ففي جواز تقديم النية عليها وجهان: أحدهما: لا يجوز، فعلى هذا لا فرق بينه وبين الصلاة.

والوجه الثاني: يجوز.

والفرق بينهما: هو أن الزكاة والكفارة تدخلها النيابة، فلو قلنا : لا يجوز تقديم النية فيها؛ لأدى إلى إبطال النيابة، وليس كذلك الصلاة؛ لأنها لا تدخلها النيابة ()، فلهذا فرق بينهما.

(123) : مسالة

إذا أحرم بالصلاة، ثم نوى أنه سيقطعها؛ بطلت صلاته(9). (1) ساقط من (خ). (2) في (خ) : (وغلبة). (3) في (خ) : (في ذلك). (4) انظر: «الحاوي الكبير»: 2/ 93.

ويفارق هذا إذا نوى قطع قراءة الفاتحة(1)، ولم يقطعها حيث قلنا: إنها لا تبطل(2): هو أنه قد أخذ عليه النية لإتمام الصلاة، فإذا نوى قطعها؛ [فقد](2) قطع نية التمام؛ فلهذا بطلت، وليس كذلك القراءة لأنه لم يؤخد عليه النية لإتمامها؛ فلهذا فرق بينهما.

[فيما إذا (124): مسالة الفريضة ثم آحرم بصلاة إذا أحرم بصلاة الفريضة، ثم نوى [نقلها إلى نافلة]()؛ بطلت ونى نقلها الصلاتان معا. ومن أصحابنا من قال: تصح له النافلة، كما لو أحرم بالظهر واعتقد(8) أن الشمس قد زالت، ثم بان [له](3) أنها لم تزل؛ فإن الصلاة تصير نافلة، والمذهب هو الأول.

والفرق بينهما: هو أن الصلاة فيما() ذكره(4) هذا القائل انعقدت نفلا، لخ1/39] الابتداء، ثم نقلها إلى النافلة؛ فلهذا قلنا: تبطل الصلاتان معا. [فلهذا صحت، وليس كذلك في مسألتنا، وأن الصلاة انعقدت فرضا](9) في

(126): مسألة

إذا قال: الله أكبر(1) [أو الأكبر الله](2)، فهل تنعقد صلاته، أم لا؟ فيه وجهان:

من أصحابنا من قال: لا تنعقد صلاته؛ لأنه ذكر(3) ورد الشرع به مرتبا؛ فلم يجز عكسه كالقراءة.

والوجه الثاني: أن صلاته تنعقد(4).

وتفارق القراءة؛ لأن القراءة في لفظها إعجاز ومخالفة الترتيب فيها يؤدي إلى فوات الإعجاز؛ فلهذا لم يجز عكسها(1،، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأنه ذكر ليس في لفظه إعجاز؛ فلهذا جاز تنكيسه. [ب 233/1] يتأكد ذلك: بأنه يجري مجرى المبتدإ وخبره، وتقديم خبر المبتدا عليه جائز؛ فدل على الفرق بينهما. فأما إذا قال في آخر الصلاة: عليكم السلام، قال الشافعي تخلله: كرهته، ولم يخرج به من الصلاة(2.

واختلف أصحابنا في [تأويل ذلك](2) على وجهين: 3ب فمنهم من قال: تأويله: أنه يجزيه أن يتحلل من الصلاة، [قال: وقول]4) الشافعيي: «ولم (5) يخرج به من الصلاة، أراد به أن صلاته لا تبطل بذلك.

ومنهم من قال(): إنه لا يتحلل به من الصلاة؛ قال: وهو ظاهر كلام الشافعي؛ لأنه قال: ولم يخرج به من الصلاة؛ أي: آلم](2) يتحلل به منها5.

فإذا ثبت هذا، فإن كان عاجزا عن العربية ولم يجد من يعلمه أو وجده1)، ولكن ضاق الوقت عن التعليم، أو كان بطيء الأخذ، فإنه [يجوز] له أن يكبر بالعجمية.

فإن قيل: ما الفرق بين هذا، وبين القراءة حيث قلت(3): إنه إذا عجز عن العربية لا يجوز له أن يقرأ بالعجمية? خ 40/] [بها](4) بالعجمية إخلال بها سواء قلنا : [إنه](4) في اللفظ أو في [اللفظ قلنا: الفرق بينهما: أن القصد من القراءة الإعجاز، وفي الإتيان والمعنى](5)، وليس كذلك التكبير، فإنه لا إعجاز في لفظه؛ فلهذا جاز الإتيان به بالعجمية عند العجز عن العربية، فدل على الفرق بينهما.

فإذا ثبت هذا، فإن قيل: أتقول(): إن تكبيرة الإحرام من الصلاة؟ قيل: لا خلاف على مذهبنا أنها من جملة أفعال الصلاة.

فإن قيل: فما() الفرق بين هذا وبين الخطبة حيث لم تكن من الصلاة؟

قلنا: الفرق بينهما ظاهر: وهو أن الخطبة ليست بشرط في صحة سائر الصلوات، وإنما هي في صلاة مخصوصة؛ فلهذا لم تكن من الصلاة، وليس كذلك [تكبيرة](4) الإحرام، فإنها [ذكر هو](4) من شرط صحة كل صلاة، فلهذا كان من جملة [أركان](4) الصلاة.

يؤكد ذلك: أنها تفتقر إلى ما تفتقر إليه الصلاة من استقبال القبلة وغير ذلك، والخطبة بخلافه، فدل على الفرق بينهما.

(128). مسألة السنة: أن يرفع يديه عند افتتاح الصلاة، وإذا أراد ms062 الركوع والرفع منه، ولا يرفعهما فيما سوى ذلك من [تكبيرات]() السجود(5). والفرق بينهما: هو أن تكبيرة السجود [تبتدأ وتستوفى](9) في حالة دون حالة القيام، وليس كذلك(10) فيما ذكرناه؛ لأن تلك [التكبيرات تبتدأ خ 40/بة وتستوفى في](11) حالة تزيد على مستوى الجلوس، فلهذا فرق بينهما.

[خ41/] النسيان عذرا في سقوطه، وليس كذلك غيره من الأركان؛ لأنه فعل لا لخ يدخله التحمل، فلهذا افترقا.

(132): مسالة إذا كرر قراءة الفاتحة في ركعة واحدة، فهل يصح ذلك، أم لا؟ فيه وجهان: أحدهما: لايصح، وتبطل صلاته، كما لو كرر الركوع في(8) ركعة واحدة.

(2) انظر: «الحاوي الكبير»: 181/2، 182.

لال ما ل لو ت الل في فروق الفسايل [ب 24/ ب] والوجه [الثاني](1): أن صلاته لا تبطل، وقد نص الشافعي تحالله على ذلك(2). والفرق بينه وبين الركوع: هو أن هذا ذكر، والأذكار قد يدخلها التكرار كسائر أذكار (2) الصلاة، وليس كذلك الركوع؛ لأنه(4) فعل، والفعل [لا](5 يدخله التكرار.

فإن قيل: هذا يبطل عليك بالسجود، فإنه فعل ومع ذلك [فهو]() متكرر في كل ركعة يأتي به بسجودين.

قيل: لا يبطل هذا.

والجواب عنه: هو أن الأصوليين أجمعوا على أن تكرار السجود في كل ركعة [مما](6) لا يعقل معناه، ولا يدرى لأي شيء جعل فرض الركوع دفعة كل ركعة، وفرض السجود دفعتين في كل ركعة.

وسبيل من سأل عن هذا السؤال سبيل من سأل، فقال: لم جعل فرض الصيام في شهر رمضان دون شوال، وجعل فرض الحج في ذي الحجة دون رجب، وغير ذلك، فإن السائل [عن ذلك](1) سأل عما لا يعقل معناه؛ فلا يلزم الجواب عنه، كذلك في مسألتنا مثله.

وهكذا لا يعقل معنى إيجاب غسل البدن من خروج المني، ms063 وإيجاب(7) غسل [جميع]5) الأعضاء من خروج البول والغائط، وهما من مخرج واحد، كذلك في مسألتنا [مثله] (8)، والله أعلم.

(134): مسألة [في وجوب

القراءة في التسبيح في الركوع والسجود ليس بواجب(). الصلاة، ويفارق القراءة حيث هي واجبة في القيام: [هو أن القيام](2) ركن غير مقصود [في نفسه](8)؛ فلهذا شرع فيه اذكر](3) واجب، وليس كذلك الركوع والسجود؛ لأنه ركن مقصود في نفسه، فلهذا لم يكن الذكر فيه واجبا، فدل على الفرق بينهما.

(135) : مسالة [في رجوعه

إلى الركوع إذا رفع رأسه من الركوع، فذكر أنه لم يسبح فيه، فرجع وركع لأجل التسبيح ظنا منه أن ذلك يجب عليه، فهل تبطل صلاته، أم لا? التسبيح] لأجل نسيانه

ينظر؛ فإن كان جاهلا بذلك؛ لم تبطل صلاته، وإن كان عالما بطلت صلاته، فإن أدركه إنسان في هذه الحالة فائتم به؛ لم تصح له هذه الركعة.

وقال الربيع: فيه قول آخر: أنه يعتد له بها، قال: كما لو أدرك الإمام، وقد قام إلبى خامسة(1) ساهيا، فائتم به فيها اعتد له بها، والمذهب هو الأول.

والفرق بينهما: [هوأنه](2) إنما يعتد له بما يدركه مع الإمام إذا كان ذلك من صلب(4) الصلاة، [لأنه إنما يعتد بفعل الإمام وهذا الركوع الذي أدركه هو ليس من صلب(8) الصلاة](6) وإنما هو زائد [لب 1/25] فيها، فلهذا لم يعتد به، فأما الخامسة إذا أدركه فيها [فإنما](7) اعتدله [بها]()، وإن كانت زائدة؛ [لأن](2) إنما بفعله لا بفعل الإمام. [خ 1/42] ووزان مسألتنا من الخامسة لو أدر كه راكعا فيها؛ لم يعتد له بها؛ لأنه لا فعل للإمام هاهنا فيعتد [به]()، فدل على ما ذكرناه. [فيمن شك (136): مسالة الركوع] هل رفع ms064 من عليه أن يرجع فيعتدل قائما سواءآ طرأ عليه الشك بعد السجود أو قبله. إذا رفع رأسه من السجود، فشك هل رفع مين الركوع، أم لا؟ كان

فإن أراد أن يرجع فيعتدل قائما، فطرأت(1) عليه علة(2) منعته من الاعتدال؛ مضى(3) في صلاته، فإن زالت العلة قبل السجود؛ لزمه الاعتدال، فإن زالت بعد السجود؛ سقط عنه(4).

والفرق بينهما: هو أنه إذا زالت قبل السجود، فوقت الركن باق؛ فلهذا لزمه الإتيان به، وإذا زالت بعد السجود، فقد تلبس بركن آخر، فلهذا فرق بينهما.

فإن عاد بعد السجود، فاعتدل وهو لا يعلم أن ذلك غير جائز؛ بنى على صلاته، وسجد للسهو؛ لأنه أدخل فيها(5) ما هو من جنسها ساهيا؛ فلم يبطلها.

(137): مسالة

اختلف أصحابنا في الخروج من الصلاة، هل يحتاج إلى نية، أم لا? فذهب أبو العباس تحالله وغيره إلى أنه لابد له من [نية]() الخروج، قال: لأنه نطق في أحد طرفي الصلاة، فكان من شرطه(7 النية كالطرف الأول. والوجه الثاني له): لا يحتاج إلى نية الخروج وهو إلقياس()، ووجهه: هو أنه تحلل من العبادة، فلم يحتج إلى نية، كالتحلل من الحج.

والفرق بينهما: هو أن الجهر والإسرار هيئة متعلقة بالوقت، فإذا كان ذلك كذلك فزمان الليل هيئته الجهر [بالقراءة](1)، وزمان النهار هيئته الإسرار بها.

وصار هذا كمانقول فيمن فاتته صلاة في أيام التشريق()، فقضاها ms065 بعد خروج الأيام؛ فإنه لا يكبر عقيبها، ولو فاتته صلاة في غير زمان التكبير، فقضاها في زمان التكبير؛ كبر عقيبها، فكان الفرق بينهما ما ذكرناه.

لا خلاف على المذهب أن الترتيب في الصلوات الفوائت غير مستحق سواء قلت الفوائت أو كثرت، فأما ترتيب ركعات الصلوات؛ فإنه مستحق بكل حال.

والفرق بينهما: أن ترتيب الركعات لما استحق مع النسيان، فكذلك مع العمد، وليس كذلك ترتيب النوافل(2)؛ فإنه يسقط مع النسيان، فكذلك مع الذكر. والفرق الثاني بينهما وهو الفقه: هو أن ترتيب الفوائت [ترتيب]( مستحق من حيث الوقت، فلهذا سقط بفوات الوقت، وليس كذلك ترتيب الركعات، فإنه مستحق من حيث الفعل، وترتيب الفعل مستحق بكل حال، وهذا فرق بنينا(4) عليه نظائر هذه المسألة في مسائل ستمر بك في مواضعها.

(141): مسالة

إذا كان هناك جماعة عراة، وحضر وقت الصلاة، وهناك رجل واحد معه ثوب، فبذله لجماعتهم ليصلوا فيه؛ فإنه يصلي فيه واحد بعد واحد، سواء خافوا فوات الوقت، أو لم يخافوا.

وقال في ركبان السفينة إذا لم يكن هناك مواضع يمكنهم [أن](5) يصلوا فيها قياما إلا موضع واحد، فإنه يصلي فيه واحد [بعد واحد](6)،

فمنهم من نقل جواب إحديهما إلى الأخرى، وخرجها على قولين. ومنهم من أجرى المسألتين على ظاهرهما، وفرق بينهما، فقال: هو أن القيام في الصلاة له بدل، وهو ms066 القعود، فلهذا [قلنا](1) إذا خافوا فوات الوقت صلوا قعودا، وليس كذلك ستر العورة؛ فإنه لا بدل له فلهذا قلنا: يقصر (2) بعضهم لبعض، وإن خافوا فوات الوقت(2)، فدل [خ43/ ب] على الفرق بينهما.

(142). مسألة ومن سبقه الحدث في أثناء صلاته؛ بطلت طهارته بلا خلاف، الحدث في وعليه أن يخرج فيتطهر ويرجع، وهل يبني أو يستأنف? على قولين؛ المستحاض أصحهما: أنه [](4) يستأنف الصلاة (). وسلس البول] والفرق بينه وبين الاستحاضة وسلس البول: هو أن حدث الاستحاضة وسلس البول لا يمنع المضي في الصلاة، فلهذا لم يبطلها، وليس كذلك [ب 1/26] من سبقه الحدث، فإنه لما منع المضي في الصلاة أوجب بطلانها(.

إذا أدرك الإمام وقد رفع رأسه من الركوع من الركعة الأخيرة؛ فإنه يحرم ويسجد مع إمامه ويتشهد، فإذا سلم الإمام قام هو غير مكبر، ولو أدرك مع الإمام الركعة الأخيرة بكمالها، فلما سلم الإمام، فإنه يقوم مكبرا.

والفرق بينهما: هو أنه اذا أدرك معه ركعة كاملة، فقد أدرك ما يعتدبه، فلهذا قلنا: يقوم مكبرا؛ لأنه موضع تكبير، وليس كذلك في المسألة قبلها؛ فإنه لم يدرك معه ما يعتد به، وإنما أتى بذلك على وجه المتابعة للإمام، فلهذا قلنا: إنه يقوم غير مكبر.

(144). مسألة [في إعادة الصلاة لمن إذا صلى بعض الصلوات، ثم أدرك الناس يصلونها في جماعة؛ أدرك جماعة استحب له أن يعيدها معهم سواء كان صلى الأولى في جماعة أو يصلونها] منفردا، أو سواء كانت الصلاة صبحا أو عصرا أو مغربا(2).

ولو صلى على الجنازة، ثم أدرك الناس يصلون عليها؛ لم يستحب له أن يعيدها(3). لخ44/11] قلنا: لا تعاد في حق من صلاها، وليس كذلك غيرها من الصلوات والفرق بينهما: هو أن صلاة الجنازة ليس لها وقت راتب؛ فلهذا فإن لها وقتا راتبا، فلهذا قلنا: لا يعيدها.

انحطاطه الى

إذا عجز عن القيام في أثناء الصلاة، كان له أن يجلس، فإن قرأ في الجلوس، حال انحطاطه إلى الجلوس؛ أجزأته قراءته، ولو صلى جالسا، ثم لعجزه عن قدر على ms067 القيام في أثنائها قبل القراءة، [فإنه يقوم](1) فإذا استوى قائما أتى بالقراءة، فإن قرا في حال نهوضه إلى القيام؛ لم يعتد بها(2).

والفرق بينهما: هو أنه إذا قرا(3) في حال نهوضه(4) إلى القيام، فقد قرأ في حالة هي أدون من حالة [القيام](1)، فلهذا لم تجزه(5)، وليس كذلك إذا قرأ في حال انحطاطه إلى الجلوس؛ فإنه أتى() بالقراءة في حالة تزيد على مستوى الجلوس؛ فلهذا أجزأه.

(146): مسألة [فيما إذا إذا صلى على ظهر الكعبة وهناك سترة من خشب أو حجارة؛ صلى علي

صلى على نظرت؛ فإن كانت متصلة بالبيت مثل أن يكون الخشب مسمرا()، أو ظ الحجارة مبنية، أجزأته صلاته، وإن كانت غير متصلة؛ لم تجزه(8).

[والفرق بينهما: هو أنها إذا كانت متصلة]؛ فحكمها حكمه، ألا ترى أنها تدخل في البيع بالإطلاق، وليس كذلك إذا كانت غير متصلة؛ فإنها لا تدخل في البيع إلا بالشرط(9،، فبان الفرق بينهما.

فإن قيل: فما الفرق بين هذا وبين الكافر الأصلي إذا أسلم حيث 26/ب قلتم: لا يلزمه القضاء؟

قيل: قد فرق بعض أصحابنا بينهما؛ بأن قال: هو أن المرتد قد التزم أحكام الإسلام؛ فلهذا لزمه القضاء، وليس كذلك الكافر الأصلي؛ فإنه لم يلتزم أحكام الإسلام؛ فلهذا لم يلزمه.

وفرق آخرون بينهما؛ بأن قالوا: هو أن المرتد أغلظ من الكافر [44/ب] وتقتل فيه الرجال دون النساء، وليس كذلك الارتداد، فإنه لا يجوز أن الأصلي بدليل أن الكافر [الأصلي](2) يقر على دينه؛ ببذل الجزية، يقر عليه ببذل الجزية وتقتل المرأة إذا ارتدت، كما تقتل الرجال؛ فلهذا فرق بينهما في باب قضاء العبادات.

ويجيء أن يقال على مذهب من يقول: إن الكافر غير مخاطب بالشرائع: أنالفرق بينهما: أن الكافر الأصلي لوأوجب عليه القضاء؛ لكان في ذلك تنفير له عن الإسلام؛ لأنه يشق عليه لا سيما إذا أسن في الكفر، ثم أسلم، وليس كذلك المرتد.

فإن ms068 قيل: فما تقول فيمن زال عقله بجنون، أيلزمه قضاء العبادات بعد الإفاقة، أم لا؟

وإن كان زال بسبب مباح كشرب دواء أو إغماء بمرض: فلا قضاء عليه؛ لأنه غير عاص(1) في ذلك(2)، والمرتد بخلافه، فإن أغمي على المرتد في حال ردته، ثم أفاق وأسلم، لزمه قضاء ما فاته من الصلوات في حال إغمائه. ولو حاضت المرتدة(3، ثم أسلمت وقد طهرت؛ لم يلزمها قضاء ما فاتها في حال حيضها.

والفرق بينهما: هو أن سقوط الصلاة عن المغمى عليه رخصة، والمرتد عاص؛ فلا تلحقه [الرخصة لتفريطه، وليس كذلك الحائض، [خ45/] فإن سقوط الصلاة عنها عزيمة](4)، وليس برخصة؛ إذ لا صنع لها في حيضها، فدل على الفرق بينهما، والله أعلم.

(148): مسألة [فيما إذا شك

إذا شك في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى، أم أربعا؟ فإنه يبني على في صلاتهف اليقين، وهو الأقل()، ولا يتحرى.

فإن قيل: فما الفرق بين هذا وبين الأواني والقبلة إذا اشتبهت عليه حيث [قلتم](4: يتحرى فيها؟

الح ا ل للا في فروق المسايل

قلنا: الفرق بينهما: هو أن الشك في الصلاة شك حصل في أركان(1) العبادة فرجع فيه إلى اليقين لا إلى التحري، كما لو شك في أعضاء طهارته(2)، وليس كذلك الأواني والقبلة، فإن ذلك شك حصل في شرط [من شرائط](3) العبادة، فلهذا رجع [فيه](4) إلى التحري.

وأيضا: فإن الشك الحاصل في الصلاة يمكن للشاك فيها أن يأتي باليقين وهو الأقل، فلهذا لم يكن للتحري [فيه](3 معنى، وليس كذلك لفي](3) الأواني والقبلة؛ لأنه لا يمكنه الرجوع فيه إلى اليقين، فلهذا رجع فيه إلى التحري. [ب 21/27 في فعل نفسه، وليس كذلك الشك الحاصل في الأواني والقبلة، فإن وأيضا: فإن الشاك ms069 في صلاته شك في فعل نفسه، والتحري لا يدخل ذلك شك حاصل في فعل الغير، فلهذا رجع(5) فيه إلى التحري().

وأيضا: فإن التحري [إنما يدخل فيما](0) عليه دليل، فأما [ما]5) لا دليل عليه، فإنه لا [يدخل فيه](4) التحري(1).

يؤكد [صحة](11) هذا: لو شك في أصل الصلاة هل صلى، أم لا؟ فإنه يلزمه الصلاة أخذا باليقين، فلذلك(12) إذا شك في عدد الركعات [فإنه](5) يجب أن يرجع فيه إلى اليقين، كالشك في عدد الطلاق.

[خ45/ ب] إنه يؤتى به عقيب سببه؛ لم(2) يأمن أن يسهو مرة أخرى، فلهذا أخر 3 إلي آخر الصلاة، ليجمع جميع السهو، وليس كذلك سجود التلاوة، فإن موضعه وجود(3) سببه وهو القراءة()، فلهذا فرق بينهما.

فإن قيل: لم كان سجود التلاوة يؤتى به في الصلاة، وإن كان سبه فيها، ولم يؤت بسجود النذر في الصلاة إذا وجدا(5 [سبب النذر](2) في الصلاة؟

قيل: الفرق بينهما: هو أن سجود التلاوة سببه من مقتضى تحريم الصلاة؛ [فلهذا كان محله فيها إذا](7) وجد سببه، وليس كذلك سجود النذر؛ فإن سببه ليس من مقتضى تحريم الصلاة، فلهذا لم يؤت به [فيها]1)؛ فدل على الفرق بينهما.

(150): مسالة

السهو للزيادة إذا زاد في الصلاة على وجه السهو؛ كأن(8) يقوم إلى خامسة أو يجلس الوهر عقيب ثالثة؛ فعليه سجود السهو (9)، لأن الزيادة في الصلاة تجري مجرى

فلهذا فارق الحج إذا أحرم قبل الميقات حيث قلنا: لادم عليه(2)؛ لأنه قدأتى بالفرض وزيادة؛ لأنذلك لا ينحصر بعدد(5)، فلهذا فرق بينهما.

* [فيما إذا (151). مسألة سهي عن التشهد الأول إذا سها عن التشهد (4) الأول حتى انتصب قائما، فإنه يمضي على قائما] حتى انتصب صلاته، ويسجد للسهو، فإن رجع من القيام إلى الجلوس، ms070 فإن كان عالما بطلت صلاته؛ لأنه رجع من فرض إلى سنة(2)؛ فلهذا بطلت صلاته(). خ 46/] ولهذا فارق إذا دفع من عرفة قبل غروب الشمس، وقلنا: إن الدم يجب عليه فرجع إليها؛ سقط الدم عنه(8)؛ لأنه رجع إلى المكان في وقته، ولم يتلبس بشيء آخر، فبان الفرق بينهما.

* [في جلسة (152). مسالة لتراحة جلسة الاستراحة تنوب مناب الجلسة بين السجدتين على ظاهر المذهب.

[وقال ابن سريج: لا تنوب]9).

إذا سها سهوين أو أكثر، فهل يجب عليه سجود(1) أو أكثر؟ ينظر فيه، فإن كان سبب السهو واحدا كفاه سجود واحد بلا خلاف، وإن كان [عن](2) سببين؛ فالمذهب: أنه يكفيه سجود واحد(3).

فإن قيل: فما الفرق بين هذا وبين الحدود? خ46/ب] قيل: ينظر فيه، فإن كان سبب الحدود() واحدا [مثل إن](8) زنى، ثم زني كفاه(2) حد واحد، وإن كان [ذلك عن](7) أسباب مختلفة كالزنا وشرب الخمر؛ لم يتداخل.

والفرق بينهما: أن الحدود مختلفة، فلهذا لم يتداخل له أحدهما في الآخر؛ لأن [حد](8) الزنا غير حد الخمر(10)، وليس كذلك هاهنا، فإن موجب السهو واحد، وهو السجود، فلهذا تداخل1.

فإن قيل: ما الفرق بين السهو في الصلاة حيث قلت(12): يكفيه سجود واحد، وإن تكرر، وبين الحج إذا فعل فيه(12) ما يوجب الدم حيث لا يتداخل(14)؟

قلت(3): يلزمه القبول منهما والرجوع إلى قولهما.

والفرق بينهما: هو أنه [أكثر ما فيه أن يكون](4) قد أتى بالطواف، والزيادة عليه لا تضره؛ لأنها لا تبطله، وليس كذلك في الصلاة؛ لأن الزيادة [عليها](1) تبطلها، فلهذا(2) فرق بينهما.

[في سجود (157). مسألة السهو ، سجود السهو مسنون وليس بواجب() لقوله صلى الله عليه وسلم نما أسهو لأسن). (3) في (خ): (قيل). (4) من (خ). (5) في (ب) ms071 : (فهذا). (6) انظر: «الحاوي الكبير»: 2/227. (7) لم أقف عليه بهذا اللفظ، وأخرج مالك في الموطا بلاغا: في كتاب السهو، باب العمل في السهو،

رقم: 2، ولفظه : أنه بلغه أن رسول اله صلى الله عليه وسلم ل: «إني لأنسى أو أنسى لأسن.

قال ابن عبد البر: (هذا الحديث بهذا اللفظ لا أعلمه يروى عن الني صلى الله عليه وسلم وجه من الوجوه

مسندا، ولا مقطوعا من غير هذا الوجه، والله أعلم، وهو أحد الأحاديث الأربعة في الموطأ التي

لا توجد في غيره مسندة ولا مرسلة، والله أعلم) . انظر: التمهيد: 24/ 375.

وقد ثبت في «الصحيحين» وغيرهما من حديث ابن مسعولد له أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ال: « إنما

أنا بشر أنسى كما تنسون، فإذا نسيت فذكروني».

أخرجه البخاري: في كتاب الصلاة، باب التوجه نحو القبلة حيث كان، رقم: 401، ومسلم: في

كتاب المساجد ومواضع الصلاة، باب السهو في الصلاة والسجود له، رقم: 572.

وقد يمكن أن يفرق بينهما بأن يقال: إن جبران الحج يتعلق بيه حق الآدمي، فلهذا كان واجبا، وليس كذلك سجود السهو، فدل على الفرق بينهما.

(158): مسالة إذا فاته سجود السهو حتى سلم، فإن كان الزمان قريبا أتى به، وإن السهو، وفي كان [الزمان قد](2) تطاول، فهل يعيده، أم لا؟ فيه قولان (7): فإذا قلنا: انه يعيده، فالفرق(4) بينه وبين صلاة الكسوف إذا لم إنلم يمن تفعل حتى انجلت الشمس، حيث(3) قلنا: [نه](4) لا يعاد(10): هوأن حتى فات سجود السهو مفعول؛ لتكملة العبادة، فلهذا لم يسقط بفوات وقته، وليس كذلك الكسوف(11)، فإنها مفعولة لحادث، فإذا زال لم تقض(2).

(159): مسألة إذا تكلم في الصلاة ساهيا؛ كان عليه سجود السهو(2). وفي الحاج فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبينه إذا تطيب [ناسيا](3)، أو لبس في يلبس ناسيا] الحج ناسيا(4)؛ حيث قلتم(9): لا جبران عليه(6).

قلنا(7): الفرق بينهما من وجوه:

أحدها: أنه لما أبطل عمد الكلام في الصلاة، لهذا وجب في سهوه الجبران، وليس كذلك الطيب (4) واللباس، فإن عمده لا يبطل الحج، فلهذا لم يجب في سهوه شيء.

وفرق آخر: هو أن الكلام ساهيا في الصلاة لما لم يمكنه تلافيه، فلهذا ل[تعلق به]() الجبران، وليس كذلك الطيب(10) واللباس؛ فإنه يمكنه تلافيه، فلهذا لم يجب فيه الجبران.

ويمكن أن يفرق بينهما بأن يقال: هو أنه لما أبيح له الطيب واللباس في الإحرام للحاجة إليه، وهوعند العذر، فلهذا لم يجب في سهوه شيء،

فإن قيل: ما الفرق بين الكلام [في الصلاة](2) ساهيا حيث قلتم: يجب فيه( الجبرآن، وإذا أكل في الصوم ساهيا لا شيء عليه? قلنا: الفرق بينهما: أن الأكل ساهيا في الصوم يمكن تلافيه، فلهذا لم يجب فيه شيء، والكلام في الصلاة لا يمكن(5) تلافيه.

وأيضا: فإن الأكل في الصوم قدأبيح عند العذر في السفر والمرض، فلهدا لم يجب في سهوه(2) شيء، وليس كذلك الكلام(7) في الصلاة، فدل على الفرق بينهما.

وإن قيل: أليس لو ترك النية في الصلاة [والصيام](2) أو غيرهما من العبادات ساهيا أو عامدا؛ كان عليه القضاء، وهكذا لو ترك ركنا من أركان الصلاة، كالركوع والسجود؛ وجب عليه القضاء [سواء كان ساهيا](4) أو عامدا، وهكذا لو أحدث في الصلاة ساهيا؛ بطلت صلاته. خ48/1]

قلنا: بل(9) يجب القضاء في جميع ذلك ساهيا كان أو عامدا.

وفإن قال: [فلم لم](10) توجب القضاء عليه إذا تكلم ساهيا في الصلاة، أو أكل لساهيا](1) ms073 في الصوم.

قيل قدقال الفقهاء رحمة الله عليهم: الفرق بينهما - وهو أصل يعمل عليه [في](1) نظائر ذلك: هوأن النية والركوع والطهارة وغير ذلك مأمور به، والمأمور به يستوي فيه العامد والساهي، والكلام والأكل منهي عنه، والمنهي عنه يفترق) الحكم فيه بين العامد والساهي، فلهذا فرق بينهما.

[قال صاحب الكتاب](1) : وأطلق الفقهاء هذا الكلام، وعندي أن السؤال متوجه: وهو أن يقال: لم كان في باب الأوامر(3) يستوي الحكم فيه بين العامد والساهي، وفي باب النواهي يفترق الحكم فيه بينهما، فلم أسمع أحدا يعرض لهذا، ولا ذكره.

وعندي: أن الجواب عنه [هو: أن يقال](8): هو أن الأوامر أقوى حالا من النواهي؛ لأن [الأمر](8) والنهي بابه النفي، والإثبات أقوى من النفي.

يدل() على صحة هذا: [أن ما من منهي]() عنه إلا ويمكن أن يؤتى به بصيغة (4) الأمر، فيقال مكان: لا تتكلم في الصلاة: اسكت في الصلاة، ومكان: لا تأكل في الصوم: اترك الأكل إذا كنت صائما.

وهذا المعنى - هو أن الأمر إيجاب يتعلق بالذمة فهو متعلق بها حتى يتيقن سقوطه عنه، فلهذا استوى في تركه بين الساهي والعاميد، وليس كذلك [النهي](5)؛ لأن طريقه(9) لا تفعل، فليس هو معنى متعلق بالذمة(10)، فلهذا فرق بين العامد، والساهي فيه.

(160). مسألة [فيمن صلى إذا صلوا خلف جنب، أو محدث ولم يعلموا به؛ فلا إعادة عليهم)، خلف جنب، ووجب على الإمام الإعادة. فإن قيل: فما(0) الفرق بين هذا وبينه إذا صلواخلف كافر؛ حيث قلتم: ms074 إن عليهم الإعادة، وإن لم يعلموا? قلنا (4): الفرق بينهما من وجهين: أحدهما : أن الكافر ليس من أهل الصلاة، فلهذا وجب على المؤتم

والفرق الثاني: هو أن [المؤتم بالكافر]() منسوب إلى التفريط؛ لأن( على الكافر علما وزيا ظاهرا؛ كشد الزنار والغيار، وغير ذلك، فلهذا كان على المؤتم به الإعادة وليس كذلك المؤتم بالمحدث، فإنه غير منسوب إلى التفريط في الائتمام به؛ لأن (8) الحدث والطهارة أمر خفي باطن(، فلهذا لم يجب على المؤتم به الإعادة.

فأما المستتر بالكفر الذي ليس عليه علم ظاهر كالزنديق ونحوه، فهل يجب على المؤتم به الإعادة، أم لا?

إن عللنا في الكافر بأن المؤتم(10) به منسوب إلى التفريط، وجب هاهنا على المؤتم بالزنديق الإعادة. [خ 9،/11 ونص الشافعي نعالله على أن الإعادة تجب على المؤتم به لأنه ممن لا يصح أن يكون إماما بحال(12)، وإن عللنا في الكافر [بأن](13)

[وأما إذا](2) ائتم بامرأة، فإن عليه الإعادة بكل حال2).

ويفارق المؤتم بالمحدث؛ لأن المرأة عليها علم ظاهر غير خفي خلقا وخلقا من تأنيث الكلام وغيره، فالمؤتم(4) بها ينسب إلى التفريط، وليس كذلبك [المؤتم](5) بالمحدث؛ فإنه غير منسوب إلى التفريط، فلهذا يفرق بينهما.

فإن قيل: ما تقول في الحاكم إذا حكم بشهادة شاهدين ظاهرهما العدالة، ثم بان أنهما كانا فاسقين؛ فإنه ينقض حكمه(7).

ويفارق مسألتنا؛ لأن الفاسقين ليسا من أهل الشهادة، وليس كذلك المحدث؛ لأنه من أهل الصلاة، فلهذا فرق بينهما.

فإن قيل: ما تقول في صلاة الجمعة إذا أمهم فيها جنب، ولم يعلموا، [فهل تصح] صلاتهم، أم لا?

[قيل: إن كان من جملة الأربعين؛ لم تصح، وإن كان خارجا عن الأربعين، ففيه]2) وجهان: أحدهما: لا تصح(). [ب29/ ب] والفرق ms075 بينهما: هو أن الجمعة [الإمام](4) شرط فيها، ألا ترى أنها لا تصح فرادى؛ فلهذا قلنا: [لا يصح الائتمام](2) بالجنب فيها، وليس [كذلك](4) غيرها من الصلوات، فإن الإمام وإن كان من شرط الجماعة، فإن الصلاة تصح فرادى إذا بطلت الجماعة، فدل على الفرق بينهما.

فإن قيل: [ما تقول]() فيه إذا أدرك الجنب، وهو راكع أيعتد بهذه الركعة، أم لا؟

قيل: لا يعتد بها؛ لأنه إنما يعتد بها إذا كان الإمام من أهل الصلاة()، وهو في هذه الحالة ليس من أهل الصلاة(7)، وليس كذلك إذا أدركه في لخ 49/ب] أول الصلاة، فإن يعتد بفعل نفسه لا بفعل الإمام.

واعلم: أن مدارهذه المسائل على أصل، وهو أن المأموم إنما تبطل صلاته إذا اعتقد أن إمامه غير متطهر ل4)، وإن كان الإمام متطهرا، وتصح صلاته إذا اعتقد أنه كان متطهرا، و[إن كان](8) غير متطهر، فافهم(10) هذا الأصل، فهو مدار هذه المسائل(11، والله أعلم.

(161): مسألة إذا صلى وعلى ثوبه نجاسة، ففيه أربعة مسائل: الأولى: أن يصلي مع العلم بها، فهذا عليه الإعادة، وهو آثم، لأنه متلعب في صلاته مستهزي. الثانية : أن يكون رآها قبل الصلاة على ثوبه، ثم نسي أن يغسلها؛ فعليه الإعادة؛ لأنه(1) فرط بترك(2) الغسل حين رآها. الثالثة: أن لا يكون رآها قبل الصلاة، فلما فرغ من الصلاة، رأى [عليه](3) نجاسة، وشك(4) هل كانت عليه في الصلاة، أم لا؟ فلا(8) إعادة عليه هاهنا؛ لأن الأصل صحة الصلاة. الرابعة : [أن لا يراها](1) قبل الصلاة، فلما فرغ من الصلاة رآها على(1) ثوبه، وتحقق أنها كانت عليه حال الصلاة، فهل تجب عليه الإعادة، أم لا؟ على قولين: أحدهما: عليه الإعادة، كما لو جهل بطهارة الحدث. والثاني: لا إعادة عليه(.

والفرق(1) بينه وبين الطهارة من الحدث هو: أن الطهارة من الحدث مأمور بها فاستوى الحبكم فيها بين الجاهل والعالم، والناسي والعامد، والنجاسة من باب التروك والنواهي؛ فلهذا افترق(2) الحكم فيها بين العالم والجاهل، والساهي والعامد. [في التحري في الثوبين (621): مسألة نجاسة، إذا في أحدهما التحري في ms076 الثياب جائز، فإذا كان معه ثوبان في أحدهما نجاسة بوعليه ) فاشتبها (4) عليه؛ فإنه يتحرى ويصلي في الذي يؤديه اجتهاده إلى .0طهارته، فإن تحرى ولم يؤده اجتهاده إلى شيء؛ صلى عريانا، وأعاد. خ 50/1]

فإذا تبت هذا، فإن قيل: أليس لو نسي صلاة من خمس صلوات، [لب 30/] الثوبين: إنه يصلي في كل واحد منهما، ولا يتحرى. ولم يعرف عينها، قلتم: إنه يعيد الخمس ولا يتحرى(5)، فهلا قلتم في

قلنا: الفرق بينهما: هو أن الصلاة تفتقر إلى النية، ومن شرائطها(2) تعيين النية لها ولا يمكنه الإتيان بالمنسية، إلا أن يأتي بالخمس، فلهذا قلنا: لا يتحرى، وليس كذلك في الثياب، فإنه لا يحتاج إلى نية.

وأيضا: فإن الصلاة إذا أعاد الخمس، فقد أتى بالمنسية باليقين، فلما كان له طريق إلى اليقين()، لهذا لم يتحر، وليس كذلك الثيابل)، لأن الأمر فيه مبني على غلبة الظن؛ إذ لا طريق له إلى اليقين.

(163): مسالة [في طهارة

مني الآدمي عند الشافعي نحلله طاهر، رطبه ويابسه، يعفى عنه(5).

فإن قيل: هذا لا يدل على طهارته، كما أن دم البراغيث وأثر الاستنجاء(2) معفو(17) عنه، ولا يدل على طهارته. قلنا: الفرق بينهما: أن المني عفي عنه لنفسه لا لمحله، فلهذا كان طاهرا، وليس كذلك ميا ذكرته من دم البراغيث، وأثر الاستنجاء(6)؛ فإنه عفي عنه؛ لأجل محله، فلهذا كان نجسا. وهكذا قلنا فيه إذا أصاب أسفل الخف نجاسة، فدلكها بالأرض(8) فعلى() أحد القولين يعفى عنه(10)، ولا يدل على طهارته؛ لأن العفو عنه لأجل المحل، فدل على الفرق بينهما.

قيل: قال الشافعي: لا أعلم فرقا بينهما، لولا السنة فإنها فرقت بينهما()، فروي ع صلى الله علي وسل قال: «يرش من بول الغلام، ويغسل من بول الجارية2، وهذا هو الصحيح.

(165). مسألة [فيما إذا جبر إذا جبر3) عظمه بعظم نجس، ففيه ثلاث مسائل: عظمه بعظم أحدها: [أنه لا يلتحم ولا ينبت](3) عليه اللحم، فهذا يجبر على قلعه بلا خلاف. الثانية: أن ينبت عليه اللحم ويلتحم) ويخاف() التلف من قلعه، فهل يجبر على قلعه أم لا? فيه وجهان. [ب 30/ب] الثالثة: إذا نبت (0) عليه اللحم و[لا](8) يلتحم ولا يخاف من قلعه التلف، فعندنا أنه يجبر على قلعه(9)، فإن صلى [به](10) كانت عليه الإعادة.

وأيضا: فإنا(2) لو كلفناه بأن يتقيا(7) الخمر والميتة، [فلا بد أن](5 يبقى(2) من النجاسة في معدته شيئا، وهي الرطوبة الحاصلة من ذلك، فلم يكن في ذلك فائدة، فدل على الفرق بينهما. فإن قيل: أليس لو شربت الحامل شيئا حتى أسقطت [به]، ونفست؛ فإنها تترك الصلاة، ولا إعادة عليها(10).

قلنا: الفرق بينهما: أن حامل النجاسة مفرط مستديم للتفريط (11، فلهذا لزمته الإعادة والنفساء فيما ذكرته، وإن كانت عاصية مفرطة؛ فهي غير مستديمة للتفريط إذالإسقاط ليس من فعلها؛ فدل على ms078 ما ذكرناه.

فإن قيل: أليس لو غصب خيطا، وخاط به جرحه، وخاف التلف من قلعه [قلتم]1): لا يلزمه قلعه، فما الفرق بينه وبين مسألتنا؟

والفرق بينهما: هو أنه إذا حمل قارورة؛ فهو حامل لنجاسة [في غير معدنها لغير ضرورة، فبطلت صلاته، وليس كذلك الصبي فإنه حامل لنجاسة](1) في معدنها؛ فلهذا لم تبطل صلاته(2). والحائض في يجوز للجنب أن يمر في المسجد، ولا يقيم فيه(، فأما الحائض؛ مسجد فعلى أحد الوجهين [لا يجوز]) لها العبور فيه(5.

والفرق بينهما: هوأن حدث الحائض قائم ودمها سائل؛ فلا يؤمن تلوث المسجد من قبلها؛ فلهذا منعت منه، وليس كذلك الجنب؛ فإنه قد أمن من جنابته تلوث المسجد؛ فلهذا فرق بينهما.

فإن قيل: أليس الجنب ممنوع من المسجد، كما أن الغير ممنوع من ملك الغير(6)، ثم كان العبور في ملك الغير بغير إذنه لا يجوز، فلم جاز العبور في المسجد للجنب؟

قلنا: الفرق بينهما: هو أن الغير يستضر بالعبور في ملكه، فلهذا لم يكن لأحد ذلك من غير إذنه، وليس كذلك [المسجد]؛ لأن مالكه هو الله تعالى، وهو ممن لا يستضر بذلك تعالى الله.

(169). مسألة يجوز للمشرك دخول المساجد ما خلا المسجد الحرام. ويفارق الجنب حيث قلنا: لا يجوز له دخول المسجد: هوأن الجنب يعتقد حرمة المسجد، وله عنده حرمة، فلهذا قلنا: لا يجوز له دخوله، وليس كذلك المشرك؛ لأنه لا حرمة للمسجد(2) عنده، اذليس هو من أهل المساجد، فلهذا جاز له دخوله(). وقد روي في الحديث: أن وفد ثقيف وفدوا على رسول صلصللالله عليه وسلم فأنزلهم المسجد، وربط أباعرهم في سارية من سواري المسجد(3)، فدل على ما قلناه.

(170). مسألة يجوز أن يصلي كل صلاة لها سبب في الأوقات المنهي عن الصلاة المنهتةء

والفرق بينه وبين الصلاة: هو أن النهي الوارد في الصلاة عام [في الظاهر](2) خاص في المعنى، وذلك أنه يتناول(4) جميع الأزمنة، وجميع الصلوات، وجميع الأمكنة، ثم خص(8) زمان دون زمان، وبلد دون بلد، [وكذلك جاز](2) أن يتناول صلاة دون صلاة، [وليس كذلك](7) الصوم فإن النهي فيه [لا يخص](5) مكانا دون مكان، ولا زمانا دون زمان؛ فلذلك لا يخص صوما دون صوم.

(171). مسألة كل صلاة نافلة راتبة في وقت؛ كركعتي الفجر، والوتر، وصلاة العيد تقضى إذا فاتت على الصحيح من المذهب(9).

ويفارق صلاة الخسوف(10) والاستسقاء حيث قلنا: لا تقضى: هو أن صلاة العيدين11) لها وقت راتب؛ فاشتبهت الفرائض، وليس كذلك الخسوف والاستسقاء؛ لأنه ليس لها وقت راتب، وإنما إحداهما تفعل لحادث، والأخرى لأجل حاجة، فلهذا افترقا.

والمفترض وكلاهما (2) يصحان جماعة وفرادى، فيجوز(2) أن يصلي الظهر خلف والمفترض بالمفترض، إذا اتفقت صلاتهما في الأفعال الظاهرة، ا بالمتنفل]

[ب 31/ ب] من يصلي العصر، [ويجوز أن](4) يصلي ركعتي الفجر خلف من 1ب2 يصلي الصبح، [وبهذا فارق](8) من صلى الفرض أو النفل خلف من لخ2 يصلي على جنازة أو عيد. وكذلك من صلي الظهر خلف من يصلي الجمعة حيث قلنا: لا يجوز لأن صلاة الظهر والجمعة إحداهما لا تصح فرادى، وكذلك صلاة الجنازة والعيدين تخالف غيرهما() من الصلوات في الأفعال الظاهرة()، فلهذا فرق بينهما.

(173). مسالة [في صلاة

رجلين صليا ولو أن رجلين اعتقد كل واحد منهما أنه [مأموم وصليا على هذه على انآه

على أنهما الحالة، بطلت صلاتهما، ولو اعتقد كل واحد منهما أنه](4) إمام وصليا مامومانه أو على هذه الحالة؛ صحت صلاتهما(). إمامان]

والفرق بينهما: هو أنه إذا اعتقد كل واحد منهما أنه مأموم، فقد اعتقد أنه تابع، وليس اثم](1) متبوع؛ فلهذا بطلت الصلاة، وليس كذلك إذا اعتقد أنه إمام؛ لأن أكثر ما فيه أنه اعتقدأنه ms080 يصلي بغيره، وعدم مأموم يأتم به لا يوجب ل[بطلان الصلاة التي للإمام](2)، فلهذا صحت صلاتهما(2).

الإمام الركوع، إذا ركع الإمام فحس برجل داخل(4) المسجد، فطول الركوع؛ لكي كه داخل يدرك(8) معه؛ فلا خلاف أن هذا الانتظار لا يبطل الصلاة، ولكن هل المسجد] يكره أم لا ? على قولين().

(175): مسألة [في انتمام إذا ائتم القاري بالأمي؛ لم تصح صلاة القارئ على الصحيح من بالأمي] المذهب.

فإن قيل: أليس لو ائتم بمحدث، وهو لا يعلم بحدثه؛ قلتم: إن صلاة المأموم صحيحة، [فما الفرق بينهما.

قلنا](5): إن المحدث من أهل الصلاة، بدليل أنه لوتيمم وصلى؛ صحت صلاته وإمامته، وليس كذلك الأمي، فإنه ليس من أهل الصلاة بالقارئين.

يوضح صحة ذلك: أن المأموم في مسألة المحدث إنما() صحت [صلاة المؤتم ms081 به؛ لاعتقاده](2) بأن إمامه متطهر، ألا ترى أنه لوكان الإمام طاهرا، فاعتقد المأموم أنه محدث؛ لم تصح صلاته(8)، وليس كذلك في مسألتنا، فدل على ما قلناه.

[في الصلاة على

ظهر المسجد

يجوز أن يصلي على ظهر المسجد بصلاة الإمام في المسجد؛ لأن بصلاة الإمام سطح المسجد من المسجد بدليل أن الجنب ممنوع من الجلوس [خ53/ب عليه1)، وكذلك يجوز للمعتكف أن يعتكف على سطح المسجد(2).

وأما إذا قال: والله لا دخلت هذه الدار، ولا دخلت المسجد، فحصل على سطحه أو على سطح الدار، فهل يحنث، أم لا؟ ينظر فيه، فإن كانت السطوح(3) محجرة(4) حنث؛ لأنه من جملة الدار والمسجد، فعلى هذا لا كلام، وإن كان [غير محجر](5) لم يحنث على ظاهر المذهب. فإن قيل: فما الفرق بينه وبين ما ذكرته من الصلاة والاعتكاف?

قلت: الفرق بينهما: هو أن السطح إذا كان غير محجر، فاسم الدار لا يقع عليه، كما لو قال: لا دخلت بيتا، وحصل على سطحه؛ فإنه لا يحنث، وليس كذلك في باب الصلاة حيث جعلناه في حكم المسجد والاعتكاف: هو أن حرمة المسجد قد تعلقت بذلك الموضع؛ لأن (3) القصد هاهنا [صحة](8) الاقتداء بالإمام.

ألا ترى أنه لو كان يصلي خارج المسجد، ولا حائل بينه وبين الإمام، أو لصفوف؛ صح الاقتداء [والائتمام به]().

(178). مسألة [في القصر في القصر في السفر (6) رخصة؛ فهو بالخيار إن شاء قصر، وإن شاء آتم(7)، ومتى قصر لم يجب عليه [قضاء]ها الركعتين التي تركهما (4). فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبينه إذا أفطر في السفر في شهر رمضان، قلتم: [يجب](10) عليه القضاء؟

قلنا: الفرق بينهما: هو أن الصلاة في السفر لم(1) يجب قضاء لخ،5/ب1 الركعتين فيها؛ لأنها سقطت إلى بدل، وهي الركعتين التي يأتي بها، وليس كذلك في الصوم؛ لأنه لو قلنا: لا يجب [عليه](2) [القضاء](3)؛ لأدى [ذلك] إلى سقوط الصيام رأسا.

ويمكن أن يفرق بينهما؛ فيقال: إن السفر لما كان له تأثير في إسقاط فرض الصلاة، [وهو صلاة الجمعة](3)، كان له تأثير في إسقاط قضائها، ولمالم يكن له تأثير في إسقاط فرض الصوم؛ لم يكن [له](2) تأثير في إسقاط قضائه.

[فيما إذا سافر (179). مسألة بعد دخول إذا سافر بعد دخول الوقت؛ نظرت فإن سافر قبل أن يتمكن من الوقت] فعل الصلاة؛ كان له أن يقصرها(4) بلا خلاف على المذهب، وإن سافر بعد ما مضى من الوقت مقدار ما يمكنه أن يصلي تلك الصلاة فيه؛ فالمذهب: أن له أن يقصر تلك الصلاة.

وقال المزني: ليس له أن يقصر (5)، وذكر مسألتين:

أحدهما: قال: لو أصبح صائما، ثم سافر؛ لم يكن له الفطر في ذلك اليوم()، وهذا لا يلزم.

والفرق بينه وبين مسألتنا: هو أنه إذا أصبح صائما ثم سافر، فقد سافر بعد التلبس [بالعبادة؛ فلهذا لم يكن له الفطر، وليس كذلك في

ومسألته الثانية: قال: لودخل عليها الوقت وهي طاهر، ومضى من الوقت مقدار ما يتمكن من فعل الصلاة فيه، فلم تصل حتى حاضت؛ وجب عليها القضاء [لتلك الصلاة](3)، لأنها قد استقرت عليها، ms083 كذلك هذا سافر بعد ما استقر [عليه](3) فرض الصلاة، فلم يكن له القصر(4)، وهذا سؤال جيد.

والفرق بينهما: هو أن الاعتبار في كيفية الصلاة وأدائها بحال الفعل، فإن كان حال ما يفعلها مقيما صلاها صلاة مقيم، وإن كان مسافرا صلاها صلاة مسافر.

ألا ترى أنه لو زالت الشمس عليه(2) يوم الجمعة، وهو عبد كان فرضه الظهر، فلو أعتق قبل أن يصليها؛ صار فرضه الجمعة؛ اعتبارا بحال الأداء، والفعل كذلك في مسألتنا مثله، وليس كذلك الحائض، فإن الصلاة قد استقرت عليها، وإنما هي فرطت في فعلها حتى حاضت، فلهذا قلنا: يجب عليها القضاء().

من شرط صحبة القصر أن ينوي القصر حال الإحرام في الصلاة مع انية الصلاة، فيقول: أصلي الظهر فرض الوقت قصرا، فأما إذا جمع بين الصلاتين؛ فلا بد من نية الجمع، وفي وقتها قولان:

أحدهما: ينويها(1) وقت الإحرام بالصلاة [الأولى](2)؛ فعلى هذا لا فرق بينهما.

والقول الثاني: [أن له أن](2) ينوي قبل السلام من الصلاة الأولى؛ فعلى هذا الفرق بينهما: هو أنه إذنوى قبل [السلام من]() الأولى، فقد أتى بنية الجمع، قبل وقته؛ فلهذا أجزأه(5).

وليس كذلك في مسألتنا، فإنه لو أخر نية القصر [عن أول الصلاة](2)، الأدى إلى مخالفة القصر (6)، وذلك أنه متى صلى(2) من الظهر ركعة بلا نية قصر، [ثم](8) ينوي القصر، فيصلي ركعتين أخر، فيصير قد صلى الظهر ثلاث ركعات، وهذا لا يجوز [فافترقا لذلك](4).

[في المساف (181): مسالة ي التمام إذا أحرم المسافر بالصلاة بنية التمام، ثم أراد بعد ذلك أن ينوي ينوي التمام] القصر؛ لم يكن له.

فإن قيل: أليس لو افتتح الصلاة، وهو صحيح ثم مرض؛ كان له أن يصلي قاعدا(11،، فهلا كان هاهنا مثله. (1) في (خ) : (ينوي بها). (2) ساقط من (خ).

(182). مسألة [في قضاء إذا فاتته صلاة في السفر، فقضاها في الحضر؛ ففيها قولان: في الحضر] صلاة السفر أحدهما: يقضيها تامة(4). والقول الثاني: يقضيها قصرا(5). ويفارق الجمعة حيث قلنا: إنه إذا فاتته صلى ظهرا أربعا: هوأن الجمعة صلاة تؤدى ولا تقضى، وليس كذلك غيرها من الفرائض، فإنها صلاة تؤدى وتقضى، فكان قضاؤها على حسب أدائها.

الال ل ت الكا فى فروق الفسنايل [ب 33/ ب] وأيضا: فإن الجمعة لا تصح فرادى، فلهذا قلنا: لا تقضى بل تصلى ظهرا. وليس كذلك في مسألتنا، فبان الفرق بينهما، فأما إذا فاتته صلاة في الحضر فقضاها في السفر؛ فإنه يقضيها تامة(1)، ولا يجوز له قصرها. فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين من أفطر في شهر رمضان، وهو مقيم، ثم سافر وقضى الصيام في السفر قلتم: له أن يفطر في القضاء؟ قلنا: لنا فيما ذكرته وجهان: أحدهما: ليس له الفطر، كما ليس له القصر. والثاني: له الفطر. والفرق بينهما: هوأنه لو افتتح الصلاة في السفر [أداء](3) بنية التمام، ثم أراد القصر؛ لم يكن له، وليس كذلك في الصوم؛ فإنه لو افتتح الصوم في السفر أداء، ثم أراد [الفطر فيه](2)؛ كان له ذلك، فافترقا لهذا المعنى. فإن قيل: فما الفرق بين هذا وبين الكفارة [حيث](2) قلتم: لوحنث فوجبت عليها الكفارة، وهو عادم للرقبة، ثم وجدها، [قلتم](2): لم يلزمه إعتاقها?

قلنا: لنا أولا في الكفارة ثلاثة أقوال: أحدها: أن الاعتبار فيها [بحالة](2) الوجوب، فعلى هذا إذا حنث وهو معسر، ثم وجد الرقبة، لم يلزمه إعتاقها؛ لأن الوجوب عليه يتعلق() بالصوم، وليس كذلك في مسألتنا، فإن الصلاة وجبت عليه تامة ms085 في ذمته، فلهذا لم يكن له قصرها.

قلنا(2: الفرق بينهما: هو أن إسقاط الولد ومجيء الدم ليس هو من فعلها، وإنما هو من فعل الغير؛ وهو الله سبحانه وتعالى؛ [إذ قد](8) يجوز أن تشرب [ولا يحصل إسقاط](2) ولا دم. وليس كذلك في مسألتنا، فإن العاصي بسفره مستبيح للرخص(2) بسبب(4) هو عاص فيه، فلهذا لم يكن له ذلك.

يوضح صحة ذلك: أن السفر غير محدود الأقل والأكثر، فجاز أن يكون منه ما يؤثر في إسقاط فرض الصلاة، ومنه ما لا يؤثر كزوال العقل غير محدود الأقل والأكثر، يتنوع نوعين منه ما يؤثر في إسقاط الفرض، وهو ما كان بغير معصية كالجنون، ومنه ما لا يؤثر في إسقاط الفيرض، وهو ما كان عن معصية كشرب الخمر وغيره، [والحيض والنفاس](9) محدود الأقل والأكثر، فلهذا افترقا.

فإن قيل: ما تقول فيه إذا كان [هو](10) عاص في نفسه، وسافر في مباح أيستبيح الرخص، أم لا؟

فأما إذا غصب خفا ولبسه، فهل يجوز [له](2) المسح عليه، أم لا؟ قال أصحابنا: يجوز له ذلك لأنه لم يستفد المسح عليه بالغصب فلهذا جاز، وهذا(3) قول أصحابنا.

وقال الشيخ أبو حامد تحالله: وعندي [أنه](2) لا يجوز له المسح على الخف المغصوب؛ لأنه إنما استباح الرخصة، بلبس خف هو عاص فيه.

قال صاحب الكتاب: وذكرت هذه المسألة وجواب الشيخ [أبي حامد](5) نعلله فيها لبعض أصحابنا؛ فقال: تبطل بالثوب المغصوب، فإن الصلاة فيه تجوز، وإن كان عاصيا بذلك.

فقلت له : [لم يكن، والفرق](1) بينهما: بأن يقال: المسح رخصة فلا تستبيحه بسبب المعصية، وليس كذلك ما ذكرته؛ لأن المقصود() من ذلك إسقاط فرض الصلاة، وإسقاط(5) فرضها لا يمنع منه كونه عاصيا، فدل على ما ذكرناه.

ينوي الإقامة،

قال في «الإملاء»: إذا دخل المسافر بلدا، فنوى الإقامة فيه؛ لزمه وفيما الإتمام(1)، فإن خرج منه فنوى(2) السفر إلى بلد يقصر في مثله نوىل الصلاة؛ كان له القصر إذا فارق بنيان ذلك البلد.

فإن رعف فرجع إلى البلد؛ ليغسل الدم، وحضرت الصلاة؛ كان بخ له أن يقصرها، ولو أنشأ(4) السفر من(8) بلده، فلما فارق البنيان ذكر حاجة في البلد، فرجع لأجلها وحضرت الصلاة؛ لم يكن له قصرها، وكان عليه أن يصليها تاما. والفرق بينهما: هو أنه إذا رجع إلى بلد إقامته، [فهو يعد(2) غير مسافر، فلم يكن له القصر؛ لأنه في وطنه، وليس كذلك في مسألة الشافعي نحنلله؛ لأنه رجع إلى بلد هو مسافر فيه؛ فهو على حكم السفر، فكان له القصر.

وفرق آخر: وهو أنه إنما يصير مقيما في المسألة الأولى بنية الإقامة مع الإقامة فإذا عاد، ولم ينو الإقامة، فليس بمقيم، فلهذا كان له القصر، وفي المسألة الثانية يصير مقيما بعوده إلى بلد إقامته، فلهذا لزمه التمام.

ويجوز ms087 [له](1) الجمع بين الظهر والعصر، والمغرب والعشاء، وهو بالخيار إن شاء قدم الثآنية إلى(2) وقت الأولى، وإن شاء أخر الأولى إلى وقت الثانية، إلا أنه إن قدم الثانية إلى وقت الأولى؛ احتاج إلى أربعة شرائط: نية7) الجمع، ووجود العذر، والترتيب، والموالاة

وإذا أخر الأولى إلى وقت الثانية؛ احتاج إلى شرطين: نية الجمع ووجود العذر، ويسقط الترتيب والموالاة.

والفرق بينهما: هو أنه إذا قدم الثانية إلى وقت الأولى، فهو إنما [خ 1/58] يفعلها على وجه التبع، [وليس كذلك إذا أخر الأولى إلى وقيت الثانية؛ لأنه لا يفعلها على وجه التبع](41، بل هو بالخيار إن شاء [صلى العصر اولا، ثم الظهر، وإن شاء](6) صلى الظهر ثم العصر؛ لأنه(2) ليس إحداهما تبع للأخرى. [في استباحة (1186). مسالة الجمع في ويجوز الجمع بين الصلاتين في قصير السفر على أحد القولين().

ويفارق القصر، حيث قلنا: لا يستباح إلا في سفر طويل: هوأن الجمع من جنسه ما يجوز في الحضر، وهو الجمع بين الصلاتين لأجل آلمطر، فلم تكن رخصة تختص بالسفر، فلهذا جاز في قصير

(187): مسألة يجوز الجمع بين الصلاتين في الحضر؛ لأجل(2) المطر وهو: أن تقدم الثانية إلى وقت الأولى، فإن أخر الأولى إلى وقت الثانية، فهل يجوز، أم لا? على قولين: أحدهما: يجوز، كالسفر.

والثاني: لا يجوز(3).

ويفارق السفر؛ لأن المطر يجوز أن يبقى إلى وقت الثانية، ويجوز أن ينقطع؛ فهو غير متيقن بسبب() الجمع؛ إذ ليس المطر من فعله، وليس [كذلك](5) في السفر؛ لأنه يتحقق(5) بقاوه إلى الوقت الثاني لأنه من فعله، فلهذا فرق بينهما.

(188). مسألة [فيما إذا عاد المصلون بعد إذا خطب بهم والعدد (1) موجود، ثم انفضوا عنه: فإن عادوا ولم ما انف

ما انفضوا يطل الفصل؛ صلى بهم الجمعة، وإن طال الفصل، قال الشافعي نحلله: ع آحببت أن يعيد(8) الخطبة، فإن لم يفعل؛ صلى بهم ظهرا أربعا.

واختلف أصحابنا في تأويل ذلك على ms088 ثلاث طرق:

فقال أبو العباس: إن كان الوقت واسعا وجب إعادة الخطبة، وقول الشافعي نحلله: أحببت؛ أي: أوجبت لكن غلط الكاتب.

وقال أبو إسحاق: لا تجب إعادة الخطبة؛ لأنه قد خطب بهم، قال: وقول الشافعي نحلله: فإن لم يفعل(1) صلى ظهرا أربعا أراذ(2) أن يفرق بين الإمام وبين المأموم إذا صلى الظهر في داره قبل صلاة إلإماء الجمعة في المسجد حيث قلنا: لا يجزئه على أحد القولين، وتجزي الإمام قولا واحدا.

والفرق بينهما: هو أن الإمام غير مفرط في تركه(3) الجمعة، فلهذا أجزأته صلاته، وليس كذلك المأموم؛ فإنه مفرط بتركه(4) الجمعة، فلهذا لم تجزئه صلاته في بيته قبل فراغ الإمام على أحد القولين. ومن أصحابنا من أخذ بظاهر كلام الشافعي، فقال: يستحب(5) إعادة الخطبة والصلاة جميعا، واحتج بأن ذلك إنما كان لأجل الانفضاض، وذلك غير مأمون في(1) القضاء(2)، فلم يوجب الإعادة، كالأكل في الصوم ساهيا.

فأما إذا أحرم بهم وهم أربعون، ثم انفضوا عنه، فالمذهب: أنه يصليها ظهرا متى نقص العدد واحدا.

وفيها قول آخر: أنه متى بقي معه اثنان صلاها جمعة.

وفيها قول ثالث: أنه إن بقي معه واحد أتمها جمعة، فهذه الثلاثة الأقاويل(1) منصوص الشافعي تحمالله(2)

وذكر المزني فيها قولين آخرين:

أحدهما: أنه(2) قال: إن بقي وحده أتمها جمعة، ووجه هذا: أنه لا يمتنع(4) أن يكون الشيء شرطا في الابتداء دون الاستدامة، [كالولي والشهود شرط في ابتداء عقد النكاح دون استدامته](5)، كذلك العدد لا يمتنع) أن يكون شرطا في ابتداء الجمعة(6) دون استدامتها، وهذا اعتبار فاسد. للنسب وإثبات الفراش، وهذا إنما يكون في ابتداء العقد دون والفرق بينهما: هو أن اشتراط الولي والشهود إنما كان احتياطا [خ 59/] الاستدامة، وليس كذلك العدد في الجمعة، فإنه(7) شرط يختص بالجمعة، فكان شرطا في استدامتها كالوقت.

يوضح صحة ذلك: أن عدم الطول وخوف العنت شرط في ابتداء نكاح الأمة، وليس بشرط في استدامته، كذلك هاهنا مثله.

والقول الثاني من قول المزنبي: أنه قال: إن انفضيوا عنه، وقد صلى بهم ركعةأتمها ms089 جمعة، وإن انفضوا عنه قبل أن يصلي بهم ركعة أتمها [ب 36/ب] ظهرا، قال: لأن الجمعة لا تتم إلا بالإمام ومأموم، ثم تبت أن المأموم إذا أدرك ركعة من الجمعة؛ أتمها جمعة، وإن لم يدرك ركعة؛ أتمها ظهرا، وهذا غير صحيح(4).

أحدهما: لا يجوز، فعلى هذا لا كلام، ولا فرق بين صلاة الجمعة وغيرها.

والقول الثاني: يجوز الاستخلاف في صلاة الجمعة وغيرها(2).

فإذا ثبت هذا، وأراد الإمام أن يستخلف، فلا يخلو؛ إما أن يكون ذلك في صلاة الجمعة أو في غيرها، فإن كان [ذلك](3) في صلاة الجمعة، نظرت؛ فإن استخلف من شهد الخطبة ليحرم بهم؛ جاز ذلك، وإن استخلف من لم يشهد الخطبة، قال أبو إسحاق: لا يجوز. الخ 59/ب] والفرق بينهما: هو أن من شهد الخطبة، فقد صار أصلا في انعقاد الجمعة، وليس كذلك فيمن لم يشهدها، لأنه() إنما تنعقد [له](2) الجمعة على طريق التبع، فلهذا فرق بينهما.

وإن استخلف بعد أن أحرم بالصلاة؛ نظرت، فإن استخلف من أحرم معه جاز ذلك، وصلى الخليفة جمعة، وإن استخلف من أدركه في أثناء(3) الصلاة، فإن كان قد أدرك معه ركعة؛ صح وصلوا(2) جميعا جمعة.

وإن كان لم يدرك معه ركعة، قال أصحابنا: لا يجوز له ذلك، ولا يجوز للمأمومين أيضا أن يصلوا الجمعة؛ لأن الإمام فرضه الظهر، فلا يجوز أن يصلوا الجمعة خلف من يصلي الظهر.

قال الشيخ أبو حامد: على قياس قول الشافعي يجوز؛ لأنه قد انص في «الأم) أن الإمام إذا سبقه الحدث في الركعة الأولى، فاستخلف رجلا، ثم [إن المستخلف]1 لما قام إلى الثانية سبقه الحدث، فاستخلف من [لحقه في الركعة](11) الثانية؛ فإن هذا المستخلف يجلس ويتشهد، ويستخلف من يسلم بهم، ويقوم ليتم(3) ms090 ظهرا أربعا. وذكر الشافعي نحالله في «الأم» ما هو أشد من ذلك - فقال: فإذا أحدث الخليفة في الصلاة، فاستخلف من لحقه بعد الركوع في الركعة الثانية؛ صح الاستخلاف(4)، فإذا ثبت هذا فإن الخليفة يصلي ظهرا، وأنه(8) إذا [جاء](2) وقت السلام قام الإمام، ولا ينتظر سلام المأمومين، بل يسلم المأموم.

[فإذا]()، فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين المأموم إذا أدرك ركعة من الجمعة، حيث قلت: إنه لا يقوم حتى يسلم الإمام.

فالجواب: أن أبا العباس نحالله ذكر [أن]2) هذه المسألة في كتاب خ60/1 «التقريب بين الشافعيي والمزني»(1) وذكر الفرق بينهما؛ فقال: هو أن المأموم تابع فلهذا قلنا: لا يقوم حتى يسلم الإمام، وليس كذلك الإمام، فإنه متبوع، فلهذا فرق بينهما.

فأما إذا استخلف [في غير](3) الجمعة، [نظرت](4) فإن استخلف من أحرم معه أو من لحقه في الركعة الثالثة؛ جاز ذلك، فإن استخلف من لحقه في الركعة الثانية(8) أو الرابعة؛ لم يجز()؛ لأن ترتيب الخليفة يخالف ترتيب الإمام، وليس كذلك فيما قبله، فبان الفرق بينهما.

* [في تقديم (190): مسالة المقيمين إذا صلى مسافر بمقيمين، فسلم الإمام من الركعتين، فإن المأموم من يتم لهم ايه يقوم، ونتم الصلاة، فإن أرادوا أن يقدموا(1) من يتم بهم باقي(8) الصلاة، أو كان هذا في المسبوقين، فهل يجوز ذلك، أم لا؟

[ن]() قلنا: إن الاستخلاف في الصلاة لا يجوز؛ فهاهنا أولى، وإن قلنا: إن الاستخلاف يجوز فهاهنا وجهان:

أحدهما: يجوز أيضا.

والوجه الثاني: [أنه](4) لا يجوز.

(191). مسألة العبد فرضه الظهر يوم الجمعة، فإن حضر الجامع يوم الجمعة، وأحرم مع الناس بالجمعة؛ صحت صلاته(2)، وسقط الفرض عنه بذلك(). فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبينه إذا أحرم بالحج؛ [حيث](1) قلتم: إن الفرض لا يسقط عنه(5). فالجواب: أن بعض أصحابنا قد ذكر فرقا بينهما؛ فقال: إن الحج [عبادة](1) من شرط وجوبها المال، وليس كذلك الجمعة، [فإن المال ليس](6) شرطا(7) في وجوبها، [وهذا ليس](5) بشيء. والفرق بينهما عندي: وهو أنه لما كان من جنس الجمعة [ما]4 قد خوطب العبد به، وهو الظهر، فلهذا جاز أن يسقط الفرض

[فإن] قيل: أيفتقر إحرامه بالجمعة إلى إذن سيده?

قيل: لا يفتقر إلى ذلك، ويفارق [الإحرام بالحج؛ لأن في الإحرام بالحج ضررا على السيد؛ لأن مدته طويلة، وليس كذلك صلاة الجمعة؛ فلهذا افترقا].

[في وجه (192). مسألة

المرأة ليست مخاطبة بالجمعة، وهي مخاطبة بالحج. المرأة بصلاة والفرق بينهما: هو أن الحج عبادة من شرط وجوبها المال، الجمعة، والحج] الجمعة؛ فإنه ليس للمال فيها مدخل، بل هي عبادة مبنية على الكمال، وتدخلها النيابة، والمرأة كالرجل في ذلك كالزكاة، وليس كذلك 1ب37/ ب والأنوثة) [نقص]).

يدل على صحة ما ذكرناه: أن جماعة2) النساء لو اجتمعن وعقدن دخ 61/1] جمعة لأنفسهن؛ لم يصح ذلك، ولم يسقط الفرض، وليس كذلك الحج، فلهذا فرق بينهما، ألا ترى أن المرأة لا يصح أن تكون خطيبا في الجمعة، لأجل ما ذكرناه().

(194): مسالة [في الكلام في الكلام لا يحرم في حال الخطبة(2). حال الخطبة] ويفارق(4) الصلاة؛ لأن الكلام لما أبطل الصلاة حرم فيها(9،، ولما لم يبطل الخطبة(1)؛ لم يحرم(1، فيها، كالطواف(12).

(196): مسألة يقال: هل يجوز أن يكون المراهق إماما في الجمعة، أم لا؟ فالجواب: [فيه قولان](5): أحدهما قاله في «الإملاء» أنه يجوز(2)؛ لأن كل من جاز أن يكون إماما في غير الجمعة؛ جاز أن يكون إماما في الجمعة، كالبالغ. والقول الثاني قاله(3) في «الأء: [أنه](4) لا يجوز (5)؛ لأن الجمعة مبنية على الكمال، ومن كمالها أن يكون الإمام فيها بالغا.

(197): مسالة لا تفتقر صحة [الجمعة] ms093 إلى إذن السلطان عندنا. ويفارق الحدود؛ لأن الحدود عقوبة تفتقر إلى الاجتهاد، فلهذا إذالا كان إذن السلطان شرط في إقامتها، وليس كذلك الجمعة؛ فإنها عبادة يب 38 لا خلاف على مذهب الشافعي تحلله أنه لا يجوز إقامة جمعتين في مصر واحد، فإن خالفوا وأقاموها 8) لم يخل من خمسة أقسام:

وإن وقعتا معا، ولم يدر أسبقت(2) إحداهما الأخرى، [أم لا؟ فالجمعة في هذه(3) القسمين باطلة لا خلاف على المذهب. [خ 62/11 وإن علم أن إحداهما سبقت الأخرى]()، ولم يعرف عينها، أو عرف عينها، ولكن نسي؛ فالجمعة باطلة في هذين القسمين عند الشافعي تحالله.

وقال المزني: هي صحيحة؛ واستشهد على ذلك برجلين( اشتبهت عليهما القبلة، واختلف اجتهادهما، فإن [كل واحد منهما يصلي إلى الجهة التي عنده أنها القبلة، وتكون]6) صلاة كل واحد منهما صحيحة، كذلك هاهنا [مثله] ()، وهذا ليس بشيء(8).

والفرق بينهما: أن صحة صلاة كل واحد [منهما أعني]): المجتهدين، لا تقف على بطلان صلاة صاحبه، ولا صحتها، وليس كذلك في الجمعة، فإن صحة الجمعة لإحدى الطائفتين تقف على بطلان جمعة الطائفة الثانية، وإذا كان كذلك؛ بان الفرق بينهما.

الجمعة، ولم فرضه الظهر، فالمستحب أن يتم ركعتين نافلة، ثم يحرم بالظهر، ولو يفرغ منها أن مسافرا أحرم بالصلاة بنية(2) القصر، ثم أقام؛ لزمه الإتمام، ولم حتي خج يحتج إلى أنه يبتدئها بنية جديدة. وقتها] والفرق بينهما: هو أن نية الصلاة في حق المسافر والمقيم واحدة؛ لأن كل واحد [منهما](3) ينوي ظهرا، وإنما المسافر آينويها قصرا]()، [وإذا كان كذلك](2)؛ لهذا قلنا: إنه إذا أقام بنى على صلاته، وليس كذلك في مسألة الجمعة، فإن نية الجمعة غير نية الظهر، فلهذا استحببنا أن يحرم بالظهر مبتدئا؛ فبان الفرق بينهما.

(200). مسالة [في صلاة إذا أحاط العدو ببلد يوم الجمعة، وأرادوا أن يصلوا الجمعة [وخافوا الجمعةحاك العدو](6). الخوف] قال الشافعي تحلله: ms094 إن الإمام يخطب بجميع أهل البلد، ثم يفرقهم فرقتين، يصلي(2) بفرقة ركعة، وتقف فرقة في وجاء(8) العدو، فإذا

واختلف أصحابآنا في ذلك على طريقتين(5): فمنهم من أجاب(3) في هذه المسألة على أحد قوليه(7) إذا انفضوا عنه بعد ما صلى بهم ركعة: إن جمعتهم(8) تصح، فأما على القول الآخر؛ فلا يجوز. 3ب 38/ ) ومن أصحابنا من قال: تصح الجمعة هاهنا قولا واحدا.

[ويفارق مسألة الانفضاض: هوأن هاهنا موضع ضرورة، فلهذا جاز قولا واحدا](4)، وليس كذلك حال الانفضاض.

(201). مسألة [في المسافر إذا دخل المسافر بلدا، فإن نوى إقامة أربعة أيام سوى يوم الدخول والخروج(10)؛ لزمه الإتمام، فإن لم ينو الإقامة لكن بقي على اجتماع القافلة؛ فله أن يقصر ما لم يجاوز سبعة عشر (11) أو ثمانية عشر يوما

فأما إذا كان مقيما على الحرب(2)؛ نظرت فإن نوى إقامة أربعة أيام؛ ففيها قولان:

أحدهما: يلزمه الإتمام، كالتاجر.

[القول الثاني]2) : يجوز له القصر. ويفارق التاجر؛ لأن المقيم على الحرب إذا نوى الإقامة؛ فهو غير متحقق لذلك؛ لأن العدو ربما أمكنه) من ذلك، وربما لم يمكنه، وليس كذلك التاجر؛ لأنه يتحقق(5) [ذلك]2؛ لأنه إليه لا إلى غيره)، فدل على الفرق بينهما.

(202). مسألة الزمها المخالفون على مذهب الشافعي تلله وادعوا أنه ناقص في قول الشانيم ذلك، وهي من [المسائل](2) الحسان، قالوا من مذهبه تحالله الأخد بأقل ما قيل، ولهذا قال في مبح الرآس: إن الواجب منه ما ليقع عليه](4 اسم المسح؛ لأنه أقل ما قيل فيه.

[كذلك قال في دية اليهودي والنصراني](9) : إنها ثلث دية المسلم: لأنه أقل [ما](6) قيل(1)، ثم جاء إلى صلاة الجمعة؛ فقال1) : لا تنعقد

فالجواب(2) عن ذلك: [هو أنه](2) تحمالله لم يناقض ms095 في ذلك، بل جرى على أصله؛ وهو أنه راعى الإجماع والاحتياط؛ فقال: أقل المسح وأقل الديات مجمع عليه، وما زاد على ذلك مختلف فيه فلهذا اأخذت بأقل ما قيل فيه؛ [لأنه ثابت]() بالإجماع.

وكذلك [جرى](4) على هذا الأصل مجرى(4) أمر الجمعة؛ لأن الأمة(9) كلها اجتمعت(10) على أنها تنعقد(11) بالأربعين رجلا، واختلفوا فيما دون ذلك، هل تنعقد به الجمعة، أم لا?

فقال تحالله: لا تنعقد بأقل من الأربعين(12)؛ لأن الإجماع حاصل(13 في الأربعين، ولم يحصل فيما دون ذلك؛ فسقط بهذا قول [هذا](4) القائل، وصح مذهبه نحالله أنه(14) لا تناقض فيه.

[صلاة الإمام (203): مسالة بالناس صلاة إذا صلى الإمام بالناس في الأمن صلاة الخوف على صفة صلاة

والفرق بينهما(2)، وبين الطائفة الثانية: هو أن الطائفة الأولى أخرجت نفسها من صلاة الإمام من غير عذر، فلهذا بطلت صلاتها على أحد القولين، والطائفة الثانية لم تخرج نفسها من صلاته، فلهذا صحت قولا واحدا.

(204). مسالة [في اجتماع أهل

بلد على ترك

إذا أجمع أهل بلد على ترك صلاة العيد خرجوا(8) وأثموا، ووجب بلدة قتالهم على أحد الوجهين). [ب 38/أ] صلاة العيد]

ويفارق [هذا](1) صلاة الوتر وركعتي الفجر، حيث قلنا: لا يقاتلوا(2) اذا تركوها: هو أنه قد يتفق على ترك صلاة العيد، ولا يتفق على ترك الوتر وركعتي الفجر؛ لأنها قد يفعلها الإنسان في بيته منفردا(2.

(205). مسألة [في وقت الاغتسال يجوز الاغتسال لصلاة العيد بعد نصف الليل، وقبل طلوع والجمعة] الفجر، ولا يجوز للجمعة إلا بعد طلوع الفجر. والفرق بينهما: هو أن وقت صلاة الجمعة واسع؛ لأنها تفعل نصف النهار؛ فلا حاجة به إلى تقديم الغسل لها قبل طلوع الفجر، وليس كذلك صلاة العيد؛ فإن وقتها ضيق؛ [لأنها تفعل]() عند طلوع الشمس وارتفاعها قليلا وينتابها الناس من الأماكن البعيدة، فلو قلنا: لا يجوز الغسل لها قبل ms096 طلوع الفجر، لأدى إلى فواتها على كثير من الناس()، فلهذا فرق بينهما.

(206): مسالة [في سنية

السنة أن يخرج بهم الإمام في صلاةالعيد إلى المصلى، ويصليها هناك. صلاة العيد] ويفارق صلاة الخسوف حيث قلنا: إن السنة أن تفعل في المسجد(: هوأن صلاة العيد القصد منها إظهار المسرة وإعلاء كلمة الإسلام

(207). مسألة [في الأكل في

الفطر قبل

السنة: أن يأكل في الفطر قبل الخروج إلى المصلى(2)، وفي الأضحى الفر قكي

الصلاة، وفي لا يأكل إلى بعد الصلاة3. الأضحى والفرق بينهما: هو أن الأكل في يوم الفطر؛ كان محرما محظور ()، بعدها] ثم أبيح، والمبادرة(5) إلى فعل المباح مستحب، وليس كذلك في الأضحى، فإن الأكل كان مباحا؛ فلهذا فرق بينهما.

وقد قيل: إن السنة في الفطر إخراج زكاة الفطر قبل الصلاة؛ فلهذا استحببنا(5) الأكل في الوقت الذي يصل إلى الفقراء حقوقهم فيه، وليس كذلك في الأضحى، فإن السنة في الأضحية أن تكون بعد الصلاة؛ فلهذا قلنا: لا يأكل إلا في الوقت الذي يأكل الفقراء فيه().

ولأجل هذا المعنى قلنا: إن السنة في صلاة الفطر التأخير(1)، وفي الأضحى(7) التعجيل(2)، لأن حقوق الفقراء في الأضحى لا تصل إليهم إلا بعد الصلاة، وفي الفطر تصل إليهم قبل الصلاة(2)، فدل على ما قلناه. [فيمن تأخر (208). مسألة فجاء والإمام إذا جاء والإمام يخطب يوم العيد؛ [نظرت](6) فإن كان في الصحراء؛ العيد] يخطب يوم فإنه يصلي ركعتي العيد، ويجلس يسمع(2) الخطبة، وإن شاء استمع الخطبة، فإن فرغ ()؛ صلى العيد(4)، وإن كان يخطب في المسجد؛ فإنه إن جاء والإمام في صلاة العيد؛ فإنه يصلي ركعتين خفيفتين تحية المسجد، ويدخل مع الإمام في الصلاة على أحد الوجهين.

ويفارق هذا إذا جاء والإمام في صلاة الفريضة(2) حيث قلنا: يدخل [لب 39/ ب] ب) معه فيها، ولا يشتغل(10) بتحية المسجد: هو أن ms097 فعل الفريضة [في [خ 64/ ب] الجماعة](11) أفضل من صلاة النافلة(12)؛ فلهذا فرق بينهما.

والفرق بينهما: هو أن صلاة الخسوف صلاة نهار يفعل() من جنسها ليلا، فلهذا يسر[فيها](2) بالقراءة كالظهر والعصر(3)، وصلاة العيد صلاة نهار لا يفعل من جنسها ليلا؛ فلهذا جهر فيها بالقراءة، كصلاة الجمعة. [في انجلاء

(212). مسألة

إذا شرع في صلاة الخسوف ثم انجلى؛ فإنه يمضي على صلاته() . الكسوف] ويفارق الجمعة حيث قلنا: إذا خرج وقتها قبل الفراغ منها؛ فإنه يتمها ظهرا(8): هو أن صلاة الخسوف صلاة نافلة غير محصورة بوقت؛ فلهذا قلنا: لا تبطل، وليس كذلك الجمعة؛ فإنها فريضة مؤقتة، فلهذا قلنا: لا يستديم فعلها بعد خروجه، فبان الفرق بينهما.

(213). مسالة

والسنة في صلاة الاستسقاء: أن يخرج بالناس إلى المصلى(2). لصلاة ويفارق (2) الخسوف؛ لأن صلاة الاستسقاء من سننها التبذل له اء وإظهار التضرع والتذلل؛، فلهذا قلنا: إنها تفعل في المصلى، وليس لاستسقاء]

(214). مسالة [في تارك

الصلاة] وتارك الصلاة من غير عذر المعتقد(2) لوجوبها يستتاب؛ فإن تاب وإلا قتل.

فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين تارك الزكاة(2) والصيام والحج.

أما الزكاة، [فإنها](4) عبادة مالية؛ فإن كان الممتنع منها في قبضة الإمام أخذها منه كرها، وإن كان خارجا عن قبضته قاتله حتى قؤديها، والصوم [يتمكن تصويمه]() بأن يحبسه الإمام في بيت، ويمنعه الطعام والشراب، فلهذا لم يقتل)، وكذلك الحج عبادة تدخلها النيابة من شرط وجوبها المال، والصلاة عبادة بدنية [محض](7) لا يدخلها النيابة، فقتل تاركها كالإيمان.

فإن قيل: فما الفرق بين هذا وبين الصلاة المنذورة حيث قلتم: لا لب2140 يقتل تارگها؟

[قلنا: هو أن صلاة النذر وجبت بفعله؛ فلهذا لم يقتل بتركها]()، وليس كذلك الفريضة؛ فإنها وجبت بإيجاب الله تعالى لا بفعله فلهذا فرق بينهما.

أحدهما: لا تقرب كالمحرم2).

والثاني: تقرب(3).

وتفارق المحرم: هو أن المعتدة إنما منعت من الطيب في حال الحياة؛ لئلا تطمح() إليها الأبصار، ولا تدعو(8) نفسها إلى الأزواج، وهذا المعنى ينقطع بالموت، وليس كذلك المحرم؛ فإنه منع() من ذلك لأجل العبادة، وحرمة العبادة باقية بعد الموت()؛ فلهذا فرق بينهما.

* [في الأقلف (216): مسالة يموت] إذا مات وهو أقلف(4)؛ لم يختتن.

ويفارق حلق الشارب وقص الأظفار () ونتف الإبط، حيث قلنا:

(217). مسالة يجوز للزوجة أن تغسل زوجها، وللزوج أن يغسل زوجته، فأما إذا تفل طلقها طلاقا بائنا ومات وهي في العدة؛ لم يجز لها أن تغسله(6).

والفرق بينهما: هو أن هذه الفرقة [لما] قطعت التوارث حرمت(4) غسل كل واحد منهما على صاحبه(9)، وليس كذلك الفرقة الحاصلة بالموت؛ فإنها فرقة لا تدفع التوارث؛ فلهذا أباحت الغسل فافترقا لهذا المعنى.

(218). مسألة إذا دفن الميت في أرض مغصوبة؛ فإنه ينبش ويدفن في غيرها، فأما إذا غصب ثوبا وكفن(10) فيه؛ فإنه لا ينبش.

والوجه(4) الشاني: هو أنه لا حاجة [به](2) إلى الدفن في أرض مغصوبة؛ إذ العادة جارية أن البلاد لا تخلو من أرض مسبلة للدفن فيها؛ فلهذا قلنا: ينبش من الأرض المغصوبة، وليس(2) كذلك في الثوب هذا كلام أصحابنا().

وقال الشيخ أبو حامد نطلله: [يحتمل عندي](8): أنه [لا فرق»() بينهما وهو: أنه إذا كفن في الثوب المغصوب؛ فإنه ينبش ما لم يعلم أن الثوب قدبلي، فإن علم أنه قد بلي؛ لم ينبش؛ لأنه لا فائدة فيه.

* [فيما إذا وجد (219). مسألة بعض ms099 الميت] إذا وجد بعض الميت غسل وكفن وصلي عليه، [صغيرا كان أو كبيرا](1)، وإن وجدت [يد السارق مقطوعة؛ لم تغسل، ولم يصل عليها.

والفرق بينهما هو: أن](1) يد السارق انفصلت عنه في وقت لو وجدت فيه الجملة؛ لم يشرغ غسلها ولا(2) الصلاة عليها، وليس كذلك إذا وجد بعض الميت؛ فإنه وجد في وقت لو وجد(3) الجملة فيه شرعت الصلاة والغسل لها؛ فافترقا لهذا المعنى. [ب 40/ ب2

(220): مسالة

الوليي الناسب (5) أحق(6) بالصلاة على الميت من السلطان().

ويفارق غيرها من الصلوات حيث قلنا: إنه أولى بالصلاة إذا حضر: هو أن القصد من الصلاة على الميت الدعاء والاستغفار له، والولي الناسب(8) بذلك أحق من السلطان، وليس كذلك غيرها من الصلوات؛ لأن الحق في ذلك يتعلق(4) بالولاية العامة، فلهذا قلنا: إن الأب أحق بالصلاة على الميت من الابن()؛ لأن دعاء الأب أرجى من دعاء الابن؛ فلهذا فرق بينهما.

(221): مسألة

إذا اجتمعت جنائز [رجال ونساء وصبيان وخنايى] (10)، وأرادوا ونسرووين (1) ساقط من (ب). (2) في (خ) : (و). (3) في (خ) : (وجده). (4) انظر : «الحاوي الكبير»: 32/1.

فإن قيل: لم لا يجعلون(2) صفا؟

قيل: هو أنه لو جعلوا(4) في صلاة الجنازة صفا؛ لأدى(2) إلى أن يكون الإمام يصلي على البعض دون البعض.

ويفارق هذا الدفن حيث قلنا: يكون الرجال إلى القبلة، ثم الصبيان، ثم الخنائى، ثم النساء؛ لأنه ليس هناك إمام يعتبر قربه، فاعتبر قربهم من القبلة، فقدم الرجال إليها، وفي الصلاة إمام فاعتبر قربهم(2) وبعدهم منه؛ فلهذا فرق بينهم.

(222). مسالة [فيما إذا دفن الميت من إذا دفن الميت من غير صلاة؛ صلي على القبر ولم ينبش، فإن دفن من غير غسل؛ ينبش() ويغسل، فإذا دفن من غير كفن، فهل ينبش، أم لا؟ على وجهين(8).

***

(223). مسألة

[فيما إذا ابتلع إذا ابتلع(2) شيئا له قيمة، ثم مات، فهل يشيق جوفه، [ويخرج]()، أم مان ليبية لا؟ ينظر فيه، فإن كان ذلك الشيء لأجنبي شق جوفه، وأخرج وجها واحدا، وإن كان له، فهل يشق جوفه ويخرج أم لا؟ على وجهين: أحدهما: يشق ويخرج؛ لأنه بالموت قد صار ملكا للوارث؛ فهو كالأجنبي. خ 67/] والوجه الثاني: لا يشق، ولا يخرج. والفرق(2) بينهما: هو أنه في حال ما استهلكه(10) كان ملكا له، وليس كذلك مال الأجنبي؛ فلهذا فرق بينهما.

سأل عنها سائل فقال: لم كان غسل الإناء من ولوغ الكلب للنجاسة [لا](1) للتعبد، وكان غسل الأعضاء في الطهارة تعبدا، وما الفرق بينهما؟

فالجواب: أن يقال: إن غسل الإناء من الولوغ تعلق(2) بموضع الإصابة، ولم يتعداه؛ فلهذا كان غسل نجاسة، وليس كذلك [غسل](4) الأعضاء؛ فإنه لا يتعلق بموضع الإصابة بل يتعداه. ألا ترى أنه لولمس امرأة بموضع من بدنه(5)، وجب عليه غسل آعضائه، وهذا يوضح صحة الفرق بينهما، فدل على ما ذكرناه، واللهأعلم.

[آخر ما ذكر من كتاب الصلاة] (6).

[في دفعه ابن

(225): مسالة لبون مكان بنت مخاض، إذا وجبت عليه بنت مخاض(1) وليست عنده؛ فإنه يدفع مكانها فيدف ابن لبون ذكر(2)، فإن وجبت عليه بنت لبون(3) وليست عنده، وأراد بق برر

بنت لبون] أن يخرج مكانها حقا()؛ لم يجزه(2).

والفرق بينهما: هو أن بنت اللبون(2) قد ساوت الحق(0) [في أنها](5 ترد الماء، وتنال الشجر وزادت عليه بفضل(9) الدر والنسل(10)، فلهذا الم يجز إخراجه(11) مكانها، وليس كذلك ابن لبون، فإن بنت مخاض [وإن](12) زادت عليه بفضل الأنوثة(12)؛ فإنه(114) قد [زاد عليها](15) بزيادة السن، فلهذا فرق بينهما.

إذا كان عنده تسع من الإبل؛ فالواجب فيها شاة، وهل تجب في الخمس، وما زاد عفو، أم هي واجبة في التسع؟ فيه قولان:

أحدهما: أنها واجبة في التسع. والثاني: أنها واجبة في الخمس، وما زاد عفو(1)، فعلي هذا يقال: ما الفرق بين هذا وبينه إذا سرق أكثر من نصاب حيث قلتم: إن القطع [يتعلق](2) بالجميع، ولا يتعلق بالنصاب وحده?

قلنا(2): الفرق بينهما: هو أن القطع في السرقة لما(4) لم يزد بزيادة المال، بل يتعلق بجميعها كما يتعلق بالنصاب الواحد، لهذا(5) تعلق بالزيادة، وليس كذلك في الزكاة، فإن الحق فيها يزيد بزيادة المال، فلهذا قلنا: [إنه](2) يتعلق بالنصاب دون الزيادة(7)، فبان الفرق بينهما. [في الخيار في (227). مسألة العشرين من الإبل، أو زكاة المائتين لبون، فإذا كانت الفريضتان موجودتين(4) فيها، وقلنا: إن الفرض يتعلق (9 إذاكان عنده مائتان من الإبل، فالواجب فيها أربع حقاق أو خمس بنات مام بواحد(10) منها لا بعينه، [فإذا لمن](1) يكون الخيار؛ فالمذهب (13): أن

والفرق بينهما: هو أن الخيار في الشاتين حق(0) يتعلق بالذمة، فلهذا كان المرجع فيها إلى المعطي، وليس كذلك هاهنا، فإن الحق فيها يتعلق بالعين؛ فلهذا كان الخيار إلى الوالي(4)؛ وهو الساعي()؛ فدل على الفرق بينهما.

(228). مسالة [في إخراجه

إذا كانت المسألة بحالها، فأراد أن يخرج حقتين وثلاث بنات لبون؛ لم يجز، وإن كان عنده أربعمائة من الإبل؛ فالواجب فيها ثماني حقاق أو عشر بنات لبون، [فإن أراد أن يخرج خمس بنات لبون](20) وأربع حقاق؛ جاز ذلك. يبعض الواجب فيها كالكفارة الواحدة، وليس كذلك الأربعمائة، ويفارق المائتين؛ لأن المائتين نصاب واحد، لم(11) يجز له أن 3خ68/11 فإنها نصابان؛ فلهذا كان مخيرا فيها بين ثلاث خيارات كالكفارتين.

وألفرق بينهما: هو أن العادة في الحيوان أن الأنثى تعلق(2) من ms102 دفعة واحدة في الغالب؛ فلهذا قلنا: لم يجب عليه دفعها؛ مخافة أن تكون قد علقت، وليس كذلبك في الآدميات؛ فلهذا قلنا: يجوز دفعها في الكفارة، وإن كانت قد أصيبت دفعات(3)، فدل على الفرق بينهما.

(232): مسالة [في الشاة

المعتبرة في

إذا كانت الإبل فريضتها الغنم؛ فالشاة(4) الواجبة فيها تعتبر بغنم البلد الذي هو فيه (ه)؛ قال الشافعي رحمة الله عليه: إن كان بمكة، فمن زكاة الإبل] غنم مكة، وإن كان بغيرها من البلاد فمن غنم ذلك البلد، فأما الشاة لخ68ب الواجبة في الأربعين من () الغنم؛، فإنها تعتبر بالغنم التي وجبت فيها.

والفرق بينهما: هو أن الشاة الواجبة في الإبل تتعلق بالذمة، فلهذا اعتبر فيها الغالب، وليس كذلك في الأربعين، فإن الشاة فيها تعلقت بالعين.

وصار هذا كما قلنا فيه: إن زكاة الفطر تعتبر بغالب قوت البلد، ولو وجبت [عليه](2 عشر في زرع؛ اعتبر بعين ذلك الزرع؛ وكان الفرق بينهما: أن زكاة الفطر تجب في الدمة، وزكاة الزرع تتعلق بالعين، فدل على الفرق بينهما.

إذا كانت إبله كراما من حيث الجنس بأن تكون بخاتي أو أرحبية (2) ومهرية (2) أو مجيدية(4)، وجبت(5) الزكاة فيها من جنسها(6)، وهكذا [إذا كانت كراما من حيث الصفة، بأن تكون سمانا؛ وجبت الزكاة فيها من جنسها، وأما]() إذا كانت كراما من حيث السن؛ فإن الزكاة تجب [فيها](2) باعتبار القيمة مثل أن يكون عنده خمس وعشرون جذعة)؛ فالواجب فيها بنت مخاض بالحساب.

والفرق بينهما: هو أنه [لو قلنا: إنها](9) إذا كانت جذاعا تجب فيها واحدة من جنسها أدى إلى أن يأخذ من القليل ما يأخذ (10) من الكثير، وهذا لا يجوز، وليس كذلك إذا كانت كراما من حيث الجنس والصفة؛ فإنه لا يؤدي إلى هذا المعنى.

275) وأيضا: فإن إيجاب جذعة عليه في خمسة وعشرين إجحاف به، وإلحاق(1) ضرر بأرباب الأموال، فلهذا المعنبى قلنا: إنه لا يجب عليه ذلك، وليس كذلك إذا كانت كراما من حيث الجنس والصفة، [فإنه لا يؤدي إلى هذا المعنى. صفتها ليس فيه إلحاق(2) ضرر ms103 بأرباب الأموال، فلهذا فرق بينهما. وأيضا](2): فإن [الجنس والصفة](2) في إيجاب جذعة (2) واحدة على اخ 69/ا]

(234). مسالة [في تفريطه إذا ملك نصابا وحال عليه الحول، وتمكن من أداء الزكاة، فلم في أداء الزكاة الإمام أو لم يطالبه. يفعل حتى تلف المال، صار مفرطا وعليه الضمان، سواء طالبه المال] حتى تلف فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبينه إذا كان في يده وديعة، فتلفت [قبل ادائها](5) إلى صاحبها من غير تفريط منه؛ فإنه لا ضمان عليه(؟ قلنا: الفرق بينهما: أن الحق في الوديعة حصلت في يده باختيار صاحبها، فلهذا لم يضمن بالتلف، وليس كذلك حق الزكاة، فإنها حصلت في يده بغير اختيار صاحبها؛ فلهذا ضمن بالامتناع(1) من الدفع. فإن قيل: ما تقولآ فيه إذا أطارت الريح ثوبا فألقته في داره؟ قلنا: الحكم فيه: أنه إن عرف صاحبه فلم يدفعه(8) إليه؛ صار (4) ضامنا، وإن لم يعرفه؛ لم يضمن(.

(235): مسالة

يقال: لم دخل الجبران في زكاة الإبل، ولم تدخل في زكاة البقر والغنم؟

قيل: الفرق بينهما من جهة الشرع، فأما من جهة المعنى؛ فقال أصحابنا: هو أنه لما دخل في زكاة الإبل من غير جنسها، وهي إذا كانت دون خمس وعشرين [فلهذا](2) دخلها الجبران، وليس كذلك البقر(3 والغنم؛ فإنه لما لم يكن لغير جنسها مدخل() في زكاتها؛ لم يدخلها الجبران(5).

(236): مسألة إذا كانت عنده عشرون شاة حاملا، ثم تولدت عشرون سخلة() فقد كمل النصاب، ويعتبر ابتداء الحول حينئذ.

ويفارق الربح في مال التجارة حيث قلنا: يضم إلى الأصل، [وإن لم ينض](1): هو أن الغنم مال تجب الزكاة في عينه، والتجارة مال تجب الزكاة في قيمته، فلهذا فرق بينهما.

* (1) ساقط من (ب). (2) ساقط من (خ). (3) في (خ) : (في البقر). (4) في (خ): (ما دخل). (5) انظر: «بحر المذهب» ms104 3/31. (6) يقال لأولاد الغنم ساعة تضعها أمهاتها من الضأن والمعز ذكرا كان أو أنثى: سخلة، وجمعها سخال. «الزاهر في غريب ألفاظ الشافعي»: 98/1.

فإن قيل: لم اعتبرت حولها بنفسها، ولم تعتبره بما عنده، كما اعتبرته2 بالنصاب? قلنا: الفرق بينهما: هو أن النصاب إنما اعتبر في المال ليبلغ حدا يحتمل المواساة، وهذا المعنى قد وجد هاهنا، فلهذا ضممنا السخال والنماء هاهنا لم يتكامل؛ فلهذا اعتبرنا حولها بأنفسها(5). إليها، وليس كذلك الحول، [فإنه](2) إنما اعتبر لتكامل() النماء، [ب 42/ب]

ويفارق أيضا الربح في مال التجارة؛ لأن ذلك متولد من المال؛ فلهذا ضم إليه، وليس كذلك في السخال؛ [فإنها غير متولدة](2) مما عنده، فلهذا لم يضم إليه(7)، فدل على الفرق بينهما.

(235): مسالة

إذا كان في يده نصاب من الغنم، فجاء الساعي إليه وطالبه بالزكاة، فقال رب المال: لم يحل على [مالي](2) الحول، وقال الساعي: بل5 قد حال؛ كان القول قول رب المال بلا يمين.

ال ل ال ا ال ل في فروق المسانل ولو كانت المسألة بحالها، فقال رب المال: هذا المال ليس بملكي، وإنما هو وديعة في يدي؛ فلا زكاة علي، وقال الساعي: لا، بل هو ملكك، وعليك الزكاة؛ كان القول قول رب المال مع يمينه، [واليمين واجبة على أحد القولين]).

وتفارق هذه المسألة قبلها؛ لأن قوله هاهنا يخالف الظاهر؛ إذ الظاهر [أن](2) من كان في يده مال أنه ملكه؛ فلهذا استحلفناه، وفي(2) المسألة قبلها [قوله يوافق الظاهر؛ إذ قد يجوز أن يكون الحول ما حان بعد على ماله؛ فلهذا قلنا: لا يحلف](4).

[فيما إذا حال (236): مسألة الحول عنده إذا جال الحول وعنده نصاب من السخال؛ وجبت فيها الزكاة، فيؤخذ منها [واحدة](2).

فإن قيل: ما أنكرت على من قال: إنه لا زكاة فيها؛ لأن نقصان [السن له]( تأثير بإسقاط الزكاة كنقصان العدد?

قيل: الفرق [بينهما](4) : أن العدد لما زادت الزكاة بزيادته، لهذا() نقصت (4) بنقصانه، وليس كذلك في السن، فإن ms105 الزكاة لا تزيد بزيادتها، فلهذا لم تنقص بنقصانها.

(237): مسانلة [فيما إذا كان

عنده نصاب إذا كان له أربعون شاة من الغنم عشرون [مها](2) ببغداد، وعشرون جزة منها في

جزء منها في بالبصرة، فأخرج شاة [منها](2) بأحد البلدين، فهل يجزئه النصف بلد، وجزء في الذي أخرجه عن العشرين التي بالبلد الآخر، أم لا؟ آخر] من أصحابنا() من قال: إن قلنا: إن نقل الصدقة عن بلد المال لا يجوز؛ لم يجزه ذلك، وإن قلنا: إن نقلها يجوز؛ [جاز](3) ذلك هاهنا. ومن أصحابنا من قال: يجزيه ذلك هاهنا قولا واحدا، وعليه نص الشافعي رحمة الله عليه(5). ويفارق نقل الصدقة: هوأنه جوز إخراج الشاة له هاهنا لأجل الضرورة ورفق المساكين؛ لأنا لو قلنا: يخرج لكل [بلد](7) شاة؛ [شارك

إذا غصب ماله ثم وجده؛ فلا خلاف أنه لا زكاة عليه حال غيبته عنه، فإذا رجع إليه، فهل يزكيه لما مضى(4)، أم لا؟ على قولين؛ ماشيةا أصحهما: أنه يزكيه(5).

ويفارق مال المكاتب حيث قلنا: لا زكاة فيه(): هو أن ملك المكاتب ناقص بدليل أنه لو ملك من يعتق على الحر؛ لم يعتق عليه النقصان ملكه، فلهذا لم تجب عليه الزكاة، وليس كذلك هاهنا؛ فإن ملكه تام على المغصوب، وإنما حيل بينه وبينه، فلهذا وجبت فيه الزكاة كالرهن، هذا الكلام [فيه]() إذا كان المال دنانير أو دراهم، فأما إذا كان ماشية؛ ففيه أربعة مسائل:

أحدها: أن يعلفها غاصبها [وربها](4)، وهذه إذا رجعت ms106 إليه؛ [لا](9) زكاة فيها قولا واحدا.

(239): مسالة

كان يسميها

[المسألة»(5) الثالثة: أن يسيمها(7) الغاصب ويعلفها [ربها](2)، فهل تجب فيها الزكاة، أم لا؟ ويعلفها ربها] من أصحابنا من قال: هي على قولين؛ قال لأن السوم قدوجد، وإنما فقد القصد إلى ذلك، وفقد القصد لا يوتر [في](2) إيجاب الزكاة، ألا ترى أنه لو نقل حنطة من موضع إلى موضع فتبددت منه حبوب في أرض ونبت، فجاء منه خمسة أوسق؛ وجب فيه الزكاة، وإن كان لم يقصد إلى زرعه.

الرابعة : أن يسيمها(2) ربها ويعلفها غاصبها(2)، فمن أصحابنا من قال: تجب فيها الزكاة؛ لأن فعل الغاصب فعل محظور؛ فلم يؤثر في إسقاط الزكاة، كمالو غصب ذهبا وصاغه حليا؛ فإنه لا تسقط عنه الزكاة.

ومن أصحابنا من قال: لا زكاة فيها.

ويفارق الحلي الذي صاغه الغاصب؛ لأنا إنما أسقطنا الزكاة عن الحلي؛ لكونه مستعمل في جهة مباحة، ولم يوجد ذلك هاهنا(4)؛ فبان الفرق بينهما هذا إذا غصب ماله. [فيما إذا

وأما إذا غصب هودون ماله، بأن أسر وغيب عن ماله، فهل تجب عليه الزكاة في حال الأسر، أم لا؟ من أصحابنا من قال فيه قولان: كما ني لو غصب المال، ومنهم من قال: تجب عليه الزكاة قولا واحدا(5).

ويفارق المال؛ لأن هناك إنما لم تجب عليه الزكاة على أحد القولين؛ لأنه لا يمكنه التصرف في المال المغصوب، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه يمكنه التصرف فيه بأن يكتب ms107 إلى وكيله، ومن ينوب عنه؛ ليتصرف له فيه، وإذا) كان كذلك؛ بان() الفرق بينهما، والله أعلم.

ويفارق المال المغصوب حيث قلنا: تجب الزكاة فيه على أحد المغصوب] القولين، وإن كان [كل](2) واحد منهما لا نماء له، وذلك أن الخيل والبغال [مال ليس بنامي](2) ولا من جنس الأموال النامية، فلهذا لم تجب فيه الزكاة، وليس كذلك المال المغصوب، فإنه وإن لم يكن ناميا في الحال؛ فهو من جنس الأموال النامية، فلهذا وجبت فيه الزكاة.

(241): مسالة

المتولد من الظباء والغنم لا زكاة فيه [بحال]4)، والمتولد من السائمة والمعلوفة تجب فيها الزكاة. والفرق بينهما: هو أن المتولد من الظباء والغنم متولد(5) من أصلين؛ أحدهما لا تجب فيه [الزكاة](2) بحال، وليس كذلك [المتولد من]() بين السائمة والمعلوفة؛ فإنه متولد [من](6) بين أصلين تجب الزكاة في أحدهما(8)؛ فلهذا فرق بينهما. ثم نقول: الأصل في ذلك: أن الإيجاب والإسقاط إذا اجتمعا في باب الزكاة غلب الإسقاط على الإيجاب، ولهذا قلنا: إذا أسام ماشية بعض

قلت: لا يسقط(7)، ولا يشبه مسألتنا؛ لأن في مسألتنا اجتمع إيجاب وإسقاط، وفي المسألة التي ذكرها اجتمع سببان(2) موجبان إلا أن أحدهما يوجب أكثر مما يوجب الآخر؛ فلهذا فرق بينهما.

فإن قيل: فلم لم يغلب الإسقاط في باب الجزاء في حق المحرم حيث قلتم( : إذا قتل(5) المتولد من بين الوحشي والأهلي، أو من بين [ما] يؤكل لحمه، وما لا يؤكل [لحمه])? لخ 72/ا] فما الفرق بينه وبين الزكاة? قلتم(5: إن الجزاء ليجب](7) عليه، ولم تجعل الإسقاط حكما،

قلنا: الفرق بينهما: أن الأصل في الصيد [الحظر](9)؛ فلهذا غلبنا الإيجاب فيه على الإسقاط، وليس كذلك الزكاة.

[قلنا: الفرق بينهما: هوأن](10) الأصل فيها الإباحة، فلهذا غلب الإسقاط.

والذي ms108 يوضح صحة ذلك: أن المحرم لو شارك كافرا أو محلا في قتل لصيد؛ وجب عليه الجزاء(1)، ولو شارك [المسلم](2) ذميا في نصاب من المال؛ لم تجب عليه الزكاة (2، وهذا فرق حسن، ولله الحمد.

(242): مسالة إذا كان نصاب() من المال خلطة بين رجلين مسلمين حرين، وحال الحول زكيا زكاة الرجل الواحد(8)؛ ووجبت(6) عليهما الزكاة، ولو اشترك جماعة في سرقة نصاب؛ لم يجب عليهم القطع().

والفرق بينهما: [هو أنه](4) لما جاز في باب الزكاة أن يضم ملك الواحد بعضه إلى بعض؛ جاز أن يضم ملكه إلى ملك الغير؛ فتجب عليهم الزكاة، وليس كذلك في السرقة، فإنه لما لم يجز أن تضم سرقة الواحد بعضها [إلى بعض](9) ليجب عليه القطع كذلك؛ لم يجز ضم سرقة بعض إلى بعض(0، فافترقا لهذا المعنى.

والفرق بينهما: هو أن الحق في الشركة وجب لمعنى(2؛ فلهذا اعتبر رضاه، والحق في الزكاة وجب لقوم غير معينين لا يمكن اعتبار رضاهم؛ فلهذا(3) فرق بينهما. في الزكاة تجب (244) : مسالة والمجنون] في مال الصبي تجب الزكاة في مال الصبي والمجنون، وعلى وليهما إخراجها(4) من مالهما(5). خ72/ ب2 والفرق بين هذا وبين الصلاة والصيام والحج حيث قلنا: لا يجب على الصبي شيء من ذلك: هو أن الصلاة والصيام عبادات بدنية، وكذلك الحج عبادة بدنية للمال فيها مدخل، والصبي ليس من أهل عبادات الأبدان، وليس كذلك الزكاة؛ فإنها عبادة مالية، والصبي من أهل وجوب الحقوق المالية؛ كالنفقات وأروش الجنايات؛ لأنها حقوق مالية، وهو كالبالغ في ذلك، والقصاص لماكان عقوبة بدنية؛ لم يجب على الصبي، كذلك في باب الصلاة والزكاة.

قيل: لا تجب(2). فإن قيل: فلم وجبت عليهم الزكاة، [والزكاة](1) في باب المسلمين كالجزية في باب الكفار؟ قلنا: الفرق بينهما من وجهين:

أحدهما: أن الزكاة في حق المسلمين تجب على طريق الطهرة(3) والصبي كالبالغ في باب الطهرة(2)، ألا ترى أنه تجب عليه زكاة الفطر، كما تجب على البالغ لهذا(4) المعني، والجزية طريقها العقوبة بدليل انها تجب على وجه الصغار والذلة، والصبي والمجنون ليسا من أهل ذلك؛ فلهذا فرق بينهما. والفرق الشاني: هو أن الجزية تجب لحقن(4) الدم والصبي محقون الدم؛ فلهذا لم تجب عليه الجزية، ألا ترى أن المرأة لا تجب عليها الجزية؛ لأن دمها محقون؛ لأنها ليست من أهل القتال والنصرة، وليس كذلك الزكاة، فإنها تجب على طريق العبادة، ألا ترى أن المرأة تجب عليها الزكاة، كما تجب على الرجل، فلهذا فرق بينهما.

الزكاة تجب في المال المرهون(1)، ولا تجب في مال الكتابة(2).

والفرق بينهما: هو أن الراهن ملكه تام على المرهون؛ فلهذا وجبت فيه الزكاة، وملك(3) المكاتب ناقص، فلهذا لم تجب فيه الزكاة. [في تعجيل (246): مسالة

كل [ما تجب فيه](4) الزكاةبنصاب وحول يجوز تعجيل زكاته بعد وجود النصاب وقبل الحول، وذلك مثل الدنانير والدراهم والمواشي.

فأما إذا كان المال تجب فيه الزكاة بسبب واحد، كالزرع والثمار؛ فهل يجوز تعجيل زكاته، أم لا؟ فيه وجهان: [ب44/ب] أحدهما: يجوز؛ فعلى هذا لا فرق بينهما.

والثاني: لا يجوز.

والفرق بينهما: هو أنه إذا كان تجب فيه بسبب واحد، فهو(5) غير متكامل النماء حتى [يوجد سببه] و[هو]( غير محتمل المواساة؛ فلهيذا لم يجز(8) تعجيل زكاته، وليس كذلك في مسألتنا، فإنه قد بلغ حدا يحتمل المواساة؛ فلهذا جاز تعجيله).

(247). مسألة [في استسلاف

الوالي إذا استسلف الوالي الصدقة قبل أن يحل [وقتها]6 من غير مسألة اله

الصدقة أرباب الأموال، ومن غير مسألة المساكين، فتلفت في يده أولم تتلف؛ ن فهو ضامن. الأموال]

ويفارق هذا إذا قبضها بعد الوجوب1) فإنها تكون غير مضمونة عليه ما لم يفرط: هو أن المساكين أهل رشد لا يولى عليهم، وإنما نصب الساعي لقبض حقوقهم الواجبة؛ فهو كالوكيل [مع الموكل] (2)، فإذا أتلفها قبل الوجوب؛ كان مفرطا بقبضه، ما لم يؤذن له فيه؛ فلهذا فرق بينهما.

(248). مسالة وقد عجل إذا عجل صدقته)، ثم جاء وقت الوجوب، [وقد تغيرت](5) حال(3) الدافع أو المدفوع إليه؛ [فإن]() لم تقع الزكاة موقعها، فينظر فيه؛ فإن [كان](8) دفعها مطلقا؛ لم يكن له الرجوع فيها، وإن دفعها بشرط أنها معجلة؛ كان له الرجوع().

والفرق بينهما: هو أنه إذا كان [فيها](2) الدفع مطلقا؛ فالظاهر: أنه دفع(10) حقا واجبا عليه، فإذا ادعى بعد ذلك أنه غير واجب؛ لم يقبل؛ لأنه خلاف الظاهر، وليس كذلك إذا دفع مقيدا، فافترقا لهذا المعنى، هذا إذا تولى هو الدفع بنفسه.

فأما إذا حملها إلى الإمام وفرقها الإمام، ثم جاء وقت الوجوب، وقد تغيرت حال المدفوع(1) إليه؛ فقد وقعت الصدقة موقعها، فلم

والفرق بينهما: هو أن الإمام له ولاية على المساكين، فلهذا [جاز3 اله](1) أن يستسلف ms111 لهم الزكاة بغير أمرهم؛ فلهذا كان القول قوله، وليس كذلك [رب المال؛ فإنه]() لا ولاية له عليهم، فلهذا لم يقبل قوله.

وفرق آخر: هو أن دفع الإمام إلى المساكين لا يحتمل غير الواجب؛ لأنه لا(9) يدفع إلا [كان](1) واجبا، وليس كذلك رب المال إذا تولى الدفع بنفسه؛ لأنه(6) يحتمل أن يكون دفعا واجبا وغير واجب، فلهذا حملنا ما دفعه رب المال على الصدقة المتطوع بها، ولم يحمل ما دفعه الإمام إلا إلى الواجب؛ فقبلنا قوله في ذلك، فلهذا فرق بينهما. فإذا ثبت هذا؛ فكل موضع قلنا لانه](1) له الرجوع فيظر [فيما عجله (3)، فإن كان دراهم أو دنانير؛ ضمه إلى ما عنده ولم ينقطع الحول وأخرج الزكاة عند رأس الحول، وإن كان ماشية؛ انقطع الحول، ويستأنف.

والفرق بينهما: هو أن الزكاة في الماشية إنما تجب بالسوم، وقد انقطع السوم بالتعجيل، فلهذا قلنا: يستأنف، وليس كذلك في الدراهم والدنانير، فإن الزكاة تجب فيها بالملك، والملك قائم لم ينقطع بالتعجيل.

فلهذا قلنا: إذا أصدقها أربعين شاة في ذمته؛ فلا زكاة عليها(1)، ولو أصدقها عشرين دينارا في ذمته؛ وجبت عليها الزكاة (2)، فكان الفرق بينهما: أن الزكاة تجب في الماشية بالسوم، ولا يتصور [السوم](2) فيما في الذمة، والزكاة في الدراهم والدنانير تجب بالملك(4)، والملك يثبت على ما في الذمة؛ فلهذا فرق بينهما، وصار [هذا](3) كما نقول فيه: إذا أقرض رجلا نصابا من الورق أو الدنانير؛ فإن الزكاة تجب على المقرض.

ولو أقرضه أربعين شاة؛ لم تجب عليه(5) الزكاة؛ وكان الفرق بينهما ما ذكرناه من السوم والملك (5)، فدل على ما قلناه، والله أعلم.

(249). مسالة

الزكاة تفتقر إلى النية وكذلك سائر العبادات، فأما العدة؛ فلا تفتقر إلى نية، وإن كانت عبادة؛ والفرق بينهما: هو أن الزكاة وغيرها من العبادات تتنوع7) فرضا ونفلا؛ فلهذا اشترطت(5) فيها النية، وليس كذلك العدة؛ فإنها لا تتنوع ولا يكون منها() نفل، وإنما تكون واجبة أبدا، فلا معنى لاشتراط النية فيها.

وأما إزالة النجاسة فلا تفتقر إلى النية؛ لأن طريقها الترك، فلا تتنوع ms112 ويكون منها فرضا ونفلا، فلهذا لم تدخلها النية، وليس كذلك الزكاة وغيرها من العبادات؛ فإنها يكون منها فرض ونفل.

يؤكد ذلك: أن العدة [ليس هي إلا](1) مرور زمان فحسب، ألاترى أنها لولم تعلم بموت الزوج حتى مر زمان العدة، انقضت عدتها ولم يجب عليها أن تأتي بها من حيث علمت، فدل على ما قلنا.

(250): مسالة

لا يجوز إخراج القيمة في الزكاة مثل أن يخرج ذهبا مكان ورق(2)، أو غنما مكان بقر، ويجوز أخذ ابن لبون مكان بنت مخاض(2). والفرق بينهما: هو أن ابن لبون بدل منصوص عليه؛ فلهذا جاز إخراجه مكان ابنة مخاض، وليس كذلك هاهنا؛ فإن القيمة بدل غير منصوص عليه؛ فلهذا لم يجز إخراجها في الزكاة.

ويفارق مال التجارة حيث قلنا: يجوز إخراج القيمة فيه(4)؛ لأن زكاة

[ب 45/ ب. التجارة تجب في القيمة(2)؛ فلهذا جاز إخراجها في الزكاة، وليس كذلك : هاهنا، فإن الزكاة تتعلق بالعين، فلهذا لم يجز العدول عنها إلى القيمة. الجزية تجب لأجل المساكنة، فهي كالأجرة؛ فلهذا جإز إخراج القيمة ويفارق الجزية حيث [قلنا](2): يجوز إخراج القيمة فيها: هوأن [خ1/75] [فيها]()، وليس كذلك الزكاة، فإنها وجبت على سبيل الطهرة.

وأيضا: فإن المنافع يجوز إخراجها في الجزية، ويقوم مقامها؛ كبناء القناطر والجسور وحفر الخنادق والأنهار، وليس كذلك الزكاة، فإن

(251). مسالة

إذا كان له مائتا درهم غائبة، ومائتا درهم حاضرة، فأخرج خمسة دراهم، وقال: هذه زكاة مالي الغائب إن كان سالما، وإن لم يكن [سالما] (2؛ فهي زكاة مالي الحاضر؛ أجزأه(2). ويفارق هذا إذا كانت [عليه](2) صلاة قضاها على هذا الوجه، حيث قلنا: لا يجزئه: هو أن الصلاة تفتقر إلى تعيين النية؛ فلهذا لم تجزه، وليس كذلك الزكاة؛ فإنها لا تفتقر إلى تعيين النية؛ فلهذا أجزأه.

سؤال في هذه المسألة:

يقال من مذهب الشافعي تحلله: إن نقل الصدقة عن بلد المال لا يجوز، فكيف جوزتم [ذلك](5) هاهنا؟ وعنه جوابان: أحدهما: أنه ms113 يجوز أن تكون هذه المسألة مفروضة() على أحد القولين في نقل الصدقة.

والجواب الثاني: [أنه](8) يحتمل أن يكون البلد الذي فيه المال الغائب ليس فيه أحد من أهل السهمان، وإذا كان كذلك؛ جاز نقل الصدقة إلى غير بلد المال.

نصاب من إذا بادل نصابا [من الماشية]) بمثله؛ انقطع حول كل واحد منهما، الماشة بغيره

لا بغرض ويستأنف الحول(2)، وأما إذا [كان](2) بادل [عرضا للتجارة بعرض يف للتجارة](؛ لم ينقطع الحول.

والفرق بينهما: هو أن الماشية مال تجب الزكاة في عينه؛ فلهذا انقطع [الحول فيه](8) بالمبادلة، وليس كذلك هاهنا؛ فإن زكاة التجارة تجب في القيمة.

يؤكد ذلك: أن الربح في أموال التجارة، وطلب النماء إنما يحصل بالتقلب والتصرف، [والمبادلة ضرب](6) من ذلك، فلو قلنا: إن الحول ينقطع بذلك أدى إلى فوات المقصود بالتجارة؛ فلهذا فرق بينهما).

وأما إذا بادل نصابا من الورق بمثله أو دنانير بدنانير أو بورق؛ فلا يخلو إما أن يكون ممن يتجر في ذلك كالصيارف، أو ليس ممن) عادته ذلك؛ [فإن لم يكن ممن عادته ذلك](9)؛، فإنه يستأنف الحول، وإن كان ممن( عادته ذلك؛ ففي انقطاع الحول وجهان: قال أبو إسحاق: إنه ينقطع، كما إذا بادل الماشية [بمثلها]1.

وقال غيره1): إن الحول لا ينقطع(2)؛ لأن الدراهم في حق الصيارف بمنزلة العروض(2) في حق [مال](4) التجارة؛ فدل على ما ذكرناه. [فيما إذا بادل نصابا من الشاة، (253). مسالة الحول فوجدها إذا بادل أربعين شاة بمثلها مبادلة صحيحة، وحال الحول فوجد بها عيبا، فإن كان قبل وجوب الزكاة؛ كان له الرد، وإن كان بعد وجوب الزكاة، وقبل الإخراج؛ لم يكن له الرد؛ لتعلق حق المساكين بها(5).

فإن كان بعد الإخراج نظرت، فإن [كان](6) أخرج الزكاة واحد(2) منهما، ثم أراد الرد بالعيب، فهل له ذلك، أم لا؟ ينبني له على القولين في تفريق الصفقة(9).

فإن كان أخرج الزكاة من غيرها، فهل له الرد، أم لا؟

إن قلنا: ن الزكاة تجب في الذمة، والعين مرهونة بها، كان له الرد؛ لأنه قد فك الرهن. ms114 [خ 1/76] وإن قلنا: إن الزكاة استحقاق جزء من العين، فقد كان المساكين ملكوا جزءا من هذه الأربعين، فلما دفع الزكاة من غيرها؛ عاد ما كان

والفرق بينهما: هوأنه(2) في مسألة البيع قد استدرك الظلامة(4) بأن دلس على من باعه، كما دلس عليه، وفي مسألتنا لم يستدرك الظلامة، فلهذا فرق بينهما(2).

(254): مسالة

إذا باع مالا قد وجبت(6) فيه الزكاة، فلا يخلوإما أن يبيع جميعه أو بعضه، فإن باع جميعه، فهل يصح البيع، أم لا؟ فيه قولان؛ بناء على القولين في (7) أن الزكاة هل هي استحقاق جزء من العين، أو تجب في الذمة، والعين مرهونة [بها](8؟ فإن قلنا: إنها استحقاق جزء من العين، فهل يجوز البيع، أم لا؟ على قولين: أحدهما: لا يجوز؛ لأن المساكين قد صاروا شركاءه، والمال المشترك لا يملك أحد الشريكين بيعه من غير إذن شريكه.

(3) في (خ) : (أن).

والثاني: يجوز. خ76/ ب] صاحبه، فلهذا منع البيع، وليس كذلك الزكاة، فإنها تعلقت بالملك(4) ويفارق [بيع](1) المرهون؛ لأن حق المرتهن يتعلق(2) بالرهن باختيار بغير اختياره، فلهذا فرق بينهما، هذا إذا باع(8) جميعه. وأما إذا باع البعض؛ ففيه وجهان؛ أحدهما: أنه يصح().

ويفارق بيع ms115 الكل على أحد القولين: هو أنه إذا باع [الكل فلم يبق ما يؤدي منه الزكاة؛ فلهذا لم يجز، وليس كذلك إذا باع](7) البعض؛ لأنه قد بقي ما يؤدي منه الزكاة، فلهذا فرق بينهما.

إذا وجبت في إذا أصدقها نصابا من المال فقد ملكته بنفس العقد، وتجب عليها مال الصداة

مال الصداق] الزكاة إذا حال الحول سواء قبضته، أو لم تقبضه(1)، لأن ملكها قد استقر عليه استقرارا بحيث لا يملك الزوج إسقاطه. ويفارق مال الكتابة؛ لأن ملك السيد؛ لم يستقر عليه، فلهذالم تجب عليه الزكاة2)؛ فلهذا فرق بينهما.

(256). مسالة [في اعتبار والنصاب معتبر في الثمار والحبوب، ولا يعتبر الحول فيها(2). الحول في نصاب والفرق بينهما: هو أن الحول إنما يراد لتكامل النماء، [ونماء هذه]() الأشياء يحصل دفعة واحدة؛ فلهذا لم يعتبر، وليس كذلك النصاب؛ فإنه إنما يراعى ليبلغ المال حدا تحصل المواساة، فلهذا لب46 ب) وجب اعتباره في هذه الأشياء(5). فإن قيل: فلم لم يعتبر النصاب في المأخوذ من الفيء والغنيمة (2)؟ النصاب [في اعتبار قيل: الفرق بينهما: أن الحق في الزكاة يجب صرفه إلى أقوام في الفيء معينين وهم أهل السهمان؛ فلهذا اعتبر النصاب فيه، وليس كذلك والغنيمة] حق الفيء والغنيمة، فإن ذلك مصروف إلى غير أهل السهمان، فلهذا لم يعتبر فيه النصاب.

(257). مسألة [في الخرص] ويخرص النخل والكرم إذا أريد إخراج الزكاة منه (2). ويفارق الزرع؛ لأن الحب في الزرع مستور في كمامه(2؛ [فلا يمكن]() [حرزه ولاخرصه](5)، وليس كذلك ثمر الكرم والنخل، فإنه ظاهر يمكن الوقوف عليه؛ فلهذا فرق بينهما. [وفرق آخر: وهو أنه إذا بدا صبلاح الزرع؛ يصلح للقوت، وليس كذلك النخل والعنب، فإنه ما يصلح للقوت إلا بعد الجفاف]().

(258). مسالة لا عشر في الزيتون على الصحيح من المذهب(3). ويفارق الكرم والنخل؛ لأن الزيتون ليس بقوت، وإنما هو أدم (5؛

(259): مسالة [في اجتماع ويجوز اجتماع العشر والخراج في أرض واحدةوهي سواد العراق عندنا.

والفرق [بين هذا](3) وبين زكاة السوم والتجارة إذا اجتمعا في مال واحد حيث [قلنا](4) : يجب إحداهما، [ولا تجبان](5) معا: هوأن الزكاتين(2) ز وجبا بسبب واحد، ويصرفان() إلى جهة واحدة، فلهذا لم يجتمعا. مال واحد]

وليس كذلك العشر [والخراج](4)، فإنهما يجبان بسببين مختلفين فأحدهما: وهو العشر يجب لأجل الزرع، والخراج يجب لأجل ملك رقبة الأرض، ويصرفان(2) إلى جهتين مختلفتين؛ فلهذا جاز اجتماعهما كالجزاء والقيمة في الصيد المملوك.

فلهذا المعنى قلنا: إذا [كان عنده](4) عبد للتجارة وأهل شوال؛ فإنه يجب زكاة فطره، فإذا حال حول التجارة؛ وجب عليه زكاة التجارة؛ لأن محل الزكاتين مختلف، فإحداهما تجب لأجل البدل، وهي زكاة الفطر، والأخرى تجب لأجل المال.

إذا كان له نصاب من الورق مختلطا بذهب() أو مغشوشا، فأراد أن يخرج الزكاة، فإن قال: أنا أتحقق وأحيط () علما [بما](3) فيها من

الورق الخالص؛ قبل الإمام ذلك منه وأخرج الزكاة، وإن قال: لا أعلم خ77/ ب2 ذلك، ولكني أخرجها على غالب الظن؛ لم يقبل [الإمام](2) منه ذلك حتى يضم إليه غيره(4).

والفرق بينهما: هو أنه في هذا الموضع يرجع إلى اجتهاده، وقد

يجوز أن يخطي فيه؛ فلهذا احتاج أن يضم إليه() غيره، وليس كذلك

في المسألة قبلها؛ لأنه2) هناك يخرج الزكاة على اليقين.

[في إخراجه (261): مسالة في الزكاة] دراهم بهرجة إذا كان عنده نصاب من الورق، فأخرج خمسة دراهم بهرجة(7)؛ لم لخ1/47] فيه وجهان: يجزه ذلك، وعليه أن يخرج فضة جيدة (4)، وهل له الرجوع فيما دفع؟

(262): مسألة(1) [في الأوقاص

وتعتبر الأوقاص(3) في زكاة المواشي والإبل والبقر، ولا تعتبر في الذهب والفضة والحبوب، بل تجب في الزيادة على النصاب، قل [ذلك](1) أو كثر. والفرق(4) بينهما: هو أنا لو أوجبناها في الأوقاص في المواشي؛ لكان فيه ضرر على المساكين لما يلحقهم(5) في ذلك من سوء المشاركة، فلهذا لم يتعلق بها شيء، وليس كذلك هاهنا؛ فإنه لا يتعلق به ضرر؛ [لأنه]() يمكن قسمته()؛ فلهذا فرق بينهما.

لا يجوز ضم الدراهم إلى الدنانير في الزكاة(1)، ويجوز ضم الصحاح صحاح الى إلى المكسر؛ لأن الصحاح والمكسرجنس واحد؛ فلهذا ضم أحدهما إلى الآخر، [والدراهم والدنانير جنسان مختلفان؛ فلم يضم أحدهما إلى الآخر() كالتمر والزبيب.

وأما أموال التجارة فيضم بعضها إلى بعض؛ لأن الزكاة فيها تجب في القيمة، فلهذا [ضم البعض إلى البعض، والدراهم والدنانير تجب في أعيانها فلهذا](3)؛ [لم يجب ضم]( أحدهما إلى الآخر. ولأجل هذه العلة قلنا: إن المال [الذي](2) تجب الزكاة في عينه يعتبر(4) وجود النصاب فيه من أول الحول إلى آخره، ومال التجارة يعتبر نصابه على ظاهر المذهب وقت الوجوب؛ فكان) الفرق بينهما: أن أحدهما تجب الزكاة في عينه، والآخر في قيمته.

وأيضا: فلو قلنا: يعتبر نصاب مال التجارة من أول الحول إلى آخره؛ لشق ذلك عليه؛ لأنه يحتاج إلى تقويمه في كل جزء من أجزاء الحول، وفي ذلك مشقة؛ فلهذا قلنا: يعتبر وقت الوجوب(1)، والله أعلم.

فإن قيل: فلم لم يعتبر حكم الربا فيه إذا كان حليا، وما الفرق بينهما؟

قلنا: الفرق بينهما: «أن الربا](1) يتعلق بأعيان(2) الذهب والفضة؛ فلهذا لم يعتبر حكمه بالصنعة(3)، وليس كذلك في الزكاة؛ فإنها تتعلق بالمعنى، ألا ترى أنه لو كان عنده دون النصاب لا زكاة عليه فيه، وحكم الربا ثابت فيه؛ فدل على الفرق بينهما.

(265): مسالة [في إناء فضة إذا كان له إناء فضة أو ذهب وزنه ألف، وهو يسوي لصنعته) ألف، وتزيده أو ذهب وزنه ألفين، فإن الزكاة تجب عليه فيه(5)4. الصنعة ألفا]

ثم إن قلنا: إن اتخاذ الأواني ms118 يجوز، فهو بالخيار إن شاء ملك المساكين جزءا مشاعا منه، ولا يجوز أن يكسر منه قطعة بقدر الزكاة، وإن شاء أخرج الزكاة منه بالقيمة، وجاز إخراج القيمة هاهنا للضرورة، [ولهذا فارق]() غيره من المواضع. ويكون(8) له هاهنا أن يكسر منه قطعة؛ لأن الصنعة(9) على هذا القول وإن قلنا: إن اتخاذه لا يجوز، فإنه يخرج الزكاة على ما ذكرناه، [ب47/ب] محرمة لا قيمة لها(10؛ فلهذا [فرق بينهما]1.

[ومنهم من قال: تجب الزكاة هاهنا قولا واحدا.

ويفارق الحلي على أحد القولين](2)؛ لأنا [إنما](3) أسقطنا الزكاة عن الحلي؛ لكونه خارجا عن جهة النماء، وليس كذلك إذا كان يكريه؛ فإن النماء يحصل له وهي الأجرة، فلهذا وجبت(4) فيه الزكاة(4).

في الماشية (267): مسالة يشتري بها عرضا قبل إذا كان في يده أربعون شاة أو خمس من الإبل، فأقامت في يده بعض أن يحول الحول؛ ثم اشترى بها عرضا للتجارة؛ فإنه يستأنف الحول من يوم الشرى على الصحيح من المذهب.

فأما إذا كان في يده عشرون دينارا، أو مائتا درهم، فأقامت في يده بعض الحول، ثم اشترى بها عرضا للتجارة؛ فإنه يبني على الحول(2).

والفرق بينهما: أن الدراهم والدنانير أصل(2 المال التجارة؛ فلهذا بني على الحول، ألا ترى أنه يقوم بها، وليس كذلك في المسألة قبلها؛

(228): مسالة [فيمن إذا اشترى عرضا للتجارة بنصاب من الذهب أو الورق؛ فإنه يقومه اشترى عزض

اشترى عرضا

للتجارة بما اشتراه [به](2)، ولا يقومه بغالب(5) نقد البلد(8)، ولو أتلف على بص

بنصاب من إنسان ثوبا؛ وجبت عليه قيمته، ويعتبر(2) ذلك بغالب نقد البلد؛ لا بما اشترى به الثوب.

والفرق بينهما: أن الذي اشترى به العرض أصل له(2) في التقويم، وهو أقرب إليه ms119 من غالب نقد البلد، فلهذا اعتبر التقويم به، وليس كذلك في الثوب؛ لأن الذي اشتراه به ليس بأصل له إذ البيع قد يكون بثمن المثل وأقل وأكثر؛ فلهذا قلنا: تعتبر القيمة بغالب نقد البلد فصار هذا كما قلناه في المرأة المعتادة إذا استحيضت؛ فإنها(4) ترد إلى عادتها لا إلى غالب عادات النساء؛ لأن عاداتها هي أصل يعمل عليه، كذلك في مال التجارة [مثله](9).

والفرق بينهما: هو أن التجارة إنما تكون بالتقلب والتصرف وطلب [خ79/ب] والتصرف وليس كذلك إذا نوى به() القنية؛ لأن ذلك [يقطع النماء](9 النماء والأرباح، وهذا لا يحصل بمجرد النية حتى ينضم إليها(3) البيع والتصرف، وهذا [لا](10) يحصل بمجرد النية.

ومثل هذه: (1) في (ب) : (أم لا)، تصحيف. (2) من (خ). (3) انظر : «الحاوي الكبير»: 297/3. (4) في (خ) : (القيمة)، تصحيف. (5) في (ب): (فنواه للتجارة). (6) انظر: «مختصر المزني»: 147/8. (7) في (ب) : (إليه). (8) في (ب) : (بها). (9) في (خ): (قطع للنماء). (10) ساقط من (خ).

من نوى السفر إذا نوى السفر؛ لم يستبح القصر بمجرد النية حتى ينضم إليها أو الاقاما الضرب في الأرض، ولو كان مسافرا فنوى الإقامة؛ صار مقيما ب بمجرد النية، فبان الفرق بينهما.

[فيمن عنده فإن قيل: أليس لو كان له حلي مباح، فنوى به(2) الكري؛ وجبت لف عليه الزكاة بمجرد النية? قلنا: بلى، ويفارق [هذا](3) إذا كان عنده عرض للقنية، فنوى [بها](4) التجارة حيث قلنا: لا يصير للتجارة: هوأن ms120 أصل الذهب تجب فيه الزكاة، وإنما سقطت عنه إذا كان حليا؛ لأنه قد خرج عن أن يكون يطلب منه(8) النماء، فإذا نوى به الكري والقنية، فقد رده إلى أصله؛ فلهذا وجبت فيه الزكاة بالنية، وفي مسألتنا الأصل أن الزكاة لا تجب إلا بالتقلب والتصرف في التجارة، وهذا لا يحصل بمجرد النية. فإن قيل: إذا ورث [عرضا، أو غنمه، أو وهب]() له، فنوى به التجارة؟ قلنا: لا يصير للتجارة). ويفارق هذا إذا ملكه ببيع أو صلح أو إجارة؛ لأن البيع والصلج وغير ذلك عقود معاوضة يقصد منها النماء، وليس كذلك الإرث والغنيمة؛ لأن ذلك ليس بعقد؛ ولهذا فرق بينهما(.

ولا يجب حق المعادن فيما عدا الذهب والفضة. [وئفارق حق الركاز(2) حيث قلنا: يجب فيما عدا الذهب والفضة](2) على أحد القولين: هو أن مال الركاز مال مخمس؛ فلهذا تعلق بالذهب(5) والفضة وغيره كالفيء والغنيمة، وليس كذلك المعادن، فإنه مال لم يجر عليه ملك مالك، فالواجب فيه ربع العشر على الصحيح من المذهب. [في النصاب (277): مسالة في المعادن والنصاب معتبر فيما يؤخذ(8) من المعادن، وغير معتبر في [الركاز](2) على أحد القولين؛ لأن ms121 الركاز مال مخمس فتعلق() بالقليل والكثير،

ولهذا قلنا: إن الواجب في الركاز الخمس؛ لأنه مال جاهلي، فهو كمال الغنيمة، وليس كذلك المعدن؛ فإنه مال زكاتي()، فلهذا أوجبنا(5) فيه ربع العشر.

(278). مسالة [في الذمي إذا عمل الذمي في معدن؛ ملكه، ولم يمنع منه، فإن أراد أن يحيي المعدن، يعمل في

مواتا في دار الإسلام؛ منع من ذلك(. ويحيي مواتا]

والفرق بينهما: هو أن في إحيائه(12) الموات ضررا يتأبد، وهو ممنوع من ذلك في دار الإسلام، وليس كذلك في المعادن؛ لأن ذلك يجري مجرى الاكتساب، فهو كالاحتطاب والاصطياد ولا ضرر(8) فيه على الغير، فلهذا استوى فيه الذمي والمسلم).

يوضح صحة ذلك: أنإحياءالموات جعل فضيلة(1 للمسلمين، فلم [خ1/81]

(279): مسالة زوجة الحر، ويجب على الزوج [الحر](3) فطرة زوجتبه المسلمة الحرة بكل حال(4)، فأما المكاتب؛ فلا تجب عليه فطرة زوجته(5).

والفرق بينهما: هو أن المكاتب ناقص الملك بدليل أنه لا تجب عليه فطرة نفسه؛ فلم تجب عليه فطرة زوجته، وليس كذلك الزوج الحر؛ فإن عقد [النكاح](6) سبب يتحمل [به](2) نفقة الغير، كذلك يتحمل() [به](6) زكاة الفطر.

فإن قيل: فلم وجب على المكاتب نفقة زوجته، ولم يجب عليه فطرتها?

[قيل: وجب؛ كما عليه نفقة نفسه، ولم تجب عليه فطرتها](3)،

(280). مسألة [في فطرة إذا نشزت امرأته وأهل شوال؛ لم تجب ms122 عليه(4) فطرتها(5)، ولوأبق والآبق] الناشز، عبده وأهل شوال؛ وجبت عليه فطرته(2). سقطت نفقتها؛ فسقطت فطرتها، وليس كذلك في الآبق، فإن الزكاة [ فيه ]4) والفرق بينهما: هو أن [زكاة الزوجة تتبع](1) النفقة، وبنشوزها قد [ب9،/: تتعلق بالملك، والملك قائم[ولم يزل بالإباق؛ فلهذا فرق بينهما.

(281): مسالة إذا كان له غائب](9)، ولم يعلم حياته؛ وجبت عليه زكاة فطرته على

(2) في (ب): (به).

والفرق بينهما: هو أن الأصل ثبوت الكفارة في ذمته؛ فلا تسقط عنه إلا باليقين، وهو غير متحقق لحياة العبد الغائب، فلهذا لم يجزه3 عن الكفارة، وليس كذلك في زكاة الفطر؛ لأن سبب وجوبها الملك، والأصل بقاء الملك؛ فلهذا وجبت عليه الفطرة، والاحتياط أوجب عليه زكاة [الفطر للغائب](4)، كما أن الاحتياط [هو الذي](8) منع من إجزاء عتقه عن الكفارة(2). [في فطرة من (282): مسالة بينه وبين ومن نصفه حر إذا أهل شوال وكان بينه وبين سيده مهايأة()؛ فزكاة سيده مهايأة] الفطر لا تدخل في المهايأة.

ويفارق النفقة والكسب: هو أن زكاة الفطر حق لا يتكرر؛ فلهذا لم يدخل في المهايأة، وليس كذلك في النفقة وغيرها؛ فإنه حق يتكرر.

وأيضا: فإن النفقة حق [لآدمي، والزكاة حق](4) لله تعالى؛ فلهذا افترقا.

(284): مسالة إذا تزوجت الحرة الموسرة بحر معسر، وأكل شوال؛ فلا زكاة فطر عليها(1)، وقال في السيد إذا زوج أمته من معسر: إن عليه زكاة فطرتها(2). واختلف أصحابنا في ذلك، فمنهم من قال: المسألتان على قولين. ومنهم من قال: جواب المسألتين مخرج [في](3) أن زكاة فطرة الزوجة، هل تجب على طريق الحوالة أو الضمان، فإن قلنا: [إنها](4) تجري مجرى الضمان؛ وجبت عليها(8) هاهنا زكاة فطرتها، وإن قلنا: [لخ 82/ا] إنها تجري مجرى الحوالة؛ لم تجب عليها ms123 هاهنا زكاة فطرتها. ومنهم من قال : المسألتان على ظاهرهما. والفرق بينهما: هو أن السيد تجب عليه نفقة أمته؛ لأنها تسقط 5

(285): مسالة

لا يجوز إخراج الدقيق في زكاة الفطر(2).

والفرق بينه وبين الحب: هو أن الدقيق لا يمكن ادخاره؛ فلهذا لم يجز إخراجه في الفطرة، وليس كذلك الحب نفسه؛ فإنه يصلح للادخار؛ فلهذا تعلق حكم الإخراج [به].

(286): مسالة

إذا فضل عن قوته نصف صاع من برا لزمه إخراجه على الصخيح من المذهب.

ولا يجوز إخراج صاع من قوتين؛ مثل أن يخرج نصفه حنطة ونصفه شعيرا()؛ لأن ذلك جمع بين البدل والمبدل في [حق( شخص واحد؛ فلم يجز. [ب 49/ ب] ويفارق [هذا](2) إذا كان عبد بين رجلين حيث قلنا: إن كل واحد

(287). مسالة إذا استقر وجوب الزكاة في حال الحياة؛ لم يسقط بالموت، فأما(): إذا مات المكاتب [فإن المال(8) يسقط](2) عنه. والفرق بينهما: هو أن الزكاة حق مال استقر وجوبه؛ فلهذا لم الد

المكاتب] يسقط بالموت، ومال الكتابة لم يستقر وجوبه؛ فلهذا سقط بالموت، 2 فدل على ما قلناه(7)، والله أعلم.

آخر كتاب الزكاة يتلوه كتاب الصيام.

والفرق بين هذا وبين الأذان: هو إنما قبل نصف الليل وقت العشاء الآخرة، فلو جوزنا إلأذان للصبح فيه لالتبس(1) بعشاء الآخرة، وليس كذلك بالنية(7)، ms124 فإن الليل كله زمان النية، فالنصف الأول كالنصف الثاني، فدل على ما ذكرناه.

(290): مسالة النية في صوم وتعيين النية شرط في صوم [شهر](2) رمضان(2)، وليس بشرط في الحج5).

والفرق بينهما: هو أن الحج [يجوز أن] ينعقد بإحرام موقوف؛ فلهذا لم يكن تعيين النية بشرط فيه، وليس كذلك الصوم؛ فإنه لا يجوز انعقاده بنية مطلقة؛ فلهذا قلنا: لا بد فيه من التعيين.

* [في جواز أن (291). مسألة ينوي للتطوع ويجوز أن ينوي للتطوع بعد طلوع الفجر، وقبل الزوال (). فجر وقبل فإن قيل: فما (4) الفرق بين هذا وبين صلاة النافلة حيث قليم: إن وقت النية فيها كوقتها في صلاة الفرض، وهو عند اولها؛ فهلا(4) قلتم هاهنا مثله؟

(225)

قلنا: الأصل في ذلك: أن النفل بابه أوسع من الفرض، وكل نقل عبادة لابد أن يخالف لفرضها(1) في شرط من شرائطها، فصلاة النافلة وآن لم تخالف الفرض في وقت النية، فقد خالفتها في شرط آخر، وهو: أنه يجوز [ب49/1] أن تصلي النافلة قاعدا مع القدرة على القيام، وكذلك جاز أن يفارق صوم التطوع لصومالفرض في بعض الشرائط، وليس هو إلا النية

وعندي أن الفرق بينهما غير هذا وهو: أن من صلاة النافلة ما يساوي فرضها في باب تعيين النية، وهي [نية(2) ركعتي الفجر والوتر وغيرهما(3) من السنن الرواتب، فلهذا استويا في وقت النية، وليس كذلك صوم() التطوع، فإنه يكفي أن يقول: أصوم تطوعا، ولا يحتاج إلى ضرب من التعيين، فلم(8) خالف فرض الصوم في ذلك؛ جاز أن لخ83)ب] يخالفه في وقت النية.

فإن قيل: لم جاز أن ينوي في التطوع قبل [الزوال](1) ولم ينو بعده.

قيل: ما بعد الزوال يكون قد مضى أكثر العبادة عازبا(0) عن النية، وليس كذلك قبل الزوال؛ فلهذا فرق بينهما(.

(292): مسألة [فيمن نوى

فإذا قلنا: إنه يبطل، فالفرق بينه وبين الحج: هو أن الحج لما لم يخرج منه بالفساد؛ لهذا لم يخرج منه بقطع النية، وليس كذلك الصوم؛ فإنه [لما خرج](2) منه بالفساد؛ جاز أن يخرج منه بنية قطعه.

وإذا قلنا: إن الصوم لا يبطل(4)؛ فالفرق(8) بينه وبين الصلاة: هو أنه قدأخذ عليه النية(2) لإتمام الصلاة؛ فلهذا بطلت إذا نوى قطعها، وليس كذلك الصوم؛ فإنه لم يؤخذ عليه ذلك؛ بدليل أنه لونوى من الليل، ثم طلع الفجر عليه، ونام نهاره أجمع! لم يبطل صومه، وإن كان في هذه الحالة، لا يصح منه وجودنية؛ فدل على ما ذكرناه.

لا خلاف عليى المذهب أنه لا يقبل من رؤية الهلال [في2]8) غير شهر رمضان أقل من شاهدين، فأما هلال شهر رمضان، ففيه قولان:

(427)

أحدهما(1): أنه كسائر الشهور لا(2) يقبل أقل من شاهدين. والثاني: يقبل شاهد واحد(3) [وهو الأصح](6).

والفرق بينه وبين غيره من الشهور: هو أن الحكم الثابت في سائر المواضع بالشهادات سوي شهر رمضان حكم يتعلق بالغير(5)، ولا يساويه الشهور(2) في ذلك؛ فلهذا اشترط فيها العدد، وليس كذلك في شهر رمضان، فإن التهمة [فيه](4) منفية عن الشاهد؛ لأنه يلزمه من الحكم بشهادته مثل ما يلزم الغير؛ فلهذا قبل فيه(1) قول الواحد العدل.

فأما هلال شوال؛ فالمذهب: أنه لا يقبل فيه أقل من شاهدين(4).

والفرق بينه وبين أول الشهر: الاحتياط، وذلك() أن هلال رمضان يوجب الصوم؛ فقبلنا [فيه](10 قول الواحد لأجل الاحتياط، وليس كذلك آخره؛ لأنه خروج من العبادة، وترك الصوم، فلهذا قلنا: لا يخرج منها إلا باليقين؛ فلهذا اشترط فيه شاهدان؛ فبان الفرق بينهما.

سؤال:

فإن قيل: على هذا أتصح صلاة الفرض مع الشك في دخول الوقت()؟ [خ 884/ ب] متعلقة بوقت لا يجوز فعلها قبل دخول الوقت، فإذا صلى مع الشك قيل: لا يصح ذلك، ولا يشبه هذا بمسألتنا(2)؛ لأن صلاة الفرض [في ذلك؛ فقد صلى مع الشك](2) فيما [هو](7) شرط في صحة الصلاة، فهو كما لو صلى وهو شاك في الطهارة، ولو أكل وعنده أن الفجر لم يطلع ثم بان أنه كان قد طلع؛ لزمه القضاء.

ويفارق هذا إذا أكل في الصوم ناسيا حيث قلنا: لا قضاء عليه؛ لأن الناسي غير مفرط، فلهذا لم يلزمه القضاء، وهذا مفرط يلزمه(8) القضاء.

***

فأما إذا قال: إن كان غدا [هذا](3) من رمضان؛ فهو عن رمضان، وإن لم يكن؛ فهو عن [آنفل](3)، وكان من رمضان؛ لم يجزه(3) لمعنى واحد، وهو أنه بنى على غير أصل. فأما إذا كان هذا في آخر الشهر، فقال ليلة الثلاثين من رمضان: إن كان غدا من رمضان؛ فهو عن رمضان، وإن لم يكن؛ فهو عن فطر، فكان من رمضان؛ أجزأه.

والفرق بين هذا وبين اول الشهر: هو أنه هاهنا بنى على أصل؛ إذ الأصل بقاء الشهر، والفطر لا يحتاج إلى نية؛ فلهذا أجزأه، وليس كذلك في أوله؛ فبان الفرق بينهما.

[في الوطء في

) نهار رمضان] إذا وطي امرأته في نهار رمضان عامدا؛ فسد لاصومه وعليهما](4 اورمضا القضاء، وتجب الكفارة.

أحدهما: أنه تجب عليهما كفارتان كفارة عليه وكفارة عليها، ذكره في «اختلاف العراقيين»(1). والقول الثاني: تجب كفارة واحدة2). وخ 1/8] واختلف أصحابنا فيها على وجهين: فمنهم من قال: تجب [على الزوج](5) وحده.

ومنهم ms127 من قال: [عليه وعليها جميعا](2)، ويتحمل الزوج ما يجب على الزوجة [منها](7)، فإذا ثبت هذا فيقال: ما الفرق بين هذا وبين إيجاب القضاء حيث وجب عليهما جميعا?

قيل: القضاء عبادة بدنية وعبادة الأبدان لا يدخلها التحمل، وليس كذلك الكفارة، فإنه حق هو مال فاختص الزوج به كالمهر وكثمن ماء الاغتسال.

[وأما](5 إذا كانت المرأة من أهل وجوب الصوم، والزوج من أهل وجوب الإطعام.

وإن قلنا: وجبت عليهما؛ أطعم عن نفسه ستين مسكينا، وصامت [هي](1) عن نفسها شهرين.

ويفارق هذا إذا كانا جميعا من أهل الإطعام، أو [هو](1) من أهل العتق وهي من أهل العتق حيث قلنا: إنه يعتق ويتحمل عنها العتق والإطعام؛ لأن الصوم عبادة بدنية لا يدخلها التحمل، وليس كذلك الإطعام والعتق؛ [فإنهما] (2) عبادة مالية، فافترقا لذلك.

إذا طلع الفجر عليه وهو مجامع لأهله؛ نظرت فإن نزع في الحال؛ علهاله صح صومه، ولا شيء عليه، وإن استدام ذلك؛ نظرت، فإن كان جاهلا بطلوع الفجر؛ فعليه القضاء ولا كفارة [عليه](1)، وإن كان عالما بطلوع الفجر؛ فعليه القضاء والكفارة نص عليه هاهنا().

وقال في كتاب [الإيلاء](5): إذا قال لزوجته: إن وطئتك؛ فأنت طالق ثلايا، ثم وطيها وقع الطلاق بنفس (2) الإيلاج(7).

فإن استدام ذلك مع العلم بالتحريم؛ فلا حد عليه.

(301): مسألة

إذا رأى هلال [شهر](2) رمضان وحده، فرد الحاكم شهادته؛ لزمه صوم ذلك اليوم، فإن وطي فيه؛ لزمته كفارة(3).

ويفارق هذا إذا وطى في صوم النذر أو قضاء رمضان حيث قلنا: لا تجب به الكفارة؛ لأنه في القضاء [والنذر](4) لم يهتك حرمته في الوطء؛ فلهذا لم تجب الكفارة به عليه، وليس كذلك هاهنا فإنه قد هتك حرمة الزمان بالوطء؛ فلهذا وجبت به الكفارة.

(302). مسالة في يومين من [في من وطئ إذا وطى في اليوم الأول من شهر رمضان؛ وجبت عليه به الكفارة، شهر رمضانم وإن وطي في اليوم الثاني؛ وجبت به كفارة أخرى سواء كفر عن الأول، تخ86/ ب] فإنه يجب عليه بإفساد كل يوم كفارة، ولا يتداخل()، ولو زنى، ثم أو لم يكفر حتى أنه لو وطي في كل يوم من أيام [شهر](5) رمضان؛ زنى [ثم زنى](5)؛ وجب عليه حد واحد، إن لم يكن حد عن الأول().

(303): مسالة [فيمن وطي إذا وطي في صوم التطوع؛ فلا كفارة عليه(1)، ولووطي في حج التطوع وجبت به الكفارة. والفرق بينهما: هو أن حج التطوع، يلزم بالدخول فيه، ويجب المضي فيه كالفرض، فلهذا وجبت بالوطء فيه الكفارة، وليس كذلك ms129 صوم التطوع، فإنه الا](3) يلزم بالدخول فيه، وله الخروج منه متى شاء، فلهذا لم تجب بالوطء فيه الكفارة.

(304): مسالة الحامل والمرضع إذا أفطرتا خيفة على ولديهما؛ ففيها أقوال: أحدها: أن عليهما القضاء فحسب. الثاني: أن عليهما القضاء والفدية. والثالث: حكاه بعض أصحابنا: أن على المرضع القضاء والفدية ولا فدية على الحامل(5).

والفرق بينهما: هو أن الصوم عبادة لا يدخلها النيابة (1) في حال الحياة، فلم يدخلها النيابة بعد الوفاة كالصلاة(2)، وليس كذلك الحج؛ فإنه لما دخلته النيابة في حال الحياة وهو إذا كان لا يستطيع الثبوت على الراحلة؛ لزمانة أو لكبر؛ دخلته النيابة بعد الوفاة، فبان الفرق بينهما.

(306): مسألة

إذا طهرت الحائض في أثناء النهار، أو قدم في بعض النهار المسافر، وكان مفطرا؛ استحب لهما إمساك بقية ذلك اليوم، ولا يجب عليهما(3)، ولو أصبح وعنده أن هذا اليوم من شعبان، وليس هو من رمضان فأكل، ثم قامت البينة أنه من رمضان، وأن الهلال كان رؤي؛ وجب [عليه](4) إمساك بقية ذلك اليوم(5).

والفرق بينهما: هو أن المسافر والحائض أبيح لهما الأكل في أول النهار مع العلم بحال الصوم؛ فلهذا لم يجب عليهما إساك لبقية النهار](6)، وليس كذلك فيمن أكل يوم الشك؛ لأنه لم يبح له الأكل في أول النهار مع العلم بحال الصوم؛ لأنه قد لزمه [صومه](1) في الباطن؛ فلهذا وجب عليه إمساكه ().

فأما إذا نوى المسافر الصوم في سفره، ثم قدم في لنهار](4) ذلك اليوم، فهل له أن يأكل، أم [لا7؟

الا لفت ل ل في فروق المسثانل [خ87/ ب] قال أبو إسحاق: ليس له ذلك، كما لو أحرم بالصلاة ينوي(1) إتمامها، ثم قام في أثنائها؛ لم يكن له القصر(2).

[وقال أبو علي ابن أبي هريرة: للمسافر أن يأكل(2).

ويفارق الصلاة، لأنه لو أحرم في السفر بصلاة الحضر، ثم أراد قصرها؛ لم يكن له](4)، وكذلك إذا أقام في أثنائها وليس كذلك في الصوم؛ فإنه لو افتتح الصوم في السفر، ثم أراد الفطر كان له، فكذلك إذا أقام في أثناء ms130 النهار.

ولو طهرت حائض ونفساء؛ وجب عليهما قضاء الصوم، ولم يجب قضاء الصلاة، لأن الصلاة تلحق [المشقة](5) في قضائها؛ لأنها تتكرر في كل يوم وليلة خمس مرات، والغالب من النساء أنهن يحضن في كل شهر، فلهذا قلنا: لا يجب قضاؤها، وليس كذلك الصوم؛ فإنه(6) لا يشق قضاؤه؛ لأنه إنما يجب في السنة دفعة واحدة، فلهذا أوجب قضاؤه

يؤكد ذلك حديث عائشة ن: «كنا نحيض، فنقضي الصوم، ولا نقضي الصلاة» ).

(308) : مسالة [في الحجامة

الحجامة لا تفطر الصائم(. للصائم]

** [في السواك (309) : مسألة

يكره للصائم السواك بعد الزوال، وأما قبل الزوال فغير مكروه.

والفرق بينهما: هو أن الخلوف الموجود قبل الزوال متولد من النوم والمعدة، فاستحب السواك في تلك الحالة لقطع الرائحة الكريهة، وليس كذلك بعد الزوال فإن الخلوف والرائحة متولدة من نفس العبادة؛ لأن المعدة قد خلت فكره إزالة أثر العبادة كدم الشهيد(5)، وشعث الحاج(. ms131

(310): مسالة التطوع، أو حج التطوع بل يستحب له ذلك، فإن هو قطعها وخرج؛ لم يلزمه](8) القضاء(8). إذا شرع في صوم التطوع أو لصلاة التطوع]()؛ لم يلزمه [المضي فيها، ويفارق هذا حج التطوع حيث قلنا: يلزم بالدخول فيه، وليس له الخروج منه قبل تمامه؛ لأن الحج لا يخرج [منه](10) بالفساد؛ فلهذا

و[القول](1) الثاني: ليس له التحدل(2)؛ لأن الحج عبادةتلزم بالدخول فيها، ولا يخرج منها بالفساد، وليس كذلك غيرها من العبادات.

فإن قيل: أليس المرض في الصوم ييح الفطر، فهلا أباح التحلل من الحج? قيل: الفرق بينهما: أن المرض لا يمنع ابتداء وجوب الحج؛ فلم يبح الخروج منه [وأما إذا أحرم بالحج، وقال: أحر مميت على أني إذا عرض لي عارض من مرض أو غيره يكون له التحلل منه](2) إذا وجد في أثنائه، وليس كذلك الصوم فإن المرض يمنع ابتداء وجوب الصوم؛ فلهذا أباح الخروج منه وجوده في أثنائه.

وأيضا: فإنه لا يستفيد بالتحلل المريض() في الحج الخلاص من شيء من الأذى الذي هو فيه، وليس كذلك المرض في الصوم، فبان الفرق بينهما.

(314): مسالة إذا طلقت المعتكفة، كان عليها الخروج إلى منزلها وتعتدهناك، فإذا انقضت عدتها رجعت، وهل تبني أو تستأنف قال في موضع: تبني.

وقال في الشاهدين إذا تعين عليهما الأداء، وهما معتكفان؛ كان عليهما أن يخرجا ويؤديا الشهادة ويستأنفا.

واختلف أصحابنا في ذلك؛ فمنهم من نقل (6) جوابه في كل مسألة اإلى](2)

وقرق بينهما: بأن انمعتدة يلزثها(3) ذلك بغي اختيارها، ولا صنع نها قيه لأن انغلاق ليس إليها؛ فلهذا قلنا: تبني، وليت كذنك اتشاهدان، تأن ذنك إليهما وباختيارهما(4)؛ لأنهما تحملا انثهادة مع اختيارهما، وقد علما أن ذلك يسبب() الأداء، فلهذا قلنا: [إنهما](6) يستايفا. [قيم يذا سكر الخعتي إذا سكر المعتكف؛ كان على السلطان أن يخرجه من المسجد، خ89/ ب] من قال: يبني9. فإذا أفاق؛ لزمه الاستئناف إن كان اعتكافه واجبا(1)، ومن أصحابنا

فأما إذا ارتد المعتكف، فخرج، ثم عاد ms132 إلى الإسلام، فإنه يبني على اعتكافه، ومن أصحابنا من قال: لا يبني، ولكن يعيد، والمذهبب هو الأول)؛ لأن من مذهب الشافعي أن بنفس الردة لا يحبط العمل.

والفرق بينهما: هو أن المرتد لم يخرج بارتداده من أن يكون من أهل الإقامة في المسجد؛ فلهذا قلنا: يبني، وليس كذلك السكران(2)؛ فإنه قد خرج بالسكر عن أن يكون من أهل الإقامة في المسجد، قال الله سبحانه: (لا تقربوا الصلوة وأنتم سكزى) يريد موضع الصلاة(3).

ولهذا [المعنى]() قلنا: إذا جن المعتكف ثم أفاق، فإنه يبني()، ولا ئقيم في المسجد في حال جنونه؛ [لأنه بالجنون](2) قد خرج عن أن يكون من أهل [الإقامة في](4) المسجد.

(316): مسالة [فيمن إذا إذا قال: لله علي أن أعتكف شهرا وأطلق؛ كان له أن يعتكف شهرا أن أعتكف قال: لله علي متفرقا، ولا يلزمه التتابع، ولو قال: والله لا كلمت فلانا شهرا، لزمه أن سهرأوا

شهرا وأطلق] يقطع كلامه شهرا متتابعا().

والفرق بينهما: هو أن الحكم(1) في اليمين قصد(2) بها الامتناع من المحلوف عليه، ألا ترى [أنه](3) يلزمه الشروع في ذلك عقيب اليمين؛ فلهذا قلنا: يأتي به متتابعا؛ لأنه ألزمه نفسه على جهة الاتصال والتوالي، خ 53/ ب2 وليس كذلك في الاعتكاف، فإنه ألزمه نفسه على الإطلاق، ألا ترى أنه [لا](3) يلزمه الشروع فيه عقيب الندر، فلهذا قلنا: [لا](2) يلزمه التتابع).

فإن قيل: ما تقول فيه إذا قال: لله عليه(8) أن يعتق رقبة فأعتق نصفي عبدين من كل [عبد](2) نصفه، قلت: لأصحابنا فيه ثلاثة وجوه:

أحدهما: يجزئه().

والثاني: إن كان باقي العبدين(8) حرا؛ جاز، وإن لم يكونوا أحرارا؛ لم يجز.

الثالث: لا يجزئه.

ويفارق مسألة الاعتكاف؛ لأن القصد من العتق تكميلآ أحكام الحرية للعبد؛ ليصير من أهل الشهادة والفتوى(9) وغير ذلك، وليس كذلك الاعتكاف، فإن القصد أن يأتي بما يسمى شهرا، وذلك يقع [عليه](1) مفرقا(10).

في المسجد من المساجد؛ نظرت، فإن كان في مسجد المدينة أو مسجد ms133 بيت الحرام] المقدس؛ ففيهما قولان:

أحدهما: يتعين ذلك، كالمسجد الحرام. والثاني: لا يتعين، و[يكون](1) له أن يأتي [به في](1) غيره من المساجد، ويفارق المسجد الحرام؛ لأن المسجد الحرام يجب إتيانآه شرعا، فلهذا تعين النذر فيه، وليس كذلك مسجد المدينة والقدس؛ فإنه لا يجب إتيانه شرعا. فأما إذا نذر ذلك في غير هذه المساجد؛ كمسجد الكوفة والبصرة ذكر بعض أصحابنا أن ذلك لا يتعين(2). ويفارق المسجد الأقصى والمدينة في أحد القولين؛ لأن ذلك المسجدين ورد الشرع بشد الرحال إليهما، وليس كذلك غيرهما من المساجد؛ فإنه لم يرد الشرع بشد الرحال إلى شيء منها؛ فلهذا افترقا.

(318): مسالة [في المعتكف

إذا وطحي المعتكف في اعتكافه عامدا، بطل اعتكافه، ولا كفارة عليه. ويفارق الصوم حيث أوجب الوطه فيه الكفارة بأن الوطء في الصوم يطأ في اعتكافه] تعلق به كتك حرمة الزمان، فلهذا وجبت به الكفارة، وليس كذلك هاهنا؛ فإنه لم يتعلق به هتك [حرمة](2) زمان؛ فلهذالم تجب به الكفارة.

الكلام في هذا الفصل في المسافر والمريض والحائض والمجنون والكافر إذا أسلم، وأول ما يقدم من(4) هذا الفصل أن يعلم أن من قولنا: أن والكافر إذا أمر المعدوم يصح بشرط وجودنا، [فإن الأمر موجود قبل وجودنا](5) وفي حال وجودنا لما قام من الدليل على قدم كلام البارئ سبحانه.

فأما(6) توجه الأمر على المأمور به؛ فلا() يصح إلا بشرط وجود التكليف(8)، وارتفاع الموانع، فيجب [أن يفرق](5) بين توجه الأمر على المأمور(9 وبين كونه مأمورا بالفعل، وعلى هذا من علم الله سبحانه وتعالى منه أنه يبلغ مجنونا مطبقا لا(7) يزال كذلك؛ فإنه لا يصلح(10) أمره، ومن علم منه ارتفاع ذلك؛ ل[صح](5) تناول الأمر له.

فإذا تقررت هذه المقدمة1)؛ رجعنا(2) إلى الكلام في المسألة، ونحن نذكرها واحدا [واحدا](3)؛ فنقول: أما المسافر فهو مأمور بالصوم إلا أنه مخير بين فعل الصوم وبين فعل العزم على قضائه، [وإياك أن تقول](4): إنه مخير بين فعل الصوم والفطر، وإن كان ذلك هو المتعارف بين فقهاء زماننا؛ لأنه خطأ؛ لأن التخيير لا يصح ms134 بين واجب ومباح؛ لأنه يؤدي إلى خروج [الواجب](2) عن كونه واجبا، وكذلك لا يصح التخيير بين الواجب والمندوب إليه لما ذكرناه، وكذلك لا يصح التخيير [بين](2) المندوب [إليه() والمباح؛ لأنه يخرج المندوب إليه عن أن يكون مندوبا [إليه]).

[ولهذا](3) قلنا: إن الصلاة تجب بأول الوقت وجوبا موسعا، فيكون المكلف(7) مخيرا بين فعلها في أول الوقت وبين فعل العزم8) على فعلها في أثناء الوقت، فيكون فعل العزم بدلا عن تقديمها في اول الوقت؛ [لا انه](9) بدل عن نفس الصلاة؛ لأنه لو كان بدلا عنها لما لزمه(10 فعلها.

وأما المريض، فالذي يجيء(11) على أصول أصحابنا أن حكمه حكم المسافر في أنه مخير(2) بين فعل الصوم وبين فعل العزم على قضائه، وأنه مأمور لبه](5) كالمسافر، وإن كان بعض أهل الأصول(17) قدفرق بينهما.

فأما المجنون، فجملة(1) القول فيه: أنه إن أدركه شهر رمضان وهو مجنون جنونا مطبقا، فإنه ينظر فيه، فإن أفاق في بعض الشهر(2)؛ لزمه صوم بقيته، وأما ما فات في حال جنونه؛ فالمذهب: أنه لا يجب عليه قضاؤه؛ لأن الأمر به في تلك الحالة؛ لم يكن متوجها إليه لعدم(2) تكليفه. فإن قيل: ما الفرق بينه وبين المغمى عليه حيث قلت(): إنه يجب(5) عليه قضاؤها في حال الإغماء(9)؟ قيل: قدذكر أصحابنا: أن الفرق بينهما: هوأن الإغماء() معنى لودام الشهر كله [لم يسقبط القضاء، فكذلك لودام بعضه، وليس كذلك الجنون، [خ91/ ب] فإنه لودام الشهر كله](4) لأسقط القضاء، فكذلك لم يجب عليه قضاء ما فاته، وهذا المعنى هو: أن الإغماء مرض وعلة، والجنون (4) نقص بدليل جواز الإغماء على الأنبياء لا والجنون لا يجوز عليهم(1).

فإن قيل: إذا كان سقوط(11) القضاء عنه؛ لعدم تكليفه، فهلا قلت في الكافر إذا أسلم في بعض الشهر [أن يجب عليه قضاء ما فاته قبل الإسلام12)؛ لأنه مكلف؟

والجواب: أن الشرع ورد بإسقاط القضاء عن الكافر، وكان المعنى فيه : [أن (ما في إيجاب القضاء عليه تنفيرا له عن الإسلام، آلا ترى أن

(320) : مسالة(6) [في اليوم فأما اليوم الذي أفاق المجنون في بعضه ما الحكم فيه? المجنون] الذي أفاق في أفاق في بعض الشهر أنه لا يجب [عليه](5) قضاء ما فاته (4) قبل الإفاقة(0. من أصحابنا من قال: [إنه](7) لا يجب عليه قضاؤه، وشبهه به إذا [ب54/ ب] ومنهم من قال: [انه](7) يجب عليه قضاؤه، كما لو دخل عليه وقت الصلاة وهو مجنونه ثم أفاق وقد بقي منه مقدار ركعة أو دونها؛ فإنه يجب عليه فرض صلاة الوقت، كذلك هاهنا.

ومن قال بالوجه الأول فرق بين الصوم والصلاة؛ بأن قال: هوأنه إذا أفاق وقد بقي من الوقت مقدار جزء من الصلاة؛ فإنه يأتي به ويمكنه البناء عليه بعد خروج الوقت، وليس كذلك في الصوم؛ فإنه لا يمكنه البناء على هذا الجزء من النهار قبل خروجه؛ فلهذا فرق بينهما.

وأما الحائض، فالصحيح أن يقال فيها: إنها غير مأمورة بفعل الصوم؛ لأن الشرع ورد بإسقاط فعله عنها.

فإذا ثبت هذا؛ فإن قيل: ما الفرق بينها وبين المسافر والمريض حيث قلت: إنهما مأموران بالصوم، وهما مخيران بين فعله وبين فعل العزم: ms136 هو أن المسافر والمريض يصح منهما فعل الصوم، وليس كذلك الحائض؛ فإنه لا يصح منها فعل الصوم؛ فلهذا افترقا.

فإن قيل: إذا كنت تقول: إن الحائض غير مأمورة بفعل [الصوم](5)، فلم قلت: إن القضاء يجب عليها(6)، ويحتاج أن ينوى القضاء، وهذا يدل على أنها مأمورة به.

قيل: هدا غير صحيح، وذلك أن الشرع ورد بايجاب قضاء الصوم على الحائض، [وهذا استند إلى أصل آخر، وهذا أن القضاء](1) عندتا -وهوالصحيح من مذهبنا- فرض ثان (2)، وإذا كان كذلك احتاج إلى أمر به؛ لأن العبادة المأمور بها في وقت إذا خرج وقتها خرج الأمر المتوجه بها، فلهذا قلنا: إن القضاء يحتاج إلى أمر آخر، فلهذا فرق بينهما.

فإن قيل: فهلا قلت: إن الحائض مأمورة بالصوم بشرط ارتفاع الحيض كما قلت: إن الكافر مأمور [بفعل العبادة](7) بشرط ارتفاع الكفر، وتقدم الإيمان؟ قلنا: الفرق بينهما: أن الكافر يصح منه ارتفاع الكفر؛ فلهذا قلنا: إنه مأمور بشرط زواله، وليس كذلك الحائض، فإنه لا يصح منها رفع الحيض وزواله؛ فلهذا افترقا. فإن قيل: فما الفرق بين الحائض والمجنون حيث قلت: إن المجنون لا يجب عليه قضاء ما فاته من الصوم في حال جنونه، ويجب ذلك على الحائض?

قلنا: الفرق بينهما: هو أنالمجنون غير مكلف، ألاترى أنه لا يصح دخوله تحت النواهي ولا غيرها، وقد ورد الشرع برفع التكليف عنه، وليس كذلك الحائض؛ فإنها مكلفة يصح دخولها تحت التكليف، وانما لا يجب عليها فعل الصوم في حال الحيض لعلة أخرى ورد الشرع بها وهو: أنه لا يصح منها فعله في تلك الحالة، فإذا كان كذلك؛ افترقا.

ولهذا فرق() بينه وبين الأكل ناسيا بحيث لم يجب عليه القضاء: بأن(2) الأكل قد يوجد تارة باختياره، وتارة بغير اختياره، وليس كذلك الحيض، وإذا كان كذلك دل على ما قلناه، وهذا جملة الكلام في هذا الفصل، والله أعلم.

قلنا: الفرق بينهما: هو أن المضحي قدأوجب على نفسه أمرين مقصودين؛ الذبح، وتفرقة اللحم، فإذا ذبحها الأجنبي، فقدفوت عليه أمرا مقصودا، فلهذا كان عليه الضمان، وليس كذلك هناك؛ لأن رب الثمرة لم يوجب على انفسه شئا فوته الغير عليه، فلهذا لم يكن عليه ضمان؛ لأن الزكاة وجبت عليه [لا](4) بإيجابه، والأضحية وجبت [عليه](4) بإيجابه، ولهذا فرق بينهما.

الولاء من أسفل(1) لا ميراث له، فإن قيل: لم كان له مدخل في تحمل العقل على أحد قوليكم(2؟

قلنا: الفرق بينهما: أن في العقل لما حصل له العتق بالإنعام عليه؛ جاز له أن يكون له مدخل في الغرم [ليكون](2) بإزاء ما أنعم عليه، وليس كذلك في الإرث [لأن الإرث](2) إنما يستحق بالإنعام بالعتق، وهذا لم يوجد(3) منه(4) إنعام، وإنما [هو](2) منعم عليه، فلو ورث؛ كان زيادة على ما غنم من الإنعام، وهذا لا يجوز(8)، فبان الفرق بينهما(.

كتاب المناسك انقي كي كي* ه دده الخ

الحج لا يجب في العمر بأصل الشرع إلا دفعة واجدة، ويفارق غيره من سائر العبادات؛ كالصوم والصلاة والزكاة حيث قلنا: يتكرر. اعلم: أن الفرق هاهنا من أحسن ما تكلم فيه، وإن كان لم يذكره أحد [اعلمته](2) في كتاب، والفرق [بينهما](1) شرعا ومعنى. فأما الشرع، فما روي أن السائل قال يا رسول الله: [أحجنا هذا]3) لعامنا [هذا]2) أم للأبد ? فسكت رسول الله صلى الله عليه وسلم أعاد السائل المسألة، فلما ms138 كان في الثالثة أو الرابعة، قال له النبي صلى الله عليه وسل، بل للأبد، ولو قلت: لعامكم هذا لوجبت [ولو وجبت](2) لم تطيقوا»() الحديث بطوله، فهذا من حيث الشرع.

وأما من حيث المعنى: فهو أن في إيجاب الحج على التكرار إلزام ما ليس في لفظه؛ لأن لفظ (8) ورود الأمر بالحي لا يبنى على التكرار، وليس كذلك الصيام [وغيره](2)، فإن الصيام علق بوقت مخصوص، وذلك يوجد في كل سنة، وهو قوله: (شهررمضان)8، وكذلك الصلوات علقت في الشرع بأوقات ل[مخصوصة](2) تتكرر في كل يوم، وكذلك الزكاة [علق](2) وجوبها بحولان الحول، فصار ذلك كما لو

فإن قيل: لو وجب عليه عتق [رقبة](2) في كفارة، ولم يقدر على الرقبة، فقال له إنسان: أنا أعتق عنك؛ لم يلزمه قبول ذلك، ولم يصر به قادرا بخلاف ما لو قال له [في الحج](2): أحج عنك؟

قلنا: الفرق بينهما: هو أنه إذا كان عاجزا عن الرقبة، ففرضه الصوم لأنه بدل عنها؛ فلم يلزمه قبول العتق؛ لأن (2) له مخرجا من الكفارة بغيرها، وليس كذلك الحج، فإنه لا بدل له، فلهذا قلنا: يصير بالبدل مستطيعا.

وفرق آخر: هو أن في قبول الرقبة منة(4) عليه لم يلزمه قبولها، وليس كذلك في بذل الحج، هذا فرق أصحابنا.

قال صاحب الكتاب: وعندي أنه لوفرق بينهما بغير هذا، فقيل: إن الإعتاق عن الغير بمنزلة إلحاق النسب بالغير، [ولهذا قال النبيلله علي «الولاء لحمة كلحمة النسب»(5)2(2) والإنسان لا يجبر على إلحاق النسب به؛ فلهذا لا يجبر على قبول العتق، وليس كذلك الحج.

ويفارق الوصية بالفرض حيث جازت؛ لأن في جواز الوصية بالفرض حاجة(3) تدعو إلى ذلك وهو سقوط الفرض، وليس كذلك التطوع؛ فإنه لا حاجة به إلى ذلك؛ فلهذا لم يجز.

ويفارق إذا [أوصى بصدقة](4) عنه حيث قلنا: يجوز(5)؛ لأن الصدقة عبادة مالية محضة، فلهذا دخلها النيابة، والحج بخلافه.

(3327): مسالة الحج في حق الأعمى إذا وجد شرائط الحج؛ لزمه أن يحج بنفسه، ولا يجوز له ms140 الأعمى] الاستنابة(2).

ويفارق الجهاد حيث قلنا: لا يجب عليه: هو أن الجهاد عبادة تفتقر(7) إلى المشاهدة من أجل القتال، وهذا متعذر في الأعمى، وليس كذلك الجج(8)، [فإنما هو]() قطع مسافة ومباشرة أفعال، وحضور مواضع النسك، وهذا لا يفتقر إلى المشاهدة، فكان الأعمى بمنزلة البصير في ذلك، فدل على الفرق بينهما.

وقد استقر إذا مات بعد استقرار وجوب الحج عليه، لم يسقط بالموت، وجوب الحج ويحج(1) عنه من رأس ماله، وصى أو لم يوص. في رقبته]

ويفارق الصلاة والصيام؛ لأن الصلاة والصيام عبادات بدنية لا تدخلها [ب56/ا] النيابة، [اوالحج عبادة للمال فيها مدخل؛ فلهذا دخلتها النيابة](2) كقضاء الديون(3).

(329): مسالة

ومن لم يحج عن نفسه؛ لم يجز له أن يحج عن غيره، فإن أحرم [عن الغير ينوي للغير])؛ انصرف ذلك إلى حج نفسه، وهكذا لا يجوز أن يتطوع بالحج وعليه فرضه، فإن أحرم ونوى التطوع؛ انصرف ذلك إلى فرضه(5).

فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين الزكاة والدين يجوز أن يزكي عن غيره، وإن كان عليه فرض الزكاة(2)، وهكذا يجوزأن يتصدق تطوعا، وعليه الفرض? بعضها؛ جاز أن وزكي عنه وعليه جميعها، وليس كذلك الحج، فإنه لا قلنا: الفرق بينهما: هو أنه لما جاز أن يزكي عن الغير، وعليه وخ 95/] يجوز أن يفعله عن الغير، [وعليه](2) بعضه كطواف الزيارة، فكذلك لا يجوز أن يفعله الغير وعليه جميعه.

فإن قيل: أليس يجوز إذا دخل وقت الصلاة أن يتطوع بما شاء من النوافل مع بقاء فرض الصلاة عليه.

[قلنا](1): بلى.

قال: فهلا جاز في الحج مثله؟

قلنا: الفرق بينهما: هو أن وقت الصلاة لما اتسع لإيقاع [عبادة عبادة](2) من جنس ما عليه كقضاء الفائتة ونحوها؛ جاز التطوع مع بقاء فرض الصلاة عليه، وليس كذلك وقت الحج؛ ms141 فإنه(2) لا يتسع( لإيقاع عبادتين من جنس واحد، فلذلك لا يجوز أن يتطوع به مع بقاء فرضه(5) عليه؛ فبان الفرق بينهما.

فإن قيل: ما تقول فيه: إذا أصبح في يوم من شهر رمضان ينوي صومه تطوعا؟

قلت: لا يجزئه، ويبطل صومه.

فإن قال: ما الفرق بينه وبين الحج حيث قلت: إنه لوأحرم بالتطوع وعليه فرضه، قلت: يصح وينصرف [إلى الفرض](2)، فهلا كان في الصوم مثله؟

قلت: الفرق بينهما: هو أن الأصل أن المطلق من العبادة يحمل على المقيد منها في باب الصحة والبطلان؛ فمن ذلك: [أنه](1) لو أحرم بالصلاة إحراما مطلقا انعقدت نافلة، كما لو قيدها بنية النافلة، وفي(2) شهر رمضان لو نوى صوما مطلقا؛ بطل صومه.

فكذلك [هاهنا](3) إذا قيده بالتطوع جئنا إلى مسألتنا، فلو أحرم إحراما [مطلقا](3) انعقد إحرامه، وكان له صرفه(4) إلى ماشاء، فكذلك أذا قيده(2) بالتطوع؛ فهذا أصل يعمل عليه، وقد وضح(4) الجواب عما سأل عنه.

(330) : مسالة [فيمن أحرم لا يجوز أن يحرم بالحج قبل شوال، فإن أحرم به انعقد إحرامه بالج عمرة؛ لأن وقت الحج معين(2)، فأما العمرة، فأي وقت أحرم بها من السنة جاز (8). الإحرام بها في [أي](5) وقت شاء، وليس كذلك الحج، فإن عبادة يلحقها والفرق بينهما: هو أن العمرة عبادة لا يلحقها الفوات؛ فلهذا جاز [ب 55/ ب] الفوات؛ فلهذا كان وقت الدخول فيها معينا كوقت الصلوات(1).

لا يكره التنفل بالعمرة في وقت من السنة بحال.

ويفارق صلاة النافلة حيث يكره فعلها في أوقات مخصوصة(1): هو أن [بعض](2) العمرة لا يكره في وقت من الأوقات؛ وهو الطواف، فكذلك الإحرام بها لا يكره(3)، وليس كذلك الصلاة، فإن بعضها لما اختص بوقت كذلك الإحرام بها. [في القارن، (332): مسألة وفيمن أحرم إذا أحرم بالعمرة، ثم أدخل الحج عليها؛ جاز ذلك وصار(4) قارنا، الي ولو أحرم بالحج، ثم أراد أن يدخل العمرة عليه؛ ففيها(8) قولان:

أحدهما: يجوز، فعلى هذا لا فرق بينهما.

والقول () الثاني: لا يجوز(2).

والفرق بينهما: هو أن الحج أقوى من العمرة بأنه يشتمل على أفعال ms142 العمرة وزيادة، فلهذا لم يجز إدخال العمرة عليه؛ لأنها أضعف منه، وجاز اخ96/1] إدخال الحج على العمرة؛ لأنه أقوى منها، فصار هذا كما قلنا فيه: إنه لا يجوز أن يطرأنكاح الأمة على نكاح الحرة ويجوز أن يطرأنكاح الحرة على نكاح الأمة، لقوة هذا وضعف ذلك له)، كذلكهاهنا مثله.

3 (1) في (ب) : (محصورة). (2) ساقط من (ب).

ويفارق حاضري(2) المسجد الحرام حيث قلنا: لا دم عليه حيث تمتع، لأن الآفاقي (3) حال(2) ما تمتع لم يكن من حاضري(2) المسجد الحرام؛ [فلهذا لم يسقط عنه الدم، وليس كذلك حاضر المسجد الحرام]2)؛ فإنه من أهله حال ما تمتع؛ فلهذا فرق بينهم ().

(334) : مسالة [في ترتيب إذا كان المتمتع واجدا للهدي في موضعه؛ لزمه إخراجه، وإذ لم يكن قادرا عليه في موضعه؛ انتقل إلى الصوم، وسواء كان قادرا على الهدي في بيته، أو لم يكن، ولا يجوز اله] (2 أن يؤخر الصوم الثلاثة إلى أن يصل إلى أهله.

وجملة هذا الأصل أن في هذا الفصل ثلاث مسائل:

حق يفوت بالتأخير، وله بدل، فهذا إن كان قادرا عليه في وقته في الموضع الذي هو فيه لزمه الإتيان به، وإن لم يكن قادرا عليه انتقل

والثاني: حق(2) لا بدل له، فهذا إن كان قادرا عليه في وقته؛ لزمه الإتيان به وإن كان غير قادر عليه؛ سقط عنه، وهي زكاة الفطر.

الثالث: حق له بدل، ولا يفوت بالتأخير، لكبن عليه ضرر في تأخيره، فهذا إن كان قادرا عليه في موضعه؛ لزمه الإتيان به، وإن لم يكن قادرا [لخ 96/ ب] عليه في موضعه، لكن يقدر عليه في منزله، فهل ينتقل(3) إلى بدله، أم يؤخره إلى أن يصل إلى منزله، ويخرجه على وجهين، وهوعتق الرقبة في كفارة الظهار. [فيمن جاوز (335): مسالة الميقات، ثم ms143 إذا جاوز الميقات، وهو مريد للنسك، فأحرم دونه؛ نظرت: فإن مر رجع] على وجهه ولم يرجع؛ فعليه دم، فإن هو رجع إلى الميقات؛ نظرت، [ب 57/1] خيرا، وإن رجع بعد التلبس(4) بشيء من أفعال الحج، فالدم واجب فإن عاد قبل التلبس بشيء من أفعال الحج؛ فلا دم عليه، وقد زاد عليه، ولا يسقط عنه(8).

فإن قيل: إذا سها عن التشهد الأول فانتصب قائما، فرجع إلى الجلوس مع العلم بذلك؛ بطلت صلاته؛ [لأجل أنه]1) رجع بعد ما تلبس بفرض، فهلا كان في الإحرام مثله؟

قلنا: ليس كذلك، والفرق بينهما: هو أن أفعال الصلاة متصلة بعضها ببعض، فلهذا إذا رجع من فعل إلى فعل بطلت، وليس كذلك الحج، فإن كل ركن منه منفصلا عن الركن الآخر، فلهذا فرق بينهما.

وأيضا: فإن المصلي رجع من فرض إلى سنة، فلهذا بطلت صلاته، وليس كذلك المحرم، فإنه رجع إلى فرض، فلهذا لم تبطل، فدل على الفرق بينهما.

(336): مسالة [فيمن جاوز

الميقات

إذا جاوز الميقات وهو [يريد النسك](1) فأحرم دونه؛ فعليه دم، المقا

فأحرم دونه، فإن رجع إلى الميقات قبل التلبس بشيء من أفعال الحج؛ سقط قمرأجع

ثم رجع] عنه الدم2. فإن قيل: ما تقول فيه إذا أودعه وديعة، فتعدى فيها وأخرجها من الحرز، ثم ردها إليه أيسقط الضمان عنه، أم لا?

قلت: لا يسقط. فصار مفرطا بذلك، فلهذا لم يزل الضمان عنه، وليس كذلك في والفرق بينهما: هو أن بإخراجها من الحرز قد خالف إذن ربها، [خ 97/] مسألتنا، فإنه قد زاد خيرا، فصار بمنزلة ما لو أحرم قبل الميقات، فبان الفرق بينهما(3).

المستحب أن يتطيب لإحرامه، ويلبس إزارا ورداء أبيضين نظيفين، ولا فدية عليه(2)، فإن نزع الإزار بعد ما أحرم [ثم](2 عاد ولبسه؛ كان عليه الفدية).

فإن قيل: أليس لو طلق امرأته وهو محرم طلقة رجعية؛ كان له أن يراجعها(5)، فهلا كان هاهنا مثله؟

قلنا: الفرق بينهما: هوأن الرجعة(2) إصلاح ما تشعث(7) من النكاح، وتثلم(5) منه97)، إذ الرجعية(10) في معاني الزوجات، ms144 فلهذا جاز مراجعتها بعد الإحرام، وليس كذلك في مسألتنا فإنه إذا نزع الإزار المطيب، وعاد ولبسه فهو مبتدي للطيب، ومعنى الترفه قد وجد، فلهذا لزمته الفدية، فدل على ما ذكرناه.

واشتبه عليه ما

إذا أحرم بنسك، واشتبه عليه ما أحرم به قال في القديم: يتحرى. أحرم به]

وقال في الجديد: يصير قارنا)، وهو الصحيح.

ويفارق الأواني، [والقبلة](2) حيث قلنا: يجوز فيها التحري عند الاشتباه: هو أن هذا شك لحقه في فعله، والتحري لا يدخل(2) في فعل الإنسان، وليس كذلك القبلة؛ لأن الاشتباه هناك حصل في فعل الغير، فلهذا دخله التحري.

وأيضا: فإن التحري إنما يكون فيما عليه دلالة، فأما ما لا دلالة عليه؛ فلا معنى للتحري فيه، كمن شك في عدد الركعات في الصلاة.

وأيضا: فإنه يمكنه أن يأتي بالنسكين في الحج باليقين، فلهذا لم يكن للتحري فيه معنى، وليس كذلك في القبلة والأواني، فإنه لا يمكنه [ب97/ ب] الإتيان باليقين في ذلك، ولا طريق له إليه(.

فأما إذا قال: إهلالي كإهلال زيد، ومات زيد ولم يعلم ما أحرم ير به؛ فإنه يصير قارنا قولا واحدا(5)، ويفارق هذا إذا شك فيما أحرم به؛ [ب 57/ ب. لأن ذلك شك في فعل نفسه، وهذا في فعل غيره؛ فلهذا كانت هاهنا قولا واحدا، وهناك على قولين.

(340): مسالة أو النعلين] وجد الإزار نزعه، فإن لم يفعل؛ لزمه الفدية(6). إذا لم يجد الإزار لبس السراويل على هيئته؛ فلا فدية عليه، فإذا ولولم يجد النعلين لبس الخفين وقطعهما أسفل الكعبين، فإذاوجد النعلين؛ لم يلزمه خلع) الخفين المقطوعين على أحد الوجهين). ويفارق السراويل؛ لأنالخف المقطوع في معنى النعل، فلهذا لم يلزمه نزعه، وليس كذلك السراويل مع وجود الإزار؛ لأنه مستغن عنه.

ويفارق حلق شعر الرأس، وتقليم الأظفار، وقتل الصيد حيث وجبت الفدية بجميع ذلك ناسيا كان أو عامدا؛ لأن ذلك من باب الإتلاف، فاستوى فيه العامد والساهي، وهذا شيء من باب الترفه، فلهذا افترق(2).

وأيضا: فإن الطيب واللباس يمكن تلافيه، فلهذا لم يجب فيه شيء إذا كان على النسيان، وليس كذلك حلق الشعر وغيره، فإنه لا يمكن تلافيه؛ فلهذا استوى فيه الحكم بين الساهي والعامد.

فأما إذا ترك الميقات ناسيا أو عامدا، فإن الدم يجب عليه.

ويفارق الطيب؛ لأن الإحرام من الميقات مأمور به، فاستوى فيه العامد والساهي، وليس كذلك هذا؛ فإنه منهي عنه، فافترق الحكم بين العامد والساهي. فأما إذا وطي ناسيا؛ فعلى أحد القولين: لا يفسد حجه، ولا شيء عليه(4). ويفارق [حلق](2) الشعر وقتل الصيد؛ لأن حلق الشعر، وقتل الصيد إتلاف محض، فلهذا تعلق به الضمان وجها واحدا، وليس كذلك الوطء، فإنه قد دخله نوع من الاستمتاع()، فلهذا لم يجب فيه شيء؛ إذا كان ناسيا على أحد القولين.

إذا حمل المحرم نافجة مسك أو صرة طيب؛ فلا شيء عليه، ولو حمل قارورة فيها نجاسة مسدودة الرأس في الصلاة؛ بطلت صلاته.

وكان الفرق بينهما: هو أن المحرم غير مستعمل للطيب، وإنما تلك الرائحة عن مجاورة، وليس كذلك المصلي، فإنه حامل النجاسة في غير معدنها لغير ضرورة، فلهذا افترقا.

(343): مسألة

شعر المحرم هو ممنوع من إزالته في حال إحرامه، فهل يجري ذلك مجرى العارية، أو الوديعة على قولين1.

فإن قال قائل: أليس إذا تمعط(2) شبعر المحرم لمرض، أو ما في معناه؛ قلتم: لا ضمان عليه، والعارية أو الوديعة لو تلفت في يده بإحراق، أو ما أشبه ذلك؛ كان عليه الضمان، فما الفرق بينهما؟ لخ 98/ب] مالكه، فلهذا لم يجب فيه الضمان، وليس كذلك في العارية والوديعة؛ قلنا: هو أن شعره إذا زال عنه بسبب من جهة الله تعالى فقدزال بفعل لأنها هناك تلفت لا من جهة المالك، فلهذا كانت مضمونة عليه، فوزان الشعر من هذا أن يتلف العارية أو الوديعة ms146 مالكها، فإنه لا ضمان عليه3.

يظهر له شعر إذا طلع في عينه شعر فنتفه؛ فلا فدية عليه. ويفارق شعر الرأس؛ لأن الشعر في العين هو الذي ألجأه إلى ذلك؛ فلهذا لم تجب فيه الفدية، كما لو صال عليه صيد، فقتله دفعا عن نفسه، وليس كذلك حلق الشعر [فإنه فعله](2) باختياره وترفه به، فلهذا كان مضمونا عليه. فإن قيل: هذا ينتقض [عليك](2) به إذا حلق شعر رأسه؛ لأجل القمل، كان() عليه الفدية، وإن كان مضطرا إلى ذلك. قيل: لا ينتقض لأنه ترفه بما أزال من الأذى عنه، فصار كما لو اضطر إلى أكل الصيد فأكله؛ فإن عليه الفدية، كذلك هاهنا(5).

[في النكاح لا يجوز للمحرم أن يتزوج، ولا يزوج غيره، فإن فعل [ذلك](؛ اية

أثناء الإحرآم] كان النكاح باطلا(. فإن قيل: [فلم](2) جاز عقد نكاحه في الصوم، وهما عبادتان؟ قيل: الصوم لا يمنع من دواعي النكاح؛ كالطيب [واللمس]2 وغيره، وليس كذلك الإحرام؛ فإنه لآيمنع](2) من دواعي [النكاح](3)، فمنع من عقده(8؛ كالعدة.

وبهذا فارق أيضا شراء الطيب حيث قلنا: يجوز له؛ [لأن القصد](4) منه طلب النماء والربح.

وأما الرجعة في حال الإحرام، فجائزة، لأن الرجعة ليست بعقد نكاح، وإنما هي الم]4) لما تشعث منه وإصلاح ما تثلم، ألا ترى أنها لا تفتقر إلى الولي بخلاف عقد النكاح، فلهذا افترقاهذا إذا كان الولي محرما.

فأما إذاكان الشاهد محرما، فهل ينعقد النكاح بشهادته، أم لا؟ فيه وجهان:

من أصحابنا من قال(5): لا ينعقد، كما لو كان الولي محرما. ومنهم من قال: ينعقد [النكاح]) بشهادته).

ويفارق الولي؛ لأن الولي له حق في عقد النكاح، ms147 فهو متعين فيه، فلهذا لم يجز أن يكون محرما، وليس كذلك الشاهد، فإنه لا حق له [فيه]()، ولا متعين فيه؛ فلهذا انعقد بشهادته وإن كان محرما()، هذا الكلام في الولي الخاص.

وأما الإمام الأعظم إذا أحرم وأراد أن يزوج؛ نظرت، فإن أراد أن يزوج بالولاية الخاصة؛ لم يكن له ذلك كغيره من الناس، وإن أراد [أن يزوج] بالولاية العامة؛ ففيه وجهان:

أحدهما: لا يجوز.

والثاني: يجوز2).

ويفارق الولئ الخاص؛ لأن بالناس حاجة إلى الإمام الأعظم، فجوز ذلك؛ لأجل المشقة، وليس كذلك في الولاية الخاصة، فلهذا فرق بينهما. [ب58/ ب]

[فيما إذا

(346) : مسالة وكل المحرم إذا وكل المحرم حلالا؛ ليزوج له فهذه وكالة فاسدة، ولا يصح أن حلالا ليتروج يتزوج(3) له في حال الإحرام، فإن حل الموكل من الإحرام، وتزوج الوكيل له بتلك الوكالة؛ صح النكاح له، وإن كان قد عقد بوكالة فاسدة. [خ 99/ب]

وإذا وكل [الصبي رجلا]() ليشتري له، أو يبيع [له](5)؛ لم ليصح أخذه]1) الوكالة، ولو بلغ الصبي، فاشترى له الوكيل بتلك الوكالة؛ لم يصح الشري له.

والفرق بينهما: هو أن المحرم إذا وكل؛ فالوكالة فاسدة إلا أن الوكيل مأذون له؛ فهو يتصرف بإذن من له إذن، والصبي ليس كذلك؛ لأنه ليس من أهل الإذن؛ إذ ليس لكلامه حكم. (1) ساقط من (ب). (2) انظر: «الحاوي الكبير»: 127،126/4.

إذا اختلف الزوج والمرأة، فقال [الزوج](1): عقد وكيلي عليك النكاح، وأنت قد حللت من الإحرام، وقالت: لا، بل عقده ولم أحل، وكنت مخرمة، فالقول قول الزوج(2).

ولوكان هذا الاختلاف حاصلا في حال العدة، فقال الزوج: عقدت عليك النكاح، وقد انقضيت عدتك، وقالت: لا، بل عقدته ولم تكن عدتي انقضت؛ كان القول [قول المرأة]2.

والفرق بينهما: أن [المرجع في انقضاء العدة إلى المرأة]()؛ لأنها المؤتمنة على ذلك؛ فلهذا كان القول قولها(5)، وليس كذلك في حال الإحرام، فإن الظاهر من حالها أنها كانت غير محرمة، وقد(6) يمكن معرفة ذلك من غير جهتها، فلهذا فرق بينهما.

34 في المخرم يجوز للمحرم أن يستظل بالمحمل ms148 والخيمة من غير أن يباشر ذلك رأسه، فإن باشر به رأسه؛ لم يجز، وعليه الفدية(7)، وإن حمل على

والفرق بينهما: هو أن حمل المكتل2) على الرأس لم يقصذ به التغطية ولا(4) الستر، قال الشافعي تلله: هو كالرجل يتوضأ ويمسح خ 100/] بيديه رأسه؛ فإنه لا شيء عليه؛ لأنه لم يقصد بذلك إلى ستر رأسه، وليس كذلك المستظل بالمحمل(، فإنه قاصد [السثر لرأسه]( والترفه له.

وقد قال أكثر أصحابنا: إنه لا يجوز حمل المكتل8) على رأسه، وإنما حكى الشافعي ذلك عن عطاء.

***

(349): مسألة

إذا مات المحرم؛ لم يجز تغطية رأسه، وجاز تغطية وجهه. رأس المحرم

والفرق بينهما: هو أن الوجه عضو لا يتعلق النسك بأخذ شعره، فلهذا جاز تغطيته، وليس كذلك الرأس، فإنه يتعلق النسك بأخذ شعره؛ فلهذا فرق بينهم.

281) فأصاب الغرض، فهل يعتد بذلك مصيبا أم لا؟ فيه قولان؛ أحدهما: لا يعتد [به](1) مصيبا. [خ 100/ب]

ويفارق مسألتنا: هو أن إصابة الغرض المقصود منها معرفة الحذق(2) وجودة الرماية، فإذا أصاب الأرض، فلا يدل ذلك على هذا المقصود، بل قد حصل للأرض فيه معاونة، فلهذا لم يعتد به مصيبا، وليس كذلك رمي الجمار، فإن المقصود [منه](2) حصول الحصى في المرمى، وقد وجد ذلك، فلهذا فرق بينهما.

(352): مسألة [في صفة رمي

السنة أن يرمي الجمرة في اليوم الثالث راكبا وفيما عداها نازلا. والفرق بينهما: هو أن الجمرة الثالثة في اليوم الثالث لم يبق له شغل غير الرواح، فلهذا استحببنا() أن يكون راكبا حتى يبادر إليه، وليس كذلك فيما عداها فإنه مقيم غير رائح؛ فلهذا كانت السنة فيه أن يرمي نازلا، فلهذا فرق بينهما(8).

إذا دفع من عرفة قبل غروب الشمس، فقد وجب عليه الدم، فإن عاد إلى الموقف بعد مضي ليلة النحر؛ لم يسقط عنه الدم الموقف بعد على أحد القولين.

ويفارق المحرم إذا أحرم دون الميقات، ورجع إليه قبل التلبس بشيء من أفعال الحج حيث قلنا: يسقط الدم عنه: ms149 هوأنه إذا رجع إلى الميقات، فقد زاد خيرا، أو(2) قد حصل في الميقات محرما، فلهذا سقط عنه الدم، وليس كذلك في الدافع من عرفة؛ لأن الدم هناك قد استقر عليه، ولهذا لم يسقط عنه [الدم](2) [بالعود](4) فشابه ما لو لم يعد(8).

(354): مسالة

إذا أحرم الصبي بإذن وليه نظرت، فإن كان الولي أبا أو جدا صح ذلك إذا كان الصبي مميزا، صح إحرامه بنفسه، وإن كان غير مميز، فأحرم عنه وليه؛ صار محرما بإحرام وليه بمعنى أنه يجتنب ما يتجنبه المحرم.

فإذا ثبت هذا، فإن كان مميزا، فأحرم بغير إذن وليه، فهل ينعقد إحرامه(6)، أم لا؟ فيه وجهان:

أحدهما: لا ينعقد كما لو تزوج بغير إذن وليه، فإنه لا يصح كذلك هاهنا(1).

والوجه الثاني: يجوز، وينعقد إحرامه.

ويفارق النكاح؛ لأن النكاح يراد للتآبيد، وتجب به النفقة والمهر، فلهذا قلنا: لا ينعقد بغير إذن وليه، وليس كذلك الإحرام بالحج، فإنه إحرام بعبادة لا يتأبد ضررها؛ فلهذا ينعقد بغير إذن وليه، كالإحرام بالصلاة، فلهذا فرق بينهما، هذا إذا كان الولي أبا أو جدا، فإما(2) إذا لم يكن [هناك] منهم واحد، وكان له أم، فهل تلي عليه، ويصح إذنها له في الإحرام، أم لا؟

قال أبو سعيد: تصح ولايتها، وهي كالأب والجد).

والمذهب: أنها ليست من أهل الولاية؛ لنقصها(4) بالأنوثة(6)، ألاتراها لا يجوز أن تكون قاضيا ولا واليا()؛ فلهذا لم يجز أن تكون ولية (8)، وليس كذلك الأب والجد.

فأما من عداهم من العصبة؛ كالأخ، فإن كان يلي على مال الصغير بتولية فهو كالأب والجد، وإن كان لا ولاية له؛ فله حق الحضانة والتربية والتأديب، فهل له أن يحرم عنه، أم لا؟ فيه وجهان:

أحدهما: ليس له [ذلك]). دخ101/ ب2 ويفارق التأديب وإسلامه الكتاب؛ لأن [له](2) في التأديب وغيره حظا، وليس كذلك في الحج، فإنه لا حظ له فيه في الحال، فلهذا لم يملك الأخ عليه.

وأيضا: فإن الحج [يحتاج](2) إلى نفقة كثيرة وقطع مسافة، وليس كذلك التاديب؛ فإنه لا يحتاج إلى [نفقة ms150 كثيرة، ولا قطع مسافة](2)، فلهذا فرق بينهما.

ومتى كان الصبي صغيرا غير مميز؛ كان لوليه أن يحرم عنه، ويصح ذلك سواء كان الولي قد حج عن نفسه، أو لم() [يحج](5).

ويفارق هذا من أرادأن يحج عن غيره، حيث قلنا: لا يجوز إلا أن يكون ممن حج عن نفسه؛ لأن الولي هاهنا إنماهو يعقد الإحرام للصبي، فهو كمالو عقد له النكاح؛ لأنه ينوب عنه في الإحرام، فلهذا جاز، وإن لم يكن أحرم عن نفسه، وليس كذلك في الأجنبي؛ لأنه محرم(3) عن غيره على وجه النيابة؛ فلهذا قلنا: لا يصح ممن لم يحج عن نفسه.

فإن كان الصبي مميزا أو بحيث يمكنه أن يطوف بنفسه؛ طاف بنفسه، وإن كان صغيرا لا يمكنه ذلك، فإن وليه يحمله ويطوف به، فإن كان الولي ممن قد طاف عن [نفسه]1؛ وقع الطواف عن الصبي، وإن كان ممن لم يطف عن نفسه؛ ففيها(2) قولان:

أحدهما: يقع عن الحامل؛ لأنه لا يصح أن يطوف بالغير، وعليه فرضه فهو بمنزلة من أحرم عن الغير، ولم يكن أحرم عن نفسه.

والقول الثاني: يقع الطواف عن الصبي، ويفارق ما ذكروه()، لأن الحامل هاهنا بمنزلة الدابة، [فهو](4) كما لو طيف به راكبا، وليس كذلك فيما ذكروه؛ فبان الفرق بينهما(8).

(357): مسالة إذا وطي، ثم وطح؛ نظرت، فإن كان قد كفر عن الأول؛ لألزمه للثان كفارة، وإن لم يكن كفر عن الأول](1)؛ ففيها قولان:

أحدهما: عليه كفارة واحدة، ويفارق هذا إذا كان قد كفر؛ لأنه إذا كان قد كفر؛ [كان قد](1) خرج عن حكم الفعل الأول، وإذا لم يكن كفر؛ فهو في حكم الفعل الأول(1)، فصار بمنزلة أنه زنى، ثم حده ثم زنى ثانيا؛ فإنه يجب عليه الحد ثانيا، ولو لم يحد في الدفعة الأولة حتى زني ثانيا؛ كان عليه حد واحد.

فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين الصوم إذا وطي في اليوم الأول، ثم وطي في اليوم الثاني؟ [ب 60/أ] قلت: عليه لليوم(1) [الثاني](12) كفارة سواء كفر عن الأول، أولم يكفر؟ ms151 قلنا: الفرق بينهما: هو أن اليوم الثاني من رمضان عبادة منفردة عن الأول؛ لأن كل يوم من أيامه عندنا عبادة، فلهذا لم يكن فساد أحدهما موجبا لفساد الآخر كاليومين من رمضانين(2)، وليس كذلك الحج؛ فإنه عبادة واحدة؛ فلهذا افترقا.

(358): مسألة [فيما إذا لمس المحرم ولو لمس المحرم امرأته لشهوة()، أو أصابها دون الفرج؛ لم يفسد ته لشهوة حجه، وعليه شاة أنزل، أو لم ينزل، فأما إذا لمسها وهما صائمان، أو أصابها القرلم أو أصابها دون الفرج، فأنزل؛ أفطر، وكان عليه القضاء(7). دون الفرج]

والفرق بينهما: هو أن الصوم يفسد بالإنزال من غير مباشرة؛ فلهذا قلنا: يجب [به](4) [عليه](2) القضاء، وليس كذلك الحج؛ فإنه لا يفسد بما دون الوطء، على أنهما في التحقيق مستويان؛ لأن المباشرة(9) في

(359): مسألة [فيمن أفسد

ومن أفسد حجه فإنه يمضي فيه، ولا يخرج منه، ويفارق سائر حجه] العبادات، فإنه يخرج [منها](3) بالفساد(4).

والفرق بينهما: قال أصحابنا: هو أن الحج لما(5) لم يخرج منه بالقول، لهذا لم يخرج منه بالفعل، وليس كذلك الصوم وغيره؛ فإنه خ106 يخرج منه بالقول؛ فلهذا خرج منه بالفعل.

وذكر بعض أصحابنا المحققين الفرق بينهما غير هذا، فقال: هو أن الحج لما جاز أن ينعقد مع ما يضاده - وهو إذا أحرم مجامعا، فإنه ينعقد إحرامه فاسدا؛ فلهذا لم يخرج منه بالفساد()، وليس كذلك الصوم، فإنه لا ينعقد مع ما يضاده؛ فلهذا يخرج منه بالفساد(0)، فبان الفرق [بينهما] (3.

إذا أحرم العبد بغير إذن سيده؛ انعقد إحرامه وكان لسيده أن يحلله1، ولو تزوج بغير إذن سيده؛ لم ينعقد نكاحه. والفرق بينهما: أن النكاح يقتضي وجوب المهر والنفقة على الزوج، وذلك لا يملكه العبد بغير إذن سيده، وليس كذلك الإحرام؛ فإنه لا يقتضي إيجاب شيء على العبد.

وفرق آخر: هو أن النكاح يطول ضرره؛ لأنه يراد للتأبيد، فلهذا كان باطلا، وليس كذلك الإحرام، فإن [الضرر فيه يقل](4)، فلهذا فرق بينهما. ms152

وفرق ثالث: هو أنا لو جوزنا نكاح العبد بغير إذن سيده؛ لأدى إلى تجويز نكاح الموقوف؛ لأن الأمر يكون إلى السيد إن شاء أتمه، وإن شاء أبطله؛ فلهذا قلنا: لا ينعقد بغير إذنه، وليس كذلك الإحرام، فإن أكثر ما فيه أنه يقع موقوفا والإحرام الموقوف يصح، فلهذا افترقا. في السيد (361): مسالة بالإحرام يأذن لعبده ذلك(8)، ويفارق هذا إذا أعار غيره عارية حيث قلنا: له الرجوع(6) إذا أذن السيد لعبده في الإحرام فأحرم؛ لم يكن للسيد الرجوع في فيها() متى شاء: هو أن العارية إباحة منفعة، وليست بعقد، فلهذا كان 1 له الرجوع فيها متى شاء، وليس كذلك الإحرام، فإنه عقد فقد8 وقع اخ1/103]

(362): مسألة [فيما إذا يحلله، ويكون حكمه حكم الحر المعسر إذ أحصر هل يتحلل، أم لا؟ إذا أحرم العبد بغير إذن سيده؛ [انعقد إجرامه وكان](1) لسيده أن سيده] بغير إذن أحرم العبد من أصحابنا من قال: [هو]() على قولين، كالحر. وقال أبو إسحاق: يتحلل العبد قولا واحدا(2). ويفارق الحر؛ لأن في بقاء العبد على الإحرام إلى أن يجد (8) الهدي ضررا على السيد، وليس كذلك الحر المعسر على أحد القولين(3).

(363): مسألة [فيمن أحرم إذا أحرم بحجتين أو بعمرتين؛ انعقد إحرامه بإحداهما، وبطلت بحج الأخرى ولا دم عليه(2)، فإن قيل: أليس إذا أحرم بحج وعمرة، انعقد بعمرتين] إحرامه بهما، فهلا كان هاهنا مثله؟ قلنا: الفرق بينهما: هوأنه إذا أحرم بحجتين(1)؛ لم يصح المضي

فإن قيل: فعلى هذا، [فهل](2) إذا أحرم بصلاتي فرض، أو أصبح في يوم رمضان فنوى(2) أن يصوم عن رمضان، وعن نذر أن يصح بأحدهما (4) كما قلت فيه(8) إذا أحرم بحجتين أنه(5) يصح بإحداهما?

قلنا: لسنا نقول ذلك.

والفرق بينهما: ms153 هو أن الصوم والصلاة تفتقر إلى [التعبين في]() النية، فلهذا إذا نواهما جميعا بطلا، وليس كذلك الحج، فإنه لا يفتقر إلى تعيين النية، فلهذا انعقد الإحرام بأحدهما.

* [في عقد الإجارة في يصح عقد الإجارة على الحج4)، ولا يصح عقدها على سائر الحج] العبادات كالصلاة والصيام. تخ103/ب] والفرق بينهما: هو أن الحج لما جاز أن يفعله الغير [عن الغير]) تطوعا؛ جاز أن يفعله [عنه](1) بعقد إجارة، وليس كذلك الصلاة والصيام، فإنه لا يجوز أن يفعلها() الغير عن الغير تطوعا، فلم يجز أن يفعله عنه بعقد إجارة(1.

إذا استأجر من يحج عنه؛ لزمه تعيين الموضع الذي يحرم منه على أحد القولين(1)، ولا يلزمه أن يعين له موضع الوقوف، ولا غيره من المناسك.

والفرق بينهما: هو أن الأغراض تختلف في المواقيت، ويكون له غرض في أن يحرم من ميقات دون ميقات، فلهذا قلنا: يعين الموضع، وليس كذلك في غيره من المناسك، فإن الأغراض لا تختلف فيه، فلهذا لم يلزمه التعيين.

(366): مسألة إذا عين) الإحرام [من الميقات]2 أو لم يعين، وقلنا: ليجوز الزق ينيل فإنه](3) يحمل ذلك على ميقات البلد الذي استؤجر منه، نظرت فإن أحرم الأجير منه؛ فلا كلام، وإن جاوزه وأحرم دونه؛ كان عليه دم، ويرد من الأجرة(4) بقدر ما ترك على ظاهر المذهب.

ولو تطيب الأجير أو لبس أو فعل شيئا من محظورات الإحرام سوى الوطء فإن الدم يكون عليه، ولا يرد شيئا من الأجرة.

والفرق بينهما: هو أن الطيب واللباس ونحوه لا يمكنه(5) تقسيطه [على الأجرة] (5)، فلهذا لم يلزمه ردشيء، وليس كذلك في المسألة قبلها، فإنه يمكن تقسيط () الأجرة عليه؛ لأنه قطع مسافة، فلهذافرق بينهما.

وأيضا: فإن الطيب واللباس غير محصور، فلا يمكن تقسيط الأجرة عليه، وليس كذلك ترك الإحرام من الميقات، [فإنه محصور يمكن تقسيط الأجرة عليه. [خ10/1] وأيضا: فإن من ترك الإحرام من الميقات]1)، فقد(2) نقص من العمل شيء، فكان عليه من الأجرة بقدر ذلك، وليس كذلك الطيب ms154 واللباس، فإنه لم يترك من [أفعال](2) الحج شيئا [بل](3) أتى به على الكمال والتمام، فلهذا فرق بينهما. [فيمن قال

(367): مسألة

إذا قال: حجوا عني [فلانا]1)، وأطلق، حج عنه فلان بأقل ما يوجد() من أجرة المثل، ولوقال: حجوا عني فلانا بمائة، فإنه يحج عنه بها فلانا(3).

والفرق [بينهما](1): هوأنه هاهنا قد عين الأجرة، فقطع اجتهاد الوارث، وليس كذلك في المسألة الأولة، فإن هناك فرض الاجتهاد إليهم، فلهذا قلنا: يستأجر بأقل ما يوجد من أجرة المثل.

لفي الكافر (368): مسالة يحرم أو إذا أحرم الكافر فقتل صيدا؛ فلا جزاء عليه، ولو دخل الحرم(6) فقتل 1 صيدا؛ كان عليه الجزاء(7). (1) ساقط من (ب). (2) في (ب) : (فهل). (2) في (ب): (فهل). (3) ساقط من (خ). (4) في (ب): (يؤخذ). (5) انظر: «الأم»: 199/5. (6) في (خ): (المحرم)، تصحيف، وصوابه ما في (ب)، والحكم متعلق بالكافر إذا دخل الحرم،

والفرق بينهما: هو أن الحرم حرمته مؤبدة، فإذا قتل فيه الصيد، فقد وجد منه هتك حرمته، فلزمه الجزاء، وليس كذلك في حال الإحرام؛ لأن الإحرام عبادة حرمتها غير مؤبدة، وتلك العبادة لا تصح من الكافر، فلم يوجد منه هتك حرمتها بقتل الصيد، فلهذا لم يلزمه الجزاء).

(369): مسالة إذا قتل المحرم صيدا، وأراد إخراج الجزاء، فإنه يجب أن يخرجه بحكم عدلين، وهل يجوز أن يكون القاتل(2) أحد العدلين، أم لا؟

ينظر فيه، فإن كان قتل الصيد عمدا؛ لم يجز أن يكون أحد الحكمين؛ لأنه قد فسق بذلك، وإن كان [قتله]() خطأ، ففيه وجهان():

وإذا قلنا: لا يجوز، فيقال: ما الفرق بين هذا وبين من عنده مال للتجارة قد وجبت فيه الزكاة، فإنه هو الذي يقومه ويخرجها، ويقبل قوله في ذلك؟

قلنا: الفرق بينهما: أن قدر الزكاة منصوص عليه، وجزاء الصيد يدخله ضرب من الاجتهاد، فلهذا احتيج فيه إلى غير القاتل.

وأيضا: فإن الزكاة حصلت في يده، ووجبت لا بفعله، فلهذا رجع إليه فيها، وجزاء الصيد بفعله وجب، وكان متهما في ذلك.

يوضح صحة هذا: أن جزاء الصيد يخرج على طريق الغرم والجبران، والزكاة تخرج على ms155 سبيل المواساة، فلهذا افترقا.

فإذا قلنا: لا يحرم، [ما الفرق](2) بينه وبين ذكاة المجوسي والمرتدحيث قلنا: يحرم: هو أن ذكاةالمجوسي لا تبيح غير الصيد؛ [ولم تبح](8) الصيد، وليس كذلك ذكاة المحرم فإنها تبيح غير الصيد، فلهذا أباحت الصيد على أحد القولين، فأما إذا ذبح المحرم صيدا في الحرم، فمن أصحابنا من قال: هوعلى قولين، ومنهم من قال: لا يحل قولا واحدا.

قال: والفرق بينهما: هوأن حرمة الحرم آكد(ه) من حرمة الإحرام؛ لأن حرمة الحرم مؤبدة، وحرمة الإحرام غير مؤبدة؛ لأنها تزول إذا حل من إحرامه، فدل على الفرق بينهما.

فإن قيل: أليس لو شهد شاهدان عند الحاكم على رجل بالقتل، فقتله الحاكم، ثم بان أن الشهود شهدوا بغير حق، فإنه يجب عليهم لخ 105/ا القود، فما الفرق بينهما? قيل له: هو أن الشهود سبب ملجي، فلهذا تعلق(1) به الضمان، لأنهم ألجووا الحاكم إلى ذلك، وليس كذلك الدلالة؛ لأنها(2) سبب غير ملجي؛ فلهذا لم يتعلق به الضمان.

(372): مسالة إذا أمسك المحرم صيدا، فقتله محل؛ كان الضمان على الممسك دون الذابح(2)، ولو أمسك آدميا فقتله إنسان، كان الضمان على القاتل دون الممسك.

والفرق بينهما: هو أن الصيد يضمن باليد(5)، وليس كذلك الآدمي، فإنه لا يضمن باليد إذا كان حرا، ألا ترى أنه لوأخذ حرا صغيرا فحبسه وأطعمه وسقاه حتى مات؛ فلا ضمان عليه، ولو كان() في الصيد؛ كان عليه الضمان، فدل على ما ذكرناه.

إذا اشترك جماعة محرمون في قتل [صيد؛ كان عليهم كلهم جزاء واحد(1)، ولو اشترك جماعة في قتل](2) آدمي؛ كان على كل [واحد](3) تل صيد] منهم كفارة كاملة.

والفرق بينهما: هو أن ضمان الصيد عندنا يجري مجرى ضمان الأموال بدليل أنه يختلف [بالصغر والكبر](4)، فلهذا إذا اشترك جماعة فيه؛ كان عليهم جزاء واحد، كما لو اشتركوا في إتلاف مال الإنسان، وليس كذلك في قتل الآدمي؛ لأن ذلك ms156 طريقه [طريق](2) الكفارات(2)، ألا تراها لا تختلف [بالصغر والكبر](2)؛ ولا تجب في إتلاف الأبعاض؛ فلهذا فرق بينهما. [فيما إذا أرسل سهما (374): مسألة

إذا أرسل الحلال سهما على صيد في الحل، فدخل السهم الحرم، ثم خرج، وأصاب الصيد في الحل؛ فلا جزاء عليه، نص الشافعي [عليه]2) في القديم، وهو المذهب.

ولو أرسل [الحلال](1) كلبه على صيد [في الحل](2)، فجاز الكلب في الحرم وخرج إلى الحل، فقتل الصيد؛ فلا ضمان عليه. [خ105/ ب2

والفرق بينهما: هو أن الكلب ([له](1) قصد واختيار(3)، فلهذا لم ينسب [إليه](2) فعله، وليس كذلك في السهم، فإنه لا قصد له فجوازه في الحرم منسوب [إلى رميه]()؛ فلهذا فرق بينهما.

ولو أرسل الحلال سهمه، أو كلبه على صيد، ثم أحرم وأصاب السهم أو الكلب الصيد؛ فلا ضمان عليه، نص عليه الشافعي نحلله.

ولو أرسل المسلم سهمه على مرتد أو حربي، وقبل أن يصيبه أسلم، [ثم أصابه]1 السهم فقتله؛ كان على الرامي ضمانه.

والفرق بينهما: هو أن الرامي [هاهنا هو الذي](2) تغيرت حاله، فانتقل من حال الإباحة إلى حال الحظر، فلهذا كان على الرامي الضمان، وليس كذلك هاهنا فإن الحال إنما تغيرت في الرامي، والرمي وجد منه في حال الإباحة، [والصيد حصل مقتولا بسبب وجد في حال الإباحة](2). [لب 61/1] على صيد في الحلله)، فقبل أن يصيبه السهم التجأ [الصيد إلى](2) ووزان مسألة الرمي إذا أسلم من مسألتنا: أن يرسل سهمه وهو حلال الحرم، فأصابه(4) فيه، فإنه يكون مضمونا عليه (5)، وهذا فرق حسن.

(376): مسالة أحرم وعنده إذا أحرم وله صيد مملوك زال ملكه عنه في أحد القولين()، ولو آحرم وعنده طيب وثياب؛ لم يزل ملكه عن شيء من ذلك.

والفرق بينهما: هو أنه لما جاز أن يبتدي ملك الطيب والثياب بعد الإحرام؛ لهذا لم يزل ملكه عن شيء من ذلك بالإحرام، وليس كذلك الصيد، فإنه لا يجوز له ابتداء تملك(10، الصيد بعد الإحرام؛ فلهذا زال(11) ملكه عنه بالإحرام.

فإن قيل: فعلى هذا إذا أحرم وهو متزوج يجب أن ms157 يزول ملكه عن الزوجة ويرتفع النكاح، كما كان في الصيد؟ [خ106/]

قيل: لا يجوز ذلك.

والفرق بينهما: هو أن النكاح يراد للاستدامة والبقاء(1)، ألاترى أنه لو قال: والله لا تزوجت [وهو متزوج، حمل ذلك على الابتداء، لا على الاستدامة(2)، وليس كذلك في ملك الصيد](2) فإنه لا يراد [به الاستدامة](4) والبقاء؛ فلهذا فرق بينهما، ومعنى ذلك يصح أن يقال: ملكت الصيد شهرا، ولا يصح أن يقال: تزوجت شهرا.

(377): مسالة

إذا باع صيدا وقبضه المشتري، ثم أحرم البائع، وأفلس المشتري؛ لم يكن للبائع الرجوع في عين ماله وهو الصيد(5)، ولو أحرم ثم مات مورثه وخلف صيدا؛ صح أن يرثه المحرم على أحد الوجهين. والفرق بينهما: هو أن الإرث يدخل في ملكه بغير اختياره، وليس المشتري] كذلك في التفليس(3)، فإن رجوعه في عين ماله يكون باختيأره، فمنع منه الإحرام.

والوجه الثاني: لا يملكه(2)، ولكن لا يكون غيره أحق به، فيبقى على حكم ملك الميت، فإذا تحلل فحينئذ يملكه.

والفرق بينهما: هو أنه إذا صال عليه فقتله؛ كان ذلك لمعنى في الصيد؛ فلهذا كان هدرا، وليس كذلك إذا قتله؛ ليأكل منه، فإن ذلك لمعنى في المحرم(2)؛ فكان عليه الضمان.

*** [في صيد (379): مسالة

لاخلاف أن صيد مكة حرام، فأما صيد المدينة، فغير حرام على أحد القولين).

والفرق بينهما: هو أن مكة لما لم يجز دخولها إلا بإحرام؛ كان 1خ10 ب) صيدها مضمونا، وليس كذلك المدينة؛ فإنها يجوز دخولها من غير إحرام؛ فلهذا لم يكن صيدها مضمونا على أحد القولين.

(380): مسالة [في المكاتب يحرم بالحج] لا يجوز للعبد أن يحرم بغير إذن سيده.

فأما المكاتب، فمن أصحابنا من قال: فيه قولان، كسفر التجارة.

(381): مسالة [في المحرم إذا أحرم بالحج ثم ارتد وعاد إلى الإسلام، فهل يبطل إحرامه، أم اررت

إلى الإسلام، لا؟ من أصحابنا من قال: يبطل كالصوم والصلاة فهل يبطل ومنهم من قال: لا يبطل. إحرامه] [اب 61/ ب] ويفارق الصوم والصلاة، وذلك أنه لما خرج من الصوم والصلاة بالفساد (2)؛ جاز أن يخرج منها بالارتداد، والحج لما لم يخرج منه بالفساد؛ لم يخرج منه بالردة.

(382): مسألة [فيمن فرق

بين الحج إذا فرق بين الحج والعمرة، فلما تحلل التحدل الأول وطي؛ فإن والسرة عمرته لا تفسد، لأن العمرة هاهنا قد صارت تبعا للحج وداخلة فيه، فوه فلما لم يفسد الحج هاهنا؛ لم تفسد العمرة تبعا له. التحلل

(383): مسألة أعمال الحج] على فعله، أم لا? فيه قولان: أحدهما: يجوز البناء عليه(). إذا مات الأجير، وقد فعل بعض أفعال الحج، فهل يجوز البناء

ويفارق الصلاة حيث قلنا: لا يجوز البناء فيها على فعل الغير: هو أن الصلاة لما لم تدخلها النيابة من أولها لم تدخل في أثنائها، وليس كذلك الحج فإنها عبادة تدخلها النيابة في جميعها؛ فلهذا دخلت في أثنائها، فإذا ثبت هذا فهل يستحق الأجير من الأجرة بقدر ما عمل، أم لا?

المذهب: أنه يستحق بقدر ما عمل()، فإن قيل: ما الفرق بين الإجارة والجعالة حيث قلتم: لو عمل فيها بعض العمل لا يستحق شيئا من الأجرة حتى يعمل جميع العمل المجعول?

قلنا: الفرق بينهما ظاهر: هو أن الإجارة عقد لازم؛ فلهذا جاز أن يستحق فيه من الأجرة بقدر ms159 ما عمل، وليس كذلك الجعالة؛ فإنه

وأيضا: فإن المقصود من الجعالة حصول العمل للجاعل، وإذا وجد البعض لم يحصل المقصود، فلهذا لم يستحق شيئا من الجعل، وليس كذلك في الإجارة، فإنه وإن لم يكن حصل جميع المقصود، فقد حصل بعضه؛ لأن الأجرة في الإجارة تسقط على جميع المنافع، وليس كذلك الجعل في الجعالة؛ فلهذا فرق بينهما.

[آخر كتاب المناسك] (3).

(54)5)و)

والفرق بينهما: هو أن العبد القن() رقبته() مملوكة للسيد ومنفعته أيضا، فلم يكن له تفويت ذلك على السيد بغير إذنه، وليس كذلك المكاتب، فإنه غير مملوك للسيد، وإنما يملك دينا في ذمته، فلم يكن له منعه (6) من الاعتكاف، كرجل له على غيره دين؛ لم يكن لرب الدين منعه من الاعتكاف؛ فلهذا فرق بينهما.

إذا قال: لله علي أن أعتكف(7) مدة كذا وكذا، فإذا مرضت قطعت، [فيمن نذر اعتكافا، فإذا فإنه إذا مرض قطعه(8)، فإذا بري؛ لم يلزمه الرجوع [والبناء](9)، ولو برض5 كانت المسألة بحالها، فقال: إذا مرضت؛ خرجت، فإنه إذا خرج وبري؛ كان عليه أن يرجع ويبني. [ب 62/ا]

والفرق بينهما: هو [أنه](1) في المسألة الأولى شرط القطيع، والقطع [يمنع]1) من التمام، وليس كذلك هاهنا؛ فإنه شرط الخروج من المسجد؛ [والخروج من المسجد](2) لعذر لا يقطع الاعتكاف، فبان الفرق بينهما(3). [فيمن فضل (386): مسالة عن قوته إذا فصل عن قوته وقوت من يلزمه مؤنته يوم الفطر نصف صاع، م فهل يلزمه إخراجه، أم لا؟ من أصحابنا من قال: لا يلزمه إخراجه، كمالو ملك نصف رقبة في الكفارة؛ فإنه لا يلزمه إخراجه.

والمذهب: أنه يلزمه إخراج نصف الصاع.

ويفارق الكفارة؛ لأن العتق في الكفارة له بدل، فلا حاجة به إلى ms160 إخراج نصف الرقبة، وليس كذلك هاهنا؛ فإنه لا بدل له، فلزمه إخراجه(4).

[في زكاة من (387): مسالة

إذا ل[أجرداره](5) أربع سنين بمائة دينار، فهل يجب عليه زكاة جميع ق المائة في الحول الأول، أم لا؟ على قولين:

المذهب: [أنه إنما](2) يلزمه إخراج الزكاة عن خمسة وعشرين(2).

والفرق بينهما: هو أن الصداق يجب في مقابلة العقد، ويستقر ملكها عليه.

والذي يدل على صحة ذلك: أنه لو مات قبل الدخود، وجب لها المهو، وإن لم يكن الاستمتاع موجودا، فتبت(4) بهذا أن الصداق [يجب](5) في مقابلة العقد، وليس كذلك الأجرة، [فإنها تجب في62) مقابلة العقد والمنفعة، وهو إنما حصلت له منفعة حول واحد، فلهذا قلنا: يزكي كل(7) حول بحصته، فدل على الفرق بينهما.

(388): مسألة هل يجب عليه زكاته (4)، أم لا؟ على قولين، وإن كان ماله ماشية، فقد وقد ذكرنا أن المحجور عليه؛ لفلس إذا5) كان ماله دنانير أو دراهم، عليه لفلس] ذكرنا فيها طريقين:

منهم من قال: هي على قولين.

ومنهم من قال: يزكيها قولا واحدا. ومضى الفرق بينهما(1).

وأما إذا حجر عليه لسفه، فإن الزكاة تجب في ماله قولا واحدا، وعلى وليه إخراجها.

قلنا: الفرق بينهما: هوأن تعجيل الزكاة قبل الحول إنما هورخصة، ولهذا روي أن العباس بن عبد المطلي صلى الل عليه سأل النبي صى الله عليه وسلم تعجيل زكاته قبل أن يحل، فرخص له في ذلك4)، فدل على ماذكرناه.

وليس كذلك الصلاة؛ فإنها تفعل في أول الوقت لا على سبيل الرخصة، وإنماهي مفعولة بالأمر الذي هي مفعولة به في آخر الوقت، فلم يصح اعتبار أحدهما ms161 بالأخرى، [وليس كذلك اعتبار أحدهما بالأخرى](8) وإنما كان يصح هذا أن لو كان فعل الصلاة يجوز قبل دخول الوقت، وكذلك لا يلزم عليه صلاة الجمع(2)؛ لأنها إنما() تفعل رخصة5.

ويفارق أيضا فعل النافلة في أن النافلة هو مخير بين فعلها وتركها، وليس كذلك الصلاة إنما هو مخير بين فعلها وتأخيرها؛ فلم يصح اعتبارها(8) بالنافلة.

[آخر العبادات من مسائل الفروق يتلوه كتاب الإقرار](2)

(393): مسالة

إذا قال: له عندي تمر(5) في جراب أو ثوب في منديل؛ كان ذلك إقرارا بالتمر(6) والثوب دون ظرفه 17)، لأنه أقر بشيء مضاف إلى غيره، فلزمه الأول دون الثاني، إذ قوله في جراب يحتمل أن يكون المراد به في جراب لي، أو(8) في جراب له، فلم يلزمه ذلك بالشك(5). فلو قال: له عندي ثوب مطرز؛ لزمه ذلك على صفة ما أقر به(0)

(394): مسالة دفي إقراره في

إذا أقر في حال صحته بدين، ثم أقر(2) في [حال](2) مرضه لإنسان آخر صحته بدين، بدين تساويا في ذلك، ولم يقدم ms162 غريم الصحة على غريم المرض؛ لأن بد الحقين استويا من جهة الثبوت، ومحله وهوالذمة؛ فلهذا كانا(4) سواء(5).

وبهذا فارق إذا كان عليه ديون لغرماء، وفي يد بعضهم رهن، فإنه يقدم عليهم لتعلق(1) حقه بعين الرهن، وكان له مزية على غيره(2).

ولوأقر المفلس بعد الحجر عليه بدين لإنسان، قبل ذلك وثبت في ذمته، ولم يشارك الغرماء، لأن حقوق الغرماء قدله) تعلقت بعين ماله بالحجر()، ولأنه متهم في إقراره بعد ذلك، فلهذا قدمواعليه، والمريض بخلافه.

[في إقراره

(395): مسالة في يومين [له](3) ذلك إقرارا بدرهم [واحد](10)، ولو أقر بالطلاق يوم السبت، إذا أقر يوم السبت بدرهم لزيد، ثم أقر له يوم الأحد بدرهم؛ كان طلاقي] بدرهم، أو ثم أقر بالطلاق يوم الأحد؛ كان ذلك إقرارين.

والفرق [بينهما](1) : هو أن الطلاق إيقاع، فلهذا كان إقراره [به](1) يوم الأحد مخالف لإقراره بإيقاعه(2) يوم السبت، وليس كذلك في المسألة قبلها، فإن ذلك إخبار عما لزمه فقد يحتمل أن يكون الثاني تكرارا، ويحتمل أن يكون استئنافا، فألزمناه اليقين(3) وطرحنا الشك(4).

(396): مسالة

إذا قال: له علي دزهم، فدرهم، قال هاهنا: لزمه درهم واحد، ويرجع(5) في تفسير الآخر إليه(6).

وقال في كتاب الطلاق: ولو قال لها: أنت طالق، فطالق؛ كان ذلك طلقتين.

واختلف أصحابنا في ذلك فنقل أبو علي بن خيران جوابه من الطلاق إلى الإقرار، وقال: فيه قولان. [خ 134/أ] حسن؛ فقال: قوله: علي درهم فدرهم، يختمل أن يكون أراد بالثاني ومن أصحابنا من حمل الكلام على ظاهره، وفرق بينهما بفرق فدرهم خير منه أو(8) فدرهم دونه()، ويحتمل أن يكون أراد به العطف، فلما اختمل هذا وهذا؛ لم يلزمه الثاني بالشك، ورجعنا فيه

(397): مسنالة [في قوله: له إذا قال: له عندي ألف قضيته(4) إياها، فهل يقبل ذلك منه، أم لا? عندو

عندي ألف على قولين(5). قضيته إياها، وعندي ألف ولو قال: له عندي ألف إلى سنة، فمن أصحابنا من قال: ms163 فيه الى

إلى سنة] قولان، كالمسألة الأولى. ومنهم من قال: يقبل قولا واحدا(2)، وفرق فقال: إذا أقربها إلى أجل، فهولم ينفها، وإنما أخر المطالبة بها؛ فلهذا قبل، وليس كذلك في المسألة قبلها، فإنه وصل بإقراره مانفاه، فلهذا لم يقبل على أحد القولين.

(398): مسالة إذا أقر بأن لزيد(7) عليه ألف دزهم، انصرف ذلك إلى دراهم4) مطلقا] [في إقراره بألف درهم الإسلام الوازنة التي وزن كل دزهم منها ستة دوانيق، سواء كان في [ب 78/ا]

ومن أصحابنا(4) من قال: إن كان في طبرية أو في خوارزم؛ [لزمه من](8) دراهم ذلك البلد، قال: كما لوباع فيها [شيئا](1) بثمن مطلق؛ انصرف إلى غالب نقد [ذلك]( البلد، والمذهب هو الأول.

والفرق: هو أن الإقرار إخبار عما في الذمة، فلهذا انصرف إلى دراهم الإسلام المعروفة(4)، وليس كذلك فيما ذكره هذا القائل؛ لأن ذلك إيجاب في الحال، وليس بإخبار؛ فلهذا افترقا.

وقد يمكن أن يكون(4) الفرق بينهما: أنه إذا قال له اتزنه [أنه](2) قد وصله بالهاء، وذلك إضمار يرجع إلى مذكور متقدم(5) وهو الدينار، وليس كذلك إذا قال: أتزن؛ لأنه يحتمل أن يكون أراد به المذكور، ويحتمل أن يكون أراد [به](1) غيره، فإذا احتمل هذا، [وهذا](1)؛ لم يكن إقرارا.

(400): مسالة [فيما إذا مات

وخلف ابنين، إذا مات وخلف ابنين، فأقر أحدهما بثالث، وكذبه أخوه؛ فلا فالخفا تن

فأقر أحدهما خلاف أن النسب لا يثبت، وهل يشارك المقر في الميراث أم لا? بثالت، وكدبه مذهب() الشافعي تحالله: أنه لا يشاركه فيه). أخوه] ولو أن دارا بين رجلين فأقر أحدهما بأنه(8) قدباع نصيبه منها من رجل، وأنكر ذلك الرجل، فهل يتبت للشريك الآخر الشفعة، أم لا؟ ذكر المزني نحالله هذه المسألة في تفريعه، وذكر في الشفعة وجهين: أحدهما(9: لا شفعة له، كمسألة الميراث ms164 [والنسب](2 سواء.

والوجه الثاني(1): أن له الشفعة (2).

والفرق بينه وبين مسألة الإقرار: هو أن الميراث حصل(3) بالنسب، وإذا لم يثبت النسب؛ لم يتبت الميراث بدليل أن المقر إنما يلحق الثالث بغيره(؛ وهو الميت، فإذا لم يثبت ذلك؛ [لم يثبت]() الميراث، وليس كذلك أحد الشريكين، فإن إقبراره بالبيع إقرار بما هو في حق نفسه، فلهذا ثبتت(1) للشفيع الشفعة.

وأيضا: فإن الإقرار بالوارث [مقطوع ببطلانه](8) من حيث الباطن، والإقرار بالبيع بخلافه، إذ قد يجوز أن يكون صحيحا في الباطن.

(401): مسألة

فإن أقر أحد الابنين بزوجة للميت؛ قبل إقراره، ودفع إليها بحصة ما معه من الميراث في أحد الوجهين(). [لخ/135/ا] ويفارق [هذا](6) إذا أقر بأخ ثالث: هو أن إقراره بالزوجة لا يدعي في مقابلته شبيء؛ فلهذا قبل، وتفارق [هذا](5) إذا أقر بأخ ثالث حيت خ 78/ ب] قلنا: لا يقبل، لأن هناك قد أقر بحق عليه في مقابلة حق له لا ينفك أحدهما من الآخر، وما(10) لم يقبل في ما له، [لم يقبل في ما](6) عليه؛ فلهذا افترقا.

اختلف قوله تعحلله في جواز بيع العين الغائبة على قولين:

أحدهما: [أنه](1) لا يجوز.

والثاني: يجوز، ويكون للمشتري الخيار إذا رآه(2)، هذا إذا لم يره المشتري، فأما إذا لم يره البائع أيضا، فمن أصحابنا من قال: في صحة البيع قولان أيضا، كما إذا لم يره المشتري وحده، ومنهم من قال: يبطل البيع قولا واحدا. يفارق المشتري: هو أن البائع إذا لم يره فقد كثر الغرر؛ فلهذا لم يجز، وليس كذلك إذا لم يره المشتري، ورآه البائع، فإن الغرريقل؛ ولهذا جاز على أحد القولين.

وأيضا: فإن البائع إذا باع ما لم يره؛ كان بيعا على الصفة، وهذا لا يجوز كبيع الأعمى، وليس كذلك إذا رآه، ولم يره المشتري2.

ومتى جوزنا بيع العين الغائبة؛ فلابد1) من ذكر الجنس والنوع، وذكر الصفات المقصودة، فإذا أتى به ناقصا عن الصفة؛ كان للمشتري رده، ولم يكن له ms165 البدل.

ويفارق المسلم فيه [إذا أتى به ناقصا عن الصفة حيث قلنا: له البدل: هو أن المسلم فيه](2) موصوف في الذمة، فإذا أتى به ناقصا، لم(2) يأت بما [هو](2) في ذمته(4)، وليس كذلك هاهنا، فإنه بيع عين، فإذا أتاه(2) بها ناقصة؛، فهي غير العين التي وقع عليها العقد، [فلهذالم](2) يكن له البدل.

فإن أتى بها على الصفات المشروطة، فهل له الخيار، [أم لا](6)؟ من أصحابنا من قال: لا خيار له؛ لأنه قد أتى به على الصفة المشروطة فشابه المسلم فيه، وقال أبو إسحاق: له الخيار).

ويفارق المسلم فيه؛ لأن هذا الخيار من تمام العقد؛ لأنه خيار [لب 63/1] الرؤية، [وليس](2) كذلك المسلم فيه؛ لأنه لم يبق شيء هناك من تمامه، فلهذا فرق بينهما.

فإن قيل: لم كانت الرؤية شرطا في البيع ()، ولم تكن شرطا في عقد النكاح?

قيل: الفرق بينهما: هو أن القصد(1) من النكاح طلب الوصلة(2) و[حصول](3 الألفة، وهذا لا تأثير للرؤية فيه، وليس كذلك البيع؛ لأن القصد منه طلب النماء والربح(4)، فلهذا قلنا: الرؤية شرط فيه؛ ليعلم هل هو معبون، أم لا؟

وأيضا: فإن فقد الرؤية في النكاح لا تأثيرله، فلهذا لم يكن وجودها فيه شرطا، وليس كذلك في البيع، فإن لفقدها منه (2) تأثيرا، وهو ثبوت الخيار، فلهذا كان وجودها شرطا فيه.

فإن قيل: لو كانت الرؤية شرطا في البيع؛ لما جاز بيع الصبرة")؛ لأنه غير مشاهد لها(م?

قلنا: الفرق بينهما: هو أن مشاهدة ظاهر الصبرة أقيم مقام مشاهدة جميعها؛ لأن العادة() فيها: أنها لا تختلف، وليس كذلك غيرها من المبيع(10)، فإنه غير مشاهد لشيء منه؛ فلهذا لم يجز، ولأن(1) في النظر إلى باطن الصبرة مشقة؛ فلهذا عفي عنه.

[ولأجل هذا](1) قلنا: يجوز بيع الرمان اللوز(2)، وإن كان في قشره؛ لأن المقصود منه مستور بما له مصلحة فيه(3)، وليس كذلك إذا قال: بعتك ما في كمي(4)، فإنه لا حاجة به إلى جواز البيع على هذه الصفة، فلهذا ms166 فرق بينهما.

وأما إذا رأى المبيع قبل الشراء ثم اشتراه، ولم يكن حاضرا حالي الشراء(5)، فقال الأنماطي(5): لا يصح البيع حتبى تكون الرؤية مقارنة للعقد كالشهادة في النكاح، والمذهب: أنه يصح ().

ويفارق الشهادة؛ لأن الشهادة تراد لإثبات الفراش واحتياط النسب، فلهذا قلنا: يجب أن تكون مقارنة للعقد(4)، وليس كذلك الرؤية، فإن القصد منها أن يكون المبيع معلوما، وهذا المعنى يحصل، وإن تقدمت الرؤية، فدل على الفرق بينهما. لخ110/ا] في معناه، فمن أصحابنا من قال: فيه قولان، كما لو دلم](9) يشاهد وأما إذا باعه شيئا قد شاهد بعضه دون بعض كالثوب المطوي وما

ولأجل هذا قلنا: إن عقد الشركة والوكالة والمضاربة لا يثبت فيها الخيار؛ لأنها(4) عقود جائزة من الطرفين؛ فلهذا [لم يتبت فيها الخيار؛ لأنه متي شاء فسخ(5)، وليس كذلك عقد البيع؛ لأنه لازم من الطرفين؛ فلهذا] ثبت فيه الخيار.

فأما النكاح، [فالقصد منه]() حصول الألفة والمصاهرة، ولا معنى لثبوت الخيار فيه، وليس كذلك عقد البيع؛ فإنه عقد معاوضة مخضة يقصد منه طلب النماء والربح، فدخله الخيار، ليعلم هل فيه حظ، أم لا؟ فلهذا افترقا).

[في تصرف (404): مسألة أحد المتبايعين في إذا تبايعا وشرطا الخيار فيه وتصرف أحدهما في المبيع في مدة الخيار، مدة فتصور المسألة فيه إذا كان المبيع جارية، فوطئها أحدهما؛ نظرت، فإن الخا وطئها المشتري لم يكن ذلك إجازة للعقد، وهل ينقطع خياره، أم لا؟ اخ 110/ب على وجهين(4)، وإن وطئها البائع؛ كان ذلك منه اختيارا [لفسخ العقد](9).

والفرق بينهما: هو أن اختيار البائع للفسخ رد منه إلى(1، الملك،

يوكد صحة ذلك: أن المشتري، لو قال: آجزت العقد، وقال البائع: فسخت، كان الفسخ مقدما على الإجازة(2).

فإن قيل: ms167 ما تقول فيه إذا طلق امرأته طلقة رجعية، ثم وطئها أيكون ذلك ارتجاعا منه لها، أم لا؟

قلنا: لا يكون ذلك ازتجاعا، ولا تصح الرجعة إلا بالقول (4).

ويفارق البائع إذا وطئ الجارية في مدة الخيار حيث قلنا: يكون فسخا للبيع: هو أن فسخ البيع رد للمبيع إلى ملكه، وابتداء الملك يكون بالقول والفعل، فكذلك آلرد إليه، وليس كذلك الرجعة، فإنها رد إلى النكاح، وابتداء النكاح لما (5) كان بالقول لا بالفعل، [فكذلك الرد إليه يجب أن يكون بالقول، لا بالفعل]6).

فأما إذا طلق إحدى نسائه لا بعينها؛ مثل أن يقول: إخداكما طالق، ثم وطي أحدهما، هل يكون بالوطه صارفا للطلاق إلى الأخرى، أم لا؟ من أصحابنا(2) من قال: لا يكون صارفا للطلاق.

ويفارق البائع؛ لأن الخيار في الطلاق فرضه(1) في أحدهما اختيار شهوة، وهذا لا يحصل بالفعل، وإنما يحصل بالقول، وليس كذلك في البائع [فإنه](2) اختيار للملك؛ فبهذا(3) افترقا().

فأما إذا باع جارية، وقبضها المشتري، فأفلس بالثمن، والجارية بحالها، فإن البائع له الرجوع فيها، ويكون ذلك بالقول فإن هو وطيها، فهل يكون ذلك رجوعا، أم لا؟

من أصحابنا من قال: لا يكون رجوعا(2).

ويفارق [وطه](1) البائع إذا وطي الجارية في مدة الخيار حيث قلنا: يكون رجوعا: هوأن [ملك المشتري](7) المفلس ملكا مستقرا؛ [ولا يرتفع ]ل) إلا بالقول، وليس كذلك البيع(9) في مدة الخيار، [فإنه ملك](10) ضعيف، فلهذا جاز أن يرتفع بالقول والفعل.

وأما خيار القبول، فإنما يبطل بالموت؛ لأنا لو قلنا: إنه لا يبطل، ويتبت للوارث؛ كنا قد جعلنا الخيار إلى غير من عقد معه العقد، وهذا لا يجوز، فلهذا بطل بالموت، وليس كذلك خيار الشرط؛ فإنه خيار ثابت في عقد لازم فكان موروثا(8) تبعا للعقد.

فإن قيل: ما تقول فيه إذا كان الوارث مع المشتري في المجلس(2)، فقبل أن يقبل المشتري العقدمات، فهل يقوم الوارث مقامه، [أم لا] ؟

قيل: قد حكى الداركي (ه) أنه ms168 يقوم مقامه، والمذهب بخلافه.

المتبايعين [في غيبة أحد إذا تبايعا بشرط الخيار؛ فلكل واحد منهما فسخ البيع وإجازته في غيبة من صاحبه وحضوره.

وذكر الشافعي نعلله فرقا ثانيا، قال: إن الذهب والفضة(5) إذا [اتخذ](2) منهما(7) مصوغا لا يستحيل بالصناعة(8)، بل هوذهب وفضة، [على ما كان عليه](6)، فجاز بيع بعضه ببعض مساويا، وما يتخذ من المطعومات [قد ستحال](8) عن صفته، فإذا بيع بأصله [كيلا بكيل]() حصل فيه تفاضل إذا(10) قدر الكيل [فيه](11) حال الادخار (12).

(410): مسالة

الألبان واللخمان أجناس مختلفة على أحد القولين(13). هي أجناس ويفارق التمور هو أن الألبان واللحمان فروع لأصول هي مختلفة في أنفسها، فلهذا أيضا كانت مختلفة، وليس كذلك التمور؛ فإنها أصولها ليست مختلفة؛ فلهذا لم تكن هي مختلفة، والأصل في هذا أن الأسامي على ثلاثة أضرب:

[في بيع اللبن، جنس واحد، وإن قلنا: إنها أجناس فباع جنسا() منها بجنسين(5)، ويجوز بيع اللن باللبن كيلا [بكيل](3) مثلا بمثل إذا قلنا: إنها والرطب بعضه ببعض] كلبن الغنم بلبن() البقر؛ جاز متفاضلا إذا كان يدا بيد(4).

فإذا ثبت جواز بيع اللبن باللبن، فيقال: ما الفرق بينه وبين الرطب حيث قلتم: لا يجوز بيع بعضه ببعض، وإن كان متماثآلا. قلنا: الفرق بينهما: هوأن معظم منفعة اللبن كونه رطبا على هذه الحالة، فلهذا جاز بيع بعضه ببعض، وليس كذلك الرطب، فإن مغظم لخ112)ب2 الانتفاع به إذا كان يابسا يمكن ادخاره، فلهذا قلنا: لا يجوز(9). وأيضا: فإن الجهل بالمساواة حال الادخار، كالعلم بالمفاضلة حال العقد(9)

ويفارق [بيع]() التمر بالتمر، وفيه النوى من وجهين:

أحدهما: أن من مصلحة التمر بقاء النوى فيه، وليس من مضلحة الحم بقاء العظم [فيه](8).

والثاني: أن التمر يباع بعضه [ببعض](2) كيلا، فلا يأخذ النوى قسطا من الكيل وبيع اللحم باللحم [بعضه ببعض إنما يباع](5) وزنا، والعظم [فيه](2 يأخد قسطا من الوزن)، فيؤدي إلى عدم المساواة، فلهذا [قلنا](4): لا يجوز، وفيه العظام، فدل على الفرق بينهما.

(439) السمسم بالسمسم(2)، وهذا لا يصح. أنه لا يجوز وهو ربا، ومن أصحابنا(1) من قال: يجوز، وشبهه بيع [ب 1/65]

والفرق بينهما: هو أن اللبن في الضرع بمنزلة المخلوب؛ لأنه موجود، فهو كمالوكان في إناء مغطى، وليس كذلك الشيرج(2) في السمسم، فإنه غير موجود في الحال، فلم يكن له حكم عقد بيع السمسم بعضه ببعض. ووأيضا: فإن اللبن في الضرع يأخد قسطا من الثمن، وليس [كذلك»() الشيرج في السمسم، ولأن ما فيه الربا لا يسقط حكمه بكونه() تبعا [خ 113/ا] الغيره، فلهذا افترقا(6).

وأما إذا باع دارا فيها بئر فيها ماء بدار فيها بئر [فيها ماء]()، فهل يجوز، أم لا؟ [إن قلنا]5): [يجوز](3) بيع الشاة بالشاة وفي ضرع كل واحدة منهما لبن، أو(9) إن قلنا: لا ربا في الماء؛ جاز(10).

ولا يجوز أن يشتري ما أصله في الأرض غير مشاهد، كالفجل واللفت.

ويفارق بيع خيار الرؤية على أحد القولين: هو أن بيع غخيار الرؤية إنما جأز؛ لأنه إذا رآه واختار رده على الوجه الذي قبضه، وليس كذلك في البقل؛ لأنه إذا قلعه، واختار رده؛ لم يمكنه رده على الوجه الذي عقد عليه العقد؛ فلهذا فرق بينهما. [فيما إذا تبايعا الطعام إذا باعه قفيز(3) طعام بقفيز طعام يدا بيد، ثم(2) تقابضا()، ms170 ثم إن أحدهما وجد بما حصل عنده(5) عيبا؛ لم يكن له أن يرجع بالأرش. يدا بيد، ثم وجد أحدهما فيما له عيبا] ويفارق هذا إذا باع عبدا بعبد أو ثوبا بثوب حيث قلنا: يرجع بالأرش: هو أنه إنما لم يرجع بالأزش فيما فيه الربا؛ لأنه يؤدي إلى أن يحصل معه زيادة على ما وقع عليه العقد، فيصير كأنه قد تبايعا جنسا بعضه ببعض متفاضلا وليس كذلك فيما لا ربا فيه؛ لأنه لا يؤدي إلى هذا المعنى؛ فلهذا فرق بينهما.

بالحيوان لا يجوز بيع اللحم بالحيوان المأكول()، ويجوز بيع الحيوان بالدراهم. المأكول] والفرق بينهما: هو أنه إذا باعه بلحم يكون قدباع اللحم بأصله الذي فيه منه، فلم يجز كبيع الزيت بالزيتون(2)، وليس كذلك بيعه [خ 113/ب] بالدراهم؛ لأنه(3) ليس بأصل لها، ولا هي فرع له؛ [فلهذا جاز](4).

(417): مسألة [في بيع النخل

عليه طلع، إذا باع نخلا عليها طلع؛ لم يؤبر؛ فهو للمشتري بإطلاق العقد، عليط إلا أن يشترطه البائع(5)، وأما إذا باع أزضا فيها بدر، فإنه لا يذخل نيمابذرومن في البيع(). والفرق بينهما: هو أن الطلع نماء(1) كان في أصله، فلهذا(8) تبعه في البيع كالحمل في البطن، واللبن في الضرع، وليس كذلك البذر؛ فإنه ليس بنماء [فيها]()، وإنما [هو](10) مودوع فيها، فلهذا لم يتبع المبيع.

إذا باع أرضا فيها شجر وغراس وتبايعا مطلقا، فهل يدخل [ذلك](1) يدخل ذلك ل في البيع، أم لا؟ ظاهر المدهب: أنه يدخل في البيع(2)، ولو رهن [أرضا](2) اليع بهذه الصفة؛ لم يدخل ذلك في الرهن، إلا بالشرط على ظاهر المذهب5).

والفرق بينهما: هو أن عقد البيع أقوى من الرهن؛ لأن يزيل(5) الملك عن الرقبة، فلهذا جاز أن يدخل ذلك فيه بالإطلاق، وليس كذلك الرهن، فإنه لا يزيل الملك، وإنما هو وثيقة بالحق، فلذلك لم يذخل الشجر فيه بالإطلاق.

إذا باع أزضا فيها زرع؛ لم يدخل الزرع في البيع(2) بالإطلاق.

ويفارق الشجر حيث قلنا: يدخل في البيع: هوأن الشجر إنما يغرس للبقاء، وليس له غاية يقطع فيها، ms171 وليس كذلك الزرع، فإنه لا يراد للبقاء، وله غاية يستحصد فيها(ه)، فدل على الفرق بينهما، فإذا ثبت

فإن قيل: لم لا يكون البيع باطلا على أحد القولين، كما قلت في بيع الشيء المؤاجر كالدار ونحوها?

قلنا: لا نقول ذلك، والفرق بينهما: هو أن بيع الشيء المؤاجر إنما بطل على أحد القولين؛ لأن هناك يدا حائلة بين المشتري والبائع(3) وهي يد المستأجر؛ فلهذا بطل على أحد القولين()، وليس كذلك هاهنا، فإنه ليس [هناك](2) ثم يد حائلة بين المشتري والأرض؛ فلهذا فرق بينهما.

(420): مسالة

لا يجوز بيع الثمار قبل بدو الصلاح مطلقا، وإنما يجوز بشزط القطع().

وفي رهنها على هذه الصفة، والوصية بها خلاف على المذهب().

فإذا قلنا: إنه يجوز، فالفرق بينهما(1) وبين البيع أن الوصية تجوز بالمجهول ويدخلها الغرر(2)، فلهذا جاز [عقدها](3) على الثمار قبل بدو الصلاح، وأما الرهن فإنما هو وثيقة، [والغرر فيه يقبل»()، فلهذا جاز.

وليس كذلك البيع، فإن في بيعها مطلقا غررا؛ إذ قد يجوز أن تتلف(5) قبل بلوغها، فلهذا قلنا: لا يجوز().

(421): مسالة

لا يجوز بيع الباقلاء ولا الجوز واللوز في قشرته العليا على مذهب وبيع الموز الشافعي نحالله().

ويفارق بيع الموز والرمان والبطيخ حيث قلنا: إنه جائز: هوأن المقصود من الباقلاء والجوز مستور بما لا مصلحة لكونه فيه، فلهذا لم يجز كبيع تراب الصاغة، وليس كذلك الرمان وغيره؛ لأن المقصود هناك مستور بما له مصلحة بكونه فيه.

يوضح ذلك: أنه لا يمكن ادخار الرمان والموز بعد إخراجه من قشره، وليس كذلك الجوز واللوز، فإنه يمكن ادخاره بعد إخراجه من قشرته العليا، فدل على الفرق بينهما.

[في بيع الأرض

فيها حجارة

إذا باعه أرضا فيها حجارة مودعة، وكان بقاؤها [مضرا بالأرض](1)، مودعته مضر فإن علم المشتري بذلك واختار الإمساك؛ كان على البائع قلعها، وإن با كان ذلك يحصل في مدة لمثلها أجرة، فإن قلعها بعد القبض؛ فعليه وا الأجره، وإن قلعها قبل القبض، فهل ms172 عليه الأجرة، أم لا؟ فيه وجهان، أحدهما: لا أجرة عليه(2). والفرق بينهما: هو أنها [إذا كانت](2) مقبوضة، فقد اشتقر ملك [لخ 114/ ب] القلع لضرر() مستند إلى عقد لم يستقر بعد، فلهذا لم تكن عليه أجرة. المشتري عليها، فلهذا لزمته الأجرة، وليس كذلك قبل القبض، فإن ذلك [ب66/]

(433): مسالة

لا يجوز بيع الحنطة في سنبلها في أصح القولين(5). [في بيع الحنطة أو

ويفارق بيع الشعير في سنبله؛ لأن الشعير ظاهر غير مستور؛ فلهذا الشعير في جاز بيعه، وليس كذلك الحنطة، فإنها مستورة في كمامها؛ فهي سنبلها] مجهولة؛ فلهذا لم يجز بيعها.

والفرق بينهما: هو أن الميراث يدخل في ملكه بغير اختياره؛ فلهذا جاز التصرف فيه قبل القبض؛ لأنه قد صار من ضمانه، وليس كذلك المملوك بعقد البيع؛ لأنه لم يدخل في ضمانه؛ فلهذا لم يصح بيعه قبل القبض.

(427): مسالة

إذا ابتاع عبدا فأعتقه قبل القبض، فهل يجوز، أم لا؟

قال ابن خيران(5): لا يجوز كالبيع، والمذهب: أنه يجوز.

ويفارق البيع: هو أن العتق له غلبة(6) وقوة وسراية، فلهذا جاز قبل القبض، وليس كذلك البيع، فإنه عقد معاوضة ليس له سراية؛ فلهذا لم يجز قبل

(428): مسالة

إذا اشتقرض منه طعاما بمصر، ثم لقيه بمكة وطالبه به، لم يكن له ذلك ولم يجبز على الدفع إليه بمكة، فإن كان القرض دراهم أو دنانير، فطالبه [بها](7) بمكة؛ لزمه دفعها إليه8).

والفرق بينهما: هو أنه لا مؤنة عليه في نقل الدراهم والدنانير، وليس كذلك الطعام [فإن عليه مؤنة](9) في نقله، فلهذا لم يلزمه دفعه(10) إليه القرض عينا] في غير بلده11).

وإن كانت المسألة بحالها، فقال له: اذفع إلي عوض الطعام، وهما بمكة ورضي المستقرض بذلك؛ جاز أن يدفع إليه العوض، ولوكان هذا في السلم(1) لم يجز(2).

والفرق بينهما: هو أن القرض مستقر(3) في الذمة، فلهذا جاز أخد العوض عنه، وليس كذلك في السلم(4)، فإنه غير مستقر، فلم يجز أخد العوض [عنه](5)؛، لأنه يكون تصرفا في المسلم فيه قبل القبض، وهذا لا يجوز(.

(429): مسنالة

حكى الشافعي تحالله في القديم في مناظرة [جرت بينه وبين](4) محمد جرت بين بن الحسن()، فقال: قال لي(4) محمد بن الحسن: ما تقول فيه إذا اشترى و الشافعي شاة غير مصراة، فحلبها زمانا ثم وجد بها عيبا، فهل يكون له ردها؟

المصراة]

(430): مسنالة إذا اشترى شيئا فوجد به عيبا؛ كان له رده من غير حكم حاكم. ويفارق الفسخ بالعنة ()، وكذلك فسخ النكاح بالعيب، لأن فسخ العنة، وفسخ النكاح آر يجتهد فيه لأجل الخلاف، فلهذا افتقر إلى

[فيما إذا

إذا اشترى [جارية](2) ثيبا ووطئها، ثم أصاب بها عيبا؛ كان له الرد. أصاب

بالجارية الثيب

ويفارق هذا إذا اشتراها بكرا فوطئها، ثم وجد بها عيبا حيث قلنا: بالج لم يكن له الرد(: هوأن وطء الثيب؛ لم يتضمن إتلاف شيء منها فلهذا لم يمنع الرد، وليس كذلك وطء البكر؛ فإنه يتضمن إتلاف [جزء منها](8)، وهي البكارة، فلهذا منع الرد(5.

وفرق آخر بينهما: هو أن وطء الثيب معنى لو وجد من البائع قبل القبض؛ لم يكن للمشتري الخيار، وليس كذلك وطء البكر؛ فإنه لو وجدمن البائع قبل القبض، كان للمشتري الخيار، وهذا فرق حسن، وهو أصل في نظائر هذا الباب.

(432): مسالة [فيما إذا

اشترى جارية

إذا اشترى جارية، فبان أنها أخته من نسب أو رضاع، لم يبطل ابثمتريي البيع()، ولو كان هذا في النكاح؛ بطل النكاح. فبانت أخته]

والفرق بينهما: هو أن القصد من النكاح الاستمتاع لا غير، وكونها ذات رحم يمنع من حصول المقصود بالنكاح، وليس كذلك البيع، فإن القصد منه طلب النماء والربح، وكونهآذات رحم لا يمنع من ذلك، فدل على الفرق بينهما. [في رجلان (433): مسالة

إذا اشترى رجلان من رجل شيئا، وأصابا به عيبا، وأراد(1) أحدهما أن يرد حصته دون صاحبه؛ كان له ذلك، ولوكان المشتري واحدا بالعيب] والبائع واحدا، فوجد المشتري عيبا بالسلعة، فأراد أن يرد البعض دون البعض؛ لم يكن له ذلك(3.

والفرق بينهما: هو أنه إذا كان المشتري اثنين، والبائع واحد: كانا بمنزلة العقدين والصفقتين؛ لأن عقد الواحد مع اثنين في حكم العقدين، فلهذا كان لأحدهما أن ينفرد(4) برد حصته، كما لو كان البائع اثنين والمشتري واحد؛ كان [له أن يرد على](8) أحد البائعين دون الآخر و[ليس](2) كذلك إذا كان المشتري [واحدا]، فإن الصفقة(2) واحدة، فلم يكن له التبعيض، بل يقال له : إما [أن ترد]4) الكل، أو يمسكه.

إذا اشترى ما مأكوله في جوفه كالرمان والبطيخ ms175 وما أشبه ذلك، فيما فكسره فوجد به عيبا، مثل: أن يجد الرمان عفنا، والبطيخ حامضا، فهل له الرد، أم لا ؟ فيه قولان: أحدهما: ليس له الرد، ويرجع بالأرش فيقوم صحيحا، ولا عيب به1) وصحيحا وبه العيب، فيرجع بما نقص من الحصة(2).

والقول الثاني: له الرد(3)، وهل يرد مع ذلك شئا، أم لا؟ [فيه](5) قولان:

أحدهما: أنه يرد لمع ذلك]() شيئا؛ لأجل الكشر قياسا على الصاع في المصراة.

والثاني: لا يرد شيئا (3).

ويفارق المصراة؛ لأن اللبين في المصراة كان(6) موجودا حال العقد، وقد أخذ() قسطا من الثمن وقد فات رده؛ فلهذا قلنا: يرد الصاع؛ لأجله(4)، وليس كذلك كسر الرمان، فإنه كان ذلك سببا إلى معرفة العيب، فلهذا لم يرد لأجله شيئا، فبان الفرق بينهما.

ويفارق بيع العبد المرهون حيث قلنا: لا يجوز: هو أن حق المرتهن تعلق بالعبد باختيار صاحبه؛ فلهذا لم يجز بيعه قولا واحدا، وليس كذلك [بيع](2) العبد الجاني؛ لأن حق المجني عليه تعلق بالعبد بغير اختيار صاحبه، فلهذا جاز بيعه على أحد القولين.

(436): مسالة [في بيع البراءة] إذا باعه حيوانا بشرط البراءة من العيب؛ ففيها ثلاثة أقوال:

أحدها: لا ييرا من [كل](2) عيب سواء كان بباطن الحيوان أو بظاهره.

والقول الشاني: أنه يبرأ من كل عيب علم به، أو لم يعلم بباطن الحيوان أو بظاهره.

والقبول الثالث: أنه يبرأ من كل عيب بباطن الحيوان، لم يعلم به، ولا يبرأ بما [سوى ذلك](3) هذا في الحيوان().

فأما إذا باع غير الحيوان؛ كالدار والثوب بشرط البراءة من العيوب؛ فمن أصحابنا من قال: [فيه قولان من] (5) ثلاثة أقوال، كالحيوان(6).

ومنهم من قال: لا يبرأ من كل عيب بحال قولا واحدا.

(455) قلنا: إنها على ثلاثة أقوال، وليس كذلك الدار والثوب؛ فإنهما ليسا ويفارق الحيوان؛ لأن الحيوان يغتذي بالصحة والسقم(1)، ولهذا [ب 67/ب] بحيوان، [فيقال](2): يغتذي(2) بالصحة والسقم.

وأيضا: فإنه يتعذر الوقوف على العيوب الباطنة بالحيوان، فدعت الحاجة إلى ms176 جواز التبرو منها، وليس كذلك غير الحيوان، فإنه لا يتعذر الوقوف على كل عيب به(4)، فلهذا فرق بينهما.

(437): مسالة [فيما إذا رهنه

إذا رهنه ماله [ومال غيره؛ يبنى](5) على القولين(2) في تفريق الصفقة. ماله ومال غيره]

[خ117/ ب]

فإن قلنا: إنها تفرق؛ صح الرهن في ملكه، وبطل فيما ليس بملكه، لخ7 فإن قلنا: إنها لا تفرق، فإن عللنا في أن المعنى في ذلك اجتماع الحلال وإلحرام(2) بطل الرهن في الجميع، وإن عللنا بأن العلة في ذلك جهالة الثمن؛ صح الرهن في ماله(8).

* في اختلاف المتبايعين في (438): مسنألة إذا اختلف المتبايعان [في قدر الثمن](2، ولا بينة هناك تحالفا وتراد سواء كانت السلعة قائمة أو تالفة(4)، وأما الفسخ بالإقالة؛ فلا يكون مع تلف المبيع، وإنما يكون مع بقاء العين.

والفرق بينهما: هو أن من شرط الإقالة أن يرجع إلى كل واحد من المتعاقدين عين ماله وهذا لا يوجد بعد تلفها، وليس كذلك في مسألتنا؛ فإنه فسخ لأجل الاختلاف، وهذا يوجد بعد التلف، كمنا يوجد في حال البقاء.

(439): مسالة

وإذا تحالفا المتبايعان، لم ينفسخ العقد(5) بينهما إلا بحكم حاكم في اأحد الوجهين.

ويفارق الفسخ بالعيب، لأن الفسخ بالعيب [فسخ](2) مجمع عليه؛ فلهذا لم يفتقر إلى الحاكم، وليس كذلك الفسخ بالتحالف، فإنه أمر مجتهد فيه؛ فلهذا افتقر إلى لحكم](2) الحاكم، فدل على الفرق بينهما(). (1) في (ب) : (لمعاوضة). (2) ليست في (ب). (3) ليست في (خ). (4) انظر: «الحاوي الكبير» 297/5، و«المهذب» 67/2. (5) في (خ) : (البيع).

إذا اشترى شيئا شراء فاسدا؛ لم يملكه بذلك [العقد] ولم ينفذ يم تصرفه فيه، وعليه رده إلى البائع). الكتابة الفاسدة]

فإن قيل: قد أجريتم الكتابة الفاسدة مجرى الكتابة الصحيحة في حصول 21/118 العتق بها فهلا؛ كان البيع الفاسد ms177 كالبيع الصحيح في بعض أحكامه؟

قلنا: الفرق بينهما: هو أن الكتابة تشتمل على معاوضة وصفة، فإذا بطلت المعاوضة بقيت الصفة، فوقع(3 العتق بها، كما يكون في الكتابة الصحيحة، وليس كذلك البيع، فإنه عقد معاوضة محضة، لا غير، فإذا كانت فاسدة؛ لم يبق ما يتعلق الملك به؛ فلهذا فرق بينهما().

فإن قيل: أليس المهر والعدة قد ثبت() في النكاح الفاسد، كما ثبت() في النكاح الصحيح، فهلا كان في البيع مثله؟

قلنا: الفرق بينهما: أن وجوب المهر والعدة من أحكام الوطء لا من أحكام العقد، ألا ترى أنه يتبت ذلك في الوطء بالشبهة، وإن لم [ب 68/1] يكن هناك عقد(2)، وليس كذلك البيع الفاسد، فإن الملك ونفوذ التصرف من أحكام العقود، والعقد هاهنا فاسد؛ فلهذا لم يتعلق به حصول ملك، ولا نفوذ تصرف، كما لو ابتاعه(1) بميتة أو دم.

إذا اشترى جارية شراء فاسدا، فقد قلنا: إنه لا يملكها بذلك، ثم نقص، أو غير بها نقص؛ فعليه ردها، ولا(1) كلام، وإن هي أقامت في يده مدة لمثلها ننظر؛ فإن هو لم يطأها، ولم تقم في يده مدة لمثلها أجرة، ولا حدث أجرة؛ لزمه ردها وأجرة مثلها. فإن هو وطتها؛ فلا حد عليه للشبهة، ووجب عليه المهر، ثم لا يخلو إما أن تكون ثيبا [أو بكرا، فإن كانت ثيبا](2)؛ فعليه مهر مثلها تيبا، وإن كانت بكرا، فعليه مهر مثلها بكرا، وأرش البكارة، ولا يدخل دخ118/ب] ذلك في المهر(2،، فأما إذا جنى على بكارتها بخشبة أو نحوها، ثم وطئها؛ فعليه مهر مثل ثيب().

ويفارق مسألتنا؛ لأن الافتضاض في مسألتنا حصل بآلة الجماع على وجه لا ينفصل فعل أحدهما عن(5) الآخر، فلهذا قلنا: عليه مهر مثل بكر، وأزش البكارة، فأما إذا تزوج امرأة بكرا مفضوضة فوطنها، ثم طلقها؛ فعليه مهر المثل، ولا يلزمه أرش البكارة.

والفرق بينهما: هو أن [في](2) النكاح حصل [ذلك](2) بفعل مباح، وليس كذلك في البيع الفاسد؛ لأنه حصل بفعل هو ممنوع منه.

459)

فإذا ثبت هذا نظرت، فإن هو أحبلها، ms178 فإن ماتت من الولادة، فعليه الأحكام التي ذكزنا، ويجب عليه قيمتها؛ لأنها تلفت بسبب كان منه، وهل تجب القيمة في ماله، أو على عاقلته؟ على قولين.

ولو نكح امرأة حرة بنكاح فاسد، فحملت منه وماتت؛ لم تجب عليه ديتها، والفرق بينهما: أن ضمان الجارية أضيق من ضمان الحرة؛ لأنها تضمن باليد، والحرة لا تضمن باليد؛ فلهذا افترقا(1).

وإن لم تمت الجارية من الولادة، نظرت فإن خرج الولد حيا؛، فهو حر وعليه قيمته لسيد الجارية؛ لأنه قد كان [من سبيله](2) أن يكون مملوكا [له](2)، وتعتبر القيمة يوم الولادة؛، لأن تلك الحالة هي التي يمكن فيها التقويم.

وإن خرج الولد ميتا؛ فلا شيء عليه [فيه](2)، وإن ضرب ضارب بطن [هذه الجارية](4)، فألقت جنينا ميتا؛ وجبت فيه على الضارب غرة عبد أو أمة؛ لأن الظاهر أنه مات من جنايته، ويكون ذلك للواطي(5)، وللسيد(2) أقل الأمرين من القيمة أو الغرة()، فهذا [جملة الكلام]ه) في هذه المسألة، والله أعلم.

ويفارق هذا إذا قال: بعتك هذا بشرط أن لا أسلمه إليك ونحوه من الشروط (2) التي لا يقتضيها إطلاق العقد(3) : لأن اشتراط العتق من مصلحة المعقود عليه؛ لأنه يؤدي إلى تكملة() أحكامه، ولهذا فارق غيره من الشروط، لأن(5) للعتق(2) مزية في الأصول؛ لأنه مبني على التعليب والسراية، فلهذا خالف غيره من الشروط.

لا يجوز أخذ العيوض علبى عسب الفحل(2)، فإن قال(8): أليس لو

استأجر رجلا يلقح له نخلا؛ كان ذلك جائزا، فما الفرق بينهما؟

قلنا: الفرق ظاهر: وهو أن عقد الإجارة على التلقيح حصل على منفعة معلومة، وهو [فعل](8) الرجل، فهو كما لو اشتأجر من يخيط له ثوبا ونحوه، وليس كذلك أخذ العوض على عسب الفحل؛ لأن ذلك

فأما الوصية بمازاد على الثلث، فإنها تكون موقوفة على إجازة الورثة(1).

ويفارق البيع؛ لأن الوصية لما جازت بالمجهول(2) جازت في غير الملك، وليس كذلك البيع؛ فإنه لا يجوز في المجهول، فلهذا لم يجز في غير الملك.

وأيضا: فإن الوصية لما جازت بالمعدوم(2) بأن يقول: ms179 أوصيت لفلان بما يحمل علي، أو بحمل جاريتي(4)؛ جازأيضا أن يصح في غير الملك، فتكون موقوفة، والبيع بخلافه. [في بيع الأعمى، (445): مسالة بيع الأعمى وشراؤه للأعيان التي لم يشاهذها قبل العمى لا يجوز(5)، ويجوز نكاحه وسلمه.

والفرق بينهما: هوأن الاعتماد في السلم على الصفات لا على الرؤية، وهذا يتأتى من الأعمى، كما يتأتى من البصير، والنكاح لا(6) أثر للرؤية فيه؛ لأن المقصود منه حصول الوصلة والألفة[ل]() للمعاوضة، وليس كذلك البيع، فإن الاعتماد فيه على المشاهدة، [ولأنه عقد معاوضة زب69/ ب] فلهذا فرق بينهما). يقصد منها طلب النماء والربح، وهذا يفتقر إلى المشاهدة، والرؤية])؛

والفرق: هو أن ما في يد السيد محكوم بملكه(1) له، فلم يقبل اقرار العبد عليه فيه، وليس كذلك فيما في يده على أحد القولين؛ لأنه لايد لخ0 للسيد عليه؛ فلهذا افترقا.

لا خلاف على المذهب أن الثمن في البيع يجوز أن يكون جزافا، ف الشر وأما رأس المال في المضاربة؛ فلا يجوز أن يكون جزافا. رأس المال في

والفرق: هو أنه يحتاج أن [يكون](2) رأس المال معلوما ليتقسط4) ال الربح عليه، ويرجع إليه عند المفاضلة، وهذا لا يتأتى إذا كان جزافا(5)، وليس كذلك الثمن() في البيع(7)، فإن القصد منه كون الثمن مغلوما، وإذا كان جزافا فهو معلوم بالمشاهدة، وإن كان غير معلوم القدر، فلهذا جاز. فأما رأس المال في السلم، فهل يجوز أن يكون جزافا، أم لا؟ على قولين، أحدهما: لا يجوز.

وأما الأجرة في الإجارات، فمن أصحابنا من قال: يجوز أن يكون جزافا قولا واحدا1.

ويفارق رأس المال في السلم حيث قلنا: لا يجوز أن يكون جزافا على أحد القولين: ما ذكرناه من أن عقد السلم غرر2، ms180 والجزاف فيه غرر، فيضاف غرر إلى غرر، فلهذا لم يجز، والإجارة والبيع عقود لازمة لا غرر فيها، فلهذا افترقا، والله أعلم.

(448): مسنالة [في سلم ما لا يمكن ضبطه فأما ما [لا](2) يمكن ضبطه بالصفة(4) كاللؤلو والجواهر؛ فلا يجوز أن يكون مسلما فيه، وهل يجوز أن يكون رأس المال في السلم، أم لا؟ على قولين(5):

فإذا قلنا: يجوز، فالفرق بينهما: هوأنه إذاكان رأس المال، فهو معلوم بالمشاهدة فلهذا جاز(5)، و[ليس](1) كذلك المسلم فيه؛ لأن من(4) شرط

(449): مسالة السلم(2) الحال جائز (3)، ولا يجوز الكتابة الحالة4). والفرق بينهما: هوأن [من](8) شرط الكتابة أن يحصل المال للسيد، وهذا لا يتمكن العبد من تحصيله إذا كان العقد حالا، فلهذا كان الأجل شرطا فيه، وليس كذلك السلم، لأن السلم غرر، والأجل غرر، فإذا جاز مؤجلا فبأن() يجوز حالا مع كونه ابعد (7) من الغررله أولى، ولأن [ب70/ ب] المقصود يمكن تحصيله فيه عقيب العقد فلهذا جاز ().

(450) : مسالة إذا اشترط في السلم بأن يكون أجودلم يصح، فإن اشترط أردأما يكون جاز على أحد القولين(1).

والفرق بينهما: هو [أن ما من](1) رديء إلا ويمكن أن يكون دونه ما هو أردأ منه؛ فلهذا جاز(2)، وليس كذلك في قوله: أجود؛ لأن ما من جيد إلا وقد يجوز(2) فوقه ما هو أجود منه، وهذا لا يمكن ضبطه؛ فلهذا افترقا4.

(451): مسالة أو الوزن كل ما أصله إلى الكيل، كالتمر والزبيب؛ فلا يجوز بيع بعضه 4 ببعض، إلا كيلا، وكذلك كل ما أصله الوزن؛ فلا يجوز بيع بعضه وفي السلم ببعض إلا وزنا، فأما في السلم فيجوز أن يسلم في ما أصله الكيل وزنا، وفيما أصله الوزن كيلا(8).

وذلك مثل: أن يقول: أسلمت إليك كذا وكذا في مائة رطل قمحا، أو زبيبا؛ جاز ذلك، والفرق [بينهما: هو](1) أن المسلم فيه معقود عليه في الذمة ومن(7) شرطه أن يكون معلوما، وهو بالوزن يخصل معلوما، يخ 1/121] عين بعين، فاعتبر فيها المماثآلة، ms181 فلهذا افترقا. كما يكون بالكيل، وليس كذلك في بيع بعضه ببعض؛ لأن ذلك بيع

والفرق [بينهما](2) : هو أن عقد البيع قد انبرم(4) وتم، فلهذا كان له القبض من غير إذن البائع، وليس كذلك الهبة، فإنه لم تنبرم بدليل أنه لومات الواهب في هذه الحالة، بطل العقد، ولم يلزم الوارث الإقباض، والبيع بخلافه.

(453): مسنالة [فيما إذا

إذا عشش طائر في أرض إنسان أو داره، أو دخل صيد إلى أرضه ووطف

أو دخل صيد فتوحل (8) فيها؛ لم يملكه [بذلك](1)، وإنما يكون أحق [به](7) من ازوض انسانه

هل يملكه غيره، فإن دخل الغير إلى ملكه وأخذ ذلك فقد تعدى بتخطيه إلى ملب ملك الغير بغير إذنه، ويملك ذلك الشيء بالأخذ() كان كلا]

والفرق بينهما: هو أن الكلأنماء(2) يملكه(4) الإنسان، [لأنه نبت في](6) أرضه، فهو له، وليس كذلك الطير إذا عشش في أرضه؛ لأنه ليس بنماء لملكه؛ فلهذا لم يملكه، وفي معنى ذلك إذا كان له سمارية (2) في البخر()، فدخلت إليها سمكة لم يملكها بذلك لكن يكون أحق بها من الغير؛ لأن يده على السفينة8.

وذكر أصحابنا هاهنا فرعا غريبا، فقالوا: إذا استأجر من غيره سفينة، فدخل في السفينة سمكة، فلمن تكون؟ فيه وجهان: أحدهما: أنها للمستأجر على معنى أنه أحق بها؛ لأنه ملك منافع السفينة بعقد الإجارة، ويده عليها، فكان أحق بها.

والوجه الثاني: أنها لرب السفينة؛ لأن هذه ليست من جملة المنافع التي يقع عليها عقد الإجارة، وإذا كان كذلك دل على ما ذكرناه، والله أعلم.

(455). مسألة لا ms182 يجوز [أخد]() الرفن قبل وجوب الحق، فأما ضمان العهدة في البيع، فهل يجوز، أم لا? قال أبو العباس: لا يجوز؛ لأنه ضمان قبل الوجوب. والمذهب: أنه جائز.

ويفارق الرهن: وذلك(1) أن البيع لا يخلو، إما أن يخرج مستحقا أو غير مستحق، فإن خرج مستحقا؛ تبينا أن الضمان صحيح، وأنه حصل بعدوجوب الحق، وإن لم يخرج مستحقا؛ كان الضمان باطلا؛ لأنه لم يوجد السبب الذي لأجله؛ كان الضمان، [وليس](2) كذلك الرهن قبل وجوب الحق، لأنه وثيقة فلم يصح التوثق بها قبل وجوبه، كالشهادة(3).

فإن قيل: ما تقول فيه إذا قال لغيره: ألق متاعك في البحر، وعلي قيمته؟

قلنا: إذا فعل ذلك؛ كان على المستدعي قيمته، ولا يشبه ذلك مسألتنا؛ لأن هذا الاشتدعاء(9) إتلاف بعوض، وفي مسألتنا توثق(2) بالحق، فلهذا لم يجز() قبل وجوبه.

وأيضا: فإن ما ذكروه(4) ليس بضمان على الحقيقة؛ لأن الضمان يفتقر إلى ثلاث [أنفس]2): ضامن ومضمون عنه()، [ومضمون له](10)، ولم يوجد ذلك هاهنا، فلهذا افترقا.

إذا كان له في يد إنسان وديعة، فوهبها(1) منه؛ صح ذلك، وهل يحتاج إلى مضي مدة يتأتى في مثلها القبض والإذن(2) في ذلك، أم لا؟ قال: [هاهنا يحتتاج](2) إلى مضي المدة، ولا يحتاج إلى الإذن.

ولورهنه(4) ذلك الشيء، فلا بد فيه من الإذن في القبض، ومضي المدة.

فمن أصحابنا من حمل المسألتين على ظاهرهما وفرق، فقال: عقد الهبة أقوى من الرهن؛ لأنه يزيل الملك، فلم يحتج إلى الإذن، والرهن لا يزيل الملك، وإنماهووثيقة، فلهذا احتاج إلى الإذن ومضي(8) المدة6). إذا غصبه شيئا، فرهنه المالك عند الغاصب؛ لم يسقط ضمان الغصب عنه()، ولو غصبه شيئا، فأودعه عنده؛ سقط عنه ضمان أو أودعه] الغصب على أحد الوجهين8).

والفرق: هو أنه لو طرا الغصب على الوديعة نافاها، فلذلك(1) إذا طرأت الوديعة على الغصب، وجب أن تنافيه، والرهن لو طرأ الغصب عليه؛ لم يخرج عن كونه رهنا، فكذلك إذا طرأ الرهن على الغصب، لم يزل ms183 الضمان، فلهذا افترقا.

(461): مسالة [في قضاء

إذا رهنه عينين(3) [بحق]()؛ كالعبدين والدارين، فقضاه بعض الراهن الحق؛ لم يخرج شيء من الرهن، بل يكون [الجميع) رهنا بما بقي وت حصته؛ برئت ذمته(6). من الحق(5)، ولو ضمن رجلان لرجل حقا عن رجل، فقضاه أحدهما حصته]

والفرق: هو أن في الضمان عقد الواحد(2) مع الاثنين في حكم العقدين المفترقين، فلهذا إذا قضاه أحدهما تخلصت ذمته، وليس كذلك الرهن، فإنه عقد واحد يتعلق الحق به وبكل جزء منه؛ فلهذا قلنا: إذا قضاه بعض الحق لم(8) يخرج من الرهن شيء حتى يقضيه(9) جميع الحق(10)، فلهذا افترقا.

اختلف قول الشافعي نالله في عتق الراهن للعبد(1) المرهون هل ينفذ، أم لا؟ على قولين، فإذا قلنا: إنه لا ينفد، فيقال: ما الفرق بينه وبين عتق العبد المؤاجر? قلنا: الفرق بينهما: أن عقد الإجارة عقد على المنفعة، فليس في نقوذ العتق فيه(2) إبطال حق المستأجر، وليس كذلك هاهنا، فإن في نفوذ(3) عتق الراهن إبطال حق الوثيقة بغير إذن المرتهن، فلهذ الم يصح، يوضح صحة ذلك: أن عقد الرهن يتناول الرقبة بخلاف عقد الإجارة.

[في نفوذ عتق (463): مسألة المشترى للعبد

فإن قيل: أليس لو اشترى عبدا، فأعتقه قبل القبض، وهو في يد [خ 1/123] البائع نفذ عتقه، فهلا كان هاهنا مثله ? [ب 71/ا] قلنا: [الفرق ](5): أولا قد اختلف أصحابنا في عتق المشتري، فقال أبو علي ابن خيران: لا ينفد عتقه، كمسألتنا، والمذهب: أنه ينفذ(5).

والفرق بينهما: هو أن العبد في يد البائع محبوس بحكم العقد المتقدم؛ لأنه محبوس لأجل حق يتعلق [به]()، فلهذا ينفذ العتق فيه قبل القبض، وليس كذلك هذا، فإنه مخبوس في يد المرتهن لأجل لتعلق]) حقه برقبته(23)، فلهذا لم ينفد عتق الراهن فيه.

{4 (1) في (خ): (العبد). (2) في (خ) : (منه). (3) في (ب): (نفوذه).

(465). مسالة إذا قلنا: إن عتقه ينفذ، فيقال: فلم لا ينفد عتق الوارث في [عبد التركة] إذا كان على الميت دين يحيط به? قلنا: الفرق بينهما: هو أن الوارث لا يملك العبد ملكا تاما إذاكان على الميت() دين يحيط به؛ فلهذا لم ينفذ(8) العتق فيه(6)، وليس كذلك الراهن، فإنه مالك لعبده ملكا تاما، فلهذا جاز أن ينفذ عتقه فيه، فبان الفرق بينهما.

(466): مسالة

وطنها الراهن، فإن قيل: ما تقول [فيه]() إذا كان الرهن جارية، ووطئها الراهن وطته

فأحبلها، هل (1) في (ب): (غيره عند). (2) انظر : «الحاوي الكبير»: 5/ 265. ينفد إحباله] 3) في (ب) : (عقد الشركة).(4) في (خ): (الموروث).

فإن قيل: فلم نفذ إحباله، ولم ينقذ عتقه? [خ 123/ب طريقه الفعل، والفعل آكد من القول. قلنا: الفرق بينهما: أن نفوذ العقق طريقه القول، ونفوذ الإخبال

ألا ترى أن المحجور عليه لو أعتق لم ينفذ إعتاقه، ولو اشتولد2) جارية صح استيلاده، فكان الفرق بينهما ما ذكرناه [من](2) أن طريق أحدهما الفعل، والآخر القول).

*** افي الأحكام (467): مسالة إذا ثبت أن إحبال الراهن ينفد، فإن الجارية تصير أم ولد [لبه](5)، إحبال الراهن [ثم ننظر](3)، فإن لم يكن عنده ما يقضي حق المرتهن، فإنها تباع في الرهن، ويفرق بينها وبين [ولدها عند](1) استغنائه عنها. فإن قيل: أليس لو كانت [له]() أمة مملوكة، ومعها ولد صغير مملوك، لم يكن له أن يفرق بينهما في البيع(2)، فلم جاز ذلك هاهنا؟ قلنا: [إن(2) الفرق بينهما: أن الولد هاهنا حر، [فلا يمكن](0) بيعه مع الأم والولد في الموضع الذي ذكرته مملوك، فلهذا لم يجز التفرقة بينهما(3).

وفرق آخر: وهوأنه لو فرقنا بين المملوكة وولدها المملوك لضاع، وأدى إلى إلحاق الضرر به، وليس كذلك هاهنا، فإن الولد هاهنا له والد معروف يحفظ(1) نسبه، ويقوم به؛ فلهذا فرق ms185 بينهما.

لا يجوز للمرتهن وطء الجارية المرهونة بحال، فإن أذن له الراهن في وطئها؛ لم يكن له ذلك، فإن هو خالف ووطئها بإذنه، وكان جاهلا بالتحريم، فلا حد عليه، وهل يجب عليه المهر، أم لا؟ فيه قولان.

فإن هو أحبلها؛ انعقد الولد حرا، وهل يجب عليه قيمته [للراهن](3)، أم لا؟ من [أصحابنا من](3) قال فيه قولان، كالمهر، ومنهم من قال(4 : تجب القيمة هاهنا قولا واحدا.

(469): مسالة إذا رهن عنده عبدا بألف وسلمه إليه، [ثم جاء إليه](2) فقال: زذني ألفا أخرى، ويكون العبد عندك رهنا بهما، فهل يجوز ذلك، أم لا؟ على قولين: قال في الجديد: لا يجوز حتى يفسخا العقد الأول، ويستأنفا عقدا جديدا(3)، وبه قال أهل العراق(). وقال في القديم: يجوز، وبه قال المزني(5) إذا قلنا: إنه لا يجوز، يقال: ما الفرق بين هذا، وبينه إذا ضمن عن رجل حقا، ثم عاد فضمن حقا للمضمون له، فإنه يجوز؟

(470): مسألة

[فيما إذا إذا قلنا(4): إن ذلك لا يجوز، فقال(5): ما الفرق بين هذا، وبين الإجارة (فا حيث قلتم: إنه لو آجره() دارا [معلومة](2) مدة معلومة [قلتم](7): يجوز بعلومة لنض أن يضم إلى تلك المدة مدة أخرى [معلومة]? إليها قلنا: هذا أولا ينظر فيه فإن أثرى رجلا دارا[مدة](2) معلومة، فأراد

والفرق بينها أن يكريها(4) من غيره مدة أخرى قبل ms186 انقضاء مدة الأول؛ لم يجز، وإن [أراد](7) أن يكريها ممن هي في يده [مدة أخرى]() قبل انقضاء هذه الرهن] المدة، فهل يجوز، أم لا? فيه وجهان: أحدهما: لا يجوز، فعلى هذا لا فرق بينهما. والثاني: يجوز. معلومة بأجرة معلومة؛ [لا أنها](10) بالأجرة الأولة فلهذا جاز، وليس والفرق [بينهما](2): هو أنه في الإجارة إنما يعقد(9) على منفعة مدة [خ124/ ب2

فعلى هذا الفرق() بينهما: هو أن) هذه المسألة مصلحة للرهن وتخليص له من الجناية، فلهذا جاز، وليس كذلك في مسألتنا، فإنه لا مصلحة فيه للعقد.

وفرق آخر: وهو أنه إذا جنى العبد المرهون تبعت(4) الرهن، وصار(9) [كالرهن](1) الجائز(11،، فإذا فداه عاد إلى انبرامه(12) واستقراره(13)، فلهذا جاز، وفي مسألتنا بخلافه14).

فأما إذا زاده الراهن رهنا [بأن](1) قال: خذ هذا العبد الآخر على أن يكون هو والأول رهنا عندك بالحق الذي لك؛ جاز قولا واحدا.

والفرق: هو أن هذه زيادة وثيقة، فجاز ذلك كما لو أقام له مع الرهن ضامنا، وليس كذلك في مسألتنا فإنه زيادة في الحق بعدما اشتغل الرهن بالحق الأول؛ فلهذا لم يجز.

وهو إذا اشترى منه [شيئا](2) بثمن معلوم وتقايضا وافترقا، ثم جاء المشتري إلى البائع بعد لزوم العقد، فقال: خذ هذا زيادة في الثمن؛ لم يلزم ذلك، وكان ابتداء هبة(3) من المشتري()، فيقال: لم جازت الزيادة في ms187 الرهن على أحد القولين ولحقت بالأصل؟

فيقال(5): الفرق بينهما: هو أن عقد البيع عقد معاوضة، فالثمن في مقابلة المتمن كل واحد منهما عوض عن صاحبه، فلهذا لم تلحق الزيادة؛ لأنه ليس فيها معنى المعاوضة إلا بفسخ العقد؛ فلهذا لم يلحق به، وفي مسألتنا تعلق الحق بالرهن لا على سبيل المعاوضة، لكن على سبيل الوثيقة [فلهذا افترقا].

والفرق: هو أن الرهن الاعتبار فيه بما(4) كان موجودا حال العقد والقبض، فلهذا كان ما انهدم من الدار [داخلا في الرهن](5)؛ لأنه وجد في حال العقد والقبض، و[أما](6) الوصية، فالاعتبار [فيها بما](7) كان موجودا [حال القبول](8)، وما انهدم [منها](9)؛ لم يكن موجودا في تلك الحالة، فلهذا لم يكن داخلا في الوصية(10).

(473): مسالة أن يعجله البيع على أن يعجل(11) حقه من الثمن؛ لم يجز ذلك، وكان البيع إذا كان له عنده رهن على حق مؤجل، فأذن المرتهن للراهن في باطلا بهذا الشرط. [ب 72/ ب] وقال أبو إسحاق: في صحة ذلك قولان، والصحيح: هو الأول(12).

فإذا ثبت هذا يقال: أليس لو وكله في بيع شيء على أن يكون له كذا وكذا جعلا؛ كان ذلك صحيحا، قلنا: أما البيع بهذا الشرط؛ فالتوكيل فيه جائز، والفرق: هو أن الشرط [لم يقع](1) في نفس عقد الوكالة، وإنما وقع في البيع، والبيع يخصل مستفادا بالتوكيل؛ فلهذا جاز، وفي مسألتنا البيع حصل بنفس الشرط، فلهذا لم يجز.

وفرق آخر: هو أن الشرط في الوكالة يبطل وينقى الإذن في التصرف، فلهذا جاز، ألا ترى أنه يستحق أجرة(3) المثل، وليس كذلك في مسألتنا، لأنه [إذا](4) أذن له في البيع بشرط تعجيل الثمن، فباع [على](4) ذلك حصل بيع من غير إذن؛ لأنه متأخر عن الشرط، ولوباع عن() غير إذنه؛ لم يصح؛ فلهذا فرق بينهما.

(474). «مسنألة(1)

إذا رهنه عصيرا فاستحالت خمرا، بطل الرهن(2)، فإن أراقها وجمعها ms188 الراهن وعادت خلا، فهل يعود الرهن كما كان، أم لا ؟ على وجهين.

ولو رهنه شاة فماتت فأخذ الراهن جلدها فدبغه، [لم يعذ](2) رهنا

على الصحيح من المذهب؛ لأنه إنما طهر1 هاهنا بفعل وجد منه؛ فهو

غير الأول؛ فلهذا لم يعد رهنا، و[الخمر](7) إذا استحالت خلا؛ فهي

استحالت بنفسها لا بإحداث فعل، فلهذا عادت بمعناها الأول(3.

[في العدل (475): مسالة لأحد ولو تراهنا فشرطا(4) أن يكون على يدي عدل، ثم تغيرت حال العدل بأن ضعف أو أراد السفر، فإن عليه أن يسلم الرهن إليهما وديعة جميعا، فإن سلمه إلى أحدهما؛ ضمن جميعه(8). لرجلين ولو أودعا عند عدل وديعة، ثم أراد العدل أن يسافر؛ كان عليه ردها سلمها المودع إليهما، فإن ردها إلى أحدهما؛ ضمن حصة الآخر. لأحدهما] ويفارق الرهن؛ لأن الوديعة لكل واحد منهما نصفه وملكه ثابت

عليه؛ فلهذا ضمن حصة أحدهما دون الجميع، وليس كذلك الرهن،

فإن حق كل واحد منهما تعلق(7) بجميعه، فجميعه ملك للراهن

وجميعه وثيقة للمرتهن، فلهذا ضمن جميعه بالرد إلى أحدهما.

(476): مسنالة

إذا باعه شيئ بشرط أن يرهنه رهنا بعينه، فأراد أن يرهنه غيره؛ لم بعينه، وفي يجز، [وكذا لو شرط](2) أن يقيم له ضامنا بعينه؛ لم يكن له أن يقيم اشتراط صاحب الحق غيره، ولو شرط أن يشهد له شاهدين بأعيانهما؛ كان له أن يشهد ضامنا بعينه] غيرهما على أحد الوجهين.

(477): مسنألة

إذا باعه عبدا فسلمه إليه ومات العبد [المشترى]3، ثم علم أن به عيبا؛ كان للمشتري أن يرجع() بالأرش على البائع، ولو كان هذا في الرهن؛ لم يكن له أن يرجع عليه بالأرش.

والفرق بينهمبا: هو أن على البائع تسليم جميع المبيع، فإذا كان معيبا؛ لم يوجد منه تسليم الجميع(5)؛ فلهذا ms189 رجع عليه بالأرش، وليس كذلك في الرهن؛ فإنه لا يجب على الراهن تسليم الرهن.

وأيضا: فإن المشتري بذل (6) الثمن؛ ليخصل له جميع المبيع، فإذا كان معيبا فما حصل [له]() جميع المبيع، فلهذا رجع عليه بالأرش، وليس كذلك الرهن.

(478): مسالة نماء الرهن المنفصل للراهن چارج من الرهن، كالولد والنتاج ال

المنفصل عن والثمرة ونحو ذلك، فأما ولد الأضحية؛ فإنه يكون تبعا لأمه.

كع المكارم لا تنهض لبغيته وافعد فإنك أنت الطاعم الكاسي أي: المطعوم المكسو. أي: إن فاعل بمعنى مفعول وعليه فولد الضامنة أي ولد المضمونة وقال ابن سيده : (باب فاعل في معنى مفعول): قد قدمت أن عيشة راضية في قول بعضهم بمعنى مرضية وقالوا: ساحل البحر فاعل في معنى مفعول لأن الماء سحله: أي قشره. وقال بشر بن أبي خازم:

ذكرت بها سلمى فبت كانما ذكرت حبيبا فاقدا تخت مزمس أي: مفقودا، وقالوا للجبل الذي لا نبت فيه حالق، وانما هو محلوق من النبات كالرأس المحلوق من الشعر، وقالوا للحمتي الفخذين باد وإنما حكمه مبدود لأن صاحبهما بدهما على السرج أي: فرقهما وقد قالوا مفعول في معنى فاعل. قال الله عز وجل: (إنه كان وعده مأنيا) مريم (61) . أي آتيا. انظر «المخصص» ،/400. قال الدميري : ( والأصح: أن ولد العرض مال تجارة، وولد المبيعة الحادث في مدة الحبس في يد البائع ليس للبائع حبسه، وولد المرهونة الحادث بعد الرهن غير مرهون، وولد المضمونة غير مضمون، وولد المغصوبة غير ms190 مغصوب، وولد المودعة كالثوب الذي أطارته الريح إلى داره، وولد الجانية لا يتبعها في الجناية، وولد المرتدين مرتد على الأظهر، وولد العدو في قبول شهادته ثلاثة أقوال لمالك تقدمت، وولد مال القراض يعود به المالك، وولد المستأجرة غير مستأجر). انظر : «النجم الوهاج في شرح المنهاج» الدميري: 590/10. (5) ليست في (خ). (6) في (ب) : (ثبت). (7) في (خ) : (حرية).

الرهن أمانة في يد المرتهن، فإذا تلف في يده من غير تفريط؛ فلا ضمان عليه، ولا يسقط الحق بتلفه(1)، ولو كان له عبد فجنى، فتعلق أرش الجناية برقبته ثم مات؛ سقط ذلك.

والفرق [بينهما](2): هو أن حق الجناية تعلق بالعين وحدها من غير اختيار صاحبه؛ فلهذا سقط بتلفه، وليس كذلك الرهن، فإن الدين تعلق بذمة الراهن، والرهن وثيقة؛ فلهذا لم يسقط [الحق](3) بتلفه؛ كموت الشاهد والضمين، فأما المقبوض عن القرض، فهو مضمون؛ لأن المستقرض أخذ ذلك لمنفعة نفسه ليتصرف فيه، فلهذا كان مضمونا(4) عليه، والرهن (3) بخلافه.

إذا رهنه بهيمة، وضرب ضارب بطنها فألقت جنينا حيا ثم مات، الإجييء فعليه أكثر الأمرين من قيمة الجنين، أو ما نقص [من](3) [ثمن](2) الأم فتضع جنينا البهيمة الرهن، بالضرب، فإن كانت القيمة أكثر كانت للراهن، ولم يلزمه أن يجعلها = رهنا، وأن كان ما نقص أكثرأخذ وجعل رهنا(5).

والفرق: هو أن القيمة بدل عن الولد، والولد خارج من الرهن، وكذلك بدله، وما نقص بدل عن جزء تالف من الأم وهي رهن، فكذلك بدله(2).

رهن المشاع(1) عندنا جائز(2)؛ مثل أن يرهنه نصيبه من دار مشاعة، [لب 73/ ب] وما أشبة ذلك، فأما إذا رهنه نصيبه من بيت مشاع في دار؛ ففي صحة الرهن وجهان:

أحدهما: يجوز.

والثاني: لا يجوز(2)، ويفارق رهن المشاع من الدار؛ لأنه لا ضرر على المرتهن [في ذلك]()، وليس كذلك في البيت المفرد(5)؛ لأن عليه ضررا لا يمكن أن يقاسم، فيؤدي إلى نقصان القيمة؛ فلهذا افترقا.

** [في اختلاف (482): مسالة الراهن والمرتهن في إذا اختلف الراهن والمرتهن، فقال المرتهن: قد سلمت الرهن إليك رمنا ورددته عليك، وقال الراهن: لم ms191 تردعلي شيئا، كان القول قول الراهن. لخ 127/] ولو اختلف المودع والمودع، فقال المودع: قد رددت عليك الوديعة [وأنكر ربها]()، كان القول قول المودع.

والفرق بينهما: هو أن المرتهن أخذ الشيء لمنفعة نفسه، وهو التوثق(1)؛ فلهذا لم يقبل قوله في الرد(2)، وليس كذلك المودع فإنه أخذ الوديعة لمنفعة صاحبها، ولا حق له فيها؛ فلهذا كان القول قوله في الرد(3)، ألا ترى أن رب الوديعة أي وقت شاء انتزع الوديعة [من يده]4)، وليس كذلك الراهن(5)، فبان الفرق بينهما.

(483): مسنالة إذا حجر على المفلس وتعلقت حقوق الغرماء بأعيان ماله(9)، فكل المحال عليه] من وجد منهم عين ماله قائمة؛ كان له الرجوع بها(7)؛ فعلى هذا يقال: إذا أحاله بالحق الذي [عليه]() له على رجل، فأفلس المحال عليه؛ لم يكن للمحال الرجوع على المحيل()، فما الفرق?

قلنا: [هو](9) أن الحوالة تجري مجرى القبض عندنا، فإذا أحاله [كان](9) بمنزلة ما لو قبضه حقه، فلهذا لم يكن له الرجوع بإفلاسه، وليس كذلك هاهنا فإن حق البائع انتقل من(10) عين المال [إلى](4) ذمة المشتري، فإذا خربت بالإفلاس؛ كان له الرجوع إلى عين ماله؛ لأنه لم يحصل له عوض عنها.

غير مميزة كالسمن ونحوه؛ كان للبائع أن يرجع في عين ماله بزيادتها. [فيما إذا طلقها قبل قالوا: أليس لو أصدق امرأته عبدا أو جارية، ثم طلقها قبل الدخول، وق وقد وقدزاد الصداق زيادة غير مميزة؛ لم يكن للزوج أن يرجع بنصفه زائدا، زاد الصداق] والخيار إلى المرأة إن شاءت أعطته نصفه زائدا، وتكون(3) متطوعة خ127/ب] بالزيادة، وإن شاءت أعطته نصف قيمته يوم الصداق فما الفرق؟

قلنا: الفرق بينهما ظاهر: وهو أن الزوج متهم في إيقاعه الطلاق [ب 1/74] قبل الدخول لأجل زيادة الأصل(4)؛ فلهذا لم يكن له الرجوع بنصفه، وليس كذلك هاهنا، فإن البائع غير متهم؛ لأن إفلاس المشتري لم يكن

باختياره؛ ms192 فلهذا رجع في عين ماله بزيادتها(5).

وفرق آخر: وهو أن ذمة المفلس قد خربت والبائع لم يحصل له

شيء، فلهذا رجع بعين ماله؛ إذ لو لم نقل(6) ذلك؛ كان عليه ضرر،

وليس كذلك الزوج؛ لأنه قد سقط حقه من الصداق يوم العقد،

والطلاق قبل الدخول ابتداء سبب لحصول الملك له؛ فلهذا لم يرجع

له(3) زائدا؛ لأن حقه تعلق بالقيمة؛ فلهذا افترقا ل4)

والفرق: هو أن بالموت قد خربت الذمة، فلهذا حل الدين بموته3 إذ في بقاء الأجل ضرر، وليس كذلك في الحجر؛ لأن ذمته قائمة بدليل أنه لو باع واشترى في ذمته؛ جاز ذلك، فدل على الفرق بينهما.

(486). مسألة [في المفلس

إذا كان للمفلس دين، وبه شاهد واحد، فامتنع [من](4) أن يحلف له دين له به معه، فهل يحلف الغرماء أم لا؟ من أصحابنا من قال: فيه قولان(5)، ومنهم من قال: يخلفون قولا واحدا. ولو مات وخلف دينا على إنسان [وعليه دين](5) وله بدينه شاهد أن يحلفوا] واحد، وامتنع الورثة أن يحلفوا مع شاهدهم، فهل يكون لغرماء دين الميت أن يحلفوا، أم لا ؟ على قولين).

(487). مسالة لمؤاجر قد إذا اشتأجر منه ظهرا بعينه، ثم أفلس المؤاجر؛ كان المستأجر أحق ظهرا بعينه] [ثم]() إذا كان به رهن، فإنه يقدم على غيره. بالظهر من سائر الغرماء، لأن حقه قد تعلق لبه](4) بعينه؛ فهو كالغريم،

ويفارق ms193 هذا إذا اشتأجر ظهرا في الذمة، ثم أفلس حيث قلنا: إن المستأجر يكون أشوة الغرماء؛ لأن حقه تعلق بالذمة، لا بالعين(5).

(488): مسنالة

إذا أسلم إليه في طعام، ثم أفلس المسلم إليه، فإن كان رأس المال قائما رجع به صاحبه، وإن كان تالفا ضرب بقيمته مع الغرماء، هذا هو المذهب().

ويفارق إذا أسلم إليه في ثمرة، ثم عدمت في المحل حيث قلنا: إن له الفسخ)؛ لأن حقه هناك تعلق بشيء(2) موصوف، فكان عدمه لا من جهة المسلم إليه، فلهذا [قلنا](2): ينفسخ(4)؛ لأن التعذر(5) من جهة المسلم فيه، وليس كذلك في مسألتنا، لأن التعذر من جهة المسلم إليه لفلسه؛ لأن ذمته قد خربت، فلهذا قلنا: يكون(9) أشوة الغرماء، وليس له الفسخ كالبيع.

(489): مسالة

والإنبات بلوغ في الكفار(4)، وهل هو دلالة على البلوغ، أو هو بلوغ في نفسه على قولين، فأما في المسلمين، فإن قلنا: إنه دلالة على البلوغ في الكفار، فكذلك في المسلم، وإن قلنا: إنه بلوغ في الكفار؛ ففي المسلمين وجهان(.

ويفارق الكفار؛ لأنا [لو](10) لم نجعله بلوغا في الكفار، لكنا نرجع في ذلك إلى قولهم وهم متهمون في ذلك؛ فلهذا جعلناه بلوغا فيهم، والمسلم بخلافه؛ لأنه غير متهم.

الحجر(1) يتبت على المجنون، وينقل عنه بالإفاقة من غير حكم الحاكم، ويفارق حجر السفيه(3) حيث لم يثبت، ولا ينفذ إلا بحكم الحاكم: هو أن الحجر على السفيه(2) مختهد فيه، فافتقر إلى الحاكم(3)، والحجر على المجنون غير مجتهد [فيه])، فلهذا افترقا(). [في إقرار المحجور إذا أقر المحجور عليه لسفه(7) بحق تعلق بالمال؛ لم يقبل ذلك، م ولو أقر العبد بمال؛ قبل، وتعلق بذمته(2). عليه لسفه، والعبد بمال]

والفرق بينهما: هو أن الحجر على السفيه حفظ لماله ونظر له [في حاله](8)، وفي قبول إقراره تفويت(9) لذلك المال(10)، وليس كذلك العبد، فإن الحجر عليه لأجل حق الغير، وهوالسيد؛ فلهذا قبل إقراره وتعلق بذمته.

إذا طلق المحجور عليه أو خالع امرأته [نفذ ذلك، وصح(2.

ويفارق بيعه وشراءه حيث قلنا: لا يجوز؛ لأن ms194 البيع والشراء عقود مالية، وإذا كان سفيها؛ لم يؤمن منه التبذير في ذلك، وليس كذلك الطلاق فإنما [هو](2) إزالة ملك عن بضع ربما يكون [له فيه](2) حظ من سقوط النفقة، وغير ذلك، فلهذا نفذ، وأما عتقه لعبده فلا ينفد؛ لأن [ذلك](3 إزالة ملك عن مال، فأشبه البيع.

(493): مسنالة

إذا كان له عليه ألف [فجاء إليه]2)، وقال: لك(4) علي ألف، فصالحني الدين،. على خمسمائة على أن تبرئني من الباقي، ففعل ذلك، ثم أتاه بخمسمائة فوجد بها عيبا؛ ردها عليه (5)، وعادت الألف كماكانت؛ لأن الصلح وقع باطلا؛ لأنه لا يصح تعليق الصلح بشرط(6)، ولو لم يقل له هكذا، ولكن قال: صالحني على خمسمائة وأبرثني من خمسمائة، ثم أتاه بالخمسمائة، فوجد بها عيبا فردها؛ كان له الرجوع ببدلها، ولم يبطل الصلح.

والفرق: هو أن الصلح في المسألة الأولى حصل بشرط، فلهذا بطل، وفي مسألتنا حصل مطلقا من غير شرط(7)، فلهذا افترقا.

ويفارق الأزج(1)؛ لأن الجذوع معنى يمكن حدوثها بعد البناء؛ فلهذا لم يترجح(2) بها الدعوى، وليس كذلك الأزج؛ لأنه [لا](3) يمكن حدوثه بعد كمال البناء.

قال أصحابا: ولأن من الفقهاء من يجوز للجار أن يضع جذوعه على حائط جاره؛ فلهذا لم يكن دلالة على اليد.

فأما [إذا تداعيا](4) عرصة لأحدهما فيها حائط؛ فإنه يحكم بها لصاحب الحائط على أحد الوجهين.

ويفارق الجذوع؛ لأن أحدا من الفقهاء لم يجوز لأحد أن يبني حائطا في عرصة غيره؛ فلهذا افترقا.

ولو تداعيا دابة وأحدهما راكبها، والآخر آخذ بزمامها؛ حكم بها للراكب في أحد الوجهين؛ لأن يده عليها من طريق المشاهدة، وانتفاعه

الحائط إذا انهدم الحائط المشترك؛ لم يكن لأخد الشريكين إجبار شريكه (إلجط على العمارة في أحد القولين(3). امتناع ويفارق إذا كان بينهما عبد(4) مشترك، فامتنع أحدهما ms195 من الإنفاق عليه؛ أحد الشريكين

من النفقة على فإنه يجبر على ذلك، والفرق: هو أن النفقة على العبد تجب لحرمة من النفققعل [الآمي ](5) وإحياء النفس؛، فلهذا أجبر عليه كالمنفرد، والحائط بخلافه(6). العبد] [لخ 129/ب]

المدعى عليه: إذا ادعى على رجل مالا، فأنكره المدعى عليه، ثم جاء إلى المدعي، فقال له : صالحني؛ لم يكن ذلك إقرارا منه، ولو قال له: بعني

بعني مالك بعني مالك؛ كان ذلك إقرارا) هل يعد

(497): مسالة يقال: لم يحول الحق بالحوالة، وانتقل فيها إلى ذمة المحال عليه، والضمان] والضمان بخلاف ذلك? فالجواب: أن الفرق [بينهما](1) ظاهر: وهو أن الحوالة اسم مقتضب من يحول الشيء(4)؛ فلهذا انتقل الحق بها، وليس كذلك الضمان، فإنه مقتضب من ضم الشيء إلى الشيء()؛ فلهذا لم ينتقل) به الحق لأنه زيادة وثيقة؛ فلم ينتقل بها الحق، كالرهن والشهادة).

[في استنابة

إذا وكله في شيء وكالة مطلقة، فأراد الوكيل أن يستنيب غيره، ويوكله فيما جعل [إليه](،؛ لم يكن له ذلك من [غير](1) إذن الموكل(2)، ولو أوصى إلى رجل بالنظر في تركته، فأراد الوصي أن يستنيب فيما جعل إليه(3)؛ كان له ذلك). الاستئذان؛ لأن الذي فوض إليه قد مات، فجوز له الاستنابة للضرورة، والفرق بينهما - ما قاله أبو العباس: هو أن الوصي(5) لا يقدر على [ب 75/ ب] له أن يستنيب من غير إذنه، فبان الفرق بينهما. وليس كذلك الوكيل؛ فإنه() يمكنه الاستئذان لموكله؛ فلهذا لم يكن [خ 1/130]

(499). مسالة

إذا اختلف الوكيل والموكل، فقال الموكل: رد إلي الشيء الذي الوكيل وكلتك فيه، فقال [الوكيل](1): قدرددته عليك؛ فهذا ينظر فيه، فإن كان والمون

والموكل في بجعل، فهل يكون القول قوله، أم لا؟ على وجهين(5). الوكيل بغير جعل؛ كان القول قوله وجها واحدا، وإن كان [وكيلا](7) الموكل فيه]

فإن قلنا: لا يقبل قوله؛ فالفرق بينهما: هو ms196 أنه إذا كان بجعل فقد أخذ الشيء لمنفعة نفسه؛ فلهذا لم يقبل قوله، وليس كذلك إذا كان بغير جعل(9).

أحدها: أن يكون قبضت(1) الشيء لمنفعة صاحبه، وأي وقت شاء انتزعه صاحبه منه، فهذا يقبل قوله في الرد وجها واحدا، وهو الوكيل بغير جعل والمودع إذا ادعى رد الوديعة.

والثاني: من أخذ الشيء لمنفعة نفسه، ولا يقدر صاحبه على انتزاعه من يده؛ فهذا متى ادعى الرد، لم يقبل قوله، وهو المرتهن والمستأجر.

والثالث: [من](3) أخذ الشيء لمنفعة نفسه، وأي وقت أراد صاحبه انتزاعه من يده؛ كان له، فهذا [إذا](4) [ادعى](3) رده، هل يقبل، أم لا؟ على وجهين، وهو الوكيل بجعل، والعامل في القراض(8) .

وأما الوصي، إذا ادعى [دفع](2) ما أوصى إليه علبى الأيتام بعد بلوغهم، وأنكروا [فقد](2) نص الشافعي أن القول قول الأيتام؛ لأن الوصي أمين أبيهم وليس هو أمينهم. فأم (4) الملتقط، إذا ادعى رد اللقطة إلى صاحبها؛ لم يقبل قوله؛ [لخ 130/ ب] الريح ثوبا في دار إنسان، فادعى(1) رده إلى صاحبه؛ لم يقبل قوله(11) . لأنه يدعي دفعها إلى من لم يأتمنه، فهو كالوصي (4)، فهكذا إذا ألقت

[في تعدي إذا دفع إليه مالا، ووكله أن يشتري به شئا، فتعدى الوكيل في المال، الوكيل] ثم إنه اشترى للموكل ما وكل فيه، فقد بطلت الوكالة بتعديه، وهل يصح الشراء للموكل(، أم لا? فيه وجهان(2). وأما إذا أودعه شيئا فتعدى فيه ثم إنه غرمه؛ لم يكن أمينا فيه. والفرق: هو أن الوديعة إنما هي مجرد أمانة، فإذا تعدى فيها، فقد خرج عن كونه أمينا، وليس كذلك الوكالة، فإنها تشتمل على إذن وأمانة، وبالتعدي قد زالت الأمانة، وبقي [مجرد](4) الإذن؛ فلهذا صح تصرفه على أحد الوجهين().

(501): مسالة [في قول

الموكل: بعه إذا دفع إليه ثوبا، وقال: بع هذا من زيد، فباعه من عمرو، لم يجز مالنول نه ذلك، ولوقال [له](2): بعه في السوق الفلاني، فباعه في سوق آخر؛ جاز(2) . من غيره والفرق بينهما: أنه لا غرض في أعيان الأسواق(2) والأماكن ms197 إذا مة حصل الثمن المقصود، وليس كذلك في المسألة قبلها؛ لأنه له غرض في بيعه من شخص دون شخص(8)، فلهذا فرق بينهما.

[ب76/ا]

إذا وكله في بيع شبيء وكالة مطلقة، فالإطلاق (1) عندنا يقتضي أن يبيعه بثمن المثل بنقد البلد حالا، فإن باعه إلى أجل أو بغير نفد البلد، أو بما لا يتغابن الناس بمثله؛ بطل البيع2).

فإن قيل: فلم الم](3) تخملوا() ذلك على العموم، كما حملتم(5) أوامر صاحب الشزع على العموم?

قلنا: الفرق بينهما: هو أن أوامر صاحب الشريعة تكليف؛ فلهذا أجري على العموم، وليس كذلك هذا (2)، فإنه تصرف في حق الغير فروعي فيه حظ الغير، كما لو وكله في الشري، فإن ذلك لا يحمل 6على العموم، فدل على الفرق بينهما.

لا يجوز تعليق الوكالة بالصفة8)، ويفارق الطلاق والعتاق(9) حيث جاز ذلك فيه1): هو أن الطلاق والعتاق مبني على التغليب والسراية؛ فلهذا جاز تعليقه بالصفات، وليس كذلك الوكالة؛ فإنه إنما يملك بها عقد لم يبن على التغليب والسراية، فلهذا لم يجز تعليقها بالصفات كالبيع.

يبيع من نفسه لا يجوز للوكيل أن يبيع من نفسه لنفسه(1)، ويفارق الأب والجد حيث [قلنا](2): جاز لهما أن يبتاعا من مال ولديهما الصغير من أنفسهما لأنفسهما: هو أن الأب والجد غير متهمين؛ لأن ولايتهما بغير تولية، والوكيل متهم؛ لأنه يستفيد(3) التصرف بإذن؛ فلهذا لم يملك أن يبيع من نفسه لنفسه(4). فإن قيل: فلم جاز أن تكون المرأة وكيلة في طلاق نفسها? قلنا: الفرق بينهما: أن ذلك لا يدخله التهمة، [والبيع يدخله التهمة)(5). وأيضا: فإن المرأة إنما هي توقع [الطلاق](8)، فهو مجرد إيقاع(9)، وليس بتصرف()، كالمعاوضات، والوكالة في البيع بخلافه.

(505): مسالة إذا كان له عند غيره حق، فوكل إنسانا في إثباته؛ لم يكبن للوكيل قبض الحق، ولا استيفاوه، ولو وكله في استيفائه، فهل يكون وكيلا في إثباته، أم لا? على وجهين: فإذا قلنا: إنه يكون وكيلا في إثباته، فالفرق بينهما: هو أن الاستيفاء لا يمكن إلا بعد الإثبات، فلهذا كان [له](2) إثباته، وليس كذلك الإثبات، ms198 فإنه لا يفتقر إلى الاستيفاء، فبان الفرق [بينهما]().

(507): مسالة في البيع، إذا وكله في انتياع شيء له أو في بيعه، لم يكن() من شرط ذلك ذكر الموكل وقت عقد الشري أو البيع، ولو وكله [في](1) أن يتزوج(5) له؛ 4 فلابد من ذكر الموكل بأن يقول االوكيل](2): قبلت [عقد النكاح](2) [ب76/ب لموكلي فلان.

والفرق بينهما: هوأن الغرض في النكاح الأعيان لا العوض(7) بدليل أنه يصح عقد النكاح مع عدم ذكر الماب، وليس كذلك البيع، فإن الغرض فيه الثمن والمعاوضة الا الأعيان] (5) بدليل أنه لا يصح مع عدم ذكر العوض، فلهذا افترقا(2). (1) ليست في (ب). (2) ليست في (خ). (3) في (ب): (أين).

حق لرجل إذا كان عند رجل حق إما وديعة أو دين، فجاء رجل إليه، فقال: أنا فجاء وارنهمآو وارث فلان صاحب هذا الحق، فاذفعه إلي، وصدقه؛ لزمه الدفع؛ لأنه وكيل لقبض ييرأ بالدفع إليه؛ لأنه يصدقه أنه ليس ثم طالب سواه. وبهذا فارق ما لو جاء إليه، فقال [له](1) : أنا وكيل فلان في قبض ماله عندك؛ فاذفعه إلي؛ لم يلزمه الدفع سواء صدقه أو كذبه [لأنه](1) لا يبرا بالدفع إليه؛ لأنه معترف(2) أن ثم طالبا سواه، وهو الموكل(2.

(509): مسألة [في العقود

التي يدخلها الكلام في هذه المسألة في بيان العقود التي يدخلها الخيار، والعقود الخيار التي لا يدخلها، ونحن نتكلم فيها على ترتيب كتاب المزني تح لله: فأول ذلك عقد البيع، فيدخله خيار المجلس، وخيارآ الشزط. وأما عقد الصرف والسلم؛ فلا يدخله خيار ms199 الثلاث(5). الفرق() بينه وبين البيع: أن السلم والصرف غرر، وخيار الشزط غرر؛ فلهذا لم يدخل فيه، والبيع بخلافه، وأما خيار المجلس فيدخل فيهما()، فإن تفرقا من غير قبض، بطل العقد.

وأما الصلح؛ فعلى ضربين: صلح إبراء وحطيطة(8) لا(2) يدخل فيه خيار بوجه؛ لأنه لا حظ [للمبرئ]() فيه.

وصلح معاوضة، فما كان منه معاوضة فحكمه حكم البيع في ثبوت خيار المجلس والشرط، وغير ذلك من أحكام البيع(8).

وأما الحوالة، فلا يدخلها خيار الشزط، وهل يدخلها خيار المجلس، أم لا؟ على وجهين، إن قلنا: إنها [عقد](7) إبراء لم يدخلها، وإن قلنا: إنها معاوضة؛ جاز ذلك.

وأما الشركة والوكالة والمضاربة [والعارية والقراض، والجعالة والوديعة والضمان، وكفالة الأبدان](3)؛ فلا يدخلها خيار الهبة(8)؛ لأن

وأما الكتابة فلايدخلها الخيار؛ لأنها جائزة من جهة العبد أي وقت شاء عجز نفسه، فلهذا لم يدخلها الخيار(2)، فهذا جملة الكلام في هذا الفصل، والله أعلم.

فأما الفرق بين العارية والإجارة: فهو أن المستأجر قبض العين باستحقاق؛ فلهذا لم تكن مضمونة عليه، والمستعير قبض العين() بغير استحقاق؛ فكان مضمونا عليه كالفرض، وأما أجزاء العارية إذا تلفت في يد المستعير؛ فهي غير مضمونة على أحد الوجهين؛ لأنه مأذون له في ذلك(8)، [وهذا يفارق](9) أصل العارية.

إذا دفع إليه دابة واختلفا، فقال صاحبها: «آجرتكها»، وقال من هي في يده: بل أعرتنيها؛ فالقول قول من هي في يده على أحد طريقي أصحابنا.

فأما إذا دفع إليه أرضا ليزرعها، فاختلفا، فقال رب الأرض: آجرتكها، وقال من هي في يده: لا بل أعرتنيها؛ فالقول قول رب الأرض على [أحد طريقي]) أصحابنا.

والفرق بينهما: هو أن العادة(1) جارية أن الدواب تعار؛ فلهذا كان القول [قول](2) المستعير، ولم تجر العارية في الأرض أنها تعار لخ135 للغراس والمزارعة؛ فلهذا افترقا ).

(512): مسالة

تجوز إعارة الأراضي مطلقا وموقتا بمدة، فأما الإجارة؛ فمن شزطها التأقيت إذا كانت معينة، والفرق: هو أن الإجارة عقد معاوضة على منفعة؛ فلهذا افتقر إلى [تعيين](8) المدة، وليس كذلك العارية، فإنها مقبوضة عن غير عقد، فلهذا جاز بأن تكون المدة مقيدة، وغير مقيدة.

(513): مسالة

إذا أعاره أرضا للغراس [مدة](5) فغرس فيها، ثم انقضت المدة؛ أرضا فصاحب الأرض بالخيار بين ثلاثبة ms201 أشياء: إما أن يقر الغراس6 في أرضه، ويكون له على صاحبه أجرة أرضه، أو يدفع إليه قيمته ويتملكه، أو يقلعه ويدفع إليه ما بين قيمته قائما ومقلوعا.

فإن قال صاحب الغراس(2) له: خد مني ثمن أرضك على أن أتملكها، وأقر الغراس؛ لم يكن له ذلك؛ ولاله يجبر صاحب الأرض (1) في (خ): (العارية). (2) ساقط من (ب) . (3) في (ب) : (والزراعة). (4) انظر: «الحاوي الكبير»: 7/122،121.

(514): مسالة [اعارة المستعير إذا استعار منه ثوبا؛ لم يكن له أن يعيره لغيره في أصح الوجهين(2). الثوب] ويفارق هذا إذا اشتأجره(3) دارا، فأراد أن يؤجرها من غيره؛ كان له ذلك؛ لأن الإجارة يملك() فيها المنافع بالعقد عليها، ألا ترى أن رب [لب 1/79] الدار لا يمكنه الرجوع فيها قبل انقضاء المدة؛ فلهذا كان للمسشتأجر إجارتها، وليس كذلك المستعير، فإنه لم يملك [المنافع](8) بعقد، وإنما [هو](3) مأذون له في الانتفاع بنفسه، فأما أن يتصرف فيها بإعارتها خ136) ب لغيره؛ فلا سبيل له إلى ذلك، والله أعلم.

مسائل الغصب ٹ ي كي يي..............ه ددف

الم ال ل للل) فى فروق المسائل [في ضمان أحدهما: إذا غصب [أمة](1)، وأقامت في يده مدة؛ كان عليه أجرة الأمة المغصوبة] لأن منافع الخدمة تضمن بالإجارة فضمنب بالغصب، ومنافع البضع المثل لتلك المدة، ولا شيء عليه لأجل البضع2) إذا لم يوجد الوطء لا تضمن بالإجارة؛ فلهذا لم تضمن بالحيلولة(2).

(517): مسالة العبد [في ضمان والمسألة الثانية: إذا غصبه عبدا واشتخدمه أولم يستخدمه؛ كان عليه لمغصوب] أجرة مثله لتلك() المدة(9)، ولو غصب حرا على نفسه، فحبسه في بيت مدة، فهل يجب عليه أجرة المثل لتلك المدة، أم لا؟ فيه وجهان(7).

فإذا قلنا: لا يجب عليه فيقال: ما الفرق بينه وبين العبد؟ لخ/136/ ب] قلنا: الفرق بينهما ظاهر: وهو أن يد الحر ms202 على منافع نفسه، فلم(3) توجد الحيلولة؛ فلهذا لم تجب عليه الأجرة، وليس كذلك العبد؛ فإنه

(518): مسالة

إذا غصبه(6) جارية، فهلكت(7) في يده، ثم اختلفا(4) فقال الغاصب: جارية فتلفت كانت قيمتها عشرة، وقال المالك: [ل]() بل قيمتها عشرون؛ كان القول قول الغاصب مع يمينه(1؛ لأنه غارم.

إن قال قائل: قد ناقض(12) الشافعي هذا الأصل(12)، فقال في عبد بين شريكين أعتق أحدهما نصيبه، وكان موسرا فسرى العتق إلى نصيب شريكه؛ فعليه قيمته، فإذا اختلفا، فقال المعتق: كان به عيب ينقص من قيمته، وقال الشريك: [بل](9) لم يكن به عيب. [ب79/ب]

قلتم: إن القول قول الشريك الذي لم يعتق، وليس بغارم، فقد ناقضتم الأصل؟

قلنا: لم نناقض، وإنما جعلنا القول قول الشريك على ظاهر المذهب، لأن الأصضل السلامة1) والبراءة من العيب، فلهذا جعلنا القول قوله(2)، ألا ترى أنه لو ادعى الشريك أن العبد ذو صنعة تزيه(2) في قيمته، وأنكر الشريك المعتق؛ كان القول قوله مع يمينه، لأن الأصل عدم الصنعة كذلك فيما ذكرناه. [فيما عليه (519): مسالة إذا أكره امرأة إذا أكره امرأة على الزنا؛ لزمه الحد والمهر، ولو قتل إنسانا عمدا؛ على الزنا، علي الزنام كان عليه القوددون الدية(4). أو قتل إنسانا عمدا] والفرق: هوأن القود والدية جميعا يجبان بفعل واحد [لمستحق واحد، فلهذا لم يجتمعا، والحد والمهر يجبان](5) للمستحقين، فالحد خ 137/21 لحق الله تعالى، والمهر للآدمي؛ لأنه أتلف منافع [بضعها]() بغير اختيارها(1)؛ فهو كما لو قتل صيدا مملوكا؛ كان عليه الجزاء لله تعالى، والقيمة للمالك(8)، [كذلك]() هاهنا.

[فيمن باع إذا باع دارا من رجل، ثم أقام البينة بأنه غصبها وباعها، فهل يقبل دارا، ثم ملكي، لم تقبل منه دعوى الغصب بعد ذلك، ولا ms203 تسمع بينته، وإن ذلك منه، أم لا؟ ينظر فيه، فإن كان وقت البيع، قال: بعتكها وهي غصبها] ادعى أنها كان كان باع مطلقا، ولم يقل(1) شيئا؛ سمعت بينته. والفرق [بينهما](2) : هو أنه إذا ذكر [أنها](2) ملكه؛ فهو مكذب للبينة(3) التي أقامها بأنها غصب؛ فلهذا لم تسمع، وليس كذلك إذا أطلق؛ فإنه يجوز أن يكون الأمر كما ذكر، ويجوز أن يكون بخلافه؛ فلهذا سمعت دعواه، فدل على الفرق بينهما().

(521). مسنالة [فيمن باع إذا غصب دارا وباعها، ثم جاء رجل وادعى(8) أنها كانت له، وأن دازا، وإدعى

دارا، وادعى

غيره أنها له البائع غصبه عليها، وأنكر المشتري وأقر البائع؛ لم يقبل إقراره في ؤقور

وأقر البائع له حق المشتري، وهل يغرم للمالك القيمة، أم لا? من أصحابنا من قال: فيه قولان، بناء عليه إذا قال: هذه الدار لفلان، لا بل لفلان؛ فإنها تكون للأول، وهل يلزمه القيمة للشاني، أم لا؟ على قولين، كذلك هاهنا. ومن أصحابنا من قال: تلزمه القيمة هاهنا قولا واحدا.

ي ال ت الل فى فروق المسنأل والفرق بينهما: هو أنه هاهنا قد حصل له العوض، وهو الثمن، فلهذا كانت عليه القيمة قولا واحدا، وليس كذلك هاهنا على أحد القولين.

(522). مسألة لخ137/ ب] قيمته أكثر ما كانت من يوم أعوز المثل إلى يوم الرجوع. إذا غصبه شيئا له مثل؛ فعليه مثله؛ فإن أعوز(2) المثل؛ كان عليه ولو غصبه ما لا مثل له؛ كان عليه قيمته أكثر ما كانت من يوم الغصب إلى يوم التلف. والفرق: هوأنه هاهنا الواجب عليه بالغصب القيمة؛ فلهذا اعتبرنا [أكثر مما كانت من يوم الغصب، وليس كذلك هاهنا؛ لأن الواجب هناك المثل فلهذا اعتبرا) القيمة من يوم أعوز المثل.

5)ف)

كتاب الشفعة قع كي يي****** * * * ده ددق

[ب 80/ا] فإن قيل: لم لم يتحالفا كما قلتم في المتبايعين إذا اختلفا. ms204 ولنا: لا نقول ذلك، والفرق بينهما: هو أن المتبايعين كل واحد منهما مدع، ومدعى [عليه](2) فلهذا تحالفا، وليس كذلك هاهنا؛ فإنه ليس هنا مدع ومدعى عليه، إنما المشتري مدعى عليه، وليس بمدع، [والشفيع مدع]؛ فلهذا كان القول قول المشتري.

(524): مسالة [في استحقاق الشفعة تستحق على ل[قدر](4) الأملاك في أصح القولين. الشفعة على ومثال ذلك: دار بين ثلاثة أنفس لأحدهم النضف، والآخر الثلث، قدر الأملاك] والآخر السدس، فباع صاحب التلث نصيبه، فإنه يكون لشريكيه(5) على أربعة؛ لصاحب [النصف]() ثلاثة أرباعه، ولصاحب السدس ربعه، وعلى هذا أبدا2). فأما إذا كان عبد بين ثلاثة أنفس، لأحدهم النصف والآخر الثلث، والآخر السدس، فأعتق صاحب النضف، و[صاحب]

(525): مسالة

خيار الشفعة موروث (2)، فأما نفي النسب؛ فهو](8) غير موروث، وهو إذا أراد الرجل أن ينفي عنه نسبا فاسدا، فمات قبل ذلك؛ لم يقم الوارث مقامه في ذلك(). والفرق بينهما: هوأن نفي النسب إنما يكون من الموروث، وأما الورثة فلا [يملكون نفي نسب](10 بعضهم، وبالموت قد صار() لهذا](12) من جملة الورثة، فلهذا قلنا: لم يكن النفي موروثا، وخيار الشفعة ثبت(13) لإزالة الضرر، وهو متعلق بألمال، فكان موروثا، كخيار الردبالعيب.

إذا كانت دار نصفها ملك)، ونصفها وقف، فباع صاحب الملك2 نصيبه؛ لم يكن لأصحاب الوقف أخذه بالشفعة [بالمنفعة](2).

ويفارق هذا إذا كان جميعها ملكا (6): هو أن الوقف لا يستحق بالشفعة؛ فلهذا [ل]3 يستحق به الشفعة بخلاف الملك المطلق، فهذا أصل يعمل عليه .

كتاب القراض والمساقاة والإجارات

وغير ذلك اق ن لي ي******* . ددد

العامل في القراض إذا اشتري شيئا معيبا(5)؛ كان له رده إن شاء، أو إمساكه إن كان في ms205 إمساكه حظ، وليس لرب المال منعه، بخلاف الوكيل؛ لأن القصد من القراض طلب الربح والنماء، وربما يخصل [خ138/ ب] ذلك في المعيب، كما يحصل في السليم(2)؛ فلهذا خالف الوكيل في ذلك، ولأن(2) للعامل حقا في مال القراض، وهو(ه) حصته من الربح، [ب 80/ب] وليس كذلك الوكيل.

والفرق: هو أن وارث رب المال يني(2) على أصل؛ لأن رب المال هو الأصل، ووارث العامل(2) ينني على غير أصل؛ لأن العامل فزع؛ فلهذا قلنا: لا يقوم مقامه(4، فبان الفرق بينهما.

[في القراض في المرض يجوز القراض في المرض، ويجعل له من الربح ما شاء رب المال المحاباةنها سواء كان قدر (8) أجرة المثل أو أكثر، وسواء كان على المريض دين، أو لم يكن، فإن للعامل حصته من الربح(2)؛ لأنه إنما يستحق ذلك في مقابلة عمله؛ لأن [رب المال أتلف]() بذلك شيئا على الورثة، لا(8) على الغرماء.

ويفارق هذا إذا ساقاه في مرض موته حيث قلنا: ليجب](1) أن يكون نصيب العامل قدر (2) أجرة المثل(23)؛ لأن ذلك يتعلق بعين حاضرة، وهي النخل؛ فلهذا فرق بينهما.

المال: على أن إذا دفع إليه ألفا فقال: [خد هذه]() قراضا على أن لك الثلث؛ لك الثلب او صح ذلك، ويكون للعامل الثلث، ولرب المال الثلثان؛ لأنه لما أنذ لي نص على نصيب العامل دل على أن الباقي له، وهذا مثل قوله سبحانه : (وورته أبواه فلأمه الثلبت) فلما نص على أن الثلث للأم؛ علم أن الباقي وهو الثلثان للأب.

وفارق [هذا](6) قوله: خذ هذه، فاعمل(6) فيها على أن لي الثلت حيث قلنا: لا يجوز على أحد الوجهين(7)؛ لأنه يحتمل أن ms206 يكون أراد أن ليكون الباقي للعامل، واختمل أن يكون يريدان]() الباقي بينهما؛ فلهذا قلنا: لا يجوز.

ألا ترى أنه لو أطلق العقد ولم يسم ربحا، [أو فسد](2) عقد القراض وعمل (6) العامل؛ كان له أجرة المثل، ويكون جميع الربح إن كان هناك ربح لرب المال(7)، فدل على الفرق بينهما.

قيل: الشجر لما لم [يجز](2) إجارتها؛ جاز العقد عليها ببعض نمائها،

والأرض لما جازت إجارتها؛ لم يجز العقد عليها ببعض نمائها. [في إجارة فإن قيل: لم لا يجوز إجارة الغنم للدر والنسل؟

قيل: لا يجوز ذلك، ويفارق ما نحن فيه؛ لأن الغنم لا تنمى بالعمل

عليها، فلهذا لم يجز إجارتها، وليس كذلك الشجر، فإنها تنمى

بالعمل عليها، فلهذا جاز المساقاة عليها.

وإن كان عبد بين رجلين نصفين وكاتباه؛ لم يجز أن يتفاضلا في قدر المساقاة] المال، بل يكون بينهما نصفين، فإن شرطا(2) أن يكون لأحدهما الثلث، وللآخر الثلثان؛ لم يجز على ظاهر المذهب.

والفرق بينهما: هو أنا لو جوزنا [هذا](2) الشرط في الكتابة؛ لأدى إلى أن يحصل لأحدهما بعض [نماء] ملك صاحبه، وهذا لا يجوز، وليس كذلك في المساقاة، فإنه إنما يستحق [العامل ](4) ذلك على سبيل الأجرة، فجاز أن [يشترط أحدهما]() أكثر من الآخر(6).

فإن قيل: هذا () الذي ذكرته (ه) في المساقاة أنه جائزر() بيعتين في بيعة.

قيل: ليس كذلك؛ لأن عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة العقدين «والبيعين»(10) في بيعة عقد واحد يفضي إلى جهالة العوض والمعوض؛ فلهذا كان باطلا .

ويفارق بيع المرهون: هو أن الرهن يتعلق(4) حق المرتهن بعينه، تخ 140/] وبيعه بغير إذنه يؤدي إلى إبطال حقه من الوثيقة؛ فلهذا لم يجز()، وليس كذلك في بيع الشيء المؤاجر؛ لأنا إذا جوزناه، فإن2) البائع لا يتسلمه) حتى يستوفي المستأجر حقه، فإذا انقضت المدة حينئذ يتسلم () المشتري، ولأن حق المستأجر يتعلق بالمنافع(4) دون الرقبة بخلاف الرهن.

وإذا(9) قلنا: لا يجوز بيع المستأجر، فالفرق(1) بينه(1) وبين [بيع الأمة](11) المزوجة حيث قلنا: يجوز: هوأنه(13) ليس هناك يد حائلة

(536): مسالة

[في انتفاعه إذا اكترى دارا مدة معلومة إجارة فاسدة، وتسلمها(3) فأقامت(4) فيفي يده تلك المدة؛ كان [أجرة تلك المدة عليه بأجرة]() المثل سواء فاسدة] بالعين بإجارة انتفع [بها في تلك المدة](2)، أو لم ينتفع7) . ويفارق هذا إذا عقد عليها نكاحا فاسدا، حيث قلنا: لا مهر عليه، ما لم يطأها (4): هو أن المنافع في عقد الإجارة قد ms208 تلفت() تحت يد المستأجر في تلك المدة، فلهذا كانت عليه الأجرة، وليس كذلك في النكاح، فإن المنافع لم تتلف؛ فلهذا [لم](1) يجب عليه المهر(1).

(537): مسنألة [في موت أحد إذا استأجر دارا أو غيرها، ثم مات أحدهما؛ فالإجارة لا تنفسخ المتعا

المتعاقدين في بموت أحد المتعاقدين. الإجارة]

(538). مسألة لولده] [في هبة الوالد للوالد أن يرجع فيما يهبه لولده، [فأما إذا](8) وهب من ولبده(9) شيئا، ثم وهبه الولد(110) من ولده، فأراد الواهب - وهو الجد أن يرجع في ذلك؛ لم يكن له [ذلك](11) على أحد الوجهين12)؛ لأن [ولد الولد](12) لم يتلق الهبة من الواهب [الذي هو](14) [الجد](11)، وإنما

(539): مسألة إذا وجد شاة لقطة في الصحراء؛ كان مخيرا إن شاء حفظها على [في لقطة الصحراء، صاحبها وأنفق عليها، وإن شاءأكلها وضمن القيمة(9)، وأما إذا وجدها في والمصر] المصر، فمن أصحابنا من قال: الحكم فيه كمالو وجدها في الصحراء. ومنهم من قال: يجيء في المصر قسم ثالث: وهوإن شاء باعها، وحفظ ثمنها، ويفارق الصحراء؛ لأنه يتعذر عليه من يشتريها في الصحراء، فلهذا كان مخيرا بين شيئين، والمصر بخلاف ذلك.

(540): مسالة

[فيمن قال: إذا قال: من جاء بعبدي الآبق؛ فله كذا وكذا، فجاء به جماعة من جاء بعبا

من جاء بعبدي استحقوا ذلك ms209 الشيء المجعول بينهم). الآبق؛ فله كذا

وكذا]

والفرق بينهما: هو [إن علق)(4) استحقاق الدرهم بالدخول، وكل [اب 82/1] فلان، وليس كذلك في المسألة قبلها، فإن كل واحد منهم لم يوجذ واحد منهم قد وجد منه الدخول لا يصح(5) أن نقول: دخل فلان دار 1/141 منه المجيء بالعبد، وإنما [المجبيء مضاف إلىا](1) جماعتهم، ألا [خ 141/11 ترى أنه لا يصح [أن يقال](1): جاء فلان بعبد فلان؛ فلهذا كان الجعل لجماعتهم8؛ فبان الفرق بينهما. [في استحقاق الجعل لمن إذا قال: من رد عبدي الآبق؛ فله كذا وكذا، أو من جاء به، فجاء أمسك بالعبد به إنسان إلى بعض الطريق، أو إلى باب البلد، ثم هرب؛ لم يكن من [لمن]) جاء [به شيء]، ولم يستحق شيئا من العوض المجعول، ولو استأجر رجلا ليحج عنه، فأخرم الأجير بالحج، ثم مات قبل إكمال الحج؛ استحق من الأجرة بقدر ما عمل على أحد القولين.

(542): مسألة والفاسق كالعدل في جواز الالتقاط، ولا يجوز أن يقر المنبوذ - وهو الصبي - في يد الفاسق.

والفرق بينهما: هو أن اللقطة من باب الإكتساب وإلفاسق كالعدل في ذلك كالاصطياد، وليس كذلك في باب اللقيط؛ [لأن ذلك من باب

[في اللقيط في (544) : مسالة للمسلمين الدار كانت إذا كانت [الدار]() في الأصل للمسلمين، ثم غلب المشركون عليه كظرسوس(10) ونحوها، فوجد فيها لقيط(11)، فإن كان فيها مسلمون أهل الشرك] (1) في (ب) : (فإن الفاسق). (2) في (خ) : (فلهذا). (3) ساقط من (خ). (4) انظر: «الجمع والفرق: 44/3، و«البيان في مذهب الإمام الشافعي»: 556/7، «روضة

الطالبين» 393/5. (5) انظر: «مختصر المزني» : 8/236. (6) في (خ) : (الولاية والاكتساب). (7) في (ب) : (في). (8) انظر : «المهذب» 2/ 4 30. (9) ساقط من (ب) . (10) في (ب) : (كطرطوس) . وطرسوس: بفتح أوله وثانيه، وسينين مهملتين بينهما واو ساكنة،

كلمة عجمية رومية، ولا يجوز سكون الراء إلا في ضرورة الشعر ، هي مدينة بثغور الشام بين

أنطاكية وحلب، قيل: بنيت في عهد هارون الرشيد، فلم تزل من ثغور الإسلام حتى استولى عليها

الروم سنة 354ه فلما كان سنة 356ه زحف ابن نوح صاحب خراسان بعساكر جرارة إلى

طرسوس وأوقع بالروم وهزمهم. انظر: «معجم البلدان» لياقوت الحموي: 28/4، و«الكامل

في التاريخ» لابن الأثير : 254/7 ، و«المسالك والممالك» للبكري : 1/318.

طرطوس: بلد بالشام مشرفة على البحر قرب المرقب وعكا. معجم البلدان: 4/ 30. (11) في (ب) : (اللقيط).

[فأما إذا](2) كانت في الأصل للكفار، فوجد [فيها](2) لقيط(4)، ولا مسلم هناك حكمنا بكفره(5)، ويفارق المسألة قبلها على أحد الوجهين؛ لأن الدار هناك في الأصل كانت للمسلمين؛ فلهذا حكمنا بإسلام(2) اللقيط، إذا(2) وجد فيه()، وهاهنا بخلافه.

(545) : مسألة [في المتداعيين

إذا تداعا رجلان بنسب لقيط أو حضانته) ومع كل واحد منهما بينة، ب

نسب لقيط وهما مؤرختان تأريخا مختلفا، [فإنه يرجح هاهنا، فتقدم ms211 دعوى أحدهما. ومع عل

وليس كذلك في الأملاك؛ فإنه لا ترجح إحدى البينتين](10) إذا شهدت بملك متقدم على أحد القولين: هوأن الأملاك يجوز أن

* [في المتداعيين (546): مسالة نسب لقيط إذا تداعى رجلان نسب لقيط، ولا بينة هناك؛ وقف الحال حتى يبلغ اللقيط، وينتسب(2) إلى أحدهما، وأما إذا أراد أن ينتسب(2) قبل البلوغ لم يكن له ذلك؛ [ثم إن] (5) الانتساب يلزم فيحتاج أن ليوجد ممن لقوله ]( حكم، وقبل البلوغ لا حكم لقوله(10).

ويفارق هذا [إذا](1) افترق الأبوان وبينهما صغير، فاختار أحد أبويه؛ صح ذلك؛ [لأن](1) الاختيار لا يلزم بدليل أنه لو اختار أحدهما، ثم أراد أن ينتقل إلى الآخر؛ كان له ذلك11،، فدل على الفرق بينهما.

[في ادعاء ولو ادعى نسب اللقيط () امرأة، فهل يقبل ذلك منها، أم لا؟ فيه المراةني

المرأة نسب ثلاثة أوجه: لقيط] أحدها: أنها كالرجل في ذلك . والثاني: أنها(2) لا دعوى لها . والثالث: أنها إن كانت ذات زوج؛ لم يقبل ذلك منها، وإن كانت غير ذات زوج؛ قبل [منها](3). وإذا قلنا: لا دعوى(4) لها، فأقامت البينة على ذلك سمع(5)، وإنما قلنا: لا دعوى() لها(1)، وتفارق الرجل؛ لأن إلحاق الولد بالرجل إنما هو من حيث الاستدلال، [فلا يمكن](5) إقامة البينة عليه؛ فلهذا سمعت دعواه، والمرأة يمكنها إقامة البينة على الولادة؛ لأن ذلك [أمر يثبت بطريق المشاهدة](9)، فلهذا لم يسمع ذلك منها [إلا بينة](1 .

وانما قلنا: إنها إذا كانت ذات زوج لا تسمع [دعواها على أحد

الوجهين](1)؛ لأنا لو سمغناها لألحقنا ذلك بزوجها؛ لأن ms212 الفراش له،

وذلك لا يجوز، وليس كذلك إذا كانت خالية [من الزوج] [في دعوى (48 5): مسالة الحر والعبد في الحضانة، تقدم دعوى الحر على دعوى العبد في الحضانة، بل [لا يسمع]2) وقيو دغوى(4) العبد، وأما إذا تداعى حر وعبد نسب لقيط سمعت دعواه ونسب لقيط] لخ142/ب] لأنه قد ساوى الحر في النسب الذي يثبت(8) النسب؛ فلهذا سمعت دعواه(2)، وليس كذلك في الحضانة؛ لأن ذلك من باب الولاية، والعبد

ليس هو مساو للحر في ذلك(7)؛ فلهذا افترقا .

[في اللقيط (549): مسالة البالغ أقر إذا وجد لقيط في دار الإسلام، وهو بالغ، فالظاهر : أنه حر؛ [لأنه7(5

قبيدما لإ ولاية لأحدعليه، فإذا باع وأشترى ونكح، ثم أقر بالرق لإنسان، أو بالرق بعدما باع واشترى،

ف ادعى إنسان رقه فأقرله به، ففيها(9) قولان(10). ونكح، وفي كونه امرأة]

كلباب الفرزاصب ق الضافاه الاجار ات ق عيرتلك - (559)

وشزح ذلك في المدهب مستقصى(1)، إلا أن [من](2) فروع هذه المسألة إذا [كان ذلك](3) امرأة، وتزوجها إنسان، فأقرت(4) بالرق، فهل يقبل إقرارها في حق الزوج، أم لا؟ فيه قولان(3).

فإذا قلنا: لا يقبل، فالأولاد التي أتت بها قبل الإقرار أحرار، وأما ما تأتي () به بعد ذلك، فيقال للزوج: أرضيت(7) أن تقيم معها على أن يكون ولدك رقيقا، وإلا فطلق، فإذا طلقها؛ اعتدت ثلاثة أقراء.

ويفارق عدة الوفاة حيث قلنا: لا تجب عليها عدة حر؛ لأن عدة الوفاة حق لله تعالى، وليبس كذلك هاهنا؛ لأن عدة الطلاق حقنه للآدمي، فيختاج [إلى تيقن](9) براءة رحمها منه؛ فلهذا قلنا: تأتي بثلاثة أقراء(0)، فدل على الفرق بينهما، والله أعلم.

[في القاتل

يكون صبيا، يقال: لم لا يرث القاتل إذا(2) كان صبيا(3)، كما لم توجبوا عليه مل كرثة القود. قلنا: الفرق بينهما: هو أن القود عقوبة تتعلق بالبدن، والصبي ليس من أهل العقوبات، وليس كذلك حرمان الإرث، فإنه حنم(3 يتعلق بالمال، والصبي كالكبير فيما يتعلق [بالمال](2)، كأروش الجنايات، فبان الفرق بينهما.

(551): مسالة [في التوارث يقال: لم جاز للمسلم أن ms213 يتزوج بكافرة2)، ولا يجوز له أن يرثها؟ بين المسلم، قلنا: الفرق بينهما: أن النكاح عقد يملك به(8) الاستمتاع، فجرى مجرى المعاوضة؛ فلهذا جاز أن يعقده المسلم على لخ 143/أ] الكافرة، ولم يجز للكافر عقده على المسلمة لقول صلى الله عليه وسلم الإسلام

كااب البرا (665) البنت، فإنها لا ترث مع عصبة هو(1) أبعد منها؛ فلهذا لم يكن لها ميراث، كبنت المولى.

بنو الإخوة لا يحجبون الأم عن الثلث إلى السدس(3)، بخلاف ولد الابن؛ لأن [اسم](4) الولد يقع على ولد الولد، إما حقيقة، وإما(5) مجازا، فلهذا حجبوا [الأم]2)، وبنو الإخوة لا() يقع عليهم اسم الإخوة لا مجازا ولا حقيقة؛ فلهذا لم يحجبوا .

وأيضا: فإن بني الإخوة لا يقومون مقام آبائهم في مقاسمة الجد فلهذا لم يقوموا مقامهم في الحجب، وولد الابن لما قام مقام أبيه في ميراثه [مع الجد](9) قام مقامه في الحجب.

وفرق آخر: وهو أن ولد الابن بمنزلة الابن في أنه يعصب أخته؛ فلهذا](4) كان بمنزلته في الحجب [وليس كذلك ابن الأخ، فإنه لا يعصب أخته؛ فلهذا لم يقم مقام أبيه في الحجب](2)؛ فلهذا فرق بينهما(ه).

فعلى هذا الفرق(2) بينهما: هوأنه(4) لما كان السبب الذي تدلي() به الجدة من قبل الأم - وهو الأم - تسقط الجدة من قبل الأب؛ فلهذا() جاز أن تنفرد بالسدس إذا كانت أقرب، وليس كذلك الجدة من قبل الأب؛ لأن السبب الذي تدلي به هو الأب، وهو لا يسقط [الجدة]() من قبل الأم؛ فلهذا اشتركا في السدس (8). [في حجب (555). مسنالة

ولال ms214 ترث جدة وابنها حي، أغني: ابنها الذي جرها إلى الميراث(10).

فإن قيل: ما الفرق بين هذا، وبين الإخوة للأم حين ورثهم مع وجود الأم، وإن كانت هي السبب الذي جرهم إلى الميراث?

قلنا: الفرق بينهما: هوأن الإخوة من الأم ركضوا مع الميت(12) في

(556): مسألة

إذا ترك زوجة وأبوين، أو تركت زوجا وأبوين؛ كان للأم في الل المسألتين ثلث ما يبقى(2) بعد فرض الزوج والزوجة، ولو كان مكان الأب جد، والمسألة بحالها؛ كان للأم الثلث كاملا.

والفرق بينهما: هو أن الأم والأب قد استويا في السبب(7) الذي يدليان به إلى الميت، وهي الولادة، وانفرد الأب بالتعصيب، فلهذا كان ما بقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين، وليس كذلك مع الجد، فإن الأم ترث هناك بالرحم المحض والجد بالتعصيب المخض، فهو غير مشارك لها في الرحم [المحض ](9)؛ فلهذا [لم](8 يعصبها؛ فدل على الفرق بينهما.

ويفارق الزوج إذا كان ابن عم هو(4) الزوج اجتمع فيه فرض وتعصيب؛ فهويرث بأحدهما غيرما يرث بالآخر؛ فلهذا ورث بهما جميعا، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأن كل واحد من السببين يرث به من جنس ما يرث بالآخر، وهذا(2) مقدر؛ فلهذا قلنا: يرث بأحدهما(3).

* [في ولاء أولاد (558): مسالة العبد يتزوج بأمة لآخراو إذا تزوج عبد بأمة لإنسان فأولدها؛ كانت الأولاد [مماليك](7) لسيد قة] الأمة، فلو أعتقهم سيد أمهم ثبت الولاء(4) له، فإذا أعتق الأب بعد كانت معتقة] [لب 84/1] ذلك؛ لم يجر ولاء(9) أولاده إلى مواليه، فأما إذا تزوج عبد معتقة لقوم فأولدها، فالأولاد تبع لأمهم، والولاء عليهم لمواليها، ms215 فلو أعتق العبد بعد ذلك جر ولاء أولاده إلى مواليه.

ويفارق المسألة قبلها: هو أن في المسألة قبلها أن الأولاد مسهم الرق ونالهم العتق، فلهذا؛ لم ينجر0) ولاؤهم إلى موالي أبيهم،

(559): مسألة إذا أوصى بثلث ماله لوارث وأجنبي نظرت، فإن أجازه الوارث؛ جاز وكان الثلث بينهما نصفين، وإذا رده الوارث بطلت حصة الوارث وسلم للأجنبي نصف الثلث، وهو السدس). ولا يشبه هذا تفريق الصفقة إذا باع ماله ومال غيره: هو أن هناك عقد معاوضة، وقد اشتملت الصفقة على حرام وحلال، فغلب حكم [خ144/ ب] الحرام على الحلال [على أحد القولين]()، فبطل العقد فيهما، أو(5 لأن الثمن مجهول، وجهالة العوض تبطل العقد(9)، وفي مسألة الوصية بخلافه؛ فلهذا افترقا.

(560). مسالة

إذا أوصى لرجل بعبد أو() دار أو ما أشبه ذلك، ثم باعه أو وهبه، أو كاتبه، أو دبره، أو رهنه؛ كان ذلك كله رجوعا في الوصية، ولو آجره، أو كانت(8) أمة فزوجها(؛ لم يكن رجوعا(.

والفرق بينهما: هو أن الإجارة والتزرويج عقود على المنفعة، ولا تزيل(4) الملك، فلهذا لم يكن رجوعا في الوصية بخلاف البيع وغيره، ألا ترى أنه لو أوصى بأمته المزوجة، وبداره المؤاجرة؛ صحت الوصية، وبمثله لو كاتب العبد أو رهنه أو وهبه، ثم وصى به؛ لم يصح شيء من ذلك، فدل على الفرق بينهما.

4 [في ضمان (562): مسالة المودع بزوال إذا تعدى في الوديعة؛ مثل أن يودعه دابة، أو ثوبا، فأخرج الثوب،

قلنا: الفرق بينهما: هو أن الوديعة أمانة حصلت في يد المودع بأمر صاحبها، فإذا تعدى فيها فقد خرج عن كونه أمينا في حفظها؛ فلهذا خ1/145] أمينا في الابتداء، وإنما بأخذ الصيد؛ كان ضامنا؛ فلهذا ارزتفع عنه لم يزل الضمان عنه بفعل نفسه، وليس كذلك المخرم، فإنه لم يكن [ب 84/ب] الضمان بإعادته إلى موضعه.

[يدل على صحة هذا: أن الصيد قد عادإلى مالكه، وهو الله سبحانه، والوديعة](4) لم ترجع(5) إلى [يد](3) صاحبها(6)؛ فلهذا كان الضمان باقيا عليه.

فإن قيل: أليس التحريم ثابتا في الخمر لأجل الشدة المطربة، فإذا 5ا رتفعت الشدة](2) ارتفع التحريم (2)، فهلا قلتم: إن الضمان يزول هاهنا بزوال التعدي?

قلنا: لا نقول ذلك.

والفرق بينهما: [هو](4) أن الحق هاهنا لآدمي؛ فلم يرتفع الضمان عنه حتى يعود الشيء إلى [يد](5) صاحبه، وليس كذلك فيما ذكروه

ويفارق الكفارات؛ لأن الكفارات حق يتعلق بالذمة(4)؛ فلهذا اختصت بصنف واحد، وليس كذلك الزكاة، فإنها تتعلق بالعين، وقد أمر بصرفها في(3) أقوام موصوفين بصفات؛ فلهذا لم يجز الإخلال ببعضهم مع القدرة عليه. [في نقل ولهذا الفرق، قلنا: إن نقل الصدقة عن بلد المال لا يجوز على أحد بلد المال] الصدقة عن القولين، ويجوز نقل الكفارة(6)؛ [لأجل أنها](7) تتعلق [في الذمة](4)، خ 145/ ب] وزكاة المال تتعلق بعينه؛ فلهذا اختصت ببلد المال. (وأما إذا كان في بلد، وماله في بلد، وأهل شوال، فأين يخرج زكاة الفطر، الصحيح من المذهب: أنه يخرجها في البلد الذي [وجبت، وهو](9) فيه.

ويفارق زكاة المال، لأن زكاة الفطر حق يتعلق بالبدن؛ فلهذا ms217 اعتبر بموضعه، وزكاة المال بخلافه(10).

فإن قيل: اذا دفعت زكاتها إليه(7)؛ كانت عائدة إليها؛ لأنه8) ينفقها عليها؟

قلنا: هذا لا يمنع؛ لأنها تعود إليها بسبب آخر.

وعقد الباب في هذا: أن اختلاف العقد على العين الواحدة يجعلها بمنزلة العينين، ألا ترى أن الصدقة كانت محرمة على النبي له لهوسلم خل ذات يوم على بعض نسائه، فرأى البرمة تغلي فقال: لما هذا ? فقيل: لحم تصدق به على بريرة، فقا لى لله عليه هو لها صدقة، ولنا هدية، فدل على أن اختلاف [العقد](1) على العين الواحدة [يجعلها]1) بمنزلة العينين.

إذا اجتمع في شخص واحد سببان(1) يستحق كل واحد منهما من [فيمن اجتمع الصدقة؛ مثل أن يكون فقيرا [غازيا أو غارما غازيا]() لم يعط إلا يس بأحدهما على أحد القولين.

فإن قيل: أليس لو قال لامرأته: إن دخل رجل الدار؛ فأنت طالق، إن دخل زيد الدار فأنت طالق، إن دخل فقيه الدار فأنت طالق، فدخل رجل اسمه زيد وهو فقيه؛ طلقت ثلاثا(5)، وجعل ذلك بمنزلة أشخاص ثلاث؛ فهلا قلتم في الزكاة مثل ذلك؟

قلنا: لا نقول ذلك.

والفرق بينهما: هو أن الزكاة يستحقها أقوام موصوفون معدودون(5)، فلو قلنا: إن اختلاف الصفة(1) بمنزلة الشخصين لأخللنا بالعدد المذكور؛ فلهذا لم يجز، وليس كذلك في الطلاق فإنه علقه بدخول رجل موصوف؛ فلهذا أقمنا الصفة مقام الموصوف، فأوقعنا الطلاق بوجودها لخ مع الموصوف، كما لو وجدت منفردة(7)، فبان الفرق بينهما.

إذا دفع الزكاة إلى الإمام، فدفعها الإمام إلى رجل ظاهره الفقر، ثم بان أنه كان غنيا، لم يجب عليه الضمان، ولو تولى هو ms218 دفعها بنفسه إلى فقير، ثم بان أنه كان غنيا؛ لم يجزه على أحد القولين(5). فبان غنيا]

إذا اجتهد في القبلة عند الاشتباه، فأداه اجتهاده إلى أن القبلة في جهة، فأخرم بالصلاة إليها، ثم تغير اجتهاده في أثنائها، وبان له أن القبلة في غير تلك الجهة من حيث الاجتهاد، فإنه ينحرف إليها، ويبني على صلاته.

ومن أصحابنا من قال: يستأنف الصلاة ولا يبني؛ لأنها تكون صلاة باجتهادين، وهذا لا يجوز كما لا يجوز للحاكم أن يحكم في حادثة واحدة باجتهادين، والمذهب هو الأول(1).

والفرق بينهما: هو أن الحكم طريقه القول، فهو بمنزلة قول الحاكم أمضيت الحكم، [أمضيت الحكم](2)، ولو قال كذلك؛ لم يكن للثاني(2) حكم، وليس كذلك الصلاة، فإنه حكم يتعلق بالفعل لا بالقول()، فبان الفرق بينهما().

قلنا: الفرق بينهما: أن اللبن إباحة شزبه من الله تعالى لنا على سبيل الامتنان، ألا تراه قال: (نتتقيكر تمتافى بطونه، من بين فرث ودم لبنا خالصا سابغا للشدربين )، وهذا غاية ما يكون من الامتنان؛ فلهذا كان ظاهرا إذ المنة لا تكون بالنجس.

وليس كذلك في البول، [لأنه](2) لم ترد إباحته على سبيل الامتنان، وإنما(2) وردت علب سبيل الضرورة، ولا يمتنع(4) [أن يباح ا (5) الشيء [خ147/ب] اللضرورة، فلا يدل على طهارته كالميتة عند الاضطرار قد أبيحت اللضرورة، ولا يدل ذلك على طهارتها، كذلك() هاهنا مثله .

(573): مسألة [فيمن اشترى

إذا اشترى أمة، فبانت أنها ذات رحم محرم، [فليس ذلك](2) بعيب، آمة فبانت ولا يكون له الرد، فإن قيل: [أليس](2) لو اشترى أمة، وبان أنها معتدة ذات رحي أليس [كان]() له الخيار?

قلنا: بلى()، والفرق بينهما: هو أنها إذا بانت ذات رحم محرم؛ لم يكن عليه في ذلك ضرر؛ لأنه يمكنه تزويجها، فينتفع بمهرها، وليس كذلك في المعتدة، [لأنه](10) لا يمكنه الانتفاع بها(11،، فبان الفرق بينهما.

والفرق بينهما: هو أن المبيع(4) في السلم (9) يتعلق بالذمة، فالأصل(10) بقاؤه حتى تعلم البراءة، فلهذا كان القول قول رب السلم(9)، وفي المسألة قبلها المبيع(11) يتعلق (12) بعين لا في الذمة، والأصل أنه سلمه، ولا عيب به؛ ms220 فلهذا افترقا(13).

رجلين ادعيا لم يجز أن [يكون شاهدا](1) للمقر له، ولو كان [مثل هذا](2) في عليه بغصبه] الوديعة، فأقر لأحدهما بالوديعة؛ جاز أن يكون شاهدا(3). [خ1/148] والفرق [بينهما](2) : هوأنه بالغصب قد صار فاسقا؛ فلهذا لم تقبل شهادته، وليس كذلك الوديعة(4)، فإنه لا يصير بإقراره فاسقا؛ فلهذا قبلت شهادته، فبان الفرق بينهما . [(5) وحلف للآخر(5) على البت والقطع(3)، ولو كان مثل هذا في الوديعة، فأقر لأحدهما بالوديعة؛ حلف للآخر() على العلم، لا على البت. والفرق بينهما: هو أن الغصب مضمون عليه؛ فلهذا غلظ عليه بأن يخلف على القطع والبت، وليس كذلك إلوديعة، فإنها غير مضمونة عليه؛ فلهذا حلف على العلم، وبان الفرق بينهما (4)]).

(576): مسنالة

[فيمن إذا مات رجل وخلف أبوين وإخوة لأب وأم، أو لأب؛ كان للأم يخجب، ان السدس، والباقي للأب، ولا ترث الإخوة هاهنا شيئا . مملوكا] كان كافرا أو

قيل: الفرق بينهما: أن الكفر والرق نقص يمنع من الإرث بكل حال، وليس كذلك في المسألة قبلها، فإن الإخوة يرثون، وإنما لم يرثوا في هذا الموضع لا لمعنى() يرجع إليهم، وإنما هو لأجل الغير؛ وهو الأب، ألا ترى أنه لوكان غير الأب هاهنا ورثت(5) الإخوة بخلاف الكفر والرق، وعقد الباب في ذلك أن يقول: من لا يرث بحال لا(2 يحجب، [والإخوة قد يرثون](2) بحال؛ فلهذا افترقا. [في ادعاء (577): مسالة المرأة عدم إذا تزوج امرأة(4)، وادعى أنه تزوجها من وليها بإذنها، وأنكرت استيذانها في لفي ذلك، نظرت فيه: فإن كانت ثيبا؛ فالقول قولها، وإن كانت بكرا؛ لم النكاح] يقبل قولها. [ب86/ ب] والفرق [بينهما](): هو أن الثيب تزوج بإذنها ورضاها واختيارها؛ فلذلك كان القول قولها إذا ادعت الإنكار، والبكر يزوجها أبوها بغير ms221 إذنها ولا رضاها؛ فلهذا [إذا](10) ادعت بخلاف ذلك؛ لم يقبل.

(578): مسألة إذا ادعى الزوج أنه خالع زوجته على ألف، وأقام على ذلك شاهدا واحدا، وأنكرت المرأة؛ حلف مع شاهده وحكم له، ولوكان المدعي المرأة) وأنكر الزوج، وأقامت شاهدا واحدا؛ لم يكن لها أن تحلف ادعانه معه، ولم يحكم لها به(. مع شاهد] والفرق بينهما: هو أن في جانب الزوج حكمنا بإيقاع الطلاق باقراره، وقلنا: الشاهد واليمين في العوض، وفي جانبها لا يقبل ذلك؛ لأنها تدعي الطلاق، والطلاق لا يتبت بشاهد ويمين؛ فلهذا افترقا.

(579): مسنالة [فيمن أعتق وإذا أعتق أمته بشرط أن يتزوجها(2)؛ نفذ العتق، وكان [عليها قيمتها]() امته بش

أمته بشرط أن

*** [فيمن لها (580): مسالة أخ شقيق، وأخ لأب، إذا كان للمرأة أخوان؛ أحدهما من أب وأم، والآخر من أب فمن أو أولاهما بتزويجها، فيه قولان: بتزويجها] أحدهما: أن الأخ للأب والأم أولى. والثاني: أنهما سواء؛ لأن قرابة الأم لا حظ لها في الولاية، ألا ترى أن الأخ للأم لا حق له في التزويج(5) فلهذا لم يرجح بها(2.

وبهذا(14 فارق الميراث حيث قلنا: إن من جمع الفراشين(8) أولى به؛ لآن الأم لها حت في الميراث، فلهذا رجح [9).

ولوكان للمرأة أخا(10) مولاها(11) لأبيه وأمه، وأخاه(13) لأبيه؛ كان [خ1،9/1] الذي للأب والأم أولى بتزويجها قولا واحدا؛ لأن النساء لهم حق في الولاء، وهي [إذا](9) أعتقت المرأة عبدا أو أعتقت من ms222 أعتق، فإنه

(581) : امسنالة(3)

إذا وجدت المرأة [الزوج عنينا) ورضيت بذلك؛ سقط حقها من العنن المطالبة، ولم يكن لها الرجوع في ذلك(8).

ويفارق امرأة المولي حيث قلنا: إنها إذا [عفت عن](6) حقها وتركت المطالبة، ثم رجعت كان لها الرجوع(7): هوأن المعنى في لها الرجوع متى شاءت(4). الإيلاء ما يتعلق به من الضرر على المرأة، وذلك يتجدد؛ فلهذا كان [لب 87/ا]

كمالورضيت بكونه معسرا بالنفقة؛ كان لها أن ترجع؛ لأنه يتجدد [وقتا بعد وقت، وليس كذلك في الجب(9) والعنة؛ لأنه عيب، فإذارضيت به سقط حقها من الرجوع(1)؛ لأنه [لاا(1) يتجددت(12)، فبان الفرق بينهما.

وأيضا فرق آخر: وهو أنه لما جاز أن يتكرر الإيلاء في نكاح واحد(1)؛ لهذا(7) لم تسقط المطالبة فيه بعفو(2) المرأة، وليس كذلك الجب والعنة فإنه لا يتجدد، فدل على الفرق بينهما.

(582): مسالة

الخنثى المشكل يعتبر حاله، فإن قال: أنا رجل فزوجوني، وأريد النساء، [فإنما يقبل](4) ذلك منه، وكذلك لو قال: أنا امرأة، وأريد الرجال، فمتى حكمنا بشيء من ذلك [ثم]() رجع؛ لم يقبل رجوعه، ولو خير الغلام بين أبويه؛ فاختار(7) أحدهما، ثم رجع واختار الآخر؛ كان له(8).

والفرق [بينهما](9): هو أنه ليس في رجوع الصبي نقض لشيء قد حكم به؛ ولا(10) تغيير له، وليس كذلك في باب الخثنى؛ لأن في رجوعه عن ذلك نقضا لما حكمنا به وتغييرا له؛ فلهذا لم يقبل منه . [قوله: أنت (583): مسنالة طالق مع موتي إذا قال لها : أنت طالق مع موتي أو مع موتك [أو مع](5) انقضاء أو موتك] عدتك؛ لم تطلق، ولا حكم لذلك.

ويفارق: إذا قال لعبده أو أمته: أنت حر مع موتي؛ لأن الملك يستدام بعد الموت، ألا ترى [أنه]1) لو قال [له]2) : إذا مت فأنت حر، وصح ذلك(3)، وليس كذلك في مسألة الطلاق؛ لأنه لا يتصور وقوع الطلاق بعد انقضاء العدة إذ لا عدة ms223 هناك، ولا بعد الموت؛ لأن النكاح تنقضي مدته بالموت؛ فلهذا لم يتصور وقوعه بعد الموت؛ فافترقا.

إذا قال لغير المدخول بها: إن كلمتك فأنت طالق، ثم قال لها مرة اليب أخرى: إن كلمتك فأنت طالق؛ وقعت [عليها](1) طلقة واحدة، وبانت فا [بها](4)؛ لأنه قد وجد شرط الأولى، فإن عاد وتزوجها، فقال لها: إن كلمتك؛ فأنت طالق؛ فهو عقد شرط، ولا يقع عليها [بهذا](1) شيء حتى يقول لها ذلك مرة أخرى. ولو قال [لها](1) وهي مذخول بها: إن حلفت بطلاقك فأنت طالق، ثم قال لها مرة أخرى: إن حلفت بطلاقك فأنت طالق، فقد وجد شرط اليمين [الأولى](3)، فيقع بها طلقة، وتنعقد له يمين ثانية، فإذا عاد وتزوجها (8)، ثم قال لها: إن حلفت بطلاقك فأنت طالق؛ وقع عليها بذلبك طلقة؛ لأنه قد وجد [به](1) شرط اليمين الثانية، وانعقدت له يمين أخرى؛ فلهذا افترقا(5).

والفرق: هو أن الابن يجب عليه إعفاف أبيه، ألا ترى أنه يجب عليه تزويجه إذا احتاج إلى ذلك، فلهذا لزمه الإنفاق على امرأته، رخ 150/] والأب لا يلزمه إعفاف ابنه؛ فلهذا لم يلزمه3 الإنفاق على امرأته، فبان الفرق بينهما. [فيما إذا شهد (586). مسنالة ولوشهد رجل وامرأتان على رجل بالسرقة، ثبت الغزم دون القطع(4)، بالقتل] بالسرقة، أو ولوشهدرجل وامرأتان على رجل بالقتل؛ فلا قود، [ولادية](5). [لوإذالم يثبت المبدل](1) وهو الأصل بشهادة الرجل والمرأتين؛ لهذا(3) والفرق بينهما: هوأن موجب القتل هو القصاص والدية بدل عنه، لم ينبت البدل بهذه الشهادة، وليس كذلك البسرقة، فإن إيجاب الغرم فيها ليس هو بدل عن القطع لكنهما ل4 أصلين كل واحد منهما يحب بنفسه.

(587): مسالة إذا [أجافه جائفة](3)؛ فعليه أزشها وهو ثلث الدية، ولو التحمت والتأمت وبرئت وزال الألم؛ [لم](4) يسقط عنه الأرش(6). ولو وطئها فأفضاها(2)؛ فوجبت عليه دية الإفضاء(2)، ثم زال الألم والتحم الجرح والتأم الموضع؛ سقط عنه الأرش (8)

وإذا(1) كان [عنده]() ستة وثلاثون من الإبل مراضا؛ فعليه فيها بنت لخ 150/1] لبون من جنسها، فإن لم يكن عنده(8)، وكانت عنده بنت مخاض، فأراد( النزول إليها ويغطي الجبران؛ كان له ذلك، وإن لم يكن عنده، وعنده حقة مريضة، فأراد الصعود ويأخذ10) الجبران؛ لم يكن له ذلك.

والفرق [بينهما](2): هو أنه إذا نزل إلى بنت مخاض؛ كان فيه الحظ للمساكين؛ فلهذا كان له النزول، ولم يكن له الصعود، لأن فيه ضررا عليهم من حيث أنه دفع حقة مريضة، ويأخذ الشاتآين أو عشرين درزهما؛ فلهذا لم يجز.

ويفارق أيضا ما لو كانت [كلها](0) صحاحا حيث قلنا: هو بالخيار إن شاء صعد وأخد الجبران، وإن شاء نزل(13) وأدى الجبران(14)؛ لأن

(588). مسألة

[أعتق الذمي إذا أعتق الذمي عبدا له ولحق المعتق بدار الحرب، وظهر يآته للي المسلمون عليها؛ كان لهم إذا أسر(4) العبد [أن]() يسشترقوه. المةب

المعتق بدار ويفارق المسلم إذا أعتق عبده الذمي، فلحق بدار الحرب، وسباه المن

المسلمون المسلمون حيث قلنا: لا يجوز اشترقاقه: هو أن للمسلم حزمة، وحقه عليها] ثابت في الولاء؛ فلهذا لم يجز إبطاله بخلاف الذمي. وأيضا: فإن الذمي نفسه لو لحق بدار الحرب؛ جاز اشترقاقه إذا سبي، فعبده ms225 بذلك أولى بخلاف المسلم لو ارتد ولحق بدار الحزب؛ لم يجز اشترقاقه، فكذلك عبده؛ فلهذا افترقا(5)، والله أعلم.

وهو أن يقال: أليس الفرقة الواقعة باللعان تقع مؤبدة؟ قلنا: بلى. قالوا: فما تقولون فيه إذا قذف زوجته، ثم طلقها، وطالبته بعد الطلاق بالحد فلاعن، فهل(2) تحرم عليه [على](3) التأبيد، أم لا؟ [خ1/151قلنا: فيه وجهان:

أحدهما: تخرم على التأبيد، كما لو صادف اللعان صلب) النكاح؛ لأن كل ما تعلق به التحريم إذا وجد في النكاح تعلق به إذا وجد بعد البينونة، كالرضاع.

والوجه الثاني: لا تحرم على التأبيد .

والفرق: هو أن اللعان هاهنا لم يصادف فراشا؛ إذ الفراش قد زال بالبينونة بالطلاق، فلما [لم يصادف](8) اللعان فراشا يزيله، ولا صادف() صلب النكاح؛ لهذا لم يتعلق به(7 التحريم المؤبد، بخلاف اللعان الموجود (ه) في النكاح؛ فلهذا افترقا، والوجه هو الأول(2)، ولا فرق بينهما، [والله أعلم](10).

أحدهما: لا يجوز، كمن(2) وجبت عليه كفارة، فأراد أن يكسو عن بعضها ويطعم [عن بعضها](5)؛ لم يكن له ذلك، [وكذلك](5) هاهنا. والوجه) الثاني: يجوز).

والفرق بينه وبين الكفارة: هو أن هذا القدر قد يجوز أن يجب ابتداء على المحرم بأن يجب عليه صيام يوم وصدقة مد، وما أشبة ذلك؛ فلهذا جاز التبعيض، وليس كذلك(4) في الكفارة الواجبة(9)؛ لأن مثل هذا القدر لا يجوز أن يجب على مكفر ابتداء؛ فلهذا لم يكن له التبعيض، فبان الفرق بينهما.

(591). مسالة

إذا قال: وقفت [هذا](10) على أقربائي [من](1) الفقراء، فوجدنا

والفرق بينه وبين الوقف: هو أن الزكاة وجبت لفقير(2) مقيد، كما وجبت على غني مقيد، ألا ترى أن من كان معه نصاب، ودخله لا يفي بخرجه(2)؛ فإنه يجب عليه الزكاة، وليس كذلك الوقف؛ فإنه(7) لم(3) يجب بشرط التقييد(4)؛ فلهذا افترقا.

[وفي مسألة الزكاة وجه آخر: أنه](10) يجوز الدفع إليه، كما جاز في الوقف.

ويفارق المكتسب، فإن المكتسب يملك ما يكتسبه(11) بخلاف مسألتنا، والله أعلم.

5)و)

كتاب النكاح لا فر كي...................ه ددهآ لها

[زواجه هول ا صلى الله عليه وسلم يح له أن يتزوج من النساء بأي عدد شاء، فأما عليه الحر من أمته، فلا يجوز له أن يتزوج بأكثر من أربع. والسلام بأكثر

والفرق بينهما: هو [أنه لما](4) لم نجز(5) للواحد من أمته أن يزيد على الأربع مخافة أن لا يعدل بينهن() و[أن](1) لا يساوي بينهن في حقوقهن، ألا ترى إلى قوله تعالى : (فإن خفيم ألا نعدلوأفواحدة أو ما ملكت آيمانكم)، وهذا المعنى مأمون من جهة البي صلى الله عليه وسلم فلهذا فرق](7) بينهما.

مسالة ثانية أن غير النبي صلى الله عليه وسلم يجوز اله](1) أن يعقد النكاح في حال الإحرام، [في أنه عليه ويجوز ذلك في حق الني صل الله عليه وسلملى أحد الوجهين5): هوأنا إنما منعنا

[في أنه لا

أنه كان له أن يتزوج بغير شهود، ويفارق أمته في ذلك: وهو أن الشهود يحتاج ms227 زواجه إنما يرادون [مخافة التناكر](2) والتجاحد، واشترطوا(2) لإثبات الفراش، وهذا قد أمن من جهة النبي صل الله عليه وسلم وليس كذلك غيره من أمته.

اكمسنألة(5) الخامسة أنه لا يجوزل صى الله عليه وسلم يتزوج بأمة، ويجوز ذلك للواحد من أمته.

والفرق: هو أن التزوج(2) بالأمة إنما يجوز عند خوف العنت، وهو الزنا وعند عدم الطول، والنبي صل لله عليه ولم صوم مبن العنت، وقد عرضت عليه خزائن الأرض، فهو غير عادم للطول، وأمته خلاف (8) ذلك4). لا يكون مملوكا، فلهذا لم يجز له التزويج بالإماء، فأما وطؤهن بملك وأيضا: فإن ولد الحر من الأمة مملوك تبعا لأمه، وولد النبي صلى لله عليه وسلم [ب 89/ب] اليمين، فقد كان ذلك مباحا [له](10)، ألا ترى أنه قد كانت [له](11) مارية القبطية وابنه إبراهيم عليه السلام منها، فدل(12) على ما ذكرناه(12).

قيل : الفرق بينهما: هو أن تلك العقود لا حق للأولياء فيها؛ لأنها عقود معاوضة يقصد فيها(2) المال، وللمرأة أن تتصرف في مالها كيف شاءت ولا يعترض عليها الولي، وليس كذلك النكاح، فإن للأولياء فيه حقا، وهو طلب الكفاءة؛ لأن المرأة ربما حملها (4) فرط الشفوة على أن تضع نفسها في غير كفء، فيكون في ذلك عار على الأولياء وغضاضة، فاشترط الولي فيه نظرا واحتياطا. فإن قيل: فلم يقبل(5) إقرار المرأة [بعقد النكاح](2)، ولم يجز عقدها بنفسها.

قيل: الفرق بينهما: هو أن الإقرار إخبار، والمرأة كالرجل في الإخبار؛ فلهذا قبل إقرارها، وليس كذلك ابتداء [النكاح و]() العقد؛ فلهذا فرق بينهما.

وكذا(4) الحكم في كل وطه مختلف(5) في إباحته، كالوطء في نكاح الشغار(2)، والوطء في نكاح المتعة، هل يوجب الحد أم [لا](3؟ على هذين الوجهين)، والله أعلم.

(595): مسنالة لا يجوز إجبار الثيب () الصغيرة على النكاح(4)، ويجوز إجبار البكر علبى النكاح(1).

والفرق بينهما: هو أن الثيب(11) قد اختبرت المقصود بالنكاح، وعرفت الرجال ومارستهم، فلهذا لم يجز إجبارها، وليس كذلك [ب 89/ا] البكر، فإنها لم تختبر المقصود بالنكاح؛ فلهذا أجبرت عليه. فإن قيل : لم زالت(13) ولاية الأب عن الثيب الصغيرة في بضعها، ولم تزل عن مالها?

واختلف أصحابنا في ذلك؛ فمنهم من قال: المسألة على قولين .

وقال أبو إسحاق : المسألة على اختلاف حالين [فالموضع](1 الذي قال : لا ولاية له، أراد به إذا كان الولي ممن يكون له الإجبار؛ كالأب والجد، والموضع الذي قال: له(2) ولاية، أراد به [إذا كان](3 ممن [لا إجبار]() له؛ كالأخ والعم.

قال أبو إسحاق : والفرق بينهما: هوأنه إذا كان ممن لا يملك الإجبار فإنما يزوج بالوكالة، والوكيل يجوز أن يكون فاسقا، كما يكون عدلا،

(598): مسالة لا مدخل للنساء في الشهادة في النكاح(3). ويفارق البيع وغيره: وهو أن النكاح ليس بمال، ولا يقصد منه المال، فلهذا لم تكن لشهادة النساء فيه مدخل كالزنا، والبيع بخلافه فإنه مال(، ويقصد منه المال.

ويفارق ولي السفيه إذازوجه على أكثر من مهر المثل حيث قلنا: إن الزيادة مزردودة: هوأنالعبديصح إقراره، والمحجور عليه لا يقبل إقراره.

وأيضا: فإن العبد محجور عليه بحق(8) الغير؛ فلهذا تثبت الزيادة في ذمته، والمحجور عليه حجر عليها](6) لأجل ماله؛ فلهذا افترقا(2. [في إجبار السيد أمته لا ms230 خلاف على المذهب أن لسيد إجبار أمته على النكاح، وهل له وعير على إجبار عبده الكبير، أم لا ؟ على قولين. أو عبده على النكاح]

قال في الجديد : ليس له الإجبار(8).

وأما إذا كان العبد صغيرا، فمن أصحابنا من قال : إن له إجباره على النكاح قولا واحدا.

ويفارق الكبير؛ لأن الصغير لا اختيار (3) له، ولا حكم بقوله() فملك السيد إجباره كالأمة، والكبير بخلافه().

(603): مسالة [إذا قال لأمته:

أعتقتآك على إذا قال لأمته: أعتقتك على أن أتزوجك؛ عتقت بذلك، ولا يلزمها عقيك

أن أتزوجك] أن تتزوج به، ويجب عليها [له] قيمتها.

ويفارق هذا إذا قالت المرأة لعبدها: أعتقتك(7) على [أن](2) أتزوج بك حيث قلنا: يعتق، ولا يجب عليه شيء: هوأن المرأة لم تشرط على العبد عوضاله)، بل زادت(9) خيرا؛ فلهذا لم يجب عليه لها شيء، وليس كذلك [في المسألة](10) قبلها؛ لأن عتق السيد للأمة بشرط أن تتزوجه خرج على عوض وشرط؛ فلهذا كان عليها قيمتها1.

وفي القول الثاني: إن الأخ للأب والأم أولى، كما كان في الميراث(2). والصحيح: هو الأول، ويفارق الميراث؛ لأن الميراث إنما يستحق بالأقرب في الأقرب، والأخ للأب والأمأقرب للميت؛ لأنه يدلي إليه بقرابتين كل واحدة منهما يرث بها على الانفراد، وليس كذلك في ولاية النكاح، فإن قرابة الأم لا تأثير لها في ولاية النكاح، ألا ترى أن أخ الأم لا يجوز له التزويج؛ فلهذا لم تتزوج بها، إذا اجتمعت مع قرابة الأب]2

* [في رضا (605): مسنالة المرأة بغير إذا دعت المرأة [إلى](8) أن تتزوج بغير كفء؛ كان لوليها الاعتراض الكفء، أو بأقل من ms231 مهر عليها، ومنعها من ذلك، ولورضيت أن تتزوج بأقل من مهر مثلها؛ 28 لم يكن لوليها(5) الاعتراض عليها(6). مثلها]

والفرق بينهما: هو أن المهر نقصانه لا غضاضة فيه عن الأولياء؛ لأنه حق يتعلق(7) بالمال، وليس للولي الاعتراض عليها في مالها، كما لووهبته جميع المهر، وليس كذلك الكفاءة؛ لأن ذلك حق للأولياء

[فيما زاده إذا وكله في أن يشتري له أمة بمائة، فاشتراها الوكيل بمائة وخمسين؛ الوكيل من كان الشراء صحيحا، ويلزم الوكيل دون الموكل. حدده له المهر عما ولو وكله أن يتزوج له امرأة بمائة، فتزوجها بمائة وخمسين؛ بطل الموكل] النكاح، ولم يلزم الوكيل. والفرق [بينهما»(5): هو أن البيع(2) عفد معاوضة يصح أن يوهب ويورث؛ فلهذا الزم](2) الوكيل إذا خالف، وليس كذلك النكاح، فإن

ولو فسق الولي الأقرب أو جن، انتقلت الولاية إلى من دونه من الأولياء(4).

والفرق [بينهما»(8): هو أن بالفسق والجنون قد خرج عن أن يكون من أهل الولاية، وبالغيبة لم يخرج عن أن يكون من أهل الولاية؛ بدليل أنه لو زوجها في البلد الذي هو فيه صح ذلك.

وأيضا: فإن بالغيبة(2) لا تخرج عن ولاية المال، وكذلك في النكاح، وبالفشق يخرج عن ولاية المال، فكذلك في النكأح؛ [فلهذا افترقا](2).

[فيما إذا فخرج مولى، أو على أنه موسر، فخرج معسرا، أو غير ذلك [من]() إذا تزوجته بشرط أنه حر، فخرج عبدا، أو على أنه عربي، بخلافها] اشترطت صفة فخرج الصفات(3)، ففي صحة النكاح قولان:

أحدهما ms232 : أنه باطل كالبيع. والثاني : أنه صحيح ويكون لها الخيار4). ويفارق البيع؛ لأن الاعتماد في النكاح على الأعيان، لا على الصفات(8)؛ فلهذا لم يبطل على أحد القولين، وليس كذلك في البيع، فإن الصفة فيه تجري مجرى العين، فلهذا كان مخالفتها تبطل العقد كالعين، ألا ترى أن الخيار يثبت في البيع عند الإطلاق، وعند الشزط أولى أن يكون له تأثير.

وذلك() أنه لو قال: بعتك هذا [العبد](2)، ثم وجد المشتري في عينه بياضا؛ كان له الخيار، ولوقال : [بعتك على](8) أنه سليم العين(4)، فإذا في عينه بياض؛ بطل [البيع](2)، والنكاح لا تأثير [فيه](2) للمخالفة عند الإطلاق، فكذلك عند الشرط، وهذا فرق حسن، واللهأعلم.

ينظر فيه، فإن كان الغار مناسبوها؛ رجع عليهم بجميع المهر، وإن كانآت هي الغارة؛ فنه يزجع عليها بجميع المهر، إلا5) بجزء منه، فإنه لا يرجع فيه على أحد الوجهين.

والفرق بينهما: هوأنه لو رجع بجميعه عليها؛ بقي الوطء عاريا عن المهر؛ ولهذا قلنا : يبقي منه جزءا، حتى يكون في مقابلته، وليس كذلك إذا كان الغار غيرها؛ فدل على الفرق بينهما().

* [في انعقاد (610): مسنالة لفظ الإنكاح النكاح بغير لا يبعقد النكاح بغير لفظة() الإنكاح(1) والتزويج، ويجوز الطلاق والتزويجا بغير لفظة(8) الطلاق9).

والفرق بينهما: هو أن القصد من الطلاق إزالة الملك ووقوع التحريم، وهو يوجد في غير لفظ الطلاق، كما يوجد في صريحه، وليس كذلك عقد النكاح، فإنه يقصد منه الاستمتاع، فلهذا اختص [باللفظ المخصوص].

(611): مسنألة [فيمن تزوج

إذا تزوج امرأة قتلت(2) نفسها، وكان ذلك قبل الدخول، فقال: إن كانت نفسها قبل حرة؛ فلها المهر، ولا يسقط ذلك(3)، وإن كانتأمة؛ فلا مهرلها(4). الدخول]

واختلف أصحابنا في هذه المسألة على طريقين؛ منهم من نقل(5) جواب إحدى المسألتين إلى الأخرى، وخرجهما على قولين، [ب94/ب] ومنهم من ms233 قال: هما على ظاهرهما.

والفرق بينهما: هو أن الحرة قد صارت مسلمة نفسها بنفس العقد، بدليل أن للزوج(7) أن يسافر بها، فلهذا قلنا: لها المهر، وليس كذلك الأمة؛ لأنها لا تصير مسلمة نفسها بالعقد؛ لأنها مملوكة للغير()؛ فلهذا لم يكن لها المهر(.

فأما إذا وطي [الابن](2) زوجة أبيه؛ فعليه الحد وجها واحدا.

والفرق بينهما: هو أن الزوجة غير مملوكة للابن، ولا شبهة للأب فيها؛ فلهذا وجب(3) عليه الحد، وجارية ابنه له فيها شبهة؛ لأنها مال [له](2)، وللأب شبهة في مال ابنه؛ فلهذا افترقا().

* لفي تروج الزاني من آبنة (613): مسنالة إذا ززى بامرأة فأتت ببنت(5) [ من زناه](6)؛ لم يتبت النسب [منه](1) 4 إجماعا، ل[وحل له](7) التزوج بها عند الشافعي.

فإن قيل: فلم( لم تنتشر الحرمة بينها() وبينه، كما انتشرت بينها وبين الأم? [خ 156/ ب] قيل : الفرق بينهما: أن الولد يلحق بالأم قطعا ويقينا؛ لأنه أمر

(614): مسنالة فأما إذا لاعن زوجته، [وبانت منه وله منها](4) بنت [قد انتفى](8) الملاعنة التي نسبها منه باللعان، فهل يجوز له الترويج بها، أم لا؟ هل له التزويج من أصحابنا من قال: [إن كانت قد دخل بها حرمت عليه بلا خلاف، وإن كان لم يدخل بالأم](1) يجوز له التزويج، كما يجوز [له](1) في بنت المزني بها. ومنهم من قال: لا يجوز، وفصل بينهما: هو أن اللعان إنما قطع النسب منه [من](51) حيث الظاهر، لا من جهة الباطن، بدليل أنه لو آكذب نفسه؛ عاد النسب إليه؛ فلهذا فارق المزني بها ().

والفرق: هو أن شرط جواز [إخراج](2) ابن لبون في الزكاة كونه رغير](2) مالك لبنت مخاض، وليس الشرط أن يكون قادرا على الشرى(2)، وليس كذلك هاهنا، فإن الشرط في جواز نكاح الأمة أن يكون غير قادر على نكاح حرة؛ لأنه إذا كان قادرا على ذلك؛ فلا حاجة به إلى إرقاق ولده؛ فلهذا افترقا.

فأما المطلقة البائن وهي المختلعة والمفسوخ نكاحها بعيب، فيجوز [لمن بانت عنه التصريح بخطبتها والتعريض، وأما غيره](، فلا يجوز له التعريض لها بذلك في العدة على الصحيح من القولين(5).

والفرق بينهما: هو أن المتوفى عنها حصلت الفرقة بغير اختيار منها؛ [فلهذا جاز التعريض لها، وليس كذلك المطلقة، فإن الفرقة حصلت باختيار منها](2) أو من أحدهما؛ فلهذا افترقا.

ولو جمعت المرأة بين زوجين في الكفر، ثم أسلمت؛ بطل نكاحهما جميعا إن كانا في عقد واحد، وإن كانا في عقدين؛ بطل نكاح الأخير منهما. والفرق بينهما: هو أن المرأة إذا عقدت على رجل؛ فقد ملك منفعتها، فإذا نكح الثاني يكون(3) قد عقدت عقدا في حق الأول؛ فلهذا بطل، وليس كذلك في مسألتنا.

يوضح صحة ذلك: أن المرأة إذا أرادت أن تبتدي عقد النكاح مع رجلين بعد الإسلام؛ لم يكن لها ذلك، فلذلك لم يكن لها استدامة تخ 157/ ب] العقد عليهما، وليس كذلك إذا أشلم وتحته أكثر من أربع [نسوة]): لأنالأربعة يجوز ابتداء العقد عليهن بعد الإسلام، فلهذا جاز استدامة نكاحهن بعقد الشرك.

وفأما إذا تزوج ذات مخرم في حال الكفر، ثم أشلم، بطل نكاحها؛ لأن المجارم لما لم يجز ابتداء العقد عليهن بعد ms235 الإسلام، لم(5) يجز استدامة نكاحهن بعقد وجد (2) في الشرك، وليس كذلك ما ذكرناه.

(620): مسالة [في العبد إذا أسلم العبد وتحته حرتان كتابيتان، وحرتان وثنيتان، وأمتان، يسدم وتحه

حراثآر وإماء، فأسلمن معه، [فأما الأمتان؛ فلا خيار لهما، وأما الحرائر، فهل لهم جراثآر واماة الخيار، أم لا ?]2). الخيار؟] فهل للحرائر

من أصحابنا من قال: [يكون](1) لهن الخيار، قال: ويفارق هذا قبل الإسلام؛ لأن الرق(2) في الإسلام نقص؛ فلهذا كان لهن الخيار، وليس كذلك في حال الكفر. [ب 95/ ب] ومن أصحابنا(2) من قال: لا يكون لهن خيار؛ لأنهن دخلن على بصيرة ورضا بحال الرق5)، وليس له على الوجهين أن يبقى معه غير ثنتين.

وقال المزني : يجوز له ذلك، ويكون النكاح موقوفا على إسلام أختها، كما لو طلقها ثلاثا، فإن له [التزويج بأختها قبل انقضاء](2) عدة المطلقة(4)، [وهذا غلط. [خ 158/1]

والفرق بينهما: هو أن هاهنا هي جارية إلى فسخ، وربما أشلمت، وليس كذلك المطلقة](5)؛ لأنها معتدة عن(1) بينونة قد سبقت؛ فلهذا افترقا()، [وأيضا: فإنه هاهنا يكون موقوفا بلا خلاف](4).

إذا ارتد أحد الزوجين بعد الدخول وهو الزوج، كان النكاح موقوفا الزو ms236 على انقضاء العدة، فإن أصابها في هذه الحالة، قال الشافعي نحملله: إن عاد فأصابها حال إلى الإسلام فلا مهر عليه، وإن لم يعد؛ كان عليه المهر(4).

وقال فيه: إذا طلق امرأته طلقة رجعية، فوطئها قبل أن يراجعها؛ كان عليه مهر المثل، ازتجع أو لم يرتجع(1.

فمن أصحابنا من نقل جواب إحدى المسألتين إلى الأخرى، وخرجها على قولين.

إذا كان الأب مجوسيا، والأم كتابية؛ لم تحل(5) مناكجة المتولد من بينهما، ولا [يحل](2) أكل](2) ذبيحته، فإن كان الأب كتابيا، والأم مجوسية؛ ففي جواز ومجوسية] تخ 158/ ب] نكاح المتولد [من](11) بينهما، [وأكل ذبيحته](4) قولان9). مناكحة الولد(10) إذا كان الأب كتابيا، وليس كذلك إذا كان مجوسيا. فإن قلنا: يحل، فالفرق بينهما: هو أن الانتساب إلى الآباء؛ فلهذا حل

وأما إذا كان الأب مسلما والأم كتابية؛ حل مناكحة [المتولد]() من بينهما، وأكل ذبيحته قولا واحدا تغليبا لحكم الإسلام، وهذا معنى قول الشافعي علله: الإسلام لا يشركه الشرك، والشرك يشركه(11 الشرك.

[في عدم انعقاد الوطه في الموضع المكروه لا ينعقد به الإحصان، ولا يثبت [به](1) [التحلل للزوج](2) الأول2). ويفارق الوطء في الموضع المغتاد، لأن الإحصان تشريف وفضيلة، فلهذا لم يتعلق بالإصابة في الموضع المكروه(4)، وتعلق بالإصابة في الموضع المعروف. وأما التحليل للزوج الأول، فلم يوجد المعنى المطلوب به إذا أصابها في الموضع المكروه، ألا ترى إلى قول عل لا مرأة](4) حين جاءت (5) عسيلتك»(6)، فدل على ما ذكرناه(1). تشكوإليه الحديث بطوله - إلى أن قال: حتى تذوقي عسيلته، ويذوق [ب 1/93]

فأما البيع، فإن القطع والعمى إنما كان عيبا فيه؛ لأنه يمنع [به](9)

(626): مسألة إذا رضيت المرأة بكونه مجذوما أو أبرص؛ كان للولي منعها من ذلك، المرأةبع وإن رضيت بكونه مجبوبا، فهل له الاعتراض، أم لا؟ على وجهين. يفسخ به، هل للولي منعها]

والفرق بينهما: هو أن الجذام والبرص ربما تعدى إلى الأولياء من الولد، فيخصل في ذلك ضرر عليهم، وليس كذلك الجب، فإنه حق لها لا يتعداها إلى غيرها.

(627): مسالة [في خيار الأمة إذا أعتقت الأمة وزوجها عبد؛ ثبت لها الخيار، وإن كان زوجها تعت ومي حرا؛ فلا خيار لها(3). تحت عبد، أو

والفرق بينهما: هو أنها إذا عتقت تحت عبد، فقد كملت بالحرية وزوجها ناقص [بالرق]()، فكان لها الخيار، وليس كذلك إذا كان زوجها حرا؛ فإنها قد ساوته في كماله؛ فلهذا لم يكن لها الخيار(2).

فأما إذا عتق العبد وتحته أمة؛ لم يكن لها الخيار، ويفارقها إذا عتقت هي؛ لأن بيده طلاقها، فلا معنى لثبوت الخيار له، وليس كذلك إذا عتقت هي فلهذا افترقا. [في افتقار خيار الأمة لحكم ولا يفتقر خيار الفسخ للأمة الى حكم الحاكم، فأما خيار الفسخ بالعيب فيفتقر إلى [حكما(2) الحاكم؛ لأن فشخ النكاح بالعيب أمر مختهلد فيه، فلهذا افتقر إلى الحاكم، وليس كذلك خيار فسخ الأمة؛ لأنه ثبت بالنص لا باجتهاد، فلهذالم يفتقر إلى الحاكم، فبان الفرق بينهما(2).

(630): مسألة

إذا باع ms238 المريض في مرض موته سلعة تساوي مائة بخمسين، فقد في الشراء، حابى بخمسين، فيكون ذلك وصية للمشتري.

فأما إذا نكح في مرضه امرأة بمائة، وكان [مهر مثلها](4) خمسين؛ بطل المسمى، ووجب لها مهر المثل.

والفرق بينهما: هوأن الزيادة على قدر مهر المثل لو(8 أثبتاما؛ كانت

(631). مسالة إذا تزوج بامرأة وخلا بها، وتمكن من الوطء، ثم طلقها قبل المسيس؛ تلم

ويخلو بها ولا فلا عدة عليها، ولا يجب لها المهر كاملا، وإنما يجب لها نصفه. يطاها]

فأما إذا استأجر دارا مدة بأجرة معلومة وتسلمها، وتمكن من استيفاء المنفعة، فلم يستوفها حتى انقضت المدة؛ استقرت الأجرة لب16 عليه، وقام التمكن(5) من الاستيفاء مقام الاستيفاء(2)، فيقال: ما الفرق بين هذا وبين النكاح؟

اعلم: أن هذه المسألة من أحسن ما جاء من مسائل الفروق، وهي أعظم حجة للعراقيين(2) في مسألة الخلوة، ونحن نفرق بينهما، فنقول: هو أن الخلوة لما لم توجب كمال المهر في النكاح الفاسد؛ لم توجبه في النكاح الصحيح، وليس كذلك التمكن من استيفاء المنفعة في عقد الإجارة، فإنه لما أوجب كمال الأجرة في الإجارة الفاسدة أوجب جميعها في الإجارة الصحيحة.

للال ل ال للا في فروق المسنأل

وفرق آخر: وهو أن وقت الاستيفاء في الإجارة مضيق، فإذا ترك استيفاء المنفعة في هذا الوقت، فلا يحمل على أنه يستوفيها(1) في وقت آخر، فلهذا كان تركه لذلك مع تمكنه منه بمنزلة الاستيفاء، وليس كذلك النكاح، فإن تركه بالوطء(2) في هذا الوقت يجوز أن يستوفيه فيما(2) بعد ذلك، لأن الوقت فيه موسع(4)؛ فلهذا افترق(8).

وفرق ثالث: وهو أن المنافع في الإجارة قد تلفت في تلك المدة تحت يد المستأجر؛ فلهذا لزمه كمال البدل(3)، وليس كذلك في النكاح، فإن منافع البضع بحالها لم تتلف، فلهذا لم يجب عليه البدل كاملا، فبان الفرق بينهما.

(632). مسنالة المتعة لغير إذا سمى لها مهرا، وطلقها بعد() الدخول؛ ms239 وجب لها المهر والمتعةه لمدخول با على أحد القولين، فإذا طلقها قبل الدخول؛ فلا متعة(9) لها.

والفرق بينهما: هو أن المدخول (10) بها وجب [لها](11) المهر في مقابلة العقد والتسليم، والمتعة(12) في مقابلة البدل والا بتذال (13)، وغير(14)

(633): مسنالة

[في الخلع في ويجوز الخلع في حال الحيض والطهر وهو مباح فيهما جميعا(2)، حال الحيضر، ويفارق الطلاق حيث حرم في حال الحيض، فإن المرأة دخلت في الخلع مع العلم بتطويل العدة عليهما(4)؛ فلهذا كان مباحا، وليس كذلك الطلاق(5).

(634): مسالة [فيما اذا المذهب: أن الدينار مردود، ويقع الطلاق رجعيا(2). إذا خالعها على دينار على أن يكون له الرجعة؛ فالصحيح من : دينار على خالعها على فأما إذا قالت له : طلقني على دينار على أن يكون لي الرجعة فيه متى شئت، فمن أصحابنا من قال: يكون الدينار مردودا، ويجب لها مهر المثل، ويقع الطلاق بائنا). والفرق بينهما: هو أنها إذا شرطت أن لها الرجوع، فقد شرطت [ما

* في طلاق (635): مسنالة وعتق المختلعة لا يلحقها طلاق بحال، فلو قال [لها](4): أنت طالق لم ت يلحقها من ذلك شيء(8)، ولو قال لمكاتبه: أنت حر؛ عتق(5).

والفرق بينهما: هو أن قوله للمكاتب: «أنت حر» يتضمن إبراءه من مال الكتابة؛ فلهذا قلنا: يعتق، وليس كذلك [قوله](4) المختلعة: أنت طالق؛ لأن هذا إيقاع طلاق، ومن شرطه أن يصادف زوجية()، والمختلعة غير زوجة، ألا ترى أنه لا يصح ظهاره منها، ولا إيلاؤه، فدل على الفرق بينهماله. [في انعقاد (636): مسنالة صفة الطلاق، لا تنعقد صفة الطلاق قبل النكاح بحال، وكذلك لا يقع الطلاق أو وقوعه قبل ح المباشر قبل النكاح() (1) في (خ) : (ثانيا). (2) في (خ) : (كذلك). (3) في (ب) : (أسقطها). (4) ساقط من (خ) ms240 . (5) انظر: «الأم»:296/6 ، و«مختصر المزني»:8/ 290. (6) انظر : «الحاوي الكبير» : 18/ 301. (7) في (ب) : (زوجته). (8) انظر : «الحاوي الكبير» : 10/ 19. (9) انظر : «مختصر المزني» : 8/ 291.

فأما الوصية والندر، فيصح عقده في غير(1) ملك، لأن الوصية والنذر يصح تعليقه بالغرر والمجهول، ألا ترى أنه تصح الوصية بالمعدوم مثل أن تقول: أوصيت لفلان [بما تحمل](2) هذه الشجرة؛ فلهذا جاز تعليقه في غير ملك(3)، والطلاق بخلافه.

وأما إذا قال لأمته: كلما ولدت ولدا فهو حر، فقد قال بعض أصحابنا: إن ذلك لا يجوز، كما لا يجوز عقد الطلاق قبل الملك، والمذهب: أنه يجوز.

والفرق بينهما: هوأنه وإن لم يكن مالكا لولد الأمة في الحال، فهو مالك لأصله ولما يقوم مقامه، وهو الأم، وليس كذلك في الطلاق، فإنه غير مالك للمرأة، ولا لما يقوم مقامها؛ فلهذا افترقا.

[فيما إذا قالت إذا قالت له : طلقني ثلاثا بألف، فطلقها واحدة؛ استحق ثلث لطلقن

بألف، فطلقها الألف(6)، ولو قال لها: إن أعطنتني ألفا، فأنت طالق ثلاثا، فأعطته واحدة] ثلث الألف، لم تطلق شيئ. العوض؛ فلهذا تقسطت الألف على عدد الطلاق، فصار كالبيع، والفرق بينهما: هو أنها في المسألة الأولى أخرجت ذلك مخرج [خ 16/1] وليس كذلك في هذه المسألة، فإنه جعل ذلك شرطا في وقوع

من أصحابنا(4) من قال: ينظر فيه، فإن كانت المرأة لا تعلم أنه قد بقي من طلاقها واحدة، لم يجب عليها إلا ثلث الألف، وإن كانت قد علمت بذلك استحق [عليها](2) الألف .

ومن أصحابنا من قال: سواء علمت أو لم تعلم [بذلك]()، [فإنه]() يستحق عليها الألف، لأن معنى ذلك: طلقني الطلاق المحرم.

وقال المزني : يستحق عليها [ثلث](1) الألف(2)، ويكون ذلك في مقابلة هذه الطلقة والطلقتين التي قبلها.

قال: لأن المقصود من ذلك [التحريم؛ لأن](2) التحريم يقع ms241 بالطلاق الثلاث بهذه الطلقة [وبالشنتين](4) قبلها، فكل واحد (8) لها جزء(2) من التخريم، [قال](1) : كما لو شرب عشرة أقداح، فسكر بالعاشر(2)، لأنا لا نقول: إنه المحرم وخده دون ما سواه، كذلك هاهنا.

قال أصحابنا: هذا فاسد، والفرق بينهما: هو أنه لا تأثير للطلقة الواحدة والاثنتين في وقوع التحريم، وإنما التائير(8 في التحريم في الطلقة الثالثة لا غير، وليس كذلك فيما ذكره المزني؛ لأن لكل قدح جزءا من التحريم، فانضاف (4) بعضها إلى بعض، فصار الكل محرما، وكان السكر موجودا من شرب الجميع، فدل على الفرق بينهما(، والله أعلم.

[في افتقار لا يفتقر وقوع الطلاق إلى الشهود، وهو إجماع [من](7) أهل وتوع الطد العلم(2)، وذهب من لا يعتبر(4) خلافه إلى أن مين شرطه أن يطلقها للشهود] بحضرة شاهدين، كما كان النكاح يفتق إلى الشهود، وهذا غلط. والفرق بينهما: هو أن الشهود إنما اشترطوا في عقد النكاح طلبا لاحتياط وإثبات الفراش؛ فلهذا كان شرطا [في عقد النكاح](5)، كالولي، وليس كذلك الطلاق؛ لأنه إزالة ملك، فلم يفتقر إلى الشهود، كالولي.

(640): مسالة [في طلاق إذا طلق امرأته ثلاثا دفعة واحدة، وقعن، ولم يفعل محرما، وإنما الثلاث:

الثلاث دفعة فعل مكروها(). فإن قيل: أليس لو أخذ سبع حصيات، ورماهن دفعة واحدة؛ اختسب بها حصاة واحدة ()، فهلا كان هاهنا مثله؟

قيل : ليس كذلك، والفرق بينهما: هو أنه أخذ عليه في الجمار أن يرمي في كل جمرة سبع حصيات متفرقات، وليس كذلك هاهنا، فإن الطلاق ملك للزوج فملك إيقاعه متفرقا وجملة، كما لو قال لجماعة نسائه: طلقتكن ثلاثا، فإن كل واحدة تطلق ثلاثا، فلهذا افترقا.

[في قوله: إذا (641): مسالة حصت أو إذاقال لها: إذا حضت فأنت طالق، طلقت بأول رؤية الدم، ولوقال حيضة، فأنت ن لها: إذا حصت حيضة، فأنت طالق، لم تطلق حتى تنقضي الحيضة).

والفرق بينهما: هو أن في المسألة الأولى علق [الطلاق](7) بنفس رؤية الدم؛ فلهذا قلنا: [إنها](3) تطلق بأول جزء منه، وليس كذلك هاهنا، فإنه علقه بوجود حيضة، ولا توجد الحيضة إلا ms242 بانقضائها، فدل على الفرق بينهما. [إذا قال (642): مسالة

إذا قال لزوجته: إذا حضت، فأنت طالق، فقالت: قد حضت، يت فكذبا؛ كان القول قولها [مع يمينها](4)، لأن هذا الأمر (2) لا يمكن طالق، فقالت: الوصول() إليه إلا من جهتها(1)؛ لأنها مؤتمنة على ذلك. فكذبها]

(643): مسالة

لزوجتيه: إذا قال لزوجتيه: إن حضتما [حيضة](5)، فأنتما طالقتان، فمن !

حيفة، فأنتما أصحابنا من قال: هذا شرط محال؛ لأنه علق طلاقها بوجود حيضة حنفيي واحدة فيهما، وهذا لا يوجد(6)، بخلاف ما لو قال: إذا ولدتما ولدا؛ فأنتما طالقتان؛ لأن ذلك ليس بشرط محال).

حضت، وكذبها، فإن القول قولها مع يمينها(2)، لأنه لا يمكن إقامة

البينة على ذلك، فبان الفرق بينهما.

(645): مسالة [في قوله لزوجته: أنا إذا قال لزوجته: أنا منك طالق، ونوى طلاقها؛ طلقت. منك طالق، ولو قال [لأمته](2): أنا منك حر، ونوى عتقها؛ عتقت في قول أبي ولأمته: أنا منك حر] علي ابن أبي هريرة، وقال غيره من أصحابنا: لم تعتق. والفرق بينهما: هو أن الطلاق حل للنكاح (4)، والنكاح اتصح إضافه

إلى2(8) كل واحد [من](5) الزوجين، فلهذا جاز إضافة حله إلى كل واحد

منهما، وليس كذلك الحرية، فإنها حل للملك، والملك لا تصح إضافته

إلى السيد، فلهذا لم يصح إضافة حله إليه، فبان الفرق بينهما.

(647): مسالة إذا قال لها: اختاري نفسك، ثم رجع قبل أن تختار؛ صح رجوعه.

نفسك، ثم وقال ابن خيران: لا يصح رجوعه، كما لو قال: أنت طالق إن زو

رجع قبل أن دخلت الدار، وهذا ليس بشيء(). تختار] والفرق بينهما: هو أن قوله: أنت طالق إن دخلت الدار- قد علق الطلاق فيه بشرط؛ فلهذا لم يصح رجوعه، وليس كذلك في مسألة الاختيار؛ لأن ذلك [توكيل منه]() لها؛ فلهذا صح رجوعه، فبان الفرق بينهما.

ويفارق [هذا](2) إذا تظاهر من امرأته حيث قلنا: لا يجوز أن يقربها قبل التكفير: هوأن قوله: بضعك علي حرام - يمين، فلهذا قلنا: يجوز [له]() أن يفعل الفعل قبل التكفير (5)، وليس كذلك الظهار( فإنه يجب تحريمها، وقد [أوقع فيها تخريما](7)؛ فلهذا لم يرتفغ إلا بعد التكفير، فلأجل هذا جاء النص بالتكفير فيه قبل المسيس. [في الطلاق (649): مسالة إذا قال لزوجته : إذا طلقتك؛ فأنت طالق، ثم قال: إن دخلت الدار؛ فأنت طالق، ثم دخلت الدار؛ طلقت طلقتين؛ طلقة لدخول الدار، وطلقة لوجود(5) الصفة(9). [لب 98/ ب] تخ:163/1 قال [لها](2): إن طلقتك فأنت طالق، ثم دخلت الدار، طلقت طلقة ويفارق هذا إذا قال لها ابتداء: إن دخلت الدار؛ فأنت طالق، ثم

والفرق بينهما: أن كلما» تقتضي التكرار؛ فلهذا وقعت عليها ثلاثا(2)، وليس كذلك(4) قوله «إذا»؛ لأن ذلك لا يقتضي التكرار؛ فلهذا افترقا(5).

الكلام في هذه المسألة في بيان الحروف التي يعلق(2) الطلاق بها،ا وبيان أحكامها وهي سبعة: «إن»، و«إذا»، [ومتى»](7)، ومتى ما»، و«أي حين»، و«أي وقت»، و«أي زمان»، ولها ثلاثة أحكام:

[ الأول: أنه متى علق الطلاق فيها بشرط؛ كان موقوفا على ذلك الشرط، فإذا وجد الشرط؛ وقع الطلاق، وذلك مثل أن

الفصل الثاني : أن يدخل في ذلك عطية، أو ما في معناها، فإنه لا خلاف أن ما عدا «ن» و«إذا»، فعلى التراخي؛ مثل أن يقول: متى أعطيتني [عطيةا(2)، أو متى ما، أو أي وقت، أو أي زمان، أو أي حين أعطيتني ألفا، فأنت طالق [فهذا](2) على التراخي، فأي(3) وقت وجدت العطية، وقع الطلاق. اخ163/ ب] وأما «إن» و«إذا»، فعلى الفور، فإذا قال لها: إن أعطيتني [أو إذا أعطنتني ألفا؛ فأنت طالق](4)، فهذا على الفور إن وجدت العطية عقيب اللفظ وقع الطلاق، وإن تأخر ذلك بطلت الصفة.

الحكم الثالث : أن يدخل في ذلك حرف إن لم(5) فإنه إذا وجد

وأما «إن» و«إذا»، فقال الشافعي رحمة الله عليه: «إذا» للفور، و«إن» للتراخي().

واختلف أصحابآنا في ذلك على وجهين، فمنهم من نقل [جوابه في](5) إحدى المسألتين إلى الأخرى، وخرجها(6) على قولين. ومنهم من أجرى المسألتين على ظاهرهما، وفرق بينهما، فقال: «إن للفعل ومتبى(2) لم يوئس من الفعل فالزوجية(8) بحالها(9)، ms245 والصفة صحيحة، وإذا أويس من الفعل؛[(10) بطلت الصفة.

وليس كذلك «إذا» فإنها للزمان، فإذا مضى عقيب اللفظ جزء يمكن وجود الفعل فيه ولم يوجذ؛ حكمنا والمخالفة(1)، فلهذا افترقا. وفرق أبو إسحاق، فقال: لفظة «ن» تستعمل فيما يظن وجوده لا فيما يتحقق، ألا ترى أنك تقول: إذا طلعت الشمس؛ فأنت طالق، ولا

لم أطلقك، فأنت طالق؛ فقد حقق إيقاع الطلاق، وليس كذلك «إن»(1). [في قوله: بطلاقك؛ إن حلفت (652): مسألة فأنت قال أبو العباس في تفريعه(2): إذا قال لها: إن حلفت بطلاقك؛ طالق، ثم قال: ان كلمت ل: فأنت طالق، ثم قال: إن كلمت أباك، فأنت طالق؛ فهو حالف، ويقع ب فانت الطلاق بوجود الصفة، ولوقال لها: إذا طلعت الشمس، أو إن جاء أباك، فأنت

رأس الشهر، فأنت طالق؛ لم يكن ذلك يمينا. [خ 164/ا] إيجاد شيء من جهة الحالف أو المحلوف عليه، وليس كذلك إذ والفرق بينهما: هو أن اليمين ما قصد بها الامتناع من شيء، أو

طلعت الشمس؛ لأن ذلك ليس(3] إليهما(4) ولا فعل لهما(8) فيه، لأن

طلوع الشمس كائن سواء حلف، أو لم يحلف؛ فلهذا افترقا(6).

والفرق بينهما: أن ذلك إكراة على فعل؛ فلهذا تعلق به الحكم، وليس كذلك الطلاق، فإنه إكراه على قول، فشابه [الإكراه على](1) الإقرار بإيقاع الطلاق، فإنه لا يتعلق به حكم بالاتفاق، فدل على الفرق بينهما.

* [فيمن طلق (654): مسالة أعضاء امرأته] طلقت جميعها(4)، ولو قال [لها](5): حملك طالق أو دمعك، وما إذا قال لها: يدك طالق، أو(2) رجلك [طالق](3) أو رأسك طالق؛ أشبه ذلك كالريق والعرق؛ لم تطلق.

والفرق بينهما: هوأنه إذا ms246 قال: شعرك طالق، أو يدك طالق، فقد أشار بالطلاق إلى ما هو متصل بها اتصال الخلقة، فلهذا طلقت، وليس كذلك الدمع والحمل؛ لأنه ليس متصلا به اتصال الخلقة؛ فلهذا لم تطلق؛ فدل على الفرق بينهما).

برأسها] [كان](1) تعليقه بالجزء منها كتعليقه بالجملة، وليس كذلك في البيع لخ،،1/ ب] والوصية؛ لأنه لم يبن على التغليب والسراية. يوضح صحة ذلك: أنه لوقال: جزؤك أوربعك(2) طالق؛ طلقت، ولو قال: بعتك جزء من أمتي؛ لم يصح [البيع](3)، فلهذا بان الفرق بينهما(5).

(656): مسألة [فيمن قال إذا قال: أنت طالق واحدة، لا بل ثنتين؛ طلقت ثلاثا، ولو قال له: علي لامراته: انت

طالق واحدة، درهم، لا، بل دزهمان؛ لزمه درهمان، ذكر ذلك أبو العباس في تفريعه (5). طالق رايد

لا بل اثنتين]

إذا أبان زوجته في مرض موته، ومات، فهل ترثه، أم لا؟ فيها(1) قولان. موته، هل قال في القديم: ترثه، وبه قالت الفقهاء، ومن(3) الصحابة عثمان وعلي صل اله عليه ما م وغيرهما.

وقال في الجديد: لا ترث، وهو الصحيح(4).

فإذا تقرر هذا، فإن سألته المرأة أن يخالعها في مرضه، فخالعها، ومات لم ترثه قولا واحدا().

والفرق [بينهما](2: هوأنها إذا سألته الطلاق، فهو غير متهم في أنه قصد حرمانها الإزث [في ذلك](7)؛ فلهذا ورثته87).

والفرق بينهما: هو أن فعل الصلاة لا بد لها منه؛ فهي غير متهمة في ذلك؛ فلهذا(3) ورثته، وليس كذلك في المسألة قبلها؛ لأنها() ليست بمضطرة إلى كلام أبيها؛ فلهذا كانت متهمة، فلم ترنه. فإن قذفها ولا عنها، لم ترثه(5)، ويفارق الطلاق؛ لأن اللعان ينفي النسب ويوجب التحريم على التأبيد؛ فلهذالم ترث، والطلاق بخلافه().

وأما إذا طلقها وهي مريضة، وماتت؛ لم يرثها؛ لأنه قد بان منها، وزالت الزوجية(؛ فلهذا لم يرثها ولا تهمة هاهنا، وليس كذلك إذا كان هو المريض؛ فلهذا ورثته.

فمن أصحابنا من قال: يقوم وارثه مقامه.

والمذهب: أنه لا يقوم في ذلك، بل يقرع بينهما، فإن خرج سهم الحرية على العبيد، عتقوا، وبقي الزوجات [على النكاح](1)، وإن خرج سهم الرق على العبيد رقوا، ولم يحكم بطلاق النساء(2).

والفرق: هو أن أصل الرق لما دخلت(2) فيه القرعة، وهو الملك؛ جاز أن تدخل في إزالته، وليس كذلك الطلاق، فإن أصله - وهو0) النكاح - لا [مدخل للقرعة](5) فيه، فلذلك(2) لم تدخل في إزالته، فبان الفرق بينهما().

زوجتان إذا كان له زوجتان(1)، فطلق إحداهما، ثم أشكل عليه، فإنه يوقف فأشكل عليه عنهن، ويؤخذ بالبيان، فإن هو قال: طلقت هذه، لا، بل هذه؛ طلقتا ائهما طلق] معا، ولو وطيء إحداهما؛ لم يكن بالوطء صارفا للطلاق إلى أحدهما. لخ15/ب

فإن لم يكن هكذا، ولكن قال: إحداكما طالق، فإنا() نقول له: بين، فإن قال: هي هذه، أو هذه؛ طلقت الأولى دون ms248 الثانية، ولو وطى(3 إحداهما؛ كان صارفا للطلاق إلى إحداهما على أحد الوجهين().

والفرق بينهما: هو أنه إذا طدق واحدة وأشكل عليه: فهو إنما يؤخذ ببيان المطلقة، ولا(5) يفرضه، وليس كذلك إذا [طلق إحداهما] لا بعينها؛ [لأنه هاهنا يؤخذ بفرض](2) الطلاق(8)، فإنه هاهنا اختيار شهوة؛ فلهذا افترقا في الأحكام التي ذكرناها().

(660): مسنالة [في قوله: من ولو كان [له](10) جماعة نساء، فقال لهن: من بشرتني(11) منكن بشرتثني منكن

بقدوم زيد؛ بقدوم زيد؛ فهي طالق فبشرته إحداهما، فكانت(1) صادقة؛ وقع بقو الطلاق عليها، فإن بشرته الثانية بذلك؛ لم تطلق. فهي طالق]

ولو قال [لهن](1،: من أخبرتني(2) منكن بقدوم زيد؛ فهي طالق، فأخبرته واحدة منهن بقدومه؛ طلقت صادقة كانت، أم كاذبة، وهكذا لو أخبرته الثانية.

والفرق بينهما: هوأن البشارة لا تخصل بالكذب، وإذا حصلت دفعة، فقد خرج الثاني عن أن يكون مبشرا، وليس كذلك الخبر؛ فإن لخ 100/ا] الخبر ما دخله الصدق والكذب؛ ولأن(3) الثاني مخبر، ولا يزول عنه اسم المخبر، [كما يكون]() الأول مخبرا؛ فلهذا افترق(3).

(x65

الرجعة، وفي ولا تصح الرجعة إلا بالقول مع القذرة عليه، وأما بالوطء() فلا لو ال

وطء الجارية تصح به الرجعة (8). في أيام الخيار] ويفارق وطء البائع للجارية في مدة الخيار حيث قلنا: إنه فسخ: هو خ:106/ ب) أن اختيأر البائع لفي الفسخ](1)رد منه إلى الملك، والرد إلى الملك يصح بالقول والفعل، كما يصح ابتداء الملك، وليس كذلك النكاح،

(663). مسألة [في الشهادة على الرجعة] الشهادة على الرجعة ليست بشرط في أصح القولين(2).

ويفارق ابتداء النكاح؛ لأن ms249 الرجعة [رم ما](4) تشعث من النكاح، وإصلاحا لما تثلم منه؛ فلهذا [لم يشترط](5) [فيه](5) الشهادة، كمالم يكن الولي فيها شرطا، وليس كذلك ابتداء النكاح؛ فإنه ابتداء عقد(3؛ فلهذا افترقا.

(664): مسألة حال ردتها] [في ارتجاعها تصح الرجعة(9). إذا طلقها طلقة رحعية، ثم ازتدتله، فازتجعها في حال ردتها؛ لم

ويفارق [هذا(1) إذا ازتجعها وهي مخرمة، حيث قلنا: تصح الرجعة(1): هو أن المرتدة جارية في فسخ، فلهذا لم تصح رجعتها في

لا أصبيك إذا قال [لزوجته](4): والله لا أصبتآك(5) خمسة أشهر، فإذا مضت، حمهانم فوالله لا أصبتك() ستة أشهر()، فهما إيلاءان يعتبر حكم كل واحد إ ا مضت، منهما بنفسه(). فوالله لا

ولولم يقل هكذا، ولكن قال: والله لا أصبتك(2) خمسة أشهر، ووالله لا أصبتك سنة (5)؛ فهما إيلاءان أيضا إلا أنهما يمينان متفقان يقعان في زمان واحد(9).

والفرق بينهما: هو أنه في المسألة الأولى قد فصل أحدهما من الآخر بقوله: فإذا مضت، وليس كذلك في هذه المسألة، فإنه داخل (1) لخ166/ب2 بينهما؛ فلهذا كان حكمهما1 واحد.

والفرق بينهما: أن الكفارة تحتاج إلى قصد ولا قصد للمجنون هاهنا، وليس كذلك إيفاؤها حقها؛ لأن ذلك حق للآدمي، وإيفاء(2) حقوق الآدمي(4) لا يحتاج إلى قصد (2)؛ فلهذا افترقا.

الحرة والأمة في [مدة] الإيلاء سواء(1)، ويختلفان في مدة العدة(2). والفرق بينهما: هو أن الإيلاء يمين متعلقة بوقت [فلهذا] استوى فيه الحرة والأمة، وليس كذلك العدة، فإنها تجب لبراءة الرحم؛ فلذلك اختلف حكمها بالرق والحرية، فدل على الفرق يخ:.10/ ب] بينهما، ولأنها مدة مضروبة يرفعها السوطء(4)، فوجب أن يشترك(5) فيها الحرة والأمة [كمدة العنة].

(668): مسالة

الفظ الظهار لفظ محرم()، وليس كذلك [قوله[(3): أنت حراء5. قوله: أنت والفرق: هو ms250 أن الله سبحانه عظم الأمر في الظهار بأن سماه: (منكرا من القول وزورا)، وليس كذلك لفظ الحرام؛ لأن الله سبحانه جعل حكمه(5) ححكم اليمين، فقال: (يأيا الني لرتحرمما آمل اللكف) إلى قوله : (قدفرض الله لكر تحلة أيمتكم)، فدل على الفرق بينهما.

(والذين يظهرون من نسايهم) لا يتناول الذمي، وإنما يتناول المسلم

قلنا: لسنا نقول ذلك(2).

والفرق بينهما: هو أنا إنما نخمل المطلق على المقيد إذالم يقترن(3) بالحكم المقيد تعليل، كآية القتل، فأما إذا اقترن(4) به تعليل، فلا يجوز حمل المطلق [على المقيدا(5)، وهاهنا تعليل في الآية المقيدة، وهو قوله : (وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا)، وإذا كان كذلك، دل على الفرق بينهما، وهذا أصل حسن.

[في عتقه العبد إذا وجبت عليه كفارة، وله عبد غائب، فهل يجوز [له] إعتاقه عن الكفارة] الغائب عن الكفارة، أم لا? ينظر فيه، فإن كانت الغيبة قريبة بحيث يعلم كون العبد سالما، فإن عتقه(3) يجزي، وإن كانت غيبة منقطعة بحيث لا يعلم أن العبد سالم، أم لا، فهاهنا لا يجزيه عتقه عن الكفارة(4). وقال في زكاة الفطر: إذا كان عبده غائبا، وأهل شوال؛ كان عليه أن يزكي عنه زكاة الفطر سواء كانت الغيبة منقطعة، أو غير منقطعة(5). والفرق بينهما: أن المعنى الذي لم يجوز عتقه عن الكفارة؛ لأنه ms251 لا يتحقق سلامته، فالاحتياط أن لا يجزئه عن الكفارة، وليس كذلك زكاة الفطر؛ لأنها تجب بالملك، والأصل بقاء الملك حتى يتيقن زواله ب [بالموت]()، فدل على ما ذكرناه().

(672): مسالة لا يجوز إعتاق المكاتب في الكفارة، ويجوز إعتاق المدب في الكفارة(8).

* [فيما إذا أفطر (673): مسنالة المظاهر في إذا أفطر المظاهر في أثناءالشهرين، فلا يخلو إما أن يكون لعذر أو أثناء الشهرين] لغير عذر، فإن كان لغير عذر؛ لزمه استيناف الشهرين.

وإن كان لعذر؛ كالسفر والمرض، فمن أصحابنا من قال: هل يلزمه الاستئناف، أم [لا](5)؟ على قولين له،.

ومنهم من قال: إن كان أفطر بالسفر؛ فعليه الاستئناف(2)، وإن كان أفطر بعذر من مرض؛ ففيه قولان.

والفرق بينهما: هوأن السفر حدث بفعله واختياره، فلهذا الزمه]1)

وإذا قدر على الرقبة بعد الشروع(2) في الصوم، لم يلزمه إعتاقها(4). شروعه في

ويفارق الأمة إذا [حلت](5) مكشوفة الرأس، فأعتقت في حال(6 الصوم] الصلاة فقد لزمها [أن تستر](2) رأسها، وإذله كان الستر [منها](9) قرييا أخذته وسترت [به]() رأسها، ومرت على صلاتها، وإن كان بعيدا خرجت إليه، وأخذته، واستأنفت الصلاة(10).

(675): مسالة اختلف قوله في وقت وجوب الكفارة على ثلاثة أقوال: أحدها : أن الاعتبار [بها](2) في حال الوجوب. والثاني: أن الاعتبار بها (4) بحال الأداء. والثالث: [الاعتبار فيها](2) بأغلظ الأحوال(5).

فإذا قلنا: إن الاعتبار [فيها بحال](1) الوجوب، فعلى هذا الفرق مرض](2) أو سافر قبل خروج الوقت، وقبل أن يصلي، [فإنه يصلي؟(2) بين هذا وبين الصلاة إذا كان مقيما في أول الوقت أو كان صحيحا، [ثم [خ101/ ب] صلاة [مسافر](4) وصلاة مريض: هو أن الاعتبار في الصلاة بحال(5) الأداء، فإن كان حال ما يفعلها مقيما صلى صلاة مقيم، وإن كان مسافرا؛ صلى صلاة مسافر، هكذا في الصحيح والمريض.

ألاترى أنه لو زالت الشمس عنه يوم الجمعة، وهو عبد، فإن فرضه الظهر، ولو أعتق قبل أن يصليها، صار فرضه الجمعة اعتبارا بحال الفعل بالذمة(9)؛ فلهذا كان الاعتبار فيه بحال الوجوب()، فبان الفرق بينهما. [والأداء](3) كذلك هاهنا، وليس كذلك الكفارة، لأنه حق مال تعلق [خ168/ب]

إذا قذف زوجته بالزنا؛ لزمه الحد، وله التخليص(4) منه باللعان، أو لتخليهبهم البينة، فإن هو لاعن لزمها(1) الحد، ولها التخليص(10) منه باللعان. والتعانها [وإن هو أقام البينة، لزمها الحد، وليس لها التخليص منه باللعان](5). حد الزنا]

تقول له: طأني إذا قالت له: طأني فوطيها؛ لم يسقط الحد عنها ولا عنه بذلك، ولو ق ر قالت له: اقطع يدي، فقطعها؛ سقط القصاص عنه في أحد الوجهين(1). والفرق [بينهما](2): هو أن المرأة الو](2) أقرت بالوطء المحرم بأن قالت: زنيت وجب عليها الحد، فكذلك إذا قالت للغير: طأني؛ لم يسقط الحد، وليس كذلك في القتل والقطع؛ لأنه [لو أضافت](3) ذلك إلى نفسها بأن اعترفت به؛ لم يجب عليها شيء، وإذا كان كذلك بان ms253 الفرق بينهما. وفرق آخر: هو أن الواجب بالوطء حق الله تعالى؛ فلهذا لم يسقط بإباحتها [لسبب](2) وجوبه، وليس كذلك القتل والقطع، فإن الواجب به حق للآدمي؛ فلهذا عمل فيه إسقاطها بإباحة سبب وجوبه.

(680): مسالة [فيمن قذف إذا قذف زوجته بزنا أضافه إلى ما قبل الزوجية؛ لم يكن له أن زوجته بزز

زوجته بزنا يلاعن(). قبل الزوجية] ويفارق إذالم يضف ذلك إلى ما قبل الزوجية؛ لأنه في هذه الحالة(5)

[اذا نكحها له أن ينفيه باللعان(1)، ولا ينبت الإيلاء ولا الظهار في النكاح الفاسد (2). إذا نكح امرأة نكاحا فاسدا، وقذفها بالزنا، فإن كان هناك نسب؛ كان نكاحا فاسدا وقذفها بالزنا] والفرق: هو أن اللعان هاهنا [هو](3) محتاج إليه؛ لأنه ينفي به عنه النسب الفاسد؛ فلهذا استوى فيه النكاح الصحيح والفاسد، وليس كذلك الظهار والإيلاء؛ لأن ذلك إنما يتبت في الزوجية الصحيحة، وتلك معدومة هاهنا.

(682): مسالة [في أن القيام قدذكرنا أن حد القدف من حقوق(4) الآدميين، فإذا ثبت هذا، فإنه بحد القد

بحد القذف موروث، ومن [ذي](5) الذي يرثه؛ فيه ثلاثة أقوال: موروث] [أحدها](: أنه يرثه جميع الورثة إلا الزوج والزوجة.

ومما يدل على صحة الفرق: هو أن القصاص قد يسقط(5) إلى مال وهوالدية، وتلك موروثة كسائر الأموال، وحد القذف بخلافه.

والقول() الثاني(5) : في الأصل أنه إنما يرثه الذكور من العصبة لا غير.

ويفارق غيره من الأموال والقصاص؛ لأن حد القذف يراد لرفع (4) العار والفضاحة(10، فلهذا اختص بالعصبة دون غيرهم، وبهذا فارق غيره من الحقوق.

[في عفو بعض ومتى عفا بعض الورثة عن حد القذف؛ سقط حقه ولم يسقط حق الورثةع

الورثة عن حد الباقين، وكان له [اشتيفاء حقه](2)، ولوعفا بعضهم عن ms255 نصيبه من القذف] القود؛ سقط جميعه(3).

(684): مسالة إذا قذف زوجته ولآعنها، ثم كذب(4) نفسه؛ قبل ذلك فيما هو حق

ومنهم من قال(): [هما]( على ظاهرهما، وفرق بينهما بأن قال: قد جرت عادة الأب مع ابنه أن يقول له مثل ذلك يريد تأديبه وإصلاح حاله؛ فلهذا لم يكن قدفا منه، وليس كذلك الأجنبي فإنه [لم](2) تجر عادته أن يقول لابن غيره [بمثل](2) هذا؛ فلهذا قلنا: يكون قاذفا، فدل على الفرق بينهما. رجلا مرة بعد إذا قذف رجلا بالزنا، ثم عاد وقذفه؛ نظرت، فإن كان قذفه قبل أن يحدالأول؛ انتفي بحدواحد، وإن كان قذفه بعد أن حد في الأول، نظرت،

(687): مسنالة [فيمن قذف ولو قذف جماعة، نظرت، فإن(9) قذف كل واحد بكلمة(10) على جماعة، او الانفراد؛ لزمه لكل واحد حد(1). أو امرأته أربع زوجات، وهكذا لو قذف أربع زوجات [له](1) في أربع كلمات؛ [لزمه](1) بأجنبي] لكل واحدة حد، وله إسقاطه باللعان أو البينة. فأما إذا قذفهن بكلمة واحدة؛ مثل ms256 أن يقول : زنين، أو أتن زناة، أو يا زواني، فهل يجب عليه لكل واحدة حد على الانفراد، أو حد واحد لجماعتهن? فيه قولان:

والقول الثاني: يجب لجماعتهن حد واحد(3).

فعلى هذا إذا أراد أن يلاعن احتاج أن يلاعن لكل(4) واحدة على الانفراد، والفرق بينه وبين الحد: هو أن اللعان عندنا يمين، واليمين لأحد(4) المتداعين لا يكون يمينا للمدعي الآخر، وليس كذلك الحد؛ لأنه يراد لدفع المعرة، وهذا يخصل في حد واحد، كما يحصل عند تكرار الحد).

وإذا قلنا: إن الحدود تتداخل، فالفرق بينه وبين القصاص حيث [ب 1/103] ذلك؛ فلهذا لم يتداخل، ولأنه قد يسقط إلى مال، وحقوق المال لا لم يتداخل: هو أن القصاص موضوع للتشفي، وكل واحد منهم يريد تتداخل، والحد بخلافه.

ولو قذف زوجته بأجنبي بعينه، ولم يقم البينة ولم يلاعن، فإنه يحد، ولم نجد من أصحابنا من قال: هي على قولين؛ لهذه المسألة4).

(688). مشألة ولو قذف رجلا واخحتلفا(3)، فقال القاذف: قذفتك وأنت عبد، وقال: بل حر(4)، فينظر فيه، فإن علم له حال عبودية؛ كان القول قول القاذف، وإن علم [له حال](8) الحرية؛ كان القول قول المقذوف، وإن آشكل حاله؛ فقال ها هنا وفي كتاب اللقيط : إن القول قول القاذف (6). وقال في موضع آخر: وإذا قتل رجل لقيطا، واختلفا في حريته()؛ كان القول قول المجني عليه.

وقد يمكن الفرق بينهما بأن يقال: الحدود معتبرة بحال الوجوب؛ فلهذا يتغير(1) حكمنا بالإعتاق(2)، وليس كذلك في مسألتنا، فإن الزنا في الثاني يؤتر في ms257 الحصانة المتقدمة، وتوقع الشبهة فيها؛ فلهذا المعنى لم يجب الحد.

ومن أصحابنا من قال في أصل المسألة: إن الزنا الثاني(2) لا يسقط الحصانة المتقدمة، كما لو شهد شاهدان عند الحاكم بشيء، ثم فسقا بعد ذلك، فإنه لا يؤثر هذا(4) الفسق في الشهادة المتقدمة، كذلك هاهنا .

ومنهم من فرق بينهما، فقال: الحكم بالشهادة [وقع](5) من حيث الظاهر وحدوث الفسق بعد ذلك لا يقدح في أمر قد حكم بصحته، وليس كذلك في مسألتنا فإنا() لم نقطع(1) على الحصانة؛ فلهذا أثر خ فيها حدوث الوطء المحرم، فدل على الفرق بينهما.

(690): مسالة إذا تظاهر من أربع نسوة [له]() بكلمة واحدة؛ مثل أن يقول لهن: من اربع نسوة

بكلمة وآحدة] آنتن علي كظهر أمي، ثم عاد؛ لزمه أربع كفارات في أصح القولين(4). بكليةوا

ولو طلق أربع نسوة له طلاقا رجعيا؛ كفاه أن يراجعهن () بكلمة [ب 103/ ب] واحدة؛ بأن يقول: ارتجعتكن إلى نكاحي(.

ألا ترى أنه لو طلقهن على الانفراد فارتجعهن دفعة واحدة؛ كفاه رجعة واحدة، وليس كذلك الظهار، فإنه لو تظاهر من كل واحدة على الانفراد؛ لزمه الكفارة عن كل واحدة، كذلك عند الاجتماع، فدل على ما ذكرناه. [في امرأة (291): مسنالة لا يجامع مثله بولد بعد إذا أتت امرأة الصبي الذي لا يجامع مثله بولد بعد موته؛ لم يلحقه ولا تنقضي [به](2) العدة)، ولو لاعن زوجته وأبانها() وهي حامل، موته] ثم وضعت انقضت عدتها.

وكان الفرق بينهما: هو أن ولد الصبي لا يلحقه نسبه؛ فلهذا لم تنقض [به](2) العدة، وليس كذلك في الملاعنة؛ فإنه لو كذب) [نفسه](2)؛ لحقه النسب؛ فلهذا [انقضت به](2) العدة عنه(2).

واختلف أصحابنا، فقال أبو العباس: لا فرق بينهما، فنقل جواب إحدى المسألتين إلى الأخرى، [وقال](5) : هما على قولين، والمذهب: أنهما على ظاهرهما.

والفرق بينهما: هو أن في الحرة الفراش باق ما لم تتزوج، فلهذا ألحقنا الولد بالزوج؛ لأنه حدث على فراشه، وقبل حدوث فراش آخر، وليس كذلك في السيد، فإنه [لا يمكنه إزالة فراش الأمة إلا)(6) بالاستبراء، وقد وجدذلك، فلهذا لم يلحقه الولد إذا أتت به بعد الاستبراء(4)، فدل على الفرق بينهما.

يوضح صحة ذلك: أن الله تعالى قال: (وإن كن أولت حمل فأفقوا علتهن حت يضعن حملهن) لطلاة60» فأوجب النفقة لهن بالشرط أن يكن حوامل، دل على أنها إذا كانت غير حامل فلا نفقة لها. خ172/ ب] أنه لا نفقة لها، فهل تستحق السكنى، أم لا؟ على قولين: والمعتدة الثالثة: المتوفى عنها زوجها، فلا خلاف على المذهب

أحدهما : لا سكنى [لها] قياسا(4) على النفقة.

والثاني : لها السكنى(1)، ويفارق النفقة: هوأن [لها السكنى براو](3) لحفظ الماء؛ فلهذا اشتوى [فيه](3) المتوفى عنها [زوجها]() وغيرها، وليس كذلك النفقة، فإنها وإن لم تستحقها، فقد جعل لها في مقابلتها شيء آخر، وهو الميراث، فدل على افتراقهما(8).

(694). مسنألة [في المعتدة في

إذا استحقت ms259 المطلقة على زوجها السكنى، فأسكنها في موضع هو دار استحقها ملك له وركبته ديون [الغرماء](3)، فإن(6) تعلقت الديون بعين(3) تلك الدار؛ كان للغرماء بيع أعيان ماله دون تلك الدار حتى تنقضي مدة سكنى المرأة(8)؛ لأن حقها قد تعلق بها، فلهذا كانت مقدمة على الغرماء.

فإن قيل: [فلم لم تجوروا](4) بيعها على أحد القولين، كما جوزتم بيع الدار المستأجرة على أحد القولين، وهما في المعنى واحد(10؟

قلنا: الفرق بينهما: هو أنا لو جوزنا بيع الدار التي قد اشتحقت سكناها المطلقة؛ لم(11) نأمن أن تموت قبل انقضاء العدة، فيزجع ذلك إلى الزوج على وجه(13) الميراث، فيكون في معنى من باع شيئا،

وإن خرجت الأجرة أزيد؛ ردت الزيادة على الغرماء، وإن خرجت أقل، فهل لها أن ترجع بذلك، أم لا ؟

اختلف أصحابنا فيه على وجوه ثلاثة؛ فمنهم من قال: لا رجوع لها بحال(9)، [قال](10) : لأن [ذلك نقض](11) لما حكمنا به؛ فلهذا قلنا: لا ترجع، ومنهم من قال: ترجع به بكل حال.

(696): مسنألة

تطالب بأجرة إذا طلقت، فلم تطالب بأجرة ms260 المسكن حتى مضت العدة، [لم يكن الن خرن

المسكن حتى لها أن](8) ترجع على الزوج بالأجرة. مضت العدة] وتفارق [النفقة](6) حيث قلنا: إنها ترجع بها: بأن(1) النفقة [وجبت](4) على طريق المعاوضة؛ لأنها في مقابلة التمكين وقد وجد ذلك منها فاستحقت الرجوع بما(9) في مقابلته، لأنه قد صار دينا لها عليه، وليس كذلك السكنى(10)، فدل على الفرق بينهما.

وهكذا لو نكحت في العدة، ودخل بها الزوج [الثاني](2)، وكانا جاهلين، وفرق بينهما؛ وجب(2) عليها أيضا(7) عدتان؛ عدة من الأول، وعدة من الثاني، وما أشبه ذلك، فإذا وجد ذلك؛ لم يتداخلا، ووجب عليها العدتان جميعا(.

فأما إذا وجبت عليها عدتان [لرجل واحد]2، فإنها تتداخل.

والفرق بينهما: هو أن الحقين هاهنا لآدميين؛ فلهذا لم يتداخلا، وليس كذلك إذا كانت لرجل واحد، فإن الحقين لرجل واحد؛ فلهذا يتداخلا(5).

وأما إذا نكح ذمي ذمية ودخل بها، ثم طلقها فأسلمت، فإنه تجب عليها العدة، فإن تزوج(5) بها مسلم في العدة؛ كان عليها عدة واحدة، هكذا نص عليه.

والفرق بينهما: هو أن المعنى في الذمي: أن العدة وجبت عن [ماء](7) من لا حرمة لمائه(8) وهو الكافر(4)؛ فلهذا تداخلا، وليس كذلك هاهنا، فإن الحقين وجبا لآدميين كاملي الحزمة(10)؛ فلهذا لم يتداخلا، فبان الفرق بينهما.

ومن أصحابنا من قال : لا يتداخلان.

(699): امسنالة(1) الأمة يطأها سيدها قبل فأما إذا كانت ms261 عنده أمة ووطئها، وباعها قبل استبرائها(2)، فإن بيعها]المشتري يستبروها بقرء واحد(3). [ب 105/1] ويفارق مسألتنا؛ لأن الاستبرآء يجب لتجدد(4) الملك؛ فلهذا اكتفي فيه باستبراء واحد، وليس كذلك هاهنا، فإن العدة تجب لأجل زوال الفراش لا بتجدد(4) الملك؛ فلهذا لم يتداخلا(5)، فبان الفرق بينهما .

(700): مسالة

إذا كانت [له](1) أمة يطوها، ثم أراد بيعها، [فإنه يستبروها فإن باعها في مدة الاستبراء؛ صح البيع(2). [خ174/] ويفارق هذا بيعها](1) إذا كانت مستأجرة حيث قلنا: لا يجوز على أحد القولين؛ لأن في الإجارة يدا حائلة بين المشتري وبين المبيع، وهو حق المستأجر؛ فلهذا لم يصح البيع، وليس كذلك هاهنا، فإنه لا يد هناك حائلة تمنع من جواز البيع؛ فلهذا افترقا.

فإذا تقرر هذا، فإن قيل: فلم جاز بيع الأمة في مدة الاستبراء، ولم يجز تزويج الحرة [في العدة](1)؟

قيل: الفرق بينهما أن القضد من النكاح الاشتمتاع، ألاترى أنه لا يجوز

(701): مسنالة [في المرأة إذا تزوجت المرأة في أثناء العدة، فدخل بها الزوج [الثاني، فإنه تنكح في أن

تنكح في أثناء يفرق بينهما وينظر، فإن كانا عالمين؛ فهما زانيان، وإن كانا جاهلين، فهو وطء شبهة](4). فإذا تقرر هذا، فإنا(5) نفرق بينهما، فإذا انقضت العدة فأراد الزوج أن يتزوج بها، فهل يجوز(6) ذلك، أم لا؟

قال في القديم: لا يجوز، وهي محرمة عليه أبدا، ويزوى ذلك عن عمر بن الخطاب ، [وبه قال مالك. وقال في الجديد: يجوز له ذلك، [وهكذا روي](4) عن علي(10)، وبه قال أهل العراق.

فإذا ثبت هذا، فإن قيل: أليس لو قتل الوارث موروثه حرم عليه الإرث، ولم يرثه بحال؟ فهلا كان هاهنا مثله [إذ معناهما](1) واحد؛ لأن كل واحد منهما استعجل ما كان مباحا له. قلنا: الفرق بينهما ظاهر: وهو أن المغنى في القاتل ms262 موروثه وجد منه معنى [لا يمكن تلافيه؛ فلهذا حرم عليه الإرث، وليس كذلك الناكح في العدة؛ لأنه وجد منه معنى](2) يمكن تلافيه؛ فلهذا فرق بينهما، فهذا فرق حسن. [في امرأة (702): مسالة

إذا غاب زوج المرأة غيبة منقطعة بحيث لم يسمع خبره؛ فلا خلاف أن ملكه [باق](2) عن أمواله وإمائه [وأنها](2) لا تزول، وأما زوجته، فالصحيح من المذهب: أنها باقية لا تزول حتى يتيقن موته أو يأتيها طلاقه(2)، وبه قال أبو خنيفة(4).

وقال في القديم: تتربص أربع سنين بعد أن ترفع أمرها إلى الحاكم، فيعث إلى البلاد التي يعلم أنه يسافر(8) إليها، ويكشف عن ذلك، فإن لم يشمع له بخبر [فمضت أربع سنين]()؛ حكم بوقوع الفزقة، وأبرأها (7) بعدة الوفاة).

وهل تقع [هذه] الفرقة ظاهرا وباطنا أو ظاهرا دون الباطن على قولين. فإذا ثبت [هذا](1،، وحكم بوقوع الفرقة فتزوجت، ثم جاء الزوج الأول، فما الحكم فيه? من قال: إن قلنا: إن فرقة الحاكم قد وقعت ظاهرا وباطنا؛ فهي للثاني اختلف أصحابنا رحمهم الله تعالى في ذلك على وجهين، فمنهم [ب 105/ب] دون الأول، وإن قلنا: إنها وقعت من حيث الظاهر دون الباطن؛ فهي للأول دون الثاني2.

ومن أصحابنا من قال : ننظر فيه، فإن جاء الأول قبل دخول(2 الثاني [بها](1)؛ فهي للأول على القولين [جميعا](1)، وإن جاء بعد [الدخول](4) بها؛ فهي له دون الأول على القولين جميعا.

والفرق بينهما: هو أنه إذا دخل بها فقد شرعت في المقصود بالفرقة فصارت كالمتيمم إذا رأى الماء بعد دخوله في الصلاة حيث قلنا: يمضي على صلاته، ولا يلزمه الخروج منها، وليس كذلك قبل التزويج؛ لأنها لم تسرغ في المقصود بالفرقة، فكانت كالمتيمم إذا قدر على الماء قبل دخوله في الصلاة حيث قلنا: يبطل تيممه، ويلزمه لخ175 استعماله(5)، وهذا فرق حسن مليح، والله أعلم.

(703): مسالة تحريم الرضاع يتعلق بعدد مخصور في زمان محصور، وأما العده3)؛ فلا يتبت التحريم بأقل من خمس رضعات متفرقات في مدة2 الحولين، وأما بأقل من خمس رضعات؛ فلا يثبت به تحريم، وهذا(4) إذا وجد الرضاع، فيما زاد على السنتين() وأما وجوب الحد بشرب الخمر، فليس العدد بشرط فيه، بل يثبت ذلك بشرب قطرة منه. والفرق بينهما: هو أن تناول الخمر حرام، وليس كذلك الرضاع، فإن شرب اللبن مباح [حتى توجد]() الخامسة. يوضح صحة ذلك: أن القصد من الرضاع إنبات اللحم وانتشار العظم(7) فلهذا شرط ها فيه العدد، وليس كذلك شرب الخمر، فإن القصد منه حصول اللذة بوجود الشدة المطربة [فيه]4)، وهذا يوجد في القليل، كما يوجد في الكثير، فدل على الفرق بينهما.

وأما الحقنة في الرضاع إذا حقن الصبي وجعل() فيها من اللبن، فهل تثبت(5) به الحرمة()، أم لا ? على قولين().

فإذا قلنا: إن التحريم لا يثبت، فالفرق بينهما: هو أن القصد من الرضاع حصول التغذي له) وإنبات(9) اللحم، وهذا لا يحصل بالحقنة، وليس كذلك في الصوم، فإن الفطر يتعلق بما يصل (10) إلى الجوف، أي شيء كان (1)، [فلهذا قا لىه علي1): «الفطر مما دخل والوضوء مما خرج»(13).

وكذلك يفارق الإحرام؛ لأنه [حصل مرقها](1) بالطيب في حال الإحرام ومستمتعا به؛ فلهذا لزمته الفدية، فبان الفرق بينهما. [في تقدير نفقة (705): مسألة

نفقة الزوجة مقدرة على الموسر مدان، وعلى المتوسط مد [ب 106/ أ] ونضف، وعلى المغسر مد). ويفارق الثمن في البيع حيث قلنا: إنه(3) غير(4) مقدر: هو أن النفقة طعام مستقر في الذمة، فكان مقدرا كالكفارات، وليس كذلك الثمن، [فإن ذلك](2) ليس بثابت في الذمة، [وإنما هو](2) يجب على طريق المعاوضة؛ فلهذا كان موكولا إلى ما يتفقان عليه، فبان الفرق بينهما.

(706). مسنالة افي الرجوع بالنفقة، أو إذا دفع إليها نفقة شهر، ثم طلقها قبل مضي الشهر؛ كان ms264 له أن الكسوة] يسترجع منها النفقة، ولودفع [إليها]() كشوة (8) [لمدة معلومة](9)، ثم طلقها قبل مضي المدة؛ لم يرجع فيها على أحد القولين.

والفرق بينهما: [هو أن النفقة إنما](1) تستحق حالا فحالا، ويوما فيوما؛ فلهذا قلنا: يرجع إذا طلقها قبل مضي تلك المدة؛ لأنها تكون قدأخذت [مالم]) تستحقه، [وليس كذلك الكسوة، فإنها تستحق مدة بعدمدة، فلهذا قلنا: لا يرجع فيها؛ لأنها قد أخذت ما تستحقه](3)، فبان الفرق بينهما.

(707). مشألة إذا أعسر بالصداق، فإن كان قبل الدخول؛ كان لها خيار الفسخ، وإن كان بعد الدخول؛ فلا خيار لها على الصحيح من المذهب).

والفرق بينهما: هو أن الصداق يجب في مقابلة تسليم البضع، فإذا أعسر به قبل الدخول، فمنافع البضع قائمة؛ لم تنقص(5) فكان لها(3 الرجوع(7)، وليس كذلك (4) إذا كان بعد الدخول، فإنها قد فاتت المنافع باستيفاء الزوج لها؛ فلا فائدة في خيار الفسخ لها(9). وأما إذا أعسر بالنفقة؛ فلها خيار الفسخ سواء كان قبل الدخول، أو بعده(10).

وفارق الصداق؛ لأن النفقة حق يتجدد حالا بعد حال، وتجب على ممر(11 الأوقات؛ فلهذا كان لها الخيار، والصداق بخلافه2).

إذا أعسر بنفقة الخادم(1) والأدم والمد الزائد(2؛ لم يكن لها الخيار3). ويفارق النفقة، لأن النفقة حق مقصود بكل) نكاح، فلهذا تبت الخيار عند عدمه، كما ثبت(8) لها الخيار [بعنة الزوج])، وليس كذلك في نفقة الخادم وغيرها؛ لأن تلك حقوق لا تقصد بكل نكاح()، بدليل أن امرأة الفقير لا تستحق أدما، ولا مدا زائدا، و[كذلك] لها لا تستحق الخادم إذا كانت ممن لا يخدم مثلها؛ فدل على الفرق [بينهما]4). [في خيار (709): مسالة

إذا تزوجثه مع العلم بكونه مغسرا؛ لم يسقط حقها من الخيار، وهكذا لو رضيت [بكونه معسرا](4) بعد العقد، ثم أرادت أن تختار الفسخ؛ كان لها ذلك().

فأما إذا تزوجته مع العلم بكونه عنينا [أو عن عنها](8)، فاختارت المقام معه، ثم رجعت، فهل يكون لها الخيار، أم لا؟

من أصحابنا من قال: لا خيار(1)، وتفارق النفقة، لأن النفقة ms265 حق يتجدد ولا [يقوم البدن](2) إلا بها؛ فلهذا كان لها الخيار، وليس كذلك في العنين؛ لأنها قد تستغني عن ذلك، ويمكنها الصبر(2)، فلهذا افترقا.

(710): مسالة زوج الأمة

إذا كان متزوجا بأمة، واختلف هو والسيد في الصداق، فقال: قد دفعت إليها صداقها()، وقال السيد: لم تدفعه؛ كان القول قول السيد، سواء صدقت الأمة الزوج، أو لم تصدقه.

ولو كان هذا الاختلاف في النفقة، فقال الزوج: قد دفعت إليها 3ب 106. نفقتها، وصدقته، وأنكر السيد، كان القول قول الزوج.

والفرق [بينهما](8): هوأن الصداق حق للسيد؛ فلهذا لم يقبل قول الزوج وتصديق الأمة له في الدفع إليه، وليس كذلك النفقة، فإنها حق لها وقد صدقته على دفعه() إليها، فلهذا كان القول قولها().

(711): مسالة [في نفقة

ولو ارتدت زوجته بعد الدخول، فإن النكاح يكون موقوفا على ارتدادها، أو الزوجة حال انقضاء العدة، فإن أسلمت قبل انقضاء العدة؛ كان النكاح بحاله، ولها ارتدد الزو النفقة مذ(8) أسلمت، وأما قبل الإسلام؛ فلا نفقة لها. ارتداد الزوج]

(712): مسالة

قرابة الإخوة ومن عدا المولودين والوالدين لا يشتحق بها النفقة

ويفارق(2) قرابة البولادة حيث قلنا: يستحق بها النفقة (4): هوأن قرابة الوالدين يستحق بها النفقة مع اتفاق الدين واختلافه، وليس كذلك قرابة الإخوة، فإنه(5) لا يستحق بها(6) النفقة مع اختلاف الدين، فكذلك مع اتفاقه().

وأيضا: فإنه لما(4) لم يجز دفع زكاته إلى ابنه ووالده؛ وجبت لهما النفقة، ولما جاز دفع زكاته إلى أخيه؛ لم تجب عليه نفقته . [في الفرق بين نفقة الأقارب (713): مسالة والزوجة] نفقة الأقارب غير مقدرة بخلاف نفقة الزوجة، وكذلك أيضا نفقة خ1/177 الأقارب تسقط 107) بمضي الأيام، ونفقة الزوجة [ليس كذلك](11).

) ساقط من (ب). (2) انظر : «الحاوي الكبير» : 449/11، و«المهذب» 3/ 150.

(714): مسالة إذا تزوج في مرض موته بامرأة ذمية، وأضدقها أكثر من [مهر مثلها، في الصاق في ثم أسلمت قبل موته؛ سقطت الزيادة على مهر المثل(3. ولو تزوج في]() مرض موته بأمة الغير، وأصدقها أكثر من مهر مثلها، وأعتقها السيد؛ لم تبطل الزيادة. والفرق بينهما: هو أن الذمية إذا أشلمت صارت وارثة، والزيادة على مهر المثل وصية، والوصية والوراثة(4) لا يجتمعان، وليس كذلك في الأمة؛ لأن مهرها والزيادة عليه يكون للسيد لا لها(6)؛ فلهذا افترقا.

(3 ولو أعتق في مرض موته أم ولده وتزوجها [ومات](3)؛ ورثنه(، وبو كانت له أمة [قنة](4)، فأعتقها في مرض موته، وتزوجها ومات؛ لم ترثه.

(716): مشألة حسنة من كتاب الصلاة(9) [خ 178/ ب] ولو كان معه ماء أراقه، وتيمم، وصلى، فهل تجب عليه الإعادة، أم لا؟ إذا جبر عظمه [بعظم نجس](5)، وصلى؛ كانت عليه الإعادة(2)، ننظر فيه، فإن أراقه قبل دخول الوقت؛ فلا إعادة عليه، وإن أراقه بعد دخول الوقت، ففي الإعادة وجهان(2).

فإن قلنا: لا إعادة عليه، فالفرق بينهما: هو أنه إذا صلى بالعظم النجس؛ فهو ملازم للمعصية في حال الصلاة؛ فلهذا لم يجز(8)، وليس كذلك في المسألة قبلها (4)؛ لأنه غير عاص في حال الصلاة، وإنما المعصية قد تقدمت [بإراقة الماء](10).

وأيضا: فإنه إذا صلى بالعظم النجس؛ فهو مفرط مستديم للتفريط، وفي مسألة التيمم بخلافه.

ذكرها أهل العراق، فقالوا : إذا كان من مذهب الشافعي نحملله أن العدد في الرضاع شرط (2)، وأن(23) التحريم [به](4) يتعلق بالرضعة الخامسة حتى لو أرضع أربع رضعات، ولم يرضع الخامسة لم يثبت التحريم؛ فلم أنكر على أهل العراق حيث قالوا: لو شرب من النبيذ ms267 أربعةأقداح، ولم يسكر، ثم شرب [القدح](4) الخامس، وسكر أن التحريم يتعلق بالقدح الخامس دون ما قبله؟

قلنا: أبعدتم في القياس، وذهتم عن الحق في السبية(5)، والفرق:

أو لا(9): أن أصل شرب النبيذ لا أصل له في الإباحة إنما هو مشبه بالخمر(7)، وذلك حرام، وليس كذلك الرضاع، فإن أصله يتعلق بشرب مباح؛ وهو اللبن.

ثم نقول: إذ (5 كان الخمسة أقداح() محرمة كلها، فإن كل قدح له

وليس كذلك في الرضاع، فإنه ليسب لكل رضعة حظ في التحريم، وإنما التحريم للرضعة الخامسة، كما قلنا: لا أثر للتحريم في الطلقة () الأولة والثانية، وإنما التحريم للطلقة الثالثة، كذلك هاهنا، فدل على ما قلناه()، والله أعلم.

[في القصاص] لا يقتل المسلم بالكافر بحال(1)، ولو جرح كافر كافرا، ثم أشلم الجارح ومات المجروح؛ قتل به.

والفرق بينهما: هو أن القصاص حد، والحدود معتبرة [بحال الوجوب](2)، وهذا(3) حال ما وجب عليه في القصاص؛ كان كافرا(2). اعتبارا بحال الوجوب، وهكذا لوزنى وهو بكر، فلم يحدجتى أخصن؛ ألاترى أنه لو زنى وهو عبد فلم يحد حتى عتق؛ فإنه يحدحد العبيد [ب: 107/ ب] أقيم عليه حد الأبكار اعتبارا بحال الوجوب، كذلك هاهنا مثله. وليس كذلك إذا قتله وهو مسلم ابتداء حيث قلنا: لا يقتل به؛ لأنه لا يحد بقذفه، فلهذا لم يقتل به، فبان الفرق بينهما. إذا ثبت(2) أن المسلم لا يقتل بالكافر، فإنه إذا سرق ماله؛ قطعت يده [به](6).

والفرق بينهما: هو أن القطع في السرقة حق الله تعالى؛ فلهذا وجب على المسلم بسرقة مال الذمي، كما لوزنى مسلم بذمية، فإنه يجب عليه حد الزنا لأجل أنه حد له تعالى، وليس كذلك القصاص، فإنه حق لآدمي، فلم [يشتحقه ms268 الناقص على الكامل](3)، كما لا يجب له حد لخ178/ ب] القذف، فدل على الفرق بينهما.

والفرق: هو أن القصاص يجب لجماعة الأولياء على وجه الاشتراك، فإذا عفا أحدهم؛ لم يجز للباقي (8) أن يستوفوه؛ لأنه(6) يستحقه (7) على الانفراد، ومع(4) جماعة الورثة(9).

وأيضا: فإنه إنما سقط القصاص إذا عفا بعض الورثة؛ لأنه(10) يرجع إلى بدل، وهو الدية، وحد القذف لا يرجع إلى بدل؛ فلهذا كان للباقي أن يستوفيه كاملا.

وفيه وجه [آخر](3): أنه إذا عفا بعض الورثة عن حد القذف؛ كان(11) للباقي أن يستوفي حقه؛ لأن حد القدف يتبقض، والقصاص لا يتبعض(13).

(720): مسألة

وتقتل الجماعة بالواحد إذا اشتركوا في قتله على وجه لا يتميز فعل بعضهم عن بعض؛ بأن يضربوه ضربة رجل واحد، أو() يزموا عليه حائطا(3) في حالة وأحدة، أو ما أشبه ذلك()، ولو قتل جماعة مخرمون صيدا واحدا؛ وجبت عليهم كفارة واحدة(9).

والفرق بينهما: هو أن جزاء الصيد يجري عندنا مجرى ضمان الأموال، وقد ثبت أن الجماعة لو أتلفت مال الإنسان وجب على جماعتهم ضمان ذلك المال، وليس كذلك قتل الآدمي، لأن ذلك ضمان(2) نفس؛ فلهذا وجب على جماعتهم عند وجود المكافأة.

ألاترى أن الولي لو عفا عنهم إلى الدية؛ كان عليهم دية واحدة، وكان الفرق بينه وبين القود في أن الدية مال اشترك فيه(2) الجماعة، وليس كذلك القصاص، فإنه حق على البدن8.

فإن قيل: ما تقول فيه إذا اشترك جماعة في سرقة مال الإنسان من حرزه، فكيف يجب القطع عليهم؟

وفرق ثالث: وهو أن الواحد من السراق لو انفرد بسرقة هذا القدر؛ لم يجب عليه القطع لنقصانه عن النصاب، فلهذا لم يجب [القطع](5) [عند الاشتراك](2)، وليس كذلك الاشتراك(5) في القتل، لأن كل واحد منهم لو انآفرد بهذا الفعل، وجب عليه القود، فكذلك عند الاشتراك.

يؤكد ذلك: أن القطع في السرقة تعلق بقدر معلوم وهو النصاب، ولم يوجد ذلك في حق كل واحد من الجماعة، والقود تعلق وجوبه بالمكافأة، [والمكافأة قد وجدت من كل واحد من الجماعة عند الاشتراك، كحالة الانفراد]()، فدل على [الفرق بينهما](7).

إذا عدا رجل على الزاني المحصن، فقتله، فقد أساء ولا ضمان 2 [عليه](6) في أظهر الوجهين(7)، ولو وجب على رجل قصاص، فعدا عليه إنسان فقتله؛ كان عليه الضمان لولي الدم. والفيرق: هو أن القصاص موضوع للتشفي وقد فوته الغيرله على مستحقه بغير إذنه؛ فلهذا كان عليه الضمان، وليس كذلك الزاني [المحصن])، فإن الحق فيه للإمام والغرض إقامة الحد الذي يحصل منه(9) تلف النفس، وهو الرجم، وقد وجد ذلك هاهنا.

يوضح صحة ذلك: ms270 أن القصاص أيضا قد يرجى إسقاطه بأن يعفو عنه الولي، وليس كذلك حد [الزنا في](10) المحصن، فإنه لا يرجى إسقاطه، فدل على الفرق بينهما.

[فيمن أمسك إذا أمسك رجل رجلا، فجاء غيره فقتله؛ كان الضمان على المباشر رج

رجلا لآخر دون الممسك. ويفارق المخرم إذا أمسك صيدا، فقتله الحلال حيث قلنا: الضمان على المخرم(2)، وذلك: أن الصيد يضمن باليد؛ فلهذا تعلق الضمان به دون المباشر (3)، وليس كذلك الآدمي، فإنه لا يضمن باليد؛ فلهذا تعلق الضمان بالمباشر). فإن قيل: ما تقول فيه إذا أمسك عبدا مملوكا [للغير](5)، فجاء غيره6) وقتل العبد؟ قلت: يجب الضمان عليهما، لأن كل واحد منهما قد حصل منه جناية على مال الغير، ويكون للسيد مطالبة من شاء منهما بأكثر الأمرين(). فإن قيل: ما تقول فيه إذا نقب حرزا، ودخل لهو](8) وأخذ ما يساوي نصابا وجعله على دابة، [فخرجت من الحرز]()، أيجب عليه 5 [خ 180/ب] القطع، أم لا? قلت: ينظر فيه، فإن ساق الدابة أو(10) قادها؛ كان عليه القطع والضمان، وإن خرجت الدابة بنفسها؛ فلا قطع عليه في أحد الوجهين؛

ويفارق ولاية النكاح حيث قلنا: إن للكبير منهم أن يزوج(2) قبل أن يبلغ الصغير: هو أن القصاص موضوع للتشفي، فلا يتبعض ويجب على جهة الاشتراك، فلهذا لم يكن للكبير أن يستوفيه؛ لأنه يفوت على الصغير غرضه(8).

ألا ترى أن بعضهم لو كان حاضرا وبعضهم غائبا؛ لم يكن للحاضر [استيفاء]() القصاص حتى يحضر الغائب، وليس كذلك الولاية، فإنه يثبت لكل واحد منهم حق، وهو طلب الكفاءة(110، وإذا وجد ذلك من بعضهم؛ لم يكن فيه تفويت على الباقين غرضهم.

(725): مسالة [في استيفاء إذا وجب لرجل قصاص؛ لم يكن له أن يستوفيه من غير حضور القصاص في الإمام، فإن هو خالف واستوفاه، فهل يعزره الإمام، أم لا؟ فيه وجهان: فية الاماه أحدهما: يعزره وهو المنصوص()؛ لأنه(4) قد افتات على الإمام. [خ 181/1] والثاني: لا يعزره. وأما إذا قتل المسلم مرتدا من غير إذن الإمام؛ كان للإمام أن يعزره وجها واحدا. والفرق بينهما: هو أن قتل المرتد إلى الإمام، لا إلى أحد( الرعية فلهذا قلنا: إنه يعزره(9)، وليس كذلك استيفاء القصاص، فإنه(10) حق له، وهو اشتوفى حق نفسه، فلهذا قلنا: لا يعزره(9) على أحد الوجهين.

إذا قطعت يدرجل قصاصا، فسرى القطع إلى نفس المقتص [منه])، فمات؛ فلا شيء على المقتص)؛ فإن2) الحق قتله. والسارق في وهكذا لو قطعت يد السارق، فسرى القطع إلى نفسه(4)، فمات كان هدرا(8)، فأما إذا عزر الإمام رجلا فمات كان عليه الضمان(7).

والفرق: هو أن السراية في التعزير حصلت عن أمر مجتهد فيه، وله عنه مندوحة؛ لأنه ليس بواجب، وهو التغزير؛ فلهذا كان مضمونا، وليس كذلك في مسألتنا، فإن السراية حصلت عن قطع مقدر واجب، فلهذا لم تكن مضمونة.

(727): مسنألة [في الأجنبي يشارك الوالد إذا شارك الأب الأجنبي في قتل ابنه، فالقود لا يجب على الأب في قتل ولده] بحال، فأما شريكه، فهل يجب عليه القصاص، أم لا؟

فعندنا: أنه يجب عليه القصاص4).

وأما العامد إذا شاركه خاطي()، فإنه لا يجب على العامد القصاص(1).

والفرق بينهما: هو أن [القود](1) جناية كل واحد منهما موجبة للقصاص، وإنما القود سقط عن الأب لمعنى فيه، وهي فضيلة الأبوة، فالولد(3) لا يكافهه في ذلك، والأجنبي مكافيا(2) له، فلهذا قلنا: يجب عليه القود، وهذا كرجلين قتلا(4) رجلا واحدا [عمدا](1)، فعفا الولي عن ms272 أحدهما، فإن القود لا يسقط عن الآخر(3).

وليس كذلك العامد مع الخاطى، فإن القود سقط عن الخاطئ ي8ب لمعنى في فعله، وفعل العامد غير متميز(7) عن فعل الخاطي، فامتزج لخ181/ ب] فعلاهما؛ فلهذا سقط [القود عن شريك الخاطئ]().

فأما إذا شارك البالغ الصبي في قتل بالغ؛ أما الصبي فلا قودعليه، وأما الشريك فإن قلنا: إن عمد[الصبي]4) خطأ، فلا قود عليه، وإن قلنا: إن عمد الصبي عمد؛ وجب عليه القود(9).

فإذا كانت العلة للنوع كان نقضها(6) من جهة واحدة، وهو الطرد، وإذا كانت للجنس؛ كان نقضها() من وجهين(8) من جهة الطرد ومن جهة العكس.

ومثال ذلك: إذا قال قائل: علة الربا(1) الطعم، فالنقض [يكون](2) من وجهين(2)، من جهة الطرد(4) أن يوجده مطعوما [بلا ربا](5)، والعكس: أن يوجده ربا(« ثابتا، بلا مطعوم.

فعلة محمد هاهنا للجنس(2) لا للنوع؛ فلهذا توجه النقض(3) عليها من جهة العكس، فبان بهذا سقوط ما زعمه المخالف وظهور) ما قاله الشافعي نحلله (10)، والحمد لله، وهو هكذا أبدا موقوفا(11) على المخالفين رضوان الله عليهم1.

فإن قيل: أليس لو أرسل المسلم والمجوسي كلبهما ms273 على صيد؛ لم يحل أكله(13)، فلم أوجبتم القصاص على شريك الأب?

قلنا: الفرق بينهما: هو أنه قد اجتمع في الصيد ما يبيح و[ما](2) يحرم؛ فغلب التحريم على الإباحة؛ فلهذا لم يحل أكله1)، وليس كذلك [في مسألتنا؛ لأن القصاص يجب بوجود](4) المكافأة(15)، وقد وجدت هاهنا(16؛ فلهذا افترقا.

إذا قطع إصبع [رجل](1، فأكلت(3)، وسرى(2)إلى الكف؛ وجب القصاص في الإصبع، ووجب في الكف ديتها، لأن [الكف] لا يقصد [تناولها بالسراية](4)، لأن قطعها ممكن، فإذا لم يفعل وسرى(5) إلى الكف؛ علم أنه لم يقصد إلى ذلك، فكان في ححكم الخاطي(2).

ولو أوضحه فأذهب() ضوء عينه، فمن أصحابنا من قال: يجب [القصاص]8) في الضوء(9).

ويفارق الكف، قال: والفرق هو أن الضوء لا يمكن تناوله بمباشرة، [وإنما يمكن](10) تناوله بإتلاف محله، كإيقاع الجناية [عليه](1)، وليس كذلك في مسألتنا؛ لأن إتلاف [الكف](1) بمباشرة(11) ممكن(12)، فلا يكون إتلاف غيره كإتلاف محله في القضية(13).

ويمكنه(14) أن يأخذ ضوء العين منفرد(15) بأن يخمي حديدة ويقربها

والفرق بينهما: هو أنه إذا كان ذلك من الأعضاء الباطنة، فلا يمكن إقامة البينة عليه على سلامته أو علته(12)، فلهذا رجعنا إلى [ب 107/1] يمكن إقامة البينة [عليه](10). قول المجني عليه، وليس كذلك إذا كان [العضو ظاهرا]3)؛ لأنه

فلهذا جعلنا القول قول الجاني، إذا وجب عليه قصاص في يمينه، فقال له المقتص: أخرج يمينك، فأخرج يساره، فقطعها، فإن كان

كلاب اللنايات ة اللبيات (29) أخرجها وهو عالم بأن المقتص استدعى يمينه(1)، وأن اليسار لا ينوب قطعها عن اليمين؛ فهي هدر، ms274 وكان عليه القصاص في يمينه.

وإن قال: لم أعلم أنها يسارا، أو قال: جهلتها(2) أو ظننت بأنه يجوز أخذ اليسار مكان اليمين؛ نظرت، [في القاطع، فإن](2) قطعها، وهو يعلم أنها يساره، فهل يجب عليه القصاص، أم لا؟ على وجهين.

فإن لم يعلم، فلا قصاص [عليه]()، ووجبت الدية، وعلى(5) كل حال؛ فلا يسقط القصاص عن اليمين(5).

ولو قال الجلاد(7) للسارق: أخرج يمينك لأقطعها، فأخرج يساره، فقطعها، وهو يعلم أنها يساره؛ فإنه لا يجوز أخذها مكان اليمين؛ وجب عليه القود، وقطعت يمين السارق، وإن قال: لم أعلم [حلف و]4) وجبت عليه الدية. [وهل عليه القود، أم لا? فيه قولان]().

وأما القطع [في اليمين](5)، فيختمل أن يقال: إنه يسقط.

ويفارق مسألتنا، لأن الغرض (9) من القطع [في السرقة](8) الرذع والزجر، وهذا المعنى قد وجد في قطع اليسار، وليس كذلك هاهنا، فن الغرض استيفاء الحق والتشفي؛ فلهذا إذا تعلق بعين؛ لم يسقط بأخذ غيرها. (1) في (ب) : (بيمينه). (2) في (خ) : (جهلت). (3) في (خ) : (فإن كان القاطع). (4) ساقط من (خ). (5) في (خ) : (على). (6) انظر: «الأم»: 153/77، و«مختصر المزني» : 349/8، و«الحاوي الكبير»: 194،193/12. (7) في (خ) : (الحداد). (8) ساقط من (ب) . (9) في (ب) : (العوض).

والفرق بينهما : هو أن) المدينة لما جاز دخولها بغير إحرام؛ لهذا() لم يغلظ القتل فيها، وليس كذلك الحرم، فإنها بقعة لا يحل دخولها بغير إحرام5).

وأما () القتل في حال الإحرام، فإنما(10) لم تغلظ [فيه](11)؛ لأن حرمته غير مؤبدة، وليس كذلك حرمة الحرم، فإنها مؤبدة(12)، فبان الفرق بينهما.

[في حلمتي وأما إذا جنى على حلمتي المرأة؛ وجبت [عليه فيها دية](1) كاملة. إذا جنى على حلمتي الرجل؛ وجبت عليه حكومة في أحد القولين، الرجل والمرأة] والفرق بينهما: أن في حلمتي المرأة جمالا ومنفعة؛ فلهذا ضمنا(2) [خ107/ ب] بالدية الكاملة، وليس كذلك حلمتي الرجل، فإن فيها ms275 جمالا بلا تخ منفعة؛ فلهذا ضمنا بالحكومة.

(732) : مسالة لا تتحمل(4) العاقلة الجناية على العبد في أحد القولين. [في تحمل العاقلة الجناية ويفارق الحر؛ لأن العبد مال، والحر ليس كذلك(2)، وقال النبي صلى على العبد] الله عليه وسلم: لا تتحمل العاقلة عبدا ولا عمدا ولا صلحا و لا اغترافا»(2).

ويفارق هذا إذا كانت بكراحيث [قلنا](1): لاشيء عليه في البكارة: هو أن الإفضاء جناية قد ينفك الوطء عنها؛ فلهذا لم يتداخلا، وليس كذلك في البكارة، فإنها جناية لا يمكن انفكاك الوطء عنها(3)، فبان الفرق بينهما. فذبحه] رجلا، ثم عاد إذا جرح رجل رجلا، ثم عاد فذبحه، [فإن كان ذلك](1) قبل بخ183/ ب2 ازش الجزح في دية النفس على الصحيح من المذهب (). إلاندمال()؛ لم يدخل قصاص الجزح [في3(5) قصاص النفس، ودخل

والفرق بينهما: هوأن القصاص موضوع للتشفي، فلهذا قلنا: لا يدخل قصاص الطرف في قصاص النس، وليس كذلك الدية، فإن الإعتبار فيها بالمال()، [ولها حالة (4) تستقر فيه؛ فلهذا دخل(9) فيه أزش الطرف.

[فيمن شارك

قد ذكرنا أن شريك الأب يجب عليه القصاص، وأما إذا شارك السبع في قتل إنسان أو جرحه رجل، ثم(1) جرح المجروح نفسه، ومات من الجرحين، فهل يجب عليه القود، أم لا؟ على قولين(2). فإذا قلنا: لا يجب القود، فالفرق بينه وبين شريك الأب: هو أن نول شريك الأب شارك من سقط عنه القود لفضيلته(3)، وليس كذلك السبع، وشريك الجاني على نفسه؛ لأن ذلك [شارك](4) من فعله غير مصمون بحال، فلهذا لم يجب عليه شيء على أحد القولين(5).

فأما إذا وقعت في يد صبي الأكلة(2) وخيف منها فقطعها وليه ومات منها؛ فلا ضمان عليه، وإن قطعها أجنبي فمات؛ كان عليه الضمان، و في يد الصبي، فإن أمر الإمام بقطعها، فقطعها؛ ففيه قولان: فيقطعها أبوه]

أحدهما: على الإمام وشريكه القود.

والقول الثاني: لا قود عليهما (0)، ويفارق شريك الأب؛ لأن الإمام هاهنا قصد المصلحة؛ [فلهذا لم](8) يكن عليه، ms276 ولا على شريكه القود، وشريك الأب بخلافه.

والفرق بينهما: هو أن التكافو وجد بين المرتد والذمي، وزاد الذمي

[عليه](3) بأنه يقر على دينه ببذل الجزية والمرتد لا يقو، فلهذا قتل خ 184/ا] [به]()، وليس كذلك هاهنا، فإن الجراحة كانت وهو مسلم، فالسراية

حصلت عن سبب وجد في [حال](2) الإسلام، وتلك حالة قد عدم

فيها التكافو؛ فلهذا لم يجب عليه [القود](5). [فيما إذا كانت (737): مسنالة يد الجاني إذا قطع يد رجل، وكانت يد القاطع شلاء، فقد تعذر القصاص،

ليه وتؤخذ الدية، وأما إذا كانت المقطوعة(5) شلاء، فلا قصاص فيها، ولا لاا دية، وإنما تجب الحكومة.

فأما إذا قطع أذن الأصم، أو أنف الأخشم(5)؛ ففيه القود [على أحد

القولين](9).

(738): مسالة الموضحة تكون على الرأس أو الوجه؛ وهي التي توضح العظم ض وتبرزه وفيها خمس من الإبلل). فأما إذا جنى على عضو من الأعضاء حتى أوضح العظم، ففيه حكومة، وليس فيها أرش مقدر(5)، ويجب فيها القصاص بموضحة(9) الرأس. ومن أصحابنا من قال: لا يجب فيها القصاص. والفرق: هو أنا لو أوجبنا في الموضحة على البدن أزشا مقدرا؛ آدى إلى أن نوجب في الجناية على العضو أكثر مما نوجبه في العضونفسه(1)، وليس كذلك في الموضحة على الرأس، فدل على الفرق بينهما، والله أعلم.

(739): مسالة [في اصطدام إذا اضطدمت() السفينتان، وكان ذلك من غير تفريط من الفئتين، السفينتين أو ولا](2) بأمرهما، بل كان لغلبة الريح؛ ففيها() قولان: أحدهما: أن حكمها كحكم الفارسين إذا اضطدما.

والقول الثاني: أنه لا أرش(1) عليهما، وذلك هدر(2).

ويفارق الفارسين؛ لأن ذلك إذا كان لأجل الريح وقوتها؛ فلا صنع خ184/1] للفئتين ms277 في ذلك؛ لأنه لا يمكنهما ضبطهما، والفارسين بخلاف ذلك؛

لأن اصطدامهما بفعلهما(2)، فلهذا افترقا.

(740): مسألة متاعا لآخر إذا خاف رثبان السفينة من الغرق، فألقى بعضهم متاع بعض في وقتل الفحل البحر؛ كان عليه الضمان)؛ لأن(8) فعل ذلك [لمنفعة نفسه](2)، وهو ب استنقاذ(2) نفسه؛ فلزمه الضمان، كما [لو](4) اضطر إلى طعام الغير.

ويفارق إذا صال عليه الفحل، فقتله دفعا عن نفسه، حيث قلنا: لا

ضمان عليه؛ لأن الفحل ألجأه إلى ذلك؛ فلهذا لم يكن عليه الضمان9). في تحمل (741): مسالة لا مدخل للنساء والصبيان في تحمل العقل(10)، ولهم مدخل في الصبيان إيجاب الزكاة.

(742): مسالة لا مدخل للفقير في تحمل العقل](5)، وفي وجوب الجزية عليه قولان(6). فإذا قلنا: يجب، فالفرق بينهما: هو أن الجزية حق ليجب](3) لأجل المساكنة، وحقن الدم، فنزل ذلك منزلة الأجرة؛ فلهذا استوى فيها(4) الفقير والغني، وتحمل العقل() بخلاف.

(743). مسالة إذا وقف دابته في طريق وبالت(11) أو كنس باب داره ورشه، أوأكل و

والفرق بينهما: هوأن من أشعل نارا على سطح داره فعل ما [هوا(1 مباح له فعله في ملكه، فهو غير مفرط، وما حصل من هبوب الريح، خ 185/1] فليس هو من فغله؛ فلهذا لم يضمن، وليس كذلك فيما قبله؛ لأنه مفرط بذلك لأنه(4) فعله في غير ملكه؛ فلهذا ضمن ما تحصل منه، فدل على الفرق بينهما.

(744): مسالة إذا ألفت المرأة ما تبين فيه (5) خلق آدمي؛ كالإضبع والظفر؛ ثبت فيه(2) حزمة الاشتيلاد وانقضت به العدة، ووجب على الجاني فيه الغرة والكفارة.

739 وهكذا لوألقته، ولم يتبين فيه خلق، ولكن ms278 قال القوابل فيه: تخطيط باطن(1) لو بقي لتبين فيه خلقة آدمي. وأما إذا(2) لم يكن كذلك، ولكن القت مضغة لخم، [أو قطعة دم مستجسد(2)، وقال القوابل: نحن نعلم أنه ابتداء خلق آدمي، ولو بقي التخلق](4)، فقال الشافعي في كتاب العدد: تنقضي به العدة(5). وقال في كتاب المكاتب: وأم الولد لا تكون أم ولد حتى تضع [ولدا](7) مخلق(7). واختلف أصحابنا في ذلك على ثلاثة طرق): منهم من قال: تتعلق به سائر الأحكام. ومنهم من قال: في الجميع قولان. ومنهم من أخذ بظاهر كلام الشافعي، فقال: تنقضي به العدة، وفيما عداها من الأحكام لا تأثير له. والفرق: هو أن العدة لما انقضت [بالدم الجاري أن تنقضي بالدم المستجسد(9)، وغيرها من الأحكام بخلاف ذلك].

(747): مسالة

الخوارج زكاة

وإذا تغلب الخوارج والبغاة على بلد فجبوا زكواته(2) وخراج البد وجرنج أراضيها( وجزيتهم، ثم ظهر الإمام عليهم؛ لم يكن له() أن يطالبهم وجزيته] بذلك، وسقط الفرض عنهم إن أقاموا البينة على ذلك، فإن لم يقيموا بينة؛ كان القول قولهم في الصدقات.

وأما إذا أخذوا الجزية من أهل الذمة؛ لم يشقط ذلك عنهم إن لم [ب 112/1] يقيموا بينة، وكذلك إن أخذوا الخراج على أحد الوجهين.

والفرق بينهما: هو أن الجزية تجري مجرى الأجرة، لأنها حق المساكنة(7)، ومن ادعى دفع الأجرة، لم يقبل قوله (2) إلا بالبينة، والزكوات والخراج خلاف ذلك).

فأما إذا اشتعانوا بالمعاهدين؛ وهم() من(8) له ذمة إلى أجل، فإن لخ 186/] أمانهم سواء ادعوا الجهل بذلك أم لم يدعوه. أقاموا بينة أنهم مكرهون؛ لم ل[ينتقض أمانهم]()، [وإلا انتقض]()

والفرق بينهما: هو أن عقد المعاهدين ضعيف،؛ لأنهل ينتقض بخوف الخيانة(4)، وليس ms279 كذلك عقد الذمة(10)؛ فلهذا افترق(.

والفرق بينهما: هو أنه إذا فعل ذلك في دار الإسلام؛ فالظاهر منه: أنه فعله تقية، [وليس كذلك إذا كان في دار الحرب؛ لأنه ليس ثم تقية(1)، وإنما الظاهر منه الرغبة في الإسلام(2)، فدل على الفرق بينهما.

[في حد الزاني إذا زنى البكر؛ جلد مائة وغرب عاما، ويكون جميع ذلك حدا البكر، وقتل له(1)، وإذا قتل رجل عمدا؛ فعليه القود فحسب دون الدية(2). العمد] والفرق بينهما: هو أن [الواجب القود، والدية](3) بدل عن النفس، فلم يجمع بينهما، وليس كذلك في الزنا؛ لأن الكل عقوبة واحدة بفعل واحد؛ فلهذا اجتمعا.

(1 75): مسالة إذا أقر الزاني بالزنا دفعة واحدة، قبل ذلك منه، ولزمه(4) الحد، 1 [في إقرار وليس من شرطه أن يتكرر الإقرار أربع مرات(3) فإن قيل: فلم اشترطوا فيه أربع شهود? قيل: لا يصح اعتبار الشهود بالإقرار، ألا ترى أن سائر الحقوق ثبتت بإقرار دفعة واحدة، ولا تثبت بأقل من شاهدين، فكذلك هاهنا. ثم نقول: حد الزنا حق لله تعالى، ألا ترى أنه لو رجع عن الإقرار به قبل()؛ فلهذا لم يشترط فيه التكرار، فدل على ما قلناه.

(752): مسنالة والأمة إذا إذا زنى العبد والأمة وجب عليهما جلد خمسين، وهل يغربان، أم زنيا] لا؟ أحد القولين: لا يغربان(2). [خ 186/ب]

(753). مسنالة ويجوز للسيد أن يقيم الحد على عبده بنفسه(5)، وأما القطع في السرقة، فهل يملكه السيد(2)، أم لا؟ [فيه قولان](7). أحدهما: أنه يملكه(4)، والفرق بينهما: هو أنه ربما [أدى إلى التلف [ب 109/ب] والسيدبم() تلحقه التهمة في القطع في السرقة، وليس كذلك في الحد فلهذا افترقا. وفرق آخر: هو أن القطع في السرقة موضع اجتهاد؛ لأنه قد اختلف في السبب الموجب للقطع، وفي تقديره، فلهذا قلنا: إن الإمام يتولاه، وفي مسألتنا بخلافه(10). والصحيح: أن للسيد [القطع](9)، نص عليه الشافعي في البويطي. فأما إذا ازتد العبد، فهل يملك السيد قتله بنفسه، أم لا؟ فيه وجهان:

ويفارق غير المحاربة؛ لأن القتل في [المحاربة]2) حق لله تعالى، فلهذا لم يؤثر في إسقاطه الولادة(3)، وليس كذلك غير المحاربة؛ لأنه حق للآدمي(4)؛ فلهذا افترقا. وهكذا لو سرق في غير المحاربة دون النصاب؛ لم يجب عليه القطع، ولو أخذ في المحاربة دون النصاب؛ وجب القطع على قول بعض أصحابنا(5)، وكان الفرق بينهما ما ذكرناه.

[ في مشاركة

الردء(2) والطليعة() لا يشاركون قطاع(4) الطريق في أحكامهم (4)، الرده والطليعة ويشاركون الغانمين في الغنيمة. القطاع الطريق]

والفرق بينهما: هو أنه لما كان في الغنيمة حق لمن هو في البلد جالس، وهم [من] أهل الخمس2)؛ جاز أن يشاركهم الردء والطليعة، [قال]) : وليس كذلك قطاع الطريق(2، فإنه حد) يختص بالمباشر دون المعاون(5) كحد الزنا. [في زنى (758): مسالة المكره] إذا أكره غيره على الزنا؛ وجب الحد على المكره6.

ويفارق المكره على(2) القتل حيث ms282 قلنا: لا قود [عليه](8) في أحد القولين(): هو أن الإكراه [على الزنا](1) لا يسلب فعل الزاني؛ لأنه خ187/ ب] لا يكاد يتأتى فيه، وليس كذلك الإكراه على القتل؛ فإنه يسلب فعل المكره بتأتيه فيه؛ فلهذا افترقا.

إذا أراد الجهادوله أبوان، أو أحدهما؛ لم يكن له الخروج إلا بإذنهما)، ولو أراد السفر في طلب العلم؛ كان له الخروج من غير إذن أبويه(2).

والفرق بينهما: هو أن الغالب من السفر في طلب العلم السلامة ولا يخشى منه التلف، فلهذا كان له فعله من غير إذنهما، وليس كذلك الجهاد، فإن الغالب منه حصول القتل؛ لأن الغرض [فيه](3) طلب الشهادة، فلهذا لم يكن له الخروج [إليه]3) حتى يستأذنهما؛ فلهذا افترقا.

(759): مسالة

لا يجوز أخذ الأجرة على الجهاد().

ويفارق الحج(5) وغيره(2)، وذلك أن الجهاد قبل فعلههوغير متعين، [وإنما](2) هو فرض على الكفاية في تلك الحالة، وإنما يتعين بحضور له) الصف، وإذا كان كذلك؛ فلا يجوز [آله](2) أخذ الأجرة [على ما هو متعين])، وليس كذلك الحج، فإنه يتعين قبل فعله فلهذا جاز عقد الإجارة عليه؛ فدل على ما ذكرناه.

ولو أشلم حربي ودخل إلينا وبقيت زوجته على الشرك في دار الحرب، وظهر المسلمون عليها، وسبوا تلك الحربية؛ جاز استرقاقها، وانفسخ النكاح على ظاهر المذهب.

ويفارق الإجارة، لأن الإجارة لا تتأبد؛ لأنها تنقضي بانقضاء مدة لخ 188/ب] الإجارة، وليس كذلك النكاح؛ لإنه يراد للتأبيد، وفي المنع من استرقاقها ضرر؛ فلهذا قلنا: تسترق ولا تملك الأرض حتى تنقضي مدة الإجارة.

وأيضا: فإن عقد الإجارة لا يمنع(4) المسلمين من ملك [رقبة][(2) الأرض [فيه])؛، لأن عقد الإجارة إنما هو على المنفعة، لا على الرقبة؛ فهو كمالوبيع ms283 الشيء المستأجر، فإن الإجارة لا تبطل، كذلك هاهنا(2).

ويفارق النكاح اشترقاق العبد؛ لأن في جواز اشترقاق العبد إبطال ولاء المسلم، فلهذا قلنا: لا يجوز، وليس كذلك النكاح()، فبان8) الفرق بينهما. (1) في (خ) : (للمستأجر). (2) ليست في (خ). (3) انظر : «مختصر المزني» : 399/2. (4) في (ب) : (يمتنع). (5) ساقط من (ب). (6) انظر : «الحاوي الكبير»: 222،221/14. (7) انظر : «نهاية المطلب» 466/17. (8) في (خ) : (فدل على).

الولد وأمه أو لا يجوز التفرقة بين الأم وولدها في السبايا، وكذلك [لا يجوز الول وأي او بطل البيع(2)، فأما التفرقة بين الولد وأبيه، فيجوز على أحد الوجهين(2). التفرقة](1) بينهما في البيع، فلو فرق الرجل بين الجارية وولدها في البيع؛ [ب 110/ب] والفرق بينهما: هو أن الأم أخنى على الولد من الأب، وفي كون الولد مع الأم حظ له، وليس كذلك الأب. وأيضا: فإنه [لا](4) حق للأب في الحضانة(5)، وذلك أن سيده هو المتعاهد له، وإذا كان الأجنبي هو المتعاهد له؛ فلا فرق بين أن يكون عبد سيد أبيه، أو سيد آخر، فدل على الفرق بينهما.

(762): مسالة [في عقد يجوز عقد الجزية على الفقير في أحد القولين. الجزية على ويفارق الزكاة، لأن الجزية تخري مخرى الأجرة، لأنها حت المساكنة (10)، فلهذا اشتوى الغني والفقير فيها، وليس كذلك الزكاة، فإنه [حق](4) يتعلق بوجود الملك، والملك هاهنا معدوم(9)؛ فلهذا افترقا.

إذا عقد الإمام لقوم من أهل الذمة على دخول الحرم لتجارة() ونحوها على أن يعطوه عوضها)؛ لزمه الوفاء بذلك(2. الإمام على وفي صلح ولو صالح قوما من أهل الحرب [على دفع شيء إليهم])؛ لم أن يدفع لأهل يجز ذلك(5). الحرب] وكان الفرق بينهما: هو أنه في المسألة الأولى عقد معهم عقدا في خ 189/ا] معنى المعاوضة؛ فلهذا لزم الوفاء به، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه فعل ذلك من غير ضرورة، فلم يلزمه الوفاء به، فدل على الفرق بينهما.

في تصرف (764): مسالة الأسير في ماله إذا أسر المشركون رجلا من المسلمين وقدموه) للقتل، فتصرف عند تقديمه في هذه الحالة في ماله بعتق أو هبة ms284 [وغير ذلك](7)؛ كان من الثلث.

ولو وجب على رجل قصاص فقدم(9) ليقتص منه، فتصرف في هذه الحالة في شيء من ماله؛ كان أله](3) من رأس المال على أحد القولين(1. (1) في (خ) : (بتجارة). (2) في (خ) : (عوضا).

(765): مسألة إذا أكل الكلب المعلم من الصيد، فهل يحل أكله، أم لا? على قولين). وهكذا الحكم في البازي إذا أكل من الصيد؛ ففيه قولان. الكلب المعلم قال بعض أصحابنا(4): أصح القولين في البازي أنه يؤكل، وأصح القولين في الكلب: أنه لا يؤكل. قال: والفرق بينهما: هو(5) أن الكلب يعلم(2 بترك(2) الأكل، فإذا أساءله) إنه(9) لم يحكم شرائط(10)التعليم، وليس كذلك البازي، فإنه يعلم بالأكل لا بتركه(11)؛ فلهذا افترقا.

فإن قال قائل: إذا شهد شاهدان عند الحاكم ظاهرهما العدالة، ثم تخ 189/ ب2 الصيد إذا أكل الكلب منه: أنه لا يحل أكله قولا واحدا. بان أنهما كانا فاسقين؛ لم يجز [الحكم](1) بشهادتهما(2)، فهلا قلتم في

و[ما] الفرق بينهما على أحد القولين3?

قلنا: أولا: إذا علم الكلب، وتكرر ذلك منه، فهل يحكم أنه قد تعلم قطعا ويقينا أو غالب ظن، [على وجهين]).

فإذا ثبت هذا؛ كان الفرق بينه وبين الشهود: هو أن الحكم بالشهادة [ب 114/1] الكلب؛ لأنا قد حكمنا بذلك قطعا [ويقينا]، فإذا أكل من الصيد؛ ثبت من حيث الظاهر؛ فلهذا إذا ظهر الفسق أثر فيه، وليس كذلك لم يقدخ في ذلك اليقين؛ لأنه نادر. ويختمل أيضا: أن يكون ذلك لفرط جوع()، وإذا كان كذلك لهذا(2) افترقا. [في السهم أو (766). مسنالة الكلب يعدل إذا ازسل سهمه إلى جهة، فعدل إلى جهة أخرى، وأصاب صيدا فيصيب صيدا آخر] ما [آخر](4) حل أكله، ولو كان مثل هذا في الكلب؛ لم يحل.

والفرق بينهما: هو أن الكلب له قصد واختيار، فإذا [عدا ms285 في](2) جهة أخرى، صار بمنزلة ما لو استرسل بنفسه؛ فلهذا لم يحل، وليس كذلك في السهم(8)؛ فلهذا افترقا.

[فيمن رمى

طائرا فوقع أكله، ولو رماه(2) فوقع على رأس جبل، ثم تردى منه أو وقع في بئر، ولان او ومات؛ لم يحل أكله. أو تردى من

والفرق بينهما: هو أن وقوعه على الأرض مما لا يمكن الاحتراز علم منه؛ فلهذا حل، قال الشافعي نحلله: ولأن الأرض مأوى الصيد؛ لأنه ينام عليها فلهذا فارق المتردي من الجبل؛ لأن ذلك قد صار في معنى المتردية؛ فلهذا لم يحل أكله.

(768). مسالة [في صيد إذا أمسك المجوسي سمكة واضطادها؛ حل أكلها()، ولوأزسل الملي كلبه على صيد، فصاده؛ لم يحل أكله(). إرساله كلبه

والفرق بينهما: هو أنه إذا أمسك السمكة؛ لم يؤثر ذلك في إباحتها؛ على صيد] [لأنه لم]2) تفتقر إلى إحداث فعل فيها)، وليس كذلك إذا صاد صيدا؛ لأن ذلك مستند إلى فعله، وهو [لو](4) باشر قتل الصيد [وذبحه]؛ لم [خ:189/ ب] يحل أكله(9)؛ وكذلك(10) إذا صاده بكلبه؛ فلهذا افترقا.

ويفارق زكاة الفطر(2)؛ فإنها(3) تجب طهرة للبدن؛ فلهذا كانت واجبة، وليس كذلك الأضحية فإنما هي إراقة دم لا تعلق له ببدن الإنسان [فشابه] العقيقة. وأيضا: فإن الأضحية [لما](2) سقطت [بخروج وقتها](2)، ولم تكن واجبة على المسافر؛ [لهذا](7) كانت مسنونة (4)، وزكاة الفطر لما لم تسقط بخروج وقتها(9)؛ وكانت(1) واجبة على المسافر؛ لهذا كانت فرضا(11).

(770): مسالة الأضحية في إذا اوجب على نفسه أضحية، ثم عينها في شاة معيبة، لم يجزه(12

والفرق: هو أن العيب هاهنا حدث بعد الإيجاب؛ فلهذا لم يؤتز، وليس كذلك في المسألة قبلها، وأن العيب كان موجودا حال الإيجاب؛ فلهذا لم يجزه.

(771): مسنالة [فيمن نذر

أضحية فجاء إذا ms286 أوجب على نفسه أضحية، فجاء أجنبي فتعدى فذبحها؛ كان لفروق

آخر فذبحها] عليه ضمان ما بين قيمتها حية ومذبوحة(3).

فإن قيل: أليس لو كانت له ثمرة تجب فيها الزكاة، فجاء رجل فقطعها بعد ما بدا فيها الصلاح، ووجبت الزكاة؛ لم يكن عليه ضمان، فما الفرق بينهما؟

قلنا: الفرق بينهما ظاهر: وهو أنه قد فوت عليه أمرا مقصودا في الأضحية وهو إراقة الدم؛ فلهذا كان عليه الضمان، وليس كذلك في لخ 190 الزكاة، فإنه لم يفوت أمرا مقصودا؛ فلهذا افترقا.

فإن قيل: أليس لو قتل المرتد، لم يجب عليه الضمان، [قلنا](4): لأنه قد استحق إراقة دمه، فهو(8) كالأضحية، فما الفرق بينهما؟

قلنا: الفرق بينهما: هو أنه لم يتعلق بقتل المرتد قربة مقصودة؛ فلهذا لم يضمنه، ألاترى: أنه لو حرقه بالنار؛ لم يجب عليه الضمان، وليس كذلك الأضحية، فإنه قد تعلق بها أمران مقصودان كل واحد منهما قربة، وهما(1) إراقة الدم، وتفرقة اللحم؛ فلهذا كان عليه الضمان، كما لو حرقها(2).

فإن قيل: لوذبحها صاحبها وجاء الغير فتعدى، وفرق لحمها، فما(3) تقول فيه?

قلت: يحتمل أن لا يكون عليه الضمان.

ويفارة الذبح، لأن الذبح إثلاف مقصود؛ فلهذا ضمن بالذبح ولم يضمن اللحم بالتفرقة؛ لأنه لم يفوت على صاحبها(4) أمرا مقصودا؛ فلهذا افترقا.

(772): مسالة [في موت أحد فرسي إذا تسابقا على فرسين، فماتت إحداهما؛ لم يكن له إبدالها بغيرها، وبطلت المسابقة(8)، ولو تناضلا(2) بالسهام فانكسرت قوس أحدهما؛ كان له إبدالها بغيرها(2).

والفرق بينهما: هو أن الفرس(1) مقصودة في السباق، فلهذا قلنا: إنها إذا ماتت2؛ لم يكن له إبدالها بغيرها، وليس كذلك القسي، فإنها غير مقصودة، وإنما المقصود في المسابقة(3) جودة الحذق بالرفي ومعرفته؛ فلهذا افترقا.

(773): مسالة

إذا قال: إن فعل كذا وكذا؛ فهو يهودي أو نصراني؛ لم يكن وكذ [ذلك يمينا](4) ولا كفارة عليه(5)، لأن اليمين ما كان باسم(2) معظم له حزمة وأقرن به [حرف](2) القسم، والكفارة إنما تجب بتك [حرمة الاسم]() المعظم(9).

وفارق [هذا](10) قوله: أنت علي حرام، حيث قلنا: تجب فيه ms287 الكفارة(11)، لأن الشرع جعل حكم الحرام حكم اليمين في قوله سبحانه وتعالى: (يأيا الني لم تحرم ما لمل الله لل) إلى أن قال: (مد فرض الله لكمر قحلة [خ 191/ب، أيمانكم)، وإذا كان كذلك؛ بان الفرق بينهما.

ويكره أن يحلف بغير الله تعالى على جميع الأحوال؛ مثل أن يخلف بالنبي والكعبة ورأس أبيه وغير ذلك، لقوله صلى الله عليه وسلم من كان حالفا فليخلف بالله، أو ليسكت»(2)، وفي حديث آخر: «لا تحلفوا بالطواغيت، ولا بابائكم2.

فإن قيل: أليس قدأقسم الرب سبحانه بمخلوقاته، فقال: ( والشمس وضحنها)، ( واليل إذا يغشى)، ( والذاريت)، ونحو ذلك?

قلنا: لا يصح تشبيه ذلك بما ذكرناه؛ لأن الرب سبحانه وتعالى هو (181 مالك الأشياء [لا مالك فوقه](5)، [وخالق الخلائق](6)، فلهذا جاز أن يقسم بها.

وقد قيل: إن المعنى في ذلك: ورب الشمس وخالق الليل، وإذا كان كذلك7)؛ بان الفرق بينهما.

[تالله لأفعلن إذا قال: تالله لأفعلن كذا وكذا، فذكر فيه أنه يمين في الإيلاء، وليس بيمين [في](1) القسامة(2). وهذا ينظر فيه، فإن نوى به اليمين؛ كان يمينا، [وإن لم يرد اليمين؛ لم يكن يمينا، وإن أطلق؛ فمن أصحابنا(2) من قال: يكون يمينا في الإيلاء، ولا يكون يمينا](1) في القسامة. قال: والفرق بينهما على هذه الطريقة: أن الإيلاء حق للآدمي، [فهي](1) تدينه()، فدل (8) على أن المراد باللفظ اليمين؛ فلهذا كان يمينا

(778): مسنالة إذا أراد أن يكفر بعد اليمين، وقبل الحنث، فهل يجوز ذلك، أم لا؟ وقبل الحنث] ينظر فيه، فإن أراد أن يكفر بالمال؛ جاز، وإن أراد [أن يكفر](3) بالصوم؛ لم يجز.

والفرق بينهما: هوأن الصوم عبادة على() البدن، وعبادات البدن لا يجوز تقديمها على وقتها، كالصلاة وغيرها، وليس كذلك التكفير بالمال فإنه حق ماليي(5)، فجاز تقديمه قبل [وقت](6) وجوبه، كقضاء الدين والزكاة(1) على أصلنا (4)، هذا كله إذا لم يكن فيه استباحة محظور. (1) في (ب) : (و). (2) انظر : «الحاوي الكبير» : 277/15. (3) ساقط من (ب). (4) في (ب) : (عن). (5) في (خ) : (مال). (6) ساقط من (خ) . (7) في (خ) : (وكالزكاة). (8) انظر : «الأم» : 8/ 155، و«مختصر المزني» : 8/ 398. قال الشافعي نحالله في ««الأم»»: (وذلك أنا نزعم: أن لله تبارك وتعالى حقا على العباد في أنفسهم وأموالهم.

فالحق الذي في أموالهم إذا قدموه قبل محله؛ أجزأهم، وأصل ذلك: أن النبي صلى الله عليه وسلم سلف من العباس صدقة عام قبل أن يدخل، وأن المسلمين قد قدموا صدقة الفطر قبل أن يكون الفطر، فجعلنا الحقوق التي في الأموال قياسا على هذا. فأما الأعمال التي على الأبدان؛ فلا تجزئ إلا بعد مواقيتها، ms289 كالصلاة التي لا تجزئ إلا بعد الوقت والصوم لا يجزئ إلا في الوقت أو قضاء بعد الوقت الحج الذي لا يجزئ العبد ولا

وأما إذا كان فيه استباحة محظور، مثل أن يحلف [لا شرب](1) الخمر أو(2) ما في معناه، فهل يجوز التكفير قبل الحنث، [أم لا](3؟ [ب 115/ب] فيه وجهان.

أحدهما: لا يجوز(5)؛ لأن اليمين عقدت على المنع بمواقعة(5) المحرم، فإذا أراد دفع(2) ذلك؛ ففيه استباحة محظور؛ فلهذا غلظ عليه بأن لا يجوز التكفير قبل ذلك، بخلاف مسألتنا().

(7779): مسالة

إذا حلف الكافر وحنث؛ لزمته الكفارة بالمال، ولا يجوز له التكفير بالصوم.

والفرق [بينهما](2): هو أن الصوم عبادة محضة تجب على البدن، فلم تصح من الكافر، كالصلاة، وليس كذلك العتق والإطعام؛ لأن ذلك حق يتعلق بالمال، وذلك يصح من الكافر، كالمسلم(5.

(780): مسالة [في شرطية التابع في صوم

لا يشترط التتابع في صوم كفارة اليمين على أحد القولين(9). الكفارات] (1) في (ب) : (لأشربن). (2) في (خ) : (و). (3) ساقط من (خ). (4) انظر : «نهاية المطلب» 18/ 308. (5) في (ب) : (مواقعة). (6) في (ب) : (وقع). (7) انظر: «التهذيب في فقه الإمام الشافعي»: 109/8، وهالبيان في مذهب الإمام الشافعي،: 588/10. (8) في (خ) : (كالمسألة) تصحيف. انظر: «الحاوي الكبيره : 269/15، 270. (9) انظر : «الأم»: 3/ 262، و«مختصر المزني» : 401/8.

***

(781): مسألة

إذا قال: والله لا) تطهرت وهو متطهر؛ حمل ذلك على الابتداء، وهكذا لوقال: والله لا تزوجت، وهو متزوج؛ حمل على الابتداء.

ولو قال: والله لا لبست ثوبا، وهو لابسه؛ لزمه قلعه() في الحال.

وهكذا لو قال: والله لا ركنت دابة، وهو راكبها؛ لزمه النزول() في الحال. والفرق بينهما: هو أن النكاح والطهارة(2) لا يدخلها(ه) التأقيت، ألا ترى أنه لا يقال: تزوجت شهرا، ولا تطهرت شهرا؛ فلهذا حمل على الابتداء دون الاشتدامة، وليس كذلك في الثؤب والركوب، فإنه يصح أن يقال: ms290 لبست الثوب شهرا، وركبت الدابة شهرا؛ فلهذا استوى فيه الابتداء، والاستدامة(9). يدل على [ذلك](1): [أنه](10) لوأخرم بالحج وهو متزوج؛ لم يبطل النكاح، ولو أخرم وهو لابس الثوب؛ لزمه نزعه.

فأما إذا قال: والله لا تطيبت وهو متطيب، أو والله لا دخلت هذا البلد(1) وهو [فيه، فهل يحمل](2) في هذين الموضعين على الابتداء دون الاستدامة، أو عليهما جميعا؟ فيه قولان(3)، لأن كل واحدة منهما قد آحدث [شبها بما](4) تقدم من المسائل(5)؛ فلهذا كانت على قولين.

قال الشيخ أبو حامد: والمذهب في الطيب: أنه لا يخنث(7) باستدامته.

(782): مسنالة [والله لا

إذا قال: والله لا دخلت دار زيد، فباع زيد الدار، ودخلها؛ لم يحنث، زيد، فباع ولو قال: والله لا دخلت دار زيد هذه، فدخلها بعد ما باعها زيد؛ حنث. والفرق بينهما: وهو أن قوله: دار زيد هذه - قد اجتمع فيه (5) الإضافة والتعيين، فبطل حكم الإضافة وبقي التعيين، [فصار](9) كما لوقال: والله لاكلمت زوجة زيد هذه فطلقها زيد، [وكلمها](2)؛ حنث لما ذكرناه. فإذا(10) باعها زيد، فقد بطل حكم الإضافة؛ فلهذا لم يحنث(11). وليس كذلك إذا أطلق ولم يعين؛ لأنه لم توجذ [إلا]2) الإضافة، [ب116/ب]

وإذا حلف لا يدخل بيت زيد، أو دار زيد، فدخل دارا يسكنها بالكراء؛ لم يحنث.

ولو حلف لا يدخل مسكن زيد، فدخل [بيتا سكنه](1) بالكراء؛ حنث(7). يسكنها والفرق بينهما: هو أن قوله: لا دخلت دار زيد قد أضاف الدار إلى زيد فحقيقة الإضافة تقتضي الملك، فلهذا قلنا: إنه لا يحنث بدخول دار خ192/ ب] يسكنها بالكراء؛ لأنها ليست [بملك له]2، وليس كذلك إذا قال: مسكن زيد؛ لأن السكنى قد وجدت، وإن كان بالكراء(4) ؛ فلهذا فرق بينهما.

(784): مسنالة [فيمن حلف لا يدخل بيتا] إذا حلف لا يدخل بيتا؛ حنث بدخول كل بيت، فإن دخل الكنيسة أو المسجد أو البيت الحرام؛ لم يحنث.

والفرق: هو أن المقصود من البيت ما كان(8) يبات فيه في العادة، والمسجد والكنيسة لا ئتخذ لهذا المعنى)؛ فلهذا فرق بينهما.

ولو آلى من إحدى ms291 امرأتيه، ثم قال للأخرى: أشركتك(1) معها؛ لم تكن شريكتها2).

والفرق بينهما: هو أن الإيلاء يمين محددة(3)، واليمين(4) لا تثبت بالكنايات، وليس كذلك الطلاق، فإنه إيقاع وهو يثبت بالكناية والصريح جميعا؛ فلهذا صحت الشركة فيه(5). وأما لو تظاهر من إحدى امرأتيه، ثم قال للأخرى: أنت شريكتها أو أشر كتك معها؛ ففيها قولان(2)؛ بناء على أن الظهار [هل هو]) يمين أو طلاق، فإن قلنا: إنه يمين، لم تصح الشركة، وإن قلنا: إنه طلاق؛ صح ذلك(8).

.(274)

والفرق بينهما: هو أن الطلاق تخريم [ما](1) اشتفاده بالنكاح؛ فلهذا

كان إضافته إلى البعض، كإضافته إلى الجملة.

ألا ترى أنه لو قال: ثلثك طالق، أو ربعك [طالق])، أو جزء منك؛ خ193/] [طلقت جميعا](2)، وليس كذلك القذف، فإنه إدخال المعرة(23)[في القذف](4) على المقذوف؛ فلهذا قلنا: لا يتعلق به حكم حتى يكون

صريحا فيما يضاف إليه، آلا ترى أنه لو قال: بعضك زان؛ لم يكن قاذفا(5). [في رجعة (787): مسنالة السكران وإيلائه ولا تصح رجعة السكران ولا إيلاوه ولا لعانه، ويصح طلاقه(6) ولعانه، وغير ا [وندره](2)، [وردته]6) وقذفه. ذلك]

والفرق: هو أن الإيلاء وغيره مما ذكرنا كالرجعة حق له؛ فلهذا

لم يصح منه في حال السكر، وليس كذلك الطلاق والقدف؛ لأن

ذلك حق عليه، فغلظا(9) عليه، فلهذا قبل منه في حال(10) سكره(1)، [ب 114/ ب] 1بم] فدل على الفرق بينهما.

(788). مسالة [فيما إذا فعل إذا فعل(1) المحلوف عليه مكرها أو ناسيا؛ لم يحنث في أحد القولين(2). المحلوق عليه مكرها أو ولو قتل صيدا في [حال](2) الإحرام عمدا أو سهوا()؛ وجب عليه ناسيا] الكفارة(5). والفرق بينهما: هو أن قتل الصيد إتلاف؛ فلهذا اشتوى فيه العامد(2 والناسي(2)، وليس كذلك في مسألتنا، فإنه ليس بإتلاف، وإنما هوحمل عليه بغير(8) حق؛ فلم يتعلق به حكم، كما لوأكره على كلمة الكفر. وأيضا: فإن الحنث يختاج إلى قصد، كما يختاج عقد اليمين إلى قصد، فإذا كان كذلك؛ دل على ما ذكرناه.

* [في الحلف ألا

(789). مسالة يكلم صاحب هذا الطيلسان إذا قال: والله لا كلمت صاحب هذا ms292 الطيلسان، فباعه صاحبه، ثم كلمه فباعه صاحبها الحالف؛ لم يحنث. ويفارق [هذا إذا قال: والله لا دخلت دار زيد هذه حيث قلنا: إنه يحنث]() إذا دخلها بعدما باعها زيد(410، لأن في الدار وجد التعيين، فلهذا قلنا: يحنث بالدخول1.

وهكذا لو قال: والله لا [كلمت هذا شابا، ولا أكلت هذه بسرة،

فكلمه شيخا وأكلها رطبة](4)؛ لم يحنث؛ لأن قوله هذا شابا جعله

حالا، فإذا صار شيخا، فقد انتقل عن تلك الحالة؛ لهذا(2) لم يحنث،

وليس كذلك(6) في قوله: هذا الشاب؛ لأنه علق(7) اليمين بعين(8)

الرجل، وذلك موجود سواء كان شابا، أو شيخا؛ لأنه هو الذي صار

شيخا؛ فلهذا حنث بكلامه.

[ماذا لو قال إذا قال: يوم أدخل [الدار](1) امرأتي طالق، فإن دخلها نهارا؛ حنث [(2) بلا شبه، وإن دخلها ليلا؛ اختمل جوابين: أحدهما: أنه لا يحنت. نهارا، أو ليلا]

والآخر: يحنث. فأما إذا قال: ليلة أذخل، فامرأتي طالق، فدخلها نهارا؛ لم يحنث](3) وجها واحدا. ويفارق [هذه](1) المسألة قبلها على أحد القولين(8): هوأن الليلة كون تبعا لليوم()، فلهذا حنث في المسألة الأولة، وليس كذلك النهار، فإنه لا يكون تبعا لليل؛ فلهذا لم يحنث. ويمكن أن يفرق بينهما بغير هذا: وهو أن يقال: إن اليوم(1) في الغة اسم للوقت، قال الله سبحانه وتعالى: ( يدبر الأمرمن السماء إلى الأرض ثريعرج إليه فى يوم كان مقداره ألف سنة)، معناه في وقت كان مقداره، فإذا كان كذلك، فالوقت يشتمل(2) على النهار واليل، وليس وليس هو عبارة عن الوقت؛ فلهذا افترقا. [كذلك](1) قوله: ليلة أدخل الدار؛ لأن الليلة اشم لزمان مخصوص، [خ194/1]

ولهذا(8) فارق امرأة العنين() إذا عفت [في المدة المضروبة](0)، ثم رجعت؛ لم يكن لها ذلك؛ لأنها قد عفت عن حق قد وجب»8)، هذا (4) على قول بعض أصحابنا.

* [فيمن نذر (793). مسالة عتق عبد إذانذر(10) عتق عبد بعينه؛ لم يكن له(11) صرفه إلى غيره سواء [إن]12) وبرأ مات العبد الذي عين عتقه (12)، أم لميمت. فأرأد صرفه ولونذر صوم يوم بعينه، فلم يصمه(1) حتى فاته [فصام يوما](15. غيره؛ جاز.

والفرق: هو أن العتق قد تعلق به حق العبد(1)؛ فلهذا لم يكن له نقله [إلى](2) غيره، وليس كذلك في الصوم، لأن(2) الأيام كلها واحدة؛ فلهذا قام بعضها مقام بعض عند فوات المعين.

(794): مسالة [في نذر صوم إذا نذر صوم يوم العيد؛ لم ينعقد نذره(4)، وهكذا لونذر ندرا يوم العيد مطلقا، فأراد أن يصوم [يوم](2) العيد؛ لم يجزه.

فإن قيل: ما تقول فيه إذا نذر صلاة، فصلاها في دار مغصوبة، أيجزيه ذلك عن نذره؟

قلت: لا نص في ذلك، والقياس: أنه يجوز(2).

والفرق: هو أن المكان في الصلاة لا يتعين(7)، ألاترى لأنه لونذر]8) أن يصلي في مسجد سوى المسجد الحرام، لم يلزمه ذلك، بل أي موضع صلى خرج عن ندره()، وليس كذلك االصوم]7ه)، فإن الزمان مستحق فيه، ونذر صوم يوم العيد، كنذرها صوم أيام حيضها، وكنذر صوم زمان الليل، فإنه لا ينعقد في هذه المواضع؛ فلهذا افترقا.

وأما إذا قلنا: [ينعقد] (2): فيفارق غيره من المساجد؛ لأن الشرع ورد ms294 بشد الرحال إلى هذين المسجدين، كما ورد في المسجد الحرام()، وليس كذلك غيره من المساجد.

وإذا قلنا: لا ينعقد (1) ذلك، ففارق(4) المسجد الحرام؛ لأن [المسجد الحرام]() لما وجب إتيانه شرعا؛ لهذا اختص بعقد النذر بالصلاة فيه، ولم يقم غيره مقامه في ذلك، والمسجد الأقصى والمدينة لا يجب إتيانهما شرعا، فكانا كغيرهما من المساجد، فدل على ما ذكرناه. [في صلاة من

(796): مسنالة [في العبد إذا جعل السيد لعبده دارا، فحضر فيها جماعة في وقت الصلاة؛ لم يم من ك يكن لواحد منهم أن يتقدم يوم بهم من غير إذن العبد، فإن كان السيد ف5 معهم؛ كان له أن يتقدم من غير إذن العبد. ولو أكرى [الدار](2) من رجل، وحضر [ربها](9) مع المستأجر فيها؛ لم يكن لربها التقدم فيها من غير إذن المستأجر. [والفرق بينهما: أن المستأجر]() مالك [لمنفعة الدار])، بدليل أنه لو أراد إخراج رب الدار منها؛ كان له ذلك؛ فلهذا كان هو أحق بالتقدم. [ب 117/ ب] وليس كذلك في المسألة قبلها، لأن العبد ليس له [تملك، وإنما]() الملك للسيد، وهو مالك لرقبة العبد والدار جميعا()، فلهذا افترقا.

فإن قيل: ما الفرق بين هذا، وبين النبي صلى الله عليه وسلم حين استخلف أبا بكر رضوان الله عليه، ثم وجد خفا اه عليه ، فخرج فتأخر أبو بكر، وتقدم النبي صي الله عليه وسلم فآأم الناس جالسا?

قيل: الفرق بينهما: أن صلاة النبي له عليه ولم السا مثل فصل](5) صلاته قائما، وليس كذلك آحاد أمته، فإن صلاة أحدهم قاعدا دون ms295 صلاته قائما في الفضل(2)؛ فلهذا افترقا.

(798): مسالة [في شرطية أن يكون الحاكم من شرط الحاكم أن يكون يحسن الكتابة، أم لا، فيه وجهان.

أحدهما: أن ذلك ليس بشزط، كما لم يكن البي ل لل عليه وسلم تبا.

والثاني: يجب أن يكون الحاكم كاتبا.

(799): مسالة [في الأعجمي

يستفتي، أو إذا استفتى رجل أعجمي فقيها لا يحسن العجمية؛ جازله [أن يترجم نتحاكم الى له]) واحد، ولو تحاكم إلى القاضي رجل أعجمي وآخر، [والقاضي]() القاضي] لا يحسن ذلك؛ [لا يجوز](8) أن يترجم عنه أقل من اثنين(3). والفرق بينهما: أن الفتوى إخبار، فقبل فيها قول الواحد، وليس كذلك التحاكم؛ [لأنه شهادة])، فلم يقبل فيها أقل من اثنين. [لخ 195/ ب]

(800): مسالة [في بحث

القاضي عن لا يجوز للحاكم أن يحكم بشهادة الشهود حتى يبحث عن عدالتهم القق

عدالة الشهود في الباطن، ولا يجوز له الحكم بظاهر الحال، فذا بحث عن باطنهم، في البه

في الباطن] فإن بان آله](1) أنهم عدول جاز له الحكم، وإلا لم يجز سواء كان في حد أو قصاص أو مال.

وذهب الصيرفي(4) والقفال الشاشي(ء) إلى أنه يجب على المكلف اعتقاد عمومه حين طرق() سمعه(7).

(801): مسالة في بيان سبب لجرح، أو لا يقبل الحاكم جرحا() من أصحاب المسائل8) حتى يبينوا(8) له التعديل] سببه(10).

ويفارق التعديل حيث قلنا: لا يفتقر إلى ذير السبب: هوأن سبب خ 196/] الجرح مجتهد فيه وربما جرح شاهدا، وهو تجوز شهادته عند غيره؛ فلهذا قلنا: يذكر سببه حتى [يجيز ذلك](11) فيه الحاكم، وليس كذلك التعديل، فبان الفرق [بينهما](12).

يقال: لم كان الشهود في الزنا أزبعا، وفي غيره شاهدين؟ أربعة شهود في

قلنا: الفرق بينهما من وجوه:

أحدها: أنه قد ندب في الزنا إلى الستر(1)، فلهذا اشترط فيه أزبع حتى لا يتسارع الناس إلى هتك ستر بعضهم بعضا، وليس كذلك غيره من الحقوق، فإنه [لم يندب فيه إلى الستر. والفرق الثاني: إن الزنا لما تعلق به إتلاف نفسين؛ لهذا اشترط فيه أربعة شهود، وليس كذلك غيره من الحقوق](2)، فإنه لا يتعلق [به أكثر](3) من نفس واحدة؛ فلهذا اقتصر فيه على شاهدين. وأيضا: فإن الشهود في الزنا أقيموا مقام اللعان في حق الزوجين، ثم كانت ألفاظ اللعان تزيد على الأربع، فكذلك الشهود، فيما أقيم مقامه، وغيره من الحقوق بخلافه.

وكذا قال فيه إذا اختلف الساعي ورب المال، فقال الساعي له: هذا المال ملكك، وقد حال ms298 عليه الحول، فأدزكاته، فقال رب المال: اليس هو ملكي، وإنما هو وديعة في يدي، وامتنع من اليمين، فإنه قال: تؤخذ منه الزكاة1)، وهذا حكم بالنكول.

وهكذا قال فيه إذا جاء الإمام فطلب الجزية من قوم من أهل خ196/ ب2 الجزية، وهذا حكم بالنكول. الذمة، فذكروا أنهم قدأدوها، وامتنعوا من اليمين، فإنا نأخذ منهم

وكذا لو رأينا غلاما من أهل الذمة قد أنبت(2)، فطالبناه بالجزية، فقال: ليس(2) ذلك بلوغا، وإنما أنا عالجت نفسي في ذلك، وامتنع من اليمين، فإنا نأخذ منه الجزية(4)، قالوا: وهذا كله حكم بالنكول.

والجواب: أنا نقول: إن الشافعي تحالله لم يناقض في شيء من ذلك، ولا حكم في هذه المسائل التي ادعوها(6) بالنكول، وإنما حكم فيها بظاهر متقدم(2)؛ اذ الظاهر أن من في يده مال أنه ملكه(2).

وكذلك الظاهر فيها (4) إذا امتنعت من اللعان، فإنما() وجب الحد

(804): مسالة[(3) [في شهادة تقبل() شهادة كل واحد من الزوجين لصاحبه وعليه(2). الزوجين، وشهادة السيد

لأمته] ويخالف السيد لأمته؛ لأن [شهادة السيد]() لأمته شهادة لنفسه، فإنها() ملكه، فلهذا لم تقبل، وليس كذلك شهادة الزوجين، فإنها [ب 118/ ب] ليس فيها شهادة لنفسه؛ إذ عقد الزوجية عقد [على](2) المنفعة، فأشبه عقد الإجارة.

(805): مسالة [في شرب يجب عليه الحد](4)، ويفسق بذلك، وتردشهادته سكر، أولم يسكر1). لا خلاف بين أحد من العلماء [أنه]ل4) إذا شرب قطرة من الخمر أنه الخمر، والنبيذ]

فإذا سكر فقد ms299 زال الاختلاف، وحصل الإجماع على تحريمه؛ فلهذا حكم بفسقه عند السكر، فدل على ما ذكرناه(7).

[في إعادة (806): مسالة الفاسقين شهادتهما بعد إذا شهد فاسقان عند الحاكم، فرد شهادتهما فتابا وحسنت حالتهما ايتهما] ورجعا، فأعاد تلك الشهادة؛ لم تقبل.

ولو شهد عبدان أو كافران أو صبيان، ثم أعتق(1) العبدين، أو أسلم الكافران، وبلغ الصبيان، فأعاد تلك الشهادة، قبلت، وسمعها الحاكم2).

والفرق بينهما: هو أن رد شهادة الفاسق حكم من طريق الاجتهاد وسماعها ثابت(3) من طريق الاجتهاد أيضا؛ والاجتهاد لا ينقض [بالاجتهاد](4)؛ فلهذا(2) قلنا: لم تسمع في الثاني.

وليس [كذلك]) حال العبدين والكافرين؛ لأن رد شهادتهما [والله أعلم - ليس من طريق]) الاجتهاد، وإنما كان من حيث النص؛ فلهذا افترقا.

(وفرق ثان: هو أن إعادة العبد (5) والكافر ابتداء شهادة؛ فلهذا قبلت؛ لأن الأول لا تكون شهادة؛ لأنهما ليسا من أهلها في تلك الحالة، وليس كذلك الفاسق، فإن قبول شهادته في الثاني ليس هو ابتداء شهادة(9)، وإنما هو إعادة الشهادة الأولى، والأولى قد حكمنا ببطلانها؛ فلهذا لم تسمع منهما، فدل على ما ذكرناه.

فإن قيل: فما الفرق بينهما?

قيل: من وجوه: [ب 116/أ] غير اللفظ مقامه، وليس كذلك اليمين بالله، فإنه لا يجوز أن يقوم غير أحدها: أنه لما جاز أن يقوم غيره مقامه في الطلاق؛ جاز أن يقوم الحالف مقامه فيها، فكذلك لم يقم غير اللفظ مقامه(7).

وفرق آخر: وهو أن الطلاق لما أثر في الغير (8) جاز [أن يتخطى]() به إلى غير لفظه، وليس كذلك اليمين بالله تعالى، فإنه لما لم يؤثر في الغير (8؛ [فلهذا](9) لم يتخط [به](3) إلى غيره.

وفرق آخر: وهو أن ms300 اليمين بالله وضعت(10) للمأثم، فلهذا دخلت فيها الكفارة11،، وهذا المغنى لا يوجد في غير اللفظ الموضوع لليمين، وليس كذلك الطلاق، فإنه لم يوضع للمأثم.

وقد قيل في الفرق بينهما: إن كنايات(1) الطلاق لم تؤخد(2) بالقياس، وإنما أخذت بالسنة(2)، وهو قوله: الحقي بأهلك، [وحبلك على غاربك]()، وغير ذلك، وليس كذلك الأيمان بالله تعالى؛ فلهذا افترقا.

(808): مسالة إذا تداعى أخوان دارا في يد رجل، فأقر بنصفها لأحدهما؛ كان(5) ذلك بينهما إذا عزيا الدعوى إلى جهة واحدة، وتساويا في الدعوى(2). ولومات رجل وله دين على رجل(2)، وله به شاهد واحد، وخلف ابنن؛ كان لهما أن يحلفا مع شاهدهما، فإن حلفا معا استحقا الدين وكان بينهما، وإن امتنع أحدهما من اليمين، وحلف الآخر، أخذ حصته ولا يشاركه أخوه فيها.

والفرق بينهما: هو أن الأخ هذا (9) أسشقط حقه بنكوله عن اليمين، فلهذا لم يستحق مشاركة الأخ، لأنأخاه يصير كأنه اكتسب هذا بفعله.

الحرز فنقصانه بعد ذلك لا يؤثر فيما تيقن وجوبه، وليس كذلك

رجوع الشهود؛ لأنه يوجب شبهة فيما شهدوا به، فلم يتحقق الحاكم

ما يحكم به؛ فلهذا فرق بينهما.

** [في فسق (810) : مسألة الشهود قبل حكم الحاكم ولو فسق الشهود بعد الحكم بشهادتهم()، لم لينتقض الحكم (5). أو بعده] ولو كان هذا قبل الحكم؛ لم يجز الحكم بشهادتهم؛ لأن فسقهم

بعد الحكم يجوز أن يكون موجودا قبل [ذلك](2)، ويجوز أن يكون

وإن قال: تعمدت، وأخطأ أصحابي، فلا قصاص عليه؛ لأنه يصير كعامد شارك خاطيا في القتل، والعامد إذا شارك الخاطي()؛ لم يجب عليه القصاص، وليس كذلك في المسألة قبلها.

فإن قال: أخطأت وجبت الدية عليه في ماله، ولم تتحمله العاقلة بخلاف ما ms301 لو قتل خطا، لأن الدية وجبت في الشهادة بإقراره، والعاقلة لا تتحمل ما وجب بالاعتراف، وليس كذلك فيه إذا قتل خطا، فلهذا افترقا(3).

فإن قيل: فلم لا توجبوا() القود على الحاكم(5)، كما أوجبته على [المباشر دون]() الماسك، وهلا) كان الشهود بمنزلة الماسك.

قيل: بينهما فرق: وذلك أن الشهود ألجأوا الحاكم إلى ذلك، فلهذا وجب عليهم القوددونه، وليس كذلك حال المباشر مع [حال](2) الممسك، وهذا هو الأصل أنه متى اجتمع سبب ملج [و مباشرة]( تعلق الضمان بالسبب الملجي، وإذا لم يكن [السبب](1) ملجيا؛ تعلق الضمان بالمباشر، ولا يلزم على هذا المحرم إذا أمسك صيدا فذبحه حلال حيث كان الممسك ضمان؛ لأن الصيد يضمن باليد؛ فلهذا افترقا.

وإن كان الذابح أيضا مخرما، ففي الجزاء وجهان: أحدهما: أنه على الذابح. والثاني: أنهما شريكان في الجزاء.

أحدهما: أنه يرجع عليهما بنصف المهر. ويفارق ما بعد الدخول، لأنهما قبل الدخول لم يثلفا عليه كمال البضع، ألا ترى أنه لو طلق قبل الدخول؛ لم يكن عليه إل نضفب [المهر، وليس كذلك ما بعد الدخول؛ لأنهما أتلفا عليه كمال البضع؛ فلهذا رجع عليهما بكمال البدل.

والقول(2) الثاني: أنه يرجع عليهما بكمال المهر(8)

وقد قال في كتاب الرضاع: إذا ازضعت امرأة له كبيرة، أو بعض محارمه امرأة صغيرة [له](2) خمس رضعات؛ فإنه يرجع على المرضعة بنصف مهر مثل الصغيرة.

وتفارق هذه المسألة: هو أن الشهود أحالوا بين الزوج وبين بضع امرأته وأتلفاه عليه، فلهذا لزمهما كمال البدل، وليس كذلك في الرضاع؛ لأن المرضعة لم تتلف عليه كمال البضح، فلهذا افترقا.

فأما إذا كان المشهود به مالا، كعبد أو دار، ثم رجعوا عن الشهادة كب 2/117 بعد الحكم، فإنه لا ينقض، ولا يجب على ms302 [المشهود له](1) رد ما أخذ، ولا يلزمهما ضمان في أحد القولين(2).

ويفارق غيره؛ لأنهما لما لم يضمنا العين مع بقائها؛ [ولأن الإنسان إنما يضمن قيمة الشيء إما بالإتلاف أو باليد ولا إتلاف في هؤلاء ولا يد لهم](2)، فلم يلزمهم الضمان، وليس كذلك ما عدا [الأموال]()؛ فلهذا افترقا.

فإن شهدوا بعثق وأنفذ الحاكم حكمه بشهادتهما؛ فأوقع العتق، ثم رجعواعن الشهادة، فإن الرق لا يعود، ولكن يلزمهم قيمة العبد بالسوية؛ لأنهم اشتركوا في الإتلاف وحالوا بينه وبين ماله بغير حق، فكان كما [لو](5) غصبوه، ولا فرق بين العمد والخطأ في ذلك.

* [فيمن أفلت

(812): مسالة إذا أخرم وفي يده صيد؛ لزمه إرساله في أحد القولين(2)، فإن هولم مرا يفعل، وجاء رجل فأفلته من يده؛ لم يلزمه شيء، أعني المرسل له. [خ 199) ب] ولوأوجب على نفسه أضحية معينة، فجاء رجل فذبحها بغير إذنه؛ كان عليه ضمان ما نقص من قيمتها.

والفرق [بينهما](1) : هو أن [في](2) الأضحية قد أثلف [عليه](1) أمرا مقصودا، وهو الذبح وفوته عليه، فلهذا كان عليه الضمان، كما لو جرحها(3)، وليس كذلك [في](1) مسألة الصيد؛ لأن(4) المخرم قد تعين عليه إرساله، وهو مأمور بتخليته في هذه الحالة، فلم يفوت عليه المرسل له شيئا؛ فلهذا لم يكن عليه ضمان [في ذلك](8)، والله أعلم.

ولو جرح رجل مسلما، فارتد المجروح، ثم عاد إلى الإسلام، بزفانه ومات من السراية، فلا قود على الجاني في بعض الأقوال(6). ولو قطع نصراني يد مستأمن، فنقض الأمان، ولحق بدار الحرب، الى ثم رجع إلينا [بأمان]1، ومات من الجناية؛ كان على القاطع القود في أحد الوجهين7).

والفرق بينه وبين المسألة قبلها: أن المجروح هناك انتقل من دين حق إلى دين باطل، فلذلك سقط القود عن الجاني، وإن رجع إلى الإسلام؛ لأنه غير دينه، وليس كذلك المستأمن؛ لأنه لم يغيز دينه؛ فلهذا افترقا.

وأما إذا رمى المخرم سهمه على صيد في الحل، ثم تحلل [من إحرامه قبل الإصابة، وأصاب السهم الصيد؛ فالضمان عليه.

الم الال ل لل في فروق النمنانل والفرق: هو أن ms303 الصيد لم يوجد منه](1) حالة يباح فيها دمه من جهته، وإنما تغيرت حال الجاني لا حال المجني عليه، فلهذا فارق [مسألة] المستأمن والمرتد. ولو أخذ حرا صغيرا، فحبسه وأطعمه، وسقاه، فمات؛ لم يكن لخ 1/200] عليه شيء(2)، بخلاف المحرم في الصيد، لو فعل [به](3) ذلك؛ لأن الصيد يضمن باليد، وليس كذلك الحر؛ فلهذا افترقا.

(814): مسنالة إذا أخرج المصلي نفسه من صلاة الإمام، وأتم الصلاة لنفسه؛ جاز ذلك على أحد القولين4). ولو سبيت أمة في الشرك، فأسلمت في يد السابي، ثم ازتدت، فإنها تقتل فإن قيل: فما الفرق بينهما؟ قيل: الفرق بينهما: هو أن المصلي لم يستفد بالصلاة مع الإمام(4) جواز الصلاة، وإنما استفاد فضيلة الجماعة، فلهذا إذا() أخرج نفسه [اب 117) ب] وهي الجماعة. من صلاة الإمام؛ لم تبطل عليه بذلك إلا ما استفاده بالصلاة معه،

وأما جواز الصلاة، فلم يستفده بصلاته مع الإمام؛ فلهذا لم تبطل صلاته.

وليس كذلك في [الأمة](1) [ المشركة](2)؛ [لأنها](1) إذا أسلمت فقد استفادت(3) ما لم تكن مستفيدة له، فإذا ازتدت، فقد أبطلت بالردة ما استفادته () بالإسلام، وهو الاعتقاد بكون الإسلام حقا؛ فلهذا وجب قتلها.

(815): مسالة [في القاضي إذا كتب قاض إلى قاض، ففسق الكاتب قبل وصول الكتاب إلبى يكتب إلى الثاني، نظرت، [فإن كان كتب بشي و](5) حكم فيه؛ لم يؤثر دفيه](2) فسقه، وجاز للمكتوب إليه أن يعمل على الكتاب، وإن [كان](1) كتب إليه بشيء ثبت عنده؛ لم يجز للثاني أن يحكم [به]() [ولا يعمل على الكتاب]. والفرق بينهما: هو أنه إذا كتب(6) شيء (1) قد ثبت عنده كان مخبرا بذلك، والمخبر إذا فسق قبل العمل(8) بخبره؛ لم يجز قبوله.

وليس كذلك فيه إذا كان المكتوب في شيء قد حكم به؛ لأن ذلك ليس بإخبار، إنما هو كتاب الحكم، فصار بمنزلة الشهود إذا فسقوا

(816): مسنألة

يقال: لم(5) قبلتم شهادة المرضعة في ms304 الرضاع(5)، ولم تقبلوا شهادة في الرضاع، لقاسم(2) إذا قسم بين اثنين(7)، ثم اخحتلفا بعد ذلك ، فشهد القاسم القسمة] لأحدهما، قلتم: لا تقبل؟

قلنا: الفرق بينهما: أن القاسم يشهد على فعله(4)، وفي قبول ذلك تزكية لنفسه(9،، فلحقته التهمة في ذلك، وقبول شهادة المرضعة ليس فيها تزكية، فانتفت عنها التهمة في ذلك.

وأيضا: فإن شهادة الإنسان على فعله غير مقبولة، وليس كذلك شهادة المرضعة؛ لأنها تشهد على فعل الغير، وهو المرضع، فدل على ما ذكرناه(1).

ومثل هذا [إذا](2) اختلف المشتري والشفيع(11) في قدر الثمن، ولا بينة لواحد منهما، فإن شهادة البائع لا تقبل؛ لأنها شهادة على فعله.

[في قبول يقال: لم قبلتم(1 الدعوى إذا كانت مجهولة في الوصية وسمعتموها الدعوى ولم تقبلوا ذلك في سائر الدعاوى(2)؟ المجهولة]

قيل [لهم]2): الفرق بينهما: هو أنه(4) لما جاز تمليك(5) المجهول بها؛ جاز سماع دعوى المجهول فيها(9)، وليس كذلك سائر الدعاوى؛ لأنه لا يجوز تمليك المجهول فيها بشيء [منها]()؛ فلذلك لم تسمع الدعوى فيها مجهولة.

(818): مسالة [في ولا يستحلف المدعي [إذا أقام]() بينة عادلة مع شهوده على ما استعل يدعيه في شيء من الأحكام والدعاوى(5)، إلا أن يدعي على غائب، أو المديعم نتقي على من لا تيعبر عن نفسه، كالمجنون والطفل، فإنه يستحلف5) في هذه المواضع مع شهوده.

والفرق بينهما: هو أنه متهم في دغواه على هؤلاء، فاختطنا لهم بأن استحلفناه مع الشهود [لجواز أن](11) يكون قد وفى الحق المدعى [ب 118/ا]

(819): مسالة

ولا يرجح بكثرة الشهود، فإذا أقام أحد المتداعيين شاهدين، والآخر عشرة [مثلا]6؛ فهما سواء، وهكذا لو كانت [إحدى]( البيتين أكثر عدالة من الأخرى، فهما سواء، [ولا مزية](2) لإحداهما على الأخرى4).

ويفارق الأخبار حيث رجحنا بكثرة الرواة وكثرة العدالة؛ ms305 لأن الشهود قد ورد النص فيهم بعدد معلوم، وإذا كان كذلك، فلا مزية لكثرة العدد؛ لأنه لا فائدة فيه إذا وجد المنصوص عليه).

وليس كذلك رواة الأخبار؛ لأنه لم ينص فيهم(10) على عدد معلوم؛

(820): مسألة وإذا ادعى عليه بمائة فأقر بها، وقال: قضيته إياها موصولا بكلامه، بحق، ثم [فيما إذا أقر فهل يقبل ذلك [منه](2)، أم لا؟ فيه قولان: أحدهما: يقبل.

والثاني: لا يقبل(3). ويفارق إذا ادعى عليه [مائة](2)، وأقام بية، فقال: صدقت البينة، ولكني قضيته إياها، فإنه لا يقبل؛ لأن البينة لتثبت الحق عليه]() بقول [خ201/ب] الغير، فلهذا إذا ادعى القضاء؛ لم يقبل، وليس كذلك في الإقرار؛ لأنه خ أبت الحق بإقراره فهو غير متهم في قضائه؛ فلهذا قبل. ولأنه قد فرق في الأصول بين ثبوت الحق بالبينة، وبين ثبوته بالإقرار، لأنه لو قامت بينة بألف، فقال: صدقت البينة، ولكنها ألف إلا خمسمائة؛ لم يقبل، فإن [قال]2): له علي ألف إلا خمسمائة؛ قبل فلهذا افترقا.

(821): مسنالة [فيما إذا قال: إذا قال: له في ميراثي حق، أو في ميراثي من أبي حق؛ كان لله](6) له في ميرانآي

حق، أوله ذلك عنده، فإن قال: له في ميراث أبي حق؛ كان ذلك إقرارا على أبيه. مور من

وهكذا لو قال: له من داري هذه [(1) نصفها أو ربعها؛ كان ذلك عنده، وإن قال: له من هذه الدار نصفها أو ربعها؛ كان إقرارا.

والفرق بينهما: هو أنه إذا قال له: في ميراثي أو داري، فقد أضاف جميع ذلك إلى نفسه(2)، فكذلك قلنا: يكون ذلك عنده، وليس كذلك قوله: من ميراث أبي، أو من هذه(3] الدار؛ لأن ذلك لم يضفه إلى نفسه، فيحتمل أن يكون له من هذه الدار النصف، والنصف [الآخر لي]()، وكذلك() قوله من ميراث أبي، فقد أضاف ذلك إلى أبيه، فلذلك( كان إقرارا، فبان الفرق بينهما.

** [في قوله: (822): مسنالة ms306 لفلان علي فإن قال: لفلان [علي](2) درهم ودرهم [ودرهم]()؛ كان إقرارا بثلاثة دراهم، وإن قال لها: أنت طالق [وطالق وطالق]، ولانية له؛ القرجع [إليه]() في الثالثة. وطالق وطالق] والفرق: هو أنه في الإقرار مخبر عما(10) هو واجب عليه في ذمته: فلهذا لزمه حكم جميع ما أخبر به، وليس كذلك في الطلاق، فإنه إيقاع [ب 118/ب] يلزمه الثلاث(11)، وإذاكان كذلك دل على ما ذكرناه. وإزالة الملك في الحال، وليس بإخبار عن شيء قد وجب؛ فلذلك لم

وإن كان مع كل واحد منهما [بينة](1)؛ نظرت، فإن كانتا مؤرختين [اتأريخا](1) مختلفا، فالتي شهدت بالتقدم(2) أولى.

فإن كانتا مطلقتين، أو أحدهما مؤرخة، والأخرى مطلقة أو كانتا مؤرختين تأريخا واحدا؛ [فهما بينتان](1) متعارضتان، وفي البيتين إذا تعارضتا قولان: أحدهما: يسقطان، فيكون الحكم فيه، كما [لو](1) لم يكن [هناك]1) بينة، وننظر، فإن كان الشيء في يد البائع، حلف لكل واحد منهما يمينا، وإن كان الشيء في يد أحدهما، كان القول() قوله، وحلف البائع للآخر. وإن كان يديهما كان لكل واحد منهما النصف، فإن صدق البائع أحدهما في هذه المواضع؛ لم يرجخ(5) بقوله ولا يلتفت إلى ذلك على ظاهر المذهب.

وقال أبو العباس: يرجح بقوله(2)، لكما لو](8) تداعى رجلان على

(«09) فإن قيل: أليس لو تداعى رجلان ولاء عبد،ولا بينة أليس يكون بينهما، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم الولاء لخمة كلخمة النسب1، وإذا جاز ذلك في الولاء، فهلا جاز في النسب مثله؟ قلنا: الفرق بينهما: هو أنه لما صح الاشتراك في سبب(2) الولاء، وهو(2) الملك؛ جاز أن يشتركا(4) في نتيجته؛ وهو الولاء، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه لما [لم](5) يصح الاشتراك [في سبب ذلك، وهو النكاح والوطه، لهذا لم يصح الأشترال](1) في النسب، فدل على ما ذكزناه.

(825): مسالة إذا وجد غير الأمين لقيطا()، لم يجز إقراره في يده، بل يتزعه لالقبق

اللقيط في يد الحاكم وليسلمه ms307 إلى أمين ثقة. الفاسق] ويفارق اللقطة حيث قلنا: يجوز أن يلنقطها الفاسق : [هوأن اللقطة طريقها الكسب والملك، وذلك يشترك فيه العدل والفاسق](5). وليس كذلك في مسألتنا، لأن طريقه(2) الولاية والحفظ، لوالفاسق ليس من أهل الولاية](10؛ فلهذا افترقا.

حمل(2) فلان، وما(4) أشبه ذلك.

ويفارق الوصية حيث قلنا: تجوز للمجهول؛ [مثل أن يقول: أوصيت لحمل فلان بكذا(5): هو أن تمليك المجهول]() لما جاز بالوصية؛ جاز أن يملك مجهول(7)، وليس كذلك الوقف؛ فإنه لا يجوز تمليك المجهول به؛ ولا يجوز وقفه على مجهول. [فيمن (827): مسنالة استأجر إذا اشتأجر دابة للحمل عليها بعينها، أو للركوب؛ [كان له أن يحمل بعينها، أو عليها ما شاء إذا لم يضر بها، وهكذا لو استأجرها لحمل شيء بعينه؛ كان له أن يخمل](14 عليها ما هو مثل ذلك الشيء، ولو أراد المؤجر) لحمل شيء مينه] أن يأتيه بدابة غيرها؛ لم يكن له ذلك.

والفرق : هو أن المستأجر استحق استيفاء المنفعة من هذه الدابة، فكان له أن يستوفيها(10) بنفسه، وبغيره، [ألا ترى أنه لو مات قام

(828). مسالة إذا طلق واحدة من نسائه، ثم نسيها؛ كان عليه أن يبين المطلقة، ويوقف(3) عن وطئهن، فإن قال: هي هذه طلقت، فإن قال: هذه أو هذه؛ طلقت الاثنتآن.

ولو لم يكن هكذا، بل(4) قال: إحداهما طالق، أو إخدى نسائي طالق، [فإنه](1) أيضا يؤخذ بالبيان(5)، فإن قال: هي هذه طلقت، فإن قال: هي هذه، أو هذه، لم تطلق إلا واحدة.

[قال](6): والفرق بينهما: هوأنه إذا طلق واحدة لا يعينها(0)، فإنه يؤخذ بعد ذلك بفرض الطلاق ليفرضه فيمن شاء منهن، فإذا قال: هي هذه فقد فرض الطلاق فيهاه، فلم يبق ما يفرضه في ms308 غيرها.

وليس كذلك إذا طلق واحدة بعينها (9)، ثم اشتبهت(1) عليه؛ لأنه هاهنا إنما يؤخذ ببيان المطلقة؛ فلهذا قلنا: إنه إذا قال: هي هذه أو

ولو أن رجلا طلق امرأته ثلاثا، واغتدت وتزوجت بزوج ثان، ثم جاء الزوج الثاني، فوجد امرأته على فراشه، فظنها أجنبية ووطيها [خ 203/ ب] على هذا الاعتقاد، وإذا هي زوجته؛ أباحها للأول. ولو لم يكن هكذا لكن جاء رجل أجنبي غير الزوج، فوجد امرأته على فراشه، فوطيها يعتقدها زوجته، فإذا هي امرأة المطلق بالثلاث؛ لم يبخها هذا الوطء لزوجها الأول.

والفرق بينهما: أن في المسألة الأولى صادف الوطء زوجته، فأباحها للأول، وليس كذلك في المسألة الثانية؛ لأن هذا وطء بشبهة، لم يصادف زوجية ولا ملكا، فلهذا لم يتعلق به إباحة(3)، فبان الفرق بينهما.

(830): امسالة(،)

إذا أصاب المرأة في الموضع المكروه(5)، لم يتعلق به الإخصان. ويفارق الوطء في القبل؛ لأن الإحصان تشريف(2)، وهذا لا يتعلق بالإصابة في الموضع المكروه لشرف الإحصان وتأكد حاله(2)، وليس

ويفارق الفرج المعتاد؛ لأن من شرط الإباحة للزوج الأول أن تذوق عسيلته ويذوق عسيلتها، كما جاء في الحديث(2)، وهذا لا يوجد بالإصابة في الموضع المكروه، فافترقا لذلك(.

وكذا لا يتعلق [به](1) الخروج من الإيلاء.

ويفارق الفرج؛ لأن الخروج من الإيلاء إنما هو لإزالة(8) الضرر اللاحق لها() وإصابتها في هذا الموضع يزيدها ضررا، فلم يتعلق به حكم الفيئة، وليس كذلك الإصابة في القبل(7).

وهكذا لا يخرج [به عن ](8 حكم العنة(1)؛ لأن الإصابة في هذا الموضع لا يحصل لها(10) منه المقصود من الخروج من العنة، كما يحصل لها11) من الإصابة في الموضع الآخر. (1) ساقط من (ب). (2) في (ب) : (لتحليل الزوج).

وأما إذا كانت بكرا وأصابها في هذا الموضع، ثم طلقها، وأرادت أن تتزوج فإنها [تزوج، كما تزوج](1) الأبكار، ولا يؤثر هذا [الوطء](2) في إزالة الولاية.

ويفارق القبل، فإن حكم الإجبار وعدمه إنما علق في الشرع بالثيوبة(2) والبكارة، وهذا إنما يكون بدفع(4) الحاجز(5)، ولا حاجز(3) في الموضع المكروه، وإذا كان كذلك، بآن الفرق بينهما.

(831): مسنالة [في المضاربة]

أصل() المضاربة: إذا دفع رجلان لرجل(4) مالا مضاربة، وشرط كل واحد منهما أن يكون له جزء من الربح، جاز أن يكون [ذلك](2) متفقا أو مختلفا، مثل أن يقول كل واحد منهما [له](1): خذ مالي فتصرف فيه على أن ما رزق الله من ريح(1؛ كان لك(11) الثلث، ولي(26) التلثان.

ويجوز أن يقول أحدهما: خد هذا فاتجر فيه؛ على أن لك من الربح النصف ولي النصف412، [ويقول الآخر: خذ، فاتجر فيه على

(832): مسنالة

[قي تعيت انتة [إن قال قائل](1): إذا كان عليه عتق رقبة من() كفارة ظهار أو غيره و حتررتي

عتة رقية قي آيجب [عليه](0) [أن يعين](1) النية في العتق، أم لا؟ لكقارة] قلنا: لا يجب [ذلك](1) عليه.

فإن قال: فما تقول فيه إذا [أعتق و](1) نوى، فقال: هذا عن كفارة [ب 120/1] ms310 فقلت: لا يجزيه. ظهاري، ولم يكن عليه [ظهار](1)، وكان عليه كفارة، فقيل(2): أيجزيه ذلك؟

فقال: لم، وأنت تقول: إن تعيين النية في الكفارة ليس بشرط، وما الفرق بين هذا وبين الطهارة؛ إذا تطهر بنية أن يصلي [به](3 النافلة? قلت: يجوز أن يصلي به الفريضة، وكذا لو تطهر لفريضة بعينها، قلت: يجزئه(5) أن يصلي به فريضة أخرى، والطهارات عندك بمنزلة الكفارة [في](1) أنها لا تحتاج إلى تعيين النية.

قلت: الفرق بينهما: أن الطهارة لا تراد لنفسها، وإنما تراد لغيرها، وهي الصلاة، فلهذا قلت: إذا نوى بها نافلة، كان له أن يؤدي بها الفريضة من قبيل أنه إذا ارتفع حدثه لجنس؛ ارتفع لغيره، إذ لا يجوز أن يرتفع الحدث في حق صلاة، ويبقى في حق صلاة أخرى.

وليس كذلك الكفارات؛ لأني وإن قلت: إن التعيين فيها ليس بشرط، فإنها مقصودة في نفسها لا تراد لغيرها.

ألا ترى أنه لوأعتقها عن تطوع، وعليه واجب لم ينصرف ذلك إلى الواجب بخلاف الطهارة؛ لأن العتق إذا وقع لجنس لا يجوز أن يقع لغيره. ويوضح ذلك: أنه يجوز أن يصلي بالطهارة الواحدة ما شاء من الصلاة من فرض ونفل إلى أن يحدث، ولا يوجد مثل هذا في الكفارة، وإذا كان كذلك بان الفرق بينهما، والله أعلم.

ولو قال: عبيدي أحرار دخل في [ذلك](1) العبد القن والمدبرون والمعتقون) بصفة وأمهات الأولاد، و[أما] المكاتبون، فهل يد خلون [في ذلك](1)، أم لا؟ فيه خلاف على المذهب().

فإذا قلنا: إنه يدخل في ذلك، ويعتق، [أو](1) إذا واجهه بالعتق، فقال: أنت حر، عتق. [ب 120/ب2 والفرق بينه وبين المختلعة: هو أنه إذا قال لمكاتبه: أنت حر، كان(8) إبراء له عن مال الكتابة()، فيصير كأنه قال: قد ابرأتك [مما لي](7) عليك، ولو قال [له](8) ذلك لعتق(8) آخ 205/ ب] على المكاتب إلا مال، وملك عليه قد ضعف، وليس كذلك المختلعة، وكذلك إذا قال [له](): أنت حر، وإنما كان كذلك(10)؛ لأنه لم يبق [له لأنه إذا خالعها لم ينق اه) بينه وبينها حكم [من أحكام](8) النكاح.

ألا ترى ms311 أنه لا يصح ظهاره ولا لعانه ولا إيلاؤه منها، ولا توارث بينهما، فأما(11) لحوق الولد به فمن(12) أحكام الوطء؛ فلهذا افترقا.

يدل(13) على صحة هذا الفرق: أنه إذا أعتق عبده؛ بقي عليه له علقة من ذلك وهو الولاء، وليس كذلك في الطلاق البائن؛ فلهذا افترقا.

إذا كاتب عبده، ثم أبرأه عن مال المكاتبة(1)، فهل يستحق عليه العبد الإتياء(2)؟ فيه وجهان(3).

وهكذا الوجهان فيه إذا باع سلعة من رجل، وقبضها المشتري(،)، ثم آبرأ البائع المشتري من الثمن، ووجد المشتري بالسلعة عيبا، فهل يكون [له الرد(5)، أم لا؟ على الوجهين.

وأما إذا باع(2) من رجل شئا، وقبضه المشتري، ثم عاد المشتري ووهب ذلك الشيء للبائع، وأفلس المشتري بالثمن؛ كان للبائع أن يضرب مع الغرماء وجها واحدا.

والفرق بينهما: هو أن هاهنا عاد المبيع إلى البائع بعقد آخر، فهو بغير معناه الأول، ولم يحصل له عوض عن الثمن، ولا ببدل، فلهذا كان زله](7) الرجوع فيه8)، فصار كما لو باعه المشتري عينا أخرى، وفي المسألة قبلها [قد حصل]( المقصود للعبد على اأحد]() الوجهين، وهو حط جميع المال وزيادة.

وكذلك المشتري على أحد الوجهين لا يكون له الرد بالعيب؛ لآنه [ل]() ضرر عليه في ذلك، إذ قد بريت ذمته من الثمن،11) فبان الفرق بينهما.

والفرق بينهما: هو أن تعصيب الإخوة أقوى من تعصيب الجده؛ لأنه يعصب(2) بنيه، يدل على ذلك: أنهم ركضوا مع الميت في رحم [واحد](2)، ويدلون(8) إليه بالنسب الذي يذلي(9) هو به إليهم، فلهذا [لم] يحجبهم الجد، وليس كذلك الابن( مع الإخوة؛ لأنه أقرب إلى الميت من الأخوة، وتعصيبه أقوى بدليل أن الإخوة تعصيبهم لا يتعداهم.

ألا ترى أن أولاد الإخوة لا يحجبون الأم والبنات منهم لا ms312 يرثون، وليس كذلك أولاد البنين(12)؛ فلهذا افترقا.

فإن قيل: على هذا كان يجب أن يسقط الإخوة الجد.

قيل: القياس يقتضي ذلك لكن ترك لإجماع الصحابة على خلافه، فدل على ما ذكرناه.

[في المسافر إذا أخرم بالصبلاة وهو مسافر ينوي القصر، ثم نوى الإتمام؛ لزمه يخر باي إتمامها، ولم تبطل صلاته). ولو أحرم بصلاة الجمعة، ثم نواها ظهرا؛ لم يجز ذلك وبطلت الصلاة. والفرق بينهما: هو أن الجمعة والظهر فرضان مختلفان، فلهذا إذا نوى أحدهما في أثناء الأخرى؛ بطلت، وليس كذلك في المسألة قبلها؛ لأن صلاة السفر والإقامة صلاة واحدة، وإنما دخلها التخفيف في بعض الأحوال. وأيضا: فإن نية الصلاة في القصر والتمام نية واحدة لا [يتغير فيه](2) القصر ولا التمام؛ لأنه في الموضعين يعتقد أنه يصلي فرضا(2) والقصر والإتمام صفة في ذلك، وليس [كذلك](8) في الجمعة مع الظهر؛ لأن نية إحداهما غيرنية الأخرى؛ فلهذا افترقا.

(838): مسالة [في زكاة يقال: أليس إذا كان عنده حليا مباحا(5)، قلتم: في زكاته قولان()، الحلي

والقول الآخر: لا يسقط؛ لأنه باق على أصله، ولم يؤثر فيه الصنعة(7)، كما [لم يعتبر](8) حكمه في باب الربا، وليس كذلك الماشية؛ لأن الأصل فيها أن لا زكاة فيها، ولا تجب الزكاة [فيها](1) إلا بشرط؛ وهو السوم، فإذا لم يوجد [السوم]()؛ فهي باقية على أصلها، وهو عدم الوجوب، فبان الفرق بينهما.

والفرق: هو أن الشيء في الميراث يدخل في ملك الوارث بغير اختياره، ألا تراه يصح تصرفه [فيه](2) قبل القبض، ms313 وليس كذلك [في مسألة](3) المفلس؛ لأن رجوعه في عين(4) ماله اختيار منه لتملكه(5)، فهو بمنزلة [ما لو أراد ابتياعه، فإنه لا يجوز كذلك](6) هاهنا(7).

(840): مسالة [فيما إذا قال:

فإذا جاء رأس لو قال [له](4): رهنتك هذا الشيء على كذا وكذا إلى شهر، فإذا جاء فاناجاء

الشهر ولم رأس الشهر ولم أقضك(4) حقك(1)؛ فهولك بحقك، فإن [ذلك](8) انول حقد

أقضك حقك الشيء قبل مجيء الأجل يكون أمانة في يده، وبعد مجيء الأجل يكون الرفمن لك مضمونا عليه. بحقك] والفرق [بينهما](2) : هوأنه قبل الأجل مقبوض بحكم الرهن، لخ27 [وكل](2) ما لم يكن صحيحه مضمونا، ففاسده(11) غير مضمون، وليس كذلك فيما بعد الأجل؛ لأنه حصل في يده عن حكم بيع فاسد، ولما [ب121/ب] كان صحيح البيع مضمونا كذلك فاسده.

إذا أحاله على من له عليه مثل حقه، وشرط المحال(1) ملاءة المحال(2) عليه، فبان [بأنه](3) خلاف ذلك، وأنه معسر.

قال ابن سريج: يكون له الرجوع على المحيل؛ لأنه عيب قد ظهر له فهو كما لو اشترى سلعة، وأصاب بها عيبا، والمذهب: أن لا رجوع له والحوالة () بحالها؛ لأن الشافعيصي لله ليه لقال](5): غر منه، أو لم يغر.

ويفارق الرد بالعيب؛ لأن الرد بالعيب ثبت مع الإطلاق ومع شرط () السلامة، وليس كذلك في الحوالة؛ لأنه لو أطلق؛ لم يكن له الرجوع عند الإعسار، فكذلك مع الشرط؛ لأن(8 العيب هناك حدث بالحق نفسه وهاهنا بمحل الحق، فكان بينهما فرق بين).

(842): مسألة فباع أحدهما إذا كان بينهما عبد شركة، فباع جميعه أحد الشريكين من رجل(1) بغير إذن شريكه؛ بطل البيع في نصيب الشريك الذي لم يبع، وهل يبطل البيع في نصيب البائع، أم لا؟ على [أحد القولين](11).

(843): مسالة [في المعير إذا أعاره شيئا، ثم إن المعير باع ذلك الشيء أو وهبه؛ صح. أو المؤجر يبيع أو يهب فإن قيل: ما تقول فيه إذا آجره شيئا، ثم إن المؤجر) باع ذلك م ما أعاره أو الشيء، [(4) هل يجوز ذلك، أم لا؟ فيه قولان: أحدهما: يجوز، فعلى هذا لا فرق. والثاني: لا يجوز، ويفارقه (210] في المسألة قبلها: هو أن المستأجرقبض العين بعقد معاوضة هو لازم قيده [عليه يد استحقاق؛ فلهذا لم يصح بيعه، وليس كذلك في المستعير؛ لأنيده](11) على الشيء [ليست](1) يد

ويفارق هذا إذا قال: له علي درهم أو لا، حيث قلنا: لا يلزمه شيء(5)، لأن الإقرار إخبار عما هو واجب() عليه، وقوله: «أو لا» - يوجب الشك في الخبر، فلم يلزمه [شيء](1) إلا باليقين(1)، إذ الأصل براءة الذمة.

إذا قال: أنت طالق إن شاء الله؛ لم يقع الطلاق8)، [ولو قال لها: يا طالق إن شاء الله؛ لزمه الطلاق](1)، ولم يعمل فيه الاستثناء؛ لأن قوله:

[ولأجل هذا قال أصحابنا: يا طالق أنت طالق إن شاء الله، أو أنت

[خ208/ب] طالق ثلاثا يا طالق](4) إن شاء الله؛ لأن (8) الاستثناء يرجع إلى قوله: لخ8 أنت طالق فيدفعه(2)، ويلزمه بقوله: يا طالق - الطلاق(7)، فدل على ما ذكرناه.

(846): مسالة

كل دم يتعلق بالإحرام، أو بقتل الصيد في الحرم، فإن ذبحه وتفرقة الدمالعلة لحمه يكون بالحرم، ولا يجوز تفرقته ms315 على غير مساكين الحرم، بالا

بالإحرام وكذلك الإطعام الواجب بسبب الإحرام. وجزاء الصيد]

فإن قيل: أليس [عندك](8) على أحد القولين يجوز نقل الزكاة [عن بلد]() المال، فما الفرق بينهما ?

قلت: الفرق بينهما : أن الزكاة وجبت على [سبيل](1) الطهرة وتتعلق بالذمة، فلهذا لم تختص بمكان دون مكان، وليس كذلك في مسألة الدم [الواجب]() بسبب الإحرام؛ لأن ذلك وجب بجناية وهتك

(847): مسنالة [في قاتل

قال الله تعالى في جزاء الصيد: (يحكم به، ذوا عدل منكم) 195. يكون أحد الحكمين] فإن قيل: هل يجوز أن يكون القاتآل أحد الحكمين?

قيل له: إن كان قتله عمدا؛ لم يجز أن يكون حكما وجها واحدا؛ لأنه قدفسق بذلك، وإن كان قتله خطا، فهل يجوز، أم لا؟ فيه وجهان(2). فإذا قلنا: لا يجوز، يقال: فما الفرق بينه وبين رب المال إذا كان عنده عرض للتجارة، فإنه يرجع إلى تقويمه [فيه]؛ لأجل الزكاة? قلنا: الفرق: هو أن رب المال أمين على ماله [والمزجع](1) فيما يدعيه من ذلك إلى قوله؛ لأنه يخرج ذلك على سبيل الطهرة، وليس كذلك في باب الجزاء؛ لأن القاتل جان لما ارتكبه من قتل الصيد، لخ 208/ ب] فلهذا لم يكن له فيه مدخل بخلاف رب المال، لأن الزكاة حصلت فأدخل به النقص على الإحرام، والواجب بذلك أمر مجتهد فيه، في يده من غير فعله؛ فلهذا افترقا.

(849): مسألة إذا غصب عبدا، فسقطت(10) يده عند الغاصب بأكلة، [كان](4) عليه المغصر

المغصوب

تسقط بأكلة ما نقص من قيمته(11) بذلك، وإنما قلنا ذلك [عليه](12)؛ لأن عليه أن تبقى باكلق

عن الغاصب] يرده كما غصبه، فلهذا كان عليه ما نقص من القيمة. [ب 122/ ب]

(850): مسالة إذا تكفل ببدن من عليه الحق؛ جاز ذلك في أحد القولين. فعلى هذا لو قال: تكفلت ببعض بدنه(5)؛ نظرت، فإن كان ذلك بجزء كالنصف والربع والبعض أو ما لا يمكن انفصاله عن الجملة في حال السلامة؛ جاز ذلك، فإن قال: تكفلت بيده أو رجله؛ لم يجز(). ويفارق هذا إذا قال لها: يدك طالق حيث قلنا: إنها تطلق؛ لأن الطلاق له عليه سراية، فلهذا إذا وجهه إلى جزء من الجملة، فعلقه بها؛ كان بمنزلة ما لو باشر جميعها بذلك، وليس كذلك الكفالة، فإنها [لم]() ينن أمرها على التغليب واليد ونحوها() مما يمكن انفصاله عن الجملة، فتعليق الكفالة [به](2) لا فائدة فيه؛ فلهذا افترقا.

وهوأنه إذا علق طلاق زوجته بصفة، مثل: أن يعلقه بقدوم زند أو دخول الدار، فإنه لا يقع حتى توجد تلك الصفة(1)، وكذا لو قال لها: إن كلمك زيد، أو [إذا](2) كلمتيه، أو إذا رأنتيه، فأنت طالق، فإنه لا يقع الطلاق حتى تفعل تلك الصفة، وعلى هذا سائر الصفات إلا في مسألة واحدة؛ وهو إذا قال لها: إذا رأيت هلال رمضان؛ فأنت طالق، فإنها تطلق إذا رؤي الهلال، وإن لم تره [هي](2)، وإنما كان كذلك لمعنى.

والفرق(3) بينهما: هو أن قوله: إذا رأيت الهلال، معناه إذا حصل العلم برؤيته، ولهذا قل صلى ms317 الل عليه وسلم صوموالرؤيه وأفطروالرؤيه»(4)، أي: إذا حصل لكم العلم بذلك؛ فلهذا فارق سائر الصفات؛ لأن اتلك](5) الصفات ليس الاعتبار فيها بالعلم، و[إنما](5) الاعتبار فيها بالوقوع: لأنها متعلقة بفعل؛ فلهذا افترقا.

وقال الربيع: وفيه قول آخر: أن الطلاق لا يقع2).

فإن قال لها: أنت طالق إن طرت، أو إذا صعدت إلى السماء، نص الشافعي تحالله أن الطلاق لا يقع في الحال.

فقال ابن خيران في هذه المسألة أيضا وجهان، وسائر أصحابنا قالوا: إن الطلاق يقع في المسألة الأولى، ولا يقع في المسألة الثانية.

والفرق بينهما: هو أنه إذا قال لها إذا طرت أو صعدت إلى السماء؛ فأنت طالق، فقد علق الطلاق بصفة لا يستحيل وجودها في قدرة الله [ب123/1] جناحين، فلهذا وقف الطلاق على وجود الصفة، ولم يقع في الحال. تعالى، لأن الله تعالى يقدر أن يصعد بها إلى السماء، أو يخلق لها

وليس كذلك في المسألة قبلها، فإنه علق الطلاق بشرط محال (وجوده لأن](4) الطلاق [لا يمكن أن يقع في الحال في الشهر(5)، فلهذا ألغيت الصفة، ووقع الطلاق](2) في الحال، كما لو قال لمن لا سنة في

(853): امسألة(3) فإن قيل: ما تقول فيه إذا قال لزوجته: إن دخلت الدار، فأنت طالق. قلت: لا تطلق حتى تدخل الدار. فإن قال) : ما تقول [فيه](1) إذا قال لها: إن طلعت الشمس؛ فأنت طالق. قلت(5): يقع الطلاق في الحال. فإن قال: فما الفرق بينهما? قلت: دخول الدار شرط يجوز أن يوجد، ويجوز ألا يوجد؛ فلهذا صح تعليق الطلاق به، وليس كذلك طلوع الشمس، فإنه كائن وواقع

وأما إذا قال لها: إذا طلعت الشمس، فأنت طالق؛ [كان ذلك](2) صحيحا، وتطلق إذا طلعت الشمس؛ لأنه جعله زمانا لوقوع الطلاق()، فهو كمالوقال لها: إذا دخلت الدار؛ فأنت طالق، فدل على ما ذكرناه). فيمن ترك ابنين أحدهما إذا مات رجل مسلم وخلف ابنين أحدهما مسلبم(5)، واختلفا في مسلم إسلام الآخر، فقال: أسلمت قبل موت أبي، فأنا شريكك في الميراث، واختلف في وفم فقال له المجمع على إسلامه: بل أسلمت بعد موت أبيك؛ فلا ميراث لك؛ فإن القول قول المسلم، ولا ميراث للآخر.

(856): مسالة

عتق المدبر من التلث.

ويفارق [ععق](3) أم الولد حيث قلنا: [إنه](1) من رأس المال(2): هو أن عتق أم الولد وجب عن سبب لا يمكن فسخه وهو الاشتيلاد؛ لأنه تعلق بفعل؛ فلهذا كان من رأس المال، وليس كذلك عتق المدبر؛ لأنه إما أن يكون(2) وصية أو عتق(6ابصفة، فأيهما(7) كان فذلك(7) متعين(8) من الثلث، فدل على ما ذكزناه.

فإن أتت المدبرة بولد، فهل يتبعها في التدبير، أم لا؟ على قولين(4).

فإذا قلنا: [لا يتبعها، فيكون](10) مملوكا للسيد.

فالفرق بينه وبين أم الولد إذا أتت به [من](1) غير السيد؛ إما من زوج أو من زنا، حيث قلنا: إنهم يتبعون الأم، فيعتقون بعتقها؛ لأنه قد ثبت لهم حرمة، وهي حرمة الاستيلاد للأم، وذلك سبب لا يمكن فسخه، ولا الرجوع فيه فسرى إلى الولد، والتد بير بخلافه؛ لأنه تعلق بسبب ضعيف يمكن الرجوع فيه وفسخه؛ فلهذا ms319 لم يسر إلى الولد في أحد القولين.

فإن لم تكن المسألة هكذا، ولكن تزوج عبد أمة لإنسان، فأولدها أولادا كانوا مماليك تبعا للأم، فلو أعتقهم سيد الأمة؛ كان له الولاء عليهم. [خ 211/أ] فلو أعتق العبد [بعد]() ذلك؛ لم يجر ولاء أولاده، وإنما كان كذلك؛ لأن هؤلاء مسهم رق [(4) وباشرهم عتق، بخلاف المسألة قبلها6)؛ فلهذا افترقا. أباه بنسب] [فيمن ملك (858): مسنالة كل من ملك أباه بنسب؛ عتق عليه(7)]، إلا المكاتب إذا ملك [أباه](4) فإنه لا يعتق عليه في الحال، لأن المكاتب ليس من أهل العتق، وفي إعتاقه عليه ضرر؛ فلهذا فارق غيره(9).

وهكذا لو ملك الرجل أباه من الرضاع، فإنه لا يعتق عليه، لأجل أن هذا الحكم مختص بالنسب.

ألا ترى أن الأب(1) لا يقتل بابنه(2) من النسب، ويقتل بابنه من الرضاع، لأن الرضاع لا يتعلق به إثبات نسب، إنما يتعلق به إثبات حرمة، وهي حرمة المصاهرة.

ومن ثم قالوا: إن جماعة نسوة لهم أزواج في كل واحدة لبن من زوجها، فحلبت كل واحدة منهم لبنا، وجعلوه في إناء وسقوه3 المولود في خمس ررضعات(2)، فإنه [يكون ابن كل]() واحدة(2) من الأزواج، ويكون كل واحد منهم أباه على أحد القولين.

ولو اشترك جماعة في وطء امرأة [بشبهة](7)، فأتت بولد يمكن أن يكون من كل واحد منهم؛ فإنه لا يكون ابن8) جميعهم، بل يعرض على القافة، فمن ألحقته به لحقه، وكان ابنه(9). وكان الفرق بينهما: إثبات النسب هاهنا؛ فلهذا [لم يجز إلحاقه بأكثر من واحد؛ لأن الله تعالى](1 لم يجر(10) العادة بأن يكون للشخص الواحد جماعة آباء ينسب(11) إليهم، وإثبات النسب يستند الى الفراش، والفراش الواحد لا يجوز أن يكون ثابتا لجماعتهم؛ فلهذا فارق الرضاع؛ لأن ذلك لا يتعلق به إثبات نسب، وإنما يتعلق به انتشار حرمة؛ فلهذا جاز أن ms320 تنتشر بينه وبين جماعة رجال، فيكون ابنا لهم لأجل وجود الحرمة، فدل على ما ذكزناه، والله أعلم.

يقال: أليس [عندكم](1) المنافع تضمن بالغصب، مثل أن يغصب دارا أو ثوبا أو حيوانا، فيقيم [في يده](1) مدة لمثلها أجرة فإنكم قلتم: عليه أجرة [المثل](2) لتلك المدة، انتفع [به، أو لم ينتفع(.

ثم قلتم: لو غصب شجرا وأقامت في يده مدة، ثم ردها؛ لم يكن عليه أجرة]2) لتلك المدة، فما الفرق بينهما?

قلنا: هو أن الشجرة [عين](1) لا يصح عقد الإجارة عليها، وهذا هو الأصل فيما يضمن منافعه بالغصب؛ وهو [أن](2) كل ما جاز أن يضمن بالإجارة؛ ضمنت منافعه بالغصب، وكل ما لم يضمن بالإجارة؛ لم تضمن منافعه بالغصب، فإذا كان هذا [هو]) الأصل؛ بان الفرق بين المسألتين. [في بيع أحد الشريكين لا يجوز لأحد (8) الشريكين أن يبيع شيئا من مال الشركة بأقل من شيئا من مال 2 ثمن المثل إذا كان ذلك مما يتغابن الناس بمثله، فإن فعل ذلك وسلم المبيع؛ بطل البيع في نصيب شريكه، وكان() له ضامنا.

وهكذا لا يجوز لأحدهما أن يشتري للشركة [شيئا](1) بأكثر من ثمن المثل، ومتى فعل ذلك، ونقد الثمن من مال الشركة؛ كان لحصة شريكه ضآمنا، ولا يضمن في المسألتين إلا بالدفع، وأما بالشروع (2) في ذلك من غير دفع؛ فلا يضمن.

[ويفارق] المودع(3) إذا حل الدابة ليركبها، ولم يفعل أو حل الثوب ليلبسه أو فتح الكيس، ليخرج [منه](1) الدراهم، فإنه يكون ضامنا في هذه المواضع، وإن لم ينتفع.

والفرق [بينهما](4): هو أن الشريك مأذون له في التصرف فيما لم يوجد منه الخيانة والتعدي، فهو باق على الإذن، ولا يزول ذلك إلا بما يرفعه(8) وهو التعدي، وليس كذلك في المودع، فإنه [غير](1) مأذون له في الانتفاع بالوديعة وبفعل ما فعل؛ خحرج أن يكون أمينا، وصارخائنا؛ فلهذا كان ضامنا.

فإن قيل: أليس قلت: إنه إذا تعدى في الوديعة؛ فإنه يضمن، ثملو زال التعدي؛ لم يزل الضمان، فما(7) الفرق بينه وبين هذا إذا كان في يده عصيو فإنه حلال، فلو حدث فيه ms321 الشدة المطربة؛ صار حراما، ولو ارتفعت الشدة؛ صار حلالا(4)، فهلا كان هاهنا مثله?

قلنا: لا نقول ذلك، والفرق: هو أن الشدة حدثت(1) في يده بغير صنعة ولا فعل [له](2) في ذلك؛ فلهذا إذا ارتفعت؛ عادت إلى الإباحة، وليس كذلك في الوديعة؛ لأنه خرج عن أن يكون أمينا بفعل وجد منه، وهو التعدي، فلهذا لا يعود إلى الأمانة، إلا [بأمر ثان](2) من ربها()، وإن كان كذلك؛ بان الفرق بينهما.

*** [في الشفعة في (861): مسالة أرض بيعت فيه غراس، أو إذا باع شقصا من أرض فيه غراس؛ كان للشفيع أخذ الشقص، ويذخل الغراس في ذلك على طريت التبع، ولو لم يكن هكذا، ولكن كان في الشقص ززع لم يتبع الزرع الشقص، ولا ثبتت فيه الشفعة.

والفرق بينهما: هو أن الزرع لا يدخل في البيع بالإطلاق، وإنما يدخل بالشرط، وليس كذلك الغراس، فإنه يدخل في البيع بالإطلاق، وإنما كان كذلك؛ لأن الغراس يراد للتأبيد، وليس كذلك الزرع، فإنه لا يراد للتأبيد؛ فلهذا افترقا في باب الشفعة، فتبت(2) في الغراس على طريق التبع دون الززع().

(862): مسنالة إذا كان في يد رجل جارية، ولها ابن، فجاء رجل وادعى أن هذه الجارية له استولدها في ملكه، وأقام شاهدا واحدا، وحلف مع

(863): مسنالة [في اختلاف ولو شهد أحد(10) الشاهدين أنه قتل فلانا غدوة وشهد الآخر أنه قتله عشية11)؛ لم تقبل هذه الشهادة(112). والقذف] [وهكذا لو شهد أحدهما أنه قذفه غدوة، وشهد الآخر أنه قذفه عشية؛ لم تقبل هذه الشهادة]13). (1) في (خ) : (شاهده). (2) في (ب) : (فإنه). ms322

(864): مسألة إذا قدم إلينا عجمي من دار الشرك()، فأقر بنسب، فهل يقبل ذلك، أم لا؟ [قلنا](2): لا يخلو إما أن يكون عليه ولاء، أو لا [ولاء](2) عليه، فإن لم يكن عليه ولاء لأحد(7)، فأقر بنسب؛ نظرت فيه، فإن أقر بابن أو غيره؛ قبل ذلك إذا كان المقر بهل5) صغيرا، أو كان كبيرا وصدقه على ذلك. فإن كان عليه ولاء، وأقر بنسب كالأخ والعم لم يقبل، وإن أقر بابن، فالمذهب: أنه لا يقبل. ومن أصحابنا من قال: يقبل. [خ 1/213] [قال](1): والفرق: هو أن به ضرورة إلى الإقرار بالابن؛ لأن [نسبه

(865): مسنالة يجوز بيع المدبر عندنا، ولا يجوز بيع المكاتب. والفرق: هو أن بين السيد والمكاتب عقد يمنع من رجوعه بأرش لجناية عليه، فلهذا لم يجز [له]8) بيعه11، وليس كذلك المدبر،

***

(866): مسالة اختلف قول الشافعي ms323 تحاله في بيع الدار المؤاجرة على قولين: أحدهما: [لا يجوز بيعها قياسا على المرهون. والقول الثاني: يجوز بيعها، كما يجوز بيع الأمة المزوجة](5) فإذا قلنا: إنالبيع جائز، فالفرق بينه وبين المرهون: هو أن الرهن تعلق برقبته حق يستوفي من (6) ثمنه، وفي جواز بيعه إبطال حق المرتهن من الوثيقة؛ فلهذا لم يجز. وليس كذلك في الإجارة؛ لأن عقد الإجارة يتناول المنافع(7)، فأكثرله) ما فيه أن يكون المشتري ملك رقبة [مسلوبة المنفعة]، فهو كالعبد الموصى بخدمته(10) إذا باعه كان ذلك جائزا قولا واحدا؛ فبان الفرق بينهما.

وإذا قلنا: إن البيع لا يجوز، فالفرق بينه وبين الأمة المزوجة: هو أن يد الزوج ليست [بيد حائلة بينها وبين المشتري، فلهذا جاز البيع قولا واحدا، وليس كذلك في مسألة الإجارة؛ لأن ثم](1) يدا حائلة [بينهما]2)، وهي يد المستأجر؛ فلهذا افترقا.

فأما إذا باع [الشيء المؤاجر من المسبتأجر]()، فإن البيع يصح قولا واحدا، وتكون المنافع تحدث في ملكه بحكم الإجارة إلى أن تنقضي المدة؛ لأن الإجارة لا تنفسخ بالبيع().

فإن قيل: أليس لو باع أمته المزوجة من زوجها أليس كان النكاح ينفسخ في الحال، فما الفرق بينه وبين ما ذكرتموه من الإجارة؟

قلنا: الفرق بينهما: أن أحكام الملك والزوجية(8) متضادة، فلهذا لم يجتمعا وانفسخ النكاح [في الحال](2) لحدوث(7) الملك، وليس كذلك في الإجارة؛ لأنه لا تنافي هناك، فلهذا قلنا: إنه إذا اشتراه [لا تنفسخ]8) الإجارة في الحال، كما لو ملكه بميراث(8)، فدل على ما ذكرناه.

فإن قيل: ما تقول فيه إذا اشترى صاعا من رطب، فخلطه بمثله، ثم أفلس [بالثمن](5)، أيكون للبائع الرجوع بعين ماله، أم لا؟

قلت: هذه المسألة تخرج على قولين في أن(2) القسمةبيع أو إفراز(3) حق

[فإن قلنا: إنها إفراز حق](5)؛ كان له الرجوع بعين ماله.

فإن قلنا: إن القسمة بيع فقد تعذر عليه الرجوع بماله، فعلى هذا الفرق بينهما، لو قلنا: إن له أن يرجع من هذا الرطب ms324 بقدر ماله؛ كان ذلك ربا؛ لأنه(8) بيع رطب بعضه ببعض، وذلك لا يجوز، وليس كذلك في الزيت، لأن بيع بعضه بعض مثلا بمثل جائز(9)، فلهذا افترقا.

* [في الكتابة (868): مسنألة الحال] الحالة والسلم [يقال](2: لم لم تجوزوا الكتابة الحالة10)، وجوزتم السلم الحال، م وهما في المعنى سواء؟ خ1/214

(«49) قلنا: الفرق بينهما: هو أن الكتابة المقصود منها حصول العوض للسيد إذا كان ذلك [متيقن الحصول](1)، وفي جواز الكتابة الحالة لا يتيقن الحصول3)؛ لأنه لا مال [للعبد وفي](3) تلك الحالة، قد حل() الأجل فيهما ليتمكن [به](3) العبد [من حصول العوض]() إما باكتساب، أو اقتراض() أو إيهاب، أو غير ذلك. وليس كذلك السلم الحال؛ لأن المقصود متيقن حصوله، وهو وجود المسلم5) فيه في الحال(4). وقد قال الشافعي تحالله: السلم غرر، ودخول الأجل فيه غرر، فإذا جاز(10) مؤجلا، فإنه(11) يجوز حالا مع كونه أبعد من الغرر أولي(12).

لا ل لم في فروق المسثانل إذا كاتبه(1) على دينار وخذمة شهر بعد ذلك؛ [لم يجز، فإن كاتبه على خدمته شهر ودينار بعد ذلك](2)؛ جاز(3).

ويفارق المسألة قبلها؛ لأن هناك شرط تأخير المنفعة، وهي الخذمة، فلهذا لم يجز، وليس كذلك هاهنا؛ لأنه لم يشترط تأخيرها، فصار هذا كما [تقول إذا أكراه دارا فشرط]() تأخير التسليم إلى مدة، أو قال: شهرا بعد هذا الشهر؛ فإن ذلك لا يصح، كذلك هاهنا(2).

(869): مسالة عقد الكتابة الكتابة الصحيحة لا تبطل بموت السيد(2)، ولا(2) تراجع فيها بينه وبين العبد، ويكون ما يفضل في يد العبد بعد الأداء له (8)، ويكون مكاتبا على العوض الذي وقع عليه العقد، ويكون الكسب للعبد.

وفي الكتابة الفاسدة لا يتبت شيء من هذه الأحكام، فتبطل بموت السيد، ويتبت التراجع بينهما، ولا يكون الكسب له ويصير مكاتبا على قيمته.

وكذلك يفترقا(1) في حكم آخر: وهو أن السيد في الكتابة الصحيحة إذا أبرا العبد عن المال [قام ذلك](2) مقام الأداء في حصول العثق، وفي الكتابة الفاسدة لو(3) أبرأه؛ لم يعتق.

والفرق بينهما: هو أن الكتابة تشتمل ms325 على عوض وصفة، فالعوض: كاتبتك على كذا وكذا، والصفة: إذا أديته فأنت حر، فإذا كانت صحيحة؛ كان الغالب(4) فيها حكم المعاوضة؛ فلهذا تعلقت به الأحكام الذي ذكرنا.

[وإذا كانت فاسدة؛ كان المغلب فيها حكم الصفة، لأن العوض ينطل ويصير الحكم للصفة؛ فلهذا لم يتعلق به شيء من الأحكام الذي ذكرنا]().

(870): مسنالة [في موت إذا مات المكاتب وخلف وفاء بطلت الكتابة، و[كان](5) ما خلفه الميكاتب وقد

المكاتب وقد ملكا للسيد ولا يعتق. خلف وفاء]

فإن قال قائل: ما تقول فيه إذامات وعليه ديون، وخلف وفاء أليس يصرف ذلك إلى غرمائه، وتبرأ ذمته، فهلا كان في المكاتب مثله؟

قيل: لا نقول ذلك.

فإذا حكمنا بأنه (8) صار حرا بعد الموت؛ كنا قد أوقعنا العتق في ميت، وذلك لا فائدة فيه، وكلا الأمرين باطل؛ فلهذا قلنا: إنه يموت رقيقا ولا يعتق.

وليس كذلك في المفلس؛ لأنه يحصل له بذلك خلاص ذمته، [ب 126/ ب] والميت والحي في ذلك سواء، ألا ترى أن السيد لو أبرأ العبد بعد موته من مال الكتابة، لم تكن فيه فائدة، وكذلك إذا خلف وفاء [وفي المسألتين]) المفلس بخلافه. العوض في إذا كاتبه على عوض كتابة صحيحة، فجاءه(7) به فوجد به السيد الكتابة، وفي عيبا؛ كان له الرد، وإذا رده بطل العتق له)، ولو طلق امرأته على عوض، فجاءته به فوجد به عيبا فرده؛ لم يرتفع(9 الطلاق الواقع(1.

والفرق: هو أن المغلب في الكتابة المعاوضة، فجرت مجرى البيع، فلهذا إذا رده بالعيب؛ بطل العتق، كما يبطل في البيع، وليس كذلك في الطلاق؛ لأن المغلب(1) فيه حكم2) الصفة، وقد وجدت الصفة بعطاء المعيب، كما يوجد بعطاء2 السليم؛ ms326 فلهذا افترقا.

(872): مسنالة

إذا ادعى المرتهن رد الرهن إلى الراهن، فأنكر الراهن ذلك، كان القول قول الراهن(5).

ويفارق المودع إذا ادعى رد الوديعة، وأنكر صاحبها حيث قلنا: إن القول قول المودع(): [هو أن](2) المرتهن أخذ العين() لمنفعة نفسه؛ فلهذا لم يقبل قوله في الرد، وليس كذلك المودع؛ لأنه أخذ(9) الشيء لمنفعة صاحبه؛ فلهذا كان القول قوله في رده، وإذا كان كذلك؛ دل على افتراقهما(0).

(873): مسالة [إذا حل نجم

إذا جن المكاتب وقد حل عليه نجم أو حل عليه نجم في حال حل جنون جنونه (11) وأراد السيد الفسخ، ورفع الأمرإلى الحاكم، وفسخ، ثم أفاق المكاته

ولو لم يكن هكذا، ولكن لما أفاق العبد أقام البينة [بأنه قد دفع إلى السيد ماله قبل الجنون قبل هذه البينة]2)، وبطل ذلك الحكم وعتق العبد، ولا يرجع السيد بما أنفق عليه هاهنا(3)؛ لأنه يقول: أنا صادق في دعواي، وإني لم أقبض منه شيئا، وإنما (5)أنفقت عليه وهو عبدي، والبينة شهدت علي بزور؛ فلهذا لم يرجع بما أنفق بخلاف المسألة الأولى، فدل على ما ذكرناه.

(874): امسألة2)

يقال: لم جاز بيع المدبر (5)، ولم يجز بيع أم الولد (6)؟

قيل: الفرق بينهما: أن أم الولد سبب الحرمة7) قد ثبت فيها [عن]( فعل وهو الاستيلاد، وقد تعلق بها حرمة(8)، وهو علوقها بالحر، فلهذا لم يجزبيعها، وليس كذلك التدبير؛ لأنه تبت(9) عن قول لا عن فعل، ولم يثبت له حرمة (8)، فالقول أضعف من الفعل(.

(875): مسالة [في جناية أم

إذا جنت أم الولد؛ فعلى(2) سيدها أن يقديها ms327 بأقل الأمرين من ازش الجناية أو من قيمتها(3)، فإذا فداها بذلك، وتسلمه المجني عليه، ثم جنت ثانيا [على إنسان آخر؛ ففيها قولان: أحدهما: أن المجني عليه ثانيا]() شارك(8) المجني عليه أولا فيما يحصل له، فيقسط ما في يد الأول على قدر أرش جنايته وجناية الثاني، ولا يلزم السيد شيئا، وهكذا كلما جنت ثالثا، ورابعا.

والقولآ الثاني: [أن](2) على السيد أن يقديها بأقل الأمرين أيضا، وعلى هذا كلما(4) جنت ثالثا ورابعا(9). فإذا قلنا بهذا القول يقال(10): ما الفرق بين هذا، وبين المفلس إذا قسم ماله على غرمائه، ثم ظهر غريم أن القسمة تنتقض ويشارك هذا الغريم الغرماء في قدر ماله قولا واحدا؟ المفلس على

وفرق بينهما بأن قال: ولي الكافرة(1) كافر، وعليه علم ظاهر ولا يكاد يخفى، فإذا ترك ذلك الزي اشتبه على الزوج، وصار التفريط من غيره، وليس على المسلم الكشف عن ذلك، وهو غير مفرط؛ فلهذا كان له الخيار.

وليس كذلك في مسألة الأمة؛ لأنه مفرط؛ فلهذا لم يكن له الخيار(2)؛ لأن ولي المسلمة مسلم، فلما ترك الفخص كان التفريط من جهته، فبان الفرق بينهما.

[وهذه المسألة إنما تتصور فيما يجوز له التزويج بالإماء، وإلا فالنكاح باطل قولا واحدا](2).

(877): مسنالة [في تزوج بنت

يجوز للزاني أن يتزوج ببنت المزني بها على مدهب الشافعي نعلله، المزن بامن ولكنه يكره، ولأي معنى يكره فيه وجهان: الزاتي، وبنت الملاعنة من

[منهم من قال: إنما كره]() لاختلاف الناس فيه. الملاعن] فعلى هذا إذا تحققنا أنها مخلوقة من مائه حرم [عليه](1) تزويجها(2). ومنهم من قال: إنما يكره() لجواز أن تكون مخلوقة من مائه، [ب 127/ ب]

والتعليل الأول: أصح؛ لأن ماء الزاني لا حزمة له.

وأما إذا قذف الزوج امرأته بالزنا، وهناك بنت فلاعنها، فنفى النسب، فهل يجوز له التزويج بالبنت، أم لا ? فيه وجهان:

أحدهما: يجوز، كما جاز في بنت المزني بها.

والثاني: [لا يجوز](1)، هذا إذا كان لم يدخل بالأم، ms328 فأما إذا كان قد دخل بالأم، لم يجز التزويج بها وجها واحدا.

والفرق بينهما: هو أن هذه ابنته في الباطن بدليل أنه لو أثذب نفسه عاد النسب إليه؛ فلهذا لم يكن له التزويج بها، وبنت المزني بها ليست [بينه وبينها](2) نسب لا باطنا ولا ظاهرا؛ فلهذا [لم يكن له التزويج بها](3)، وهذا الوجه أصح.

(879): مسالة المفقود، إذا [في نفقة امرأة قد ذكرنا أن امرأة المفقود لا يجوز لها أن تتزوج، وأنها على الزوجية حتى يتيمن موته أو يأتيها طلاقه على مذهب الشافعي تكلله قةا في الجديد(4). فإذا ثبت هذا، فإن خالعت(5) وتزوجت، فإنه يفرق بينها وبين الزوج الثاني، وتعتد عنه، فإن عادت إلى بيت الزوج الأول، ثم قدم الزوج وهي في بيته، فهل يكون لها أن ترجع عليه بالنفقة من يوم رجعت إلى بيته، أم لا؟ قال في موضع: لها ذلك، وقال في موضع آخر: ليس لها ذلك.

(2) في (ب) : (بنته وبينهما).

(980). مسألة(2) إذا تزوج الرجل بامرأة، فقتلت نفسها قبل الدخول، فهل يسقط مهرها، أم لا؟ قال في موضع: إن مهرها لا يسقط، وقال فيه إذا تزوج بأمة فقتلت نفسها: يسقط مهرها(7). واختلف أصحابنا في مسألة(8) على طريقين، فذهب أبو العباس وغيره إلى نقل جوابه من إحدى المسألتين إلى الأخرى، وخرجها على قولين: أحدهما: يسقط المهر، لأن الفرقة جاءت من قبلها فأشبه إذا ازتدت. والقول الثاني : لا يسقط كما لو ماتت. وقال أبو إسحاق: المسألتين على ظاهرهما.

(982). مسنألة بألف] تزوج أربعا في عقد واحد المهر قولان: إذا تزوج أربعا في عقد واحد بألف؛ صح النكاح قولا واحدا، وفي

أحدهما: يبطل المسمى ويجب لكل واحدة مهر المثل. والثاني: أن الألف تقسط [عليهم]() على مهور أمثالهن، وكذا لو خالع أربعا في عقد واحد().

وأما إذا كاتب(1) أربعة أعبدله) في عقد واحد، ففيها قولان أيضا؛ [إلا أن](4) أحد القولين في الكتابة: أن العقد باطل.

ويفارق النكاح والخلع؛ لأن المقصود من الكتابة العوض، وليس كذلك النكاح، فإنه لا يقصد به العوض.

فأما إذا اشترى رجل أربعةأعبد من أربعة صفقة واحدة [بتمن واحد](1) من(2) أصحابنا من قال: فيه قولان كالنكاح.

ومنهم من قال: يبطل البيع قولا واحدا.

والفرق: هو أن الثمن في البيع مقصود، فلهذا بطل بجهالته (3)، وليس كذلك النكاح(.

وأيضا: فإنه لما كان فساد العوض في النكاح والخلع لا يفسد العقد، كذلك جهالته، وليس كذلك البيع؛ لأن فساد العوض يمنع البيع، كذلك جهالته.

إذا تزوج وبشرط في عقد النكاح شرطا ينافي مقتضاه، مثل أن يشترط(5) الن ألا أطأك وأطأك بالليل دون النهار، أو شرطت هي ذلك عليه، فالذي قال عقد النكاح] أصحابآنا: إن النكاح باطل؛ لأنه (6) شرط ينافي() مقتضاه.

وقال ابن سلمة: إن شرطت المرأة ذلك بطل، وإن شرطه الزوج لم يبطل، قال: والفرق بينهما: هو أن الزوج الوطه(4) حق له، فجاز أن

فإن خالعها على دينار، وقالت [له](7): أخالعك على أن لي الخيار بين أن أترك لك العوض ويكون الطلاق بائنا وبين أن أسترده ويكون الطلاق رجعيا؛ نص الشافعي نحالله على أن الطلاق يقع بائنا، ويكون الدينار مردودا، ويجب مهر المثل.

فمن أصحابنا من نقل جواب إخدى المسألتين إلى الأخرى، وقال: فيها قولان.

ومنهم من حمل المسألتين على ظاهرهما، وفصل(4) بينهما بأن قال في هذا الموضع شرط ثبوت الرجعة والعوض فلم(9) تسقط رجعته باشتراطها(10) في نفس العقبد، وليس كذلك في المسألة الثانية؛ لأنه أوقع الخلع مطلقا ولم يشترط ثبوت الرجعة، وإنما شرط في الثاني أن المرأة ترد العوض وتثبت الرجعة، والرجعة إذا انقطعت في الحال، لم تعد في الثاني، فدل على ما ذكرناه.

[فيمن خالع العبد وأتته به؛ وقع الطلاق(2). على أن تعطيه

هذا العبد وقال أبو علي ابن أبي هريرة: لا يقع الطلاق، كما لو قال: إن مذا

بعينه، فغصبته آعطيتني عبدا فغصبت عبدا ودفعته إليه؛ لم يقع الطلاق، وهذا ms331 فاسد. : فجاءته به]

ويكون قد اشتمل هذا العقد على ثلاثة أصول بيع(5) وإجارة ويسلم في جنس واحد إلى أجلين وسلم في جنسين4) إلى أجل، وفي كل واحدة7) من ذلك قولان.

فإذا تقررهذا، فمن أصحابنا من قال: في مسألة الخلع أيضا قولان، كهذه(5) المسائل، والصحيح: أن الخلع يصح قولا واحدا(9).

والفرق: هو أن في تلك المسائل كل عقد هو مقصود في نفسه، وليس بتابع لغيره، وفيه ضرب من الغرر؛ فلهذا كان على قولين، وليس كذلك هاهنا؛ لأن المقصود هو الرضاع، والباقي تبع(1) له، فلهذا صح قولا واحدا.

وفرق آخر: وهو أنه إذا جمع بين بيع وإجارة، فقد(1) جمع بين عقدين لا حاجة [به](2) إلى الجمع بينهما؟ لأنه يمكنه إفراد كل واحد منهما بالعقد، ولا ضرورة(3) به إلى الجمع بينهما، وليس كذلك في مسألتنا لأن به ضرورة إلى الجمع بينهما؛ [فبان الفرق بينهما]().

(987). مسالة [فيمن علق الصفة في الزوجية الثانية، فهل يعود حكمها، أم لا؟ فيه ثلاثة أقوال: إذا علق طلاق زوجته بصفة، ثم أبانها وتزوجها بعد ذلك، ووجدت بصفة، ثم

أحدها: أنه [لا تعود]، واختاره المزني. بعد ذلك،

والثاني: [أنه يعود](8)، وهو الصحيح. الصفة] ثم وجدت والثالث: إن أبانها [بما]) دون الثلاث؛ عادت، وإن أبانها بالثلاث خ

خ 219/] لم تعد. والفرق: هو أنه إذا أبانها بالثلاث، فقد ازتفع النكاح بجميع علائقه، ولم يبق هناك [منه](8) شيء؛ فلهذا لم تعد الصفة؛ لأنها من علائق النكاح الأول، وليس كذلك إذا أبانها [بما](2) دون الثلاث؛ لأنه قد بقي ms332 من أحكام النكاح علائق، والصفة من علائقه، وحكم من أحكامه؛ فلهذا عادت(). (1) في (ب): (و). (2) ساقط من (خ). (3) في (ب) : (ضرر). (4) انظر: «الحاوي الكبير» : 51/10، 52، و«المهذب» 2/ 493.

واختلف أصحابنا، فمنهم من ضاق عليه الفرق، فنقل جواب إحدى المسألتين إلى الأخرى، وخرج فيهما قولين.

ومنهم من أجراهما(3) على ظاهرهما، وفرق بينهما فقال: «إذا» لما يتحقق لأنه(4) اسم من أسماء(5) الزمان، فإذا مضى() جزء من الزمان، وتمكن(2) به من وجود الفعل، ولم يفعل، فقد وجدت الصفة؛ فلهذا وقع الطلاق، وليس كذلك «إن» فإنها لما لا يتحقق.

ألا ترى أنه [يقال](2): إذا طلعت الشمس، [(4 وإذا جاء رأس [الشهر]، ويقال: آتيك إذا اخمر البسر، ولا يقال: إذا طلعت الشمس](10)، ولا: آتيك إن اخمر البسر؛ لأن هذا أمر متحقق، وإن شك فلم يستعمل فيه، فلهذا كانت على التراخي حتى يوئس من الفعل، فدل على الفرق بينهما.

الرجل عتق إذا علق الرجل عتق أمته بصفة(1)، مثل أن يقول: إن دخلت البدار؛ الين

أمته بصفة فأنت حرة، فأتت بولد، فهل يتبعها في الصفة على معنى أن الأم إذا ناتت بوليه دخلت الدار، وعتقت فهل يعتق الولد، أم لا؟ على قولين(2). فهل يتبعها?] وأما إذا قال لها: إذا مت، فأنت حرة بعد عشر سنين، وأتت بولد بعد [ب129

[ب129/ب] الموت(3)، وقبل مضي المدة، فقال الشافعي تحالله عتق الولدهاهنا(). فاختلف أصحابنا على طريقين، فمنهم من قال: هذه المسألة أيضا على قولين، كما إذا أتت به قبل الموت؛ فالشافعي أجاب على أحد القولين. [ومن أصحابنا](5) من قال: يعتق الولد هاهنا قولا واحدا(7). والفرق بينهما: هو أن الصفة قبل الموت غير() لازمة، بدليل أن للسيد إبطالها، فلهذا كان الولد على قولين، وبعد الموت قد لزمت الصفة، فحصل الإتيان بالولد بعد لزوم الصفة؛ فلهذا عتق قولا واحدا(5). ms333 إذا كاتب عبده فمن شرط عقد الكتابة: أن يقول: إذا اديت هذا؛ فأنت حر أو عتيق، وينوي(9) ذلك(10،، فأما إذا قال: دبرتك، أو أنت مدبر؛ كفاه ذلك.

والفرق بينهما: أن الكتابة اسم مشترك بين الكتابة التي هي العقد وبين الكتابة التي هي حروف مجتمعة، وغير ذلك، فلما كانت مختملة، لم يكن بد من أن ينضم [إلى] ذلك ما يزول معه الشك، ويخلصه للكتابة التي هي [مقتضى العقد]، وليس كذلك التدبير؛ لأنه لا يصلح إلا للعتق.

(991). مسالة

وإذا جاء المكاتب بنحم إلى سيده، فقال السيد: هذا حرام، فإنه يقال [له]1) : إما أن تأخذه(3) وإما أن تبرئه(4).

وقال في المفلس: إذا انتاع نحلا، وأطلعت(2)، ثم أفلس وقدأبرت لخ220/] لي، وقال المفلس: لا بل رجعت بعد التأبير؛ فلا حق لك [في](5) الثمرة، الثمرة، ثم اختلف هو والبائع، فقال البائع: رجعت فيها قبل أن تؤبر فهي وصدق بعض الغرماء المفلس، وكذبه بعضهم؛ فالقول قول المشتري.

فأما [إن شهد]) له من الذين صدقوه شاهدان أو شاهد إن كان فيهم (5) من تقبل شهادته، ويحلف إن [لم]() يكن فيهم() من تقبل شهادته له، فإذا حكمنا بأن الثمرة له، فأراد أن يدفع ثمنها إلى من كذبه، فامتنعوا من أخذه10).

(421) فمن أصحابنا من قال: [مثل قوله في المكاتب يقال لهم: إما أن تبرؤوه، وإما أن تأخذوه. ومنهم من قال]: ليس له أن يصرف ذلك إليهم. والفرق بينهما: هو أن المكاتب لا جهة له تصرف [له](3) ذلك إليه غير السيد، وليس له جهة فحصل للسيد مال غير هذا الذي جاء به إليه، فلهذا [قلنا](2): له ذلك إما أن يبرئه، وإما أن يأخذه، وليس كذلك في المفلس؛ لأن له جهة غيرذلك، فلم يكن به ضرورة في دفعه إلى من كذبه. قال هذا القائل: فوزان المسألة أن يكذبه جميع الغرماء، [فيقال لهم](4): إما أن تأخذوه وإما أن تبرؤوه. ومن أصحابنا من قال: فيهما(5 قولان.

كان عبد بين وإذا كان عبد بين شريكين فكاتباه؛ نظرت فإن ms334 كاتباه على مال و

شريگين بالسوية؛ جاز قولا واحدا، وإن تفاضلا في ذلك لم يجز قولا واحدا(). كاتب

فكاتباه] واختلف أصحابنا، فمنهم من قال: هذا بناء على أحد القولين [ب 1/130] إذا كان عبد بين شريكين، فكاتب أحدهما نصيبه بإذن شريكه، فهل يجوز، أم لا؟ على قولين. ومنهم من قال: هذه المسألة أصل بنفسها.

(993): مسألة إذا [كاتب الشريكان](7) أمة بينهما، ووطيها أحدهما وأخبلها، وكان موسرا، فإنه تصير أم ولد، والولد حر، فهل تقوم عليه في الحال، أم إذا عجزت?

من أصحابنا [من قال](1): فيه قولان بناء عليه إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه منها، هذه طريقة عامة أصحابنا. وقال أبو علي ابن أبي هريرة فيها طريقة أخرى انفرد بها، فقال: لا تقوم في الحال.

والفرق بينهما: هو أن في تأخير التقويم(8) هاهنا منفعة لها؛ لأنها ربما أدت مال الكتابة قبل موت الواطيء، فتتعجل لها الحرية، فلهذا قلنا: لا تقوم في الحال، وليس كذلك() إذا أغتق أحد الشريكين نصيبه؛ لأنه(10) لا

[في هبة

وفي جواز هبة المكاتب شئا في يده أو(8) عتقه أو كتابته() بإذن سيده المل تب تانن

المكاتب بإذن قولان(7).

قال في المكاتبة إذا اختلعت بإذن سيدها ودفعت ل4) ما في ms335 يدها: إن ذلك لا يجوز(9).

ومنهم من قال: المسألة هاهنا على قول واحد: أنه لا يلزم السيدشيء.

والفرق: هو أن هذه الحيلولة حصلت بغير اختيار السيد، ولا صنع له في ذلك، وليس كذلك إذا حبسه؛ لأن ذلك حصل باختياره وبفعل منه، فلهذا كان على قولين، فبان الفرق بينهما(2).

يقال: لم تحكم في الحرية [بالقرعة](1)، وكان لها فيه مذخل، ولم ل في لقر تحكم [بها](1) في النسب؟

قيل: الفرق بينهما: هو أن النسب يستتد إلبى سبب لا مذخل للقزعة [والقسمة فيه](2)، وهو الفراش؛ فلذلك لم تدخل القرعة في نتيجة ذلك، وهو النسب، والحرية لما كانت تستند إلى الملك، وهي نتيجة من انتائجه، والملك للقسمة والقرعة فيه مدخل؛ فلذلك دخلته(2) [في](1) الحرية)، فبان الفرق بينهما.

(998): مسالة [في الرجلين

تنازعا لقيطا

إذا التقط رجل صبيا، فادعى نسبه، وأقام بينة؛ حكم له به، فإن جاء ت رجل آخر، وادعى نسبه، وأقام بينة تعارضت البينتان، ولا تقدم بينة كل منها معه صاحب اليد، ولا ترجح باليد، كما يفعل بالأملاك().

والفرق بينهما: أن اليد تدل على الملك؛ ألاترى لو أن رجلا في يده دإر، فادعاها مدع ولا بينة معه؛ كان القول قول صاحب اليد؛ لأن الظاهر أن الملك له، فلهذا رجح [بها](2) بيته إذ أقام المدعي بينة؛ لأن ms336 البيتين تسقطان، وتبقى()) اليد، كما لو لم يكن(4) هناك بينة، وليس كذلك في النسب؛ لأن اليد لا تدل عليه؛ لأنه يستند إلى فعل وأمر لا تبت عليه اليد؛ فلهذا افترقا.

فإن قيل: ما تقول في المدبر إذا قتل سيده، هل يعتق، أم لا؟

قلت: [لنا](1) أولا في التدبير قولان:

أحدهما: أنه وصية، فعلى هذا لا يعتق؛ لأنه يكون(3) كأنه أوصى القاتل، والوصية لقاتل لا تجوز على أحد القولين.

فإن قلنا: إن التدبير عتق بصفة، فإن الصفة قد وجدت؛ لأن العتق هو معلق بالموت، فإذا ثبت هذا؛ قلنا: الفرق بينهما: أن عتق أم الولد مستحق بسبب عقد(4) وجد في حال الحياة لا سبيل إلى فسخه، فلهذا عتقت بقتلها له، كما لومات.

ألا ترى أن عتقها يكون من رأس المال [لقوته، وأنه](5) قد اشتحق، وليس كذلك التدبير؛ لأنه يستند إلى سبب ضعيف يمكن فسخه والرجوع فيه، وللسيد التصرف فيه بالبيع وغيره، ولهذا كان معتبرا من الثلث ()، فدل على الفرق بينهما. [ب 131/ا] [خ222/ ب] عليه [الدين](2)؛ فإن الدين يحل كما يحل بموته؛ لأن الأجل حظ فأما إذا كان لرجل على رجل دين مؤجل فقتل صاحب الدين الذي

والحمد لله رب العالمين وصلى الله على سيدنا محمد وآله أجمعين الطاهرين آمين يا رب العالمين.

الحمد لله الذي بنعمته تتم الصالحات وصلى الله وسلم على نبينا محمدا صلى الله عليه وسلم، صاحب المعجزات الظاهرات والبركات الشاملات، وعلى آله وصحبه مادامت الأرضون والسموات، صلاة وسلاما تحلنا في الجنة أعلى الدرجات إنه سميع قريب مجيب الدعوات آمين.

وبعد فقد تم هذا الكتاب بعون الملك الوهاب على يد أفقر العبيد وأحوجهم إلى رحمة ربه المجيد محمد بن رشيد العذراوي القادري كتبه بيده لنفسه ثم لمن شاء الله من بعده والمرجو ممن وقف على هذا الكتاب دعوة صالحة ms337 في ظهر الغيب تشملنا بركاتها سيما بكمال التوفيق وحين الخاتمة وللداعي مثل ذلك والمسلمين أجمعين، وذلك في اليوم الثامن والعشرين من شهر المحرم الحرام ابتداء سنة تسع وتسعين وألف والحمد لله وحده تم.

0480SalamaIbnIsmacilIbnJamaca.Wasail

كتاب 0480SalamaIbnIsmacilIbnJamaca.Wasail

نبذة عن الكتاب

الفهرس