مقدمة الكتاب بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على سيدنا ومولانا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما قال الشيخ الإمام العالم العلامة الدراكة الفهامة شيخ الإسلام ومفتي الأنام أبو عبد الله سيدي محمد بن أحمد ميارة قدس الله سره وأعلى في الدارين قدره الحمد لله المنفرد بالحكم والتدبير المستبد بالقضاء والتقدير الذي شرح الأحكام للعباد وكفهم بتنفيذها عن الظلم والفساد وأتحف الحكام بالشرائع الإسلامية وأغناهم بها عن السياسة الكسروية وعصمهم باتباعهم المنقول عن تحكيمهم تحقيق العقول فله الحمد والشكر بكل لسان من كل ملك وجن وإنسان وصلوات الله التي لا تحصى عددا وسلامه الذي لا ينقضي أمدا ورضوانه وتحياته ورحمته وبركاته المسرمدات أبدا على العلم الأكبر والسيد الأطهر متلقي السر من شديد القوى فلا ينطق عن الهوى سر الوجود وعين الجود سيد الكونين ورسول الملك الأعلى إلى الثقلين النبي الممجد سيدنا ومولانا محمد صلى الله عليه وسلم أرسله بالهدى ودين الحق ليظهره على الدين كله وعلمه من لدنه علما عجزت أفكار الخلق عن الإحاطة بأقله وحلاه من أخلاقه الرحمانية بكل خلق كريم فقال تعالى وإنك لعلى خلق عظيم فجعله للمهتدين سراجا منيرا ونزل الفرقان عليه ليكون للعالمين نذيرا يأمرهم بالمعروف وينهاهم عن المنكر ويدلهم على الله بما يعرف من الأدلة ولا ينكر ويحل لهم الطيبات ويحرم عليه الخبائث ويقرر ذلك لهم بنصح تتحرك لقبوله البواعث ويضع عنهم إصرهم والأغلال التي كانت قبل ذلك عليهم وبين لهم دينهم امتثالا لقوله تعالى وأنزلنا إليك الذكر لتبين للناس ما نزل إليهم

فقام صلى الله عليه وسلم بأعباء الرسالة مع تحرير المقالة وإيضاح الدلالة ولم يأل جهدا في الإرشاد والتهذيب والتبصرة والتقريب والإجمال للأحكام والتفصيل والبيان والتحصيل فبين كل منهج مقصود وكل مقصد محمود كل ذلك بلفظ مختصر وتوضيح يزيل الغبر وكلام فائق ومعنى رائق مبين للحقائق وآخذ من البلاغة بالعرى الوثائق غني عن استنتاج المقدمات وكفيل بإيضاح المهمات حتى صارت قواعد دينه معينة لا يحتاج المدعي فيها إلى بينة ففتح لأمته باب الاجتهاد والقياس الذي له إلى الكتاب والسنة استناد لئلا يكون على المؤمنين حرج ولا يرى في دينهم عوج وليكون للمجتهد المخطىء أجر وللمصيب أجران ويؤتي الكل من رحمته كفلين فوجب علينا الاعتصام بسنته بعد وفاته كما وجب علينا الانقياد له فيحياته قال تعالى فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما صلى الله عليه وعلى آله وأصحابه وأزواجه وذريته وسلم تسليما صلاة وسلاما ننال من الله بهما جميل الرضا ونجدهما عدة ليوم فصل القضا ورضي الله تعالى عن أئمة الهدى ونجوم الاقتدا ومعالم الديانة ومعاقل الأمانة ساداتنا أهل بيته الذين أذهب الله عنهم الرجس وطهرهم وأعلى على كل آل قدرهم وأشهرهم وأئمتنا أصحابه الذين آمنوا وهاجروا والذين آووا ونصروا القائمين بنصرته الحاملين لشريعته وعلى من أحسن اتباعهم وجد من السلف والخلف في اتباعهم ما دام هذا الدين موطأ بالقواعد البينة وفروع الشريعة وأصولها في كتب الأئمة مدونة أما بعد فإن علم أحكام القضاء هو من الدين بمنزلة الرأس من سائر الأعضاء وآدابه من أجل الآداب المرعية وخطته من أعظم الخطط الشرعية ركن من أركان الشريعة بل هو أسها ورئيس العلوم الإسلامية بل هو رأسها ولذلك قيل القائمون من البشر بحقه هم رسل الله أو ورثتهم من خلقه

فقام بها في هذه الملة رسول الله صلى الله عليه وسلم ومن بعده الخلفاء الراشدون ولما تميز الملك من الخلافة صار يختار لها الأئمة المهتدون وقد ألف الناس فيه قديما وحديثا وسار العلماء في تبيين أصوله وقواعده سيرا حثيثا ما بين ناثر مطنب وموجز وناظم قصيدة أو مرتجز وإن من أجل ما ألف فيه من المختصرات التي أغنت عن كثير من المطولات رجز الإمام العالم القاضي الرئيس الوزير الأعظم أبي بكر محمد بن محمد عرف بابن عاصم فهو جامع لكثير من مقاصده محتو على جم غفير من فوائده مع سلامة نظمه وجزالة لفظه وقلة تعقيده وسهولة حفظه يشهد بذلك العيان وليس من بعده بيان وقد اعتنى بشرحه من بعده ونثر اللآلىء المنظومة في عقده ولده الإمام قاضي الجماعة أبو يحيى محمد بن محمد بن محمد بن محمد بن محمد بن محمد بن عاصم القيسي الأندلسي الغرناطي ذكر في شرح تحفة والده أنه ولي القضاء عام ثمان وثلاثين وثمان مائة احتفل فيه بجودة القريحة وأكثر من النقول الصحيحة فأبدأ وأعاد وأجاد وأفاد فجزاه الله خيرا وأجزل أجرا إلا أنه قد أغفل عن حل مقفلاته ما يعده الحذاق من معضلاته ثم شرحه بعده بعض المتأخرين وهو أبو العباس سيدي أحمد بن عبد الله يعرف باليزناسني نسبا واشتهارا العبد المرادي أصلا ونجارا التلمساني نشأة ودارا شرحا اعتنى فيه بتفكيك العبارة وأغنى بالتصريح عن الإشارة إلا أنه لم يشف في النقل غليلا ولا أبرأ من داء الجهل عليلا وقد شرحه أيضا بعض أئمة المالكية من أهل المحلة من مصر ولم يصل شرحه إلينا ولما من الله علينا بإقرائه وقراءته واستعمال الفكر في تفهم عبارته وقيدنا على هوامش المتن والشرح ما هو كالتتمة للشرحين وأبرزنا من نكته وتحريراته ما فيه لطالبه قرة العين طلب منا بعض من عاين ذلك من الأصحاب وشاهده من ذوي الألباب أنأشرحه شرحا كفيلا بمحصل الشرحين حائزا لكلتا الفضيلتين من إيراد ما يحتاج إليه الناظر من النقل وتبيين العبارة حتى يتضح معناها للعقل مطرزا ذلك بفوائد يحتاج إليها الناظر وقواعد يستعين بها المناظر وتنبيهات وتحقيقات تزيل الشبهات فجاء بحمد الله تعالى شرحا بمقصود طالبه وافيا وبسهم صائب في مؤلفات الفقه راميا نسأل الله أن يجعله من الأعمال التي لا تنقطع بالوفاة ولا تعقب صاحبها حسرة الفوات وأن ينفع به كما نفع بأصوله كل من رغب من المؤمنين في تحصيله وحصوله ويجعله وصلة بيننا وبينه وينيلنا به في الدارين غفرانه وأمنه إنه سميع مجيب رحيم قريب وسميته الإتقان والإحكام في شرح تحفة الحكام جعله الله خالصا لوجهه ومقربا من رحمته قال رحمه الله تعالى الحمد لله الذي يقضي ولا يقضى عليه جل شأنا وعلا ثم الصلاة بدوام الأبد على الرسول المصطفى محمد وآله والفئة المتبعه في كل ما قد سنه وشرعه قال الشارح ولد الناظم رحمة الله على الجميع في طالعة شرحه في التعريف بوالده الناظم القاضي أبي بكر محمد بن عاصم ما نصه وقد رأيت أن أقدم بين يدي الكلام فصلا يتضمن التعريف بمشيخة الشيخ والدي رحمه الله وبتآليفه ومولده ووفاته ولد رحمه الله ثاني عشر جمادى الأولى من عام ستين وسبعمائة وتوفي حادي عشر شوال من عام تسعة وعشرين وثمانمائة ومن شيوخه الشيخ الأستاذ المفتي الشهير أبو سعيد فرج بن قاسم بن لب والأستاذ أبو عبد الله محمد القيجاطي وناصر السنة الأستاذ أبو إسحاق إبراهيم بن موسى الشاطبي وقاضي الجماعة الحافظ أبو عبد الله محمد بن علاق وخالاه قاضي الجماعة أبو بكر أحمد ورئيس العلوم اللسانية أبو محمد عبد الله ابنا الخطيب الشهير أبي القاسم بن جزي والشريف الشهير أبو محمد عبدالله ابن الشريف العالم أبي عبد الله محمد التلمساني والقاضي الرحال أبو إسحاق إبراهيم بن عبدالله ابن الحاج النميري والشيخ أبو الحسن علي بن منصور الأشهب والأستاذ أبو عبد الله محمد بن علي البلنسي رحمهم الله أجمعين ثم عد جملة من تآليفه في الأصول والقراءات والفرائض والنحو ومن جملتها هذا النظم قال مقيد هذا الشرح سمح الله له وقد أنشدنا صاحبنا الفقيه المؤقت الفرضي العددي الحاج أبو عبد الله سيدي محمد بن الشيخ الأستاذ سيدي أبي القاسم بن القاضي بيتا لنفسه رمز فيه لولادة الناظم ووفاته وبلده على طريق نظم الوفيات للكاتب الفشتالي في كونه من بحر الطويل والرمز للوفاة بالحروف بحسب الجمل فقال وقد رقصت غرناطة بابن عاصم وسحت دموعا للقضاء المنزل فرمز لسنة الولادة بالراء والقاف والصاد والتاء المثناة ومجموع ذلك بالحساب المذكور ستون وسبعمائة ورمز للوفاة وبالسين والحاء والتاء والدال والميم والواو والعينوالألف ومجموعهما بالحساب المذكور ثمانمائة وتسعة وعشرون وفي تعبيره بالرقص إشارة إلى الولادة المفروح بها إذ الرقص إنما يكون عند الفرح غالبا كما أن في التعبير بسح الدموع والقضاء المنزل الإشارة للموت وافتتح الناظم بحمد الله عملا بمقتضى الكتاب العزيز والسنة الكريمة فإنه عليه الصلاة والسلام كان يفتتح خطبه ومواعظه بحمد الله تعالى وخرج أبو داود في سننه عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم كل كلام لا يبتدأ فيه بحمد الله فهو أجذم وفي رواية النسائي كل أمر ذي بال لا يبتدأ فيه بالحمد لله فهو أقطع وأجمع العلماء على افتتاح تآليفهم بالثناء على الله تعالى إما بلفظ الحمدلله وهو الغالب أو بغيره كالبسملة وقد أكثر المؤلفون الكلام في الحمد والشكر وأخصر ما رأيت الآن في ذلك كلام الشيخ خالد الأزهري في شرح توضيح ابن هشام ولفظه الحمد لغة الوصف بالجميل الاختياري على قصد التعظيم والوصف لا يكون إلا باللسان فيكون مورده خاصا وهذا الوصف يجوز أن يكون بإزاء نعمة أو غيرها فيكون متعلقه عاما والشكر على العكس لكونه لغة فعلا ينبئ عن تعظيم المنعم من حيث إنه منعم على الشاكر أو غيره فيكون مورده اللسان والجنان والأركان ومتعلقه النعمة الواصلة إلى الشاكر فكل منهما أعم وأخص من الآخر بوجه ففي الفضائل حمد فقط وفي أفعال القلب والجوارح شكر فقط وفي أفعال اللسان بإزاء الإنعام حمد وشكر

والحمد عرفا فعل يشعر بتعظيم المنعم من حيث إنه منعم على الحامد أو غيره والشكر عرفا صرف العبد جميع ما أنعم الله به عليه من السمع وغيره إلى ما خلق لأجله فالشكر أخص مطلقا لاختصاص تعلقه بالباري تعالى ولتقييده بكون المنعم منعما على الشاكر وغيره ولوجوب شمول الآلات فيه بخلاف الحمد انظر تمام كلامه إن شئت وإنما قال في حد الحمد الوصف بالجميل والوصف لا يكون إلا باللسان لأن مقصوده تعريف الحمد الواقع في الكتاب المشروع وهو كذلك وصف باللسان ومن أراد تعريف الحمد القديم والحادث قال هو الثناء بالكلام لأن الكلام يشمل القديم والحادث والحمد والمدح بمعنى ويفترقان بأن الحمد خاص لأولي العلم والمدح يكون لأولي العلم وغيرهم وقوله في حد الشكر صرف العبد

إلخ زاد بعضهم كصرف النظر إلى مطالعة مصنوعاته والسمع إلى تلقي ما ينبئ عن مرضاته والاجتناب عن منهياته وأل في الحمد لاستغراق الجنس وهي التي يصلح في موضعها كل نحو إن الإنسان لفي خسر وذلك لأن الحمد إما قديم وهو حمد الله تعالى لنفسه أو لمن شاء من عباده أو حادث وهو حمد العباد لربهم سبحانه أو لبعضهم فالقديم صفته ووصفه والحادث خلقه وملكه فالحمد كله له ولام لله للاستحقاق أي جميع المحامد مستحقة لله تعالى وقيل غير ذلك واسم الجلالة علم على الذات العلية الواجبة الوجود المستحقة لجميع المحامد وهو أشهر أسمائه تعالى وقد قبض الله تعالى عنه الألسن فلم يتسم به أحد قال تعالى هل تعلم له سميا أي هل تعلم أحدا تسمى الله استفهاما بمعنى النفي أي لم يتسم به غيره وهو أعرف المعارف قاله سيبويه وروي أنه رئي فيالنوم فأخبر أنه رأى خيرا كثيرا بسبب قوله ذلك وقوله الذي يقضي ولا يقضى عليه هو وصف لله تعالى قال الشارح رحمه الله ويتضمن هذا الاستفتاح من محاسن الكلام المعبر عنها عند أهل هذا الشأن بالألقاب البديعية النوع المسمى عندهم ببراعة الاستهلال وهي دلالة استفتاح الكلام على ما يقصده المتكلم من الغرض في مضمون جملته وهو في هذا الكلام وصف الله سبحانه بأنه يقضي ولا يقضى عليه لما كان قصده أن يتكلم في أحكام القضاء وفي قوله ولا يقضى عليه إشارة لطيفة إلى كون القاضي مقضيا عليه من مولاه سبحانه وممن ولاه فما أحقه أن يستشعر بذلك الخوف من الجور وأن يتوخى الإصابة للعدل بأن الذي بيده من القضاء إنما هو مجاز يماثله ما بيد من ولاه وبيد الملك الحق القضاء حقيقة إن الحكم إلا لله يقص الحق وهو خير الفاصلين وقرىء يقضي الحق ا ه

وجل فعل ماض ومعناه عظم وشأنا تمييز منقول من الفاعل أي عظم شأنه وعلا بفتح العين عطف على جل فعل ماض أيضا قال بعض من شرحه ويحتمل أن يكون اسم مصدر معطوفا على شأنا أي جل شأنه وعلاؤه وقصره ضرورة ولما حمد الله تعالى أتبعه بالصلاة على نبيه صلى الله عليه وسلم للأمر بها في قوله تعالى يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما والصلاة الرحمة وهي من الله تعالى زيادة تكرمة وإنعام ومن العباد عبادة وهي وإن كانت بمعنى الرحمة ولكن في التعبير عن الرحمة بالصلاة من التعظيم ما ليس في لفظ الرحمة وبدوام متعلق بمحذوف حال من الصلاة أي مؤقتة والأبد حركة الفلك

والمصطفى المختار وآله صلى الله عليه وسلم أقاربه المؤمنون من بني هاشم والفئة الجماعة والمتبعة بكسر الباء ويجوز فتحها والمراد بهم الصحابة والتابعون رضي الله عنهم أجمعين ولا شك أنهم متبعون لما سنه صلى الله عليه وسلم وشرعه ويتبعهم من بعدهم في ذلك أيضا ومعنى سنه وشرعه أي جعله سنة وشريعة والمجرور متعلق بالمتبعة قال رحمه الله وبعد فالقصد بهذا الرجز تقرير الأحكام بقول موجز آثرت فيه الميل للتبيين وصنته جهدي من التضمين وجئت في بعض من المسائل بالخلف رعيا لاشتهار القائل فضمنه المفيد والمقرب والمقصد المحمود والمنتخب بعد من الأسماء اللازمة للإضافة وإذا قطع عنها لفظا بني على الضم والمضاف إليه منوي تقديره وبعد ما ذكر من الحمد والصلاة والرجز أحد بحور الشعر الخمسة عشر التي أولها الطويل وآخرها المتقارب وهو مسدس الدائرة مركب من مستفعلن ست مرات ويقرأ لفظ الأحكام بنقل حركة الهمزة للساكن قبلها للوزن وهو جمع حكم والمراد به الفقه المتقرر في الكتب المعتقدة كالمدونة وغيرها ليفصل بها بين الخصوم

والموجز المختصر قليلاللفظ كثير المعنى وآثرت بمد الهمزة بمعنى اخترت وفضلت ومنه ويؤثرون على أنفسهم ولو كان بهم خصاصة والميل الجنوح والركون والتبيين مصدر بين والصون الحفظ ومعنى جهدي طاقتي ووسعي وهو بضم الجيم والتضمين افتقار معنى البيت إلى الذي بعده لكونه خبرا أو جواب شرط أو استثناء أو نحو ذلك مما لا يتم معنى الكلام إلا به وسمي تضمينا لأنه ضمن البيت الثاني معنى البيت الأول لأن الأول لا يتم إلا بالثاني وهو عند العروضيين من عيوب الشعر

وفيه يقول الخزرجي وتضمينها إحواج معنى لذا وذا وفيه يقول ابن الحاجب في لاميته في العروض في ترجمة العيوب تضمينهم أن يكون البيت مفتقرا إلى الذي بعده كأنه وصلا وسمعت من بعض أشياخي رحمه الله أن الناظم عرض بقوله وصنته جهدي من التضمين إلى نظم الفقيه القاضي البليغ أبي إسحاق إبراهيم بن عبد الله بن الحاج ممن عاصر ابن رشد وكان القضاء يدور بينهما ألف في أحكام القضاء كتحفة الناظم لكثرة ما فيه من التضمين وما سماه الياقوتة وفيه ألف بيت وصدره الحمد لله القديم الباقي البارىء المصور الخلاق الحكم العدل الذي لا يسأل في الأرض والسماء عما يفعل والملك الحق الذي يقضي ولا يقضى عليه جل قدرا وعلا سبحانه من واحد تعاظما وعلم العلم أبانا آدما وبعد فالأهم علم الأديان لطالب العلوم كل الأحيان وأجر من قام به عظيم وبرضا الله له نعيم وقد نظمت بعض أحكام القضا مبتغيا أجرا ونيلا الرضا في رجز خولط بالسريع على سبيل المحدث المتبوع مستعملا ما شذ من زحاف وبعض ما قد عيب في القوافي وذاك مغفور لدى من أنصفا في جنب ما جئت به معرفا مغلبا تحسيني المعنى على تحسيني اللفظ الذي عنه انجلى وما نظمته بصدق النية سمي بالياقوتة الألفية إذ عدها ينهى إلى القضاة وغيرهم ألف من الأبيات ومما وقع فيه من التضمين قوله في رجوع الشاهد عن شهادته وإن يك الرجوع بعد الحكم لم يجز ويغرم امتثالا للحكم جميع ما أتلف بالشهاده فصل وفي بدء وفي إعاده يلزم من يقضي بأن يسعف من كلفه الكتب لحكام الزمن بما به قضى وما قد ثبتا والعمل اليوم وما أن مقتاعلى قبول كتب القضاة من غير إشهاد لها ويأتي منع القبول مع ما عليه عملنا وصغونا إليه

فانظر في هذه الأبيات فإن كل بيت منها لا يتم معناه إلا بما بعده وهو كثير في ذلك النظم ولكن يكفي في الاعتذار عن ذلك قوله كما تقدم مغلبا تحسيني المعنى على تحسيني اللفظ الذي عنه انجلى رحمه الله ونفعنا به وقوله وجئت في بعض من المسائل البيت

أخبر أنه في الغالب يقتصر على قول واحد لمشهوريته أو جريان العمل به وفي بعض المسائل يذكر الخلاف بحيث يحكي قولين أو أكثر لمقاصد له في ذلك إما مشهوريتها أو لجريان العمل بها لكون القائل بها أو ببعضها مشهورا بالعلم والتحقيق وله صيت ومكانة وشهرة تمنع من إهمال قوله وعدم حكايته وإن خالف المشهور وما به العمل هذا معنى قوله رعيا لاشتهار القائل ولا يعني بذلك مراعاة الخلاف الذي هو إعمال دليل الخصم في لازم مدلوله الذي أعمل في نقيضه دليل آخر لأن هذا من دأب المجتهدين الناظرين في الأدلة فحيث يترجح عندهم دليل الغير أعملوه وحيث لا أهملوه والناظم إنما هو ناظم لكلام الفقهاء المتقدمين وجامع له بمراعاة الخلاف وإن وجدت في بعض الأحكام المذكورة في هذا النظم فلا يعبر عنها بصيغة الخلاف وإنما يجزم بالحكم وإن كان وجهه عند من قال به مراعاة الخلاف وقد أطال الشارح هنا بالكلام على مسألة مراعاة الخلاف وما فيها من الأبحاث وهي من حسان المسائل ولكن لا يصح أن يشرح بها قوله رعيا لاشتهار القائل كما يظهر ذلك من كلام الشارح في آخر الكلام على مراعاة الخلاف ولا يحتمله بوجه والله أعلم

وكذا أطال الكلام في مسألة الترجيح من الخلاف وما يجوز الحكم والفتوى به وما لا ومن تجوز فتواه ومن لا والخلاف الذي في المشهور ما هو ووجه اختيار المتأخرين في بعض المسائل خلاف المشهور من مراعاة مصالح عرضت في ذلك وأن القاضي يلزم اتباع عمل أهل بلده وينهى عن الخروج إلى غير ذلك مما اشتمل عليه من الفوائد فمن أراد شيئا من ذلك فعليه بمراجعته وقوله فضمنه المفيد البيت أخبر أن هذا النظم تضمن المسائل المشتمل عليها هذه الكتب وهي مفيد الحكام لابن هشام والمقرب والمنتخب كلاهما لابن أبي زمنين بفتح الزاي والميم وكسر النون الأولى والمقصد المحمود لأبي القاسم الجزيري ولا يعني أن هذا النظم اشتمل على جميع مسائل هذه الكتب بل ولا جلها وإنما يعني أن فيه فوائد ومسائل من هذه الكتب وليس الخبر كالعيان وفي تسمية هذه الكتب تورية وإشارة إلى أن هذا النظم اشتمل على هذه الأوصاف وهي كونه مفيدا مقربا منتخبا والاشتغال به والاعتناء به مقصد محمود شرعا تقبله الله منه ونفعه به يوم لا ينفع مال ولا بنون إلا من أتى الله بقلب سليم

نظمته تذكرة وحين تم بما به البلوى تعم قد ألم سميته بتحفة الحكام في نكت العقود والأحكام النظم الجمع يقال نظمت العقد إذا جمعت جواهره على وجه يستحسن وقولهتذكرة مفعول لأجله هو بيان للسبب الحامل له على نظمه وهو تذكرة لمن تقدمت له معرفة ذلك ثم نسيه يعني وتبصرة لمن يتقدم له ذلك من الصغار والكبار فهو كقول ابن بري يكون للمبتدئين تبصرة البيت وقول العراقي في صدر ألفيته الحديثة نظمتها تبصرة للمبتدي البيت وجملة سميته معطوفة على نظمته وحين يتعلق بسمى وتم بمعنى كمل وبما يتعلق بألم وألم معناه نزل والمناسب للمحل أنه من باب قولهم ألم بكذا أي أشعر به أو لا إلمام له بكذا أي لا إشعار له به وبه يتعلق بتعم والبلوى مبتدأ وجملة تعم خبره والجملة صلة ما وجملة قد ألم حال من فاعل تم وتقدير البيت نظمته تذكرة وسميته بكذا حين كمل حال كونه ملما أي مشعرا بما البلوى تعم به للقضاة ويتكرر وقوعه لديهم والتحفة ما أتحفت به الرجل من البر واللطف وكذا التحفة بفتح الحاء والجمع تحف والنكت جمع نكتة بالتاء المثناة وهي التنبيه على ما ينبو عنه النظر ولا يدرك بسرعة والعقود جمع عقد والمراد بها الصكوك والوثائق المكتوب فيها ما انبرم بين المتعاقدين من بيع أو نكاح أو غير ذلك والأحكام جمع حكم وهو ما يلزم به القاضي المتخاصمين أو أحدهما موافقا للشرع لأن الفتوى هي الإخبار بالحكم الشرعي من غير إلزام والحكم هو الإلزام بالحكم الشرعي وفي هذه التسمية إشارة إلى أنه جرى مجرى المؤلفين في الأحكام من عدم تعرضهم للمعتقدات والعبادات بل اقتصروا على مسائل الأحكام والخصومات

وقد جرى الناظم رحمه الله على عادة غيره من المؤلفين في تسمية تآليفهم بما يختارونه لها من الأسماء الدالة على ما يريدونه فيها وكلامه صريح في أن التسمية كانت بعد كمال النظم وتمامه وهذه التسمية مشعرة بأن للناظم كلاما على الوثائق وهو إنما تكلم على الأحكام خاصة وأجاب ولده بأن الفقه المذكور في النظم هو الذي بنيت عليه العقود ورسمت عليه الوثائق فمعرفته طريق لمعرفة ما عقد في الوثائق وطريقة التوثيق مبنية على الاحتياط والحزم والخروج عن الخلاف وارتكاب الوجه المتفق عليه قطعا للنزاع والخصومات وذلك كاشتراطهم إذن المضمون عنه للضامن في الضمان وإن كان المشهور عدم اشتراطه وسيقول الناظم ولا اعتبار برضا من ضمنا وكإنزال المشتري فيما اشتراه من الأصول أي إقباضه إياها وذلك للخروج من الخلاف الذي في انتقال الضمان هل هو بنفس العقد وهو المشهور أو إلا مع القبض فللخروج من هذا الخلاف يقول الموثقون في وثائقهم ونزل المبتاع فيما ابتاع وأبرأ البائع من درك الإنزال لأنه بنزوله فيما ابتاع يسقط الضمان عن البائع باتفاق

وفي ذلك يقول الإمام سيدي عبد الواحد الونشريسي في نظم إيضاح المسالك لوالده رحمهما الله في ترجمة البيع هل هو العقد فقط أو العقد والقبض بعد أن ذكر الإنزال

وللخروج من خلاف أشهبا أورده الموثقون الكتبا إلى غير ذلك من مسائلهم المبنية على الاحتياط والخروج من الخلاف والفقه الذي تضمنته كتب الأحكام هو لباب الفقه ومنخوله

وذاك لما أن بليت بالقضا بعد شباب مر عني وانقضا 11 وإنني أسأل من رب قضى به علي الرفق منه في القضا والحمل والتوفيق أن أكونا من أمة بالحق يعدلوناحتى أرى من مفرد الثلاثة وجنة الفردوس لي وراثه الإشارة بذلك إلى النظم تسميته ولما بمعنى حين وأن بعدها زائدة على حد ولما أن جاءت رسلنا لوطا وبليت معناه امتحنت بخطة القضاء فبالقضاء يتعلق ببليت وكذا بعد شباب ويحتمل أن يكون متعلقا بمحذوف صفة أو حالا من القضاء والشباب الصبا وقال الجوهري الشباب الحداثة وكذا الشبيبة وأشار بالبيت إلى بيان وقت نظمه لهذه الأرجوزة وهو حين ولايته خطة القضاء وقد كانت ولايته لها بمدينة وادي آش في شهر صفر من عام عشرين وثمان مائة إلى أن نقل عنها إلى قضاء الجماعة بالحضرة وذلك في ذي القعدة من عام أربعة وعشرين وثمان مائة كذا قال ولده رحمه الله ويعني بالحضرة والله أعلم حضرة غرناطة أعادها الله للإسلام ثم سأل من الله سبحانه أن يرفق به فيما قضى به في أزله وجملة قضى به علي صفة لرب والرفق مفعول أسأل

والحمل والتوفيق معطوفان على الرفق والحمل على حذف مضاف أي قوة الحمل سأل من الله تعالى أن يعينه على حمل أعباء هذه الخطة العظيمة وأن يوفقه فيها إلى الصواب لأن يكون ممن قال الله تعالى فيه وممن خلقنا أمة يهدون بالحق وبه يعدلون حتى يرى من مفرد الثلاثة وأشار به إلى ما خرجه النسائي في سننه عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم القضاة ثلاثة اثنان في النار وواحد في الجنة رجل عرف الحق فقضى به فهو في الجنة ورجل عرف الحق فلم يقض به وجار في الحكم فهو في النار ورجل لم يعرف الحق فقضى للناس على جهل فهو في النار وجملة وجنة الفردوس لي وراثه في موضع الحال من نائب أرى الجنة بفتح الجيم الحديقة ذات النخل والشجر قال في القاموس والفردوس قال الفراء الفردوس عند العرب البستان الذي فيه الكرم ومعنى كونها وراثة له أن يكون من أهلها

@ 16

| باب القضاء وما يتعلق به

قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب في القضاء وهو فرض كفاية ما نصه قال الأزهري القضاء في اللغة على وجوه مرجعها إلى انقضاء الشيء وتمامه وقال الجوهري القضاء الحكم وعلم القضاء وإن كان أحد أنواع علم الفقه إلا أنه يتميز بأمور زائدة لا يحسنها كل الفقهاء وقد يحسنه من لا باع له في الفقه وهو كالتصريف من علم العربية فإنه ليس كل النحاة يعلم التصريف وقد يحسنه من لا باع له في النحو

وإنما كان فرضا لأنه لما كان الإنسان لا يستقل بأمور دنياه إذ لا يمكن أن يكون حراثا طحانا جزارا إلى غير ذلك من الصنائع المفتقر إليها احتاج إلى غيره ثم بالضرورة قد يحصل بينهما التشاجر والتخاصم لاختلاف الأغراض فاحتيج إلى من يفصل تلك الخصومة ويمنع بعضهم من غرضه ولهذا وجب إقامة الخليفة لكن نظر الخليفة أعم إذ أحد ما ينظر فيه القضاء ولما كان هذا الغرض يحصل بواحد أو جماعة كان ذلك فرض كفاية لأن ذلك شأن فرض الكفاية ا ه

ابن عرفة القضاء صفة حكمية توجب لموصوفها نفوذ حكمه الشرعي ولو بتعديل أو تجريح لا في عموم مصالح المسلمين والنفوذ بالذال المعجمة الإمضاء وهو المراد هنا وأما بالدال المهملة فمعناه الفراغ والتمام وقوله نفوذ حكمه

إلخ أخرج به من ليس بتلك الصفات فإنه لا ينفذ حكمه وإنما تثبت الصفة الحكمية للموصوف بعد ثبوت تقديمه للحكم فتقديمه للحكم والفصل إذا كان أهلا هو الموجب لحصول الصفة الحكمية والمراد بالحكم الشرعي هنا هو إلزام القاضي الخصم أمرا شرعيا والإضافة تعينه لقوله حكمه الشرعي وأخرج به غير الحكم الشرعي وليس المراد به خطاب الله تعالى

وقوله ولو بتعديل أو تجريح هو معطوف على مقدر أي بكل شيء حكم به ولو بتجريح أو تعديل ليصير التعديل والتجريح من متعلق الحكم وهو كذلك وخرج بقولنا بكل شيء حكم به الذي قلنا إنه مقدر قبل قوله ولو بتعديل الثبوت والتأجيلات ونحوهما إذ ليست بحكم

قوله لا في عموم مصالح المسلمين أخرج به الإمامة الكبرى لأن نظره أوسع من نظر القاضي لأنه أي القاضي ليس له قسمة الغنائم ولا تفريق مال بيت المال ولا ترتيب الجيوش ولا قتال البغاة ولا الإقطاعات وفي إقامة الحدود خلاف انظر الرصاع

| فائدة

قال القرافي القاضي من حيث هو قاض إنما له إلزام الحكم أما نفوذه فلا لتعذر ذلك عليه كالحكم على الملوك والجبابرة فإلزام الحكم موجود والقدرة على التنفيذ لا وجود لها في حق العاجز ا ه

وعلى هذا فمعنى قوله في الحد نفوذ حكمه أي إلزامنفوذ كل ما ذكرناه والمعنى أن هذه الصفة من شأنها ذلك وفي تبصرة ابن فرحون ناقلا عن القرافي الحاكم من حيث هو حاكم ليس له إلا الإنشاء وأما قدرة التنفيذ فأمر زائد على كونه حاكما فقد يفوض له التنفيذ وقد لا يندرج في ولايته ا ه

واعلم أن الناظم بوب للقضاء وما يتعلق به وقد تقدم أن القضاء هو الحكم وأشار له هنا بقوله منفذ بالشرع للأحكام فترجم للمصدر وذكر مكانه اسم الفاعل لأن المصدر موجود في اسم الفاعل وأصل له فهو من التعبير بالأصل عن الفرع كقول ابن مالك الابتداء مبتدأ زيد ولم يذكر بعده ما يتعلق بالقضاء في هذه الترجمة إلا أوصاف القاضي التي بعضها شرط صحة وبعضها شرط كمال أو شرط في دوام ولايته وموضع جلوسه وذاك هو المعني بقوله في الترجمة وما يتعلق به ويأتي الكلام على ذلك إن شاء الله

منفذ بالشرع للأحكام له نيابة عن الإمام يعني أن القاضي هو المنفذ للأحكام بمقتضى الشرع وموافقته وأن له نيابة عن الإمام في ذلك فمنفذ مبتدأ محذوف أي القاضي منفذ وللأحكام يتعلق بمنفذ وكذا بالشرع وله نيابة خبر ومبتدأ سوغ الابتداء به العمل في عن الإمام والجملة خبر ثان عن المبتدأ المحذوف والرابط لجملة الخبر بالمبتدأ ضمير له وهذا والله أعلم أولى من إعراب منفذ مبتدأ

وجملة له نيابة خبره لأن المقصود بالذات هو التعريف بالقاضي وأنه المنفذ للأحكام وأما كونه نائبا عن الإمام فزائد عن المقصود

وهبه مقصودا أيضا فدلالة الكلام على فائدتين كما يقتضيه الإعراب الأول أولى من دلالته على واحدة كما يقتضيه الإعراب الثاني والله أعلم

وفهم من قوله له نيابة عن الإمام أن للإمام عزله متى شاء لسبب ولغير سبب كما هو الشأن فيمن استناب غيره ووكله على أمر بدا له فله عزله بخلاف من أوصى له الإمام بالخلافة وقبل فليس له عزله

والفرق بينهما أن القاضي وسائر العمال إنما ولاهم لينوبوا عنه في بعض الكلف والأشغال التي عليه أن يقوم بها للمسلمين وينوبوا عنه في ذلك وللموكل أن يعزل وكيله ولا كذلك الوصية للرجل يكون بعده إماما للمسلمين فهذا ليس بحق له جعل غيره ينوب عليه فيه وإنما هو حكم حكم به على المسلمين وأحكامه عليهم نافذة قاله المازري ا ه

من الفروق للإمام سيدي أحمد الونشريسي رحمه الله قال ابن فرحون في تبصرته حقيقة القضاء الإخبار عن حكم شرعي على سبيل الإلزام قال غيره ومعنى قولهم قضى القاضي أي ألزم الحق أهله

والدليل على ذلك قوله تعالى فلما قضينا عليه الموت ألزمناه وحتمنا به عليه وفي المدخل لابن طلحة الأندلسي القضاء معناه الدخول بين الخلق والخالق ليؤدي فيهم أوامره وأحكامهبواسطة الكتاب والسنة وقال القرافي حقيقة الحكم إنشاء إلزام أو إطلاق فالإلزام كحكمه بالنفقة والشفعة والصداق ونحوها

وأما الحكم بالإطلاق فكما إذا حكم بزوال الملك عن أرض زال الإحياء عنها وأن تبقى مباحة لكل أحد وحكم بزوال ملك الصائد عن صيد ند منه وحازه ثان

وحكمه أنه فرض كفاية ولا خلاف بين الأئمة أن القيام بالقضاء واجب ولا يتعين على أحد إلا أن لا يوجد منه عوض وقد اجتمعت فيه شروط القضاء فيجبر عليه قيل أيجبر بالضرب والسجن قال نعم وحكمته رفع التشاجر ورد الثوابت وقمع الظالم ونصر المظلوم وقطع الخصومات والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر قاله ابن رشد وغيره ا

وقد اشتمل هذا الكلام على حقيقة القضاء ومعناه وحكمه وحكمته ثم قال في التبصرة واعلم أن أكثر المؤلفين بالغوا في التحذير من الدخول في ولاية القضاء حتى تقرر في ذهن كثير من الفقهاء والصلحاء أن من ولي القضاء فقد سهل عليه دينه وألقى بيده إلى التهلكة وهذا غلط فاحش تجب التوبة منه

والواجب تعظيم هذا المنصب الشريف ومعرفة مكانته من الدين فبه بعثت الرسل وبالقيام به قامت السموات والأرض وجعله النبي صلى الله عليه وسلم من النعم التي يباح الحسد عليها فقد جاء من حديث ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم لا حسد إلا في اثنتين رجل آتاه الله مالا فسلط على هلكته في الحق ورجل آتاه الله الحكمة فهو يقضي بها ويعمل بها وجاء من حديث عائشة رضي الله عنها أنه صلى الله عليه وسلم قال هل تدرون من السابق إلى ظل الله تعالى يوم القيامة قالوا الله ورسوله أعلم قال الذين إذا أعطوا الحق قبلوه وإذا سألوه بذلوه وإذا حكموا للمسلمين حكموا كحكمهم لأنفسهم

وفي الحديث سبعة يظلهم الله في ظله يوم لا ظل إلا ظله إمام عادل وقال صلى الله عليه وسلم المقسطون على منابر من نور يوم القيامة إلى غير ذلك

واعلم أن كل ما جاء من الأحاديث التي فيها تخويف ووعيد إنما هي في حق قضاة الجور من العلماء وفي حق الجهال الذين يدخلون أنفسهم في هذا المنصب بغير علم ا ه

باختصار وقوله في التحذير من القضاء وهذا غلط فاحش ليس هو غلطا وإنما هو نظر للغالب الذي هو كالمحقق فإن الطبيعة البشرية واحدة وما جاز على المثل يجوز على مماثله والعيب يحدث لمن لم يكن فيه والنفس مجبولة على حب الدنيا والإمارة والميل للنفس والأقارب والأصحاب ومن يعاملها بخير فالتحذير من القضاء من باب سد الذرائع وتقديم درء المفاسد على جلب المصالح ومن باب قول القائل إن السلامة من سلمى وجارتها ألا تحل على حال بواديها وقد سمعت من بعض أشياخي رحمه الله أن أميرا ولى إنسانا خطة الحسبة ثم بعد أيام قليلة طلب من الأمير أن يخليه عن تلك الخطة ويوليها لغيره فقال له لم فقال إن الناس يهدون لي ويعاملونني بخير لما توليت ولا أقدر أن أحكم على من يعاملني بخير بما يكره فانظر فإن مثل هذا هو الموجود غالبا وأما من لا يقبل هدية ولا يميل لغرض ولا يخاف في الله لومة لائم فهو قليل لا سيما في هذا الوقت فهو مما يسمع به ولايرى تغمد الله الجميع برحمته واستحسنت في حقه الجزالة وشرطه التكليف والعدالة وأن يكون ذكرا حرا سلم من فقد رؤية وسمع وكلم ويستحب العلم فيه والورع مع كونه الحديث للفقه جمع ذكر في هذه الأبيات بعض شروط القاضي ويطلق عليها صفات لأنها قائمة به وقسمها إلى قسمين شروط صحة يلزم من عدمها أو عدم واحد منها عدم صحة ولايته وشروط كمال تصح ولايته بدونها لكن الأولى وجودها فذكر من شروط الصحة التكليف والعدالة والذكورة والحرية وكونه سميعا بصيرا متكلما

ومن شروط الكمال الجزالة والعلم والورع وجمعه بين الفقه والحديث فاشترط فيه التكليف المشتمل على شرطي العقل والبلوغ لأن غير العاقل وغير البالغ لا يجري عليهما قلم ولا يتوجه إليهما خطاب فلا يتعلق بقول واحد منهما حكم على نفسه فأولى على غيره ولا يكتفى في شرط العقل بالعقل الذي يتعلم به التكليف من علمه بالمدركات الضروريات بل حتى يكون صحيح التمييز جيد الفطنة بعيدا عن السهو والغفلة حتى يتوصل بذلك إلى وضوح ما أشكل وفصل ما أعضل قال الماوردي واشترطت فيه العدالة المستلزمة لشرط الإسلام لأن الكافر لم يجعل الله له على المؤمنين سبيلا

والولاية من أعظم السبيل ولأن الفاسق غير مأمون على الأحكام ولا موثوق به في اجتناب الأغراض ويأتي أن العدل هو من يجتنب الكبائر ويتقي في الغالب الصغائر والمباح الذي يقدح في المروءة كالأكل في السوق ونحو ذلك واشترطت فيه الذكورة لأن القضاء فرع عن الإمامة العظمى وولاية المرأة الإمامة ممتنع لقوله صلى الله عليه وسلم لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة فكذلك النائب عنه لا يكون امرأة

وبالجملة فمنصب الولاية غير مستحق للنساء واشترطت الحرية لأن الرق بقية أثر الكفر والنفوس تأنف من الانقياد لمن عليه رق والإذعان لمن تقرر عليه لسواه ملك قال الماوردي وإذا كان نقص الرق مانعا من ولاية نفسه فأحرى أن يمنعه من إنفاذ ولايته على غيره ولأن الرق لما منع من قبول الشهادة كان أولى أن يمنع من نفوذ الحكم وانعقاد الولاية وكذلك الحكم فيمن لم تكمل حريته من مدبر ومكاتب ومعتق بعضه هذا في الحكم وأما في الفتوى فلا يمنعه الرق أن يفتي ولا أن يروي لعدم الولاية في الفتوى والرواية ويجوز له إذا عتق أن يقضي وإن كان عليه ولاء

وأما اشتراط كونه سميعا بصيرا متكلما فظاهره أنها من شروط الصحة أيضا قال في التوضيح عن ابن رشد وهو ظاهر ما في وثائق أبي القاسم والظاهر أن فقدها موجب للعزل فتنفذ ولاية الأصم والأعمى والأبكم وتنفذ أحكامه ويجب عزله سواء ولي كذلك أو طرأ عليه ذلك وإنما اشترطت السلامة في الأعضاء الثلاثة لعدم تأتي المقصود من الفهم والإبهام لفاقد بعضها فضلا عن كلها

تنبيه زاد ابن الحاجب في شروط الصحة أن يكون مجتهدا فطنا فلا يجوز ولا تصح ولاية المقلد ولا تنفذ أحكامه قال المازري هكذا يحكي أصحابنا عن المذهب أنه لاتجوز ولاية المقلد وهذا إنما هو مع وجود المجتهد وإلا صحت ولاية غيره ابن الحاجب فإن لم يوجد مجتهد فمقلد ابن عبد السلام فينبغي أن يختار أعلم المقلدين وهل يلزمه الاقتصار على قول إمامه أم لا قولان ولاشتراط كونه فطنا لا تجوز ولاية المغفل كما في الشهادة بل اشتراطها هنا أولى قال في التوضيح وبقي على ابن الحاجب شرط تاسع وهو أن يكون القاضي واحدا نص عليه ابن شاس وابن شعبان وغيرهما أي لا يجوز أن يفوض القضاء إلى اثنين لا يتم الحكم إلا باجتماعهما ابن الحاجب ويجوز أن ينصب في البلد قاضيان أو أكثر كل مستقل أو مختص بناحية أو نوع وأما شروط الكمال فذكر في النظم منها أربعة الأولى الجزالة مصدر جزل فهو جزيل وهو العاقل الأصيل الرأي قاله في القاموس وقال عياض الجزالة الوقار والعقل والقطع وفسرها بعضهم بالقوة والإحكام والإتقان ومعنى استحسنت استحبت قال الشارح كونه جزيلا ذكره ابن رشد في المقدمات في خصاله المستحبة

الثاني العلم قال في التوضيح نص في المقدمات على أن العلم من الصفاتالمستحبة ا ه

وقال الشارح وكون العلم في القاضي من الشروط المستحبة هو ما ذهب إليه ابن زرقون وابن رشد خلاف ما ذهب إليه عياض وابن العربي والمازري من كونه من الشروط الواجبة ا ه

وكونه من الشروط الواجبة هو مقتضى ما تقدم عن ابن عبد السلام التوضيح قال عياض وشرط العلم إذا وجد لازم فلا يصح تقديم من ليس بعالم ولاينعقد له تقديم مع وجود العالم المستحق للقضاء لكن رخص فيمن لم يبلغ رتبة الاجتهاد في العلم إذا لم يوجد من بلغها ومع كل حال فلا بد أن يكون له علم ونباهة وفهم فيما يتولاه وإلا لم يصح له أمر ا ه

وفي الشارح عن الإمام مالك رضي الله عنه قال لا ترى خصال القضاء تجتمع اليوم في أحد فإذا اجتمع له منها خصلتان ولي القضاء العلم والورع قال ابن حبيب فإن لم يكن علم فعقل وورع فبالعقل يسأل وبالورع يقف

الثالث الورع وهو ترك الشبهات والتوقف في الأمور والتثبت فيها

الرابع على ما ذكر الناظم كونه جامعا للفقه والحديث قال الشارح وما اقتضاه المنقول عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ في قولهم لا يولى اليوم القضاء صاحب رأي لا حديث عنده ولا صاحب حديث لا فقه عنده فإنما يعني بهذا أن يكون للقاضي من الاتصاف بالعلم والمشاركة في الفقه والحديث ما يتهيأ له النظر به في النوازل والبحث عن الدلائل والترجيح عند وقوع الخلاف والاختيار عند تعارض الأقوال ا ه

تنبيه زاد ابن الحاجب في الشروط المستحبة كونه غنيا لا دين عليه بلديا معروف النسب غير محدود حليما مستشيرا لا يبالي لومة لائم سليما من بطانة السوء غير زائد في الدهاء قال في التوضيح استحب الغني لأن الفقير قد يحتاج إلى غيره ومقالة السوء تكثر فيه بخلاف الغني ابن عبد السلام والظاهر الاكتفاء بالغنى عن عدم الدين واستحب كونه بلديا ليعرف الناس والشهود والمقبولين من الشهود وغيرهم ابن رشد وابن عبد السلام والولاة الآن يرجحون غير البلدي إذ لا يخلو البلدي من أعداء

والغالب وجود المنافسة بينه وبين أهل بلده وكونه معروف النسب لأن من لا يعرف أبوه من ولد لعان أو زنا يطعن فيه فلا يكون له في نفوس الناس كبير هيبة وكونه غير محدود أي في زنا ولا غيره وكونه حليما أي على الخصوم ألا تنتهك حرمة الشرع فيكون انتصاره لغيره وبذلك تتم مهابته التي هي إحدى صفات الكمال وكونه مستشيرا أي لأولي العلم لأنه أعون له لحصول الصواب وقوله لا يبالي لومة لائم الظاهر أن هذا راجع إلى الوصف الأول أي العدالة لأن الخوف من لومة اللائم راجع إلى الفسق وكونه سليما من بطانة السوء لأن السلامة منها رأس كل خير وكثيرا ما يؤتى على أهل الخير من جهة قرنائهم السوء وكونه غير زائد في الدهاء قيل لأن ذلك يحمله على الحكم بالفراسة وتعطيل الطرق الشرعية من البينة والأيمان ابن الحاجب فقد عزل عمر زيادا لذلك التوضيح

ويقال إن عمر قال لزياد لما عزله كرهت أن أحمل الناس على فضل عقلك وحيث لاق للقضاء يقعد وفي البلاد يستحب المسجد يعني أن القاضي يجلس للقضاء والفصل بين الخصوم حيث يليق ذلك ويصلح له كان في بادية أو حاضرة فإن كان في حاضرة استحب جلوسه في المسجد قال الشارحنقل اللخمي عن أشهب أنه قال لا بأس بجلوسه في منزله أو حيث أحب وفي البلاد استحب له القعود في المسجد وهذا هو الذي روى ابن القاسم عن مالك رضي الله عنهما أنه قال قضاء القاضيفي المسجد من الأمر القديم وإذا جلس فيه رضي بالدون من المجلس ووصل إليه الضعيف والضعيفة ا ه

المدونة قال مالك القضاء في المسجد من الحق وهو من الأمر القديم لأنه يرضى فيه بالدون من المجلس وتصل إليه المرأة والضعيف وروى ابن حبيب يجلس برحاب المسجد وهذا أحسن لقوله صلى الله عليه وسلم جنبوا مساجدكم رفع أصواتكم وخصوماتكم ا ه

من المواق وفي المقرب قال مالك ولا بأس أن يضرب في المسجد الأسواط اليسيرة قال الشارح ومما يلحق بذلك محل سكناه من المصر ونقل اللخمي عن ابن شعبان من العدل كون منزل القاضي بوسط مصره قال الشارح ومما يتعلق بهذا البيت أمور

أحدها في كيفية جلوسه إذا جلس في المسجد أو غيره والمستحسن لأهل العلم في كيفية جلوسه أن يكون مستقبل القبلة قاله ابن شعبان وأن يكون مربعا أو محتبيا قاله المتيطي وروى ابن المواز لا بأس أن يقضي القاضي وهو متكىء ويلحق بذلك قعود الخصمين عنده والذي ينبغي أن يجلسهما بين يديه كانا قويين أو ضعيفين أو أحدهما قوي والآخر ضعيف والمشهور التسوية بين المسلم والذمي في التقريب في المجلس ثانيها وقت قعوده والصواب في ذلك أن يكون في أوقات معلومة ولا يستغرق الجلوس للحكم أوقاته كلها حتى يكون كالمستأجر

قال ابن أبي زمنين قالوا ينبغي للقاضي أن يجعل لجلوسه ساعة يعرفها الناس فيأتونه فيها وحكى ابن يونس عن مطرف وابن الماجشون ولا يجلس للقضاء بين المغرب والعشاء ولا بالأسحار ما علمنا من فعله إلا لأمر يحدث بتلك الأوقات فلا بأس أن يأمر فيها وينهى ويرسل الشرطي أما الحكم فلا وكذلك الجلوس في أيام العيد وعند خروج الحاج وما أشبه ذلك من الأوقات التي على الناس فيها تضييق

ثالثها ينبغي أن يكون على حالة الاعتدال ولا يكون على حالة تشوش فهمه من غضب ونحوه كالجوع والعطش المفرطين والنوم والكسل والحزن والجزع

قال ابن أبي زمنين ما ينبغي للقاضي أن يتضاحك مع الناس ويستحب أن تكون فيه عبوسة من غير غضب وأن يلزم التواضع والنسك في غير وهن ولا ضعف ولا ترك شيء من الحق رابعها أن يجتنب كل ما فيه إخلال بالمرتبة وإن كان مباحا في أصله كالبيع والشراء لنفسه في مجلس قضائه إلا ما خف وعن طلب العواري والتماس الحوائج وقبول الهدايا من أحد وعن إجابة الدعوة إلا للوليمة وحدها لما جاء في ذلك من الحديث ثم إن شاء أكل وإن شاء ترك وله عيادة المرضى وشهود الجنائز والتسليم على الناس والرد عليهم إذا بدؤوه ويتأكد عليه أن يعتمد على من يثق به في إخباره بأحواله وتعريفه بسيرته ليجتنب بذلك ما ينبغي اجتنابه ا ه

من الشارح لكن باختصار ثم قالفصل في معرفة أركان القضاء تمييز حال المدعي والمدعى عليه جملة القضاء جمعا فالمدعي من قوله مجرد من أصل أو عرف بصدق يشهد والمدعى عليه من قد عضدا مقاله عرف أو أصل شهدا الأركان جمع ركن وهي أجزاء الماهية التي تختل باختلال بعضها والقضاء الحكم والفصل بين المتخاصمين وأركانه على ما ذكر الناظم ثلاثة المدعي والمدعى عليه والدعوى وقد ذكر في الترجمة الثلاثة المذكورة وما يطلب به كل من المدعي والمدعى عليه ومحل الحكم إذا كان كل من المتخاصمين في بلد ومن يقدم عند اجتماع الخصوم ومن يقدم بالكلام من المتخاصمين

وحكم ما إذا جهل القاضي المدعى عليه من المدعي مقدما جميع ذلك بفذلكة قريبة وهي أن تمييز القاضي بين المدعي والمدعى عليه عليه يبنى جميع مسائل القضاء وذلك أن الماهية إذا عرفت أركانها على التفصيل فقد عرفت حقيقتها

والمدعي والمدعى عليه ركنان فإذا تميز للقاضي كل منهما مع معرفته بالدعوى فقد عرف الطالب من المطلوب ومن يطالب بالبينة أو باليمين والدعوى التي يطالب المدعى عليه بجوابها وغيرها إلى غير ذلك قالوا وذلك كالطبيب والمريض فإن الطبيب إذا عرف علة المريض سهل عليه معرفة الدواء الموافق لذلك المرض وإذا جهل العلة لا يهتدي إلى دواء ولذلك قال سعيد بن المسيب من عرف المدعي من المدعى عليه فقد عرف وجه القضاء وهذا هو الذي عند الناظم في البيت الأول

فقوله تمييز حال مراده تمييز المدعي من المدعى عليه فلفظة حال مقحمة ولعل وجه الإتيان بها أنه لما كان التمييز بينهما يحصل بالنظر لحالهما من كون أحدهما داعيا والآخر مدعوا أو طالبا والآخر مطلوبا أتى بهذه اللفظة إشارة إلى ذلك وأيضا فإن من ميز حاله ووصفه فقد ميز وعرف وتمييز مبتدأ وجملة جمع جملة القضاء خبره وفاعل جمع ضمير تمييز وهو الرابط لجملة الخبر بالمبتدأ

والقضاء على حذف مضاف أي جملة أحكام القضاء ثم شرع في بيانها فقال فالمدعي من قوله مجرد

البيتين يعني أن المدعي هو الذي تجرد قوله عن أصل أو عرف شهد له بصدقه بمعنى أن دعواه مخالفة للأصل والعرف معا فلم يوافقها واحد منهما وأن المدعى عليه من قد عضد قوله أي قواه إما أصل أو عرف فأحدهما كاف فمثال شهادة الأصل من ادعى دينا قبل رجل فأنكره وادعى براءة ذمته أو ادعى ملكية شخص ليس في حوزه فأنكره وادعى الحرية فالمدعي لبراءة ذمته وللحرية مدعى عليه لأن الأصل براءة الذمة والأصل الحرية ومن شهد له الأصل فهو مدعى عليه ومدعي عمارة ذمة غيره وملكية من ليس تحت يده مدع لأنه لم يشهد له عرف ولا أصل فإن أقام بينة على دعواه وإلا حلف المدعى عليه وبرئ

ومثال شهادة العرف اختلاف الزوجين في متاع البيت فإذا ادعت المرأة منذلك ما يعرف للنساء دون الرجال وادعاه الرجل فهي مدعى عليها لأن العرف يشهد لها والزوج مدع لم يشهد له عرف وكذلك من ادعى الأشبه في مسائل النزاع فإنه مدعى عليه لأن العرف يشهد بصدقه وعلى هذا فقس

قال القاضي أبو عبد الله المقري في كلياته الفقهية كل من عضد قوله عرف أو أصل فهو مدعى عليه وكل من خالف قوله أحدهما فهو مدعي فالمدعى عليه أقوى المتداعيين سببا والمدعي أضعفهما ا ه

وهو كبيتي الناظم وفي مثل ذلك يقول بعضهم المدعي كل من أراد أن يشغل ذمة برية أو يبرىء ذمة مشغولة أو ادعى غير العرف والمدعى عليه عكسه ا ه

واعلم أن المدعى عليه والمدعي هو المقضي له أو عليه المعدودين في أركان القضاء الست على ما ذكر ابن فرحون في تبصرته حيث قال وأركان القضاء ستة القاضي والمقضي به والمقضي له والمقضي فيه والمقضي عليه وكيفية القضاء فالركن الأول في شروط القضاء وآداب القاضي واستخلافه وذكر التحكيم وفي الأوصاف المشترطة في صحة ولاية القضاء وما هو غير شرط لكن عدمها يوجب العزل وما هو من شروط الكمال

ويستحب العزل عند عدمها وفي الأحكام اللازمة للقاضي في سيرته والآداب التي لا يسعه تركها وما جرى عمل الحكام الأخذ به وفي سيرته في الأحكام كأن لا يحكم حتى لا يشك أن قد فهم ويكشف عن حقيقة القضية في الباطن ليستعين بذلك على الوصول إلى الحق ولا يفتي في مسائل القضاء ويحضر العدول في مجلس قضائه ليشهدوا على إقرار الخصم إن أقر لأنه لا يحكم بعلمه ويحضر أهل العلم للمشاورة وفيما يبتدئ بالنظر فيه كالنظر في الشهود

ويفحص عن عدالتهم والكشف عن المحبوسين وفي الأوصياء وأموال اليتامى وفي سيرته مع الخصوم كالتسوية بينهما في النظر والتكلم وتلقين حجة عمي عنها وتقديم الأول فالأول في الخصوم وتقديم المدعي ليبدأ بالكلام

وفي استخلاف القاضي والتحكيم ونحو ذلك وأما الركن الثاني وهو المقضي به فهو الحكم من كتاب الله عز وجل فإن لم فسنة بحد نبيه صلى الله عليه وسلم التي صحبها عمل فإن لم يجد في السنة نظر في أقوال الصحابة فقضى بما اتفقوا عليه فإن اختلفوا قضى بما صحبه العمل أو ما أجمع عليه فإن لم يجد إجماعا قضى باجتهاده بعد مشورة أهل العلم

وأما الركن الثالث وهو المقضي له فهو كل من تجوز شهادته له وفي حكمه لأقاربه الذين لا تجوز شهادته لهم أربعة أقوال وأما الركن الرابع وهو المقضي فيه فهو جميع الحقوق بخلاف غير القاضي فهو مقصور على ما قدم عليه وهنا ذكروا إذا كان المدعى فيه في غير بلد المدعى عليه وأما الركن الخامس وهو المقضي عليه فهو كل من توجه عليه حق إما بإقراره إن كان ممن يصح إقراره وإما بالشهادة عليه بعد العجز عن الدفع والإعذار إن كان ممن تجوز شهادته عليه

وأما الركن السادس وهو كيفية القضاء وتتوقف على العلم بأشياء كمعرفة ما هو حكم وما ليس بحكم فلايتعقب ما هو حكم ويتعقب ما ليس بحكم ومعرفة ما يفتقر لحكم الحاكم وما لا يفتقر وما اختلف فيه وفي أبواب الفقه التي يدخلها الحكم ومعرفة الفرق بين ألفاظ الحكم التي جرت بها عادة الحكام في التسجيلات وفي الفرق بين الثبوت والحكم وفي تنفيذه حكم نفسه وحكم غيره وفيما ينبغي للقاضي أن ينبه عليه فيما يشهد به على نفسه في التسجيلات من التبصرة باختصار كثير وقوله في الركن الثالث وهو المقضي له وهو كل من تجوز شهادته له صوابه كل من ثبت له حق ويشترط فيه أن يكون ممن تجوز شهادته له وكذا يشترط في المقضي عليه أن يكون ممن تجوز شهادته عليه والله أعلم وقيل من يقول قد كان ادعى ولم يكن لمن عليه يدعى لما قدم أن المدعي من لم يشهد له أصل ولا عرف وأن المدعى عليه من شهد له أحدهما ذكر هنا تعريفا آخر وهو أن من أثبت من المتداعيين فقال كان كذا فهو المدعي وأن من أنكر ذلك ونفاه وقال لم يكن فهو المدعى عليه وهذا التعريف في المقدمات عن سعيد بن المسيب قال كل من قال كان كذا فهو مدع وكل من قال لم يكن فهو مدعى عليه ا

وهذا التعريف جار في غالب الصور وإلا فقد يكون المثبت مدعى عليه والنافي مدعيا وذلك كدعوى المرأة على زوجها الحاضر معها أنه لم ينفق عليها وادعى هو الإنفاق فعلى التعريف الأول الزوج مدعى عليه لأن العرف يشهد له والزوجة مدعية إذ لا يشهد لها عرف ولا أصل ولا يجري على الثاني لأن الزوج مثبت وهو مدعى عليه والزوجة نافية وهي مدعية

وقال بعضهم في تعريف المتداعيين كل طالب فهو مدع وكل مطلوب فهو مدعىعليه وهذا أيضا في الغالب فقط وقد يكون الطالب مدعى عليه والمطلوب مدعيا وذلك كاليتيم إذا بلغ وطلب من وصيه أن يدفع إليه ماله الذي تحت يديه فزعم الوصي أنه دفعه له وأنكر اليتيم فعلى التعريف الأول الوصي مدع لأنه لم يشهد له عرف ولا أصل واليتيم مدعى عليه لأنه شهد له الأصل وهو وجوب الإشهاد لقوله تعالى فإذا دفعتم إليهم أموالهم الآية

وكذا على التعريف الثاني لأن الوصي مثبت واليتيم ناف ولا يجري على الثالث لأن الوصي مطلوب وهو مدع واليتيم طالب وهو مدعى عليه وهو لا يوجد في واحد من هذين التعريفين الأخيرين

وذلك كما إذا خلا الزوج بزوجته خلوة اهتداء وادعى عدم المسيس وادعته الزوجة فالزوج مدع لأنه لم يشهد له عرف ولا أصل

والزوجة مدعى عليها لأن العرف يشهد لها فالقول قولها ولها الصداق كاملا فالزوج مدع وهو ناف مطلوب والزوجة مدعى عليها وهي مثبتة طالبة فلم يصدق على المثال إلا الحد الأول دون الثاني والثالث وقد أشبع في التبصرة الكلام على المدعي والمدعى عليه وأكثر من الأمثلة فعليك به

تنبيه هذا كله إن قلنا إن من شهد له عرف أو أصل مدعى عليه وأما إن قلنا إنه مدع قام له شاهد فلا فرق بين العبارات الثلاثة التي تقدمت في تعريف المدعي من المدعى عليه والله أعلم

وقد ذكر الشارح هذين الوجهين قبل قوله فيما يأتي والقول على المشهور قول المدعي البيت وينبني على كونه مدعى عليه أن اليمين عليه بحكم الأصالة لقوله عليه الصلاة والسلام البينة على المدعي واليمين على من أنكر فيمينه يمين منكرا وأما على كونهمدعيا قام له شاهد فيمينه لكمال النصاب كاليمين مع الشاهد ويأتي للنظم في باب اليمين تقسيمها إلى أربعة أقسام هذان اثنان منها أعني يمين المنكر واليمين مع الشاهد

ومن يقول مبتدأ موصول صلته جملة يقول فلا محل لها من الإعراب وفاعل يقول يعود على من وهو الرابط للصلة وجملة قد كان في محل نصب محكية للقول

وجملة ادعى خبر من الموصولة ولم يكن مبتدأ أي هذا اللفظ ولمن خبره ومن موصولة صلتها يدعى عليه والله أعلم والمدعى فيه له شرطان تحقق الدعوى مع البيان ذكر في هذا البيت الركن الثالث من أركان القضاء وهو المدعى فيه أي الشيء المتنازع فيه بين الخصمين وأخبر أن له شرطين أحدهما تحقق الدعوى وهو شامل لتحقق عمارة ذمة المدعى عليه كأن يقول لي عليه مائة مثلا واحترزوا بذلك عن أن يقول لي عليه شيء أو أتحقق عمارة ذمة فلان بشيء أجهل مبلغه ونحو ذلك

الشرط الثاني بيان السبب الذي ترتب له به قبل خصمه ما ادعاه كأن يقول بعت له أو سلفته أو نحو ذلك لاحتمال أن يكون ذلك ترتب من قمار ونحوه مما لا عبرة به شرعا فإن لم يذكره المدعي فللمدعى عليه أن يسأله عن ذلك فإن جهل أو غفل عنه فينبغي للقاضي أن يسأله عنه لئلا يكون ثمن مبيع غير جائز كالخمر قال الشيخ خليل في مختصره فيدعي بمعلوم محقق قال وكذا شيء وإلا لم يسمع كأظن وكفاه بعت وتزوجت وحمل على الصحيح وإلا فليسأله الحاكم عن السبب ثم قال ولمدعى عليه السؤال عن السبب وقبل نسيانه بلا يمين ا

فسؤال الحاكم عن السبب إنما هو إذا غفل المطلوب أو جهل كما تقدم

قال محمد بن حارث يجب على القاضي أن يقول للطالب من أين وجب لك ما ادعيته فإن قال من سلف أو بيع أو ضمان أو تعد أو شبهة لم يكلف أكثر من ذلك ثم يقول للمطلوب أجبه فإن أبي أن يجيبه جوابا مفسرا اضطره إلى ذلك فإن قال دعني أتثبت وأتفكر فمن حقه أن يضرب له في ذلك أجلا غير بعيد ا ه

ويأتي حكم ما إذا أجاب المدعى عليه بإقرار أو إنكار أو لم يجب رأسا عند قوله ومن أبى إقرارا أو إنكارا البيتين

قال ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب فيدعي بمعلوم محقق لا يقال إن العلم والتحقيق مترادفان أو كالمترادفين فالإتيان بقول معلوم يغني عن قوله محقق لأنا نقول المعلوم راجع إلى تصور المدعى فيه فلا بد أن يكون متميزا في ذهن المدعي والمدعى عليه وفي ذهن القاضي

والمحقق راجع إلى جزم المدعي بأنه مالك لما وقع النزاع فيه فهو من نوع التصديق فقد رجع كل واحد من اللفظين لمعنى غير الذي رجع إليه الآخر فلاشتراط العلم لا يسمع لي عليه شيء ولاشتراط التحقيق لا يسمع أشك أن لي عليك كذا وأظن وما أشبهه ا ه

قال في شفاء الغليل وأصل هذه العبارة لابن شاس قال أولا والدعوى المسموعة هي الصحيحة وهي أن تكون معلومة محققة فلو قال لي عليك شيء لم تسمع دعواه انظر تمام كلامه إن شئت ومسألة ما إذا لم تحقق الدعوى كأظن أو أحسب أن لي عليه كذا وهي مسألة يمين التهمة وتوجهها له على كل أحد وعدم توجههاثالثها على المتهم دون غيره ورابعها إن قويت التهمة أقوال وإذا لم تسمع الدعوى إذا اختل أحد الوصفين أما التحقق على قول من لا يوجب يمين التهمة أو علم المدعى فيه فأحرى أن لا تسمع إذا اختلا معا كقوله أظن أن لي عليه شيئا

تنبيهات الأول قول الناظم تحقق الدعوى مع البيان يحتمل أن يريد بالتحقق أمرين تحقق عمارة ذمة المطلوب ومعرفة المدعى فيه وبالبيان بيان السبب الذي من أجله ترتب الحق وعلى هذا قررناه أولا وهو ظاهر تقرير الشارح والله أعلم

ويحتمل أن يريد بالتحقق أمرا واحدا وهو الجزم بعمارة ذمة المطلوب فقط وبالبيان أمرين بيان معرفة المدعى فيه إذ لا بد من بيانه وكشفه عن حقيقته وبيان السبب الذي من أجله ترتب الحق والكل صحيح معنى والله أعلم

والثاني اعلم أن كل ما ذكره الناظم في هذا البيت ذكره ابن فرحون في بيان الدعوى الصحيحة من غيرها وزاد ثلاثة شروط فمجموعها خمسة شروط ولفظه في شرط الدعوى وللدعوى الصحيحة خمسة شروط الأول أن تكون معلومة فلو قال لي عليه شيء لم تسمع دعواه لأنها مجهولة ا ه

قلت وقد تقدم الكلام على هذا الشرط في شرح البيت ثم قال الشرط الثاني أن تكون مما لو أقر بها المدعى عليه لزمته فإنه لو ادعى رجل على رجل هبة وقلنا إن الهبة تلزم بالقول فيلزم المدعى عليه بالجواب بإقرار أو إنكار وإن قلنا بالقول المخالف الشاذ عندنا أن الهبة لا تلزم بالقول وللواهب الرجوع عنها ما لم تقبض فإن بعض الناس ذهب إلى أن الجواب فيه لا يلزم لأن المسؤول عن هذا لو أقر بذلك وقال رجعت عنه فإنه لا يلزمه مطالبته بشيء ولا فائدة في إلزامه ما لو أقر به لا يلزمه إذا رجع عنه وكذا في دعوى العدة على القول بأنه لا يجب الوفاء بها والوصايا التي له الرجوع فيها

الشرط الثالث أن تكون مما يتعلق بها حكم أو غرض صحيح فمثال ما يتعلق بها حكم إذا طلب المدعي يمين المدعى عليه فقال له المطلوب كنت استحلفتني فاحلف لي أنك لم تستحلفني على هذا الحق فيما مضى لم يكن للمدعي أن يحلفه يمينا ثانية حتى يحلف وبهذا القضاء ا ه

وفي هذا قال الشيخ خليل وله يمينه أنه لم يحلفه أولا قال وكذا أنه غير عالم بفسق شهوده واحترزوا بالغرض الصحيح من الدعوى من عشر سمسمة فإنه لا ينبغي لحاكم سماع مثل هذه الدعوى لأنه لا يترتب عليها نفع شرعي والظاهر أنه يكتفى عن هذا الشرط بوجهيه بالشرط الذي قبله

الشرط الرابع أن تكون الدعوى محققة فلو قال أظن أن لي عليه ألفا وقال المدعى عليه في الجوابأظن أني قد قضيته لم تسمع الدعوى لتعذر الحكم بالمجهول وقد تقدم هذا

| الشرط الخامس

أن تكون الدعوى مما لا تشهد العادة بكذبها كدعوى الحاضر الأجنبي ملك دار بيد رجل وهو يراه يهدم ويبني ويؤجر طول الزمان من غير مانع يمنعه من الطلب من غير توقيع رهبة أو رغبة وهو مع ذلك لا يعارضه فيها ولا يدعي أن له فيها حقا وليس بينهما شركة ثم قام يدعي أنها له ويريد أن يقيم البينة على دعواه فهذا لا تسمع دعواه أصلا فضلا عن بينته لتكذيب العرف

الثالث تقدم أن الناظم ذكر في هذا البيت بعض شروط الدعوى الصحيحة وقد قدمنا للكلام على بقيتها وأما الدعوى نفسها فهي كما قالالقرافي طلب معين أو في ذمة المعين أو ادعاء ما يترتب عليه أحدهما بطلب المعين كدعوى أن هذا الثوب أو هذه السلعة المعين كل منهما ملك له وغصب منه أو سرق له وما في ذمة المعين كالدين والسلم ونحوهما ثم المعين المدعي عمارة ذمته إما معين بالشخص كزيد أو بالصفة كدعوى الدية على العاقلة أو القتل على جماعة أو إنهم أتلفوا له مالا وادعاء ما يترتب عليه أحدهما إما معين كدعوى المرأة الطلاق أو ردة زوجها فيترتب عليه أن تطلب حوز نفسها وهي معينة أو ما في ذمة المعين كدعوى المرأة المسيس ودعوى المقتول أن فلانا قتله خطأ فيترتب على الدعوى في المثالين طلب ما في ذمة المعين وهو كمال الصداق والدية والتعيين أيضا إما بالشخص كالزوج في المثال الأول أو بالصفة كالعاقلة في المثال الثاني والله أعلم

| الرابع

جعل الناظم المدعي والمدعى عليه والمدعى فيه أركانا للقضاء وهو ظاهر وعد في التبصرة أركان القضاء ستة كما تقدم عنه قبل هذا البيت ولم يعد منها واحدا من الثلاثة التي في البيت والظاهر اندراج المدعي والمدعى عليه في المقضي له أو عليه واندراج المدعى فيه في المقضي فيه والله أعلم

وانظر كيف جعل الناظم تحقق الدعوى والبيان شرطين في المدعى به وجعلهما ابن فرحون شرطين في الدعوى فتأمل ذلك والله أعلم والمدعي مطالب بالبينة وحالة العموم فيه بينه والمدعى عليه باليمين في عجز مدع عن التبيين الأصل فيما ذكر قوله عليه الصلاة والسلام البينة على المدعي واليمين على من أنكر

فقول الناظم والمدعي مطالب بالبينة هو معنى الجملة الأولى من الحديث الكريم وهو قوله البينة على المدعي ثم أفاد بقوله وحالة العموم فيه بينه أن المدعي مطالب بالبينة كيف كان صالحا أو فاسقا تقيا أو فاجرا

قال المازري جعل حجة المدعي البينة وهي لكل مدع عموما وقول الناظم والمدعى عليه باليمين هو معنى قوله في الحديث واليمين على من أنكر وأفاد الناظم بقوله في عجز مدع أن المدعى عليه إنما يطالب باليمين في حالة عجز المدعي عن إقامة البينة على دعواه وأما إن أقامها فإن الحق يثبت ولا يمين على المدعى عليه

واعلم أن مطالبة المدعي بالبينة والمدعى عليه باليمين مقيد بإنكار المدعى عليه وأما إن أقر فلا يفتقر إلى إقامة البينة ولا إلى اليمين وفي مثل هذا يقول الفقهاء أقر الخصم فارتفع النزاع

تنبيه ظاهر كلام الناظم أن اليمين تتوجه على المدعى عليه المنكر بمجردالدعوى وإن لم تثبت خلطة بينه وبين المدعي وله العمل عندنا ابن عرفة قطع ابن رشد في سماع أصبغ أن مذهب مالك وكافة أصحابه الحكم بالخلطة ومثله لابن حارث ونقل ابن زرقون عن ابن نافع لا تعتبر الخلطة ابن عرفة ومضى عمل القضاة عندنا عليه ونقل لي شيخنا ابن عبد السلام عن بعض القضاة أنه كان لا يحكم بها إلا إن طلبها منهالمدعى عليه ا ه

وقال المتيطي قال محمد بن عبد الحكم تجب اليمين على المدعى عليه دون خلطة وبه أخذ ابن لبابة وغيره

وقال ابن الهندي كان بعض من يقتدى به يتوسط في مثل هذا إن ادعى قوم على أشكالهم بما يوجب اليمين أوجبها دون إثبات الخلطة وإن ادعى على الرجل العدل من ليس من شكله لم يوجب عليه اليمين إلا بإثبات الخلطة

قال أبو الحسن الصغير هذه من المسائل التي خالف فيها الأندلسيون مذهب مالك لأنهم لا يعتبرون خلطة ويوجبون اليمين بمجرد الدعوى وعليه العمل اليوم ا ه

وفي هذه النظائر قال الشيخ ابن غازي في باب الجهاد من تكميل التقييد قد خولف المذهب بالأندلس في ستة منهن سهم الفرس وغرس الأشجار لدى المساجد والحكم باليمين قل والشاهد وخلطة والأرض بالجزء تلي ورفع تكبير الأذان الأولوقد ذكر القاضي المكناسي في آخر مجالسه أن أهل الأندلس خالفوا مذهب ابن القاسم في ثمان عشرة مسألة وعدها فانظرها فيه إن شئت والحكم في المشهور حيث المدعى عليه في الأصول والمال معا وحيث يلفيه بما في الذمه يطلبه وحيث أصل ثمه تكلم في البيتين على ما إذا كان المدعي في بلد والمدعى عليه في بلد آخر أينيكون الحكم بينهما فأخبر أن الحكم بينهما يكون في بلد المدعى عليه سواء كان الخصام في أصل أو دين في الذمة وإلى هذا أشار في البيت الأول لكنه مقيد بما إذا كان المدعى عليه مقيما لم يخرج عنه فإن خرج عن بلده فيفصل في المدعى فيه فإن كان دينا في الذمة طلبه به حيث وجده وإليه أشار بقوله وحيث يلفيه بما في الذمه يطلبه وإن كان أصلا فلا يحبس المطالب به إلا إذا كان الأصل في الموضع الذي ألفاه فيه المدعي وإليه أشار بقوله وحيث أصل ثمه قال الشارح البيت الأول تضمن معنى ما في كتاب الجدار ونصه سئل عيسى عن الرجل من أهل قرطبة تكون له الدار أو ألحق بجيان فيدعى ذلك رجل من أهل جيان فيريد الجياني مخاصمة القرطبي عند قاضي جيان حيث الشيء المدعى فيه أيرفع معه القرطبي إلى هنالك قال لا يرفع معه ولكن يكون الحكم بينهما حيث المدعى عليه بقرطبة وروى ابن حبيب عن مطرف مثله

قال مطرف ولا يلتفت إلى حيث المدعي ولا إلى حيث الدار التي ادعت ا ه

ونقل الشارح أيضا ما نصه

وقال فضل إن قول ابن القاسم مثله وذلك فيما يختص بالأصول وزاد الناظم المال تبعا لأهل الأحكام بأنه من باب القياس الجلي فإن المدعى عليه أي القرطبي إذا كان لا يرفع إلى حيث المدعي والمدعى فيه وهو جيان فأحرى أن لا يرفع إلى حيث المدعي وحده لأن المدعى فيه في ذمة المدعى عليه فهو معه وهو ظاهر ا ه

قال الشارح والبيت الثاني تضمن معنى قول ابن حبيب وإن كانت الدعوى في حق من الحقوق التي تكون في ذمة الرجل كالدين وما أشبهه فإنما يخاصمه حيث تعلق به وكذلك إن كان العقار أيضا بالموضع الذي تعلق به فيحبسه لمخاصمته في ذلك الموضع وإن كان المدعى فيه في غير الموضع الذي تعلق به فليس للمدعي أن يحبسه لمخاصمته حيث تعلق به ا ه

فقوله بالموضع الذي تعلق به ظاهر في كون المدعي الطالب وجد المدعى عليه المطلوب ببلد غير بلده وفيها العقار الذي يتنازع فيه فيتحاكمان هنالك وهو قوله وحيث أصل ثمه وهذا النقل هو الموجب لتقييد قوله حيث المدعى عليه بالأصول بما إذا كان المدعى عليه ببلده لم يخرج عنه وأما إن وجد الطالب المدعى عليه ببلد غير بلده وليس فيها الأصل المتنازع فيه فلا يحبسه إلا في بلد الأصل وإليه أشار ابن حبيب بقوله وإن كان المدعى فيه في غير الموضع إلخ وهو مفهوم قول الناظم وحيث أصل ثمه هذا حاصل البيتين

وفي مختصر الشيخ خليل وهل يراعى حيث المدعى عليه وبه عمل أو المدعي وأقيم منها ونحوه في توضيحه

وفي ابن عرفة الخصومة في معين دار أو غيرها في كونها ببلد المدعى فيه قاله ابن الماجشون وسحنون أو ببلد المدعى عليه ولو كان بغير بلد المدعى فيه قاله مطرف ثالثها هذا وحيث اجتماعهما ولو بغير بلد المدعى فيه قاله أصبغ وقال كل من تعلق بخصم في حق فله مخاصمته حيث تعلق بالذمة من دين وحق لا في العقار ا ه

عن نقل المواق

وقدم السابق للخصام والمدعي للبدء بالكلام اشتمل البيت على مسألتين كل شطر منه على مسألة الأولى إذا تعددت الخصومعند القاضي فإنه يقدم الأول فالأول فإن جهل السابق فيأتي حكمه للناظم

قال اللخمي ويقدم القاضي الخصوم الأول فالأول إلا في المسافر أو ما يخشى فواته ا ه

وفهم من قوله وقدم السابق أن غير السابق لا يقدم ولكنه مقيد بما في كلام اللخمي بغير المسافر وما يخشى فواته أما هما فيقدمان ولو تأخرا وفي ابن الحاجب وإذا تزاحم المدعون فالسابق ثم القرعة إلا في المسافر وما يخشى فواته

التوضيح قيل وينبغي أن يوكل من يعرف الأول فالأول فإن لم يعرف الأول أقرع ا ه ويأتي بعد بيت أنه يقرع بينهما عند جهل السابق المسألة الثانية إذا جلس الخصمان بين يدي القاضي قال المدعي يبدأ بالكلام حتى يفرغ وحينئذ يتكلم المدعى عليه

قال ابن أبي زمنين من شأن حكام العدل إذا وقف عند أحد منهم خصمان أن يقول لهما من المدعي منكما فإن قال أحدهما أنا المدعي قال له تكلم وأمر المدعى عليه بالسكوت حتى يفرغ المدعي من مقاله فإن قال كل واحد منهما عن صاحبه أنه المدعي أمرهما بالارتفاع عنه حتى يأتي أحدهما يطلب الخصومة فيكون هو المدعي كذا قاله ابن حبيب ورواه عن أصبغ ويأتي ذلك في البيت بعد هذا

وحيث خصم حال خصم يدعي فاصرف ومن يسبق فذاك المدعي وعند جهل سابق أو مدعي من لج إذ ذاك لقرعة دعي لما قدم أن المدعي يبدأ بالكلام وذلك إذا عرف وأنه إذا تعددت الخصوم عند القاضي يبدأ بالأول إذا عرف أيضا أخبر هنا أنه إذا جهل المدعي بحيث ادعى كل واحد منهما أنه المدعي أو أنه المدعى عليه فإن القاضي يأمرهما بالانصراف عن مجلسه ومحل حكمه ثم من رجع بعد ذلك لمجلس القاضي فهو المدعي وعلى هذا نبه بالبيت الأول

وقد تقدم قبل هذين البيتين نص ابن أبي زمنين فراجعه إن شئت ثم إن لم يعلم المدعي بما ذكر من صرفهما إما لتجاهلهما أو لرجوعهما إليه معا بعد صرفهما عنه فمن لج في ذلك أو خاصم وادعى أنه المدعي ولم يرافقه خصمه وادعى ما ادعاه خصمه فإنه يقرع بينهما فمن خرج سهمه فإنه يقدم بالكلام وعلى ذلك نبه بقوله أو مدعي من لج إذ ذاك لقرعة دعي لأنه أي قوله أو مدعي معطوف على سابق مدخول

لجهل وفي المواق عن ابن عبد الحكم وإن لم يعرف الجالب بدأ بأيهما شاء فإن كان أحدهما ضعيفا فأحب إلي أن يبدأ به وإن بقي كل واحد منهما متعلقا بالآخر أقرع بينهما ا ه

ولم أقف الآن على القرعة إذا جهل المدعي ولعل الناظم قاسه على جهل السابق في الخصوم وكذلك إذا جهل الأول من الخصوم ولج وخاصم كل واحد مدعيا أنه الأول فإنه يقرعبينهما أيضا وعلى ذلك نبه بقوله وعند جهل سابق البيت

اللخمي إن تعذر معرفة الأول من الخصوم كتبت أسماؤهم في بطائق وخلطت فمن خرج اسمه بدىء به وذلك كالقرعة بينهم ا ه

وتقدم قبل البيتين كلام ابن الحاجب فصل في رفع المدعى عليه وما يلحق بذلك دخل في قوله وما يلحق بذلك أي برفع المدعى عليه حكم من عصى الأمر ولم يحضر وهو الطبع عليه وعلى من تكون أجرة العون

ومع مخيلة بصدق الطالب يرفع بالإرسال غير الغائب ومن على يسير الأميال يحل فالكتب كاف فيه مع أمن السبل ومع بعد أو مخافة كتب لأمثل القوم أن افعل ما يجب إما بإصلاح أو الإغرام أو أزعج المطلوب للخصام ومن عصى الأمر ولم يحضر طبع عليه ما يهمه كي يرتفع اعلم أن الخصمين لا يخلو حالهما من إحدى حالتين إما أن يحضرا معا عند القاضي متفقين على المدعي والمدعى عليه منهما أو مختلفين فيهما وقد تقدم ذلك وإما أن يحضر أحدهما وهو الطالب ولا يحضر المطلوب

ثم إن هذا المطلوب الذي لم يحضر مجلس القاضي لا يخلو حاله من وجهين إما أن يكون حاضرا معه في البلد الذي هو فيه وإما أن يكون غائبا عنه بموضع هو تحت إيالة القاضي المتداعى إليه وعلى هذين الوجهين تكلم الناظم في هذه الأبيات فأخبر أنه إن كان حاضرا معه في مصره فإن القاضي يوجه إليه أحد خدامه يرفعه لمجلس الحكم وإن لم يكن معه في المصر فإن كان على يسير الأميال مع أمن الطريق من موضعه إلى محل الحكم من الحاضرة فإن القاضي يكتب إليه يأمره بالحضور عوضا من دفع الخاتم الذي كان عليه العمل قديما

وإن كان بعيدا إما بعدا حسيا من جهة المسافة وإما بعدا معنويا من جهة الخوف فإن القاضي يكتب لأمثل من بموضع حلول المطلوب الأمر بفعل ما يجب من النظر المؤدي للتناصف بينهما إما بالصلح أو بالغرم أو بالعزم على المطلوب في الوصول لمحل الحكم

ورفع المطلوب من موضعه لمجلس الحكم في الأوجه الثلاثة مقيد بظهور مخايلصدق المدعي في دعواه وعلى ذلك نبه بقوله ومع مخيلة بصدق الطالب وهو جار على ما قال سحنون من أن الحاكم لا يدفع طابعه ولا يرفع المطلوب حتى يأتيه الطالب بشبهة لئلا يكون مدعيا باطلا يريد تعنت المطلوب

ا ه

قال ابن عرفة ظاهر قول ابن أبي زمنين أنه يرفع وإن لم يأت الطالب بشبهة وبه جرى العمل ولم يعتمده الناظم هذا حاصل الأبيات ما عدا الأخير منها والمخيلة دليل الصدق ومخايل الصدق دلائله وغير الغائب هو الحاضر مع الطالب في بلده وإذا كان قريبا وكتب إليه ليحضر ولم يحضر والطريق مأمونة فإنه يحكم عليه كالحاضر معه في البلد وأما إذا كان المطلوب في بلده ليست تحت عمالة القاضي الذي حضر الطالب بين يديه فإن كان حلوله بها لتجارة أو زيارة أو نحوها فيأتي حكمه في فصل البيع على الغائب من باب البيوع إن شاء الله وإن كان حلوله بها أصالة لكونها بلده وموضع سكناه ووطنا له ففي موضع تعيين الحكم بينهما تفصيل تقدم في قوله والحكم في المشهور إلى آخر البيتين وأما قوله ومن عصى الأمر البيت فمعناه أن من دعاه القاضي لحضور مجلس الحكم مع خصمه فتغيب ولم يأت فإن القاضي يطبع عليه ما يهمه طبعه مما لا صبر له عنه كداره وحانوته ليرتفع أحب أم كره وصفة الطبع أن يلصق شمعا أو عجينا بالباب وبما يليها ويتصل بها حال سدها ويطبع عليها بطابع عليه نقش أو كتابة يظهر أثره في ذلك الشمع أو العجين فإذا فتح الباب ورد ذلك الشمع أو العجين لمحله أولا تغير نقشه وعلم أن الباب قد فتح فيعاقب من فتحه أشد العقوبة وهذا الطبع أولى من التسمير لأنه يعيب الباب أو يفسده

قال في المقصدالمحمود وإن تغيب المدعى عليه طبع القاضي على داره وهو أحسن من التسمير لأنه يفسد الباب فإن لم يفسده سمره عليه بعد أن يخرج منها ما فيها من الحيوان وبني آدم ا ه

وعبر بعضهم عن هذا الطبع بالختم قال في الطرر عن الشعباني من ادعى على غيره دعوى ودعاه للقاضي فإن امتنع ختم له خاتما من طين ا ه

وفي عرفنا اليوم الطبع والختم هو التسمير وهو أن يسمر طرف جلد بالباب وطرفه الآخر بما يليها فإذا فتح الباب ظهر ذلك غالبا فعوقب فاعله

وأما كونه يعيب الباب أو يفسده فلا يلتفت إليه الآمر فضلا عن المأمور تهاونا واستخفافا وأجرة العون على طالب حق ومن سواه إن ألد تستحقالعون واحد الأعوان وهم وزعة القاضي أي خدامه الذين ينفذون أحكامه ويدفعون الخصوم عنه ويرفعونهم إليه قال الشارح ولو أمكنه إنفاذ الأحكام دونهم لكان أولى ولكنه لا يمكنه ذلك فلا بد منهم والأصل في مثل أرزاق هؤلاء أن يكون من بيت مال المسلمين كالواجب في رزق الحاكم الذي يصرفهم لأنهم يقومون بأمور ليست لازمة لهم بأعيانهم ومن قام بمثل ذلك من مصالح المسلمين فرزقه من بيت مالهم

ولما تعذر إجراء ذلك من موضعه نظر الفقهاء بما يوجبه الاجتهاد على من تكون أجرة هذا الصنف فاقتضى النظر أنه على من يحتاج إلى إحضار خصمه وإمساكه وبعثه إلى موضع انتصافه منه بقضاء ماله عليه أو إعطاء رهن أو حميل أو اقتضاء يمين أو حبس هذا إن لم يظهر من المطلوب مطل ولا لجاج فإن ظهر ذلك منه ألزمه الفقهاء أجرة هذا العون لكونه والله أعلم ظالما والظالم أحق أن يحمل عليه وعلى كون أجرة العون على الطالب إلا إذا تبين مطل ولدد من المطلوب فإن الإجارة حينئذ تكون عليه نبه الناظم بهذا البيت واللدد شدة الخصومة قال في القاموس لده خصمه فهو لاد ولدود ا

والناظم استعمله رباعيا من الإلداد قال الجوهري في شرح غريب المدونة الإلداد المطل يقال منه ألد فلان بحق فلان يلد إلدادا على وزن أنشد ينشد إنشادا وألد على وزن ألدد ويلد على وزن يلدد ولما تحركت الدالان وهما متماثلان أدغموا إحداهما في الأخرى قال بعض من شرح هذا النظم وقف على قوله قال الجوهري في شرح غريب المدونة فإن عنى أنه شرح غريب المدونة في كتابه المشهور بالصحاح كل لفظة في محلها حسبما اقتضاه صنيعه من غير أن يقصد ألفاظ المدونة بل اللفظ اللغوي وقع في المدونة أولا فظاهر

وإن أراد أن الجوهري ألف كتابا مستقلا في شرح غريب المدونة بالخصوص فهذا أغرب من غريب إذ لم نر مما وقفنا عليه من شروح المدونة أو حواشيها من نقل عنه ولا ذكره فالله أعلم

فصل في مسائل من القضاء وليس بالجائز للقاضي إذا لم يبد وجه الحكم أن ينفذا ذكر في هذا الفصل مسائل من أحكام القضاء وذلك منع تنفيذ الحكم قبل ظهور وجهه والصلح بين الخصوم وتلقين القاضي الخصم بحجته وفتوى القاضي في الأحكام وحكم القاضي بعلمه وإذا أدى العدل بما يعلم القاضي خلافه وإذا علم صدق غير العدل وحكم من أساء الأدب على القاضي أو الشاهد وحكم الملد في الخصام وهل تبقى له حجة إن حكم عليه هذا حاصل ما اشتمل عليه الفصل وأخبر في البيت أنه لا يجوز للقاضي أن ينفذ الحكم قبل أن يتبين له وجهه ابن الحاجب ولا يحكم بالتخمين لكونه فسقا وجورا والتخمين الحدس

قال الشارح والتباس الحكم يكون على وجهين إما لكونه ملتبسا في نفسه بتعارض البينتين وتداخل دعوى المتخاصمين والواجب على القاضي في هذا الوجه مشاورة أهل العلم فإن ظهر وجه الحكم فذاك وإن لم يظهر جاز له أن يندب للصلح كما يقول الناظم والصلح يستدعى له إن أشكلا حكم وإن تعين الحق فلا وإما لجهل القاضي الحكم في ذلك وإن كان بينا في نفسه والواجب على القاضي في هذا الوجه سؤال أهل العلم لأن الفرض أن الحكم بين في نفسه لكن إن جهله هذا القاضي فلا يجهله غيره ولا يجوز له أن يندبهم إلى الصلح في هذا الوجه لأن يكون مضيعا لحق من بان حقه بعد ذلك

وفي الوجهين معا لا يجوز للقاضي تنفيذ الحكم قبلظهور وجهه فيشملهما قوله وليس بالجائز

إلخ أي سواء كان الحكم مشكلا في نفسه أو إنما أشكل على القاضي فقط قال رحمه الله والصلح يستدعى له إن أشكلا حكم وإن تعين الحق فلا ما لم يخف بنافذ الأحكام فتنة أو شحنا أولي الأرحام يعني أن للقاضي إذا أشكل عليه الحكم فإنه يدعو الخصمين إلى الصلح ويعني إذا كان الإشكال لتعارض بينات ونحوها لا إن جهله القاضي مع كونه ظاهرا في نفسه كما تقدم قريبا وأما إن ظهر وجه الحكم فلا يدعو للصلح بل ينفذ الحكم من غير مبالاة من عذل عاذل ولا خيفة من لومة لائم إلا إذا خاف بتنفيذ الحكم على صميم الشرع حصول فتنة أو وقوع شحناء بين أولي الأرحام وذوي الفضل فإنه يأمرهم بالصلح ويحضهم عليه وعلى القناعة ببعض الحق وإن ظهر وجه الحكم وكأنه ارتكاب لأخف الضررين وفي مختصر الشيخ خليل ولا يدعو للصلح إن ظهر وجهه ثم قال وأمر بالصلح ذوي الفضل والرحم كأن خشي تفاقم الأمر ومعنى يستدعي أي يدعو له ويأمره به وفاعله ضمير القاضي وضمير له للصلح ونافذ الأحكام بمعنى تنفيذها وإبرامها وفاعل يخف للقاضيوخصم إن يعجز عن إلقا الحجج لموجب لقنها ولا حرج يعني أن الخصم إذا عجز عن إلقاء حجته لموجب من دهش أو خوف أو عمى فإن للقاضي أن يلقنه حجته ولا حرج ولا إثم عليه في تلقينه إياها وإنما يمتنع تلقين الفجور وقال اللخمي قال أشهب للقاضي أن يشد على عضد أحدهما إن رأى ضعفه عن صاحبه وخوفه منه ببسط أمله ورجاه في العدل أو يلقنه حجة عمي عنها إنما يمتنع تلقين أحدهما الفجور

وفي المقرب إذا قال أحد الخصمين مقالة ينتفع بها صاحبه فينبغي للقاضي أن يقول هات قرطاسا أكتب لك فيه مقالة وينبهه على ذلك إن غفل عنه ولو لم يطلبه ا

وفاعل لقن يعود على القاضي

ومنع الإفتاء للحكام في كل ما يرجع للخصاميعني أن القاضي لا يجوز له أن يفتي في الخصومات

قال ابن الحاجب ولا يفتيالحاكم في الخصومات وقال ابن عبد الحكم لا بأس به كالخلفاء الأربعة قال ابن يونس وكان سحنون إذا أتاه رجل يسأله عن مسألة من الأحكام لم يجبه وقال هذه مسألة خصومة إلا أن يعلم أنه رجل متفقه فيسأله على جهة التعليم أو يسأل عن مسائل الوضوء أو الزكاة ونسب ابن المناصف القول به إلى مالك ونسبه ابن حارث ل سحنون وحمل هذا القول على أنه نفس الخصومة لأحد الخصمين وحمل قول ابن عبد الحكم بإباحة الفتيا للقاضي على أنها في جملة الأشياء ولم يعين الخصومة بعينها ا ه

وفي الشهود يحكم القاضي بما يعلم منهم باتفاق العلما وفي سواهم مالك قد شددا في منع حكمه بغير الشهدا وقول سحنون به اليوم العمل فيما عليه مجلس الحكم اشتمل يعني أن القاضي يجوز له أن يحكم بما يعلم من عدالة الشهود وجرحتهم فيستند في ذلك على علمه ويحكم بشهادة من يعلم عدالته دون من يعلم جرحته وأما من عداه فقد شدد مالك في منع استناده لعلمه وحكمه به ووجه استناده لعلمه في التعديل أو التجريح أنه لو لم يجز ذلك إلا ببينة لاحتاج إلى تعديل البينة وتعديل معدلهم ما لا نهاية له فاضطر إلى الحكم بعلمه في ذلك قاله ابن يونس

وحكاه عن ابن الماجشون ووجهه بعضهم بشهرة حالة العدالة وحالة الجرحة عند الناس فقل ما ينفرد القاضي بعلم ذلك دون غيره فترتفع الظنة عنه وتبعد التهمة عنه لاشتراك الناس معه في معرفة ما حكم به في حق العدل أو المجرح من كلتا الحالتين قاله المازري وإذا كان يعتمد في ذلك على علمه فعلم بجرحة شخص وعدله آخرون فلا يقبل تعديلهم وكذا إن علم عدالته فجرح فلا يقبل تجريحهم فقوله وفي سواهم الضميرللشهود أي وفي تجريح الشهود وتعديلهم وشمل قوله وفي سواهم شهادته بما حكم به وبما تحمله قبل ولايته أي في ولايته أو في مجلس قضائه على قول غير سحنون

وفيهذا الوجه كلام يأتي قريبا فلا تقبل شهادته في شيء من ذلك وإذا لم تقبل فإنه يرفع شهادته لغيره ويكون شاهدا لا حاكما كما يأتي للناظم قريبا في قوله وحقه إنهاء ما في علمه

إلخ فقوله وقول سحنون به اليوم العمل

إلخ هو في معرض الاستثناء من قوله وفي سواهم مالك قد شددا يعني أن عمل القضاة اليوم إنما هو على قول سحنون في كونه يجوز للقاضي أن يحكم بما علمه من إقرار الخصمين في مجلس حكومتهما عنده

قال اللخمي وينبغي أن لا يحكم إلا بحضرة الشهود ليحكم بشهادتهم لا بعلمه وإن كان مما يقضى فيه بعلمه فأخذه بالمتفق عليه أحسن

وفي البيان قال ابن الماجشون والذي عليه قضاتنا بالمدينة وقاله علماؤنا ولا أعلم مالكا قال غيره أنه يقضي عليه بما يسمع منه وأقر به عنده وإليه ذهب مطرف وأصبغ وسحنون قال ابن رشد وهو دليل قوله صلى الله عليه وسلم في الحديث الصحيح إنما أنا بشر مثلكم وإنكم لتختصمون إلي الحديث إلى قوله فأقضي له على نحو ما أسمع منه لأنه قال على نحو ما أسمع منه ولم يقل صلى الله عليه وسلم على ما ثبت عندي من قوله ا ه

وقال اللخمي لا يحكم بما علمه قبل ولايته ولا بعدها في غير مجلسه ولا فيه قبل أن يتحاكما ويجلسا للحكومة كسماعه إقرار أحدهما فلما تقدما للحكومة أنكر وهو فيه شاهد ا ه

فرع من قام برسم بشهادة عدلين ميتين أو غائبين ولم يوجد من يرفع على خطهما والقاضي يعرف خطهما فلا يحكم بذلك الرسم لأنه من الحكم بعلمه قاله المكناسي في جامع مجالسه وفي كتاب ابن يونس وأما إذا جلس الخصمان إليه فأقر أحدهما بشيء وسمعه القاضي فجائز أن يقضي به بينهما ولو كان غير هذا لاحتاج أن يحضر معه شاهدين أبدا يشهدان على الناس وبذلك قال ابن الماجشون وبه أخذ سحنون ا ه

قال رحمه الله وعدل إن أدى على ما عنده خلافه منع أن يرده وحقه إنهاء ما في علمه لمن سواه شاهدا بحكمهيعني أن الشاهد العدل إذا أدى شهادته عند القاضي والقاضي يعلم خلاف ما شهد به ذلك العدل فليس للقاضي أن يرد شهادته لكونه يعلم خلاف ما شهد به ذلك العدل وذلك لأنه لا يحكم بعلمه ولكن يرفع القاضي شهادته لغيره من القضاة أو لمن حكمه الخصمان في نازلتهما فيكون شاهدا لا قاضيا ويجري هذا الحكم أيضا في غير ذلك مما علمه القاضي فإنه لا يحكم بعلمه كما تقدم ولكنه يرفع ذلك لغيره على أنه شاهد لا حاكم كما قاله في المقرب ولفظه قال سحنون قال ابن القاسم سئل مالك عن الخصمين يتخاصمان إلى القاضي فقر أحدهما لصاحبه بشيء وليس عند القاضي أحد غيره ثم يجحد المقر أترى للقاضي أن يحكم عليه بإقراره ومقاله فقال لا إلا ببينة تشهد على إقراره سوى القاضي أو يرفعه إلى من فوقه فيكون شاهدا لا حاكما وقد حكى ابن يونس في أواخر كتاب الأقضية عن سحنون لو شهد عندي عدلان مشهوران بالعدالة وأنا أعلم خلاف ما شهدا به لم يجز أن أحكم بشهادتهما ولا أن أردهما لعدالتهما ولكن أرفع ذلك للأمير الذي فوقي وأشهد بما علمت وغيري بما يعلم ا

فالمسألة الأولى في المقرب تقدمت في قوله وفي سواهم

إلخ وإذا لم يحكم بعلمه فيرفع شهادته لغيره

والمسألة الثانية هي مسألة البيتين فقوله وحقه

إلخ يرجع لهاتين المسألتين معا فقول الناظم شاهدا بحكمه أي بحكم الشاهد فكأنه قصد أنه ينزل عن رتبة حكمه إلى رتبة الشاهد وحكمه ولعل المناسب لهذا التقرير أن الباء في بحكمه بمعنى على وضمير حكمه للشاهد أي وحقه أن يرفع شهادته لغيره على حكم الشاهد وسبيله والإنهاء هنا بمعنى رفع الشهادة لا الإنهاء المصطلح عليه

فرع قال ابن رشد قول القاضي وهو على قضائه حكمت لفلان بكذا لا يصدقفيه إن كان بمعنى الشهادة مثل قول أحد المتخاصمين عند قاض حكم لي قاضي بلد كذا بكذا أو ثبت لي عنده كذا فيسأله البينة على ذلك فيأتيه من عنده بكتاب إني حكمت لفلان على فلان أو ثبت عندي له عليه كذا فهذا لا يجوز لأنه على هذا الوجه شاهد ولو جاء رجل ابتداء للقاضي فقال له خاطب قاضي بلد كذا بما ثبت لي عندك على فلان أو بما حكمت لي به عليه فخاطبه بذلك لجاز لأنه مخبر لا شاهد كما يجوز قوله وينفذ فيما يسجل به على نفسه ويشهد به من الأحكام ما دام على قضائه

| فرع

قال الموثقون وإذا كان عند القاضي شهادة وسئل منه رفعها إلى القاضي حيث المشهود عليه وهو بموضع بعيد لا يلزمه الأداء فيه إذ لو كان قريبا للزمه الأداء فله في ذلك ثلاثة أوجه أحدهما أن يشهد بذلك شاهدين فينقلانها عنه والثاني أن يشهد على مضمن شهادته في رسم ويؤدي شهوده شهادتهم عنده ويخاطب عليه والثالث أن يقدم شخصا يؤدي عنده ويخاطب المقدم له ويخاطب القاضي بقبول خطاب المقدم وذلك يتخرج على الخلاف هل يجوز للقاضي أن يشهد عند من يقدمه أو لا وظاهر المدونة أنه لا يجوز وقيل يجوز ذلك ذكر ذلك كله أبو الطاهر بن بشير

قال بعض الشيوخ وكان فقهاء غرناطة يعملون بالوجه الثاني وأهل مالقة بالوجه الأول وقال المتيطي وإن علم السلطان الأعلى لرجل حقا فأراد أن يشهد به عند قاضيه ففي المدونة أن ذلك جائز وقيل لا يشهد عنده لأنه كأنه عند نفسه يشهد إذا هو مقدمه فيؤول الأمر إلى أن يقضي بعلمه وبالأول القضاء وعليه الفتيا وعلمه بصدق غير العدل لا يبيح أن يقبل ما تحملا يعني أن علم القاضي بصدق من ليس بعدل لا يبيح له قبول شهادته لأن ذلك آيل إلى حكمه بعلمه وسبب لتطرق التهمة إليه ولأن شهادة غير العدل غير معتبرة شرعا فهي كالمعدومة حسا وقد قال تعالى ممن ترضون من الشهداء وقال يحكم به ذوا عدل منكم وحكى ابن يونس عن سحنون قال لو شهد شاهد أن ليسا بعدلين على ما أعلم أنه حق لم أقض بشهادتهما لأني أقول في كتاب حكمي بعد أن صحت عندي عدالتهما وإنما صح عندي جرحتهما وقال نحوه ابن الماجشون وابن كنانة

وقال ابن عرفة والحكم برد شهادة الفاسق حق ولو شهد بحق ا ه

ومن جفا القاضي فالتأديب أولى وذا لشاهد مطلوب وفلتة من ذي مروءة عثر في جانب الشاهد مما يغتفريعني أن من أساء الأدب على القاضي وجفاه بكلام لا يليق بمنصبه فإنه يؤدب وتأديبه أولى من العفو عنه وكذلك يؤدب من أساء الأدب على الشاهد عليه إلا إن كان ذا مروءة وقعت منه فلتة في جانب الشاهد فإنه يغتفر له ذلك لقوله صلى الله عليه وسلم أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم والجفاء ممدود وهو خلاف البر وقد جفوت الرجل أجفوه جفاء فهو مجفوا ولا تقل جفيت قاله الجوهري

ومن سماع ابن القاسم قيل له أرأيت الذي يتناول القاضي بالكلام فيقول لقد ظلمتني قال إن ذلك يختلف ولم يجد فيه تفسيرا إلا أن وجه ما قال إذا أراد بذلك أذاه وكان القاضي من أهل الفضل فله أن يعاقبه وما ترك ذلك حتى خاصم أهل الشرف في العقوبة في الإلداد قال ابن رشد هذا كما قال إن للقاضي الفاضل العدل أن يحكم لنفسه في العقوبة على من تناوله بالقول وآذاه بأن نسب إليه الظلم والفجور مواجهة بحضرة أهل مجلسه بخلاف ما شهد به عليه أنه آذاه به وهو غائب لأن ما واجهه به من ذلك هو من قبيل الإقرار وله أن يحكم بالإقرار على من انتهك مالهفيعاقبه له وبتمول المال بإقراره ولا يحكم بشيء من ذلك بالبينة

وكذا قال ابن حبيب والعقوبة في هذا أولى من العفو وقال ابن أبي زيد قال ابن سحنون عنه إن قال الخصم لمن شهد عليه شهدت علي بالزور أو بما يسألك الله عنه أو ما أنت من أهل الدين أو من أهل العدالة ولم يكن قائل ذلك من أهل الفضل ويؤدب المعروف بالإذاية بقدر جرمه وقدر الرجل المنتهك حرمته وقدر الشاتم في إذاية الناس وإن كان من أهل الفضل وذلك منه فلتة تجافى عنه

قال الشارح ويلحق بقضية الشاهد وقوع أحد الخصمين في صاحبه فقد نقل ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون

وإن شتم أحد الخصمين صاحبه عند القاضي أو أسرع إليه بغير حجة كقوله يا ظالم يا جائر فعليه زجره وضربه إلا ذا مروءة في فلتة منه فلا يضربه لأنه إن لم ينصف الناس في أعراضهم لم ينصفهم في أموالهم ا

فلو قال الناظم بدل الشطر الأخير من البيت الثاني في الخصم والشاهد مما يغتفر لأفاد مسألة الوقوع في الخصم

وفي مختصر الشيخ خليل عاطفا على قوله وعزر شاهدا بزور ومن أساء على خصم أو مفت أو شاهد لا بشهدت بباطل كلخصمه كذبت وقال قبله وتأديب من أساء عليه إلا في مثل اتق الله في أمري فليرفق به

ومن ألد في الخصام وانتهج نهج الفرار عند إتمام الحجج ينفذ الحكم عليه الحكم قطعا لكل ما به يختصم وغير مستوف لها إن استتر لم تنقطع حجته إذا ظهر لكنما الحكم عليه يمضي بعد تلوم له من يقضي يعني أن الخصم إذا ألد في الخصام أي أكثر الخصومة وسلك طريق الفرار وفر من القضاء والحكم عليه وتغيب عن مجلس الحكم فإن كان ذلك بعد أن أتم حجته واستوفى من الآجال معذرته فإن القاضي ينفذ الحكم عليه ويمضيه ويقطع خصومته ولا تجري له حجة ولا تسمع له بعد ذلك بينة

وإن كان فراره وتغيبه قبل أن يستوفي حجته ويستقصي في إبطال دعوى خصمه منفعته فإن القاضي ينفذ الحكم عليه أيضا لكن بعد التلوم له والتأني له من غير قطع لما يأتي به من الحجة بهذا جرى العمل واقتضاه عند الفقهاء النظر

ففي سماع أشهب قال كتب ابن غانم إلى مالك بن أنس يسأله عن الخصمين يختصمان إليه في الأرض فيقيم أحدهما على الآخر بينة بأنها له فإذا علم بذلك الذي قامت عليه البينة هرب وتغيب فطلب فلم يوجد أيقضى عليه وهو غائب فقال مالك لكاتبه اكتب إليه إذا ثبتت عندك الحجج وسألته عما تريد أن تسأله عنه عندك فلم تبق له حجة بنعم فاقض عليه وهو غائب قال ابن رشد هذا كما قال إنه إن تغيب بعد أن استوفى جميع حججه وهرب فرارا من القضاء عليه إنه يقضي عليه ويعجزه ولا يكون له إذا قدم أن يقوم بحجته بمنزلة أن لو قضي عليه وهو حاضر قال وأما إن هرب وتغيب قبل أن يستوفي جميع حججه فالواجب في ذلك أن يتلوم له فإن لم يخرج وتمادى على تغيبه واختفائه قضى عليه من غير أن يقطع حجته وبالله التوفيق

قال الشارح ما معناه إن الهارب من القضاء والحكم عليه إما قبل حضوره مجلس الحكم وهو المتقدم في قوله ومن عصى الأمر ولم يحضر طبع

إلخ وإما بعد حضوره مجلس الحكم ففي ذلك وجهان قبل تمام حجته أو بعد تمامها وهذا الذي تكلم عليه في هذه الأبيات

وألد أكثر الخصومة والملد شديد الخصومة وتقدم الكلام عليه عند قوله وأجرة العون

إلخ معنى انتهج نهج الفرار سلك طريق الفرار أي فر وهرب

قال في الصحاح النهج الطريق الواضح ونهجت الطريق إذا سلكته وفلان ينهج سبيل فلان أي يسلك مسلكه ا ه

والحجج جمع حجة وهو ما يدفع به عن نفسه أو يثبت به لها والحكم بضم فسكون مفعول ينفذ والحكم فاعل ينفذ وهو بفتحتين القاضي وقطعا مصدر في موضع الحال منالحكم

وقوله وغير مستوف هو مقابل قوله

بعد إتمام الحجج والحكم مفعول يمضي وهو مضارع أمضى

وبعد تلوم يتعلق بيمضي وله في موضع الصفة

لتلوم والضمير في له وعليه لغير المستوفي حجته ومن يقضي فاعل يمضي

فرع في طرر ابن عات من وجبت له يمين وتغيب عن قبضها فإن القاضي يوكل من يتقاضى له يمينه إذا ثبت عنده غيبة الذي وجبت له اليمين ويشهد على ذلك فصل في المقال والجواب المراد بالمقال دعوى المدعي وبالجواب ما يجيب به المدعى عليه فإن قيدت الدعوى في كتاب فهي التوقيف الآتي ذكره ومن الدعوى ما يجب كتبه وتقييده ومنها ما يحسن ترك تقييده ومنها ما يجوز فيه الأمران والتقييد أحسن كما يأتي ذلك كله إن شاء الله ومن أبى إقرارا أو إنكارا لخصمه كلفه إجبارا فإن تمادى فلطالب قضي دون يمين أو بها وذا ارتضي تقدم أن الخصمين إذا جلسا بين يدي القاضي وعرف المدعي من المدعى عليه فإنه يأمر المدعي بالكلام فإن ذكر دعوى صحيحة لم يختل فيها شرط من شروطها المتقدمة أمر المدعى عليه بالجواب فإن أجاب بالإقرار ارتفع النزاع

وإن أنكر طولب المدعي بالبينة فإن عجز عنها حلف المدعى عليه وبرئ وتقدم هذا كله وكلام الناظم هنا حيث يمتنع المدعى عليه من الجواب بإقرار أو إنكار فأخبر في البيتين أنه إذا لم يجب بإقرار ولا بإنكار فإنه يكلف الجواب ويجبر عليه يعني بالضرب والسجن فإن لم يجب بشيء قضى للطالب دون يمين تلزمه وقيل بعد أن يحلف وهو المرتضى عند الناظم وأفتى الشيخ بعدم اليمين فقال وإن لم يجب حبس وأدب ثم حكم بلايمين

قال الشارح فإن أبى المدعى عليه من الإقرار أو الإنكار أجبر على ذلك بالسجن والضرب فإن تمادى على إبايته بعد السجن والضرب فقال ابن المواز يقضي عليه بما ادعاه عليه خصمه من غير يمين وقال أصبغ بعد اليمين وهذا إذا كانت الدعوى تثبت بالشاهد واليمين وقال إنه الذي ارتضاه أهل العلم

وقال في المقرب وقد سأل ابن كنانة مالكا عن رجل بيده دور فأتى رجل فقال إن هذه الدور بحدي فقال الذي بيده الدور أقم البينة على ما قلت وأما أنا فلا أقر ولا أنكر فقال مالك لا يترك على ذلك ويجبر حتى يقر أو ينكر

وقال المقري في كلياته الفقهية كل من لا يدفع الدعوى فإنه يحكم عليه بلا يمين ولو كان المدعى فيه في يده قال الشارح ظاهر هذه الكلية موافقة ما صدر به الشيخ أولا من عدم اليمين وهو قول ابن المواز ا ه

وهو الذي في المختصر كما تقدم وجملة كلفه جواب من أبى وهو بضم الكاف وكسر اللام مشددة مبني للنائب محذوف الفاعل للعلم به أنه القاضي والنائب ضمير مستتر يعود على من أبى والضمير البارز مفعول ثان لكلف يعود على الإقرار والإنكار وأفرد الضمير للعطف بأو ويحتمل أن يقرأ كلف بفتح الكاف واللام مبنيا للفاعل وإجبارا مفعول مطلق من معنى كلف لا من لفظه وهو مصدر أجبر الرباعي ويقال جبره جبرا قال في القاموس جبره على الأمر أي أكرهه كأجبره ا ه

فرع قال المتيطي وإن كان جواب المطلوب على التوقيف لا حق له عندي ولميرد على ذلك فروى ابن القاسم عن مالك أنه لا يقنع منه بذلك حتى يقر بالسلف أو ينكره ابن عرفة وإذا ذكر المدعي دعواه فمقتضى المذهب أمر القاضي خصمه بجوابه إن استحقت الدعوى جوابا وإلا فلا كقول المدعي هذا أخبرني أنه رأى هلال الشهر أو سمع من يعرف بلقطة ولا يتوقف أمره بالجواب على طلب المدعي لذلك لدلالة حال التداعي عليه ابن عرفة وظاهره إيجاب جوابه بمجرد قوله لي عنده كذا وليس كذلك بل لا بد من بيان السبب من سلف أو معاوضة أو عطية ونحوها لجواز كونها من أمر لا يوجب وجوبها عليه كعدة أو عطية من مال أجنبي ا ه والكتب يقتضي عليه المدعي من خصمه الجواب توقيفا دعي الكتب مصدر وهو هنا بمعنى المفعول يعني أن المكتوب الذي يطلب المدعي من خصمه الجواب عنه لاشتماله على دعواه وتضمنه إياها يدعى ويسمى عند الموثقين بالتوقيف لكون الطالب الذي أملاه على كاتبه يوقف عليه المطلوب ويطلبه بالجواب عنه بين يدي القاضي وهذا هو المسمى بالمقال أيضا والكتب مبتدأ وجملة يقتضي بمعنى يطلب صفته وفاعل يقتضي هو المدعي ومن خصمه يتعلق بيقتضي

والجواب مفعوله وعليه يتعلق بالجواب ويحتمل أن تكون على بمعنى عن وهو المناسب وتوقيفا مفعول ثان لدعي والأول ضمير الكتب وجملة دعي خبر الكتب والرابط لجملة الصفة بموصوفها هو ضمير عليه ولجملة الخبر بالمبتدأ هو نائب

دعي العائد على الكتب والله أعلم

وما يكون بينا إن لم يجب عليه في الحين فالإجبار يجب وكل ما افتقر للتأمل فالحكم نسخه وضرب الأجل وطالب التأخير فيما سهلا لمقصد يمنعه وقيل لا يعني أن المقال المسمى بالتوقيف إن كان سهلا بينا للتأمل قليل الفصول قريب المعنى فإن المطلوب يجبر على الجواب عنه في الحين من غير تراخ وإن كان بعكس ذلك من كثرة الفصول واختلاف المعاني والافتقار إلى النظر والتأمل فإنه يحكم للمطلوب بأخذ نسخة منه ويؤجل في جوابه بقدر اجتهاد القاضي

قال الشارح وذلك مقتضى ما نقله المازري عن ابن أبي زيد قال وبه العمل وإلى هذا أشار بالبيتين الأولين فإن طلب المطلوب التأخير بالجواب في المقال القليل الفصول القريب المعاني لمقصد يبينه كتوكيل من يجيب عنه وما أشبهه فقيل يمنع منه وقيل لا يمنع قال الشارح والأظهر أنه يمنعمنه ولذلك قدمه الشيخ رحمه الله في هذا البيت ولفظ الإجبار يقرأ بنقل حركة الهمزة للساكن قبلها وجملة يمنعه بالبناء للنائب خبر طالب والضمير للبارز التأخير والنائب يعود على الطالب

فرع وفي الوثائق المجموعة قال أحمد بن سعيد وإذا دعي الخصم إلى انتساخ وثيقة وقف عليها ليقف على فصولها فإنه إن كانت الوثيقة مختصرة للفهم لمعانيها ويوقف عليها للسماع لها لم يعط نسختها فإن كانت طويلة كثيرة المعاني لا يحاط بفهم معانيها ويحتاج إلى التثبت فيها أعطي نسختها ا ه

وفي ابن عرفة وفي تمكين المطلوب من نسخة بما شهد به عليه مطلقا أو إن كانت فيما يشكل ويحتاج المطلوب فيه إلى تدبير وتأمل نقل المازري عن القاضي أبي طالب والشيخ المازري وعليه العمل ا ه

ونحوه في ابن سلمون ومن نوازل الأيمان والدعاوى من المعيار سئل ابن أبي زيد عن متخاصمين طلبأحدهما صاحبه أن يوقفه على وثيقة بيد له فيها حق فأجاب إذا حضر الحكم وجب إخراج الوثيقة للطالب لينظر فيها وليس له الامتناع منه وهو من حق الطالب انتهى ويوجب التقييد للمقال تشعب الدعوى وعظم المال لأنه أضبط للأحكام ولانحصار ناشئ الخصام وحيثما الأمر خفيف بين فالترك للتقييد مما يحسن فرب قول كان بالخطاب أقرب للفهم من الكتاب تقدم أن المقال تارة يكون صعبا متشعبا كثير الفصول والمعاني وتارة بخلاف ذلك بحيث يكون سهلا بين المعنى ظاهر المقصود فأخبر هنا أنه إن كان كالوجه الأول فإن ذلك يوجب تقييد المقال لا سيما إن انضم إلى ذلك كثرة المال المتنازع فيه لأن تقييده يضبط الأحكام ويحضر ذهن القاضي للنظر في النازلة وأطرافها وينحصر بسبب ذلك ناشىء الخصام لئلا ينتقل من دعوى إلى أخرى وإن كان المقال سهلا بينا فترك التقييد له أحسن إذ ربما كان تلقي ذلك بالكلام مشافهة أقرب وأسهل من كتبه ولا يعني الناظم أن تقييد المقال إنما هو عند تشعب الدعوى وكثرة المال بل هو مشروع في كل دعوى إلا أنه إن كانت الدعوى متشعبة فتقييده واجب وإن كان بينة ظاهرة فيجوز أيضا لكن الأولى تركه وما كان بينهما فكذلك أيضا لكن تقييده أولى لأنه أقطع للنزاع

وقد ذكر لي بعض أشياخي رحمه الله أن بعض العلماء العاملين لما ولي القضاء جاءه الأعوان على مقتضى العادة فطردهم وقال لهم من له حرفة غير هذه فليشتغل بها فلا حاجة لي إليكم وأجلس معه عدلين مرضيين فلما جاءه الخصمان قيد العدلان دعوى المدعي وجواب المدعى عليه عنها ثم تأمل تلك الدعوى وجوابها وفصل بينهما رحمه الله ونفع به

ولفظ عظم في البيت بضم العين وسكون الظاء اسم من العظم بكسرها قاله في القاموس فصل في الآجال ولاجتهاد الحاكم الآجال موكولة حيث لها استعمال قوله في الآجال أي في بيان مقدار الآجال وهو جمع أجل ويطلق لغة على وقت الموت وحلول الدين ومدة الشيء والمراد به هنا المدة التي يضربها الحاكم مهلة لأحد المتداعيين أو لهما لما عسى أن يأتي به من الحجة

قوله ولاجتهاد الحاكم

إلخ

يعني أن الآجال حيث تستعمل فإنها موكولة في قدرها وجمعها وتفريقها إلى نظر الحاكم

قال ابن رشد ضرب الآجال للمحكوم عليه فيما يدعيه من بينة مصروف لاجتهاد الحاكمبحسب ما يظهر من حال من ضرب له الآجال والأصل فيها قول الفاروق رضي الله عنه في رسالته إلى أبي موسى الأشعري واجعل لمن ادعى حقا غائبا أو بينة أمدا ينتهي إليه فإن أحضر بينة أخذت له بحقه وإلا سجلت القضية عليه فإنه أنفى للشك وأجلى للعمى وبثلاثة من الأيام أجل في بعض من الأحكام كمثل إحضار الشفيع للثمن والمدعي النسيان إن طال الزمن والمدعي أن له ما يدفع به يمينا أمرها مستبشع ومثبت دينا لمديان وفي إخلاء ما كالربع ذلك اقتفي وشرطه ثبوت الاستحقاق برسم الإعذار فيه باقي مراد الناظم رحمه الله في هذه الأبيات وما بعدها بيان ما حكم به القضاة المتقدمون في تحديد الآجال في مسائل ينقاس على كل واحدة منها ما يماثلها فلا معارضة بين تحديدها وبين كونها موكولة لاجتهاد الحاكم لأنه بعد العلم بذلك تبقى النفس متشوفة لتحديدها وإن كان لا يجب الوقوف عنده لما قررنا أن ذلك لاجتهاد الحاكم فقد يرى قاضي الوقت خلاف ما حكم به من قبله لمعنى يختص بالنازلة المحكوم فيها

قوله وبثلاثة

إلخ يعني أن العمل جرى عند القضاة بالتأجيل بثلاثة أيام في مسائل وذلك كمن أخذ بالشفعة في شقص وطلب التأجيل لإحضار الثمن وأما إن طلب التأخير لينظر هل يشفع أم لا فلا يؤخر وكمن ادعيت عليه دعوى مالية فادعى النسيان لطول الزمن فيؤجل ليتذكر فيقر أو ينكر وكمن توجهت عليه يمين فادعى أن عنده ما يدفع عنه به تلكاليمين

قوله أمرها مستبشع صفة اليمين ولعل وصفها بذلك مبني على القول بترجيح الصلح على اليمين في دعوى يتحقق بطلانها وفي المسألة قولان وكذلك من طلب التأخير لإثبات دين لمديانه كأن يكون لك في ذمة إنسان فادعى العدم فزعمت أن له دينا على غيره وأردت التأجيل لإثباته ويحتمل أن يريد التأجيل لإثبات الدين على منكره

فلام لمديان على هذا بمعنى على وكذلك من استحق ربعا بشروط الاستحقاق ولم يبق إلا الإعذار للمقوم عليه وطلب المستحق إخلاء ذلك الربع فإنه يؤجل حائزه لإخلائه ثلاثة أيام فهذه خمسة فروع نص على الأول منها في المقرب وعلى الثالث منها المتيطي وعلى الرابع الجزيري نقل ذلك الشارح في شرحه

وفي سوى أصل له ثمانيه ونصفها لستة مواليه ثم ثلاثة لذاك تتبع تلوما وأصله تمتعوا يعني أن التأجيل في غير الأصول إحدى وعشرون يوما ثمانية ثم ستة ثم أربعة ثم ثلاثا تلوما وإنما استثنى الأصول لأن الكلام يأتي عليها وكذلك تستثنى المسائل الخمس المذكورة قبل وما أشبهها إذ ليس التأجيل بثلاث محصورا فيها كما أشعر بذلك إدخال الكاف عليها وإن لم تستثن لتناقض الكلام لدخولها في قوله وفي سوى أصل واستعمال الناظم في البيتين تفريق الآجال وسيأتي له الكلام فيها في آخر الفصل والتلوم الأجل الأخير والأصل فيه قوله تعالى تمتعوا في داركم ثلاثة أيامالآية وإليه أشار آخر البيت الثاني قال في المقصد المحمود الآجال تختلف باختلاف الشيء المدعى فيه ما عدا الأصول للمثبت لدعواه ثمانية أيام ثم ستة ثم أربعة ثم ثلاثة تلوما

وقال فتحون والآجال في الديون والحقوق دونها في العقار والأصول

وفي أصول الإرث إن المعتبر من عدد الأيام خمسة عشر ثم تلي أربعة تستقدم بضعفها ثم يلي التلوم يعني أن المعتبر في الآجال وهو الذي عبر عنه بعدد الأيام في إثبات الأصول من إرث أو غيره وفي الإرث من غير الأصول شهر كامل إلا أنه مفرق أيضا خمسة عشر يوما ثم ثمانية ثم أربعة ثم ثلاثة تلوما والمراد بالتأجيل هنا في الأصول هو لإثباتها وفي قوله قبل وفي إخلاء ما كالربع التأجيل للإخلاء لا للإثبات لأنه حاصل بدليل قوله وشرطه ثبوت

إلخ

وهذا أيضا مع قرب البينة بدليل قوله بعد وفي أصول إرث أو سواه إلى أن قال لكن مع ادعاء بعد البينه قال ابن رشد والذي مضى عليه عمل الحكام في التأجيل في الأصول ثلاثون يوما يضرب له عشرة أيام ثم عشرة أيام ثم يتلوم له بعشرة أو ثمانية ثم ثمانية ثم ثمانية ثم يتلوم له بستة أو خمسة عشر يوما ثم ثمانية ثم أربعة ثم يتلوم له بتمام الثلاثين وهذا الأخير هو الذي في البيتين

قال الشارح وزاد الشيخ رحمه الله مع الأصول الإرث حسبما نص على ذلك غير واحد وقال ابن رشد أو يضرب له أجلا قاطعا من ثلاثين يوما يدخل فيه التلوم والآجال كل ذلك مضى من فعل القضاة وهذا مع حضور البينة في البلد وإن كانت غائبة عن البلد فيؤجل أكثر من ذلك ا ه

وفي أصول إرث أو سواه ثلاثة الأشهر منتهاه لكن مع ادعاء بعد البينة ومثله حائز ملك سكنه مع حجة قوية له متى أثبتها لنفسه من أثبتا يعني أن منتهى الآجال في الأصول كانت من إرث أو من غيره مع بعد البينة ثلاثة أشهر وكذلك من بيده ملك حائز له فادعاه مدع وأثبت دعواه فطلب الحائز للملك التأجيل ليأتي بحجة ذكرها إن ثبتت له كان أولى بالمنزل من مدعيه فإنه يؤجل ثلاثة أشهر أيضا

وفهم من قوله منتهاه أن للقاضي أن يؤجله أقل من ذلك إن رآه

وفهم من قوله بعد البينة أن ما تقدم من التأجيل في الأصول بشهر إنما هو مع قربها

قال أبو القاسم الجزيري بعد ذكر جملة من الآجال ما نصه وفي الأصول الشهران والثلاثة لا سيما إذا ادعى مغيب البينة

وقال المتيطي والآجال في الأصول أو في العقار أبعد منها في الديون والحقوق ويختلف في الآجال في الأصول باختلاف أحوال المضروب لهم ففي العتبية من سماع مطرف وابن الماجشون من أقام بينة على ملكه منزلا بيد رجل فيسأل من بيده المنزل فيذكر حجة لو قامت له بها بينة كان أولى بالمنزل من مدعيه وسأل ضرب الآجال لإتيانه بالبينة على ذلك فأجل الأجل الواسع الشهرين والثلاثة فيمضيالأجل ولم يحضر شيئا ويذكر غيبة شهوده وتفرقهم أيضرب له أجل آخر أو يقضي عليه قال أما الرجل المأمون الذي لا يتهم على المدعي بباطل ولا يتقو له فيزيده في الآجال وأما الملد الذي يرى أنه يريد الإضرار بخصمه فلا يمكن من ذلك إلا أن يذكر أمرا يتقارب شأنه لم يختبر كذبه في مثله وبيع ملك لقضاء دين قد أجلوا فيه إلى شهرين وحل عقد شهر التأجيل فيه وذا عندهم المقبول يعني أن من له أصل دار أو غيرها وعليه دين وليس له قضاء لدينه إلا من قيمة ذلك الأصل فإنه يؤجل الشهر والشهرين لبيع أصله لقضاء دينه لأنه لا يتأتى في الغالب المعتاد بيعه في أقل من ذلك لافتقاره إلى التسويف ومعرفة من له رغبة في شرائه بتعريضه للبيع والشهران في ذلك مظنة بلوغ الإخبار عن بيعه لمن يريد شراءه وكذا أجلوا في حل العقود الشهر ونحوه وحل العقود يكون بأشياء إما بظهور تناقض على السواء في الاسترعاء أو بظهور تناقض في المشهد ومن في حكمه في الأصل كاختلاف قول واضطراب مقال أو بمضادة قوله لنص ما شهد له به وإما بتجريح شهودهما وإما بثبوت استرعاء أو إقرار على صفة بعداوة بين الشهود وبين المحكوم عليه في غير ذات الله وإما بثبوت استرعاء معروف السبب فيما انعقد بعوض أو غير معروف السبب فيما انعقد بالتبرع وإما بظهور استحالة في متون الرسم كذا قال الشارح في أول باب الشهادة

قال في أحكام ابن سهل من ثبت عليه دين ولم يكن من أهل الناض فإنه يؤجل في بيع ربعه الشهر أو أكثر إلى الشهرين فهذا ما عندنا قاله ابن لبابة وابن الوليد وقال أبو القاسم الجزيري وفي الإعذار في البينات وحل العقود ثلاثين يوما انتهى

وتجمع الآجال والتفصيل في وقتنا هذا هو المعمول يعني أنه يجوز للقاضي أن يجمع الآجال ويعين لها أجلا معلوما ويجوز له أن يفصلها شيئا بعد شيء كما تقدم في قوله وفي سوى أصل له ثمانيه

إلخ وكذا ما بعده وفي كلا الوجهين سعة والعمل اليوم على تفصيلها ووجهه رجاء تمام القضية في أثناء الأجل الأول فلا يفتقر إلى الأجل الثاني وهكذا قال ابن فتوح بتفريق الآجال جرى العمل وعليه بنيت السجلات

فصل في الإعذار الإعذار مصدر أعذر إعذارا إذا بالغ في طلب العذر وقبل حكم يثبت الإعذار بشاهدي عدل وذا المختاريعني أن من توجه عليه الحكم من المتداعيين فإنه يجب الإعذار إليه قبل الحكم عليه وذلك بأن يقال له أبقيت لك حجة فإن قال لا حكم عليه وإن ذكر أن له بينة أجله إليها وإن ذكر أن له بينة بعيدة حكم عليه وكتب في كتاب ومتى أحضرها فهو على حجته وإن عجز ولم يدع شيئا حكم عليه والأصل في ذلك قوله تعالى وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا

ويثبت ذلك الإعذار بشاهدي عدل هذا هو المختار عند الفقهاء وبه العمل فقوله وذا المختار يحتمل أن تعود الإشارة إلى كون الإعذار قبل الحكم ومقابله أنه بعده وهما قولان كما يأتي ويحتمل أن تعود إلى قوله بشاهدي عدل ويكون مقابله أنه يكفي الإعذار بشاهد واحد

قال المتيطي ينبغي للقاضي أن لا ينفذ حكمه على أحد حتى يعذر إليه برجلين وإن أعذر بواحد أجزأه واستدل قائل هذا بقوله صلى الله عليه وسلم اغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها وتؤخذ صحة الاكتفاء بواحد من قول الشيخ خليل وندب متعدد فيه حيث جعل التعدد مستحبا لا واجبا وعلى الاحتمال الأول اقتصر الشارح ابن عرفة الإعذار سؤال الحاكم من توجه عليه موجب حكم هل له ما يسقطه قال ابن فتحون وغيره لا ينبغي للقاضي تنفيذ حكم على أحد حتى يعذر إليه والأصل فيه عند الفقهاء قوله تعالى وما كنا معذبين الآية وفي مفيد ابن هشام وقد اختلف في الإعذار إلى المحكوم عليه فقيل يعذر إليه وحينئذ يحكم عليه وبه العمل وقيل يحكم عليه وبعد ذلك يعذر إليه وعلى تقديم الإعذار قبل الحكم ذهب الناظم

فرع

إذا حكم القاضي على من توجه عليه الحكم من غير إعذار ثم وجد المحكوم عليه حجة فله القيام بها وكذا إن أعذر إليه ولم يعجزه نقله اليرناسني في شرحه وقد استطرد الشارح هنا ذكر الخلاف في قضاء القاضي بما فهم من كلام المتداعيين وأنه اختلف هل يجتزي بمجرد فهمه أو لا من تحقيق ما يسمع منهما دون احتمال وكذا نقل الخلاف في الشهادة بالفهم قال ابن رشد في إعمال الشهادة بما يظهر من قصد المشهود عليه وإرادته ثالثها ويثبت الشاهد شهادته بذلك ا ه

أي يبين أن شهادته بالفهم لا بالتصريح ثم قال الشارح ما حاصله أنه لا يبعد أن يفرق بين الحكم والشهادة فإن الضرورة تدعو إلى الشهادة بالفهم لا سيما الشهادة الاسترعائية والحكمليس كذلك إذ لا ضرورة تدعو إلى إنفاذ الحكم دون تحقيق الفهم على الخصمين قال والشهادة الأصلية مثله انظر الباب من تبصرة ابن فرحون وشاهد الإعذار غير معمل في شأنه الإعذار للتسلسل ولا الذي وجهه القاضي إلى ما كان كالتحليف منه بدلا ولا الذي بين يديه قد شهد ولا اللفيف في القسامة اعتمد ولا الكثير فيهم العدول والخلف في جميعها منقول عدد في هذه الأبيات من الشهود الذين لا يعذر فيهم أي لا يجرحون خمسة

| الأول

الشاهد على المحكوم بالإعذار أي بأنه لم تبق له حجة فإذا أشهد عليه بذلك ثم أتى بحجة تقبل لو لم يعذر إليه وأنكر الإعذار فاستظهر المحكوم له بشهادة شاهد الإعذار فأراد المحكوم عليه الإعذار في الشاهد بتجريحه فإنه لا يمكن من ذلك لأن الحكم متوقف على الإعذار فإذا أمكن من تجريح شاهد الإعذار وجرحه بطل وصار كالعدم وتعذر الحكم عليه لتوقفه على الإعذار والفرض تجريح شاهده فيتعذر الحكم عليه أبدا وهذا مراده بالتسلسل والله أعلم

فالإعذار الأول في البيت هو المصطلح عليه وهو قطع الحجة وهو أعم من أن يكون بتجريح الشهود أو حجة غيره فيقال لمن توجه عليه الحكم شهد عليك فلان وفلان بقيت لك حجة أي من تجريحهما أو معارضة شهادتهما بما يبطلها أو نحو ذلك والإعذار الثاني المراد به التجريح لا غيره واعلم أن هذا الإعذار هو من حق القاضي فإذا كان المحكوم عليه حاضرا بين يدي القاضي وقت الإعذار لم يجرح شاهده لأن الشاهد بما في مجلس القاضي لا يجرح كما يقوله الناظم ولا الذي بين يديه قد شهد وإن لم يكن حاضرا لكونه مريضا أو امرأة لا تخرج فوجه إليه القاضي من يعذر إليه فلا يعذر أيضا في الشاهد الموجه لذلك كما يقوله أيضا ولا الذي وجهه القاضي إلى ما كان كالتحليف منه بدلا فمسألة الناظم المشار إليها بقوله وشاهد الإعذار البيت آيلة إلى إحدى هاتين المذكورتين بعدها وقد عادت المسائل الخمس أربعا وإنما ذكرها بالخصوص لإرادة التنصيص على أعيان المسائل وإلى هذه المسألة أشار بالبيت الأول

وغير معمل بضم أوله وفتح ثالثه اسم مفعول من أعمل وفي شأنه يتعلق به والإعذار نائب فاعل معمل

الثاني من الشهود الذين لا يعذر فيهم من وجهه القاضي نيابة عنه لتحليف أو حيازةونحوها

| الثالث

الشاهد بما أقر به الخصم بين يدي القاضي

قال في طرر ابن عات قال الباجي إنما يعذر في الذين حضروا الحيازة إذا لم يوجههم القاضي لحضور الحيازة وإنما توجهوا برغبة الطالب في ذلك وأما إذا أرسلهم القاضي فلا يباح المدفع فيهم لأنهم مقام نفسه في ذلك والحجة في ذلك قول سيدنا ومولانا محمد صلى الله عليه وسلم اغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها فجعله مقام نفسه في ذلك ولما ذكر ابن عرفة أن الحكم لا يكون إلا بعد الإعذار قال ظاهره ولو فيما شهد به على الخصم في مجلس الحكم و لابن رشد يحكم عليه بتلك البينة دون إعذار قاله ابن العطار وفيه اختلاف

الرابع إذا شهد اللفيف وهم جماعة غير عدول والنساء والصبيان على أن فلانا قتل فلانا فقد اختلف هل ذلك لوث تجب معه القسامة أو ليس بلوث والمشهور ليس بلوث وعلى كونه لوثا أشار إليه بقوله ولا اللفيف في القسامة اعتمد فلا يقدح في شهادتهم عدم العدالة ولا يجرحون لأن من قبل شهادتهم وعدها لوثا إنما دخل على أنهم غير عدول فكيف يجرح من دخل على عدم عدالته وتجريحه وستأتي هذه المسألة للناظم في أحكام الدماء في أمثلة اللوث الموجب للقسامة حيث قال أو بكثير من لفيف الشهدا

إلخ الخامس شهادة الجماعة الذين منهم عدول أو غيرهم فلا يجرحون أيضا ولا يعذر فيهم للمشهود عليه

قال ابن عرفة وذكر ابن سهل في مسألة أبي الخير الزنديق الملقب لزندقته بأبي الشر أنه شهد عليه بأنواع كثيرة من الزندقة الواضحة عدد كثير ثبتت عدالة نحو عشرين منهم وأكثر من ضعفهم استظهارا فأفتى قاضي الجماعة منذر بن سعيد وإسحاق بن إبراهيم وصاحب صلاة الجماعة أحمد بن مطرف بقتله دون إعذار وأشار بعض من حضر من أهل العلم بأن يعذر إليه فأخذ الناظر في أمره بالقول بعدم الإعذار ا ه

من الشارح

وفي التوضيح لما ذكر أنه يعذر للمشهود عليه في شهادته من شهد عليه ما نصه أما لو شهدوا على إقراره بمحضر القاضي فهل يعذر إليه فيهم أو لا يعذر لكونه سمع إقراره معهم قولان الأول لابن الفخار والثاني مذهب الأكثر وبه مضى العمل

قال صاحب التحرير يعذر في كل الشهود إلا خمسة أولها هذا

ثانيها من وجهه الحاكم من قبل نفسه ثالثها المزكي في السر رابعها المبرز في العدالة والعمل على أنه يعذر فيه بالعداوة لا غير خامسها من قبل شهادته بالتوسم خليل وتزداد سادسة نقلت عن ابن بشير القاضي وذلك أنه حكم على وزير في قضية وهو غائب فقال له الوزير أخبرني بمن شهد علي فقال ابن بشير مثلك لا يخبر بمن شهد عليه يعني وإن كان نص في المدونة أنه يخبر بمن شهد عليه وبالشهادة فلعل له حجة وإلا حكم عليه ا ه

وليس في كلام الناظم من هذه الست إلا الأولى والثانية فمجموعها إذا تسع مسائل خمسة في النظم وأربعة في التوضيح وهي الثالثة وما بعدها وانظر تزكية السر في قوله وشاهد تعديله باثنين البيتين ومعنى المسألة الخامسة وهي الشهادة بالتوسم هي شهادة أهل القافلة بعضهم لبعضعند حاكم القرية أو البلدة التي حلوا أو مروا بها فإن مالكا وجميع أصحابه أجازوا شهادة من شهد منهم لبعضهم على بعض وإن لم يعرفوا بعدالة ولا سخطة إلا على التوسم لهم بالحرية والعدالة وذلك فيما وقع بينهم من المعاملات في ذلك السفر خاصة والتوسم مأخوذ من الوسم وهو العلامة

وعنه صلى الله عليه وسلم إن لله عبادا يعرفون الناس بالتوسم انظر الباب السادس والثلاثين في القضاء بشهادة التوسم من القسم الثاني من تبصرة ابن فرحون وستأتي هذه في قول الناظم ومن عليه وسم خير قد ظهر زكي إلا في ضرورة السفر فصل في خطاب القضاة وما يتصل به الخطاب هو أن يكتب قاضي بلد إلى قاضي بلد آخر بما ثبت عنده من حق الإنسانفي بلد القاضي الكاتب على آخر في بلد القاضي المكتوب إليه وينفذ المكتوب إليه ذلك في بلده فيقع الحكم هنالك عملا بقوله قبل والحكم في المشهور البيت

ثم الخطاب للرسوم إن طلب حتم على القاضي وإلا لم يجب يعني أن خطاب القاضي للرسوم إن طلبه منه صاحبها فهو واجب عليه وإن لم يطلبه منه لم يجب عليه ذلك والرسوم جمع رسم والمراد بها الصكوك وكان اللام في

للرسوم بمعنى في على حد ونضع الموازين القسط ليوم القيامة أي في يوم القيامة أي ثم خطاب القاضي لقاض آخر في الرسوم فهو متعلق بمحذوف صفة للرسوم وإنما قال في الرسوم لأن الخطاب يكون بالرسم ويكون بمشافهة القاضي للقاضي كما أشار إليه خليل بقوله وأنهى لغيره بمشافهة إن كان كل بولايته وبشاهدين مطلقا

إلخ وكلاهما واجب على القاضي إن طلبه منه والله أعلم

قال الشارح قال المازري ويكتب الحاكم إن حكم بما حكم به وبكل حجة له من تعديل وتجريح وموجب حكمه ليكون له حجة على المحكوم عليه إن نازعه ويكتب بما حكم به لحاضر على غائب أبهم المكتوب إليه أو عينه وفي سماع عيسى عن ابن القاسم

من ثبت حقه عند قاض فله أن يكتب له بذلك كتابا إلى أي الآفاق كان لا يسمي قاضيا بعينه ولا بلدا بعينها قال ابن رشد هو كما قال اتفاقا قال الشارح وما يلحق بذلك النظر في الخطاب وفي محله من الرسم المخاطب به وفي كيفيته قال ابن المناصف وشأن قضاة وقتنا كتب الخطاب أسفل وثيقة ذكر الحق وقد يكون في ظهر الصحيفة أو أحد عرضيها إن عجز أسفلها وربما كان في ورقة ملصقة بالوثيقة إن تعذر الموضع ويستحب أن يبدأ ببسم الله الرحمن الرحيم واستخف قضاة زماننا ترك ذلك في مخاطبات الوثائق وأراهم لاكتفائهم بالاستفتاح الواقع في صدر العقد وإعادة ذلك أولى لأنه ابتداء فصل غير الأول وكيفيته أن يكتب أعلم بصحة الرسم المقيد فوق هذا على ما يجب الشيخ الفقيه الأجل أبا فلان بن فلان أدام الله توفيقه وتسديده وليه في الله تعالى فلان بن فلان والسلام عليكم

وذكره تاريخ المخاطبة أحسن وأحوط لاحتمال عزل القاضي الكاتب ولم يبلغه العلم بعزله فيدخله الخلاف في إعمال خطابه وعدم إعماله ولأن البينة التي خاطب بقبولها وثبوت الحق بها ربما انتقلت حالهم إلى جرحة حدثت فإذا تأخر العمل بذلك الخطاب ثم أعذر لمن ثبت عليه الحق ولم يكن تاريخ أمكنه إبطاله بإثبات جرحة البينة الآن ولا يمكنه ذلك مع ذكر التاريخ لسلامة وقت الأداء والقبول من الجرحة الحادثة وإنما قدموا في التخاطب مفعول أعلم وهو اسم المكتوب إليه على الفاعل الكاتب تعظيما له واهتماما به ا ه

ببعض اختصار وبعضه بالمعنى

وقد نقل الشيخ ابن غازي في تكميل التقييد كلام ابن المناصف المنقول آنفا فيشرح قول المدونة في كتاب القضاء وإذا كتب قاض إلى قاض فمات الذي كتب الكتاب أو عزل قبل أن يصل الكتاب إلى القاضي المكتوب إليه أو مات المكتوب إليه أو عزل ووصل الكتاب إلى من ولي بعده فالكتاب جائز ينفذه من وصل إليه وإن كان إنما كتب لغيره ا ه

ثم استطرد ذكر فروع رأيت إثباتها هنا لغرابتها بالنسبة للقاصر مثلي

| أحدها

بما يثبت خط القاضي الكاتب قال فيه ما حاصله إنه اتفق أهل عصرناعلى قبول كتاب القاضي في الأحكام والحقوق بمجرد معرفة خطه دون إشهاده على ذلك ولا خاتم معروف ولا أعلم خلافا في مذهب مالك أن كتاب القاضي لا يجوز بمجرد معرفة خطه دون إشهاده على ذلك ولا خاتم ثم وجه ما جرى به العمل

| الثاني

قال ابن المناصف إن ثبت خط القاضي ببينة عادلة عارفة بالخطوط وجب العمل به وإن لم تقم بينة على ذلك والقاضي المكتوب إليه يعرف خط القاضي الكاتب إليه فجائز عندي بمعرفة قبوله خطه وقبول سحنون كتب أمنائه بلا بينة يدل على ذلك وليس ذلك من باب قضاء القاضي بعلمه الذي لا يجوز القضاء به لأن ورود كتاب القاضي عليه بذلك الحق كقيام بينة عنده بذلك فقبوله الكتاب بما عرفه من خطه كقبوله بينة بما عرف من عدالتها

الثالث قال ابن المناصف ويجب على القاضي الذي ثبت عنده كتاب قاض إليه في حق يتأخر الحكم فيه أن يشهد على نفسه بثبوت ذلك الكتاب عنده الذي قبله بمعرفة خطه لأنه إذا لم يفعل ذلك فمات أو عزل وقد مات الذي كتبه له أو عزل وخلف مكان المكتوب إليه قاض آخر ألجأ صاحب الحق لإثبات ذلك الكتاب عنده بشهود على القاضي الذي كتبه في حال ولايته أنه كتابه إذ لا يكتفى في ذلك بمعرفة الخط إن كان الذي كتبه مات أو عزل لما نبينه وهو أن ثبوت كتابه بمجرد الشهادة على خطه كمشافهته بسماع نطقه ذلك وسماع ذلك منه إنما يعتبر في ولايته وأما بعد عزله فلا انظر تمام كلامه إن شئت

الرابع قال ابن المناصف وتجوز مخاطبة قضاة الإمام بعضهم لبعض ولو ولى بعض قضاة الإمام قضاة في عمله لبعد المحل عنه صح مخاطبته إياهم ومخاطبة بعضهم بعضا إن أذن لهم في ذلك وإن قصرهم على مخاطبته لم تجز مخاطبة بعضهم بعضا لأنهم وكلاؤه فلا يتعدوا ما حده لهم ولا ينبغي أن يخاطبهم قاضي إقليم غير الذي ولاهم ولا يخاطبوه إلا أن يكون ذلك بإذن الذي ولاهم وإن كان تقديم القاضي قضاته بإذن الإمام الذي ولاه جازت مخاطبتهم مطلقا فيما بينهم وبين غيرهم

الخامس قال ابن المناصف وشأن قضاة وقتنا كتب الخطاب في أسفل ووثيقة ذكر الحق إلى آخر كلامه الذي نقلناه عن الشارح أول شرح هذا البيت فراجعه

السادس قال ابن عرفة الذي استقر عليه عمل القضاة بإفريقية عدم تسمية القاضي المكتوب إليه وغالب أمرهم أنه إن كان الذي كتب الإعلام هو قاضي الجماعة بتونس فإنه لا يكتب في آخر خطابه والسلام على من يقف عليه ورحمة الله وبركاته وإن كان الكاتب غيره كتب في إعلامه لفظ السلام

إلخ وذكر لي بعض من يوثق به أنه كان ورد خطاب من قاضي بجاية إلى تونس والقاضي بها يومئذ أبو إسحاق بن عبد الرفيع ولم يكن فيه لفظ السلام فتوقف في قبوله قال ابن المناصف وإن شاء جعل فعل الإعلام حالا وكتب أعلم بضم الهمزة وكسر اللام ورفع آخر الفعل ثم يقولون بعد ذكر اسم المكتوب إليه وكتب فلان بن فلان وإن شاء كتب أسفل العقد المقيد فوق هذا أو صح بالرسم أو ثبت الحق وما أشبه ذلك مما يدل على هذا المعنى

السابع إن اشتملت الصحيفة على عقود كثيرة صح جميعها عنده نص على ذلك في خطاب واحد فيقول أعلمت الشيخ الفقيه القاضي أبا فلان بصحة الرسوم الثلاثة أو الأربعة المقيدة أو الرسمين المقيدين فوق كتابي هذا أو بمقلوبه وإن صح بعضها دون جميعها نص على ما صح منه إما بأن يقول المقيد أول هذا الصفح الموالي لكتابي هذا أو يعينه تعيينا يدفع الإشكال فيذكر الحق بعينه

الثامن إن لم يكن في العقد المخاطب عليه إلا شاهد واحد وكان فيه شهود لم يقبل منهم إلا شاهدا واحدا خاطب فيه من غير أن يذكر صح في الرسم ولا استقل ولا ثبت بل يقول أعلم الشيخ الفقيه أبا فلان بقبول شهادة فلان بن فلان المسمى عقب ذكر الحق المقيد فوق هذا فيما شهد به من ذلك على ما يجب وشبه هذه العبارة وهذا إنما هو في الحقوق المالية فيحلف صاحبها مع الشاهد ويستحق حقه وأما الوكالات والحدود وما يثبت بشاهد ويمين فليس للمخاطبة فيه على الشاهد الواحد وجه إلا إن رجي أن يضاف إليه في غير ذلك الموضع شاهد آخر فإن أحلفه القاضي الكاتب وثبتت يمينه عنده بشاهدي عدل كما يجب قال أعلم الشيخ الفقيه القاضي أبا فلان بصحة الرسم المقيد فوق هذا بشهادة فلان بن فلان ويمين صاحب الحق المشهود له فلان على صحة ما شهد له به من ذلك وثبوته عندي كما يجب بعد سؤاله الإذن مني في اليمين المذكورة ورأيت إباحة ذلك كله وكتب فلان بن فلان

التاسع إن كان الخطاب بقبوله خطابا وصل إليه كتب أعلم الشيخ أبا فلان بقبوله الخطاب الثابت عندي المرتسم فوق هذا أو يمنته أو يسرته أو مقلوبه

العاشر إذا لم يكتب القاضي تحت العقد خطابا يصرح فيه بالإعلام بصحة ذلك العقد عنده واقتصر على أن كتب صح الرسم عندي أو استقل وكتب فلان بن فلان فذلك لغو غير جائز قبوله بمجرد الخط ا ه

وإلى كون ثبت ونحوه ليس بخطاب أشار ابن عاصم بقوله وليس يغني كتب قاض كاكتفى البيتين الحادي عشر مما تسامح فيه أهل فاس وعملها ولا يعلم له أصل شهادة عدولهم على تسجيل قاضيهم فإذا وضع القاضي خطه كتب الشاهد شهد على إشهاد من ذكر بما فيه عنه فهذه شهادة على خطه وكيف تصح الشهادة على خطه وقد لا يكون بين مقعده ودكان من شهد عليه إلا قدر خطوة أو أقل ومما يتسامحون فيه أيضا رسوم إثبات الأصول إذا ثبت الرسم عند القاضي ووقع عليه اكتفى فتحاز عنهم كتب الموثق الحمد لله حضر عن إذن قاضي الجماعة إلى أن قال فحاصله أن شاهدي الحيازة هما الشاهدان على القاضي بأنه قدمهما للحيازة وأذن لهما فيها فكيف تصح شهادتهما لأنفسهما وقد كان العدل أبو عبد الله بن دشار يحدث أن عادتهم كانت في القديم أن الشهادة في الحيازة تكون بأربعة شهداء اثنان منهم يشهدان على القاضي بصحة الرسم وبتوجيه الآخرين للحيازةوالاثنان الآخرين يشهدان على الحائزين بالحيازة ولا إشكال في هذا

قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه وكان الأصل أن يحتاج إلى ثمانية عدول اثنان يشهدان بالملكية واستمرارها واثنان يشهدان على القاضي بتقديم اثنين للحيازة واثنان يحوزان أعني اللذين قدمهما القاضي للحيازة يقولان هذا الذي حزناه وتطوفنا به هو الذي شهد به فلان وفلان عند قاضي كذا بأنه لفلان الغائب مثلا واثنان يشهدان على الحائزين بالحيازة ويكتفي بأربعة اثنان يشهدان بالملكية واستمرارها واثنان يشهدان على القاضي بتقديم شهود الملك للحوز وبأنهما حازا ولا يكفي أن يشهد الحائزان بأن القاضي قدمهما للحيازة لأنها شهادة لأنفسهما ولا أنهما حازا لأنها شهادة على فعل أنفسهما

وإنما يقع التداخل بين شهيدي الملك والحيازة فيكون شهيدي الملك هما الحائزين وبين شهيدي تقديم القاضي للحيازة وشهيدي الحوز فيكون شهيدي التقديم على الحوز هما شاهدي الحوز

| الثاني عشر

قال في تكميل التقييد أيضا وفي النوادر عن المجموعة إن ثبت عند المكتوب إليه أن من كتب إليه مستحق للقضاء في فهمه ومعرفته ودينه وورعه غير مخدوع قبل كتابه

قال ابن سحنون عنه عن أشهب وإن كان غير عدل لم يقبله

وقال سحنون يكاتب غير العدل بإنفاذ الأمر ولا يقبل كتابه

قال أشهب لا يقبل كتاب غير العدل إلا ما كان من أمر لا يشك في صحته وفي النوادر عن أصبغ إن جاءه بكتاب قاض لا يعرف عدالته ولا سخطته فإن كان من قضاة الأمصار الجامعة كمكة والمدينة والعراق والشام ومصر والقيروان والأندلس فلينفذه وإن لم يعرفه ومحمل مثل هؤلاء على الصحة وأما قضاة الكور الصغار فلا ينفذه حتى يسأل عنه

الثالث عشر في رسم العتق من سماع عيسى سئل عن القاضي يكتب إلى قاض في الحقوق والأنساب والمواريث وأشباه ذلك فيكتب أتاني فلان بشهود عدلوا عندي وقبلت شهادتهم ولا يسميهم في كتابه أيجوز قال نعم وهذا قضاء القضاة أرأيت إن سماهم له أيعرفهم أم تنبغي عدالة أخرى ويسأل عنهم أم يستأنف فيهم حكما غير ما حكم به وفرغ منه ليس ذلك كذلك

قال العتبي قد قيل إنه ينبغي أن يسمي البينة في الحكم على الغائب ليجد سبيلا إلى دفع شهادتهم عنه وهو عندي بين إن شاء الله الرابع عشر قال ابن رشد يجب على القاضي المكتوب إليه أو من ولي بعده أن يصل نظره فيما ثبت عند القاضي الكاتب فإن كتب بثبوت شهادتهم فقط لم يأمر بإعادة شهادتهم ونظر في تعديلهم وإن كتب بتعديلهم أو بقبوله إياهم أعذر للمشهود عليه فيهم وإن كتب أنه أعذر إليه فعجز عن الدفع أمضى الحكم عليه ا

مختصرا من سماع ابن القاسم أول مسألة في الأقضية

الخامس عشر ليسقول القاضي ثبت عندي كذا حكما منه بمقتضى ما ثبت عنده فإن ذلك أعم منه ا

باختصار

قال مقيد هذا الشرح سمح الله له بفضله وقد أطال الكلام في هذه المسألة ومما استدل به على أن الثبوت أعم من الحكم قولهم ثبت عندنا موت الخليفة وخصب أرض كذا وثبت عندنا ظلم فلان وعداوته إلى غير ذلك مما علموه بالخبر وتلقوه بالقبول من أفواه العدول مما لا يصح أن ينتصب إليه الحكام ويطلب فيه القضايا والأحكام وحاصل الأمر أن المعنى بالثبوت لغة حصول الأمر وتحققه انظر كلامه إن شئت

وإلى الخلاف في كون قول القاضي ثبت عندي كذا حكما أو ليس بحكم أشار الإمام سيدي علي الزقاق بقوله في المنهج المنتخب في قواعد المذهب والحكم والثبوت شيء اتحد وقيل غير ان على ذا يعتمد انظر شرح الشيخ المنجور

قال الشيخ رحمه الله والعمل اليوم على قبول ما خاطبه قاض بمثل أعلم وليس يغني كتب قاض كاكتفى عن الخطاب والمزيد قد كفى وإنما الخطاب مثل أعلما إذ معلما به اقتضى ومعلما هذا هو الصواب في ترتيب هذه الأبيات والفصل بينها غير ظاهر والله أعلم لأن مضمن معناها وحاصله مسألة واحدة وهي أن العمل جرى في زمن الناظم على قبول خطاب القضاة بعضهم لبعض بقوله أعلم باستقلاله أو ثبوته فلان ونحو ذلك مما يؤدي معناه ولا يكفي في الخطاب أن يقول اكتفى أو ثبت أو استقل ونحوها وإنما يكفي ذلك عن زيادة الشهود فقط

وأما الخطاب فلا يكفي فيه إلا مثل أعلم

إلخ كما تقدم قريبا فقوله وإنما الخطاب مثل أعلما هو تكرار مع البيت الأول بزيادة ما يدل على الحصر وهو إنما وبيان توجيه كون اكتفى ونحوه لا يكفي في الخطاب في قوله إذ معلما به اقتضى ومعلما وبيانه أن اللفظ الذي جرى به العمل في الخطاب يدل على ثلاثة أمور أحدها شخص معلم بكسر اللام بما ثبت عنده وهو القاضي الكاتب والثاني شخص معلم بفتحها وهو القاضي المكتوب إليه ويصح العكس وهو فتح اللام في الأول وكسرها في الثاني وبالضرورة أنهما يدلان على أمر ثابت معلوم عند القاضي الكاتب أعلم به القاضي المكتوب إليه فضمير به في البيت الثالث للأمر المعلوم الذي دل عليه المعلم

والمعلم بالكسر والفتح والمجرور يتنازع فيه معلم بالكسر والفتح واقتضى بمعنى طلب وأفهم فقولهم في الخطاب أعلم باستقلاله أو بثبوته فلان أعلم بفتح الهمزة واللام والميم فعل ماض وفاعله هو الاسم المكنى عنه بفلان الذي هو المعلم لغيره بما ثبت عنده وهو يتعدى لمفعولين حذف الأول منهما للعموم على حد قوله تعالى والله يدعو إلى دار السلام أي جميع عباده وتقديره هنا من يقف عليه يعني ممن هو أهل لذلك فيشمل القاضي المكتوب إليه وغيره ممن يتولى بعده لموته أو عزله

والمفعول الثاني هو قوله بثبوته أو استقلاله وهو يتعلق بأعلم وضمير ثبوته للرسم أي أعلم كاتبه الواقف عليه أن هذا الرسم يستحق أن يعمل بمقتضاه لاستجماعه شروط الحكم به واستقلاله بنفسه وعدم توقفه على غيره

قال الشارح قوله وإنما الخطاب البيت يعني أن الخطاب المعمل به عند القضاة هو أعلم بما اتصل به من تسمية المعلم وتعيين المعلم أو اقتضائه له على الإطلاق وبما يماثل هذا اللفظ لو وقع عليه الاصطلاح إذ ليس لفظة أعلم بخصوصها بواجبة الوجوب الذي لو تعدي لبطل العقد وإنما تعينت لوقوع اختيار القضاة عليها لاستيفائها المعنى المقصود في الوضع ولو وقع الاصطلاح مثلا بسواها لما كان مانع من ذلك ولما تقرر الاصطلاح بالإعلام لزم فلو لم يكتب القاضي خطابا يصرح فيهبالإعلام بصحة الحق عنده واقتصر على أن كتب صح الرسم عندي أو ثبت أو استقل وكتبه فلان بن فلان فذلك لغو غير جائز قبوله بمجرد الخط قال ذلك ابن المناصف ا ه

كلام الشارح وقد جرت العادة أن لا يكتب القاضي اسمه المكنى عنه بلفظ الخطاب بفلان بالكتابة المعهودة التي يقرؤها كل واحد بل يكتب بتخليط وتعمية ويسمي العلامة وذلك والله أعلم لئلا يزور ويخاطب غير القاضي على لسانه وكذلك الاصطلاح في وضع الشاهد اسمه في العقد لئلا يكتب اسمه غيره فينسب إليه ما لم يشهد به ومما ينبغي للشاهد ويتأكد عليه أن يثبت على علامة واحدة ولا ينوعها فيقع الالتباس في شهادته ولما ذكر الناظم أن الخطاب يكون بأعلم وبمثله مما يؤدي معناه خاف أن يتوهم أن لفظ اكتفى ونحوه واستقل وصح وثبت تكفي في الخطاب بها أيضا فرفع هذا الوهم أيضا بقوله وليس يغني كتب قاض كاكتفى البيت

فالكاف الداخلة على اكتفى أيضا اسم بمعنى مثل مفعول كتب وكتب فاعل يغني وهو مصدر مضاف للفاعل وهو قاض وكمل بالمفعول وهو الكاف أي بمثل اكتفى وصح ونحوهما وليس هنا حرف بمعنى لا النافية وعن الخطاب يتعلق بيغني أي لا يغني عن الخطاب ولا يكفي عنه المخاطبة بمثل اكتفى ونحوها ولما نفى الاكتفاء به في الخطاب أراد أن ينبه على ما يفيده وما يفهم منه فأفاده بقوله والمزيد قد كفى أي إنما يكفي اكتفى وثبت ونحوهما عن زيادة الشهود فقط ولا يكفي عن الخطاب

قال الشارح ما جرى به عرف بلدنا الأندلسية من كتبهم اكتفى فيه إشعار بأن المشهود له لا يطلب بعد ذلك بشهود زيادة على ما حصل في العقد وأن اللفظ لا يغني عن الخطاب وإنما يكفي المشهود له عن زيادة الشهود ويدل على أن الرسم قد استقل عند القاضي ا ه فقوله والمزيد منصوب على إسقاط الخافض أي كفى لفظ اكتفى وما أشبهه عن زيادة الشهود على ما حصل في العقد لا عن الخطاب فلا يكفي عنه فالمزيد بمعنى المصدر أي الزيادة ولما ذكر أن اكتفى وشبهه لا يكفي عن الخطاب بين ما يكون به الخطاب موجها له بقوله وإنما الخطاب مثل أعلما البيت وقد تقدم بيانه وإطلاق الناظم في إعمال الخطاب بما ذكر يقتضي أنه عام في جميع الأمور من الحقوق المالية والبدنية وهو كذلك قال الشارح وتقييد العمل باليوم يؤذن أنه كان قبل ذلك بخلافه وهو صحيح فقد كان العمل حين حدث الضرب على الخطوط باستصحاب شاهدي عدل كتاب القاضي إلى المكتوب إليه بعد أن كان العمل قبل ذلك بالاكتفاء بالكتاب المختوم وكان العمل الآن بالاكتفاء بالخطاب دون الشاهدين عليه عاد إلى ما كان عليه قديما من الاكتفاء بالكتاب المختوم وذلك لضرورة فقد العدول في أكثر المواضع من ندور أحكام الضرب على الخط فاستحسن الرجوع إلى العمل القديم

قال في المقرب قلت له فالقاضي إذا كتب إلى القاضي بشهادة شهود شهدوا عنده وعدلوا وكانوا قد شهدوا على رجل بعينه بحد أو قصاص أو غير ذلك أيقبل القاضي الذي جاءه الكتاب البينة التي في الكتاب ويقضي بها قال نعم ا ه

تنبيه قال في تكميل التقييد فائدتان الأولى في قول القاضي ثبت عندي ثلاث نكت أولاها أنه ليس بخطاب كما تقدم لابن المناصف وثانيها هو حكم أم لا وفيه صنف الإمام الرازي وثالثها هليقبل ذلك منه وإن لم يسم البينة أم لا

قال المازري من الحكمة والمصلحة منع القاضي الحكم بعلمه خوف كونه غير عدل فيقول علمت فيما لا علم له به وعلى هذا التعليل لا يقبل قوله ثبت عندي كذا إلا أن يسمي البينة وقد ركب ذلك ابن القصار وقال لا يقبل حتى يسمي البينة وكذا قال ابن الجلاب ثم قال الفائدة الثانية ظاهر كلام ابن المناصف إن ثبت واكتفى وصح واستقل كالمترادفة وذكر عن أبي عبد الله بن راشد أنه كان يخص استقل بالعدول واكتفى بإثبات الأملاك وثبت مما عداهما

وعن العقباني استقل للمبرزين وثبت لمن يقاربهم واكتفى لمن دون ذلك ا ه ونحوه في شرح اليرتاسي عن العقباني أيضا ونصه جرى العمل في زماننا هذا في تلمسان وما بعدها من مدن المغرب بتصريح الخطاب بالإعلام بالاستقلال فيما ثبت من الرسوم بشهادة المبرزين من العدول وبالثبوت فيما ثبت دونهم وبالاكتفاء بالأدنى فهي ثلاث مراتب وأما بالجزائر وما والاها فالخطاب عندهم بالثبوت والاكفتاء فقط ا

تنبيه هذا ما يكتبه القاضي الذي يخاطب قاضيا آخر وأما المخاطب بالفتح وهو الذي ورد عليه الخطاب فإنه إن كان معينا في الخطاب باسمه وقع تحته أعملته وإن كان الخطاب لا تعيين فيه أو عين فمات أو عزل وقع من خلفه قبلت وهو اصطلاح لا غير والله أعلم

وإن يمت مخاطب أو عزلا رد خطابه سوى ما سجلا واعتمد القبول بعض من قضى ومعلم يخلفه والي القضا والحكم العدل على قضائه خطابه لا بد من إمضائه تعرض في الأبيات لما إذا خاطب قاض قاضيا آخر فمات أحدهما أو عزل فأخبر أنه إذا مات القاضي المخاطب بالكسر أو عزل فقد اختلف هل يعتمد خطابه ويعمل عليه أو لا فمنهم من رد خطابه ولم يعتمده ومنهم من قبله واعتمد عليه وإلى هذين القولين أشار بقوله رد خطابه ثم قال واعتمد القبول بعض من قضى أي بعض القضاة

وهذا الخلاف إذا لم يسجل الحكم وأما إن سجله وأشهد على نفسه عدلين أنه حكم به وأنفذه فإنه يعمل عليه اتفاقا سواء بقي على قضائه أو مات أو عزل وعلى ذلك نبه بقوله سوى ما سجلا فإن قلت كلامنا في خطاب القاضي بما ثبت عنده لقاضي بلد المدعى عليه فيكون الحكم والتنفيذ في بلد المحكوم عليه فكيف يسجل المخاطب الحكم وينفذه وإنما ينفذه القاضي المنهي إليه المخاطب بالفتح

قلت يتصور ذلك حيث يكون المتنازع فيه دينا في الذمة فكان المحكوم عليه مع طالبه في بلد الطالب فينفذ قاضيها الحكم عليه عملا بقوله قبل وحيث يلفيه بما في الذمة يطلبه ثم يكتب لقاضي بلد المطلوب بما حكم به وأمضاه ليمكن الطالب من مال المطلوب إن لم يكن له مال في بلد الحكم والله أعلم

ثم أخبر أنه إذا مات القاضي المكتوب إليه المخاطب بالفتح أو عزل فإن من ولي القضاء بعده يخلفه ويتنزل منزلته في إنفاذ ما طلب به سواء كان معينا مسمى في الخطاب أو غير معين وإلى ذلك أشار بقوله ومعلم يخلفه والي القضا فمعلم بفتح اللام اسم مفعول من أعلم ثم صرح بمفهوم قوله وإن يمت مخاطب أو عزلا فأخبر أن القاضيالمخاطب لغيره من القضاة إذا لم يطرأ عليه موت ولا عزل فإن خطابه ماض غير مردود

قال في المدونة فإن مات القاضي المكتوب إليه أو عزل ووصل الكتاب إلى من ولي بعده أنفذه من وصل إليه وإن كان إنما كتب إلى غيره وفي آخر كتاب الرجم منها وكذلك إن مات القاضي المكاتب أو عزل ا ه

أي فإن من وصل إليه ينفذه فالمسألة الأولى هي قوله ومعلم يخلفه والي القضا والتي في آخر كتاب الرجم هي قوله في مسألة موت القاضي الكاتب واعتمد القبول بعض من قضى قال الشارح وفي المدونة وغيرها إن مات القاضي أو عزل وفي ديوانه شهادة البينات وعدالتها لم ينظر فيها من ولي بعده ولم يجزه إلا أن تقوم عليه بينة وإن قال المعزول قد شهدت به البينة عندي لم يقبل

قوله ولا يكون شاهدا بذلك وإلى هذا القول أشار بقوله رد خطابه والله أعلم

وأشار بقوله سوى ما سجلا إلى ما في سماع ابن القاسم وبه العمل قال إشهاد الحاكم بحكمه يوجب حقا للمحكوم له ولو مات القاضي أو عزل أو مات المحكوم له أو عليه قبل حوز المحكوم له بما حكم له به قال ابن رشد اتفاقا ا ه

ولفظ مخاطب في البيت الأول بكسر الطاء وفاعل سجلا يعود على المخاطب والقبول مفعول اعتمد وبعد فاعله ومعلم بفتح اللام اسم مفعول والحكم بفتحتين واحترز بالعدل من غيره فإن خطابه لا يقبل

قال في النوادر عن المجموعة إن ثبت عند المكتوب إليه أن من كتب إليه مستحق للقضاء في فهمه ودينه وورعه غير مخدوع قبل كتابته قال ابن سحنون عن أبيه عن أشهب وإن كان غير عدل لم يقبله ولو كتب إليه العدل إن ابني ثبت له عندي بينة كذا لم يقبله وكان كالشاهد له فإن أجازه لم يفسخه من ولي بعده وفي الأداء عند قاض حل في غير محل حكمه الخلف اقتفي ومنعه فيه الخطاب المرتضى وسوغ التعريف بعض من مضى ذكر في هذين البيتين ثلاث مسائل متناسبة المعنى وهي إذا حل القاضي بغير محل ولايته هل له أن يسمع هنالك بينة شاهدة بحق لمن يكون في ولايته وتؤدى شهادتها عنده هنالك أو لا وهل له أن يخاطب رسما ثبت عنده بموضع ولايته ولم يخاطبه هنالك وافتقر إلى خطابه هنا أو لا وهل له أن يعرف قاضي موضع حلوله بما ثبت عنده من الرسم على القول بمنع خطابه إياه ونقل الناظم الخلاف في المسائل الثلاث وأن المنع من الخطاب هو المرتضى قال الشارح وما ضمنه الشيخ في البيتين هو مقتضى ما نقله ابن سهل في نوازله عن ابن عبد الحكم إن حل قاض محل بغير محل ولايته فليس له أن يسمع بينة على من في محله ولا أن يشهد على كتابه بذلك إلى أحد وله أن يسأل عن حال بينة شهدت عنه

وفي كتاب منهاج القضاة لابن حبيب عن أصبغ إن بعث الإمام القاضي لبعضالأمصار في شيء من أمور العامة فحل به فله أن يسمع فيه بينة بحق على غائب في عمله ويسأل من قام بها تعديلها وله أن يسأل قاضي ذلك المصر عنهم ويجتزىء بما أخبره به من عدالتهم لأنه من عمله ولو اجتمع الخصمان عنده بذلك المصر للمخاصمة عنده وما يختصمان فيه في بلد القاضي الغائب عن قطره لم ينظر بينهما إلا أن يتراضيا عليه كتراضيهما أن يحكم بينهما وبعض جواب أصبغ خلاف ما تقدم لابن عبد الحكم

وسألت ابن عتاب عن قاض حل بغير بلده وقد ثبت عنده ببلده حق لرجل فطلب منه أن يخاطب به قاضي موضع المطلوب قال لا يجوز له ذلك فإن فعل بطل خطابه ثم قال ولا يبعد أن ينفذ

قلت له فإن كان الحق الثابت عنده ببلده على من هو بموضع احتلاله فأعلم قاضي الموضع بذلك مشافهة بما ثبت عنده أيكون كمخاطبته بذلك قال ليس مثله قلت ما يمنعه من إخباره به ويشهد عنده بذلك وينفذه كما يشهد بما يجري في مجلسه من إقرار وإنكار ويقضي به قال ليس مثله ولكن إن أشهد هذا القاضي المخبر بذلك شاهدين في منزله وشهدا بذلك عند قاضي الموضع نفذ وجاز

قال ابن سهل ورأيت فقهاء طليطلة يجيزون إخبار القاضي المحتل بذلك البلد وينفذ ويروه كمخاطبته إياه

قال الشارح فمعنى البيت الأول هو مقتضى ما لابن عبد الحكم وأصبغ ومنع الخطاب هو مرتضى ابن عتاب والتعريف هو الذي أسند ابن سهل لفقهاء طليطلة وعلى ما ذهب إليه فقهاء طليطلة العمل عند قضاة الجماعة بالحضرة ا ه

فقول الناظم في الأداء خبر مقدم وعند يتعلق بالأداء وجملة حل صفة لقاض والخلف مبتدأ واقتفي صفة

لخلف ومنعه مبتدأ

والخطاب مفعول منع من مفهوم قوله المرتضى

وقوله بعض من مضى يفهم الخلاف في الفرع الثاني والثالث وقوله وليس يغني البيتين تقدم شرحهما إثر قوله والعمل اليوم على قبول ما البيت وتقدم أن ذلك المحل أنسب لهما والله أعلم

ويثبت القاضي على المحو وما أشبهه الرسم على ما سلما يعني أن الرسم إذا كان به محو أو قطع أو حرق نار ونحو ذلك طلب من القاضي تصحيحه أو الخطاب به إلى غيره من قضاة فإنه إنما يصحح ويخاطب بما سلم من فصول لا على جميعه

قال الشارح وينص في كتابه على منتهى ما ابتدىء به المحو أو البشر ومبتدأ ما انتهى إليه ا ه أي الكلمة التي قبل ابتداء المحو والتي بعد انتهائه فقوله ويثبت القاضي فعل وفاعل والرسم مفعول وعلى المحو يتعلق بمحذوف صفة للرسم أي الرسم المشتمل على المحو وما أشبه المحو من قطع وغيره وعلى ما سلم بدل من الرسم بدل بعض من كل أي على ما سلم منه

فرع قال في الطرر فإن وقع في الوثيقة محو أو بشر أو ضرب في مواضع العدد مثل عدد الدنانير أو أجلها أو تاريخ الوثيقة سئلت البينة فإن حفظت الشيء بعينه الذيوقع فيه ذلك من غير أن يروا الوثيقة مضت وإن لم يحفظوا سئلت عن البشر فإن حفظوه مضت أيضا وإن لم يحفظوه سقطت الوثيقة وإن كان ذلك في غير مواضع العقد لم يضر الوثيقة ولم يوهنها وإن لم يعتذر عنه ا ه

من الباب الثامن من الفائق للونشريسي وعند ما ينفذ حكم وطلب تسجيله فإنه أمر يجب وما على القاضي جناح لا ولا من حرج إن ابتداء فعلا يعني أن القاضي إذا حكم على الخصم وطلب أحد الخصمين من القاضي تسجيل الحكم أي كتبه في سجل أي صك فإن ذلك يجب على القاضي لمن طلبه ليحصن به لنفسه ما حكم له به لما فيه من دفع مفسدة تجديد الخصومة وتعنيت المطلوب فيها بعد انقضاء النزاع باستئنافه مرة أخرى فإن فعله القاضي لنفسه من غير أن يطلب به جاز

قال في الوثائق المجموعة وإن طلب القائم أن يسجل له القاضي بما أثبته من ملكه للعقار الذي كان بيد المقوم عليه وكان القاضي قد أعذر إلى المقوم عليه في الشهود الذين ثبت عنده ذلك بشهادتهم وعجز عن المدفع فإنه يسجل له ا ه

باختصار واقتصار على محل الحجة

وساغ مع سؤاله تسجيل ما لم يقع النزاع فيه كلما يعني أنه يجوز للقاضي تسجيل ما لم يقع فيه النزاع إذا سئل ذلك منه على وجه التحصين له والاستعداد به وذلك مثل رسوم الأحباس التي يهلك شهودها ويشهد على خطوطهم وغير ذلك مما يثبت عند القاضي ولم يقع فيه خصام قال الجزيري في وثائقه وإذا سئل القاضي إثبات ما لا خصومة فيه والتسجيل فإن شاء أجاب وإن شاء لم يجب ا ه

وتسجيل فاعل ساغ ومع يتعلق به أو بمحذوف حال تسجيل

وسائل التعجيز ممن قد مضى يمضاى له في كل شيء بالقضا إلا ادعاء حبس أو طلاق أو نسب أو دم أو عتاق ثم على ذا القول ليس يلتفت لما يقال بعد تعجيز ثبت يعني أن المقضي له إذا سأل من القاضي تعجيز المقضي عليه فإن ذلك له ويمضي عليه حكم التعجيز في كل شيء يقع فيه التحاكم بين يدي القاضي ولا يخرج من ذلك إلا ما استثناه الناظم من الحبس والطلاق والنسب والدم والعتاق فإذا عجز المقضي عليه فلا يلتفت بعد ذلك لما يأتي به من بينة على صحة دعواه ولا ينظر له إلا في تلك الأمور المستثناة دون غيرها

قال ابن سهل وإذا انقضت الآجال والتلوم ولم يأت المؤجل له بشيء يوجب نظرا عجزه القاضي وأنفذ القضاء عليه وسجل وقطع بذلك شغبه عن خصمه في ذلك المطلوب ثم لا تسمع بعد ذلك حجة إن أتى بمكان هذا المؤجل العاجز طالبا أو مطلوبا إلا في ثلاثة أشياء العتق والطلاق والنسب

قال ابن سهل ويشبه ذلك الحبس وطريق العامة وشبه ذلك من منافعهم وليس عجز طالبه يوجب منعه ومنع غيره من النظر له إن أتى بوجه

وفي طرر ابن عات زيادة الدم على المستثنياتالمذكورة كما عند الناظم والفرق بين الإعذار والتعجيز أن الإعذار سؤال الحاكم المشهود عليه أبقيت لك حجة فإن قال لا أو بقيت وأنظره لها فإن لم يأت بشيء أشهد عليه أنه لم يبق له حجة في الوجه الأول وأنه لم يأت بشيء في الوجه الثاني وذلك هو التعجيز ا ه

وفي التوضيح ما ذكره أي ابن الحاجب من أنه إذا ذكر أن له حجة وتبين لدده يقضي القاضي عليه هو التعجيز ا ه

تنبيه قال في التبصرة ولم تجر عادة الموثقين بإفراد عقد التعجيز وإنما يضمنونه عقد السجلات فتقول أشهد القاضي فلان أن فلانا قام عنده وادعى على فلان كذا وأنكر المدعى عليه ذلك فكلف القائم الإثبات وأجله أجلا بعد أجل ثم تلوم له فلم يأت بشيء فسأل المدعى عليه تعجيز وقطع دعواه عنه فأجابه القاضي إلى ذلك وسأل الحاكم المدعي أبقيت لك حجة فقال لا فاستبان له عجزه فعجزه وقطع عن المدعى عليه طلبه وتعنيته وسجل بذلك وأشهد به على نفسه في تاريخ كذا ا

ببعض اختصار

فرع فإن حكم على القائم بإسقاط دعواه حين لم يجد بينة من غير صدور تعجيز ثم وجد بينة فله القيام بها ويجب القضاء له

تنبيه ما تقدم من أن المعجز إذا أتى ببينة لم تسمع هو أحد أقوال ثلاثة وثانيها أنها تسمع وثالثها أن ذلك يقبل من الطالب دون المطلوب وهذا الخلاف إذا عجزه القاضي بإقراره على نفسه بالعجز وأما إذا عجزه بالتلوم والإعذار وهو يدعي أن له حجة فلا يقبل منه ما أتى به بعد ذلك وأشار بقوله ثم على ذا القول إلى

إذا قيل بإمضاء التعجيز في كل شيء فلا يلتفت إلى ما يأتي به فمفهومه أنه على القول بعدم تعجيزه أنه ينظر لما يأتي به ويعمل عليه والله أعلم

باب الشهود وأنواع الشهادات وما يتعلق بذلك الشهود جمع شاهد وأنواع الشهادة على ما ذكره الناظم في الفصل الآتي خمسة والشهادة والرواية خبران غير أن المخبر عنه إن كان عاما لا يختص بمعين فهو الرواية كقوله عليه الصلاة والسلام الأعمال بالنيات وغير ذلك فإن ذلك لا يختص بشخص معين بل هو عام في كل الخلق بخلاف قول العدل عند الحاكم لهذا عند هذا دينار فإنه إلزام المعين لا يتعداه والأول هو الرواية والثاني هو الشهادة قاله القرافي ثم أورد سؤالا قائلا ما قررناه من أن الشهادة تتعلق بجزئي منقوض بأنها قد تتعلق بكلي كالشهادة على الفقراء في الوقف وكذلك الرواية قد تتعلق بجزئي كالإخبار عن النجاسة في الثوب والماء المعينين

وأجاب عن الأول بأن العموم في الشهادة بالعرض والمقصود الأول إنما هو الجزئي لأن المقصود بالوقوف إنما هو الواقف لينزع المال من يده وكون الموقوف عليه غير معين لا يقدح وعن الثاني الإخبار عن نجاسة الماء المعين إنما هو باعتبار وصفه من حيث إنه صفة كلية لا باعتبار ذاته المخصوصة ولذلك كان كل ماء مماثل له في الصفة التي حكم عليه بالنجاسة مماثل له في الحكم بنجاسته

وشاهد صفته المرعية عدالة تيقظ حريه ذكر في هذا البيت صفة الشاهد المقبول الشهادة لا أن بعضها مصرح به وبعضها داخل فيه بالتضمن

أولها العدالة ويأتي تفسيرها في البيتين بعد هذا

قال الشارح وهي متضمنة للإسلام الذي هو شرط في أدائها كقوله تعالى ممن ترضون من الشهداء ويفهم منه أن من لا يرضى ليس أهلا للشهادة

الثاني التيقظ وهو الفطنة والتحرز لأنه إن كان من أهل الغفلة أو البله لم يؤمن عليه التحيل من أهل الحيل فيشهد بالباطل

قال الشارح واشتراط التيقظ أخص من اشتراط التكليف المتضمن للعقل والبلوغ فيستلزمهما حسب ما مر التنبيه على مثل ذلك في شروط القاضي لأنه إذا اشترط التيقظ الذي لا يمكن أن يتصف به إلا من حصل له مطلق وصف العقل لكون التيقظ زيادة عليه فأحرى أن تحصل مظنة العقل التي هي البلوغ فكيف يتوهم الاكتفاء دون هذين الشرطين وقد اشترط ما لا يكون تاما إلا بعد حصولهما وذلك ظاهر فاشتراط التيقظ يتضمن شرطي العقل والبلوغ واكتفائه به دونهما

الثالث الحرية وهي شرط في الشاهد أيضا لأن قدر المناصب الدينية من القضاء والشهادة وأمثالهما لا تليق بذوي الرق

قال الشارح لكونه بقية من البقايا اللاحقة من شؤم الكفر أو سوى ذلك مما علل بهقال ابن عرفة والحرية شرط اتفاقا قال الشارح ما معناه إن حمل كلام الشيخ على المنتصب للشهادة حسبما سبق به الاعتذار في شرط التيقظ فهلا اشترط الذكورية لذلك والجواب أنه اكتفى بالإتيان في لفظ الشاهد بصيغة التذكير عن اشتراط الذكورية أو أن الذكورية غير مشترطة في الشاهد في الإطلاق وإنما هي في أحكام خاصة فإن قيل شرط عدم الولاية في المال اختلف فيه وهل هو معتبر عند الشيخ فنقصه من النظم فلم يذكره أو غير معتبر فسكت عنه قصدا فالجواب أن الظاهر أنه لم يعتبره وكأنه اعتمد على مقتضى قول ابن القاسم من أنه لا يعتبر في حال الحجر إلا ما في نفس الأمر فمن كان جاري التصرف على الرشد فأفعاله جائزة نافذة عنده وإن كانت عليه ولاية ومن كان بعكس ذلك فأفعاله كلها عنده مردودة وإن كان لا ولاية عليه وأما على مقتضى قول مالك في اعتبار الولاية في المال إذا وجدت وعدم اعتبارها إذا لم توجد فلا بد من اعتبار هذا الشرط ويكون قد نقصه الشيخ رحمه الله ولا اعتذار على نقصه على هذا القول إلا مسامحة قصد الاختصار في عدم الاستيفاء ا ه باختصار وبعضه بالمعنى

والعدل من يجتنب الكبائرا ويتقي في الغالب الصغائرا وما أبيح وهو في العيان يقدح في مروءة الإنسانلما ذكر صفة الشاهد وكانت العدالة من جملتها بينها في هذين البيتين فأخبر أن العدل هو الذي يجتنب الذنوب الكبائر دائما كالشرب والسرقة ونحوهما ويتقي أيضا الذنوب الصغائر في غالب أحواله ويتقي أيضا الأمر المباح الذي يقدح في المروءة كالأكل في السوق والمشي حافيا في بلد لا يفعلون ذلك وإنما قال ويتقي في الغالب لأن النادر لا يعتد به ولا يسلم منه إلا من عصمه الله تعالى ولذلك قال مالك من الرجال رجال لا تذكر عيوبهم قال ابن يونس إذا كان عيبه خفيفا والأمر كله حسن فلا يذكر اليسير الذي ليس بمعصوم منه أحد في الصلاح وقد حد بعضهم العدالة بقوله هي اجتناب الكبائر وتوقي الصغائر وحفظ المروءة وقيد الشيخ خليل الصغائر بصغائر الخسة قالوا كتطفيف حبة أو سرقة لقمة وأما غيرها كالنظر لأجنبية فلا تقدح وفي تقسيم الذنوب إلى كبائر وصغائر خلاف انظر الدر الثمين في شرح المرشد المعين

فالعدل ذو التبريز ليس يقدح فيه سوى عدواة تستوضح وغير ذي التبريز قد يجرح بغيرها من كل ما يستقبح ذكر في البيتين ما لا يجرح به الشاهد وما يجرح به وحاصله أن العدل مبرز وغير مبرز فالمبرز لا يقدح فيه ولا يجرح إلا بالعداوة يعني والقرابة وأما غيره فيقدح فيه ويجرح بالعداوة والقرابة وغيرهما من كل قبيح

قال اللخمي يسمع الجرح في الرجل المتوسط في العدالة مطلقا ويسمع في المبرز والمعروف بالعدل والصلاح إذا طلب ذلك المشهور عليه من باب العداوة أو الهجرة أو القرابة وما أشبه ذلك واختلف هل يقبل فيه الجرح من وجه الإسفاه فمنعه أصبغ وأجازه سحنون ا ه وفي المختصر وقدح في المتوسط بكل وفي المبرز بعداوة أو قرابة وأن بدونهما كغيرهما على المختار والمبرز بكسر الراء المشددة اسم فاعل من برز بالتشديد إذا فاق أصحابه وكذلك الفرس إذا سبق قال في القاموس رجل برز وبرزي عفيف موثوق بعقله ورأيه وقد برز ككرم وبرز تبريزا فاق أصحابه فضلا أو شجاعة والفرس عن الخيل سبقها وراكبه نجاه

ا ه وفي المعيار عن التنبيهات هو بكسر الراء المشددة أي ظاهر العدالة سابقا غيره متقدما فيهاوأصله من تبريز الخيل في السبق وتقدم سابقها وهو المبرز لظهوره وبروزه أمامها

ا ه

قال غيره هو اسم فاعل من برز مشدد الراء وأصله برز خفيفة بمعنى خرج إلى البراز بفتح الراء وهو الفضاء المتسع من الأرض وضوعف تكثيرا

ا ه قال في المعيار وعوام الوقت بعض الطلبة يظنون أن المبرز في العدالة من تصدى وبرز بإذن الأمير أو القاضي لتحمل الشهادة وبيعها في الأسواق وليس كما ظنوا وكان بعض الشيوخ يمثل المبرز بالشيخ أبي محمد صالح ونظرائه وما أقل هذا الوصف في هذا الزمان المسكين بل كاد أن يعدم بالكلية وكنت وقفت على بعض أجوبة شيخنا الإمام أبي عبد الله محمد بن العباس تغمده الله برحمته وهو يقول فيه والتبريز في زماننا معدوم كانعدام بيض الأنوق قال الشيخ أبو عبد الله محمد بن قاسم القوري المبرز في العدالة المنقطع في الخير والصلاح وأين هو اليوم إنما هو في وقتنا كالغراب الأعصم بين الغربان قال صاحب المعيار قلت أما عدم هذا الوصف وهو التبريز في العدالة أو عزته في المنتصبين في الشهادة ممن أدركنا من عدول المغرب الأوسط والأقصى فغير بعيد وأما عدمه أو عزته في المنتصبين وغيرهم فغير مسلم وقد شاهدنا منهم والحمدلله عددا كثيرا وكتب مسلما عليكم عبد الله أحمد بن يحيى بن محمد بن علي الونشريسي وفقه الله ا ه وذلك بعد نحو ثمانية عشر ورقة من نوازل الهبات والصدقات قلت وعلى ما ذكر مما يعتقده عوام الوقت وبعض الطلبة يقرأ بفتح الراء اسم مفعول والله أعلم

ومن عليه وسم خير قد ظهر زكي إلا في ضرورة السفر ومن بعكس حاله فلا غنى عن أن يزكى والذي قد أعلنا بحالة الجرح فليس تقبل له شهادة ولا يعدل وإن يكن مجهول حال زكيا وشبهة توجب فيما ادعيا حصر في هذه الأبيات أحوال الشاهد غير المعروف بالعدالة باعتبار افتقاره للتزكية وعدم افتقاره فأخبر بأن من شهد في أمر من الأمور فلا يخلو حاله من أربعة أوجه إما أن يظهر علامة الخير عليه أو علامة الشر أو يعلن بالشر أو يجهل حاله فإن كان ممن ظهر عليه علامة الخير والدين فإن شهادته لا تقبل إلا إذا زكي بأن يشهد له اثنان فأكثر بأنه عدل رضا ممن تقبل شهادته إلا في السفر أعني شهادة أهل القافلة بعضهم لبعض عند حاكم أهل القرية أو البلدة التي حلوا أو مروا بها فإن مالكا وجميع أصحابه أجازوا شهادتهم بعضهم لبعض وإن لم يعرفوا بعدالة ولا سخطة

وإلى ذلك أشار بقوله إلا في ضرورة السفر وقد تقدمت هذه المسألة قبل فصل خطاب القضاة وإن ظهرت عليه علامة الشر ولم تتحقق عليه فلا تقبل شهادته حتى يزكى وإليه أشار بقوله ومن بعكس حاله فلا غنى من أن يزكى والذي قد أعلنا وإن كان معلنا بالشر وما لا يليق فلا تقبلشهادته ولا يصح تعديله لأن حالته التي أعلن بها مكذبة لمن يريد تعديله وإليه أشار بقوله والذي قد أعلنا بحالة الجرح فليس تقبل له شهادة ولا يعدل وإن كان مجهول الحال فلم يظهر عليه وسم خير ولا شر فلا بد من تزكيته ومع ذلك فلا تهمل شهادته كمن ظهرت عليه علامة الشر بل لها مزية وهي أن شهادته توجب شبهة في المدعى فيه قبل تزكيته إلى أن تثبت التزكية فيترتب الحكم على الشهادة أو يعجز عن التزكية فتضمحل الشبهة المترتبة على الشهادة

قال الشارح وإذا أوجبت شهادة المجهول الحال شبهة في المدعى فيه فأحرى أن توجبها شهادة من ظهرت عليه سمة الخير وفي العتبية سئل ابن القاسم عن الشاهد لا يعرفه القاضي بعدالة ولا بحال فاسدة وهو ممن يشهد الصلاة في المساجد ولا يعرفه بأمر قبيح أنجيز شهادته أم لا فقال لا ينبغي له أن يقبل إلا عدلا ثابت العدالة قال ابن رشد هذا قول جمهور أهل العلم ومذهب مالك وجميع أصحابه لقوله تعالى ممن ترضون من الشهداء إذ لا يرضى إلا من تعرف عدالته قال وقد أجاز ابن حبيب شهادة من ظاهره العدالة بالتوسم فيما يقع في الأسفار بين المسافرين من المعاملات والتجارات والأكرية بينهم وبين المكارين مراعاة لقول الحسن والليث بن سعد

وقال المتيطي وأما الشاهد الذي لا نتوسم فيه العدالة ولا الجرحة فلا تجوز شهادته في موضع من المواضع دون تزكية إلا أن شهادته شبهة في بعض المواضع وعند بعض العلماء فتوجب اليمين وتوجب القسامة وتوجب الحميل وتوقيف الشيء المدعى فيه

وقال ابن القاسم الجزيري في شهادة من تتوسم فيه الجرحة أنها لا تقبل إلا بتزكية ولا تكون شبهة توجب حكما وقال المتيطي لا يقبل القاضي فيمن علم جرحته تعديلا فيمن شهد به وقال اللخمي وأعلى منازل الشاهد أن الأمر فيه مشكل ومتردد بين العدالة وسقوطها وقد شرطت العدالة فلا تجوز الشهادة مع الشك في وجود ذلك الشرط إلا من شهر اسمه بالصلاح والخير وقد شهد فلا تطلب تزكيته ويحمل على ما عرف به حتى يثبت غير ذلك ا ه

ومطلقا معروف عين عدلا والعكس حاضرا وإن غاب فلا يعني أن الشاهد الذي يحتاج إلى التزكية لا يخلو إما أن يكون معروف العين فيعدل سواء كان حاضرا بمجلس القاضي أو غائبا عنه وعلى ذلك نبه بالإطلاق وإن كان معروف العين وهو المجهول العين وهو الذي عني بالعكس فلا يعدل إلا حاضرا على عينه وأما مع غيبته فلا قال الشارح وهل يحمل قوله معروف عين على من يعرفه الحاكم الذي يزكى بين يديه عينه أو على ما هو أعلم من ذلك ممن عرف عينه الناس سواء عرف الحاكم عينه أو لم يعرفه والظاهر أنه قصد الأول وعليه يدل قول ابن أبي زمنين في المنتخب قال وفي المدونة قال سحنون قلتلابن القاسم أيزكى الشاهد وهو غائب عن القاضي قال نعم قال محمد وهذا في الرجل الذي يعرفه وأما من لا يعرفه فلا تكون التزكية إلا على عينه وهذا من أصل قولهم

وعلى المحمل الثاني يدل ما نقله ابن يونس عن سحنون قال ابن عرفة وفيها يزكى الشاهد وهو غائب عن القاضي الصقلي عن سحنون معناه إن كان مشهورا فأما غير المعروف فلا يزكى إلا بحضرته عبد الحق معناه إن كان غائبا عن مجلس القاضي وهو حاضر البلد أو قريب جدا ومن بعدت غيبته جازت تزكيته كما يقضى عليه ونحوه لأبي محمد يعني ابن أبي زيد

وشاهد تعديله باثنين كذاك تجريح مبرزين والفحص من تلقاء قاض قنعا فيه بواحد في الأمرين معا يعني أن التعديل والتجريح للشاهد لا يثبت كل واحد منهما إلا بعدلين مبرزين قال الشارح هذا هو الذي جرى به العمل ومضت به الأحكام وإذا كان الفحص في ذلك من قبل القاضي فإنه يقنع فيه بالواحد في الأمرين معا أعني في التجريح والتعديلووجه ذلك خروجه من باب الشهادة إلى باب الخبر ولا خفاء بأن الشهادة يشترط فيها التعدد مع العدالة وسائر ما يشترط في الشاهد وأن المخبر غير مشترط فيه التعدد فاكتفى في كل ما مرجعه إلى باب الخبر بواحد قال في المدونة قال مالك ولا يقبل في التزكية أقل من رجلين وإن اقتضى القاضي رجلا للكشف جاز أن يقبل منه ما نقل من التزكية عن رجلين لا أقل من ذلك وقال سحنون لا يجوز في التزكية في العلانية إلا المبرز النافذ الفطن الذي لا يخدع في علمه ولا يستزل في رأيه ا ه ففي كتاب ابن يونس قال ابن الماجشون وكل ما يبتدئ القاضي السؤال عنه والكشف من الأمور فله أن يقبل فيه قول الواحد وما لم يبتدئه هو وإنما يبتدأ به إليه في ظاهر أو باطن فلا بد من شاهدين فيه وقال اللخمي والعدالة تثبت بشهادة رجلين إذا كان التعديل من القائم بالشهادة واختلف إذا كان ذلك بمسألة من القاضي سأل من حضره أو بمسألة من يكشفه سأل من حضره أو مضى إلى من يسأله فقيل لا يقبل أقل من رجلين لأنها شهادة وقيل واحد لأنها من باب الخبر واستحسن اللخمي الأول قال ابن رشد السؤال عن الشهود في السر هو تعديل السر وهو مما ينبغي للقاضي أن يفعله ولا يكتفي بتعديل العلانية دونه وله أن يكتفي بتعديل السر دون تعديل العلانية وتعديل السر لإعذار فيه ويجزئ فيه الشاهد الواحد وإن كان الاختيار اثنين بخلاف تعديل العلانية

ومبرزين أعربه بعضهم صفة لاثنين وفيه الفصل بين الصفة والموصوف بجملة كذاك تجريح

ومن يزك فليقل عدل رضا وبعضهم يجيزان أو يبعضايعني أن التزكية إنما تكون بهذين اللفظين معا وهو أن يقول الشاهد المزكي بالكسر في المزكى بالفتح هو عدل رضا قال في المدونة لا يجزئ في التعديل إلا القول بأنهم عدول مرضيون

ا ه وهذا هو التعديل التام عند مالك وجميع أصحابه ونقل عن بعض المتأخرين جواز الاكتفاء بقوله رضا ونقل عن سحنون أنه إن اقتصر على قوله عدل أجزأه وعلى ذلك نبه بقوله وبعضهم يجيز أن يبعضا قال اللخمي إذا علم منه بعد المخالطة اجتناب الكذب واجتناب الكبائر والوفاء بالأمانة جاز أن يعدله وإذا قال المعدل عدل رضى صحت العدالة واختلف إذا اختصر على أحد الكلمتين فقال عدل أو قال رضا هل يكون ذلك تعديلا أم لا

والمسألة على وجهين فإن قال إحدى الكلمتين ولم يسأل عن الأخرى فهو تعديل لأن العدل ممن يرضى للشهادة والرضى عدل وقد ورد القرآن بقبول شهادة من وصف بإحدى الكلمتين وإن وصف المعدل بإحدى الكلمتين فسأل عن الأخرى فوقف كان ذلك ريبة في تعديله ويسأل عن السبب في وقوفه فقد يذكر وجها يريب فموقف عنه

ا ه ثم نقل الشيخ عن أبي إسحاق الشاطبي ما حاصله أن العدالة معتبرة في كل زمان بأهله وبحسبهفعدالة الصحابة رضي الله عنهم لا تساويها عدالة التابعين وعدالة التابعين لا تساويها عدالة من يليهم وكذلك كل زمان مع ما بعده إلى زماننا هذا ولو فرض زمان يعرى عن العدول جملة لم يكن بد من إقامة الأشبه فهو العدل في ذلك الزمان وكذلك تعتبر في كل مكان بأهله فليست العدول في الحواضر كالعدول في البوادي انظر تمام كلامه إن شئت

تنبيه تقدم في شرح البيتين قبل هذا أنه يشترط في المزكي أن يكون مبرزا في العدالة فطنا لا يخدع وفي المواق لا يزكي الشاهد إلا من خالطه في الأخذ والإعطاء وطالت صحبته إياه في الحضر والسفر اللخمي ولا يقبل التعديل بيسير المخالطة ولا يقبل تعديله من غير سوقه ومحلته فإن وقف أهل سوقه ومحلته عن تعديله فذلك ريبة فإن لم يكن فيهم عدل قبل من سائر بلده المتيطي لا يزكي الشاهد إلا أهل مسجده وسوقه وجيرانه رواه أشهب وقاله مطرف وابن الماجشون ولا يزكي الشاهد من شهد معه أو نقل معه شهادة في ذلك الحق

ا ه ويشترط في المزكي أيضا أن يكون معروفا قال في المدونة إن شهد قوم على حق فعدلهم قوم غير معروفين وعدل المعدلين آخرون فإن كان الشهود غرباء جاز ذلك وإن كانوا من أهل البلد لم يجز لأن القاضي لا يقبل عدالة على عدالة

ا ه

وكذلك إن جاز الشهود نساء فزكاهن من ليس معروفا وزكى المزكين آخرون جاز ذلك أيضا وفي ذلك يذكر البيت المنسوب لسيدي عبد الواحد الونشريسي رحمه الله وهو شهادة على شهادة هبا إلا شهادة النساء والغربا وفي طرر شيخنا الإمام أبي محمد سيدي عبد الواحد بن عاشر رحمه الله نسبة هذا البيت لسيدي علي بن هارون قال وأصرح من هذا البيت قولي مصلحا له تعديل احتاج لتعديل هبا إلا مزكي امرأة أو غربا والذي كنت حفظته من لفظه رحمه الله إلا عدالة نسا أو غربا وهو أنسب بصدر البيت والله أعلم أي إلا تعديل النساء والغرباء فإنه يجوز تعديل من عدلهم إن كان المعدل غير معروف والهباء ما يرى في الشمس تدخل البيت من كوة مثل الغبار وليس له حس ولا يرى في الظل قاله في الغريب للعزيزي وهو في البيت المذكور كناية عن عدم اعتبار هذه الشهادة وإن وجودها كالعدم

وثابت الجرح مقدم على ثابت تعديل إذا ما اعتدلا يعني أن الشاهد إذا جرحه قوم وعدله آخرون واستوى الفريقان في العدالة بحيث لم يكن أحدهما أعدل من الآخر فإن مثبت الجرح مقدم على من أثبت العدالة لأن المجرحين علموا من باطن حال الشاهد المجرح ما لم يعلمه المعدلون الذين شهدوا بظاهر أمره وقوله إذا ما اعتدلا لفظة ما زائدة أي إنما يقدم التجريح على التعديل عند تساوي البينتين وأما إن كانت إحدى البينتين أعدل من الأخرى فهي مقدمة هذا ظاهره وظاهر ما نقل المواق عن ابن عرفة أنهما قولان قيل يقدم الأعدل من البينتين وقيل تقدم بينةالتجريح ولفظ ابن عرفة إن اجتمع تعديل وتجريح فطرق

روى ابن نافع عن مالك في الشاهد يعدله رجلان ويأتي المطلوب برجلين يجرحانه فقال مالك ينظر إلى الأعدل من الشهود فيؤخذ به وقال ابن نافع المجرحان أولى لأنهما زادا ويسقط التعديل وقاله ابن أبي حازم وسحنون وقال لو عدله أربعة وجرحه اثنان والأربعة أعدل أخذت بشهادة المجرحين لأنهما علما ما لم يعلمه الآخرون

ا ه وإلى تقديم المجرح أشار الشيخ خليل بقوله بخلاف الجرح وهو المقدم ونقل الشارح عن ابن رشد أن محل الخلاف إذا قال المعدلون هو عدل جائز الشهادة وقال المجرحون هو مسخوط غير جائز الشهادة وأما إذا بين المجرحون الجرحة فلا خلاف أن شهادتهم أعمل من شهادة المعدلين وإن كانوا أقل عدالة منهم ثم قال والقول بأن شهادة المجرحين أعمل هو أظهر الأقوال وأولاها بالصواب وعليه ذهب الناظم

وطالب التجديد للتعديل مع مضي مدة فالأولى يتبع يعني أن الشاهد إذا شهد وزكي ثم بعد مدة شهد شهادة أخرى فهل يحتاج إلى تجديد تزكية أخرى أو يكتفى بالتزكية الأولى قولان والأولى منهما اتباع من طلب التجديد وإجابته إلى ما طلبه ابن رشد المجهول الحال إذا عدل مرة في أمر ثم شهد ثانية فقال سحنون يطلب تعديله كلما شهد حتى يكثر تعديله ويشهد مطلقا وقال ابن القاسم يكتفى بالتعديل الأول حتى يطول سنة فلو طلب تعديله بالقرب على قول سحنون أو بالبعد على قول ابن القاسم فعجز عن ذلك لفقد من عدله أولا وجب قبول شهادته لأن طلب تعديله ثانية إنما هو استحسان ابن عرفة العمل قديما وحديثا على قول سحنون نقله المواق على قوله وإن شهد ثانيا ففي الاكتفاء بالتزكية الأولى تردد وفي العتبية من سماع عيسى عن ابن القاسم إن كان ذلك قريبا من شهادته الأولى وتعديله فيها بالأشهر وما أشبهها ولم يطل ذلك جدا فلا أرى ذلك وإن كان ذلك قد طال رأيت أن يعذر فيه وأن يسأل عنه طلب ذلك المشهود عليه أو لم يطلبه والسنة عندي في مثل هذا كثير طويل لأن في ذلك تتغير الحالات وتحدث الأحداث قال أصبغ إلا أن يكون الرجل المعروف بالخير المشهور الذي لا يحتاج مثله إلى ابتداء السؤال فلا يسأل عنه ثانية

ا ه

والقرب في ذلك الأشهر وما دون العام وقد تبين بهذا أن موضوعبيت الناظم هو في الشاهد المجهول الحال أما المعروف بالعدالة فلا يبحث عن تعديله لأنه من تحصيل الحاصل

ولأخيه يشهد المبرز إلا بما التهمة فيه تبرز يعني أن الشاهد يجوز له أن يشهد لأخيه إذا كان مبرزا أي سابقا في العدالة وقد تقدم الكلام عليه وأما غير المبرز فلا يجوز أن يشهد لأخيه وإنما تجوز شهادة المبرز لأخيه إذا لم تلحقه في ذلك تهمة فإن لحقته تهمة مثل أن ينفي عن أخيه وصمة أو يدفع عنه بشهادته محنة فإنه في هذه الحالة كالشاهد لنفسه لما يلحقه من قبل أخيه بذلك من المعرة وما يطرقه من إمكان التساهل بما يدفع عنه وحاصل الأمر أنه يرجع إلى قوة التهمة وضعفها وشهادة الأخلأخيه هي إحدى النظائر التي يشترط في شاهدها أن يكون مبرزا

وقال ابن بشير ستة لا يقبل فيها إلا العدل المبرز الشهادة للأخ وشهادة المولى لمن أعتقه قال ابن القاسم ما لم يدفع بها عن نفسه شرا أو يجر إليه بها منفعة والشهادة للصديق الملاطف ولشريكه المفاوض في غير مال المفاوضة وإذا زاد في شهادته أو نقص بعد أدائها والشهادة في التعديل وزاد ابن رشد والأجير لمن استأجره إن لم يكن في عياله ومن سئل في مرضه شهادة لتنقل عنه فقال لا أعلمها ثم شهد بها واعتذر بأنه خشي في مرضه عدم تثبته فيها وإلى هذه النظائر أشار الشيخ بقوله بخلاف أخ لأخ إن برز ولو بتعديل وتأولت أيضا بخلافه كأجير ومولى وملاطف ومفاوض في غير مفاوضة وزائد وناقص وذاكر بعد شك وتزكية والأب لابنه وعكسه منع وفي ابن زوجة وعكس ذا اتبع ووالدي زوجة أو زوجة أب وحيثما التهمة حالها غلب كحالة العدو والظنين والخصم والوصي والمدين اشتملت الأبيات الثلاثة على ما يرد من الشهادة ولا يقبل لثبوت المانع من قبولها وهيالتهمة لأنه معارض لحصول شرطها الذي هو العداوة وقد عد بعضهم عدم المانع شرطا وعلى هذا القول فوجود المانع هو تخلف شرط قال الشارح ولا خفاء في ظهور التهمة في هذه المواضع التي عددها وهي شهادة الأب لابنه وشهادة الابن لأبيه وهي التي عبر عنها بقوله وعكسه منع وشهادة الرجل لابن زوجته وشهادة الرجل لزوج أمه وهي التي عبر عنها بقوله وعكس ذا اتبع وشهادة الرجل لوالدي زوجته أو زوجة أبيه وما نص عليه الشيخ من هذه القضايا مساو لما سكت عنه فينبغي أن يحمل ما سكت عنه على ما نص عليه لأنه من قياس لا فارق أو من القياس الجلي فإذا قيل قد نص على الأب لابنه بقوله والأب لابنه وعكسه منع فمثل ذلك البنت لأبيها وهو لها والأم لابنها ذكرا كان أو أنثى

وإذا قيل إنه قد نص على ولد الزوجة وعلى زوجة الابن بقوله وفي ابن زوجة وعكس ذا اتبع فمثلها ابن الزوجة وابن الزوج وبنته بالنسبة للزوجة وزوج البنت بالنسبة لوالديها والزوج للزوجة والزوجة للزوج من باب الأولى وكذلك إذا قيل فإنه نص على والدي الزوجة بالنسبة للزوج وزوجة الأب بالنسبة إلى ولده ذكرا كان أو أنثى بقوله ووالدي زوجة أو زوجة أب فمثلهم أيضا والد الزوج بالنسبة إلى الزوجة وزوج الأم بالنسبة إلى ولدها ذكرا كان أو أنثى وعلى الجملة بحيث يغلب حال التهمة ويقرب حالة الظنة كحالة العدو في شهادته على عدوه والظنين وهو المتهم لمن يتهم عليه كالمواضع التي تقدمت وسواها مما شهر من ذلك التمثيل وشهادة الخصم على خصمه والوصي لمحجوره والمدين لمن له عليه دين ومما يلحق بذلك تزكية كل واحد من هؤلاءالأصناف لمن شهد لمن يتهم له أو شهد على من يتهم عليه قال المقري في كلياته الفقهية كل من لا تجوز شهادته لرجل لا تجوز تزكيته لمن شهد له وكل من لا تجوز شهادته على رجل لا تجوز تزكيته لمن شهد عليه

ا ه ثم استظهر الشارح على ما نقل الناظم وما أشبه بنقول يطول سردها واستطرد الكلام على ما يتعلق بذلك وعلى مواضع الشهادة وأطال في ذلك بنحو ثلاث ورقات ونصف فليراجعه من أراده

وساغ أن يشهد الابن في محل مع أبيه وبه جرى العمل يعني أنه يجوز أن يشهد الابن مع أبيه على أمر واحد على ما جرى به العمل في كلام الشيخ إشعار بوجود الخلاف في المسألة لأنه يدل على أن في المسألة قولا بالمنع لم يجر به عمل ومعنى المنع أن شهادتهما معا كشهادة عدل واحد وهو قول الشيخ خليل وشهادة ابن مع أب واحدة ابن رشد الخلاف في شهادة الأب عند ابنه والابن عند أبيه وشهادة كل منهما على شهادة صاحبه وشهادة كل منهما على حكم صاحبه وشهادة كل منهما مع شهادة صاحبه واحد

قيل كل ذلك جائز وهو قول سحنون ومطرف وقيل غير جائز وهو قول أصبغ وفرق ابن الماجشون وهو تناقض

وأما تعديل أحدهما الآخر فلم يجزه أحد من أصحاب مالك إلا ابن الماجشون وفي ذلك بعد ابن عرفة ما أدركت قاضيا حفظه الله من تقدم ولده أو قريبه إلا قاضيا واحدا جعلنا الله ممن علم الحق وعمل به ولبعض شيوخ الشورى بقرطبة شهادة الأخوين في حق واحد لرجل جائز وليسا كالابن مع أبيه

ا ه

فقول ابن رشد وشهادة كل منهما مع شهادة صاحبه هي مسألة الناظم وقد حكى فيها مع ما ذكر معها قولين وقد ذكر الفقيه المحصل النوازلي آخر قضاة العدل بالبادية أبو سالم سيدي إبراهيم بن عبد الرحمن الجلالي في تأليفه المسمى بالمسألة الأمليسية في الأنكحة الأغريسية ما حاصله أن شيخه وشيخي أهل ذلكالعصر الفقيهان سيدي يحيى السراج وسيدي عبد الواحد الحميدي اختلفا في شهادة الأب مع ابنه ووقع فيها تنازع عظيم فأفتى السراج بقول الشيخ خليل وشهادة ابن مع أب واحدة وحكم الحميدي بقول ابن عاصم وساغ أن يشهد الابن في محل البيت حتى آل الأمر أن رفعت المسألة للسلطان إذ ذاك مولاي أحمد ووقع الاجتماع عليها بين يديه بالديوان من فاس الجديد فخرج الحكم بما حكم به القاضي من العمل على قول ابن عاصم رحم الله الجميع بمنه قال وكان السراج المذكور يقف مع لفظ المختصر وما به الفتوى فيه ولا يتعدى ذلك بوجه وكان القاضي الحميدي لا يقف مع ذلك لعلمه بالصناعة التوثيقية وتدريبه معها بالمباشرة للعمل

ا ه وزمن الأداء لا التحمل صح اعتباره لمقتض جلي يعني أن المعتبر في قبول الشهادة من الشاهدين زمان أدائها لا زمان تحملها فإذا تحملها كافرا أو فاسقا أو عبدا أو صبيا وأداها وهو مسلم أو عدل أو حر أو بالغ فإن شهادته تقبل لأنه في زمان الادعاء أهل لقبول الشهادة وهذا ما لم يشهد واحد منهم قبل زوال المانع فرد القاضي شهادته ثم شهد بعد زوال المانع فإن شهادته لا تقبل قال في المقرب قال ابن القاسم وإذا شهد الصبي بشهادة أو العبد أو النصراني فردت ثم كبر الصبي أو عتق العبد أو أسلم النصراني ثم شهدوا بها لم تجز وإن لم تكن ردت قبل ذلك جازت

ا ه فقوله وإن لم تكن ردت قبل ذلك جازت هي مسألة الناظم ولذلك قال المقري في كلياته الفقهية كل من ردت شهادته لمانع لم تقبل عند زواله ابن عرفة موانع الشهادة التهمة على زوال نقص عرض

فمن المدونة إن شهد صبي أو عبد أو نصراني عند قاض فردها لموانعهم لم تجز بعد زوالها أبدا أشهب من قال لقاض يشهد لي فلان العبد أو النصراني أو فلان الصبي فقال لا أقبل شهادتهم ثم زالت موانعهم قبلت شهادتهم لأن قوله ذلك فتيا لا رد ا

والأداء عرفا قال ابن عرفة إعلام الشاهد الحاكم بشهادته بما يحصل له العلم بما شهد به وإعلام مصدر مضاف للفاعل والحاكممفعول ولم يقل القاضي لأن الحاكم أعم من ذلك وبشهادته متعلق بإعلام وبما يحصل يحتمل تعلقه بإعلام فتكون الباء الثانية سببية أو للتعدية ويكون المجرور بدلا ويحتمل تعلقه بشهادة وبما شهد به متعلق بالعلم وضمير له يعود على الشاهد

قال في النوادر لأشهب قوله هذه شهادتي أداء قال والأظهر أن الإشارة المفهمة في ذلك تكفي وشاهدت بعض الموثقين أداها إشارة فلم يقبلها منه من أداها إليه

ا ه والتحمل تحصيل علم ما يشهد به بسبب اختياري وهو مأمور به شرعا لأنه فرض كفاية والتعبير بالعلم يدل على أنه لا يجوز مع غيره من شك أو وهم وقد يكون علما قطعيا وقد يكون فيه غلبة الظن فالمراد بالعلم هنا الإعتقاد وقد يحصل العلم القطعي بقرائن وقد يحصل غلبة الظن كذلك فقوله بسبب اختياري أخرج به علمه دون اختيار كمن قرع سمعه صوت مطلق من غير اختيار فإنه لا يسمى تحملا وقوله ما يشهد به فصل أخرج به ما لا يشهد به كالعلم بأمور ليست متعلقة بشهادة وقول الناظم لمقتض جلي أي ظاهر قال بعض من شرحه لأن الشهادة إنما تظهر فائدتها ويعمل بمقتضاها بالأداء فإن لم تؤد كانت كالعدم فلذلك اعتبر زمن الأداء لا زمن التحمل

ا ه

فصل في مسائل من الشهادات ذكر في هذا الفصل مسائل من باب الشهادة مما يتكرر وقوعه غالبا ويشهد الشاهد بالإقرار من غير إشهاد على المختار بشرط أن يستوعب الكلاما من المقر البدء والتماما يعني أنه يجوز للشاهد أن يشهد بإقرار من سمعه يقر على نفسه بما يلزمه بسبب حكم مالي وبدني وإن كان المقر لم يشهده بذلك ولم يقل له اشهد علي ولكن ذلك بشرط أن يستوعب الشاهد كلام المقر من أوله إلى آخره لأنه إذا لم يستوعبه قد يفوته منه شيء لو سمعه لم يشهد عليه لما تضمن من نقض أوله لآخره أو بالعكس

قال في المدونة قال مالك وإن سمع رجل رجلا يطلق زوجته يقذف رجلا فليشهد بذلك وإن لم يشهده وعليه أن يخبر بذلك من له الشهادة ويشهد في الحدود بما سمع إن كان معه غيره قال ابن يونس خوف أن يقول له المقذوف كذبت لم يقذفني وإنما عرضت أنت بقذفي فيحده قال ابن القاسم وسمعت مالكا يقول قبل ذلك فيمن مر برجلين يتكلمان في أمر فسمع منهما شيئا ولم يشهداه ثم طلب أحدهماتلك الشهادة قال لا يشهد له قال ابن القاسم إلا أن يستوعب كلامهما من أوله إلى آخره إذ قد يكون قبله أو بعده كلام يبطله قال ابن هشام في مفيده وبه العمل وفي ابن الحاجب في عد موانع الشهادة السادس الحرص على الشهادة في التحمل كالمتخفي ليتحملها لا يضر على المشهور وقال محمد إذا لم يكن المشهود عليه خائفا أو مخدوعا التوضيح المشهور أن ذلك لا يقدح وبه قال أشهب وعيسى بن دينار وعامة أصحاب مالك وأكثر أهل العلم

ومقابل المشهور إما مبني على القول بأنه لا يجوز حتى يقول المشهود عليه للشاهد اشهد علي وهو قول مالك وإما مبني على القول بجوازها لكن يرى الاختفاء يضر بها ابن رشد وهو قول سحنون وقول محمد تقييد للمشهور بل هو من تمامه

ففي الموازية قال مالك في رجلين قعدا لرجل وراء حجاب ليشهدا عليه قال إن كان ضعيفا أو مخدوعا أو خائفا لم يلزمه ويحلف ما أقر إلا لما يذكر وإن كان على غير ذلك لزمه ولعله يقر خاليا ويأبى من البينة فهذا يلزمه ما سمع منه قيل فرجل لا يقر إلا خاليا هل أقعد له بموضع لا يعلم للشهادة عليه قال لو أعلم أنك تستوعب أمرهما ولكن أخاف أن تسمع جوابه لسؤاله ولعله يقول له في سر ما الذي لي عليك إن جئتك بكذا فيقول عندي كذا فإنقدرت أن تحيط بسرهم فجائز

ا ه انظر الباب الثامن والثلاثين من القسم الثاني من تبصرة ابن فرحون في القضاء بشهادة الاستغفال قال في آخره

تنبيه وحيث أجزنا شهادته فلا يكون من باب الحرص على التحمل قاله ابن رشد وينبغي للشاهد النبيه أن يرفع نفسه عن أن يختفي ليشهد وهذا فيما لم يندب إليه ولا فرض عليه فإن فعل فقد فعل ما لا يليق بالفضلاء ولا يختاره العقلاء ا ه وانظر قوله وحيث أجزنا شهادته فلا يكون من باب الحرص على التحمل مع كلام ابن الحاجب المتقدم فإنه صريح في أنها من الحرص على التحمل والله أعلم

وما به قد وقعت شهاده وطلب العود فلا إعادة يعني إذا شهد الشاهد بحق فتحمل الشهادة وكتبها ثم جاءه صاحب الحق وطلب منه إعادة الشهادة إما بأن يكتب له رسما آخر بذلك لزعمه ضياع الرسم الأول أو طلب منه أداء الشهادة عند القاضي من غير كتب فإنه لا يجيبه إلى ذلك لما يخشى في ذلك من تكرر الحق على المشهود عليه بذلك وهذا ظاهر إذا كتب له رسما ثانيا وكذا إن أدى فحكم على المشهود عليه ثم ظهر الرسم الذي كتب له أولا قوله وطلب العود يشمل العود للكتابة والأداء قال الشارح ولكن لا بد أن تكون الشهادة التي يمنع من إعادتها مما يتضمن حقا يتكرر بإعادتها ففي كتاب الاستغناء قال ابن حبيب عن ابن الماجشون فيمن أشهد في كتاب ذكر حق ثم ذكر أنه ضاع وسأل الشهود أن يشهدوا بما حفظوا فلا يشهدوا وإن كانوا حافظين لما فيه خوفا أن يكون قد انقضى ومحي الكتاب فإن جهلوا وشهدوا بذلك قضى به

وقال مطرف يشهدون بما حفظوا إن كان الطالب مأمونا وإن لم يكن مأمونا فقول ابن الماجشون أحب إلي ولم يتعرض الشيخ لحكم ما إذا جهل الشهود وأعادوا الشهادة لأنه لم يقصد استيفاء النقل ولا قول مطرف لندور المأمون بل اقتصر على ما يلزم الموثق من التحفظ

ا ه

كلام الشيخ وفي الفصل الأول من الباب الخامس عشر من الفائق لسيدي أحمد الونشريسي أنه إذا أدى الشاهد شهادته عند القاضي فلا يلزمه أداء ثان لا عند ذلك القاضي ولا عند غيره إذا أدى على نص الرسم ولا إجمال في شيء من فصوله وفيأثناء جواب لسيدي عبد الله العبدوسي ما نصه ولا يلزم الشاهد أن يؤدي شهادته مرتين إذ ذلك إضرار به والله تعالى يقول ولا يضار كاتب ولا شهيد نقله في السفر الخامس في نوازل الشهادة وإلى هذه المسألة بوجهيها أعني طلب الكتب والأداء وقوليها من المشهور وقول مطرف أشار الإمام سيدي علي الزقاق بقوله في قصيدته اللامية التي في المسائل المتكررة الوقوع من أحكام القضاء حيث قال ومن يبتغي تكرير كتبك رسمه لزعم ضياع أو أداء فأهملا وإلا وقد وديته تمضي مطرف إذا كان مأمونا فكرر ولا فلا تنبيه تقدم أن هذا فيما يخشى فيه تكرارا لحق على المشهود عليه وذلك كالدين والوصية والكتابة وفي ذلك ما وجدت بخط بعض شيوخنا رحمه الله دين وصية كتابة دما لا نسخ في رسومها قد علما وصورة الدماء كما إذا شهد في وثيقة أن فلانا جرح فلانا جائفا فإذا نسخ الرسم توهم أنه جرحه جائفتين ونحو ذلك والله أعلم

وشاهد برز خطه عرف نسي ما ضمنه فيما سلف لا بد من أدائه بذلك إلا مع استرابة هنالك هذا شروع من الناظم رحمه الله في الكلام على الشهادة على الخط وقد ذكرها ابن فرحون في تبصرته في الباب الرابع والثلاثين من القسم الثاني من التبصرة وهو كما قال ابن الحاجب في ثلاثة مواضع أحدها الشهادة على خط نسيه المتضمن للشهادة على غيره وهو الذي بدأ به الناظم هنا الثاني الشهادة على خط الشاهد الميت أو الغائب وهو الآتي للناظم بعد هذا الثالث الشهادة على خط المقر المنكر أن ذلك الخط خطه وهو الآتي في قول الناظم وكاتب بخطه ما شاءه البيتين فقوله وشاهد البيتين يعني أن الشاهد إذا عرف خطه في وثيقة ونسي ما تضمنته الوثيقة واشتملت عليه فإنه يعتمد على ذلك ويؤدي شهادته عند القاضي إلا إذا وجد في الصك ريبة من محو أو بشر ولم يعتذر عنه فلا يؤديها حينئذ

قال الشارح وهو يحمل قوله خطه عرف على معرفة الشاهد خطه في الشهادةوحدها أو في الشهادة والوثيقة معا هذا مما يحتمل والظاهر أن قصده فيهما معا لقوله نسي ما ضمنه يعني مما اشتملت عليه الوثيقة فدل على أن الوثيقة كلها بخط الشاهد وقوله لا بد من أدائه بذلك وهل على أن القاضي يحكم بها أو يؤديها الشاهد ولا ينتفع بها صاحبها هو محتمل أيضا والظاهر أنه قصد أنه ينتفع بها قال في المدونة إذا عرف الشاهد خطه في كتاب فلا يشهد حتى يذكر الشهادة ويوقن بها ولكن يؤدي ذلك كما علم ثم لا ينفع الطالب سحنون اختلف في هذا أصحابنا وقولي إذا لم ير في الكتاب محوا ولا لحقا ولا ما يستنكره فليشهد بما فيه وهذا أمر لا يجد الناس منه بدا وإن لم يذكر من الكتاب شيئا ابن يونس إنما قال ابن القاسم يرفع شهادته لأنه قد يرى الحاكم إجازتها على قول من يجيز ذلك

ا ه

وفي التوضيح عن البيان في هذه المسألة خمسة أقوال الأول أنها شهادة جائزة يؤديها ويحكم بها والثاني أنها غير جائزة لا يؤديها ولا يحكم بها والثالث أنها غير جائزة إلا أنه يؤديها ولا يحكم بها والرابع أنها إن كانت في كاغد لم يجز له أن يشهد وإن كانت في رق جاز له أن يشهد قال يريد والله أعلم إذا كانت الشهادة في مطلق الرق ولم تكن على ظهره لأن البشر في ظهره أخفى منه في الكاغد والخامس إن كان ذكر الحق والشهادة بخطه جاز أن يشهد وإن لم يكن بخطه إلا الشهادة لم يشهد ثم قال وصوب جماعة أنه يشهد إن لم يكن محو ولا ريبة فإنه لا بد للناس من ذلك لكثرة نسيان الشاهد المنتصب ولأنه لو لم يشهد حتى يذكرها لما كان لوضع رسم خطه فائدةتنبيه معنى اشتراط انتفاء المحو والريبة إذا لم يكن معتذرا عنه في الوثيقة وإن كان معتذرا عنه فهو من زينة الوثيقة على ما قاله بعض كبار الشيوخ

ا ه من التوضيح وفي المختصر لا علم خط نفسه حتى يذكرها وأدى بلا نفع ولم أقف الآن على من اشترط في هذا الشاهد التبريز كما اشترطه الناظم

والحكم في القاضي كمثل الشاهد وقيل بالفرق لمعنى زائد يعني أن القاضي إذا وجد حكما في ديوانه بخطه وهو لا يذكر أنه حكم به فقيل إنه كالشاهد فينفذ ذلك ويمضيه لأن كلا منهما يعذر بالنسيان إلا إن وجد في الكتاب ريبة كماتقدم وقيل لا يحكم به ولا يعمل عليه وليس هو كالشاهد لأن بينه وبين الشاهد فرقا وهو عذر الشاهد بأن ذلك مقدوره بخلاف القاضي فإنه قادر على أن يشهد على حكمه عدلين وعلى هذا نبه الناظم بقوله وقيل بالفرق لمعنى زائد قال ابن المناصف اتفق أهل عصرنا في البلاد التي ينتهي إليها أمرنا على قبول كتاب القاضي في الأحكام والحقوق بمجرد معرفة خط القاضي دون الشاهد على ذلك ولا خاتم معروف مع أني لا أعلم خلافا في مذهب مالك أن كتاب القاضي لا يجوز بمجرد معرفة خطه بل قولهم في القاضي يجد حكما بديوانه بخطه وهو لا يذكر أنه حكم به أنه لا يجوز له إنفاذه إلا أن يشهد عنده بذلك شاهدان ولا إن وجد القاضي المولى بعده وثبت أنه خط الأول فإنه لا يعمل به ولا يتخرج القول بعمله بتيقنه بخطه دون ذكر حكمه به من الخلاف في الشاهد بتيقن خطه بالشهادة بالحق ولا يذكر موطنها لعذر الشاهد بالجملة إذ هو مقدور كسبه والقاضي كان قادرا على الشهادة على حكمه واعتمد الناظم في حكاية الخلاف في مسألة القاضي على ما حكاه ابن المناصف من أهل عصره وما ذكره بعده من التفرقة بين الشاهد والقاضي

وخط عدل مات أو غاب اكتفي فيه بعدلين وفي المال اقتفي والحبس إن يقدم وقيل يعتمل في كل شيء وبه الآن العمل كذاك في الغيبة مطلقا وفي مسافة القصر أجيز فاعرف هذا هو الموضع الثاني من الشهادة على الخط وهو الشهادة على خط الشاهد الغائب أو الميت قال اللخمي الشهادة على خط الشاهد لغيبته أو موته صحيحة على الصحيح من القولين لأنها ضرورة وقال ابن رشد أما الشهادة على خط الشاهد الميت أو الغائب فلم يختلف في الأمهات المشهورة قول مالك في إجازتها وإعمالها ابن عرفة فظاهر هذا أن المشهور إعمالها خلاف قول الباجي لا تجوز على المشهور الباجي مشهور قول مالك لاتجوز الشهادة على خط الشاهد رواه محمد لأن غاية خطه أنه كلفظه وهو لو سمعه يقص شهادته لم ينقلها عنه وروى ابن القاسم إجازتها

ا ه

وقوله اكتفى فيه بعدلين أي يكتفي في ثبوتخط العدل الميت أو الغائب بشهادة عدلين أن الخط خط فلان الميت أو الغائب وظاهره الاكتفاء بالعدلين كان المشهود على خطه واحدا أو متعددا لأن لفظ عدل من قوله وخط عدل يصدق بالواحد وبأكثر فإذا كان الصك بعدلين ميتين أو غائبين أو أحدهما ميت والآخر غائب فإنه يكتفي في إثبات خطهما معا بعدلين وفي التعبير بالاكتفاء إشارة إلى أن الأولى أن يشهد على خط كل واحد اثنان فيحتاج في الوجه المذكور إلى أربعة عدول فتطلب النص في ذلك وقوله وفي المال اقتفي والحبس إن يقدم يعني أنه اختلف في الشهادة على الخط هل يعمل بها في المال والحبس القديم فقط أو يعمل بها في كل شيء وبه العمل في زمان الناظم يعني وكذا في زماننا وقوله كذا في الغيبة التشبيه في ثبوت خط الشاهد الغائب بعدلين وقد تقدم ما يغني عنه إذ فرض المسألة أن ذلك في الغيبة أو الموت ولعله أعاده لبيان قدر الغيبة الذي هو مسافة القصر وقوله مطلقا أي في المال وغيره وتقدم ذلك أيضا وقوله وفي المال اقتفي إلخ ابن الحاجب وفي قبولها في غير الأموال قولان التوضيح القول بأنها تختص بالأموال لمطرف وابن الماجشون وأصبغ قالوا لا تجوز الشهادة على الخط إلا حيث اليمين مع الشاهد والقول الآخر لمالك ا ه وقال ابن الهندي أكثر ما يجوز العمل بإجازة الشهادة على الخط في الأحباس القديمة نقله المواق ونقل قبله من المفيد قال قال محمد بن حارث جرى العمل من القضاة ببلدنا يعني قرطبة بإجازة الشهادة على خط الشاهد ولا علمت أحدا من أهل العلم فرق بين الشهادة على الخط في الأحباس وغيرها في حال من الأحوال

فرع ظاهر قول ابن القاسم أن الشهادة على الخط إنما تكون على القطع حتى يكون في معرفة الخط ومعرفة الشهود له كمعرفة الحيوان والثياب وسائر الأشياء ووقع في كتاب القزويني أن الشهادة في ذلك أن تكون على العلم

ا ه من التوضيح أيضا انظر أولالباب الرابع والثلاثين من القسم الثاني من تبصرة ابن فرحون وإلى هذه المسألة والفروع الثلاثة بعدها أشار الشيخ خليل بقوله وخط شاهد مات أو غاب ببعد وإن بغير مال فيهما إن عرفه كالمعين وأنه كان يعرف مشهده وتحملها عدلا المتيطي لا تقبل الشهادة على الخط إلا من الفطن العارف بالخطوط وممارستها ولا يشترط فيه أن يكون قد أدرك صاحب الخط

ا ه فرع قال في التوضيح إذا فرعنا على قبول الشهادة على الخط فلو لم يعرف الشاهد على الخط أن الشاهد الأول وهو المشهود على خطه كان يعرف من أشهده معرفة العين لم يجز له أن يشهد على خطه وهذا قول ابن زرب

والقول الثاني الجواز بناء على أن الشاهد لا يضع خطه إلا على من يعرف ثم قال في التوضيح أيضا

فرع ولا تجوز الشهادة على خط الشاهد الغائب أو الميت حتى يقول إنه كان في تاريخ الشهادة عدلا ولم يزل على ذلك حتى توفي احتياطا من أن تكون شهادته سقطت بجرحه أو كان غير مقبول الشهادة

ا ه

فرع قال في التوضيح وإذا قلنا يحكم بالشهادة على الخط فهل عليه يمين مع الشاهدين أم لا روايتان ومنشأ الخلاف هل يتنزل الشاهدان على خطه منزلة الشاهدين على الإقرار أو منزلة الشاهد فقط لضعف الشهادة على الخط ثم قال ما حاصله إنه إذا لم يشهد بذلك إلا شاهد واحد فمن قال عليه اليمين مع الشاهدين أبطل الشهادة هنا ومن قال لا يمين عليه أعمل الشهادة هنا ويحلف يمينين يمين مع شاهده ويمين أخرى لكمال السبب

فرع سئل الإمام سيدي أبو الحسن الصغير عن شهادة شاهدين نظرا وثيقة بيد رجل تتضمن إثبات حق وتحققا ما فيها وحفظاها ونظرا إلى شهودها فتأملا خطوطهم فتحققا أنها خطوط قوم ماتوا وعلما أنهم كانوا بوسم العدالة وقبول الشهادة حين الوضع واتصل ذلك إلى أن ماتوا ثم ضاعت الوثيقة فاستظهر صاحب الحق بشهادة هذين فأديا عند القاضي حسبما وصف هل يعمل على ذلك كما لو لم يضع الرسم بإحياء شهادة شهوده أم لا فأجاب بقوله سألت عن مثل هذا مرتين فأجبت عنه جوابين بأن القاضي يعمل على ذلك إذ لا فرق بين ما تقرر عند القاضي الآن مع غيبة الوثيقة وبين ما تقرر عنده معحضورها باستيفاء هذين جميع ما فيها وإحيائهما الشهادة الواقعة فيها وهو الذي يفعل لو حضرت

ا ه نقله صاحب المعيار بعد نحو اثنتي عشرة ورقة من نوازل الشهادات ثم قال إثره وانظر ما يناقض هذه الفتوى في ابن عرفة والمتيطي وهو الصحيح الذي لا يلتفت إلى غيره

وكاتب بخطه ما شاءه ومات بعد أو أبى إمضاءه يثبت خطه ويمضي ما اقتضى دون يمين وبذا اليوم القضا هذا هو الموضع الثالث من الشهادة على الخط وهو الشهادة على خط من كتب بيده ما يلزمه الإقرار به ثم مات أو أنكر أن ذلك الخط خطه فأخبر الناظم أن الحكم في ذلك أن يثبت صاحب الحق بشاهدين أن الخط خط هذا المنكر أو الميت ويلزمه أو ورثته ما أقر به دون يمين يلزم صاحب الحق في ذلك وبهذا الحكم القضاء وبه أفتى الشيخ خليل حيث قال وجازت على خط مقر بلا يمين ابن الحاجب أما الشهادة على خط المقر فجائزة كإقراره ولا يحلف على الأصح

التوضيح وإذا قلنا إنه يحكم له بالشهادة على الخط فهل عليه يمين مع الشاهدين أم لا روايتان ومنشأ الخلاف هل يتنزل الشاهدان على خطه منزلة الشاهدين على الإقرار أو منزلة الشاهد فقط لضعف الشهادة على الخط ثم قال فرع وإذا أقام صاحب الحق شاهدا واحدا على الخط فروايتان حكاهما ابن الجلاب وهما مبنيان على أنه إذا شهد له اثنان هل يحتاج إلى يمين أو لا فمن قال لا يحتاج إلى يمين أعمل الشهادة هنا ومن قال يحتاج أبطل الشهادة هنا وإذا قلنا يحكم له به فيحتاج إلى يمينين يمين مع شاهده ويمين أخرى ليكمل السبب

الشارمساحي في شرح الجلاب وصح أن يحلف يمينين في حق واحد لأنهما على جهتين مختلفتين لا على جهة واحدة ا ه فرع إذا لم يوجد من يشهد على خط المقر فطلب المدعي أن يجبر المدعى عليه على أن يكتب بمحضر العدول ويقابل ما كتبه بما أظهره المدعي فأفتى عبد الحميد بعدم جبره وأفتى اللخمي بجبره وأن يطول تطويلا لا يمكن أن يستعمل فيه خطا غير خطه

ا ه

وامتنع النقصان والزياده إلا لمن برز في الشهاده يعني أن الشاهد لا يجوز له أن يزيد في شهادته أو ينقص منها إلا إذا كان مبرزا سابقا في العدالة فيقبل منه ما زاد أو نقص كما لو شهد أن لزيد قبل عمرو مائة ثم شهد أنها مائة وعشرون أو قال إنما عليه ثمانون أو بالعكس وظاهر قبول ذلك من المبرز قبل الحكم أو بعده وفي ذلك خلاف وتفصيل يراجع في المطولات وأما غير المبرز فلا تقبل منه زيادة ولا نقصان وقبول ذلك من المبرز محله بعد أدائها عند القاضي وأما قبل ذلك فلا تعتبر زيادة ولا نقصان

قال ابن رشد في عد ما يشترط فيه التبريز في العدالة ومن زاد في شهادته أو نقص بعد أدائها

ا ه وقال ابن يونس قال ابن القاسممن شهد بثلاثين دينارا ثم جاء يذكر أنها كانت خمسين فإنها تقبل شهادته في ذلك كله قال ابن رشد هذه إحدى المسائل التي يشترط فيها التبريز في العدالة على مذهب ابن القاسم ا ه وقد تقدمت هذه النظائر في شرح قوله ولأخيه يشهد المبرز البيت وبرز في البيت بفتح الراء

وراجع عنها قبوله اعتبر ما الحكم لم يمض وإن لم يعتذر وإن مضى الحكم فلا واختلفا في غرمه لما بها قد أتلفا وشاهد الزور اتفاقا يغرمه في كل حال والعقاب يلزمه تكلم في الأبيات على رجوع الشاهد عن الشهادة وللرجوع كما قال ابن الحاجب ثلاث صور الصورة الأولى قبل القضاء فلا قضاء أي لا يقضى بها وتصير كالعدم وإلى هذه الصورة أشار بالبيت الأول فضمير قبوله للرجوع والمعنى أن رجوعه يقبل ويعمل به سواء اعتذر وقال توهمت مثلا أو نسيت أو لم يعتذر إذا كان ذلك قبل إمضاء الحكم ابن الحاجب

الصورة الثانية بعد القضاء وقبل الاستيفاء

قال ابن القاسم يستوفى الدم كالمال وقال أيضا وغيره لا يستوفى لحرمة الدم

الصورة الثالثة بعد الاستيفاء فيغرمان الدية وغيرها إن لم يثبت عمدهما عند ابن القاسم وأشهب لا يغرمان عند ابن الماجشون فإن ثبت عمدهما فالدية لابن القاسم والقصاص لأشهب وإلى هاتين الصورتين أشار بقوله وإن مضى الحكم فلا وهو تصريح بمفهوم قوله قبله ما الحكم لم يمض يعني أن رجوع الشاهد إذا كان بعد حكم القاضي بمقتضى الشهادة سواء كان قبل الاستيفاء كما إذا حكم بغرم المال ولم يؤخذ من المحكوم عليه حتى رجع الشاهد وهي الصورة الثانية عند ابن الحاجب أو كان رجوعه بعد الاستيفاء وهو دفع المال المثال المذكور وهي الصورة الثالثة فإن الرجوع في هذين الوجهين لا يعتبر ولا يعمل عليه بل يمضي الحكم ويستوفى المال واختلف في استيفاء الدم هذا بعد الحكم وقبل الاستيفاء وأما بعد الاستيفاء فلا كلام فقوله وإن مضى الحكم فلا أي فلا يعتبر الرجوع ولا يعمل عليه بل يقدر كأنه لم يرجع ويبقى الكلام في غرم الشاهد لما أتلف بشهادته واعلم أن المتلف بالشهادة إما نفس أو مال فإن لم يثبت أنه تعمد الكذب والزور ففي غرمه المال من دية أو غيرها قولان فيغرم عند ابن القاسم وأشهب ولا يغرم عند ابن الماجشون كما تقدم عن ابن الحاجب وإلى هذا أشار الناظم بقوله واختلفا إلخ وضمير بها للشهادة فإن ثبت أنه تعمد الكذب والزور فيغرم المال اتفاقا ولا إشكال وإن كان شهد بالقتلأو الجرح عمدا ثم رجع عن شهادته وثبت أن شهادته بالقتل أو بالجرح كانت زورا وكذبا

فقال ابن القاسم يغرم الدية وقال أشهب يقتص من الشاهد وإلى هذا الوجه أشار بقوله وشاهد الزور ارتفاقا يغرمه أي ما أتلف بشهادته ومعنى في كل حال أي سواء كان المشهود به مالا أو دما وظاهر قوله يغرمه في كل حال أنه لا يقتص من الشاهد في القتل أو الجرح وهو قول ابن القاسم كما تقدم وقوله والعقاب يلزمه أي لشاهد الزور زيادة على الغرم قال الشارح في كتاب ابن يونس قال سحنون إذا رجع الشهداء قبل الحكم وقد شهدوا بحق أو حد لله من زنا أو سرقة أو خمر أو عتق أو في جميع الأقوال فإنهم يقالون ولا شيء عليهم من العقوبة وهموا في شهادتهم أو رجعوا عنها لشك خالطهم لأن العقوبة في هذا توجب الخوف فلا يرجع أحد عن شهادة شهدها على باطل أو شك إذا أراد التوبة ويجدون فيما شهدوا به من الزنا حد القذف في الحر المسلم وفيه أيضا روى المغيرة عن أبي ذئب أن رسول صلى الله عليه وسلم قال في شاهد شهد ثم رجع عن شهادته بعد أن حكم بها رسول الله صلى الله عليه وسلم قال صلى الله عليه وسلم تمضي شهادته الأولى لأهلها وهي الشهادة والأخيرة باطلة وأخذ بذلك مالك وغيره وجميع أصحابه يرون أن يغرم ما أتلف بشهادته إذا أقر بتعمد الزور قاله عبد العزيز بن أبي سلمة قال سحنون اختلف أصحابنا في رجوع البينة بعد الحكم فقالوا إن قالوا وهمنا أو اشتبه علينا فلا غرم عليهم ولا أدب وإن قالوا زورنا غرموا ما أتلفوا وأدبوا وقال آخرون يغرموا ما أتلفوا في العمد والوهم والشك ويؤدب المتعمدون

ا ه

وفي شهادة المدونة إن أخذ شاهد الزور ضرب قدر ما يراه الإمام ويطاف به في المجالس ابن القاسم يريد في مجالس المسجد الأعظم وفي مفيد الحكام اتفق أصحاب مالك على تغريم شاهد الزور ما أتلف بشهادته واختلفوا في تغريمه إذا ادعى الوهم والشبه فقال بعضهم لا غرم ولا أدب وقال بعضهم يغرم ا ه وراجع شراح قوله وعزر شاهد الزور في ملأ بنداء تنبيهان الأول ما تقدم من إمضاء الحكم في رجوع الشاهد إنما هو إذا لم يتبين كذبه فيما شهد به أولا بأن كان ذلك بإقراره لاحتمال صدقه فيما شهد به أولا وكذبه فيما رجع إليه وأما إن تبين كذبه فإن الحكم ينقض إن أمكن نقضه كاستحقاق ربع ونحوه كمسألة المدونة فيمن شهدت البينة بموته فبيعت تركته وتزوجت زوجته ثم قدم حيا فإن ذكر الشهود ما يعذرون به فهذا ترد إليه زوجته وليس له من متاعه إلا ما وجد وما بيع فهو أحق به بالثمن إن وجده قائما فإن لم تأت البينة بما تعذر به فذلك كتعمدهم الزور فليأخذ متاعه حيث وجده وعبده وإن كان قد أعتق وأمته وإن كانت قد صارت أم ولد وإلى هذه المسألة أشار الشيخ خليل بقوله آخر الاستحقاق كشهود بموته إن غدرت بينته وإلا فكالغاصب وكذلك إن شهد رجلان بأن هذا الرجل قتل فلانا عمدا فحكم بقتله ثم قدم فلان حيا قبل قتل المشهود عليه فإن الحكم ينتقض وكذلك إن شهد أربعة على رجل بالزنا فحكم برجمه فوجد الرجل مجبوبا فينقض الحكم ولا يحد الشهود حد القذف إذ لا حد على من قال للمجبوب يا زاني أماما لا يمكن نقضه فلا إشكال في عدم نقضه ويمضي إذ الفرض أن نقضه غير ممكن وذلك كالحكم بقتل القاتل فقتل ثم قدم المشهود بقتله حيا وكالحكم برجم من شهد عليه أربع بالزنا فرجم فظهر أن الذي رجم مجبوب فلا يحد الشهود للقذف كما مر بل عليهم الدية في أموالهم مع الأدب وطول السجن

| الثاني

ما تقدم من أن الرجوع إذا كان قبل الحكم فإن الشهادة تصير كالعدم مقيد بغير الشهادة بالزنا ما إن شهدوا بزنا ثم رجعوا قبل الحكم فإنهم يحدون حد القذف في الحر المسلم كما تقدم عن ابن يونس والله أعلم فصل في أنواع الشهادات ثم الشهادة لدى القضاء جملتها خمس بالاستقراء تختص أولاها على التعيين أن توجب الحق بلا يمين ففي الزنا من الذكور أربعه وما عدا الزنا ففي اثنين سعه ورجل بامرأتين يعتضد في كل ما يرجع للمال اعتمد وفي اثنتين حيث لا يطلع إلا النساء كالمحيض مقنع قسم الناظم رحمه الله الشهادة إلى خمسة أقسام الأول منها ما يوجب الحق بلا يمين لكن بشرط تعدد الشاهد فيها على الجملة ولو صغيرا أو امرأة

الثاني ما يوجبه لكن مع اليمين

الثالث لا يوجب حقا بل توقيف الشيء المتنازع فيه

الرابع ما يوجب اليمين فقط على المطلوب

الخامس ما لا يوجب شيئا ولا عمل عليه وجوده كالعدم وهذا التقسيم هو باعتبار موجب الشهادة بفتح الجيم أي ما توجبه وما ينبني عليها

وقسمها ابن الحاجب إلى أربعة أقسام وسماها مراتب وهذا باعتبار ما يكفي في المشهود فيه على اختلاف أنواعه فبعضه لا يكفي ولا يثبت إلا بشهادة أربعة كالزنا وبعضه لا يثبت إلا بعدلين وهو ما ليس زنا ولا مالا ولا آيلا إلى مال كالنكاح والطلاق وبعضه يثبت برجل وامرأتين وذلك المال وما يؤول إليه كالآجال والخيار والشفعة وبعضه يثبت بامرأتين وهو ما لا يظهر للرجال كالولادة وعيوب النساء وزاد غيره ما يثبت بامرأة واحدة وذلك الخلطة عند من اشترطها في توجه اليمين على المدعى عليه ولكل من صنيع الناظم التابع فيه لابن القاسم الجزيري وصنيع ابن الحاجب التابع فيه لابن شاس وجه وأحدهما قريب من الآخر أو عينه فالزنا مثلا تكلم فيه الناظم على أنه إن شهد به أربعة ثبت بلا يمين وقال ابن الحاجب لا يثبت إلا بأربعة وما ليس بمال كالنكاح والطلاق في النظم تكلم على أنه إذا شهد به عدلان ثبت بلا يمين وابن الحاجب قال إنه لا يثبت إلا بعدلين والمال وما يؤول إليه تكلم في النظم على أنه يثبت برجل وامرأتين وابن الحاجبعلى أنه يثبت بذلك وبغيره كامرأتين ويمين ورجل ويمين وكلاهما حسن فجزاهما الله عن المسلمين خيرا وأعظم لهما ثوابا وأجرا

وذكر الناظم في هذه الأبيات القسم الأول الذي يوجب الحق بلا يمين وتحته ستة أنواع

| النوع الأول

شهادة أربعة عدول في الزنا يرونه كالمرود في المكحلة

الثاني شهادة عدلين في المال وغيره ما عدا الزنا وإلى هذين النوعين أشار بقوله ففي الزنا من الذكور أربعه البيت

الثالث شهادة رجل وامرأتين وذلك في المال وما يؤول إليه وإليه أشار بقوله ورجل بامرأتين يعتضد الرابع شهادة امرأتين فيما لا يطلع عليه الرجال كالحيض والولادة وإلى ذلك أشار بقوله وفي اثنتين حيث البيت ولدى البيت الأول بمعنى عند لأنها لا تعتبر فتوجب حقا أو لا توجبه إلا عند أدائها عند القاضي والاستقراء التتبع والبحث وضمير أولاها للخمس وبامرأتين يتعلق بيعتضد وجملة اعتمد خبر رجل وسوغ الابتداء به وصفه بجملة يعتضد ونائبه يعود على الرجل الموصوف وهو الرابط لجملة الخبر بالمبتدأ وفي كل يتعلق باعتمد وفي اثنتين خبر مقنع وسوغ الابتداء به تقدم الخبر وهو جار ومجرور والله أعلم

تنبيهات الأول قال الشارح اليمين المنفية في هذا القسم هي اليمين التي يقصد بها تقوية شهادة الشهود الذين شهدوا في ذلك كاليمين مع الشاهد الواحد أو مع شهادة امرأتين في الأموال ونحوها فلا تعترض بيمين القضاء الواجبة في حق الميت والغائب ومن لحق بهما لأن تلك اليمين ليست بعاضدة لشهادة الشهود ولا مقوية لها وإنما هي في مقابلة فرض دعوى الغريم البراءة من الحق وكذلك لا يعترض بيمين الاستحقاق الواجبة في غير الأصول لأنها ليست بمقوية أيضا وإنما هي في مقابلة فرض دعوى صيرورة المستحق للمستحق منه بهبة أو غيرها مما ينفي اليمين احتمالها ولا يكفي عنها قول الشهود وما يعلمونه باعه ولا وهبه لأنهم إنما نفوا العلم فقط لأنهم شهدوا بالملكية على البيت وباستمرارها على العلم فاليمين في مقابلة دعوى ما لم يعلمه الشاهد من عدم استمرار الملك لا لتقوية الشهادة

الثاني شمل قوله وما عدا الزنا ففي اثنين معه جميع الحقوق المالية والبدنية ما عدا الزنا لتقدمه فجميع ذلك يثبت بعدلين على تفصيل في أفراده إذ منها ما لا يثبت إلا بعدلين ومنها ما يثبت بعدل ويمين أو بعدل وامرأتين أو بامرأتين ويمين فثبوت جميع ذلك بعدلين هو الذي في النظم والتفصيل الذي في أفراده هو الذي في ابن الحاجب وسواء تضمنت شهادة عدلين إتلاف نفس كالقود أو عضو كالقطع أو إباحة بضع كالنكاح أو انتهاك بشرة كالتعزير والحدود أو إبانة عصمةكالطلاق والفسخ أو إبانة مال كالهبة والعتق أو نقل ملك كالمعاوضة والبيع أو تعمير ذمة كالسلم والدين أو تعلق حق كالعارية والرهن أو إلزام حكم كالتعدي والغصب الحكم في ذلك واحد ولكن الذي يختص به الرجال ولا يتم إلا بهم أحكام مخصوصة من ذلك

قال ابن شاس المرتبة الثانية ما عدا الزنا مما ليس بمال ولا يؤول إليه كالنكاح والرجعة والعتق والطلاق والإسلام والردة والبلوغ والولاء والعدة والجرح والتعديل والعفو عن القصاص وثبوته في النفس والأطراف على خلاف فيها والنسب والموت والكتابة والتدبير وشبه ذلك وكذلك الوكالة والوصية عند أشهبوعبد الملك وشرط ذلك كله التعدد والذكورية ا ه على نقل الشارح

فهذه تسع عشرة مسألة مما لا يثبت إلا بعدلين ومثلها لابن الحاجب وفي الباب الثاني من القسم الثاني من تبصرة ابن فرحون ما نصه الباب الثاني في القضاة بشاهدين لا يجزئ غيرهما وذلك في النكاح والطلاق والخلع والتمليك والمباراة والعتق والإسلام والردة والنسب والكتابة والتدبير والبلوغ والعدة والجرح والتعديل والشرب والقذف والحرابة والشركة والآجالوالأحصال وقتل العمد وكذلك الوكالة والوصية عند أشهب فهذه الأحكام لا تثبت إلا بشاهدين ذكرين حرين عدلين قاله ابن رشد وغيره

ا ه

ونظر عدة الخلع والمباراة مع أنهما داخلان في الطلاق والفرق بين الخلع والمباراة والافتداء أن المباراة أن تقول المرأة لزوجها قبل البناء خذ ما أعطيتني واتركني والخلع بأن تختلع بكل الذي لها والافتداء أن تفتدي ببعض وتمسك بعضا قاله في المقرب

قال مقيد هذا الشرح سمح الله له وقد كنت نظمت هذه النظائر في أبيات تقريبا للحفظ فقلت وشاهدان في النكاح والطلاق والخلع والإبراء وتمليك عتاق وردة إسلام أو بلوغ أو عدة أو جرح وتعديل حكوا ونسب كتابة تدبير مع شرب وقذف وحرابة تبع وأجل مع قتل عمد شركة إحصال التوكيل والوصية عفو القصاص وثبوته الولا ورجعة موت كذاك نقلا نجل لحاجب وفرحون لدا تبصرة بثان قسم قد بدا التنبيه الثالث شمل قوله ورجل بامرأتين يعتضد البيت ثلاثة أنواع الأول الشهادة على ما ليس بمال ولكنه يؤول إلى المال ويظهر أن هذا هو منطوق البيت المذكور

الثاني عكسه وهو الشهادة على المال ولكنه يؤول إلى غير المال وكان دخول هذا النوع في كلام الناظم من باب لا فارق بينه وبين ما قبله

الثالث الشهادة على المال المحض ودخوله في النوع الأول المصرح به في النظم من باب أولى إذ هو أخف والله أعلم

فمثال الأول الوكالة ونقل الشهادة على من شهد بمال والشهادة على خط القاضي إذا كان مضمنه مالا وعلى النكاح بعد موت الزوج أو الزوجة أو على ميت أن فلانا أعتقه أو على نسبة أنه ابن فلان أو أخوه إن لم يكن هناك وارث ثابت النسب قال الشارح فأجراها ابن القاسم على حكم الشاهد على المال لما كان المستحق بها مالا وأبقاها أشهب وعبد الملك على الأصل لأنها ليست على مال كالنكاح وشبهه ا ه وعلى مذهب ابن القاسم ذهب الناظم ومثال الثاني لو شهد رجل وامرأتان أن المكاتب دفع كتابته لسيده أو شهدوا لرجل أنه باع أمته من ابنها أو زوجها جازت الشهادة وعتق المكاتب والأمة على ابنها ووقع الفراق بين الزوجين ا ه قلت ولا يبعد تخريج الخلاف في هذا النوع من الذي قبله إذ هما من قاعدة واحدة وهي هل ينظر إلى الحال أو إلى المآل وللمسألة نظائر

ومثال الثالث البيع كان على النقد أو الأجل والقرض أوالقراض والوديعة والإجارة والكفالة بالمال ودية الخطأ والعمد إذا كان لا قود فيه

والرابع دخل في قوله وفي اثنتين حيث البيت كل ما ينفرد النساء بحضوره دون الرجال وذلك مثل الحيض والرضاع والاستهلال والولادة وعيوب الفرج فتثبت هذه الأشياء بامرأتين عدلتين قال في الرسالة وشهادة امرأتين فقط فيما لا يطلع عليه الرجال من الولادة والاستهلال وشبه ذلك جائزة واختلف في شهادتهما على كون المولود ابنا ولم يتعذر تأخيره لشهادة الرجال كما اختلف أيضا في إرخاء الستر هل هو مما يختص به النساء أم لا

وواحد يجزئ في باب الخبر واثنان أولى عند كل ذي نظر هذا هو النوع الخامس مما دخل تحت القسم الأول من أقسام الشهادة وهو مما يوجب الحق بلا يمين وهو خبر المخبر وذلك كالقائف والموجه من قبل القاضي للتحليف والحيازة وما أشبهه وفي غده من أقسام الشهادة مسامحة إذ هو من باب الخبر وهو مغاير للشهادة في حكمه لكونه يكفي فيه الواحد والشهادة يشترط فيها التعدد ووجه إدخال الناظم له في باب الشهادة وخصوصا في القسم الأول منها كونه مثلها يوجب الحق بلا يمين مع استحباب التعدد فيه لقوله واثنان أولى عند كل ذي نظر فدخل بهذا الاعتبار مع أقسام سائر الباب

قال ابن رشد القياس على أصولهم أن يحكم بقول القائف الواحد وإن لم يكن عدلا لأنه علم يؤديه وليس من طريق الشهادة كما يقبل قول النصراني الطبيب فيما يحتاج إلى معرفته من ناحية الطب كالعيوب والجراحات فاشتراط ابن القاسم فيه العدالة استحسان

ا ه قال الشارح والقياس على أصولهم أن يحكم بقول القائف الواحد وإن لم يكن عدلا مع أن ظاهر الروايات اشتراط العدالة والذي يتضح أن العدالة شرط فيمن يقبل قوله من شاهد أو مؤدي خبر قائفا كان أو طبيبا أو سواهمافإذا وجدت العدالة فلا معدل عنها وإن لم توجد فإن الملائم بتصرفات الشرع أن هذه الشروط التي هي تكميل للمشروط إذا أعذرت بالجملة حتى يعود اشتراطها على أصلها بالإبطال فإنها تلغى حينئذ كما يقال إن الزكاة شرط في حلية المأكول فإذا اضطر المكلف لم يعتبر هذا الشرط وكذلك ستر العورة في الصلاة وعدم الماء في التيمم على قول أشهب وما أشبه ذلك وفي كلام الشيخ أبي إسحاق الشاطبي أنه لو فرض ارتفاع العدالة جملة لكان أمثل من يوجد هو العدل ا ه ببعض اختصار

وبشهادة من الصبيان في جرح وقتل بينهم قد اكتفي وشرطها التمييز والذكوره والاتفاق في وقوع الصوره من قبل أن يفترقوا أو يدخلا فيهم كبير خوف أن يبدلا هذا هو النوع السادس من القسم الأول من أقسام الشهادة وهو ما يوجب الحق بلا يمين وهو شهادة الصبيان بعضهم على بعض فيما يقع بينهم من الجراح والقتل فيجوز ويكتفى من غير يمين ابن الحاجب

وتقبل شهادة المميز من الصبيان بعضهم على بعض في الدماء خاصة وعليه إجماع أهل المدينة وقال ابن أبي مليكة هي السنة وما أدركت القضاة إلا وهم يحكمون بها بخلاف النساء في المآتم والأعراس على الأصح

التوضيح أي فلا تقبل والأصح لمالك ومقابله في الجلاب عن بعض الأصحاب وألحق بالأعراس الحمام والفرق على المشهور أن شهادة الصبيان على خلاف الأصل فلا يصح القياس عليها ا ه ولقبول شهادتهم شروط أولها التمييز فلا يقبل قول غير المميز منهم

الثاني الذكورة فلا يقبل قول الإناث منهم على قول مالك في المدونة وهو الذي اعتمد الناظم

الثالث الاتفاق على الشهادة لأن اختلافهم فيها شاهد بداخلة دخلت عليهم في تحصيلها

الرابع عدم افتراقهم لأنه مظنة تعليمهم فإن تفرقوا لم تقبل إلا أن يشهد العدول على شهادتهم قبل تفرقهم

الخامس أن لا يدخل بينهم كبير وإن كانوا مجتمعين خوف تبديله لهم ما كانوا عملوه وقد اقتصر الناظم على هذه الشروط الخمسة وزاد ابن الحاجب في الشروط سادسا وهو أن يكونوا أحرارا فلا يقبل العبيد أشهب ولا منفيه بقية رق لأنه إذا لم تجز شهادة كبارهم فأحرى صغارهم

وسابعا وهو أن يكونوا محكوما بإسلامهم قال في البيان ولا أعلم فيه خلافا

وثامنا وهو أن يشهد منهم اثنان فصاعدا قياسا على الكبار ولا تجوز شهادة الواحد عند مالك وابن القاسم ولا تكون معه قسامة ولا يحلف في الجراح

وتاسعا وهو مختلف فيه وهو أن لا يكون الشاهد قريبا للمشهود له ولا عدو للمشهود عليه التوضيح

واختار جماعة قول ابن القاسم أي بأن ذلك يقدح لأنا عملنا بالعادة من حال الأطفال الميل إلى القريب والبغض للعدو

وعاشرا وهو أن تكون الشهادة من بعضهم على بعض فلا تجوز شهادتهم لصغير على كبير ولا بالعكس خلافا لابن الماجشون ويفهم هذا الشرط من قول الناظم بينهم

قوله وبشهادة يتعلق باكتفي ومن الصبيان يتعلق بمحذوف صفة لشهادة و في جرح يتعلق بشهادة و بينهم يتعلق بمحذوف صفة لجرح وقتل فرع قال ابن الحاجب ولا يقبل رجوعهم ولا تجريحهم التوضيح يعني لا يقبل رجوعهم عما شهدوا به ولو كان الرجوع قبل الحكم لأن الظاهر أن ما شهدوا به أولا هو الحق الواقع وأما الثاني فمن التعليم وأما تجريحهم فقال ابن المواز لم يختلف أنه لا ينظر إلى ذلك لأن رأس أوصاف العدالة عدم منهم وهو البلوغ ا ه وإلى المسألة برمتها أشار الشيخ خليل بقوله إلا الصبيان لا نساء في كعرس في جرح أو قتل والشاهد حر مميز ذكر تعدد ليس بعدو ولا قريب ولا خلاف بينهم وفرقة إلا أن يشهد عليهم قبلها ولم يحضر كبيرا ويشهد عليه أو له ولا يقدح رجوعهم ولا تجريحهم فصل ثانية توجب حقا مع قسم في المال أو ما آل للمال تؤم شهادة العدل لمن أقامه وامرأتان قامتا مقامه هذا هو القسم الثاني من أقسام الشهادة الخمسة وهي الشهادة التي توجب الحق مع اليمين وتحت هذا القسم أربعة أنواع الأول شهادة العدل الواحد

الثاني شهادة امرأتين إذا عدلتا وعلى هذين النوعين نبه بقول شهادة العدل البيت

النوع الثالث في قوله وها هنا عن شاهد قد يغني الأبيات الثلاثة والرابع في قوله وغالب الظن البيت فإذا شهد عدل واحد في المال أو في غير المال ولكنه يؤول إلى المال وحلفالطالب مع العدل فإن الحق يثبت وقد تقدمت أمثلة ذلك في التنبيه الثالث إلا أن الكلام ثمة أنسب لكونه ثبت بالعدلين من غير يمين وهنا لكونها ثبتت بعدل واحد مع اليمين أو ما يقوم مقام العدل وهو امرأتان مع اليمين أيضا وكذلك إذا شهدت امرأتان أو عدل بما ذكر وحلف الطالب فإن الحق يثبت أيضا قال الشارح والحكم بالشاهد واليمين في المذهب المالكي متفق عليه وفي خارج المذهب خلاف ولا داعي لنقله ثم نقل عن ابن يونس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالشاهد واليمين في الأموال دون العتق والنكاح والطلاق والحدود والعقل وفي المقرب قال ابن القاسم وإن شهدت امرأتان أن الميت أوصى لهذا الرجل بكذا حلف مع شهادتهما واستحق الوصية إن لم يشهد معهما رجل وشهادة امرأتين ومائة امرأة في هذا سواء وفيه قال ابن القاسم وإن شهدتا لعبد أو امرأة بمال لهما على رجل حلف مع شهادتهما وإن شهدتا لصبي لم يحلف حتى يكبر وقال ابن عرفة إن اليمين مع الشاهدفي الحقوق المالية كشاهدين

وفي الموطأ قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم باليمين مع الشاهد ومن المدونة قال مالك ومن أقام شاهدا على رجل أنه تكفل له بما على فلان حلف مع شاهد واستحق الكفالة قبله لأن الكفالة بالمال إنما هي مال مثل الجرح الذي لا قصاص فيه إنما هو مال

فرع ويتحاصص من قضي له في دينه بشاهد ويمين مع من قضي له بشاهدين فرع من له حقان في كتابين قام له بكل حق شاهد فليس نكوله عن أحدهما يسقط حقه في الآخر

فرع في سماع عيسى عن ابن القاسم من أقام شاهدا على أن القاضي قد قضى له فلا يحلف مع شاهد ولا يجوز في ذلك إلا الشاهدان لأنه من وجه الشهادة على الشهادة والشهادة على قضاء القاضي شهادة على شهادة

ا ه ولعل وجه ذلك أن مستند حكم القاضي هو شهادة الشهود فالشهادة على الحكم شهادة على مستنده

تنبيه قال الشارح نقص الناظم مما عده الجزيري والمتيطي تحت هذا القسم شهادة غير العدل في إجابة القسامة مما في رواية أشهب عن مالك والجواب أنه اكتفى بذكر ذلك في أحكام الدماء فأغناه ذلك عن ذكره هنا قصدا للاختصار

ا ه

يعني ذكره في قوله ومالك فيما رواه أشهب قسامة بغير عدل يوجب وفي هذا الجواب ما لا يخفى لأن المقصود في هذا المحل جمع النظائر وهي أوجه الشهادة التي يثبت بها الحق مع اليمين فعدم ذكر بعضها في هذا المحل وإن ذكر في موضع آخر يفيت المقصود المذكوروالله أعلم

ولو أجاب بكونه على غير المشهور لكان أقرب على أن جمع النظائر لا يقتصر فيه على المشهور

وهاهنا عن شاهد قد يغني إرخاء ستر واحتياز رهن واليد مع مجرد الدعوى أو أن تكافأت بينتان فاستبن والمدعى عليه يأبى القسما وفي سوى ذلك خلف علما ولا يمين مع نكول المدعي بعد ويقضى بسقوط ما ادعي هذا هو النوع الثالث من الأنواع الأربعة المندرجة في القسم الثاني من أقسام الشهادة وهو الذي يوجب الحق مع اليمين وهو الشاهد العرفي ومثل له بأمثلة خمسة الأول إرخاء الستر والمراد به إذا خلا الزوج بزوجته خلوة اهتداء أي خلي بينه وبين امرأته فادعت المسيس وأنكره فإن القول قولها ولها الصداق كاملا قال في التوضيح

والتخلية بين الزوج وزوجته هو مراد علمائنا بإرخاء الستور وليس المراد إرخاء ستر ولا إغلاق باب قاله ابن أبي زمنين ثم قال في توجيه كون القول قول المرأة لأن الحامل على الوطء أمر جبلي لأن العادة أن الرجل إذا خلا بامرأته أول خلوة مع الحرص عليها والتشوف إليها قل ما يفارقها قبل الوصول إليها

اه

فإرخاء الستر قائم للزوجة في دعوى المسيس مقام الشاهد فتحلف معه وتستحق الصداق كاملا ولا فرق على المشهور في كون القول قولها بين أن يقوم بها مانع شرعي كأن تكون محرمة بحج أو عمرة أو تكون حائضا أو في نهار رمضان أو لا قال في التوضيح ورأى بعضهم أنها لا تصدق مع المانع الشرعي إلا على من يليق به ذلك وأما الصالح فلا فرع قال ابن الحاجب وكذلك المغصوبة تحمل ببينة وتدعي الوطء لها الصداق كاملا ولا حد عليها

قال في التوضيح لها الصداق كاملا بيمين قاله في الواضحة وعن مالك في التي تعلقت برجل وهي ترى أن لها الصداق بغير يمين واستحسنه اللخمي واختار ابن يونس وغيره الأول وإنما ثبت الصداق ولم يثبت الحد لأن الشرع جعل لإثبات الحقوق المالية طريقا غير طريق إثبات الزنا ويكفي في البينة التي تشهد باحتمال المغصوبة اثنان

ا ه

المثال الثاني من أمثال الشاهد العرفي حوز المرتهن للرهن فإنه كالشاهد في قدر الدين فيحلف المرتهن ويكون له ما قال قال في المدونة قال مالكوإذا اختلف الراهن والمرتهن في مبلغ الدين فالرهن كشاهد للمرتهن إذا حازه وثيقة فإن كانت قيمته يوم الحكم والتداعي لا يوم التراهن مثل دعوى المرتهن فأكثر صدق المرتهن مع يمينه قال ابن المواز وإن كان الرهن يساوي ما قال الراهن فأقل لم يحلف إلا الراهن وحده

ا ه المثال الثالث للشاهد العرفي اليد مع مجرد الدعوى أي الحوز من غير معارض له أو الحوز مع تكافىء البينتين كمن كان حائزا لدار مثلا يتصرف فيها تصرف المالك في ملكه فقام عليه من ادعى ملكيتها ولا بينة لهذا القائم أو أقام كل منهما بينة فتساقطت البينتان عند المساواة وتصيران كالعدم ويزيد الحائز بحوزه فيصير الحوز له كالشاهد فيحلف معه ويستحق ابن الحاجب واليد مرجحة عند التساوي مع اليمين على المشهور التوضيح يعني إذا تعارضت البينتان وتساوتا فإنهما يسقطان ويبقى الشيء بيد حائزه هذا هو المشهور

ا ه

وفي الشارح قال ابن يونس وإذا تكافأت البينتان سقطتا ويبقى الشيء بيد حائز ويحلف وإنما يحلف لأن البينتين لما سقطتا كأنهما لم يكونا وبقيت الدعوى فوجب على المنكر اليمين لقوله عليه الصلاة والسلام البينة على المدعي واليمين على من أنكر ا ه وإلى هذا المثال أشار بقوله واليد مع مجرد الدعوى البيت فلفظ البيت وإن شمل صورتين فهما في المعنى صورة واحدة لأنه إذا تكافأت بينة القائم والحائز يتساقطان ويصيران كالعدم فتؤول ثانية الصورتين إلى أولاها فقوله أو أن تكافأت أن المفتوحة الهمزة مصدرية والمصدر المنسبك منها ومن مدخولها معطوف على مجرد أي مجرد الدعوى أو مع تكافؤ البينتين ويقرأ بنقل حركة الهمزة إلى الواو قبلها فتكون الواو مفتوحة

المثال الرابع إذا عجز المدعي عن البينة وتوجهت اليمين على المدعى عليه فامتنع منها فإن امتناعه ونكوله كالشاهد فيحلف معه المدعي ويستحق وإلى هذا المثال أشار بقوله والمدعى عليه البيت يعني وحلف المدعي ولا بد من هذ ا العقد

ابن شاس الركن الرابع النكول ولا يثبت الحق به بمجرده ولكن ترد اليمين على المدعي إذا تم نكول المدعى عليه فيحكم القاضي بنكوله فإن قال بعدذلك أحلف لم يقبل منه ابن الحاجب النكول يجري فيما يجري فيه الشاهد واليمين ونقل الشارح عن ابن يونس قال في كتاب ابن سحنون قال مالك وأصحابه لا يجب الحق بنكول المدعى عليه حتى يرد اليمين على المدعي فيحلف ولم يختلف في هذا أهل المدينة

وبه حكم أئمتهم ا ه

قوله وفي سوى ذلك خلف علما يعني أن سوى ما ذكر من أمثلة الشاهد العرفي كمعرفة العفاص والوكاء في اللقطة ومن كان له القمط والعقود في الحيطان ومن ادعى ما يشبه في البيوع وسائر المعاوضات وما يعرف للزوج أو الزوجة من متاع البيت عند تنازعهما فيه وما أشبه ذلك وهذا هو المشهور وأن الشاهد العرفي يقضى به مع اليمين وانظر مقابل هذا القول هل هو إلغاؤه وعدم اعتباره أو غير ذلك لم أقف الآن فيه على شيء والله أعلم

والذي نقل أهل القواعد أن الشاهد العرفي قيل هو كالشاهد الواحد فيحلف معه ويستحق وهو الذي عند الناظم هنا وقيل هو كشاهدين فيثبت به الحق من غير يمين فقوله ولا يمين مع نكول البيت لما قدم أن المدعى عليه إذا نكل عن اليمين فإن المدعي يحلف ويستحق ذكر في هذا البيت حكم ما إذا نكل المدعي عن اليمين بعد نكول المدعى عليه وهو سقوط الدعوى فقوله ولا يمين أي لا يمين على المدعى عليه مع نكول المدعي الكائن بعد نكول المدعى عليه بل يقضى بسقوط الدعوى

وغالب الظن به الشهاده بحيث لا يصح قطع عاده هذا هو النوع الرابع مما اندرج تحت القسم الثاني من أقسام الشهادة وهو ما يوجب الحق لكن مع اليمين وذلك حيث يكون مستند الشاهد في شهادته عليه الظن في المحل الذي لا يصح القطع فيه عادة أو يعسر بالنسبة للمخالط المطلع على باطن حال المشهود فيه وذلك كالشهادة بالفقر لمن طولب بدين مع إمكان أن له مالا أخفاه إذا رئيت عليه مخايل الفقر كالصبر على الجوع والبرد وغير ذلك مما فيه ضرر وكالشهادة باستمرار ملك من له ملك ادعى عليه تفويته ببيع أو غيره مع إمكان أن يكون فوته خفية وهو ما زال تحت يديه كما كان وكالشهادة بضرر الزوج بزوجته إذا ظهرت مخايل من تكرر شكواها به للأقارب والجيران مع إمكان كذبها وأنها تريد فراقه إلى غير ذلك مما يشبه فيجوز للشاهد في مثل ذلك أن يشهد ويعتمد على غلبة الظن ويحلف صاحب الحق ويثبت له ولا شك أن القاعدة في الشريعة من أقام بينة يثبت بها الشيء المتنازع حكم له فيه بها من غير يمين لكن ذلك فيما تشهد فيه البينة بالقطع أما ما شهدت فيه بظاهر الحال معتمدة على الظن لتعذر القطع بذلك أو عسره فلا بد من يمين الطالب استظهارا على باطن الأمر

قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب في التفليس فإن شهد بإعساره حلف وانظر ما نصه هذه من المسائل التي يحلف فيها المدعي مع بينته كدعوى المرأةعلى زوجها الغائب النفقة والقضاء على الغائب وضابطه كل بينة شهدت بظاهر الأمر فيستظهر بيمين الطالب على باطن الأمر

ا ه وقال الشارح وحكى المازري عن محمد بن عبدالحكم في الشهادة بالزوجية إذا رأى إنسانا يحوز امرأة ويشتمل عليها اشتمال الأزواج فيشهد بذلك وإن لم يوجب حين التزويج قال المازري وهذا نوع آخر كأنه خارج عن شهادة السماع وإنما يتطلب فيه الظن المزاحم للعلم والقطع اليقيني بقرائن الأحوال كما تكون الشهادة بالفقر للفقير فإن الشهود بفقر من طولب بدين لا يقطعون بصحة ما شهدوا به لجواز أن يكون له مال أخفاه لا يعلم به إلا الله سبحانه لكن إذا بدت قرائن الفقر والإعسار والصبر على ضرر الجوع في الشيء الذي لا يصبر عليه إلا الفقراء هذا يدركه المخالط للإنسان المطلع على باطن حاله فالتعديل في الشهادة على قرائن الأحوال

قال الإمام أبو إسحاق الشاطبي الأصل في الشهادة أن لا تكون إلا عن قطع لا تردد فيه لكن إن لم يمكن ذلك فلا بد من التنزل إلى ما دون ذلك من الظن الغالب لأن الاستناد إليه ضروري أصله شهادة الشهود عند الحاكم فإنها لا تفيد في الغالب إلا الظن وهي يقضى بها إذ لا يتأتى غير ذلك في مجاري العادات فالشهادة إذا لم يتأت فيها القطع واقتضت المصلحة إعمالها فلا بد من ذلك

ا ه تنبيه قال الشارح رحمه الله وفي عد هذا النوع وما قبله مما تحت هذا القسم مسامحة درج عليها المتيطي فمن دونه من أصحاب كتب الأحكام وإياهم تبع الشيخ في ذلك

فصل ثالثة لا توجب الحق نعم توجب توقيفا به حكم الحكم وهي شهادة بقطع ارتضي وبقي الإعذار فيما تقتضي وحيث توقيف من المطلوب فلا غنى عن أجل مضروب هذا هو القسم الثالث من أقسام الشهادة الخمس وهي التي توجب الحق لا من غير يمين كالقسم الأول ولا مع اليمين كالقسم الثاني وإنما توجب توقيف الشيء المتنازع فيه وذكر في هذا الفصل ثمان مسائل التوقيف فيما شهد به عدلان وبقيالإعذار للمشهود عليه وضرب الأجل فيه وكيفيته في الأصول وتوقيف الأصول بشهادة العدل الواحد إلى كمال الشهادة إلى أن يقدر المشهود عليه وحينئذ يستحقه ظاهراوكيفيته أيضا وما يفعل بالغلة زمن الإيقاف والتوقيف فيما شهد به رجلان ينظر في تزكيتهما والتوقيف فيما يسرع له الفساد إما للإعذار أو لتزكية الشهود أو لتكميل نصاب الشهادة والتوقيف لغير ذلك من إقامة البينة عند ظهور مخايل الصدق فقوله وهي شهادة البيت هو إشارة إلى المسألة الأولى من الثمان يعني أن من شهد له عدلان باستحقاق شيء مثلا وبقي الإعذار فيهما للمشهود عليه فإن هذه الشهادة لا توجب له ما شهدا له به وإنما توجب توقيف الشيء المتنازع فيه إلى أن يعذر للمشهود عليه وحينئذ يستحقه المشهود له وإذا وقف الشيء المتنازع فيه فلا بد من ضرب أجل لذلك للضرر الذي يلحق صاحبه فإن تمت الشهادة في الأجل المضروب أخذه المشهود له وإلا بقي بيد صاحبه ويأتي تفسير التوقيف ما هو قال في الفصل الرابع من القسم الخامس من الركن السادس من تبصرة ابن فرحون

واعلم أن الاعتقال والتوقيف لا يكونان بمجرد دعوى الخصم في الشيء المدعى فيه ولا يعقل على أحد شيء بمجرد دعوى الغير فيه حتى ينضم إلى ذلك سبب يقوي الدعوى أو لطخ والسبب كالشاهد العدل أو المرجو تزكيته واللطخ الشهود غير العدول وإذا ثبت هذا فالاعتقال في الربع على وجهين الأول عند قيام الشبهة الظاهرة أو ظهور اللطخة فيريد المدعي توقيفه ليثبته فالتوقيف هنا بأن يمنع الذي هو في يديه أن يتصرف فيه تصرفا يفيته كالبيع والهبة أو يخرجه عن حاله كالبناء والهدم ونحو ذلك من غير أن ترفع يده عنه

والثاني بعد أن يثبت المدعي دعواه في ذلك بشهادة قاطعة وكان الربع على ما يجب ويدعي المستحق من يده مدفعا فيما قامت به البينة للمدعي فيضرب للمستحق منه الآجال ويوقف المدعى فيه حينئذ بأن ترفع يد الأول عنه فإن كانت دارا غلقت بالقفل أو أرضا منع من حرثها أو حانوتا له خراج وقف الخراج ويؤمر بإخلاء الدار من نفسه ومتاعه ويؤجل في إخلاء ذلك ثلاثة أيام ونحوها فإن سأل المعقول عليه أن يترك في الدار ما يثقل عليه إخراجه أجابه الحاكم إلى ذلك وبهذا جرى عمل سحنون

ا ه وقد تلخص من كلام التبصرة أن التوقيف يختلف باختلاف سببه وعليه ذهب الناظم رحمه الله فإن كان سببه شهادة عدلين ولم يبق إلا الإعذار فإن التوقيف يكون برفع يد حائزه عنه وغلقه ونحوه مما يذكر في الأبيات الأربع بعد هذين فهو تفسير للتوقيف المتقدم قريبا في قوله توجب توقيفا وإن كان سببه شهادة عدل واحد فإن الإيقاف يكون بمنع صاحبه من تفويته ببيع أو غيره ومن إخراجه عن حاله بهدم أو بناء ولا ترفع يد حائزه عنه ولذلك قال الناظم حيث تكون العقلة بشاهد واحد ولا يزال من يد بها ألف وفهم من إطلاق الناظم أن هذا الحكمجار في الأصول وغيرها ولذلك والله أعلم قال بعد وشاهد عدل به الأصل وقف فخص ذلك بالأصل فيفهم منه أن ما قبله عام في الأصل وغيره والله أعلم

وقوله في التبصرة في الوجه الثاني ويدعي المستحق من يده مدفعا إلخ ولاحتمال ثبوت هذا المدفع احتيج إلى التوقيف إلى أن يقع الإعذار للمشهود عليه وأنه لا مدفع له وقوله به حكم الحكم خبر ومبتدأ والجملة صفة لتوقيفا والرابط ضمير به أي توقيفا محكوما به وشهادة القطع يقابلها شهادة السماع

وقوله وحيث توقيف من المطلوب أي حيث طلب التوقيف فلا بد فيه من ضرب الأجل وتقدم في كلام التبصرة فيضرب للمستحق منه الآجال إلخ

ووقف ما كالدور قفل مع أجل لنقل ما فيها به صح العمل وما له كالفرن خرج والرحا ففيه توقيف الخراج وضحا وهو في الأرض المنع من أن تعمرا والحظ أن يكري ويوقف الكرا قيل جميعا أو بقدر ما يجب للحظ من ذاك والأول انتخب تعرض في الأبيات للمسألة الثانية من الثمان مسائل التي ذكرت في هذا الفصل وهي كيفية التوقيف الذي سببه شهادة العدلين وأما التوقيف الذي سببه شهادة عدل واحد فيأتي في البيتين بعد هذه وكيفية ذلك في الوجه الأول هو كما قال ابن أبي زمنين في المنتخب ومن ادعى على رجل في دار أو أرض بيده أو غير ذلك من الأصول الثابتة وسأل أن يوقف له فالذي عليه الفتيا أن الدعوى إن كانت في دار اعتقلت بالقفل بعد أن يضرب له أجل في إخلائها بقدر ما يراه الحاكم وإن كانت في أرض منع من حرثها وإن كانت فيما له خراج كالفرن والحانوت وما أشبه ذلك وقف الخراج وإن كانت في حصة أرض أو دار أو شبه ذلك اعتقلت تلك الحصة المدعى فيها بالكراء ووقف الكراء وقيل يوقف من الكراء بقدر الحصة فقط

ا ه وفيه كفاية لشرح أبيات الناظم رحمه الله وزاد اختيار القول الأول بتوقيف جميع الكراء لا ما ينوب الحصة فقط وفهم من قوله ووقف ما كالدور إلخ أن وقف غير ذلك من العروض والحيوان لا يكون كذلك وليس إلا وضعها تحت يد أمين فإن كان كذلك فالأولى زيادة بيت بعد هذه الأبيات كقولنا ووقف غيره يوضعه على يد أمين فاحفظن ما نقلا

وشاهد عدل به الأصل وقف ولا يزال من يد بها ألف وباتفاق وقف ما يفاد منه إذا ما أمن الفساد تعرض في البيتين للمسألة الثالثة والرابعة والخامسة مما اشتمل عليه هذا الفصل يعني أن من ادعى ملكية أصل تحت يد غيره وشهد له بذلك عدل واحد وأبى أن يحلف مع شاهده لرجائه وجود شاهد آخر أو كان القاضي لا يرى الشاهد مع اليمين فإن الأصل المدعى فيه يوقف ولكن ليس كالوقف المتقدم فيما شهد به عدلان وبقي الإعذار للخصم من كونه يخرج من يد حائزه بل يبقى بيد حائزه وتوقيفه هو منعه من تفويتهببيع أو غيره ومن تغيير حالته بهدم أو بناء كما تقدم عن التبصرة ولهذا قال ولا يزال من يد بها ألف لأنه إذا لم يزل من يد حائزه لم يبق إلا منعه من تفويته وتغييره والله أعلم وكذا توقيف غلة الأصل المذكور إذا كانت لا تفسد

وأما ما يفسد فيباع ويوقف ثمنه كما يأتي في قوله وكل شيء يسرع البيتين وعلى حكم العقلة نبه بالبيت الثاني وضمير منه للأصل وفهم من حكاية الاتفاق مع توقيف الغلة أن توقيف الأصل غير متفق عليه بل فيه خلاف وهو كذلك فقد حكى ابن عرفة فيه ثلاثة أقوال أحدها أنه يوقف ولكن وقفا خاصا كما ذكر الناظم قال ابن عرفة في وثائق ابن العطار لا تجب العقلة بشاهد واحد ولكنه يمنع المطلوب أن يحدث في العقار بناء أو بيعا أو شبه ذلك بقوله ولا يخرج عن يده بالقول فقوله لا تجب العقلة بشاهد واحد يعني العقلة التي يخرج بها عن يد حائزه لا مطلقا

القول الثاني أنه يوقف كما إذا شهد عدلان قال ابن عرفة قال ابن سهل اختلف في العقلة بشاهد واحد عدل ففي أحكام ابن زياد وجوب العقلة بها وهو في الدار بالقفل لها وفي الأرض بمنع حرثها وقاله عبد الله بن يحيى وأيوب بن سليمان القول الثالث لابن بطال عن ابن لبابة لا تجب العقلة إلا بشاهدين قال سليمان وهو قول ابن القاسم ا ه باختصار وتقديم وتأخير على نقل الشارح وكما توقف الغلة بشهادة عدل واحد كذلك كل ما يغاب عليه من عرض وغيره يوقف بشاهد واحد وأما الأصول فتوقف بالشاهد الواحد وبشاهدين إلا أن كيفية الإيقاف تختلف كما تقدم

وفي التوضيح ما نصه وفي مسائل ابن أزرب كل ما يغاب عليه من العروض وغيرها يوقف بشاهد عدل واحد بخلاف العقار فلا يعتقل إلا بشاهدين وحيازتهما وقوله ولا يزال من يد بها ألف هو بيان لكيفية التوقيف بشهادة العدل الواحد

وحيثما يكون حال البينة في حق من يحكم غير بينه يوقف الفائد لا الأصول بقدر ما يستكمل التعديل هذا هو السبب الثالث من أسباب التوقيف وهو أن يشهد للمدعي قوم لا يعرف القاضي عدالتهم ولا جرحتهم فإن كان المدعى فيه أصلا لم يوقف وإنما يوقف فائدته وعلته إلى أن يعدل الشهود وكذا يوقف غير الأصل من العروض والحيوان وغيرها وقوله بقدر ما يستكمل التعديل قال الشارح يعني بذلك القدر أجلا موكولا لاجتهاد الحاكم مقدرا بما يحصل به قدر المستحق من التعديل مراعى فيه من الضيق والفسحة ما يقتضيه الحال من بعد البينة المطلوب منها التعديل وقربها وخطر المستحق وحقارته وما أشبه ذلك من اللواحق التي يراعيها الحاكم في القضية المعينة

ا ه ابن عرفة الحيلولة بإقامة المدعي شاهدين عدلين هو نقل غير واحد عن المذهب وكذا قبل تعديلهما وهو قولها إن كان أقام شاهدين بإذن القاضي أن ينظر في تعديلهما وخاف على المدعى فيه الفساد أمر أمينا فباعه وقبض ثمنه ووضع على يدي عدل وفي حيلولته بإقامته شاهدا واحدا عدلا خلاف

ا ه وقد اشتمل كلام ابن عرفة هذا على أوجه العقلة الثلاثة المتقدمة في الناظم فقوله الحيلولة بإقامة شاهدين عدلين أي وبقي الإعذار للمشهود عليه هوالأول في النظم وقوله وكذا قبل تعديلهما إلخ هي مسألة الناظم هنا وقوله في الحيلولة بإقامته شاهدا عدلا هي مسألة قوله وشاهد عدل به الأصل وقف وأما قوله وخاف على المدعى فيه الفساد إلخ فيأتي الكلام عليه في شرح البيتين بعد إن شاء الله وقد اشتمل البيتان على المسألة السادسة من مسائل هذا الفصل وهي التوقيف فيما شهد فيه رجلان ينظر في تزكيتهما

وكل شيء يسرع الفساد له وقف لا لأن يرى قد دخله والحكم بيعه وتوقيف الثمن إن خيف في التعديل من طول الزمن تكلم في البيتين على كيفية توقيف ما يفسد إذا شهد به من لم تثبت عدالتهما وهي المسألة السابعة من مسائل هذا الفصل يعني أن ما احتيج إلى توقيفه لوجه من الوجوه وكان مما يفسد إن طال كاللحم والفواكه الخضراء ونحو ذلك فإنه ينظر فإن رجي حصول ما لا يتم الحكم إلا به من إعذار أو تجريح أو تعديل وما أشبه ذلك قبل تغيره وقف وإن خيف تغيره وفساده قبل ذلك فالحكم بيعه وتوقيف ثمنه وهذا إذا كان التوقيف بشهادة رجلين ينظر في تزكيتهما لأن سياق الكلام يدل على ذلك لقوله قبله وحيثما يكون إلخ

وأما إن كان بشهادة عدل واحد فيحلف المشهود عليه ويخلى بينه وبين شيئه ونحوه قوله في المختصر وبيع ما يفسد ووقف ثمنه معهما بخلاف العدل فيحلف ويبقى بيده قال في المقرب قال سحنون في كتاب الشهادة إن ابن القاسم قال وإن كان الذي ادعى المدعي مما لا يبقى ويسرع إليه الفساد كالفاكهة الرطبة واللحم أن المدعي إذا كان إنما شهد له شاهد واحد وأبى أن يحلف وقال عندي شاهد آخر فإن القاضي يؤجل المدعي في إحضار شاهده ما لم يخف الفساد على ذلك الذي ادعي فإن أحضر ما ينتفع به وإلا خلى بين المدعى عليه وبين المدعى فيه وإذا أقام المدعي شاهدين لا يعرفهما القاضي بعدالة وخاف على المدعى فيه الفساد أمر أمينا فباعه وقبض ثمنه ووضع الثمن على يد عدل فإن زكيت البينة قضى بالثمن للمدعي قال عياض قوله عندي شاهد واحد لا أحلف معه أي لا أحلف ألبتة ولو أراد لا أحلف معه الآن لأني أرجو شاهدا آخر فإن وجدته وإلا حلف مع شاهدي بيع حينئذ ووقف ثمنه إن خشي فساده وليس هذا بأضعف من شاهدين يطلب تعديلهما فقد جعل له بيعه هنا وإن كان على شك من تعديلهما وهو إن لم يثبت بطل الحق وشاهد واحد في الأول ثابت بكل حال والحلف معه ممكن إن لم يجد آخر ويثبت الحق

ا ه

على نقل الشارح مع بعض اختصار وقال ابن الحاجب وما يفسد من طعام أو غيره قالوا يباع ويوقف ثمنه إن كان شاهدان ويستحلف ويخلى إن كان شاهدا التوضيح يستحلف أي المدعى عليه أن المدعي لا يستحق من هذا شيئا ويخلى أي المدعى فيه تحت يد المدعى عليه وتبرأ ابن الحاجب منه بقوله قالوا لإشكاله وذلك لأن الحكم كما يتوقف على الشاهد الثاني فكذلك يتوقف على عدالة الشاهدين فإما أن يباع ويوقف ثمنه فيهما أو يخلى بينه وبين من هو بيده فيهما وأجاب صاحب النكت بأن مقيم العدل قادر على إثبات حقه بيمينه فلما ترك ذلكاختيارا صار كأنه مكنه منه بخلاف من أقام شاهدين أو شاهدا ووقف ذلك القاضي لينظر في تعديلهم لا حجة عليه في ذلك لعدم قدرته على إثبات حقه بغير عدالتهم وأشار المازري إلى فرق آخر وهو أن الشاهدين المجهولين أقوى من الشاهد الواحد لأن الواحد يعلم قطعا الآن أنه غير مستحق والشاهدان المجهولان إذا عدلا فإنما أفاد تعديلهما الكشف عن وصف كانا عليه حين الشهادة

ا ه مدع كالعبد والنشدان ثبوته قام به البرهان أو السماع أن عبده أبق إن طلب التوقيف فهو مستحق لخمسة أو فوقها يسيرا حيث ادعى بينة حضورا وإن تكن بعيدة فالمدعى عليه ما القسم عنه ارتفعا كذاك مع عدل بنشدان شهد وبعد باقيهم يمينه ترد هذا هو السبب الرابع من أسباب التوقيف لإقامة البينة كما تقدم أول شرح قوله ثالثة لا توجب الحق نعم البيتين يعني أن من وجد عبدا مثلا أو غيره ولذلك أدخل الكاف على العبد بيد رجل وادعى أنه له وأقام بينة أنه كان ينشد عبدا أو غيره مما ادعى أنه له أو أقام بينة بالسماع أنه أبق له عبد أو ضاع له فرس مثلا وادعى أن له على ذلك بينة حاضرة وطلب أن يوقف له ذلك الشيء ليأتي ببينة فإنه يجاب لذلك الأيام اليسيرة كالخمسة وفوقها بيوم أو يومين لا أكثر من ذلك وإلى ذلك أشار بالأبيات الثلاثة الأول ثم صرح بمفهوم قوله بينة حضورا فقال وإن تكن بعيدة البيت أي فإن المدعى عليه يحلف أنه لا يعلم فيه حقا للقائم ويبقى شيئه بيده كما في سائر الدعاوى وفهم من مقابلة البينة الحاضرة بالبعيدة أن المراد بالحاضرة الحاضرة حقيقة أو ما في حكمها من الغائبة غيبة قريبة وهو كذلك كما يأتي ثم صرح بمفهوم قوله والنشدان البيت أنه إذا لم يشهد بالنشدان إلا عدل واحد وادعى أن باقي شهود النشدان غيب غيبة بعيدة فإن الحكم كذلك أيضا يحلف المدعى عليه ويبقى شيئه بيده هذا ظاهر لفظه والله أعلم

والذي نقل عليه الشارح ما نصه قال ابن حارث وإن كانت الدعوى في عبد أو عرض فسأل أن يوقف له ذلك فليس له ذلك إلا أن يأتي بسماع أو لطخ أو ادعى بينة قريبة فيوقف له الخمسة أيام إلى الجمعة وفي كتاب ابن يونس قال ابن القاسم فإن قال أوقفوا العبد حتى آتي ببينتي لم يكن له ذلك إلا أن يدعي بينة حاضرة على الحق أو سماعا يثبت له دعواه فإن القاضي يوقف العبد ويؤجل له حتى يأتي ببينة فيما قرب من يوم أو نحوه فإن جاء بشاهد أو سماع وسأل أن يوقف العبد ليأتي ببينة فإن كانت بينة بعيدة وفي إيقافه ضرر استحلف المدعى عليه وسلمه له بغير كفيل قال سحنون وإن ادعى شهودا حضورا على حقه رأيت أن يوقف له نحو الخمسة أيام إلى الجمعة وهذا التحديد لغير ابن القاسم قال ابن أبي زيد وهو لسحنون وفي المجموعة فإن ثبت بسماع أو شاهد عدل أنه نشد مسروقا أو ادعى بينة بعيدة وفي إيقافه ضرر على المدعى عليه استحلف السلطان المدعى عليه وخلى سبيله ولا يأخذ منه كفيلا قال ومما ينظر فيه نفقة العبدالموقوف على من تكون ففي الوثائق المجموعة قال ابن القاسم نفقة العبد في التوقيف على الذي يقضى له به

ا ه نقل الشارح والنشدان قال الجوهري نشدت الضالة أنشدها نشدة ونشدانا أي طلبتها

ا ه والبرهان والحجة وهي البينة والسماع بفتح السين أي بينة السماع وأبق أي هرب والتوقيف أي إلى أن يأتي ببينة

تنبيه ظاهر قوله حيث ادعى بينة حضورا أن فاعل ادعى هو المدعي المتقدمذكره وهو الذي قد قامت له بينة بالنشدان أو بالسماع أن عبده أبق وأن المدعي المذكور لا يجاب إلى الإيقاف إلا بأمرين النشدان مع دعوى البينة الحاضرة أو السماع مع البينة أيضا وظاهر ما نقل عليه الشارح أن البينة سبب ثالث وأن الإيقاف يكون بأحد ثلاثة أشياء إما ببينة النشدان وإما ببينة السماع أو دعواه أن له بينة حاضرة

وعلى هذا ففاعل ادعى أي مدع لا بقيد كونه أقام له بينة نشدان أو سماع فلو قال أو ادعى بينة حضورا لكان أبين والله أعلم

| فصل

رابعة ما تلزم اليمينا لا الحق لكن للمطالبينا شهادة العدل أو اثنتين في طلاق أو عتاق أو قذف يفي وتوقف الزوجة ثم إن نكل زوج فسجن ولعام العمل وقيل للزوجة إذ يدين تمنع نفسها ولا تزين هذا هو القسم الرابع من أقسام الشهادة وهو ما يوجب اليمين لكن لا على الطالب كما في القسم الثاني بل على المطلوب ولا يوجب حقا وذلك إذا شهد عدل أو امرأتان عدلتان بطلاق أو عتق أو قذف أو نحو ذلك مما لا يثبت إلا بعدلين وأنكر المشهود عليه فإنه توقف زوجة المشهود عليه بما ذكر ويحال بينها وبينه ويؤمر بأن يحلف لرد الشهادة فإن حلف برئ ولا شيء عليه وإن نكل عن اليمين فالمشهور أنه يحبس في السجن ويطال سجنه العام ونحوه فإن تمادى على نكوله فإنه يطلق ويوكل إلى دينه وتؤمر زوجتهحينئذ بأن تمنع نفسها منه ما استطاعت ولا تزين ولا يأتيها زوجها إلا كارهة ولتفتد منه بما قدرت ابن يونس وأما إن ادعت المرأة أن زوجها طلقها لم يحلف الزوج إلا أن تقيم المرأة شاهدا أو امرأتين ممن تجوز شهادتهما في الحقوق فيحلف الزوج قال مالك يحال بينه وبينها حتى يحلف فإن نكل طلقت عليه مكانها واعتدت من يوم الطلاق وروي عنه إذا طال سجنه دين وترك والطول سنة وبهذا أخذ ابن القاسم

قال مالك وإذا ادعى عبد على سيده أنه أعتقه فلا يمين عليه ولو جاز هذا للنساء والعبيد لم يشأ عبد إلا حلف سيده ولا امرأة إلا حلفت زوجها كل يوم فإن أقام العبد أو المرأة شاهدا أو امرأتين ممن تقبلان في الحقوق مثل أن لا تكون من الأمهات والبنات والأخوات أو من هو متهم بمظنة فإنه لا يحلف العبد ولكن يحلف السيد فإن نكل عتق العبد ثم رجع فقال يسجن أبدا حتى يحلف ثم قال إن طال سجنه دين وفي تبصرة اللخمي وإن شهد بقذف حلف المشهود عليه وبرئ ويختلف إن نكل هل يحد أو يسجن أبدا حتى يحلف أو يخرج بعد سنة قياسا على الإطلاق والجراح هل يطلق أو يقتص منه عند النكول قال الشارح اعتمد الشيخ على قول مالك الذي رجع إليه في المسألتين الأوليين وعلى ما للخمي في مسألة القذف ومما يلحق بذلك دعوى النكاح والظاهر أنه لا يجري مجرى العتاق والطلاق

قال المازري منصوص المذهب أن من أقام شاهدا واحدا بنكاح امرأة وأنكرته أن لا يمين عليها وفي الموازية لا يمين على دعوى النكاح على امرأة لرجل ولا عليه لها ما لم يقم بذلك شاهد واحد فأخذ منه بعض الأشياخ وجوب اليمين على المنكر منهما بالشاهد الواحد ا ه وعلى عدم اليمين مع الشاهد في النكاح ذهب الشيخ خليل بقوله وحلف بشاهد في طلاق وعتق لا نكاح فإن نكل حبس وإن طال دين

فقوله رابعة صفة لمحذوف أي شهادة رابعة وما تلزم ما موصولة بمعنى الذي وتلزم بضم أوله مضارع ألزم وللمطالبين يجوز أن يقرأ بفتح اللام الثانية اسم مفعول من طالب واللام بمعنى على على حد واشترطي لهم الولاء أي عليهم أن الشهادةتوجب اليمين لا على الطالب كما في القسم الثاني بل على المطلوب وهو الزوج في الشهادة بالطلاق والسيد في الشهادة بالعتق ويجوز أن يقرأ بكسرها وتكون للاستحقاق أي أن هذه الشهادة توجب اليمين للطالب وهي الزوجة في الطلاق والعبد في العتق ويستحقها كل واحد منهما على المطلوب وقوله ولا تزين على حذف إحدى التاءين أي لا تتزين

| فصل

خامسة ليس عليها عمل وهي الشهادة التي لا تقبل كشاهد الزور والابن للأب وما جرى مجراهما مما أبي هذا هو القسم الخامس من أقسام الشهادة الخمسة المذكورة في قوله قبل ثم الشهادة لدى الأداء البيت وهي الشهادة التي لا عمل عليها ولا توجب شيئا وهذا القسم في الحقيقة ليس بقسم منها وإنما هو قسم لها فالصواب في التقسيم إذن أن يقال الشهادة على قسمين قسم يوجب أمر أو يندرج فيه الأنواع الأربعة المتقدمة وقسم لا يوجب شيئا وهو هذه أعني الشهادة التي اختل فيها شرط من شروط الشهادة المتقدمة أول الباب أو وجد فيها مانع يمنع من قبولها فالأول كشاهد الزور لاختلال شرط العدالة فيه الثاني كشهادة الابن لأبيه لوجود المانع وهي التهمة وقد تقدم الكلام على الشروط وأن من اختل فيه شرط منها لا تقبل شهادته

وأما الموانع فعد ابن الحاجب منها جملة صالحة أولها التغفل الثاني أن يجر بها نفعا كمن شهد على موروثه المحصن بالزنا أو قتل العمد ما لم يكن فقيرا أو يدفع ضررا كشهادة بعض العاقلة بفسق شهود القتل خطأ الثالث أكيد الشفقة بالنسب كالأبوة والأمومة أو بالسبب كالزوجية فلا يشهد الزوج للزوجة ولا هي له الرابع العداوة فلا تقبل عليه وتقبل له عكس القرابة الخامس الحرص على إزالة التغيير بإظهار البراءة أو التأسي فالأول كشهادته فيما رد فيه بفسق أو صبا أو رق أو كفر والثاني وهو التأسي كشهادة ولد الزنا في الزنا وكشهادة من حد في مثل ما حد فيه السادس الحرص على تحمل الشهادة كالشاهد المختفي لتحملها ولا يضر على المشهور أو على أدائها فيرفع شهادته قبل أن يطلب بها في محض حق آدمي وذلك قادح السابع الاستبعاد كإشهاد أهل الحاضرة شهودا من البادية

وفي المدونة لا تقبل شهادة السؤال إلا في التافه اليسير لحصول الريبة فيما له قدر وبال وقوله مما أبي بضم الهمزة أي مما أباه الفقهاء من الشهادات ولم يقبلوه

@ 134

| فصل في شهادة السماع

ابن عرفة شهادة السماع لقب لما يصرح الشاهد فيه بإسناد شهادته لسماع من غير معين فتخرج شهادته البت والنقل أي تخرج شهادة البت من قوله بإسناد شهادته لسماع وتخرج شهادة النقل من قوله من غير معين لأن المنقول عنه في شهادة النقل معين وأعملت شهادة السماع في الحمل والنكاح والرضاع والحيض والميراث والميلاد وحال إسلام أو ارتداد والجرح والتعديل والولاء والرشد والتسفيه والإيصاء وفي تملك لملك بيد يقام فيه بعد طول المدد وحبس من جاز من السنينا عليه ما يناهز العشرينا وعزل حاكم وفي تقديمه وضرر الزوجين من تتميمه اشتملت الأبيات الست على عد مواضع شهادة السماع وذلك في الحمل ومما ينبني عليه أن تصير الأمة أم ولد وفي النكاح وصفة شهادة السماع في النكاح أن تكون المرأة تحت حجاب الزوج فيحتاج إلى إثبات الزوجية ببينة أو يموت أحدهما فيطلب الحي منهما الميراث فيثبت الزوجية بالسماع المستفيض فيحكم له بالميراث فلو لم تكن المرأة في عصمة أحد بزوجية فأثبت رجل أنها زوجته تزوجها بالسماع لم يستوجب البناء عليهالأن شهادة السماع إنما تنفع مع الحيازة للمرأة وهذا لم يحزها إليه إذ يحتمل أن يكون السماع من واحد وقد فشا ذكره وواحد لا يجوز به النكاح قاله القاضي أبو عبد الله بن الحاج

قال القاضي المكناسي قلت فيظهر منه أن لا يبني عليها بشهادة السماع مع أنه يرثها به إلا أن يكون سماعا منتشرا مستفيضا يقع به العلم كما أن عائشة زوج النبي صلى الله عليه وسلم لا يمكن أن يختلف في هذا أنه ينبني بها بهذه الشهادة لا سيما إذا طال الأمر وماتت البينات

ا ه وفي التوضيح عن أبي عمران أنه يشترط في شهادة السماع على النكاح أن يكون الزوجان متفقين عليه وأما إذا أنكر أحدهما فلا

ا ه

وتجوز في الرضاع وينبني عليه انتشار الحركة المذكورة في باب الرضاع وتجوز في الحيض وينبني عليه البلوغ والخروج من العدة وغير ذلك وتجوز في الميراث فيشهد أن فلانا وارث فلان وذلك يؤول إلى النسب والولاء وتجوز في الولادة ومما ينبني عليها أيضا أن تصير الأمة أم ولد والخروج من العدة وغير ذلك وتجوز في الإسلام وينبني عليه أن ترثه ورثته المسلمون دون غير المسلمين وفي الرد فميراثه لبيت المال وفي الجرح والتعديل وينبني عليهما قبول شهادة من عدل وعدم قبولها ممن جرح وتجوز في الولاء وإن فلانا معتق لفلان أو معتق لأبيه أو جده فيرثه بذلك إن لم يكن له عاصب من نسبه وتجوز في الرشد والسفه ومما ينبني عليهما إمضاء تصرفات الرشيد ورد تصرفات المحجور على تفصيل مذكور في محله وتجوز في الوصية فتثبت بشهادة السماع

قال شيخ شيوخنا أبو العباس المنجور رحمه الله في شرح المنهج المنتخب والمفهوم من الوصية المذكورة في كلام المؤلف يعني سيدي علي الزقاق إنما هي الوصية بالمال قال شيخ شيوخنا أبو عبد الله محمد بن غازي ولم أر من صرح بالوصية بالمال وإنما ذكر ابن العربي والقرافيوالغرناطي لفظ الوصية غير مفسر فالظاهر أنهم قصدوا ما في الكافي من الإيصاء بالنظر وبذلك فسر صاحب التوضيح الوصية في النظم الذي في أوله يا سائلي عما ينفذ حكمه وتجوز أيضا في ثبوت الملك لحائزه ولا تنفع لغير الحائز لضعفها ولذلك قال الناظم الملك بيده وأما قوله يقام فيه بعد طول المدد وقوله وحبس جاز إلخ فيأتي بعض الكلام عليه قريبا إن شاء الله وتجوز في الحبس القديم ولذلك قال جاز من السنين إلخ

التوضيح ولا تفيد شهادة السماع في الحبس إلا مع القطع على المعرفة أنه محترم بحرمة الأحباس

ا ه وتجوز أيضا في عزل حاكم أو توليته وينبني على توليته نفوذ حكمه وعلى عزله عدم نفوذه وتجوز أيضا في إثبات ضرر الزوجين وينبني عليه التطليق بالضرر إلى غير ذلك مما ينبني على هذه الأمور

تتميم قال في الباب الثاني والثلاثين من التبصرة في القضاء بشهادة السماع قال ابن راشد شهادة السماع لها ثلاث مراتب المرتبة الأولى تقيد العلم وهي المعبر عنها بالتواتر كالسماع بأن مكة موجودة ومصر ونحو ذلك فهذه إذا حصلت كانت بمنزلة الشهادة بالرؤية وغيرها مما يفيد العلم المرتبة الثانية شهادة الاستفاضة وهي تفيد ظنا قويا يقرب من القطع وترتفع عن شهادة السماع مثل أن يشهد أن نافعا مولى ابن عمرو أن عبد الرحمن هو ابن القاسم فيجوز الاستناد إليها ومنها إذا رئي الهلال رؤية مستفيضة ورآه الجم الغفير من أهل البلد وشاع أمره فيهم لزمهم الصوم أو الفطر من رآه ومن لم يره وحكمه حكم الخبر المستفيض لا يحتاج إلى شهادة عند الحاكم ولا تعديل قاله الطرطوشي ومنها استفاضة التعديل والتجريح وما يستفيض عند الحاكم من ذلك

قال محمد بن عبد الحكم من الناس من لا يحتاج أن يسأل عنه الحاكم لاشتهار عدالته ومنهم من لا يسأل عنه لاشتهار جرحته وإنما يكشف عما يشكل ومنها القسامة بالسماع بالاستفاضة قال ابن القاسم مثل أن يعدو رجل على رجل في سوق مثل سوق الأحد وما أشبهه في كثرة الناس فقطع كل من حضر عليه بالشهادة فرأى من ارتضى من أهل العلم أن ذلك إن كثر هكذا وتظاهر بمنزلة اللوث تكون فيه القسامة من معين الحكام

المرتبة الثالثة شهادة السماع وهي التي يقصد الفقهاء الكلام عليه ويتعلق النظر بصفاتها وشروطها ومحلها

فأما صفاتها بأن يقولوا سمعنا سمعا فاشيا من أهل العدل وغيرهم وفي مفيد الحكام وتفسير شهادة السماع أن يشهد شاهدان أو أربعة على الاختلاف فيذلك أنهم لم يزالوا يسمعون أن هذه الدار صدقة على بني فلان وأن فلانا مولى فلان قد تواطأ ذلك عندهم وكثر سماعهم وفشا حتى لا يدرون ولا يحيطون ممن سمعوه من كثرة ما سمعوا به من الناس من أهل العدل وغيرهم ولا يكون السماع أن يقولوا سمعنا من أقوام بأعيانهم يسمونهم أو يعرفونهم إذ ليست حينئذ شهادة سماع بل هي شهادة على شهادة السماع ا ه

وأما شروطها فيأتي الكلام عليها في البيتين بعد وأما محلها فقط عد الناظم جملة صالحة وزاد غيره مسائل أخر انظر شفاء الغليل لابن غازي

تنبيه قوله وفي تملك الملك بيد البيتين قال في التوضيح قال في الجواهر إنما يشهد بالملك إذا طالت الحيازة وكان يتصرف فيه تصرف المالك في الهدم ونحوه ولا ينازعه أحد ولا يكتفى بشهادتهم أنه يحوزها حتى يقولوا إنه يحوزها لحقه وإنها له ملك وأما من يشتري شيئا من سوق المسلمين فلا يجوز أن يشهد له بالملك لأنه قد يشتري من غير مالك المازري والملك لا يكاد يقطع به وقال في مختصره وجازت بسماع فشا عن ثقاة وغيرهم بملك لحائز متصرف طويلا

وفي التبصرة إذا شهدت بينة بالسماع أنه حبس على الحائزين له وهو تحت أيديهم أو يكون لا يد لأحد عليه فتشهد بينة بالسماع أنه حبس على بني فلان أو لله تعالى ما بقيت الدنيا فهذا الذي تصح فيه شهادة السماع إذا تطاول الزمان

وفي المواق ما نصه تقدم نص المدونة أن الشهادة على السماع في الأحباس جائزة بطول زمانها

ا ه وفي حاشية شيخنا سيدي محمد عبد الواحد بن عاشر رحمه الله على المختصر ما نصه قوله وإن طال الزمان هذا الشرط عند ابن عرفة خاص بغير الموت وأما بالبعد فيشترط عدم طول الزمان لأنه مع الطول تمكن الشهادة فيه على القطع وشهادة السماع يشترط فيها كون المشهود به بحيث لا يدرك بالقطع قف على ابن غازي وفي ابن عرفة ما هو صريح أو كالصريح في اختصاص شرط الطول بالأحباس والأشربة

ا ه وهذا الذي نسب إليه ابن عرفة هو ظاهر النظم وفي الحاشية المذكورة أن شرط طول الزمان في بعض المسائل كالحيض والحمل مشكل

ا ه

وشرطها استفاضة بحيث لا يحصر من عنه السماع نقلا مع السلامة من ارتياب يفضي إلى تغليط أو إكذاب ويكتفى فيها بعدلين على ما تابع الناس عليه العملايعني أنه يشترط في صحة شهادة السماع شرطان أحدهما الاستفاضة والثاني السلامة من الريبة المؤدية إلى تغليط الشاهد أو تكذيبه فالاستفاضة هي أن يكون المنقول عنه غير معين ولا محصور كما أشار إليه بقوله بحيث لا يحصر إلخ قال الباجي وشرط شهادة السماع أن يقولوا سمعنا سماعا فاشيا من أهل العدل وغيرهم وإلا لم تصح قال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وقاله ابن المواز قالا ولا يسموا من سمعوا منه فإن سموا خرجت من شهادة السماع إلى الشهادة على الشهادة وقاله ابن القاسم وأصبغ

وأما السلامة من الريبة بغلط الشاهد أو كذبه فيحترز بذلك من وجود الريبة ومثالها ما حكاه ابن أبي زيد في النوادر عن المجموعة لابن القاسم إذا شهد رجلان على السماع وفي القبيل مائة من أسنانهما لا يعرفون شيئا من ذلك لم تقبل شهادتهما إلا بأمر يفشو ويكون عليه أكثر من اثنين إلا أن يكونا شيخين كبيرين قد باد جيلهما فتجوز شهادتهما ونقل الشارح عن أبي إسحاق الشاطبي شرطا لنا وهو أن يكون فيما تقادم عهده وطال زمانه فإنه إن لم يكن كذلك لم يفتقر إليها لأن قصد الزمان مظنة لوجود شهادة القطع إلا أن لا يمكن في العادة شهادة القطع كما في الضرر بين الزوجين قال والتحقيق في الطول الاستناد إلى العرف قلت وتقدم قبل هذه الأبيات متصلا بها بعض ما يتعلق بهذا الشرط

ورابعا وهو كثرة عدد الشهود فلا يقتصر على رجلين لأنه إذا لم يوجد إلا رجلان دل على عدم الانتشار لكن لو كانا من الكبر بحيث باد جيلهما لزالت الريبة والعمل على الاكتفاء بعدلين كما نبه عليه بقوله ويكتفى فيها إلخ

وخامسا وهو العدالة في هؤلاء الناقلين فلا تكفي الكثرة ما لم تبلغ مبلغ التواتر بخلاف من ينقل عنهم فإن الانتشار كاف لشهادة العادة بالصدق في مثله

وسادسا وهو أن يكون المشهود فيه من شأنه الاشتهار وأن لا يختص بمعرفة بعض دون بعض كما في الأنساب والأحباس العامة ونحو ذلك بخلاف الحبس الخاص لمعين فإنه قد لا يشتهر اشتهار الحبس العام ولا بد في نص الشهادة من لفظ الانتشار أو ما يفهم ذلك المعنى

وسابعا وهو كون الاشتهار في موضع الشيء المشهود به وزاد في التبصرة

وثامنا وهو كون الشيء المشهود به تحت يد المشهود له وإنما تنفع لمن الشيء في يده

قال ابن المواز لا تجوز شهادة السماع المدعي دار بيد غيره وقد حازها وإنما تجوز لمن الدار في يده

وتاسعا وهو أن يحلف المشهود له قال ابن محرز لا يقضى لأحد بشهادة السماع إلا بعد يمينه لاحتمال أن يكون السماع من شاهد واحد والشاهد الواحد لا بد له من اليمين

وعاشرا وهو أن لا يسموا المسموع منهم وإلا كان نقل شهادة فلا تقبل إذا كان المنقول عنهم غير عدول قلت وهذا الشرط بعينه هو الذي عنى الناظم بالاستفاضة وقال بعض الشيوخ شهادة السماع إذا كان ينتزع بها فلا تجوز إلا على السماع من العدول وإن كانت ليقر بها في يد حائزها فهذه يختلف في اشتراط العدالة فيها

تنبيه ما تقدم من حلف المشهود له بالسماع هو خاص بالدعوى التي يقطع القائم بها لا في مثل دعوى موت مورثه فيما بعد من البلاد فإن اليمين هنا تضعف على القول بأنه لا يحلف إلا فيما يعلمه الحالف علما يقينيا من غير طريق الشاهد

وأما على القول الآخر فإنه يحلف إذا تحقق ذلك من قبل الشاهد فينظر في إمكان تحقق ذلك هنا والظاهر أنه لا يمكن

ا ه من الشارح قال مقيد هذا الشرح وقد كنت جمعت الشروط المذكورة في أبيات فقلت شهادة السماع فيما عددوا عاملة مع حلف وقيدوا حلفه بكون ما ادعاه محققا عنده لا امتراه كذا عدالة يلي طول المدا والانتشار مع لفظه بدا مع كون مشهود به مما يرى أن يستفيض ويشيع في الورى وكثرة الشهود ثم الانتشار معتبر لدى محل الاضطرار ولا بها يزال ما يد شمل ونفي تعيين لمن عنه نقل وذوا استفاضة كذا السلامه من ريبة فاحفظ ولا ملامه قال الناظم رحمه الله

فصل في مسائل من الشهادة ومن لطالب بحق شهدا ولم يحقق عند ذاك العددا فمالك عنه به قولان للحكم في ذاك مبينان إلغاؤها كأنها لم تذكر وترفع الدعوى يمين المنكر أو يلزم المطلوب أن يقرا ثم يؤدي ما به أقرا بعد يمينه وإن تجنبا تعيينا أو عين والحلف أبى كلف من يطلبه التعيينا وهو له إن أعمل اليمينا وإن أبى أو قال لست أعرف بطل حقه وذاك الأعرف وما على المطلوب إجبار إذا ما شهدوا في أصل ملك هاكذا يعني أنه إذا شهد الشاهد بحق كدين مثلا ولم يحقق مقداره وعدده فعن مالك في ذلك قولان مبينان للحكم في ذلك أحدهما إلغاء تلك الشهادة أي عدم اعتبارها وهيكالعدم فلم يبق إلا مجرد الدعوى فترتفع وتقابل باليمين كسائر الدعاوى

وإلى هذا أشار بقوله ومن لطالب بحق شهدا الأبيات الثلاثة فطالب وبحق يتعلقان بشهد ويحتمل أن يتعلق لطالب بمحذوف صفة لطالب وفاعل يحقق يعود على من والإشارة لوقت الشهادة وباء به ظرفية والضمير للفرع المذكور ومبينان صفة لقولان وللحكم يتعلق بمبينان وإلغاؤها بدل من قولان بدل مفصل من مجمل ويمين فاعل ترفع والدعوى مفعول به

القول الثاني أن المطلوب أي المدعى عليه يكلف ويلزم بأن يقر بما في ذمته ويحلف على ما أقر به ويؤديه لصاحبه فإن لم يقر بشيء أو أقر ولم يحلف فإنه يرجع إلى الطالب ويكلف بأن يعين ماله على المطلوب ويحلف عليه فإن عينه وحلف عليه لزم ذلك المطلوب فإن امتنع الطالب من التعيين أو عين وامتنع من اليمين بطل حقه هذا كله إذا كانت المطالبة بما في الذمة فإن كانت في شيء معين كحق في دار أو نحوها فإنه لا يكلف بالتعيين لأنه قد ينجر له ذلك الحق من إرث ولا يعلم قدره لكنه يحال بينه وبين ذلك الشيء حتى يحلف ولا يسجن على ذلك لأن الحق في شيء معين

وإلى القول الثاني أشار بقوله أو يلزم المطلوب أن يقرأ الأبيات الأربعة وإلى مسألة ما إذا كانت المطالبة في شيء معين أشار بقوله وما على المطلوب البيت فقوله أو يلزم المطلوب هو بنصب يلزم عطف على قوله إلغاؤها من باب قوله وإن على اسم خالص فعل عطف

إلخ والمطلوب نائب يلزم مضارع ألزم وأن يقر مفعوله الثاني وفاعل يؤدي المطلوب كذا فاعل تجنب والحلف مفعول أبى وفاعله المطلوب وهو بفتح الحاء وسكون اللام قال الجوهري حلف الرجل أي أقسم يحلف حلفا ومحلوفا وهو أحد ما جاء من المصادر على مفعول مثل المجلود والمعقول والمعسور وأحلفته أنا وحلفته واستحلفته كله بمعنى والحلف بالكسر العهد يكون بين القوم وقد خالفه أي عاهده وتحالفوا أي تعاهدوا انتهى وقوله كلف من يطلبه التعيينا هو جواب قوله وإن تجنبا وضمير وهو لما عينه الطالب يدل عليه التعيين وضمير له لمن يطلب أي الطالب وقوله وإن أبى أي من الحلف ومعنى هكذا أي شهدوا بحق ولم يعينوا قدره

قال ابن يونس قال ابن حبيب قال مالك في البينة تشهد بحق لرجل ويقولون لا نعرف عدده إلا أنا نشهد أنه بقي عليه حق فليقل للمطلوب أقر له بحقه فما أقر به حلف عليه ولا شيء عليه غيره وإنحد قيل للطالب إن عرفته فاحلف عليه وخذه فإن قال لا أعرفه وضاعت كتب محاسبتي أو أعرفه ولا أحلف فليسجن المطلوب حتى يقر بشيء ويحلف عليه فإن أقر بشيء ولم يحلف أخذ منه وحبس حتى يحلف ولو كان ذلك حقا في دار حيل بينه وبينها حتى يحلف ولا يحبسه لأن الحق في شيء معين

قال الشارح فالقول الأول الذي قدمه الشيخ رحمه الله نص عليه صاحب الاستغناء والثاني هو الذي حكاه ابن حبيب إلا أنه يظهر من قول الشيخ بطل حقه بعض مخالفة لما نقل ابن حبيب من سجن المطلوب إذا أبى الطالب من اليمين أو قال لا أعرف الحق إلا أن يحلف فالله أعلم بمستنده في ذلك مع أن وجهه ظاهر حيث يأبى الطالب من اليمين مع كونه يعرف الحق والله أعلم

ومنكر للخصم ما ادعاه أثبت بعد أنه قضاه ليس على شهوده من عمل لكونه كذبهم في الأول يعني أن من ادعيت عليه دعوى تستلزم عمارة ذمة بحق من الحقوق التي تعمر بها الذمم فأنكر تلك الدعوى وجحدها فأثبت الطالب ما ادعاه عليه ببينة أو بإقرار المطلوب بذلك فأقام المطلوب البينة بأنه قضاه ذلك الحق فإن بينته على القضاء لا تقبل لأنه كذب شهادتهم بإنكاره الدعوى

قال المتيطي أما لو أنكر المعاملة فأثبتها الطالب فاستظهر المطلوب بالبراءة بدفعه فإنه لا تقبل منه بينة بعد إنكاره المعاملة هذا هو المشهور والمعمول به وروى عيسى عن ابن نافع تنفعه البراءة ولا يضره إنكار المعاملة وأما إن قال ليس علي شيء فلما أقام عليه البينة بسلف أو بيع جاء ببراءة وشهود على الدفع فإنه يسقط ذلك بالحق عنه قولا واحدا

ا ه

ابن رشد لأن من حجته أن يقول صدقت ما كان لك علي دين من شراء ولا من سلف لأني كنت قضيتك حقك وإنما تكون له حجة إذا قال ما أسلفتني شيئا ولا بعتني شيئا

ا ه قال ابن الهندي في توجيه المشهور وتضعيف الشاذ لأن من كذب بينة فقد أسقطها ومن أوجب له سماعها بعد تكذيبه إياها فقد فتح باب التعنيت والتشغب وأعان عليه

ا ه من المواق ومن مختصر الشيخ خليل في باب القضاء وإن أنكر مطلوب المعاملة بالبينة ثم لا تقبل بينته بالقضاء بخلاف لا حق لك علي وقال في باب التخيير والتمليك وقبل إرادة الواحدة بعد قوله لم أرد طلاقا والأصح خلافه وقال في باب الوكالة ولو أنكر القبض فقامت البينة فشهدت بينة بالتلف كالمديان وقال في باب الوديعة ويجحدها ثم في قبول بينة الرد خلاف وفي الوثائقالمجموعة فإن ادعى المطلوب دفع ما ثبت عليه من الدين بعد إنكاره أصل المعاملة أو السلف لم يبح له القاضي إثبات ذلك لأنه قد كذب شهوده على الدفع بإنكاره أصل الطلب وبهذا القول القضاء ا ه من الشارح

ثم قال وقول من مال إلى قبول قول المنكر إذا أقام البينة على إبرائه أوضح وأرجح والله أعلم

اللخمي اختلف إذا أنكر الإيداع فلما شهدت البينة عليه أقام بينة أنه ردها فإنها لا تقبل بينته لأنه كذبها بقوله ما أودعتني وكذلك إذا قال ما اشتريت منك فلما أقام عليه البينة بالشراء أقام هو عليه البينة بالدفعوقيل يقبل قوله في الموضعين جميعا وهو حسن لأنه يقول أردت أن لا أتكلف بينة والمسألة من باب الإقرار الحاصل بالتضمين لا بالصريح وفي إعماله خلاف لأن بينة القضاء تتضمن الإقرار بالمعاملة التي تفرع القضاء عنها وإنكاره المعاملة أولا تكذيب لبينة القضاء

فرع قال في أوائل نوازل الدعاوى والأيمان من المعيار وسئل ابن رشد عن امرأة توفيت وتركت زوجا وورثة فقاموا يطلبون الزوج بجهازها الذي أورده أبوها بيت بناء الزوج المذكور بها فأنكر أن يكون أورد بيت بنائه شيئا فاستدعوا بينة ببعض أشياء منها فتقيد عليه إنكاره فهل يضره إنكاره ويلزمه إحضار كل ما شهد به أنه وصل بيت بنائه أو لا يلزمه شيء من ذلك ولا يضره إنكاره إذ لو أقر بوصوله لم يلزمه سوى اليمين أنه ماغاب على شيء منه ما لم يشهد عليه بالضمان حسبما نص عليه أهل العلم وهو الذي يظهر لي لأنها بينة قامت في القضية لو أقر بها لم يلزمه فكذلك إذا أنكرها بخلاف من أنكر حقا طلب به ثم لما ثبت عليه ادعى البراءة منه لأن ذلك بنفس الثبات قبل الإنكار أو بعده فيحكم عليه بالأداء وهذا لا يحكم عليه بالأداء وإن ثبت عليه ووقع بين أصحابه فيه نزاع وراق ما ذكرته فأردت معرفة رأيك العلي في ذلك مأجورا إن شاء الله

فأجاب تصفحت سؤالك والذي ظهر لك فيه هو الذي أراه ولا يصح عندي سواه فلا يلزم الزوج سوى اليمين أنه ما أخذ من مالها شيئا في حياتها ولا بعد وفاتها ولا غاب على شيء من تركتها ولا وجد لها سوى ما أحضره لاحتمال أن تكون هي أتلفت ما جهزت به إليه أو تلف من غير فعلها

ا ه

وفي ذوي عدل يعارضان مبرزا أتى لهم قولان وبالشهيدين مطرف قضى والحلف والأعدل أصبغ ارتضى يعني إذا تعارضت بينتان إحداهما بشهادة عدلين والأخرى بشهادة عدل واحد مبرزا عدل من الشاهدين فهل تقدم شهادة العدلين أو شهادة العدل المبرز ذهب مطرف إلى إعمال شهادة العدلين ترجيحا لها على شهادة العدل المبرز مع اليمين

وذهب أصبغ إلى إعمال شهادة المبرز الأعدل مع يمين القائم بها

قال في كتاب ابن يونس وظاهر لابن حبيب عن مطرف و ابن الماجشون وإن أقام أحدهما شاهدين والآخر شاهدا أعدل أهل زمانه وأراد أن يحلف معه فليقض بالشاهدين وكذلك روى أصبغ عن ابن القاسم في العتبية أنه يقضى بشهادة الشاهدين وروى عنه أبو زيد أنه يقضى بشهادة الشاهد الأعدل مع يمين الطالب دون شهادة الشاهدين وإن كانا عدلين وبهذا أخذ أصبغ قال ابن رشد بعد ذكره ما حكاه ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون من أن الشاهدين إذا كانا عدلين أحق من اليمين مع الشاهد الذي هو أعدل أهل زمانه وهو الأظهر إذ من أهل العلم من لا يرى الحكم بالشاهد مع اليمين أصلا ومن لا يرى الترجيح بين البينتين أصلا فالقول بأنه يقضى بالشاهد الواحد مع يمين صاحب الحق إذا كان أعدل من الشاهدين إغراق في القياس ا ه

وقدم التاريخ ترجيح قبل لا مع يد والعكس عن بعض نقل وإنما يكون ذاك عندما لا يمكن الجمع لنا بينهما يعني إذا تعارضت البينتان فإن أمكن الجمع بينهما جمع ابن عرفة تقرر صورة الجمع مثل قولها من قال لرجل أسلمت لك هذا الثوب في مائة إردب حنطة وقال الآخر بل هذين الثوبين سواء في مائة إردب حنطة وأقاما جميعا البينة لزمه أخذ الثلاثة الأثواب في مائتي إردب ا ه وإن لم يمكن الجمع بينهما فإنه يرجع إلى الترجيح والترجيح يكون بأشياء من جملتها قدم التاريخ فإن كان تاريخ إحدى البينتين أقدم فهي مقدمة على حديثة التاريخ إلا أن يكون القائم بحديثة التاريخ حائزا يتصرف تصرف المالك في ملكه بمحضر المدعي ولا عذر له في سكوته عنه فتقدم بينته وإن كانت أحدث تاريخا لأن تركه بيده يتصرف فيه وهو ينظر إليه قاطع لحجته وقيل بعكس هذا القول وإن المعتبر في الاستحقاق التاريخ المتأخر قال ابن يونس لو شهدت بينة أن هذا يملك الأمة منذ عام وشهدت بينة لآخر أنه يملكها منذ عامين فإني أقضي ببينة أبعد التاريخين إن عدلت وإن كانت الأخرى أعدل ولا أبالي بيد من كانت الأمة إلا أن يحوزها الأقرب تاريخا بالوطء والخدمة والادعاء لها بمحضر الآخر فهذا يقطع دعواه فيها وفيه أيضا

عن ابن سحنون قال أشهب في عبد بيد رجل أقام الآخر بينة أنه عبده منذ عامين وأقام حائزه بينة أنه له منذ سنة قضي به لصاحب السنتين إلا أن يحوزه الآخر على وجه الملك بمحضر هذا وعلمه فأقضي له به قال ولو أقام رجل بينة أنه له منذ سنة وأقام الحائز بينة أنه في يده منذ سنتين ولم يشهدوا أنه له قال أراه لمن شهدوا له أنه له منذ سنة إلا أن يكون للآخر بينة بالحوز له على الآخر بوجه الملك على ما ذكرنا

قال اللخمي وإن ورختا قضي للأقدم وإن كانت الأخرى أعدل وسواء كانت بيد أحدهما أو تحت أيديهما أو تحت يد ثالث أو لا يد عليها

ا ه فقوله وسواء كانت تحت يد أحدهما صادق بما إذا كانت تحت يد صاحب التاريخ الأحدث فإنه يقضى للأقدم وإن كانت بيد الأحدث وإلى ذلك أشار بقوله والعكس عن بعض نقل فمراده بالعكس تقديم بينة الأقدم ولو كان ذلك بيد صاحب الأحدث والمتبادر أن المراد بالعكستقديم ذات التاريخ الأحدث على أن العكس الحقيقي تقديم بينة صاحب التاريخ الأحدث ولو كان الشيء بيد صاحب التاريخ الأقدم فاستظهر على ذلك بالنقل

والشيء يدعيه شخصان معا ولا يد ولا شهيد يدعى يقسم ما بينهما بعد القسم وذاك حكم في التساوي ملتزم في بينات أو نكول أو يد والقول قول ذي يد منفرد وهو لمن أقام فيه البينه وحالة الأعدل منها بينه يعني أن الشيء إذا ادعاه شخصان سواء كان ذلك أصلا أو عرضا أو حيوانا أو غير ذلك وليس لواحد منهما ما تترجح به دعواه على دعوى صاحبه لا بيد أي حوز ولا بشهادة شاهد ولا بغير ذلك بوجه من الوجوه وادعى كل واحد منهما أن جميعه له فإنه يقسم بينهما نصفين بعد حلفهما هذه مسألة الناظم وإليها أشار بقوله والشيء يدعيه شخصان معا إلى قوله بعد القسم إلا أن ظاهره أنه يقسم في الحال وليس كذلك بل فيه تفصيل فإن كان يخشى فساده كالحيوان والرقيق والطعام فإنه يستأنى به فإن يأتيا بشيء وخيف عليه قسم بينهما وإن كان مما لا يخشى عليه الفساد كالدور

قال في المدونة يترك حتى يأتي أحدهما بأعدل مما أتى به صاحبه ابن القاسم إلا أن يطول الزمان ولا يأتيا بشيء غير ما أتيا به أولا فإنه يقسم بينهما لأن ترك ذلك ووقفه ضرر قاله في التوضيح

وأما إن ادعى أحدهما بعضه بالنصف والآخر جميعه فإن كان المتنازع فيه ليس تحت أيديهما بل كان بيد شخص آخر لا يدعيه لنفسه أو لم يكن أحد أصلا كما لو تنازعا في عفو من الأرض فإنهما يحلفان ويقسم بينهما على قدر الدعوى اتفاقا

قاله ابن الحاجب وإن كان في أيديهما معا والمسألة بحالها من كون أحدهما ادعى جميعه والآخر بعضه كالنصف فقيل يقسم على قدر الدعوى أيضا وهو المشهور

وقال أشهب وسحنون يقسم بينهما نصفين لتساويهما فيه في الحيازة قاله ابن الحاجب أيضا

وإذا قلنا بالقسمة على الدعوى إما اتفاقا أو على المشهور كما تقدم ففي كيفيتهما قولان التوضيح فقال مالك وأكثر أصحابه يسلك فيها مسلك عول الفرائض لتساويهما في المتداعى فيه ولتعذر الترجيح وصارا كورثة زادت الإسهام الواجبة لهم على الجميع وقال ابن القاسم وابنالماجشون مبنى هذه المسألة على التنازع فمن أسلم شيئا لخصمه سقط حقه فيه فإذا ادعى أحدهما الدار كاملة وادعى الآخر نصفها فعلى الأول يعال المدعي النصف بمثل نصف اثنين فيقسم المدعى فيه بينهما من ثلاثة لمدعي الكل الثلثان وعلى الثاني يختص مدعي الكل بالنصف ثم يقسم الآخر بينهما

ا ه ببعض اختصار وقد أطال فيها ابن الحاجب والتوضيح فعليك بهما إن شئت وذاك حكم الإشارة لقسمة المدعى فيه أي قسمته حكم ملتزم في تساوي الخصمين إما في إقامة البينتان كأن يقيم كل واحد منهما بينة مساوية لبينة الآخر وإما في النكول عن اليمين إذا نكلا معا وإما في الحوز بحيث يكون تحت أيديهما معا وإلى ذلك أشار بقوله وذاك حكم في التساوي ملتزم في بينات أو نكول أو يد فالمراد باليد الحوز فيقسم بينهما في الأوجه الثلاثة بعد أيمانهما فإن كان المتنازع فيه تحت يد واحد منهما فالقول قوله مع يمينه لزيادته على صاحبه بالحيازة وعلى ذلك نبه بقوله والقول قول ذي يد منفرد وقد تقدم هذا الفرع في القسم الثاني من أقسام الشهادة وهي التي توجب الحق مع اليمين في قوله واليد مع مجرد الدعوى فإن أقام البينة على الملك غير الحائز بتعارض دليل الحيازة مع البينة بالملك فالبينة أعمل من دليل الحيازة وعلى ذلك نبه بقوله وهو لمن أقام فيه البينه أي لا للحائز الذي لا بينة له فإن تساويا في الحيازة وإقامة البينة فإنه يقضى بأعدل البينتين وعلى ذلك نبه بقوله وحالة الأعدال فيها بينه فإن تكافأت البينتان في العدالة قضي بالشيء لحائزه وهذا يفهم من قوله ولا يد إذ مفهومه أنه مع اليد لا يقسم بينهما بل يكون لصاحب اليد أي الحوز

| فرع

قال الشارح فإن اتفق الخصمان على أن لكل واحد منهما حظا في ذلك الشيء المتنازع فيه لكنهما يجهلانه فهل يكون مندرجا تحت الفقه التي تضمنته الأبيات وسئل عن ذلك الأستاذ أبو سعيد بن لب فأجاب أما القاعدة التي جهل فيها حق الحبس وقدره وقدر حق الغير فمحمل الاشتراك المعلوم مع جهل المقدار عند الفقهاء على التسوية حتى يظهر خلافه قال فرج ا ه باختصاره

@ 148

| باب اليمين وما يتعلق بها

ابن عرفة واليمين قسم أو التزام مندوب غير مقصود به القربة أو ما يلزم بإنشاء لا يفتقر إلى قبول معلق بأمر مقصود عدمه ا ه فقوله قسم قال جلال الدين الدماميني في شرح التسهيل ما نصه القسم مصدر ليس بجار على فعله وقياسه الإقسام وهو في عرف النحاة جملة إنشائية يؤكد بها أخرى لا على جهة التبعية وبالقيد الأخير خرجت الإنشائية الثانية من نحو أكرم زيدا أكرم زيدا

ا ه بيانه أن قول القائل مثلا بالله لأفعلن فجملة بالله التي تقديرها أقسم بالله جملة إنشائية أكدت بها الأخرى التي هي لأفعلن

وقوله أو التزام مندوب غير مقصود به القربة لما دخل في قوله التزام مندوب النذر كله على صدقة دينار مثلا أخرجه بقوله غير مقصود به القربة لأن المقصود بالنذر القربة وذلك الصدقة في المثال المذكور بخلاف اليمين وذلك كقولك إن دخلت الدار فعبدي حر فإنه لم يقصد القربة التي هي العتق وإنما قصد الامتناع من دخول الدار

وغير بالرفع صفة التزام وقوله أو ما يجب بإنشاء قوله أو ما يجب عطف على التزام فتكون أقسام اليمين ثلاثة ويجوز عطفه على مندوب مدخول للالتزام والإنشاء ما يقع به مدلوله فيشمل نحو أنت طالق وثوبي صدقة فأخرج الصدقة ونحوها بقوله لا يفتقر إلى قبول لأنها تفتقر إلى القبول ولفظ الإنشاء يشمل المندوب كأنت حر إلا أن هذا تقدم وهو القسم الثاني من أقسام اليمين أو ما يجب بإنشاء يعني مما ليس بمندوب لئلا يتداخل مع القسم الثاني من أقسام اليمين

وقوله معلق بأمر مقصود عدمه معلق بالخفض صفة لإنشاء وذلك كقوله أنت طالق إن دخلت الدار فقوله أنت طالق الطلاق يجب بالإنشاء ولا يفتقر إلى قبول وهو معلق بأمر وهو دخول الدار والمقصود عدم الدخول لا الدخول وهذا الحد هو لليمين من حيث هي والمقصود في الترجمة إنما هي اليمين الشرعية التي تجب على الخصم وهو أن يقول بالله الذي لا إله إلا هو كما يقول بعد وبالله يكون الحلف والذي يتعلق باليمين أي من الأحكام كتغليظها بالمكان والزمان في اللعان وحالة الحلف من قيام واستقبال مثلا وتقسيم اليمين وما يقلب منها وما لا يقلب ونحو ذلك

في ربع دينار فأعلى تقتضى في مسجد الجمع اليمين بالقضا وما له بال ففيه تخرج إليه ليلا غير من تبرج وقائما مستقبلا يكون من استحقت عنده اليمينيعني أن من وجبت له يمين في ربع دينار فأكثر فإن له أن يقتضيها في المسجد الجامع الذي تصلى فيه الجمعة ويقضى على الذي توجهت عليه بذلك أحب أم كره اللهم إلا إذا رضي صاحب الحق بأن يحلفه في غير الجامع فله ذلك ثم إن كان رجلا فلا إشكال وإن كانت امرأة ممن تخرج نهارا فكالرجل وإن كانت لا تخرج إلا بالليل خرجت ليلا وحلفت في الجامع فيما له بال من المال وفسره اللخمي بالدينار فأكثر وإلى هذا أشار بالبيتين الأوليين

وظاهر قوله وما له بال أن المرأة لا تخرج في ربع دينار بل في أكثر كما تقدم عناللخمي وفي التوضيح ظاهر كلام ابن الحاجب أنها تخرج لربع دينار فصاعدا المازري وهو المشهور ثم ذكر في البيت الثالث كيفية الحلف عند اقتضاء اليمين منه فذكر أنه يكون قائما لا جالسا مستقبلا للقبلة لا غير مستقبلها وهذا أيضا في اليمين التي في ربع دينار فأكثر

قال الشارح فالألف واللام في اليمين للعهد والمعهود اليمين المتقدم قريبا قال الشارح وإذا كانت اليمين على هذه الصفة في الحقوق المالية إذا بلغت النصاب فأحرى أن تكون كذلك في الحقوق البدنية لحل العصم وما أشبه ذلك قال ابن القاسم سمعت مالكا يقول يحلف في المسجد الجامع إذا كان ذلك يبلغ ربع دينار فصاعدا وأما الشيء التافه فإنه يحلف في مقامه وحيث قضي عليه باليمين قال مالك ويحلفون قياما ومن المدونة وكل شيء له بال فإنما يحلف فيه في جامع بلده في أعظم مواضعه وليس عليه أن يستقبل القبلة ولا يعرف مالك اليمين عند المنبر إلا منبر النبي صلى الله عليه وسلم في ربع دينار فأكثر

ا ه من الشارح

زاد المواق ما نصه قال ابن وضاح ل سحنون إن ابن عاصم كان يحلف الناس بالطلاق فمن أين أخذ هذا قال من قولعمر بن عبد العزيز تحدث للناس أقضية إلخ قال ابن أبي زيد وكان سحنون لا يقبل الوكيل من المطلوب إلا إذا كان مريضا أو امرأة ويقبله من الطالب فقيل له أليس مالكا كان يقبله منهما فقال قد قال عمر بن عبد العزيز تحدث للناس أقضية إلخ ا ه على عدم وجوب الاستقبال كما في المدونة

ذهب الشيخ خليل والناظم ذهب على القول بالاستقبال لجريان العمل به وهو قول مطرف وابن الماجشون وانظر ما تقدم من التحليف بالطلاق استنادا لقول عمر بن عبد العزيز تحدث للناس أقضية إلخ فإن الذي يظهر أن المراد الأقضية المباحة التي يتحيل بها على دفع الظالم عن المظلوم وسد أوجه الحيل التي يستعمل الألد الخصم مع كون ذلك على وجه جائز شرعا لا على الوجه الذي لا يجوز شرعا فإن الحلف بالطلاق ممنوع أو مكروه لما ورد أن الطلاق والعتاق من أيمان الفساق والعقوبة على المعصية بالمعصية تكثر لها وذلك لا يجوز فانظر ذلك ولعله ذهب على الكراهة لمسيس الحاجة إلى ذلك ارتكابا لأخف الضررين والله أعلم

وأما منع المطلوب من التوكيل فهو قول سحنون كما يصرح به الناظم في الوكالة وجاز للمطلوب أن يوكلا

إلخ قال الشارح وقوله في المدونة يحلف في الجامع في أعظم مواضعه هو مما يجب أن يلاحظ في الوقت لكون الواقع لأكثر موثقي الزمان أنهم يحلفون حيث تأتى لهم ولا أعلم مستندا لهم في ذلك والغالب على الظن أنه جهل بالفقه وفي التهذيب وتخرج المرأة فيما له بال من الحقوق فتحلف في المسجد فإن كانت ممن لا تخرج نهارا فلتخرج ليلا وتحلف في اليسير في بيتها إن لم تكن تخرج ويبعث القاضي إليها من يحلفها لصاحب الحق ويجزئ رجل واحد وأم الولد مثل الحرة فيمن تخرج أو لا تخرج وتقدم أن من وجهه القاضي للتحليف فلا إعذار فيه ويجزئ الواحد

فرع من كلف فيما له بال أن يحلف في المسجد الأعظم عند المنبر وما أشبهه من المواضع فقال أحلف في مكاني فهو كنكوله عن اليمين إن لم يحلف في مقطع الحقوق غرم ما ادعي عليه قال ابن يونس يريد بعد يمين المدعي في ذلك الموضع قال مالك من أبى أن يحلف عند المنبر فهو كالناكل عن اليمين قال الشارح يريد مالك عند منبر النبي

صلى الله عليه وسلم فرع أفتى الشيخ أبو الحسن الصغير في قوم لا جامع لهم أنهم يحلفون حيث هم ولا يجلبون إلى الجامع وأجاب التازغدري أنهم يجلبون إلى المسجد الجامع علىمقدار مسافة الجمعة صح من آخر السفر الخامس من المعيار

وهي وإن تعددت في الأعرف على وفاق نية المستحلف يعني أن اليمين الواجبة بالشرع هي التي يحكم بها على من توجهت عليه لأن سياق الكلام في ذلك وإن تعددت أي تنوعت إلى يمين تهمة ويمين قضاء ويمين منكر ويمين كمال النصاب فإنها كلها على نية المستحلف أي الطالب للحلف وهو المحلوف له فمن طلب دينه من غريمه فحلف الغريم أنه لا شيء عنده ونوى حاضرا مثلا فإنه يحنث ولا تنفعه نيته

قال الشارح وعبر الشيخ بأعرف على قول أكثر أهل المذهب

وأما اليمين التي في غير وثيقة حق فإن كانت بالله فهي على نية الحالف وإن كانت بغير الله من طلاق أو عتاق فهي على ثلاثة أقوال قيل على نية الحالف وقيل على نية المحلوف له ثالثها إن تبرع بها فعلى نيته وإن طلبت منه فعلى نية المحلوف له هذا حاصل ما عند ابن الحاجب

قال الشارح ما حاصله إن إطلاق الناظم في كون اليمين على نية المستحلف صحيح لأن كلامه في اليمين التي تجري بين يدي الحكام وكلها على وثيقة حق وما كان كذلك فهو على نية المستحلف والله أعلم

وما يقل حيث كان يحلف فيه وبالله يكون الحلفيعني أن الحق تتوجه بسببه اليمين إذا كان أقل من ربع دينار فإن من توجهت عليه يحلف حيث كان في مسجد أو سوق أو غير ذلك يعني وكيف كان أيضا قائما أو جالسا مستقبلا أو غير مستقبل

قال ابن يونس قال مطرف وابن الماجشون يستحلف الرجال والنساء قائمين مستقبلي القبلة في ربع دينار فأكثر في المدينة عند منبره صلى الله عليه وسلم وبغيرها في مسجدهم الأعظم حيث يعظمون منه عند منبرهم وتلقاه قبلتهم فإن لم يبلغ الحق ربع دينار حلفوا جلوسا إن أحبوا أو يحلف الرجل في أقل من ربع دينار في مكانه الذي قضي عليه فيه والمرأة في بيتها لا تخرج في ذلك

ا ه والشاهد قوله فإن لم يبلغ الحق ربع دينار إلخ وإليه أشار بقوله وما يقل حيث كان يحلف فيه وأما قوله وبالله يكون الحلف فهو بيان لكيفية اليمين كان الحق ربع دينار أو أقل وفي تقديم اسم الجلالة في البيت إشارة إلى الحصر وإن اليمين تكون بهذا اللفظ الذي هو اسم الجلالة لا بغيره مما تنعقد به اليمين في غير الحقوق الشرعية كالقرآن والمصحف وأحرى مما لا تنعقد به كالنبيوالكعبة وسواء كان الحالف مسلما أو كتابيا أو غير كتابي ابن الحاجب واليمين في الحقوق كلها بالله الذي لا إله إلا هو فقط على المشهور وروى ابن كنانة يزاد في ربع دينار وفي القسامة اللعان عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم

التوضيح ظاهره أنه لا بد من الاسم المعظم ووصفه بالذي لا إله إلا هو

المازري والمعروف من المذهب المنصوص عند جميع المالكية أنه لا يكتفي بالله فقط وكذلك نص عليه أشهب وكذلك لو قال والذي لا إله إلا هو ما أجزأه حتى يجمع بينهما وقال اللخمي الذي يقتضيه قول مالك الإجزاء إذا اقتصر على أحدهما واختاره واستدل له بلزوم الكفارة في أحدهما بغير خلاف

ا ه واقتصار الناظم على اسم الجلالة كأنه على قول اللخمي والله أعلم أن اللخمي بحث معه ابن عرفة قال أثر تعليل اللخمي إجزاؤها بأنها يمين تكفر ما نصه قلت لا يلزم من أنها يمين تكفر أن تجزىء في الحقوق لاختصاص يمين الخصومة بالتغليظ

ا ه قال الشارح وما قاله ابن عرفة واضح لا إشكال فيه فتأمله

ا ه فرع من اشترى شيئا ووهبه فأنكر البائع البيع فشهد للمشتري بالشراء شاهد واحد فاليمين التي مع الشاهد على الموهوب له لا على المشتري لأن من حجته أن يقول لا أحلف وينتفع غيري قاله أبو الحسن الصغير في بعض فتاويه

ا ه

وبعضهم يزيد لليهودي منزل التوراة للتشديد كما يزيد فيه للتثقيل على النصارى منزل الإنجيل وجملة الكفار يحلفونا أيمانهم حيث يعظمونا يعني أن بعض أهل المذهب زاد في يمين اليهود بعد قوله بالله الذي لا إله إلا هو منزل التوراة على موسى وفي يمين النصارى يزيد على قوله بالله الذي لا إله إلا هو منزل الإنجيل على عيسى لقصد التشديد عليهم والتخويف وهو مراده بالتثقيل وهذا خلاف المشهور والمشهور أن لا يزيد ذلك وإنما يقول بالله الذي لا إله إلا هو فقط ويكونحلفهم حيث يعظمون من كنائسهم ومواضع تعظيمهم

قال اللخمي في تبصرته قال ابن شعبان روى الواقدي عن مالك أنه قال يحلف اليهودي بالله الذي لا إله إلا هو منزل التوراة على موسى والنصارى بالله الذي لا إله إلا هو منزل الإنجيل على عيسى قال ومن الكفار من لا يحلف بما يحلف به المسلم لأنه ينكر ما يقر به أهل التوحيد ويحتج بأن ليس عليه الخروج من دينه ليمين وجبت عليه فيحتاط عليه حتى يقول ما ليس يخرجه عن الشهادة بالحق ولا يحلف بكفره وقال محمد في مجوسية أسلم زوجها فلاعنت فقالت أقول والنار ولا أحلف بالله فقال لا تحلف إلا بالله

وأرى يمين اليهودي والنصراني على ما روى الواقدي حسنا لأنه إذا حلف بذلك حلف بحق وفيه تغليظ وزاد في يمين اليهودي بالله الذي لا إله إلا هو لأنهم يوحدون وفي يمين المجوسي بالله إن أطاع حسن من باب اليمين بالحق وذلك يؤدي إلى استخراج الحق منه ويرهب باليمين بغير ذلك مما يعظمه من دينه وذلك يؤدي إلى استخراج ما طلب منه ولا فرق بين أن يرهب عليه بالموضع فيحلف في بيت ناره ويحلف الآخرون في كنائسهم ولا بين اليمين بما يعظمون

ا ه

واستشكل الشارح هذا القول المدونة لا يحلف اليهودي والنصراني في حق أو لعان أو غيره إلا بالله ولا يزاد عليه الذي أنزل التوراة أو الإنجيل ابن محرز وظاهرها أنهم لا يحلفون بالله الذي لا إله إلا هو ابن شبلون لأنهم لا يوحدون ولا يكلفون ما ليس من ديونهم وليس كذلك بل يحلفون اليمين على هذه الصورة ولا يكون ذلك منهم إيمانا ونص عليه متقدمو علمائنا ويدل عليه استحلاف المجوس بالله وهم ينفون الصانع

عياض فرق غير ابن شبلون بين اليهود فألزمهم ذلك لقولهم بالتوحيد وبين غيرهم المدونة يحلف اليهود والنصارى في كنائسهم وحيث يعظمون ويحلف المجوس في بيت نارهم وحيث يعظمون

ا ه قال الشارح وقد كان القاضي أبو عبد الله بن مالك الآبدي حفظه الله أيام استخلافه على قضاء الجماعة بالحضرة يغلظ على من فهم منه اللدد من اليهود ويطلب منه غريمه ذلك بالتوراة التي تسميها اليهود بالجلجلة فيأمر بذلكوكثير ما كانوا ينكلون عن اليمين بها ويستخرج الحق من الباطل عند ذلك بعدما كان ظاهر العزم على اليمين دونها ولعله أخذه من رأي اللخمي الإرهاب عليهم بما يعظمون بالقياس على بيت نار المجوسي

وما كمثل الدم واللعان فيه تحري الوقت والمكان يعني أن ما كان من الأيمان في الأمور العظام كمثل الدماء واللعان والمال العظيم فإنه تغلظ فيه اليمين بالزمان والمكان معا فيزاد في التغليظ في هذه الأمور على ما بلغ ربع دينار اعتبار الزمان أيضا قال ابن عرفة عن الباجي وقد يغلظ بالزمان روى ابنكنانة في كتاب ابن سحنون يتحرى في أيمانهم في المال العظيم والدماء واللعان وقتا يحضره الناس في المساجد ويجتمعون للصلاة وما سوى ذلك من مال وحق في كل حين

ا ه والمقصود في البيت التغليظ بالزمان وأما بالمكان فليس إلا الجامع وقد تقدم والله أعلم

وهي يمين تهمة أو القضا أو منكر أو مع شاهد رضا يعني أن الأيمان على أربعة أقسام

| الأول

يمين التهمة وهي اللازمة في الدعوى غير المحققة وفي توجهها خلاف يأتي

الثاني يمين القضاء استحسنها الفقهاء احتياطا على حفظ مال من لا يمكنه الدفع عن نفسه إما في الحال كالغائب والصغير أو في المآل كالميت فهي لرد دعوى مقدرة لا حاصلة أي في مقابلة فرض دعوى الغريم البراءة من الحق وكذلك يمين الاستحقاق الواجبة في غير الأصول فإنها في مقابلة فرض دعوى صيرورة المستحق للمستحق منه هبة أو ما في معناها من المستحق للمستحق منه قال الشارح أول فصل أنواع الشهادة

الثالث يمين المنكر التي في مقابلة دعوى المدعي محققا لدعواه

الرابع يمين القائم بشهادة عدل واحد في حق مالي قال الشارح وفائدة تعداد هذه الأيمان أن يميز بعضها من بعض لما يلحقها من الأحكام مثل كونها تقلب أولا أو تجب أو سوى ذلك من العوارض اللاحقة لها حسبما يتضح إن شاء الله

والأصل في يمين التهمة ويمين القضاء عندهم الاستحسان حسبما يأتي لابن رشد ولغيره فيهما ومن أصول الفتيا لابن حارث كل من قضي له على غائب أو ميت أو طفل يحلف لم يقتض ولم يضع ولم يحل وهذه اليمين تسمى يمين القضاء والأصل في يمين المنكر قول النبي صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي واليمين على من أنكر والأصل في اليمين مع الشاهد قول النبي صلى الله عليه وسلم إن جبريل أمرني بالقضاء باليمين مع الشاهد

وتهمة إن قويت بها تجب يمين متهوم وليست تنقلب لما ذكر أقسام اليمين مجملة أراد الآن ذكرها مفصلة بذكر أحكام كل واحد منها فأخبر أن يمين التهمة تجب إن قويت التهمة ولا تجب مع ضعفها وإذا وجبت فلا تنقلب على المدعي لأن فرض المسألة أنه لم يحقق الدعوى على المدعى عليه فلا يكلفبالحلف على ما لم يتحققه فقد سئل ابن رشد عن يمين التهمة فقال أما يمين التهمة وهي الدعوى التي لم تحقق على المدعى عليه فقد اختلف في لحوقها ابتداء واختلف إذا لحقت على القول بأنها تلحق هل ترجع أم لا والظاهر في القياس أن لا تجب اليمين إلا بتحقيق الدعوى لقوله صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي واليمين على من أنكر وإيجابها استحسان والأظهر إذا وجبت على القول بأنها تجب أن يحق الحق على المدعى عليه بالنكول دون أن ترجع اليمين على المدعي إذ لا يكلف أن يحلف على ما لا يعرف والذي أختاره في هذا أن تلحق يمين التهمة إذا قويت وتسقط إذا ضعفت ولا ترجع إذا لحقت

قال الشارح معتمد الشيخ رحمه الله في هذا البيت هو ما اختاره ابن رشد في يمين التهمة

وللتي بها القضا وجوب في حق من يعدم أو يغيب ولا تعاد هذه اليمين بعد وإن مر عليها حين اشتمل البيت الأول على مسألة وهي بيان بعض من تجب في حقه يمين القضاءوالثاني على مسألة أخرى وهي إذا حلف يمين القضاء من وجبت عليه ثم تأخر اقتضاؤه للدين فهل تعاد أم لا فأما المسألة

| الأولى

فاعلم أن الفقهاء أوجبوا يمين القضاء على طالب من مات وهو مراده بمن يعدم أو غاب احتياطا على أموال هذين الصنفين لكونهما في الحال لا يدفعان عن أنفسهما لامتناع ذلك منهما إما مطلقا كالميت أو مع إمكان ذلك منه في المستقبل كالغائب وشبهه فقدر الفقهاء على فرض حضورهما أنه لو ادعى كل واحد منهما أنه قضى غريمه ولا بينة له فإن اليمين تجب له على غريمه الطالب فكذلك ههنا

وأما المسألة الثانية وهي إذا حلف هذه اليمين من وجبت عليه فإنه لا تتوجه عليه ثانية ولا يطالب بإعادتها وإن مر على ذلك حين وزمان ما لم يحدث ما يوجبها من اعتراض الشك في باقي الحق مثل ما عرض أولا فإنها تجب ثانيا ويتصور ذلك بعودة الغائب من مغيبه وإقامته مدة بعد حلف طالبه معه في موضع الحكم ثم تعرض له غيبة ثانية فإن يمين القضاء تجب هنا لتجدد ما يوجبها من الشك في بقاء الدين

قال ابن عرفة وشرط الحكم على الغائب بقضاء دين عليه مع قيام البينة عليه يمينه على بقاء دينه إلى حين الحكم له بذلك

قال ابن رشد في نوازله هذه اليمين لا نص على وجوبها لعدم الدعوى بما يوجبها إلا أن أهل العلم رأوها على سبيل الاستحسان احتياطا للغائب وحفظا على ماله للشك في بقاء الدين عليه أو سقوطه عنه

وفي الوثائق المجموعة يحلف بحيث يجب الحلف قائما مستقبل القبلة بالله الذي لا إله إلا هو ما قبضت من فلان الغائب شيئا من الدين الذي ثبت لي عليه عند فلان بن فلان صاحب أحكام كذا ولا قبضت عنه شيئا ولا استحلت على أحد ولا أحلت به أحدا ولا وهبته له ولا شيئا منه ولا قدمت أحدا يقتضيه منه وإنه لباق عليه إلى يميني هذه

وأما الميت والصبي والمجنون ما دام كل واحد منهم بصفته فإنهم لا يقضى عليهم بالديون إلا بعد استحلاف الطالب لهم لكون الميت يستحيل أن يدعي قضاء الدين وكذا الصبي والمجنون ما دام كل واحد منهما بصفته صح من الشارح ثم نقل عن ابن رشد أنه لو حلف الطالب هذه اليمين وتأخر اقتضاؤه مدة طويلة لجميع مال الغائب وبيع عقاره لاحتمال سقوط الدين فتعاد اليمين كما لو كان المدين حاضرا وادعى ذلك على الطالب فأحلفه ثم تأخر تنفيذ القضاء لطول بيع ربعه ثم ادعى الطالب مثل ذلك فإنه يحلفه ثانيا إلى أن قال عن ابن رشد والصواب أن لا تعاد عليه اليمين ثم قال ابن رشد ولا يشبه هذا إذا كان حاضرا فادعى أنه قضاه بعد ذلك أو وهبه إياه لأن اليمين عليه واجبة بنص قوله صلى الله عليه وسلم البينة على المدعي واليمين على من أنكر بخلاف اليمين للغائب فلا نص علىوجوبها

ا ه

وإلى قول ابن رشد إنه لو حلف الطالب هذه اليمين إلخ أشار الناظم بقوله ولاتعاد هذه اليمين البيت ثم نقل الشارح عن ابن رشد ما نصه ولو تأخر القضاء بعد يمينه إلى أن جاء الغائب فأقام معه مدة ثم غاب لوجب أن لا يقضى حقه حتى يحلف ثانية لأن الشك هنا حاصل كما كان أول مرة والدين المنجم لا يجب عليه أن يحلف على كل نجم إلا أن يقدم الغائب في خلاله أو تبعد النجوم بحيث يمكن أنه بعد قبضه النجم الأول مضى فاقتضى النجم الثاني أو وكل من اقتضاه ولا خلاف في عدم حلفه ثانية إذا حلف مع شاهد له بحق وذكره ابن عات وقال السائل له عياض قال ابن عات وهذا يقتضي أن اليمين تكون قبل بيع ربع الغائب قال الشارح وقد كنت نظرت في مسألة توجه اليمين بالظن وهي يمين التهمة ومسألة توجه يمين القضاء نظرا اقتضى أن قيدت في المسألتين ما نصه انظره فيه إن شئت ولو أراد الناظم التنبيه على مسألة ابن رشد ولو تأخر القضاء بعد يمينه إلى أن جاء الغائب إلخ لزاد بعد قوله ولا تعاد هذه اليمين البيت فقال مثلا إلا إذا ما حدث الشك الذي أوجبها من أول فلتحتذي ويكون الاستثناء راجعا لقوله ولا تعاد إلخ

ولليمين أيما إعمال فيما يكون من دعاوى المال إلا بما عد من التبرع ما لم يكن في الحال عند المدعي وفي الإقالة ابن عتاب يرى وجوبها بشبهة معتبرا وهذه اليمين حيث توجب يسوغ قلبها وما إن تقلب هذا هو القسم الثالث من أقسام اليمين وهي يمين المنكر فأخبر أن هذه اليمين لها عمل وأثر في دعاوى المال مما يقتضي عمارة ذمة برية أو براءة ذمة معمورة فتتوجه اليمين على المطلوب في الوجه الأول وعلى الطالب في الثاني وإلى هذا أشار بالبيت الأول ثم استثنى من دعوى المال دعوى التبرع وأنها لا توجب يمينا وذلك أن يدعي الإنسان على غيره أنه وهبه شيئا أو تصدق به عليه أو نكر مالك ذلك الشيء أن يكون وهب أو تصدق فلا يمين على المدعى عليه في ذلك على المشهور وعلى ذلك نبه بقوله إلا بما عد من التبرع فهو مخرج من قوله ولليمين أيما إعمال البيت واحترز بالتبرع من المعاوضة فإنها توجب اليمين ثم أخرج من دعوى التبرع التي توجب اليمين سورة واحدة وهي ما إذا كان الشيء المدعى هبته أو صدقته تحت يد المدعي في وقت الدعوى فإن اليمين تجب على مالكه أنه ما وهبه ولا تصدق به وعلى ذلك نبه بقوله ما لم يكن في الحال عند المدعي فاسم يكن يعود على الشيء المدعى هبته أو صدقته في الحال أي حال الدعوى والمدعي هو الموهوب له بزعمه ولما دخل في دعوى التبرعالتي لا توجب اليمين دعوى الإقالة

وكان ابن عتاب يرى وجوب اليمين فيها لشبهة ما نبه على ذلك بقوله وفي الإقالة البيت ثم نبه على أن هذه اليمين أي يمين الإنكار حيث تتوجه يجوز قلبها تارة وذلك حيث تكون الدعوى محققة وتارة لا يجوز قلبها وذلك إذا كانت غير محققة وتوجب بفتح الجيم مضارع أوجب مبني للنائب وإن بعد ما زائدة ابن عرفة الباجي في ترجمة ما يجوز من العطية من ادعى على رجل هبة معينة ظاهر المذهب أن لا يمين على المدعى عليه وقال ابن الجلاب عليه اليمين وإن نكل حلف المدعي وأخذها وأما إن كان في الذمة كمن عليه دين فيدعي على ربه أنه وهبه له فالظاهر أن عليه اليمين ويحتمل أن يقسم قسمة أخرى إن كانت الهبة بغير يد الموهوب له فلا يمين على الواهب وإن كانت تحت يد الموهوب له فعليه اليمين كانت معينة أو في الذمة ويصحح هذا التقسيم أن من استحق عرضا بيد رجل لم يحكم له حتى يحلف أنه ما باع ولا وهب

قال الشارح أقول معتمد الشيخ رحمه الله استثناء التبرع من الدعاوى المالية إلا أن يكون بيد المدعي هو مقتضى ما ذكره الباجي رحمه الله أنه يحتمل أن يقسم قسمة أخرى وفي طرر ابن عات سئل ابن رشد عن دعوى الإقالة ونحوها فقال ما هي من دعوى المعروف وكان بين شيوخنا اختلاف في ذلك ثم نقل عن بعض الشيوخ أن الشيء المدعى فيه إن كان بيد المدعي أو كان له به تشبث وجبت له اليمين في ذلك علىالمدعى عليه وإن لم يكن بيده ولا له به تشبث لم تجب عليه في ذلك اليمين وهو تفصيل حسن له وجه من النظر ثم قال وكان ابن عتاب رحمه الله يقول لا تجب اليمين لمدعي الإقالة على المدعى عليه فيها إلا أن يأتي بشبهة تقوى بها دعواه وكذلك كان صاحبه ابن القطان يفتي أن لا يمين في ذلك إلا بشبهة

ا ه باختصار وإلى قول ابن عتاب وابن القطان إلا أن يأتي بشبهة أشار المؤلف بقوله لشبهة معتبرا

ومثبت لنفسه ومن نفى عنها على البتات يبدي الحلفا ومثبت لغيره ذاك اكتفى وإن نفى فالنفي للعلم كفى يعني أن الحالف لا يخلو إما أن يحلف عن نفسه أو عن غيره وفي كل من الوجهين إما أن يثبت بيمينه شيئا أو ينفيه فالأقسام أربعة فإن حلف عن نفسه فإنما يحلف على البتات سواء أثبت كما إذا قام له شاهد بحق فإنه يحلف مع شاهد ويستحق ويكون حلفه على البت أن له ذلك في ذمة المدعى عليه أو نفى كما إذا كان له دين على غائب أو ميت ببينة فإنه لا يقتضيه حتى يحلف يمين القضاء أنه ما قبض منه شيئا وإن حلف عن غيره فإن أثبت فيحلف على البت أيضا كمن قام له شاهد بدين لأبيه الميت فيحلف مع الشاهد على البت أن لأبيه قبل المدعى عليه ذلك الدين وإن نفى فلا يحلف على البت بحيث يجزم بنفي ما نفى وإنما يحلف على نفي العلم كما إذا كان لأبيه الميت دين على ميت أو غائب فيحلف يمين القضاء عن أبيه على أنه لا يعلم أن أباه اقتضى ذلك الدين ولا شيئا منه فيمينه في هذه الصورة على نفي العلم لا على البت

قال الشارح وظاهر سياقه أنه لابن يونس ما نصه قال مالك يحلف في دين لأبيه الميت على البت ولو أقام شاهدين على علمه أنه ما علم أباه أنه قبض ذلك الدين قال ابن كنانة ويحلف الكبار مع شاهد والدهم على البت في الدين ولا يعلمون أنه قبض منه شيئا ولا قبضه قابض فتصير أول اليمينين على البت والثانية على العلم وفي العتبية من سماع ابن القاسم وسئل مالك عن الذي يأتي بشاهد واحد في حق لأبيه كيف يحلف أعلى البت أو على العلم قال على البتات أنه حق ولكن إن جاء بشاهدين أحلف بالله أنه ما علم أباه اقتضاه ويحلف مع الشاهد على الحق بالبتات ومع الشاهدين على العلم قال الشارح ما في العتبية أنها يمين واحدة ولا خفاء أنهما يمينان أحدهما على البت مع الشاهد الواحد وثانيهما على العلم سواء كانت مع الشاهد واليمين أو مع الشاهدين حسبما تقدم لابن كنانة ا ه ونقل قبل هذا ما حاصله أن الصغير إذا شهد له عدل واحد بحقه أن المطلوب يحلف ويبقى الشيء بيده ويسجل له بذلك سجلا ليحلف إذا بلغ ثم قال قيل وكيف يحلف الصبي على ما لا يعلم قال لا يحلف حتى يعلم بالخبر الذييتيقن به فله أن يحلف بذلك ويحلف على البت أن هذا الحق لحق

ا ه قوله ومثبت في الموضعين هو صفة لمحذوف أي حالف مثبت وذلك إشارة للبتات وقوله وإن نفى أي عن غيره

والبالغ السفيه بان حقه يحلف مع عدل ويستحقه هذا هو القسم الرابع من أقسام اليمين وهو اليمين مع الشاهد لكمال النصاب يعني أن السفيه البالغ إذا بان حقه بشهادة عدل واحد فإنه يحلف مع شاهده ويستحق حقه

قال في العتبية من سماع أصبغ قال سمعت ابن القاسم يقول في الذي يأتي بشاهد واحد على حقه وهو كبير سفيه مولى عليه قد احتلم أنه يحلف مع شاهده وإن كان سفيها وليس هذا مثل الصبي ههنا فإن أبى أن يحلف حلف الآخر وبرئ ولم يستأن به كما يستأني بالصغير وقاله أصبغ كله ثم قال وإن نكل السفيه عن اليمين في الموضع الذي يحلف فيه معه حلف المطلوب وبرئ ولم يكن للسفيه إذا رشد أن يحلف كالكبير المالك أمر نفسه ا ه

وترجأ اليمين حقت للقضا لغير بالغ وحقه اقتضى يعني أن الصغير الذي لم يبلغ إذا كان له حق على ميت أو غائب ونحوهما ممن لا يقتضى منه إلا بعد يمين القضاء فإنه يقتضي حقه الواجب له الآن وترجى اليمين الواجبة عليه إلى بلوغه فإن حلف بقي حقه بيده وتم له الحكم به وإن نكل عنها رد الحق إلى من أخذ منه وقال في الوثائق المجموعة ومعنى ترجأ تؤخر وحقه مفعول اقتضى

تحصيلاعلم أن أقسام اليمين أربعة كما تقدم والذي تتوجه عليه ثلاثة إما رشيد أو سفيهبالغ أو صغير فالأقسام اثنا عشر من ضرب أربعة عدة أقسام اليمين في ثلاثة ممن تتوجه عليه فالرشيد يحلف الأقسام الأربعة والصبي لا يحلف الآن واحدا منها على المشهور وأما يمين الإنكار والتهمة فلا إشكال وأما يمين القضاء فذكر في هذا البيت أنها تؤخر إلى بلوغه وأما يمين كمال النصاب فيأتي للناظم بعد هذا البيت حكم ما إذا شهد له عدل واحد وأما السفيه البالغ فيحلف مع الشاهد كما ذكر في البيت قبل هذا وفي حلفه الآن يمين القضاء وتأخيرها لخروجه من الولاية قولان قال المتيطي في المرأة المولى عليها تقوم بكالئها المشهور أنها هي التي تحلف وأفتى ابن عتاب أنها ترجى عليها اليمين حتى تخرج من الولاية ولا يحلف يمين الإنكار ولا يمين التهمة لأنه لو أقر لم يلزمه ما أقر به والقاعدة أن اليمين إنما تتوجه في الدعوى التي لو أقر المدعى عليه بها انتفع المدعي وهذه لا ينتفع بها فلا توجب يمينا والله أعلم

وحيث عدل للصغير شهدا بحقه وخصمه قد جحدا يحلف منكر وحق وقفا إلى مصير خصمه مكلفا وحيث يبدي المنكر النكولا بلغ محجور به المأمولا يعني أن الصغير إذا قام له شاهد بحق والمشهود عليه منكر فإن المشهود عليه يحلف أن لا حق للصغير عنده فإن نكل اقتضى الصغير حقه في الحال دون يمين ولا يحلف إذا كبر وإن حلف بقي الشيء بيده إلى أن يبلغ الصغير ويكتب القاضي له بذلك عقدا بما صح عنده من شهادة الشاهد فإن بلغ وحلف أخذ شيئه وإن نكل فلا شيء له

قال ابن يونس ومن كتاب ابن المواز وإذا قام للميت شاهد بدين ووارثه صغير حلف المطلوب فإن حلف ترك حتى يكبر الصبي فيحلف ويستحق وإن نكل أي بعد بلوغه لم يحلف المطلوب ثانية وإن نكل المطلوب أولا غرم ويكتب القاضي بذلك قضيته ويشهد على ما ثبت عنده من شهادة الشاهد لينفذه من بعده إن مات الشاهد وإن شاركه وارث كبير حلف الكبير واستحق قدر حصته وأحلف المطلوب فإن نكل عجل حق الطفل إن كان حالا ثم لا يمين على الصغير بعد كبره كحكم نفذ ثم نقل الشارح عن ابن رشد خلافا في توقيف الحق فقال فعلى قول أصبغ هذا لا يجب توقيف الدين وقد قيل إنه إذا حلف الذي عليه الحق أخذ منه الدين فيوقف حتى يكبر الصغير فيحلف ويأخذه ومعنى ذلك إذا لم يكن غنيا وخيف العدم وهو في القياس صحيح إذ لو كان المدعى فيه شيئابعينه لوجب توقيفه أو بيعه وتوقيف ثمنه إن خشي عليه على ما يأتي لابن القاسم في سماع محمد بن غالب إذا وقف الدين أو العرض فضمانه من الصبي إن حلف ومن الغريم إن نكل ولم يحلف

قال ابن رشد لا اختلاف في أن الذي عليه الحق إذا نكليغرم ولا يجب على الصغير إذا بلغ أن يحلف لأن نكوله كالإقرار

| فرع

وكذلك وكيل الغائب يقيم شاهدا واحدا على حق الغائب فيقضى على الذي عليه الحق باليمين إلى أن يقدم الغائب فيحلف مع شاهده وإن نكل عن اليمين غرم ولم يكن على الغائب إذا قدم أن يحلف

ا ه وقد ذهب الناظم على ما تقدم أنه الجاري على قول أصبغ من عدم التوقيف لأن معنى قوله وحق وقفا أي بيد المدعى عليه وظاهره كان دينا أو شيئا معينا كان المدعى عليه غنيا أو فقيرا وبه صرح الشيخ خليل حيث قال وحلف مطلوب ليترك بيده ويسجل ليحلف إذا بلغ

فرع في العتبية يشبه ما تقدم قال أشهب في الميت يثبت عليه دين فيجد وصيه شاهدا بالبراءة منه والورثة صغار فيحلف الطالب أنه ما قبض فإن حلف دفع إليه المال الآن فإذا كبر الصغار حلفوا واسترجعوا المال

والبكر مع شاهدها تحلف وفي ادعاء الوطء أيضا تحلف وفي سوى المشهور يحلف الأب عن ابنه وحلف الابن مذهب يعني أن البكر البالغ إذا قام لها شاهد بحق فإنها تحلف معه وتستحق وهذا كما تقدم في السفيه البالغ حيث قال والبالغ السفيه البيت وكذلك أيضا إذا خلا بها الزوج خلوة اهتداء وادعت الوطء وأنكره الزوج فإن خلوته بها شاهد عرفي يشهد لها فتحلف معه وتستحق الصداق كاملا وقد تقدم هذا في قوله في القسم الثاني من أقسام الشهادة وهي التي توجب الحق مع اليمين وههنا عن شاهد البيت وعلى هاتين المسألتين اشتمل البيت الأول

قال ابن سهل في أحكامه عن ابن لبابة إن العواتق الأبكار لا يمين على من لم تطلق منهم من الولاية إلا في شيء يكون لهن به شاهد واحد فإنهن يحلفن كما يحلف السفيه وفي مثل ادعائهن على الأزواج الوطء ا ه

وأما البيت الثاني فقد استدرك فيه قولين آخرين في مسألة الصبي يقوم له شاهد بحق فقد قدم فيه قولا واحدا هو المشهور في قوله يحلف منكر وحق وقفا البيت وذكر هنا قولين آخرين مقابلين للمشهور ولذلك قال وفي سوى المشهور أحدهما أن الأب يحلف عن ابنه الصغير@ 168 $ الثاني أن الصبي هو الذي يحلف

$ قال الشارح قوله وحلف الابن مذهب يعني به أنه قد قيل إن الابن يحلف وإن كان صغيرا وساقه بالتنكير إشعارا بأنه مذهب لا يخلو من شذوذ لعدم جريانه على الأصول وفيه إشكال كما يأتي ثم قال وقال ابن رشد وليس لوصي الصغير أن يحلف مع شاهد ويستحق حقه واختلف هل ذلك للأب أم لا فالمشهور المعلوم من قول ابن القاسم وروايته عن مالك أن ذلك ليس له

وقال ابن كنانة ذلك له لأنه يمونه وينفق عليه وهذا فيما لم يل فيه الأب أو الوصي المعاملة لأن ما ولي فيه أحدهما المعاملة فاليمين عليه واجبة لأنه إن لم يحلف غرم وقد وقع في كتاب جمعت فيه أقضية مالك والليث أن الصغير يحلف مع شاهده كالسفيه وهو بعيد لأن القلم مرفوع عنه فلا يتحرج من الحلف على باطل

باب الرهن وما يتعلق به ابن عرفة الرهن مال قبض توثقا به في دين فتخرج الوديعة والمصنوع بيد صانعه وقبض المجني عليه عبدا جنى عليه وإن شاركه في الأحقية لجواز اشتراك المختلفات في أمر يخصها ولا تدخل وثيقة ذكر الحق ولا الحميل ولا يخرج ما اشترطت منفعته لأن شرطها لا ينافي قبضه للتوثق

ا ه

فقوله مال جنس مناسب الرهن لأن الرهن بمعنى المرهون وحد الاسم دون المصدر الذي هو إعطاء مال توثقا بحق لأن الاسم هو المستعمل في عرف الشرع قوله قبض أشار به إلى أن الرهن لا يتقرر من غير قبض وهو قول مالك رحمه الله وإن وقع منه صحة التوثق به قوله في دين أشار به إلى أنه لا يصح أن يكون الرهن في معين وإنما يصح أن يكون في دين والدين لا يتقرر في المعينات فإن قلت وقع في كتب الفقهاء أن الرهن يصح في العارية وإطلاقهم يدل على الحقيقة كما تقدم فالحد غير جامع قلت الجواب أن الرهن المذكور لم يكن في المعين وإنما ذلك في قيمته إذا هلك وكان مما يغاب عليه بذلك تأولوا ما وقع لهم وهو صحيح صح من الرصاع ابن سلمون وإذا كان في العارية فهو في القيمة فيما يغاب عليه

وفي ابن الحاجب الرهن إعطاء أمر وثيقة بحق

ا ه

التوضيح الرهن لغة اللزوم والحبس قال الله تعالى كل نفس بما كسبت رهينة أي محبوسة والراهن دافع الرهن والمرتهن بكسر الهاء آخذه ويقال للرهن مرتهن بفتح الهاء وقد يطلق على آخذه لأنه وضع عنده الرهن وعلى الراهن لأنه يسأل الرهن

الجوهري والنووي يقالرهنته الشيء وأرهنته وجمع الرهن رهان ورهون ورهن ابن عبد السلام وأتى بلفظ أمر ليشمل الذوات والمنافع لأنه يصح رهنهما ونبه بقوله إعطاء على الإقباض لأن الرهن لا يتم بمجرد القبض حتى يكون المالك هو الذي أقبضه إياه وأذن له في قبضه فلو تولى المرتهن قبضه دون إقباض مالكه وإذنه لم يكن رهنا بخلاف الهبة والصدقة لأنه تعالى وصف الرهان بكونها مقبوضة ولفظ مقبوضة يقتضي قابضا ومقبوضا فلا بد من المقبوض منه وإلا لم يصح وصفه بكونه مقبوضا ولما لم يقل ذلك في الهبة والصدقة صح قبض الموهوب له والمتصدق عليه دون إقباض من الواهب والمتصدق ا ه قوله وما يتعلق به يعني كاشتراط حوزه وانقسامه إلى ما يغاب عليه وما لا يغاب عليه وما يضمن وما لا يضمن وما يجوز اشتراط منفعته وما لا يجوز وما يتعلق بذلك مما يكثر فيه التداعي بين المتراهنين

الرهن توثيق بحق المرتهن وإن حوى قابل غيبة ضمن ما لم تقم له عليه بينه لما جرى في شأنه معينه وإن يكن عند أمين وقفا فلا ضمان فيه مهما تلفا اشتمل البيتان الأولان على مسألتين الأولى حد الرهن وقد تقدم أنه مال قبض توثقا به في دين الثانية أن الرهن إذا كان مما يغاب عليه وكان تحت يد المرتهن وادعى ضياعه فإنه يضمنه إلا إذا قامت بينة على هلاكه بغير سببه فلا يضمنه على المشهور وقيل يضمنه وهما مبنيان على القولين في كون الضمان ضمان تهمة أو ضمان أصالة

ومفهوم قوله قابل غيبة أنه إن كان مما لا يغاب عليه فلا يضمنه وهو كذلك

واشتمل البيت الثالث على مسألة وهي أن الرهن إذا كان تحت يد أمين فتلف فلا ضمان على المرتهن أيضا وعلى ذلك نبه بقوله وإن يكن عند أمين وقفا البيت ابن يونس قال مالك وما قبضه المرتهن من رهن غاب عليه فضاع فإنه يضمنه إلا أن يقيم بينة على هلاكه من غيرسببه

قال المتيطي

هذا قول ابن القاسم رواه عن مالك وبه الحكم وعليه العمل ا ه فقوله من غير سببه يريد بأمر من الله تعالى أو بتعدي أجنبي فذلك من الراهن وله طلب المتعدي ابن الحاجب

وإن مما يغاب عليه كالحلي والثياب عند مؤتمن فكالأول

التوضيح أي فالضمان من الراهن ا ه وفاعل حوى للمرتهن ومعنى حواه ضمه وكان تحت يده

وقابل صفة لمحذوف أي رهنا قابل غيبة

وفاعل ضمن للمرتهن أيضا وما ظرفية مصدرية وضمير له للمرتهن أيضا وضمير عليه للرهن وبينة فاعل تقم ومعينة صفة لبينة ولما جرى متعلق بمعينة واسم يكن للرهن وجملة وقفا خبر يكن وعند يتعلق بوقفا

فرع قال مالك وإذا غرم المتعدي القيمة فأحب ما فيه إن أتى الراهن برهن ثقة مكان ذلك الرهن أخذ القيمة وإلا جعلت هذه القيمة رهنا وطبع عليها

قال وما قبضه المرتهن من رهن لا يغاب عليه من ربع أو حيوان أو رقيق فالمرتهن مصدق فيه ولا يضمن ما زعم أنه هلك أو عطب أو أبق أو دخله عيب ويكون ضمانه من الراهن

وفي المقرب وما كان من العروض كلها التي يغاب عليها إذا جعلت رهنا على يد من ارتضياه فهلك فهو من الراهن

قال ابن يونس لبيان براءة المرتهن ولم يضمن الأمين لأنه مؤتمن وإنما قبضه لمنفعة غيره كالمودع

فرع قال اللخمي إن اختلفا فدعا أحدهما إلى كونه عند المرتهن والآخر إلى أن يكون على يد عدل كان القول قول من دعا إلى العدل وهو قول ابن القاسم في العتبية لأن المراد من الرهن التوثق وهو يحصل بكونه على يد عدل إلا أن تكون العادة تسليمه إلى يد المرتهن فإن لم تكن عادة كان للراهن أن لا يسلمه إليه لأنه يقول لا آمنك عليه

وللمرتهن أن لا يقبضه لأنه يقول علي في قبضه مضرة أضمنه إن كان مما يغاب عليه وأتكلف حفظه إن كان حيوانا

قال الشارح فعلى هذا إن كان الرهن أصلا مما لا يضمن ولا يتكلف حفظه يلزم المرتهن قبضه وإن لم تكن هناك عادة مع أن في قول اللخمي إلا أن تكون العادة تسليمه للمرتهن بحثا لأن ما أبداه من حجة المرتهن في عدم قبضه واضحة فكيف ترد عليه بعادة غيره فليتأمل ا ه

والجواب والله أعلم أنه إن دخلا على المساكتة ولم يبينا عند من يكون الرهن فيرجع للعادة لأنها كالشرط وإن امتنع ابتداء وذكر عذره في عدم قبضه فإنه لا يلزمه قبضه عند أمين لأن القول قول من دعا إليه كما تقدم

والحوز من تمامه وإن حصل ولو معارا عند راهن بطل يعني أن الحوز من تمام الرهن ولا يصح إلا به فكذلك إذا عاد ليد راهنه بأي وجه فرض بطل ابن يونس قال الله تعالى فرهان مقبوضة فلزم بهذا استدامة القبض وهو شرط في صحته فمتى عاد إلى الراهن بوجه ما بطل كالابتداء قالابن القاسم من ارتهن رهنا فقبضه ثم أودعه عند الراهن أو آجره منه أو أعاره إياه أو رده إليه بأي وجه حتى يكون الراهن هو الحائز له فقد خرج من الرهن قال ابن القاسم وأشهب ثم إن قام المرتهن برده قضي له بذلك ما لم يدخله فوت من تحبيس أو عتق وتدبير أو بيع أو قام غرماؤه

وفي المقرب وإن استعاره منه الراهن ثم استحدث دينا أو مات قبل أن يقدم المرتهن كان أسوة الغرماء وفيه قال ابن القاسم ومن ارتهن دارا ثم أذن للراهن أن يسكنها أو يكريها فقد خرجت من الرهن وإن لم يسكن ولم يكر ابن حارث اتفقوا على أنه لا يتم إلا بقبضه فإن تراخى بقبضه إلى قيام الغرماء بطل ولو كان جادا في طلبه

فرع إذا وجد الرهن بيد المرتهن بعد موت راهنه فيقبل قوله حزته في صحته وكذلك الهبة

المواق وعن عبد الملك لا ينفع ذلك حتى تعلم البينة أنه حازه قبل الموت أو الفلس

قال أبو محمد صوابه لا ينفعه إلا بمعاينة الحوز ابن رشد يجري هذا الخلاف في الصدقة توجد بيد المتصدق عليه بعد موت المتصدق فيدعي قبضها في صحته وفي المدونة دليل القولين جميعا الباجي عندي لو ثبت أنه وجده بيده قبل الموت أو الفلس كان رهنا وإن لم يحضروا الحيازة لأنه قد صار مقبوضا وكذلك الصدقة ا ه وهذا هو القول بالاكتفاء بالحوز ابن يونس

قال ابن المواز صوابه لا ينفع إلا بمعاينة البينة الحوز بعد الارتهان

وفي التوضيح عن اللخمي إذ لا بدمن معاينة البينة لقبض المرتهن وهذا هو القول بأنه لا يكفي إلا التحويز والفرق بينهماأن الحوز رفع مباشرة الراهن التصرف في الرهن والتحويز هو تسليم العطية أو الرهن من المعطي أو الراهن لمن ثبت له ذلك

الرصاع

والصحيح أن الرهن يشترط فيه التحويز ولا يكفي الحوز بخلاف غيره ا ه ولذلك يكتب في وثيقة الرهن وبسط يده على حوز الرهن فحازه معاينة ولا يحتاج ذلك في وثيقة الهبة والصدقة وكتبه فيهما من جهل الموثق

وإلى ذلك أشرنا بقولنا في تكميل المنهج

والقبض في غير الرهان كاف وفيه الإقباض على خلاف لذاك قالوا في رسوم الرهن قط يدا على الحوز لرهن قد بسط وكتبه في غيره دل على جهل الموثق كذاك نقلا

| فرع

إذا كان الرهن بيد من هو من الراهن بسبب كمدبره وأم ولده وزوجته وعبده وولده الصغير فالاتفاق على لغو حوزهم وأما مثل ولده الكبير ومكاتبه وما أشبههما مما يختلف فيه حسبما يظهر من النقول

قال ابن عرفة ولما كان الحوز رفع مباشرة الراهن التصرف في الرهن صح بيد من لا تسلط للراهن على ما في يده وبطل في غيره

ابن شاس يصح حوز مكاتب الراهن رهنه لمرتهنه

فرع ومن هذا المعنى قول مثلها الثالث إن كان لك على رجل طعام سلم حل فلا ينبغي أن يوكل على قبضه منه عبده ومدبره وأم ولده وزوجته أو صغار بنيه

وهو كتوكيلك إياه فلا تبعه بذلك القبض ولك أن تبيعه بقبض الكبير من ولده البائن عنه ا ه من الشارح

فرع قال في الباب الثامن والعشرين من القسم الثاني من تبصرة ابن فرحون مسألة في الطرر ولا يجوز للمرتهن أن يكري الرهن من قريب الراهن ولا لأحد من سببه ولا لصديقه الملاطف ولا لأحد يتهم أن يكون اكترى ذلك لرب الدار فإن أكراه لأحد من هؤلاء ثم أكراه لصاحب الدار خرج الرهن عن أن يكون رهنا للتهمة الداخلة فيه منإجارته ممن يتهم عليه ونحوه في كتاب الرهن من المتيطية

ا ه وفهم من قوله فإن أكراه من أحد من هؤلاء

إلخ أن المرتهن إذا أكراه لأجنبي من الراهن ثم أكراه ذلك الأجنبي من الراهن فإن ذلك لا يبطل وبهذا رأينا العمل

والعقد فيه لمساقاة وما أشبهها حوز وإن تقدما يعني أن عقد المساقاة وما أشبهها من إجارة أو كراء للرهن حوز للمرتهن فمن ارتهن شيئا ثم عقد فيه من راهنه مساقاة أو كراء وما أشبه ذلك من سائر العقود فإن ذلك حوز له سواء تأخر عقد المساقاة ونحوها عن الرهن كما ذكر أو تقدم عقد ذلك على الرهن كأن يكون في يده حائط مساقاة أو دار مكتراة ثم يرتهن ذلك من ربه فإن ذلك حوز له أيضا

وعلى ذلك نبه بقوله وإن تقدما أي عقد المساقاة ونحوها على الرهن

أما المسألة الثانية وهي تقدم عقد المساقاة ونحوها على الرهن فقال ابن الحاجب ويصح رهن المساقاة والمستأجر للمستأجر وغيره

التوضيح

يعني إذا دفع رجل حائط مساقاة لرجل فإنه يجوز له أن يرهن ذلك الحائط وكذا يصح رهن الشيء المستأجر لمن هو في إجارته وغيره

وفي الجلاب من آجر داره من رجل ثم رهنها منه فلا بأس بذلك وكذلك لو آجرها من رجل ثم رهنها من غيره فلا بأس بذلك وكذلك من ساقى حائطه من رجل ثم رهنه منه فلا بأس

ونقل عن ابن يونس أن مذهب ابن القاسم أنه يجوز للرجل أن يرتهن ما هو بيده بإجارة أو مساقاة ويكون ذلك حوزا للمرتهن

وأما المسألة الأولى وهي تقدم الرهن على المساقاة ونحوها فلم أقف الآن فيه على نص صريحوظهر من كلام الشارح أنه أحرى لأنه إذا كان عقد المساقاة المتقدم على الرهن حوز للمرتهن فأحرى عقد المساقاة المتأخر عن الرهن أن يكون حوزا للمرتهن ولذلك غيى الناظم بتقدم المساقاة وغيرها على الرهن لأنه محل خلاف

ولفظ الشارح وقول الشيخ وإن تقدما هو في مساق الغاية للخلاف الذي في كون العقد سابقا ا ه

والشرط أن يكون ما يرتهن مما به استيفاء حق يمكن فخارج كالخمر باتفاق وداخل كالعبد ذي الإباق يعني أنه يشترط في الرهن أن يكون مما يمكن أن يستوفى منه الحق الذي رهن فيهسواء أمكن الاستيفاء من عينه كالدنانير والدراهم وكالمثليات إذا ارتهنت في مثلها وطبع عليها أو من قيمته كرهن ثوب في دراهم أو ثمن منافعه كرهن حائط في دين فإنه يمكن استيفاء الحق من ثمن غلته وأما ما لا يمكن استيفاء الحق منه كالخمر والخنزير فلا يصح رهنه

وتعبيرهم بالإمكان ليدخل رهن العبد الآبق والبعير الشارد فإنه يمكن استيفاء الحق منه إذا ظفر به ولا يمكن أن يستوفي منه إن لم يظفر به لأن القاعدة أن كل ما يجوز بغير عوض جاز فيه الغرر وذلك كالطلاق فإنه يجوز بعوض وهو الخلع ويجوز بغير عوض فيجوز أن تخالعه بعبد آبق أو بعير شارد وكذلك الدين سواء كان من بيع أو من سلف يجوز أن يأخذ عنه وثيقة رهن ويجوز من غير رهن فيجوز في الرهن الغرر لأن غاية الأمر أنه إذا لم يظفر بذلك يكون باع أو سلف من غير رهن وذلك جائز

قال ابن شاس وشرطه أن يكون مما يمكن أن يستوفى منه أو من ثمنه أو ثمن منافعه الدين الذي رهن به أو بعضه

وفي المدونة لا يجوز لمسلم أن يرتهن من ذمي خمرا أو خنزيرا

قال أشهب فإن قبضه ثم فلس الذمي هو فيه أسوة الغرماء لأنه لم يجز في الأصل

وفي ابن يونس وابن المواز يجوز ارتهان البعير الشارد والعبد الآبق إن قبضه قبل موت صاحبه أو فلسه قال الشارح وظاهر إطلاق الشيخ أن رهن ما لا يجوز بيعه للغرر كالآبق والشارد والتمر قبل بدو صلاحه جائز في القرض وبعد عقد البيع وفي عقد البيع فأما جواز ذلك في القرض وبعد عقد البيع فقد حكى ذلك اللخمي وغيره وأما في عقد البيع ففيه خلاف

حكى ابن رشد أن المشهور جوازه قال وهو ظاهر إطلاقات ابن القاسم في المدونة

وقال ابن عرفة المازري في رهن ما فيه غرر في عقد البيع قولان بناء على أن للرهن حظا من الثمن أو لا والله أعلم

تتمة وكما يشترط في الرهن أن يكون مما يمكن استيفاء الحق منه كذلك يشترط في الراهن أن يكون ممن يصح منه البيع ابن شاس يصح الرهن ممن يصح منه البيع فلا يرهن المحجور عليه ولا أحد الوصيين إلا بإذن صاحبه

وجاز في الرهن اشتراط المنفعه إلا في الأشجار فكل منعه إلا إذا النفع لعام عينا والبدو للصلاح قد تبينا وفي الذي الدين به من سلف وفي التي وقت اقتضائها خفييعني أنه يجوز للمرتهن أن يشترط الانتفاع بالرهن إن كان مما يجوز شرعا مثل سكنى الدار واعتمار الأرض وما أشبه ذلك إلا في ثلاثة أشياء منفعة الأشجار على تفصيل فيها وإلا إذا كان الدين من سلف وإلا ما يختلف الانتفاع به باختلاف الناس

فأما المسألة الأولى وهي من ارتهن أشجارا فلا يجوز اشتراط منفعتها وهي ثمارها لكون ذلك من بيع ما لم يخلق وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع ما لم يخلق إلا أن يكون النفع لعام عين

وقد بدا صلاح الثمرة المنتفع بها فإن ذلك جائز لخروجه عن بيع ما لم يخلق وعن بيع الثمرة قبل بدو صلاحها

المتيطي من ارتهن أشجارا واشترط ثمارها في ذلك العام فإن كان الرهن في سلف لم يجز وإن كان عن بيع والثمرة قد طابت فذلك جائز ولو كانت سنتين أو أكثر لم يجز

وأما المسألة الثانية وهي إذا كان الدين المرتهن فيه من سلف فلا يجوز اشتراط المنفعة أيضا لأنه سلف جر نفعا

قال المتيطي ولا يجوز اشتراط المنفعة بالرهن في السلف كان ذلك في العقد أو بعده وهو في العقد سلف بزيادة وبعد العقد هدية مديان وكذلك بعد العقد في البيع أيضا

وأما المسألة الثالثة وهي إذا كان الرهن ثيابا أو حيوانا ونحوهما مما يختلف الانتفاع به باختلاف الناس فلا يجوز اشتراط منفعته فرب مرتهن ثوبا يسخره ضعفي مرتهن آخر ومستعمل دابة كذلك ورب لابس ثوب يومين أو ثلاثة ينقص منه ما لا ينقص لو لبسه غيره عشرة أيام أو أكثر وعنهذا المعنى عبر بقوله وفي التي وقت اقتضائها خفي أي وإلا المنفعة التي وقت اقتضائها يختلف

وخرج بذلك الدور والأرضون ونحوها لأن منفعتها لا تختلف لأن في الدور السكنى وفي الأرض الاعتمار فلا ينقص استعمالها منها ولا كذلك الثياب والحيوان

قال في المقرب قلت فهل يجوز للمرتهن أن يشترط شيئا من منفعة الرهن فقال إن كان من بيع فذلك جائز وإن كان من قرض فإن ذلك لا يجوز لأنه سلف جر منفعة

إلا أن مالكا قال لي إذا باعه بيعا وارتهن رهنا واشترط منفعة الرهن إلى أجل فلا أرى به بأسا في الدور والأرضين وأكره ذلك في الثياب والحيوان ا ه وقوله وفي الذي عطف على قوله إلا في الأشجار فالذي صفة لمحذوف أي وإلا الرهن الذي للدين وضمير به للرهنالموصوف بالذي وباؤه ظرفية وكأنه من باب القلب أي إلا الدين الذي فيه الرهن من سلف

ويحتمل أن المراد إلا العقد الذي الرهن فيه من سلف فلا يجوز فيه اشتراط المنفعة

وبجواز بيع محدود الأجل من غير إذن راهن جرى العمل مع جعله ذاك له ولم يحن دين ولا بعقدة الأصل قرن يعني أن من رهن رهنا في حق إلى أجل محدود وجعل للمرتهن بيع ذلك الرهن بمعنى أنه وكله على بيعه إن حل الأجل ولم يقضه حقه وكان جعله له ذلك بعد عقد المعاملة وقبل حلول الأجل المضروب أي فيما بينهما فإنه جرى العمل بجواز بيع المرتهن للرهن المذكور إذا حل الأجل ولم يقضه حقه من غير إذن الراهن إذنا ثانيا

ومفهومه أنه لو جعل له بيعه في عقد البيع أو بعد حلول الدين فإن ذلك كالعدم لأنها وكالة اضطرار وعلى اعتبار الإذن الحاصل في نفس العقد

لكن بالنسبة للأمين ذهب الشيخ خليل حيث قال وللأمين بيعه بإذن في عقده

فقوله وبجواز يتعلق بجرى ومحدود صفة في اللفظ المحذوف أي رهن محدود أجله ومن غيره يتعلق ببيع أيضا وجعل مصدر مضاف للمفعول أي مع جعل الراهن ذلك البيع له أي للمرتهن والحالة أنه لم يحن أي لم يحل أجل ذلك الدين ولا قرن أي الجعل الذي هو التوكيل على البيع بعقدة الأصل الذي هو البيع أو القرض بل بعده وقبل حلول الأجل فقرن عطف على يحن وبعقدة يتعلق بقرن ونائب قرن يعود على الجعل هذا ظاهر كلام الناظم وهو الذيفي ابن سلمون ولفظه قال بعضهم وإنما لا يغني التقديم في البيع وإن جعل له ذلك دون مشورته ولا سلطان إذا كان التقديم في عقد البيع أو عند حلول الدين لأنها وكالة اضطرار

وقال إسماعيل القاضي وغيره ذلك جائز نافذ ولو كان ذلك بعد عقد البيع وقبل حلول أجل الدين لجاز الشرط وعملت الوكالة باتفاق لأنها على طواعية

قال محمد بن عمر وإذا كان هذا التقدم والرهن في قرض فلا يجوز لأنه سلف جر منفعة إذ قد رفع عن نفسه المؤنة في بيعه ومشورة القاضي

وقال محمد بن أحمد ذلك جائز ا ه

فقوله ولو كان ذلك بعد عقد البيع إلى قوله على طواعية

هو منطوق قول الناظم مع جعله ذاك له البيت

وقوله وإنما لا يغني التقديم في البيع إلى قوله لأنها وكالة اضطرار هو مفهوم قوله مع جعله ذاك له البيت

وقوله وقال إسماعيل القاضي هو مقابل قوله وإنما لا يغني التقديم وقال إسماعيل القاضي يغني أي يكفي

وقوله قال محمد بن عمر

إلخ لما ذكر أن التقديم على البيع إذا كان بعد العقد وقبل حلول أجل الدين فهو جائز وكان ظاهره العموم كان الدين من بيع أو قرض استدرك الخلاف في ذلك وأن محمد بن عمر قيد جواز ذلك بالبيع دون القرض وأن محمد بن أحمد أجاز ذلك في القرض والبيع معا وهذا هو ظاهر النظم

ويحتمل أن يكون معنى قوله ولا بعقدة الأصل قرن أنه يجوز للمرتهن بيع الرهن من غير إذن الراهن إذا لم يكن الرهن مقرونا بعقدة البيع أو القرض بأن كان متطوعا به بعد العقد أما إن كان مشترطا في أصل المعاملة فلا يجوز للمرتهن بيعه من غير إذن الراهن فنائب قرن على هذا الاحتمال ضمير الرهن وهو الموافق لنقل الشارح عن المتيطي أنه إن اشترط المرتهن على الراهن أن له بيع الرهن عند الأجل من غير مؤامرة صاحبه أو العدل إن كان على يد عدل جاز إن كان الرهن بعد عقد البيع لأن كل ذلك معروف من الراهن والإذن في بيعه

قال بعض الشيوخ وذلك جائز باتفاق

واختلف إذا كان ذلك شرطا في أصل العقد فقال مالك لا يباع إلا بأمر السلطان إن كان الرهن بيد المرتهن أو بيد عدل فإن بيع نفذ البيع ولم يرد

ثم قال وقال ابن رشد ولو طاع الراهن للمرتهن بعد البيع وقبل حلول الأجل بأن رهنه رهنا ووكله على بيعه عند حلول الأجل دون مؤامرة سلطان جاز اتفاقا لأنه معروف منه وكذلك شرط توكيل غيرهما وهو الواقع في عصرنا ا ه وحاصله أن الرهن إذا كان متطوعا به بعد العقد فللمرتهن بيعه اتفاقا

وإليه أشار الناظم بقوله ولا بعقدة الأصل قرن

ومفهومه إن كان مشروطا مدخولا عليه فليس للمرتهن بيعه وهو قول مالك كما تقدم

والاحتمال الأول المؤيد بكلام ابن سلمون هو أقرب لعبارة الناظم حيث عين وقت الجعل بقوله مع جعله ذاك له ولم يحن

إلخ وليس ذلك في عبارة المتيطي على نقل الشارح والله أعلم

تنبيهات الأول ما ذكره الناظم من أنه إذا أذن بعد عقد الرهن وقبل حلول الأجل جاز للمرتهن البيع بذلك

قال في التوضيح قال صاحب البيان وابن مرزوق لكن نقل المتيطي عن بعض الموثقين منعه لأنه هدية مديان

والثاني ما فهم من كلام الناظم منأن الإذن إذا كان بعد الأجل لا عبرة به هو خلاف قول ابن الحاجب ولا يستقل المرتهن بالبيع إلا بإذن بعد الأجل التوضيح قوله ولا يستقل بل يرفع إلى الحاكم ليطالب الراهن أو يكلفه البيع فإن امتنع باع عليه ا ه

الثالث قال في التوضيح عن الجواهر فلو قال الراهن لمن على يده الرهن من مرتهن أو عدل إن لم آت إلى أجل كذا فأنت مسلط على بيع الرهن فلا يبيعه إلا بأمر السلطان فإن باعه بغير إذنه نفذ ا ه ونحوه في المدونة

ثم قال وإنما لم يجز البيع هنا للأمين إلا بأمر السلطان لأنه قيد البيع بأن لم يأت ومن الجائز أن يكون أتى أو حاضرا معه في البلد فلذلك لا بد له من نظر السلطان بخلاف الأول فإنه قد أذن إذنا مطلقا

وعلى ما في الجواهر والمدونة من التقييد بقوله إن لم آت عول الشيخ خليل مع اعتبار الإذن الحاصل في نفس العقد بالنسبة للأمين والحاصل بعد العقد بالنسبة للمرتهن حيث قال وللأمين بيعه بإذن في عقده إن لم يقل إن لم آت كالمرتهن بعده وإلا مضى فيهما

فرع إذن الراهن في بيع الرهن هو توكيل منه على ذلك والقاعدة أن للموكل عزل وكيله إلا إذا تعلق بالوكالة حق الغير كمسألتنا هذه فليس له حينئذ عزله لأن المرتهن تعلق له حق بالوكالة

قال اللخمي لأن في ذلك حقا للطالب إن كان حاضرا فله أن لا يتكلف مطالعة سلطان وإن كان غائبا أن لا يتكلف إثباتها ا ه

وجاز رهن العين حيث يطبع عليه أو عند أمين يوضع يعني أنه يجوز رهن العين ذهبا كان أو فضة إذا طبع عليه أو جعل بيد أمين لأنهحيث لم يطبع عليه ولا جعل تحت يد أمين يتهم المرتهن بسلفه ورد مثله ابن الحاجب وما لا يعرف بعينه إن لم يطبع عليه أو يكن عند أمين امتنع مطلقا

وقال أشهب إن كان نقدا لقوة التهمة

التوضيح يعني أن الرهن إذا كان مما يعرف كالحيوان والكتاب

قال في المدونة والحلي جاز أن يوضع تحت يد المرتهن وغيره وإن كان مما لا يعرف بعينه فالمشهور أنه ممتنع إلا أن يطبع عليه أو يوضع تحت يد أمين المازري وإنما امتنع إذا لم يطبع عليه أن يوضع تحت يد أمين حماية للذريعة أن يكون الراهن والمرتهن قصدا أن يقبض على جهة السلف ويسميا ذلك القبض رهنا

واشتراط السلف في المداينة والمبايعة ممنوع والتطوع به كهبة مديان وقوله مطلقا أي كان نقدا أو طعاما مكيلا أو موزونا

وقال أشهب إنما يمتنع في النقد

وهكذا نقل المازري ولفظه وإن كان مما لا يعرف بعينه وليس من الأثمان التي هي الدنانير والدراهم والفلوس كالمكيل والموزون فإن في ذلك قولين المشهور منهما إلحاق ذلك بالدنانير والدراهم

وقد أجاز أشهب ذلك لأن التصرف في الدراهم والدنانير ممن وضع يده عليها بغير إذن مالكها مستخف ويبعد استخفاف ذلك في المكيل والموزون ا ه

قال الشارح ظاهر اقتصار الشيخ على ذكر العين دون الطعام وما أشبهه أنه موافق لما نقل عن أشهب في المجموعة دون ما تقدم لابن القاسم في إلحاقه ما لا يعرف بعينه مما يكال أو يوزن بالعين والله أعلم

والرهن للمشاع مع من رهنا قبض جميعه له تعينا ومع غير راهن يكفيه أن يحل فيه كحلول من رهن تكلم في البيتين على كيفية قبض الرهن إذا كان جزءا مشاعا أي غير معين بل هو عام شائع في جميع ذلك الشيء المرتهن بعضه كنصف دار أو ربعها أو غير ذلك من الأجزاء فإن النصف مثلا لا يختص بموضع منها دون آخر بل هو عام في كل جزء منها وهكذا الربع والثمن وسائر الأجزاء المشاعة لا تختص بمحل دون آخر

فمن رهن جزءا كربع مثلا فإن ما عدا ذلك الجزء لا يخلو إما أن يكون للراهن أيضا كمالك دار رهن نصفها مثلا وإما أن يكون لغير الراهن كمن يملك نصف دار فرهنه وإما أن يكون للراهن ولغيره معا كمن يملك ثلاثة أرباع دار فرهن نصفها فالوجه الأول لا يتم الرهن فيه إلا بحوز جميع الدار مثلا وإلى هذا الوجه أشار بالبيت الأول

وأما الوجه الثاني فيكفي في حوزه حوز النصف الذي يملكه الراهن وإليه أشار بقوله ومع غير راهن البيت

وأما الوجه الثالث فلا بد فيه من حوز الثلاثة الأرباع إذ بحوزها يحل محل الراهن ويصدق على هذه الصورة أيضا قوله ومع غير راهن

إلخ لأنه يصدق بغير الراهن وحده كما في الصورة الثانية وبغير الراهن ولغير الراهن معا كما في الصورة الثالثة

والمقصود في الصور كلها رفع يد الراهن وعدم جولانها في الرهن قال ابن يونس قال مالك ولا بأس برهن جزء مشاع غير مقسوم من ربع أو حيوان أو عرض وقبضه إن كان بين الراهن وغيره أن يحوز المرتهن حصة الراهن ويكريه ويوليه مع من له فيه شرك كربه ولا بأس أن يضعاه على يد الشريك والحوز في ارتهان ما يملك الراهن جميعه من عبد أو أمة أو دابة أو ثوب قبض جميعه

قال ابن يونس واختلف في الدار فقيل لا يجوز حتى يقبض المرتهن جميعها أو تكون على يد عدل وقيل تكون بيد الراهن مع يد المرتهن فيكريان جميعا ويصح الحوز أو يضعانها جميعا على غيرهما ما لم يكن الموضوع على يده هو القيم به مثل عبده أو أجيره

قال الشارح إطلاق الشيخ رحمه الله في جواز رهن المشاع مع غير الراهن من غير تقييد له بإذن الشريك إن كان غير ربع ولا ينقسم يقتضي أنه اعتمد قول ابن القاسم في ذلك فإنه لا يشترط إذن الشريك ابن عرفة في الكلام على رهن المشاع وهو فيما باقيه لغير الراهن ربعا أو منقسما لا يفتقر لإذن شريكه وإن كان غيره ففي كونه كذلك

ووقفه عليه قولان لابن القاسم وأشهب قائلا لأن رهنه يمنعه من بيعه ناجزا ا ه وكذلك إطلاقه في حوز المشاع بحلول المرتهن محل الراهن دون التفرقة بين كونه دارا أو أرضا فيكفي فيه ذلك وبين كونه مما ينقل كالثوب والعبد فيكفي فيه ذلك على قول ابن القاسم دون قول أشهب أنه لا يكفي فيه ذلك يقتضي أنه اعتمد قول ابن القاسم أيضا في ذلك دون قول أشهب

والرهن محبوس بباقي ما وقع فيه ولا يرد قدر ما اندفع يعني أنه إذا أدى الراهن للمرتهن بعض حقه وطلب منه أن يرد له من الرهن ما يقابل ما دفع من الحق إذا كان الرهن مما ينقسم فليس له ذلك إلا برضا المرتهن والرهن بجملته محبوس بباقي الحق إلى أن يقع منه الخلاص ابن عرفة

وكل جزء من الرهن رهن بكل جزء من الدين الذي هو رهن فيه بمعنى الكلية فيهما لا بمعنى التوزيع إن اتحد مالك الدين وإن تعدد ولا شركة بينهم فيه فعلى معنى التوزيع وفيها من رهن امرأته رهنا بكل المهر قبل البناء ثم طلقها قبله لم يكن له أخذ نصف الرهن

والرهن أجمع رهن بنصف المهر كمن قضى بعض الدين أو وهب له فكل الرهن رهن بما بقي

وفيها من رهن دارا من رجلين صفقة واحدة في دين لهما ولا شركة بينهما فقضى أحدهما كل حقه أخذ حصته من الدار ا ه

ومن المدونة من ارتهن دابة أو دارا أو ثوبا فاستحق نصف ذلك من يد المرتهن فباقيه رهن بجميع الحق

ا ه وفي مختصر الشيخ خليل وإذا قضى بعض الدين أو سقط فجميع الرهن فيما بقي كاستحقاق بعضه وبباقي يتعلق بمحبوس وماموصول مضاف إليه ما قبله واقع على الدين أي بباقي الدين الذي وقع الرهن فيه ولا يرد من الرهن قدر ما دفع من الدين

وشرط ملك الرهن حيث لا يقع إنصافه من حقه النهي وقع يعني أنه نهي عن أن يشترط المرتهن على الراهن أنه إن لم ينصفه من حقه لأجل كذا ملك الرهن في ذلك الحق وذلك هو غلق الرهن الذي ورد النهي عنه

| ذكر

الإمام مالك في موطئه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يغلق الرهن قال مالك تفسير ذلك فيما نرى والله أعلم أن يرهن الرجل الرهن عند الرجل بشيء وفي الرهن فضل عما رهن به فيقول الراهن للمرتهن إن جئتك بحقك إلى أجل يسميه له وإلا فالرهن لك بما فيه

فهذا لا يصح ولا يحل وهو الذي نهي عنه

وإن جاءه صاحبه بالذي رهن به بعد الأجل فهو له وأرى هذا الشرط منفسخا

وفي ابن يونس ومن لك عليه دين إلى أجل مع بيع أو قرض فيرهنك به رهنا على أنه إن لم يفتده منك إلى أجل فالرهن لك بدينك لم يجز وينقض هذا الرهن ولا ينتظر به الأجل

قال أبو محمد ويصير السلف حالا ولك أن تحبس الرهن حتى تأخذ حقك وأنت أحق به من الغرماء

قال ابن يونس وهذا إذا كان الرهن في أصل البيع أو السلف وإذا كان الأمر كذلك فسد البيع والسلف لأنه لا يدري ما يصح له في ثمن سلعته الثمن أو الرهن

وكذلك في السلف لا يدري هل يرجع إليه ما أسلف أو الرهن ولو كان هذا الرهن بعد أن وقع البيع أو السلف لم يفسخ إلا الرهن وحده ويأخذه ربه ويبقى البيع والسلف بلا رهن إلى أجله ولا يكون المرتهن أحق بهذا الرهن في فلس ولا موت

ا ه وشرط مبتدأ أول وهو مضاف للمفعول وإنصافه فاعل يقع ومن حقه يتعلق بإنصافه والنهي مبتدأ ثان خبره جملة وقع والجملة خبر المبتدأ الأول وفاعل وقع يعود على النهي والرابط لجملة الخبر بالمبتدأ الأول محذوف أي عنه وهذه المسألة من الزوائد على ما في المختصر

فصل في اختلاف المتراهنين ذكر الناظم من اختلاف المتراهنين ثلاث مسائل الاختلاف في عين الرهن والاختلاف في حلول الأجل والاختلاف في صفة الرهن

وفي اختلاف راهن ومرتهن في عين رهن كان في حق رهن القول قول راهن إن صدقا مقاله شاهد حال مطلقا كأن يكون الحق قدره مائه وقيمة الرهن لعشر مبدئه يعني أنه إذا اختلف المتراهنان في عين الرهن فقال الراهن ليس هذا رهني ورهنيأفضل من هذا وقال المرتهن بل هو رهنك فالقول قول الراهن إن صدقه العرف والحال

قال في العتبية قال أصبغ فيمن رهن رهنا بألف دينار فجاء ليقبضه فأخرج المرتهن رهنا يساوي مائة دينار فقال الراهن ليس هذا رهني وقيمة رهني ألف دينار وذكر صفة تساوي ألف دينار فالراهن مصدق مع يمينه لكونه ادعى ما يشبه وادعى المرتهن مالا يشبه فإذا حلف أي الراهن سقط عنه من الدين مقدار قيمة رهنه

ا ه ونقله المواق وقال إثره ما نصه وقال أشهب

| القول قول المرتهن وإن لم يساو إلا درهما واحدا وقال عيسى عن

ابن القاسم نحو قول أشهب ابن حبيب وبه أقول وقاله ابن عبد الحكم ابن يونس كما لو قال لم ترهني شيئا ا ه

وعلى هذا القول ذهب الشيخ خليل بقوله لا العكس أي لا يكون شاهدا على الرهن

قوله في عين رهن يفهم منه أن قدر الدين متفق عليه وجملة كان في حق صفة لرهن ومقاله مفعول صدق وشاهد فاعله ومعنى الإطلاق كان الراهن متهما أو لا كذا قال بعض من شرحه وجملة قدره مائه خبر يكون وجملة وقيمة الرهن لعشر مبدئه حالية

وقد استطرد الشارح هنا حكم اختلاف المتراهنين في صفة الرهن إذا ضاع مع اتفاقهما على قدر الدين أو اختلافهما فيه وإذا كان الرهن شيئين فضاع أحدهما أو اختلفا في كونه رهنا أو وديعة أو عارية انظره فيه إن شئت

والقول حيث يدعي من ارتهن حلول وقت الرهن قول من رهن وفي كثوب خلق ويدعي جدته الراهن عكس ذا وعيإلا إذا خرج عما يشبه وفي ذا وذا فالعكس لا يشتبه اشتمل البيتان على مسألتين

| الأولى

إذا اختلف المتراهنان في حلول أجل الدين المرهون فيه فادعى المرتهن حلول أجله وادعى الراهن عدم الحلول فالقول في ذلك قول الراهن وأنه لم يحل إلا إذا خرج قوله عما يشبه وأشبه قول المرتهن فالقول قوله

المسألة الثانية إذا اختلفا في جدة الرهن وكونه خلقا باليا مع اتفاقهما على أنه هو فقال الراهن كان جديدا وإنما خلق باستعمال المرتهن وقال المرتهن كذلك رهنته خلقا باليا فالقول في ذلك قول المرتهن إلا إذا خرج قوله عما يشبه وأشبه قول الراهن فالقول قوله

قال في المقرب قلت له فإن اختلف الراهن والمرتهن في حلول الحق فقال المرتهن قد حل وقال الراهن لم يحل قال القول قول الراهن لأن المرتهن قد أقر أن الحق إلى أجل وادعى انقضاءه والأصل الاستصحاب إلا أن يدعي الراهن من الأجل ما لا يشبه فلا يصدق

وفي طرر ابن عات

وكذلك إن أتى بثوب خلق وقال الراهن كان جديدا فالقول قول المرتهن بيمينه إذا أتى بما يشبه ا ه الجوهري

وملحفة خلق وثوب خلق أي بال يستوي فيه المذكر والمؤنث لأنه في الأصل مصدر الأخلق أي الأملس والجمع خلقان وملحفة خليق صغروه بلا هاء لأنه صفة والهاء لا تلحق تصغير الصفات كما قالوا نصيف في تصغير امرأة نصف

وقد خلق الثوب بالضم خلوقة أي بلي وأخلق الثوب مثله وأخلقته أنا يتعدى ولا يتعدى وأخلقته ثوبا إذا كسوته ثوبا خلقا وثوب أخلاق إذا كانت الخلوقة فيه كله كما قالوا برمة أعشار وأرض سباسب اه

باب الضمان وما يتعلق به عبر بعضهم بالضمان كابن الحاجب وبعضهم بالحمالة

قال ابن عرفة الحمالة التزام دين لا يسقطه أو طلب من هو عليه لمن هو له

قوله لا يسقطه في محل خفض صفة الدين وفاعل يسقط ضمير الالتزام ومفعوله البارز للدين لأن الضمان لا يسقط الحق عن المضمون

وأخرج بذلك الحوالة فإن التزام قبول المحال عليه للحوالة وإن كان لا يشترط على المشهور يسقط الدين الذي كان للمحال بالفتح على المحيل بالكسر ويصير على المحال عليه

وقوله أو طلب من هو عليه طلب بالخفض عطف على دين مدخول الالتزام ويدخل في ذلك الحمالة بالوجه والحمالة بالطلب

وسمي الضامن بالحميل كذاك بالزعيم والكفيل يعني أن الضامن يسمى بهذه الأسماء التي هي الحميل والزعيم والكفيل والمراد من ذلك بيان صيغ الضمان

قال ابن عرفة الصيغة ما دل على الحقيقة عرفا ففيها منقال أنا حميل بفلان أو زعيم أو كفيل أو ضامن أو قبيل أو هو لك عندي أو علي أو إلي أو قبلي فهي حمالة لازمة إن أراد الوجه لزمه وإن أراد المال لزمه

وهو من المعروف فالمنع اقتضى من أخذه أجرا به أو عوضا يعني أن الضمان من المعروف فلا يجوز أخذ العوض في مقابلته

قال ابن يونس وقال مالك في كتاب محمد لا خير في الحمالة بجعل قال ابن القاسم فإن نزل وكان يعلم صاحب الحق سقطت الحمالة ورد الجعل وإن لم يكن يعلمهفالحمالة لازمة للحميل ويرد الجعل على كل حال

وقاله أصبغ

وقال اللخمي الحمالة بجعل فاسدة لأنه يأخذ الجعل فإن كان المتحمل عنه موسرا كان من أكل أموال الناس بالباطل وإن كان معسرا فغرم الحميل كان ربا سلف بزيادة فقضاؤه عنه سلف والزيادة الجعل المتقدم وهذا إذا كان الجعل يأخذه الحميل أو غيره واختلف إذا كان يحصل الجعل أو المنفعة للغريم وكانت الحمالة بما حل ليؤخره به إلى أجل أو بما لم يحل ليأخذه إذا حل الأجل فإذا كان الجعل تحصل منفعته للحميل رد الجعل قولا واحدا

ويفترق الجواب في ثبوت الحمالة وسقوطها وفي صحة البيع وفساده وذلك على ثلاثة أوجه

انظر تمامه في الشرح إن شئت ابن الحاجب

ولا يجوز الضمان بجعل

التوضيح أي لا يجوز للضامن أن يأخذ جعلا سواء كان من رب الدين أو المديان أو غيرهما

المازري وللمنع علتان أولهما أن ذلك من بياعات الغرر لأن من اشترى سلعة وقال لرجل تحمل عني بثمنها وهو مائة على أن أعطيك عشرة دنانير أو باع سلعة وقال لآخر تحمل عني الدرك في ثمنها إن وقع الاستحقاق وأنا أعطيك عشرة لم يدر الحميل هل يفلس من تحمل عنه أو يغيب فيخسر مائة دينار ولم يأخذ إلا عشرة أو يسلم من الغرامة فيأخذ العشرة

ثانيهما أنه دائر بين أمرين ممنوعين لأنه إن أدى الغريم كان له الجعل باطلا وإن أدى الحميل ورجع به على المضمون صار كأنه أسلفه ما أدى وربح ذلك الجعل فكان سلفا بزيادة مالك ويرد الجعل ابن القاسم

وإن علم بذلك الطالب سقطت الحمالة وإلا رد الجعل

والحمالة عامة وهذا إذا كان الفساد في الحمالة ا ه محل الحاجة منه الآن

فائدة ثلاثة أشياء لا تفعل إلا لله سبحانه ولا يجوز أخذ الأجرة عليها أحدها الضمان والثاني رفق الجاه والثالث القرض وقد جمعها شيخنا العالم المتفنن المرحوم بفضل الله وكرمه أبو محمد سيدي عبد الواحد بن عاشر في بيت فقال القرض والضمان رفق الجاه تمنع أن ترى لغير الله

والحكم ذا حيث اشتراط من ضمن حطا من المضمون عمن قد ضمن يعني أن الحكم المتقدم وهو المنع وعدم الجواز جار فيما إذا اشترط الضامن على المضمون له أن يحط عن المضمون بعض دينه الحال ويضمن له باقيه إلى أجل يضربانه وهو قول مالك في العتبية وقيل بجواز ذلك وهو أبين

قال اللخمي واختلف عن مالك فيمن كان عليه دين حال فأخره إلى أجل على أن يتحمل به رجل ويسقط الطالب بعض دينه

فقال مالك وابن القاسم وأشهب وغيرهم في كتاب محمد فيمن كان له دين حال فقال له رجل ضع له بعض دينك عليه وأنا أتحمل لك بما بقي إلى أجل آخر لا بأس به لأنه قد كان له أن يأخذه بحقه حالا فتأخيره له بحميل

وقال سلف منه بحميل اختلفت رواية أشهب عنه بالجواز والكراهة

وقال مالك في العتبية لا يصح ذلك قال وهو بمنزلة لو قال أعطني عشرة دراهم من دينك وأنا أتحمل لك فتكون الحمالة على هذا القول حراما والأول أبين

وقال أشهب في كتاب محمد فيمن له على رجل عشرةدنانير إلى أجل فقال له قبل الأجل هل لك أن أحط عنك دينارين وتعطيني بالثمانية رهنا أو حميلا فلا بأس به وقال ابن القاسم لا يجوز

ا ه قيل لأنه إذا أخذ رهنا أو حميلا في حكم من تعجل حقه على أن أسقط بعضه

وقد ذهب الناظم على القول الثاني في المسألتين وهو المنع وعدم الجواز حل الدين أو لم يحل ولفظه يشملهما

وباشتراك واستواء في العدد تضامن خفف فيه إن ورد التضامن تفاعل مصدر من تضامن وهو أن يضمن كل منهما صاحبه وظاهر ما تقدم منعه لأن كل واحد منهما ضمن صاحبه لأجل أن يضمنه هو فلم يقع الضمان لوجه الله تعالى يعني أنه يجوز على وجه الرخصة والتوسعة أن يشتري اثنان أو أكثر سلعة بثمن في ذمتهما على أن يضمن كل واحد منهما أو منهم بقية أصحاب لكن بشرطينأحدهما وقوع الاشتراك في السلعة الواقع فيها التضامن وثانيهما الاستواء في الاشتراك فيها فإن

انخرم أحد هذين الشرطين أو كلاهما فيمتنع ذلك

قال ابن الحاجب لو اشتريا سلعة بينهما على السواء لجاز للعمل فأشار بقوله للعمل أن القياس المنع والجواز لعمل الماضين

قال ابن عرفة قلت ولأن استواءهما في البيع وثمنه يوجب شبه مجموعهما بشخص واحد واختلافهما في أحدهما يوجب تعددهما المقتضي للضمان بالجعل ا ه

وقد ذكروا هنا مسألة الحملاء الست فراجعها إن شئت في التوضيح أو غيره من المطولات والله أعلم

وتضامن مبتدأ سوغه العمل في اشتراك وفي بمعنى مع واستواء عطف عليه وجملة خفف فيه خبر تضامن وإن ورد بكسر الهمزة وفتحها فالكسر على أنها شرطية حذف جوابها لدلالة ما قبله عليه والفتح على أنها مصدرية أي خفف فيه لأنه ورد أي لوروده فحذف حرف الجر مع أن وهو كثير

وصح من أهل التبرعات وثلث من يمنع كالزوجات يعني أنه يشترط في الضامن أن يكون ممن له التبرع في المال ولا حجر عليه لأحد وكذلك من حجر عليه في الزائد على ثلثه كالمريض والزوجة فإنه يصح ضمانه فيما لم يحجر عليه فيه وهو مقدار ثلثه فأقل

فلا يصح ضمان المحجور مطلقا ولا ضمان المريض أو الزوجة في الزائد على ثلثهما

ففاعل صح للضمان وثلث بالخفض عطف على أهل أي وصح الضمان من ثلث من يمنع من التبرع في الزائد على الثلث فيصح في الثلث فدون ولا يصح في أكثر منه ابن عرفة

الباجي الحميل من لا حجر عليه فيها كفالة ذات الزوج في ثلثها وإن تكفلت لزوجها

ففيها قال مالك عطيتهازوجها جميع مالها جائز وكذلك كفالتها عنه الباجي

يريد بإذنه وفيها كفالة المريض في ثلثه ا ه وإنما منعت الزوجة من الضمان إلا في ثلثها لأجل الزوج فإذا أذن لها ولا حجر عليها صح ضمانها وكذلك المريض منع لحق الورثة فإذا أجازوا ضمانه بعد موته أو قبله على تفصيل فيه صح

وفي مختصر الشيخ خليل وصح من أهل التبرع كمكاتب ومأذون إن أذن سيدهما وزوجة ومريض بثلث

وهو بوجه أو بمال جار والأخذ منه أو على الخيار يعني أن الضمان على وجهين الأول ضمان الوجه وهو على ضربين الأول أن يتبرأ ضامن الوجه من المال فلا يلزمه منه شيء إلا إن فرط ويبرأ بإحضار المضمون ولو ميتا والضرب الثاني أن لا يتبرأ من المال ويقع الضمان مجملا فيلزمه المال كما يصرح به بعد في قوله وإن ضمان الوجه جاء مجملا

إلخ قال في النوادر قال مالك من تحمل بوجه رجل أو بعينه أو بنفسه فهو سواء إن لم يأت به وإلا غرم المال حتى يشترط في حمالته لست من المال في شيء محمد

أو يقول لا أضمن إلا الوجه فهذا لا يضمن إلا الوجه غاب الغريم أو حضر أو مات أو فلس لا يطلب إلا بإحضاره

الوجه الثاني ضمان المال وفي تعيين المطالب بالمال من الغريم أو الضامن تفصيل

كان الإمام مالك أولا يقول له أن يأخذ من شاء إما الغريم أو الضامن ثم رجع إلىأنه لا يطالب الضامن والغريم حاضر ملي وإنما يطالب إذا غاب المدين أو فلس وبه أخذ ابن القاسم ابن رشد

وهي الرواية المشهورة وعلى ذلك نبه الشيخ خليل في المختصر بقوله ولا يطالب إن حضر الغريم موسرا

فقول الناظم والأخذ منه أي من الغريم الحاضر الملي وهذا هو القول المرجوع إليه المشهور كما تقدم ولذلك قدمه وقوله أو على الخيار هو قول مالك الأول المرجوع عنه

قال الشارح واعتمد القضاة قول مالك الأول المرجوع عنه

ولا اعتبار برضا من ضمنا إذ قد يؤدي دين من لا أذنا يعني أن من ضمن عن شخص حقا من الحقوق فإن الضمان يصح وإن لم يأذن المضمون عنه في ذلك قال في المقرب قال مالك ولو أن رجلين تخاصما في مطلب فقال رجل للطالب ما ثبت لك قبل فلان فأنا كفيل به فاستحق الحق قبل المطلوب كانالكفيل ضامنا

قال ابن القاسم ولو مات الكفيل قبل أن يستحق الحق لطالبه ثم استحق بعد موت الكفيل لكان ذلك في ماله

وكل من تبرع بكفالة لزمته وكذلك من قال لرجل وهو يدعي قبل أخيه حقا ما تصنع يا أخي احلف أن حقك حق وأنا ضامن لذلك فإن ذلك يلزمه إن حلف المدعي فلو قال بعد قوله أنا ضامن إنما قلته قولا ولا أرى أفعله ولا أضمن لم ينفعه قوله ولا رجوعه إذا رضي المدعي بقوله

قال ابن القاسم ومن قال لقوم اشهدوا أني ضامن بما قضي لفلان على فلان أو قال أنا كفيل بما ادعى فلان على فلان وهما غائبان جميعا أو أحدهما أو كانا حاضرين لزمه ما قال لأن مالكا ألزم المعروف من أوجبه على نفسه لو غاب الضامن لكان ذلك في ماله ا ه

قال الشارح أقول وعلى الواقع في المغرب هو عمل الموثقين في ضمان ما يتعين على الغريم من غير إذنه

وعلل الناظم ما ذكر من عدم اعتبار رضا المضمون عنه بأنه قد يؤدي الدين عن المدين من غير إذنه أي فكما يؤدي عنه بغير إذنه فكذلك يضمن عنه بغير إذنه لأن الضامن هو بصدد أن يؤدي عن المضمون فالضمان أخف من الأداء

قال في المقرب قال مالك ولو أن رجلا أدى حقا عن رجل كان عليه بغير أمره لكان له أن يرجع عليه بما أدى عنه

انتهى

تنبيهان الأول يقيد قوله قد يؤدي دين من لا إذن بقيدين أحدهما أن لا يقصد المؤدي التضييق على المؤدى عنه والإضرار به لعداوة بينهما ونحوه فإن قصد ذلك منع الثاني أن ذلك فيمن أدى بقصد الرجوع على المؤدى عنه وأما إن أدى بقصد التبرع والهبة فإن ذلك لا يلزم المؤدى عنه إذ لا يلزمه قبول الهبة

التنبيه الثاني ما جرى عليه عمل الموثقين من تضمينهم حضور المضمون عنه وإذنه في الضمان هو ما اصطلحوا عليه من بناء الأحكام على الوجه المتفق عليه قطعا للنزاع والخصام إذ من العلماء من يشترط رضا المضمون عنه

ويسقط الضمان في فساد أصل الذي فيه الضمان باد يعني إذا فسدت الصفقة الواقع فيها الضمان فإن الضمان يسقط في ذلك عن الضامن

قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب ولا يجوز ضمان بجعل

أما إذا كان الفساد في المتحمل به كما لو أعطاه دينارا في دينارين إلى شهر وتحمل له رجل بدينار فثلاثة أقوال أحدها لابن القاسم في المدونة ورواه عن مالك وهو قول ابن عبد الحكم إن حكم الحمالة ساقط ومثله في الموازية لأن فيها وكل حمالة وقعت على حرام بين المتبايعين في أول أمرهما أو بعده فهي ساقطة ولا يلزم الحميل بها شيء علم المتباعيان أن ذلك حرام أو جهلا علم الحميل بذلك أو جهله محمد وسواء كان الفساد من عقد البيع أو بسببه وهو قول أشهب إن الحمالة بالحرام أو بالأمر الفاسد باطلة ووجه هذا القول أن الذي تحمل به الحميل وهو الثمن لما سقط عن المتحمل عنه لفساد البيع سقط عن الحميل

القول الثاني أن الحمالة لازمة علم الحميل بفساد البيع أم لا وهو قول ابن القاسم في العتبية وقول غيره في المدونة لأن الكفيل هو الذي أدخل المتحمل له دفع ماله للثقة به فعليه الأقل من قيمة السلعة أو الثمن الذي تحمل به

الثالث التفصيل بين علم الحميل بالفساد فعليه أو لا فلا شيء عليه وهو لابن القاسم في العتبية ثم قال وهذا الخلاف إنما هو إذا كانت الحمالة في أصل البيع الفاسد وأما إذا كانت بعد عقده فهي ساقطة بالاتفاق ا ه ببعض اختصار من القولين الأخيرين

وهو بما عين للمعين وهو بمال حيث لم يعين تقدم أن الضمان على وجهين ضمان المال وضمان الوجه وأخبر أنه إن وقع الضمان معينا للمضمون من مال أو وجه فذلك لازم بلا إشكال وإن وقع الضمان مجملا من غير بيان فيحمل على المال

وقال ابن يونس اختلف فقهاؤنا المتأخرون إذا قال أنا حميل لك أو زعيم أو كفيل ولم يزد على هذا هل يحمل على أنه حميل بالمال أو على الوجه إذا عري الكلام من دليل والصواب من ذلك أن يكون بالمال لقوله عليه الصلاة والسلام الزعيم غريم

ولأن حميل الوجه إذا لم يأت به غرم المال

فالأصل في الحمالة المال لأنه المطلوب حتى يشترط الوجه أو يقتضيه لفظه وأما إن اختلفا فقال الطالب شرطت لك الحمالة بالمال وقال الكفيل بالوجه وقد أحضر الغريم معدما فينبغي أن يكون القول قول الحميل لأن الطالب يدعي اشتغال ذمته فعليه البيان

قال ابن يونس ولأن الحمالة من المعروف فلا يلزمه إلا ما أقر به معطيه ا ه

ورد في التوضيح الاستدلال بالحديث المتقدم بأمرين أحدهما أنه خرج مخرج بيان وجه المطالبة للكفيل بما ضمنه ولم يقصد به بيان حكم إطلاق اللفظة

الثاني أن الغرامة إنما تكون في الأموال لا في الأبدان إذ البدن لا يصح أن يغرم فكأنه قال الزعيم غريم بما ضمن

والضمان الذي يتصور فيه الغرامة أن يكون في المال

وإن ضمان الوجه جاء مجملا فالحكم أن المال قد تحملا يعني أن ضامن الوجه إذا لم يتبرأ من المال وإنما ضمن ضمانا مجملا فإن الحكم أن الماللازم للضامن

قال في الرسالة وحميل الوجه إن لم يأت به غرم حتى يشترط أن لا يغرم

قال ابن فتوح وإذا وقع ضمان الوجه مجملا ولم يحضر الوجه ضمن أيضا المال إلا أن يشترط أنه يضمن الوجه خاصة وليس عليه من المال شيء فله شرطه

وفي المقرب قال سحنون قال ابن القاسم قال مالك تكفل بوجه رجل إلى أجل فمضى الأجل فإن السلطان يتلوم له فإن أتى به وإلا غرم المال فإن أغرمه ثم أتى به لم يكن له أن يرجع على الذي أخذه منه ولكن يتبع به الذي تحمل به عنه

قلت لابن القاسم فإن أتى به عند الأجل لم يكن عليه من الحمالة شيء إن كان الذي عليه الحق عديما

ا ه ثم قال

وجائز ضمان ما تأجلا معجلا وعاجل مؤجلاقوله وجائز ضمان ما تأجلا معجلا يعني أن من له دين على رجل إلى أجل فإنه يجوز له أن يأخذ منه حميلا بذلك الدين على أن يوفيه عاجلا إما الآن أو قبل الأجل لأن ما قبل الأجل يصدق عليه أنه معجل وإلى هذا الفرع أشار بقوله وجائز ضمان ما تأجلا معجلا وكذا يجوز أن يعطيه الحميل بالمأجل إلى الأجل نفسه كما سيأتي عن المدونة

وفهم من قوله معجلا أنه لو أعطاه الحميل لأبعد من الأجل لم يجز لأنه سلف جر نفعا فالسلف التأخير بعد الأجل والنفع التوثق بالحميل وهذا إذا كان الدين مما للمدين تعجيله قبل أجله كالعين من بيع أو قرض والعرض والحيوان والطعام من قرض وأما إذا كان الدين عرضا أو حيوانا من بيع فلا يجوز أن يعطيه حميلا بالدين المؤجل حالا لأنه من باب حط عني الضمان في المدة الباقية من الأجل وأزيدك توثقا بالحميل قال في المدونة قال ابن القاسم ومن له على رجل دين إلى أجل وأخذ منه قبل الأجل حميلا أو رهنا على أن يوفيه حقه إلى الأجل أو إلى دونه فذلك جائز لأنه زيادة توثق

ابن يونس إنما يجوز إلى دون الأجل إن كان الحق مما له تعجيله وأما إن كان حيوانا من بيع فلا يجوز لأنه من باب حط عني الضمان وأزيدك توثقا

ونقل في التوضيح عن ابن عبد السلام ما نصه وليس ببين لأن رب الدين ما أخذ زيادة في نفس الحق ولا منفصلة ينتفع بها وإنما قصد التوثق وذلك يدل على أنه لا غرض له في التأخير ولا غرض للآخر في بقاء الدين في ذمته

وتظهر فائدته مع التأخير لا مع التعجيل

ا ه وفي المقرب قال ابن القاسم وإن أخذ منه حميلا قبل محل الأجل أو رهنا على أن يعطيه حقه قبل محل الأجل أو بعد محله فلا بأس بذلك لأنه لا تهمة فيه

وقال فيه ومن أعطى لصاحب الحق حميلا قبل محل أجل الدين على أن يؤخره إلى أبعد من الأجل لم يصح ذلك وإن كان قد حل أجل الدين فلا بأس بذلك وكذلك الرهن في هذا

وقال ابن القاسم لأن ذلك بمنزلة من أسلف سلفا عن ظهر يد وأخذ به حميلا

وإلى فرع الناظم أشار الشيخ خليل بقوله في مختصره والمؤجل حالا إن كان مما يعجل قوله وعاجل مؤجلا عاجل بالخفض عطف على ما والمعنى أنه يجوز أن له دين حال وعن حلوله عبر بعاجل أن يأخذ من المدين حميلا بذلك الدين إلى أجل وأطلق في الجواز وقيده غيره بما إذا كان المدين موسرا لأنه كابتداء دين بحميل

اللخمي إن حل الدين فأعطاه حميلا على أن يؤخره فإن كان الغريم موسرا بجميع الحق كان التأخير والحمالة جائزة

ا ه وكذا إن كان عديما وكان لا يوسر في الأجل كالمحبس عليه أصول لها غلات ليس له منهاإلا ما يقبض في تلك الغلات فإن كان عليه دين فأعطاه حميلا به لستة شهور مثلا ولا توجد غلة أصوله ولا يحل بيعها إلا بعد ستة أشهر فأكثر فذلك جائز أيضا لأنه معسر وإنظاره واجب

التوضيح أما إن لم يوسر إلا عند الأجل أو بعده فيجوز باتفاق

ا ه

وأما إن كان عديما ويوسر بعد ثلاثة أشهر مثلا في المثال المذكور لوجود الغلة في ذلك الزمان ففي جواز التأخير لتمام الأجل ومنعه قولان لابن القاسم وأشهب وعلى قول ابن القاسم ذهب في المختصر حيث قال وعكسه إن أيسر غريمه أو لم يوسر في الأجل إذ مفهومه أنه إذا أيسر في الأجل لم يجز وهو قول ابن القاسم

وإلى مسألة الخلاف فيه أشار ابن الحاجب في قوله ولو شرط الأجل في الحال والغريم معسر يوسر في مثله منعه ابن القاسم وأجازه أشهب

التوضيح يعني لو شرط الضامن التأجيل بالدين الحال على الغريم والغريم حينئذ معسر يوسر قبل تمام الأجل فهل يمنع لأن الزمان المتأخر عن يساره يعد صاحب الحق فيه مسلفا لأنه أخر ما عجل فيمتنع لأنه مسلف قد انتفع بالحميل الذي أخذه من غريمه وهو قول ابن القاسم

وهذا على أن اليسار المترقب كالمحقق أو يجوز لأن الأصل استصحاب عسره ويسره قد لا يكون فلم يضره وكان المعسر تبرع بالضمان وهو قول أشهب

أما إن لم يوسر إلا عند الأجل أو بعده فيجوز باتفاق وهذا مفهوم المصنف وقوله في مثله لفظة مثل زائدة لأن المراد في الأجل قبل فراغه

ومعنى قوله يوسر قبل أي الغالب عليه أن يوسر قبله كبعض أصحاب الغلات وفهم من قوله والغريم معسر أنه لو كان موسرا لجاز وكذلك نص عليه اللخمي ا ه

كلام التوضيح بلفظه وقد أطال الشارح هنا بمسألة سئل عنها الأستاذ أبو سعيد بن لب هي من معنى ما نحن بصدده فليراجعها فيه من أرادها

وما على الحميل غرم ما حمل إن مات مضمون ولم يحن أجل يعني أنه إذا مات الغريم المضمون عنه قبل حلول أجل الضمان فلا غرم على الحميل إذ ذاك فإن ترك المضمون مالا أخذه صاحب الدين وبرئ الضامن فلا غرم عليه رأسا وإن لم يترك مالا فلا غرم على الحميل أي الآن قبل حلول الأجل وأما بعد حلوله فيغرم

فنفي الغرم عن الحميل المذكور في البيت هو عند موت الغريم ولا إشكال أنه لا غرم عليه حينئذ

قال في المقرب وإن مات الذي عليه الحق قبل حلول الأجل كان للذي له الحق أن يأخذ من ماله فإن لم يكن له مال لم يكن له أن يأخذ الكفيل حتى يحل الأجل

ونحوه نقل المواق عن المدونة قال ابن عرفة وموت الغريم مليا يوجب تعجيل القضاء من تركته وموته عديمالا يوجب على الحميل تعجيله ا ه

هذا حكم موت الغريم قبل حلول أجل الدين

أما إذا مات الضامن قبل الأجل قال في المدونة قال مالك إذا مات الضامن قبل الأجل فللطالب تعجيل حقه من تركته ثم لا رجوع لورثته على الغريم حتى يحل الأجل وله محاصة غرمائه أيضا ا ه

وفي ابن عرفة أثر ما تقدم عنه

وفي كون موت الحميل يوجب تعجيل الحق من تركته ويقتضيه وارثه عند حلوله ووقفه لحلوله فإن حل والغريم مليء رد لوارثه وإلا أخذه الطالب روايتان لها ولابن وهب وعبد الملك

وعلى الرواية الأولى ذهب الشيخ خليل حيث قال وعجل بموت الضامن ورجع وارثه بعد أجله وقد كنت نظمت بيتا في حكم موت الضامن وهو وعجل الحق بموت من ضمن وارثه يرجع بعد أن يحن قال الناظم رحمه الله ويأخذ الضامن من مضمونه ثابت ما أداه من ديونه يعني أن الضامن إذا أدى الحق الذي ضمنه من مال نفسه وثبت ذلك يعني إما ببينة أو بإقرار المضمون له فإنه يرجع على المضمون عنه بما أدى عنه من الدين

ابن الحاجب ويرجع بما أدى ببينة أو بإقرار المضمون له ولا يكفيه إقرار المضمون عنه

وفي كتاب محمد من تحمل بعبد أو حيوان أو عرض أو طعام فأداه الحميل من عنده رجع بذلك كله بمثله لأنه سلف ابن يونس وهو الصواب وفي التوضيح فرع ويرجع بمثل ما أدى إذا كان مثليا واختلف إذا تكفل بعرض وأداه

فالمشهور وهو قول ابن القاسم وأشهب يرجع بمثله لأنه كالسلف

وفي سماع أبي زيد المطلوب مخير إن شاء دفع مثله وإن شاء دفع قيمته

وفي الواضحة لأنه لا يغرم إلا مثله قال في البيان ولا خلاف أنه إن اشترى العرض أنه يرجع بثمنه الذي اشتراه به ما لم يحاب فلا يرجع بالزيادة ا ه

والشاهد العدل لقائم بحق إعطاء مطلوب به الضامن حقيعني أن من ادعى دعوى وأقام عليها شاهدا واحدا عدلا فإن من حقه أن يأخذ من المطلوب المدعى عليه ضامنا بذلك الحق

قال الشارح لأن الحكم قد قارب أن يتوجه إما بإضافة شاهد ثان للأول وإما بيمين القائم مع شاهد وأيا ما كان فيجب الحكم به

والضامن في هذا الموضع مما يتعين على المضمون عنه ويظهر أن هذا إنما يكون من عند من يجيز الحكم بالشاهد واليمين

ففي كتاب ابن يونس قال ابن القاسم وإن سأله كفيلا بالحق حتى يقيم البينة لم يكن له ذلك إلا أن يقيم شاهدا فله أخذ الكفيل وإلا فلا إلا أن يدعي بينة يحضرها من السوق أو من بعض القبائل فليوقف القاضي المطلوب عنده لمجيء البينة فإن جاء بها وإلا خلى سبيله

وهذا الذي نقل ابن يونس عن ابن القاسم

وإن ادعى بينة كبالسوق وقفه القاضي عنده

انتهى كلام الشارح وظاهر كلامه هنا أن الحميل مع الشاهد بالوجه وكذا ظاهر كلامه آخر الشهادات حيث قال كحساب وشبهه بكفيل بالمال كأن أراد إقامة ثان أو لا قائمة بينة فبالحميل بالوجه على قاعدته الأكثرية من رجوعه القيد لما بعد الكاف

وفي التوضيح آخر الشهادات ما هو صريح في أن الحميل بالمال ولفظه فأما المطلوب إذا أجل لدفع البينة فللطالب أخذ حميل بالمال

المازري

وكذلك لو أقام عليه شاهدا وطلب ذلك المدعي أن يأتي بشاهد آخر

ا ه محل الحاجة منه فظاهر قول المازري وكذلك

إلخ أو صريحه أن الحميل بالمال لا بالوجه والله أعلم

ثم قال رحمه الله

وضامن الوجه على من أنكرا دعوى امرئ خشية أن لا يحضرا من بعد تأجيل لهذا المدعي بقدر ما استحق فيما يدعي وقيل إن لم يلف من يضمنه للخصم لازمه ولا يسجنهوأشهب بضامن الوجه قضى عليه حتما وبقوله القضا لما ذكر في البيت قبل هذا حكم من ادعى دعوى وقام له بها شاهد ذكر هنا حكم من ادعى دعوى ولا مصدق له من شاهد ولا غيره وزعم أن له بينة على ذلك وأنكر المدعى عليه فإن الحكم في ذلك أن يضرب القاضي للمدعي أجلا لإثبات دعواه بقدر ما يليق به ولا ضرر فيه على المدعى عليه ويأمر المدعى عليه بإعطاء حميل بالوجه خشية أن لا يجده المدعي إذا أتى ببينة

ولذلك قال خشية أن لا يحضر أي ليقيم البينة على عينه

فإن لم يجد من يضمنه فيقول للمدعي لازمه ولا يسجنه بمجرد الدعوى

هذا مذهب ابن القاسم

قال أشهب لا بد من ضامن الوجه فإن لم يجده سجن والقضاء بقوله

وإنما يسجن على هذا القول بعد أن يحلف المدعي أن له بينة غائبة وليس في النظم ما يشعر بحلفه

هذا حاصل ما نقل الشارح عن الوثائق المجموعة مع طول عبارتها

فقوله وضامن الوجه مبتدأ أو مضاف إليه وعلى من أنكر خبره أي واجب أو لازم وخشية مفعول من أجله ومن بعد يتعلق بما تعلق به الخبر وفاعل استحق للمدعي أي يؤجل المدعي بقدر ما استحق من التأجيل مما يسعه من إقامة البينة ولا ضرر فيه على المدعى عليه وقوله وقيل إن لم يلف من يضمنه أي يقال للمدعي وهو الذي كنى عنه بالخصم فللخصم يتعلق بقيل إن لم يوجد من يضمن وجه المدعى عليه وقوله لازمه هذا هو المحكي بالقول والله أعلم

ويبرأ الحميل بالوجه متى أحضر مضمونا لخصم ميتايعني أن الحميل بالوجه الذي اشترط أن لا يغرم المال يبرأ من الحمالة بإحضار المضمون للمضمون له سواء أحضره حيا أو ميتا

قال اللخمي والحمالة بالوجه تسقط عن الحميل بإحضار المضمون وإن كان معدما وكذلك إن كان حاضر البلد مسجونا كان سجنه ذلك في حق أو تعديا عليه ولأن ذلك كموته إذا تعدى عليه بالسجن

ومن المقرب في الحمالة بالوجه وإن مات الغريم برئ الحميل أيضا لأنه إنما تحمل بنفسه وقد ذهبت نفسه

ا ه ومفهوم قوله أحضر أنه إن لم يحضره وإنما أثبت موته فإنه لا يبرأ بذلك وهو كذلك

وأخروا السائل للإرجاء كاليوم عند الحكم بالأداء إن جاء في الحال بضامن وإن لم يأت بالحميل بالمال سجن هذه المسألة من باب المديان وإنما ذكرها هنا لمناسبتها بالباب في مطلق إعطاء الضامن والإرجاء التأخير يعني أن المديان إذا حكم عليه بأداء الدين وسأل أن يؤخر الزمان اليسير كاليوم وشبهه فإنه يجاب إلى ما سأل لكن إن جاء بضامن يضمن المال لصاحبه يعني أو جاء برهن فإن لم يأت بواحد منهما فإنه يسجن

ففي أحكام ابن سهل سئل سحنون عمنعليه دين فسأل أن يؤخر يوما أو نحوه قال يؤخر ويعطي حميلا بالمال فإن لم يجد حميلا بالمال إلى يوم ولا وجد المال سجن

وفي مختصر الشيخ خليل وإن وعد بقضاء دين وسأل تأخيره كاليوم أعطى حميلا بالمال وإلا سجن

باب الوكالة وما يتعلق بها ابن عرفة

الوكالة نيابة ذي حق غير ذي امرأة ولا عبادة لغيره فيه غير مشروطة بموته

قوله ذي حق أخرج به من لا حق له فإنه لا نيابة له وقوله غير ذي امرأة أخرج به الولاية العامة والخاصة وقوله ولا عبادة لغيره فيه أخرج به إمامة الصلاة وقوله لغيره متعلق بنيابة والضمير عائد على المضاف إليه الذي هو صاحب الحق وقوله غير مشروطة بموته أخرج به الموصي لأنه لا يقال فيه عرفا وكيل ولذا فرقوا بين فلان وكيلي ووصيي

ا ه وقد عقد الناظم في هذا الباب الكلام على الوكالة بقسميها من تعميم وتخصيص

ومسائلها مما يكثر وقوعها بين يدي القضاة

هذا مع أن الوارد عن أهل العلم رضي الله عنهم في ذم الخصومة على الجملة وفيما يخص عين المسألة مما لا يحصى كثرة فمن ذلك ما حكاه المتيطي قال وكره مالك الخصومات لذوي الهيئات

وحكي عن ابن شعبان قال مالك أرى المخاصم رجل سوء

وقالت عائشة رضي الله عنها قال النبي صلى الله عليه وسلم أبغض الرجال إلى الله الألد الخصم

وفي جامع البيان عن عبد الله بن عمر أنه قال من حالت شفاعته دون حد من حدود الله فقد حاد الله ومن تكلم في خصومة لا علم له بها لم يزل في معصية الله حتى ينزع يجوز توكيل لمن تصرفا في ماله لمن بذك اتصفا يعني أنه يجوز للإنسان أن يوكل على قبض حقوقه واقتضاء ديونه وغير ذلك من أموره لكن إنما له ذلك إذا كان رشيدا لا حجر عليه لأحد وعلى ذلك نبه بقوله لمن تصرفا في ماله فالرشد شرط في الموكل بالكسر وكذلك يشترط في الموكل الرشد أيضا وعلى ذلك نبه بقوله لمن بذاك اتصفا فيشترط في الموكل بالفتح الرشد أيضا وفهم من ذلك أن المحجور لا يوكل غيره على حقوقه ولا يكون وكيلا لغيره

ابن عرفة

قال ابن شاس كل من جاز تصرفه لنفسه جاز توكيله ومن جاز تصرفه لنفسه جاز كونه وكيلا إلا لمانع

ومسائل المذهب واضحة به وبامتناع توكيل من ليس له جائز الأمر

وفي سماع يحيى في توكيل بكر من يخاصم لها توكيلها غير جائز لها لأنها لا تلي هذا من أمرها إنما يليه وصيها ومن يوكله السلطان

ووقع في المدونة ما يوهم صحة وكالة المحجور عليه في عتقها

الثاني إن دفع العبد مالا لرجل على أن يشتريه ويعتقه ففعل فالبيعلازم فإن استثنى ماله لم يغرم المال ثانيا وإلا غرمه ويعتق العبد ولا يتبع بشيء

ثم قال الشارح وأما منع كون الوكيل محجورا عليه فقال اللخمي لا يجوز لأنه تضييع للمال قلت وعليه عمل أهل بلدنا

وظاهر كتاب المديان جوازه ففيها ما نصه قلت إن دفعت إلى عبد أجنبي محجور عليه مالا يتجر لي به أو ليتيم محجور عليه ثم لحقهما دين يكون في ذمتهما قال قال مالك يكون في المال الذي دفع إليهما وما زاد فهو ساقط عنهما

قلت ظاهره جواز توكيلهما إلا أن يقال إنما تكلم عليه بعد وقوعه

والأول أظهر وهو الأكثر من أخذ الشيوخ الأحكام من مفروضات المدونة ا ه فقف على أن مسائل المدونة تؤخذ منها الأحكام ولا يقال إن تلك الأحكام هي بعد الوقوع والنزول لا ابتداء والله أعلم

وفي شرح الحطاب لقول الشيخ خليل في باب الشركة وإنما تصح من أهل التوكيل بعد أن أطال الكلام على توكيل المحجور وتوكله ذكرا كان أو أنثى بكرا أو غيرها

ثم قال فتحصل من هذه النقول أن توكيل المحجور عليه في الخصام فيتخليص ماله وطلب حقوقه لا يجوز على ظاهر المذهب ويصح على ما قاله في اللباب ونقله في معين الحكام عن أبي بكر بن عبد الرحمن

وتقدم أن غيره خالفه

فيه وأما توكيله على البيع والشراء في ماله فلا يجوز ولم أر فيه خلافا بعد البحث إلا ما يؤخذ من مسألة العتق التي في المدونة والعتبية المتقدم ذكرها

وأما توكيل المرأة المحجور عليها في لوازم عصمتها فيجوز كما صرح به في التوضيح بل ليس لوليها القيام بذلك إلا بتوكيل منها كما تقدم

وأما كون المحجور عليها وكيلا فيجوز على ما صرح به في العتبية وصرح به ابن رشد من أنه يجوز بلا خلاف وصرح به ابن راشد في اللباب وأفتى به ابن الحاج

ويؤخذ من مسألة العتق الثاني من المدونة من مسألة كتاب المديان منها ولا يجوز على ما قاله اللخمي

وقال ابن عرفة عليه عمل أهل بلدنا ومشى عليه صاحب الجواهر وتابعوه كالقرافي وابن الحاجب وقبله ابن عبد السلام والمؤلف في توضيحه وغيرهم فتحصل في ذلك طريقان

قال وإنما أطلت الكلام في هذا لأن المصنف لم يتكلم عليه في الوكالة ويؤخذ من كلامه هنا المنع من توكيله وتوكله وهي إحدى الطريقين كما عملت ولكن يقيد ذلك بما عدا توكيل المحجور عليها في لوازم العصمة والله تعالى أعلم ا ه

ولمن تصرفا يحتمل أن يتعلق بتوكيل أو بيجوز ولمن بذاك اتصفا يتعلق بتوكيل وبذاك باتصفا والإشارة للتصرف في المال

ومنعوا التوكيل للذمي وليس إن وكل بالمرضي يعني أن الفقهاء منعوا أن يوكل المسلم ذميا لكونه لا يتقي الحرام في معاملاته وكذلك لم يرتضوا أن يكون المسلم وكيلا لذمي لما في ذلك من إهانته والاعتذار عليه

قال الشارح وكأن الحكم بعدم الجواز في الصورة الأولى أشد ولذلك عبر عنه الشيخ بلفظ المنع وفي الصورة الثانية بنفي الرضا ا ه

قال في المدونة قال مالك لا يجوز للمسلم أن يستأجر نصرانيا إلا لخدمة فأما لبيع أو شراء أو تقاض أو ليبضع معه فلا يجوز لعملهم بالربا واستحلالهم له

قال مالك وكذا عبده النصراني لا يجوز أن يأمره ببيع شيء ولا شراء ولا اقتضائه ولا يمنع المسلم عبده النصراني أن يأتي الكنيسة ولا من شرب الخمر أو أكل الخنزير

قال ابن القاسم ولا يشارك المسلم ذميا إلا أن لا يغيب على بيع أو شراء إلا بحضرة المسلم

قال ولا بأس أن يساقيه إذا كان الذمي لا يعصر حصته خمرا

قال ولا أحب لمسلم أن يدفع لذمي قراضا لعمله بالربا ولا يأخذ منه قراضا لئلا يذل نفسه

يريد وإن وقع لم يفسخ ا ه

وهذا النص كله في الفرع الأول أعني توكيل المسلم الذمي إلا قوله آخرا ولا يأخذ منه قراضا لئلا يذل نفسه فإنه شاهد للفرع الثاني وهو كون المسلم وكيلا للذمي والمراد بالذمي والله أعلم الكافر من حيث هو ذميا كان أو حربيا

وفي طرر ابن عات قال الشعباني الوكالات أمانات وينبغي لأولي الأماناتأن لا يوكلوا أولي الخيانات

قال مالك بن دينار كفى بالمرء خيانة أن يكون أمينا للخونة

ومن على قبض صبيا قدما فقبضه براءة للغرما تقدم أن من شرط الوكيل أن يكون رشيدا لقوله في الشطر الثاني من البيت الأول لمن بذاك اتصفا وذكر هنا أن من قدم أي وكل صبيا على قبض دين فقبضه فإن الغريم يبرأ بالدفع له

قال في نوازل ابن الحاج من وكل على قبض دين له صبيا قبل البلوغ فقبضه براءة للغرماء لأن صاحب الحق قد رضي به وأنزله منزلته

وظاهر كلام اللخمي كالمخالف لهذه الفتوى من كونه علل المنع من توكيل من ليس له بجائز الأمر بأنه تضييع للمال فعلى ذلك كان النظر هنا أن تمنع هذه الوكالة فتأمله

وفي طرر ابن عات ولا يوكل مسلم لكافر ولا كبير لطفل ولا طفل لكبير من الاستغناء فمن موصولة مبتدأ صلته قدما وصبيا مفعوله وعلى قبض يتعلق بقدما وجملة فقبضه براءة خبر من وللغرماء يتعلق ببراءة انتهى

وجاز للمطلوب أن يوكلا ومنع سحنون له قد نقلا يعني أنه يجوز للمطلوب أن يوكل من يخاصم عنه ويدفع حجة طالبه كما يجوز للمطلوب عند سائر الفقهاء إلا سحنون فإنه أباح ذلك للطالب وفاقا لغيره من أهل المذهب ومنع ذلك للمطلوب

قال المتيطي فإذا أراد الرجل التوكيل جاز ذلك له طالبا كان أو مطلوبا هذاهو القول المشهور الذي جرى عليه العمل

وكان سحنون لا يقبل من المطلوب وكيلا إلا من امرأة لا يخرج مثلها أو مريض أو مريد سفر أو من تبين عذره أو من كان في شغل الأمير أو على خطة لا يستطيع مفارقتها كالحجابة وغيرها وكان يقبل التوكيل من كل طالب

وحيثما التوكيل بالإطلاق فذالك التفويض باتفاق يعني أن الوكالة على وجهين تكون مفوضة أي عامة في كل شيء فلا تخص بشيء من الأشياء وتكون مقيدة كوكلتك على كذا فتختص بذلك فإذا ورد لفظ التوكيل مطلقا غير مقيد بشيء فيحمل على الوكالة المفوضة العامة في جميع الأشياء

وعلى ذلك نبه بالبيت وفهم منه أن لفظ التوكيل إذا كان مقيدا بشيء فإنه يتقيد به ولا يتعداه لغيره ابن عرفة شرط صحتها علم متعلقها خاصا أو عاما بلفظ أو قرينة أو عرف خاص أو عام فلو أتى لفظ التوكيل مطلقا كأنت وكيلي أو وكلتك فطريقان فقال ابن بشير وابن شاس لغو وهو قول ابن الحاجب لم يفد

وقال ابن رشد إنما تكون الوكالة مفوضة في كل شيء إذا لم يسم فيها شيء ولهذا قالوا في الوكالة إذا طالت قصرت وإذا قصرت طالت وكذلك الوصية إذا قال الرجل فلان وصيي ولم يزد على ذلك كان وصيا له في كل شيء في ماله وبضع بناته وإنكاح بنيه الصغار وهذا قوله في المدونة

وليس يمضي غير ما فيه نظر إلا بنص في العموم معتبر يعني أن فعل الوكيل ماض لا يرد إلا ما كان منه غير نظر وغير سداد فيرد ولا يمضي إلا أن ينص له الموكل على العموم والاستغراق وأن فعله ماض نظرا كان أو غيرنظر فيمضي ولو كان غير نظر إلا في أربعة أشياء طلاق زوجته وإنكاح أبكار بناته وبيع دار سكناه وعتق عبده فلا يمضي في هذه الأشياء ولو فوض له في النظر وغيره

قال في التوضيح وشرط المصنف أن يكون تصرفه نظرا لأنه معزول عن غيره بالعادة إلا أن يصرح له بذلك فيقول نظرا وغير نظر وفيه نظر إذ لا يأذن الشرع في السفه فينبغي أن يضمن الوكيل إذ لا يحل لهما ذلك والله أعلم

ابن راشد

وذكر غير المصنف وابن شاس وابن رشد أنه يستثنى من ذلك بيع دار السكنى وبيع العبد وزواج البكر وطلاق الزوجة

إذ العرف قاض بأن ذلك لا يندرج تحت عموم التفويض وإنما يفعله الوكيل إذا وقع النص عليه ا ه الحطاب

فقوله إلا الطلاق وإنكاح بكره

إلخ مستثنى من قوله وغيره نظر وإذا استثنيت هذه مع وجود هذا القيد فأحرى أن تستثنى في عدمه

ثم قال الحطاب وفهم ابن فرحون كلام ابن الحاجب على خلاف ما فهمه المصنف وابن عرفة فقال هذا مثال لوكالة التفويض ولفظ ما يقتضي العموم ومعناه فلو قال له وكلتك بما تعاطيه من بيع وشراء وطلاق وعتق وقليل الأشياء وكثيرها جاز فعل الوكيل في ذلك كله بشرط أن يكون على وجه النظر وعكسه هو معزول عنه بالعادة إلا أن يقول له افعل ما رأيت كان نظرا عند أهل البصر والمعرفة أو غير نظر وليس مراده افعل ما شئت وإن كان سفها كما فهمه صاحب التوضيح ثم قال ح ويمكن أن يقال معنى قولهم ويمضيالنظر أي ما فيه مصلحة تعود بتنمية المال لا التبرعات كالعتق والهبة والصدقة إلا أن يقول وكلتك وكالة مفوضة وأذنت لك أن تفعل جميع ما تراه

وإن كان غير نظر أي ليس فيه مصلحة تعود بتنمية المال وإن كان فيه مصلحة في نفس الأمر فتمضي التبرعات ولا يقال في هذه الأشياء إنها سفه أو فساد إلا ما تفاحش من ذلك وخرج عن الحد ولم يكن فاعله من أهل اليقين والتوكل فتأمله والله أعلم

وذا له تقديم من يراه بمثله أو بعض ما اقتضاه ومن على مخصص وكل لم يقدم إلا إن به الجعل حكم الإشارة إلى الوكيل المفوض له يعني أن الوكيل المفوض إليه له أن يوكل على مثل ما وكل عليه أو على بعضه وعلى ذلك نبه بالبيت الأول وأما الوكيل المخصوص فليس له أن يوكل إلا إن جعل له ذلك وعلى ذلك نبه بالبيت الثاني

قال المتيطي وذكرنا في هذا النص أنه إن أذن له أن يوكل عنه من شاء إلخ هو أحسن من إسقاط ذكره لاختلاف الشيوخ المتقدمين في ذلك فمنهم من كان يقول إذا وكله توكيلا مفوضا فله أن يوكل غيره وإن لم ينص عليه الموكل ومنهم من كان يقول ليس للوكيل ذلك إلا أن ينص في توكيله على ذلك

قال بعض الشيوخ ولا أحفظ في ذلك قولا منصوصا لأحد من العلماء المتقدمين

والأظهر أن له أن يوكل لأن الموكل قد أنزله منزلته وجعله عوضه فله أن يفعل ما كان لموكله أن يفعله ا ه

وفي ابن سلمون وللمفوض إليه أن يقدم عن موكله غيره بمثل ذلك أو بما يقتضيه رأيه من معاني التفويض المذكورة وقيل ليس له أن يفعل ذلك حتى ينص له عليه

قال ابن رشد ولا أعلم للمتقدمين في ذلك نصا واختلف أصحابنا المتأخرون في ذلك

والأظهر أن له أن يوكل وإن لم يجعل له الموكل ذلك

فمن أراد الخروج من الخلاف فليكتب في العقد ما نصه وجعل له أن يفوض عنه إلى من شاء بمثل ذلك

أو بما شاء من الفصول المندرجة تحت عمومه والعزل والتبديل ما أحب

وأما الوكيل المخصوص فليس له أن يوكل باتفاق إلا أن يجعل له ذلك الموكل ا ه

تنبيه استثنى ابن الحاجب من الوكيل المخصوص مسألتين الأولى أن يكون الوكيل لا يليق به تولي الموكل فيه كمن وكل رجلا شريفا معروفا بالجلالة على بيع ثوب أو دابة لأن الوكيل لما كان لا يتصرف في هذا لنفسه كان ذلك قرينة في إجازة توكيله غيره فكان ذلك كالتصريح بإجازة التوكيل

والثانية أن يوكله على أمور كثيرة لا يمكن الوكيل أن يستقل بها لأنه بالعادة قد أذن له في التوكيل انظر التوضيح

ومخصص في البيت الثاني بفتح الصاد اسم مفعول نعت لمحذوف أي ووكل على شيء مخصوص والمخصص له الموكل والجعل بفتح الجيم فاعل بفعل يفسره حكم فهو إما بمعنى اسم الفاعل أي الجاعل وإما على حذف مضاف أي ذو الجعل والمراد به الموكل على كل تقدير والله أعلم ومعنى لم يقدم أي لم يوكل ومعنى حكم به أي جعل له أن يوكل له وضمير به للتقديم المفهوم من قوله لم يقدم

وما من التوكيل لاثنين فما زاد من الممنوع عند العلما يعني أن العلماء أي الفقهاء منعوا من توكيل وكيلين اثنين أو أكثر لأن ذلك ضررا على الموكل عليه

قال المتيطي ولا يجوز لرجل ولا امرأة أن يوكل في الخصام أكثر من وكيل واحد ولا يجوز توكيل وكيلين ا ه

وهذا في التوكيل على الخصومة وأما على بيع أو شراء أو نكاح ونحوها فيجوز توكيل أكثر من واحد

وما مبتدأ موصول ومن التوكيل يتعلق بفعل محذوف أي ما يقع صلة ما ولاثنين يتعلق بتوكيل وما عطف على اثنين وزاد صلة ما الثانية ومن الممنوع خبر ما الأولى وعند يتعلق بالممنوع

والنقص للإقرار والإنكار من توكيل الاختصام بالرد قمن وحيث الإقرار أتى بمعزل عن الخصام فهو غير معمل يعني أن التوكيل على الخصومة إذا لم يكن فيه الإقرار والإنكار أي لم يجعل الموكل للوكيل أن يقر عنه أو ينكر وعن عدم فعل ذلك عبر بالنقص فرد الموكل عليه التوكيل لما انتقص منه من الإقرار والإنكار

قال لا أخاصمك حتى يجعل لك الإقرار والإنكار فإن ذلك التوكيل المنقوص منه ذلك حقيق بأن يرد لما لخصمه في ذلك من الحق

وقمن بفتح القاف وكسر الميم أي حقيق وهو خبر النقص وللإقرار ومن توكيل يتعلقان بالنقص وكان المراد أن التوكيل على الخصام المنقوص منه الإقرار والإنكار إذارده الخصم فهو حقيق بأن يرد وأشار بذلك إلى قول المتيطي وقولنا في النقص وعلى الإقرار عليه والإنكار عنه هو مما لا بد منه ولا يتم التوكيل على المخاصمة إلا به فإن لم يذكر فيه الإقرار والإنكار كان لخصمه أن يضطره إلى التوكيل على هذين الفصلين هذا هو القول المشهور المعلوم وبه جرى العمل عند القضاة والحكام ا ه

وهذا هو قول ابن العطار وبه جرى العمل فلذلك اعتمده الناظم

وفي نوازل أصبغ خلافه ثم قال ابن رشد وقد نزلت فقضى فيها بأن لا يقبل إلا أن يحضر مع وكيله ليقر بما يوقف عليه خصمه أو يكون في وقت الحكم قريبا من مجلس القاضي ا ه

ابن عرفة وفي نوازل أصبغ وهي على الخصام فقط لا تشمل صلحا ولا إقرارا ولا يصح من الوكيل أحدهما إلا أن ينص موكله عليه

وفي التوضيح ولا خلاف أنه لا يكون للوكيل الإقرار إن نهاه موكله عنه وأما إن أطلق الوكالة فالمعروف من المذهب أن الوكالة على الخصام لا تستلزم الوكالة على الإقرار إذا لم يجعله إليه ولو أقر لم يلزم

وروي عن مالك لزوم ماأقر به وعلى الأول فقال ابن العطار وجماعة من الأندلسيين وغيرهم إن من حق الخصم أن لا يخاصم الوكيل حتى يجعل له الإقرار

قال في البيان ونزلت عندنا فقضى فيها بأنه لا تقبل منه الوكالة إلا أن يحضر الموكل مع وكيله في وقت الحكم أو يكون قريبا من مجلس القاضي وأما إن جعل له الإقرار ففي المتيطية يلزمه ما أقر به الوكيل

قال في الكافي وبه جرى العمل عندنا

وزعم ابن خويز منداد أن تحصيل المذهب أنه لا يلزمه إقراره

قال في الكافي وهذا غير المفوض

قال واتفق العلماء فيمن قال ما أقر به علي فلان فهو لازم لي أن لا يلزمه

واختلف أصحاب الشافعي إذا قال الموكل لوكيله أقر عني لفلان بألف هل يكون ذلك إقرارا بالألف لفلان أو لا واختار المازري أنه إقرارا ا ه وقد اشتمل البيت الأول على مسألة وهي أن نقص الإقرار والإنكار من وكالة الخصام يوجب رد الوكالة وقد تقدم ذلك في كلام المتيطي وفي قول التوضيح

وعلى الأول فقال ابن العطار إلى قوله من مجلس القاضي وفهم من قوله توكيل الاختصام أن الوكالة المفوضة لا ترد بعدم النص على الإقرار والإنكار بل إن نص عليه فلا إشكال وإن سكت عنه شمله التفويض وصح إقرار الوكيل عن موكله

واشتمل البيت الثاني على مسألة أخرى وهي أن وكالة الخصام إذا لم يذكر فيها الإقرار ثم أقر الوكيل فإن إقراره لا يلزم الموكل وقد تقدم هذا في كلام ابن عرفة وفي قول صاحب التوضيح

وأما إن أطلق الوكالة إلى قوله ما أقر به وإذا لم يصح الإقرار حيث لم ينص عليه فأحرى إن نهاه عنه كما تقدم في أول كلام التوضيح

ومن على خصومة معينه توكيله فالطول لن يوهنهيعني أن من وكل على الخصام في شيء معين ثم طال الزمان قبل كمال تلك الخصومة سواء ابتدأها ثم حصل الطول أو حصل قبل ابتدائها فإن للوكيل تمام تلك الخصومة ولا يوهن توكيله أو يضعفه ذلك الطول

ففي مسائل ابن حبيب قال سحنون فيمن وكل على خصومة فلم يقم الوكيل بذلك إلا بعد سنين إما أنشب الخصومة قبل ذلك أو لم يتعرض لشيء ثم قام يطلب بتلك الوكالة القديمة فقال يبعث القاضي إلى الموكل يسأل أهو على وكالته أم خلعه فإن كان غائبا فالوكيل على وكالته

قال الشارح ويأتي بعد هذا ما يشهد لهذا

ومن موصولة مبتدأ وجملة توكيله على خصومة في المبتدأ والخبر صلة من وجملة فالطول لن يوهنه خبر من

وإن يكن قدم للمخاصمه وتم ما أراد مع من خاصمه ورام أن ينشئ أخرى فله ذاك إذا أطلق من وكله ولم يجز عليه نصف عام من زمن التوكيل للخصام يعني أن من قدم أي وكل على الخصومة فخاصم وتم خصامه ثم أراد أن ينشئ خصومة أخرى عن موكله الأول فله ذلك بشرطين أحدهما أن تكون وكالة مطلقة غير مقيدة بخصومة بعينها وعلى ذلك نبه بقوله إذا أطلق من وكله الثاني أن لا يبعد ما بين التوكيل والخصومة الثانية بستة أشهر فأكثر وعلى ذلك نبه بقوله ولم يجز عليه نصف عام

إلخ قال في المقصد المحمود وإن كانت الوكالة مبهمة للوكيل أن يخاصم عنه في قضية أخرى يحدثان القضية الأولى وليس ذلك في قضية مفسرة بمطالبة فلان ولا في المبهمة إذا طال الزمان نحو ستة أشهر وأما إذا اتصل الخصام فيها فله التكلم عنه وإن طال الأمد ا ه

وسئل الإمام أبو إسحاق الشاطبي عمن قام وكالة عن غائب بعد نحو ثلاثين سنة ولم يكن أشهد بقبول الوكالة وقد تعلق الآن لولد القائم بالوكالة حق في مال الغائب فأجاب بأن عدم الإشهاد بقبول الوكالة مع تركه النظر فيما وكل عليه الثلاثين سنة ونحوها مما يدلعلى أنه لم يقبلها ولا التفت إلى قبولها فلا يصح الآن القيام بها إلا بتجديد وكالة أخرى من الموكل الغائب أو ينظر القاضي في ذلك فيقدم للنظر في مال الغائب من يرتضيه ولا حجة له في دعوى عدم العلم بالوكالة حتى الآن إذا كان حاضرا بالبلد الذي وكل فيه لأنه يدعي ما لا يشبه ولأنه يتهم حين تعلق لابنه حق في مال الغائب ا ه

| فرع

مما يدخل في الإطلاق في التوكيل قيام الوكيل عند من شاء من القضاة بخلاف ما إذا خصه بقاض بعينه ونص على ذلك الموثقون

قال ابن فتوح وإذا وكله على الخصام عند حاكم بعينه قد صرح باسمه فليس له أن يخاصم عند غيره إذا لم يكن التوكيل مجملا وإذا كان التوكيل مجملا ولم يذكر فيه عند حاكم كذا فله أن يناظر عنه حيث شاء ا ه

وموت من وكل أو وكيل يبت ما كان من التوكيل وليس من وكله موكل بموت من وكله ينعزل والعزل للوكيل والموكل منه يحق بوفاة الأول اشتمل كل بيت من الأبيات الثلاثة على مسألة فمسألة البيت الأول هي أن من وكل وكيلا فمات الموكل والوكيل فإن التوكيل يبطل بموت الموكل لأن الحق انتقل لغيره من الورثة ولا إشكال في بطلانه بموت الوكيل إذ ليست الوكالة حقا للوكيل فتورث عنه

ومسألة البيت الثاني هي أن من وكل وكيلا فوكل الوكيل وكيلا آخر من تحته لكون الموكل جعل له ذلك أو كان وكيلا مفوضا فمات الوكيل الأول فإن الوكيل الثاني لا ينعزل بموت الوكيل الأول لأن الثاني وكيل عن الموكل أيضا كالأول لا عن الثاني فمن قوله وليس من وكله واقعة على الوكيل الثاني ومن الثانية واقعة على الوكيل الأول

ومسألة البيت الثالث هي أن من وكل وكيلا فوكل الوكيل وكيلا آخر من تحته ثم مات الموكل فإن الوكيلين معا ينعزلان فهي كالثانية إلا أن الميت في الثانية هو الوكيل الأول والميت في الثالثة هو الموكل والله أعلم

قال ابن يونس قال ابن القاسم من أمر رجلا يشتري لهسلعة ولم يدفع له ثمنها أو دفعه إليه واشتراها الوكيل بعد موت الآمر ولم يعلم بموته أو اشتراها ثم مات الآمر فذلك لازم للورثة إلا أن يشتريها وهو يعلم بموت الآمر فلا يلزم الورثة ذلك وعليه غرم الثمن لأن وكالته قد انفسخت

وقاله مالك فيمن له وكيل ببلد يجهز إليه المتاع إن ما باع أو اشترى بعد موت الآمر ولم يعلم بموته فهو لازم للورثة وما باع أو اشترى بعد علمه بموته لم يلزمهم لأن وكالته قد انفسخت

ثم قال إلا أن يموت عندما أشرف الوكيل على تمام الخصومة وبحيث لو أراد الميت فسخ وكالته ويخاصم هو أو يوكل غيره لم يكن له ذلك فحينئذ لا تنفسخ وكالته بموت الآمر قال وما كان من يمين يحلفها الآمر حلفها الورثة إن كان فيهم من بلغه علم ذلك ا ه

وهذا فقه موت الموكل وهو أحد طرفي المسألة الأولى

وقال المازري ما معناه إذا وكل الوكيل في الموضع الذي يصح له التوكيل ثم مات الوكيل الأول فالأظهر أن الوكيل الثاني لا ينعزل بموت الأول بخلاف انعزال الوكيل الأول بموت من وكله لأن الوكيل الأول إذا وكل رجلا بإذن رب المال فكأن رب المال وكله وناب عنه هو في هذا فيكون تصرف هذا الوكيل الثاني فيما يكون فيه تصرف الوكيل الأول لازما لرب المال كتصرف رب المال نفسه ا ه وهذا فقه موت الوكيل الأول ومن العتبية

قال يحيى عن ابن وهب وإذا مات الوكيل فليس ولده بمثابته

ا ه وهذا فقه موت الوكيل

وإن الوكالة تنفسخ أيضا وهو الطرف الثاني للمسألة الأولى

ولم ينقل الشارح على فسخ وكالة الوكيل الأول والثاني بموت الموكل فقها صريحا ولكنه ظاهر مما تقدم من فسخها بموت الموكل إذ ظاهره كان الوكيل واحدا أو متعددا بسبب توكيل الوكيل وكيلا آخر من تحته

وما لمن حضر في الجدال ثلاث مرات من انعزال إلا لعذر مرض أو لسفر ومثله موكل ذاك حضر اشتمل البيتان على مسألتين إحداهما الوكيل إذا جالس خصمه عند القاضي ثلاثافأكثر فليس لموكله عزله ولا له هو أن يعزل نفسه وينحل من التوكيل لما يلحق خصمه في ذلك من الضرر إلا لعذر يحدث للوكيل من مرض أو سفر فينعزل إذ ذاك

وعلى هذا نبه بالبيت الأول وشطر الثاني

الثانية أن صاحب الحق إذا قاعد خصمه ثلاث مرات أي فأكثر ثم أراد أن يوكل فليس له ذلك أيضا وعلى ذلك نبه بقوله ومثله موكل ذاك حضروسماه موكلا بالكسر باعتبار المآل وهذا ما لم يرض الموكل عليه بعزل الوكيل في الأولى وبالتوكيل في الثانية فله ذلك

قال المتيطي وللموكل عزل الوكيل ما لم يناشب الخصومة فإن كان الوكيل قد نازع خصمه وجالسه عند الحاكم ثلاث مرات فأكثر لم يكن له عزله

قال وفي المكان الذي لا يكون للموكل أن يعزله عن الخصام لا يكون له هو أن ينحل عنه إذا قبل الوكالة قال وإن خاصم الرجل عن نفسه وقاعد خصمه أيضا ثلاث مجالس وانعقدت المقالات بينهما ما لم يكن له بعد ذلك أن يوكل خصما يتكلم عنه إذا منعه صاحبه من ذلك إلا أن يمرض أو يريد سفر ويعرف ذلك ولا يمنع الخصمان من السفر ولا من أراده منهما ويكون له أن يوكل عنه عند ذلك

قال محمد بن أحمد القطان ويلزمه في السفر اليمين أنه ما استعمل السفر ليوكل غيره فإن نكل عن اليمين لم يبح له توكيل غيره إلا أن يشاء خصمه

وقال محمد بن عمر بن الفخار لا يمين عليه ا ه

وما نافية ومن موصولة واقعة على الوكيل وجملة حضر صلة من وانعزل مبتدأ جر بمن الزائدة والجار والمجرور وهو لمن حضر خبر انعزال ووكل بالكسر مبتدأ وذاك حضر صفته وهو المسوغ ومثله خبر مقدم والإشارة لمقاعدة الخصم ثلاث مرات

ومن له موكل وعزله لخصمه إن شاء أن يوكله يعني أن من وكل وكيلا ثم عزله حيث يجوز له فأراد خصمه أن يوكل ذلك الوكيل المعزول فإن ذلك له ولا حجة لمن عزله أن يقول إنه قد اطلع على خصومتي وعلم كنه حجتي فلا يتوكل علي

قال في الاستغناء من عزل وكيله فأراد خصمه توكيله فأبى الأول وذلك لما اطلع عليه من عوراته ووجوه خصوماته فإنه لا يقبل قوله وله أن يوكله إن شاء ا ه

وكل من على مبيع وكلا كان له القبض إذا ما أغفلا يعني أن من وكل وكيلا على بيع شيء فباعه فإن للوكيل مطالبة المشتري بدفعه الثمن سواء نص له الموكل على قبض الثمن أو لم ينص له عليه وعلى ذلك نبه بقوله إذا ما أغفلا فما زائدة وفهم من قوله إذا ما أغفلا أن له أن يقبض إذا نص عليه من باب أولى وهو كذلك

قال المتيطي وليس للوكيل أن ينتهي من وكالته إلى أكثر مما جعله إليه موكله بإفصاح أو تبيين إلا المأمور بالبيع فله قبض الثمن فإن لم يقبض الثمن ضمنه إن مات مبتاع ذلك الشيء

قال ابن فتوح ومن وكل على بيع سلعة ولم يوكلعلى قبض الثمن فإن للوكيل قبضه دون توكيل ا ه

قال الشارح ومما يشبه قبض ثمن المبيع للوكيل على البيع قبض المبيع للوكيل على الشراء

وظاهر إطلاقاتهم لا فرق بينهما

وفي ابن الحاجب ويملك الوكيل على المطالبة بالثمن وقبضه وقبض المبيع والرد بالعيب قال في التوضيح يعني أن التوكيل على المبيع يستلزم أن يكون للوكيل المطالبة بالثمن وقبض الثمن ولذلك لم يكن له أن يسلم المبيع وهو لم يقبض ثمنه وهذا مقيد بما إذا لم تكن العادة الترك فقد نص أبو عمران على أنه لو كانت العادة في الرباع أن وكيل البيع لا يقبض الثمن فإن المشتري لا يبرأ بالدفع إليه

وقوله وقبض المبيع أي والوكالة على الشراء تستلزم قبض ما اشتراه وتستلزم الرد بالعيب

ولهذا قال ابن الهندي كل من نص له في الوكالة على شيء فلا يتعداه إلا هنا وأما لو وكله على البيع وصرح بأنه لا يقبض الثمن فلا يكون له القبض وقوله والرد بالعيب يريد ولم يعلم الوكيل بالعيب قبل شرائه ودل على ذلك قوله فإن علم بالعيب كان له أي كان المبيع للوكيل ولا يرده إلا أن يكون العيب يسيرا أو في شرائه غبطة ونظر فيلزم الموكل صح وآخره بالمعنى وقوله على مبيع أي على بيع مبيع أي بيع ما يباع

وغائب ينوب في القيام عنه أب وابن وفي الخصام وجائز إثبات غير الأجنبي لمن يغيب واختصامه أبي يعني أن الغائب إذا ظهر له حق كظهور دابة أو عبد سرق له أو أخذ شيء من ماله أو أحدث عليه ضرر في داره مثلا أو أرضه ولم يترك وكيلا يقوم بأموره فإنه يجوز لأبيه أو ابنه أن يقوم عنه ويخاصم عنه وعلى ذلك نبه بالبيت الأول فقوله وفي الخصام عطف على القيام وأما غير الأب والابن فإن كان أجنبيا فلا كلام له ولا يمكن من القيام ولا من الخصام وإن كان غير أجنبي يمكن من القيام والإثبات ولا يمكن من الخصام وعلى ذلك نبه بالبيت الثاني فظاهر البيتين أن هذا قول واحد بالتفصيل بين القريب جدا وهو الأب في مال ابنه والابن في مال أبيه والقريب لأحد وبين الأجنبي وكذا قرره الشارح قائلا الأصل أن لا ينوب أحد عن أحد إلا باستخلافه إياه واستنابته له إلا أنهم استثنوا من ذلك قيام الأب عن ابنه وقيام الابن عن أبيه من غير استخلاف أحدهما للآخر

وإنما ذلك للخصوصية التي اقتضتها نسبة الأبوة من البنوة ونسبة البنوة من الأبوة فلذلك أنزل أحدهما للآخر منزلة الوكيل وإن لم يوجد منه النص على توكيله فأباحوا لكل واحد منهما القيام عن صاحبه ولما كان من سواهما من الأقارب لا توجد فيه هذه الخصوصية أباحوا له إثبات حق الغائب خيفة ضياعه بموت من يشهد له أو بغيبته ولكونه لا ضرر عليه في إثبات حقه له ومنعوا من الخصومة وما أشبهها لعدم فوت ذلك عليه ولاتقاء المضرة الداخلة عليه من قبل من يختصم عنه ممن يمكن أن لا يكون استوفى حجته ا ه ببعض اختصار

ثم جلب الشارح كلام العتبية وابن رشد قائلا أجاز في هذه الرواية للابن أن يخاصم عن أبيه الغائب في رباعه وحيوانه وجميع ماله دون الوكيل وكذلك الأب فيما ادعى لابنه

وقال في الواضحة إن ذلك في الأب أبين منه في الابن

ولم يرو ذلك لمن سوى الأب والابن من القرابة والعشيرة ويمكن من إقامة البينة وإثبات الحق لا أكثر

ثم قال والصواب أن الأب والابن يمكنان من الإثبات والخصومة عن الغائب ومن عداهما من القرابة لا يمكنون إلا من الإثبات لا غير ولا يمكنون من الخصومة

وظاهر الرواية أن الأجنبي لا يمكن من شيء

ا ه الذي في التوضيح قبل باب العدالة متصلا به إذا قام عن الغائب محتسب في شيء تسور فيه على الغائب أو أخذ له أو في عيب أحدث عليه في داره أو أرضه فهل يمكن القاضي هذا القائم من مخاصمة ذلك المتعدي أم لا خمسة أقوال أحدها أنه لا يمكن من ذلك إلا الأب والابن ومن له قرابة قريبة ثم إذا مكنهمن المخاصمة فلا يخرج الملك من يد حائزه ولا يزيل العيب الذي أحدث لاحتمال أن يقر به الغائب أو يقر أنه أعلم بما أحدث وإنما يشهد بذلك خوفا من موت الشهود ثم ينظر الغائب ولو أقر من بيده العقار أو غيره أنه لغائب أخرجه عنه وجعله بيد ثقة ويقطع العيب إن اعترف بإحداثه

وثانيها أنه يمكن من ذلك القريب والأجنبي قاله ابن القاسم أيضا وذهب سحنون إلى أن القاضي يوكل عن الغائب وهو أحد قولي ابن الماجشون وقاله أصبغ

وثالثها أنه يمكن من إقامة البينة ولا يمكن من الخصومة ورابعها أنه لا يمكن من إقامة البينة ولا من الخصومة إلا بتوكيل الغائب قاله ابن الماجشون ومطرف في الواضحة خامسها أن القريب والأجنبي يمكن من الخصومة في العبد والدابة والثوب دون توكيل لأن هذه الأشياء تفوت وتحول وتغيب ولا يمكن من الخصومة في غير ذلك إلا الأب والابن حكاه ابن حبيب ومطرف

وعلى القول بالتمكين فهل هذا في القريب والبعيد أو في البعيد وخاصة قولان قال سحنون في القريب الغيبة دون بعيدها وقيل في البعيد وهو الظاهر من رواية أشهب وقول ابن الماجشون ا ه وفي مختصر الشيخ خليل وفي تمكين الدعوى لغائب بلا وكالة تردد تنبيه يستثنى من هذا الخلاف مسألتان الأولى من تعلق به ضمان مال الغائب المدعى فيه كالمستعير والمرتهن إذا كان الشيء مما يغاب عليه فإن لهذا المستعير والمرتهن المخاصمة والدعوى وإثبات ملك الغائب وتسلمه

الثانية من أراد أن يستوفي من ذلك المدعى فيه شيئا له في ذمة المالك الغائب وذلك المرتهن له أن يثبت ملك الراهن ليبيعه ويستوفي منه حقه

وزوجة الغائب وغرماؤه يثبتون ماله ليباع لهم ويستوفوا حقهم وما عدا هذين الوجهين هو محل الخلاف المتقدم

راجع الخطاب آخر باب القضاء

فرع إذا ثبت حق الغائب فهل يوقف حتى يحلف يمين الاستظهار أو يسلم لوكيله وتؤخر اليمين حتى يقدم فيحلف أو يموت فتحلف ورثته وإن نكل أو نكلوا رجع عليه ذكر البرزلي في ذلك قولين

قال الحطاب ويأتي الكلام على ذلك عند قول المؤلف في باب الشهادة وإن قال أبرأني موكلك الغائب

إلخ وكذلك إذا أردت اليمين على الموكل وهو غائب

قال ابن رشد الذي أراه أن يؤخذ حميل بالثمن من الذي وجبت عليه اليمين ابتداء إلى أن يكتب للغائب الذي ردت عليه اليمين في الموضع الذي هو به فيحلف وسواء كان قريب الغيبة أو بعيدها من الحطاب في الموضع المذكور

فصل في تداعي الموكل والوكيل وإن وكيل ادعى إقباض من وكله ما حاز فهو مؤتمنمع طول مدة وإن يكن مضى شهر يصدق مع يمين تقتضى وإن يكن بالفور والإنكار له فالقول مع حلف لمن وكله ذكره في هذه الأبيات والخمس بعدها حكم ما إذا أقر الوكيل بقبض ما وكل على قبضه أو قبض ثمن ما وكل على بيعه وادعى أنه دفع لموكله ما قبض له وأنكر الموكل وزعم أنه لم يعطه شيئا وأنه باق تحت يد الوكيل فحكى المؤلف في ذلك أربعة أقوال الأول منها ما ذكره في هذه الأبيات وهو أنه إن كان تداعيهما بعد طول المدة من زمن قبض الوكيل كالعام ونحوه فالقول قول الوكيل من غير يمين عليه في ذلك لأنه قام له شاهدان الأمانة وطول المدة وإن كان التداعي بالقرب كالشهر ونحوه فالقول قوله لكن مع يمينه

قال الشارح لأن شهادة الأمانة تقتضي أن يكون

فالقول قوله وقصر المدة يوجب للموكل حقا فوجبت له عليه اليمين وإن كان التداعي بالقرب فلا قول للوكيل بلللموكل مع يمينه لأن قبض الوكيل محقق إما بإقرار أو بينة فالوكيل مدع براءة ذمته بعد ثبوت عمارتها ولم يقع من التراخي في الزمان ما يشهد ببراءة ذمته

قال ابن أبي زمنين قال عبد الملك وسألت مطرفا عن الرجل يوكل على التقاضي أو على قبض شيء بعينه أو على بيع شيء بعينه أو على الخصومة أو الوكيل المفوض إليه الذي تؤخذ منه البراءات بما دفع إليه من الديون وما حكم له باسم صاحبه فاختلف هذا والذي وكله فقال الموكل هات ما قبضت لي وقال الوكيل قد برئت إليك به فقال لي سمعت مالكا يقول الوكيل على هذه الأوجه التي ذكرت ضامن بمنزلة إذا ادعى بحضرة ما قبض المال أنه قد دفعه وأنكر صاحبه حلف صاحب الحق بالله ما قبضت وأغرمه الوكيل

وذلك إذا كان بحضرة ذلك وقربه بالأيام اليسيرة وأما إن تباعد ذلك مثل الشهر ونحوه فالقول قول الوكيل في الدفع بيمينه يحلف ويبرأ أو إن طال ذلك جدا لم يكن على الوكيل يمين وكان بريئا ولم يضره ما كتب عليه من البراءة إليه بذلك لأن البراءة وإن كانت منه والدفع وإن كان إليه إنما البراءة على الذي وكله والدفع كأنه إليه حين ثبت أنه وكيله وأنه في كل ما قبض أو دفع أقر أو جحد بمنزلته كنفسه فلا إشهاد ولا براءة على الوكلاء بدفع ما دفعوا إلى الذين وكلوهم بما قبضوا لهم وجري بأيديهم

فقوله وإن كان فاعل بفعل محذوف يفسره ادعى وإقباض مصدر أقبض أضيف للمفعول الأول وهو من وما حاز مفعول ثان وفاعل حاز للوكيل

وجملة فهو مؤتمن جواب إن ومع يتعلق بمؤتمن وجملة تقتضى صفة ليمين والإنكار اسم بالفور خبرها وجملة فالقول لمن وكله جواب إن يكن ومع حلف حال للقول والله أعلم

وقيل إن القول للوكيل مع اليمين دون ما تفصيل هذا هو القول الثاني في المسألة وهو أن القول قول الوكيل مع يمينه مطلقا أي من غير تفصيل بين طول المدة وقصرها وهذا هو مذهب المدونة ونص سماع ابن القاسم في العتبية وإليه أشار الشيخ خليل بقوله وصدق في الرد كالمودع فالأولى للناظم تقديمه على قول مطرف الذي بدأ به ابن يونس

قال ابن القاسم في العتبية وغيرها في الوكيل المفوض إليه أو المخصوص أو الزوج يوكلون على قبض حق فيدعون أنهم قبضوه ودفعوه إلى من وكلهم أنهم مصدقون في ذلك كله مع أيمانهم كالمودع يقول رددت الوديعة وينكرها

وقاله ابن الماجشون وابن عبد الحكم خلافا لمطرف وابن حبيب ابن عرفة

وفيها والوكيل مبيع مصدق في دفع ثمنه للآمر

وقيل إن أنكر بعد حين فهو مصدق بلا يمين وإن يمر الزمن القليل فمع يمين قوله مقبول وقيل بل يختص بالمفوض إليه ذا الحكم لفرق مقتضي ومن له وكالة معينه يغرم إلا أن يقيم البينه ذكر في هذه الأبيات بقية الأقوال الأربعة وهو الثالث والرابع

فالثالث التفصيل أيضا بين أن يطول الزمان فالقول قول الوكيل بلا يمين وعن طوله عبر بالحين والحين يطلق على السنة لقوله تعالى تؤتي أكلها كل حين بإذن ربها

وكذا تقدم في القول الأول وأن المراد بالطول السنة ونحوها وبين أن يكون ذلك بالقرب فالقول للوكيل مع يمينه

وبقي من التقسيم المذكور في القول الأول حكم ما إذا قام بالفور ولعل القول في ذلك أيضا للوكيل وكذا يظهر من كلام بعض من شرحه

فإنه قال إن كان الإنكار بحضرة ذلك أو بقربه بالأيام اليسيرة صدق الوكيل من يمينه ا ه وبهذا يفترق هذا القول مع الأول فإن الأول إن أقيم فيه بالفور فالقول للموكل كما تقدم

| القول الرابع

إن هذا الحكم المذكور في القول الثالث إنما هو في الوكيل المفوض إليه وأما الوكالة التي عين فيها الآمر الموكل عليه فإنه يغرم ولا يقبل قوله إلا أن يقيم البينة على الرد للموكل وقوله لفرق مقتض قال الشارح هو والله أعلم ظهور الوثوق من الموكل بأمانة المفوض إليه دون ظهور ذلك من الموكل للوكيل المخصوص ابن عرفة

وفيها والوكيل على بيع مصدق في دفع ثمنه للآمر لأنه أمينه ابن رشد في قبول قول الوكيل مع حلفه أنه دفع لموكله ما أمره بقبضه من مبيع أو غريم مطلقا وإن كان بعد شهر ونحوه إن طال لم يحلف ثالثها إن كان بالقرب بيسير الأيام أحلفه وإن طال لم يحلف ورابعها الوكيل على معين غارم مطلقا والمفوض إليه يحلف في القرب لا في البعد لسماع ابن القاسم معها ورواية مطرف وقول ابن عبد الحكم مع ابن الماجشون وأصبغ ا ه فقوله ذا الحكم ذا اسم إشارة فاعل بيختص والحكم نعت له وبالمفوض يتعلق بيختص وكذا الفرق وقوله ومن له وكالة معينه البيت

هو تصريح بمفهوم قوله يختص بالمفوض إليه

وأما غيره فيغرم إلا أن يقيم البينة

والزوج للزوجة كالموكل فيما من القبض لما باعت يلي يعني أن الزوج للزوجة كالوكيل فإذا باعت شيئا وقبض الزوج ثمنه أو قبض لها دينا ثم تنازعا فادعت أنه لم يدفع لها ما قبض وادعى هو أنه دفع لها ذلك فإنه يجري على الحكم المتقدم في الوكيل من كون النزاع بعد طول المدة أو بالقرب أو بالفور اجره على ما تقدم

قال ابن أبي زمنين في منتخبه إثر ما تقدم عنه في شرح الأبيات الثلاثة وكذا الزوج فيما باع لامرأته بإذنها إذا ادعت أنها لم تقبض ذلك منه وادعى أنه قد برئ بدفعذلك إليها

وقال ابن عرفة وفي حمل الزوج في بيعه وشرائه لزوجه على الوكالة وإن لم تثبت أو حتى يثبت دليلا سماع ابن القاسم في كتاب المديان وسماع عبد الملك في كتاب الدعوى

قال الشارح يظهر أن الوكالة إما أن تكون بالنص ولا إشكال وإما أن تكون بمقتضى العادة كالزوج مع زوجته وكالابن مع أبيه وهو دليل سماع ابن القاسم في الزوجة وصحة العقد على أخته البكر إذا أجازه الأب وإباحة المخاصمة لكل واحد من الأب والابن عن صاحبه

وموت زوج أو وكيل إن عرض من غير دفع ما بتحقيق قبض من ماله يأخذ ذاك قائم بالفور والعكس لعكس لازم يعني إذا قبض الزوج ثمن ما باعته زوجته أو قبض دينا لها على غيره أو قبض الوكيل ذلك من موكله ثم مات القابض من زوج أو وكيل ولم يحقق براءة ذمته مما قبض فإما أن يكون موته قريبا من قبضه لما قبض أو بعد المدة الطويلة فإن كان بعد المدة الطويلة فلا شيء للزوجة قبل ورثة الزوج ولا للموكل قبل ورثة الوكيل وغاية ما تتوجه عليهم اليمين أنهم لا يعلمون أنه بقي قبل موروثهم من الحق الذي ادعى عليه شيء وإن مات الزوج أو الوكيل بالقرب فيؤخذ ذلك من أموالهما إذا عرف القبض وجهل الدفع والمرأة والموكل يدعيان عدم الدفع

قال ابن أبي زمنين قال مطرف فإن مات الزوج والوكيل بحدثان ما جرى على أيديهما مما ذكرناه فذلك كله في أموالهما إذا كان قد عرف القبض وجهل الدفع والمرأة والموكل يدعيان ذلك وما كان من موتهما بغير حدثانه وما يمكن فيه المخرج والقضاء والدفع فلا شيء في أموالهما وإن لم يعرف الدفع ولميذكر

ابن عرفة وإن مات الوكيل بحدثان قبضه كان في ماله وبعده مما يمكن فيه القضاء والدفع فلا شيء عليه ا ه

وسئل الأستاذ أبو سعيد بن لب عن امرأة توفي والدها وتولى زوجها قبض ميراثها منه ثم توفي زوجها فأثبتت أن ما قبض زوجها من متروك والدها أدخله في مصالحه ولم يمكنها من شيء منه فأجاب إذا ثبت أن ما قبض لم يمكنها من شيء منه فلا إشكال وإن لم تثبت ذلك وإنما تعلقت بالقبض خاصة فإن كان الزوج قبض بإذن الزوجة ومات بحدثان القبض فذلك لازم لتركته بعد يمين القضاء وإن كان ذلك بغير حدثانه بل بعد شهر ونحوه فيحمل الأمر على أنه قد دفع ما قبض وإن كان القبض تعديا منه وتجاسرا على مال الزوجة وتحاملا فذلك لازم لماله ولتركته بعد يمين القضاء

انتهى

باب الصلح وما يتعلق به ابن عرفة الصلح انتقال عن حق أو دعوى بعوض لرفع نزاع أو خوف وقوعه

وقول ابن رشد هو قبض شيء عن عوض يدخل فيه محض البيع وهو من حيث ذاته مندوب إليه وقد يعرض وجوبه عند تعيين مصلحته وحرمته وكراهته لاستلزام مفسدة واجبة الدرء أو راجحته الرصاع

قوله عن حق أو دعوى الأول الصلح على الإقرار والثاني على الإنكار وبعوض يتعلق بانتقال وخرج الانتقال بغير عوض وقوله لرفع نزاع يخرج به بيع الدين وما شابهه وقوله أو خوف وقوعه يدخل فيه الصلح عن المحجور وما شابهه

الصلح جائز بالاتفاق لاكنه ليس على الإطلاق وهو كمثل البيع في الإقرار كذاك للجمهور في الإنكار فجائز في البيع جاز مطلقا فيه وما اتقي بيعا يتقى كالصلح بالفضة أو بالذهب تفاضلا أو بتأخر أبي أخبر أن الصلح جائز وأن جوازه متفق عليه عند العلماء

التوضيح الصلح مأخوذ من صلح الشيء بفتح اللام وضمها إذا كمل وهو خلاف الفساد والصلح يذكر ويؤنث وقد اصطلحا واصالحا وتصالحا

وروى الترمذي وحسنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما والمسلمون على شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما

ا ه ببعض اختصار

والمراد بالجائز والله أعلم الجوازالأعم الشامل للواجب والمندوب والمباح والمكروه وقوله لكنه ليس على الإطلاق أي لكن جوازه ليس على الإطلاق أي في كل صورة صورة وفي وجه وجه بل هو جائز في الجملة ومنه ما هو غير جائز ثم بين وجه ذلك وهو أن الصلح كالبيع والبيع منه ما هو جائز ومنه ما هو ممنوع فكذلك الصلح فلذلك أتى بالفاء في قوله فجائز أي فما جاز في البيع جاز في الصلح وما امتنع في البيع امتنع في الصلح وعلى ذلك نبه بقوله وهو كمثل البيع

البيتين

فقوله جاز فيه أي في الصلح وما اتقي بيعا أي في البيع يتقى في الصلح والكاف الداخلة على مثل زائدة على حد ليس كمثله شيء وكون الصلح كالبيع فيما يحل ويحرم وهو المتفق عليه إن كان الصلح على الإقرار وأما على الإنكار فكذلك عند الجمهور خلافا لأشهب وعلى هذا نبه الناظم بقوله وهو كمثل البيع

البيت وقوله كالصلح بالفضة أو بالذهب البيت هو تمثيل لبعض ما شمله قوله وما اتقي بيعا يتقى قال في المفيد واتفق العلماء على جواز الصلح على الإقرار والإنكار إذا كان على طوع من المتصالحين لا يدخله إكراه والصلح كالبيع فما يجوز في البيع جاز في الصلح وما امتنع في البيع امتنع في الصلح

ا ه

وفي ابن الحاجب الصلح معاوضة كالبيع وإبراء وإسقاط

التوضيح عن ابن عبد السلام المعاوضة أخذ ما يخالف الشيء المدعى فيه إما في الجنس أو في الصفة والإبراء إسقاط بعض ما في الذمة إذا كان المدعى فيه غير معين والإسقاط وضع بعض المدعى فيه المعين كدار أخذ بعضها ا ه

وذكر في كلام ابن الحاجب هذه احتمالات أخر

وفي الجواهر الصلح عن الدين كبيع الدين وإن صالح عن بعضه فهو إبراء من البعض ولو صالح من حال إلى مؤجل مثله أو أقل جاز ولا يجوز على أكثر منه وإن صالح على مؤجل على حال بعضه وإسقاط بعضه لم يجز وبالجملة فهذا القسم من الصلح بيع وحكمه حكم البيع في المعين كان أو في الدين ويقدر المدعى به والمقبوض كالعوضين فيما يجوز بينهما وما يمنع وتمنع الجهالة والغرر وواحد باثنين من جنس إلى أجل والوضع على التعجيل وغيره مما يشبه ا ه

وهذا كله مندرج في قوله فجائز في البيع البيت وأشار بقوله كالصلح بالفضة إلى أنه كما يمتنع أن يبيع فضة مصوغة بفضة مسكوكة أكثر منها أو ذهب مسكوكا بذهب مصوغ أكثر منه فكذلك يمتنعالصلح عن أحدهما بجنسه أكثر منه أو أقل ولو يدا بيد لفوات المماثلة المشترطة في الجنس الواحد وكذلك يمتنع الصلح عن أحدهما بالآخر كذهب بفضة وبالعكس نسيئة ولو مثلا بمثل لفوات المناجزة وأما أخذ الفضة عن فضة قدرها أو ذهب عن ذهب قدره ولو نسيئة فجائز لأن هذا اقتضاء دين لا صلح فقوله كالصلح بالفضة أي عن الفضة أيضا لكن تفاضلا وقوله أو بالذهب أي عن الذهب أيضا متفاضلا

قوله أو بتأخر أي الصلح عن الفضة بالذهب أو العكس من غير يد بيد

وكذا الصلح عن أحدهما بجنسه غير يد بيد لا على وجه القضاء من الدين وقد نقل المواق في قول الشيخ خليل وجاز عن دين بما يباع به فروعا خمسة عن ابن يونس في بيع الدين

وقد نقلنا عنه في فصل بيع الدين

فلذلك لم نعده هنا ابن الحاجب الصلح عن الدين كبيع الدين ويقدر الدين والمقبوض كالعوضين فيعتبر ضع وتعجل وحط الضمان وأزيدك وبيع الدين بالدين التوضيح عطف قوله فيعتبر ضع بالفاء لأنه كالنتيجة عما قبله وضع وتعجل يكون في العين وغيره كما لو ادعى عليه بعشرة دراهم أو عشرة أثواب إلى شهر فأقر بذلك ثم صالحه على ثمانية نقدا وحط الضمان وأزيدك إنما يكون في غير العين كما لو ادعى عليه بعشرة أثواب إلى شهر فصالحه على اثني عشر نقدا وإن صالحه عنها بدنانير مؤجلة أو دراهم مؤجلة لم يجز لأنه فسخ دين في دين

وهذا معنى قوله وبيع الدين بالدين وكذلك يعتبر الصرف المؤخر كما لو صالحه على دنانير مؤجلة بدراهم أو بالعكس وكذلك يعتبر بيع الطعام قبل قبضه فلا يجوز لمن ادعى بطعام من بيع أن يصالح عنه بغيره وكذلك يعتبر معرفة ما يصالح عنه فإن كان مجهولا لم يجز

ولذلك اشترط في المدونة في صلح الولد للزوجة على إرثها معرفتها لجميع التركة وحضور أصنافها وحضور من عليه العرض وإقراره وإلا لم يجز

وكان المصنف عبر بالموانع الثلاثة على ما عداها ا ه

وقد جمع بعض الشيوخ هذه الموانع التي تتقى في بيع الدين بقوله جهلا وفسخا ونسا وحط ضع والبيع قبل القبض إن صالحت دع أي إن صالحت فدع أي اترك الجهل وما عطف عليه وهو فسخ الدين في الدين وربا النساء أي التأخر في الصرف مثلا وحط الضمان وأزيدك وضع وتعجل وبيع الطعام قبل قبضه فرعان الأول

اختلف في الصلح عن ترك القيام بالعيب فابن القاسم يرى أنه مبايعة بعد فسخ الأول يعتبر ما يحل ويحرم من بيع وسلف وفسخ دين فيه و أشهب يرى البيع الأول باقيا وهذا عوض عن الإسقاط فيعتبر ما يحل ويحرم من سلف جر منفعةوفسخ دين انظر ما ينبني على القولين في ابن الحاجب في التوضيح أول باب الصلح

| الثاني

ما تقدم من جواز الصلح على الإنكار هو على الجملة وإلا فلجوازه شروطه فشروطه عند مالك ثلاثة وهو أن يجوز على دعوى المدعي وعلى إنكار المنكر وعلى ظاهر الحكم وابن القاسم يشترط الأولين فقط

وأصبغ يشترط شرطا واحدا وهو أن لا تتفق دعواهما على فساد

انظر بيان ذلك في التوضيح

والصلح بالمطعوم في المطعوم نسيئة رد على العموم والوضع من دين على التعجيل أو المزيد فيه للتأجيل والجمع في الصلح لبيع وسلف وما أبان غررا بذا اتصف والصلح بالمطعوم قبل القبض من ذمة فذاك غير مرضي وإن يكن يقبض من أمانه فحالة الجواز مستبانه

جميع ما اشتملت عليه الأبيات الخمس هو مما اندرج في قوله قبل وهو كمثل البيع إلى أن قال فجائز في البيع جاز مطلقا فيه وما اتقي بيعا يتقى وقد اشتملت على مسائل الأولى من لك عليه طعام من قرض أو وديعة أو هبة فصالحته بطعام آخر إلى أجل فإن ذلك لا يجوز لأنه طعام بطعام إلى أجل وفسخ دين في دين وأما لو كان الطعام الذي لك على الغريم من بيع فلا يجوز أن تأخذ عنه غيره لا طعاما ولا غيره لا نقدا ولا إلى أجل لأنه بيع الطعام قبل قبضه وفسخ دين في دين قال ابن أبي زمنين في منتخبه قال ابن عبد الحكم وسألت مطرفا وابن الماجشون عن الصلح يقع بما لا يجوز التبايع به

مثل الرجل يدعي على الرجل شعيرا فيصالحه بقمح إلى أجل فقال لا يجوز الصلح بما ذكرت لأنه حرام صراح والصلح به مفسوخ إن عثر عليه قبل أن يفوت فإن فات قبل الفسخ صحح بالقيمة على قابضه كما يصحح البيع الحرام إذا فات ثم يرجع على صاحبه في دعواه الأولى إلا أن يصلحا صلحا آخر بما يجوز به الصلح ا ه ومفهومقول ابن أبي زمنين فصالحه بقمح إلى أجل أنه لو صالحه بقمح عجله له جاز وهو كذلك لكن إن كان كمثل الشعير في الكيل وهذا أيضا إذا كان الشعير ترتب من قرض أو هبة أو وديعة أو نحوها وأما إن ترتب من شراء فإن قلنا المخالفة في الصنف كالمخالفة في الجنس لم يجز لأنه بيع الطعام قبل قبضه وإن قلنا ليس كالمخالف في الجنس جاز والله أعلم

وتذكر قوله في بيوع الآجال وهل غير صنف طعامه كقمح وشعير مخالف أو لا تردد وإلى هذا الفرع أشار بالبيت الأول فقوله نسيئة حال من المطعوم الأول وفي الداخلة على المطعوم الثاني بمعنى عن وجملة رد خبر الصلح ومعنى قوله على العموم أي سواء كان من جنسين كفول مؤخر عن قمح أو جنس واحد مختلف الصنف متفق القدر كقمح مؤخر عن شعير أو من جنس واحد وصنف واحد كقمح مؤخر عن قمح أقل منه أو أكثر فهذه الوجوه ممنوعة في البيع فتمنع في الصلح أيضا فالمنع في الوجه الأول والثاني للنساء فقط وفي الثالث للفضل والنساء معا وأما أخذ قمح مثلا مؤخر عن قمح مماثل للأول في الصفة والقدر فليس بصلح وإنما هو اقتضاء بعد تأجيل

| المسألة الثانية

الوضع من الدين على تعجيله

كأن يكون الدين عشرة إلى شهر فيقول أعطني ثمانية نقدا

فهذا ممنوع في البيع وكذلك في الصلح ولعله لا فرق بينهما إلا في تسميته بيعا أو صلحا ووجه منعه أن من عجل ما لم يجب عليه يعد مسلفا فقد سلف الآن ثمانية ليقتضي من نفسه عشرة عند الأجل فهو سلف جر نفعا وكذلك تأخير الدين للزيادة فيه كمن كان لك عليه عشرة حلت فأخرته شهرا مثلا ليعطيك أحد عشر لأن من أخر ما وجب له عد مسلفا قد سلف لينتفع وإلى هذين الوجهين أشار بقوله والوضع من دين البيت قال في المفيد والذي لا يجوز الصلح فيه الرجل يكون له قبل الرجل حق إلى أجل فيصالحه على أن يدفع إليه بعضه قبل انقضاء الأجل ويحط عنه بعضه فهذا لا يجوز ا ه

وفي الرسالة وكان ربا الجاهلية في الديون إما أن يقضيه وإما أن يربي له فيه ثم قال ولا تجوز الوضيعة من الدين على تعجيله ولا التأخير به على الزيادة فيه وإلى هذا الفرع أشار بالبيت الثاني

المسألة الثالثة الجمع بين البيع والسلف

فكما يمتنع في باب البيوع يمتنع في باب الصلح قال الشارح ومثال البيع والسلف في الصلح أن يكون للغريم قبل غريمه دينار وهو له منكر أو به مقر فيصطلحان على أن يأخذ منه عرضا بنصف دينار ويؤخره بالنصف الباقي إلى أجل فقد اجتمع البيع والسلف لأن العرض مبيع بنصف دينار والنصف الآخر من الدينار سلف إلى الأجل الذي أخره إليه ا ه وإلى هذا أشار بقوله والجمع في الصلح لبيع وسلف المسألة الرابعة الصلح بما فيه غرر

كالعبد الآبق والبعير الشارد فكما يمتنع بيع ذلك يمتنع الصلح به وإليه أشار بقوله وما أبان غررا بذا اتصف المسألة الخامسة أن يصالح عن دين في ذمته بطعام لم يقبضه من ذمةمن هو في ذمته فكما لا يجوز بيع الطعام قبل قبضه كذلك لا يجوز الصلح به وأما إن كان الطعام المصالح به من قرض أو هبة ونحوهما فيجوز الصلح به قبل قبضه قال في المقرب في باب ما يجوز من مصالحة الورثة لزوج المتوفى وما لا يجوز ما نصه قلت فإن كان الطعام من سلم فقال لا يجوز أن يصالحوها يعني الزوجة بشيء على أن يكون الطعام لهم لأنه بيع الطعام قبل قبضه وفيه في جامع الصلح قلت فمن كان له على رجل إردب حنطة وعشرة دراهم فصالحه من ذلك على أحد عشر درهما أيجوز هذا قال نعم إذا كان الطعام من قرض ا ه

وإلى هذا أشار بقوله والصلح بالطعام قبل القبض البيتين وقوله من أمانه هو تصريح بمفهوم قوله من ذمة والوضع مبتدأ والمزيد والجمع وما أبان معطوفات عليه وجملة اتصف بذا خبر الوضع وما عطف عليه والإشارة بذا لرد الصلح المتقدم في قوله رد على العموم

فصل وللأب الصلح على المحجور ولو بدون حقه المأثور إن خشي الفوت على جميع ما هو به يطلب من قد خصما والبكر وحدها تخص هاهنا بعفوه عن مهرها قبل البنا يعني أنه يجوز للأب أن يصالح عن ولده المحجور ذكرا كان الولد أو أنثى بحقه الواجب له فأكثر ولا إشكال كأن يكون لولده عرض على مدين فيصالحه الأب على عرض آخر يساوي قيمة العرض الذي في الذمة أو أكثر وكذا يجوز له أن يصالح عن ولده بأقل من حقه لكن بشرط وهو أن يخشى فوات جميع الحق فالصلح ببعضه أولى من فوت جميعه وتختص البكر بأنه يجوز لأبيها العفو عن نصف صداقها إن طلقها الزوج قبل البناء لقوله تعالى وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن إلى قوله عقدة النكاح قال في طرر ابن عات قال جماعة في تفسير الذي بيده عقدة النكاح هو الأب في ابنته البكر منهم الزهري وعلقمة والحسن وطاوس ومالك وأصحابه وبه الفتوى قالفي المفيد وإذا صالح الرجل على ابنته البكر ببعض حقها من ميراث أو صداق أو غير ذلك فإن كان حقها عينا لا خصام فيه ولا دعوى فلا يجوز صلحه عليها بأقل من حقها إذ لا ينظر في ذلك

فإن رفع رجعت بباقي حقها على من هو لها عليه ثم لا رجوع له على والدها إلا أن يتحمل في ذلك ما يدركه من درك فيكون هو المطلوب به في عسره ويسره ويتبعه بذلك غريم الابنة وإن كان غريمها عديما طلبت والدها بحقها قال مطرف وابن الماجشون وهو قول مالك وأصحابه قال الشارح والابن والبنت في هذا سواء ولذلك أتى الشيخ بلفظ المحجور الشامل لهما وذكر ابن هشام البنت فقط هو على وجه التمثيل فقط ولا تختص البنت إلا بجواز العفو عن نصف مهرها قبل البناء كما تقدم وإليه أشار الناظم بالبيت الثالث وفي الطرر قال مالك ولا يجوز لأحد أن يعفو عن شيء من صداقها يريد البكر إلا الأب وحده لا وصي ولا غيره وفي ابن يونس فأما قبل الطلاق فلا يجوز أن يضع من صداقها شيئا

التوضيح وأجاز ابن القاسم عفو الولي قبل الطلاق أيضا ورأى أنه إذا جاز ذلك لتحصيل زوج في المستقبل فلا يجوز للزوج الحاصل لها الذي لم يطلقها أولى ا ه

والعفو قبل الطلاق إما على شرط التطليق أو على بقاء العصمة لكن بشرط أن يترك لها ما يحل به النكاح

وللوصي الصلح عمن قد حجر ولا يجوز إلا مع غبن أو ضرر يعني أنه يجوز للوصي أن يصالح عن محجوره إذا كان نظرا للمحجور فإن كان فيه غبن ونقص من حقه أو عليه فيه ضرر لم يجز

قال ابن رشد وقعت هذه في بعض الروايات وظاهرها أن الوصي يجوز صلحه عن اليتيم الذي إلى نظره فيما طلب له من الحق أو طولب به في أن يأخذ بعض حقه الذي يطلب

من الغير ويضع بعضه إذا خشي أن لا يصح له ما ادعاه وبأن يعطي من ماله بعض ما يطلب به إذا خشي أن يثبت عليه جميع ما يطلب به ا ه وفي أواخر السفر الثالث من المعيار في صدر جواب لمؤلفه في مسألة من الصلح سمي جوابه المذكور تنبيه الطالب الدراك في الصلح المنعقد بين ابن سعد والحباك

قال تحصيل صلح الوصي عن أيتامه ببعض الحق بعد فرض سلامته منالقوادح الفقهية والموانع الشرعية إنه لا يخلو من وجهين أحدهما أن يكون مما يطلب للمحجور والثاني أن يكون مما يطلب به فالأول لا يخلو من ثلاثة أوجه الأول أن يكون بعد ثبوت الحق لهم بحيث لا خصام فيه ولا دعوى والثاني أن يكون قبل ثبوته في الحال ولا يرجى ثبوته في المآل والثالث أن يكون غير ثابت في الحال لكن يرجى ثبوته في المآل فالأول لا يجوز باتفاق لأنه تبرع في مال المحجور وهو ممنوع عند الكافة والجمهور والثاني مشروع والثالث ممنوع

وإن كان مما يطلب به فلا يخلو أيضا إما أن يكون الحق ثابتا في الحال أو ليس ثابتا في الحال ولا يرجى ثبوته في المآل أو ليس ثابتا في الحال ولكن يرجى ثبوته في المآل فالأول يجوز صلحه عليه بمثل الحق فأقل ولا يجوز بأكثر والثاني وهو ما ليس بثابت في الحال ولا يرجى ثبوته في المآل فاختلف المذهب في إجازته ومنعه على قولين

والقول بالإجازة منهما هو قول ابن القاسم في سماع أصبغ والمنع هو قول ابن الماجشون في واضحته وأحكامه ثم قال قلت والقولان متكافئان في نظر كثير من مشايخ المذهب وصوب بعض متأخريهم قول ابن القاسم واعتل له بأن فعل الوصي محمول على النظر حتى يثبت خلافه ا ه كذا وجدت هذا الكلام في نسختين من المعيار والغالب أنه سقط بعضه وأصله والثاني وهو ما ليس بثابت في الحال ولا يرجى ثبوته في المآل فلا يجوز الصلح فيه عنه بحال وأما الثالث وهو ما ليس ثابتا في الحال ولكن يرجى ثبوته في المآل فاختلف المذهب

إلخ وهذا القسم هو المناسب لمحل الخلاف بسبب النظر إلى الحال والمآل وهي قاعدة من القواعد الشرعية قوله وللوصي يتعلق بيجوز والصلح مبتدأ وعمن يتعلق به وجملة لا يجوز خبر الصلح

ولا يجوز نقض صلح أبرما وإن تراضيا وجبرا ألزما يعني أن المتخاصمين إذا وقع الصلح بينهما على وجه جائز ثم أرادا الرجوع إلى ما كانا عليه من الخصومة فإن ذلك لا يجوز ويجبران على التزام ما وقع بينهما من الصلحقال ابن أبي زمنين في منتخبه وسئل عيسى عن رجلين اصطلحا في شيء تداعيا فيه ثم أرادا أن ينقضا الصلح ويرجعا إلى الدعوى الأولى قال هذا لا يجوز سحنون إن استحق ما قبض المدعي في الصلح على الإنكار فليرجع بقيمة ما قبض أو مثله إن كان يوجد له مثل ابن يونس هذا هو الصواب لا الرجوع إلى الخصومة

وينقض الواقع في الإنكار إن عاد منكر إلى الإقرار يعني أن من ادعى حقا على غيره فجحده وأنكره ثم صالحه على الإنكار ثم بعد ذلك أقر بما أنكر أولا قبل الصلح فإن الصلح ينقض ويلزمه غرم ما بقي من حق المدعي وهذا الفرع وما يستطرد بعده من نظائره في معرض الاستثناء من قوله ولا يجوز نقض صلح أبرما قال في الوثائق المجموعة قال أحمد بن سعيد سئل عيسى بن دينار عن رجل له حق على رجل فجحده فصالحه على الإنكار ببعض الحق ثم أقر بعد أن ما ادعى به عليه حق فقال عيسى يلزمه غرم ما بقي من حق المدعى وقال لو أن لرجل على رجل وثيقة بحق فضاعت فأنكره غريمه فصالحه ببعض الحق ثم وجدها فله أن يرجع عليه بما بقي من حقه ابن الحاجب والصلح على الإنكار وعلى الافتداء من اليمين جائز حكمه ولا يحل للظالم منهما فلو أقر بعد ذلك فله نقضه لأنه مغلوب ثم قال في التوضيح في شرح قوله وإن أشهد سرا فقولان وهنا ثمان مسائل أربع متفق عليها أي على نقض الصلح في ثلاثة منها وعلى إمضائه في الرابعة وأربع مختلف فيها

فأما المتفق عليها فالأولى إن كانت له بينة غائبة وأشهد وأعلن والثانية إذا صالح على الإنكار ثم أقر والثالثة إذا صالح على الإنكار وذكر ضياع صكه أي وثيقته ثم وجده بعد الصلح فهذه الثلاثة اتفقوا فيها على القبول والرابعة إذا ضاع صكه فقال له غريمه حقك حق فأت بالصك فامحه وخذ حقك

فقال قد ضاع وأنا أصالحك ففعل ثم يجد ذكر الحق فلا رجوع له باتفاق ابن يونس والفرق بين هذه والتي قبلها أن غريمه في هذه معترف وإنما طالبه بإحضار صكه ليمحو ما فيه فقد رضي هذا بإسقاطه واستعجال حقه والأول منكر للحق وقد أشهد أنه إنما صالحه لضياع صكه فهو كإشهاده أنه إنما يصالحه لغيبة بينته

وأما الأربع المختلف فيها فهي إذا كانت بينته غائبة وأشهد سرا كما ذكر

والثانية إذا صالح ولم يعلم ببينته ثم علم والمشهور فيها القبول كما تقدم والثالثة إذا صالح وهو عالم ببينته وتقدم أن المشهور فيها عدم القبول والرابعة من يقر في السر ويجحد في العلانية فصالحه غريمه على أن يؤخره سنة وأشهد الطالب أنه إنما يصالحه لغيبة بينته فإذا قدمت قام بها فقيل ذلك له إذا علم أنه كان يطلبه وهو يجحده وقيل ليس له ذلك خليل وأفتى بعض أشياخ شيخي بأن ذلك له للضرورة وهو قول سحنون والآخر ل مطرف وهذه المسألة تسمى إيداع الشهادة والله أعلم ا ه

وإلى هذه المسائل الثمان أشار الشيخ خليل في مختصره بقوله فلو أقر بعده أوشهدت بينة لم يعلمها أو أشهد وأعلن أنه يقوم بها أو وجد وثيقته بعده فله نقضه كمن لم يعلن أو يقر سرا فقط على الأحسن لا إن علم ببينته ولم يشهد أو ادعى ضياع الصك فقيل له حقك ثابت فأت فصالح ثم وجده ا ه

والمسألة الأولى في المختصر هي الثانية في التوضيح والثانية فيه هي الثانية من الأربع الأخيرة في التوضيح والثالثة فيه هي الأولى في التوضيح والرابعة هي الثالثة في التوضيح والخامسة هي الأولى من الأربع الأخيرة والسادسة هي الرابعة من الأربع الأخيرة والسابعة هي الثالثة من الأربع الأخيرة والثامنة هي الرابعة من الأربع الأولى

وقوله في آخر كلام التوضيح وهذه المسألة تسمى إيداع الشهادة قلت هي التي تسمى في عرفنا الاسترعاء وهي أن يكون الحق على ظالم لا ينتصف منه ولا تناله الأحكام فيخاف صاحب الحق أن يطول الزمان ويضيع حقه فيشهد سرا وخفية أنه على حقه غير تارك له وأنه يقوم به متى أمكنه ذلك وقد أشبع الكلام فيها صاحب المعيار في نوازل الصلح عن الإمام أبي الحسن علي بن عثمان بن عطية الونشريسي لما سئل عن قول ابن الحاجب آخر الصلح فإن أشهد سرا فقولان فعليك به إن تعلق لك به غرض فإنه كثير الوقوع لا سيما في هذا الزمان

إن طال هذا ولم يحدث له غير لم يبك ميت ولم يفرح بمولود وقد نقلنا منه جملة صالحة في شرحنا المسمى بفتح العليم الخلاق في شرح لامية الزقاق في شرح قوله في آخرها ولا تكتبن طوعا بعيب بمركب الأبيات الثلاثة

والتركات ما تكون الصلح مع علم مقدار لها يصح يعني أن التركة يصح ويجوز فيها الصلح أي سواء كانت عينا أو عرضا أو حيوانا أوطعاما أو ملقة من البعض أو الكل أو غير ذلك لكن بشرط علم مقدارها لما في الصلح مع جهل مقدارها من الغرر الذي منع منه الشارح في أبواب المعاوضات ثم نقل الشارح جواب الإمام أبي سعيد بن لب عن صلح في تركة وقع فيه جهل وغبن

قال فأما الجهل فقد قال أهل الوثائق إذا سقط من العقد ذكر معرفة القدر وادعى أحد المتعاقدين الجهل لم يصدق ولا يمين له على صاحبه في وجه من الوجوه إلا في وجه واحد وهو أن يدعي أن صاحبه كان عالما بجهله فيجب له اليمين على صاحبه أنه ما علم بجهله إذا أنكر ذلك فإن حلف تم العقد وإن نكل ورد اليمين على الآخر حلف لقد كان جاهلا بما خرج عنه وفسخ العقد إن شاء هذا مع عدم ثبوت جهله بقدر ذلك أما لو ثبت ذلك أو اعترف به الخصم لثبت الخيار للجاهل في الفسخ فإن اعترف الخصم أنه كان عالما بجهل صاحبه عند العقد وجب الفسخ بكل حال لفساده حينئذ

وأما القيام بالغبن فما فيه معلوم فليراجع في محله والله أعلم

ولا يجوز الصلح باقتسام ما في ذمة وإن أقر الغرما والزرع قبل ذروه والثمر ما دام مبقى في رؤوس الشجر ولا بإعطاء من الوراث للعين في الكالئ والميراث وحيث لا عين ولا دين ولا كالئ ساغ ما من إرث بذلا اشتملت الأبيات على أربع مسائل ثلاثة ممنوعة وواحدة جائزة

| الأولى

من الثلاث إذا كانت التركة ديونا على أناس شتى فلا يجوز للورثة قسم تلك الديون بأن يخرج واحد بغريم وآخر بغريم آخر وهكذا

وإن حضر الغرماء وأقروا بالدين تبقى الديون بينهم فمتى اقتضوا منها شيئا اقتسموه

ولا تقسم الذمم وفي الأثر النهي عن الذمة بالذمة ومن اقتضى منهم شيئا من ذلك أو صالح عن نصيبه منه دخل معه سائر الورثة في ذلك إلا أن يسلموا له فعله أو من شاء منهم ويتبعون الغريم بحصصهم

كذا نقل الشارح عن المتيطي وإلى هذا أشار الناظم بالبيت الأول بقوله في ذمة كأنه أراد الجنس بدليل صيغة الجمع في الغرماء وأبين منه أن لو قال بذمم وإن أقر الغرما

الثانية قسم الزرع قبل ذروه والثمر في رؤوس الشجر قبل جذاذه فإن ذلك لا يجوزلما فيه من الغرر والمخاطرة من غير ضرورة تدعو إلى ذلك

قال المتيطي بأثر النقل المتقدم عنه وكذلك إذا ورثوا زرعا وأرضا وشجرا فيها ثمار ثم لم يقسموا الأرض وأصول الشجر ويبقى الزرع والثمر بينهم على مواريثهم حتى يصفى الزرع ويصير حبا وتجنى الثمرة فيقتسمون ذلك كيلا ولا يجوز اقتسامهم الزرع فدادين ولا قتا ولا حزما ولا الثمر في الشجر وهو في المزابنة فإن اقتسموا ذلك جهلا ثم عثر عليه فسخ

فإن نزلت جائحة فيها قبضه أحدهم فهي من جميعهم ويكون جميع السالم من الجائحة من ثمر أو زرع بينهم ا ه

محل الحاجة منه

وإلى هذا أشار الناظم بقوله والزرع قبل ذروه البيت فقوله والزرع هو بالخفض عطف على مدخول الاقتسام والثمر عطف على الزرع ومبقى بضم فسكون خبر ما دام

الثالثة إعطاء الوارث عينا للزوجة في كالئ صداقها وميراثها من زوجها فإن ذلك لا يجوز أيضا للجهل بما بقي من التركة بعد بيع ما يقضى به الدين منها لأن الدين مقدم على الميراث

قال المتيطي ولا يجوز أن ينعقد الصلح بدنانير أو دراهم في صفقة واحدة على الكالئ والميراث لأن الجهل يدخله إذ لا ميراث إلا بعد الدين والكالئ من الدين وينبغي أن يباع من التركة بقدر الدين ويؤدى ويعرف ما بقي بعد ذلك ويقع الصلح على نصيبها منه ولعله يباع في الكالئ ثلث العقار أو ربعه أو سدسه أو من العبيد أو من الإماء والوطاء وغير ذلك مما يذهب بأكثر المال فلا يدري كم يباع في الدين من التركة

فإذا لم يعرف وقع الجهل في نصيبها من الباقي والصلح في ذلك مجهول والصلح بيع من البيوع

وهكذا نقل عن أشهب وقاله ابن العطار وابن زرب و فضل بن مسلمة وغيرهم من الموثقين ا ه

وإلى هذا أشار الناظم بقوله ولا بإعطاء من الوراث البيت فقوله ولا بإعطاء هو معطوف على قوله باقتسام ومن الوارث متعلق بإعطاء ومعنى في الكالئ والميراث أي في مقابلتها معا

المسألة الرابعة الجائزة إذا لم يكن في التركة عين ولا دين على هالكها ولا كالئ لزوجته عليه وهو من جملة الدين فيجوز أن تصالح بدنانير أو دراهم أو غير ذلك لخلو المسألة عن الموانع الشرعية

وعلى ذلك نبه بقوله وحيث لا عين ولا دين ولا كالئ البيت تتميم مما يناسب المسألة الثالثة المتقدمة آنفا مسائل في المدونة نقلها الإمامالمواق على قول الشيخ خليل وعن إرث زوجة من عرض وورق وذهب بذهب من التركة قدر مورثها منه فأقل إلى قوله وإن كان فيها دين فكبيعه رأيت إثباتها هنا تتميما للفائدة وإن كان فيها طول فيغتفر لامتحان ذهن الطالب بها ورفع توهم منع ما هو منها جائز وجواز ما هو ممنوع وبيان وجه ما هو الجائز منها والممنوع

قال رحمه الله من المدونة قال ابن القاسم من مات عن ولد وزوجة وترك دنانير ودراهم وعروضا حاضرة وغائبة وعقارا فصالح الولد الزوجة على دراهم من التركة

فإن كانت قدر مورثها من الدراهم فأقل جاز وإن كانت أكثر لم يجز لأنها باعت عروضا حاضرة وغائبة ودنانير بدراهم نقدا وذلك حرام ا ه

فإن كانت الدراهم ثمانين فصالحها بعشرة دراهم فقد أخذت واجبها منها وهو عشرة وسلمت في واجبها من غيرها من الدنانير والعروض وكذا إن صالحها بثمانية دراهم فقد تركت من حقها من الدراهم درهمين وتركت جميع حقها من الدنانير والعروض ولا محذور في ذلك

وإن صالحها بأكثر من حقها من الدراهم لم يجز كما بين وجهه بقوله لأنها باعت عروضا

إلخ أي ولا يجوز النقد بشرط في بيع الغائب إلا أن يقرب مكانه أو يكون مما يؤمن تغيره وفيه أيضا اجتماع البيع والصرف لأن ما زاد من الدراهم على واجبها منها بعضه في مقابلة الذهب وهو صرف وبعضه في مقابلة العروض الحاضرة والغائبة وهو بيع يريد إلا أن تكون الدراهم الزائدة على نصيبها يسيرة أقل من صرف دينار فتنتفي علة اجتماع البيع والصرف في أكثر من الدينار

ثم قال في المدونة أثر ما تقدم وإن صالحها الولد على دنانير أو دراهم من غير التركة قلت أو كثرت لم يجز لأنها باعت ذهبا وفضة وعروضا بذهب أو فضة لأن القاعدة أنه إذا بيع الذهب بالذهب أو الفضة بالفضة لم يجز أن يكون مع أحد العوضين أو معهما عروض لفوات التمثيل في الوجهين الأولين ولاجتماع البيع والصرف في الوجه الثالث

ثم قال في المدونة أثر ما تقدم فأما على عروض من ماله نقدا فذلك جائز بعد معرفتهما بجميع التركة وحضور أصنافها وحضور من عليه العرض وإقراره به يريد والعرض الذي أعطاها نقدا مخالف للعروض التي على الغرماء قال فإن لم يقفا على معرفة ذلك كله لم يجز

انظر قوله بعد معرفتهما بجميع التركة إلخ

فإن جهلا أو أحدهما فبين الوجهين فرق ا ه

انظر إذا صالحها بعرض من التركة مع وجود الشروط التي ذكر من معرفتهما بجميع التركة إلخ فإن ذلك جائز والله أعلم

قال ابن عرفة صلح لوارث بقدر حظه من صنف ما أخذه واضح لأنه لما سواه واهب وبزائد عن حظه فيه بائع حظه في غيره بالزائد فيعتبر البيع والصرف وتعجيل قبض ما معه وشرط بيع الدين بحضور المدين وإقراره

وعبارة المدونة إن ترك دنانير ودراهم وعروضا وذلك كله حاضر لا دين فيه ولا شيء غائب فصالحها الولد على دنانير من التركة يريد أكثر من حظها من الدنانير فذلك جائز إن كانت الدراهم يسيرة

اللخمي يعني إذا كانت الدنانير في المسألة المذكورة ثمانين فأعطى الولد للزوجة عشرة دنانير من تلك الدنانير فأقل جاز واختلف إذا أعطوها العشرة من أموالهمفمنعه ابن القاسم ورآه ربا وكأنها باعت نصيبها من الدنانير والدراهم والعروض بهذه العشرة

وإن أخذت من الدنانير التي خلفها الميت أحد عشر دينارا جاز لأن صرفا وبيعا في دينار واحد جائز ا ه

بيان وجه جوازه أن العشرة دنانير هي واجبها في الثمانين دينارا أو الدينار الحادي عشر بعضه في مقابلة واجبها في العروض وهو بيع وبعضه في مقابلة واجبها من الدراهم وهو صرف فقد اجتمع البيع والصرف في دينار واحد وهو الحادي عشر وهو جائز

ثم قال ومن المدونة قال ابن القاسم وإن ترك دراهم وعروضا فصالحها الولد على دنانير من ماله فإن كانت الدراهم يسيرة حظها منها أقل من صرف دينار جاز إن لم يكن في التركة دين وإن كان حظها منها صرف دينار فأكثر لم يجز ا ه

فقوله أقل من صرف دينار جاز

وجه جوازه أن أحد الدنانير المصالح بها بعضه في مقابلة واجبها من الدرهم وهو صرف وبعضه مع بقية الدنانير المصالح بها في مقابلة العروض وهو بيع فاجتمع البيع والصرف في دينار واحد وهو جائز

وقوله وإن كان في حظها صرف دينار فأكثر لم يجز

وجه منعه أنه كان في حظها من الدراهم صرف دينار فقط كان دينار صرفا بواجبها من الدراهم وباقي الدنانير في مقابلة

العروض وهو بيع فلم يجتمعا في دينار واحد وكذلك إن كان واجبها من الدراهم صرف دينار ونصف مثلا فإن النصف الباقي من الدينار وباقي الدنانير في مقابلة العروض فلم يجتمعا في دينار واحد

وكذا إن كان واجبها صرف دينارين فأكثر ثم قال من المدونة وإذا كان في التركة دين من دنانير أو دراهم لم يجز الصلح على دنانير أو دراهم نقدا من عند الولد وإن كان الدين حيوانا أو عروضا من بيع أو قرض أو طعاما من قرض لا من سلم فصالحها الولد من ذلك على دنانير أو دراهم عجلها لها من عنده فذلك جائز إذا كان الغرماء حضورا مقرين ووصف ذلك كله ا ه قوله لم يجز الصلح على دنانير

وجه منعه أنه اشترى دنانير نقدا بدنانير إلى أجل أو دراهم نقدا بدراهم إلى أجل وقوله وإن كان الدين حيوانا أو عروضا إلى قوله فذلك جائز

وجه جوازه أنه اشترى دينا من عروض أو طعام في ذمة المدين بدنانير أو دراهم معجلة ولا محذور فيه إلا إن كان الطعام من بيع فلا يجوز بيعه قبل قبضه

فلذلك قال من قرض لا من سلم وكذا يشترط في جوازه حضور الغرماء وإقرارهم وصف المبيع على قاعدة بيع الدين والله أعلم

قال رحمه الله تعالى وإن يفت ما الصلح فيه يطلب لم يجز إلا مع قبض يجبيعني أن من ادعى على غيره أنه غصبه أو سرق له ثوبا أو عبدا أو دابة أو غير ذلك وفات ذلك بيد الغاصب أو السارق بموت أو تغير يوجب عليه القيمة أنه لا يجوز أن يصالح عنه إلا بمعجل لأنه بنفس الفوات وجبت القيمة فلا نفسخ في مؤخر

ومفهومه أنه إذا كان قائما لم يفت فإنه يجوز الصلح بمعجل وبمؤجل لأنه كالبيع وهو يجوز بالمؤجل والمعجل

قال في المدونة وإذا ادعى رجل على رجل آخر أنه غصبه ثوبا أو عبدا أو ما أشبه ذلك والعبد والثوب قائما فيجوز أن يصالحه بدنانير أو دراهم أو بعرض من غير صنفه ويؤخر ذلك ولا يتعجله وهو كالبيع سواء فإن كان المدعى فيه فائتا لم يجز الصلح إلا بما يتعجل قبضه مكانه لأنه قيمة الشيء المغصوب أو مثله قد صار دينا على الغاصب فلا يقبض عن ذلك إلا ما كان يتعجل قبضه إلا أن يصالح عن ذلك بمثل قيمة الشيء المغصوب دراهم ويؤخره فيجوز ذلك ولا يصالحه عن ذلك بدنانير مؤجلة لأن الأشياء المستهلكة إنما تقوم بالورق ولا يجوز الصلح فيما فات منها حتى تعرف قيمة الشيء المغصوب الفائت ويجوز إذا كان قائما وإن لم تعرف قيمته

وإذا طلب الصلح في شيء فات من دابة أو عرض يريد الشيء بمثله أو بغير النقد الجاري في البلد الذي يطلب فيه الصلح فإنه لا يجوز إلا مع القبض للشيء الذي وقع به الصلح لأنه يدخله الدين بالدين ا ه

من الشارح ثم قال وجائز تحلل فيما ادعي ولم تقم بينة للمدعي يعني أنه يجوز التحلل من الدعوى التي لم تقم عليها بينة للمدعي وهذا في الدعوى المجهولة لهما معا وأحرى المعلومة لهما

وأما المعلومة لواحد المجهولة لآخر فلا يجوز الصلح فيها

وبقي هذا القيد على الناظم ومعنى التحلل أنه يصالحه بشيء ويجعله في حل

قال في كتاب الشفعة من المعيار إن صالح رجل رجلا في حق ادعاه عليه في داره فإن عرفاه جميعا أو جهلاه جميعا فذلك جائز

وإن عرفه أحدهما وجهله الآخر لم يجز الصلح كالبيع عند مالك وفي المقرب قلت فمن كان له على رجل دراهم ثم نسيا جميعا عددها كيف يصنعان قال يصطلحان على ما شاءا من ذهب أو ورق أو عرض ويحلل كل واحد منهما صاحبه ولا يؤخره بما صالحه عليه

وقال بعض المتأخرين يجوز التحليل في الدعوى المجهولة على ما نصه أهل الوثائق ا هقال رحمه الله والصلح في الكالئ حيث حلا بالصرف في العين لزوج حلا يعني أنه يجوز للزوج أن يصالح عن كالئ الزوجة الذي في ذمته إذا حل أجله وكذا إن حل بعضه جاز الصلح عن ذلك البعض فيصالح بدنانير إن كان عليه دراهم أو بالدراهم إن كان عليه دنانير

أما أن يحل أجله فلا يجوز الصلح المذكور

قال بعض المتأخرين وصلح الرجل زوجته عن كالئها إذا كان دنانير بدراهم أو بالعكس جائز إذا كان حالا أو كان منكرا له

فإن كان مؤخرا فلا يجوز ذلك

وكذلك إن كان هو يدعي التأخير والزوجة تدعي حلوله لأنه صرف مستأخر في حق الزوج ويجوز ذلك على قول أصبغ ا ه

باب النكاح وما يتعلق به حده الإمام ابن عرفة بقوله النكاح عقد على مجرد متعة التلذذ بآدمية غير موجب قيمتها ببينة قبله غير عالم عاقدها حرمتها إن حرمها الكتاب على المشهور أو الإجماع على الآخر قال شارح الحدود الإمام الرصاع قوله عقد عبر بالعقد لأن النكاح فيه إيجاب وقبول من جانبين والعقد فيه لزوم العاقد على نفسه أمرا من الأمور وأصل العقد في اللغة الربط ومنه عقد إزاره وقد يستعار للمعاني أي كهذا وقوله على مجرد هو المعقود عليه وهو اسم مفعول من جرد وهو صفة قبل الإضافة للمتعة أي المتعة المجردة بمعنى أنها المقصودة من غير إضافة شيء إليها واحترز به من العقد على المنافع وهو الإجارة والكراء وعلى الذوات وهو البيع والمتعة معلومة مشهورة فلذلك عرف بها وهي التلذذ والتمتع أعم من التلذذ لأن التمتع يكون حسيا ومعنويا كتمتع الجاه والولاية وتمتع الركوب والأكل والمقدمات والتلذذ يكون بالأمور الحسية ثم أخرج الأمور المعنوية بقوله التلذذ ثم أخرج من الحسية التلذذ بالطعام والشراب بقوله بآدمية وزعم بعضالمشايخ أنه أخرج به العقد على الجنية وفيه عندي بعد قوله غير موجب قيمتها أخرج به تحليل الأمة إذا وقع ببينة فإنه يصدق عليه أنه عقد على مجرد التلذذ بآدمية ببينة لكنه يوجب ذلك التلذذ قيمة الآدمية والقيمة في المحللة تجب بالتلذذ وقيل بالغيبة على المحللة وإطلاق متعة التلذذ يوجب إدخال نكاح الخصي والمجبوب وهو ظاهر وقوله ببينة حال من التلذذ معناه في حال كون التلذذ يكون ببينة قبل وجوده أخرج به صور الزنا ا ه

وكتب عليه شيخنا سيدي أبو محمد عبد الواحد ابن عاشر رحمه الله أعني على قول الرصاع ببينة حال من التلذذ ما نصه هذا كلام غير واضح فإن المفتقر للبينة هو العقد لا التلذذ ا ه

ثم قال الرصاع قوله غير عالم يحتمل أن يكون حالا من المتعة وهو المعقود عليه فكأنه قال عقد على المتعة بآدمية في حال كون المتعة غير عالم عاقدها حرمتها فهي حال جرت على غير من هي له ويحتمل غير بالرفع على الصفة وهو الذي ينطق به كثير من الشيوخ وأخرج به صورة العقد على آدمية بالقيود المذكورة والعاقد عالم بتحريم المتعة بتلك الآدمية كالعقد على الأخت والعمة وغير ذلك من المحرمات في كتاب الله تعالى فإن ذلك ليس بنكاح بل حكمه حكم الزنا والسفاح فلا يلحق فيه ولد ولا يدرأ فيه الحد لقوة الدليل على التحريم هذا على القول المشهور في أن ذلك مقصور على ما حرمت المتعة فيه بكتاب الله تعالى ولذلك قال إن حرمها الكتاب على المشهور

ثم أشار إلى القول الآخر أن ذلك لا يقتصر فيه على تحريم الكتاب بل ذلك عام فيما وقع تحريمه بالكتاب أو بغيره وهو أعم وأشمل مما حرمه الكتاب وحده مما عدد في كتاب الله تعالى ولذلك قال الإجماع على القول الآخر وهو معطوف على الكتاب أي أو ما حرمه الإجماع على القول الآخر وهما طريقان مشهوران في المذهب بنوا عليهما مسائل في النكاح والزنا كما هو مقرر في محله ولنذكر ما تمس الحاجة إليه في فهم رسمه مثال ذلك إذا جمع بين المرأة وعمتها أو نكح نكاح متعة عالما بتحريم ذلك فهل يصدق عليه أنه نكاح يثبت فيه لوازم النكاح أو لا يصدق عليه ذلك ويكون حكمه حكم الزنا قولان المشهور أن حكمه حكم النكاح والقول الآخر أن حكمه حكم الزنا فالأول يقول بعدم حده وبإلحاق الولد به والثاني عكسه فالأول يراعي المحرمات بالكتاب فقط وما حرم بالسنة لا يكون حكمه حكم ذلك والثاني يراعي ما يعم ذلك فإذا صح هذا وجب أن يقول الشيخ أو الإجماع كما تقدم وقيل إنما صوابه بالواو وقيل أصله أو والإجماع بزيادةواو بعد أو لأن الأول لا يقول بالثاني والثاني يقول بالأول ويزيد عليه وذلك إنما يكون مع الواو وباعتبار الناكح النكاح واجب أو مندوب أو مباح يعني أن حكم النكاح يختلف باختلاف الناكح فتعرض له أحكام الشريعة الخمسة إلا أن الناظم لم يذكر المكروه والحرام قال في التوضيح وحكم النكاح الندب من حيث الجملة وقد يجب على من لا ينفك عن الزنا إلا به ويكره في حق من لا يشتهيه وينقطع به عن عبادته وفي المقنع لابن بطال يكره لمن لا يجد الطول ولا حرفة له ولا صناعة ابن بشير ويحرم على من لا يخاف العنت وكان يضر بالمرأة لعدم قدرته على الوطء أو على النفقة أو يكتسب من موضع لا يحل اللخمي ويباح لمن لا نسل له ولا أرب له في النساء وأشار إلى أن المرأة مساوية للرجل في هذه الأقسام والنكاح في اللغة التداخل يقال تناكحت الأشجار إذا دخل بعضها في بعض ونكح البذر الأرض ويطلق في الشرع على العقد كقوله تعالى ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء وعلى الوطء كقوله تعالى حتى تنكح زوجا غيره وكثر استعماله في العقد ولا خلاف أنه حقيقة في الوطء واختلف في إطلاقه على العقد فقيل بطريق الحقيقة وقيل بطريق المجاز وهو الأصح لأن المجاز خير من الاشتراك ثم قال عن ابن عبد السلام والأقرب أنه حقيقة لغة في الوطء مجاز في العقد وفي الشرع على العكس صح من التوضيح باختصار وتقديم وتأخير حسبما اقتضاه المقام ابن سلمون وتستحب الخطبة يوم الجمعة بعد العصر ويستحب العقد في شوال والبناء فيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة في شوال وبنى بها في شوال ا ه

وفي أواخر السفر الأول من المعيار في الفصل الذي عقده لتعداد البدع المستحبة وغيرها ما نصه ومنها كراهة الجهال ومن لا يعبأ به عندنا اليوم عقد النكاح في شهر المحرم والدخول فيه قال صاحب المفهم بل ينبغي أن يتميز بالعقد والدخول فيه تمسكا بما عظم الله تعالى ورسوله من حرمته وردعا للجهال عن جهالتهم والمهر والصيغة والزوجان ثم الولي جملة الأركان يعني أن أركان النكاح خمسة المهر والصداق والصيغة الدالة على الماهية والزوج والزوجة والولي ونحوه قول ابن الحاجب أركانه الصيغة والولي والزوج والزوجة والصداق والتحقيق ما قاله الإمام الخطاب أن الظاهر أن الزوج والزوجة ركنان والوليوالصيغة شرطان وأما الشهود والصداق فلا ينبغي أن يعدا في الأركان ولا في الشروط لوجود النكاح الشرعي بدونهما غاية الأمر أنه يشترط في صحة النكاح أن لا يشترط فيه سقوط الصداق ويشترط في جواز الدخول الإشهاد فتأمله وقد تقدم أن الإشهاد في العقد مستحب وأما الصداق فقال الشيخ يوسف بن عمر في قول الرسالة وصداق هذا شرط كمال في العقد لأنه لو سكت عنه لم يضر كما في التفويض نعم لو تعرضوا لإسقاطه فسد النكاح وفسخ قبل الدخول ا ه وعلم منه أن ذكر الصداق أولى من نكاح التفويض ا ه

وفي الدخول الحتم للإشهاد وهو مكمل في الانعقاد يعني أن الإشهاد بالنكاح شرط صحة في الدخول وشرط كمال في الانعقاد فيصح النكاح وينعقد بدون إشهاد بل بحصول الإيجاب من الولي والقبول من الزوج بعد كونه صحيحا منعقدا فيستحب الإشهاد عند العقد خوف موت أو ندم فإن لم يشهدا عند العقد فلا بأس ولكن لا يدخل إلا بعد الإشهاد فإن دخل بغير إشهاد فسخ النكاح بطلقة بائنة ولا حد على الزوجين إن كان النكاح فاشيا ولو علما بوجوب الإشهاد وإن لم يكن فاشيا حدا ولو جهلا وجوب الإشهاد وإذا فسخ لدخوله قبل الإشهاد فتستبرأ بثلاث حيض ولهما المراجعة إن شاءا قال في المقرب قال سحنون قلت لابن القاسم أرأيت الرجل يعقد نكاح ابنته البكر ولا يحضر شهودا أتكون هذه العقدة صحيحة قال نعم ويشهدان فيما يستقبلان وهذا إذا لم يكن دخل بها ومن الواضحة قال مالك ومن نكحولم يشهد لم يضره ولكنه لا يبني حتى يشهد قال الشارح إن المتأخرين قرروا حكم الإشهاد أنه شرط في الدخول ولا يعتبرون الشهرة التي هي خاصية النكاح في نظر الأقدمين وشدد المتأخرون في تحصيل هذا الشرط حتى كان عندهم ركن من الماهية وخلو بعض الأنكحة عنه مع وجود الشهرة مما تعم به البلوى فتحدث من ذلك نوازل كثيرة وفي كلام المتقدمين ما يشعر بأن انصراف معظم القصد في النكاح إنما هو الشهرة ولذلك قال ابن شاس في جواهره ولم تكن أنكحة السلف بإشهاد وفي جواب الأستاذ سعيد بن لب عن مسائل من هذا المعنى أعني الإشهاد في النكاح أو في المراجعة من الطلاق ما نصه قد ذكر أهل المذهب أن الإعلان بالنكاح وشهرته مع علم الزوج والولي بذلك يكفي وإن لم يحصل إشهاد وهكذا كانت أنكحة كثير من السلف وهذا المعنى قد حكي عن ابن القاسم ا ه باختصار

ومما يناسب هذا المحل المسألة الكثيرة الوقوع في كل بلد وفي كل موضع وقد سئل عنها جماعة من الفقهاء وأجابوا عنها بأجوبة مختلفة ومن جملتهم آخر الفقهاء وقضاة العدل الفقيه النوازلي أبو سالم سيدي إبراهيم بن عبد الرحمن الجلالي فاعتنى بالمسألة وجمع ما استحضر فيها وألف في ذلك تأليفا سماه بالمسألة الأمليسية في الأنكحة الإغريسية لأن السؤال ورد من بلد غريس والأمليس التمر الذي لا عجم له ولفظ السؤال سألت عن عوائد جرت ببلد غريس ونواحيها وهي أن يوجه الرجل أو المرأة من يخطب له امرأة لنفسه أو لولده من المرأة أو وليها خاطبا رجلا أو امرأة فيجاب بالقبول ويتواعدون للعقد الشرعي في ليلة البناء ثم يبعث للمرأة ووليها حناء وحوائج تتزين بها وهدايا في المواسم ويولول النساء عند الخطبة ويسمعونالجيران أن فلانا تزوج فلانة ويشتهر ذلك عندهم ثم يطرأ عند البناء والعقد تنازع وتنافر بينهم أو موت أحد الزوجين فهل تثبت الزوجية بتلك العادة ويحكم بصحتها على المنكر وتبنى عليه أحكامها من الإرث وتحريم منكوحات الآباء وحلائل الأبناء ويتنزل ذلك كله منزلة نكاح التفويض أو لا بينوا لنا ذلك بيانا شافيا ولكم الأجر والسلام ا ه

وفي عادة أهل فاس زيادة على ما ذكر أنه إذا حصل الإيجاب من ولي الزوجة يتواعد أهل الزوجة والزوج ليوم ووقت يجتمعون فيه يسمونه كمال العطية ويأتي أهل الزوج معهم بمن له وجاهة من الشرفاء وغيرهم ممن له الوجاهة ويجتمعون في المسجد فيسمع الحاضرون من ولي الزوجة إنكاح وليته لفلان ويسمعون من ولي الزوج أو ممن ناب عنه القبول ويعينون الصداق إما جهارا أو بين أولياء الزوجين ويقرؤون الفاتحة وينصرفون ولا يحضر الزوج حياء ولا يشهد عليه ثم يقع موت لأحد الزوجين أو ندم فيحتج الزوج أو ورثته بأنه لم يحضر ويدعي أنه لم يوافق

فأجاب سيدي إبراهيم المذكور بما نصه مع اختصار ما أمكن اختصاره وذلك أن العادة المذكورة إن كانت جارية عندهم مجرى العقد المصطلح عليه عند أهل التوثيق بحيث يرتبون على تلك الأمور من إرسال الحناء وغيرها آثار النكاح وجرت الأحكام عندهم بذلك وتقررت أن الإشهاد الواقع منهم ليلة الدخول ليس هو إلا للتحصين من النزاع في قدر المهر أو أجله وحلوله ولبيان ما قبض من المهر وما لم يقبض وإن قول السائل ويتواعدون للعقد الشرعي في ليلة البناء أن ذلك الوعد إنما هو للتحصين المذكور فهذا لا إشكال فيه عند القائل به أن تلك العادة يحكم بها ويلزمالمتعاقدان بها وأما إن كانت العادة المذكورة إنما هي عندهم توطئة للعقدة الشرعية التي يتواعدون إليها ليلة البناء وأنهم لا إلزام بينهم بما يقع بينهم من الأحوال المذكورة وأن جميع ذلك أمارات على ميل كل من الجهتين إلى الأخرى وأن تنجيز ذلك لا يقع بينهم إلا عند الإشهاد الذي يقع ليلة الدخول وعلى هذه الحالة تقررت عادتهم يعرفها الخاص والعام فهذا أيضا لا إشكال في عدم اللزوم بذلك وأن تلك القرائن والأوصاف إنما هي أمارات على العقد المنبرم

والأمارات على الشيء هي غير ذلك الشيء قطعا وإذا كانت العادة هكذا فلا يمكن أن يختلف في عدم اللزوم بتلك العوائد وعدم ترتب الآثار عليها وأما إن جهلت عادة البلد بحيث إن تلك الأمور تقع بينهم كما وصف فإن سئلوا عن عادتهم هل مرادهم العقد المبرم اللازم أو الوعد والأمارة وأما الانبرام فإنما يقع ليلة البناء فلم يحرروا شيئا من عادتهم فهذا هو محل الإشكال على ماذا يحمل هل على الانبرام أو الحل ولعل هذا القسم هو محل الخلاف كما يأتي فمن قال إنها تتنزل منزلة العقد المبرم يقول إن الأركان المذكورة في النكاح كلها حاصلة في الواقع بينهم بالمعنى وأن ذلك أقوى في الدلالة على الإيجاب والقبول لأن الدلالة الفعلية أقوى من الدلالة القولية ومن قال إن الإشهاد على الصفة المذكورة متعبد به لا يقوم غيره مما يقع ويدل على معناه دلالة واضحة مقامه ولا بد من الصفة المعهودة عليه يقول الأوصاف المذكورة غير العقد فلا يترتب عليها حكم وعلى هذا يتنزل اختلاف فتاوى الشيوخ

فأفتى جماعة بلزوم النكاح منهم السيد الشريف المزدغري قال في المعيار وسئل عن يتيمة عقد عليها أخوها النكاح بغير وكالة منها له غير أن الناس حضروا وطلبوه وأعطاهم وأكلوا طعاما في الوقت وقامت الولاول وذلك منذ عامين ولم يسمعوا من البنت المذكورة إنكارا ولا قبولا إلى الآن وقبله بمدة أنكرت ذلك وقالت لم أوافق فقال لها زوجها الذي أراد تزويجها أرسلت إليك الحناء والصابون والفاكهة في الحاجوز والأعياد على عادة الناس حين يتزوجون ويكون ذلك في الإملاك وهل إذا ثبت هذا وشهد عليها أنها كانت تعلم أن الحناء من عنده وكذا الفاكهة يكون سكوتها رضا منها بالزواج أم لا حتى يسمع منها الإشهاد بالوكالة والرضا بالمهر ونقده وكالئه فبينوا لنا ذلك كله بيانا شافيا مشكورينمأجورين

فأجاب الجواب والله يهدي إلى الحق والموفق للصواب عما ذكر أعلاه أن البنت المذكورة إن أكلت من تلك الفاكهة وغسلت بذلك الصابون أو صبغت بتلك الحناء وصدقت طول المدة المذكورة فذلك كله يدل على قبولها النكاح مع أن تهنئة الناس لها مع سكوتها وتسميتها بامرأة فلان ولم تنكر يكفي في ذلك كله فهي بما ذكر زوجته والله الموفق وكتب محبكم محمد بن أحمد الحسني لطف الله به ا ه وأفتى جماعة بعدم اللزوم منهم الإمام أبو العباس البقني قال في المعيار وسئل أبو العباس سيدي أحمد البقني رحمه الله عن رجل خطب بنتا يتيمة من أخيها واتفقوا على التزويج بعدد معلوم وحوائج معتبرة وحضروا بمجلس واحد وعمل لها طعام وأكلوا دون أن تقع بينهم شهادة وأعطاها أيضا العصفة وألقتها في رأسها وعمل لها طعام أيضا ومشى الرجل مع الفرسان في حين السفر للغزو في الأيام الماضية ومضى كيف قضي عليه وقيل إنه أسر وقام الآن أهل البنت يريدون تزويجها لغيره فما الحكم في ذلك بواجب الشرع فهل يحل العقد عليها لغيره أم لا

فأجاب بعد الصدر تأملت مكتوبكم والذي يكون عليه عملكم في المسألة أن لا نكاح بينهما وبذلك جرت عادة المفتين في هذه المسألة وأنه إذا لم يقع إشهاد فلا نكاح بوجه ولا توارث ولا عدة وذلك كله إنما هو منوط بالإشهاد فإذا لم يكن إشهاد فلا نكاح وقد كان شيخنا سيدي إبراهيم بن فتوح يستشكل هذه المسألة ولا سيما إذا عظم التراكن فيها مثل هذه المسألة فهذا ما عندي في هذه المسألة والسلام على سيدنا ورحمة الله وبركاته من كاتبه أحمد البقني وفقه الله ا ه بلفظه فقوله رحمه الله وبهذا جرت عادة المفتين في هذه المسألة هو كذلك كما تقدم عن ابن سراج والسرقسطي وأما قوله إذا لم يقع إشهاد فلا نكاح فلينظر مع قولهم إن الإشهاد مستحب عند العقد شرط في الدخول فقط والمفتون بما ذكر لم يعللوا ذلك بترك الإشهاد وإنما عللوه بفقد الصيغة فتأمل ذلك ا ه

ويأتي ذلك في شرح البيت بعد هذا وهذا ما أمكن جلبه في هذا المحل ومن أراد تتبع المسألة وأجوبتها وما قيل فيها فليراجع التأليف المذكور المسمى بالمسألة الأمليسية في الأنكحة المنعقدة على عادة البلد الإغريسية لسيدي إبراهيم الجلالي رحمه الله ونفع به وهو تأليف عجيب في نحو خمس عشرة ورقة في القالب الكبير

قال مقيد هذا الشرح سمح الله له وقد سئل شيخنا الإمام العالم الحافظ أبو العباس سيدي أحمد المقرىء التلمساني ثم الفاسي عن هذه النازلة وبما ذكر في السؤال أن الزوج فعل عادة أهله من تحنئة يديه وجاء العيد فبعث للزوجة كبشا وكان عازما على البناء والعرس فاخترمته المنية فأجاب بما نصه أن هذه النازلة اختلفت فيها آراء الأئمة وفتاويهم فالذي أفتى به الشريف المزدغي أن مثل هذا النكاح صحيح في أحكامه ثابتة والذي أفتى به الشيخ البقني أنه لا بد من الإشهاد ولا تكفي عنه الهدية والتهنئة والحناء ونحوها قائلا إنه الذي أفتى به الأشياخ وإن استشكله الإمام ابن فتوح قائلا إن مثل ذلك يكفي في انعقاد النكاح والله أعلم وكتب أحمد بن محمد المقري

ا ه والظاهر ما أفتى به الشريف من لزوم النكاح وترتب أحكامه وهو الموافق لقولهم من زوج ابنه البالغ أو أجنبيا فقد نقل في التوضيح عن صاحب النكت و اللخمي أنه إن طال سكوته بعد عقدالنكاح زاد اللخمي وقبل التهنئة على جري العادة لزمه النكاح قال اللخمي ويغرم نصف الصداق ولا يمكن منها لإقراره أنها غير زوجته قال صاحب النكت وعرضته على بعض شيوخنا فصوبه

ا ه وإلى اللزوم في هذه النازلة وما أشبهها أشار الشيخ خليل بقوله وإن طال كثيرا لزم فالصيغة النطق بما كأنكحا من مقتض تأبدا مستوضحا لما عد الأركان جملة وألحق بها ما هو شرط في الدخول لا في صحة العقد رجع إلى الكلام على تلك الأركان تفصيلا فأخبر أن الصيغة التي هي أحد الأركان الخمسة هي التلفظ بأنكحت وزوجت ونحوهما مما يقتضي تمليك عصمة وليته على التأبيد لناكحها وأدخل الكاف على أنكحا إشارة إلى عدم قصرها على صيغة مخصوصة قال القاضي عبد الوهاب ينعقد بكل لفظ دال على التمليك أبدا كالبيع وقال ابن الحاجب الصيغة من الولي لفظ يدل على التأبيد مدة الحياة كأنكحت وزوجت وملكت وبعت وكذلك وهبت بتسمية الصداق ومن الزوج ما يدل على القبول وقال المقري في كلياته الفقهية كل عقد فالمعتبر في انعقاده ما يدل على معناه لا صيغة مخصوصة ويختلف في المحتمل حيث يقع النكول قال الشارح لم تزل الفتيا صادرة عن شيخنا أبي القاسم ابن سراج أبقى الله بركته بعدم التوارث مهما مات أحد الزوجين في الأنكحة المنعقدة في الجهة الشرقية التي يتأخر فيها الكتب والإشهاد للدخول ويقدمون فيها دينارا واحدا من الصداق ويسمونه الموزون ويعتل لقوله بعدم الميراث فيه بأنه فات فيه الصيغة وما زال الأصحاب يراجعونه في ذلك بالبحث وهو على أوله في فتياه بذلك وإذا روجع قول المقري المنقول آخرا وقول عبد الوهاب المنقول أولا يظهر أن تلك الأنكحة غير خالية من الصيغة بوجه ا ه وربع دينار أقل المصدق وليس للأكثر حد ما ارتقى أو ما به قوم أو دراهم ثلاثة فهي له تقاوم وقدرها بالدرهم السبعيني نحو من العشرين في التبيين وينبغي في ذاك الاحتياط بخمسة بقدرها تناط تكلم في هذه الأبيات على بعض ما يتعلق بالصداق أحد الأركان المذكورة وقد اشتملت على مسألتين الأولى بيان قدر الصداق كم هو باعتبار أقله وأكثره من الدنانير والدراهم والعروض فأخبر أن أقله ربع دينار شرعي من الذهب أو ثلاثة دراهم أيضا شرعية من الفضة أو ما يساوي ربع دينار يعني أو ما يساوي ثلاثة دراهم أيضا من العروض وأما أكثره فلا حد له لقوله تعالى وآتيتم إحداهن قنطارا وعلى هذا نبه بالبيتين الأولين الثانية بيان كم في ثلاثة دراهم شرعية من الدراهم الجارية إذ ذاك في البلاد الأندلسية فأخبر أن العشرين منها أو نحوها هو قدر الثلاثة الدراهم الشرعية ومع ذلك فينبغي الاحتياط بزيادة خمسة دراهم على العشرين ليتحقق ويتيقن قدرالثلاثة دراهم خوف أن يكون في العشرين نقص أو غش فينقص الصداق عن أقله شرعيا فيزول ذلك الخوف بتلك الزيادة فقوله أو ما به قوم أي بربع دينار وهو عطف على ربع وقوله أو دراهم عطف على ما وثلاثة نعت لدراهم وضمير فهي للثلاثة وضمير له لربع دينار ومعنى تقاومه أي تعادله وتساويه في كونها أقل الصداق وضمير قدرها للثلاثة دراهم وهو مبتدأ خبره نحو والإشارة بذلك للصداق الذي بتلك الدراهم دل عليه السياق وبخمسة يتعلق بالاحتياط على حذف مضاف أي بزيادة خمسة على العشرين وبقدرها يتعلق بتناط والضمير في بقدرها للثلاثة دراهم ونائب تناط للخمسة والعشرين

قال في النوادر ومن كتاب ابن المواز وأقل الصداق من الذهب ربع دينار ومن الورق ثلاثة دراهم ومن العروض ما قيمته ثلاثة دراهم ومن المقرب قلت له أرأيت من تزوج بعرض قيمته أقل من ثلاثة دراهم أو تزوج من درهمين فقال لا أرى لأحد أن يتزوج بأقل من ربع دينار فإن فعل كان النكاح جائزا ويقال للزوج أكمل لها ربع دينار فإن رضي وإلا فسخ النكاح إن لم يكن دخل بها فإن دخل بها أكمل لها ربع دينار

ا ه وقال غير واحد تقدير الصداق بما ذكر هو مقيس على أقل ما تقطع فيه اليد في السرقة عند مالك ابن عرفة وأقله المشهور ربع دينار أو ثلاثة دراهم أو ما قيمته أحدهما وقيل أو ما قيمته ثلاثة دراهم فقط

قال الشارح فتخصيص الشيخ تقويم العرض بربع دينار يدل على اعتماده القول الأول إذ لا قائل بالاقتصار على تقويم العرض بربع دينار وإنما هما قولان تعميم التقويم بربع دينار وبالثلاثة دراهم وتخصيص التقويم بالدراهم قال الشارح ما معناه إن بعضهم سأل عن تحقيق نصاب الزكاة بتحقيق درهمنا السبعيني من الدرهم الشرعي فأجاب وقال يتحصل منه أن الدرهم الشرعي فيه من دراهمنا ستة دراهم وثلاثة أعشار الدرهم

ا ه ولا شك أنك إذا ضربت ستة وثلاثة أعشار في ثلاثة كانالخارج ثمانية عشر وتسعة أعشار فلذلك قال الناظم إن قدر ذلك بتلك الدراهم عشرون درهما بتقريب ومنه ما سمي أو ما فوضا فيه وحتما للدخول فرضا يعني أن النكاح يكون على وجهين نكاح تسمية وهو أن يسمي الصداق في العقد كما يسمي الثمن في البيع إلا أنه يجوز فيه من المكارمة وعدم الاستقصاء ما لا يجوز في الثمن الوجه الثاني نكاح التفويض وهو كما قال ابن عرفة ما عقد دون تسمية مهر ولا إسقاطه ولا صرفه لحكم أحد وأخرج بالقيد الأخير نكاح التحكيم قال الرصاع يرد عليه ما إذا جرت عادة بمهر في عرف ووقع العقد ولم تقعتسمية فيلزم أن يكون ذلك من التفويض ونقل عن ذلك اللخمي ونقل المازري أن حكمه حكم التسمية ا ه وفي الرسالة ونكاح التفويض جائز أن يعقداه ولا يذكران صداقا ويتحتم فرض الصداق بالدخول فلا يدخل إلا بعد فرضه وتقديره على هذا نبه بقوله وحتما للدخول فرضا وفي الرسالة إثر ما تقدم ثم لا يدخل بها حتى يفرض لها

وفي المقرب فإن تزوجها على عشرة من الإبل أو من البقر أو من الغنم كان لها وسط من الأسنان وكذلك إن تزوجها على عبد بغير عينه ولم يصفه ولم يضرب له أجلا فعليه عبد وسط حالا وهو قول مالك فإن سموا في السر مهرا وفي العلانية مهرا قال ذلك جائز عند مالك ويؤخذ بمهر السر إن كانوا أشهدوا عليه عدولا وفي المقرب أيضا قلت فمن تزوج امرأة ولم يفرض لها صداقا أيجوز ذلك قال نعم وهو قول مالك ويفرض لها صداق مثلها إن دخل بها قبل أن يفرض لها وإن طلقها قبل أن يتراضيا على صداق فلا صداق لها ولها المتعة وإن مات قبل أن يتراضيا فلا متعة لها ولا صداق ولها الميراث

وفيه قلت وأي شيء التفويض عند مالك قال أن يقول الرجل أنكحناك ولم يسموا الصداق قلت له فإن تزوج امرأة ولم يفرض لها وقال لا أفرض إلا بعد البناء فقال قال مالك ليس له أن يبني بها حتى يفرض لها صداق مثلها إلا أن ترضى له بدون ذلك فإن لم ترض له إلا بصداق مثلها لزمه ذلك إن أراد إمساكها

ا ه وفي الرسالة إن دخل بها لزمه صداق المثل وإن لم يدخل بها وفرض لها صداق مثلها لزمها وإن فرض لها أقل فهي مخيرة وفي مختصر الشيخ خليل ومهر المثل ما يرغب به مثله فيها باعتبار دين وجمال وحسب ومال وبلد وأخت شقيقة أو لأب وعمة لا أم ابن الحاجب وفيها وينظر الرجل فقد يزوج فقير لقرابته وأجنبي لماله فليس مهرهما سواء وكل ما يصح ملكا يمهر إلا إذا ما كان فيه غرر يعني أن كل ما يصح ملكه فإنه يصح أن يكون مهرا إلا إذا كان فيه غرر كالعبد الآبق والبعير الشارد والثمرة قبل بدو صلاحها ونحو ذلك مما لا يجوز بيعه فكذلك لا يجوز كونه صداقا وقد يفهم من استثنائه ما فيه غرر أن ما شاركه في كونه لا يباع لا يجوز كونه صداقا وإن لم يكن فيه غرر كالضحية وأم الولد والزيت النجس وجلد الميتة ونحو ذلك قال ابن زرقون في المنهج السالك ولا يجوز أن يكون صداقا إلا ما يجوز ملكه وبيعهوقال ابن عرفة وشرطه كونه منتفعا به للزوجة متمولا ا ه ويفهم كونه منتفعا به متمولا من تحديد أقل الصداق كما تقدم فإنه منتفع به متمول ولا يؤخذ كونه متمولا من قوله وكل ما يصح ملكا لأن الملك أعم فقد يكون مالا وغير مال كعصمة الزوجة فإنها ملك للزوج وليست بمال والمهر والصداق ما قد أصدقا وفي الكتاب بالمجاز أطلقا يعني أن العوض الذي يعطيه الزوج للزوجة ويصدقها إياه يسمى في العرف مهرا ويسمى صداقا وأما إطلاق الصداق على الكتاب أي المكتوب الذي فيه الشهادة على النكاح فإنما هو بطريق المجاز لا الحقيقة قال الله تعالى وآتوا النساء صدقاتهن نحلة قال ابن سلمون والصداق ما يبذله الزوج للزوجة في عقد النكاح وهو المهر أيضا وقد يسمى بعض الكتاب المكتوب التي تقع فيه الشهادة بالنكاح صداقا وذلك تجوز وإنما يسمى ذلك كتاب الصداق أو كتاب النكاح والصداق هو المبذول ا ه تنبيه المتبادر أن هذه المسألة من اللغة لا من الأحكام التي قصدت في النظمإنما ذكرها لتأكد معرفتها لأهل التوثيق ويكره النكاح بالمؤجل إلا إذا ما كان مع معجل يعني أنه يكره أن يعقد النكاح ابتداء على صداق مؤجل أي كله بدليل قوله إلا إذا ما كان مع معجل أي إلا إذا كان المؤجل مع معجل فإن دخلا على أن بعضه معجل وبعضه مؤجل فلا كراهة وهو قول ابن القاسم وقال مالك بكراهته ابن الحاجب وكره مالك المؤجل وقال إنما الصداق فيما مضى ناجز كله فإن وقع شيء منه مؤخرا فلا أحب طوله

ا ه وفي المقرب قال سحنون قلت له فمن تزوج امرأة بدنانير مسماة نقدا وبدنانير إلى سنة فقال قال مالك لا يعجبني هذا النكاح وليس هو نكاح من أدركنا قال ابن القاسم فإن وقع النكاح هكذا أجزته وكان للزوج إذا أتى بالمعجل أن يدخلعليها ويكون المؤجل إلى أجله وأمد الكوالىء المعينه ستة أشهر لعشرين سنه بحسب المهور في المقدار ونسبة الأزواج والأقدار يعني أنه يجوز في أجل الكالئ أي المؤخر من الصداق أن يكون من ستة أشهر من يوم العقد إلى عشرين سنة وذلك بحسب ثلاثة أمور كثرة المهر وقلته وعلى ذلك نبه بقوله بحسب المهور في المقدار وبحسب صغر الزوجين وكبرهما وعلى ذلك نبه بقوله ونسبة الأزواج ولو قال وسني الأزواج والأقدار لكان أبين وبحسب ضعة الأقدار وارتفاعها وعلى ذلك نبه بقوله والأقدار وفي الوثائق المجموعة قال محمد بن عبد الله قال ابن وهب رأيي فيه يعني في الكالئ العشرون سنة فما دون ذلك وما زاد على ذلك فهو مفسوخ وقال ابن القاسم وأنا معك على هذا فأقام ابن وهب على رأيه ورجع ابن القاسم فقال لا أفسخه إلى العشرين ولا إلى الثلاثين ولا إلى الأربعين وأفسخه فيما هو فوق ذلك ولأصبغ في العتبية يجوز في العشرين فأقل وهو ظاهر قول ابن القاسم في الموازنة وفي المتيطية وقال ابن لبابة في وثائقه إن كان الزوج صغيرا والزوجة صغيرة والبناء يتأخر قيد في أجل الكالئ إلى عشرين سنة ونحوها وفيها أيضا وإنما ذلك على ما تراضى عليه الأزواج والزوجات وعلى الأقدار والحالات

فصل في الأولياء وما يترتب على الولاية قوله في الأولياء على حذف مضاف أي في أحكام الأولياء يعني من تعيين من له الولاية ومن لا ولاية له ومن ترتيبهم ومن له الجبر منهم ومن لا جبر له ومن ذكر شروط الولي والذي يترتب على الولاية كتوكيل المالكة والوصية من يعقد نكاح أمتها أو محجورتها والمراد بالولي إذا أطلق ولي المرأة وهو المقصود هنا وكذا ولي الزوج إذا كان رقيقا أو محجورا كما يأتي والأولياء جمع ولي وهو كما قال ابن عرفة الولي من لهعلى المرأة ملك أو أبوة أو تعصيب أو إيصاء أو كفالة أو سلطنة أو ذو إسلام فقوله على المرأة يشمل الحرة والأمة وقوله أو تعصيب كالأخ شقيقا أو لأب وكذا العم وقوله أو إيصاء أي من أسند إليه الإيصاء أي كان له أن يوصي أب أو وصي وقوله أو سلطنة يعني من تقرر عليها نظر من السلطان وهو القاضي وقوله أو ذو إسلام هو معطوف على قوله من له على المرأة وهو أعم الولايات

وعاقد يكون حرا ذكرا مكلفا والقرب فيه اعتبرا تقدم أن الولي أحد أركان النكاح وذكر هنا أن الولي الذي يعقد النكاح على وليته يشترط فيه شروط وهي الحرية والذكورية والتكليف ويندرج فيه العقل والبلوغ والقرب من المرأة المعقود عليها النكاح بحيث لا يكون ثم من هو أحق بعقد نكاحها منه لئلا يكون من إنكاح الولي الأبعد مع وجود الأقرب منه وذلك لا يجوز وفيه تفصيل قال في التوضيح للولي ثمانية شروط ستة متفق عليها واثنان مختلف فيهما فالستة المتفق عليها أن يكون حرا بالغا عاقلا ذكرا حلالا مسلما أعني إذا كانت وليته مسلمة فإن كانت غير مسلمة فلا يشترط إسلامه لأن الكافر يجوز له أن يعقد نكاح وليته الكافرة لمسلم والاثنان المختلف فيهما أن يكون رشيدا عدلا وتكلم ابن الحاجب عليها كلها ومراده بالرقيق القن ومن فيه شائبة حرية ا ه وقد زاد ابن الحاجب على الناظم كونه حلالا مسلما رشيدا عدلا وانفرد الناظم باشتراط قربه من المرأة كما تقدم قال مقيده عفا الله عنه وقد كنت جمعت الشروط المذكورة في التوضيح في بيتين وهما

شرط الولي عقد ذكورة حلال ومسلم حر بلوغ والكمال في الرشد قل ثم عدالة ترى وفيهما خلف وإلا لا امترا ثم ذيلتهما بما زاد ابن الحاجب فقلت وكونه أقرب خوف عقد من بعد مع وجود أقرب قمن وهذا الشرط مما يتعلق بقولهم في حق الولي من له على المرأة تعصيب فرع اختلف في ولاية النكاح هل هي حق للمرأة فلا يعقد عليها الولي إلا بتفويض منها له على ذلك ما عدا الأب وهو قول ابن القاسم أو هي حق الولي فله العقد عليها من غير تفويضها وهو لابن حبيب حكاهما في التوضيح فرع قال في المقرب قلت له أرأيت إن اختلف الأولياء في عقد النكاح فقال قال مالك إن كانوا في العقد سواء نظر السلطان في ذلك وإن كان بعضهم أعدل من بعض فالأعدل أولى

والسبق للمالك فابن فأب فالأخ فابنه فجد النسب فالأقربين بعد بالترتيب بحسب الدنو في التعصيب لما ذكر شروط الولي ذكر هنا ترتيبهم إن تعددوا فأخبر أن المالك أي السيد مقدمعلى سائر الأولياء ثم يليه الابن ثم ابنه وإن بعد ثم الأب ثم الأخ ثم ابن الأخ ثم الجد أبو الأب ولهذا قال فجد النسب واحترز به من الجد للأم فإنه لا ولاية له إلا إذا كان من العصبة ثم بعد الجد العم ثم ابنه ولذلك قال فالأقربين بعد البيت ومن في درجة واحدة كالأخوين والعمين وأبنائهم يقدم الشقيق منهم على الذي للأب ونحوه قول الشيخ خليل وقدم ابن فابنه إلخ تنبيهان الأول إنما يقدم الابن على الأب إذا لم يكن الأب جدد عليها الحجر في وقت يجوز له ذلك فإن فعل فالأب مقدم على الابن كما أن الوصي مقدم على الابن الثاني بقي على المؤلف من الأولياء المولى الأعلى أي المعتق بكسر التاء وفي كون الأسفل وليا قولان وهوالمعتق بفتحها ثم بعده الكافل ثم القاضي ثم ولاية الإسلام فتوكل رجلا من المسلمين بعقد نكاحها وفي هذه المسائل تفصيل وذلك إذا تعدي على الولي فزوج المرأة غير من له تزويجها فأما أن يتعدى عليه أجنبي أو ولي أبعد منه والولي الذي تعدي عليه إما مجبر أو غير مجبر انظر التوضيح وفي ولاية الكافل فروع فمن أراد ذلك فعليه بالمطولات

وقد أطال الشارح هنا بجواب سؤال سئل عنه الأستاذ أبو سعيد بن لب وهو أن صبية زوجها خالها مع وجود عم شقيق لها وعلم بالنكاح وفهم منه الرضا به ولم يعقده هو ولا وكل على عقده والصبية دنية وبنى بها زوجها وأقام معها نحو أربعة أشهر ثم طلقها ثم أراد مراجعتها عند القاضي فرأى أن النكاح مفسوخ فرد المرأة إلى صداق مثلها وألغى الطلاق الواقع ولم يعتد به فأجاب بأن هذا النكاح عقده ولي عام مع وجود ولي خاص قال ولا اعتبار برضا العم إذا لم يتول العقد ولا قدم من يتولاه ذكر ذلك ابن الحاج في نوازله في نكاح عقد الخال مع حضور الأخ الشقيق ورضاه دون تقديم منه فقال ليس حضور الأخ عقد النكاح ورضاه بعقد الخال بشيء وحضوره كغيبته إذا لم يتول العقد ولم يقدم وإنما يراد أن يتولى العقد أو يقدم غيره

وأما إن تولى غيره بغير استخلافه فلا وإن كان هو حاضرا فهو كعدمه ثم ذكر أنها إذا كانت قد بلغت واستؤمرت ففي المسألة ستة أقوال في المذهب الخيار للولي فيإمضاء النكاح أو فسخه بحسب ما يراه لوليته إلا أن يطول وتلد الأولاد فيمضي والنكاح ماض بالعقد

يفسخ وإن أجازه الولي الدخول فوت

يفسخ أبدا وإن تطاول وولدت الأولاد

والتفرقة بين الدنية فيصح وينظر في ذات القدر واختار الشيخ أبو الحسن اللخمي أنه نكاح صحيح انعقد بولاية صحيحة لكن تعلق به حق لولي آخر قال ومما يؤيد ذلك تفرقة مالك على المشهور من قوله بين الدنية وغيرها فثبت بهذا أن ذلك في ذات النسب من حق الولي لا من حق الله تعالى فإن وضعت نفسها فيمن هو كفء لها مضى نكاحها وتقوى صحة النكاح في هذه النازلة بثلاثة أوجه أحدها أن المرأة دنية والثاني أن الخال قد قيل فيه أنه ولي من أولياء النسب وكذلك الأخ للأم ذكر أنها رواية لعلي بن زياد

والثالث أن رضا الولي الأقرب وعلمه مما يسقط خياره على القول بأن له الخيار فلا يبقى له في النكاح مقال بعد أن علم به ورضيه ذكره في الوثائق المجموعة وغيرها انظر تمام كلامه ونقل في آخره عن عبد الملك بن حبيب أنه إذا كان الولي الأقرب حاضرا يعلم أن غيره عقد على وليته فلم يتكلم ولم يغير فإن ذلك يحمل منه على الرضا والتسليم وهو خلاف ما تقدم عن ابن الحاج وفي مختصر الشيخ خليل وصح بها في دنية مع خاص لم يجبر فتعبيره بالصحة يؤذن بعدم جواز الإقدام عليه ابتداء وضمير بها في كلامه للولاية العامة

وللوصي العقد قبل الأوليا وقيل بعدهم وما إن رضيا وبعض استحب للوصي أن يسند العقد إلى الولي يعني أن وصي الأب أولى بالعقد على محجورته من أوليائها وهو مقدم عليهم وقيل إنهم مقدمون عليه قال الشارح وهو قول ابن الماجشون واستحب بعضهم وهو ابن السليم للوصي أن يسند العقد للولي حتى يخرج من هذا الخلاف وإليه أشار بالبيت الثاني قال في الوثائق المجموعة واختلف أهل العلم في إنكاح ذات الوصي من قبل الأب فقال مالك إن الوصي أولى بإنكاحها من الأولياء فإن زوجها أحد الأولياء بغير إذن الوصي فسخه الوصي ما لم تطل وتلد الأولاد وقال ابن الماجشون الولي أحق من الوصي وكان يحيى بن سعيد يرى على الوصي مشورة الولي ولذلك كان ابن السليم قاضي قرطبة يتحرى الخروج من الخلاف فيأمر الوصي أن يقدم الولي للعقد ا ه وفي المقرب أن وصي الوصي كالوصي وإن تعدد لثالث ورابع وأكثر قال وهذا كله إن بلغت المحيض وأما إن لم تبلغ فلا يزوجها إلا الأب وحده وقال ابن أبي زمنين الوصيالذي لا يزوج الصغيرة قبل بلوغها ولا البالغ إلا بأمرها هو الوصي الذي لم يأمره الأب بالتزويج وأما إن قال له زوج ابنتي قبل بلوغها أو بعده فيجوز للوصي تنفيذ ما أمره به الأب فلذلك يقص الموثقون في عقود الإيصاء أنه جعل له إنكاح الأنثى قبل البلوغ وبعده جبرا من غير كشف ولا استئمار ا ه

والمرأة الوصي ليست تعقد إلا بتقديم امرئ يعتمد إذا كانت المرأة وصيا أي على أنثى فلا يجوز لها أن تباشر عقد نكاحها لأن من شرط الولي الذكورة وإنما تقدم رجلا يلي العقد على المحجورة المذكورة وذكر المسألة في سياق الولي الذي من جهة المرأة يدل على أن المراد هنا بالوصي على أنثى وأما الوصي على ذكر فتعقد له كما يأتي في قوله والعبد والمرأة حيث وصيا وعقدا على صبي أمضيا ففي المقرب قلت له أيجوز للمرأة أن تعقد النكاح على ابنتها فقال قال مالك لا تعقد المرأة النكاح على ابنتها ولا على أحد من النساء إلا أن تكون وصيا فيجوز لها أن تستخلف من يزوجها وإن استخلفت أجنبيا جاز وإن كان أولياء الابنة حضور قال ابن يونس ولما كانت المرأة لا تعقد على نفسها كان عقدها على امرأة غيرها أحرى أن لا يجوز فقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تنكح المرأة المرأة ولا المرأة نفسها ويلحق بالمرأة الوصي المرأة المالكة تريد تزويج أمتها والكافلة في مكفولتها والمعتقة بكسر التاء فيمعتقتها والعبد الوصي على أنثى فلا بد من توكيلهم من يعقد على الأنثى

وفي النوادر إذا عقد العبد نكاح ابنته الحرة أو غيرها وأجاز ذلك ولاتها أو كان بإذنهم أو عقد نكاح أمته والمرأة نكاح ابنتها أو ابنة غيرها فلا يجوز ويفسخ قبل البناء وبعده وإن ولدت الأولاد وطال الزمان وأجازه الأولياء أو كان بإذنهم كان لها خطب أو لم يكن ويفسخ بطلقة ولها المسمى إن دخلت وكذلك إن كانت المرأة وصية على التي عقدت عليها أو كان العبد وصيا قال مالك الأولى للمرأة الوصية أن تولي أجنبيا على العقد فيجوز وإن كره الأولياء وكذلك العبد الوصي قال أصبغ ولا ميراث فيما عقدته المرأة أو العبد إن فسخ بطلاق لضعف الاختلاف فيه قال ابن القاسم وكذلك عقد كل من فيه بقية رق بكتابة أو بعتق بعضه كعقد العبد وأما العبد يعقد على نفسه فذلك جائز يريد بإذن سيده ا ه وانظر قوله إلا بتقديم امرئ يعتمد حيث وصف امرئ بجملة يعتمد هل مراده أنه لا يوكل إلا من يعتمد في الولاية باجتماع شروطها فيه أو غير ذلك

والعبد والمحجور مهما نكحا بغير إذن فانفساخ وضحا وربع دينار لها بما استحل منها إن ابتنى وذا به العمل وإن يمت زوج فالإرث هدر والعكس للحاجر فيه النظر يعني أن العبد القن وكذا كل من فيه شائبة رق من مكاتب وغيره إذا تزوج بغير إذن سيده والمحجور أي البالغ بدليل ذكره للصبي بعد إذا تزوج بغير إذن وصيه ثم علم الوصي أو السيد بذلك فإن النكاح يفسخ وظاهره أن الفسخ معتبر متعين لا خيار للحاجر فيه أما مسألة العبد ففيها قولان المشهور أن السيد يخير بين فسخ النكاح وإمضائه وقال أبو الفرج القياس الفسخ لأنه نكاح فيه خيار وهما على الخلاف في الخيار الحكمي هل هو كالشرط أم لا الباجي وقول أبي الفرج عندي هو الصحيح وانظر هل يتخرج هذاالقول في السفيه قاله في التوضيح وأما مسألة المحجور فلم يذكر في التوضيح إلا أن له الخيار إلا ما أشار إليه من تخريج القول الذي في العبد في السفيه فقول الشيخ فانفساخ وضحا يعني إن شاء وإن شاء أمضى هذا في المسألتين معا إلا أن في الأولى قولا منصوصا بتحتم الفسخ فإذا رد السيد أو الوصي النكاح فإن كان قبل البناء فلا شيء للزوجة للقاعدة أن الصداق يسقط بالفسخ قبل البناء وإن رده بعد البناء فترد الزوجة الصداق وليس لها منه إلا قدر ما يستحل به الفرج وذلك ربع دينار وإلى هذا أشار بالبيت الثاني

ثم ذكر في البيت الثالث أنه إذا مات الزوج بقسميه يعني المحجور الحر أو العبد قبل فسخ النكاح فيتعين الفسخ ويسقط الصداق ولا إرث للزوجة منه وعلى ذلك نبه بقوله فالإرث هدر على أنه إنما يتوهم الإرث في موت المحجور لا في موت العبد لأنه لا يرث ولا يورث وإذا ماتت زوجة المحجور وهو مراده بالعكس فينظر حاجره بالأصلح له فإن رأى أنه يرث منها أكثر مما يعطي من الصداق فيمضي النكاح ولا يرده وإن رأى أنه يرث أقل مما يعطي من الصداق فيفسخ النكاح ويرده إذ لا مصلحة للمحجور في إمضائه ولم يتكلم على ما إذا ماتت زوجة العبد الذي تزوج بغير إذن سيده قبل أن يفسخ السيد أو يمضي لأن العبد لا يرث ولا يورث فلا فائدة في إمضائه والله أعلم

قال في المنتخب قال سحنون قلت لابن القاسم فإن تزوج الصغير بغير إذن أبيه فأجازه الأب أيجوز قال نعم إذا كان على وجه النظر له وإن فرق الولي بينهما لم يكن على الصبي من الصداق شيء وإن كان مثله يقوى على الجماع قال ابن أبي زمنين والسفيه الكبير بمنزلة الصغير تزويج أبيه إياه جائز عليه رضي بذلك السفيه أو سخطه وكذلك وصي أبيه وخليفة السلطان عليه الذي يوكله على النظر في ماله وهو من أصل قول مالك وفي سماع أصبغ سئل ابن القاسم عن السفيه ينكح بغير إذن وليه ثم ماتا أيتوارثان قال إن مات هو فلا ترث وإن ماتت هي فالنظر لوليه إن أرادت أن يثبت النكاح ويأخذ الميراث أخذه وإن أراد أن يرد ورده تركه ومن المنتخب أيضا قلت له يعني لابن القاسم فلو أن عبدا تزوج بغير إذن سيده فأجازه السيد أيجوز قال نعم قلت فإن فسخه بالبتات أيكون ذلك له قال نعم لأنه لما نكح بغير إذن السيد صار الطلاق بيدالسيد ا ه

وفي التوضيح في شرح قول ابن الحاجب فلو تزوج العبد بغير إذن سيده ما نصه باختصار على المشهور يفسخ بطلاق لصحته وعلى قول أبي الفرج بغير طلاق قاله اللخمي وعلى الطلاق فمحله عند مالك إن لم ينو عددا على واحدة واختلف قوله إذا طلق طلقتين فقال مرة ذلك له وقال مرة لا يلزمه إلا واحدة لأن الواحدة تبينها وهو أحسن واستحسن أن تكون له الرجعة إن عتق في العدة ا ه وذكر ابن يونس أن أكثر الرواة رووا لزوم واحدة فقط قال غيره وهو اختيار الجمهور

ا ه وفي مختصر الشيخ خليل وللسيد رد نكاح عبده بطلقة فقط بائنة وعاقد على ابنه حال الصغر على شروط مقتضاة بالنظر إن ابنه بعد البلوغ دخلا مع علمه يلزمه ما حملا وحيث لم يبلغ وإن بنى فما يلزمه شيء وهبه علما والحل بالفسخ بلا طلاق إن رد ذاك وبلا صداق يعني أن من عقد النكاح على ابنه الصغير على شروط اقتضى نظره الدخول عليها لما رأى له في ذلك النكاح من الغبطة والمصلحة كطلاق من يتزوج عليها أو عتق من يتسرى عليها ثم بلغ الابن ودخل بالزوجة عالما بتلك الشروط فإنها تلزمه وأما قبل بلوغه فلا تلزمه دخل أو لم يدخل علم أو لم يعلم وكذا لا تلزمه إن بلغ ولم يدخل أو دخل غير عالم بالشروط وحيث لم يلزمه النكاح في وجه من هذه الوجوه وأراد حله عن نفسه فإنه يفسخ بلا طلاق وبلا صداق

قال في المنتخب روى ابن مزين عن أصبغ أنه قال قال ابن القاسم ما كتب الأب على ابنه الصغير عند النكاح من الطلاق والعتاق فإذا بلغ الابن وعلم بذلك ودخل بعد علمه لزمته الشروط وإن دخل قبل أن يعلم لم يلزمهمنها قليل ولا كثير فإن علم قبل أن يدخل فهو بالخيار إن شاء دخل على الشروط وإن شاء فسخ النكاح عنه ولم يلزمه شيء وكذلك عن بعض أهل العلم وهو رأيي والذي أستحسن ا ه ونقل في التوضيح في الصغير يزوج نفسه أو يزوجه وليه بشروط فبلغ وكرهها قولين أحدهما لزوم النكاح بشروطه والثاني التخيير في الفسخ والإمضاء قال والقول باللزوم لابن وهب في العتيبة وبعدم اللزوم لابن القاسم في الموازية وعلى عدم اللزوم فهل تسقط مطلقا أي ويصح النكاح وهو قول ابن العطار أو يخير في التزامها ويثبت النكاح وعدم التزامها ويفسخ النكاح وهو ظاهر قول ابن القاسم

وإذا فسخ فهل بطلاق الباجي وهو ظاهر قول ابن القاسم أو بغير طلاق وهو ظاهر قول أصبغ وعلى الطلاق فهل عليه نصف الصداق وهو قول ابن القاسم في الكتاب أم لا وهو قوله في المجالس بعض الموثقين وعلى الأول العمل وقال بعضهم العمل على الثاني ثم الفسخ بطلاق أو بغيره إنما هو إذا تمسكت المرأة بشروطها وأما إن رضيت بإسقاطها فلا وإذا أسقطت فلا كلام لأبيها ولو كانت محجورا عليها ورأى ابن العطار أن ذلك في الحجر للأب ولو طلق قبل علمه بالشروط ففي لزوم نصف الصداق قولان ثم نقل عن ابن راشد وهذا كله إذا لم يحصل الدخول وإن دخل فأما أن يدخل بعد بلوغه أو قبله فإن دخل بعد بلوغه لزمته الشروط إن علم بها ابن القاسم وإن ادعى أنه لم يعلم بها فالقول قوله مع يمينه وقال ابن العطار لا يقبل قوله في ذلك وتلزمه بدخوله وأما إن دخل قبل البلوغ فذكر المتيطي وغيره أن الشروط تسقط عنه وإن علم بها لأن المرأة مكنت من نفسها من لا تلزمه الشروط وقال ابن بشير ولو دخل الصبي وقد بلغ عالما بالشروط فهل تلزمه أو لا قولان وإن دخل قبل العلم فثلاثة أقوال تلزمه ولا تلزمه يخير الآن ا هفصل فيمن له الإجبار وما يتعلق به ثيوبة النكاح والملك معا للأب الإجبار بها قد منعا كما له ذلك في صغار بناته وبالغ الإبكار ويستحب إذنها والسيد بالجبر مطلقا له تفرد ترجم لمن له الإجبار على النكاح من الأولياء ومعلوم أن الأب ممن يجبر ولما كان لا يجبر في القليل من الصور قدم الكلام عليه ليتفرغ لصور الجبر فأخبر أن الأب يمتنع إجباره في صورتين إحداهما الثيب بنكاح صحيح أو فاسد كما يصرح به بعد في قوله وكالصحيح ما بعقد فاسد مع كونها حرة بالغة فلا جبر للأب عليها الثانية الأمة البالغة الثيب بوطء السيد إذا أعتقت ولها أب حر فلا يجبرها أيضا وعلى هاتين المسألتين نبه بالبيت الأول فقوله والملك بالخفض عطف على النكاح مدخول لثيوبة وضمير بها للثيوبة والباء سببية أو بمعنى مع وبذكر الثانية بعد الأولى يظهر أنه قليل الجدوى ويحتمل أن يرفع بالعطف على ثيوبة والمعنى أن الملك يمنع الأب من الإجبار ثيبا كانت أو بكرا فالحر الذي له بنت مملوكة لا جبر له عليها وإنما يجبرها سيدها كما يصرح به في قوله والسيد بالجبر مطلقا له تفرد وضمير بها على هذا الاحتمال يعود على الثيوبة والملك بتأويلهما معا بالصفة

وقوله كما له ذلك في صغار بناته الإشارة للإجبار يعني أن للأب أن يجبر بنته الصغيرة التي لم تبلغ يعني سواء كانت بكرا ولا إشكال أو ثيبا بأي شيء كانت ثيوبتها وقوله وبالغ الإبكار أي وكذلك للأب جبر ابنته البكر البالغ ثم أخبر في البيت الثالث أن الأب وإن كان يجبر البكر البالغ فإنه يستحب له إذنها ثم أخبرأن السيد أي المالك انفرد بوصف عن سائر الأولياء وهو الجبر لمملوكه مطلقا أي يجبر الذكر والأنثى بالغين أو غير بالغين بكرا كانت الأنثى أو ثيبا وهذا مراده بالإطلاق وفي طرر ابن عات الثيوبة التي تسقط الإجبار على النكاح ما كانت عن نكاح صحيح أو فاسد مختلف فيه أو مجمع على فساده أو على وجه الملك كان ذلك الملك بوجه صحيح أو فاسد

وفي معين الحكام لابن عبد الرفيع الثيب الصغيرة إذا رجعت للأب قبل البلوغ فله إجبارها على النكاح ويزوجها كما يزوج البكر وفي المدونة قال سحنون قلت لابن القاسم أيجوز للرجل أن يجبر ابنته البكر على النكاح ولا يستأمرها قال نعم وهو قول مالك كانت بالغا أو غير بالغ ابن الحاجب والأب يجبر الصغيرة التوضيح ظاهره بكرا كانت أو ثيبا ولا خلاف في البكر وأما الثيب الصغيرة ففيها ثلاثة أقوال الجبر وعدمه وقال ابن القاسم وأشهب يجبرها إن كان زوجها ثانيا قبل البلوغ ولا يجبرها بعده لأنها صارت ثيبا بالغا ثم قال ابن الحاجب والبالغ البكر بغير إذن وقيل يستحب استئذانها ا ه وفي الوثائق المجموعة وغيرها استحباب مشاورة الأب ابنته البكر في النكاح ويظهر من إطلاق الشيخ القول بالجبر في بالغ الأبكار أنها وإن عنست أي طالت إقامتها قبل التزويج فإن له جبرها وهو كذلك على ما روى ابن القاسم عن مالك

وقال ابن عرفة المالك وإن تعدد بجبر عبده وأمته وفي الجواهر للسيد إجبار العبد الأمة ولا يجبر هو لهما ابن الحاجب وتوكل المالكة في أمتها وليها أو غيره ويوكل المكاتب في أمته وإن كره سيده بشرط ابتغاء الفضل الوصي ويزوج رقيق الموصى عليه في المصلحة ومن بعضه حر لا يجبر ولكنه كمالك الجميع في الولاية والرد ومن فيه عقد حرية ثالثها يجبر الذكر ورابعها يجبر من له انتزاع ماله ا ه

فقوله ولكنه أي مالك البعض كمالك الجميع في الولاية على الأمة وفي رد نكاح العبد والأمة إن تزوجا بغير إذن السيد ا ه

والأب إن زوجها من عبد فهو متى أجبر ذو تعد يعني أن الأب وإن كان له جبر ابنته البكر فإنما له ذلك فيما لا ضرر فيه ولا معرة أما ما فيه ذلك فلا يجبرها عليه فإن جبرها فهو متعد ولا عبرة بجبره قال في المفيدوأما تزويجها يعني البكر من العبد فيمتنع على كل حال لأن في ذلك نقصا ومعرة قال ابن عبد الرفيع في معينه ليس للأب أن يزوج ابنته من عبد لما يلحقها في ذلك من المعرة وقال سحنون في السليمانية إذا أراد الأب أن يزوج ابنته البكر مجنونا أو مجذوما أو أبرص أو أسود ومن ليس بكفء

وأبت الابنة ذلك كان للسلطان منعه لأن ذلك ضرر ا ه ولو أدخل كافا على عبد ليدخل غيره ممن ذكر لكان أحسن فرع قال في المفيد إثر ما تقدم عنه من منع الأب إنكاح ابنته من عبد فإن اجتمع عليه الأب والابنة وهي رشيدة ولا عصبة لها زوجت منه وإن كانت بكرا أو ثيبا سفيهة ولها عصبة قريبة منعت وللعصبة منعها من ذلك ا ه

وكالأب الوصي فيما جعلا أب له مسوغ ما فعلا يعني أن الوصي كالأب فيما جعل له الأب من إنكاح بناته جبرا قبل البلوغ وبعده من غير كشف ولا استئمار فإذا جعل له ذلك تنزل منزلته في جميع ذلك قال في النوادر قال أصبغ وإذا قال الأب للوصي زوج ابنتي من فلان بعد عشر سنين أو بعد أن تبلغ فذلك لفلان إذا بذل صداق المثل وليس لها ولا للوصي أن يأبيا ذلك إلا أن يحدث لفلان فسق أو تلصص قال في الواضحة أو سقم بين فتبطل الوصية سواء أحبت أو كرهت وإن لم يحدث منه إلا أنه تزوج وكان خلوا أو اتخذ السراري فلا حجة لها بذلك قال مالك وإذا أوصى الأب بتزويج البكر بعد موته لزمها ما أوصى به وإن كرهتوبلغت قال الشارح من إطلاق هذه الروايات وأمثالها أخذ أهل كتب الأحكام جعل الإجبار للوصي وأن النص عليه يرفع حكم اختلاف إن وجد فيه

ا ه وفي مختصر الشيخ خليل وجبر وصي أمره أب به أو عين الزوج وإلا فخلاف فرع قال في المدونة وللوصي أن يزوج البكر البالغ برضاها وإن كره الولي ولو رضيت هي ووليها برجل وعقدا له لم يجز إلا برضا الوصي وإن اختلفوا نظر السلطان وقال يحيى بن سعيد الوصي أولى من الولي ويشاور الولي ويزوج الولي الثيب برضاها وإن كره الوصي وإن زوجها الوصي أيضا برضاها جاز وإن كره الولي وليس كالأجنبي فيها وليس لأحد أن يزوج الطفلة قبل بلوغها من قاض أو وصي إلا الأب وحده ا ه من التوضيح وحاصله أن الوصي في البكر مقدم على الولي وأما في الثيب فهما سواء وحيثما زوج بكرا غير الأب فمع بلوغ بعد إثبات السبب وحيثما العقد لقاض ولي فمع كفء بصداق المثل يعني أن البكر إذا زوجها غير الأب كأخيها وعمها ونحوهما كالوصي إذا لم يجعل له الأب الإجبار عليها على أحد قولين مشهورين فلا يزوجونها إلا إذا بلغت وثبت سبب تزويجهم لها من كونها لا أب لها أو لها أب مفقود أو أسير في بلد للعدو وغير ذلك من الأسباب التي تذكر أما اشتراط البلوغ فلأنها لا يزوجها غير الأب إلا برضاها ولا عبرة برضا غير البالغ وأما ثبوت السبب فإن ذات الأب إذا زوجها غيره يفسخ نكاحها إلا لسبب كما يذكر قريبا ولا يشمل قوله غير الأب الوصي الذي جعل له الأب الإجبار قبل البلوغ وبعده لأنه بمنزلة الأب سواء ولا يتوقف إنكاحه إياها إلا على ثبوت كونه وصيا من قبل الأب فلذلك ينسخ رسم الإيصاء أعلى الصداق والصداق أسفل وهذا أولى وبعضهم يختصر ويقول الموثق في رسم الصداق أنكحه إياها الوصي عليها من قبل أبيها وهو فلان حسبما ذلك في علم شهيديه أو بشهادة شهيديه وكذلك إذا عقد القاضي نكاح بكر لكونها لا ولي لها من النسب ولا وصي عليها ولا كافل أو غاب أبوها غيبة بعيدة كإفريقية من مصر فلا تزوج أيضا إلا بعد البلوغ وثبوت النسب الذي من جملته كفاءة الزوج لها وكون ما بذل لها هو صداق مثلها من مثله وشمل قوله غير الأب القاضي وإنما ذكره وإن كان من عطف خاص على عام لرفع توهم قصور الحكم على ولي النسب والوصي وصرح بأن القاضي كذلك ولم يصرح الناظم باشتراط البلوغ في إنكاح القاضي ولا بد منه بل هو أحرى بالنسبة لولي النسب ويأتي التصريح به والله أعلم

قال في النوادر قال ابن القاسم وإذا رفعت امرأة إلى الإمام أمرها بالتنكح كشف عنها فإن لم يكن لها ولي زوجها برضاها إذا دعت إلى كفء في الحال والمال والقدر وقال في المدونة لا يجوز للولي ولا للسلطان ولا لأحد من الأولياء أن يزوجها بأقل من صداق مثلها وفي المتيطية وإن كانت الزوجة بكرا فينبغي أن يثبت عنده بالعدول أنها يتيمة بكر بالغ فيسنها خلو من زوج وفي غير عدة منه وأن لا ولي لها يعقد نكاحها في علمهم وأن الزوج كفء لها في حاله وماله وأن الذي بذل لها من المهر مهر مثلها ا ه وقد اشتمل كلام النوادر وما بعده على عشرة أسباب أن لا يكون لها ولي ورضاها بالزوج وبالصداق والزوج كفء لها وأن ما بذل لها من الصداق هو صداق مثلها وأنها يتيمة بكر بالغ خلو من زوج وفي غير عدة وزاد الجزولي كونها صحيحة بالغة غير محرمة ولا محرمة على الزوج وأنها حرة

قال الحطاب فإن زوجها القاضي من غير إثبات ما ذكر فالظاهر أنه لا يفسخ حتى يثبت ما يوجب فسخه قال ولم أر في ذلك نصا انتهى وتأذن الثيب بالإفصاح والصمت إذن البكر في النكاح واستنطقت لزائد في العقد كقبض عرض أو كزوج عبد تقدم أن الثيب البالغ الحرة لاتجبر وإنما تزوج بإذنها ورضاها وكذلك البكر غير ذات الأب وغير ذات الوصي الذي جعل له الإجبار لا تجبر أيضا وأفاد الناظم هنا أمرا زائدا على مطلق الإذن والرضا وهو أن إذن الثيب يكون بالنطق والإفصاح عن الرضا ولا يكفي فيها الصمت وأن إذن البكر صمتها فإن نطقت فأولى وإلى هذا أشار بالبيت الأول والأصل في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم البكر تستأمر فإذنها صماتها والثيب تعرب عن نفسها ثم ذكر في الثاني أن البكر تستنطق أي يطلب نطقها في مسائل وكأنها في معرض الاستثناء عن قوله والصمت إذن البكر في النكاح قال الشارح ووجه ذلك ظاهر فإن مطلق النكاح الجاري على صريح العادة هو الذي اكتفى فيه الشارح بصمت البكر دليلا على رضاها الملزم لها حكم انعقاده عليها وأما ما زاد على ذلك من حكم المعاوضة في الصداق لكونه عرضا عوضا عن المعتاد من الدنانير والدراهم أو من كون الزوج عبدا أو من كذا فليس ذلك بمحل يكتفى فيه بالصمت دليلا على الرضا فيرجع في ذلك إلى الأصل الذي هو الكلام المعرب عما ينطوي عليه الضمير قال في المنهج السالك والمستأذنات في النكاح على قسمين أبكار وثيبات فإذن البكر يكون بالصمت ويكون بالقول وإذن الثيب لا يكون إلا بالقول وقد استقصى الإمام القاضي أبو عبد الله المقري كل من يلزمها الكلام من الأبكار فقال في كلياته الفقيهة كل بكر تستأمر فإذنها صماتها إلا المرشدة والمعنسة والمصدقة عرضا والمعلمة بعد العقد بالقرب والمزوجة ممن فيه رق أو عيب والصغيرة المنكحة للخوف بعد العشر ومطالعة الحاكم والمشتكية بالعضل ا ه

ولابن القاسم الجزيري أن المرشدة يكتفى في إذنها بالصمت وأن لا إذن إلا للبالغة ا ه وفي التوضيح فيعد هذه النظائر الثانية والمرشدة ذات الأب كذا في نسخة منه وفي الأخرى كان لها أب أم لا ا ه والمعنسة هي التي طالت إقامتها ببيت أبيها حتى عرفت مصالحها قال ابن القاسم وسنها أربعون وقال ابن وهب ثلاثون والمراد بالمعنسة اليتيمة وأما ذات الأب فقد تقدم أن الأب يجبرها فلا يحتاج إلى إذنها وقيد في التوضيح المصدقة عرضا باليتيمة التي لا وصي لها والمعلمة بعد العقد بالقرب هي التي عقد عليها وليها قبل أن تأذن له ثم بلغها ذلك ورضيت بالقرب وهذا ظاهر أنها يتيمة أيضا إذ لو كانت ذات أب لم يحتج لإذنها وكذا المزوجة لذي رق أو عيب يتيمة أيضا

والحاصل أن هذه السبع كلها في اليتيمة إلا المرشدة والتي عضلها الولي فلا فرق بين أن تكون يتيمة أو ذات أب

قال الشيخ ابن غازي في شفاء الغليل وقد استوفينا الكلام عليهن في تكميل التقييد وتحليل التعقيد ونظمناه في رجز وهو سبع من الأبكار بالنطق خليق من زوجت ذا عاهة أو من رقيق أو صغرت أو عنست أو أسندت معرفة العرض لها أو رشدت أو رفعت لحاكم عضل الولي أو رضيت ما بالتعدي قد ولي

قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه وقد ذيلتها ببيت وهو وكلهن ذات يتم ما سوى من رشدت أو عضلت فهي سوا أي فهي ممن ينطق سواء كانت يتيمة أو ذات أب والله أعلم

وقد ذكر الشيخ خليل هذه النظائر وأسقط منها المعنسة فقال والثيب تعرب كبكر رشدت أو عضلت أو زوجت بعرض أو برق أو عيب أو يتيمة أو افتيت عليها فرعان الأول قال ابن الحاجب فإن قالت ما علمت أن الصمت إذن لم يقبل على الأصح قال في التوضيح لأنه مشتهر ولعل مقابل الأصح مبني على وجوب إعلامها وإلا فلو كان استئذانها مستحبا بلا خلاف لما صح أن تعذر بالجهل واختار عبد الحميد أن ينظر إلى أمر هذه الصبية فإن علم منها البله وقلة المعرفة قبل منها وإلا فلا فائدة مسائل لا يعذر فيها بالجهل منها هذه ثم عد منها نحو الأربعين مسألة وقد نظمها الشارح بهرام في الكبير ونظمها غيره كسيدي علي الزقاق في المنهج المنتخب حيث قال هل يعذر ذو الجهل أو لا والذي قد حققا إلى تمام تسعة أبيات

والثاني تقدم من جملة هذه النظائر المرأة التي عقد عليها وليها قبل أن تأذن له وهذا يقتضي أن الولاية حق للمرأة فلا يعقد عليها الولي إلا بتفويض من المرأة له على ذلك وهو كذلك لكن هذا فيما عدا الأب وهو قول ابن القاسم بكرا كانت أو ثيبا وأنكر ذلك ابن حبيب وقال هو حق له قد استخلفه الله عليه والولي أحق به منها فهما قولان ذكرهما في التوضيح في شرح قوله وبقية الأولياء يزوجون وثيب بعارض كالبكر وبالحرام الخلف فيها يجري كواقع قبل البلوغ الوارد وكالصحيح ما بعقد فاسديعني أن الثيوبة الحاصلة بأمر عارض كحمل شيء ثقيل أو بالقفزة أو بكثرة الضحك فإنها كالعدم وكأنها ما زالت بكرا قائمة العذرة وتستمر عليها حكم الجبر الذي على البكر وأما إن حصلت الثيوبة بحرام أي بزنا أو غصب ففي بقاء الجبر عليها وانقطاعه قولان التوضيح القول بالجبر مذهب المدونة والقول بعدمه في الجلاب ثم شبه في الحكم السابق وهو استمرار الجبر وعدم انقطاعه ما إذا حصلت الثيوبة بنكاح واقع قبل البلوغ ثم مات الزوج أو طلق ورجعت قبل البلوغ أيضا ولا إشكال والإجبار هنا متفق عليه وإن رجعت بعد البلوغ ففي الجبر قولان ظاهر النظم الجبر لإطلاقه في النكاح الحاصل قبل البلوغ وأما الثيوبة بالنكاح الفاسد فإنها كالصحيح لا جبر معها قال في المقصد المحمود والثيوبة غير مسقطة للإجبار إن كانت من غير نكاح أو من نكاح فرجعت إليه قبل البلوغ واختلف إن بلغت هل يستمر الإجبار أو يرتفع وقال ابن عات في طرره واختلف هل كانت الإصابة من زنا أو غصب فقال في المدونة تجبر كالبكر قال عبد الوهاب الغصب والطوع سواء يجبران وقال ابن الجلاب الثيب بنكاح أو زنا سواء لا تجبر وفي سماع عيسى قال ابن القاسم وإذا زوج ابنته البكر فابتنى بها زوجها قبل أن تبلغ المحيض ثم طلقها أو مات عنها وهي غير بالغ فتزويجه جائز عليها من غيره مؤامرتها ما لم تحض وهو قول مالك وفي المقرب قلت له أرأيت إن زنت البكر فحدت أو لم تحد أيكون له أن يزوجها بغير رضاها قال نعم وفيه أيضا قال سحنون قلت لابن القاسم فإن زوجها تزويجا حراما فدخل بها زوجها وجامعها ثم طلقها أو مات عنها ولم يتباعد ذلك فقال ليس له أن يزوجها إلا برضاها لأنه نكاح يدرأ به الحد ويلحق فيه الولد والعدة فيه كالعدة في النكاح الحلال ا ه وإن يرشدها الوصي ما أبي فيها ولاية النكاح كالأب يعني أن الوصي إذا رشد محجورته وأطلق يدها على التصرف في مالها فإن ولاية نكاحها لا تنعزل عنها كالحكم في أبيها الذي جاء الوصي بسببه فكما أن خروجها من حجر الأب لا يقطع نظره عنها في الولاية فكذلك خروجها من حجر الوصي الذي هو بسببه لا يقطع نظره عنها في الولاية اللهم إلا أن يكون هناك من الأولياء من يتقدم على الأب وهو الابن فكذلك يتقدم على وصيه قال في طرر ابن عات انظر إذا رشد الوليمحجورته هل تسقط الولاية عنها أو لا قال ابن رشد رحمه الله لا أذكر في ذلك نص رواية والذي يوجبه النظر أن ولايته عليها في النكاح لا تسقط بتمليكه إياها أمر نفسها لأنه قد صار وليا من أوليائها بإقامة الأب إياه لها مقام نفسه فوجب أن لا تسقط ولايته عنها إلا بما كانت تسقط به ولاية الأب عنها والأب لو رشدها لم تسقط بذلك ولايته عنها فكذلك هو فتدبر ذلك ا ه

قال الشارح أقول العجب من ابن رشد كيف قال لا أذكر نص رواية مع ما ذكره المتيطي من الخلاف عن العتبية واعتمد الشيخ ما نقله المتيطي عن أصبغ وأشهب وذهب إليه ابن رشد أي من كون الوصي أولى من الولي في الثيب إن خرجت من الولاية دون قول ابن الماجشون وسحنون ودون ما رجحه اللخمي من كون الولي أحق من الوصي ا ه أي وإذا كان الخلاف في أيهما أولى فإن ذلك يستلزم بقاء ولاية الوصي بعد ترشيدها وأن ولايته لم تسقط إذ الخلاف إنما هو فيما وراء ذلك وهو أيهما أولى ومطلق بقاء ولايته هو الذي في البيت وسيعيد الناطق هذه المسألة في باب الحجر حيث قال وحيث رشد الوصي من حجر ولاية النكاح تبقى بالنظر فصل في حكم فاسد النكاح وما يتعلق به وفاسد النكاح مهما وقعا فالفسخ فيه أو تلاف شرعا فما فساده يخص عقده ففسخه قبل البنا وبعده وما فساده من الصداق فهو بمهر المثل بعد باق يعني أن النكاح إذا وقع فاسدا فإنه يرجع فيه إلى أحد وجهين إما الفسخ وإما التلافي والتدارك فما كان فساده لفساد عقده فالحكم فيه الفسخ سواء عثر عليه قبل البناء أو بعده وما فسد لصداقه فإنه يفسخ قبل الدخول ويثبت بعده بمهر المثل ونحوه في الرسالة وغيرها قال الشارح والظاهر من الشارع في عقود هذه المعاملات أنها مهما وقعت مخالفة لما استقر منها شرعا وكانت المخالفة فيها مما يمكن تلافيها ويتأتى استدراك الأمر فيها فإن المشروع فيها الإصلاح والاستدراك والتلافي لما فرض اختلاله من الأركان والتحصيل لما وقع إهماله من الشروط ومهما كانت المخالفة فيها مما لا يمكن تلافيها ولا يتأتى استدراك الأمر فيها لخروج الماهية عما قصد بها شرعا أو منافاتها لمااستقرت عليها وضعا فإن المشروع فيها الفسخ والإبطال قال ابن عرفة والعقد الملزوم للتلافي فاسد مطلقا لعدم قبوله التصحيح كنقل ابن شاس تزويج عبده بجعله مهره فاسدا لأداء ثبوته لنفيه ولمنافاة الملك للنكاح لو ثبت بخلاف كون المهر خمرا

وقال ابن القاسم الجزيري والفساد على وجهين فساد في العقد وفساد في الصداق فالفساد لعقده على ضربين وجه متفق عليه عند الأئمة ووجه مختلف فيه فالمتفق عليه كذوات المحارم فيفسخ أبدا بغير طلاق ولا موارثة فيه ولا خلع وفيه المسمى بعد البناء ويلحق به الولد ويحد إن كان عالما وهذه إحدى المسائل التي يلحق فيها الولد مع وجوب الحد وهي قليلة والمختلف فيه كنكاح الشغار والمحرم وشبه ذلك فالفسخ فيه بطلاق ويمضي فيه الخلع وهو آخر قول ابن القاسم لرواية بلغته عن مالك وقد كان يقول كل نكاح يكونان مغلوبين على فسخه يفسخ بغير طلاق كنكاح المحرم وشبهه والفاسد لصداقه كالنكاح بغرر أو حرام أو بمجهول في صداق أو أجل فيفسخ قبل البناء ولا صداق فيه ويثبت بعده ويجب صداق المثل ا ه

وفي مختصر الشيخ خليل وهو طلاق إن اختلف فيه كمحرم وشغار والتحريم بعقده ووطئه وفيه الإرث إلا نكاح المريض وإنكاح العبد والمرأة لا إن اتفق على فساده فلا طلاق ولا إرث كخامسة وحرم وطؤه فقط وما فسخ بعده فالمسمى وإلا فصداق المثل وسقط بالفسخ قبله ويأتي للناظم قبل باب النفقة وفسخ فاسد بلا وفاق بطلقة تعد في الطلاقومن يمت قبل وقوع الفسخ في ذا فما لإرثه من نسخ وفسخ ما الفساد فيه مجمع عليه من غير طلاق يقع

وقال ابن القاسم الجزيري وهذه إحدى المسائل التي يلحق فيها الولد إلى آخر هذه النظائر أشار لها سيدي علي الزقاق بقوله آخر المنهج المنتخب ونسب والحد لن يجتمعا

الأبيات الثلاثة انظرها في شرحه وانظرها آخر باب الاستلحاق من التوضيح في شرح قول ابن الحاجب ويحد الواطئ العالم إلخ ويأتي ذكرها قريبا إن شاء الله تعالى

وحيث درء الحد يلحق الولد في كل ما من النكاح قد فسد وللتي كان بها استمتاع صداقها ليس له امتناع يعني أن النكاح الفاسد المتفق على فساده إن درىء فيه الحد عن الواطئ كنكاح المعتدة أو ذات محرم أو رضاع غير عالم بها فإن الولد يلحق به ومفهومه إن لم يدرأ فيه الحد فإن الولد لا يلحق به لأنه زنا يريد إلا في المسائل التي يحد فيها الواطئ ويلحق به الولد فيجتمع فيها الحد والنسب فهذا القيد في المفهوم وذلك من يتزوج المرأة ويقر أنه طلقها ثلاثا وعلم أنها لا تحل له إلا بعد زوج ووطئها وأولدها فيحد ويلحق به الولد أو يتزوج المرأة ثم يقر أنها خامسة ويطؤها وهو يعلم أنها لا تحل له أو يتزوج المرأة ويطؤها وهو يعلم أنها لا تحل له بنسب أو رضاع مع علمه بعدم حلية ذلك فيحد ويلحق به الولد في المسائل الثلاث وإليها أشار سيدي علي الزقاق بقوله ونسب والحد لن يجتمعا إلا بزوجات ثلاث فاسمعا مبتوتة خامسة ومحرم وأمتين حرتين فاعلم فالزوجات الثلاث من هذه والأمتان الحرتان هما من يشتري أمة ممن تعتق عليه ويولدها ثم يقر أنه وطئها عالما بذلك أو من يشتري الأمة فيولدها ثم يقر بحريتها وشرائها مع علمه بحريتها وأما قوله وللتي كان بها استمتاع البيت فيعني بذلك أن الرجل إذا دخل بالمرأة في النكاح الفاسد الذي يفسخ ولو دخل فإن لها صداقها كاملا إن كان نكاح تسمية وإن كان تفويضا فصداق المثل وتقدم قوله في المختصر وما فسخبعده فالمسمى وإلا فصداق المثل والمراد بالاستمتاع في البيت الوطء بدليل وجوب الصداق كاملا وأما مقدماته فلا يجب بها كل الصداق والعقد للنكاح في السر اجتنب ولو بالاستكتام والفسخ يجب يعني أن نكاح السر ممنوع يجب اجتنابه ويفسخ إن وقع وإن كان السر فيه باستكتام الشهود قال في المقرب قلت ولو أن رجلا نكح ببينة وأمرهم أن يكتموا ذلك أيجوز هذا النكاح قال لا وإن كثرت البينة والنكاح بذلك مفسوخ إذا كان أصله على الاستسرار وأمر الشهود بكتمانه ابن الحاجب ونكاح السر باطل والمشهور أنه المتواصى بكتمه وإن أشهدا فيه ويفسخ بعد البناء وإن طال على المشهور وقيل هو الذي دخل ولم يشهد فيه التوضيح المشهور مذهب المدونة أن نكاح السر هو المتواصى بكتمه ولو كانوا مائة شاهد ثم قال وإنما يفسد على المشهور إذا أوصى بالكتمان قبل العقد وأما لو أوصى الشهود بالكتمان بعد العقد فإنه صحيح ويؤمرون بإشهاره أشهب وهذا إذا لم تكن له نية وإن نكح على نية الاستكتام بعد العقد فليفارق وقال أصبغ لا أرى أن يفسخ إذا لم يكن إلا ضمير في نفسه لأنه لا بأس أن يتزوج ونيته أن يفارق والبضع بالبضع هو الشغار وعقده ليس له قرار قال في التوضيح أصل الشغار في اللغة الرفع من قولهم شغر الكلب رجله إذا رفعها ليبول ثم استعملوه فيما يشبهه فقالوا أشغر الرجل المرأة إذا فعل بها ذلك للجماع ثم استعملوه في النكاح بغير مهر إذا كان وطأ بوطء وفعلا بفعل فكأن الرجل يقول للآخر شاغرني أي أنكحني وليتك وأنكحك وليتي بغير صداق قال في المقدمات قيل وإنما سمي نكاح الشغار لخلوه عن الصداق مأخوذ من قولهم بلدة شاغرة أي خاليةمن أهلها ونكاح الشغار على وجهين صريح الشغار ووجه الشغار فصريح الشغار هو أن لا يذكر فيه صداق كزوجني ابنتك على أن أزوجك ابنتي فيكون صداق كل واحدة بضع الأخرى ويفسخ أبدا وإن دخل وطال وولدت الأولاد

ووجه الشغار أن يذكر فيه صداق كل واحدة سواء كان مماثلا لصداق الأخرى أو مخالفا كزوجني أختك بمائة على أن أزوجك أختي بمائة أو بخمسين ويفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل إلا أن يكون صداق مثلها أقل مما سمي فلا تنقص عن المسمى فإن سموا لواحدة دون أخرى كزوجني أختك بمائة على أن أزوجك أختي فهو مركب من الوجهين وكل واحدة على حكمها فالتي سمي لها يفسخ نكاحها قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل والتي لم يسم لها يفسخ أبدا قبل البناء وبعده ونقل الشارح هذا الفقه عن المقرب وفيه قلت فلو قال زوجني أمتك بلا مهر وأزوجك أمتي بلا مهر فقال مالك الشغار بين العبيد كالشغار بين الأحرار يفسخ وإن دخل بها وكذلك لو قال زوج عبدي أمتك بلا مهر على أن أزوج عبدك أمتي بلا مهر فهذا كله شغار لا يجوز وإن رضي النساء به ا ه

فقوله وعقده ليس له قرار فيه إجمال لأنه إن كان صريحا فلا يقر مطلقا دخل أو لم يدخل وإن كان وجها فلا قرار له قبل الدخول وأما بعده فإنه يقر وأجل الكالئ مهما أغفلا قبل البناء الفسخ فيه أعملا إذا كان بعض الصداق مؤخرا وهو الذي يسمى بالكالىء فلا بد من تعيين قدر تأخيره فإذا لم يعين فإن كان ذلك لنسيان أو غفلة فالنكاح صحيح ويضرب له من الأجل بحسب عرف البلد في الكالئ قياسا على بيع الخيار إذا لم يضرب للخيار أجل فإنه يضرب له أجل الخيار في تلك السلعة المبيعة على الخيار والبيع جائز وإن ترك تعيين قدر تأخيره قصدا فهذا هو الذي يفسخ فيه النكاح قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل وعلى هذا يحمل قوله في الوثائق المجموعة قال أحمد بن سعيد وفي المتيطية قال بعض القرويين وهو دليل المدونة وهو المشهور من مذهب مالك وأصحابه وعليه العمل وبه الحكم ا ه ففي تعبير الناظم بالإغفال مسامحة لأن الغفلة والذهول لا ينبنيعليهما حكم حتى ينفسخ النكاح من أجلهما لقوله صلى الله عليه السلام ورفع عن أمتي الخطأ والنسيان ثم ذكر الشارح إذا اختلف الزوج والولي في أجل الكالئ وقال الشهود نسيناه انظره فيه وما ينافي العقد ليس يجعل شرطا وغيره بطوع يقبل مراده بالبيت الكلام على شروط النكاح وقسمها إلى ما ينافي العقد فلا يجوز جعله شرطا في عقد النكاح وإلى ما لا ينافيه فيجوز جعله طوعا بعد العقد ويكره اشتراطه في العقد قال في التوضيح حاصله أن الشرط في النكاح على ثلاثة أقسام ما يناقض مقتضاه مثل أن لا يقسم لها أو يؤثر عليها أو لا نفقة لها أو لا ميراث لها فكالصداق الفاسد أن يفسخ قبل البناء ويثبت بعده على المشهور هكذا قال في الجواهر ابن عبدالسلام ونقل بعضهم الاتفاق على ذلك وأشار إليه بقوله ونقل عن ابن القاسم فيمن تزوج على أن لا نفقة ولا ميراث أنه يفسخ بعد البناء ا ه ونقل الشارح عن ابن عرفة ما نصه وشرط ما يناقضه قال اللخمي كشرط أن لا يأتيها ليلا أو الأثرة عليها أو لا يعطيها الولد أو لا نفقة لها أو لا إرث بينهما في فسخه مطلقا أو قبل البناء ثالثها تخير المرأة ولو بنى بها في إسقاط فيمضي والتمسك به فيفسخ لنقل اللخمي ونقله عن ابن زياد ا ه ثم قال في التوضيح القسم الثاني ما لا يناقضه بل يكون العقد يقتضيه وإن لم يذكر كشرطه أن ينفق عليها أو يبيت عندها أو لا يؤثر عليها ونحو ذلك ووجود هذا وعدمه وسواء ولا يوقع في العقد خللا ويحكم به إن ترك أو ذكر إلا إنه إن شرط أن لا يضربها مثلا ثم أثبتت الضرر فلها أن تطلق نفسها من غير رفع لحاكم وإن لم تشترط ففي اشتراط الرفع للحاكم وعدم اشتراطه قولان كما يقوله الناظم في فصل الضرر وبعث الحكمين وحيثما الزوجة تثبت الضرر

القسم الثالث ما لا تعلق له بالعقد فلا يقتضيه ولا ينافيه وللمرأة فيه غرض كشرط أن لا يتزوج عليها فذكر ابن الحاجب أنه مكروه ويلغى ا ه وإلى هذه الأقسام الثلاثة أشار ابن الحاجب بقوله وإذا شرط ما يناقض مقتضى العقد مثل أن لا يقسم لها أو يؤثر عليها فكالصداق الفاسد وما لا يناقضه يلغى فإن كان لها فيهغرض مثل أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى أو لا يخرجها من بلد أبيها أو بيت عمها وقال مالك لقد أشرت على القاضي أن ينهى الناس عن ذلك وليس بلازم ا ه

قوله أن ينهى الناس عن ذلك أي عن التزويج على الشرط ولا يلزم الوفاء به بل يستحب ثم قال في التوضيح وقول المصنف في القسم الثالث مكروه سبب الكراهة فيه واضح لأن فيه تفويت غرض المرأة ولهذا قال ابن شهاب وغيره بلزوم الشروط هنا ا ه فقوله وما ينافي العقد ليس يجعل شرطا يعني ولا طوعا وهذا هو القسم الأول وقوله وغيره بطوع يقبل يشمل القسم الثاني والثالث إلا أن الثاني يجوز جعله شرطا في العقد وطوعا بعد وأما الثالث فيجوز طوعا بعده العقد ويكره اشتراطه كما تقدم قال الشارح وكل ما لا ينافيه استخف الموثقون كتبه على الطوع ا ه

وقد أشار الشيخ خليل للقسم الأول بقوله وما فسد لصداقه أو على شرط يناقض العقد كأن لا يقسم لها أو يؤثر عليها وإلى الثاني بقوله وجاز شرط أن لا يضر بها في عشرة وكسوة ونحوهما وإلى الثالث بقوله بخلاف ألف وإن أخرجها من بلدها أو تزوج عليها فألفان ولا يلزم الشرط وكره ولها الألف الثانية إن خالف وفي الوثائق المجموعة وكره مالك الشروط وقال لا أرى لأحد أن يكتب شهادته في كتاب فيه الشروط ويلزم النكاح وإن كانت بعقد يمين كقوله الداخلة طالق أو أمرها بيدها والطوع فيها أحسن من أن يعقد بشرط وهي محمولة على الطوع حتى يثبت أنها كانت مشترطة في عقد النكاح واختلف أهل العلم في النكاح بالشروط فرأى قوم فسخه ورأى مالك ومن ذهب مذهبه أن النكاح بها مكروه فإن نزل بها لزمت وجاز النكاح ولهذا الاختلاف يكتب قوم من الموثقين شرط فلان لزوجته فلانة شروطا طاع بها بعد أن ملك عصمة نكاحها ويفسد النكاح بالإمتاع في عقدته وهو على الطوع اقتفي الإمتاع إعطاء الزوجة أو أبيها شيئا للزوج إما في عقد النكاح أو بعده كإمتاعه بسكنى دارها أو استغلال أرضها فإن كان ذلك في عقد النكاح فسد النكاح وإن كان طوعا بعد العقد جاز قال الإمام أبو عبد الله المازري في توجيه المنع وفساد النكاح لأن بقاء أمد الزوجية بين الزوجين مجهول إذ لا يدري متى يقع الطلاق أو الموت فإن كان مجهولا وقارن العقد فالصداق المبذول من الزوج بعضه عوض عن هذا الإسكان المجهول لأن السكنى من الأعواض المالية وهي أظهر في كونها عوضا ماليا من الفرج ومحال أن لا يجعل لها حصة من الصداق

فإذا ثبت أن ذلك مما يعاوض عليه الزوج وهو مجهول فسد العقد فيه ووجب فسخ النكاح المعقود عليه قبل الدخول على المشهور إلا رواية شاذة وأما إن وقع الدخول ففي فسخه اختلاف مشهور

ولما وقع الخطيب الشهير أبو القاسمابن جزي على جواب المازري المتقدم أجاب بأن ذلك فاسد من ثلاثة أوجه

| الأول

ما ذكره المازري من الجهل في ذلك وما يقابله من الصداق الثاني أنه يجتمع فيه بيع ونكاح واجتماعهما ممنوع وذلك أن الزوج يبذل ببعض الصداق في مقابلة الفرج وهو النكاح وبعضه في مقابلة ما يمتع به من المال وهو البيع الثالث أنه يؤدي لأن يبقى النكاح بغير صداق فإن الذي ينتفع به الزوج من الاستغلال والسكنى بما يكون مثل الصداق أو أكثر لا سيما إن طالت مدة الإمتاع فيقابل الصداق بذلك فكأنه لم يعطها شيئا ولكن إنما يمنع من هذا الوجه إذا كان الإمتاع شرطا مقارنا للعقد فإن كان تطوعا بعد انعقاد البيع لم يمنع من هذا الوجه لأنه كأن المرأة أعطته حظا من مالها وذلك جائز بشرط أن لا تنعقد عليه القلوب حين العقد ويجوز أيضا أن يكون مقارنا للعقد إن كان الإمتاع في غير ملك الزوجة ألا ترى ما روي عن مالك أنه أجاز أن يقول الرجل لآخر تزوج ابنتي على أن أعطيك مائة دينار لأن المائة دينار من مال والد الزوجة لا من مالها وهذا أشد من الإمتاع ا ه

فصل في مسائل من النكاح والعبد والمرأة حيث أوصيا وعقدا على صبي أمضيا يعني أن العبد والمرأة إذا كان كل واحد منهما وصيا على محجور ذكر وعقدا له النكاح فإنه يمضي ولو كان المحجور صبيا صغيرا لأنه وإن كان الآن صغيرا فيصح منه العقد يوما ما ومفهوم قوله على صبي أن العبد والمرأة الوصيين على صبية لا يصحعقدهما عليها بل يوكلان كما تقدم في قول الناظم في فصل الأولياء والمرأة الوصي ليست تعقد إلا بتقديم امرئ يعتمد لأنها لا يصح لها أن تعقد على نفسها يوما ما ففي طرر ابن عات وأما العبد والمرأة فيزوجان بنيهما وبني من أوصى بها إليهما الذكران قال الشارح لم يتعرض الشيخ رحمه الله لجواز عقد الكافر على من أوصى به إليه لندور إيصائه وفي الوثائق المجموعة وللمرأة الوصي عقد نكاح من إلى نظرها من أيتامها وعبيدها الذكران وهذا خلاف يتيمتها وإمائها فلا يجوز لها العقد عليهن إلا بتوكيل رجل يعقده ا ه والأب لا يقضي اتساع حاله تجهيزه لابنته من ماله يعني الأب إذا زوج ابنته البكر وكان متسع الحال فإنه لا يلزمه تجهيز ابنته من ماله يعني وإنما يجهزها من صداقها خاصة ويأتي أنه ينبغي تجهيزها بمالها من غير الصداق قال في الوثائق المجموعة ولا يلزم الأب أن يجهز ابنته بشيء من ماله ا ه قال المتيطي وإذا قبضت المرأة نقدها من زوجها أو قبضه وليها فمن حق الزوجة أن تتجهز به إليه هذا هو المشهور من مذهب مالك وجميع أصحابه حاشا ابن وهب ا ه

وفي جواب الإمام أبي عبد الله المازري عن مسألة قوله ولو طولب بصداقها لموتها فطالبهم بإبراز جهازها لم يلزمهم على المقول ما نصه الأصل في الشريعة عدم إلزام المرأة وأبيها جهازا والصداق عوض عن البضع وهو المقصود ولو كان عوضا عن الانتفاع بالجهاز وهو مجهول لكان فاسدا لكن الأصل البضع وما سواه تبع وفي المذهب رواية شاذة غريبة أنه ليس على المرأة تجهيز بصداقها فأحرى بما سواه وأظنها في وثائق ابن العطار والرواية الأخرى تتجهز بالصداق خاصة ا ه وفي المختصر ولزمها التجهيز على العادة بما قبضته إن سبق البناء ابن عرفة المشهور وجوب تجهيز الحرة بنقدها العين المتيطي ويشتري منه الآكد فالآكد عرفا من فرش ووسائد وثياب وطيب وخادم إن اتسع لها رواه محمد قيل وهو مذهب المدونة وما أحله بعد البناء فلا حق للزوجة في التجهيز به وإن حل قبل البناء فلغرمائها أخذه في ديونهم وإن لم يحل باعوه وأما ما أجله قبل البناء فكالنقد ا ه

| فرع

إذا تغالى الزوج في الصداق ليسرها وإتيانها بما جرت العادة بتجهيز أمثالها به فامتنع أبوها من ذلك فإن كان ذلك قبل البناء فقال ابن رشد ومثله في نوازل العبدوسي للزوج الخيار بين أن يلتزم النكاح على أن يجهزها له بنقدها خاصة أو يطلق ولا شيء عليه وإن كان بعد الدخول فقال في المعلم يحط من الصداق الزيادة التي زادها لإجل الجهاز على الأصح عندنا إذا كان المقصود من الجهاز في حكم التبع لاستباحة البضع كمن اشترى سلعتين فاستحق أدناهما فإن البيع ينتقض بقدر المستحقة ا ه وقبله ابن عات انظر شفاء الغليل في شرح قوله ولو طولب بصداقها لموتها فطالبهم بإبراز جهازها لم يلزمهم على المقول

وبسواى الصداق ليس يلزم تجهز الثيب من يحكم يعني أن القاضي لا يلزم الثيب أن تتجهز بغير صداقها يعني بل بصداقها خاصة وأما بغيره فلا يلزم لكن يستحب كما يأتي للناظم فيلزم بضم الياء مضارع ألزم ومن يحكم بفتح الكاف فاعل يلزم وتجهز مفعوله وبسوى متعلق بتجهز قال في طرر ابن عات وكذا الثيب لا يلزمها أن تتجهز بغير الصداق ا ه وفي مسائل النكاح من المازري عن ابن مغيث إن أبان الزوج زوجته ثم راجعها لم يلزمها أن تتجهز إليه إلا بما قبضته في المراجعة خاصة وأما بنصف نقدها الذي قبضته قبل البناء فلا ا ه

وأشهر القولين أن تجهزا له بكالىء لها قد حوزا يعني أنه إذا حل الكالئ على الزوج قبل الدخول وقبضته قبل الدخول فأشهر القولين أنها يلزمها أن تتجهز به لأنه صار من جملة النقد الذي يلزمها التجهيز به والمشهور المقابل للأشهر لا يلزمها ذلك فالأشهر قول ابن زرب ومقابله لابن فتحون كما يأتي قال في الوثائق المجموعة والكالئ إذا حل أجله قبل البناء كان بمنزلة النقد في دعوى الزوج قبضه وكان للزوجة الامتناع من البناء حتى تقبض النقد والكالئ معا فإذا قبضت ذلك لزمها أن تتجهز إلى زوجها بجميع ما قبضت من نقد وكالىء قال الشارح سيأتي للناظم بعد التصريح بأن القول قول الزوج بعد البناء فيما ادعى دفعه من حال الكالئ قبل البناء وأن للزوجة الامتناع حتى يدفع لها الكالئ الحال يعني في قوله والقول واليمين للزوج ابتنى الأبيات الثلاث وذلك قبل فصل ما يهديه الزوج ثم يقع الطلاق وفي مسائل ابن زرب ولو حل الكالئ قبل البناء فدعاها الزوج إلى قبضه والتجهز به مع النقد فأبت هي من قبضه حتى يبني بها لئلا يلزمها التجهز به قال تجبر على أخذه وأن تتجهز به ذكره ابن سهل قال الشارح وكذلك يظهر لو لم يحل أجله على قول ابن فتحون لأنه ليس على المرأة أن تتجهز بكالئها وإن قبضته قبل البناء إذا أراد الزوج دفعه وكان عينا فيلزمها قبوله دون التجهز به وقيدنا بالعين لأن غير العين لا يلزم قبوله قبل أجله وأما على قول ابن زرب إنه لا يلزمها أن تتجهز به فلا يجوز لها قبوله لأنها إن قبلته لزمها أن تتجهز به وذلك لا يجوز لأنهم يقولون المعجل مسلف فقد سلف لينتفع بالجهاز صح من الشارح بالمعنى فراجعه إن شئت ومقابل الأشهر عند الناظم حكاه في الطرر عن ابن فتحون أنه ليس على المرأة أن تتجهز بكالئها وإن قبضته قبل البناء وللوصي ينبغي وللأب تشويرها بما لها والثيب يعني أنه ينبغي للأب وللوصي تشوير البكر بمالها أي غير الصداق وأما الصداق فقد تقدم أنها تتجهز به فالتجهيز بالصداق لازم وبغيره مستحب وعليه تكلم في البيت وكذلك ينبغي للثيب أيضا أن تشور نفسها بمالها زائدا على الصداق وقد تقدم أنه لا يلزمها أن تتجهز بغير صداقها وأفاد هنا استحباب ذلك وقوله والثيب عطف على الوصي أي ينبغي للثيب ذلك ولولا إفراد الضمير في قوله بمالها لأمكن عطف الثيب على ضميرتشويرها من غير إعادة الخافض وفي طرر ابن عات وينبغي للأب أن يشور البكر بمالها وكذلك الوصي في اليتيمة ويشتريان لها كسوة وحليا لأن ذلك تطهر لها وصلاح ويرغب الناس فيها ولا يجبران على ذلك ا ه وزائد في المهر بعد العقد لا يسقط عما زاده إن دخلاونصفه يحل بالطلاق من قبل الابتناء كالصداق وموته للمنع منه مقتضي فإنه كهبة لم تقبض يعني أن من عقد على امرأة بصداق مسمى ثم زادها بعد العقد على ما سمى لها حين العقد فإنه إن دخل لزمته تلك الزيادة كاملة طلق أو لم يطلق عاش أو مات وإن طلق قبل البناء لزمه نصفها وإن مات قبل البناء سقطت الزيادة لأنها كهبة لم تقبض قال في المقرب قلت فإن تزوجها على صداق مسمى ثم زادها بعد ذلك في صداقها من قبل نفسه ثم طلقها قال لها نصف الزيادة بمنزلة ما وهب لها تقوم به عليه وإن مات قبل أن تقبضه فلا شيء لها لأنها هبة لم تقبض وفي المدونة من تزوج بمهر مسمى ثم زادها فيه طوعا فلم تقبضه حتى مات أو طلق قبل البناء لزمه نصف ما زاد في الطلاق وسقط كله بالموت وفي ابن الحاجب وما زاده في صداقها طوعا بعد العقد فإن لم تقبضه لم تأخذ منه في الموت شيئا لأنها عطية لم تقبض وتأخذه أو نصفه في الطلاق وفي التوضيح أو للتفصيل أي تأخذه كله إن وقع الطلاق بعد البناء أو نصفه إن وقع قبله

ا ه وفي مختصر الشيخ خليل وتشطر ومزيد بعد العقد بالطلاق قبل المسيس ثم قال وسط المزيد بالموت فقط وإن أتى الضمان بالمهر على إطلاقه فالحمل صح مجملايعني أن من زوج غيره كابنه وخديمه وصاحبه وضمن عنه الصداق في نفس عقد النكاح فإنه يحمل على الحمل الآتي أي على أن تحمل به وتبرع به من ماله ولا يرجع على الزوج لأنه خرج مخرج الصلة والصدقة وكذلك إذا زوج ابنته وضمن لها الصداق فيلزمه ولا يرجع به على الزوج ولا يحمل على الحمالة بمعنى أنه ضمنه عن الزوج ويرجع به عليه على قاعدة من ضمن وغرم عن المضمون عنه فإنه يرجع عليه ولا إشكال

قال في المقرب قال سحنون قلت لابن القاسم أرأيت لو أن رجلا زوج ابنته وضمن لها الصداق أيجوز ذلك قال نعم وهو قول مالك وللابنة أن تأخذ بصداقها أباها ولا يكون للأب أن يرجع به على الزوج لأن ضمانه عنه في هذا الموضع على وجه الصلة له والصدقة وفيه أيضا قال مالك في الرجل الشريف يزوج الرجل ويضمن عنه الصداق أنه لا يتبعه بشيء وقال المتيطي ولو ذكر في عقد الصداق أن فلان بن فلان الفلاني ضمن عن الزوج النقد ولم يبين هل هو على الحمل أو على الحمالة قال فصل مذهب ابن القاسم في المدونة على الحمل حتى تراد الحمالة نصا قاله ابن الماجشون في الواضحة قال غير واحد من الموثقين وبه الحكم ا ه

قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه وللخروج من الإجمال في مطلب الحمل يكتب الموثقون اليوم وبأن تحمل والد الزوج عن ولدهبجميع النقد لماله وذمته حملا لا حمالة خارج عن معنى الحمالة وسبيلها ووالد الزوج فرض مثال فقط قال الشارح ومما يتأكد معرفته هنا لزوم هذا الحمل للحامل عاش أو مات إلا أن ينفسخ النكاح بوجه من وجوه الفسخ ولزوم النصف في الطلاق وفي الخلع الخلاف هل يسقط عن الحامل الصداق جملة أو يكون النصف المختلع به للزوج المخالع وقال ابن الحارث في اتفاقاته واتفقوا في الرجل يتزوج المرأة ويحمل عنه رجل الصداق في عقد النكاح أن الصداق على الحامل عاش أو مات وإن انفسخ النكاح بوجه من الوجوه فلا شيء على الحامل للزوج وإن طلق الزوج قبل الدخول فللزوجة نصف ذلك الصداق ويسقط عن الحامل النصف ولا يكون للزوج أن يتبعه بشيء واختلفوا إذا خالع امرأته قبل الدخول

فذكر ابن حبيب في كتابه أن ابن القاسم يقول يسقط عن الحامل جميع الصداق ولا يرجع الزوج عليه بشيء منه وقال ابن الماجشون إنما يرجع إلى الحامل نصف الزوج وأما النصف الذي كان يجب للمرأة فهو للزوج قال الشارح أقول قد كان يجري في البحث عند الشيخ رحمه الله أن وجهالقول الأول أظهر لأنه إنما تحمل المتحمل الصداق على أن يصير المتحمل عنه ذا زوجة ولم يتبرع عنه مطلقا ا ه

| فرع

قال ابن سلمون وللمرأة الامتناع من الدخول حتى تقبضه فإن أعدم الحامل لم يكن للزوج سبيل إليها حتى يدفعه ويتبع به الحامل إن دفعه فإن أباحت له الدخول دون شيء لم يكن لها قبل زوجها شيء وتتبع به الحامل إذ لا يطالب الزوج بما تحمل عنه غيره في عقد النكاح وقال ابن عتاب حكى ابن مغيث أنه إن كان للابن مال وتحمل الأب عنه الصداق كانت المرأة مخيرة إن شاءت أخذت به الحامل أو المحمول عنه تنبيه قال ابن سلمون هذا كله إذا كان الحمل في نفس العقد وأما لو وقع الحمل بعد عقد النكاح كان حكمه حكم الهبة تبطل بالوفاة إن لم تقبض في قول ابن القاسم وقال ابن الماجشون تلزمه على كل حال ونحلة ليس لها افتقار إلى حيازة وذا المختار وينفذ المنحول للصغير مع أخيه في المشاع إن موت وقع النحلة ما يعطيه والد الزوج لولده في عقد نكاحه أو والد الزوجة ابنته في عقد نكاحها وينعقد النكاح على ذلك فإذا وقع ذلك فهي لازمة للناحل في ماله وذمته يؤخذ بها في حياته وبعد موته لا يبرئه منها إلا الأداء قاله في المتيطية فإن مات الأب قبل أن تحاز فالنحلة صحيحة نافذة على القول المختار عند العلماء وكذلك إن ماتت الابنة المنحولة فمن حق الزوج ميراثه في النحلة ابن سلمون وإذا انعقد النكاح على هذه النحلة لم تفتقر إلى حيازة وقيل لا بد فيها من الحيازة وبالأول العمل لأنها لما انعقد النكاح عليها صارت بمنزلة البيع ا ه ومن كتاب ابن أبي زمنين ومن تزوج وهو كبير مالك لأمر نفسه ونحله أبوه نحلة انعقد عليها النكاح ثم مات الأب قبل أن يقبض نحلته فقد قال بعض العلماء إنها نحلة تامة وإن لم يقبضها الابن ا ه والقول بعدم افتقارها للحوز ولا تبطل بموت المعطي قبل القبض قال المتيطي هو المشهور وعليه العمل وبه الحكم عند الجمهور ا ه وإلى هذا أشار بالبيت الأول وأشار بالبيت الثاني إلى قوله في كتاب الاستغناء إن نحل رجل ابنه الكبير في عقد نكاحه ونحل معه ابنا صغيرا أملاكا مشتركة ثم مات الأب قبل بلوغ الصغير نفذ لهما إن حازها الكبير وإن لم يحزها جاز نصيب الكبير الذي انعقد عليه النكاح وبطل نصيب الصغير وقسم بينهما قال المشاور وأحب إلي أن ينفذ جميع ذلك لأن عقد النكاح في بعضه كالحيازة في جميعها للاختلاففي ذلك كمن تصدق على كبير وصغير ا ه من ابن سلمون ونقله الشارح أيضا

| فرع

قال ابن سلمون ولا شفعة في هذه النحلة على مذهب مالك رحمه الله وإن كان النكاح انعقد عليها واختلف في ذلك الشيوخ وهي بمنزلة الهبة والصدقة ولا شفعة فيهما وإن كان قد روى ابن عبد الحكم عن مالك أن فيهما الشفعة وقال به بعض الشيوخ في النحلة على رواية ابن عبد الحكم في الهبة وليس عليها عمل ا ه فرع إذا اعترف والد الزوجة أن لها أملاكا وسماها في كتاب صداقها سئل عنه الأستاذ أبو سعيد ابن لب فأجاب بأن ما اعترف به والد الزوجة المذكورة نافذ لها مالا من مالها وملكا من أملاكها انظر تمام كلامه في الشارح وانظر ابن سلمون أيضا ثم قال رحمه الله ومع طلاق قبل الابتناء تثبت والفسخ مع البناء والخلف فيها مع وقوع الفسخ في تناكح قبل البناء فاعرف يعني أن النكاح إذا انعقد على نحلة ثم وقعت الفرقة فإن كانت بالطلاق قبل البناء فإن النحلة تثبت وأحرى والله أعلم أن تثبت في الطلاق بعد البناء وإن كانت الفرقة بالفسخ لفساد ونحوه فإن كان بعد البناء فإنها تثبت أيضا وإن كان الفسخ قبل البناء ففي بطلانها وصحتها قولان ابن سلمون وإن طلق الزوج زوجته قبل البناء فالنحلة جائزة للمنحول نافذة وإن فسخ هذا النكاح قبل البناء لفساد فيه ففي ذلك قولان أحدهما أن النحلة تبطل وتعود إلى الناحل قاله ابن العطار والثاني أنها لا تبطل وهي نافذة جائزة كالطلاق وإن كان الفسخ بعد البناء فالنحلة نافذة باتفاق ا ه وقد أطال الشارح الكلام هنا وختمه بمسألة من زوج ابنته ونحلها غيره ثم طلقت قبل البناء وسكت والدها عن طلب ما نحلت به مدة فهل تأخذ ما نحلت به ولا يضر سكوت والدها عن طلبها فأجاب الأستاذ أبو سعيد بن لب بأنه إذا ثبتت الشهادة بالنحلة على الناحل في عقدة النكاح فقد حصل ملك الزوجة للشيء المنحول من غير افتقار إلى حيازة على القول المشهور المعمول به في ذلك فصل في تداعي الزوجين وما يلحق به الزوج والزوجة مهما اختلفا في قدر مهر والنكاح عرفا فإن يكن ذلك من قبل البنا فالقول للزوجة قد تعينامع اليمين إن تكن لم تحجر وعاقد يحجرها بها حريوبعد ذا يحلف زوج أنكرا ثم يكون بعدها مخيرا في دفع ما كان عليه القسم أو الفراق دون شيء يلزم وإن تراضيا على النكاح ففي الأصح الرفع للجناح وفي انفساخ حيث يفقد الرضا وبطلقة واحدة جرى القضا وتأخذ الزوجة مع نكوله ما يقتضيه الحلف في حلوله والحكم في نكول كل منهما بما به بعد اليمين حكما وقيل بل نكوله مصدق لما ادعته زوجة محقق قوله تداعي الزوجين أي اختلافهما وذكر من ذلك الاختلاف في قدر الصداق وعليه تكلم في الأبيات العشرة والثلاثة بعدها ثم الاختلاف في النوع والصفة وذكر أنه إذا اتفق الزوجان على النكاح ولا نكرة بينهما فيه وإنما اختلفا في قدر الصداق فقالت الزوجة مائة مثلا وقال الزوج ثمانون فإن كان اختلافهما قبل البناء ولم يقع موت ولا فراق فالقول قول الزوجة مع يمينها إن كانت رشيدة وأما إن كانت محجورة فيحلف حاجرها لأنه هو الذي تولى العقد عليها وفرط في الإشهاد فإن لم يحلف ونكل عناليمين غرم للمرأة الزائد على ما قال الزوج وهو عشرون في المثال المذكور لنكوله وتضييعه الإشهاد وإلى هذا أشار الناظم بالأبيات الثلاثة الأول فقوله فإن يكن ذلك أي الاختلاف من قبل البنا يعني ولم يقع موت ولا فراق ولذلك أصلح الشطر الأول من البيت الثاني فقيل إن كان ذا قبل الفراق والبناء وقوله وعاقد يحجرها بها حري أي والعاقد على المرأة النكاح الحاجر لها حري أي حقيق باليمين أي بأن يحلفها هو لا الزوجة وقوله وبعد ذا إلخ أي إذا حلفت الزوجة أو حاجرها على المائة مثلا فإن الزوج يحلف بعد حلفها إنه إنما تزوج بثمانين ثم يكون مخيرا بعد يمينه في دفع ما وقع عليه القسم من المرأة وهو المائة أو يفارق ولا شيء عليه وظاهر هذا أو صريحه أنه إنما يخير بعد حلفه هو قال الشارح وهو كذلك على ما يأتي في واضحة ابن حبيب دون ما في التهذيب أي من تقديم تخييره على يمينه وإنه إذا حلفت الزوجة يخيره فيما ذكر قبل أن يحلف هو فإن دفع ما حلفت هي عليه لزم النكاح بذلك وإلا فإن امتنع من دفع ما حلفت عليه حلف على ما ادعى وافترقا ولا شيء عليه

ولهذا أصلح الشارح البيت الرابع فقال بعد قوله وعاقد يحجرها به حري ثم يكون زوجها مخيرا في دفعه المهر الذي قد أنكرا أو اليمين وإذا ما يقسم كان الفراق دون شيء يلزم قال الشارح ثم يزيد بعد ذلك بيتا نصه أو كان بعد موتها أو فرقته فالقول قول الزوج دون زوجته قال وعلى هذا التقدير لم يكن نقص شيئا من معنى المدونة في هذا الفصل إلا أنه اعتمد قول ابن حبيب ونقص هذه المسألة التي إذا كان الاختلاف فيها قبل البناء وبعد موت أو طلاق ولا أحسبه استدرك القول فيها ا ه

قوله وإن تراضيا على النكاح البيت يعني أن الزوجين اللذين اختلفا في قدر المهر وتحالفا إذا تراضيا بعد تخالفهما على النكاح وذلك إذا رضي الزوج بما حلفت عليه الزوجة أو رضيت الزوجة بما حلف عليه الزوج أو تراضيا بغير ذلك فالقول الأصح إن ذلك صحيح بناء على القول بأن النكاح لا ينقطع بينهما إلا بحكم الحاكم بالفسخ وقبل الحكم ما زالا على نكاحهما

ومقابل الأصح أن النكاح ينفسخ بينهما بنفس التحالف من غير افتقار إلى حكم وعليه إذا تراضيا على النكاح بعد التحالف فلا بد من شروط النكاح لانفساخ الأول وإذا حلفا ولم يرض أحدهما بما قال الآخر وفسخ النكاح بينهما فإن فسخه يكون بطلقة واحدة وعلى ذلك نبه بقوله وفي انفساخ حيث يفقد الرضا فهو تصريح بمفهوم قوله وإن تراضيا على النكاح وإذا حلفت الزوجة ونكل هو وامتنع من الحلف فإنه يلزمه ما حلفت عليه وعلى ذلك نبه بقوله وتأخذ الزوجة مع نكوله البيت ولم يتكلم الناظم على عكس هذه الصورة وهو إذا نكلت الزوجة وحلف الزوج فإن النكاح يلزم بما حلف عليه الزوج والله أعلم وأشار لما إذا نكلا معا بقوله والحكم في نكول كل منهما البيتين وحاصله إن في ذلك قولين أحدهما إن ذلك كالحكم بينهما بعد التحالف من تخيير الزوج في دفع ماادعته الزوجة أو الفراق دون شيء يلزمه وإلى ذلك أشار بقوله والحكم في نكول كل منهما البيت القول الثاني أن الزوج يلزمه ما ادعته الزوجة لأن نكوله عن اليمين محقق لدعواها عليه وإلى ذلك أشار بقوله وقيل بل نكوله مصدق البيت قال المتيطي فإذا اختلف الزوجان في الصداق فإن كان اختلافهما في عدده قبل البناء من غير موت ولا طلاق فالقول قول المرأة مع يمينها إن كانت مالكة أمر نفسها أو قول من عقد النكاح عليها من أب أو وصي أو ولي إن كانت محجورا عليها على المستحسن من الأقوال وهي المبتدئة باليمين أو أبوها هذا هو المشهور من مذهب مالك وأصحابه وفي كتاب ابن المواز أن الأب يحلف في صداق ابنته البكر

قال ابن حبيب في واضحته ثم يكون الزوج بالخيار بين أن يحلف على تكذيب المرأة أو تكذيب أبيها وبين أن يلتزم على ما حلفت عليه المرأة أو أبوها أو يترك النكاح ولا يلزمه شيء من الصداق ولم ير النكاح منفسخا بينهما بنفس التحالف حتى يخير بعد ذلك بين أن يدفع إليها ما حلفت عليه ويدخل به شاءت أو أبت وبين أن يطلق ولا يلزمه شيء وقاله القاضيان أبو الحسن بن القصار و أبو محمد عبد الوهاب ونحوه للمغيرة أن لكل واحد منهما بعد التحالف من الخيار مثل ما لصاحبه في إمضاء النكاح على ما ادعاه الآخر أو رده فإن أبيا من ذلك فسخ بينهما بطلقة وقيل بغير طلاق قال الشارح القول الذي حكاه المتيطي أولا أنه يفسخ بطلقة هو الذي ذكر الشيخ رحمه الله أنه به جرى القضاء قال المتيطي وقال سحنون إذا تحالفا انفسخ النكاح بينهما كاللعان قال عبد الحق في كتابه عن بعض شيوخه إذا اختلفا في الصداق قبل البناء فتحالفا فبعد التحالف وقبل فسخ النكاح رضي أحدهما بما قال الآخران ذلك ليس لمن أراده وليس ذلك مثل البيوع على مذهب ابن القاسم لأن النكاح باب ينبغي أن يحتاط فيه فهو كاللعان بتمام التحالف ينفسخ كما قال سحنون وذكر عن الشيخ أبي عمران أن ذلك مثل البيوع يجري فيه الخلاف المذكور في البيع قال وقد نص على ذلك المغيرة أنه إذا رضي أحدهما بما قال الآخر تم النكاح قال الشيخ أبو القاسم بن محرز وهو الصواب

قال الشارح وما حكاه المتيطي عن ابن عمران وصوبه ابن محرز هو الذي عبر عنه الشيخ بالأصح ثم قال الشارح وهذه الأبيات المتكلم عليها تتنزل على ما نقلته عن المتيطي بلا إشكال إلا أن بين ما اعتمده المتيطي أنه المذهب وتبعه الشيخ وبين نص المدونة مغايرة ما في التخيير فهو في نص المدونة خير الزوج بين أن يعطي ما حلفت عليه الزوجة وبين أن يحلف وينحل عنه وهو فيما حكى المتيطي وغيره عن واضحة ابن حبيب يكون الزوج بالخيار بعد أن يحلف على تكذيب المرأة أو تكذيب أبيها فقال في التهذيب وإذا اختلف الزوجان في الصداق بعد الطلاق قبل البناء فالقول قول الزوج مع يمينه فإن نكل حلفت وأخذت ما تدعي وكذلك إن ماتت قبل البناء فادعى ورثتها تسمية وادعى الزوج تفويضا فالقول قوله مع يمينه وإن اختلفا في الصداق من غير موت ولا طلاق فادعت المرأة أكثر مما أقر به الزوج فالقول قولها ويخير الزوج في إتمام ما ادعته وإلا تحالفا وفسخ النكاح ولا صداق لها قال الشارح قول المدونة بالتخيير قبل الحلف أجري على النظر وقد لا يخالفابن القاسم ابن حبيب في انسحاب التخيير فيما بعد الحلف لأنها مسألة أخرى وهي بماذا يتقرر الفسخ هل بنفس الحلف أو حتى يوقع فتأمله ثم قال في قوله والحكم في نكول كل منهما البيتين قال المتيطي واختلف إذا نكلا جميعا عن الأيمان فقيل ذلك بمنزلة ما لو حلفا وقيل القول قول المرأة قال الشيخ أبو الحسن والأول أحسن وكذا ذكر في كتاب السلم الثاني ا ه

وحيثما ادعى ما قد ينكر تردد الإمام فيه يؤثر فقال يحلفان والنكاح بينهما الفسخ له يتاح وجعل القول لمن جاء بما يشبه وارتضاه بعض العلما يعني أنه إذا ادعى أحد الزوجين ما يستنكر ولا يشبه من الصداق في القلة والكثرة يعني وادعى الآخر ما يشبه فإن الإمام مالكا رضي الله عنه تردد في ذلك قوله فقال مرة يتحالفان ويفسخ النكاح بينهما وقال مرة القول قول من ادعى منهما ما يشبه كسائر أبواب الفقه قال المتيطي واختلف أيضا إذا أتى أحدهما يعني الزوجين بما يشبه وأتى الآخر بما لا يشبه ولم يكن بنى بها فقال مالك مرة يتحالفان ويتفاسخان وقال مرة القول قول من أتى بما يشبه دون الآخر قال الشيخ أبو الحسن وهذا أصوب لأن ذلك دليل كالشاهد يحلف معه من قام له ذلك الدليل قال ابن حبيب وسواء كان اختلافهما في عدد الصداق أو في نوعه كان مما يصدقه النساء أو مما لا يصدقنه ا ه ومراده ببعض العلماء الشيخ أبو الحسن اللخمي قال الشارح تنبيه مراد الناظم إذا ادعى أحدهما ما يشبه وادعى الآخر ما لا يشبه لقلة أو كثرة بدليل قوله وحيثما ادعى بما قد ينكر وقوله وجعل القول لمن جاء بما يشبه وذلك يدل على أن الكلام المتقدم قبل هذه الأبيات حيث يدعيان معا ما يشبه أو يدعيان معا ما لا يشبه والله تعالى أعلم قال رحمه الله والنوع والوصف إذا ما اختلفا فيه للاختلاف في القدر اقتفى يعني أن الزوجين إذا اختلفا قبل البناء في نوع الصداق كأن يقول بثوب وتقول بمائة وقيمتها متساوية أو اتفقا على النوع واختلفا في الوصف قال في التوضيح كأن تقول بعبد تركي وقال هو بعبد زنجي فإن الحكم في ذلك يقتفي ويتبع الحكم في الاختلاف في القدر المتقدم في صدر هذا الفصل وحاصله إنه إذا لم يرض أحدهما بقول الآخر تحالفا وتفاسخا ابن عرفة في الزوجين يختلفان في قدر المهر أو نوعه سمع عيسى عن ابن القاسم عن بعض روايات العتبية إن كان قبل البناء فالقول قول الأب أو الولي إن كانت بكرا وتحلف إذ ليس لها الرضا بالمهر فإن أعطى الزوج ما حلفت عليه وإلا حلف وانفسخ النكاح وقال في موضع آخر وإن اختلفا في نوعه قبل البناء فللخمي مع ما تقدم ولابن رشد تحالفا وتفاسخا ا ه ابن الحاجب وإذا تنازعا في قدر المهر أو صفته قبل البناء من غير موت ولا طلاق تحالفا وتفاسخا ويجري الرجوع إلى الأشبه وانفساخ النكاح بتمام التحالف وغيره كالبيع التوضيح احترز بقبل البناء من بعده وسيأتي حكمه وبقوله من غير موت أو طلاق مما لو حصل أحدهما وسيأتي وذكر المصنف أن الحكمالتحالف والتفاسخ فإن حلف أحدهما ونكل الآخر ثبت النكاح ولزم الناكل ما حلف عليه الآخر وقوله وتحالفا أي بشرط أن تكون مالكة أمر نفسها وإلا فيحلف من عقد النكاح عليها من أب أو وصي أو ولي إن كانت محجورا عليها قاله المتيطي وغيره ا ه

ويأتي هذا لابن الحاجب في قوله وإذا تنازع أبو البكر والزوج تحالفا ولا كلام لها التوضيح قوله ويجري الرجوع إلخ أشار رحمه الله إلى مسائل الأولى إذا ادعى أحدهما ما يشبه هل يكون القول قوله أو يتحالفان لمالك فيه قولان اللخمي والأول هو الصواب لأن ذلك كالشاهد يحلف معه من قام له والثانية هل ينفسخ النكاح بتمام التحالف كاللعان وهو قول سحنون أو لا ينفسخ ولكل منهما الرجوع إلى قول الآخر وهو قول ابن حبيب والقاضيين ابن القصار وعبد الوهاب وبه جرى عمل الأندلسيين ابن محرز وهو أصوب ولا شك على قول ابن حبيب أنه ينفسخ بطلاق وانظر على قول سحنون الذي يقول إنه ينفسخ بتمام التحالف كاللعان هل ينفسخ بغير طلاق أم لا

الثالثة تبدئة الزوجة لأنها بائعة نفسها ولمالك في المختصر أنه يبدأ الزوج الرابعة إذا نكلا قال اللخمي قيل ذلك بمنزلة لو حلفا وقيل القول قول المرأة وهذا كله داخل تحت قوله وغيره كالبيع ا ه وقوله في البيت فيه أي المذكور من النوع والوصف ويجوز إفراد الضمير إذا كان العطف بأو قال رحمه الله والقول قول الزوج فيما عينا من قدره مع حلفه بعد البنا وتحلف الزوجة إن لم يحلف وتقتضي ما عينت بالحلف لما قدم الكلام على حكم الاختلاف في القدر قبل البناء أتبعه بالكلام عليه بعد البناء وهو تصريح بمفهوم قوله في البيت الثاني من هذا الفصل فإن يكن ذلك من قبل البناء وأخبر هنا أن القول في ذلك قول الزوج مع يمينه فإن نكل حلفت الزوجة وأخذت ما حلفت عليه قال المتيطي وإذا كان اختلافهما بعد البناء في عدد الصداق فالقول قول الزوج مع يمينه قال ابن القاسم لأنها مكنته من نفسها فصارت مدعية وهو مقر لها بدين فالقول قوله مع يمينه وإن نكل فالقول قول المرأة مع يمينها ويكون لها ما حلفت عليه قال المتيطي هذا هو المشهور من مذهب مالك وأصحابه ا ه ابن الحاجب فإن تنازعا بعد البناء فالقول قول الزوج لأنه فوت وقال ابن حبيب يتحالفان مع بقاء العصمة ويجب لها صداق المثل وقيل إن اختلفا في صفته فما قال ابن حبيب وإن اختلفا في القدر فالقول قول الزوج مع يمينه التوضيح أي فإن تنازعا بعد البناء في القدر أو الصفة والأول مذهب المدونة ثم قال في التوضيح فرع فإن اختلفا في الجنس بعد البناء فحكى اللخمي والمتيطي ثلاثة أقوال الأول أنهما يتحالفان ويفسخ النكاح إن كان تنازعهما قبل البناء كان مما يصدقه النساء أم لا وإن كان بعد البناء ثبت النكاح وترد المرأة إلى صداق مثلها ما لم يكن فوق قيمة ما ادعت أو دون ما ادعى الزوج إلا أن يرضى الزوج أن يعطيها ما ادعت وهذا كله قول مالك ثم قال وإذا قلنا بالتحالف ورد المرأة إلى صداق المثل فهل يثبت النكاح وهو المعروف في المذهب ورواه ابن وهب عن مالك أو يفسخ وهوالذي في الجلاب ا ه وإلى هذا الفقه بعينه أشار الناظم رحمه الله بقوله

وإن هما تخالفا في نوع ما أصدق ما كان فحلفا ألزما وفي الأصح يثبت النكاح ومهر مثلها لها مباح فقوله وإن هما أي الزوجان تخالفا في نوع الصداق يعني وكان ذلك بعد البناء بدليل قوله في البيت قبله مع حلفه بعد البنا وقوله ما كان أي كان مما يصدقه النساء أو لا وألف ألزما للتثنية أي ألزما معا بالحلف وفي ثبوت النكاح وهو الأصح وفسخه قولان وعلى كل من القولين فلها صداق مثلها وتقدم هذا في قول التوضيح وإذا قلنا بالتحالف ورد المرأة إلخ ا ه فصل في الاختلاف في القبض وإن هما قبل البناء اختلفا في القبض للنقد الذي قد وصفا فالقول للزوجة واليمين أو للذي في حجره تكون يعني إن الزوجين إذا اختلفا قبل البناء فادعى الزوج أنه دفع الحال من الصداق وأنكرت الزوجة وزعمت أنها لم تقبضه فالقول في ذلك قول الزوجة مع يمينها أو يمين حاجرها إن كانت محجورة قال في التهذيب وإذا ادعى الزوج أنه دفع الصداق وأنكرت الزوجة أو مات الزوج فادعت الزوجة أنها لم تقبض صداقها أو مات الزوجان وتداعى ورثتهما في دفع الصداق فلا قول للمدخول بها ولورثتها وإن لم يدخل صدقت هي أو ورثتها ا ه وفي التهذيب هذا زيادة فوائد على المحتاج إليه من فقه البيتين والله أعلم ثم قال رحمه الله تعالى

والقول قول الزوج بعد ما بنى ويدعي الدفع لها قبل البنا 415 وهو لها فيما ادعى من بعد أن بنى بها والعرف رعيه حسن يعني إذا اختلف الزوجان في دفع الحال من الصداق وكان اختلافهما بعد البناء فإن ادعى الزوج دفعه قبل البناء فالقول قوله مع يمينه وإن ادعى دفعه بعد البناء فالقول قولها مع يمينها أيضا وتقدم نص التهذيب لهذا قال الشارح مفسرا لقول الناظم والعرف رعيه حسن وللعرف في هذه المسائل تأثير فالحق مراعاته قال وهذه المسألة الأولى في هذين البيتين قالوا من باب ارتفاع أصل بغالب لأن الدخول بالزوجة دليل عندهم لصحة دعوى الزوج أنه دفع نقد المهر قبله لأنه الغالب عادة فارتفع به أصل عمارة الذمةبخلاف دعواه الدفع قبل البناء فلا غالب معه حينئذ فيجب البقاء مع الأصل إذ لا معارض له ا ه ثم قال رحمه الله والقول واليمين للذي ابتنى في دفعه الكالئ قبل الابتنا إن كان قد حل وفي الذي يحل بعد بنائه لها القول جعل ثم لها امتناعها أن يدخلا أو تقبض الحائن مما أجلا يعنى أن الزوج إذا بنى بزوجته وادعى أنه دفع لها أو لحاجرها الكالئ قبل البناء وأنكرت ذلك فإنه إن كان قد حل عليه قبل البناء فالقول قوله مع يمينه وإن كان لم يحل إلا بعد البناء فالقول قولها مع يمينها وإلى هذا أشار بالبيتين الأولين وأشار بالبيت الثالث إلى أن الكالئ إذا حل قبل البناء فللمرأة أن تمتنع من الدخول حتى تقبضه لأنه صار من جملة الحال قال في المقرب قلت فإن تزوجها بصداق بعضه معجل وبعضه مؤجل ودخل بها واختلفا في قبض المؤجل فقال سئل مالك عن رجل تزوج بمائة دينار وخادم إلى سنة فنقدها المائة ودخل عليها بعد السنة من يوم تزوجها ثم اختلفا في قبض الخادم فقال مالك إن كان دخلبها بعد مضي السنة فالقول قول الزوج وإن كان دخل بها قبل مضي السنة فالقول قول المرأة فكذلك مسألتك وفي النوادر من كتاب ابن المواز قال مالك لا تقبل دعوى المرأة بعد البناء أنها لم تقبض صداقها إلا فيما يحل منه قبل البناء وفي النوادر من كتاب ابن المواز عن رواية أشهب من تزوج بعاجل وآجل فله البناء يدفع المعجل فإن لم يدخل حتى حل المؤجل فله منعه حتى تقبض جميعه ا ه فصل فيما يهديه الزوج ثم يقع الطلاق وكل ما يرسله الزوج إلى زوجته من الثياب والحلى فإن يكن هدية سماها فلا يسوغ أخذه إياها إلا بفسخ قبل أن يبتنيا فإنه مستخلص ما بقيا وإن يكن عارية وأشهدا من قبل سرا فله ما وجدا ومدع إرسالها كي تحتسب من مهرها الحلف عليه قد وجب ثم لها الخيار في صرف وفي إمساكها من الصداق فاعرف ومدعي الإرسال للثواب شاهده العرف بلا ارتياب يعني أن ما يرسله الزوج ويبعثه إلى زوجته قبل البناء من الثياب والحلي وغير ذلكثم يقع الفراق بطلاق أو يفسخ فهل يرجع ذلك للزوج أو تستبد به الزوجة في ذلك تفصيل فإن سمي ذلك هدية فليس له ارتجاعه وكان للزوجة إلا أن يفسخ النكاح بينهما قبل البناء بوجه من وجوه الفسخ فله حينئذ استخلاص ما بقي دون ما ضاع منها فلا تطالب به وعلى ذلك نبه بالأبيات الثلاثة الأول وإن أشهد الزوج سرا بأن ذلك عارية للزوجة فله استرجاع ما وجد منها في الطلاق والفسخ وبقاء العصمة فإن ادعى إرسالها تحسب له من المهر حلف على ذلك وكانت الزوجة مخيرة بين صرف ذلك للزوج ورده له أو تحبس ذلك وتحسبه من المهر كما زعم الزوج وإن ادعى أن ذلك هبة للثواب رجع بذلك للعرف فإن شهد له العرف صدق في دعواه وإلا فلا قال في النوادر والعتبية روى عيسى وأصبغ عن ابن القاسم فيمن أهدى هدية لزوجته ثم طلق قبل البناء والهدية قائمة فلا شيء له فيها ولو عثر على فساد النكاح بفسخ فما أدرك منها أخذه وما فات فلا شيء له فيه قال عنه أصبغ ولو طلق عليه لعدم النفقة وشبه هذا فهو كطوعه بالطلاق فلا شيء له فيه وكذلك قال ابن حبيب إذا أهدى ثم طلق قبل البناء

وفي النوادر من كتاب ابن المواز قال ابن القاسم ومن بعث إلى زوجته متاعا وحليا وأشهد أنه عارية ولم يعلم أولياؤها فذلك على ما أشهد إن أدركه أخذه وإن تلف ولم تكن علمت بما أشهد حتى تقبله على العارية فلا ضمان عليها وفي النوادر أيضا من الواضحة وما أهدى الناكح من حلي أو ثياب ثم أراد أن يحتسب ذلك في الصداق فليس له ذلك إذا سماه هدية وإن لم يسمه هدية حلف ما أرسله هدية وما بعثه إلا لينقصه من الصداق فذلك له فإن شاءت الزوجة قاصته به أو ردته وقاله أصبغ عن ابن القاسم وقاله غيره من أصحاب مالك وفي المقرب قال مالك وليس بين الرجل وامرأته ثواب في الهبة إلا أن يعلم أنها أرادت بذلك الثواب مثل أن يكون الرجل الموسر تكون لامرأته الجارية الفارهة فطلبها منها فتعطيه إياها لتستغزر عطيته وكذلك الرجل فيما يهب لزوجته

وفي الوثائق المجموعة فإن لم يسم هدية ولا أعلن بها وادعى أنه أرسل لها ثيابا ليكافأ عليها فإنه ينظر إلى حال أهل البلد فإن كان المتعارف عندهم أن الرجال إنما يهدون إلى نسائهم ليكافؤوا على ذلك كان القول قوله فإن لم تكن في البلد سيرة بالمكافأة ولا رئي من الزوج إن ذلك كان منه على طلب المكافأة ولا ذكر وجها غير طلب المكافأة ولم ير في وقت الهدية ما يدل على إرادته التي ذكر لم يكن له فيها قيام إن شاء الله تعالى

وشرط كسوة من المحظور للزوج في العقد على المشهور يعني أن اشتراط الزوج على الزوجة كسوة له في نفس عقد النكاح محظور وممنوع على المشهور من المذهب لأنه جمع بين النكاح والبيع وذلك ممنوع لافتراق أحكامهما لأن البيع مبني على المكايسة وتجوز فيه الهبة والنكاح مبني على المكارمة ولا تجوز فيه الهبة فافترقا فإذا جمعا لم يدر ما ينوب البضع ولا ما ينوب الكسوة مثلا مما أعطىالزوج فمآل ذلك إلى الجهل بالصداق وبعوض الكسوة والجهل في ذلك ممنوع وقيل في وجه المنع أيضا إن الكسوة قد تساوي ما أعطى الزوج فيخلو البضع عن العوض والقائل بهذا يمنع ذلك ولو كان فيما أعطى الزوج فضل كثير على ما أعطته المرأة حماية للذرائع فيخشى إن صح الأمر من هذين أن لا يصح من غيرهما فإن وقع ذلك فسخ قبل البناء وثبت بعده بصداق المثل وفهم عن قوله وشرط أن ذلك يجوز إن كان طوعا بعد العقد وللزوج يتعلق بشرط قال الشارح في وثائق ابن سلمون تقرير العمل بهذه المسألة وكأنه ارتكب فيها غير المشهور والله أعلم وتقدم نحو هذه المسألة في قول الشيخ ويفسد النكاح بالإمتاع في عقدته وهو على الطوع انتفى فراجعه إن شئت

فصل في الاختلاف في الشوار المورد بيت البناء والأب إن أورد بيت من بنى ببنته البكر شوار الابتنا وقام يدعي إعارة لما زاد على نقد إليه سلما فالقول قوله بغير بينه ما لم يطل بعد البنا فوق السنه وإن يكن بما أعار أشهدا قبل الدخول فله ما وجدا وفي سوى البكر ومن غير أب قبول قول دون إشهاد أبي ولا ضمان في سوى ما أتلفت مالكة لأمرها العلم اقتفت يعني أن من زوج ابنته البكر وأورد شوارها بيت بناء الزوج بها أي أرسل الشوار وهو ما اشترى لها بنقدها من ثياب وحلي وغطاء ووطء وغير ذلك لبيت البنت المذكورةفكان ذلك تحت يدها ثم ادعى الأب أن الشوار المذكور أو بعضه عارية بيدها فإنه ينظر فإن كانت قيمة الشوار مثل ما قبض من صداق ابنته أو أقل فلا تقبل دعواه ولا يلتفت إليها وإن زادت قيمته على ما قبض فتقبل دعواه العارية في ذلك الزائد مع يمينه إن ادعى ذلك داخل السنة من يوم البناء بالبنت المذكورة فإن انقضت لم تقبل دعواه وإلى هذاأشار بالأبيات الثلاثة الأول هذا إذا كانت العارية المذكورة بمجرد دعوى الأب وأما إن شهد بالعارية قبل البناء بالبنت يعني أو بعده بالقرب جدا فللأب من تلك العارية ما وجد منها دون ما تلف فلا تضمنه البنت إن لم تعلم بالعارية كما يأتي وإلى هذا أشار بقوله وإن يكن بما أعار أشهد البيت ثم صرح بمفهوم وصف البنت بالبكارة وبمفهوم الأب في قوله والأب فأخبر أن الزوجة إذا كانت ثيبا فلا تقبل دعوى الأب العارية لها لا داخل السنة ولا بعدها وأحرى عدم قبولها من غير الأب كالأم أم غيرها كالوصي والولي وأن مدعي العارية إن كان غير أب كأم أو وصي أو ولي لم تقبل دعواه لا للبكر ولا لغيرها وإلى هذين المفهومين أشار بقوله وفي سوى البكر ومن غير أب البيت ثم بين ما يضمن من العارية وما لا يضمن منها فقال ولا ضمان في سوى ما أتلفت يعني إذا صحت العارية فوجد المعار تالفا كله أو بعضه فلا ضمان على البنت المذكورة فيما تلف إلا في وجه واحد وهو إذا علمت بالعارية وكانت رشيدة

أما الجاهلة بالعارية فلا ضمان عليها ولو رشيدة وكذا العالمة بها وهي محجورة فلا غرم عليها أيضا قال في منتقى الأحكام قال ابن حبيب وإذا ادعى الأب بعض ما جهز به البكر بعد دخول الزوج أنه له وإنه أعاره إياها فالقول قوله مع يمينه إذا كان فيما ساقت إلى زوجها وفاء بما أعطاها سوىهذا الذي يدعيه الأب وسواء عرف له قبل ذلك أو لم يعرف أقرت به الابنة أو أنكرته ما لم يطل زمن ذلك جدا وليست السنة طولا ولا يكون هذا إلا للأب في ابنته البكر لأن مالها في يده والقول فيه قوله وأما الابنة الثيب فلا لأنه لا قضاء للأب في مالها وإنما هو في يدها وكذلك سائر الأولياء في البكر والثيب ليس لهم ذلك وإنما جاز ذلك للأب في البكر خاصة كذلك أوضح لي من كاشفت من أصحاب مالك وانظر إذا كان قد أشهد على الشورة قبل ذلك

وقال أشهدكم أنها عارية بيد ابنتي ثم قام يطلبها فله ذلك بكرا كانت أو ثيبا قاله في سماع أصبغ وعلى هذا يكون حكم سائر الأولياء مع الإشهاد إذا أدخله بيتها ببينة وإن تلف ذلك الشيء وكانت بكرا فلا ضمان عليها وإن علمت بالعارية إلا أن يكون هلاكه بعد أن رشدت فتضمنه إلا أن تقوم لها بينة بالتلف من غير سببها وإن لم تعلم فلا شيء عليها وإن كانت رشيدة ثيبا يوم أخرجها وعلمت ضمنت وإن لم تعلم لم تضمن ا ه قال الشارح رحمه الله هذه الأبيات الستة من الأبيات الجامعة ثم قال ولم يبق مما نقل من منتقى الأحكام شيء لم ينص عليه الشيخ رحمه الله ما عدا عدم ضمان الرشيدة ما قامت لها البينة على تلفه من غير سببها خاصة ا ه وبالله التوفيق فصل في الاختلاف في متاع البيت وإن متاع البيت فيه اختلفا ولم تقم بينة فتقتفى فالقول قول الزوج مع يمين فيما به يليق كالسكين وما يليق بالنساء كالحلي فهو لزوجة إذا ما تأتلي وإن يكن لاق بكل منهما مثل الرقيق حلفا واقتسما ومالك بذاك للزوج قضى مع اليمين وبقوله القضا وهو لمن يحلف مع نكول صاحبه من غير ما تفصيل يعني أنه إذا اختلف الزوجان في متاع البيت وأثاثه وادعاه كل واحد منهما لنفسه فإنه يفصل في ذلك فما كان منه يليق بالرجل كالسكين والرمح والفرس والكتاب فيحكم به للرجل مع يمينه ما لم تقم له بينة فلا يمين عليه وما يليق بالمرأة كالحلي وما لا يلبسه الرجال فيحكم به للمرأة مع يمينها ما لم تقم لها أيضا بينة فلا يمين عليها وعلى كون هذا الحكم إذا لم تقم بينة نبه بقوله ولم تقم بينة فتقتفى وما يليق بكل منهما كالرقيق والثياب التي يلبسها الرجال والنساء ففيه قولان أحدهما أنهما يتحالفان ويقسم بينهما أنصافا والثاني وهو المشهور أنه يحكم به للزوج أيضا بعد يمينه وبهذا القول الحكموالقضاء وإلى هذين القولين أشار بالبيت الرابع والخامس وأشار بالبيت السادس إلى أن من ادعى من الزوجين ما يليق به ولا بينة له وقلنا القول قوله مع يمينه فنكل عن اليمين وحلف الآخر فإن ذلك يكون للحالف لأن نكول المدعي كالشاهد عليه فيحلف المدعى عليه ويستحق ولا فرق في ذلك بين الرجل والمرأة وعلى ذلك نبه بقوله من غير ما تفصيل واليمين من الزوجين على البت ومن ورثة الزوجين على العلم نقله الشارح فيسياق كلام النوادر عن الواضحة ابن الحاجب وإذا اختلفا في متاع البيت حرين أو عبدين أو مختلفين ولا بينة قضي للمرأة بما يعرف للنساء كالطست والمنارة والقباب والحجال والفرش والبسط والحلي وللرجل بما يعرف للرجال وبما يعرف لهما لأنه بيته وعن ابن القاسم أنه بينهما بعد أيمانهما

التوضيح فإن قامت للمرأة بينة بما يعرف للنساء قضي لها به من غير يمين وكذلك هو وإن لم تقم لأحدهما بينة وإليه أشار بقوله ولا بينة فإنه يقضى للمرأة بما يعرف للنساء وللرجل بما يعرف للرجال خاصة ويقضى له أيضا بما يعرف للرجال والنساء لأن البيت للرجل وهذا هو المشهور وروي عن ابن القاسم مثله إلا فيما يعرف لهما فإنه قال إنما يكون بينهما بعد أيمانهما وإليه أشار ابن الحاجب بقوله وعن ابن القاسم أنه بينهما لأن الضمير في أنه عائد على ما يصلح لهما ثم قال وإذا فرعنا على المشهور فهل عليه يمين وهو قول ابن حبيب و ابن عبد السلام وهو مذهب المدونة عندهم أو لا يحتاج إليها وهو قول سحنون ورأى صاحب البيان أنه لا يختلف في توجه اليمين والطست إناء مبسوط القاع معطوف الأطراف يعمل في الغالب من النحاس يعد في الغالب لغسل اليدين والمنارة الشيء الذي يوضع عليه السراج والقباب جمع قبة والحجال قال بعض الفقهاء هي الستور

وقال الجوهري الحجلة بالتحريك واحدة حجال العروس وهي بيت يزين بالثياب والأسرة والستور أصبغ وأبو عمران وغيرهم وهذا محمول على أن العرف جار بذلك أي وإن كان العرف في شيءمما ذكر أنه للرجل قضي له وما ذكره المصنف في البسط تبع فيه المدونة وهو جار على العرف عندنا بمصر في أن المرأة تأتي بها وأما إن طال الأمر فالرجل هو الذي يخلفها ابن راشد وعندنا أنها معروفة للرجال قال في المدونة ويقضي للمرأة بجميع الحلي إلا السيف والمنطقة والخاتم فإنها للرجال وللرجل جميع الرقيق ذكرانا وإناثا وأصناف الماشية وما في الحوائط من خيل أو بغال فلمن حاز ذلك قبل وإن لم يكن حوز كالمركوب كله للرجل

وقوله في المدونة والخاتم ابن يونس أي الفضة يعني وأما الذهب فهو للمرأة خليل وجرت العادة عندنا بأن صياغة خاتم الرجل لا تشابه صياغة خاتم المرأة فيرجع إلى ذلك وأما الرقيق فما قاله في المدونة ظاهر في الذكور وأما الإناث فقد تكون للنساء وقد تكون للرجال مالك في المدونة وأما إن اختلفا في الدار قضي بها للرجل ثم ذكر فرعين

الأول إن طلقها وعليها ثياب فطلبته بالكسوة فقال لها ما عليك فقولي وقالت بل هو لي أو عارية عندي فثلاثة أقوال قيل القول قول الزوج وقيل قول الزوجة وقيل إن كانت من كسوة البذلة فالقول له مع يمينه وإلا فقولها مع يمينها فإذا حلفت كساها الفرع الثاني إذا اشترى لزوجته ثيابا فلبستها في غير البذلة ثم فارقها وادعى أنها عارية وأنكرته فقال الداودي إن كان مثله يشتري ذلك لزوجته على وجه العارية فالقول قوله مع يمينه وإلا فقولها وسواء كان لباسها أو لا قليلا كان أو كثيرا قريبا أو بعيدا وقال غيره القول قوله مطلقا ا ه كلام ابن راشد ا ه كلام التوضيح وفي المختصر وإن أقام الرجل بينة على شراء مالها حلف وقضي له به كالعكس وفي حلفها تأويلان الموافق ابن الهندي إن كسا الرجل زوجته كسوة ثم طلقها فأراد أخذ كسوته فإن مضى لها ثلاثة أشهر فهي للمرأة وإن كان أقل فهي للرجل وقع هذا في القذف من المدونة لكن قال شهور فحمل على ثلاثة أشهر ويبقى النظر في ثياب غير المهنة إذا لم يشهد أنها زينة انظر قبل ترجمة باب اللعان من طرر ابن عات وقال ابن الفخار القول قول الزوج أن الثياب التي لا تشاكل أن تكون من بذلتها لارتفاعها ومثلها لا يفرضها عليه القاضي أنها عارية وقال إن هذا هو مقتضى ما في النكاح الثاني المدونة وفي نوازل ابن الحاج إن وجدت ذهبا ناضة في تركة الزوج فادعتها المرأة فإن قام دليل مثل أن تكون قريبة عهد ببيع أصل فالقول قولها مع يمينها

قال ابن مزين وإذا كان القول قولها لا بدمن يمينها وإن لم يكن الورثة إلا أولادها إذ ليس هذا من دعوى الولد إنما هي المدعية فحكمت السنة بأن تحلف وانظر إذا اختلفا في الزجاج قيل يقضى بها للزوج مع يمينه وسمع أصبغ إن تداعيا في غزل فهو لها بعد حلفها ابن عرفة إن كان الزوج من الحاكة وأشبه غزله غزلها فمشترك وإلا فهو لمن أشبه غزله منهما المتيطي إن عرفت البينة أن الكتان للرجل أو أقرت المرأة بذلك كانا شريكين في الغزل الرجل بقيمة كتانه والمرأة بقيمة عملها ا ه من المواق بتقديم وتأخير فصل في إثبات الضرر والقيام به وبعث الحكمين ويثبت الإضرار بالشهود أو بسماع شاع في الوجود يعني أن إضرار الزوج بزوجته يثبت بأحد أمرين إما بشهادة الشهود به ومعاينتهم إياه لمجاورتهم للزوجين لقرابتهم منهما ونحو ذلك وإما بالسماع الفاشي المستفيض على ألسنة الجيران والخدم وغيرهما قال في كتاب الشهادات من العتبية لأصبغ عن ابن القاسم أنه سأل عن الشاهدين العدلين يشهدان في ضرر الزوج لزوجته على السماع الفاشي من الجيران والأهلين فقال السماع الفاشي والشهود الكثير عليه أحب إلي فإن لم يكن غيرهما نفذ ذلك إذا لم يكن عند الزوج مدفع وفي المفيد وقال ابن القاسم إن شهادة الشهود على معرفة الضرر بالبتات فيها بعض المغمز من أجل أن ذلك لا يعرفه الشهود معرفة قطع قال أصبغ إن ذلك جائز لا داخلة فيه عليهم إذا عرفوا ذلك معرفة يقين

ا ه قال ابن عرفة قلت شهادة بت العلم بضرر الزوج عاملة قاله الباجي وغيره عن المذهب ابن رشد اتفاقا قلت في سماع أصبغ و ابن القاسم في الشهادات إنما تجوز فيها على السماع ا ه وإن تكن قد خالعت وأثبتت إضراره ففي اختلاع رجعت وباليمين النص في المدونة وقال قوم ما اليمين بينه يعني أن المرأة إذا خالعت زوجها بأن أعطته شيئا على أن يطلقها فطلقها ثم أثبتت أنه كان يضر بها إلى أن خالعته فإنها ترجع عليه بما أعطته والخلع لازم وفي الطرروتحلف أنها إنما أسقطت ذلك للإضرار ذكر ذلك ابن فتحون وفي وثائقه نقله الشارح وانظره مع نقل المواق ذلك عن المدونة وحكاية الخلاف في اليمين ابن الحاجب ولو خالعته لظلمه أو ضرره فلها استرجاعه وينفذ الطلاق التوضيح يعني إذا خالعته ثم ادعتأنها إنما خالعته لظلمه لها في بدنها أو لضرره بها كما لو كان يمنعها من زيارة والديها على أن الظلم والضرر كالمترادفين فإن أثبتت ذلك فلها استرجاع مالها وينفذ الطلاق بائنا لأن الله تعالى شرط في حلية ما تدفعه أن يكون عن طيب نفس فقال عز من قائل فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا ابن القاسم وليس من الإضرار البغض لها وإنما الأذى بضرب أو إيصال شتم في غير حق أو أخذ مال أو المشاورة مالك وليس عندنا في قلة الضرر وكثرته شيء معروف وروى ابن القاسم عن مالك فيمن علم من امرأته الزنا فليس له أن يضارها حتى تفتدي وقال ابن القاسم في الناشز تقول لا أصلي ولا أصوم ولا أغتسل من جنابة لا يجبر على فراقها إن شاء فارقها وحل له ما افتدت به قال في البيان وله أن يؤدبها على ترك الصلاة ويمسكها

قال في المقدمات ولا يحل له أن يضيق عليها وإن أتت بفاحشة من زنا أو نشوز أو فرار قال ولا خلاف بين مالك وجميع أصحابه في ذلك وعن ابن القاسم أنه لا يجوز له المضارة في ترك الصلاة حتى تخالعه انتهى ببعض اختصار وفي الوثائق المجموعة ولم يضرها ما عقدت على نفسها من أنها فعلت ذلك طيبة النفس ولا إسقاطها البينات المسترعاة وثبوت الإكراه يسقط ذلك عينها ا ه التوضيح وإن اعترفت في عقد الخلع بالطوع وكانت استرعت فلها الرجوع بالإنفاق وكذلك إن لم تسترع وقامت لها بينة لم تكن علمت بها وأما إن علمت بها ففيه نظر والذي قاله ابن الهندي وابن العطار وغيرهما أن لها الرجوع ولا يضرها ذلك ولا يضرها أيضا إسقاط البينات المسترعاة وغيرها وهو أصوب لأن ضرره بها يحملها على أن تعترف بالطوع

فرع وإن خالعها وأخذ منها حميلا بالدرك فقال ابن العطار إذا أثبت الضرر لاتسقط التباعات عن الحميل لأنه غير مكره وقد أدخل الزوج في زوال العصمة ولا يرجع الحميل عليها بشيء وإليه ذهب بعض فقهائنا الصقليين وذكر ابن يونس خلافا في ذلك بين القرويين وأن منهم من يقول هكذا ومنهم من يقول إذا أثبتت المرأة الضرر يسقط الطلب عن الحميل لأنه إذا سقط المال عن الأصل تسقط عن الحميل المطالبة انتهى كذا إذا عدل بالإضرار شهد فالرد للخلع مع الحلف اعتمد لأن ذاك راجع للمال وفرقة تمضي بكل حال يعني أنه إذا لم يثبت الضرر بعدلين ولا بشهادة السماع وإنما شهد به عدل واحد فإن المرأة تحلف مع الشاهد ويرد الزوج المال لأن النزاع في المال وهو يثبت بالشاهد واليمين وأما الطلاق فيمضي وكذلك إذا ثبت الضرر بشهادة امرأتين ابن الحاجب وإن شهد واحد وامرأتان بالضرر حلفت واسترجعته لأنه على مال وقال قبله وينفذ الطلاق ابن القاسم الجزيري وإن قام لها بعد الخلع شاهد واحد بالضرر حلفت معه واستحقت الرجوع وفي تهذيب الطالب إذا شهد امرأتان بعد الخلع على أنها خالعته لأجل الضرر حلفت ورد ما أعطته ا ه وفي المختصر وبيمينها مع شاهد أو امرأتين بعد قوله ورد المال بشهادة سماع على الضرر وحيثما الزوجة تثبت الضرر ولم يكن لها به شرط صدر قيل لها الطلاق كالملتزم وقيل بعد رفعه للحكم ويزجر القاضي بما يشاؤه وبالطلاق إن يعد قضاؤه تقدم في شرح قوله وما ينافي العقد ليس يجعل شرطا البيت إن الشروط في النكاح على ثلاثة أقسام أحدها ما لا يناقض العقد بل يقتضيه ومن مثله شرط أن لا يضر بها ووجود مثل هذا الشرط وعدمه سواء لأنه يحكم به ذكر أو ترك وإنما يظهر أثر اشتراطه فيما إذا أثبتت الضرر فإن كان شرطا في العقد فلها تطليق نفسها من غير رفع للحاكم ولم يتعرض الناظم لهذا وإنما يؤخذ من مفهوم كلامه وإن لم يكن شرطا في افتقار تطليقها نفسها للرفع للحاكم وعدم افتقاره قولان قيل لها ذلك من غير رفع كما لواشترطته في عقد نكاحها وقيل لا تطلق نفسها إلا بعد الرفع للحاكم وعلى ذلك أعني حيث لم يكن شرطا نبه بالبيتين الأولين وعلى أنه لا بد من الرفع للقاضي فللحاكم أن يزجره ابتداء بما يقتضيه اجتهاده من توبيخ أو سجن أو غيره فإن عاد لمضارتها قضى عليه بالطلاق وعن ذلك نبه بالبيت الثالث فقوله ويزجر بالنصب عطفا على قوله رفعه للحاكم من باب قوله وإن على اسم خالص فعلا عطف أي قيل إنما تطلق نفسها بعد الرفع والزجر معا فإن عاد لإضرارها طلقت عليه قال ابن القاسم الجزيري بعد وثيقة الاسترعاء بالضرر إذا ثبت هذا العقد وجب للمرأة الأخذ بشرطها بعد الإعذار للزوج واختلف إن لم يكن لها شرط فقيل لها أن تطلق نفسها كالتي لها شرط وقيل ليس لها ذلك وإنما ترفع أمرها إلى السلطان فيزجره ولا يطلق عليه مرة بعد أخرى فإن تكرر ضرره طلق عليه ا ه

واستشكل الشارح هذا القول بفوات الإعذار للزوج وافتيات الزوجة بالطلاق وقد سئل القاضي أبو العباس أحمد القباب رحمه الله عن هذه المسألة وهي إذا أثبتت الضرر غير ذات الشرط وعجز الزوج عن المدفع وهجمت الزوجة فأوقعت الطلاق هل ينفذ وتملك به نفسها وفي جوابه أن القاضي يجعل لها تطليق نفسها مع الشرط وعدمه فإن جعله لها مع الشرط فالطلاق وكذا مع عدمه إذا جعل لها تطليق فإن لم يجعله لها وهجمت بإيقاع الطلاق قبل جعل القاضي ذلك بيدها فهذا محل النظر انظر تمام كلامه إن شئت ونقل هذا السؤال وجوابه سيدي أحمد الونشريسي في آخر تأليفه المسمى بالفائق في أحكام الوثائق وهو الفرع الخامس والثلاثون والمائتان ا ه

وإن ثبوت ضرر تعذرا لزوجة ورفعها تكررا فالحكمان بعد يبعثان بينهما بمقتضى القرآن إن وجدا عدلين من أهلهما والبعث من غيرهما إن عدما وما به قد حكما يمضي ولا إعذار للزوجين فيما فعلا يعني أن المرأة إذا ادعت أن زوجها يضر بها وتكرر رفع شكواها به للقاضي وتعذر عليها إثبات ذلك الضرر

فإن الشأن في ذلك أن يبعث القاضي لهما حكمين عدلين حكمامن أهله وحكما من أهلها أن وجدا وإن لم توجدا فمن غير أهلهما فيختبران أمرهما ويدعوانهما للصلح فإن رجعا إليه فبها ونعمت وإلا فرق بينهما بخلع أو بغير خلع أو ائتمناه عليها كل ذلك بحسب ما ظهر لهما وأداه إليه اجتهادهما وما حكم به الحكمان على الزوجين ماض ولا إعذار فيه للزوجين والأصل في ذلك قوله تعالى وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما الآية ابن الحاجب وإذا نشزت وعظها ثم هجرها ثم ضربها ضربا غير مخوف فإن ظن أنه لا يفيد لم يجز ضربها أصلا فإن كان العدوان منه زجر عنه التوضيح أي زجره الحاكم وأما إن كان العدوان منها فإن رجا الحاكم إصلاحا بزجر الزوج كما تقدم وإلا زجرها هو وإن كان العدوان منهما معا فإن الإمام يزجرهما ابن الحاجب فإن أشكل ولا بينة ولم يقدر على الإصلاح أقام الحاكم أو الزوجان أو من يلي عليهما حكمين ذكرين حرين عدلين فقيهين بذلك حكما من أهله وحكما من أهلها فإن لم يوجد أحدهما أو كلاهما فمن غيرهما ويستحب أن يكونا جارين وهما حكمان لا وكيلان على الأصح فينفذ طلاقهما من غير إذن الزوج وحكم الحاكم وعليهما أن يصلحا فإن لم يقدرا فإن كان المسيء الزوج فرقا بينهما وإن كانت الزوجة ائتمناه عليها أو خالعا له بنظرهما وإن كانت منهما خالعا له بما يخف في نظرهما ا ه فقول ابن الحاجب فإن أشكل ولا بينة هي مسألة الناظم التوضيح

قوله ولا بينة لأنها إن قامت لها بينة أنه يضر بها كان لها أن تفارق فإن لم تقم بينة وادعى كل واحد إضرار صاحبه زجرا معا فإن تكرر تردادهما أمره القاضي أن يسكنها بين قوم صالحين وكلفهم تفقد خبرهما ا ه

يعني ثم ينظر فإما أن تكون الإساءة منه أو منها أو منهما أجري على ما تقدم والله أعلم وقول الناظم يمضي ولا إعذار للزوجين فيما فعلا قال في المقدمات وحكم الحاكم بين الزوجين لا إعذار فيه لأحدهما لأنهما لا يحكمان بالشهادة القاطعة وإنما يحكمان بما خلص إليهما من علم أحوالهما بعد النظر والكشف ا ه

فصل في الرضاع ابن عرفة الرضاع عرفا وصول لبن آدمي لمحل مظنة غذاء آخر ثم قال لتحريمهم بالسعوط والحقنة ولا دليل إلا مسمى الرضاع ويقال الرضاع بفتح الراء وكسرها وكذا الرضاعة والرضاعة ويقال رضع رضعا وهو القياس ويقال أرضعت إرضاعا الجوهري ويقال رضع الصبي أمه يرضعها رضاعا مثل سمع يسمع سماعا وأهل نجديقولون رضع يرضع رضعا مثل ضرب يضرب ضربا عياض وأرضعته أمه وامرأة مرضع أي لها ولد ترضعه فإن وصفتها بإرضاع الولد قلت مرضعة قال في الكافية وما من الصفات بالأنثى يخص عن تاء استغنى لأن اللفظ نص وحيث معنى الفعل ينوي التاء زد كذي غدت مرضعة طفلا ولد وحاصله إنه إذا أريد أنها ترضع بالقوة فيجرد من التاء وإن أريد أنها ترضع بالفعل فتثبت التاء التوضيح

وذكر أهل اللغة أنه لا يقال في لبن بنات آدم لبن وإنما يقال فيه لبان واللبن لسائر الحيوان غيرهن وجاء في الحديث كثيرا خلاف قولهم ا ه

وكل من تحرم شرعا بالنسب فمثلها من الرضاع يجتنب يعني أن كل امرأة حرمها الشرع بالنسب كالأم والبنت ونحوهما فإن مثلها من الرضاع حرام أيضا وعن حرمتها عبر بيجتنب لأن الحرام يجب اجتنابه والأصل في ذلك قوله تعالى وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة وقوله صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب رواه البخاري ومسلم وغيرهما قال في التوضيح والمحرمات من النسب سبع الأمهات والبنات والأخوات والعمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت فإن الرضاع كالنسب فأمك كل من أرضعتك بواسطة أو بغيرها وأمهاتها وبنتك كل من أرضعتها زوجتك بلبنك أو أرضعتها ابنتك من نسب أو رضاع قلت وكذا كل من أرضعتها زوجة ابنك من النسب أو رضاع التوضيح وإخوتك كل من ولدته من أرضعتك أو ولد لفحلها قلت وكذا من أرضعها من أرضعتك التوضيح فإن أتى من أمه وفحلها ولد فهو أخ شقيق من الرضاع وإن ولد لأمك من غير ذلك الفحل فهو أخ لأمك وإن ولد لأبيك من غير أمك إما من زوجة أخرى أو سرية فهو أخوك لأبيك وأخوات الفحل عمات للرضيع وأخوات أم الرضيع خالات له ولا يخفى عليك بنات الأخ وبنات الأخت ا ه

وكذا يحرم بالرضاع ما يحرم بالصهر كزوجة الأب من الرضاع وزوجة الابن من الرضاع وكذا أم الزوجة من الرضاعأي من أرضعت زوجتك راجع تفسير ابن جزي والكراشي وكذا يحرم الجمع بين الأختين من الرضاع ابن سلمون

والرضاع كالنسب فيحرم منه ما يحرم من الولادة فإذا أرضعت امرأة صبيا حرمت عليه لأنها أمه ويحرم عليه جميع بناتها التي أرضعتهن قبله أو معه أو بعده لأنهن أخواته وكذلك سائر قرابتها هم منه بمنزلة قرابة أمه من النسب وصاحب اللبن بمنزلة أبيه يحرم عليه أخواته لأنهن عماته وأمه لأنها جدته وبناته وإن كن من غير تلك المرأة المرضعة لأنهن أخواته لأبيه وكذا سائر قرابته هم بمنزلة قرابة أبيه من النسب وقس على ذلك وجوز أن يتزوج أخو الطفل المرضع من النسب أخته وأمه من الرضاع لأنه أجنبي وإنما يقدر الطفل المرضع خاصة ولدا لصاحبة اللبن وصاحبه

والرضاع الذي يحرم هو ما كان في الحولين وما قاربهما كالشهر والشهرين فإن فطم في نفس الحولين أو بعدهما واستغنى بالطعام ثم وقع الرضاع بعد ذلك فلا يحرم ا ه ابن الحاجب يحرم بالرضاع ما يحرم بالنسب فيقدر الطفل خاصة ولدا لصاحبه اللبن ولصاحبه إن كان فلذلك جاز أن يتزوج أخوه نسبا أخته وأمه من الرضاع ابن العطار وتفسير ما يحرم ويحل من ذلك أن تنظر فإن كان الخاطب لم يرضع أم المخطوبة ولا رضعت المخطوبة أمه ولا أرضعتهما امرأة واحدة وإن لم تكن أما لواحد منهما ولا أرضعا لبن فحل واحد وإن اختلفت المراضع مثل أن يكون لرجل امرأتان فترضع واحدة صبيا والأخرى صبية فلا يتناكحان وما عدا ذلك فلا بأس في قول مالك ا ه من المواق قلت وهذا الضابط إنما يشمل الأخت من الرضاع خاصة دون من عداها ممن يحرم الرضاع بتحريم نظيره من النسب تنبيه ابن عرفة قال تقي الدين يستثنى من عموم قوله صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب جملة نسوة ويحرمن من النسب وقد لا يحرمن من الرضاع الأولىأم أخيك وأختك من النسب هي أمك أو زوجة أبيك كلتاهما حرام عليك بخلاف مرضعة أخيك أو أختك

| الثانية

أم ولد ولدك هي من النسب حليلة ولدك بخلاف مرضعة ولد ولدك وكذلك جدة ولدك هي من النسب أمك أو أم زوجتك كلتاهما حرام عليك بخلاف مرضعة ولدك وكذلك أخت ولدك هي من النسب بنتك أو ربيبتك كلتاهما حرام عليك بخلاف أخت ولدك من الرضاع وكذلك أم خالك وخالتك وأم عمك وعمتك هي من النسب جدتك للأم أو حليلة والد أمك كلتاهما حرام عليك بخلافهما من الرضاع قال ابن عرفة هذا من تقي الدين مع جلالة قدره وحلوله بالمنزلة الرفيعة في الأصول والفروع غلط واضح لأن الاستثناء من العام بغير أداته وهو التخصيص إنما هو فيما اندرج تحت العام فيما لم يندرج تحته والعام في مسألتنا هو قوله صلى الله عليه وسلم ما يحرم من النسب والنسوة المذكورات المدعى تخصيص العام المذكور بهن لا شيء منهن مندرج تحت ما يحرم من النسب بحال ولا أعلم من ذكر هذه المسائل على أنها مخصصة للحديث كما زعم وإنما أشار ابن رشد إلى بيان اختلاف حكم مسمى اللفظ الإضافي انظر المقدمات

فإن أقر الزوج بالرضاع فهو إلى فسخ النكاح داعي ويلزم الصداق بالبناء ونصفه من قبل الابتناء كذاك بالإقرار منهما معا لا باعتراف زوجة إن وقعا يعني أن من كان متزوجا لامرأة ثم ثبت أنها أخته أو بنت أخيه مثلا من الرضاع فإن كان ذلك الثبوت ببينة فالحكم ظاهر وهو أن النكاح يفسخ بينهما ثم إن كان الفسخ قبل البناء فلا شيء فيه على الزوج وإن كان بعد فعليه الصداق كاملا بالمسيس على قاعدة الأنكحة الفاسدة تفسخ قبل البناء أو بعده وهذا أعني ثبوت الرضاع بالبينة هو الآتي في البيت بعد هذه الثلاثة في قوله ويفسخ النكاح بالعدلين بصحة الإرضاع شاهدين وإنما قدمته توطئة لمسألة الناظم هنا وهي ثبوت الرضاع بالإقرار ثم المقر إما أن يكون الزوجين معا أو الزوج فقط أو الزوجة فقط ثلاثة أوجه وإلى الوجه الأول أشار بقوله كذاك بالإقرار منهما معا فالتشبيه راجع للحكم السابق وهو فسخ النكاح فقط لا إلى ما وراء ذلك لأنه إذا كان الإقرار منهما معا فلا شيء فيه للزوجة إن فسخ قبل البناء وفيه المسمى إن فسخ بعده بخلاف إقرار الزوج المذكور قبله فإنه كالطلاق وإلى هذا الوجه أشار ابن الحاجب بقوله وإذا اتفق الزوجان على الرضاع فسخ ولا صداق قبل الدخول ولها المسمى بعده التوضيح وحمل ابن عبد السلام قول المصنف ولها المسمى بعده على ما إذا لم تكن عالمة قال وأما إن كانت عالمة حين العقد فيسقط جميع المسمى إلا ربع دينار إن لم يكن الزوج حين العقد والدخول عالما وكانت كالغارة قالوا ولها ربع دينار ا ه

وحاصله أنه إنما يكون لها المسمى على حمل ابن عبد السلامإذا لم تكن الزوجة عالمة بالرضاع حين العقد أما إن علمت فليس لها إلا ربع دينار إذا كان الزوج غير عالم ثم أشار الناظم إلى الوجه الثاني وهو ما إذا أقر الزوج فقط بقوله فإن أقر الزوج بالرضاع البيتين وذكر أن الحكم فيه فسخ النكاح فإن فسخ قبل البناء ففيه نصف الصداق لتهمة أن يكون إقراره ليسقط عنه نصف الصداق وإن فسخ بعده ففيه المسمى كاملا وإلى هذا الوجه أشار ابن الحاجب بقوله وإن ادعاه فأنكرت أخذ بإقراره ولها نصفه التوضيح أخذ بإقراره أي يفرق بينهما لإقراره بذلك كالطلاق فلذلك كان لها نصفه إن كان إقراره بذلك قبل البناء وجميعه إن كان ذلك بعده ا ه ثم أشار إلى الوجه الثالث وهو ما إذا أقرت الزوجة فقط بقوله لا باعتراف زوجة إن وقعا أي لا يفسخ النكاح بإقرارها وحدها وإلى هذا الوجه أشار ابن الحاجب بقوله فإن ادعته فأنكره لم يندفع ولا تقدر على طلب المهر قبل الدخول التوضيح

يعني إذا ادعت المرأة أنهما أخوان من الرضاع وأنكر الزوج ذلك لم يسمع منها ذلك لأنها تتهم على فسخ النكاح فلا يفسخ وهو معنى قوله لم يندفع ولا تقدر على طلب المهر ولا شيء منه قبل البناء لإقرارها بفساد العقدة ا ه يعني بعد كون النكاح لا يفسخ فإن لم يطلقها فلا إشكال وإن طلقها بعد البناء فلها صداقها وإن طلقها قبل البناء فلا شيء لها لإقرارها بفساد العقدة فيكون كالفسخ قبل البناء

فرع فإن قامت بينة على إقرار أحدهما قبل العقد فسخ النكاح قاله ابن الحاجب وفي الشارح في سياق كلام المتيطي ولو ثبت إقرارهما أو أحدهما بذلك قبل النكاح فإنه يفسخ وليس عليه من المهر شيء ويسقط عنه نصف الصداق إن وقع الفسخ قبل البناء وإن كان هو المقر دونها لأنه لا تهمة في ذلك ا ه

ويفسخ النكاح بالعدلين بصحة الإرضاع شاهدين وباثنتين إن يكن قولهما من قبل عقد قد فشا وعلما ورجل وامرأة كذا وفي واحدة خلف وفي الأولى اقتفي يعني أن النكاح يفسخ إذا شهد شاهدان عدلان بصحة الرضاع بين الزوجين وأنها ممن لا تحل له وكذلك يفسخ بشهادة امرأتين بذلك لكن إن فشا ذلك وعلم وشاع من قولهما قبل عقد النكاح وعلى هذا نبه بالبيتين الأولين وقوله ورجل وامرأة كذا هو مرفوع بالابتداء على حذف مضاف والخبر الجار والمجرور بعده والإشارة بذا إلى شهادة المرأتين أي وشهادة رجل وامرأة كهذه الشهادة أعني شهادة المرأتين في أن النكاح يفسخ بها مع القيد المذكور وهو كون الرضاع فاشيا شائعا قبل عقد النكاح فالتشبيه فيالفسخ والفشو ثم أشار إلى أن فسخه بشهادة امرأة واحدة بذلك خلافا يعني مع الفشو أيضا وذلك ظاهر لأنه إذا اشترط في صحة شهادة المرأتين وفي شهادة الرجل والمرأة فأحرى أن يشترط في شهادة امرأة واحدة وفهم من فسخ النكاح بهذه الشهادة أن الرضاع يثبت بها إذ لولا ثبوته ما فسخ النكاح ابن الحاجب ويثبت الرضاع بشاهدين وامرأتين إن كان فاشيا من قولهما قبل العقد وإلا لم يثبت على المشهور والرجل والمرأة مثلهما التوضيح أي يشترط الفشو على المشهور

واختلف الشيوخ هل تشترط العدالة مع الفشو أو إنما تشترط مع عدم الفشو على مذهبين وإلى الثاني ذهب صاحب البيان والأول مقتضى كلام اللخمي ابن عبد السلام وهو ظاهر إطلاقهم ابن الحاجب وفي الواحدة فاشيا من قولها قولان التوضيح المشهور عدم القبول ويستحب التنزه وهو مذهب المدونة في الشارح عن العتبية وقال مطرف وابن الماجشون وابن وهب وابن نافع وسحنون تجوز شهادة المرأتين في ذلك والرجل والمرأة وإن لم يفش ذلك من قولهما فشهادة المرأتين مع الفشو تجوز باتفاق وشهادة المرأة الواحدة دون فشو لا تجوز باتفاق ويختلف في شهادة المرأة الواحدة مع الفشو وفي شهادة المرأتين دون فشو ومن يشترط الفشو في شهادتهما لا يشترط العدالة ومن لا يشترط الفشو يشترط العدالة وقد مضى القول على هذا في رسم جاع فباع امرأته من سماع عيسى من كتاب النكاح ا ه

فقوله بصحة الإرضاع يتعلق بشاهدين وباثنتين عطف على بالعدلين وجملة قد فشا خبر كان ومن قبل عقد يتعلق بفشا وقوله وفي الأولى اقتفي أي اقتفي الفسخ في القول الأولى أي الأحق بسكون الواو من الأولويةفصل في عيوب الزوجين وما يردان به منها عطف ما يردان به على عيوب من عطف خاص على عام إذ كل ما يردان به عيب وليس كل عيب يردان به وضمير منها للعيوب والله أعلم من الجنون والجذام والبرص والداء في الفرج الخيار يقتنص بعد ثبوت العيب أو إقرار به ورفع الأمر في المختار يعني أن العيوب التي توجب الخيار لأحد الزوجين في الآخر أربعة الجنون والجذام وداء الفرج والبرص وداء الفرج يختلف باعتبار النساء والرجال كما يأتي وإنما يثبت الخيار للسالم من الزوجين في الآخر الذي به العيب بعد ثبوت العيب إما بشهادة أهل البصر والمعرفة بذلك وإما بإقرار المعيب بعيبه وبعد الرفع للحاكم على القول المختار في ذلك ابن الحاجب ولكل من الزوجين الخيار بالعيب والغرور وللمرأة الخيار بالعتق التوضيح يعني أن للخيار ثلاثة أسباب اثنان يستوي فيهما الرجل والمرأة وهما العيب والغرور بالحرية والثالث خاص بالمرأة وهو العتق إذا كان زوجها عبدا يعني ثم عتقت ثم قال ابن الحاجب والعيب الجنون والجذام والبرص وداء الفرج ما لم يرض بقول أو تلذذ أو تمكين أو سبق علم بالعيب التوضيح وقوله ما لم يرض راجع إلى غير مذكور وهو لازم العيب الذي هو وجوب الخيار ولا يرجع للمعيب لأنه وإن حصل الرضا فهو عيب وفاعل يرض ضمير عائد على أحد الزوجين كذلك قوله أو سبق علم يريد من أحدهما بعيب الآخر وهو ظاهر

ا ه المتيطي فإذا رفعت المرأة زوجها إلى الإمام وأحبت فراقه وقررته على عيبه فإن أقر به وإلا أثبتت ذلك عنده ويعرف الجذام والبرص بأن ينظر إلى جسده ما لم يكن ذلك في العورة فيصدق فيه

قال بعض الموثقين وحكى بعض أصحابنا أنه ينظر الرجال إليه للضرورة كما ينظر النساء وأما الحصور والمجبوب الممسوح ذكره وأنثياه أو مقطوعهما جميعا والعنينفي قول القاضي أبي محمد فقال عبد الملك بن حبيب يختبر بالجس على الثوب وما أشبه ذلك لأن ذلك ظاهر لا يخفى ويحذر من الملامسة قال المتيطي فإذا ثبت ذلك بإقراره أو انكشف عليه طلق عليه الإمام ولا يفوض ذلك إليها هذا هو المشهور من المذهب ا ه والاقتناص الاصطياد والمراد هنا أن من هذه العيوب يحصل الخيار للسالم منهما فكأن الخيار وحش صيد وتوصل إليه من هذه العيوب تنبيه بقي على الناظم من العيوب المشتركة بين الرجل والمرأة ويرد به كل منهما العذيطة وهو حدث الغائط عند الجماع وداء فرج الزوج بالقضاء كالجب والعنة والخصاء وذاك لا يرجى له زوال فليس في الحكم به إمهال شرع هنا في الكلام على داء فرج الرجل وسيذكر داء فرج المرأة في قوله والرتق داء الفرج في النساء إلخ وأخبر هنا أن داء فرج الرجل إذا كان جبا أو عنة أو خصاء فإن الحكم فيه لا يمهل بل إما أن ترضى أو تفارق لأنه لما كان لا يرجى زواله صار الإمهال كالعبث قال في المقرب قال عبد الملك كل من ذهب ذكره قبل بنائه بامرأته بخصاء أو بلية نزلت به فرق بينه وبين امرأته مكانه ولم يؤجل له كذلك قال مالك رواهابن القاسم وغيره وفي النوادر من الواضحة وكذلك يفرق بينها وبين العنين بغير أجل إذا أقر بذلك وكذلك إذا أقر أنه حصور أو مجبوب والعنين الذي لا ينتشر ذكره كالأصبع في جسده لا ينقبض ولا ينبسط والحصور الذي يخلق بغير ذكر أو بذكر صغار كالزر وشبهه لا يمكن به وطء فهذان إن أقرا بحالهما فطلبت الزوجة الفراق فرق بينهما بطلقة وكذلك المجبوب ولا تأجيل فيهم ا ه ابن الحاجب وداء فرج الرجل ما يمنع الوطء كالجب والخصاء والعنة والاعتراض فالمجبوب المقطوع ذكره وأنثياه والخصي المقطوع أحدهما وإن كان قائم الذكر والعنين ذو ذكر لا يتأتى به الجماع أي لصغره والمعترض بصفة المتمكن ولا يقدر وربما كان بعد وطء وربما كان في امرأة دون أخرى وقد يفسر العنين بالمعترض

التوضيح ويقال المعترض المربوط ويقال أن سببه السحر وقوله وقد يفسر العنين بالمعترض أي وقد يطلق الأصحاب لفظ العنين ويكون مرادهم به المعترض ا ه باختصار ابن الحاجب ففي الجب والخصاء والعنة الخيار وقيل إلا في القائم الذكر إلا أن يكون مقطوع الحشفة التوضيح وهل الحصور من لا ذكر له ألبتة أو له ذكر صغير فيرجع إلى العنين قولان وقد فسر ابن عباس الحصور بالذي لا ينزل الماء منه وقتادة ومجاهد بالذي يأتي النساء ا ه ويأتي الكلام على المعترض قريبا إن شاء الله تعالى

وحيث عيب الزوج باعتراض أو برص وقيم عند القاضي أجله إلى تمام عام كذاك في الجنون والجذام وبعد ذا يحكم بالطلاق إن عدم البرء على الإطلاق والعبد في الأصح كالأحرار وقيل بالتشطير كالظهار يعني أنه إذا كان عيب الزوج مما يرجى زواله ويطمع في برئه وقامت الزوجة بحقها عند القاضي فلا يطلق عليه من حينه بل يؤجل له سنة وذلك الاعتراض والبرص والجنون والجذام فإن برئ في السنة فلا إشكال وإن تمت ولم يبرأ فالخيار للزوجة في أن تقيم معه أو تفارقه والتأجيل في ذلك بالسنة هو للحر واختلف في العبد فقيل كالحر وهو الأصح وقيل يؤجل شطر السنة ستة أشهر وكذلك هذا الخلاف في العبد يظاهر من زوجته ويمنع من التكفير فيدخل عليه الإيلاء فقيل يؤجل أربعة أشهر كالحر وقيل بالتشطير فيؤجل شهرين فقط وإلى هذا أشار بقوله كالظهار والله أعلم قال في طرر ابن عات الاعتراض والجنون والجذام والبرص لا يطلق فيه ابتداء ويؤجل من به هذه العيوب للمعالجة منه إذا كان يطمع في إزالته عنه والأجل في ذلك عام للحر وفي العبد خلاف قيل عام وقيل ستة أشهر وقال المتيطي مثله وزاد بعد الأجل للحر وسواء كانت زوجتهحرة أو أمة والقول بأن العبد يؤجل سنة روي عن مالك وقاله جمهور الفقهاء وقيل ستة أشهر وهو قول مالك وبه الحكم وقال الشيخ أبو الحسن اللخمي الأول أبين لأن السنة جعلت ليختبر بها في الفصول الأربعة فقد ينفع في فصل دون فصل وهذا يستوي فيه الحر والعبد

| فرع

وهل يكون الأجل من يوم الرفع أو من يوم الحكم نقل المتيطي عن ابن المواز عن مالك أن السنة من يوم ترفعه إلى السلطان وقال الباجي هذه عبارة أصحابنا وتحقيق ذلك عندي أن ابتداء أجل السنة من يوم يحكم السلطان بها إذ لا يحكم إلا بعد ثبوت العيب أو إقرار الزوج فقد يطول ما بين الرفع والحكم وكالرجال أجل النساء في هذه الثلاثة الأدواء وفي سواها لا يكون الأجل لهن إلا ما يرى المؤجل يعني أن المرأة تؤجل في هذه الأمراض الثلاثة التي هي الجنون والجذام والبرص سنة كالرجل وأما ما عداها فتؤجل قدر ما يراه المؤجل بالكسر وهو القاضي مما يتأتى فيه معالجة ذلك الداء وإنما تعين عود الإشارة إلى ما عدا الاعتراض لأنهم عدوه من الأمراض الخاصة بالرجل والكلام الآن في النساء والأدواء جمع داء وهو المرض ففي وثائق ابن فتحون إذا كان بالمرأة جنون أو جذام أو برص فإنها تؤجل في التداوي من ذلك سنة وقال في داء الفرج إنها تؤجل في التداوي منه بقدر اجتهاد الحاكم ولم يحد ا ه وفي مختصر الشيخ خليل وأجلا فيه وفي برص وجذام رجي برؤهما سنة ثم قال وأجلت الرتقاء للدواء بالاجتهاد ويمنع المبروص والمجذوم من بنائه وذو الجنون فاستبن وذو اعتراض وحده لن يمنعا وهو مصدق إذا ما نوزعا وإن يقل وطئت أثناء الأمد فقوله مع اليمن معتمد اشتملت الأبيات على ثلاث مسائل الأولى أن من ضرب له الأجل من الرجال لمعالجة دائه قبل البناء وطلب البناء بزوجته أثناء الأجل المضروب فإنه يمنع من ذلكوذلك المجنون والمجذوم والمبروص كما تقدم في ضرب الأجل لهم في قوله وحيث عيب الزوج باعتراض البيتين إلا المعترض فإنه لا يمنع وله البناء في أثناء الأجل وإلى هذا أشار بالبيت الأول وشطر الثاني قال في طرر ابن عات ويمنع المجنون من البناء بها لما يخشى منه عليها وكذلك المجذوم والمبروص إذا كانت الرائحة منهما تؤذي ذكر ذلك ابن فتحون وقال المتيطي مثله سواء وفي طرر ابن عات ولا يمنع المعترض من البناء وقال المتيطي مثله وزاد فإن وطئ في خلال السنة وإلا فرق بينهما عند انقضائها قوله وهو مصدق إذا ما نوزعا هذه المسألة الثانية مما اشتملت عليها الأبيات يعني إذا ادعت المرأة على الرجل الاعتراض وأنكر هو فإنه مصدق في نفي الاعتراض ابن الحاجب وصدق في العنة التوضيح أي في الاعتراض فهذه من المواضع التي أطلق فيها العنة على الاعتراض ا ه

وهو على حذف مضاف أي في نفي العنة وفي الطرر إذا أنكر الزوج ما ادعت عليه من الاعتراض فهو مصدق وقد نزلت بالمدينة وفي ابن الحاجب أيضا والقول قوله في الوطء مع يمينه بعد أن توقف حين نزلت بالمدينة وفي المختصر وصدق في الاعتراض أي في نفي الاعتراض المسألة الثالثة مما اشتملت عليه الأبيات المعترض يضرب له الأجل فيدعي في أثنائه أنه وطئ فالقول قوله مع يمينه وإليه أشار بالبيت الثالث التوضيح في شرح قول ابن الحاجب والقول قوله في الوطء مع يمينه قال في المدونة وإن قال المعترض في الأجل جامعتها دين وحلف فإن نكل وحلفت فرق بينهما فإن نكلت بقيت زوجة وتوقف فيها مالك مرة إذ نزلت بالمدينة وأفتى غيره أن تجعل الصفرة في قبلها وقال أناس بجعل نساء معها

ا ه وفي المختصر وصدق إن ادعى فيها الوطء بيمينه وإن نكل حلفت وإلا بقيت فقوله حلفت أي وفرق بينهما وإن نكلت بقيت أي زوجة

وتمنع الإنفاق من لم تدخل إن طلبته في خلال الأجل تقدم أن المجنون والمجذوم والمبروص يضرب لكل واحد منهم سنة ويمنعون من الدخول أثناءها فإذا طلبت زوجة أحدهم النفقة في ذلك الأجل فلا نفقة لها فيه لأنها في مقابلة الاستمتاع وقد منعته نفسها لسبب لا قدرة له على دفعه فكان بذلك معذورا وهذا في غير المعترض وأما المعترض فقد تقدم أنه لا يمنع من البناء بزوجته فإذا طلبته بالنفقة لزمته لكونه متمسكا من الاستمتاع بها قال ابن رشد في رسم الصلاة من سماع يحيى منكتاب الطلاق قال أبو إسحاق التونسي وانظر إذا ضرب للمجنون أجل سنة قبل الدخول هل لها نفقة إذا دعته إلى الدخول مع امتناعها من ذلك لجنونه كما إذا أعسر بالصداق أنه يؤمر بإجراء النفقة مع امتناعها منه لعدم قدرته على دفع صداقها فأجال النظر ولم يبين في ذلك شيئا والظاهر أنها لا نفقة لها لأنها منعته نفسها لسبب لا قدرة له على دفعه فكان بذلك معذورا بخلاف التي منعته نفسها حتى يؤدي إليها صداقها إذ لعل له مالا فكتمه

ا ه قال الشيخ ابن غازي ولا يصح قياس المعترض على المجنون لأن المجنون يمنع عنها كما قال في المدونة والمعترض مرسل عليها ا ه وهذا في تأجيل الزوج وانظر إذا أجلت الزوجة لجنون أو جذام أو برص قبل البناء هل لها نفقة لأن الامتناع ليس من قبلها أو لا نفقة لها لأنها وإن لم تمنعه هي فإنه إن استمتع سقط خياره والعيب في الرجال من قبل البنا وبعده الرد به تعينا إلا اعتراضا كان بعد ما دخل والوطء منه هبه مرة حصل وبالقديم الزوج والكثير يرد والحادث واليسير إلا حدوث برص منزور فلا طلاق منه في المشهور وزوجة بسابق لعقده وهو لزوج آفة من بعده اعلم أن فهم هذه الأبيات يتوقف على معرفة فقه المسألة في الجملة وذلك أنالعيب الموجود في أحد الزوجين إما أن يكون سابقا على عقد النكاح أو حادثا بعد عقده فإن كان سابقا على العقد ثبت به الخيار للآخر لأن صاحب العيب مدلس حيث كتم ولم يبين وسواء كان العيب بالزوج أو الزوجة وإن كان حادثا بعد العقد فإن حدث بالمرأة فلا مقال للزوج وهي مصيبة نزلت به لأنه قادر على الفراق بالطلاق وسيقول الناظم بعد وزوجة بسابق لعقده وهو لزوج آفة من بعده وإن حدث بالرجل فحكى ابن الحاجب في ذلك أربعة أقوال الأول أن لها الخيار في كل عيب حدث بالرجل بعد العقد بنى أو لم يبن لأن الفراق ليس بيدها فلا مخلص لها إلا إن خيرت الثاني لا خيار لها كالذي يحدث بالزوج الثالث لا خيار لها إلا إن حدث به برص فتخير الرابع لها الخيار إلا في البرص اليسير فلا خيار لها ابن الحاجب والعيب المقتضي للخيار ما وجد قبل العقد لا بعده وفي ثبوت الخيار للمرأة خاصة بعده ثالثها إلا في البرص ورابعها إلا في القليل منه ا ه فتكلم الناظم في البيتين الأولين على العيب الحادث بالرجل بعد عقد النكاح بنى أو لم يبن وأن للمرأة الخيار بسببه إلا إذا كان العيب اعتراضا حدث بعد الوطء ولو مرة واحدة فلا خيار لها وتقدم أن ابن الحاجب حكى في ذلك أربعة أقوال ذهب الناظم في هذا البيت على الأول منها ثم تكلم على نظيره

وهو حدوث العيب بالزوجة بعد عقد النكاح عليها حيث قال وهو لزوج آفة من بعده أي حدوث العيب بالزوجة بعد العقد عليها آفة نزلت بالزوج فلا خيار له فإما أمسك أو طلق ثم تكلم على الرد بالعيب القديم السابق على العقد فأشار لرد الزوج به بقوله وبالقديم الزوج والكثير البيت إلا أن قوله والحادث أي بعد العقد هو تكرار مع قوله أولا والعيب في الرجال من قبل البناء البيتين وكأنه كرره ليستثني منه حدوث البرص اليسير بالزوج فإنه لا يوجب للمرأة خيارا وهذا هو القول الرابع عند ابن الحاجب كما تقدم ومفهومه أن الكثير يوجب لها الخيار وكذلك الجذام البين إذ هو أضر من البرص وهذا المفهوم هو منطوق قول الشيخ خليل ولها فقط الرد بالجذام البين والبرص المضر الحادثين بعده فتلخص من كلامه أنه يستثنى من العيب الحادث بالزوج بعد العقد شيئان

الاعتراض بعد الوطء والبرص اليسير فلا خيار فيهما للزوجة لقوله إلا اعتراضا كان بعد ما دخل البيت ولقوله إلا حدوث برص منزور البيت فلا طلاق منه أي فلا خيار فيه للمرأة ولو عبر بالخيار بدل الطلاق لكان أولى والله أعلم ثم تكلم على رد المرأة بالعيب القديم فقال وزوجة بسابق لعقده فتلخص من كلامه أيضا أنه حكى في المسألة التي حكى ابن الحاجب فيها أربعة أقوال وهي حدوث العيب بالرجل بعد العقد قولين منها الأول في البيت الأول من هذه والرابع في قوله إلا حدوث برص منزور فقول الناظم والعيب في الرجال من قبل البنا وبعده البيت معناه أن العيب الحادث بالرجل بعد عقد النكاح سواء حدث قبل البناء أو بعده عيب للزوجة الرد به وهذا هو القول الأول عند ابن الحاجب ولما دخل في قوله وبعده عيب الاعتراض الحادث بعد البناء والوطء وهو لا يرد به استثناه الناظم

فقال الاعتراض إذا كان بعد الوطء ولو مرة واحدة فإنه لا يرد به وذلك مصيبة نزلت بالزوجة وقوله وبالقديم الزوج والكثير البيتين يعني أن العيب إذا كان بالزوج فإنه يرد به قليلا كان العيب أو كثيرا قديما كان أي قبل العقد أو حادثا بعد العقد إلا إذا كان الحادث بعده برصا يسيرا فلا يرد به على المشهور وهذا هو القول الرابع عند ابن الحاجب كما تقدم فكأن الناظم حكى القول الأول والرابع مما عند ابن الحاجب وزاد ابن الحاجب بعد حكاية الأقوال الأربعة ما نصه وأما جنونه الحادث فيعزل سنة فإن صح وإلا فرق بينهما وقيل إن كان يؤذيها وعن مالك والمجذوم البين كذلك التوضيح أي فيعزل سنة إن رجي برؤه ثم يفرق بينهما إن شاءت

وحاصل القول الرابع أن ما يحدث بالرجل بعد العقد فلا خيار للمرأة إلا في البرص الكثير والجذام البين والجنون إذا حدث بعد العقد وقبل البناء أما بعد البناء فلا خيار لها به وعلى هذا اقتصر في المختصر بقوله ولها فقط الرد بالجذام البين والبرص المضر الحادثين بعده لا بكاعتراض أو جنونهما وإن مرة في السنة قبل الدخول وبعده أي بعد العقد وحكى ابن عرفة في جنون من تأمن زوجته أذاه ثلاثة أقوال الأول إلغاؤه لابن رشد من سماع زونان عن أشهب عن ابن وهب الثاني اعتباره لسماع عيسى رأى ابن القاسم وروايته الثالث إن حدث بعد البناء ألغي وإلا فلا اللخمي وقوله وزوجة بسابق لعقده يعني أن الزوجة ترد بالعيب السابق على العقد ولا إشكال في هذا وأما ما حدث بالمرأة بعد العقد فمصيبة نزلت بالزوج لا خيار له فإن شاء أمسك أو فارق فإن فارق قبل البناء لزمه نصف الصداق وإن فارق بعده لزمه الصداق كاملا

وعلى ذلك نبه بقوله وهو أي حدوث العيب بالمرأة من بعد العقد آفة نزلت بالزوج فلا رد له به وفي المواق عن ابن عرفة ما حدث بالمرأة من عيب بعد العقد لغو وهو نازلة بالزوج ابن رشد وما حدث بالرجل بعد العقد من جذام ثالث الأقوال قول ابن القاسم لها الخيار إن كان بينا إلا إن رجي برؤه فلا يفرق بينهما إلا بعد أجله سنة لعلاجه ابن عرفة والبرص إذا حدث بالرجل بعد العقد فقال ابن رشد يسيره لغو اتفاقا وشديده وكثيره سمع ابن القاسم يرد به وقال المتيطي حدوث جنون الرجل بعد العقد وقبل الدخول كوجوده قبل العقد قال وكذا الجذام بخلافهما إذا حدثا بعد الدخول راجعه ا ه

والعيب مبتدأ وفي الرجال ومن قبلالبناء في محل الصفة للعيب وجملة الرد به تعينا خبر العيب والرابط جملة الخبر بالمبتدأ ضمير به العائد على العيب والزوج مبتدأ وخبره يرد وبالقديم يتعلق بيرد وزوجة مبتدأ خبره محذوف أي ترد وبسابق يتعلق بذلك المحذوف والرتق داء الفرج في النساء كالقرن والعفل والإفضاء بين هنا داء فرج المرأة وهو نظير قوله في بيان داء الفرج في الرجل وداء فرج الزوج بالقضاء كالجب والعنة والخصاء يعني أن داء فرج المرأة هو الرتق والقرن والعفل والإفضاء ابن الحاجب وداء الفرج في المرأة ما يمنع الوطء أو لذته كالرتق والقرن والعفل وزيد البخر والإفضاء التوضيح عياض الرتق بفتح الراء والتاء التصاق موضع الوطء والتحامه والعفل بفتح العين المهملة وفتح الفاء في النساء كالأدرة في الرجال وهو بروز لحم في الفرج والقرن بفتح القاف وسكون الراء مثله لكنه قد يكون خلقة غالبا ويكون عظما وقد يكون لحما قال غيره وأما القرن بفتح القاف والراء فهو المصدر وهو الأحسن هنا ليكون موافقا لباقي العيوب فإنها كلها مصادر ومن عد الفتح خطأ فقد أخطأ قوله وزيد البخر والإفضاء زادهما في الجلاب والبخر نتن الفرج لأن المصنف أخبر بذلك عن داء الفرج ا ه والإفضاء اختلاط محل الجماع ومجرى البول بزوال الحائل الرقيق الذي بينهما وإذا وقع ذلك فلا تمسك بولا ولا نطفة والبخر والإفضاء يمنعان لذة الجماع لا مطلق الجماع قال الشارح وسكن الشيخ رحمه الله التاء من الرتق لضرورة الوزن أو لعله استعمله مصدرا كقولك رتقت الشيء رتقا ولا ترد من عمى ولا شلل ونحوه إلا بشرط يمتثل يعني أن المرأة لا ترد إلا من العيوب المذكورة قبل ولا ترد من غيرها كالعمى وأحرى العور والشلل وقطع عضو ونحو ذلك إلا إذا تزوج على شرط السلامة فيمتثل الشرط وترد بغير ما تقدم أو قد ولدت من زنا أو سوداء فقال مالك لا ترد النساء في النكاح إلا من العيوب الأربعة التي وصفت لك ومن كتاب ابن يونس وسئل أبو محمد بن أبي زيد عما يكتب الناس في صدقاتهم وهي صحيحة العقل والبدن إن وجدها بعد ذلك عمياء أو شلاء هل له أن يردها بهذا الذي كتب في الصداق فقال لا ينفعه ذلك وليس كالشرط حتى يبين فيقول لا عمياء ولا شلاء قال ولو كان في موضع صحيحة البدن سليمة البدن لرأيت له أن يردها إذا وجدها عمياء أو شلاء أو غير ذلك وبهذا كان يفتي علماؤنا ونفتي نحن قال الشارح استشكل ابن عرفة الرد بالسواد إذا اشترط السلامة لعدم اندراجها عنده تحت العيوب التي يرد بها إذا اشترطت السلامة وبحثه ظاهر

ا ه ومن المدونة إن وجدها سوداء أو عمياء أو عوراء لم ترد ولا يرد بغير العيوب الأربعة إلا أن يشترط السلامة منه قلت فإن شرط أنها صحيحة فإذا هي عمياء أو شلاء أو مقعدة أيردها قال نعم إذا اشترطها على من أنكحه إياها لقول مالك فيمن تزوج امرأة فإذا هي لغية إن زوجوه على نسب فله ردها وإلا فلا عياض قوله لغية أي لغير نكاح كما قال في موضع آخر لزنية عكس هذا الرشيدة إلا إنه يجوز فتح الراء هنا ابن رشد إن أجابالولي الخاطب عند قوله قيل لي وليتك سوداء أو عوراء بقوله كذب من قال ذلك هي البيضاء الغراء فلا خلاف أن هذا شرط يوجب ردها إن وجد بها بعض ذلك

وإنما الخلاف إن وصفها الولي عند الخطبة بالبياض وصحة العينين ابتداء بغير سبب وهي سوداء أو عمياء ففي لغوه وكونه شرطا قولان المتيطي قوله صحيحة في جسمها قيل هو كشرط السلامة من كل عيب وحكى عبد الحق وغيره عن الشيخ أنه لا يوجب له ذلك الباجي ظاهر المذهب أنها لا ترد بفاحش القرع كالجرب خلافا لابن حبيب ابن رشد وابن حبيب يرى رد القرعاء والسوداء ابن عرفة نقله عنه اللخمي بشرط كونها من بيض وفي الجلاب ترد من نتن الفرج فعلى هذا ترد بالبخر والخشم وهو نتن الأنف لان نتن الأعلى أولى بالرد ا ه

والزوج حيث لم يجدها بكرا لم يرجع إلا باشتراط عذرا ما لم يزل عذرتها نكاح مكتتم فالرد مستباحيعني أن من تزوج امرأة على أنها بكر فوجدها ثيبا فلا رجوع له لأن البكر في اللغة هي التي لم ينعقد عليها نكاح قط وهذه كذلك ولا يدل لفظ بكر على كونها عذراء وهي التي بخاتم ربها هذا لفظ الشارح فإن كان زوال عذرتها بنكاح كتموه عن الزوج ولم يعلم به فله ردها إذ ليست بكرا حينئذ وعلى ذلك نبه بقوله والزوج حيث لم يجدها بكرا لم يرجع ثم قال ما لم يزل عذرتها نكاح قال في المقرب قلت فإن تزوجها وهو لا يعرفها فإذا هي عمياء أو عوراء أو قطعاء أو شلاء أو مقعدة البيت وأما من تزوج امرأة على أنها عذراء فوجدها ثيبا غير عذراء فله الرجوع وعلى ذلك نبه بقوله إلا باشتراط عذراء المواق عن ابن عرفة لو شرط أنها عذراء فوجدها ثيبا غير عذراء فله ردها اتفاقا وفي كون شرط أنها بكر كذلك ولغوه قولان والذي عول عليه ابن فتحون وصوبه وأخذ به جماعة من المتأخرين ورواه ابن حبيب عن مالك وقاله أشهب أن لا رد له بذلك

ا ه الحطاب وعلى عدم ردها بالثيوبة في الدخول على أنها بكر قال ابن عرفة عن المتيطي وابن فتحون لو بان أنها ثيب من زوج لكان للزوج الرد ا ه ثم قال المواق ابن عرفة على ردها بالثيوبة إن أكذبته في دعواه أنه وجدها ثيبا فله عليها اليمين إن كانت مالكة أمر نفسها أو على أبيها إن كانت ذات أب ابن حبيب ولا ينظرها للنساء ولا تكشف الحرة في مثل هذا انظر إذا قال وجدتها مفتضة فإنه يجب حده للقذف وإن ثيب قوله أي إنها ثبت بخلاف ما إذا قال لم أجدها بكرا لأن العذرة تذهب بغير جماع انظر نوازل ابن الحاج فعلى ما ذكر عول شيخ الشيوخ ابن لب قال ولا ينظرها القوابل وشدد في ذلك

ومن نوازل البرزلي سئل القابسي عمن اشترط عذراء فوجدها ثيبا فقال هذا شيء لا يمنع الزوج الوطء وشيء يدخل على المرأة ولا تشعر من لعب أو قفزة ومن تكرر الحيض فتأكله الحيضة ويزول الحجاب وليس بعيب على كل حال ا ه وانظر جواب القابسي هذا مع ما تقدم عن ابن عرفة أنه له الرد اتفاقا ثم قال المواق وقال المتيطي إن شرط أنها بكرفألفاها ثيبا على غير ذلك فلا رد له ورواه ابن حبيب عن مالك قاله الشيخ أبو بكر بن عبد الرحمن قال لأن العذرة تذهب بالقفزة والحيضة كما قال أشهب وقد تكون العذرة ذهبت بعد عقد النكاح فلا يجب على الزوجة شيء وسئل الشيخ أبو محمد ابن أبي زيد عمن تزوج بكرا ثم زنت فقال هذه نازلة نزلت بالزوج ويلزمه جميع الصداق إن دخل ونصفه إن طلق قبل الدخول وفي المدونة في المرأة يظهر بها حمل قبل أن يدخل بها الزوج قال ابن القاسم هي زوجته إن شاء طلق وإن شاء أمسك ولا يلحق به الولد وتحد هي المتيطي ينبغي لأولياء المرأة تذهب عذرتها بغير جماع أن يشيعوا ذلك ويشهدوا به ليرتفع عنها العار عند نكاحها

ثم قال وينبغي للولي أن يعلم الزوج عند نكاحها بما جرى عليها فإن لم يعلمه فقال أشهب لا مقال للزوج وقال أصبغ للزوج الرد والرجوع على الأب قال ابن العطار وهو الصواب عندي ا ه كلام المواق تنبيهات

الأول قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه بفضله تلقينا من بعض شيوخنا رحمهم الله أن الخلاف المتقدم في الرد إذا لم يجدها بكرا إنما هو في غير عرف أهل فاس أما عرفنا اليوم فإن اشتراط البكارة كاشتراط كونها عذراء ولا فرق بينهما في عرفنا لأنهم يعنون بالبكارة كونها عذراء لا غير فللزوج الرد إذا وجدها ثيبا سواء قالوا بكرا أو عذراء الثاني تنبه للفرق بين قوله وجدتها مفتضة أو وجدتها ثيبا وأنه على التعبيربالافتضاض وما في معناه وهو غالب عبارتهم يحد حد القذف

| الثالث

فهم من قولهم أن العذرة تزول بالقفزة وغيرها كتكرار الحيض فتأكله الحيضة ويزول الحجاب أن العذرة ساتر رقيق على المحل يزول بأدنى شيء وهو الذي عبر عنه الشارح كما تقدم بخاتم ربها

الرابع فهم من قولهم في توجيه عدم الرد في اشتراط كونها عذراء وقد تكون العذرة ذهبت بعد عقد النكاح إلخ أن لا رد للزوج حتى يثبت أن زوالها قبل العقد عليها لأن الأصل الاستصحاب فيحمل زوالها على الحدوث حتى يتبين خلافه

الخامس انظر قوله فيمن ظهر بها حمل قبل البناء ولا يلحق به الولد أي بالزوج ظاهره ولو أتت به لستة أشهر فأكثر من يوم العقد عليها وليس كذلك بل يلحق به إذا أتت به لذلك ولا ينتفي إلا باللعان وإنما لا يلحق به الولد إذا أتت به لأقل من ستة أشهر والله أعلم

السادس قول المتيطي ينبغي لأولياء المرأة تذهب عذرتها من غير جماع أن يشيعوا ذلك إلخ قلت على إشاعة ذلك عمل العامة فيما يقع لهم من ذلك وكذا الموثقون حتى يعقدوا في ذلك الوثائق والسجلات وقد وقفت في ذلك على وثيقة بخط الإمام العالم الحسن بن عثمان بن عطية التحباني الشهير الونشريسي وقد تقطع بعض أطرافها لقدمها ونص ما وجدت سالما من ذلك هذا كتاب تحصين لرفع ما عسى أن يكون من الظنون عقده فلان لابنته فلانة الصغيرة في حجره وولايته وأمره لما جرى عليها من القدر الذي لا يغالب بالحذر وذلك أنها مشت في الأرض مشية الصبيان ولعبت لعب أمثالها من الولدان فسقطت على حجر أصاب رحمها وأسقط عذرتها ويعلم من يضع اسمه عقب تاريخه أنها لصغرها ممن لا يتشوف إليها الرجال فصغر سنها قرينة رفع الاحتمال فليكن الذاهب إلى نكاحها طيب النفس زهي البال وأنه رافع حجاب لم يرفع لقضاء أرب منالآراب وأنها بكر عوان لم يطمثها إنس قبله ولا جان ويشهد بمضمن هذه الوثيقة عن علم صغر البنت المذكورة على الحقيقة وفي كذا ا ه والقول قول الزوج قبل الابتنا في قدم العيب الذي تبينا والقول بعد في الحدوث قول الأب والزوج إذ ذاك بيانه وجب يعني أنه إذا ظهر بالزوجة عيب واختلفت مع الزوج فادعى الزوج أن العيب قديم يوجب له الخيار وادعت الزوجة حدوثه فيكون مصيبة بالزوج فإن كان اختلافهما قبل البناء فالقول قول الزوج في قدمه وعلى الزوجة بيان كونه حادثا وإن كان بعد البناء فالقول قول الزوجة في حدوثه أو قول أبيها وعلى الزوج بيان كونه قديما وعليه نبه بقوله والزوج إذ ذاك بيانه وجب ففي طرر ابن عات انظر إذا ظهر بالزوجة جذام فادعى الزوج أن ذلك كان بها قديما وقال الأب بل حدث بها فإن كان قبل البناء فالقول قول الزوج وعلى الأب البينة بحدوثه وإن كان بعد البناء فالقول قول الأب وعلى الزوج البينة قياسا على البيوع فيما وجد من عيب السلعة فاختلف فيه الحكم فيهما سواء ذكر ذلك ابن رشد في سماع عيسى من الشرح وقد وهم ابن فتحون رحمه الله في هذه@ 333

| المسألة ونحو هذا الفقه في المواق عن ابن القاسم

قال الشارح هل يريد بالبينة إقامة شهادة بأن العيب بها قديم أو حادث أو شهادة أهل المعرفة بأنه قديم أقدم من أمد العقدأو حادث بعد العقد أو محتمل كالشهادة في الرقيق وفي الدواب هذا مما يحتمل ولم أر فيه شيئا ا ه وقوله والقول بعد أي بعد البناء بدليل قوله قبل الابتنا ولفظ الأب أي أبي الزوجة يقرأ بنقل حركة الهمزة للساكن قبلها والإشارة في قوله إذ ذاك لكون الاختلاف بعد البناء كذا برد ذي انتساب ألفيا لغية أو مسترقا قضيا يعني كما يقضي للزوجة بحدوث عيبها المتنازع فيه بعد البناء كذلك يقضي لها برد الزوج إذا تزوجته على أنه ذو نسب فوجدته لا نسب له أي ولد زنا وهو قوله لغية أي لزنية وهو بفتح الغين المعجمة وتشديد الياء من الغي وحكى بعض اللغويين كسر الغين أو تزوجته وهي حرة على أنه حر فوجدته عبدا أو فيه شائبة رق فلها الخيار في رده والرضا به في الوجهين وكذلك عكس المسألتين تزوج امرأة على أنها ذات نسب فوجدها بنت زنا فهو مخير أيضا وكذلك من تزوج امرأة على أنها حرة فوجدها أمة أما مسألة وجود أحد الزوجين ولد زنا ففي المقرب في وجود المرأة بنت زنا أن مالكا سئل عن رجل تزوج امرأة فأصابها لزنية فقال إن كانوا زوجوها منه على النسب فأرى له الخيار وإن كانوا لم يزوجوها منه على نسب فلا خيار له قال ابن القاسم وأرى لها المهر عليه إن دخل بها ويكون ذلك على من عقدها إلا أن لا يكون غره منها أحد وهي التي غرت من نفسها فيكون ذلك عليها ا ه وفيه أيضا في وجود الرجل ابن زنا وكذلك من تزوجت على نسب فغرها فهي بالخيار قلت فإن كان الرجل لغية وتزوجها على النسب وعلمت فقال لها أن ترده إن كانت إنما تزوجته على نسب ا

ه وأما وجود الزوج عبدا ففي العتبية من سماع عيسى من ابن القاسم سئل عن الرجل يتزوج الحرة على أنه حر فإذا هو عبد هل يكون لها الخيار قبل أن ترفع ذلك إلى السلطان وهل يفوض إليها السلطان إذا رفع ذلك إليه أمرها إلى نفسها فتطلق ما شاءت قال أما الذي غر من نفسه فلامرأته أن تختار قبل أن ترفع ذلك إلى السلطان فما طلقت به نفسها جاز عليها قال ابن رشد يريد إنها إن فعلت جاز ذلك لها إن كان الزوج مقرا بأنه غرها

وفي العتبية وسئل ابن القاسم عن مكاتب تزوج حرة فكانت معه سنين ثم ادعت أنه غرها من نفسه وزعمت أنها لم تعلم حين نكحته أنه مكاتب قال ابن القاسم أرى أن تحلف أنها لم تعلم ويكون لها الخيار ومن العبيد من يكون في تجارته ومنظره حال الحر وهي امرأة في خدرها لم تعلم فالقول قولها مع يمينها إن ادعى عليها أنها علمت حتى يعلم أنها قد علمت ا

ه وأما وجود الزوجة أمة فقال ابن الحاجب وفيها في الأمة تغر بالحرية الأقل من صداق المثل والمسمى التوضيح والحكمبالأقل إنما هو إذا لم يمسكها وأما إذا أمسكها فالمسمى ذكره في الجواهر وفي المواق عن المدونة من تزوج أمة أخبرته أنها حرة ثم علم بعد أن بنى بها أنها أمة أذن لها السيد أن تستخلف رجلا على إنكاحها فلها المسمى إلا أن يزيد على صداق المثل فترد ما زاد ابن يونس بيانه أن لها الأقل من المسمى أو صداق المثل وله أن يثبت على نكاحها ا ه ولغية يتعلق بألفيا وهو في محل المفعول الثاني لألفيا بمعنى وجد ومسترقا معطوف على محل لغية فصل في الإيلاء والظهار ومن لوطء بيمين منعه لزوجة فوق شهور أربعه فذلك المولي وتأجيل وجب له إلى فيئته لما اجتنب ابن عرفة الإيلاء حلف زوج على ترك وطء زوجته يوجب خيارها في طلاقه

الرصاع كذا قال الشيخ ثم اعترض على ابن الحاجب رسمه في قوله الحلف بيمين يتضمن ترك وطء الزوجة غير المرضع أكثر من أربعة أشهر يلزم الحنث فيها حكما

فقوله الحلف إلخ

الإيلاء في اللغة هو اليمين مطلقا وقيل هو الامتناع ثم استعمل في امتناع خاص وكأن الشيخ ابن الحاجب فهم أن الإيلاء اللغوي استعمل شرعا في بعض مدلوله بنقل أو تخصيص

وقوله يتضمن أشار به إلى التضمن اللغوي الذي يعم الدلالات الثلاث

وقوله ترك وطء الزوجة خرج به إذا حلف على غير ترك الوطء وزاد غير المرضع ليخرج به صورة الرضاع فإنه لم يرد ضررا على قول مالك وأكثر من أربعة أشهر أخرج به ما إذا حلف على أربعة فما دونها

وقوله يلزم الحنث فيها حكما أخرج به إن وطئتك فعلي أن أمشي إلى السوق أو غير ذلك مما لا يلزم شرعا ثم ذكر وجه بحث ابن عرفة مع ابن الحاجب وأطال في ذلك فراجعه إن شئت

ثم قال الرصاع في حد ابن عرفة المتقدم قوله يوجب خيارها في طلاقه أخرج به ما إذا حلف على ترك وطئها أربعة أشهر فأقل فإنه لا خيار لها في ذلك والله أعلم

ابن الحاجب وشرط المولي أن يكون زوجا مسلما مكلفا يتصور وقاعه وقال أصبغ يصح إيلاء الخصي والمجبوب ويصح من الحر والعبد والصحيح والمريض ا ه وإلى حد الإيلاء وبعض أحكامه أشار الناظم بالبيتين ويأتي الكلام على حد الظهار إن شاء الله يعني أن من حلف على ترك وطء زوجته أكثر من أربعة أشهر فهو مول وهذا إن كان حرا

وأما العبد فبأكثر من شهرين والحكم أنه إذا وقع ذلك يؤجل الزوج كما يأتي فإن فاء أي رجع لما حلف على تركهوهو الوطء ووطئ داخل الأجل انحل عنه الإيلاء وكفر عن يمينه إن كانت مما تكفر وإن انقضى الأجل ولم يفئ وقفه القاضي فإما فاء وإلا طلق عليه

قال المتيطي وإذا آلى حر من امرأته أربعة أشهر فدون أو عبد شهرين فدون فلا حكم له فإن زاد إيلاء الحر أو العبد على ما ذكرناه أو كان مبهما لم يؤقته بمدة أو قد مضى له نحو ذلك فالزوجة مخيرة الصبر عليه أو طلب الواجب لها في الفيئة أو الطلاق وهذا إذا لم يمنع من الوطء مانع ا ه وفي المختصر أكثر من أربعة أشهر أو شهرين للعبد

وأجل الإيلاء من يوم الحلف وحانث من يوم رفعه ائتنف يعني أن في ابتداء ضرب الأجل للمولي تفصيلا وهو أنه إن كانت يمينه على بر كلا وطئت فابتداء الأجل له من يوم الحلف

وإن كانت على حنث قال في التوضيح كما لو قال إن لم أدخل الدار فأنت طالق فابتداؤه من يوم الرفع والحكم التوضيح وحاصله أن المولي حقيقة أجله من يوم اليمين وأما من ألحق به فأجله من يوم الرفع وهذا هو المشهور وقيل إن أجله من يوم اليمين كالأول ابن الحاجب

ويلحق بالمولي من منع منها لشك التوضيح أي كل من كانت يمينه على حنث كما لو قال إن لم أدخل الدار فأنت طالق

وقد تقدم هذا عند قوله في الطلاق وإن كان فيما يمكن دعوى تحقيقه إلخ هكذا كان شيخنا يقرر هذا المحل وهو الذي يؤخذ من كلامه في الجواهر ومثل ابن راشد من منع منها الشك بما إذا قال لامرأتيه إحداكما طالق وقال نويت واحدة معينة ونسيت عينها فإنه يوقف رجاء أن يتذكر فلو طال وقامتا عليه فكالمولي

ثم قال ابن الحاجب عاطفا على الملحق بالمولي ومن امتنع من الوطء لغير علة وعرف منه حاضرا أو مسافرا التوضيح أي عرف منه أنه يمتنع لعلة ثم قال وما ذكره المصنف مروي عن مالك لكنه خلاف على المشهور فإن المشهور وهو مذهب المدونة أن لها أن تقوم بالفراق فإذا تبين ضرره طلقت عليه من غير ضرب أجل ثم قال ابن الحاجب عاطفا على ما ذكر ومن احتملت مدة يمينه أقل التوضيح كما لو قال والله لا وطئتك حتى يموتزيد ونحو ذلك قاله في المدونة ابن الحاجب إلا أن أجلهم من يوم الرفع والأول من يوم الحلف التوضيح الضمير من أجلهم عائد على من ألحق بالمولي

وقوله والأول من يوم الحلف أي من حلف على ترك الوطء

وعلى ما قال ابن الحاجب بإسقاط من امتنع من الوطء لغير علة لكونه يطلق عليه بلا ضرب أجل وعلى المشهور ذهب الشيخ خليل حيث قال والأجل من اليمين إن كانت يمينه صريحة في ترك الوطء لا إن احتملت مدة يمينه أقل أو حلف على حنث فمن الرفع والحكم

ويقع الطلاق حيث لا يفي إلا على ذي العذر في التخلف يعني أنه إذا انقضى أجل المولي ولم يفئ أي لم يطأ فإن الطلاق يقع عليه إلا إذا كان له عذر كالمريض والمسجون والغائب فلا تطلق بنفس انقضاء الأجل بل يمهل حتى يمكنه ذلك فإن أمكنه ولم يفعل طلقت عليه ابن الحاجب وللزوجة المطالبة إذا مضت أربعة أشهر فيأمر الحاكم بالفيئة أو الطلاق فإن أبى طلق عليه التوضيح إذا وقف المولي فله حالتان الأولى أن يقول لا أطأ والحكم فيها أن يطلق عليه من غير تلوم

والثانية أن يقول أطأ فهذا يتلوم له فيها ويختبر مرة بعد مرة فإن تبين كذبه طلق عليه

والفيئة تغييب الحشفة في القبل في الثيب وافتضاض البكر طائعا عاقلا قاله ابن الحاجب ثم قال ابن الحاجب وإن كان مريضا أو محبوسا أو غائبا فتكفر اليمين على المشهور إن كانت مما تكفر قبل الحنث كاليمين بالله أو تعجيل الحنث كعتق العبد أو إبانة الزوجة المحلوف بهما فإن أبوا طلق عليهم وإن كانت مما لا تكفر قبله كصوم لم يأت أو يمين لا ينفع فيه تعجيل الطلاق كطلاق فيه رجعة فيها أوفى وغيرها فالفيئة الوعد

ويبعث إلى الغائب ولو على مسيرة شهرين قال سحنون الأكثر أن الوعد كاف إلى أن يمكنهم الوطء فإن لم يطؤوا طلق عليهم ا ه انظر التوضيح وعادم للوطء للنساء ليس له كالشيخ من إيلاء يعني أن العاجز عن الوطء كالشيخ العاجز عن الجماع لا إيلاء له ودخل تحت الكاف الخصي والمجبوب ومن قطع ذكره قال في المقرب قلت له أرأيت الشيخ الكبير الذي لا يقدر على الجماع إذا آلى من امرأته أيوقف بعد الأربعة أشهر قال لا وإنما الإيلاء على من يستطيع الفيئة بالجماع وكذلك الخصي الذي لا يطأ ومثلهما الذي يولي من امرأته ثم يقطع ذكره فليس على واحد منهم توقيف ا ه وفي ابن الحاجب في عد شروط المولي أن يكون يتصور وقاعه وقال أصبغ يصح إيلاء الخصي والمجبوبالتوضيح لأن للزوجة منفعة فيما آلى عنه من المضاجعة والمباشرة ولذلك تزوجته فإذا قطع عنها ذلك وجب أن توقفه

قال وأما الشيخ فلا إذا أقعده الكبر إلا أن يكون فيه تحرك فيقطعه عنها ا ه

وأجل المولي شهور أربعه واشترك التارك للوطء معه في ذاك حيث الترك قصدا للضرر من بعد زجر حاكم وما ازدجر بعد تلوم وفي الظهار لمن أبى التكفير ذاك جار وأجل المظاهر المأثور من يوم رفعه هو المشهور من بعد أن يؤمر بالتكفير وهي على الترتيب لا التخيير اشتملت الأبيات على خمس مسائل الأولى أن من حلف على ترك وطء أكثر من أربعة أشهر وهو المسمى بالمولي فإنه يضرب له أجل أربعة أشهر لقوله تعالى للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر الآية فهذا تفسير لقوله وتأجيل وجب له إلى فيئته لما اجتنب وهذا للحر أما للعبد فأجل إيلائه شهران كما يأتي للمؤلف

الثانية من امتنع من الوطء من غير يمين بل القصد الضرر بالزوجة فترفع أمرها إلى السلطان فيزجره عن فعله فإذا لم ينزجر تلوم له ثم ضرب له أجل المولي وإلى هذا أشار بقوله واشترك التارك للوطء معه أي مع المولي في ذلك هو التأجيل أربعة أشهر وإلى هذا أشار ابن الحاجب بقوله ويلحق بالمولي من منع منها الشك ومن امتنع من الوطء لغير علة إلخ فذهب الناظم على هذا القول وأنه يلحق بالمولي ويضرب له الأجل ولكن بعد التلوم وقد تقدم أن هذا خلاف المشهور وإن المشهور هو مذهب المدونة وأنها تطلق عليه بعد التلوم من غير ضرب أجل

قال في المدونة قال مالك ومن ترك وطء زوجته من غير عذر ولا إيلاء لم يترك إما وطئ أو طلق يريد ويتلوم له بمقدار أجل الإيلاء أو أكثر ا ه

الثالثة المظاهر من زوجته إذا امتنع من التكفير فإنه يدخل عليه الإيلاء وتطلق عليه بعد أجله وذلك أربعة أشهر للحر وشهران للعبد وإلى هذا أشار بقوله وفي الظهار لمن أبى التكفير ذاك جار والإشارة بذاك للتأجيل ومن المقرب قلت هل يدخل الإيلاء على الظهار قال نعم إذا كان يقدر على الكفارة فلم يكفر ومضت أربعة أشهر أو أكثر وقف فإما أن يكفر وإما طلقت عليه إذا طلبت زوجته ذلك لأنه في ترك الكفارة وهو يقدر عليها مضار بها وهو قول مالك

الرابعة اختلف في ابتداءأجل الإيلاء للمظاهر هل هو من يوم رفعها للحاكم وهو لمالك وهو المشهور على ما قال الناظم أو من يوم اليمين وهو في الموازية وعليه اختصر البرادعي وغيره المدونة وفي المسألة قول ثالث أن الأجل من يوم تبيين ضرره وقيل وهو مذهب المدونة وقد حكى هذه الثلاثة صاحب المختصر حيث قال وهل المظاهر إن قدر على التكفير وامتنع كالأول وعليه اختصرت أو كالثاني وهو الأرجح أو من تبين الضرر وعليه تؤولت أقوال

الخامسة أن كفارة الظهار على الترتيب لا على التخيير لقوله تعالى

والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا الآية التوضيح لا خلاف في ترتيبها وأن العتق أولا ثم الصيام ثم الإطعام فقوله في ذاك أي التأجيل ومن بعد زجر حاكم وبعد تلوم يتعلقان بمحذوف حال من قوله ذاك أي يشترك التارك للوطء مع المولي في التأجيل كائنا أو حالة كونه أي التأجيل بعد شيئين بعد زجر حاكم وبعد تلوم كذاك أيضا ما له ظهار من لا على الوطء له اقتدار قوله كذاك البيت هو راجع لقوله وعادم للوطء للنساء البيت يعني كما أن الشيخ ومن يشبهه ممن لا قدرة له على الوطء لا يدخل عليه الإيلاء فكذلك الظهار لا يصح منه

وهو قول سحنون وقيل يصح

وبه صدر ابن الحاجب فقال ويصح ظهار العاجز عن الوطء لمانع فيه أو فيها كالمجبوب والرتقاء

وقال سحنون لا يصح ا ه فكأن الناظم ذهب على قول سحنون والله أعلم

وإن يكن مظاهر أو مولي عبدا يؤجل نصف ذا التأجيل ثم الطلاق في انقضاء الأجل بعد تقضي الموجبات الأول يعني إذا كان المظاهر الذي امتنع من التكفير ودخل عليه الإيلاء عبدا أو كان المولي من أول وهلة عبدا فإن كل واحد منهما يؤجل نصف هذا التأجيل الذي تقدم في قولهوأجل المولي شهور أربعه ونصفه هو شهران فإذا انقضت الشهران ولم يفئ طلقت عليه لكن بعد ثبوت الزوجية والظهار والامتناع من التكفير والإيلاء والإباية من الفيئة وإلى ثبوت هذه الأشياء أشار بقوله بعد تقضي الموجبات الأول فالبيت الأول من هذين نظير قوله تأجيل الحر وأجل المولي شهور أربعه

والثاني نظير قوله في التطليق على الحر بعد الأجل ويقع الطلاق حيث لا يفي البيت

وقوله هنا في انقضاء الأجل في بمعنى مع فهي للمصاحبة نحو ادخلوا في أمم أي معهم

| فرع

إن كان أحد الزوجين رقيقا فإن كان الزوج حرا ضرب له أربعة أشهر وإن كانت الزوجة أمة وإن كان الزوج عبدا فشهران وإن كانت الزوجة حرة لأن هذا من باب الطلاق وهو معتبر بالرجال بخلاف العدة فإنها معتبرة بالنساء

ويملك الرجعة فيما أصدرا من فاء في العدة أو من كفرا يعني أن المولي إذا طلق عليه بعد انقضاء الأجل وامتناعه من الفيئة ثم راجع الزوجة في عدة الطلاق المذكور وفاء أي وطئ في العدة أيضا فإن رجعته تصح وتتم

وبالتمام عبر ابن الحاجب والشيخ خليل وكذلك المظاهر إذا امتنع من التكفير مع القدرة عليه ودخل الإيلاء فطلق عليه ثم راجع الزوجة في العدة وكفر عن ظهاره كفارة الظهار المعلومة وذلك في العدة أيضا فإن رجعته تتم عليه أيضا

وكذلك المولي إذا كانت يمينه مما تكفر قبل الحنث كاليمين بالله مثلا ثم طلق عليه ثم كفر عن يمينه في العدة وراجع فإن رجعته تتم وسواء والله أعلم راجع كل منهما ثم كفر أو كفر ثم راجع بخلاف الفيئة إنما تكون بعد المراجعة لأنها مطلقة لا يجوز الاستمتاع بها بغير الوطء إلا بعد المراجعة فضلا عن الوطء لكن رجعته متوقفة على الفيئة إن فاء صحت رجعته وإلا فلا فقوله من فاء من العدة هو خاص بالمولي إذا كانت يمينه بطلاق ونحوه

وقوله أو من كفرا يصح رجوعه للمولي إذا كانت يمينه بالله وللمظاهر والله أعلم

فائدة قال في التوضيح اعلم أن كل طلاق يوقعه الحاكم فإنه بائن إلا طلاقين طلاق المولي وطلاق المعسر بالنفقة ثم الرجعة في المولي مشترطة بانحلال اليمين في العدة لأنها إنما طلقت عليه للضرر اللاحق لها بترك الجماع بسبب اليمين فلو عادت إليه بدون الانحلال لبقي ذلك الضرر على حاله

ا ه ولأجل اشتراط انحلال اليمين في صحة الرجعة قال المؤلف من فاء في العدة أو من كفرا وإنما يكون طلاق المولي رجعيا إذا كان بعد البناء أما إن كان قبله فبائن صرح به غير واحد منهم ابن الحاجب حيث قال آخر الإيلاء ولا رجعة في غير المدخول بها ا ه

@ 341

| فصل في اللعان

ابن عرفة اللعان حلف الزوج على زنا زوجته أو نفي حملها اللازم له وحلفها على تكذيبه إن أوجب نكولها حدها بحكم قاض الرصاع قوله أو نفي حملها يصدق بنفي الحمل والولد لأن من نفى حملا فقد نفى الولد وكذلك العكس وقوله اللازم له أخرج به الحمل غير اللازم له فإنه لا لعان فيه كما إذا أتت به لأقل من ستة أشهر من يوم العقد وكذلك إذا كان الزوج خصيا أو مجبوبا أو غير ذلك ويدخل ما إذا وضعته وسكت فإنه لازم له

وقوله وحلفها على تكذيبه إن أوجب نكولها حدها أخرج به ما إذا حلف ونكلت ولم يوجب النكول حدها كما إذا غصبت فأنكر ولدها وثبت الغصب فلا لعان عليها وإنما اللعان عليه وحده وهذه الصورة ترد على ابن الحاجب لأنه صير اللعان يلزمه يمينان وزيادة الشيخ تخرج هذه الصورة وأن حلفهما معا مشروط بكون نكولها يوجب حدها وقوله بحكم قاض أخرج به لعان الزوجة والزوج من غير حكم فإنه ليس بلعان شرعي ويخرج به السكوت على وضع الولد فلا يرد على الشيخ حلفهما مرة واحدة راجع ابن عرفة لأن القاضي لا يحكم بذلك فليس بلعان شرعي ا ه

ومعنى قول الرصاع ويخرج به السكوت إلخ أن من وضعت زوجته وسكت ولم ينفه ثم أراد نفيه باللعان فإنه لا يلاعن

وتخرج هذه الصورة من قوله في الحد بحكم قاض لأن القاضي لا يحكم باللعان بعد السكوت على الوضع وكذا قوله في الحد حلف الزوج وحلف الزوجة يصدق بما إذا حلف على ما ذكر يمينا واحدة وحلفت هي على تكذيبه يمينا واحدة أيضا فأخرج ذلك بقوله بحكم قاض لأنه لا يحكم باللعان إلا على الوجه المشروع فيه والله أعلم

وإنما للزوج أن يلتعنا بنفي حمل أو برؤية الزنا مع ادعائه للاستبراء وحيضة بينة الإجزاء يعني أن الزوج إنما يلاعن زوجته لأحد وجهين إما لنفي حمل يظهر بها فينكره ويدعي أنه ليس منه وإما لكونه رآها تزني كالمرود في المكحلة وإنما يلاعن لنفي حمل ظهر بها إذا اعتمد على استبرائها بحيضة فأكثر يعني أو بغير ذلك كما سيأتي ويكفي في هذا الاستبراء حيضة واحدة وفهم من قوله وإنما للزوج أن يلتعنا أن السيد لا يلاعن أمته وهو كذلك ويشترط في الملاعن شروط ابن الحاجب وشرط الملاعن أن يكون زوجا مسلما مكلفا فيلاعن الحر الحرة والأمة والكتابية وكذلك العبد فيهن ا ه

وما ذكرهمن أنه يعتمد في نفي الحمل على الاستبراء هو المشهور قاله عياض وقيل لا يعتمد على ذلك وكذلك اختلف هل يعتمد في نفي الحمل على الرؤية وحدها ثم يظهر حمل أم لا وكذلك اختلف هل يعتمد عليهما معا أعني الاستبراء والرؤية كما إذا استبرأها من وطئه ثم رآها بعد ذلك تزني ثم ظهر حمل والمشهور اعتماده على الاستبراء وحده كما ذكر المؤلف وأحرى مع الرؤية وأما الرؤية وحدها فلا يعتمد عليها في نفي الحمل على المشهور

التوضيح والأظهر أنه لا يعتمد على أحدهما بل ولا عليهما لأنه إذا كانت الحامل تحيض يصح له النفي

والقول باعتماده على الرؤية أضعف لأن الحيض علامة ظنية على براءة الرحم بخلاف رؤيته فإنه لا يدل على نفي الحمل ألبتة ا ه وقال قبله يليه يعتمد في نفي الولد أو الحمل على ثلاثة أشياء واختلف في رابع ومعنى اعتماده أنه يجوز له في الشرع أن ينفي الولد بذلك الأول إذا لم يطأها بعد وضع يعني وقد طال ما بين الوضعين بحيث لا يكون الولد الثاني من بقية الأول الثاني أن يكون وطئها بعد الوضع ولكن بين هذا الحمل والإصابة مدة لا يتأتى فيها ولد إما لقلة الزمان كخمسة أشهر ونحوها وإما لكثرته كخمس سنين فأكثر الثالث إذا استبرأها من وطئه ثم رآها بعد ذلك تزني فيعتمد على ذلك على المشهور وحكى ابن شاس وغيره عن السيوري أنه ليس له نفيه بهما قال

وحكى الداودي عن المغيرة مثله ثم ذكر ما تقدم من الخلاف في الاعتماد على أحدهما فقط أي الاستبراء والرؤية وهو الوجه الرابع وما ذكره المؤلف من الاكتفاء في الاستبراء بحيضة هو المشهور ابن الحاجب والاستبراء بحيضة وقيل بثلاث التوضيح صرح الباجي وجماعة بمشهورية الأول والقول بالثلاث للمغيرة وروي أيضا عن مالك وقال ابن الماجشون إن كانت أمة فحيضة وإن كانت حرة فثلاث

ثم قال فائدة ليس عندنا حرة تستبرأ بحيضة إلا هنا وليس لنا أمة تستبرأ بثلاث إلا على قولالمغيرة هنا وفيمن ادعى سيدها وطأها فأتت بولد فنفاه وادعى أنه كان استبرأها ا ه

قوله ليس عندنا حرة تستبرأ بحيضة إلا هنا قيل إن هذه غفلة لأن المرأة إذا ارتدت أو زنت ولها زوج فلا تقتل ولا تحد إلا بعد حيضة خوف كونها حاملا

وفي ذلك يقول بعض شيوخنا تستبرأ الحرة مثل الأمة لدى اللعان والزنا والردة قال الناظم رحمه الله ويسجن القاذف حتى يلتعن وإن أبى فالحد حكم يقترن يعني أن من قذف زوجته فرماها بزنا أو نفى حملها فإنه يلاعن فإن امتنع من اللعان سجن حتى يلتعن فإن أبى فعليه حد القذف ففي طرر ابن عات قال الباجي رحمه الله يجب على الزوج إذا نفى ولده أو ادعى رؤية أن يسجن حتى يلتعن

وفي المقرب قلت له فإن أبى أحد الزوجين أن يلتعن فقال إن كان الرجل أقيم عليه حد القذف وإن كانت المرأة أقيم عليها حد الزنا وهو قول مالك

وما بحمل بثبوته يقع وقد أتى عن مالك حتى تضع يعني أن اللعان إذا كان لنفي الحمل فإنهما يتلاعنان إذا ثبت الحمل إذ ذاك

وقيل يؤخر لعانهما حتى تضع خوف أن ينفش الحمل بعد اللعان قال في المتيطية وله أن يلاعن وهي حامل وقد قيل إنه ليس له أن يلاعنها حتى تضع

وروي ذلك عن مالكوهو قول ابن الماجشون وأبي حنيفة ويرده الأثر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لاعن بين العجلاني وزوجته وهي حامل قال الشارح هذا القول الأول أسعد بالأثر وهذا القول الثاني أرجح في النظر إلا أن يقال إنه مبني على صورة نادرة والصورة النادرة لا تراعى في الأحكام

ا ه ابن الحاجب ومنعه عبد الملك في الحمل لجواز انفشاشه ورد بأن العجلاني وغيره لاعن في الحمل لظهوره كإيجاب النفقة والرد بالعيب التوضيح أي كما يقضي للمطلقة بنفقة الحمل إذا ظهر حملها وكما يجب الرد للمشتري إذا اشترى جارية وظهر حملها ولا يؤخر فيهما إلى الوضع ومنع عبد الملك اللعان قبل الوضع خشية أن ينفش ورواه عن مالك والفرق على قوله بين اللعان وما ذكره أن اللعان تترتب عليه أمور عظام من فسخ النكاح والحرمة على التأبيد ووجوب الحد ا ه

ويبدأ الزوج بالالتعان لدفع حد أربع من الأيمان إثباتا أو نفيا على ما وجبا مخمسا بلعنة إن كذبا وتحلف الزوجة بعد أربعا لتدرأ الحد بنفي ما ادعى تخميسها بغضب إن صدقا ثم إذا تم اللعان افترقا ويسقط الحد وينتفي الولد ويحرم العود إلى طول الأبد والفسخ من بعد اللعان ماض دون طلاق وبحكم القاضي تعرض في هذه الأبيات لصفة اللعان فأخبر أن الزوج هو الذي يبدأ باللعان قاله ابن الحاجب وصفته أن يقول أربع مرات أشهد بالله

ثم قال فلو بدأت المرأة باللعان فقال ابن القاسم لا يعاد

وقال أشهب يعاد التوضيح لا خلاف أن الرجل يبدأ باللعانوهو الذي دلت عليه الآية ووقع في حديث عويمر ثم قال وجعل في البيان منشأ الخلاف هل تقديم الرجل واجب أم لا

ا ه وقوله لدفع حد أشار به إلى بعض ما يترتب على اللعان وهو سقوط حد القذف عن الرجل إن كانت الزوجة حرة مسلمة ودفع الأدب عنه إن كانت أمة أو كتابية قال في التوضيح اعلم أنه يترتب على اللعان ستة أحكام ثلاثة على لعانه وثلاثة على لعانها فالثلاثة الأول سقوط الحد عنه ووجوب حد الزنا عليها وقطع النسب والثلاثة الأخر سقوط الحد عنها والفراق وتأبيد الحرمة وقيل في الأخيرين إنهما مرتبان على لعانه

وقوله أربع الأيمان إثباتا أو نفيا على ما وجبا البيت هو بيان لكيفية لعان الزوج فقوله أربع الأيمان كأنه بدل من الالتعان ابن الحاجب وصفته أن يقول أربع مرات أشهد بالله وقال محمد يزيد الذي لا إله إلا هو لرأيتها تزني

وقيل ويصف كالشهود وقيل ويكفي لزنت

وفي نفي الحمل لزنت أو ما هذا الحمل مني ويقول في الخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين ا ه قال ابن فتحون في الوثائق المجموعة يحلف الزوج مستقبل القبلة قائما يقول بالله الذي لا إله إلا هو لزنت فلانة هذه فيشير إليها وما هذا الحمل مني أو ما حملها هذا مني

وإن لم ينف حملا قال لزنت فلانة هذه ولا يزيد على هذا

وقال قوم يقول أشهد بالله ثم يخمس باللعان ثم تخوف المرأة بالله فإن تمادت على اليمين حلفت أربع أيمان على ما تقدم لما زنيت وأن هذا الحمل منه وتخمس بالغضب تقول غضب الله عليها إن كان من الصادقين أو عليها غضب الله إن كان من الصادقين

ا ه وقوله إثباتا أو نفيا تقدم أن الإثبات كقوله لزنت أو لرأيتها تزني

والنفي كقوله ما هذا الحمل مني

قوله وتحلف الزوجة بعد أربعا هذا بيان لكيفية لعانها ابن الحاجب وتقول المرأة أربع مرات أشهد بالله ما رآني أزني إن كان قال لرأيتها تزني أو ما زنيت أو لقد كذب في الجميع

وفي نفي الحمل ما زنيت وإنه لمنه

وفي الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين

ويتعين لفظ الشهادة واللعن والغضب بعدها التوضيح يعني يتعين أن يقول كل واحد منهما أشهد ولا يجزئ أحلف ولا أقسم على المشهور ويتعين اللعن في حق الرجل والغضب في حقها وهكذا قالعبد الوهاب في شرح الرسالة إن النظر يقتضي أن لا يجزئ إذا أبدل اللعنة بالغضب في حقها وبالعكس

ثم ذكر وجه اختصاص خامسة الرجل باللعنة وخامسة المرأة بالغضب فانظره إن شئت

قوله وتحلف الزوجة بعد أي بعد حلف الزوج وتقدم كون الزوج هو الذي يبدأ بالحلف

وقوله لتدرأ الحد أي لتدفع حد الزنا عنها إن نكلت ولم تحلف وتقدم أن هذا مما يترتب على لعانها من الأحكام وقوله بنفي ما ادعى يجوز أن يتعلق بتحلف والباء للمجاورة بمعنى على أي تحلف الزوجة على نفي ما ادعاه الزوج ويجوز أن يتعلق بتدرأ والباء سببية وقوله ثم إذا تم اللعان افترقا ويسقط الحد البيت هذا بيان لما ينبني على اللعان

وذلك الفراق بين الزوجين وسقوط الحد عنه وعنها فيسقط عنه حد القذف وعنها حد الزنا وقطع النسب وإليه أشار بقوله وينتفي الولد وتأبيد التحريم وتقدم ذلك عن التوضيح وقوله والفسخ من بعد اللعان ماض البيت اشتمل على مسألتين إحداهما أن فرقة المتلاعنين فسخ بغير طلاق التوضيح فرع والفرقة في اللعان فسخ بغير طلاق قال في البيان هذا مذهب مالك وجميع أصحابه وقال جماعة من أصحابنا إنه طلقة بائنة

وفي الجلاب أن الملاعنة قبل البناء لا صداق لها خلاف قول مالك في المدونة والموطأ إن لها نصف الصداق

وبناه اللخمي على فرقة المتلاعنين هل هي فسخ فلا شيء لها أو طلاق فلها وفيه نظر فإن المعروف أن لها النصف وأن فرقة المتلاعنين فسخ ولكن لما كنا لا نعلم صدق الزوج ولعله أراد تحريمها وإسقاط حقها من نصف الصداق اتهم في ذلك وألزم نصف الصداق ويحتمل أن يكون إنما لزمه النصف مراعاة لقول من قال هو طلاق ا ه

قلت وقد اشتمل كلام التوضيح هذا على فائدة أخرى وهي لزوم نصف الصداق وإن تلاعنا قبل البناء وإن قلنا إن فرقتهما فسخ بغير طلاق للتهمة

وقد قلت في ذلك وإن تلاعنا ولم يبن لزم لتهمة نصف صداق قد علم وأشرت بقولي نصف صداق قد علم إلى أنهما إذا عقدا النكاح على وجه التفويض فلا يلزمه شيء لانتفاء التهمة

المسألة الثانية مما اشتمل عليه البيت الأخير فرقة المتلاعنين هل تقع بنفس اللعان أو حتى يحكم بها القاضي

ومن التبصرة واختلف في وقوع الفراق فقال مالك وابن القاسم يقع الفراق بنفس اللعان ولا تحل له أبدا وفي المتيطية قال بعض الموثقين لا يتم الفراق بينهما على مذهب ابن القاسم إلا بحكم القاضي في ذلك

والحجة لهذا القول قوله صلى الله عليه وسلم لعويمر وزوجته بعد التعانهما قوما فقد فرقت بينكما ووجبت النار لأحدكما والولد للمرأة وفي التوضيح وقوع الفراق بمجرد التعانهما هو المذهب خلافا لأبي حنيفة في قوله لا تقع الفرقة بلعانهما حتى يفرق الحاكم بينهما ا ه

ويؤخذ القولان من النظم فيؤخذ القول بأن الفرقة تقع بنفس اللعان من قوله ثم إذا تم اللعان افترقا ويؤخذ القول بافتقارها لحكم حاكم من قوله وبحكم القاضي وهو أصرح

ومكذب لنفسه بعد التحق ولده وحد والتحريم حق وراجع قبل التمام منهما يحد والنكاح لن ينفصما يعني أن من لاعن زوجته وتم اللعان بينهما ثم أكذب نفسه فإن الولد يلحق به ويحد حد القذف للزوجة وأما تحريم الزوجة فأمر ماض لا تحل له أبدا ولا سبيل لمراجعتها فإن كان رجوعه وتكذيب نفسه قبل تمام اللعان فإنه يحد ونكاحهما باق لم ينفسخ

قال المتيطي فإن رجع الزوج بعد ذلك وأكذب نفسه فله الحد ولحق به الولد ولم تحل له بذلك فأما إن رجع أحدهما قبل تمام اللعان بكلمة فما فوقها فإنه يثبت نكاحهما ويحد الراجع منهما

ا ه فقوله وراجع قبل التمام هو تصريح بمفهوم قوله ومكذب لنفسه بعد أي بعد اللعان أي بعد تمامه ابن الحاجب فلو أكذب أحدهما نفسه قبل تمام لعانهما حد وبقيت زوجة ويتوارثان وإن رجمت ا ه

وساكت والحمل حمل بين يحد مطلقا ولا يلتعن ومثله الواطئ بعد الرؤية ويلحق الولد وحد الفرية يعني أن من رأى بزوجته حملا بينا وسكت ثم نفاه وأراد أن يلاعن فإنه يلاعن ويحد حد القذف وهو الذي عبر عنه في البيت الثاني بحد الفرية

والفرية الكذبة

ويلحق به الولد وسواء سكت كثيرا ولا إشكال أو قليلا كاليوم واليومين وعلى ذلك نبه بالإطلاق والله أعلم فهو راجع لقوله وساكت وكذلك الذي رأى زوجته تزني ثم وطئها ثم أراد أن يلاعن فإنه يحد ولا يلتعن قال في المقرب قلت فلو أن رجلا نظر إلى امرأته حاملا وهي مسلمة حرة أو نصرانية أو أمة فسكت ولم ينف الحمل ولا ادعاه فلما وضعت انتفى منه قال قال مالك إذا رأى الحمل فسكت حتى وضعته فليس له أن ينتفي منه وإن انتفى منه حين تلده جلد الحد إن كانت زوجته حرة مسلمة ولا حد عليه في الكافرة والأمة لأن قاذفهما لا يحد

قلت فإن رأى الحمل فسكت يوما أو يومين فأكثر من ذلك ثم انتفى منهبعد ذلك قال إذا شهدت البينة أنه قد رآه فلم ينكر أو أقر ثم جاء بعد ذلك ينكر لم يكن ذلك له

وقال ابن عرفة روى ابن القاسم في كتاب الرجم من المدونة أن من ادعى رؤية وأقر أنه وطئ بعدها حد ولحق به الولد ا ه

وإن تضع بعد اللعان لأقل من ستة الأشهر فالمهر بطل وليس للتحريم من تأبيد إذ النكاح كان كالمفقود يعني أن من عقد على امرأة ولم يدخل بها ثم ظهر بها حمل زعمت أنه منه وأنكر ذلك فتلاعنا ثم ولدت فإن ولدته لأقل من ستة أشهر من يوم عقد عليها فلا صداق لها ولم تحرم عليه بالتعانها أما سقوط الصداق فلأن النكاح انفسخ لظهور كونها معتدة لأنه يلزم من الولادة قبل ستة أشهر أنها يوم عقد عليها النكاح كانت حاملا والفسخ قبل البناء لا شيء فيه ولولا الإتيان بالولد لدون ستة أشهر لوجب نصف الصداق في اللعان قبل البناء كما تقدم

وأما عدم تأبيد التحريم بالتعانها فلأنها كانت غير زوجة له لأن ذلك النكاح كالعدم لكونها معتدة وعلى ذلك نبه بالبيت الثاني

هذا مقصود الناظم رحمه الله بالبيتين وهكذا هي المسألة في ابن سلمون ولفظه في المسألة برمتها وإذا كانت المرأة لم يدخل بها وظهر بها حمل فادعته عليه ونفاه هو فإنهما يلتعنان ولا ينتفي منه إلا باللعان إذا ادعت أنه كان يغشاها وكان ذلك يمكن وجاءت به لستة أشهر فأكثر من يوم تزوجها فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر فلا صداق لها ولا لعان فإن لاعن قبل أن تضع الحمل فأتت به لأقل من ستة أشهر لم يكن لها صداق ولم تحرم عليه بالتعانها لأنها كانت غير زوجة له

قاله ابن الماجشون ومحمد بن المواز

ا ه فمسألة الناظم هي قول ابن سلمون

فإن لاعن قبل أن تضع الحمل إلخ وكان وجه لعانه قبل الوضع مع أنه قال قبله إذا أتت به لأقل من ستة أشهر فلا لعان أنه إذا علم بالحمل وسكت ولم يلاعن لزمه الولد والله أعلم

ومعنى قوله فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر إلخ أنه لو لم يعلم به حتى ولدت فلا صداق ولا لعان والوجه الذي بعده علم قبل الوضع فلم يمكنه السكوت فلاعن ثم ولدت وهي مسألة الناظم والله أعلم

@ 349

| باب الطلاق والرجعة وما يتعلق بهما

ابن عرفة الطلاق صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بزوجته موجب تكررها مرتين للحر ومرة لذي رق حرمتها عليه قبل زوج

قوله حكمية لأن الطلاق معنى تقديري وترفع حلية أخرج به الظهار وما شابهها وقوله حلية لا بد من ذكرها لأن المتعة لا ترفع وإنما يرفع المعلق بها وقوله بزوجته أخرج به حلية المتعة بغيرها وقوله موجب تكررها إلخ صفة للصفة جرت على غير من هي له على نسخة الرفع وفي نسخة بالنصب على الحال

ويظهر أنه زاد ذلك لوجوه أظهرها أنه يخرج بذلك صورا كثيرة تمنع أو ترفع المتعة بالزوجة وذلك مثل الإحرام بالحج وبالصلاة وبالدخول في الاعتكاف وغير ذلك

ا ه وقوله موجب تكررها التكرر هو ما بعد الطلقة الأولى

وأما الرجعة فهي بفتح الراء وكسرها وصوب الجوهري الفتح واستعملها الفقهاء بالكسر

قال ابن عرفة هو رفع الزوج أو الحاكم حرمة المتعة بالزوجة لطلاقها قال فتخرج المراجعة

ا ه أي لأن الفرق بينهما أن الرجعة هي من الطلاق الرجعي والمراجعة هي من البائن ولذلك عبروا فيها بالمفاعلة التي لا تكون في الغالب إلا بين اثنين الرصاع قوله أو الحاكم أشار به إلى إدخال ما إذا طلق في الحيض وامتنع من الرجعة فإن الحاكم يحكم عليه بالرجعة وتصح رجعته

ويجوز له الوطء بذلك عند المحققين ابن الحاجب فإن أبى أجبره الحاكم بالأدب وإن أبى ارتجع الحاكم عليه وله وطؤها بذلك على الأصح كما يتوارثان بعد مدة العدة قوله حرمة المتعة هذا هو المرفوع واحترز به من رفع الحلية أي فإنه نفس الطلاق وقوله بطلاقها متعلق بالحرمة واحترز به من رفع الزوج الحرمة بغير الطلاق كما إذا رفع حرمة الظهار أي بالتكفير

ثم قال الرصاع لم أقف للشيخ على حد المراجعة

ويمكن أنه رأى أنها تدخل تحت حد النكاح لأن النكاح إما لمراجعة أو لغيرها فيقال فيها نكاح من زوج في زوجة أبانها بغير الثلاث ا ه

أي وأما إذا لم يبنها فهي رجعة لا مراجعة وأما إذا أبانها بالثلاث ثم تراجعا بعد زوج فإن ذلك ابتداء نكاح لا شك فيه والله تعالى أعلم

من الطلاق الطلقة السنيه إن حصلت شروطها المرعيه وهي الوقوع حال طهر واحده من غير مس وارتداف زائده من ذاك بائن ومنه الرجعي وما عدا السني فهو بدعيمنه مملك ومنه خلعي وذو الثلاث مطلقا ورجعييعني أن الطلاق على وجهين سني وهو ما اجتمعت فيه الشروط الأربعة وبدعي هو ما اختلت فيه تلك الشروط أو واحد منها ثم أشار بقوله من ذاك بائن ومنه الرجعي إلى أن الطلاق السني ينقسم إلى بائن ورجعي

قلت وكذلك الطلاق البدعي ينقسم إلى رجعي وبائن كما يأتي فالأقسام أربعة فطلاق الزوجة غير المدخول بها ولو حائضا ومن بقيت على طلقة وإن حصلت بشروط السني سني بائن وطلاق الزوجة المدخول بها بالشروط الأربعة سني ورجعي والطلاق في الحيض بدعي رجعي والطلاق الثلاث بدعي بائن ومثل الشارح للبدعي البائن بالطلاق المملك قال وهو طلاق الخلع من غير خلع وبالخلع وبالثلاث

ثم ذكر أن طلاق غير المدخول بها يحتمل كونه مطلقا مع شروط السني وعدمها

قال وهو مذهب ابن القاسم ويحتمل أن يكون سنيا مع وجود شروط السني والذي يمكن منها هنا أي من شروط السني في غير المدخول بها اثنان فقط أن تكون واحدة وأن تكون في طهر

وأما كونه لم يمس فيه فهو فرض المسألة لأن الكلام في غير المدخول بها وأما عدم ارتداف أخرى فلا يحتاج إليه لأن الارتداف إنما يكون على الرجعي وطلاق غير المدخول بها بائن

وفي الرصاع أن اللخمي نقل عن أشهب جواز طلاق الواحدة التي صادفت آخر الثلاث فيكون سنيا بائنا كما تقدم والله سبحانه أعلم

قال مقيد هذا الشرح سمح الله له بفضله وقد كنت قلت في هذا التقسيم والتمثيل له أبياتا وهي هذه من الطلاق سنة وبدعي والكل إما بائن أو رجعي سنيه في حال طهر واحده من غير مس وارتداف زائده فغير مدخول ومن تبقى على واحدة إن بالشروط حصلا فبائن السني ورجعي السنة بعد البناء بشروط متت مملك أو خلع أو أقصاه بدعي وبائن فلا تنساه رجعي وبدعي إن تسل هو واحد بعد البنا بفقد شرط يوجد وضمير سنيه للطلاق من حيث هو بائنا أو رجعيا وقولنا فغير مدخول إلخ هو ابتداء تمثيل الأقسام الأربعة تبعا للشارح وتقليدا له وقولنا إن بالشروط حصلا راجع لطلاق من تبقى على واحدة فقط ومتت معناه قربت وأقصى الطلاق هو الثلاث وجملة يوجدهي صفة أخرى لواحد وبفقد يتعلق بيوجد أي إن تسأل عن الطلاق الرجعي البدعي فهو الطلاق الواحد ثم وصفه بوصفين آخرين كونه بعد البناء وكونه يوجد بفقد شرط من شروط السني وليرجع إلى حل ألفاظ الناظم

قوله المرعية أي المرعية المحفوظة عند الفقهاء

قال في التوضيح وليس المراد بالسني أنه راجح الفعل كما هو المتبادر إلى الذهن من النسبة إلى السنة بل بمعنى أنه الذي أذنت فيه السنة مقابل البدعي

ونحوه لعبد الوهاب وغيره طلاق البدعة هو ما وقع على غير الوجه المشروع والطلاق مباح من حيث هو في الجملة وقال بعض الشيوخ إنه مكروه لما في أبي داود أنه صلى الله عليه وسلم قال إن أبغض الحلال إلى الله تعالى الطلاق

ولا إشكال أنه قد يعرض له الوجوب والتحريم والندب وثبت أنه صلى الله عليه وسلم طلق حفصة واحدة ثم راجعها وطلق العالية بنت سفيان وهي التي تدعى أم المساكين وذكر المصنف لطلاق السنة أربعة قيود الأول أن يطلق في طهر فإن طلقها في حيض كان مطلقا للبدعة

عبد الوهاب وهو حرام بإجماع واختلف هل المنع في الحيض تعبدا أو لطول العدة عليها وهو المشهور لأنه إذا طلقها في حيض لا تعتد به فتلغي بقية أيام حيضها

القيد الثاني أن لا يجامعها في ذلك الطهر فإن جامعها ثم طلقها كان مطلقا للبدعة وليس ممنوعا كطلاق الحيض فقد صرح في المدونة وغيرها بكراهته قال عبد الوهاب لأنه ليس عليها العدة فلم تدر هل تعتد بالوضع أو بالأقراء الثالث أن يطلقها واحدة

اللخمي وإيقاع الاثنتين مكروه والثلاث ممنوع لقوله تعالى لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا أي من الرغبة في المراجعة والندم على الفراق

ونقل ابن عبد البر وغيره الإجماع على لزوم الثلاث في حق من أوقعها وعن بعض المبتدعة أنه إنما يلزم موقع الثلاث واحدة وعن بعض الظاهرية لا يلزمه شيء وحكى التلمساني أن عندنا قولا بأنه إذا أوقع الثلاث في كلمة إنما تلزمه واحدة القيد الرابع أن تكون غير معتدة ليحترز من أن يطلقها في كل طهر طلقة فإن فعل فالأولى للسنة والأخريان للبدعة وهذا مذهب المدونة ا ه باختصار

فقول الناظم من غير مس هو إشارة للقيد@ 353

| الثاني المتقدم عن التوضيح وقوله وارتداف زائده هو إشارة إلى القيد الرابع في التوضيح

وفي الرسالة وطلاق السنة مباح وهو أن يطلقها في طهر لم يقربها فيه طلقة ثم لا يتبعها طلاقا حتى تنقضي العدة ا ه

فقوله ثم لا يتبعها طلاقا هو القيد الرابع في التوضيح وهو مراد الناظم بقوله وارتداف زائده أي ومن غير أن يردف على الطلقة الأولى طلقة زائدة عليها حتى تنقضي العدة كما في الرسالة

وقوله من ذاك بائن أي من الطلاق السني ما هو بائن ومنه ما هو رجعي كما تقدم تمثيله وقوله ما عدا السني فهو بدعي أي ما اختل فيه قيد من قيود السني فهو بدعي وقوله منه مملك ومنه خلعي أي من الطلاق البدعي يعني البائن مملك وخلعي وقوله وذو الثلاث مطلقا عطف على مملك وأشار بالإطلاق في الثلاث إلى كونه لا يكون سنيا بوجه قال الشارح يعني بخلاف طلاق من بقيت على واحدة فإنه وإن كان بائنا فهو سني إن كان في طهر لم يقربها فيه كما تقدم وقوله ورجعي أي ومن الطلاق البدعي ما هو رجعي وهو مقابل قوله منه مملك ومنه خلعي وهذا يدل على أن معنى قوله منه مملك ومنه خلعي أي وهو بائن

ويملك الرجعة في الرجعي قبل انقضاء الأمد المرعي ولا افتقار فيه للصداق والإذن والولي باتفاق يعني أن من طلق زوجته طلاقا رجعيا سواء كان سنيا أو بدعيا فإنه يملك رجعتها ما لم تنقض عدتها

والعدة هي مراده بالأمد المرعي فإذا راجعها فلا يفتقر لصداق ولا لإذن الزوجة ولا للولي باتفاق وقال في المنهج السالك فالزوج يملك رجعة زوجته في الطلاق الرجعي ما لم تنقض عدتها من غير اعتبار رضاها وتصح الرجعة بالقول وتصح أيضا بالفعل الحال محل القول والدال في العدة على الارتجاع كالوطء والقبلة وما أشبه ذلك بشرط القصد إلى الارتجاع واختلف في المذهب إذا انفردت النية في ذلك دون اللفظ فقيل لا تصح الرجعة بذلك وقيل تصح وهو الصواب ا ه

وموقع الطلاق دون طهر يمنع مع رجوعه بالقهر يعني أن من طلق زوجته طلاقا رجعيا وهي حائض فإنه فعل ممنوعا ويجبر على الرجعة فإذا ارتجع أمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء طلق وإن شاء أمسك قال في المنتخب ومن طلق امرأته وهي حائض أو نفساء أجبر على رجعتها إلا أن تكون غير مدخول بها فلا بأس بطلاقها وإن كانت حائضا وإذا أجبر على رجعتها أمهلها حتى تطهر من دم حيضها أو نفاسها ثم ابتداء أو حنثا أجبر على الرجعة ما بقي من العدة شيء وقال أشهب ما لم تطهر من الثانية فإن أبى ابتداء أو حنثا أجبر على الرجعة ما بقي من العدة شيء وقال أشهب ما لم تطهر من الثانية فإن أبى أجبره الحاكم بالأدب وإن أبى ارتجع الحاكم عليه والمستحب أن يمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثمتطهر

التوضيح لأنه لما طلق في الموضع الذي نهي عنه لئلا تطول العدة أمر بالمراجعة ليوقع الطلاق على سنته فلو أبيح له أن يطلق إذا طهرت من تلك الحيضة كانت في معنى المطلقة قبل البناء وكانت تبني على عدتها الأولى فيتم مقصوده فأمر بالوطء ليقطع حكم الطلاق الأول وإذا وطئها لم يمكن من طلاقها في ذلك الطهر لأنه صلى الله عليه وسلم نهي عن أن يطلقها في طهر مسها فيه ا ه

وفي المملك الخلاف والقضا بطلقة بائنة في المرتضى قال الشارح الطلاق المملك هو طلاق الخلع من غير خلع وفيه خلاف بين ابنالقاسم وغيره فابن القاسم يقول هو طلقة بائنة

وبقوله القضاء وهو قول أصبغ وحكى سحنون عن غيره أنها البتة وقول ابن القاسم هو الذي عبر عنه بالمرتضى لجريان العمل به وفي الوثائق المجموعة قال محمد بن أحمد والمبارأة إذا انعقدت بغير شيء يأخذه الزوج من المرأة فهي طلقة تملك بها المرأة نفسها لا يراجعها الزوج في العدة وبعدها إلا بولي وصداق وشهود ورضاها في قول ابن القاسم وعليه العمل ا ه كلام الشارح وتقدم عن الشارح أن من أمثلة البدعي البائن الطلاق المملك قال وهو طلاق الخلع من غير خلع أي من غير عوض وكأنهم أرادوا بالخلع البينونة فالطلاق البائن من غير عوض هو المملك

وبائن كل طلاق وقعا قبل البناء كيفما قد وقعا يعني أن كل طلاق وقع قبل البناء فإنه بائن قال الشارح كيفما وقع من كونه سنياأو بدعيا قال ابن سلمون والطلاق قبل البناء كله بائن وقع على إسقاط أو غيره

ومما يناسب أن يذكر هنا الطلاق الذي يوقعه الحاكم وهو كله بائن مثل هذا إلا الطلاق على المولي وفي عدم النفقة

ا ه ثم نقل فتوى بعض الشيوخ بكون طلاق مثبتة الضرر رجعيا قال وهو غلط قال مقيده عفا الله عنه وقد كنت قلت في ذلك تذييلا لقول الناظم وبائن كل طلاق أوقعا بيتا وهو كذا الذي يوقعه القاضي عدا طلاق مول معسر رجعي بدا قال الناظم رحمه الله

وبالثلاث لا تحل إلا من بعد زوج للذي تخلى وهو لحر منتهى الطلاق وحكمها ينفذ بالإطلاق هب أنها بكلمة قد جمعت أو طلقة من بعد أخرى وقعت وموقع ما دونها معدود بينهما إن قضي التحديد يعني أن من طلق زوجته ثلاثا فإنها لا تحل له إلا من بعد زوج وهو معنى البيت الأول والذي تخلى عنها هو الذي طلقها ثلاثا فللذي يتعلق بتحل وإنما تحل له من بعد زوج بشروط الأول أن يكون الزوج الذي تزوجته بالغا والزوجة مطيقة للوطء فلا تحل بنكاح غير البالغ ولا بوطء الزوج البالغ من لا تطيق الوطء فإن وطأها كالعدم ولا يشترطبلوغها بل أن تطيق الوطء فقط

الثاني أن يطأها وطأ مباحا فلو طلقها قبل البناء أو بعد وطء غير مباح كالوطء في الدبر أو في نهار رمضان أو في الحيض فلا تحل بذلك

الثالث أن يتقارر الزوجان على الوطء ابن الحاجب فلو ادعت الوطء بعد الدخول وأنكره الزوج فثالثها لابن القاسم إن كان بعد الطلاق فالقول قولها وقال ابن الحاجب أيضا قبله ويكفي إيلاج الحشفة أو مثلها من مقطوعها في القبل ولو كان خصيا على المنصوص

التوضيح قوله ويكفي إيلاج الحشفة أي ولا يتوقف على الإنزال وفسر مالك في الموازية العسيلة المشترطة بإيلاج الحشفة وقوله في القبل ظاهره أنها لا تذوق العسيلة إلا في القبل وفهم من قوله ويكفي إيلاج الحشفة أن ما دون ذلك لا يكفي ابن القاسم ولو وطئ فوق الفرج فأنزل ودخل ماؤه في فرجها وأنزلت هي فلا يحصنها ولا يحلها

وقوله ولو كان خصيا يعني قائم الذكر مقطوع الخصيتين

الرابع الانتشار في الوطء أي قيام الذكر لأن العسيلة لا تحصل إلا به هذا هو المشهور والشاذ لابن القاسم في الموازية

الخامس علم الزوجة خاصة بالوطء وهو قول ابن القاسم وقال أشهب علم الزوج

وقال ابن الماجشون ولو كانا مجنونين حلت

قاله ابن الحاجب التوضيح ورأى اللخمي أنها لا تحل إلا بأن يكونا عالمين لقوله صلى الله عليه وسلم حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك السادس أن يكون النكاح صحيحا ابن الحاجب ولا تحل بنكاح غير صحيح كنكاح المحلل ثم قال ولا تحل الذمية بنكاح الذمي لفساده على المشهور

السابع أن يكون النكاح لازما ابن الحاجب ولا بنكاح غير لازم كنكاح العبد المتعدي ونكاح ذات العيب أو المغرورة أو ذي العيب أو المغرور إلا إذا لزم بإجازة السيد ورضي الزوج أو الزوجة ووطئ بعد اللزوم التوضيح قوله المغرور أو المغرورة أي بالحرية وقوله إلا إذا لزم بإجازة السيد راجع إلى العبد وقوله ورضيالزوج أو الزوجة راجع إلى صورتي العيب والغرور وقوله ووطئ بعد اللزوم يعني في الخمسة

ا ه ابن الحاجب ولا تحل بعقد ولا بوطء ملك قوله وهي لحر أي الثلاث يعني وأما العبد فطلقتان وقوله وحكمها أي حكم الثلاث وحكم الثلاث هو تحريم الزوجة إلا بعد زوج وإلا طلاق يفسره ما في البيت بعده يليه وهو أنه لا فرق بين أن يطلقها ثلاثا في كلمة كقوله أنت طالق ثلاثا

أو يطلقها ثم يراجعها ثم يطلقها إلى الثلاث الحكم واحد إلا أنه في ثلاث مرات مجمع عليه وفي كلمة فيه خلاف ضعيف

ابن ناجي مذهبنا لزوم الثلاث وقيل بلزوم طلقة واحدة انظر تمام كلامه وانظر الفائق في أحكام الوثائق لسيدي أحمد الونشريسي فقد أطال في المسألة بنحو ورقتين وذلك قبل ترجمة نوازل الطلاق وفروعه

قوله وموقع ما دونها البيت والمعنى أن من أوقع من الطلاق ما دون الثلاث من واحدة أو اثنتين فإن ما أوقعه معدود عليه ومحسوب عليه إن قضى الله تعالى بتحديد النكاح بينهما فإذا طلقها ثم راجعها فتبقى عنده على طلقتين وإذا طلقها طلقتين ثم راجعها فتبقى عنده على طلقة ولو تزوجت غيره في خلال ذلك ثم راجعها فإنه يحسب عليه ما كان طلقها قبل تزوجها لغيره لأن نكاح الأجنبي لا يهدم إلا الثلاث فلو زاد الناظم بعد وموقع ما دونها معدود البيت قوله مثلا ولو تزوجت لغيره ولا يهدم ذا إلا الثلاث مسجلا ومعنى مسجلا مطلقا ومعناه أن نكاح الأجنبي يهدم الثلاث كانت في كلمة واحدة أو كلمات

فصل في الخلع والخلع سائغ والافتداء فالافتداء بالذي تشاء والخلع باللازم في الصداق أو حمل أو عدة أو إنفاق وليس للأب إذا مات الولد شيء وذا به القضاء في المدد الرصاع لم يعرف الشيخ الخلع ووقع لبعض الشيوخ من تلامذته أنه عرفه بقوله عقد معاوضة على البضع تملك به المرأة نفسها ويملك به الزوج العوض

ثم قال والصواب أن يقال في رسمه صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بسبب عوض علىالتطليق

وقوله والخلع سائغ إلخ يعني أن الخلع جائز والافتداء به كذلك جائز ثم فسر كلا منهما ففسر الافتداء بأنه افتداء الزوجة ببعض مالها وفسر الخلع بأنه الافتداء باللازم في الصداق وبمؤنة حمل وخراج عدة وإنفاق على ولد وهذا الفرق مجرد اصطلاح لأهل كتب الأحكام

ومعنى قول الموثق في وثيقة الطلاق وتحملت له بخراج عدتها يعني كراء مسكنها مدة العدة فيلزمها ذلك إن كانت الدار بكراء أو التزمت غرم الكراء له إن كانت الدار له

قاله في وثائق الفشتالي فإذا مات الولد الذي التزمت الزوجة الإنفاق عليه فلا يجب عليها لأبيه بعد موته شيء على ما جرى به الحكم والقضاء في هذه الأزمنة وعلى ذلك نبه بقوله وليس للأب إذا مات الولد البيت قال في المقرب قلت له فما المبارأة وما الخلع وما الفدية قال المبارأة أن تقول المرأة لزوجها قبل البناء خذ ما أعطيتني واتركني

والخلع أن يختلع بالذي لها كله

والفدية أن تفتدي ببعض وتمسك بعضا

قلت أفيحل للزوج ما أعطته على ذلك قال نعم إذا لم يكن عن إضرار منه لها وقد قال مالك ما رأيت أحدا ممن يقتدى به يكره أن تفتدي المرأة بأكثر من صداقها

وقال تعالى فلا جناح عليهما فيما افتدت به وهذا إذا لم يكن عن إضرار من الزوج بها ولا تضييق عليها

قال الشارح رحمه الله اختصر الشيخ رحمه الله ذكر المبارأة وهي في المدونة مع الخلع والفدية في نسق واحد

وفي المقرب قلت له فإن اختلعت منه على أنه لا سكنى على الزوج فقال إن كان إنما شرط عليها كراء المنزل الذي تعتد فيه فذلك جائز مثل أن تكون في مسكن الكراء وكذلك إن كانت تسكن في مسكن الزوج فاشترط أن عليها كذا وكذا درهما في كراء المسكن فذلك جائز أيضا

وإن كان إنما اشترط عليها أن تخرج من المنزل الذي تعتد فيه فهذا لا يجوز في قول مالك وتسكن بغير شرط والخلع ماض

قلت له فإن اختلعت منه على أن نفقة الزوج ونفقة الولد عليها إلى فطامه فقال سمعت مالكا يقول إذا اختلعت المرأة من زوجها على أن ترضع ولده وتنفق عليه إلى فطامه أن ذلك جائز وإن ماتت كان الرضاع والنفقة في مالها وفيه قال ابن القاسم قلت لمالك فإن مات الولد قبل الحولين أيكون للزوج على المرأة شيء فقال ما رأيت أحدا طلب ذلك

وكأنه ذهب إلى أنها إنما أبرأته من رضاع ابنه حتىتفطمه وإن ذهب قبل ذلك لم يكن للزوج عليها شيء

ا ه فقوله فالافتداء بالذي تشاء أي بما تريده من مالها دون ما لم ترده فيفهم منه أن الافتداء ببعض مالها لا بكله فالافتداء مبتدأ وبالذي خبره لا متعلق به وقوله والخلع باللازم إلخ الخلع مبتدأ وباللازم خبره أي بالذي هو لازم لها عليه من صداق لم تقبضه أو حمل عطف على الصداق مدخول لازم أي باللازم في الحمل من النفقة عليه واللازم في العدة أي من كراء المسكن كما تقدم عن وثائق الفشتالي وباللازم في الإنفاق على الولد بعد وضعه

وقوله وليس للأب أي ليس لأب الولد شيء على المرأة إذا مات الولد قبل انقضاء المدة التي التزمت نفقته فيها للأب

والخلع بالإنفاق محدود الأجل بعد الرضاع بجوازه العمل وجاز قولا واحدا حيث التزم ذاك وإن مخالع به عدم يعني أن العمل على جواز الخلع أن تنفق المرأة على الولد أجلا محدودا بعد حولي الرضاع يلزمها ذلك ومذهب المدونة سقوط نفقة الزائد على الحولين التوضيح وقال المخزومي والمغيرة وابن الماجشون وأشهب وابن نافع وسحنون لا تسقط وهو الصواب عند جماعة الشيوخ

حتى قال ابن لبابة الخلق كلهم على خلاف قول ابن القاسم وروايته المتيطي قال غير واحد من الموثقين والعمل على هذا القول ووجهه ظاهر لأن غايته غرر والغرر جائز هنا وفي المسألة قولان آخران الأول رواية ابن زياد عن مالك أنه يجوز في العامين وما قاربهما لا فيما كثر والثاني قال أصبغ أكرهه ابتداء فإن وقع أمضيته ا ه

قوله وجاز قولا واحدا البيت منه يفهم أن ما قبله مختلف فيه وهو كذلك وقد تقدم قريبا أن فيه أربعة أقوال وأشار بهذا البيت إلى قوله في التوضيح إثر ما تقدم متصلا به

قال اللخمي وغيره وهذا الخلاف إنما هو إذا وقع الخلع على ذلك ولم يشترط إثبات ذلك إن مات الولد ولا سقوطه

وأما لو شرط الأب نفقة الابن مدة معلومة عاش الولد أو مات فيجوز عند ابن القاسم وغيره فلو مات الولد أخذ الأب ذلك منهامشاهرة حتى يتم الأجل وكذلك الأب ا ه

وفي الوثائق المجموعة فإن مات الابن في المدة لم يكن للزوج رجوع فيما بقي لأنها إنما تحملت عنه دفع مؤنته ولو ماتت هي وقف من مالها قدر مؤنة الابن إلى انقضاء المدة فإن مات الابن قبل انقضائها رجع ما بقي مما وقف إلى ورثة المرأة وأما إن أفلست المرأة رجع ذلك الموقوف إلى الغرماء إن كان بقي شيء من ديونهم للزوج محاصة الغرماء بالنفقة وأما لو اشترط الزوج نفقة الصبي مدة معلومة عاش أو مات وذلك للأب لازم على الأم لجاز ذلك على قول ابن القاسم وغيره ومراد الناظم بالمخالع به الولد

معنى عدم مات وفاعل جاز يعود على الخلع وذلك إشارة لنفقة الولد

وللأب الترك من الصداق أو وضعه للبكر في الطلاق يعني أنه يجوز للأب أي دون غيره من سائر الأولياء إذا زوج بنته البكر أن يضع من صداقها ما يراه سدادا ونظرا لابنته وله أيضا أن يضع جميعه في الطلاق قبلالمسيس قال في الوثائق المجموعة قال محمد بن أحمد قال ابن القاسم للأب أن يضع عن زوج ابنته البكر التي في حجره وتحت ولاية نظره من معجل مهرها ومؤجله ما يراه سدادا ونظرا لابنته وله أيضا أن يؤخره به وليس له أن يضع جميع المهر إلا على الطلاق وليس ذلك للوصي ولا للولي

وفي النوادر من كتاب محمد قال مالك للأب أن يزوج البكر بأقل من صداق مثلها على النظر ولا يحط من الصداق بعد العقد إلا على الطلاق أو بعد وقوع الطلاق قبل البناء يهبه للزوج فذلك جائز عليها

وفي ابن الحاجب وعفوه في البكر عن نصف الصداق بعد الطلاق ماض لا قبله

وعن ابن القاسم إلا بوجه نظر التوضيح لقوله تعالى فإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون أي النساء المالكات لأمرهن عن النصف الذي لهن أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح ومذهب مالك أن الذي بيده عقدة النكاح هو الأب في ابنته والسيد في أمته ومذهب أبي حنيفة والشافعي أنه الزوج ينبغي له أن يكمل الصداق وقال بكل من القولين جماعة

وينفذ الطلاق بالتصريح وبالكنايات على الصحيحأشار بالبيت إلى أن الطلاق يلزم باللفظ الصريح وبالكناية واللفظ أحد أركان الطلاق والطلاق له أركان أربعة الأول وهو الزوج والمحل وهو الزوجة والقصد واللفظ

فالأهل مسلم مكلف فلا ينفذ طلاق الكافر ولا الصبي ولا المجنون بخلاف السكران فيمضي طلاقه والمحل شرطه أن يملكه الزوج قبل الطلاق والملك إما تحقيقا أو تعليقا فلو قال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت طالق فنكحها فدخلت الدار فلا شيء عليه إلا أن ينوي إن نكحتك فلو قال إن نكحتك فأنت طالق فالمشهور اعتباره وتطلق عليه عقب العقد عليها ويلزمه نصف الصداق

وإن دخل بها فالصداق كاملا والقصد هو القصد للطلاق فلا أثر لسبق اللسان إذا جاء مستفتيا ولا أثر للفظ يجهل معناه كما إذا قيل لأعجمي قل زوجتي طالق فقاله فلا يلزمه لعدم القصد

ولا أثر لطلاق الإكراه كنكاحه وعتقه وغيره لعدم القصد واللفظ صريح وكناية وغيرهما فالصريح ما فيه صيغة طلاق مثل أنت طالق أو أنا طالق فلا يقبل قوله لم أرد به الطلاق إذا قامت عليه البينة وكذلك لا يقبل منه في الفتوى إذا أقر على نفسه أنه أتى بهذا اللفظ قاصدا إلى النطق بهوقال لم أرد به الطلاق إذا قامت عليه البينة ويلزمه والكناية قسمان ظاهر ومحتمل فالظاهر ما هو في العرف طلاق مثل سرحتك وفارقتك وأنت حرام وبتة وبتلة وخلية وبرية وبائن وحبلك على غاربك ونحو هذا

وهو كالصريح في أنه لا يقبل منه أنه لم يرد به الطلاق واختلف في اللازم في ذلك على ستة أقوال حكاها ابن الحاجب قال في التوضيح وهي راجعة إلى ثلاثة أقوال الأول أنها ثلاث واختلف على هذا القول هل هي الثلاث في المدخول بها وغيرها ولا ينوي أو الثلاث وينوي فيها أو ينوي في غير المدخول بها فقط

والقول الثاني أنها طلقة

واختلف عليه فقيل بائنة وقيل رجعية

والقول الثالث أنها ثلاث في المدخول بها وواحدة في غير المدخول بها

ا ه والكناية المحتملة مثل اذهبي وانصرفي واعزبي وأنت حرة ومعتقة والحقي بأهلك ولست لي بامرأة أو لا نكاح بيني وبينك

فتقبل دعواه في أنه لم يرد به الطلاق

وفي عدده إذا قال أردت الطلاق وقصدت واحدة أو أكثر قبل ذلك منه

قال أصبغ وإن نوى به الطلاق ولم ينو عددا فهو البتة مدخولا بها أم لا قاله في التوضيح

والقسم الثالث وهو ما ليس بصريح ولا كناية فذلك مثل اسقيني الماء فإن قصد به الطلاق وقع على المشهور وفيها كل كلام ينوي به الطلاق فهو طلاق

ا ه وجميع ذلك من ابن الحاجب وجله باللفظ وقد بحث في التوضيح في بعض الألفاظ الممثل بها فليراجعه من أراده

ونقل الشارح عن الكافي أن صريح الطلاق ما نطق به القرآن العظيم من الطلاق والسراح والفراق قال تعالى فطلقوهن لعدتهن وقال فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف وقال في الآية الأخرى أو فارقوهن بمعروف

ثم قال قال ابن مرزوق في منهجه السالك وله يعني الطلاق لفظان صريح وكناية فالصريح ما جاء فيه لفظ الطلاق كقوله أنت طالق وشبه ذلك والكناية على ثلاثة أضرب كناية ظاهرة كخلية وبرية وحرام وحبلك على غاربك وهي ثلاثة في المدخول بها وينوي في أقل في غير المدخول بها

وكناية محتملة كقوله اذهبي وانصرفي وشبه ذلك

وكناية لا يقتضي لفظها طلاقا كقوله اسقيني ماء أو ألبسيني ثيابك فلا شيء عليه إلا أن ينوي الطلاق ا ه

فجعل الكناية ثلاث أقسام وإن قصد الطلاق باسقيني الماء ونحوه من الكناية وتقدم أن ابن الحاجب جعله قسما ثالثا ليس من الصريح ولا من الكناية قال الشارح قول الناظم وبالكنايات بلفظ الجمع يريد أضربها الثلاثة التي فصلها ابن زرقون إليها إذا أريد بهاالطلاق

ا ه وهو ظاهر إلا أنه يبقى النظر في مقابل الصحيح ما هو فالله أعلم

قال الرصاع في شرح النكاح الذي تحل به المطلقة ثلاثا للذي طلقها والفرق بين التعريض والكناية أن الكناية إنما يذكر الشيء بذكر لازمه كقولنا فلان طويل النجاد

والتحريض أن يذكر كلاما يحتمل مقصوده وغير مقصوده

والقرائن تفيد المقصود

قال رحمه الله وينفذ الواقع من سكران مختلط كالعتق والأيمان ومن مريض ومتى من المرض مات فللزوجة الإرث مفترض ما لم يكن بخلع أو تخيير أو مرض ليس من المحذور تقدم أن من أركان الطلاق الزوج وأنه يشترط فيه العقل فإن فقد العقل بسكر وكان مختلطا غير طافح فإن طلاقه ينفذ وكذا عتقه وأيمانه التي حلف بها جميع ذلك يلزمه وعلى ذلك نبه بالبيت الأول التوضيح قال في الجواهر أما السكران بخمر أو نبيذ فالمشهور نفوذ طلاقه قاله المازري وقد رويت عندنا رواية شاذة أنه لا يلزم وقال محمد بن عبد الحكم لا يلزمه طلاق ولا عتاق

وتأول الشيخ أبو الوليد يعني ابن رشد الخلاف على المختلط الذي معه بقية من عقله إلا أنه لا يملك الاختلاط من نفسه فيخطىء ويصيب قال وأما السكران الذي لا يعرف الأرض من السماء ولا الرجل من المرأة فلا اختلاف أنه كالمجنون في جميع أفعاله وأحواله فيما بينه وبين الناس وفيما بينه وبين الله تعالى إلا فيما ذهب وقته من الصلوات فقيل إنها لا تسقط بخلاف المجنون من أجل أنه بإدخاله السكر على نفسه كالمتعمد لتركها حتى خرج وقتها ا ه

ابن عبد السلام ويظهر من كلام غير واحد من الشيوخ أن الصلاة يقضيها السكران سواء كان مطبقا أم لا وأنه لا يختلف في ذلك وتحصيل القول في السكران أن المشهور تلزمه الجنايات والعتق والطلاق والحدود ولا تلزمه الإقرارات والعقود

قال في البيان وهو قول مالك وعامة أصحابه وأظهر الأقوال

ا ه كلام التوضيح وعلى هذا التحصيل أنشدنا شيخنا العالم المتفنن أبو محمد سيدي عبد الواحد بن عاشر رحمه الله لنفسهلا يلزم السكران إقرار عقود بل ما جنى عتق طلاق وحدود قوله ومن مريض يعني أن الطلاق يصح من المريض

ابن الحاجب وطلاق المريض وإقراره به كالصحيح في أحكامه وتنصف صداقه وعدة المطلقة وسقوطها في غير المدخول بها إلا أنه لا ينقطع ميراثها هي خاصة إن كان مخوفا قضى به عثمان لامرأة عبد الرحمن قوله ومتى من المرض البيت يعني أن من طلق زوجته وهو مريض يعني مرضا مخوفا فإنه متى مات من مرضه ذلك فإن الزوجة ترثه وإن انقضت عدتها وتزوجت غيره ولا ينقطع ميراثها منه إلا إذا صح صحة بينة

التوضيح قول ابن الحاجب إلا أنه لا ينقطع ميراثها هي خاصة بيان لما يخالف فيه طلاق المريض طلاق الصحيح يعني أن المريض إذا طلق زوجته أو أقر بطلاقها لا ينقطع بذلك ميراثها منه بل ترثه إن مات من مرضه ذلك لأنه لما اتهم على حرمانها من الميراث عومل بنقيض قصده وإن ماتت هي قبله لا يرثها وأخذ عدم إرثه منها من قول المصنف خاصة وترثه سواء كان طلاقا بائنا أو رجعيا ثلاثا أو واحدة انقضت عدتها أم لا

وقوله إن كان مخوفا ابن عبد السلام لا خلاف في اشتراط ذلك عند من أثبت لها الميراث واستدل على وجوب إرثها بما في الموطأ أن عبد الرحمن طلق زوجته ألبتة وهو مريض فورثها عثمان بن عفان منه بعد انقضاء عدتها وفي المقرب قلت له أرأيت إن طلق المريض امرأته قبل البناء بها ثم مات من مرضه ذلك قال قال مالك لها نصف الصداق ولها الميراث ولا عدة عليها فإن كانت مدخولا بها كان الميراث واعتدت عدة الطلاق

وإن كان طلاقا يملك فيه رجعتها فمات وهي في عدتها انتقلت إلى عدة الوفاة وإن انقضت عدتها من الطلاق قبل أن يهلك ثم هلك فلا عدة عليها ولها الميراث قلت وهل ترث المرأة أزواجا كلهم يطلقونها في مرضهم ثم ماتوا قبل أن يصحوا وهي تحت زوج قال نعم

قال الشارح رحمه الله أقول لم يفصل الشيخ رحمه الله كون الطلاق قبل البناء أو بعده لأنه لم يقصد هنا إلا أن يعلم أن طلاق المريض نافذ وأن الميراث لازم سواء طلق قبل البناء أو بعده رجعيا أو بائنا

وقد ذكر كل مسألة في محلها فاعتمد على مراجعته هنالك ا ه وقد اشتمل كلام صاحب المقرب على فوائد كلها جارية على القواعد

قوله ما لم يكن بخلع أو تخيير البيت يعني أن المطلقة في المرض ترث زوجها إذا مات من مرضه ذلك إلا أن يكون لها تسبب في الطلاق كما لو بذلت له مالا حتى طلقها وكما لو خيرها أو ملكها فاختارت الفراق أو كان المرض غير مخوف فلا ترثه وما ذكره من عدم إرثها منه إن كانالمرض غير مخوف ظاهر كما تقدم في كلام التوضيح عن ابن عبد السلام

وأما عدم إرثها منه في مسألتي الخلع والتخيير فهو خلاف المعروف عند ابن الحاجب والمعروف وهو مذهب المدونة أنها ترثه

قال في المدونة وإن ملكها في مرضه أو خيرها فاختارت نفسها أو طلقها طلاقا بائنا في مرضه فإنه لا يرثها إن ماتت وترثه هي إن مات من ذلك المرض ا ه لأن الطلاق جاء من قبله ابن عرفة خلع المريض تام وترثه إن مات

قال أبو عمران وترث من المال الذي أعطته

ا ه وأجاب الشارح بأن الناظم اعتمد في استثناء طلاق الخلع تخريج ابن عرفة وفي استثناء التخيير رواية زياد في المملكة في المرض أنها لا ترثه واستظهر تخريج ابن عرفة في الخلع قال لأن الطلاق من قبلها فكأنها اختارتأن لا ترث ا ه باختصار وهذا الجواب ضعيف فقد نصوا على أن القول المخرج لا يعمل به في قضاء ولا فتوى وإنما يذكر تفقها وتفننا فقط وأضعف منه مخالفة المدونة والعمل على رواية زياد في مسألة التخيير والله أعلم

قوله وينفذ الواقع أي الطلاق الواقع وقوله مختلط هو الذي معه بقية من عقله

هذا محل الخلاف على طريقة ابن رشد والمشهور لزوم طلاقه ومفهوم مختلط أن غير المختلط وهو الذي لا يعرف الأرض من السماء لا يلزمه شيء اتفاقا وهو كذلك على هذه الطريقة وطريقة ابن بشير عكس هذه إن كان في حال تمييزه لزمه الطلاق باتفاق وإن كان مغمورا فالمشهور عدم اللزوم ونقل بعضهم ذلك عن ابن شعبان وعياض التوضيح وظاهر كلام اللخمي أن الخلاف في السكران مطلقا سواء كان معه ميز أم لا

وكذلك حكى ابن راشد عن المازري أنه قال المشهور لزوم طلاقه والشاذ عدم لزوم طلاقه ولم يفصل ا ه وهذه طريقة ثالثة التوضيح فيتحصل في المسألة ثلاثة طرق

وقوله فللزوجة الإرث المفترض أي المفترض لها شرعا من ربع أو ثمن وقوله ما لم يكن أي الطلاق بخلع إلخ أي فلا ترثه حينئذ وتقدم أن هذا غير معروف والمعروف وهو مذهب المدونة أنها ترثه والله أعلم

تنبيه تقدم أن كان من أركان الطلاق القصد فلذلك لا يلزم المجنون والمبرسم الذي لا يعقل والمريض المغلوب على عقله ونقل القاضي عياض في مداركه عن بعض الأئمة أنه سئل عن طلاق الذاهل بقول السائل أيا قاضيا فاق الأنام بعلمه وأربى عليهم بالنهى والفضائل فديتك هل يجري الطلاق لذاهل فرد فأنت اليوم قطب المسائل فأجاب إذا كان ذا عقل فطلق زوجه فقد لزم التطليق يا خير سائل وإن كان معتوها ولا عقل عنده يقينا فلا يمضي طلاق لذاهل ا ه من شرح القلشاني على الرسالة وتقدم أنه إنما لزم طلاق السكران وإن اختل فيه القصد لأنه كالمتعمد لإدخاله ذلك على نفسه اختيارا

والخلف في مطلق هزلا وضح ثالثها إلا إن الهزل اتضح يعني أنه اختلف فيمن طلق على وجه الهزل واللعب على ثلاثة أقوال قيل يلزمه وهو المشهور وقيل لا يلزمه ثالثها إن اتضح الهزل وبان لم يلزم وإن لم يتضح ولم يبن فيلزم

ابن الحاجب وفي الهزل في النكاح والطلاق والعتاق ثالثها إن قام عليه دليل لم يلزم التوضيح ويلحق بالثلاث الرجعة والمشهور اللزوم لما في الترمذي من حديثأبي هريرة قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة قال وهو حسن غريب والقول بعدم اللزوم في السليمانية لكن إنما ذكره في النكاح والقول الثالث في كلام المصنف نقله ابن شاس عن اللخمي ابن عبد السلام والذي حكاه غير واحد إنما هما قولان وما ذكره من القول الثالث وهو شرط قيام الدليل على عدم اللزوم يعدونه من تمام القول الثاني لأن الهزل لا يثبت بمجرد الدعوى ا ه وكلام ابن عبد السلام ظاهر بل متعين لا يعدل عنه والله أعلم

ومالك ليس له بملزم لمكره في الفعل أو في القسم يعني أن من طلق مكرها عليه غير طائع بل لخوفه على نفسه أو ولده أو ماله أو حلف بالطلاق كذلك مكرها ثم حنث فإن الإمام مالكا رضي الله عنه لا يلزمه طلاقا في الوجهين فضمير له للطلاق وله يتعلق بملزم ولا يختص هذا الحكم بالطلاق واليمين بل وكذلك من أكره على بيع أو شراء أو نكاح أو عتق أو إقرار أو غير ذلك كل ذلك لا يلزمه هذا كله في الإكراه على الأقوال وأما الإكراه على الأفعال فقال الشيخ ابن غازي والأفعال التي ذكروا في الباب ضربان أحدهما الفعل الذي يقع به الحنث كمن حلف لا أفعل كذا فأكره على فعله أو حلف ليفعلن كذا وقت كذا فحيل بينه وبين ذلكحتى ذهب الوقت كانت يمينه على بر أو حنث

وفيه طرق الأولى طريقة اللخمي قال إذا حلف بالطلاق أن لا يفعل شيئا فأكره على فعله مثل أن يحلف أن لا يدخل دار فلان فحمل حتى أدخلها أو أكره حتى دخل بنفسه أو حلف ليدخلنها في وقت كذا فحيل بينه وبين ذلك حتى ذهب الوقت فهو في جميع ذلك غير حانث

وطريقة ابن رشد قال في حنثه ثالثها يحنث في يمين الحنث لا البر وهو المشهور

وعليه اقتصر الشيخ خليل في باب الأيمان حيث قال ووجبت به إن لم يكره ببر وهذا في الحالف على فعل نفسه لا غير

الضرب الثاني الأفعال الممنوعة شرعا وذلك مثل شرب الخمر وأكل لحم الخنزير والسجود لغير الله تعالى والزنا بالمرأة المختارة لذلك والمكرهة على أن يزنى بها ولا زوج لها وما أشبه ذلك مما يتعلق به حق المخلوق قال ابن رشد وأما الإكراه على الأفعال فاختلف فيه في المذهب على قولين أحدهما أن الإكراه في ذلك إكراها

وهو قول سحنونوالثاني أن الإكراه في ذلك لا يكون إكراها ينتفع به وإلى هذا ذهب ابن حبيب وأما ما يتعلق به حق لمخلوق كالقتل والغصب وما أشبه ذلك فلا اختلاف في أن الإكراه غير نافع في ذلك وفي ذلك قال الشيخ خليل لا قتل مسلم وقطعه وأن يزني

وإذا اعتبر الإكراه في الأفعال فأحرى أن يعتبر في الأقوال قال في الذخيرة لأن المفاسد لا تتحقق في الأقوال لأن المكره على كلمة الكفر معظم لربه في قلبه والأيمان ساقطة الاعتبار بخلاف شرب الخمر والقتل ونحوهما فإن المفاسد فيها متحققة

وعبر ابن عبد السلام عن الفرق بينهما بأن القول لا تأثير له في المعاني ولا الذوات بخلاف الفعل فإنه مؤثر ا ه وفي التوضيح في شرح قول ابن الحاجب ولا أثر لطلاق الإكراه فروع مفيدة فراجعه إن شئت فيبقى الكلام فيما هو إكراه أو ليس بإكراه قال ابن الحاجب ويتحقق الإكراه بالتخويف الواضح بما يؤلم من قتل أو ضرب أو صفع لذي مروءة من سلطان أو غيره

وفي التخويف بقتل أجنبي قولان بخلاف قتل الولد وفي التخويف بالمال ثالثها إن كان كثيرا تحقق

ا ه وفي المقرب قلت له فطلاق المكره وعتقه ونكاحه قال لا يلزم شيء من ذلك

وقال ابن رشد اتفق مالك وأصحابه أن المكره على اليمين لا تلزمه اليمين إذا كان إكراهه لشيء يلحقه في بدنه من قتل أو ضرب أو سجن أو تعذيب أو كانت يمينه فيما كان لله فيه معصية أو فيما ليس له فيه طاعة ولا معصية وسواء هدد فقيل له إن لم تحلف فعل بك كذا وكذا أو استحلف ولم يهدد فحلف خوفا من ذلك ما لم يحلف هو متطوعا باليمين قبل أن يستحلف ا ه

والتخويف بما ذكر إنما هو في غير الإكراه على الكفر وسب النبي والعياذ بالله وقذف المسلم أما هذه الثلاثة فلا يعتبر الإكراه فيها إلا بالقتل لا بالضرب والسجن ونحوهما وفي ذلك يقول الشيخ خليل وأما الكفر وسبه عليه الصلاة والسلام وقذف المسلم فإنما يجوز للقتل

فصل في الأيمان اللازمة وكل من يمينه باللازمه له الثلاث في الأصح لازمهوقيل بل واحدة رجعيه مع جهله وفقده للنيهوقيل بل بائنة وقيل بل جميع الأيمان وما به عمل يعني أن من حلف بالأيمان اللازمة فقال مثلا الأيمان تلزمني أو أيمان البيعة تلزمني

كذا في بعض نسخ ابن الحاجب أو قال الأيمان لازمة لي أو جميع الأيمان أو الأيمان كلها تلزمني فقد اختلف فيما يلزمه على أربعة أقوال الأول تلزمه الثلاث ففي المنتقى للباجي حكى الشيخ عبد الحق عن أبي بكر بن عبد الرحمن أنها ثلاث قال وهو الأظهر عندي على أصل مالك ولاستظهاره أشار الناظم بالأصح

الثاني تلزمه طلقة رجعية إذا لم تكن له نية

الثالث تلزمه طلقة بائنة

التوضيح في باب الأيمان وإذا قلنا بلزوم طلقة فهل هي بائنة أو رجعية حكى بعضهم في ذلك قولين والذي كان يفتي به الشيخ أبو محمد لزوم الثلاث وهو الصحيح عند التونسي واللخمي وعبد الحميد والمازري وغيرهم حتى أن السيوري أفتى بنقض حكم حاكم أفتى بواحدة وحكى ابن بشير قولا بالفرق بين أن يكون قصد بقوله الأيمان تلزمه العموم فتلزمه الثلاث وإن لم يكن له مقصد في ذلك لزمته واحدة ا ه

القول الرابع مما حكى الناظم لزوم جميع الأيمان ابن الحاجب ولوقال الأيمان تلزمه أو أيمان البيعة ولا نية تخصص فالجميع اتفاقا وفي لزوم طلقة أو ثلاث قولان فيلزمه عتق من يملكه حين الحنث والمشي إلى بيت الله وصدقة ثلث ماله وكفارة يمين وكفارة ظهار وصيام سنة إن كان معتاد اليمين بها

التوضيح قال الطرطوشي ليس لمالك ولا لأصحابه في هذه المسألة قول يؤثر وإنما تكلم فيهاالمتأخرون وفيها أربعة أقوال في المذهب نقل عن الأبهري أنه لا يلزمه غير الاستغفار وعن الطرطوشي وابن العربي والسهيلي أن عليه ثلاث كفارات الطرطوشي ولا يدخل في يمينه طلاق ولا عتاق إلا أن ينوي ذلك ويكون العرف جاريا به وعن ابن عبد البر أن عليهكفارة يمين وعلى هذا فالاتفاق الذي ذكره ابن الحاجب تبعا لابن بشير ليس بجيد ا ه

قال مقيده عفا الله عنه بمنه وقد وقفت على سؤال سأله شيخا شيوخنا الإمامان العالمان الشهيران سيدي أبو زكرياء يحيى السراج وسيدي أبو محمد عبد الواحد الحميدي رحمهما الله ما تقولان فيمن قلد الأبهري في الذي يقول لا شيء في هذه اليمين سوى الاستغفار أو قول ابن عبد البر الذي يقول إنه لا يجب عليه سوى كفارة يمين بالله فهل تقليدهما منج مع الله تعالى أم لا فأجاب الحميدي بأن قال الذي كان يفتي به الإمام ابن سراج عدم اللزوم واختاره جماعة من المتأخرين

قال وهو الذي نختاره ونرتضيه تبعا لذلك الإمام العظيم

وأجاب السراج فقال ما نقله السائل عن الأبهري وابن عبد البرصحيح وقد نقل ذلك عن مالك رحمه الله فمن قلد ذلك فهو مخلص فإن من قلد عالما لقي الله سالما وكتب عبد الله تعالى يحيى بن محمد السراج

ا ه وانظر قول الناظم في القول الرابع أنه ما به عمل مع أنه المشهور عند الشيخ خليل وحكى عليه ابن الحاجب الاتفاق وإن بحث معه في الاتفاق كما تقدم

وقال الشارح بعد أن ذكر فتوى عن الأستاذ أبي سعيد بن لب فيمن حلف بالأيمان اللازمة على أمر يعتقده فظهر خلافه وأنه يلزمه الطلاق ورجح كونه ثلاثا ثم قال آخر كلامه أقول لم تزل الفتيا على عهد شيخنا أبي القاسم بن سراج رحمه الله صادرة بلزوم الواحدة في الزوجة للحالف باللازمة إذا حلف ولم تكن له نية في الثلاث على وفق الأشياخ الثلاثة أبي الحسن القابسي وأبي بكر بن عبد الرحمن وأبي عمران الفاسي ومن وافقهم على ذلك من أشياخ الأندلس وربما استظهروا بتحليف الحانث على عدم علمه الحكم فيها حتى كاد ذلك يؤثر في ذلك العرف المستقر فيها قديما ا ه والبكر ذات الأب لا تختلع إلا بإذن حاجر وتمنع وجاز إن أب عليها أعمله كذا على الثيب بعد الإذن له يعني أن البكر ذات الأب لا يجوز خلعها إلا بإذن حاجرها وهو أبوها وتمنع منالخلع بغير إذنه فإن صالح أبوها عنها جاز ذلك هذا في البكر وكذا يجوز صلحه عن ابنته الثيب لكن بإذنها له أما صلح البكر أو صلح أبيها عنها فقال ابن سلمون فإن كانت الزوجة محجورة لوالدها فلا يجوز خلعها إلا بإذن أبيها

ثم قال ويجوز للأب أن يمضي الخلع عليها دون إذنها إن كانت بكرا

وقد قال ابن فتحون والمتيطي يجوز للمحجورة أن تخالع بإذن أبيها أو وصيها وتقول بعد إذنه لما رآه من الغبطة

ابن الحاجب وصلح الأب عن المجبرة بالصداق كله نافذ التوضيح أما صلح الأب عن ابنته البكر الصغيرة والبالغ فجائز الباجي بلا خلاف وألحق اللخمي بها البكر المدخول بها إذا لم تطلإقامتها وطلقت قبل المسيس لأن له الجبر على النكاح والصغيرة التي ثيبت قبل البلوغ على القول بجبرها

ولعل المصنف يعني ابن الحاجب عبر بالمجبرة لهذا

ا ه وأما صلح الأب عن الثيب بإذنها فقال في التوضيح وفي صلح الأب عن ابنته البالغ الثيب السفيهة قولان الأول لابن العطار وابن الهندي وغيرهما من الموثقين لا يجوز له ذلك إلا بإذنها

وقال ابن أبي زمنين وابن لبابة جرت الفتيا من الشيوخ بجواز ذلك ورأوها بمنزلة البكر ما دامت في ولايته

اللخمي

وهو الجاري على قول مالك في المدونة ابن راشد والأول هو المعمول به ابن عبد السلام وهو أصل المذهب

ا ه وفي المختصر وفي خلع الأب عن السفيهة خلاف يعني بغير إذنها وأما بإذنها فجائز بلا خلاف والله أعلم

وذهب الناظم على القول الأول لما تقدم عن ابن راشد وابن عبد السلام هذا كله في ذات الأب وعليها تكلم الناظم وأما ذات الوصي فقال ابن عرفة وفي خلع الوصي عن يتيمته دون إذنها ثالثها إن لم تبلغ وفي اختصار الواضحة قال فضل قال ابن القاسم في المدونة يجوز مبارأة الوصي عن البكر برضاها

قلت فالأرجح عقده أي الخلع على الوصي برضاها لا عليها بإذنه

خلاف قصره بعضهم عليها بإذن الوصي اتباعا منه للفظ الموثقين وفي التوضيح قوله بخلاف الوصي أي فليس له أن يخالع عن البكر على المشهور الباجي وهو مشهور قول ابن القاسم وروايته عن مالك ومقابل المشهور رواه ابن نافع عن مالك أن الوصي يخالع عن اليتيمة وهو لابن القاسم أيضا ا ه ابن سلمون وخلعها جائز بإذن وصيها سواء كان من قبل الأب أو من قبل القاضي إذا كان ذلك على وجه النظر لها على ما جرى به العمل وروي عن مالك أن ذلك لا يجوز ا ه

وامتنع الخلع على المحجور إلا بإذنه على المشهور والخلع جائز على الأصاغر مع أخذ شيء لأب أو حاجر يعني أن الزوج إذا كان محجورا يعني بالغا فإنه لا يجوز لأبيه ولا لوصيه أن يخالع عنه إلا بإذنه وعلى ذلك نبه بالبيت الأول وأما إن كان صغيرا غير بالغ فلا يجوز للأب ولا للوصي أن يخالع عنه إلا بعوض وعلى ذلك نبه بالبيت الثاني فقوله على المحجور يعني البالغ بدليل كلامه في البيت الثاني عن الصغير ومقابل المشهور أنه يجوز خلعهما عنه وقوله لأب يتعلق بجائز والمراد بالحاجر الوصي ووصي الوصي ووصي القاضي قال ابن سلمون وإن كان الزوج في ولاية فإما أن يكون كبيرا أو صغيرا دون بلوغ فإن كان كبيرا فخلعه جائز وإن كان بغير إذن وصيه لأن الطلاق بيده ويلزمه إذا أوقعه وتذكر في العقد موافقة الوصي أو الأب إن حضر على الخلع وتضمن الشهادة على الجميع ولا يجوز خلع الأب أو الوصي عليه بغير إذنه على المشهور وقيل يجوز مثل ما تقدم في النكاح

وإن كان صغيرا فيجوز خلع الأب والوصي عليه بشيء يأخذانه له دون أمره ولا يجوز على غير ذلك ثم قال ولا يجوز طلاق الصغير ولا خلعه ولا طلاق الأب والوصي إلا بشيء يأخذانه بلا خلاف ا ه ونحوه نقل الشارح عن المقرب ا ه

ومن يطلق زوجة وتختلع بولد منه له ويرتجع ثم يطلقها فحكم الشرع أن لا يعود حكم ذاك الخلع يعني إن طلق زوجته على أن تحملت له بنفقة ولدها منه إلى الحلم ثم راجعها من ذلك الطلاق فلا إشكال أن النفقة تعود على الأب فإذا طلقها ثانية فلا تعود نفقة الولد عليها إلا أن تتحمل بها في الخلع الثاني ففي طرر ابن عات في مسائل ابن رشد في المرأة إذا خولعت على أن تحملت بنفقة ابنها من الزوج إلى الحلم ثم ارتجعها سقط عنها ما تحملته من نفقة ابنه ورجعت على الأب ولا تعود على المرأة إلا أن تتحمل بها ثانية ا ه فتأمل في ذلك

وفي ابن سلمون وكذلك إن ارتجعها فإنها تسقط عنها ما تحملته من النفقة ولا ترجع على الأب ولا تعود عليها إن طلقها ثانية إلا أن تتحملها ا ه

وإن تمت ذات اختلاع وقفا من مالها ما فيه للدين وفا للأمد الذي إليه التزما وهو مشارك به للغرما يعني أن من خالع زوجته على أن تحملت له بنفقة ولدها منه لمدة معلومة ثم ماتت في أثناء تلك المدة فإنه يؤخذ من مالها نفقة بقية المدة المضروبة فإن كان على المرأة دين غير ما التزمته من النفقة فإن للزوج محاصة غرمائها بما التزمته من نفقة ولده قال في الوثائق المجموعة قال سحنون تلزمها النفقة وإن اشترطت عليها خمس عشرة سنة فإن مات الابن في المدة لم يكن للزوج رجوع فيما بقي لأنها إنما تحملت له رفع مؤنته عنه ولو ماتت هي وقف من مالها قدر مؤنة الابن إلى انقضاء المدة التي التزمتها فإن مات الابن قبل انقضائها رجع ما بقي مما وقف ميراثا إلى ورثة المرأة وإن أفلست رجع ذلك الموقوف إلى الغرماء إن كان بقي لهم شيء من ديونهم إذ للزوج محاصة الغرماء بالنفقة

ا ه وللأمد يتعلق بوفاة ونائب التزما للإنفاق بدليل السياق وما فيه نائب وقفا وقوله وهو أي الزوج مشارك لغرماء المرأة في متخلفها فيحاصص هو بنفقة ولده والغرماء بدينهم

وموقع الثلاث في الخلع ثبت طلاقه والخلع رد إن أبت يعني أن من خالعت زوجها بألف مثلا على أن يطلقها واحدة فطلقها ثلاثا فلم ترض ذلك وأبته فإن الثلاث تلزمه ويرد الألف قال ابن سلمون الخلع طلقة واحدة بائنة وإنشرط أنها رجعية على المشهور وإن أوقع ثلاثا على الخلع نفذ الطلاق وسقط الخلع ابن عرفة وروى اللخمي إن أعطته مالا على تطليقها واحدة فطلقها ثلاثا لزمه ولا قول لها وأرى إن كان راغبا في إمساكها فرغبت في الطلاق أن لا قول لها وإن كان راغبا في طلاقها فأعطته على أن تكون واحدة

فترجع بجميع ما أعطته لأنها إنما أعطته على أن لا يوقع الاثنتين لتحل له إن بدا لهما من قبل الزوج

قلت الأظهر رجوعها عليه بما أعطته مطلقا لأنه بطلاقه إياها ثلاثا يعيبها لامتناع كثير من الناس من تزويجها خوف جعلها إياه محللا فتسيء عشرته ليطلقها فتحل للأول

ا ه قال الشارح رحمه الله وجه القول بالرجوع مطلقا ظاهر وإياه اعتمد الشيخ رحمه الله في هذا البيت ويظهر من ابن عرفة كونه ساقه نظرا من قبل نفسه ومثله منصوص في وثائق ابن سلمون فرع وكذلك عكس هذه المسألة خالعته على أن يطلقها ثلاثا فطلق واحدة لا كلام لها لأن مقصودها قد حصل

ابن الحاجب ولو قالت طلقني ثلاثا على ألف

فقال طلقتك واحدة

أو بالعكس وقع ذلك على المنصوص فيهما لأن مقصودها قد حصل قال في إيضاح المسالك والمذهب أن لا كلام لها وصحح ابن بشير تخريج اللخمي الخلاف على القاعدة يعني قاعدة اشتراط ما لا يفيد هل يجب الوفاء به أم لا واختار بعضهم أنه شرط يفيد تقية غلبة الشفاعة لها في مراجعته على كراهة منها

ا ه وعلى أنه من شرط ما يفيد تلزمه واحدة ويرد الخلع كمسألة الناظم والله أعلم

وإلى المسألتين أشار الشيخ خليل بقوله أو طلقني ثلاثا بألف فطلق واحدة أو بالعكس فمسألة العكس في كلام ابن الحاجب وخليل هي مسألة الناظم والأول في كلامهما هي مسألة هذا الفرع

وموقع الطلاق دون نيه بطلقة يفارق الزوجيهوقيل بل يلزمه أقصاه والأول الأظهر لا سواهغ يعني أن من طلق زوجته ولم ينو واحدة ولا ثلاثا فقيل تلزمه طلقة واحدة لأنها محققة وقد حصل بها مسمى الطلاق وقيل يلزمه الثلاث احتياطا

والأول وهو لزوم الواحدة أظهر

قلت والخلاف مبني جار على الخلاف في اللفظ المحتمل لأقل ولأكثر إذا لم تصحبه نية هل يحمل على أقل مصدوقاته أو على أكثرها وللمسألة نظائر وفي طرر ابن عات من قال طلقت امرأتي ولا نية له فقيل إنها واحدة وقيل إنها ثلاث ذكر ذلك ابن رشد في طلاق السنة

ا ه وفي ابن سلمون فإن طلقها ولم تكن له نية ففي ذلك قولان أحدهما أنه تلزمه طلقة واحدة والثاني أنه تلزمه الثلاث ذكر ذلك ابن رشد في طلاق السنة

وسئل رحمه الله في رجل تشاجر مع امرأته فقال لها أنت طالق ثم اتبعته بالسب وقبيح الكلام فقال لها أنت طالق ثلاثا ولم تكن له نية في شيء من ذلك فأجاب إذا كان الأمر على ما وصفت فقد بانت منه بثلاث تطليقات ولا سبيل له إليها إلا بعد زوج

ا ه وهذا بناء على حمل الطلاق الأول على الرجعي فلذلك ألزمه الثلاث التي أوقع عليها بعد ذلك وقد تلخص من هذا أن من طلق ولا نية له في واحدة ولا في ثلاث وقلنا تلزمه واحدة إن تلك الواحدة رجعية يرتدف عليها الطلاق وكذا يتحصل من جواب الإمام أبي سعيد ابن لب فيمن قال نعم مطلق أنا ثم بعد يومين قال هي طالق وهي عليه حرام أنه إن أراد بقوله مطلق أنا طلقة مملكة فلا يرتدف عليها ما ذكره من التحريم فإن أراد مراجعتها حلف أنه قصد الطلقة المملكة

وإن أراد بها طلقة رجعية أو لم يرد رجعية ولا مملكة وإنما نوى الطلاق دون صفته فإنه يرتدف عليه التحريم الذي ذكره بعد ذلك فإن كان قصد بالتحريم تفسير الطلاق الذي أوقعه أولا فقد لزمه حكمه والتحريم إذا لزم فهو الثلاث

قال الشارح ما معناه وعلى لزوم الواحدة لمن لا نية له فهل تكون رجعية يرتدف عليها التحريم كما ذكر الأستاذ أو بائنا قال وهو الأظهر في هذه الأزمنة لعدم معرفة الناس بالرجعي فلا يرتدف التحريم ا ه

وما امرؤ لزوجة يلتزم مما زمان عصمة يستلزم فذا إذا دون الثلاث طلقا زال وإن راجع عاد مطلقامثل حضانة والإنفاق على أولادها ومثل شرط جعلا يعني أن الزوج إذا التزم لزوجته ما شأنه أن يلتزم زمان العصمة كحضانة أولادها والنفقة عليهم وكالغيبة عنها أو الرحيل بها والإخدام ونحو ذلك من الشروط المعتادة ثم طلقها دون الثلاث فإن ذلك يسقط عنه فإذا راجعها رجع إليه ما كان التزمه فإذا طلقها ثلاثا ثم راجعها بعد زوج فإن ذلك لا يعود عليه وهذا يؤخذ من مفهوم قوله فذا إذا دون الثلاث طلقا البيت إذ مفهومه أنه إن طلق ثلاثا ثم راجعها لم يعد عليه

وقوله مثل حضانة والإنفاق البيت هو تمثيل لقوله وما امرؤ لزوجة يلتزم ولو جعله إثره لكان أنسب ففي طرر ابن عات وسئل يعني ابن رشد عن رجل تزوج امرأة وطاع لها بالنفقة على ابن لها من غيره مدة الزوجية ثم طلقها وانقضت عدتها ثم راجعها على تعود النفقة أم لا فقال تعود عليه ما بقي من طلاق المملك شيء فإن ادعى الزوج أنه إنما التزم النفقة دون الكسوة فالقول قوله مع يمينه وحكى ابن زرب أنه تلزمه الكسوة مع النفقة ورجح ابن عرفة اندراج الكسوة في النفقة

فرع سئل الأستاذ أبو سعيد بن لب عن الزوجة إذا أسقطت عن زوجها حكم الطوع بنفقة أولادها من غيره هل لها ذلك وينتفع الزوج بإسقاطها أم لا فأجاب ليس للزوجة أن تسقط عن زوجها حكم الطوع ولا ينتفع الزوج به إن فعلت لأن حق الأولاد قد تعلق بالطوع فليس لأمهم إسقاطه وإن كانت وصيا عليهم لأن وصي المحجور لا يفوت عليه مالا بغير عوض وقد نص ابن رشد في النوازل على أن المرأة ليس لها أن تسقط عن زوجها من الشروط إلا ما لا يتعلق به حق لغيرها لتطليق نفسها إن تزوج عليها فإن كان الشرط أن الداخلة عليها طالق فهذا لا يسقط لأنه تعلق به حق الله تعالى

من الفائق للونشريسي وانظر إذا تطوع بنفقة ولدها هل تنقطع ببلوغه عاقلا قادرا على التكسب كما تنقطع بذلك عن الأب أو لا تنقطع إلا بموت أحد الزوجين أو فراقهما لقول الموثق في وثيقة الالتزام مدة الزوجية بينه وبين أمه قال الحطاب في الالتزام فرع قال ابن زرب وفي الطرر رأيت في بعض الكتب إن كان الطوع بنفقة الولد لمدة الزوجية فإنما يلزم الزوج الإنفاق على الربيب ما دام صغيرا لا يقدر على الكسب ا ه

وجزم به ابن سلمون ونصه وإن كان الطوع لمدة الزوجية فإنما يلزم الزوج الإنفاق على الربيب ما دام صغيرا لا يقدر على الكسب ا ه

الحطاب وهذا خلاف ما تقدم عن مختصر المتيطيةومعين الحكام قال في معين الحكام إذا طاع الزوج بنفقة ابن امرأته أمد الزوجية جاز بعد ثبوت العقد وإن كان ذلك في العقد لم يجز للغرر ويفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل ويبطل الشرط

كذا جرى العمل في التمتيع بأنه يرجع بالرجوع وشيخنا أبو سعيد فرقا بينهما ردا على من سبقا وقال قد قاس قياسا فاسدا من جعل البابين بابا واحدا لأنه حق له قد أسقطه فلا يعود دون أن يشترطه وذاك لم يسقطه مستوجبه فعاد عندما بدا موجبه والأظهر العود كمن تختلع فكل ما تتركه مرتجع تقدم في شرح قوله آخر فصل في حكم فاسد النكاح وما يتعلق به ويفسد النكاح بالإمتاع في عقدته وهو على الطوع اقتفي أن الإمتاع هو أن تعطي الزوجة وأبواها للزوج دارا يسكنها أو أرضا يعمرها ونحو ذلك وأن ذلك إن كان في نفس عقد النكاح فالنكاح فاسد

وإن كان طوعا بعد العقد فجائز

ولما ذكر الناظم في الأبيات قبل هذه حكم ما التزمه الزوج لزوجته

وإن طلقها سقط عنه وإن راجعها رجع عليه إلا إذا طلقها ثلاثا وراجعها بعد زوج فلا يعود عليه إلا إذا التزمه ثانية في هذه المراجعة ذكر هنا أن الإمتاع كذلك وأنها إن أمتعته سكنى دارها مثلا ثم طلقها فلا سكنى له فإن راجعها رجعت إليه السكنى إلا إذا طلقها ثلاثا ثم راجعها بعد زوج لم ترجع له فلا فرق في الحكم بين ما التزمه الزوج لزوجته وما التزمته هي له

وعلى هذا نبه بالبيت الأول وأخبر فيه أن الذي جرى به العمل أن المسألتين سواء أنه وإن طلق دون الثلاث ثم راجعها يرجع له ما أمتعته به ثم أخبر الناظم عن شيخه أبي سعيد ابن لب رحمهما الله أنه فرق بين المسألتين ردا على من سبق ممن ساوى بينهما وهو الإمام أبو القاسم الجزيري مؤلف المقصد المحمود أحد الكتب الأربعة التي ينقل منها الناظم

وقال إن من قاس مسألة الإمتاع على مسألة التزام الزوج فإن قياسه فاسد لا عمل عليهلما بينهما من الفرق

وعلى ذلك نبه بقوله وشيخنا أبو سعيد فرقا البيتين فقوله من جعل هو فاعل قاس وفاعل قال لأبي سعيد وردا مفعول من أجله ثم بين الفرق بين المسألتين في قوله لأنه حق له قد أسقطه البيتين وأنه في مسألة الإمتاع الحق للزوج فإذا طلق فقد أسقط حقه فلا يعود إليه بالمراجعة إلا إذا أمتع ثانية وأما ما التزمه الزوج لزوجته فإن الحق فيه للزوجة أو لبنيها وهم لم يسقطوا ما وجب لهم فيعود ذلك لهم إذا عاد سببه وموجبه وهو الزوجية

وقوله لأنه أي الإمتاع حق له أي للزوج

وقوله وذاك أي ما التزمه الزوج

ثم أخبر الناظم أن الأظهر عنده من الرأيين عود الإمتاع بالمراجعة كما صدر به أولا ونظر ذلك بالمسألة المتقدمة قريبا وهو من التزم لزوجته نفقة أولادها أو شروطا فطلقت دون الثلاث بخلع يعني أو بغير خلع ثم راجعها فإن كل ما التزم لها أولا مما ذكر يرجع عليه كما كان ولما كان لها على الزوج شروط وتسقط عنه بالطلاق صارت كأنها أعطته شيئا ليطلقها فسماها مختلعة وحاصله أنه استظهر استواء المسألتين ولم يظهر له الفرق المتقدم وعلى هذا نبه بقوله كمن تختلع فكل ما تتركه مرتجع فإن كان هذا مراده ففي قوله كمن تختلع إلخ تكرار مع قوله كذا جرى العمل في التمتيع البيت وتتركه بمعنى الماضي أي تركته

وما سقط من حقها بالطلاق أي يعود بالمراجعة

ولا يعني والله أعلم أن كل ما تتركه المختلعة للزوج من المال مما أعطته له من يدها أو سلمت له فيه مما في ذمته يجب رده إليها إذا راجعها إذ قد يتراجعان على ذلك وقد يرد لها بعضه وقد لا يرد لها شيئا ولا يعطيها إلا ما يحل به النكاح فانظر ذلك والله أعلم

وبهذا حل الشارح قوله كمن تختلع ولفظه والأظهر عودة التمتيع كالمختلعة التي تترك ما كان لها في مهرها من كالئ وسواه فإذا عادت الزوجية بينها وبين مفارقها عاد عليه كل ما تركته

ا ه وهو غير ظاهر لما قلنا من أن عود ما أعطته إنما هو اتفاقي في بعض الصور لا لازم حتى يقاس عليه

قال في المقصد المحمود وإن أعمرت زوجة زوجها في دارها أو غيرها مدة الزوجية فطلقها الزوج فإن راجعها بقيت له العمرى ما بقي من طلاق ذلك الملك شيء فلا ينقطع إلا بالثلاث إن راجعها بعد زوج لأن قوله أمد الزوجية يقتضي أمد العصمة وقد قال القاضي أبو الوليد بن رشد فيمن تطوع لزوجه بنفقة ابنها من غيره أمد الزوجية فطلقها ثم راجعها وأبى من الإنفاق فإن الإنفاق لازم له ما بقي من طلاق ذلك الملك شيء

كما قالوا في عودة اليمين قال الشارح رحمه الله وما أشار إليه الشيخ رحمه الله من تفريق الأستاذ أبي سعيد ابن لب رحمه الله بينهما فإنه قوله ورجعة الزوج تفيد كل ما قد كان في عصمته ملتزما من شرط أو نفقة لا تلزمه وإن يمتع فالطلاق يهدمه لأنه حق له قد تركه وغيره من بعده قد ملكه وذاك حق واجب عليه فلم يكن إسقاطه إليه قاس الجزيري قياسا فاسدا فجعل البابين بابا واحدا

فصل في التداعي في الطلاق أي في النزاع عند الطلاق والزوج إن طلق من بعد البنا ولادعاء الوطء رد معلنا فالقول للزوجة وتستحق بعد اليمين مهرها الذي يحق وإن يكن منها نكول بالقسم عليه والواجب نصف ما التزم ويغرم الجميع مهما نكلا وإن يكن للابتناء قد خلا فالقول قول زائر وقيل بل لزوجة وما عليه من عمل يعني أن من تزوج بامرأة وخلا بها خلوة اهتداء أي جيء بها إليه ومكن منها وخلي بينه وبينها الجوهري هديت المرأة إلى زوجها هداء وهي مهدية ثم طلقها وقال لم أمسها

وقالت بل مسني

فالقول قولها مع يمينها ولها الصداق كاملا وعلى هذا نبه بقولهوالزوج إن طلق البيتين وذلك لأن إرخاء الستر شاهد عرفي فتحلف معه وتستحق فإن نكلت عن اليمين حلف الزوج ولم يكن لها إلا نصف الصداق وعلى هذا نبه بقوله وإن يكن منها نكول فالقسم البيت وذلك لأن نكولها كالشاهد للزوج فيحلف معه ويسقط عنه نصف الصداق فإذا نكل هو أيضا بعد نكولها فيجب عليه الصداق كاملا وعلى ذلك نبه بقوله ويغرم الجميع مهما نكلا وذلك لقولهم النكول بعد النكول تصديق للناكل الأول وهو هنا الزوجة فلها جميع الصداق وهذا إذا كانت الخلوة خلوة اهتداء وأما إن كانت الخلوة خلوة زيارة فالقول قول الزائر منهما مع يمينه فإن زارته فالقول قولها أنه مسها ولها جميع الصداق وإن زارها هو فالقول قوله إنه لم يمسها وعليه نصف الصداق وقيل القول قول الزوجة سواء زارته أو زارها وليس العمل على هذا القول فقوله والزوج إن طلق من بعد البنا أي من بعد الخلوة بها إن كانت خلوة اهتداء

قال في التوضيح أي خلي بينه وبين امرأته

وهو مراد علمائنا بإرخاء الستور وليس المراد إرخاء ستر ولا إغلاق باب

قاله ابن أبي زمنين

ا ه ومفهوم قوله من بعد البنا أنهما إذا اختلفا في المسيس بعد العقد عليها ولم تثبت خلوة بينهما فإن القول في ذلك قول الزوج

نقله الشارح عن ابن حارث ولادعاء يتعلق برد ولامه زائدة ومعلنا حال من فاعل رد العائد على الزوج وكان في قوله وإن يكن منها نكول تامة وألف نكلا للتثنية أي كل منهما وقد خلا خبر كان من قوله وإن يكن للابتناء وقوله فالقول قول زائر هو جواب قوله وإن يكن قال في المقرب قال سحنون قال عبد الرحمن بن القاسم قال مالك في رجل تزوج امرأة وخلا بها وأرخى الستر عليها ثم طلقها وقال لم أمسها وقالت قد مسني فالقول قولها وعليها العدة ولها الصداق كاملا إذا كان الدخول عليها دخول بناء وسواء في هذا دخل عليها في بيته أو بيتها قلت فإن كان بنى بها ودخل عليها نهارا في رمضان أو وهي صائمة صيام نذر أو كفارة أو تطوع ثم طلقها من يومه أو كانت محرمة أو حائضا فطلقها قبل أن تحل إحرامها أو تغتسل من حيضتها وأنكر المسيس

فقال سئل مالك عن رجل دخل على امرأته وهي حائض ثم اختلفا فقال الزوج لم أمسها وقالت المرأة بل قد مسني فالقول قول الزوجة إذا أرخيت عليها الستور فأنا أرى كل من خلا بامرأته وادعت أنه قد مسها فالقول قولها إذا كانت خلوة بناء وإن كانت حين خلا بها في حالة لا ينبغي له أن يجامعها فيها

ا ه وقد اختصر ابن الحاجب هذه المسألة بأوجز عبارة وألطف إشارة فقال والمذهب أن القول قولها في الوطء إذا خلا بها خلوة اهتداء وإن كانت محرمة أو حائضا أو في نهار رمضان

ثم قال وفي خلوة الزيارة مشهورها قول الزائر منهما للعرف بخلاف خلوة الاهتداء

التوضيح المشهور إن زارته فالقول قولها لأن العرف أن الرجل ينشط في بيته وإن زارها هو في بيتها فالقول قوله لأن العرف أن الرجل لا ينشط إليها وهذا معنى قوله للعرف ا ه وقال المتيطي القول قولها رشيدة كانت أو سفيهة كان البناءفي داره أو في دارها وقع الطلاق عن قرب من البناء أو بعد ولها المهر كله ولا رجعة له لإنكاره الوطء واختلف في يمينها وسكت عن اليمين في المدونة وقال في كتاب محمد وكتاب ابن الجهم عليها اليمين

ا ه

وعلى وجوب اليمين اعتمد الناظم لأن إرخاء الستور شاهد عرفي كمعرفة العفاص والوكاء في اللقطة والمشهور أن العادة والعرف كشاهد واحد فلا بد من اليمين معه وقيل كالشاهدين فلا يمين

وقال المتيطي أيضا وقال القاضي أبو محمد قاعدة كل من حكم بقوله فلا بد من يمينه

ا ه وقال ابن حارث روي عن ابن وهب أنه قال رجع مالك عن كون القول قول الزائر إلى أن القول قول المرأة حيثما أخذهم الستر وكانت الخلوة

ا ه وعلى هذه الرواية نبه الناظم بقوله وقيل بل لزوجة وما عليه من عمل ولم ينقل الشارح فقها يوافق قول الناظم وإن يكن منها نكول فالقسم عليه والواجب نصف ما التزم ويغرم الجميع مهما نكلا ولكنه جار على الفقه ظاهر الوجه والله أعلم

ومن كسا الزوجة ثم طلقا يأخذها مع قرب عهد مطلقا والأخذ إن مرت لها شهور ثلاثة فصاعدا محظور وإن يكونا اختلفا في الملبس فالقول قول زوجة في الأنفسوالقول للزوج بثوب ممتهن ولبس ذات الحمل بالحمل اقترن وحيثما خلفهما في الزمن يقال للزوجة فيه بيني وعجزها يمين زوج يوجب وإن أراد قلبها فتقلب اشتملت الأبيات على مسائل

| الأولى

من كسا زوجته ثم طلقها طلاقا بائنا ولا حمل بها بحيث لا يجب لها عليه كسوة وأراد الزوج أخذ كسوته فإن كانت كسوته لها قبل الطلاق بأقل من ثلاثة أشهر فله أخذ كسوته كيفما وجدها وإن كانت قبل الطلاق بثلاثة أشهر فصاعدا فلا يأخذها وإلى هذه المسألة أشار الناظم بقوله ومن كسا الزوجة ثم طلقا البيتين ومعنى الإطلاق في البيت الأول كيفما وجدها خلقة أم لا

المسألة الثانية إذا كساها ثم طلقها وادعى أنها الكسوة الواجبة عليه ليستردها إن كان الطلاق بالقرب كما ذكر في المسألة الأولى وادعت هي أنه أهداها لها فهي هبة قد حيزت فالقول للزوجة في الثوب الرفيع المناسب لدعواها والقول قول الزوج في ثوب المهنة المناسب لما يفرض عليه ويلزم به وإلى هذا أشار بقوله وإن يكونا اختلفا في الملبس فالقول قول زوجة في الأنفس والقول للزوج بثوب ممتهن المسألة الثالثة من طلق زوجته حاملا فإن لها عليه الكسوة ما دامت حاملا وإليها أشار بقوله ولبس ذات الحمل بالحمل اقترن المسألة الرابعة إذا كساها وطلقها واتفقا على أنها الكسوة الواجبة عليه ولكن اختلفا في قرب الزمان وبعده فادعى الزوج قرب زمان كسوته لها ليستردها منها وادعت هي طول زمن ذلك لتبقى لها حسبما تقدم فعلى الزوجة البينة بطول الزمن لأنها مدعية فإن عجزت عنها حلف الزوج لأنه مدعى عليه فإن أراد قلب اليمين على الزوجة فله ذلك وعلى ذلك نبه بقوله وحيثما خلفها في الزمن البيتين قال في الوثائق المجموعة وإن كسا الرجل امرأته كسوة ثم طلقها طلاقا لا تجب لها به نفقة ولا كسوة فإن أراد أخذ كسوته منها فإن كان مضى لابتياعه لها أشهر وكان ذلك ثلاثة أشهر فما فوقها إلى العشرة فهي للمرأة ولا شيء فيها للرجل وإن كان أقل من ذلك فهي للرجل فإن اختلفا وادعى الزوج أنه ابتاعها منذ شهرين وادعت المرأة منذ ثلاثة أشهر وزيادة فعلى المرأة إقامة البينة على مدة الابتياع لأنها تريد استحقاق الكسوة فإن عجزت عن إثبات ذلك كان لها اليمين على الزوج

قال ابن فتحون بعد نقله من المدونة استحباب مالك إذا مات الزوج أو المرأة بعد الأشهر أن لا يتبع المرأة بشيء من الكسوة ما نصه والذي وقع في الكتاب المذكور إنما هو في الكسوة التي يفرضها القاضي

وأما ما كساها الزوج على وجه الهدية فلا شيء له فيها خلقت أو لم تخلق قرب عهدها أو بعد وهي موروثة عنها فإن اختلفا فقال الزوج هذه الكسوة مما فرض علي

وقالت الزوجة بل هي مما أهديته إلي

كان القول قول الزوج بيمينه إلا أن تكون الكسوة مما لا يفرض مثلها القاضي فيكون القول قولها أو قول ورثتها

وفي المقرب قلت فإن دفع الزوج لها ثوبا فقالت أهديته إلي

وقال

بل هو مما فرض القاضي علي

فقال القول قول الزوج إلا أن يكون الثوب من الثياب التي لا يفرضها القاضي لمثلها فيكون القول قولها ا ه

فقوله في الوثائق المجموعة وإن كسا الرجل امرأته إلخ هي المسألة الأولى في النظم وقوله فإن اختلفا وادعى الزوج وما بعده هي المسألة الرابعة في النظم

وقوله فإن اختلفا فقال الزوج وما بعده عن المقرب هذه المسألة الثانية في النظم

وسئل الإمام أبو إسحاق الشاطبي رحمه الله عن تاجر في الثياب وغيرها توفي فادعى ورثته في بعض الثياب التي هي من شاكلة المرأة واحتوى عليها منزلها أنها من جملة متخلفه وادعت المرأة أن الزوج ساقها لها وأنها متاعها لا من المتخلف فقول من يكون القول فأجاب إن دعوى المرأة في الثياب أن زوجها ساقها لها لا تسمع إلا إذا قامت البينة على أن تلك الثياب بأعينها من جملة السياقة وأنه وهبها لها على الخصوص فإن لم تقم على ذلك بينة فالقول قول ورثة الميت مع أيمانهم أنهم لا يعلمون تلك الثياب من جملة مال المرأة ولا متاعها إلى آخر نص اليمين

ولا تدخل هذه النازلة في مسألة الاختلاف في متاع البيت لكن يبقى النظر في لباسها تلك الثياب وامتهانها لها هلتستحقها بذلك أم لا والصحيح في المذهب أن الرجل ليس له أن يرتجع كسوة المرأة عند فراقها إذا كانت مبتذلة فإن لم تبتذل كان له ارتجاعها فهذه الثياب مثلها إن كانت الزوجة قد ابتذلتها فهي لها وإلا صارت ميراثا ا ه من الشارح وإنما كان القول قول ورثة الزوج لإقرارها أنها للزوج وادعت أنها أعطاها إياها فلا تقبل دعواها ولذلك لم تدخل في الاختلاف في متاع البيت وإن كان مما يصلح بالمرأة لأن ذلك حيث لم يعلم لمن هو الشيء المتنازع فيه وهذا قد علم أنه للزوج فلا يخرج عن ملكه إلا ببيان

| فصل

ومن يطلق طلقة رجعيه ثم أراد العود للزوجيةفالقول للزوجة واليمين على انقضاء عدة تبين ثم له ارتجاعها حيث الكذب مستوضح من الزمان المقترب وما ادعت من ذلك المطلقه بالسقط فهي أبدا مصدقه يعني أن من طلق زوجته طلاقا رجعيا ثم أراد رجعتها فزعمت أن عدتها انقضت فالقول قولها مع يمينها إذا كان يمكن ذلك فإن قرب ما بين الطلاق والرجعة جدا بحيث لا يمكن انقضاء عدة الأقراء فيه وتبين كذبها فله مراجعتها فإن ادعت أن انقضاء ما كان بسبب سقط أسقطته فالقول قولها ولو بقرب من الطلاق وعلى تصديقها ولو بالقرب

نبهبقوله أبدا والإشارة بذلك لانقضاء العدة

وقوله تبين بضم التاء مضارع أبان وهو خبر عن اليمين أي أن يمينها على انقضاء العدة تبين عصمتها وتخرجها من العدة قال في الوثائق المجموعة فإن أراد ارتجاعها وقالت قد انقضت عدتي كان القول قولها إذا كان قد مضى من العدة ما يشبه أن تحيض فيه ثلاث حيض ولم يكن له ارتجاعها

وفي طرر ابن عات قال ابن الهندي وفي مقالات ابن مغيث مع يمينها

وفي الوثائق المجموعة أيضا وإن استبان كذبها لقصر المدة راجعها على ما أحبت أو كرهت

وقال المتيطي وإن قالت قد انقضت عدتي بسقط قبل قولها وإن كان ذلك بعد الطلاق بيوم ولا يمين عليها ولا يلتفت إلى تكذيب الجيران لها ا ه

وما حكاه المؤلف من حلف المرأة هو الذي حكاه ابن مغيث عن ابن الهندي كما تقدم ونقل المتيطي أنها تصدق بلا يمين وقال إن العمل عليه

وعليه اقتصر صاحب المختصر حيث قال وصدقت في انقضاء عدة الأقراء والوضع بلا يمين ما أمكن ولعل الشيخ اعتمد القول بيمينها لفساد الزمان وقلة الأمان

ولا يطلق العبيد السيد إلا الصغير مع شيء يرفد وكيفما شاء الكبير طلقا ومنتهاه طلقتان مطلقا لكن في الرجعي الأمر بيده دون رضا وليها وسيده يعني أن الطلاق بيد العبد لا بيد سيده فليس للسيد أن يطلق زوجة عبده إلا إذا كان العبد صغيرا عقد عليه سيده فله أن يطلق عليه لكن بشرط أن يأخذ له شيئا يرفد به أي يعان به وعلى هذا نبه بالبيت الأول فقوله العبيد منصوب على إسقاط الخافض أي على العبيد

والسيد فاعل يطلق والصغير نعت لمحذوف دل عليه قوله العبيد أي إلا العبد الصغير فلسيده أن يطلق عليه بالخلع

وقوله وكيفما شاء الكبير طلقا البيت يعني أن العبد الكبير يطلق كيفما شاء بخلع أو بغيره واحدة أو أكثر إلا أن منتهى طلاقه طلقتان سواء أوقعهما معا في حالة رقه أو طلق واحدة في رقه ثم عتق فلا تبقى له إلا واحدة

وأما إن لم يطلق حتى عتق فهو كالحر بالأصالة يطلق ثلاثا سواء كانت زوجته حرة أو أمة ليس له إلا طلقتان لأن الطلاق معتبر بالرجال والعدة معتبرة بالنساء وسواء كان رقيقا كله أو بعضه وعلى هذه الوجوه الثلاثة نبه بالإطلاق

وأشار بقوله لكن في الرجعي البيت إلى أن العبد إذا طلق طلاقا رجعيا فإن أمر الرجعة بيده إن شاء راجع أو ترك فإن راجع فلا يحتاج لإذن سيده ولا لإذن وليها إلا أن العصمة التي أذن له سيده فيها ما زالت بيده وليست رجعتها ابتداء نكاح حتى يحتاج إلى إذن سيده ووليها

قال في المنتخب وظاهره لابن القاسم قلت له أيجوز للسيد أن يطلق على عبد امرأته قال لا لأن الطلاق بيد العبد

قلت فإن كان العبد صغيرا لم يبلغ فزوجه سيده ثم أراد أن يطلق عليه فقالليس ذلك له إلا بشيء يأخذه له فيكون خلعا

وفي النوادر وليس للسيد أن يبارىء عن عبده وقد نكح بإذنه حتى يرضى العبد

قال عبد الملك ويزوج عبده الصغير ولا يطلق عليه إلا بشيء يأخذه له كاليتيم الصغير

قال ابن حارث واتفقوا في العبد أن طلاقه طلقتان

وقال في الكافي وطلاق العبد على النصف من طلاق الحر وذلك طلقتان لأن الطلاق لا يتبعض فإذا طلق زوجته طلقة في حين رقه ثم عتق بقيت له فيها طلقة واحدة

وقال ابن أبي زيد في مختصره وجميع طلاق العبد طلقتان لأن الله عز وجل قد جعل حد الأرقاء نصف حد الأحرار والطلاق والعدة من معاني الحدود

وفي النوادر من كتاب ابن المواز وكذلك يرتجع العبد بغير إذن سيده ولا إذن سيد زوجته ا ه والحكم في العبيد كالأحرار في غاية الزوجات في المختار يعني أن العبيد كالأحرار في غاية الزوجات كما أن غايتها للحر أربع نسوة وهذا متفق عليه

فيه كذلك غايتها للعبد أربع زوجات أيضا على المشهور المختار ومقابله لا يتزوج العبد إلا اثنتين

قال في المقرب قلت له العبد كم يتزوج فقال مالك أحسن ما سمعت فيه أن له أن يتزوج أربعا

قلت له إن شاء إماء وإن شاء حرائر قال نعم ذلك له

وفي النوادر من كتاب ابن المواز قال مالك وللعبد أن ينكح أربع نسوة

وهذا أحسن ما سمعت وقال ربيعة قاله عنه أشهب وإن كان له حرتان ومملوكتان فذلك جائز إن أذن له أهله

وروى عنه أشهب في نكاح أربع نسوة إنا لنقول ذلك وما ندري ما هو

ثم قال الشارح وروى ابن وهب اقتصاره على اثنتين

وقال ابن الحاجب والزائد على أربع ممتنع للحر والعبد

وقال ابن وهب الثالثة للعبد كالخامسة للحر

التوضيح لا خلاف بين أهل السنة في تحريم ما زاد على الأربع لحديث غيلان الثقفي ونحوه خلافا لبعض المبتدعة ووجه المشهور في إباحة الأربع للعبد عموم قوله تعالى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع وقاس ابن وهب ذلك على طلاقه ويحتمل أن يكون منشأ الخلاف اختلاف الأصوليين في دخول العبيد تحت الخطاب وعدم دخولهم ا ه

ومن الذخيرة تمهيد للعبد مع الحر أربع حالات التشطير كالحدود والمساواة كالعبادات ومختلف فيه كعدد الزوجات وأجل الإيلاء والعنة والمفقود وحد القذف فعلى النصف في جميع ذلك عند مالك وقيل بالمساواة وسقط عنه واجب على الحر كالزكاة والحج ا ه ولعله يعني بالعنة الاعتراض

ويتبع الأولاد في استرقاق للأم لا للأب بالإطلاقوكسوة لحرة ونفقه عليه والخلف بغير المعتقه وليس لازما له أن ينفقا على بنيه أعبدا أو عتقا يعني أن الأولاد يتبعون أمهم في الرق والحرية فإذا كانت أمهم حرة فهم أحرار وإن كانت أمهم مملوكة فهم أرقاء سواء كانوا من نكاح أو من ملك اليمين إذا كان أبوهم قنا وعلى ذلك نبه بالإطلاق والله أعلم

هذا إن كان الإطلاق راجعا لقوله للأم ويحتمل وهو أقرب أن يرجع لقوله لا للأب أي لا يتبعون أباهم حرا كان أو عبدا وعلى الاحتمال الأول يستثنى من ذلك الإطلاق إذا كانوا من ملك اليمين وأبوهم حر فهم أحرار ولا يتبعون أمهم في الرق فهي وإن داخلتها شائبة الحرية بالحمل من سيدها الحر لكن القاعدة أن كل من فيه شائبة رق فله حكم الرقيق الخالص

فإذا تزوج الرجل امرأة فأولاده معها تابعون لها في الرق والحرية سواء كان هو حرا أو عبدا وإن كانوا من ملك اليمين وأبوهم عبد فهم أرقاء كما إذا اشترى أمة وأولدها فأولادها أرقاء لسيده وإن اشترى الحر أمة وأولدها فأولاده معها أحرار غير تابعين لأمهم

فتلخص من هذا أن الأولاد إن كانت أمهم مملوكة لأبيهم فهم تابعون لأبيهم

وإن كانت أمهم زوجة لأبيهم فهم تابعون لأمهم وعلى هذا الطرف الأخير تكلم الناظم رحمه الله تعالى قال ابن حارث في أصول الفتيا قال محمد أصل مذهب مالك في الصبي أن حكمه في الرق والحرية حكم أبيه إن كان الفراش فراش ملك اليمين وإن كان فراش نكاح فحكمه حكم أمه في رقها وحريتها

وقوله وكسوة الحرة البيت يعني أن العبد إذا تزوج حرة فإن عليه نفقتها وكسوتها كالحر واختلف إن تزوج العبد أمة فقيل ذلك عليه وهو المشهور وقيل ذلك على سيدها وعلى هذا الخلاف نبه بقوله والخلف بغير المعتقة والباء ظرفية قال في المتيطية قال في المدونة في العبد له زوجة حرة عليه النفقة

قال مالك ويقال له أنفق أو طلق

قال ابن المواز ولا خلاف في ذلك أن على العبد أن ينفق على زوجته الحرة

وفيها أيضا قال الشيخ أبو الحسن ويختلف إذا كانا عبدين

فعلى القول أنه لانفقة على العبد للحرة لا يكون لها إن كانت أمة وعلى القول إن عليه ذلك للحرة يختلف إن كانت أمة والمدبرة والمعتقة إلى أجل كالأمة

قال الشارح رحمه الله يظهر من كلام اللخمي أن في وجوب النفقة للحرة الخلاف

وهو خلاف ما سبق لابن المواز من أنه لا خلاف في ذلك

فتأمله وقوله وليس لازما له أن ينفقا البيت يعني أن العبد لا يلزمه أن ينفق على أولاده عبيدا كانوا أو أحرارا وعلى ذلك نبه بقوله وليس لازما له إلخ وعتقا بضم العين وفتح التاء جمع عتيق ووجهه ظاهر وذلك أنهم إن كانوا أحرارا لكون أمهم حرة فتكون نفقتهم من مالهم إن كان لهم مال وإلا فعلى المسلمين وإن كانوا مماليك لسيد أمهم فنفقتهم على سيدهم ولا يجوز للعبد إتلاف مال سيده وعلى هذا فصواب التعبير لا يجوز له لأنه ليس لازما له والله أعلم

وإن كان أولاد العبد من أمته جاز له الإنفاق عليهم لأن المال لسيده وأولاده مملوكون له أيضا فلم يتبرع بمال سيده بل أنفقه فيما يجب على سيده

قال في النوادر قال مالك وليس على العبد في أولاده الأحرار ولا المماليك نفقة ولا إرضاع إلا أن يكونوا لسيده ا ه

فصل في الرجعة وكابتداء ما سوى الرجعي في الإذن والصداق والولي ولا رجوع لمريضة ولا بالحمل ستة الشهور وصلايعني أن الرجعة من الطلاق البائن كابتداء النكاح في اشتراط الإذن من الزوجة إن لم تكن مجبرة والصداق والولي والإشهاد عند الدخول وإذا اشترط ذلك فلا رجوع للمريضة مرضا مخوفا ولا لحامل بلغت ستة أشهر لأنها مريضة فلو أدخل الفاء على رجوع ليعلم كونه نتيجة عما قبله لكان أبين

قال ابن عبد الرفيع في معين الحكام وإذا راجع الزوج زوجته المخالعة أو المبارئة فلا بد من رضاها وولي وصداق إلا أن تكون مريضة أو حاملا مثقلا قد بلغت ستة أشهر فلا يجوز ذلك ا ه

ومفهوم قوله ما سوى الرجعي أن الرجعة من الرجعي ليست كابتداء النكاح فلا يشترط إلا كون الزوج عاقلا بالغا ويرتجع ولو كان محرما أو عبدا بغير إذن سيده لأن الزوجة ما زالت في عصمته

ابن الحاجب وشرط المرتجع أي من الطلاق الرجعي أهلية النكاح ولا يمنع مرض ولا إحرام ويرتجع العبد بغير إذن سيده

التوضيح يعني أن المرتجع يشترط فيه أن يكون أهلا للنكاح فلا بد أن يكون عاقلا بالغا

وقوله ولا يمنع مرض أي لا يمنع من الرجعة ما يمنع من ابتداء النكاح وحاصله أن المتزوج والمرتجع يستويان في الشروط دون انتفاء الموانع ولم يمنع المرض لأن المطلقة طلاقا رجعيا ترث فلم يكن في ارتجاعها إدخال وارث بخلاف ابتداء النكاح

وقوله ولا إحرام يريد سواء كانت هي محرمة أو هو ا ه

وقوله ويرتجع العبد بغير إذن سيده لأنه لما أذن له في النكاح فقد أذن له في توابعه ولأن الرجعية زوجته ا ه

وزوجة العبد إذا ما عتقت واختارت الفراق منه طلقت بما تشاؤه ومهما عتقا فما له من ارتجاع مطلقايعني إذا كان العبد متزوجا بأمة ثم أعتق الأمة سيدها عتقا ناجزا فإن لها الخيار في الإقامة مع زوجها أو مفارقته

ويحال بينه وبينها حتى تختار فإن اختارت البقاء فلا إشكال وإن اختارت الطلاق وقالت اخترت نفسي فهي واحدة بائنة إلا أن تنوي أكثر فيلزم ما نوت وعلى ذلك نبه بقوله مما تشاؤه فإن اختارت نفسها وطلقت ثم عتق العبد فلا رجعة له عليها سواء عتق في العدة أو بعدها وعلى ذلك نبه بقوله مطلقا قال في التهذيب وإذا عتقت الأمة تحت عبد حيل بينهما حتى تختار ولها الخيار بطلقة وتكون بائنة ولا رجعة له إن عتق في العدة إن قالت حين عتقت اخترت نفسي

ولا نية لها فهي طلقة بائنة إلا أن تنوي أكثر فيلزم ما نوت ولو طلقت نفسها أكثر من واحدة أو ألبتة بعد البناء لزم ولا تحل له إن طلقت اثنتين فأكثر إلا بعد زوج لأنه جميع طلاق العبد

وكذلك إن بانت بواحدة وقد تقدم له فيها طلقة وأول قول مالك أنه ليس لها أن تختار بنفسها بأكثر من واحدة

ثم رجع إلى أن ذلك لها على حديث بريرة ولها الخيار عند غير السلطان ا ه فرع فلو عتق زوجها قبل أن تختار سقط خيارها

وكذلك إن طلقها طلاقا بائنا قبل أن تختار سقط خيارها لاستحالة وقوع الطلاق منها وهي بائنة بخلاف الرجعية فإنها زوجة

وفي المسألة فروع انظر التوضيح قال رحمه الله

فصل في الفسخ وفسخ فاسد بلا وفاق بطلقة تعد في الطلاق ومن يمت قبل وقوع الفسخ في ذا فما لإرثه من نسخ وفسخ ما الفساد فيه مجمع عليه من غير طلاق يقع وتلزم العدة باتفاق لمبتنى بها على الإطلاق اشتملت الأبيات الأربعة على أربع مسائل

الأولى أن النكاح الفاسد المختلف فيه بين العلماء في صحته وفساده إذا أريد فسخه فإنما يفسخ بطلاق مراعاة لمن يقول بصحته وعلى ذلك نبه بالبيت الأول

الثانية إذا مات أحد الزوجين في هذا النكاح المختلف فيصحته وفساده قبل وقوع الفسخ فإنهما يتوارثان كالصحيح ما لم يكن الفسخ لحق الورثة في الإرث فلا إرث كنكاح المريض

وعلى ذلك نبه بالبيت الثاني

والثالثة إذا كان فساد النكاح متفقا عليه فإنه يفسخ بغير طلاق وهو مفهوم الأولى وعلى ذلك نبه بالبيت الثالث

الرابعة إذا فسخ النكاح بعد البناء فتجب فيه العدة باتفاق في المتفق على فساده والمختلف فيه لقوله على الإطلاق أما الأولى والثانية وهما فسخ المختلف فيه بطلاق وثبوت الإرث فيه فقال ابن حارث في أصول الفتيا كل نكاح كان فيه اختلاف ودخلت في تحريمه الشبهة فالولد فيه يلحق وفسخه بطلاق ومن مات من الزوجين قبل الفسخ ورثه الباقي ا ه

وحكى ابن الحاجب في تمييز ما يفسخ بطلاق مما يفسخ بغير طلاق قولين أحدهما قال أكثر الرواة إن كل نكاح كان للزوج أو للزوجة أو للولي إمضاؤه وفسخه ففسخه بطلقة بائنة

وما كانوا مغلوبين على فسخه ففسخه بغير طلاق

فالأول كنكاح الأجنبي يرده الولي فالخيار فيه للولي وإذا كان بالزوجة عيب فالخيار للزوج أو به عيب فالخيار للزوجة ثم مثل للثاني وهو ما كانوا مغلوبين على فسخه بولاية المرأة والعبد ونكاح الشغار والمريض والمحرم بحج أو عمرة وكالصداق الفاسد قبل البناء وكالمجمع على فسخ

القول الثاني قال روي عن مالك ورجع إليه ابن القاسم أن ما اختلف في إجازته وفسخه ففسخه بطلاق كولاية المرأة والعبد ونكاح الشغار ونكاح المريض والمحرم وكالصداق الفاسد قبل البناء وما اتفق على فسخه ففسخه بغير طلاق كالخامسة وأخت المرأة أو عمتها أو خالتها

قال وما فسخ بطلاق يقع به التحريم أي تحريم المصاهرة من كونها تحرم على آبائه وأبنائه وتحرم عليه أمهاتها وبناتها ويقع فيه الطلاق إذا أوقعه الزوج قبل الفراق وتقع به الموارثة إذا مات أحدهما قبل الفسخ إلا أن يكون الفسخ لحق الورثة كنكاح المريض فلا إرث فيه لأنا لأجل الإرث فسخناه

وأما ما يفسخ بغير طلاق فلا يقع فيه طلاق إذا أوقعه الزوج قبل الفراق ولا تقع فيه موارثة

ا ه بالمعنى وزيادة بعض الكلمات للبيان وقد اشتمل كلام ابن الحاجب هذا على المسائل الثلاثة الأول فالأولى هي قوله في القول الثاني إن ما اختلف في إجازته وفسخه ففسخه بطلاق والثانية هي قوله فيه أيضا ما فسخ بطلاق تقع به الموارثة والثالثة هي قوله فيه أيضا وما لم يختلف في فسخه ففسخه بغير طلاق

وهو تصريح بمفهوم الأولى وإنما جلبنا كلام ابن الحاجب بجملته لما اشتمل عليه من الفوائد والمثل

قال في التوضيح ما حاصله وقد تبين لك من كلام المصنف أن كل ما يفسخ بطلاق على القول الأول وهو ما لأحد الثلاثة فسخه وإجازته فإنه يفسخ بذلك

أي بطلاق وعلى القول الثاني إن ما اختلف فيه يفسخ بطلاق لأن ما لأحد الثلاثة فسخه من المختلف فيه وليس كل ما يفسخ بطلاق على القول الثانيوهو المختلف فيه يفسخ به على الأول فيكون لأحد الثلاثة فسخه فإن نكاح الشغار ونكاح المحرم مثلا يفسخ بطلاق لكونه مختلفا فيه وليس للثلاثة فيه خيار فكل ما لأحد الثلاثة فسخه مختلف فيه وليس كل مختلف فيه لأحد الثلاثة فسخه والله أعلم

وأما المسألة الرابعة وهي النكاح الفاسد إذا فسخ بعد البناء فقال تجب فيه العدة لا الاستبراء متفقا على فساده أو مختلفا فيه

وعلى ذلك نبه بقوله ويلزم العدة باتفاق لمبتنى بها على الإطلاق قال في المقرب قلت له أرأيت إن كان النكاح فاسدا ودخل بها زوجها ثم فرق بينهما وتصادقا على ترك المسيس أعليها عدة قال نعم كالعدة من النكاح الصحيح ولا تصدق على العدة ألا ترى أنها لو جاءت بولد لثبت نسبه إلا أن ينفيه بلعان ولا صداق لها لأنها لم تدعه انتهى

فقوله لا تصدق على العدة أي لا تصدق في عدم المسيس فتسقط عنها العدة بل العدة لازمة لأن الحق لله تعالى وإنما تؤاخذ به في أنها لا صداق لها لإقرارها أنها لم تمس فلا تستحق صداقا وإطلاق الشيخ رحمه الله القول بلزوم العدة للمبتنى بها يظهر أنه موافق على ذلك لما تقدم عن المقرب ويظهر من قوله على الإطلاق أنه سواء كان النكاح فاسدا أو مختلفا فيه أو مجمعا عليه

فأما المختلف فيه فلا إشكال في ذلك ونص المقرب المتقدم يشهد له

وأما المجمع عليه فيظهر من كلام كثير من الفقهاء عدم لزوم العدة فيه وإنما يجب فيه الاستبراء ويظهر من المقرب أنه تجب فيه العدة لقوله وإن علم بذلك أي بفساد النكاح كأخته من الرضاع قبل موت زوجها وفرق بينهما فعليها العدة وسبيلها فيها سبيل النكاح الصحيح في السكنى والنفقة

وجميع ذلك قول مالك ا ه

فصح إطلاق الناظم وجوب العدة في الفاسد بقسميه وعلى ما يظهر من كلام كثير من الفقهاء يكون إطلاق العدة في فسخ النكاح المتفق على فساده مجازا يراد به الاستبراء وفي الرصاع في شرح قول ابن عرفة العدة مدة منع النكاح لفسخه أو موت الزوج أو طلاقه ما نصه فإن قلت أطلق الشيخ في قوله لفسخه فظاهره أن النكاح الفاسد إذا فسخ تجب فيه العدة ولو كانمجمعا على فساده قلت كذلك وقع في إطلاق ابن الحاجب وقال شارحه هو مذهب المدونة لأنه قال فيها وما فسخ من نكاح فاسد أو ذات محرم فالعدة في ذلك كله كالعدة في الصحيح

ونقل الشيخ عن اللخمي أنه إن كان مجمعا على فساده فثلاث حيض

وقيل حيضة وإن كان مختلفا فيه فثلاث وعندي أن ذلك كله إذا لم يكن عالما بالتحريم المجمع عليه فإنه ليس بنكاح والرسم يدل عليه لأنه نكاح ففسخ والله أعلم ا ه

كلام الرصاع

باب النفقة وما يتعلق بها ابن عرفة النفقة ما به قوام معتاد حال آدمي دون سرف الرصاع قوله ما به قوام معتاد حال آدمي أخرج به ما به قوام معتاد غير آدمي وما ليس معتادا في حال الآدمي لأنه ليس بنفقة شرعا

وأخرج بقوله دون سرف السرف فليس بنفقة شرعا إلخ ولا يحكم الحاكم به والمراد هنا بالنفقة النفقة التي يحكم بها

وفي دخول الكسوة في النفقة خلاف مشهور ذكره ابن سهل وغيره وعليه من التزم نفقة رجل هل تجب عليه كسوته وهو قول ابن زرب أو لا تجب وهو قول ابن سهل وابن رشد وغيرهم قال ابن رشد لأن النفقة وإن كانت من ألفاظ العموم فقد تعرفت عند أكثر الناس بالطعام دون الكسوة

قال الشارح رحمه الله تعالى ما حاصله إن النفقة موضوعة للطعام والكسوة ثم تخصصت عندنا عرفا بالطعام فقط ا ه

وقوله وما يتعلق بها الذي يتعلق بالنفقة ما يجب منها للمطلقات وما يلحق بها من كسوة وإسكان وحكم المعسر بها

ويجب الإنفاق للزوجات في كل حالة من الحالات والفقر شرط الأبوين والولد عدم مال واتصال للأمد ففي الذكور للبلوغ يتصل وفي الإناث بالدخول ينفصل والحكم في الكسوة حكم النفقه ومؤن العبد تكون مطلقه ذكر في هذه الأبيات أسباب وجوب النفقة وشروطها وأسبابها كما قال ابن الحاجب ثلاثة النكاح والقرابة والملك فتجب في النكاح بالدخول أو بالدعاء إلى الدخول وليس أحدهما مريضا مرض السياق والزوج بالغ والزوجة مطيقة للوطء

كذا في ابن الحاجب وجعل في التوضيح السلامة من المرض والبلوغ في الزوج وإطاقة الوطء في الزوجة شروطا في الدعاء للدخول فإذا دعي إليه وقد اختل أحد هذه الشروط فلا تجب أما إن دخل فتجب النفقة بغير شرط

وجعلها اللقاني شرطا في الدخول وفي الدعاء إليه فلا تجب نفقة الزوجة ولو دخل بها إلا إذا بلغ الزوج وأطاقت الزوجة الوطء ولم يعضده بنقلوالظاهر أنه شرط في الدعاء فقط كما في التوضيح ابن الحاجب وتعتبر بحال الزوج والزوجة والبلد والسعر وتجب نفقتها كانت غنية أو فقيرة حرة أو أمة كان الزوج حرا أو عبدا وعلى ذلك نبه بقوله في كل حالة من الحالات ابن سلمون وعلى العبد نفقة زوجته الحرة وكسوتها طول بقائها في عصمته من كسبه ولا يمنعه سيده من ذلك وإن كانت الزوجة أمة فنفقتها كذلك على زوجها حرا كان أو عبدا بوأها معه السيد بيتا أم لا

وقال أشهب لا نفقة لها على الزوج بحال وهي على السيد وقيل بالفرق بين أن يبوئها سيدها مع زوجها بيتا فتلزم الزوج أو لا يبوئها فتسقط عن الزوج انظر تمام كلامه

وأما نفقة القرابة فعلى الأولاد الصغار الذين لا مال لهم على الذكور حتى يحتلموا ولا زمانة بهم وعلى الإناث حتى ينكحن ويدخل بهن أزواجهن وعلى الأبوين الفقيرين بشرط الحرية في المنفق والمنفق عليه وأما المملوك فنفقته على مالكه ولا تجب عليه نفقة أولاده ولا نفقة أبويه إذ ليس له إتلاف مال سيده ولا يطلبه أبوه أو ابنه بالنفقة عليه لأن ذلك على سيده

وعلى استمرار نفقة الأولاد إلى الأمد المذكور نبه بقوله واتصال للأمد ثم فسر ذلك الأمد بقوله ففي الذكور للبلوغ يتصل وفي الإناث بالدخول ينفصل ابن الحاجب

وتجب على الأب الحر نفقة ولده الفقير على قدر حاله ونفقة الذكر حتى يحتلم عاقلا غير زمن بما يمنع التكسب وقيل حتى يحتلم والبنت حتى يدخل بها الزوج ولو أسلم بعد البلوغ وبقيت كافرة ولو عادت بالغة أو عادت الزمانة للذكر لم تعد ثم لهما أن يذهبا حيث شاء إلا أن يخاف سفه فيمنعهما الأب أو الوصي

التوضيح واحترز بوصف الأب بالحرية من أن يكون الأب عبدا أو فيه شائبة من شوائب الحرية فلا نفقة لولده عليه وكذلك لا نفقة للولد الرقيق على أبيه وشرط في نفقة الولد أن يكون فقيرا وأما إن كان له مال قال في المدونة أو يكون اكتسب ما يستغني به فلا تجب نفقته

وكذلك إن كان للبنت ما تستغني به فلا تجب نفقتها فإن كانت الصنعة لا تكتفي أعطيت تمام الكافية اللخمي وإذا كسدت الصنعة عادت النفقة على الأب واشترط هنا الفقر ولم يشترطه في الزوجة لأن نفقة الولد مواساة بخلاف نفقة الزوجة فإنها معاوضة

وقوله ولو أسلم بعد البلوغ أي ولو أسلم الأب بعد بلوغ ابنته البكر وبقيت هي كافرة فلا تسقط نفقتها وذكرها لئلا يتوهم خروجها لاختلاف الدينين وكذلك نص اللخمي على الوجوب في عكس هذه الصورة أعني إذا أسلمت بعد بلوغها وبقي هو كافرا لم تسقط نفقتها عنه لأنه حكم بين مسلم وكافر

وقوله ولو عادت بالغة إلخ يعني فلو زوج ابنته الصغيرة ثم طلقها زوجها أو مات عنها وعادت إلى أبيها بعد البناء بالغة لم تعد نفقتها على الأب

مالك فإن طلقتقبل البناء فهي على نفقتها ومفهوم كلام المصنف أنها لو عادت غير بالغة لوجب على الأب الإنفاق وهو قول سحنون قال تعود نفقتها ولا يسقطها بلوغها بل حتى تتزوج زوجا آخر

وقال غيره لا تعود أصلا

وقيل تعود إلى أن تبلغ فتسقط

قال ولا تسقط النفقة لترشيده لابنته

وقوله أو عادت الزمانة للذكر يعني إن بلغ الابن زمنا وقلنا باستمرار نفقته على المشهور ثم صح وحكمنا بسقوط نفقته ثم زمن فإن النفقة لا تعود إلى الأب ا ه

وفي المقرب قلت له أرأيت الصبي الصغير إن كان له مال وأبواه معسران أينفق عليهما من مال هذا الابن قال قال مالك ينفق عليهما من مال الولد صغيرا كان أو كبيرا ذكرا كان أو أنثى متزوجة كانت الأم أو غير متزوجة ا ه

وقوله والحكم في الكسوة حكم النفقة يعني أن حكم الكسوة حكم النفقة فحيث تجب النفقة تجب الكسوة وحيث لا فلا أجرة على ما تقدم

وقوله ومؤن العبد تكون مطلقا أي على سيده ومؤنته نفقته وكسوته

وهذه إشارة إلى السبب الثالث من أسباب النفقة وهو الملك

ابن الحاجب وتجب نفقة ملك اليمين وإلا بيع عليه التوضيح تصوره ظاهر فرع إذا تبين ضرره بعبده في تجويعه وتكليفه من العمل ما لا يطيق وتكرر ذلك منه بيع عليه ا ه

وفي الرسالة وعليه أن ينفق على عبيده ويكفنهم إن ماتوا

ومنفق على صغير مطلقا له الرجوع بالذي قد أنفقا على أب أو مال الابن وأبي إلا بعلم المال أو يسر الأب ويرجع الوصي مطلقا بما ينفقه وما اليمين ألزما وغير موص يثبت الكفاله ومع يمين يستحق مالهيعني أن من أنفق على صغير سواء كان له أب أو يتيما وهو مراده بالإطلاق فإن له الرجوع بما أنفق ويكون رجوعه في مال الصبي إن كان له مال وعلم به المنفق أو في مال الأب إن كان موسرا وعلم المنفق بيسره

وهذا معنى البيتين الأولين فإن كان لكل منهما مال رجع في مال الصبي

قال ابن رشد إن كان للصبي ذي الأب أو لليتيم مال فللمنفق عليهما الرجوع عليهما في أموالهما إن كانت له بالنفقة بينة وإن لم يشهد أنه إنما ينفق ليرجع به بعد يمينه أنه إنما أنفق عليهما ليرجع في أموالهما لا على وجه الحسبة ويسر أبي الولد كماله وروى محمد بن يحيى السبائي أن لا رجوع في أموالهما إلا أن يكون أشهد أنه إنما أنفق ليرجع بذلك وهذا إذا أنفق وهو يعلم مال اليتيم أو يسر الأبولو أنفق عليهما ظانا أنه لا مال لليتيم ولا للابن ولا لأبيه ثم علم ذلك فلا رجوع

وقيل له الرجوع

والقولان قائمان من المدونة

وسمع سحنون من ابن القاسم من غاب أو فقد فأنفق رجل على ولده فقدم أو مات في غيبته وعلم أنه كان عديما لم يتبعه بما أنفق

قال ابن رشد لأن الولد إذا لم يكن لأبيه ولا له مال فهو كاليتيم النفقة عليه احتسابا

قال المتيطي يرجع بستة شروط أن يكون للصبي مال حين الإنفاق وأن يكون قد علم به المنفق وأن يكون ماله غير عين وأن ينوي المنفق الرجوع بنفقته وأن يحلف على ذلك وأن تكون النفقة غير سرف ا ه

من شرح الرسالة للقلشاني بتقديم وتأخير وبعض اختصار

وفي المقرب قلت فمن كفل يتيما له مال فأنفق عليه ثم قال إنما أنفقت عليه لأرجع به في ماله

فإن ذلك له وسواء أشهد على ذلك أو لم يشهد

وهو قول مالك

قلت فلو أن رجلا غاب عن أولاد له صغار فأنفق عليهم رجل من غير أن يأمره والدهمبالنفقة عليهم ثم قدم والدهم أيكون لهذا الرجل أن يتبعه بما أنفق قال نعم إذا كان الأب موسرا يوم أنفق عليهم إذا قال أنفقت عليهم على وجه السلف وحلف على ذلك وكانت له أيضا بينة بالإنفاق

وفي النوادر وقال ابن القاسم ومن أنفق على صبي على الحسبة ثم ظهر أن له أبا موسرا لم يتبعه بشيء إلا أن يعلم أن الأب تعمد ذلك بهم

فرع من أنفق على يتيم ووجب له الرجوع عليه هل يكلف بيمين القضاء على أنه لم يقبض إنفاقه من مال اليتيم ولا أسقطه لإمكان أن يصل إليه ذلك من حيث لم يعلمه القاضي لأن القضاء على اليتيم كالقضاء على الغائب وانظر في مسائل المحجور من كتاب ابن سهل هذا في غير الوصي

وأما الوصي فقد لا يكون عليه يمين القضاء لأنه مأمور بالإنفاق على اليتيم ليرجع به في ماله وسواء أنفق من مال نفسه أو من مال اليتيم هو قائم بما أنفق بخلاف غيره من الطرر

فرع وفي طرر ابن عات قال بعض المفتين في المرأة تتزوج ويتطوع زوجها بنفقة ابنها ثم تريد الرجوع بها على ابنها في حياته أو بعد وفاته وكان له مال وقت الإنفاق فإنها لا رجوع لها عليه لأنه معروف من الزوج وصلة للربيب والأم لم تترك على ذلك من حقها شيئا ا ه

قال مقيده عفا الله عنه وقد قلت في ذلك بيتا وهو ومن بإنفاق الربيب طاع لا رجوع للأم على ابن فاقبلاتنبيه تقدم أن المنفق على الصغير إذا لم يشهد أنه إنما أنفق ليرجع فإنه يحلف على ذلك ويرجع وكذلك يرجع إذا أنفق ولم ينو رجوعا ولا عدمه فإنه يحلف أنه لم ينو رجوعا ولا عدم الرجوع ويرجع

نقله صاحب المعيار في أثناء جواب العبدوسي بعد كراسين من نوازل الأحباس قوله ويرجع الوصي مطلقا بما ينفقه وما اليمين ألزما وغير موص يثبت الكفاله ومع يمين يستحق ماله يعني أن الوصي إذا أنفق على محجوره فإنه يرجع عليه بما أنفق

سواء أشهد أنه أنفق ليرجع أو لا كانوا في حضانته أو لا وهو مراده بالإطلاق فإن لم يشهد فلا يمين عليه في ذلك لأنه مأمور بالإنفاق عليه فيصدق في قصد الرجوع وعلى سقوط اليمين نبه بقوله وما اليمين ألزما فما نافية أي لم يلزمه الشرع يمينا على ذلك قوله وغير موص البيت هو تفصيل لما أجمل في قوله صدر المسألة ومنفق على صغير مطلقا وحاصله أن المنفق على الصغير إن كان وصيا عليه فله الرجوع مطلقا كانوا في حضانته أو لا إن لم يكن وصيا فإنما يرجع إذا أثبت أنهم في كفالته وحلف أنه أنفق ليرجع وأن النفقة من عنده

وفي كتاب الاستغناء قال المشاور في رجل تزوج امرأة لها أولاد وكان الأولاد مع أمهم على مائدة الزوج وفي بيته وداره زمانا ولهم أصول ودور فلما بلغوا قام يطلبهم بالنفقة فأنكروه وقالوا لم نأكل إلا ما لنا وأقام الزوج البينة أنهم كانوا على مائدته ولا يعلمون الإنفاق ممن كان منهم أن القول قول الزوج الحاضر المنفق بيمينه ويرجع بذلك في غلة أصولهم وفي الأصول إن لم تف الغلات بذلك فإن شط له بعد ذلك عليهم شيء لم يكن له إتباعهم به ا ه

نقله ابن سلمون

فصل في التداعي في النفقة ومن يغب عن زوجة ولم يدع نفقة لها وبعد أن رجع ناكرها في قولها في الحين فالقول قوله مع اليمينما لم تكن لأمرها قد رفعت قبل إيابه ليقوى ما ادعت فيرجع القول لها مع الحلف والرد لليمين فيهما عرف وحكم ما على بنيه أنفقت كحكم ما لنفسها قد وثقت فإن يكن قبل المغيب طلقا فالقول قولها بذاك مطلقا إن أعملت في ذلك اليمينا وأثبتت حضانة البنينا يعني أن الرجل إذا غاب عن زوجته مدة ولم يترك لها نفقة فلما قدم وطالبته بما أنفقت على نفسها ادعى أنه ترك لها نفقتها فإن القول في ذلك قول الزوج أنه ترك النفقة ويحلف على ذلك ما لم تكن رفعت أمرها للحاكم في مغيبه فتقوى دعواها ويرجع القول قولها مع يمينها أيضا

وعلى ذلك نبه بقوله ومن يغب عن زوجة إلى قوله فيرجع القول لها مع الحلف قوله والرد لليمين فيهما عرف يعني أن من كان القول قوله من الزوجين مع يمينه فله أن يرد اليمين على الآخر فإن كان القول للزوج فرد اليمين على المرأة حلفت ولزمته النفقة

وإن كان القول للزوجة فردت اليمين على الزوج حلف وبرىء

هذا فيما أنفقته على نفسها أما ما أنفقته على بنيها منه فيجري على ما تقدم من الفرق بين أن ترفع ذلك للقاضي قبل قدومه فالقول قولها أو لا فالقول قوله مع يمين من كان القول قوله منهما وعلى هذا نبه بقوله وحكم ما على بنيه أنفقت البيت هذا كله إن غاب وهي في عصمته أما إن طلقها طلاقا بائنا ثم غاب فإن القول قولها في النفقة رفعت للقاضي أولم ترفع وهو معنى الإطلاق في قوله بذاك مطلقا

والباء ظرفية والإشارة للإنفاق وإنما يكون القول قولها إذا حلفت وأثبتت أن الأولاد كانوا في حضانتها

قال في المقرب قلت فإن قامت امرأة على زوجها فادعت أنه لم ينفق عليها سنين فقد قال مالك القول قول الزوج ويحلف إن ادعى الإنفاق وكان موسرا مقيما معها بالبلد وإن كان غائبا فلما قدم قامت عليه فقال قد كنت أبعث إليها بالنفقة

فالقول قوله إلا أن تكون المرأة قد رفعت ذلك إلى السلطان واسترعت عليه في مغيبه فإن ذلك يلزمه من يوم رفعت ولا يبرئه إلا أن يأتي بمخرج من ذلك وفيه أيضا قال محمد وإذا أنفقت امرأة على أولاد لها صغار في مغيب زوجها ثم قدم فطالبته بذلك فحالها فيما تدعي من الإنفاق عليهم من مالها كحال ما تدعي أنها أنفقته على نفسها

كذلك روى عيسى عن ابن القاسم وفي الوثائق المجموعة فإن كانت المرأة مطلقة كان القول قولها في نفقتها ونفقة بنيها إن كانت حاضنة لهم ا ه

ابن الحاجب فإن تنازعا في إعطائها وإرسالها فثالثها المشهور إن كانت رفعت أمرها إلى الحاكم فالقول قولها من يومئذ وأما الحاضر فالقول قوله للعرف ولها طلبه عند سفره بنفقة المستقبل يدفعها لها أو يقيم لها كفيلا يجريها عليها ا ه فإن يكن مدعيا حال العدم طول مغيبه وحاله انبهم فحالة القدوم لابن القاسم مستند لها قضاء الحاكم وفمعسر مع اليمين صدقا وموسر دعواه لن تصدقا وقيل باعتبار وقت السفر والحكم باستصحاب حاله حري وقيل بالحمل على اليسار والقول بالتصديق أيضا جار يعني إذا قدم الزوج من مغيبه فطلبته بالنفقة مدة الغيبة فزعم أنه كان معسرا لا تستحق عليه في مدة الغيبة شيئا وأنكرت ذلك المرأة فلا يخلو إما أن يجهل حاله يوم خروجه أو يعلم فإن جهل حاله يوم خروجه فلم يثبت كونه إذ ذاك مليا ولا معدما فثلاثة أقوالأولها لابن القاسم أنه يستدل بحالة قدومه على حالة غيبته فيصدق مع يمينه إن قدم معدما ولا يصدق إن قدم موسرا

قال في التوضيح لأن الأصل عدم تغيير الحال

قال في البيان وهو معنى ما في المدونة وإلى هذا القول أشار الناظم بقوله بعد تصوير المسألة فحالة القدوم لابن القاسم البيتين القول الثاني أنه محمول على اليسار فلا يصدق فيما ادعى أنه كان في مغيبه معدما وإن قدم معدما قال الشارح وهو قول ابن الماجشون في الواضحة وتأوله بعض أهل النظر على معنى ما في المدونة

وفي التوضيح والقول بأن القول قولها لابن الماجشون وابن حبيب قالا عليه النفقة إلا أن يقيم البينة على ذلك

ووجهه أن الغالب الملاء ولأن كل غريم ادعى العدم فعليه البينة على المذهب قال في البيان وتأوله بعض أهل النظر على المدونة

وإلى هذا القول أشار الناظم بقوله وقيل بالحمل على اليسار القول الثالث أنه يصدق في دعواه الإعسار حالة الغيبة سواء قدم موسرا أو معسرا قال الشارح وهو ظاهر قول سحنون وابن كنانة هنا وقال في التوضيح والقول بأن القول قولها لابن كنانة و سحنون ووجه أن الأصل العدم وإلى هذا أشار الناظم بقوله والقول بالتصديق أيضا جار وإلى هذه الأقوال الثلاثة مع بعض المخالفة في الترتيب أشار ابن الحاجب بقوله ولو تنازعا في الإعسار في الغيبة فثالثها قال ابن القاسم إن قدم معسرا فالقول قوله وإلا فقولها

فالأول عنده هو الثالث في النظم والثاني عنده هو الثاني أيضا في النظم والثالث عنده هو الأول في النظم هذا كله إن جهل حاله يوم خروجه كما تقدم

وأما إن علمت حاله يوم خروجه من ملاء أو عدم فهو محمول على ما علم به من ذلك فتستصحب تلك الحال

وإن قدم على خلاف ذلك قال الشارح هذا قول ابن الماجشون في الواضحة

وحكى أبو عمر الإشبيلي أنها رواية لابن القاسم وهو صحيح لأنه إذا خرج موسرا ثبت أن الإنفاق واجب عليه فلا يسقط عنه إلا بيقين وإذا خرج معدما فقد ثبت أن الإنفاق قد سقط عنه فلا يعود إلا بيقين ا ه

وإلى حكم ما إذا علم حاله يوم خروجه أشار الناظم بقوله وقيل باعتبار وقت السفر البيت إلا أن حكاية هذا القول الذي فيمن علم حاله يوم خروجه أثناء الأقوال الثلاثة التي فيمن جهل حاله يوم خروجه مما لا يحسن لأن إحدى الحالتين قسيم للأخرى والله أعلم وقد نبه على ذلك الشارح رحمه الله قال وقد كان إصلاحه سهلا بأن ينقل الأقوال الثلاثة متوالية يعني يقدم قوله وقيل بالحمل على اليسار على البيت قبله ويقول عوض قوله قبله وقيل باعتبار وقت السفر ما نصه وحاله إن علمت وقت السفر فالحكم باستصحابها دون نظر قال بل لو اقتصر على القول الأول ثم على مقتضى هذا البيت المصلح لكان كافيا ا ه

فصل فيما يجب للمطلقات وغيرهن من الزوجات من النفقة وما يلحق بها إسكان مدخول بها إلى انقضا عدتها من الطلاق مقتضا وذات حمل زيدت الإنفاقا لوضعها والكسوة اتفاقا وما لها إن مات حمل من بقا واستثن سكنى إن يمت من طلقا وفي الوفاة تجب السكنى فقد في داره أو ما كراءه نقد وخمسة الأعوام أقصى الحمل وستة الأشهر في الأقل ذكر في هذه الأبيات ما يجب للمطلقة من نفقة وكسوة ولها وللمتوفى عنها من السكنى ومدة الحمل يعني أن من طلق زوجته طلاقا بائنا فإن لها عليه الإسكان إلى انقضاء عدتها فتبقى في مسكنها الذي كانت تسكن فيه قبل طلاقها حتى تنقضي عدتها فإن كانت حاملا فلها مع السكنى النفقة والكسوة إلى أن تضع حملها

فإن مات الحمل أو وضعته ميتا أو حيا ثم مات سقط جميع ذلك فتسقط النفقة والكسوة بموت الحمل لأنهما له في الحقيقة وتسقط السكنى لخروجها من العدة بوضع حملها وعلى ذلك نبه بقوله إسكان مدخول بها إلى انقضا إلى قوله وما لها إن مات حمل من بقا فما نافية وضمير لها للمذكورات من السكنى والنفقة والكسوة

قوله واستثن سكنى إن يمت من طلقا يعني أن من طلق زوجته وأسكنها ثم مات في عدتها فإن سكناها لا تسقط بموته بل تستمر إلى انقضاء عدتها من الطلاق ولا تنتقل لعدة الوفاة لأن الفرض أن الطلاق بائن

ولما ذكر أن موت الحمل يسقط السكنى أمر باستثناء أي بإخراج السكنى إن مات المطلق وأن موته لا يسقطها وإلى هذا الفرع أشار الشيخ خليل بقوله واستمر إن مات على ما قرره عليه الشيخ ابن غازي رحمه الله تعالى من أن المراد واستمر المسكن للمطلقة إلى انقضاء عدتها إن مات المطلق في العدة قال في النوادر من كتاب ابن المواز قال مالك وللمبتوتة السكنى على زوجها في العدة ويحبس في ذلك ويباع عليه ماله أو يستيقن أن لا شيء له فيكون ذلك عليها

ولا تخرج وفيها أيضا من الكتاب المذكور قال مالك في المبتوتة لا نفقة لها إلا أن تكون حاملا وفيها أيضا قال محمد وإن طلبت الكسوة فذلك لها وينظر إلى قدر ما بقي من مدة الحمل فتعطى بقدر ذلك من الكسوة ثمنا قاله مالك وقال مالك والكسوة الدرع والخمار والإزار وليس الجبة عندنا من الكسوة قال ابن القاسم ونحن نقضي ههنا بالجبة وهذه المسألة كلها من العتبية من سماع ابن القاسم وفي النوادروإذا طلق ثلاثا في مرضه وهي بينة الحمل فالنفقة في رأس ماله وكذلك في الخلع والمبارأة وكذلك إن كان ذلك في صحة ثم مرض فإذا مات انقطعت النفقة عنها قال فضل بن مسلمة هذا خلاف ما قال في طلاق السنة أن السكنى قد وجبت عند الطلاق فلا يقطع الموت ما قد وجب ا ه

وعلى عدم انقطاع السكنى بموت المطلق اعتمد الناظم في قوله واستثن سكنى إن يمت من طلقا وقوله وفي الوفاة تجب السكنى فقد البيت يعني أن المرأة إذا مات عنها زوجها ولم تكن حاملا فإنها تجب لها السكنى إن كانتالدار مملوكة للميت أو قد نقد كراءها ولا تجب لها نفقة ولا كسوة وعلى ذلك نبه بقوله فقد أي فحسب

قال في النوادر من كتاب ابن المواز قال مالك ومن مات وله زوجة وهو في دار هي له أو نقد كراءها فلها السكنى وإن أحاط به الدين وفي ابن الحاجب وإن كان مكترى غير منقود ففي المدونة لم تكن أحق فتخرج إلا أن يكريها الورثة كراء مثلها

التوضيح ظاهر قوله في المدونة ولم ينقد الزوج الكراء لا سكنى لها أنه لا فرق في ذلك بين أن يكون الكراء مشاهرة أو وجيبة أي في مدة معينة

وعلى هذا الظاهر حمله الباجي وغيره

وفي النكت عن بعض القرويين أنه حمل المدونة على المشاهرة وأما الوجيبة فإنها أحق بالسكنى سواء نقد أو لا ا ه

وقوله وخمسة الأعوام أقصى الحمل وستة الأشهر في الأقل لما ذكر أن المطلقة إذا كانت حاملا تجب لها النفقة والكسوة والسكنى تشوفت النفس واحتاجت إلى معرفة مدة الحمل ولما كانت تختلف بالطول والقصر احتيج إلى معرفة أقلها وأكثرها فأخبر أن أقلها ستة أشهر وأكثرها خمسة أعوام أما كون أقلها ستة أشهر فقوله تعالى وحمله وفصاله ثلاثون شهرا وقال في الآية الأخرى والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين

وقال أيضا وفصاله في عامين فالآية الأولى أعلمت أن مدة الحمل والرضاع معا ثلاثون شهرا فإذا انقضت الثلاثون كمل الحمل وحصل الفصال وهو الفطام والثانية والثالثة أعلمتا أن مدة الرضاع وحده حولان كاملان وإذا كانت مدة الرضاع وحده حولين كاملين فمدة الحمل ستة أشهر إذ هي الباقية بعد حط زمن الرضاع من الثلاثين شهر المقدرة لمجموعهما قالفي المقصد المحمود وأقل مدة الحمل ستة أشهر لقوله تعالى وحمله وفصاله ثلاثون شهرا وقال وفصاله في عامين فتبقى مدة الحمل ستة أشهر ا ه

وأما كون أكثر الحمل خمسة أعوام فاعلم أن المعتدة من وفاة أو طلاق إذا حصلت لها ريبة وشك في كونها حاملا أو لا فإن كان سبب الريبة تأخر الحيض عن وقته تربصت تسعة أشهر استبراء ثم ثلاثة أشهر عدة هذا إن تأخر لغير سبب

أما إن تأخر لسبب كالرضاع والمرض فإنها تنتظر الأقراء على المشهور وقيل تحل بمضي السنة وإن كان سبب الريبة حس البطن فقال ابن الحاجب والمرتابة بحس البطن لا تنكح إلا بعد أقصى أمد الوضع وهو خمسة أعوام على المشهور وروي أربعة وروي سبعة وقال أشهب لا تحل أبدا حتى يتبين أي براءتها من الحمل

قال الخطاب في شرح قوله وتربصت أي إن ارتابت به وهل خمسا أو أربعا خلاف يعني فإذا مضت الخمسة أو الأربعة على القولين حلت ولو بقيت الريبة قال في المدونة ولا تنكح مسترابة البطن إلا بعد زوال الريبة أو بعد خمس سنين ا ه

قال أبو الحسن وإن قالت أنا باقية على ريبتي لأن خمس سنين أمد ما ينتهي إليه الحمل ا ه

قال ابن عبد السلام وسواء كان ذلك في عدة الطلاق أو في عدة الوفاة ا ه

وهذا إذا كانت الريبة هل حركة ما في بطنها حركة ولد أو حركة ريح وأما إن تحقق وجود ولد فلا تحل أبدا قاله اللخمي ونقله ابن عرفة ولفظه الخامسة يعني من المعتدات المرتابة في الحمل بحس بطن عدتها بوضعه أو مضي أقصى أمد الحمل مع عدم تحققه ثم قال اللخمي إن تحقق حملها والشك لطول المدة لم تحل أبدا ا ه

فمفهوم قول ابن عرفة مع عدم تحققه إلخ مع ما نقله عن اللخمي يدل على ما قيد به كلام المصنف والله أعلم

فرع فإن مات الولد في بطنها فلا تحل إلا بخروجه

ا ه

كلام الحطاب وحال ذات طلقة رجعية في عدة كحالة الزوجية من واجب عليه كالإنفاق إلا في الاستمتاع بالإطلاق يعني أن المطلقة طلاقا رجعيا حالها مع زوجها في زمن العدة كحال الزوجة غير المطلقة من وجوب النفقة لها وثبوت الميراث بينهما وارتداف الطلاق عليها وانعقاد الظهار ولزوم الإيلاء وغير ذلك من أحكام الزوجية ما عدا الاستمتاع فلا يجوز له بوطء ولا مقدماته بل حتى بالنظر على وجه التلذذ وعلى ذلك نبه بالإطلاق قال المتيطي تجب النفقة لكل مطلقة مدخول بها أيام عدتها إذا لم يكن طلاقها بائنا وكان الزوج يملك ارتجاعها فيه سواء أوقعه الزوج أو الزوجة أو أوقعه السلطان بالإيلاء أو عدم النفقة إذا أيسر في العدة وفي الجواهر هي محرمة الوطء على المشهور وقال أبو حنيفة مباحة الوطء لقوله تعالى وبعولتهن أحق بردهن والبعل من له الوطء ولأنه منأحكام العقد فيثبت قياسا على النفقة والميراث وجوابه أن لفظ الرد يقتضي الخروج عن الزوجية

ا ه وفهم من قوله في عدة أنها بعد انقضاء العدة ليست كالزوجة لأنها بانت بانقضاء عدتها والله أعلم

وحيث لا عدة للمطلقه فليس من سكنى ولا من نفقه وليس للرضيع سكنى بالقضا على أبيه والرضاع ما انقضى أفاد بالبيت الأول أن المطلقة التي لا عدة عليها وهي التي طلقت قبل البناء لا تجب لها سكنى ولا نفقة لأنهما إنما يجبان للمطلقة في زمن العدة

والفرض أنه لا عدة عليها وقد بانت منه وجاز لها أن تتزوج غيره في الحين فلا معنى لوجوب شيء لها من توابع النكاح على الزوج وقد انفصلت العصمة بينهما وأفاد بالبيت الثاني أن من طلق امرأته وله معها ولد رضيع فإنما لها على الزوج نفقة ولده لا كراء مسكنه ما دام في زمن الرضاع قال في المدونة إذا لزمت الجارية العدة لمكان الخلوة بها لزم الزوج السكنى ولو خلا بها في بيت أهلها ثم طلقها واتفقا على عدم المسيس فعليها العدة ولا سكنى لها ولو قالت جامعني وهو ينكر فالقول قوله ولا سكنى عليه فإن كانت صغيرة لا يجامع مثلها ودخل بها وطلقها ألبتة فلا سكنى لها لأنها لا عدة عليها باختصار والحاصل أنه كلما انتفت العدة انتفى لازمها من السكنى والنفقة وإذا وجبت العدة فقد ثبتت النفقة والسكنى كما إذا كانت المطلقة حاملا وقد ينتفيان كما إذا خلا بها في بيت أهلها وادعت المسيس وأنكره فالقول قوله وعليها العدة لمكان الخلوة ولا نفقة لها لأنها بائن غير حامل ولا سكنى على الزوج لأنها على زعمه مطلقة قبل البناء والله أعلم

وفي طرر ابن عات ولا سكنى للرضيع على أبيه مدة الرضاع حتى يخرج من الرضاع وحينئذ يكون عليه السكنى كذلك رأيت في بعض الكتب يريد أن مسكن الرضيع مدة الرضاع إنما هو في حجر الأم في الغالب

ا ه

وجملة والرضاع ما انقضى حالية وما نافية

ومرضع ليس بذي مال على والده ما يستحق جعلا ومع طلاق أجرة الإرضاع إلى تمام مدة الرضاع وبعدها يبقى الذي يختص به حتى يرى سقوطه بموجبه وإن تكن مع ذاك ذات حمل زيدت لها نفقة بالعدل بعد ثبوته وحيث بالقضا تؤخذ وانفش فمنها تقتضىوإن يكن دفع بلا سلطان ففي رجوعه به قولان ومن له مال ففيه الفرض حق وعن أب يسقط كل ما استحق تكلم في الأبيات على بعض مسائل الإرضاع ولم يتقنها ولا استوفى الأكيد منها فلا بد من ذكر جملة صالحة من ذلك وأحسن ما وقفت عليه الآن بتقريب قول ابنسلمون ويلزم الأم رضاع ابنها إلا أن تكون مريضة أو غير ذات لبن أو شريفة القدر مثلها لا يرضع فيكون على الأب أن يأتي له بمن يرضعه فإن طلقها الأب فإنه يؤدي إليها أجرة الإرضاع على قدر حاله في اليسر والعسر فإن لم ترض بما فرض لها كان للأب أخذه ويدفعه لمن يرضعه فإن لم يقبل غيرها أو كان الأب معسرا لا يقدر على أجرة كان عليها إرضاعه باطلا أو بما يقدر عليه

وإن كان موسرا أو وجد من يرضعه بأقل من الأجرة المفروضة عليه فهل له أخذه أم لا في ذلك قولان وإن مات الأب فإنها ترضعه بأجرة تأخذها من مال الطفل فإن لم يكن له مال لزمها إرضاعه باطلا وإن أبت الأم إرضاعه باطلا فأرادت دفعه إليه فإنه لا يؤمر بأخذه حتى يجد من يرضعه

ا ه

قوله ومرضع ليس البيت مرضع بفتح الضاد اسم مفعول يعني أن الولد المرضع الذي لا مال له فإن ما يحتاج إليه من أجرة الرضاع وغيرها على أبيه وهذا إذا كانت أمه مريضة أو لا لبن لها أو عالية القدر مثلها لا يرضع وأما إن لم تكن كذلك فإن الإرضاع يجب عليها كما تقدم أول كلام ابن سلمون

ومفهوم قوله ليس بذي مال أنه لو كان للولد مال فإن ذلك من ماله كما صرح به في قوله ومن له مال ففيه الفرض حق هذا كله إذا كانت المرأة في عصمة أبي الصبي وأما إن طلقها فإن لها أجرة الرضاع من مال الولد إن كان له مال أو من مال أبيه إن لم يكن له إلى تمام الحولين مدة الرضاع فإن انقضت مدة الرضاع فيبقى ما يجب للولد نفسه من نفقة وكسوة حتى يسقط ذلك عن أبيه إن كان هو الدافع لذلك لكون الولد لا مال له وقد تقدم هذا في قول ابن سلمون فإن طلقها الأب فإنه يؤدي لها أجرة الإرضاع على قدر حاله في اليسر والعسر

ا ه

وبالضرورة أنه إذا انقضى زمن الإرضاع والولد عند أمه فإن الأب يطالب بنفقته إلى سقوطها وهو مراده بما يختص به أي دون الأم وعلى هذا نبه بقوله ومع طلاق أجرة الإرضاع البيتين وضمير بعدها لمدة الرضاع قوله وإن تكن مع ذاك ذات حمل زيدت له نفقة بالعدل بعد ثبوته يعني وإن كانت المرأة ذات حمل مع ذلك وهو كونها مرضعا فكانتترضع ولدا وببطنها ولد آخر فإنها تستحق شيئين أجرة الإرضاع لأنها بائن لا يجب عليها الإرضاع والثاني نفقة الحمل الذي في بطنها لقوله تعالى وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن

وإلى ذلك أشار بقوله وإن تكن مع ذاك ذات حمل زيدت لها نفقة أي نفقة الحمل على أجرة الرضاع بعد ثبوت الحمل

قال في العتبية من سماع أشهب وابن نافع عن مالك وسئل عمن طلق امرأته حاملا وهي ترضع أترى عليه النفقتين جميعا كلتيهما نفقة الحمل ونفقة الرضاع قال أرى ذلك عليه جميعا

ا ه

ودليل ذلك قوله تعالى وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن وقال تعالى فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن وليس وجوب نفقة الحمل بالذي يسقط ما أوجب الله لها من أجرة الرضاع

وفي النوادر من كتاب ابن المواز وإذا طلق امرأته وهي حامل مرضع فعليه نفقة الحمل ونفقة الرضاع جميعا ا ه

فإن ادعت البائن الحمل فلا يقضى لها بالنفقة حتى يثبت الحمل فإذا ثبت ودفع نفقته ثم انفش الحمل وكشف الغيب أن لا حمل ففي رجوعه بنفقته تفصيل وهو إن دفعها بحكم حاكم رجع بها على الزوجة وإن دفعها باختياره من غير حكم ففي رجوعه وعدم رجوعه قولان وإلى ذلك أشار بقوله وحيث بالقضا تؤخذ وانفش فمنها تقتضى وإن يكن دفع بلا سلطان ففي رجوعه به قولان ابن الحاجب وتجب النفقة بثبوت الحمل بالنساء التوضيح هذا هو المشهور ولمالك في المبسوط أنها لا تدفع لها النفقة إلا بعد الوضع لاحتمال أن ينفش من غير حمل ابن الحاجب وفي رجوعه ثالثها إن كان بحكم رجع ورابعها عكسه التوضيح وإذا فرعنا على المشهور وأنفق بظهور الحمل ثم تبين أن لا حمل فهل يرجع بالنفقة أم لا أربعة أقوال الرجوع مطلقا وعدم الرجوع مطلقا والثالث إن دفع لها بحكم رجع عليها لأنه قد استبان أن الأمر على خلاف ما ثبت وإن دفع بغير حكم لم يرجع عليها لأنه متطوع والرابع عكسه ا ه

باختصار وهذه المسألة من قاعدة الحكم بما ظاهره صواب وباطنه خطأ وباطل هل يغلب حكم الظاهر فتنفذ الأحكام أو الباطن فترد وينبني على ذلك فروع ومن جملتها هذه من دفع نفقة الحمل ثمانفش هل يرجع أم لا قوله ومن له مال ففيه الفرض حق البيت يعني أن الأولاد إنما تجب نفقتهم وكسوتهم وأجرة رضاعهم وغير ذلك على أبيهم إن كانوا فقراء لا مال لهم وأما إن كان لهم مال فإن جميع مؤنتهم من مال أنفسهم وليس على الأب من ذلك شيء قال في المفيد ولا يلزم الأب نفقة بنيه إن كان له مال وقال المتيطي ومن كان من صغار بنيه وأبكار بناته له مال فلا يلزم الأب نفقته وينفق عليه الأب منه عينا كان أو عروضا وقد سئل الأستاذ أبو سعيد بن لب رحمه الله عن رجل أنفق نفقة كبيرة في عرس ابنه ثم طلبه بها فأجاب لا طلب للأب على ابنه بما كثر من النفقة في عرسه ودخل في باب السرف وإنما يطلبه بالقدر المعتاد في ذلك مما هو داخل في باب الاقتصاد وعلى مقتضى العادة الجارية لمثل الزوج مع تلك الزوجة بعد أن يحلف يمينا بالله تعالى أنه إنما أنفق تلك النفقة من ماله ليرجع بها على ابنه وهذا إن كان للابن مال وقت الإنفاق وإلا فلا رجوع له بشيء

ا ه

وما أفتى به ظاهر إن كان الابن صغيرا وانظر ما الحكم إن كان كبيرا هل هو كالصغير أو يرجع عليه كان له مال وقت الإنفاق أو لا وهو ظاهر اشتراطهم في الصغير أن يكون له مال دون الكبير فيرجع عليه مطلقا والله أعلم

ثم قال وكل ما يرجع لافتراض موكل إلى اجتهاد القاضي بحسب الأقوات والأعيان والسعر والزمان والمكان يعني أن كل ما يرجع للفرض والتقدير من نفقة وكسوة وإسكان وما يلتحق بذلك فإنه موكول إلى اجتهاد القاضي فيجتهد فيه بحسب جنس القوت وقدره وبحسب عين ما فرض له أو عليه وباعتبار السعر من رخاء وغلاء وباعتبار الزمان من شتاء وصيف وباعتبار المكان في عادة أهله وكذلك الكسوة يلاحظ فيها هذه الاعتبارات والمسكن كذلك ففي مختصر الشيخ خليل أنه يجب للزوجة قوت وإدام وكسوة ومسكن بالعادة بقدر وسعه وحالها والبلد والسعر وإن أكولة وتزاد المرضع ما تقوى به إلا المريضةوقليلة الأكل فلا يلزم إلا ما تأكل على الأصوب

ولا يلزم الحرير وحمل على الإطلاق وعلى المتدينة لقناعتها فيفرض الماء والزيت والحطب والملح واللحم المرة بعد المرة وحصير وسرير احتيج إليه وأجرة قابلة وزينة تستضر بتركها ككحل ودهن معتادين وحناء ومشط وإخدام أهله وإن بكراء ولو بأكثر من واحدة وقضى لها بخادمها إن أحبت إلا لريبة وإلا فعليها الخدمة الباطنة من عجن وكنس وفرش بخلاف النسج والغسل وفي ابن الحاجب نحوه قال وقدر مالك المد في اليوم وقدر ابن القاسم ويبتين ونصفا في الشهر إلى ثلاثة لأن مالكا بالمدينة وابن القاسم بمصر قال وإن أكل الشعير أكلته التوضيح والمراد بالمد هنا المد الهشامي وهو منسوب إلى هشام بن إسماعيل المخزومي وكان أميرا بالمدينة في خلافة هشام بن عبد الملك ابن حبيب وغيره وفي الويبة اثنان وعشرون مدا بمد النبي

صلى الله عليه وسلم ا ه

وفي المد الهشامي مد وثلثان بمد النبي صلى الله عليه وسلم ثم قال ابن الحاجب وأمر الإدام كذلك ولا يفرض مثل العسل والسمن والحالوم والفاكهة ويفرض الخل

ا ه

وعدم فرض السمن مقيد ببلد ليس أكله عرفا عندهم ثم قال وأمر الكسوة كذلك التوضيح أي فيعتبر في جنسها وقدر حالها كما في النفقة ويعتبر أيضا الزمان والمكان مما يصلح للشتاء والصيف من قميص وجبة وخمار ومقنعة وإزار وشبهه مما لا غناء عنه ومن غطاء ووطاء ووسادة وسرير إن احتيج إليه لعقارب أو براغيث أو فيران

ا ه

الجوهري المقنعة بالكسر ما تقنع به المرأة رأسها والقناع أوسع من المقنعة ا ه

ثم قال ابن الحاجب والأصل أن ما هو محتاج إليه يفرض وما هو زيادة في معنى السرف لا يفرض وما هو من التوسع بالنسبة إليها ولكنه عادتها قولان

ا ه

وقوله بالنسبة إليها أي وأما بالنسبة لغيرها فمتأكد ومع ذلك هو عادتها هذا محل القولين ثم قال ابن الحاجب قال عبد الملك ولا يلزمه ما هو من شورتها التي هي من صداقها من ملبس وغطاء ووطاء وله عليها الاستمتاع معها به

ا ه

قال مقيده عفا الله عنه قوله عبد الملك هذا هو الأصل فيما به الحكم عندنا أن الزوج لا يفرض عليه للزوجة عند المشاحة اللباس والفراش إذا كان الصداق معتبرا حتى تطول المدة ويغلب على الظن تلاشي شورتها بخلاف ما إذا كان الصداق قليلا جدا فيفرض ذلك عليه من حينه أو قليلا لا جدا فبعد السنة ونحوهاوفي ابن عرفة وواجبها ما يضر بها فقده ولا يضره وفيما فوقه معتادا لمثلها غير سرف لا يضره خلاف وفي تعيينه بمقتضى محل قابله وعاداته مقالات فنصف مأكولها جل قوت مثلهما ببلدهما يفرض لها من الطعام ما يرى أنه الشبع مما يقتات أهل بلدهما من البلاد ما لا ينفق أهله شعيرا بحال غنيهم ولا فقيرهم ومنها من ذلك عندهم يستخف ويستجاز انظر كلامه إن شئت فقد أطال في ذلك على عادته رحمه الله ونفع به

وفي طرر ابن عات عن أحمد بن نصر وإذا فرض القاضي للمرأة نفقتها زاد في الرخاء على ربعين وينقص في الغلاء المفرط عن ربعين وفي مفيد ابن هشام والنفقة في الجودة والدناءة والقلة والكثرة على قدر شأن الزوجين ويسارهما وفي المدة هل تكون شهرا أو سنة على قدر يسر الزوج خاصة وأجاز ابن القاسم أن يفرض لسنة وقال سحنون لا يفرض لسنة لأن الأسواق تحول وأرى أن يوسع في المدة إذا كان الزوج موسرا ولم يؤد إلى ضرر فإن كان الزوج موسرا فالأشهر الثلاثة والأربعة وإن كان متوسطا فالشهر والشهران وإن كان ذا صناعة فالشهر فإن لم يقدر فعلى ما يرى أنه يستطيع أن يغرمه

ا ه

وفي مختصر الشيخ خليل وقدرت بحاله من يوم أو جمعة أو شهر أو سنة وفيه أيضا ويجوز إعطاء الثمن عما لزمه وفي ابن سلمون الحاكم مخير بين أن يؤاخذ الزوج بما يفرض عليه بعينه أو بثمنه وقال بعض المتأخرين له أن يعطيها عن جمع لوازمها ثمنا إلا الطعام ففيه قولان والقادر بالكسب كالقادر بالمال ولا يجبر على العمل

ا ه

قال مقيد هذا الشرح سمح الله له بفضله وقد وجدت بخط بعض الفقهاء المتأخرين أن الذي فرض بفاس في وقته الطبيب أبا الفضل قاسم بن محمد شهر بالوزير وقد أدركته مات في سنة تسع عشرة وألف أنه سئل عن مقدار النفقة في كل شهر على المتعارف في ذلك فأجاب بما نصه اعلم حفظك الله أن فرض المرء البالغ ذكرا كان أو أنثى ربعان من الدقيق وربع ونصف من الفحم ورطل ونصف من السمن ومثله من الخليع والزبيب والصابون في الضروريات ثلاثة أرباع الأوقية هذا في كل شهر لمن يكون مقلا بحسب ثمن جميع ما ذكر ويزاد عليه ثلاثة أرباع الأوقية ويعطى المجتمع في كل شهر والعديم يتساوى مع المقل في الدقيق ويخالفه فيما عداه ينقص له من الفحم نصف ربع ومن السمن نصف رطل وكذلك فيما بعده والضروريات نصف أوقية يحسب ذلك مع ما هو معين في الضروريات ويعطى في كل شهر وأما أهل البادية فينقص لهم الوقود والصابون والزيت وما عداه يلزمهم ونفقة الأولاد إذا كان الولد من سبعة أعوام يعطى له نصف نفقة أمه وإذا كان من خمسة إلى ستة الثلث وإذا كان من عشرة إلى اثني عشر الثلثان والرضيع أوقية في الشهر والحاضنة ثمن الأوقية في الشهر وإذا كانت السنون متعددة ولم يعلم العام الغالي من الراخي يتوخى الصلاح والسداد ويجتهد والله الموفق

والمفروض أربعة غني ومتوسطومقل وعديم ففرض عامة الناس عندنا رفيعا أو وضيعا فرض الاستغلال ولو كان تاجرا إلا إذا ثبت عدمه فيفرض له فرض العديم وأما الغني والمتوسط فليس بمحدود ولذلك لم أبين لك فرضهما وأما خدمة النساء في البادية فلا يفرض لهن شيء إلا إذا كانت أجيرة لأجنبي فيفرض لها أجرة أمثالها وفي الحضانة ربع الأوقية للرأس بزيادة ثمن الأوقية على أهل الحاضرة

والسلام فصل في الطلاق بالإعسار بالنفقة وما يلحق بها الزوج إن عجز عن إنفاق لأجل شهرين ذو استحقاق بعدهما الطلاق لا من فعله وعاجز عن كسوة كمثله ولاجتهاد الحاكمين يجعل في العجز عن هذا وهذا الأجل وذاك من بعد ثبوت ما يجب كمثل عصمة وحال من طلبيعني أن الزوج إذا عجز عن النفقة يعني أو الكسوة بقوله في البيت الثاني يضرب له أجل شهرين أو ما يراه الحاكم كما يقوله في البيت الثالث فإذا انقضى الأجل المضروب ولم يجد ما عجز عنه فإن القاضي يطلق عليه ولذلك قال إن الطلاق ليس من فعل الزوج يعني بل من فعل الحاكم

وهذا إذا امتنع الزوج من التطليق فإن الحاكم حينئذ يطلق عليه وقيل يأمرها به فتوقعه وأما ابتداء فالزوج هو المأمور بالتطليق قوله ولاجتهاد الحكمين البيت يعني أن تعيين مدة الأجل المضروب في العجز عن الإنفاق أو الكسوة موكول إلى اجتهاد الحكمين ونظرهما فيقدر أنه بحسب ما يظهر لهما في كل نازلة نازلة فقول هذا الأول إشارة إلى الإنفاق والثاني إشارة إلى الكسوة وذكره باعتبار اللباس وأفاد بهذا البيت أن التحديد بالشهرين المذكورين في البيت الأول ليس لازما لا يعدل عنه بل هو من جملة الآجال التي هي موكولة إلى اجتهاد القضاة فيقدرونها بما يظهر لهم كما قال الناظم أول الكتاب ولاجتهاد الحاكم الآجال موكولة حيث لها استعمال وقوله وذاك من بعد ثبوت ما يجب البيت يعني أن ما ذكر من التطليق على المعسر بالنفقة إنما هو بعد ثبوت موجبه من العصمة وإعسار الزوج وعليه نبه بقوله وحال من طلب فإذا ثبت ذلك طلق عليه لكن بعد تلوم بقدر اجتهاد القاضي يعني وأما إن لم يثبت عسره فهو مأمور بأحد أمرين إما النفقة والكسوة وإما الطلاق وتلوم بالاجتهاد فهو كقول الشيخ خليل فيأمره القاضي إن لم يثبت عسره بالنفقة أو الكسوة أو الطلاق وإلا تلوم بالاجتهاد ثم طلق عليه فقوله وإلا أي وإن لم يكن ما ذكره من عدم ثبوت عسره وذلك بأن يثبت عسره فلا يؤمر حينئذ إلا بالطلاق إذ لا فائدة في أمره بما ثبت عسره وعجزه عنه فيطلق عليه لكن بعد تلوم يراه القاضي كما تقدم

وفي ابن الحاجب ويثبت لها حق الفسخ بالعجز عن النفقة الحاضرة لا الماضية حرين أو عبدين أو مختلفين ما لم تكن علمت فقره قبل العقد فيأمره الحاكم بالإنفاق أو الطلاق فإن أبى طلق عليه بعد التلوم وروي شهر وروي شهرين وروي ثلاثة أيام والصحيح يختلف بالرجاء ا ه

أي فمن يرجى زوال فقره يتلوم له أكثر من غيره وقال الشارح يسوغ أن يزاد في الآجال في حق بعض الأزواج لمن يرجى له الوجد والسعة ولا يكون على زوجته كبير مضرة في البقاء معه لانتظار يسرته كما أنه ينقص منه لمن يرجى له شيء مع تضرر زوجته بالإقامة دون القيام بحقها بحسب اجتهاد القاضي في ذلك في إفراد المسائل وإنما التأجيل بالشهرين تقرير لما استمر عليه العمل من القضاة أكثر ما في حق عموم الناس

ا ه

ثم قال ابن الحاجب وتطلق عليه لعدم القدرة على الكسوة ا ه

التوضيح اللخمي وكذلك لو عجز عن الغطاء والوطء أشهب ويستأني في الكسوة الشهرين ونحوهما ا ه

وفي ابن سلمون فمن ادعى العجز عن النفقة وكذلك عن القوت وعما يواري العورة من الكسوة وادعى العدم فلا يحبس حتى تقوم عليه شبهة يظهر بها لدده وعليه إثبات ذلك إن ناكرته الزوجة فإذا أثبت ذلك حلف أنه لا مال له وأن الذي يفرض عليه لا يقدر عليه فإذاحلف أجل في الكسوة وإن قدر على النفقة دون الكسوة فرق بينهما بعد الشهرين ونحوهما وإن لم يقدر على واحد منهما فلا يؤجل إلا دون ذلك وذلك إلى اجتهاد الحاكم وإذا ثبت عدمه أو أقر بالعجز ووافقته الزوجة على ذلك أجله الحاكم في الإنفاق عليها الشهر ونحوه وتكون معه في خلال التأجل ولا تتبعه بنفقة زمن الإعسار

وإن علم له مال أو ظهر لدده كان للسلطان أن يسجنه فإن وجد في خلال الأجل ما ينفق عليها بطل حكمه وبقيت زوجة وإن لم يجد شيئا ودعت إلى الطلاق فيكتب في ذلك ما نصه لما انصرم الأجل المقيد فوق هذا أو حضر عند القاضي فلان وفقه الله الزوجان فلان وفلانة وأقر الزوج فلان باتصال عشرته وأنه لم يجد ما ينفق منه على زوجته المذكورة وسألت منه الزوجة النظر لها أمره بالطلاق فأبى من ذلك وثبتت إبايته عنده فطلقها عليه طلقة واحدة يملك بها رجعتها إن أيسر في عدتها وحكم بذلك وأنفذه بعد الإعذار إليهما وثبوت زوجيتهما لديه وشهد على القاضي وفقه الله بما فيه عنه من ثبوت وحكم من أشهده الزوجان بما فيه عنهما في كذا وإن أيسر في عدتها بنفقة الشهر ونحوه وما يجب من اللباس كان أملك بها انتهى

وفي مفيد ابن هشام ولو أعسر بنفقتها بعد الدخول أو بعد أن دعي إلى البناء فلم يجد شيئا ينفق منه عليها وأرادت فراقه فرق بينهما إن طلبت ذلك بعد أن يؤجل له ما يراه الحاكم ولا يكون ذلك إلا أياما ثلاثة أو جمعة وقيل ثلاثين وقيل شهرين والتوقيت في هذا خطأ وإنما فيه اجتهاد الحاكم على ما يراه من حاجة المرأة وصبرها والجوع لا صبر عليه

والفرقة فيها طلقة رجعية فإن أيسر في عدتها فله رجعتها إن كان قد دخل بها ولا تلزمه نفقة ما أعسر به ولا تصح رجعته إلا باليسار

ا ه ثم قال الناظم رحمه الله وواجد نفقة وما ابتنى وعن صداق عجزه تبينا تأجيله عامان وابن القاسم يجعل ذاك لاجتهاد الحاكم يعني أن من عقد على امرأة ولم يدخل بها ثم طولب بالصداق فعجز عنه لكنه يقدر على النفقة فإنه يؤجل لذلك سنتين وعن ابن القاسم أن ذلك موكول إلى اجتهاد القاضيقال في الوثائق المجموعة وإذا أصدق الرجل المرأة صداقا ولم يجد الصداق قبل دخوله عليها ويجد النفقة فإنه يضرب له في ذلك أجل قيل له فإن حل الأجل ولو لم يأت بشيء قال يضرب له أجل آخر يتلوم له فيه فإذا استقصى التلوم رأيت أن يفرق بينهما وليس من ترجى له تجارة تأتيه أو غلة كالذي لا يعرف له شيء في رواية ابن القاسم عن مالك

وروي عن أشهب أنه يضرب له في الصداق إذا كان يجري النفقة أجل سنتين وفي المدونة عن ابن القاسم لا أعرف سنة ولا سنتين ولكن قد قال مالك يتلوم له تلوما بعد تلوم وإلا فرق بينهما ا ه

ابن الحاجب وللمرأة منع نفسها من الدخول ومن الوطء بعده ومن السفر معه حتى تقبض ما وجب لها من صداقها فإن لم يجد تلوم له بأجل بعد أجل ثم يفرق بينهما بطلقة وفي نصف الصداق حينئذ قولان التوضيح ما وجب لها أي الحال وما حل ثم قال إذا طولب الزوج بالصداق فإن صدقته المرأة أو قامت بينة على إعساره ضرب له الأجل وتلوم له ثم يفرق بينهما بطلقة قال في المدونة ويختلف التلوم فيمن يرجى وفيمن لا يرجى أي فيطال في الأجل في حق من يرجى دون غيره قال المتيطي ويؤجله في إثبات عسره أحدا وعشرين يوما ستة ثم ستة ثم ستة ثم ثلاثة وللمرأة أن تطلبه بحميل بوجهه

فإن عجز عنه فلها أن تسجنه لأن الصداق دين كسائر الديون ثم قال وذكر المتيطي أن الذي اختاره الموثقون في مقدار الأجل ثلاثة عشر شهرا ستة أشهر ثم أربعة أشهر ثم شهران ثم شهر ونقله ابن سحنون ولمالك في المختصر أنه يضرب له السنة والسنتان ثم يفرق بينهما وإن كان يجري النفقة وإذا ضرب الأجل فقال ابن مالك في أحكامه لا يعد اليوم الذي يكتب فيه الأجل خليل ولا يبعد أن يختلف فيه كعهدة السنة والكراء ونحوهما

ثم قال في شرح قوله وفي نصف الصداق حينئذ قولان أي حين التفرق بالإعسار بالصداق ا ه

وإلى هذا كله أشار في المختصر بقوله وإن لم تجده أجل لإثبات عسره ثلاثة أسابيع ثم تلوم له بالنظر وعمل بسنة وشهر وفي التلوم لمن لا يرجى وصحح عدمه تأويلان ثم طلق عليه ووجب نصفه

ا ه

ثم قال

وزوجة الغائب حيث أملت فراق زوجها بشهر أجلتوبانقضاء الأجل الطلاق مع يمينها وباختيارها يقع يعني أن من غاب عن زوجته ولم يترك لها نفقة وأرادت فراقه فإنها تؤجل شهرا فإذا انقضى الشهر خيرت في البقاء والطلاق فإن اختارته فإنها تطلق عليه بعد يمينها أنه لم يترك لها نفقة ولا بعث بها ووصلتها وعلى كونها خيرت فاختارت الطلاق نبه بقوله وباختيارها يقع ردا على من يقول إن القاضي يطلقها عليه ويأتي التصريح به في آخر كلام ابن سلمون ففي الوثائق المجموعة إذا رفعت امرأة عند الحاكم أن زوجها غاب عنها ولم يترك لها شيئا تنفق منه على نفسها وأثبتت له مالا أعداها بنفقتها فيه فإن لم تثبت له مالا يعديها فيه وذهبت إلى أن تطلق نفسها عليه بعدم النفقة وهو عديم أو مجهول الحال فإنه يتلوم له فإن أتى أو وجدت له مالا وإلا طلقت عليه من جهة النفقة لا من جهة الفقد كما تطلق على العديم الحاضر

ويجب في ذلك أن تثبت عدم الغائب وغيبته ثم يستأني بعد ذلك كما يستأني على الحاضر ثم يقضى عليه وترجى له الحجة لمغيبه قال ابن حبيب وتحلف المرأة بالله ما ترك عندها نفقة ولا أرسل إليها شيئا ووصل إليها ولا وضعت عنها نفقتها ا ه

وفي طرر ابن عات بنى ابن فتحون وثائقه على تلوم ثلاثين يوما وفي ابن سلمون وكذلك إن كانت غيبته قبل البناء ولم يترك مالافإنها تطلق عليه إذا دعت إلى ذلك على الصحيح وقيل لا تطلق عليه لأن النفقة لا تجب لها حتى تطلبها وبغيبته عدم ذلك ثم ذكر الخلاف في وجوب النفقة على الذي غاب قبل البناء وكانت غيبته قريبة دون البعيدة فتلزمه قولا واحدا إن طلبت الزوجة ذلك ثم ذكر وثيقة البينة بأنه غاب ولم يترك لها نفقة ثم وثيقة التأجيل بالشهر ثم وثيقة التطليق بعد انقضاء الشهر ونصها لما انصرم الأجل المقيد في كذا ولم يؤب الزوج المذكور في كذا لزوجته المذكورة فيه من الغيبة المشهود بها في كذا وسألت الزوجة من القاضي فلان وفقه الله النظر لها في ذلك اقتضى نظره إحلافها فحلفت بحيث يجب

وكما يجب يمينا قالت فيها بالله الذي لا إله إلا هو لقد غاب عني زوجي فلان المذكور في كذا الغيبة المشهود بها في كذا ولا رجع من مغيبه سرا ولا جهرا وتركني دون نفقة ولا شيء أمون به نفسي ولا بعث إلي بشيء فوصلني ولا أقام لي بذلك كفيلا ولا من ينوب عنه ولا قام عنه أحد بشيء من ذلك ولا أذنت له في سفره ولا رضيت بالمقام معه دون نفقة ولا أعلم له مالا أعدي له فيه بذلك ولا أن عصمة النكاح انفصلت بيني وبينه بوجه حتى الآن ولما كملت يمينها وثبتت لديه أذن لها في تطليق نفسها إن شاءت فطلقت نفسها عليه واحدة قبل البناء بها ملكت بها أمر نفسها أو بعد البناء بها طلقة رجعية يملك بها رجعتها إن قدم موسرا في عدتها وأمرها بالاعتداد من الآن

وإرجاء الحجة للغائب متى قدم ومن حضر اليمين المنصوصة واستوعبها من الحالفة ويعرف الإذن فيها وفي الطلاق وأشهدته الحالفة بما فيه عنها وعرفها قيد بذلك شهادته في كذا وأسقط ابن فتحون أذن لها في الطلاقوجعل في عوضه فطلقها وما ذكرنا أصوب ا ه

وعلى التنبيه على هذا الأصوب أشار الناظم بقوله وباختيارها يقع قال ابن عات والمعنى المقصود من ذلك أن المرأة هي المفارقة وأن الحق إذا كان للمرأة خالصا فإنفاذ الطلاق موكول إليها مع إباحة الحاكم ذلك لها ونسب ذلك إلى السلطان لأنه الحاكم به ومنفذه فرع اختلف إذا فقد الزوج قبل البناء وضرب الحاكم الأجل وفرق بينهما وسواء تزوجت أم لا فعن مالك أنها تعطى جميع الصداق وبه قال سحنون وابن العطار وبه القضاء وفي الجلاب أنها تعطى نصف الصداق فقط فإن ثبت بعد ذلك وفاته أكمل لها صداقها وكذلك إن مضى عليه من السنين ما لا يحيا إلى مثله وقاله عبد الملك وابن دينار من التوضيح

فرع إذا تطوع أحد أقارب الزوج أو أجنبي بالنفقة على زوجة الغائب فقال أبو القاسم بن الكاتب لها أن تفارق لأن الفراق قد وجب لها وقال أبو بكر بن عبد الرحمن لا مقال لها لأن سبب الفراق هو عدم النفقة وقد وجدتها ا ه

من طرر سيدي أحمد الونشريسي على وثائق الفشتالي ثم قال ومن عن الإخدام عجزه ظهر فلا طلاق وبذا الحكم اشتهر يعني أن الزوج إذا قدر على النفقة والكسوة وعجز عن الإخدام مع كونه وزوجته أهلا للإخدام ففي التطليق عليه بذلك قولان المشهور منهما أنها لا تطلق عليه بذلك

قال في المتيطية واختلف إذا عجز الزوج عن الإخدام هل تطلق عليه بذلك أم لا فقال ابن القاسم في رواية عيسى لا تطلق عليه بذلك قال المتيطي وهذا هو المشهور من مذهب مالك وأصحابه وبه القضاء وعليه العمل

ا ه

وجملة عجزه ظهر عن الإخدام صلة من الروابط ضمير عجزه وفلا طلاق جواب من

فصل في أحكام المفقودين جمعهم لأنهم على أربعة أقسام منهم من يفقد في أرض الإسلام ومنهم من يفقد في أرض الكفر وكل منهما إما في غير حرب أو في حرب ولكل واحد حكم يخصه ثم قال وحكم مفقود بأرض الكفر في غير حرب حكم من في الأسرتعميره في المال والطلاق ممتنع ما بقي الإنفاق وكل من ليس له مال حري بأن يكون حكمه كالمعسر المفقود قال ابن عرفة من انقطع خبره ويمكن الكشف عنه

خرج بقوله من انقطع خبره الأسير الذي علم خبره وخرج بقوله ويمكن الكشف عنه المحبوس الذي لا يستطاع الكشف عنه فإنه لا يحكم له بحكم المفقود والحد شامل للحر والعبد قاله الرصاع واعلم أن المفقود إما أن يفقد في أرض الكفر أو في أرض الإسلام وبدأ الناظم بالذي يفقد في أرض الكفر وسيقول ومن بأرض المسلمين يفقد إلخ وقسم المفقود في أرض الكفر إلى من فقد في غير حرب وعليه تكلم في هذه الأبيات باعتبار زوجته وماله وأدمج معه حكم الأسير المجهول الحياة باعتبار زوجته وماله أيضا فأخبر أن حكم المفقود في أرض الكفر في غير حرب حكم الأسير أي الذي لم تعلم حياته من موته وحكمه أن المال لا يورث حتى يأتي عليه من السنين ما لا يعيش إلى مثله

وكذا لا تتزوج زوجته إلا بعد انقضاء أجل التعمير والحكم بموته فكذلك المفقود بأرض الكفر في غير حرب لا يورث ماله ولا تتزوج زوجته إلا بعد التعمير فقوله والطلاق ممتنع يعني أن زوجة المفقود والأسير لا تطلق عليه ما دامت نفقتها من ماله فإن لم يبق له مال أو لم يكن من أول وهلة فإنها تطلق عليه بالإعسار وعلى ذلك نبه بقوله وكل من ليس له مال حري البيت فهو تصريح بمفهوم

قوله ممتنع ما بقي الإنفاق إلا أن ظاهر قوله ما بقي الإنفاق أنه مهما كان عنده ما تنفق منه فلها حكم الزوجة فتنفق من ماله ولا تتزوج ولو طالت السنون وليس كذلك بل هو مقيد بما قبل الحكم بموته أما إذا انقضى أجل التعمير وحكم بموته فلا نفقة لها حينئذ ولو كان له مال لأنها إذ ذاك متوفى عنها ولا نفقة للمتوفى عنها ولها أن تتزوج بعد عدة الوفاة تبتدئها من غد يوم الحكم بموته

قال في المتيطية وأما الأسير فإن كان لامرأته شرط في المغيب طوعا أو كرها فلها أن تطلق نفسها به عليه وإن لم يكن لها شرط ولاخلف لها نفقة قامت بعدمها وطلقها عليه الإمام كما تطلق على الحاضر فإن كان خلف لها ما تنفق منه عليها ولم يكن لها عليه شرط فلا تتزوج أبدا وينفق عليها من ماله حتى يثبت موته أو تبصره طائعا أو ينقضي تعميره إن جهل مكانه فتنقطع النفقة عنها وعمن كان ينفق عليه من ماله وتعتد زوجته وتتزوج ويقسم ماله في ثبوت الموت أو انقضاء التعمير ا ه

ويأتي للناظم الكلام على حد التعمير وفي مختصر الشيخ خليل وبقيت أم ولده وماله وزوجة الأسير وزوجة مفقود أرض الشرك للتعميروالشاهد لمسألتنا أعني مسألة المفقود والأسير هو قوله وزوجة الأسير وزوجة مفقود أرض الشرك يعني ومالهما فقوله ومفقود عطف على الأسير مدخول لزوجة والله أعلم

وإن يكن في الحرب فالمشهور في ماله والزوجة التعمير وفيه أقوال لهم معينه أصحها القول بسبعين سنه وقد أتى قول بضرب عام من حين يأس منه لا القيام ويقسم المال على مماته وزوجة تعتد من وفاته وذا به القضاء في الأندلس لمن مضى فمقتفيهم مؤتس يعني المفقود في أرض الكفر إما في غير حرب وقد تقدم وإما في حرب وعليه تكلم هنا فهو تصريح بمفهوم قوله وحكم مفقود بأرض الكفر في غير حرب يعني أن من فقد في أرض الكفر في الحرب والقتال مع الكفار ففيه قولان على ما ذكره الناظمالأول أنه يعمل في المال والزوجة كالمفقود والأسير المتقدمين فلا يقسم ماله ولا تتزوج زوجته إلا بعد أجل التعمير والحكم بموته وإلى هذا أشار بقوله فالمشهور في ماله والزوجة التعمير القول الثاني أنه يضرب له أجل سنة بعد النظر والبحث عنه فإذا انقضت السنة ورث ماله واعتدت زوجته عدة الوفاة وهذا هو القول الذي اعتمده الشيخ خليل حيث قال وفي المفقود بين المسلمين والكفار تعتد بعد سنة بعد النظر وإلى هذا القول أشار الناظم بقوله وقد أتى القول بضرب عام ومبتدأ العام من حيث اليأس من خبره لا من حين قيام الزوجة وعلى ذلك نبه بقوله من حين يأس منه لا القيام فإذا انقضى العام وحكم بموته قسم ماله واعتدت زوجته عدة الوفاة وعلى ذلك نبه بقوله يقسم المال على مماته البيت فقوله على مماته أي على القول بتمويته إذ ذاك أي لا على القول الأول بتعميره وبهذا القول القضاء في بلاد الأندلس لمن مضى من الشيوخ فمن عمل بذلك فهو مؤتس ومقتد بهم ولما ذكر الناظم القول الأول بتعميره ذكر إثره بعض ما قيل في التعمير وأخبر أن فيه أقوالا لهم لكنه لم يحك منها إلا قولا واحدا وهو سبعون سنة وقال إنه أصحها وفي ابن الحاجب أن في مفقود المعترك بين المسلمين والكفار ثلاثة أقوال

| الأول

أنه كالأسير لا تتزوج زوجته ولا يقسم ماله حتى يعلم موته أو يأتي عليه من الزمان ما لا يعيش إلى مثله والثاني أنه كالمفقود في أرض الإسلام في ماله وزوجته فيعمر في ماله ويضرب لزوجته أجل أربع سنين ثم تعتد كعدة الوفاة القول الثالث تعتد بعد سنة بعد النظر وهذا القول هو الثاني في النظم وعليه ذهب خليل كما تقدم ونقل في التوضيح عن ابن رشد أن في حد التعمير ستة أقوال اقتصر في مختصره على ثلاثة منها فقال وهو سبعون سنة واختار الشيخان ثمانين وحكم بخمس وسبعين ثم قال ومن بأرض المسلمين يفقد فأربع من السنين الأمد وباعتداد الزوجة الحكم جرى مبعضا والمال فيه عمرا لما تكلم على المفقود في أرض الكفر بقسميه أي في غير حرب أو في حرب تكلم هنا على المفقود في أرض الإسلام في غير حرب فأخبر أنه يفصل بين زوجته وماله فأما زوجته فيضرب لها أجل أربع سنين بعد العجز عن خبره ثم تعتد عدة الوفاة ثم تتزوج إن شاءت وأما ماله فلا يورث حتى يأتي عليه من السنين ما لا يعيش إلى مثله قال في الرسالة والمفقود يضرب له أجل أربع سنين من يوم ترفع ذلك وينتهي الكشف عنه ثم تعتد كعدة الميت ثم تتزوج إن شاءت ولا يورث ماله حتى يأتي عليه من الزمان ما لا يعيش إلى مثله ا ه

فقوله وباعتداد الزوجة البيت يعني أن الحكم جرى في المفقود بأرض الإسلام مبعضا بسبب اعتداد الزوجة بعد الأربع سنين وحليتها للأزواج بعدها وتعميره في المال فلم يعمر في الجميع ولا ضرب له الأجل في الجميع بل عمر في المالوضرب لزوجته الأجل فيحكم بموته باعتبار الزوجة بحياته باعتبار المال وهذا هو التبعيض والله أعلم

قال الناظم رحمه الله وحكم مفقود بأرض الفتن في المال والزوجة حكم من فني مع التلوم لأهل الملحمه بقدر ما تنصرف المنهزمه وإن نأت أماكن الملاحم تربص العام لدى ابن القاسم وأمد العدة فيه إن شهد أن قد رأى الشهود فيها من فقد هذا هو القسم الرابع من أقسام المفقود وهو المفقود بأرض المسلمين في وقت الحرب بينهم وهو المفقود في الفتن الواقعة بين المسلمين وذكر الناظم على ظاهر لفظه أن فيه قولا واحدا بالتفصيل إن لم تبعد أماكن الملحمة فحكمه حكم من مات حاضرا في المال والزوجة فيورث ماله وتعتد زوجته ولا يضرب له أجل وإنما يتلوم الإمام لزوجته بقدر انصراف من انصرف وانهزام من انهزم ثم تعتد وتتزوج وإن بعدت أماكن الملحمة التي فقد فيها عن بلده كإفريقية ونحوها انتظرت زوجته سنة والعدة داخلة في السنة هذا إن رأى المفقود في المعركة من تقبل شهادته إن لم يشهدوا بموته هذا مقصوده والله أعلم

وإن كان ظاهر لفظه أن الذين رأوه في الملحمة لم يشهدوا وإنما نقلت الشهادة عنهم لقوله إن شهد أن قد رأى الشهود والأمر قريب فقوله من فني أي من مات في بلده ونأت معناه بعدت ولدى بمعنى عند وأمد العدة فيه أي داخل في العام وشهد بالبناء للنائب الذي هو أن قد رأى والشهود فاعل رأى ومن فقد مفعوله وضمير فيها للملحمة

قال في التوضيح في المفقود في الفتن الواقعة بين المسلمين أن ابن الحاجب حكى فيه أربعة أقوال الأول ل مالك و ابن القاسم أن زوجته تعتد من يوم التقاء الصفين وكانأشباه ذلك فيما مضى يوم صفين والحرة

والثاني لأصبغ يضرب لامرأته بقدر ما يستقصى أمره ويستبين خبره وليس لذلك حد معلوم ابن عبد السلام وجعله المصنف خلافا للأول

وجعله بعضهم تفسيرا له

الثالث لابن القاسم تتربص زوجته سنة ثم تعتد

الرابع أن العدة داخلة في السنة قال في المقدمات وهو الصواب لأنه إنما تلوم له مخافة أن يكون حيا فإذا لم يوجد له خبر حمل على أنه قتل في المعركة وفي العتبية خامس بالفرق بين ما قرب من الديار يتلوم الإمام لزوجته باجتهاده بقدر انصراف من انصرف وانهزام من انهزم ثم تعتد وتتزوج وبين ما بعد مثل إفريقية ونحوها تمكث زوجته سنة فأدخل نظر الإمام في ذلك وفرق بين القرب والبعد وفي الموازية سادس إن كان بعيدا فحكمه كالمفقود تتربص أربعة أعوام اللخمي من قال إن العدة من يوم التقاء الصفين ورث ماله حينئذ

ومن جعل لزوجته التربص وقف ماله إلى التعمير واختلف على القول بأن زوجته تتربص سنة فقيل يورث ماله ذلك الوقت وقيل يوقف ماله إلى التعمير قال في المقدمات وهذا الخلاف إنما هو إذا شهدت البينة العادلة أنه شهد المعترك وأما إن كان إنما رأوه خارجا مع العسكر ولم يروه في المعترك فحكمه حكم المفقود في زوجته وماله باتفاق

ا ه

فقوله فحكمه حكم المفقود أي تؤجل زوجته أربع سنين ويبقى ماله للتعمير والله أعلم

وعلى القول الأول في التوضيح مع التردد في كون الثاني تفسيرا له أو خلافا ذهب الشيخ خليل حيث قال واعتدت في كمفقود المعترك بين المسلمين بعد انفصال الصفين وهل يتلوم ويجتهد تفسيران وورث ماله وحينئذ وعلى ما تقدم عن ابن الحاجب والتوضيح عن العتبية يكون قوله في النظم فإن نأت أماكن الملاحم قولا ثالثا مستقلا لا من تمام الأول كما يظهر من النظم ويكون قوله إن شهد إلخ تقييدا لمحل الخلاف كما قال المقدمات لا شرطا في مسألة ما إذا بعدت أماكن الملاحم كما يظهر من النظم أيضا والله سبحانه وتعالى أعلم

فصل في الحضانة ابن عرفة الحضانة هي محصول قول الباجي حفظ الولد في مبيته ومؤنة طعامه وملبسه ومضجعه وتنظيف جسمه الرصاع المصدر مضاف للمفعول وأصل ذلك أن يحفظ الولد وبناء المصدر من المفعول فيه خلاف وقصر الحفظ للحاضن على ما ذكر فلا نظر له في غير هذا فإن كان للمحضون أب فينظر له في غير هذا من ماله وتعليمه الصنعة وتزويجه وغير ذلك حتى إن ختان المحضون يكون عند أبيه ويرد إلى الأم والرقاداختار بعض الشيوخ أنه يكون عند الأم ا ه

وأما زفاف الأنثى لدار زوجها فمن عند أمها قاله في تكميل التقييد والله أعلم

قال الناظم الحق للحاضن في الحضانه وحال هذا القول مستبانه لكونه يسقطها فتسقط وقيل بالعكس فما إن تسقط يعني أنهم اختلفوا في الحضانة هل هي حق للحاضن وعليه إذا أسقطها سقطت لأن كل من له حق إذا أسقطه يسقط قيل إنها حق للمحضون وهو مراده بالعكس وعليه فلا تسقط إن أسقطها

وقد صرح به في قوله فما إن تسقط وإن زائدة وفي المسألة قولان آخران أحدهما أنها لهما معا والثاني أنها حق الله سبحانه وتعالى وعليه فلا تسقط أيضا إن أسقطها الحاضن التوضيح عن اللخمي كل من ذكر أن له حقا في الحضانة فليس ذلك بواجب عليه وهو بالخيار في ذلك من أب أو غيره لأن لكل حنانا وعطفا ما خلا الأم فاختلف هل تجبر أم لا بناء على أنه حق لها أو له ابن محرز والصواب عندي أنه حق سواء بين الحاضنة والمحضون

قال في الطرر عن ابن محرز وقد اختلف في الحضانة هل هي حق للأم أو للولد على الأم وفائدة الخلاف هو أنه إذا كان حقا لها جاز تركها له وانتقل إلى غيرها وإذا كان حقا للولد لزمها ولم يكن لها تركه إلا من عذر قال ابن محرز والصواب من ذلك عندي أنه حق مشترك بين الحاضن والمحضون

قال الشارح رحمه الله والقول الذي اختاره ابن محرز هو أظهر لأنه تطرد فيه الفروع الواردة في هذا الباب قال فما يؤيد القول الأول كون الحاضن لا تجب له أجرة على مجرد الحضانة في القول المشهور فلو لم تكن حقا له لفرضت عليه الأجرة فتأمله

ا ه تنبيه قولهم لا أجرة للحاضنة على المشهور معناه لا أجرة لها على مجرد الحضانة وأما خدمتها للمحضون كطبخ طعامه وطحن دقيقه وغسل ثيابه فإن لها الأجرة على ذلك ولهذا زاد الشيخ خليل قوله لأجلها بعد قوله ولا شيء للحاضن فنبه به على أن عدم استحقاقها للأجرة إنما هو إذا لم يكن لها عمل سوى الحضانة وحدها وهي النظر في مصالح ذات المحضون كما تقدم في حد الحضانة ومفهومه أنها إن كانت تخدم المحضون فلها عليه الأجرة وهو كذلك وقيل لها النفقة وإن زادت على الأجرة ابن عرفة اللخمي للأم الحاضنة الفقيرة النفقة على ولدها اليتيم

فإن كانت موسرة فقال مالكلا نفقة لها وقال مرة لها إن قامت عليهم وقال أيضا تنفق بقدر حضانتها إن كان لا بد لهم من حاضن جعل لها في هذا القول الأجرة دون النفقة وأرى إن تأيمت لأجلهم وهي القائمة بأمرهم كان لها النفقة وإن زادت على الأجرة لأنها لو تزوجت أتى من ينفق عليها وإن لم تتأيم لأجلهم أو كانت في سن من لا يتزوج فلها الأجرة وإن كانت دون نفقتها وإن كان لهم من يخدمهم أو استأجرت لهم من يخدمهم وإنما هي ناظرة لهم فلا شيء لها

ا ه

ومما ينبني على الخلاف الذي في محضون ليس له إلا دار أرادت جدته لأمه حضانته وبيعها والإنفاق عليه من قيمتها وأرادت جدته لأبيه حضانته على أن تنفق عليه من مالها وتبقي له داره فقيل جدة الأم أولى وقيل جدة الأب أولى وهما على أن الحق للحاضنة أو للمحضون ومن هذا المعنى ما سئل عنه أبو سعيد بن لب في بنتين كانتا في حضانة جدتهما للأم فمات أبوهما وأوصى بهما إلى شقيقته وتحت إشراف زوجها فالتزمت العمة نفقتهما وكسوتهما من مال نفسها من غير رجوع عليهما على أن تكون لها الحضانة وامتنعت الجدة من ذلك وإن بقيتا عند الجدة ذهب مالهما فأجاب بأن الصواب نقل الحضانة إلى العمة إن لم يعلم في ذلك ضرر على البنتين ولا نقص مرفق في الكفالة والقيام بالمؤنة والخدمة لظهور المصلحة العظمى للبنتين بصون مالهما ثم رجح ذلك بوجوه نقلها الشارح في شرح قوله وهي إلى الاثغار في الدخول ثم قال وصرفها إلى النساء أليق لأنهن في الأمور أشفق وكونهن من ذوات الرحم شرط لهن وذوات محرم يعني أن صرف الحضانة وجعلها للنساء أليق من جعلها للرجال لأن المقصود منها القيام بمؤنة الصبي لأنه خلق ضعيف لا يقوم بنفسه فقدم الشارع لحضانته من هو في طبعه أشفق على المحضون وأرفق به من غيره وعلى هذا نبه بالبيت الأول ثم ذكر في الثاني أنه يشترط في الحاضنة شرطان أحدهما أن تكون من ذوات رحم المحضون الثاني أن تكون من ذوات محارمه

قال القرافي في ذخيرته قاعدة يقدم الشرع في كل ولاية من هو أقوم بمصالح تلك الولاية ففي الحرب من هو شجاع مجرب ليسوس الجيوش وفي القضاء من هو فقيه متوفر الدين والعزم والفراسة وفي ولاية الأيتام من هو عارف بتنمية المال ومصارفه وقد يكون المقدم في باب مؤخرا في آخر فالمرأة مؤخرة في الإمامة مقدمة في الحضانة لمزيد شفقتها وصبرها فهي أقوم بمصالح الحضانة من الرجال قال ابن رشد ويستحق النساء الحضانة بوصفين أحدهما أن يكن ذوات رحم من المحضون والثاني أن يكن محرمات عليه فإن كن ذوات رحم منه ولم يكن محرمات عليه كبنت الخالة وبنت العمة لم تكن لهن حضانة وإن كن محرمات عليه ولم يكنذوات رحم منه كالأم من الرضاعة والمحرمات بالصهر لم تكن لهن حضانة أيضا

ا ه

وقال ابن رشد أيضا وأما الرجال فإنهم يستحقون الحضانة بمجرد الولاية كانوا من ذوي رحم المحرم كالجد والأخ وابن الأخ أو من ذوي رحمه الذي ليس بمحرم كابن العم أو لم يكونوا من ذوي رحمه كالمولى المعتق والوصي من قبل الأب ومن قبل السلطان

ا ه

وقد ذكر في البيت الثاني بعض شروط الحاضن إن كان امرأة ويأتي بعض شروطه إن كان رجلا أو امرأة في قوله وشرطها الصحة والصيانة البيتين ولم يظهر

وجه التفرقة بين هذه الشروط والأنسب جمعها في محل واحد

قال رحمه الله وهي إلى الاثغار في الذكور والاحتلام الحد في المشهور وفي الإناث للدخول المنتهى والأم أولى ثم أمها بها فأمها فخالة فأم الأب ثم أب فأم من له انتسب فالأخت فالعمة ثم ابنة الأخ فابنة أخت فأخ بعد رسخ والعصبات بعد والوصي أحق والسن بها مرعي يعني أن حد الحضانة في الذكر إلى الاحتلام أي البلوغ على القول المشهور وقيل إلى الاثغار وهو قول أبي مصعب وغيره وأما الأنثى فتنتهي إلى دخول زوجها بها ثم ذكر ترتيب الحاضنات إذا تعددن فذكر أن الأم أولى ثم أمها وهي جدة المحضون ثم أم أم الأم وهي جدة أمه ثم الخالة ثم أم الأب ثم الأب ثم أم الجد وهي المراد بمن له انتسب أي أم من انتسب الأب له وهو الجد ثم الأخت ثم العمة ثم بنت الأخ ثم بنت الأخت ثم الأخ ثم الوصي ثم العصبة ولهذا قال والوصي أحق أي من العصبة وإذا تعدد من هو في درجة واحدة فالأكبر سنا مقدم على من هو أصغر منه فلذلك قال والسن بها مرعي وكذلك إذا تعددن بوجود الشقيق والذي للأم والذي للأب قدم الشقيق ثم الذي للأم لأن الحنانة والشفقة من جهة الأم أكثر ثم الذي للأب ويقدم عند الاستواء من كل وجه بزيادة الصيانة والشفقة

قال في المتيطية واختلف قول مالك في أمد حضانة الذكران من البنين فقال في المدونة للاحتلام قال ابن شعبان يحتلم الغلام صحيح العقل والبدن وفي مختصر ابن عبد الحكم وأبي مصعب الاثغار في رواية الشيبانيعن مالك وفي المدونة والوثائق المجموعة وحضانة الغلمان حتى يحتلموا وحضانة النساء حتى ينكحن ويدخل بهن أزواجهن

وفي المتيطية قال في المدونة والجدة للأم أحق وإن بعدت بعد الأم ثم الخالة ثم الجدة للأب ثم الأب وقسم ابن الحاجب من له الحضانة إلى ثلاثة أوجه تارة ينفرد النساء وتارة ينفرد الرجال وتارة يجتمع النساء والرجال معا فأشار إلى انفراد النساء بقوله الحضانة في النساء للأم ثم أمها ثم جدة الأم لأمها ثم الخالة ثم الجدة للأب ثم جدة الأب لأبيه ثم الأخت ثم العمة ثم بنت الأخ وفي إلحاق خالة الخالة بالخالة قولان وأشار إلى انفراد الرجال بقوله وفي الذكور للأب ثم الأخ ثم الجد ثم أبي الجد ثم ابن الأخ ثم العم ثم ابن العم ثم المولى الأعلى والأسفل على المشهور فيهما التوضيح قوله ثم المولى الأعلى أي بعد العصبة وهو المعتق والأسفل يريد بعد الأعلى نص على ذلك اللخمي وقوله على المشهور فيهما أي في الأعلى والأسفل والمشهور من مذهب المدونة إثبات الحضانة لهما أي ومقابله لا حق لهما في الحضانة ثم أشار إلى الوجه الثالث وهو إذا اجتمع ممن له الحضانة النساء والرجال فقال والأم ثم أمها أولى من الجميع وفي الأب مع بقيتهن ثالثها المشهور يقدم على من بعد الجدة للأب وقيل الأب أولى من الأم عند اثغار الذكور وبقية النساء أولى من بقية الذكور التوضيح قوله أولى من الجميع أي من جميع الرجال والنساء وقوله وقيل الأب أولى يعني فأحرى أن يكون مقدما على غيرها وهذا القول رواه ابن حبيب عن مالك ووجهه أن احتياج الولد إلى أبيه بعد سن الاثغار أكثر لأنه يحتاج حينئذ إلى التربية والتعليم

ا ه

ونقل الشارح عن ابن رشد الخلاف في بنت الأخت هل لها حضانة أو لا قال والصواب أن لها الحضانة فإن اجتمعت مع بنت الأخ فقيل بنت الأخ مقدمة وقيل بنت الأخت مقدمة وقيل هما سواء ينظر السلطان في أكفئهما وأحرزهما وقوله ثم أمها بها أي أم الأم أولى بها أي بالحضانة وقوله فأمها أي أم المحدث عنها التي هي أم الأم وأمها هي جدة أم المحضون لأمها قال الناظم رحمه الله وشرطها الصحة والصيانه والحرز والتكليف والديانه وفي الإناث عدم الزوج عدا جدا لمحضون لها زوجا غدا تعرض في البيتين لشروط الحاضن فأخبر أنه يشترط فيه صحة الجسم ليتحرزبذلك من المريض الضعيف القوة لأنه لا يقوم بمصلحة نفسه فأحرى أن لا يقوم بمصلحة غيره وكذا من يخاف من مرضه ضرورة العدوى على ما جرت به عادة الله سبحانه من كونه عنده لا به كالجذام والبرص ويشترط فيه أيضا الصيانة ليتحرز بذلك من لحوق المعرة بسبب عدم الصون وأن يكون في حرز لئلا يلحقه الضياع كأن يكون بطرف العمارة بحيث يخاف عليه من السباع ونحوها أو تصيبه المتوقعات المحظورة كالخوف عليه من سارق يسرقه أو سالب يسلبه ثيابه أو نحو ذلك مما يصيبه من قلة الصون والحفظ وأن يكون مكلفا أي عاقلا بالغا

لأن غير البالغ أو المجنون لا يتصور أن يكون المحضون معه في أمن ولا حرز فهو في نفسه مفتقر لمن يكلفه فكيف يكفل غيره وأن يكون دينا لأن الفاسق وأحرى الكافر لا يؤمن على المحضون من وجوه

وهذه الشروطعامة سواء كان الحاضن رجلا أو امرأة ويزاد في شروط الحاضنة الخلو عن زوج قد دخل بها إلا إن كان هذا الزوج جدا للمحضون كالجدة للأم المتزوجة بوالد الأم فلا تسقط حضانتها لأن له حنانا وشفقة حتى قيل إن له الحضانة قال في النوادر من كتاب ابن المواز عن مالك قال ومن لم تكن في حرز أو كانت غير مأمونة أو تضعف عنهم أو كانت سفيهة أو سقيمة أو ضعيفة أو مسنة فلا حضانة لها كانت جدة أو غيرها قال الشارح ما عده الشيخ من الشروط مأخوذ من قول مالك في النوادر المتقدم ثم بينه بما هو ظاهر

وفي المقرب إذا كانت الأم ليست بمرضية في حالها فيكون أبو الجارية أو أولياؤها أحق بها إذا ضمت إلى كفالة وحرز

قال الشارح ومن قول المقرب ومثله أخذ المتأخرون شرط الديانة في الحاضنة إذا كانت مسلمة فإن الكتابية تحضن ما لم يخف أن تسقيهم الخمر أو تغذيهم بالخنزير وفي النوادر من كتاب ابن المواز ولا حق لمن تكونمتزوجة منهم إلا أن يكون زوج الجدة جد الصبي فلا يضرها ذلك

ا ه

من الشارح وهل يشترط في الحاضن الرشد أم لا قال الشيخ خليل في شروط الحاضن ورشد وخرج به السفيه قال اللخمي وهذا إذا كان سفيها في عقله ذا طيش وقلة ضبط لا يحسن القيام بالمحضون ولا أدبه أو كان سفيها في المال يبذر ما يقبضه قبل انقضاء الأمد قال وأما إن كان سفيها مولى عليه ذا صيانة وقيام بالمحضون فلا يسقط حقه من الحضانة ا ه

نقله الشارح بهرام ابن غازي قوله ورشد قد علمت كلام اللخمي فيه وقال المتيطي اختلف في السفيهة قيل لها الحضانة وقيل لا حضانة لها ابن عرفة نزلت ببلد باجة فكتب قاضيها لقاضي الجماعة يومئذ بتونس وهو ابن عبد السلام فكتب إليه بأن لا حضانة لها فرفع المحكوم عليه أمره إلى سلطانها الأمير أبي يحيى بن الأمير أبي زكرياء فأمر باجتماع فقهاء الوقت مع القاضي المذكور لينظروا في ذلك فاجتمعوا بالقصبة

وكان من جملتهم ابن هارون والأجمي قاضي الأنكحة حينئذ بتونس فأفتى القاضيان وبعض أهلالمجلس بأن لا حضانة لها وأفتى ابن هارون وبعض أهل المجلس بأن لها الحضانة ورفع ذلك إلى السلطان المذكور فخرج الأمر بالعمل بفتوى ابن هارون وأمر قاضي الجماعة بأن يكتب بذلك إلى قاضي باجة ففعل وهو الصواب وهو ظاهر عموم الرواياتفي المدونة وغيرها تكميل قال ابن عات قال المشاور وحضانة أولاد السؤال والفقراء ومن لا قرابة لهم ينظر في ذلك السلطان للأصاغر بالأحوط لهم وما يراه صلاحا لهم من أحد الأبوين ا ه

والمشاور هو ابن الفخار ا ه

كلام ابن غازي وكذا من شرط من له الحضانة من الرجال وجود الأهل من زوجة أو سرية نقله في التوضيح عن اللخمي ثم قال وإذا كانت الحضانة لرجل روعي على مثل ذلك فيمن يتولى الحضانة من نسائه في القيام بالمحضون ودفع المضرة عنه

ا ه

هذا إذا كان الحاضن والمحضون معا ذكرين فيشترط في الحاضن أن يكون له من يحضن فإن كان الحاضن ذكرا والمحضون أنثى فقال في التوضيح عن اللخمي وأما في الأنثى فحق الأولياء في حضانتها على ثلاثة أقسام ثابت وساقط ومختلف فيه فيثبت فيمن بينهن وبينه محرم كالأخ وابنه والجد ويسقط في كل من ليس بمحرم إذا كان غير مأمون أو مأمونا ولا أهل له واختلف إذا كان مأمونا وله أهل

ا ه

باختصار ثم قال الناظم رحمه الله وما سقوطها لعذر قذ بدا وارتفع العذر تعود أبدا وهي على المشهور لا تعود إن كان سقوطها بتزويج قرن لفظة ما موصولة واقعة على الحضانة يعني أن الحضانة إذا سقطت لعذر ثم زال العذر فإنها تعود وذلك كالمرض والسفر وانقطاع اللبن فإن الحضانة تعود بعد الصحة والحضور وجري اللبن

وكذا إذا وجبت لها الحضانة وهي إذ ذاك متزوجة ثم طلق الزوج أو مات فإن الحضانة تعود لها لأنها معذورة بالمنع من الحضانة بسبب كونها متزوجة فإن وجبت لها وهي غير متزوجة فتزوجت ثم تأيمت فلا تعود لها لإدخالها على نفسها ما يسقط حضانتها وعلى عدم عودها في هذه الصورة نبه بقوله وهي على المشهور لا تعود إن كان سقوطها بتزويج قرنأي بإحداث التزويج واستئنافه بعد أن لم تكن وقت وجوب الحضانة متزوجة

قال اللخمي كل امرأة سقط حقها بسبب ثم زال السبب فهي على حقها إذا كان سقوطه بغير اختيارها مثل أن تكون مريضة فبرئت أو ذات زوج في حين وجوب ثم طلق أو مات أو سافر لحجة الفريضة أو سافر بها زوجها وهو جد الصبيان أو غيره من الأولياء غير طائعة أو ما أشبه ذلك مما يتبين به عذرها

قال مالك في كتاب محمد وإذا تركت ولدها من عذر بأن مرضت أو انقطع لبنها أو جهلت أن ذلك لها فلها انتزاعه قال أبو عمران في الذي ينتقل إلى بلد من البلدان فيأخذ ولده من أمه ثم يرجع إلى البلد هل يرد إليها الولد فقال نعم يرجع إلى حضانة الأم فقيل له فلو خرجت إلى ميراث لها في بلد تطلبه ثم رجعت فقال ترجع إليها الحضانة

ا ه

ومقتضاه أن حق الحضانة يسقط حال حصول العذر ا ه

من حاشية اللقاني على التوضيح وفي الوثائق المجموعة فإن أسلمت المرأة ابنها المرضع إلى أبيه فلما فطم أرادت أخذه فإن كان إسلامها له عذر مثل أن تكون لا لبن لها قبل عذرها واستردت ابنها بعد فطامه إلى حضانتها

وفي طرر ابن عات وكذلك إذا مرضت أو سافرت سفرا لا يكون لها حمل المحضون إليه فلها أن تأخذه إذا رجعت أو صحت ذكره ابن رشد وفي المقرب قلت فإن تزوجت وهو صغير فأخذه أبوه أو أولياؤه ثم مات عنها زوجها أو طلقها أيرد إلى أمه قال لا إذا أسلمته مرة فلا حق لها فيه وهو قول مالك ا ه

والحاصل أن ما كان من الأعذار اختياريا أدخلته الحاضنة على نفسها كالتزويج فإنها لا تعود بعد ذهابه وما دخل عليها من الأعذار اضطرارا أحبت أم كرهت مثل انقطاع اللبن والمرض فإنها تعود بعد زواله والله أعلم

وحيث بالمحضون سافر الولي بقصد الاستيطان والتنقل فذاك مسقط لحق الحاضنه إلا إذ صارت هناك ساكنهيعني أن الصبي إذا كان عند حاضنته ثم أراد وليه أبا أو أخا أو غيرهما أن يسافر بقصد الاستيطان والإقامة على التأبيد وأراد أن يذهب بالصبي معه فله ذلك ويقال للحاضنة إما أن تنتقلي للبلد الذي انتقل إليه الولي والمحضون وإلا سقطت حضانتك ابن الحاجب ويسقط حق الأم وغيرها من الحضانة إذا سافر ولي الطفل الحر أبا أو غيره سفر نقلة ستة برد ولو كان رضيعا لا سفر تنزه أو تجارة إلا أن تسافر هي معه التوضيح دخل في قوله أبا أو غيره الوصي وغيره

وقوله الحر يصح أن يكون صفة للولي أو الطفل وقوله ستة برد هو بيان للسفر المسقط يعني وأما لو سافر سفرا قريبا فإن ذلك لا يسقط حضانتها لإمكان نظر الولي وهذا التحديد لمالك في الموازية وقوله ولو كان رضيعا مبالغة وهو المشهور بشرط أن يقبل غير أمه ولابن القاسم ليس له أخذه إلا أن يكون فطيما قد استغنى عن أمه ولمالك في الموازية لا يخرج بهم حتى يثغروا وقوله إلا أن تسافر هي معه أي إلا أن تتبعه فهي على حضانتها ولا كلام للولي

بعض شيوخنا

وإن كان للولد وليان وهما في العقد سواء فسافر أحدهما فليس له الرحلة بالولد والمقيم أولى لبقاء الولد مع أمه وكذلك إن لم يكن له أم لأنه هو المقدم في إنكاحها إن كانت أنثى فرعان الأول قال جماعة يشترط في إسقاط الحضانة بالسفر أن تكون الطريقمأمونة يسلك فيها بالمال والحريم وكذلك البلد الذي ينتقل إليه ولا يشترط عدم ركوبه به البحر قاله ابن الماجشون لقوله تعالى هو الذي يسيركم في البر والبحر والثاني إذا قلنا للولي الانتقال بالولد فلا يكون الوالي أحق حتى يثبت عند حاكم البلد الذي فيه الحاضنة أنه قد استوطن الموضع الذي رحل إليه

ا ه

ببعض اختصار قال الناظم ويمنع الزوجان من إخراج من من حين الابتناء معهما سكن من ولد لواحد أو أم وفي سواهم عكس هاذا الحكم يعني إذا بنى الزوج بزوجته فأتت معها بولد لها صغير أو وجدت عنده ولدا له صغيرا وسكن ذلك الولد معهما ثم أراد إخراج ولدها عنه أو أرادت إخراج ولده عنها فليس ذلك له ولا لها ويجبر الممتنع منهما على السكنى مع ذلك الولد وكذلك إذا وجدت عند الزوج أمه وسكتت ثم امتنعت من السكنى معها فليس لها ذلك

وعلى هذا نبه بالبيت الأول وبشطر الثاني وأشار بقوله وفي سواهم عكس هذا الحكم إلى أنه إذا بنى بزوجته ولم تأت معها بولد أو لم تجد عنده ولدا ثم أرادت أن تأتي بولد لها أو أراد أن يأتي بولد له وامتنع الآخر فإن له ذلك ولا يجبر على السكنى معه وإنما لا يجبر الممتنع من السكنى معه إذا لم يدخل عليه من أول وهلة إذا كان للولد ولي حاضن يمكن دفعه إليه وإلا أجبر الممتنع على السكنى معه

وإن لم يدخل عليه ابتداء ففي سماع أشهب وابن نافع من كتاب الطلاق من العتبية وسئل عن امرأة خطبها رجل لها بنت صغيرة لم تل نفسها فتزوجها وهو يعلم بذلك ثم بنى بها وابنتها معها ثم قال لها بعد ذلك أخرجي ابنتك عني أترى ذلك له فقال ما أرى ذلك له

قال ابن رشد ظاهر قوله أنه إذا تزوجها وهو يعلم بابنتها ثم بنى بها وهي معها فليس له أن يخرجها عنها وفي طرر ابن عات مما سئل عنه ابن زرب وإن بنى بها والصبي معه ثم أرادت بعد ذلك إخراجه عن نفسها لم يكن لها ذلك لدخولها عليه وفي سماع سحنون عن ابن القاسم من كتاب طلاق السنة من العتبية أنه ليس للرجل أنه يسكن أولاده من امرأته مع امرأة له أخرى في بيت واحد ومسكن واحد يجمعهم إلا أن ترضى بذلك وفي سماع ابن القاسم عن مالك من كتاب النكاح من العتبية وسئل مالك عن امرأة تزوجها رجل فأسكنها مع أبيه وأمه فشكت الضرر في ذلك فقال مالك ليس له أن يسكنها معهما فقيل له إنه يقول إن أبي أعمى وأغلق دوني ودونه بابا قال ينظر في ذلك فإن ريء ضرر كأنه يقول إن ريء ضرر يحولها عن حالها

ا ه

وفي طرر ابن عات سئل ابن زرب رحمه الله إذا تزوج الرجل امرأة وله ولد صغير من غيرها فأراد إسكانه معها بعد البناء وأبت هي ذلك إن كان له من يدفعه إليه من أهله ليحضنه له ويكفله أجبر على إخراجه عنها وإن كان لا أهل له لم يكلف إخراجه وأجبرت هي على البقاء معه ثم قال وكذلك الزوجة إذا كان لها ولدصغير مع الزوج هذا حرفا بحرف

ا ه

تنبيه ظاهر قوله أو أم أن الأم تجري على هذا التفصيل الذي في الولد وأنها إن كانت مع ابنها يوم البناء ألزمت الزوجة بالسكنى معها وإلا فلا وليس كذلك بل لا تجبر الزوجة على السكنى مع أمه أو أبيه مطلقا سواء كانا معه حين البناء أو لا ولكن هذا في ذوات القدر وأما الوضيعة فلا التوضيح قال مالك وليس له أن يسكن معها أبويه إلا برضاها قال في البيان لما عليها من الضرر باطلاعهم على أمرها وما تريد أن تكتمه عنهم من أمرها

قال ابن الماجشون في المرأة تكون هي وأهل زوجها في دار واحدة فتقول إن أهلك يؤذونني فأخرجهم عني أو أخرجني عنهم رب امرأة لا يكون لها ذلك لكون صداقها قليلا وتكون وضيعة القدر ولعله أن يكون على ذلك تزوجها وفي المنزل سعة فأما ذات القدر فلا بد له أن يعزلها وإن حلف أن لا يعزلها حمل على الحق أبره ذلك أو أحنثه

قال في البيان وليس قول ابن الماجشون عندي خلافا لقول مالك ا ه

وقد تلخص من هذا أن في الأولاد تفصيلا غير الذي في الزوجة ففي الأولاد يفرق بين أن يسكنوا من أول وهلة أو لا وفي الزوجة يفرق بين أن تكون ذات قدر أو وضيعة وهذا ظاهر من قول الشيخ خليل ولها الامتناع من أن تسكن مع أقاربه إلا الوضيعة كولد صغير لأحدهما إن كان له حاضن إلا أن يبني وهو معه والله أعلمباب في البيوع وما شاكلها ذكر في هذا الباب البيوع وما شاكلها أي شابهها وكان مثلها في كونه عقد معاوضة وذلك كبيع أحد النقدين بجنسه أو بنقد من غير جنسه لأن البيع الأخص هو الذي أحد عوضيه غير ذهب ولا فضة وكذلك المقاصة والحوالة والشفعة والقسمة والإقالة والتولية والتصيير والسلم ونحوها مما أدمجه الناظم في هذا الباب وفصل بين أنواعه بالفصول دون الأبواب

وأما ما فسر به شراح الرسالة قولها وما شاكل البيوع من الكراء والإجارة لكونهما شراء منفعة والبيع شراء رقبة فلا يصلح تفسير كلام الناظم به لأنه لم يذكرهما في هذه الترجمة بل عقد لهما بابا مستقلا

وباب البيوع مما يتعين الاهتمام بمعرفة أحكامه لعموم الحاجة إليه إذ لا يخلو مكلف غالبا من بيع أو شراء فيجب أن يعلم حكم الله في ذلك قبل التلبس به

قال القباب لا يجوز للإنسان أن يجلس في السوق حتى يعلم أحكام البيع والشراء فإنه يكون حينئذ فرضا واجبا عليه وكذلك الذي يتصرف لنفسه أو غيره يجب عليه أن يعلم حكم ما يتصرف فيه ولا يجوز للإنسان أن يدفع قراضا لمن لايعلم أحكام البيع والشراء ولا يجوز أن يوكل الذمي على الشراء ولا غيره ولا يتوكل له ولا يجوز أن يشارك الذمي إلا إذا لم يغب الذمي على بيع ولا شراء ا ه

وبعد العلم بما ذكر يجب عليه العمل بما علمه ويجتهد في ذلك ويتولى بيعه وشراءه بنفسه إن قدر وإلا فغيره بمشاورته ولا يتكل في ذلك على من لا يعرف الأحكام أو يعرفها ويتساهل في العمل بمقتضاها لغلبة الفساد وعمومه

والبيع مصدر باع الشيء يبيعه إذا أخرجه عن ملكه بعوض أو أدخله فيه فهو من الأضداد يطلق على البيع والشراء

وذكر الزناتي في شرح الرسالة أن لغة قريش استعمال باع إذا أخرج واشترى إذا أدخل قال وهي أفصح وعلى هذا اصطلح العلماء تقريبا للفهم نقله الحطاب وفي شرح الجزولي على الرسالة ما حاصله وإن كل واحد من المتعاوضين بائع لما خرج من يد مشتر لما أخذه واصطلح الفقهاء أن آخذ العرض يسمى مشتريا وآخذ العين بائعا وجمع الناظم البيع وإن كان مصدرا وحقه أن لا يجمع لصدقه على القليل والكثير بلفظ واحد لكنه جمعه باعتبار أنواعه كالعلوم والمياه لأن من البيع صحيحا وفاسدا

والمبيعات أصول وعروض وغيرهما كما يأتي قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب البيوع ما نصه أتى بجمع الكثرة لتعدد الأنواع وحده المازري بأنه نقل الملك بعوض وهذا يشمل الصحيح والفاسد بناءه على أن الفاسد ينقل الملك ثم قال وإن قلنا لا ينقل لم يشمله لكن العرب قد تكون التسمية عندهم صحيحة لاعتقادهم أن الملك قد انتقل على حكمهم في الجاهلية وإن كان لم ينتقل على حكم الإسلام خليل وإن أردت إخراجه بوجه لا شك فيه فزد بوجه جائز

ا ه

وحده ابن عرفة بقوله عقد معاوضة على غير منافع ولا متعة لذة ومكايسة أحد عوضيه غير ذهب ولا فضة معين غير العين فيه فقوله عقد معاوضة يشمل هبة الثواب والصرف والمراطلة والسلم وأخرج به التبرعات كالهبة والصدقة وخرج بقوله غير منافع الكراء والإجارة لأن العقد فيهما على المنافع وخرج بقوله ولا متعة لذة النكاح لأنه عقد معاوضة على متعة التلذذ وخرج بقوله ذو مكايسة هبة الثواب لأنها على المكارمة وخرج بقوله أحد عوضيه غير ذهب ولا فضة الصرف والمراطلة لأن العوضين معا ذهب أو فضة أو مجتمع منهما وشمل قوله أحد عوضيه

إلخ ما إذا كان أحد العوضين ذهبا أو فضة والآخر عرضا وما إذا كانا معا عرضين ويأتي للناظم أن هذا الوجه يسمى المعاوضة وخرج بقوله معين غير العين فيه السلم لأن غير العين فيه وهو المسلم فيه في الذمة غير معين والله أعلم

ما يستجاز بيعه أقسام أصول أو عروض أو طعامأو ذهب أو فضة أو تمر أو حيوان والجميع يذكر أخبر رحمه الله أن ما يجوز بيعه في نظر الشرع ينقسم إلى ستة أنواع

| الأول

أصول وذلك كالدور والحوائط والفنادق والحوانيت والأرضين وغير ذلك

الثاني عروض كالثياب والسلاح والآلات ونحوها

الثالث طعام كالحبوب من القمح والشعير والقطاني وإدام كالسمن والزيت ومصلحاته كالملح والبصل ونحوهما

الرابع ذهب وفضة وهما النقدان اللذان يتعلق بهما الأغراض من حيث التنمية المنوطة بهما

الخامس ثمر وذلك كالفواكه والمقاثي والخضر وأفردها بالذكر وإن كانت من جنس الطعام لما اختصت به عن الطعام من اشتراط بدو الصلاح في جواز بيعها وغير ذلك

السادس حيوان كالرقيق والدواب والأنعام والوحش والطير وفائدة تقسيم هذه المبيعات لما ذكر اختصاص كل نوع منها بأحكام معتبرة فيه وإن لم تعتبر في غيره على الإطلاق كالعيوب الموجبة للقيمة في الأصول أو للرد في الحيوان والعروض وربا الفضل والنساء في النقدين والطعامين وبدو الصلاح في الثمار والعهدتين في الرقيق وغير ذلك

والمراد بالجواز في النطق الجواز الأعم الشامل للوجوب وغيره قال الإمام الخطاب والإجماع على جواز البيع من حيث الجملة وقد يعرض له الوجوب كمن اضطر لشراء طعام أو شراب أو غير ذلك والندب كمن أقسم على إنسان أن يبيع له سلعة لا ضرورة عليه في بيعها فيندب إلى إجابته لأن إبرار المقسم فيما ليس فيه ضرر مندوب إليه والكراهة كبيع الهر والسباع لأخذ جلودها والتحريم كالبيوع المنهي عنها وحكمة مشروعيته الرفق بالعباد والتعاون على حصول المعاش ولهذا يمنع من احتكار ما يضر بالناس ا ه

وللبيع ثلاثة أركان الأول الصيغة الثاني العاقد والمراد به البائع والمشتري معا الثالث المعقود عليه والمراد به الثمن والمثمون معا فهي الحقيقة خمسة ولما كان البائع والمشتري يشتركان في الشروط كما يأتي قريبا عبروا عنهما بالعاقد وكذلك الثمن والمثمون يشترط في كل واحد منهما ما يشترط في الآخر فلذلك عبروا عنهما بالمعقود عليه والصيغة ما يدل على الرضا من قوله كبعت ويرضى المشتري أو ابتعت ويرضى البائع أو فعل كالمعاطاةوذلك فيما كانت قيمته معلومة فيضع المشتري الثمن ويعطي البائع المثمون من غير لفظ وأما العاقد فيشترط في صحة انعقاد البيع أن يكون عاقده مميزا فبيع غير المميز لصغر أو جنون أو سكر غير منعقد فضلا عن كونه لازما ويشترط في لزومه كون عاقده رشيدا طائعا فبيع المحجور منعقد غير لازم يتوقف لزومه على إجازة حاجزه

وقد أشار الناظم إلى هذه الشروط بقوله في بيع الأصول ممن له تصرف في المال وكذا المكره بفتح الراء إذا أكره على البيع بيعه غير لازم أيضا إلا إذا أكره عليه في حق شرعي كقضاء دين ونحوه فلا يشترط رضاه وأما المعقود عليه فله سبعة شروط الأول الطهارة فلا يجوز بيع نجس العين كالزبل ولا المتنجس الذي لا يقبل التطهير كالزيت على المشهور فيها أما المتنجس الذي يقبل الطهارة كالثوب فيجوز بيعه إذا بين كونه نجسا ويتأكد البيان إذا كان جديدا وتعدده كذلك

الثاني أن يكون منتفعا به فلا يجوز بيع الحيوان غير المأكول اللحم إذا أشرف على الموت وكذا مأكول اللحم على ما قال ابن عرفة للغرر في حياته وحصول ذكاته لاحتمال عدم حركته بعد ذبح

الثالث عدم النهي عن بيعه فلا يجوز بيع الكلاب لورود النهي عن ثمن الكلب وقد اختلف في جواز بيع ما أذن في اتخاذه منها وسيأتي وكذا الأضحية وأم الولد ونحوها

الرابع أن يكون مقدورا عليه فلا يجوز بيع الآبق إن لم يعرف محله وكذا إن عرف على المشهوروكذا لا يجوز بيع البعير الشارد ولا الإبل المهملة وكذا المغصوب إن كان الغاصب لا تناله الأحكام إلا أن يباع لغاصبه وهل يشترط أن يرده لربه مدة وحينئذ يباع لغاصبه أو لا يشترط ذلك فيه تردد

الخامس أن يكون مملوكا لبائعه أو لمن ناب عنه بوكالة أو إيصاء فلا يجوز بيع ما ليس لك فإن وقع توقف ذلك على رضا مالكه وهو المعروف ببيع الفضولي ويأتي للناظم فيه تفصيل

السادس أن يكون مما يتقرر ملك مبتاعه عليه ولو وجب عتقه إذ به يجب فلا يجوز أن يباع مصحف أو مسلم لكافر لعدم تقرر ملكه عليه فإن وقع فلا يفسخ ويباع عليه ويدخل في قولهم مما يتقرر ملك مبتاعه عليه من اشترى من يعتق عليه من أقاربه فإنه ممن يتقرر ملكه عليه ولذلك وجب عتقه عليه وكان له ولاؤه

السابع أن يكون معلوما جملة وتفصيلا مثمونا كان أو ثمنا فلا يجوز بيع المجهول جملة كبيع الحوت في الماء ولا البيع بزنة حجر مجهول القدر ذهبا أو فضة ولا بيع معلوم القدر جملة مجهول التفصيل كعبدي رجلين بمائة مثلا وهو الذي يعبرون عنه بجمع الرجلين سلعتهما في البيع إذ لا يدرى ما ينوب كل واحد من العبدين منالمائة تنبيه إذا بيع ما يجوز بيعه وما لا يجوز كثوب وخمر في صفقة واحدة فنقل في إيضاح المسالك في ذلك تسعة أقوال فسخ الجميع فسخ ما قابل الحرام وصحة ما قابل الحلال وثالثها الأقل يتبع الأكثر انظر بقيتها في ترجمة العقد هل يتعدد بتعدد المعقود عليه أم لا قال رحمه الله والبيع والشرط الحلال إن وقع مؤثرا في ثمن مما امتنع وكل ما ليس له تأثير في ثمن جوازه مأثور والشرط إن كان حراما بطلا به المبيع مطلقا إن جعلا يعني أن البيع إذا وقع مصاحبا للشرط فإما أن يكون ذلك الشرط حلالا أو حراما

فإن كان حلالا ففيه تفصيل إن وقع مؤثرا في الثمن جهلا مثلا فهو ممنوع والبيع فاسد وإن لم يؤثر في ذلك فهو جائز والبيع صحيح والشرط معمول به وإلى هذين الوجهين أشار بالبيت الأول والثاني وإن كان الشرط حراما بطل به البيع مطلقا أي أثر جهلا في الثمن أو لا وإلى هذا الوجه أشار بالبيت الثالث فمثال الشرط الحلال المؤثر في الثمن جهلا أن يشترط البائع على المشتري أن لا يبيع ما اشترى منه ولا يهبه فنفس الشرط وهو كون المشتري يتمسك بما اشترى ولا يبيعه ولا يهبه حلال جائز

واشتراطه والدخول عليه ممنوع لأن البيع على هذا الشرط إنما يكون غالبا برخص ونقص عن ثمن ذلك المبيع لو لم يشترط ذلك في بيعه لما فيه من التحجير على المشتري ومقدار ما انتقص من الثمن لأجل ذلك الشرط مجهول والجهل في الثمن لا يجوز ويفسد به البيع ومثاله أيضا أن يشترط أحد المتبايعين على الآخر أن يسلفه دراهم طعاما مثلا فنفس المشروط الذي هو السلف جائز واشتراطه وانعقاد البيع عليه ممنوع لأنه إن كان السلف من البائعفإنما يبيع غالبا بأكثر من القيمة لأجل السلف

وإن كان من المشتري فإنما يشتري غالبا بأقل لأجل السلف أيضا ومقدار ما ازداد في الثمن أو انتقص بسبب الشرط مجهول والمجهول في الثمن ممنوع يفسد به البيع ولو تحققنا أن لا زيادة في الثمن ولا نقص لأن القاعدة أن الحكم إذا علل بعلة غالبة اكتفي بغلبتها عن تتبعها في كل صورة صورة إعطاء للنادر حكم الغالب قاله في التوضيح وعبارة ابن عرفة في ذلك الحكم المعلق بالمظنة لا يتوقف على تحقق الحكمة ا ه

وعلل بعضهم المنع في المثال الثاني بأن السلف صار بسبب اشتراطه من جملة الثمن والانتفاع به مجهول ا ه

وما عللنا به أظهر والله أعلم

والمنع في المثال الأول أشد لأن فيه زيادة على التأثير في الثمن علة أخرى للمنع وهي كون ذلك المؤثر من باب اشتراط ما يوجب الحكم خلافه لأن الحكم يوجب جواز تصرف المشتري فيما اشتراه على أي وجه شاء مما أباحه الشارع من بيع أو هبة أو غير ذلك فالتحجير عليه بأن لا يبيع ولا يهب شرط مناقض لمقتضى عقد البيع واشتراط مثله ممنوع ويفسد به البيع ومثال الشرط الحلال الذي لا يؤثر في الثمن اشتراط المشتري كون الثمن إلى أجل معين غير بعيد جدا

واشتراط البائع في الثمن المؤجل أو المعجل أن يعطيه فيه رهنا أو حميلا فإن ذلك كله جائز بنص الكتاب العزيز فلا يتوهم فيه أنه من الشرط المؤثر في الثمن وهذا شرط صحيح معمول به وهو مما لا يقتضيه عقد البيع ولا ينافيه وفيه مصلحة للبائع ويندرج في هذا القسم الشرط الذي يقتضيه عقد البيع كالرجوع بدرك العيب والاستحقاق ويعمل به ولو لم يشترط واشتراطه تأكيد ومثال الشرط الحرام من باع أمة رفيعة واشترط على المشتري أن لا يمنعها الدخول والخروج أو اشترط كونها مغنية أو باع دارا أو اشترط اتخاذها مجمعا لأهل الفساد فالشرط حرام

والبيع به فاسد وإذا فسد البيع بالشرط الحلال المؤثر في الثمن فأحرى أن يفسد بالحرام المؤثر في الثمن كالمثال الأول والثالث من هذا القسم فلا فرق في الشرط الحرام بين كونه مؤثرا في الثمن أو لا وعلى ذلك نبه بالإطلاق فقوله والبيع مبتدأ خبره مما امتنع والشرط عطف على البيع ويصبح نصبه على المعية والحلال نعت للشرط على الوجهين ومؤثرا حال من فاعل وقع العائد على الشرط وفي ثمن يتعلق بمؤثرا وجواب الشرط محذوف لدلالة الخبر عليه وهو مما امتنع وكل مبتدأ مضاف إلى ما وهي نكرة موصوفة واقعة على شرط أي كل شرط

وجملة ليس له تأثير صفة ما وجملة جوازه مأثور من المبتدأ والخبر خبر كل ومأثور أي مروي والشرط مبتدأ خبره جملة الشرط وجوابها ومر إن كان حراما بطلا به المبيع مطلقا وإن جعل حشو مستغنى عنه لأن معناه إن وقع وذلك هو فرض المسألة والمبيع فاعل بطلا وهو بمعنى البيع أو على حذف مضاف أيبطل بيع المبيع تنبيهات

الأول المنع في الشرط الحلال المؤثر في الثمن مقيد بما إذا استمر المتبايعان على شروطهما أما إن أسقطاه فإن البيع يصح وكذا يقيد المنع أيضا في المثال الأول وهو أن لا يبيع بما إذا عمم أو استثنى قليلا كقوله للمشتري على أن لا يبيعه جملة أو لا يبيعه إلا من فلان

وأما إذا خص ناسا قليلين كقوله بعه لمن شئت إلا لفلان أو لبني إلا فلان وهم قليلون جدا بالنسبة إلى غيرهم فلا يمتنع هذا الشرط إذ لا تحجير فيه ولا بد ولا تأثير في الثمن

الثاني اعلم أنه لا فرق في اشتراط السلف بين كونه بدلالة المطابقة كما تقدم أو بدلالة الالتزام وذلك كمن باع شيئا لمن له عليه دين حال واشترط هذا البائع على المشتري عدم المقاصة بل يقتضيه ثمن هذا المبيع

ويبقى الدين على حلوله فهذا بيع واشتراط سلف لأن من أخر ما وجب له عد مسلفا والمسلف هنا المشتري من هذا المدين

انظر الحطاب أو فصل المقاصة

الثالث اعلم أن الناظم قسم الشرط المصاحب لعقد البيع إلى حلال وحرام وقسم الحلال إلى مؤثر في الثمن وغير مؤثر وتلخص من حكمهما أن الشرط الحرام والحلال المؤثر في الثمن البيع معهما فاسد والشرط باطل وأن الشرط الحلال الذي يؤثر في الثمن البيع فيه صحيح والشرط معمول به

وبقي عليه قسم ثالث توسط بينهما البيع فيه صحيح والشرط باطل وذلك من اشترط في بيع الجارية أو العبد كونهما عريانين من غير ثوب أصلا وكمن اشترط ثمارا أو حبا مع أرضه قبل وجوب الزكاة واشترط الزكاة على البائع وكاشتراط البائع أن لا عهدة عليه في عيب أو استحقاق أو لا جائحة عليه في ثمار ونحوها أو لا مواضعة في الجارية التي فيها المواضعة أو اشترط أنه إن لم يأت المشترط بالثمن إلى أجل كذا فلا بيعبينهما فالبيع في هذه الفروع صحيح والشرط باطل إلا إذا اشترط البائع في آخرها أن عقد البيع متوقف على دفع الثمن فإن البيع لا ينعقد إلا بدفعه

وكذا البيع على شرط عدم المقاصة وكذا اشتراط من اشترى بدين أن الدين لا يحل بموته على أحد القولين وقد أشار الشيخ خليل للوجه الأول بقوله في تعداد البيوع الفاسدة وكبيع وشرط يناقض المقصود كأن لا يبيع ثم قال أو يخل بالثمن كبيع وسلف ثم أشار إلى الوجه الثاني بقوله مشبها في الصحة كشرط رهن وحميل وأجل وأشار إلى الثالث بقوله في فصل ما يتناوله البيع والعبد ثياب مهنته وهل يوفي بشرط عدمها وهو الأظهر أو لا كمشترط زكاة ما لم يطب وأن لا عهدة أو لا مواضعة أو لا جائحة أو إن لم يأت بالثمن لكذا فلا بيع

التنبيه الرابع اعلم أن الإمام مالكا رضي الله عنه نزل الأحاديث الواردة في البيع والشرط على الأوجه الثلاثة المذكورة فنزل ما ورد من فساد البيع والشرط معا على الشرط الحرام والحلال المؤثر في الثمن ونزل ما ورد من جوازهما على الشرط الحلال الذي لا تأثير له في الثمن

ونزل ما ورد من جواز البيع وبطلان الشرط على الوجه الثالث

ابن رشد روي أن عبد الوارث بن سعيد قال قدمت مكة فوجدت فيها أبا حنيفة وابن أبي ليلى وابن شبرمة فقلت لأبي حنيفة ما تقول في رجل باع بيعا واشترط شيئا فقال البيع باطل والشرط باطل ثم أتيت ابن أبي ليلى فسألته فقال البيع جائز والشرط باطل ثم أتيت ابن شبرمة فسألته فقال البيع جائز والشرط جائز فقلت سبحان الله ثلاثة من فقهاء العراق اختلفوا في مسألة واحدة فأتيت أبا حنيفة فأخبرته فقال ما أدري ما قالا إن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط ثم أتيت ابن أبي ليلىفأخبرته فقال لا أدري ما قالا قالت عائشة رضي الله عنها أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أشتري بريرة وأعتقها وإن اشترط أهلها الولاء فإن الولاء لمن أعتق البيع جائز والشرط باطل

ثم أتيت ابن شبرمة فأخبرته فقال لا أدري ما قالا قال جابر ابن عبدالله بعت من النبي صلى الله عليه وسلم ناقة وشرط لي حلابها وظهرها إلى المدينة البيع جائز والشرط جائز

فعرف مالك رحمه الله الأحاديث كلها فاستعملها في مواضعها وتأولها على وجوهها ولم يمعن غيره النظر ولا أحسن تأويل الأثر ا ه

وإلى هذه القضية أشار الشيخ ابن غازي رحمه الله بقوله بيع الشروط الحنفي حرمه وجابر سوغ لابن شبرمة وفصلت لابن أبي ليلى الأمه ومالك إلى الثلاث قسمه ومراده بالتفصيل جواز البيع

وبطلان الشرط لأن القولين الآخرين جوازهما أو بطلانهما والمراد بالأمة بريرة ومعنى قوله ومالك إلى الثلاث قسمه أن مالكا قسم الشرط في البيع إلى الثلاثة الأقسام المتقدمة فالألف واللام في قول الشيخ ابن غازي إلى الثلاث للعهد والمعهود الأقسام الثلاثة المذكورة قسم يصح فيه البيع والشرط معا وذلك إذا كان الشرط حلالا ولم يؤثر في الثمن كما تقدم وقسم يبطلان معا وذلك إذا كان الشرط حراما أو حلالا وأثر في الثمن

وقسم يصح فيه البيع ويبطل الشرط وذلك في الوجه الثالث فليس موضوع الأقوال الثلاثة عند مالك واحدا حتى يكون خلافا حقيقة بل موضوع كل قول خلاف موضوع القول الآخر والله أعلم

وتقدم بيان موضوع كل قول من هذه الأقوال قبل كلام ابن رشد هذا

| فرع

إذا اشترط البائع على المشتري أن لا يبيع ولا يهب ولا يعتق حتى يعطي الثمن فلا بأس بذلك لأنه بمنزلة الرهن إذا كان إعطاؤه الثمن لأجل معلوم نقله الحطاب عن ابن أبي زمنين قلت ولعل هذا في الأصول فقط أو فيها وفي غيرها إذا وضع المبيع عند أمين على القولين الآتيين في قول الناظم وشرط إبقاء المبيع في الثمن رهنا البيتين لأن قولهم هنا إنه بمنزلة الرهن يقتضي أنه تحت يد البائع وإلا فلا معنى لكونه كالرهن

وهو تحت يد المشتري وإذا كان تحت يد البائع فهي المسألة الآتية للناظم فرع قال البرزلي في مسائل الضرر عن ابن رشد فيمن له داران باع إحداهما واشترط على المشتري أن لا يرفع على الحائط الفاصل بين الدارين شيئا مخافة أن يظلم عليه داره ويمنع من دخول الشمس فيها فالتزمه المشتري أن البيع جائز والشرط لازم

ا ه

وجمع بيع مع شركة ومع صرف وجعل ونكاح امتنع ومع مساقاة ومع قراض وأشهب الجواز عنه ماض يعني أنه لا يجوز على المشهور

ونسبه الشارح لابن القاسم أن يجتمع البيع مع واحد من هذه العقود الست التي أولها الشركة وآخرها القراض خلافا لأشهب فإنه يقول بجواز ذلك ونقل في التوضيح عن القرافي منع اجتماع البيع مع واحد من هذه الست وبقي على الناظم القرض أي السلف فلا يجتمع مع البيع وكما لا يجتمع البيع مع واحدمن هذه السبعة بزيادة القرض فكذلك لا يجتمع اثنان منها في عقد واحد لافتراق أحكامها هكذا عباراتهم وأخصر من هذا أن يقال ثمانية عقود لا يجتمع اثنان منها في عقد واحد

وقد قلت في ذلك تبعا لغيري في جل التعبير ما نصه عقود منعنا اثنين منها بعقدة لكون معانيها معا تتفرق فجعل وصرف والمساقاة شركة نكاح قراض قرض بيع محقق وباء بعقدة ظرفية وقرض بغير تنوين وحذف العاطف للوزن ومعا بمعنى جميعا وظاهر قوله وأشهب الجواز عنه ماض أن أشهب يقول بجواز الجمع بين البيع وكل واحد من هذه العقود الست والذي في ابن الحاجب أنه يقول بجواز الجميع بين البيع والصرف ولفظه

والصرف والبيع ممتنع خلافا لأشهب والتصريح بمنع جمع البيع مع واحد من هذه العقود في عقد واحد هو من زيادة هذا الناظم على مختصر الشيخ خليل إلا منع اجتماع الإجارة والجعل فقد صرح به حيث قال في باب الإجارة كمع جعل لا بيع ويدخل في البيع المذكور هنا الإجارة والكراء لأنهما بيع منافع فكما يمتنع اجتماع البيع مع واحد من هذه العقود الست كذلك يمتنع اجتماع الإجارة والكراء مع واحد منها

ويجوز جمع البيع مع الإجارة أو الكراء لأنها من باب واحد ويمتنع اجتماع الكراء أو البيع مع الجعل مثلا أما منع اجتماع الإجارة مع الجعل فقد تقدم قريبا في نص الشيخ خليل والله تعالى أعلم

ونجس صفقته محظوره ورخصوا في الزبل للضرورةتقدم أن من شرط المعقود عليه أن يكون طاهرا فلذلك امتنع بيع ما هو نجس كالزبل لكنهم رخصوا في بيعه للحاجة إلى الانتفاع به نقل الشارح رحمه الله عن المقرب قال ابن القاسم وسمعت مالكا يكره بيع رجيع بني آدم ولم أسمع منه في الزبل شيئا ولا أرى به بأسا

ا ه

وفي النوادر عن ابن القاسم ولا بأس بأكل ما زبل به أي برجيع بني آدم وبلغني أن ابن عمر كرهه ولا أرى به بأسا قال أشهب أكره بيع رجيع بني آدم إلا من اضطر إليه والمبتاع أعذر في شرائه من بائعه قال الشارح أقول مساق هذه الروايات يقتضي كراهتها فلذلك عبر المتأخرون عنهم بأنهم رخصوا في بيع الزبل وتبعهم الشيخ ا ه

قلت ومما تدعو الضرورة إليه مع الاتفاق على نجاسته الماء المتغير بالنجاسة كالمجتمع من المراحيض وقياسه على الزبل في الترخص في جواز بيعه أحروي والله أعلم

فرع في بيع ما ظهر من فضلات البهائم قال في المقرب قال ابن القاسم ولا بأس ببيع بعر الإبل والغنم وخثاء البقر وعلى هذا يجوز بيع خرء الحمام والدجاج غير المخلاة وفي المخلاة نظر صح من الشارح

والمحظور بالظاء المشالة الممنوع والتصريح بالترخيص في بيع الزبل من زيادة هذا الناظم على المختصر

فصل في بيع الأصول البيع في الأصول جاز مطلقا إلا بشرط في البيوع متقى بأضرب الأثمان والآجال ممن له تصرف في المالأخبر رحمه الله أنه يجوز بيع الأصول كالدور والحوائط والحوانيت والأراضي وغيرها إلا أن يصحب بيعها شرط يتقى في البيوع لكونه يناقض مقصود المشتري أو يخل بالثمن فيفسد البيع إذ ذاك كما تقدم وإلى هذا أشار بالبيت الأول واستثناؤه الشرط المتقى في البيع يغني عنه ما سبق ولعله خاف توهم جوازه بالاندراج في عموم قوله جاز مطلقا فاستثناه لذلك فإذا خلا بيعها عن الشرط الممنوع فهو جائز بالعين والعرض والطعام والرقيق والدواب وغير ذلك من أنواع الأثمان

ويجوز أن يكون ذلك الثمن نقدا وإلى أجل أي معلوم غير بعيد جدا وإلى هذا التعميم أشار بالبيت الثاني فهو تفسير للإطلاق الذي في البيت الأول وقوله ممن له تصرف يتعلق بالبيع أي بيع الأصول جائز إذا وقع وصدر ممن له التصرف في المال وهو الرشيد وهو تصريح باشتراط الرشد في البائع ويحتمل أن تكون من من قوله ممن له تصرف بمعنى اللام أي يجوز بيع الأصول لمن له التصرف فيكون نصا في اشتراط الرشد في المشتري أيضا

وكل من الاحتمالين صحيح إذ الرشد شرط في كل من المتعاوضين إلا أنه شرط في اللزوم لا في الانعقاد لأن الانعقاد يجوز من المميز ولو محجورا ولا يلزم إلا من الرشيد كما تقدم وذلك الشرط لا يختص ببيع الأصول بل عام في جميع المبيعات

| فرع

قال ابن رشد في آخر سماع ابن القاسم من جامع البيوع البلد الذي تجوز فيه جميع السكك جوازا واحدا لا فضل لبعضها على بعض ليس على من ابتاع فيه شيئا أن يبين بأي سكة يبتاع ويجبر البائع على أن يأخذ كل سكة أعطاه كما أن البلد إذا كانت تجري فيه سكة واحدة فليس عليه أن يبين بأي سكة يبتاع ويجبر على أن يقبض السكة الجارية وأما البلد الذي تجري فيه جميع السكك ولا تجوز فيه بجواز واحد لا يجوز البيع فيه حتى يبين بأي سكة يبتاع فإن لم يفعل كان البيع فاسدا

ا ه

فرع سئل الأستاذ أبو سعيد بن لب عما يكثر وقوعه وهو أن يتسامح الناس في اقتضاء الدراهم الناقصة عن الوازنة إلى أن تصير الدراهم كلها نقصا ويقع التشاح بعد انعقاد البيع في زمن التسامح ووقوع القبض في وقت آخر يكون أولو الأمر قد ألزموا الناس التعامل بالوزن

فأجاب بأن العقود محملها على السكة الوازنة على أصلها وعلى هذا جرى العرف في العقود وما يجري بين الناس من المسامحة كالتعامل الناجز عند الاقتضاء لا تعمر به الذمم ولا يجوز الدخول في العقود عليه لأنه مجهول ثم قال والذي يوجبه النظر الفقهي في النازلة أن ينظر إلى تواريخ العقود فما انعقد منها على المسامحة في وقتاختلاط الدراهم في التعامل وجواز الناقص مع الوازن على حد واحد في الأشياء كلها لعدم تعلق الأغراض بالوازنة دون الناقصة فالحكم فيها بالوازنة

وإن جرت الناقصة بينهم على التجاوز لأن ذلك على الطوع فأما ما يحكم به وما يبدي الحالف على القضاء فبالوازنة التي ضربت عليها سكة ذلك البلد قاله في الواضحة ووجهه ظاهر لأن السكة الموجودة الباقية على ضربها هي الأصل في تعلق الحقوق بها دون ما دخله الفساد منها إذ التسامح في قبضه معروف يصنعه القابض ولا يدخل بالحقوق في باب التسامح والمعروف مع السكوت عنه وما انعقد على المساكتة في آخر تلك المدة وقت أن خلت وجوه التعامل من الدراهم الوازنة كما ذكر في السؤال فالواجب فيه الآن الحكم بالدراهم الجارية في وقت التعاقد لأنها هي التي كانت حينئذ متعلق الأغراض ومناط الأحكام فيبقى الأمر بعد ذلك كما كان قائما لأن الناس يقصدون إلى ما يجدون ويعقدون على ما يعتادون والعادة في عرف الشرع كالشرط

وليس هذا مما يتناوله النص المتقدم لأنه عند وجود الوازن مختلطا بالناقص فلم يعين عرف التعامل أحدهما دون الآخر بخلاف هذا الوجه الذي خص الوجود فيه الوصف وعين المقصود ا ه

باختصار

| فرع

قال ابن سلمون وإن كان في العقد أنه قبضها مقلبة ثم أتى البائع بدراهم رديئة يزعم أنها من دراهم المبتاع وأنكرها فلا يمين عليه

فإن سقط هذا الفصل من العقد وجبت اليمين على المبتاع أنه ما يعرفها من دراهمه وله رد اليمين فإن ردها حلف البائع على البت أنها من دراهم المبتاع ووجب له البدل

ا ه

وفي شرح المواق عند قوله في البيوع وعدم دفع رديء أو ناقص من صرف دينارا بدراهم فغاب عليها ثم رد منها رديئا فأنكره الصراف فما عليه إلا اليمين أنه لم يعطه إلا جيادا في علمه وما يعلمها من دراهمه وكذلك من قبض طعاما على تصديق الكيل ثم ادعى نقصا أو اقتضى دينا ثم أخذ صرة صدق الدافع أن فيها كذا ثم وجدها تنقص فالقول قول الدافع

فرع يجوز تأخير الثمن إلى ما يتفقان عليه إلا أن يتطاول جدا قال ابن القاسم قيل لمالك أتكره أن يبيع الرجل إلى عشرين سنة قال نعم قيل له أنفسخه قال لا قال ولو كان سبعين أو ثمانين لفسخته وقد قال لي مالك في النكاح إذا وقع إلى ثلاثين سنة جاز وكذلك البيع عندي فإن أقام بعد البيع مدة طويلة ثم قام يطلبه فله ذلك وكذلك لو لم يقع بينهما إشهاد فلا تبطل إلا بتطاول الزمان كالثلاثين سنة والأربعين وكذلك الديون إن كانت معروفة الأصل إذا تطاول زمانها هكذا ومن هي عليه حاضر فلا يقوم بدينه إلا بعد هذا من الزمان فيقول قضيتك وباد شهودي من ابن سلمون وانظرالخطاب في آخر باب الشهادات قبل قوله باب إن أتلف مكلف

إلخ وجائز أن يشترى الهواء لأن يقام معه البناء هنا مسألتان إحداهما شراء عشرة أذرع مثلا من هواء فوق سقف بيت لأن يقيم مشتريه في ذلك الهواء ما أحب إذا كان ذلك الهواء مقدرا بأذرع معلومة ووصف البناء الذي يبني عليه بصفة مضبوطة

| الثانية

شراء عشرة أذرع مثلا من هواء فوق عشرة أذرع من هواء إذا وصف البناء الأسفل والأعلى لأن متانة الأسفل مما يرغب فيه صاحب الأعلى وخفة الأعلى مما يرغب فيه صاحب الأسفل

قال في المدونة يجوز بيع عشرة أذرع فصاعدا من هواء بيت إن وصف ما يبني فوق جداره ولا بأس ببيع عشرة أذرع من هواء فوق عشرة أذرع من هواء إذا شرط بناء يبنيه ويصفه ليبني المبتاع فوقه

ا ه

من المواق والظاهر أن كلام الناظم يشمل الصورتين فإن شملهما فالأولى من زيادة هذا النظم على المختصر والله أعلم إلا أن يقال تؤخذ من باب أحرى مما ذكر صاحب المختصر فلا زيادة

وما على الجزاف والتكسير يباع مفسوخ لدى الجمهور التكسير الكيل والكلام في الأصول والمعنى أنه لا يجوز أن تباع أرض بعضها بالكيل وبعضها جزافا كأن يشتري أرضا مائة ذراع منها بكذا وباقيها بكذا أو اشترى أرضا على كيل معلوم واشترى معها شجرا أو كرما أو دورا في عقد واحد فإن وقع ذلك فسخ عند جمهور الفقهاء وفهم من نسبة الفسخ للجمهور أن من أهل العلم من لا يفسخه

واعلم أن من الأشياء ما الأصل فيه أن يباع كيلا كالحبوب ويجوز بيعه جزافاوأن منها ما الأصل فيه أن يباع جزافا كالأرض والثياب ويجوز بيعه كيلا والضابط لما يجوز فيه الجمع بين الجزاف والمكيل في صفقة واحدة وما يمنع من ذلك أنه إذا جاء كل من المبيعين على أصله جاز كبيع جزاف أرض مع مكيل حب لمجيء كل منهما على أصله وإن خرجا معا عن أصلهما كجزاف حب مع مكيل أرض أو خرج أحدهما فقط كجزاف أرض مع مكيل أرض أو جزاف حب مع مكيل حب امتنع لمجيء مكيل الأرض في الأولى وجزاف الحب في الثانية على خلاف الأصل وإلى هذه الصور الأربع أشار الشيخ خليل بقوله عاطفا على ما لا يجوز وجزاف حب مع مكيل منه أو أرض وجزاف أرض مع مكيله لا مع حب

قال الشيخ ابن غازي في شفاء الغليل بعد تقدير كلام الشيخ خليل وقد ظهر لك أن كلام المصنف اشتمل على أربعة أقسام ثلاثة ممنوعة وواحد جائز وأصل هذا كله لابن رشد في كتاب الغرر من المقدمات وفي سماع ابن القاسم وسماع أصبغ من جامع البيوع

تنبيه من البين أن الموزون والمزروع في هذا الباب في معنى الكيل وقد تنازل لذلك الشيخ أبو العباس القباب في شرح قول ابن جماعة لا يجوز أن يشتري الرجل قربة لبن على أن يزن زبدها وإنما يشتري ذلك كله من غير وزن

ا ه

كلام ابن غازي تنبيهان

الأول قال المواق وانظر مسألة تعم بها البلوى وهي أن المرء يشتري من العطار وزنا معلوما من شيء ويفضل له درهم فيقول له أعطني به أبزارا والأبزار بالدرهم يكون جزافا فهذا جائز إذا لم يدخلا على ذلك في أصل العقدة ا ه

الثاني إن جعلنا ما من قول الناظم وما على الجزاف واقعة على كل مبيع أصلا كان أو غيره فيقيد المنع بما إذا خرج المبيعان معا أو أحدهما عن أصله أما إن جاء كل منهما على أصله فالجواز كما تقدم وإن جعلناها واقعة على الأصول فقط وهو ظاهر السياق فلا يحتاج إلى تقييد لأن بيع الأصول بعضه جزافا وبعضه ميكلا ممنوع مطلقا لخروج المكيل عن أصله والله أعلم

وآبر من زرع أو من شجر لبائع إلا بشرط المشتري ولا يسوغ باشتراط بعضه وإن جرى فلا غنى عن نقضه وغير ما أبر للمبتاع بنفس عقده بلا نزاع ولا يجوز شرطه للبائع والبيع مفسوخ به في الواقع وفي الثمار عقدها الإبار والزرع أن تدركه الأبصار كذا قليب الأرض للمبتاع دون اشتراطه في الابتياع@ 464

| الأصل في هذا قوله عليه الصلاة والسلام

من باع نخلا قد أبرت فثمرها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع فمن باع شجرا فيها ثمار أو أرض فيها زرع ولم ينص على الثمار ولا على الزرع فما كان من ذلك مأبور فهو للبائع إلا أن يشترطه المبتاع كله

ولا يجوز للمشتري اشتراط بعض ما أبر وترك ما سواه وإن وقع ذلك فالحكم فيه أن ينقض وعلى ذلك نبه بالبيتين الأولين

قال المتيطي ولا يجوز عند مالك أن يشترط المبتاع نصف الزرع أو نصف الثمرة إذا كان الجميع للبائع فإن فعل فسدت الصفقة وفسخ البيع

قال المتيطي ووجه ذلك أنه في اشتراط بعضه قاصد لابتياع الزرع قبل بدو صلاحه ولا يكون ذلك في الجميع

ا ه

وما لم يؤبر منها فإنه للمبتاع بنفس العقد حسبما أحكمته السنة لأنه لما قال في الحديث إنها تكون للبائع إذا أبرت ذلك دل على أنها تكون للمبتاع إذا لم تؤبر ولا يجوز للبائع أن يشترطها لنفسه فإن وقع فالحكم فيه أن يفسخ البيع كما لا يجوز له أن يستثني جنين الأمة الحامل في البيع عند مالك وجميع أصحابه وعلى هذا نبه بقوله وغير ما أبر للمبتاع البيتين قال في الوثائق المجموعة والثمرة غير المؤبرة داخلة في ملك المبتاع بوقوع البيع على الأصل ويدخل في ذلك عند استثناء البائع لها قبل الإبار بيع الثمر قبل بدو صلاحه

قال الشارح وإنما يدخل في هذه المسألة بيع الثمرة قبل بدو صلاحها على أحد القولين في كون المستثنى مشترى وهو أشكلهما لا على القول الثاني من كونه مبقى وهو الأظهر

فرع قال في العتبية قال مالك من باع نخلا قد أبر بعضها ولم يؤبر الآخر فإنه ينظر إلى الذي هو أكثر ويجعل القليل تابعا له إن كان أكثرها فالثمر للبائع وإن كان الذي لم يؤبر أكثرها فالثمر للمبتاع

قال مالك كل ثمرة لم تؤبر فهي كذلك وحد الإبار في الثمار عقدها وفي الزرع إدراك الأبصار إياه وعلى ذلك نبه بقوله وفي الثمار عقدها الإبار البيت المتيطي شرح الإبار هو في النخل تذكيره بعد تلقيحه وفي سائر الشجر العقد وثبوت ما يثبت منه بعد سقوط ما يسقط ونبات الزرع هو كإبار النخل في الحكم هذا هو المشهور في المذهب وبه القضاء

وقال ابن هشام في مفيده وإبار الزرع هو خروجه من الأرض وإبار النخل التذكير وإبار العنب والثمر العقد قوله كذا قليب الأرض للمبتاع لما ذكر أن الثمار غير المأبورة يتناولها عقد البيع استطرد قليب الأرض وذكر أن عقد البيع يتناوله أيضا

قال الشارح في طرر ابن عات وإن كان في المبيع أرض مقلوبة فالقليب للمبتاع وإن لم يشترطه المبتاع قاله حديس وغيره وبه الفتوى صح من وثائق ابن مغيث قال الشارح ألم الشيخ رحمه الله تعالى في هذه الأبيات بما يتناوله مسمى الشيء المبيع وما يندرج في مسماه ولا يخلو من ثلاثة أقسام الأول أن يكون ذلك الشيء مندرجا في المبيع اندراجا حسيا أو معنويا بحيث يتعذر انفصاله منه أو يبعد كالزرع غير المأبور مع الأرض وقليبها وكالشجر معا والثمار غير المأبورة مع الشجر

ثم قال فهذا القسم مما يدخل بنفس البيع فيكون للمبتاع من غير شرط انتهى محل الحاجةمنه فانظر كيف جعل القليب مما يتناوله عقد البيع والمسائل التي ينظر فيها هل يتناولها عقد البيع أو لا هي ما يمكن انفكاكه وانفصاله عن البيع إما في الحال كالسلم المسمى أو في المآل كالزرع والثمار وغير المأبورين فإنهما بعد الإبار يريد البائع أن يكونا له وأن عقد البيع لا يتناولهما معا ويريد المشتري أخذهما لنفسه لدخولهما في مسمى البيع فيحتاج إلى بيان ما يتناوله عقد البيع وما لا

وأما قليب الأرض إن عنوا به حرثها كما هو ظاهر كلامهم فهو للمشتري على كل حال لأنه مما لا يمكن انفصاله حالا ومآلا حتى يمكن أن يدعي البائع أنه لم يتناوله البيع فبقي وإنما هو بمثابة من بنى في داره أو صلح فيها ثم باعها أيقبل منه أن ذلك الإصلاح باق على ملكه لم يتناوله البيع على أن البناء يمكن قلعه وأخذ أنقاضه ولا كذلك القليب هذا مما أشكل علي ولم أفهم عده من الأمور التي يمكن أن يتناولها عقد البيع وأن لا اللهم إلا أن يريدوا بالقليب البئر فلا شك أن من اشترى أرضا وفيها بئر فإنه يمكن للبائع أن يقول لم يتناولها عقد البيع فأخبر أنها للمشتري وأن عقد البيع يتناولها كتناول الأرض للأشجار وهذا ظاهر وربما رشحه التعبير بالقليب دون القلب والله أعلم

تنبيه جميع ما اشتملت عليه الأبيات الست هو من زيادة هذا النظم على المختصر ما عدا كون الثمار المأبورة للبائع وغير المأبورة للمشتري والماء إن كان يزيد ويقل فبيعه لجهله ليس يحل قال الشارح إن كان الماء يزيد أحيانا وينقص أحيانا بحيث لا يأخذه الضبط فلا يحل بيعه للجهل به ففي المتيطية وإن كان هذا الشرب يقل ماؤه مرة ويكثر أخرى ولا يوقف على الحقيقة منه لم يجز بيعه لأنه مجهول وبيع المجهول غرر لا يجوز

قال وأخذ هذا القول على إطلاقه مما يشكل معه بيع شروب مواضع سماها قال لأنها تقل في السنين الجدبة وتكثر في السنين المطرة والظاهر جواز المعاوضة فيها لارتباطها بما أجرى الله من العادة فيها فالمتعاقدان يعلمان ذلك ويدخلان عليه فهو كالغرر المغتفرفي بيع الأصول وقد لا تكون لها غلة في بعض السنين والأولى حمل البيت وما استظهر به عليه من النقل على ما جهل المتعاقدان معاقلته وكثرته وتكون من التلون بحيث لا يأخذها الضبط ثم استطرد الكلام على جواز بيع الماء لمن يملكه قال وأما من يملك منفعته فقط فلا يجوز له بيعه بل يسقي به فإن استغنى عنه تركه لغيره وهذه المسألة مما يندرج في قول المختصر وجهل بمثمون والله أعلم

وشرط إبقاء المبيع في الثمن رهنا سوى الأصول بالمنع اقترن وقيل بالجواز مهما اتفقا في وضعه عند أمين مطلقا يعني أنه يمتنع أن يشترط البائع على المشتري أن يبقى المبيع تحت يد البائع أو تحت يد أمين رهنا في الثمن إلا في الأصول فإن ذلك جائز فيها وإلى هذا أشار بالبيت الأول وقيل إنما يمتنع ذلك إذا كان على أن يبقى ذلك المبيع تحت يد البائع وأما إن وضعاه تحت يد أمين فإن ذلك جائز مطلقا أي في الأصول وغيرها وإلى هذا أشار بالبيت الثاني على أنه لا يحتاج إلى هذا الإطلاق لأن الكلام في غير الأصول وقد تلخص من البيتين أن اشتراط بقاء المبيع تحت يد بائعه رهنا في الثمن إن كان في الأصول فهو جائز

وإن كان في غيرها فقولان المنع وظاهره الإطلاق كان تحت يد البائع أو الأمين والجواز عند أمين وظاهر النقول الآتية أن القول بالمنع محله إذا بقي المبيع تحت يد بائعه وأما إن وضعاه عند أمين فليس إلا الجواز فليس إذن إلا قول واحد بالتفصيل الجواز إن وضع بيد أمين والمنع إن وضع عند البائع قال ابن حارث في أصول الفتيا وإذا اشتريت شيئا من الأشياء بثمن إلى أجل لم يجز أن يشترط البائع حبسه إلى أجل إلا أن يكون مما يجوز أن يشترى على ألا يقبض إلا إلى ذلك الأجل مثل الدار والأرض يشترط البائع سكناها إلى أجل فذلك جائز لأنها مأمونة

وإن اشترط البائع أن يكون على يد عدل جاز ذلك وفي ابن سلمون وكذلك لا يجوز للبائع أن يشترط على المشتري أن تبقى الدابة بيده رهنا في الثمن إلى أجله وكذلك سائر الحيوان والعروض والبيع على ذلك مفسوخ وروى ذلك ابن وهب عن مالك في الحيوان وقال ابن القاسم في العروض

قال ابن رشد وذلك جائز في الأصول كلها لأنه يجوز أن تباععلى أن تقبض إلى أجل فإن وضعت هذه الأشياء التي لا يجوز ارتهانها عند بائعها على يدي عدل كان ذلك جائزا ا ه

عن نقل الشارح وانظر ما ذكر هنا مع ما تقدم في آخر الكلام على الشروط في البيع من جواز مثل هذا وجائز في الدار أن يستثنى سكنى بها كسنة أو أدنى يعني أنه يجوز لبائع الدار أن يستثني سكناها سنة فما دونها قال في المقرب قال مالك من اشترى دارا على أن للبائع سكناها الأشهر والسنة فلا بأس بذلك قال ابن القاسم وكره ما تباعد من ذلك وفي المتيطية ولا يجوز أكثر من العام لما يخاف من تغيرها فيدخل الغرر على المبتاع إذ لا يدري حالها عند رجوعها إليه هذا قول ابن القاسم وروايته ا ه

وفي مختصر الشيخ خليل عاطفا على الحائزات وبيع دار لتقبض بعد عام وفي المواق وفي تحديد المدة بسنة أو لا ستة أقوال

فرع يجوز استثناء السنة فما دون ولو كان الثمن مؤجلا نقله المواق عن سماع يحيى بن القاسم أي لأن المبيع معين لا تحمله الذمة فليس فيه تعمير الذمتين ومشتري الأصل شراؤه الثمر قبل الصلاح جائز فيما اشتهر والزرع في ذلك مثل الشجر ولا رجوع إن تصب للمشتريتقدم في قوله وآبر من زرع أو من شجر لبائع أن من اشترى أشجارا فيها ثمار مأبورة أو اشترى أرضا فيها زرع قد نبت فإن الثمرة والزرع للبائع وذكر هنا أنه يجوز لمشتري الشجر والأرض أن يشتري تلك الثمار وذلك الزرع وإن لم يبد صلاحهما سواء اشترى الشجر أو الثمر أو الأرض والزرع في صفقة واحدة أو في صفقتين الأشجار ثم الثمار والصورة الثانية هي ظاهر قصد الناظم والأولى أولى بالجواز قال في الوثائق المجموعة لا بأس أن يشتري الرجل الأرض في صفقة ثم يشتري الزرع بعد ذلك في صفقة أخرى وفي طرر ابن عات وحكم شراء الزرع بعد الأرض حكم شراء الثمرة بعد الأصل تدخل فيه الأقوال الثلاثة ذكره ابن رشد ا ه

من الشارح والأقوال الثلاثة الجواز والمنع والجواز إذا كان الشراء بحدثان العقد وفي التوضيح وحد القرب في ذلك عشرون يوما ا

واقتصر الناظم على الجواز مطلقا بعد الشراء من العقد أو قرب لأنه المشهور ويفهم من قوله فيما اشتهر أن ثم مقابلا للمشهور وهو كذلك كما تقدم وأشار بقوله ولا رجوع إن تصب للمشتري لقول المتيطي فإن أجيحت الثمرة المشترطة في أصل البيع أو الملحقة بذلك قبل بدو الصلاح أو بعده فلا قيام للمبتاع بها كانت الجائحة أقل من ثلثها أو أتت على جميعها ا ه

وتصب معناه تجاح وللمشتري خبر ولا ونائب تصب يعود على الثمرة وفي معناها الزرع وجواب الشرط محذوف لدلالة ما تقدم عليه وبيع ملك غاب جاز بالصفه أو رؤية تقدمت أو معرفه وجاز شرط النقد في المشهور ومشتر يضمن للجمهور الملك بضم الميم وكسرها الشيء المملوك إلا أنه لا يستعمل بالضم إلا في مواضعالكثرة وسعة السلطان يقال لفلان ملك عظيم أي مملوك كثير قاله أبو البقاء في المعرب ويقرأ في البيت بالكسر والمراد به الأصل كالدار وغيرها

وغيبة المبيع إما أن تكون عن مجلس العقد وحاضر بالبلد وإما أن يكون غائبا عن البلد وهذا إما أن تكون غيبته بعيدة أو قريبة أو متوسطة فغائب المجلس حاضر البلد فيه قولان مذهب المدونة جواز بيعه على الصفة ذكر ذلك فيها في خمسة مواضع ومذهب مالك في كتاب ابن المواز عدم جوازه لأنه عدول عن المعاينة إلى الخبر لغير ضرورة وقصر بعضهم الأول فقال إن الضرورة قد تدعوه إلى مبادرة العقد خوف أن يبدو للآخر شيء والغائب البعيد جدا كإفريقية من خراسان لا يجوز بيعه

ويجوز بيع القريب على المشهور كالذي على مسافة يوم خلافا لرواية ابن شعبان ويجوز بيع المتوسط اتفاقا ا ه

من شرح القلشاني على الرسالة ومعنى البيتين أنه يجوز بيع الأصل الغائب على الصفة أو برؤية متقدمة أو معرفة ويجوز فيه اشتراط النقد على المشهور وضمانه من المشتري بنفس العقد

تنبيه علم مما تقدم أن قول الناظم غاب شامل للغائب عن مجلس العقد وللغائب بغير البلد غيبة قريبة أو متوسطة وفهم من قوله بالصفه أنه إنما يجوز بيع الغائب إذا ضبط بالصفة الحاضرة ويوصف بما تختلف الأغراض به لأنه المعتبر في السلم المقيس هذا عليه قاله الباجي ولا فرق بين أن يصفه بائعه أو غيره المواق عن ابن راشد وقول ابن العطار قيل إن بيع الغائب لا يجوز بصفة البائع غير صحيح إنما لا يجوز النقد فيه بصفة البائع ربعا كان أو غيره ا ه

وإنما يفتقر للصفة إذا كان البيع على البت ويجوز بيع الغائب دون تقدم رؤية ولا ذكر صفة إذا كان على خيار المشتري عند رؤيته هذا مذهب المدونة وقد تلخص من هذا أن بيع الغائب إن كان على البت واللزوم فلا بد من الوصف أو تقدم معرفة أو رؤية وعلى هذين الوجهين تكلم الناظم وإن كان على خيار المشتري بعدالرؤية فلا يشترط وصف ولا رؤية فهو على ثلاثة أوجه وهكذا في المدونة انظر القلشاني وقد أصلح بعضهم قول الشيخ خليل وغائب ولو بلا وصف

إلخ بقوله وغائب على خيار رؤية ولو بلا وصف ورؤية كعلى اللزوم برؤية لا يتغير بعدها غالبا أو وصف ولو من بائعه ولم يبعد كخراسان من إفريقية ولم تمكن رؤيته بلا مشقة ولو على يوم وعطف المعرفة على الرؤية في البيت من عطف عام على خاص

وكأنه عنى بالرؤية مرة أو مرتين مثلا وبالمعرفة ما هو أكثر من ذلك وإنما جاز اشتراط النقد في بيع العقار الغائب على المشهور لغلبة السلامة ابن الحاجب والنقد في الغائب بغير شرط جائز فإن شرط في العقار وشبهه جاز وإن بعد خلافا لأشهب التوضيح ونقل الباجي عن أشهب منع اشتراط النقد مع البعد وإنما يجوز اشتراط النقد على المذهب إذا لم يشترها على صفة صاحبها كذا روى أشهب عن مالك ثم قال وهذا الخلاف إنما هو إذا بيع العقار جزافا وأما إذا بيع مذارعة فلا يصح النقد فيه وضمانه من بائعه ا ه

فمقابل المشهور في اشتراط النقد هو لأشهب في البعيد وأما كون ضمان العقار من المشتري فقال في التوضيح الذي حكاه الناس أن مالكا إنما قال أولا الضمان من المشتري إلا أن يشترطه على البائع ثم رجع إلى العكس أنه من البائع إلا أن يشترطه من المشتري وهو الذي في المدونة ثم هل القولان في الرباع أو الرباع من المشتري اتفاقا طريقان ا ه

وفي المواق عن المدونة لم يختلف قول مالك في الربع والدور والأرضين والعقار أن ضمانهامن المبتاع من يوم العقد وإن بعدت ا ه

والأجنبي جائز منه الشرا ملتزم العهدة فيما يشترى من اشترى شيئا فوجد به عيبا أو استحق من يده فإنه يرجع على الذي باع له سواء كان ذلك البائع هو المالك الشيء المبيع ولا إشكال أو كان نائبا ووكيلا عن مالكه وإنما تكون عهدته على الوكيل إذا لم يعلم بذلك المشتري فإن علم المشتري بعد الشراء أن متولي البيع نائب عن غيره فإنه يخير بين إمضاء البيع

وتكون عهدته على المالك ورده لأن من حجته أن يقول إنما رضيت أن تكون عهدتي عليك يا متولي البيع لملائك ولا أرضى أن تكون على المنوب عنه لعسره وقلة ذات يده ومحل هذا التخيير إذا لم يرض هذا الوكيل بكون العهدة عليه فإن التزم كونها عليه فلا حجة للمشتري لأنه على ذلك دخل وهذا مقصود الناظم والله أعلم

فالمراد بالأجنبي في البيت وكيل المالك للشيء المبيع النائب هو عنه فهو بائع وسماه أجنبيا لكونه غير مالك للشيء المبيع يعني أنه يجوز للإنسان أن يشتري الشيء من النائب عن مالك ذلك الشيء وعنه عبر بالأجنبي يعني وتكون عهدة العيب والاستحقاق على ذلك الأجنبي إذا لم يعلم المشتري بكونه وكيلا واعتقد أنه المالك للشيء المبيع فإن علم المشتري بذلك بعد انعقاد البيع فله الخيار في رد البيع ولا إشكال في إمضائه وتكون العهدة على المالك لا على الأجنبي

ومحل هذا التخيير إذا لم يلتزم الوكيل العهدة فإن التزمها فيلزم البيع ولا كلام للمشتري لأنه على ذلك دخل كما تقدم وهذا مراد الناظم والله أعلم فالأجنبي في البيت مبتدأ وجائز خبره ولو قال لازم لكان أبين والشراء فاعل لجائز ومنه يتعلق بالشراء وضميره للأجنبي وملتزم حال من الضمير المجرور بمن

قال في التوضيح آخر الكلام على الرد بالعيب في شرح قول ابن الحاجب وإذا صرح الوكيل أو علم فالعهدة على الموكل ما نصه

فرع فإن علم المبتاع بعد البيع أن المبيع لغير المتولي فخيره مالك في الرد أو التماسك على أن عهدته على الآمر إلا أن يرضى الرسول أن يكتبها على نفسه فلا حجة للمشتري ابن المواز وكذلك إذا ثبت أنه لغيره ا ه

وإنما قيد ابن المواز المسألةبثبوت كون المبيع لغير البائع لكونه إذا لم يثبت ذلك يتهم البائع أن يكون هو المالك للمبيع لكن حصل له ندم فادعى أن الشيء لغيره لعل المشتري لا يرضى ويفسخ البيع ووجد الشارع في معنى البيت وجهين بسبب احتمال لفظ الشراء لمعناه المتبادر عرفا ولكونه بمعنى باع على حد وشروه بثمن بخس أي باعوه والأجنبي مشتري على الاحتمالين عنده لا بائع كما قررنا والمعنى على ما قال إنه يجوز للإنسان أن ينوب عن غيره في الشراء ويلتزم له عهدة العيب والاستحقاق وإنه إن حصل أحدهما غرم للمشتري الثمن ولم يدعم ذلك بنقل فتطلب نصه والله أعلم فصل في بيع العروض من الثياب وسائر السلع بيع العروض بالعروض إن قصد تعارض وحكمه بعد يرد العرض في اصطلاح الفقهاء هو ما عدا العين والطعام من الأشياء كلها وأخبر الناظم في البيت أن بيع العروض بالعروض ويسمى في اصطلاح الفقهاء معاوضة وفي حكمه تفصيل يأتي في الأبيات بعد هذا تليه فبيع العروض مبتدأ ومضاف إليه وبالعروض يتعلق ببيع ونائب قصد يعود على بيع وتعاوض وخبر مبتدأ مضمر أي هو تعاوض والجملة جواب الشرط الذي هو إن قصد والشرط وجوابه خبر بيع والله أعلم

ويأتي للناظم إن شاء الله تعالى بعد باب القسمة بعض مسائل من باب المعاوضة فإن يكن مبيعها يدا بيد فإن ذاك جائز كيف انعقد وإن يكن مؤجلا وتختلف أجناسه فما تفاضل ألف والجنس من ذاك بجنس للأمد ممتنع فيه تفاضل فقد إلا إذا تختلف المنافع وما لبيع قبل قبض مانع وبيع كل جائز بالمال على الحلول وأول الآجال أشار بالأبيات الثلاثة الأول وشطر الرابع أن بيع العرض بالعرض يتصور فيه ثمانية أوجه

لأنه إما أن يباع العرضان يدا بيد أو يتأخر أحدهما فهاتان صورتان وفي كل منهماإما أن يباع أحدهما بالآخر متماثلا أو متفاضلا فهذه أربعة أوجه وفي كل من الأربعة إما أن يباع بجنسه أو بغير جنسه ومعنى التفاضل في الجنسين المختلفين أن يباع واحد باثنين مثلا كثوبين بفرس فأشار بالبيت الأول إلى أربعة منها فأخبر أنه إذا بيع العرض بالعرض يدا بيد فإن ذلك جائز مطلقا سواء بيع الجنس بجنسه متماثلا أو متفاضلا فهاتان صورتان أو بيع الجنس بغير جنسه متماثلا أي واحدا بواحد أو متفاضلا أي واحدا باثنين مثلا فهاتان صورتان أخريان وإلى هذا الإطلاق أشار بقوله كيف انعقد وأشار بقوله وإن يكن مؤجلا البيت إلى مفهوم قوله يدا بيد وأخبر أنه إذا تأخر أحد العرضين واختلف الجنسان فلا يمنع التفاضل

وأحرى في الجواز صورة التماثل والمسألة بحالها من اختلاف الجنسين إذ لا موجب للمنع في ذلك فهاتان صورتان ثم أشار إلى مفهوم قوله يدا بيد وإلى مفهوم قوله وتختلف أجناسه بقوله والجنس من ذاك بجنس لأمد البيت فأخبر أن العرض إذا بيع بعرض وهما من جنس واحد وتأخر أحدهما فإنه يمنع فيه التفاضل فقط دون التماثل فلا يمنع وهاتان صورتان أيضا وبهما كملت الثمان ووجه المنع في التفاضل أنه إذا عجل الأقل كان سلفا جر نفعا لأن المعجل للعرض القليل مسلف يأخذ عنه أكثر منه وإن عجل الأكثر كان ضمانا بجعل لأن من دفع كثيرا ثم يأخذ أقل ترك بعض ما دفع في مقابلة بقاء ذلك في ضمان مشتريه إلى أجل

ووجه الجواز في التماثل أنه سلف محض ولم يجر نفعا لمسلفه لكونه أخذ مثل ما أعطى قدرا وجنسا ثم استثنى من منع التفاضل في الجنس الواحد ما اختلفت منافعه فقال إلا إذا تختلف المنافع أي فإن اختلاف المنافع يصير الجنس الواحد كالجنسين

والجنسان يجوز التفاضل بينهما كما تقدم في قوله وإن يكن مؤجلا وتختلف أجناسه البيت وقد مثلوا لما اختلفت منافعه من الجنس الواحد في باب السلم بالحمار الفأرة أي السريع السير يدفع في اثنين ليسا كذلك وبالفرس الجواد أي السابق يدفع في اثنين من حواشي الخيل وكذلك كبير في صغير وصغير في كبير على الأصح

قاله ابن الحاجب التوضيح يحتمل أن يريد الجنس فيصدق على كبير في صغير وعكسه وعلى كبيرين في صغيرين وعكسه وعلى كبير في صغيرين وعكسه وعلى صغير في كبيرين وعكسه ويحتمل أن يريد الواحد ويكون التعدد مأخوذ منه من باب أولى لأن كل من أجاز مع الواحدة أجاز مع التعدد والأصح ظاهر المدونة ا ه

وقال قبل هذا وضابط هذا أن اختلاف المنفعة يصير الجنس الواحد جنسين ا ه

وأشار بقوله وما لبيع قبل قبض مانع إلى أنه يجوز في العروض كلها بيعها قبل قبضها وليست كالطعام الذي لا يجوز بيعه قبل قبضه وأشاربقوله وبيع كل جائز بالمال البيت إلى أنه يجوز بيع العروض كلها بالعين من الذهب والفضة وذلك الذي يعني بالمال وسواء كان ذلك العين حالا أو مؤجلا إذ لا محذور في بيع العرض قبل قبضه ولا في بيعه بالعين حالا أو إلى أجل والله أعلم

ومن يقلب ما يفيت شكله لم يضمن إلا حيث لم يؤذن له يعني أن من أخذ آنية فخار أو زجاج ليقلبها ويتأملها فسقطت من يده من غير تفريط ولا عمد فانكسرت فإنه إن أذن له صاحبها في التقليب لا ضمان عليه فيها وإن أخذها من غير إذن صاحبها ضمنها فإن وقعت من يده على آنية أخرى فانكسرت السفلى أيضا فإنه يضمنها لا محالة أذن له في تقليب الأولى أو لم يأذن فقوله يفيت هو بضم الياء مضارع أفات وفاعله ضمير التقليب وشكله مفعوله ومعنى إفاتته استهلاكه وإعدامه ففي سماع سحنون

وسألت ابن القاسم عن الرجل يأتي إلى الزجاج أو القلال أو العطار يستقرض منه قارورة أو قلة أو قدحا لينظر إلى ذلك فيقع ذلك منه فينكسر وينكسر ما تحته من الزجاج أو القلال قال لا أرى عليه ضمان ما ناوله ويضمن ما انكسر تحته قلت فإن تناول ذلك بغير إذنه فجعل يساومه ولم يناوله صاحب المتاع فيقع منه فينكسر قال هو ضامن لما أخذ ولما انكسر أسفله

قال العتبي رواها عيسى عن ابن القاسم وزاد فيها وكذلك السيف يتناوله فيهزه فينكسر أو الدابة يركبها ليستخبرها فتموت تحته أو الفرس وما أشبه ذلك أنه إن أخذ ذلك منه كان ضامنا وإن كان ضامنا بإذنه فلا ضمان عليه

رواها أيضا أصبغ وزاد فيها وكذلك قلل الخل يرفعها ليروزها ليعرف قدرها وملاها فتنكسر

قال أصبغ هذا عندي في القوارير والأقداح ما لم يعنف ويأخذه بغير مأخذه مثل أن يعلق القلة الكبيرة بأذنها وغير ذلك من وجوه العنف فيضمن به قال أصبغ وإذا رآه وعلم به فلا ضمان عليه ا ه

على نقل الشارح

فرع فإن رفع القارورة وصاحبها ساكت ينظر لم يأمره ولم ينهه فانكسرت ففي ضمانه قولان مبنيان على أن السكوت على الشيء إذن فيه فلا ضمان أو ليس إذنا فيضمن فرع فإن ادعى رب القارورة حيث أذن له في التقليب أنه تعمد طرحها أو فرط حتى سقطت فعليه اليمين قال الشارح وذلك جار على قاعدة التداعي والله أعلم

والبيع جائز على أن ينتقد في موضع آخر إن حد الأمد يعني أنه يجوز البيع على أن ينتقد البائع الثمن في موضع آخر غير الموضع الذي وقع فيه البيع إذا جعلا لذلك أجلا معلوما لئلا يصير البيع إلى أجل مجهول

قال في التهذيب ومن باع سلعة بعين على أن يأخذه في بلد آخر فإن سميا البلد ولم يضربا لذلك أجلا لم يجز وإن ضربا لذلك أجلا جاز سميا البلد أو لم يسمياه ا ه

وينتقد بالبناء للمفعول ونائبه يعود على الثمن المدلول عليه بالبيع

وبيع ما يجهل ذاتا بالرضا بالثمن البخس أو العالي مضى وما يباع أنه ياقوته أو أنه زجاجة منحوته ويظهر العكس بكل منهما جاز به قيام من تظلما يعني أن بيع الشيء الذي يجهل المتبايعان أو أحدهما ذاته وحقيقته ماض لا يرد سواء بيع بثمن بخس أو بثمن غال ولكن هذا إذا سمى المبيع باسمه كقوله من يشتري مني هذا الحجر فباعه بثمن يسير فظهر أنه ياقوتة فالبيع لازم إذ لو شاء تثبت قبل البيع لأن الياقوت يسمى حجرا وسواء علم المبتاع حين اشترى أنه ياقوت أو لم يعلم وكذلك لو ظن المبتاع أنه ياقوت فرفع في ثمنه فأخطأ ظنه فلا رد له وإلى هذا الوجه أشاربالبيت الأول

وأما إذا سمي بغير اسمه فإن لمن تظلم القيام في ذلك كما لو قال البائع من يشتري مني هذه الزجاجة فباعها ثم ظهر أنه ياقوتة فللبائع رد البيع جهله المبتاع أو علمه كما لو سمى ياقوتا فألفى زجاجا فللمشتري رد البيع وإلى هذا الوجه أشار بقوله وما يباع أنه ياقوته إلخ وإلى هذين القسمين أشار الشيخ خليل بقوله ولم يرد بغلط إن سمي باسمه

فأشار إلى الوجه الأول بقوله إن سمي باسمه

وإلى الثاني بمفهوم الشرط وإنه إن سمي بغير اسمه يرد البيع المواق قال مالك من باع فصلى ثم قال مشتريه هو خز

فقال البائع ما علمت أنه خز لو علمته ما بعته بهذا الثمن هو للمشتري لا شيء للبائع عليه لو شاء تثبت قبل بيعه وكذا من باع حجرا بثمن يسير ثم هو ياقوتة تبلغ مالا كثيرا أي فهي للمشتري وقال ابن القاسم يرد هذا البيع

ابن رشد

هذا الخلاف إنما هو إذا سمي الشيء باسم يصلح له على كل حال وأما إذا سمى أحدهما الشيء بغير اسمه مثل أن يقول البائع أبيعك هذه الياقوتة فتوجد غير ياقوتة أو يقول أبيعك هذه الزجاجة ثم يعلم البائع أنها ياقوتة فلا خلاف أن الشراء لا يلزم المشتري وأن البيع لا يلزم البائع انظره آخر بيوع القباب ا ه

واعلم أن الغبن في البيع إذا كان بسبب الجهل بحقيقة المبيع فهذا حكمه وإن كان بسبب الجهل بالقيمة فقط مع معرفة حقيقة الشيء المبيع فهو الذي يأتي للناظم في فصل الغبن حيث قال ومن يغبن في مبيع قاما الأبيات الثلاثة المواق ودعوى جهل البيع راجع لدعوى الفساد وجعل المتيطي وغيره ذلك من دعوى الغبن ليس كذلك ا ه

فصل في بيع الطعام البيع للطعام بالطعام دون تناجز من الحرام والبيع للصنف بصنفه ورد مثلا بمثل مقتضى يدا بيدوالبيع للطعام قبل القبض ممتنع ما لم يكن عن قرض والجنس بالجنس تفاضلا منع حيث اقتيات وادخار يجتمع وغير مقتات ولا مدخر يجوز مع تفاضل كالخضر وفي اختلاف الجنس بالإطلاق جاز مع الإنجاز باتفاق تعرض في هذه الأبيات لحكم بيع الطعام بالطعام وبيع الطعام قبل قبضه واعلم أن الطعام على قسمين ربوي وهو المقتات المدخر للعيش غالبا ونسب للربا لدخوله فيه أعني ربا الفضل الذي هو الزيادة وربا النسا الذي هو التأخير كما يأتي بيانه ومعنى كونه مقتاتا أنه تقوم به البنية أي عنده لا به ومعنى كونه مدخرا أي أنه لا يفسد بطول الزمان عليه إلا الطول الكثير قال ابن ناجي ولا حد للادخار على ظاهر المذهب وإنما يرجع فيه إلى العرف وحكى التادلي أنه سمع فيه في بعض المجالس أن حده ستة أشهر فأكثر

وغير ربوي كالفواكه والخضر وهو ما اختل فيه القيدان أو أحدهما بأن كان غير مقتات ولا مدخر كالتفاح والإجاص

أو مقتاتا غير مدخر كاللفت أو مدخرا غير مقتات كالجوز واللوز والضابط في حكم ذلك أن الطعام إذا بيع بطعام فلا يجوز إلا يدا بيد ولا يجوز فيه تأخير سواء بيع بجنسه أو بغير جنسه ربوي أو غير ربوي أو أحدهما ربوي دون الآخر لا يجوز في شيء من ذلك تأخير أصلا وعلى ذلك نبه بقوله البيع للطعام بالطعام دون تناجز من الحرام وأما ربا الفضل وهو كون أحد العوضين أكثر من الآخر ففيه تفصيل وهو أنه إذا بيع الجنس بجنسه وهما ربويان كالقمح بالشعير فيحرم الفضل وهو الزيادة ولا يباع أحدهما بالآخر إلا مثلا بمثل وعلى ذلك نبه بقوله والجنس بالجنس تفاضلا منع حيث اقتيات وادخار يجتمع وإن بيع الجنس الربوي بربوي من غير جنسه كالقمح بالفول جاز التفاضل فيباع وسق من قمح بوسقين من فول مثلا وكذا يجوز التفاضل إذا بيع الجنس بغير جنسه سواء كان أحدهما ربويا كرطل دقيق برطلين من تفاح مثلا أو كانا معا غير ربويين سواء كانا جنسين كتفاح وإجاص أو جنسا واحدا كتفاح وتفاح فيجوز التفاضل في جميع ذلك مما اختلفت أجناسه مطلقا ربويين أو غير ربويين أو أحدهما ربوي دون الآخر فقد نبه على حكمه بقوله وفي اختلاف الجنس بالإطلاق جاز مع الإنجاز باتفاق وقوله مع الإنجاز زيادة بيان وإلا فقد تقدم منع التأخير مطلقا وأما ما اتفقت أجناسه من غير الربوي كتفاح مع مثله والخضر من جنس واحد فنبه على حكمه بقوله وغير مقتات ولا مدخر يجوز مع تفاضل كالخضروقد اختصر ابن الحاجب ضابط بيع النقدين الذهب والفضة وبيع الطعامين بقوله ويحرم بيع ربا الفضل والنساء فيما يتحد جنسه من النقود ومن المطعومات الربوية فلا بد من المماثلة والمناجزة

ويحرم النساء خاصة فيما يختلف جنسه من النقود وفي المطعومات كلها ا ه فقوله كلها يعني ما عدا الربوي بجنسه فيحرمان فيه معا كما نبه عليه بقوله أولا ومن المطعومات الربوية وأما قوله والبيع للصنف بصنفا ورد مثلا بمثل مقتضى يدا بيد فلا يحتاج إليه لتمام التقسيم دونه لأن حاصله أنه يجوز بيع طعام بطعام يدا بيد مثلا بمثل كيف كان الطعامان وهذا المقدار قد استفيد مما تقدم فلو أسقطه ما ضر ذلك وكأنه ذكره توطئة لما يذكر بعده من حكم ما اتفقت أجناسه أو اختلفت وبيع متفاضلا أو مثل بمثل يدا بيد أو لأجل مما يدخله ربا الفضل والنساء فقط

أما ما سلم منهما معا كهذا فلا إشكال في جوازه وأما بيع الطعام قبل قبضه المشار له بقوله والبيع للطعام قبل القبض البيت فقد ذكره الناظم خلال بيع الطعام بالطعام وما كان ينبغي له ذلك فلو قدمه أو أخره لكان أولى

وحاصل ما ذكره فيه أن من اشترى طعاما ربويا كان أو غير ربوي على كيل أو وزن أو عدد لم يجز له بيعه حتى يقبضه إلا إذا باعه قبل قبضه ممن كان له في ذمته مثله

كمن سلف لغيره طعاما فيجوز لربه بيعه قبل قبضه من المتسلف وما أشبه ذلك كما يأتي قال في المدونة قال مالك كل طعام ابتعته بعينه أو مضمونا على كيل أو وزن أو عدد مما يدخر أو لا يدخر فلا يجوز أن تبيعه من بائعك أو غيره حتى تستوفيه إلا أن تقيل منه أو تشرك فيه أو توليه وكذلك كل طعام أو شراب عدا الماء

قال مالك وكل ما اكتريت به أو صالحت عن دم عمد أو خالعت به من طعام بعينه أو مضمونا على كيل أو وزن فلا تبعه حتى تقبضه

ابن عرفة والمشهور أن الطعام غير الربوي كالربوي

ابن الحاجب وبيع المشترى قبل القبض جائز إلا في الطعام مطلقا بشرط كونه معاوضة فيما فيه حق توفية من كيل وشبهه بخلاف القرض والهبة والصدقة وكذلك الجزاف على الأصح فمن ابتاع طعاما جاز له إقراضه أو وفاؤه عن قرض ومن اقترضه فإن له بيعه ا ه وقد اشتمل كلام المدونة المتقدم وكلام ابن الحاجب هذا على مسائل الأولى أنه لا فرق في منع بيع الطعام قبل قبضه بين أن يكون ربويا أو غيره وهذا الذي يعني ابن الحاجب بالإطلاق

الثانية كونه بمعاوضة احترازا من القرض والهبة والصدقة فيجوز لمن اشترى طعاما أن يسلفه لغيره قبل أن يقبضه هو من الذي باعه له ولكن لا يجوز له بيعه لمتسلفه ولا لغيره إلا بعد قبضه لئلا يتوالى بيعان لا قبض بينهما وأن يقضي به طعاما في ذمته قبل أن يقبضه البائع أيضا

ومن تسلف طعاما جاز له بيعه قبل قبضه من مسلفه وإلى ذلك أشار بقوله فمن ابتاع طعاما جاز له إلخ فقد اشتمل على ثلاثة فروع وكذا يجوز لمن سلف لغيره طعاما أن يبيعه قبل قبضه من المتسلف وهذه الفروع الأربعة يشملها قول الناظم ما لم يكن من قرض وشموله للأخير منها أظهر

وانظر كيف أخرجوا القرض من المعاوضة والمعاوضة حاصلة فيه

قال الشارح وفياختصار الشيخ على إخراج القرض إيهام أنه في غير القرض مما لا عوض له فيه لا يجوز ولو قال إلا بمثل قرض لكان فيه إشارة إلى سواه ا ه تنبيه وحيث جاز بيع الطعام قبل قبضه فإنما يجوز إذا عجل الثمن لأنه من بيع الدين ولا يجوز إلا بتعجيل الثمن فرع قال ابن عرفة في كون طعام الغصب والتعدي كالقرض أو البيع نقل الباجي عن المدونة وحكاية القاضي ا ه

ويجوز أن تأخذ المرأة الثمن عما وجب لها من الطعام في نفقتها أو نفقة أولادها من المواقالثالثة أن محل المنع المذكور هو في الطعام الذي فيه حق توفية وهو الذي بيع على كيل أو وزن أو عدد دون المبيع جزافا فيجوز بيعه

قال في التوضيح لأنه مقبوض بنفس العقد فليس فيه حق توفية وذكر المصنف يعني ابن الحاجب في الجزاف قولا بالمنع

ا ه الرابعة أنه لا فرق في الطعام بين أن يكون معينا أو مضمونا في الذمة كالسلم ولا فرق في المنع بين بيعه لبائعه أو لأجنبي

وأن من اشترى طعاما جاز له أن يتقابل مع بائعه قبل قبضه وليست الإقالة هنا بيعا وأن يشارك فيه غيره قبل قبضه

أي يولى بعضه وأن يولي جميع ما اشترى من الطعام لغيره قبل قبضه وأنه لا فرق في ذلك بين الطعام والشراب ما عدا الماء

وأنه لا فرق في الطعام بين أن يكون من بيع أو من كراء أو من صلح عن دم عمد أو خلع كل ذلك لا يجوز بيعه قبل قبضه وفهم من قول الناظم والبيع للطعام قبل القبض أن ما عدا الطعام يجوز بيعه قبل قبضه

قال في المدونة ما ابتعته أو أسلمت فيه عدا الطعام والشراب من سائر العروض على عدد أو كيل أو وزن فجائز بيع ذلك كله قبل قبضه وقبل أجله من غير بائعك بمثل رأس مالك أو أكثر نقدا أو بما شئت من الأثمان

وبيع معلوم بما قد جهلا من جنسه تزابن لن يقبلا يعني أن بيع الشيء المعلوم القدر بكيل أو وزن أو عدد بشيء مجهول القدر وهما من جنس واحد يسمى بيع مزابنة وهو غير مقبول عند العلماء أي غير جائز لنهيه صلى الله عليه وسلم عنه

قال الشارح والزبن والزبان هو الخطر والخطار ا ه وإذا كان في بيع المعلوم بالمجهول مخاطرة وهو الذي في البيت فأحرى وجود المخاطرة في بيع مجهول بمجهول من جنسه

وفي صحيح مسلم نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المزابنة هو بيع العنب بالزبيب كيلا

المازري المزابنة عندنا بيع معلوم بمجهول أو بيع مجهول بمجهول من جنس واحد فيهما

ابن عرفة يبطل

عكسه بيع الشيء بما يخرج منه حسبما يأتي ويكون في الربوي وغيره

ا ه

فمن المزابنة بيع ثمر النخل بالتمر كيلا وبيع الزبيب بالعنب كيلا وبيع زرع قائم أو محصود بكيل من البر أو زيتون في شجرة بكيل من الزيتون وكبيع الرطب بالبسر والبسر بالتمر وكذلك رطب كل ثمرة بيابسها

التوضيح وتفسيرها الواقع فيالحديث إنما هو في الربوي وهو عند أهل المذهب لا يختص بالربوي لأن غير الربوي وإن لم يدخل تحت المزابنة فثم عمومات يدخل تحتها كالنهي عن الغرر

ابن الحاجب فإن علم أن أحدهما أكثر جاز فيما لا ربا فيه

التوضيح لانتفاء المزابنة إذ ذاك إذ المزابنة المدافعة من قولهم ناقة زبون إذا منعت من حلابها ومنه الزبانية لدفعهم الكفرة فكأن كل واحد من المتبايعين يدفع صاحبه عن مراده ويعتقد أنه الغالب فإذا علم أن أحدهما أكثر انتفى هذا

وعموم قوله جاز فيما لا ربا فيه يشمل غير المطعومين والمطعومين غير الربوبين وهو مقتضى النظر ا ه ويدخل في غير المطعومين نحو حرير وكتان بكتان وما أشبه ذلك ويدخل في المطعومين غير الربوبين الفواكه والخضر يباع الجنس منهما بجنسه

تنبيه بقي على الناظم من المزابنة بيع مجهول بمجهول وتقدم أنه أحروي في المنع مما ذكر واستثنى ما إذا كثر أحد العوضين كثرة بينة فإنه جائز فيما يجوز فيه التفاضل كالصوف والكتان ونحوهما

أما ما يمتنع فيه التفاضل كالطعام الربوي يباع بجنسه فيمتنع وإن تبين الفضل لأنه وإن ذهبت المزابنة بالكثرة فقد خلفها ربا الفضل وكذا سلم الشيء فيما يخرج منه كسلم سيف في حديد وغزل في كتان فإنه من المزابنة أيضا كما تقدم عن ابن عرفة ولو زاد بعد هذا البيت فقال كذاك مجهول بمجهول عدا إن كثر الفضل ولا منع بدا وسلم الشيء بشيء يخرج منه تزابن وذاك المنهج وباء بشيء ظرفية والإشارة في قوله وذاك المنهج إلى المنع المتقدم في قول الناظم في البيت لن يقبلا والله أعلم

فصل في بيع النقدين والحلي وشبهه يعني بالنقدين المسكوك منهما وبالحلي المصوغ والله أعلم وضمير شبهه للحلي وشبه الحلي هو المحلى بأحد النقدين

ا ه الصرف أخذ فضة في ذهب أو عكسه وما تفاضل أبي والجنس بالجنس هو المراطله بالوزن أو بالعد فالمبادله والشرط في الصرف تناجز فقط ومعه المثل بثان يشترط ذكر في هذه الأبيات تعريف الصرف والمراطلة والمبادلة وشروطها فأخبر أن بيع أحد النقدين بالآخر كبيع الذهب بالفضة وبالعكس يسمى صرفا ويجوز فيه التفاضل كما نبه عليه بقوله وما تفاضل أبي أي امتنع وإنما يمتنع فيه التأخير ولو قريبا ويفسد بافتقارالمتصارفين اختيارا وكذا غلبة على المشهور وكذا إن غاب أحد النقدين عن مجلس الصرف غيبة قريبة كداره أو حانوته لأن المناجزة شرط فيه كما نبه على ذلك بقوله والشرط في الصرف تناجز فقط أي دون التماثل فلا يشترط كما تقدم فيجوز بيع الفضة بالذهب والذهب بالفضة متماثلا أو متفاضلا لكن يدا بيد من غير تأخير

وأخبر أنه إذا بيع أحد النقدين بجنسه كذهب بذهب وفضة بفضة فإن كان بالوزن فإنه يسمى مراطلة وإن كان بالعدد فإنه يسمى مبادلة ويشترط في جوازهما شرطان التماثل فلا يباع ذهب بذهب متفاضلا ولا فضة بفضة متفاضلا بل مثلا بمثلا ولو كان أحدهما أجود من الآخر أو أكثر عددا أو أحدهما مصوغ والآخر ليس كذلك أو كانا غير مصوغين

والشرط الثاني التناجز فلا يجوز في ذلك تأخير أيضا وعلى هذين الشرطين نبه بقوله ومعه المثل بثان يشترط أي ويشترط مع التناجز مثل أي التماثل في القسم الثاني الذي هو بيع الجنس بجنسه فضمير معه للتناجز وباء بثان ظرفية وهو وصف لمحذوف أي في الوجه الثاني وهذا نحو ما تقدم في الطعام من أنه إذا بيع الطعام الربوي بجنسه فيحرم فيه الفضل والنساء معا وإذا بيع بغير جنسه ربويا أو غيره فلا يحرم إلا في النساء فقط أي التأخير

وعلى ذلك نبه ابن الحاجب بقوله ويحرم الفضل والنساء فيما يتحد جنسه من النقود ومن المطعومات الربوية فلا بد من المماثلة والمناجزة ويحرم النساء خاصة فيما يختلف جنسه من النقود ومن المطعومات كلها

انتهى يريد وكذلك فيما يتحد جنسه من الربوي فلا يحرم فيه إلا النساء خاصة

المواق سمع ابن القاسم لا بأس بالمراطلة بالصنجة في كفة واحدة ابن رشد هي أصح لتيقن المماثلة إذ قد يكون عين في الميزان

وفيها وجه المراطلة اعتدال الكفتين ولا يجوز أن يتجاوز أحدهما لصاحبه رجحان شيء

راطل أبو بكر أبا رافع خلخالين بدراهم فرجحت دراهم أبي رافع فقال هو لك حلال فقال أبو بكر إن أحللته أنت فإن الله لا يحله ومنع القابسي أن يراطل سكيا بحلي قبل معرفة وزن السكي إذا لا يجوز بيع السكي جزافا

أجاز ذلك ابن عبد الرحمن لأنه متفق الوزن

قيل عن القابسي إنه كره أن يتراطلا دراهم بدراهم أو دنانير بدنانير قبل أن يعلم كل واحد منهما وزن دراهمه أو ذهبه

ابن يونس والصواب جواز ذلك إذ لا غرر فيه لأنه إنما يأخذ مثل دراهمه ومثل وزن ذهبه

وفي الموطأ لا بأس أن يأخذ أحد عشر دينارا بعشرة دنانير إذا كان وزن الذهبين سواء

ا ه

وقد تلخص من هذا أن المراطلة على وجهين أحدهما أن يجعل أحد العوضين في كفة ثم يجعل العوض الآخر في الكفة الأخرى والثاني أن يجعل الحجر الذي يوزن به في كفة ثم يجعل أحد العوضين في الكفة الأخرى حتى يعتدل مع الحجر ثم يفرغ ذلك العوض ويجعل مكانه العوض الآخر حتى يعتدل مع الحجر أيضا والحجر لم يزل في كفته التي وضع فيها أولا وفي هذا الوجه قال ابن رشد إنه أصح وإنالمراطلة تجوز ولو جهل كل واحد منهما وزن دراهمه لأنه أخذ مثل ما أعطى

هذا بعض ما يتعلق بالمراطلة

وأما المبادلة فقال ابن الحاجب المبادلة لقب في المسكوكين عددا وهي جائزة في العددي دون الوزني

التوضيح يعني لا تجوز إلا في الدنانير والدراهم إذا كان التعامل بهما عددا فإن كان التعامل بالوزن لم يجز إلا بالوزن فتعود مراطلة ا ه

وإذا كان التعامل بالعدد جازت في القليل والكثير والله أعلم

ما لم يكن أحد العوضين أوزن فتمنع إلا في العدد اليسير وذلك ستة فما دون على المشهور

وكون النقص يسيرا سدسا فما دون

ابن الحاجب ويجوز إبدال القليل بأوزن منه يسيرا للمعروف والتعامل بالعدد

قال في التوضيح أجاز أي في المدونة أن يبدل الستة تنقص سدسا بستة وازنة على المعروف الحطاب ومن شرطها أن تكون بلفظ المبادلة وأن تكون واحدا بواحد احترازا من واحد باثنين وأن تكون السكة واحدة وعلى وجه المعروف لا المكايسة وأن تكون يدا بيد ا ه

وتجوز في الدنانير والدراهم فيبدل درهم بدرهم ودرهمان بدرهمين وهكذا ويبدل دينار بدينار وديناران بدينارين وهكذا قال الشارح وهي أي المبادلة مختصة بما قل من العدد كالدينار والدينارين

الحطاب والمعتبر الأشخاص فعلى مذهب من منع أكثر من ثلاثة لا يجوز بدل أربعة قراريط ناقصة بأربعة قراريط وازنة ولا يقال إن الأربعة القراريط أقل من ثلاثة دراهم لأن المعتبر الأشخاص ا ه تنبيه هذا الحكم المذكور في المبادلة هو إذا أبدل واحد بواحد أو اثنان باثنين وهكذا إلى ستة بستة كما تقدم وأما إذا أبدل شخص واحد بمتعدد غير مساو له في الوزن كإبدال دينار بأربعة أرباعه وهي أنقص من الدينار وزنا أو إبدال ريال واحد بأربعة وعشرين موزونة مثلا أو أكثر وهي أنقص من الريال وزنا فنقل المواق في ذلك ما نصه ابن رشد كره مالك أن يعطي الرجل المثقال ويأخذ أربعة وعشرين قيراطا معدودة بغير مراطلة لأن الشيء إذا وزن مجتمعا ثم فرق زاد أو نقص وأجاز ذلك ابن القاسم استحسانا على وجه المعروف في الدينار الواحدة كما أجازوا مبادلة الدينار الناقص بالوازن على وجه المعروف وفي المدونة أما بدل دينار أو درهم بأوزن منه فجائز وذلك فيما قل بخلاف المراطلة لأن ذلك في المراطلة تكايس وفي المبادلة معروف

ابن رشد يجوز ذلك فيما قل مثل الدينارين والثلاثة إلى الستة على ما في المدونة وإن كان سحنون قد أصلح في المدونة الستة وردها إلى ثلاثة ا ه

وهذا صريح في جواز إبدال الدينار بنصفي دينار أو بأربعة أرباعه وإن لم يتساو العوضان في الوزن وعلى هذا اعتمد شيخ شيوخنا الإمام أبو عبد الله سيدي محمد القصار في فتواه بجواز إبدال ريال كبير بعشرين موزونة يعني أو بأكثر حين صغرت الدراهم وذلك في ريال واحد لا في أكثر ومأخذه في ذلك ظاهر والله أعلم

| فرع

سئل التونسي عن مراطلة الدراهم القديمة بالجديدة المحدثة الآن والقديمة أكثر فضة وهل يقتضى بعضها من بعض من غير شرط وهما مختلفان الصفة والنفاق وهل لمن باع بالقديمة أن يقتضيها منها أم لا فأجاب المراطلة بها جائزة لأن معطي الجديدة متفضل لا انتفاع له بما في القديمة من زيادة الفضة إذ لو سكت القديمة لخسر فيها ويغرم عليها لتصير جديدة وقد أجاز أصحابنا مراطلة التبر الجديد بالمسكوك وقد علم أنه ترك الجودة للسكة ولم يغرم عليه ومن باع بقديمة قبل قطعها فليس له إلا هي ومن رضي أن يؤدي جديدة عن قديمة جاز لأنه أعطى أفضل في النفاق

ا ه من أواخر السفر الثالث من المعيار

وبيع ما حلي مما اتخذا بغير جنسه بنقد نفذا وكل ما الفضة فيه والذهب فبالعروض البيع في ذاك وجب تكلم في البيتين على ما يجوز أن يباع به المحلى كالسيف والمصحف وغيرهما مما حلي بذهب أو فضة وكذا الثوب المنسوج أو المغروز بخيوط من ذهب أو فضة وما لا يجوز أن يباع به فأخبر أن المحلى بأحد النقدين إذا كان جائز الاتخاذ كالسيف للرجل والثياب للمرأة فإنه يجوز بيعه بغير جنسه أي بغير جنس حليته فإذا حلي بذهب جاز بيعه بفضة وإذا حلي بفضة جاز بيعه بذهب لكن إنما يجوز ذلك إذا كان نقدا أي معجلا من غير تأخير لأنه بيع وصرف فيطلب فيه المناجزة وذلك لأن العين المدفوعة في المحل بعضها في مقابلة نصل السيف مثلا أو في نفس الثوب أو المصحف وهو بيع

وبعضها في مقابلة الحلية وهو صرف واجتماعهما تطلب فيه المناجزة كما تطلب في انفراد الصرف وفهم من قوله مما اتخذ أن ما لا يجوز اتخاذه كالسيف للمرأة أو السوار للرجل لا يجوز بيعه بذلك وفهم من قوله بنقد أن بيعه بتأخير ممنوع وهو كذلك إن كانت الحلية غير تبع بأن كانت أكثر من الثلث وكذلك إن كانت تبعا على المشهور

وفهم من إطلاق الجواز في بيعه بالنقد أنه لا فرق بين كون الحلية تابعة أو متبوعة أيضا وهو كذلك وهذه المسألة مستثناة من منع اجتماع البيع والصرف للضرورة وفهم من قوله بغير جنسه أن بيعه بجنس الحلية غير جائز وهو كذلك لكن إذا كانت الحلية غير تابعة للشيء المحلى بها هنا لا يجوز بيعه بجنس الحلية وأما إن كانت تابعة فيجوز لكن بالتعجيل أيضا لا بالتأخير على المشهور

ابن الحاجبوالتبع الثلث وقيل دونه وقيل النصف

التوضيح

| الأول مذهب المدونة

ابن الحاجب ويعتبر بالقيمة وقيل بالوزن مع قيمة المحلى

التوضيح سببهما هل تعتبر الصياغة أم لا ومعنى كلامه أنا إذا بنينا على المشهور من أن التبع الثلث أو على غيره من الأقوال فهل يعتبر التبع بالقيمة أو بالوزن فقط فإن كان وزن الحلية عشرين وبصياغتهما تساوي ثلاثين وقيمة النصل أربعين جاز على الثاني دون الأول والقول باعتبار القيمة

قال ابن يونس هو ظاهر الموطأ والموازية والثاني ذكر الباجي أنه ظاهر المذهب قياسا على النصاب في السرقة والزكاة ا ه ولو زاد الناظم بيتا بعد البيت الأول فقال وبيعه بجنسه يجوز إن حليته ثلثا فدونه قمن لأفاد حكم بيعه بجنسه وقمن في هذا البيت بمعنى حقيق راجع لكون الحلية ثلثا أي يجوز إن كانت حليته ثلثا حقيقة وهو إيماء لاختيار القول باعتبار الوزن اعتمادا على قول الباجي إنه ظاهر المذهب

وهذه المسألة مستثناة أيضا من بيع الجنس بجنسه متفاضلا للضرورة هذا حكم المحلى بأحد النقدين وأما المحلى بهما معا كالسيف المحلى بالذهب والفضة معا أو المحلى من الذهب والفضة معا فلا يباع بذهب ولا بفضة بل بالعروض والفلوس إلا إذا كان مجموعهما تبعا للسلعة سواء كان أحدهما تبعا للآخر أو لا

إذا كان نقدا فإذا كانا تبعا فيباع بكل واحد من النقدين

قاله ابن حبيب في الواضحة وحكى اللخمي عليه الاتفاق

قاله في التوضيح وإلى هذا القسم أعني المحلى بهما أشار الناظم بالبيت الثاني والجواز مقيد بالنقد أيضا كما في البيت الأول والله أعلم

تنبيه ما تقدم من اشتراط النقد إنما هو إذا بيع المحلى بذهب أو فضة على التفصيل المتقدم وأما إن بيع بالعرض فيجوز نقدا وإلى أجل وجميع ما تقدم إنما هو في الحلية المسمرة التي في نزعها ضرر أما ما ليس كذلك كعقد جوهر فيه قطع من الذهب فلا بد من نزعه وبيع كل بما يجوز أن يباع به

فصل في بيع الثمار وما يلحق بها ضمير بها للثمار والذي يلحق بالثمار المقاثي والخضر بيع الثمار والمقاثي والخضر بدو الصلاح فيه شرط معتبروحيث لم يبد صلاحها امتنع ما لم يكن بالشرط للقطع وقع يعني أنه يشترط في جواز بيع الثمار كالعنب والتمر وفي بيع المقاثي كالبطيخ والفقوس وفي بيع الخضر كاللفت والفجل بدو الصلاح في جميعها ثم صرح بالمفهوم فقال وحيث لم يبد صلاحها امتنع أي بيعها إلا إذا بيعت على شرط أن تقطع في الحال فيجوز لكن بشروط تأتي وبدو الصلاح في الثمر هو الزهو وذلك بأن تحمر أو تصفر وفي غيره بظهور الحلاوة أو اسوداد ما يسود كالزيتون والعنب الأسود والتهيؤ للنضج بحيث إذا قطع لا يفسد وفي مختصر الشيخ خليل وهو الزهو وظهور الحلاوة والتهيؤ للنضج وفي ذي النور بانفتاحه والبقول باطعامها وهل هو في البطيخ الاصفرار أو التهيؤ للنضج قولان وفي النوادر من كتاب ابن المواز قال مالك إذا أزهى في الح ائط كله نخلة أو دالية بيع جميعه بذلك ما لم تكن باكورة

مالك وإن كان في الدالية الحبات في العنقود أو العنقودين جاز بيعها وكذلك كل ما تتابع طيبه

ثم قال مالك ولا تباع البقول حتى تبلغ إبانها التي تطيب فيه ويكون ما قطع منها ليس بفساد

قال وفي الجزر واللفت والفجل والثوم والبصل إذا استقل ورقه وتم وانتفع به ولم يكن ما يقلع منه فسادا جاز بيعه إذا نظر إلى شيء منه

تنبيه يدخل في الثمار الحبوب كالقمح والفول ونحوهما وبدو صلاحها هو باليبس فإن بيع بعد الإفراك وقبل اليبس مضى بقبضه وإن علم به قبل أن ييبس فسخ

وإن لم يعلم به إلا بعد أن ييبس مضى البيع ولم يفسخ

ابن رشد لم يحكموا له بحكم البيع الفاسد مراعاة لمن أجاز منهم

ابن شهاب وأما إذا لم يبد صلاحها فلا تباع إلا على شرط أن تقطع في الحال أو قريبا منه ولا يدخرها إلى الزمان الذي تزيد فيه قال في التوضيح وقيده اللخمي بثلاثة شروط أولها أن ينتفع به لنهيه صلى الله عليه الصلاة والسلام عن إضاعة المال ثانيها أن تدعو إلى ذلك حاجة وإلا كان من الفساد

ثالثها أن لا يتمالأ أهل البلد على ذلك لئلا يعظم الفساد

وأما بيعها على شرط التبقية فباطل وعلى الإطلاق بحيث لم يشترط القطع ولا التبقية فظاهر

المدونة يصح

وقال العراقيونيبطل

ا ه وبعضه بالمعنى وكذلك يجوز بيعها مع الأصل أو وحدها لمن اشترى الأصل وبقيت الثمار المأبورة للبائع بناء على أن الملحق بالعقد يعد واقعا فيه وإلى هذا كله أشار الشيخ خليل بقوله وقبله مع أصله وألحق به أو على قطعه إن نفع واضطر له ولم يتمالأ عليه لا على التبقية أو الإطلاق وخلفة القصيل ملكها حري لبائع إلا بشرط المشتري ولا يجوز في الثمار الأجل إلا بما إثماره متصل وغائب في الأرض لا يباع إلا إذا يحصل الانتفاع اشتملت الأبيات الثلاثة على ثلاث مسائل

| الأولى

أن من اشترى قصيلا لا تدخل في البيع خلفته بل تبقى للبائع إلا إذا اشترطها المشتري قال الشارح وكذلك ما أشبه القصيل في الخلقة كالقرط والقضب يجوز اشتراط خلفة ذلك

وفي النوادر قال ابن حبيب وإنما يجوز في القضب والقرط والقصيل أن يشترط خلفته في بلد السقي لا في بلد المطر إذ ليست الخلفة فيه بمأمونة وإذا لم تشترط الخلفة فإنما له الجزة الأولى وإذا اشترطها فله ما خلفت وإن كانت خلفة بعد خلفة وإنما ذلك كالبقول إذا بلغ أن ينتفع به إذا قطع جاز بيعه حينئذ وبيع ما يطلع منه وإلى هذا أشار الناظم بالبيت الأول فرع أفتى ابن سراج بجواز بيع القصيل بالطعام نقدا وإلى أجل اتفاقا وبأنه يبادر بجز القصيل فإن تركه حتى حبب فسخ البيع على المنصوص لابن القاسم

المسألة الثانية مسألة المدونة قال فيها مالك ولا يجوز أن يشترى ما تطعم المقاثي شهرا لاختلاف الحمل في كثرته وقلته وفي المتيطية وأما الموز والقرط والقضب فلا بد فيه من ضرب الأجل لأن مدة بقائه مجهولة وربما بقي الموز سنين متعددة وإلى هذا أشار بالبيت الثاني المسألة الثالثة لا يجوز بيع المغيب في الأرض كالجزر والفجل والبصل حتى يحصل الانتفاع بها ولم يكن في قلعها فساد فذلك بدو صلاحها

وإلى هذا أشار بالبيت الثالث وجائز في ذاك أن يستثنى أكثر من نصف له أو أدنى ودون ثلث إن يكن ما استثني بعدد أو كيل أو بوزنوإن يكن لثمرات عينا فمطلقا يسوغ ما تعينا تعرض في الأبيات لحكم بيع الثمار واستثناء بعضها فالإشارة في البيت الأول للثمار والمقاثي والخضر ومغيب الأصل كالجزر فأخبر بما حاصله أنه يجوز لبائع الثمار وما ذكر معها استثناء الجزء الشائع كالربع والثلث والنصف وأقل من ذلك وأكثر وإلى هذا أشار بالبيت الأول والدليل على أن مقصوده الجزء الشائع ما ذكر في البيت بعده وهو أنه إذا استثنى كيلا أو وزنا أو عددا فإن يكن ما استثناه مقدار ثلث تلك الثمرة فأقل جاز ذلك وإلا فلا إلا أن ظاهر قوله ودون ثلث أن مقدار الثلث نفسه من حيز الكثير فلا يجوز استثناؤه وليس كذلك وهذان وجهان استثناء الجزء المشاع

واستثناء قدر معلوم بكيل أو وزن أو عدد والوجه الثالث استثناء ثمرة شجرة أو شجرات بعينها وذلك جائز أيضا كان ذلك المستثنى قليلا أو كثيرا قال الشارح لأنه غير مبيع فلا يدخله الخلاف الذي في كون المستثنى مبيعا أو مبقى وقد أشار الشيخ خليل للوجهين الأولين بقوله وثمرة واستثناء قدر ثلث ثم قال وجزء مطلقا ولم يذكر الوجه الثالث ونقل الشارح على الوجهين الأولين عن المتيطي ما نصه ويجوز لبائع الثمرة أن يستثني جزءا شائعا منها قليلا كان أو كثيرا لأن البيع لم يتناول ذلك الجزء المستثنى هذا هو المشهور من المذهب

ثم قال وللبائع أن يستثني من الثمرة المبيعة كيلا معلوما فيما يكال أو وزنا معلوما فيما يوزن إذا كان المستثنى ثلث الثمر فدون ولا تجوز الزيادة على ذلك ا ه

ثم نقل على الوجه الثالث ما نصه وفي النوادر عن الواضحة ومن باع ثمر حائطه واستثنى ثمر أربع نخلات بأعيانها جاز ذلك قلت أو كثرت ا ه وإلى هذا التعميم في القليلة والكثيرة أشار الناظم بالإطلاق وفي عصير الكرم يشرى بالذهب أو فضة أخذ الطعام يجتنب يعني أن من باع عصير كرمه بذهب أو فضة فلا يجوز له أن يأخذ عن ثمنه قمحا أو شعيرا ولا غيرهما من سائر الطعام لما في ذلك من اقتضاء الطعام من ثمن الطعام وهو ممنوع نظرا إلى ما آل إليه الأمر من طعام بطعام إلى أجل وهذا الحكم لا يختص بالعصير بل كل طعام كذلك لا يجوز أن يقتضي عن ثمنه طعاما

فصل في الجائحة في ذلك وكل ما لا يستطاع الدفع له جائحة مثل الرياح المرسلة والجيش معدود من الجوائح كفتنة وكالعدو الكاشح تعرض في البيتين لتعريف الجائحة فأخبر أنها كل ما لا يستطاع دفعه كالرياح العاصفة والجراد المنتشر والجيش يمر بالنخيل والفتنة والعدو والمطر والبرد والطير والنار ونحوها

وفهم منه أن ما يستطاع دفعه كسارق ليس بجائحة وهو أحد قولين في المسألة قال في المدونة قال ابن القاسم كل ما أصاب الثمرة من الجراد والريح والنار والغزو والبرد والمطر الغالب والدود وعفن الثمرة في الشجرة والسموم فذلك كله جائحة توضعمن المبتاع إن أصابت الثلث فصاعدا والجيش يمر بالنخل فيأخذ ثمرته فذلك جائحة قال ابن القاسم ولو سرقها سارق كانت جائحة أيضا وقال ابن نافع ليس السارق بجائحة ابن يونس وقول ابن القاسم أصوب لأنه فعل مخلوق لا يقدر على دفعه كالجراد

ا ه والكاشح المضمر للعداوة وهو نعت للعدو فإن يكن من عطش ما اتفقا فالوضع للثمن فيه مطلقا وإن تكن من غيره ففي الثمر ما بلغ الثلث فأعلى المعتبر وفي البقول الوضع في الكثير وفي الذي قل على المشهور وألحقوا نوع المقاثي بالثمر هنا وما كالياسمين والجزر حاصل الأبيات أن الجائحة إن كانت من العطش فإنه يوضع عن المشتري ثمن ما أجيح قليلا كان أو كثيرا وإليه أشار بالإطلاق وإن كانت من غير العطش يفصل في ذلك ففي الثمار لا يوضع إلا ما بلغ الثلث فأكثر ويلحق بالثمار في اعتبار الثلث أنواع المقاثي وما كالياسمين ومغيب الأصل كالجزر حسبما صرح به الناظم في البيت الرابع على بحث يأتي معا في مغيب الأصل

وأما البقول فتوضع جائحتها قلت أو كثرت على المشهور

قال مالك من اشترى شيئا من البقول السلق والبصل والجزر والفجل والكراث وشبه ذلك فإنه يوضع قليل ما أجيح من ذلك وكثيره

ابن المواز واللفت والأصول المغيبة في الأرض مما لا يدخر هي بمنزلة البقل

سحنون وأما الزعفران والريحان والبقل والقرط والقضب فإن الجوائح توضع في قليلها وكثيرها ولا تصح فيها المساقاة ا ه من المواق

تنبيه ما ذكره الناظم من إلحاق مغيب الأصل كالجزر بالثمار فلا توضع جائحته إلا إذا بلغت الثلث هو أحد قولين في المسألة ونقله في العتبية عن سحنون عنابن القاسم حسبما نقله الشارح وتقدم قريبا في نقل المواق أنه بمنزلة البقل توضع جائحته وإن قلت وعليه درج الشيخ خليل حيث قال وتوضع من العطش وإن قلت كالبقول والزعفران والريحان والقرط والقضب وورق التوت ومغيب الأصل كالجزر والجزر الإسفرانية وانظر هل يحاول على إفادة الخلاف في مغيب الأصل من النظم وذلك إن أعربنا قوله والجزر مبتدأ وقول في البيت بعده والقضب عطف عليه وجملة به قولان خبر عن الجزر وما عطف عليه وباء به ظرفية وضميرها للمذكور من جزر وقصب لأن ذكر الخلاف أولى من الاقتصار على غير المشهور

ونقل الشارح عن الاستغناء ما نصه من جعل في الفجل والجزر واللفت والأصول المغيبة الجائحة في الثلث فصاعدا يجعل فيها الشفعة

ومن جعل الجائحة فيها في القليل والكثير كالبقول لم يجعل فيها الشفعة والأحسن فيها قول المدونة أن لا شفعة فيها وليست كالباذنجان والمقاثي لأن هذه لها ثمرة تخرج عن أصولها تجتنى وتبقى أي الأصول ا ه قوله وليست كالباذنجان والمقاثي أي اللذين لا توضع جائحتهما إلا إذا بلغت الثلث بل توضع من مغيب الأصل وإن قلت لأنها إذا جنيت لم يبق لها أصل

تنبيه ثاني يتعلق بقول الناظم وإن تكن من غيره ففي الثمر البيت أشار الشيخ خليل للمسألة بقوله وتوضع جائحة الثمار كالموز والمقاثي قال الشيخ ابن غازي نبه بالثمار على ما يدخر كالتمر والعنب ونبه بالموز على ما لا يدخر كالخوج والرمان ونبه بالمقاثي على ما يطعم بطونا كالورد والياسمين حسبما هو مبسوط في المدونة وينطبق قوله وإن بيعت على الجذ على الجميع ا ه والقصب الحلو به قولان كورق التوت هما سيان يعني أن في القصب الحلو وورق التوت قولين هل يلحقان بالثمار فلا توضع الجائحة فيهما إلا إذا بلغت الثلث فأكثر أو يلحقان بالبقول فتوضع جائحتهما وإن قلت نقل الشارح عن النوادر أن الجائحة في قصب السكر لا توضع حتى تبلغ الثلث

وأنه قول ابن القاسم

ثم نقل عن كتاب ابن المواز أن الجائحة توضع في قصب السكر وإن قلت

ونقل أيضا عن الواضحة قال وجائحة ورق التوت الذي يباع ليجمع أخضر لعلف دود الحرير كجائحة البلح وشبهه يوضع الثلث فصاعدا وليس كالبقل

وروى أبو زيد في ورق التوت عن ابن القاسم في العتبية أنه كالبقل يوضع منه ما قل وما كثر وذهب الشيخ خليل على عدم الجائحة في قصب السكر رأسا لا يجوز بيعه حتى يطيب ويمكن قطعهوليس هو ببطون وقيل فيه الجائحة وعلى هذا فهل هو كالثمار أو كالبقول القولان المتقدمان وإنما شرحنا القولين في قصب السكر بما ذكر دون القول بالجائحة وعدمها ليوافق القولين في ورق التوت على أنه كالبقل توضع جائحته وإن قلت لكونه قول ابن القاسم وكلها البائع ضامن لها إن كان ما أجيح قبل الانتها يعني أن الثمار كلها في ضمان البائع فيرجع عليه بجائحتها إذا أجيحت قبل انتهاء الطيب ومفهومه أن ما أجيح بعد انتهائه فلا يرجع به على البائع وضمانها حينئذ من المشتري وإنما كانت في ضمان البائع قبل انتهاء الطيب لأن للمشتري حقا على البائع في إبقاء الثمرة في أصولها لصلاحها وكمال طيبها فقد بقي له فيها حق توفية وله على البائع سقيها وظاهر النظم أن بانتهاء الطيب تخرج من ضمان البائع وإن لم يمض من الزمان ما يمكنه فيه قطعها

وهو أحد أقوال ثلاثة

قال الحطاب ناقلا عن ابن رشد فيالمقدمات أحدها أن الثمرة تدخل في ضمان المشتري ويسقط عن البائع فيها حكم الجائحة بتناهي طيبها وإن لم يمض من المدة بعد تناهي طيبها ما يمكنه فيه قطعها الثاني من الأقوال أنها لا تدخل في ضمانه ولا يرتفع عن البائع حكم الجائحة إلا بعد تناهي طيبها وأن يمضي من المدة بعد تناهي طيبها ما لو شاء المبتاع أن يجذها فيه جذها

الثالث أنها لا تدخل في ضمانه ويرتفع عن البائع حكم الجائحة حتى يمضي من المدة بعد انتهاء طيبها ما جرى عليه العرف من التراخي في ذلك واشترى عليه المشتري ودخل عليه البائع لأن العرف البين عندهم كالشرط وهذه مسألة جيدة مستقصاة محصلة غاية التحصيل لم أرها مجموعة ولا مخلصة محصلة لمتقدم ولا سمعتها من متأخر والله الموفق الهادي بعونه ا ه كلامه ونقله ابن عرفة بتمام معناه في أوجز عبارة وألطف إشارة

ونصه ابن رشد فيما أجيح قبل كمال طيبه الجائحة اتفاقا لحق المبتاع في بقائها حتى تيبس وما أجيح بعد إمكان جذاذه بعد طيبه وقبل مضي ما يؤخر إليه جذه عادة يجري على اختلاف قول مالك في البقول وما أجيح بعده من مبتاعه اتفاقا ففي كون الثمرة من مبتاعها يتناهى طيبها وإن لم يمض ما يمكنه فيه جذها أو بمضيها

ثالثها بمضي ذلك وما يجري العرف بالتأخير إليه وهذا تحصيل لم أره لغيره ا ه وقول ابن عرفة في الوجه الثاني على اختلاف قول مالك في البقول أي لأنه قال مرة فيها الجائحة ومرة قال لا جائحة فيها

فالثمرة بعد بدو صلاحها كالبقول ويجري الخلاف في هذا الوجه أيضا على الاختلاف في ضمان المكيل إذا تلف بعد أن يمتلىء في يد المشتري وقبل أن يفرغه في وعائه

تنبيهات الأول لم يذكر الناظم كيفية الرجوع على البائع بالجائحة وفي ذلك تفصيل لأن الثمار على قسمين الأول أن يكون ما بيع من الثمر مما شأنه أن ييبس ويدخر ويحبس أوله على آخره حتى يجذ جميعه وسواء كان مما يخرص أو لا وذلك كالتمر والعنب والزيتون والجوز واللوز والفستق ونحو ذلك فهذا إذا أجيح منه القدر المعتبر في الجائحة وهو ثلث المكيلة فأكثر وضع عن المشتري نسبة ما أجيح من الثمن قولا واحدا

ولا يلتفت هنا إلى القيمة فإن أجيح مثلا ثلث مكيلة الحائط وضع عنالمشتري ثلث الثمن أو النصف وضع عنه نصف الثمن ونحو ذلك وإن أجيح أقل من ثلث الثمرة في المقدار لم يوضع عنه شيء ولا تقويم في هذه الأشياء لأن لمبتاعها تعجيل جذها أو تأخيرها حتى تيبس

وقريب من هذا اللفظ في المدونة قال الشيخ أبو الحسن الصغير لا تقويم في هذه الأشياء لأن قبة المجاح وغيره متساوية لا تتفاوت فلا فائدة للتقويم بخلاف ما يتفاوت طيبه وما اختلفت بطونه فإن القيمة فيه مختلفة

ا ه

| القسم الثاني

قال ابن القاسم وما بيع مما يطعم بطونا كالمقاثي والورد والياسمين وشبهه أو من الثمار أو مما لا يخرص ولا يدخر مما يطعم في كرة إلا أن طيبه يتفاوت ولا يحبس أوله على آخره كالتفاح والرمان والخوخ والتين فإن أجيح شيء من ذلك نظر فإن كان ما أصابت الجائحة منه قدر ثلث الثمرة في النبات فأكثر أول مجناه أو وسطه أو آخره حط من الثمن قدر قيمته في زمنه من قيمة باقيه كان في القيمة أقل من الثلث أو أكثر

وإن كان المجاح من الجميع أقل من الثلث في كيل أو وزن لا في القيمة فلا يوضع فيه جائحة زادت قيمته على الثلث أو نقصت مثل أن يبتاع مقثأة بمائة درهم فأجيح بطن منها ثم جنى بطنين فانقطعت فإن كان المجاح مما لم يجح قدر ثلث النبات بعد معرفة ناحية النبات وضع قدره

وقيل ما قيمة المجاح في زمنه فقيل ثلاثون والبطن الثاني عشرون والثالث عشرة في زمانيها لغلاء أوله

وإن قل ورخص آخره وإن كثر فيرجع بنصف الثمن

وكذلك لو كان المجاح تسعة أعشار القيمة لرجع بمثله من الثمن وإن كان أقل من الثلث في النبات لم يوضع منه شيء وإن كان قيمته تسعة أعشار الصفقة وكذلك فيما يتفاوت طيبه مما ليس بطنا بعد بطن ا ه من المواق وهذا الذي ذكره هو المشهور وحاصله أنه يقوم المجاح في وقته وغير المجاح في وقته ثم ينسب قيمة المجاح من المجموع فإن كانت ثلثا رجع بثلث الثمن وإن كانت ربعا رجع بربع الثمن وإن كان نصفا رجع بنصف الثمن وهكذا

وقيل إن الجائحة معتبرة بثلث القيمة فإن أجيح قيمة ثلث ذلك أو أكثر وضع عن المشتري نسبة ذلك من الثمن وإلا فلا

وهذا قول أشهب في المدونة أيضا وغيرها وإلى هذين القولين أشار الإمام ابن الحاجب بقوله ويعتبر ثلث المكيلة لا ثلث القيمة مطلقا عند ابن القاسم فيحط من الثمن قدر قيمته من باقيه كانت أقل من الثلث أو أكثر وقال أشهب المعتبر ثلث القيمة ولو كان يحبس أوله على آخره كالعنب والرطب فبالمكيلة باتفاق

ا ه فقوله مطلقا عند ابن القاسم أي كان مما يطعم بطنا أو بطونا كالمقاثي والورد والياسمين ويحتمل بلغ ثلث القيمة أم لا وقوله قدر قيمته أي قيمة المجاح الذي هو الثلث فأكثر منسوبا من قيمة المجموع ما أجيح وما لم يجح كما تقدم فبتلك النسبة يرجع من الثمن

وقوله باتفاق قال في التوضيح حكى جماعة هذا الاتفاق كالمؤلف لكنه مقيد بأن يكون صنفا واحدا ولو كان أصنافا كالبرني والجعروري والصيحاني لجرى على الخلاف

ا ه

أي المتقدم بين ابن القاسم وأشهب هل المعتبر المكيلة أو القيمة الثاني إذا بقي بعد الجائحة شيء فإنه يلزم المشتري بما ينويه من الثمن وإن قل وليس له رد ذلك على البائع وأخذ جميع ثمنه كما إذا استحق جل المبيع إذ لا سبب للبائع في الجائحة ففارق ذلك حكم الاستحقاق والرد بالعيب

قالهابن رشد وإلى ذلك أشار الشيخ خليل بقوله ولزم المشتري باقيها وإن قل الثالث غلو السعر غير مسقط للرجوع بالجائحة قال الحطاب صرح بذلك ابن شعبان في الزاهي ونصه ولو أجيح وغلا ثمن الثمرة حتى زاد على المعلوم من الأثمان لو لم تكن جائحة ما سقطت

ا ه ومن أراد تتبع مسائل هذا الفصل فعليه بتأليف الإمام الحطاب في مسائل الجوائح المسمى بالقول الواضح في مسائل الجوائح

الرابع إنما قدمنا في هذا الفصل بعض الأبيات على بعض لما رأينا في ذلك من المناسبة والله سبحانه وتعالى أعلم

فصل في بيع الرقيق وسائر الحيوان بيع الرقيق أصله السلامه وحيث لم تذكر فلا ملامه وهو مبيح للقيام عندما يوجد عيب بالمبيع قدما يعني أن الأصل في بيع الرقيق السلامة من العيب فإن نص عليها فلا إشكال وإن لم تذكر فلا ملامة في عدم ذكرها والبيع محمول عليها وإن سكت عنها استصحابا للأصل فلذلك كان للمشتري القيام بالعيب القديم يجده بالمبيع لا يحدث مثله عند المشتري ما لم ينص على البراءة فلا قيام للمشتري على البائع حينئذ بعيب إلا بما ثبت تدليسه به

وإلى إباحة قيام المشتري بالعيب القديم أشار المؤلف بقوله وهو مبيح البيت والضمير لبيع الرقيق الذي أصله السلامة يعني ما لم يدخل على البراءة فلا قيام له كما ذكر

قال ابن سلمون بيع الرقيق على وجهين على السلامة من العيوب وعلى البراءة ويكتب في الوجه الأول اشترى فلان من فلان مملوكة رومية اسمها كذا أو مملوكة سوداءجناوية أو بربرية اسمها كذا أو مملوكا اسمه كذا ونعته كذا بثمن مبلغه كذا يدفعه لأجل كذا وقبض المشتري ما اشتراه بعد النظر والتقليب والرضا على الصحة من جميع العيوب أو بعد العلم بأن بها من العيوب كذا وكذا فرضيها والتزمها وعلى السلامة مما عدا ذلك وشهد عليهما بذلك وبمحضر المملوكة وعلى عينها وإقرارها بالرق لبائعها المذكور إلى أن عقد عليها هذا البيع المسمى وفي تاريخ كذا

| بيان

فائدة الاعتراف بالرق أنه قد يثبت حرية والبائع عديم والعبد أو الأمة ذو مال فيرجع عليه بالثمن

وفي كتاب الاستغناء أنه لا قيام له بعد ذلك بالحرية إن ادعاها وقولنا على الصحة والسلامة بيان حسن وإن سكت عنه فالبيع محمول على ذلك الوجه حتى ينص فيه أنه على البراءة وحكم هذا البيع أن ما ألفى في المبيع من عيب أقدم من أمد البيع رجع به

ا ه ويأتي الكلام على بيع البراءة حيث ذكره الناظم

فرع نقل الشارح عن المقرب ما نصه ولمالك في سماع أشهب أنه قال من اشترى بالبراءة فلا يبيع بيع الإسلام وعهدته حتى يخبر أنه اشتراه بالبراءة ومن اشترى ببيع الإسلام وعهدته فلا يبيع بالبراءة لأن هذا مما يكون في مثله التدليس إلا رجلا باع لدين عليه أو في ميراث أو بيع السلطان فإن لهؤلاء أن يبيعوا بيع البراءة وإن كانوا قد ابتاعوا بيع الإسلام وعهدة الإسلام

ا ه والعيب إما ذو تعلق حصل ثبوته فيما يباع كالشلل أو ما له تعلق لكنه منتقل عنه كمثل الجنه أو بائن كالزوج والإباق فالرد في الجميع بالإطلاق إلا بأول بما منه ظهر لمن يكون بالعيوب ذا بصر والخلف في الخفي منه والحلف يلزم إلا مع تدين عرف يعني أن عيوب الرقيق على ثلاثة أقسام أحدها أن يكون متعلقا به تعلق ثبوت لا ينتقل عنه كالشلل والقطع والكي ونحو ذلك والثاني أن يكون متعلقا به تعلق انتقالكالجنون والبول في الفراش ونحو ذلك

والثالث أن يكون بائنا عنه كالسرقة والإباق والزوج ونحو ذلك

وإلى هذه الأقسام أشار بالبيتين الأولين وشطر الثالث والشلل يبس الكف لجرح أو غيره فمن اشترى رقيقا فوجد فيه عيبا قديما من القسم الثاني أو الثالث فله الرد به كان المشتري عارفا بالعيوب أو غير عارف بها وكذلك له الرد بعيوب القسم الأول لغير العارف ظاهرا كان العيب أو خفيا

وأما العارف فلا رد له بما كان منه ظاهرا تقديما للغالب الذي هو رؤيته والعلم به على الأصل الذي هو الجهل به وأما الخفي ففي رجوع العارف به قولان أحدهما أنه لا رد له رواه ابن حبيب وغيره عن مالك

والثاني أنه يرد بعد أن يحلف ما رآه

قوله ابن القاسم إلا أن يكون مع بصره غير متهم لتدينه فله الرد في الظاهر والخفي دون يمين

وإلى الرد بما ذكر إلا ما استثني منه أشار بقوله فالرد في الجميع بالإطلاق إلا بأول إلى آخر البيتين وضمير منه في البيت الرابع والخامس للقسم الأول من العيوب

وقوله والخلف في الخفي منه إلخ يعني والمسألة بحالها من كون المشتري ذا بصر بالعيوب وحلفه مفرع على أن له الرد كما تقدم على أن تقسيم المشتري إلى كونه عارفا بالعيوب أو لا إنما يظهر معناه في القسم الأول فقط مما هو متعلق بالمبيع إذ هو الذي يتفرق فيه العارف من غيره

وأما القسمان الأخيرانفالعارف وغيره فيهما سواء

وإنما يذكر فيهما تتميما للتقسيم لا غير قال الشارح وأما ما تعلق من العيوب بالأبدان تعلق انتقال أو كان بائنا عنها فللمبيع الرد به نخاسا كان أو غيره

| تفريع

إنما يثبت للمشتري الرد بالعيب إذا أثبت العيب وكونه قديما أي قبل البيع ولم يدخل عليه المشتري ولا رضي به بعد الشراء فإذا تنازعا في وجود العيب الخفي فقال في التوضيح قال في الجواهر لا يقبل دعوى المبتاع إن باع له عيبا دون أن يبينه بالمشاهدة إن كان مشاهدا أو بالبينة إن كان غير مشاهد ابن الحاجب فإن لم يوجد عدول قبل غيرهم للضرورة

قال الباجي ولو كانوا غير مسلمين وسيأتي هذا للناظم آخر الترجمة

وإذا تنازعا في قدم العيب وحدوثه فقال في التوضيح لا يخلو العيب إما أن يكون مما لا يحدث عند المشتري أو مما يعلم أنه لا يكون عند البائع فالقول في الموضعين قول من قوي سببه منهما مع يمينه

أو يكون محتملا فيثبته المبتاع بالبينة فإن لم توجد البينة فالقول قول البائع مع يمينه إذ الأصل لزوم العقد

ا ه فقوله مما لا يحدث عند المشتري أي لظهور علامة قدمه

وقوله أو مما يعلم أنه لا يكون عند البائع أي لظهور علامة حدوثه وقوله فالقول قول من قوي سببه هو المشتري في الصورة الأولى والبائع في الثانية

وإذا تنازعا في دخول المشتري على العيب فادعى البائع أنه أخبره بالعيب أو أراه إياه وأنكر ذلك المبتاع فإنه يلزم المبتاع اليمين فإن حلف رد بالعيب وإن نكل حلف البائع وبرئ منه

قاله الباجي نقله في التوضيح

وإذا تنازعا فادعى البائع أن المشتري علم بالعيب ورضيه ففي المدونة ليس له أن يحلف المبتاع إلا أن يدعي أنه علم رضاه بمخبر أخبره

أو يقول قد بينته له فرضيه

قال فيها وكذلك إن قال له احلف أنك لم تر العيب عند الشراء فلا يمين عليه حتى يدعي أنه أراه إياه فيحلف

قاله في التوضيح وكيفية دخول المشتري على العيب أن العيب لا يخلو إما أن يتفاوت في نفسه بالقلة والكثرة أو لا فالثاني يبرأ بتسميته كقطع اليد والعور مثلا وأما الأول فلا تنقطع حجة المشتري فيه إلا بثلاثة شروط الأول أن يقول هو به ابن المواز ولا ينفعه لو أفرده فقال أبيعك بالبراءة من كذا حتى يقول إن ذلك به

ثانيها أن يطلعه على ما يعلم من حاله بمشاهدة أو خبر يقوم مقامها

ثالثها أن لا يجمله من غيره مما ليس فيه لأنه إذا ذكر له ما ليس فيه اعتقد المبتاع أن جميع ما ذكر كذلك فكان بمنزلة من لم يتبرأ من عيب قاله في التوضيح وإلى هذه الكيفية أشار في مختصره بقوله وإذا علمه بين أنه به ووصفه أو أراه له ولم يجمله

وحيث لا يثبت في العيب القدم كان على البائع في ذاك القسم وهو على العلم بما يخفى وفي غير الخفي الحلف بالبت اقتفيوفي نكول بائع من اشترى يحلف والحلف على ما قررا تقدم أنه إذا وقع النزاع في قدم العيب وحدوثه ولم يثبت واحد منهما فالقول قول البائع مع يمينه

وإذا قلنا بحلفه فهل يحلف على البت أو على العلم فيه تفصيل فإن كان العيب مما يخفى حلف على العلم

وإن كان ظاهرا لا يخفى حلف على البت

فإن نكل البائع حلف المشتري ورد

وحلفه كما ذكر في البائع على العلم في الخفي وعلى البت في الظاهر

قال في المدونة قال مالك إن كان العيب مما يمكن حدوثه عند أحدهما فإن كان ظاهرا لا يخفى مثله حلف البائع على البت أنه ما باعه وهو به وإن كان مما يخفى مثله ويرى أنه لم يعلمه حلف البائع على العلم أنه ما باعه وهو به وعلى المبتاع البينة أن العيب كان قديما عند البائع

وفي النوادر من سماع عيسى عن ابن القاسم وإذا كان عيب يحدث مثله ويقدم حلف البائع على العلم فيما يخفى وعلى البت فيما لا يخفى فإن نكل في الوجهين حلف المبتاع على العلم

قال في كتاب محمد يحلف كما يحلف البائع في البت والعلم قال الشارح اعتمد الشيخ ما في كتاب ابن المواز من كون حلف المبتاع كحلف البائع في العلم والبت دون رواية عيسى لأنه الذي جرت به الأحكام

وفي المختصر ويمينه بعته وفي ذي التوفية وأقبضته وما هو به ينافي الظاهر وعلى العلم في الخفي وليس في صغيرة مواضعه ولا لوخش حيث لا مجامعه ولا يجوز شرط تعجيل الثمن وإن يكن ذاك بطوع فحسنالمواضعة قال ابن عرفة هي جعل الأمة مدة استبرائها في حوز مقبول خبره عن حيضتها

ا ه قال في المدونة الشأن كونها على يد امرأة فإن وضعت بيد رجل له أهل ينظرونها أجزأ

ابن رشد الاستبراء واجب لحفظ النسب كوجوب العدة

وأما المواضعة فهي أيضا واجبة لدفع الغرر والخطر وذلك في الأمة التي ينقص الحمل من ثمنها كثيرا أو التي وطئها البائع

ا ه وقد اشتمل البيتان على مسألتين الأولى من اشترى أمة صغيرة لا تطيق الوطء أو كبيرة وخشا وهي التي لا تراد للوطء فلا مواضعة فيهما

وإنما المواضعة في التي تطيق من على الرقيق أو وخشة إذا أقر البائع بوطئها

المسألة الثانية أن الأمةالمواضعة لا يجوز اشتراط النقد فيها لتردده بين أن يكون ثمنا إن لم يظهر حمل أو سلفا إن ظهر

فإن شرط النقد فسد البيع

فإن وقع النقد تطوعا بعد العقد جاز ذلك

تنبيه لكل من المسألتين نظائر أما الأولى فنظائرها في عدم المواضعة ست قال اللخمي لا مواضعة للمشتري على البائع في ست ذات الزوج والحامل والمعتدة من طلاق أو وفاة والمستبرأة من غصب أو زنا

ا ه وكذا المردودة بعيب أو فساد أو إقالة ونظير الثانية في منع اشتراط النقد وجوازه تطوعا بعد العقد المبيع بخيار وبيع الغائب والرقيق المبيع بعهدة الثلاث والأرض غير المأمونة والجعل والإجارة لحرز الزرع

والأجير يتأخر عمله شهرا

وفي المختصر ولا مواضعة في متزوجة وحامل ومعتدة وزانية كالمردودة بعيب أو فساد أو إقالة إن لم يغب المشتري وفسدان نقد بشرط لا تطوعا

وقال فيما يمتنع فيه اشتراط النقد وبشرط نقد أي في المبيع بخيار كغائب وعهدة ثلاث ومواضعة وأرض لم يؤمن ريها وجعل وإجارة لحرز زرع وأجير تأخر شهرا

والبيع مع براءة إن نصت على الأصح بالرقيق اختصت والفسخ إن عيب بدا من حكمه مع اعتراف أو ثبوت علمه ويحلف البائع مع جهل الخفي بالعلم والظاهر بالبت حفي وحيثما نكوله تبدا به المبيع لا اليمين ردا وبعضهم فيها الجواز أطلقا وشرطها مكث بملك مطلقا بيع البراءة هو أن يشترط البائع على المشتري البراءة من العيوب التي لا علم له بها فلا يرجع له البائع إلا بما علم به

وكتمه ابن عرفة

البراءة ترك القيام بعيب قديم

ا ه وفيها أقوال أحدها أن البراءة جائزة في كل شيء

وهو قول ابن وهب ورواية ابن حبيب عن مالك وهو الذي حكى الناظم هنا حيث قال وبعضهم فيها الجواز أطلقا

الثاني أنها لا تجوز في شيء من الأشياء ذكره القاضي عبد الوهاب الثالث أنها جائزة في الحيوان مطلقا

وهو في الموطأ الرابع أنها تجوز في الرقيق خاصة

وهو في المدونة وإليه رجع مالك وعليه جمهور أصحابه

نقله ابن سلمون وهو الذي اعتمد الناظم وعبر عنه بالأصحومقابل الأصح هو قوله وبعضهم فيها الجواز أطلقا وأنها لا تختص بالرقيق

قال في المدونة قال مالك لا تنفع البراءة مما يعلم البائع في ميراث أو غيره في شيء من السلع والحيوان إلا في الرقيق وحده

قال ابن القاسم وهو الذي آخذ به من قول مالك

ا ه وهذا في بيع الإنسان رقيقه

وأما بيع القاضي والوصي والوارث بالبراءة فيأتي للناظم الكلام عليه في فصل مسائل من أحكام البيع وأنه لا يختص بالرقيق حيث قال وكل ما القاضي يبيع مطلقا إلخ قال ابن سلمون وحكم بيع البراءة أنه إذا اطلع المشتري على عيب في المبيع فإن أقر البائع أو ثبت أنه علم به قبل البيع رجع به وانفسخ البيع

وإن لم يكن علم به حلف على ذلك ولزم المشتري

قال ابن العطار يحلف في العيب الخفيعلى العلم وفي الظاهر على البت ا ه وإلى كلام ابن سلمون هذا أشار الناظم بقوله والفسخ إن عيب بدا من حكمه البيتين وفهم من قول الناظم والفسخ إن عيب بدا إلخ أنه إن لم يعترف البائع بالعيب ولا ثبت علمه به أن البيع لا يفسخ

ويلزم المشتري وهو قول ابن سلمون وإن لم يكن علم به حلف على ذلك ولزم المشتري وحلفه إما على العلم في العيب الخفي أو على البت في الظاهر كما تقدم

وأشار الناظم بقوله وحيثما نكوله تبدا البيت إلى قول المتيطي على نقل الشارح ونحوه في ابن سلمون أيضا

وإن نكل البائع عن اليمين في بيع البراءة وجب عليه الرد ولا تنقل اليمين في المبتاع عن اليمين رد عليه البيع

ولا ترد عليه اليمين لأنها للتهمة فلا تنقلب وقوله وبعضهم فيها الجواز أطلقا الضمير للبراءة ومعنى الإطلاق أنها تصح في كل مبيع ولا تختص بالرقيق وتقدم أن هذا مقابل الأصح

في البيت الأول وقوله وشرطها مكث بملك مطلقا أشار به لقول ابن سلمون ولا يجوز بيع البراءة إلا فيما طال مكثه عند البائع واختبره

وأما ما لم يطل مكثه فإن مالكا وأصحابه يكرهون بيعه على البراءة فمرة قال إذا وقع مضى ومرة أبطل البراءة فيه

ا ه وباء بالعلم للاستعلاء على حد من إن تأمنه بقنطار يؤده إليك أي على قنطار والظاهر مبتدأ وحفي خبره وبه يتعلق بالبت ومعنى حفي معتبر والخفي والظاهر وصفان لمحذوف أي العيب الخفي والظاهر ومعنى مطلقا آخر البيت الأخير سواء قلنا تختص بالرقيق أو لا فلا بد من طول المكث عند البائع إذ هو مظنة الاطلاع على العيوب

واليوم واليومان في المركوب وشبهه استثني للركوب يعني أنه يجوز لمن باع دابة أن يستثني ركوبها اليوم واليومين

قال في المدونة قال مالك من باع دابة واستثنى ركوبها يوما أو يومين أو سافر عليها اليوم أو إلى المكان القريب جاز ذلك

ولا ينبغي فيما بعد

وضمانها من المبتاع فيما يجوز استثناؤه ومن البائع فيما لا يجوز استثناؤه اللخمي من باع راحلة واستثنى ركوبها يوما أو يومينوهي في الحضر أو في السفر جاز ويكره ما زاد على ذلك

ويمنع ما كثر كالجمعة من المواق على قول الشيخ خليل وبيعها واستثناء ركوبها الثلاث لا جمعة وكره المتوسط

ولم يجز في الحيوان كله شراؤه على اشتراط حمله يعني أنه لا يجوز شراء الحيوان كله على اختلاف أنواعه من الأنعام وغيرها على شرط كونه حاملا

قال الشارح ففي المقرب قال مالك ومن اشترى شاة على أنها حامل فلا خير في هذا البيع لأنه كأنه أخذ لجنينها ثمنا حين باعها بشرط أنها حامل

قال ولا فرق بين الشاة وغيرها من الحيوان في هذا المعنى إلا في الجارية الرائعة التي يكون الحمل فيها عيبا يتبرأ البائع منه ولذلك أتى الشيخ بلفظ الحيوان لما فيه من العموم وساق الشاة في الكتاب على سبيل التمثيل ولم يحتج الناظم إلى استثناء جواز اشتراط الحمل فيالرائعة لأن كلام الناظم في اشتراط المشتري ما يصلح به ويرغب فيه ويزيد في الثمن من أجله فيمنع لأجل الغرر واشتراط الحمل في الرائعة إنما المقصود منه التبري من العيب لاالزيادة في الثمن

قال ابن رشد لم يجز بيع الحامل بشرط الحمل وإن كان حملا ظاهرا لأنه غرر إذ قد ينفش الحمل بعد ظهوره فيكون بالشرط قد أخذ للجنين ثمنا ثم قال وهذا كله في الحيوان الذي يزيده الحمل وأما في الجواري المرتفعات التي ينقصهن الحمل فيجوز أن يبيعها على أنها حامل إذا كانت ظاهرة الحمل لأن ذلك تبري من عيب حملها كالتبري من سائر عيوبها

وذات حمل قد تدانى وضعها لم يمتنع على الأصح بيعها كذا المريض في سوى السياق يصح بيعه على الإطلاق والعبد في الإباق مع علم محل قراره مما ابتياع فيه حل والبائع الضامن حتى يقبضا وإن تقع إقالة لا ترتضى لما تضمن البيت قبل هذا أنه لا يجوز بيع ما فيه غرر كالحمل وكان بعض المبيعات يتوهم فيها الغرر رفع ذلك الوهم بالتنصيص على جواز بيعها

وذلك الحامل التي قرب وضعها والمريض مرضا مخوفا إن لم يبلغ حد السياق والعبد الآبق إذا علم محله فأخبر أنه يجوز أن تباع هذه الأشياء وإن كان في بيعها غرر لاحتمال الموت من النفاس والمرض وعدم وجود الآبق أو وجوده قد تغير عن حاله أما جواز بيع المريض في غير السياق والحامل المقرب فقال ابن الحاجب ولا يبلغ من في السياق ويجوز بيع المريضالمخوف عليه والحامل المقرب على الأصح

قال في التوضيح في شرح قوله ولا يباع من في السياق ما ذكره المصنف خاص بالرقيق وما لا يؤكل لحمه لأنه من أكل المال بالباطل

وأما مأكول اللحم فيباع ليذكى فيجوز بيعه لحصول المنفعة به

قال ابن عبد السلام ابن عرفة ظاهر إطلاقاتهم ونص ابن محرز منع بيع من في السياق ولو كان مأكول اللحم للغرر في حصول الغرض من حياته أو صيرورته لحما وفي حصول ذكاته لاحتمال عدم حركته بعد ذبحه ا ه

وهو ظاهر وقول ابن الحاجب ويجوز بيع المريض والحامل المصدر مضاف للمفعول أي يجوز أن يباع المريض وأن تباع الحامل فالمريض والحامل مبيعان لا بائعان لأن وقوع البيع ونحوه منهما جائز ماض

ولا يحجر عليهما إلا في التبرعات كالهبة والصدقة ومعنى الإطلاق في البيت الثاني أنه يجوز بيع المريض في غير السياق كان مأكول اللحم كالأنعام أو غير مأكوله كالبغال والحمير

ويفهم منه أن من بلغ حد السياق لا يجوز بيعه كان مأكول اللحم أو لا

وهو كذلك على ما تقدم عن ابن عرفة وعليه فإطلاق الناظم منع بيع من في السياق صحيح

وأما جواز بيع الآبق إذا علم محله فقال المتيطي ويجوز بيع العبد الآبق إذا علم المبتاع موضعه وصفته فإن وجد هذا الآبق على الصفة التي علمها قبضه وصح البيع فيه وإن وجده قد تغير أو تلف كان من البائع ويسترجع المبتاع الثمن

وقال سحنون إنما يجوز ابتياع الآبق إذا كان في وثاق

وقوله والبائع الضامن حتى يقبضا

من تمام مسألة بيع الآبق وتقدم قول المتيطي وإن وجده قد تغير أو تلف كان أي ضمانه من البائع

وفي المدونة بيع الآبق ولو قربت غيبته ممنوع

وكذا الشارد وما ند أو ضل

ا ه وظاهرها منع بيع الآبق مطلقا

وقوله وإن تقع إقالة لا ترتضى هو من تمام مسألة بيع الآبق يعني إذا فرعنا على جواز بيع الآبق فلا يجوز أن يتقايل فيه المتبائعان

والمسألة مفروضة في بيع الغائب آبقا كان أو غير آبق

قال في الوثائق المجموعة قال محمد بن عمر لم يختلف قول مالك ولا ابن القاسم أن الإقالة في بيع الغائب غير جائزة لأنه من وجه الدين بالدين

ا ه وفي ابن سلمون فيالكلام على بيع الغائب ولا تجوز الإقالة فيه عند مالك لأن الثمن قد ثبت عليه فلا يجوز أن يصير فيه شيئا غائبا لا يتنجز قبضه ويدخله الدين بالدين ويجوز بيعه من غيره إذا لم ينتقد

وامتنع التفريق للصغار من أمهم إلا مع الإثغار ثم بالإجبار على الجمع القضا والخلف إن يكن من الأم الرضا يعني أن من ملك أمة وولدها لا يجوز له أن يفرق بينهما بالبيع بأن يبيع أحدهما ويحبس الآخر أو يبيع الأمة لرجل والولد لرجل آخر ما دام الولد صغيرا لم يثغر فإن أثغر جازت التفرقة والإثغار نبات رواضع الصبي بعد سقوطها

وهذه رواية ابن القاسم وبها القضاء وقيل الحد في ذلك البلوغ في الذكر والأنثى

قال ابن عبد الحكم لا يفرق بينهما وإن بلغ

وإلى هذا أشار بالبيت الأول وأشار بالبيت الثاني أنه إذا وقع ونزل وفرق بينهما فإنه يجبر على الجمع بينهما في ملك شخص واحد ويقضى عليه بذلك فإن لم يفعل فسخ البيع وأنه إن رضيت الأم بالتفرقة فقولان بناء على أن الحق لها أو لله تعالى وينبني على هذين القولين أيضا أنا إذا قلنا الحق للآدمي إذا فرقا يجبران على الجمع بينهما

وإن قلنا الحق لله فلا بد من فسخ البيع لأن العقد على أحدهما فاسد كالخمر

وهذا خاص بالآدمي دون سائر الحيوان

ابن ناجي والتفرقة جائزة بين الحيوان البهيمي على ظاهر المذهب وروى عيسى عن ابن القاسم أنها لا تجوز وأن حد عدم التفرقة أن يستغني عن آبائه بالرعي نقله التادلي

ا ه والأصل فيما ذكره ما أخرجه الترمذي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من فرق بين الوالدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة في الإشراف أجمع أهل العلم على القول بهذا الخبر إذا كان الولد طفلا لم يبلغ سبع سنين

ابن يونس والأصوب أنه حق للولد لو رضيت الأم بالتفرقة لم تجز

وقالهمالك وسواء كانت الأم مسلمة أو كافرة قال مالك وحد ذلك الإثغار ما لم يعجل به جواري كن أو غلمانا قال مالك ويفرق بين الولد الصغير وبين أبيه وجده وجدته لأمه ولأبيه في البيع متى شاء سيده وإنما لا يفرق بينهما في الأم خاصة

ا ه من المواق ونقل الحطاب قال قال اللخمي وذكر محمد عن بعض المدنيين منع التفرقة بين الأب وولده وهو أحسن قياسا على الأم وإن كانت الأم أعظم موجدة

ا ه والحمل عيب قيل بالإطلاق وقيل في علية ذي استرقاق والافتضاض في سوى الوخش الدني عيب لها مؤثر في الثمن والحمل لا يثبت في أقل من ثلاثة من الشهور فاستبن ولا تحرك له يثبت في ما دون عدة الوفاة فاعرف يعني أن من جملة عيوب الرقيق الحمل فقيل إنه عيب فيه مطلقا وخشا كان أو علية وهو قول مالك وابن القاسم وقيل إنما هو

عيب في العلية دون الوخش وقول ابن كنانة والعلية بكسر العين وسكون اللام وفتح الياء الجارية الحسنة التي تراد للفراش غالبا والوخش القبيحة التي تراد للخدمة ومن جملة عيوب الرقيق أيضا الافتضاض لكن في العلية فهو فيها عيب مؤثر في نقص ثمنها دون الوخش فليس هو عيبا فيها

أما كون الحمل عيبا في الرقيق فقال في المقرب قاله ابن القاسم الحمل في الرقيق عيب في وخش وغيره

وقد خالف ابن كنانة في وخش الرقيق فقال إن الحمل ليس عيبا فيهن

فسألنا مالكا عن ذلك فقال هو عيب

وأما كون الافتضاض عيبا في العلية دون الوخش ففي المقرب أيضا

وسئل سحنون عمن اشترى صبية مثلها لا يوطأ فوجدها مفتضة فقال إن كانت من وخش الرقيق فليس ذلك بعيب وإن كانت من علية الرقيق فذلك عيب يردها

ا ه وفي أحكام ابن سهل ما ظاهره أن الافتضاض في العلية عيب كانت ممن يوطأ مثلها أو لا وهو ظاهر إطلاق الناظم هذا الحاصل ما اشتمل عليه البيتان الأولان ثم ذكر في البيتين الأخيرين ما حاصله أن الحمل لا يثبت في أقل من ثلاثة أشهر ولا يتحرك فيأقل من مقدار عدة الوفاة وهو أربعة أشهر وعشرة أيام وينبني على ذلك ردها بعيب الحمل إذا تنازع المتبايعان في كونه حدث عند المشتري أو كان بها قبل البيع

قال ابن عرفة لا شك أن الحمل عيب ويثبت بشهادة النساء ولا يتبين في أقل من ثلاثة أشهر ولا يتحرك تحركا بينا يصح القطع على تحريكه في أقل من أربعة أشهر وعشر

فإذا شهدت امرأتان أن بها حملا بينا لا تشكان فيه من غير تحريك ردت الأمة فيما دون ثلاثة أشهر ولا ترد فيما زاد على ذلك لاحتمال كونه حادثا عند المشتري

وإذا شهدتا أن بها حملا يتحرك ردت فيما دون أربعة أشهر وعشر ولم ترد فيما زاد على ذلك لاحتمال كونه حادثا فإن ردت ثم وجد ذلك الحمل باطلا لم ترد إلى المشتري إذ لعلها أسقطته

ا ه من الحطاب عند قوله في العيوب ورفع حيضة استبراء

ونقله الشارح عن ابن رشد قلت فلو زاد الناظم هنا فقال مثلا فإن يبن حمل قبيل أشهر ثلاثة من دون تحريك حري ردت به كذا إذا تحركا من قبل أربع وعشر فاسلكا فإن به ردت وبعد ينتفي لا رد لاحتمال سقط قد خفي لكان قد صرح بنتيجة معرفة زمن يثبت فيه الحمل أو يتحرك اللذين في كلام الناظم فائدة

قال القاضي أبو عبد الله المقري في آخر النكاح من قواعده الولد يتحرك لمثل ما يتخلق له ويوضع لمثل ما يتحرك فيه وهو يتخلق في العادة تارة لشهر فيتحرك لشهرين ويوضع لستة وتارة لشهر وخمسة أيام فيتحرك لشهرين وثلث ويوضع لسبعة وتارة لشهر ونصف فيتحرك لثلاثة ويوضع لتسعة فلذلك لا يعيش ابن ثمانية ولا ينقص الحمل عن ستة ا ه وهذا الأخير هو الغالب ومع ذلك فالأحكام مبنية على أقل الحملوهو ستة أشهر فهو مما قدم فيه النادر على الغالب وله نظائر

ويثبت العيوب أهل المعرفه بها ولا ينظر فيهم لصفه يعني أن العيوب التي تقدم ذكرها وما ينبني عليها إنما تثبت بأهل المعرفة بها والبصر بحقائقها فإذا كانوا عارفين بها فلا ينظر فيهم لصفة غير المعرفة فإنها فيهم شرط وجوب وأما العدالة وغيرها فإنها فيهم شرط كمال إن وجدت فبها ونعمت وإن لم توجد فالحكم كذلك حتى الإسلام

قال في المتيطية ويشهد بالعيوب أهل المعرفة بها عدولا كانوا أو غيرهم ويقبل في ذلك أهل الكتاب إذا لم يوجد سواهم والواحد منهم أو من المسلمين كاف والاثنان أولى وطريق ذلك العلم لا الشهادة هذا هو المشهور من المذهب المعمول به ا ه

وتقدم للناظم في باب الشهادة قوله وواحد يجزئ في باب الخبر واثنان أولى عند كل ذي نظر ويأتي له في فصل العيوب ثم العيوب كلها لا تعتبر إلا بقول من له بها بصرفصل واتفقوا أن كلاب الماشية يجوز بيعها ككلب البادية وعندهم قولان في ابتياع كلاب الاصطياد والسباع

يعني اتفق أهل المذهب أنه يجوز بيع الكلاب المتخذة لحفظ المواشي مما يعدو عليها من الحيوان المفترس وبيع الكلاب المتخذة في البادية واختلف في بيع كلاب الصيد وفي بيع السباع كالفهود ونحوها ففي النوادر ولا بأس باشتراء كلاب الصيد ولا يعجبني بيعها وقال سحنون نعم يجوز بيعها بثمنها وهي مثل كلاب الحرث والماشية والصيد ابن الحاجب

وفي كلب الصيد والسباع قولان التوضيح أي وفي منع بيع الكلب وجوازه قولان والمشهور المنع قال في البيان وهو المعلوم من قول ابن القاسم وروايته عن مالك

والجواز لابن كنانة وابن نافع وسحنون وشهره بعضهم وعن مالك ثالث بالكراهة وعن ابن القاسم رابع بجواز اشترائه ومنع بيعه حكاه ابن زرقون ثم قال وهذا الخلاف إنما هو في مباح الاتخاذ وأما غيره فلا خلاف في منع بيعه وأن ثمنه لايحل

نقل ذلك في البيان وقوله والسباع قال بعض من تكلم على هذا الموضع أي وفي الكلب الذي يحرس الماشية من السباع وفي معناه كلب الزرع فإن اتخاذ الكلب جائز

واختلف في بيعه كما ذكر المصنف نقلها الباجي وغيره وذكره المازري خلافا في الكلب الذي يتخذ لحراسة الدور والقياسر والفنادق

وللمنع ذهب ابن القصار وأجاز فيه شيخنا رحمه الله وجها آخر وهو أن يريد بالسباع التي في معنى الكلب كالفهد ونحوه وهو الذي اقتصر عليه ابن رشد

ا ه قال الشارح وقع في البيت الأول من هذين البيتين لفظ الاتفاق ولا يخلو من نقد

انظر بقية كلامه ثم قال لفظ ابن الحاجب هو الذي نظم الشيخ رحمه الله في البيت الثاني وبيع ما كالشاة باستثناء ثلثه فيه الجواز جاء أو قدر رطلين معا من شاة ويجبر الآبي على الذكاة وليس يعطي فيه للتصحيح من غيره لحما على الصحيح والخلف في الجلد وفي الرأس صدر مشهورها الجواز في حال السفر وفي الضمان إن تفانى أو سلب ثالثها في الجلد والرأس يجب اشتملت الأبيات على مسألة واحدة وهي بيع الشاة واستثناء بعضها ولا يعني خصوص الشاة بل والبعير والبقرة ونحوها ولذلك أدخل الكاف على الشاة

ثم إن هذه المسألة على ثلاثة أوجه أحدها

أن يستثني جزءا شائعا قل أو كثر كالربع أو الثلث أو النصف أو الثلثين أو غير ذلك من الأجزاء

وذلك جائز قال في التوضيح عن المازري ولا خلاف فيه

وإلى هذا الوجه أشار الناظم بالبيت الأول الوجه الثاني أن يستثني أرطالا من لحمها وذلك جائز أيضا لكن فيما قل كالرطلين والثلاثة والأربعة ابن الحاجب

ويجوز بيع الشاة واستثناء ثلاثة أرطال فأدنى وإليه رجع بعد منعه ابن القاسم وسنة أشهب وقدر الثلث

ا ه وإلى هذا الوجه أشار الناظم بقوله أو قدر رطلين معا من شاة وهو بالخفض عطفا على لفظ ثلثه ويتعلق بهذا الوجه فرعان الفرع الأول إذا أراد البائع الذبح ليتوصل لما استثني وامتنع المشتري فإنه يجبر على الذبح قال في التوضيح عن المازريهو المعروف لأن المشتري دخل على أن يدفع للبائع لحما ولا يتوصل إليه إلا بالذبح وحكى بعضهم الاتفاق عليه ا ه وإلى هذا الفرع أشار الناظم بقوله ويجبر الآبي على الذكاة إلا أن لفظه يشمل امتناع البائع من الذبح إذ قد يبدو له ولا يريد الذبح فظاهر الناظم أنه يجبر أيضا الفرع الثاني إذا اتفق المتبايعان على أن يعطي المشتري للبائع لحما من غيرها عوضا عن الأرطال المستثناة والمشهور منعه قال في التوضيح الأصح منعه وهو مذهب أشهب لما ذكره ابن المواز أنه يدخله بيع اللحم بالحيوان

والجواز ظاهر قول ابن مالك في رواية مطرف وفي المدونة ما يقتضيه ا ه

وإلى هذا الفرع أشار الناظم بقوله وليس يعطى فيه للتصحيح

إلخ أي لتصح الشاة وتدوم حياتها ومقابل الصحيح في البيت الجواز كما تقدم عن التوضيح أنه ظاهر قول مالك وفاعل يعطي ضمير المشتري وضمير فيه للمستثني الذي هو الأرطال وضمير غيره للمستثنى منه ولحما مفعول يعطي الوجه الثالث من أوجه المسألة من باع شاة واستثنى الجلد والرأس قال في التوضيح وفي المسألة ثلاثة أقوال الجواز في الحضر والسفر حكاه فضل عن ابن وهب وعيسى والمنع فيهما حكاه الأبهري رواية عن مالك والثالث المشهور يجوز في السفر دون الحضر ودليله ما رواه أبو داود في مراسيله عن عروة بن الزبير أن النبي صلى الله عليه وسلم حين خرج هو وأبو بكر مهاجرين إلى المدينة مرا براعي غنم اشتريا منه شاة وشرطا له سلبها ولا يقاس الحضر عليه لأنه إنما جاز في السفر لكونه لا قيمة له هناك فخف الغرر ا ه

وقال في التوضيح بعد هذا وكأنه اشترى الجميع ا ه

وإلى هذا الوجه والخلاف فيه أشار الناظم بقوله والخلف في الجلد البيت ومفهوم قوله الجواز في حال السفر أنه يمنع استثناء ذلك في الحضر وهو محتمل للمنع حقيقة وللكراهة انظر التوضيح ثم ذكرالناظم فرعا يتعلق بالوجهين الأخيرين من المسألة وهما استثناء الأرطال أو الجلد والرأس وهو إذا ماتت الشاة المستثنى منها ذلك أو سرقت أو غصبت وإلى الموت والسرقة أشار بقوله إن تفانى أو سلب هل يضمن المشتري ذلك المستثنى أو لا يضمنه قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب فلو مات ما استثني منه معين فثالثها يضمن المشتري الجلد والرأس دون اللحم ما نصه مراده بالمعين خلاف الجزء الشائع كالثلث والربع فإنه لا ضمان عليه في ذلك

وحاصل ما ذكره المصنف أنه اختلاف في مسألة الأرطال والجلد والرأس بناء على عدم جبره دون مسألة الأرطال فإنه يجبر ثلاثة أقوال والثالث هو مذهب المدونة ونسب ابن يونس وغيره القولين في ضمان الجلد لابن القاسم

وحمل ابن دحون القول بعدم الضمان على ما إذا لم يفرط

وأما إن توانى بالذبح فيضمن وهو معنى الرواية بالضمان وعلى هذا فلا خلاف في المسألة

ا ه

تنبيه تقدم أن الإجبار على الذبح إنما هو مفرع على استثناء الأرطال أما استثناء الجزء الشائع أو الجلد والرأس فلا يجبر على الذبح فيهما على المشهور وكذا تقدم أول كلام التوضيح المنقول آنفا أن الخلاف في الضمان مفرع على استثناء الأرطال والجلد والرأس وأما على استثناء الجزء الشائع فلا ضمان على المشتري لأنه شريك

فصل في بيع الدين والمقاصة فيه جمع الناظم في هذا الفصل بين بيع الدين واقتضائه والمقاصة فيه للمناسبة الظاهرة بين الثلاثة وكأنه أطلق بيع الدين على ما تبرأ به ذمة المدين سواء كان بيعا وذلك حيث يقضى من غير جنس الدين أو اقتضاه وذلك حيث يقضي من جنس الدين وفي بعض النسخ بيع الدين بالدين لأن مقصود الناظم الكلام على ما يجوز من بيع الدين وما يمنع منه وعلى نسخه زيادة بالدين يكون إنما ترجم للممنوع فقط هو بيعه بالدين بما يجوز البيع بيع الدين مسوغ من عرض أو من عين وإنما يجوز مع حضور من أقر بالدين وتعجيل الثمنيعني أنه يجوز بيع الدين بما يجوز البيع به من عرض أو عين

ويعني بما يجوز البيع به لذلك الدين بحيث ينظر لما في الذمة من عين أو عرض ويعتبر في بيعه وما يجوز بيعه به وما يمتنع بشروط صحته وكماله فقوله بيع الدين مسوغ مبتدأ وخبر وبما يتعلق بمسوغ وهي موصولة صلتها يجوز البيع وحذف العائد لكونه مجرورا بما جر به الموصول

وقوله من عرض أو عين الظاهر أنه تفسير للإبهام الذي في ما أي والذي يجوز أن يباع به الدين هو العين أو العرض ويحتمل على بعد أن يكون تفسيرا للدين أي يجوز بيع الدين سواء كان الدين عينا أو عرضا وكلاهما صحيح فإذا كان الدين عينا جاز أن يعطيه عينا من غير جنسه إذا حل الأجل كما يأتي وأما من جنسه فهو اقتضاء لا بيع إلا إذا أريد بالبيع ما تبرأ به الذمة كما تقدم وجاز أن يعطيه عرضا وإن كان الدين عرضا جاز أن يعطيه عينا أو عرضا من غير جنسه وأما من جنسه فاقتضاء أيضا قال الشارح واحترز بقوله بما يجوز البيع به من أن يبيع الدين بما لا يجوز أن يباع به حاضرا وذلك ظاهر وإنما يجوز بيع الدين بشرطين أحدهما حضور المدين الذي عليه الدين وإقراره ببقاء الحق قبله فلا يجوز بيع الدين والمدين غائب أو منكر وثانيهما تعجيل الثمن المدفوع فيه لئلا يكون فسخ دين في دين ومن هنالك لا يجوز دنانير في دراهم ولا دراهم في دنانير على تأخير المدفوع لحظة لأنه صرف مستأخر ثم قال وفي مفيد ابن هشام من مختصر ابن أبي زيد من كان له دين من عين أو عرض فله بيعه من غير غريمه قبل محله أو بعده بثمن يتعجله فإن كان دنانير أو دراهم باعهبعرض وإن كان عرضا باعه بعين أو بعرض يخالفه نقدا قال سحنون بمحضر الغريم وإقراره ا ه

والظاهر والله أعلم أن بيع الدين في هذه الصورة التي في المفيد للمدين نفسه جائز أيضا لأنه دين بدين

وإن صالحته على عشرة أرطال من لحم شاة وهي حية لم يجز قال ابن القاسم ومن استهلك لك بعيرا لم يجز أن تصالحه على بعير مثله إلى أجل لفسخك ما وجب لك من القيمة في ذلك ولو صالحته على دنانير مؤجلة فإن كانت أكثر من القيمة لم يجز وإن كانت كالقيمة فأدنى وكان ما استهلك مما يباع بالدنانير بالبلد جاز ويجوز على دراهم نقدا أو على عرض نقدا بعد معرفتكما بقيمة المستهلك من الدنانير ولا يجوز إلى أجل وإن كان مما يباع بالدراهم جاز الصلح على الدراهم مؤجلة مثل القيمة فأدنى ولا يجوز على دنانير أو عرض إلا نقدا بعد معرفتكما بقيمة المستهلك من الدراهم وإن شرطتما تأخير ذلك إلى أجل لم يجز ولو تعجلته بعد الشرط لم يجز لوقوعه فاسدا وكذلك إن ادعيت أنه استهلك لك غنما أو متاعا فالصلح فيه على عين أو عرض يجري على وصفنا

وقال ابن القاسم فيمن ذبح لرجل شاة أو بقرة أو فصيلا فإن كان لحم الشاة لم يفت لم يجز أن تصالحه بشاة إذ له أخذها مذبوحة فصار لحما وإن بحيوان فات اللحم فجائز نقدا بعد المعرفة بقيمة الشاة ولو استهلك له صبرة قمح لا يعرفان كيلها جاز أن يأخذ بالقيمة ما شاء من طعام من غير جنسه أو عرض نقدا وأما على مكيلة من قمح أو شعير أو سلت فلا يصح على التحري أي لأن الثلاثة صنف واحد والشك في التماثل كتحقق التفاضل قال وأما على كيل لا يشك أنه أدنى من كيل الصبرة فلا بأس به وكأنه أخذ بعض حقه فلا تبالي أخذ قمحا أو شعيرا أو سلتا يريد ههنا وإن لم يعرف القيمة ا ه على نقل المواق قال وعلى هذا ينبني مصالحة الفران والرحوي فيما تبدل عندهما وكان سيدي ابن سراج رحمه الله يقول لا يجوز أن يأخذ ما لا يشك أنه أقل حتى يتحقق وأن خبزه أو دقيقه قد أكل لئلا يكون مبادلة بتأخير وكان يقول قد تقدم له قرينة الحال أن طعامه قد أكل وقد تقدم من هذا في الأضحية ا ه ابن الحاجب يجوز الصلح على ذهب من ورق وبالعكس إذا كانا حالين وعجل ومن المدونة قال مالك من لك عليه مائة درهم حالة وهو مقر بها جاز أن تصالحه على خمسين منها إلى أجل لأنك حططته وأخرته ولا بأس أن تصالحه على دنانير أو عرض نقدا ولا يجوز فيها تأخير لأنه فسخ دين في دين وصرف مستأخر

قال ابن القاسم وكذلك إذا كان المدعى عليه منكرا لأن المدعي إذا كان محقا فلا بأس أن يأخذ عن مائة درهم خمسين إلى أجل وإن أخذ عنها عرضا أو ذهبا إلى أجل لم يصح لأنه فسخ دراهمفي عروض أو دنانير إلى أجل وذلك حرام وإن كان المدعي مبطلا لم يجز له وأخذ شيء عاجل أو آجل ا ه وهذا كله داخل في قول الناظم بما يجوز البيع بيع الدين

البيت إنما أطلت هنا بعض التطويل لأن في بيع الدين بعض صعوبة وتكثير الأمثلة مما يتمرن به الطالب وهذا النقل لا شك أنهم ذكروه في باب الصلح ولكن إنما يصالح عن الدين بما يباع به والمقصود هنا معرفة ما يباع به الدين مما لا يباع به

وقد تلخص من مسألة استهلاك صبرة القمح المتقدمة قريبا أن منع بيع المجهول بمعلوم من الجنس الواحد من الطعام الربوي سواء تبين الفضل من إحدى الجهتين أو لا إنما هو إذا كان على وجه البيع وحضور العوضين وأما بعد تقرر أحد العوضين في الذمة وقصد الصلح عنه فيجوز أن يقضي ما لا يشك أنه أقل لأن الصلح عن بعض الدين هبة والله أعلم

وأشار الناظم بقوله وإنما يجوز مع حضور من البيت إلى بعض شروط جواز بيع الدين

وذكر منها ثلاثة حضور المدين وإقراره وتعجيل الثمن

وبقي عليه على ما نقل المواق عن الغرناطي ثلاثة أخر أن لا يكون الدين طعاما بعرض وأن يباع بغير جنسه وأن لا يكون المبتاع عدوا للغريم البرزلي

وإن كان الدين عروضا فهل يشترط أن يبقي مثل أجل السلم من أجله أو ليس من شرطه ذلك وأخذ كل واحد منهما من المدونة قال مقيد هذا الشرح سمح الله له وقد كنت نظمت شروط جواز بيع الدين على ما ذكر الغرناطيفقلت شروط بيع الدين ستة ترى حضور مديان وإقرار يرى وبيعه بغير جنس ونقد ثمنه ولا عداوة يرد وليس ذا الدين طعاما واختلف في أجل السلم إن عرضا وصف أي إن كان الدين عرضا موصوفا في الذمة ثم زدت على شروط بيع الدين مسألتين فقلت فيهما وليس من شروطه الحلول إلا بصرف شرطه مقول في كون ذا المدين أولى بالذي بيع به أو لا خلاف فاحتذي

| فائدة

من صور بيع الدين الذي الكلام فيه المسألة الملقبة عند العامة بقلب الرهن وذلك أن يكون بيد الإنسان رهن في دين مؤجل ثم يحتاج إلى دينه قبل الأجل فيبيع ذلك الدين المؤجل بما يجوز أن يباع به كما إذا كان دينه دنانير أو دراهم كما هو الغالب في بيع الرهن فيبيعه بسلعة نقدا مع اعتبار بقية شروط جواز بيع الدين كما تقدم ويحل المشتري للدين المذكور محل بائعه المرتهن أولا في الحوز والمنفعة إن جعلت له والبيع للرهن بالتفويض الذي جعل للمرتهن البائع للدين وغير ذلك ويكتب في ذلك في ظهر وثيقة الدين أو طرتها اشترى فلان جميع الدين أعلاه أو بمحوله بكذا وكذا وقبض البائع المذكور جميع الثمن معاينة أو باعترافه بعد التقليب والرضا كما يجب وأبرأ المشتري من جميعه

فبرىء وأحله محله في الرهن والانتفاع به والحوز له والتفويض وتملك المشتري المذكور مشتراه تملكا تاما على السنة في ذلك والمرجع بالدرك عرفا قدره إلى آخر الوثيقة وهذا مع التنصيص على دخول الرهن في البيع وهو المعمول به في وقتنا إذ هو المقصود بشراء الدين غالبا وللراهن الخيار بين أن يجعل رهنه بيد المشتري للدين أو يجعله بيد رجل غيره وهذا ظاهر إن لم تشترط منفعته أما إذا كان المرتهن اشترط المنفعة وباع الدين والمنفعة معا كما هو الواقع كثيرا فلا خيار للراهن إلا إذا ألحقه ضرر فيزال الضرر ويكري ذلك لغير مشتري الدين والكراء لمشتريه لأن المنفعة لمشترطها وإن شرط عدم دخوله لم يدخل ويبقى الرهن بيد من هو بيده وأما إن بيع الدين وسكت عن الرهن فلا يشمله البيع لأن الدين ملك للبائع والتوثق بالرهن حق له وكل منهما منفك عن الآخر والأصل بقاء مال الإنسان على ملكه حتى يخرج عنه برضاه وإذا اختلفا في البيع للدين هل وقع على دخول الرهن أو لا تحالفا وتفاسخا ويبدأ البائع

كما في اختلاف المتبايعين إذا اختلفا هل وقع البيع على رهن أو حميل أو لا وكذلك القول في الحميل إلا أنه إذا اشترط دخوله فيشترط حضوره وإقراره بالحمالة لئلا يصير من شراء ما فيه خصومة

انظر الحطاب في شرح قوله في البيوع وحاضر إلا أن يقر ومع كون الدين ببينةعادلة وبرهن يساوي الدين وأكثر وهو محوز بيد المرتهن فلا بد من حضور المدين وإقراره بالدين على القول المشهور

وأجاز ابن القاسم في سماع عيسى بن معاوية شراء الدين على الغائب وقاله أصبغ في نوازله ورواه أبو زيد عن مالك ونقل الإمام أبو عبد الله المازري في شرح التلقين أن ابن المواز يجيز شراء الدين على الغائب القريب الغيبة إذا كان على الدين بينة نقل ذلك صاحب المعيار أول الكراس السابع من ترجمة المعاوضات والبيوع في سؤال نازلة سئل عنها الإمام أبو العباس القباب

وفي السؤال المذكور وجوابه طول حذفته اختصارا

قال القباب المذكور أول الجواب أما من يجيز بيع الدين على غائب بغير رهن فلا يشكل على أحد أنه مع الرهن أولى بالجواز لكنها كلها أقوال غير مشهورة ولا معول عليها عند أصحاب الأحكام انظر تمام كلامه رحمه الله والذي جرى به العمل عندنا في الرهان بيع الدين من غير حضور المدين ولعله ارتكابا لمقابل المشهور لقلة الغرر مع ثبوت الدين وحيازة الرهن فرع ما تقدم من جواز بيع الدين إنما هو إذا لم يقصد به التضييق على المدين وتعنيته أما إن قصد به ذلك فيمنع ويرد إن وقع ذلك وهل يكفي في منع ذلك وفسخه قصد المشتري وحده الإضرار أو لا بد أن يكون البائع عالما بقصد المشتري الضرر وإلا لم يفسخ بل يباع الدين على المشتري فيرتفع الضرر ابن يونس وهو أظهر

قاله في التوضيح في مسألة الضمان بغير إذن المضمون عنه وقد تقدم هذا في شروط بيع الدين

فرع إذا بيع الدين فاختلف هل يكون من هو عليه أحق به أم لا قال في التوضيح في باب الشفعة وظاهر المذهب أنه لا يكون أحق به وعن مالك أراه حسنا وما أرى أن يقضي به وقال أشهب يقضي به ا ه

وتقدم هذا في البيت الرابع من شروط بيع الدين وفي طعام إن يكن من قرض يجوز الابتياع قبل القبض هذا من تمام الكلام على بيع الدين ومراده أن من كان له على رجل طعام ترتب له عليه من سلف إحسان توسعة فإنه يجوز له بيعه قبل قبضه من ذلك الرجل وهذا المعنى تقدم دخوله في قوله في ترجمة بيع الطعام والبيع للطعام قبل القبض ممتنع ما لم يكن من قرضوإنما أعاده لكونه من بيع الدين وفي الرسالة ولا بأس ببيع طعام القرض قبل أن يستوفى وفي المتيطية جائز لمن أقرض طعاما أو ورثه أو وهب له أن يبيعه قبل أن يستوفيه ا ه

ولا بد من كون الثمن معجلا ولم يصرح به الناظم هنا اتكالا منه على ما تقدم من قوله قبل هذا يليه وتعجيل الثمن وهذا يعني تعجيل الثمن شرط في بيع الدين مطلقا طعاما كان أو غيره والاقتضاء للديون مختلف والحكم قبل أجل لا يختلف والمثل مطلوب وذو اعتبار في الجنس والصفة والمقدار والعين فيه مع بلوغ أجلا صرف وما تشاؤه إن عجلا وغير عين بعده من سلف خذ فيه من معجل ما تصطفي وإن يكن من سلم بعد الأمد فالوصف فيه السمح جائز فقد الاقتضاء قال ابن عرفة هو في العرف قبض ما في ذمة غير القابض فقوله غير القابض أخرج به المقاصة لأنها قبض وقوله ما في ذمة القابض وقوله ما في ذمة

إلخ يعني أن الاقتضاء هو أن يقبض رب الدين من المدين من جنس الدين الذي له عليه مثلأن يكون لك على المدين ذهب فيعطيك ذهبا أو ورق فيعطيك ورقا أو كتان فيعطيك كتانا أو حرير فيعطيك حريرا وعلى ذلك فقس

أما إن أعطاك عن الذهب فضة أو بالعكس فهو صرف وهو المراد بقولهم صرف ما في الذمة جائز بشرط الحلول

وإن أعطاك عن الذهب حريرا مثلا أو عن الحرير ذهبا أو عن الصوف كتانا فهو من بيع الدين لا من اقتضائه واقتضاء الدين أو بيعه من المدين يتصور بين شخصين رب الدين والمدين وأما بيعه لغير المديان فيتصور بين ثلاثة أشخاص رب الدين والمدين والمشتري للدين ولعل المصنف أطلق الاقتضاء على ما تبرأ به الذمة كان المقبوض من جنس الدين أو من غير جنسه بدليل أنه ذكر ما هو اقتضاء حقيقة وما هو بيع حقيقة وما هو محتمل لإرادة البيع أو الاقتضاء وذلك لأنه قسم الاقتضاء إلى ما قبل الأجل وإلى ما بعده فأشار إلى ما قبل الأجل بقوله والحكم قبل أجل لا يختلف والمثل مطلوب وذو اعتبار أي معتبر في الجنس والصفة والمقدار وهذا اقتضاء حقيقة لأنه أعطى مثل ما عليه جنسا وصفة ومقدارا ثم قسم الاقتضاء بعد الأجل إلى كونه أي الدين عينا أو غير عين فإن كان عينا وأعطاه عينا مخالفا لجنس الدين فهو صرف وإن أعطاه عن العين عرضا ثوبا مثلا فهو بيع للدين بذلك الثوب فقال والعين فيه مع بلوغ أجلا صرف وما تشاؤه إن عجلا فقوله والعين فيه الضمير للعين أي دفع العين في العين صرف فالعين الأول هو المدفوع عن الدين والثاني الذي كنى عنه بالضمير هو الدين المترتب في الذمة ومقابله هو قوله وغير عين إلخ وهذا كله من بيع الدين لأن الصرف بيع وإن غلب إطلاق البيع على ما أحد عوضيه غير ذهب ولا فضة وإن كان الدين غير عين بل عرضا فإما أن يكون من سلف أو من بيع وعن البيع عبر بالسلم لأن السلم بيع بالمعنى الأعم

فإن كان من سلف جاز أن يأخذ عنه ما شاء معجلا فإن أخذ من جنس الدين فهو اقتضاء وإن أخذ من غير جنسه فهو بيع فهذا مما يحتمل أن يراد به البيع والاقتضاء وهو قوله وغير عين بعده من سلف خذ فيه من معجل ما تصطفي وإن كان من سلم أي بيع فقال فيه وإن يكن من سلم بعد الأمد فالوصف فيه السمح جائز فقد فأخبر أنه يجوز السمح في الصفة بحيث يأخذ أدنى صفة مما له عليه وهذا من الاقتضاء والله أعلم لأن الوصف إنما يصلح ذكره إذا كان القضاء من جنس الدين

وقد ذكر الناظم اشتراط حلول الأجل في هذه الأبيات الثلاثة ثلاث مرات اعتناء به الأول قوله مع بلوغ أجلا الثانية قوله وغير عين بعده أي بعد الأجل الثالثة قوله بعد الأمد

هذا حاصل هذه الأبيات الخمسة لكن باعتبار ما هو اقتضاء دين أو بيع وأما شرحهافيأتي إن شاء الله على أن الناظم قدم الكلام على جواز بيع الدين وصرفه في قوله بما يجوز البيع بيع الدين مسوغ من عرض أو من عين كما تقدم شرحه في محله إلا أن فيه إجمالا وكأنه ترجمة وما هنا تفسير له وأفاد هنا زيادة على ما شمل قوله بما يجوز البيع بيع الدين البيت أنه يشترط في صرف الدين حلول الأجل لقوله هنا مع بلوغ أجلا ويفهم منه أنه لا يشترط حلول الأجل في غير الصرف من أنواع بيع الدين فيجوز بيع الدين العين قبل حلوله بعرض معجل ويجوز بيع العرض المؤجل بعرض أو عين حال وأفاد فيما تقدم أنه يشترط حضور المدين وإقراره

وأما اشتراط تعجيل ما يباع به الدين فقد صرح به فيما تقدم في قوله وتعجيل الثمن وهنا في قوله وما تشاؤه إن عجلا وفي قوله خذ من معجل ويأتي بقية الكلام مع ألفاظ الناظم رحمه الله ثم اعلم أن الصور العقلية المتصورة في اقتضاء الدين الاقتضاء الحقيقي الذي هو الأخذ من جنس الدين أربع وعشرون صورة بيانها أن الدين إما عين أو عرض ويندرج في العرض الطعام لأن المراد بالعرض ما يقابل العين وكل منهما إما من بيع أو من قرض فهذه أربعة أوجه في كل منها إما أن يكون حالا أو مؤجلا ولم يحل أجله فهذه ثمانية أوجه والحال يشمل الحال ابتداء وما حل أجله وقت الاقتضاء بعد أن كان مؤجلا والحكم فيهما واحد ثم القضاء في هذه الأوجه الثمانية إما بمثل الدين جنسا وصفة ومقدارا وإما بأقل قدرا أو صفة وإما بأكثر قدرا أو صفة مع اتحاد الجنس أيضا فيهما فإذا ضربت أحوال القضاء الثلاثة في الأوجه الثمانية المتقدمة بلغت أربعا وعشرين صورة هذا بيان عدد صور الاقتضاء في الجملة فيما بين جائز وممنوع

وأما بيان الجائز من غيره فاعلم أنه إن وقع الاقتضاء بمثل الدين فالصور ثمان كما تقدم لأن الدين إما من بيع أو من قرض وفي كل منهما إما أن يكون الدين عينا أو عرضا فهذه أربع صور وفي كل منهما إما أن يكون حالا أو غير حال وكلها جائزة وتدخل كلها في قول الشيخ خليل وقضاء قرض بمساو ثم قال وثمن المبيع من العين كذلك

فيدخل في قضاء القرض أربع صور كون الدين عينا أو عرضا وفي كل منهما إما حال أو مؤجل لم يحل ويدخل في ثمن المبيع أربع صور كذلك

وإذا كان القضاء بالمثل كما هو الفرض فلا فرق في ثمن المبيع بين أن يكون عينا أو عرضا وإن وقع الاقتضاء بأقل صفة أو قدرا فإن كان الدين حالا جازت أربع صور وهي كون الدين عينا أو عرضا وفي كل منهما إما من بيع أو من قرض وذلك حسن اقتضاء وتدخل هذه الأربع في قول الشيخ خليل وإن حل الأجل صفة أو قدرا وإن كان الدين غير حال منعت هذه الأربع المذكورة لما فيه من ضع وتعجل المؤدي إلى سلف جر نفعا لأن المعجل لما في الذمة مسلف على المشهور فقد سلف حيث عجل قبل الأجل وانتفع بدفع قليل في كثير أو أردأ عن أفضل وتخرج هذه الصور الأربع الممنوعة من مفهوم الشرط في قول الشيخ خليل وإن حل الأجل بأقل صفة أو قدرا إذ مفهومه أنه إذا لم يحل لم يجز وهو كذلك وإن وقع الاقتضاء بأكثر قدراأو أفضل صفة فالصور ثمان أيضا فإن كان الدين عينا من بيع جاز القضاء بأكثر قدرا أو أفضل صفة حل الأجل أو لم يحل وإليه أشار الشيخ بقوله وثمن المبيع من العين

كذلك وجاز بأكثر وإن كان عرضا من بيع أيضا جاز القضاء بأكثر وأفضل صفة إن حل الأجل ولا يجوز قبل حلوله قال في آخر باب السلم وجاز قبل زمانه قبول صفته فقط

إذ مفهومه أنه بعد زمانه أي بعد حلوله يجوز بأكثر وبأفضل فهذه أربع صور عين من بيع حل أو لم يحل عرض من بيع حل أو لم يحل وإن كان الدين من قرض لم يجز بأكثر قدرا عرضا كان الدين أو عينا حل أو لم يحل وهذه أربع أيضا وإليها أشار الشيخ خليل بقوله لا أزيد عددا أو وزنا ويجوز بأفضل صفة وإن لم يحل لقوله وقضاء قرض بمساو أفضل صفة

والناظم قسم المسألة إلى الاقتضاء قبل الأجل وإلى الاقتضاء بعد الأجل ثم نوع ما بعد الأجل إلى كون الدين عينا أو عرضا ثم نوع العرض إلى كونه من سلف أو بيع وتقسيمه هذا يرجع إلى التقسيم المذكور

أولا لأن الدين المقتضى قبل حلول أجله إما أن يكون عينا أو عرضا وفي كلا الوجهين إما أن يكون ترتب من بيع أو قرض فهذه أربعة أوجه وفي كل من الأربعة إما أن يقع الاقتضاء بمثل الدين صفة ومقدارا أو بأكثر قدرا أو أفضل صفة أو بأقل قدرا وصفة فهذه اثنتا عشرة صورة قبل الأجل ويتصور مثلها بعد الأجل هذا كله في الاقتضاء الحقيقي الذي هو من جنس الدين والناظم تكلم على ما هو أعم من الاقتضاء وبيع الدين كما بيناه أول شرح هذه الأبيات وصرح بجواز صورة واحدة من صور الاقتضاء قبل الأجل وبجواز أربع صور من صور الاقتضاء بعد الأجل كما يؤخذ ذلك من كلامه ويأتي بيانه إن شاء الله في شرح ألفاظ النظم وإذ فرغنا من الكلام على اقتضاء الدين في الجملة فلنرجع الآن إلى ألفاظ النظم فقوله والاقتضاء للديون مختلف البيتين يعني أن اقتضاء الديون مختلف حكمه فمنه جائز ومنه ممنوع

ويحتمل أن المراد مختلف وصفه فمنه بمثل الدين ومنه بأقل ومنه بأكثر ويؤيد الاحتمال الأول أنه جعل الذي لا يختلف هو الحكم حيث قال والحكم قبل أجل لا يختلف وهو مقابل لقوله مختلف فالمختلف إذا هو الحكم والله أعلم وذلك لأن المقضي إن كان مماثلا للمتقضى عنه من كل وجه فهو جائز وإن كان بأقل قدر أو صفة أو بأفضل صفة أو قدرا ففيه ما هو جائز وما هو ممنوع كما تقدم

ويأتي قوله والحكم قبل أجل لا يختلف والمثل مطلوب وذو اعتبار في الجنس والصفة والمقدار يعني أن الدين الذي يراد قضاؤه إن كان مؤجلا ولم يحل أجله فإن حكم اقتضائه لا يختلف بالجواز

والمنع بل هو جائز مطلقا لكن في هذه الحالة وهي حيث يماثل هذا الدين المقضي في الجنس والصفة والمقدار وإذا ماثله فيما ذكر فلان فرق بين أن يكون من بيع أو فرض كان عينا أو عرضا حل الأجل أو لم يحل ثمان صور كلها جائزة داخلة في قوله والحكم قبل أجل لا يختلف والمثل مطلوب وذو اعتبار

إلخ وكأنه إنما قيده بقبل الأجل ليقابل به ما بعد الأجل المذكور في قولهوالعين فيه مع بلوغ أجلا وفي قوله وغير عين بعده أي بعد الأجل وفي قوله بعد الأمد

وفهم من قوله والمثل مطلوب وذو اعتبار

إلخ أنه إذا قضى قبل الأجل بغير المثل بل بأقل صفة أو قدرا أو بأكثر صفة أو قدرا لا يكون جائزا مطلقا بل منه جائز ومنه ممنوع كما تقدم في التقسيم

قوله والعين فيه مع بلوغ أجلا صرف وما تشاؤه إن عجلا هذا شروع في القسم الثاني وهو الاقتضاء بعد حلول الأجل وتقدم في التقسيم أنه يتنوع إلى اثني عشر وجها باعتبار الاقتضاء الحقيقي وإن الناظم تكلم على ما هو أعم وأنه نوع الاقتضاء بعد الأجل إلى كون الدين عينا أو عرضا ونوع العرض إلى كونه من سلف أو بيع فأخبر في هذا البيت أن الدين إذا كان عينا ذهبا أو فضة وحل أجله ثم قضى عنه عينا مخالفا لجنس الدين بحيث قضى ذهبا عن ورق أو ورقا عن ذهب فإن ذلك صرف وهو جائز في فرضنا من كون الاقتضاء بعد حلول أجل الدين لأن صرف ما في الذمة جائز بشرط الحلول فقوله صرف هو على حذف الصفة أي جائز

ودليل حذفها قوله مع بلوغ أجلا ولأن الاسم عند الإطلاق يحمل على الكامل من مسماه وفهم من قوله مع بلوغ أجلا أنه إذا لم يحل ممنوع وهو كذلك لأنه صرف بتأخير فقوله والعين فيه الضمير للعين أي وقضاء العين عن العين ففي بمعنى عن والعين الأول هو المدفوع قضاء والثاني المكنى عنه بالضمير من المترتب في الذمة بدليل مقابلته بقوله وغير عين بعده من سلف

إلخ لأن التفصيل فيما هو من سلف أو بيع إنما هو في المترتب في الذمة قطعا وفهم من إطلاقه في العين المترتب في الذمة أنه لا فرق في كونه من بيع أو سلف وهو كذلك وقوله وما تشاؤه إن عجلا

يعني أنه يجوز أن يقضى عن الدين العين من غير العين مما يشاؤه المتعاملان بشرط تعجيل ذلك المقضي لئلا يكون فسخ دين في دين فيجوز أن تقضي عن العين ثوبا وعن الثوب الحرير ثوب كتان مثلا ونحو ذلك بشرط أن يعجل ذلك المقضي أيضا

وقد اشتمل هذا البيت على مسألتين من المسائل الأربع التي ذكر في الاقتضاء بعد الأجل الأولى من صرف الدين والثانية من بيع الدين على أن صرف الدين هو بيع له أيضا وقوله وغير عين بعده من سلف خذ فيه معجل ما تصطفي تقدم أن هذا البيت يحتمل أن يكون المراد به أن القضاء وقع بغير الجنس فيكون من بيع الدين يحتمل أنه من الجنس فيكون اقتضاء حقيقيا وعلى الثاني فالمراد أن الدين إذا كان غير عين بل كان عرضا أو طعاما وكان هذا الدين ترتب من سلف إحسان وتوسعة لا من ثمن مبيع فإنه يجوز قضاؤه بما شاءه المسلف والمتسلف معا واتفقا عليه وإن كان الناظم إنما خاطب المسلف فقط بقوله خذ فيجوز أن يعطيه أقل من الدين قدرا أو صفة لكن إذا كان الدين حالا ولا يجوز ذلك قبل حلول الأجل لما فيه من ضع وتعجل ويجوز بأفضل صفة حل أو لم يحل ولا يجوز بأكثر قدرا حل الأجل أو لم يحل

فقوله ما تصطفي يعني كما ذكرنا إما من مثل دينك ولا إشكال أو أقل منه صفة أو قدرا إن حل الأجل أو أفضل صفة حل الأجل أو لا والمأخوذ معجل في جميع الصور لقوله من معجل وعلى الاحتمال الأول وأنه من بيع الدين فمعناه خذ ما شئت مما يخالف دينك في الجنس وإذا اختلفا في الجنس فلا عليك في المقدار والأجل والله أعلم وقوله وإن يكن من سلم هو مقابل قوله في البيت قبله من سلف ويعني أن الدين الذيأريد قضاؤه إذا كان ترتب من بيع وعنه عبر بالسلم لأن المسلم بالكسر مشتر والمسلم إليه بائع والسلم بيع بالمعنى الأعم ولا فرق بين تقديم الثمن وتأخير المثمون وهو السلم وبين تقديم المثمون وتأخير الثمن وهو البيع المعروف إذا تأخر ثمنه فأحد العوضين دين في الذمة

أما الثمن في البيع فهو في ذمة المشتري أو المثمون في السلم فهو دين في ذمة البائع فقوله وإن يكن من سلم بعد الأمد البيت يعني فإذا كان الدين من بيع كما ذكر وهو عرض فإن حل الأجل جاز بأقل قدرا أو صفة لأنه حسن اقتضاء وإن لم يحل لم يجز لما فيه من ضع وتعجل ويجوز القضاء بأكثر قدرا أو أفضل صفة إن حل الأجل ولا يجوز ذلك قبل حلول الأجل لما فيه من حط الضمان وأزيدك وقول الناظم فالوصف فيه السمح جائز فقد شرحه الشارح على ظاهره ولفظه وإن كان الدين من سلم وقد حل الأجل أيضا فإنه يجوز أن يتسامح فيه الطالب للغريم في الوصف خاصة كأن يكون في ذمته قمح من الجنس الطيب أو حرير كذلك فيأخذه منه من الوسط وإنما لم يجز ذلك قبل الأجل لما فيه من خشية ضع وتعجل ا ه

ولم أره نقل هنا ما يوافق ما شرح به بل نقل ما يوافق ما ذكرنا من أنه إذا حل الأجل جاز السمح في القدر وفي الصفة لا في الوصف فقط كما شرح به كلام المؤلف ولفظه عن النوادر وقال عبد الملك وإذا حل له الدين وليس بذهب أو فضة جاز أخذك أرفع أو أدنى أو أكثر أو أقل من صنفه أو من غير صنفه ا ه

محل الحاجة ولا يصح أن يحمل كلام الناظم على أن السمح وقع هو المطلوب فأعطى أفضل مما عليه لأن السمح حينئذ جائز أيضا في الصفة والقدر معا كما تقدم فلا يلتئم مع قول الناظم فالوصف فيه السمح جائز فقد لأن قد اسم بمعنى حسب راجع للوصف فهو تصريح بأنه إنما يجوز السمح في الوصف فقط سواء جعلنا السمح من قبل الطالب أو المطلوب مع أن المنصوص أنه إذا حل الأجل جاز السمح بالقدر والصفة من قبل الطالب إذا أخذ أقل قدرا أو أدنى صفة ومن قبل المطلوب إذ أعطي أكثر قدرا أو أفضل صفة والله أعلم

| فرع

ومن المجموعة قال ابن القاسم عن مالك ومن له دنانير دينا فلا يأخذ قبل الأجل بعضها ويأخذ بباقيها عرضا فيصير بيعا وسلفا وعرضا وذهبا بذهب وإن كانت قيمة العرض دون ما أخذه به دخله مع ذلك ضع وتعجل فرع من المجموعة أيضا قال أشهب وإذا كان لك عرض من بيع إلى أجل فعجله لك فإن لم يكن أجود ولا أردأ فجائز وإن كان مثله ولكن لم يعجله حتى أعطيته شيئا أو أعطاك شيئا ولو نفعا بخطرة أو كلمة فلا يجوز لأنه منك وضيعة على تعجيل حق ومنه طرح ضمان بزيادة ا ه

على نقل الشارح في هذا الفروع والذي قبله والمقصود منه قوله وإن كان مثله ولكن لم يعجله إلخ وأما ما قبله فقد تقدم

ويقتضى الدين من الدين وفي عين وعرض وطعام قد يفيفما يكونان به عينا إلى مماثل وذي اختلاف فصلا فما اختلاف وحلول عمه يجوز فيه صرف ما في الذمه وفي تأخر الذي يماثل ما كان أشهب بمنع قائل وفي اللذين في الحلول اتفقا على جواز الانتصاف اتفقا تكلم في هذه الأبيات وما بعدها إلى تمام اثني عشر بيتا على المقاصة وصورتها أن يكون لك دين على إنسان وله عليك دين مثله فتترك مالك عليه في مقابلة ماله عليك وهو كذلك يترك ماله عليك في مقابلة مالك عليه

قال ابن عرفة المقاصة متاركة مطلوب بمماثل صنف ما عليه لماله على طالبه فيما ذكر عليهما ماليا فقوله متاركة مفاعلة منالجانبين لأن كل واحد ترك الطلب لوصوله إلى حقه بما في ذمته وقوله بمماثل متعلق بمطلوب ولماله متعلق بمماثل وعلى طالبه يتعلق بالصلة وقوله بمماثل صنف من إضافة الصفة إلى الموصوف أي بصنف ما عليه المماثل لماله هو أي المطلوب على طالبه وأخرج به المختلفين جنسا أو نوعا فإن المقاصة لا تصح في ذلك

وقوله فيما ذكر عليهما يتعلق بمتاركة أخرج به المتاركة في غير المذكور وقوله ماليا أخرج به متاركة رجل رجلا طلب حد صاحبه وقد قذف كل واحد منهما صاحبه

وقد صور الشيخ ابن غازي في حاشيته على المدونة المسماة بتكميل التقييد وتحليل التعقيد في المقاصة مائة وثمانيا من الصور وبيانها أن الدينين إما أن يكونا عينين أو طعامين أو عرضين وكل منهما إما أن يترتب من بيع أو من قرض أو أحدهما من بيع والآخر من قرض

فهذه تسع صور وفي كل منها أن يتفقا في الجنس والقدر والصفة أو يختلفا في الجنس أو في القدر فقط أو في الصفة فقط مع اتحاد الجنس فيهما فإذا ضربت هذه الوجوه الأربعة في التسعة قبلها بلغت ستا وثلاثين وفي كل من هذه الست والثلاثين إما أن يكونا أي الدينان حالينأو مؤجلين أو أحدهما حال والآخر مؤجل فهذه ثلاثة أوجه إذا ضربت في الست والثلاثين بلغت مائة وثمانيا من الصور قال مقيد هذا الشرح سمح الله له وقد كنت جمعت هذا التقسيم الذي في المقاصة في أبيات وهي هذه دين المقاصة لعين ينقسم وبطعام ولعرض قد علم وكلها من قرض أو بيع ورد أو من كليهما فذي تسع تعد في كلها يحصل الاتفاق في جنس وقدر صفة فلتقتفي أو كلها مختلف فهي إذن أربع حالات بتسع فاضربن يخرج ست مع ثلاثين نعم تضرب في أحوال آجال تؤم حلا معا أو واحد أو لا معا جملتها حق كما قبل اسمعا تكميل تقييد ابن غازي اختصرا أحكامها في جدول فلينظرا قوله وفي عين وعرض وطعام قد يفي إشارة إلى أن الدينين في المقاصة إما عينان أو عرضان أو طعامان فإن كانا عينين وعليهما تكلم في هذه الأبيات الخمسة فإما متماثلان ذهب وذهب أو فضة وفضة أو مختلفان جنسا كذهب وفضة أو صفة كدنانير محمدية ويزيدية فإن كانا مختلفين جنسا أو صفة وهما حالان جازت المقاصة وذلك في المختلفين جنسا من صرف ما في الذمة وإلى ذلك أشار بقوله فما يكونا به عينا إلى مماثل وذي اختلاف فصلا فما اختلاف وحلول عمه يجوز فيه صرف ما في الذمه فلفظة ما من قوله فما يكونا موصولة صفة لمبتدأ محذوف أي فالوجه الذي يكون الدينان فيه عينا وضمير التثنية للدينين وباء به ظرفية وضميرها يعود على ما وقعت عليه ما وإلى مماثل يتعلق بفصلا وجملة فصلا خبر ما ونائبها للعائد على ما هو الرابط لجملة الخبر بالمبتدأ وذي عطف على مماثل وما أول البيت الثاني موصولة أيضا كالأولى واختلاف فاعل بفعل محذوف يفسره عمه ومفهوم قوله وحلول عمه أنه إذا لم يعمهما الحلول بأن كانا مؤجلين أو كان أحدهما حالا والآخر مؤجلا فإن المقاصة لا تجوز وهو كذلك

وإن كان الدينان من جنس واحد والمسألة بحالها من كون الدينين معا عينا كذهب وذهب أو فضة وفضة فإن لم يحل واحد منهما أو حل أحدهما ولم يحل الآخر فالمشهور جواز المقاصة خلافا لأشهب وإلى ذلك أشار بقوله وفي تأخر الذي يماثل ما كان أشهب بمنع قائل ومفهوم نسبة المنع لأشهب أن غيره وهو ابن القاسم يقول بالجواز ولفظة ما من قوله ما كان استفهامية أي إذا لم يحلا معا فالمنع لأشهب كيف كان التأخير أي اتفق الأجلان أو اختلفا وفهم من قوله وفي تأخر أنه حيث لا تأخر وذلك إذا حلا معا فإن المقاصة جائزة عند أشهب وغيره وعلى ذلك نبه بقولهوفي اللذين في الحلول اتفقا على جواز الانتصاف اتفقا وهو تصريح بمفهوم قوله وفي تأخر الذي يماثل وقد اشتمل كلام الناظم في هذه الأبيات الأربعة بالنظر إلى ظاهره على أربع صور من دين العين لأن دين العينين إما مختلفان كذهب وفضة أو متفقان كذهب وذهب أو فضة وفضة فهاتان صورتان وفي كل منهما إما حالان أو غير حالين فهذه أربع صور وقد أشار بها إلى قول ابن سلمون فإن كان الدينان عينا فإن كان ما لأحدهما دنانير وما للآخر دراهم فلا تجوز المقاصة إلا أن يكونا حالين معا ليكون صرف ما في الذمة وإن كان مؤخرين أو أحدهما فلا تجوز المقاصة باتفاق ا ه

وإلى هاتين الصورتين أشار الناظم بالبيت الأول والثاني ثم قال ابن سلمون وإن كان ما لكل واحد منهما دنانير أو دراهم فإن كانا حالين جازت المقاصة بلا خلاف وإن كانا مؤخرين إلى أجلين متفقين أو مختلفين أو أحدهما فأجازها ابن القاسم ومنعها أشهب ا ه

وإلى هاتين الصورتين أشار الناظم بقوله وفي تأخر الذي يماثل البيتين هذا باعتبار ظاهر اللفظ وأما في الحقيقة فالمقصود الكلام على جميع أقسام دين العين فيكون قد اشتمل على صور النقد الست والثلاثين سبع وعشرون صورة في المختلفين منها وتسع في المتفقين لأن ديني العين المختلفين إما أن يختلفا في القدر كدينار في ذمة واحد ودينارين اثنين في ذمة الآخر أو يختلفا في الصفة كدراهم محمدية وأخرى يزيدية أو يختلفان في الجنس كدينار ودراهم فهذه ثلاثة أوجه وكل منها إما من بيع أو من قرض أو أحدهما من بيع والآخر من قرض فهذه تسعة أوجه وفي كل منها إما أن تكون الدينان حالين أو مؤجلين أو أحدهما حال والآخر مؤجل

فهذه سبعة وعشرون وجها فالمختلفان في القدر كدينار في مقابلة دينارين المقاصة فيها ممنوعة كانا من بيع أو قرض أو أحدهما من بيع والآخر من قرض وفي كل من هذه الثلاث إما حالان أو مؤجلان أو أحدهما حال والآخر مؤجل المجموع تسع صور كلها ممنوعة وأما المختلفان في الصفة أو في الجنس فإن حلا جازت المقاصة وإن لم يحلا أو حل أحدهما فقط لم تجز وفي ذلك ثمان عشرة صورة لأن كل واحد منهما إما من بيع أو من قرض أو أحدهما من بيع والآخر من قرض فهذه ست صور ثلاث في المختلفين صفة وثلاث في المختلفين جنسا وفي كل من الست إما حالان أو مؤجلان أو أحدهما حال والآخر مؤجل فهذه ثمان عشرة صورة مضافة إلى التسع قبلها المجموع سبع وعشرون صورة

وأما الدينان المتفقان في الجنس والصفة والقدر فإما من بيع أو من قرض أو أحدهما من بيع والآخر من قرض فهذه ثلاث صور وفي كل منها إما أن يكونا حالين أو مؤجلين أو أحدهما حال والآخر مؤجل فهذه تسع صور كلها جائزة على المشهور خلافا لأشهب فيما لم يحلا معا فقول الناظم فاختلاف وحلول عمه يعني بالاختلاف إما في الصفة كمحمدية ويزيدية أو في الجنس كذهب وفضة وعلى الثاني يصدق قوله صرف ما في الذمة ولو عبر بما يشمل الصرف والاختلاف في الصفة لكان أولى وتقدم أن في ذلك ثمان عشرة صورة الجائز من ذلك ما كان الدينان فيه حالين معا وعلى ذلك نبه بقوله وحلول عمه

وأما المختلفان في القدر فالمقاصة فيها ممنوعة كما تقدم وهي تسع كما تقدم أيضا ووجه منعها ما في ذلكمن التفاضل في الجنس الواحد من العين ولا تدخل هذه التسع في قوله فما اختلاف وحلول عمه لأن المراد به الاختلاف في الجنس أو الصفة فهو الذي يفصل فيه كما تقدم أما في القدر فممنوع مطلقا وأما المتفقان في الجنس والصفة والقدر وهي تسع كما تقدم قريبا فالحكم فيها الجواز اتفاقا في الحالين لقوله وفي اللذين في الحلول اتفقا على جواز الانتصاف اتفقا والجواز على المشهور في المؤجلين معا أو أحدهما والمنع لأشهب وهو قوله وفي تأخر الذي يماثل ما كان أشهب بمنع قائل وقد اجتمع من الصور ست وثلاثون تسع في المختلفين جنسا وتسع في المختلفين صفة وتسع في المختلفين قدرا وتسع في المتفقين جنسا

وصفة وقدرا وذاك في العرضين لا المثلين حل بحيث حلا أو توافق الأجل تكلم في هذا البيت على ما إذا كان الدينان عرضا وفي ذلك ست وثلاثون صورة كما تقدم لأن العرضين إما أن يترتبا من بيع أو من قرض أو أحدهما من بيع والآخر من قرض فهذه ثلاث صور وفي كل منهما إما أن يتفقا في الجنس والصفة والقدر أو يختلفا في الجنس أو في الصفة أو في القدر فهذه اثنتا عشر صورة وفي كل منها إما أن يكونا حالين أو مؤجلين أو أحدهما حال والآخر مؤجل يجتمع ست وثلاثون صورة فأخبر في هذا البيت أن العرضين إذا كانا مختلفين ولذلك قال لا المثلين كما لو كان لأحدهما قبل الآخر ثوب وللآخر على صاحبه فرس فإن المقاصة جائزة لكن إذا حل الدينان معا أو لم يحلا وأجلهما متفق كأن يكون أجلهما معا شهرا مثلا سواء اتفقا على الشهر ابتداء أو كان أحدهما لشهرين ومضى له شهر ثم أوقعا المعاملة الثانية لشهر فتجوز المقاصة الآن لاتفاق باقي الأجلين والله أعلم

وأشار بذلك لقول ابن سلمون وإن كان ما لأحدهما قبل الآخر عرضا خلاف عرض صاحبه غير طعام فالمقاصة جائزة إن كانا حالين أو مؤخرين إلى أجل متفق وإن كانا لأجلين مختلفتين لم تجز المقاصة سواء كان ذلك من قرض أو بيع في العين والعرض والحكم في ذلك واحد ا ه

ومفهوم قوله حلا أو توافق الأجل أنهما إذا لم يحلا ولكن أجلهما مختلف كأن يكون أحدهما لشهر والآخر لشهرين فإن المقاصة لا تجوز الآن وانظر الحكم إذا حل أحدهما هل تجوز المقاصة الآن أم لا وأما قبل حلول القريب منهما فلا تجوز لكونهما لأجلين مختلفين ويدخل في العرضين غير المثلين سبع وعشرون صورة لأن الاختلاف إما في الجنس أو في الصفة أو في القدر وفي كل منها إما من بيع أو من قرض أو أحدهما من بيع والآخر من قرض

فهذه تسع صور وفي كل منها إما حالان أو مؤجلان أو أحدهما حال والآخر مؤجل فهذه سبع وعشرون صورة الجائز منها ما كانا حالين أو مؤجلين لأجل متفق وفهم من قوله لا المثلين أن العرضين إذا كانا متماثلين يعني في الجنس والصفة والقدر فإن المقاصة جائزة مطلقا لا يقيد حلولهما أو توافق أجلهما بل تجوز سواء كانا من بيع أو من قرض أو أحدهما من بيع والآخر من قرض وسواء حلا معا أو لم يحلا أو حل واحد فقط فالصورالتسع كلها جائزة قال الشيخ بهرام في فصل المقاصة وتجوز في العرضين مطلقا إن اتفقا جنسا وصفة فقوله وذاك أي المقاصة المعبر عنها في البيت قبله بالانتصاف ولذلك أتى باسم الإشارة مذكرا وحل أي جاز خبر عن اسم الإشارة

ابن سلمون وإن كان ما لأحدهما قبل الآخر عرضا خلاف عرض صاحبه غير طعام فالمقاصة جائزة إن كانا حالين أو مؤخرين إلى أجل متفق وإن كانا لأجلينمختلفين لم تجز المقاصة سواء كان ذلك من قرض أو من بيع في العين والعرض الحكم في ذلك واحد وفي توافق الطعامين اقتفي حيث يكونان معا من سلف وفي اختلاف لا يجوز إلا إن كان كل منهما قد حلا تكلم في البيتين والأربعة بعدهما على ما إذا كان الدينان طعاما وتقدم غير مرة أن في ذلك ستا وثلاثين صورة وتعرض في البيتين لما إذا كان الطعامان من سلف ويتصور فيه اثنتا عشرة صورة لأنهما إما متفقان في الجنس والصفة والقدر أو مختلفان في الجنس أو في الصفة أو في القدر فهذه أربع صور مضروبة في أحوال الأجل الثلاث باثني عشر وحاصل البيتين أن الطعامين من سلف إن كانا متفقين فالمقاصة جائزة حلا أو لم يحلا أو حل أحدهما وإن كانا مختلفين لا تجوز إلا إذا حلا معا وكأنه أشار بالبيتين لقول ابن سلمون وإن كان الدينان طعاما من قرض وكانا متفقين مثل أن يكون لأحدهما على الآخر حنطة سمراء وللآخر مثلها فالمقاصة جائزة حالين كانا أو مؤخرين أو أحدهما وإن كان لأحدهما سمراء وللآخر محمولة لم تجز المقاصة ا ه

أن يكونا معا حالين فيكون بدلا وإلا فلا ا ه

ونحوه في الشارح وصرح بأن الاتفاق في البيت المراد به في الصفة وذلك يستلزم الاتفاق وبالاتفاق في الجنس وكذا في القدر لأن الاتفاق إذا أطلق في المحل يراد به في الثلاثة وإذا فسر الاتفاق في الجنس والصفة والقدر فيفسر مقابله وهو الاختلاف بالاختلاف في الجنس أو في الصفة أو في القدر فتجوز المقاصة في أوجه الاختلاف والثلاثة إن حلا معا ويزاد على اشتراط الحلول فيهما معا في مسألة الاختلاف في القدر أن محل الجواز إن كانت في مقدار الدين لا في أكثر لمنع الزيادة في القرض والله أعلم ابن سلمون وإن كان الدينان طعاما فإما أن يكونا من قرض أو من بيع أو أحدهما من قرض والآخر من بيع

فإن كانا من قرض وكانا متفقين مثل أن يكون لأحدهما على الآخر حنطة سمراء وللآخر مثلها فالمقاصة جائزة حالين كانا أو مؤخرين أو أحدهما وإن كان لأحدهما سمراء وللآخر محمولة لم تجز المقاصة إلا أن يكونا معا حالين فيكون بدلا وإلا فلا وإن كانا من بيع فإن اختلفا أو اختلفت رؤوس أموالهما أو كانا مؤخرين لأجلين مختلفين لم تجز المقاصة إلا أن يكون الأجلان متفقين فمنع ابن القاسم المقاصة وأجاز أشهب وإن يكونا من مبيع ووقع فيه بالإطلاق اختلاف امتنع وفي اتفاق أجلي ما اتفقا هو لدى أشهب غير متقى تعرض في البيتين لما إذا ترتب الطعامان من بيع وفي ذلك اثنتا عشرة صورة كالدين من سلف كما تقدم قريبا والصور كلها ممنوعة على المشهور فأشار الناظم لمنع المقاصة في الطعامين المختلفين في جنس أو صفة أو قدر حلا أو لم يحلا أو حل أحدهما بقوله وأن يكونا من مبيع البيت وعلى أوجه الاختلاف المذكور وأوجه الآجال أشار بالإطلاق ويدخل في ذلك تسع صور وأشار لحكم الصور الثلاث الباقية وهي إذا اتفق الطعامان جنسا وصفة وقدرا ولم يحل أجلهما ولكن أجلهما متفق وهو الجواز لأشهب لأنه إقالة بقوله وفي اتفاق أجلي ما اتفقا هو لدى أشهب غير متقى ومفهومه المنع لغيره وهو مذهب ابن القاسم وكذا يجوز عند أشهب إذا حلا معا والله أعلم

ومفهومه أنه إذا لم يحلا ولم يتفق أجلهما فالمنع وهو كذلك وتقدم قول ابن سلمون وإن كانا أي الطعامان من بيع فإن اختلفا أو اختلفت رؤوس أموالهما أو كانا مؤخرين لأجلين مختلفين لم تجز المقاصة إلا أن يكون الأجلان متفقين فمنع ابن القاسم المقاصة وأجازها أشهب ا ه وشرط ما من سلف وبيع حلول كل واتفاق النوع والخلف في تأخر ما كانا ثالثها من سلم قد حانا تعرض في البيتين لما إذا ترتب أحد الطعامين من بيع والآخر من سلف وفي ذلك اثنتا عشرة صورة أيضا لأن الطعامين إما متفقان جنسا وصفة وقدرا وإما مختلفان صفة أو جنسا أو مقدارا فهذه أربع صور كل واحدة إما مع حلول الأجل فيهما أو مع عدمه فيهما أو مع حلول أحدهما فقط وأخبر الناظم في البيت الأول أن شرط جواز المقاصة فيما كانا من سلف وبيع حلول أجل كل منهما واتفاقهما في النوع ومفهومه أن ما اختل فيه الشرطان أو أحدهما لم تجز فيه المقاصة فإن اختل شرط اتفاق النوع لم تجز قال الشارح وذلك صحيح قلت ولذلك اكتفي عنه بالمفهوم

وإن اختل شرط الحلول فيهما بأن كانا مؤجلين أو إحداهما فقط ففيه ثلاثة أقوال الأول المنع لابن القاسم سواء تأخر أجلاهما أو تأخر أجل القرض أو أجل السلم الثاني لأشهب الجواز مطلقا والثالث الجواز إن حل السلم والمنع إن لم يحلا معا أو حل أجل القرض دون أجل السلم وعلى التعميم في محل الخلاف بين أن يتأجلا معا

أو أحدهما نبه الناظم بقوله ما كان أي سواء كان التأخير في واحد أو في اثنين ثالثها تجوز المقاصة إن حل أجل السلم قال ابن سلمون وإن كان الدينان طعاما وكانا من بيع وقرض فإن لم يختلفا وكانا حالينجازت المقاصة وإن اختلفا لم تجز بوجه وإن كانا مؤخرين أو أحدهما فثلاثة أقوال المنع لابن القاسم والجواز لأشهب والثالث إن كان السلم حالا جازت وإلا فلا فصل في الحوالة وامنع حوالة بشيء لم يحل وبالذي حل بالإطلاق أحل وبالرضا والعلم من محال عليه في المشهور لا تبال ولا يجوز أن يحال إلا فيما يجانس لدين حلا ولا تحل بأحد النقدين في ثانيهما إلا إن القبض اقتفي وفي الطعام ما إحالة تفي إلا إذا كانا معا من سلف وفي اجتماع سلم وقرض يشترط الحلول في ذا القبض ابن الحاجب الحوالة نقل الدين إلى ذمة تبرأ به الأولى وفي التلقين الحوالة تحويل الحق من ذمة إلى ذمة تبرأ به الأولى

التوضيح قال عياض وغيره هي مأخوذة من التحول من شيء إلى شيء لأن الطالب تحول من طلبه لغريمه إلى غريم غريمه وهي محمولة على الندب عند أكثر شيوخه وحملها بعضهم على الإباحة لما أشبهت بيع الدين ا ه ولها شروط أولها أن يكون الدين المحال به حالا فإن كان لم يحل لم تجز الإحالة وإذاكان حالا جازت الإحالة سواء حل الدين المحال عليه أو لم يحل وإليه أشار بقوله وبالذي حل بإطلاق أحل ومراده بإطلاق حل المحال عليه أولا قال في التوضيح لأنه إذا انحال على ما لم يحل كان ذلك زيادة في المعروف ا ه

أي وهو جائز وهذا في غير الطعامين كما يأتي في الشرط الرابع أنه لا بد من حلولهما معا إلا إن كانا من قرض وإن كان المحال به غير حال لم تجز الإحالة وعليه نبه بقوله وامنع حوالة بشيء لم يحل

| الثاني

رضا المحيل والمحال فقط دون رضا المحال عليه فلا يشترط على المشهور وقد نبه الناظم على الشرط بقوله وبالرضا والعلم البيت إذ يفهم من حكمه بعدم المبالاة برضا المحال عليه وعلمه أنه يعتبر رضا غيره وهو المحيل والمحال قال في التوضيح ولا خلاف في اشتراط رضا المحيل لأن الحق متعلق بذمته فلا يجبر على أن يعطيه من ذمة أخرى وأما رضا المحال فهو مبني على مذهب الجمهور من عدم وجوب قبول الحوالة وأما على مذهب أهل الظاهر فلا لوجوب ذلك عليه وأما رضا المحال عليه فلا يشترط على المشهور وحكى ابن شعبان قولا باشتراط رضاه والأول أظهر وعلى المشهور فيشترط في ذلك السلامة من العداوة قاله مالك ا ه

الثالث أن يكون الدين المحال به مثل الدين المحال عليه في القدر والصفة قال في التوضيح وهو أن يكونا متجانسين كذهب وذهب وفضة وفضة فلا تجوز الإحالة بذهب على فضة ولا العكس ومتماثلين في العدد والصفة ا ه

أي فلا يجوز أن يحيل بدينار على دينارين ولا بالعكسلأنه ذهب بذهب متفاضلا وأما الإحالة بدينار على من لك عليه ديناران على أن يأخذ المحال من المحال عليه دينارا ويترك لك الدينار الآخر فهذا جائز ويجوز أن يحتال بالأعلى على الأدنى كما لو كان له فضة محمدية فأحيل على يزيدية ولا يجوز أخذ الأعلى عن الأدنى قال في التوضيح صرح بذلك غير واحد وإلى هذا الشرط أشار بقوله ولا يجوز أن يحال إلا البيت ولما كان هذا يقتضي منع الإحالة بذهب عن فضة وبالعكس نبه على أن ذلك يجوز بشرط القبض في الحال ولا يجوز بتأخير بقوله ولا تحل بأحد النقدين في ثانيهما البيت قال في التوضيح وكذلك إن كان أحدهما ذهبا والآخر فضة فلا يحيله به وإن حلا إلا أن يقبضه مكانه قبل افتراق الثلاثة وقبل طول المجلس ا ه

| الرابع

يشترط أن لا يكون الدينان طعاما من سلم فلا تجوز الإحالة حينئذ سواء حلا أو لا فإن كانا من سلف جازت الإحالة وعلى ذلك نبه بقوله وفي طعام ما إحالة تفي فما نافية وتفي مضارع وفى أي لا تصح ولا تتم الإحالة إلا إذا كانا معا من سلف ففهم منه أنها لا تصح إذا كانا معا من غير سلف وهو البيع أي السلم فإن كان أحدهما من بيع والآخر من سلف جازت إن حلا معا وعلى ذلك نبه بقوله وفي اجتماع سلم وفرض البيت مراده بذي القبض الدين المقبوض حسا وهو ما على المحال عليه وكذا يشترط حلول الدين المحال به ولا إشكال إلا أنه لما قدم اشتراط الحلول في المحال به لم يحتج إلى إعادته ولما قدم أنه لا يشترط حلول المحال عليه وهو مشترط في الإحالة في الطعامين أحدهما من بيع والآخر من سلف احتاج إلى التنصيص عليه ولم يسعه السكوت عنه وعلى ذلك نبه بقوله وفي اجتماع سلم وقرض البيت قال في التوضيح عن صاحب المقدمات والتنبيهات يشترط أن لا يكون الدينان طعاما من سلم سواء حلا أم لا لئلا يدخله بيع الطعام قبل قبضه وسواء كان الطعامان متفقين أم لا استوت رؤوس الأموال أم لا وأجاز أشهب إذا اتفقت رؤوس الأموال واتفق الطعامان تشبيها بالتولية فإن كان الطعامان من قرض جاز وإن كان أحدهما من بيع والآخر من قرض جازت الحوالة عند ابن القاسم بشرط حلول الطعامين معا وحكى ابن حبيب عن مالك وأصحابه إلا ابن القاسم جواز الحوالة بشرط حلول المحال به خاصة ا ه وفي التهذيب ومن له عليك طعام من سلم فأحلته على طعام لك من قرض أو كان الذي له عليك من قرض فأحلته على طعام لك من بيع أو قرض قد حل أو دفعه إليه دراهم يبتاع بها طعاما يقبضه من حقه فذلك كله جائز ا ه من الشارح الخامس يشترط أن تكون الحوالة على أصل دين ابن الحاجب في تعداد شروطالحوالة ومنها أن يكون على المحال عليه دين للمحيل قال في التوضيح لأن حقيقة الحوالة تقتضي أن تكون على دين لأنها نقل الدين من ذمة إلى ذمة الباجي إن لم يكن على المحال عليه دين فهي حمالة عند جميع أصحابنا ا ه ولم يصرح الناظم بهذا الشرط ولكنه يستروح من اشتراط حلول الدين المحال به دون المحال عليه أن الدين حاصل لا محالة إذ الكلام على حلوله وعدم حلوله فرع وجوده وكذا يفهم ذلك من لفظ الحوالة كما تقدم قريبا عن التوضيح والله أعلم تفريع فلو أحاله على من لا شيء له عليه رجع المحال على المحيل إلا أن يعلم المحال أن المحيل لا شيء له على المحال عليه واشترط المحيل على المحال البراءة فلا رجوع له على المحيل قال في التوضيح هكذا قال ابن القاسم في المدونة وحصل ابن زرقون فيها خمسة أقوال الأول لابن القاسم لا رجوع له على المحيل انتهى محل الحاجة منه تنبيهان الأول للحوالة شروط صحة فلا تجوز ولا تصح بدونها وهي الخمسة المذكورة وشرط لزوم وهو أن لا يغره بفلس علمه وحده من غريمه قال في المدونة ولو غرك من عدم يعلمه بغريمه أو بفلس فلك طلب المحيل ولو لم يغرك أو كنتما عالمين بفلسه كانت حوالة لازمة لك الثاني فائدة الحوالة وحكمها قالابن زرقون وأما حكمها فهو براءة المحيل من دين المحال وتحول الحق إلى المحال عليه وبراءة المحال عليه من طلب المحيلبسم الله الرحمن الرحيم فصل في بيع الخيار والثنيا بيع الخيار جائز الوقوع لأجل يليق بالمبيع كالشهر في الأصل وبالأيام في غيره كالعبد والطعام وهو بالاشتراط عند العقد ولا يجوز فيه شرط النقد ابن عرفة بيع الخيار بيع وقف بته أولا على إمضاء يتوقع فخرج بقوله وقف بته بيع البت والبيع الذي فيه خيار غير مدخول عليه ابتداء وهو الخيار الحكمي أي الذي أدى إليه حكم كمن اشترى شيئا على البت فاطلع على عيب فإنه مخير بين الرد والتماسك لأنه وقع على البت ولم يتوقف بته أولا على إمضاء يتوقع فيقال فيه بيع آل إلى خيار لأنه بيع مني على خيار وبيع الثنيا قال ابن عرفة عمم ابن رشد لفظ بيع الثنيا في بياعات الشروط المنافية للبيع قال في المقدمات بيع الشروط المسماة عند العلماء بيع الثنيا كالبيع على أنه لا يبيع ولا يهب ابن عرفة وخصه الأكثر بمعنى قولها في بيوع الآجال فمن ابتاع سلعة على أن البائع مني رد الثمن فالسلعة له قال فيها لا يجوز لأنه سلف جر نفعا ا ه وهذا المعنى الذي خصه به الأكثر هو المعروف اليوم ببيع الثنيا وهو الذي قصد الناظم بدليل ما يذكره بعد قوله بيع الخيار جائز الوقوع البيتين أخبر أن البيع على الخيار جائز

قال في المدونة وبيع الخيار جائز وذلك أن يقول الرجل أشتري منك هذا الشيء وأنا عليك فيه بالخيار إلى وقف كذا قال في التوضيح موجب الخيار

إما من جهة العقد أو المعقود عليه والأول هو التروي الثاني هو التقصية وخيار التروي مستثنى من بيع الغرر للتردد في العقد لكن أجازه الشرعليدخل من له الخيار على بصيرة بالثمن والمثمون ولهذا قال الشافعي رضي الله عنه لولا الخبر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ما جاز الخيار أصلا لا في الثلاثة ولا في غيرها ا ه وبعد الحكم بجوازه لا بد له من ضرب أجل ابن الحاجب وحده يختلف باختلاف السلع بقدر الحاجة ففيها في الدار الشهر ونحوه وقيل الشهران وفيها في الرقيق الجمعة ونحوها وقيل شهر لكتمانه عيوبه وفيها يركب الدابة اليوم ونحوه ولا بأس أن يشترط البريدين هذا في الركوب وإلا فتجوز الثلاثة وفي الثوب الثلاثة ولا يشترط لباسه بخلاف استخدام الرقيق التوضيح وفي قوله بقدر الحاجة أشار إلى أنه يضرب من الأجل أقل ما يمكن تقليلا للغرر المذكور ثم قال في التوضيح فإن شرط لباس الثوب فقالوا يفسد العقد فإذا فسخ لزمه الكراء لأجل اللبس ابن يونس بلا خلاف وقيل لا كراء عليه كسائر البيوع الفاسدة في كون المشتري لا يرد الغلة ا ه وآخره بالمعنى وظاهره أن القول بعدم الكراء مخرج لا منصوص في المدونة ومن اشترى شيئامن الرطب والفواكه والخضر على أنه بالخيار فإن كان الناس يشاورون في هذه الأشياء غيرهم ويحتاجون فيه إلى رأيهم فلهم من الخيار في ذلك بقدر حاجة الناس بما لا يقع فيه تغيير ولا فساد وإلى هذا كله أشار الناظم بقوله لأجل يليق بالمبيع كالشهر في الأصل إلخ قوله وهو بالاشتراط عند العقد يعني أن خيار التروي إنما يصح بالشرط لا بالمجلس كما في الحديث البيعان بالخيار ما لم يتفرقا بل لا بد من كونه مشروطا مدخولا عليه ابتداء كما تقدم في حد ابن عرفة لبيع الخيار

قوله ولا يجوز فيه شرط النقد يعني أنه لا يجوز في بيع الخيار اشتراط نقد الثمن قبل مضي أجل الخيار فإن تطوع المشتري بدفعه من غير أن يشترط عليه فذلك جائز قال في المدونة والنقد فيما بعد من أجل الخيار أو قرب لا يحل بشرط وإن كان بيع الخيار بغير شرط النقد فلا بأس بالنقد فيه ابن الحاجب والنقد بغير شرط جائز وفي فساد البيع باشتراطه قولان التوضيح والمعروف الفساد مع الاشتراط فرع لا يجوز في شيء من السلع أن تكون فيه مدة الخيار مجهولة فإن عقدا على ذلك كقولهما إلى قدوم زيد لا أمارة عندهم على قدومه أو إلى أن يولد لفلان ولا حمل عنده أو إلى أن ينفق سوق السلعة ولا أوان يغلب على الظن عرفا أنها تنفق فيه إلى غير ذلك مما يرجع إلى الجهل بالمدة فالبيع فاسد لكن إن وقع على أنه بالخيار ولم يعين مدة ولا مجهولة فالعقد صحيح ويحمل على خيار مثل السلعة كما تقدم ولو زاد في مدة الخيار على ما هو أمد خيارها فسد البيع قاله في التوضيح فرع إذا بيع ما لا يعرف بعينه على خيار كالمكيل والموزون لم يجز على شرط غيبة أحد المتبايعين عليه لأنه يكون تارة سلفا انظر التوضيح والبيع بالثنيا لفسخ داع والخرج بالضمان للمبتاعولا كراء فيه هبه لأجل أو لا وذا الذي به جرى العمل والشرح للثنيا رجوع ملك من باع إليه عند إحضار الثمن تقدم أول هذه الترجمة بعض الكلام على تعريف بيع الثنيا ما هو وأنه البيع على أن البائع متى أتى بالثمن يريد أو إلى مدة كذا فالمبيع مردود عليه وعلى هذا نبه بالبيت الثالث ولو قدمه على الذي قبله لكان أولى لما في كلامه من تقديم الحكم على التصور فإذا وقع العقد على ذلك فسخ ما لم يفت فإذا فسخ لم يرد المشتري الغلة لأن الضمان كان منه فالغلة له لخبر الخراج بالضمان كان لأجل أو لغير أجل لا يرد الغلة قال المتيطي أما الثنيا فلا تجوز انعقاد البيع عليها في شيء من الأشياء وهو أن يقول أبيعك هذا الملك أو هذه السلعة بثمن كذا على أني إن أتيتك بالثمن إلى مدة كذا وقال متى أتيتك به ولم يحد مدة فالمبيع مردودا إلى مصروف علي فإن تبايعا على ذلك فسخ البيع ما لم يفت ذلك بيد المبتاع فيلزم القيمة يوم القبض

وفوت الأصول لا يكون إلا بالهدموالبناء والغرس ونحو ذلك هذا مذهب مالك وأصحابه إلا أشهب وأصبغ فإنهما يقولان يفيتها حوالة الأسواق كالعروض والحيوان سواء وللمبتاع ما اغتل في الملك قبل الفسخ إلا أن يكون في الأصول حين البيع ثمر مأبور واشترطه المبتاع فإنه يرد مع الأصول إن كان حاضرا إما مكيلته إن علمها ووجده يابسا أو القيمة إن جهل الكيل وجده رطبا على ما تقدم هذا هو القول المشهور والمعمول به ا ه وحكى ابن سلمون في بيع الثنيا قولين هل هو بيع فاسد فلا يرد المشتري الغلة أو سلف جر نفعا وعليه فيرد الغلة وتكون للبائع

قال والذي عليه أكثر العلماء وهو قول مالك وابن القاسم أنه لا كراء فيه كان إلى أجل أو إلى غير أجل لأنه بيع فاسد عندهم وبه العمل وقال ابن عبد الغفور إن وقع إلى أجل كان فيه الكراء لأنه كالرهن وإن وقع إلى غير أجل فلا كراء فيه انتهى بالمعنى تنبيهات الأول ما تقدم من أن المشتري لا يرد الغلة إنما هو فيما حدث عنده أما إناشترى الأصول وفيها ثمار مأبورة واشترطها المبتاع ثم فسخ البيع فإنه يردها كما تقدم تفصيله في كلام المتيطي لأنه دفع لها حصة من الثمن وليست بخراج يكون للمبتاع بالضمان فإذا عاد إليه ثمنه بجملته فمن حق البائع أن يعود له أصله بثمرته فلا يعترض على الناظم بعدم التحرز منه

قال الشارح وهو ظاهر

| الثاني

قال الحطاب وهذا كله أي كون المشتري لا يرد الغلة إنما هو إذا قبض المشتري المبيع واستغله إما بكراء أو سكنى وأما ما يقع في عصرنا هذا وهو ما عمت به البلوى وذلك أن الشيخ يبيع الدار مثلا بألف دينار وهي تساوي أربعة آلاف أو خمسة ويشترط على المشتري أنه متى جاءه بالثمن ردها إليه ثم يؤاجرها المشتري لبائعها بمائة دينار في كل سنة قبل أن يقبضها المشتري وقبل أن يخليها البائع من أمتعة بل يستمر البائع على سكناها إن كانت محل سكناه أو على وضع يده عليها أو إجارتها ويأخذ منه المشتري الأجرة المسماة في كل سنة فهذا لا يجوز بلا خلاف لأن هذا صريح الربا ولا عبرة بالعقد الذي عقداه في الظاهر لأنه إنما حكم بالغلة للمشتري في البيع الفاسد لانتقال الضمان إليه وهنا لم ينتقل الضمان لبقاء المبيع تحت يد بائعه فلا يحكم له بالغلة بل لو قبض المشتري المبيع وتسلمه بعد أن أخلاه البائع ثم آجره المشتري للبائع على الوجه المتقدم لم يجز لأن ما خرج من اليد وعاد إليها لغو كما هو مقرر في بيوع الآجال وآل الحال إلى صريح الربا وهذا واضح لمن تدبره

والله أعلم ا ه الحطاب وسمعت والدي رحمه الله يحكي عن بعض من عاصره أنه لا يحكم للمشتري بالغلة في البيع الفاسد إذا كان جاهلا بفساد حال العقد وأما إذا كان عالما بذلك وتعمده فلا غلة له ولم أقف على ذلك منصوصا وظاهر إطلاقاتهم أنه لا فرق بين العالم والجاهل ا ه

وهذا الذي ذكر أنه عمت به البلوى عندهم كذلك عندنا وأكثر وتجدد الدار في مثل القضية المذكورة يساوي كراؤها خمس أواق في الشهر مثلا ويكتريها بائعها من المشتري منه بعشر أواق أو أكثر وما ذلك إلا ليتوصل البائع لفائدة ماله الذي دفع لبائعها ولا يكفيه في ذلك كراؤها بما تساويه ومن مفاسد ذلك أنه قد يقتضي الأجل ولا يجد ما يدفع للمشتري فيمضي البيع بما سموه بيعا وهو ثلث قيمتها أو أقل فيجتمع على بائعها كثرة ما أعطى في الكراء وقلة الثمن إلى غير ذلك مما يفعله أهل الضرورات والحاجة ولا تجد فيمن يعاملهم في الغالب رأفة ولا رحمة بل قلوبهم كالحجارة أو أشد قسوة وكأنه تقدمت بينهم عداوة قديمة

هذا هو الغالب فيما رأينا فإنا لله وإنا إليه راجعون الثالث إذا مات أحد المتبايعين في بيع الثنيا الجائز قال في التوضيح لماتكلم على بيع الخيار وأنه يورث أقام أبو محمد صالح من قوله في المدونة إن الخيار يورث أن الثنيا تورث أي الجائزة إذا مات المتطوع له بها وهو البائع واختلفوا إذا مات المشتري الذي تطوع بها هل يلزم ذلك ورثته وهو قول أبي إبراهيم أو لا يلزم ورثته وهو قول أبي الفضل راشد واختاره أبو الحسن الحطاب وما قاله أبو الفضل راشد ورجحه أبو الحسن هو الظاهر وقد صرح ابن رشد بأن الثنيا إذا كانت على التطوع فهي من المعروف والمعروف يبطل بالموت والفلس ا ه وهذا في الصحيحة كما تقدم أما الفاسدة فيفسخ البيع كما تقدم ا ه كلام الحطاب قال مقيد هذا الشرح سمح الله له بفضله وقد قلت في نظمنا المسمى ببستان فكر المهج في تذييل المنهج في بعض ما يتعلق ببيع الثنيا ما نصه إن مات بائع بثنيا انتقلت لوارث والعكس قالوا بطلت إذ البائع فيه كموهوب له ومشتر كواهب ع أصله وذاك في الطوع بها أما إذا كانت بشرط الفساد أنبذا ثمت هل بيع فساد أو سلف يجر نفعا في الخراج يختلف وذاك بعد القبض أما قبله بالاتفاق رد ما استغله قال الناظم رحمه الله وجاز إن وقع بعد العقد طوعا بحد وبغير حد وحيثما شرط على الطوع جعل فالأحسن الكتب بعقد مستقل والقول قول مدع للطوع لا مدعي الشرط بنفس البيع يعني أن البيع على خيار تارة يكون مدخولا عليه ابتداء بحيث ينعقد البيع بين المتبايعين على خيار لهما أو لأحدهما وتارة ينعقد بينهما على البت ثم يجعل أحدهما لصاحبه الخيار وعلى هذا الوجه الثاني نبه الناظم هنا بقوله وجاز إن وقع بعد العقد ففاعل جاز للخيار المذكور قبل فالمسألة على هذا من بيع الخيار مدخلة بين أحكام بيع الثنيا فلو قدمها على بيع الثنيا لكان أنسب لا من بيع الثنيا وتقدم أن بيع الخيار لا بد فيه من ضرب أجل لأمد الخيار فإن جعلاه فبها ونعمت وإن لم يجعلا له أجلا ضرب له من الأجل ما يليق بذلك المبيع على ما تقدم وعلى ذلك نبه بقوله بحد وبغير حد هذا ظاهر كلام الشارح حيث نزل على المسألة قول المدونة ومن اشترى سلعة من رجل ثم جعل أحدهما لصاحبه الخيار بعد تمام البيع فذلك يلزمهما إذا كان يجوز في مثله الخيار وهو بيع مؤتنف بمنزلة بيع المشتري لها من غير البائع فما أصاب السلعة في أيامالخيار فهو من المشتري لأنه صار بائعا ا ه وإلى هذا الفرع أشار الشيخ خليل بقوله في فصل الخيار وصح بعد بت

والظاهر أو المتعين أن مراد الناظم رحمه الله أن يبين أن الثنيا إذا وقعت طوعا بعد انعقاد البيع وانبرامه فهي جائزة فيكون كلامه هنا تصريحا بمفهوم قوله قبل

والبيع بالثنيا لفسخ داع فذكر أولا أن البيع المصحوب بالثنيا يفسخ وذلك يتضمن عدم جوازه ابتداء ثم ذكر هنا أنه يجوز التطوع بالثنيا بعد العقد وهذا هو الذي يدل عليه سياق الكلام قبل البيت وبعده وفاعل جاز على هذا البيع بالثنيا المتقدم الذكر ويكون الناظم أشار بقوله وجاز إن وقع البيت لقول ابن سلمون وغيره واللفظ له فإن وقع البيع صحيحا وطاع بالثنيا بعد ذلك جاز ثم قال ويجوز هذا الطوع إلى أجل وإلى غير أجل انتهى محل الحاجة الآن منه على أن الناظم كثيرا ما يتبع ابن سلمون فهو مما يستعان به على فهم هذا النظم قال مقيد هذا الشرح سمح الله له بفضله انظر هل يقال إن قول الفقهاء يصح الخيار بعد البت يحتمل بيع الخيار ويحتمل بيع الثنيا وأنه يرجع في ذلك لما دلت عليه قرائن الأحوال فإن دلت على جعل الخيار في الحال وما يقرب منه فهو من بيع الخيار لأن المشتري جعل الخيار للبائع فهو منعقد من جهة المشتري منحل من جهة البائع كذا صرح به الرصاع في شرح حد بيع الخيار وعليه فلا بد من ضرب أجل يليق بالمبيع كما تقدم يجري على أحكام بيع الخيار ولا ينافيه قول المدونة المتقدم وهو بيع مؤتنف بمنزلة بيع المشتري لها من غير البائع لأن البائع إذا قبل ما جعل له المشتري من الخيار فقد صار مشتريا على خيار له وإن دلت قرائن الحال على أن هذا الخيار لا يختص بزمن التبايع ولا يقرب منه بل هو مطلق أو لأجل بعيد لا يضرب مثله في بيع الخيار فهو بيع ثنيا طوعا بعد العقد فتجري عليه أحكام بيع الثنيا أما إن وقع تصريح بأحد الوجهين فلا إشكال وعلى هذا فبيع الخيار أعم من بيع الثنيا فكل ثنيا خيار وليس كل خيار ثنيا والله أعلم

قوله وحيثما شرط على الطوع جعل البيت أشار به لقول المتيطي وذكر هذا الطوع في آخر عقد الابتياع قبل تقييد الإشهاد وبعد وصف البيع أنه انعقد دون شرط ولا ثنيا ولا خيار لم يخل بالعقد وكان جائزا كالتبري من الوضيف سواء

وعقده بعد ذلك في غير وثيقة الابتياع أحسن وأبعد من التهمة وكثيرا ما يفعله الناس ليبعدوا الظنة عنهم في ذلك وفي ظاهر قول الناظم شرط على الطوع شبه تناف لأن ما هو شرط ليس بطوع ولكن المراد ظاهر وهو أن تعليق الإقالة على الإتيان بالثمن إن كان طوعا من المشتري ولم يشترط عليه حال العقد فيجوز كتبه في رسم التبايع والأحسن كتبه في عقد وحده مستقل

ولو قال وحيثما الثنيا على الطوع جعل لكان أولى

قوله والقول قول مدع للطوع البيت يعني أنه إذا اختلفالمتعاقدان في بيع الثنيا فقال أحدهما وذلك كان طوعا بعد العقد وقال الآخر بل كان شرطا في أصل العقد فالقول لمدعي الطوع لأنه ادعى الصحة وهي الأصل لا لمدعي الشرط لأنه ادعى الفساد وهو خلاف الأصل وما ذهب إليه الناظم من كون القول لمدعي الصحة هو الذي في وثائق ابن العطار وهل بيمين أو لا يمين عليه لقيام البينة له بالطوع قولان وفي طرر ابن عات عن المشاور من ادعى منهما أن ذلك كان في أصل الصفقة حلف وفسخ البيع لما قد جرى من عرف الناس قال وبذلك كانت الفتيا عندنا وقال سحنون إن كان متهما بمثل هذا فعليه اليمين وإلا فلا

نقل ذلك ابن سلمون والمتيطي

وقد بحث الشارح في كون القول لمدعي الصحة بأن ذلك مقيد بما إذا لم يغلب الفساد وهذه المسألة مما يغلب فيها الفساد وكادت أن لا تقع إلا على الوجه الفاسد فلا ينبغي العدول فيها عن كون القول لمدعي الفساد مع يمينه كما تقدم عن المشاور ومما يدل على الدخول على الفساد كون البيع يقع بأقل من القيمة بكثير مما يتحققه المتبايعان ولولا الدخول على ذلك واعتقاد البائع أن ذلك بيد المشتري كالرهن ما رضي البائع بذلك الثمن ولا بما يقرب منه تنبيه محل الخلاف في كون الثنيا طوعا أو شرطا إنما هو إذا سقط من الوثيقة كون البيع لا شرط فيه ولا ثنيا ولا خيار أما إن كان فيها ذلك فالقول قول مدعي الصحة ولا يمين عليه انظر المتيطي قلت ينبغي أن يفصل في ذلك

فإن قرئ العقد على من ادعى الفساد وفهم معنى قول الموثق لا شرط فيه ولا ثنيا

وعرف معناه فلا إشكال في كون القول قول مدعي الصحة وإن لم يقرأ عليه أو قرئ ولم يتنازل معه لفهم ما ذكر ولا لعدم فهمه فلا يكون القول لمدعي الصحة لأن جل الموثقين يكتبون الوثيقة على المسطرة الجارية من غير تعرض لفهم بعض فصولها هذا في الكاتب

فما بالك بالعامي الذي يشهد عليه على أن العامة عندنا اليوم لا يعرفون معنى الثنيا التي تفي الموثق وإنما يسمون ذلك البيع والإقالة

فكيف يؤاخذ بما لم يفهم معناه

وهذا أيضا ما لم يكن المدعي قد أشهد بإسقاط دعواه واسترعاءاته

فلا يلتفت حينئذ إلى دعواه

ولو أثبتها ببينة بمثل ذلك أجاب الإمام السنوسي نقله صاحب المعيار آخر السفر الثالث في صلح ادعي فساده وقد كان أشهد بعض المصالحين بإسقاط دعوى الفساد

تفريع تقدم أن الثنيا على وجهين مطلقة ومقيدة فإن كان الطوع إلى أجل لزم المبتاع متى جاءه الثمن في خلال الأجل أو عند انقضائه أو بعده على القرب منه أن يقبله من المبيع ويعيده إليه ولا يكون له تفويته فيخلال الأجل فإن فعل ببيع أو هبة أو شبه ذلك نقض إن أراده البائع ورد إليه

وإن أفاته عند انقضاء الأجل ولم يأت البائع بالثمن إلا على بعد من انقضائه فلا سبيل له إليه وإن لم يضربا في ذلك أجلا فللبائع أخذه متى جاءه بالثمن في قرب الزمن أو بعده ما لم يفته المبتاع فإن أفاته المبتاع فلا سبيل للبائع إليه

فإن قام عليه حين إرادة التفويت فله منعه بالسلطان إذا كان ماله حاضرا

فإن باعه بعد منع السلطان رد البيع وإن فوته قبل أن يقضي السلطان عليه بتوقيفه نقد تفويته

نقله الشارح عن المتيطي ونحوه في ابن سلمون فصل في بيع الفضولي وما يماثله تكلم في هذه الترجمة على بيع الفضولي وهو الذي يبيع مال غيره ممن لا ولاية له عليه وليس وكيلا له وعلى ما يشبه ذلك من التبرع بمال الغير بهبة أو عتق أو نحوهما ومن استفادة الزوج مال زوجته وهي ساكنة ومن حضور رب الدين لقسم تركة مدينه ولم تتكلم وهي من التراجم التي لم يذكرها الشيخ خليل وإن قال في البيوع وملك غيره على رضاه ففيه من الإجمال بالنسبة لما ذكر الناظم ما لا يخفى

وحاضر بيع عليه ماله بمجلس فيه السكوت حاله يلزم ذا البيع وإن أقر من باع له بالملك أعطي الثمن وإن يكن وقت المبيع بائعه لنفسه ادعاه وهو سامعه فما له إن قام أي حين في ثمن حق ولا مثمون من بيع عليه ماله لا يخلو إما أن يكون حاضر المجلس عقد البيع

وعليه تكلم في هذه الأبيات أو غائبا عنه ثم بلغه وهو المذكور في الأبيات بعد هذه

وفي كل من الوجهين إما أن يقر البائع بالملكية لرب ذلك الشيء أو يدعيه لنفسه

فإن كان حاضرا فلا قيام له قام بقرب أو بعد مدة

وإن كان غائبا ففيه تفصيل كما يأتي للمؤلف وأشار بالأبيات لقول ابن هشام في المفيد عن المستخرجة في الرجل يباع عليه ماله وهو حاضر فلا يغير ولا ينكر ثم أراد بعد ذلك الرجوع فيه فلا سبيل له إليه وله أخذ الثمن

قال والمعنى في ذلك والله أعلم إذا باعه وهو ينسبه إليهوأما إذا باعه وهو ينسبه إلى نفسه وهو يقول إنما أبيع مالي وشريكه في ذلك المال ساكت لا يغير ولا ينكر ثم قام يطلبه بعد ذلك فلا سبيل له إليه وسكوته رضا منه بدعوى البائع فيه وإقرار منه له بالملك أو يكون أراد به المكر والخديعة كما قال مالك رحمه الله

فيلزمه ذلك إذا كان البائع مع الرعية لا سلطان له ولا مقدرة له على الغصب ا ه وهو عين ما نظمه الشيخ رحمه الله مع زيادة تقييد سكوت هذا الذي بيع عليه ماله بعدم القهر والغلبة وإلا فلا حكم لسكوته وله القيام في ماله

ولما رآه الناظم ظاهرا لم يحتج له للتنصيص عليه هنا وقد نص عليه بعد في البيع على من لم يحضر حيث قال وساكتا لغير عذر مانع والمسألتان من باب واحد

وانظر قوله وشريكه المناسب أن يقول وصاحب المال ساكت إلخ وكان فرض المسألة عنده أعممن كون البائع لا حق له في المبيع وهذا هو بيع الفضولي المعروف أو له فيه حظ

ثم باع نصيبه ونصيب شريكه وإنما يكون هذا الوجه الثاني من بيع الفضولي إذا هجم أحد الشريكين أو الشركاء وباع نصيبه ونصيب غيره من غير أن يقع بين الشركاء تشاح ولا مخاصمة ولا اجتمعت شروط جبر الشريك على البيع

وأما بعد التشاح في الانتقال بالمشترك على الإشاعة ووجود أسباب البيع على الشريك فإن لأحد الشركاء على ما جرى عليه عمل المتأخرين بيع الجميع ثم يخير بقية الشركاء في ضم صفقة البيع فيعطون للبائع قيمة نصيبه وبين أن يبيعوا ويقبضوا الثمن من المشتري وليس هو من بيع الفضولي

وهذا هو المسمى في عرفنا ببيع الصفقة والمنصوص للقدماء أنهما إذا تشاحا ودعا أحدهما للبيع فيجبر على البيع من أباه فيبيعان معا لا أن لأحدهما الإقدام على بيع الجميع

ولبيع الصفقة شروط وتعرض فيه فروع وقد ذكرنا ما وقفنا عليه من ذلك آخر شرح لامية الفقيه سيدي علي الزقاق المسمى بفتح العليم الخلاق في شرح لامية الفقيه الزقاق وآخر ترجمة البيوع من تذييل المنهج المنتخب في قواعد المذهب للفقيه المذكور وغائب يبلغه ما عمله وقام بعد مدة لا شيء له وغير من في عقدة البيع حضر وبالمبيع بائع له أقر وقام بالفور فذا التخيير في إمضائه البيع أو الفسخ اقتفي وإن يقم من بعد أن مضى زمن فالبيع ماض وله أخذ الثمن إن كان عالما بفعل البائع وساكتا لغير عذر مانع لما ذكر حكم من بيع عليه ماله وهو حاضر ذكر هنا حكم من بيع عليه ماله وهو لم يحضر مجلس البيع ثم بلغه ذلك فذكر أنه إن ادعى البائع ذلك لنفسه وبلغ ذلك رب المال ولم يقم إلا بعد مدة فلا شيء له في ثمن ولا مثمون فضلا عن رد البيع وفسخه وإن أقر البائع بأنه إنما يبيع مال غيره فإن قام ربه بالفور فهو مخير في إمضاء البيع وفسخه وإن لم يقم إلا بعد أن مضى زمان فله أخذ ثمن شيئه والبيع ماض لا سبيل له إلى فسخه

فقوله ما عمله أي البائع من البيع يعني وادعى ذلك لنفسه بدليل قوله في البيت الثاني وبالمبيع بائع له أقر وفهم من قوله وقام بعد مدة لا شيء له أنه إن قام بالفور فلا يكونلا شيء له بل له في النظر في إمضاء البيع وأخذ الثمن وفي رده وفسخه

وقوله وغير من في عقده البيع حضر مستغنى عنه بقوله وغائب يبلغه ما عمله إذ فرض المسألة كلها فيمن لم يحضر

وقوله وإن يقم من بعد أن مضى زمن هو مقابل قوله وقام بالفور

وقوله إن كان عالما بفعل البائع هو شرط في إمضاء البيع بعد مضي زمان فمفهومه أنه إن لم يعلم فله القيام وإن مضى زمان

وقوله وساكتا لغير عذر مانع لا بد من هذا القيد وهو كون سكوته من غير عذر من خوف على نفسه أو ماله

فإن كان لخوف فلا حكم لسكوته وله القيام طال الزمان أو قرب كما تقدم في البيع على الحاضر والله أعلم

وأشار بالأبيات إلى قوله في المفيد وكذلك إن باعه وهو غائب وهو يدعيه أيضا لنفسه فبلغ صاحب المال ذلك فلا يغير ولا ينكر ولا يشهد على ذلك عدولا ثم قام يطلبه بعد ذلك فلا سبيل له إلى ذلك ولا إلى ثمنه ا ه

وإلى هذا أشار بالبيت الأول

وأشار بالبيت الثاني وما بعده إلى قوله في المفيد أيضا وإن قال أبيعك دار فلان وفلان غائب فتم البيع فيها

ثم علم الغائب بذلك في غيبته أو قدم فهو بالخيار إن شاء أجاز البيع وأخذ الثمن وإن شاء فسخ البيع وأخذ ماله

ثم قال قال ابن بطال وقال أبو عمر أحمد بن عبد الملك في الرجل الذي لم يحضر البيع إذا علم وسكت يوما أو يومين أو ما قارب فإن له القيام ويفسخ البيع ما لم تكثر الأيام فيلزمه ا ه وعلى ما نقل عن أحمد بن عبد الملك اعتمد الناظم ولم يعتمد على ما نقل في المفيد أيضا عن ابن زرب أنه سئل عن رجل بيع عليه ماله وهو غائب ثم علم بالبيع وسكت سنة أو سنتين ثم قام فيه فقال القيام له واجب وليس هو كمن بيع عليه ماله وهو حاضر للبيع فسكت ولم يغير فهذا ليس له غير الثمن والبيع لازم انتهى

ونقل أيضا قال قال ابن زرب إذا بيع عليه ماله ولم يحضر البيع فهو مخير في فسخ البيع أو أخذ الثمن ولا يضره سكوته لأنه يقول أردت أن أستخير الله فيه وأشاور نفسي وغيري

وإذا بيع عليه بحضرته وسكت فلا خيار له كما للذي لم يحضر البيع وليس له غير الثمن لأن سكوته رضا منه بالثمن ا ه قال الشارح وفي جعل ابن زرب الخيار للغائب بعد علمه إلى السنة والسنتين إشكال فتأمله انتهى وإشكاله ظاهر والظاهر اللزوم إلا إن سكت لعذر وحاضر لواهب من ماله ولم يغير ما رأى من حاله الحكم منعه القيام بانقضا مجلسه إذ صمته عين الرضا والعتق مطلقا على السواء مع هبة والوطء للإماء يعني أن من وهب ماله أو تصدق به وسكت ولم يتكلم من غير عذر ولم يغير على فاعل ذلك حتى انقضى المجلس فلا قيام له ولزمه ذلك

ويعد سكوته رضا منه بذلك وقيامه بعد ذلك ندامة فلا يقبل منه وكذلك من أعتق رقيقه وهو حاضر

كيف كان العتق ناجزا أو لأجل وهو مراده بالإطلاق والله أعلم

وسكت فذلك والهبة سواء أي في اللزوم وعدمسماع قيامه وكذلك وطء إمائه وهو ساكت قال في المفيد قال مطرف من أحدث في ماله بيع أو هبة أو صدقة أو غير ذلك من جميع الأحداث فإن ترك حتى طال ذلك فلا حق له ولا حجة لا فيما بيع من ذلك ولا في ثمنه ولا فيما وهب ولا فيما أصدقه النساء

انتهى قال الشارح رحمه الله ما استظهرت به من قول مطرف أعم من كلام الشيخ رحمه الله بالعتق وما بعده وهو في معنى ما نص عليه من باب الإرفاق إلا أن في وطء الإماء إشكالا فليتأمل وإشكاله ظاهر فإن الإقدام على بيع مال الغير وهبته ليس كالإقدام على وطء ملك الغير والله أعلم

ولعل ذلك مع ادعاء الواطئ أن سيدها وهبها له أو باعها منه فإذا وطئها وسيدها حاضر لا مانع له من الكلام فذلك حوز يمنع قيام سيدها كمن حاز دارا على حاضر عشر سنين إلخ فإن الحوز لا ينفع إلا مع ادعاء الملكية وفي تقسيم الحوز ذكروا وطء الإماء وأنه من أقوى أوجه الحوز كما يأتي للناظم في ترجمة الحوز ولعل الناظم سرقه ذلك فذكره هنا

والزوجة استفاد زوج مالها وسكتت عن طلب لمالهالها القيام بعد في المنصوص والخلف في السكنى على الخصوص كذاك ما استغله من غير أن متع إن مات كمثل ما سكن فيه خلاف والذي به العمل في الموت أخذها كراء ما استغل يعني أن الزوج إذا استفاد مال زوجته فاستغل حائطها أو حرث أرضها أو سكن دارها أو أكراها لغيره وقبض الكراء ولم يكن ممتعا من ذلك أو قبض لها دينا أو ثمن ما باعه من أمتعتها نائبا عنها وسكتت عن طلب ما يجب لها من ذلك ثم قامت بعد ذلك تطلب ما يجب لها من ذلك فالمنصوص في المذهب عن مالك أن لها القيام في حقها على الزوج في حياته هذا في مطلق الاستفادة

واختلف في السكنى بالخصوص هل ترجع عليه بكراء ما سكن أو لا ترجع

وكذلك اختلف فيما استغله من جنانها ومات الزوج ففيه الخلاف كالخلاف في السكنى والذي جرى به العمل أنه إن مات الزوج أخذت كراء ما استغل

ومفهومه أنها لا تأخذ كراء ما سكن ومفهوم في الموت أنها ترجع في حياته في السكنى والغلة وغيرهما كما قدمه في قوله لها القيام بعد في المنصوص هذا ظاهر كلام الناظم والله أعلم

ومفهوم قوله من غير أن متع أن ما أمتعته به بعد عقد نكاحها فلا رجوع لها به من ذلك قال في طرر ابن عات قال القاضي فإن زرع مالها وهي رشيدة وانتفع به وهي تحته فتطالبه بالكراء كان ذلك لها وكذلك إن أكرى مالها وهي ساكنة تنظر فيه ثم طلبته بالكراء كان ذلك لها ورجعت به عليه إن أحبت لأن مال أحد لا يطيب إلا عن طيب نفس منه والمرأة وغيرها في ذلك سواء وفي الوثائق المجموعة قال محمد بن أحمد إذا سكن الزوج دار زوجته وهي معه وطلبته بالكراء وكانت مالكة لنفسها قيل عليه الكراء وقيل لا كراء عليه فيما مضى ولها الكراء من يوم تطلبه وللزوج إخراجها منها إلى دار غيرها إن أحب إلا أن يكون لها شرط السكنى في دار بعقد يمين فليس له أن يخرجها عنها ولها أخذ الكراء لا يسقطه عنه شرط السكنى وإن كانت في ولاية فلها الكراء عليه من يوم سكن ا ه فقوله بعقد يمين أن يتعلق بطلاق أو نحوه ثم قال في الوثائق المجموعة والصواب وجوب الكراء إذ هو لها لم يسقط بكتاب ولا سنة ولا إجماع فلا يحل لأحد مع هذا أن يأخذ من مال أحد إلا بطيب نفس منه ولم يختلف قول مالكأنه إذا أكل مالها وهي تنظر لا تغير أو أنفقت عليه أن لها أخذه بذلك بعد يمينها أنها لم تنفق عليه ولا تركته يأكل على وجه الحسبة إلا لترجع عليه بحقها فمن أسقط الكراء فعليه دليل الفرق بين ذلك

وفي طرر ابن عات قال ابن لبابة كنت جالسا عند سليمان بن أسود فجاء رجل يخاصم ختنه وكانت الابنة في ولاية الأب وكان الزوج ساكنا معها دارها فطلب الأب من الزوج أن يرحل الابنة من دارها وأن يكريها لها فتنتفع بكرائها

فقال سليمان بن أسود للزوج ألك دار فقال لا وصدقه أبو الجارية فقال القاضي ل أبي الجارية ولا كرامة لك أن تخرج ابنتك من دارها إلى دار أخرى مع زوجها فتمشي بفراشها على عنقها من دار فتهتك سترها ليس هذا من حسن النظر لها

فكان ابن لبابة يعجبه ذلك من قضاء سليمان

وخلاف ابن العطار وابن الفخار فيها شهير ا ه وفي مختصر الشيخ خليل وإن تزوج ذات بيت وإن بكراء فلا كراء إلا أن تبين

وحاضر لقسم متروك له عليه دين لم يكن أهمله لا يمنع القيام بعد إن بقي لقسم قدر دينه المحقق ويقتضي من ذاك حقا ملكه بعد اليمين أنه ما تركه يعني أن من له دين على رجل فمات المدين وحضر رب الدين لقسم تركته فإن بقيمن التركة قدر دينه فأكثر لم يقسم فلربه القيام بدينه ويقضي له به بعد يمينه أن سكوته وقت قسم ما قسم لم يكن إسقاطا لحقه ولا تركا له يعني والله أعلم ولا بد مع ذلك من يمين أخرى وهي يمين القضاء أنه لم يقبضه ولا شيئا منه ولا تركه ولا أحال عليه لوجوبها على من له حق على ميت أو غائب أو صغير ونحوهم ثم يقتضي دينه مما لم يقسم من التركة

وفهم من كلامه أنه إذا حضر القسم وقسم جميع التركة ولم يتكلم فلا قيام له يعني إلا أن يكون سكوته لأمر كما يأتي قال في المنتخب قيل لعيسى فلو مات رجل فاقتسم ورثته ماله ورجل حاضر ينظر إلى قسمتهم ثم قام بعد ذلك بذكر حق قال فلا شيء له إلا أن يكون له عذر في ترك القيام وهو يدعي حقه عندما يحدث فيه هذا الإحداث وتشهد البينة أنه كان مدعيا بحقه أو يكون غائبا أو يكون لهم سلطان يمتنعون به ونحو هذا مما يعذر به فهو على حقه أبدا وإن طال زمانه إذا كان له عذر من بعض ما وصفنا انتهى على نقل الشارح ونقل

المسألة آخر مجالس المكناسي

وقال لا شيء له

ولو قال أنا سكت لأن الرسم كان غائبا عني وخفت إذا طلبت ديني عجزني القاضي أو قال لم أجد ما أقوم به حتى الآن فلا شيء له

وفهم من قوله قدر دينه أنه إن بقي ما لا يفي إلا ببعض الدين فإنه يقتضي ذلك البعض ويسقط الباقي والله أعلم

فصل في بيع المضغوط وما أشبهه ومن يبع في غير حق شرعي بالقهر مالا تحت ضغط مرعي فالبيع إن وقع مردود ومن باع يحوز المشترى دون ثمن المضغوط هو المكره المضيق عليه قال في القاموس الضغطة بالضم الضيق والشدة والإكراه يعني أن من أكره وضيق عليه وأجبر على بيع شيء من الأشياء أصلا كان أو عرضا أو حيوانا أو غير ذلك ولذلك عبر الناظم بالمال الشامل لجميع ذلكفقوله مالا هو مفعول بيع وكان ذلك البيع لغير حق شرعي وضغطه مراعى شرعا لكونه مخوفا مضرا كالقتل والضرب والسجن والصفع لذي مروءة بمحضر الناس وقتل الولد وأخذ المال لا سيما إن كثر

قال الشارح والإهانة الملزمة لمن لا تليق به إكراه

فكيف بالضرب والإيلام قال ابن رشد في نوازله والسجن بمجرده عند أهل العلم إكراه فكيف بما وصفت من الإخافة والثقاف في الحديد

فإن ذلك البيع مفسوخ مردود شرعا

والبائع على الوجه المذكور يأخذ شيئه أين وجده بلا ثمن يلزمه فيه

على تفصيل في ذلك يأتي قريبا إن شاء الله

وإنما كان بيعه مفسوخا لأن من شروط لزوم البيع كون عاقده مكلفا

والمكره غير مكلف على الصحيح فبيعه غير لازم

ومفهوم قوله في غير حق شرعي إن أكره على البيع في حق شرعي كجبر القاضي المفلس على البيع لقضاء غرمائه وجبر المدين غير المفلس لقضاء دين عليه ونحو ذلك فبيعه ماض ولا يرد إليه شيئه ولو باعه تحت الضغط والإكراه وكذلك من اضطرته الحاجة والفاقة لبيع شيئه فلا بأس بالشراء منه

وبيعه ماض لا يرد

ومفهوم وصف الضغط بكونه مرعيا أن الضغط غير المرعي شرعا لا عبرة به وهو كالعدم وذلك كالحياء والخوف على الأجنبي

أو على مال تافه أو نحو ذلك

وما ذكر الناظم من فسخ البيع ورد المبيع لربه هو عام سواء أكره على البيع أو على إعطاء مال ظلما فباع لذلك

وهذا الوجه الثاني هو المتبادر من لفظه لا فرق بين المسألتين لفقد شرط من شروط البيع وهو التكليف لأن المكره غير مكلف كما تقدم قال الحطاب واعلم أن من أكره على البيع لم يلزمه البيع بإجماع وأما من أكره على دفع مال فباع لذلك ففيه خلاف مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك أنه لا يلزمه

وقال بذلك جماعة

وقال ابن كنانة بيعه لازم غير مفسوخ

قال البرزلي ومال إليه شيخنا يعني ابن عرفة التوضيح والمذهب على خلاف ذلك

ثم قال وقد علمت أن المذهب أنه لا فرق بين الإكراه على البيع أو على مال فيبيع لذلك انتهى كلام الحطاب وما ذكره الناظم من كون البائع يأخذ ما باع بلا ثمن قال الحطاب إنما هو إذا أكره على دفع مال ظلما فباع متاعه لذلك فيرد إليه متاعه بلا ثمن حتى يتحقق أنالمضغوط صرف الثمن في مصالحه وأما إذا أكره على البيع فقط

فله إجازة البيع وله رده

فإن رد البيع

رد الثمن الذي أخذه إلا أن تقوم بينة على تلفه

قاله في كتاب الإكراه من النوادر

قال في البيان وسواء علم المشتري أن البائع مضغوط أي على إعطاء المال أو لم يعلم قال ذلك ابن القاسم عن مالك في المبسوط

وسواء وصل الثمن من المبتاع إلى المضغوط فدفعه المضغوط إلى الظالم أو جهل هل دفعه إليه أو أدخله في منافعه أو كان الظالم هو الذي تولى قبضه من المبتاع فللمضغوط في ذلك أن يأخذ ماله من المشتري أو ممن اشتراه من المشتري بغير ثمن ويرجع المشتري الثاني على المشتري من المضغوط والمشتري من المضغوط على الظالم إلا أن يعلم أن البائع أدخل الثمن في منافعه ولم يدفعه إلى الظالم فلا يكون له إلى ذلك سبيل حتى يدفع الثمن إلى المشتري

قال ذلك كله ابن حبيب في الواضحة وحكاه عن مطرف وابن عبد الحكم وأصبغ وذهب سحنون إلى أنه إذا كان المضغوط هو البائع القابض للثمن فلا سبيل له إلى ما باع إلا بعد غرم الثمن وحكاه عن مالك وقال ابن كنانة بيعه لازم له غير مفسوخ عنه وهو أجر يؤجر به عليه ويلزمه إياه لأنه أنقذه مما كان فيه من العذاب انتهى من رسم س من سماع ابن القاسم من كتاب السلطان انتهى كلام الحطاب تنبيه ما تقدم في نقل الحطاب عن البيان من أن المكره على إعطاء مال ظلما يأخذ شيئه بلا ثمن سواء علم المبتاع بالضغط أم لا ونقل الشارح مثله هو مخالف لما نقله الشارح آخرا من كونه إنما يأخذه بغير ثمن إذا علم المشتري بالضغط وأما غير العالم فلا يؤخذ منه إلا بالثمن ولفظه ولا بد من اشتراط علم المشتري من المضغوط بضغطته في كونه يأخذ ملكه منه دون ثمن وأما إن كان غير عالم بالضغطة فلا يؤخذ منه إلا بالثمن

نص على ذلك ابن رشد في نوازله فينبغي تقييد كلام الشيخ رحمه الله به ا ه ونحوه نقل المواق عن سحنون قال من أكره على إعطاء مال ظلما فبيعه لذلك بيع مكره ولرب المبيع أخذه بلا ثمن إن كان المشتري عالما بضغطه وإلا فبالثمن روى مطرف يتبع المشتري بثمنه الظالم دفعه هو له أو البائع

ولو قبضه وكيل الظالم تبع أيهما شاء قال مطرف فإن قال الوكيل ما فعلته إلا خوفا من الظالم لم يعذر لقوله صلى الله عليه وسلم لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق ثم قال قال ابن أبي زيد إذا وقع مغرم في قرية من قبل السلطان وأسلم لهم الدراهم على الزيتون وغيره وثبت أن أهل القرية مضغوطون فمن أسلم إليهم فلا دراهم له ولا زيتون لأن تلك الدراهم أخذها السلطان بأعيانها ا ه المواق انظر ظاهره

ولو قبض الدراهم أرباب الزيتون خلاف ما لسحنون أول المسألة والذي صدر به الحكم في زماننا أن المضغوط إذا تولى قبض الثمن لا يأخذ شيئه حتى يرد الثمن وهذا هو البينفروع

الأول ما قاطع به المضغوط على نفسه من المال وأشهد بالبعض الضامنين من التوكيل على بيع أملاكه فيما ضمنوا عنه غير لازم له ولا جائز عليه وكذلك ما أشهد به بعد تسريحه من ارتجاع أملاكه من أمهات أولاده وتصييرها إلى الضامنين فيما ضمنوا عنه وأن ذلك حق ثابت لا يجوز ولا يلزمه شيء لأن أمره محمول على الإكراه المتقدم

نقله الشارح الثاني قال الشارح وحكم الضغط منسحب على البائع وإن تراخى البيع عن وقته بالشهرين ونحوهما

انظر تمام كلامه

الثالث قال ابن عرفة وبيع قريب المضغوط لفكاكه من عذاب كزوجته وولده وقريبه لازم ا ه يريد متاع نفسه كما صرح به في التوضيح وغيره قائلا لأن هؤلاء لم يضغطوا ولو لم يبيعوا متاعهم لم يطلبوا ا ه

وهذا في غير الأب وأما الأب إذا عذب ولده بين يديه فقال البرزلي إنه من الإكراه

الرابع شهادة العدول على بيع المكره قال البرزلي فيها نظر إلا أن يخافوا عليه فهذا وجه لكن حقهم أن يذكروا حاله وإن لم يخافوا عليه فالصواب أن لا يشهدوا في مثل هذا لأنها صفقة لا تجوز وإن خافوا على أنفسهم العزل فلا يشهدوا

من الحطاب الخامس قال في التوضيح قالوا وسواء كان عنده عين فتركها وباع خشية أن يزاد عليه أو لم يكن السادس قال في التوضيح أيضا عن مطرف ومن كان عالما بحال المضغوط فاشترى شيئا من متاعه فهو ضامن كالغاصب وأما من لم يعلم فيشتري من السوق فلا يضمن الدور والحيوان ويضمن ما انتفع به بأكل ولبس

والغلة له

وأما العالم فلا غلة له وهو لها ضامن

السابع قال في التوضيح أيضا وكل ما أحدث المبتاع فيه من عتق أو تدبير فلا يلزم المضغوط وله أخذ رقيقه من المبتاع سواء علم بحاله أو لم يعلم وقاله ابن عبد الحكم وأصبغ الثامن قال في التوضيح أيضا ولو أعطى المضغوط حميلا فتغيب فأخذ المال من الحميل لم يرجع الحميل عليه بشيء ولو أخذ ما ضغط به من رجل سلفا فقال أصبغ يرجع عليه بما أسلفه لأن السلف معروف

قال فضل بن سلمة وعلى أصله فيرجع الحميل لأن الحمالة معروف ا ه

والخلف في البيع لشيء مغتصب ثالثها جوازه ممن غصبيعني أنه اختلف هل يجوز لرب الشيء المغصوب أن يبيعه لمن شاء من الغاصب الذي هو تحت يده أو من غيره أو لا يجوز ذلك لأن من شرط المعقود عليه أن يكون بائعه قادرا على تسليمه لمشتريه وهذا عاجز عن ذلك

القول الثالث بالتفصيل يجوز بيعه لغاصبه ولا يجوز لغيره

هذا هو ظاهر النظم على الطريقة الحاجبية أن صدر القول الثالث وهو الجواز دليل الأول وعجزه وهو المنع دليل الثاني

ولم أقف على الخلاف على هذا الوجه والذي في التوضيح عن ابن رشد أنه جعل بيع المغصوب من غير غاصبه على ثلاثة أوجه إن كان مقدورا عليه مقرا بالغصب فهو جائز باتفاق وإن كان ممتنعا من دفعه وهو ممن لا تأخذه الأحكام مقرا أو غيره لم يجز بيعه من غيره اتفاقا وإن كان منكرا وهو ممن تأخذه الأحكام وعليه بالغصب بينة فقولان على القولين في اشتراء ما فيه خصومة

ابن رشد والمشهور منهما المنع لأنه غرر قال وأما بيعه من غاصبه فجعله ابن رشد في الشهادات على ثلاثة أقسام الأول أن يعلم أنه عازم على رده فيجوز باتفاق الثاني أن يعلم أنه غير عازم على رده

وإن طلبه ربه

فلا يجوز باتفاق والثالث أن يشكل أمره

وفيه قولان

قال وإلى هذه ترجع الروايات ا

ه وبالفساد قال مطرف ورواه عن مالك وبذلك حكم القاضي ابن بشير انظر تمام كلامه فصل في مسائل من أحكام البيع أب على بنيه في وثاق حجر له يبيع بالإطلاق وفعله على السداد يحمل وحيث لا رد ابنه ما يفعليعني أن للأب أن يبيع مال ولده الذي في حجره صغيرا كان أو بالغا جدد عليه الحجر لإطلاقه في المحجور أصلا كأن كان المبيع أو غيره

كان البيع لموجب من الموجبات التي تذكر بعد في بيع الوصي أو لغير موجب وهو مراده بالإطلاق بدليل مقابلته بقوله وبيع من وصي للمحجور إلا لمقتض وإنما جاز ذلك وإن لم يذكر للبيع موجبا لأن فعله محمول على السداد لما جبل عليه الأب من الحنانة والشفقة فإن تبين وظهر أن بيعه غير سداد رد فعله ومما يحمل على غير السداد حتى يثبت كونه سدادا أن يكون هوالمشتري مال ابنه أو يشتري لولده من نفسه أو يبيع لأجنبي لمنفعة نفسه بالثمن أو نحو ذلك قال في المتيطية وبيع الأب على صغار بنيه وأبكار بناته جائز وفعله أبدا محمول على النظر حتى يثبت خلافه

قال بعض الشيوخ وهذا مما لا اختلاف فيه إلا أن يكون هو المشتري من مال ابنه فهو محمول على غير النظر حتى يثبت النظر وفائدة ذلك أن على من أراد إثبات البيع إقامة البينة بالنظر وإذا باع على ابنه لغيره فإقامة البينة على من يريد فسخ البيع وأن البيع كان غير نظر ا ه

ونحوه في التوضيح وزاد أنه لو باع عن نفسه ولم يذكر أنه باع من ولده فالبيع ماض ولا اعتراض فيه للابن ذا رشد قاله ابن القاسم في الواضحة والثمانية فإن باع لمنفعة نفسه

فقال ابن حبيب كان أصبغ يمضي بيعه ثم رجع إلى مذهب ابن القاسم وغيره أنه إذا تحقق أنه باع لمنفعة نفسه فسخ

ا ه فرع في مفيد ابن هشام إذا أصدق الرجل زوجته شيئا من مال ابنه الصغير جاز ولا كلام للابن في ذلك بعد بلوغه وإن وجده عندها بعينه فرع وفي المفيد أيضا قال مطرف وابن الماجشون في الواضحة وما بعت أو وهبت من مال ولدك ولم يعلم أله فعلته أم لك فذلك ماض لأنك قد تلي بهم مثل ذلك حتى يعلم أنك إنما فعلته لنفسك فيرد انتهى من الشارح وبيع من وصي للمحجور إلا لمقتض من المحظور يعني أن بيع الوصي مال محجوره من المحظور الممنوع إلا أن يكون ذلك لمقتض أي لموجب فيجوز بيعه حينئذ ولم يذكر موجبات البيع اتكالا على شهرتها عند الفقهاء وإليها أشار الشيخ خليل بقوله وإنما يباع عقاره لحاجة أي لمأكل أو ملبس أو غبطة أي كثرة في الثمن أو لكونه موظفا فيبدله بما لا وظيف عليه أو كونه حصة فيبدله له بكامل لضرر الشركة ونحوه أو لقلة غلته فيبدله بما كثرت غلته أو لكونه بين ذميين أو جيرانسوء أو لإرادة شريكه بيعا ولا مال له يضم به صفقة البيع أو لخشية انتقال العمارة أو لخوف الخراب ولا مال له أو له والبيع أولى

وهذه الأسباب إنما هي شرط في بيع عقار اليتيم كما صرح به ابن الحاجب والشيخ خليل وغيرهما لا في كل مبيع كما قد يظهر من إطلاق الناظم

وما ذكره من افتقار بيع الوصي عقار المحجور لذكر السبب هو أحد القولين المشهورين

والقول الآخر أنه لا يحتاج إلى ذلك كالأب وهما مبنيان على أن فعل الوصي محمول على غير السداد حتى يثبت السداد أو فعله محمول على السداد حتى يثبت خلافه وفي المسألة قول ثالث إن كان الوصي ثقة مأمونا عارفا حسن النظر حمل على السداد وإن كان جاهلا أو امرأة حمل غيره وأشار الشيخ أبو الحسن في التقييد إلى أن العمل جرى بأنه محمول على النظر في الربع وغيره قال البرزلي وبه رأيت العمل في زماننا هذا من شيخنا يعني ابن عرفة وتابعه عليه قضاة بلده ونحوه في الطرر فيمضي فعله ما لم يكن اليتيم غنيا

قال في التوضيح فإن بين السبب فلا يختلف في جواز بيعه ويضمن العقد معرفة الشهود لذلك وإن لم يضمنوه فلا يختلف في الجواز أيضا ثم قال وظاهره أنه يكتفي بذكر السبب من غير احتياج إلى إثباته وقد نص في الطرر على أن بيعه جائز وإن لم يعرف ذلك أي السبب إلا من قوله

وعلى ما قاله أبو عمران من أن فعله في الرباع محمول على غير النظر حتى يثبت

لا يتم البيع حتى يشهد الشهود بمعرفة السداد ا ه السداد أن يكون البيع لسبب من حاجة ونحوها مما تقدم

تنبيه ليس من السداد البيع ليصير ثمن المبيع فيما لا يحتاج إليه لم تدع له ضرورة فقد أفتى الشيخ أبو الحسن الصغير في مسألة وصي باع دار يتيم لغير حاجة إلا لبناء صهريج في دار أخرى وتزويق وزليج بنقض هذا البيع لأن هذا سوء نظر

وإن كان في تعقب فعل الوصي قولان

قال وحكي أن بعض كبار الفاسيين من فقهائهم اشترى جنانا فبنى فيه منارة وصهريجا فوجبت فيه الشفعة فطلب قيمة بنائه وهو غلط إذ مثل هذا لا يحتاج إليه في الجنان نقله الشارح

فرع إذا قيم فيما باعه الوصي فعلى المشتري أن يثبت أنه المشتري شراء صحيحا وأن الوصي باع لغبط أو حاجة ويتم له الشراء

وفي الطراز عن ابن المواز يمضي وإن لم يكن لشيء من الوجوه المذكورة وهو قول الشيوخ قديما وبه العمل ما لم يكن فيه غبن في الثمن مما لا يتغابن الناس فيه

وجاز بيع حاضن بشرط أن أهمل محضون ولا يغلو الثمن 835عشرين دينارا من الشرعي فضية وذا على المرضييعني أنه يجوز للحاضن أن يبيع مال محضونه بشرطين أحدهما أن يكون المحضون يتيما مهملا أي لم يكن عليه وصي من أب ولا مقدم من قاض والثاني أن يكون الثمن قليلا كعشرين دينارا شرعية فأقل فإن كان للمحضون أب أو وصي فالبيع لهما كما تقدم أو كان الثمن أكثر من ذلك فلا يجوز بيعه

قال في التوضيح بعد الكلام على بيع الأب والوصي وأما الكافل ففي بيعه على مكفوله أربعة أقوال المنع مطلقا قاله مالك في كتاب القسم من المدونة والجواز مطلقا والجواز في بلد لا سلطان فيه والمنع في بلد فيه سلطان والجواز في اليسير قاله في العتبية

وبه قال أصبغ وبه جرى العمل

واختلف في حد اليسير فقال ابن زرب ثلاثون دينارا وقال ابن العطار عشرون دينارا ونحوها وقال ابن الهندي عشرة ونحوها

وحكي عن ابن العطار انتهى ببعض اختصار وفي المتيطية وإذا لم يكن للصغير والبكر التي لم تعنس أب ولا وصي واحتاج من كان منهما إلى بيع شيء من عقاره وله حاضن قريب أو أجنبي أو امرأة فإن له أن يبيع عليه اليسير التافه من عقاره مثل الذي يكون ثمنه عشرة دنانير إلى عشرين وينفذ ذلك ولا قيام فيه لليتيم بعد رشده إذا أصاب الحاضن وجه البيع سواء كان ذلك بحضرة السلطان أو بعيدا عنه

وقيل لا يجوز بيع الحاضن وبما قدمناه جرى العمل

قال الشارح وأشار الشيخ رحمه الله بالمرضي إلى هذا القول الذي جرى به العمل

ا ه أي من جواز بيع الحاضن قال وحال الأم في ذلك أقوى من غيرها لأن مالكا أجاز لها أن توصي بابنها وبما يصير له من تركتها إلى من ينظر له إذا كانت التركة ستين دينارا فأقل

فرع قال في التوضيح وإذا قيم على المبتاع فيما باعه الكافل فعليه أن يثبتحضانة البائع وحاجة المحضون والسداد في الثمن وأنه أنفق الثمن عليه وأدخله في مصالحه وأنه ليس له مال غيره وأنه أولى ما بيع عليه من عقاره ويضمن ذلك عقد البيع آخرا

| فرع

نقل صاحب المعيار آخر السفر الثالث عن أبي الحسن الصغير في أثناء جواب له أن القريب كالأخ والعم اختلف فيه هل يتنزل منزلة الوصي فيمضي بيعه على الصغير ولا يرد

أو لا يتنزل منزلته فلا يمضي بيعه بل يرد وعلى رده فلا يرد المشتري الغلة للشبهة بمراعاة القول الأول أنه كالوصي وما اشترى المريض أو ما باعا إن هو مات يأبى الامتناع فإن يكن حابى به فالأجنبي من ثلثه يأخذ ما به حبي وما به الوارث حابى منعا وإن يجزه الوارثون اتبعا ما ذكر هنا وما بعده إلى آخر الفصل هو من زيادات هذا النظم على مختصر الشيخ خليل إلا بيع الحاكم والوارث والمجنون ومن معه والأعمى

والمحاباة مفاعلة من حابى إذا أعطى

ويطلقه الفقهاء على البيع بأقل من القيمة بكثير قصدا لنفع المشتري وعلىالشراء بأكثر كذلك قصدا لنفع البائع فما نقص عن القيمة في البيع أو زاد عليها في الشراء عطية وهبة من المريض للمشتري أو البائع فإن لم يكن ذلك بقصد نفع من ذكر بل للجهل بالثمن فهو الغبن الآتي للناظم وأما التوليج فهو الهبة في صورة البيع لإسقاط كلفة الحوز في البيع والافتقار إليه في الهبة والله أعلم

هذا هو الغالب في الاستعمال وإن كان بعضها يطلق على بعض لتقارب معانيها

ويعني الناظم رحمه الله أن المريض مرضا مخوفا إذا باع أو اشترى في حال مرضه فإن ذلك ماض نافذ ولا يرد لأنه إنما يحجر عليه في التبرعات لا في المعاوضات

وإلى نفوذ بيعه وإمضائه أشار الناظم بقوله يأبى الامتناع أي لا يقبل الامتناع وإذا لم يقبله فهو ماض وذلك المراد فإن لم يكن في ذلك محاباة فلا إشكال وإن كان فيه محاباة كان ذلك كما ذكرنا محض هبة في المرض فإن كان لأجنبي فإنه يخرج من ثلثه إن مات فإن زاد عليه رد إلا أن يجيزه الورثة وإن كان لوارث توقف على إجازة باقي الورثة فإن أجازوه جاز وإن ردوه رد قال في الوثائق المجموعة وبيع المريض وابتياعه جائز ما لم يحاب فإن حابى ومات من مرضه فإن كانت المحاباة لمن لا يرثه فمحاباة في ثلثه إن حملها الثلث أو ما حمل منها ويرجع ما لم يحمل منها ميراثا وإن كانت لمن يرثه فلا يجوز شيء من المحاباة لأنها وصية لوارث إلا أن يجيزها الورثة ا ه

من الشارح ابن الحاجب ويوقف كل تبرع فإن مات فمن الثلث وإن صح فكالإنشاء التوضيح كل تبرع أي عتقا كان أو غيره

وظاهره كان له مال مأمون أم لا وهذا قول مالك الأول والذي رجع إليه في المأمون أنه ينفذ ما بتل من عتق أو غيره في المرض

قال في كتاب العتق وليس المال المأمون عند مالك إلا في الدور والأرضين والنخل والعقار فإن مات أي بعد فتبرعه خارج من الثلث كالوصايا وإن لم يمت فكالإنشاء في الصحة فيكون ذلك بمنزلة ما لو أنشأ ذلك التبرع في الصحة فيلزمه

تنبيه إذا أجاز الورثة الوصية للوارث أو الزائد على الثلث في الوصية لأجنبي فهل إجازتهم تقرير لما فعل الموصي فلا تفتقر لحوز أو ذلك إنشاء عطية من الوارث فتفتقر للحوز فإن مات الوارث قبل حوزها بطلت قولان

وكل ما القاضي يبيع مطلقا بيع البراءة به تحققا والخلف فيما باعه الوصي أو وارث ومنعه مرضي إلا بما البيع به يكون برسم أن تقضى به الديونيعني أن كل ما يبيعه القاضي من رقيق أو حيوان أو غير ذلك على مفلس أو صغير أو غيرهما وعلى ذلك نبه بالإطلاق فإنهبيع براءة أي لا قيام فيه للمشتري بعيب إن وجده واختلف فيما باعه الوصي والوارث هل هو بيع براءة فلا يرد بعيب أو لا فللمشتري القيام بالعيب ومنع كون بيعها بيع براءة هو القول المرضي

قال الشارح يعني به القول الذي جرى به العمل انتهى

ومحل الخلاف في كون بيع الوصي والوارث بيع براءة أو لا إنما هو إن لم يكن لقضاء دين ونحوه كتنفيذ وصية أما ما كان لذلك فإنه بيع براءة هذا ظاهر النظم وفي الشارح أن فيه الخلاف كغيره وعليه فلو قال كذلك البيع الذي يكون

إلخ قال في المتيطية وأما ما باعه السلطان على مفلس أو في مغنم أو لقضاء دين أو ورثة أو على صغير فهو بيع براءة وإن لم يشترط وليس للمبتاع رد بعيب قديم ولا في ذلك عهدة ثلاث ولا سنة

وهو من المبتاع بعقد الشراء هذا قول مالك المشهور المعمول به في المدونة وغيرها

قال ابن القاسم في كتاب العيوب من المدونة وثبت مالك على أن بيع السلطان بيع براءة قال وهو أشد من البراءة

ثم قال المتيطي فإذا قلنا بالقول المشهور المعمول به فهل يكون بيع السلطان بيع براءة في كل شيء أو في الرقيق خاصة عن مالك في ذلك روايتان إحداهما أنه في كل شيء رواها ابن حبيب عن مالك وهو قول ابن الماجشون ومطرف وأصبغ وغيرهم

قال الشارح وهذه الرواية هي التي اعتمد الشيخ

وفي المفيد واختلف قول مالك في بيع الميراث فقال مرة هو بيع براءة

وقال مرة لا يكون بيع براءة

وفي الجواهر قال الإمام وأما بيع الورثة لقضاء ديون وتنفيذ وصايا فإن فيه الخلاف المشهور قال فاقتصر مرة على ثبوت البراءة في بيع السلطان خاصة وأضاف إلى ذلك مرة بيع أهل الميراث ومراده من ذلك ما باعوه لقضاء دين أو إنفاذ وصية

قال ابن شاس وإنما حمل بيع الورثة لقضاء دين أو لإنفاذ وصية على بيع البراءة لكون الديون كالوصايا يجب إنفاذها ومن حق أهلها أن تعجل لهم حقوقهم إذا طلبوها والسلطان والوصي والورثة غير عالمين بأحوال المبيع وهم مطالبون باستعجال البيع فحمل بيعهم على البراءة لأجل ذلك بخلاف بيع الإنسان مال نفسه انتهى

تنبيه قال الشيخ خليل في ابتداء موانع الرد بالعيب ومنع منه بيع حاكم ووارث رقيقا فقط فقوله رقيقا فقط يحتمل رجوعه لبيع الحاكم والوارث معا وإن بيعهما إنما يكون بيع براءة في الرقيق فقط وهو الموافق لرواية ابن القاسم ويحتمل رجوعه لبيع الوارث فقط فهو الذي يختص بالرقيق وأما بيع السلطان فبيع براءة في كل شيء وهي رواية ابن الماجشون وأصبغ تنبيه إنما يكون بيعهما بيع براءة إذا لم يدلسا والمراد ببيع الحاكم ما باعه بوصف الحكم لا ما باعه بوصف الملك قال ابن عرفة وعلى اعتبار الميراث ففي كونه ما بيع لقضاء دين فقط أو ولما بيع لقسم الورثة قولان للباجي وعياض وغيره انتهى

ابن هارون في اختصار المتيطية ما باعه الورثة لقضاء دين أو وصايا لا يكون بيع براءة إلا أن يصرح الورثة بأنه بيع ميراث أو يعلم بذلك المبتاع فيكون بيع براءة وإن لم يعلم المبتاع بأنه بيع ميراث أو سلطان فهو مخير في الرد أو التماسك بلا عهدة قاله مالك قال مالك وأرى إن علم المشتري أنه بيع سلطان أو ميراث وجهل أنه بيع براءة أن تكون له العهدة ولا يكون بيع السلطان بيع براءة حتى يسأل الذي يباع عليه هل علم به عيبا أم لا ا ه وفيه تحرير وبكلام المتيطي وما تقدم عن ابنعرفة يتبين معنى قول الشيخ خليل ووارث وأنه ليس المراد به من صار له رقيق من إرث فباعه بل ما بيع ليقسم أو بيع لقضاء دين أو وصايا على الخلاف المتقدم وقوله ووارث المتيطي وكذا الوصي إذا باع لمن يلي عليه لنفقة أو غيرها وبين ذلك فلا تباعة عليه ويرجع المشتري في الثمن إن كان قائما فإن أنفقه على الأيتام لم يكن عليه شيء وبيع القاضي كبيع الوصي

ا ه وهو عنده عام في الرقيق وغيره انتهى من طرر شيخنا رحمه الله

وإنما أثبته وإن كان فيه طول لما اشتمل عليه من الفوائد

تنبيه ما تقدم للناظم في ترجمة بيع الرقيق والحيوان في قوله والبيع من براءة إن نصت على الأصح بالرقيق اختصت هو في غير بيع القاضي والوارث ونحوه كالوصي بل في بيع الإنسان مال نفسه ونحوه كالوكيل إن أمره بذلك موكله بدليل ما ذكر هنا والله أعلم ومن أصم أبكم العقود جائزة ويشهد الشهود بمقتضى إشارة قد أفهمت مقصوده وبرضاه أعلمت وإن يكن مع ذاك أعمى امتنعا لفقده الإفهام والفهم معا يعني أن من كان أصم أبكم فإن ما يعقده من بيع وابتياع ونكاح ومعاوضة وتبرع جائز لازم له ويعتمد الشهود عليه بما فعل من ذلك على الإشارة التي تفهم مقصوده قطعا وتعلم برضاه حتما فإن إنضاف إلى الصمم والبكم آفة العمى امتنع كل عقد في حقه لفقده الآلة التي توصل الإفهام عنه للشاهد عليه والفهم له قال في الوثائق المجموعة ويلزم الأصم الأبكم بيعه وابتياعه وأفعاله كلها إذا قطع الشهود عليه معرفته ذلك ورضاه بإشارته إليهم وإشارتهم إليه ولم يشكوا في ذلك وإن كان أصم أبكم أعمى لم تجز مبايعته ولا مناكحته ولا معاملته انتهى

من الشارح أي ويكون النظر في ماله وغيره للقاضي كالصبي المهمل وغيره كذاك للمجنون والصغير يمنع والسكران للجمهوريعني كما يمتنع العقد ممن اجتمع فيه الصمم والعمى والبكم كذلك يمتنع من هؤلاء وهم المجنون والصغير والسكران وقد تقدم أول البيوع من شرط عاقد البيع أن يكون بالغا عاقلا فالمجنون والصغير والسكران هم كمن اجتمع فيه الصمم والبكم والعمى في عدم جواز معاملتهم عند الجمهور لأن هؤلاء الثلاثة وإن وجد منهم في بعض الأحيان الفهم والإفهام فهم لفقد العقل أو عدم كماله كمن لا فهم له ولا إفهام فاستووا معهم في الحكم لقوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة فذكر فيهم المجنون حتى يفيق والصغير حتى يحتلم

قال الشارح واشتراط الصحة وجواز الأمر في العقود كلها أشهر من أن يستظهر عليه ومنع فاقد العقل عدم الصحة وجواز الأمر والصغير غير جائز الأمر والسكران إذا فقد عقله بالجملة لاحق بالمجنون ما دام على تلك الحالة ففي المنهج السالك بعد تقسيمه البيوع إلى خمسة أقسام وذكر القسم الأول ما نصه والثاني بيع من لا يجوز بيعه كالصغير والمجنون والمضغوط وأشباههم وفي المفيد ولا يجوز بيع السكران ولا ابتياعه عند مالك ولكن يحلف بالله أنه ما كان يعقل حين بيعه أو ابتياعه ثم لا يلزمه العقد ا ه

وفي التوضيح في ترجمة الأهل أحد أركان الطلاق في السكران ثلاثة طرق الأولى لابن رشد أن محل الخلاف هو المختلط الذي معه بقية من عقله إلا أنه لا يملك الاختلاط من نفسه فيخطئ ويصيب

قال وأما السكران الذي لا يعرف الأرض من السماء ولا الرجل من المرأة فلا اختلاف أنه كالمجنون في جميع أفعاله وأحواله فيما بينه وبين الناس الثانية عكسها لابن بشير إن كان في حال تمييزه لزمه الطلاق بالاتفاق وإن كان مغمورا فالمشهور اللزوم قال في التوضيح وهذه عكس طريقة ابن رشد الثالثة للخمي أن الخلاف في السكران مطلقا سواء كان معه ميز أم لا

وكذلك حكى ابن رشد عن المازري أنه قال المشهور لزوم طلاقه والشاذ عدم لزومه ولم يفصل قال في التوضيح وتحصيل القول في السكران أن المشهور تلزمه الجنايات والعتق والطلاق والحدود ولا تلزمه الإقرارات والعقود قال في البيان وهو قول مالك وعامة أصحابه وأظهر الأقوال ا ه وقد جمع شيخنا ابن عاشر رحمه الله هذا التحصيل في بيت وهو لا يلزم السكران إقرار عقود بل ما جنى عتق طلاق وحدود وقال في التوضيح أول البيوع وإنما لم يصح بيع السكران أو لم يلزمه لأنا لو فتحنا هذا الباب مع شدة حرص الناس على أخذ ما بيده وكثرة وقوع البيع لأدى إلى أن لا يبقى له شيء

بخلاف طلاقه وقتله وغير ذلك مما يتعلق فيه الحق لغيره فإنا لو لم نعتبره لتساكر الناس ليتلفوا أموال الناس وأرواحهم انتهىوذو العمى يسوغ الابتياع له وبيعه وكل عقد أعمله وبعضهم فرق بين من ولد أعمى ومن عماه من بعد وجد يعني أن الأعمى يجوز أن يباع له فيكون مشتريا ويجوز بيعه فيكون بائعا وكذا يجوز كل عقد أوقعه من نكاح أو غيره من المعاوضات والتبرعات وغير ذلك

وبعض الفقهاء فرق بين من ولد أعمى فلا يصح بيعه ولا ابتياعه وبين من طرأ ذلك عليه بعد الإبصار فيصح بيعه وشراؤه ابن الحاجب والأعمى يصح بيعه وشراؤه بالصفة وقيل إلا الأصلي التوضيح وحاصل ما ذكره المصنف أنه إن تقدم له إبصار صح بيعه وشراؤه اتفاقا وإن لم يتقدم فقال عبد الوهاب يصح بيعه وشراؤه ومنع ذلك أبو جعفر الأبهري هكذا نقل اللخمي ابن عبد السلام وفي معنى من لم يتقدم له إبصار الذي تقدم له إبصار في سن الصغر ثم لا يتخيل الألوان

وينبغي أن يكون هذا الخلاف في الصفة التي لا تدرك إلا بحاسة البصر وأما ما يدرك بغير ذلك فلا مانع ا ه وفي المفيد

ويجوز عند مالك بيع الأعمى وشراؤه في السلم وغيره إذا وصف له الشيء صفة معلومة أو كان معه من يراه ممن يرضى ذلك منه

وفي المقصد المحمود فيمن ولد أعمى لا تجوز معاملته في بيع ولا ابتياع لجهله بالمبيع وأجازه الشيخ أبو الحسن فيما يرجع إلى الذوق واللمس دون ما يرجع إلى اللون والشكل وهو أحسن فصل في اختلاف المتبايعين وحيثما اختلف بائع ومن منه اشترى إن كان في قدر الثمنولم يفت ما بيع فالفسخ إذا ما حلفا أو نكلا قد أنفذا والبدء بالبائع ثم المشتري في الأخذ واليمين ذو تخير ثم لكل واحد بعد الرضا وقيل إن تحالفا الفسخ مضى وقيل لا يحتاج في الفسخ إلى حكم وسحنون له قد نقلا ذكر في هذا الفصل حكم اختلاف المتبايعين إما في قدر الثمن أو في جنسه أو في الأجل أو في انقضائه أو في قبض الثمن أو المثمون أو في البت والخيار أو في الصحة والفساد أو في بعض ما يتناوله عقد البيع

وأشار بالأبيات إلى أنه إذا اختلف المتبايعان في قدر الثمن مع قيام المبيع وعدم فواته فإنهما يتحالفان ويفسخ بيعهما

وكذلك يفسخ إن نكلا معا عن اليمين

وإلى هذا أشار بالبيتين الأولين وأشار لكيفية تحالفهما بقوله والبدء بالبائع البيت وبيانه أنه إذا قال البائع بعت بعشرة مثلا وقال المشتري بل بثمانية فيحلف البائع أنه إنما باع بعشرة ثم يقال للمشتري إن شئت فخذه بالعشرة فإن أخذه بها فلا كلام وإلا حلف أنه إنما اشترى بثمانية ويفسخ البيع بينهما

وكذا يفسخ إن نكلا معا عن اليمين كما تقدم واختلف هل ينفسخ البيع بتمام تحالفهما أو حتى يحكم القاضي بالفسخ وينبني على ذلك إذا رجع أحدهما لقول صاحبه بعد التحالف وقبل الحكم فعلى توقف الفسخ على الحكم من رجع لزم البيع لكل منهما

وإلى ذلك أشار بقوله ثم لكل واحد بعد الرضا أي بعد التحالف على عدم توقف الفسخ على الحكم لا يلزم البيع إن رجع أحدهما لوقوع الفسخ بتمام التحالف وإليه أشار بقوله وقيل إن تحالفا الفسخ مضى وأما قوله وقيل لا يحتاج البيت فهو في المعنى تعليل للقول الثاني وكأنه يقول وجه مضي الفسخ بتمام التحالف كون الفسخ لا يفتقر لحكم حاكم

وعليه فلو قال إذ قيل لا يحتاج إلخ لكان أبين وأحسن منه أن يقول مبناهما احتياج فسخه إلى البيت أي مبنى القولين في لزوم البيع لمن رجع وعدم لزومه احتياج الفسخ إلى الحكم أي وعدم احتياجه إليه وهو الذي نقله سحنون وتقدم في اللعان والفسخ من بعد اللعان ماضي دون طلاق وبحكم القاضي وتقدم أيضا في فصل تداعي الزوجين وإن تراضيا على النكاح ففي الأصح الرفع للجناح أي تراضيا على النكاح بعد حلفهما بناء على افتقار الفسخ للحكم ومقابل الأصح مبني على عدم افتقاره له قال في المتيطية وإذا اختلف المتبايعان في ثمن السلعة قبل قبضها فإنهمايتحالفان يحلف البائع أولا ثم يكون للمبتاع الخيار في أن يأخذ السلعة مما حلف عليه البائع أو يحلف على ما قال فيفسخ البيع بينهما

قال ابن القاسم إلا أن يرضى للمبتاع أخذها قبل الحكم بالفسخ بما حلف عليه البائع فذلك له

قال ابن عبد الحكم وإن أراد البائع قبل الفسخ أن يلزمها المبتاع بما حلف عليه فذلك له وإلا فسخ البيع

وقال سحنون بتمام التحالف يقع الفسخ كاللعان قال المتيطي وإن نكل البائع أولا عن اليمين حلف المبتاع واستحق سلعته بما حلف عليه وإن نكل المبتاع أيضا انفسخت الصفقة بينهما

رواه محمد عن ابن القاسم ا ه وقول المتيطي في ثمن السلعة قبل قبضها يريد وكذلك بعد قبضها والغيبة عليها ولم تفت على إحدى روايتين وهي التي اعتمد الناظم وأنه لا فرق بين قبضها وعدم قبضها إذا كانت قائمة لم تفت حسبما نقله الشارح عن المتيطية أيضا وعن المقرب وقال في الجواهر إذا حلفا فمذهب سحنون انفساخ العقد

وقال ابن القاسم وابن عبد الحكم بل يفتقر إلى إنشاء الفسخ وفائدة الخلاف تظهر إذا رضي أحدهما قبل الفسخ أن يمضي العقد بما قال الآخر وإن يفت فالقول للذي اشترى وذا الذي به القضاء قد جرى هذا تصريح بمفهوم قوله في البيت الثاني من الأبيات قبل هذا ولم يفت ما بيع يعني إذا اختلف المتبايعان في قدر الثمن بعد فوت المبيع بحوالة سوق فأكثر فالقول قول المشتري يعني مع يمينه على القول الذي به القضاء وهي رواية ابن القاسم عن مالك ويعني أيضا إذا أتى بما يشبه وإلا فالقول للبائع مع يمينه إن أتى مما يشبه ويأخذ ما قال فإن نكل أخذ ما قال المبتاع بلا يمين وإن جاءا معا بما لا يشبه فعلى المبتاع القيمة ويصدق في الصفة وإن قال عبد أعجمي مقعد إلا أن تقوم بينة بخلافه قاله المتيطي ثم نقل رواية أخرى قال وبالأولى القضاء

ولو قال الناظم بدل الشطر الأخير إن قوله أشبه والخلف جرى لكان أفيد والله أعلم

وفي مختصر الشيخ خليل وصدق من ادعى الأشبه وحلف إن فات فقوله من ادعى الأشبه أي من بائع أو مشتر مع يمينه عند فوت المبيعوإن يكن في جنسه الخلف بدا تفاسخا بعد اليمين أبدا وما يفوت واقتضى الرجوعا بقيمة فذاك يوم بيعا تقدم الكلام على الاختلاف في قدر الثمن مع قيام السلعة أو فواتها والكلام الآن في الاختلاف في جنس الثمن مع القيام أو الفوات أيضا يعني إذا اختلف المتبايعان في جنس الثمن كادعاء أحدهما أن البيع وقع بدنانير أو دراهم وادعى الآخر أنه بطعام مثلا فإنهما يتحالفان ويتفاسخان سواء كان المبيع باقيا أو فائتا ويدل على ذلك قوله أبدا فإن كان المبيع قائما رجع لبائعه ولا إشكال وإن كان قد فات فإن البائع يرجع فيه على المبتاع بقيمته يوم بيعه وإلى اعتبار القيمة يوم البيع أشار بقوله يوم بيعا ونحو هذا في المتيطية

نقله الشارح

قال وقد اقتضى هذا الكلام بقوله أنه إن نكل أحدهما عما حلف على ضده الآخر فإن القول قول الحالف منهما

وحيثما المبيع باق واختلف في أجل تفاسخا بعد الحلف وقيل ذا إن ادعى المبتاع ما يبعد والعرف به قد عدما وإن يفت فالقول عند مالك لبائع نهج اليمين سالك وقيل للمبتاع والقولان لحافظ المذهب منقولان وفي انقضاء أجل بذا قضي حتى يقول إنه لم ينقضهذا الكلام في الاختلاف في الأجل أي هل وقع البيع بثمن مؤجل أو معجل وهو أيضا إما مع قيام المبيع أو مع فواته وفي الاختلاف في انقضاء الأجل وعدم انقضائه بعد الاتفاق على الدخول على الأجل وهو أيضا إما مع قيام المبيع أو مع فواته

يعني إذا اختلف المتبايعان في كون البيع وقع لأجل أو على الحلول فإن كانت السلعة قائمة فقولان أحدهما أنهما يتحالفان ويتفاسخان مطلقا

وهو قول ابن القاسم

والقول الثاني أن هذا الحكم خاص بما إذا ادعى المبتاع أجلا بعيدا ولا عرف في مثل ذلك المبيع فههنا يتحالفان ويتفاسخان وإن كان في مثل تلك السلعة أجل معروف جار بين الناس فادعاه أحدهما فالقول قوله لأنه ادعى ما يشبه وهذا القول منقول عن ابن القاسم أيضا وعلى هذين القولين نبه بالبيتين الأولين

فقوله وقيل ذا أي التحالف والتفاسخ وما نكرة موصوفة صفتها جملة بعد واقعة على الأجل وجملة والعرف به قد عدما حالية وبه يتعلق بعدما والضمير يعود على ما وقعت عليه ما وأما إذا اختلفا في الأجل بعد فوات المبيع كالطحن في القمح وحوالة الأسواق في العروض والعتق والتدبير في الرقيق والإيلاد في الإماء والبيع والوقف في العقار وما أشبه ذلك مما يعد فوتا في تلك السلعة المعينة فقولان أيضا أحدهما أن القول للبائع مع يمينه وهو لمالك في رواية ابن وهب عنه وقيل القول قول المبتاع وهو قول ابن القاسم وقد نقله ابن رشد وهو القولين الذي عنى الناظم بحافظ المذهب وعلى هذا نبه بالبيت الثالث والرابع

فقوله وإن يفت هو مقابل قوله وحيثما المبيع باق ونهج أي طريق مفعول سالك وسالك صفة بائع وقوله وقيل للمبتاع هو مقابل لقوله لبائع قال في المتيطية وإن اختلفا فقال البائع بالنقد وقال المبتاع إلىأجل والسلعة قائمة

فقال ابن القاسم في المدونة إن كان ما يدعيه المبتاع أجلا قريبا لا يتهم فيه فالقول قوله مع يمينه وإلا صدق البائع إلا أن يكون للسلعة أمد معروف تباع عليه فالقول قول مدعيه منهما ثم قال المتيطي وقال أيضا ابن القاسم مرة أخرى يتحالفان ويتفاسخان ويبدأ البائع

قال المتيطي وإن فاتت السلعة بيد المبتاع ففي ذلك قولان لابن القاسم أحدهما أن القول قول المبتاع مع يمينه والآخر أن القول قول البائع مع يمينه

وهي رواية ابن وهب عن مالك وبها قال ابن المواز ا ه وأشار بالبيت الخامس إلى حكم الاختلاف في انقضاء الأجل وأن القول في ذلك قول المشتري مع يمينه أنه لم ينقض وعلى المشتري تعود الإشارة في قوله بذا لتقدمه في البيت قبله وهذا إنما هو مع فوات المبيع وربما يؤخذ هذا من إتيانه بذلك إثر قوله وإن يفت من غير نظر لمن القول قوله وأما مع قيام المبيع وعدم فواته فيتحالفان ويتفاسخان قال الشارح يؤخذ حكمه من عموم قوله أولا وحيثما المبيع باق واختلف البيت قال في المنتخب قال سحنون قال ابن القاسم وإذا اختلف المتبايعان فقال البائع بعتك إلى شهر وقال المشتري اشتريت منك إلى شهرين فإن كانت السلعة لم تفت تحالفا وترادا وإن كانت قد فاتت فالقول قول المشتري ا ه ونحوه في المتيطية

والقول قول مشتر بعد الحلف في القبض فيما بيعه نقدا عرف وهو كذا لبائع فيما عدا مستصحب النقد ولو بعد مدى كالدور والرقيق والرباع ما لم يجاوز حد الابتياع والقبض للسلعة فيه اختلفا جار كقبض حكمه قد سلفاتكلم في هذه الأبيات على الاختلاف في قبض الثمن أو المثمون فذكر أنه إذا اختلف المتبايعان في قبض الثمن فقال المشتري دفعت الثمن وقال البائع لم يعطني شيئا فيرجع في ذلك للعرف الجاري في ذلك المبيع فما جرت العادة بأنه يباع نقدا كالدقيق والزيت واللحم والفواكه والخضر وما أشبه ذلك فالقول قول المشتري أنه دفع الثمن مع يمينه وسواء كان اختلافهما بعد الافتقار أو قبله

وما جرت العادة أنه يباع بغير النقد في الحال كالبز والرقيق والرباع وما أشبه ذلك فالقول قول البائع أنه لم يقبض الثمن سواء قام في الحين أو بعد زمان وقوع البيع فيه ما لم يجاوز في ذلك حد الابتياع أي ما لم يقم بعد أكثر من عشرين سنة إذا لم تجر عادة الناس بتأخير الثمن هذه المدة

وحد تأخير الثمن على ما قال الناظم هو في الدور والأرضين والرباع وغيرها إلى عشرين سنة فما دونها وهذا يختلف باختلاف العرف وأما إذا اختلفا في قبض الشيء المبيع فقال المشتري لم أقبضه وقال البائع بل قبضته فالحكم في ذلك كالاختلاف في قبض الثمن فإن كان المبيع مما جرت العادة بتسليمه عند قبض الثمن فالقول قول البائع وإن كان مما جرت العادة بتراخي قبضه فالقول قول المشتري كما تقدم في الثمن

هذا حاصل كلام الناظم

فقوله في القبض أي قبض الثمن بدليل قوله والقبض للسلعة فيه اختلفا ونقدا منصوب على إسقاط حرف الجر أي بالنقد وقوله وهو كذا لبائع أي القول كذا مع اليمين لبائع والمدى الزمان ولو إغياء في كون القول للبائع وكالدور وما بعده تمثيل لما عادته أن يباع بتأخير وجار خبر القبض والقبض الذي سلف أي تقدم حكمه هو قبض الثمن

قال في المنتخب قال مالك ومن اشترى سلعة وانقلب بها وزعم أنه دفع الثمن وقال البائع لم يدفع إلي شيئا فإن كانت السلعة مثل الحنطة والزيت واللحم والفواكه والخضر فالقول قول المشتري وعليه اليمين لأن هذا مما يتبايع على وجه الانتقاد فهو يشبه الصرف

قال محمد والقول قوله أيضا إن لم يفترقا إذا قبض ما اشترى كذلك قال ابن القاسم في كتاب ابن المواز وسواء عند ابن القاسم كان ما اشترى من هذه الأشياء قليلا أو كثيرا ثم قال في المنتخب قال ابن القاسم قال مالك وإن كان ما اشترى مثل الدور والأرضين والبز والرقيق والدواب والعروض كلها فالقول قول البائع إلا أن يقيم المشتري البينة على دفع الثمن

قال محمد وذكر ابن حبيب أن ابن القاسم كان يجعل القول في هذا قول البائع أبدا وإن كان بعد عشرين سنة حتى يجوز الوقت الذي لا يجوز إليه التبايع ا ه

وكلام المنتخب صريح في أنه لا فرق فيما يباع بالنقد بين أن يفترق المتبايعان أم لا القول للمشتري في الوجهين لقوله أولا وانقلب بها ثم قال قال محمدوالقول قوله إن لم يفترقا فإطلاق الناظم في البيت الأول صحيح ولم يذكر في المنتخب اليمين على البائع حيث يكون القول قوله في غير ما يباع بالنقد وقد صرح به في المدونة إذا قبض المبتاع السلعة المبيعة وبان بها قال إن البائع مصدق مع يمينه إلا أن تقوم بينة وتقدم أن لزوم اليمين يفهم من قول الناظم وهو كذا وفي المنتخب أيضا وإن اختلف المتبايعان في قبض السلعة فقال المشتري لم أقبضها وقال البائع قد قبضتها فإن كان أشهد له بالثمن فقد قبض السلعة وكذا روى أصبغ عن ابن القاسم

ويحلف البائع إن كان ذلك بحداثة البيع والإشهاد لأن هذا من أفعال الناس فأما إن سكت حتى إذا حل الأجل قال لم أقبض السلعة فلا قول له ولا يمين على البائع إذا حل الأجل ا ه وهذا النقل غير موافق لإحالة الناظم الاختلاف في قبض السلعة على الاختلاف في قبض الثمن لأنها تقتضي التفصيل بين ما العادة قبضه عند عقد البيع أو تأخيره عنه كما تقدم في حل كلام الناظم والذي في مختصر الشيخ خليل ما حاصله أنه إذا اختلف المتبايعان في قبض الثمن أو السلعة فالأصل بقاء الثمن في ذمة المشتري وبقاء السلعة تحت يد البائع إلا أن يشهد عرف لأحدهما إما للمشتري بدفع الثمن كمن اشترى لحما أو بقلا وبان به فإن العرف يشهد للمشتري بدفع الثمن سواء كان المبيع قليلا أو كثيرا على المشهور في الكثير فإن لم يبن به وإنما وقع النزاع بالحضرة فإن ادعى المشتري أنه دفع الثمن بعد أخذه للسلعة لم يقبل قوله والقول في ذلك قول البائع وإن ادعى دفعه قبل أخذه للسلعة فثلاثة أقوال قيل القول قوله وقيل قول البائع ثالثها يقبل قوله فيما العادة فيه أن يدفع ثمنه قبل قبضه دون غيره وإما أن يشهد العرف للبائع يكون المشتري قبض المبيع كأنيشهد المشتري بتقرر الثمن في ذمته فإنه مقتض لقبض المثمون فإن ادعى المشتري أنه لم يقبضه فالقول قول البائع أنه قبضه مع يمينه إن قام المشتري بالقرب وإلا فلا يقبل قوله والله أعلم والقول قول مدع لأصل أو صحة في كل فعل فعل ما لم يكن في ذاك عرف جار على خلاف ذاك ذو استقرار يعني أنه إذا اختلف الخصمان فادعى أحدهما الأصل وادعى الآخر خلافه فالقول قول مدعي الأصل إلا أن يكون في ذلك الشيء المدعي فيه عرف جار قد استقر على خلاف الأصل فإنه يرجع القول قول مدعي مقتضى ذلك العرف الجاري على خلاف الأصل وكذلك إذا ادعى أحدهما الصحة والآخر الفساد فالقول قول مدعي الصحة إلا أن يكون في ذلك الشيء عرف جار قد استقر على الفساد فإنه يرجع القول قول مدعي مقتضى ذلك العرف الجاري على خلاف الصحة قال الشارح وهذا والله أعلم من باب تعارض الأصل والغالب المبحوث فيهما عند الأصوليين

ا ه فمثال الاختلاف في الأصل وخلافه اختلاف المتبايعين في البت والخيار فالقول لمدعي البت لأنه الأصل في البيوع إلا إن جرى العرف في موضع إن هذه السلعة المبيعة لا تباع إلا على خيار فالقول لمدعيه لأنه صار أصلا في هذه السلعة المعينة وكذا إذا ادعى أحدهما عدم الشرط في بيع أو نكاح وادعى الآخر الشرط فالقول قول مدعي عدم الشرط لأن الأصل عدمه

وكذا إن ادعى أنه أمر وكيله بشراء حنطة فاشترى تمرا فالقول قول المأمور مع يمينه لأن الآمر قد أقر له بالوكالة على الشراء فلما استهلك الثمن ادعى ما يوجب تضمينه فلا يقبل قول الآمر إلا ببينة وكمن ادعى سلعة بيد رجل وقال استودعتكها وقال الذي هي في يده وهبتنيها فالقول قول رب السلعة

ومثال الاختلاف في الصحة والفساد ادعاء أحدهما مساقاة جائزة والآخر مساقاة لا تجوز أو أحدهما أنه لم يضرب للسلم أجلا وقال الآخر ضربنا أجل شهرين مثلا أو ادعى السلم إليه بعد حلول أجل السلم أنه لم يقبض رأس مال السلم إلا بعد شهر أو شهرين فالقول قول مدعي الصحة في ذلك كله ويكن في البيت الثاني تامة وفي ذلك يتعلق بيكن على قول وعرف فاعل يكن وجار وذو استقرار صفتان لعرف وعلى خلاف متعلق بجار والله أعلموتابع المبيع كالسرج اختلف فيه يرد بيعه بعد الحلف وذاك إن لم يفت المبيع ويبدأ اليمين من يبيع وذا الذي قال به ابن القاسم وإن يفت فلاجتهاد الحاكم قال الشارح تابع المبيع كسرج الدابة وإكافها ولجامها مما هو ظاهر التبعية لها ولذلك كله أشار الشيخ رحمه الله بكاف التشبيه إذا وقع فيه الاختلاف بين المتبايعين أنهما عقدا عليه أو على عدمه فإنهما يتحالفان كما سبق ويرد بعد الأيمان إن كان المبيع الذي تبعه هذا المختلف فيه لم يفت ويبدأ البائع باليمين كما تقدم وذلك في قول ابن القاسم وإن كان المبيع قد فات فيجتهد الحاكم في ذلك ففي المتيطية وإن ادعى عند تمام البيع أنه ابتاع الدابة بسرجها ولجامها أو ببردتها وأنكر ذلك البائع تحالفا وتفاسخا في قول ابن القاسم ما لم تفت الدابة ا ه

وبيع من رشد كالدار ادعى بأنه في سفه قد وقعا للمشتري القول به مع قسم وعكس هذا لابن سحنون نمي يعني أن من كان محجورا ثم ترشد وصدر منه بيع دار أو غيرها فادعى أن ذلك البيع وقع منه في حال السفه قبل الترشيد ليكون له النظر في إمضائه ورده وادعى المشتري أنه إنما اشترى منه بعد الترشيد وخروجه من الولاية فالقول في ذلك قول المشتري مع يمينه قال الشارح يريد الشيخ رحمه الله إذا لم يكن لمدعي ذلك بينة على قوله ولم يظهر للشراء تاريخ بعينه من تاريخ الترشيد

وقال محمد بن سحنون القول قول البائع إنه وقع في حال السفه وكأنه رأى أن السفه سابق للبيع والمشتري يسلمه له فحمل الحال على الاستصحاب وأن المشتري هو المدعي لوقوع البيع في حال الرشد ففي طرر ابن عات قال مالك ما باع السفيه من السلع وأخذ الثمن فأتلفه إن الثمن من المبتاع ويرد السلعة إن وجدت أو قيمتها

وقال غيره إن ادعى المولىعليه في شيء باعه أنه باعه قبل أن يجوز له البيع وقال المبتاع بعد أن جاز لك البيع إن البينة على البائع أنه باع وهو سفيه لأنه يريد فسخ بيع قد تم بينهما ولابن سحنون في كتابه قول إن القول قول السفيه ا ه والشاهد قوله وقال غيره إلخ وبيع مصدر مضاف للفاعل وهو من وكمل بالمفعول وهو الكاف الداخلة على الدار لأنه اسم بمعنى مثل وجملة ادعى حال من نائب رشد

ومن يكن بمال غيره اشترى والمشتري له للأمر أنكرا وحلف الآمر فالمأمور منه ارتجاع ماله مأثور وماله شيء على من باعا ما لم يكن قد صدق المبتاعا وقيل بل يكون ذا تخير في أخذه من بائع أو مشتر والبيع في القولين لن ينتقضا والمشتري له المبيع مقتضى يعني أن من اشترى شيئا بمال غيره وادعى أن رب المال أمره بالشراء وأنكر رب المال كونه أمره بذلك فرب المال مدعى عليه اليمين أنه لم يأمره بالشراء فإذا حلف أخذ ماله من المشتري وليس لرب المال رجوع على البائع بالمال في قول أصبغ بن الفرج إلا أن يكون البائع صدق المبتاع في قوله إن رب المال أمره بالشراء فحينئذ يرتجعه منه وإلى هذا أشار بالأبيات الثلاثة الأول وقيل رب المال مخير في أخذه ممن شاء منهما فإن أخذه من المشتري فلا كلام لأن الشيء المبيع يكون له وإن أخذه من البائع رجع البائع على المشتري بالثمن وهو قول ابن الماجشون وعلى كلا القولين فلا ينتقض البيع والمبيع للمشتري على كل حال وإلى هذا أشار بالبيتين الأخيرين وقوله وحلف الآمر المراد به رب المال وسماه آمرا بناء على دعوى المشتري أنه أمره بالشراء وضمير منه يعود على المأمور الذي هو المشتري وسماه مأمورا باعتبار دعواه الأمر وضمير ماله للآمر ومأثور صفة ارتجاع وضمير ماله لرب المال واسم يكن للبائع واسم يكون في البيت الرابع لرب المال

تنبيه مسألة الناظم هذه هي إذا أراد رب المال أخذ ماله ولم يرد أخذ ما اشترى بهممن يأخذ ماله هل من البائع أو من المشتري فإن أحب رب المال أخذ ذلك من المشتري ونازعه المشتري وأراده لنفسه ويعطي لرب المال مثل دنانيره أو دراهمه فإن كان المشتري متعديا في الصرف في المال كالغاصب والمودع فليس لرب المال إلا مثل ماله وإن كان مأذونا له في التصرف كالمقارض والوكيل بتعدي فرب المال مخير في أخذه وأخذ ماله انظر في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب في الشركة ولو اشترى من المال جارية لنفسه خير الآخر في ردها شركة كالمقارضة لا كالمودع فصل في حكم البيع على الغائب لطالب الحكم على الغياب ينظر في بعد وفي اقتراب فمن على ثلاثة الأيام ونحوها يدعى إلى الأحكام ويعذر الحاكم في وصوله بنفسه للحكم أو وكيله فإن تمادى والمغيب حاله بيع بإطلاق عليه ماله بعد ثبوت الموجبات الأول كالدين والغيبة والتمول وما من الدين عليه قضيا وكالطلاق والعتاق أمضيا وماله لحجة إرجاء في شأن ما جرى به القضاء إلا مع اعتقاله من عذر مثل العدو وارتجاج البحر قوله في الترجمة في حكم البيع على الغائب الأولى والله أعلم أن يقول في الحكم على الغائب ليشمل البيع عليه والتطليق والإعتاق لعدم النفقة كما يقول بعد وكالطلاق والعتاق أمضيا ووجه ما فعل أن المقصود هنا البيع على الغائب وغيره إنما ذكر استطرادا فقط ولذا ذكره خلال تراجم البيوع

قوله لطالب الحكم إلخ إذا حضر الطالب وحده عند القاضي فلا يخلو المطلوب إما أن يكون تحت إيالة القاضي المتداعى إليه أو خارجا عنها فإن كان تحت إيالته فلا يخلو من إحدى ثلاث إما أن يكون حاضرا معه في مصر فالعمل الجاري أن يتوجه إليه أحد الوزعة وإما أن يكون حالا على يسير الأميال مع أمن الطريق فالعمل في ذلك أن يكتب له القاضي بالأمر بالحضور وإما أن يكون بعيدا بعدا حسيا من جهة المسافة أو معنويا من جهةالخوف والحكم في ذلك أن يكتب القاضي لأمثل من هنالك بفعل ما يجب من النظر المؤدي للتناصف بينهما إما بالصلح أو بالغرم أو بالعزم على المطلوب في الوصول لمحل الحكم والرفع في الوجوه الثلاثة مقيد بظهور مخايل صدق الطالب وهذا كله تقدم أول الكتاب في ترجمة رفع المدعى عليه

وإن كان المطلوب خارجا عن إيالة القاضي المتداعى إليه فله حالتان إحداهما أن تكون غيبته عارضة لسفر أو زيارة أو نحوهما وهذا هو المراد بالغائب هنا والحالة الثانية أن تكون غيبته أصلية بمعنى أن ذلك المحل الذي هو فيه هو وطنه ومحل قراره فيريد الطالب أن يأتيه لموضعه وهي مسألة الخلاف هل يراعى محل المدعى عليه أو المدعي

وتقدم للناظم في ذلك تفصيل حيث قال والحكم في المشهور حيث المدعى عليه في الأصول والمال معا وحيث يلفيه بما في الذمه يطلبه وحيث أصل ثمه قوله لطالب الحكم إلخ يعني أن الغائب الذي أريد الحكم عليه لا يخلو إما أن يكون قريبا أو بعيدا قال في المفيد قال القاضي أبو الوليد بن رشد الحكم على الغائب في مذهب مالك على ثلاثة أقسام أحدها غائب قريب الغيبة على مسيرة اليوم واليومين والثلاثة فهذا يكتب إليه ويعذر إليه في كل حق فإما وكل وإما قدم فإن لم يفعل حكم عليه في الدين وبيع عليه ماله من أصل وغيره وفي استحقاق العروض والحيوان والأصول وجميع الأشياء والطلاق والعتاق وغير ذلك ولم ترج له حجة في ذلك قال ابن رشد في نوازله وهذا الذي ذكرناه من حد الغيبة القريبة هو مع الأمن والطريق المسلوكة وأما إذا كانت الطريق غير مأمونة ولا مسلوكة فيحكم على الغائب فيها وإن قربت غيبته وترجى له الحجة ومن خلف البحر بالجواز القريب المأمون كالبرالواحد إلا في الأمد الذي يمتنع ركوبه فيكون للقريب فيه حكم البعيد هذا الذي أراه على مذهب مالك رحمه الله ا ه على نقل الشارح رحمه الله وإياه اعتمد الناظم فيما ذكر ولم يترك منه شيئا قوله ويعذر الحاكم أي يقطع عذره وحجته بالكتب إليه فإما وكل أو قدم كمأ ذكر وقوله بإطلاق أي أصلا كان أو غيره وقوله بعد ثبوت يتعلق ببيع وقوله الأول نعت للموجبات ومعنى كونها موجبات أنها مقتضية لترتب الحكم ومعنى أوليتها أنها متقدمة على بيع ماله فلا يباع ماله حتى يثبت الدين الموجب لعمارة ذمته وغيبته الموجبة لإنفاذ الحكم عليه وإن لم يحضر والإعذار إليه الموجب لتفيد الحكم عليه بعدد المال والملك الموجب لنفوذ الحكم بالبيع في هذا الشيء المعين قوله وما من الدين عليه قضيا معطوف على قوله بيع بإطلاق عليه ماله

وقوله وكالطلاق والعتاق أمضيا يعني وكما يحكم على الغائب ببيع ماله وقضاء دينه كذلك يحكم عليه بالطلاق لزوجته والعتق لرقيقه بعد ثبوت الموجبات لذلك ففي الطلاق بعد ثبوت الزوجية وثبوت الشرط إن كان الطلاق به أو ثبوت الإعسار بالنفقة إن كان الطلاق به واليمين على نصه والإعذار وما أشبه ذلك في العتق بعد ثبوت غيبة السيد وملكه لهذا المملوك وثبوت حريته بالأصالة أو الشهادة على السيد بالعتق وعدم النفقة لأم ولده التي لا صنعة لها أو لها صنعة لا تقوم بنفقتها والإعذار إليه في ذلك كله وقوله وما له لحجة إرجاء البيتين

تقدم في كلام ابن رشد أنه لا ترجى له حجة في ذلك وإن من خلف البحر بالجواز القريب المأمون كالبر الواحد إلا في الأمد الذي يمتنع ركوبه فيكون للقريب فيه حكم البعيد أي فترجى له الحجة وتسمع منه

فرع اختلف هل يستأنى في البيع عليه إن خيف أن يكون عليه دين أو لا فقيل لا يستأنى به لأن له ذمة وهو قول مالك في رواية ابن وهب وقيل يستأنى به كالميت الذي لا ذمة له

وهو قول ابن القاسم وغيره وأما البعيد الغيبة فلا خلاف في وجوب الاستيناء به إذا خشي أن يكون عليه دين

نقله الشارح عن الطرر في القسم الثاني والحكم مثل الحالة المقررة فيمن على مسافة كالعشرة وفي سوى استحقاق أصل أعملا والخلف في التفليس مع علم الملا وذا له الحجة ترجى والذي بيع عليه ماله من منقذ ويقتضي بموجب الرجوع من الغريم ثمن المبيع هذا هو القسم الثاني من الغياب وهو ذو الغيبة المتوسطة بين القرب والبعد وهو من على العشرة الأيام ونحوها وحكمه حكم القريب الغيبة في كونه يحكم عليه في كل شيء إلا في استحقاق الأصول فلا يحكم به عليه في غيبته واختلف قول ابن القاسم وأشهب هل يفلس وهو غائب أو لا ومحل الخلاف إذا علم كونه مليا وأما إن جهل حاله فيفلس اتفاقا وإذا فلس فتحل ديونه ومن وجد سلعته عنده أخذها فإذا أتى بحجة بعد الحكم عليه فهو على حجته بخلاف قريب الغيبة كما تقدم فلا ترجى له حجة فإن أثبت البراءة من الدين الذي بيع فيه ماله فإنه يرجع فيه على الغريم بثمن المبيع ولا ينقض البيع وإلى ذلك كله أشار بالأبيات الأربعة قال ابن رشد في تقسيم الغيبة ما نصه والثاني غائب بعيد الغيبة على مسيرة العشرة أيام وشبهها فهذا يحكم عليه فيما عدا استحقاق الرباع والأصول من الديون والحيوان والعروض وترجى له الحجة في ذلك وفي الطرر وأما تفليسه حتى يقضي دين من لم يحل دينه ويكون من وجد سلعته أحق بها فإن علم ملاؤهفقيل يفلس وقيل لا يفلس

قال ابن رشد وهذا الخلاف إنما هو فيمن على عشرة أيام ونحوها وأما الغيبة البعيدة كالشهر ونحوه فلا خلاف في وجوب تفليسه فيها وإن علم ملاؤه فإن جهلت حالته في غيبته فلا اختلاف بأنه يقضى بذلك في غيبته إذا كانت بعيدة ولا أنه لا يقضى بذلك في الغيبة القريبة حتى يكتب في أمره ويكشف عن حاله ا ه بتقديم وتأخير لمحاذاة كلام الناظم

قوله والحكم مثل الحالة المقرره أي الحكم على من على مسافة عشرة أيام ونحوها مثل الحكم في الحالة المقررة أولا وهي الحالة التي يكون فيها الغائب على مسافة ثلاثة أيام ونحوها ونائب أعملا للحكم ومفهوم قوله مع علم الملا أنه إذا جهل ملاؤه وعدمه فإنه يفلس اتفاقا كما تقدم والإشارة بذا للغائب غيبة متوسطة ومعنى ماله من منقذ أي لا يسترجع من يد مشتريه ولا يؤخذ منه فما نافية وضمير له للمبيع والمنقذ اسم فاعل من أنقذ وفاعل يقتضي للغائب وباء بموجب سببية تتعلق بيقتضي وموجب الرجوع هو البراءة من الدين ومن الغريم يتعلق بيقتضي والمراد به رب الدين وغائب من مثل قطر المغرب لمثل مكة ومثل يثرب ما الحكم في شيء عليه يمتنع وهو على حجته ما تنقطع والحكم ماض أبدا لا ينقض وما به أفيت لا ينتقض لكن مع براءة يقضى له بأخذه من الغريم ماله هذا هو القسم الثالث وهو ذو الغيبة البعيدة مثل مكة والمدينة المشرفة وهي المسماة بيثرب ومثل مصر والشام من المغرب ومثل تونس من الأندلس ونحو ذلك والحكم يمضي عليه في كل شيء من استحقاق أصل وغيره وهو على حجته كالذي قبله والحكم فيه مثل الذي قبله فيما بيع عليه فإنه لا ينقض ويرجع على غريمه إذا ثبتت براءته من الدين قال ابن رشد في التقسيم السابق والثالث غائب منقطع الغيبة مثل مكة من إفريقية والمدينة من الأندلس وخراسان فهذا يحكم عليه في كل شيء من الديون والحيوان والعروض والرباع والأصول وترجى له الحجة في ذلك وقال ابن الحاج في نوازله وإذا بيع على الغائب ملكه في دين ثابت عليه ثم قدم وأثبت البراءة منه كان البيع في الملكثابتا ويرجع على الغريم بما قبضه من ثمنه ولا يعدى في الملك بشيء ا ه قال الشارح هذه المسألة هي مسألة الجارية الواقعة لشيخنا قاضي الجماعة أبي القاسم بن سراج ووقع فيها الخلاف بينه وبين الكثير من معاصريه وصورتها أن تاجرا كان تسرى جارية بغرناطة وغاب إلى ناحية تونس فطالت غيبته بها وصارت الجارية تدعي أنها بحال ضياع فكفلها بعض حاشية السلطان ممن له وجاهة في الدولة وكتب على سيدها النفقة إلى أن تحمل له قبله قريب من مقدار ثمنها فرفع أمره للقاضي وأثبت دينه ذلك المترتب من النفقة وغيبة مالك الجارية وصحة ملكه إياها وحلف على المتحمل له وقومت الجارية وصيرت في النفقة لكافلها فأعتقها وتزوجها ووقف للتاجر ما فضل من ثمنها ثم قدم التاجر مالكها الأول وبعد بيعها بأشهر

فتظلم من بيع الجارية على هذه الصورة وادعى أنه ترك لها ما تقوم به لأكثر من مدة الغيبة وأن لها صنعة يمكنها إتمام نفقتها بعدما ترك لها من صنعة يدها وما أشبه ذلك من الدعاوى التي ربما لم تثبت له وكان يتعلق من الدولة بجهة لا تقصر عن تعلق خصمه فكان هذا الخصام متكافئا في الاستظهار بالوجاهة بين هذين الخصمين وثبت الشيخ على حكمه أي من تصيير الجارية للذي أنفق عليها في نفقته وخالفه غيره ولم يلم شيخنا القاضي رحمه الله بإثبات عجزها عن النفقة من صنعتها ولا إثبات كون مالكها لم يترك لها نفقة

وقد وقعت لابن عبد الرفيع في مفيده قال إذا قامت مملوكة عند القاضي وذكرت غيبة مالكها عنها وأنه لم يترك لها نفقة كلفها إثبات غيبته وملكه لها وأنه لم يترك لها نفقة ولا بعث لها بشيء وزاد غيره أنه يكلفها أيضا إثبات كونها عاجزة عن استعمالها فيما يستعمل فيه مثلها لتنفق منه على نفسها قاله ابن عتاب في أم الولد فالمملوكة أحرى وأولى بهذا الحكم

قال الشارح وقد أوجب النظر في هذه المسألة والاستقراء لأمثالها علي أن قيدت ما نصه حكم الحاكم إذا لم يصادف محلا لكونه مبنيا على أمور منظومة ثم ينجلي الأمر بخلاف ذلك كمسألة زوجة المفقود إذا ضرب لها الأجل واعتدت وتزوجت ثم قدم زوجها الأول ثم استطرد نحو اثنتي عشرة مسألة من هذا المعنى ثم قال ما معناه إن حكم الحاكم في مثل هذه المسائل مما يجب أن ينظر فيه النظر الذي يرفع عنه التناقض الذي يظهر لبادئ الرأي بين هذه المسائل وذلك بقسم التقسيم الحاصر لصور تلك المسائل كلها ولعله ينتج قاعدة ترجع إليها أفرادها فأقول لا يخلو حكم الحاكم في أمثال تلك المسائل أن يكون مبنيا على موجب قطعي أو ظني فإن كان الأول فلا يخلو إما أن يعارضه قطعي أو ظني فأما الأول فوجوده محال لأنه لا يمكن أن يقع التعارض بين قطعتين وأما الثاني فلا ينهض أن ينقض بموجب ظني ما ثبت أولا بموجب قطعي وليس في تلك المسائل المتقدمة مثال لواحد من هذين القسمين بوجه

وأما الثاني من التقسيم الأول وهو ما ثبت بموجب ظني فلا يخلو أن يعارضه قطعي أو ظني وأيا ما كان من هذين القسمين فلا يخلو إما أن يتعلق به حق الغير أو يطرأفوت أو خوف فوت مصلحة نصب الحاكم أو لا يقع شيء من ذلك فأما القسم الأول وهو ما عارض فيه القطعي الظني ولم يتعلق به حق الغير ولا طرأ فوت ولا غيره فالظاهر في هذا نقص الحكم وذلك كإتيان الزوج المفقود بعد أن اعتدت زوجته وقبل أن تتزوج أو بعد العقد عليها وقبل الدخول على إحدى الروايتين عن مالك وكانفشاش الحمل بعد دفع النفقة ونحو ذلك وأما القسم الثاني وهو إذا عارض القطعي الظني وتعلق به حق الغير أو طرأ فوت وذلك كإتيان الزوج المفقود بعد أن دخل بزوجته أو بعد العقد فقط على قول فالظاهر هنا عدم نقض الحكم والقياس النقض وعدمه استحسان

وأما القسم الثالث وهو إذا عارض الظني الظني ولم يتعلق به حق الغير ولا طرأ فوت فلا إشكال هنا في نقض الحكم كما إذا بيعت دار المدين الغائب لصاحب الدين فلما قدم أثبت البراءة من الدين أو أبطل أصله فينتقض البيع لعدم تعلق حق الغير وهنا تتنزل مسألة الجارية لو لم يحدث فيها فوت بالعتق والتزويج وأما بعد حدوثهما فهي من أمثلة القسم الرابع

وأما القسم الرابع وهو إذا عارض الظني الظني وتعلق حق الغير أو طرأ فوت كبيع دار الغائب من غير صاحب الدين فيمضي الحكم ولا ترد للغائب وهو استحسان والقول بالنقض أقيس

انتهى كلام الشارح باختصار

قال مقيد هذا الشرح وقد كنت نظمت هذه القاعدة بأقسامها تقريبا للحفظ فقلت في أواخر نظمنا المسمى بستان فكر المهج في تكميل المنهج إن حكم القاضي فبان خلف ما استند الحكم له فأعلما فما انتمى للقطع فالمعارض قطعي امنعن والظن لا يناقض وليس يوجد لهذين مثال وإنما التقسيم أفضى للمقال وما انتمى للظن فالذي أتى إما بقطع أو بظن ثبتا إن لم يكن للغير حق لا ولا طارئ فوت فانقضن مسجلا وذا كمفقود أتى ولا نكاح أو أخذ الدار الذي الدين استباح فثبتت براءة المديان وإن يكن أثبت بالاستحسان كأن أتى بعد النكاح أو أخذ داره أجنبي ببيع قد نفذ ونقضه القياس والبسط لدى شرح ابن عاصم لمن قد ولدا في بيع مال غائب ذاك ذكر فراجعه ثم حقق النظر

| فصل في العيوب

وما من الأصول بيع وظهر للمشتري عيب به كان استتر فإن يكن ليس له تأثير في ثمن فخطبه يسير وما لمن صار له المبيع رد ولا بقيمة رجوع وإن يكن ينقص بعض الثمن كالعيب عن صدع جدار بين فالمشتري له الرجوع هاهنا بقيمة العيب إذا تعينا وإن يكن لنقص ثلثه اقتضى فما علا فالرد حتم بالقضا قد تكلم في هذه الترجمة على من اشترى شيئا ثم وجد به عيبا لم يره وقت التقليب ثم إن الشيء المشترى إما أن يكون رقيقا أو غيره من سائر الحيوان وقد تقدم الكلام عليه للناظم أوائل البيوع وإما أن يكون أصلا كالدار والفندق أو غيرهما كالثوب وعليهما تكلم في هذه الترجمة فإن كان المشتري أصلا فلا يخلو العيب الذي ظهر فيه من ثلاثة أوجه

الأول لا يرد به المبيع ولا يرجع المشتري على البائع بقيمته ليسارته يريد كالشرافات يجدها منهدمة الثاني لا يرد به ويرجع المشتري بقيمته كصدع في حائط ونحوه الثالث ترد من أجله كصدع جدار يخشى سقوط الدار منه وإلى هذه الأقسام أشار بالأبيات الست فقوله كان استتر أي وقت التقليب قوله فإن يكن ليس له تأثير هو إشارة للوجه الأول والذي صار له المبيع هو المشتري لا يرد مشتراه ولا يرجع بقيمة العيب ليسارته وقوله وإن يكن ينقص بعض الثمن البيتين هو إشارة إلى الوجه الثاني وقوله وإن يكن لنقص ثلثه اقتضى البيت إشارة إلى الوجه الثالث قال في المتيطية العيوب في الدور ونحوها ما ذكره الشيخ أبو محمد بن أبي زيد رحمه الله على ثلاثة أقسام أحدها عيب خطير يستغرق معظم الثمن أو ما يخشى منه سقوط حائط كصدع فيه فهذا وشبهه يثبت له الرد به ويرجع بجميع ثمنه والثاني عيب يسير لا ينقص من الثمن فهذا لا ترد به الدار ولا يرجع بقيمة العيب ليسارته ويتمسك بالمبيع والثالث لا يرد به ولكن يرجع على البائع بقيمته كصدع في حائط ونحوه ا ه وهو مثل كلام الناظم إلا في تقديم الوجوه بعضها على بعض فإن الأول في كلام المتيطي هو الثالث عند الناظم والثاني عنده هو الأول عند الناظم والثالث هو الثاني عند الناظم قال ابن عرفة في تفسير العيب الكثير الموجب للرد ما نصه وفي حد الكثير بثلث الثمن أو ربعه ثالثها ما قيمته عشرة مثاقيل ورابعها عشرة من مائة وخامسها لا حد لما له الرد إلا ما أضر ا ه ومن تفسيره هذا العيب الكثير الموجب للرد يعلم حدالعيب المتوسط الموجب للقيمة قال المواق انظر هنا مسألة وهي أنه لما صار العيب اليسير في الدور لا يلزم الرد به ويحكم للمبتاع إن يرجع بالقيمة انفتح بسبب هذا الباب الترخص في الدين تجد الرجل بعد الشراء يفتش عيوبا لينحط له بذلك شيء من الثمن مع اغتباطه بالمبيع وقد يعطاه فيه ربع ربع فالذي أتحمل عهدته في هذا فتيا ابن الحاج في نوازله قال ما نصه إذا كان العيب في العقار يسيرا فلا يرد المبيع وللمبتاع الرجوع بقيمة العيب إلا أن يقول البائع اصرف على ما بعت منك وخذ الثمن فمن حقه ذلك إلا أن يفوت المبيع فيكون فيه قيمة العيب ا ه وبفتيا ابن الحاج هذه جرى العمل عندنا بفاسوكل عيب ينقص الأثمانا في غيرها رد به ما كانا وبعضهم بالأصل عرضا ألحقا في أخذ قيمة على ما سبقا يعني أن كل عيب ينقص من ثمن المبيع أي مبيع كان ما عدا الأصول فإنه يرد به يعني إذا كان مما يخفى عند التقليب وقام بالفور كما يأتي للناظم قريبا فإن تأخر القيام بالعيب عن زمن البيع مدة يمكن فيها حدوث العيب فلا بد من ثبوت قدمه وإن استعمل ما اشتراه بعد اطلاعه على عيبه فلا رد له كما يأتي للناظم قريبا وكذا إن كان العيب مما لا يخفى عند التقليب كما تقدم في عيوب الرقيق هذا هو المشهور وبعضهم ألحق العرض بالأصول فجعل لواجد العيب في العرض الرجوع بالقيمة إذا بلغت قيمة العيب الثلث فما زاد قال في المقرب قال ابن القاسم وكل ما كان عند الناس ينقص الثمن فهو عيب يرد منه

ا ه قال الشارح عموم قول الشيخ وكل عيب يقتضي أن كل عيب عند أهل البصر بالعيوب ينقص من ثمن المبيع إذا فرض سالما منه فإنه عيب لكونه أتى بها كلية تندرج تحتها جملة من الجزئيات لا ينحصر عددها وذلك ظاهر من كلام كثير من الفقهاء المتقدمين والمتأخرين والحكم في ذلك شامل للأصلوالعرض وكفى بنص المدونة أن العرض يرد في القول المشهور مطلقا والأصل لا يرد إلا أن تبلغ قيمة العيب الثلث أو الربع أو العشر على اختلاف الأقوال في ذلك ا ه وأشار الناظم بقوله وبعضهم البيت إلى قول صاحب المفيد روى زياد عن مالك فيمن ابتاع ثوبا فإذا فيه خرق يسير يخرج في القطع لم يرد به ووضع عنه قدر العيب ا ه وقد بحث معه الشارح في نقله لهذا القول لاقتصاره في غالب الأمر على ما به العمل قال فلعله كان عنده ظاهر الوجه راجع المدرك ثم العيوب كلها لا تعتبر إلا بقول من له بها بصر تقدم أن كل عيب ينقص الثمن فإن للمشتري الرد به إذا كان لم يره وقت التقليب ثم إن كان العيب ظاهرا جليا لا يختلف فيه اثنان فلا إشكال وإن لم يكن كذلك فيدعي البائع أن لا عيب فيه ويزعم المشتري أنه معيب فيرجع في ذلك لقول من له بذلك بصر ومعرفة فيشهدون بوجود العيب بذلك المبيع وأن ذلك العيب مما ينقص الثمن لأن من العيوب ما هو خفيف لا يؤثر في الثمن ولا يخلو منه المبيع غالبا فلا عبرة به وتقدم للناظم في آخر فصل بيع الرقيق والحيوانويثبت العيوب أهل المعرفه بها ولا ينظر فيهم لصفه قال الباجي إن كان العيب مما يطلع عليه الرجال فقال محمد وغيره لا يثبت إلا بقول عدلين من أهل العلم بتلك السلعة وعيوبها فإن كان مما لا يعلمه إلا أهل العلم به كالأمراض التي لا يعرف أسرارها إلا الأطباء فلا يقبل إلا قول أهل المعرفة بذلك فإن كانوا من أهل العدل فهو أتم وإن لم يوجد فيهم أهل عدل قبل قول غيرهم وإن لم يكونوا مسلمين لأن طريق ذلك الخبر مما ينفردون بعلمه وإن كان مما لا يطلع عليه الرجال كالعيوب في جسد المرأة فظاهر قول مالك أن ما تحت الثياب من العيوب يقبل فيه شهادة امرأتين فأركان العيب الذي يشهد فيه النساء مما يستوي فيه النساء قبل فيه امرأتان من عدول النساء دون يمين

وإن كان من العيوب التي ينفرد بمعرفتها أهل العلم شهدت امرأتان بصفته وسئل أهل العلم بذلك عن الحكم المتيطي الواحد من المسلمين أو من أهل الكتاب إن لم يوجد غيرهم يكفي إذ طريق ذلك العلم لا الشهادة هذا هو المشهور في المذهب المعمول به ا ه من المواق فإذا ثبت العيب بأهل المعرفة به فقد قدم الناظم ما حاصله أن غير العارف يرجع بالعيب ظاهرا كان أو خفيا وأما العارف فلا رجوع له في العيب الظاهر وفي رجوعه في الخفي خلاف وهو قوله في فصل بيع الرقيق وسائر الحيوان فالرد في الجميع بالإطلاق إلا بأول بما منه ظهر لمن يكون بالعيوب ذا بصر والخلف في الخفي منه أي للعارف أيضا وأما غيره فدخل في عموم قوله فالرد في الجميع بالإطلاق وللشارح هنا تفصيل ولفظه ببعض اختصار وإذا ثبت في نظرهم أنه عيب مؤثر في الثمن فإما أن يكون مما يخفى عند التقليب أو مما لا يخفى عنده فما لا يخفى يحمل المشتري على أنه رآه ودخل عليه وبدا له في الشراء فهو يحتال على حله أو نقص الثمن وإن كان مما يخفى فلا يخلو إما أن يكون مما يخفى على العارف وغيره فالرد به للعارف وغيره وإن كان مما لا يخفى إلا على غير العارف فيفرق فيه بين غير العارف فله الرد وبين العارف كالنخاس في الرقيق والدواب فلا رد له انظر تمام كلامه

والمشتري الشيء وبعد يطلع فيه على عيب قيامه منع إلا على الفور ومهما استعملا بعد اطلاعه المعيب بطلا كاللبس والركوب والبناء والهدم والجماع للإماءتقدم أن من اطلع على عيب فيما اشترى فله رده لكن للرد بالعيب موانع أحدها البيع على البراءة إما في الرقيق فقط على المشهور أو فيه وفي غيره على مقابله الثاني فوت المبيع إما حسا كالتلف والموت وإما حكما كالعتق والاستيلاد

الثالث زوال العيب

الرابع ما يدل على الرضا بالعيب كاستعمال المعيب بعد الاطلاع على العيبوإلى هذا القسم أشار الناظم بالأبيات فإذا صدر منه ما يدل على الرضا بالعيب فلا رد له كالسكوت عن القيام من غير عذر خوف أو غيره مع الطول فإن قام بالفور فله الرد وكاستعمال المبيع كلبس الثوب وركوب الدابة اختيارا والبناء والهدم ووطء الأمة ونحو ذلك وأحرى من ذلك التصريح بالرضا بالعيب

قال في التوضيح وهذا لأن الرد بالعيب هو على الفور يبطل بالتأخير من غير عذر إذ الأصل في البيع اللزوم فإذا تمكن من الرد وتراخى عنه لزمه

قال في المدونة إلا أن يكون كاليوم ونحوه بعد أن يحلف أنه ما كان سكوته رضا

ا ه ابن شاس ظهور ما يدل على الرضا بالعيب من قول أو فعل أو سكوت مانع من الرد ابن يونس قال ابن القاسم في الحاضر يركب الدابة ركوب احتباس لها بعد أن علم بالعيب فإنها تلزمه وذلك رضا وإن ركبها ليردها وشبه ذلك فلا شيء عليه قال في كتاب الخيار ولو تساوق أو تساوم بالثوب أو لبسه بعد اطلاعه على العيب فذلك رضا منه بالعيب

ابن عرفة تصرف المختار معتبر أما سكنى الدار ونحوها بعد علمعيبها وقبل القيام به فلا أعرف فيه نصا وهو أشد من مجرد السكوت وأما بعد القيام فقال اللخمي والمازري له أن ينتفع بغلة الدار أو الحائط حين المخاصمة والغلة له حتى يحكم بالفسخ فيجني الثمار ويأخذ غلة الدار وليس عليه أن يخرج المكري ثم يخاصم وكذلك إن كانت للسكنى ويمنع لبس الثوب والتلذذ بالجارية فإن لبس أو وطئ كان رضا وسقط قيامه المازري والمشهور أنه يمنع من استخدام العبد والدابة ابن شاس على المشهور وينزل عن الدابة إن كان راكبا إلا أن يتعذر عليه القود فيعذر في الركوب إلى مصادفة الخصم أو القاضي على الخلاف في ذلك

ابن يونس اختلف قول مالك في الدابة يسافر عليها ثم يجد بها عيبا في سفره فروى أشهب إن حمل عليها بعد علمه بعيبها لزمته وروى عنه ابن القاسم أن له ردها ولا شيء عليه في ركوبها بعد علمه ولا عليه أن يكري غيرها ويسوقها وليركب فإن وصلت بحالها ردها وإن عجفت ردها وما نقصها أو يأخذ قيمة العيب

وقاله ابن القاسم

ابن يونس وبه أقول وجهه أن المضطر في حكم المكره ولو تصرف مكرها لم يسقط خياره فكذلك مع الاضطرار

ألا ترى أنه يحل له أكل مال غيره مع الاضطرار ففي هذا أحرى ا ه

فرع إذا اطلع على عيب فوجد البائع غائبا

فقال ابن الحاجب فإن كان البائع غائبا أشهد شاهدين فإن عجز أعلم القاضي فتلوم ثم قضى عليه إن أثبت العهدة

التوضيح أي فإن كان البائع حاضرا معه في البلد رد عليه وإن كان غائبا أشهد شاهدين أنه لم يرض بالعيب ورد عليه إن أمكن بأن تكون غيبته قريبة أو له وكيل حاضر فإن عجز عن الرد لبعد الغيبة رفع إلى القاضي فيثبت عنده الشراء وصحته وصحة ملك البائع إلى حين البيع وأنه اشترى على بيع الإسلام وعهدته أي على حقه في العيب والاستحقاق ا ه وقال مالك في المدونة من اشترى عبدا فوجد به عيبا قديما لا يحدث مثله فرفعه إلى الإمام والبائع غائب فعلى المبتاع البينة أنه اشترى ببيعه الإسلام وعهدته فإن أقامها لم يعجل الإمام على القريب الغيبة وأما البعيد الغيبة فيتلوم له إن طمع بقدومه فإن لم يأت قضى عليه برد العبد ثم يبيعه عليه ويعطي المبتاع ثمنه الذي نقد فيه بعد أن تقول بينته أنه نقد الثمن وهو كذا وكذا دينارا فما فضل حبسه الإمام للغائب عند أمين وإن كان ناقصا أتبعه به المبتاع ا ه من المواق ابن عرفة غيبة بائع المعيب لا تسقط حق مبتاعه

قال ابن القاسم من أقام بيده عبدا اشتراه ستة أشهر لغيبة بائعه ولم يرفع للسلطان حتى مات العبد له الرجوع بعيبه ويعذر لغيبة البائع لتنقل الخصومة عند القضاة ويرجو إن قدم البائع موافقته

فقول ابن الحاجب إن كان البائع غائبا أشهدشاهدين يقتضي أن الشهادة شرط في رده أو في سقوط اليمين عنه إن قدم ربه ولو لم يدع ذلك عليه ولا أعرف هذا لغير ابن شاس ابن عرفة وله أيضا القيام في غيبته ا ه ثم ذكر نحو ما تقدم

فرع إذا أراد البائع إحلاف المشتري أنه ما رضي بالعيب بعد علمه ولا استخدمه فلا يمين عليه إلا أن يدعي عليه ذلك قاله ابن سلمون ونحوه في التوضيح وفي المختصر ولم يحلف مشتر ادعيت رؤيته إلا بدعوى الإرادة ولا الرضا به إلا بدعوى مخبره

وكامن يبدو مع التغيير كالسوس لا يرد في المأثور يعني أن العيب الكامن الذي لا يطلع عليه إلا بعد تغير المبيع كسوس الخشب ومرارة القثاء ونحو ذلك مما يشترط البائع والمشتري في الجهل به ليس للمشتري أن يرد به

قال في المدونة قال ابن القاسم كل ما بيع من غير الحيوان وفي باطنه عيب من أصل الخلقة يجهله المتبايعان ولا يعلم بعيبه إلا بعد الشق أو الكسر مثل الخشب

وشبهها يشق فيجد المبتاع في داخلها عيبا باطنا فهو لازم ولا شيء على البائع من رد ولا قيمة عيب وكذلك قال مالك في الجوز الهندي والجوز يوجد داخله فاسدا والقثاء توجد مرا فلا يرد وهو من المبتاع وسمع أشهب الشاة يجدها عجفاء أو جوفها أخضر ليس له ردها واضطرب الشيوخ فيمن اشترى أضحية فوجدها عجفاء لا تجزئ وعن يحيى بن عمر فيمن اشترت رمادا وقال البائع هو جيد وقالت بيضت به الغزل فلم يخرج جيدا فإن بقي منه شيء بيض به غزل فإن خرج جيدا فلا شيء على البائع وإلا رجعت عليه بالثمن البرزلي هذا مثل ما تقدم في الزريعة إذا زعم المشتري أنها لا تنبت يؤخذ بعضهاويختبر وأفتى ابن عرفة برد الجبن يوجد فاسدا لأنه مما عملت الأيدي وكذلك قال في الحديد يوجد أجرش متقطعا إذا دخل النار فيرد لأنه عيب

| فرع

قال ابن سحنون عن أبيه من باع شعيرا للزراعة وعلم أنه لا ينبت فزرعه المشتري فلم ينبت رجع على البائع بكل الثمن لتدليسه وقال ابن حبيب يرجع مبتاعه بما بين قيمته نابتا أو غير نابت علم بائعه بذلك أو لا يريد إذا لم يشترط عليه زريعة ولا بين له أنه اشتراه لذلك وحكى أن القاضي ابن عبد الرفيع قال للمشتري أثبت ثلاثة أشياء أنك زرعت الزريعة التي اشتريتها من هذا بعينها وأنك زرعتها في الإبان وفي أرض ثرية وأنها لم تنبت ولك الرجوع

قال القلشاني واستحسن هذا شيخنا أبو مهدي عيسى الغبريني رحمه الله تعالى ا ه من القلشاني باختصار

قلت ومن هذا المعنى زريعة دود الحرير يوجد نسجها فاسدا فإذا ذكر بائعها أنها جيدة فهل هو من الغرر بالقول والمشهور فيه عدم الغرم إلا أن يبنى عليه عقد وهذا الذي اشترى الزريعة على أنها جيدة قد يشتري لها الورق بمال معتبر فيؤدي ذلك إلى الخسارة الكثيرة ولم أقف في ذلك على نص

والبق عيب من عيوب الدور ويوجب الرد على المشهور يعني أن البق في الدار عيب من العيوب الموجبة للرد إلا أن ظاهر عبارة الناظم أن مطلق وجود البق عيب ولو قل وليس كذلك فإن القليل منه لا يكاد تسلم منه دار والموجب للرد إنما هو كثرته فلذلك أصلح كلامه فقيل وكثرة البق تعيب الدورا وتوجب الرد لأهل الشورى وفي قوله أيضا على المشهور مسامحة لأن المراد ما وقع به الحكم بقرطبة لا المشهور المصطلح عليه عند الفقهاء

قال في طرر ابن عات وكثرة البق عيب فيها أي في الدار قال وأخبرني بعض فقهاء الشورى بقرطبة أنها نزلت بقرطبة وحكم بردها ا

قال الشارح وعلى فتيا أهل الشورى اعتمد الأستاذ أبو سعيد والله أعلم في مسألة النمل الأسود السابق له فيه الفتيا فيما يغلب على الظن ا ه

ونقل الشارح الفتيا المذكورة فيشرح قوله وكل عيب ينقص الأثمانا البيتين ولفظه سئل الأستاذ أبو سعيد بن لب رحمه الله عن دار بيعت وسكنها المشتري نحو ستة أشهر ثم ظهر فيها عيب وهو نمل أسود صغير يفسد الخبز والإدام ويأكل الأطفال وأخبر الجيران أن ذلك عيب قديم يظهر من فصل الربيع إلى الخريف

فأجاب إن ثبت العيب المذكور وقدمه ولم يكن البائع أعلم به ولا تبرأ منه فرد الدار بين واجب للمشتري إن شاء ذلك ثم استطرد مسألة أخرى نزلت بمالقة وهي أن مشتري رياض قام على بائعه بعيب وهو أن امرأة قتلت في الرياض قبل الشراء ولم يعلم بذلك المشتري إلا بعد الشراء وأن الرياض بسبب هذا القتل يوحش ساكنيه وتنفر نفوسهم عنه ويأبى العيال والأولاد سكناه وتتراءى لهم بسبب هذه الوحشة خيالات شيطانية مفزعة مقلقة فراجعه إن شئت

قال الناظم وأجرة السمسار تسترد حيث يكون للمبيع رد يعني أن من اشترى شيئا ثم رده بعيب أو بغيره وكان البائع قد دفع للدلال أجرة فإن أجرة الدلال ترد للبائع وهذا مقيد بما إذا كان البائع غير مدلس أما إن كان البائع مدلسا بعيب فلا ترد

قال في المدونة قال مالك إذا ردت السلعة بعيب رد السمسار الجعل على البائع قال ابن اللباد معناه إن لم يدلس وأما إن دلس فالجعل للأجير ولا يؤخذ منه ا ه

وفي الوثائق المجموعة وإذا رد العبد أو الجارية بعيب قديم دلس فيه البائع لم يرجع البائع على الدلال بما أعطاه فإن لم يدلس به رجع عليه بالدلالة بعد أن يحلف أنه لم يدلس بالعيب ا ه

تنبيه رد السمسار الجعل مبني على أن الرد بالعيب نقض للبيع الأول لا ابتداء بيع والله أعلم وانظر الإقالة هل يجري رد السمسار فيها على كونها نقضا أو بيعا مستأنفا

وحيثما عين قاض شهدا للعيب فالإعذار فيهم عهدا يعني أن القاضي إذا عين شهودا لإثبات عيوب الرقيق والدواب وغيرهما لكونهم من أهل البصر والمعرفة بذلك فإنهم من جملة الشهود الذين يعذر الخصم في شهادتهم ونص على ذلك لئلا يتوهم أنهم كالموجهين من قبل القاضي لحيازة ونحوها فلا يعذر فيهم لنيابتهم عنه لأن شهود العيوب مخبرون عما أداهم إليه اجتهادهم ونظرهم ومعرفتهم فيعذر فيهم كغيرهم

قال في المتيطية فإذا كتب الشهود شهادتهم في عقد الاسترعاء وشهدوا بها عند الحاكم كتب الحاكم بعدها شهدوا عندي بنصه على عين المملوك المنعوت فإذا ثبت هذا العقد عنده أعذر فيه إلى البائع من طريق العلم لا من طريق العدالة لما قدمناه فإن أتى البائع بمن هو أعلم بالعيوب من هؤلاء الشهود سمع منه وإلا فلا حجة له ا ه

وقول المتيطي لما قدمناه هو والله أعلم عدم اشتراط العدالة في أهل البصر والمعرفة بالعيوب فيبقى الإعذار فيهم من جهة المعرفة بذلك وتقدم للشارح فيه كلام عند قوله في باب الشهادة وواحد يجزئ في باب الخبر

فصل في الغبن ومن بغبن في مبيع قاما فشرطه أن لا يجوز العاماوأن يكون جاهلا بما صنع والغبن بالثلث فما زاد وقع وعند ذا يفسخ بالأحكام وليس للعارف من قيام تقدم أن الجهل يعرض في البيع على وجهين جهل بحقيقة المبيع وقد تقدم في قوله وبيع ما يجهل ذاتا لرضا الأبيات الثلاثة

وجهل بقدر الثمن وهو الغبن المذكور هنا وهو أن يشتري بأكثر من القيمة بكثير فيغبن المشتري أو يبيع بأقل من القيمة بكثير فيغبن البائع قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب وفي النقيصة التي لا يتغابن بمثلها طريقتان

هذا يسمى القيام بالغبن سواء كان المغبون بائعا أو مشتريا والغبن بفتح الغين وسكون الباء عبارة عن اشتراء السلعة بأكثر مما جرت به العادة أن الناس لا يتغابنون بمثله أو بيعها بأقل كذلك وأما ما جرت العادة به فلا يوجب ردا اتفاقا والطريقة الأولى لعبد الوهاب في المعونة

وحاصلها أنه لا خلاف في ثبوت الخيار لغير العارف وفي العارف قولان وحاصل الطريقة الثانية إن استسلم أي أخبر البائع أنه غير عارف بقيمته فقال له البائع قيمته كذا فله الرد وإن كان عالما بالمبيع وبثمنه فلا رد له ولا خلاف في هذين القسمين وفيما عداهما قولان ابن عبد السلام مشهور المذهب عدم القيام بالغبن ا ه وعلى ما قال ابن عبد السلام أنه المشهور ذهب الشيخ خليل حيث قال ولا بغبن ولو خالف العادة وهل إلا أن يستسلم ويخبره بجهله أو يستأمنه تردد في عدم القيام بالغبنهل يقيد بعدم الاستسلام والإخبار بجهله أما إن استسلم وأخبره بجهله فله القيام أو يقيد بعدم الاستئمان فإن استأمنه فله القيام في ذلك تردد وكذا قال الشيخ في طرره

قال وليس في الطريقتين قول بعدم القيام مطلقا بل كل منهما تحكي التقييد لكن بغير ما قيدت به الأخرى وذهب الناظم على جواز الحكم بالقيام بالغبن وذكر له ثلاثة شروط أحدها أن لا يمضي عام بعد البيع والثاني أن يكون المغبون منهما جاهلا بالقيم والأثمان والثالث أن يكون الغبن ثلثا فأكثر أما مرور العام فنقل المواق عن فتيا لابن لب أن المالك أمر نفسه مرور عام يقطع قيامه قال وأما المحجور فينظر له وأما كون المغبون جاهلا بالقيم والأثمان فنقل الشارح ذلك عن فتيا ابن لب أيضا وأنه إن أثبت ذلك رجع وإلا فلا وأما كون الغبن الثلث فأكثر فهو أحد الأقوال في تحديد الغبن قيل الثلث فما زاد وعليه ذهب الناظم وقيل هو ما زاد على الثلث وقيل ما لا يتغابن الناس بمثله ولو دون الثلث وحكى ابن عرفة الأقوال الثلاثة ومثلها في التوضيح وإلى هذه الشروط أشار بالبيتين الأولين

فإذا اجتمعت الشروط المذكورة فالمشهور أن البيع يفسخ وإلى فسخه أشار الناظم بقوله وعند ذا يفسخ بالأحكام لكن فسخه مقيد بما إذا لم يفت من يد مشتريه ببيع ونحوه فإن فات مضى والقول بالفسخ إذا لم يفت قال المكناسي فيمجالسه هو المشهور والحكم بغيره إنما هو لمصالح وقتية وفي المسألة قولان آخران وقيل للمبتاع أن يوفي تمام القيمة ولا يرد البيع ولا الشراء وإن لم يفت وقيل يمضي له بقدر الثمن من قيمته يوم البيع انظر آخر جامع مجالس القاضي المكناسي وقوله وليس للعارف من قيام هو تصريح بمفهوم قوله وأن يكون جاهلا بما صنع تنبيه ما تقدم كله إنما هو في الرشيد يبيع مال نفسه وأما السفيه يبيع عنه وصيه فله القيام ولو بعد السنة إذا باع بما لا يتغابن الناس بمثله ولو لم يبلغ الثلث وكذا الموكل إذا باع الوكيل كما ذكر

قال ابن عمران اتفقوا أن النائب عن غيره في بيع أو شراء من وكيل أو وصي إذا باع أو اشترى بما لا يتغابن الناس بمثله فإنه مردود ا ه على نقل المواق ثم قال وفي نوازل البرزلي إنما يوكل الوكيل لينتفع به

قال القرافي ولا يتصرف من ولي ولاية الخلافة فما دونها إلى الوصية إلا لجلب مصلحة أو درء مفسدة لقوله تعالى ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن فكل من ولي ولاية فهو معزول عن المفسدة الراجحة والمصلحة المرجوحة ا ه

وراجع الحطاب عند قوله ولا يغبن ولو خالف العادة

فرع قال الحطاب في المحل المذكور والمردود بالغبن إنما يرجع لمالكه بملك مستأنف لا على الملك الأول فإن كان المردود حصة فلا شفعة لمن رجعت له حصته فيما باع شريكه بعد بيع الغبن وقبل نقضه ولا لشريكه شفعة أيضا فيما رجع لمالكه وإن قلنا بملك مستأنف إذ ليس ببيع محض إذ هو ما تراضى عليه المتبايعان والمأخوذ منه الحصة هنا مغلوب على إخراجها من يده ا ه

وإلى المسألة برمتها أشرنا في تكميل المنهج المنتخب بقولنا من باع مال نفسه أو اشترى

الأبيات السبع آخرها قوله والرد بعد الغبن ملك مؤتنف لا شفعة في الجانبين تؤتنف

فصل في الشفعة وفي الأصول شفعة مما شرع في ذي الشياع وبحد تمتنع ومثل بئر وكفحل النخل يدخل فيها تبعا للأصل والماء تابع لها فيه احكم ووحده إن أرضه لم تقسم التوضيح قال عياض وغيره وهي بسكون الفاء من الشفع وهو ضد الوتر لأن الشفيع يضم الحصة التي يأخذها إلى حصته فتصير حصته حصتين ابن عرفة الشفعة استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه

قال الرصاع فإذا باع الشريك حصته من دارفلشريكه الشفعة وهل معناه أن للشريك طلب أخذ المبيع بسبب البيع أو معناه أن الشريك له حالة استحق بها الطلب والأخذ بسبب البيع ذلك مما يقرر معنى الاستحقاق هنا والظاهر وهو الصواب الثاني وطلب الشفعة يبعد هنا

قوله وفي الأصول شفعة يعني أن الشفعة إنما هي مشروعة في الأصول وهي الأرض وما يتصل بها من البناء والشجر وذلك مدة بقائها مشتركة على الإشاعة فإذا وضعت الحدود وصرفت الطرق ثم باع أحدهم ما خرج له في القسمة فلا شفعة لغيره لكون كل واحد صار جارا للآخر ولا شفعة للجار وإلى هذا أشار بالبيت الأول

هذا حكم العقار المنقسم الذي ليس تابعا في الانتفاع به لغيره كالدور والأرضين والنخل والشجر فقوله شفعة مبتدأ عامل في الأصول وهو المسوغ للابتداء بالنكرة ومما شرع خبره وفي ذي الشياع يتعلق بشرع وباء بحد سببية تتعلق بتمتنع وأما ما كان تابعا لغيره ومتعلقا به مما هو ثابت به ولا ينقل ولا يحول وذلك كالجدران والبئر وفحل النخل والماء ونحو ذلك فتجب الشفعة في ذلك ما دام أصله مشاعا غير مقسوم وكذلك إذا بيع التابع وحده والمتبوع بحاله لم ينقسم وأما إن قسم المتبوع وهو الأرض وبقي التابع لها على الإشاعة فباع أحد الشركاء نصيبه منه فلا شفعة على المشهور فهذه ثلاثة أوجه تجب الشفعة في الأولين دون الثالث

وإلى هذا التقسيم أشار ابن سلمون بقوله وأما الماء فقال ابن رشد لا اختلاف أعلمه في المذهب في إيجاب الشفعة فيه إذا بيع مع الأرض أو دونها ولم تقسم الأرض واختلف في إيجاب الشفعة فيه إذا قسمت الأرض فقال في المدونة لا شفعة فيه وقال في رواية يحيى إن فيه الشفعة ا ه من الشارح

ونقل أيضا عن المقرب ما نصه قال محمد وفي تفسير ابنأبي مزين قلت لعيسى ما معنى قول مالك لا شفعة في بئر ولا في فحل نخل قال هي آبار الحوائط إذا قسمت الحوائط وبقيت البئر أو الفحل لم يقسم فلا شفعة فيهما لأنهما لا يستطاع قسمهما ولو كانت آبارا كثيرة أو فحولا كثيرة لم تقسم فباع أحد الشريكين سهمه فيها لكانت فيها الشفعة لأن القسم يصلح فيها وفيه قال مالك ولو أن بئرا بين رجلين وبها بياض ونخل فباع أحد الشريكين نصيبه من الماء وترك نصيبه من النخل والأرض ثم باع ولم يقاسم شريكه لكان لشريكه الشفعة في الماء وإن اقتسما النخل والأرض ثم باع أحدهما حصته من الماء لم تكن فيه شفعة ا ه

وقد أشار الناظم لحكم التابع بقوله ومثل بئر البيتين ويدخل في ذلك الطريق المشتركة وساحة الدار وما أشبه ذلك وأشار لحكم القسم الأول وهو بيع التابع والمتبوع معا بقوله ويدخل فيهما تبعا للأصل وبقوله والماء تابع لها فيه حكم ففاعل يدخل يعود على مثل وما عطف عليه وضمير فيها للشفعة وضمير لها والبيت الثاني يعود على الأصول ثم أشار لحكم القسم الثاني وهو ما إذا بيع التابع وحده والمتبوع لم يقسم بقوله وحده إن أرضه لم تقسم وفهم من وجوب الشفعة في هذين القسمين عدم وجوبها في القسم الثالث وهو إذا بيع التابع وحده بعد قسم المتبوع وهو كذلك كما تقدم وتلخص مما تقدم أن التقسيم المذكور جار في الفحل والبئر والماء وساحة الدار ونحو ذلك إلا في تعدد الفحل والبئر فالشفعة فيها وإن قسم متبوعها كما تقدم

قال الناظم والفرن والحمام والرحى القضا والأخذ بالشفعة فيها قد مضىيعني أنه اختلف في الأصول التي لا تراد إلا لخراجها ولا تقبل القسمة كالفرن والحمام والرحى والحانوت وما أشبه ذلك هل تجب فيها شفعة أو لا وبوجوبها الحكم والقضاء ابن الحاجب وفي غير المنقسم كالحمام ونحوه قولان بناء على أنها لضرر الشركة أو لضرر القسمة

التوضيح يعني في الشفعة فيما لا يقبل القسمة إلا بضرر قولان وهما لمالك و ابن عبد السلام وفي المدونة ما يدل على كل واحد منها ا ه وبعدم الشفعة قال ابن القاسم ومطرف وبالشفعة قال أشهب وابن الماجشون وأصبغ قال صاحب الذخيرة وعدم الشفعة هو المشهور وقال صاحب المفيد وبه القضاء وأفتى به فقهاء قرطبة لما جمعهم القاضي منذر بن سعيد إذ كان به القضاء عندهم فرفع الشفيع أمره إلى أمير المؤمنين عبد الرحمن بن محمد وقال حكم علي بغير قول مالك فوقع بخط يده إلى القاضي أن يحمله على قول مالك ويقضى له به فجمع القاضي منذر بن سعيد الفقهاء وشاورهم فقالوا مالك يرى في الحمام الشفعة فقضى منذر بذلك وحكم له بها

وقال ابنحارث وأخبرني من أثق به أنه جرى العمل عند الشيوخ بقرطبة بإيجاب الشفعة وقوله كالحمام ونحوه أي من الأبرجة والآبار والعيون والشجرة الواحدة وشبه ذلك ومنشأ القولين ما أشار إليه المصنف وهو أن الشفعة إنما شرعت لدفع الضرر وهل ذلك لدفع ضرر الشركة فتجب الشفعة في ذلك حتى لا يتضرر بشركة الداخل أو إنما ذلك لدفع ضرر القسمة لأن أحد الشركاء له طلب الباقين بالقسمة فإذا اشترى أجنبي من أحدهم خشي الباقون أن يدعوهم إلى القسمة وقد يكون ذلك مضرا بهم لأن كل واحد منهم يحتاج إلى استحداث مرافق في نصيبه غالبا فشرعت الشفعة لدفع هذا الضرر فعلى هذا لا شفعة فيما لا ينقسم لعدم حصول هذا الضرر فيه والأول أظهر ا ه

وإلى ما حكم به بقرطبة من الشفعة فيما لا ينقسم أشار الناظم بقوله والقضاء

بالأخذ بالشفعة فيه قد مضى وإلى القولين أشار الشيخ خليل بقوله إن انقسم وفيها الإطلاق وعمل به ونقل الشارح عن المقرب قال سحنون قلت له أرأيت الحمام هل فيه شفعة في قول مالك قال نعم وفيه أيضا قلت له فالأرض التي فيها بيت الرحى والأرض التي يجري فيها الماء إلى الرحى إذا بيع ذلك مع الرحى قال يكون في الأرض والبيت الشفعة وليست الرحى من البنيان إنما هي بمنزلة حجر ملقى في الدار وكذلك الرحى التي يجرها الدواب هي بهذه المنزلة لا شفعة فيها وإنما الشفعة في الأرض قال محمد وفي كتاب الجدار روى ابن وهب عن مالك في الأرض التي بني فيها بيت إلا رحى أنه قال إذا بيعت الرحى من أصلها ففيها وفي المطاحين وجمع ما كان فيها مبنيا الشفعة وإذا باع الحجارة وحدها فلا شفعة فيها قال عيسى وبهذا آخذ قال محمد وهو قول أشهب وسحنون وذكر بعض الرواة عن سحنون أنه قال وهذا القول عندي أعدل من قول ابن القاسم ا ه

وفي الثمار شفعة إن تنقسم وذا أن المشهور في ذاك التزم ومثله مشترك من الثمر لليبس إن بدو الصلاح قد ظهر تكلم في البيتين على الشفعة في الثمار على ما اختاره الإمام مالك رضي الله عنه من وجوب الشفعة فيها قال وما علمت أن أحدا من أهل العلم قبلي قال إن في الثمر شفعة وإنما هو شيء استحسنته ا ه ومعلوم أن الشفعة إنما هي في المشترك من الثمار وغيرها ثم الاشتراك في الثمرة إما أن يكون مع الاشتراك في الأصل أيضا كحائط بين رجلين باعأحدهما نصيبه فشفعه شريكه وكان في الأصل ثمار في وقت الأخذ بالشفعة وإما من غير اشتراك في الأصل في الثمرة وحدها كالمحبس عليهم والمساقى بأيديهم فالوجه الأول هو مراد الناظم بالبيت الأول والثاني هو مراده بالبيت الثاني والله أعلم فالوجه الأول من باب المشفوع بالتبع لغيره كما تقدم في قوله ومثل بئر وكفحل النخل البيت والوجه الثاني من المشفوع استقلالا ثم الوجه الأول وهو حيث يبيع أحد الشريكين نصيبه من الأصل لا يخلو ذلك الأصل إما أن يكون فيه ثمار يوم البيع أو لا فإن كان فيه ثمار يوم البيع فإما أن تكون مأبورة أو مزهية أو غير مأبورة ولا مزهية وكذا يفصل في وقت قيام الشفيع كما يأتي

قال في التوضيح اختلف في ثبوت الشفعة إذا بيعت الثمرة مفردة إلى قوله خمس من الإبل ا ه

وإلى مسائل الاستحسان هذه أشار الشيخ ابن غازي رحمه الله في نظائر الرسالة بقوله وقال مالك باختيار البيتين وقال ابن عرفة بعد أن تكلم على بيع الثمرة وحدها ما نصه هذا إن انفردت بالبيع وأما إن بيعت مع الأصل فهذا يحتاجإلى تفصيل فإن اشترى النخل لا ثمر فيها فقام الشفيع قبل الإبار فالثمار له مع الأصل اتفاقا قلت لقولها في القسم لأنها قبل الإبار كجزء من النخل قال وأما إن قام بعد الإبار فله أخذها مع الأصل عند ابن القاسم ولمحمد عن أشهب إن اشتراها مأبورة أو غير مأبورة ثم أبرها المبتاع فللشفيع الأصل دونها لأن الشفعة بيع ومأبور الثمار للبائع وقال ابن القاسم في المدونة هو قول بعض المدنيين وعلى أنها تبع للأصل فقال ابن القاسم في المدونة والمجموعة عليه من الثمن ما أنفق المشتري وسقى وعالج الباجي

قال ابن القاسم إن فاتت الثمرة بالجذاذ واليبس أخذ الشفيع الأصل بكل الثمن لا يوضع منه شيء للثمرة ولا حصة لها من الثمن يوم الصفقة وإن كانت الثمرة يوم الشراء مأبورة فعلى قول ابن القاسم فيها حكم الشفعة ما لم تيبس فإن يبست فلا شفعة ويقسم الثمن على الأصل والثمرة فيأخذ الشفيع الأصل بما نابه وإن اشتراها مزهية فقال أشهب للشفيع أخذ الأصل دون الثمرة بناء على أن الثمرة لا شفعة فيها وقال ابن القاسم وغيره من أصحابنا فيها الشفعة قال محمد وروى ابن القاسم الثمرة للشفيع ما لم تيبس أو تجذ فإن جذت حط عن الشفيع حصتها من الثمن ا ه

هذا حكم الشفعة في الثمرة إذا بيع الأصل وفيه ثمرة أو لم تكن ثم حدثت وقام الشفيع قبل اليبس أو الجذ وأما إذا بيعت الثمرة وحدها سواء باعها الشريك في الأصل أو في الثمرة فقط فقال ابن عرفة أيضا في ثبوت الشفعة في بيع الثمر مجردا ثالثها إن كان الأصل بينهما للمشهور وابن الماجشون ومحمد عياض إذا اشتراها مع الأصل يأخذها ما لم تجذ وإن اشتراها بغير أصل فالشفعة فيها ما لم تيبس وعلى هذا حمل قوله في الكتاب وقال آخرون هو اختلاف قول في الوجهين وظاهر اختصار ابن أبي زمنين وابن أبي زيد وغيرهما التسوية بين هذه الوجوه وأن الشفعة فيها ما لم تيبس ثم قال الباجي وروى ابن القاسم وأشهب ومعظم أصحابه ثبوت الشفعة في الثمرة أشهب لأنها تنقسم بالجذوذ كالأرض يريد إذا قسمت في النخل قبل الجذ ولمحمد عن ابن الماجشون لا شفعة فيها ورواه القاضي

تنبيهات الأول قوله أن تنقسم إن قرئ بكسر الهمزة وإن شرطية كما هو الجاري على الألسنة فانظر ما معناه لأن الثمار بعد الجذاذ كلها تقسم ولا إشكال وأما قبله فغير الثمر والعنب يقسم على التحري بشرط أن يجذ مكانه وإلا لم يجز قسمه وأما الثمر والعنب فيقسمان بالتحري أيضا بشروط كما أشار إلى ذلك كله الشيخ خليل بقوله وثمر أو زرع إن لم يجذاه وهو معطوف على قوله لا كبعل وذات بئر أو غرب ثم قال إلا التمر والعنب إذا اختلفت حاجة أهله إلخ ويأتي للناظم في باب القسمة مثل هذا وقد تلخص من هذا أنها كلها تنقسم في رءوس الشجر على التحري بعضها بشرط واحد وبعضها بشروط فما معنى اشتراط القسم الذي في كلام الناظم

وأقرب ما ظهر لي في الوقت أنه تعليل لوجوب الشفعة في الثمار لا شرط فيه فكأنه قال إنما وجبت فيها الشفعة لكونها تنقسم وقبول القسمة شرط في كل ما يشفع على أحد وعلى أحد القولين وعلى هذا فيقرأ أن تنقسم بفتح الهمزة أي لأجل أن تنقسم ويدل على كونه تعليلا لا شرطا قول ابن عرفة وصاحب التوضيح كما تقدم قريبا عن أشهب في تعليل وجوب الشفعة في الثمارلأنها تنقسم بالجذوذ كالأرض ويستروح ذلك أيضا من قول الناظم وذا أن المشهور في ذلك التزم فإنه راجع للتعليل بالانقسام أي إن تعليل وجوب الشفعة في الثمار به لانقسام جار على المشهور من اشتراط قبول القسم في المشفوع والثمار تنقسم ففيها الشفعة يعني وأحرى في وجوب الشفعة في مقابل المشهور الذي لا يشترط ذلك فمفهوم المشهور مفهوم موافقة لأن ما يقبل القسمة يشفع اتفاقا ويحتمل أن يرجع قوله وذا على المشهور لقوله وفي الثمار شفعة ويكون مقابله لا شفعة فيها وهو لمحمد عن ابن الماجشون كما تقدم آخر كلام ابن عرفة

| الثاني

قوله لليبس هو راجع لما إذا بيعت الثمرة مع الأصل ولما إذا بيعت الثمرة وحدها فإذا يبست الثمرة وهي بيد المشتري فلا شفعة فيها وقيل إنما تسقط بالجذ وتقدم هذا في كلام ابن عرفة

الثالث اختلف في المراد باليبس هل هو حضور وقت جذاذها أو ارتفاع منفعها ببقائها في أصلها

قال ابن عرفة ومعنى يبسها هو حضور وقت جذاذها للتيبيس إن كانت تيبس أو للأكل إن كانت لا تيبس وكذا هو النص لابن كنانة فهو تفسير لقول ابن القاسم قلت ظاهر الروايات في غير هذا الموضع أن يبسها ارتفاع منفعتها ببقائها في أصلها لا حضور وقت قطافها فقد يحضر ويكون لبقائها زيادة منفعة كالعنب والرمان عندنا

والرابع قوله إن بدو الصلاح قد ظهر شرط في بيع الثمرة وحدها فإذا بيعت بعد ظهور صلاحها فالبيع صحيح وفيه الشفعة وإذا بيعت قبله فالبيع فاسد لا شفعة فيه إلا أن تفوت أما إن بيعت الثمرة مع الأصل فلا يشترط فيها بدو الصلاح

الخامس قال القاضي المكناسي في مجالسه وقد فرقوا في الثمرة بين المدخر وغيره والذي جرى عليه العمل وجوبها في المدخر وغيره وبه أفتى العبدوسي بشرط أن لا يبيع منها شيئا وقال بهذا مضى العمل انتهى محل الحاجة منه فقوله فرقوا في الثمرة بين المدخر أي ففيه الشفعة وبين غيره مما لا يدخر فلا شفعة فيه هذا مراده والله أعلم والذي جرى به العمل عندنا أن الشفعة في الثمار الخريفية دون الصيفية فلا شفعة فيها من غير نظر لكونه يبيعها أو يأكلها وسمعت من علل ذلك بضرر دخول المشتري في الثمار الخريفية لطول زمن جذاذها بخلاف الصيفية لقصره والله أعلم وما نقل المكناسي عن العبدوسي نقله عنه صاحب المعيار بأبين من هذا ولفظه أوائل نوازل الشفعة

وسئل سيدي عبد الله العبدوسي عن الشفعة في الثمار الصيفية والخريفية هل فيها شفعة أم لا لأنها إنما تشرى للبيع والشفيع إذا شفع للبيع لا شفعة له وإن قلتم لا يشفع للبيع فهل ذلك إن باعها في رؤوس الأشجار قبل قطعها كما اشتراها أو مطلق البيع ولو بعد قطعها مجزأ يوما فيوما وهل في حب الزيتون شفعة أم لا لأن الغالب أخذه ليباع زيته بعد عصره فأجاب متى كان المشتري لا يقدر على أكل الثمار ولا على ادخارها بل يأكل البعض ويبيع البعض كالفاكهة الصيفية معلوم أنها لا تدخر وكذا الخريفية إذا كان يبيعها ولا يدخرها فلا شفعةفيها بهذا جرى العمل من زمن سيدي عيسى بن علال إلى الآن هذا معنى قولهم إذا كان ببيع لا وقال آخرون معنى ذلك ما دامت في أشجارها وباعها كذلك ونصوصهم تدل على هذا وكذا حكم حب الزيتون والشفعة فيه واجبة لأنه لا يبيعه في الوقت قيل وأصحابنا الفاسيون مخالفون له عملا بفتوى شيخهم بأن الشفعة فيها كان المشفوع منها يراد للبيع ا ه

ولم تبح للجار عند الأكثر وفي طريق منعت وأندر والحيوان كله والبير وجملة العروض في المشهور وفي الزروع والبقول والخضر وفي مغيب في الأرض كالجزر ونخلة حيث تكون واحده وشبهها وفي البيوع الفاسده ما لم تصحح فبقيمة تجب كذاك ذو التعويض ذا فيه يجب والخلف في صنف المقاثي اشتهر والأخذ بالشفعة فيه معتبر ذكر في هذه الأبيات عشر مسائل لا شفعة فيها بعضها اتفاقا وبعضها على المشهور

| المسألة الأولى

لا شفعة للجار والقول بثبوت الشفعة له شاذ بل قال ابن الماجشون من الخطأ الذي ينقض به حكم العدل العالم الحكم بالشفعة للجار ا ه وعلى هذا فكان الناظم في غنى عن الإشارة إلى هذا الخلاف لشذوذه

الثانية الطريق فإذا كانت طريق لدور مثلا فباع أحد أرباب الدور داره فلا شفعة لجاره فيها كما تقدم قريبا إذ لا شركة بينهما فيها وأما الطريق فهي مشتركة بين أرباب الدور كلهم فقد يتوهم أن فيها الشفعة لأجل الاشتراك فيها الحكم أنه لا شفعة فيها لأنها تبع لما لا شفعة فيه وهو الدار فكما لا شفعة في المتبوع وهو الدار فكذلك لا شفعة في التابع وهو الطريق وهذا بعينه يجري في الأندر بفتح الهمزة وفتح الدال المهملة وهو موضع تيبيس الثمار والزروع فإذا كان مشتركا بين أرباب دور فباع أحدهم داره فلا شفعة في الأندر كالطريق المتقدم

تنبيه يستثنى من ذلك مسألة ذكرها في نوازل الشعبي ونقلها المواق قبل قوله وخيار إلا بعد مضيه ونص النوازل قال بعض القرويين في الحائط يكون بين دارين لرجلين والحائط خاصة مشترك فباع أحدهما داره بحقوقها فدخل الحائط في الشراء فلشريكه أن يقوم بالشفعة وتقوم الدار بغير اشتراط الحائط وتقوم بالحائط فما ناب الحائط من الثمن أخذ الشفيع بذلك كشيء بيع لا شفعة فيه مع شيء فيه شفعة أن الثمن يفض على ذلك ويأخذ الشفيع بما ينوب ماله الشفعة فيه ويسقط مناب الشيء الآخر ا ه

المسألة الثالثة الحيوانكله أي عاقلا كان كالرقيق أو غير عاقل كالدواب والأنعام فإذا باع أحد الشريكين فيها نصيبه فلا شفعة للآخر وحكى في التوضيح عن المازري قولا بوجوب الشفعة في الحيوان نعم للشريك بيع جميع الحيوان صفقة واحدة ويجبر الشريك على ضم الصفقة أو تكميلها للمشتري إذا كان مدخلهما دفعة واحدة إما بشراء أو ميراث أو غير ذلك على تفصيل في المسألة مذكورة في محله وقد ذكرت ما وقفت عليه من فروع بيع الصفقة آخر شرحنا المسمى بفتح العليم الخلاق في شرح لامية الفقيه الزقاق وكذا آخر باب البيوع من نظمنا المسمى ببستان فكر المهج في تكميل المنهج

| المسألة الرابعة

البئر الواحدة إذا قسمت الأرض وبقيت البئر على الإشاعة فباع أحدهم نصيبه فلا شفعة للشريك لأن البئر تبع للأرض وهي لا شفعة فيهما لقسمتها

المسألة الخامسة العروض كالثياب والسلع ونحو ذلك فلا شفعة فيها إلا إذا باع الشريك جميع ذلك فللشريك تكميل الصفقة أو ضمها كما تقدم

وفي التوضيح لا شفعة عندنا في الحيوان والعروض وحكى الإسفراييني من الشافعية عن مالك الشفعة في ذلك قال عبد الوهاب وغيره وهذا لا يعرفه أصحاب مالك ثم بحث فيه انظره إن شئت فإن كان الناظم أشار بمقابل المشهور لهذا القول فليس ذلك مما تتأكد الإشارة إليه

المسألة السادسة الزرع والبقول والخضر وما كان مغيبا في الأرض كالجزر واللفت ونحوها لا شفعة في شيء من ذلك

المسألة السابعة النخلة الواحدة أو الزيتونة الواحدة وقد قسمت أرضها فلا شفعة فيها أيضا كالبئر

المسألة الثامنة البيع الفاسد لا شفعة فيه ويفسخ إلا أن يفوت بيد المشتري فيصح بالقيمة وبها تكون الشفعة للشريك وإلى ذلك أشار بقوله وفي البيوع الفاسدة ما لم تصح إلخ

المسألة التاسعة الشقص المبيع بعروض أو غيرها وكذا الذي يوهب على عوض أو أوصى به على عوض ففيه الشفعة لأنه بيع من البيوع بهذا شرح الشارح قوله كذلك ذو التعويض ذا فيه يجب وكأنه أراد أن كل ما دفع فيه عوض ففيه الشفعة سواء سمياه بيعا ولا إشكال أو سمياه هبة أو وصية فإن كونه بعوض يلحقه بالبيع واحترز بذلك مما دفع تبرعا فإنه لا شفعة فيه كما يصرح به في قوله والمنع في التبرعات مفترض ولا يبعد أن يكون مراده أن الشقص إذا عوض بشقص ففيه الشفعة وهو كذلك ويشفع بقيمة المدفوع في الشقص المشفوع كمن باع ربع دار بثلث حائط أو بحائط مثلا فإن الشريك في الدار يشفع ذلك الربع بقيمة ثلث الحائط وهي المناقلة وفي ثبوت الشفعة فيها خلاف انظرابن عرفة

| المسألة العاشرة

أصناف المقاثي ففي وجوب الشفعة فيها خلاف والمشهور وجوبها قال في المدونة قال مالك ولا شفعة في الجوار والملاصقة في سكة لا تنفذ أو غيرها ولا شفعة بالشركة في الطريق ومن له طريق في دار رجل فبيعت الدار فلا شفعة له فيها

وفي مفيد ابن هشام قال سحنون ولا شفعة في الأندر وفيه أيضا من التفريع ولا شفعة في عرض ولا حيوان ولا طريق ولا بئر ولا فحل نخل

وفي التهذيب أيضا وأما الزرع يبيع أحدهم حصته منه قبل يبسه فلا شفعة فيه وهو لا يباع حتى ييبس وكل ما بيع من سائر الثمار مما فيه الشفعة مثل الثمر والعنب وما ييبس في شجره فبيع بعد اليبس في شجرة فلا شفعة فيه كالزرع ولا جائحة فيه حينئذ وفي سماع أبي زيد قال ابن القاسم ولا شفعة في البقول فأما المقاثي فهي بمنزلة الأصول وفيها الشفعة لأنها ثمرة

ابن عرفة روى ابن القاسم الشفعة في العنب ابن القاسم وكذا المقاثي ولا شفعة في البقول يريد كل ما له أصل تجنى ثمرته مع بقائه ففيه الشفعة وفيه أيضا ومن باع نخلة له في جنان رجل فلا شفعة لرب الجنان فيها وفيه أيضا والنخلة بين الرجلين يبيع أحدهما حصته منها فلا شفعة لصاحبه فيها

وفي الوثائق المجموعة ولا شفعة في البيوع الفاسدة الواقعة في الأنصباء المشاعة وتفسخ البيوع بالفساد الواقع فيها وتفسخ الشفعة إلا أن يغفل عن فسخها حتى تفوت فوتا يمضي به البيع وتصحح بالقيمة فيشفع الشفيع حينئذ بالقيمة التي صحح بها البيع لا بالثمن الأول وعلى ذلك نبه بقوله وفي البيوع الفاسدة ما لم تصحح فبقيمة تجب

فرع قال ابن القاسم وإن كان أحدث المشتري في الدار بناء لم يأخذها الشفيع حتى يدفع إلى المشتري قيمة ما أنفق مع القيمة التي وجبت للبائع على المشتري وإن كانت الدار قد انهدمت لم يوضع للشفيع للهدم شيء ويقال له خذها بالقيمة التي لزمت المشتري يوم قبضها أو دع ا ه

تنبيه يقدم آخر فصل التصيير عن ابن رشد أنه اتفق ابن القاسم وسحنون على أنه لا شفعة فيما يدفعه الوصي لمحجوره توخيا لما عسى أن يكون تعلق بذمته من ماله واختلفا في تعليل ذلك فقال ابن القاسم لجهل الثمن وهو بيع وقال سحنون لكونه صدقة

والترك للقيام فوق العام يسقط حقه مع المقام وغائب باق عليها وكذا ذو العذر لم يجد إليها منفذا يعني أن من وجبت له شفعة فسكت ولم يقم بها حتى مضى عام يعني من يوم علمه بالبيع هو حاضر في تلك البلدة يعني وقادر على القيام بشفعته لم يمنعه خوف ولا غيره فإن شفعته تسقط وإلى هذا أشار بالبيت الأول

قال في التوضيح المشهور أنها تسقط بعدمضي مدة طويلة واختلف فيها فرأى أشهب السنة ولا شفعة بعدها وهو مذهب الرسالة المتيطي وعليه العمل وبالغ أشهب في هذا فقال إذا غربت الشمس من آخر أيام السنة فلا شفعة ومذهب المدونة أن ما قارب السنة له حكمها

قال في الوثائق المجموعة والشهر والشهران وبه قال ابن الهندي ا ه ثم صرح الناظم بمفهوم قوله مع المقام وبمفهوم القيد الذي قلنا إنه يعنيه وهو كونه قادرا على الأخذ بالشفعة فقال وغائب باق عليها البيت ومراده كما قال في الرسالة أن الغائب على شفعته وإن طالت غيبته ابن الحاجب والغائب على شفعته ما لم يصرح فإذا قدم فكالحاضر من حين قدومه

التوضيح يعني أن الغائب على شفعته علم أو لم يعلم إلا أن يصرح بإسقاطها أو ما في معنى ذلك كما لو أمر بالمقاسمة معه ونحو ذلك وقيد أشهب هذا بما إذا لم يكن موضعه قريبا قال وأما إن كان قريبا لا مؤنة عليه في الشخوص فطال زمانه بعد علمه بوجوب الشفعة فهو كالحاضر قال غيره في المجموعة وليست المرأة الضعيفة ومن لا يستطيع النهوض في ذلك مثل غيرهم وإنما فيه اجتهاد السلطان مطرف وابن الماجشون والمريض الحاضر والصغير والبكر كالغائب ولهم بعد زوال العذر ما للحاضر سواء كان المريض والغائب عالما بشفعته أو جاهلا ا ه وعلى نحو المرأة الضعيفة ومن ذكر بعدها نبه الناظم بقوله وكذا ذو العذر لم يجد إليها منفذا وكذا فسر الشارح ذا العذر بالرجل الضعيف والمرأة الضعيفة والغائبة وإن كانت على البريد والبريدين والشيخ الكبير والمريض

قلت ويدخل في ذلك ما إذا كان المشتري يخاف منه إن شفع من يده

فرع إذا أشهد الشفيع أنه أخذ بالشفعة وكتب ذلك ولم يعلم به المبتاع حتىمضى أجل الشفعة هل تصح شفعته أم لا حمل ابن عبد السلام قول ابن الحاجب وتملك بتسليم الثمن أو بالإشهاد أو بالقضاء على معرفة المبتاع بالإشهاد وحمله خليل على الإطلاق سواء علم بذلك أم لا وأفتى الشيخ ابن عرفة بصحة الشفعة بمجرد الإشهاد ولم يعتبر علم المبتاع بذلك ا ه من خط شيخنا الإمام أبي العباس سيدي أحمد المقري رحمه الله وفي شفاء الغليل للشيخ ابن غازي عن تقييد أبي عمران العبدوسي أنه لا ينفعه هذا الإشهاد

والأب والوصي مهما غفلا عن حدها فحكمها قد بطلا يعني أن الصبي إذا وجبت له شفعة فلم يقم بها أبوه أو وصيه وسكتا عنها حتى انقضت السنة وهي المراد بحدها فإن حكمها يبطل ولا شفعة له

وقال في المقرب قلت لهفلو أن صبيا وجبت له شفعة من يأخذ له بها قال الوالد والوصي وإن لم يكونا له فالسلطان وإن كان في موضع لا سلطان فيه فهو على شفعته إذا بلغ وهو قول مالك قلت له فإن كان له والد فلم يقم بشفعته ولا علم أنه تركها حتى بلغ الصبي بعد مدة طويلة أيكون على شفعته فقال لا لأن ترك والده القيام بالأخذ بالشفعة بمنزلة ما لو بلغ الصبي فترك أن يأخذ حتى مضت لذلك مدة طويلة لكان ذلك قطعا لشفعته قال محمد وإن كان له وصي فلم يقم بشفعته ولا علم أنه أسلمها حتى كبر الصبي فهو على شفعته كذلك قال أشهب ذكره بعض المختصرين وقد جاء عن أشهب أيضا خلاف هذا وهذه الرواية أشبه بأصولهم

قال الشارح اعتمد الشيخ رحمه الله في مسألة الوصي ما ذكره ابن أبي زمنين عن أشهب ثانيا مما ارتهن فيه أنه أشبه بأصولهم ا ه

وإن ينازع مشتر في الانقضا فللشفيع مع يمينه القضا يعني إذا تنازع المشتري للشقص والشفيع فقال المشتري انقضت السنة ولم تشفع فلا شفعة لك وقال الشفيع إنها لم تنقض وأنا ما زلت على شفعتي فالقول قول الشفيع بعدم انقضائها مع يمينه وعلى المشتري المدعي انقضائها إثبات ذلك قال في طرر ابن عات انظر إذا اختلفا في مدة الابتياع فقال الشفيع وقع منذ شهرين وقال المشتريمنذ عامين ولم تقم لواحد منهما بينة فلابن فتحون في وثائقه أن القول في ذلك قول الشفيع مع يمينه لأن الشفعة قد وجبت له بالبيع والمبتاع مدع تاريخا يسقط ما ثبت له منها فتأمل ذلك

وليس الإسقاط بلازم لمن أسقط قبل البيع لا علم الثمن كذاك ليس لازما من أخبرا بثمن أعلى وبالنقص اشترى يعني أن الشفيع إذا أسقط الشفعة قبل شراء المشتري بأن قال له اشتر ولا شفعة لي عليك أو أسقطت شفعتي عنك فإنه لا يلزمه ذلك الإسقاط وكان له الأخذ بالشفعة بعد الشراء ابن يونس لأن من وهب ما لا يملك لا تصح هبته ا ه وهذه المسألة من بابإسقاط الحق قبل وجوبه ولها نظائر انظرها نظما ونثرا في شرحنا المسمى بالروض المبهج في شرح تكميل المنهج

قال في المقرب قلت له فإن أتى رجل إلى رجل فقال له إني أريد أن أشتري الحصة التي أنت شفيعها فأسلم لي الشفعة فقال قد فعلت فلما اشترى قام يطلب شفعته فقال قال مالك ذلك له ا ه وقوله لأعلم الثمن هو بالخفض عطف على البيع مدخول لقبل يعني أن الشريك إذا أسقط الشفعة بعد البيع وقبل العلم بالثمن فإن الشفعة تسقط والإسقاط لازم له المواق وانظر قد نصوا أن له أن يسلم الشفعة قبل أن يعلم بالثمن وليس له أن يأخذ بالشفعة بما لا يعلم من الثمن انظر نوازل الشعبي ا ه نقله قبل قوله وخيار الأبعد مضيه فإن أخذ الشفعة بما لا يعلم من الثمن فنقل في التوضيح عن المازري إن أخذه قبل علمه بالثمن ثم علم فقال ظننت أقل فإن أراد أن يرد فله ذلك اتفاقا وإن أراد أن يتمسك به فالمشهور أن له ذلك

وقال ابن المواز ليس له ذلك ا ه وقوله كذلك ليس لازما البيت التشبيه راجع للمسألة الأولى التي الإسقاط فيها غير لازم أي فكما لا يلزم الإسقاط قبل البيع كذلك لا يلزم إذا أخبر الشفيع أن الشقص بيع بمائة مثلا فأسقط الشفعة ثم بان له أنه إنما بيع بخمسين ونحوها فإن الإسقاط لا يلزم وله الشفعة

قال في المقرب قلت فإن أخبر الشفيع بأن المشتري اشترى بكذا وكذا درهما فسلم الشفعة ثم صح عنه أنه اشترى بأقل فقام بشفعته فقال ذلك له عند مالك ويحلف بالله ما علم الشفعة إلا لمكان الثمن الكثير ا ه واسم ليس يعود على الإسقاط فرع إذا أخبر الشفيع بتجزئة الشقص المبيع فسلم فبان أنه لم يجز أفلا يلزمه التسليم قال في المقرب قلت له فإن قيل له يعني للشفيع إن فلانا قد اشترى نصف نصيب شريكك فسلم شفعته ثم قيل له ما اشترى إلا الجميع فقام يطلب شفعته فقال له ذلك

فرع إن اشترى رجلان حصة رجل فأخبر الشريك أن حصة شريكه قداشتراها فلان لأحدهما ولم يذكر له أن الآخر اشترى معه فقال قد أسلمت له الشفعة ثم علم بعد ذلك أنهما اشتريا جميعا فقام يطلب شفعته فقال ذلك له ويأخذ ما اشتريا جميعا قاله في المقرب إثر ما قبله يليه

وشفعة في الشقص يعطي عن عوض والمنع في التبرعات مفترض يعني أن الشفعة إنما هي في الشقص المدفوع في مقابلة عوض كالمبيع والمدفوع رأس مال سلم والمصالح به والموهوب للثواب ونحو ذلك أما المدفوع تبرعا من غير عوض رأسا كالموهوب والمتصدق به والموصى به فلا شفعة فيه ثم العوض المدفوع إما مثلي أو مقوم قال في المدونة ما اشتري بعين أو مثلي فالشفعة فيه بمثل ثمنه وما اشتري بمقوم فبقيمته

تتميم قال الإمام أبو عبد الله القشتالي في وثائقه فلو وقع المبيع بعين ثم دفع عرضا أو وقع بغرض ثم دفع عينا ففي ذلك قولان قيل يأخذ مما نقد رواه محمد بن عبد الحكم وقال محمد أحب إلي أن لا يأخذ إلا بما وقع عليه العقد ا ه هذا إن كان العوض معلوما فإن كان مجهولا فمنه ما يزول جهله بالتقويم كما لو اشترى الشقص الذي فيه الشفعة مع ما لا شفعة فيه كربع دار وعبد اشتريا بمائة مثلا فللشفيع أخذ الربعبما يخصه من الثمن بعد فض المائة على ربع الدار والعبد ويلزم المشتري باقي الصفقة وهو العبد هكذا في المدونة

وإنما لم يكن للمشتري مقال بسبب تبعيض صفقته لأنه دخل على ذلك وكذلك الشقص المدفوع في جرح الخطأ فإن الشقص يشفع بدية ذلك الجرح فإن كان الذين وجبت عليهم الدية من أهل الإبل أخذ الشفيع الشقص بقيمة الإبل وإن كانوا من أهل الذهب فالذهب وكذلك إن كانوا أهل ورق وتنجم على الشفيع نجوما كما تنجم على العاقلة إن كانت كاملة ففي ثلاث سنين والثلثان في سنتين وكذلك النصف والثلث في سنة ومنه ما لا يزول جهله كالشقص المدفوع في صلح الإنكار أو صلح دم العمد أو للزوجة في الصداق أو للزوج في الخلع ودفعه العبد لسيده في عتقه أو قاطعه به عن كتابته أو دفعه المعمر بالكسر للمعمر بالفتح عوضا عما جعل له من العمرى فإن الشقص في هذه الوجوه السبعة يشفع بقيمته لا بقيمة ما دفع فيه الشقصإذ لا قيمة له

وكذلك إذا استحق هذا الشقص المدفوع في واحد من هذه السبعة وأخذه المستحق من يد قابضه فإنه يرجع بقيمته وكذلك إذا وجد به عيبا فإنه يرجع بقيمته سالما وقد نظم الشيخ ابن غازي هذه النظائر السبعة في قوله صلحان بضعان وعتقان معا عمرى لأرش عوض بها ارجعا ا ه

ولم يبين أين يكون الرجوع بقيمة هذا الشقص أو غيره مما دفع في هذه المسائل السبع وذلك في ثلاث مسائل وهي الرد بالعيب والاستحقاق والشفعة إن كان المدفوع مما يشفع فلذلك زدت بعد البيت المذكور بيتا آخر فقلت في الرد بالعيب والاستحقاق وشفعة فاعلم بلا شقاق ولهذا قال الشيخ ابن غازي إن البيت مشتمل على إحدى وعشرين مسألة من ضرب سبعة في ثلاثة وإلى هذه النظائر السبع أشار الشيخ خليل بقوله كإنكار على الأرجح بعد قوله وإلا ففي عوضه أي إذا استحق المصالح به على الإنكار فإنه يرجع بعوضه أي قيمته إن كان مقوما أو مثله إن كان مثليا ثم قال وفي عرض بعرض بما خرج منه أو قيمته إلا نكاحا وخلعا وصلح عمد ومقاطعا به عن عبد أو مكاتب أو عمرى فقوله إلا نكاحا إلخ أي فلا يرجع بما خرج من يده لتعذره ولا بقيمته إذ لا قيمة له بل بقيمة هذا العوض قوله والمنع في التبرعات مفترض يعني أن الشقص المدفوع تبرعا كالصدقة والهبة لا شفعة فيه قال في المقصد المحمود ولا شفعة في الصدقة والهبة لله وبه العمل ا ه

فرع وكذا لا شفعة في الشقص المدفوع تمخيا قال ابن سلمون فإن أراد أب أو وصي أن يصير المحجور بهما ملكا في دين مجهول على جهة التمخي مما استهلك له أو تصرف فيه وأراد التحلل من ذلك فذلك جائز قال قال ابن رشد واتفق ابن القاسم وسحنون على أن لا شفعة في هذا التمخي واختلفا في التعليل فرآه ابن القاسم بيعا جهل فيه الثمن فلا شفعة فيه ولا يفتقر إلى حيازة ورآه سحنون صدقة فلا شفعة فيه وهو عنده يفتقر إلى حيازة قال وقول سحنون أظهر عندي ا ه

فرع وكذا لا شفعة في النحلة على مذهب مالك رحمه الله وهي ما يعطيه والد الزوج لولده في عقد النكاح أو والد الزوجة لابنته كذلك وإن كان النكاح انعقد عليها واختلف في ذلك الشيوخ وهي بمنزلة الهبة والصدقة ولا شفعة فيهما قاله ابن سلمون في النكاح

| فرع

من المدونة في الذي قال إني أخاف أن يكون قد باعه في السر وأعطاه ثوابا ليقطع شفعتي وأريد أن أحلف المتصدق عليه فقال مالك إن كان رجل صدق لا يتهم على مثل هذا فلا يمين عليه وإن كان متهما عليه حلف

والخلف في أكرية الرباع والدور والحكم بالامتناع يعني أنه اختلف في الشفعة في الكراء كدار بين رجلين أكرى أحدهما نصيبه فهل لشريكه أن يشفع ذلك الكراء لأنه بيع منفعة أو ليس له ذلك فيه خلاف

قال في المفيد وكذلك اختلف قوله في الكراء هل فيه شفعة فقال ابن القاسم عنه لا شفعة فيه وقال أشهب وابن نافع وابن كنانة فيه الشفعة

قال ابن فتحون وبسقوط الشفعة قال ابن القاسم ومطرف وبه القضاء

وفي المدونة قال ابن القاسم وإن اكترى رجلان دارا بينهما فلأحدهما أن يكري حصته منها قال مالك ولا شفعة فيه لشريكه بخلاف البيع ا ه

تنبيه قيد بعضهم الخلاف في الكراء بما إذا انفرد عن بيع الأصل أما معه فلا خلاف في الشفعة كمن له شقص في أرض فأكراه لأجنبي ثم باع الشقص المكترى فإن لشريكه الشفعة في بيع الشقص وفي كرائه من غير خلاف انظر مجالس المكناسي

وليس للشفيع من تأخير في الأخذ أو في الترك في المشهور يعني أنه إذا طلب المشتري من الشفيع الأخذ بالشفعة أو تسليمها فأراد الشفيع أن يمهله للنظر ويتروى فالحكم أنه لا يؤخر في ذلك على المشهور ويقال للشفيع إما أن تأخذ بالشفعة وتحضر لهذا المشتري ثمنه وإما أن تسلم له مشتراه لينتفع به

وقال في المتيطية وللمبتاع إن أراد التخلص من أمر الشفيع أن يلزمه الأخذ أو الترك فإن شاء أن يؤخر لينظر ويستشير كان فيه قولان فالمشهور من المذهب والذي عليه العمل وانعقدت عليه الأحكام أنه لا يؤخر ساعة واحدة ويجبره السلطان على الأخذ أو الترك وقاله مالك في العتبية ونحوه في كتاب ابن المواز

ولا يصح بيع شفعة ولا هبتها وإرثها لن يبطلا يعني أن من وجبت له شفعة لا يصح له بيعها ولا هبتها وأما إرثها عمن وجبت له إذا مات قبل الأخذ والترك فإنه صحيح لأن من مات عن حق فلورثته

قال في المقربقلت هل تورث الشفعة في قول مالك قال نعم واعلم أن ما ذكره الناظم من عدم صحة بيع الشفعة أو هبتها هو صحيح في الجملة لكن فيه إجمال لأن بيع الشفعة أو هبتها يتصور أن يكون لأجنبي أو للمشتري وفي كل من الوجهين إما أن يقع البيع أو الهبة بعد بيع الشريك وقبل الأخذ بالشفعة أو بعدم البيع والأخذ بالشفعة فالصور أربع فأما بيعها أو هبتها لأجنبي بعد وجوبها وقبل الأخذ فقال ابن رشد لا اختلاف في أن الشفيع لا يجوز له أن يبيع شفعته قبل الاستشفاع من غير المبتاع ولا أن يهبها له وصورتها أنه إذا باع شريكك وجبت لك الشفعة فلا يجوز لك أن تبيع ما وجب لك أن تهبه لغير المشتري من شريكك والفرض أنك لم تأخذ بالشفعة بعد وأما بيعها أو هبتها لأجنبي بعد أن تأخذ بالشفعة فلا يجوز أيضا

قال في المقرب قلت فمن أتى إلى رجل وجبت له شفعة فقال له خذ بشفعتك وأنا أربحك عدة سماها قال لا يجوز هذا وهو قول مالك ا ه

وصورتها أن يبيع شريكك شقصه بمائة مثلا ووجبت لك شفعته فيأتيك أجنبي يقول لك خذ شفعتك بالمائة وأنا أعطيك في ذلك الشقص مائة وخمسين أو يقول خذ بشفعتك وهب لي ما شفعت فتأخذ بالشفعة من يد المشتري بالمائة ثم تهب ذلك الشقص أو تبيعه له بمائة وخمسين والظاهر أن هذا من باب بيع الشقص المشفوع أو هبته بقرب الأخذ بالشفعة وللمشتري المشفوع من يده قيام على الشفيع إذا باع بالقرب لا سيما والبيع هنا مدخول عليه قبل الأخذ بالشفعة وأما بيعها أو هبتها من المبتاع الذي اشترى من شريكك بعد بيع الشريك وقبل أن تأخذ بشفعتك فهي التي نقل الشارح عن طرر ابن عات أن ابن رشد سئل عنها وهي الشفيع يهب شفعته للمبتاع بعد البيع أو يبيعها منه وقال في الجواب قد اختلف في هبة الشفيع شفعته للمبتاع بعد البيع أو يبيعه إياها منه

فعلى القول بجواز ذلك وهو مذهب أصبغ لا يكون للشركاء في الشفعة مع الشفيع إن كان له شركاء إلا ما وجب لهم من الشفعة ا ه لفظه في هذا القول ومعناه والله أعلم أنه على القول بالجواز يكون للمشتري ما للشفيع فإن لم يشارك الشفيع أحد في رتبته استبد المشتري بما اشترى وإن شاركه غيره كان للمشتري ما ينوب الشفيع من المشفوع ولشركائه ما ينوبهم منه ثم قال ابن رشد وعلى القول بأن ذلك لا يجوز وهو معنى ما في المدونة وإلا ظهر ما في القولين والذي أقول به يرد الشفيع على المبتاع المال الذي أخذه منه على هبة الشفعة له إن كان أخذ منه شيء ويكون أحق بشفعته إن شاء أخذها وإن شاء سلمها فإن سلمها كان لإشراكه فيها وإن كان له إشراك أخذ الجميع بالشفعة ولا اختلاف في أن الشفيع لا يجوز له أن يبيع شفعته قبل الاستشفاع من غير المبتاع ولا أن يهبها له ا ه

وحاصل هذا القول أن البيع أو الهبة يفسخ ويرد الشفيع على المبتاع ما أخذه منه وترجع الشفعة لصاحبها كما كانت قبل البيع والهبة فيكون أحق بشفعته إن شاء أخذها وإن شاء سلمها فإن سلمها كان لإشراكه فيها أخذ الجميع بالشفعة إن كان له إشراك فهذه ثلاثة أوجه الوجهان الأولان ممنوعان وفي الثالث قول بالجواز فإطلاق الناظم المنع صحيح وأما الصورة الرابعة وهي البيع أو الهبة للمشتري بعد الأخذ بالشفعة فليس من باب بيع الشفعة ولا هبتها وإنما هي من باب بيع الشقص المشفوع كما في الصورة الثانيةإلا أن البيع في تلك للأجنبي فلذلك قلنا إن للمشتري في ذلك كلاما وأما في هذه فالبيع أو الهبة للمشتري فلا كلام

قال الشارح اعتمد الشيخ رحمه الله فتيا ابن رشد في منع بيع الشفعة وهبتها مطلقا وذلك ظاهر إذا كان للشفيع شركاء يساوونه في الشفعة أو هو أشفع منهم لأنه يفوت عليهم حقهم وأما حيث لا يكون له شركاء ووهب حظه أو باعه فلم يتضح لي وجه المنع كل الاتضاح لأنه حق له ملكه من أجل الضرر الداخل عليه فتركه على عوض أو دونه وقد نص في المقرب على جواز بيع الشفعة للمشتري ولفظه قلت فمن سلم شفعته بمال أخذه من المشتري فقال قال مالك إن كان بعد وجوب الشفعة فذلك له وإن كان قبل وجوبها فذلك باطل مردود وهو على شفعته يأخذها إن شاء ا ه

وفي المقدمات وتورث الشفعة فيتنزل الوارث منزلة الموروث في الحق الذي كان له من الأخذ أو الترك سواء مات الموروث والشقص الذي يستشفع به بيده فورث عنه أو مات بعد بيع الشقص على القول بأن البيع لا يسقط شفعته لا تباع وتوهب ا ه

وحيثما في ثمن الشقص اختلف فالقول قول مشتر بعد الحلف إن كان ما ادعاه ليس يبعد وقيل مطلقا ولا يعتمد وابن حبيب قال بل يقوم وباختيار للشفيع يحكم يعني أنه إذا اختلف الشفيع والمشتري في ثمن الشقص المبيع فقال الشفيع بثمانين وقال المشتري بمائة مثلا فثلاثة أقوال

الأول أن القول قول المشتري مع يمينه لكن إذا ادعى من الثمن ما لا يبعده وهو قول ابن القاسم وابن الماجشون وإلى هذا القول أشار المؤلف بقوله فالقول قول المشتري مع الحلف إن كان ما ادعاه ليس يبعد القول الثاني أن القول قول المشتري مطلقا أتى بما يبعد أو بما يشبه وهو قول مطرف لكن هذا القول غير معتمد عند أهل الأحكام وإليه أشار الناظم بقوله وقيل مطلقا ولا يعتمد القول الثالث لابن حبيب يقوم الشقص قيمة عدل ويخير الشفيع بين أن يشفع بتلك القيمة أو يترك إليه أشار بقوله وابن حبيب قال بل يقوم البيت وحكى غير واحد منهم ابن هشامفي مفيده عن ابن الماجشون مثل قول ابن حبيب

ومن له الشفعة مهما يدعي بيعا لشقص حيز بالتبرع فما ادعاه فعليه البينه وخصمه يمينه معينه يعني أنه إذا تنازع الشفيع ومن صار له الشقص الآن فادعى الشفيع أن الشقص إنما حيز بالبيع لتكون له شفعته وادعى حائزه أنه إنما حازه بالتبرع بأن وهب له أو تصدق به عليه فلا يشفع من يده فعلى الشفيع البينة أنه حيز بمعاوضة فإذا أثبت ذلك كانت له شفعته وإن لم يثبت ذلك فعلى الحائز اليمين أنه إنما صار له بغير عوض وتسقط شفعة الشريك ووجه ذلك وهو كون الشفيع مدعيا فعليه البينة كونه يدعي ما يوجب له حقا قبل خصمه والأصل عدمه ففي المقرب سئل مالك عن رجل تصدق على رجل بشقص له في دار فقال الشفيع له أخاف أن يكون قد باعه في السر وأعطاه ثوابا وأشهد به بالصدقة ليقطع شفعتي وأنا أريد أن أحلف المتصدق عليه فقال إن كان رجل صدق لا يتهم على مثل هذا فلا يمين عليه وإن كان منهما حلف ونحوه في الوثائق المجموعة

وفي طرر ابن عات أفتى فيها أبو إبراهيم إسحاق بن إبراهيم باليمن دون نظر إلى حاله وقال إنه جرى العمل عندهم بها قال الشارح وهي مثل مسألة الثنيا على الطوع إذا ادعى أحدهما الرهن في ذلك وكذبه الآخر فمدعي الرهن مدع ومدعي الثنيا مدعى عليه يحلف إن لم تقم بينة لمدعي الرهنية واعتمد الناظم فتيا الشيخ أبي إبراهيم بوجوب اليمين على المتهم وغيره لإطلاقه فيها وذلك لجريان العمل بها دون ما في المدونة من التفصيل بين المتهم وغيره

تنبيه قال في أوائل نوازل الدعاوى والأيمان من المعيار إثر قوله في المسألة التي سئل عنها مالك المنقولة قريبا عن المقرب وإن كان متهما حلف ما نصه قال بعض الشيوخ فيه حجة مراعاة الشبهة في المدعى عليه وأن من ادعى عليه بدعوى ما لا يشبه ولا تليق به ولا جرت عادته به أنه لا يمين عليه قال ورأيت بخط أبي رضي الله عنه أن يحيى بن تمام الفقيه السبتي اشترى حصة من حمام كان لرجل يعرف بابن اللونكة فيه حصة فخاف ابن تمام أن يشفع عليه فأشهد له البائع بالصدقة فقام ابن اللونكة بشفعته فدافعه الفقيه ابن تمام بالصدقة ورفعه إلى قاضي سبتة القباعي فأفتى والفقهاء معه بأن لا شفعة في الصدقة فرفع ابن اللونكة أمره إلى الحضرة بقرطبة وكتب إلى ابن المكوى بصورة المسألةفكتب بخطه في أسفلها هذه من حيل الفجار ورأى الشفعة واجبة فنفذ فتياه وأخذ الشفيع شفعته ا ه وما أجاب به ابن المكوى من وجوب الشفعة هو الظاهر أو المتعين لا سيما حيث تحف بذلك قرائن العوض ويبعد فيه التبرع وهو غالب صور هذه المسألة

والشقص لاثنين فأعلى مشترى يمنع أن يأخذ منه ما يرى إن كان ما اشترى صفقة وما في صفقات ما يشاء التزما الشقص الجزء يعني أن من باع شقصا لرجلين أو ثلاثة أو أكثر في صفقة واحدة فأراد من له الشفعة أن يشفع ما بيد بعض المشترين لعدم رضاه بشركته دون بعض لرضاه بشركته فليس له ذلك وإنما له أخذ جميع الشقص بالشفعة أو تركه لمن اشتراه

قال الشارح وفي أصول الفتيا قال ابن حارث وإذا كان الشفيع رجلا واحدا والمشتريان رجلان لم يكن له أن يأخذ حصة أحدهما ويدع الأخرى ا ه يعني والله أعلم إلا إذا تراضى على ذلك الشفيع والمشتريان فلهم ذلك كما يأتي وإذا لم يجز للشفيع أخذ ما اشتراه أحد المشتريين فأولى وأحرى أن ليس له أخذ بعض ما اشتراه الواحد كأن يشتري ربعا فيريد الشفيع أن يشفع الثمن فقط وأما إن كان شراء الاثنين فأكثر في صفقات فللشفيع أخذ ما شاء وترك ما شاء وإلى هذا أشار الناظم بالبيتين فالشقص مبتدأ ومشترى صفة له ولاثنين يتعلق بمشترى وأعلى معطوف على الاثنين وجملة يمنع خبر الشقص وإن كان شرط في قوله يمنع إلخ وما اشترى اسم كان على حذف مضاف أي كان شراء ما اشترى صفقة وما في صفقات مبتدأ أو في صفقات يتعلق بفعل واجب الإضمار لأنه صلة ما رأى وما اشترى في صفقات وجملة التزم خبر ما وما يشاء مفعول التزم والعائد محذوف أي التزم ما يشاء منها

ويدخل في منطوق كلام الناظم صورتان لأن شراء الاثنين أو أكثر إما من واحد وهي الصورة التي شرحنا بها كلام الناظم وإما من متعدد وهي الصورة التي نقل الشارح عن المقرب ولفظه ففي المقرب قلت فإن اشترى ثلاثة رجال من ثلاثة رجال دارا أو أرضا ونخلا وشفيع ذلك كله رجل واحد فقال أنا آخذ حظ أحدهموأسلم حظ الاثنين فقال ليس له إلا أن يأخذ الجميع أو يترك ويدخل في كلامه من باب أخرى صورة ثالثة وهي ما إذا اشترى واحد من ثلاثة مثلا في صفقة ثلاثة أشقاص عكس الصورة الأولى فليس للشفيع أيضا أخذ بعض ما اشتراه ذلك الواحد دون بعض قال في المقرب أيضا قلت له فمن اشترى حظوظ ثلاثة رجال من دار مشتركة صفقة واحدة فقال شفيعها أنا آخذ حظ رجل منهم وأسلم حظ الاثنين منهم فقال مالك ليس له أن يأخذ بعض ذلك دون بعض تنبيهان الأول ما تقدم من عدم التبعيض فيما اشتري صفقة واحدة إنما هو إذا امتنع المشتري من ذلك قال الجزيري في المقصد المحمود وليس للشفيع تبعيض مشفعة إلا برضا المبتاع إلا أن يكون البيع في صفقات فيأخذ منها ما شاء

الثاني تقدم أن ما اشتري في صفقات فللشفيع أخذ ما شاء قال في المقرب في مسألة من اشترى حظوظ ثلاثة رجال ما نصه قلت فإن كان إنما اشترى من كل واحد حظه على حدته في صفقة فقال الشفيع أنا آخذ حظ واحد وأدع غيره قال قال مالك ذلك له فإن أخذ حظ الأول فلا شفعة للمشتري معه في ذلك لأن صفقتيه الباقيتين وقعتا بعد الصفقة الأولى وإن أخذ الصفقة الثانية كان للمشتري أن يشفع معه فيها بقدر الصفقة الأولى وإن أخذ الأخيرة كان المشتري شفيعا معه بالصفقتين الأولتين

والشركاء للشفيع وجبا أن يشفعوا معه بقدر الأنصبا

يعني إذا وجبت الشفعة لاثنين أو أكثر فشفع واحد منهم فإن لبقية شركائه أن يدخلوا معه فيما شفع بقدر أنصبائهم فمن كان له ربع ما شفع فيه ومن كان له أقل أو أكثر فعلى نسبة ذلك قال الشارح ولذلك كان أهل السهم الواحد في الميراث أحق بالشفعة فيه ممن عداهم من أهل السهام كالزوجات إذا ورثن الربع أو الثمن فباعته إحداهن فإن من لم تبع منهن أحق بالشفعة في ذلك الشقص من غيرهما من أهل الميراث

قال في المقرب قال مالك والشفعة إنما تكون على قدر الأنصباء لا على عدد الرجال ا ه

وفي المدونة قال مالك القضاء إذا وجبت الشفعة للشركاء قسمت بينهم على قدر أنصبائهم لا على عددهم قال أشهب لأن الشفعة إنما وجبت بشركتهم لا بعددهم فيجب تفاضلهم فيما يتفاضل فيه أهل الشركة ا ه وهذا إذا كان المشتري أجنبيا غير شريك فإذا شفع واحد من يده شاركه في الشفعة بقية شركائه فإن كان المشتري أحد الشركاء وأراد شركاؤه مشاركته فيما اشترى فإن له منه بقدر حصته

قال في المقرب قال مالك إن كان للمبتاع منه سهم متقدم حاصهم به فقط

وما بعيب حط بالإطلاق عن الشفيع حط باتفاق يعني أنه إذا رجع المشتري على البائع بعيب فحط عنه بعض الثمن في مقابلة العيب فإن ذلك يحط عن الشفيع فيشفع بما بقي من الثمن بعد الحط والإطلاق راجع للعيب فيدخل فيه عيب قيمة وهو الذي لا يرد معه والعيب الموجب للرد إذا صالحه على حط بعض الثمن أو حدث عنه المشتري عيب يمنع الرد فأخذ أرش العيب القديم فإن ذلك يحط عن الشفيع في الوجوه كلها

قال ابن شاس ولو اطلع على عيب قبل أخذ الشفيع إلا أنه حدث عنده عيب يمنع من الرد فأخذ أرشه فذلك الأرش محطوط عن الشفيع قولا واحدا ا ه وهذا كما قال إذا اطلع على العيب قبل أخذ الشفيع وأما لو اطلع عليه بعده فقال ابن شاس أيضا لو وجد المشتري بالشقص عيبا بعد أخذ الشفيع لم يكن له طلبأرش فإن رد الشفيع عليه رد هو حينئذ على البائع ا ه فما موصولة مبتدأ واقع على المحظور من الثمن وحط صلتها ونائبه يعود على ما ومتعلق حط محذوف أي عن المشتري وبعيب يتعلق بحط وباؤه سببية حالة كون العيب مطلقا عيب قيمة أو رد كما تقدم وجملة حط عن الشفيع خبر ما فعن الشفيع يتعلق بحط الثاني

ولا يحيل مشتر لبائع على الشفيع لاقتضاء مانع وليس للبائع أن يضمن عن مستشفع لمشتر من الثمن ذكر هنا مسألتين

| الأولى

أن من باع شقصا بثمن إلى أجل فقام الشريك وشفعه إلى ذلك الأجل فلا يجوز للمشتري الذي الثمن في ذمته إلى الأجل أن يحيل البائع على الشفيع لأن من شرط الحوالة حلول الدين المحال به والمحال به في مسألتنا وهو الثمن الذي في ذمة المشتري غير حال فيقيد المنع الذي ذكر في البيت الأول بصيغة النفي بما إذا كان البيع لأجل كما صرح به غير واحد

قال ابن سلمون وإذا وقع البيع بالنقد لزم الشفيع دفع الثمن نقدا أو يؤجل الثلاثة الأيام كما تقدم وإن كان إلى أجل فإنه يبقى على الشفيع إلى ذلك الأجل فإن كان الشفيع معدما فعليه أن يأتي بضامن ملي أو يعجله ولا يجوز أن يحيل البائع به على الشفيع لأنه دين بدين ا ه والشاهد هو قوله ولا يجوز أن يحيل إلخ وفاعل يحيل في كلام ابن سلمون للمشتري وضمير به للثمن ولقوله لأنه دين بدين أشار الناظم بقوله لاقتضاء مانع وإلى هذه المسألة أشار بالبيت الأول

الثانية قال فيها ابن سلمون قال ابن رشد في مسائله لا يجوز للذي باع شقصا بثمن إلى أجل أن يتحمل بالثمن للمشتري عن الشفيع إلى الأجل لأن له في ذلك منفعة إذ لعل الشقص لا يساوي الثمن فإن لم يشفع الشفيع لم يجد هو عند المشتري وفاء بثمنه عند حلول الأجل والحمالة معروف كالقرض لا يجوز أن يأخذ عليها عوضا ولا يجر بها نفعا ا ه

وفي المقرب قلت فلو أن البائع قال للمشتري أنا أرضى أن يكون مالي على هذا الشفيع إلى الأجل فقال لا يجوز عند مالك لأن الحق وجب للبائع على المشتري فلا يصح أن يفسخه في دين فيكون دينا بدين ا ه وإلى هذه المسألة أشار بالبيت الثانيفالمنع مقيد أيضا بكون البيع إلى أجل والثمن مفعول يضمن وعن مستشفع ولمشتر يتعلقان بيضمن ومنه يتعلق بمشتر والضمير للبائع والله سبحانه وتعالى أعلم

ويلزم الشفيع حال ما اشتري من جنس أو حلول أو تأخر وحيثما الشفيع ليس بالملي قيل له سق ضامنا أو عجل يعني أن الشفيع ينزل منزلة المشتري ويلزمه ما لزمه من جنس الثمن يعني أو ما يتنزل منزلته من القيمة في المقوم ومن حلوله وتأجيله فإذا اشترى بعين ذهبا أو فضة لزم الشفيع مثل ذلك وإذا اشترى بمثلي لزمه مثله أو بمقوم كثياب لزمته قيمته وإذا اشترى بثمن حال لزم الشفيع الثمن حالا وإذا اشترى بثمن مؤجل لزم الشفيع ذلك الثمن إلى ذلك الأجل المضروب وإلى هذا أشار بالبيت الأول فقوله ما اشتري ما واقعة على الثمن وقوله حال أي صفة الثمن الذي اشتري الشقص به ثم فسر حال ما اشتري فقال من جنس إلخ وهو أي تأخير الثمن عن الشفيع للأجل المضروب محله إذا كان الشفيع مليا وأما إن كان غير ملي فإنه يلزمه ضامن بالمال يعني أو رهن يساوي قيمة الشقص أو أكثر إن لم يأت بذلك لزمه تعجيل الثمن وإلا فلا شفعة له

قال في المدونة ما اشتري بعين أو مثلي فالشفعة فيه بمثل ثمنه وما اشتري بمقوم فبقيمته

ومن المدونة أيضا ما اشتري بعين شفع فيه بقيمته وما اشتري بعوض فإنما ينظر إلى قيمته يوم الصفقة

ومنالمدونة أيضا قال مالك ومن ابتاع شقصا بثمن إلى أجل فللشفيع أن يأخذه بالثمن إلى ذلك الأجل إن كان مليا أو يأتي بضامن ثقة ملي ا ه ونقل المواق على قول الشيخ خليل بمثل الثمن ولو دينا أو قيمة برهنه وضامنه ما نصه أشهب إذا اشترى بثمن مؤجل بحميل أو رهن فقام الشفيع وهو أملى منه فإن لم يجد حميلا أو رهنا مثله فلا شفعة له ولو جاء برهن لا شك أن فيه وفاء لم يقبل منه إلا مثل الأول ولو كان برهن وحميل فجاء برهن ولم يقدر على حميل فلا شفعة له ا ه

فروع الأول إذا كان الثمن مؤجلا ونقد الشفيع الثمن فإنه يدفع للمشتري نقله الشارح عن المقرب

الثاني قال في التوضيح قال أشهب إذا اشتراه بحميل أو رهن فليس للشفيع وإن كان أملى منه أخذه إلا بحميل أو رهن مثله وقال أشهب أيضا إذا كان أملى من الحميل ومن المشتري أخذه بلا رهن وبلا حميل واختار محمد الأول

الثالث إذا تراخى قيام الشفيع حتى حل الأجل ففي تأخير الشفيع إلى مثل ذلك الأجل قولان والأول أصوب

الرابع إذا أخذ الشقص عن دين في الذمة ففي المذهب ثلاثة أقوال الأول هو مذهب المدونة أنه يأخذه بمثل الدين الثاني بقيمته قاله ابن الماجشون وسحنون الثالث الفرق فإن كان عينا أخذ بمثله وإن كان عرضا أخذ بقيمته قاله أشهب ا ه من التوضيح باختصار

وما ينوب المشتري فيما اشترى يدفعه له الشفيع محضرا يعني أن كل ما لزم المشتري في الشقص المشترى من إجارة عدول وثمن رق وأجرة دلال إن كانت من عند المشتري فإنه يلزم الشفيع مثله وظاهر عموم قوله وما ينوب أنه يلزم العكس إذا أعطاه المشتري وهو كذلك على قول

قال في التوضيح فرع وعلى الشفيع أجرة الدلال إن كانت من عند المشتري وثمن ما كتب فيه لأن بذلك وصل المبتاع إلى المبيع وإن كان المبتاع دفع أكثر من المعتاد لم يكن على الشفيع إلا دفع المعتاد بذلك أفتى ابن عتاب وابن مالك وابن القطان المتيطي ولا أعلم لهم مخالفا ابن يونس قال بعض الفقهاء انظر لو غرم على الشقص غرما هل يأخذه الشفيع بالثمن وبما غرم عليه وقد اختلف فيمن اشترى شيئا من أيدي اللصوص هل يأخذه ربه بغرم أو بغيره ا ه ونقل الشارح عن أحكام ابن سهل عن ابن عتاب أنه يلزم الشفيع الأجرة التي أداها المشتري عند ابتياعه

فصل في القسمة ثلاث القسمة في الأصول وغيرها تجوز مع تفصيل فقسمة القرعة بالتقويم تسوغ في تماثل المقسوم ومن أبى القسم بها فيجبر وجمع حظين بها مستنكر كذاك في اختلاف الأجناس وفي مكيل أو موزون المنع اقتفي ولا يزيد بعضهم شيئا ولا يزاد في حظ لكي يعدلا وبين أهل الحجر ليس يمتنع قسم بها ومدعي الغبن سمع وهذه القسمة حيث تستحق يظهر فيها أنها تمييز حق قال ابن عرفة القسمة تصيير مشاع من مملوك مالكين فأكثر معينا ولو باختصاص تصرف فيه بقرعة أو تراض ا ه

وتصيير مضاف للمفعول الأول والمفعول الثاني هو قوله معينا يعني أن القسمة هي أن يصير القاسم الشيء المقسوم المشاع المملوك لاثنين فأكثر معينا أي يصيره معينا بعد أن كان مشاعا ثم بالغ على قسمة المنافع دون الرقاب بقوله ولو باختصاص تصرف فيه أي ولو كان بالتعيين باختصاص التصرف فقط مع بقاء الأصل مشاعا وقد أفاد الناظم رحمه الله بالبيت الأول أن القسمة في الأصول وغيرها ثلاثة أقسام وأنها جائزة على تفصيل يأتي

وقال ابن سلمون والقسمة جائزة في الأصول وغيرها وهي بيع من البيوع عند مالك وقيل تمييز حق وهي ثلاثة أنواع قسمة قرعة بعد تقويم وتعديل وقسمة مراضاة بعد التقويم والتعديل وقسمة تراض وإنفاق من غير تقويم ولا تعديل فأما النوع الأول فهو الذي يحكم به وهو الذي يجري فيه القولان المذكوران

قال ابن رشد والأظهر في قسمة القرعة أنها تمييز حق وفي قسمة التراضي بعد التقويم والتعديل أنها بيع من البيوع وأما قسمة التراضي دون تقويم ولا تعديل فلا اختلاف في أنها بيع من البيوع فلها حكمه في العيوب والاستحقاق ا ه

ثم ذكر الناظم موضوع هذا القسم وبعض أحكامه فأشار لموضوعه بقوله تسوغ في تماثل المقسوم ثم صرح بمفهومه وأنها لا تجوز في الأجناس المختلفة في قوله كذاك في اختلاف الأجناس لأنه مشبه في الحكم بقوله وجمع حظين بها مستنكر وهو معنى قول ابن سلمون وغيره ولا تجوز قسمة القرعة إلا فيما اتفق جنسه أو تقارب ثم قال ولا تجوز في الأشياء المختلفة من الثياب وغيرها وإن عدلت بالقيمة لأن ذلك من المخاطرة فلا تجمع الدور مع الأرضين والجنات فيها ولا أنواع الثمار ولا غير ذلك مع سواه مما يخالفه

وإنما يقسم كل نوع منها على حدة والأرض إن كانت مستوية في الطيب والكرم قرب بعضها من بعض جمعت في القسم ويخرج نصيب كل واحد في موضع واحد وإن كانت مختلفة الأنماط أو بعيدا بعضها من بعض فإنما يقسم كل نوععلى حدة

وكذلك الدور ما كان منها متقارب المكان متساويا في النفاق والرغبة جمع في القسمة فيجمع كل واحد نصيبه في دار واحدة أو دار وبعض أخرى وإلا قسمت كل دار على حدة وأما الجنات والثمار فإن اختلفت مثل أن تكون جنة من تفاح وأخرى من رمان لم يضم واحد منهما إلى الآخر وإن كانت الثمار فيها مختلطة فهي كالكروم ما تقارب منها واتفقت الرغبة فيه والكرم جمع بعضه إلى بعض وإلا فلا والجنة الواحدة إذا قسمت وفيها الثمر قسم قاعتها وشجرها بتعديل بالقيمة حتى يكون كل سهم بما فيه من الشجر معادلا السهم الآخر وإن اختلف التكسير فيها بالنقصان والزيادة ولا يجوز أن تصير الشجرة من أحد السهام في سهم الآخر ولا يقسم بالقرعة إلا الصنف الواحد أو المتشابه فالبز كله صنف واحد

وينضاف إليه الصوف والأفرية وقيل هو أصناف

وثياب القطن والكتان صنف والحرير والخز صنف ويقسم المخيط من ذلك مع غير المخيط والخيل والبغال والحمير كل واحد منها صنف

ا ه

باختصار ثم أشار الناظم إلى بعض أحكام هذا النوع من القسمة فقال ومن أبى القسم بها فيجبر يريد أن من دعا إلى قسم القرعة فإنه يجاب إلى ذلك ومن امتنع منه حكم عليه به قال ابن سلمون وهذه القسمة هي التي يحكم بها على من أباها وبها يقسم على المحاجير ثم قال وجمع حظين بها مستنكر المواق سمع ابن القاسم لا يجمع حظ اثنين في القسم ابن رشد هو قوله في المدونة ومعناه أن لا يكونوا أهل سهم واحد اللخمي يجوز أن يجمع نصيبان في القسم بالتراضي ومنع ذلك ابن القاسم في القرعة وسمع القرينان الإخوة للأم يرثون الثلث يقول أحدهم أقسموا حصتي على حدة ليس ذلك له ويقسم له ولإخوته جميعا الثلث ثم يقاسمهم بعد إن شاء ابن رشد لا خلاف في ذلك في أهل السهم الواحد كالبنات أو الزوجات ونحوهم

وأما العصبة فثالث الأقوال قول ابن القاسم في المدونة لهم أن يجمعوا نصيبهم إن أرادوا ابن سلمون ولا يجمع فيها بين حظين قال مالك في المجموعة فإن كانت زوجة مع عصبة ضرب لها بحظها في أحد الطرفين قال ابن القاسم واحدا كان العصبة أو جماعة إنما يخرج سهمهم واحدا ثم يقتسمون بينهم بعد ذلك إن شاؤوا لأن العصبة كأهل سهم واحد وكذلك الإخوة للأم والنسوة الزوجات إذا كثروا إنما يضرب لهم سهم واحد ثم يقتسمون بينهم بعد ذلك وفي كتاب الاستغناء إذا كانت دار بين أخوين بنصفين فمات أحدهما عن ورثة فإنما يضرب لهم بسهم واحد فتقسم الدار نصفين ويقترع عليها ثم يقتسم الورثة النصف الصائر لمورثهم بعد ذلك وفيه قال يحيى بن عمر من اشترى نصف نصيب وارث فأراد أن يضرب له بسهم فليس له ذلك وإنما يضرب بجميع سهم الوارث ويخرج هو معه ثم يقتسم مع الوارث بعد ذلك قوله كذاك في اختلاف الأجناس تقدم الكلام عليه قوله وفي مكيل أوموزون المنع اقتفي نقل الشارح عن المقصد المحمود في قسمة القرعة ما نصه ولا تجوز في المكيل والموزون ا ه

ونحوه في مجالس القاضي المكناسي ا ه

قيل ومحل المنع إذا ترك الكيل والوزن واقترعوا وأما القرعة بعد الكيل أو الوزن فجائزة وفي ابن سلمون قال ابن حبيب وقد أجاز مالك فيما لا يكال من الطعام الذي لا يجوز الفضل فيه وإنما يباع وزنا كاللحم والخبز وفيما لا يباع وزنا ولا كيلا كالبيض أو يقسم بالتحريوذلك فيما قل لأن التحري يحيط به فإذا كثر لم يجز اقتسامه بالتحري قوله ولا يزيد بعضهم شيئا البيت أي لا يجوز في قسمه القرعة أن يزاد في قسمة دنانير أو دراهم لكون القسمة الأخرى أحسن وأكثر ثمنا من هذه قاله في المقصد المحمود ومثله في ابن سلمون وفي المواق عن اللخمي ما نصه وإن اختلفت قيمة الدارين فكان بينهما يسيرا مثلي أن تكون قيمة إحداهما مائة والأخرى تسعين فلا بأس أن يقترعا على أن من صارت إليه التي قيمتها مائة أعطى صاحبه خمسة دنانير لأن هذا مما لا بد منه ولا يتفق في الغالب أن تكون قيمة الدارين سواء قوله وبين أهل الحجر ليس يمتنع قسم بها أشار به لقول ابن سلمون في قسمة القرعة هذه القسمة هي التي يحكم بها على من أباها وبها يقسم على المحاجير وفي المقصد المحمود ويجوز قسم الوصي ومقدم القاضي بالقرعة بإنفاق وقوله ومدعي الغبن سمع

قال في المقصد المحمود ويرجع فيها بالغبن إذا ظهر وهما لمحدثان القسمة وفي مجالس المكناسي ويجب القيام فيها بالغبن إذا ثبت لأن كل واحد منهما على قيمة مقدرة وذرع معلوم فإذا وجد نقصا من ذلك وجب له الرجوع قوله وهذه القسمة حيث تستحق البيت الإشارة لقسمة القرعة وقد تقدم هذا عن ابن رشد وأن الأظهر في قسمة القرعة أنها تمييز حق

فرع أفتى الإمام أبو إسحاق الشاطبي في قسمة الطعام المشترك من غير حضور الشريك فإن الذي يظهر له العمل عليه أن لا يطلب الشريك بحضور شريكه ولا بانتجاز قبضه وهو الذي عليه عمل الناس فيتركون وما هم عليه

فرع أفتى أبو سعيد ابن لب يجبر الممتنع من الشريكين على قسمة فندق دعا شريكه لقسمته إلا إن كان في قسمته ضرر نقلهما الشارح

وقسمة الوفاق والتسليم لكن مع التعديل والتقويم جمع لحظين بها لا يتقى وتشمل المقسوم كلا مطلقا في غير ما من الطعام الممتنع فيه تفاضل ففيه تمتنع وأعملت حتى على المحجور حيث بدا السداد في المشهور وما مزيد العين بالمحظور ولا سواه هبه بالتأخيرومن أبى القسم بها لا يجبر وقائم بالغبن فيها يعذر هذا هو النوع الثاني من أنواع القسمة وهو قسمة المراضاة بعد التقويم والتعديل

قال ابن سلمون وهي من نحو الأولى وفيها القولان هل هي بيع أو تمييز حق قوله وقسمة الوفاق أي التي توافق عليها الشركاء ولم يجبر أحد منهم عليها ومعنى التسليم أي سلم كل واحد منهم لصاحبه ما أراد والتعديل هو التقويم صرح به الشارح في شرح قوله وأجر من يقسم أو يعدل وكأن التقويم طريق للتعديل والتسوية

وقوله جمع لحظين بها لا يتقى قال ابن سلمون ولا بأس أن يجمع في هذه القسمة بين حظين ونحوه في المقصد المحمود وتقدم بعض الكلام على ذلك في النوع الأول قوله وتشمل المقسوم كلا مطلقا قال ابن سلمون وتجوز في الأشياء المختلفة والأصناف المتباينة والبعيد بعضها من بعض من الأرضين وغيرها قوله في غير ما من الطعام الممتنع البيت هذا مستثنى من قوله وتشمل المقسوم كلا يعني أن هذا النوع من القسمة يشمل جميع الأشياء إلا الطعام الذي يمتنع فيه التفاضل فإنه تمنع قسمته إذا أردت إلى التفاضل الممنوع كأن يكون وسق شعير ونصف وسق قمح بين رجلين فيقومان الوسق بستة دراهم مثلا ونصف الوسق بستة أيضا على أن يخرج أحدهما بالوسق من الشعير والآخر بنصف الوسق من القمح فهذا لا يجوز للتفاضل بين القمح والشعير

وكذا لو كانا وسقين فخرج أحدهما بوسق القمح على أن يزيد لصاحب الشعير دراهم أو عرضا فلا يجوز أيضا لأن وسق القمح بيع بوسق الشعير وبشيء آخر فحصل التفاضل بينهما قال الشارح ما معناه إذا منعت القسمة المؤدية للتفاضل في الطعام فأحرى التي تؤدي إليه أو إلى النسا في بيع أحد النقدين بالآخر قال في المقصد المحمود ويجمع فيها بين المكيل والموزون حاشى ما يدخر من الطعام مما لا يجوز التفاضل فيه ا ه

قوله وأعملت حتى على المحجور البيت قال ابن سلمون وفي الوثائق المجموعة قسمة الوصي بها على الأيتام جائزة والقول بعدم الجواز هي رواية في العتبية ا ه

وقال قبله ولا يحكم بها على المحاجير إلا إذا ثبت لهم في ذلك السداد على خلاف ا ه

ونقل الشارح عن الوثائق المجموعة أيضا ما نصه ولا تجوز قسمة المراضاة إلا بين المالكين وأما الأيتام ومن لايملك نفسه فلا تجوز قسمة المراضاة بينهم إلا أن يثبت السداد ا ه

وإلى تقييد إعمالها بين المحاجير بالسداد أشار الناظم بقوله وأعملت البيت قوله وما مزيد العين البيت في ابن سلمون لا بأس أن يزيد أحدهما الآخر دراهم أو دنانير مقبوضة أو مدخرة قوله ومن أبى القسم بها لا يجبر قال ابن سلمون في النوع الثاني ولا يجبر عليها أحد ولا يحكم بها عليه ا ه

قوله وقائم بالغبن فيها يعذر قال في المقصد المحمود ويقام فيها بالغبن أيضا لدخول كل من المتقاسمين على قيمة مقدرة وقدر معلوم وإلا ظهر فيها أنها بيع من البيوع ا ه

وإنما يقام فيها بالغبن إذا كان بالقرب أما بعد طول كالسنة أو بعد البناء والغرس فلا قيام كما يقول بعد والغبن من يقوم فيه بعدا أن طال واستغل قد تعدى انظر الحطاب في شرح قوله ونظر في دعوى جور أو غلط

وقسمة الرضا والاتفاق من غير تعديل على الإطلاق كقسمة التعديل والتراضي فيما عدا الغبن من الأغراض 963 ومدع غبنا بها أو غلطا مكلف إن رام نقضا شططا هذا هو النوع الثالث من أنواع القسمة وهي قسمة المراضاة والاتفاقمن غير تعديل ولا تقويم وهي كالنوع الثاني قبله يليه في جميع ما تقدم على الإطلاق كما نبه عليه آخر البيت الأول ما عدا القيام بالغبن فلا قيام في هذا النوع به ومن أراد نقض هذه القسمة لدعواه أن فيها غبنا أو غلطا لا يلتفت إليه ولا تسمع دعواه

وعن عدم اعتبار دعواه عبر بقوله مكلف إن رام نقضا شططا أي ظلما ابن سلمون النوع الثالث قسمة المراضاة من غير تعديل ولا تقويم وهي بيع من البيوع باتفاق والحكم فيها كالحكم في التي قبلها إلا في القيام بالغبن فلا قيام به في هذه لأنها كبيع المساومة قال ابن مغيث فإن كان الذي عقدها وكيلا فللموكل أن يقوم بالغبن إذا ظهر له قاله ابن زرب وغيره وفي أقضية المدونة ما يقتضي أنه يقام فيها بالغبن ثم قال قال ابن حبيب إذا ادعى أحد المتقاسمين الغلط فإن كانت القسمة بالتراضي فلا يلتفت إلى مدعي الغلط وإن ظهر وتبين وهي كبيع المساومة وإذا بيعت السلعة مساومة بثمن يسير فالبيع لازم وإن تبين الغبن والغلط وإن كانت القسمة بالمساهمة أو على التعديل فله القيام بالغبن إذا ظهر لأن ذلك بمنزلة بيع المرابحة ا ه

وقول ابن مغيث موافق للمشهور لأن القاعدة أن كل من ناب عن غيره فلا يمضي من فعله إلا ما كان سدادا والله أعلم

فقوله وقسمة الرضا مبتدأ خبره كقسمة التعديل وقوله على الإطلاق حال من الضمير في الخبر

وقسمة الوصي مطلقا على محجوره وغيره لن تحظلا يعني أن المحجور إذا كان مشاركا لغيره فطلب أحدهما القسمة فإن المحجور يقسم عنه وليه أبوه إن كان وإلا فوصيه فإن لم يكن واحدا منهما فإن القاضي هو الذي يقسم عليه كما يذكره الناظم في الصغير والغائب نقول وكذلك يقسم على السفيه البالغ حيث لا أب ولا وصي

قال في المدونة ويجوز أن يقاسم على الصغير أبوه أو وصيه في الدار والعقار وغيرهما ملك ذلك بمورث عن أمه أو بغير ذلك وفي مختصر الشيخ خليل وقسم عن صغير أب أو وصي ويقسم عنه بأي أنواع القسمة المتقدمة شاء وعلى ذلك نبهالناظم بقوله مطلقا والحظل المنع قال الناظم

فإن يكن مشاركا لمن حجر في قسمة فمنعه منها اشتهر إلا إذا أخرجه مشاعا مع حظه قصدا فلا امتناعا 967 ويقسم القاضي على المحجور مع وصيه عند اقتفاء من منع كذا له القسم على الصغار وغائب منقطع الأخبار قوله فإن يكن مشاركا الأبيات الأربعة ما تقدم في البيت قبل هذه هو إذا كان المحجور مشاركا مع أجنبي والكلام الآن فيما إذا كان مشاركا لوصيه يعني أن المحجور إذا كان مشاركا لوصيه لم يجز أن يقسم له وصيه لأنه من بيع مال محجوره من نفسه وهو ممنوع للتهمة إلا إذا كان معهما ثالث أو رابع مثلا فقسموا وخرج الوصي لنفسه ولمحجوره بما خرج به مشاعا بينه وبين المحجور فإن ذلك جائز

فإن لم يرد ذلك وأراد أن يمتاز كل بما خرج به فلا يقسم على المحجور إلا القاضي وكذلك يقسم القاضي على الصغار الأيتام المهملين وعلى الغائب ففي منتخب ابن أبي زمنين قال محمد وإذا كان الوصي شريكا لمن هو في ولايته لم يجز أن يقسم على نفسه وعلى الذي هو في ولايته ولكن يرفع الوصي ذلك إلى السلطان فيقدم للمولى عليه من يقاسم الوصي فإذا عرف حظ المولى عليه رجع النظر فيه إلى الوصي هذا إذا كانت القسمة يعرف فيها نصيب المولى عليه على الانفراد ولو أخذ الوصي نصيبه ونصيب من ينظر له على الإشاعة ويكون نصيب من يقاسمه ممن ليس في ولايته يأخذه على الانفراد لجاز فعل الوصي في ذلك إذا كانت قسمتهم على المراضاة بلا تهمة هذا الذي تعلمناه وسمعناه

وفي المتيطية وإذا كانت دار أو ضيعة بين شركاء وغاب أحدهما ودعا الباقون إلى القسمة فإن القاضي دون غيره من الحكام يقسم عليه ولا يجوز قسم صاحب الشرطة عليه قالهمالك وابن القاسم وغيرهما وبه القضاء وعليه العمل قوله فإن يكن أي الوصي وقوله في قسمة المناسب في مقسوم وضمير ومنعه للوصي وضمير منها للقسمة وضمير أخرجه لنصيب المحجور ويدل عليه السياق وقوله ويقسم القاضي البيت أي إذا بينا على قول من منع قسمة الوصي مع محجوره المتقدم في قوله فمنعه منها اشتهر فإن القاضي يقسم على الصغير أو يقدم من يقسم له وضمير له لقسم القاضي قال الناظم

وحيث كان القسم للقضاة فبعد إثبات لموجبات ويترك القسم على الأصاغر لحال رشد أو لوجه ظاهر قال الشارح وحيث يكون القسم كما قيل للقضاء فإن ذلك بعد أن يثبت لديهم موجبات الموت والوراثة والمال والملك للموروث في المقسوم إلى أن ورثته ورثته وإهمال هؤلاء اليتامى وإثبات غيبة هذا الغائب وطلب من شريك هؤلاء الذين تجب القسمة عليهم لحقه فيها وما أشبه ذلك من الموجبات المتقدمة على القسمة عادة في الطريقة التوثيقية ويترك القسم على الأصاغر إذا لم تدع له داعية لحال رشدهم أو لوجه ظاهر من المصلحة لهم في القسم وإفرادهم لحظهم من المال ا ه

واللام في لحال و لوجه للغاية أي يترك القسم على الأصاغر إلى أحد أمرين إما أن يترشدوا ويطلقوا من وثاق الحجر فيقسموا لأنفسهم إن شاؤوا وإما أن تظهر مصلحة للأصاغر في القسمة فيقسم عنهم وليهم أو القاضي قال الناظم

ومن دعا لبيع ما لا ينقسم لم يسمع إلا حيث إضرار حتم مثل اشتراك حائط أو دار لا كالرحى والفرن في المختار وكل ما قسمته تعذر تمنع كالتي بها تضررالمناسب للترتيب الطبيعي تقديم البيت الثالث على اللذين قبله إلا أن تأخيره كما فعل الناظم هو المناسب لما بعده يليه وذلك أن الشيء المشترك إما أن لا يقبل القسمة رأسا كالعبد والياقوتة ونحوهما أو يقبلها بضرر كالخفين والثوب ونحوهما والحكم في القسمين منع قسمته وعلى هذا نبه بالبيت الثالث فقوله تعذر هو على حذف إحدى التاءين وقوله تمنع هو خبر كل

والتشبيه في قوله كالتي بها تضرر في منع القسمة قال في المدونة قال مالك في الجذع بين الرجلين أراد أحدهما قسمته وأبى ذلك صاحبه لا يقسم بينهما قال مالك والثوب لا يقسم بينهما إلا أن يجتمعا على ذلك قال ابن القاسم والفص والياقوتة واللؤلؤة والخاتم هذا كله لا يقسم عند مالك ا ه

ثم ما لا ينقسم توجيهه إن لم يتوافق الشريكان على الانتفاع به مشتركا والفرض أنه لا ينقسم ودعا أحدهما إلى البيع فإن كان هذا المشترك مما يقصد الانتفاع بعينه وفي الاشتراك فيه ضرر كالدار والحائط فإنه يجاب إليه وتسمع دعواه وإن كان مما يقصد الانتفاع بخراجه كالفرن والرحى فلا تسمع دعوى من دعا إلى البيع إذ لا ضرر في بقائه مشتركا وإلى هذا أشار بالبيتين الأولين قال في المدونة إذا دعا بعض الشركاء إلى بيع ما لا ينقسم أجبر عليه من أباه ثم للآبي أخذ الجميع بما يعطي فيه وسواء كانت شركتهم بمورث أو شراء أو غيرهما ا ه

وقوله ثم للآبي أخذ الجميع بما يعطي فيه قال ابن عرفة فأخذوا منها أن ليس لطالب البيع أخذه إلا بزيادة على ما وقف عليه من الثمن

ا ه والذي أفتى به ابنرشد أن رباع الغلات لا يحكم ببيع حظ من أبى البيع ا ه

من المواق وقال ابن رشد ولا يحكم ببيع ما لا ينقسم ولا مقاومته إذا دعا إلى ذلك بعض الأشراك أو من دعاه منهم إلا فيما في الشركة فيه ضرر بين كالدار والحائط وأما مثل الحمام والرحى وشبههما مما هو للغلة فلا سبيل إلى إجبار من أبى منهم على البيع أو المقاومة ا ه

وهذا كله فيما لا ينقسم وأما ما ينقسم ففي المدونة وإذا دعا أحد الأشراك إلى قسم ما ينقسم من ربع أو حيوان أو عرض وشركتهم بمورث أو غيره أجبر على القسم من أباه فإن لم ينقسم ذلك فمن دعا إلى البيع أجبر عليه من أباه ثم للآبي أخذ الجميع بما يعطي فيه ا ه

وقد تقدم هذا

ويحكم القاضي بتسويق ومن يريد أخذه يزيد في الثمن وإن أبوا قومه أهل البصر وآخذ له يقضي من يذر وإن أبوا بيع عليهم بالقضا واقتسموا الثمن كرها أو رضا لما قدم في البيت قبل هذه يليها أن ما تتعذر قسمته أو ما في قسمته ضرر لا يقسم وقدم في البيتين قبله أن من دعا إلى بيع ما لا ينقسم فإنه يجاب إلى ذلك إذا كان مما في الشركة فيه ضرر ذكر في هذه الأبيات كيفية العمل في بيع ما يجاب إلى بيعه فذكر أن القاضي يحكم بتسويقه بينهما إن كانا اثنين أو بينهم إن كانوا أكثر ومن يريد أخذه يزيد في الثمن على صاحبه فإن أبوا من المقاواة فيما بينهم قومه أهل البصر بعد ما تقدم من تسويقه ويأخذه بذلك الثمن من أبى البيع منهما ويقضي هذا الآخذ من أراد البيع قال الشارح وهو الذي عبر عنه الشيخ رحمه الله بمن يذر يعني من يترك حظه للبيع ويعني بالآخذ من أبى البيع أو كره من أبى البيع ا ه

فإن امتنعوا من أخذه حين عرض للتسويق بالزيادة

ومن أخذه بالقيمة التي قومه بها أهل البصر فإنه يحكم عليهم ببيعه وقسمة ثمنه أحبوا أم كرهوا ولم أقف على الفقه الذي عقده الناظم في هذه الأبيات وفي آخر باب القسمة من شفاء الغليل بعض ما يناسب هذا المحل قال قال ابن عبد السلام المذهب في هذا أن المبيع إذا وقف على ثمن بعد أن سوق جميعه فمن أراد من الشريكين أخذه بذلك الثمن أخذه به سواء كان طالب البيع أو طالب التمسك وقال الداودي وعليه حمل مسألة المدونة أنه لا يكون أحق بالمبيع منهما إلا طالب التمسك وحده ونفى أن يكون أحد قال غير هذا ا ه

وفي المدونة وإذا دعا أحد الشريكين إلى قسمة ثوب بينهما لم يقسم ويقال لهما تقاوياه فيما بينكما أو بيعاه فإذا استقر على ثمن فلمن أبى البيعأخذه وإلا بيع قال أبو الحسن الصغير معنى تقاوياه تزايدا فيه يريد برضاهما ومعنى تبعاه عرضاه للمساومة وقال الباجي إن أرادوا المقاواة جاز ولا يجبر عليها من أبى ومن دعا إلى البيع أجبر عليه من أبى وقيل له خذ حظه بما أعطى والأربع منه وقال أبو عمر في كافيه وما كان مثل الدابة والعبد والسفينة وما لا يمكن قسمه بين الشركاء أجبروا على التقاوي أو البيع وصاحبه أولى به بأقصى ما يبلغ في النداء إن أراده ا ه

فانظر قول أبي عمر أجبروا على التقاوي مع قول أبي الحسن الصغير تزايدا فيه برضاهما وقول الباجي ولا يجبر عليها من أبى ففي الإجبار على المقاواة إذا قولان

وفي المتيطية وإن كان مما لا ينقسم بيع عليهم إلا أن يريد من كره البيع أن يأخذ ذلك بما يعطي فيه فيكون ذلك له ثم قال قال الباجي في وثائقه ويكون أحق به

قال ابن عبدوس عن سحنون فإن اختلفوا في أخذه بعد بلوغه في النداء ثمنا ما فقال بعضهم أنا آخذ وقال الآخر أنا آخذ فإنهما يتزايدان قال غيره في المجموعة فإن قال بعضهم نتزايد فيه وقال بعضهم يقومه بيننا أهل المعرفة والعدل فمن كان دعا إلى المزايدة فذلك له قال بعض الفقهاء إذا طلب أحدهم المزايدة والآخر البيع نودي على السلعة فإذا بلغت ثمنا كان لصاحب المزايدة أخذها بذلك إلا أن يزيد عليه الآخر فيتزايد فيها حتى يسلمها أحدهم لصاحبه بالزيادة فتلزمه

انتهى

والرد للقسمة حيث يستحق من حصة غير يسير مستحق يعني أن الشركاء إذا قسموا ثم استحق من حصة أحدهم غير اليسير فإن القسمة تفسخ وترد قال الشارح وغير اليسير هو الثلث ثم قال لم يبين المؤلف مقدار اليسير الذي لا يوجب الرد من الكثير الذي يوجبه وفي هذا الباب من التهذيب واستحقاق النصف والثلث فيهما كثير يوجب له رد بقيتها أو حبسه بحصته من الثمن ا ه

وهو موافق لقول الشيخ خليل وإن استحق نصف أو ثلث خير لا ربع وفسخت في الأكثر قالالحطاب ظاهر كلامه أنه لا فرق بين أن يكون المستحق شائعا من جميع المقسوم أو من حصة أحدهم أو معينا وليس كذلك وإنما هذا الحكم فيما إذا استحق معين أو شائع من حصة أحدهم فيفصل فيه على ما ذكر وفيه ما نبه عليه ابن غازي وغيره وأما إذا استحق جزء شائع من جميع المقسوم فلا كلام لأحد الشريكين على صاحبه لأنه استحق من نصيب أحدهما مثل ما استحق من نصيب الآخر وهذا ظاهر وقد أشار إلى ذلك ابن الحاجب بقوله وإن استحق بعض معين

واعلم أن مسألة وجود العيب والاستحقاق ببعض الأنصباء بعد القسمة قال عياض في التنبيهات جاءت فيها ألفاظ مشكلة وأجوبة مختلفة ومقالات مطلقة اضطرت بسببها تأويل الشيوخ ومذاهبهم في تحقيق مذهبه في ذلك ا ه

وقد لخص في الباب من ذلك كلاما وما نصه وإذا وقع الاستحقاق في شائع لم ينقض القسم واتبع المستحق كل وارث بقدر ما صار من حقه ولا يتبع الملي عن المعدم وإن استحق نصيب أحدهم بعينه فإن استحق جميعه رجع فيما بيد شريكه كأن الميت لم يترك غيره وإن استحق بعضه فثلاثة أقوال لابن القاسم قال مرة ينتقض القسم كله إن كان المستحق كثيرا وإن كان يسيرا رجع بقيمته وقال مرة يرجع فيساوي صاحبه فيما بيده بقدر نصف ذلك كان المستحق كثيرا أو قليلا وقال مرة ينتقض في الكثير ويرجع في اليسير شريكا انتهى كلام الحطاب وراجع كلام الحطاب عند قوله في البيوع أو استحق شائع وإن قل

وانظر قوله إنه إذا استحق شائع لم ينقض القسم واتبع المستحق كل وارث إلخ مع ما فيه من الضرر والمستحق حيث صار نصيبه موزعا بعضه في نصيب هذا الوارث وبعضه في نصيب الآخر

والغبن من يقوم فيه بعد أن طال واستغل قد تعدى يعني أن الشركاء إذا قسموا واستغل كل واحد نصيبه وطال الأمد ثم قام أحدهم بالغبن حيث يكون له القيام لو قام بقرب القسمة وذلك في الوجهين الأولين فقد تعدى في قيام ولا قيام له ولا تسمع دعواه والطول في ذلك السنة وكذلك يفيت القيام بالغبن البناء والغرس

قال في طرر ابن عات قال أبو إبراهيم لا يقام بالغبن إلا بقرب القسمة وأما بعد طول واستغلال فلا قيام في ذلك

والمدعي لقسمة البتات يؤمر في الأصح بالإثبات يعني أنه إذا كان من الشريكين يغتل طرفا من الشيء المشترك ثم اختلفا فتارة يتفقان على وقوع القسمة ويختلفان هل كانت قسمة بت أو قسمة استغلال وتارة يختلفان فيدعي أحدهما القسم ويدعي الآخر عدم القسم وأن كل واحد أخذ طرفا يعمره وينتفع به ولم تقع بينهما قسمة ففي الوجه الأول قولان الأصح منهما أن القول قول مدعي قسمة الاستغلال يعني مع يمينه والله أعلم لأن القاعدة الأكثرية أن كل من قيل القول قوله فهو مع يمينه ومن قيل مصدق فبغير يمين هذا هو الغالب وقد يختلف ذلك

ومن ادعى قسمة البت فعليه إثبات ذلك لكونه مدعيا وعلى هذا القول ذهب الناظم وقيل القول قول مدعي البت وعلى الآخر إثبات كون القسم على وجه الاستغلال فقط وهو مقابل الأصح في كلام الناظم قال ابن سلمون وإذا كان مال بين شريكين فادعى أحدهما أنهما اقتسماه قسمة متعة وادعى الثاني أنهما اقتسماه قسمة بت ولا بينة بينهما فقال قوم القول قول مدعي البتات مع يمينه وقال آخرون القول قول مدعي المتعة لأنه يقول لم أقسم ذكر ذلك ابن هشام في كتابه قال وبذلك جرى العمل وهو الصواب ا ه

وهذا الثاني هو الذي صححه الناظم والقول الأول هو مقابل الأصح عنده وأما الوجه الثاني حيث اختلفا في وقوع القسمة فاقتصر ابن سلمون على أن القول قول مدعي نفي القسمة وعلى من ادعى القسم البينة فإن عجز حلف الآخر ثم يقتسمون إن شاؤوا ولفظه وإذا لم يتقارروا بالقسم وقال بعضهم إنما اقتطع كل واحد منا أرضا يعمرها من غير قسم وادعى بعضهم القسم فعلى مدعي القسم البينة وإلا فعلى الآخرين اليمين ثم يقتسمون ا ه

وقد تلخص مما تقدم أن القول قول مدعي قسمة الاستغلال في الوجه الأول على الأصح وعدم القسمة في الوجه الثاني وبيت الناظم يشمل الوجهين معا والله أعلم لأن دعوى قسمة البتات يقابلها أمران دعوى قسمة الاستغلال ودعوى عدم القسمة رأسا ولم أقف الآن على مقابل الأصح في الوجه الثاني من كون القول قول مدعي القسمة حيث أنكرها الشريك والله أعلم

ولا يجوز قسم زرع أو ثمر مع الأصول والتناهي ينتظر وحيثما الإبار فيهما عدم فالمنع من قسمة الأصل منحتم ومع مأبور يصح القسم في أصوله لا فيه معها فاعرف وقسم غير التمر خرصا والعنب مما على الأشجار منعه وجب يعني أنه إذا كان المقسوم أرضا فيها زرع أو أشجار فيها ثمار فثلاثة أوجه إما أن يراد قسمة الأصول والثمار معا وعليه تكلم في البيت الأول من هذه الأبيات

وإما أن يراد قسمة الأصول فقط وعليه تكلم في البيت الثاني والثالث وإما أن يراد قسمة الثمار فقط وعليه تكلم في البيت الرابع فأما قسمة الأصول والثمار معا فلا يجوز بل تقسم الأصول على حدتها وينتظر بالثمار طيبها وجواز بيعها وحينئذ تقسم

قال في التهذيب وإذا ورث قوم شجرا أو نخلا وفيها ثمر فلا يقتسموا الثمر مع الأصول وإن كان الثمر بلحا أو طلعا ولا يقسم الزرع من الأرض ولكن تقسم الأرض والأصول وتترك الثمرة والزرع حتى يحل بيعهما فيقسموا ذلك حينئذ كيلا أو يبيعوه ويقسموه على فرائض الله ولا يقسم الزرع الذي طاب فدادين لا مدارعة ولا قتا ولكن كيلا ويدخل في قسم الزرع مع الأرض طعام وأرض بطعام وأرض

وإنما يجوز بيع الزرع مع الأرض بغبن أو عرض لا بطعام كان الزرع أقل من ثلث قيمة الأرض أو أكثر ا ه

وما ذكر في قسمة الثمار من وجوب التأخير إلى الطيب إنما ذلك في غير الثمر والعنب أما هما فتجوز قسمتهما في أصولهما بالتحري

قال في التهذيب قال ابن القاسم ولا يقسم شيء مما في رؤوس الشجر من الفواكه والثمار بالخرص وإن اختلفت فيه الحاجة إلا في النخل والعنب إذا حل بيعهما واختلفت حاجة أهله كما ذكرنا لأن أمر الناس إنما مضى على الخرص فيهما خاصة وسألت مالكا عما روي عنه من إجازةذلك في غيرهما من الفواكه فقال لا أرى ذلك ثم سألته غير مرة فأبى أن يرخص لي ا ه

وهذا الفقه كاف في حكم قسمة الأصول مع الثمار وفي قسمة الثمار وحدها فالأول ممنوع والثاني جائز كما تقدم قريبا

وأما قسمة الأصول وحدها المشار لها بالبيت الثاني والثالث فحاصل ما ذكره الناظم فيها أنه إن كان ما في الأرض من الزرع وما في الأشجار من الثمار غير مأبور فلا يجوز قسم الأصول إذ ذاك وإن كان مأبورا صحت القسمة في الأصول فقط كما هو فرض المسألة فقوله وحيثما الإبار فيهما عدم أي في الزرع والثمار وضمير أصوله للمأبور وكذلك ضمير فيه وضمير معها للأصول

قال ابن سلمون قال ابن فتحون في وثائقه في الأرض التي يراد اقتسامها إذا كان فيها زرع مستكن أو في الأصول ثمرة ظاهرة غير مأبورة فلا تجوز القسمة في الأرض والأصول بحال حتى تؤبر الثمرة ويظهر الزرع لأن ذلك مما يجوز استثناؤه حكى ذلك سحنون في الثمر قال ابن أبي زمنين وهو بين صحيح على أصولهم والزرع عندي مثله وإن كان الزرع ظاهرا أو الثمر مأبورا قسمت الأرض والأصول خاصة ولا تجوز قسمة الزرع والثمر معها ويبقى ذلك حتى يصير الزرع حبا وتجذ الثمرة فيقسم ذلك بالكيل ولا يجوز اقتسام شيء مما في رؤوس النخيل بالخرص على المنصوص عن مالك إلا الثمر والعنب فإنه يجوز قسمتهما بالخرص إذا حل بيعه على وجه الرخصة إذا اختلفت أغراض الشركاء فيه فإن لم تختلف فلا يجوز فإن ترك ذلك حتى أزهى بطلت القسمة فيه

قال ابن أبي زمنين ولابن الماجشون وأشهب أن كل مدخر من الثمار لا بأس باقتسامه بالخرص إذا اختلفت الحاجة إليه ا ه

وينقض القسم لوارث ظهر أو دين أو وصية فيما اشتهر إلا إذا ما الوارثون باؤوا بحمل دين فلهم ما شاؤوا إذا قسم الشركاء ثم ظهر في نصيب أحدهم ما يقتضي نقض القسمة وذلك خمسة أشياء

قال في التوضيح الطوارئ على القسمة خمسة العيب والاستحقاق والدين وظهور وارث وظهور موصى له

وتكلم أي ابن الحاجب عليها الأول فالأول ا ه

وقدم الناظم الكلام على الاستحقاق ولم يتكلم على العيب وذكر هنا الثلاثة البواقي وهي ظهور الوارث والدين والوصية وقد نوع صاحب المقدمات هذه الثلاثة إلى أحد عشر وجها ذكر الشيخ خليل منها ثمانية أربعة في قوله كطرو غريم أو موصى له بعدد على ورثة أو على وارث وموصى له بالثلث

الأول منها أن يطرأ غريم على الورثة بعد أن اقتسموا التركة

الثاني أن يطرأ موصى له بعدد على الورثة بعد القسمة أيضا

الثالث أن يطرأ غريم علىالورثة والموصى لهم بالثلث بعد القسمة أيضا

الرابع أن يطرأ موصى له بالعدد على الورثة والموصى لهم بالثلث بعد القسمة أيضا وذكر أن الحكم في الصور كلها نقض القسمة لأنه شبهها بقوله وفسخت في الأكثر لكنه مقيد بما إذا كان المقسوم دارا ونحوها وأما إن كان عينا مثليا فلا تنقض القسمة بل يرجع الطارئ على كل واحد بما ينوبه مما في يده ولذلك قال والمقسوم كدار وإن كان عينا أو مثليا رجع على كل حال

قال الحطاب ويشترط في نقض القسمة إذا كان المقسوم كدار أن لا يدفع الورثة يريد أو أحدهم جميع الدين فإن دفعوا الدين من أموالهم أو دفعه بعضهم لم تنتقض القسمة وكذلك إذا دفعوا العدد الموصى به بعد القسمة لم تنتقض القسمة وهذا الشرط يفهم من كلام المصنف وإن دفع جميع الورثة مضت ا ه

وحاصله أن ما ذكر الشيخ خليل من نقض القسمة مقيد بأمرين أحدهما أن يكون المقسوم دارا أو عبدا أو ثيابا أو نحوها وأما إن كان عيبا أو مثليا فلا تنقض بل يرجع الطارئ على كل واحد بما ينوبه الثاني أن لا يدفع الورثة الدين أو العدد الموصى به فإن دفعوا أو بعضهم ذلك لم تنتقض القسمة أيضا والله أعلم

ثم ذكر الشيخ خليل الأربعة الأخرى في قوله وإن طرأ غريم أو وارث أو موصى له على مثله أو موصى له بجزء على وارث اتبع كلا بحصته

الأول منها طرو غريم على غريم

الثاني طرو وارث على وارث

الثالث أن يطرأ موصى له على موصى له لأن قوله على مثله يتنازع فيه الثلاثة قبله

الرابع طرو موصى له بجزء على وارث وحكم في الصور الأربع أن الطارئ يتبع كلا بحصته قال الحطاب هذا إذا كان المقسوم عينا وأما إن كان دارا فإن للوارث نقض القسمة قاله في المدونة وابن الحاجب قال الحطاب وبقي من الأحد عشر نوعا التي في المقدمات ثلاثة الأول طرو الغريم على الغرماء والورثة

الثاني طرو الموصى له بجزء على الموصى له بجزء وعلى الورثة

الثالث طرو الغريم على الورثة وعلى الوصي لهم بأقل من الثلث انظر حكمها في الحطاب وذكر الناظم في البيتين ثلاث صور الأولى أن يطرأ وارث على الورثة

الثانية أن يطرأ غريم على الورثة

الثالثة أن يطرأ موصى له على الورثة

فالأولى من هذه الثلاثة هي الثانية من الأربع الثانية المتقدمة قريبا والثانية منها فهي الصورة الأولى من الأربعة الأول والثالثة إن كانت الوصية بجزء شائع كالثلث والربع ونحوهما فهي الصورة الرابعة من الأربع الثانية وإن كانت الوصية بجزء شائع كالثلث والربع ونحوهما فهي الصورة الرابعة من الأربع الثانية وإن كانت الوصية بعدد فهي الثانية من الأربع الأول وذكر الناظم أن الحكم في الصور الثلاث أن تنقض القسمة لكنه قيد النقض في الصورة الثانية بما إذا امتنع الورثة من قضاء الدين أما إن أدوا دين مورثهم فلا تنتقض القسمة إذلا حق للغريم في عين التركة وإلى هذا أشار الناظم بقوله إلا إذا ما الوارثون باؤوا بحمل دين فلهم ما شاؤوا وكذا يقيد النقض في الصورة الأولى من هذه الثلاث وفي الثالثة منها إذا كانت الوصية بجزء شائع بما إذا كان المقسوم كدار وأما إن كان عينا أو مثليا فلا نقض ويرجع على كل بما ينوبه لأن الموصى له بالجزء الشائع له حق في عين التركة فهو كالوارث وإن كانت الوصية بعدد فكالدين إذا دفع الورثة فلا نقض كما مر في الصورة الثانية والله أعلم ثم نقل الشارح عن التهذيب ما نصه وإذا طرأ على الورثة وارث أو موصى له بالثلث بعد القسم والتركة عين أو عرض فإنما يتبع كل وارث بقدر ما صار إليه من حقه إن قدر على قسم ما بيده من ذلك ثم قال وإن كانت التركة دورا ليس منها عين فاقتسمها الورثة ثم قدم وارث أو موصى له بالثلث نقض القسم ثم قال ولو قدم موصى له بدنانير أو دراهم فحملها الثلث كان كلحوق الدين فإما ودوه أو نقض القسم ولا يجبرون على أدائه من أموالهم ومال الميت قائم ا ه

باختصار

والحلي لا يقسم بين أهله إلا بوزن أو بأخذ كله يعني أن الحلي المشترك إذا أريد قسمته ففي كيفية ذلك وجهان أحدهما أنه يقسم بالوزن فيأخذ منه كل واحد نصيبه إن أمكن ذلك الثاني أنه يأخذه كله واحد ويأخذ غيره ما عدا الحلي من الأصول والعروض وغير ذلك من المتمولات إلا العين لغير من انفرد بالحلي فلا يجوز لمن لم يأخذ الحلي أن يأخذ العين مع ما يجب له من العروض والأصول لأن بيع عين وهو الحلي بعين وعرض وذلك ممنوع

وأجر من يقسم أو يعدل على الرؤوس وعليه العملكذلك الكاتب للوثيقه للقاسمين مقتف طريقهيعني أن أجرة القاسم للتركة أو لغيرها كالقسم بين الشركاء وأجرة المقوم للأصول أو السلع أو غير ذلك وهو المعدل وأجرة كاتب الوثيقة إذا كانت سهام الشركاء في ذلك مختلفة اختلف فيها على قولين هل تكون على عدة رؤوسهم ولا فرق بين من حظه قليل أو كثير وعليه العمل أو على قدر الأنصباء فمن له الربع عليه ربع الأجرة ومن له الخمس عليه خمسها وهكذا وللمسألة نظائر قال سيدي أحمد الونشريسي في آخر الباب الثالث من الفائق بعد أن ذكر الخلاف في الجماعة لهم حقوق في وثيقة واحدة وسهامهم مختلفة هل تكون أجرة كاتبها على الجماجم بالسواء والاعتدال أو على قدر الأنصباء

| فائدة

من نظائر ما تقدم من الاختلاف أجر كاتب وثيقة القسمة والقاسم والدية وكنس المراحيض المشتركة والزبول والبئر والسواقي وأجرة الدلالين وحارس الزرع والكروم والمقاثئ وأعدال المتاع وبيوت الطعام وقسمة الشركاء في الاصطياد والتقويم على المعتقين وحصصهم متفاوتة والشفعة إذا وجبت للشركاء وزكاة الفطر على العبد المشترك ونفقة الأولاد على الآباء وإذا أوصى بمجاهل من أنواع وسكنى الحاضنة مع المحضون ا ه

وأجرة الكيال في التكسير من بائع تؤخذ في المشهور كذاك في الموزون والمكيل الحكم ذا من غير ما تفصيل يعني أن أجرة كيل الأرض وهو الذي عبر عنه بالتكسير وأجرة الوزن لما يباع بالوزن والكيل لما يباع بالكيل كل ذلك على البائع دون المشتري على المشهور

قال في المتيطية وأجرة التكسير في ذلك يعني في المبيع على التكسير على البائع وكذلك أجرة ما يكال أو يوزن طعاما كان أو غيره إنما هي على البائع دون المبتاع بدليل قوله تعالى فأوف لنا الكيل والمخاطب بذلك يوسف عليه السلام وهو كان البائع للطعام من إخوته

فصل في المعاوضة يجوز عقد البيع بالتعويض في جملة الأصول والعروض ما لم يكن في الأصل زرع أو ثمر لم يؤبرا فما انعقاده يقر 993 وصح بالمأبور حيث يشترط من جهة أو بقيا معا فقط المعاوضة مفاعلة من التعويض وهي بيع العرض بالعرض فهي من جملة أنواع البيع إلا أنه لما كان العوضان فيهما متساويين في كونهما في العادة مثمونين لا ثمنين لقب بيع أحدهما بالآخر في اصطلاح الفقهاء باسم خاص وهو المعاوضة وتسميها العامة المعاملة وهي جائزة في الأصول والعروض وغير ذلك إلا ما استثني من ذلك وذلك أن الأصلين اللذين وقعت المعاوضة بينهما إما أن يكون في كل منهما منازع أو ثمر لم يؤبر أو أبرأ ولم يكن فيهما شيء فإن لم يكن فيهما شيء فالمعاوضة جائزة وذلك داخل في عموم قوله يجوز عقد البيع البيت

وإن كان فيهما غير المأبور فلا تجوز المعاوضة بينهما وإلى ذلك أشار بقوله ما لم يكن في الأصل زرع أو ثمر لم يؤبرا فما انعقادها يقر قال في الوثائق المجموعة فإن كان في كل أرض بذر لم ينبت لم تجز المعاوضة بينهما أصلا ا ه

ووجه ذلك أن غير المأبور لا يجوز للبائع استثناؤه لنفسه ولا للمشتري اشتراطه كما تقدم في بيع الثمار وإن كان فيهما مأبور ففي ذلك تفصيل إن وقعت المعاوضة في الأصلين فقط وأبقى كل واحد منهما زرعه أو ثماره لنفسه فذلك جائز لأنالمأبور هو للبائع عند المساكتة وأحرى مع التنصيص على بقائه له وإلى هذه الصورة أشار بقوله أو بقيا وكذلك إن باع أحدهما أرضه بزرعها أو أرضه وشجره بثمرها وباع الآخر أرضه فقط وأبقى الزرع لنفسه أو باع الأرض والأشجار وأبقى الثمار المأبور لنفسه لأن بيع ما لم يبد صلاحه تبعا للأصل جائز إذ لا محذور في بيع أرض وطعام بأرض وإلى هذا الوجه أشار الناظم بقوله وصح بالمأبور حيث يشترط من جهة ومفهومه أنه إن باع كل منهما أصله بما فيه فإن ذلك لا يجوز لأن فيه بيع عرض وطعام بعرض وطعام من جنسه وذلك لا يجوز لعدم تحقق المماثلة في الجنس الواحد

وعن هذه الصورة احترز بقوله فقط فهو راجع لقوله وصح أي صح هذان الوجهان دون غيرهما وانظر إذا كانا من جنسين كأرض فيها زرع مأبور وأرض وأشجار فيها ثمار مأبورة ولعل ذلك يجوز لأن المماثلة غير مطلوبة في الجنسين والمناجزة حاصلة لأن النظر إلى الجزاف قبض على المشهور ويدخل في كلام الناظم ما إذا كان أحد العوضين فيه زرع أو ثمر والآخر لا شيء فيه فإن كان ما في ذلك غير مأبور لم تجز المعاوضة وإن كان مأبورا جازت سواء بيع مع أصله أو بقي لبائع أصله لأن بيع المأبور مع أصله جائز وبقاؤه هو الأصل والله أعلم

وسائغ للمتعاوضين من جهة فقط مزيد العين لأجل ما كان من التفضيل بالنقد والحلول والتأجيل وجائز في الحيوان كله تعاوض وإن يكن بمثله يعني أنه لا يجوز لأحد المتعاوضين وهو الذي أخذ أفضل مما أخذ صاحبه أن يزيد لصاحبه ما يتفقان عليه من العين ذهب أو فضة ليتساوى معه وإذا كان ذلك لتحصيل المساواة فلا تتصور الزيادة إلا من أحدهما فقط ونبه على ذلك بقوله من جهة فقط وعلى كونه لطلب المساواة نبه بقوله لأجل ما كان من التفضيل أما إن كانت زيادة العين من الجانبين فقد خرجا عن المفاوضة المحضة إلى بيع سلعة وعين بسلعة وعين ذلك لا يجوز لأن العينين إذا كانا من جنس واحد امتنع لعدم تحقق المماثلة بينهما كما قالوا في بيع سلعة وذهب بسلعة وذهب أو سلعة وفضة بسلعة وفضة وإن كانا من جنسين كعرض وذهب بعرض وفضة امتنع أيضا لما فيه من اجتماع البيع والصرف ولا فرق في جواززيادة العين بين أن تكون نقدا في حين المعاوضة أو غير منقودة ولكنها بالحلول متى طولب بها لزمته أو مؤجلة بأجل معلوم كل ذلك جائز

قال الشارح رحمه الله وإذا لم يكن مانع من كل حالة منها على الانفراد فلا مانع من المجموع أو من اثنين منه ا ه

وتجوز المعاوضة في سائر العروض ولا إشكال وكذلك تجوز في الحيوان كله كالرقيق والأنعام والدواب وغيرها سواء كانا من جنسين ولا إشكال كعبد بحمل أو من جنس واحد كعبد بعبد أو أمة وعلى ذلك نبه بقوله وإن يكن بمثله أي في الجنسية والقدر وأما إن اختلف القدر كجمل في جملين ففيه تفصيل إن تعجل الجميع جاز وإن دفع جملا في جملين ولم ينتقد الجميع امتنع كما لو دفع واحدا في اثنين أحدهما معجل والآخر مؤخر لأن المؤخر هو العوض والمعجل زيادة لأجل السلف الذي هو تأخير الجمل الآخر وهذه مسألة قول الشيخ خليل في باب السلم لا جمل في جملين مثل عجل أحدهما قالوا ولو أدخل الكاف على جمل لكان أحسن ليشمل غير الجمل إذ ليس الجمل مقصودا بالخصوص وكذا لو دفع واحدا في اثنين مؤخرين لأنه سلف جر نفعا أيضا وكذا إن دفع اثنين في واحد لأنه ضمان بجعل والله أعلم ولكن يراجع ذلك في باب السلم قال في المتيطية ويجوز ابتياع الرقيق بعضه ببعض وكذلك يجوز ابتياع الحيوان بعضه ببعض رأسا برأس وأكثر كانت مع أحدهما زيادة عين أو غيره من سائر الأشياء أو لم تكن قال المتيطي والتعامل في الرقيق والحيوان إن كان كالتعامل في العقار وحقيقته البيع

وفي المقرب وقال لي مالك لا بأس بالجمل مثله وبزيادة درهم يدا بيد وإن كانت الدراهم أيضا إلى أجل فلا بأس به قال ولا خير في أن يكون الدرهم نقدا وأحد الجملين نسيئة وكذلك إن تأخرت الدراهم أحد الجملين ا ه

وقول المتيطي رأسا برأس وأكثر قوله وأكثر يعني مع تعجيل الجميع كما تقدم وذلك كجمل في جملين وقوله في المقرب ولا خير في أن يكون إلخ هي مسألة الشيخ خليل المتقدمة إلا أن فيها زيادة الدرهم معجلا أو مؤخرا والله أعلم

وقول الناظم مزيد العين هو فاعل باسم الفاعل الذي هو سائغ ومن جهة يتعلق بمزيد أو بسائغ ولأجل يتعلق بسائغ وباء بالنقد للمصاحبة بمعنى مع تتعلق بمزيد وواو والحلول والتأجيل إما على بأنها إذ يجوز الجمع بينهما كما تقدم أو بمعنى أو التي للإباحة وتعاوض فاعل جائز

فصل في الإقالة إقالة تجوز فيما حلا بالمثل أو أكثر أو أقلاالإقالة رجوع كل من العوضين لصاحبه فيرجع الثمن للمشتري والمثمون للبائع ابن عرفة الإقالة ترك المبيع لبائعه بثمنه

وأكثر استعمالها قبل قبض المبيع وهي رخصة وعزيمة الأول فيما يمتنع بيعه قبل قبضه

ا ه من المواق وهي جائزة في الأصول وغيرها ولازمة لأنها بيع من البيوع تنعقد بما يدل على الرضا ووقع في كلام بعضهم أن الإقالة لا تكون إلا بلفظ الإقالة قال الحطاب ومرادهم والله أعلم إذا وقعت في الطعام قبل قبضه

وأما في غيره فهي بيع تنعقد بما يدل على الرضا وبمثل الثمن الأول وأكثر وأقل إلا أنها إن كانت بأكثر أو أقل فهي بيع اتفاقا وإن كانت بمثل الثمن الأول فقد اختلف فيها هل هي نقض للبيع الأول أو ابتداء بيع جديد ثالثها أنها ابتداء بيع إلا في ثلاث مسائل فنقض للبيع وذلك في الطعام قبل قبضه ولو كانت بيعا لامتنعت لامتناع بيع الطعام قبل قبضه وفي الشفعة حيث حكموا بأن عهدة الشفيع على خصوص المشتري كما لو لم تقع إقالة ولو كانت ابتداء بيع لكان الشفيع بالخيار في جعل عهدته على منشاء منهما لأن البائع على القول بأنها بيع صار مشتريا كما إذا تعدد بيع الشقص فإن الشفيع يأخذ بأي بيع شاء وعهدته على من أخذ منه وفي المرابحة كمن باع ثوبا بعشرة ثم تقابل مع مشتريه فلا يجوز بيعه مرابحة على أن رأس ماله فيه عشرة إذا بين لأن ذلك مما تكرهه النفوس ولو جعلوا الإقالة هنا ابتداء بيع لجاز التوضيح والظاهر أن وجوب التعيين عام على القولين من كونها حلا أو بيعا مستأنفا لما ذكرناه من كراهة النفوس ا ه

بالمعنى وإنما تجوز الإقالة في المبيع الذي حل ثمنه واحترز بذلك مما لم يحل ثمنه فإن الإقالة فيه منها ما يجوز وما لا يجوز وذلك مذكور في أول باب بيوع الآجال ويأتي للناظم بعض ذلك قريبا إن شاء الله تعالى فرع إذا تقايل المتبايعان فإن كان المبيع غير معين كالشيء المسلم فيه فلا يجوز تأخير رأس المال لأنه فسخ دين في دين إذا كان دينه عرضا ففسخه في دراهم لا يتعجلها وهو المراد بقولهم إلا ضيق صرف ثم إقالة طعام وأما إن كان معينا كالعبد فيجوز تأخيره قاله في المدونة وغيرها ونقله الحطاب قبل فصل المرابحة

فرع في الإقالة من بعض المبيع تفصيل إن كان الثمن مما لا يعرف بعينه كالدنانير والدراهم لم تجز الإقالة إلا في الجميع كيف كان المبيع طعاما أو عرضا وإن كان مما يعرف بعينه جازت في البعض ولو كان طعاما

قال في المدونة من أسلم إلى رجل دراهم في طعام أو عرض في جميع الأشياء فأقاله بعد الأجل أو قبله من بعض وأخذ بعضا لم يجز ودخله فضة نقدا بفضة وعرض إلى أجل وبيع وسلف مع ما في الطعام من بيعه قبل قبضه

قال في المدونة وإن أسلمت إلى رجل ثيابا في طعام فأقلته من نصف الطعام قبل الأجل أو بعده على أن يرد عليك نصف ثيابك التي دفعت إليه بعينها وقد حال سوقها أم لا فلا بأس بذلك بخلاف أن يكون رأس المال دراهم أو مالا يعرف بعينه ا ه

وفي ابن سلمون عن مسائل ابن الحاج لا تجوز الإقالة في الطعام على رد ما قبض منه بعد أن غيب عليه ولا فيما قبض منه دون ما بقي ولا فيما بقي منه دون ما قبض تقابضا في ذلك كله أو لم يتقابضا وبه قال ابن رشد ا ه فتأمله مع ما قبله

فرع إذا تقايلا في الطعام بعد نقله فأجرة رده إلى منزل البائع على البائع على الأشبه ويجري على الخلاف في الإقالة هل هي بيع أو نقض للبيع الأول من ابن سلمون

وللمقال صحة الرجوع بحادث يحدث في المبيع وفي القديم منه لا محاله بزائد إن كان في الإقاله بعد اليمين أنه لم يكن يعلمه فيما مضى من زمنيعني أن من باع شيئا ثم تقايل مع مشتريه ورجع إليه شيئه فوجد به عيبا حدث عند المشتري فيما بين البيع والإقالة فإن له أن يرجع به على المشتري كمن اشترى من أجنبي فوجد به عيبا وعن البائع عبر الناظم بالمقال الذي هو اسم مفعول به أما إن وجد به عيبا قديما لا علم للبائع به فإن كانت الإقالة على مثل الثمن أو على أقل منه كأن يبيعه بعشرة ثم تقايلا على ثمانية وزاد المشتري للبائع اثنين فلا قيام له على المشتري وإن كانت الإقالة على أكثر كأن يبيعه بعشرة ثم تقايلا على اثني عشر فزاد البائع للمشتري اثنين ثم اطلع على عيب قديم فإن للبائع أن يرجع على المشتري بالاثنين الزائدين بعد أن يحلف أنه لم يعلم بالعيب

وأما إن علم بالعيب فلا رجوع له على المشتري بتلك الزيادة قال ابن سلمون فإن ألفى البائع في المبيع عيبا حادثا بعد بيعه فله الرجوع به وإن كان قديما قبل البيع ولم يعلم به واحد منهما فلا قيام له به إلا أن تكون الإقالة بزيادة فله الرجوع بالزيادة بعد أن يحلف أنه لم يعلم بالعيب ا ه

ونحوه في المتيطي ونقله الشارح

والفسخ في إقالة مما انتهج بالصنعة التغيير كالغزل انتسج 1002 إلا إذا المقال بالرضا دفع لمن أقال أجرة لما صنع يعني أن من باع شيئا فتغير عند المشتري بسبب صنعة دخلته فإن الإقالة فيه لا تجوز وتفسخ إلا إذا أعطى البائع للمشتري أجرة ذلك ففي طرر ابن عات عن المشاور ولا تجوز الإقالة في شيء قد دخلته صنعة كالخياطة في الثوب والدبغ في الجلد ونحو ذلك وتفسخ إلا أن يقول المقيل أقيلك على أن تعطيني في خياطتي أو دباغتي أو صناعتي كذا وكذا فرضي به وإلا فلا من الاستغناء ا ه

ونحوه في ابن سلمون قال الشارح لم يتبين لي وجه فسخ الإقالة إذا رضي المقال بذهاب عمله مجانا فكما يجوز له قبض أجرة ذلك يجوز له أن يتركه مجانا والفسخ مبتدأ وفي الإقالة خبره ومما يتعلق بإقالة وما موصولة وانتهج صلتها وبالصنعة يتعلق بانتهج والتغيير مفعول انتهج وما في لما صنع مصدرية والله أعلم

فرع قال ابن سلمون وفي كتاب الاستغناء قال ابن عيشون من أقال رجلا في بيع أو ابتياع فوجد شيئه قد زاد أو نقص أو مات وهو لا يعلم لم تلزمهالإقالة إلا في الطعام وكل ما يوجد مثله فتلزمه

| فرع

سئل ابن رشد عمن باع داره أو سلعته بمائة مثلا نقدا فلما قبض الثمن قال المشتري أتبيعها مني بمائة دينار إلى عام أو أقدم لك من ثمنها كذا هل يجوز ذلك فأجاب إن كان اشتراها منه لقصة حدثت له في شرائها بعد أن باعها وانتقد له الثمن وهو لا يريد ابتياعها جاز ذلك وإلا لم يجز ا ه

من ابن سلمون وإنما لم يجز للتهمة اللاحقة للمشتري لأنه دفع مائة يقبض عنها مائتين وتقدم للناظم في باب اليمين الكلام على دعوى الإقالة هل توجب يمينا

ولا يقال حيث لم يأت الأجل بثمن أدنى ولا وقت أقل أو ثمن أكثر منه لأمد أبعد مما كان فيه المعتمد وهي إذا كانت بمثل المال جائزة في كل حال حال يقال بالبناء للنائب مضارع أقال يقيل إقالة يعني أن من باع سلعة أو ثوبا أو غير ذلك بثمن مؤجل فلا يجوز له أن يشتريه قبل حلول الأجل بأقل مما باعه به إذا كان الثمن الثاني نقدا أو لدون الأجل الأول ودخل هذان الوجهان في قوله ولا وقت أقل أي أجل دون الأجل الأول وهو صادق بالنقد وبنصف الأجل مثلا فلا في قوله ولا وقت أقل تأكيد للأولى أي لا تجوز الإقالة قبل الأجل بثمن أقل من الثمن الأول ووقت أي أجل أقل من الأجل الأول وذلك كمن باع ثوبابعشرة إلى شهر ثم اشتراه بثمانية يدفعها نقدا أو لنصف الشهر الأول مثلا وعلى هذا نبه بالبيت الأول ومفهوم قوله بثمن أدنى أنه إن كان الثمن الثاني مساويا للأول فإنه لا يمنع وهو كذلك كما يصرح به في البيت الثالث

ومفهوم قوله ولا وقت أقل أنه إن كان الشراء بأقل للأجل الأول أو لأبعد منه لم يمتنع وهو كذلك ثم ذكر في البيت الثاني أنه لا يجوز أيضا لمن باع ثوبا مثلا بعشرة إلى شهر أن يشتريه باثني عشر إلى شهرين مثلا فقوله أو بثمن معطوف على بثمن في البيت قبله والمعتمد خبر كان واسمها يعود على ما الموصولة الواقعة على الأمد أي لأمد أبعد مما كان معتمدا لهما أولا وهو الشهر مثلا وقد اشتمل البيتان الأولان على الثلاث صور الممنوعة من الاثني عشر المتصورة عقلا المذكورة أول بيوع الآجال وبيانها أن من باع ثوبا مثلا بعشرة دراهم إلى شهر مثلا ثم اشتراه فإنه إما أن يشتريه بعشرة أيضا أو بثمانية أو باثني عشر وفي كل من الصور الثلاث إما أن يكون الثمن الثاني نقدا أو لدون الشهر كنصف شهر مثلا أو للشهر نفسه أو لأبعد من الشهر فهذه اثنتا عشرة صورة وكلها جائزة إلا الثلاث التي ذكر الناظم

وهي إذا اشتراه بثمانية نقدا أو لدون الأجل أو باثني عشر إلى شهرين لأن اليد السابقة بدفع المال رجع إليها أكثر مما دفعت في الصور الثلاث فيتهم على قصد سلف جر نفعا فيمنع للتهمة ثم صرح بجواز أربع صور من التسع البواقي فقال وهي إذا كانت البيت أي إذا باع ثوبا مثلا بعشرة إلى أجل ثم اشتراه بعشرة أيضا فذلك جائز كان الشراء بثمن نقدا أو مؤجلا إلى دون الأجل أو إلى الأجل نفسه أو إلى أبعد منه وعلى شموله على هذه الصور الأربع نبه بقوله في كل حال حال فهو تصريح بجواز أحد وجهين شملهما مفهوم قوله بثمن أدنى وهو كونه مساويا والوجه الآخر وهو كونه بأكثر تقدم في كلام الناظم أنه إن كان لأبعد ممنوع فمفهومه أنه إن كان بأكثر نقدا أو لدون الأجل أو للأجل نفسه فلا يمنع وهو كذلك وتقدم أيضا أنه يدخل في مفهوم قوله ولا وقت أقل صورتان جائزتان وهما إذا اشترى بأقل للأجل الأول أو لأبعد منه

وقد اشتمل كلام الناظم على الصور الثلاث الممنوعة بالمنطوق وعلى التسع للأجل الجائزة بالمفهوم واعلم أن المنصوص للفقهاء أن الإقالة إن كانت على أكثر من الثمن الأول أو على أقل منه فهي بيع مستأنف اتفاقا وإن كانت بمثل الثمن الأول فقيل هي بيع ثان وقيل هي نقض للبيع الأول وعبارتهم في بيوع الآجال باع بكذا واشترى بكذا فتسمية البيعة الثانية إقالة كما عند الناظم أو بيعا كما عبروا به في بيوع الآجال كل منهما صحيح والله سبحانه وتعالى أعلم

ومشتر أقال مهما اشترطا أخذ المبيع إن يبع تغبطا بالثمن الأول فهو جائز والمشتري به المبيع حائز يعني أن المشتري إذا أقال البائع على أنه متى باع ذلك فالمشتري أحق به بالثمن الأول ثم إن البائع المقال باع ذلك فأراد المشتري الأول فسخ البيع والأخذ بشرطه ففي العتبية له الأخذ بشرطه وإياه تبع الناظم والمشهور فساد الإقالة لما فيها من التحجيرفإن نزل ذلك فسخت الإقالة وإن طال ذلك وفات ذلك بالبيع كذا نقل الحطاب في شرح قول المختصر والإقالة بيع إلا في الطعام إلخ وقال ابن سلمون وإذا اشترط المشتري على البائع في الإقالة أنه إن باع المبيع من غيره بعد الإقالة فهو له بالثمن الأول فذلك جائز عند ابن القاسم

وقد نص ابن فتحون في وثائقه في ذلك عقدا قال وإذا باع من غير نقد البيع وكانت للمقيل بالثمن الأول إلا أن يبيعها بعد طول من الزمان تندفع فيه عنه التهمة ا ه وفاعل اشترط للمشتري ويبع بضم الياء وفتح الباء مبني للنائب وتغبطا مفعول من أجله معمول لأخذ وبالثمن يتعلق بأخذ وضمير هو للشرط المدلول عليه باشترط والمشتري مبتدأ خبره حائز بالحاء المهملة والمبيع مفعول لحائز وضمير به للشرط أيضا والله أعلم

تنبيه ما شرحنا به كلام الناظم من أن المشتري اشترط على البائع المقال الذي رجع إليه شيئه أنه إذا باعه فله أن يأخذه منه بالثمن الأول الذي وقعت به الإقالة هو الموافق للفظه وهو الذي تقدم عن ابن سلمون و الحطاب وبه شرح الشارح البيتين وأما ما نقله عن النوادر من أن المشتري اشترط أخذه مما يباع به ثم باعه البائع المقال بعد مدة فقام المقيل بشرطه فإن ذلك له وليرد البيع ولكن يأخذه المشتري المقيل بالثمن الذيباعه هذا الآخر هذا لفظه فإن عنى بالثمن ما بيع به أولا ويرشحه قوله ولكن إلخ فلا شك أنها مخالفة لمسألة الناظم في كيفية الشرط وهو أخذ المبيع بما يباع به ثانيا ومسألة الناظم بما يباع به أولا وهي موافقة لها في الحكم بعد الوقوع وهو أخذه بالثمن الأول وذلك بعيد من اللفظ المذكور وإن عنى بالثمن الثمن الذي بيع به ثانيا فليست مسألة الناظم لمخالفتها لها في التصور والحكم وفي جواز هذا الشرط نظر للجهل بما يباع به ثانيا وأما ما نقله الشارح عن مالك في المختصر الكبير فيمن باع داره على أنه متى باعها المبتاع فهو أحق بها بالثمن وأنه لا خير في ذلك فهي مسألة أخرى لا إقالة فيها رأسا وإنما الشرط في عقد البيع فمحلها عند قوله أول البيوع والبيع والشرط الحلال إن وقع إلخ والله أعلم

وسوغت إقالة فيما اكتري إن لم يكن أعطى الكراء المكتري يعني أن من اكترى دارا أو غيرها فإنه يجوز أن يتقايل مع المكري إن لم يكن المكتري دفع الكراء سواء سكن أو لم يسكن وكذلك تجوز الإقالة إذا نقد الكراء ولم يسكن وهذه الصورة ترد على الناظم لأنه اشترط في جواز الإقالة عدم دفع الكراء فمفهومه أنه إن دفع الكراء لم تجز الإقالة ظاهره ولو لم يسكن وليس كذلك بل إنما تمتنع إذا دفع الكراء وسكن بعض المدة وأما إن دفع ولم يسكن فالإقالة جائزة كما تقدم فيقيد مفهوم قوله إن لم يكن أعطى

إلخ وهو ما إذا أعطى الكراء بما سكن بعض المدة

قال في المتيطية وتجوز الإقالة في الكراء ما لم ينقد فإن نقد المكتري للمدة كلها وسكن بعضها لم تجز الإقالة عند مالك قال ابن القاسم وذلك كسلع باعها فأقال من بعضها وقال ابن حبيب وذلك كراء وسلف

قال الشارح الكراء الذي تقع الإقالة بعده يتصور فيه أربع صور الأولى لم ينقد ولم يسكن الثانية سكن ولم ينقد الثالثة نقد ولم يسكن فهذه ثلاث صور تجوز فيها الإقالة الرابعة نقد وسكن بعد المدة فتمنع الإقالة في هذه الصورة ا ه

بالمعنى

| فصل في التولية والتصيير

تولية المبيع جازت مطلقا وليس في الطعام ذاك متقى ابن عرفة التولية تصيير مشتر ما اشتراه لغير بائعه بثمنه وهي في الطعام غير جزاف قبل كيله رخصة للحديث ا ه وأخرج بقوله لغير بائعه الإقالة وبقوله بثمنه ما إذا صيره بأكثر مما اشتراه به وأقل فإن ذلك بيع مستأنف وليس بتولية قوله تولية المبيع

البيت يعني أن من اشترى شيئا فإنه يجوز له أن يوليه لغيره كان ذلك المشترى طعاما أو غيره قبل القبض أو بعده وإلى هذا العموم أشار بقوله مطلقا وهي وإن كانت في الطعام قبل قبضه من باب بيع الطعام قبل قبضه فجائزة للحديث

وفي المتيطية والتولية في الأصول وغيرها جائزة وفي النوادر من الواضحة قال الإقالة والشركة والتولية مخرجة برخصة الرسول صلى الله عليه وسلم من نهيه عن بيعه قبل قبضه كما خرج بيع العرية من بيع الثمر قبل بدو صلاحه وكما خرجت الحوالة من نهيه عن الدين بالدين

وفي المقرب قال مالك ومن أسلم في حنطة فولى بعضها قبل محل الأجل مثل أن يولي ربعها بربع الثمن فلا بأس بذلك وكذلك هذا في جميع العروض كلها قال ابن القاسم وكان مالك لا يرى بأسا بالشركة والتولية والإقالة في الطعام وفي جميع الأشياء كلها إذا أسلم فيها وانتقد الثمن ا ه

والشرط في التصيير أن يقدرا دين والانجاز لما تصيرا والعرض صيره بلا منازعه والحيوان حيث لا مواضعه وجائز فيه مزيد العين حيث يقل عنه قدر الدين والخلف في تصيير ما كالسكنى أو ثمر معين ليجنى اشتملت الأبيات على خمس مسائل تتعلق بالتصيير الأولى أنه يشترط معرفة قدر الدين المصير فيه لأن التصيير بيع من البيوع ومن شرط العوضين في البيع معرفة كلمنهما ولم يخرج من ذلك إلا ما صير تمخيا كما يأتي وإلى هذا الشرط أشار بقوله والشرط في التصيير أن يقدرا دين

| المسألة الثانية

أنه يشترط أيضا قبض الشيء المصير ناجزا قال في المتيطية وتصيير الأصول وغيرها في الديون من ناحية البيوع إلا أن ذلك مفتقر إلى أن إنجاز التقابض في حين الصفقة فإن تأخر عنها فسد ودخله الدين بالدين كمن صير في دينه دارا غائبا أو حاضرة على أن يسكنها البائع مدة قريبة أو بعيدة أو سلعة على الخيار أو جارية يتواضع مثلها أو عبدا أو أمة من وخش الرقيق على العهدة فلا يجوز ذلك لما فيه من التأخير ويجوز في العبد والأمة من الوخش إذا بيعا على البراءة ولا يجوز ذلك في الرائعة لأن المواضعة لا تسقط فيها وكذلك إن صير إليه في دينه سكنى دار مدة معلومة لم يجز هذا هو المشهور من مذهب مالك وابن القاسم المعمول به وروى أشهب عن مالك أنه أجاز أن يأخذ عن دينه دارا غائبة لأنها معينة أو عبدا بخيار أو أمة تتواضع أو سكنى دار وجعل قبض أوائل السكنى قبضا لآخرها كما جاز عنده اكتراؤها بدين إلى أجل وجعل قبض أوائل السكنى قبضا لجميعه ولم يره من الدينين المضمونين جميعا قال بعض القرويين وهو أقيس ألا ترى أنه يجوز له شراء ذلكباتفاق ا ه

وإلى اشتراط القبض ناجزا أشار بقوله

والإنجاز لما تصيرا

| المسألة الثالثة

أنه يجوز تصيير العروض على اختلاف أنواعها وكذا الحيوان إلا الأمة التي تفتقر إلى المواضعة وما لا يقبض في الحال كالدار الغائبة والمبيع بالخيار وتقدم بيان ذلك في كلام المتيطي وإلى ذلك أشار بقوله والعرض صيره بلا منازعه البيت ويجوز في لفظ العرض النصب على الاشتغال وهو المختار والرفع على الابتداء وكذا لفظ الحيوان

المسألة الرابعة أنه إذا كانت قيمة المصير أكثر من الدين فإنه يجوز أن يزيد رب الدين المصير له العرض من العين ما يكمل به قدر قيمة العرض المصير فيه مثل أن يكون الدين مائة فيصير له عرضا يساوي مائة وعشرين ويزيده رب الدين عشرين ويشترط أن تكون معجلة ولا يجوز تأخيرها وإلى هذه المسألة أشار بقوله وجائز فيه مزيد العين البيت فضمير فيه للتصيير وضمير عنه للعرض المصير على حذف مضاف أي عن قيمة العرض المصير وقدر الدين فاعل يقل

قال في المتيطية وإن كان المزيد له زاد في الدار زيادة على الدين جاز ذلك ولم يكن فيه بد من تناجز القبض كان الدين معظم الثمن أو يسيرا منه لما يدخله في التأخير من الدين بالدين ا ه

وهذه مسألة الناظم لأن معنى قول المتيطي وإن كان المصير له زاد في الدار زيادة إلخ أن الذي صيرت له الدار في دينه قاص ربها بالدين وزاد زيادة لكون قيمتها أكثر من الدين وكذلك عكس هذه المسألة وهي إذا كان الدين أكثر من قيمة العرض فإن لصاحب العرض أن يزيد لصاحب الدين من العين ما يكمل به خلاص دينه قال ابن سلمون وكذلك إن صير له ملكا في دين له عليه وزيادة زادها له فلا بد من التناجز ا ه

وهذا إذا عطفنا قول ابن سلمون وزيادة على ملكا وأما إن عطفنا على دين فتكون هي مسألة الناظم وهو ظاهر الوثيقة التي ذكر بعد ذلك والمعنى صحيح على كلا الاحتمالين والله أعلم

المسألة الخامسة حكاية الخلاف في تصيير السكنى والركوب ونحوهما مما لا يقبض كله دفعة بل شيئا فشيئا وتقدم حكاية الخلاف في ذلك في قول المتيطي وكذلك إن صير إليه في دينه سكنى دار

إلخ

وإلى هذه المسألة أشار بقوله والخلف في تصيير ما كالسكنى البيت فقوله أو ثمر عطف على ما وقوله ليجنى أي لكونه يجنى شيئا بعد شيء فلا يتنجز قبض جميعه دفعة واحدة

فرع وهل يفتقد التصيير إلى حيازة أم لا وعلى الحيازة فهل بالمعاينة أو يكفي فيها الاعتراف قال المكناسي في مجالسه قلت أفتى فيها القاضي أبو سالم إبراهيم اليزناسني أنه لا يفتقر إلى حيازة وهو بيع من البيوع وأفتى الفقيه العبدوسي أنه يفتقر إلى الحيازة قال المتيطي وبافتقاره إلى الحيازة جرى العمل وهو المشهور من المذهبويكتفى بإقرارهما بالحوز على المشهور من المذهب ثم نقل عن بعضهم أنه قال والصواب الذي لا ينبغي أن يعدل عنه أن التصير في المعين لا يفتقر إلى حوز ولا يدخله الدين بالدين ا ه

قلت ويأتي إن شاء الله في آخر فصل اعتصار الهبة أن في المسألة قولا بالتفصيل فإن كان الدين المصير فيه ثابتا بالبينة فلا يفتقر التصيير إذ ذاك لحوز لأنه معاوضة وإن لم يكن ثابتا فيفتقر للحوز للتهمة إلى قصد الهبة والتحيل على إسقاط الحيازة وهو ظاهر والله أعلم

وفي المواق قبل باب الرهن متصلا به وقال بعضهم التصيير كالبيع لا يحتاج إلى إخلاء ولا إلى حيازة وبهذا أفتى ابن عتاب وابن القطانوابن مالك قال ابن سهل وهذا هو الصواب لأن قول مالك فيمن وهب أجنبيا جزءا من ماله مشاعا واعتمر الموهوب له مع الواهب أنه جائز ا ه

انظر ما المراد بالحوز هل هو القبض المتقدم أنه يشترط في التصيير السلامة من فسخ ما في الذمة فيما يتأخر قبضه ولو كان معينا على المشهور لقوله في المختصر ككالئ بمثله فسخ ما في الذمة في مؤخر ولو معينا يتأخر قبضه أو المراد ما هو أخص من القبض وهو الحوز فإن كل حوز قبض وليس كل قبض حوزا فالقبض يشترط فيه أن يتصل بالتصيير ولا كذلك الحوز ويشترط في الحوز دوامه مدة في يد الحائز ولا كذلك في القبض والحاصل أن التصيير يشترط فيه القبض والحوز معا والجاري على القواعد أن تصيير المعين لا يفتقر إلى حوز أو قبض إذ المعين لا تحمله الذمم وإذا كان كذلك فليس من فسخ الدين في الدين وإن التصيير المفتقر للحوز هو حيث يكون الدين المصير فيه ثابتا بإقرار المصير فيتهم على التحيل على إسقاط الحوز في الهبة وأما إن كان الدين ثابتا ببينة فلا يفتقر إلى حوز لأنه معاوضة محققة

وامتنع التصيير للصبي إن لم يكن ذا أب أو وصي يعني أن من عليه دين لصبي فلا يجوز له التصيير للصبي الذي ليس له أب ولا وصي لأنه لا يقبض لنفسه فيدخل التصيير عدم التناجز فيكون دينا بدين

قال في المتيطية وإذا كان الدين للصغير أو لليتيم قيل أجنبي أو قريب غير الأب أو الوصي وأراد من عليه الدين أن يصير إليه في ذلك ملكا فإن كان للصغير أب أو وصي جاز ذلك وكان الأب أو الوصي القابض له وإن لم يكن له أب ووصي فلا يصح التصيير بوجه لأن القبض يتعذر فيه فيدخله الدين بالدين ا ه

والأب كالوصي في التصيير تمخيا بالجهل للمحجور يعني أنه يجوز للأب والوصي أن يصير كل واحد منهما لمن إلى نظره شيئا يكون ذلك المصير في مقابلة ما جهله المصير المذكور مما يمكن أن يكون قد استهلكه من مال المحجور لتبرأ ذمته من ذلك ويقبض ذلك الشيء المصير من نفسه لمحجوره فقوله للمحجور يتعلق بالتصيير وتمخيا مفعول من أجله والتمخي التبري والاستسلام قال الجوهري تمخيت من الشيء وامخيت منه إذا تبرأت منه وتحرجت ا ه

وباء بالجهل سببية متعلقة بتمخيا

قال في المتيطية وإن كان الدين مجهولا قدره لا يعرفه الأب أو الوصي وإنما استهلك له مالا لم يقف عليه فتمخى منه بأن صير في ذلك دارا أو ملكا جاز التصيير وصح القبض على ما ذكرناه مما لم يسكن المصير فيه ويسقط من نص الوثيقة معرفة السداد لأنه لا يعلم قدر ما صيرت الدار فيه ا ه

وهو صريح في أن الدين محقق إلا أنه مجهول المقدار فيكون ذلك في معرض الاستثناء مما تقدم أول هذا الباب من اشتراط معرفة قدر الدين المصير فيه فإذا تعذرت معرفته كهذا جاز التصيير في المجهول لبراءة الذمة وكذلك والله أعلم إذا لم يتحقق الدين وإنما خاف أن يكون في ذمته من مال المحجور شيء جهله أو نسيه لكونه كان يتصرف فيه بالقبض والدفع فيصير له في ذلك شيئا احتياطا لبراءة ذمته إلا أن هذا مستحب والأول واجب والله أعلم

وهذا الثاني هو ظاهر قول الشارح في حل البيت مما يمكن أن يكون قد استهلكه من ماله وفي فصل التصيير من ابن سلمون ما نصه قال ابن رشد واتفق ابن القاسم وسحنون على أنه لاشفعة في هذا التمخي واختلفا في التعليل فرآه ابن القاسم بيعا جهل فيه الثمن فلا شفعة فيه ولا يفتقر إلى حيازة ورآه سحنون صدقة فلا شفعة ويفتقر إلى حيازة قال وقول سحنون أظهر عندي ا ه

وقد وقع في هذا الوقت نازلة وهي أن رجلا أوصى بوصايا ومن جملتها مال على مقداره لمحجور له تمخيا لما عسى أن يكون يبقى في ذمته شيء من ماله الذي كان يتصرف فيه ثم رجع عن تلك الوصايا وأبطلها فهل يدخل التمخي في المرجوع عنه من الوصايا وهو الجاري على قول سحنون أنه صدقة أو لا يدخل وهو الجاري على قول ابن القاسم أنه بيع جهل فيه الثمن الظاهر أنه يجري على هذين القولين والله أعلم

| فصل في السلم

فيما عدا الأصول جوز السلم وليس في المال ولكن في الذمم والشرح للذمة وصف قاما يقبل الالتزام والإلزاما وشرط ما يسلم فيه أن يرى متصفا مؤجلا مقدرا 1019 من كيل أو وزن وذرع أو عدد مما يصاب غالبا عند الأمد وشرط رأس المال أن لا يحظلا في ذاك دفعه وأن يعجلا وجاز إن أخر كاليومين والعرض فيه بخلاف العين ابن عرفة السلم عقد معاوضة يوجب عمارة ذمة بغير عين ولا منفعة غير متماثل العوضين ا ه

فقوله عقد معاوضة يدخل تحته البيع الأعم الذي يدخل فيه السلم وغيرهمن أنواع المعاوضات كالإجارة والنكاح وغيرهما ويوجب عمارة ذمة أخرج به المعاوضة في المعينات وبغير عين أخرج به البيع بثمن مؤجل ولا منفعة أخرج به الكراء المضمون وما شابهه من المنافع في الذمة وغير متماثل العوضين أخرج به السلف وتعرض الناظم رحمه الله في هذه الأبيات لبيان شروط السلم وجلها يتعلق بالمسلم فيه وبعضها برأس المال فأخبر أن السلم جائز فيما عدا الأصول من السلع والعروض والطعام وغير ذلك وإنما لم يجز في الأصول وإن كانت مما تنضبط بالصفة لتشاح الناس في مواضعها واختلاف أغراضهم فيها فلا بد من تعيينها وإذا عين موضعها خرجت عن كونها في الذمة وصار سلما في معين ومن شروط السلم كونه في الذمة لا في المعين ولذا قال وليس في المال أي المعين ولكن في الذمم وهو جمع ذمة وإنما شرطوا كونه في الذمة لأنه لو لم يكن في الذمة لكان معينا وذلك ملزوم البيع معين يتأخر قبضه وذلك لا يجوز لأنه إن لم يكن في ملك البائع فالغرر ظاهر لاحتمال أن لا يبيعه من هو في ملكه وإن كان في ملك البائع فالغرر أيضا لازم لأن البقاء على تلك الصفة غير معلوم ولأنه يلزم منه الضمان بجعل لأن السلم يزيد في الثمن ليضمنه له المسلم إليه

انتهى من الحطاب وهذا أعني كون المسلم فيه في الذمة لا في معين هو أحد شروط السلم

قال الباجي لا خلاف أن من شروط السلم أن يكون متعلقا بالذمة ا ه

والذمة قال القرافي معنى شرعي مقدر في المكلف غير المحجور قابل للالتزام فإذا التزم شيئا اختيارا لزمه وتلزمه أروش الجنايات وما أشبه ذلك قال والذي يظهر لي وأجزم به أن الذمة من خطاب الوضع ترجع إلى التقادير الشرعية وهو إعطاء المعدوم وحكم الموجود قال ابن الشاط والأولى عندي أن الذمة قبول الإنسان شرعا للزوم الحقوق دون التزامها فعلى هذا تكون للصبي ذمة لأنه تلزمه أروش الجنايات وقيم المتلفات وعلى أنه لا ذمة للصبي نقول الذمة قبول الإنسان شرعا للزوم الحقوق والتزامها ا ه

وإلى كلام ابنالشاط هذا أشار الناظم بقوله والشرح للذمة وصف قاما يقبل الالتزام والإلزاما ابن عبد السلام الذمة أمر تقديري يفوضه الذهن وليس بذات ولا صفة لها ابن عرفة يرد بلزوم كون معنى قولنا إن قام زيد ونحوه ذمة والصواب في تعريفها أنها متمول كلي حاصل أو مقدر قال فخرج ما أمكن حصوله من نكاح أو ولاية أو وجوب حق في قصاص أو غيره مما ليس متمولا إذ لا يسمى ذلك في العرف ذمة ا ه وقال الحطاب الذمة أمر تقديري يفرضه الذهن ليس ذاتا ولا صفة لها فيقدر المبيع وما في معناه من الأثمان كأنه في وعاء عند من هو مطلوب به فالذمة هي الأمر التقديري الذي يحوي ذلك المبيع أو عوضه ا ه وقد قلت في تعريف الذمة على ما قال الحطاب والشرح للذمة وصف قدرا يفرضه الذهن وليس أن يرى إذ ليس ذاتا بل ولا وصفا لها فقدر الدين الذي قد حلها كأنه وضع في ظرف لدى من هو في ذمته قد تقتدى

قال القرافي الفرق السابع والثمانون بين قاعدة ما يثبت في الذمة وبين قاعدة ما لا يثبت فيها اعلم أن المعينات الشخصية في الخارج المرئية في الحس لا تثبت في الذمم ولذلك من اشترى سلعة معينة فاستحق انفسخ العقد ولو ورد العقد على ما في الذمة كما في السلم فأعطاه ذلك وعينه فظهر ذلك المعين مستحقا رجع إلى غيره لأنه في الذمة ا ه

راجع شرح المنهج المنتخب للشيخ المنجور عند قوله هل يتعين الذي في الذمة ثم أشار إلى الشرط الثاني من شروط السلم وهو كونه مما يضبط بالصفة بقوله وشرط ما يسلم فيه أن يرى متصفا قال في المتيطية قال بعض الموثقين السلم في كل شيء تنضبط صفته جائز بشروط ما عدا الدور والأرضين

وفي التوضيح يبين في السلم جميع الأوصاف التي تختلف بها قيمة المسلم فيه اختلافا لا يتغابن المتبايعان بمثله وظاهره أن الصفة إذا كانت لا تختلف القيمة بسببها أنه لا يجب بيانها في السلم وعبارة غيره أقرب لأنهم يقولون يبين في السلم جميع الأوصاف التي تختلف الأغراض بسببها واختلاف الأغراض لا يلزم منه اختلاف القيمة لجواز أن يكون ما تعلق به الغرض صفة يسيرا عند التجار وتخلفها صفة أخرى ثم نقل عن ابن عبد السلام أنه يشترط أن تكون الصفات معلومة لغير المتعاقدين لأنه متى اختص المتعاقدان بعلمها دل ذلك على ندورهاوالندور يقتضي عزة الوجود وأيضا فاختصاصها بها يؤدي إلى التنازع بينهما ثم قال ويرجع في تعيين تلك الأوصاف التي تختلف بها القيمة إلى العوائد فرب صفة تتعين في نوع دون نوع وفي بلد دون أخرى واستغنى المصنف يعني ابن الحاجب بهذا الضابط عن مسائل ذكرها أهل المذهب لاندراجها فيما ذكره ثم أشار إلى الشرط الثالث بقوله مؤجلا قال المتيطي في تعداد الشروط وأن يكون مؤجلا أو في معنى المؤجل مثل أن يتعلق القضاء ببلد غير بلد السلم لأن المتبقي في ضرب الأجل اختلاف الأسواق وهذا المعنى موجود في البلدين وإن قربت مسافة ما بينهما على ما يذكر في موضعه ا ه

وفي ابن الحاجب الخامس أن يكون مؤجلا لئلا يكون بيع ما ليس عندك إلى مدة تختلف فيها الأسواق عرفا كخمسة عشر يوما وقيل إلى يومين وقيل إلى يوم التوضيح الشرط الخامس أن يكون المسلم فيه إلى أجل فلا يجوز الحال خلافا للشافعي لما في الصحيحين أن النبي صلى الله عليه وسلم قدم المدينة فوجدهم يسلمون في الثمار فقال من أسلم في شيء ففي كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم ثم قال وقوله إلى مدة بيان للأجل المشترط وقوله لئلا يكون إلخ روى الترمذي وصححه أنه صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما ليس عندك ورواه أبو داود والنسائي ا ه

وفي المدونة قال ابن القاسم لا يجوز للرجل أن يبيع ما ليس عنده بعين ولا بعرض إلا أن يكون على وجه السلف مضمونا عليه إلى أجل معلوم تتغير في مثله الأسواق ولم يحد مالك في ذلك حدا ورأى الخمسة عشر يوما أقل ذلك في البلد الواحد فأما إن أسلم على أن يأخذه ببلد آخر فجائز إن كانت مسافته ثلاثة أيام ابن حبيب أو يومين لاختلاف سعرهما فصار كبعد الأجل في البلد الواحد ا ه

على نقل المواق ثم أشار إلى الشرط الرابع بقوله مقدرا بوزن أو كيل وذرع أو عدد قال الباجي لا يصح أن يكون المسلم فيه إلا مقدرا بكيل أو وزن أو عدد مما جرت به عادته أو بالذراع في الثياب وأما الصوف فيقدر بالوزن دون الجزر قال ابن حبيب والبيض لا يتقدر إلا بالعدد من المواق التوضيح في شرح قول ابن الحاجب أن يكونمعلوم المقدار بعادته أي فما كانت فيه العادة الكيل فلا ينتقل إلى الوزن كالحنطة وكذلك العكس كالصوف قال جماعة ويجب أن يقدر في السلم بعرف بلده فإن غيره مجهول فيه ا ه

ثم أشار إلى الشرط الخامس بقوله مما يصاب غالبا عند الأمد أي يوجد عند حلول الأجل غالبا قال الباجي من شرط السلم أن يكون المسلم فيه يوجد عند حلول الأجل المتيطي وسواء كان عند البائع أو لم يكن المدونة ما ينقطع من أيدي الناس في بعض السنة من الثمار الرطبة وغيرها لا يشترط أخذ سلمه إلا في إبانه وإن شرط أخذه في غير إبانه لم يجز لأنه شرط ما لا يقدر عليه

فرع قال بعض شيوخ عبد الحق لو مات المسلم إليه قبل الإبان وقف قسم التركة إليه قال ابن رشد إلا إن قل السلم وكثرت التركة فإن كان عليه ديون أخر فقال ههنا يتحاصص في تركته ويضرب لصاحب السلم بقيمة ذلك الشيء لو أسلم إليه الآن على أن يقبض في وقته انظر تمام كلامه في المواق ثم أشار إلى الشرط السادس بقوله وشرط رأس المال أن لا يحظلا في ذاك دفعه وهذا الشرط والذي بعده من شروط رأس المال يعني أنه يشترط في رأس مال السلم أن لا يمتنع دفعه في المسلم فيه والحظل المنع وعبارة المتيطي أن يكون رأس المال مما يجوز أن يسلم في المسلم فيه واحترز بذلك من أن يسلم حيوانا في لحم من جنسه وبالعكس ونحو ذلك كسلم مجهول في معلوم من جنسه وبالعكس

تنبيه بين تعبير الناظم في هذا الشرط بالدفع وتعبير المتيطي بجواز السلم في المسلم فيه فرق وذلك أن كل ما جاز أن يسلم في المسلم فيه جاز دفعه فيه يدا بيد وليس كل ما جاز دفعه في الآخر يدا بيد جاز سلمه فيه كرطل فضة أو ذهب في مثله فيجوز يدا بيد ولا يسلم أحدهما في الآخر للنسا فعبارة المتيطي أخص فلا يجوز أن يكون رأس المال مما لا يجوز دفعه في الشيء المسلم فيه سواء كان المنع يدا بيد وإلى أجل كالحيوان في اللحم من جنسه أو إلى أجل فقط كذهب أو فضة بمثله والله أعلم

ثم أشار إلى الشرط السابع بقوله وأن يعجلا وجاز أن يؤخر كاليومين أي ويشترط في رأس مال السلم دفعه معجلا أو تأخيره إلى ما هو في حكم المعجل كاليوم واليومين

قال ابن الحاجب السلم له شروط الأول تسليم جميع الثمن خوف الدين بالدين وجوز اليوم واليومان بالشرط وفيها وثلاثة وقيل لا يجوز فإن أخر أكثر بغير شرط فقولان ا ه

وهذا إذا كان رأس المال عينا ابن الحاجب وأما غير النقدين فيجوز تأخيره لتعيينه فليس دينا بدين لكنه كره فيما يغاب عليه كالطعام والثوب التوضيح يريد إذا كان التأخير بغير شرط وأما إن كان بشرط فإنه يفسد نص عليه في المدونة وإلى جواز التأخير في غير العين أشار الناظمبقوله والعرض فيه بخلاف العين تنبيه زاد المتيطي في الشروط أن يذكر موضع القضاء ا ه

فإن كان متسعا جدا فلا بد من تعيين المحل

قال في المدونة قال ابن القاسم لو قال على أن يقبضه بالفسطاط جاز فإن تشاحا في موضع يقضيه الطعام فيه من الفسطاط قال مالك يقضيه ذلك في سوق الطعام قال ابن القاسم وكذلك جميع السلع إذا كان لها سوق معروف فاختلفا فليوفه ذلك في سوقها فإن لم يكن لها سوق فحيث ما أعطاه بالفسطاط لزم المشتري وقال سحنون يوفيه ذلك بداره كان لها سوق أو لم يكن

قال أبو إسحاق وهذا هو المحكوم به اليوم لأن الناس اعتادوا ذلك قال ابن المواز ولا يفسد السلم إذا لم يذكرا موضع القضاء ويلزمه أن يقضيه بموضع التبايع في سوق تلك السلعة ا ه

من المواق وأنظر قول ابن المواز ولا يفسد السلم إذا لم يذكر إلخ مع قول المتيطي إن من الشروط ذكر موضع القضاء

باب الكراء وما يتصل به قال الشارح رحمه الله عقد الشيخ رحمه الله هذا الباب شاملا بفصوله لكل ما كانت فيه المعاوضة عن المنافع ككراء الدور والأراضي والرواحل والسفن والإجارة والجعل وهما في الاصطلاح المعاوضة عن منافع خدمة الآدمي ثم أتبع ذلك بأحكام الأبواب المستثناة من الأصول الممنوعة كالمساقاة والمغارسة والمزارعة والقراض وأدمج الشركة بينهما وغرر هذه الأبواب ظاهر لأن نظير الثمن فيها غير معلوم وإن كان قريبا من الانضباط ولتأكد حاجة الناس في تلك الأبواب أجيزت واغتفر ما فيها من الغرر وهي في نظر أهل العلم من الحاجيات وليست من الضروريات

انتهى ببعض اختصار وقال الغرناطي الإجارة تطلق على منافع من يعقل والأكرية على منافع من لا يعقل البرزلي يريد اصطلاحا وقد يطلق أحدهما على الآخر وحد ابن عرفة الكراء بقوله عقد علىمنافع غير آدمي أو ما يبان به وينقل غير سفينة

ا ه فأخرج بغير الآدمي منفعة الآدمي فإنها في الاصطلاح إجارة وقوله أو ما يبان عطف على لفظة غير وذلك كالدابة والثوب والفأس والآلات وغير ذلك وأخرج بقوله غير سفينة السفينة لأن شراء منفعتها من باب الجعل لا من باب الكراء ولا من باب الإجارة والله أعلم

يجوز في الدور وشبهها الكرا لمدة حدت وشيء قدرا ولا خروج عنه إلا بالرضا حتى يرى أمده قد انقضى وجائز أن يكترى بقدر معين في العام أو في الشهر ومن أراد أن يحل ما انعقد كان له ما لم يحدا بعدد وحيثما حل الكرا يدفع من قد اكترى منه بقدر ما سكن كذاك إن بعض الكراء قدما فقدره من الزمان لزما تقدم أول البيوع أن البيع ملك الرقبة والكراء والإجارة ملك المنافع ونقل صاحب المعيار عن بعضهم أن الرقبة لا يملكها إلا الله سبحانه وإنما يملك الآدمي المنافعفقط فإن ملكها على الدوام من غير تحديد مدة فهو البيع وإن ملكها لمدة فقط فالإجارة أو الكراء وحاصل الأبيات أن كراء الدور ونحوها كالحوانيت والفنادق وغيرها جائز وأن ذلك يقع على وجهين الأول أن يكون ذلك لمدة معينة كشهر أو سنة أو أقل أو أكثر فإن عينا ذلك الشهر أو السنة فلا إشكال وإن لم يعينا حمل على أنه من حين العقد

وإلى ذلك أشار الشيخ خليل بقوله وعدم بيان الابتداء فمن حين العقد وأجر معلوم كدينار أو دينارين ونحو ذلك فإذا وقع الكراء على هذا الوجه ولازم للمتعاقدين إلى انقضاء المدة المضروبة وليس لأحدهما الخروج عن ذلك قبله إلا برضا صاحبه ما لم يعرض في ذلك مانع من الإقالة كما إذا قدم الكراء وسكن بعض المدة لما يؤول إليه من سلف وهو المردود من الكراء وكراء وهو المقابل لما سكن والسلف لا يجتمع من عقد من العقود وهما وإن لم يدخلا على ذلك ابتداء فيمتنع للتهمة وتقدم هذا للناظم في الإقالة والله أعلم حيث قال وسوغت إقالة فيما اكتري البيت وإلى هذا الوجه أشار الناظم بالبيتين الأولين وذلك كقوله أكري منك هذه الدار وهذا الحانوت بكذا شهر كذا أو سنة كذا أو هذا الشهر أو هذه السنة الوجه الثاني أن يسميا الكراء لكل شهر أو لكل سنة مع إبهام المدة كقوله أكري منك كل شهر أو سنة بكذا أو الشهر أو السنة بكذا فإذا وقع هذا الوجه ثم أراد أحدهما أن يخرج عن ذلك فثلاثة أقوال أحدها أنها لا تلزم واحدا منهما لا في الشهر الأول ولا في السنة الأولى ولا في غيرها وسواء سكن بعض الشهر أو السنة أو تسكن وللمكتري أن يخرج متى شاء ويؤدي من الكراء بحسب ما سكن

وهذا مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة وغيرها وهذا في غير الأرض وأما هي فتلزمها السنة بحراثتها انتهى من ابن عبد السلام ونحوه في التوضيح وهذا مقيد بما إذا لم يدفع المشتري شيئا من الكراء فإن دفع شيئا لزمهما ما يقابله من المدة وتقدم قريبا عن ابن عبد السلام تقييد ذلك بغير الأرض وإلى جواز هذا الوجه أشار بقوله وجائز أن يكترى بقدر معين في العام أو في الشهر وإلى عدم اللزوم لواحد منهما أشار بقوله ومن أراد أن يحل ما انعقد كان له وأما قوله ما لم يحدا بعدد فمستغنى عنه لأنهما إذا حدا المدة بعد شهور أو سنين فهو راجع للوجه الأول وتقدم الكلام عليه وإلى لزوم الكراء بقدر ما سكن أشار بقوله وحيثما حل الكراء يدفع من قد اكترى منه بقدر ما سكن وإلى لزوم مدة قدر ما نقد من الكراء أشار بقوله كذاك إن بعض الكراء قدما فقدره من الزمان لزما القول الثاني قال في التوضيح وروى مطرف وابن الماجشون أنه يلزمه أقل ما سميا فإن قالا كل شهر بكذا لزم في شهر وإن قالا لكل سنة كذا لزم في سنة وبه قال ابن حبيب واختاره اللخمي قال لأنهما أوجبا بينهما عقدا ولم يجعلا فيه خيارا فواجب أن يحملا على أقل ما تقتضيه تلك التسمية وفي المسألة قول ثالث لا يلزمه شيء كالقولالأول حتى يشرع في السكنى فيلزمه أقل ما سمى كالقول الثاني وهو مروي أيضا عن مالك انتهى لفظ التوضيح قال مقيد هذا الشرح سمح الله له بمنه وعلى هذا القول الثالث العمل عندنا وإن من اكترى مشاهرة كل شهر بكذا إذا سكن بعض الشهر كأربعة أيام ونحوها لزم كلا منهما بقية الشهر وليس لأحدهما خروج عن ذلك إلا برضا صاحبه ومن قام منهما عند رأس الشهر فالقول قوله

قال في المفيد من الكافي وكل ما جاز فيه جاز فيه الكراء من الدور والحوانيت وسائر الرباع والأرضين والرقيق والدواب وسائر العروض كلها ولا يجوز اكتراء الدنانير والدراهم فإن نزلت فيها الإجارة إلى مدة كانت قرضا إلى تلك المدة وسقطت فيها عن مستأجرها الأجرة ومعنى الكراء بيع المنافع الطارئة عن الرقاب مع الساعات والأيام والشهور والأعوام دون الرقاب وإنما يجوز ذلك فيما كان مأمونا في الأغلب والكراء عند مالك من العقود الثابتة التي لا ينقضها موت أحد المتكاريين وورثة كل واحد منهما تقوم مقامه وكذلك لا ينقض عقد البيع الكراء ا ه

وفي المقصد المحمود عقد الكراء في الدور والحوانيت والرباع يقع على وجهين أحدهما تعيين المدة وتسمية الكراء والثاني تسمية الكراء لكل شهر أو سنة وإبهام المدة ثم ذكر نحو ما تقدم

تنبيه تقدم أن الكراء على وجهين فالوجه الأول يسمى كراء الوجيبة والوجيبة المدة المعينة هذا اصطلاح القدماء وأهل زماننا اليوم يطلقون الوجيبة على الأجرة المدفوعة في المنافع فيقول الموثق اكترى فلان من فلان جميع الدار مثلا لسنة مثلا بوجيبة قدرها لكل شهر من شهور المدة المذكورة كذا دراهم تاريخه الوجه الثاني يسمى كراء المشاهرة والمسانهة

وشرط ما في الدار من نوع الثمر إذا بدا الصلاح فيه معتبر وغير بادي الطيب إن قل اشترط حيث يطيب قبل ما له ارتبطوما كنحل أو حمام مطلقا دخوله في الاكتراء متقى تكلم في الأبيات على من اكترى دارا أو أرضا وفيها أشجار أو في كوى الدار نحل أو حمام هل يجوز للمكتري أن يشترط ثمار الأشجار أو النحل أو الحمام لنفسه أم لا فأخبر أن في اشتراط الثمار تفصيلا وهو أنها إن كانت في وقت عقد الكراء قد بدا صلاحها وجاز بيعها فيجوز للمكتري اشتراطها كثيرة كانت أو قليلة لأن غاية ذلك أنه بيع للثمار بعد بدو صلاحها وهو جائز واجتمع في العقد الواحد بيع وكراء واجتماعهما جائز وإلى هذا الطرف أشار بالبيت الأول وأما إن كانت فيها ثمار لم تطب أو ليس فيها ثمار أصلا فيجوز للمكتري اشتراطها لنفسه لكن بثلاثة شروط ذكر الناظم منها شرطين

أحدهما أن تكون قليلة بحيث كانت قيمة الثمرة الثلث فأقل من مجموع الكراء مع قيمة الثمرة ويعرف ذلك بأن يقال ما قدر قيمة ثمرة هذه الشجرة على ما عرف منها في كل عام بعد عملها ومؤنتها إن كان فيها عمل وما كراء هذه الدار لهذه المدة بغير اشتراط ثمر هذه الشجرة فإن قيل قيمة الثمرة ثلاثون فأقل وكراء المدة ستون فأكثر جاز اشتراطها فإن كانت قيمة الثمرة أكثر من ثلاثين امتنع الاشتراط المذكور

فرع فإن اشترطها وكانت أكثر من الثلث وزع فالثمرة لصاحبها ويقوم على المتكاري كراء الأرض بغير ثمرة ويعطى أجر ما سقى به الثمرة إن كان سقاها أو كان له فيها عمل وهو قول مالك نقله الشارح عن المقرب فيما يأتي الشرط الثاني أن تطيب الثمرة قبل انقضاء مدة الكراء وإلى هذين الشرطين أشار الناظم بالبيت الثاني وهو قوله وغير بادي الطيب إن قل اشترط البيت الشرط الثالث ولم يذكره الناظم أن يشترط المكتري جميعها فلو اشترط بعضها وأبقى البعض الآخر لربها لم يجز وفيه خلاف ولعل الناظم لذلك تركه

قال في المدونة قال ابن القاسم ومن اكترى دارا أو أرضا وفيها سدرة أو دالية أو كان في الأرض ثبت من نخل أو شجر ولا ثمرة فيها حينئذ أو فيها ثمرة لم تزه فالثمرة للمكتري إلا أنه إن اشترط المكتري ثمرة ذلك فإن كانت تبعا مثل الثلث فأقل فذلك جائز ومعرفة ذلك أن يقوم كراء الأرض أو الدار بغير شرط الثمرة فإن قيل عشرة قيل ما قيمة الثمرة فيما عرف مما تطعم كل عام بعد طرح قيمة المؤنة والعمل فيعمل الوسط من ذلك فإن قيل خمسة فأقل جاز قال أصبغ وهذا إذا علم أن الثمرة تطيب قبل مدة الكراء وإلا لم يجز أن يعقداه

ابنيونس إنما أجيز للضرر الذي يدعي المكتري في دخول رب الدار لإصلاح الثمرة وجذاذها كما أجيز شراء العارية بخرصها ثمرا

ا ه المواق انظر قول ابن يونس للضرر بالدخول على المكتري هل يجوز أن يستثنى بعض الشجر أجازه ابن أبي زمنين ومنعه ابن العطار وقال المتيطي أجاز ذلك أشهب ومنعه ابن القاسم ا ه

قال مقيد هذا الشرح عفا الله عنه وقد كنت قلت في مسألة اشتراط غلة الشجرة في الدار المكتراة ويجري مجراها المرتهنة وما في ذلك من التفصيل أبياتا وهي هذه وما بدار أو بأرض من شجر فاكتريت وليس فيها من ثمر أو ثم ما لم يزه فالجميع للمالك احفظنه يا رفيع وشرطها لمكتر يجوز إن شرط كلها وهي ثلث قمن والطيب قبل الانقضا تحققا وشرط ما أزهى يجوز مطلقا وإنما جاز اشتراط الثمرة مع الشروط المذكورة مع أنه من بيع الثمار قبل بدو صلاحه وقد تكون لم تخلق رأسا لأنه محل ضرورة فهو جار مجرى الرخصة فاستخفه الفقهاء إذا كان تافها لما يلحق المكتري في ذلك كما مر عن ابن يونس والله أعلم

فرع لا يجوز لبائع السيف المحلى اشتراط نصف ما فيه من الحلية قال محمد وأشهب يجيزه أي اشتراط النصف في الثمرة والسيف ومسألة السيف مذكورة في كتاب الصرف بجميع وجوهها من الشارح وما اشترط المكتري الحمام الذي في الدار المكتراة أو النحل بالحاء المهملة فلا يجوز لعظم الغرر فيه وعدم الضرورة له

قال في طرر ابن عات وإن كان في الدار برج حمام أو نحل فأراد المكتري أن يشترط ذلك كالشجرة لم يجز لأنه ليس من نفس الدار كالشجر وهما غير الدار فلذلك لا يجوز اشتراطهما والحاصل منهما غير معلوم من الاستغناء يريد وذلك مخالف لابتياع الدار لأنه اشترى هناك رقاب الحمام والنحل وهنا غلتهما فانظر ذلك ا ه

وجاز شرط النقد في الأرحاء بحيث لا يخشى انقطاع الماء وبالدقيق والطعام تكترى والبد بالزيت وينقد الكراتقدم أنه يجوز كراء الدور وغيرها من بيع وعقار ومن جملة ذلك كراء الأرحى ومعصرة الزيت ونحوهما الكلام الآن إنما هو هل يجوز لمالك الرحا أن يشترط على مكتريها تقديم الكراء أو لا يجوز له ذلك لأنه قد ينقطع ماؤها في أثناء المدة وهل يجوز كراء الرحا بطعام من دقيق أو غيره أو لا يجوز وهل يجوز كراء المعصرة بالزيت أو لا لأنه يتوهم منع ذلك لا سيما إن كان يكتري من ربها بالطعام ويأخذ المكتري من صاحب القمح الدقيق ومن صاحب الزيتون الزيت فهو كبيع طعام بطعام غير متماثل ولا يدا بيد وكأن رب الرحا أو المعصرة باع للمكتري ما يقبض من الناس بما يأخذه منه فأجاب عن المطلب الأول بأن الرحا إن أمن انقطاع مائها جاز اشتراط ذلك فيه ومفهومه أنه إن لم يؤمن لم يجز أي اشتراط النقد

وأما إن نقد تطوعا فجائز أمن انقطاع مائها أو لم يؤمن وعن المطلب الثاني بأن كراء الرحا بالطعام جائز وكراء البد أي المعصرة بالزيت جائز أيضا وأنه يجوز اشتراط نقد الكراء في المعصرة وأحرى في الجواز إذا نقد المكتري تطوعا وإنما لم يجز اشتراط النقد في كراء الرحا إذا لم يؤمن انقطاع مائها لأن المنقود إذ ذاك متردد بين كونه كراء إن لم ينقطع الماء وكونه سلفا إن انقطع فمنع ذلك كما منع بشرط النقد في الجارية التي تتواضع وللمسألة نظائر أشار لها الشيخ خليل بقوله أول فصل الخيار وبشرط نقد كغائب وعهدة ثلاث ومواضعة وأرض لم يؤمن ريها وجعل وإجارة لحرز زرع وأجير تأخر شهرا قال المتيطي ومن الأرحاء ما هي مأمونة لا ينقطع ماؤها ولا ينخرق سدها فهذه يجوز كراؤها وتقديم النقد فيها قال الشارح كالأرحاء المتخذة على الأنهار الجارية من العيون التي لا يطرق محل جريتها السيل وما أشبه ذلك وقال المتيطي أيضا وإن كان المكترى رحى جاز اكتراؤها بالعين والطعام الموصوف إلى أجل وغير ذلك

وفي مفيد ابن هشام ومن وثائق الباجي وتجوز قبالة معصرة الزيت بالزيت الموصوف إلى أجل كما تجوز قبالة الملاحة بالملح ولا يجوز لصاحب البد اشتراط النوى لأن بعضه أرطب من بعض ولا يحاط بصفته

انتهى من الشارح

فصل في كراء الأرض وفي الجائحة فيها والأرض لا تكرى بجزء تخرجه والفسخ مع الكراء مثل مخرجه ولا بما تنبته غير الخشب من غير مزروع بها أو القصب ولا بما كان من المطعوم كالشهد واللبن واللحوم ترجم لشيئين كراء الأرض والجائحة فيه أي في كراء الأرض فأما كراء الأرضفيجوز بالدنانير والدراهم والعروض والثياب وغير ذلك ما عدا شيئين أحدهما الطعام كان مما تنبته كالحبوب أو مما لا تنبته كالسمن واللبن والشهد واللحم ونحوها

والثاني ما تنبته من غير طعام كالقطن والكتان واستثنوا من منع كرائها بما تنبته الخشب أو القصب بالقصب فيجوز كراؤها بهما وإن كان مما تنبته الأرض وإلى ذلك أشار بقوله غير الخشب أو القصب فالقصب معطوف على الخشب فإذا وقع كراؤها بما يمتنع أن تكترى به فإنه يفسخ ويرجع لكراء المثل فقوله والأرض لا تكرى بجزء تخرجه وهو من جملة ما يدخل في قوله ولا بما تنبته وصورتها أن يكري الأرض لمن يحرث فيها زرعا أو غيره وما أفاء الله من ذلك يكون لصاحب الأرض نصفه أو ربعه أو غير ذلك مما ينفقان عليه فإن وقع ذلك لم يكن لرب الأرض إلا كراء مثل أرضه فبذلك يكون المخرج من هذه الورطة وإلى هذا أشار بالبيت الأول وقوله ولا بما تنبته هو معطوف على بجزء من عطف عام على خاص ومعنى بجزء تخرجه أي بجزء من عين ما تخرجه كما مثلنا والتعبير بالجزء يدل أن هذا هو المراد ويكون معنى إلا بما تنبته أي بما شأنها أن تنبته سواء كأي جزء مما أكراها به كالصورة المتقدمة أو طعاما من غيره كأن يكريها لزراعة قمح ويقبض في كرائها فولا وإن كان المأخوذ في الكراء غير طعام مما تنبته وإن لم يكن مما يزرع في هذه الأرض المعينة كالقطن في الأرض التي لا تنبته والكتان في الأرض التي لا يصلح فيها وهذا ظاهر قوله من غير مزروع بها وقوله ولا بما كان معطوف على بجزء أيضا أي ولا يجوز كراؤها بالمطعوم ولو كان مما لا تنبته كما مثل

قال في الجواهر المشهور من المذهب أنه لا يجوز كراء الأرض بشيء من الطعام مما تنبته الأرض أو مما لا تنبته ولا ببعض مما لا تنبته من غير الطعام كالقطن والكتان والعصفر والزعفران ويجوز بالقصب والخشب

وفي الجواهر أيضا عن عيسى بن دينار أنه قال وأما مذهب الليث في تجويزه كراءها بالثلث أو بالربع مما تنبته فإن وقع فسخته وإن فات أوجبت عليه كراء مثلها بالدراهم

ا ه وعلى مخالفة مذهب الليث نبه الناظم بقوله بجزء تخرجه فنص على منعه بالخصوص ولم يكتف بقوله ولا بما تنبته وقد تقدم أن مذهب الأندلس جواز كراء الأرض بجزء مما يخرج منها

وتكترى الأرض لمدة تحد من سنة والعشر منتهى الأمديعني أنه يجوز كراء الأرض لمدة محدودة أقلها ما يتأتى فيه الانتفاع بها كالسنة ونحوها وينتهي الأمد في ذلك إلى عشر سنين ويشمل كلامه أرض البعل وأرض السقي

قال الشارح إلا أنهم أجازوا في أرض البعل الاكتراء لأكثر من عشر والناظم اقتصر على العشر فترجح لذلك احتمال تخصيص كلامه بأرض السقي

قال في الوثائق المجموعة قال ابن القاسم ويجوز اكتراء أرض المطر لعشر سنين أو أكثر إذا لم ينقد ولا شرط ذلك عليه المكتري على ما تقدم وإذا كانت غير مأمونة

وقال في الوثائق المجموعة أيضا روى ابن حبيب عن ابن الماجشون أنه قال ما كان من الأرض يسقى بالأنهار والآبار فلا بأس بوجيبة الكراء فيها لعشر سنين ونحوها ويكره الطول فيها لما يخشى من ذهاب الماء وغوره وإن كان إلى الأمد أقرب وأما ما يسقى بالعيون فلا تجوز وجيبة الكراء فيها إلا الأعوام اليسيرة الثلاثة والأربعة

وفي المتيطية وأجاز ابن القاسم كراء أرض المطر لعشر سنين ا ه

وقد تلخص من هذا أن أرض البعل وهي أرض المطر يجوز كراؤها عشرا وأكثر وأن أرض السقي على وجهين كما تقدم قريبا منها ما يجوز لعشر ونحوها ويكره الطول وهذا مراد الناظم رحمه الله ومنها ما يكرى للأعوام اليسيرة كالثلاثة والأربعة ونقل المواق عن ابن رشد أن عقد الكراء جائز في الأرضين كلها من غير تفصيل السنين الكثيرة وسواء على مذهب ابن القاسم كانت مأمونة أو غير مأمونة ا ه

وظاهره مخالفة ما تقدم

تنبيه هذا كله باعتبار مدة كرائها وأما باعتبار نقد الكراء فقال ابن رشد إثر ما تقدم عنه وتنقسم في جواز النقد فيها على قسمين فما كان منها مأمونا كأرض النيل وأرض المطر المأمونة وأرض السقي بالأنهار والعيون الثابتة والآبار المعينة فالنقد فيها للأعوام الكثير جائز أي قبل أن تروى قال مالك وما كان منها غير مأمون فلا يجوز النقد فيه إلابعد أن تروى ويتمكن من الحرث كانت من أرض النيل أو من أرض المطر أو السقي بالعيون والآبار ا ه

وليس المراد بالري أنها لا تحتاج للماء بعد ذلك وإنما المراد به أنه حصل من الماء ما يكفي لحرثها في الوقت سواء كانت تحتاج للماء بعد ذلك أو لا وهذا التقسيم إنما هو في جواز النقد قبل الري ومنعه فيجوز في المأمونة بشرط وغيره ويمتنع في غير المأمونة بشرط ويجوز تطوعا وأما بالنسبة إلى وجوبه والحكم به على المكتري فقال ابن رشد أيضا وتنقسم في وجوب النقد على قسمين أرض النيل وأرض السقي بالمطر فأما أرض النيل فيجب النقد فيها إذا رويت لأنها لا تحتاج إلى السقي فيما يستقل فبالري يكون المكتري قابضا لما اكتراه وأما أرض السقي والمطر فلا يجب على المكتري فيها دفع الكراء حتى يتم الزرع ويستغني عن الماء وقد تلخص من هذا أن كلا من أرض النيل وأرض المطر وأرض السقي منها مأمون وغير مأمون

قلت والمراد بالأمان والله أعلم غلبة الظن بتكرر العادة فالمأمونة من أرض النيل القريبة لموضع فيضه والمأمونة من أرض المطر الكثيرة الأمطار عادة غالبة والمأمونة من أرض السقي التي تسقى بالأنهار والعيون الكثيرة الماء وغير المأمونة التي ليست كذلك وقد اختصر الشيخ خليل رحمه الله المسألة برمتها فقال عاطفا على ما هو جائز وأرض مطر عشر إن لم ينقد وإن سنة إلا المأمونة كالنيل إلا المعينة فيجوز

ويجب في مأمونة النيل إذا رويت

وإن تكن شجرة بموضع جاز اكتراؤها بحكم التبع يعني أن من اكترى أرضا وفيها شجرة أو أشجار فإنه يجوز للمكتري اشتراط ثمرتها لنفسه بحكم التبع للأرض هذا معنى اكتراء الشجرة التي في بيت الناظم وهو كما تقدم أيضا من جواز اشتراط الثمرة إذا كانت تبعا للدار حيث قال وشرط ما في الدار من نوع الثمر البيتين ويشترط في الجواز ما ذكر هنالك حرفا بحرف ولو استغنى بما تقدم عن هذا البيت ما ضره ذلك

والله أعلم

وهذه المسألة وما أشبهها مما يدخل في قول أصحاب القواعد اختلف في التابع هل يعطى حكم نفسه أو حكم متبوعه فإن قلنا يعطى حكم متبوعه فهل له قسط من الثمر أو لا وأما إن قلنا يعطى حكم نفسه فلا إشكال أن له قسطا من الثمن فجواز اشتراطه ثمرة الشجرة مبني على أن التابع يعطى حكم متبوعه وأنه لا قسط له من الثمن وإلا كان اشتراء للثمرة قبل بدو صلاحها أو قبل خلقها والله أعلم

ومكتر أرضا وبعد أن حصد أصاب زرعه انتثار بالبرد فنابت بعد من المنتثر هو لرب الأرض لا للمكتري يعني أن من اكترى أرضا فزرعها فأصاب زرعه البرد وقد استحصد فانتثر فيها فنبت إلى قابل فإن الزرع النابت لرب الأرض لا للمكتري وكذا في النوادر والمتيطية ومفيد ابن هشام ولا يختص هذا الحكم بالكراء بل هو عام في كل من انتثر حبه في أرض غيره سواء أعمرها بكراء أو إعمار أو شركة أو بغير ذلك

| فرع

من زرع زرعا فحمل السيل زرعه قبل أن يبنت إلى أرض غيره فنبت فيها فقال مالك الزرع لمن جره السيل إلى أرضه ولا شيء للزارع ا ه

وأما الأشجار فبخلاف هذا وفيها تفصيل بين أن تنبت إن ردت لمحلها أو لا ولو نقل السيل تراب أرض إلى أرض أخرى فأراد ربه نقله إلى أرضه وكان معروفا فله ذلك وإن أبى أن ينقله فطلبه من صار في أرضه بتنحيته عنه لم يلزمه لأنه لم يجر شيئا

وجائز كراء الأرض بالسنه والشهر في زراعة معينه يعني أنه يجوز كراء الأرض لمدة معينة كشهر أو سنة ليزرع فيها شيئا معينا كالمقاثئ والخضر وما أشبه ذلك

قال في المتيطية ويجوز أن تكرى الأرض مشاهرة في التي تزرع بطونا ومساناة أي أرض كانت كل شهر أو كل سنة بكذا أو لمدة معينة

قال في المدونة قال ابن القاسم من اكترى أرضا فحصد زرعه قبل تمام السنة فأما أرض المطر فحد السنة فيها الحصاد ويقضى بذلك فيها

قال ابن القاسم وأما ذات السقي التي تكرى على أمد الشهور والسنين فللمكتري العمل إلى تمام سنته فإن تمت وله فيها زرع أخضر أو بقل فليس لرب الأرض قلعه وعليه تركه إلى تمامه وله فيما بقي كراء مثلها على حساب ما أكرى منه وصرح سحنون على حساب ما أكرى وأبقى كراء المثل ونقلها أبو محمدفي مختصره وله فيما بقي كراء مثله لا على ما أكراه قلت وهذه المسألة كثيرة الوقوع وذلك أن الإنسان يكتري دارا أو حانوتا أو غيرهما لمدة معلومة فتنقضي تلك المدة ويبقى المكتري ساكتا على المساكتة فهل يلزمه فيها بعد مدة الكراء كراء المثل أو من حساب الكراء الأول يجري على هذا الاختلاف وعلى كراء المثل اقتصر الشيخ خليل حيث قال فإن تمت وله زرع أخضر فكراء مثل الزائد

فرع إذا كانت السنة أو الشهر معينا فلا إشكال في لزوم الكراء وإن لم يعينا شهرا ولا سنة ككل شهر أو كل سنة بكذا فلكل واحد منهما الانحلال متى شاء ما لم يزرع على أحد القولين المتقدمين في أكرية الدور فإن زرع لزمهما الكراء لما سمياه من المدة ثم لهما الانحلال بعد ذلك وإن أراد المكتري بعد ما زرع أن يقلع زرعه وبقله ويعطيه كراء المدة التي شغل فيها أرضه لم يكن له ذلك على القولين وقد لزمه كراء المدة

فرع إذا كانت السنة غير معينة فإن كانت الأرض مما يزرع العام كله فأول السنة فيها عند عدم التعيين وقت العقد إن كانت خالية من مزروع وإلا فيوم تخلو منه إلى تمام سنة قمرية أو شمسية إن كان ذلك عرف البلد في الكراء وإن كانت مما يزرع مرة في العام فأوله وقت الزراعة إن كانت مما لا يتقدم فيها قبل ذلك بحرث أو وقعت الحرث لها إن كانت مما عهد ذلك فيها وآخره رفع الزرع ولا شيء للمكتري فيها بقية السنة ولا يحط لذلك شيء ولربها أن يحرث إن شاء وليس للمكتري منعه لأنه مضار

وبتوالي القحط والأمطار جائحة الكراء مثل الفار ويسقط الكراء إما جمله أو بحساب ما الفساد حله وليس يسقط الكرا في موجد بمثل صر أو بمثل برد يعني أن من اكترى أرضا لزراعة فتوالى عليها القحط أو المطر الذي لا يقدر المكتري معه على الازدراع فيها أو هلك الزرع بفأر أو مثل الفأر كالدود فإن الكراء يسقط عن المكتري على تفصيل فيه وهو إن فسد الجميع أو بقي ما لا قدر له ولا بال سقط عن المكتري جميع الكراء وإن سلم ما له قدر وبال لزم من الكراء بحساب ذلك وإلى هذا أشار بالبيتين الأولين والقحط بقاف مفتوحة ثم حاء مهملة ساكنة عدم المطر

قالفي المشارق قحط القوم والأرض إذا لم ينزل مطر ثم أخبر في البيت الثالث أن الجائحة إذا لم تكن بسبب الأرض وما لا يرجع إليها فإن الكراء لازم للمكتري وذلك كما إذا هلك الزرع ببرد بفتح الراء معروف حجر صغير ينزل من السماء يذوب بسرعة أو هلك بصر بصاد مهملة مكسورة وراء مشددة وهو البرد الشديد أو الحر الشديد قال ناظم غريب القرآن وقوله عز وجل صر حر شديد وكذاك القر والقر بالضم الماء البارد ومعنى قولهم أقر الله عينك أي أبرد الله دمعتك لأن دمعة السرور باردة ودمعة الحزن حارة

قال اللخمي هلاك الزرع إن كان بقحط المطر أو تعذر ماء البئر أو العين أو لكثرة نبوع ماء الأرض أو الدود أو فأر سقط كراء الأرض كان هلاكه في الإبان أو بعده وإن هلك لطير أو جراد أو جليد أو برد أو جيش أو لأن الزريعة لم تنبت لزم الكراء هلك في الإبان أو بعده المتيطي

ومثل قحط المطر توالي المطر وكذلك إذا منعه من الازدراع فتنة المواق انظر إذا أذهب السيل وجه الأرض الراويةوجب الكراء

وقال اللخمي لا كراء وعد قوله قولا ا ه

والضابط في هذا أن الكراء يلزم بالتمكن من الانتفاع فمن لم يتمكن لقحط أو غرق ونحوهما حتى فات الإبان فلا كراء عليه ومن تمكن من الانتفاع ثم هلكت الغلة فإن أتى من قبل الأرض شيء يوجب منع غلتها كما إذا فقد ريها أو أعدم الغلة فأرها سقط الكراء وإن أتى أمر من قبل الله تعالى على المكتري فأهلك الغلة لزمه الكراء

وفي المدونة إن جاءه من الماء ما كفى بعضه وهلك بعضه فإن حصد ما له بال وله فيه نفع فعليه من الكراء بقدره ولا شيء عليه إن حصد ما لا بال له ولا نفع فيه

قال في كتاب محمد مثل الخمسة فدادين أو الستة من المائة وفي المدونة أيضا من استأجر أرضا ليزرعها فغرق بعضها قبل الزراعة أو عطش فإن كان أكثرها رد جميعها وإن كان تافها حط عنه بقدر حصته من الكراء ا ه ونحوه نقل الشارح عن المقرب وزاد ويفض الكراء على كريمها وغير كريمها وعلى قدر رغبة الناس فيها

بمنزلة إذا استحق بعضها وبقي بعضها ولا ينظر إلى متن الأرض إذا كانت مختلفة

ومن المدونة إذا أتى مطر فغرق زرعه في إبان لو انكشف الماء عن الأرض أدرك زرعها ثانية فلم ينكشف حتى فات الإبان فذلك كغرقها في الإبان قبل أن تزرع حتىفات الحرث فلا كراء عليه ولو انكشف الماء في إبان يدرك فيه لزمه الكراء وإن لم يحرث

ومن المدونة أيضا إذا أتى مطر بعد ما زرع وفات إبان الزرع فغرق زرعه حتى هلك بذلك فهي جائحة على الزارع وعليه جميع الكراء بخلاف هلاكه من القحط فلا كراء عليه ومن المقرب قلت فإن زرعها فأصابها مطر شديد فاستغدرت وأقام الماء فيها حتى هلك الزرع كيف يعمل في ذلك فقال إن كان ذلك بعد مضي أيام الحرث فهو بمنزلة البرد والجراد والجليد مصيبة ذلك من الزارع وإن كانت إنما استغدرت في أيام الحرث ولو انكشف عنها الغدير على أن يزرعها ثانية فلم ينكشف عنها الماء حتى مضت أيام الحرث فهو بمنزلتها إذا غرقت في أيام الحرث وجاء من الماء ما يمنع من زراعتها فالكراء عن المتكاري موضوع

قال الشارح وسئل شيخنا قاضي الجماعة أبو القاسم بن سراج رحمه الله عمن اكترى فدانا زرعه كتانا فأصابه البرد حتى عدم الكتان والمكتري يطلب بالكراء فأجاب يغرم المكتري الكراء كله ولا يحط عنه شيء بسبب جائحة البرد لأنه لا يقام في الكراء بالجائحة إلا إن كانت من الأرض أو ما يرجع إليها قاله ابن سراج رحمه الله ا ه

فصل في أحكام من الكراء والعرض إن عرف عينا فالكرا يجوز فيه كالسروج والفرا ومكتر لذاك لا يضمن ما يتلف عنده سوى إن ظلما وهو مصدق مع اليمين وإن يكن من ليس بالمأمون يعني أنه يجوز كراء العروض كالأواني والقدور والصحائف والسروج واللجام والفروة ونحو ذلك إذا كان مما يعرف بعينه ولا يلتبس بغيره واحترز بذلك مما لا يعرف بعينه كالدنانير والدراهم وما أشبه ذلك فلا يجوز كراؤها والفراء بكسر أوله وبالمد وقصره ضرورة جمع فرو بفتح أوله وسكون الراء قال في جمع التكسير فعل وفعلة فعال لهما قال الجوهري الفرو الذي يلبس والجمع الفراء وافتريت الفرو لبسته ا ه

وإلى هذا أشار بالبيت الأول وعينا تمييز منقول من نائب عرف وكالسروج جمع سرج خبر مبتدأ محذوف أي وذلك كسرج الدابة ونحوه

ثم أشار بالبيت الثاني والثالث إلى أن من اكترى شيئا مما ذكر ثم ادعى ضياعه فإنه يصدق في ذلك مع يمينه ولا ضمان عليه مأمونا كان أو غير مأمون إلا إذا ظلم وتعدى فيضمن إذا تبين تعديه وظلمه إما باعترافه أو بثبوت ذلك عليه إن لم يعترف

فإن لم يثبت ذلك ولا اعترف به فهو مصدق في عدم تعديه وظلمه

وهلاك الشيء المكترى من غير سببه مع يمينه أيضا على ذلك فيحلف يمينا واحدة لقدضاع وما أخفاه وأن ضياعه ليس بسببه ولا بتعديه

وقيل إن غير المتهم يحلف ما فرط فقط قال في الوثائق المجموعة ويجوز كراء الثياب والقباب والسروج واللحم وكل شيء يعرف بعينه إذا غيب عليه من هذا وشبهه إذا حدد للكراء مدة وللأجرة أمدا وكانت حالة فإن ادعى مكتري هذه الأشياء تلفها أو أنها سرقت حلف وبرئ ولا يبرأ إلا بيمينه مأمونا كان أو غير مأمون

ا ه فرع ثم قال في الوثائق إثر ما تقدم ويغرم الكراء كله إلا أن تقوم له على ذلك بينة فإن ادعى تلفها قبل انقضاء مدة الكراء وعرف أنه نشدها في ذلك الوقت حلف على ما ذكر من ذلك وسقط عنه الضمان ويغرم من الكراء بقدر ما انتفع إلى أن تلفت في الوقت الذي ذكر أنها تلفت فيه وإن لم تكن له بينة في ذلك لزمه الكراء كله ا ه

وفي كتاب ابن يونس قال ابن القاسم ويلزمه الكراء كله إلا أن يأتي ببينة على وقت الضياع وقال غيره هو مصدق في الضياع ولا يلزمه من الأجر إلا ما قال إنه انتفع به وبه أخذ سحنون قال ابن يونس وجه قول ابن القاسم أن الأشياء المستأجرة يصدق مكتريها في ضياعها ولا يصدق في دفع كرائها وزواله من ذمته إلا ببينة فلما اجتمعا في هذه المسألة أجرى كل أصل على بابه فرفع عنه الضمان وأغرمه الكراء إلا أن يقيم بينة بما يوجب دفع الكراء عنه ووجه قول سحنون وغيره أنه لما صدقه في الضياع كان ذلك كقيام البينة عليه فوجب أن يسقط عنه الكراء لأن ما يجب له الكراء قد ذهب فبأي شيء يكون له الكراء وهو الصواب إن شاء الله

ا ه

والمكتري إن مات لم يحن كرا واستؤنف الكراء كيف قدرا حيث أبى الوراث إتمام الأمد واستوجبوا أخذ المزيد في العدد والنقص بين العددين إن وجد له وفاء من تراث من فقد يعني أن من اكترى دارا أو غيرها لمدة معلومة بأجرة منجمة فسكن بعض المدة ثم مات يعني أو أفلس فإنه لا يحل عليه كراء ما لم يسكن ولا يحل عليه إلا كراء ما سكن وما بقي من المدة إن أراد الورثة في الموت أن يلتزموا كراء في أموالهم فلهم ذلك وهذا يؤخذ من مفهوم قوله حيث أبى الوراث إتمام الأمد إذ مفهومه أنهم إن أرادوا إتمام المدة فلهم ذلك وينزل الورثة منزلته لأن من مات عن حق فلورثته وإن لم يريدوا ذلك فلرب الدار كراؤها لما بقي من المدة المضروبة مع الميت بما قدر عليه من قليل أو كثير وإليه أشار بقوله واستؤنف الكراء كيف قدرا فإن كانت فيه زيادة فللورثة وإليه أشار بقوله واستوجبوا أخذ المزيد في العدد وإن نقص ذلك عن الكراء الذي أكراها به الميت وقف من تركته قدر النقصان ودفع للمكري الكراء عند وجوبه وإليه أشار بقوله والنقص بين العددين البيت

ومفهوم قوله إن وجد له وفاء أنه إن لم يوجد له في التركة وفاء فإن مصيبته من المكري لعدم من يرجع به عليه وخراب ذمة الهالك فقوله لم يحن بالنون بمعنى لم يحل باللام وعدل للنون للوزن لأن لام لم يحل مشددة فينكسر الوزن بشدها وهو جواب الشرط قبله وحيث يتعلق باستؤنف ووفاء نائب فاعل وجد ومن تراث أي مال خبر النقص

ومعنى فقد مات ونقل الشارح المسألة عن نوازل ابن رشد واختصرها المواق في شرح قوله في التفليس وأخذ المكري دابته وأرضه بلفظ الذي أفتى به ابنرشد في نوازله أن من اكترى دارا لسنين معلومة بنجوم فمات أو فلس فالأصح في النظر أنها لا تحل بموته ولا بتفليسه إذ لا يحل عليه ما لم يقبض بعد عوضه وهذا أصل ابن القاسم لأنه لا يرى قبض الدار للسكنى قبضا للسكنى فيأتي على مذهبه أن الكراء لا يحل بموته ويتنزل الورثة منزلته

ا ه ونقل الشارح عن نوازل ابن رشد أيضا والذي يوجبه الحكم في ذلك إن لم يرد الورثة أن يلتزموا الكراء في أموالهم أن يكري ذلك لما بقي في المدة فإن نقص ذلك عن الكراء الذي اكتراها به الميت وقف من تركته قدر النقصان وأدى إلى المكري الكراء عند وجوبه عاما بعد عام ا ه

وفهم من قول ابن رشد إذ لا يحل عليه ما لم يقبض بعد عوضه أن كيفية صورة المسألة من اكترى دارا مثلا لعام فسكن ستة أشهر مثلا ثم مات فإنه إنما يحل عليه كراء الستة الأشهر التي سكن دون كراء ما لم يسكن وإذا اكترى ومات قبل السكنى لم يحل عليه شيء وهذا على أن قبض الأوائل ليس قبضا للأواخر وعلى هذا إذا كان على المكتري ديون فإن رب الدار إنما يحاصص الغرماء بكراء ما سكن المكتري فقط ويأخذ داره وأما على أن قبض الأوائل قبض للأواخر فإن رب الدار يحاصص غرماء المكتري بما سكن وما لم يسكن أي بكراء جميع السنة في المثال المذكور فالخلاف إنما هو في كراء ما لم يسكنه وإليه أشار في المختصر بلو في قوله وحل به وبالموت ما أجل ولو دين كراء وأما كراء ما سكنه فيحل قولا واحدا والله أعلم

وعلى هذا فلا يصل حمل كلام المختصر على من اكترى دارا شهرا مثلا على أن يدفع كراءه بعد شهرين فمات في الشهر الثاني فإن كراء الشهر الماضي يحل اتفاقا

وانظر لفظ المقدمات الذي نقله في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب أو باب التفليس والموت كالفلس

| فرع

من أكرى داره لمدة ثم باعها قبل انقضاء مدة الكراء بثمن لأجل واشترطالبائع على المشتري ذلك أو باع داره واستثنى سكناها مدة يجوز له استثناؤها فمات المشتري قبل انقضاء مدة الكراء أو الاستثناء قال الشارح فمقتضى قول ابن رشد السابق أن المفلس أو الميت لا يحل عليه ما لم يقبض عوضه أن المشتري هنا لا يحل عليه ثمن الدار لأنه لم يقبضها بعد

فرع انظر إذا نقد المكتري كراء الدار للمدة التي اكتراها لها ثم مات قبل انقضائها فهل يكون للورثة أن يسترجعوا ما نقد ويسلموا الدار للكراء على نحو ما تقدم لابن رشد لأن مورثهم لم يقبض بعد عوضه على قول ابن القاسم أي فلا يحل بموته من الكراء إلا قدر ما سكن وإذا لم يحل فلهم استرجاعه

وفي امرئ ممتع بالمال يموت قبل وقت الاستغلال وقامت الزوجة تطلب الكرا قولان والفرق لمن تأخرا وحالة المنع هي المستوضحه وشيخنا أبو سعيد رجحه وشيخه محمد بن بكر إلى الوفاة مال عند النظر فإن تكن والازدراع قد مضى إبانه فلا كراء يقتضى وإن تكن ووقت الازدراع باق فما الكراء ذو امتناع وفي الطلاق زرعه للزارع ثم الكراء ما له من مانع وخيرت في الحرث في إعطاء قيمته والأخذ للكراء وحيثما الزوجة ماتت فالكرا على الأصح لازم من عمرا بقدر ما بقي للحصاد من بعد رعي حظه المعتاد وإن تقع وقد تناهى الفرقه فالزوج دون شيء استحقه ونزل الوارث في التأنيث وعكسه منزلة الموروث الإمتاع هو هبة الزوجة أو أبيها للزوج سكنى دارها أو استغلال أرضها مدة الزوجية بينها وتقدم أنه إن كان في عقد النكاح فالنكاح فاسد وإن كان تطوعا بعد العقد لم يمنع وكأن المرأة أعطت زوجها شيئا من مالها وذلك جائز بشرط أن لا تنعقد عليه القلوب حين العقد واعلم أن الإمتاع والعمرى بالنسبة للموت والطلاق متساويان لأنهما باب واحد وهو هبة المنفعة مدة مجهولة تنتهي بوقوع أمر مجهول الوقت والأصل باق على ملك صاحبه وإليه ترجع المنفعة وذكر ابن أبي زيد في مختصر المدونة في العمرىأن لا فرق بين أن يسكنه عمره أو يسكنه حياة فلان أو إلى قدوم فلان لأن ذلك كله مجهول فما وجب في أحد هذه الوجوه وجب في بقيتها وقال ابن عتاب في العمرى قد تكون بغير لفظها من الإسكان أو الإمتاع ا ه

وتكلم الناظم هنا على ما إذا أمتعته استغلال أرضها ثم مات أحد الزوجين أو طلقت المرأة بعد الحرث وقبل رفع الغلة هل يلزم كراء الأيام التي بين الموت أو الطلاق ونضوض الغلة لأنه إن مات الزوج انتقلت الغلة لورثته وهي لم تمتعهم وإن ماتت هي فقد انتقلت الأرض لورثتها وهم لم يمتعوه وإن طلقت فقد زال وجه الإمتاع الذي هو تحسين العشرة فإذا مات الزوج وقد كان حرث الأرض فطلبت الزوجة كراء أرضها من موته لنضوض الغلة فثلاثة أقوال

أحدها لا كراء لها وهو قول ابن حبيب في العمرى ورجحه الأستاذ أبو سعيد بن لب رحمه الله هنا واستظهره الناظم وإلى ترجيح هذا القول واستظهاره أشار الناظم بقوله وحالة المنع هي المستوضحه وشيخنا أبو سعيد رجحه القول الثاني أن لها كراء تلك المدة وهو قول بعض العلماء حكاه ابن حبيب عنه قال الشارح ووجهه ظاهر وإلى هذين القولين أشار الناظم بقوله وفي امرئ ممتع في المال إلى قوله قولان القول الثالث لبعض من تأخر بالفرق بين أن يموت وقد مضى إبان الزراعة فلا كراء لها وإن كان باقيا فلها الكراء وبه قال القاضي أبو عبد الله محمد بن بكر رحمه الله وإلى هذا القول ونسبته أشار بقوله والفرق لمن تأخرا ثم فسر هذا الفرق بقوله فإن تكن والازدراع قد مضى البيتين وذكر قبلهما أن شيخ ابن لب محمد بن بكر بفتح الباء والكاف مشددة اختار هذا القول واستمر على اختياره إلى الموت ولم يتغير اجتهاده فيه وأما إذا طلق الزوجة فإن الزرع لزراعه والكراء يجب عليه إلى تمام غلته التي تكون في أرضها لأن المتعة في مقابلة تحسين العشرة وليس بعد الطلاق عشرة يصانع على تحسينها وإلى هذا أشار بقوله وفي الطلاق زرعه للزارع ثم الكراء ما له من مانع قال ابن سلمون وإن طلقها بعد زرع أرض فالزرع له ويلزمه من كراء العام بقدر ما بين وقت الطلاق وبين وقت الحصاد تنسب تلك المدة من العام ويؤخذ منه من الكراءعلى قدر تلك النسبة ا ه

وفيه تحرير لبيان القدر اللازم للزوج من الكراء وليس هو في كلام الناظم وأما إذا حرث الأرض أي قلبها ولم يزرعها فالزوجة مخيرة في إعطاء قيمة الحرث والاستمساك بمنفعة أرضها أو تسليمها بحرثها وأخذ الكراء منه

وإلى هذا أشار بقوله وخيرت في الحرث في إعطاء قيمته والأخذ للكراء فهو كقول ابن سلمون فإن كان الإمتاع في أرض فطلق الزوجة بعد الحرث وقبل الزراعة فالزوجة مخيرة بين إعطائه قيمة حرثه وأخذ أرضها وبين تركها بيده وأخذ كرائها ا ه

هذا حكم موت الزوج أو طلاقه وأما إذا ماتت الزوجة التي أمتعت في مالها وقد بقي لنضوض الغلة أمد فإن الكراء يجب في ذلك الأمد الباقي لتناهي غلته على الزوج المعمر للأرض بعد أن يقتطع لهم ما ينوبه في ميراثه من ذلك من ربع أو نصف وإلى ذلك أشار بقوله وحيثما الزوجة ماتت فالكرا البيتين وإلى محاسبة الزوج ورثة المرأة بما يرث من الكراء أشار بقوله من بعد رعي حظه المعتاد قال الشارح وهذه عكس الصورة التي سبقت في موت الزوج الممتع ومن هنا يظهر أن من أوجب الكراء هنالك يطرد قوله هنا لأن المال قد انتقل ملكه هنا لورثة المرأة كما انتقل هنالك لورثة الرجل وأن ما رجحه الأستاذ أبو سعيد بن لب هنالك لا يخلو من بحث

ا ه وقد صرح ابن سلمون كما نقله الشارح أن الأقوال الثلاثة التي في موت الزوج جارية في مسألة موت الزوجة ولفظه وإن كان انقضاء الزوجية بموت الزوجة فيلزمه من الكراء على قدر تلك النسبة لكن يسقط عنه مقدار حظه إذ هو من الورثة ويؤخذ بالكراء على النسبة المذكورة في حظوظ الورثة لا غير هذا القول الجاري على القياس وقد قيل إن الزرع للزوج ولا كراء عليه حملا على ما قيل في الحبس والعمرى وقد قيل إن كان إبان الزراعة باقيا فعليه كراء الأرض كاملا وإن كان قد فات فلا شيء عليه حملا على الاستحقاق

ا ه ولعل الناظم لما رأى الأقوال الثلاثة في موت الزوج وطلاقه معا حكاها في موت الزوج وأشار لها في موت الزوجة بالأصح ومقابله قولان عدم لزوم الكراء والفرق بين أن يمرز من الحرث أو لا كما تقدم ثم صرح بمفهوم قوله في الطلاق ثم الكراء ما له من مانع إذ مفهومه أنه بقي للحصاد مدة تستحق كراء بمفهوم قوله في موت الزوجة بقدر ما بقي للحصاد أنه إذا طلقها أو ماتت بعد تناهي الطيب فالزرع للزوج ولا كراء عليه وإليه أشار بقوله وإن تقع وقد تناهى الفرقه البيت

والفرقة أي بالطلاق أو موت الزوجة فاعل تقع وجملة قد تناهى حالية وقوله فالزوج مبتدأ وخبره جملة استحقه أي الزرع ودون شيء أي من غير كراء ويحتمل أن يرجع قوله وإن تقع الفرقة إلخ

حتى لمفهوم قوله في موت الزوج يموت قبل وقت الاستغلال ويكون معنى قوله فالزوج دون شيء استحقه يعني إن كان حيا وذلك حيث يطلق أو تموت الزوجة

ولورثته إن مات قبل وقت الاستغلال

وهذا الاحتمال هو الظاهر أو المتعين فهو كقول ابن سلمون وإن انقضت الزوجة بعد الحصاد فلا خفاء أن ذلك للزوج أو لورثته من غير شيء يلزمه

ا ه والمراد بالتناهي اليبس واللهأعلم فيكون الحصاد أحرويا في عدم لزوم الكراء وقوله ونزل الوارث في التأنيث وعكسه منزلة الموروث هو كقول ابن سلمون وحكم ورثة من مات منهما حكم موروثه إن كان انقضاء الزوجية بينهما بالموت

ا ه يعني إذا مات الزوج فورثته هم المطالبون بدفع الكراء للزوجة وإن ماتت الزوجة فورثتها هم الطالبون لقبض الكراء من الزوج ويعني بالتأنيث موت الزوجة وبعكسه موت الزوج والله أعلم

فإن كان هذا مراده فالبيت قليل الجدوى لأن هذا الحكم لا يختص بهذه المسألة ويحتمل أن يريد إذا مات الزوج ثم ماتت الزوجة أو ماتت الزوجة أولا ثم مات الزوج فإن لورثتها في الوجهين مطالبة ورثة الزوج بالكراء وكذا إن طلقها ثم مات أحدهما فإن ورثة الميت منهما يتنزلون منزلة موروثهم والله أعلم وقد تلخص من كلام الناظم أنه اشتمل على خمس مسائل

| الأولى

إذا مات الزوج فطلبت المرأة كراء المدة الباقية للحصاد وحكى فيها ثلاثة أقوال

الثانية إذا طلق فطالبته الزوجة بذلك وذكر أنه يقضى لها به

الثالثة إذا حرث الأرض أي قلبها ولم يزرعها ثم طلق وذكر أنها مخيرة

الرابعة إذا ماتت الزوجة فطلب ورثتها الكراء وفيها الأقوال الثلاثة التي في موت الزوج حكى الناظم منها قولين الأصح ومقابله

هذا كله إذا كانت الفرقة قبل الطلب فإن كانت بعده فلا كراء

المسألة الخامسة أن ورثة كل من الزوجين يتنزلون منزلته

تنبيه تكلم الناظم على ما إذا كان الإمتاع في أرض وقد استطرد الشارح هنا ناقلا من ابن سلمون الكلام على الإمتاع في كرم أو ثمرة فانقضت الزوجية بموت أو طلاق قبل بدو الصلاح أو بعده فراجعه إن شئت وكذا استطرد الكلام على حكم العمرى في الأرض إذا مات المعمر بالفتح وقد حرث الأرض التي أعمرها أو زرعها وعلى حكم العمرى في الأشجار إذا مات المعمر فانظر إن شئت

فصل في اختلاف المكري والمكتري القول للمكري مع الحلف اعتمد في مدة الكراء حيث ينتقد ومع سكنى المكتر وما نقد تحالفا والفسخ في باقي الأمد ثم يؤدي ما عامه حلفا في أمد السكنى الذي قد سلفا وإن يكونا قبل سكنى اختلفا فالفسخ مهما نكلا أو حلفا والقول في ذلك قول الحالف في لاحق الزمان أو في السالف ذكر في هذا الفصل اختلاف المكري والمكتري في أحد أربعة أشياء إما في قدرالمدة وعليه تكلم في هذه الأبيات الخمسة أو في قدر الكراء أو في قبضه أو في جنسه فأخبر هنا أن اختلافهما في مدة الكراء لا يخلو من وجهين أحدهما أن يكون المكري انتقد الكراء أي قبضه فالقول قوله مع يمينه سكن المكتري أو لم يسكن وإلى ذلك أشار بالبيت الأول

والوجه الثاني أن يكون لم ينتقد الكراء وفيه وجهان لأنه إما أن يقع اختلافهما بعد السكنى أي بعد الشروع فيها والحكم أنهما يتحالفان ويفسخ الكراء في باقي المدة

ويؤدي المكتري كراء ما سكن من حساب ما حلف عليه وإلى ذلك أشار بقوله ومع سكنى مكتر وما نقد البيتين وكذلك يفسخ إذا نكلا معا ولم يذكره الناظم في الاختلاف بعد السكنى بل في الاختلاف قبلها فإن حلف أحدهما ونكل الآخر فالقول قول الحالف وإليه أشار بقوله والقول في ذلك قول الحالف في لاحق الزمان أو في السالف وإما أن يكون اختلافهما قبل السكنى

والمسألة بحالها من كون المكتري لم ينقد الكراء فإن الكراء يفسخ إذا نكلا أو حلفا فإن حلف أحدهما ونكل الآخر فالقول قول الحالف منهما وإليه أشار بقوله وإن يكونا قبل سكنى اختلفا فالفسخ مهما نكلا أو حلفا والقول في ذلك قول الحالف فقوله في البيت الأخير والقول في ذلك قول الحالفيرجع لمسألة الاختلاف بعد السكنى وقبلها وقوله في لاحق الزمان أو في السالف إنما يرجع للاختلاف بعد السكنى لا غير والله أعلم

قال في المتيطية وإذا اختلفا في مدة الكراء فلا يخلو إما أن يكون المكري قد انتقد أو لم ينتقد فإن كان انتقد صدق مع يمينه سكن المكتري أو لم يسكن وإن لم ينتقد فلا يخلو إما أن يكون بحضرة الكراء وقبل أن يسكن أو بعد ذلك فإن كان بحضرة الكراء وقبل السكنى تحالفا فإن حلفا أو نكلا فسخ الكراء بينهما وإن نكل أحدهما وحلف الآخر فالقول قول من حلف منهما وإن كان بعد السكنى نصف السنة تحالفا وفسخ باقي المدة وعليه فيما سكن بحساب ما أقر به إن تساوت الشهور في القيمة ا ه

وفي النوادر من الواضحة ويحملان في نقد الكراء على عرف الناس وإذا اختلفا في المدة فإن انتقد المكري فهو مصدق مع يمينه سكن المكتري أو لم يسكن وإن لم ينتقد وكان بحضرة الكراء وقبل السكنى تحالفا وفسخ الكراء إذا حلفا أو نكلا ومن نكلا فالقول قول من حلف وإن اختلفا بعد أن سكن سنة أو بعضها تحالفا وفسخ باقي المدة وعليه فيما سكن بحساب ما أقر به ا ه محل الحاجة الآن منه

تنبيه يؤخذ من قولهم فيما إذا سكن بعض المدة عليه من الكراء بحساب ما أقر به الذي أشار له الناظم بقوله ثم يؤدي ما عليه حلفا أن فرض المسألة مثلا أنه اكترى ودفع أربعين درهما وهذا لا نزاع فيه والنزاع في قدر المدة فقال المكري الأربعون لأربعة أشهر عشرة دراهم لكل شهر وقال المكتري الأربعون لخمسة أشهر ثمانية دراهم لكل شهر كذا هي صورة مسألة الناظم وفيها هو التفصيل بين أن ينقد المكتري الكراء أو لا وإذا تحالفا وتفاسخا فإن المكتري يؤدي لما سكن بحساب ثمانية دراهم لكل شهر فالاختلاف في مدة الكراء ولكن لزم منه الاختلاف في قدر الكراء فلذلك قالوا يلزمه بحساب ما أقر به وحلف عليه وهو ثمانية لكل شهر أي لا بحسب دعوى المكري وهو عشرة لكل شهر ولو كان فرض المسألة أنهما اتفقا على أن لكل شهر كذا واختلفا هل اكترى لخمسة أشهر أو لأربعة فسكن شهرين مثلا لقالوا لزمه للشهرين ما دخلا عليه واتفقا عليه ولم يقولوا بحساب ما أقر به والله أعلم

وإن يكن في القدر قبل السكنى تحالفا والفسخ بعد سنا وإن يكن من بعد سكنى أقسما وفسخ باقي مدة قد لزما وحصة السكنى يؤدي المكتري إن كان لم ينقد لماضي الأشهر والقول من بعد انقضاء الأمد للمكتري والحلف إن لم ينقد تكلم هنا على الاختلاف في قدر الكراء كأن يقول المكري بعشرة ويقول المكتري بثمانية وذكر أن ذلك على ثلاثة أوجه أحدها أن يختلفا قبل أن يسكن المكتري وذكر أنهما يتحالفان ويتفاسخان وإلى ذلك أشار بالبيت الأول فقوله آخر البيت سنا أي شرعالوجه الثاني أن يختلفا بعد الشروع في السكنى وذكر أنهما أيضا يتحالفان ويفسخ الكراء فيما بقي من المدة ويؤدي المكتري كراء ما سكن من حساب ما حلف عليه إذا كان لم ينقد لماضي المدة وأما إن كان قد نقد لها قدرا معلوما فالقول قول المكري إذا ادعاه وإلى حكم هذا الوجه أشار بقوله وإن يكن من بعد سكنى أقسما البيتين الوجه الثالث أن يختلفا بعد انقضاء أمد السكنى وذكر أن القول في ذلك قول المكتري مع يمينه وإلى حكم هذا الوجه أشار بقوله والقول من بعد انقضاء الأمد للمكتري والحلف أي مع الحلف وهذا إذا لم يكن نقد الكراء فإن نقده فالقول قول المكري وإلى هذا التقييد أشار بقوله إن لم ينقد

قال اللخمي في تبصرته ولو اتفقا أن الكراء بعين واختلفا في قدره فقال الساكن خمسون وقال الآخر مائة فإن اختلفا قبل السكنى تحالفا وتفاسخا وإن كان بعد مضي السنة كان القول قول الساكن مع يمينه إذا أتى بما يشبه وإن اختلفا بعد مضي ستة أشهر كان القول قول الساكن مع يمينه في الماضي وتحالفا وتفاسخا في الباقي وهذا إذا لم يكن نقد وفي المتيطية وإن كان قد سكن ستة أشهر وقال المكري وقد قبض خمسين بقي لي من كراء السنة خمسون وقال المكتري الخمسون التي نقدت هي عن السنة كلها فإنهما يتحالفان وتقسم الخمسون التي نقد على السنة فيكون عليه فيما سكن خمسة وعشرون على ما أقر به ثم ينظر فإن احتملت الدار القسم ولا ضرر على المكتري في سكنى نصفها سكنه في الخمسة والعشرين الباقية لأن المكري مقر أنه لم يدفع إليه بقية السكنى وإن كان عليه في ذلك ضرر فسخت بقية المدة ا ه

تنبيه أطلق الناظم في قوله والقول من بعد انقضاء الأمد للمكتري وهو مقيد بما إذا أشبه كما تقدم في كلام اللخمي

كذاك حكمه مع ادعائه لقدر باقي مدة اكترائه هذا البيت من تمام ما اشتملت عليه الأبيات قبل هذه في الكلام على الاختلاف في مدة الكراء فحقه أن يتصل بها

قال في الوثائق المجموعة وإن اختلفا في أمد الكراءفقال صاحب الدار قد انصرم وقال المكتري لم ينصرم بعد فالقول قول الساكن مع يمينه إذا لم يكن بينهما بينة وله رد اليمين على رب الدار ا ه فالتشبيه في قول كذاك راجع لكون القول قول المكتري مع يمينه وعليه تعود الضمائر الثلاثة والقول في القبض وفي الجنس لمن شاهده مع حلفه حال الزمن يعني إذا اختلف المتكاريان إما في قبض الكراء أو في جنسه فإن القول قول من شهد له حال الزمان مع يمينه ويعني بحال الزمان كلا مما يليق به ففي الاختلاف في قبض الكراء يعتبر القرب والبعد في الزمان وفي الاختلاف في الجنس يعتبر عرف المكان في ذلك الزمان أيضا أما مسألة الاختلاف في القبض فقال في الوثائق المجموعة فإن قام رب الدار على المكتري يدعي أنه لم يقبض الكراء بعد انقضاء أشهر السنة فإن قام بقرب ذلك كان على الساكن أن يثبت دفع ذلك وإلا حلف رب الدار وقبض منه أو رد عليه اليمين فحلف وبرئ فإن قام على بعد حلف الساكن وبرئ من الكراء وكذلك الصناع بهذه المنزلة إذا قاموا يطلبون الأجرة فيما استصنع منهم وأما الاختلاف في الجنس فقال في المقرب قلت فمن اكترى دارا بدراهم أو دنانير ولم يسم أي الدنانير ولا أي الدراهم قال ينظر إلى النقد في الكراء في ذلك الموضع فيحملان عليه ا ه

وشاهده مبتدأ أو حال الزمن خبره والجملة صلة من ومع حلفه حال القولفصل في كراء الرواحل والسفن وفي الرواحل الكراء والسفن على الضمان أو بتعيين حسن ويمنع التأجيل في المضمون ومطلقا جاز بذي التعيين الرواحل جمع راحلة قال في الألفية فواعل لفوعل إلى أن قال وفاعلة وهي الناقة النجيبة الكاملة الخلق الحسنة المنظر المدربة على الركوب والسير والحمل بهذا فسر في المشارق وقوله عليه الصلاة والسلام الناس كإبل مائة لا تكاد تجد فيها راحلة عياض الراحلة هي الناقة المعدة للركوب المذللة وتستعمل في ذكور الإبل وإناثها وأصلها من الرحل الموضوع عليها ا ه

والمراد هنا الدابة من حيث هي من فرس وبغل وحمار وجمل والله أعلم

والسفن جمع سفينة قال في الألفية وفعل لاسم رباعي بمد إلخ وقد اشتمل البيتان على مسألتين

الأولى في تقسيم كراء الدواب والسفن إلى معين ومضمون وإليه أشار بقوله وفي الرواحل البيت يعني أن كراء الدواب والسفن على وجهين يكون على الضمان وعلى التعيين قال ابن يونس فالمتكاريان كالمتبايعين فيما يحل ويحرم لأن الكراء بيع منافع فهو كبيع الأعيان قال ابن القاسم وكراء الدواب على وجهين مضمون في الذمة أو دابة بعينها وقد قضى عمر رضي الله عنه أن الدابة المعينة إذا هلكت انفسخ الكراء ولا يأتي بغيرها إلا أن يشترط البلاغ وهو المضمون قاله علي بن أبي طالب رضي الله عنه قال ابن يونس كراء الدابة المعينة كشراء السلع المعينة من المكيل والموزون لأن على البائع أن يوفيه كيله أو وزنه كما على المكتري أن يوفيه ركوبه أو حمله وكراء المضمون كشراء السلع المضمونة فكما كان هلاك هذه السلعةالمعينة قبل القبض يوجب فسخ الشراء ولا يقال للبائع ائت بمثلها فكذلك كراء الدابة المعينة إذا هلكت قبل الركوب أو قبل تمام الغاية المكتراة انفسخ الكراء أو بقيته وكما كان هلاك السلعة المضمونة قبل القبض أو استحقاقها بعد القبض لا يوجب فسخ الشراء ويقال للبائع ائت بمثلها فكذلك الكراء المضمون الأمر في ذلك كله متفق فاعلمه ومن المدونة كراء الدواب على وجهين دابة بعينها أو مضمونة وفي المعونة المركوب المعين لا بد أن يعرف بتعيين بإشارة إليه كهذه الدابة والناقة ابن عرفة ليحيط بها المكتري كالمشتري قال والمضمونة يذكر جنسها والذكورة والأنوثة وتبعه ابن شاس والمتيطي زاد ابن الحاجب لا يتعين الراكب وإن عين لم يلزمه تعيينه من المواق

تنبيه لا يتعين المركوب من دابة أو سفينة إلا بتعيينه كقوله أكريك هذه الدابة أو هذه السفينة مشيرا إليها ولا يتعين بحضوره وقت العقد مع كون المكري ليس له غيره بل هو كراء مضمون حتى يعين قاله محمد بن المواز وقال محمد أو يكري منه نصف المركب أو ربعه فيكون كشريك التعيين نقله الشارح فانظره فرع قال ابن رشد ولا ينفسخ الكراء بموت الدابة في الكراء المضمون إلا أن المكري إذا قدم للمكتري دابة فركبها فليس له أن يزيلها تحته إلا برضاه

المسألة الثانية مما اشتمل عليه البيتان في حكم تعجيل الكراء وتأخيره وإليها أشار بالبيت الثاني يعني أن الكراء إذا كان مضمونا يجب تعجيل الكراء ويمنع تأجيله لأن فيه تعمير الذمتين وهو من الكالئ بالكالئ ويسمى ابتداء الدين بالدين ومنع التأجيل مقيدا بما إذا لم يشرع في الركوب فإن شرع جاز التأخير والنقد وأما الكراء المعين فيجوز بالنقد وإلى أجل وإلى ذلك أشار بالإطلاق قال ابن رشد كراء الرواحل والدواب على وجهين معين ومضمون فأما المعين فيجوز بالنقد وإلى أجل إذا شركه في الركوب أو كان إنما يركب إلى الأيام القلائل العشرة ونحوها قاله مالك وأما على أن لا يركبها إلى ثلاثين يوما ونحوها فلا يجوز الكراء بالنقد ويجوز بغير النقد قاله في المدونة ا ه

فقوله إذا شرع في الركوب إلخ هو شرط في جواز النقد لأنه مع الطول يكثرالغرر والتردد بين كونه ثمنا أو سلفا أما التأخير فيجوز شرع أو لا لأن الكراء معين فليس من الكالئ بالكالئ ابن رشد وأما كراء الدابة المضمونة أو الراحلة المضمونة فهو أن يقول أكري منك دابة أو راحلة فإنه يجوز أيضا بالنقد وإلى أجل إذا شرع في الركوب وأما إن لم يشرع في الركوب وإنما تكارى كراء مضمونا إلى أجل كالمتكاري إلى الحج في غير إبانه فلا يجوز إلا بتعجيل رأس المال لأنه كالسلم إلا أن مالكا خفف أن يقدم الدينار لأن الأكرياء قطعوا بالناس ا ه

فرع إذا ماتت الراحلة أو الدابة في الكراء المعين فإن الكراء ينفسخ فإن ماتت في بعض الطريق فأراد أن يعطيه دابة أخرى بعينها يبلغ عليها إلى منتهى غايته فإن كان لم ينقد جاز لأنه كراء مبتدأ وإن كان قد نقد لم يجز لأنه فسخ دين في دين إلا أن يكون في مفازة فيجوز مطلقا لأن قبض الأوائل عنده كقبض الأواخر

وحيث مكتر لعذر يرجع فلازم له الكراء أجمع يعني أن من اكترى دابة ليحمل عليها أو يزف عليها عروسا أو ليشيع عليها رجلا إلى موضع معلوم أو ليركبها إلى موضع سماه فبدا له لعذر حصل له من مرض أو غيره من الأعذار فإن الكراء لازم له جميعه ولا ينقص منه شيء ومفهوم قوله لعذر أنه يلزمه جميع الكراء إذا رجع من غير عذر من باب أولى

قال في المدونة قال مالك إذا تكارى قوم دابة ليزفوا عليها عروسا ليلتهم فلم يزفوها تلك الليلة فعليهم الكراء وإن أكرى دابة ليشيع عليها رجلا إلى موضع معلوم أو ليركبها إلى موضع سماه فبدا له أو للرجل لزمه الكراء وليكر الدابة إلى موضع في مثل ما اكترى وإن اكتراها ليركب يومه بدرهم فأمكن منها فتركها حتى مضى اليوم لزمه الكراء وإن اكتراها إلى الحج أو إلى بيت المقدس أو إلى مسجد النبي صلى الله عليه وسلم فعاقه مرض أو سقط أو مات أو عرض له غريم حبسه في بعض الطريق فالكراء له لازم وله أو لورثته كراء الدابة في مثل ما اكترى مثله ويكون صاحب الإبل أولى بما على إبله من الغرماء

ا ه نقله المواق عند قوله وإلا فله الخلف على آجره كراكب ونقل قبل قوله وسن لقلع فسكنت عن المتيطي ما نصه إن اكترى دابة ليزف عليها عروسا ليلة معينة فتأخر الزفاف لمرض أو عذر لم يكن عليه كراء فيها وإن كان التأخير اختيارا لزمه الكراء وله أن يكريها في مثله ا ه وهو مخالف لما قاله الناظم ولماتقدم عن المدونة هذا كله إن كان الخلف من المكتري وأما إن خالف المكري وهو رب الدابة فإن كان اليوم معينا انفسخ الكراء وإن كان غير معين لم ينفسخ قال في المدونة وإذا تغيب الجمال يوم خروجك فليس لك عليه إن لقيته بعد ذلك إلا الركوب أو الحمل وله كراؤه ابن يونس لأنه لم يقصد اليوم وإنما قصد الركوب ا ه

وهذا في كل سفر في كراء مضمون إلا الحاج فإنه يفسخ وإن قبض الكراء رده لزوال ابائه ابن المواز أيام الحج معينة فإذا فاتت انفسخ الكراء وكذلك كل مكتر أياما بأعيانها ولا يتمادى وإن رضا ابن يونس وهذا إذا نقده الكراء لأن بذهاب الأيام المعينة يجب فسخ الكراء ورد ما انتقده ولا يجوز أن يأخذ في ذلك ركوبا لأنه فسخ دين في دين

تنبيه ما تقدم من لزوم الكراء للمكتري إذا رجع لعذر أو لغير عذر إنما هو إذا كان العذر خاصا بالمكتري أو بالمكتري وغيره ولم يكن عاما بحيث لم يتعذر على المكتري الانتفاع بالشيء المكترى لأنه إذ ذاك إن استغنى عن تلك الدابة أكراها لغيره أو عن سكنى الدار أكراها من غيره أما إذا تعذر الانتفاع بذلك بأمر لا يستطيع دفعه من غصب أو خوف في طريق أو لمنع السلطان الناس من سفر مثلا فإن الكراء لا يلزم ويسقط عن المكتري قال في الواضحة من اكترى دارا سنة أو شهرا فقبضها ثم غصبها إياه السلطان فمصيبة ذلك من ربها ولا كراء له فيما بقي ابن حبيب سواء غصبوا الدار من أصلها أو أخرجوا منها أهلها وسكنوها لا يريدون إلا السكنى حتى يرتحلوا ابن حبيب وكذلك الحوانيت يأمر السلطان بغلقها لا كراء على مكتريها من ربها وقال سحنون الجائحة من المكتري ولابن حبيب في ذلك تفريق ابن يونس ليس هذا كله بشيء لأن كل ما منع المكتري السكنى من أمر غالب لا يستطيع دفعه من سلطان أو غاصب فهو بمنزلة ما لو منعه أمر من الله سبحانه كانهدام الدار وامتناع ماء السماء حتى منعه حرث الأرض فلا كراء عليه في ذلك لأنه لم يصل إلى ما اكترى نقله المواق

تنبيه ثاني من هذا المعنى الذي الكلام فيه ما يقع كثيرا في كراء حلي الأعراس على المتعارف عند أهل فاس وذلك أن يكتري المكتري الحلي ليوم البناء وغده وسابعه ويعين عاشر الشهر الفلاني مثلا ثم ينتقلون إلى الثاني عشر أو الخامس عشر مثلاوالجاري على ما تقدم عن المتيطي وهو الظاهر أنهم إن رجعوا لعذر فلا يلزمهم كراء ولغير عذر فالكراء لازم لهم وأما عقدة الكراء فتنفسخ على كل حال ثم إن اتفقوا على الكراء لليوم المنتقل إليه وكان المكري لم يقبض الكراء جاز ذلك وإن كان قبضه رده ولا يجوز أن يتركه في الكراء الثاني لأنه من فسخ الدين في الدين كما تقدم قريبا وأما إن وقع الحلف من مكري الحلي فإن الكراء ينفسخ لأن اليوم معين فإن كان قد قبض الكراء رده

واعلم أن كراء الحلي على الوجه المذكور تعرض فيه أمور منها أن المكترى نوعان ثياب وغيرها وذلك الغير عقود جوهر وهي أيضا نوعان منها ما جوهره جيد مفصول بين جواهره بقطع الذهب وحجر الياقوت أو ما يقرب منه

ومنها عقود بكراسي فضة مموهة وجوهر دقيق جدا وأمور أخرى بعضها فضة مموهة وبعضها جوهر خالص وعدد العقود بنوعيها يختلف باختلاف كثرة الكراء وقلته ولا ينظر المكتري من ذلك كله إلا الثياب والباقي يعتمد فيه على العرف الجاري في ذلك فانظر هل يجوز عقد الكراء على هذا الوجه أم لا

ومنها أن الكراء يقع قبل وقت البناء فإن كان بمدة قريبة فالأمر خفيف وإن كان بمدة تبلغ الشهرين وما يقرب منهما فإن الثياب لا تبقى على صفتها إن كان وقت كثرة خدمتها ومنهما أن رب الحلي قد يعطي خلاف ما رأى المكتري مما هو مثله أو أفضل هل يجوز ذلك أم لا ومنها كون الكراء ذهبا أو فضة وبعض المكرى كذلك إلا أنه يعرف بعينه

ومنها كون أجرة الماشطة ثمن الكراء مثلا والكراء يقل ويكثر فهي إجارة مجهولة وفيها خلاف

ومنها أن يوم السابع كثيرا ما يزاد عليه بيوم أو يومين هل يغتفر ذلك إذ فيه جهل ما ومنها تضمين الماشطة ما هلك بيدها مما لم تقم بينة على هلاكه هل يجوز ذلك أو لا وهو الظاهر ومنها أنه قد يتفق أن يكري والد الزوجة الحلي من رجل وتكري أمها من رجل آخر والغالب أن النساء يتولون ذلك دون الرجال كراء من يثبت منهما ومنها إذا ترك المكتري لبسه يوم السابع لعذر أو لغير عذر هل له أن ينقص من الكراء أو لا لأنه إذا ترك لبسه رأسا يلزمه الكراء كاملا وإذا جاء ذلك من رب الحلي كم ينقص من الأجرة والعمل على نقص الثلث ومنها أن بعض من يكون بينه وبين رب الحلي محبة وصداقة لا ينظر الثياب بل يقول لربه أعطني بنظرك وما تراه يصلح بي

ومنها ضمان ما يضيع من الجوهر أو يعيب من الثياب على العمارية بسبب حك في حائط أو تلف دخول زنقة ضيقة هل على الصحافين أو من ربه أن يفصل بين ما يلجؤون إليه فمن ربه وما لا فمنهم

ومنها هل يجوز الدخول على عدم البيان في الإجارة هل هي نقد أو لأجل والظاهر الجواز ويحمل على النقد والناس يختلفون في ذلك فمنهم من ينقد ومنهم من يؤخر على رهن من غير تعيين أجل ومنهم من يبقى السنين الكثيرة ومنها أن المكتري إذا وضع رهنا في الإجارة ثم يحتاج لذلك الرهن فيريد إبداله برهن آخر والغالب أنه لا يأتي ثانيا إلا بما لا يحتاج إليه في ذلك الوقتوما يقرب منه فيمتنع رب الحلي من إبداله خوف المطل بالأجرة هل له ذلك وهو الظاهر إذ له قبض أجرته الآن ومنها إن أراد المكتري دفع الأجرة تقاضيا شيئا فشيئا وامتنع رب الحلي إلا من قبضه مجملا دفعة واحدة هل له ذلك أم لا والمسألة منصوصة في الدين من حيث هو ومنها أن لبسة الحلي قد تشتمل على بعض ما ليس عند مكريه ولكن وجوده بعارية أو كراء هل يجوز له كراء ما عنده مع ما ليس عنده ومنها إذا اتفقا على يوم معين من شهر معين فاتفق أن كان يوم الجمعة مثلا فقال المكتري اصبر ليوم السبت هل يقضى على رب الحلي بذلك لأن العادة عند بعض الناس إيثار السبت على الجمعة أو ينفسخ الكراء

ومنها هل يجوز لرب الحلي أن يشترط على الماشطة أن لا أجرة لها على حمل لمكتريه ورده إلى ربه فقد تغتفر هي ذلك لما يحصل لها من النفع به عند مكتريه والظاهر الجواز إذا دخلت على ذلك وإذا كانت لها أجرة هل يلزمها الترداد إلى المكتري لقبض الكراء أو لا والظاهر أنه يجرى على العرف ومنها على من تكون مؤنة حمله لمكتريه وسوقه إلى ربه إذا لم يكن لذلك قيم هل على ربه أو على مكتريه فإن كان شرط عمل عليه وإلا فعلى العرف ومنها لمن يكون القول إذا تنازعا في الحلي هل هو المكتري أو غيره أو في قدر الأجرة أو قبضها إلى غير ذلك مما يعرض من الأمور والمعول عليه في ذلك كله العرف والعادة ما لم يؤد لممنوع شرعا فلا عبرة بالعرف حينئذ والله أعلم

وواجب تعيين وقت السفر في السفن والمقر للذي اكتري وهو على البلاغ إن شيء جرى فيها فلا شيء له من الكرا يعني أنه يجب في كراء السفن أمران أحدهما تعيين وقت السفر لاختلاف الأزمنة بالنسبة لوقت السفر وعظم الغرر في بعضها دون بعض فلا بد من توقيته حتى يعلم كل واحد من المكري والمكتري الوقت الذي يسافر فيه فيأخذ له أهبته فقد ينقص الكراء في وقت لخطره ويزاد في وقت لغلبة الأمن فيه فلو فرض عدم تعيينه لكان الغرر يلقى المكري في صورة والمكتري في أخرى أو كليهما والعدول عن ارتكاب الغرر متى أمكن واجب الثاني تعيين المحل الذي قصد السفر إليه والاستقرار فيه وهو الذي عبر عنه بالمقر وذلك لاختلاف الأمكنة بالقرب والبعد والأمن والخوف وذلك ظاهر وإلى ذلك أشار بالبيت الأول ثم أخبر في البيت الثاني أن كراء السفن على البلاغ كالجعل الذي لا أجرة فيهإلا بتمام العمل فإن غرقت أو انكسرت في بعض الطريق فلا كراء لصاحبها وضمير فيها للسفن وضمير له للمكري ابن عرفة في حكم كراء السفن اضطراب قال ابن رشد قول ابن القاسم وروايته أنه على البلاغ كالجعل الذي لا يجب إلا بتمام العمل كان على قطع الموسطة أو الريف ومن المدونة قال مالك من اكترى سفينة فغرقت في ثلثي الطريق وغرق ما فيها من طعام وغيره فلا كراء لربها وأرى ذلك على البلاغ زاد في المنتخب ولا ضمان عليه وهو قول مالك في المتيطية كراء السفن من بلد إلى بلد جائز إذا عينوا وقت الخروج فيها سواء كان جريها مع الريح أو ملججة في البحر ولا يحتاج فيها إلى اشتراط مدة لأن الرياح تسرع وتبطئ

تنبيه قال الشارح ما معناه أنه إذا كان كراء السفن على البلاغ ولا شيء له قبله يلزم عليه أنه إذا تكسر قبل البلاغ وبعد قربه من محله إشكال لأن رب المتاع قد انتفع ولذلك رأى أصبغ أن عليه من الكراء في مثل هذه بقدر ما انتفع حسبما حكاه عنه في النوادر قوله ظاهر جدا ومما يلحق بالتقصير عن البلاغ مجاوزته إياه محل اشتراط النزول ففي النوادر من مسائل ابن عبدوس في قوم اكتروا مركبا من الإسكندرية إلى طرابلس فزادت بهم الريح إلى سوسة ومن المتاع ربه أو وكيله وهو من أهل طرابلس أو غيرها فذلك سواء فإن شاء أخرج متاعه بسوسة ولا شيء عليه لزيادة المسافة وإن شاء الرجوع إلى طرابلس بالمتاع خاصة أو بنفسه خاصة أو بالأمرين فذلك له لأنه شرطه ولا ينظر إلى غلاء المتاع ولا إلى رخصه بسوسة انظر تمام كلامه في المسألة ثم استطرد الكلام على اختلاف المتكاريين في المحل المشترط فقال المكري إلى برقة بمائة وقال المكتري بل لإفريقية بمائة وعلى اختلافهما في قبض الكراء فانظره إن شئت فصل في الإجارة تقدم أول باب الكراء أن الاصطلاح تسمية شراء منفعة غير الآدمي كراء ومنفعة الآدمي إجارة وقد حد ابن عرفة الإجارة بقوله بيع منفعة ما أمكن نقله غير سفينة ولا حيوان لا يعقل بعوض غير ناشئ عنها بعضه يتبعض بتبعيضها ا ه

وكأنه أطلق البيع على العقد ولو قال عقد على منفعة إلخ لكان أولى لأن الإجارة خارجة عن البيع الأعموالأخص وأخرج بقوله ما أمكن نقله كراء الدور والأرضين وقوله غير سفينة منصوب على الحال أخرج به كراء السفن وقوله ولا حيوان لا يعقل أخرج به كراء الرواحل فإن ذلك كله من باب الكراء لا من باب الإجارة وأما منفعة الحيوان العاقل فهي الإجارة المرادة هنا وذكر العوض لأنه أحد أركان الإجارة ثم وصفه بكونه غير ناشئ عنها ليخرج القراض والمساقاة والمغارسة وأخرج الجعل بقوله يتبعض بتبعيضها

وقوله بعضه يتبعض ضمير بعضه للعوض وضمير بتبعيضها للإجارة وكأنه على حذف مضاف أي بتبعيض عملها ولو قال بها جله يتبعض إلخ لكان أنسب والله أعلم

قاله الإمام ابن عرفة إنما ذكرته خوفا من نقض عكس الحد لأجل قوله تعالى إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج لأن هذه الصورة أجمعوا على أنها إجارة عوضها البضع وهو لا يتبعض فلو أسقطت قولي بعضه وقلت يتبعض بتبعيضها لخرجت هذه الصورة من الحد فكان غير منعكس من الرصاع العمل المعلوم من تعيينه يجوز فيه الأجر مع تبيينه وللأجير أجرة مكمله إن تم أو بقدر ما قد عمله يعني أن العمل المعلوم أي للعامل والمعمول الذي عمله حاصل من تعيينه أي من تعيين قدره وجنسه وصفته والتعيين إما بالعادة أو بالاتفاق عليه فإن الإجارة عليه جائزة إذا وقع مع البيان المذكور لأن المراد بالتعيين البيان فهو أي قوله مع تبيينه كالمستغنى عنه بما قبله ثم إن أكمل ذلك العمل فللأجير أجرته كاملة وإن لم يكمل فله بقدر ما عمل منه وهذا معنى البيتين قال اللخمي الإجارة منعقدة كالبياعات

وفي المتيطية والإجارة على جميع الأعمال من خياطة وصبغ ودبغ وصياغة وقصارة وغير ذلك جائزة إذا سمى الثمن ووصف العمل

وفي المنتخب وسئل مالك عن رجل استؤجر على عمل يعمله فعمل بعضه ثم مات العامل فقال أما ما كان من عمل يعمله بيده فإنه يحتسب ما قد عمل ثم يرد ما بقي وأما ما كان مضمونا فهو في ماله وإن لم يترك العامل وفاء حاص المستعمل الغرماء بقدر ما بقي من العمل يوم يحاص به وليس على قدر ما بقي من إجارته ا ه

وإلى القسم الأول وهو ما يعمله بيده أشار الناظم بقوله وللأجير أجرة مكمله البيت ولم يتكلم على القسم الثاني وهو المضمونوما ذكره الشيخ من تبيين الأجر هو المشهور وروى ابن القاسم عن مالك أنه لا بأس باستعمال الخياط المخالط الذي لا يكاد يخالف مستعمله دون تسمية أجر إذا فرغ أرضاه بشيء يعطيه ومن هذا اعمل على دابتي فما حصل فلك نصفه وأخذ عطية بن قيس فرسا على النصف وأجاز ذلك الأوزاعي وأحمد بن حنبل ا ه

المواق وكان سيدي ابن سراج رحمه الله فيما هو جار على هذا لا يفتي بفعله ابتداء ولا يشنع على من ارتكبه قصارى أمر مرتكبه أنه تارك للورع وما الخلاف فيه شهير لا حسبة فيه ولا سيما إن دعت لذلك حاجة ومن أصول مالك أنه يراعي الحاجات كما يراعي الضرورات

ومن نوازل الشعبي وسئل أصبغ عن رجل استأجر من يعمل له في كرم على جزء مما يخرج من الكرم قال لا بأس بذلك قيل له وكذلك جميع ما يضطر إليه مثل من يستأجر الأجير يحرس له الزرع وله بعضه قال ينظر إلى أمر الناس إذا اضطروا إليه فيما لا بد لهم منه ولا يجدون العمل إلا به فأرجو أن لا يكون به بأس إذا عم ومثل ذلك كراء السفن في حمل الطعام وسئل سيدي ابن سراج عن إعطاء الجباح لمن يخدمها بجزء من غلتها فقال هي إجارة مجهولة وكذلك الأفران والأرحاء وإنما يجوز ذلك على قول من يستبيح القياس على المساقاة والقراض وحكي هذا عن ابن سيرين وجماعة وعليه يخرج اليوم عمل الناس في أجرة الدلال لحاجة الناس إليها لقلة الأمانة وكثرة الخيانة كما اعتذر مالك بمثل هذا في إباحة تأخير الأجرة في الكراء المضمون في طريق الحج لأن الأكرياء ربما لا يوفون فعد مالك هذا ضرورة إباحة الدين بالدين فالناس مضطرون لهذا والله المخلص

انتهى باختصار ونقل على قوله في فصل الجعل جعلا علم أن الجعالة على اقتضاء الدين بجزء مما يتقضي أشهب لا يجيزه قال والأظهر أنه جائز ونقل الشارح مسألة إعطاء السفينة بجزء عن ابن سراج سؤالا وجوابا وقال في أثناء جوابه بجواز ذلك إذا اضطر إليه لأنه علم من مذهب مالك مراعاة المصلحة إذا كانت كلية حاجية وهذا منها وأيضا فإن أحمد بن حنبل وجماعة من علماء السلف أجازوا الإجارة بالجزء في جميع الإجارات قياسا على القراض والمساقاة والشركة وغيرها مما استثني جوازه في الشرع وقد اختلف الأصوليون في جواز الانتقال من مذهب إلى آخر في بعض المسائل والصحيح من جهة النظر جوازه ثم قال الشارح بعد جواب ابن سراج ما نصه أقول إن العمل بمقتضى هذه الفتيا فتحت مسائل كثيرة ظاهرها المنع على أصل المذهب ونظر الشيخ رحمه الله في هذه الفتيا سديد واحتجاجه فيها ظاهر رحمه الله ونفع به ا ه

والقول للعامل حيث يختلف في شأنها بعد الفراغ إن حلف وإن جرى النزاع قبل العمل تحالفا والفسخ بين جلي يعني أنه إذا اختلف العامل والمعمول له في شأن الأجرة فإن كان اختلافهما بعد فراغ العامل من عمله فالقول قوله مع يمينه يعني إذا ادعى ما يشبه وهذا القيد وإن لم يصرح به الناظم فقد اعتمد على ما هو عام في هذه المسألة وغيرها من تقييد من يجعل القول قوله بذلك فإن ادعى ما لا يشبه رد إلى أجرة مثله وإن اختلفا قبل العمل فإنهما يتحالفان ويتفاسخان على حكم القاعدة العامة في هذه الأبواب كلها وعبر الناظم بالشأن ليشمل الاختلاف في وقوع عقد الإجارة وعدم وقوعه كما لو قال رب الشيء لم أستعملك فيه وإنما جعلته عندك وديعة ويشمل أيضا الاختلاف في كون العمل بأجرة أو باطلا بلا أجر ويشمل أيضا الاختلاف في قدر الأجرة في صفة المصنوع ونوعه وغير ذلك مما يأتي وكأن هذا ترجمة لما بعده

قال في المقرب قلت له فلو أن صانعا عمل لي عملا فقلت له إنما عملته باطلا وقال إنما عملته بأجر كذا قال فالقول قول العامل إذا أتى بما يشبه أن يكون أجر ذلك العمل وإلا رد إلى إجارة مثله وقال غيره لأن رب الثوب قد أقر له بالعمل وادعى أنه وهبه إياه فإن لم يكن له بينة وإلا حلف الصانع وكان له أجر مثله إلا أن يكون أكثر مما ادعى فلا يزاد عليه

قال ابن القاسم وكذلك لو قال رب العمل لم أستعملك فيه وإنما جعلته عندك وديعة فالقول أيضا قول العامل لأن الصناع الأمر فيما بينهم وبين الناس أنهم لا يشهدون ولو جاز قول الناس عليهم لذهبوا بأعمالهم باطلا

وفي المتيطية فإن اختلفا بعد العمل فقال رب المبتاع آجرتك بكذا وقال الصانع بل بكذا وكلاهما يشبه فقال في العتبية القول قول الخياط وله المسمى من الأجرة يريد مع يمينه ثم قال وفي المدونة القول قول الصانع قال المتيطي وإن تخالفا في الثمن قبل العمل غالبا

وإن يكن في صفة المصنوع أو نوعه النزاع ذا وقوع فالقول للصانع من بعد الحلف وذاك في مقدار أجرة عرف 1084 وإن يكن منه نكول حلفا رب المتاع وله ما وصفا يعني إذا تنازع الصانع والمصنوع له إما في صفة المصنوع أو في نوعه أو في مقدار الأجرة فإن القول في المسائل الثلاث قول الصانع مع يمينه وإلى ذلك أشار بالبيتين الأولين فإن نكل الصانع عن اليمين حلف رب الشيء المصنوع ويكون له ما قال في المسائل الثلاث وإلى ذلك أشار بالبيت الثالث قال في المنتخب فإن قال الحائك أمرتني أن أنسج ثوبك ثلاثا في ستة وقال ربه بل سبعا في أربع فالحائك مصدق مع يمينه كذلك قال ابن القاسم في سماع عيسى قال محمد وإن اختلف الحائك وصاحب الثوب قبل العمل تحالفا وتفاسخا وكذلك جميع الصناع قاله ابن المواز قال محمد فإن اختلف الصانع ورب الثوب فقال الصانع عملته بأربعة دراهم وقال رب الثوب بدرهمين فالقول قول الصانع كذلك قال ابن عبد الحكم في مختصره وفي الوثائق المجموعة فلو اختلفا في الأجرة في القليل منها والكثير فالقول قول الصانع مع يمينه إذا فات الثوب وأتى بما يشبه فإن لم يأت بما يشبه وأشبه ما قاله رب المتاع حلف وغرم في أجرة الصانع ما حلف عليه ا ه

وفي تبصرة اللخمي إن كان في اختلافهما في خياطة فقال أحدهما عربية وقال الآخر رومية وأتيا جميعا بما يشبه في الخياطة أو اختلفا في صبغ فقال أحدهما أحمر وقال الآخر أخضر وأشبه ما قالا لكون الصباغ يصبغ الصبغين والثوب مما يحسن أن يصبغ بهما كان في المسألة قولان فأصل مالك وابن القاسم أن القول قول الصانع أنه لم يتعد ويستحق المسمى من الإجارة ا ه

والنزاع اسم يكن وذا وقوع خبرها في صفة يتعلق بوقوع ونوعه عطف على صفة وقوله فالقول للصانع مبتدأ وخبر والجملة جواب الشرط وهو وإن يكن والإشارة بذاك للحكم المتقدم أن القول قول الصانع وضمير منه للصانع وضمير له لرب المتاع والقول قول صاحب المتاع في تنازع في الرد مع حلف قفي يعني إذا اختلف الصانع ورب المتاع المصنوع في الرد فقال الصانع رددت إليك شيئك وقال صاحب المتاع مازال عندك ولم ترده إلي فإن القول قول صاحب المتاع مع يمينه وظاهر إطلاقه قبضه ببينة أو لا عمله بأجر أو لا وهو كذلك

قال فيالمنتخب قال سحنون قلت له فإن قال الصناع لأرباب السلع قد رددناها عليكم وكانوا قد استعملوا بأجر أو بغير أجر وقد دفعت الأعمال إليهم ببينة أو بغير بينة فقال قال مالك عليهم أن يقيموا البينة أنهم دفعوا السلع إلى أهلها وإلا غرموا سواء دفعوا إليهم ببينة أو بغير بينة عملوا بأجر أو بغير أجر ومثله في النوادر من كتاب ابن المواز من الشارح وجملة قفي أي تبع بالبناء للنائب صفة لحلف فالحلف متبوع والتابع له الحكم بكون القول قول صاحب المتاع والله أعلم

ولو قرئ قفى بفتح القاف مبنيا للفاعل الذي هو الحلف فيكون الحلف تبعا للحكم المتقدم الذي هو كون القول قول صاحب المتاع لكان أظهر والله أعلم

والقول للأجير إن كان سأل بالقرب من فراغه أجر العمل بعد يمينه لمن يناكر وبعد طول يحلف المستأجر يعني إذا اختلف الصانع والمصنوع له في دفع الأجرة فقال صاحب المتاع دفعت الأجرة وقال الصانع لم تدفع إلي شيئا ففي ذلك تفصيل فإن كان قيام الصانع بالقرب من فراغه من العمل فالقول للصانع مع يمينه أنه لم يقبض الأجرة وإن كان قيامه بعد طول فالقول لرب المتاع مع يمينه أنه دفع الأجرة والقرب في ذلك اليومان ونحوهما والطول ما زاد على ذلك قال في المنتخب قال ابن القاسم قيل لمالك فالصناع إذا دفعوا ما استعملوا فيه إلى من استعملهم ثم أتوا يطلبون حقوقهم قال القول قولهم إذا قاموا بحدثان ما دفعوا المتاع وإن تطاول ذلك فالقول قول رب المتاع ا ه

ومحل هذا التفصيل بعد دفع المتاع لربه وأما قبله فالقول قول الصانع ولو بعد طول والله أعلم

والوصف من مستهلك لما تلف في يده يقضى به بعد الحلف وشرطه إتيانه بمشبه وإن لجهل أو نكول ينتهي فالقول قول خصمه في وصفه مستهلكا بمشبه مع حلفه يعني أن من استهلك شيئا سواء كان من هؤلاء الصناع أو من غيرهم كما قالالشارح ولزمه غرمه فإنه يغرم قيمته إن كان مقوما أو مثله إن كان مثليا وهذا يأتي في البيتين بعد هذه ثم اتفق المالك لذلك الشيء والمستهلك له على صفة ذلك المستهلك فلا إشكال أن المستهلك يغرم مثله في الوصف إن كان مثليا أو قيمته على ذلك الوصف إن كان مقوما وإن اختلفا في وصفه فوصفه مالكه بأحسن مما وصفه به مستهلكه فإن العمل على ما وصفه به المستهلك ويحلف أنه كان على وصفه به وهذا إذا أتى بما يشبه وإلى هذا أشار الناظم بقوله والوصف من مستهلك إلى قوله إتيانه بمشبه وفهم منه أنه إذا ادعى في صفة ذلك الشيء ما لا يشبه أن يكون عليه فلا يمكن من الوصف واليمين عليه بل يكون القول قول رب الشيء المستهلك مع يمينه إذا أتى بما يشبه أيضا وحكمه كما يذكره الناظم فيما إذا جهل المستهلك أو نكل عن اليمين

قال في المدونة من غصب أمة وادعى هلاكها واختلفا في صفتها صدق الغاصب في الصفة مع يمينه إذا أتى بما يشبه وإلا صدق المغصوب منه في الصفة مع يمينه ا ه نقله المواق على قوله في باب الغصب والقول له في تلفه ونعته وقدره وقوله في المدونة صدق المغصوب منه يعني إذا أتى بما يشبه أيضا كما صرح به الناظم في مسألة الجهل والنكول قوله وإن لجهل أو نكول إلخ

لما ذكر أن المستهلك هو الذي يصف الشيء المستهلك مع يمينه ذكر هنا أنه إذا ادعى جهل صفته أو علمها ووصفه ونكل عن اليمين فإن القول قول رب الشيء المستهلك مع يمينه إذا أتى أيضا بما يشبه فقوله والوصف مبتدأ أو لما تلف يتعلق به وفي يده يتعلق بتلف والضمير للأجير لتقدمه في أول البيتين قبله وإن كان غير الأجير قد يصف أيضا ما استهلكه كما نبهنا عليه أول شرح الأبيات فمفهومه مفهوم موافقة ومن مستهلك خبر الوصف وكأنه أوقع الظاهر موقع الضمير لأن المستهلك هو الأجير أي والوصف لما تلف في يد الأجير يكون منه وجملة يقضى به خبر بعد خبر وبعد الحلف يتعلق بيقضي وضمير شرطه لما تقدم من كون الوصف من المستهلك ولجهل يتعلق بينتهي وفاعل ينتهي يعود على المستهلك بالكسر ومعنى ينتهي لجهل أو نكول أي ادعى أحدهما والمراد بخصمه رب الشيء المستهلك وفي وصفه يتعلق بقول الثاني ومستهلكا بفتح اللام مفعول وصف وبمشبه يتعلق بوصفه ومع حلفه حال قول الثاني والله أعلم

وكل من ضمن شيئا أتلفه فهو مطالب به أن يخلفه وفي ذوات المثل مثل يجب وقيمة في غيره تستوجب لما عين الواصف للشيء المستهلك ذكر هنا ما يضمنه المستهلك بعد الوصفواليمين فأخبر هنا أن كل من أتلف شيئا فوجب عليه ضمانه بإتلافه فإنه مطالب بإخلافه فإن كان المتلف بالفتح من ذوات الأمثال فيضمن مثله وإن كان من ذوات القيم ضمن قيمته قال القاضي عبد الوهاب في المعونة إذا أتلف على غيره شيئا لزمه بدل المتلف إلى صاحبه والبدل نوعان مثل من طريق الخلقة والصورة ومثل من طريق القيمة فالذي من طريق الخلقة والصورة وهو كل ما يكال أو يوزن لزمه رد مثله لا قيمته وذلك كالذهب والفضة والحديد والصفر والنحاس والحنطة والشعير وسائر المأكولات ولا تلزمه القيمة لأن القيمة إنما يصار إليها عند تعذر المثل من طريق الخلقة لأنها ضرب من الحكم والاجتهاد في تعديلها بالمتلف والمثل من طريق الخلقة لا اجتهاد فيه فكان ذلك كالاجتهاد مع وجود النص أن لا فائدة فيه ثم قال فأما ما لا يكال ولا يوزن كالثياب وسائر العروض والرقيق والحيوان فيلزمه بإتلاف قيمته دون مثله من جنسه خلافا لمن حكي عنه أنه يلزم مثله من جنسه لأن كل ما لا يكال ولا يوزن فالغرض منه عينه دون مثله فوجب فيه قيمة العين وما يكال أو يوزن الغرض مبلغه فيه مثله لا قيمته فصل في الجعل ابن عرفة الجعل عقد معاوضة على عمل آدمي يجب عوضه بتمامه لا بعضه ببعضه فقوله على عمل آدمي أخرج به كراء الرواحل والسفن وكراء الأرضين وقوله يجب عوضه بتمامه أخرج به القراض لعدم وجوب عوضه لجواز تجره ولا ربح وكذلك يخرج به المساقاة والشركة في الحرث لجواز عدم الغلة وعدم الزرع وقوله لا بعضه ببعضه أخرج به الإجارة والمساقاة فإنه إن ترك له بحساب ما عمل وفي الجعل لا شيء له إلا بالتمام

الجعل عقد جائز لا يلزم لكن به بعد الشروع يحكم وليس يستحق مما يجعل شيئا سوى إذا يتم العمل كالحفر للبئر ورد الآبق ولا يحد بزمان لاحق يعني أن الجعل عقد جائز أي غير لازم فمن شاء من المتعاقدين الرجوع عنه قبل الشروع في العمل فقوله لا يلزم هو تفسير لجائز قال القرافي وذلك لأنه من العقودالتي لا تستلزم مصلحة مع اللزوم بل مع الجواز عدم اللزوم وهي خمسة الجعالة والقراض والمغارسة والوكالة وتحكيم الحاكم ما لم يشرعا في الخصومة فإن الجعالة لو شرعت لازمة مع أنه قد يطلع على فرط بعد مكان الآبق أو عدمه مع دخوله على الجعالة بمكانة فيؤدي ذلك لضرره فجعلت جائزة لئلا تجتمع الجهالة بالمكان واللزوم وهما متنافيان ثم علل عدم اللزوم في بقية العقود المذكورة بما يوقف عليه في الفرق التاسع والمائتين وقسم هنالك العقود إلى قسمين مستلزم لمصلحة عند العقد فشرعه على اللزوم تحصيلا للمصلحة وترتيبا للمسبب على السبب وهو الأصل كالبيع والإجارة والهبة وغير مستلزم فشرعه على الجواز نفيا للضرر عن المتعاقدين لأنه قد تظهر أمارة فلا يكلف ما يضره ولا يجري له

انظر تمام كلامه رحمه الله

ونقله الشيخ المنجور رحمه الله في شرح قول المنهج كذا اللزوم في العقود أصل إلخ فراجع أيهما يتيسر لك وقد قسم الشيخ ابن غازي رحمه الله تابعا لغيره العقود إلى ما يلزم بالعقد وما لا يلزم وما فيه خلاف ونظم ذلك في ثلاثة أبيات فقال أربعة بالقول عقدها فرا بيع نكاح وسقاء وكرا لا الجعل والقراض والتوكيل والحكم فالفعل بها كفيل لكن في الغراس والمزارعه والشركات بينهم منازعه وفرا آخر الشرط الأول من البيت الأول معناه قطع والمراد به اللزوم وانقطاع التشوف للحل ومنه فرى الأوداج أي قطعها

وقوله لكن به بعد الشروع يحكم يعني أنعدم لزومه إنما هو قبل الشروع في العمل أما بعده فيحكم بلزومه ولكن لزومه بعد الشروع إنما هو للجاعل أما المجعول له فلا يلزمه ولو شرع وله الترك متى شاء فإذا ترك فلا شيء له من الجعل قال الشيخ خليل ولزمت الجاعل بالشروع

قال ابن يونس للجاعل أن يفسخ الجعالة إذا لم يشرع المجعول له العمل وأبعد بعد الشرح فليس له ذلك

وأما العامل فقد قال مالك له أن يدع الجعالة متى شاء ولا شيء له وقوله وليس يستحق مما يجعل شيئا سوى إذا يتم العمل يعني أن المجعول له لا يستحق شيئا من الجعل إلا بتمام العمل فإن لم يتمه فلا شيء له وليس كالإجارة التي له فيها بحساب ما عمل وكونه لا شيء له إلا بالتمام هو مقيد بما إذا كان ما عمله لا انتفاع به للجاعل أما ما له به انتفاع فله أجرته عليه

قال في المدونة قال مالك والجعل يدعه العامل متى شاء ولا شيء له يريد إلا أن ينتفع الجاعل بما عمل مثل أن يحمل خشبة إلى موضع كذا فتركها في بعض الطريق فيستأجر ربها من يأتيه بها أو يعجز عن حفر البئر بعد أن ابتدأ فيها ثم جاعل صاحبه آخر فأتمها فهذا يكون للثاني جميع إجارته التي عاقده عليها ويكون للأول بقدر ما انتفع به الجاعل مما حط عنه من جعل الثاني انظر المواق قوله كالحفر للبئر ورد الآبق هو تمثيل للجعل وقوله ولا يحد بزمان لاحق يعني كما قال في الرسالة ولا يضرب في الجعل أجل في رد آبق أو حفر بئر قال مالك الجعل يدعه العامل متى شاء ولا يكون مؤجلا ا ه

وعلل ذلك بكون المجعول له له الترك متى شاء فلا وجه لتحديده بزمن

تنبيه قال ابن شاس لا يشترط في متعاقدي الجعل إلا أهلية الاستئجار والعمل وشرط الجعل أن يكون معلوما مقدرا كالأجرة

ومن المدونة ما لا يجوز بيعه لا يجوز أن يكون ثمنا لإجارة أو جعل

ا ه فلذلك لو جعل رب الآبق نصف العبد لمن جاء له لم يجز وكان له إذا جاء به جعل مثله المواق وظاهر سياقه أنه لابن رشد والأظهر من القولين أن لا تجوز المجاعلة على لقط الزيتون بالجزء منه لأن أوله أهون من آخره والمجاعلة على اقتضاء الدين بالجزء مما يقتضى فأشهب لا يجيزه وإلا ظهر أنه جائز إذ لا فرق بين أوله وآخره في العناء في اقتضائه وأما الحصاد والجذاذ فلا خلاف بينهم في جواز المجاعلة فيه على الجزء منه بأن يقول له جذ من نخلي ما شئت أو احصد من زرعي ما شئت على أن لك من كل ما تحصد أو تجذ جزءا ا ه

قال الشارح مشارطةالطبيب والمعلم على وجهين فإن ضربا أجلا فهي إجازة وإن علقاه بالبرء أو الحفظ للقرآن أو لبعضه فهو جعل

واستشكله الشارح لأنهم اشترطوا أن لا يكون للجاعل فيما لم يتم منه فائدة حتى منعوا حفر البئر في الدار مجاعلة لئلا يترك المجعول له العمل فيبقى البئر لصاحب الدار مرحاضا والطبيب قد يترك في نصف البرء أو بعد أن يشرف على البرء فيكون قد انتفع العليل بذلك القدر من ذهاب علته ولا يدفع شيئا والصبي قد يحفظ بعض القرآن فينتفع بذلك إن ترك المجعول له العمل فيذهب عمله مجانا وينتفع الجاعل وانفصل عن ذلك بأن في اشتراط عدم المنفعة للجاعل خلافا فما اشترط ذلك منع مشارطتهما على وجه الجعل ومن لم يشترط أجازها هذا حاصل ما قال هنا والله أعلم

فصل في المساقاة المساقاة مفاعلة من السقي فتكتب بالهاء وما قبلها محرك في الأصل وينصب بالفتحة لأنه مفرد نقل الرصاع في شرح الحدود عن الجوهري أن المساقاة استعمال رجل رجلا في نخل أو كرم يقوم بإصلاحهما ليكون له سهم معلوم من غلتهما قال وهذا قريب من الحقيقة الشرعية إلا أن فيه قصورا عنها فإنها أعم أي لأنها لا تختص بالنخل والكرم فيكون في الشرح تعميم لما خصصه في اللغة قال ووقع في لفظ عياض رحمه الله أنها مشتقة من السقي للثمرة لأنه معظم عملها وأصل منفعتها

وقال الشيخ عقد على عمل مؤنة النبات بقدر لا من غير غلته لا بلفظ بيع أو أجارة أو جعل فيدخل فيه قولها لا بأس بالمساقاة على أن كل الثمرة للعامل ومساقاة البعل قوله على عمل مؤنة أخرج به العقد على حفظ مال أو التجربة وقوله مؤنة النبات أخرج به مؤنة المال وعم النبات ليشمل ما كان سقيا أو بعلا وقوله بقدر معناه بعوض وقوله لا من غير غلته عطف على مقدر رأي بعوض من غلته لا من غير غلته عياض لا تنعقد إلا بلفظ المساقاة على مذهب ابن القاسم فلو قال استأجرتك على عمل حائطي أو سقيه بنصف ثمرته أو ربعها لم يجز حتى يسميها مساقاة ابن شاس المساقاة سنة على حيالها مستثناه من المخابرة وكراءالأرض بما يخرج منها أو بالجزء ومن بيع الثمرة والإجارة بها قبل طيبها وقبل وجودها ومن الإجارة بالمجهول وبالغرر إن المساقاة على المختار لازمة بالعقد في الأشجار والزرع لم ييبس وقد تحققا قيل مع العجز وقيل مطلقا وألحقوا المقاثي بالزرع وما كالورد والقطن على ما قدما أخبر رحمه الله أن المساقاة التي هي العقد على عمل النبات من سقي وغيره عقد لازم لكل من المتعاقدين بنفس العقد وإن لم يشرع في العمل على القول المختار في ذلك ومقابل المختار أنها منحلة غير لازمة إلا بالشروع وتقدم في نظم ابن غازي الاقتصار على القول الذي ذكر الناظم أنه المختار من اللزوم وتجوز في الأشجار سواء عجز ربها عن سقيها أو علاجها أو لا فقوله في الأشجار لا يتعلق بلازمة كما قد يتبادر بل بتجوز مقدار كما قررناه

وإلى هذا أشار الناظم بالبيت الأول ثم أخبر في البيت الثاني أنها تجوز في الزرع قبل يبسه بعد تحقق كونه زرعا بشرط عجز ربه عن عمله في قول مالك ومطلقا عجز عن عمله أو لم يعجز فيكون كالأشجار في قول ابن نافع ابن رشد ما كان غير ثابت في الأصل كالقثاء والباذنجان والزرع والكمون وقصب السكر لا تجوز فيه المساقاة حتى يعجز عنه صاحبه هذا مذهب مالك ابن يونس رأى مالك أن السنة إنما وردت في الثمار فجعل الزرع وما أشبهه أخفض رتبة من الثمار فلم يجزها إلا عند شدة الضرورة التي هي سبب إجازة المساقاة وهو أن يعجز عن القيام به وبعد خروجه من الأرض فيصير نبتا كالشجر ا ه

فقوله والزرع هو بالخفض عطف على الأشجار وجملة لم ييبس صفة للزرع وأشار بذلك إلى أنه يشترط في جواز مساقاة الزرع أن يكونلم ييبس أما أن يبس وبدا صلاحه وحل بيعه فلا تجوز مساقاته ويأتي للناظم التصريح بأنه يشترط في جواز المساقاة في الزرع وغيره أن لا يحل بيعه وأشار بقوله وقد تحققا إلى اشتراط خروجه من الأرض كما تقدم في آخر كلام ابن يونس وبقي على الناظم من الشروط التي ذكر الشيخ خليل في قوله كزرع وقصب وبصل ومقثاة إن عجز ربه وخيف موته وبرز ولم يبد صلاحه خوفه على موته وربما استروح من شرط عجز ربه لأنه إذا لم يخف عليه الموت فليس بعاجز والله أعلم وقوله قيل مع العجز وقيل مطلقا يرجع للزرع فقط لا له وللأشجار ثم أشار الناظم بالبيت الثالث إلى أن الفقهاء ألحقوا المقاثئ وما أشبههما كالكتان والبصل بالزرع أي في جواز مساقاته بالشروط المذكورة وقال الشارح في اشتراط العجز وعدمه وقوله وما كالورد قال الشارح ليس هو معطوفا على المقاثئ الملحقة بالزرع لإيهامه كون الورد لا تجوز مساقاته إلا مع العجز وإنما هو معطوف على الأشجار ويكون قد ذهب في القطن على ما حكى ابن المواز من جواز مساقاته وإن يعجز عنه لا على ما حكى ابن يونس عن بلده وأما الورد فتجوز مساقاته وإن لم يعجز عنه اتفاقا قلت والأولى والله أعلم أن يكون ما من قوله وما كالورد موصولا مبتدأ وكالورد يتعلق بفعل واجب الإضمار صلة ما والقطن معطوف على كالورد وعلى ما قد ما خبر ما ومعناه على ما تقدم من الخلاف في اشتراط عجز ربه عنه وعدم اشتراطه ففي كتاب ابن يونس ومن المدونة قال مالك ولا بأس بمساقاة الورد والياسمين والقطن قال ابن المواز وإن لم يعجز عن ذلك ربه قال ابن يونس لأن القطن عندهم شجر يجني سنين فهو كالأصول الثابتة وأما ببلدنا فلا تجوز مساقاته إلا أن يعجز عنه ربه لأن أصله غير ثابت ا ه

وفي المواق على قوله وهل كذلك الورد ونحوه والقطن ما نصه تقدم نص ابن رشد أن الورد والياسمين لا يعتبر فيهما العجز باتفاق وأنه لا فرق بين القطن والزرع أي فيشترط العجز في القطن خلافا لمن تأول المدونة على أن القطن كالورد أي فلا يشترط فيه العجز وقول ابن يونس اختلف في الورد وقصب الحلو ا ه

فقوله وقول ابن يونس هو مخفوض عطفا على قوله لمن تأول فتحصل من ذلك أن الورد لا يشترط عجز ربه اتفاقا عند ابن رشد وهو كالشجر وإن الزرع يشترط فيه عجزه على المشهور والقطن لا يشترط ذلك فيه على ما تأوله أكثر الشيوخ وقوله علىما قدما قال الشارح أي على ما سبق له من الشارح العجز في قول من اعتبره وعدمه في قول من لم يعتبره وأشار الشيخ بكاف التشبيه إلى أمثال الورد والياسمين وشبه ذلك ا ه

وامتنعت في مخلف الإطعام كشجر الموز على الدوام وما يحل بيعه من الثمر وغير ما يطعم من أجل الصغر وفي مغيب في الأرض كالجزر وقصب السكر خلف معتبر يعني أن المساقاة تمتنع فيما يكون إطعامه مخلفا على الدوام كالموز فعلى الدوام يتعلق بمخلف ودخل تحت الكاف الداخلة على الموز القرط والقضب وشبه ذلك مما يجنى ويخلف مرارا وتمتنع أيضا فيما حل بيعه من الثمار لبدو صلاحه وفيما لا يطعم من الشجرة من أجل صغره

واختلف في جوازها في مغيب الأصل كالجزر وهو الإسفرانية واللفت والفجل ونحوها وكذلك اختلف في جوازها في قصب السكر أما منعها فيما يخلف على الدوام فقال ابن شاس للأصول التي تجوز مساقاتها شروط الأول أن يكون مما تجني ثمرته ولا تخلف واحترزنا بقولنا ولا تخلف من الموز والقصب والقرطوالبقل لأنه بطن بعد بطن وجزة بعد جزة ا ه

وفي الشارح وظاهر سياقه أنه لابن يونس ولا تجوز مساقاة شجرة الموز وإن عجز عنها ربها وإن لم يكن فيها ثمر لأن الموز يجز ثم يخلف فهو كالقصب والبقل ولا بأس بشراء الموز في شجرة إذا حل بيعه ويستثنى من بطونه عشرة أو خمسة بطون أو ما تطعم هذه السنة أو سنة ونصفا وذلك معروف والقضب مثله ا ه

ومعنى يستثنى من بطونه أي يشترط وأما منعها فيما يحل بيعه فقال في المدونة قال مالك المساقاة في كل ذي أصل من الشجر جائزة ما لم يحل بيع ثمرها على ما يشترط من ثلث أو ربع أو أقل أو أكثر ويجوز على أن للعامل جميع الثمرة كالربح في القراض ا ه المواق

وانظر هذا فإن ما حل بيعه يجوز إعطاؤه بجزء لكن على وجه الإجارة وفي الموطأ مساقاة ما حل بيعه كالإجارة قال سحنون مساقاة ما حل بيعه هي إجارة جائزة ابن يونس كجواز بيع نصفه ولأن ما جاز بيعه جازت الإجارة به وأما منعها فيما لا يطعم من الشجر لصغره فقال عياض من شروط المساقاة أنها لا تصح إلا في أصل بثمر أو ما في معناه من ذوات الأزهار والأوراق المنتفع بها كالورد والآس وأما الخلاف في المغيب في الأرض ففي ابن يونس قال ابن نافع في كتاب ابن سحنون المساقاة في الزرع والجز والبطيخ والأصول المغيبة جائزة عجز عنه صاحبه أو لم يعجز وفيه أيضا قال مالك في كتاب ابن المواز لا يساقى شيء من البقل وإن عجز عنه ربه ابن المواز وكذلك اللفت والأصول المغيبة التي لا تدخر فهي كالبقل ا ه

وأما الخلاف في قصب السكر ففي ابن يونس أيضا واختلف في قصب الحلوة فقيل تجوز أي مساقاته وقيل لا تجوز ا ه

وقوله وما يحل معطوف على مخلف وكذا لفظ غيره وقوله وفي مغيب خبر مقدم وفي الأرض يتعلق به وخلف مبتدأ مؤخر ومعتبر صفة خلفوإن بياض قل ما بين الشجر وربه يلغيه فهو مغتفر وجاز أن يعمل ذاك العامل لكن بجزء جزؤها يماثل بشرط أن يكون ما يزدرع من عنده وجزء الأرض تبع وحيثما اشترط رب الأرض فائدة فالفسخ أمر مقضي إذا كان في الحائط المساقى بياض بين أشجاره بحيث يصله سقي العامل فلا يخلو من أحد وجهين إما أن يكون ثلثا فأقل أو أكثر ويأتي كيفية التوصل إلى كونه ثلثا أو أكثر فإن كان أكثر من الثلث فلا يجوز إدخاله في المساقاة فإن عقد المساقاة ولم يذكراه كان العقد صحيحا وكان البياض باقيا لربه ولم يدخل في المساقاة وإن كان الثلث فأدنى جاز إدخاله في المساقاة وجاز إلغاؤها للعامل

وفي المدونة والرسالة وهو أحله ولا يجوز أن يشترطه رب الحائط لنفسه إن كان العامل بسقيه فإن كان بعلا وكان لا يسقى بماء الحائط فجائز واختلف إذا عقد المساقاة ولم يذكره فقال مالك في كتاب سحنون هو لربه وإن زرعه العامل بغير علم صاحب الحائط كان عليه كراء المثال وقال محمد هو العامل وحده سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا أدخلاه في المساقاة فيشترط أن يتساوى ما يأخذهالعامل من جزء الثمرة مع جزء البياض وأن يكون البذر والمؤنة على العامل فلو ساقاه الشجر على الثلث والأرض على النصف وهو أكثر عمل الناس عندنا اليوم فثلاثة أقوال الأول لابن القاسم أنه ممنوع الثاني لأصبغ أنه مكروه الثالث أنه جائز رجع إليه أصبغ

ولا يجوز أن يكون البذر من عند صاحب الحائط ولا من عندهما وكيفية التوصل إلى كونه ثلثا أو أكثر قال ابن عبدوس صفة اعتبار التبعية أن ينظر إلى كراء الأرض كأنه خمسة وإلى غلة النخل على المعتاد منها بعد إسقاط قدر الإنفاق عليها فإن بقي عشرة كان كراء الأرض الثلث فجائز لأنه تبع ولو بقي من قيمة الثمر ثمانية لم يجز لأن الخمسة أكثر من ثلث الجملة من المواق ومثله في القلشاني عن ابن عبد السلام وزاد أن بعض الشيوخ أنكر طرح قدر النفقة من قيمة الثمرة قال لأن بالخدمة والنفقة يستحق العامل جزء الثمرة فكيف يطرح من قيمة الثمرة ا ه

والمعتبر في كون البياض ثلثا أو أكثر جميع الثمرة لا نصيب العامل فقط قال الباجي ظاهر أقوال أصحاب مالك أن المعتبر تبعية البياض لجميع ثمرة الحائط في لغوه وفي إدخاله في المساقاة وقال ابن عبدوس وإنما ذلك في إدخاله فيها والمعتبر في لغوه للعامل تبعيته لحظة فقط ا ه

من القلشاني وبعضه من المواق وإذ فرغنا من فقه المسألة بتقريب واختصار فلنرجع إلى ألفاظ النظم فقوله وإن بياض قل تقدم تفسير البياض القليل وهو ما كان كراؤه ثلثا فأقل من مجموع قيمةالثمرة وكراء ذلك البياض وقوله وربه يلغيه أي للعامل وتقدم أن في المدونة والرسالة وهو أحله قال الشيخ ابن عمر في شرح الرسالة أي أحل له فيتحمل أن يعود الضمير على رب الحائط ليخرج من كراء الأرض بما تنبت ويحتمل أن يعود على عقد البياض ويحتمل أن يعود على العامل ولا بأس هنا لما هو خير من غيره وقال الإمام الغبريني واعلم أن الحلال متفاوت فما كان دليله أجلى أو له أدلة كثيرة يؤتى به بصيغة أفعل وما كان على غير ذلك فلا فيقال حلال وأحل وحرام وأحرم قال ونص على ذلك المازري في تعليقه على المدونة ا ه

وقال القلشاني في شرحه رأيت للإمام المازري في تعليقه الجور في الكلام على قوله وهو أحله وأنه أفعل تفضيل وكيف يكون بعض الحلال أحل من بعض والذي علق الآن بحفظي منه إن ذلك يرجع لوضوح دليل أحدهما وقوته فهما وإن اشتركا في الحلية إلا أن أحدهما أبلغ فيها بقوة الدليل ا ه

وقوله وجاز أن يعمل ذاك العامل البيتين يعني أنه يجوز إدخال البياض اليسير في المساقاة بشرطين الأول أن يتساوى الجزء الذي يأخذه العامل من الشجر والبياض فلا يأخذ أحدهما على الثلث والآخر على النصف مثلا وإلى ذلك أشار بقوله لكن بجزء جزؤها يماثل وتقدم أن في المسألة ثلاثة أقوال الثاني أن تكون الزريعة على العامل وإلى ذلك أشار بقوله بشرط أن يكون ما يزدرع من عنده وتقدم ذلك وقوله وجزء الأرض تبع أي تبع للمساقاة لقلته هو كالمستغنى عنه لأن قرض المسألة في البياض القليل وقوله وحيثما اشترط رب الأرض البيت تقدم أنه لا يجوز أن يشترطه رب الحائط لنفسه إن كان العامل يسقيه وزاد هنا أن المساقاة تفسح إذا اشترطه وظاهره قبل العمل ولا إشكال وكذا بعده ويرد العامل إما إلى مساقاة المثل وإما إلى إجارة المثل على القولين فيما فسد من العقود المستثناة من أصول ممنوعة هل يرد إلى صحيح نفسه أو إلى صحيح أصله ولا تصح مع كراء لا ولا شرط البياض لسوى من عملا ولا اشتراط عمل كثير يبقى له كمثل البير 1108 ولا اختصاصه بكيل أو عدد أو نخلة مما عليه قد عقد ذكر هنا موانع لصحة المساقاة فذكر أنها لا تصح مع الكراء في عقد واحد لأنهما من العقود التي لا يجتمع اثنان منها في عقد واحدة وقد تقدمت في قول الناظم أول البيوع وجمع بيع مع شركة ومع البيتين ولا شك أن الكراء لم يذكر مع تلك العقود ولكنه مندرج في البيع لأنه بيع منفعة وعلل الشارح ذلك بما يحصل باجتماعهما من كثرة الغرر ولا تصح أيضا بشرط البياض من غير العامل من رب الحائط أو أجنبي والمراد بالبياض البياض المتقدم في قوله وإن بياض قل ما بين الشجر وهو القليل الكائن بين الشجر الذي يصله سقي العامل فالألف واللام فيه للعهد ولا تصح أيضا مع اشتراطعمل كثير يبقى لرب الحائط كحفر بئر وبناء حائط وما أشبه ذلك

ومفهومه أن العمل القليل جائز وهو عليه اشترط أو لم يشترط مثل سد الحظيرة وإصلاح الضفيرة والحظيرة ما يحظر به الحائط أي يمنع الدخول إليه كالزرب والحائط والحفر ونحوها مأخوذ من الحظر بالمشالة الذي هو المنع فإذا انفتحت ثقبة في الزرب أو في الحائط فعلى العامل سدها وغلقها والسد قال الفاكهاني رويناه بالسين المهملة وقال بعض شارحي الرسالة بالمعجمة ونقل عن يحيى بن يحيى ما حظر بزرب فبالمعجمة وما كان بجدار فبالمهملة ونحوه في القلشاني وإصلاح الضفيرة قال القلشاني هو عيدان تنسج وتضفر وتطين يجتمع فيها الماء كالصهريج وكذا لا تصح المساقاة أيضا على اشتراط اختصاص أحدهما بكيل كوسق والباقي بينهما على الجزء الذي اتفقا عليه أو اختصاصه بعدد من الرمان مثلا كمائة أو ألف والباقي بينهما على ما اتفقا عليه أو اختصاصه بثمر نخلة أو أكثر والباقي بينهما أيضا إذا كان كل ذلك المختص به من الأشجار التي وقع عليها عقد المساقاة كما نبه على ذلك بقوله مما عليه قد عقد وأحرى في المنع اختصاص العامل بكيل أو عدد أو ثمرة نخلة من غير ما وقعت عليه المساقاة لأنها إجارة ومساقاة

وتقدم منع اجتماعهما ومفهوم قوله بكيل أو عدد أو نخلة أن اختصاص أحدهما بجزء شائع لا يمتنع وهو كذلك لأنه يؤول إلى الجزء فقوله ولا شرط وقوله ولا اشتراط كل منهما بالخفض عطف على كراء وكذا لفظ اختصاصه وضمير له لرب الحائط وضمير اختصاصه لمن ذكر وهو العامل لتقدمه في قوله لسوى من عملا ورب الحائط لتقدمه في قوله يبقى له قال ابن يونس

ولا تجوز مساقاة وبيع في صفقة واحدة ولا مساقاة وكراء فإذا كان في الحائط بياض تبع لم يجز كراؤه ومساقاة الحائط وإذا كان في الأرض المكتراة سواد تبع لها تجز مساقاته مع كراء الأرض في صفقة وفي ابن يونس أيضا قال عبد الوهاب جملة ما يشترط على العامل على ضربين منه ما لا يتعلق بالثمرة ومنه ما يتعلق بها فما لا يتعلق بالثمرة فلا يلزم العامل ولا يجوز اشتراطه لأن المساقاة عقد مستثنى من الأصول الممنوعة جوز للضرورة فلا يجوز فيه إلا ما جوزه الشرع وما زاد على ذلك كان إجارةمجهولة وبيع الثمرة قبل بدو صلاحها وما يتعلق بالثمرة فعلى وجهين منه ما ينقطع بانقطاعها ويبقى بعدها الشيء اليسير فهو جائز مثل التذكير والتلقيح والسقي وإصلاح مواضعة وجلب الماء والجذاذ وما يتصل بذلك

فهذا وشبهه لازم وعليه أخذ العوض ومنه ما يبقى بعد انقطاعها وينتفع به ربها مثل حفر بئر لها أو بناء بيت يجنى فيه كالحرز أو إنشاء غراس فهذا لا يلزم العامل ولا يجوز اشتراطه عليه لأنها زيادة ينفرد بها رب الحائط فهي كالوجه الأول الذي لا يتعلق بالثمرة وبالله تعالى التوفيق وابن يونس أيضا قال ابن القاسم ومن ساقى حائطه على أن لأحدهما من الثمرة مكيلة معلومة ما يبقى بينهما لم يجز ويكون للعامل أجر مثله قال ابن القاسم وإن شرط أن لرب الحائط نصف ثمرة البرني الذي في الحائط وباقي ثمرة الحائط للعامل لم يجز لأنه خطر وفي تبصرة اللخمي ولا تجوز المساقاة على أن يبدأ أحدهما بمكيلة ثم الباقي بينهما أنصافا أو أثلاثا ولا بأس أن يساقى على أن لأحدهما جزءا من عشرة أو من خمسة أو أقل أو أكثر والباقي بينهما نصفين لأن ذلك يرجع إلى جزء معلوم لأحدهما خمسة ونصف وللآخر أربعة ونصف

وفي العتبية قال مالك لا ينبغي للساقي أن يشترط ثمرة نخلة واحدة قال ابن رشد لأن المساقاة استثنيت بالجواز للضرورة أي فلا يتجاوز فيها ما لم يراد والله سبحانه وتعالى أعلم

وهي بشطر أو بما قد اتفق به وحد أمد لها يحق يعني أن المساقاة تجوز على أن يكون للعامل شطر الثمرة أي نصفها أو غير النصفمن ثلث أو ربع أو غير ذلك مما اتفقا عليه من الأجزاء الشائعة في جميع ثمرة الحائط وخص الشطر بالتنصيص عليه لأنه الوارد في الحديث ويشمل قوله أو بما قد اتفق عليه اشتراط كون الثمرة كلها للعامل ولا بد فيها من ضرب الأجل وإليه أشار بقوله وحد أمد لها يحق قال اللخمي والمساقاة تجوز على النصف حسبما ورد في الحديث وعلى الثلث والربع وأكثر من ذلك وأقل لأنها مبايعة فجائز أن تكون من الرخص والغلاء على ما يتراضيان عليه لأن الحوائط تختلف فمنها ما يقل تكلفه فيه فيقل جزؤه ومنها ما يكثر تبعه فيه فيكثر جزؤه قال مالك ولا بأس أن تكون المساقاة على أن جميع الثمرة للعامل وفي المنهج السالك ولا يجوز فيها الأجل المجهول وفي الجواهر والشأن في المساقاة إلى الجذاذ لا تجوز شهرا ولا سنة محدودة وهي إلى الجذاذ إذا لم يؤجلا فإن أجلت بسنين فيلزمه العمل إلى آخرها ويعتبر في السنة الأخيرة إلى الجذاذ وكذلك لو ساقاه سنة واحدة لكان منتهاها الجذاذ ا ه

وباء به في البيت بمعنى على والله أعلم والدفع للزكاة إن لم يشترط بينهما بنسبة الجزء فقط يعني أن المتساقيين إذا عقدا المساقاة ولم يشترط أحدهما على صاحبه إخراج الزكاة من نصيبه فإنها تخرج ابتداء ثم يكون الباقي منهما على ما اتفقا عليه فإذا فعلا ذلك فقد أعطى كل واحد منهما من الزكاة بقدر نصيبه من الثمرة وهو معنى قوله بنسبة الجزء أي جزء الغلة فمن له منها ربع فقد أعطى عشر الربع ومن له ثلاثة أرباعها فقد أعطى عشر ثلاثة أرباع وقس على ذلك وفهم من قوله إن لم يشترط أنه إن اشترط على واحد منهما كان عليه وحده وهو كذلك قال في المدونة ولا بأس أن تشترط الزكاة في حظ أحدهما لأنه يرجع إلى جزء معلوم ساقى عليه فإن لم يشترط شيئا فشأن الزكاة أن يبدأ بها ثميقتسمان ما بقي اللخمي وقول مالك إن المساقاة مزكاة على رب الحائط يجب ضمها لماله من ثمر غيرها ويزكى جميعها

ولو كان العامل ممن لا تجب عليه وتسقط إن كان رب الحائط ممن لا تجب عليه والعامل ممن تجب عليه ا ه

وقال في المقرب قلت له أيجوز لرب النخل أن يشترط الزكاة على العامل أو يشترطها العامل على رب الحائط قال إن اشترطها رب الحائط على العامل فلا بأس بذلك لأنه إنما ساقاه على جزء معلوم كأنه قال له لك أربعة أجزاء ولي ستة وإن اشترطها العامل على رب الحائط قال إن اشترطها في نصيبه على أن تكون للعامل خمسة أجزاء ولرب الحائط خمسة أجزاء على أن يخرج رب الحائط جزءا منها في الزكاة فلا بأس بذلك إذا كان يخرجها من الثمرة بعينها وإن كان اشتراط إخراجها من عروض أو دراهم فلا يحل ذلك وهو قول مالك قلت له فإن لم يكن بينهما في الزكاة شرط كيف يصنعان في الزكاة قال يبدأ بالزكاة فتخرج ثم يكون ما بقي بينهما على شرطهما وهو قول مالك ا ه

وقوله في المقرب كأنه قال له لك أربعة أجزاء لي ستة ذلك والله أعلم حيث يدخلان على أن الثمرة بينهما نصفين فتقسم الغلة على عشرة أجزاء ويكون لكل واحد منهما كما ذكر في المقرب إما على التفاضل كالربع والثلاثة الأرباع مثلا فإن الثمرة تقسم على أربعين جزءا للاحتياج إلى الربع لمن له الربع والعشر الواجب في الزكاة فيكون لصاحب الربع ربعها عشرة أجزاء يعطى منها إن اشترطت الزكاة عليه عشر الأربعين وذلك أربعة وتبقى له ستة أعشار الربع وإن اشترطت على صاحب الثلاثة الأرباع كان له ثلاثون جزءا يعطى في الزكاة أربعة تبقى له ستة وعشرون وهي ربعان وستة أعشار الربع والله أعلم فرع وانظر إن شرط أحدهما الزكاة ولم يكن في الحائط نصاب ذكر ابن يونس في ذلك ثلاثة أقوال لم يعزها ولم يشتهر منها قولان من المواق وعاجز من حظه يكمل بالبيع مع بدو الصلاح العمل وحيث لم يبد ولا ي

شرح ميارة الفاسي

شرح ميارة الفاسي

نبذة عن الكتاب

الفهرس