الحمد لله الذي أودع أسرار الهيبة صدور أوليائه وخص بلطائف حكمته المصطفين من علمائه والصلاة على خيرته من خلقه محمد سيد أنبيائه صلاة دائمة دوام أرضه وسمائه

وبعد فإن الواجب على كل خائض في علم من العلوم أن يحيط علما كليا بموضوع ذلك العلم وغايته التي ينتهي إليها ليجد من نفسه باعثا على النظر فيه وموضوع علم الفقه هو أفعال العباد وحقيقته تهذيبات دينية وسياسات شرعية شرعت لمصالح العباد إما في معادهم كأبواب العبادات أو في معاشهم كأبواب البياعات والمناكحات وأحكام الجنايات وهو المقصد الأقصى في إبتعاثالمرسلين صلى الله عليهم أجمعين فإنهم لم يبعثوا إلا لتعريف العباد أحكام هذه الأفعال من الحلال والحرام والواجب والمندوب والمكروه والمباح ليتوصلوا بتهذيبها إلى العلم بالله تعالى وملائكته وكتبه ورسله

والأدلة التي يستفاد بها هذه الأحكام هي التي تسمى أصول الفقه ثم لا يخفى عليك أن الفروع إنما تبنى على الأصول وأن من لا يفهم كيفية الاستنباط ولا يهتدي إلى وجه الارتباط بين أحكام الفروع وأداتها التي هي أصول الفقه لا يتسع له المجال ولا يمكنه التفريع عليها بحال فإن المسائل الفرعية على أتساعها وبعد غاياتها لها أصول معلومة وأوضاع منظومة ومن لم يعرف أصولها لم يحط بها علما

وحيث لم أر أحدا من العلماء الماضين والفقهاء المتقدمين تصدى لحيازة هذا المقصود بل استقل علماء الأصول بذكر الأصول المجردةوعلماء الفروع بنقل المسائل المبددة من غير تنبيه على كيفية استنادها إلى تلك الأصول أحببت أن أتحف ذوي التحقيق من المناظرين بما يسر الناظرين فحررت هذا الكتاب كاشفا عن النبأ اليقين فذللت فيه مباحث المجتهدين وشفيت غليل المسترشدين فبدأت بالمسألة الأصولية التي ترد إليها الفروع في كل قاعدة وضمنتها ذكر الحجة الأصولية من الجانبين ثم رددت الفروع الناشئة منها إليها فتحرر الكتاب مع صغر حجمه حاويا لقواعد الأصول جامعا لقوانين الفروع واقتصرت على ذكر المسائل التي تشتمل عليها تعاليق الخلاف روما للاختصار وجعلت ما ذكرته أنموذجا لما لم أذكره و دليلا على الذي لا ms01 تراه من الذي ترى ووسمته بتخريج الفروع على الأصول تطبيقا للاسم على المعنى وتقربت به إلى منتوالت علي نعمه وتواترت لدي مننه افتخارا بولائه واستظلالا بفنائه أعني المولى الصاحب الكبير العالم العادل المؤيد المظفر المنصور ولي النعم مؤيد الدين مهد الإسلام اختيار الإمام افتخار الأنام سديد الدولة جلال الملة المعظمة صفي الإمامة المكرمة تاج الملوك والسلاطين شرف الحضرتين ذا الريا ستين أبا الحسن محمد بن محمد ابن عبد الكريم أمين أمير المؤمنين إحياء لمعالم الدين وإبقاء لجميل ذكره في العالمين ولست أطمع في القيام بشكر أياديه ولا بعض ما أولانيه لكنه طوق المجتهد ووسع المعتضد % فما تكلف نفس فوق طاقتها % ولا تجود يد إلا بما تجد %

أمتعه الله تعالى بدوام دولة المتقين ونائب رب العالمين المتمسك بحبل الله المتين سيدنا ومولانا الإمام الناصر لدين الله أمير المؤمنين أعز الله به الدنيا والدين ونصر الإسلام والمسلمين بخلود أيامها ونشر في الآفاق ألويتها المنشورة وأعلامها وأنفذ في المشارق والمغارب أوامرها المطاعة وأحكامها وظفرها بالباغي والمطالبوخلدها تخليد الكواكب ما وخدت قلوص براكب بمنة وجوده والله الموفق= كتاب الطهارة =

| مسألة 1

ذهب الشافعي رضي الله عنه وجماهير أهل السنة إلى أن الطهارة والنجاسة وسائر المعاني الشرعية كالرق والملك والعتق والحرية وسائر الأحكام الشرعية ككون المحل طاهرا أو نجسا وكون الشخص حرا أو مملوكا مرقوقا ليست من صفات الأعيان المنسوبة إليها بل أثبتها الله تحكما وتعبدا غير معللة لا راد لقضائه ولا معقب لحكمه لا يسال عما يفعل وهم يسألون ولا تصل آراؤنا الكليلة وعقولنا الضعيفة وأفكارنا القاصرة إلى الوقوف على حقائقها وما يتعلق بها من مصالح العباد فذلك حاصل ضمناوتبعا لا أصلا ومقصودا إذ ليست المصلحة واجبة الحصول في حكمه

واحتج في ذلك بأن الله تعالى إذا جاز أن يعاقب الكافر على كفره والفاسق على فسقه و لا مصلحة لأحد فيه جاز أن يشرع الشرائع وإن تعلق بها مفسدة ولا يتعلق بها مصلحة لأحد ولذلك الله تعالى كلف الإنسان ما ليس ms02 في وسعه فقال تعالى @QB@ فأتوا بعشر سور مثله مفتريات @QE@ @QB@ فأتوا بسورة مثله @QE@ وقال للملائكة @QB@ أنبئوني بأسماء هؤلاء إن كنتم صادقين @QE@ وكل ذلك تكليف للإنسان ما ليس في وسعه وذلك ضرر لا مصلحة فيه وسر هذه القاعدة أن الله تعالى مالك الملك وخالق الخلقيتصرف في عباده كيف يشاء و لا كذلك الواحد منا فإنه إذا أضر بغيره كان متصرفا في ملك الغير بالضرر وذلك ظلم وعدوان

وذهب المنتمون إلى أبي حنيفة رضي الله عنه من علماء الأصول إلى أن الأحكام الشرعية صفات للمحال و الأعيان المنسوبة إليها أثبتها الله تعالى وشرعها معللة بمصالح العباد لا غير

كما أن الحسن و القبح والوجوب والحظر والندب والكراهة والإباحة من صفات الأفعال التي تضاف إليها غير أنهم قسموا أحكام الأفعال إلى ما يعرف بمجرد العقل والى ما يعرف بأدلة الشرع على ما سيأتي

أما أحكام الأعيان فقد اتفقوا على أنها كلها تعرف بأدلة شرعية ولا تعرف بمجرد العقل وأنها كلها تثبت بإثبات الله تعالى

واحتجوا في ذلك بقياس الشاهد على الغائب بناء على قاعدة التحسين والتقبيح وزعموا أن شرع الحكم لا لمصلحة عبث وسفه والعبث قبيح عقلا وهو كإقدام الرجل اللبيب على كيل الماء من بحر إلى بحر فإنه يقبح منه ذلك ويستحق الذم عليه

و إذا تمهدت هذه القاعدة فنقول الشافعي رضي الله عنه حيث رأى أن التعبد في الأحكام هو الأصل غلب احتمال التعبد وبني مسائله في الفروع عليه

وأبو حنيفة رضي الله عنه حيث رأى أن التعليل هو الأصل بنى مسائله في الفروع عليه فتفرع عن الأصلين المذكورين مسائل

منها أن الماء يتعين لإزالة النجاسة عند الشافعي رضي الله عنه ولا يلحق غيره به تغليبا للتعبد

وقال أبو حنيفة رضي الله عنه يلحق به كل مائع طاهر مزيل للعين والأثر تغليبا للتعليل

ومنها أن الماء المتغير بالطاهرات كالزعفران والأشنان إذا تفاحش تغيره لم يجز التوضي به عند الشافعي رض بناء على الأصل المذكور فإنه تعبد باستعمال الماء بالاتفاق والميع اسم ms03 الماء وهذا لا يندرج تحت اسم المطلق

ومنها أن التوضي بنبيذ التمر عند عدم الماء في السفر ممتنع عندنا

وعنده جائزومنها أن جلد الكلب لا يطهر بالدباغ عند الشافعي رض تغليبا للتعبد بترجيح الاجتناب على الإقتراب

وعندهم يطهر تشوقا إلى التعليل

ومنها أن ذكاة ما لا يؤكل لحمه لا يفيد طهارة الجلد عندنا مراعاة للتعبد كما في ذكاة المجوس ونجاسة اللحم من هذا الذبيح

وعندهم يطهر تشوقا إلى تعليل الطهارة بسفح الدم والرطوبات المتعفنة

ومنها أنه يتعين لفظة التكبير في افتتاح الصلاة عندنا ولا يقوم ما في معناها مقامها ويتعين لفظة التسليم في اختتامها ولا يقوم ما في معناها مقامها

وعنده يقوم

ومنها أن غير الفاتحة لا يقوم مقامها في الصلاة عندنا لاحتمال التعبد بالإعجاز اللفظي والمعنوي

وعنده يقوم مقامها تعويلا على المعنى

ومنها أنه يمتنع الإبدال في باب الزكوات ولا يجزئ إخراج القيم عندنا لظهور احتمال التعبد بالتشريك بين الفقراء والأغنياء في جنس المال

وعندهم يجزئ

ومنها أن تخليل الخمر حرام والخل الحاصل منه نجس عندنا تغليضا للأمر فيها

وعندهم جائز والخل الحاصل منه طاهر تعليلا بزوال علة النجاسة كما في الدباغ

ومنها أن التغذية والتعشية في الكفارات لا تجزئ عندنا بل يجب صرف الطعام إلى المساكين

ومنها انه يجب استيعاب العدد عندنا وصرف الطعام إلى المساكين

وعندهم يجوز صرفه إلى مسكين واحد ستون يوما أو عشرة أيام في كفارة اليمين

| مسألة 2

العلة القاصرة صحيحة عندنا باطلة عند أبي حنيفة رض وساعدونا في العلة المنصوصة وهي من المسائل اللفظية في علم الأصول فان معنى صحتها صلاحيتها لإضافة الحكم إليها وهذا مسلم عند الخصم ومعنى فسادها عدم اطرادها وهو مسلم عندنا

وقولهم لا فائدة فيها فإنها لا تثبت حكما في غير محل النص وقد استغني عنها في محل النص باطل

لأنا نقول كما أن المتعدية وسيلة إلى إثبات الحكم فالقاصرة وسيلة إلى نفيه وكلاهما مقصودان فان إثبات الحكم في محل النفي محذور كما أن نفيه في محل الإثبات ms04 محذور

ثم تولد من هذا النظر مسألة أخرى لفظية في الأصول أفردهاالأصوليون بالنظر وهي أن الحكم في محل النص يضاف إلى النص أو العلة

قال الشافعي رض تضاف إلى النص وقال أبو حنيفة رحمه الله تضاف إلى العلة

يتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن الخارج من غير السبيلين لا ينقض الوضوء عند الشافعي رض فإن العلة فيه مقصورة على محل النص وهو خروج الخارج من المسلك المعتاد

وعنده ينقض فإن العلة في الأصل خروج النجاسة من بدن الآدمي

ومنها الإفطار بالأكل والشرب في نهار رمضان فإنه لايوجب الكفارة عندنا لأن العلة فيه خصوص الجماع

وعنده عموم الإفساد

ومنها أن علة تحريم الربا في النقدين الثمينة المختصة بهما

وعنده الوزن مع الجنسية

ومنها أن علة وجوب نفقة القريب البعضية المختصة بالوالدين والمولودين

وعنده عموم الرحم وفسروا الرحم المحرم بأن كل شخصين لو كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى حرم عليه نكاحه فإنه يستحق النفقة

| مسألة 3

الزيادة على النص ليست نسخا عندنا

وذهب أبو حنيفة رض إلى أنها نسخ فلا تجوز إلا بما يجوز النسخ به

واعلم أن هذه المسألة أيضا من المسائل اللفظية في الأصول فان الخلاف فيها مبني على الخلاف في حقيقة النسخ وما هيته

فحقيقة النسخ عندنا رفع الحكم الثابت

وعندهم هو بيان لمدة الحكم فان صح تفسير النسخ بالبيان صح قولهم أن الزيادة على النص نسخ من حيث أنها بيان لكمية العبادة أو كيفيتها وان صح تفسيره بالرفع لم تكن الزيادة نسخا ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن النية واجبة في الوضوء عندنا لأن أشتراطها لا يوجب نسخا

وعندهم لا تجب لأن الله تعالى ذكر غسل الأعضاء الأربعة في الوضوء ولم يذكر النية فمن أوجبها فقد زاد على النص

ومنها أن التغريب يشرع مع الجلد عندنا

وعندهم لا يشرع لأن الله تعالى ذكر الجلد ولم يذكر التغريب فمن أوجبه فقد زاد على النص والزيادة على النصنسخ

ومنها أن القضاء بالشاهد واليمين جائز عندنا ms05 للأخبار والآثار الواردة فيه

وعندهم لا يجوز لأن الله تعالى ذكر الرجلين والرجل والمرأتين ولم يذكر الشاهد واليمين فمن عمل بهما فقد زاد على النص

| مسألة 4

ذهب أصحاب الشافعي رض إلى إن حرف الواو الناسقة للترتيب

واحتجوا في ذلك بأن العرب من عادتها أن تبدأ بالأهم فالأهم ولهذا قال عليه الصلاة والسلام

ابدؤوا بما بدأ الله به حيث سئل عن البداية في قوله تعالى @QB@ إن الصفا والمروة من شعائر الله @QE@ وعن عمر رض أنه سمع شاعرا يقول كفى الشيب والإسلامللمرء ناهيا فقال عمر بن الخطاب رض لو قدمت الإسلام على الشيب لأجزتك وهذا يدل على إن التأخير في اللفظ يدل على التأخير في الرتبة

قالوا ويدل على الترتيب مسألتان

إحداهما لو قال في مرض موته سالم حر وغانم وكان سالم مقدار الثلث اقتصر العتق عليه دون غانم ولو كانت للجمع لو حب أن يعتق مقدار الثلث منهما جميعا

الثانية قالوا لو قال لغير المدخول بها أنت طالق وطالق وطالق فإنه لا يقع إلا طلقة واحدة ولو كانت للجمع لطلقت ثلاثا كما لو قال أنت طالق ثلاثا أو طلقتين

وذهب أصحاب أبي حنيفة رحمهم الله إلى أنها للاشتراك المطلقمن غير تعرض للجمع والترتيب والمشهور في تعاليق الفقه عن أبي حنيفة رض أنها للجمع وليس ذلك صحيحا في النقل عنه

وإنما ذهب إليه مالك رحمه الله حتى قضى بوقوع الطلاق الثلاث قبل الدخول في الصورة المذكورة

واحتج أبو حنيفة رحمه الله على اقتضاء الاشتراك دون الترتيب بدخولها في باب التفاعل تقول تضارب زيد وعمرو فانه يدل على الجمع المطلق دون الترتيب ولهذا لا يصح أن يقال تضارب زيد ثم عمرو

قالوا ولأن قول القائل رأيت زيدا وعمرا ولا يقتضي ترتيبا في وضع اللسان ولا يفهم منه ذلك ويدل عليه من طريق النقل قوله تعالى @QB@ وادخلوا الباب سجدا وقولوا حطة @QE@ ثم قال في سورةالأعراف @QB@ وقولوا حطة وادخلوا الباب سجدا @QE@ والقصة واحدة ولولا إن الواو لا تقتضي الترتيب لما جاز ms06 ذلك وكذلك قوله تعالى @QB@ يا مريم اقنتي لربك واسجدي واركعي مع الراكعين @QE@ والركوع مقدم على السجود وقال الشاعر سقيت القوم منه استقيت والسقي بعد الاستقاء

ويتفرع عن هذا الأصل مسألتان

إحداهما أن الترتيب مستحق في أفعال الوضوء عند الشافعي رض تمسكا بقوله تعالى @QB@ إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم @QE@ ولا يستحق عندهم لما ذكرنا

الثانية أن البداية بالسعي بالصفا دون المروة واجب عندنا فلو ترك الترتيب لا يجزيه

وعندهم يجزئه

| مسألة 5

إذا أمر المكلف بفعل أجزأه من ذلك ما يقع عليه اسم الفعل المأمور به ولا يجب فعل كل ما يتناوله عند الشافعي رض وأحتج في ذلك بأن الأقل مستيقن والزيادة مشكوك فيها فلا يجب من غير دليل

وذهبت الحنفية وطائفة من علماء الأصول إلى أنه لا يجزيه فعل ما يقع عليه الاسم بل لا بد من فعل كل ما يتناوله أسمه

واحتجوا في ذلك بأن الاسم ينطلق على الكل حقيقة وعلى البعض مجازا والكلام يحمل على الحقيقة عند الإطلاق إلى أن يقوم دليل المجاز

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن قوله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@ لايوجب المضمضة والإستنشاق في طهارة الغسل عندنا لأنه يسمى متطهرا بدونهما وما زاد على ما يقع عليه اسم الطهارة لا نوجبه بالآية بل بدليل آخر

وعندهم يجبان لأنه لايكون متطهرا طهارة كاملة بدونهما

ومنها مسح الرأس لا يتقدر عندنا بل يكتفى بما يطلق عليه الاسم وهو الأقل

وقال أبو حنيفة رحمه الله يتقدر بمقدار الناصية

ومنها أن المحرم إذا لبس المخيط يلزمه الفدية وإن لم يستدم وعندهم لا يلزمه ما لم يستدم يوما أو ليلة ولا يشترطون جمع اليوم والليلة

ومنها أنه لو نذر هديا مطلقا يجزيه ما يطلق عليه الاسم عندنا وعندهم لا يجزيه بل يلزمه من النعم ما يجوز أن يكون أضحية وهو الثني من الإبل والبقر والغنم والجذع من الضأن فأن أهدىما لا يجوز أضحية لم يجزئه

ومنها أن الرجل إذا أقر بمال عظيم قبل ms07 تفسيره بأقل ما يتمول

وعنده يلزمه نصاب زكوي ولا يحط عنه

| مسألة 6

خبر الواحد فيما تعم به البلوى مقبول عند الشافعي رض

وأحتج في ذلك بقوله تعالى @QB@ فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في الدين ولينذروا قومهم إذا رجعوا إليهم @QE@ ورجوع الصحابة رضي الله عنهم إلى قول عائشة رض في التقاء الختانين + هذا الحديث من رواية عائشة مع أن ذلك مما تعم به البلوى

وقال أبو حنيفة رض لا يقبل واحتج في ذلك بأن قال ما تعم به البلوى يكثر وقوعه فيكثر السؤال عنه وما يكثر السؤال عنه يكثر الجواب عنه فيقع التحدث بهكثيرا وينقل نقلا مستفيضا ذائعا فإذا لم ينقل مثله دل ذلك على فساد أصله

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن مس الذكر ينقض الوضوء عندنا لقوله عليه الصلاة والسلام من مس ذكره فليتوضأ

وعندهم لا ينقض

لأن الإعتماد فيه على بسرة بنت صفوان ولم يتواتر

ومنها أن أحاديث الجهر بالتسمية مقبولة عندنا

وعندهم لا تقبل لعموم البلوى بها

ومنها أن المنفرد برؤية الهلال إذا كانت السماء مصحية تقبل شهادته عندنا

وعندهم لا تقبل شهادته لعموم البلوى وتوافر الدواعي على روايته والجد في طلبه

ومنها أن خيار المجلس يثبت في عقود المعاوضات عندنا تعويلا على حديث عبد الله بن عمر

وعندهم لا يثبت لعموم البلوى به

| مسألة 7

إذا دار اللفظ بين الحقيقة والمجاز جاز أن يكون كلاهما مرادا عند الشافعي رض

واحتج في ذلك بأن كل واحد من المعنيين جائز أن يكون مرادا باللفظ حالة الانفراد فجاز أن يكون مرادا به حالة الاجتماع كلفظ الجون واللون

وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يجوز إرادة الحقيقة والمجاز في حالة واحدة بل إذا صارت الحقيقة مرادة خرج المجاز عن كونه مرادا و إذا صار المجاز مرادا خرجت الحقيقة عن كونها مرادة

واحتج في ذلك بأن حد الحقيقة استعمال اللفظ فيما وضع له والمجاز على الضد منه ويستحيل إرادة الشيء وضده بلفظ واحدفي حالة ms08 واحدة

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن لمس المرأة يوجب انتفاض الطهارة عند الشافعي رض

وعند أبي حنيفة رض لا يوجب لأن اللمس مجاز عن الجماع في قوله تعالى @QB@ أو لامستم النساء @QE@ والجماع مراد باتفاق حتى صار حدثا فلا تبقى الحقيقة معه مرادة

ومنها أن شرب النبيذ المسكر موجب للحد عند الشافعي رض كالخمر

وغير موجب عند أبي حنيفة رض لأن النص وردبإيجاب الحد بشرب الخمر والخمر اسم للنيئ من ماء العنب حقيقة وإنما سمي سائر الأشربة خمرا مجازا لاتصال بين النيئ من ماء العنب وسائر الأشربة في المعنى فقد اتفقنا على أن الحقيقة مرادة بالنص فلا يكون المجاز مرادا معها

ومنها أنه إذا قال لأمته أنت طالق ونوى به العتق عتقت عند الشافعي رض لأن لفظ الطلاق حقيقة في إزالة قيد النكاح مجاز في إزالة ملك اليمين فيعتبر في مجازه كما يعتبر في حقيقته

وقال أبو حنيفة لا يعتق لأن اللفظ عمل به في حقيقته فلا يعمل به في مجازه

| مسائل التيمم

مسألة 1

كلمة من للتبعيض عند الشافعي رض

كقول القائل أكلت من الطعام وأخذت من المال ويريد به البعض

وقال أبو حنيفة رض هي لابتداء الغاية كقولك سرت من الكوفة إلى البصرة أي كان ابتداء مسيري من الكوفة

والمعنيان أصليان فيها إلا إن استعمالها للتبعيض أشهر وأكثر ويتفرع عليه

أن المتيمم يجب عليه نقل الصعيد إلى الوجه واليدين عند الشافعي رض لأن كلمة من اقتضت التبعيض عنده في قولهتعالى @QB@ فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه @QE@ والظاهر في مظنة التعبد نص فلابد وان ينقل بعض أجزاء الصعيد إلى وجهه ويديه

وقال أبو حنيفة رض لايجب النقل بل الواجب أن يبتدئ المسح من الأرض حتى لو مسح بيديه على صخرة صماء أو حجر صلد لا غبار عليهما كفاه لأنه قد بدا من الأرض ولو مسح على الحيوان والنبات لا يكفيه

| مسألة 2

استصحاب الحال في الإجماع المتقدم بعد وقوع الخلاف حجة عند الشافعي رض

واحتج في ذلك بأن ms09 الإجماع يجزم الخلاف فيستحيل أن يقع الخلاف

وقال أبو حنيفة رض لا حجة فيه

واحتج في ذلك بأن موضع الخلاف غير موضع الوفاق لاستحالة أن يختلفوا في الموضع الذي اتفقوا عليه فلا يكون الإجماع حجة في الموضوع الذي لا إجماع فيه

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن المتيمم إذا رأى الماء في أثناء صلاته لا تبطل صلاتهعند الشافعي رض لأن الإجماع قد انعقد على صلاته حالة الشروع والدليل الدال على صحة الشروع دال على دوامه إلا أن يقوم دليل الإنقطاع

وتبطل عند أبي حنيفة رض ولا اعتبار بالإجماع على صحة صلاته قبل رؤية الماء فان الإجماع انعقد حالة العدم لا حالة الوجود ومن أراد إلحاق العدم بالوجود فعليه الدليل

| مسألة 3

ذهب الشافعي رض إلى أن مطلق الأمر يقتضي التكرار واليه ذهب طائفة من العلماء

واحتج في ذلك بأن قول القائل افعل أمر بإيجاد جنس الفعل فانه لو صرح بذلك وقال أوجد الضرب كان ذلك صحيحا واسم الجنس يقتضي الاستغراق وهذا المعنى لا يثنى ولا يجمع فيتناول أعدادا من الفعل لا نهاية لها فان الجنس متناول للوجود الكائن والذي يكاد إن سيكون إلى قيام الساعة فلا جرم نقول يجب عليه إتيان ما قدر عليه فان عجز سقط لا لأنه من مقتضى الصيغة بل لعجزه

وذهب الحنفية إلى أنه لا يقتضي التكرار واحتجوا في ذلك بأن التكرار معنى زائد على الفعل لأن مقتضى قولهافعل أن يفعل ما يصير به فاعلا وهو بالمرة الواحدة يصير فاعلا على الحقيقة فمدعي للزيادة يحتاج إلى دليل

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أنه لا يجمع بين فريضتين بتيمم واحد عند الشافعي رض لأن مقتضى قوله تعالى @QB@ إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @QE@ إن كل قائم إلى الصلاة يؤمر بالغسل بالماء إن قدر وبالمسح بالتراب إن عجز والمتيمم في المكتوبة الثانية قائم إلى الصلاة مأمور بالغسل إن قدر فليكن مأمورا بالمسح إن عجز هذا ما ms10 يقتضيه ظاهر اللفظ إلى إن يستثنى منه ما يقوم الدليل عليه

و على هذا لا يجوز فعل النوافل إن تعينت على وجه

ومنها أنه لا يجوز التيمم لفريضة قبل دخول وقتها عند الشافعي رض لأنه أمر بالغسل والمسح عند القيام إلى الصلاة والأمر عام غير أنه ترك العمل به في الوضوء لدليل وهو انه صار مقصودا في نفسه حتى تعبدنا فيه بالتكرار والتجديد بخلاف التيمم فيبقى على مقتضى الصيغة

وعنده يجوز لما ذكرناه

ومنها أن السارق يؤتى على أطرافه الأربعة عندنا عملا بقوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ فانه أمر مقتضاه التكرار بتكرر السرقة

وعندهم لا يقتضي التكرار فلا يقطع في المرة الثانية وهكذا إذا تكررت السرقة في العين الواحدة يتكرر القطع عندنا وعندهم لا يتكرر= كتاب الصلاة =

| مسألة 1

ذهب الشافعي رض إلى أن المصيب واحد في المجتهدات الفروعية والحق فيها متعين غير أن الإثم محطوط عن المخطئ لغموض الدليل وخفائه

واحتج في ذلك بأن الجمع بين النقيضين المتنافيين وهما الحل والحرمة والصحة والفساد في حق شخص واحد في محل واحد في زمن واحد من باب التناقض ونسبة التناقض إلى الشرع محال ولهذا قلنا إن الحق في قواعد العقائد واحد هذا ما ذهب إليه الشافعي رض وقد خالفه فيه معظم أصحابه

وذهب الحنفية والمعتزلة وطائفة من المتكلمين إلى أن كل مجتهد مصيب

واحتجوا في ذلك بإجماع الصحابة رضي الله عليهم أجمعين وهو ما نقل عنهم نقلا متواترا أنهم كانوا يجتمعون ويشتورون في أحكام الوقائع الواقعة ويراجع بعضهم بعضا ويصلي بعضهم خلف بعض في مخالفته إياه في المذاهب

وكان الواحد منهم إذا سئل عن مسألة يرد السائل إلى غيره ويرشده إليه وذلك يدل على أنهم كانوا متوافقين على تعدد المطالب وأن كل مجتهد مصيب

ويتفرع عن هذا الأصل

أن من اشتبهت عليه القبلة واجتهد وصلى إلى جهة غلب على ظنه أنها جهة القبلة ثم بأن له يقين الخطأ يلزمه القضاء عند الشافعي رض لفوات الحق المتعين الخطأ ينفي الإثم دون ms11 القضاء كما ينفي التأثيم دون التضمين في باب الغرامات

وعندهم لا يلزمه القضاء لتصويبه فيما مضى وأن بأن أنه خطأ

| مسألة 2

اتفق الفريقان على أن الحق في المجتهدات الفروعية واحد معين عند الله تعالى وإنما مجال اجتهاد المجتهدين في طلب الأشبه بالحق عند كل واحد منهما وليس عند الله أشبه لأن الأشبه إنما يكون في حق الجاهل ببواطن الأمور بل إذا تجاذبت الواقعة بين أصلين تلحق بأقربهما شبها وإنما يقع النزاع بعده في تعيين الأقرب والأشبه إلى الأصل المتفق عليه في كل واحدة من الجهتين

ويتفرع عن هذا التحقيق مسائل

منها أن تارك الصلاة متعمدا إذا امتنع عن قضائها قتل عند الشافعي رض

وعنده لا يقتل بل يحبس ويضرب

ومثار هذا الاخلاف تردد الصلاة بين مشابهة الإيمان وسائر الأركان

فوجه شبهها بالإيمان أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قرنها به فقال الصلاة عماد الدين فمن تركها فقد هدم الدين وقال من ترك الصلاة متعمدا فقد كفر وامتازت عن سائر الأركان بأنلا تدخلها النيابة كأصل الإيمان والزكاة أداؤها قهرا والحج لا يجب على الفور عندنا والصوم تدخله النيابة في الجملة

ووجه شبهها بسائر الأركان أن الإسلام يتم بدونها إجماعا

ومنها أن تعيين النية معتبر في صوم رمضان عندنا

وعندهم لا يعتبر لتردد الصوم بين الصلاة والحج

والشافعي رض يقول هو بالصلاة أشبه لأنه عبادة بدنية لا تدخلها النيابة

وأبو حنيفة رض يقول هو بالحج أشبه لاشتراكهما في وجوب الكفارة بالإفساد

ومنها أن لعان العبد و الذمي صحيح عند الشافعي تغليبا لمشابهة اللعان بالإيمان

ولا يصح عندهم تغليبا لمشابهته بالشهادات وصيغة اللعان تشتمل على اللفظين جميعا

ومنها أن حد القذف يورث عندنا ويسقط بإسقاط المستحق لأن المغلب فيه شائبة حق الآدمي بدليل توقف الاستيفاء على مطالبة المستحق وكونه لا يسقط بالرجوع عن الإقرار ولا يسقط عند الخصم بتقادم العهد ويقضي فيه القاضي بعلمه ويثبت بالشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي بخلاف حقوق الله تعالى

وعندهم لا يورث ولا ms12 يسقط بإسقاط المقذوف لأن المغلب فيه حق الله تعالى بدليل أنه ينشطر بالرق والحرية ولا يقع موقعه إذا استوفاه المقذوف

ومنها أن المولي يوقف بعد أربعة أشهر فإن فاء وإلا كلف بالطلاق أو طلق عليه القاضي عندنا لأن الإيلاء بيمين على منع حق عندنا فأشبه اليمين على منع النفقة

وعندهم إذا انقضت المدة بانت بطلقة واحدة لأنه يشبه يمين الطلاق من حيث أن الطلاق يزيل الملك فيحرم الوطء واليمين يحرم الفعل المحلوف عليه فجاز أن يقوم مقامه

ويدل عليه قول ابن عباس رضي الله عنهما كان الايلاء طلاق القوم في الجاهلية فزاد الشرع فيه آجلا

ومنها إن العدتين من رجلين لا تتداخلان عندنا

لأن المغلب في العدة معنى العبادة بدليل وجوبها مع تقين براءة الرحم وهو ما إذا علق طلاقها بالولادة وباعتبار الإقراء الثلاثة مع حصول الاستبراء بواحد

ولذا لو طلق إحدى امرأتيه ومات قبل البيان فانه يجب العدة على كل واحدة منهما والعبادات لا تتداخل كالصوم والصلاة

وعندهم تتداخلان لأن المغلب فيها معنى الإستبراء وذلك حاصل بواحدة منهما

ومنها أن قيمة العبد تجب بالغة ما بلغت عندنا

وعنده ترد إلى الألف وينقص لتردد العبد بين النفوس والأموال وازدحام المعنيين عليه

فالشافعي رض يقول هو بالمال أشبه من حيث إنه يباع ويشترى ويرهن

و أبو حنيفة رض يقول هو بالحر أشبه من حيث إنه يجب القصاص على من قتله إن كان عبدا وتجب الكفارة بقتله وتتوجه نحوه التكاليف والحدود وهو آدمي فكان بالآدمي أشبه

ومنها أن جنين الأمة يعتبر في تقويمه بأمه عندنا فيجب فيه عشر قيمة أمه

وعندهم يعتبر بنفسه فيجب فيه نصف عشر قيمته إن كان ذكرا أو عشر قيمته إن كان أنثى لإستواء النسبتين إلى محل النص وهو جنين الحرة

ومثار هذا التردد تعارض الإشتباه وهو أن الجنين في حكم عضو من أعضاء الأم من حيث إنه يتبعها في البيع والهبة والعتق والتدبير والوصية وهو منفرد بنفسه من حيث إنه يرث ويورث وتصرف غرته إلى ورثته ولا ms13 تختص باستحقاقها الأم بخلاف سائر أجزائها

فالشافعي رض يرجح إلحاقه بالأجزاء لعسر اعتباره بنفسه و أبو حنيفة رض يرجح إفراده بنفسه لإعتضاده بالحس والمشاهدة قبل الاستيفاء

ومنها أن الجزية لا تسقط بالإسلام والموت و لا بتداخل السنين عندنا

وعندهم تسقط

ومثار هذا النزاع أن الجزية عندنا وجبت عوضا لسكناهم في دارنا وعصمتنا إياهم وذبنا عنهم

وعندهم وجبت عقوبة على الكافر بسبب الكفر وشأن العقوبات التداخل والسقوط بالموت والإسلام

| مسألة 3

الواجب ينقسم إلى مضيق وموسع عند الشافعي رض

واحتج في ذلك بأن الوجوب مستفاد من الأمر والأمر يتناول الوقت ولم يتعرض لجزء من أجزائه إذ لو دل الأمر تخصيصه ببعض أجزاء الوقت لكان ذلك غير المسألة المتنازع فيها وإذ لم يكن في الأمر دلالة على تخصيص الفعل بجزء من أجزاء ذلك الوقت وكان كل جزء من أجزاء ذلك الوقت قابلا له وجب أن يكون ذلك الأمر هو إيجاب إيقاع ذلك الفعل في أي جزء كان من أجزاء ذلك الوقت

وأنكر أصحاب أبي حنيفة رحمهم الله التوسع في الوجوبوزعموا أن الوجوب يختص بآخر الوقت ولو أتى به في أول الوقت كان جاريا مجرى تعجيل الزكاة قبل وقتها

واحتجوا في ذلك بأن الواجب ما انحتم فعله وتعين أداؤه ويلام تاركه وهذا مفقود في مسألتنا فانه في الزمان الأول بالخيار إن شاء فعل وإن شاء لم يفعل فلو كان واجبا في هذه الحالة لما تصور أن يتخير لأن التخير يوجب النفلية دون الوجوب والفرضية

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن الصلاة تحب بأول الوقت عند الشافعي رضي اللهعنه وجوبا موسعا ممتدا من أول الوقت إلى آخره

وقال أبو حنيفة رض لا تجب إلا في آخر الوقت والأداء فيه يقع تعجيلا أو نقلا ثم ينقلب فرضا

وأن الصبي إذا صلى في أول الوقت ثم بلغ في آخره لم يلزمه إعادة الصلاة عندنا

وعنده يلزمه لأن الوجوب يثبت في آخر الوقت وقد صار فيه أهلا للوجوب فبان أن ما أداه لم يكن ms14 وظيفة وقته بخلاف البالغ إذا صلى في أول الوقت فإنه كان أهلا للوجوب

ومنها أن تعجيل الصلوات في أوائل الأوقات عند الشافعي رض أفضل لئلا يتعرض لخطر العقاب فقد ذهب بعضأصحابنا رحمهم الله إلى من أخر الصلاة عن أول الوقت مقدارا يسع الفرض ومات لقي الله عاصيا

و قال أبو حنيفة رض تأخيرها إلى آخر الوقت أفضل إذ لا وجوب في أول الوقت وإنما شرع الوجوب في أول الوقت رخصة من الشارع للحاجة و ليس الإتيان بالرخص أفضل من غيره بل الأفضل مراعاة وقت الوجوب

ومنها إن المسافر إذا سافر في أول الوقت أو حاضت المرأة بعد دخول الوقت ومضى مقدار الفعل من الزمان يجب الإتمام على المسافر والقضاء على الحائض عندنا لأنهما أدركا وقت الوجوب

وعنده لا يجب بناء على أن الوجوب لم يتحقق في أول الوقت

ومنها إن قضاء الصلوات والصيامات والنذور المطلقة والكفارات تجب وجوبا موسعا عندنا

وعنده تجب مضيقا على الفور

ومنها أن الحج يجب عندنا وجوبا موسعا يسوغ تأخيره مع القدرة عليه

وعنده يجب مضيقا على الفور والله أعلم

| مسألة 4

فعل الناسي والغافل لا يدخل تحت التكليف عند الشافعي رض واحتج في ذلك بأن التكلف للفعل إنما يكلف إيقاعه أو اجتنابه على وجه التقرب إلى الله تعالى به والقصد إلى التقرب بفعل بعينه أو اجتنابه متضمن للعلم به حتى يصح القصد إليه دون غيره وموقع الشيء مع السهو و عدم القصد لا يصح أن يكون في سهوه ونسيانه عالما وقاصدا إليه بعينه فضلا عن قصد التقرب به

وذهب أصحاب أبي حنيفة رض إلى إن على الناسي والغافل تكليفا في أفعاله واحتجوا في ذلك باستقرار العبادات في ذمته حال ذهوله وغفلته وكذا لزوم الغرامات وأرش الجنايات

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها إن كلام الناسي لا يبطل الصلاة عندنا لأن الكلام إنما كان مفسدا للصلاة كونه منهيا عنه والناسي ليس منهيا عنهلتعذر تكليفه فلا تفسد الصلاة

وقال أبو حنيفة رض تبطل لأن الكلام ms15 إثما كان منهيا عنه لكونه مفسدا والمفسد مفسد بصورته فلا يختلف بالسهو والنسيان إذ الإفساد في العبادات كالإتلاف في المحسوسات واعتذروا عن الأكل ناسيا في الصوم بأنه خولف فيه القياس استحسانا

ومنها انه إذا تمضمض فسبق الماء إلى حلقه من غير قصد وهو ذاكر للصوم لا قضاء عليه عندنا

وعندهم يجب القضاء

ومنها إن النائم إذا صب الماء في حلقه لا قضاء عليه عندنا

وعندهم يلزمه القضاء

ومنها إن المحرم إذا تطيب أو لبس ناسيا لم تلزمه الفدية عندنا خلافا له وكذا إذا تطيب أو لبس ذاكرا للإحرام جاهلا للتحريم لا فدية عليه عندنا

وتلزمه عندهم

| مسألة 5

الكفار مخاطبون بفروع الإسلام عند الشافعي رض وإليه ذهب أكثر المعتزلة

وأحتج في ذلك بعمومات من القرآن كقوله تعالى @QB@ ما سلككم في سقر قالوا لم نك من المصلين @QE@ فهذا يدل على أنهم معاقبونبترك الصلاة وكقوله تعالى @QB@ لا يدعون مع الله إلها آخر @QE@ إلى قوله @QB@ يضاعف له العذاب يوم القيامة @QE@ وقوله تعالى @QB@ وويل للمشركين الذين لا يؤتون الزكاة @QE@

وقال أبو حنيفة رض وجماهير أصحابه انهم غير مخاطبين واحتجوا في ذلك بأن قالوا لو وجبت الصلاة على الكافر مثلا لوجبت أما في حال كفره أو بعده والأول باطل لإمتناع الصلاة من الكافر حال كفره والثاني أيضا باطل لاتفاقنا على أن الكافر إذا أسلم لايؤمر بقضاء الصلوات الفائتة في أيام الكفر

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها إن المرتد إذا أسلم لزمه قضاء الصلوات الفائتة في أيامالردة وكذا أيام الصيام الفائت في أيام الردة عندنا خلافا له فإنه الحق المرتد بالكافر الأصلي في أنه لا يخاطب بفروع الشرع

ومنها إن المسلم إذا اجتمع عليه صلوات وزكوات فارتد ثم أسلم لم تسقط عنه عندنا

وقال أبو حنيفة رض يسقط الجميع بردته وبرئت ذمته

ومنها إن ظهار الذمي الصحيح عندنا كطلاقه

وعندهم لا يصح لأنه يعقب كفارة ليس هو من أهلها

ومنها أن الكفار إذا استولوا على أموال المسلمين وأحرزوها بدارهم لا يملكونها عندنا لأنها ms16 معصومة محرمة التناول

وعندهم يملكونها لأن تحريم التناول من فروع الإسلام وهم غير مخاطبين بها ولهذا لم يجب عليهم القصاص بقتل المسلمين ولا ضمان ما أتلفوه من أموالهم

| مسألة 6

معتقد الشافعي رض أن كل مصل يصلي لنفسه ولا شركة بين الإمام والمأموم بل كل في صلاة نفسه أداءا وحكما وإنما معنى القدوة المتابعة في أفعاله الظاهرة ليكون أحوط في إبعاد الصلاة عن السهو والغفلة ولا يتغير من أحكام الصلاة شيء إلا ما يرجع إلى المتابعة فانه التزم بنية الإقتداء متابعة الإمام فلو أراد التقدم أو التخلف لم يجز لأنه يخالف الوفاء بما التزم

وقال أبو حنيفة رض صلاة المأموم تابعة لصلاة الإمام صحة وفسادا لا أداءا وعملا وهي كالمندرجة في ضمن صلاة الإمام لقوله عليه السلام الإمام ضامن والمؤذن مؤتمن

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن القدوة لا تسقط قراءة فاتحة الكتاب عن المأموم عندنا

وعنده تسقط

ومنها أن إختلاف نية الإمام والمأموم لا يمنع القدوة مع التساوي في الأفعال عندنا حتى يجوز إقتداء المفترض بالمتنفل والقاضي بالمؤدي والمؤدي بالقاضي والمتم بالقاصر

ومنها إذا بأن كون الإمام جنبا أو محدثا بعد الصلاة لم تجب الإعادة على المأموم عندنا

وعنده تجب بناء على قاعدة الإندراج وتنزيل حدث الإمام منزلة حدث المأموم

ومنها أن المرأة إذا وقفت بجنب الإمام انعقدت صلاتها

وعنده تنعقد صلاتها ثم تفسد صلاة الإمام ثم تفسد صلاتها وصلاة المقتدين

| مسألة 7

النكاح يتناول الزوج كما يتناول الزوجة وحكمه مشترك بينهما ولذلك اشتركا في التسمية والحل والإنتهاء بموت كل واحد منهما

وحكمه عند الشافعي رض الزوجية المقدرة بين الزوجين أو الحل اللازم من الجهتين

وقال أبو حنيفة رض النكاح يتناول الزوجة دون الزوج وحكمه حدوث الملك للزوج على الزوجة والمالكية مختصة به دونها واستدل على ذلك بإطلاق الآية القول بأن الوطء لا يستباح إلا بملك نكاح أو ملك يمين وبقوله عليه السلام النكاح رق فلينظر أحدكم أين يضع كريمته قال والرق في بني آدم عبارةعما ينبني ms17 عليه الملك ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أنه يجوز للزوج غسل زوجته عندنا كما يجوز لها غسله لاشتراكهما في حل المس والنظر

وعندهم لا يجوز لإنقطاع المالكية بفوات محل الملك

ومنها أن النكاح لا ينعقد عندنا إلا بلفظ التزويج والإنكاح الدالين على حكمه

وعندهم ينعقد بلفظ البيع والهبة والتمليك

ومنها أنه إذا أضاف الطلاق إلى نفسه فقال أنا منك طالق ونوى الطلاق يقع وكذا إذا قال طلقي نفسك فقالت أنت مني طالق يقع

وعندهم لا يقع وساعدونا فيما إذا أضاف إلى نفسه لفظ البينونة والله أعلم= كتاب الزكاة =

| مسألة 1

مذهب الشافعي رض أن الأمر المطلق المجرد عن القرائن يقتضي الفور وأحتج في ذلك بأنه لو جاز التأخير لجاز إما إلى غاية معينة أو لا إلى غاية معينة و الأول باطل لأنه خرق الإجماع والثاني أيضا باطل لأن التأخير لا إلى غاية معينة يتضمن جواز الترك لا إلى غاية وذلك ينافي القول بوجوبه

وذهب كثير من أصحاب أبي حنيفة رض وطائفة من علماء الأصول إلى أنه على التراخي واحتجوا في ذلك بأن الأمر له دلالة على استدعاء الفعل ولا دلالة له على الزمان بل الأزمنة كلها بالإضافةإليه سواء فتعين الزمان بعد ذلك اعتبارا ولا دلالة عليه بل حظ الفعل من الوقت الثاني كحظه من الوقت الأول فكما جاز في الأول جاز في الثاني ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن الزكاة تجب على الفور عند الشافعي رض وعندهم على التراخي

ومنها أن المال إذا حال عليه الحول ووجبت الزكاة وتمكن من أدائها ثم تلف لم تسقط الزكاة عندنا لأنه عصى بالمنع فتنزل منزلة ما لو تلف أو المودع إذا أمتنع من ردها ثم تلف

وعندهم تسقط إذ لا عصيان مع جواز التأخير مسألة 2 معتقد الشافعي رض أن الزكاة مؤونة مالية وجبت للفقراء على الأغنياء بقرابة الإسلام على سبيل المواساةومعنى العبادة تبع فيها وإنما أثبته الشرع ترغيبا في أدائها حيث كانت النفوس مجبولة على الضنة والبخل فأمر ms18 بالتقرب إلى الله تعالى بها ليطمع في الثواب ويبادر إلى تحقيق المقصود

وأحتج في ذلك بحصول مقصودها مع الإمتناع قهرا وجواز التوكيل في أدائها وتحمل الزوج عن زوجته والسيد عن عبده

وقال أبو حنيفة رض الزكاة وجبت عبادة لله تعالى ابتداء و شرعت ارتياضا للنفس بتنقيص المال من حيث إن الاستغناء بالمال سبب للطغيان ووقوعه في الفساد قال الله تعالى @QB@ كلا إن الإنسان ليطغى أن رآه استغنى @QE@ والطغيان أثر في استحقاق العقاب في الآخرة وبالزكاة يحصل الإرتياض والامتناع من الطغيان قال ولا يلزم وجوبها على الأنبياء مع إنتفاء استحقاق العقاب في حقهم لكونهم معصومين فإنا لا نعتبر العقاب باعتبارذاته بل باعتبار سببه وسبب العقاب يصح منهم ولكن لا يوجد منهم باعتبار العصمة ولهذا صح نهيهم عن استحقاق العقوبات والنهي إنما يصح تعلقه بالممكن دون الممتنع

وأحتج في ذلك بقوله صلى الله عليه وسلم بني الإسلام على خمس وزعم إن الإسلام عبادة محضة وكذا سائر أركانه والزكاة من جملتها فيجب إن تكون كذلك ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن الزكاة تجب على الصبي والمجنون عندنا كما تجب عليهما سائر المؤن المالية

وعندهم لا تجب إذ لا عقاب ولا طغيان في حقهما فتتمحض الزكاة إضرارا

ومنها أن الزكاة لا تسقط بموت من هي عليه عندنا بل تخرجمن رأس المال

وعندهم لا تؤخذ من تركته لإمتناع حصول الابتلاء في حقه ووقوع العقاب

ومنها إن الزكاة تجب على المديون عندنا لاستغنائه بما في يده وتعلق الدين بذمته

وعندهم لا تجب لامتناع الارتياض في حقه لكونه مقهورا بالدين ممتنعا عن الطغيان

ومنها إن الزكاة تجب في مال الضمان والإخراج بعد عود المال

وعندهم لا تجب لأن هذا المال ليس سببا لوقوعه في الطغيان

ومنها إن الزكاة لا تجب في الحلي المباح عندنا لأنه متعلقحاجة المالك و في ايجابها إبطال لمعنى المواساة

وعندهم تجب لأن حاجة التحلي لا تمنع من الوقوع في الطغيان فتجب الزكاة ليحصل الارتياض

ومنها أن المستفاد في أثناء ms19 الحول لا يضم ما عنده بل يستأنف له حول عندنا

وقال أبو حنيفة رض يضم إلى ما عنده وصورة المسألة ما إذا ملك نصابا وفي ملكه نصاب قد مضت عليه ستة أشهر مثلا فعندنا يفرد ما يملكه ثانيا بحول مستأنف تحقيقا لمعنى الرفق بالمالك في المؤن المالية إذ الوجوب في باب المؤن والنفقات إنما يتعلق بالفاضل من أصناف الحاجات وأنواع المهمات على سبيل اليسر والسهولة مقدرا بقدر الضرورة وفي تكليف الأداء قبل مظنة الإستنماء عسر وحرج

وعندهم إذا تم حول الأصل زكى الجميع تحقيقا لمعنى العبادة بالابتلاء والامتحان

ومنها أن أحد النقدين لا يضم إلى الآخر في كمال النصاب عندنا إتباعا لقاعدة اليسر لأن الضم بالقيمة يتضمن عسرا وحرجا

وعندهم يضم أحدهما للآخر لاشتراكهما في المعنى المطلوب منهما وهو الإعداد للنماء

ومنها أن الخلطة مؤثرة في الزكاة فتجعل المالين كمال واحد والمالكين كمالك واحد حتى لو كان لأحدهما عشرون من الغنم وللآخر عشرون وخلطاهما واجتمعت شرائطهما وجبت عليهما الزكاة بعد الحول فيخرجان شاة من الأربعين بناء على ما ذكرنا من كونها مؤونة مالية والركن فيها المال ولا نظر إلى المالك بل إلى المال

وعندهم لا تجب لأنها عبادة والركن فيها الشخص المتعبد فإذا لم يكن غنيا يملك النصاب لم يكن من أهل هذه العبادة

ومنها أن العشر لا يجب فيما عدا الأقوات عندنا لأن شرع الزكاة لدفع الضرورات وسد الجوعات والضرورات تتعلق بالأقوات دون البقول والخضروات

وعندهم يجب في كل ما ينبته الآدميون وكل ما يؤكل قوتا وتحليا وتفكها سوى الحشيش والقصب الفارسي مراعاة لمعنى الابتلاء والامتحان والله تعالى أعلم= كتاب الصوم =

| مسالة 1

النفي المضاف إلى جنس الفعل كقوله صلى الله عليه وسلم لا صيام لمن لم يجمع الصيام من الليل يجب العمل بمقتضاه ولا يعد من المجملاتعندنا لأن المجمل هو اللفظ الذي يتناول مسميات كل واحد منها يجوز أن يكون مرادا للمتكلم كقوله تعالى @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ فأنه يشمل العشر ونصف العشر وربع العشر فكل واحد ms20 منها يجوز أن يكون مرادا وذلك معدوم في المثال فإن الإمساك اللغوي الحقيقي لا يجوز أن يكون مرادا للنبي صلى الله عليه وسلم و إذا لم يكن مرادا بطل أحد القسمين وإذا بطل أحد القسمينتعين الآخر وهو نفي الصوم الشرعي وذهب الحنفية والقدرية إلى امتناع العمل به ودعوى الإجمال لتردده بين نفي الصوم الحقيقي الذي هو الإمساك وبين نفي الصوم الشرعي

ويتفرغ عن هذا الأصل

اعتبار التبييت في الصوم المفروض عندنا عملا بالحديث

وعدم الإعتبار عندهم

ومن هذا القول قوله صلى الله عليه وسلم لا صلاة إلا بطهورلا صلاة إلا بفاتحة الكتاب لا نكاح إلا بوليمرشد + أخرج البيهقي من طريق الشافعي لا صلاة إلا لفرد خلف الصف

والقول الجامع في هذا الجنس أن اللفظ الواحد إذا كان له عرف في اللغة وثبت له عرف في الشرع فعند إطلاق الشرع ينصرف إلى عرف الشرع الذي ثبت له ولا يحمل على الحقيقية اللغوية إلا بدليل وتصير الحقيقة اللغوية كالمجاز بالنسبة إلى العرف الشرعي لأن الشرع وعرفه مقدم في مقصود خطاب الله تعالى كما أن الحقيقة اللغوية مقدمة على المجاز في مقصود المتكلم وهكذا كل لفظ له حقيقة في اللغة وثبت له عرف غالب في الإستعمال كلفظ الفقيه والمتكلم ولفظ الدابة ينصرف إلى عرف الاستعمال وتصير الحقيقة اللغوية كالمجاز بالنسبة إليه ويخرج عن حد الإجمال فان المجمل هو اللفظ الذي لا تعين لأحد معنييه فصاعدا لا بوضع اللغة ولا يعرف الاستعمال ولا يعرف الشرع

| مسألة 2

إذا سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن قضية تتضمن أحكاما فبين بعضها وسكت عن البعض وكان البعض المسكوت عنه مما يحتاج إلى بيان من الرسول عليه السلام كان سكوته وإعراضه عنه مع المعرفة دليلا على انتفاء وجوبه عندنا إذ لو كان واجبا لبينه صلى الله عليه وسلم فان الحاجة ماسة إلى البيان وتأخير البيان عن وقت حاجة ممتنع وفاقا

وقال أبو حنيفة رض لا يدل على انتفاء الوجوب فان السكوت لا دلالة ms21 له على الأحكام

ويتفرع عن هذا الأصل

أن المطاوعة في نهار رمضان لا يلزمها الكفارة عندنا لما روي أن أعرابيا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال هلكت وأهلكت فقالماذا صنعت فقال واقعت أهلي في نهار رمضان فقال عليه السلام أعتق رقبة وسكت عن إيجابها على امرأته الموطوءة مع أنالأعرابي لا يحسن الاستدلال فدل على أنها لا تجب عليها وعنده تجب عليها الكفارة

| مسألة 3

حقيقة خطاب التكليف عندنا المطالبة بالفعل أو الاجتناب له لأنه في وضع اللسان تحميل لما فيه كلفة ومشقة إما في فعله أو تركه وهو من قولهم كلفتك عظيما أي أمرا شاقا

وذهب أصحاب أبي حنيفة رض إلى أن التكليف ينقسم إلى وجوب أداء وهو المطالبة بالفعل أو الاجتناب له

والى وجوب في الذمة سابق عليه

وعنوا بهذا القسم من الوجوب اشتغال الذمة بالواجب كالصبي إذا اتلف مال إنسان فان ذمته تشغل بالقيمة اعني قيمة المتلف و لا يجب عليه الأداء بل يجب على وليه

وزعموا إن الأول يستدعي عقلا وفهما للخطاب والوجوب في الذمة لا يستدعي ذلك وان الأول يتلقى من الخطاب والثاني من الأسباب

واحتجوا في ذلك بوجوب الصلاة على النائم في وقت الصلاة مع إن الخطاب موضوع عنه وكذلك النوم المستغرق لشهر رمضانوالإغماء المستغرق فإنه لا يمنع بهما وجوب الصوم ولا خطاب عليهما بالإجماع وقد قال الشافعي رض بوجوب الزكاة على الصبي وهو غير مخاطب ويجب عليه العشر وصدقة الفطر إجماعا

وكذا الثمن يجب في ذمة المشتري بالشراء والأداء لا يجب إلا بعد المطالبة بالأداء والدين مؤجل يجب في ذمة من عليه والأداء لا يجب إلا بعد المطالبة

فعلم بهذه الجملة أن الوجوب في حقنا مضاف إلى أسباب شرعية غير الخطاب وطردوا ذلك في جميع الواجبات من العبادات والعقوبات

وزعموا أن سبب وجوب الصلوات الأوقات لإضافتها إليها بلام التعليل

وسبب وجوب الصوم أيام شهر رمضان قال الله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ أي فليصم في أيامه فإن تعليق الحكم ms22 بالشيء شرعا يدل على أنه سببه

وسبب وجوب الحج البيت والوقت شرط لأدائه ولهذا لم يتكرر ويتكرر الوقت فلم يصلح أن يكون الوقت فيه سببا بل الوقت محل

وسبب وجوب الزكاة ملك النصاب النامي في نفسه ولهذا تزداد بزيادة النصب

ثم زعموا أن هذه الأوقات ليست سببا لوجوب العبادات حقيقة نظرا إلى ذواتها بل سبب الوجوب في الجميع نعم الله تعالى على عباده والنعم تصلح أن تكون سببا لوجوب الشكر شرعا غير أن النعم مترادفة في جميع الأوقات فجعل الوقت الذي هو محل لحدوث النعم فيه سببا للوجوب وأقيم مقام النعم

قالوا وإذا ثبت الوجوب بالسبب فالأداء بعده يكون بخطاب الشرع وأمره

وعندنا الكل يتلقى من الخطاب والأسباب غير مؤثرة فيالإيجاب بدليل أنها كانت موجودة قبل وضعها شرعا ولم توجب شيئا

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن المجنون إذا أفاق في أثناء الشهر لا يلزمه قضاء ما مضى من أيام الجنون إذ الوجوب بالخطاب ولا خطاب

وعندهم يلزمه لأن الوجوب بالسبب وقد وجد

وكذا أفاق في أثناء النهار لا يلزم قضاء ذلك اليوم عندنا

وعندهم يلزمه

ومنها أن الصوم غير واجب على المريض والمسافر والحائض عندنا لأن الوجوب يتلقى من الخطاب ولا خطاب

وعندهم يتلقى من السبب وقد وجد

واستدلوا على ذلك بوجوب القضاء عند زوال هذه الأعذار وهذا على الحقيقة خلاف اللفظ فانهم يعنون بالوجوب استحقاق هذه الأفعال في ذمم المذكورين شرعا بمعنى وجوب القضاء عند زوال العذر المائع من التكليف وهو مسلم عندنا ونحن نعني بانتفاء الوجوب انتفاء تكليف الفعل حال قيام العذر وهو مسلم عندهم

| مسألة 4

كل حكم شرعي أمكن تعليله فالقياس جائز فيه عند الشافعي رض

وذهب أصحاب أبي حنيفة إلى أن القياس لا يجري في الكفارات

وهذا فاسد فان مستند القول بالقياس إجماع الصحابة رضوان الله عليهم ولم يفرقوا بين حكم و حكم فيما يمكن تعليله ولأنا نسائلهم ونقول لا يجوز إجراء القياس فيها مع ظهور المعنى وتجليه أم مع عدم ظهوره ms23 إن قلتم مع ظهوره وتجليه فهو تحكم وصار بمثابة قول القائل أنا أجري القياس في مسألة ولا أجريه في مسألة مع ظهور المعنى فيهما وتجليه وإن قلتم مع عدم ظهور المعنى فنحن وإياكم في ذلك على وتيرة واحدة

واحتجوا بأن قالوا إنما منعنا من إجراء القياس في الكفاراتلأنا رأينا الشرع قد أوجب الكفارة على المظاهر وعلل وقال أنهم ليقولون قولا منكرا من القول وزورا

ثم أن المرتد قال أعظم مما قال المظاهر وأفحش ولم يوجب عليه الكفارة ولذلك وجب إبدالها على وجه لا يهتدي إليه الرأي والقياس فانه أوجب على الحالف عتق رقبة أو صيام شهرين أو إطعام عشرة مساكين وأوجب على المظاهر عتق رقبة أو صيام شهرين أو إطعام ستين مسكينا فإن قلنا العتق بدله ثلاثة أيام فأي حاجة بنا إلى صيام شهرين وإن قلنا شهران فلم نوجب ثلاثة أيام وكيف يتعدد البدل والمبدل واحد

وهذا ضعيف فان امتناع القياس في الإبدال لا يمنع القياس في الأسباب بعضها على بعض

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أنه إذا جامع في يومين من رمضان واحد يلزمهكفارتان عندنا لتماثل السببين

وعندهم لا يلزمه سوى كفارة واحدة لتعذر الإلحاق على ما سبق

ومنها أن المنفرد برؤية الهلال إذا رد الحاكم شهادته يلزمه الكفارة إذا جامع في ذلك اليوم عندنا كما إذا قبل القاضي شهادته

وعندهم لا يلزمه لما ذكرنا من سد باب الإلحاق

ومنها أن من تعمد استدامة الجماع حتى طلع عليه الفجر ولم ينزع التزم الكفارة عندنا قياسا لدفع الانعقاد على قطع العقد

وعندهم لا يلزمه لاعتقادهم أن لا مجال للقياس فيها

ومنها أن القتل العمد يوجب الكفارة عندنا قياسا على الخطأ قال الشافعي رض إذا وجبت الكفارة في الخطأ ففي العمد أوجب

وعندهم لا تجب لما ذكرناه

| مسألة 5

المأمور بالشيء يعلم كونه مأمورا وان لم يمض زمان الإمكان عندنا لانعقاد الإجماع على أن الواحد منا يجب عليه الشروع في العبادة المأمور بها إذ لو لم يعلم كونه ms24 مأمورا لما وجب عليه ذلك في سائر الأفعال في الأكل والشرب والذهاب والإياب

وذهبت طائفة من القدرية والحنفية إلى أنه لا يعلم كونه مأمورا في أول توجه الخطاب ما لم يمض زمان يسع فعل المأمور به

واحتجوا في ذلك بأن الإمكان شرط التكليف وهو غير عالم ببقاء الإمكان إلى وقت انقراض زمان يسع الفعل المأمور به والجاهل بوقوع الشرط جاهل بالمشروط لا محالة

ويتفرع عن هذا الأصل

أنه إذا أفطر بالجماع ثم مرض في آخر النهار أو جن أو حاضت المرأة أو مات لم تسقط الكفارة عندنا

وعندهم تسقط

| مسألة 6

كما أن المباح لا يصير واجبا بالتلبس به خلافا للكعبي وأتباعه كذلك المندوب لا يصير واجبا بالتلبس لأن كل واحد منهما يجوز تركه والواجب لا يجوز تركه فالجمع بينه وبين جواز الترك متناقض

وذهبت المعتزلة والحنفية إلى أن الفعل يوجب استيعاب الأزمان كلها بفنون الطاعات وصنوف العبادات إلا ما خص بذلك

واحتجوا في ذلك بأن سبب وجوب العبادات كون العبد مخلوقا لله قال الله تعالى @QB@ وما خلقت الجن والإنس إلا ليعبدون @QE@ أي ليوحدون ويأتون العبادات هكذا قال أهل التفسير غير أنالشارع رحم عباده وعين لبعض العبادات أوقاتا معينة كالصلاة المعهودة والزكاة والحج وفوض تعيين ما عداها إلى العباد تفضلا إذ لو عين الأوقات كلها للعبادات الواجبة وكلفهم على التضييق لتقاعد الناس عن معاشهم فربما أدى إلى التقاعد عن الجميع فإذا عين العبد وقتا للعبادة إما بالنذر أو بالشروع عمل الدليل الموجب عمله إذ ذلك يدل على فراغه لهذه العبادة

ويتفرع عن هذا الأصل مسألتان

إحداهما أنه إذا شرع في صوم التطوع أو صلاة التطوع لا يصير واجبا عليه بالشروع عندنا

وعندهم يصير واجبا ويلزمه المضي بالشروع

والثانية إن المعذور في حج النفل يتحلل ولا قضاء عليه عندنا

وعندهم يلزمه القضاء= كتاب الحج =

| مسألة 1

لا يمنع دخول النيابة في التكاليف والعبادات البدنية عند الشافعي رض لأن فعل العبادة عنده علم أي علامة على الثواب والثواب منحة من الله ms25 تعالى وفضل والعقاب عدل فجاز أن ينصب فعل غيره علما عليه

وعندهم لا تدخلها النيابة لأن الثواب عندهم معلول الطاعةوالعقاب معلول المعصية فلا يتعدى فاعليهما استمدادا من رعاية الأصلح

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن من المستطاع الحج ببدنه فأخر حتى أصبح زمنا معضوبا استأجر أجيرا يحج عنه عندنا و يقع الحج عن المستنيب

وعندهم يقع عن الأجير وللمستنيب أجر نفقة توصله إلى الحج مسهلة طريقه

ومنها أن من استقر وجوب الحج في ذمته إذا عجز ولم يملك مالا فبذل ابنه الطاعة للحج عنه وجب قبوله عندنا

وعنده لا يجب

ومنها أن إحرام الولي عن الصبي صحيح عندنا ويقع الحج عن الصبي

وعندهم لا يصح

ومنها أن من بلغ معضوبا يلزمه الحج بطريق الإستنابة

وعندهم لا يلزمه

ومنها أن المستطيع إذا مات أخرج من ماله ما يحج به عنه غيره واستؤجر عنه

وقال أبو حنيفة رض لا يفعل ذلك إلا إذا أوصى= كتاب البيوع =

| مسألة 1

الأصل الذي تبنى عليه العقود المالية من المعاملات الجارية بين العباد إتباع التراضي المدلول عليه بقول الله تعالى @QB@ لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@

غير أن حقيقة الرضا لما كانت أمرا خفيا وضميرا قلبيا اقتضت الحكمة رد الخلق إلى مرد كلي وضابط جلي يستدل به عليه وهو الإيجاب والقبول الدالان على رضا العاقدين ثم طرد الشافعي رض قاعدته في المحافظة على حدود الشرع وضوابطه ولم يجوز إلحاق غيرهما بهما

وأبو حنيفة رضي الله عنه ألحق بهما المعاطاة وزعم أنها بيعلأنها تدل على التراضي والله يقول @QB@ أو أن نفعل في أموالنا ما نشاء @QE@

وهذا ضعيف فان المصير إليه يؤدي إلى انحلال القواعد بأجمعها وأبطال الضوابط بأسرها فأنها وإن دلت على الرضا لكن الشرع أعتبر رضا خاصا وهو الرضا الذي يتضمنه الإيجاب والقبول

| مسألة 2

لما كان شرع البياعات من ضرورات الخلق من حيث أن الإنسان لا يمكنه أن يقتصر على ما في يده بل لا بد ms26 أن ينتفع كل واحد من الخلق بما في يد صاحبه اقتضت عاطفة الشرع تحقيق هذا المقصود بنفي الأغرار والأخطار المؤذنة بالجهالات عن مصادر العقود ومواردها من حيث أن فرط الشره إلى السعي قد يحمل المرء على الرضى بالعقود المشتملة على الأغرار الخفية وإهمال الشروط المرعية وكانت حرية لهم بالمنع لتهذب لهم تجائرهم وليكونوا على بصيرة من أمرهم ولأجله حجر على الصبيان ولقلة بصائرهم إلا أن ذلك حجر عام وهذا حجر خاص

ويتفرع عن هذا الأصل مسألتان

إحداهما بطلان البيع والشراء في الأعيان الغائبة ودفعا للغرر النافي للشره

واكتفى أبو حنيفة رض في دفع الغرر وتحقيق الرضىالمعتبر بشرع الخيار عند الرؤية

ولا يخفى رجحان نظر الشافعي رض في استقبال المحذور بالدفع

الثانية شرع خيار المجلس عند الشافعي رض في عقود المعاوضات

ومستنده قوله عليه السلام المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا فأنه من الأعمال المنصوبة على كمال الرضى بالعقد المباشرعلى ما قررناه في تعليقنا الموسوم ب درر الغرر ونتائج الفكر

واكتفى أبو حنيفة رض بأصل الإقدام الصادر من الأهل في المحل

| مسألة 3

الشرط إذا دخل على السبب ولم يكن مبطلا كان تأثيره في تأخير حكم السبب إلى حين وجوده لا في منع السببية عند الشافعي رض

ومثال المسألة قوله أنت طالق إن دخلت الدار فالسبب قوله أنت طالق والشرط الداخل عليه قوله إن دخلت الدار

واحتج في ذلك بأن قوله إن دخلت الدار لا يؤثر في قوله أنت طالق فانه ثبت مع الشرط كما كان ثابتا بدون الشرط وإنما يمنع ثبوت حكمه فكان تأثيره في تأخير حكم السبب لا في منع انعقاده سببا ولهذا لو لم يقترن به الشرط ثبت حكمه

وذهب أصحاب أبو حنيفة رض إلى أن الشرط إذا دخل على السبب يمنع انعقاده سببا في الحال

واحتجوا في ذلك بأمرين

أولهما أن الشرط دخل على ذات السبب لا على حكمه فان السبب قوله أنت طالق مثلا والشرط داخل عليه

الثاني أنه جعل التطليق جزاء لدخول الدار والشرط ms27 إذا دخل على الجزاء علقه وإذا علقه يمنع وصوله إلى محله والعلةالشرعية لا تصير علة إلا بوصولها إلى محلها فلا تصير علة إذا قصرت عن محلها

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها إن البيع بشرط الخيار ينعقد سببا لنقل المالك في الحال عند الشافعي رض وإنما يظهر تأثير الشرط في تأخير حكم السبب وهو اللازم الذي لولا دخول الشرط لثبت

وقال أبو حنيفة رض لا ينعقد سببا لنقل الملك بل دخول الشرط منح سببيته في مدة الخيار فإذا سقط الخيار وزال الشرط انعقد حينئذ سببا

ومنها إن خيار الشرط يورث عند الشافعي رض بناء على اعتقاده أن الملك انتقل إلى الوارث وأن الثابت بالخيار حق الفسخ والإمضاء الراجعين إلى نفس العقد وذلك حق شرعي أمكن انتقاله إلى الوارث كما في الرد بالعيب

وقال أبو حنيفة رض لا ينتقل لأن الثابت له بالخيار مشيئة نقل الملك واستبقاؤه ومشيئته صفة من صفاته فتفوت بفواته كسائر صفاته

ومنها أن تعليق الطلاق بالملك لا يصح عند الشافعي رض وكذلك تعليق العتاق بالملك لأن التطليق المعلق سبب لوقوع الطلاق ودخول الشرط على السبب تأثيره في تأخير حكم السبب لا في انعقاده سببا وإذا كان سببا كان اتصاله بالمحل المملوك شرطا لانعقاده ليكون السبب مفضيا إلى الحكم عند وجود الشرط ولهذا لو قال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت طالق فإنه لا يصح لأن السبب لا يفضي إلى حكمه وإن وجد الشرط

وقال أبو حنيفة رض يصح لأن التطليق معلق بالشرط فلم يكن سببا لوقوع الطلاق فلا يشترط له ملك المحل بل ينعقد التطليق يمينا لأنه

إن قصد به المنع يتحقق المنع فإن المانع موجود وهو وقوع الطلاق عند وجود الشرط

وإن قصد به الطلاق يقع أيضا فإنه أضاف الطلاق إلى الملك وكان كلامه مفيدا فأنعقد صحيحا

قالوا ولهذا قلنا إن التكفير قبل الحنث لا يجوز بالمال ولا بالصوم لأن اليمين المعلق بالشرط وهو الحنث لا ينعقد سببا في حق الكفارة

وعند الشافعي رض ينعقد سببا ms28 وإن كانت معلقة على ما سيأتي في مسائل الأيمان

| مسائل الربا

مسألة 1 $

حقيقة الاستثناء عند الشافعي رض إخراج بعض الجملة عن الجملة بحرف إلا أو ما يقوم مقامه فلفظ الاستثناء يوجب انعدام المستثنى منه في القدر المستثنى مع بقاء العموم بطريق المعارضة كالتخصيص إلا أن الاستثناء متصل بالكلام والتخصيص منفصل

احتج في ذلك بأمرين

أحدهما إجماع أهل اللغة أن كلمة التوحيد وهي قولنا لا اله إلا الله موضوعة لنفي الإلهية عن غير الله تعالى وإثبات إلهيته فلو لم يكن الاستثناء يفيد حكم النفي المعارض للإثبات الأول لما كان قولنا لا اله إلا الله موجبا ثبوت الإلهية لله عز وجل بل كان معناه نفي الإلهية عن غير الله تعالى دون إثبات الإلهية له ولو كان كذلك لما تم الإسلام فلما تم الإسلام دل أنه يفيد الإثبات المعارض للنفي المستثنى منه

الثاني إن قول القائل لفلان علي ألف يقتضي وجوب الألف عليه ولهذا لو سكت عليه استمر وجوبها فإذا قال إلا مائة صار ذلك معارضا بحمله مخرجا من اللفظ بعض ما تناوله فيوجب الثاني النفي كما يوجب الأول الإثبات و لهذا قال الشافعي رض إن الاستثناء من النفي إثبات ومن الإثبات نفي حتى لو قال لفلان علي عشرة إلا تسعة إلا ثمانية إلا سبعة إلا ستة إلا خمسة إلى أن ينتهي إلى الواحد يلزمه خمسة لأنك إذا جمعت عدد الإثبات منها كانت ثلاثين و إذا جمعت عدد النفي منها كانت خمسة وعشرين فتسقط المنفي من المثبت فتبقى خمسة وعلى هذا فقس

وزعم أبو حنيفة رض وأصحابه أن الاستثناء لفظ يدخل على الكلام العام فيمنعه من اقتضاء العموم والاستغراق حتى يصير كأنه لم يتكلم إلا بالقدر الباقي بعد الاستثناء

وزعموا أن العرب وضعت للتعبير عن تسعمائة عبارتين إحداهما موجزة والأخرى مطولة وهي قوله ألف إلا مائة فتقدير قولالقائل له علي ألف درهم إلا مائة عندنا أن له علي ألفا إلا مائة فإنها ليست علي إلا أنه اختصر في الكلام وترك صريح ms29 النفي لدلالة المنطوق على المسكوت قال الله تعالى @QB@ فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما @QE@

وتقديره عندهم أن له علي تسعمائة ولم يسلموا أن الاستثناء من النفي إثبات بل أدعو أن بين الحكم بالنفي والحكم بالإثبات واسطة وهي عدل الحكم فمقتضى الاستثناء بقاء المستثنى غير محكوم عليه لا بالنفي ولا بالإثبات كما في قوله صلى الله عليه وسلم لا صلاة إلا بطهور ولا نكاح إلا بولي فإنهما يدلان على العدم لا على الوجود عند الوجود

ولهذا المعنى أبطلوا الاستثناء من غير الجنس كما إذ قال له عليألف درهم إلا ثوبا فإنهم قالوا يلزمه كل الألف لأن المستثنى لم يشمله عموم الاستثناء

واحتجوا في ذلك بأن قالوا ما يمنع الحكم بطريق المعارضة أدنى درجاته أن يستقل بنفسه مثل دليل الخصوص والإستثناء مما لا يستقل بنفسه وإنما يتم بما يذكر قبله فلما لم يصلح معارضا له دل على أنه بيان لمراد المتكلم بالتعليق بالشرط

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن الأصل في الأموال الربوية عند الشافعي رض تحريم بيع بعضها ببعض والجواز يثبت مستثنى عن قاعدة التحريم مقيدا بشرط المساواة والحلول والتقابض عند اتحاد الجنس وبشرط الحلول والتقابض عند اختلاف الجنس لقوله صلى الله عليه وسلم لا تبيعوا الذهب بالذهب والورق بالورق والبر بالبر والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح بالملح إلا سواء بسواء يدا بيد عينا بعين فإذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم يدا بيد فإنهنهي عن بيع الأشياء بعضها ببعض عاما ثم استثنى حالة المساواة فالنهي الأول يتناول القليل والكثير بعمومه والاستثناء يتناول ما يدخل تحت الكيل وهو ما يتحقق فيه المساواة

ولهذا قلنا لا يجوز بيع حفنة بحفنتين ولا بطيخة ببطيختين ونظائرها و قال أبو حنيفة رض الأصل فيها الإباحة لقوله تعالى @QB@ هو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا @QE@ ولقيام الملك فيها وادعى أن المقصود من الحديث آخره وإن كان مصدرا بالنهي وهو كقوله عليه السلام لا صلاة إلا بطهور إذ المقصود منه إثباتالطهور شرطا ms30 للإنعقاد لا نفي الصلاة بدون طهور لكن انتفاء الصلاة عند انتفاء الطهور حاصل لضرورة فوات شرط الصحة فكذلك الفضل يحرم لضرورة فوات الشرط الذي نيطت به الإباحة وهو المساواة بالكيل والحفنة غير مكيلة فتبقى على أصل الجواز

ومنها أن التقابض في بيع الطعام بالطعام شرط عند الشافعي رض سواء أتحد الجنس أو اختلف بناء على أن الجواز ثبت مستثنى من قاعدة التحريم وفيها التقابض المستفاد من قوله صلى الله عليه وسلم يدا بيد فانه صريح ثم هو منزل على العادة والتقابض في المجلس

وحمل أبو حنيفة رض قوله يدا بيد على الحلول المنافي للنساء وقوله عينا بعين على التأكيد والتكرير وزعم أنه مؤيد بالقياس الجلي من حيث أن الأصل في البيع الجواز والموجب للفساد الفضل والتفاوت ههنا لأن المقبوض في مجلس العقد كالمقبوضفي غير مجلس العقد

ومنها إن بيع الرطب بالتمر باطل عند الشافعي رض ولا يستثنى من قاعدة التحريم لأن التحريم الثابت بالحديث إنما يرتفع عند تحقيق شرط الإباحة فمهما علمنا انتفاء الشرط أو لم نعلم وجوده حكمنا بالبطلان ولا فرق فيه بين ما يفقد الشرط لنعذره وبين ما يفقد للإمتناع من إجرائه مع تيسيره

و قال أبو حنيفة رض يصح لتحق المساواة في الكيل وهو باطل ببيع الحنطة بالدقيق والسويق وبيع الحنطة النيئة بالمقلية

ومنها إذا باع مد عجوة ودرهما بمدي عجوة ونظائرهما لا يصح عندنا

لأن تحريم ربا الفضل معلوم والمماثلة التي هي طريق الخلاص غير معلومة والجهل بالمماثلة كحقيقة المفاضلة وما يقدره الخصم من صرف الجنس إلى خلافه تحكم لا يقضي العقل به ولا تنبىء الصيغة عنه

ومنها أن بيع اللحم بالحيوان باطل عندنا للجهل بالمماثلة فيما اعتبرت فيه المماثلة على ما ذكرناه ورزانه بيع السمسم بالدهن

وقال أبو حنيفة رض يصح لأن تحريم البيع عندنا بانتفاء الشروط المذكورة ثبت مستثنى من قاعدة الإباحة والجواز الثابت بحكم الأصل إلا عند يقين انتفاء الشرط في المعيار الشرعي حالة العقد

| مسألة 2

العلة الموجبة لاشتراط القيود المذكورة ms31 في الأشياء الأربعة المنصوص عليها عندنا هي الطعم لا غير والجنسية محل التحريم ربا الفضل

وقال أبو حنيفة رض العلة في الكيل تبع الجنسية فالجنسية عنده أحد وصفي العلة والفرق بين العلة ومحل العلة أن محل العلة ما يؤثر في نفس العلة ويقربها ويظهر أثرها فيه كالإحصان في باب الزنى فان العلة الموجبة للرجم هي الزنا نفسه لكنه في اقتضاء الرجم يستدعي محلا وهو الإحصان وليس الإحصان أحد وصفي علة الرجم فان الإحصان مناقب وخصال محمودة ومعظمها لا يحصل باختياره كالبلوغ والحرية والعقل والكمال لا يناسب العقوبة فلا يشعر بها أصلا

وكذلك تعليق العتق علة ووجود الصفة محل لنفوذ التعليق فإذا قال السيد لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فدخلها عتق وعلة العتق ومحل نفوذ الصفة إذا تحققت حتى قال أبو حنيفة رض لو شهد شهود على الزنا وشهود على الإحصان وشهد شهود على العتق وآخرون على الصفة ونفذ الحاكم حكمه بالعتق والتعليق ثم رجع الشهود فان الغرم يجب على شهود الزنا دون شهود الإحصان والصفة وهو قول الشافعي رض

ويتفرع عن هذا الأصل مسألة

وهي أن الجنس بانفراده لا يحرم النساء عند الشافعي رض حتى يجوز إسلام الثوب في جنسه من حيث إنه لا تحرم إلا العلة ولا علة للأحكام الثلاثة إلا الطعم نعم كانت الجنسية معتبرة محلا للعلة في ربا الفضل والمحل بانفراده لا يؤثر

وقال أبو حنيفة رض الجنسية تحرم ربا النساء لأنه أحد وصفي العلة كما أن الكيل أحد وصفي العلة ثم الكيل يقتضي تحريم ربا النساء فكذلك الجنسية

| مسألة 3

ذهب الجمهور من أصحاب الشافعي رض إلى أن تخصيص الحكم بصفة من أوصاف الشيء يدل على نفي الحكم عما عدا محل الصفة وهو الملقب بالمفهوم

مثاله قوله صلى الله عليه وسلم في سائمة الغنم زكاة فدل على نفي الحكم عما عداها وتنزل الصفة منزلة العلة

واحتجوا في ذلك بأن عدول صاحب الشرع عن اللفظ العام وهو قوله في الغنم زكاة إلى اللفظ الخاص وهو قوله ms32 في سائمة الغنم زكاة لا بد وأن يكون لفائدة ولا فائدة إلا نفي الحكم عما عدا محلالصفة

وذهب أصحاب أبي حنيفة رض وطائفة من أصحابنا إلى منع ذلك

واحتجوا بان الصفة تجري مجرى العلم إذ المقصود من الصفة الإبانة عن الموصوف والتمييز بينه وبين غيره كما أن المقصود من الاسم هو الإبانة عن المسمى وتمييزه عن غيره ثم تعليق الحكم فكذا تعليق الحكم بالصفة

ويتفرع من هذا الأصل مسائل

منها إذا باع نخلة قبل أن تؤبر فثمرتها تندرج تحت البيع عندنا ولا تندرج بعد التأبير لقوله عليه السلام من باع نخلة بعد إن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع + الحديث أخرجه البخاري دل مفهومه على أنهاإذا كانت غير مؤبرة لا تكون لبائع ليكون التخصيص مفيدا

وقال أبو حنيفة رض لا تندرج في الحالين لأن تخصيص أحد القسمين سكوت عن القسم الآخر والسكوت لا دلالة له

ومنها أن الواجد لطول الحرة لا يجوز له نكاح الأمة عندنا لمفهوم قوله تعالى @QB@ ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات @QE@

ومنها أن نكاح الأمة الكتابية غير جائز عندنا لمفهوم قوله تعالى @QB@ من فتياتكم المؤمنات @QE@ خص الأمة المؤمنة بالذكر

وعنده جائز لما ذكرناه

ومنها أن المبتوتة لا نفقة لها إذا كانت حائلا لأن الله تعالى خص الحامل بالذكر في قوله تعالى @QB@ وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن @QE@ وهذا وصف لها فانتفى الحكم عن غيرها

وقال أبو حنيفة رض لها النفقة والسكنى حاملا كانت أو حائلا

ومنها أن أخذ الجزية من غير أهل الكتاب لا يجوز عندنا لمفهوم قوله تعالى @QB@ قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب @QE@خص أهل الكتاب

وعنده يجوز أخذها من عبدة الأوثان من غير أهل الكتاب

| مسالة 4

زعم أصحاب أبي حنيفة رض أن التصرفات الحسية تنقسم إلى صحيحة ومشروعة وباطلة وممنوعة وفاسدة ومشروعة بأصلها ms33 ممنوعة بوصفها وعنوا بالصحيح ما يفيد حكمه الموضوع له وبالباطل ما لا يفيد حكمه الموضوع له وبالفاسد ما يفيد حكمه من وجه دون وجه

وذهب أصحاب الشافعي رض إلى إنكار القسم الثالث ولم يفرقوا بين الفاسد والباطل

وأعلم أن هذا أصل عظم اختلاف الفئتين وطال فيه نظر الفريقين وهو على التحقيق نزاع لفظي ومراء جدلي فان مراد القوم من هذا التقسيم أن التصرفات تنقسم إلى ما نهى الشرع عنها لمعنى يرجع إلى ذاتها بسبب اختلاف ركن من أركانها كبيع الحروالميتة والدم إلى ما نهي عنه لا لذاته بل لأمر يرجع إلى شروطها وتوابعها وأوصافها وأمور تقارنها كالبيع إلى أجل مجهول والبيع بالخمر والخنزير ونظائرها فإن الأول معلوم البطلان بدلالة قاطعة والثاني مظنون البطلان بدلالة ظنية اجتهادية ولهذا أختلف الصحابة رض الله عنهم فيه وبدل على الفرق بينهما أن الأول لا يسوغ فيه الاجتهاد لو حكم الحاكم بنفاذه لم ينفذ حكمه والثاني يسوغ فيه الاجتهاد حتى لو قضى قاض بجوازه نفذ حكمه وصح وإن لم يكن صحيحا من قبل الحاكم فخص أبو حنيفة رض أسم الباطل بما ثبت إلغائه شرعا بدلالة قاطعة واسم الفاسد بما ثبت إلغاؤه بدلالة ظنية وهذا كمصيرهم إلى الفرق بين الواجب والفرض وقولهم أن الفرض ما ثبت بدلالة قاطعة والواجب ما ثبت بدلالة ظنية فإنا نساعدهم على الانقسام المعنوي وأن نازعناهم في العبارة وقد نص الشافعي رض على جنس هذا التصرف فانه قال في غير موضع إن كان النهي لأمر يرجع إلى عين المنهي عنه دل على فساده وان كان لأمر يرجع إلى غيره لا يدل على فساده فالتفرقة بين القسمين متفق عليها وإنما يرجع النزاع إلى أن فساد الوصف المقارن هل يلحقبفساد الأصل في سائر أحكامه وآثاره أم لا

فالشافعي رض ألحق فساد الوصف بفساد الأصل وأبو حنيفة رض فرق بينهما

وعند هذا لا بد من التنبيه لدقيقة وهي أن الوصف المقارن للتصرف قد يكون مجاورا له غير لازم لذات كالبيع في وقت النداء ms34 وحيث الحق الشافعي رض فساد الوصف بفساد الأصل إنما أراد به القسم الأول دون الثاني

ويفرع عن هذا الأصل مسائل منها أن البيع الفاسد لا ينعقد عندنا ولا يفيد الملك أصلا

وعندهم ينعقد ويفيد الملك إذ أتصل به القبض وصورته ما إذا باع درهما بدرهمين أو شرط أجلا مجهولا أو خيارا زائدا أو الشرط أن لا يسلم أو باع بخمر أو خنزير وإن كل ذلك فاسد ليسبباطل حتى يترتب الملك عليه عند جواز القبض

ومنها أن الإجارة الفاسدة لا تفيد ملك المنافع عندنا

وعندهم تنعقد وتملك المنافع بحكم العقد

ومنها أن بيع المكره وإجارته لا ينعقدان عندنا

وعندهم ينعقد ويتوقف نفوذه على الرضى

ويلحق هذا الأصل قولنا إن العاصي بسفر لا يترخص ترخص المسافرين عندنا لكون السفر ممنوعا عنه

وعندهم يترخص لأن الممنوع وصفه دون أصله

| مسالة 5

الاستدلال بعدم الدليل على نفي الحكم أو بقاء ما هو ثابت بالدليل وهو الملقب بالاستصحاب حجة على الخصم عند أصحاب الشافعي رض

واحتجوا في ذلك بان جاحدي الرسل ونفاة النبوات لا يكلفون دليلا على النفي بل إقامة الدليل على صحة النبوة على الأنبياء ولو لم يكن عدم الدليل حجة للنافي لطولبوا بالدليل وكذلك قوله تعالى @QB@ قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير @QE@ فإنه احتجاج بعدم الدليل ولأن النافي متمسك بالعدم والعدم غير محتاج إلى الدليل فينعدم الحكم لعدم دليله

وذهبت الحنفية إلى أنه ليس بحجة على الخصم مطلقا

واحتجوا في ذلك بأن حاصل الاستدلال بعدم الدليل آيل إلى الجهل بالدليل إذ لا سبيل لأحد من البشر على حصر الدلائل أجمع بل يجوز أن يعلم انسان دليلا يجهله غيره لتفاوت الناس في العلم فكان المتعلق بعدم الدليل متعلقا بالجهل والجهل لا يكون حجة على أحد بل يكون عذرا له في الامتناع عن الحكم

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن الصلح على الإنكار باطل عند الشافعي رض لأن الله ms35 تعالى خلق الذمم برية عن الحقوق فثبت براءة ذمة المنكر بخلق الله عز وجل ولم يقم الدليل على شغل ذمته فلا يجوز شغلها بالدين فلا يصح الصلح

وعندهم يصح لأن عدم الدليل ليس بحجة لإبقاء ما ثبت بالدليل فيجوز شغل ذمته بالدين فيصح الصلح

ومنها أن الكلب المعلم إذا أكل من فريسته مرة واحدة لم تحرم تلك الفريسة على أحد القولين عندنا ولم يحرم ما مضى من فريسته قولا واحدا استصحابا للحل الثابت قبل الأكل فإنه ثابت يقينا

وقال أبو حنيفة رض يحرم الجميع فإن علمه أمر خفي لا يطلع عليه فيعتبر السبب الظاهر المظهر له وهو الإمتناع عن الأكل إذ به ظهر العلم فالإقدام على الأكل يظهر ضده وهو الجهل فأنه السبب الظاهر المظهر له

ومنها أنه لا يقضى على الناكل بمجرد نكوله بل يعرض اليمينعلى المدعي عندنا لأن الأصل أن لا يحكم إلا بما يعلم أو يظن ظنا يقارب العلم فإذا أعوز بقينا على النفي استصحابا للبراءة الأصلية

وعندهم يقضى به تنزيلا للامتناع عن الحجة مقام نفس الحجة بناء على القرائن المطرحة شرعا في إثبات الحقوق ونفيها

ومنها إذا تداعى رجلان دارا في يد ثالث وأقام كل واحد منهما بينة على أن الملك في جميع الدار له تعارضت البينتان وتساقطتا وصار كان لا بينة عندنا وتقر الدار بيد الثالث تمسكا بالاستصحاب

وقال أبو حنيفة رض تستعمل البينتان وتقسم بينهما

ومنها أن التدبير المطلق لا يمنع البيع عندنا لأن البيعكان جائزا قبل التدبير ولا معنى للتدبير إلا تعلق عتق بالموت فهو كقوله إن مت في مرضي هذا فأنت حر

وعندهم يمنع لأنه استحقاق عتق بعد الموت فأشبه الاستيلاء

ومنها إن أحد الشريكين إذا أعتق نصيبه من العبد المشترك وكان المعتق معسرا عتق نصيبه وبقي الباقي على ملك مالكه كما كان ولا يستسعى العبد في أداء قيمة باقية عند الشافعي رض لأنه لم يتحقق منه صنيع يستدعي وجوب الضمان عليه ووجوب القيمة فما إذا كان الشريك المعتق موسرا ms36 ثبت نصا

وقال أبو حنيفة رض يستسعى العبد في أداء قيمة باقية لأن الإعتاق لا يتجزأ وقد احتبس حق الشريك عنده فتجب عليه السعاية وإن لم يوجد منه صنيع كالثوب إذا وقع في صبغإنسان فانصبغ به فانه يجب على رب الثوب ضمان الصبغ لاحتباس ملكه عنده وان لم يوجد منه جناية

ومنها أن الدية لا تكمل في الشعور الخمس عندنا وهي شعر الرأس واللحية والحاجبين والأهداب والشاربين بل حكومة عدل لن الأصل أن لا يجب كمال الدية بإتلاف البعض غير أن الشرع علق كل الدية بإتلاف الطرف لأنه تفويت منفعة الجنس فيصير الشخص كالهالك في حق ملك المنفعة والشعور ليست من هذا القبيل فبقي على الأصل وهو امتناع كمال الدية

و قال أبو حنيفة رض في كل واحد منها دية كاملةإذا فسد المنبت لأنه فات به الجمال على الكمال فيجب فيه دية كاملة كما في الأذن ومارن الأنف

| مسألة 6

لا حجة في قول الصحابي على انفراده عند الشافعي رض ولا يجب على من بعد تقليده

واحتج في ذلك بقوله تعالى @QB@ فاعتبروا يا أولي الأبصار @QE@ أمر بالاعتبار دون التقليد ولأن الصحابي لم تثبت عصمته والسهو والغلط جائزان عليه فكيف يكون قوله حجة في دين الله تعالى

وقال أبو حنيفة رض هو حجة تقدم على القياس إذا لم يخالفه أحد من نظرائه

واحتج في ذلك بقوله صلى الله عليه وسلم أصحابي كالنجوم بأيهم اقتديتم أهدتيتم + ذكره ابن عبد البر بإسناد فيه الحارث بن غصين

بين أن في الإقتداء بهم اهتداء ولأن اجتهاد الصحابي أقرب إلى الصواب من اجتهاد غيره لما خصوا به من الدرجة الزائدة لمشاهدة الوحي وقربهم من رسول الله صلى الله عليه وسلم وكيف وأن الظاهر من حاله أن لا يقول ما قاله إلا سماعا من رسول الله صلى الله عليه وسلم لا سيما في ما يخالف القياس

ويتفرع عن هذا الأصل مسالة العينة وهي السلف وصورتها ما إذا اشترى ما باع بأقل مما باع قبل نقد ms37 الثمن فانه صحيح عند الشافعي رض طردا للقياس الجلي

وقال أبو حنيفة رض يفسد العقد الأخير لقول عائشة رضي الله عنها حيث أخبرت أن زيد بن أرقم أبتاع عبدا منامرأة بألف درهم إلى أجل ثم ابتاعته منه بخمسمائة حالة بئسما بعت وبئسما اشتريت أخبرني زيد أنه أبطل جهاده مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا أن يتوب فأخذ به أبو حنيفة رض وتركالقياس

| مسالة 7

المعدول عن القياس يجوز أن يقاس عليه ما في معناه عند الشافعي رض واحتج في ذلك أن القياس يعتمد فهم المعنى وقد تحقق ذلك هنا فإنا لا نجوز التعليل والتعدية إلا عند ظهور المعنى في الأصل المستثنى عن القياس العام في الفرع الملحق به أقصى ما في الباب أن الأصل المستثنى مخالف لأصل آخر فأن خالف أصلا آخر لا يمتنع تعليله والحاق غيره به

والسر فيه هو أن قواعد الشرع بأسرها تتلاقى في قضايا عامة لكن كل قاعدة انفردت بخاصية تخالف خاصية القاعدة الأخرى وتلك الخصائص مبناها على التغاير والاختلاف إذ لو قلنا إن الخصائص بأسرها شيء واحد لجعلنا المباحات مباحا واحدا

وذهب الحنفية إلى منع القياس على الخارج عن القياس

واحتجوا بأن ركن القياس فهم المعنى في الأصل المقيس عليه والمعدول عن القياس ليس كذلك وهذا فاسد لما ذكرنا

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها إذا اختلف المتبايعان والسلعة هالكة في يد المشتري أو خرجت من ملكه أو صارت بحال لا يقدر على ردها بالعيب يتحالفان عند الشافعي رض ويترادان القيمة لأن كل واحد منهما يدعي عقدا غير العقد الذي يدعيه صاحبه فيحلف كل واحد على نفي دعوى صاحبه كما في حال قيام السلعة

وعندهم لا يتحالفان لأن التحالف على القبض على وفاق من حيث إن البائع يدعي زيادة على ألف والمشتري ينكرها والمشتري يدعي وجوب التسليم عند أداء الألف والبائع ينكره فيتحالفان

أما بعد القبض فالتحالف على خلاف القياس فلا يلتحق به حال هلاك السلعة

ومنها أن ما دون أرش ms38 الموضحة تتحمله العاقلة عند الشافعيرضي الله عنه لبدل النفس وبدل الجناية على الأطراف لأن المقادير متساوية بالنسبة إلى الجناية والنسبة إلى العاقلة فالحكم بالتخصيص محال

وعندهم لا يضرب على العاقلة لأن أصل الضرب على العاقلة خارج عن القياس إذ الأصل أن كل جان يختص بموجب جنايته وأن لا تزر وازرة وزر أخرى فتحميل أرش الموضحة على العاقلة خارج عن هذا القياس فلا يقاس عليه ما دونه

| مسالة 8

ذهب أصحاب أبي حنيفة رض إلى إن الإيجاب والقبول له حكمان

أحدهما الانعقاد وهو مقترن بهما ومعناه الارتباط الحاصل من الخطاب والجواب

والثاني زوال الملك وهو حكم منفصل عن الانعقاد

واحتجوا في ذلك بان الانعقاد على تجرده معقول في نفسه محقق في مسائل كالعقد في مدة الخيار والهبة قبل القبض فإنها منعقدة ولم يتأثر المحل بها ولا معنى لانعقادهما إلا تعلق الإيجاب والقبول على نهج الخطاب والجواب وإنتهاض ذلك سببا للملك إذا وجد شرطه وهو القبض

قالوا وإذا ثبت انهما حكمان منفصلان فلا يعتبر في الانعقاد إلا أهلية الخطاب والجواب فمهما صدر الإيجاب والقبول من أهلهماوصادفا محلا قابلا لحكمهما ثبت الانعقاد أما زوال الملك فينبني على الولاية على المحل

والشافعي رض أنكر هذا الانقسام ولم يثبت للانعقاد معنى سوى كون العقد مفيد الحكم الذي وضع له واحتج في ذلك بأن قال الإيجاب والقبول وضعا سببا لزوال الملك في المحل المملوك إذا صدر من المالك الوالي على المحل فلا معنى للانعقاد بدونه لتوزيع الأسباب على الأحكام وهذا بخلاف الهبة والرهن فإنها شرعت على تلك الوجوه فتلقيت كما شرعت ووضعت

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن الفضولي إذا باع مال الغير لغا بيعه ولم ينفذبالإجازة عندنا

وعندهم ينفذ وكذا إذا أجر ملك الغير أو وهبه أو زوج موليه الغير بغير إذنه لا ينعقد عندنا وينعقد عنده وينفذ بالإجازة

ومنها إن تصرفات الصبي باطلة عندنا وعبارته لاغية فيها

وعندهم يصح نفوذها على إجازة الولي

| مسألة 9

ذهب الشافعي رض إلى أن ms39 جواز بيع الأعيان يتبع الطهارة أي تكون الطهارة فيه شرطا من جملة الشروط

فما كان طاهرا جاز بيعه عند وجود الشرائط وما لا فلا واحتج في ذلك بان النجس واجب الاجتناب منهي الاقتراب والبيع وسيلة إلى الاقتراب

وقال أبو حنيفة جواز البيع يتبع الانتفاع فكل ما كان منتفعا به جاز بيعه واحتج في ذلك بأن الأعيان خلقت لمنافع الآدمي قال الله تعالى @QB@ خلق لكم ما في الأرض جميعا @QE@ فكل ما كان متعلق منفعة الآدمي كان محلا للبيع قال ولا يلزم على هذا الخمر والخنزير وعذرة الآدمي والجلد قبلالدباغ والودك النجس فإن عندنا لا يجوز الانتفاع بشيء من هذه الأشياء فلأجله أمتنع بيعها

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن الكلب المعلم لا يجوز بيعه عندنا ولا يضمن بالإتلاف كسائر الأموال لأنه نجس

وعندهم يجوز بيعه ويضمن بالإتلاف كسائر الأموال

ومنها أن بيع لبن الآدميات جائز عندنا لطهارته

وعندهم لا يجوز لأن الانتفاع به ضرورة فيتقدر بقدر الضرورة ولا يقبل نقل الاختصاص إلى غير محله ولهذا لا يضمن بالإتلاف

ومنها أن بيع السرقين لا يجوز عندنا لنجاسته

ويجوز عندهم لأنه منتفع به في تسميد الأرض وغيره

ومنها أن بيع خمور أهل الذمة فيما بينهم باطل عندنا لنجاستها

ويصح عندهم لجواز الانتفاع بها فيما بينهم ولذلك يضمن بالإتلاف

| مسألة 10

اختلف العلماء في مورد عقد النكاح ما هو فذهب الشافعي رض إلى أن مورده المنافع أعني منافع البضع واحتج في ذلك بأمرين

أحدهما أنها المستوفاة بحكم العقد والاستحقاق إنما يراد للاستيفاء والمستوفى هو المنافع فكان المستحق هو المستوفى

والثاني إن الله تعالى سمى العوض أجرا في قوله تعالى @QB@ فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن @QE@ والأجر إنما يستحق في مقابلة المنفعة كما أن الثمن إنما يستحق في مقابلة العين

وذهب أبو حنيفة رض إلى أن مورده العين الموصوفة بالحل وحكمه ملك العين واحتج في ذلك بأمور أربعة

أحدها إضافة الحل إلى ذات المنكوحة في قوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم @QE@

وثانيها ms40 أنه لو كان المعقود عليه المنافع لما صح نكاح الطفلة الرضيعة كما لا يصح عقد الإجارة على نهر صغير ولا جحش ولا أرض سبخة

وثالثها أن عقد النكاح على التأبيد والعقد على المنافع لايتأبد

ورابعها أن المهر يستقر بوطأة واحدة ولو كان المعقود عليه المنافع لكانت الوطأة الواحدة بمثابة سكنى لحظة واحدة في عقد الإجارة فإنه لايستحق به من الأجرة إلا بقدر ما يخصه

ومنهم من قال مورده المنفعة لكن منفعة البضع أخذت حكم الأجزاء والأعيان فصار حكمها حكم أجزاء الآدمي

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن وطء السيد لا يمنع الرد بالعيب عندنا لأنه استيفاء منفعة

ويمنع عندهم لأنه في حكم جزء حبسه عنده وامتنع عليه رد الأصل

ومنها أن النكاح لا ينعقد عندنا إلا بلفظ التزويج والإنكاح وهو اللفظ الموضوع شرعا لتمليك هذا الجنس من المنفعة

وقال أبو حنيفة رض ينعقد بلفظ البيع والهبة وكل لفظ يدل على ملك الذات وقد تقدم ذكرها في مسائل العبادات

ومنها أن الخلوة الصحيحة لا تقرر المهر عندنا لأن المعقود عليه المنفعة وضمان المنافع يعتمد تلفها تحت يد من عليه البدل ومنافع البضع لا تدخل تحت اليد لأنها ليست بمال ولا تقبل ويد الغاصب لا تمنع من التزويج وما لا يدخل تحت اليد يكون ضمانه بالإتلاف كبدل الحر حتى قال أصحابنا إن البدل لا يتقرر باستئجار الحر بالتمكين وإنما يتقرر بالاستيفاء وهو الذي أختاره القفال

وعندهم يتقرر لأن المعقود عليه عين المرأة وقد سلمت نفسها

ومنها أن النكاح ينفسخ بالعيوب الخمسة عندنا لأن المعقود عليه المنفعة فيدخلها الفسخ كما في الإجارة

وعندهم لا ينفسخ لأن إثبات الملك في العين كان ضروريا إذ الحرية تنافي المملوكية فيقدر بقدر الضرورة والضرورة قد اندفعت بإثبات الطلاق والفسخ توسع في محل الضرورة فيمتنع

ومنها أن الخلع فسخ عندنا على القول المنصور في الخلاف والقول الثاني أنه طلاق وهو مذهب أبي حنيفة رض لأن مورد عقد النكاح في حكم أجزائها وهي حرة وملك الجزء الضروري ليس ms41 بأصل والفسخ توسع

ومنها أن السيد لا يجبر عبده على النكاح عندنا لأن مورد عقد النكاح منفعة البضع وهي مملوكة من الأمة دون العبد

وعندهم يجبر لأن مورد عقد النكاح في إجبار أمته ملك العين وهو موجود في العبد

ومنها إن الوطء في العتق المبهم لا يكون تعيينا عندنا لأنه استيفاء منفعة كالاستخدام

وعندهم يكون تعيينا لأنه في حكم استيفاء جزء على ما سبق في مسائل السلم

| مسألة 11

معتقد الشافعي رض أن موجب عقود المعاوضات التسوية بين العوض والمعوض ذاتا ووصفا وحكما

أما ذاتا فبأن يكون كل واحد منهما مالا وأما وصفا فبأن يكون كل واحد منهما جائز أن يكون حالا ومؤجلا ودينا وعينا

وأما حكما فبأن يكون كل واحد منهما ركنا مقصودا بالعقد

واحتج في ذلك باستواء العاقدين في مناط استحقاق النظر لهما ووجوب رفع الضرر عنهما وكون العقد مشروعا لمصلحتهما

وقال أبو حنيفة رض إن المبيع ركن العقد والثمنحكم العقد وعنوا بقولهم ركن العقد أن وجود العقد بدونه لا يتصور لأنه محل إضافة الصيغة إليه بخلاف الثمن فانه غير داخل في حقيقة العقد بل هو حكم العقد وموجبه كما أن الموهوب ركن الهبة والثواب حكمها وموجبها وإنما يجب تسليمه تحقيقا للمساواة بين العوضين فان ملك المشتري متعين في البيع فيجب أن يتعين ملك البائع بالتسليم

واحتج في ذلك بأن قال تساعدنا على أن العجز عن تسليم الثمن لا يمنع صحة العقد حتى يصح شري المفلس وشري العبد المأذون وتصح الكتابة الحالة مع تيقن العجز بخلاف المبيع فأنه ركن العقد ويشترط القدرة على تسليمه حتى لو باع أبقا لا يصح وجوز الكتابة الحالة بناء عليه

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها إن السلم في الدين الحال صحيح عندنا تسويةبين العوض والمعوض

ولا يصح عندهم تفرقة بينهما

ومنها أن السلم في الحيوان صحيح عندنا لأنه جاز أن يكون ثمنا فجاز أن يكون مثمنا

وعندهم لا يصح تفرقة بين المبيع والثمن

ومنها أن السلم في المنقطع جنسه لدى ms42 العقد المعلوم وجوده لدى المحل صحيح عندنا تسوية بين الثمن والمثمن فإنهم يسلمون أنه لو باع بمكيل أو موزون وكان منقطع الجنس في الحال موجودا عند المحل صح والسلم بيع المكيل والموزون إلى اجل ولا فرق بين المبيع بالمكيل وبين بيع المكيل فإذا لم يمنع انقطاع الجنس أحدهما لا يمنع الثاني

وقال أبو حنيفة رض لا يصح بناء على الفرق الذيقدمناه من أن الثمن حكم العقد والعجز عن تسليمه لا يمنع صحة العقد

ونحن نقول هما ركنان في العقد كما تقرر ونمنع شري العبد المأذون وشري المفلس للعجز عن التسليم وكذلك منعنا الكتابة الحالة

ومنها إفلاس المشتري بالثمن يثبت للبائع حق الفسخ إذا كان المبيع قائما تسوية بين العوض والمعوض

وعندهم لا يثبت لما ذكرناه ووافقوا فما قبل القبض

ومنها أن النقود تتعين في عقود المعاوضات عندنا حتى يمتنع إبدالها وينفسخ العقد بتلفها لأن حكم العقد تعين الثمن لتعين المثمن وإنما جوز كون الثمن في الذمة تيسيرا وتسهيلا

وعندهم لا يتعين الثمن لأن حكم العقد ووجودهبوجوبه في الذمة بخلاف المبيع على ما سبق نعم هذه المالية لا يمكن إيصالها إلى المالك إنما إيصالها بتعين أشكال الدراهم فكان اشكال الدراهم معيارا لماليتها ومكيالا لها والمطلوب منها معنى لا يناسب الاختصاص وكانت الإشارة إليها هي الإشارة إلى المعيار والميزان فانه يجب إلغاؤه

ومن فروع المسألة

مسألة وهي ما إذا تزوج امرأة على دراهم أو دنانير ودفعها إليها فوهبتها له ثم طلقها قبل الدخول فإنه لا يرجع عليها عندنا لأنها تعينت بقبضها وقد رجعت إلى الزوج بعينها

وعندهم يرجع عليها بناء على أن الأثمان لا تتعين بالعقد فلاتتعين بالفسخ فكان الذي يستحقه الزوج مالا في ذمتها وذاك لم يرجع إليه إنما رجع مثله فصار كما لو وهبت له دراهم غير المهر

ومنها أن الصفقة تتعدد بتعدد المشتري عندنا كما تتعدد بتعدد البائع تسوية بين الإيجاب والقبول حتى لو باع عينا من اثنين وشرط لهما الخيار استقل كل واحد منهما برد ms43 نصيبه دون موافقة صاحبه عندنا

وكذا لو اطلعا على عيب قديم جاز لأحدهما أن ينفرد برد نصيبه لأنه انفرد بعقده فينفرد برده كما لو باع اثنان من واحد

وعندهم لا ينفرد لاتحاد الصفقة في صورتها والله أعلم

| مسائل الرهن

| مسألة 1

اختلف العلماء في موجب قوله تعالى @QB@ وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة @QE@ الآية فمعتقد الشافعي رض أن موجب عقد الرهن تعلق الدين بالعين شرعا على معنى تعين العين المرهونة لأداء حق المرتهن منها ومنع المالك من التصرفات المزيلة لملك الرقبة كالبيع والهبة تغليبا للمعنى الشرعي على المعنى الحسي في اللفظ الدائر بينهما على ما بيناه في مسائل الصوم

وقال أبو حنيفة رض موجبة ملك اليد على سبيل الدوام حسا تمسكا بأن الرهن في وضع اللسان عبارة عنالحبس قال الله تعالى @QB@ كل نفس بما كسبت رهينة @QE@ أي محبوسة

وقال شاعرهم % وفارقتك برهن لا فكاك له % يوم الرحيل فأمى الرهن قد غلقا %

أراد به احتباس قلبه بحبها فهم يحملونه على الحبس الحسي وهو دوام اليد ونحن نحمله على الحبس الشرعي وهو منع المالك من التصرف والحجر عليه

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن رهن المشاع صحيح عندنا لأنه قابل لحكمه الذي ذكرناه

ولا يصح عندهم لتعذر دوام اليد والحبس على الشائع

ومنها أن منافع الرهن لا تتعطل على الراهن عندنا لأن تعلق الدين بالعين لا يفوت باستيفاء المنافع

وعندهم تتعطل لأن حكمه ملك اليد على سبيل الدوام وتمكنه من الانتفاع يفضي إلى تغير اليد

ومنها أن إعتاق الراهن للعبد المرهون مردود عندنا لتعلق حق المرتهن بعين العبد على ما سبق والإعتاق إبطال لذلك الحق قصدا ولهذا يضمن الراهن قيمة العبد عندنا ولزوم حقه وعصمته يمنع إبطاله قصدا

وعندهم يصح ذلك لأن الثابت للمرتهن ملك اليد والحبس وهو مغاير لملك العين فليس محل الإعتاق محل حق المرتهن وإنما ضمن حق المرتهن لأنه تسبب إلى فوات حقه والتسبب كالمباشرة في التفويت المضمن على ما عرف

ومنها أن زوايد ms44 المرهون غير مرهونة عندنا بناء على الأصل الممهد فإن حق المرتهن تعلق بعين المرهون

وعندهم هي مرهونة لأن الأم مملوكة الراهن عينا وللمرتهن يدا فليكن الولد كذلك لأنه جزء من الأم وأجزاء الشيء تتصف بصفته وتحدث على نعته تحقيقا لمعنى الجزئية

ومنها أن العين المرهونة أمانة في يد المرتهن عندنا فإذا تلفت لم يسقط من الدين شيء لأن حكمه تعلق الدين بالعين فإذا فاتت العين يلزم بطلان التعلق أما فوات الحق من أصله فلا وجه له

وقال أبو حنيفة رض هو مضمون بأقل الأمرين وهو القيمة أو الدين

فإن كانت القيمة أقل من الدين سقط من الدين بقدرها وإنكانت أكثر سقط الدين ولم تضمن الزيادة بناء على أن حكم الرهن ملك اليد وذلك يوجب سقوط الدين عند هلاك المرهون فإن الثابت يد لجهة الاستيفاء والأخذ لجهة الشيء نازل المنزلة الأخذ على حقيقة الضمان كما في يد السوم فأنه لما كان مأخوذا على جهة العقد كان كالمقبوض على حقيقة العقد في الضمان كذلك ههنا

| مسائل الوكالة

| مسالة1

الأمر المطلق الكلي لا يقتضي الأمر بشيء من جزئياته عندنا إذ لا اختصاص للجنس بنوع من أنواعه ولا فرد من أفراده

وذهب أصحاب أبي حنيفة رحمه الله إلى إن يقتضي ذلك لاشتمال الكلي على الجزئي ضرورة

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن الوكيل بالبيع المطلق إذا قال له موكله بع هذه العين لا يكون هذا أمرا ببيعها بالغبن الفاحش ولا بثمن المثل ولا بدون ثمن المثل ولا بالنقد ولا بالنسيئة إذ لا اختصاص للجنس بنوع من أنواعه ولا فرد من أفراده وإنما ملك البيع بثمنالمثل لقيام القرينة الدالة على الرضا بسبب العرف

ومنها أن الوكيل بالخصومة إذا أقر على موكله لم يصح إقراره لأن اللفظ من حيث إطلاقه لا يتناوله والقرينة العرفية إن لم تنفه فلا تقتضيه

ومنها أنه إذا وكل وكيلا يشتري له جارية ذكر جنسها فأشترى عمياء أو مقطوعة اليدين أو الرجلين بثمن يساوي ذلك لا يجوز عندنا

وعنده ms45 يجوز

ومنها أن الأجير المشترك إذا أقتصر على المعتاد في عمله فتلف الثوب لم يضمن عندنا فان اللفظ لا يوجب تقييدا والقرينة العرفيةلا توجب تعين السلامة كما في الأجير المنفرد وهو الذي استؤجر عينه ليعمل بمشهد المستأجر فأنه لا يضمن ما تعيب في يده

وعندهم يضمن لأن الأجير المشترك تابع للعمل المسمى في ذمته فيحمل على السليم دون المعيب كما في بيع العين فإذا أتى بغيره وأتلف ضمن وأن لم يكن مقصرا

ودعوى الحرج ساقطة لأنه تعتبر في التكاليف وههنا مخير والمخير يجوز أن يشرط عليه سلامة العاقبة وهذا بخلاف الأجير المنفرد فأن المعقود عليه في حقه منافعة المقدرة بالزمان دون نفس العمل بدليل أنه لو سلم نفسه حتى تنقضي مدة الإجارة استقرت الأجرة من غير عمل ولو استناب غيره في العمل لم يجز فإذا صرف تلك المنعة إلى حيث أمره المستحق ولم يقصر فيه لم يضمن

ومنها إن العبد المأذون لا ينعزل بالاباق عندنا لعموم الإذن واسترساله على الأحوال والأماكن

وعندهم ينعزل لقضاء العرف به

ومنها المودع إذا سافر بالوديعة من غير ضرورة لم يجز عندنا

وعندهم يجوز

ومنها إن الوصي إذا اشترى مال اليتيم لنفسه بأكثر من قيمته أو باع مال نفسه من الصبي بأقل من قيمته لا يجوز عندنا

وعندهم يجوز

ومنها أن السيد إذا أذن لعبده في النكاح انصرف إلى الجائز دون الفسق 3 وعندهم يشمل الجائز والفاسد جميعا

| مسائل الإقرار

| مسألة 1

الأصل عند الشافعي رض أن الفعل إذا وجد مطابقا لظاهر الشرع حكم بصحته ولا تعتبر التهمة في الأحكام لأن الأحكام تتبع الأسباب الجلية دون المعاني الخفية

وقال أبو حنيفة رض كل فعل تمكنت التهمة فيه حكم بفساده لتعارض دليل الصحة والفساد

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن إقرار المريض لغرماء المرض كإقرار الغرماء الصحة فيتساويان في استحقاق التركة إذ الإقرار مشروع في حالتي الصحة والمرض

وقال أبو حنيفة رض في أحد مأخذيه الإقرار الثاني لا يصح لتعلق حق غرماء الصحة بعين ms46 المال

وقال في المأخذ الثاني يصح الإقراران غير أنه يقدم إقرار الصحة لأنه أقوى من حيث أنه صادف حال الإطلاق والإقرار الثاني صادف حال الحجر والمنع من التبرعات فهو متهم فيه من حيث إن الشرع سلبه قدرة التبرع فلا يؤمن عدوله من التبرع إلى الإقرار

ومنها أن الإقرار للوارث صحيح عندنا على القول المنصور كما في حال الصحة

وعنده لا يصح لأنه متهم فيه من حيث أنه ربما أراد تخصيصه فعدل إلى صيغة الإقرار

ومنها أن أمان العبد المحجور عليه صحيح عندنا كما لو أذن مولاه

وعنده لا يصح إلا إذا قاتل مولاه لأنه متهم فيه من حيث إن العبد له قرابة وعشرة في دار الحرب فيؤثرهم على المسلمين فصار كالذمي قالوا ولا يلزم على هذا ما لو عتق العبد ثم أسلم لأنه لما أعتق وأطلق وزالت يد المولى عنه وأختار المقام في دار الإسلام مع قدرته على العود إلى دار الحرب ارتفعت التهمة في حقه

قالوا ولا يلزم أيضا ما إذا أذن له مولاه في الأمان فإنه يصح لأن مولاه لم يأذن له في الأمان إلا بعد تيقنه أن العبد لايؤثرالكفار على المسلمين= كتاب الغصب =

| مسالة 1

ذهب أصحاب أبي حنيفة رض إلى أن المضمونات تملك بالضمان ويستند الملك فيها إلى وقت وجوب الضمان إذا كان المضمون مما يجوز تمليكه بالتراضي احترازا عن المدبر

وذهب الشافعي رض إلى أنها لا تملك بالضمان

وأعلم أن الخلاف في هذا الأصل مبني على أصل آخر وهو البحث عن مقابل الضمان

فالشافعي رض يدعي أنه في مقابلة فوات اليد

وأبو حنيفة رض يدعي أنه في مقابلة عين المغصوبلأنه الذي وجب رده بالغصب فإذا تعذر رد العين وجب رد بدل العين

وقرروا هذا بأن قالوا

الواجب ضمان الجنس ومن غصب دراهم وبددها في حاجاته فالفائت على المالك الدراهم فيجب على الغاصب بدل الدراهم لا بدل الاستيلاء على الدراهم فإن الاستيلاء غير مقصود في نفسه وإنما المقصود من الاستيلاء عين المال

وقالوا وإذا ثبت ms47 أن الضمان بدل عن العين فالجمع بين البدل والمبدل عنه في حق شخص واحد متناقض فكان من ضرورة ملك المالك الضمان زوال ملكه عن المضمون فوقع الملك بالمضمون سابقا عن ملك الضمان واقعا يقتضي له وان تقدم عليه وكما إذا قال اعتق عبدك عني فقال أعتقت فانه يتضمن ملكا سابقا على العتق ينبني عليه صحة العتق ثم يقع مقتضى له سابقا عليه

فالحاصل أن التضمين يقتضي التمليك في البدلين جميعا ولكن بطريق الاقتضاء والضرورة والبيع يقتضي الملك بطريق التنصيصولذلك افتقر البيع إلى الشرائط كالقدرة على التسليم وغيرها وهذا الملك لم يفتقر إليه لأنه وقع بمقتضى تملك البدل ضمنيا وما يحصل كذلك لا تعتبر فيه الشرائط

قالوا وخرج على هذا المدبر فإن التمليك فيه ممتنع على ما عرف من أصلنا هذا غاية كلامهم

ونحن نقول الضمان في مقابلة اليد لأنها هي الفائتة وملك العين قائم فإيجاب البدل عنه محال وإنما يجب الضمان بدلا عما فات

ولم يفت إلا اليد فتملك الغاصب ولم يجر من المالك رضى ولا دعت إليه ضرورة محال

ويتفرع عن هذين الأصلين مسائل منها أن الغاصب إذا ضمن قيمة المغصوب ثم ظهر المغصوب فهو لمالكه المغصوب منه يأخذه ويرد القيمة عندنا لأن الغاصب لم يملكه حتى إذا مات لم يكن عليه مؤونة تجهيزه ولو كان قريبة لم يعتق عليه

وعندهم هو للغاصب لأنه ملكه بالضمان واستند ملكه إلى وقت وجوب الضمان

ومنها إن الجناية التي توجب كمال القيمة في العبد بقطع يديه أو رجليه لا توجب الملك في الجثة عند الضمان عندنا

وعندهم توجب بناء على أن كل القيمة بدل الكل فلا يجمع بين البدل والمبدل ما أمكن

وعليه خرجوا المدبر إذا قطعت يداه فان التمليك فيه غير ممكن عندهم

وكلامنا في هذه المسألة أظهر لأن المصير إلى مقابلة الواجب بالفائت بالجناية أظهر من مقابلة القيمة بالاستيلاء الفائت بالغصب ويعتضد هذا بقطع إحدى اليدين فانه لايوجب الملك في النصف

ومنها إذا غصب حنطة فطحنها أو ثوبا فخاطه ms48 أو شاة فذبحها وشواها أو غصنا فغرسه فصار شجرة أو نحاسا أو رصاصا فأتخذ منها آنية غرم أرش النقصان إن كان وصفه قائما في العين عندنا

وعندهم يغرم قيمة المأخوذ ويملك العين فان الضمان في مقابلة العين وقد تبدلت العين فإن مالية الحنطة غير مالية الدقيق من حيث إنهما مفترقان اسما وصورة ومعنى فان الحنطة متهيئة لأغراض كالبذر والقلي والهرس والطحن وهي قابلة للادخار

وهذه المعاني بأسرها تطلب

قالوا فنضمنه قيمة الحنطة

ومنها أن القطع والضمان لا يجتمعان عندهم لأنه لو ضمن لملك المسروق واستند ملكه إلى وقت الأخذ فيحصل القطع في ملكنفسه وذلك لا يجوز

وعندنا يجتمعان لتعدد السبب وعدم إسناد الضمان

ثم يلحق بهذا الأصل مسائل

منها أن المسروق منه إذا وهب المسروق من السارق بعد المرافعة لا يسقط عنه القطع عندنا

وعندهم يسقط لأنه ملكها بالهبة وأسند ملكه إلى وقت فلو قطع لقطع في ملك نفسه

قالوا والملك ههنا وإن حصل بعقد هبة لا بفعل سرقة غير أن العارض فيما يدرأ بالشبهات كالموجود ابتداء

ومنها أن الأب إذا استولد جارية ابنه يلزمه المهر والقيمة عندنا

وعندهم لا يلزمه القيمة لأنه لو ضمن القيمة استند ملكه إلىابتداء الوطء فصار واطئا ملك نفسه فلا يلزمه القيمة بخلاف الجارية المشتركة لأنه هناك ضمن باستحداث الملك لا بالوطء لأن الوطء تصرف والتصرف في الجارية المشتركة لا يوجب الضمان كالاستخدام وإن كان لا يحل كما لو وطئ جاريته وهي حائض

ومنها أن الحد والمهر يجتمعان عندنا فيمن زنا بجارية الغير لأنه لا يملك الجارية بالضمان

وعندهم لا يجتمعان لأنه لو وجب المهر في ذلك لملك الواطئ منفعة البضع فلو وجب الحد وجب في وطء جارية نفسه وهذا مما لا يجوز

ومنها إذا استكره الرجل امرأة حرة على الزنا وجب عليه الحد والمهر عندنا

وعندهم لا يجب المهر لما ذكرناه

| مسالة 2

اليد الناقلة غير معتبرة في ضمان العدوان عندنا بل يكفي إثبات اليد بصفة التعدي

وذهب أصحاب أبي حنيفة رض ms49 إلى أنه لا بد من اليد الناقلة لتحقق صورة التعدي

ومستند هذا التعدي اختلاف الفريقين في حد الغصب

فذهب أصحاب الشافعي رض إلى أن حد الغصب إثبات اليد العادية على مال الغير

وذهب أصحاب أبي حنيفة رض إلى أن حده إثبات اليد العادية وتفويت اليد المحقة أو قصرها

وعللوا هذا بان الضمان ضمان جبر والجبر في مقابله فايت

ولا فايت إلا على المالك فلا بد من اشتراط فوات الاستيلاء وفواته بإزالة اليد أو قصره

ونحن نقول هذا الحد باطل فان الغاصب من الغاصب غاصب اسما وحقيقة وشرعا وضامن للمالك ولم يفوت يد المالك بل أثبت اليد على مال الغير

ويبطل أيضا بما إذا سلب القلنسوة من رأس المالك واحتوت يده عليها فأنه يضمنها بالاتفاق مع أنه لم يحصل زوال يد المالك في هذه الصورة بزعمهم فأن يده عبارة عن استيلائه عليها

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن زوائد المغصوب مغصوبة مضمونة عندنا سواء أكانت متصلة أو منفصلة موجودة كانت على الغصب أو طارئة لوجود حقيقة الغصب فيها وهو إثبات اليد فان كان الولد بصدد أن يحدث في يد المالك فحدث في يد الغاصب بسبب غصبه السابق فكان منع الحصول في يده كالقطع

ولذلك وجب الضمان على المغرور بزوجته إذا أمتنع حصول الرق في الولد كما إذا قطعه

ولأجله ضمن ولد صيد الحرم إجماعا لأنه حصل في يده بطريق ثبوت اليد على الأم

وقال أبو حنيفة رض لا تضمن زيادات الغصب إلا عند منع المالك منها وقبل ذلك هو أمانة

ومنها أن غصب العقار متصور مضمون عندنا فان المعتبر قصر يد المالك عن ملكه مع إثبات اليد عليه على سبيل العدوان وهذا موجود في العقار إذا انتقلت اليد إلى الغاصب حتى امتنع على المالك النفع وثبتت اليد للغاصب حتى يبنى على نقلها الملك

ومنها أن المودع إذا تعدى في الوديعة ثم ترك التعدي لم يبرأ من الضمان عندنا لثبوت يد العدوان

وعندهم لا ضمان فان المضمن هو الإثبات والإزالة ولم ms50 توجد الإزالة

معتقد الشافعي رض إن منافع الأعيان القائمة في الماهية وحقيقتها عند تهيؤ الأعيان واستعدادها بهيئتها وشكلها لحصول الإعراض منها

مثاله إن الدار بسقوفها لتهيأ لدفع الحر والبرد وبحيطانها لدفع السراق والغصاب عما فيها وبأرضها لمعنى الهوي بسكانها إلى أسفل وكذلك كل عين لها هيئة تتميز بها عن الأخرى وبها تستعد لحصول الغرض منها فهي منفعتها وهذه الهيئات أعراض متجددة توجد وتفنى كسائر الأعراض وهي أموال متقومة فإنها خلقت لمصالح الآدمي وهي غير الآدمي

وإطلاق لفظ المال عليها أحق منه على العين إذ التضمين لا يسمى مالا إلا لاشتمالها على المنافع ولذلك لا يصح بيعها بدونها

وأنكر أبو حنيفة رض كون المنافع في أنفسها أموالا قائمة بالأعيان

وزعموا أن حاصلها راجع إلى أفعال يحدثها الشخص المنتفع في الأعيان بحسب ارتباط المقصود بها فيستحيل إتلافها فان تلك الأفعال كما توجد تنتفي والإتلاف عبارة عن قطع البقاء وما لا بقاء له لا يتصور إتلافه غير أن الشرع نزلها منزلة الأعيان في حق جواز العقد عليها رخصة فتعين الاقتصار عليها

ونحن نقول هذا مسلم إذا نظرنا إلى الحقائق وسلكنا طريق النظر ولكن الاحكام الشرعية غير مبنية على الحقائق العقلية بل على الاعتقادات العرفية والمعدوم الذي ذكروه مال عرفا وشرعا وحكم الشرع والعرف غالب في الأحكام

والشرع قد حكم بكون المنفعة موجودة مقابلة بالأجرة في عقد الإجارة وأثبتت الإجارة أحكام المعاوضات المحصنة وأثبتت للمنفعة حكم المال

والعرف يقضي بأن من أثبت يده على دار وسكنها مدة أنه يفوق منافعها

ويتفرع عن هذين الأصلين مسائل

منها أن منافع المغصوب تضمن بالفوات تحت اليد العادية وبالتفويت عندنا

وعندهم لا تضمن حتى لو أستولي على حر واستخدمه في عمله لم يضمن أجرته ولو غصب دارا وسكنها سنين لا أجر عليه

ومنها أن منفعة الحر ومنافع الدار يجوز أن تكون صداقا عندنا

وعندهم لا يجوز لقوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم @QE@ شرط في الإباحة أن تبتغى بالأموال والمنافع ليست بمال

ومنها أن الشقص ms51 الممهور يؤخذ بالشفعة عندنا بقيمة البضع وكذلك إذا جعل بدل الخلع أو أجره يؤخذ بقيمة البضع

وعندهم لا يثبت فيه الشفعة لأن منافع البضع ليست بمال

ومنها أن شهود الطلاق إذا رجعوا غرموا مهر المثل بناء على إن منفعة البضع مال متقوم شرعا ولهذا ضمنت بالإتلاف في العقد الصحيح والفاسد ويقابل بالبدل في الإختلاع سيما إذا صدر من الأجنبي

وإذا كان في نفسه مالا ذا قيمة فإيقاع الحيلولة في اقتضاء الضمان ملحق بالإتلاف

وقال أبو حنيفة رض لا يغرمون لأن منفعة البضع في نفسها ليست بمال غير أن الشرع أوجب القيمة على متلفها وألحقها بأطراف الآدمي وسلك بها مسلك الأعيان تعظيما لأمرها وصيانة لها عن الإهدار على خلاف القياس والشهود لم يتلفواأصلا فلا يغرمون

وأما وجوب المال بالعقد عندهم فلإقامة خطر البضع حتى لا يستباح من غير عوض إذ لو ثبت ذلك لكان بدلا وصيانة البضع عن البدل واجب وقد مست الحاجة إلى استباحته فجعل الشرع المال وسيلة إلى الاستباحة تعظيما له

ولذلك قالوا يقدر أقله بعشرة دراهم ليكون استباحة بمال خطير في الشرع

| مسائل الإجارة

| مسألة 1

فرع الشافعي رض على اعتقاده أن المنافع هيئة قائمة بالمحال تنزيلها منزلة الأعيان في عقد الإجارة حتى أثبت لها أحكام الأعيان

ومن ألفاظه المشهورة أنه قال الإجارة صنف من البيع ثم قضى بأن المنافع المعقود عليها تملك مقترنة بالعقد وإن ترتبت في الاستيفاء شيئا فشيئا

واستدل على ذلك بجواز العقد وامتناع بيع المعدوم

وذهب أصحاب أبي حنيفة رض إلى أن المنافع المعقود عليها لا تملك مقترنة بالعقد بل تملك شيئا فشيئا على ترتيب الوجود

واستدلوا على ذلك بأن المنافع معدومة لدى العقد فلا يملكها مالك الدار قبل وجودها إذ يستحيل أن يملك عليه ما لا يملكه

قالوا وهذا هو الذي اقتضى من حيث القياس بطلان الإجارة إذ العقد لا بد له من محل مملوك مقدور على تسليمه معين وهذه المعاني الثلاثة مشهودة في العقد غير أنها سقطت إلى خلف أقيم مقامها ms52 وهي تلك الدار المقدور على تسليمها

ووجه الخلفية فيها أن الدار سبب للمنافع وهي سبب وجودها

والأحكام قد تناط بأسباب المعاني فتنزل منزلة أعيان المعاني المعلومة

وكذلك ارتباط حكم الكفر والإسلام بنطق اللسان معالإعراض عما في الجنان

وارتبطت الرخصة بصورة السفر مع الإعراض عن المشقة

وارتبطت العدة بسبب الشغل وهو الوطء مع الإعراض عن الشغل

وأرتبط التكليف بالإسلام والبلوغ مع الإعراض عن المعنى وهو الهداية

وارتبطت الشهادة على الملك باليد والتصرف إلى نظائر لا تحصى

كل ذلك لأن إتباع المعاني عسير فنيطت الأحكام بالأسباب الظاهرة وألغي اعتبار المعاني الخفية وإن كانت هي المطلوبة

فكذلك اعتبار الملك والقدرة في المنافع عرض فإنها لا تبقى زمانين فالداخل منها في الوجود لا بقاء له حتى يعقد عليه والذي لم يخلق معدوم لا يتصور اعتبار الشرائط فيه فأقيمت الدار التي هي سبب وجود المنافع مقام المنافع وربطت الشرائط بها ضرورة تصحيح العقد فليقتصر في التقدير عليه ويرد ما عداه إلى ما هو الحقيقة

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن الأجرة تملك بنفس العقد في الإجارة المطلقة عندنا دفعة واحدة كالثمن في بيع الأعيان

وعندهم تملك يوما فيوما ساعة فساعة بحسب وجود المنافع

ومنها أن الإجارة المشاع جائزة عندنا تنزيلا لبيع المنافع منزلة بيع الأعيان

وعندهم لا تجوز لن المنافع لا يمكن قبضها إلا بالفعل واستيفاء منفعة شائعة غير ممكن فإن السكنى فعل لا يتبعض وكذلك اللبس بخلاف بيع الشائع

ومنها أن الإجارة لا تبطل بموت المستأجر عندنا لأنه ملك المنافع بالعقد دفعة واحدة ملكا لازما فيورث عنه

وعندهم تنفسخ لأن ملك المنافع مرتب على الوجود وقد

فات قبل الملك وهذا يبطل عليهم بمن ينصب شبكة بها صيد بعد الموت فانه يملكه وارثه لجريان السبب في حال الحياة

والسبب ههنا هو العقد وقد جرى في حال الحياة

ومنها أن المؤجر إذا مات لم ينفسخ العقد عندنا لأنه مات بعد زوال ملكه فلا ينقلب إلى وارثه بموته

وعندهم ينفسخ لأنه عقد يتجدد على ملكه ms53 وما يتجدد بعد موته لا يحدث على ملكه حتى يتناوله مطلق عقد المورث

ومنها أن إضافة الإجارة إلى السنة القابلة لا يصح عندنا لتعذر تسليم المنافع المعقود عليها

وعندهم يصح بناء على تجدد العقود بحسب وجود المنافع شيئا فشيئا قالوا

وإذا كانت الإجارة في الأصل لا تنعقد إلا هكذا فالتصريح به لا يقدح فيه

ومنها أن الموصى له بالسكنى إذا مات ورث عندنا

وعندهم لا يورث بناء على الأصلين

| مسائل الشفعة

| مسألة 1

معتقد الشافعي رض أن مناط الشفعة اتصال الملكين بجميع أجزائها وهو الاختلاط

والحكمة المرعية فيه سوء المداخلة والمخالطة ولزوم مؤونة القسمة ثم ضيق الدار عند جريان القسمة إذ الغالب اتحاد المرافق في الدار الواحدة كمطرح التراب ومصعد السطح وبالوعة الدار وما يجري مجراه فهذه أنواع من الضرر فيما يتأبد ولا سبيل إلى دفعها إلا بالسلطان

وذهب أبو حنيفة رض إلى أن السبب الموجب لثبوتهأصل اتصال الملكين

والحكمة المرعية في ثبوته مطلق دفع الضرر الحاصل بسوء المعاشرة والصحية والتعدي في حدود الملك

ويتفرع عن العلتين مسائل

منها أن لا شفعة للجار عند الشافعي رض مصيرا منه إلى أن الشفعة تملك قهري تأباه العصمة غير إن الشرع ورد به في الشريك مقرونا بدفع أنواع من الضرر فيتقدر بقدر الضرورة وضرر الجار لا يساويه في اللزوم فإنه يمكن دفعه بالمرافعة إلى السلطان ولذلك إذا اجتمعا قدم الشريك على الجار ولو تساويا في الضرر لتساويا في الاستحقاق كما في الخليطين فلا تلحق به

وعنده تثبت لما ذكرناه

ومنها أن الشفعة عندنا توزع على قدر الأنصباء لأن مناط الاستحقاق هو الاتصال بجميع الأجزاء واتصال كل جزء من أجزاء ملكه سبب لأخذ ما يتصل به فمن ازدادت أجزاء ملكه ازداد ما يتصل به من الشقص

وقال أبو حنيفة رض يوزع على عدد رؤوسهم بالسوية لأن مناط الاستحقاق هو أصل الاتصال وقد تساويا فيه فيتساويان في الاستحقاق

| مسائل المأذون

| مسالة 1

معتقد الشافعي رض أن العبد المأذون متصرف لسيده بحكم أذن كالوكيل والشريك ms54 المضارب

وتصرفه يقع للسيد فينفذ بمحل الأذن

وأستدل على ذلك

بأن أعراض العقود زوالا وحصولا ترجع إلى السيد

وبأن المأذون في فرد لا يملك ماعداه والمأذون في جنس لا يملك جنسا سواه كالبيع والنكاح

ويكون السيد يملك إعادة الحجر عليه متى شاء ولو كان الحجر قد انفك وارتفع لما ملك إعادته كالمكاتب

وذهب أبو حنيفة رض إلى أن العبد يتصرف لنفسه بحكم فك الحجر عنه كالمكاتب

وتصرفه يقع لنفسه بموجب إنسانيته ثم ينتقل إلى السيد فلا ينفذ بنوع دون نوع

واستدل على ذلك

بان العبد ساوى الحر في أهلية التصرف بل لا يفارق العبد السيد إلا في المالكية والمملوكية والمملوكية ليست أمرا حقيقيا راجعا إلى الآدمية أصلا بل معنى ذلك أن غيره صار أحق باستعماله في مصلحة نفسه لوجود الكفر من المملوك والإسلام من المالك جزاء بعملهما فكان الحجر عليه وسلب تصرفاته مع وجود عقله وهدايته وكمال أهليته قضاء لحق السيد واشتغاله بخدمته

فإذا فك الحجر عنه في نوع ملك جنس المأذون فيه لاتحاد المقصود فيه وان مقصود عقود البيعات والمعاملات واحد وهو تحصيل الأرباح والأكساب

بخلاف ما إذا اختلف الجنس كالبيع والنكاح

وبخلاف الأذن في الفرد فان قرينة العرف تقيده بالحاجة إلى عينه دون التجارة

ويتأيد ذلك بالمرتهن إذا أذن المراهن أن يبيع من شخص فإنه يملك بيعه مطلقا ويزول الحجر

ويتفرع عن هذين الأصلين مسائل

منها أن المأذون في نوع من التجارة لا يصير مأذونا فيما عداه عندنا

وقال أبو حنيفة رض الإذن في نوع من التجارة تسلط العبد على جميع أنواع التجارة

ومنها أن المأذون في التجارة إذا استغرقت ديون التجارة إكسابه فإن بقية الديون لا تتعلق برقبته عندنا ولا يباع فيها بل تتعلق بذمته يتبع بها إذا عتق

لأن تصرفه حق السيد فيظهر أثره في محل أذنه وهيالإكساب والرقبة لم يتناولها الإذن

وقال أبو حنيفة رض تباع رقبته فيها بناء على إن التصرف حق العبد والإذن يقتضي تعلق الديون بحقه والرقبة حقه فيتعلق بها

ومنها ms55 أن المأذون في التجارة لا يؤجر نفسه عندنا لأن منافعه ملك السيد ولم يأذن له في التصرف فيها فلا يعتاض عنها كسائر أموال السيد

و قال أبو حنيفة رض يملك الإجارة لأنه مأذون له في الاكتساب والإجارة أحد طرق الاكتساب

ومنها أن السيد إذا رأى عبده يبيع ويشتري فسكت لم يصح تصرفه عندنا

لأنه متصرف بالأذن والسكوت لا يكون إذنا لأنهمتردد محتمل لا دلالة له وسكوت البكر مأخوذ من النص لا من القياس

وقال أبو حنيفة رض السكوت إذن لدلالته على الرضا فإن العبد متصرف لنفسه لكن حق السيد تعلق به والسكوت كاف في إسقاط الحق كما في الشفيع

وهذا يبطل عليهم بالسكوت في بيع الحر مال غيره وببيع الراهن عند سكوت المرتهن

ويلحق بأذيال هذا الأصل

مسألة وهي أن الموصى له في نوع من التصرف يقتصر ولا يتعدى عندنا لأنه يتصرف بالتفويض كالمضارب والوكيل

وقال أبو حنيفة رض يصير وصيا مطلقا لأن الوصية ولاية والولاية لا تتجزأ وما لا يتجزأ فإثبات بعضه إثبات كله

| مسائل من النذر والأهلية

ذهب جماهير العلماء إلى أن التحسين والتقبيح راجعان إلى الأمر والنهي فلا يقبح شيء لعينه ولا يحسن شيء لعينه بل المعني بكونه قبيحا محرما أنه متعلق النهي والمعني بكونه حسنا واجبا أنه متعلق الأمر

واحتجوا في ذلك بأن أيجاب العقل شيئا من ذلك لا يخلو إما أن يكون ضروريا أو نظريا

والأول محال فإن الضروريات لا تنازع فيها كيف ونحن جم غفير وعدد كثير لا نجد أنفسنا مضطرين إلى معرفة حسن هذه الأفعال ولا قبح نقائضها

والثاني أيضا محال لإفضائه إلى التسلسل

وذهب المنتمون إلى أبي حنيفة رض من علماء الأصول إلى أن الأفعال تقسم إلى ثلاثة أقسام

فمنها ما يستقل العقل بدرك حسنه وقبحه بديهة كحسن الصدق الذي لا ضرر فيه وقبح الكذب الذي لا نفع فيه

ومعنى استقلال العقل بدرك ذلك عندهم أنه لا يتوقف على إخبار مخبر

ومنها ما يدرك حسنه وقبحه بنظر العقل كحسن الصدق المشتمل ms56 على الضرر وقبح الكذب المشتمل على النفع

ومنها ما لا يستقل العقل بدرك حسنه وقبحه أصلا دون تنبيه الشرع عليه كحسن الصلاة والصوم والحج والزكاة وقبح تناول الخمر والخنزير ولحوم الحمر الأهلية

وزعموا أن أمر الشرع في هذا القسم ونهيه كاشف عن وجه حسن هذه الأفعال وقبحها لعلمه بأن امتثال أمره فيها يدعو إلى المستحسنات العقلية وكذلك الترك في نقيضها من المناهي

واحتجوا على كون العقل مدركا لمعرفة الحسن والقبح بأنالبراهمة يقبحون ويحسنون مع إنكارهم الشرائع وجحدهم النبوات

وهو فاسد فإنهم يقبحون ويحسنون في المنافع والمضار الناجزة والخلاف فيما لا يتعلق به عرض عاجل وكان المقصود منه الثواب أو درء العقاب الآجل وهم لا يحسنون ولا يقبحون فيه

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها إن إسلام الصبي المميز لا يصح عندنا

لأن الإسلام لا يعقل إلا بعد تقدم الإلزام كما لا يعقل الجواب إلا بعد تقدم الخطاب فإنه من أسماء الشبه والإضافة والإسلام عبارة عن الاستسلام والإذعان والابتداء بالتبرع لا يسمى إسلاما ولا انقيادا كما إن الابتداء بالكلام لا يسمى جوابا والإلزام منتف في حق الصبي فانتفى الإسلام

وذهب أصحاب أبي حنيفة رض إلى صحة إسلامهبناء على أن اللزوم يثبت عقلا والعقل يوجب على الصبي والبالغ إذا كان الصبي عاقلا

ومنها أنه إذا نذر صوم العيد وأيام التشريق لا ينعقد نذره ولا يصح صومه فيها عندنا للنهي الوارد فيه

وعندهم يصح بناء على أن الصوم عبادة مأمور بها والأمر به يدل على كونه حسنا فيستحيل إن ينهى عنه فيجب صرف النهي إلى معنى وراءه كترك إجابة الداعي مثلا

قالوا ولا يلزم على هذا الصوم والصلاة في زمن الحيض والنفاس فإن ذلك من باب النفي لا من باب النهي ومعنى النفيإخبار الشرع بانعدام هذه العبادات شرعا في زمن الحيض لقيام النافي لها وهو حدث الحيض والنفاس

ولا يلزم على هذا الإستحاضة فإن ذلك ملحق بالأمراض لا بالأحداث والمرض لا ينافيها

ومنها أن شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض ms57 غير مقبولة عندنا لتهمة الكذب

وعندهم تقبل لأن قبح الكذب ثابت عقلا وكذلك حسن الصدق وكل ذي دين يجتنب ما هو محظور دينه وعقله ظاهرا

| قاعدة جامعة

المشروعات اصلها حسن عند أهل الرأي لأن العبادات إظهار العبودية والخضوع لله تعالى وتعظيم الخالق وشكر المنعم

والمعاملات سبب لإقامة المصالح وقطع المنازعات

والمناكحات سبب للتناسل والتكاثر من العباد والعباد

والعقوبات والحدود سبب لاستبقاء الأنفس والعقول والأديان والأبضاع والأموال

قالوا ولا يخفى على كل ذي عقل حسن هذه الأشياء فلا يتصور نسخها ولا النهي عنها

وإنما كيفياتها وهيأتها وشروطها تعرف بالشرع لا بالعقل فجائز أن يرد النسخ والنهي عنه فمتى ورد النهي مضافا إلى شيء منها يجبصرف النهي إلى مجاور له صيانة لأدلة الشرع عن التناقض

أما عندنا فالحسن والقبح تابعان للأمر والنهي على ما سبق فيتصور الأمر بالشيء والنهي عن عينه والله تعالى اعلم= كتاب النكاح =

مذهب الشافعي رض أن الأمر بالشيء ليس نهيا عن ضده والنهي عن الشيء ليس أمرا بضده

بدليل أن الذي يأمر بالشيء قد لا يخطر بباله التعرض لأضداد المأمور به إما الذهول أو إضراب فكيف يكون آمرا بالشيء أو ناهيا عنه مع غفلته وذهوله عنه

وذهب الأصوليون من أصحاب أبي حنيفة رض إلى أن الأمر بالشيء يقتضي النهي عن أضداده إن كان له أضداد وإن لم يكن له إلا ضد واحد فالأمر به يقتضي النهي عن ذلك الضد وكذلك النهي عن الشيء يقتضي الأمر بضده على التفصيل الذي بيناه

واحتجوا في ذلك بأن من أمر غيره بالخروج من الدار فقد كره منه سائر أضداده من القيام والقعود والاضطجاع لأنه لا يأمر بالخروج مع إرادته لما ينافيه لاستحالة الجمع بينهما في الأمر الواحد

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن التخلي لنوافل العبادات أولى من الاشتغال بالنكاح عندنا

لأن النكاح إما مباح أو مندوب مشوب بحظ النفس واتباع الهوى والنوافل مندوب إليها حقا لله تعالى على الخلوص

وعندهم الاشتغال بالنكاح أولى

لأن الزنى منهي عنه نهي تحريم ms58 والنكاح يتضمن ترك الزنا لما فيه من الاستغناء بالمباح عن السفاح فكان مأمورا به أمر أيجاب

فلئن قلنا لو كان واجبا لأثم بتركه ومن ترك النكاح لا يأثم

قالوا يمنع

ونقول من ترك النكاح جميع عمره فمات من غير نكاح يعاقب في الدار الآخرة

ومنها أن إرسال الطلقات الثلاث مباح عندنا لأن موجبها قطع نكاح مباح

وعندهم حرام وبدعة لأنه تضمن قطع مصلحة وجبت إقامتها بالكلية واحترزوا بقولهم بالكلية عن التفريق

فلئن قلنا النكاح عند تنافي الأخلاق يصير مفسدة فلم يتضمن قطع مصلحة

قالوا النكاح لا يصير مفسدة لا باعتبار ذاته ولا باعتبار ما يختص به من الأحكام إذ لو كان كذلك لامتنعت شرعية النكاح ولم يحتج إلى قاطع

| مسألة 1

راوي الأصل إذا أنكر رواية الفرع إنكار جاحد قاطعا مكذبا للراوي لم يعمل به ولم يصر الراوي مجروحا لأنه مكذب شيخه كما أن شيخه مكذب له وكلاهما عدلان كالبينتين إذا تكاذبتا فإنه لايوجب جرح أحدهما

أما إذا أنكر إنكار متوقف بأن قال لست أذكر أو لا اعرفه فيعمل بالخبر عند الشافعي رض

واحتج في ذلك بأنه عدل روى وقد أمكن تصديقه في روايته فوجب أن يعمل بروايته كما لو صدقه راوي الأصل ولأن عدالة الفرع ثابتة على القطع واليقين وتوقف الأصل لا يدل على التكذيب إذ لم ينكر إنكار جاحد فمن الجائز أنه حدثه ثم نسيه لأن الإنسان عرضة للنسيان واليقين لا يرفع بالشك

وذهب الحنفية إلى أنه لايجوز العمل به

واحتجوا في ذلك بأمرين

أحدهما أنهم قالوا لو كان الحديث حجة في حق غير الشيخ لكان حجة في حق الشيخ

ووجه ذلك أن الشيخ هو الأصل المروي عنه وإذا بطل الحديث في حق غيره بطريق الأولى

الثاني أنهم قالوا لا خلاف أن شهود الأصل لو وقفوا وقالوا ما نذكر ذلك ولا نحفظه لم يجز للحاكم العمل بشهادة الشهود الفرع فكذلك في رواية الخبر

ويتفرع عن هذا الأصل

بطلان النكاح بلا ولي عند الشافعي رض لما روى سليمان بن ms59 موسى عن الزهري بإسناده عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أيماامرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل فإن مسها فلها المهر بما استحل من فرجها فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له + الحديث أخرجه البيهقي ولا مبالاة بإنكار الزهري رواية سليمان عنه لما ذكرناه

وأبو حنيفة رض طرد القياس ولم ير الاحتجاج بالحديث لقول الزهري عن سليمان بن موسى لا أعرفه

| مسالة 2

ذهب الشافعي رض إلى أن ولاية الإجبار في حق البنات معللة بالبكارة لا بالصغر

أحتج في ذلك بأن النكاح في حق البنات من جملة المضار من حيث إنه إرقاق وإذلال من غير حاجة تدعو إليه والولاية تثبت للولي على الصغير نظرا له وإقامة لما تدعو حاجته إليه دون ما يضر به ولهذا لا يملك هبة مال الصغير ويملك قبول الهبة له ولا يملك البيع بغبن فاحش ولا يملك الطلاق والعتاق عليه لأنه لا يتعلق بهما دفع حاجة الصغير والنكاح مما لايتعلق به دفع حاجة الصغير فلا يصلح الصغر علة للإجبار

وهذا بخلاف إنكاح الصغار فإن ذلك من جملة المصالح في حقهم من حيث إنه يحصل لهم ملك النفوس ولا يلزم على هذا ثبوت ولاية الإنكاح بعد البلوغ لأنها تحتاج إلى النكاح ولا تصبر فيالأعم الأغلب عنه ولا يتيسر أمر معيشتها بدونه

وذهب أبو حنيفة رض إلى أن ولاية الإنكاح في حق الصغار والإجبار معللة بالصغر

واحتج في ذلك بأن النكاح متعلق المصالح من الجانبين جميعا من حيث أن مصلحة المعاش في العادات الجارية إنما يقوم بازدواج الرجال والنساء ولأن شهوة الفرج شهوة أصلية في الذكر والأنثى ولا طريق إلى القضاء إلا بطريق الازدواج وكذلك مصلحة بقاء النسل

ويتفرع عن هذا الأصل مسألتان

إحداهما أن الثيب الصغيرة لا تزوج عندنا لزوال علة الإجبار وهي البكارة

وعندهم تجبر لقيام علة الإجبار وهي الصغر

الثانية أن البكر البالغ تزوج إجبارا عندنا

وعندهم لا تزوج إلا برضاها وقد تقدم ذكره مستقصى في قاعدة ms60 المفهوم في مسائل البيع

| مسالة 3

ذهب الشافعي رض إلى أن قرب القرابة معتبر في الاستقلال بالنكاح

واحتج في ذلك بتقديم الأب على الجد عند الاجتماع

وذهب أبو حنيفة رض إلى الاكتفاء بأصل القرابة وأحتج في ذلك باستقلال الجد عند عدم الأب فإنه لم يستقل لعدم الأقرب بل لمكان أهليته

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن غير الأب والجد لا يملك تزويج الصغير و الصغيرة عندنا

وعنده يملك

ومنها أن الولي الأقرب إذا غاب غيبة متقطعة لا تبطل ولايته ولا تنتقل إلى القريب بل الحاكم يزوجها نيابة عنالأقرب

وعنده يزوجها الأبعد

ومنها أن المعتق وابن العم لا يستقل بتولي طرفي العقد ولا يزوج من نفسه عندنا والجد يستقل بتولي طرفي النكاح على حفيدته

وعندهم يستقل كالجد ولا خلاف أن الأب يختص بتولي الطرفين في مال الطفل

| مسألة 4

ذهب أبو حنيفة ومن تابعه من الأصوليين إلى أن المطلق والمقيد إذا وردا في حادثة واحدة لا يحمل كمطلق على المقيد لأن كلام الحكيم محمول على مقتضاه ومقتضى المطلق الإطلاق والمقيد التقييد

وقال الشافعي رض يحمل المطلق على المقيد لأن الحكيم إنما يزيد في الكلام لزيادة في البيان فلم يحسن إلغاء تلك الزيادة بل يجعل كأنه قالهما معا ولأن موجب المقيد متيقن وموجب المطلق محتمل

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل منها أن النكاح لا ينعقد بحضور الفاسقين عند الشافعي رض لقوله عليه السلام لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدلفإنه تقييد للشهادة بالعدالة

وعندهم ينعقد لمطلق قوله عليه السلام لا نكاح إلا بولي وشهود

والشافعي رض نزل هذا المطلق على المقيد لاتحاد الواقعة وأبو حنيفة قدم المطلق على المقيد

ومنها أن الفاسق لا يلي التزويج بالقرابة عندنا لقوله عليه السلام لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل

وقال أبو حنيفة رض يليه لمطلق قوله عليه السلام لا نكاح إلا بولي وشهود

ومنها أن إعتاق الرقبة الكافرة لا يجزي في كفارة الظهار عندنا حملا لمطلق قوله تعالى فيه @QB@ فتحرير رقبة @QE@ على قوله ms61 تعالى في كفارة القتل @QB@ فتحرير رقبة مؤمنة @QE@ وقد مضى ذكر هذه المسألة في صدر الكتاب

ومنها أن السيد إذا كان له عبد كافر لا تجب عليه صدقة الفطر عنه عندنا لأنه روى نافع عن مالك عن ابن عمر رض أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أدوا صدقة الفطر عن كل حروعبد نصف صاع من بر وروي عنه أدوا عن كل حر وعبد من المسلمين نصف صاع من الحنطة

فالشافعي رض يحمل المطلق على المقيد ويشترط الإيمان وأبو حنيفة رض لا يحمل ولا يشترط الإيمان

| مسألة 5

مذهب الشافعي رض أن شهادة النساء شهادة ضرورية غير أصلية وأحتج في ذلك بأمرين

أحدهما أن الشهادة ولاية دينية وأمانة شرعية لا تنال إلا بكمال الحال لما فيها من تنفيذ قول الغير على الغير وتنزيل قول المعصوم في إفادة الصدق في الخبر النساء ناقصات عقل ودين ولهذا لم تقبل شهادتهن في كثير من القضايا لما خصصن به من الغفلة والذهول ونقصان العقل وحيث قبلت أقيمت شهادة اثنتين مقام رجل واحد

الثاني أن الشهادة تقام في منصب القضاء على رؤوس الأشهاد ويتصل الأمر فيها بالتزكية والتعديل والبحث عن البواطن وذلك نهاية في التبرج والتكشف المنافي لحالهن فاصل قبول الشهادة منالنساء مشكل فإن النقص الذي يمنع قبول الشهادة في موضع يجب في حكم القيام أن يمنع في كل موضع كالرق فكان أصل قبول الشهادة من النساء خارجا عن القياس

وما هذا شانه يجب الاقتصار فيه على مورد النص والنص لم يرد إلا في المال وما يقصد به المال من بيع أو رهن وما في معناهما

وقال أبو حنيفة رض شهادة النساء شهادة أصلية بدليل وجوب العمل بها مع القدرة على شهادة الرجال ولو كانت ضرورية لما سمعت مع القدرة على شهادة الرجال وقصورها عن كمال الحال وما جبلن عليه من الغفلة والنسيان فقد جبر بالعدد وقد نبه الشرع عليه بقوله تعالى @QB@ أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى @QE@

ويتفرع عن هذا مسألتان

إحداهما أن ms62 النكاح لا ينعقد بشهادة رجل وامرأتين لما ذكرناه

وعندهم ينعقد

ولذلك لا يثبت الطلاق والعتاق والوصية والوكالة وكل حق ليس بمال ولا يقصد منه المال

الثانية أن شهادة القابلة وحدها لا يقبل

وعنده تقبل حتى يثبت به النسب والميراث والطلاق المعلق بالولادة

| مسألة 6

ذهب أصحاب أبي حنيفة رض إلى أن حكم الشيء يدور مع أثره وجودا وعدما فينزل وجود أثر الشيء منزلة وجوده وعدمه منزلة عدمه استدلالا بوجود الأثر على وجود المؤثر وبانتفائه على انتفائه

والشافعي رض منع ذلك محتجا فيه بحقية الأصل فان الأحكام والآثار تابعة للحقائق حسا وحقيقة وفي تنزيل أثر الشيء منزلة ذلك الشيء في وجوده وعدمه جعل المتبوع تابعا وذلك قلب الحقائق

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن المصابة بالفجور إذا زالت بكارتها بالزنا المحض فإنها تستنطق عندنا لوجود حقيقة الثيابة

وعندهم تزوج كما تزوج الأبكار ويكتفى بسكوتها لأنه وطء غير متعلق به حكم من أحكام الملك ولا خاصية منخصائصه فأشبه الوثبة والطفرة ولا يزول حكم البكارة

ومنها أن نكاح الأخت في عدة الأخت البائنة جائز عندنا لأن المحرم هو الجمع في السبب المثمر للوطء أو في الوطء المقصود بهذا السبب وقد أنعدم ذلك حقيقة

وعندهم لا يجوز لأن العدة من خصائص أحكام النكاح فجعل بقاؤه بمنزلة بقاء اصلها في تحريم الجمع

ومنها إذ طلق الحرة ثلاثا ثم تزوج أمة في عدتها جاز عندنا

وعنده لا يجوز

ومنها أن المختلعة لا يلحقها صريح الطلاق لزوال حقيقة النكاح

وعندهم يلحقها ما دامت في العدة كما ذكرناه

ومنها أن المبتوتة في مرض الموت لا ترث عندنا

وعندهم ترث ما دامت العدة قائمة

| مسالة 7

إذا دار اللفظ بين معناه الشرعي ومعناه اللغوي ترجح حمله على المعنى الشرعي دون الوضع اللغوي عندنا لما ذكرناه في تبييت النية

وذهب أصحاب أبي حنيفة رض إلى أنه يترجح حمله على الموضوع اللغوي مجاز فيما عداه والكلام بحقيقته إلى إن يدل الدليل على المجاز

ويفرع عن هذا الأصل مسائل

منها ms63 إن الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة عندنا

وعندهم يوجبها

ومدار نظر الفريقين على تفسير اسم النكاح في قوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف @QE@

أبو حنيفة رض يقول معناه الوطء لأنه مأخوذ من الضم والجمع قال تعالى @QB@ حتى إذا بلغوا النكاح @QE@ يعني الوطء وحيث ورد النكاح في الشرع بمعنى العقد فلأجل أنه سبب للوطء فعبر بالسبب عن المسبب

وقال الشافعي رض معناه العقد لأنه لم يرد في الشرع مطلقا إلا وأريد به العقد قال صلى الله عليه وسلم لا نكاح إلا بولي وشهود ويقال حضرنا نكاح فلان وإنما يراد به العقد فيصرف عند الإطلاق إليه كما في لفظ الصلاة والصوم فإنهما عند الإطلاق يحملان على الصلاة الشرعية والصوم الشرعي دون اللغوي وأما قوله تعالى @QB@ حتى إذا بلغوا النكاح @QE@ وقوله عليه السلام ناكح اليد ملعون + حديث ضعيف + فإنما حمل على الوطء لأنهلا يحتمل العقد

ومنها أن المحرم لا يجوز له إن يتزوج وأن يزوج عندنا لقوله عليه السلام لا ينكح المحرم ولا ينكح

وعندهم يجوز له ذلك وحملوا لفظ النكاح على الوطء دون العقد وعليه حمل أبو حنيفة رضي الله عنه لفظ النكاح في قوله تعالى @QB@ ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات @QE@ حتى جوز للحر نكاح الأمة بدون خوف العنت

| مسائل الصداق

| مسألة 1

الصداق عند الشافعي رض تمحض حقا للمرأة ثبوتا واستيفاء

وأحتج في ذلك باستقلالها وبإسقاطه وبأن فوائده عائدة إليها

وقال أبو حنيفة رض الصداق حق لله تعالى ابتداء وربما قال الوجوب لله تعالى والواجب لها واحتج في ذلك بأن المهر يجب لابإيجابها بل بإيجاب الشرع حتى لو اتفق الزوجان على إسقاطه وجب

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها إن مفوضة البضع لا تستحق المهر عندنا بنفس العقد

وعندهم تستحق ذلك وان رضيت بان لا يجب لها

ومنها أن الصداق لا يتقدر عندنا بل يجوز قليله وكثيره

وعندهم يقدر أقله بعشرة دراهم ms64 حتى لو ذكر خمسة وجب عشرة

وعللوا ذلك بأنه أقل مال له خطر في الشرع حتى يقطع به السارق فلا يستباح البضع بدونه

ومنها أن المرأة إذا خطبها كفء بدون مهر المثل ورضيت به يجب على الأولياء تزويجها عندنا فإن أبوا زوجها القاضي

وعندهم لا تلزمهم الإجابة كما لو دعت إلى غير كفؤ

| مسائل إختلاف الدارين

اختلاف الدارين أعني دار الإسلام ودار الحرب لا يوجب تباين الأحكام عند الشافعي رض

وأحتج في ذلك بأن الدور والأماكن والرباع لا حكم لها لدار البغي ودار العدل وإنما الحكم لله تعالى ودعوة الإسلام عامة على الكفار سواء أكانوا في أماكنهم أو في غيرها

وقال أبو حنيفة رض إختلاف الدارين يوجب تباين الأحكام

واحتج في ذلك أن تباين الدارين حقيقة وحكما نازل منزلة الموت والموت قاطع للأملاك فكذا تباين الدارين

قال وهذا لأن الملك في الأصل إنما يثبت بالاستيلاء على المملوك والاستيلاء ينقطع بتباين الدار حقيقة وحكما

أما الحقيقة فبالخروج عن يد المالك

وأما الحكم فبانقطاع يده من الولايات والتصرفات

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها ما إذا هاجر أحد الزوجين إلينا مسلما أو ذميا وتخلف الآخر في دار الحرب لا ينقطع النكاح عندنا بنفس الخروج

وينقطع عندهم لتباين الدار

ومنها إذا أسلم الحربي وخرج إلينا وترك ماله في دار الحرب ثم ظهر المسلمون على دارهم فإن ماله لا يملك عندنا

وعندهم يملك ويكون من جملة الغنائم

ومنها من أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلى دار الإسلام فهو معصوم يجب على قاتله الدية والقصاص وعلى من أتلف ماله الضمان كما في دار الإسلام

وقال أبو حنيفة رض يحرم قتله وأخذ ماله ولكن لا يجب الضمان فإن العصمة المقومة تثبت بالدار والحرمة تثبت بالإسلام

| مسائل الطلاق

وقد خرجنا قسما منها على أصول مقدمة فنأتي على سائرها

| مسالة 1

المقتضى لا عموم له عند أبي حنيفة رض

واحتج في ذلك بأن المقتضى ما يضمر في الكلام ضرورة تصحيحه صيانة له عن الخلف كقوله تعالى @QB@ واسأل ms65 القرية @QE@ وما هذا شأنه يتقدر بقدر الضرورة

وذهب الشافعي رض إلى أنه يعم

واحتج في ذلك بأن المقتضى هو مطلوب النص ومراده فصار كالمذكور نصا ولو كان مذكورا كان له عموم وخصوص فكذا وقع إذا وقع مقتضى النص

ويتفرع عن هذا الأصل

أنه إذا قال لزوجته أنت طالق ونوي به ثلاثا فإنه يصح منه ويقع الثلاث عندنا من حيث إن قوله أنت طالق يقتضي طلاقا لامحالة فصار الطلاق كالمذكور نصا ولو كان مذكور بأن قال أنت طالق الطلاق أو ثلاثا ونوى به الثلاث صح إجماعا فكذلك هذا

وعندهم لا يقع أكثر من واحدة

| مسألة 2

مذهب الشافعي رض أن الرجعة في الطلاق لا تقبل الإنقطاع بالشرط

واحتج في ذلك بأن الطلاق سبب مؤثر في النكاح وليس إلى العباد تغيير الأوضاع بل الذي إلينا استعمال الأسباب كما شرعت والطلاق بعد الدخول لم يشرع مزيلا فمن أراد أن يجعله مزيلا كان مغيرا وضع الشرع نازلا منزلة من يريد جعل الهبة مزيلا من غير قبض وقاطعة للرجوع حيث ثبت الرجوع

وأبو حنيفة رض يدعي أنها تقبل الإنقطاع بالشرط

وأحتج في ذلك أن الطلاق شرع مزيلا في أصله بدليل أنه يزيل قبل الدخول وعند ذكر العوض ولو لم يضع مزيلا لما أختلف بها بعد الدخول وما قبله ولما تصور تأثير العوض في الإزالة

وهذا ضعيف لأن الدخول يؤكد الملك فيكسبه استقرارا والطلاق في الملك المستقر لم يشرع مزيلا والعوض يلحق الطلاقببقية المعاوضات في اللزوم فينزل منزلة التمليك بعوض بالنسبة إلى التمليك بغير عوض

ويتفرع عن هذا الأصل مسألتان

إحداهما أن كنايات الطلاق كلها رواجع عندنا كالصريح

وعنده بوائن إلا ثلاثة ألفاظ وهي اعتدي واستبرئي رحمك وأنت واحدة

الثانية إذا قال لزوجته المدخول بها أنت طالق طلقة بائنه لا رجعة لي فيها وقعت رجعية عندنا

وعندهم تقع بائنة

| مسألة 3

الحل في النكاح عند الشافعي رض يتناول الذات المشتملة على الأجزاء المتصلة فيها اتصال خلفة أصلا ومقصودا

واحتج في ذلك بقوله تعالى @QB@ فانكحوهن بإذن ms66 أهلهن @QE@ أضاف الإنكاح إلى ذواتهن والذوات عبارة عن مجموع الأجزاء والأعضاء الموجودة لدى العقد

وذهب أصحاب أبي حنيفة رض إلى أن مورد الحل إنسانية المرأة دون الأجزاء والأعضاء المعينة وزعموا أن الأعضاء المعينة بالنسبة إلى مورد الحل كالمعدومة واحتجوا في ذلك بأن الأجزاء الموجودة لدى العقد تتحلل وتتجدد جميعا ويبعد كل البعد أن يقال ورد النكاح على شعورها وكل شعرة نبتت بعد النكاح يتعلق بها نكاح حتى تتجدد في كل يوم منكوحة لم توجد حال العقد

قالوا وعن هذا قضى الشرع بأن من أشترى عبدا فخرج نصفه مستحقا سقط قسطه من الثمن

ولو سقطت يده لم يسقط قسطه من الثمن لأن مورد العقد إنسانية العبد وبها مقابلة الثمن وذلك لا يناسب الأعضاء المعينة

فتبين أن الأعضاء المعينة كالمعدومة بالنسبة إلى مورد العقود ولو كان استيفاء المقاصد من حيث العقل لا يستغني عنها لضرورة الوجود

ويتفرع عن هذا الأصل إضافة الطلاق إلى الجزء المعين فإنه يصح عندنا من حيث إنه محل لحل النكاح فكان محلا لحل الطلاق

ثم المضاف إلى بعض الأجزاء يلحق بالمضاف إلى الكل إما سراية أو عبارة كما في الجزء المشاع والأعضاء الرئيسية فكذا المضاف إلى سائر الأجزاء

وعندهم لا تصح هذه الإضافة لما ذكرناه

وهذا الخلاف جار في إضافة العتق إلى عضو معين على ما سبق

| مسألة 4

وذهب القدرية والحنفية إلى أن قوله صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه مجمل لا يجوز الاحتجاج به لتردده بين نفي الصورة والحكم

وهذا فاسد فإن نفي الصورة لا يمكن أن يكون مرادا لما فيه من نسبة كلامه صلى الله عليه وسلم إلى الخلف فكان المراد رفع حكمه على ما قررناه في مسائل الصوم

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن طلاق المكره وعتاقه وبيعه وإجارته ونكاحه ورجعته وغيرها من التصرفات لا يصح عندنا لأن رفع حكم الإكراه إنما يكون بانعدام الحكم المتعلق به كوقوع الطلاق والعتاق وصحة البيع والنكاح

أما وجوب القصاص بقتله ms67 فيستثنى من عموم الصيغة تعظيما لأمر الدم فإنه لا سبيل إلى استباحته لخاصة حرمته

كما شرع قتل الجماعة بالواحد مستثنى عن قاعدة القياس ولهذا لم نحكم بارتفاع الإثم مع أن الصيغة تنفيه بحكم الوضع

وقال أبو حنيفة رض التصرفات تنقسم إلى لازمة لا تقبل الرد ولا يشترط فيها الرضا كالطلاق والعتاق والنكاح فيصح منه ويلزم

والى جائزة تقبل الرد ويشترط فيها الرضا كالبيع والهبة والإجارة فتصح منه ولا تلزم

وربما قالوا تنعقد ولا تلزم بناء على أن الرضا في العقود من باب الشروط وفساد الشرط عنده يوجب فساد الوصف دون الأصل على ما قررناه في مسألة البيع الفاسد

| مسألة 5

كلمة حتى للغاية في قوله تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ عند الشافعي رض تقول سرت حتى أتيت البصرة

ومعناها عنده تأقيت التحريم الثابت بالطلاق الثلاث وانتهاؤه بوطء الزوج الثاني

واحتج في ذلك أن المرأة خلقت محللة من كونها من بنات آدم وتحريم نكاحها بالطلاق عارض فإذا أنتهى التحريم العارض بوطء الزوج الثاني حلت بالمعنى الأول لا بالزوج الثاني كمنافع المال عند انقضاء مدة الإجارة فإنها تصير للمالك بالمعنى الأول لا بانقضاء المدة

وقال أبو حنيفة رض هي للرفع والقطع كما في قولهتعالى @QB@ ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا @QE@ حتى ترفعوا الجنابة عبر عن ارتفاع الجنابة بالاغتسال بكلمة حتى

وأحتج في ذلك بقوله صلى الله عليه وسلم لعن الله المحلل والمحلل له + رواه الامام أحمد في مسنده سمى الزوج الثاني محللا والمحلل من يثبت حلا في المحلل وينشئه كما أن المسود من يثبت السواد في المحل والمبيض من يثبت البياض

ويتفرع عن هذا الأصل

مسألة الهدم وهي ما إذا طلق امرأته طلقة أو طلقتين فنكحت زوجا آخر ثم عادت إليه بنكاح جديد فإنه لا يملك عليهاإلا بقية الطلاق عندنا لأن وطء الزوج الثاني شرع إمارة على انتهاء تحريم العقد

وإنما يعقل الإنتهاء بعد ثبوت المنتهي وهو التحريم فإذا لم يثبت لم يعقل انتهاء والطلقة الواحدة والطلقات لا توجب ms68 تحريم العقد حتى نحتاج إلى وطء منتهى عنده فكان الوطء مستغنى عنه في هذه الحالة

وعندهم وطء الزوج الثاني يهدم ما سبق من الطلاق ويرفعه لأنه إذا رفع أثر الطلاق الثلاث فلأن يرفع أثر الواحدة والاثنتين كان أولى

| مسألة 6

ذهب الشافعي رض إلى أن الحل الثابت بالنكاح في حق الأمة كالحل الثابت في حق الحرة

وأحتج في ذلك أن الزوج يستحق من زوجته الأمة ما يستحقه من زوجته الحرة غير أن حقه فيها قد يكون مزحوما بحق السيد ولو ترك السيد حقه من الخدمة تسلط الزوج بحكم النكاح على زوجته الأمة تسلطه على زوجته الحرة فهي بمثابة الحرة المحبوسة في حق إذا نكحها ناكح

ومعتقد أبي حنيفة رض أن الحل الثابت بالنكاح في حق الأمة دون الحل الثابت في حق الحرة

وأحتج في ذلك بأمرين

أحدهما أن حق السيد فيها مقدم على حق الزوج فإنه لا يسلمها إلى الزوج في زمان الانتفاع والاستخدام

الثاني أن أمد الرجعة ناقص فيها بسبب نقصان عدتها

ويتفرع عن هذا الأصل

مسألة وهي أن طلاق الأمة كطلاق الحرة عندنا إذا كان الزوج حرا من حيث أن النكاح اقتضى لزوج الأمة ما اقتضاه لزوج الحرة

وعندهم تطلق الأمة طلقتين سواء أكان الزوج حرا أم عبدا لنقصان حق الزوج فيها على ما سبق

| مسائل الرجعة

| مسألة 1

معتقد الشافعي رض أن الطلاق الرجعي يزيل ملك النكاح من وجه

وأحتج في ذلك بوجوب العدة عليها حتى تحتسب إقراؤها من العدة بالإجماع

وبانتقاص العدد به

وبأن موجب الطلاق يضاد موجب النكاح وإذا اجتمعا وجبالجمع بينهما بقدر الإمكان فيحكم بزوال النكاح بالإضافة إلى حل الإستمتاع وبقائه بالإضافة إلى ما عداه من الأحكام

وقال أبو حنيفة رض الطلاق الرجعي لا يزيل ملك النكاح بوجه وإنما تأثيره في نقصان العدد وتحريم الخلوة والمسافرة بها

وأحتج في ذلك باستقلال الزوج بالرجعة وتفرد الطلاق والخلع والايلاء والظهار واللعان وجريان التوارث والانتقال إلى عدة الوفاة ووقوع الطلاق عليها بقوله زوجاتي طوالق واستمرار جميع ms69 أحكام النكاح

فيتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن المطلقة الرجعية محرمة الوطء عندنا لزوال الملك المفيد للحل من وجه

وعندهم لا يحرم لأن الملك إذا بقي كان الحل من ضرورته إذ لا يعقل ملك للنكاح غير مفيد للحل

ومنها أن الرجعة لا تحصل عندنا إلا بالقول لأنه استباحة بضع محرم فيفتقر إلى القول كابتداء النكاح

وعندهم يحصل بنفس الوطء حتى قالوا لو نزلت المرأة على زوجها حصلت الرجعة وكذا كل فعل موجب حرمة المصاهرة كاللمس والنظر

ومعنى حصول الرجعة عندهم ارتفاع تحريم الخلوة بالمرأة والمسافرة بها

ومنها أن وطء الرجعة يوجب المهر عندنا

وعندهم لا يوجب

ومنها أن الأشهاد على الرجعة واجب عندنا على قول

وعندهم لا يجب

| مسائل النفقات

| مسألة 1

مذهب الشافعي رض أن نفقة الزوجات واجبة بطريق المعاوضة عن الحبس كما وجب الصداق في مقابلة ما ثبت له من ملك الطلاق

واحتج في ذلك بسقوط نفقتها عند خروجها وبروزها حيث فات المعوض

وذهبت الحنفية إلى أنها واجبة بطريق الصلة لنفقة القريب

وزعموا أن النفقة تابعة في النكاح إذ ليس النكاح من عقود اكتساب المال

وأما القيد والحبس فمشروع لمصلحتها فان الأحسن بها لزوم قعر البيت والتحرز والتستر صيانة لعرضها مع ما للناس عليه من دواعي الفساد

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن الإعسار بالنفقة يثبت للمرأة حق الفسخ عندناتحقيقا للعوضية

وعندهم لا يثبت به إلا القدرة على مفارقة المنزل والخروج للاكتساب

ومنها أن نفقة الزوجات معلومة مقدرة كسائر الأعواض عندنا على الموسر مدان وعلى المعسر مد وعلى المتوسط مد ونصف

وعندهم لا تتقدر بل الواجب مقدار الكفاية كما في نفقة القريب ويختلف ذلك باختلاف حالها وسنها وصحتها وسقمها وتفاوت حالاتها

ومنها أن نفقة الزوجة تتقرر في الذمة ولا تسقط بمضي الزمان كسائر الديون والأعواض

وعندهم تسقط بمضي الزمان كنفقة القريب

| مسألة 2

ذهبت الحنفية إلى أن صور الأسباب الشرعية هي المرعية المعتبرة في الأحكام دون معانيها

واحتجوا في ذلك بأن المعاني لو كانت مرعية ms70 في ربط الأحكام بها لبطلت فائدة نصب الأسباب إذ لا فائدة في نصب الأسباب سوى إدارة الحكم عليها دفعا للعسر والحرج عن الناس ونفيا للتخبط والالتباس

فان المعاني مما يختلف كمية في الزيادة والنقصان وكيفية في الظهور والخفاء

قالوا ولهذا تعلقت رخص السفر بصورة السفر دون مضمونه حتى إن الملك الذي يتهادى في مهوره ويسري في سراياه وجنوده ثبت له من الرخص ما ثبت للساعي على قدمه نظرا منا إلى صورة السفر دون مضمونه ومعناه

وكذلك النوم لما كان سببا لانتفاض الوضوء اعتبرت صورته من غير نظر إلى نفس الحدث

وذهب الشافعي رض إلى إن لا عبرة بصورة الأسباب الشرعية الخالية عن المعاني الشرعية التي تتضمنهاواحتج في ذلك بأن صور الأسباب لا تناسب الأحكام وإنما المناسب ما تتضمنه صور الأسباب

وحيث اعتبرنا صور الأسباب دون مضمونها فذلك لتعذر الوقوف والإطلاع على مضمونها و إلا فمتى أمكن الإطلاع على مضمون السبب فهو المعتبر لا صورة السبب

وعليه يجري ما استشهدوا به من السفر فإنا إنما أحلنا على صورة السفر لأن مقدار المشقة لا إطلاع لنا عليه

وكذلك في فعل النوم لما تعذر الوقوف على مضمونه من حيث إن الخارج لطيف يمكن خروجه من غير أن يعلم أدرنا الحكم على صورة السبب دون مضمونه

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن المشرقي إذا تزوج بمغربية ثم أتت بولد لستة أشهر فصاعدا

قال الشافعي رض لا أحكم بأنه لحق به لأن مضمون السبب أمكن الإطلاع عليه إذ قد علمنا قطعا أن من هو بالمشرق لا يحبل من هي بالمغرب فألغينا صورة السبب وعلقنا الحكم علىمضمونة

وقال أبو حنيفة رض يلحق به لوجود صورة السبب وهو الفراش

ونحن نقول صورة الفراش إنما كان سببا في غير هذه الحالة لأنه تعذر علينا الوقوف على مضمونه فانا إذا رأينا انسانا يدخل على زوجته ويروح ويغدو إليها تعذر علينا العلم هل وطئها أو لا فإذا أتت بولد أدخلنا الحكم على صورة الفراش لتعذر الإطلاع على ms71 المضمون

أما المشرقي مع المغربية فقد أمكننا الوقوف على مضمون السبب وقد علمنا قطعا إن الولد ليس منه فلم نعتبر صورة السبب

ومنها انه إذا تزوج امرأة حاضرة وطلقها من ساعته في مجلس العقد من غير دخول ثم جاءت بولد لا يثبت نسبه منه عندنا

وعندهم يثبت إذا جاءت به لسنة فصاعدا

ومنها إذا نكح أمه أو أخته أو محرما من محارمه أو المطلقة ثلاثا أو المجوسية ثم وطئها في هذا العقد فإنه يحد عندنا ولا تصير صورة العقد الخالي عن مضمونه شبهة في درء الحد

وعندهم لا يحد بناء على أن صورة العقد هي السبب المبيح في موضع الوفاق فيصير شبهة ههنا وإن لم يبح

ومنها إذا أستأجر امرأة ليزني بها فزنى فإنه يحد عندنا

وعندهم لا يحد لوجود صورة السبب والله أعلم

| كتاب الجراح

| مسألة 1

نفي المساواة بين شيئين يقتضي العموم عند الشافعي رض حتى تنفى المساواة من كل وجه في كل حكم

واحتج بأن النفي لا يقتضي الاختصاص بوجه من وجوه المساواة دون وجه فيعم ضرورة إذ ليس تخصيصه ببعض الوجوه دون البعض أولى من العكس ولهذا قلنا إن النكرة في سياق النفي تعم

وقال الحنفية لا يقتضي العموم لان المساواة المطلقة تقتضي المساواة من كل الوجوه إذ لولا ذلك لوجب إطلاق لفظ المتساويين على جميع الأشياء إذ لولا ذلك لوجب إطلاق لفظ المتساويين على جميع الأشياء إذ كل شيئين لا بد أن يستويا في بعض الأمور من كونهما معلومين ومذكورين وموجودين وفي سلب ما عداهما عنهما

وإذا ثبت أن المعتبر في طرف الإثبات المساواة من كل الوجوه كفى في طرف النفي نفي الاستواء من بعض الوجوه لأن نقيض الكلي هو الجزئي

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها إن المسلم لا يقتل بالكافر عندنا لأن جريان القصاص بينهما يقتضي الاستواء والله تعالى قد نفاه بقوله @QB@ لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الجنة @QE@

وعندهم يقتل لأن نفي المساواة قد حصل بحكم آخر فالتسوية بينهما في هذا الحكم لا ms72 تمنع مدلول النص

ومنها أن دية الذمي والمستأمن لا تبلغ دية المسلم عندنا

وعندهم تساوي دية المسلم

ثم يتفرع عن نفي المساواة العامة بين المسلم والكافر أن لا يقتل حر بعبد عندنا لقيام شبهة ما أوجب نفي المساواة بين المسلم والكافر وهو الكفر فإن الرق من آثار المبيح فيعمل في الشبهة عمل أصله

وعندهم يقتل به لإنكارهم عموم نفي المساواة

| مسألة 2

ذهب أصحابنا إلى أن مقدورا واحدا بين قادرين غير قديمين متصور وعنوا بالواحد ما لا يتجزأ ولا يتبعض تفريغا على إثبات الجوهر الفرد

وذهبت القدرية والحنفية إلى أن ذلك ما لا يتصور

وأعلم أن الخلاف في هذه المسألة ينبني على أصل عظيم الشأن في أصول الديانات وهو أن القدرة الحادثة لا تأثير لها في إيجاد المقدور عند علمائنا بل المقدورات الحادثة بأسرها واقعة بقدرة الله تعالى عند تعلق قدرة العبد بها

وعندهم أن مقدورات العباد بأسرها واقعة بقدرتهم حتى قالوا بخلق الأعمال وانقطاع قدرة الله تعالى عن مقدورات العباد

واحتج علماؤنا بأن قالوا أجمعنا على أن المرادات مشتركة بين المريدين وكذلك المكروهات مشتركة بين الكارهين والمظنونات بين الظانين والمعتقدات بين المعتقدين والمعلومات بين العالمين

فكذلك المقدورات بين القادرين وجب أن تكون مشتركة

واحتج المخالفون بأن قالوا كون مقدورا واحد بين قادرين يفضي إلى محال وما أفضى إلى المحال كان محالا

أما إفضاؤه إلى المحال فلأن كل واحد منهم لو باشر فعل مقدوره في محل آخر أو في جهة أخرى لزم أن يكون شيء واحد موجودا في محلين أو جهتين مختلفتين وهذا محال ومن شك في استحالته دل على نقصان في عقله

وأما إن يفضي إلى المحال كان محالا فلأن إفضاء المفضيات وتأثير المؤثرات من الأمور اللازمة والصفات الذاتية للفعل والمؤثر ويستحيل إن يوجد المؤثر ولا يكون له تأثير وإفضاء إلى حكمه وإذا استحال وجود حكمه استحال وجوده لا محالة

ويظهر ذلك بالحركة مع السكون فإنه لما استحال إن يكون المحل الواحد ساكنا متحركا وأسود أبيض في حالة واحدة ms73 استحال وجود الحركة مع السكون والسواد مع البياض في محل واحد في وقت واحد لأن الحركة علة للتحركية والسكون علة للساكنية

كذلك فيما نحن فيه إذا استحال وجود مقدور واحد في جهتين مختلفين استحال كونه مقدورا لقادرين لأنه هو المفضي إلى ذلكويتفرع عن هذا الأصل

أن الأيدي تقطع بيد واحدة عندنا لأن قطعات الأجزاء من اليد المشتركة بين الكل فيكون كل واحد منهم قاطعا على سبيل الكلام لأنه ما من جزء من الفعل إلا وكل واحد منهم فاعله

وعندهم لا تقطع لأن كل واحد من الفاعلين فاعل مقدور نفسه فيختص كل منهم بالقطع الذي مقدور نفسه دون مقدور صاحبه وكان قطع كل جزء قطعا على سبيل الانفراد

| مسألة 3

لا مانع من إجراء القياس في أسباب الحكم عند الشافعي رض

وذهب الحنفية وطائفة من أصحاب الشافعي إلى منع ذلك ودليل الجواز وشبهة الخصوم ما أسلفناه في مسائل الصيام

والذي يخص هذه المسألة القياس في الأسباب ما يؤدي إثباته إلى نفيه كان ساقطا

وإنما قلنا ذلك لأنا إذا قسنا اللواط على الزنا في إيجاب الحد مثلا فإما أن نقول الزنا كان سببا لأجل وصف مشترك فيه بينه وبين اللواط أو لا نقول ذلك

فإن كان الموجب هو المشترك خرج الزنا واللواط عن كونهما سببين موجبين للحد لأن التعليل بالقدر المشترك يمنع التعليل بخصوص كل واحد منهما

وإن قلنا ليس الموجب هو القدر المشترك بينه وبين اللواط أمتنع القياس عليه إذ لا بد من القياس من جامع

وهذا بخلاف القياس في الأحكام فإن ثبوت الحكم في الأصل لا ينافي كونه معللا بالقدر المشترك بينه وبين الفرع

والجواب من وجهين

أحدهما أن هذا يبطل عليهم قياسهم الأكل على الجماع في كفارة الفطر مع أن الأكل لا يسمى وقاعا

فان قالوا ليس ذلك قياسا بل عرفنا بالبحث والتنقيح أن الكفارة ليست كفارة الجماع بل كفارة الإفطار

قلنا ونحن أيضا عرفنا بالبحث والتنقيح أن الحد ليس هو حد الزنا بل حد القدر المشترك بينه ms74 وبين اللواط

والثاني أنا نستدل على جواز ذلك بإجماع الصحابة رضوان اللهعليهم حيث ألحقوا الشرب بالقذف في أيجاب الثمانين وهما سببان مختلفان

ويتفرع عن هذا الأصل مسألتان

إحداهما أن السيد يملك إقامة الحد على مملوكه إلحاقا لولاية السيادة الخاصة بولاية الإمامة العامة نظرا إلى إيجاد المقصود وان اختلف السببان صورة

الثانية أن شهود القصاص إذا رجعوا وقالوا تعمدنا وقتل المشهود عليه يجب القصاص عندنا قياسا للشهادة الباطلة على الإكراه بجامع السبب

وعندهم لا يجب لأنهما سببان مختلفان وفي إلحاق أحدهما بالآخر إبطال خصوص كل واحد منهما على ما سبق

| مسألة 4

ذهب الشافعي رض ومن تابعه من علماء الأصول إلى أن اللفظ المشترك يحمل على جميع معانيه

وأحتج في ذلك بأمرين

أحدهما أن اللفظ استوت نسبته إلى كل واحد من المسميات فليس تعين البعض منها بأولى من البعض فيحمل على الجميع احتياطا

الثاني أنه دل على جوازه وقوعه قال الله تعالى @QB@ إن الله وملائكته يصلون على النبي @QE@ والصلاة من الله رحمة ومن الملائكة استغفار وأراد الله تعالى باللفظ الواحد المعنيين جميعا

وكذلك قوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@فإنه أراد به الحيض والطهر فمن أدى اجتهاده إلى الحيض أخذ به ومن أدي اجتهاده إلى الطهر أخذ به

وذهب القدرية والحنفية إلى منع ذلك

واحتجوا في ذلك بأن أرباب الوضع إنما وضعوا هذا الاسم لكل واحد من المسميات على سبيل البدل لا على سبيل الجمع فإذا حمل على الجميع كان استعمالا له في ضد ما وضع له وعكس ما قصد به

ويتفرع عن هذا الأصل

أن موجب العمد التخيير بين القصاص والدية عند الشافعي رض مستفادا من قوله تعالى @QB@ ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا @QE@فإن السلطان يحتمل الدية والقصاص

فلا جرم خير الشافعي رض بينهما وأثبت وصف الوجوب لكل واحد منهما

وعندهم لا يخير بل يحمل على القصاص عينا

| مسالة 5

معتقد الشافعي رض أن معنى القصاص مقابلة محل الجناية بالمحل الفائت بالجناية جبرا أي من الجاني ms75 بالمحل الفائت من المجني عليه بالجناية

واحتج في ذلك بقوله تعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس @QE@ أي أن النفس في مقابلة النفس

ولأنه ثبت حقا لولي القتيل وأن يكون لفائدة يختص بها حتى يظهر معنى الاستحقاق في حقه وذهبت الحنفية إلى أن معنى القصاص مقابلة الفعل بالفعل جزءا وزجرا

واحتجوا في ذلك بقوله تعالى @QB@ ولكم في القصاص حياة @QE@ قالوا معناه أن الزجر يحصل به فيبقى الجاني والمجني عليه في الأحياء

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن الواحد إذا قتل جماعة يقتل بواحد عندنا وللباقين الدية لتعذر الاستحقاق باعتبار تعذر المحال

عندهم يقتل بهم اكتفاء بمقابلة الفعل بالفعل

ومنها أنه إذا قطع يميني رجلين قطع بالأول وللآخر الدية بدلا عن المحل الفائت

وعندهم يقطع بهما اكتفاء

ومنها أن شريك الأب يلزمه القصاص عندنا تحقيقا لمقابلةالمحل بالمحل كما في شريك الأجنبي

وعندهم لا قصاص عليه لأن القصاص مقابلة الفعل بالفعل وفعل الشريك منها قاصر من حيث إنه شارك من لا قود عليه كشريك الخاطيء

ومنها أنه إذا مات من وجب عليه القصاص أخذت الدية من ماله عندنا بدلا عن المحل

وعندهم لا تؤخذ لأن المستحق له فعل القتل وقد فات

ومنها أنه إذا قتل إنسان فوارثه الكبير لا ينفرد ياستيفاء القصاص عندنا بل ينتظر بلوغ الصبي

لأن الثابت للورثة استحقاق المحل والورثة يستحقونه إرثا والصبي لا يتأتى استحقاقه بدليل ما لو كان منفردا

وعندهم يستبد الكبير باستيفائه في المحل لأن القصاص استحقاق فعل القتل جزاء والصغير ليس أهلا لاستحقاقه

ومنها أن مستحق القصاص في النفس إذا قطع اليد وعفا عن النفس لم يلزمه أرش اليد عندنا سواء وقف القطع أو سرى لأن استحقاق المحل أعني جملة نفس القاتل يوجب إهدار الأطراف في حق المستحق من حيث أنه وسيلة إلى استيفاء حقه

إذ لا يمكنه الاستيفاء إلا بقطع جزء من أجزاء البنية وتضمينه مما يمنع الاستيفاء فوجب إهداره كما قلنا في سراية القيود

وقال أبو حنيفة رض إن وقف ضمن ms76 وإن سرى لم يضمن

لأن الثابت له استحقاق فعل القتل وهو تفويت الروح دون الأطراف

| مسألة 6

ذهب الشافعي رض إلى أن التمسك بالمصالح المستندة إلى كلي الشرع وان لم تكن مستندة إلى الجزئيات الخاصة المعينة جائز

مثال ذلك ما ثبت وتقرر من إجماع الأمة إن العمل القليل لا يبطل الصلاة والعمل الكثير يبطلها

قال الشافعي رض حد العمل الكثير ما إذا فعله المصلي اعتقده الناظر إليه متحللا عن الصلاة وخارجا عنها كما لو اشتغل بالخياطة والكتابة وغير ذلك

والعمل القليل ما لا يعتقد الناظر مرتكبه خارجا عن الصلاة كتسوية ردائه ومسح شعره

وليس لهذا التقدير أصل خاص يستند إليه وإنما استند إلى أصل كلي وهو أنه

قد تقرر في كليات الشرع أن الصلاة مشروعة للخشوعوالخضوع فما دام الإنسان على هيئة الخشوع يعد مصليا وإذا انخرم ذلك لا يعد مصليا

وقتل الجماعة بالواحد من هذا القبيل عند الشافعي رض فإنه عدوان وحيف في صورته من حيث إن الله تعالى قيد الجزاء بالمثل فقال @QB@ وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به @QE@

ثم عدل أهل الإجماع عن الأصل المتفق عليه لحكمة كلية ومصلحة معقولة

وذاك أن المماثلة لو روعيت ههنا لأفضى الأمر إلى سفك الدماء المفضي إلى الفناء إذ الغالب وقوع القتل بصفة الشركة فإن الواحد يقاوم الواحد غالبا

فعند ذلك يصير الحيف في هذا القتل عدلا عند ملاحظة العدل المتوقع منه والعدل فيه جور عند النظر إلى الجور المتوقع منه

فقلنا بوجوب القتل دفعا لأعظم الظلمين بأيسرهما

وهذه مصلحة لم يشهد لها أصل معين في الشرع ولا دل عليها نص كتاب ولا سنة

بل هي مستندة إلى كلي الشرع وهو حفظ قانونه في حقن الدماء مبالغة في حسم مواد القتل واستبقاء جنس الإنس

واحتج في ذلك بأن الوقائع الجزئية لا نهاية لها وكذلك أحكام الوقائع لا حصر لها والأصول الجزئية التي تقتبس منها المعاني والعلل محصورة متناهية المتناهي لا يفي بغير المتناهي

فلا بد إذا من طريق آخر يتوصل بها ms77 إلى إثبات الأحكام الجزئية وهي التمسك بالمصالح المستندة إلى أوضاع الشرع ومقاصده على نحو كلي وإن لم يستند إلى أصل جزئي

وذهبت الحنفية والقاضي من أصحابنا إلى منع الاستدلال بجنس هذه المصلحة

واحتجوا في ذلك بأن الأصل أن لا يعمل بالظن لما فيه من خطر فوات الحق إذ الإنسان قد يظن الشيء مفسدة وهو مصلحة وقد يظنه مصلحة وهو مفسدة غير أنا صرنا إلى العمل به عند الاستناد إلى أصل خاص وهو الإجماع وبقينا فيما عدا ذلك على مقتضى الأصل

فتفرع عن هذا الأصل

أن القتل بالمثقل يوجب القصاص عند الشافعي رض فإنه باب لو فتح لأتخذ طريقا إلى سفك الدماء وقد رأينا الشرع قتل الألف بواحد حسما لمواد القتل فوجب أن يقتل بالمثقلحسما لمواد القتل

ولهذه الحكمة وجب القصاص على المكره المتسبب في القتل فجعل الشافعي رض قتل الجماعة بالواحد أصلا ثم ألحق به المثقل ثم ألحق به المكره على القتل ثم تدرج من الإكراه إلى شهود القصاص كل ذلك مبالغة في حقن الدماء

| مسألة 7

ذهب الشافعي رحمه الله إلى أن للعموم صيغة ولفظا يدل عليه لكن مع الاحتمال لا قطعا ويقينا فيوجب العمل دون العلم

واحتج في ذلك بأن من قال ما من صيغة من صيغ العموم إلا ويحتمل أن يكون مراده المتكلم منها الخصوص فيمكن فيه شبهة عدم العموم مقارنا لوروده وإذا تطرق الاحتمال ذهب اليقين

ودليل الاحتمال أمران

أحدهما أن اللفظ العام قابل للتأكيد كقوله جاءني الرجال كلهم أجمعون ولولا أن فيه احتمالا لكان التأكيد زيادة عريه عن الفائدة

الثاني أن قول القائل جاءنا الرجال كلهم يقين في الثلاثةمشكوك في الزيادة فلا يحمل على المشكوك فيه قطعا ويقينا وإنما يحمل عليه مع الاحتمال

ثم دليل الجواز من كتاب الله تعالى قال الله تعالى @QB@ الذين قال لهم الناس إن الناس قد جمعوا لكم فاخشوهم @QE@ وأراد به البعض

وذهبت الحنفية إلى أن العموم ألفاظا شرعية وأوضاعا معلومة لا يدخلها التخصيص قطعا ويقينا

احتجوا في ذلك ms78 بإجماع الصحابة رضوان الله عليهم وهو ما روي عن عمر رض أنه قال لأبي بكر رض لما هم بقتال مانعي الزكاة أليس قال ر سول الله صلى الله عليه وسلم أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله

فاحتج بعموم لفظ الناس على أبي بكر ولم ينكر عليه أبو بكر ولا غيره هذا الاحتجاج بل عدل أبو بكر إلى الاستثناء وقالألم يقل إلا بحقها وكذلك عثمان رض لما سمع قول الشاعر % وكل نعيم لا محالة زائل %

قال كذب الشاعر فإن نعيم أهل الجنة لا يزول فلولا أن كلمة كل للعموم لما أنكر عثمان ذلك

وأعلم أن الاستدلال بالإجماع من إثبات هذا المقصود مما لا سبيل لها فان إنما عرفنا كون الإجماع حجة الألفاظ عامة كقوله تعالى @QB@ ومن يشاقق الرسول من بعد ما تبين له الهدى ويتبع غير سبيل المؤمنين نوله ما تولى @QE@ الآية وكذلك قوله صلى الله عليه وسلم لا تجتمع أمتي على الضلالة وكذلك قوله صلى الله عليه وسلم ما استحسنه المسلمون فهوعند الله حسن ومن منع الأصل منع الفرع وإذا عرفت هذا الأصل فأعلم أنه مبني على هذا الخلاف

| مسألة 8

تخصيص عموم الكتاب بالقياس جائز عند الشافعي رض

واحتج في ذلك بأن القياس دليل شرعي معمول به فوجب أن يجوز التخصيص قياسا على خبر الواحد والكتاب ولأنا إذا خصصنا العموم بالقياس فقد عملنا بالدليلين جميعا أما إذا عرضنا عن القياس وجرينا على مقتضى عموم الكتاب والسنة أدى ذلك إلى العمل بأحد الدليلين وتعطيل الآخر

وذهبت الحنفية إلى إنكار ذلك واحتجوا فيه بأن التخصيص نازل منزلة النسخ من حيث إن كل واحد منهما إسقاط لموجباللفظ غير إن النسخ إسقاط موجب اللفظ العام في بعض الأزمان والتخصيص إسقاط لموجب اللفظ في بعض الأعيان

وهذا ضعيف فإن النسخ إسقاط والتخصيص بيان وإيضاح ولهذا لا يجوز اقتران الناسخ بالمنسوخ ويجوز اقتران الدليل المخصص باللفظ العام

ويتفرع عن هذا الأصل

أن مباح الدم إذا التجأ إلى الحرم ms79 لا يعصمه الالتجاء عند الشافعي رض طردا للقياس الجلي

وعندهم يعصمه ذلك لعموم قول الله تعالى @QB@ ومن دخله كان آمنا @QE@

فالشافعي رض خصص عموم هذا النص بالقياس لقيام موجب الاستيفاء وبعد احتمال المانعإذ لا مناسبة بين اللياذ إلى الحرم وإسقاط حقوق الآدميين المبنية على الشح والضنة والمضايقة

كيف وقد ظهر إلغاؤه فيما إذا أنشأ القتل في الحرم وفي قطع الطرق

وأبو حنيفة رض لم يجوز تخصيص هذا العموم بالقياس وان كان جليا

| مسألة 9

معتقد الشافعي رض أن الحاصل مفعولا بإذن الشرع كالحاصل بإذن من له الحق من العباد

واحتج في ذلك بأن الله تعالى خالق الخلق ومالكهم على الحقيقة وإنما تثبت الحقوق المضافة إلى العباد بإثبات الله تعالى إياها لهم @QB@ ألا له الخلق والأمر @QE@ فكان المأذون في فعله من قبل الله تعالى كالمأذون في فعله بإذن المستحق

وقال أبو حنيفة رض المفعول بإذن الشرع ينقسم إلى قسمين

إلى ما يكلف المستوفى فعله ويؤمر به

والى ما يخير فيه بين فعله وتركه

فما كلف المستوفي فعله ينزل منزلة المستوفي بإذن حق المستحق حتى لا يشترط فيه سلامة العاقبة كالإمام إذا قطع يد السارق

وما خير فيه المستوفي بين فعله وتركه لا ينزل منزلة المأذون من قبل المستحق

والفرق بينهما إن تكليف الفعل ينفي اشتراط السلامة فيما يتولد منه لأن الاحتراز عنه غير ممكن

وأما التخيير بين فعل الشيء وتركه لا ينفي اشتراط السلامة لأن الاحتراز عنه ممكن

ويتفرع عن هذا الأصل أن سراية القصاص غير مضمونة عند الشافعي رض

وصورتها ما إذا وجب القصاص على رجل في يده أو رجله فقطعت قصاصا فمات المقتص منه فإنه لا يضمن عندنا

لأن الشرع أذن له في قطع يده من غير قضاء القاضي فصار كأن الجاني أذن له بنفسه

ولو أذن له في القطع ثم سرى إلى النفس فإنه لا يضمن وفاقا

وعند أبي حنيفة رض يضمن لأن الشرع أذن له في القطع بشرط سلامة العاقبة وهو مخير فيه

بخلاف الإمام إذا ms80 قطع يد السارق فسرى إلى نفسه فإنه لا يضمن لكونه مكلفا فعله

| مسألة 10

كلمة من إذا وقعت شرطا عمت الذكور والإناث عند الشافعي رض

واحتج في ذلك بإشعارها بالعموم عند الإبهام في باب الشرط واتفاق الشرع والوضع على القضاء بذلك فإن من قال من أتاني أكرمته لم يختص وجوب إكرامه بالذكور دون الإناث وكذلك إذا قال من دخل داري من أرقائي فهو حر اندرج في حكم التعليق العبيد والإماء

وذهبت الحنفية إلى أنها تخص الذكور دون الإناث

واحتجوا في ذلك بأن من قال بالتسوية بينهما فقد أبطل تقسيم العرب فيما ورد في لغتها فإنهم قالوا في الذكور من ومنان ومنون وفي الإناث منه ومنتان ومنات قال شاعرهم% أتوا ناري فقلت منون أنتم % فقالوا الجن قلت عموا ظلاما %

غير أن هذا ضعيف فإنه من شواذ اللغة والقانون الأصلي في بابها التعميم كما ذكرنا

ويتفرع عن هذا الأصل

أن المرتدة تقتل عند الشافعي رض تمسكا بقوله صلى الله عليه وسلم من بدل دينه فأقتلوه

وعندهم لا تقتل لقصور اللفظ عن تناولها= كتاب الحدود =

| ومسائل حد الزنا

| مسألة 1

الكافر يدخل تحت الخطاب العام الصالح لتناوله وتناول غيره عند الشافعي رض لما بينا من أن خطابه بفروع الإسلام ممكن وإنما يخرج عن بعضها بدليل كخروج الحائض والنفساء والمسافر والمريض عن بعض العمومات بدليل

وذهبت الحنفية إلى أنه لا يدخل تفريعا على أنهم غير مخاطبين بالفروع

وهذا باطل لما قررناه في تلك المسألة

ويتفرع عن هذا الأصل

أن الذمي الثيب إذا زنا يرجم عندنا ولعموم قوله صلى الله عليه وسلم الثيب بالثيب رجما بالحجارة

وعندهم لا يرجم لما ذكرناه

| مسألة 2

لا يمكن دعوى العموم في واقعة لشخص معين قضى فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم بحكم وذكر علته أيضا إذا أمكن اختصاص العلة بصاحب الواقعة عند الشافعي رض

واحتج في ذلك بأن الصيغة عرية عن أوقات العموم فالحكم بالعموم مع انتفاء ما يدل على العموم حكم بوهم العموم لا بلفظه

وذهبت ms81 الحنفية إلى وجوب تعميمه إذا كان من عداه في معناه

ويتفرع عن هذا الأصل

سقوط اعتبار التكرار في الإقرار بالزنا عند الشافعي رض سلوكا لجادة القياس كما في سائر الأقارير

وأشترط التكرار أربع مرات في أربعة مجالس عند أبي حنيفةرضي الله عنه تمسكا بقضية ماعز أنه حيث جاء وأقر أربعا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الآن حين أقررت أربعا فبمن وهذا تعليل

والشافعي رض يقول لا بل كان توقف رسول الله صلى الله عليه وسلم لكونه شك في سلامة عقله إذ قال أبك جنون ثم قال أتدري ما الزنا فقال نعم أتيت منها حراما ما يأتي الرجل من امرأته حلالا فأمر برجمه وهذا يخص ولا يعم إذ لا صيغة لعمومه

| مسألة 3

أسم الزنى حقيقة في الزاني والزانية عندنا ومسمى اللفظ متحد والتعدد في محاله بدليل قوله تعالى @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا @QE@ واتحاد الاسم يدل على اتحاد المسمى ظاهرا وغالبا ولذلك استويا في استحقاق العقوبة

وذهبت الحنفية إلى أن الاسم يطلق على الرجل حقيقة وعلى المرأة مجازا ووجه المجاز أنها نسبت إلى فعل الزنا فسميت زانية ولأن الزنا عبارة عن فعل ولا فعل لها وإنما هي محل الفعل وممكنة منه

ويتفرع عن هذا الأصل

أن العاقلة البالغة إذا مكنت صبيا أو مجنونا أو نزلت على رجل مكره مربوط في شجرة واستدخلت فرجه لزمها الحد عندنا لأنها زانية لفعلها وتمكينها

وعندهم لا يلزمها لأن الزنا عبارة عن فعل محرم والفعل من الواطيء وهي محل لا فعل لها

| مسالة 4

لا مانع من إجراء القياس في الأسماء اللغوية المشتقة من المعاني كلفظ الخمرة المشتق من التخمير والسرقة المشتقة من استراق الأعين عند أصحاب الشافعي رض الله عنهم

واحتجوا في ذلك بأنا رأينا العرب وضعت أسامي لمسميات مخصوصة ثم انقرضت تلك المسميات وانعدمت وحدثت أعيان أخر تضاهي تلك الأعيان التي وضعت تلك الأسامي بازائها في الشكل والصورة والهيئة فنقلت تلك الأسامي إليها ولم يكن ذلك إلا بطريق القياس والإلحاق

وذهب أصحاب ms82 أبو حنيفة رض والمتكلون إلى منع ذلك

واحتجوا في ذلك بأن قالوا ركن القياس فهم المعنى والمعنى غير مفهوم من اللغة

وإنما قلنا ذلك لأن العرب يحتمل أنها وضعت اللغة وضعايحتمل القياس ويحتمل أنها وضعت صيغا لا تحتمل القياس ومع تعارض الاحتمال يمتنع المصير إلى القياس

وهذا بخلاف القياس في الأحكام الشرعية فإنه مستند إلى القاطع السمعي وهو إجماع الصحابة رضي الله عنهم على العمل بالقياس

أما في مسألتنا فليس من الممكن أن ينقل عن واضع اللغة كيعرب وقحطان ومعد وعدنان أن القياس يجري في اللغات

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن اللواط يوجب حد الزنا عندنا لوجود معنىالزنى فيها وكان أبو العباس بن سريج إذا سئل عن هذه المسالة يقول أنا أستدل على أن اللواط زنا فإذا ثبت ذلك الحكم فحكم الزنا ثابت بنص الكتاب وهكذا كان إذا سئل عن مسالة النبيذ يقول أنا أستدل على أن النبيذ خمر فإذا ثبت ذلك فحكم الخمر منصوص عليه في كتاب الله تعالى

وعندهم لا توجب الحد لامتناع القياس في هذا الباب على ما سبق

ومنها أن النباش يقطع عندنا إلحاقا له بسارق مال الحي

وعندهم لا يقطع لما ذكرناه

| مسائل السرقة

| مسالة 1

استصحاب حكم العموم إذا لم يقم دليل الخصوص متعين عند القائلين بالعموم وعليه بني الشافعي رض معظم مسائل السرقة

والخصم يدعى في كل مسألة منها قيام شبهة مخصصة لا تقوى على دفع العموم على ما بيناه في تعليقنا المسمى ب درر الغرر

منها أن القطع يتعلق بسرقة ما أصله على الإباحة عند الشافعي رض كالخطب والحشيش والصبور والمعادن تمسكا بعموم قوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ وعموم الآية يقتضي إيجاب القطع في كل ما يسمى آخذه سارقافكل من يطلق عليه اسم السارق مقطوع بحكم العموم إلا ما استثناه الدليل

وقال أبو حنيفة رض لا قطع في جميعها إلا في الساج والآبنوس لشبهة الاشتراك فيها بأصل التعلق

ومنها أنه يجب القطع بسرقة الأشياء الرطبة كالطعام ms83 والفواكه والمائعات عندنا والمتعلق عموم الآية

والخصم يدعي شبهة باعتبار نقصان ماليتها من حيث أنها مال في الحال دون المآل

ومنها أنه يجب القطع على الزوج بسرقة مال زوجته لعموم الآية

وعنده لا يجب لشبهة جريان التوارث الذي لا يدخله حجب كما في الأب والابن

| مسالة في بيان حقيقة السبب

إعلم إن السبب في وضع اللسان عبارة عما يتوصل به إلى مقصود كالطريق الموصل إلى المكان المقصود والحبل الذي به ينزح الماء فإن الوصول إلى المكان المقصود بالسير لا بالطريق لكن لا بد من الطريق ونزح الماء بالاستقاء لا بالحبل لكن لا بد من الاحبل وأسباب السموات طراقئها

قال الشاعر % ومن هاب أسباب المنايا ينلنه % ولو نال أسباب السماء بسلم %

وحده ما يحصل الشيء عنده لا به وبه يفارق العلة فإن العلة ما يحصل الشيء بها

وهما في أيجاب الحكم سواء غير أن العلة ما اقتضت الحكم منغير واسطة ولا شرط يتوقف الحكم على وجوده كقول القائل أنت طالق فإنه يستعقب الطلاق من غير توقف على شرط فسمى علة

وأما السبب فما أفضى إلى الحكم بواسطة أو وسائط كقوله إذا دخلت الدار فأنت طالق سمي سببا لتوقف الحكم على واسطة دخول الدار

وإذا عرفت ذلك فأعلم أن الوسائط بين الأسباب والأحكام منقسمة إلى مستقلة والى غير مستقلة فمهما كانت الواسطة مستقلة أضيف الحكم أليها دون السبب لكونها أقرب السببين

مثاله البيع والهبة والإرث والوصية فإنها أسباب موضوعة للملك

ثم التصرفات المقصودة من الأعيان تستفاد بالملك لا بهذه الأسباب لأن الملك واسطة مستقلة تصلح لإضافة الحكم إليها

فأما إذا كانت الواسطة غير مستقلة أما لعدم مناسبتها أو لخفائها فإن الحكم يضاف إلى السبب الأول دون الواسطة كمن رمىإلى إنسان فأصابه فقتله فان القتل يحال على السبب الأول وهو الرمي ولا يحال على الوسائط من خروج السلم وقطع الهواء لأن هذه الوسائط غير صالحة فلا يضاف الحكم إليها

ولذا إذا كان الوصف القريب خفيا والبعيد جليا كالحدث مع النوم والمشقة ms84 مع السفر فإن الحكم مضاف إلى البعيد الذي ليس بمقصود لعسر الوقوف على القريب المقصود

والقول الجامع من هذا الجنس أنه مهما اجتمع في محل الحكم وصفان ظاهران متعاقبان يصلح كل واحد منهما لإضافة الحكم إليه على تقدير الانفراد فإن الحكم أبدا يضاف إلى الوصف القريب دون البعيد فإن الوصف القريب حينئذ يكون هو علة الحكم والوصف البعيد هو علة العلة والحكم يضاف إلى العلة دون علة العلة

ومثاله حفر البئر مع التردية والتلقي بالسيف مع الرمي من شاهق والقطع مع الحز ونصب حجر في محل عدوان مع حفر البئر إذا تعثر بالحجر فوقع في البئر

وهذه الجملة لا نزاع فيها وإنما يقع النزاع بعدها في تحقيقالواسطة المستقلة وعدمها في المسائل إما في مناسبتها أو في ظهورها وصلا حيتها لإضافة الحكم إليها

ويتفرع عن هذا الأصل مسألتان

إحداهما إذا أشترى أباه بنيه بالتكفير لا يقع عتقه عن كفارته عند الشافعي رض لأن الواجب عليه التحرير والتحرير هو إيجاد سبب الحرية والحرية ههنا تحصل قهرا وسببها القرابة السابقة الواسطة المتحللة وهي الشراء لا تصلح سببا بل هو شرط ممهد لمحل المعتق وهو الملك والمحال من قبيل الشرط كالجنسية مع الطعم والإحصان مع الزنا فاقترنت نية الكفارة بشرط التحرير دون سببه

وقال أبو حنيفة رض يقع عن كفارته لأن الشراء سبب للملك والملك سببا للعتق بواسطة الملك مضافا إلى الشراء فكان الشراء هو السبب الموجب للعتق لحدوث العتق عقيبه والقرابة شرطا

الثانية أن البهيمة إذا صالت على إنسان فقتلها دفعا عن نفسه لم يضمنها عند الشافعي رض لأن السبب الداعي إلى قتلها صيالها فهي قتيلة نفسها فلا يجب الدافع ضمانها

وقال أبو حنيفة رض يجب ضمانها لأن الداعي إلى قتلها خوفه على نفسه ووجوده وإن كنا نعلم أن السبب المولد لذلك الخوف هو الصيال غير أن الخوف لما كان واسطة مستقلة بإيجاب الضمان كما في حق المضطر أضيف الحكم إليه دون السبب الأول والله أعلم= كتاب السير =

وقد خرجنا معظم مسائله ms85 على أصولها في مواضعها فنأتي على تمامها

| مسألة 1

ملك الغنائم لا يتوقف على الإحراز بدار الإسلام بل يحصل بمجرد الاستيلاء عند الشافعي رض

واحتج في ذلك بقوله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@ ويكون المال غنيمة اسما وكوننا غانمين لا يقف على دار الإسلام فيوجب مطلق الكلام إثبات حق الخمس لله تعالى وثبوت الخمس لله يدل على ثبوت الملك في الأخماس الأربعة لأنه في مقابلته

وقال أبو حنيفة رض الحق في الغنيمة يتعلق بالأخذ ويملك بالإحراز

واحتج في ذلك بجواز البسط في الطعام من غير ضمان ولا ضرورة وبعدم نفوذ العتق والاستيلاء من الآحاد

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن قسمة الغنائم في دار الحرب جائزة عندنا

وعندهم لا يجوز ما لم تحرز بدارنا

ومنها إن المدد إذا لحق الغانمين قبل إحراز الغنيمة بدار الإسلام لا يشاركونها عندنا

وعندهم يشاركون

ومنها إن الغازي إذا جاوز الدرب فارسا وكان وقت القتال راجلا فله سهم راجل عندنا وهكذا بالعكس لان الملك يحصل عندنا بالأخذ فيعتبر وقت الأخذ

وعندهم إذا جاوز الدرب فارسا فله سهم فارس وان كان راجلا فله سهم راجل

ومنها إن الجندي إذا مات قبل القسمة يورث نصيبه عندنا

وعندهم لا يورث

ومنها إن الإمام إذا فتح مدينة لم يجز له إن يمن عليهم لأن الغانمين ملكوا بنفس الأخذ فليس له أن يبطل عليهم ملكهم

وعندهم يجوز له ذلك لأنهم لم يملكوها بعد

| مسألة 2

اللفظ العام إذا ورد على سبب خاص يختص به عند الشافعي رض

واليه ذهب مالك وأبو ثور والمزني والقفال الشاشيوأبو بكر الدقاق من أصحابنا رضي الله عنهم

واحتجوا في ذلك بأن قالوا اللفظ نص في حق السبب إجماعا حتى لا يجوز تخصيصه بدليل

وكون اللفظ نصا في محل السبب دليل على أنه لم يتناول غيره إذ لو تناول غيره لتناوله على وجه الظهور حتى يجوز تخصيصه وإخراجه بالدليل المخصص ولو تناول غيره على وجه الظهور وجب أن لا يتناول ms86 محل السبب على وجه النص لأن اللفظ العام إذا كان مستغرقا متناولا مسميات لا يكون متناولا للبعض على سبيل الظهور والبعض على وجه النص لأن نسبة اللفظ العام إلى جميع المسميات نسبة واحدة

ولما اتفقنا على تناوله لمحل السبب على وجه كان نصا فيه ولم يجز تخصيصه دل ذلك على أنه اختص به واقتصر عليه وصار ذلك بمنزلة ما لو سئل النبي صلى الله عليه وسلم عن شيء فأجاب ب لا أو نعم فإنه يختصبالسائل وفاقا

وذهبت الحنفية في طوائف من علماء الأصول إلى إن ذلك لا يمنع التعليق بعموم اللفظ

واحتجوا بأن قالوا الدليل المخصص ما يمنع الجمع بين مقتضاه ومقتضى اللفظ العام وذلك مقصود فيما نحن فيه إذ ليس في خصوص السبب ما يمنع التعليق بعموم اللفظ ولا تناقض في الجمع بينهما فيحمل على كل ما يتناوله ويقتضيه بفحواه ومعناه

ويتفرع عن هذا الأصل

إن قوله تعالى @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه وإنه لفسق @QE@ ولا يمنع حل متروك التسمية عند الشافعي رض سواء تركها عامدا أو ناسيا تخصيصا للآية بمحل السبب وهو الميتة فان العرب كانوا يأكلونها ويجادلون بها المسلم بأكلهم مما أماتوهوامتناعهم مما أماته الله تعالى فسمى الذبح باسم الله إذ العرب كانت تسمي الذبح بسملة

ويدل على ذلك سياق الآية وما بعدها

وقال أبو حنيفة رض لا يحل إذا تركها عامدا إتباعا لظاهر العموم وإخراج الناسي منه كان لدليل مخصص كما في سائر العمومات

| مسألة 3

خبر الواحد إذا خالف قياس الأصول يقدم على القياس عند الشافعي رض

واحتج في ذلك بأن الخبر أقوى من القياس فوجب أن يقدم عليه وإنما قلنا ذلك لأن الخبر قول النبي صلى الله عليه وسلم والقياس قول القائس المجتهد وقول النبي معصوم عن الخطأ وقول القياس ليس بمعصوم عن الخطأ ولا يخفى أن قول المعصوم أقوى من قول غير المعصوم

وذهبت الحنفية إلى تقديم القياس عليه

واحتجوا في ذلك بأن قالوا القياس أقوى من الخبر ms87 فوجب أن يقدم عليه قالوا وإنما قلنا ذلك لأن القائس المجتهد على يقينمن اجتهاد نفسه وليس على يقين من الخبر لأنا لا نقطع بصحة خبر الواحد ولهذا لا يوجب العلم وإنما نظن كونه حديثا ويستحيل أن يقدم ما ثبت ظنا على ما علم يقينا

ويتفرع عن هذا الأصل

أن الجنين يتذكى بذكاة أمه عند الشافعي رض لحديث أبي سعيد الخدري رض إن جماعة أتوا الرسول صلى الله عليه وسلم وقالوا إنا ننحر الإبل ونذبح الشاة ونجد في بطنها جنينا ميتا أفنلقيه أو نأكله فقال عليه الصلاة والسلام كلوه فإن ذكاة الجنين ذكاة أمه

وعندهم لا يتذكى بذكاة أمه تقديما لقياس الأصول على الخبرالمذكور

ووجه كونه في معارضة قياس الأصول إن الأصل في الشرع إن كان مستخبثا كان حراما وكل ما يحتقن فيه الدم المستخبث يكون حراما والجنين في بطن الأم كذلك

| مسائل الإيمان

| مسالة 1

معتقد الشافعي رض أن الكفارات كلها شرعت ضمانا للمتلف من حقوق الله تعالى جبرا كالدية المشروعة ضمانا لنفس الآدمي فلا نظر إلى صفة العمل سواء تمحض عدوانا أو كان دائرا بين الحظر والإباحة لأن فوات حق الله لا يختلف باختلاف صفة الفعل

وذهبت الحنفية إلى أن الكفارات كلها شرعت جزاء للفعل فيراعى فيها صفة العمل

واحتجوا في ذلك بأن قالوا تأملنا الكفارة نفسها وجدناها مركبة من وصفين

وصف العبادة ووصف العقوبة

فاستدللنا بالحكم على إن سببه وجب إن يكون دائرا بين الحظر والإباحة ليصير معنى العبادة مضافا إلى وصف الإباحة ومعنى العقوبة مضافا إلى وصف الحظر

قالوا ولا يلزمنا المثقل الصغير لأنه دائر بين التأديب المباح وبين صيرورته قتلا بتقصير من جهته وفي المثقل الكبير قالوا هو غير موضوع للقتل بل لأمور أخرى غير القتل

قالوا ولا يلزم قتل المستأمن حيث لا توجب الكفارة وإن وجدت فيه شبهة الإباحة لأن شبهة الإباحة هناك في المحل لا في فعل القتل

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها أن اليمين الغموس توجب الكفارة عندنا لتفويت حق ms88 الله تعالى بالمخالفة

وعندهم لا توجب لأن السبب لم يتصف بشيء من الإباحةبل هو عدوان محض

ولهذا قالوا إن القتل العمد لا يوجب الكفارة عندنا لتمحض فعله عدوانا كما في الزنا والسرقة

ومنها إن تقديم الكفارة على الحنث جائز عندنا لتحقق السبب الموجب وهو اليمين

وعندهم لا يجوز لأن سبب الوجوب ما يتركب من وصفي الإباحة والحظر واليمين في نفسها مباحة والمحظور هو الحنث فكانت اليمين إحدى جزئي السبب الموجب لها وإنما تنعقد سببا بالحنث المحرم بموجب اليمين

| مسألة 2

شرع من قبلنا ليس شرعا لنا عند الشافعي رض لقوله تعالى @QB@ لكل جعلنا منكم شرعة ومنهاجا @QE@

والبرهان القاطع فيه أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا يترددون في الحوادث بين الكتاب والسنة والاجتهاد وكانوا لا يرجعون إلى الكتب المنزلة على الأنبياء المتقدمين

ونقل عن أبي حنيفة رض أنه قال ما حكاه الله تعالى في كتابه من شرائع الماضين فهو شرع لنا إذ لا فائدة من ذكره إلا الاحتجاج به

ويدل عليه قوله تعالى @QB@ ثم أوحينا إليك أن اتبع ملة إبراهيم حنيفا @QE@وقوله تعالى @QB@ إنا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون الذين أسلموا @QE@

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها إذا نذر ذبح ولده لم ينعقد نذره عندنا إذ لا أصل له في شرعنا

وينعقد عندهم تمسكا بقضية الخليل عليه السلام

ومنها أن الأضحية غير واجبة عندنا لانتفاء مدارك الوجوب فيها

وعندهم تجب لقوله تعالى حكاية عن الخليل عليه السلام@QB@ قل إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت @QE@

والأمر في شرعه أمر في شرعنا

| مسائل الأقضية

| مسألة 1

معتقد الشافعي رض إن حقيقة القضاء إظهار لحكم الله تعالى وإخبار عنه وليس هو إثبات حق على سبيل الابتداء

واحتج في ذلك بأن المدعي إنما يطلب حقا ثابتا له من قبل ولا يدعي التملك ابتداء إذ لو ادعى التملك ابتداء لكان معترفا بأنه مبطل في دعواه الملك والبينة مصدقة له فيما ادعاه حسب ms89 ما ادعاه والقضاء إمضاء لما شهدت به البينة فإذا أعطيناه حقا أثبتناه وأنشأناه كان غير المدعى به وغير المشهود به

وذهب أبو حنيفة رحمه الله إلى إن حقيقة القضاء إثبات الحكم المدعى وإنشاء له

واحتج في ذلك بأمرين

أحدهما أن قوله قضيت وحكمت إنما يصدق إذا كانالحكم مستفادا منه كقول القائل سودت وبيضت

وكذا قوله ألزمتك المال إنما يكون صحيحا وصدقا إذا كان اللزوم مستفادا منه

الثاني أن الظهور حاصل بتعديل الشهود ولا يزداد إظهار البينة بقوله قضيت فما بال الحكم يتوقف على القضاة لولا أنه مثبت فكيف ولو قال أظهرت وأمضيت لم يكن قضاء

وأعلم أن ما ذكروه من الوجهين ضعيف

أما الأول فلأن قول القاضي قضيت وحكمت لا يجري على ظاهره عند كل فريق فإن ظاهره إثبات الحكم وهو صنع الرب عز وجل لا غير إلا أنكم تجوزتم وقلتم هو حاكم على معنى أنه أتى بسبب أثبت الله عقيبه حكما وأضيف إليه لتسببه ونحن تجوزنا وقلنا هو حاكم على معنى أنه مظهر حكم الله تعالى فينا فإن المختفي الذي لا دليل عليه كالمعدوم في نفسه بالإضافة إلينا فصح أن يسمى مظهره مثبتا مجازا

أما توقف الحكم بعد التعديل على القضاء فلأن حال الشهود في محل الاجتهاد إذ يتصور الجرح بعد التعديل فجعل الشرع قوله قضيت مرادا لخروج الأمر عن محل الاجتهاد حتى جاز العمل

ويتفرع عن هذا الأصل مسألتان

إحداهما أن القضاء على الغائب نافذ عندنا لظهور حق المدعي عنده بالبينة العادلة المسموعة إجماعا

ولا ينفذ عندهم لأنه إثبات والإثبات لا يعقل إلا عن ناف فصار الإنكار شرطا للقضاء

أما الإقرار فهو حجة دون عمل القاضي ولهذا لا يختص بمجلس الحكم ولا يتوقف على قول القاضي

المسألة الثانية أن قضاء القاضي بشهادة الزور لا يبيح المحظور عند الشافعي رض لأن الفضاء إخبار وإظهار والإخبار يتعلق بالمخبر عنه على ما هو به إن صدقا فصدقا وان كذبا فكذب كالعلم يتعلق بالمعلوم على ما هو به والكذب كيف يبيح ms90 المحظور إذ لو أباح لاستوى الصدق والكذب وهو محال

وعندهم يبيح ذلك لأن القضاء إنشاء وإثبات للحكم منحيث إن القاضي قضى بأمر الله عن الله غير منتسب إلى التقصير وهو نائب الله وقول النائب قول المنوب عنه فكأن المنوب عنه قال ملك فلان

وقرروا هذا بأن قالوا للقاضي ولاية إنشاء العقود و الفسوخ حتى لو باع ملك الغير من أجل المصلحة جاز

فقدرنا ههنا إنشاء العقد ضمنا وضرورة صيانة للقضاء المستند إلى أمر الله عز وجل عن الأبطال

قالوا وخرجت عليه الأملاك المرسلة لأن هناك تعارضت الإحتمالات لتعدد أسباب الملك والله أعلم

| مسائل الشهادات

| مسألة 1

مذهب الشافعي رض حصول الترجيح بكثرة الأدلة وانضمام علة إلى علة وان صلحت كل واحدة أن تكون مستقلة

واحتج في ذلك بأنا إذا فرضنا دليلين متعارضين متساويين في القوة في ظننا ثم وجدنا دليلا آخر يساوي أحدهما فمجموعهما لا بد وأن يكون زائدا على ذلك الآخر لأن مجموعهما أعظم من كل واحد منهما وكل واحد منهما مساو لذلك الآخر والأعظم من المساوي أعظم وأرجح

وذهبت الحنفية إلى أن الترجيح إنما يحصل بوضوح زيادة تنشأمن عين أحد الدليلين على الآخر صفة ناشئة منه كقولهم هذه الدراهم راجحة إذا مالت كفة الدراهم على كفة الصنج بصفة الثقل

أما انضمام دليل إلى دليل أو علة إلى علة أخرى فلا يوجب رجحان تلك العلة

واحتجوا في ذلك بأنا أجمعنا على أن الشهادة والفتوى لا تتقوى بكثرة العدد فإن شهادة شاهدين وشهادة أربعة فيما يثبت بشاهدين سواء وشهادة عشرة وشهادة أربعة فيما يثبت بأربعة سواء

وأيضا أجمعنا على أن الخبر الواحد لو عارضه ألف قياس يكون راجحا على الكل وذلك يدل على أن الترجيح لا يحصل بانضمام دليل إلى دليل

ويتفرع عن هذا الأصل

أن بينة ذي اليد مسموعة وتقدم على بينة الخارج عندنا لاعتضاد بينته باليد

وعندهم لا تسمع لأن اليد دليل مستقل بإثبات الحكم فلا يصلح لترجيح بينة لأنها منفصلة عن البينة

| مسألة 2

الاستثناء ms91 إذا تعقب جملا نسق بعضها على بعض رجع إلى جميع الجمل عند الشافعي رض وأصحابه ولا يختص بالجملة الأخيرة

مثاله أن يقول وقفت داري هذه على بني فلان وخاني هذا على بني فلان إلا الفساق منهم

واحتجوا في ذلك بأمور ثلاثة

أحدها أن الإجماع منعقد على الإنسان إذ قال لفلان علي خمسة وخمسة إلا سبعة أنه يكون مقرا بثلاثة

ولو كان الاستثناء يختص بالجملة الأخيرة لكان مقرا بعشرة لأن الاستثناء حينئذ يختص بالخمسة الثانية ويكون استثناء مستغرقا بل زائد عليه والإستثناء المستغرق باطل

وحيث اتفقنا على أنه يكون إقرارا بثلاثة دل أنه انعطف على جميع الجمل

الثاني أنا أجمعنا على أن الاستثناء المعلق بمشيئة الله تعالى والمقيد بالشرط يرجع إلى جميع الجمل كقول القائل نساؤه طوالق وعبيده أحرار وأمواله صدقة إن شاء الله فإنه يرجع إلى الجميع حتى لا يقع شيء من الأحكام

وكذا إذا قال عبيده أحرار ونساؤه طوالق إن دخلوا الدار فإن هذا الشرط يرجع إلى الجميع ولا يقتصر على واحدة من الجملتين

الثالث أن الجمل التي سبقت الجملة الأخيرة لا يخلو أما أن يقال إنها منقطعة عن الجملة الأخيرة كالمسكوت عنها أو هي مرتبطة بالجملة الأخيرة

إن قيل إنها كالمنقطعة المسكوت عنها فالاستثناء إذا تعقب كلاما منقطعا مسكوتا عنه كان لغوا منقطعا فإنه لو قال له علي عشرة وسكت ثم قال إلا خمسة لم يعد ذلك استثناء ولا عبرة به

وفي مسألتنا بحسن أن نعيد الاستثناء إلى الجمل السابقة ولا نعد ذلك لغوا ولا استثناء منقطعا ولو كانت كالمسكوت عنها لما حسنإعادة الاستثناء إليها

وذهب أبو حنيفة رض وأصحابه إلى أن الاستثناء يختص بالجملة الأخيرة دون ما قبلها من الجمل

واحتجوا في ذلك بأمور ثلاثة

أحدهما أن الاستثناء لو كان يرجع إلى جميع الجمل وجب أن يكون الاستثناء من الاستثناء راجعا إلى الجملتين جميعا الاستثناء والمستثنى منه

وقد اتفقنا على أنه لو قال له علي عشرة إلا خمسة إلا درهما كان هذا الاستثناء راجعا إلى الاستثناء ms92 الذي تقدمه لا إلى المستثنى منه فليكن في مسألتنا مثله

الثاني أنهم قالوا رجوع الاستثناء إلى الجملة الأخيرة مستيقن ورجوعه إلى ما قبلها من الجمل محتمل مشكوك فيه فلا يثبت بالشك والاحتمال

الثالث أنا لو قلنا يرجع الاستثناء إلى جميع الجمل أدىذلك إلى اجتماع عاملين في معمول واحد والعاملان لا يجوز اجتماعهما على معمول واحد

أما الدليل على أنه لا يجوز اجتماع عاملين في معمول واحد هو انا لو قدرنا اجتماع ناصبين لمنصوب واحد فلو قدر انعدام أحدهما فإنما ينعدم بضده وهو الرفع أو الجر أدى ذلك إلى أن يصير الشيء الواحد منصوبا مرفوعا في حالة واحدة وذلك محال

وهذا ينزع إلى قاعدة عقلية وذلك أن المتكلمين قالوا لا يجوز اجتماع سوادين أو بياضين في محل واحد لأنا لو قدرنا اجتماعهما وقدرنا انعدام أحدهما فإنما ينعدم أحد الضدين بطريان الآخر فيفضي ذلك إلى اجتماع السوادين والبياضين في المحل الواحد وذلك محال

وأما الدليل على إفضائه إلى اجتماع عاملين في معمول واحد هو أن العامل فيما بعد إلا هو ما قبل إلا بواسطة إلا لأنها قوت الفعل فأوصلته إلى ما بعدها

فإذا قلنا إن الاستثناء يرجع إلى الجمل كلها احتجنا أن نعملكل واحدة فيما بعد إلا فيجتمع في معمول واحد عاملان

ثم قد يكون أحدهما نصبا كما في قوله تعالى @QB@ ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا @QE@ وقوله @QB@ أولئك هم الفاسقون @QE@ رفع فيمتنع الرفع والنصب في المحل الواحد

وهذا ما ذكروه مذهب سيبويه

وقد ذهب أبو العباس المبرد إلى أن العامل في الاستثناء هو إلا بتقدير أستثني زيدا فعلى هذا لا يؤدي إلى اجتماع عاملين

ويتفرع عن هذا الأصل

أن المحدود في القذف إذا ناب قبلت شهادته عند الشافعي رض

لأن الاستثناء في قوله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون إلا الذين تابوا @QE@يرجع إلى جميع الجمل فيرتفع رد الشهادة كما أرتفع الفسق

فإن قيل لو عاد ms93 إلى جميع الجمل لسقط الحد بالتوبة فإنه منها

قلنا سقط على أحد قولي الشافعي رض وعلى التسليم إنما لم يسقط الحد بالتوبة لأن المغلب فيه حق الآدمي فلا يسقط إلا باستيفائه لا لخلل في اقتضاء الصيغةأبدا وأولئك هم الفاسقون إلا الذين تابوا يرجع إلى جميع الجمل فيرتفع رد الشهادة كما أرتفع الفسق

فإن قيل لو عاد إلى جميع الجمل لسقط الحد بالتوبة فإنه منها

قلنا سقط على أحد قولي الشافعي رض وعلى التسليم إنما لم يسقط الحد بالتوبة لأن المغلب فيه حق الآدمي فلا يسقط إلا باستيفائه لا لخلل في اقتضاء الصيغةوقال أبو حنيفة رض لا تقبل شهادته أبدا لاختصاص الاستثناء بالجملة الأخيرة

| مسائل العتق وقد مضى معظمها فنأتي على سائرها

| مسألة 1

المجاز عند الشافعي رض خلف عن الحقيقة في الحكم كما أنه خلف عنه في التكلم

على معنى أن إثبات الحكم به ينبني على تصور الحقيقة وإمكانها في نفسها

واحتج في ذلك بأن الأصل بناء الأحكام على الحقائق اللغوية دون الألفاظ المجازية غير أن المجاز أقيم مقام الحقيقة لقربه منها أتساعا في النطق وشرط ثبوت الحكم في الخلف إمكان ثبوته في الأصل

وقال أبو حنيفة رض المجاز خلف عن الحقيقة في التكلم والنطق لا في الحكم بل المجاز في الحكم أصل نفسه

فاللفظ إذا وجد وتعذر العمل بحقيقته وله مجاز متعين صار مستعارا لحكمه بغير نية كما قال في النكاح بلفظ الهبة

واحتج في ذلك بأن هذا تصرف في التكلم فلا يتوقف على احتمال الحكم كالاستثناء فإن من قال لامرأته أنت طالق ألفا إلا تسعمائة وتسع وتسعين يقع عليها طلقة وإن كنا نعلم أن إيقاع ما زاد على الثلاث من طريق الحكم غير ممكن لكن لما كان من حيث التكلم صحيحا صح

ويتفرع عن هذا الأصل

أنه إذا قال لعبده الذي هو أكبر سنا منه هذا أبني ولمن هو أصغر سنا منه هذا أبي لا يعتق عند الشافعي رض لأن حقيقة هذا الكلام غير متصورة فكان ms94 مجازه لغوا لأنه خلف عنه في إثبات الحكم

وعنده يعتق لأنه أصل بنفسه في الحكم فلا يتوقف على إمكان الحقيقة

| مسائل الكتابة

مسالة 1

ذهب الشافعي رض إلى أن المعقود عليه في عقد الكتابة رقبة المكاتب

واحتج في ذلك بإضافة العقد إليه فإنه يقول كاتبتك ومحل العقد ومورده فيما يضاف العقد إليه ويزول الملك عنها بأداء النجوم وبالرجوع إلى قيمتها عند فساد العتق

وقال أبو حنيفة رض المعقود عليه في الكتابة هو إكتساب العبد وفك الحجر عنه

واحتج في ذلك باستحقاق النجوم في الحال وتمكن السيد من المطالبة بها ولو كان المعقود عليه نفسه وذاته لما طولب بالنجوم فيالحال لأن العوض إنما يستحق على من سلم له العوض والمكاتب لم يسلم له نفسه في الحال فكيف يستحق عليه العوض في الحال وحيث استحق عليه العوض في الحال وطولب به دل أن المعقود عليه الاكتساب وفك الحجر عنه لأنه هو الذي يسلم له فكان العوض في مقابلته

ويتفرع عن هذا الأصل مسائل

منها إذا مات المكاتب عن غير وفاء انفسخت الكتابة عند الشافعي رض ومات رقيقا لأن المعقود عليه الرقبة وقد فاتت قبل تسليمها إلى العبد

ونعني بالرقبة عتق العبد فينزل منزلة فوات المبيع قبل القبض

وقال أبو حنيفة رض إذا مات وخلف وفاء مات حرا في آخر جزء من أجزاء حياته

وإن لم يخلف وفاء وله ولد يستسعى الولد حتى يؤدي النجوم فيحكم بحريته

وإن لم يخلف وفاء ولا ولدا مات رقيقا

ومنها أن الكتابة الحالة باطلة عند الشافعي رض لأن المعقود عليه الرقبة وعتقها غير مستحق في الحال بل عند أداء النجوم

وعندهم يصح لأن العوض في مقابلة فك الحجر والقدرة على الاكتساب وقد تحقق في الحال

ومنها إذا زوج ابنته من مكاتبه ثم مات أي السيد انفسخ النكاح عندنا وانتقل الملك في الرقبة إليها

وعندهم لا ينفسخ بل يؤدي نجومه فيعتق على ما ذكرناه وهذا آخر الكتاب والله تعالى أعلم بالصواب

تم الكتاب بحمد الله تعالى وعونه ms95 وحسن توفيقه وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم وذلك في الثامن عشر من ذي الحجة الحرام عام ثلاثة وعشرين وثمانمائة حسبنا الله ونعم الوكيلms96

تخريج الفروع على الأصول

تخريج الفروع على الأصول

نبذة عن الكتاب

الفهرس