| كتاب الطهارة

اعلم أن الطهارة شرط جواز الصلاة

وهي نوعان حقيقية وحكمية

أما الحقيقية فهي الطهارة عن النجاسة حقيقة وهي أنواع ثلاثة طهارة البدن وطهارة المكان وطهارة الثياب

وأما الحكمية فهي الطهارة عن النجاسة حكما وهي نوعان الوضوء والغسل

عرفنا فرضية الطهارة بأنواعها بالكتاب والسنة وإجماع الأمة

أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم @QE@ وقوله تعالى @QB@ عليهم مدرارا وجعلنا الأنهار @QE@ وقوله تعالى @QB@ أن طهرا بيتي للطائفين @QE@ وقوله @QB@ وثيابك فطهر @QE@

وأما السنة فما روي عن النبي عليه السلام أنه قال مفتاح الصلاة الطهور وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم

وقال عليهالسلام إن تحت كل شعرة جنابة ألا فبلوا الشعر وأنقوا البشرة

وعليه إجماع الأمة

فنبدأ بالوضوء فنقول إنه يشتمل على الغسل والمسح فالغسل هو تسييل الماء على العضو والمسح هو إيصال الماء إليه والإمرار عليه لا غير حتى لا يجوز الوضوء والغسل بدون التسييل في الغسل على جواب ظاهر الروايات إلا رواية عن أبي يوسف فإنه قال لو مسح عضوه ببلة دون التسييل جاز

ثم للوضوء أركان وشروط وسنن وآداب

أما الأركان فأربعة أحدها غسل الوجه مرة واحدة قوله تعالى @QB@ قرن مكناهم @QE@

وحد الوجه قصاص الشعر إلى حدة الذقن وإلى شحمتي الأذن وهو حد صحيح فإن الوجه في اللغة اسم لما يواجه الناظر إليه في العادة

فإن كان قبل نبات الشعر يجب غسل جميعه

وإذا نبت الشعر لا يجب غسل ما تحته عند عامة العلماء

وقال بعضهم يجب غسل ما تحت الشعرة وإيصال الماء إلى أصول الشعر وقال الشافعي إن كانت اللحية خفيفة يجب غسل ما تحتها وإن كانت كثيفة لا يجب

وعلى هذا الاختلاف إيصال الماء إلى الشواربوالحاجبين ثم يجب غسل ظاهر الشعر الذي يوازي الذقن والخدين في أصح الروايات لأنه قائم مقام البشرة

والشعر المسترسل من الذقن لا يجب غسله عندنا خلافا للشافعي لأنه ليس بوجه ولا قائم مقامه

والفرجة التي بين العذار والأذن يجب غسلها عند أبي حنيفة و محمد خلافا ms001 لأبي يوسف لأنها من جملة حد الوجه وليس عليها شعرة

والثاني غسل اليدين مع المرفقين مرة واحدة عندنا لقوله تعالى @QB@ وأيديكم إلى المرافق @QE@

وقال زفر لا يجب غسل المرفقين

والصحيح قولنا لأن المرفق عضو مركب من الساعد والعضد وغسل الساعد واجب وغسل العضد غير واجب ولا يمكن التمييز بينهما فيجب غسل الكل احتياطا

والثالث مسح الرأس مرة واحدة لقوله تعالى @QB@ وامسحوا برؤوسكم @QE@ )

واختلف العلماء في مقدار المفروض منه فعن أصحابنا فيه ثلاث روايات في ظاهر الرواية مقدر بثلاثة أصابع اليد مطلقا

و الطحاوي مقدار الناصية

وقال مالك ما لم يمسح جميع الرأس أو أكثره لا يجوز

وقال الشافعي إذا مسح مقدار ما يسمى مسحا جاز

والصحيح جواب ظاهر الرواية لقوله تعالى @QB@ لم نمكن @QE@ والمسح يكون بالآلةوفي اختلاف زفرو يعقوب مقدر بربع الرأس وهو قول زفر وذكر الكرخي وآلة المسح هي أصابع اليد في العادة فيكون المسح في الغالب بأثرها وهو الثلاث فيصير تقدير الآية وامسحوا بثلاث أصابع أيديكم برؤوسكم

ثم على قياس ظاهر الرواية إذا وضع ثلاث أصابع ولم يمدها جاز وهكذا روي عن محمد في النوادر وعلى قياس رواية الربع والناصية لا يجوز لأنه أقل من ذلك

ولو مسح بأصبع أو بأصبعين صغيرتين ومدهما حتى بلغ مقدار الفرض لم يجز عندنا خلافا لزفر لأن الماء يصير مستعملا بالوضع والمسح بالماء المستعمل لا يجوز

ولو مسح بأصبع واحدة ثلاث مرات بماء جديد جاز لأنه بمنزلة ثلاث أصابع

ولو مسح بإصبع واحدة ببطنها وظهرها وجانبيها جاز

وقال بعض مشايخنا لا يجوز

والصحيح أنه يجوز كما لو استنجى بحجر له ثلاثة أحرف وهكذا روى زفر عن أبي حنيفة

والرابع غسل الرجلين مرة واحدة لقوله تعالى @QB@ وأرجلكم إلى الكعبين @QE@

وهذا فرض عند عامة العلماء وقال بعض الناس الفرض هو المسح لا غير

وعن الحسن البصري أنه قال يخير بين الغسل والمسح

وقال بعضهم إنه يجمع بينهما

والصحيح قول عامة العلماء لأن العلماء أجمعوا على وجوب غسل الرجلين بعد وجود الاختلاف فيه في ms002 السلف والإجماع المتأخر يرفع الاختلاف المتقدم

ثم يجب غسل الكعبين مع الرجلين عندنا خلافا لزفر كما في المرفقين

والكعبان هما العظمان الناتئان في أسفل الساق عليه عرف الناس وهكذا روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال في تسوية الصفوف ألصقوا الكعاب بالكعاب والمناكب بالمناكب

وأما شرائط الوضوء فنذكرها في مواضعها إن شاء الله

وأما سنن الوضوء فأحد وعشرون فعلا وهي أنواع ثلاثة نوع يكون قبل الوضوء ونوع يكون عند ابتدائه ونوع يكون في خلاله

أما الذي يكون قبل الوضوء فواحد وهو الاستنجاء بالأحجار والأمدار وما يقوم مقامها

فأما الذي يكون عند ابتداء الوضوء فأربعة أحدها النية وعند الشافعي فرض

وفي التيمم فرض بالإجماع

والثاني التسمية وعند بعضهم فرض وهم أصحاب الشافعي

والثالث غسل اليدين إلى الرسغين لإدخالهما في الإناء احترازا عن توهم النجاسة

والرابع الاستنجاء بالماء وهو كان أدبا في عصر النبي عليه السلام فصار سنة بعد عصره بإجماع الصحابة كالتراويح

فأما الذي يكون في خلاله فستة عشر أحدهما المضمضة

والثاني الاستنشاق وهذا قول عامة العلماء وعند بعضهم هما واجبان

والثالث الترتيب في المضمضة والاستنشاق وهو أن يمضمض أولا ثلاثا ثم يستنشق ثلاثا يأخذ لكل واحد منهما ماء جديدا في كل مرة

وقال الشافعي السنة أن يجمع بين المضمضة والاستنشاق بماء واحد ثلاث مرات فيأخذ الماء بكفه فيمضمض ببعضه ويستنشق ببعضه ثم هكذا في المرة الثانية والثالثة

والرابع أن يمضمض ويستنشق باليمين

وقال بعضهم يمضمض بيمينه ويستنشق بيساره لأن اليسار للأقذار

والخامس المبالغة في المضمضة والاستنشاق إلا في حالة الصوم

لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال للقيط بن صبرة بالغ في المضمضة والاستنشاق إلا أن تكون صائما فارفق

والسادس أن يستاك في حال المضمضة تكميلا للإنقاء على ما قال عليه السلام السواك مطهرة للفم ومرضاة للرب

فإن لم يجد فيعالج فمه بالإصبع والسواك أفضل

والسابع الترتيب في الوضوء

وقال الشافعي إنه فرض

والثامن الموالاة في الوضوء وهو أن لا يشتغل بين أفعال الوضوء بعمل ليس ms003 منه

وقال مالك إنه فرض

والتاسع أن يغسل أعضاء الوضوء ثلاثا ثلاثا على ما روي عن النبي عليه السلام أنه توضأ مرة مرة فقال هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به ثم توضأ مرتين مرتين وقال هذا وضوء من يضعف الله له الأجر مرتين ثم توضأ ثلاثا ثلاثا وقال هذا وضوئي ووضوء أمتي ووضوء الأنبياء من قبلي ووضوء خليلي إبراهيم فمن زاد على ذلك أو نقص فقد تعدى وظلم معناه من زاد على الثلاث أو نقص ولم ير الثلاث سنة

والعاشر البداءة بالميامن وهي سنة في الوضوء وغيره من الأعمال لما روي عن النبي عليه السلام أنه كان يحب التيامن في كل شيء حتى التنعل والترجل

والحادي عشر البداءة من رؤوس الأصابع في غسل اليدين والرجلين

والثاني عشر تخليل الأصابع في اليدين والرجلين بعد إيصال الماء إلى ما بين الأصابع

والتخليل للمبالغة سنة فأما إيصال الماء إلى ما بينالأصابع ففرض

والثالث عشر الاستيعاب في مسح الرأس وهو سنة وهو أن يمسح كله

وعند مالك فرض على ما مر

والرابع عشر هو البداءة في المسح من مقدم الرأس كيفما فعل وقال الحسن البصري السنة أن يبدأ من الهامة فيضع يده عليها ويمدها إلى مقدم رأسه ثم يعيدها إلى القفا

والخامس عشر أن يمسح مرة واحدة والتثليث مكروه

وقال الشافعي السنة هو التثليث

والسادس عشر أن يمسح الأذنين ظاهرهما وباطنهما بماء الرأس لا بماء جديد

وقال الشافعي يمسح بماء جديد لا بماء الرأس

وأما تخليل اللحية فهو من الآداب عند أبي حنيفة و محمد وعند أبي يوسف سنة كذا ذكر محمد في كتاب الآثار

واختلف المشايخ في مسح الرقبة قال أبو بكر الأعمش إنه سنة

وقال أبو بكر الإسكاف إنه أدب

وأما آداب الوضوء فكثيرة والفرق بين السنة والأدب أن السنة ما واظب عليها رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يتركها إلا مرة أو مرتين لمعنى من المعاني والأدب ما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم مرة أو ms004 مرتين ولم يواظب عليه

وذلك نحو إدخال الإصبع المبلولة في صماخ الأذنين وكيفية مسح الرأس وكيفية إدخال اليد في الماء والإناء والدلك في غسل أعضاء الوضوء والغسل أن يقول أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله

عند كل فعل من أفعال الوضوء والدعوات المأثورة عند غسل كل عضو في الغسل والوضوء ونحو ذلك مما ورد في الأحاديث أنه فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم في الوضوء ولم يواظب عليه

| باب الحدث

الحدث نوعان حقيقي وحكمي

أما الحقيقي فهو خروج النجس من الأدمي الحي كيفما كان من السبيلين أو من غيرهما معتادا كان أو غير معتاد قليلا كان أو كثيرا وهذا عند أصحابنا الثلاثة

وقال زفر هو ظهور النجس من الأدمي الحي

وقال مالك في قول هو خروج النجس المعتاد من السبيل المعتاد حتى قال إن دم الاستحاضة ليس بحدث لأنه عارض غير معتاد

وقال في قول وهو قول الشافعي هو خروج الشيء من السبيلين لا غير كيفما كان

والصحيح قولنا لما روي عن أبي إمامة الباهلي أنه قال دخلت على رسول الله صلى الله عليه وسلم فغرفت له غرفة فأكل فجاء المؤذن فقلت الوضوء يا رسول الله فقال إنما علينا الوضوء مما يخرج ليس مما يدخل

وخروج الطاهر كالبزاق وغيره ليس بحدث بالإجماع فتعين خروج النجس

إذا ثبت هذا فلا يخلو إما أن يكون الخروج من السبيلين أو غير السبيلين

فإن كان من السبيلين فهو حدث إذا ظهر على رأسهما قل أو كثر انتقل وسال عنه أم لا لأنه وجد خروج النجس من الآدمي وهو انتقال النجس من الباطن إلى الظاهر

وذلك مثل البول والغائط والدم والمني والودي والمذي

وكذلك كل ما خرج من الأشياء الطاهرة في أنفسها كاللحم والدودة والولد والمحقنة ونحوها لأنه لا يخلو عن أجزاء النجاسة

وأما الريح فإن خرجت من الدبر ينقض الوضوء بالإجماع

وإن خرجت من قبل المرأة أو الرجل قال بعضهم إن كانت منتنة ينقض الوضوء وإلا فلا

وروي ms005 عن محمد أنه ينقض ولم يعتبر النتن

وكذا ذكر الكرخي في مختصره

وروى القدوري عنه أن خروج الريح من قبل الرجل لا يتصور وإنما هو اختلاج يظنه ريحا ولكنها قد تخرج من قبل المرأة فإن خرجت يستحب لها الوضوء ولا يجب

وقال بعضهم إن كانت مفضاة يجب الوضوء وإن كانت غير مفضاة لا يجب الوضوء

وأما إذا كان الخروج من غير السبيلين فإن كان الخارج طاهرا مثل الدمع والريق والمخاط والعرق واللبن ونحوها لا ينقض الوضوء بالإجماع وإن كان نجسا ينقض الوضوء

ولكن إنما يعرف الخروج ههنا بالسيلان والانتقال عند رأس الجرح والقرح إن سال إلى موضع يجب تطهيره أو يسن تطهيره يكون حدثا وإلا فلا لأن البدن محل الدم والرطوبات ولكن لم يظهر لقيام الجلدة عليه فإذا انشقت الجلدة ظهر في محله

فما لم يسل عن رأس الجرح لايصير خارجا

وذلك مثل دم الجرح والقيح والصديد من القرح والماء الصافي الذي خرج من البثرة

وهذا عندنا وعلى قول زفر يكون حدثا سال أو لم يسل لأن الحدث عنده ظهور النجاسة من الأدمي وقد ظهرت

وعلى هذا القيء إن كان ملء الفم ينقض الوضوء وإن لم يكن ملء الفم لا ينقض الوضوء

ولا فرق بين أن يكون القيء طعاما أو ماء صافيا أو مرة صفراء أو سوداء أو غيرها لأن الفم له حكم الظاهر فإنه يجب غسله في الغسل ولا ينتقض الصوم بالمضمضة فإذا وصل القيء إليه فقد وجد انتقال النجس من الجوف إلى الظاهر فتحقق الخروج فيكون حدثا إلا أن القليل لم يجعل حدثا باعتبار الجرح إذ الإنسان لا يخلو عن قليل القيء بسبب السعال وغيره

ولم يذكر تفسير ملء الفم في ظاهر الرواية

وروي عن الحسن بن زياد أنه قال إن عجز عن إمساكه يكون ملء الفم وإلا فلا

وعن أبي علي الدقاق أنه قال إن منعه عن الكلام يكون ملء الفم وإلا فلا

وأما إذا قاء بلغما فإن نزل من الرأس لا يكون حدثا لأنه لا ms006 نجاسة في جوف الرأس وإن خرج من البطن فإن كان صافيا ليس معه شيء من الطعاموغيره فعلى قول أبي حنيفة و محمد رضي الله عنهما لا يكون حدثا وإن كان ملء الفم

وعلى قول أبي يوسف يكون حدثا إن كان ملء الفم

وإن كان مخلوطا بشيء من الطعام وغيره فالأصح أن يكون حدثا بالإجماع

والصحيح قولهما لأنه طاهر في نفسه كالمخاط إلا إذا كان مخلوطا بشيء من الطعام فيظهر أنه خرج من الجوف فينجس بمجاورة النجس

وإما إذا قاء دما فلمن يذكر في ظاهر الرواية صريحا

وروى المعلى عن أبي حنيفة و أبي يوسف أنه ينقض الوضوء قل أو كثر جامدا كان أو مائعا

وروى الحسن عنهما أنه إن كان جامدا لا ينقض ما لم يكن ملء الفم وإن كان مائعا ينقض الوضوء

وإن كان يسيرا

وقال محمد إن حكمه حكم القيء وهو الأصح ويجب أن يكون هذا قول جميع أصحابنا إنه ذكر في الجامع الصغير إشارة إليه فإنه قال إذا قلس أقل من ملء فيه لم ينقض الوضوء ولم يفصل بين الدم وغيره

هذا الذي ذكرنا في حق الأصحاء

فأما في حق صاحب العذر كالمستحاضة وصاحب الجرح السائل ونحوهما فخروج النجس منالأدمي لا يكون حدثا ما دام وقت الصلاة قائما وحتى إنه إذا توضأ في أول الوقت له أن يصلي ما شاء من الفرائض والنوافل ما لم يخرج الوقت وإن دام السيلان وهذا عندنا

وقال مالك له أن يتوضأ لكل صلاة فرضا كان أو نفلا

وقال الشافعي يتوضأ لكل فرض وله أن يصلي من النوافل ما شاء

والصحيح قولنا لقوله عليه السلام المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة

ثم طهارتها تنتقض بخروج الوقت لا غير عند أبي حنيفة و محمد وعند زفر بدخول الوقت لا غير وعند أبي يوسف بأيهما كان

وفائدة الخلاف تظهر في موضعين أحدهما أن يوجد خروج الوقت بدون الدخول كما إذا توضأت في وقت الفجر ثم طلعت الشمس تنتقض طهارتها عند أصحابنا الثلاثة وعند ms007 زفر لا تنتقض

والثاني أن يوجد الدخول بدون الخروج كما إذا توضأت قبل الزوال ثم زالت الشمس لا تنتقض طهارتها على قول أبي حنيفة و محمد وعلى قول أبي يوسف و زفر تنتقض

ف زفر يعتبر دخول الوقت وقد دخل فينتقض وهما يعتبران الخروج ولم يخرج فلا تنتقض طهارتها

فأما في غير هذين الموضعين فكما يخرج الوقت يدخل وقت آخر فينتقض الوضوء بالإجماع على اختلاف الأصول

لكن هذا شيء ذكره مشايخنا للحفظ ومدار الخلاف على فقه ظاهر يعرف في المبسوط إن شاء الله تعالى

وأما الحدث الحكمي نوعان أحدهما ما يكون دالا على وجود الحدث الحقيقي غالبا فأقيم مقامه شرعا احتياطا للعبادة

وهو أنواع منها المباشرة الفاحشة وهو أن يباشر الرجل امرأته لشهوة وقد انتشر لها وليس بينهما ثوب ولم ير بللا

فعند أبي حنيفة و أبي يوسف يكون حدثا

ولم يشترط في ظاهر الرواية مماسة الفرجين عندهما وشرط ذلك في النوادر

وعند محمد ليس بحدث

والصحيح قولهما لأن المباشرة على هذا الوجه سبب لخروج المذي غالبا

فأما مجرد مس المرأة لشهوة أو غير شهوة أو مس ذكره أو ذكر غيره فليس بحدث عند عامة العلماء ما لم يخرج منه شيء خلافا لمالك و الشافعي لأنه ليس بسبب للخروج غالبا

ومن هذا النوع الإغماء والجنون والسكر الذي يستر العقل لأنه سبب يدل على الحدث غالبا

ومن هذا النوع أيضا النوم مضطجعا أو متوركا بأن نام على إحدى وركيه فهو حدث على كل حال لأنه سبب لخروج الريح غالبا

فأما النوم في غير هاتين الحالتين فينظر إن كان في حال الصلاة لا يكون حدثا كيفما كان في جواب ظاهر الرواية

وعن أبي يوسف إن نام معتمدا فحدث وإن غلب عليه النومفليس بحدث

وقال الشافعي يكون حدثا إلا إذا كان قاعدا مستقرا على الأرض فله فيه قولان

والصحيح قولنا لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا نام العبد في سجوده يباهي الله تعالى به ملائكته فيقول ms008 يا ملائكتي انظروا إلى عبدي روحه عندي وجسده في طاعتي ولم يفصل بين حال وحال

وإن كان خارج الصلاة فإن كان قاعدا مستقرا على الأرض غير مستند إلى شيء لا يكون حدثا لأنه ليس بسبب للخروج غالبا وإن كان قائما أو على هيئة الركوع والسجود غير مستند إلى شيء فقد اختلف المشايخ فيه والأصح أنه ليس بحدث كما في حال الصلاة

فأما إذا نام مستندا إلى جدار أو متكئا على يديه فقد ذكر الطحاوي أنه إن كان بحال لو زال السند لسقط يكون حدثا وإلا فلا وبه أخذ كثير من مشايخنا

وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه قال إن لم يكن مستقرا على الأرض يكون حدثا وإن كان مستقرا على الأرض لا يكون حدثا وبه أخذ عامة مشايخنا وهو الأصح

ومن نام قائما أو قاعدا مستقرا على الأرض فسقط روي عن أصحابنا في روايات مختلفة أنه إن انتبه قبل السقوط على الأرض أو في حال السقوط أو سقط على الأرض وهو نائم فانتبه من ساعته لا يكون حدثا وإن استقر نائما على الأرض بعد الوقوع وإن قل يكون حدثا لأنه وجد النوم مضطجعا

وقال بعض مشايخنا إذا زال مقعده عن الأرض ينتقض وضوؤه والصحيح هو الأول

فأما النوع الثاني من الحدث الحكمي فهو ما يكون حدثا بنفسه شرعا من غير أن يكون دالا على الحدث الحقيقي

وهو القهقهة في صلاة مطلقة لها ركوع وسجود حتى تنتقض طهارته

وإذا قهقه في صلاة الجنازة أو سجدة التلاوة لا تنتقض طهارته وإذا قهقه خارج الصلاة لا تنتقض

ولو تبسم لا تنتقض أصلا

ثم عند أصحابنا الثلاثة لا فرق بين وجودها في حال أداء الركن كما في وسط الصلاة أو في حال قيام التحريمة دون حال أداء الركن كما إذا قهقه بعدها قعد قدر التشهد الأخير أو في سجدتي السهو أو بعدما سبقه الحدث في الصلاة فذهب للوضوء وتوضأ ثم قهقه قبل أن يبني حتى تنتقض طهارته

وعلى قولزفر لا تنتقض ما لم ms009 يوجد في حال أداء الركن

وأما فسد الصلاة بها فإن وجدت قبل الفراغ من الأركان تفسد وإن وجدت بعد الفراغ من الأركان لا تفسد ويخرج من الصلاة لأنها كلام بمنزلة السلام

وهذا كله مذهبنا وهو جواب الاستحسان

والقياس أن لا يكون حدثا لأنها ليست بحدث حقيقة ولا بسبب دال عليه وبه أخذ الشافعي

ولكنا جعلناها حدثا شرعا لورود الحديث فيها وهو ما روي عن النبي عليه السلام أنه كان يصلي بالناس في المسجد فدخل أعرابي فيبصره سوء فوقع في بئر عليها خصفة فضحك بعض الناس فلما فرغ النبي عليه السلام من صلاته قال ألا من ضحك منكم قهقهة فليعد الوضوء والصلاة جميعاوالحديث ورد في حال صلاة مستتمة الأركان فبقي حال خارجا لصلاة وما ليس بصلاة مطلقة على أصل القياس

ثم تغميض الميت وغسله وحمل الجنازة والكلام الفاحش وأكل ما مسته النار لا ينقض الوضوء عند عامة العلماء لأنه لم يوجد الحدث حقيقة ولا حكما

وقال بعض الناس بأن هذه الأشياء أحداث شرعا ولورود الأحاديث فيها فصارت نظير القهقهة عندكم وهو ما روي عنه عليه السلام أنه قال توضؤوا مما مسته النار

وروي عنه عليه السلام من غمض ميتا أو حمل جنازة فليغتسل وروي من غسل ميتا فليغتسل

ولكنا نقول هذه أخبار آحاد وردت فيما عم به البلوى فلا تقبل بخلاف خبر القهقهة فإنه ورد فيما لا يعم به البلوى فيقلب

الجنابة والغسل الكلام ههنا في خمسة مواضع في بيان ما يتعلق به وجوب الغسل

وفي أنواع الغسل المشروع

وفي تفسير الغسل

وفي مقدار الماء الذي يغتسل به

وفي أحكام الحدث

أما الأول فنقول وجوب الغسل يتعلق بأحد معان ثلاثة الجنابة والحيض والنفاس

أما الجنابة فإنها تثبت بسببين أحدهما خروج المني عن شهوة دفقا وإن كان من غير إيلاج بأي طريق وسبب حصول الخروج نحو اللمس والنظر والاحتلام وغيرها فعليه الغسل بالإجماع إذا كان من أهل وجوب الصلاة عليه فإما إذا لم يكن من أهل وجوب الصلاة عليه كالحائض والمجنون ms010 والكافر والصبي فإنه لا غسل عليهم لأن الغسل يجب لأجل الصلاة ولا صلاة عليهم

أما إذا خرج المني لا عن شهوة وقد انفصل لا عن شهوة مثل أن يضرب على ظهر رجل أو حمل حملا ثقيلا أو به سلس البول فيخرج المني من غير شهوة فلا غسل فيه عندنا

وقال الشافعي يجب

فأما إذا انفصل عن شهوة وخرج لا عن شهوة فعلى قول أبي حنيفة و محمد يجب الغسل وعلى قول أبي يوسف لا يجب

وفائدة الخلاف تظهر في ثلاث مسائل أحدها إذا احتلم فانتبه وقبض على عورته حتى سكنت شهوته ثم خرج منه المني بعد ذلك بلا شهوة

والثانية إذا اغتسل الرجل من الجنابة ثم خرج منه شيء من المني أو على صورة المذي قبل النوم أو البول

والثالثة إذا وجد الرجل على فراشه بللا منيا أو على صورةالمذي ولم يتذكر الاحتلام هكذا ذكر ابن رستم الخلاف في هذه المسائل الثلاث في نوادره

فأبو يوسف أخذ بالقياس وأبو حنيفة ومحمد أخذا بالاستحسان احتياطا في باب العبادة

ثم المني هو الماء الأبيض الغليظ الذي ينكسر به الذكر وتنقطع به الشهوة

والمذي هو الماء الأبيض الرقيق الذي يخرج عند الملاعبة

والودي هو الماء الأبيض الذي يخرج بعد البول

وأما السبب الثاني فهو إيلاج الفرج في أحد سبيلي الإنسان وإن لم يوجد الإنزال حتى يجب الغسل على الفاعل والمفعول به جميعا

فأما الإيلاج في البهائم فلا يوجب الغسل ما لم ينزل

وكذا الاحتلام لا يوجب الغسل ما لم ينزل

وهذا قول عامة العلماء

وقال بعضهم لا يجب الغسل بدون الإنزال في جميع الأحوال لقوله عليه السلام الماء من الماء

إلا أنا نقول هذا غريب وما رويناه مشهور والأخذ بما رويناه أولى وهو قوله عليه السلام إذا التقى الختانان وتوارت الحشفة وجب الغسل أنزل أو لم ينزل

وأما حكم الحيض والنفاس فنذكره في بابهما إن شاء الله تعالى

وأما أنواع الغسل المشروع فتسعةثلاثة منهما فريضة وهي الغسل من الجنابة والحيض والنفاس ms011

وواحد منهما واجب وهو غسل الموتى

وأربعة منها سنة وهي غسل يوم الجمعة ويوم عرفة والعيدين وعند الإحرام

وواحد منها يستحب وهو الغسل عند الإسلام وغسل المجنون والصبي عند البلوغ والإقامة لأن هؤلاء غير مخاطبين بالشرائع وإن وجد في حقهم الجنابة والحيض والنفاس

ثم غسل يوم الجمعة لأجل صلاة الجمعة عند أبي يوسف وعن الحسن بن زياد لأجل اليوم

وفائدة الاختلاف أن من اغتسل يوم الجمعة ثم أحدث وتوضأ وصلى الجمعة لا يكون مدركا لفضيلة الغسل عند أبي يوسف وعند الحسن يصير مدركا

وكذا إذا صلى بالوضوء ثم اغتسل فهو على هذا الخلاف

ومن اغتسل من الجنابة يوم الجمعة وصلى به الجمعة قالوا ينال فضيلة غسل يوم الجمعة على اختلاف الأصلين لأنه وجد الاغتسال في يوم الجمعة والصلاة به

وأما تفسير الغسل فنقول للغسل ركن واحد وشرائط وسنن وآداب

أما الركن فهو تسييل الماء على جميع ما يمكن غسله

من بدنه مرة واحدة حتى لو ترك شيئا يسيرا لم يصبه الماء لم يخرج من الجنابة وكذا في الوضوء لقوله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@أي فطهروا أبدانكم

والبدن اسم للظاهر والباطن فيجب عليه تطهيره بقدر الممكن وإنما سقط غسل الباطن لأجل الحرج فلا يسقط ما لا حرج فيه

ولهذا تجب المضمضة والاستنشاق في الغسل لأنه يمكن إيصال الماء إلى داخل الأنف والفم بلا حرج ولا يجبان في الوضوء لأن الواجب ثم غسل الوجه وداخل الفم والأنف ليس بوجه لأنه لا يواجه الناظر إليه بكل حال

ولهذا يجب إيصال الماء في الغسل إلى أصول الشعر وإلى أثناء الشعر أيضا إلا إذا كان ضفيرة فلا يجب الإيصال إلى أثنائه لأن في نقضه حرجا

ولهذا يجب إيصال الماء إلى أثناء اللحية كما يجب إيصال الماء إلى أصولها لأنه لا حرج فيه

ويجب إيصال الماء إلى داخل السرة وينبغي أن يدخل إصبعه فيها للمبالغة

ويجب على المرأة غسل الفرج الخارج في الغسل لأنه يمكن غسله

وأما شروطه فنذكرها في موضعها

وأما السنن فما ذكره ms012 محمدرحمه الله في كتاب الصلاة وهو أن يبدأ فيغسل يديه إلى الرسغين ثلاثا ثم يفرغ الماء بيمينه على شماله فيغسل فرجه حتى ينقيه ثم يتوضأ وضوءه للصلاة ثلاثا ثلاثا إلا أنه لا يغسل رجليه ثم يفيض الماء على رأسه وسائر جسده ثلاثا ثم يتنحى عن ذلك المكان فيغسل قدميه

هكذا روت ميمونة زوج النبي عليه السلام أنه اغتسل هكذا ثم إنما يؤخر غسل القدمين إذا اغتسل في موضوع تجتمع فيه الغسالة تحتالقدمين فأما إذا لم تجتمع بأن اغتسل على حجر ونحوه فلا يؤخر لأنه لا فائدة في تأخيره

وقالوا في غسل الميت إنه يغسل رجليه عند التوضئة ولا يؤخر لأن الماء المستعمل لا يجتمع على التخت

وأما مقدار الماء الذي يغتسل بهويتوضأ به ذكر في ظاهر الرواية وقال أدنى ما يكفي من الماء في الغسل صاع وفي الوضوء مد ولم يفسر

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال في الاغتسال كفاه صاع وفي الوضوء إن كان الرجل متخففا ولا يستنجي كفاه رطل لغسل الوجه واليدين ومسح الرأس والخفين وإن كان يستنجي وهو متخفف كفاه رطلان رطل للاستنجاء ورطل للباقي وإن لم يكن متخففا ويستنجي كفاه ثلاثة أرطال رطل للاستنجاء ورطل للقدمين ورطل للباقي

وقال بعض مشايخنا في الاغتسال صاع واحد إذا ترك الوضوء فأما إذا جمع بين الوضوء والغسل فإنه يحتاج إلى عشرة أرطال رطلان للوضوء وثمانية أرطال للغسل

وعامة مشايخنا قالوا إن الصاع كاف للوضوء والغسل جميعا وهو الأصح

ولكن مشايخنا قالوا ما ذكر محمد رحمة الله عليه في بيان مقدار أدنى الكفاية ليس بتقدير لازم لا يجوز الزيادة عليه ولا النقصان عنه بل إن كفى رجلا أقل من ذلك ينقص عنه وإن لم يكفه يزيد عليه بقدر ما لا إسراف فيه ولا تقتير

وأما بيان أحكام الحدث فنقول ههنا خمسة أشخاص المحدث والجنب والحائض والنفساء والمستحاضة

أما المحدث فحكمه وحكم الطاهر سواء غير أنه لا يجوز له أداء الصلاة إلا بالوضوء

ولا يباح له مس المصحف إلا ms013 بغلافه وكذا مس الدرهم التي كتب عليها القرآن ومس كتاب تفسير القرآن

أما مس كتاب الفقه فلا بأس به لكن المستحب له أن لا يفعل

وكذا لا يطوف بالبيت وإن طاف جاز النقصان لأنه شبيه بالصلاة وليس بصلاة على الحقيقة

ويباح له دخول المسجد وقراءة القرآن وأداء الصوم

ويجب عليه الصلاة والصوم حتى يجب عليه القضاء بالترك

وكذا سائر الأحكام

واختلف المشايخ في تفسير الغلاف قال بعضهم هو الجلد الذي عليه

وقال بعضهم هو الكم

وقال بعضهم هو الخريطة

وهو الصحيح لأن الجلد تبع للمصحف والكم تبع للحامل فأما الخريطة فليست بتبع ولهذا لو بيع المصحف لا تدخل الخريطة في البيع من غير شرط

وقال بعض مشايخنا المعتبر حقيقة هو المكتوب حتى إن مسهمكروه فأما مس الجلد ومس موضع البياض منه لا يكره لأنه لم يمس القرآن

وهذا أقرب إلى القياس والأول أقرب إلى التعظيم

وأما الجنب فلا يباح له مس المصحف بدون غلافه

ولا يباح له أيضا قراءة القرآن عند عامة العلماء خلافا ل مالك وذكر الطحاوي أن الجنب لا يقرأ الآية التامة فأما ما دون الآية فلا بأس به

وعامة مشايخنا قالوا إن الآية التامة وما دونها سواء في حق الكراهة تعظيما للقرآن

ولكن إذا قرأ القرآن على قصد الدعاء لا على قصد القرآن فلا بأس به بأن قال بسم الله الرحمن الرحيم عند افتتاح الأعمال أو قال الحمد لله رب العالمين

لقصد الشكر لأنه غير ممنوع عن الدعاء والذكر لله تعالى

ويصح منه أداء الصوم دون الصلاة

ويجب عليه كلاهما حتى يجب عليه قضاؤهما بالترك

ولا يباح له دخول المسجد وإن احتاج يتيمم ويدخل

ولا يطوف بالبيت أيضا لكن متى طاف يصح مع النقصان كما في المحدث إلا أن النقصان مع الجنابة أفحش

وأما الحائض والنفساء فحكمهما مثل حكم الجنب إلا إنه لا يجب عليهما الصلاة

حتى لا يجب القضاء عليهما بعد الطهارة ولا يباح لزوجهما قربانهما ويباح للزوج قربان المرأة التي أجنبت

وأما المستحاضة فحكمهما ms014 حكم الطاهرات إلا أنها تتوضأ لوقت كل صلاة على ما ذكرنا

| باب الحيض

الكلام في هذا الباب في تفسير الحيض والنفاس والاستحاضة فنقول الحيض في الشرع هو الدم الخارج من الرحم الممتد إلى وقت معلوم واختلف في الوقت

قال علماؤنا أقل الحيض ثلاثة أيام ولياليها وأكثره عشرة أيام ولياليها

وروي عن أبي يوسف أقل الحيض يومان وأكثر اليوم الثالث

وقال الشافعي أقله يوم وليلة وأكثره خمسة عشر يوما

والصحيح قولنا لما روي عن أبي أمامة الباهلي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أقل الحيض ثلاثة أيام ولياليها وأكثره عشرة أيام ولياليها وما زاد فهو استحاضة

وأما النفاس فهو الدم الذي يخرج عقيب الولادة

وأقله غير مقدر

حتى إذا رأت ساعة دما ثم انقطع فإنه ينقضي النفاس وتطهر

وأكثر النفاس أربعون يوما عندنا

وقال الشافعي ستون يوما

وقال مالك سبعون يوما

والصحيح قولنا لما روي عن أنس عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال وقت النفاس أربعون يوما إلا أن تطهر قبل ذلك

وأما الاستحاضة فهي ما انتقص من أقل الحيض وما زاد على أكثر الحيض والنفاس لما روينا من حديث أبي أمامة الباهلي

ثم المستحاضة نوعان مبتدأة وصاحبة عادة

أما المبتدأة فهي التي ابتدأت بالدم ورأت أول ما رأت أكثر من عشرة أيام فإن العشرة حيض وما زاد عليها فهو استحاضة

وكذلك في كل شهر

وأما صاحبة العادة إذا استحيضت فعادتها تكون حيضا إذا كانت عشرة

وما زاد عليها يكون استحاضة

وأما إذا زاد الحيض على عادتها وهي أقل من عشرة فما رأت يكون حيضا إلى العشرة لأن الزيادة على الحيض في وقته حيض فإن جاوز عن العشرة فعادتها حيض وما زاد عليها استحاضة

وأصله ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها أي أيام حيضها

فأما إذا لم يكن لها عادة معروفة بأن ترى مرة ستا ومرة سبعا فاستحضيت فإن عليها إذا رأت الست أن تغتسل في اليوم ms015 السابع وتصوم وتصلي ولا يطؤها زوجها وتنقطع الرجعة

فإذا مضى اليوم السابع فعليها أن تغتسل في اليوم الثامن ثانيا وتقضي الصوم الذي صامت في اليوم السابع دون الصلاة ويحل للزوج أن يطأها لأن الحيض إحدى العادتين فعليها الأخذ بالاحتياط وذلك فيما قلنا

| باب التيمم

الكلام في هذا الباب في خسمة مواضع في بيان كيفية التيمم شرعا وفي بيان شروطه وفي بيان ما يتمم به وفي بيان وقته وفي بيان ما ينقضه

أما الأول فنقول قال علماؤنا بأن التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين

وهو أحد قولي الشافعي وفي قوله القديم التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين إلى الرسغين

وهو قول مالك

وقال بعضهم ضربة للوجه وضربة لليدين إلى الإبطين

والصحيح مذهبنا لما روى جابر عن النبي عليه السلام أنه قال التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة للذراعين إلى المرفقين

ثم اختلف مشايخنا في كيفيته قال بعضهم يضرب بيديه على الأرض ضربة واحدة ثم يرفعهما وينفضهما حتى يتناثر التراب فيمسح بهما وجهه ثم يضرب مرة أخرى فينفضهما ويمسح بأربع أصابع يده اليسرى ظاهر يده اليمنى من رؤوس الأصابع إلى المرفق ثم يمسح بكفه اليسرى باطن يده اليمنى إلى الرسغ ويمر بباطن إبهامه اليسرى على ظاهر إبهامه اليمنى ثم يفعل باليد اليسرى كذلك

وقال بعضهم يمسح بضربة وجهه وبضربة أخرى يمسح بطن كفه اليسرى مع الأصابع ظاهر يده اليمنى إلى المرفق ويمسح به باطن ذراعه اليمنى إلى أصل الإبهام ويفعل بيده اليسرى كذلك ولا يتكلف

والقول الأول أحوط لأن فيه احترازا عن استعمال التراب المستعمل بقدر الممكن فإن التراب الذي على اليد يصير مستعملا بالمسح فإنه لو ضرب بيده مرة واحدة ومسح بها الوجه والذراعين فإنه لا يجوز

ثم الاستيعاب في التيمم هل هو مشروط لم يذكر في ظاهر الرواية وذكر ما يدل عليه فإنه قال إن ترك ظاهر كفه لم يجزه وذكر ههنا وقال إذا ترك شيئا من مواضع التيمم لا يجوز قليلا كان أو كثيرا

وروى الحسن بن زياد ms016 في المجرد عن أبي حنيفة أنه لو تيمم أكثر الوجه والذراعين والكفين جاز

والأول أصح

وعلى قياس شرط الاستيعاب ينبغي أن يخلل بين أصابعه فيالتيمم وهكذا روي عن محمد

وعلى قياس رواية الحسن لا يخلل

ثم عندنا يمسح المرفق مع الذراعين خلافا ل زفر كما في الوضوء

وأما شروط التيمم فمنها عدم الماء لأنه خلف والخلف لا يشرع مع وجود الأصل قال الله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ ثم العدم نوعان أحدهما من حيث الحقيقة والثاني من حيث الحكم والمعنى

أما الأول فهو أن يكون الماء معدوما عنده على الحقيقة بأن كان بعيدا عنه

واختلفت الروايات في مقدار البعد وحاصل ذلك أن بعض المشايخ فصلوا بين المقيم والمسافر فجعلوا حد البعد في حق المقيم ميلا وفي حق المسافر ميلين إذا كان الماء قدامه

وعامتهم سووا بينهما وجعلوا الحد ميلا وهو ثلث فرسخ وهذا هو الأصح

هذا إذا ثبت بعد الماء بطريق التيقن أو بطريق الغالب فأما إذا كان غالب ظنه أن الماء قريب منه أو أخبره رجل عدل بقرب الماء لا يباح له التيمم لأنه ليس بعادم للماء ظاهرا ولكن يجب عليه الطلب وهكذا روي عن محمد

وكذلك إذا كان بقرب من العمران يجب عليه الطلب

هكذا روي حتى لو تيمم قبل الطلب وصلى ثم ظهر الماء لا تجوز صلاته

فأما إذا لم يكن بحضرته أحد يخبره ولا غلب على ظنه قرب الماء فإنه لا يجب عليه الطلب عندنا

وقال الشافعي يجب عليه الطلب عن يمين الطريق ويساره مقدار الغلوة حتى لو تيمم وصلى قبل الطلب ثم ظهر أن الماء قريب منه جازت صلاته عندنا خلافا للشافعي

والصحيح قولنا لأن المفازة مكان عدم الماء غالبا فثبت العدم ظاهرا

وأما العدم من حيث الحكم والمعنى فهو أن يعجز عن استعمال الماء لموانع مع وجوده حقيقة بقرب منه بأن كان على رأس البئر ولم يجد آلة الاستقاء أو كان بينه وبين الماء عدو أو سبع يمنعه أو لصوص يخاف ms017 منهم على نفسه الهلاك أو الضرر أو كان معه ماء وهو يخاف على نفسه العطش أو به جراحة أو جدري أو مرض يضره استعمال الماء أو مرض لا يضره استعمال الماء ولكن ليس معه خادم ولا مال يستأجر به أجيرا وليس بحضرته من يوضئه وهو في المفازة فإن كان في المصر لا يجزئه لأن الظاهر أنه يجد من يعينه أو كان مع رفيقه ماء لا يعطيه إياه ولا يبيعه بمثل قيمته أو بغبن يسير أو يخاف على نفسه الهلاك أو زيادة المرض بسبب البرد وهو لا يقدر على تسخين الماء ولا على أجرة الحمام في المفازة والمصر عند أبي حنيفة رضي الله عنه وعند أبي يوسف ومحمد في السفر كذلك وفي المصر لا يجزئه

وكذا إذا خاف فوت صلاة تفوت لا إلى خلف إن اشتغلبالوضوء كصلاة الجنازة والعيدين يباح له التيمم

أما إذا شرع في صلاة العيد متوضئا ثم أحدث فعلى قول أبي حنيفة يبني بالتيمم أيضا وإن كان الماء بقرب منه

وعلى قول أبي يوسف و محمد لا يبني ولكن يذهب ويتوضأ ويتم صلاته

فأما في الجمعة وسجدة التلاوة وسائر الصلوات المفروضة لا يتيمم وإن خاف الفوت عن وقته لأنه يفوت إلى خلف

ومن شروطه النية أيضا حتى لو تيمم ولم ينو أصلا لا يجوز عند عامة العلماء خلافا لزفر

فإن تيمم ونوى استباحة الصلاة أو نوى مطلق الطهارة أجزأه

ويصح به أداء الصلوات كلها ويباح له كل فعل لا صحة له بدون الطهارة من دخول المسجد ومس المصحف وقراءة القرآن وسجدة التلاوة وصلاة الجنازة لأن نية الأعلى تكون نية للأدنى ونية الكل تكون نية لجنس الأجزاء

ولو تيمم لصلاة الجنازة أو لسجدة التلاوة أو لقراءة القرآن جاز له أن يؤدي جميع ما لا صحة له إلا بالطهارة لأن ذلك من جنس أجزاء الصلاة

فأما إذا تيمم لمس المصحف أو لدخول المسجد لا يباح له أن يصلي به الصلاة ولا ما هو من جنس أجزائها لأن ذلك ليس ms018 بعبادة مقصودة بنفسها ولا من جنس الصلاة ولا من جنس أجزائها ولا من ضروراتها حتى يكون ذلك نية لها فجعل التراب طهورا في حقها لا غير

ولو تيمم الكافر ونوى الإسلام أو الصلاة أو الطهارة ثمأسلم لم يجز تيممه عند عامة العلماء إلا ما روي عن أبي يوسف أنه يجوز

أما عند الشافعي فلأن التيمم عبادة والكافر ليس بأهل لها

وعندنا التيمم ليس بعبادة كالوضوء لكنه ليس بطهور حقيقة وإنما جعل طهورا باعتبار الحاجة إلى مباشرة فعل لا صحة له بدون الطهارة

والإسلام يصح بدون الطهارة فلا حاجة إلى أن يجعل طهورا في حقه بخلاف الوضوء فإنه يصح من الكافر لأنه طهور حقيقة

ولو تيمم المسلم ثم ارتد ثم أسلم فهو على تيممه عند عامة العلماء

أما عند الشافعي فلأن التيمم وإن كان عبادة ولكن عنده لا تبطل العبادات بالردة

وأما عندنا فلأن الردة لا تبطل وصف الطهورية كما في الوضوء واحتمال الحاجة باق لأنه مجبور على الإسلام

ومن شروطه أيضا أن يكون التراب طاهرا حتى لو تيمم بالتراب النجس لا يجوز

ولهذا لو تيمم بأرض أصابتها النجاسة فجفت بالشمس وذهب أثرها إنه لا يجوز في ظاهر الرواية لأنه لا يخلو عن أجزاء النجاسة

وفي رواية ابن الكاس جاز لاستحالته أرضا

وأما بيان ما يتيمم به فنقول اختلف العلماء فيهقال أبو حنيفة و محمد رضي الله عنهما يجوز بكل ما هو من جنس الأرض

وقال أبو يوسف لا يجوز إلا بالتراب والرمل خاصة

وروى المعلى عن أبي يوسفرحمه الله أنه لا يجوز إلا التراب وهو قوله الأخير

وبه أخذ الشافعي

والصحيح قول أبي حنيفة ومحمد لقوله تعالى @QB@ فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ والصعيد عبارة عن وجه الأرض وذلك قد يكون ترابا ورملا وحجرا أو غير ذلك والحديث المشهور دليل عليه وهو قوله عليه السلام جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا أينما أدركتني الصلاة تيممت وصليت

ثم الحد الفاصل بين جنس الأرض وغيرها أن كل ما يحترق بالنار فيصير رمادا كالشجر والحشيش ms019 أو ما ينطبع ويلين كالحديد والصفر وعين الذهب والفضة والزجاج ونحوها فليس من جنس الأرض

ثم اختلف أبو حنيفة ومحمد فيما بينهما فعلى قول أبي حنيفة يجوز التيمم بكل ما هو من جنس الأرض سواء التزق بيده شيء أو لا

وعند محمد لا يجوز إلا أن يلتزق بيده شيء من أجزائه

إذا ثبت ذا فعلى قول أبي حنيفة يجوز التيمم بالتراب والرمل والحصى والجص والزرنيخ والنورة والطين الأحمر والأخضر والأصفر والأسود والكحل والحجر الأملس والحائط المطين والمجصصوالملح الجبلي دون المائي والسبخة المنعقدة من الأرض دون المائية والمردراسنج المعدني دون المتخذ من شيء آخر

وأما الآجر فقد ذكر ههنا وقال يجوز لأنه طين مستحجر فيكون كالحجر الأصلي وفي رواية لا يجوز

والخزف إن كان من طين خالص يجوز كما في الآجر وإن كان من طين مخلوط بما ليس من جنس الأرض لا يجوز كالزجاج المتخذ من الرمل وشيء آخر ليس من جنس الأرض

وعند محمد في هذه الفصول إن التزق بيده شيء منها بأن كان مدقوقا جاز وإلا فلا

ولو تيمم بالرماد لا يجوز لأنه من أجزاء الخشب ونحوه

وإن تيمم باللآلىء لا يجوز مدقوقة كانت أو لا لأنها ليست من جنس الأرض

ولو تيمم بالياقوت والفيروزج والمرجان والزمرد جاز لأنها أحجار مضيئة

ولو تيمم بأرض ندية على قول أبي حنيفة يجوز التزق بيده شيء أم لا

وعند محمد إن التزق بيده شيء جاز وإلا فلا

وعند أبي يوسف لا يجوز كيفما كان لأن التراب مخلوط بما لايجوز به التيمم وهو الماء

ولو تيمم بالطين الرطب فهو على هذا الاختلاف يجوز على قول أبي حنيفة التزق بيده شيء أو لا وعند محمد إن التصق بيده شيء جاز وإلا فلا

وعند أبي يوسف لا يجوز لأنه مخلوط بما لا يجوز به التيمم وهو الماء

وإن تيمم بالغبار بأن ضرب بيده على ثوب أو على لبد فارتفع غباره أو على الذهب والفضة أو الحبوب فارتفع غبار فيتمم به جاز عند أبي ms020 حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف لأنه من أجزاء الأرض

وأما وقت التيممفنقول اختلف العلماء في وقته إن وقته أول وقت الصلاة أو آخره أو وسطه

ذكر في ظاهر الرواية وقال أحب إلي أن يؤخر الصلاة إلى آخر الوقت ولم يفصل بين ما إذا كان على طمع من وجود الماء في آخر الوقت أو لم يكن

وروى المعلى عن أبي حنيفة و أبي يوسفأنه إن كان على طمع من وجود الماء في آخر الوقت يؤخر إلى آخر الوقت

وإن لم يكن على طمع من وجود الماء في آخره فإنه يؤخر إلى آخر الوقت المستحب ويصلي في آخره

وتكون هذه الرواية تفسيرا لظاهر الرواية

وقال حماد لا يؤخره إلى آخر الوقت ما لم يتيقن وجود الماء في آخر الوقت

وهو قول الشافعي

وقال مالك يستحب له أن يتيمم في وسط الوقت

والصحيح مذهبنا لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال مثل مذهبنا

ولم يرو عن غيره خلافه فيكون كالإجماع

وإن تيمم في أول الوقت وصلى فإن كان عالما أن الماء يقرب منه بأن كان أقل من ميل لا تجوز صلاته وإن كان ميلا فصاعدا جازت صلاته لأن حد البعد هو الميل وإن كان يمكنه أن يذهب ويتوضأ ويصلي في الوقت وتعتبر الجملة

وإن لم يكن عالما بذلك يجوز سواء كان يرجو وجود الماء في آخر الوقت أو لا بعد الطلب أو قبله عندنا لأن العدم ثابت من حيث الظاهر واحتمال الوجود لا يعارض الثابت ظاهرا

فأما إذا كان على يقين من وجود الماء في آخر الوقت أو من حيث الغالب فإن كان بينه وبين الماء مقدار ما يمكنه أن يذهب ويتوضأ ويصلي في الوقت فإنه ينظر إن كان أقل من ميل لا تجوز صلاته وإن كان ميلا فصاعدا جازت صلاته لأن حد البعد هو الميل

وإن أخبر في آخر الوقت أن الماء بقرب منهبأن كان أقل من ميل ولكن لو ذهب إليه وتوضأ تفوته الصلاة عن الوقت فإنه يجب ms021 عليه أن يذهب ويتوضأ ويصلي خارج الوقت ولا يجزيه التيمم لأن الصلاة تفوته إلى بدل وهو القضاء

وأما ما يبطل التيمم فنقول كل ما يبطل الوضوء من الحدث الحقيقي والحكمي فإنه يبطله

وأما ما يبطله على الخصوص فهو رؤية الماء

وأصله قوله عليه السلام التيمم وضوء المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء أو يحدث

ثم إن وجد الماء قبل الشروع في الصلاة يبطل تيممه ويجب عليه الوضوء بالإجماع

وإن وجد بعد الشروع إن كان قبل أن يقعد قدر التشهد من القعدة الأخيرة فإنه تفسد صلاته عندنا

وقال الشافعي لا تفسد

وحجتنا ما روينا من الحديث المشهور من غير فصل بين حالة الصلاة وغيرها

وإن كان بعد ما قعد قدر التشهد الأخير أو بعد ما سلم وعليه سجدتا السهو وعاد إلى الصلاة تبطل صلاته عند أبي حنيفة ويلزمه الاستقبال

وعند أبي يوسف ومحمد يبطل تيممه وصلاته تامة

وهذه المسألة من جملة المسائل الاثني عشرية على ما يعرف في موضعها

وإن وجد بعد الفراغ من الصلاة فإن كان بعد خروج الوقت لا يلزمه الإعادة بالإجماع

وإن وجد في الوقت فكذلك عند عامة العلماء وقال مالك يعيد

والصحيح قولنا لأنه قدر على الأصل بعد حصول المقصود بالبدل

وأنه إذا رأى سؤر حمار فإن كان خارج الصلاة ينبغي أن يتوضأ به مع التيمم لأنه مشكوك فيه فوجب الجمع بينهما حتى يكون مؤديا للصلاة بيقين إن كان في الصلاة ينبغي أن لا يقطع لأن الشروع قد صح فلا يقطع بالشك ولكن يمضي عليها فإذا فرغ منها يقضي تلك الصلاة بسؤر الحمار حتى يكون مؤديا للصلاة بيقين

وأما إذا وجد نبيذ التمر فعلى قول أبي حنيفة رضي الله عنهينتقض تيممه لأنه بمنزلة الماء عند عدم الماء المطلق

وعلى قول أبي يوسف لا ينتقض لأنه ليس بطهور أصلا

وعند محمد يمضي على صلاته ثم يعيد كما في سؤر الحمار

ثم الأصل عندنا أن التيمم بدل مطلق وليس بضروري يعني به أن الحدث يرتفع ms022 عندنا بالتيمم إلى وقت وجود الماء في حق الصلاة المؤداة لا أن تباح له الصلاة مع قيام الحدث للضرورة

وعند الشافعي هو بدل ضروري

وعنى به أن يباح له الصلاة بالتيمم مع قيام الحدث حقيقة وجعل عدما شرعا لضرورة صحة الصلاة بمنزلة طهارة المستحاضة

والصحيح قولنا لما روينا عن النبي عليه السلام أنه قال التيمم وضوء المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء أو يحدث

وينبني على هذا الأصل أن عادم الماء إذا تيمم قبل دخول وقت الصلاة فإنه يجوز تيممه لأنه خلف مطلق حال عدم الماء

وعند الشافعي لا يجوز لأنه خلف ضروري ولا ضرورة قبل الوقت كما في طهارة المستحاضة

وعلى هذا إذا تيمم يجوز له أن يؤدي به ما شاء من الفرائض والنوافل ما لم يجد الماء أو يحدث

ولا ينتقض تيممه بخروج الوقت كطهارة المستحاضة

وعنده لا يجوز له أن يؤدي فرضا غير الذي تيمم لأجله ولكن يجوز له أن يصلي بذلك التيمم النوافل لأنها تبع للفرائض كما قال في طهارة المستحاضة

وعلى هذا الأصلقال الزهري إنه لا يجوز التيمم في حق النوافل لأنه طهارة ضرورية ولا ضرورة في حق النوافل

ولكن عامة العلماء قالوا إن الحاجة إلى إحراز الثواب معتبرة كما في طهارة المستحاضة تطهر في حق النوافل بالإجماع لما قلنا كذا كذا

ثم اختلف أصحابنا في كيفية البدلية قال أبو حنيفة و أبو يوسف التراب خلف عن الماء عند عدمه والبدلية بين التراب والماء

وقال محمد التيمم خلف عن الوضوء عند عدمه والبدلية بين التيمم والوضوء

وعلى هذا قال أبو حنيفة و أبو يوسف بأن المتيمم إذا أم المتوضئين فإنه تجوز إمامته لهم وتكون صلاتهم جائزة استحسانا إذا لم يكن مع المتوضئين ماء فأما إذا كان معهم ماء فلا تجوز إمامته لهم وتكون صلاتهم فاسدة

وقال محمد لا تجوز إمامته سواء كان مع المتوضئين ماء أو لم يكن

وقال زفر تجوز إمامته لهم سواء كان معهم ماء أو لم يكن

لأن ms023 عند محمد لما كانت البدلية بين التيمم والوضوء فالمقتدي إذا كان على وضوء لم يكن تيمم الإمام الذي هو بدل عن الوضوء طهارة في حقه لقدرته على الأصل ويكون وجوده وعدمه سواء فيكون مقتديا بالمحدث فلا يجوز كالصحيح إذا اقتدى بصاحب جرح سائل لميجز اقتداؤه لأن طهارته ضرورية فلا يعتبر في حق الصحيح كذا هذا

وعند أبي حنيفة وأبي يوسف لما كانت البدلية بين التراب والماء فإذا لم يكن مع المقتدين ماء فيكون التراب طهارة مطلقة في حال عدم الماء وإذا كان معهم ماء فقد فات الشرط في حق المقتدين فلا يبقى التراب طهورا في حقهم فلم تبق طهارة الإمام طهارة في حقهم فلا يصح اقتداؤهم به

وعلى هذا قال أبو حنيفة و أبو يوسف إن المتيمم إذا أم المتوضئين ولم يكن معهم ماء ثم رأى واحدا منهم الماء بطلت صلاته لأن طهارة الإمام جعلت عدما في حقه لقدرته على الماء الذي هو أصل لأنه لا يبقى الخلف عند وجود الأصل

| باب النجاسات

الكلام في هذا الباب في ستة مواضع في بيان أنواع الأنجاس

وفي بيان المقدار الذي يصير به المحل نجسا شرعا

وفي بيان ما يقع به التطهير

وفي طريق التطهير

وفي شرائط التطهير

وفي حكم الغسالة

أما الأول وهو بيان أنواع النجاسات فمن ذلك أن كل ما يخرج من بدن الإنسان مما يتعلق بخروجه وجوب الوضوء أو الغسل فهو نجس نحو الغائط والبول والدم والصديد والقيء ملء الفم ودم الحيض والنفاس والاستحاضة والودي والمذي والمني

ولا خلاف في هذه الجملة إلا في المني فإن عند الشافعي هو طاهر

والأصل في ذلك حديث عمار بن ياسر أنه كان يغسل ثوبه من النخامة فمر عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ما تصنع يا عمار فأخبره بذلك فقال وما نخامتك ودموع عينيك والماء الذيفي ركوتك إلا سواء وإنما يغسل الثوب من خمس بول وغائط ودم وقيء ومني

وأما القيء الذي يكون أقل من ملء الفم والدم الذي ms024 لم يسل عن رأس الجرح هل يكون نجسا فعلى قياس ما ذكرنا ههنا لا يكون نجسا لأنه لا يتعلق به وجوب الوضوء

وهكذا روي عن أبي يوسف

لأنه ليس بدم مسفوح

وقال محمد هو نجس لأنه جزء من الدم المسفوح

وأما الدم إذا لم يكن مسفوحا في الأصل كدم البق والبراغيث فهو ليس بنجس عندنا

وعند الشافعي هو نجس إلا أنه إذا أصاب الثوب يجعل عفوا لأجل الضرورة

ثم ما ذكرنا أنه نجس من الآدمي فهو نجس من سائر الحيوانات من الأبوال والأرواث ونحوها عند عامة العلماء إلا أنه قد سقط اعتبار نجاسة بعضها لأجل الضرورة

وقال محمد بول ما يؤكل لحمه طاهر

وقال أبو حنيفة و أبو يوسف نجس لكن يباح شربه للتداوي عند أبي يوسف

وعند أبي حنيفة رحمة الله عليه لا يباح

وقال ابن أبي ليلى بأن السرقين طاهر

وقال مالك بأن البعر والروث وأخثاء البقر كلها طاهرة

وقال زفر روث ما يؤكل لحمه طاهر

والصحيح قول العامة لأن الآدمي أطهر الحيوانات ذاتا وغذاء فإذا كانت هذه الأشياء نجسة منه فمن غيره أولى

وأما خرء الطيور فالطيور ثلاثة أنواع ما لا يذرق من الهواء نحو الدجاج والبط والأوز وخرؤها نجس في رواية الحسن عن أبي حنيفة

وفي رواية أبي يوسف عنه أن خرء الدجاج والبط نجس دون خرء الأوز

وما يذرق من الهواء نوعان الصغار منها مثل الحمام ونحوه وخرؤها طاهر

والكبار كالصقر والبازي ونحوهما وخرؤها طاهر عند أبي حنيفة وأبي يوسف

وقال محمد نجس

وهذا كله قول علماؤنا

وقال الشافعي خرء الطيور كلها نجس

والقياس قوله لأنه نجس حقيقة إلا أنا استحسنا وأسقطنا نجاسة البعض لمكان الضرورة

ومن أنواع الأنجاس الميتات وهي نوعان منها ما ليس لها دم سائل وهي ليست بنجسة عندنا خلافا للشافعي على ما نذكره

والثاني ما لها دم سائل فنقول لا خلاف أن الأجزاء التي فيها دم سائل مثل اللحم والشحم والجلد ونحوها فهي نجسة لاختلاط الدم النجس بها

وأما الأجزاء التي ms025 ليس فيها دم ففي غير الآدمي والخنزير منالحيوانات ينظر إن كانت صلبة مثل الشعر والصوف والريش والقرن والعظم والسن والحافر والخف والظلف والعصب والإنفحة الصلبة فليست بنجسة بلا خلاف بين أصحابنا

وأما الإنفحة المائعة واللبن فكذلك عند أبي حنيفة وعندنا نجس

وقال الشافعي الكل نجس

وكذا الجواب فيما أبين من الحي من الأجزاء إن كان فيه دم فهو نجس بالإجماع وإن لم يكن فعلى هذا الخلاف

فالشافعي أخذ بظاهر الآية وهو قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@

وأصحابنا قالوا إن نجاسة الميتات باعتبار ما فيها من الدم السائل والرطوبات النجسة ولم يوجد في هذه الأجزاء

وأما في الآدمي فعن أصحابنا روايتان في رواية نجس حتى لا يجوز بيعها ولا الصلاة معها إذا كان أكثر من قدر الدرهم وزنا أو عرضا على حسب ما يليق به

وفي رواية يكون طاهرا وهي الأصح لأنه لا دم فيها إلا أنه لا يجوز بيعها ويحرم الانتفاع بها احتراما للآدمي

وأما الخنزير فيروى عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه نجس العينفيحرم استعمال شعره وسائر أجزائه إلا أنه رخص في شعره للخرازين لأجل الحاجة

وإذا وقع شعره في الماء روي عن أبي يوسف أنه يوجب التنجيس

وعن محمد أنه لا يوجب ما لم يغلب على الماء كشعر غيره

وروي عن أصحابنا في غير رواية الأصول أن هذه الأجزاء منه طاهرة لأنه لا دم فيها

وأما الكلب فمن قال من مشايخنا إنه نجس العين فهو والخنزير سواء

ومن قال إنه ليس بنجس العين فهو وسائر الحيوانات سواء وهذا أصح

وأما حكم أسآر الحيوانات وعرفها وألبانها فنقول الأسآر على أربعة أوجه سؤر متفق على طهارته من غير كراهة وسؤر مختلف في طهارته ونجاسته وسؤر مكروه وسؤر مشكوك فيه

أما السؤر الطاهر المتفق على طهارته فهو سؤر الآدمي بكل حال إلا في حال شرب الخمر فإنه نجس لنجاسة فمه

وكذا سؤر ما يؤكل لحمه من الأنعام والطيور إلا الإبل الجلالة والبقر الجلالة والدجاجة المخلاة فإن سؤرها مكروه ms026 لاحتمال نجاسة فمها حتى إذا كانت محبوسة لا يكره

وأما سؤر الفرس فعلى قول أبي يوسف و محمد طاهر لطهارة لحمه

وعند أبي حنيفة روايتان كما في طهارة لحمه على رواية الحسننجس كلحمه وعلى جواب ظاهر الرواية طاهر كلحمه

وأما السؤر المختلف في طهارته ونجاسته فهو سؤر الخنزير والكلب وسائر سباع الوحوش

وهو نجس عند عامة العلماء

وقال مالك طاهر

وقال الشافعي سؤر السباع كلها طاهر سوى الكلب والخنزير

وأما السؤر المكروه فهو سؤر سباع الطير كالحدأة والبازي والصقر ونحوها استحسانا

والقياس أنه نجس

وكذا سؤر سواكن البيوت كالحية والفأرة والعقرب ونحوها

وكذا سؤر الهرة في رواية الجامع الصغير

وفي ظاهر الرواية قال أحب إلي أن يتوضأ بغيره ولم يذكر الكراهة

وعن أبي يوسف أنه لا يكره

وأما السؤر المشكوك فيه فهو سؤر الحمار والبغل في جواب ظاهر الرواية

وروى الكرخي عن أصحابنا أن سؤرهما نجس

وقال الشافعي طاهر

ثم السؤر المتفق على طهارته والماء المطلق سواء

والسؤر المكروه لا ينبغي أن يتوضأ به إن وجد ماء مطلقا وإن توضأ به جاز مع الكراهة وإن لم يجد ماء مطلقا يجوز من غير كراهة

والسؤر المشكوك فيه لا يجوز التوضؤ به إن وجد ماء مطلقا وإن توضأ به جاز مع الكراهة

وإن لم يجد يتوضأ به ويتيمم لأن أحدهما مطهر بيقين

وأيهما قدم أو أخر جاز عندنا

وعند زفر لا يجوز ما لم يقدم الوضوء على التيمم حتى يصير عادما للماء

ومن الأنجاس الخمر والسكر على ما يعرف في كتاب الأشربة

وأما بيان المقدار الذي به يصير المحل نجسا شرعا فنقول ينظر إما إن وقع في المائعات من الماء والخل ونحوهما أو أصاب الثوب والبدن والمكان

أما إذا وقع في الماء فلا يخلو إما إن كان جاريا أو راكدا

فإن كان جاريا إن كانت النجاسة غير مرئية فإنه لا ينجس ما لم يتغير طعمه أو لونه أو ريحه ويتوضأ منه كيف شاءمن الموضع الذي وقع فيه النجس أو من الطرف ms027 الآخر لأن الماء طاهر في الأصل فلا يحكم بنجاسته بالشك

وإن كانت النجاسة مرئية مثل الجيفة ونحوها فإن كان النهر كبيرا فإنه لا يتوضأ من أسفل الجانب الذي فيه الجيفة ولن يتوضأ من الجانب الآخر لأنه متيقن بوصول النجاسة إلى الموضع الذي يتوضأ منه

وإن كان النهر صغيرا بحيث لا يجري بالجيفة بل يجري الماء عليها إن كان يجري عليها جميع الماء فإنه لا يجوز التوضؤ به من أسفل الجيفة لأنه تنجس جميع الماء والنجس لا يطهر بالجريان

وإن كان يجري عليها بعض الماء فإن كان يجري عليها أكثر الماءفهو نجس وإن كان يجري عليها أقل الماء فهو طاهر لأن العبرة للغالب

وإن كان يجري عليها النصف يجوز التوضؤ به في الحكم ولكن الأحوط أن لا يتوضأ به

واختلف المشايخ في حد الجريان قال بعضهم إن كان يجري بالتبن والورق فهو جار وإلا فلا

وقيل إن وضع رجل يده في الماء عرضا لم ينقطع جريانه فهو جار وإلا فلا

وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه قال إن كان بحال لو اغترف رجل الماء بكفيه لم ينحسر وجه الأرض ولم ينقطع الجريان فهو جار وإلا فلا

وأصح ما قيل فيه إن الماء الجاري ما يعده الناس جاريا

وأما إذا كان الماء راكدا فقد اختلف العلماء فيه قال أصحاب الظواهر بأن الماء لا ينجس بوقوع النجاسة فيه كيفما كان لقوله عليه السلام الماء طهور لا ينجسه شيء

وقال عامة العلماء إن كان الماء قليلا ينجس وإن كان كثيرا لا ينجس

واختلفوا في الحد الفاصل بينهما فقال مالك إن كان بحال يتغير طعمه أو لونه أو ريحه فهو قليل وإن كان لا يتغير فهو كثير

وقال الشافعي إذا بلغ الماء القلتين فهو كثير لا يحتمل خبثالورود الحديث فيه هكذا

والقلتان عنده خمس قرب كل قربة خمسون منا فيكون جملته مائتين وخمسين منا

وقال علماؤنا إن كان الماء بحال يخلص بعضه إلى بعض فهو قليل وإن كان لا يخلص بعضه إلى ms028 بعض فهو كثير

واختلفوا في تفسير الخلوص اتفقت الروايات عن أصحابنا المتقدمين أنه يعتبر بالتحريك فإن تحرك طرف منه بتحريك الجانب الآخر فهذا مما يخلص وإن كان لا يتحرك فهو مما لا يخلص

ولكن في رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة يعتبر التحريك بالاغتسال

وفي رواية محمد يعتبر التحريك بالوضوء

والمشايخ المتأخرون اعتبر بعضهم الخلوص بالصبغ وبعضهم بالتكدير وبعضهم بالمساحة إن كان عشرا في عشر فهو مما لا يخلص وإن كان دونه فهو مما يخلص وبه أخذ مشايخ بلخ

وذكر الشيخ أبو الحسن الكرخي في الكتاب وقال لا عبرة للتقدير في الباب ولكن يتحرى في ذلك إن كان أكبر رأيه أن النجاسة وصلت إلى هذا الموضع الذي يتوضأ منه لا يجوز وإن كان أكبر رأيه أنها لم تصل يجوز التوضئة به لأن غالب الرأي دليل عند عدم اليقين

هذا إذا كان له طول وعرض فأما إذا كان له طول بلا عرض كالأنهار التي فيها مياه راكدة فإنه لا ينجس بوقع النجاسة فيه

وعن أبي سليمان الجوزجاني أنه لا يتوضأ به

ولو توضأ به إنسان أو وقعت فيه النجاسة إن كان في أحد الطرفين تنجس منه مقدار عشرة أذرع وإن كان في وسطه تنجس من كل جانب عشرة أذرع

وأما العمق هل يشترط مع الطول والعرض عن أبي سليمان الجوزجاني أن أصحابنا اعتبروا البسط دون العمق

وعن أبي جعفر الهنداوي إن كان بحال لو رفع إنسان الماء بكفيه ينحسر أسفله فهذا ليس بعميق وإن كان لا ينحسر فهو عميق

وقيل مقدار شبر

وقيل مقدار ذراع

ثم إذا كانت النجاسة غير مرئية بأن بال فيه إنسان أو اغتسل فيه جنب اختلف المشايخ فيه

قال مشايخ العراق بأن حكم المرئية وغير المرئية سواء في أنه لا يتوضأ من الجانب الذي وقعت فيه النجاسة وإنما يتوضأ من الجانب الآخر بخلاف الماء الجاري

ومشايخنا فصلوا بين الأمرين كما قالوا جميعا في الماء الجاري وهو الأصح

ثم النجاسة إذا وقعت في الماء القليل فلا يخلو إما ms029 إن كان في الأواني أو في البئر أو في الحوض الصغير

أما في الأواني فتوجب التنجيس كيفما كانت مستجسدة أو مائعة لأنه ليس في الأواني ضرورة غالبة إلا في البعرة إذا وقعت في اللبن عند الحلب إذا رميت من ساعتها عند مشايخنا المتقدمين لأجلالضرورة وهو الصحيح

فأما إذا كان في البئر فالواقع لا يخلو إما أن يكون حيوانا أو غيره من النجاسات

فإن كان حيوانا فلا يخلو إما إن أخرج حيا أو ميتا

فإن أخرج حيا إن كان نجس العين كالخنزير يجب نزح جميع الماء

وفي الكلب اختلف المشايخ فيه هل هو نجس العين أم لا والصحيح أنه ليس بنجس العين

وأما إذا لم يكن نجس العين فإن كان آدميا فإنه لا يوجب التنجيس إلا إذا كان عليه نجاسة بيقين حقيقة أو حكمية أو نوى الغسل أو الوضوء في جواب ظاهر الرواية وهو الصحيح

وأما سائر الحيوانات فإن كان لا يؤكل لحمه كسباع الوحش والطيور اختلف المشايخ فيه والصحيح أنه يوجب التنجيس

وكذلك الحمار والبغل

والصحيح أنه يصير الماء مشكوكا فيه

وإن كان حيوانا يؤكل لحمه لا يوجب التنجيس لأنه طاهر

وهذا كله إذا لم يتيقن أن يكون على بدنه نجاسة أو على مخرجه أو لم يصل إلى الماء شيء من لعابه

فأما إذا تيقن يصير الماء نجسا في النجاسة وفي اللعاب يصير حكم الماء حكم اللعاب

فأما إذا خرج ميتا فإن كان منتفخا أو متفسخا ينزح ماء البئر كله لأنه تيقن بوصول شيء من النجاسة إليه

وإن لم يكن منتفخا ولا متفسخا ذكر في ظاهر الرواية على ثلاث مراتبفي الفأرة ونحوها ينزح عشرون دلوا أو ثلاثون

وفي الدجاجة ونحوها ينزح أربعون أو خمسون

وفي الآدمي ونحوه ينزح ماء البئر كله

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه جعله على خمس مراتب في الحلمة ونحوها ينزح عشر دلاء

وفي الفأرة ونحوها عشرون

وفي الحمام ونحوه ثلاثون

وفي الدجاجة ونحوها أربعون

وفي الأدمي ونحوه ينزح ماء البئر كله

وإنما ثبتت ms030 هذه المراتب بإجماع الصحابة توقيفا لأنها لا تعرف بالاجتهاد

وهذا إذا كان الواقع واحدا فإن كان أكثر روي عن أبي يوسف أنه قال في الفأرة ونحوها عشرون إلى الأربع فإذا بلغ خمسا ينزح أربعون إلى التسع فإذا بلغ عشرا ينزح ماء البئر كله

وعن محمدأنه قال في الفأرتين ينزح عشرون

وفي الثلاث أربعون وإذا كانت الفأرتان كهيئة الدجاج ينزح أربعون

وأما إذا كان الواقع غير الحيوان من الأنجاس فلا يخلو إما إن كان مستجمدا أو غير مستجمد

فإن كان غير مستجمد كالبول والدم ينزح ماء البئر كله

وإن كان مستجمدا ينظر إن كان رخوا متخلخل الأجزاء كالعذرة وخرء الدجاج ونحوهما ينزح ماء البئر كله رطبا كان أو يابسا قل أو كثر

وإن كان صلبا نحو بعر الإبل والغنم ذكر في ظاهر الرواية وقال القياس أن ينجس قل أو كثر

وفي الاستحسان ينجس فيالكثير دون القليل ولم يفصل بين الرطب واليابس والصحيح والمنكسر

واختلف المشايخ في الرطب ذكر في النوادر أنه ينجس كذا ذكر الحاكم الجليل الشهيد في الإشارات

وعن الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل البخاري أن الرطب واليابس سواء لوجود الضرورة في الجملة

وكذا اختلفوا في اليابس المنكسر والصحيح أنه لا ينجس لأن الضرورة في المنكسر أشد

وأما في روث الحمار والبغل والفرس وأخثاء البقر فقد روي عن أبي يوسف رحمه الله أنه قال في الروث اليابس إذا وقع في البئر ثم أخرج من ساعته لا يوجب التنجيس

واختلف المشايخ قال بعضهم إن كان رطبا أو يابسا منكسرا يوجب التنجيس وإلا فلا

وقيل إن كان في موضع يتحقق الضرورة فيها كما في البعر فالجواب سواء وإلا فلا

واختلفوا أيضا في البئر إذا كانت في المصر

والصحيح أنه لا فرق بين الحالين لأن الضرورة قد تقع في المصر في الجملة أيضا

ثم لم يذكر في ظاهر الرواية الحد الفاصل بين القليل والكثير

وروي عن أبي حنيفة أنه قال ما استكثره الناس فهو كثير وما استقلوه فهو قليل

وعن ms031 محمد أنه اعتبر الربع بأن يأخذ ربع وجه الماء

وقيل إن كان لا يخلو كل دلو عن بعرة أو بعرتين فهو كثير وإلا فلا

وقال بعضهم إن أخذ أكثر وجه الماء فهو كثير

وقيل ما لم يأخذ جميع وجه الماء لا يكون كثيرا

وقال بعضهم الثلاث كثير

وهو فاسد فإنه ذكر في ظاهر الرواية وقال في البعرة والبعرتين من بعر الإبل والغنم إذا وقعت في البئر لا يفسد الماء ما لم يكن كثيرا فاحشا والثلاث ليس بكثير فاحش

ثم الحيوان إذا مات في المائع القليل فلا يخلو إما إن كان له دم سائل أو لم يكن ولا يخلو إما أن يكون بريا أو مائيا ولا يخلو إما إن مات في الماء أو في غير الماء

أما إذا لم يكن له دم سائل فإنه لا ينجس بالموت ولا ينجس ما يموت فيه من المائع كيفما كان عندنا خلافا للشافعي إلا فيما فيه ضرورة على ما ذكرنا

فأما إذا كان له دم سائل فإن كان بريا ينجس بالموت

وينجس المائع الذي يموت فيه لأن الدم السائل نجس فينجس ما يخالطه

وأما إذا كان مائيا فإن مات في الماء

لا يوجب التنجيس كالضفدع المائي والسمك والسرطان ونحو ذلك عندنا

وعند الشافعي يوجب التنجيس إلا في السمك خاصة في حق الأكل

فأما إذا سال منه الدم أصاب الثوب أكثر من قدر الدرهم يوجب التنجيس

والصحيح قولنا لأن المائي لا دم له حقيقة وإن كان يشبه صورةالدم لأن الدموي لا يعيش في الماء

وأما إذا مات في غير الماء ذكرالكرخيعن أصحابنا أن كل ما لا يفسد الماء لا يفسد غير الماء

وكذا روى هشام عنهم

واختلف المشايخ المتأخرون فمن مشايخ بلخ أنه يوجب التنجيس لأنه مات في غير معدنه ومظانه بخلاف المائي

وعن أبي عبد الله الثلجي ومحمد بن مقاتل الرازي أنه لا يوجب وهو الأصح لأنه ليس له دم حقيقة لكن يحرم أكله لفساد الغذاء وخبثه

ويستوي الجواب بين المنفسخ وغيره إلا أنه ms032 يكره شرب المائع لأنه لا يخلو عن أجزاء ما يحرم أكله

ثم الحد الفاصل بين المائي والبري أن المائي هو الذي لا يعيش إلا في الماء والبري هو الذي لا يعيش إلا في البر

فأما الذي يعيش فيهما جميعا كالبط والأوز ونحو ذلك فقد أجمعوا على أنه إذا مات في غير الماء يوجب التنجيس وإن مات في الماء فقد روى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه يفسد الماء

هذا الذي ذكرنا حكم وقوع النجس في المائع

فأما إذا أصاب البدن أو الثوب أو المكان فحكم المكان نذكره في موضعه

وأما حكم الثوب والبدن فلا يخلو أما إن كانت النجاسة غليظة أو خفيفة قليلة أو كثيرة

أما النجاسة القليلة فلا تمنع جواز الصلاة غليظة أو خفيفة استحسانا والقياس أن تمنع جواز الصلاة وهو قول زفر و الشافعي إلا إذا كانت لا تأخذها العين أو ما لا يمكن الاحتراز عنه كدم البق والبراغيث والقياس متروك لأن الضرورة في القليل عامة

وأما النجاسة الكثيرة فتمنع جواز الصلاة لعدم الضرورة

والحد الفاصل بين القليل والكثير في النجاسة الغليظة هو أن يكون أكثر من قدر الدرهم الكبير فيكون الدرهم وما دونه قليلا

ولم يذكر في ظاهر الرواية صريحا أن المراد من الدرهم الكبير من حيث العرض والمساحة أو من حيث الوزن وذكر في النوادر الدرهم الكبير ما يكون عرض الكف

وذكر الكرخي مقدار مساحة الدرهم الكبير

وفي كتاب الصلاة الدرهم الكبير المثقال فهذا إشارة إلى أن العبرة للوزن

وقال أبو جعفر الهنداوي لما اختلفت عبارات محمد رحمة الله عليه في هذا فنوفق فنقول أراد بذكر العرض تقدير المائع كالبول ونحوه وبذكر الوزن تقدير المستجسد كالعذرة ونحوها فإن كانت أكثر من مثال ذهب وزنا تمنع جواز الصلاة وإلا فلا وهو المختار عند مشايخنا وهو الأصح

وأما حد الكثير في النجاسة الخفيفة فهو الكثير الفاحش

ولم يذكر حده في ظاهر الرواية

واختلفت الروايات فيه عن أبي حنيفة

روي عن أبي يوسف أنه قال سألت أبا ms033 حنيفة رضي الله عنه عنالكثير الفاحش فكره أن يجد فيه حدا وقال الكثير الفاحش ما يستفحشه الناس ويستكثرونه

وروى الحسن عنه أنه قال شبر في شبر

وذكر الحاكم في مختصره عن أبي حنيفة و محمد الربع وهو الأصح لأن للربع حكم الكل في أحكام الشرع

واختلف المشايخ في تفسير الربع قيل ربع جميع الثوب والبدن

وقيل ربع كل عضو وطرف أصابته النجاسة من اليد والرجل والكم وهو الأصح

ثم اختلف أصحابنا في تفسير النجاسة الغليظة والخفيفة قال أبو حنيفة الغليظة كل ما ورد في النص على نجاسته ولم يرد نص آخر على طهارته معارضا له وإن اختلف العلماء فيه

والخفيفة ما تعارض النصان في طهارته ونجاسته

وقال أبو يوسف و محمد الغليظة ما وقع الإجماع على نجاستها والخفيفة ما اختلف العلماء فيها

فعلى قول أبي حنيفة الأرواث كلها نجسة نجاسة غليظة لما روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أن النبي عليه السلام طلب منه ليلة الجن أحجار الاستنجاء فأتى بحجرين وروثة فأخذ الحجرين ورمى بالروثة وقال إنها ركس أي نجس وليس له نص معارض

وعلى قولهما نجاستها خفيفة لاختلاف العلماء فيها

وبول ما لا يؤكل لحمه نجس نجاسة غليظة بالإجماع على اختلاف الأصلين

وبول ما يؤكل لحمه نجس نجاسة خفيفة بالاتفاق أما عنده فلتعارض النصين وهو حديث العرنيين مع حديث عمار وغيره في البول مطلقا

وعندهما لاختلاف العلماء فيه

وأما العذرات وخرء الدجاج والبط فغليظة بالإجماع لما ذكرنا من الأصلين

والله أعلم

وأما الذي يقع به التطهير فأنواع من ذلك الماء المطلق فنقول لا خلاف أن الماء المطلق يحصل به الطهارة الحقيقية والحكمية جميعا قال الله تعالى @QB@ كل زوج كريم @QE@

وأما الماء المقيد وما سوى الماء من المائعات الطاهرة فإنه لا يحصل به الطهارة الحكمية بالاتفاق

أما الطهارة الحقيقية وهي إزالة النجاسة فقد قال أبو حنيفة و أبو يوسف يحصل بها

وقالمحمد وزفر و الشافعي لا يحصل وهي مسألة معروفة

وهذا إذا كان مائعا ينعصر بالعصر

فأما إذا ms034 كان لا ينعصر بالعصر مثل العسل والسمن والدهن فإنه لا يزيل

ثم الفرق بين الماء المطلق والمقيد أن الماء المطلق ما تسارع أفهام الناس إليه عند إطلاق اسم الماء كماء العيون والآبار والغدران وماء البحر والماء الذي ينزل من السماء ويستوي فيه العذب والأجاج

وأما المقيد فهو الماء الذي يستخرج من الأشياء الطاهرة الرطبة بالعلاج كماء الأشجار والثمار ونحوهما

وأما الماء المطلق إذا اختلط به شيء من المائعات الطاهرة على وجه يزول به اسم الماء ومعناه بالطبخ وغيره فإن صار مغلوبا به فهو ملحق بالماء المقيد غير أنه يعتبر الغلبة أولا من حيث اللون أو الطعم ثم من حيث الأجر الأجزاء فينظر إن كان شيئا يخالف لونه لون الماء مثل اللبن والخل والعصير وماء الزعفران والعصفر والزردج وماء النشا ونحوها فإن العبرة فيه للون فإن كانت الغلبة للون الماء يجوز التوضي به

وإن كان مغلوبا لا يجوز

وإن كان يوافق لونه لون الماء نحو ماء البطيخ وماء الأشجار فإن العبرة فيه للطعم فإن كان شيئا له طعم يظهر في الماء فإن كان الغالب طعم ذلك الشيء لا يجوز التوضي به وذلك نحو نقيع الزبيب وسائر الأنبذة وكذلك ماء الباقلي والمرقة وماء الورد ونحوها

وإن كان شيئا لا يظهر طعمه في الماء فإن العبرة فيه لكثرة الأجزاء إن كانت أجزاء الماء أكثر يجوز التوضي به وإلا فلا

وهذا إذا كان شيئا لا يقصد به زيادة التطهير

فأما إذا كان شيئا يطبخ الماء به أو يخلط لزيادة التطهير فإنه لا يمنع التوضي به وإن تغير لون الماء وطعمه وذلك نحو ماء الصابون وماء الأشنان إلا إذا صار غليظا لا يمكن تسييله على العضو فإنه لا يجوز لأنه زال عنه اسم الماء ومعناه

وهذا كله في غير حالة الضرورة

فأما عند الضرورة فيجوز التوضي به

وإن تغير بامتزاج غيره من حيث الطعم واللون بأن وقعت الأوراقوالثمار في الحياض حتى تغير فإنه يجوز التوضي به لأنه يتعذر صيانة الحياض عنها

وكذلك إذا اختلط ms035 به الطين الطاهر أو التراب الطاهر وتغير الماء إلى الكدرة يجوز التوضي به لأن الماء في الأغلب يجري على التراب إلا إذا صار غليظا

وكذلك الجص والنورة والنفط والكبريت لأنها من أجزاء الأرض والماء ينبع منها

فأما إذا تغير بمضي الزمان لا بالاختلاط بشيء آخر من حيث اللون والطعم فإنه يجوز التوضي به لأنه لم يزل معنى الماء واسمه

وكذلك إذا طبخ الماء وحده لأن اسم الماء باق وازداد به معنى التطهير

وعلى هذا الأصل يخرج قول أبي يوسف في نبيذ التمر أنه لا يجوز التوضي به لتغير الماء من حيث الطعم كما في سائر الأنبذة

وعلى قول محمد يجمع بينهما

وأصله حديث عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أنه قال كنت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة الجن فقال لي هل معك ماء يا ابن مسعود فقلت لا إلا نبيذ تمر في إداواة فقال عليه السلام ثمرة طيبة وماء طهور فأخذه وتوضأ به

فصح هذا الحديث عند أبي حنيفة ولم يثبت نسخه فأخذ به وترك القياس ولم يثبت الحديث عند أبي يوسف أو ثبت نسخه فأخذ بالقياس واشتبه الأمر عند محمد فجمع بينهما احتياطا

ثم عند محمد أيهما قدم أو أخر جاز خلافا لزفر كما في السؤر المشكوك فيه

ثم لم يذكر محمد تفسير نبيذ التمر الذي فيه الخلاف في ظاهر الروايات وإنما ذكر الخلاف في النوادر فقال على قول أبي حنيفة إنما يجوز التوضي بنبيذ التمر إذا كان رقيقا يسيل مثل ماء الزبيب فأما إذا كان غليظا مثل الرب فلا يجوز

ثم النيء منه إذا كان حلوا رقيقا لا يشكل أنه يجوز الوضوء به

وإن كان مرا لا يشكل أنه لا يجوز لأنه مسكر

وأما إذا كان مطبوخا أدنى طبخه وكان رقيقا ذكر في الكتاب عنالكرخيأنه قال يجوز التوضي به حلوا كان أو مسكرا

وعن أبي طاهر الدباس أنه قال لا يجوز التوضي بالمطبوخ منه حلوا كان أو مسكرا وهذ القول أصح

وأما سائر الأنبذة ms036 فلا يجوز التوضي بها عند عامة العلماء

وقال الأوزاعي وغيره يجوز استدلالا بنبيذ التمر

والصحيح قول العامة لأن القياس أن لا يجوز التوضي به لأنه ليس بماء مطلق ولهذا لا يجوز التوضي به إذا قدر على الماء المطلق وإنما جوز أبو حنيفة التوضي به بالحديث وأنه ورد في نبيذ التمر فبقي الباقي على أصل القياس

ومنها الفرك والحث بعد الجفاف في بعض الأنجاس في بعض المحال فنقوللا خلاف أن المني إذا أصاب الثوب وجف فإنه يطهر بالفرك استحسانا وفي القياس لا يطهر

فأما إذا كان رطبا فلا يطهر إلا بالغسل

وأصله حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لعائشة رضي الله عنها إذا رأيت المني في ثوبك إن كان رطبا فاغسليه وإن كان يابسا فافركيه

وأما إذا كان على البدن وجف

هل يطهر بالفرك روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يطهر

وذكر الكرخي وقال بأنه يطهر لأن النص الوارد في الثوب يكون واردا في البدن بطريق الأولى لأنه أقل تشربا من الثوب

وأما سائر النجاسات إذا أصابت الثوب والبدن ونحوهما فلا تزول إلا بالغسل بلا خلاف كيفما كانت يابسة أو رطبة لها جرم أو سائلة

فأما إذا أصابت الخف والنعل ونحوهما فإن كانت رطبة لا تزول إلا بالغسل

وإن كانت يابسة فإن كانت لها جرم كثيف مثل السرقين والعذرة والدم الغليظ والغائط والمني يطهر بالحت وإن لم يكن لها جرم كثيف نحو البول والخمر والماء النجس لم يطهر إلا بالغسل وهذا قول أبي حنيفة و أبي يوسف

وقال محمد لا يطهر بالفرك وهو أحد قولي الشافعي إلا في المني فإنه روي عن محمدأنه قال في المني إذا يبس يطهر بالفرك ههنا كما في الثوب بطريق الأولى

وأما إذا أصابت النجاسة شيئا صلبا صقيلا كالسيف والمرآة ونحوهما فما دامت رطبة لا يطهر إلا بالغسل فإن جفت أو جففتبالمسح بالتراب يطهر بالحت لأنه لم يدخل في أجزائه شيء من الرطوبة وظاهره يطهر بالمسح

وأما الأرض إذا أصابتها ms037 النجاسة فجفت وذهب أثرها جازت الصلاة عليها عندنا خلافا لزفر والشافعي

والصحيح قولنا لأن معظم النجاسة قد زال فيجعل اليسير عفوا في حق جواز الصلاة

وأما التيمم على هذا التراب في ظاهر الرواية لا يجوز لأن النجاسة اليسيرة جعلت عفوا في حق جواز الصلاة لا في حق الطهارة به كما في الماء

وفي رواية يجوز التيمم عليها

ومنها الدباغ والذكاة أما الدباغ فتطهير في الجلود كلها إلا في جلد الإنسان والخنزير عند عامة العلماء

وقال مالك جلد الميتة لا يطهر بالدباغ لكنه يجوز استعماله في الجامد دون المائع بأن يجعل جرابا للحبوب دون السمن والدبس والماء

وقال عامة أصحاب الحديث لا يطهر إلا جلد ما يؤكل لحمه

وقال الشافعي مثل قولنا إلا في جلد الكلب لأنه نجس العين عنده كالخنزير

والصحيح قولنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال أيما إهاب دبغ فقد طهر كالخمر تخلل فتحل ولما ذكر أن نجاسة الميتة لهافيها من الرطوبات والدم السائل وأنها تزول بالدباغ فيجب أن تطهر كالثوب النجس إذا غسل

ثم قوله إلا جلد الخنزير والإنسان جواب ظاهر قول أصحابنا

وروي عن أبي يوسف أن الجلود كلها تطهر بالدباغ

ومشايخنا قالوا أما الخنزير فهو نجس العين لا باعتبار ما فيه من الرطوبات والدم فكان وجود الدباغ في حقه كالعدم وأما جلد الآدمي إذا دبغ فاندبغ فإنه يجب أن يطهر على الحقيقة لأنه ليس بنجس العين ولكن لا يجوز الانتفاع به لحرمته

أما الذكاة فنقول الحيوان إذا ذبح إن كان مأكول اللحم يطهر بجميع أجزائه إلا الدم

وإن كان غير مأكول اللحم فما يطهر من الميتة نحو الشعر وأمثاله يطهر منه وما لا يطهر من الميتة نحو اللحم والشحم والجلد وهل يطهر بالذكاة أم لا على قول الشافعي لا يطهر

وأما عندنا فقد ذكر الكرخيوق ال كل حيوان يطهر جلده بالدباغ يطهر جلده بالذكاة فهذا يدل على أن جميع أجزائه تطهر

وقال بعض مشايخنا وبعض مشايخ بلخ إن كل حيوان يطهر جلده ms038 بالدباغ يطهر جلده بالذكاة فأما اللحم والشحم ونحوهما فلا يطهر بالذكاة

والصحيح هو الأول لأن الذكاة أقيمت مقام زوال الدم المسفوح كله ونجاسة الحيوان لأجل الدم والرطوبات التي لا تخلو أجزاؤه عنها

ومنها تطهير البئر وذلك باستخراج الواقع فيه ونزح ما وجبمن عدد الدلاء أو نزح جميع الماء

عرفنا ذلك بإجماع الصحابة

ثم إذا وجب نزح جميع الماء من البئر ينبغي أن يسد منابع الماء وينزح ما فيها من الماء النجس

وإن كان لا يمكن سد منابعه لغلبة الماء فإنه ينزح جميع الماء بطريق الحزر والاجتهاد

ولم يذكر في ظاهر الرواية كم ينزح عند غلبة الماء

وروي عن أبي حنيفة في غير رواية الأصول أنه ينزح مائة دلو وفي رواية مائتا دلو

وعن محمد أنه ينزح مائتا دلو أو ثلاثمائة دلو

وقد تكلم المشايخ فيه

والأوفق ما روي عن أبي نصر محمد بن محمد بن سلام أنه قال يؤتى برجلين لهما بصارة بالماء ثم ينزح مقدار ما حكما به لأن ما يعرف بالاجتهاد يجب أن يرجع فيه إلى أهل الاجتهاد في ذلك الباب

واختلف المشايخ في الدلو الذي ينزح به الماء النجس من البئر قال بعضهم يعتبر في كل بئر دلوها صغيرا كان أو كبيرا

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يعتبر دلو يسع قدر صاع

وقيل المعتبر هو الدلو المتوسط بين الصغير والكبير

وأما حكم طهارة الدلو والرشاء فقد روي عن أبي يوسف أنه سئل عن الدلو الذي ينزح به الماء النجس من البئر أيغسل قال لا بل يطهره ما يطهر البئر

وعن الحسن بن زياد أنه قال إذا طهرت البئر يطهر الدلو والرشاء كما يطهر طين البئر والله أعلم

ومنها تطهير الحوض الصغير إذا تنجس واختلف المشايخ فيهقال أبو بكر الأعمش إذا دخل الماء فيه وخرج منه مقدار ما كان فيه ثلاث مرات فإنه يطهر ويصير ذلك بمنزلة الغسل له ثلاثا

وقال أبو جعفر الهنداوي رحمه الله إذا دخل فيه الماء الطاهر وخرج بعضه يحكم بطهارته ms039 لأنه صار ماء جاريا فلم يستيقن ببقاء النجس فيه وبه أخذ الفقيه أبو الليث

وقيل إذا خرج منه مقدار الماء النجس يطهر كالبئر إذا تنجست تطهر بنزح ما فيها من الماء

وعلى هذا أيضا الجواب في حوض الحمام أو الأواني إذا تنجست

وأما بيان طريق التطهير بالغسل فنقول لا خلاف أنه يطهر النجس بالغسل في الماء الجاري

وكذلك بالغسل بصب الماء عليه

فأما الغسل في الأواني هل يطهره أم لا على قول أبي حنيفة و محمد يطهر

وعلى قول أبي يوسف في البدن لا يطهره رواية واحدة وفي الثوب عنه روايتان والمسألة مع الفروع مذكورة في الجامع الكبير

وأما شرائط التطهير بالماء فمنها العدد في نجاسة غير مرئية وبيان ذلك أنه لا خلاف أن النجاسة الحكمية وهي الحدث الأكبر والأصغر يزول بالغسل مرة ولا يشترط فيه العدد

وأما النجاسة الحقيقية فينظر إن كانت غير مرئية مثل البول ونحوه ذكر في ظاهر الرواية أنها لاتزول إلا بالغسل ثلاثا

وقال الشافعي تطهر بالغسل مرة كما في الحدث إلا في ولوغ الكلب فإنه لا يطهر إلا بالغسل سبع مرات إحداهن بالتراب

والصحيح قولنا لما روينا عن النبي عليه السلام أنه قال إذا استيقظ أحدكم من منامه فلا يغمسن يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده أمره بالغسل ثلاثا عند توهم النجاسة فلأن يجب عند التحقق أولى

ثم التقدير عندنا بالثلاث ليس بلازم بل هو مفوض إلى اجتهاده فإن كان غالب ظنه أنها تزول بما دون الثلاث يحكم بطهارته

وإن كانت النجاسة مرئية فطهارتها بزوال عينها فإن بقي بعد زوال العين أثر لا يزول بالغسل فلا بأس به لما روي في الحديث عن النبي عليه السلام أنه قال لتلك المرأة حتيه ثم اقرصيه ثم اغسليه بالماء ولا يضرك أثره

ومن شرائط التطهير أيضا العصر فيما يحتمل أو ما يقوم مقامه فيما لا يحتمله من المحل الذي يتسرب فيه النجس وبيان ذلك أن المحل الذي تنجس إما إن كان ms040 شيئا لا يتشرب فيه أجزاء النجس مثل الأواني المتخذة من الحجر والخزف والنعل ونحو ذلك أو كان شيئا يتشرب فيه شيء كثير كالثياب واللبود والبسط

فإن كان مما لا يتشرب فإنه يطهر بما ذكرنا من زوال العين أو العدد وبإكفاء الماء النجس من الإناء في كل مرة

وإن كان شيئا يتشرب فيه شيء قليل فكذلك لأن الماء يستخرج ذلك القليل فيحكم بطهارته

وإن كان شيئا يتشرب فيه شيء كثير ينظر إن كان مما يمكن عصره كالثوب ونحوه فإن طهارته بالغسل ثلاثا والعصر في كل مرة لأن المتشرب فيه كثير فلا يخرج إلا بالعصر فلا يتم الغسل بدونه

وإن كان مما لا يمكن عصره كالحصير المتخذ من البردى ونحوه فإن علم أنه لم يتشرب فيه بل أصاب ظاهره فإنه يطهر بالغسل ثلاث مرات من غير عصر

فأما إذا علم أنه تشرب فيه فقالأبو يوسف ينقع في الماء ثلاث مرات ويجفف في كل مرة ويقوم التجفيف ثلاثا مقام العصر ثلاثا ويحكم بطهارته

وقال محمد لا يطهر أبدا

وعلى هذا الأصل مسائل على الخلاف الذي ذكرنا مثل الخزف والحديد إذا تشرب فيه النجس الكثير والسكين إذا موه بالماء النجس

والجلد إذا دبغ بالدهن النجس واللحم إذا طبخ بالماء النجس ونحوها

وأما الأرض إذا أصابتها نجاسة رطبة فإن كانت الأرض رخوة فإنه يصب عليها الماء حتى يتسفل فيها

فإذا تسفل ولم يبق على وجهها شيء من الماء يحكم بطهارتها ولا يعتبر فيه العدد وإنما هو على ما يقع في غالب ظنه أنها طهرت

والتسفل في الأرض بمنزلة العصر فيما يحتمله

وعلى قياس ظاهر الرواية ينبغي أن يصب الماء عليها ثلاث مرات ويتسفل في كل مرة

وإن كانت الأرض صلبة فإن كانت صعودا فإنه يحفر في أسفلها حفيرة ويصب الماء عليها ويزال عنها إلى الحفيرة ويكنس الحفيرة

وإن كانت الأرض مستوية لم يزل الماء عنها فإنها لا تغسل لأنه لا فائدة في غسلها

وقال الشافعي إذا كوثرت بالماء طهرت

وهو فاسد لأن الماء النجس باق ms041 حقيقة ولكن ينبغي أن تحفر فيجعل أعلاها أسفلها وأسفلها أعلاها فيصير التراب الطاهر وجه الأرض كذا روي أن أعرابيا بال في المسجد فأمر النبي عليه السلام بأن يحفر موضع بوله

وأما حكم الغسالة فنقول الغسالة نوعان أحدهما غسالة النجاسة الحكمية وهي الماء المستعمل

والثاني غسالة النجاسة الحقيقية

أما الأول فنقول الكلام في الماء المستعمل يقع من ثلاثة أوجه أحدها في صفته أنه طاهر أم نجس

والثاني أنه في أي حال يصير مستعملا

والثالث بأي سبب يصير مستعملا

أما الأول فنقول ذكر في ظاهر الرواية أنه لا يجوز التوضي به ولم يذكر أنه طاهر أم نجس

وروى محمد عن أبي حنيفة أنه طاهر غير طهور وبه أخذ محمد وهو أحد قولي الشافعي

وروى أبو يوسف والحسن بن زياد عنه أنه نجس إلا أن الحسن روى أنه نجس نجاسة غليظة وبه أخذ وروى أبو يوسف أنه نجس نجاسة خفيفة وبه أخذ

وقالزفر إن كان المستعمل غير محدث فالماء المستعمل طاهر وطهور وإن كان محدثا فالماء المستعمل طاهر غير طهور وهو أحد قولي الشافعي

وقال مالك إنه طاهر وطهور بكل حال

ثم مشايخ بلخ حققوا هذا الاختلاف على الوجه الذي ذكرنا

ومشايخ العراق قالوا إنه طاهر غير طهور بلا خلاف بين أصحابنا

واختيار المحققين من مشايخنا هو هذا فإنه هو الأشهر عن أبي حنيفة وهو الأقيس فإنه ماء طاهر لاقى عضوا طاهرا فحدوث النجاسة من أين كما في غسل الثوب الطاهر بالماء الطاهر

ثم على هذا المذهب المختار إذا وقع الماء المستعمل في الماء القليل

قال بعضهم لا يجوز التوضي به وإن قل

وقال بعضهم يجوز ما لم يغلب على الماء المطلق وهذا هو الصحيح

وأما بيان حال الاستعمال وتفسير الماء المستعمل فنقول قال بعض مشايخنا الماء المستعمل ما زايل البدن واستقر في مكان

وذكر في الفتاوى أن الماء إذا زال عن البدن فلا ينجس ما لم يستقرعلى الأرض أو في الإناء

ولكن هذا ليس مذهب أصحابنا إنما هو مذهب سفيان الثوري ms042

أما عندنا فما دام الماء على العضو الذي يستعمله فيه لا يكون مستعملا وإذا زايله يكون مستعملا

فإن لم يستقر على الأرض أو في الإناء فإنه ذكر في ظاهر الرواية رجل نسي مسح الرأس فأخذ من لحيته ماء ومسح به رأسه لا يجوز وإن لم يوجد الاستقرار على الأرض وعلى قول سفيان الثوري يجوز لأنه لم يستقر على الأرض وذكر في باب المسح على الخفين أن من مسح على خفيه فبقي في كفه بلل فمسح به رأسه لا يجوز وعلل وقال لأنه مسح به مرة وإن لم يستقر على الأرض

وقالوا فيمن بقيت على رجله لمعة في الوضوء فبلها بالبلل الذي على الوجه أو على عضو آخر لا يجوز لأنه صار مستعملا وإن لم يستقر على الأرض أو في الإناء فدل أن المذهب ما قلنا

وأما سبب صيرورة الماء مستعملا فنقول عند أبي حنيفة و أبي يوسف يصير الماء مستعملا بأحد أمرين بزوال الحدث أو بإقامة القربة

وعند محمد يصير مستعملا بإقامة القربة لا غير

وعند زفر و الشافعي يصير مستعملا بإزالة الحدث لا غير

إذا ثبت هذا الأصل فنقول من توضأ بنية إقامة القربة نحو الصلوات المعهودة وصلاة الجنازةودخول المسجد ومس المصحف وقراءة القرآن ونحوها فإن كان محدثا يصير الماء مستعملا بلا خلاف لوجود زوال الحدث وحصول القربة جميعا وإن لم يكن محدثا فعلى قول علماؤنا الثلاثة يصير مستعملا لأنه وجد إقامة القربة

وعلى قول زفر و الشافعي لا يصير مستعملا لأنه لم يوجد إزالة الحدث

وعلى هذا الأصل يخرج من دخل في البئر لطلب الدلو أو للغسل وهو جنب أو طاهر على ما عرف في كتاب الشرحين والمبسوط

وأما حكم غسلة النجاسة الحقيقية فنقول إذا وقعت في الماء أو أصابت الثوب أو البدن ففي حق منع جواز الصلاة والوضوء المياه الثلاث على السواء لأن الكل نجس

فأما في حق تطهير المحل الذي أصابته النجاسة فالمياه يختلف حكمها حتى قال بعض مشايخنا إن الماء الأول وإذا أصاب شيئا ms043 يطهر بالغسل مرتين والثاني بالغسل مرة

والثالث يطهر بالعصر لا غير

والصحيح أن الأول يطهر بالغسل ثلاثا والثاني بالغسل مرتين والثالث بالغسل مرة ويكون حكم كل ما في الثوب الثاني مثل حكمه في الثوب الأول

وهل يجوز الانتفاع بالغسالة في غير الشرب والتطهير ينظر إن تغير طعمها أو لونها أو ريحها فإنه يحرم الانتفاع بها أصلا ويصير نظير البول لكون النجس غالبا وإن لم يتغير وصف الماء يجوز الانتفاع به في غير الشرب والتطهير نحو أن يبل به الطين أو يسقى الدواب ونحو ذلك

وعلى هذا الفأرة إذا وقعت في العصير والدهن والخل وماتت فيهفأخرجت فإنه ينجس جميعه ولكن يجوز الانتفاع به فيما سوى الأكل من دبغ الجلد بالدهن النجس والاستصباح به ويجوز بيعه

وإن كان جامدا فإنه يلقي الفأرة وما حولها وحكمه حكم الذائب ويكون الباقي طاهر بخلاف ودك الميتة فإنه لا يجوز الانتفاع به أصلا

وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه سئل عن الفأرة تموت في السمن فقال عليه السلام إن كان جامدا فألقوها وما حولها وخلوا البقية وإن كان مائعا فاستصبحوا به والله أعلم

| باب المسح

على الخفين والجبائر المسح أنواع ثلاثة مسح الرأس ومسح الخف ومسح الجبائر

أما أحكام مسح الرأس فقد ذكرنا

وأما مسح الخف فالكلام فيه في خمسة مواضع في بيان مشروعيته وفي بيان مدة المسح وفي بيان شروط جواز المسح ووجوده وفي بيان نفس المسح وفي بيان حكم سقوطه

أما الأول فنقول قال عامة العلماء بأن المسح على الخفين مشروع ويقوم مقام غسل القدمين في حق المقيم والمسافر جميعا وقال بعض الشيعة بأن المسح غير مشروع في حق المقيم والمسافر جميعا

وقال مالك مشروع في حق المسافر دون المقيم

والصحيح قول عامة العلماء لإجماع الصحابة على ذلك قولا وفعلا إلا ما روي عن عبد الله بن عباس ثم رجع فإنه روي عن عطاءتلميذه أنه قال كان عبد الله بن عباس خالف الناس في المسح على الخفين ولم يمت حتى رجع ms044 إلى قول الناس

وإجماع الصحابة حجة قاطعة

والثاني بيان المدة اختلف العلماء في أن المسح على الخف مقدر أم لا فعند عامتهم مقدر في حق المقيم بيوم وليلة وفي حق المسافر بثلاثة أيام ولياليها

وقال مالك غير مقدر

والصحيح قول العامة لما روي في الحديث المشهور عن النبي عليه السلام أنه قال يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها

ثم اختلف العلماء في ابتداء مدة المسح من أي وقت يعتبر قال عامة العلماء يعتبر من وقت الحدث بعد اللبس

وقال بعضهم يعتبر من وقت اللبس وقال بعضهم يعتبر من وقت المسح

بيان ذلك أن من توضأ عند طلوع الفجر ولبس الخف وصلى الفجر فلما طلعت الشمس أحدث ثم لما زالت الشمس توضأ ومسحعلى الخف فعلى قول العامة يعتبر ابتداء المدة من وقت الحدث بعد اللبس وهو وقت طلوع الشمس فمتى جاء ذلك الوقت من اليوم الثاني في حق المقيم وفي حق المسافر من اليوم الرابع تمت المدة فلا يمسح بعد ذلك ولكن ينزع الخفين ويغسل القدمين ثم يبتدىء المسح بعده

وعلى قول من اعتبر وقت اللبس لا يمسح في اليوم الثاني من وقت طلوع الفجر

وعلى قول من اعتبر وقت المسح لا يمسح في اليوم الثاني من وقت زوال الشمس

وأما شرائط جواز المسح ووجوده فأنواع من ذلك أن يكون لابس الخفين أو ما كان في معناهما على طهارة كاملة عند الحدث بعد اللبس

ولا يشترط أن يكون على طهارة كاملة عند اللبس أو على طهارة أيضا

وبيانه أن الرجل إذا غسل الرجلين ولبس الخفين ثم أكمل الوضوء بعد ذلك قبل الحدث ثم أحدث جاز له أن يمسح على الخفين

وعلى قول الشافعي ليس له أن يمسح ما لم يكمل الوضوء ثم يلبس الخفين بعد ذلك

ولهذا قلنا إذا لبس الخفين وهو محدث ثم توضأ وخاض الماء حتى دخل الماء خفيه ثم أحدث جاز له أن يمسح عليه

وأجمعوا على أنه إذا لبس الخفين بعد غسل الرجلين ثم ms045 أحدث قبل أن يكمل الوضوء ثم توضأ بعد ذلك ومسح على الخفين لا يجوز عندنا لانعدام الطهارة الكاملة عند الحدث بعد اللبس وعنده لانعدام الطهارة الكاملة عند اللبس

ومن شرائطه الحدث الأصغر فأما الحدث الأكبر فالمسح فيه غير مشروع لأن الجواز باعتبار الحرج ولا حرج في الحدث الأكبر لأن ذلك يشذ في السفر

ومن الشرائط أن يكون لابسا خفا يستر الكعبين فصاعدا وليس به خرق كثير لأن الشروع ورد بالمسح على الخفين

وما يستر الكعبين ينطلق عليه اسم الخف وكذا ما يستر الكعبين وسوى الخف فهو في معناه نحو المكعب الكبير والجرموق والمثيم وهو نوع من الخف

وأما المسح على الجوربين فهو على أقسام ثلاثة إن كانا مجلدين أو منعلين جاز المسح بإجماع بين أصحابنا

وأما إذا كانا غير منعلين فإن كانا رقيقين بحيث يرى ما تحتهما لا يجوز المسح عليهما

وإن كانا ثخينيين قال أبو حنيفة لا يجوز المسح عليهما وقال أبو يوسف و محمد يجوز

وروي عن أبي حنيفة أنه رجع إلى قولهما في آخر عمره

وقال الشافعي لا يجوز المسح على الجوارب وإن كانت منعلة إلا إذا كانت مجلدة إلى الكعبين فيجوز

وما قالاه أرفق بالناس وما قاله أبو حنيفة رحمة الله عليه أحوط وأقيس

ولو لبس الخفين ثم لبس فوقهما الجرموقين من الجلد ينظر إن لبسهما بعدما أحدث ووجب المسح على الخفين فإنه لا يجوز المسح على الجرموقين بالإجماع

فأما إذا لبسهما قبل الحدث ثم أحدث فإنه يجوز المسح علىالجرموقين عندنا

وعند الشافعي لا يجوز

وعلى هذا إذا لبس خفا على خف ثم الخف إذا كان به خرق إن كان يسيرا يجوز المسح عليه وإن كان كثيرا لا يجوز وهذا جواب الاستحسان

والقياس أن يكون اليسر مانعا كالكثير وهو قول زفر والشافعي

وقال مالك وسفيان الثوري إن الخرق قليله وكثيره لا يمنع بعد أن كان ينطلق عليه اسم الخف

والحد الفاصل بينهما هو قدر ثلاث أصابع الرجل فصاعدا حتى إذا كان أقل منه يجوز المسح ms046 عليه

ثم صفة الخرق المانع أن يكون منفتحا بحيث يظهر ما تحته من القدم مقدار ثلاثة أصابع

أو يكون منضما لكن ينفرج عند المشي ويظهر القدم

فأما إذا كان منضما لا ينفرج ولا يظهر القدم عند المشي فإنه لا يمنع وإن كان أكثر من ثلاث أصابع كذا روى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة

ولو كان ينكشف الطهارة وفي داخله بطانة من جلد ولم يظهر القدم يجوز المسح عليه

هذا إذا كان الخرق في موضوع واحد فإن كان في مواضع مختلفة ينظر إن كان في خف واحد فإنه يجمع فإن بلغ مقدار ثلاث أصابع الرجل يمنع وإلا فلا وإن كان في خفين فإنه لا يجمع كذا ذكر محمد في الزيادات

وأما بيان نفس المسح فنقول المسح المشروع هو مسح ظاهر الخف دون أسفله وعقبه مرة واحدة حتى إذا مسح على أسفل الخف أو على العقب وجانبيه لا يجوز وكذا إذا مسح على الساق

وهو قول الشافعي المذكور في كتبه

وقال أصحابه بأنه إذا مسح على أسفل الخف وحده جاز ولكن السنة عنده الجمع بين المسح على ظاهر الخف وأسفله

وأما السنة عندنا فأن يمسح على ظاهر خفيه بكلتا يديه ويبتدىء به من قبل الأصابع إلى الساق

والصحيح قولنا لما روي عن المغيرة بن شعبة أن النبي عليه السلام توضأ ووضع يده اليمنى على خفه الأيمن ويده اليسرى على خفه الأيسر ومدهما من الأصابع إلى أعلاهما مسحة واحدة وكأني أنظر إلى أصابع رسول الله عليه السلام على ظاهر خفيه

ثم مقدار المفروض عندنا مقدار ثلاث أصابع اليد على ظاهر الخف سواء كان طولا أو عرضا حتى لو مسح بأصبع أو بأصبعين لا يجوز

وعند الشافعي إذا مسح مقدار ما يسمى به ماسحا جاز كما في مسح الرأس

وأما بيان حكم سقوطه فنقول إذا أنقضت مدة المسح يسقط ويجب عليه غسل القدمين دونالوضوء بكماله إن كان متوضئا

وإن كان محدثا يجب عليه الوضوء بكماله

وكذلك إذا نزع الخفين وكذلك إذا ms047 نزع أحدهما ينقض المسح وعليه غسل القدمين حتى لا يكون جامعا بين البدل والمبدل

ولو أخرج بعض القدم أو خرج بغير صنعه

روي عن أبي حنيفة أنه قال إذا أخرج أكثر العقب من الخف انتقض مسحه وإلا فلا

وروي عن أبي يوسف أنه قال إذا أخرج أكثر القدم ينتقض مسحه وإلا فلا

وروى عن محمد أنه قال إذا بقي في الخف قدر ما يجوز المسح عليه جاز وإلا فلا

وأما المسح على الجبائر فالكلام فيه في مواضع أحدها أن الغسل في أي وقت يسقط ويشرع المسح على الجبائر

والثاني أن المسح على الجبائر هل هو واجب في الجملة أم لا والثالث فيما يبطل المسح ويسقطه

والرابع في بيان الفصول التي خالف المسح على الجبائر فيها المسح على الخفين

أما الأول فنقول إن كان الغسل مما يضر بالعضو المنكسر والجرح والقرح فإنه يسقط ويشرع المسح على الجبائر

وكذا إذا كان لا يضره ولكن في نزع الجبائر خوف زيادة العلة أو زيادة الضرر

وأصل ذلك ما روي عن عليرضي الله عنه أنه قال كسر زنداي يوم أحد فسقط اللواء من يدي فقال عليه السلام اجعلوها في يساره فإنه صاحب لوائي في الدنيا والآخرة فقلت يا رسول الله ما أصنع بالجبائر فقال امسح عليها

هذا إذا مسح على الجبائر والخرق التي فوق الجراحة فأما إذا كانت زائدة على رأس الجرح هل يجوز المسح على الخرقة الزائدة وكذلك إذا اقتصد وربط عليه رباطا ينظر إن كان حل الخرقة وغسل ما تحتها مما يضر بالجرح والقرح فإنه يجوز المسح على الخرقة الزائدة كما يجوز المسح على الخرقة التي على موضع الجراح

وإن كان الحل مما لا يضر بالجرح ولا يضره المسح أيضا فإنه لا يجزئه المسح على الجبائر بل عليه أن ينزع الجبائر ويحل الخرق ويغسل ما حول الجراح ويمسح عليها لا على الخرقة

وإن كان يضره المسح ولكن لا يضره الحل فإنه يمسح على الخرقة التي على الجراح ويغسل حواليها وما تحت الخرق الزائدة ms048

كذا ذكره الحسن بن زياد مفسرا لأن جواز المسح بطريق الضرورة فيتقدر بقدرها

وأما بيان أن المسح على الجبائر واجب أم لا فنقول ذكر في ظاهر الرواية وقال إذا ترك المسح على الجبائر وذلك يضره جاز عند أبي حنيفة وقالا إذا كان لا يضره لا يجزئه فأجاب كل واحد منهما في غير ما أجاب الأخر

وبعض مشايخنا قالوا إن قول أبي حنيفة مثل قولهما في أن المسح على الجبائر واجب عند تعذر الغسل وإنما يبسط إذا كان المسح يضره لما روينا من الحديث أن النبي عليه السلام أمر بالمسح على الجبائر وظاهر الأمر لوجوب العمل إلا أنه إذا كان يخاف الضرر في المسح يسقط لأن الغسل يسقط عند خوف زيادة الضرر فالمسح أولى أن يسقط

وبعض مشايخنا قالوا بأن المسألة على الخلاف على قول أبي حنيفة المسح على الجبائر مستحب وليس بواجب وعندهما واجب

وكذا ذكر هذا في الكتاب ولكن القول الأول أصح

ولو ترك المسح على بعض الجبائر ومسح على البعض لم يذكر هذا في ظاهر الرواية

وروي عن الحسن بن زياد أنه قال إن مسح على الأكثر جاز وإلا فلا

وأما بيان ما يبطل المسح فنقول إذا سقطت الجبائر بعدما مسح عليها فلا يخلو إما أن تسقط عن برء أو لا عن برء ولا يخلو إما أن سقطت في حالة الصلاة أو خارج الصلاة

أما إذا سقطت لا عن برء فإن كان في الصلاة يمضي عليها وإن كان خارج الصلاة فإنه يضع الجبائر عليها ولا يعيد المسح عليها لأن سقوط الغسل بسبب العذر وهو قائم وإنما الواجب هو المسح وهو قائم وإن زال الممسوح الضرر وكما لو مسح على رأسه ثم حلقه

وأما إذا سقطت عن برء فإن كان خارج الصلاة إن لم يحدث بعد المسح يغسل موضع الجبائر لا غير وبطل المسح لأنه صار قادرا على الأصل فيبطل حكم البدل فيجب عليه غسله

أما غسل سائرالأعضاء فقائم ولم يوجد ما يرفعه وهو الحدث

وإن كان في ms049 الصلاة يستقبل لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل

وهل يجب عليه إعادة ما صلى بالمسح إذا برأت الجراحة فعندنا لا يجب

وعلى قول الشافعي يجب الإعادة على من جبر على الجرح والقرح قولا واحدا وله في صاحب الجبائر على العضو المنكسر قولان

والصحيح مذهبنا لما روينا من حديث علي أن النبي عليه السلام لم يأمره بإعادة الصلوات بعد البرء مع وقوع الحاجة إلى البيان

وأما بيان الفرق بين المسح على الجبائر والمسح على الخفين فمن وجوه أحدها إذا وضع الجبائر وهو محدث ثم توضأ جاز له أن يمسح عليها وإذا لبس الخفين وهو محدث ثم توضأ ليس له أن يمسح

والفرق أن المسح على الجبائر كالغسل لما تحتها فيكون قائما مقامه وقد وجد

ثم من شرط جواز المسح أن يكون ظاهرا عند الحدث بعد اللبس حتى يكون الخف مانعا للحدث لا رافعا

والثاني أن المسح على الجبائر غير مؤقت بالأيام ولكن مؤقت إلى وقت وجود البرء حتى ينتقض بوجود البرء وفي حق العضو الذي عليه الجبائر والمسح على الخفين مؤقت بالمدة المعلومة

والثالث أن سقوط الجبائر لا عن برء ولا ينقض المسح حتىإن عليه أن يضعها مرة أخرى ويصلي

وفي المسح على الخفين إذا سقط يجب عليه غسل الرجلين والله أعلم

| كتاب الصلاة

اعلم بأن الله تعالى فرض خمس صلوات في اليوم والليلة عرفت فرضيتها بالكتاب والسنة وإجماع الأمة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا @QE@ أي فرضا مؤقتا

وقال تعالى @QB@ فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون وله الحمد في السماوات والأرض وعشيا وحين تظهرون @QE@ فهذا بيان الصلوات الخمس

وأما السنة فما روي عن النبي عليه السلام أنه قال في خطبة حجة الوداع أيها الناس اعبدوا ربكم وصلوا خمسكم وصوموا شهركم وحجوا بيت ربكم وأدوا زكاة أموالكم طيبة بها أنفسكم تدخلوا جنة ربكم

وعليه إجماع الأمة

ثم للصلاة فرائض وواجبات وسنن وآداب

أما الفراض فاثنتا عشر ستة من الشرائط وستة من نفس الصلاة ms050

فأما الستة التي من الشرائط فالطهارة بأنواعها وستر العورةواستقبال القبلة والوقت والنية والتحريمة وهي تكبيرة الافتتاح

وقال الشافعي بأن التحريمة ركن وليست بشرط

وفائدة الخلاف أن من أحرم للفرض ثم أراد أن يؤدي بها التطوع جاز عندنا كما لو تطهر للفرض جاز له أن يصلي به التطوع وعند الشافعي لا يجوز بأن يحرم للفرض ويفرغ منه ثم يشرع في التطوع قبل السلام من غير تحريمة جديدة يصير شارعا في التطوع عندنا وعند الشافعي لا يجوز وعليه مسائل

وأما الستة التي هي من نفس الصلاة فالقيام والقراءة والركوع والسجود والانتقال من ركن إلى ركن والقعدة الأخيرة إلا أن الأربعة الأولى من الأركان الأصلية دون الاثنين الباقيين حتى إن من حلف أن لا يصلي فقيد الركعة بالسجدة يحنث وإن لم توجد القعدة ولو أتى بما دون الركعة لا يحنث

ولكن الاثنتين الباقيتين من فروض الصلاة أيضا حتى لا تجوز الصلاة بدونهما ويشترط لهما ما يشترط للأركان

وأما واجبات الصلاة فثمانية قراءة الفاتحة والسورة في الأوليين فأما مقدار المفروض فآية واحدة عند أبي حنيفة

وعندهما آية طويلة أو ثلاث آيات قصيرة على ما نذكر

منها الجهر بالقراءة فيما يجهر والمخافتة فيما يخافت في الصلاة التي تقام بالجماعة

ومنها تعديل الأركان عند أبي حنيفة على قول بعض المشايخ وعند بعضهم ستة

ومنها مراعاة الترتيب فيما شرع مكررا من الأركان وهو السجدة الثانية إذ هي واجبة وليست بفرض حتى إن من ترك السجدة الثانية منالركعة الأولى ساهيا وقام وصلى تمام الصلاة ثم تذكر فإن عليه أن يسجد السجدة المتروكة ويسجد للسهو بترك الترتيب

ومنها القعدة الأولى وقراءة التشهد في القعدة الأخيرة

والقنوت في الوتر وتكبيرات العيدين

وأما السنن والآداب فكثيرة نذكرها في مواضعها والحد الفاصل بينهما أن كل ما فعله رسول الله عليه السلام على طريق المواظبة ولم يتركه إلا لعذر فهو سنة نحو الثناء والقعود وتكبيرات الركوع والسجود ونحوها وكل ما فعله رسول الله عليه السلام مرة أو مرتين ولم يواظب عليه ms051 فهو من الآداب كزيادة التسبيحات في الركوع والسجود على الثلاثة ونحوها على ما يعرف في مواضعها إن شاء الله تعالى والله أعلم

| باب مواقيت الصلاة

الكلام في هذا الباب يقع في خمسة مواضع في بيان أصل أوقات الصلوات المفروضة وفي بيان الأوقات المستحبة منها وفي بيان أوقات الصلوات الواجبة وفي بيان أوقات السنن المؤقتة وفي بيان الأوقات التي يكره فيها الصلاة

أما بيان أوقات الصلاة المفروضة فنقول أول وقت صلاة الفجر حين يطلع الفجر الثاني وآخره حين تطلع الشمس وإنما قيد بالفجر الثاني لأن الفجر فجران الأول وهو الذي يبدو في ناحية من السماء كذنب السرحان طولا ثم ينكتم سمي فجرا كاذبا لأنه يبدو نوره ثم يخلف ويعقبه الظلام وهذا الفجر مما لا يحرم به الطعام والشراب على الصائمين ولا يخرج به وقت العشاء ولا يدخل وقت صلاة الفجر

وأما الفجر الثاني فهو المعترض في الأفق لا يزال نوره حتى تطلع الشمس سمي فجرا صادقا لأنه إذا بدا نوره ينتشر في الأفق ولم يخلف وهذا الفجر مما يحرم به الطعام والشراب على الصائمين ويخرج بهوقت العشاء ويدخل وقت صلاة الفجر

وهكذا روى ابن عباس عن النبي عليه السلام أنه قال الفجر فجران فجر مستطيل يحل به الطعام وتحرم فيه الصلاة وفجر مستطير يحرم به الطعام وتحل فيه الصلاة

وأما أول وقت الظهر فحين زالت الشمس بلا خلاف

وأما آخره فلم يذكر في ظاهر الرواية وقد اختلفت الروايات فيه عن أبي حنيفة

روى محمدعنه إذا صار ظل كل شيء مثليه سوى فيء الزوال يخرج وقت الظهر ويدخل وقت العصر وبه أخذ أبو حنيفة

وروى الحسن بن زيادعنه أنه قال إذا صار ظل كل شيء مثله سوى في الزوال يخرج وقت الظهر ويدخل وقت العصر وبه أخذ أبو يوسف ومحمد وزفر والشافعي

وروى أسد بن عمروعنه أنه قال إذا صار ظل كل شيء مثله سوى فيء الزوال يخرج وقت الظهر ولا يدخل وقت العصر حتى يصير ظل كل شيء مثليه فيكون ms052 بين وقت الظهر والعصر وقت مهمل كما بين الظهر والفجر

وأما أول وقت العصر فعلى الاختلاف الذي ذكرنا في آخر وقت الظهر

ثم لا بد من معرفة زوال الشمس ومعرفة فيء الزوال حتى يعرف وقت الظهر والعصر فينبغي أن يغرز عودا مستويا في أرض مستويةقبل الزوال فما دام طول العود على النقصان فالشمس في الانقطاع ولم تزل بعد

وإن امتنع الظل عن النقصان ولم يأخذ في الزيادة فالشمس في الاستواء وهو حال قيام الظهيرة وإذا أخذ الظل في الزيادة فالشمس قد زالت وهي حال الزوال

فأما معرفة فيء الزوال فينبغي أن يخط على رأس موضع الزيادة فيكون من رأس الخط إلى العود فيء الزوال فإذا صار العود مثليه من رأس الخط إلا من العود خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر عند أبي حنيفة وإذا صار ظل العود مثله من رأس الخط خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر عندهما

وأما آخر وقت العصر فحين تغرب الشمس عندنا

و للشافعي فيه قولان في قول إذا صار ظل كل شيء مثليه يخرج وقت العصر ولا يدخل وقت المغرب حتى تغرب الشمس فيكون بينهما وقت مهمل عنده على هذا القول

وفي قول إذا صار ظل كل شيء مثليه يخرج وقت المستحب ويبقى أصل الوقت إلى غروب الشمس

وأما أول وقت المغرب فحين تغرب الشمس بلا خلاف

واختلفوا في آخره قال علماؤنا رحمهم الله حين يغيب الشفق

وقال الشافعي إذا مضى من الوقت مقدار ما يتطهر الإنسان ويؤذن ويقيم ويصلي المغرب ثلاث ركعات يخرج وقت المغرب حتى إذا صلى المغرب بعد ذلك يكون قضاء لا أداء

وأما أول وقت العشاء فحين يغيب الشفق بلا خلاف

واختلفوا في تفسير الشفققال أبو حنيفة هو البياض

وقال أبو يوسف و محمدالشافعي هو الحمرة فمتى غابت الحمرة وارتفع البياض وانتشر الظلام في الأفق يدخل وقت العشاء ويخرج وقت المغرب عندهم

وإذا غاب البياض وبدأ الظلام في الأفق يخرج وقت المغرب ويدخل وقت العشاء عنده

وأما آخر وقت ms053 العشاء فحين يطلع الفجر الصادق عندنا

وعند الشافعيقولان في قول حين يمضي ثلث الليل

وفي قول حين يمضي النصف

وأما بيان الأوقات المستحبة فنقول لا يخلو إما إن كانت السماء مصحية أو متغيمة فإن كانت مصحية ففي الفجر المستحب هو آخر الوقت ويكون الإسفار بصلاة الفجر أفضل من التغليس في السفر والحضر والصيف والشتاء وفي حق جميع الناس إلا في حق الحاج بمزدلفة فإن التغليس بها أفضل في حقهم

وكان اختيار الطحاوي أن يبدأ بالتغليس فيبطل القراءة ثم يختم بالإسفار

وفي الظهر المستحب هو آخر الوقت في الصيف وأوله في الشتاء

وفي العصر المستحب هو التأخير ما دامت الشمس بيضاء نقية في الشتاء والصيف

وفي المغرب المستحب أول الوقت ويكون تعجيله أفضل

وتأخيره إلى وقت اشتباك النجوم مكروه

وفي العشاء المتسحب هو التأخير إلى ثلث الليل في الشتاء ويكره التأخير إلى نصف الليل وذكر الكرخي تأخير العشاء ما لم يتجاوز ثلث الليل أفضل وكذا ذكر الطحاوي

وفي الصيف التعجيل أفضل

وهذا كله مذهب علماؤنا

وقال الشافعي المستحب هو التعجيل في الصلوات كلها

وأما إذا كانت السماء متغيمة فإن المستحب أن يؤخر الفجر والظهر والمغرب ويعجل العصر والعشاء

فكل صلاة في أول اسمها عين تعجل

وما لم يكن في أول اسمها عين تؤخر

وأما بيان أوقات الصلوات الواجبة وما هو شبيه بها فمنها وقت الوتر وهو على قول أبي حنيفة وقت صلاة العشاء إلا أنه شرع مرتبا عليها كوقت قضاء الفائتة هو وقت أداء الوقتية لكنه شرع مرتبا عليه فلا يجوز أداؤه قبل صلاة العشاء مع أنه وقته لفوت شرطه وهو الترتيب

وعلى قول أبي يوسف ومحمد والشافعي وقته بعد أداء صلاة العشاء

وهذا بناء على أن الوتر واجب عنده وعندهم سنة

ثم الوقت المستحب للوتر لم يذكر في ظاهر الرواية

ومشايخنا قالوا إن طمع أنه يستيقظ في آخر الليل غالبا فالأفضل أن يؤخر إلى وقت السحر

وإن خشي أن لا يستيقظ فالأفضل أن يوتر بعد العشاء في الوقت المستحب

وإذا ms054 ترك الوتر عن وقته حتى طلع الفجر يجب عليه القضاء عند أصحابنا

وعلى قول الشافعي لا يجب لأنه سنة

وأما على قول أبي حنيفة فلا يشكل لأنه واجب وإنما المشكل على قولهما فإنه سنة عندهما فكان ينبغي أن لا يقضي ولكن هذا هو القياس عندهما وكذا روي عنهما في غير رواية الأصول

وجواب ظاهر الرواية هو الاستحسان وتركا القياس بالأثر وهو ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال من نام عن وتر أو نسيه فليصله إذا ذكره ولم يفصل بين ما إذا تذكر في الوقت أو بعده

من هذا النوع وقت صلاة الجنازة وهو وقت حضور الجنازة حتى إذا حضرت الجنازة وقت الغروب فأداها فيه يجوز من غير كراهة لأنها وجبت في هذا الوقت ناقصة وبمنزلة أداء العصر في الوقت المكروه

وكذا وقت وجوب سجدة التلاوة وقت التلاوة حتى لو تلا آية السجدة في وقت غير مكروه وسجدها في وقت مكروه لا يجوز لأنها وجبت كاملة فلا تؤدى ناقصة

ولا تلا في وقت مكروه وسجدها فيه جاز من غير كراهة

ومن هذا النوع وقت صلاة العيدين وهو من وقت ابيضاض الشمس إلى وقت الزوال فإن صلاة العيدين واجبة على ما تذكر

وأما أوقات السنن المؤقتة فوقت بعض السنن بعد أداء الفرائض ووقت بعضها قبل الفريضة في وقتها

فمتى أدى السنن على الوجه الذي شرع يكون سنة وإلا فيكون تطوعا مطلقا على ما نذكر إن شاء الله تعالى

وأما بيان الأوقات التي يكره فيهاالصلاة فنقول الأوقات المكروهة اثنا عشر وقتا فثلاثة منها يكره الصلاة فيها لمعنى في الوقت والباقي لمعنى غير الوقت

أما الثلاثة التي يكره الصلاة فيها لمعنى يتصل بالوقت فيما بعد طلوع الشمس إلى أن ترتفع وتبيض

ووقت استواء الشمس حتى تزول ووقت احمرار الشمس واصفرارها حتى تغرب

وفي هذه الأوقات الثلاثة يكره أداء التطوع المبتدأ الذي لا سبب له في جميع الأزمان وفي جميع الأمكنة حتى لو شرع فيه فالأفضل أن يقطع ولكن أو أدى جاز مع ms055 الكراهة

وكذا التطوع الذي له سبب مثل ركعتي الطواف وركعتي تحية المسحد ونحوهما

وكذا يكره أداء الفرض فيه وهو صلاة العصر عند تغير الشمس

ولا يتصور أداء الفرض وقت الاستواء قبل الزوال ووقت الطلوع لأنه لا فرض فيهما

ولكن مع هذا أداء العصر في الوقت المكروه جائز مع الكراهة بالحديث فالأداء فيه مع الكراهة أولى لأنها تفوت عن الوقت أصلا

وكذا يكره أداء الواجبات في هذه الأوقات لكن يجوز مع الكراهة وذلك نحو من قرأ آية السجدة فيها أو حضرت الجنازة فيها أو أوجب على نفسه الصلاة فيها فأدى السجدة والصلاة يجوز مع الكراهة

لكن الأفضل في صلاة الجنازة أن يؤديها ولا يؤخرها لقوله عليهالسلام ثلاث لا يؤخرون الجنازة إذا حضرت وفي سجدة التلاوة والصلاة المنذورة الأفضل أن يقطع ويؤديها في وقت آخر لأن الوقت في حقها ليس بسبب الوجوب ولا بشرط بل الأداء وجب مطلقا فلا يفوت عن الوقت

فأما قضاء الفرائض والصلاة المنذورة الفائتة وقضاء الواجبات الفائتة عن أوقاتها كسجدة التلاوة التي وجبت بالتلاوة في وقت غير مكروه أو الوتر الذي فات عن الوقت فإنه لا يجوز في هذه الأوقات

وهذا كله مذهب علماؤنا

وقال الشافعي يجوز ذلك كله من غير كراهة إلا التطوع المبتدأ الذي لا سبب له فإنه مكروه فيها إلا بمكة في جميع الأزمان أو في يوم الجمعة في جميع الأمكنة فإنه غير مكروه

والصحيح مذهبنا لما روي عن عقبة بن عامر الجهني أنه قال ثلاث ساعات كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهانا أن نصلي فيها وأن نقبر فيها موتانا إذا طلعت الشمس حتى ترتفع ونصف النهار وإذا تضيفت الشمس للغروب من غير فصل بين التطوع المبتدأ وغيره فهو على العموم

وأما الأوقات الأخر التي تكره الصلاة فيها لمعنى في غير الوقت فمنها بعد طلوع الفجر إلى أن يصلي الفجر وبعد صلاة الفجر إلى أن تطلع الشمس

وبعد صلاة العصر إلى أن تتغير الشمس للغروب فلا خلاف أن أداء التطوع المبتدأ مكروه ms056 فيها

ولا خلاف أن قضاء الفرائض والواجبات يجوز فيها من غير كراهة

وأما التطوعات التي لها أسباب مثل ركعتي الطواف وركعتي التحية وركعتي الفجر بعدما صلى الفجر ولم يؤدهما لعذر أو لغير عذر فيكره أداؤها عندنا

وعند الشافعي لا يكره

وأجمعوا أنه لا يكره أداء ركعتي الفجر قبل صلاة الفجر

وكذا أداء الواجبات في هذه الأوقات من سجدة التلاوة وصلاة الجنازة يجوز من غير كراهة

والصحيح مذهبنا لما روي عن عبد الله بن عباس أنه قال شهد عندي رجال مرضيون وأرضاهم عندي عمر أن رسول الله عليه السلام قال لا صلاة بعد صلاة الصبح حتى تشرق الشمس ولا صلاة بعد صلاة العصر حتى تغرب الشمس ليس في الحديث فصل إلا ما خص بالإجماع

وأما أداء الواجب الذي وجب بصنع العبد من النذر وقضاء التطوع الذي أفسده ونحو ذلك فيها فإنه يكره في ظاهر الرواية

وعن أبي يوسف أنه لا يكره لأنه واجب بسبب النذر كسجدة التلاوة

والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن المنذور عينه ليس بواجب وكذا عين الصلاة لا يجب بالشروع

ومنها ما بعد الغروب يكره النفل فيه وغيره لأن فيه تأخير المغرب عن وقته

ومنها ما بعد نصف الليل يكره فيه أداء العشاء لا غير كي لا يؤخر العشاء إلى النصف لما فيه من تقليل الجماعة

ومنها وقت الخطبة يوم الجمعة يكره فيه الصلاة لأنه سبب لترك استماع الخطبة

ومنها وقت خروج الإمام للخطبة قبل أن يشتغل بها وبعد الفراغ منها إلى أن يشرع في الصلاة يكره التطوع فيه عند أبي حنيفة خلافا لهما

ومنها بعد شروع الإمام في الجماعة يكره للقوم التطوع قضاء لحق الجماعة إلا في صلاة الفجر فإنه إذا لم يصل ركعتي الفجر فله أن يصلي إذا لم يخف فوت الجماعة أصلا بأن كان عنده أنه يدرك ركعة من الفجر بجماعة لإحراز ثواب الجماعة مع فضيلة ركعتي الفجر على ما نذكر إن شاء الله تعالى

ومنها وقت يكره فيه التنفل لبعض الناس دون بعض وهو قبل ms057 صلاة العيدين من حضر المصلى يوم العبد فإنه يكره له أن يتطوع قبل صلاة العيد لما روي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أنه كان ينهى الناس عن التنفل قبل صلاة العيد

| باب الأذان

الكلام في هذا الباب في ستة مواضع وفي بيان الأذان أنه سنة أو واجب

وفي بيان كيفية الأذان

وفي بيان سنن الأذان

وفي بيان المحل الذي شرع فيه الأذان

وفي بيان وقت الأذان

وفي بيان ما يجب على السامعين عند الأذان

أما الأول فنقول اختلف المشايخ فيه بعضهم قالوا إنه واجب لما روي عن محمد أن أهل بلدة من بلاد الإسلام إذا تركوا الأذان والإقامة فإنه يجب القتال معهم وإنما يقاتل على ترك الواجب دون السنة

وعامة مشايخنا قالوا إنهما سنتان مؤكدتان لما روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه قال في قوم صلوا الظهر أو العصر في المصر بجماعة من غير أذان وإقامة إنهم أخطؤوا السنة وخالفوا وأثموا

ولكن كلا من القولين متقاربان لأن السنة المؤكدة والواجب سواء

وأما بيان كيفية الأذان فنقول الأذان هو الأذان المعروف فيما بين الناس من غير زيادة ولا نقصان

وهذا قول عامة العلماء

وقد خالف بعض الناس في الزيادة عليه والنقصان عنه قال عامة العلماء يكبر أربع مرات في ابتداء الأذان وقال مالك يكبر مرتين

وقال عامة العلماء يختم الأذان بقوله لا إله إلا الله وقال مالك يختم بقوله لا إله إلا الله والله أكبر

وقال عامة العلماء لا ترجيع في الأذان

وقال الشافعي الترجيع فيه سنة

وتفسير الترجيع عنده أن يبتدىء المؤذن بالشهادتين فيقول أشهد أن لا إله إلا الله مرتين وأشهد أن محمدا رسول الله مرتين ويخفض بهما صوته ثم يرجع إليهما ويرفع بهما صوته

وقال عامة العلماء الإقامة مثنى مثنى وكالأذان وقال مالك و الشافعي الإقامة فرادى فرادى

وقال عامة العلماء يقال في الإقامة قد قامت الصلاة مرتين

وقال مالك يقال مرة واحدة

وقال عامة العلماء بالتثويب في أذان الفجر بأن يقال فيه الصلاة ms058 خير من النوم مرتين بعد قوله حي على الفلاح وقال الشافعي في قوله الجديد إنه لا تثويب فيه

وأما بيان سنن الأذان فنقول إنها نوعان منها ما يرجع إلى نفس الأذان ومنها ما يرجع إلى المؤذن

أما الذي يرجع إلى نفس الأذان فمنها أن يأتي بالأذان والإقامة جهرا ويرفع بهما صوته إلا أن الإقامة أخفض

ومنها أن يفصل بين كلمتي الأذان بسكتة ولا يفصل بين كلمتي الإقامة بل يجعلهما كلاما واحدا

ومنها أين يترسل في الأذان ويجدر في الإقامة

ومنها أين يرتب بين كلمات الأذان والإقامة كما شرع حتى إذا قدم البعض وأخر البعض فالأفضل أن يعيد مراعاة للترتيب

ومنها أن يوالي ويتابع بين كلمات الأذان والإقامة كما يوالي في الوضوء حتى لو ترك الموالاة فالسنة أن يعيد الأذان

ومنها أن يأتي بهما مستقبل القبلة إلا إذا انتهى إلى الصلاة والفلاح يحول وجهه يمينا وشمالا ولا يحول قدميه إلا إذا كان في الصومعة فلا بأس بأن يستدير في الصومعة ليخرج رأسه من نواحيها

وأما الذي يرجع إلى المؤذن فينبغي أن يكون رجلا عاقلا بالغا صالحا تقيا عالما بالسنة وبأوقات الصلوات مواظبا على ذلك فإن أذان الصبي العاقل صحيح من غير كراهية كذا ذكر في ظاهر الرواية ولكن أذان البالغ أفضل

وأما أذان المرأة فيكره بالإجماع ولكن يجوز مع الكراهة حتى لا يعاد كذا ذكر في ظاهر الرواية

وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يعاد

وأما أذان الصبي الذي لا يعقل فلا يجوز ويعاد

وكذا أذان السكران الذي لا يعقل والمجنون

هكذا روى أبو يوسف عن أبي حنيفة لأنه لا يقع به الإعلام لأنالصلحاء لا يعتمدون على أذانهم

وفي ظاهر الرواية قال يكره أذان السكران والمعتوه الذي لا يعقل وأحب إلي أن يعاد ولم يذكر وجوب الإعادة

ومن السنة أن يجعل إصبعيه في أذنيه وإن ترك لا يضره كذا ذكر في ظاهر الرواية

وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الأحسن أن يجعل إصبعيه في أذنيه في الأذان والإقامة وإن ms059 جعل يديه على أذنيه فحسن

وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه قال إن جعل إحدى يديه على أذنه فحسن

ومن السنة أن يكون المؤذن على وضوء وإن ترك الوضوء في الأذان لا يكره في ظاهر الرواية وفي رواية الحسن يكره

وأما أذان الجنب وإقامته فيكره بالاتفاق وهل يعاد ذكر في ظاهر الرواية أنه يجوز ولا تجب الإعادة ولكن يستحب

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يعاد

فالحاصل أنه يستحب إعادة أذان أربعة نفر في ظاهر الرواية ذكر أذان الجنب والمرأة في الجامع الصغير وذكر أذان السكران والمعتوه الذي لا يعقل في كتاب الصلاة

وفي غير رواية الأصول يعاد أذان هؤلاء الأربعة

ومن السنة أن يؤذن ويقيم إذا أذن للجماعة ولو ترك من غير عذر يكره

وأما إذا أذن لنفسه فلا بأس بأن يؤذن قاعدا

وأما المسافر فلا بأس بأن يؤذن راكبا ولا يكره له ترك القيام

وينبغي أن يؤذن محتسبا ولا يأخذ على الأذان أجرا وإن أخذ يكره

وأصله ما روي عن عثمان بن أبي العاص الثقفي أنه قال آخر ما عهد إلي رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أصلي بالقوم صلاة أضعفهم وأن أتخذ مؤذنا لا يأخذ على الأذان أجرا

أما بيان المحل الذي شرع فيه الأذان والإقامة فنقول المحل الذي شرعا فيه هو الصلوات المكتوبات التي تؤدى بجماعة مستحبة أو ما هو شبيه بها

ولهذا لا أذان في التطوعات ولا إقامة لأنه لا يستحب فيها الجماعة

وكذا في الوتر لأنه تطوع عندهما

وعند أبي حنيفة وإن كان واجبا ولكنه تبع للعشاء فيجعل تبعا في الأذان

وكذا لا أذان ولا إقامة في صلاة العيدين ولا في صلاة الكسوف والخسوف وصلاة الاستقساء لأنها من السنن

وكذا في صلاة الجنازة لأنها ليست بصلاة حقيقية

وكذا الأذان في حق النسوان والعبيد وكذا من لا جماعة عليهم لأنها سنة الجماعة المستحبة ولا يستحب جماعة النسوان والعبيد

فأما الجمعة ففيها أذان وإقامة لأنها فريضة

لكن الأذان المعتبر ما يؤتى به إذا صعد ms060 الإمام المنبر

| والإقامة المعتبرة

ما يؤتى بها إذا فرع إمام من الخطبة حتى تجب الإجابة لهذا الأذان والاستماع دون الأذان الذي يؤتى به في الصومعة

وقال بعضهم الأذان المعتبر هو الأذان الذي يؤتى به على المنارة

والصحيح قول العامة لما روي عن السائب بن يزيد أنه قال كان الأذان يوم الجمعة على عهد رسول الله عليه السلام وعلى عهد أبي بكر وعمر رضي الله عنهما عند المنبر أذانا واحدا فلما كان في زمن عثمان رضي الله عنه كثر الناس وأحدثوا هذا الأذان في الزوراء

فأما إذا صلى الرجل وحده في بيته فقد ذكر في ظاهر الرواية إنه إن صلى أذان وإقامة يجزئه ويكفيه أذان الناس وإقامتهم ولو أتى بالأذان والإقامة فحسن

وأما في حق المسافرين فالأفضل أن يؤذنوا ويقيموا ويصلوا بالجماعة فإن صلوا بجماعة وأقاموا وتركوا الأذان أجزأهم ولا يكره بخلاف أهل المصر فإنهم إذا تركوا الأذان وأقاموا يكره لهم ذلك لوجود سبب الرخصة في حق المسافرين دونهم

وأما المسافر إذا كان وحده لو ترك الأذان لا بأس به ولو ترك الإقامة يكره بخلاف المقيم إذا كان يصلي وحده في بيته لو ترك الأذان والإقامة لا بأس به لأن أذان الناس وإقامتهم يقوم مقام فعل المقيم ولم يوجد ذلك في حق المسافر

وإن صلى في مسجد بأذان وإقامة هل يكره أن يؤذن ويقام فيه ثانيا ينظر إن كان مسجدا له أهل معلوم فإن صلى فيه غير أهله بأذان وإقامة لا يكره لأهله أن يصلوا فيه بجماعة مع الأذان والإقامة وإن صلى فيه أهله بأذان وإقامة أو بعض أهله فإنه يكره لغير أهلهوللباقين من أهله أن يعيدوا الأذان والإقامة

وهذا عندنا

وقال الشافعي لا يكره تكرار الأذان والإقامة

وهذه المسألة في الحاصل بناء على مسألة أخرى أن تكرار الجماعة لصلاة واحدة في مسجد واحد هل يكره ففي كل موضع يكره تكرار الجماعة يكره تكرار الأذان وفي كل موضع لا يكره تكرار الجماعة لا يكره لأنهما من سنة الصلاة بجماعة والجواب ms061 فيه ما ذكرنا

وعلى قول الشافعي لا يكره تكرار الجماعة مرة بعد أخرى في المسجد كيفما كان

وروي عن أبي يوسف ومحمد أنه إنما يكره إذا كان على سبيل الاجتماع والتداعي وقام في المحراب

فإما إذا أقام الصلاة بواحد أو باثنين في ناحية المسجد فلا يكره

وإن كان له أهل معلومون فإن صلى فيه غير أهله بأذان الطرق فإنه لا يكره فيه تكرار الجماعة بالإجماع

وأما الفوائت فتقام بالجماعة بأذان وإقامة عندنا وعند الشافعي في قول يقضي بالإقامة لا غير

وفي قول بغير أذان وإقامة

وروي في غير رواية الأصل عن محمد أنه إذا فاتت صلوات يقضي الأولى بأذان وإقامة والباقي بالإقامة دون الأذان

وحكي عن أبي بكر الرازي أنه قال يجوز أن يكون ما قال محمد قولهم جميعا

والمذكور في الكتاب محمول على الصلاة الواحدة فيرتفع الخلاف بين أصحابنا

وأما بيان وقت الأذان والإقامة فنقول وقتهما هو وقت الصلوات المكتوبات حتى إذا أذن قبل أوقاتها لا يجوز وهذا جواب ظاهر الرواية

وروي عن أبي يوسف أنه قال في صلاة الفجر إذا أذن في النصف الأخير من الليل يجوز وبه أخذ الشافعي

والصحيح قولنا لما روي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه عن النبي عليه السلام أنه قال لا يمنعكم أذان بلال من السحور فإنه يؤذن بليل ليوقظ نائمكم ويرجع قائمكم ويتسحر صائمكم فعليكم بأذان ابن أم مكتوم

وأما بيان ما يجب على السامعين عند الأذان فنقول يجب عليهم الإجابة على ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال أربع من الجفاء وذكر من جملتها ومن سمع الأذان والإقامة ولم يجب

والإجابة أن يقول مثل ما قاله المؤذن إلا في قوله حي على الصلاة حي على الفلاح فإنه يقول مكان ذلك لا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم لأن إعادة ذلك تشبه المحاكاة والاستهزاء

وكذا إذا قال المؤذن الصلاة خير من النوم فلا يقول السامع مثله لأنه يشبه المحاكاة ولكن يقول صدقت وبالحق نطقت وبررت

وكذا ينبغي ms062 أن لا يتكلم في حال الأذان والإقامة ولا يقرأ القرآن ولا يشتغل بشيء من الأعمال سوى الإجابة

ولو أن في قراءة القرآن حين سمع الأذان ينبغي أن يقطع القراءة ويستمع الأذان ويجيب هكذا ذكر في الفتاوى

والله أعلم

| باب استقبال القبلة

لا يخلو إما إن كان قادرا على الاستقبال أو كان عاجزا

فإن كان قادرا يجب عليه أن يتوجه إلى القبلة

فإن كان في حال مشاهدة الكعبة فإلى عينها

وإن كان في حالة البعد يجب التوجه إلى المحراب والمنصوب بالأمارات الدالة عليها هكذا ذكر أبو الحسن ههنا

وقال بعضهم الواجب إصابة عين الكعبة بالاجتهاد والتحري في حالة البعد

والصحيح هو الأول

ولهذا إن من دخل البلدة وعاين المحاريب المنصوبة يجب عليه أن يصلي إليها ولا يجوز له أن يتحرى لأن الجهة صارت قبلة باجتهادهم المبني على الأمارات الدالة عليها من النجوم والشمس والقمر فيكون فوق الاجتهاد بالتحري

وكذا إذا دخل مسجدا لا محراب له وبحضرته أهل المسجد فتحرى وصلى لا يجزئه

وكذلك إذا كان في المفازة والسماء مصحية وله علم بالاستدلالبالنجوم على القبلة لا يجوز له التحري لأن هذا فوق التحري

وأما إذا كان عاجزا فإما إن كان عاجزا بعذر من الأعذار مع العلم بالقبلة أو كان عاجزا بسبب الاشتباه

فإن كان عاجزا بعذر فله أن يصلي إلى أي جهة كان يسقط عنه الاستقبال وذلك نحو أن يخاف على نفسه من العدو في صلاة الخوف أو كان بحال لو استقبل القبلة يقف عليه العدو أو قطاع الطريق أو السبع أو كان على خشبة في السفينة في البحر لو وجهها إلى القبلة يغرق غالبا ونحو ذلك

وأما إذا كان بسبب الاشتباه وهو أن يكون في المفازة في ليلة مظلمة أو كان لا يعلم بالأمارات الدالة على القبلة وليس معه من يسأله عن القبلة فعليه أن يصلي بالتحري في هذه الحالة

فإذا صلى إلى جهة من الجهات فلا يخلو إما إن صلى إلى جهة بالتحري أو بدون التحري

أما إذا صلى ms063 بدون التحري فلا يخلو من ثلاثة أوجه إما إن كان لا يخطر بباله شيء ولم يشك في جهة القبلة أو خطر بباله وشك في وجهة الكعبة وصلى من غير التحري

أو تحرى ووقع تحريه على جهة وصلى إلى الجهة التي لم يقع عليها التحري

أما إذا لم يخطر بباله شيء ولم يشك في جهة القبلة فصلى إلى جهة من الجهات فالأصل هو الجواز

فإذا مضى على هذه الحالة ولم يخطر بباله شيء صارت الجهة التي صلى إليها قبلة له ظاهرا فأما إذاظهر خطؤه بيقين بأن انجلى الظلام وتبين أنه صلى إلى غير القبلة أو تحرى ووقع تحريه على غير الجهة التي صلى إليها فإنه يعيد الصلاة إن كان بعد الفراغ وإن كان في الصلاة يستقبل

وأما إذا شك ولم يتحر وصلى إلى جهة فالأصل هو الفساد

إن ظهر بيقين أو بالتحري أن الجهة التي صلى إليها ليست بقبلة تقرر الفساد وإن ظهر أن الجهة التي صلى إليها قبلة فإن كان بعد الفراغ من الصلاة يحكم بجوازها ولا يعيد وإن ظهر في وسط الصلاة فعند أبي يوسف يبني على صلاته كما قلنا وفي ظاهر الرواية يستقبل الصلاة

وأما إذا تحرى ووقع تحريه إلى جهة ثم صلى إلى جهة أخرى وأصاب القبلة فلا يجوز عند أبي حنيفة و محمد

وعند أبي يوسف يجوز

فأما إذا صلى إلى الجهة التي تحرى ثم ظهر أنه أخطأ

فإن ظهر أنه صلى إلى اليمنة أو اليسرة جاز بلا خلاف وإن ظهر أنه صلى مستدبر الكعبة يجوز عندنا

وعند الشافعي لا يجوز

والصحيح قولنا لأن القبلة في حالة الاشتباه هي الجهة التي تحرى إليها لقوله تعالى @QB@ فأينما تولوا فثم وجه الله @QE@

| باب افتتاح الصلاة

افتتاح الصلاة يتعلق بفروض وسنن فلا يصح بدون استجماع فروضه ولا يتم بدون إتيان سننه

أما فروضه فما ذكرنا من الشرائط الستة وهي الطهارة وستر العورة واستقبال القبلة والوقت والنية وتكبيرة الافتتاح

ولا خلاف في هذه الجملة إلا في تكبيرة الافتتاح

فعند ms064 أبي بكر الأصم يصح الشروع في الصلاة بمجرد النية دون التكبير

وهو فاسد لقول النبي عليه السلام لا يقبل الله صلاة امرىء حتى يضع الطهور مواضعه ويستقبل القبلة ويقول الله أكبر

ثم عند أبي حنيفة و محمد يصح الشروع بكل ذكر هو ثناء خالص لله تعالى مراد به تعظيمه لا غير نحو أن يقول الله أكبر الله أعظم

وكذا كل اسم ذكر مع الصفة نحو الرحمن أعظم الرحيم أجل أو يقول الحمد لله أو سبحان الله أو لا إله إلا الله سواء كان يحسن التكبير أو لا يحسن

وقال أبو يوسف لا يصير شارعا إلا بألفاظ مشتقة من التكبير لا غير وهي ثلاثة ألفاظ الله أكبر الله الأكبر الله الكبيرإلا إذا كان لا يحسن التكبير

وقال الشافعي لا يصح إلا بقوله الله أكبر الله الأكبر

وقال مالك لا يصير شارعا إلا بقوله الله أكبر

فأما إذا قال الله أو الرحمن أو الرحيم ولم يقرن به الصفة هل يصير شارعا لم يذكر في الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يصير شارعا وفي الجامع الصغير إشارة إليه فإنه ذكر إذا قال لا إله إلا الله يصير شارعا والشروع يصح بقوله الله لا بالنفي

وأجمعوا أنه إذا قال اللهم اغفر لي لا يصير شارعا لأنه لم يخلص تعظيم الله تعالى به لأن غرضه الدعاء

واختلف المشايخ فيما إذا قال اللهم ولم يذكر شيئا آخر

فأما إذا قال بالفارسية خداىء بزرك تر أو خداىء بزرك فعلى قول أبي حنيفة يصير شارعا كيفما كان

وعلى قولهما إن كان لا يحسن العربية فكذلك وإن كان يحسن لا يجوز

ثم إنما يصير شارعا إذا كبر في حال القيام إذا كان قادرا

فأما إذا كبر قاعدا ثم قام لا يصير شارعا

فأما إذا لم يكن قادرا على القيام فيجوز

ثم النية شرط صحة الشروع لأن العبادة لا تصح بدون النية

وتفسيرها إرادة الصلاة لله تعالى على الخلوص والإرادة عمل القلب

ثم ذكر ما نوى بقلبه باللسان ms065 هل هو سنة عند بعضهم ليس بسنة

وقال بعضهم هو سنة مستحبة فإن محمدا ذكر في كتاب المناسك إذا أردت أن تحرم الحج إن شاء الله فقل اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني فههنا يجب أن يقول اللهم إني أريد صلاة كذا فيسرها لي وتقبلها مني

ثم لا يخلو إما إن كان منفردا أو إماما أو مقتديا

فإن كان منفردا أو إماما فإن كان يصلي التطوع ينوي أصل الصلاة وإن كان يصلي الفرض ينبغي أن ينوي فرض الوقت أو ظهر الوقت ولا يكفيه نية مطلق الصلاة لأن الفرائض من الصلوات مشروعة في الوقت فلا بد من التعيين

وكذا ينبغي أن ينوي صلاة الجمعة وصلاة العيدين وصلاة الجنازة لأن التعيين يحصل بهذا

وإن كان مقتديا يحتاج إلى ما يحتاج إليه المنفرد ويحتاج إلي نية الاقتداء بالإمام

بأن ينوي فرض الوقت والاقتداء بالإمام فيه أو ينوي الشروع في صلاة الإمام أو ينوي الاقتداء بالإمام في صلاته

ثم الأفضل في النية أن تكون مقارنة لتكبير ولكن القرآن ليس بشرط عند أصحابنا

وقال الشافعي شرط

ولكن إذا نوى قبل الشروع ولم يشتغل بعمل آخر جاز

وإذا نوى بعد التكبير لا يجوز لأن الحرج يندفع بتقديم النية إلا ما روي عن الكرخي أنه يجوز إذا نوى وقت الثناء

ونية الكعبة شرط عند بعض المشايخ وعند بعضهم ليس بشرط وهو الأصح

وأما سنن الافتتاح فأن يحذف التكبير ولا يطول وأن يرفع اليدين عند تكبيرة الافتتاح مقارنا لها

والسنة في رفع اليدين أن ينشر بالأصابع ويجعل كفيه مستقبلي القبلة

وأراد بالنشر أن لا يرفعهما مضمومتين بل مفتوحتين حتى تكون الأصابع نحو القبلة لا أن يفرج بين الأصابع تفريجا

ويرفع يديه حذاء أذنيه

وقال الشافعي يرفع حذو منكبيه

وقال مالك يرفع حذاء رأسه

ولم يذكر في ظاهر الرواية حكم المرأة

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها ترفع يديها حذاء أذنيها كالرجل لأن كفيها ليسا بعورة

وروى محمد بن مقاتل عن أصحابنا إنها ترفع يديها حذاء منكبيها ms066

فإذا فرغ المصلي من التكبير يضع يمينه على شماله تحت السرة

وقال مالك السنة هي إرسال اليدين حالة القيام

وروى عن محمد في النوادر أنه يرسلهما حالة الثناء فإذا فرغ منالثناء يضع يمينه على شماله

وقال الشافعي يضعهما على الصدر

ثم يقول سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك سواء كان مع الإمام أو وحده

وروي عن أبي يوسف ينبغي أن يقول مع التسبيح @QB@ إني وجهت وجهي للذي فطر السماوات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين @QE@ @QB@ قل إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين @QE@

ثم يتعوذ بالله من الشيطان الرجيم إذا كان إماما أو منفردا فهو سنة في حقهما دون المتقدي عند أبي حنيفة ومحمد ولا ينبغي أن يأتي به

وعلى قول أبي يوسف سنة في حقه أيضا

وحاصل الخلاف أن التعوذ تبع للثناء أو تبع للقراءة فعلى قولهما تبع للقراءة وعلى قوله تبع للثناء

ويخرج عليه ثلاث مسائل إحداهما أن المقتدي لا قراءة عليه فلا يأتي بما هو تبع لها عندهما

والمقتدي يأتي بالثناء فيأتي بما هو تبع له عنده

والثانية المسبق إذا شرع في صلاة الإمام وسبح لا يتعوذ وإذا قام إلى قضاء ما سبق به يتعوذ عند ابتداء القراءة عندهما

وعنده يتعوذ عند التسبيح لما ذكرنا

والثالثة الإمام

في صلاة العيد يأتي بالتعوذ بعد التكبيراتعندهما لأنه وقت القراءة وعنده يأتي به قبل التكبيرات كالتسبيح

ثم يخفي بسم الله الرحمن الرحيم وهذا عندنا

وعند الشافعي يجهر

وهذا بناء على أن التسمية عنده من الفاتحة قولا واحدا ومن رأس كل سورة قولين فيجهر بهما بمنزلة الفاتحة والسورة

وعندنا هي آية من القرآن أنزلت للفصل بين السور والافتتاح بها تبركا وليست من الفاتحة ولا من رأس كل سورة فلا يجهر بها ولكن يأتي بها الإمام لافتتاح القراءة بها تبركا كما يأتي بالتعوذ في الروايات كلها في الركعة الأولى

وهل يأتي بها في أول الفاتحة في الركعات الأخر فعن أبي حنيفة روايتان في رواية الحسن ms067 لا يأتي بها

وفي رواية المعلى يأتي وهو قول أبي يوسف ومحمد

وهل يأتي بها عند رأس كل سورة في الصلاة على قول أبي حنيفة و أبي يوسف لا يأتي بها

وقال محمد يأتي بها

ثم القراءة فرض في الصلاة عند عامة العلماء خلافا لأبي بكر الأصم وسفيان بن عيينة لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا صلاة إلا بقراءة وهذا في حق الإمام والمنفرد

فأما المقتدي فلا قراءة عليه عندنا

وعند الشافعي عليه القراءة والمسألة معروفة

ثم عندنا القراءة فرض في الركعتين الأوليين حتى لو تركها فيالأوليين وقرأها في الأخريين ويكون قضاء على الأوليين وهو الصحيح من مذهب أصحابنا

وقدر القراءة المفروض عند أبي حنيفة آية واحدة

وعندهما آية طويلة أو ثلاث آيات قصيرة

وقراءة الفاتحة والسورة جميعا في الركعتين الأوليين ليست بفرض عندنا

وعند الشافعي فرض

ولكن قراءتهما جميعا في الأوليين عندنا واجبة حتى لو تركهما أو ترك إحداهما عمدا يكون مسيئا وإن كان ساهيا يلزمه سجود السهو

وأما في الأخريين فالسنة أن يقرأ بفاتحة الكتاب لا غير

ولو سبح في كل ركعة ثلاث تسبيحات أجزأه ولا يكون مسيئا

وإن لم يقرأ ولم يسبح وسكت أجزأته صلاته ويكون مسيئا

وروي عن أبي يوسف هو بالخيار في الأخريين إن شاء قرأ وإن شاء سبح وإن شاء سكت

ويجهر بالقراءة في جميع الصلوات المفروضة إلا في صلاة الظهر والعصر

وكذا يجهر في كل صلاة يشترط فيها الجماعة سواء كانت فرضا أو واجبة كصلاة الجمعة والعيدين

ثم إن كان إماما يجب عليه مراعاة الجهر فيما يجهر والمخافتة فيما يخافت سواء كان في الفرض أو الواجب أو التطوع كما فيالترويحات والوتر والعيدين حتى لو ترك ذلك ساهيا يجب عليه سجود السهو

وإن كان منفردا إن كانت صلاة يخافت فيها بالقراءة خافت

ولو جهر فيها عمدا يكون مسيئا

وإن كان ساهيا لا يجب عليه السهو بخلاف الأمام

وإن كانت صلاة يجهر فيها فهو بالخيار إن شاء جهر وإن شاء ms068 خافت كذا ذكر ههنا

وفسر في موضع آخر أنه مخير بين خيارات ثلاث إن شاء جهر وأسمع غيره وإن شاء جهر وأسمع نفسه

وإن شاء أسر القراءة في نفسه

ولو قرأ القرآن بالفارسية في الصلاة فعلى قول أبي حنيفة رضي الله عنه تجوز صلاته سواء كان يحسن العربية أو لا يحسن

وقال أبو يوسف و محمد إن كان يحسن العربية لا يجوز

وإن كان لا يحسن يجوز

وقال الشافعي لا يجوز في الحالين جميعا

ثم مقدار القراءة الذي يخرج به عن حد الكراهة هو فاتحة الكتاب

وسورة قصيرة قدر ثلاث آيات أو ثلاث آيات من أية سورة كانت

واختلفت الروايات في مقدار المستحب عن أبي حنيفة

ذكر في كتاب الصلاة ويقرأ في الفجر بأربعين آية مع فاتحة الكتاب أي سواها

وفي الظهر نحوا من ذلك أو دونه

وفي العصر عشرين آية مع فاتحة الكتاب أي سواها

وفي المغرب يقرأ في كل ركعةمن الأوليين سورة قصيرة خمس آيات أو ستا مع فاتحة الكتاب أي سواها

ويقرأ في العشاء مثل ما يقرأ في العصر

وروى الحسن عن أبي حنيفة في المجرد أنه يقرأ في الفجر ما بين ستين إلى مائة آية

وفي الظهر يقرأ ب @QB@ عبس @QE@ أو @QB@ إذا الشمس كورت @QE@ في الأولى وفي الثانية ب @QB@ لا أقسم @QE@ أو @QB@ والشمس وضحاها @QE@

وفي العصر يقرأ في الأولى @QB@ والضحى @QE@ أو @QB@ والعاديات @QE@ وفي الثانية ب @QB@ ألهاكم @QE@ أو @QB@ ويل لكل همزة @QE@

وفي المغرب يقرأ في الأوليين مثل ما يقرأ في العصر

وفي الأوليين من العشاء مثل ما في الظهر

وذكر في الجامع الصغير ويقرأ في الفجر بأربعين أو خمسين أو ستين سوى الفاتحة

وفي الظهر يقرأ في الأوليين مثل ركعتي الفجر

والعصر والعشاء سواء

والمغرب دون ذلك

وروى الكرخي عن المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في مختصره وقدر القراءة في الفجر للمقيم ثلاثون آية إلى ستين سوى الفاتحة في الأولى وفي الثانية ما بين عشرين إلى ثلاثين

وفي الظهر في الركعتين جميعا سوى الفاتحة ms069 مثل القراءة في الركعة الأولى من الفجر

وفي العصر والعشاء يقرأ في كل ركعة قدر عشرين آية سوى فاتحة الكتاب وفي المغرب بفاتحة الكتاب وسورة من قصار المفصل

وهذه الرواية أحب الروايات إلي

وقال مشايخنا للإمام أن يعمل بأكثر الروايات قراءة في مسجد له قوم زهاد وعباد وبأوسطها في مسجد له قوم أوساط وبأدناها في مسجد يكون على شوارع الطرق عملا بالروايات كلها

هذا في حق المقيم فأما المسافر فينبغي أن يقرأ مقدار ما يخف عليه

وأما في الوتر فإنه يقرأ الفاتحة وسورة قصيرة ولا توقيت فيه ويقرأ أحيانا @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ و @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ و @QB@ قل هو الله @QE@وعلى القوم بأن يقرأ فاتحة الكتاب وسورة قصيرة أحد ولا يواظب

وهذا إذا صلى الوتر بجماعة فإن صلى وحده له أن يقرأ كيفما شاء

وأما في صلاة التطوع فله أن يقرأ ما شاء قل أو كثر بعد أن خرج عن حد الكراهة لأنه لا يؤدي إلى تنفير القوم

والله أعلم

وإذا فرغ من الفاتحة فإنه يقول آمين إماما كان أو منفردا أو مقتديا وهذا قول عامة العلماء

وقال بعضهم لا يؤتى بالتأمين أصلا

وقال مالك يأتي به المقتدي دون الإمام والمنفرد

ولكن عندنا يؤتى به على وجه المخافتة فهو السنة

وقال الشافعي يجهر به في صلاة يجهر فيها بالقراءة

والصحيح قولنا لأنه من باب الدعاء والأصل في الدعاء المخافتة دون الجهر

فإذا فرغ من القراءة ينحط للركوع ويكبر مع الانحطاط ولا يرفع يديه عندنا

وقال الشافعي يرفع

وكذلك عند رفع الرأس من الركوع

والصحيح مذهبنا لما روي عن ابن عباسرضي الله عنه أنهقال إن العشرة الذين بشر لهم رسول الله عليه السلام بالجنة ما كانوا يرفعون أيديهم إلا لافتتاح الصلاة وخلاف هؤلاء الصحابة قبيح

ثم قدر المفروض في الركوع هو أصل الانحناء

وكذلك في السجود هو أصل الوضع

فأما الطمأنينة والقرار في الركوع والسجود فليس بفرض عند أبي حنيفة ومحمد

وقال أبو يوسف و الشافعي إن الفرض ms070 هو الركوع والسجود مع الطمأنينة بمقدار تسبيحة واحدة حتى لو ترك تجوز صلاته عند أبي حنيفة ومحمد وعندهما لا تجوز

ولقب المسألة أن تعديل الأركان ليس بفرض عند أبي حنيفة ومحمد وعندهما فرض

وعلى هذا القومة التي بعد الركوع والقعدة التي بين السجدتين

والصحيح قول أبي حنيفة ومحمد لقول الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا @QE@ والركوع هو الانحناء والسجود هو الوضع يقال سجد البعير إذ وضع جرانه على الأرض والطمأنينة دوام عليه والأمر بالفعل لا يقتضي الدوام فلا تجوز الزيادة عليه بخبر الواحد

وأما سنن الركوع فهي أن يبسط ظهره ولا يرفع رأسه ولا ينكسه حتى يكون رأسه سويا لعجزه أن يضع يديه على ركبتيه على سبيل الأخذ ويفرج بين أصابعه حتى تكون أمكن للأخذ

ويقول في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثة وذلك أدناه وإن زاد أفضل

وقال الشافعي يكفيه تسبيحة واحدة

هذا إذا كان منفردا

فأما المقتدي فيسبح إلى أن يرفع الإمام رأسه

وإن كان إماما ينبغي أن يسبح ثلاثا ولا يطول حتى لا يؤدي إلى تنفير القوم عن الجماعة

فإذا اطمأن راكعا رفع رأسه وقال سمع الله لمن حمده ولا يرفع يديه ولا يأتي بالتحميد عند أبي حنيفة إن كان إماما

وعلى قول أبي يوسف و محمد و الشافعي يجمع بينهما

وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة مثل قولهما

وإن كان مقتديا فإنه يأتي بالتحميد دون التسبيح عندنا

وقال الشافعي يجمع بينهما

وإن كان منفردا لم يذكر في ظاهر الرواية قول أبي حنيفة وإنما ذكر قولهما إنه يجمع بينهما

وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة كذلك

وفي رواية النوادر أنه يأتي بالتحميد لا غير

فإذا اطمأن قائما ينحط للسجود ويكبر مع الانحطاط ولا يرفع يديه ويضع ركبتيه على الأرض ثم يديه ثم جبهته ثم أنفه وقيل أنفه ثم جبهته

ثم السجود فرض على بعض الوجه لا غير عند أصحابنا الثلاثة

وقا لزفرالشافعي السجود على الأعضاء السبعة وهي الوجه واليدان والركبتان والقدمان

ثم على قول ms071 أبي حنيفة محل السجود في حق الجواز هي الجبهة أو الأنف غير عين حتى لو وضع أحدهما في حال الاختيار فإنه يجوز غير أنه لو وضع الجبهة وحدها جاز من غير كراهة ولو وضع الأنف وحده جاز مع الكراهة

وقال أبو يوسف و محمد الفرض في حال الاختيار هو وضع الجبهة حتى لو ترك لا يجوز

واجمعوا أنه لو وضع الأنف في حال العذر جاز

ولا خلاف أن المستحب هو الجمع بينهما في حال الاختيار

وأما سنن السجود فمنها أن يسجد على الجبهة من غير حائل من العمامة والقلنسوة

ولكن لو سجد على كور العمامة وجد صلابة الأرض جاز كذا ذكر محمد في الآثار

وقال الشافعي لا يجوز

ومنها أن يضع يديه حذاء أذنيه في السجود وأن يوجه أصابع يديه نحو القبلة وأن يعتمد على راحتيه في السجود ويبدي ضبعيه وأن يعتدل في سجوده ولا يفترض ذراعيه

وهذا في حق الرجل فأما المرأة فينبغي أن تفترش ذراعيها وتنخفض ولا تنتصب كانتصاب الرجل وتلزق بطنها بفخذيها لأن هذا أستر لها

وأن يقول في سجوده سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه

قال ثم يرفع رأسه

ويكبر حتى يطمئن قاعدا ثم يكبر وينحط للسجدة الثانية لأن السجدة الثانية فرض فلا بد من رفع الرأس للانتقال إليها ويقول ويفعل فيها مثل ما في الأولى

قال ثم ينهض على صدور قدميه معتمدا بيديه على ركبتيه لا على الأرض فلا يقعد قعدة خفيفة ويرفع يديه من الأرض قبل ركبتيه

وهذا عندنا

وقال الشافعي يجلس جلسة خفيفة ثم يقوم ويعتمد على الأرض دون ركبتيه

والصحيح مذهبنا لما روى أبو هريرة أن النبي عليه السلام كان ينهض في الصلاة على صدور قدميه

ثم يفعل في الركعة الثانية مثل ما فعل في الأولى

ويقعد على رأس الركعتين

وهذه القعدة واجبة شرعت للفصل بين الشفعين على ما ذكرناه

فأما القعدة الأخيرة ففرض عند عامة العلماء

وقال مالك سنة

ثم مقدار فرض القعدة الأخيرة مقدار التشهد لما روي عن عبد الله ms072 بن عمرو بن العاص عن النبي عليه السلام أنه قال إذا رفع الإمام رأسه من السجدة الأخيرة وقعد قدر التشهد ثم أحدث فقد تمت صلاته

والسنة في القعدتين أن يفترض رجله اليسرى ويقعد عليها

وينصب اليمين نصبا ويوجه أصابع رجليه نحو القبلة وهذا عندنا

وقال الشافعي في القعدة الأولى كذلك وفي الثانية يتورك

وقال مالك يتورك فيهما

وتفسير التورك أن يضع اليتيه على الأرض ويخرج رجليه إلى جانبه الأيمن

هذا في حق الرجل

أما في حق المرأة فذكر محمدفي كتاب الآثار تجمع رجليها من جانب ولا تنتصب انتصاب الرجل

وذكر محمد بن شجاع في نوادره أنها تجلس متوركة

ثم التشهد المختار عندنا ما هو المعروف وهو تشهد عبد الله بن مسعود

والشافعي أخذ بتشهد عبد الله بن عباس وهو أن يقول التحيات المباركات الصلوات الطيبات لله سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين

أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله

والصحيح مذهبنا فإنه روي عن أبي بكر رضي الله عنه أنه علم الناس على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم هذا التشهد وكان ذلك بمحضر من الصحابة من غير تكبر فيكون إجماعا

ثم التشهد في القعدة الأولى سنة عن عامة مشايخنا واجب عند بعضهم أما في القعدة الأخيرة فواجب وليس بفرض

وعلى قول الشافعي فرض

ثم هل يزاد على التشهد من الصلوات والدعوات فنقول في التشهد الأول لا يزاد عليه شيء عند عامة العلماء

وقال مالك و الشافعي يزاد عليه الصلوات لا غير

وأما في التشهد الأخير فيزاد عليه الصلاة على النبي عليه السلام ثمالدعوات كذا ذكر الطحاوي في مختصره ولم يذكر في الأصل

ثم الصلوات سنة مستحبة عندنا في الصلاة

وقال الشافعي فرض حتى تفسد الصلاة بتركها

وأما في غير حالة الصلاة فكان أبو الحسن الكرخي يقول إن الصلاة على النبي عليه السلام فرض على كل مسلم بالغ عاقل في العمر مرة واحدة

وقال الطحاوي تجب عند ms073 سماع اسمه في كل مرة وهو الصحيح

والصلوات التي يؤتى بها في الصلاة ما تعارفه الناس عقيب التشهد لكثرة الأحاديث فيه

وإذا جلس للتشهد ينبغي أن يضع يده اليمنى على فخذه الأيمن ويده اليسرى على فخذه الأيسر كذا روي عن محمد في نوادره

فإذا أراد أن يسلم بعد الفراغ من الصلوات والدعوات يسلم عن يمينه فيقول السلام عليكم ورحمة الله حتى يرى بياض خده الأيمن ثم عن يساره كذلك

والتسليمتان سنة عند عامة العلماء

وقال بعضهم يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه وهو قول مالك وقيل إنه قول الشافعي أيضا

وقال بعضهم يسلم تسليمة واحدة عن يمينه لا غير

ولكن إذا سلم إحداهما يخرج عن صلاته عند عامة العلماء

وقال بعضهم لا يخرج ما لم يوجد التسليمتان

وإصابة لفظة السلام ليست بفرض عندنا وقال مالك والشافعي فرض

واختلف مشايخنا فقال بعضهم إنها سنة

وقال بعضهم هي واجبة

ثم ينوي في التسليمة الأولى من كان عن يمينه من الحفظة والرجال والنساء كيف شاء بلا ترتيب وهو الصحيح

وفي التسليمة الثانية من كان عن يساره من الحفظة والرجال والنساء

لكن قال بعضهم ينوي من مكان معه في الصلاة من الرجال والنساء لا غير

وقال بعضهم ينوي جميع المؤمنين والمؤمنات كذا أشار الحاكم الجليل في مختصره

هذا في حق الإمام

فأما المنفرد فعلى قول الأولين ينوي الحفظة لا غير وعلى قول الباقين ينوي الحفظة وجميع البشر من أهل الإيمان

وأما المقتدي فإنه ينوي ما ينوي الإمام وينوي أيضا إن كان يمين الإمام في يساره وإن كان عن يساره ففي يمينه

وإن كان بحذائه لم يذكر في الكتاب

وروي عن أبي يوسف أنه ينوي عن يمينه

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ينويه في الجانبين

ثم المقتدي يسلم تسليمتين إحداهما للخروج عن الصلاة والثانية للتسوية بين القوم في التحية بمنزلة الإمام والمنفرد

وقال مالك يسلم تسليمة ثالثة أيضا وينوي بها رد السلام على الإمام

وهو فاسد لأن تسليمهم رد السلام عليه

| باب ما يستحب في ms074 الصلاة

وما يكره فيها قال ينبغي للرجل إذا دخل في صلاته أن يخشع فيها

ويكون منتهى بصره إلى موضع سجوده في قيامه وإلى أطراف أصابع رجليه في ركوعه وإلى أرنبة أنفه في سجوده وإلى حجره في قعوده ولا يرفع رأسه إلى السماء ولا يطأطئه

ولا يشتغل بشيء غير صلاته من عبث بثيابه أو جسده أو لحيته

قال الله تعالى @QB@ قد أفلح المؤمنون الذين هم في صلاتهم خاشعون @QE@

وروي أن النبي عليه السلام رأى رجلا يعبث بلحيته في الصلاة فقال أما هذا لو خشع قلبه لخشعت جوارحه

ولا يفرقع أصابعه ولا يشبكها ولا يجعل يديه على خاصرته

ولا يقلب الحصى ولا بأس أن يسويه مرة واحدة إذا لم يمكنه إتمام السجود وتركه أفضل

ولا يلتفت يمنة ويسرة ولا يتمطى

ولا يتثاءب

فإن غلبه شيء من ذلك كظم ما استطاع فإن لم يستطع فليضع يده على فيه

ولا يقعى ولا يتربع ولا يفترش ذراعيه إلا من عذر على ماروي عن أبي ذررضي الله عنه أنه قال نهاني خليلي عليه السلام عن ثلاث أن أنقر نقر الديك وأن أقعى إقعاء الكلب وأن أفترش افتراش الثعلب

واختلفوا في تفسير الإقعاء قال الكرخي هو أن يقعد على عقبيه ناصبا رجليه واضعا يده على الأرض

وقال الطحاوي الإقعاء أن يضع اليتيه على الأرض

واضعا يديه عليها وينصب فخذيه ويجمع ركبته إلى صدره

وهذا أشبه بإقعاء الكلب

وينبغي للمصلي أن يدرأ المار ويدفعه حتى لا يمر بين يديه إلا أنه لا يدرأ بعمل كثير ولا يعالج معالجة شديدة حتى لا تفسد صلاته

ويكره للمار أيضا أن يمر بين يدي المصلي إلا إذا كان بينهما حائل من الأسطوانة ونحوها فلا بأس بالمرور وكذا إذا كان بين يديه مقدار مؤخرة الرحل

وينبغي أن ينصب بين يديه عودا أو يضع شيئا مثل ذراع أو أكثر حتى لا يحتاج إلى الدرء والدفع

فإنه روي عن النبي عليه السلام أنه صلى في الجبانة ونصب بين يديه عنزة

ويكره أن يغمض عينيه ms075 في الصلاة وأن يبزق على حيطان المسجد ولا بين يديه على الحصى ولكن يأخذ بثوبه وإن فعل فعليه أن يدفعه ولو دفنه في السجد تحت الحصير يرخص له ذلك ولكن الأفضل أن لا يفعل وكذا المخاط على هذا

وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال إن المسجد لينزوي من النخامة كما تنزوي الجلدة في النار

وكره أبو حنيفة رضي الله عنه عد الآي في الصلاة وعد التسبيح

وقال أبو يوسف و محمد لا بأس بذلك في الفريضة والتطوع

وفي ظاهر الرواية لا فرق بينهما أيضا عند أبي حنيفة

وفي رواية كره في الفرض ورخص في التطوع

ويكره أن يكون الإمام على الدكان والقوم أسفل منه أو هم على الدكان والإمام أسفل منهم إلا من عذر في ظاهر الروايات لا فصل بين الإمام والقوم في هذا ولا بين دكان ودكان

وروى الطحاوي عن أصحابنا أنه لا يكره أن يكون المأموم في مكان أرفع من مكان الإمام ولا ينبغي للإمام أن يكون أرفع من المأموم بما يجاوز القامة ولا بأس بأن يكون أرفع منهما بما دونها

هذا وإذا كان الإمام وحده

فأما إذا كان معه على الدكان بعض القوم فاصطفوا خلفه لم يذكر في ظاهر الرواية واختلف المشايخ فيه كره بعضهم ولم يكره بعضهم

وهذا في غير حالة العذر

فأما عند العذر فلا بأس به كما إذا ازدحم القوم في يوم الجمعة والأعياد وغير ذلك من الأعذار

ويكره أن يغطي فاه في الصلاة إلا إذا كانت التغطية لدفع التثاؤب فلا بأس به لما مر

ويكره أن يكف ثوبه لما فيه من ترك سنة وضع اليد وسنة اليد أن يضع يمينه على شماله

ويكره أن يصلي عاقصا شعره

والعقص أن يشد الشعر ضفيرة حولرأسه كما يفعله النساء أو يجمع شعره فيعقده في مؤخرة رأسه

ويكره أن يصلي معتجرا واختلف المشايخ في تفسيره

قيل هو أن يلف حوالي رأسه بالمنديل ويترك وسطه مكشوفا لأنه تشبه بأهل الكتاب

وقيل هو العقص الذي ms076 ذكرنا

وقيل هو أن يجعل منديله على رأسه ووجهه كمعجر النساء إما لأجل الحر والبرد أو للكبر

ويكره للمأموم أن يسبق الإمام بالركوع والسجود

ثم ينظر إن شاركه الإمام في ذلك الركن الذي سبقه جاز عندنا خلافا لزفر لأن المشاركة في الركن قد وجدت وإن قلت وإن لم يشاركه حتى رفع رأسه من الركوع والسجود لا يجوز حتى لو لم يعد ذلك الركن حتى فرغ من الصلاة وسلم تفسد صلاته لأنه لم يوجد فيه المشاركة ولا المتابعة والاقتداء عبارة عن هذا فلا يعتبر

وكذا يكره أن يرفع رأسه قبل الإمام في الركوع والسجود

وأصله قول عليه السلام إنما جعل الإمام إماما ليؤتم به فلا فلا تختلفوا عليه

ويكره أن يقرأ في غير حالة القيام لأن الركوع والسجود محل الثناء والتسبيح دون القراءة

ويستحب للرجل إذا دخل المسجد والإمام راكع أن يأتي إلى الصف وعليه السكينة والوقار ولا يكبر ولا يركع حتى يصل إلى الصف لأنه إن ركع يصير مصليا خلف الصفوف وحده

وهو مكروه وإن مشى حتى اتصل بالصف يكره لأن المشي ينافي الصلاة حتى قال مشايخنا إن مشى خطوة خطوة لا تفسد صلاته وإن مشى خطوتين أو أكثر تفسد صلاته

ثم الصلاة خلف الصفوف منفردا إنما يكره إذا وجد فرجة فيالصف فأما إذا لم يجد لا يكره لأن حال العذر مستثناة ألا ترى أن المرأة يجب عليها أن تصلي منفردة خلف الصفوف لأن محاذاتها للرجال مفسدة لصلاتهم

ويكره النفخ في الصلاة إذا لم يكن مسموعا لأن ليس من أعمال الصلاة ولكن لا تفسد صلاته لأنه ليس بكلام معهود ولا يفعل كثير

فأما إذا كان مسموعا فقد قال أبو حنيفة و محمد تفسد صلاته أراد به التأفيف أو لم يرد

وكان أبو يوسفيقول أولا إن أراد به التأفف يعني أن يقول أف أو تف على وجه الكراهة للشيء والتبعيد على وجه الاستخفاف تفسد صلاته وإن لم يرد به التأفف لا تفسد

ثم رجع وقال لا تفسد صلاته لأنه ليس ms077 بكلام في عرف الناس بل هو بمنزلة السعال والتنحنح

والصحيح قولهما لأن الكلام في العرف حروف منظومة مسموعة وأدنى ما يقع به انتظام الحروف حرفان وقد وجد

ويكره أن يمسح المصلي جبهته من التراب في وسط الصلاة ولا بأس به بعد ما قعد قدر التشهد كذا ذكر في ظاهر الرواية

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا بأس به كيفما كان

والصحيح جواب ظاهر الرواية لأنه إذا مسح مرة يحتاج إلى أن يمسح عند كل سجود لأنه يتلطخ فيتكرر المسح فيشبه فعلا كثيرا

فأما بعد ما قعد قدر التشهد فلا بأس به لأنه يكفيه مرة واحدة وإنه فعل قليل فيكون معفوا عنه والترك أفضل لأنه ليس من جنس الصلاة

ولا يكره الصلاة في ثوب واحد متوشح به أو قميص صفيق

واللبس في الصلاة ثلاثة أنواع مستحب وجائز ومكروه

أما المستحب فأن يصلي في ثلاثة أثواب قميص وإزار ورداء أو عمامة كذا ذكر الفقيه أبو جعفر الهنداوي عن أصحابنا

وعن محمد أن المستحب أن يصلي في ثوبين إزار ورداء

وأما الجائزفأن يصلي في ثوب واحد متوشح به أو قميص واحد صفيق لأنه حصل به ستر العورة وأصل الزينة إلا أنه لم يتم الزينة

وأصله حديث رسول الله عليه السلام أنه سئل عن الصلاة في ثوب واحد فقال أو كلكم يجد ثوبين

وأما المكروه فأن يصلي في سراويل واحدة أو إزار واحد لأنه وإن حصل ستر العورة ولكن لم تحصل به الزينة أصلا فإن الله تعالى قال @QB@ خذوا زينتكم عند كل مسجد @QE@

هذا إذا كان صفيقا فأما إذا كان رقيقا يصف ما تحته لا تجوز صلاته لأن عورته مكشوفة

هذا في حق الرجل فأما في حق المرأة فالمستحب ثلاثة أثواب في الروايات كلها إزار ودرع وخمار وإن صلت في ثوب واحد متوشحة به أو قميص واحد صفيق لا يجزئها إذا كان رأسها أو بعض جسدها مكشوفا إلا إذا سترت يالثوب الواحد رأسها وجميع جسدها سوى الوجه والكفين فحينئذ يجوز

وهذا في حق ms078 الحرة

فأما الأمة فإذا صلت مشكوفة الرأس جاز لأن رأسها ليس بعورة

| باب صلاة المسافر

في الباب فصول ثلاثة أحدها بيان الشروط التي تتعلق بها رخصة السفر

والثاني بيان الرخصة

والثالث بيان ما يبطل به حكم السفر ويعود إلى حكم الإقامة

أما الأول فنقول هو أن ينوي مدة السفر ويخرج من عمران المصر

فما لم يوجد هذان الشرطان لا يثبت في حقه أحكام السفر ورخصة المسافرين فإنه إذا خرج من عمران المصر ولم يقصد موضعا بينه وبين مصره مدة السفر أو خرج قاصدا موضعا ليس بينه وبين ذلك الموضع مدة السفر لا يصير مسافرا وإن قطع مسافة بعيدة أكثر من مدة السفر لأن الإنسان قد يخرج لحاجة إلى موضع لإصلاح الضياع لا للسفر ثم تبدو له حاجة أخرى فيجاوزه إلى موضع آخر ليس بينهما مدة السفر فلا بد من قصد مدة السفر

ثم اختلف العلماء في مدة السفر التي تتعلق بها الرخصة

قال علماؤنا ثلاثة أيام ولياليها يسير الإبل ومشي الأقدام هذا جواب ظاهر الرواية

وروى الحسن عن أبي حنيفة وابن سماعة عنهما أنه مقدر بيومين وأكثر اليوم الثالث

وقال الشافعي في قول مقدر بمسيرة يومين

وفي قول ستة وأربعون ميلا كل ميل ثلث فرسخ

وقال بعض الناس إنه مقدر بمسيرة يوم وليلة

وأصل ذلك قول النبي عليه السلام يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها

ثم إذا نوى مدة السفر لا يثبت حكم السفر ما لم يخرج من العمران ولا يصير مسافرا بمجرد النية لأن مجرد العزم معفو ما لم يتصل بالفعل

فإذا خرج من عمران المصر لقصد السفر فقد وجد عزم مقارن للفعل فيكون معتبرا

وأما المسافر إذا نوى الإقامة فإنه يبطل حكم السفر ويصير مقيما للحال لأن العزم وجد مقارنا للفعل وهو ترك السفر والإقامة حقيقة فيكون معتبرا

ثم المعتبر في حق النية هو نية الأصل دون التابع حتى إن المولى إذا نوى السفر وخرج من العمران مع عبده يصير عبده مسافرا وإن لم ينو السفر ms079 لأنه تابع وكذلك الزوج مع الزوجة وكذلك كل من لزمه طاعة غير من الخليفة والسلطان وأمير الجند ونحو ذلك

وأما بيان الرخصة فنقول الرخص التي تعلقت بالسفر هي إباحة الفطر في رمضان وقصر الصلاة التي هي من ذوات الأربع

ثم اختلف العلماء في ذلك

فقال علماؤنا الصوم في رمضان في حقه عزيمة والإفطار رخصة

أما قصر الصلاة فهو عزيمة والإكمال مكروه ومخالفة للسنة ولكن سمي رخصة مجازا

وقال الشافعي القصر رخصة والإكمال عزيمة

وثمرة الخلاف أن المسافر إذا صلى أربعا لا يكون الأربع فرضا بل المفروض ركعتان لا غير والشطر الثاني تطوع عندنا حتى إنه إذا قعد على رأس الركعتين قدر التشهد تجوز صلاته وإذا لم يقعد لا تجوز لأنها القعدة الأخيرة في حقه وهي فرض فإذا تركها فقد ترك فرضا بخلاف المقيم تجوز لأن الإكمال عزيمة عنده وقد اختار العزيمة فيكون فرضا

وكذا إذا ترك القراءة في الركعتين الأوليين أو في ركعة منهما تفسد صلاته عندنا خلافا له

وأصله ما روي عنعمررضي الله عنه أنه قال صلاة المسافر ركعتان تمام غير قصر على لسان نبيكم عليه السلام

ثم الرخصة وهي قصر الصلاة وغيره تثبت بمطلق السفر سواء كان سفر طاعة كالجهاد والحج أو سفر مباح كالخروج إلى التجارة أو سفر معصية كالخروج لقطع الطريق ونحوه وهذا عندنا

وقال الشافعي لا تثبت بسفر هو معصية لأن الجاني لا يستحق التخفيف

ولكنا نقول إن النصوص التي وردت في قصر الصلاة وإباحة الفطر في حق المسافر لا تفصل بين سفر وسفر

ثم إذا خرج من عمران المصر قاصدا مدة السفر فله أن يقصر الصلاة سواء كان في أول الوقت أو في أوسطه أو في آخره حتى إنه إذابقي من الوقت مقدار ما يمكنه أداء ركعتين فإنه يقصر بلا خلاف بين أصحابنا

فأما إذا بقي مقدار ما يتمكن من أداء ركعة واحدة أو من التحريمة لا غير فإنه يصلي ركعتين عندنا خلافا لزفر

وقال بعض أصحابنا إنما يقصر إذا خرج من العمران ms080 قبل زوال الشمس فأما إذا خرج بعده فإنه يصلي أربعا للظهر وإنما يقصر العصر

وقال بعض أصحاب الشافعي إذا مضى من الوقت مقدار ما يتمكن من أداء الأربع فإنه يجب عليه الإتمام ولا يجوز القصر

فأما إذا مضى من الوقت شيء قليل بحيث لا يسع لأربع ركعات فإنه يقصر

وهذا بناء على أن الصلاة تجب في أول الوقت أو في آخره فعندهم تجب في أول الوقت وعندنا تجب في جزء من الوقت غير عين

وأما بيان ما يبطل به حكم السفر فنقول يبطل بما يضاده وينافيه وهو الإقامة

لكن إنما تثبت الإقامة بأربعة أشياء بصريح نية الإقامة وبوجود الإقامة بطريق التبعية وبالدخول في مصره

وبالعزم على العود إلى مصره

أما الأول إذا نوى المسافر إقامة خمسة عشر يوما في مكان يصلح للإقامة فإنه يصير مقيما

فلا بد من ثلاثة أشياء نية الإقامة ونية مدة الإقامة

والمكان الصالح للإقامة فإنه إذا أقام في مصر أو قرية أياما كثيرة لانتظار القافلة أو لحاجة أخرى ولم ينو الإقامة لا يصير مقيما عندنا

و للشافعي قولان في قول إذا أقام أربعة أيام يصير مقيما وفي قول إذا أقام أكثر مما أقام رسول الله صلى الله عليه وسلم بتبوك يصير مقيما والنبي عليه السلام أقام بتبوك تسعة عشر يوما أو عشرين

وأما مقدار مدة الإقامة فخمسة عشر يوما عندنا

وقال مالك و الشافعي أقل ذلك أربعة أيام

وهذا إذا نوى إقامة خسمة عشر يوما في موضع واحد

فأما إذا نوى إقامة خمسة عشر يوما في موضعين فإن كل واحد منهما أصلا بنفسه فلا يكون أحدهما تبعا للآخر فإن نوى أن يقيم بمكة ومنى فإنه لا يصير مقيما

فأما إذا كان أحدهما تبعا للمصر حتى تجب الجمعة على من سكن هناك فإنه يصير مقيما بنية إقامة خمسة عشر يوما في هذين الموضعين لأنهما في الحكم كموضع واحد

وأما المكان الصالح للإقامة فهو موضع لبث وقرار في العادة نحو الأمصار والقرى فأما المفازة والجزيرة والسفينة فليست بموضع ms081 الإقامة

فأما الأعراب والأكراد والتركمان الذين يسكنون المفاوز في بيوت الشعر والصوف فهم مقيمون لأن موضع مقامهم المفاوز عادة فأما إذا ارتحلوا عن موضع إقامتهم في الصيف وقصدوا موضعا آخر للإقامة في الشتاء وبين الموضعين مدة السفر فإنهم يصيرون مسافرين في الطريق

وأما الثاني وهو أن توجد نية الإقامة في الأصل فيصير الأتباع مقيمين تبعا له من غير نية

وذلك نحو العبد والزوجة وكل من وجب عليه طاعة غيره من إمام أو أمير جيش

وأما الغريم مع صاحب الدين فإن كان المديون مليئا لا يصير تبعا له لأنه يمكنه قضاء الدين فيقيم في أي موضع شاء ويرتحل فأما إذا كان مفلسا فإنه يصير تبعا لأن له حق حبسه وملازمته فلا يمكنه أن يفارق صاحب الدين فيصير مقيما تبعا له

ولكن في هذه الفصول إنما يصير التبع مقيما بإقامة الأصل وتنقلب صلاته أربعا إذا علم التبع نية إقامة الأصل

فأما إذ لم يعلم فلا حتى إن التبع إذا صلى صلاة المسافرين قبل العلم بنية إقامة الأصل فإن صلاته جائزة ولا يجب عليه الإعادة لأن في لزوم الحكم قبل العلم به حرجا فهو مدفوع

وعلى هذا الأصل إذا اقتدى المسافر بالمقيم في الوقت يجوز وتنقلب أربعا لأن المقتدي تابع للإمام والأداء وهو الصلاة في الوقت يتغير بنية الإقامة صريحا فإنه إذا نوى الإقامة في القوت ينقلب أربعا فيتغير بوجود الإقامة تبعا فصار صلاة المقتدي مثل صلاة الإمام فصح الاقتداء

فإذا اقتدى بالمقيم خارج الوقت لا يصح لأن القضاء لا يتغير بالنية بعد خروج الوقت ولا يصير أربعا فكذا بالإقامة تبعا فتكون القعدة الأولى فرضا في حق المقتدي نقلا في حق الإمام واقتداء المفترض بالمتنفل لا يجوز في البعض كما لا يجوز في كل الصلاة

وأما اقتداء المقيم بالمسافر فيجوز في الوقت وخارج الوقت لأن صلاة المسافر في الحالين واحدة والقعدة فرض في حقه نفل في حق المقتدي واقتداء المتنفل بالمفترض جائز فافترقا

وأما الثالث فهو بدخول مصره الذي هو وطنه الأصلي يصير ms082 مقيما وإن لم ينو الإقامة

ولا يختلف الجواب بين ما إذا دخل مصرهمختارا أو لقضاء حاجة حدثت مع نية الخروج أو بدا له أن يترك السفر لأن مصره متعين للإقامة فلا يحتاج فيه إلى النية

وأما الرابع فهو العزم على العود إلى مصره بأن خرج من مصره بنية السفر ثم عزم على العود إلى مصره ولم يكن بين هذا الموضع الذي بلغ وبين مصره مدة سفر فإنه يصير مقيما حين عزم على العود إلى مصره وإن لم يدخل مصره ولا نوى الإقامة صريحا ويصلي أربعا ما لم يعزم على السفر ثانيا

وإذا كان بينه وبين مصره مدة سفر لا يصير مقيما والله أعلم

| فصل ثم الصلاة على الراحلة

أنواع ثلاثة فرض وواجب وتطوع

أما الفرضفيجوز على الراحلة بشرطين أحدهما أن يكون خارج المصر سواء كان مسافرا أو خرج إلى الضيعة

والثاني أن يكون به عذر مانع من النزول عن الراحلة وهو خوف زيادة العلة والمرض أو خوف العدو والسبع أو كان في طين وردغة بحيث لا يمكن القيام فيه ونحو ذلك

ولكن يصلي بالإيماء من غير ركوع وسجود ويجهل السجود أخفض من الركوع

ثم هل يجوز الصلاة على الدابة بجماعة بأن يقوم البعض بجنب البعض ويتقدمهم الإمام أو يتوسطهمفي جواب ظاهر الرواية لا يجوز كيفما كان

وروي عن محمدأنه قال إذا اصطف القوم صفا واحدا بحيث لم يكن بينهم فرج وقام الإمام في وسطهم جاز وإلا فلا

وأما الصلاة الواجبة فكذلك لأنها ملحقة بالفرائض في الأحكام

وذلك نحو الوتر لأن عند أبي حنيفة الوتر واجب وعندهما لا يجوز أيضا لأنه سنة مؤكدة

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجوز ركعتا الفجر على الدابة من غير عذر

وكذا الصلاة المنذورة

وكذا التطوع الذي وجب قضاؤه بالشروع والإفساد

وكذا سجدة التلاوة التي وجبت بالتلاوة على الأرض

فأما إذا تلا آية السجدة على الدابة فسجدها عليها بالإيماء جازت لأنها وجبت كذلك

ولو أوجب على نفسه صلاة ركعتين وهو راكب فصلاهما ms083 على الدابة فإنه يجوز كذا ذكر الكرخي

وروي عن محمد أن من أوجب على نفسه صلاة ركعتين وهو راكب فصلاهما على الدابة لا يجوز ولم يفصل بين ما إذا كان الناذر على الأرض أو على الدابة

وأما صلاة التطوع فإنه تجوز على الدابة كيفما كان الراكب مسافرا أو غير مسافر بعد أن يكون خارج المصر وإن كان قادرا على النزول

وهذا قول عامة العلماء

وقال بعضهم لا يجوز إلا في حق المسافر فأما في حق من خرجإلى بعض القرى فلا يجوز لأن الحديث ورد في السفر

والصحيح قول عامة العلماء لما روي أنه عليه السلام خرج إلى خيبر وكان يصلي على الدابة تطوعا وليس بين المدينة وخيبر مدة سفر

وأما التطوع على الدابة في المصر فلا يجوز في ظاهر الرواية

وعن أبي يوسف يجوز استحسانا

ولا تجوز الصلاة ماشيا ولا مقاتلا ولا سابحا في الماء لأن النص ورد في الدابة

ثم الصلاة على الدابة تطوعا كيفما كان أو فرضا عند العذر المانع عن التوجه إلى القبلة تجوز من غير استقبال القبلة أصلا لا عند الشروع ولا بعده

وهذا عندنا

وقال الشافعي لا تجوز إلا إذا وجه الدابة نحو القبلة عند الشروع ثم يصلي حيث توجهت الدابة

فأما إذا كانت الصلاة على الراحلة بعذر الطين والردغة فإن كان يمكنهم التوجه إلى القبلة فإنه لا تجوز صلاتهم إلى غير القبلة لأن القبلة لم تسقط من غير عذر

وأصله ما روى جابر عن النبي عليه السلام أنه كان يصلي على الدابة نحو المشرق تطوعا فإذا أراد أن يصلي المكتوبة صلى على الأرض

ثم الصلاة على الدابة لخوف العدو تجوز كيفما كانت الدابة سائرة أو واقفة لأنه يحتاج إلى السير

أما في حال المطر والطين فإن صلى والدابة تسير فلا تجوز لأنالسير مناف للصلاة فلا يسقط من غير عذر

وكذا إذا استطاعوا النزول ولم يقدروا على القعود نزلوا وأومؤوا قياما على الأرض

وإن قدروا على القعود ولم يقدروا على السجود نزلوا وصلوا ms084 قعودا بالإيماء لأن السقوط بقدر الضرورة

وأما الصلاة في السفينة فإن كانت واقفة بأن كانت مشدودة على الجد ونحو ذلك فإنه لا يجوز إلا بالركوع والسجود قائما متوجها إلى القبلة لأنه قادر

وإن كانت السفينة جارية فإن كان يقدر على الخروج إلى الشط فإنه يستحب له الخروج

ولو صلى في السفينة قائما بركوع وسجود متوجها إلى القبلة حيثما دارت السفينة فإنه يجوز لأن السفينة بمنزلة الأرض

أما إذا صلى قاعدا بركوع وسجود فإن كان عاجزا عن القيام يجوز بالاتفاق

وإن كان قادرا على القعود بركوع وسجود فصلى بالإيماء لا يجوز بالاتفاق

أما إذا كان قادرا على القيام فصلى قاعدا بركوع وسجود فإنه يجوز عند أبي حنيفة وقد أساء

وعلى قولهما لا يجوز لأن القيام ركن فلا يسقط من غير عذر

وقول أبي حنيفة أرفق بالناس لأن الغالب في السفينة دوران الرأس فالحق بالمتحقق تيسيرا

فإذا صلى في السفينة بجماعة جازت صلاتهم

ولو اقتدى به رجل في سفينة أخرى فإن كانت السفينتان مقرونتين جاز

وإن كانتا منفصلتين لا يجوز

وإن كان الإمام في السفينة والمقتدي على الشط والسفينة واقفة فإن كان بين السفينة والشط مقدار نهر عظيم لا يصح الاقتداء وإن لم يكن جاز والله أعلم

$ باب صلاة الجمعة 4 الكلام في هذا الباب في أربعة مواضع في بيان أن الجمعة فرض أصلي أم لا وفي بيان شرائط الجمعة وفي بيان صفة صلاة الجمعة وقدرها وفي بيان ما يستحب يوم الجمعة

أما الأول فنقول قال أبو حنيفة و أبو يوسف فرض الوقت الظهر إلا أن المقيم الصحيح الحر مأمور بإسقاطه بأداء الجمعة على طريق الختم والمعذور مأمور بإسقاطه بالجمعة على طريق الرخصة حتى إنه إذا أدى الجمعة سقط عنه الظهر وتكون الجمعة فرضا وإن ترك الترخص عاد الأمر إلى العزيمة ويكون الفرض هو الظهر لا غير

وقال محمد في قول الفرض هو الجمعة وله أن يسقطه بالظهر رخصة

وفي قول الفرض أحدهما إما الظهر وإما الجمعة ويتعين ذلك بالفعل فأيهما فعل ms085 يتبين أن الفرض هو

وقال زفر فرض الوقت الجمعة والظهر بدل عنها

وهذا كله قول علماؤنا رحمهم الله

وقول الشافعي الجمعة ظهر قاصر

وعندنا هي صلاة غير صلاة الظهر حتى لا يصح عندنا بناء الظهر على تحريمة الجمعة بأن خرج الوقت وهو في الصلاة فعندنا يستقبل ظهرا وعند الشافعي يتمها ظهرا

إذا ثبت هذا الأصل تخرج عليه المسائل فنقول من صلى الظهر في بيته وحده وهو غير معذرو فإنه يقع فرضا في قول أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر فإن عنده لا يجوز الظهر

أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف فلأن فرض الوقت هو الظهر لكن أمر بإسقاطه بالجمعة فإذا لم يأت بالجمعة وأتى بالظهر فقد أدى فرض الوقت فيجزئه وأما عند محمد فلأن فرض الوقت وإن كان هو الجمعة في قول فله أن يسقطه الظهر رخصة

وفي قول أحدهما غير عين وإنما يتعين بفعله وقد عينه

وعلى قولزفر لما كان الظهر بدلا عن الجمعة وهو قادر على الأصل

فإنه لا يجوز البدل

وعلى هذا المعذور نحو المريض والمسافر والعبد إذا صلى الظهر في بيته وحده يقع عن الفرض عند أصحابنا جميعا على اختلاف الأصول أما عندهما فلأن فرض الوقت هو الظهر في حق الكل والمعذور أمر بإسقاطه بالجمعة بطريق الرخصة إلا أن الفرق أن في الفصل الأول يأثم بترك الجمعة وههنا لا يأثم بترك الجمعة لأن ثمة ترك الفرض فيأثم وهنا ترك الرخصة فلا يأثم ويعذر وأما عند زفر فلأن الواجب عليه الظهر بدلا عن الجمعة لكونه معذورا

وعلى هذا الأصل إن المعذور إذا صلى الظهر في بيته ثم شهد الجمعة وصلى مع الإمام انتقض ظهره ويكون تطوعا وفرضه الجمعة لأنه أمر بإسقاط الظهر بالجمعة إذا كان قادرا عليه وقد قدر فينتفض ظهره ضرورة تمكن أداء الجمعة

وعند زفر لا يبطل لما قلنا إن الظهر عنده بدل وقد قدر على الأصل بعد حصول المقصودبالبدل فلا يبطل البدل

وأما غير المعذور إذا صلى الظهر في بيته ثم شهد الجمعة فهذا على ms086 وجهين أحدهما إذا حضر الجامع وصلى الجمعة مع الإمام أو أدركه في الصلاة بعدما قام فإنه يبطل ظهره بلا خلاف بيننا لما قلنا

والثاني حين خرج من بيته وسعى إلى الجامع والإمام في الجمعة لكنه إذا حضر ووجد الإمام قد فرغ عنها فكذلك الجواب عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا ينتفض ما لم يشرع معه في الجمعة

وعلى هذا الأصل إذا شرع الرجل في صلاة الجمعة ثم تذكر أن عليه صلاة الفجر فإن كان بحال لو اشتغل بالفجر تفوته الجمعة والظهر عن وقتهما فإنه يمضي فيها ولا يقطع بالإجماع

وإن كان بحال لو اشتغل بالفجر تفوته الجمعة ولكن يدرك الظهر في وقته فعلى قول أبي حنيفة و أبي يوسف يصلي الفجر ثم يصلي الظهر ولا تجزئه الجمعة وعلى قول محمد يمضي على الجمعة ولا يقطع لما قلنا

وأما الثاني في بيان شرائط الجمعة فنقول للجمعة شرائط بعضها من صفات المصلي وبعضها ليس من صفاته

فالتي من صفات المصلي ستة الذكورة والعقل والبلوغ والحرية وصحة البدن والإقامة حتى لا تجب الجمعة على النسوان والصبيان والمجانين والعبيد والزمنى والمرضى والمسافرين

وأما الأعمى فهل يجب عليه الجمعة أجمعوا على أنه إذا لم يجد قائدا لا يجب كما لا يجب على الزمني

أما إذا وجد قائدا إما بالإعارة أو بالإجارة على قول أبي حنيفة لا يجب أيضا وعندهما يجب أيضا

وعلى هذا الاختلاف إذا كان له زاد وراحلة وأمكنه أن يستأجر قائدا أو وجد له إنسان يقوده إلى مكة ذاهبا وجائيا فعند أبي حنيفة لا يجب عليه الحج وعندهما يجب

ثم هؤلاء الذين لا يجب عليهم الجمعة إذا حضروا الجمعة وصلوا فإنه يجزئهم ويسقط عنهم فرض الوقت لأن امتناع الوجوب للعذر قد زال

وأما الشرائط التي ليست من صفات المصلي فستة أيضا خمسة ذكرها في ظاهر الرواية وهي المصر الجامع والسلطان والجماعة والخطبة والوقت والسادس ذكره في نوادر الصلاة وهو أن يكون أداء الجمعة بطريق الاشتهار حتى إن أميرا لو جمع جنوده ms087 في الحصن وأغلق الأبواب وصلى بهم الجمعة فإنه لا يجزئهم وإن فتح باب الحصن وأذن للعامة فيه بالدخول جاز

وأما المصر الجامع فقد ذكرالكرخي ما أقيمت فيه الحدود ونفذت فيه الأحكام

وقد تكلم فيه أصحابنا بأقوال

وروي عن أبي حنيفة هو بلدة كبيرة فيها سكك وأسواق ولها رساتيق

وفيها وال يقدر على إنصاف المظلوم من الظالم بحشمه وعلمه أو علم غيره ويرجع الناس إليه فيما وقع لهم من الحوادث وهذا هو الأصح

وأما الثالث في بيان صفة صلاة الجمعة وقدرها فنقول ينبغي أن يصلي ركعتين يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب وسورة مقدار ما يقرأ في صلاة الظهر على ما مر

ولو قرأ في الركعة الأولى بفاتحة الكتاب وسورة الجمعة وفي الثانية بفاتحة الكتاب وسورة المنافقون فحسن تبركا بفعل النبي عليهالسلام ولكن لا يواظب على قراءة هاتين السورتين أيضا

فلو واظب على قراءاتهما يكره لأن فيه هجر بعض القرآن وإيهام العامة على أن ذلك بطريق الحتم

ويجهر بالقراءة فيهما لورود الأثر بالجهر فيها والله أعلم

وأما الرابع في بيان ما يستحب في يوم الجمعة فنقول السنة والمستحب فيه أن يدهن ويمس طيبا إن وجد ويلبس أحسن ثيابه ويغتسل

وغسل يوم الجمعة عند عامة العلماء سنة

وقال مالك واجب

ولكنه سنة اليوم أو سنة الجمعة فعلى الاختلاف الذي ذكرنا

| باب صلاة العيدين

الكلام في صلاة العيدين في مواضع وفي بيان أنها واجبة أم سنة وفي شرائط وجوبها وفي وقت أدائها وفي كيفية أدائها وفي بيان ما يستحب ويسن في يوم عيد الأضحى والفطر

أما الأول وهو بيان أنها واجبة أم سنة فنقول اختلفت الروايات عن أصحابنا في ظاهر الرواية دليل على أنها واجبة فإنه قال ولا يصلي نافلة في جماعة إلا قيام رمضان وصلاة الكسوف فهذا دليل على أن صلاة العيد واجبة فإنها تقام بجماعة

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال وتجب صلاة العيد على أهل الأمصار كما تجب الجمعة

وذكر أبو الحسن الكرخي ههنا وقال وتجب صلاة العيد ms088 على من يجب عليه الجمعة

وذكر في الجامع الصغير أنه سنة فإنه قال إذا اجتمع العيدان في يوم واحد فالأول سنة

وذكر أبو موسى الضرير في مختصره أنها فرض كفاية والأصح أنها واجبة

أما بيان شرائط وجوبها فكل ما هو شرط وجوب الجمعة فهو شرط وجوب صلاة العيدين من الإمام والمصر والجماعة إلا الخطبة فإنها سنة بعد الصلاة بإجماع الصحابة

وشرط الشيء يكون سابقا عليه أو مقارنا له

وأما الوقت فقال أبو الحسن وقت صلاة العيدين من حين تبيض الشمس إلى أن تزول لما روي عن النبي عليه السلام أنه كان يصلي العيد والشمس قدر رمح أو رمحين إلا أن في عيد الفطر إذا ترك الصلاة في اليوم الأول لعذر يؤدي في اليوم الثاني في وقتها وإن ترك بغير عذر سقطت أصلا

وفي عيد الأضحى إن تركت في يوم النحر لعذر تؤدى في اليوم الثاني فإن تركت في اليوم الثاني لعذر أيضا تؤدى في اليوم الثالث أيضا

وكذلك قالوا إذا تركت بغير عذر تؤدى في اليوم الثاني والثالث وتسقط بعد ذلك سواء دام العذر أو انقطع لأن القياس أن لا تؤدى إلا في يوم العيد لأنها عرفت بصلاة العيد

وإنما عرف جواز الأداء في اليوم الثاني في عيد الفطر بالنص الخاص في حالة العذر وفي عيد الأضحى في اليوم الثاني والثالث استدلالا بالأضحية لأنها تجوز في اليوم الثاني والثالث وصارت هذه أيام النحر وصلاة العيد تؤدى في أيام النحر

وأما بيان كيفية أداء صلاة العيدين فنقول يصلي الإمام ركعتين فيكبر تكبيرة الافتتاح ويقول سبحانك اللهم وبحمدك إلى آخره ثم يكبر ثلاثا ثم يقرأ جهرا ثم يكبر تكبيرة الركوع فإذا قام إلى الثانية يقرأ أولا ثم يكبر ثلاثا ويركع بالرابعة فتكون التكبيرات الزوائد ستا ثلاثة في الركعة الأولى وثلاثة في الركعة الثانية وثلاثة أصليات تكبيرة الافتتاح وتكبيرات الركوع فصار حاصل الجواب عندنا أن يكبر في صلاة العيدين تسع تكبيرات ستة في الزوائد وثلاثة أصليات

ويوالي بين القراءتين فيقرأ في الركعة الأولى ms089 بعد التكبيرات وفي الثانية قبل التكبيرات

وهذا هو مذهب عبد الله بن مسعود وحذيفة بن اليمان وعقبة بن عامر الجهني وأبي موسى الأشعري وأبي هريرة وابن مسعود الأنصاري رضي الله عنهم

وروي عنعلي بن أبي طالبرضي الله عنه ثلاث روايات والمشهور منها أنه فرق بين عيد الفطر وعيد الأضحى فقال ويكبر في الفطر إحدى عشرة تكبيرة ثلاث أصليات وثمان زوائد في كل ركعة أربعة وفي الأضحى يكبر خمس تكبيرات ثلاث أصليات وزائدتان في كل ركعة تكبيرة

وعنده يقدم القراءة على التكبيرات في الركعتين جميعا

وعنعبد الله بن عباسرضي الله عنهما روايات كثيرة والمشهور منها أنه يكبر ثلاث عشرة تكبيرة ثلاث أصليات وعشر زوائد في كلركعة خمسة في العيدين جميعا ويقدم التكبيرات على القراءة في الركعتين جميعا

وإنما أخذ أصحابنا بقول ابن مسعود لأنه وافقه كثير من الصحابة وأنه لا اضطراب في قوله بخلاف قول غيره

ثم إن عند أبي حنيفة ومحمد يرفع يديه عند تكبيرات الزوائد وعلى قول أبي يوسف لا يرفع

ويتعوذ قبل التكبيرات عند أبي يوسف وعند محمد بعد التكبيرات قبل القراءة على ما ذكرنا أن عند أبي يوسف التعوذ تبع للاستفتاح وعند محمد تبع للقراءة مقدمة عليه

ثم القوم يجب عليهم أن يتابعوا الإمام في التكبيرات على رأي الإمام دون رأي أنفسهم بأن كان الإمام على رأي ابن مسعود والقوم على رأي عبد الله بن عباس رضي الله عنهم لأنهم تبع للإمام فيجب عليهم متابعته وترك رأيهم برأيه

ثم إن القوم إنما يتابعون الإمام في التكبيرات إذا لم يزد على ما قاله الصحابة فأما إذا زاد عليه لا يتابعونه لأنه خلاف الإجماع

ولكن هذا إذا سمع التكبيرات من الإمام فأما إذا سمع ذلك من المكبرين فإنه يأتي بالكل وإن خرج عن أقاويل الصحابة لأنه لو ترك البعض ترك ما أتى به الإمام فكان الاحتياط في تحصيل الكل

ثم الإمام إذا شرع في صلاة العيد مع القوم فجاء إنسان واقتدى به فإن كان قبل التكبيرات الزوائد كان ms090 له أن يتابع الإمام على مذهب الإمام ورأيه لما قلنا

فأما إذا أدرك بعدما كبر الإمام الزوائد وشرع في القراءة فإنه يكبر تكبيرة الافتتاح ويأتي بالزوائد قائما ما لم يخف فوت الركوع لأنه خلف الإمام حقيقة ويكبر برأي نفسه لا برأي الإمام لأنه مسبوق

فأما إذا خاف فوت الركوع بأن ركع الإمام فإنه يكبر تكبيرة الافتتاح قائما ثم يكبر ويركع ويأتي بالزوائد في الركوع برأي نفسه لا برأي الإمام لأنه مسبوق

وعن الحسن بن زياد أنه يسقط عنه الزوائد لأنها فات محلها وهو القيام

ولكنا نقول إن للركوع حكم القيام من وجه فيأتي بها احتياطا

وإن خاف فوت التسبيحات يأتي بالزوائد دون التسبيحات لأنها واجبة والتسبيحات سنة

فأما إذا كان بعد رفع الإمام رأسه من الركوع فإن يسقط عنه التكبيرات الزوائد وله أن يشرع في صلاته ثم يقضي الركعة ويأتي بالتكبيرات على رأيه لا على رأي إمامه بخلاف ما إذا أدركه في الركعة الثانية من صلاة العيد فإنه يتابع الإمام فيها برأي الإمام في البداية لأنه خلف الإمام حقيقة فإذا فرغ الإمام من صلاته فإنه يقضي ما سبق به وعلى رأيه أيضا لأنه المسبوق بمنزلة المنفرد

ثم إذا قام إلى قضاء ما سبق به ينبغي أن يقرأ أولا ثم يكبر الزوائد كما هو مذهب عبد الله بن مسعود رضي الله عنه في الركعة الثانية

هكذا ذكر في عامة الروايات

وذكر في نوادر أبي سليمان أنه يكبر أولا ثم يقرأ

ومنهم من قال ما ذكر في النوادر قول أبي حنيفة وأبي يوسف وما ذكرنا في عامة الروايات قول محمد بناء على أن المسبوق يقضي أول صلاته في حق القراءة عندهما وعند محمد يقضي آخر صلاته

فإن كان يقضي أول صلاته عندهما فيأتي بالتكبير أولا ثم بالقراءة إذا كان يرى رأي ابن مسعود ولما كان يقضي آخر صلاته عند محمد يأتي بالقراءة ثم بالتكبير كما هو مذهب ابن مسعود

ومنهم من قال في المسألة روايتان وهذا يعرف في المبسوط

وأما ما يستحب ms091 ويسن في يوم العيد فأشياء الاغتسال والاستياك والتطيب ولبس أحسن ثيابه جديدا كان أو غسيلا

وينبغي أن يخرج صدقة فطره قبل الخروج إلى المصلى في عيد الفطر وكذا يذوق شيئا لكونه يوم فطر

وأما في عيد الأضحى فإن كان في الرساتيق يذبح حين أصبح ويذوق منه ولا يمسك كما في عيد الفطر وفي المصر لا يذبح حتى يفرغ من صلاة العيد ولا يذوق في أول اليوم حتى يكون تناوله من القرابين

وهل يكبر الناس في الطريق قبل الوصول إلى المصلى على سبيل الجهر ذكر الطحاوي أنه يأتي على سبيل الجهر في العيدين جميعا

ولكن مشايخنا قالوا بأن في عيد الأضحى يكبر في حال ذهابه إلى المصلى جهرا فإذا انتهى إلى المصلى يترك فأما في عيد الفطر فعلى قول أبي حنيفة لا يكبر جهرا في حال ذهابه إلى المصلى وعلى قولهما يكبر فيهما جهرا

والصحيح قول أبي حنيفة فإن الأصل في الأذكار هو الإخفاء دون الجهر وإنما يصار إلى الجهر بدليل زائد وفي عيد الأضحى ثبت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان يكبر في الطريق ولم يكبر في عيد الفطر

ثم في يوم العيد ينبغي أن يترك التطوع في المصلى قبل صلاة العيد وقبل أن يفرغ الإمام من الخطبة حتى لو فعل يكون مكروها ويصير مسيئا أما لو فعل بعد الفراغ من الخطبة فلا بأس به ومعنى الكراهة والإساءة قد بيناه في باب الأوقات

| باب تكبير أيام التشريق

الكلام ههنا في تفسير التكبير وفي بيان كونه واجبا أم سنة وفي بيان وقت التكبير وفي بيان محل أدائه وفي بيان من يجب عليه

وفي بيان أنه هل يجب فيه القضاء بعد الفوت أما الأول فقد اختلفت الرواية عن الصحابة في تفسير التكبير والصحيح هو المشهور والمتعارف بين الأمة وهو قولهم الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله الحمد

وأما الثاني فنقول إنه واجب وذكر ههنا أنه سنة ثم فسرها بالواجب فإنه قال تكبير ms092 أيام التشريق سنة ماضية نقلها أهل العلم وأجمعوا على العمل بها ولكن إطلاق اسم السنة جائز على الواجب فإنها عبارة عن الطريقة المرضية

ودليل الوجوب قوله تعالى @QB@ واذكروا الله في أيام معدودات @QE@ قال أهل التفسير المراد هذه الأيام

وروي عن النبي عليه السلام أنه قال ما من أيام أحب إلى الله تعالى العمل فيهن من هذه الأيام فأكثروا فيها من التكبير والتهليل والتسبيح

والثالث الكلام في وقت التكبير اختلفت الصحابة في ابتداء وقت التكبير وانتهائه

اتفق الكبار منهم مثل أبي بكر وعمر وعلي وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عباس وغيرهم رضي الله عنهم على أن يبدأ من صلاة الفجر من يوم عرفة

واختلفوا في الانتهاء روي عن عمر ينتهي إلى وقت الظهر من آخر أيام التشريق يكبر ثم يقطع

وعن علي أنه يقطع في وقت العصر في آخر أيام التشريق تمام ثلاث وعشرين صلاة

وعن عبد الله بن مسعود أنه يقطع وقت الصلاة العصر من يوم النحر يكبر ثم يقطع تمام ثمان صلوات

فأخذ أبو حنيفة يقول ابن مسعود ابتداء وانتهاء

وأخذ أبو يوسف ومحمد يقول على ابتداء وانتهاء

واتفق الشبان من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم نحو عبد الله بن عمر وعائشة وغيرهما أنه يبدأ من صلاة الظهر من يوم النحر وهكذا روي عن زيد بن ثابت

وروي عن ابن عمر أنه يقطع في الظهر من آخر أيام التشريق

وأخذ الشافعي بقول ابن عمر ابتداء وانتهاء

ودلائل المسألة تعرف في المبسوط والجامع الكبير

وأما محل أداء التكبير ففي دبر الصلاة وإثرها من غير أن يتخلل ما يقطع حرمة الصلاة حتى إنه لو قام وخرج من المسجد أو تكلم فإنه لا يكبر ولو قام ولم يخرج من المسجد فإنه يكبر

ثم إذا نسي الإمام ولم يكبر فللقوم أن يكبروا لأنه ليس من جملة أفعال الصلاة حتى يكون الإمام فيه أصلا

وأما الكلام فيمن يجب عليه فقد قال أبو حنيفة إنه لا يجب إلا على الرجال الأحرار ms093 البالغين المكلفين من أهل الأمصار المصلين للفرض بجماعة حتى لا يجب على العبيد ولا على النسوان والصبيان ولا على المسافرين ولا على أهل الرساتيق ولا على من يصلي الفرض وحده

وقال أبو يوسف و محمد يجب على كل مؤد فرضا على أي وصف كان وفي أي مكان كان

وقال الشافعي على كل مصل فرضا كانت الصلاة أم نفلا

والدلائل مذكورة في المبسوط والجامع الكبير

وأما

| الكلام في وجوب القضاء

عند الفوت فهو أربعة فصول إذا ترك الصلاة في الأيام التي هو فيها وقضى في تلك الأيام فإنه يكبر بلا خلاف لأن القضاء على حسب الأداء وقد فاتته مع التكبير فيقضي كذلك

ولو ترك صلاة في غير هذه الأيام فتذكر في هذه الأيام يقضي بلا تكبير لأنه فاتته بلا تكبير

ولو ترك في هذه الأيام وقضاها في غير أيام التشريق يقضي بلا تكبير لأنه ليس في وقت القضاء تكبير مشروع على سبيل الجهر فلا يمكنه القضاء

ولو ترك التكبير في أيام التشريق فتذكر في أيام التشريق من القابل ففي المشهور من الروايات أنه لا يقضي مع التكبير كرمي الجمار إذا فاته في هذه الأيام لا يقضي في هذه الأيام في السنة القابلة فكذلك التكبير

وفي رواية أخرى أنه يقضي مع التكبير لأنه يمكنه القضاء مع التكبير وقد فاتت مع التكبير والله أعلم

| باب صلاة الخوف

في الباب فصول منها أن صلاة الخوف مشروعة بعد وفاة النبي عليه السلام عند عامة العلماء

وقال الحسن بن زياد إنها كانت مشروعة في زمن النبي عليه السلام مع وجود المنافي لفضيلة الصلاة مع رسول الله صلى الله عليه وسلم وهذا المعنى لم يوجد بعد وفاته

وجه قول عامة العلماء إجماع الصحابة على ذلك

ومنها بيان صفة صلاة الخوف

وقد اختلف العلماء في كيفيتها اختلافا كثيرا لاختلاف الأخبار في الباب واختار أصحابنا ما هو الأوجه من ذلك فقالوا ينبغي للإمام أن يجعل الناس طائفتين طائفة بإزاء العدو ويفتتح الصلاة بطائفة فيصلي بهم ركعة إن كان مسافرا ms094 أو صلاة الفجر وركعتين إن كان مقيما في ذوات الأربع ثم تنصرف هذه الطائفة التي صلى بهم إلى وجه العدو

وتأتي الطائفة الأخرى فيصلي بهم بقية الصلاة ويسلم ولا يسلم القوم

ثم هذه الطائفة ينصرفون إلى وجه العدو وتعود الطائفة الأولى فتقضي بقية صلاتها بغير قراءة لأنهم لاحقون وينصرفون إلى وجه العدو

ثم تعود الطائفة الثانية فتقضي بقية صلاتهابقراءة لأنهم مسبوقون ولكن ينبغي أن ينصرفوا مشاة

فأما إذا انصرفوا ركبانا فإنه لا تجوز صلاتهم سواء كان انصرافهم من القبلة إلى العدو أو من العدو إلى القبلة هذا جواب ظاهر الرواية عن أصحابنا

هذا الذي ذكرنا إذا كانت الصلاة ركعتين أو من ذوات الأربع

فأما في صلاة المغرب فينبغي للإمام أن يصلي بالطائفة الأولى ركعتين وبالثانية ركعة واحدة وهذا قول عامة العلماء خلافا لسفيان الثوري المعادلة في القسمة أن تنصف الصلاة فيقيم بكل طائفة نصفها إلا أن الركعة لا تتجزأ فتتكامل ضرورة

ثم إنما تجوز صلاة الخوف إذا لم يوجد من الإمام ولا من القوم مقاتلة ومراماة في الصلاة

فأما إذا وجد شيء من ذلك فإنه تفسد صلاته عندنا خلافا للشافعي

ثم كل من كان لا يمكنه أن ينزل يصلي راكبا بالإيماء متوجها إلى القبلة إن قدر وإن لم يقدر يصلي حيثما توجه ولا يسعه أن يترك الصلاة حتى يخرج الوقت ولكن يصلون وحدانا ولا يجوز بجماعة على ما ذكرناه

وكذلك الراجل لا ينبغي أن يؤخر الصلاة إن قدر على الركوع والسجود وإلا فبالإيماء

ثم الخوف الذي يجوز الصلاة على الوجه الذي قلنا إذا كان العدو بقرب منهم بطريق الحقيقة

فأما إذا كان يبعد منهم أو ظنوا عدوا بأن رأوا سوادا أو غبارا فصلوا صلاة الخوف ثم ظهر غير ذلك لا تجوز صلاتهم

ثم الخوف من العدو ومن السبع سواء

ثم الراكب إذا كان سائرا إن كان مطلوبا يفر من العدو وتجوز صلاته للضرورة

ولو كان طالبا للعدو في الجهاد وهو سائر لا تجوز صلاته لأنه لا ضرورة

| باب صلاة ms095 الكسوف

الكلام في هذا الباب في مواضع في بيان مشروعية الصلاة في الكسوفين وفي بيان أنها واجبة أو سنة وفي بيان كيفية الصلاة وقدرها وفي بيان مواضع الصلاة وفي بيان وقت الصلاة

أما الأول فنقول الصلاة مشروعة في الكسوفين جميعا كسوف الشمس وكسوف القمر للأحاديث الواردة في هذا الباب ومنها ما روي عن أبي مسعود الأنصاري رضي الله عنه أنه قال انكسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم توفي إبراهيم ابن النبي عليه السلام فقال الناس انكسفت الشمس بموت إبراهيم فقام رسول الله عليه السلام وخطب وقال في خطبته إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله لا ينكسفان بموت أحد ولا بحياته فإذا رأيتم ذلك فاحمدوا الله تعالى وكبروا وسبحوا حتى تنجلي الشمس ثم نزل فصلى ركعتين وعنه أنه قال إذا رأيتم شيئا من هذه الأفزاع فافزعوا إلى الصلاة

وأما الكلام في بيان أنها سنة أم واجبة فقد ذكر الحسن بن زياد عن أبي حنيفة ما يدل على أنها سنة فإنه روي عنه أنه قال في كسوف الشمس إن شاؤوا صلوا ركعتين وإن شاؤوا أربعا وإن شاؤوا أكثر منذلك

والتخيير يكون في التطوع

وقال بعض مشايخنا بأنها واجبة لأن النبي عليه السلام قال إذا رأيتم شيئا من هذه الأفزاع فافزعوا إلى الصلاة وظاهر الأمر للوجوب

وأما الكلام في كيفية الصلاة أما الصلاة في كسوف الشمس فإنهم يصلون ركعتين إن شاؤوا بجماعة وإن شاؤوا فرادى في منازلهم أو في موضع اجتمعوا فيه لكن الجماعة أفضل غير أنهم إذا صلوا بجماعة يصلي بهم إمام الجمعة أو نائب السلطان كما في الجمعة والعيدين

ثم عندنا يصلي ركعتين كما في سائر الصلوات

و للشافعي قولان في قول يصلي ركعتين كل ركعة بركوعين وسجدتين وفي قول يصلي أربع ركعات في أربع سجدات يكبر فيقوم ويقرأ الفاتحة وسورة ويركع ثم يقوم من غير أن يسجد فيقرأ الفاتحة والسورة ثم يركع ويسجد سحدتين ويفعل في الثانية مثلما يفعل في الأولى

وكلا القولين ms096 متقاربان

ولا يجهر بالقراءة على قول أبي حنيفة

وعند أبي يوسف يجهر

وعن محمد روايتان

والصحيح قول أبي حنيفة لأن الأصل في صلاة النهار المخافتة إلا إذا قام الدليل بخلافه

ثم هو في مقدار القراءة بالخيار إن شاء طول وإن شاء خفف

وقال الشافعي يطول القراءة فيقرأ الفاتحة ويقرأ مثل سورة البقرة في الركعة الأولى وآل عمران في الثانية ويمكث في الركوعوالسجود مقدار ما يمكث في القراءة

ولكننا نقول إن المسنون أن يشتغل بالصلاة والدعاء حتى تنجلي الشمس فإن طول القراءة قصر الدعاء وإن قصر الصلاة طول الدعاء

وليس في هذه الصلاة آذان ولا إقامة ولا خطبة

ثم إذا فرغوا من الصلاة ينبغي أن يشتغلوا بالدعاء إلى أن تنجلي الشمس

ولا يصعد الإمام المنبر للدعاء لأن السنة في الأدعية بعد الفراغ من الصلاة لقوله تعالى @QB@ فإذا فرغت فانصب وإلى ربك فارغب @QE@

وأما الصلاة في كسوف القمر فالسنة فيها أن يصلوا وحدانا في منازلهم لأن الخسوف في الليل والاجتماع في الليل مما يتعذر

وكذا الصلاة وحدانا مستحبة في جميع الأفزاع مثل الريح الشديدة والظلمة والمطر الدائم والريح الدائم والخوف من العدو وغير ذلك للحديث الذي ذكرنا

وقال الشافعي يصلي في الخسوف بجماعة أيضا

وأما موضع الصلاة فقد ذكرنا في شرح الطحاوي أنه يصلي في كسوف الشمس في المسجد الجامع أو في مصلى العيد

وذكر القدوري وقال كان أبو حنيفة يرى صلاة الكسوف في المسجد ولكن الأفضل أن تؤدى في أعظم المساجد وهو الجامع الذي تصلى فيها الجمعة ولو صلوا في موضع آخر أجزأهم

وليس فيها خطبة ولا صعود منبر

وأما في كسوف القمر فالسنة هي الصلاة وحدانا في منازلهم على ما مر

وأما الوقت فهو الوقت الذي يستحب فيه سائر الصلوات دون الأوقات المكروهة لأن هذه الصلاة إن كانت نافلة فالنوافل فيها مكروهة وإن كانت لها أسباب عندنا كصلاة التحية وإن كانت واجبة فيكره كالوتر وصلاة الجنازة والله أعلم

| باب صلاة الاستسقاء

ذكر في ظاهر الرواية أنه لا صلاة في ms097 الاستسقاء وإنما فيه الدعاء

وروي عن أبي يوسف أنه قال سألت أبا حنيفة عن الاستسقاء هل فيه صلاة أو دعاء مؤقت أو خطبة فقال أما صلاة جماعة فلا ولكن الدعاء والاستغفار

وإن صلوا وحدانا فلا بأس

وقال أبو يوسف ومحمد يصلي الإمام أو نائبه في الاستسقاء ركعتين بجماعة كما في الجمعة

والصحيح جواب ظاهر الرواية بقوله تعالى @QB@ فقلت استغفروا ربكم إنه كان غفارا يرسل السماء عليكم مدرارا @QE@ فمن زاد الصلاة فلا بد من الدليل

ثم عندهما يقرأ في الصلاة بما شاء جهرا كما في صلاة العيدين لكن الأفضل أن يقرأ @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ و @QB@ هل أتاك حديث الغاشية @QE@ ولا يكبر فيها سوى تكبيرة الافتتاح وتكبيرتي الركوع في المشهور من الرواية عنهما وفي رواية يكبر فيهما كما في صلاة العيد

ثم بعد الفراغ من الصلاة يخطب عندهما

وعند أبي حنيفة لا يخطب

وهل يجلس في خطبة الاستسقاء عن أبي يوسف روايتان في روايةلا يجلس وفي رواية أخرى إن خطب خطبة واحدة قائما فحسن

ولكن يخطب على الأرض قائما معتمدا على قوس أو سيف مستقبلا بوجهه إلى الناس وهم مقبلون عليه ويستمعون خطبته وينصتون كما في خطب الجمعة وإن توكأ على عصا فحسن

وإذا فرغ من الخطبة يجعل ظهره إلى الناس ووجه إلى القبلة ويقلب رداءه ثم يشتغل بدعاء الاستسقاء قائما يستقبل القبلة والناس قعود مستقبلون ووجوههم إلى القبلة في الخطبة والدعاء لأن الدعاء مستقبل القبلة أقرب إلى الإجابة يدعو الله تعالى ويستغفر للمؤمنين ويجددون التوبة ويستسقون وهذا عندهما

فأما عند أبي حنيفة فتقليب الرداء ليس بسنة

ثم كيفية التقليب عندهما إن كان مربعا جعل أسفله أعلاه وأعلاه أسفله وإن كان مدورا جعل الجانب الأيمن على الأيسر والأيسر على الأيمن

ولكن القوم لا يقلبون أرديتهم عند عامة العلماء

وقال مالك بأنهم يقلبون أيضا

ثم عند الدعاء إن رفع يديه نحو السماء فحسن وإن ترك ذلك وأشار بإصبعه السبابة فحسن

وكذا الناس يرفعون أيديهم أيضا لأن السنة في الدعاء بسط اليدين ms098

ثم المستحب أن يخرج الإمام بالناس إلى الاستسقاء ثلاثة أيام متتابعة لأن الثلاثة مدة لإبلاء العذر فلو لم يخرج الإمام وأمر الناس بالخروج فلهم أن يخرجوا ويدعوا ولا يصلوا بجماعة إلا إذا أمر إنسانا أن يصلي بهم جماعة

ولا ينبغي أن يخرج أهل الذمة مع المسلمين في الاستسقاء عند عامة العلماء بل يمنعون عن الخروج خلافا لمالك لأنهم يخرجون لطلب الرحمة والكفرة أهل السخط والعقوبة دون الرحمة والله أعلم

| باب صلاة المريض

الصلاة لا تسقط عن المكلف ما دام قادرا على الأداء

فمتى عجز بسبب المرض عن أداء بعض الأركان ويسقط بقدره لأن العاجز لا يكلف

فإن كان قادرا على الأداء لكن يخاف زيادة العلة يسقط عنه أيضا

فإذا عجز عن القيام يصلي قاعدا بركوع وسجود فإن عجز عن الركوع والسجود يصلي قاعدا بالإيماء ويجعل السجود أخفض من الركوع ليقع الفصل بينهما فإن عجز عن القعود أيضا يستلقي ويومىء إيماء

وأصله ما روي عن عمران بن الحصين أنه كان به مرض فسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا فإن لم تستطع فعلى الجنب تومىء إيماء

ثم إذا صلى قاعدا بركوع وسجود أو بإيماء كيف يقعد في أول الصلاة وفي حال الركوع اختلفت الروايات عن أصحابنا

روى محمد عن أبي حنيفة أنه يجلس كيف شاء

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا افتتح الصلاة يتربع وإذا ركع يفترش رجله اليسرى ويجلس عليها

وروي عن أبي يوسف أنه يتربع في جميع صلاته

وروي عن زفر أنه يفترش رجله اليسرى في جميع صلاته

والصحيح رواية محمد لأن عذر المريض يسقط عنه الأركان فلأن يسقط عنه الهيئة أولى

وأما كيفية صلاة المستلقي فالمشهور من الروايات عن أصحابنا أنه يصلي مستلقيا على قفاه ورجلاه نحو القبلة فإن عجز عن هذا وقدر على الصلاة على الجنب فينام على شقه الأيمن متوجها إلى القبلة عرضا

وقد روي عن أصحابنا أيضا أنه يصلي على جنبه الأيمن ووجهه إلى القبلة فإذا عجز ms099 فحينئذ يستلقي على قفاه

وهو مذهب الشافعي

وحجتهم حديث عمران بن الحصين

والصحيح مذهبنا لأن التوجه إلى القبلة بقدر الممكن فرض وذلك فيما قلنا لأن الصلاة في حقه بالإيماء وذلك بتحريك الرأس والوجه وفي حالة الاستلقاء التحريك إلى القبلة فإذا كان على الجنب يتحرك الرأس لا إلى القبلة بل يكون منحرفا عنها والانحراف من غير ضرورة غير مشروع

والمراد من الجنب في حديث عمران بن الحصين هو السقوط فمعنى قوله فعلى الجنب أي يصلي ساقطا على قفاه وهو تفسير الاستسقاء

فإن كان قادرا على القيام دون الركوع والسجود فإنه يومىء قاعدا لا قائما فهو المستحب ولو أومأ قائما جاز

وهذا عندنا

وقال الشافعي يصلي قائما لا قاعدا لأن القيام ركن فلا يسقط من غير عذر

ولكنا نقول إن الغالب أن من عجز عن الركوع عجز عن القيام والغالب ملحق بالمتيقن

وينبغي للمريض أن يأتي بالأركان كلها مثل الصحيح لأن السقوط بقدر العجز ولم يوجد

ثم الإضجاع المشروع أنواع أحدها في حالة الصلاة وهو ما ذكرنا من الاستلقاء على القفا دون الإضجاع على الجنب

والثاني الاضطجاع في حالة المرض على الفراش والسنة فيه أن يضجع المريض على شقه الأيمن عرضا ووجهه إلى القبلة

ومنها أن يضجع المريض المحتضر وهو أن تقرب وفاته

والسنة فيه أيضا أن يضجع على شقه الأيمن عرضا وجهه إلى القبلة إلا أن العرف قد جرى بين الناس أن يضجع مستلقيا على قفاه نحو القبلة كما في حالة الصلاة بالإيماء لما قيل إن هذا أيسر لخروج الروح

ومنها الإضجاع على التخت عند الغسل ولا رواية فيه عن أصحابنا لكن العرف قد جرى أن يضجع مستلقيا على قفاه نحو القبلة لما في حالة الصلاة بالإيماء

ومنها الإضجاع في حالة الصلاة على الميت وهو أن يضجع على قفاه معترضا للقبلة

ومنها الإضجاع في اللحد

والسنة فيه أن يضجع على شقه الأيمن ووجهه نحو القبلة

ثم إذا عجز عن الإيماء وهو تحريك الرأس سقط عنه أداء الصلاة عندنا

وقال الشافعي ينبغي ms100 أن يومىء بقلبه وبعينه

وقال زفر يومىء بقلبه ويقع مجزئا

وقال الحسن بن زياد يومىء بحاجبيه وبقلبه ويعيد متى قدر على الأركان

والصحيح قولنا لأن الإيماء بالقلب هو الإرادة والنية والصلاة غير النية والإرادة

ثم إذا سقط عنه الصلاة بالعجز فإذا مات من ذلك المرض فلا شيء عليه لأنه لم يدرك وقت القضاء

فأما إذا برأ وصح فإن ترك صلاة يوم وليلة وما دونها فإنه يقضي فأما إذا ترك أكثر من ذلك فإنه لا يقضي

وعلى ذلك قال أصحابنا في المغمى عليه إذا فاتته الصلوات ثم أفاق يقضي صلاة يوم وليلة وما دونها ولا يقضي أكثر من ذلك

وروي عن محمد في الجنون القصير إنه بمنزلة الإغماء

وهذا لما عرف أن العجز عن الأداء لا يسقط القضاء إنما يسقط بسبب الحرج وإنما الحرج إذا دخل الفائت في حد الكثرة والحد الفاصل بين القليل والكثير هو ست صلوات عرفنا ذلك بإجماع الصحابة فإنه روي عن علي وعمار وعبد الله بن عمر مثل قولنا ولم يرو عن غيرهم خلافه فيكون إجماعا

ثم المريض إذا فاتته الصلوات في مرضه أو كان عليه فوائت الصحة فقضاها في المرض بأنقص مما فات من حيث الأركان فإنه يجوز

ولو فاتته الصلوات في حال المرض بلا قيام أو بالإيماء ثم صح وبرأ فإن عليه أن يقضي بقيام وركوع وسجود

ولو قضاها كما فاتت لا يجوز

والمعتبر حال الشروع في القضاء لأن وجوب القضاء موسع وإنما يتغير الوجوب وقت الشروع

وأصله قوله عليه السلام من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن ذلك وقتها

ولو أن المريض إذا قدر على القيام أو على الركوع والسجود بعدما شرع في الصلاة قاعدا وبالإيماء ينظر إن شرع قاعدا بركوع وسجود فإنه يبني على تلك الصلاة ويتمها قائما بركوع وسجود عند أبي حنيفة وأبي يوسف لأن من أصلهما أن اقتداء القائم بالقاعد الذي يصلي بركوع وسجود جائز في الابتداء فكذلك يجوز في البناء

وعلى قول محمد لا يبني بل يستقبل ms101 لأن عنده لا يجوز اقتداء القائم بالقاعدة فكذا لا يجوز البناء

وأما إذا كان يصلي بالإيماء قاعدا أو مستلقيا فلا يبني إذا قدر على القيام أو الركوع والسجود عندنا

وعلى قول زفر يبني

والصحيح قولنا وهو أن الصلاة بالإيماء ليست صلاة حقيقية لكن جعلت صلاة في حق المومىء بطريق الضرورة فيظهر في حقه لا في حق غيره فلا يجوز الاقتداء به إلا من الذي هو مثله بخلاف القائم مع القاعد فإن القاعد مصل بالركوع والسجود على ما عرف

فأما الصحيح إذا مرض في وسط الصلاة بحيث يعجز عن القيام أو الركوع والسجود فجواب ظاهر الرواية أنه يمضي على صلاته علىحسب ما يقدر عليه من الركوع والسجود قاعدا أو بالإيماء

وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يستقبل

والصحيح ظاهر الرواية لأنه إذا بنى صار مؤديا بعض الصلاة كاملا وبعضها ناقصا وإذا استقبل صار مؤديا الكل ناقصا فكان الأول أولى

ولو أن المريض المومىء إذا رفع إلى وجهه وسادة أو شيء فسجد عليه ولم يومىء بأن لم يحرك رأسه نوع تحريك فإنه لا يجوز ولا ينبغي أن يفعل هكذا لأن الفرض في حقه الإيماء وهو قائم مقام الصلاة ولم يوجد

فأما إذا وجد منه نوع تحريك الرأس حتى وصل رأسه إلى الوسادة جاز لوجود الإيماء وإن قل والله أعلم

| باب صلاة التطوع

التطوع نوعان تطوع مطلق وتطوع بسبب

أماالمطلق فيستحب أداؤه في كل وقت لم يكره فيه التطوع

ويجوز أداؤه مع الكراهة في الأوقات المكروهة

وأما التطوع بسبب فوقته ما ورد الشرع به كالسنن المعهودة للصلوات المكتوبة

وذكر أبو الحسن الكرخي ههنا وقال التطوع قبل الفجر ركعتان أي التطوع المسنون قبل صلاة الفجر ركعتان وأربع قبل الظهر لا يسلم إلا في آخرها وركعتان بعد الظهر وأربع قبل العصر وركعتان بعد المغرب وأربع قبل العشاء الأخيرة إن أحب ذلك وأربع بعدها

وذكر في ظاهر الرواية في كتاب الصلاة هكذا إلا أنه قال في الأربع قبل العصر إنه حسن وليس بسنة وقال ms102 في العشاء إنه لا تطوع قبل العشاء وإن فعل لا بأس به وركعتان بعدها

والصحيح جواب ظاهر الرواية لما روي عن أم حبيبة أن النبي عليه السلام قال من صلى اثنتي عشرة ركعة في اليوم والليلة بنى له بيت في الجنة ركعتان بعد طلوع الفجر وأربع قبل الظهر وركعتان بعدها وركعتان بعد المغرب وركعتان بعد العشاء

وأما السنة في صلاة الجمعة فأربع قبلها وأربع بعدها كذا ذكرههنا وفي ظاهر الرواية في كتاب الصلاة

وذكر في كتاب الصوم في باب الاعتكاف أن بعد الجمعة يصلي ستا

ومن أصحابنا من قال ما ذكر في كتاب الصوم قول أبي يوسف ومحمد وما ذكر في كتاب الصلاة قول أبي حنيفة

والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم روي عن ابن مسعود أنه قدم الكوفة وكان يصلي بعد الجمعة أربعا لا غير ثم قدم علي رضي الله عنه بعد وفاته وكان يصلي بعدها ستا

فأخذ أبو حنيفة بمذهب ابن مسعود وهم أخذوا بمذهب علي رضي الله عنه

وروي عن أبي يوسف أنه قال ينبغي أن يصلي أربعا ثم ركعتين حتى لا يكون متنفلا بعد صلاة الفرض بمثلها فيدخل تحت النهي وهو قوله عليه السلام لا يصلى بعد صلاة مثلها

ثم السنن إذا فاتت عن وقتها لا تقضى سواء فاتت وحدها أو مع الفرائض سوى سنة صلاة الفجر فإنها تقضى إن فاتت مع الفريضة بلا خلاف بين أصحابنا

واختلفوا فيما إذا فاتت بدون الفرض على قول أبي حنيفة و أبي يوسف لا تقضى

وقال محمد لا تقضى قبل طلوع الشمس أيضا ولكن تقضى بعد طلوع الشمس إلى وقت الزوال ثم تسقط

وقال الشافعي تقضى جميع السنن

والصحيح مذهبنا لما روي عن أم سلمة أن النبي عليه السلام صلى ركعتين بعد صلاة العصر في حجرتي فقلت يا رسول الله ما هاتانالركعتان اللتان لم تكن تصليهما من قبل فقال ركعتان كنت أصليهما بعد الظهر فغشاني عنهما الوفد فكرهت أن أصليهما بحضرة الناس فيروني فقلت أفتقضيهما إذا ms103 فاتتا فقال لا وهذا نص على أن القضاء في حق الأمة غير واجب في السنن وإنما هو شيء اختص به رسول الله

وقياس هذا الحديث أنه لا يجب قضاء ركعتي الفجر أصلا لكن استحسن أبو حنيفة و أبو يوسف في القضاء إذا فاتتا مع الفرض بالحديث المعروف وهو أن النبي عليه السلام لما نام في ذلك الوادي ثم استيقظ لحر الشمس فارتحل منه ثم نزل وأمر بلالا فأذن وصلى ركعتين ثم أمر فأقام فصلى الفجر فبقي الباقي على الأصل

قال ويكره للإمام أن يتطوع في مكانه الذي صلى فيه المكتوبة ولا يكره للمقتدي ذلك لأن الإمام إذا لم يتنح عن مكانه فربما يشتبه على الداخل أنه في الفرض فيقتدي به ثم يظهر بخلافه وهذا المعنى معدوم في حق المقتدي فلا يكره

وروي عن أصحابنا أن المستحب للمقتدي أن يتنحى عن مكانه أيضا حتى تنكسر الصفوف فيزول الاشتباه من كل وجه

قال ويكره التطوع في المسجد والناس في الجماعة لأن يصير متهما بأنه لا يرى صلاة الجماعة

ثم ينظر بعدها إما إن صلى تلك المكتوبة أو لم يصل فإن لم يصلها ينظر إن أمكنه أن يؤدي السنة قبل أن يركع الإمام فإنه يأتي بالسنة خارج المسجد ثم يشرع في الفرض فيحرز الفرضوالنفل جميعا مع نفي التهمة عن نفسه

وإن خاف أن يفوته ركعة شرع مع الإمام

وهذا في سائر الصلوات سوى الفجر

فأما في الفجر فإن كان عنده أنه يمكنه أن يصلي السنة ويدرك ركعة من الفرض مع الإمام فعليه أن يأتي بالسنة خارج المسجد ثم يشرع في الفرض مع الإمام

وإن كان عنده أنه تفوته الركعتان فلا يشتغل بالسنة لأن أداء الصلاة بالجماعة سنة مؤكدة أو في معنى الواجب

وكذا ركعتا الفجر لكثرة ما روي فيهما من الآثار فمهما أمكن إحراز الفضيلتين كان أحق وذلك فيما قلنا لأن إدراك ركعة من الفجر في معنى إدراك الكل على ما روي من أدرك ركعة من الصلاة مع الإمام فقد أدركه فأما ms104 إذا خاف فوت الركعتين مع الإمام فكان فيه فوت الفرض حقيقة ومعنى فكان الاشتغال بالفرض أولى بخلاف سائر السنن لأنها دون الصلاة بالجماعة في الفضيلة فكان اعتبار إقامة الجماعة أولى

وأما إذا صلى المكتوبة فدخل المسجد والناس في الجماعة فإنه ينبغي أن يتابع الإمام في صلاته إن كانت صلاة لا يكره التطوع بعدها أو بها كالمغرب

فأما إذا كان في صلاة يكره التطوع بعدها أو يكره التنفل بها وهي المغرب فإنه لا يشرع فيها ولكن يخرج من المسجد لأن فيه إحراز فضيلة ومباشرة كراهة فالكف عن المكروه أولى وأحق

وقد ذكرنا قبل هذه الصلاة التي يكره التطوع بعدها

هذا الذي ذكرنا إذا دخل المسجد وقد أقيمت فيه المكتوبة

فأما إذا دخل المسجد وشرع في الصلاة ثم أقيمت المكتوبة فيه فهذا على وجهين إما أن يشرع في التطوع أو في فرض الوقت

أما إذا شرع في التطوع فإنه يتم الشفع الذي هو فيه إن علم أنه يمكنه الشروع مع الإمام في الركعة الأولى من صلاته لأنه يقدر على إتمام النفل الذي وجب عليه تحصيله بالشروع وإدراك الجماعة فيجب مراعاتهما ولا يزيد على الشفع لأنه لا يلزمه بالشروع في النفل أكثر من الشفع

فأما إذا كان لا يمكنه إدراك الركعة الأولى من صلاة الإمام فإنه يقطع ويشرع مع الإمام إلا في صلاة الفجر على ما ذكرنا من التفصيل

فأما إذا شرع في الفريضة ثم أقيمت تلك الصلاة بالجماعة فإن كان صلاة الفجر وقد صلى ركعة يقطع ويشرع مع الإمام لأن نقض الفرض للأداء على الوجه الأكمل جائز والصلاة بالجماعة أكمل فإن قيد الركعة الثانية بالسجدة أو صلى ركعتين فإنه يمضي على ذلك لأن الصلاة بعد التمام لا تحتمل الانتقاض وللأكثر حكم الكل أيضا

وإن كان صلاة الظهر إن صلى ركعة يضم إليها ركعة أخرى إن كان يمكنه الشروع مع الإمام في الركعة الأولى من صلاته وإن صلى ركعتين يتشهد ويسلم حتى يكون محرزا للفضيلتين

وإن قيد الثالثةبالسجدة مضى عليها لأنه أدى ms105 الأكثر وهو الفرض

وكذلك الجواب في العصر والعشاء

فأما في المغرب فإن صلى ركعة قطعها لأنه لو ضم إليها الثانية يصير أكثر الفرض فلا يمكنه القطع وإن قيد الثانية بالسجدة مضى عليها لما قلنا

ثم في الموضع الذي يمكنه القطع والشروع في الصلاة مع الإمام إذا فرغ من كل الفرض إن كان صلاة لا يكره التطوع بعدها يدخل مع الإمام وإن كان يكره التنفل بعدها أو التنفل بها صلاة المغرب فإنه لا يشرع مع الإمام على ما مر والله أعلم

| باب صلاة الوتر

في الباب فصول منها أن الوتر واجب أم سنة واختلفت الروايات فيه عن أبي حنيفة

روي أنه فرض وبه أخذ زفر

ثم رجع وقال بأنه سنة وبه أخذ أبو يوسف ومحمد والشافعي

ثم رجع وقال بأنه واجب

وحاصل ذلك ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال ثلاث كتبت علي ولم تكتب عليكم الوتر والضحى والأضحية

وروي عنه عليه السلام أيضا أنه قال إن الله تعالى زادكم صلاة ألا وهي الوتر فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر والأمر للفرضية والوجوب فوقع التعارض بين الحديثين فلا تثبت الفرضية والوجوب بالاحتمال

هذا عندهم و أبو حنيفة يقول يمكن الجمع بينهما لأن الفرض غير الواجب في عرف الشرع فالفرض ما ثبت وجوبه بدليل مقطوع به والواجب ما ثبت وجوبه بدليل فيه شبهة نحو خبر الواحد والقياس والوتر من هذا القبيل لأنه ثبت بخبر الواحد

ومنها بيان مقداره فعندنا الوتر ثلاث ركعات بتسليمة واحدة في الأوقات كلها

والشافعي قال هو بالخيار إن شاء أوتر بركعة أو بثلاث أو بخمس أو بسبع أو بتسع أو بإحدى عشرة ركعة ولا يزيد عليها

وقال الزهري في شهر رمضان ثلاث ركعات وفي غيره ركعة

والصحيح قولنا لما روي عن ابن مسعود و ابن عباس و عائشة رضي الله عنهم أنهم قالوا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يوتر بثلاث ركعات

ومنها أن يقرأ فيه في الركعات بالثلاث بالإجماع أما عندهم فلأنه نفل وفي ms106 النفل تجب القراءة في الكل

وكذا على قول أبي حنيفة لأن الوتر عنده واجب والواجب ما يحتمل أنه نفل لكن ترجح جهة الفرضية بدليل فيه شبهة فكان الاحتياط فيه بوجوب القراءة في الكل

ولا ينبغي أن يقرأ سورة معينة على الدوام لأن الفرض هو مطلق القراءة بقوله تعالى @QB@ ما تيسر من القرآن علم @QE@ والتعيين على الدوام يفضي إلى أن يعتقده بعض الناس واجبا وإنه لا يجوز لكن قد ورد عن النبي عليه السلام أنه قرأ في الركعة الأولى @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ وفي الثانية @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@

وفي الثالثة @QB@ قل هو الله أحد @QE@ فمن قرأها كذلك أحيانا يكون حسنا ولكن لا يواظب عليه على ما ذكرنا

ومنها أن الوتر يعم الناس أجمعمن الحر والعبد والذكر والأنثىبعد أن كان أهلا للوجوب لأن الدليل الذي ورد في الباب لا يوجب الفصل

ومنها أن القنوتفي الوتر في الركعة الثالثة بعد القراءة قبل الركوع واجب وإذا أراد أن يقنت يكبر ويرفع يديه حذاء أذنيه ثم يقنت

والكلام في القنوت في مواضع منها أنه إذا أراد أن يقنت يكبر لما روي عنعليأنه كان إذا أراد القنوت كبر وقنت

ومنها أن يرفع يديه عند التكبير لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا ترفع الأيدي إلا في سبع موطن وذكر من جملتها القنوت

ومنها أن القنوت في الوتر واجب في جميع الأوقات

وقال الشافعي يؤتى بالقنوت في النصف الأخير من شهر رمضان لا غير

والصحيح قولنا لما روي عن علي و ابن مسعود و ابن عباس أن كل واحد منهم راعى صلاة رسول الله عليه السلام بالليل فقنت قبل الركوع فدل أنه كان يأتي به في الأوقات كلها

ومنها محل القنوت عندنا قبل الركوع

وعند الشافعي بعد الركوع

والصحيح قولنا لما روينا من حديث الصحابة

ومنها مقدار القنوت ذكر في الكتاب مقدار سورة @QB@ إذا السماء انشقت @QE@ أو @QB@ والسماء ذات البروج @QE@

وفي بعض الروايات مقدار @QB@ إذا السماء انشقت @QE@و @QB@ والسماء ذات البروج @QE@

والصحيح هو ms107 الأول فإن المروي عن النبي عليه السلام في القنوت اللهم إنا نستعينك و اللهم أهدنا فيمن هديت وكلاهما على مقدار إحدى السورتين

ولا ينبغي أن يقتصر على الدعاء المأثور اللهم إنا نستعينك و اللهم اهدنا كي لا يتوهم العوام أنه فرض ولكن إذا أتي بالدعاء المأثور في بعض الأوقات وبغيره في البعض فحسن

ومنها أن يرسل اليدين في حال القنوت أو يضع ذكر ههنا أنه يرسلهما وكذا ذكر الطحاوي في مختصره وكذا روى الحسن عن أبي حنيفة

وروي عن أبي يوسف أنه يبسط يديه بسطا نحو السماء

وذكر محمد في الأصل إذا أراد أن يقنت كبر ورفع يديه حذاء أذنيه ناشرا أصابعه ثم يكفها وقال أبو بكر الإسكاف معناه يضع يمينه على شماله

وروي عن أبي حنيفة ومحمد في غير رواية الأصول أنه يضعهما

وقد تكلم المتأخرون في هذا وفي كل قيام لا قراءة فيه كالقيام في حال تكبيرات العيدين والقيام في صلاة الجنازة والقيام بعد الافتتاح إلى وقت القراءة والقيام بين الركوع والسجود إذا كان فيه طول كما في الجمعة والعيدين

وأجمعوا على الوضع في القيام في حالة القراءة

ومن قال بالوضع قال إن هذا أقرب إلى التعظيم كما في الشاهد

ومن قال بالإرسال قال في الوضع زيادة فعل فلا يثبت من غير دليل

وقد ذكرنا قبل هذا

ومنها إذا نسي القنوت حتى ركع ثم تذكر في الركوع فإنه يمضي على ركوعه ولا يعود إلى القيام ليقنت

وروي عن أبي يوسف أنه يعود إلى القيام ويقنت كما إذا ترك الفاتحة أو السورة ناسيا وركع فله أن يعود إلى القيام ويقرأها

والصحيح هو الأول

والفرق بين القنوت وقراءة الفاتحة والسورة أن الركوع فرض وقد شرع فيه فلا ينقضه لأجل القنوت وهو واجب وإنما يجوز نقضه ليؤدى على وجه الكمال فيجوز نقضه للتكميل كنقض المسجد ليبنى أحسن منه وفي قراءة الفاتحة والسورة زيادة الكمال وأصل القراءة فرض لا جواز للركعة بدونه فأما القنوت فدعاء والركعة لها تمام بدونه ولهذا لم يشرع ms108 في كل ركعة كالقراءة في النفل فلو نقض يكون نقضا لا للتكميل بل لأداء الواجب ونقض الفرض لأداء الواجب لا يجوز

وكذا لا يقنت في حال الركوع بخلاف تكبيرات العيدين إذا فاتت في حق المسبوق وأدرك الإمام في الركوع فإنه يكبر ويركع ثم يأتي بالتكبيرات في الركوع لأن القنوت لم يشرع إلا في حالة محض القيام فأما التكبيرات فيشرع بعضها في حال الركوع فإن تكبير الركوع محسوب من تكبيرات العيد فيجوز أداء الكل عند العذر

ولو رفع رأسه من الركوع وأتى بالقنوت فإن عليه أن يعيد الركوع

وكذلك إذا رفع رأسه وعاد إلى القيام وأتى بقراءة الفاتحة أو السورة فإنه يعيد الركوع لأنه لما عاد إلى القيام قاصدا أداء الفاتحة والسورة والقنوت ومحل هذه الواجبات قبل الركوع صار ناقضا للركوع ضرورة صحة أدائها فيجب عليها الإعادة

وفكر في شرح الطحاوي وقال إذا ترك الفاتحة أو السورة أو القنوت ناسيا وركع له أن يعود إلى القيام ويأتي بالكل ويعيد الركوع ولكن لو ترك إعادة الركوع هل يجزئه ليس فيه رواية منصوصة

قال وكان شيخنا يقول على قياس قول أصحابنا يجوز وعلى قياس قول زفر لا يجوز لأن الركوع حصل بعد القراءة فجاز والترتيب في أفعال الصلاة ليس بشرط الجواز عندنا وعند زفر الترتيب في الأفعال شرط

والصحيح ما ذكر ههنا على ما ذكرناه

ومنها أن الوتر لا يجوز أداؤه على الراحلة من غير عذر يجوز به أداء الفرائض عليها

أما على قول أبي حنيفة فلا يشكل لأن عنده الوتر واجب وأداء الواجبات والفرائض على الراحلة من غير عذر لا يجوز

وأما على قولهما الوتر سنة لكن صح عن النبي عليه السلام أنه كان يتنفل على راحلة من غير عذر في الليل فإذا بلغ الوتر ينزل فيوتر على الأرض

ومنها الكلام في وقت الوتر وبيان الوقت المستحب منه وقد ذكرناها في بيان الأوقات

ومنها القنوت بجهرية أم بخافت ذكر في شرح الطحاوي أن المنفرد بالخيار إن شاء جهر وأسمع نفسه وإن شاء ms109 جهر وأسمع غيره وإن شاء أسر كما ذكرنا في القراءة وإن كان إماما فإنه يجهر بالقنوت ولكن دون الجهر بالقراءة في الصلاة والقوم يتابعونه كذلك في القنوت إلى قوله إن عذابك بالكفار ملحق

وإذا دعا بعد ذلك هل يتابعه القوم فيه ذكر في الفتاوى اختلافا بين أبي يوسف ومحمد ففي قولأبي يوسف يتابعونه وفي قول محمد لا يتابعونه ولكنهم يؤمنون

وقال مشايخنا بأن المنفرد يخفي القنوت لا محالة ولا يجهر ولا خيار له في ذلك وأما الإمام فقال بعض مشايخنا بأنه يخفي أيضا مع القوم لأن الأصل في الدعاء هو المخافتة قال الله تعالى @QB@ ادعوا ربكم تضرعا وخفية @QE@ وقال بعضهم يخفي ولكن يرفع صوته قليلا ويؤمن القوم

| باب السهو

أصل الباب أن سجود السهو إنما يجب بترك الواجب الأصلي في الصلاة أو بتغيير فرضها على سبيل السهو ولا يجب بترك السنن والآداب

والكلام في هذا الباب في خمسة مواضع في أن سجود السهو واجب أم سنة وفي بيان سبب الوجوب وفي بيان أن المتروك ساهيا هل يقضي أم لا وفي بيان محل سجود السهو وفي بيان من يجب عليه السجود ومن لا يجب عليه

أما الأول فقد ذكر محمدفي الأصل ونص على الوجوب فإنه قال إذا سها الإمام وجب على المؤتم أن يسجد

وكذا روي عن أبي الحسن الكرخي أنه واجب

وذكر القدوري أنه سنة عند عامة أصحابنا

والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن النبي عليه السلام وأصحابه واظبوا على إتيان سجود السهو وما تركوه تركوه بعذر تترك به النوافل والمواظبة على الشيء دليل على أنه واجب

وأما بيان سبب الوجوب فما ذكرنا من ترك الواجب الأصليللصلاة ساهيا أو بتغيير فرضها

وتخرج المسائل على هذا إذا ترك القعدة الأولى ساهيا وقام حتى لا يقضي تجب السجدة بتركها لأنها واجبة

وإذا قعد في موضع القيام أو قام في موضع القعود أو ركع في موضع السجود أو سجد في موضع الركوع أو ركع ركوعين أو سجد ثلاث سجدات ساهيا يجب عليه سجود ms110 السهو لأنه وجد تغيير الفرض من التأخير عن مكانه أو التقديم على مكانه

وكذا إذا ترك سجدة من ركعة ساهيا فتذكر في آخر الصلاة سجدها وعليه سجدتا السهو لأنه أخرها عن موضعها

وإذا قام من الرابعة إلى الخامسة قبل أن يقعد قدر التشهد فإنه يجب عليه أن يعود ويسجد لأنه ترك الفرض عند موضعه وأخره عن مكانه

وإن قام بعدما قعد قدر التشهد فإنه يعود وتجب السجدة لأنه أخر السلام والخروج عن الصلاة بفعله فرض عند أبي حنيفة

ولو ترك تعديل الأركان ساهيا أو القومة التي بين الركوع والسجود يجب عليه السهو لأنه غير الفرض وترك الواجب

ويخرج على هذا الأصل أيضا أن من شك في صلاته فتفكر في ذلك حتى استيقن قال إن طال تفكره بحيث يمكنه أداء ركن من أركان الصلاة تجب عليه السجدة وإن كان دون ذلك لا يجب لأن التفكر الطويل مما يؤخر الأركان عن موضعها والفكر القليل مما لا يمكن الاحتراز عنه فجعل كأن لم يكن

ثم الحكم في هذه المسألة إذا وقع الشك بين أن صلى ثلاثا أو أربعاإن كان ذلك أول ما يقع له فإن عليه أن يستقبل الصلاة لأنه يمكنه أن يصلي ويؤدي الفرض بيقين والتحري دليل مع الظن عند الحاجة دفعا للحرج ولا حرج في أول مرة

فأما إذا وقع الشك مرارا فإنه يتحرى ويبني على ما وقع عليه التحري في جواب ظاهر الرواية

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يبني على اليقين وهو الأقل

وهو قول الشافعي

والصحيح قولنا لما روي عن ابن مسعود عن النبي عليه السلام أنه قال من شك في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أو أربعا فليتحر الصواب فإنه أقرب ذلك إلى الصواب وليبن عليه ويسجد سجدتي السهو وهذا حديث مشهور فلا يعارض بالحديث الغريب والقياس

وأما الشك في أركان الحج فذكر الجصاص أن ثمة يتحرى أيضا ولا يؤدى ثانيا وعامة المشايخ قالوا يؤدى ثانيا

والفرق بين الفصلين أن تكرار الركن والزيادة عليه مما لا ms111 يفسد الحج أما الزيادة ههنا فإذا كانت ركعة تكون مفسدة لأنه يخلط المكتوبة بالتطوع قبل الفراغ من المكتوبة فيصير فاصلا وخارجا عن المكتوبة فكان العمل بالتحري أحوط من البناء على الأقل

فأما الأذكار فلا يجب السجود بتركها إلا في أربعة القراءة والقنوت والتشهد الأخير وتكبيرات العيدين لأن هذه الأذكار واجبة

ثم القراءة بقدر ما تكون فرضا إذا تركها سهوا ولم يقض في الصلاة تفسد صلاته وإنما يجب سجود السهو بتركها سهوا من حيثهي واجبة بيان ذلك إذا ترك القراءة في الركعتين الأوليين فأداها في الأخريين تجب السجدة لأن القراءة فرض في الركعتين غير عين وفي الأوليين واجبة عند بعض مشايخنا وعند بعضهم فرض في الأوليين ولكن يقضيها في الأخريين ويسجد لتركها عن محل الأداء سهوا

وكذا إذا ترك الفاتحة وقرأ غيرها تجب السجدة لأن تعيين الفاتحة واجب عندنا في الصلاة وعند الشافعي فرض

وكذا لو قرأ الفاتحة في الركعيتن وترك السورة تجب السجدة لأن قراءة السورة أو مقدار ثلاث آيات واجبة أيضا

وكذا يجب سجود السهو بتغيير القراءة بأن جهر فيما يخافت أو خافت فيما يجهر لأن ذلك واجب أيضا

لكن اختلفت الروايات عن أصحابنا في مقدار ما يتعلق به سجود السهو من الجهر ذكر الحاكم عن ابن سماعة عن محمد أنه قال إذا جهر بأكثر الفاتحة يسجد ثم رجع وقال إذا جهر مقدار ما تجوز به الصلاة يجب وإلا فلا

وروى أبو سليمان عن محمدأنه قال إن جهر بأكثر الفاتحة سجد وإن جهر بأقل الفاتحة أو بآية طويلة لم يسجد

وروى أبو يوسف أنه إن جهر بحرف فعليه السجدة

والصحيح مقدار ما تجوز به الصلاة لأنه يصير مصليا بالقراءةجهرا

وهذا إذا كان إماما فأما في حق المنفرد إذا جهر في موضع الإخفاء فلا سهو عليه لأن الإخفاء ليس بواجب عليه بل هو مخير بين أن يجهر ويسمع نفسه وبين أن يسمع غيره وبين أن يسر بالقراءة ولا يسمع نفسه ولا غيره على ما مر فلا يصير تاركا ms112 للواجب

فأما ما سوى ما ذكرنا من الأذكار فر سهو فيها لأنها من جملة من السنن

وقال مالك إذا ترك ثلاث تكبيرات تجب عليه السجدة

هذا الذي ذكرنا إذا ترك واجبا أصليا للصلاة بسبب التحريمة

فأما إذا ترك واجبا ليس بأصلي بل صار من أفعال الصلاة بعارض كما إذا وجب عليه سجدة التلاوة في الصلاة فتذكر في آخر الصلاة لا تجب السجدة بتأخيرها عن موضعها

وكذلك إذا لم يتذكر فسلم ساهيا عن السجود لا يلزمه سجود السهو لأنه لم يجب بسبب التحريمة

وأما قضاء المتروك فنقول إن كان المتروك فرضا أو واجبا فعليه قضاؤه ما أمكن فإن لم يتذكر حتى خرج من الصلاة فإنه تفسد صلاته بترك الفرض لا بترك الواجب حتى إنه إذا ترك القعدة الأولى لا تفسد صلاته ولو ترك القعدة الأخيرة تفسد

وكذلك في الأذكار إن ترك التشهد وقام لا يعود وإن كان في التشهد الأخير وقام يعود ويتشهد

وكذا إذا لم يقم وتذكر يقضي قبل أن يخرج من الصلاة

ولو خرج لا تفسد صلاته لأنه واجب

وأما القراءة فإن تركها عن الأوليين يقضي في الأخريين

فأما إذا كانت في الفجر والمغرب وتركها عن الأوليين تفسد صلاته ولا يتصور قضاؤها

وأما تكبيرات العيدين إذا تركها ساهيا يقضي في الركوع ولا يرفع رأسه عن الركوع ويعود إلى القيام ليقضيها في حال القيام

وقد ذكرنا القنوت إذا تركه ساهيا وركع فلا نعيده

وأما بيان محل السجودفعندنا بعد السلام

وقال الشافعي قبل السلام

وقال مالك إن وجب بسبب النقصان فقبل السلام وإن وجب بسبب الزيادة فبعده

والصحيح مذهبنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لكل سهو سجدتان بعد السلام

وإذا ثبت أن محله المسنون بعد السلام فينبغي أنه إذا أتى بالتشهد يسلم قبل الاشتغال بالصلاة على النبي عليه السلام ثم يكبر ويعود إلى سجدتي السهو ويرفع رأسه ويكبر ويتشهد ويصلي على النبي عليه السلام لكن ينبغي أن يدعو بالدعوات بعد التشهد الثاني لا في الأول لأن الدعوات إنما ms113 شرعت بعد الفراغ عن الأفعال والأذكار الموضوعة في الصلاة ومن عليه السهو قد بقي عليه بعد التشهد الأول أفعال وأذكار وهو سجود السهو والصلاة على النبي عليه السلام فينبغي أن يؤخر الدعوات إلى التشهد الثاني ولكن ينبغي أن يدعو بدعوات لا تشبه كلام الناس حتى لا يصير قاطعا للصلاة ولا يمكنه الخروج عن الصلاة على الوجه المسنون وهو السلام

ولو سها في سجود السهو لا يجب عليه السهو لأن تكرار سجود السهو غير مشروع لأنه لا حاجة لأن السجدة الواحدة كافية على ماقال عليه السلام سجدتان تجزئان عن كل زيادة ونقصان

وأما بيان من يجب عليه ومن لا يجب عليه فنقول إن سجود السهو يجب على الإمام وعلى المنفرد مقصودا لأنه يتحقق منهما سببه وهو السهو

أما المقتدي إذا سها في صلاته فلا سجدة عليه لأنه لا يمكنه أداء السجود قبل السلام لما فيه من مخالفة الإمام ولا بعد سلام الإمام لأنه سلام عمد فيخرج به عن الصلاة فيسقط السهو أصلا

وكذا اللاحق وهو المدرك الأول الصلاة ثم فاته بعضها بعد الشروع بسبب النوم أو الحدث السابق ثم اشتغل بقضاء ما سبق به فسها لا يجب عليه السجدة لأنه في حكم المصلي خلف الإمام ولهذا لا قراءة عليه فيما يقضي

فأما المسبوق إذا اشتغل بقضاء ما سبق به بعد سلام الإمام وفراغه فسها فيه يجب عليه السجدة لأنه بمنزلة المنفرد ولهذا يجب عليه القراءة

ولو أن الإمام سها في صلاته يجب عليه وعلى القوم جميعا سجدتا السهو لأن سبب الوجوب وهو السهو وجد من الإمام والقوم تبع له والحكم في حق التبع يستغني عن السبب

وكذلك اللاحق يجب عليه بسبب سهو الإمام بأن سها الإمام في حال نوم المقتدي أو حال ذهابه إلى الوضوء لأنه بمنزلة المصلي خلفه

وكذلك المسبوق بأن سها الإمام في الركعة الأولى ثم دخل في صلاته رجل يجب عليه السجود بسبب سهو الإمام فإذا أراد الإمام أن يسلم ليس للمسبوق أن يسلم معه لأنه بقي ms114 عليه أركان الصلاة فتفسد صلاته بالسلام ولكن ينتظر حتى يسلم الإمام فإذا سجد الإمام له أن يسجد معه ثم يقوم إلى قضاء ما سبق به

ونظيره المقيم إذا اقتدى بالمسافر فسها الإمام فإن المقيم يتابعه في السجود دون السلام لأن صلاته لم تتم

ولو أنه إذا سجد معه ثم قام إلى قضاء ما سبق به وسها فيه فعليه أن يسجد ثانيا وإن كانت تكرارا لأنه فيما يقضي كالمنفرد فيكون صلاتين حكما

وكذلك في حق المقيم المقتدي بالمسافر

فلو أن هذا المسبوق إذا لم يسجد مع الإمام وقام إلى قضاء ما سبق به هل يسجد في آخر صلاته القياس أن لا يسجد وفي الاستحسان يسجد لأنه وجب عليه بسبب المتابعة وأمكنه قضاؤه في آخر صلاته فيجب عليه القضاء

ولو ترك الإمام سجود السهو وخرج من المسجد فإن المقتدي لا يأتي به لأنه يأتي بحكم المتابعة فلا يجب عليه المتابعة فيما ترك

ولو أدرك الإمام بعد ما فرغ من سجدتي السهو قبل السلام فاقتدى به صح الاقتداء ولا يجب عليه السجدة لأنه لم يجب عليه المتابعة حتى أتى الإمام بالسجود فلا يلزمه القضاء

ولو أدرك الإمام في سجود السهو فكبر وشرع في صلاته فعليه أن يتابعه في سجود السهو لأن المتابعة واجبة عليه في جميع أفعال صلاة الإمام وسجود السهو من أفعال صلاته وإن أدركه بعدما سجد السجدة الأولى فله أن يتابعه في السجدة الثانية وليس عليه أن يقضي السجدة الفائتة لأنه ما وجب عليه أداؤها بحكم المتابعة لأنه لم يكن في صلاته وقت أدائها فلا يجب عليه القضاء

ولو سلم الإمام وعليه السهو فسلم المسبوق معه ساهيا أن عليهقضاء ما سبق به ثم تذكر فعليه أن يقضي ما فاته لأن سلام الساهي لا يخرجه عن الصلاة وعليه أن يسجد في آخره لأنه سلم ساهيا قبل وقته وهو فيما يقضي كالمنفرد فعليه السجدة

ولو أن من عليه السهو إذا سلم ثم فعل بعد السلام ما ينافي الصلاة من الحدث العمد والكلام ms115 والخروج من المسجد ونحوه يسقط سجود السهو لأنه فات محله وهو حرمة الصلاة

| باب الحدث

في الصلاة أجمع العلماء أن الحدث العمد مفسد للصلاة مانع من البناء

واختلفوا في الحدث السابق وهو الذي سبقه من غير قصده بأن سال من أنفه دم أو خرج منه ريح ونحو ذلك

فالقياس أن يفسد الصلاة ويقطع البناء وهو قول زفر و الشافعي لأن الحدث مضاد للصلاة لأن الصلاة لا تجوز من غير طهارة

وفي الاستحسان لا يفسد وهو مذهب أصحابنا للحديث الخاص وهو ما روي عن عائشة عن النبي عليه السلام أنه قال من قاء في صلاته أو رعف فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم ولما روي عن أبي بكر و عمر و علي رضوان الله عليهم أنهم قالوا كذلك وتركنا القياس بالحديث وإجماع الصحابة

إذا ثبت أنه جاز البناء فكل فعل مناف للصلاة في الأصل لكن هو من ضرورات البناء نحو المشي والاستقاء وغير ذلك لا يفسد الصلاة وكل ما لم يكن من ضروراته يكون مفسدا بناء على الأصل

وتخرج المسائل على هذا

ولو أصاب بدنه أو ثوبه نجاسة لحدث سبقه فإنه يتوضأ ويغسل ذلك لأن ذلك مانع للوضوء لأن الوضوء لا يعمل بدونه

وعلى هذا قالوا لو استنجى على وجه لا تنكشف عورته بأن ألقى الذيل خلفه وقبله لا تفسد لأن الاستنجاء مما يحتاج إليه لإحراز الفضيلة

ولهذا لو استوعب مسح الرأس وتمضمض واستنشق وأتى بسائر سنن الوضوء فإنه يبني لأنه من باب كمال الوضوء

وأما إذا انكشفت عورته فإنه يقطع البناء لأن كشف العورة مناف للصلاة ولا حاجة إليه لأن أداء الصلاة يجوز بدون الاستنجاء في الجملة ولهذا قلنا إنه في الحدث العمد لا يبني لأنه نادر ولا حرج في القول بقطع البناء بخلاف الحدث السابق

وعلى هذا إذا أغمي عليه أو جن أو نام في الصلاة فاحتلم فأنزل أو نظر إلى فرج امرأته أو إلى وجهها وأنزل عن شهوة أو قهقه في صلاته فإنه لا يبني لأن ms116 هذه الأفعال مما لا يغلب في الصلاة

ولو أصابه الحدث بفعل سماوي بأن يسقط عليه شيء من السقف أو بفعل غيره بأن رماه إنسان بحجر فشجه فسال الدم فإنه لا يبني عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يبني لأن هذا حدث حصل بغير فعله فصار كالحدث السابق والصحيح ما قالا لأن هذا مما لا يغلب فلا يلحق بالغالب وهو الحدث السابق

هذا إذا سبقه الحدث في وسط الصلاة

فأما إذا سبقه بعد ما قعد قدر التشهد الأخير فإن عليه أن يذهب ويتوضأ ويبني على صلاته حتى يخرج عن الصلاة على الوجه المسنون بالسلام لأن الحدث السابق لا يقطع التحريمة

ولو وجد فعل ليس من أفعال الصلاة ولا من ضرورات الوضوءوالبناء مثل الكلام والأكل والشرب ونحو ذلك يقطع البناء لأن هذه الأشياء منافية للصلاة فتتنافى التحريمة في حال الذهاب والمجيء

وكذلك كل ما كان نظير الكلام معنى بأن ذكر الله تعالى وأراد به خطاب إنسان أو زجره عن شيء أو أراد به بجوابه عن شيء فإنه يفسد صلاته عند أبي حنيفة ويقطع البناء وقال أبو يوسف كل ما كان من ذكر الله في الوضع لا تفسد به الصلاة ولو نوى خطاب الناس به

وعلى هذا الخلاف إذا عطس إنسان فقال الحمد لله فشمته رجل فقال يرحمك الله تفسد صلاته عندهما وعند أبي يوسف لا تفسد

وأجمعوا أن المصلي إذا قال سبحان الله أو قال الله أكبر وعنى به إعلام الإمام فيما ترك ساهيا ونحوه لا تفسد صلاته

ولو أن في صلاته أو تأوه فإن كان من ذكر الجنة أو النار فصلاته تامة وإن كان لوجع أو مصيبة فسدت صلاته

وقال أبو يوسف إذا كان حرفين لا تفسد حتى إذا قال أوه تفسد

وقولهما أصح لأن التأوه إذا كان من ذكر الجنة النار فكان كناية عن سؤال الجنة والتعوذ من النار فلا تفسد فأما الأصل فهو أن الحروف المهجاة كلام الناس سواء كان حرفين أو أكثر ألا ترى أنه إذا ms117 قال أخ أخ تفسد صلاته دل أن المدار على هذا

ثم إذا جاء البناء في الحدث السابق فينظر إما إن كان إماما أو مقتديا أو منفردا

فإن كان منفردا أو إماما فإن الأولى أن يعود إلى مكان صلاته ويتم صلاته وإن بنى في موضع الوضوء جاز

وإن كان مقتديا به علم أن إمامه قد فرغ فكذلك الجواب فأما إذا لم يفرغ فعليه أن يعود إلى مكان الإمام ويصلي مع الإمام بعد قضاء ما سبق به لأن المتابعة واجبة عليه حتى إذا ترك مع القدرة عليه تفسد صلاته وإنما يقضي ما فاته في حال ذهابه ومجيئه أولا ثم يدخل في صلاة الإمام لأنه في المعنى كأنه خلف الإمام فصار كما لو سبقه الإمام بركن وهو معه في الصلاة فإن عليه أن يؤديه أولا ثم يشرع في الركن الذي فيه الإمام لأن المتابعة واجبة على الترتيب

هذا الذي ذكرنا إذا سبقه الحدث حقيقة فأما إذا انتقضت طهارته بمعنى من المعاني سوى الحدث بغير صنعه بأن كان متيمما فرأى الماء في صلاته أو صاحب جرح سائل فخرج الوقت أوالماسح على الخفين إذا انقضت مدة مسحه ونحو ذلك فإنه لا يبني لأن في هذه المواضع تبين أن الشروع لم يصح لأنه يجب عليه الوضوء بالحدث السابق على التحريمة ويجعل محدثا من ذلك الوقت في حق الصلاة التي لم تؤد بعد وإن بقي له حكم الطهارة في حق الصلاة المؤداة

وكذلك الجواب في هذه المواضع بعد القعود قدر التشهد الأخير عند أبي حنيفة خلافا لهما لأن الصلاة لم تؤد بعد ولأن هذه المعاني الناقضة للطهارة مما يندر وجودها فلا تلحق بالحدث السابق الذي يغلب وجوده

ثم الإمام إذا سبقه الحدث فأراد أن يذهب ليتوضأ فهو على إمامته ما لم يخرج من المسجد أو يستخلف رجلا فيقوم الخليفة مقامه ينوي أن يؤم الناس أو يستخلف القوم رجلا قبل أن يخرج هو من المسجد فيقوم مقامه ينوي الإمامة حتى إن رجلا لو دخل المسجد ساعتئذ واقتدى به ms118 فإنه يصح اقتداؤه ويصير شارعا في الصلاة هكذا روى ابنسماعة عن أبي يوسف

وقال بشر المريسي لا يصح شروعه في الصلاة واقتداؤه به لأن الإمام محدث والمحدث ليس في الصلاة فكيف يصح الاقتداء به في صلاته

والصحيح هو الأول لأن الحدث السابق لا ينافي التحريمة لأن التحريمة شرط في الصلاة فلا يشترط لها الطهارة وإنما ينافي فعل الصلاة وصحة الاقتداء تعتمد قيام التحريمة لا قيام نفس الصلاة ولهذا يصح استخلافه ولم تبطل صلاة القوم ويمكنه البناء على صلاته فدل أن التحريمة قائمة

فإذا وجد شيء من هذه الأشياء يخرج من الإمامة أما إذا قام الخليفة مقامه ناويا للإمامة فلأنه يصير إماما في هذه الصلاة فخرج هو من الإمامة لأنه لا يجتمع في صلاة واحدة إمامان في حالة واحدة وكذلك إذا استخلف القوم لأن بهم حاجة إلى تصحيح صلاتهم وذلك بالاستخلاف فإذا ترك الإمام الاستخلاف فيثبت لهم ولاية ذلك وكذلك إذا خرج من المسجد لأنه خلا مكان الإمام عن الإمام لأن المسجد بمنزلة بقعة واحدة فما دام فيه فكأنه في مكانه إلا أن في الفصلين الأولين قام الخليفة مقامه فلم تفسد صلاته ولا صلاة القوم أما في الخروج عن المسجد فإنه تفسد صلاة القوم لأنه بقي القوم بلا إمام والاقتداء بدون الإمام لا يتحقق

وأما صلاة الإمام هل تفسد اختلفت الروايات فيه والمشهور من الرواية أنها لا تفسد وكذا ذكر أبو عصمة عن أصحابنا وذكر الطحاوي أنها تفسد

والأول أصح لأن الإمام في حكم المنفرد وهو أصل بنفسه

هذا إذا لم يكن خارج المسجد صفوف متصلة به

فأما إذا كانت متصلة فخرج الإمام ولم يتجاوز الصفوف هل تبطل صلاة القوم أم لا قال أبو حنيفة و أبو يوسف تبطل

وقال محمد لا تبطل لأن موضع الصفوف لها حكم المسجد ألا ترى أن من صلى في الصحراء جاز استخلافه ما لم يتجاوز الصفوف

والصحيح قولهما لأن القياس أن يكون الانحراف عن القبلة لقصد الخروج عن المسجد مبطلا صلاة القوم إلا أنه ms119 بقي إماما حكما ما دام في المسجد لضرورة صحة الاستخلاف والضرورة تندفع غالبا في المسجد فبقي حكم خارج المسجد على أصل القياس لهذا بالإجماع الإمام يوم الجمعة لو كبر وحده في المسجد والقوم خارج المسجد متصلا بصفوفهم وكبروا لا ينعقد الجمعة لأن الشرط أن يكون جماعة من القوم والإمام في مكان واحد ولم يوجد

وأما الإمام إذا كان يصلي بالناس في الصحراء فأحدث فما دام في الصفوف صح استخلافه وإذا جاوز الصفوف لا يجوز لأن مواضع الصفوف التحقت بالمسحد ههنا لضرورة صحة الاستخلاف لعدم المسجد

وهذا إذا ذهب الإمام يمنة أو يسرة أو خلفا

أما إذا مشى أمامه وليس بين يديه بناء ولا سترة فإنه لا تفسد صلاتهم ما لم يذهب مقدار ما يجاوز الصفوف التي خلفه لأن هذا أقدر من المشي ليس بمناف للصلاة إذا وجد في أحد الجنبين

أما إذا كان بين يديه حائط أو سترة فجاوزه تفسد صلاتهم لأن السترة تجعل لما دونها حكم المسجد حتى يباح للمار المرور وراء السترة ولا يباح داخل السترة

وهذه المسائل رويت عن أبي يوسف

وهذا الذي ذكرنا إذا كان في المسجد مع الإمام جماعة من القوم

فأما إذا كان معه واحد فإذا خرج الإمام من المسجد لم تفسد صلاة هذا الرجل لأنه تعين إماما قدمه الإمام المحدث أولا لعدم المزاحمة

ولو أن الإمام إذا ظن أنه أحدث فانصرف ثم علم أنه لم يحدث إن خرج من المسجد تفسد صلاتهم ولا يبني

أما إذا لم يخرج فإنه يرجع إلى مكانه ويبني ولا تفسد صلاته في قول أبي حنيفة و أبي يوسف وإحدى الروايتين عن محمد وفي رواية عن محمد فسد

وأجمعوا أنه إذا ظن الإمام أنه افتتح الصلاة على غير وضوء أو كان على ثوبه نجاسة أو كان متيمما فرأى سرابا ظنه ماء فانصرف وتحول عن القبلة فإنه تفسد صلاته لا يبني وإن لم يخرج من المسجد

فأما إذا سلم على رأس الركعتين ساهيا في ذوات الأربع وهو يظن أنه قد ms120 أتم الصلاة ثم تذكر ورجع إلى مكانه فإن كان بعد الخروج تفسد صلاته بالإجماع وإن كان قبل الخروج فعلى الخلاف الذي ذكرنا

فمحمد قاس موضع الخلاف على المسائل المتفق عليها بعلة الانحراف عن القبلة من غير ضرورة

والصحيح قولهما لأن الانحراف لم يوجد لقصد الخروج عن الصلاة لأن عنده أنه انحرف لإصلاح صلاته حتى يتوضأ ويبني عليها ولو تحقق ما توهم لا يمنع البناء فكذلك إذا سلم ساهيا إلا أنهمشى في صلاته لا لإصلاح صلاته حقيقة لأنه غير محدث بل ظن أنه محدث والمشي بغير عذر مفسد للصلاة ولكن المسجد له حكم بقعة واحدة فلم يجعل ماشيا تقديرا فإذا خرج فقد وجد المشي بغير عذر حقيقة وحكما فتفسد صلاته بخلاف ما ذكرنا من المسائل فإن ثمة الانحراف عن القبلة لقصد الخروج عن الصلاة وعزم الرفض لأن البناء في هذه المواضع لا يصح فصار بمنزلة السلام عمدا فإنه يكون قاطعا للصلاة لما قلنا كذا هذا

باب الإمامة $ منها أن الجماعة واجبة وقد سماها بعض أصحابنا سنة مؤكدة وكلاهما واحد

وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه واظب عليها وكذلك الأمة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا مع النكير على تاركها وهذا حد الواجب دون السنة

ومنها أن الجماعة إنما تجب على من قدر عليها من غير حرج فأما من كان به عذر فإنها تسقط عنه حتى لا تجب على المريض والأعمى والزمن ونحوهم هذا إذا لم يجد الأعمى قائدا أو الزمن من يحمله فأما إذا وجد الأعمى قائدا أو الزمن حاملا بأن يكون له مركب وخادم فعند أبي حنيفة لا يجب وعندهما يجب وقد ذكرنا هذا في باب الجمعة

ومنها أن أقل الجماعة في غير صلاة الجمعة الاثنان وهو أن يكون إمام واحد مع القوم لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال الاثنان فما فوقهما جماعة

ويستوي أن يكون ذلك الواحد رجلا أو امرأة أو صبيا يعقللأن هؤلاء من أهل الصلاة فأما ms121 المجنون والصبي الذي لا يعقل فلا عبرة بهما

فأما عدد الجماعة في باب الجمعة فقد ذكرنا في باب الجمعة

ثم ينظر إن كان مع الإمام رجل واحد أو صبي يعقل فإن المأموم ينبغي أن يقوم عن يمينه ولا يتقدمه الإمام

وإذا كان معه اثنان من الرجال أو الصبيان العقلاء يتقدمهما الإمام

وقال بعض مشايخنا إن لم يتقدم الإمام وقام بينهما فلا بأس والأول أصح

فإن كان معه نسوان أو امرأة واحدة فإنه يتقدمها لأن محاذاة المرأة الرجل في حرمة صلاة مشتركة مستتمة الأركان توجب فساد صلاة الرجل عندنا خلافا للشافعي وهي مسألة معروفة

وإن كان معه رجال ونساء فإنه يتقدم الرجال على النسوان لما قلنا

ولو قامت امرأة بحذاء الإمام وقد نوى الإمام إمامتها تفسد صلاة الإمام وصلاة القوم لفساد صلاة الإمام

وإن قامت في صف الرجال تفسد صلاة رجل كان عن يمينها ورجل كان عن يسارها ورجل خلفها ورجل بحذائها

ولو تقدمت الإمام حتى يكون الإمام خلفها لا تفسد صلاة الإمام والقوم لكن تفسد صلاتها لأن الواجب عليها المتابعة فقد تركت فرضا من فرائض الصلاة فتفسد صلاتها

ولو كان في صف الرجال ثنتان من النساء وخلف هذا الصف صفوف أخر تفسد صلاة رجل عن يمينهما وصلاة رجل عن يسارهما وصلاة رجلين خلفهما

وإن كن ثلاثا اختلف المشايخ فيه قال بعضهم تفسد صلاة ثلاثة رجال خلفهن لا غير

وقال بعضهم تفسد صلاة الرجال كلهم خلفهن ويصير الثلاث من النسوان بمنزلة صف على حدة

وأصله حديث النبي عليه السلام أنه قال ليس مع الإمام من كان بينه وبين الإمام نهر أو طريق أو صف من النساء

ومنها بيان من يصلح للإمامة فنقول الصالح للإمامة هو الرجل الذي من أهل الصلاة المفروضة سواء كان حرا أو عبدا بصيرا كان أو أعمى تقيا كان أو فاجرا وعلى ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال صلوا خلف كل بر وفاجر

والصبي العاقل لا تجوز إمامته في الفرائض لأنه لا يصح منه أداء الفرائض ms122 لأنه ليس من أهل الفرض

وهل تجوز إمامته في النوافل كالتراويح وغيرها اختلف المشايخ فيه أجاز بعضهم ولم يجز عامتهم

هذا كله عندنا

وقال الشافعي تجوز إمامة الصبي العاقل

وأما صاحب الهوى فإن كان هوى يكفره لا تجوز إمامته وإن كان لا يكفره جاز مع الكراهة

ومنها بيان الأفضل فنقول إن الحر والتقي والبصير أفضل من العبد والفاجر والأعمى لأن إمامة هؤلاء سبب لتكثير الجماعة وإمامة أولئك سببللتقليل فما هو سبب للتكثير أولى وأفضل

ثم أفضل هؤلاء من كان أقرأهم لكتاب الله وأعلمهم بالسنة فإن كان منهم رجلان أو أكثر على هذا فأكبرهما سنا أولى وإن استويا في الكبر فأبينهما صلاحا أولى وإن استويا في ذلك قالوا أحسنهما خلقا أولى

وإن استويا فأحسنهما وجها أولى لأن هذه الأوصاف سبب الرغبة إلى الجماعة

ولو استويا في العلم وأحدهما أقرأ أو استويا في القراءة وأحدهما أعلم فهو أولى

فأما إذا كان أحدهما أقرأ والآخر أعلم فالأعلم أولى لأن حاجة الناس إلى علم الإمام أشد

وعلى هذا قالوا العالم بالنسبة إذا كان ممن يجتنب الفواحش الظاهرة وغيره أورع منه لكن غير عالم بالسنة فتقديم العالم أولى

ولو كان أحدهما أكبر والآخر أورع فإن الأكبر سنا أولى إذا لم يكن فيه فسق ظاهر أو لم يكن متهما به لأن النبي عليه السلام قال الكبر الكبر

| باب قضاء الفائتة

الكلام في مسائل الترتيب من وجوه أحدها أن الترتيب في أداء الصلوات المكتوبات فرض بلا خلاف حتى لا يجوز أداء الظهر قبل الفجر ولا أداء العصر قبل الظهر لأن الصلاة لا تجب قبل وجود هذه الأوقات

فأما إذا وجدت الأوقات ووجبت الصلاة فلم يؤدها حتى دخل وقت صلاة أخرى فهل يعتبر الترتيب واجبا حتى لا يجوز أداء الوقتية قبل قضاء الفوائت أم لا

على قول أصحابنا يجب الترتيب

وعلى قول الشافعي لا يجب

والأصل في الباب قوله عليه السلام من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن ذلك وقتها فالنبي عليه السلام جعل ms123 وقت الفائتة وقت التذكر فكان أداء الوقتية فيه قبل وقته فلا يجوز عملا بظاهر الحديث

ثم الترتيب لا يجب عند النسيان ولا عند ضيق الوقت وعند كثرة الفوائت في قول عامة العلماء

وقال مالك لا يسقط حالة النسيان ولا عند ضيق الوقت

وقال زفر لا يسقط عند كثرة الفوائت

هما يقولان إن الدليل الموجب للترتيب وهو الحديث لا يوجب الفصل بين هذه الأحوال

ولكن الصحيح قول العامة لأن الترتيب إنما وجب بخبر الواحد وشرط وجوب العمل به أن لا يؤدي إلى نسخ حكم الكتاب والسنة المشهورة وحكم الكتاب والسنة المشهورة أن لا يجوز ترك الوقتية عن الوقت وفي هذه الأحوال الثلاث يؤدي إلى هذا فيسقط العمل بخبر الواحد

ثم اختلف أصحابنا في أدنى حد الفائت الكثير قال أبو حنيفة و أبو يوسف إذا كان الفائت ست صلوات ودخل وقت السابعة يسقط الترتيب ويجوز أداء السابعة

وقال محمد إذا كان الفوائت صلاة يوم وليلة وهو خمس صلوات ودخل وقت السادسة يسقط الترتيب ويجوز أداء السادسة

ولو ترك صلاة ثم صلى بعدها خمس صلوات وهو ذاكر للفائتة فإن هذه الخمسة موقوفة عند أبي حنيفة فإذا صلى السابعة تجوز السابعة بالاتفاق وتعود الخمسة إلى الجواز

وفي قولهما عليه قضاء ست صلوات المؤديات الخمسة والفائتة وعلى قياس قول محمد يعيد خمس صلوات

وكذلك إذا ترك خمس صلوات ثم صلى السادسة فهي موقوفة عند أبي حنيفة حتى لو صلى السابعة تنقلب السادسة إلى الجواز عنده وعندهما لا تنقلب

وكذلك لو ترك صلاة ثم صلى شهرا وهو ذاكر للفائتة على قول أبي يوسف يعيد الفائتة وخمس صلوات أخر وعند محمد يعيد الفائتة وأربع صلوات أخر وعند أبي حنيفة يعيد الفائتة لا غير وهي مسألة معروفة

ولو ترك صلاة من يوم واحد ولا يدري أية صلاة هي فإنه ينبغي أن يتحرى فإن لم يقع تحريه على شيء يعيد صلاة يوم وليلة احتياطا حتى يخرج عن قضاء الفائتة بيقين

الحائض إذا طهرت في آخر وقت الظهر أو المسافر ms124 إذا أقام أو الصبي إذا بلغ أو الكافر أسلم أو المجنون أو المغمى عليه آفاق فعليهم صلاة الظهر ويصلي المقيم أربعا وعلى قول زفر لا يجب ما لم يدركوا من الوقت ما يمكنهم أداء تلك الصلاة فيه

وعلى هذا إذا كانت طاهرة فحاضت في آخر الوقت أو كان مقيما فسافر أو ارتد في آخر الوقت فلا قضاء عليه

وحاصل هذا أن الصلاة يتضيق وجوبها في آخر الوقت إذا بقي من الوقت مقدار ما يمكن أداء تلك الصلاة فيه بلا خلاف بين أصحابنا فأما إذا بقي من الوقت مقدار ما يؤدي بعض الصلاة أو مقدار ما يتحرم لا غير عندنا يجب عليه الصلاة

وعنده لا يجب لأنه لا يقدر على الأداء في هذا الوقت فيكون تكليف ما ليس في الوسع

ولكنا نقول يجب عليه الأداء في الوقت بقدر ما يمكن والقضاء في الوقت الثاني بقدر ما لا يمكن والصلاة الواحدة يجوز أن يكون بعضها قضاء وبعضها أداء كالمقيم إذا اقتدى كالمسافر في آخر الوقت يؤدي معه ركعتين في آخر الوقت ثم يقضي ركعتين في الوقت الثاني

| باب سجدة التلاوة

الكلام في الباب في مواضع في بيان أن سجدة التلاوة واجبة أم لا وفي بيان مواضع السجدة وفي بيان سبب الوجوب وفي بيان من يجب عليه ونحو ذلك

أما الأول فنقول سجدة التلاوة واجبة عندنا

وعند الشافعي سنة

والصحيح قولنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال السجدة على من سمعها أو تلاها

وأما مواضع السجدة فأربعة عشر أربع في النصف الأول في آخر الأعراف وفي الرعد وفي النحل وفي بني إسرائيل

وعشرة في النصف الأخير في سورة مريم وفي الحج في الأولى وفي الفرقان وفي النمل و الم السجدة و ص و حم السجدة و النجم و إذا السماء انشقت و اقرأ باسم ربك

وعلى هذا قول عامة العلماء

وقال الشافعي في آخر سورة الحج سجدة في قوله واركعوا واسجدوا

وقال في سورة ص سجدة الشكر لا سجدة التلاوة

وقال ms125 مالك ليس في سورة النجم وسورة إذا السماء انشقت و اقرأ باسم ربك سجدة

وأما سبب وجوب السجدة فهو التلاوة والسماع للحديث الذي روينا

ثم السجدة تجب بسماع التلاوة مطلقا سواء كانت في الصلاة أو خارج الصلاة كان التالي مسلما أو كافرا طاهرا أو محدثا أو جنبا أو حائضا أو نفساء صغيرا كان أو كبيرا عاقلا كان أو مجنونا بعد أن يكون السامع من أهل وجوب السجدة عليه

وكذلك التلاوة سبب الوجوب في حق التالي إذا كان أهلا للوجوب أيضا

ثم أهل وجوب السجدة من كان من أهل وجوب الصلاة عليه أو من أهل وجوب القضاء لأنها جزء من أجزاء الصلاة فلا تجب على الكافر والصبي والمجنون والحائض والنفساء لأنه لا وجوب عليهم

فأما الجنب والمحدث فيجب عليهما لأنه يجب عليهما الصلاة والطهارة شرط الأداء لا شرط الوجوب

ومنها شرائط صحة أداء سجدة التلاوة وهي ما كان من شرائط صحة الصلاة من الطهارة عن النجاسةالحقيقة بدنا ومكانا وثيابا وستر العورة واستقبال القبلة ونحوها لأنها بعض الصلاة فيشترط لأدائها ما هو شرط في الكل

وكذلك كل ما كان مفسدا للصلاة من الكلام والقهقه والحدث العمد ونحوها فهو يفسد السجدة إلا أنه إذا قهقه في السجدة لا تنتقض طهارته بخلاف الصلاة على ما مر من قبل لأن انتقاض الطهارة بالقهقهة في الصلاة عرفناه نصا بخلاف القياس في صلاة تامة غير معقول المعنى فلا يثبت في حقها كما في صلاة الجنازة

ولو قرأ على الدابة وهو مسافر فسجد على الدابة مع القدرة على النزول فالقياس أن لا يجوز وبه قال بشر المريسي وفي الاستحسان يجوز بخلاف الصلاة فإنها لا تجوز فرضا على الدابة مع القدرة على النزول لأن القراءة أمر دائم بمنزلة التطوع فكان في اشتراط النزول حرج بخلاف الفرض

ومنها أنه هل تتكرر السجدة بتكرر التلاوة فنقول إذا قرأ في مجلس واحد آيات السجدة أو قرأ آية واحدة في مجالس مختلفة تجب السجدة بقدر عدد القراءة

فأما إذا قرأ آية واحدة ms126 في مجلس واحد مرارا لا تجب إلا سجدة واحدة لأن في إيجاب التكرار في مجلس واحد إيقاع الناس في الحرج ولا حرج عند اختلاف الآية في مجلس واحد وعند اختلاف المجالس

هذا حكم خارج الصلاة

أما إذا كرر آية السجدة في الصلاة فإن كانت في ركعة واحدة لا تجب إلا سجدة واحدة لاتحاد المجلس حقيقة

وإن قرأها في كل ركعة فالقياس أن لا يجب إلا سجدة واحدةهو قول أبي يوسف لاتحاد المجلس حقيقة وفي الاستحسان يجب بكل تلاوة سجدة وهو قول محمد لأنه لا حرج في الوجوب لأن تكرار آية سجدة في كل ركعة نادرة في الصلاة لأنها ليست بموضع التعليم

ومنها أن الإمام إذا قرأها في الصلاة فإنه يجب عليه السجدة على القوم لكن إذا سجدوا في الصلاة يجوز وإن لم يسجدوا تسقط لأنها صلاتية فتسقط بالخروج عنها

وأما المقتدي إذا قرأها فقد أجمعوا أنه لا يجب عليه أن يسجد في الصلاة وهل يسجد خارج الصلاة على قول أبي حنيفة و أبي يوسف لا يجب وعلى قول محمديجب

وكذلك لا تجب السجدة على الإمام والقوم

وأجمعوا أنه تجب السجدة على من سمع من المقتدي خارج الصلاة

والصحيح قولهما لأنه لا فائدة في الوجوب لأن فائدة الوجوب الأداء ولا يمكنه الأداء في الصلاة لأنه تابع للإمام وتجب عليه متابعته فيه ترك المتابعة ولا يمكنه بعد السلام لأنها صارت صلاتية والصلاتية تسقط بالسلام

ولو سمع المقتدي ممن قرأ خارج الصلاة يجب عليه أن يسجد خارج الصلاة لأنها ليست بصلاتية

وكذلك الإمام لو سمع ممن قرأ خارج الصلاة يجب عليه أن يسجد خارج الصلاة أيضا لما قلنا

ولو سجد هذه السجدة في الصلاة لم يجز لأنها ليست بصلاته ولكن هل تفسد صلاته في رواية الأصول لا تفسد الصلاة لأن السجدة ليس بمنافية للصلاة وهي ما دون الركعة فصار كما لو سجد سجدة زائدة تطوعا والله أعلم

| كتاب الجنائز

قال رحمه الله إذا احتضر الرجل الموت فإنه يوجه على شقه الأيمن نحو ms127 القبلة على ما ذكرنا ويلقن كلمة الشهادة لقوله عليه السلام لقنوا موتاكم لا إله إلا الله

وإذا مضى ينبغي أن يغمض عيناه ويشد لحياه

لأنه إذا ترك مفتوحا يصير كريه المنظر ويقبح في أعين الناس وعليه توارث الأمة وما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن

ثم المستحب أن يعجل في جهازه ولا يؤخر لقوله عليه السلام عجلوا موتاكم فإن يك خيرا قدمتموه إليه وإن يك شرا فبعدا لأهل النار

ولا بأس بإعلام الناس بموته لأن فيه تحريض الناس إلى الطاعة وحثا على الاستعداد لها فيكون سببا إلى الخير ودلالة عليه والنبي عليه السلام قال الدال على الخير كفاعله

ثم يشتغل بغسله فإن غسل الميت واجب بإجماع الأمة عليه من لدن آدم عليه السلام إلى يومنا هذا

وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لما توفي آدم عليه السلام غسلته الملائكة وقالتلولده هذه سنة موتاكم

ثم كيف يغسل روى أبو يوسف عن أبي حنيفة وذكر محمد في كتاب الصلاة أنه يجرد الميت ويوضع على تخت وتستر عورته بخرقة وهي من الركبة إلى السرة ويوضأ وضوءه للصلاة إلا أنه لا يمضمض ولا يستنشق ولا يمسح على رأسه ولا يؤخر غسل رجليه بخلاف غسل الجنب ثم يضجع على شقه الأيسر فيغسل بالماء الذي غلي بالسدر والخطمي والحرض أو بالماء القراح إن لم يكن شيء من ذلك حتى ينقيه ويخلص الماء إلى ما يلي التخت لأن المسنون هو البداءة بالميامن فيضجع على شقه الأيسر حتى يمكن البداءة بغسل الأيمن ثم يضجع على شقه الأيمن فيغسل الأيسر حتى ينقيه ثم يقعده ويسنده إلى نفسه ويمسح يده على بطنه مسحا رقيقا فإن سال منه شيء يمسحه ويغسل ذلك الموضع حتى يطهر عن النجاسة الحقيقة

ولا يجب إعادة الغسل ولا الوضوء بخروج شيء منه وعند الشافعي يعاد الوضوء

والصحيح قولنا لأن الغسل والوضوء ما وجب لأجل الحدث وإنما عرفناه بالنص بخلاف القياس وقد وجد

ثم يضجعه على شقه الأيسر حتى ينقيه ويرى أن ms128 الماء قد خلص إلى ما يلي السرير حتى يكون الغسل ثلاث مرات وهو الغسل المسنون في حالة الحياة فكذلك بعد الممات ثم ينشفه بثوب حتى لا تبتل أكفانه

ولا يؤخذ شيء من ظفره ولا شعره ولا يسرح لحيته لأن هذا من باب الزينة والميت لا يزين

هذا الذي ذكرنا سنة في كل ميت مات بعد الولادة إلا الشهيدالذي مثل شهداء أحد على ما نذكر

ولهذا قلنا إن المولود إذا خرج ميتا لا يغسل هذا جواب هذا الكتاب على ما نذكر

فأما إذا استهل الصبي ثم وجد ميتا يغسل لأن الاستهلال دلالة الحياة

وإذا وجد أكثر الإنسان الميت يغسل لأن للأكثر حكم الكل فأما إذا وجد الأقل أو النصف لم يغسل عندنا وعند الشافعي يغسل كيفما كان

ثم الجنس يغسل الجنسكالذكر للذكر والأنثى للأنثى ولا يغسل الجنس خلاف الجنس كالرجل للأنثى والأنثى للرجل لأن مس العورة حرام في حالة الحياة والممات جميعا للأجانب

فأما إذا كانا زوجين فالزوجة المعتدة بسبب الموت يحل لها غسل الزوج بالإجماع ما لم يوجد منها في حال العدة ما هو سبب الفرقة وهو المصاهرة أو الردة

فأما المعتدة بالطلاق البائن إذا مات الزوج بعد ذلك فلا تغسله لأن الطلاق البائن يرفع النكاح

فأما الزوج فلا يغسل الزوجة عندنا خلافا له والمسألة معروفة

وأما أم الولد فلا تغسل مولاها وإن كانت معتدة بعد موته عندنا وقال زفر تغسل إلا أن الصحيح قولنا لأن القياس أن المعتدة للزوج لا تغسل لأن النكاح انتهى بالموت كما في جانب الزوج وإنما جاءت الإباحة بخلاف القياس في حق الزوجة فبقي الحكم في حق أم الولد على أصل القياس

فأما الصبي والصبية إن كانا من أهل الشهوة فكذلك الجواب وإن لم يكونا من أهل الشهوة فلا بأس بغسلهما عند اختلاف الجنس

وإذا ماتت المرأة في السفر ولم يكن هناك غير الرجال فإن كان منهم ذو رحم محرم منها فإنه ييممها بيده بغير خرفة وإن لم يكن فالأجنبي ييممها بخرقة لأن الأجنبي ms129 لا يحل له مس محل التيمم بدون الخرقة فأما المحرم فيحل له مس ذلك الموضع من غير حائل

ثم يكفن الميت بعد الغسل لأن تكفين الميت سنة لما روي في قصة آدم عليه السلام أن الملائكة قالت لولده بعدما غسلوه وكفنوه ودفنوه هذه سنة موتاكم

ثم الكفن يصير من جميع المال وهو مقدم على الدين والوصية والميراث لأن هذا من حوائج الميت

ومن لم يكن له مال فكفنه على من تجب عليه نفقته وكسوته في حال حياته إلا المرأة خاصة في قول محمدفإن كفنها لا يجب على زوجها لأن الزوجية تنقطع بالموت

ومن لم يكن له مال ولا من ينفق عليه في بيت المال لأنه أعد لحوائج المسلمين

ثم أكثر ما يكفن به الرجل ثلاث أثواب إزار ورداء وقميص وأدنى ذلك ثوبان إزار ورداء

وأكثر ما تكفن به المرأة خمسة أثواب إزار ولفافة ودرع وخمار وخرقة يربط ثدياها وأدنى ذلك ثلاثة لفافة وخمار وإزار

وكذلك الجواب في الصبي والصبية المراهقين

فأما الذي لم يراهق فيكفن في خرقتين إزار ورداء ولو كفن فيإزار واحد لا يكره لأن بدنه ليس بعورة وليس له حرمة كاملة

وإن كان سقطا فإنه يكفن في خرقة

وكذلك إذا ولد ميتا يلف في خرقة أيضا لأن حرمته لم تكمل

ثم كيفية لبس الأكفان ينبغي أن تجمر الأكفان أولا وترا لأن الثوب الجديد أو الغسيل مما يطيب في حالة الحياة فكذلك بعد الممات فيلبس القميص أولا ثم تبسط اللفافة وهي الرداء طولا ثم يبسط الإزار فوقها عرضا فيوضع الميت عليها ثم يوضع الحنوط في رأسه ولحيته وسائر جسده ويوضع الكافور على مساجده وأرادوا بالمساجد الجبهة واليدين والركبتين تشريفا للميت لأن المغتسل في حالة الحياة قد يتطيب ولا بأس بسائر الطيب في الحنوط غير الزعفران والورس في حق الرجل ولا بأس به في حق المرأة ثم يعطف الإزار على الميت من شقه الأيسر على رأسه وسائر جسده ثم يعطف من قبل شقه الأيمن كذلك ثم يعطف الرداء عليه ms130 وهو اللفافة

فإن خيف انتشار الكفن وظهور العورة يربط بشيء من الخرقة

وكذلك في حق المرأة تبسط اللفافة أيضا ثم الإزار وتلبس الدرع والخمار فوق الدرع والخرقة تربط فوق الأكفان عند الصدر فوق الثديين ويسدل شعرها من الجانبين فوق الدرع على صدرها ثم يعطف الإزار واللفافة على ما ذكرنا

ثم الغسيل والجديد سواء في حق الكفن

ولا بأس بالبرد والكتان والقصب وفي حق النسوان بالحرير والإبريسم والمعصفر والمزعفر على ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال إذا ولي أحدكم أخاه فليحسن كفنه

لكن الثياب البيضأفضل على ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال البسوا هذه الثياب البيض فإنها خير ثيابكم وكفنوا فيها موتاكم

ثم يؤتى بالجنازة ويحمل عليها الميت ويسرع به فإن الإسراع به سنة لكن ينبغي أن يكون مشيا دون الخبب وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال عجلوا موتاكم فإن كان خيرا قدمتموه وإن كان شرا ألقيتموه عن رقابكم

والمستحب للمشيع المشي خلفها دون التقدم وإن مشى ماش أمامها كان واسعا لكن لا ينبغي أن يتقدم الكل لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال الجنازة متبوعة وليست بتابعة ليس معها من تقدمها

وتحمل الجنازة من جوانبها الأربع فيبدأ الذي يريد حملها بالمقدم الأيمن من الميت فيجعله على عاتقه الأيمن ثم المؤخر الأيمن على عاتقه الأيمن ثم المقدم الأيسر على عاتقه الأيسر ثم المؤخر الأيسر على عاتقه الأيمن

وقال الشافعي يقوم من يحمل الجنازة بين العمودين فإن سعد بن معاذ حمل بين العمودين

والصحيح ما قلنا لعمل الأمة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير وحديث سعد يحتمل أن يكون ذلك لضيق المكان أو لعذر من الأعذار

ويكره أن يحمل الميت على الدابة صغيرا كان أو كبيرا لأن من تعظيم الميت أن يحمل على أعناق الرجال

وإن كان صبيا فحمله إنسان على يديه وهو راكب فلا بأس به

وكذا لا بأس بأن يحمل الرضع أو فوق ms131 ذلك في سقط ونحوهعلى الأيدي ويتداولونه لأن معنى الكرامة حاصل

ويكره لمشيعي الجنازة أن يقعدوا قبل وضع الجنازة لأنهم أتباع الجنازة والتبع لا يقعد قبل قعود الأصل تعظيما له

| باب الصلاة

على الجنازة الكلام في الباب في مواضع في بيان أنها واجبة وفي بيان من يصلي عليه وفي بيان كيفية صلاة الجنازة وفي بيان ولاية الصلاة لمن هي وفي بيان ما يفسد صلاة الجنازة وما يمنع منها

أما الأول فنقول الصلاة على الميت واجبة في الجملة لا يسع الاجتماع على تركها ومتى فعلها فريق من الناس تسقط عن الباقين فكانت واجبة على سبيل الكفاية

وبيان الوجوب مواظبة الرسول وأصحابه والأمة بأجمعهم من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا

وبيان أنها واجبة على طريقة الكفاية لأن ما هو الفرض وهو قضاء حق الميت يحصل بالبعض ولا يمكن إيجابه على كل أحد من آحاد الناس فصار بمنزلة الجهاد

وأما بيان من يصلى عليه فنقول كل من مات مسلما بعد ولادته صغيرا كان أو كبيرا ذكراكان أو أنثى حرا كان أو عبدا إلا البغاة وقطاع الطريق ومن كان بمثل حالهم لقوله عليه السلام صلوا على كل بر وفاجر

ولا يصلى على من ولد ميتا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال إذا استهل المولود صلي عليه ومن لم يستهل لم يصل عليه لأن الاستهلال دلالة الحياة والميت في عرف الناس من زالت حياته لا يعلم أنه خلقت الحياة فيه أم لا فلم يعلم بموته ولهذا قلنا إنه لا يرث ولا يورث ولا يغسل ولا يسمى لأن هذه أحكام الأحياء ولم تثبت حياته

وروي عن الطحاوي أن الجنين الميت يغسل ولم يحك خلافا

وعن محمد في السقط الذي استبان خلقه إنه يغسل ويكفن ويخط ولا يصلى عليه

وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة فيمن ولد ميتا أنه لا يغسل

فعلى الرواية التي لا يغسل اعتبر بالصلاة وأنه لا يصلى عليه والغسل لأجل الصلاة فسقط الغسل

وعلى الرواية ms132 التي يغسل اعتبر أنه سنة الموتى في الأصل بحديث قصة آدم عليه السلام أنه قالت الملائكة بعدما غسلته إنه سنة موتاكم ولهذا يغسل الكافر وإن لم يصل عليه

وأما البغاة فلا يصلى عليهم عندنا خلافا للشافعي

والصحيح قولنا فإن عليا لم يصل على قتلى نهروان وغيرهم ممن خالفه وهم أهل بغي فإن الخليفة الحق هو علي رضي الله عنه حال حياته بعد وفاة عثمان رضي الله عنه وكان ذلك بمحضر من الصحابة فيكون إجماعا

وإذا ثبت الحكم في البغاة ثبت في قطاع الطريق لأنهم في معناهم

وكذلك الذي يقتل الناس خنقا حتى يأخذ أموالهم لأن هذا ساع في الأرض بالفساد

وذكلك المكابرون في المصر بالسلاح ومن كان في مثل حالهم

وأما كيفية الصلاة على الميتفنقول أن يقوم الإمام والقوم فيكبر الإمام أربع تكبيرات والقوم معه فيكبرون التكبيرة الأولى ويحمدون الله بما هو أهله كذا ذكر الكرخي

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يكبر الأولى ويقول سبحانك اللهم وبحمدك

إلى آخره ثم يكبرون الثانية ويصلون على النبي عليه السلام على ما هو المعروف ثم يكبرون الثالثة ويدعون للميت ولأموات المسلمين ويستغفرون لهم

وإذا كان الميت صبيا فيقول اللهم اجعله لنا فرطا واجعله لنا ذخرا ثم يكبرون الرابعة ولا يدعون بعدها ثم يسلم الإمام تسليمتين عن يمينه ويساره والقوم معه لأن كل صلاة لها تحريم بالتكبير فيكون لها تحليل بالتسليم

هذا الذي ذكرناه قول عامة العلماء وعليه الإجماع فإنه روي عن عبد الله بن مسعودأنه قال كل ذلك قد كان حين سئل عن تكبيرات الجنازة لكن رأيت الناس أجمعوا على أربع تكبيرات

ثم إن عندنا لا يرفع يديه إلا في التكبيرة الأولى

وعلى قول الشافعي يرفع عند كل تكبيرة وقد ذكرنا قبل هذا

وليس فيها قراءة الفاتحة أصلا عندنا

وقال الشافعي لا يجوز بدون الفاتحة

والصحيح قولنا لأنها ليست بصلاة حقيقة إنما شرعت الدعاء علىالميت وأصله حديث ابن مسعود أنه قال ما وقت لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم في ms133 صلاة الجنازة قولا ولا قراءة كبر ما كبر الإمام واختر من أطيب الكلام ما شئت

ثم المشهور من الروايات عن أصحابنا في الأصل وغيره أن يقوم الإمام بحذاء صدر الميت في الرجل والمرأة جميعا حتى يصلي عليه

وعن الحسن أنه يقوم في الرجل بحذاء وسطه وفي المرأة بحذاء وسطها إلا أنه يكون إلى رأسها أقرب

وعن أبي يوسف أنه يقوم من المرأة بحذاء وسطها ومن الرجل مما يلي الرأس وقال الطحاوي وهذا قوله الأخير

والصحيح هو الأول لأنه لا بد من أن يحاذي جزءا من أجزاء الميت فكان محاذاة الصدر الذي هو موضع الإيمان أحق

وإذا اجتمعت الجنائز فالإمام بالخيار إن شاء الله صلى عليها كلها دفعة واحدة وإن شاء صلى على كل جنازة على حدة فإن أراد أن يصلي على كل جنازة على حدة فالأولى أن يقدم الأفضل منهم وإن صلى كيف شاء فلا بأس به وإن أراد أن يصلي عليهم جملة ينبغي أن يكون الرجال مما يلي الإمام ثم الصبيان الذكور ثم النساء ثم الصبيات لما روي عن عمر أنه صلى على أربع جنائز رجال ونساء وجعل الرجال مما يلي الإمام

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يضع أفضلها مما يلي الإمام

وقالأبو يوسف أحسن ذلك عندي أن يكون أهل الفضل مما يلي الإمام

ثم تكلموا في كيفية الوضع من حيث المكانقال ابن أبي ليلى إذا اجتمعت الجنائز يوضع رجل خلف رجل رأس الآخر أسفل من رأس الأول يوضعون هكذا درجا

وعن أبي حنيفة أنه قال إن وضعوا كما قال ابن أبي ليلى فحسن لأن النبي عليه السلام وصاحبيه دفنوا على هذه الصفة والوضع للصلاة كذلك فإن وضعوا رأس كل واحد منهم بحذاء رأس صاحبه فحسن لأن المقصود حاصل وهو الصلاة عليهم

وأما بيان ولاية الصلاة فنقول ذكر الشيخأبو الحسن الكرخي قال أبو حنيفة يصلي على الجنازة أئمة الحي والذي يصلي بالأحياء هو الذي يصلي على الموتى وهو قول إبراهيم

وروى الحسن عن أبي حنيفة يصلي الإمام ms134 إن حضر أو القاضي أو الوالي فإن لم يحضر أحد منهم فينبغي أن يقدموا إمام الحي فإن لم يكن إمام الحي فأقرب الناس إليه

وقال محمد ينبغي للوالي أن يقدم إمام المسجد ولا يجبر الوالي على ذلك وهو قول أبي حنيفة

عن ابن سماعة عن أبي يوسف الصلاة على الميت إلى الأولياء دون إمام الحي

وحاصل ذلك أن السلطان إذا حضر فهو أولى لما روي أن الحسن رضي الله عنه لما مات قدم الحسينرضي الله عنه سعيد بن العاص أمير المدينة وقال لولا السنة لما قدمتك

وأما إمام الحي فتقديمه على طريق الأفضل وليس بواجب بخلاف تقديم السلطان هكذا فسر ابن شجاع

ثم أجمع أصحابنا أن بعد إمام الحي الأقرب فالأقرب من ذوي الأنساب أحق فإن تساووا في القرابة فأكبرهم سنا فإن أراد الأسن أن يقدم غير شريكه فليس له ذلك إلا بإذنه لأن الولاية لهما وإنما قدم الأسن للسنة فأما إذا كان أحدهما أقرب

فللأقرب أن يقدم من شاء

ولو أن امرأة ماتت وتركت زوجها وابنها يكره للابن أن يتقدم أباه وعليه أن يقدم أباه

أما الزوج فلا ولاية له لأن الزوجة قد انقطعت بالموت

وأما بيان ما يفسد صلاة الجنازة وما يمنع منها فنقول إن الصلاة كلها مكروهة في الأوقات الثلاثة على ما ذكرنا لكن إن صلوا على الجنازة في هذه الأوقات لم يجب الإعادة وإن كانت واجبة لأن صلاة الجنازة فرض كفاية وإنما يتعين الوجوب على المصلين بالشروع وقد وجد الشروع في الوقت المكروه فيحب ناقصا بمنزلة عصر الوقت فيجزئه

ومن صلى على جنازة راكبا أو قاعدا من غير عذر فالقياس أن يجزئه

وفي الاستحسان لا يجزئه لأن صلاة الجنازة ليست بأكثر من القيام فإذا ترك القيام لم تجز

ولو صلى على صبي وهو محمول على دابة لم تجز لأنه بمنزلة الإمام

وإذا صلى الإمام من غير طهارة أعادوا لأنه لا صحة لها بدون الطهارة فإذا لم تصح صلاة الإمام لم تصح صلاة القوم

فأما إذا كان ms135 الإمام على طهارة والقوم على غير طهارة جازت صلاة الإمام دون صلاة القوم ولم يعيدوا صلاة الجنازة لأن صلاة الإمام تنوب عن الكل

وبهذا تبين أنه لا تجب صلاة الجماعة فإن الإمام منفرد هنا

وإذا صلت نساء وحدهن على جنازة قامت التي تؤم وسط الصف وهذه المسألة تدل على أنه لا يشترط أن يقوم الرجال لصلاة الجنازة دون النساء وحدهن

ولو صلوا على الميت ثم علموا أنهم لم يغسلوه فهذا على وجوه إن ذكروا قبل أن يدفن يغسل وتعاد الصلاة لأن غسل الميت شرط جواز الصلاة

وإن ذكروا بعدما دفنوه وأهالوا التراب عليه وسووا القبر فإنه لا ينبش القبر

فأما إذا لم يهيلوا عليه التراب فإنه يخرج من القبر ويغسل سواء نصبوا اللبن عليه أم لا

وروى ابن سماعة عن محمد أنهم إذا أهالوا عليه التراب لم يخرجوه ولكن يصلون على قبره ثانيا لأن الطهارة إنما شرطت عند القدرة لا عند العجز وقد ثبت العجز بسبب الدفن

والصحيح قول ظاهر الروايات أنه لا يعاد الصلاة لأن الصلاة بدون الغسل غير مشروعة ولا وجه إلى الغسل لأنه يتضمن أمرا حراما وهو نبش القبر فتسقط الصلاة

وأما إذا نسوا الصلاة على الميت بعد الغسل فتذكروا بعد الدفن فإن كان قبل مضي ثلاثة أيام يصلى على القبر وإن كان بعد ذلك لا يصلى وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه صلى على قبر المسكينة

| باب الدفن وحكم الشهداء

في الباب بيان حكم الدفن وبيان أحكام الشهداء

أما الأول فنقول ينبغي أن يوضع الميت في القبر على شقه الأيمن يستقبل القبلة ويستقبل به القبلة عند إدخاله القبر أيضا

ولا بأس بأن يدخل القبر واحدا أو أكثر وترا كان أو شفعا على قدر ما يحتاج إليه

ويقول واضعه بسم الله وعلى ملة رسول الله لكن ذوو الرحم المحرم أولى لإدخال المرأة القبر من غيرهم لأنه يجوز لهم مسها حالة الحياة ويكره للأجانب مسها حال الحياة فكذلك بعد الممات

والسنة هي اللحد عندنا دون الشق ms136 حلافا للشافعي

والصحيح قولنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال اللحد لنا والشق لغيرنا

وإذا وضع في القبر فإن كانت الأكفان قد عقدت تحل العقد

ويجعل على اللحد اللبن والقصب ويكره الآجر والخشب لأن ذلك من باب الزينة وعمارة الدنيا

والسنة في القبر أن يسنم ولا يربع ولا يطين ولا يجصص

وكره أبو حنيفة البناء على القبر وأن يعلم بعلامة

وعن أبي يوسف أنه قال أكره أن يكتب عليه لما روي عن النبي عليه السلام أنه نهى عن تربيع القبور وعن تجصيصها وعن الكتابة عليها

وأما رش الماء على القبر فلا بأس به لأن ذلك مما يحتاج إليه لتسوية التراب عليه

وعن أبي يوسف أنه يكره الرش لأنه يجري مجرى التطيين

ويكره أن يزاد التراب على تراب القبر الخارج منه لأن ذلك يجري مجرى البناء

ويسجى قبر المرأة دون الرجل لأن المرأة عورة دونه

ولا ينبغي أن يدفن الرجلان والثلاثة في قبر واحد لعمل الأمة على دفن الواحد في قبر واحد من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا فأما عند الحاجة فلا بأس به

ويقدم في اللحد أفضلهم ويجعل ما بين الرجلين حاجز من تراب هكذا أمر النبي عليه السلام في قتلى أحد وقال قدموا أكثرهم قرآنا

ولو وضعوا في اللحد ميتا على غير القبلة أو على يساره ثم تذكروا فإن أبا حنيفة قال إن كان بعد تشريج اللبن قبل أن يهيلوا التراب عليه أزالوا ذلك ويوجه إلى القبلة على يمينه وإن أهالواالتراب لم ينبش القبر لأن التوجيه إلى القبلة سنة والنبش حرام

وكره أبو حنيفة أن يوطأ على قبر أو يجلس عليه أو ينام عليه أو يقضي عليه حاجة من غائط أو بول على ما روي عن النبي عليه السلام أنه نهى عن الجلوس على قبر ولأن في هذه الأشياء ترك تعظيم الميت

وكذا يكره أن يصلى عند القبر على ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا تتخذوا قبري مسجدا ms137 كما اتخذت بنو إسرائيل قبور أنبيائهم مساجد

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال لا ينبغي أن يصلى على ميت بين القبور وإن فعلت أجزت لأنه روي عن علي و ابن عباس أنهما كانا يكرهان ذلك

وروى نافع أنهم صلوا على عائشة وأم سلمة بين مقابر البقيع والإمام أبو هريرة وكان ابن عمر هناك

ثم إذا نبش الميت وأخذ كفنه فلا يخلو إما إن كان طريا لم يتفسخ ولم يتفتت أو لم يكن طريا

فإن كان طريا يجب إعادة الكفن لأن الأول يحتاج إلى الستر تعظيما له والحاجة قائمة لكن ينظر إن كان قبل القسمة يكون ذلك من جميع التركة ويقدم على الدين والوصية وإن كان بعد القسمة فيكون على الورثة لأن التركة قبل القسمة على ملك الميت وبالقسمة انتقل الملك إلى الورثة وإذا نبش فأخذ كفنه فهذا ميت احتاج إلى الكفن ولا مال له فيكون على ورثته

وأما إذا لم يكن طريا فإن لم يكن متفسخا فكذلك الجواب وإن كان متفسخا فإنه يلف في ثوب واحد ولا يكفن على وجه السنة لأن حرمته دون حرمة الآدمي الكامل المركب فلا يساويه في حق السترة

وأما حكم الشهداء فنقول الشهيد يخالف حكمه حكم سائر الموتى في حق التكفين والغسل أما التكفين فينبغي أن يكفن في ثيابه التي قتل فيها

وإن أحبوا أن يزيدوا عليه شيئا حتى يبلغ مبلغ السنة وأن ينقصوا عنه شيئا فلا بأس به

وينزع عنه السلام والفرو والجلود وما لا يصلح للكفن

ولا يكفن ابتداء في ثياب أخر بدون ثيابه

وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال زملوهم بكلومهم ودمائهم فإنهم يبعثون يوم القيامة وكلومهم تشخب دما اللون لون الدم والريح ريح المسك

وأما حكم الغسل فنقول الشهيد نوعان نوع يغسل ونوع لا يغسل

أما الذي لا يغسل فهو الذي في معنى شهداء أحد فيلحق بهم في حق سقوط الغسل بالحديث الذي رويناه وإلا فيبقى على الأصل المعهود وهو أن الغسل سنة للموتى

وحقيقة شهداء أحد ms138 أنهم قتلوا ظلما ولم يرتثوا ولم يؤخذ عن دمائهم عوض دنياوي

فمتى وجد في غيرهم هذه المعاني سقط الغسل عنهم أيضا فنقول إن من قتل في المعركة أو غيرها وهو يقاتل عدوا مع الكفار المحاربين أو قطاع الطريق أو البغاة أو قتل بسبب دفع القتل عن نفسه أو عن أهله أو عن المسلمين أو أهل الذمة فإنه يكون شهيدا لأن هؤلاء في معنى شهداء أحد لوجود القتل ظلما ولا يوجد في قتلهم عوض دنياوي

وإذا كان قتلا يجب فيه القصاص يكون شهيدا لأن القصاص ليس فيه منفعة مالية فلا ينقض معنى الشهادة وأما المنفعة المالية فتبطل معنى الشهادة من وجه

ويستوي فيه القتل بأي آلة كان جارحة أو غير جارحة لأن شهداء أحد قتل بعضهم بآلة غير جارحة

ثم إنما لا يغسل في هذه المواضع إذا لم يكن المقتول مرتثا أما إذا كان مرتثا فإنه يغسل

وتفسير الارتثاث ما روي عن أبي يوسف أنه قال الذي كان يحمل على أيدي الناس من المعركة قبل أن يموت أو يأكل أو يشرب في مكانه أو يوصي بدينه أو ببنيه طال الكلام أو قل حتى روى ابن سماعة وإن تكلم بكلمة وروي في رواية أخرى إن تكلم زيادة على كلمة واحدة أو يصلي أو يمضي عليه وقت صلاة وهو يعقل ويقدر على أداء الصلاة بالإيماء حتى يجب عليه القضاء بالترك أو يبقى حيا يوما وليلة في المعركة وإن كان لا يقدر على أداء الصلاة بعد أن كان عاقلا فهو مرتث وإن كان حيا أقل من يوم وليلة وهو عاقل أو كان مغمى عليه لا يعقل فليس بمرتث وإن زاد على يوم وليلة

وروي عن محمد مثل قول أبي يوسف في جميع ذلك إلا أنه قال إن عاش في مكانه يوما كان مرتثا سواء كان عاقلا أو لم يكن وإن كان أقل من ذلك فليس بمرتث وكذلك لم يجعل الوصية ارتثاثا هكذا روي عنه مطلقا سواء كانت الوصية بأمور الدنيا أو الآخرة قل أو ms139 كثر

وقال في الزيادات إن أوصى بمثل وصية سعد بن الربيع ونحوها ثم مات لم يغسل وإن كثر ذلك في كلامه حتى طال غسل

وحاصل هذا أنه إذا صار المقتول بحال جرى عليه شيء من أحكام الدنيا أو وصل إليه شيء من منافع الدنيا فإنه يوجب نقصان شهادتهويخرجه عن صفة شهداء أحد فسقوط الغسل كرامة لهم لا يكون سقوطا في حق من هو دونهم في معنى الشهادة ولهذا غسل رسول الله صلى الله عليه وسلم سعد بن معاذ وإن كان شهيدا لما أنه ارتث لما ذكر من أحكام الدنيا ومصالحه

ثم الشهيد على هذا الوصف الذي ذكرنا إن كان جنبا يغسل عند أبي حنيفة وعندنا لا يغسل لعموم الحديث الوارد في الشهداء ولكن أبا حنيفة قال إنه ورد دليل خاص في الجنب وهو ما روي أن حنظلة غسلته الملائكة بعدما استشهد وقد كان قتل جنبا فصار مخصوصا عن الحديث العام

وأما الحائض أو النفساء فإن قتلت بعد انقطاع الدم غسلت عند أبي حنيفة لأن الغسل وجب قبل الموت كما وجب بالجنابة

وأما إذا قتلت قبل انقطاع الدم روى أبو يوسف عنه أنها لا تغسل روى الحسن عنه أنها تغسل

ومن وجد قتيلا في المعركة ليس به أثر القتل غسل لأنه لو كان قتيلا لظهر به أثر القتل

فإن كان الدم خرج من عينه أو أذنه لم يغسل لأن خروج الدم من هذه المواضع من آثار القتل ظاهرا

وإن خرج من أنفه أو ذكره أو دبره غسل لأنه محتمل فلا يسقط الغسل بالاحتمال

وإن خرج الدم من جوفه لم يغسل لأن الظاهر أن خروجه بسبب الضرب وقطع العرق

فأما الصلاة على الشهيد فواجبة عندنا خلافا للشافعي

والصحيح قولنا لأن النبي عليه السلام صلى على شهداء أحد ولأن الشهيد إن اعتبر بمن عظمت درجته يجب أن يصلى عليه كالأنبياء عليهم السلام وإن اعتبر بسائر الناس الذين لم يوجد منهم ما هوسبب سقوط الموالاة يجب أن يصلى عليه لأن شهادته إن ms140 لم توجب زيادة كرامة فلا توجب نقصانا بخلاف البغاة وقطاع الطريق لأنهم حرب للمسلمين ولا موالاة بينهم فلم يستحقا الصلاة التي شرعت قضاء لحقهم بسبب الموالاة والله أعلم

| كتاب الزكاة

اعلم أن الزكاة تثبت فرضيتها بالكتاب والسنة والإجماع على ما ذكرنا في كتاب الصلاة

ثم اختلف مشايخنا في كيفية فرضيتها ذكر محمد بن شجاع الثلجي عن أصحابنا أنها على التراخي وكذا قال أبو بكر الجصاص أنها على التراخي

واستدل بمسألة هلاك النصاب بعد التأخير عن أول الحول أنه لا يضمن ولو وجبت على الفور لوجب الضمان كتأخير الصوم عن شهر رمضان

وذكر الكرخي ههنا أنها على الفور وذكر في المنتقى عن محمد أنها على الفور

وحاصل الخلاف أن الأمر المطلق عن الوقت على الفور أم على التراخي على قول بعض مشايخنا على التراخي وعلى قول بعضهم على الفور وبه قال الشيخ أبو منصور الماتريدي وهذه من مسائل أصول الفقه تعرف ثم إن شاء الله تعالى

ثم اعلم أن مال الزكاة نوعان السوائم ومال التجارة لأن من شرط وجوب الزكاة أن يكون المال ناميا والسماء من حيث العين يكون بالاسامة ومن حيث المعنى بالتجارة

ثم مال التجارة نوعان الأثمان المطلقة وهي الذهب والفضةوما سواهما من السلع غير أن الأثمان خلقت في الأصل للتجارة فلا تحتاج إلى تعيين العباد للتجارة بالنية فتجب الزكاة فيها وإن لم ينو التجارة أو أمسك للنفقة فأما السلع فكما هي صالحة للتجارة بها فهي صالحة للانتفاع بأعيانها بل هو المقصود الأصلي منها فلا بد من النية حتى تصير للتجارة

إذا ثبت هذا فنبدأ بزكاة الذهب والفضة فنقول لا يخلوا إما أن يكون الإنسان له فضة مفردة أو ذهب مفرد أو من الصنفين جميعا

فإن كانت له فضة مفردة إن كان نصابا وهو مائتا درهم وزنا وزن سبعة يجب عليه خمسة دراهم ربع عشرها اجتمع شرائط الوجوب

وإن كان ما دون ذلك لا يجب لما روي عن النبي عليه السلام أنه كتب في كتاب الصدقات لعمرو بن ms141 حزم الرقة ليس فيها صدقة حتى تبلغ مائتين فإذا بلغت مائتين ففيها خمسة دراهم

ثم الفضة مال الزكاة كيفما كانت مضروبة أو غير مضروبة أو تبرا أو حليا يحل استعمالها أو لا أمسكها للنفقة أو لا نوى التجارة أو لم ينو

وكذلك حلية السيف واللجام والسرج والكواكب التي في المصاحف إذا كانت تخلص عند الإذابة

ويستوي في ذلك الجيد والرديء نحو النقرة السوداء

وهذا عندنا

وقال الشافعي كذلك إلا أنه قال إذا كانت حليا يحل لبسها كحلي النساء وخواتيم الفضة للرجال ونحوها لا زكاة فيها في أحد القولين

والصحيح مذهبنا لما روينا من الحديث من غير فصل

هذا إذا كانت خالصة أما إذا كانت مختلطة بالغش إن كان الغالب هو الفضة فكذلك الجواب لأن الغش مغمور مستهلك فيها وإن كان الغالب هو الغش وهي الستوقة إن لم تكن أثمانا رائجة أو معدة للتجارة فلا زكاة فيها إلا أن تكون كثيرة يبلغ ما فيها من الفضة نصابا

أما إذا كانت أثمانا رائجة أو معدة للتجارة

فإن تعتبر قيمتها إن بلغت نصابا من أدنى ما تجب الزكاة فيه من الدراهم الرديئة فإنه تجب فيها الزكاة فإنه روى الحسن عن أبي حنيفة فيمن كان عنده فلوس أو دراهم رصاص أو نحاس مموهة بحيث لا تخلص منها الفضة إن لم تكن للتجارة فلا زكاة فيها وإن كانت للتجارة وقيمتها تبلغ مائتي درهم رديئة ففيها الزكاة

أما الغطارفة فبعض المتأخرين قالوا يجب في كل مائتين منها ربع عشرها وهو خسمة منها عددا لأنها من أعز الأثمان في ديارنا

وقال السلف ينظر إن كانت أثمانا رائجة يعتبر قيمتها بأدنى ما ينطلق عليه اسم الدراهم فتجب الزكاة في قيمتها وإن لم تكن رائجة فإن كانت سلعا للتجارة تعتبر قيمتها أيضا وإن لم تكن للتجارة ففيها الزكاة بقدر ما فيها من الفضة إن بلغت نصابا أو بالضم إلى ما عنده من مال التجارة

وهذا هو الأصح

وأما الذهب المفرد إن يبلغ نصابا وذلك عشرون مثقالا ففيه نصف مثقال ms142

وإن كان أقل من ذلك فلا زكاة فيه لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لعلي يا علي ليس في الذهب زكاة ما لم يبلغ عشرين مثقالا فإذا بلغ عشرين مثقالا ففيه نصف مثقال

ثم الجيد والرديء والتبر والمصوغ والمضروب والحلي فيه سواء خلافا للشافعي في الحلي كما في الفضة

وكذلك الحكم في الدنانير التي الغالب فيها الذهب كالمحمودية ونحوها

فأما الهروية والمروية وما لم يكن الغالب فيها الذهب فتعتبر قيمتها إن كانت أثمانا رائجة أو للتجارة وإلا فيتعبر قدر ما فيها من الذهب والفضة وزنا لأن كل واحد منهما يخلص بالإذابة

فأما إذا زاد على نصاب الذهب أو الفضة فلا يجب في الزيادة شيء عند أبي حنيفة حتى تبلغ أربعة مثاقيل في الذهب فيجب فيها قيراطان وأربعين من الدراهم فيجب فيها درهم ولا تجب في أقل من ذلك

وقال أبو يوسف و محمدالشافعي تجب الزكاة في الكسور بحساب ذلك

والصحيح قول أبي حنيفة لأن في اعتبار الكسور حرجا بالناس والحرج موضوع

فأما إذا اجتمع الصنفان فإنه ينظر إن لم يكن كل واحد منهما نصابا أو كان أحدهما نصابا دون الآخر فإنه تجب ضم أحدهما إلى الآخر حتى يكمل النصاب عندنا

وقال الشافعي لا يضم لأنهما جنسان مختلفان حتى يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا فلا يضم كما في السوائم عند اختلاف الجنس

والصحيح قولنا لأنهما في معنى الثمنية والتجارة كشيء واحد فيجب الضم تكميلا للنصاب نظرا للفقراء كما في مال التجارة بخلاف السوائم لأن ثمة الحكم متعلق بالصورة والمعنى فلا يتحقق تكميل النصاب عند اختلاف الجنس

فأما إذا كان كل واحد منهما نصابا ولم يكن زائدا عليه فلا يجب الضم بل ينبغي أن يؤدي من كل واحد منهما زكاته

وإن زاد على النصابين شيء فإن كان أقل من أربعة مثاقيل أو أقل من أربعين درهما فإنه يجب ضم إحدى الزيادتين إلى الأخرى ليتم أربعين درهما أو أربعة مثاقيل عند أبي حنيفة لأن عنده لا تجب الزكاة في الكسور

وعندهما ms143 لا يجب ضم إحدى الزيادتين إلى الأخرى لأن عندهما تجب الزكاة في الكسور بحساب ذلك

ولو ضم صاحب المال أحد النصابين إلى الآخر حتى يؤدي كله من الذهب أو من الفضة فلا بأس به ولكن يجب أن يكون التقويم بما هو أنفع للفقراء قدرا ورواجا وإلا فيؤدي من كل واحد ربع عشره

واختلف أصحابنا في كيفية الضم فقال أبو حنيفة يضم باعتبار القيمة

وقال أبو يوسف و محمد يضم باعتبار الأجزاء دون التقويم

وإنما يظهر الخلاف فيما إذا كان قيمة أحدهما لجودته أو لصياغته أزيد على وزنه بأن كان له مائة درهم وخمسة دنانير قيمتها مائة درهمفعند أبي حنيفة يقوم الدنانير بخلاف جنسها دراهم ويضمها إلى الدراهم فيكمل نصاب الدراهم من حيث القيمة فيجب خمسة دراهم نظرا للفقراء وعلى قولهما يضم باعتبار الأجزاء دون التقويم فيضم نصف نصاب الفضة إلى ربع نصاب الذهب فيكون ثلاثة أرباع أنصاب فلا يجب فيه شيء

ولو كان مائة درهم وعشرة دنانير قيمتها مائة وأربعون فيضم باعتبار القيمة عند أبي حنيفة فتبلغ مائتين وأربعين درهما فيجب ستة دراهم

وعندهما يضم باعتبار الأجزاء فيكون نصف نصاب الفضة ونصف نصاب الذهب نصابا تاما فيجب في نصف كل واحد منهما ربع عشرة

فأما إذا كان وزنهما وقيمتهما سواء فلا يظهر الخلاف

فإن كان مائة درهم وعشرة دنانير قيمتها مائة درهم فإنه تجب الزكاة فيه بالاتفاق على اختلاف الأصلين عنده يضم باعتبار القيمة وعندهما باعتبار الأجزاء

ولو كان مائة درهم وخمسة دنانير قيمتها خمسون لا تجب الزكاة فيها بالإجماع لأن النصاب لم يكمل بالضم لا باعتبار القيمة ولا باعتبار الأجزاء

وأجمعوا أنه لا تعتبر القيمة في الذهب والفضة عند الانفراد في حق تكميل النصاب حتى إنه إذا كان له إبريق فضة وزنه مائة درهم وقيمته لصياغته مائتا درهم لا تجب فيه الزكاة باعتبار القيمة

وكذلك إذا كانت آنية ذهب وزنها عشرة وقيمتها لصياغتها مائتا درهم لا تجب فيها الزكاة باعتبار القيمة لأن الجودة في الأموال الربوية لا قيمة ms144 لها عند الانفراد ولا عند المقابلة بجنسها عندناخلافا للشافعي لكن أبا حنيفة ضم الدراهم إلى الدنانير التي هي خلاف جنسها لتظهر قيمة الجودة فيكمل النصاب من حيث المعنى احتياطا في باب العبادة ونظرا للفقراء

| باب زكاة أموال التجارة

أصل الباب ما ذكرنا أن المعتبر في باب التجارة معنى المالية والقيمة دون العين لأن سبب وجوب الزكاة هو المال النامي الفاضل عن الحاجة والنماء في مال التجارة بالاسترباح وذلك من حيث المالية إلا أن حقيقة النماء مما يتعذر اعتباره فأقيمت التجارة التي هي سبب النماء مع الحول الذي هو زمان النماء مقامه فمتى حال الحول على مال التجارة يكون ناميا فاضلا عن الحاجة تقديرا

إذا ثبت هذا فنقول كل ما كان من أموال التجارة كائنا ما كان من العروض والعقار والمكيل والموزون وغيرها تجب فيه الزكاة إذا بلغ نصاب الذهب أو الفضة وحال عليه الحول وهو ربع عشره

وهذا قول عامة العلماء

وقال أصحاب الظواهر لا زكاة فيها

وقال مالك لا تجب الزكاة فيها ما دامت أعيانا فإذا نضت وصارت دراهم أو دنانير تجب فيها زكاة حول واحد

والصحيح قول عامة العلماء لما روي عن شمرة بن جندب عن النبي عليه السلام أنه كان يأمرنا بإخراج الزكاة من الرقيق الذي نعده للبيع والمعنى ما ذكرنا في الأصل

ثم ما سوى الذهب والفضة إنما يصير للتجارة بالنية والتجارة جميعا حتى إنه إذا كان له عروض للبذلة والمهنة ثم نوى أن تكون للتجارة بعد ذلك لا تصير للتجارة ما لم يوجد منه الشراء بعد ذلك بذلك المال فيكون بدله للتجارة

فأما إذا كان له مال للتجارة ونوى أن يكون للبذلة يخرج عن التجارة وإن لم يستعمله لأن التجارة عمل معلوم ولا يوجد بمجرد النية فلا يعتبر مجرد النية فأما إذا نوى الابتذال فقد ترك التجارة للحال فتكون النية مقارنة لعمل هو ترك التجارة فاعتبرت النية

ثم مال الزكاة يعتبر فيه كمال النصاب في أول الحول وآخره

ونقصان النصاب بين طرفي الحول لا ms145 يمنع وجوب الزكاة سواء كان مال التجارة أو الذهب والفضة أو السوائم

هذا عند أصحابنا الثلاثة

وقال زفر يعتبر كمال النصاب من أوله إلى آخره والنقصان فيما بين ذلك يقطع حكم الحول

وهو قول الشافعي في غير أموال التجارة فأما في مال التجارة فيعتبر كما النصاب في آخر الحول لا في أوله ووسطه

والصحيح قولنا لأنه كمال النصاب شرط وجوب الزكاة فيعتبر حال انعقاد السبب وحال ثبوت الحكم وهو أول الحول وآخره ووسط الحول ليس حال انعقاد لسبب ولا حال الوجوب فلا يجب اشتراطه فيه

فأما إذا هلك النصاب أصلا بحيث لم يبق منه شيء يستأنف الحول لأنه لم يوجد شيء من النصاب الأصلي حتى يضم إليه المستفادوفي الفصل الأول بعض الأصل باق فيضم إليه المستفاد فيتكامل الحول

ولو استبدل أموال التجارة كلها في الحول بجنس آخر لم ينقطع الحول وإن هلك الجنس الأول لأن الأول قائم من حيث المعنى وهو المالية

وكذلك الجواب في الدراهم والدنانير إذا باعها بجنسها أو بخلاف جنسها أعني الدراهم أو بالدنانير فإنه لا ينقطع حكم الحول لأن الحكم ثمة متعلق بالمعنى أيضا وعلى قول الشافعي ينقطع لأنهما جنسان مختلفان فعلى قول مذهبه لا تجب الزكاة في أموال الصيارفة لوجود الاستبدال في كل ساعة

وأما إذا باع السائمة بالسائمة فإن باع الجنس بخلاف الجنس كالإبل بالبقر ينقطع الحول بالاتفاق

أما إذا باع الجنس بالجنس فينقطع عندنا خلافا لزفر

والصحيح قولنا لأن الزكاة في السوائم تتعلق بالعين والأعيان مختلفة فلم يتم الحول على النصاب لا حقيقة ولا تقديرا

ثم إذا تم الحول على مال التجارة فإنه ينبغي أن يقومها حتى يعرف مقدار مال الزكاة لكن عند أبي حنيفة يقوم بما هو أوفى القيمتين وأنظرهما للفقراء من الدراهم والدنانير كذا ذكر ههنا وذكر في كتاب الزكاة وقال إن شاء قومها بالدراهم وإن شاء قومها بالدنانير

ومشايخنا حملوا رواية كتاب الزكاة على ما إذا كان لا يتفاوت النفع في حق الفقراء بالتقويم بأيهما كان حتى يكون جمعا ms146 بين الروايتين

ولكن كيفما كان ينبغي أن يقوم بأدنى ما ينطلق عليه اسم الدراهم والدنانير

وروى محمدعن أبي يوسف أنه قال يقوم الثمن الذي اشتراها به دراهم كان أو دنانير وإن كان الثمن من العروض يقوم بالنقد الغالب في ذلك الموضع

وذكر ابن سماعة عن محمد إنما يقوم بالنقد الغالب في ذلك الموضع

وكذلك إذا كان مع عروض التجارة ذهب وفضة فإنه يضمها إلى العروض ويقوم جملة لكن على قول أبي حنيفة يضمها باعتبار القيمة إن شاء قوم العروض وضمها إلى الدراهم أو الدنانير وإن شاء قوم الذهب والفضة وضم قيمتهما إلى قيمة أعيان التجارة وعندهما يضم باعتبار الأجزاء فيقوم العروض ويضم قيمتها إلى ما عنده من الدراهم والدنانير فإن بلغت الجملة نصابا تجب الزكاة وإلا فلا ولا يقوم الدراهم والدنانير عندهما أصلا في باب الزكاة

ثم إنما تجب الزكاة في مال الزكاة إذا لم يكن مستحقا بدين مطالب من جهة العباد أو شيء منه

فأما إذا كان مستحقا به فلا تجب الزكاة بقدر الدين لأن المال المستحق بالدين محتاج إليه وسبب وجوب الزكاة هو المال الفاضل عن الحاجة المعد للنماء والزيادة

ثم الديون على ضربين دين يطالب به ويحبس من جهة العباد كديون العباد حالة كانت أو مؤجلة وهو يمنع لما ذكرنا من المعنى

وكذلك مهر المرأة يمنع مؤجلا كان أو معجلا لأنها إذا طالبت يؤاخذ به وقال بعض مشايخنا إن المؤجل لا يمنع لأنه غير مطالب به عادة فأما المعجل فمطالب به عادة فمنع

وقال بعض مشايخنا إن كان المعجل على عزم من قضائه يمنع وإن لم يكن على عزم الأداء لا يمنع لأنه لا يعده دينا والمرء يؤاخذ بما عنده في باب الأحكام وهذا غير صحيح

فأما الزكاة الواجبة في النصاب أو دين الزكاة بأن أتلف مال الزكاة حتى انتقل من العين إلى الذمة فكل ذلك يمنع وجوب الزكاة عندهما

وقال زفر لا يمنع كلاهما وقال أبو يوسف وجوب الزكاة في النصاب يمنع ودين الزكاة لا يمنع ms147

والصحيح قولهما لأن زكاة السوائم مطالب بها حقيقة من جهة السلطان عينا كان أو دينا وزكاة التجارة مطالب بها تقديرا لأن حق الأخذ للسلطان ولهذا كان يأخذها الإمام إلى زمن عثمان ثم فوض إلى أربابها بإجماع الصحابة لمصلحة رأي في ذلك فيصير أرباب الأموال كالوكلاء عن السلطان فلا يبطل حق السلطان عن الأخذ ولهذا قال أصحابنا إن الإمام إذا علم من أهل بلدة أنهم يتركون أداء الزكاة من الأموال الباطنة فإنه يطالبهم بها ولكن لو أراد الإمام أن يأخذها بنفسه من غير تهمة الترك من أربابها ليس له ذلك لما فيه من مخالفة إجماع الصحابة

وأما الديون التي هي غير مطالب بها من جهة العباد كديون الله تعالى من النذور والكفارات وصدقة الفطر ووجوب الحج ونحوها فلا تمنع لأنه لا يطالب بها في الدنيا

وهذا كله مذهب أصحابنا

وقال الشافعي الدين لا يمنع وجوب الزكاة كيفما كان والمسألة معروفة

ثم التصرف في مال الزكاة بعد وجوبها جائز كيفما كان عندنا

وقال الشافعي لا يجوز بقدر الزكاة قولا واحدا وفيما زاد على قدر الواجب قولان

ثم ينظر عندنا إن كان تصرفا ينقل الواجب إلى محل مثله لا يضمن الزكاة ويصير المحل الثاني كالأول فيبقى الواجب ببقائه ويهلك بهلاكه وإن كان تصرفا لا ينقل الواجب إلى محل مثله فإنه يضمن لأنه يصير متلفا فيبقى الضمان في الذمة فلا يهلك الواجب بهلاك ذلك البدل

إذا ثبت هذا نقول إذا كان له سوائم فباعها بعد الحول بجنسها أو بخلاف جنسها من الحيوان والعروض والأثمان فإنه يضمن ولا ينتقل الواجب إلى ما جعله بدلا حتى لا يسقط بهلاك ذلك البدل لأن الواجب في السوائم متعلق بالعين صورة ومعنى فالبيع يكون إتلافا لا استبدالا ونقلا فيضمن

وأما إذا كان مال التجارة فباعها بعد الحول بدراهم أو بدنانير أو بعروض التجارة أو مطلقا بمثل قيمته أو بما يتغابن الناس في مثله لا يضمن ويكون نقلا للواجب من محل إلى مثله معنى لأن المعتبر في مال التجارة هو ms148 معنى المالية دون الصورة فيبقى الواجب ببقائه ويهلك بهلاكه

ولو حابى قدر ما لا يتغابن الناس في مثله يكون زكاة ما حابى دينا في ذمته وزكاة ما بقي يتحول إلى العين فيبقى ببقائه ويفوت بفواته

وإذا باعه بمال لا تجب فيه الزكاة بأن باعه بعروض ونوى أن يكون المشترى للبذلة أو استأجر به عينا من الأعيان يضمن لأن المنافعوإن كانت مالا ولكن ليست بمال الزكاة لأنه لا بقاء لها

وكذلك إذا باعه بالسوائم على أن يتركها سائمة فإنه يضمن أيضا لأن زكاة التجارة خلاف زكاة السائمة فيكون ذلك إتلافا

وكذلك إذا أخرجه عن ملكه بغير بدل نحو الهبة والصدقة والوصية أو بدل ليس بمال نحو أن يتزوج عليه أو يصالح به عن دم العمد أو يختلع به المرأة فالزكاة مضمونة عليه لأن هذا إتلاف

وكذلك إذا استهلكه حقيقة بالأكل والشرب واللبس ونحو ذلك

ثم المستفاد على ضربين متولد من الأصل حاصل بسببه كالأولاد والأرباح وغير متولد منه ولا حاصل بسببه بل حاصل بسبب مقصود في نفسه كالموروث والموهوب والمشترى ونحو ذلك

وكل ذلك على نوعين أحدهما أن يكون مستفادا بعد الحول والثاني أن يكون مستفادا في الحول

والأصل في الباب أن الحول الموجود في حق الأصل كالموجود في حق التبع فكل مستفاد هو تبع للأصل تجب فيه الزكاة وإلا فلا

إذا ثبت هذا فنقول أما المستفاد بعد الحول فلا يضم بالإجماع في حق السنة الماضية وإنما يضم في حق الحول الذي استفيد فيه لأن النصاب بعد الحول كالمتجدد حكما لأنه يتجدد النماء بتجدد الحول والنصاب هو المال الموصوف بالنماء دون مطلق المال وإذا تجدد النماء جعل النصاب كالمتجدد ويجعل النصاب الموجود في الحول الأول كالعدم والمستفاد يجعل تبعا للنصاب الموجود دون المعدوم

وأما المستفاد في الحول فإن كان من خلاف جنسه كالإبل مع الشاة ونحوها لا يضم بالإجماع لأن الزيادة تجعل تبعا للمزيد عليهمن وجه وخلاف الجنس لا يكون زيادة لأن الأصل لا يزداد به ولا يتكثر

وأما ms149 إذا كان من جنسه إن كان حاصلا بسبب التفرع والاسترباح فيضم بالإجماع كالأولاد والأرباح لأنه تابع للأصول حقيقة

وأما إذا لم يكن متولدا حاصلا بسببه كالموروث والموهوب والميت ونحوها فإنه يضم عندنا

وقال الشافعي لا يضم لأنه أصل ملك بسبب مقصود فكيف يكون تبعا

وقلنا نحن هو أصل من هذا الوجه ولكن تبع من حيث أن الأصل يتكثر به ويزداد والزيادة تبع للمزيد عليه فاعتبرنا جهة التبعية في حق الحول احتياطا لوجوب الزكاة

ثم إنما يضم عندنا إذا كان الأصل نصابا

فأما إذا كان أقل منه فإنه لا يضم إليه المستفاد وإن تكامل به النصاب لأن الأصل إذا لم يكن سبب الوجوب لقلته فكيف يتبع المستفاد إياه في حكمه وأما المستفاد إذا كان ثمن الأصل المزكى فإنه لا يضم إلى ما عنده من النصاب من جنسه عند أبي حنيفة وعندهما يضم لما ذكرنا من المعنى ف أبو حنيفة يقول إن الثنى حرام في باب الزكاة لقوله عليه السلام لا ثنى في الصدقة

والمستفاد أصل من وجه تبع من وجه فمن حيث إنه أصل لا يضم ومن حيث إنه تبع يضم فوقع التعارض هنا إن اعتبر معنى الوجوب بضم وإن اعتبر معنى حرمة الثنى لا يضم فلا يضم مع الشك بخلاف غيره من المستفاد على ما مر

وصورة المسألة رجل له خمس من الإبل السائمة ومائتا درهم فتم الحول على السائمة وزكاها ثم باعها بدراهم ثم تم حول الدراهم يضم الثمن إلى الدراهم التي عنده ويزكي الكل عندهما وعندأبي حنيفة يستأنف لها حول على حدة

ولو جعل هذه الإبل علوفة بعدما زكاها ثم باعها ثم حال الحول على الدراهم التي عنده فإنه يضم ثمنها إلى ما عنده فيزكي الكل كذا ذكر في الكتاب

وقال بعض مشايخنا هذا قولهما فأما على قول أبي حنيفة فيجب أن لا يضم

والصحيح أن هذا بالاتفاق لأنه لما جعلها علوفة فقد خرجت من أن تكون مال الزكاة بفوات وصف النماء فجعل كأن مال الزكاة قد هلك ms150 وحدثت عين أخرى من حيث المعنى فلا يؤدي إلى الثنى من وجه

ولو كان له عبد للخدمة فأدى صدقة فطره أو كان طعاما أدى عشره أو أرضا أدى خراجها ثم باعها فإن الثمن يضم إلى ما عنده بالاتفاق لأنه ليس بذل مال الزكاة وهو المال الفاضل عن الحاجة فلا يؤدي إلى شبهة الثنى

ولو استفاد دراهم بالإرث أو الهبة وعنده نصابان أحدهما أثمان الإبل المزكاة والثاني نصاب آخر من الدراهم والدنانير فإنه يضم إلى أقربهما حولا فإن كان أدى زكاة النصاب الذي هو غير ثمن الإبل فإنه يضم إلى أثمان الإبل لأنها أقرب إلى الحول فكان أنفع للفقراء

ولو أنه لم يوهب له ولكن تصرف في النصاب الأول بعدما أدى زكاته وربح فيه ربحا ولم يحل حول أثمان الإبل المزكاة فإن الربحيضم إلى النصاب الذي ربح فيه دون أثمان الإبل المزكاة وإن كان أبعد حولا من الأثمان بخلاف الأول لأنهما استويا في التبعية ثمة فترجح الأقرب حولا بالضم إليه نطرا للفقراء لما فيه من زيادة النفع وهنا لم يستويا في التبعية فإنه تبع لأحدهما حقيقة فلا يقطع حكم التبع عن الأصل

| باب زكاة السوائم

أصل الباب ما ذكرنا أن سبب وجوب الزكاة هو المال النامي الفاضل عن الحاجة

ثم قدر الفضل والغنى متفاوت في نفسه لا يعرف حده بالرأي فجاء الشرع بالنصب لبيان مقدار الغنى الذي يتعلق به الوجوب فوجب اعتبار التوقيف في النصب على الوجه الذي ورد الشرع به

ثم في الباب فصلان أحدهما في بيان النصب وصفاتها

والثاني في بيان قدر الواجب وصفاته

أما الأول فنقول بأن نصاب السوائم مختلف فنبدأ بالإبل

اتفقت الأحاديث إلى مائة وعشرين وعليه الإجماع أن لا زكاة في الإبل ما لم تبلغ خمسا

فإذا كانت خمسا ففيها شاة إلى تسع

فإذا كانت عشرا ففيها شاتان إلى أربع عشرة

فإذا كانت خمس عشرة ففيها ثلاث شياه إلى تسع عشرة

فإذا كانت عشرين ففيها أربع شياه إلى أربع وعشرين

فإذا كانت خمسا وعشرين ففيها ms151 بنت مخاض إلى خمس وثلاثين

فإذا كانت ستا وثلاثين ففيها بنت لبون إلى خمس وأربعين

فإذا كانت ستا وأربعين ففيها حقة إلى ستين

فإذا كانت إحدى وستين ففيها جذعة إلى خمس وسبعين

فإذا كانت ستا وسبعين ففيها بنتا لبون إلى تسعين

فإذا كانت إحدى وتسعين ففيها حقتان إلى مائة وعشرين

فأما إذا زادت الإبل على مائة وعشرين واحدة فقد اختلف العلماء في ذلك إلى تمام الخمسين فقال أصحابنا بأنه نستأنف الفريضة ويدار الحساب على الخمسينات في النصاب وعلى احقاق في الواجب ولكن بشرط عود ما قبله من الواجبات والأقاوص بقدر ما يدخل فيه

بيان ذلك أنه إذا زادت الإبل على مائة وعشرين فلا يجب في الزيادة شيء ما لم تبلغ خمسا

فإذا صارت مائة وخمسا وعشرين فيجب فيها حقتان وشاة

وفي مائة وثلاثين حقتان وشاتان

وفي مائة وخمس وثلاثين حقتان وثلاث شياه

وفي مائة وخمس وأربعين حقتان وأربع شياه

وفي مائة وخمس وأربعين حقتان وبنت مخاض إلى مائة وتسع وأربعين

فإذا صارت مائة وخمسين ففيها ثلاث حقاق في كل خمسين حقة

ثم تستأنف الفريضة فلا يجب في أقل من الخمس شيء

فإذا صارت مائة وخمسا وخمسين ففيها ثلاث حقاق وشاة

فإذا صارت مائة وستين ففيها ثلاث حقاق وشاتان

فإذا صارت مائة وخمسا وستين ففيها ثلاث شياه وثلاث حقاق

فإذا كانت مائة وسبعين ففيها أربع شياه وثلاث حقاق

فإذا كانت مائة وخمسا وسبعين ففيها ثلاث حقاق وبنت مخاض

فإذا كانت مائة وستا وثمانين ففيها ثلاث حقاق وبنت لبون

فإذا كانت مائة وستا وتسعين ففيها أربع حقاق إلى مائتين

فإذا زادت عليها تستأنف الفريضة مثلما استؤنفت في مائة وخمسين إلى مائتين فيدخل فيها بنت مخاض وبنت لبون وحقة مع الشاة

وقال مالك في قول إذا زادت الإبل على مائة وعشرين واحدة المصدق بالخيار إن شاء أخذ منها ثلاث بنات لبون وإن شاء تركها حتى بلغ مائة وثلاثين فيأخذ منها بنتي لبون وحقة

وفي قول إذا زادت على مائة وعشرين واحدة ففيها ثلاث ms152 بنات لبون وهو قول الشافعي وليس فيها إلى مائة وتسعة وعشرين شيء فإذا صارت مائة وثلاثين فبعد ذلك يجعل كل تسعة عفوا ويجب في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة فيدور الحساب في النصب على الخمسينات والأربعينات وفي الواجب على الحقاق وبنات اللبون

والصحيح مذهبنا فإن الأحاديث قد تعارضت فقد روي استئناف الفريضة كما قلنا وروي كما قالا ولكن الترجيح لما قلنا فإنه مذهب علي وعبد الله بن مسعود وكانا من فقهاء الصحابة وهذا باب لا يجري فيه القياس والرأي فكان ذلك دليلا على الاستقرار على الوجه الذي قالا من حيث التوقيف من النبي عليه السلام

وأما نصاب البقر فنقول ليس في أقل من ثلاثين من البقر صدقة

فإذا بلغت ثلاثين ففيها تبيع أو تبيعة ولا شيء في الزيادة إلى تسع وثلاثين

فإذا صارت أربعين ففيها مسنة

وهذا بلا خلاف بين الأمة فأما إذا زادت على الأربعين فقد اختلفت الروايات فيها عن أبي حنيفة ذكر في ظاهر الرواية أنه تجب مسنة وفي الزيادة بحساب ذلك يعني إن كانت الزيادة واحدة تجب مسنة وجزء من أربعين جزءا من مسنة وفي الاثنتين وأربعين مسنة وجزآن من أربعين جزءا من مسنة

وكذلك إلى ستين على هذا الاعتبار

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ خمسين فإذا كانت خمسين ففيها مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع لأن الزيادة عشر وهي ثلث وثلاثين وربع أربعين فإن شاء أعطى ربع المسنة وإن شاء أعطى ثلث التبعية إلى ستين

وروى أسد بن عمرو عن أبي حنيفة أنه قال لا شيء في الزيادة حتى تبلغ ستين فيكون فيها تبيعان أو تبيعتان

وهو قول أبي يوسف ومحمد والشافعي

وهذه الرواية أعدل لما روي عن معاذأنه قيل له ماذا تقول فيما بين الأربعين إلى الستين من البقر فقال تلك أوقاص لا شيء فيها

وأما إذا زادت على الستين فإنه يدار الحساب على الأربعينات والثلاثينات في النصب وعلى الأتبعة والمسنات في القريضة ويجعل ms153 تسعة بينهما عفوا فيجب في كل ثلاثين تبيع أو تبيعة وفي كل أربعين مسنة فإذا كانت سبعين ففيها مسنة وتبيع وفي الثمانين مسنتانوفي التسعين ثلاثة أتبعة وفي المائة مسنة وتبيعتان وفي المائة والعشرة مسنتان وتبيع وفي المائة والعشرين ثلاث مسنات أو أربع أتبعة

وعلى هذا الاعتبار يدار الحساب

وأما نصاب الغنم فليس في أقل من أربعين شاة شيء

فإذا بلغت أربعين ففيها شاة وليس في الزيادة شيء حتى تبلغ مائة وعشرين

فإذا زادت واحدة ففيها شاتان إلى مائتين

فإذا زادت واحدة ففيها ثلاث شياه ثم لا شيء فيها حتى تبلغ أربعمائة

فإذا كانت أربعمائة ففيها أربع شياه

ثم في كل مائة شاة شاة وإن كثرت

هذا الذي ذكرنا بيان قدر النصب فأما بيان صفة النصاب فهو أن يكون موصوفا بالإسامة حتى لا تجب الزكاة في العلوفة والحمولة لما ذكرنا أن الزكاة لا تجب إلا في المال النامي والنماء في الحيوان بالإسامة

وروي عن النبي عليه السلام أنه قال ليس في العوامل والحوامل صدقة

والسائمة هي التي تسام في البراري لقصد الدر والنسل حتى إذا أسيمت للحمل والركوب لا للدر والنسل لا تجب فيها الزكاة وكذلك إذا أسيمت للبيع وقصد التجارة لا للدر والنسل لا يجب فيها زكاة السائمة عندنا ولكن تجب فيها زكاة التجارة

ثم ليس الشرط أن تسام في جميع السنة في البراري بل المعتبر هوالغالب فإن كان أكثر السنة تسام في البراري وتعلف في الأمصار في أقل السنة فهي سائمة

ومن صفات النصاب أن يكون الجنس واحدا كالإبل والبقر والغنم وإن اختلفت صفاتها من الذكورة والأنوثة واختلفت أنواعها كالغراب والبخاتي والبقر والجواميس والضأن والمعز لأن اسم الإبل والبقر والغنم يتناول الكل

وأما الفصل الثاني وهو بيان قدر الواجب وصفاته فنقول أما قدر الواجب من الإبل فما ذكرنا من بنت المخاض وبنت اللبون والحقة والجذعة

وفي البقرة التبيع والتبيعة والمسنة لما ذكرنا من الأحاديث المشهور فبنت المخاض التي أتت عليها سنة وطعنت في السنة الثانية وبنت اللبون ms154 هي التي أتت عليها سنتان وطعنت في الثالثة والحقة هي التي تمت لها ثلاث سنين وطعنت في الرابعة والجذعة هي التي أتت عليها أربع سنين وطعنت في الخامسة وهي أقصى سن يدخل في باب زكاة الإبل

والتبيع والتبيعة هو الذي أتى عليه حول وطعن في الثانية

والمسنة هي التي أتت عليها سنتان وطعنت في الثالثة وهي أقصى ما يجب من السن في البقر

أما صفة الشاة الواجبة في الزكاة فقد ذكر في كتاب الزكاة من الأصل عن أبي حنيفة أنه لا يجوز إلى الثنى فصاعدا وهو الذي أتى عليه حول وطعن في الثانية

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجوز الجذع من الضأن وهو الذي أتى عليه ستة أشهر

وهو قول أبي يوسف و محمد و الشافعي

وهو قياس ما ذكره الطحاوي فإنه قال لا يؤخذ في الصدقة إلا ما يجوز في الأضحية والجذع من الضأن يجوز في الأضحية

والصحيح جواب ظاهر الرواية فإنه لا يجوز من المعز إلا الثنى فكذا في الضأن وأصله حديث عليرضي الله عنه أنه قال لا يجزىء في الزكاة إلا الثنى فصاعدا

ولم يرو عن غيره خلافه فيكون كالإجماع

ومن صفات الواجب في الإبل الأنوثة حتى لا يجوز فيها سوى الإناث ولا يجوز الذكور إلا بطريق القيمة

وأما في البقر فالذكور والإناث سواء بالنص وهو قوله عليه السلام لمعاذ في كل ثلاثين من البقر تبيع أو تبيعة

وأما في الغنم فيجوز فيه عندنا الذكر والأنثى

وقال الشافعي لا يجوز الذكر إلا إذا كانت كلها ذكورا

والصحيح قولنا لأن الأحاديث وردت بلفظ الشاة وهو اسم يتناول الذكر والأنثى

ومن صفات الواجب أيضا أن يكون وسطا حتى لا يكون للساعي أن يأخذ الجيد ولا الرديء إلا بطريق التقويم برضا صاحب المال لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال للساعي إياك وكرائم أموال الناس وخذ من حواشيها واتق دعوة المظلوم فإنه ليس بينه وبين الله حجاب

فلو أنه لم يوجد الوسط فإن صاحب المال بالخيار إن شاء ms155 دفع قيمة الوسط وإن شاء دفع الأفضل واسترد الزيادة من الدراهم وإن شاء دفع الأدون مع الزيادة من الدراهم لأن دفع القيم جائز عندنا خلافا للشافعي والمسألة معروفة

وذكر في كتاب الزكاة هذه المسألة وقال المصدق بالخيار وأراد به إذا رضي صاحب المال وإنما يكون الخيار للمصدق في فصل واحد وهو أن صاحب المال إذا وجب عليه بنت مخاض أو بنت لبون فأدى بعض سن آخر بطريق القيمة فالمصدق بالخيار إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل لأن التشقيص في الأعيان عيب

هذا الذي ذكرنا إذا كان الكل كبارا فإما إذا كانت صغارا أو مختلطة بالكبار فأما الصغار المفردة فمن أبي حنيفة فيها ثلاث روايات روى أنه يجب فيها ما يجب في الكبار

ثم رجع وقال يجب فيها واحد منها إذا بلغت مبلغا يجب فيها واحد من الكبار وهو خمسة وعشرن فصيلا

ثم رجع وقال لا يجب فيها شيء

وأخذ بقوله الأول زفر وهو قول مالك

وبقوله الثاني أبو يوسف

وبقوله الثالث محمد

ويتكلم الفقهاء في صورة المسألة فإنها مشكلة لأن الزكاة لا تجب بدون مضي الحول بعد الحول لم يبق اسم الحملان والفصلان والعجاجيل

قال بعضهم الخلاف في هذا أن الحول هل ينعقد على الحملان والفصلان والعجاجيل أم لا بأن ملك في أول الحول نصابا من هذه الصغار ثم تم الحول عليها هل يجب واحد منها وإن خرجوا عن الدخول تحت هذه الأسماء أو يعتبر انعقاد الحول من حين كبروا وإن زالت صفة الصغر عنهم وقال بعضهم الخلاف فيمن كانت له أمهات فمضت ستة أشهر فولدت أولادا ثم ماتت الأمهات وبقي الأولاد ثم تم الحول عليها وهي صغار هل تجب الزكاة في هذه الأولاد وعلى هذا إذا كان له مسان فاستفاد صغارا في وسط الحول ثم هلكت المسان وبقي المستفاد هل تجب الزكاة في المستفاد فعلى هذا الخلاف

وإلى هذا أشار محمد في الكتاب فيمن كان له أربعون حملا وواحدة مسنة فهلكت المسنة وتم الحول على الحملان لا يجب ms156 شيء عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يجب واحد منها وعند زفر تجب مسنة

والصحيح قول أبي حنيفة ومحمد لما ذكرنا من الأصل ثم عن أبي يوسف ثلاث روايات أخرى سوى ما ذكرنا والمشهور ما ذكرنا

فأما إذا كان مع الصغار كبار أو واحد منها فإنه يحتسب الصغار معها من النصاب وتجب الزكاة فيها مثلما تجب في الكبار وهو المسنة

وأصله حديثعمرأنه قال للساعي عد عليهم السخلة ولو جاء بها الراعي يحملها على كفه ولا تأخذها منهم

ثم في حال اختلاط الكبار بالصغار تجب الزكاة في الصغار تبعا للكبار إذا كان العدد الواجب من الكبار موجودا فيها في قولهم جميعا

فأما إذا لم يكن العدد الواجب كله موجودا فإنه يجب بقدر الموجود فإنه إذا كان له مسنتان ومائة وتسعة عشر حملا فإنه تجب فيها مسنتان بلا خلاف لأن العدد الواجب وهو المسنتان موجود في النصاب

ومثله لو كان له مسنة ومائة وعشرون حملا يجب فيها مسنة واحدة عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يجب عليه شاة وحمل

وأما حكم الخيل فنقول لا يخلو إما إن كانت علوفة في المصر للركوب والحمل أو للتجارة أو سائمة للركوب والحمل أو للغزو والجهاد أو سائمة للدر والنسل

أما إذا كانت علوفة أو كانت سائمة للحمل والركوب أو الجهاد فلا يجب فيها شيء لأنها مشغولة بحاجته لأن قصد الدر والنسل دليل الفضل عن الحاجة ولم يوجد

وإن كانت للتجارة يجب فيها زكاة التجارة بالإجماع سواء كانت تعلف في المصر أو تسام في البراري

فأما إذا كانت سائمة للدر والنسل فإن كانت مختلظة ذكورا وإناثا يجب فيها الزكاة عند أبي حنيفة رواية واحدة وقال أبو يوسف و محمد و الشافعي لا زكاة فيها

وإن كانت كلها إناثا ففيها روايتان عن أبي حنيفة ذكرهما الطحاوي

وإن كانت كلها ذكورا ففيها روايتان عنه أيضا ذكرها محمد في الآثار

وفي المشهور من الروايات أن لا زكاة فيها

وإذا وجبت الزكاة فيها فيكون صاحبها بالخيار بين أن ms157 يعطي منكل فرس دينارا وبين أن يقومها فيؤدي من كل مائتي درهم خمسة دراهم لكن حق الأخذ للساعي لأن السائمة ترعى في البراري ولا يمكن حفظ السوائم فيها إلا بحماية السلطان

والصحيح قول أبي حنيفة لما روى جابر عن النبي عليه السلام أنه قال في كل فرس سائمة دينار وليس في الرابطة شيء

وأما الحمير والبغال فلا يجب فيها شيء وإن كانت سائمة لأن الحمل والركوب هو المقصود فيها غالبا دون التناسل لكنها تسام في غير وقت الحاجة للتخفيف في الحفظ ودفع مؤونة العلف

فأما إذا كانت للتجارة فيجب فيها زكاة التجارة

هذا الذي ذكرنا كله إذا كانت السوائم لواحد أما إذا كانت مشتركة فعندنا يعتبر في حال الشركة ما يعتبر في حالة الانفراد فإن كان نصيب كل واحد منهما بلغ نصابا تجب الزكاة فيه وإلا فلا

وقال الشافعي إذا كان أسباب الإسامة واحدة يجعل الكل كمال واحد وهو أن يكون الراعي والمرعى والماء والمراح والكلب واحدا ويكون المالكان من أهل وجوب الزكاة

بيان ذلك إذا كان خمس من الإبل بين شريكين لا تجب فيها الزكاة عندنا لأن نصيب كل واحد منهما بانفراده ليس بنصاب

ولو كانت عشرا من الإبل بينهما فعلى كل واحد منهما شاة

وعنده تجب شاة في الفصل الأول عليهما

وإن كان ثلاثون من البقر بين رجلين لا تجب الزكاة عندنالعدم النصاب في حقه وعنده تجب تبيعة بينهما

وإن كان أربعون من الغنم بين اثنين لا يجب شيء عندنا خلافا له

ولو كان لهما ثمانون يجب على كل واحد منهما شاة عندنا وعنده جب شاة واحدة بينهما

كذلك على هذا إذا كان الذهب والفضة وأموال التجارة مشتركة بين اثنين فإنه يعتبر عندنا نصيب كل واحد على حدة

ثم إن المصدق إذا جاء بعد تمام الحول فإنه يأخذ الصدقة من المال المشترك بينهما إذا وجد فيه واجبا على اختلاف الأصلين ولا ينتظر القسمة لأنهما راضيان بذلك لبقائهما على الشركة

فإذا أخذ ينظر إن كان ما أخذ ms158 من مال كل واحد منهما بأن كان المال مشتركا بينهما على السوية فلا تراجع ههنا لأن ذلك القدر واجب على كل واحد منهما على السواء

أما إذا كان المال مشتركا بينهما على التفاوت والواجب على أحدهما أكثر من الآخر أو الواجب على أحدهما دون الآخر فإنه يرجع على صاحبه بقدر ذلك

بيانه لو كان ثمانون من الغنم بين رجلين فأخذ المصدق منها شاتين فلا تراجع لما ذكرنا أنه يجب على كل واحد منهما شاة وكل شاة بينهما نصفان

ولو كانت الثمانون بينهما أثلاثا وحال الحول فإنه يجب فيها شاة واحدة على صاحب الثلثين لكمال نصابه وزيادة ولا يجب على صاحبالثلث لنقصان نصيبه عن النصاب فقد أخذ المصدق ثلث نصيبه لأجل صاحب الثلثين فله أن يرجع عليه بقيمة الثلث

ولو كان الغنم مائة وعشرين بين رجلين لأحدهما ثلثاها وللآخر ثلثها فإنه يجب على كل واحد منهما شاة لأن الثمانين لأحدهما والأربعين لشريكه فيأخذ المصدق شاتين من المال المشترك ولصاحب الثلثين أن يرجع على صاحب الثلث بقيمة ثلث شاة لأن الشاتين إذا كانتا أثلاثا بينهما يكون لصاحب الثلثين شاة وثلث ولصاحب الثلث ثلثا شاة وقد أخذ المصدق شاة كاملة لأجل صاحب الثلث فقد صار آخذا ثلثا من نصيب صاحب الثلثين لأجل زكاة صاحب الثلث فيرجع عليه بذلك

وهذا معنى قوله عليه السلام وما كان بين الخليطين فإنهما يتراجعان بالسوية هذا الذي ذكرنا حكم الزكاة في العين

فأما حكم الزكاة في الدين فنقول الدين عند أبي حنيفة على ثلاث مراتب دين قوي ودين وسط ودين ضعيف

فالدين القوي هو الذي ملكه بدلا عما هو مال الزكاة كالدراهم والدنانير وأموال التجارة وكذا غلة مال التجارة من العبيد والدور ونحوها

والحكم فيه أنه إذا كان نصابا وتم الحول تجب الزكاة لكن لا يخاطب بالأداء ما لم يقبض أربعين درهما فإذا قبض أربعين زكاها وذلك درهم

وإن قبض أقل من ذلك لا يزكي وكذلك يؤدي من كل أربعين عند القبض درهما

وأما الدين الوسط فهو ms159 الذي وجب بدل مال لو بقي عنده حولا لم تجب فيه الزكاة مثل عبيد الخدمة وثياب البذلة وغلة مال الخدمة

والحكم فيه أن عند أبي حنيفة فيه روايتين ذكر في الأصل وقال تجب فيه الزكاة ولا يخاطب بالأداء ما لم يقبض مائتي درهم فإذا قبض المائتين يزكي لما قبض

وروى ابن سماعة عن أبي حنيفة أنه لا زكاة فيه حتى يقبض ويحول عليه الحول بعد ذلك

وهو الصحيح عنده

وأما الدين الضعيف فهو ما وجب وملك لا بدلا عن شيء وهو دين إما بغير فعله كالميراث أو بفعله كالوصية أو وجب بدلا عما ليس بمال دينا كالدية على العاقلة والمهر وبدل الخلع والصلح عن دم العمد وبدل الكناية

والحكم فيه أنه لا يجب فيه الزكاة حتى يقبض المائتين ويحول عليها الحول عنده

وقال أبو يوسف و محمد الديون على ضربين ديون مطلقة وديون ناقصة

فالناقص هو بدل الكناية والدية على العاقلة وما سواهما فديون مطلقة

والحكم فيها أنه تجب الزكاة في الدين المطلق ولا يجب الأداء ما لم يقبض فإذا قبض منها شيئا قل أو كثر يؤدي بقدر ما قبض

وفي الدين الناقص لا تجب الزكاة ما لم يقبض النصاب ويحول عليه الحول

وأما دين السعاية فلم يذكر في كتاب الزكاة الاختلاف بينهما

وذكر في نوادر الزكاة الاختلاف فقال عند أبي حنيفة هو دين ضعيف وعندهما دين مطلق

وعند الشافعي الديون كلها سواء وتجب الزكاة فيها والأداء وإن لم يقبض

وأما حكم هذه الأبدال إذا كانت عينا أما الميراث والوصية المعنية إذا حال عليها الحول ولم يقبضها تجب فيها الزكاة في الذهب والفضة

فأما في مال التجارة والإسامة فإن نوى الورثة التجارة أو الإسامة بعد الموت تجب

وإن لم ينووا قال بعضهم تجب لأن الوارث والموصى له خلف الميت فينتقل المال إليهما على الوصف الذي كان ما لم يوجد التعيين من جهتهما بأن وجدت منهما نية الابتذال والإعلاف

وقال بعضهم لا بد من وجود النية لأن الملك قد زال عن ms160 الميت حقيقة وتجدد الملك للوارث والموصى له

وكذلك الجواب في بدل أعيان البذلة والمهنة وعبيد الخدمة إذا كان عينا لا تجب فيه الزكاة ما لم ينو التجارة عند العقد

فأما المهر وبدل ما ليس بمال فعلى قول أبي حنيفة لا تجب ما لم يقبض ولم يحل عليه الحول ولم ينو التجارة بعد القبض وعلى قولهما تجب إذا نوى التجارة عند العقد لأن المهر لا يصلح نصابا عند أبي حنيفة إذا كان دينا وعندهما يصلح فالعين كذلك لكن لا بد من نية التجارة في العين

هذا الذي ذكرنا إذا كان الدين مقرا به ومن عليه الدين موسرا

فأما الدين إذا كان مجحودا به ومضى عليه أحوال ثم أقر به وقبضه فلا تجب الزكاة للسنين الماضية عندنا

وقال زفر و الشافعي تجب

وكذلك الخلاف فيما إذا كانت دراهم ودنانير مغصوبة

وكذلك إذا سقطت عن يد المالك فلم يجدها سنين

وكذلك عبيد التجارة إذا أبقوا ثم قدر عليهم بعد سنين

وكذلك العدو إذا استولوا على الدراهم والدنانير وأحرزوها بدارهم فعلى الخلاف بيننا وبين الشافعي

وكذلك إذا دفن في غير حرز ونسي ذلك سنين ثم تذكره فعلى الخلاف

وكذلك إذا أودع رجلا مجهولا لا يعرفه مال الزكاة ثم أصابه بعد سنين لا يجب

وأجمعوا أنه إذا دفن في الحرز من الدور ونحوها ونسيه ثم تذكر فإنه تجب عليه زكاة ما مضى

وكذلك إذا أودع رجلا معروفا ثم نسيه سنين ثم تذكر فإنه يجب بالإجماع

ثم في المال المغصوب لا تجب الزكاة عندنا سواء كانت له بينة أو لم يكن

وكذلك المال المجحود إذا كان له بينة كذا روى هشام عن محمد

وبعض مشايخنا قالوا إذا كانت له بينة تجب فيه الزكاة

والصحيح رواية هشام لأن البينة قد تقبل وقد لا تقبل

فأما إذا كان القاضي عالما بالدين أو بالغصب فإنه تجب الزكاة لأن القاضي يقضي بعلمه في الأموال فصاحبه يكون مقصرا في الاسترداد فلا يعذر

وأما الغريم إذا كان يقر في السر ينكر في ms161 العلانية فلا زكاة فيه كذا روى المعلى عن أبي يوسف

فأما إذا كان الدين مقرا به ولكن من عليه الدين معسر فمضى عليه أحوال ثم أيسر فقبضه صاحب الدين فإنه يزكي لما مضى عندنا

وروى الحسن بن زياد أنه لا زكاة فيه إلا أنا نقول إنه مؤجل شرعا فصار كما لو كان مؤجلا بتأجيل صاحبه ثم تجب الزكاة كذا هذا

هذا إذا كان معسرا لم يقض عليه بالإفلاس

فأما إذا قضى عليه بالإفلاس فعلى قول أبي حنيفة و أبي يوسف تجب الزكاة لما مضى إذا أيسر لأن الإفلاس عندهما لا يتحقق في حال الحياة والقضاء به باطل

وعلى قول محمد لا تجب لأن القضاء بالإفلاس عنده صحيح

| باب من يوضع فيه الصدقة

مسائل الباب مبنية على معرفة من يجوز وضع الزكاة فيه وعلى معرفة ركن الزكاة وشرائط الأداء

أما بيان من يجوز وضع الزكاة فيه فهو الذي استجمع شرائط منها الفقر فإنه لا يجوز صرف الزكاة إلى الأغنياء لقوله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء @QE@ أمر بالصرف إلى الأصناف الثمانية وذكر هؤلاء لبيان محلية الصرف باعتبار الحاجة لا بطريق الاستحقاق إلا أن النص صار منسوخا في حق المؤلفة قلوبهم عندنا

وأما العامل فيما يعطى له فهو أجر عمله لا بطريق الزكاة فإنه ينبغي للإمام أن يعطي الساعي مقدار ما يكفيه ويكفي أعوانه ولهذا قلنا بأنه يعطي العامل الغني

ولهذا إن صاحب المال إذا حمل الزكاة بنفسه إلى الإمام فإنه لا يعطي العاملين على الصدقات من ذلك شيئا

ولهذا قلنا إن حق العامل فيما في يده من الصدقات حتى لو هلك ما في يده من الصدقات تسقط أجرته وهو كنفقة المضارب في مال المضاربةإذا هلك مال المضارب سقطت نفقته

ولكن للعمالة شبهة الصدقة فيحرم في حق بني هاشم كرامة لهم وإن كان لا يحرم على العامل الغني

وقال الشافعي يجب الصرف إلى الأصناف الثمانية إلى ثلاثة من كل صنف لأنه لا يمكن القول بالاستيعاب

واختلف أصحابه في سهم المؤلفة قلوبهم

وبعضهم قالوا ms162 صار منسوخا بالإجماع

وبعضهم قالوا يصرف إلى كل من كان حديث العهد بالإسلام ممن هو في مثل حالهم في الشوكة والقوة حتى يكون حملا لأمثالهم على الدخول في دين الإسلام

ثم كما لا يجوز صرف الزكاة إلى أغنياء لا يجوز صرف جميع الصدقات المفروضة الواجبة إليهم وذلك نحو الكفارات المفروضة والعشر المفروض بكتاب الله وصدقة الفطر والصدقات المنذور بها من الواجبات لقوله عليه السلام لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة سوي

وكذا لا يجوز صرف الصدقات الواجبة إلى ولد الغني إذا كان صغيرا وإذا كان كبيرا يجوز لأن الصغير يعد غنيا بمال أبيه بخلاف الكبير

وقال أبو حنيفة و محمد يجوز الدفع إلى امرأة الغني إذا كانت فقيرة وكذلك إلى البنت الكبيرة الفقيرة لغني

وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف لأن الزوج لا يدفع جميع حوائج الزوجة والبنت الكبيرة

وكذا لا يجوز الدفع إلى عبد الغني ومدبره وأم ولده إذا لم يكن عليهم دين مستغرق لرقابهم لأن أكسابهم ملك المولى

وكذا إن كان عليهم دين لكن غير ظاهر في حق المولى حتى يكون مؤخرا إلى ما بعد العتاق

وأما إذا كان ظاهرا في حق المولى كدين الاستهلاك ودين التجارة ينبغي أن يجوز على قول أبي حنيفة لأنه لا يملك كسبه عنده إذا كان عليه دين مستغرق ظاهر في حقه

وعلى قولهما لا يجوز لأنه يملك كسبه عندهما

ويجوز الدفع إلى مكاتب الغني لأن المكاتب أحق بمكاسبه من المولى

وأما صدقة الأوقاف فيجوز صرفها إلى الأغنياء إذا سماهم الواقف فأما إذا لم يسمهم فلا يجوز لأنها صدقة واجبة

فأما صدقة التطوع فيجوز صرفها إلى الغني وتحل له وتكون بمنزلة الهبة له

ثم الغنى أنواع ثلاثة أحدها الغنى الذي يتعلق به وجوب الزكاة وهو أن يملك نصابا من المال الفاضل عن الحاجة الموصوف بالنماء والزيادة إما بالأسامة أو التجارة

والثاني الغنى الذي يتعلق به حرمان الصدقة ويتعلق به وجوب صدقة الفطر والأضحية دون وجوب الزكاة وهو أن يملك من الأموال الفاضلة ms163 عن حوائجه ما تبلغ قيمته مائتي درهم بأن كان له ثياب وفرش ودور وحوانيت ودواب زيادة على ما يحتاج إليه للابتذال لا للتجارة والأسامة

ثم مقدار ما يحتاج إليه ما ذكر أبو الحسنفي كتابه فقال لا بأس بأنيعطي من الزكاة من له مسكن وخدم وما يتأثث به في منزله وفرس وسلاح وثياب البدن وكتب العلم إن كان من أهله ما لم يكن له فضل عن ذلك مائتا درهم

وهذا عندنا

وقال الشافعي يجوز دفع الصدقة إلى رجل ليس له مال كثير ولا كسب له وهو يخاف الحاجة

وقال مالك إذا كان له خمسون درهما لا يجوز دفع الصدقة إليه ولا يحل له الأخذ

والثالث الغنى الذي يحرم به السؤال ولا يحرم الأخذ ولا الدفع من غير سؤال

قال بعضهم خمسون درهما

وقال عامة العلماء إذا ملك قوت يومه وما يستر به عورته فلا يحل له السؤال فأما إذا لم يكن فلا بأس به

وأما الفقير إذا كان قويا مكتسبا فيحل به أخذ الصدقة ولا يحل له السؤال

وعند الشافعي لا تحل له الصدقة

والشرط الآخر أن لا يكون الفقير من بني هاشم ولا من مواليهم لقوله عليه السلام لا تحل الصدقة لمحمد ولا لآل محمد

وكذا حرم الصدقة على موالي بني هاشم وقال إن مولى القوم من أنفسهم

والشرط الأخر هو الإسلام وهو شرط في حق وجوب الزكاة والعشر بالإجماع حتى لا يجوز صرفهما إلى الكفار

وأما صرف ما وراء الزكاة والعشر إلى فقراء أهل الذمة فجائز عند أبي حنيفة ومحمد نحو صدقة الفطر والصدقة المنذورة والكفارات ولكن الصرف إلى المسلمين أولى

وعن أبي يوسف ثلاث روايات

والأصح أنه لا يجوز صرف صدقة ما إليهم إلا التطوع

وأما الحربي فلا يجوز صرف صدقة ما إليه

والشرط الآخر أن لا يكون منافع الأملاك متصلة بين صاحب المال وبين المدفوع إليه لأن الواجب هو التمليك من الغير من كل وجه فإذا كانت المنافع بينهما متصلة عادة فيكون صرفا إلى نفسه من ms164 وجه فلا يجوز

بيان ذلك أنه لو دفع الزكاة إلى الوالدين وإن علوا أو إلى المولودين وإن سفلوا لا يجوز لاتصال منافع الأملاك بينهم ولهذا لا تقبل شهادة بعضهم لبعض

ولو دفع إلى سائر الأقارب سواهم من الإخوة والأخوات وغيرهم جاز لانقطاع المنافع بينهم من حيث الغالب ولهذا تقبل شهادة بعضهم لبعض

ولو دفع إلى الزوج أو الزوجة لا يجوز عند أبي حنيفة لما قلنا من اتصال المنافع بينهم من حيث الغالب

وعلى قول أبي يوسف و محمد يجوزللزوجة أن تدفع إلى زوجها الفقير ولا يجوز للزوج أن يدفع إلى زوجته الفقيرة

ولو دفع إلى عبيده أو مدبريه أو أمهات أولاده لا يجوز سواء كان عليهم دين أو لم يكن لأنه صرف إلى نفسه من وجه

وكذلك إذا دفع إلى مكاتبه لا يجوز وإن كان الملك يقع للمكاتب لأنه من وجه يقع للمولى

وأما صدقة التطوع فيجوز صرفها إلى هؤلاء لقوله عليه السلام نفقة الرجل على نفسه صدقة وعلى عياله صدقة وكل معروف صدقة

وهذا الذي ذكرنا في حالة الاختيار وهو أن يكون للدافع علم بهؤلاء عند الدفع

فأما إذا دفع الزكاة إلى هؤلاء ولم يعلم بحالهم فهذا على ثلاثة أوجه أحدها أنه لا يخطر بباله شيء أنه غني أو فقير مسلم وذمي ونحو ذلك ودفع بنية الزكاة فالأصل هو الجواز إلا إذا ظهر أنه غني أو أبوه أو ابنه أو ذمي بيقين فحينئذ لا يجوز لأن الظاهر أنه صرف الصدقة إلى محلها حيث نوى الزكاة والظاهر لا يبطل إلا باليقين ولهذا إذا خطر بباله بعد ذلك وشك في ذلك ولم يظهر له شيء فإنه لا يلزمه الإعادة لأن الظاهر لا يبطل بالشك

والثاني إذا خطر بباله وشك في ذلك ولم يتحر ولم يطلب دليل الفقر بأن لم يسأل عنه أنه غني أو فقير ونحو ذلك ودفع إليه أو تحرى بقلبه ولكن لم يطلب دليل الفقر فالأصل هو الفساد إلا إذا ظهر بيقين أو بدليل من حيث الغالب أنه ms165 فقير فحينئذ يجوز لأنه وجبعليه التحري في هذه الحالة والصرف إلى فقير وقع عليه التحري فإذا ترك فلم يوجد الصرف إلى من أمر بالصرف إليه فيكون فاسدا إلا إذا ظهر أنه فقير أو أجنبي بيقين ونحوه فيجوز لأنه بطل الظاهر بالحقيقة

والثالث إذا خطر بباله وشك وتحرى وطلب دليل الفقر وسأل المدفوع إليه فأخبر أنه فقير أو رآه في صف الفقراء أو كان عليه زي الفقراء أو كان ضريرا أو معه ركوة وعصا فدفع إليه ثم ظهر أنه غني أو دفع في ليلة مظلمة إلى رجل يخبره أنه أجنبي أو مسلم ثم ظهر أنه أبوه أو ابنه أو ذمي

فإنه لا يلزمه الإعادة عند أبي حنيفة ومحمد في الفصول كلها

وعلى قول أبي يوسف يلزمه الإعادة

وأجمعوا أنه إذا ظهر أنه حربي أو حربي مستأمن فإنه لا يجوز

وكذا إذا ظهر أنه عبده أو مكاتبه أو مدبره

هذا جواب ظاهر الرواية

وروى محمد بن شجاع عن أبي حنيفة في غير الغني أنه لا يجوز ويلزمه الإعادة كما قال أبو يوسف والمسألة معروفة

وأما ركن الزكاة فهو إخراج جزء من النصاب من حيث المعنى إلى الله تعالى والتسليم إليه وقطع يده عنه بالتمليك من الفقير والتسليم إليه أو إلى من هو نائب عنه وهو الساعي

وصاحب المال نائب عن الله في التسليم إلى الفقراء قال الله تعالى @QB@ وآتوا الزكاة @QE@ والإيتاء هو التمليك

هذا الذي ذكرنا قول أبي حنيفة

وأما على قولهما فالواجب جزء من النصاب من حيث الصورة والمعنى لكن يجوز إقامة غيره مقامه من حيث المعنى ويبطل اعتبار الصورة بإذن صاحب الحق وهو الله تعالى

وأما في زكاة السوائم فقد اختلف مشايخنا في قول أبي حنيفة بعضهم قالوا إنه يجب صرف جزء من النصاب من حيث المعنى وذكر المنصوص عليه بخلاف جنس النصاب للتقدير

وبعضهم قالوا الواجب هو المنصوص عليه من حيث المعنى لا جزء من النصاب

وعند الشافعي الواجب هو المنصوص عليه من الأسنان مطلقا لا جزء من ms166 النصاب

وبيان هذا في المسائل على قول أصحابنا يجوز دفع القيم والأبدال في باب الزكاة العشر والخراج وصدقة الفطر وعند الشافعي لا يجوز

ولو هلك النصاب بعد الحول أو بعضه إن كان قبل التمكن من الأداء من غير تفريط فلا شيء عليه بالإجماع

فأما إذا تمكن من الأداء وفرط حتى هلك فكذلك الجواب عندنا وقال الشافعي لا يسقط

وأجمعوا أنه إذا أتلف مال الزكاة فإنه يضمن قدر الزكاة لأن الواجب عندنا تمليك جزء من محل معين هو النصاب إما من حيث المعنى عند أبي حنيفة أو من حيث الصورة والمعنى عندهما ولا يبقى الوجوب بعد هلاك المحل كالعبد الجاني إذا مات سقط وجوب الدفع لكون المحل متعينا لوجوب الدفع فلا يبقى واجبا بعد فواته كذا ههنا

وإذا أتلف يضمن لأنه أتلف حقا مستحق الأداء عليه فصار كالمولى إذا أتلف العبد الجاني

فأما في السوائم إذا جاء الساعي وطالب الزكاة فمنع حتى هلك فذكر الشيخأبو الحسن الكرخيأنه يجب الضمان لأنه بالمنع صار متلفا بمنزلة المودع إذا منع الوديعة بعد الطلب حتى هلكت يضمن كذا هذا

وعن أبي سهل الزجاجيأنه لا يضمن

والأول أصح

ولو صرف الزكاة إلى بناء المسجد والرباطات وإصلاح القناطر وتكفين الموتى ودفنهم لا يجوز لأنه لم يوجد التمليك

وكذلك إذا اشترى بالزكاة طعاما وأطعم الفقراء غداء وعشاء ولم يدفع إليهم عين الطعام فإنه لا يجور لأنه لم يوجد التمليك

وكذلك لو قضى دين ميت فقير بنية الزكاة لا يجوز

وأما إذا قضى دين حي فقير فإذا قضى بغير أمره يكون متبرعا ولا يقع عن الزكاة وإن قضى بأمره فإنه يقع عن الزكاة ويصير وكيلا في قبض الصدقة عن الفقير والصرف إلى قضاء دينه فقد وجد التمليك من الفقير فيجوز

وكذا لو اشترى بزكاته رقيقا فاعتقله لا تسقط الزكاة لأنه إسقاط وليس بتمليك

ولو دفع زكاة ماله إلى الإمام أو إلى عامل الصدقة فإنه يجوز لأنه نائب عن الفقير في القبض

وكذلك من تصدق على صبي أو مجنون وقبض ms167 له وليه أبوه أو جدهأو وصيه جاز لأن قبض الولي كقبضه

ولو قبض عنهما بعض ذوي أرحامه وليس ثمة أقرب منه وهو في عياله جاز

وكذلك الأجنبي الذي هو في عياله بمنزلة الولي في قبض الصدقة لأن هذا من باب النفع

وكذلك الملتقط يصح منه قبض الصدقة في حق اللقيط

وذكر في العيون عن أبي يوسف أن من عال يتيما فجعل يكسوه ويطعمه وينوي به عن زكاة ماله قال يجوز

وقال محمد ما كان من كسوة يجوز وما كان من طعام لا يجوز إلا ما دفع إليه

وهذا مما لا خلاف فيه بينهما في الحقيقة فإن أبا يوسف لم يرد إلا الإطعام على طريق الإباحة ولكن على وجه التمليك إن كان اليتيم عاقلا يدفع إليه وإن لم يكن عاقلا يقبض عنه بطريق النيابة ثم يطعمه ويكسوه لأن قبض الولي كقبضه

وأما شرائط الأداء فمنها أن يكون الأداء على الوجه الذي وجب عليه من حيث الوصف فإن كان في السوائم يؤدى الوسط إما عينه أو مثله من حيث القيمة

حتى لو أدى الرديء لا يجوز عن الكل إنما يقع بقدر قيمته ولو أدى الجيد جاز لأنه أدى الواجب وزيادة

ولو أدى شاة سمينة جيدة عن شاتين وسطين جاز لأن الجودة في غير أموال الربا متقومة فبقدر الوسط يقع عن نفسه وقدر قيمة الجودة يقع عن شاة أخرى

وكذا هذا في العروض إذا كانت للتجارة إن أدى ربع عشرها يجوز إن كان رديئا فرديء وإن كان جيدا فجيد

فإن أدى القيمة فإنه يؤدي قيمته من كل وجه

ولو أدى الرديء مكان الجيد لا يجوز لأن الجودة متقومة في هذا الباب ولهذا لو أدى الثوب الجيد عن الثوبين الرديئين جاز

فأما إذا كان مال الزكاة من أموال الربا كالكيلي والوزني فإن أدى ربع عشر النصاب يجوز كيفما كان

وإن أدى غيره فلا يخلو إما أن أدى زكاته من جنسه أو من خلاف جنسه فإن أدى من خلاف جنسه كما إذا أدى الفضة ms168 عن الذهب أو الحنطة عن الشعير فإنه يؤدي قدر قيمة الواجب بلا خلاف

ولو أدى النقص منها فإنه يجب عليه التكميل لأن الجودة في أموال الربا معتبرة متقومة عند المقابلة بخلاف الجنس

فأما إذا كان المؤدى من جنس النصاب فقد اختلفوا فيه على ثلاثة أقوال

قال أبو حنيفة و أبو يوسف المعتبر هو القدر دون القيمة

وقال المعتبر هو القيمة دون القدر

وقال محمد المعتبر ما هو الأنفع للفقراء فإن كان اعتبار القيمة أنفع فقوله مثل قول زفر وإن كان اعتبار القدر أنفع فقوله مثل قول أبي حنيفة وأبي يوسف

بيان ذلك أن من وجب عليه أداء خمسة أقفزة من حنطة جيدة في مائتي قفيز حنطة جيدة للتجارة بعد حولان الحول فأدى خمسة أقفزة رديئة يجوز على قول أبي حنيفة وأبي يوسف اعتبارا للقدر ولا يضمن قيمة الجودة لأنه لا قيمة لها في أموال الربا عند مقابلتها بجنسها وعلى قول محمد و زفر عليه أن يؤدي قيمة الجودة اعتبارا للقيمة عند زفر واعتبارا للأنفع في حق الفقراء عند محمد

وكذلك إذا كان له قلب فضة أو إناء مصبوغ من فضة وزنه مائتا درهم وقيمته لجودته وصياغته ثلاثمائة درهم وأدى خمسة زيوفا أو نبهرجة أو فضة رديئة قيمتها أربعة دراهم فإنه يجوز وتسقط عنه الزكاة في قول أبي حنيفة و أبي يوسف لوجود القدر وعند محمد و زفر عليه أن يؤدي سبعة دراهم ونصف درهم ويصرفه إلى تمام القيمة لما ذكرنا من الأصلين

وأما إذا أدى زكاته من الذهب أو من مال ليس من جنس الفضة فإن عليه أن يؤدي قيمته بالغة ما بلغت وهي سبعة دراهم ونصف لأن الجودة متفوقة في أموال الربا عند مقابلتها بخلاف الجنس بمنزلة الجودة في غير أموال الربا

وإن وجب على رجل خمسة أقفزة رديئة أو خمسة دراهم رديئة فأدى أربعة أقفزة جيدة قيمتها خمسة أقفزة رديئة وأربعة دراهم جيدة قيمتها خمسة دراهم رديئة فإنه يجوز عن أربعة دراهم وأربعة أقفزة وعليه قفيز واحد ودرهم ms169 آخر عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد

أما عندهما فاعتبارا للقدر وهو ناقص وأما عند محمد فلأن عنده المعتبر هو القدر إذا كان أنفع

للفقراء واعتبار القدر ههنا أنفع وعلى قولزفريجوز عن الخمسة اعتبارا للقيمة

وعلى هذا نظائر المسائل

ومن شرائط الأداء النية فإن الزكاة عبادة فلا تصح من غير النية لكن يشترط النية في أي وقت ذكر الطحاوي أنه لا تجزىء الزكاة عمن أخرجها إلا بنية قارنة مخالطة لإخراجها إياها

كما قال في الصلاة

ولكن مشايخنا قالوا يعتبر في أحد وقتين وقت الدفع أو وقتتمييز قدر الزكاة عن النصاب حتى يكون الأداء بناء على نية صحيحة

ولو دفع خمسة إلى رجل وأمره أن يدفع إلى الفقراء عن زكاة ماله ودفع ذلك الرجل ولم ينو عند الدفع جاز لأن المعتبر نية الأمر وهو المؤدي في الحقيقة والمأمور نائب عنه

ولو دفع إلى ذمي ليدفعها إلى الفقراء جاز لوجود النية من الأمر المسلم

ولهذا قال أصحابنا لا يجب الزكاة على الصبيان والمجانين لأن الأداء لا يصح منهم لأنه عبادة فلا تتأدى بدون النية والاختيار والطفل والمجنون لا اختيار لهما والصبي العاقل عقله عدم فيحق التصرفات الضارة

ولو مات من عليه الزكاة قبل الأداء فلا يخلو إما إن أوصى بالأداء أو لم يوص

فإن لم يوص فإنه تسقط عنه الزكاة ولا يؤمر الوصي والوارث بالأداء من ماله عندنا

وقال الشافعي تؤخذ من تركته

وعلى هذا الاختلاف إذا مات وعليه صدقة الفطر والخراج والجزية والنذور والكفارات والنفقات لا يستوفى من تركته عندنا وعند الشافعي يستوفى

وأما العشر فإن كان الخارج قائما لا يسقط بالموت في ظاهر الرواية

وروى عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة أنه يسقط

وأما إذا استهلك الخارج حتى صار دينا في ذمته فهو على هذا الاختلاف

وأما إذا أوصى بالأداء فإنه يؤدي من ثلث ماله عندنا وعند الشافعي من جميع ماله لأن عنده الزكاة حق الفقراء فصار كسائر الديون

ولنا طريقان أحدهما أن الزكاة عبادة والأداء من الميت ms170 لا يتحقق ولم يوجد منه الإيصاء والإنابة حتى يكون أداء النائب كأدائه والعبادة لا تتأدى إلى بالإنابة الشرعية

والثاني أن هذه الأشياء وجبت بطريق الصلة والصلات تسقط بالموت قبل التسليم

وأما العشر فقد ثبت مشتركا

ولو امتنع من عليه الزكاة عن الأداء فإن الساعي لا يأخذ منه الزكاة جبرا

ولو أخذ لا يقع عن الزكاة عندنا

وقال زفر و الشافعي له أن يأخذ من النصاب جبرا ويقع عن الزكاة لأن الزكاة عبادة عندنا فلا بد من الأداء ممن عليه باختياره حتى تحصل العبادة

ولكن عندنا للساعي أن يجبره على الأداء بالحبس فيؤديه بنفسه لأن الإكراه لا ينافي الاختيار فيتحقق الفعل عن اختياره فيجوز

ولو عجل زكاة ماله ودفع إلى الفقراء بنية الزكاة جاز عندنا خلافا لمالك

وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه استسلف من العباس زكاة عامين

ثم عندنا كما يجوز تعجيل الزكاة عن النصاب الموجود للحال يجوزعن نصب كثيرة لم توجد بعد إن كان في ملكه نصاب واحد بأن كان عنده مائتا درهم فعجل زكاة الألف أو أكثر يجوز عندنا

وقالزفر لا يجوز

وإنما يجوز التعجيل عندنا بشرائط ثلاثة أحدها أن يكون مالكا للنصاب في أول الحول

والثاني أن يكون النصاب كاملا في آخر الحول أيضا

والثالث أن يكون في وسط الحول بعض النصاب الذي انعقد عليه الحول أو كله موجودا ولا يشترط كماله لأن أول الحول وقت انعقاد سبب الوجوب وآخره وقت الوجوب فأما كمال النصاب في وسط الحول فليس بشرط لأنه ليس وقت الوجوب ولا وقت انعقاد السبب لكن لا بد من بقاء بعض النصاب الأول حتى يصح ضم المستفاد إليه على ما مر

بيان ذلك أن من كان عنده في أول الحول مائة درهم أو أربع من الإبل السائمة ثم استفاد ما يكمل به في آخر الحول لا يجب

ولو كان عنده في أول الحول مائتا درهم فعجل خمسة منها ولم يستفد شيئا حتى حال الحول فإن ما عجل لا يكون زكاة ولكن ms171 يكون تطوعا لأنه لم يوجد كمال النصاب وقت الوجوب

ولو استفاد خمسة في وسط الحول ثم حال الحول وعنده مائتا درهم فإن المعجل يكون زكاة لوجود كمال النصاب في أوله وآخره

ولو استفاد ما يكمل به النصاب في أول الحول الثاني وتم الحول الثاني والنصاب كامل فإن المعجل لا يكون زكاة عن الحول الثاني لأنه عجل الزكاة عن الحول الأول

ولو كان له مائتا درهم فعجلها كلها عن الزكاة أو أدى البعض وهلك الباقي ثم استفاد نصابا آخر وتم الحول فإن المعجل لا يقع عن الزكاة لأنه لم يبق شيء من النصاب الأول في وسط الحول فانقطع الحول

ولو عجل زكاة ماله إلى الفقير ثم هلك النصاب كله أو بعضه ولم يستفد شيئا يكمل به النصاب حتى تم الحول فإنه لا يرجع على الفقير لأنه وقع أصل القربة وإنما التوقف في صفة الفرضية فلا يصح الرجوع

ولو دفع المعجل إلى الساعي ثم هلك النصاب كله فله أن يأخذه لأنه لم يصل إلى يد الفقير بعد

| باب ما يمر به على العاشر

المار على العاشر أصناف ثلاثة المسلم والذمي والحربي

أما المسلمفيؤخذ منه ربع العشر على وجه الزكاة حتى تسقط عنه زكاة تلك السنة ويوضع موضع الزكاة إلا أنه ثبت حق الأخذ لعاشر لأجل الحماية لأن الأموال في المفاوز لا تحفظ إلا بقوة السلطان فتصير بمنزلة السوائم

وإذا كان المأخوذ زكاة فيشترط شرائط الزكاة من الأهلية وكون المال ناميا فاضلا عن الحاجة حتى لا يأخذ من مال الصبي والمجنون ربع العشر وكذا لا يأخذ إذا لم يحل عليه الحول وكذا إذا كان عليه دين لا يأخذ ولا يأخذ إذا لم يكن المال للتجارة

ويقبل قوله في دعوى الدين وفي دعواه أنه لم يحل عليه الحول وإنه ليس بمال التجارة كما في الزكاة سواء إلا إذا اتهمه العاشر فيحلفه لأن حق الأخذ له فيكون القول قول المنكر مع يمينه

وكذا لا يأخذ من المكاتب لا تجب عليه الزكاة

وكذا إذا قال هذه ms172 بضاعة لفلان لا يأخذ منه لأن المالك ما أمره بأداء الزكاة وإنما أمره بالتصرف لا غير

وكذلك المضارب والعبد المأذون إذا مرا على العاشر بمال المضاربة ومال المولى لا يأخذ منهما لأنهما لم يؤمرا بأداء الزكاة

وذكر في الجامع الصغير إذا مر المضارب والعبد المأذون بمال أخذ منه الزكاة في قول أبي حنيفة الأول

قال أبو يوسف ثم رجع في المضاربين وقال لا يأخذ منه ولا أعلمه رجع في العبد المأذون أم لا ولكن رجوعه في المضارب رجوع في العبد المأذون

وقال أبو يوسف و محمد لا يعشرهما

والأصح أن لا يعشرهما لأنهما أمرا بالحفظ والتصرف لا بأداء الزكاة

ولو قال معي أقل من النصاب وعندي في البلد ما يكمل به النصاب فإنه لا يأخذ منه لأن حق الأخذ له باعتبار الحماية وما دون النصاب تحت حمايته لا كل النصاب وفيما بينه وبين الله تعالى تجب عليه الزكاة لكمال النصاب

وإذا مر على العاشر في الحول أكثر من مرة واحدة لا يأخذ إلا مرة واحدة لأن الواجب زكاة وهي لا تتكرر في الحول

ولو قال المسلم للعاشر أديت الزكاة إلى عاشر غيرك وفي السنة عاشر غيره أو قال دفعتها إلى المساكين فالقول قوله لأنه أمين كالمودع

وفي رواية أخرى لا يقبل قوله إلا أن يأتي ببراءة من ذلك العاشر

وأما الذمي إذا مر على العاشر فالجواب فيه وفي المسلم سواء في جميع ذلك لأنه يؤخذ منه باسم الزكاة إلا أنه يؤخذ منه نصف العشر استدلالا بصدقة بني تغلب لما كان يؤخذ منهم باسم الزكاة يؤخذ نصف العشر فهذا كذلك

وأما الحربيون فإنه يؤخذ منهم مثلما يأخذون من المسلمين

وإن كان لا يعلم ذلك يؤخذ منهم العشر

وأصل هذا ما روي عنعمر رضي الله عنه أنه كتب إلى العشار وقال خذوا من المسلم ربع العشر ومن الذمي نصف العشر ومن الحربي العشر وروي أنه قال خذوا منهم ما يأخذون من تجارنا فقيل له إن لم نعلم ما يأخذون من تجارنا قال ms173 خذوا العشر

ثم ما يؤخذ منهم في معنى الجزية والمؤونة لا باسم الصدقة حتى يصرف في مصارف الجزية

ولا يشترط أن يكون المال للتجارة ولا فارغا عن الدين ولا يشترط حولان الحول

ولو قال هذا المال بضاعة لا يقبل قوله

وكذلك إذا قال أديت إلى عاشر آخر لا يقبل لأن المأخوذ منهم أجرة الحماية وقد وجدت الحماية

وكذا لا يصدق في جميع ما يصدق فيه الذمي والمسلم إلا في فصل واحد وهو أن يقول هذه الجارية أم ولدي وهذا الغلام ولدي فإنه يقبل لأن النسب يثبت في دار الحرب

وكذلك يؤخذ العشر من مال الصبي الحربي والمجنون الحربي

ولو دخل الحربي دار الإسلام بأمان فعشر ثم دخل دار الحرب ثم خرج في ذلك الحول مرة أخرى أو مرارا فإنه يؤخذ منه في كل مرة لأنه يستفيد عصمة جديدة في كل مرة

ولو مر التاجر على العاشر بما لا يبقى حولا من الرطاب والخضرة والثمار الرطبة فإنه لا يعشره عند أبي حنيفة وعندهما يعشره

والصحيح قوله لأن النبي عليه السلام قال ليس في الخضراوات صدقة

وهذا النص ولأن في هذه الأشياء لا يحتاج إلى الحمايةغالبا لأن السراق وقطاع الطريق لا يقطعون الطريق لأجل الخضر ولا يأخذون إلا بقدر ما يؤكل في الحال فلا يجب فيها المؤونة مقصودا

وذكر في الجامع الصغير أن الذمي إذا مر على العاشر بالخمور والخنازير يعشر الخمور دون الخنازير

وقالأبو يوسف يعشرهما جميعا لأنهما أموال عندهم

وعندأبي حنيفة و محمد لا تعشر الخنازير

وقول أبي يوسف أظهر

| باب العشر والخراج

في الباب فصول بيان الأرض العشرية والخراجية

وبيان ما يجب فيه العشر وأن النصاب هل هو شرط أم يجب في القليل والكثير وبيان سبب وجوب العشر والخراج

وبيان المحل الذي يجب فيه العشر والذي فيه نصف العشر

أما بيان الأراضي فنقول الأراضي نوعان عشرية وخراجية

فالعشرية خمسة أنواع أحدها أرض العرب فكلها عشرية

والثاني كل أرض أسلم أهلها طوعا فهي عشرية

والثالث الأراضي التي فتحت عنوة ms174 وقهرا وقسمت بين الغانمين فهي عشرية لأن الأرض لا تخلو عن المؤونة فكانت البداءة بالعشر في حق المسلمين أولى لما فيه من شبهة العبادة

والرابع المسلم إذا اتخذ داره بستانا أو كرما فهي عشرية لأنها مما يبتدىء عليها المؤونة فالعشر أولى

والخامس المسلم إذا أحيى الأراضي الميتة بإذن الإمام وهي من توابع الأراضي العشرية أو تسقى بماء العشر وهو ماء السماء وماء العيون المستنبط من الأراضي العشرية فهي عشرية

وأما الأراضي الخراجية فسواد العراق كلها خراجية

وكل أرض فتحت عنوة وقهرا وتركت على أيدي أربابها ومن عليهم الإمام فإنه يضع الجزية على أعناقهم إذا لم يسلموا والخراج على أراضيهم إذا أسلموا أو لم يسلموا

وكذلك إذا جلاهم ونقل إليها آخرين فالجواب كذلك

والمسلم إذا أحيى أرضا ميتة وهي تسقى بماء الخراج فهي خراجية

وكذلك الذمي إذا أحيى أرضا ميتة بإذن الإمام أو رضخ له أرضا في الغنيمة إذا قاتل مع المسلمين

وكذلك الذمي إذا اتخذ داره بستانا فإنه تكون خراجية

وأما الذمي إذا اشترى من مسلم أرض العشر فإنها تصير خراجية عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف عليه عشران وقال محمد عليه عشر واحد

والصحيح ما قاله أبو حنيفة لأن العشر والخراج شرعا لمؤونة الأراضي فمن كان أهلا لأداء العشر يوضع عليه العشر ومن لم يكن يوضع عليه الخراج فأما الذمي إذا اشترى أرض المسلم وهو ليس من أهل العشر يجب أن تنقلب خراجية

والمسلم إذا اشترى من الذمي أرضا خراجية لا تنقلب عشريةلأن المسلم من أهل وجوب الخراج في الجملة

والأصل أن مؤونة الأرض لا تغير من حالها إلا لضرورة وفي حق الذمي ضرورة لأنه ليس من أهل وجوب العشر

ولو اشترى التغلبي أرض عشر من مسلم فعليه عشران عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد عليه عشر واحد

وأما بيان المحل الذي يجب فيه العشر فنقول اختلفوا فيه قالأبو حنيفة كل خارج من الأرض يقصد بزراعته نماء الأرض والغلة ويستنبت في الجنات يجب فيه العشر سواء كانت ms175 له ثمرة باقية كالحنطة والشعير وسائر الحبوب والزبيب والتمر أو لم يكن له ثمرة باقية كأصناف الفاكهة الرطبة أو من الخضراوات والرطاب والرياحين وقصب الذريرة وقصب السكر وقوائم الخلاف التي تقطع في كل ثلاث سنين وغير ذلك

فأما إذا كان من جنس لا يستنبت في الأرض ولا يقصد بالزراعة كالطرفاء والقصب الفارسي والحطب والحشيش والسعف والتبن فلا عشر فيه

وقال أبو يوسف و محمد لا يجب العشر إلا في الحبوب وماله ثمرة باقية

ثم النصاب هل هو شرط لوجوب العشر فيما هو باق من الحبوب والثمار أم لا على قولأبي حنيفة ليس بشرط بل يجب في قليله وكثيره

وعلى قولهمالا يجب ما لم يكن خمسة أوسق والوسق ستون صاعا كل صاع ثمانية أرطال

والصحيح ما قالهأبو حنيفة لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@ ولما روي عن النبي عليه السلام أنه قال فيما سقته السماء العشر وفيما سقي بغرب أو دالية نصف العشر

وأما بيان المحل الذي يجب فيه العشر وما يجب فيه نصف العشر فنقول ما سقي بماء السماء والأنهار والعيون العشرية يجب فيه العشر وما سقي بغرب أو دالية أو سانية يجب فيه نصف العشر لما روينا من الحديث

ولو أن الزرع يسقى في بعض السنة سيحا وفي بعضها بدالية فإن المعتبر فيه أكثر المدة والغالب

وأما بيان سبب وجوب العشر والخراج فنقول سبب وجوب العشر هو الأرض النامية بالخارج حقيقة

وسبب وجوب الخراج هو الأرض النامية بالخارج حقيقة أو تقديرا

ولهذا قلنا إن الخارج إذا أصابته آفة فهلك لا يجب العشر إن كانت الأرضعشرية ولا الخراج إن كانت خراجية لفوات النماء حقيقة وتقديرا

ولو كانت له أرض عشرية وتمكن من زراعتها ولم يزرع لا يجب عليه العشر لأنه لم يوجد الخارج حقيقة

ولو كانت الأرض خراجية وتمكن من زراعتها ولم يزرع يجب عليه الخراج لوجود الخارج تقديرا

وعلى هذا قال أصحابنا إن العشر والخراج لا يجتمعان في ms176 أرض واحدة بل إن كانت عشرية يجب فيها العشر وإن كانت خراجية يجب الخراج وقال الشافعي يجتمعان

ولو استأجر أرضا عشرية وزرعها فالعشر على الأجر عند أبي حنيفة

وعندهما على المستأجر لأن العشر يجب في الخارج وهو ملك المستأجر ولكنأبا حنيفة يقول إن الزرع في المعنى حاصل للمؤاجر لحصول الأجر له فلو هلك الخارج قبل الحصار لا يجب العشر على الأجر وإن هلك بعد الحصاد لا يسقط العشر عن المؤاجر وعلى قولهما لو هلك قبل الحصاد أو بعده فإنه يهلك بما فيه

ولو أعارها من مسلم فزرعها فالعشر على المستعير بالاتفاق لأن الخارج له صورة ومعنى ولو هلك يهلك بما فيه

ولو دفعها مزارعة فعندهما المزارعة جائزة والعشر في الخارج وعندأبي حنيفة المزارعة فاسدة ولو خرج الزرع وأدرك فعشر الخارج كله على رب الأرض إلا أن في حصته يجب في عينه وفي حصة المزارع يكون دينا في ذمته

ولو غصبها غاصب فزرعها ينظر إن انتقصت الأرض بالزراعة فالعشر على رب الأرض وعلى الغاصب نقصان الأرض كأنه أجرها منه وهذا عند أبي حنيفة

وعندهما في الخارج

وإن لم تنتقص الأرض بالزراعة فالعشر على الغاصب في الخارج كالعارية سواء

وإن كانت الأرض خراجية في الوجوه كلها فإن الخارج على رب الأرض بالإجماع إلا في الغصب فإنه إذا لم تنتقص الأرض بالزراعة فإن الخراج على الغاصب وإن نقصت فعلى رب الأرض كأنه أجرها

وأما بيان الخراج ومقداره فنقول الخراج نوعان خراج وظيفة وخراج مقاسمة

أما الأول فعلى مراتب ثبت ذلك بتوظيف عمر رضي الله عنه بإجماع الصحابة

في كل جريب أرض بيضاء تصلح للزراعة قفيز مما يزرع فيها ودرهم

فالقفيز هو الصاع

والدرهم هو الفضة الخالصة وزنه وزن سبعة والجريب أرض طولها ستون ذراعا وعرضها ستون ذراعا بذراع الملك كسرى ويزيد على ذراع العامة بقبضة

وفي جريب الرطبة خمسة دراهم

وفي جريب الكرم عشرة دراهم

وأما الجريب الذي فيه أشجار مثمرة ولا يصلح للزراعة فلم يذكر في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف ms177 أنه قال إذا كانت النخيل ملتفة جعلت عليه الخراج بقدر ما يطيق ولا أزيده على جريب الكرم

وفي جريب الأرض التي ينبت فيها الزعفران قدر ما تطيق فإن كان ينظر إلى غلتها فإن كانت تبلغ غلة الأرض المزروعة يؤخذ منها قدر خراج الزرع وإن كانت تبلغ غلة الرطبة يؤخذ منها خمسة على هذا

ثم أرض الخراج إذا لم تخرج شيئا بسبب آفة البرد ونحوها لا شيء فيها وإن أخرجت قدر الخراج لا غير فإنه يجب نصف الخراج

وإن أخرجت مقدار مثلي الخراج فصاعدا يؤخذ جميع الخراج الموظف عليها

فأما إذا كانت الأرض تطيق أكثر من الخراج الموظف هل يزاد عليه أم لا روي عن محمد أنه قال يزاد بقدر ما تطيق

وقال أبو يوسف لا يزاد

وأما خراج المقاسمة فهو أن الإمام إذا من على أهل بلدة فتحها جعل على أراضيهم الخراج مقدار ربع الخارج أو ثلثه أو نصفه

وهذا جائز كما فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم بأهل خيبر

ويكون حكم هذا الخراج كحكم العشر إلا أنه يوضع في موضع الخراج لأنه في الحقيقة خراج

ثم في العشر والخراج لا يعتبر المالك ولا أهليته حتى يجب في الأرض الموقوفة ويجب في أراضي المكاتب والصبيان والمجانين

| باب المعدن والركاز

في الباب فصلان أحدهما حكم المال المستخرج من الأرض

والثاني حكم المال المستخرج من البحار

أما الأول فهو قسمان أحدهما مال مدفون الناس

والثاني مال مخلوق في الأرض بتخليق الله تعالى

فالمدفون يسمى كنزا على الخصوص

والمال المخلوق في الأرض يسمى معدنا على الخصوص

والركاز اسم يحتملهما جميعا فيذكر ويراد به الكنز ويذكر ويراد به المعدن

أما الكنز فلا يخلو إما إن وجد في دار الإسلام أو في دار الحرب وكل ذلك لا يخلو إما إن وجد في أرض مملوكة أو في أرض غير مملوكة

ولا يخلو إما إن كان به علامة الإسلام كالمصحف والدراهم المكتوب عليها القرآن وما أشبه ذلك أو لم يكن

أما إذا كان وجد في دار ms178 الإسلام فإن كان في أرض غير مملوكة كالجبال والمفاوز وغيرهما فإنه ينظر إن كان به علامة الإسلام فإن حكمه حكم اللقطة يصنع به ما يصنع في اللقطة على ما يعرف إن شاء الله

وإن لم يكن ثمة علامة الإسلام ولا علامة الجاهلية بعضهم قالوا بأن في زمان حكمه حكم اللقطة لأن عهد الإسلام قد طال

وبعض مشايخنا قالوا إن حكمه حكم ما يعرف أنه مال الجاهلية بوجود العلام لأن الكنوز غالبا من الكفرة

ثم حكم الكنز الذي به علامة الجاهلية من الدراهم المنقوشة عليها الصنم ونحو ذلك أنه يجب فيه الخمس لأن حكمه حكم الغنيمة لأنه مال الكفار وأربعة أخماسه للواجد لأنه أخذه بقوة نفسه ويستوي الواحد بين أن يكون حرا أو عبدا مسلما أو ذميا صغيرا أو كبيرا غنيا أو فقيرا لأن هؤلاء من أهل الغنيمة إلا الحربي المستأمن فإنه إذا وجد كنزا في دار الإسلام فإنه يسترد منه لأنه ليس من أهل ملك الغنيمة إلا إذا كان يعمل في المفاوز بإذن الإمام على شرط فله أن يعطي المشروط والباقي له لأنه جعل ذلك أجره

وأما إذا وجد في أرض مملوكة فالخمس واجب لما مر وأما الأربعة الأخماس فلصاحب الخطة أو لورثته إن عرفوا وإن لم يعرفوا فيكون لأقصى مالك الأرض أو لورثته وإلا فيكون لبيت المال وهذا قولأبي حنيفة و محمد

وقال أبو يوسف يكون للواجد والمسألة معروفة

وأما إذا وجد في دار الحرب فإن كان في أرض غير مملوكة يكون للواجد ولا خمس فيه سواء دخل بأمان أو بغير أمان لأن ذلك مال مباح فيكون للواجد ولا خمس فيه لأنه أخذ ملك الكفار متلصصا لأنه لورثة الواضع

وأما إذا كان في أرض مملوكة فإن دخل بأمان فعليه أن يرده إلى صاحب الأرض حتى لا يؤدي إلى الغدر والخيانة في الأمان

ولو لم يرده وأخرجه إلى دار الإسلام يكون ملكا له ولا يطيب له كالملوك بشراء فاسد ولو باعه يصير ملكا للمشتري

وأما إذا دخل بغير أمان حل ms179 له ذلك ولا خمس فيه لأن هذا مال مباح أخذه متلصصا حتى إذا دخل جماعة ممتنعون في دار الحرب وظفروا على كنوزهم فإنه يجب فيه الخمس

وأما المعدن فالخارج منه على ثلاثة أنواع منها ما يذاب بالإذابة وينطبع بالحيلة كالذهب والفضة والنحاس والرصاص وأشباه ذلك

والنوع الثاني ما لا يذاب ولا ينطبع كالجص والنورة والزرنيخ والكحل والياقوت والفصوص والفيروزج ونحوها

والنوع الثالث ما هو مائع كالنفط والقير ونحو ذلك

ولا يخلو إما إن وجد في دار الإسلام أو في دار الحرب في أرض مملوكة أو غير مملوكة

أما إذا وجد في دار الإسلام فينظر إن وجد في أرض غير مملوكة والموجود مما ينطبع بالحيلة ويذاب بالإذابة فإنه يجب فيه الخمس قل أو كثر وأربعة أخماسه للواجد كائنا من كان غير الحربي المستأمن فإنه يسترد منه إلا إذا قاطعه الإمام فإنه يؤدي إليه المشروط حكما للأمان

وهذا عندنا وعندالشافعي يجب في معادن الذهب والفضة ربع العشر

وفيما ينطبع غير الذهب والفضة الخمس فعلى أصل الشافعي يؤخذ بطريق الزكاة حتى قال النصاب شرط وعند بعضهم الحول شرط

وفي غير الذهب والفضة يحتاج إلى نية التجارة حتى يجب فيه الخمس

وعندنا يؤخذ بطريق الغنيمة فلا يشترط فيه شرائط الزكاة

ويحل دفع الخمس إلى الوالدين والمولودين وهم فقراء كما في الغنائم

ويجوز للواجد أن يصرف إلى نفسه إذا كان محتاجا ولا يكفيه الأربعة الأخماس

وعنده لا يجوز

والصحيح قولنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال العجماء جبار والقليب جبار وفي الركاز الخمس قيل يا رسول الله وما الركاز قال الذهب والفضة اللذان خلقهما الله تعالى في الأرض يوم خلق السماوات والأرض

ولأن المعدن كان في يد الكفرة وقد زالتأيديهم ولم تثبت يد المسلمين لأنهم لم يقصدوا الاستيلاء على الجبال والمفاوز فبقي ما تحتها على حكم ملك الكفار فيكون ملكا للمستولي بقوة نفسه بطريق مشروع فيجب الخمس كما في الكنز

فأما إذا كان معدن النورة وما لا ينطبع من الفصوص ونحوها

فإنه ms180 يثبت الملك فيه للواجد ولا يجب الخمس لأنها من أجزاء الأرض كالتراب والأحجار والفصوص أحجار مضيئة

وأما إذا كان معدن القير والنفط فلا شيء فيه ويكون للواجد لأن هذا ماء ولا يقصد بالاستيلاء فلم يكن في يد الكفار حتى يكون من الغنائم فلا يجب الخمس فيها

وأما إذا وجد المعدن في أرض مملوكة في دار الإسلام فإن الملك يكون لصاحب الأرض ولا يجب الخمس عند أبي حنيفة وكذلك في الدار والحانوت

وذكر في الجامع الصغير أنه يجب في الأرض ولا يجب في الدار

وعندهما يجب الخمس والأربعة الأخماس تكون لصاحب الملك لأن الإمام ملك الأرض بما فيها من المعدن فيصح في حق الأربعة الأخماس دون الخمس لأنه حق الفقراء

وأبو حنيفة يقول إن الإمام ملك الأرض مطلقا بجميع أجزائها وهذا من أجزائها والإمام لو قسم الغنائم وجعل الكل للغانمين إذا كانت حاجتهم لا تندفع بالأربعة الأخماس جاز وله هذه الولاية فكذا هذا

فأما إذا وجد المعدن في دار الحرب فإن وجد في أرض غير مملوكة فهي له ولا خمس فيه

وإن وجد في ملكهم فإن دخل بأمان رد عليهم وإن دخل بغير أمان يكون خالصا له من غير خمس كما في الكنز

وأما المستخرج من البحار كاللؤلؤ والمرجان والعنبر وغيرها فنقول قال أبو حنيفة و محمد لا يجب فيه الخمس

وقال أبو يوسف يجب

والصحيح قولهما لأن البحار لم تكن في يد الكفرة حتى يكون ما فيها ملكهم فيكون غنيمة

وأما الزئبق فعلى قول أبي حنيفة و محمد يجب

ولهما أن الزئبق ينطبع بالحيلة مع غيره وإن كان لا ينطبع بنفسه فيكون في معنى الرصاص فيجب فيه الخمس والله أعلم

| باب صدقة الفطر

في الباب فصول منها بيان وجوب صدقة الفطر وبيان من تجب عليه وبيان من تجب عليه لأجل الغير وبيان قدر الواجب وصفته وبيان وقت الوجوب وبيان وقت الأداء وبيان مكان الأداء وما يتصل بهذه الجملة

أما الأول فنقول صدقة الفطر واجبة

عرف وجوبها بالأحاديث الصحيحة ومنها ما ms181 روي عنثعلبة بن صغير العذري وفي رواية العدوي أنه قال خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أدوا عن كل حر وعبد صغير وكبير نصف صاع من برأو صاعا من تمر أو صاعا من شعير

فأما بيان من يجب عليه فنقول إنما تجب على المسلم الحر الغني

فالإسلام شرط لأن فيها معنى العبادة ولهذا لا تجوز بدون النية ولا تتأدى بفعل الغير بغير إذنه أو بإذن الشرع لكونه نائبا عنه

وأما الغنى فهو شرط عندنا

وقال الشافعي ليس بشرط لكن القدرة شرط حتى إن من ملك زيادة على قوته نصف صاع من حنطة أو صاعا من شعير أو تمر تجب عليه

والصحيح قولنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا صدقة إلا عن ظهر غنى

وأما الحرية فهي شرط عندنا وعند الشافعي ليس بشرط حتى أن العبد عنده تجب عليه صدقة فطره ويتحمل عنه المولى حتى لو لم يؤد المولى عنه فعليه أن يؤدي بعد العتاق

وعندنا يجب على مولاه إذا كان غنيا والعبد للخدمة وهذا بناء على ما ذكرنا أن الغنى شرط عندنا والغني بالملك والعبد لا ملك له

وعند الشافعي ليس بشرط

وأما العقل والبلوغ فليسا بشرط الوجوب عند أبي حنيفة وأبي يوسف

وعند محمد وزفر شرط حتى إن الصبي والمجنون إذا كان لهمانصاب معين وليس للأب مال فإنه يجب صدقة الفطر عليهما

عندهما يؤدي الأب والوصي ولا ضمان عليهما إذا أديا

وعند محمد و زفر لا يجب لأن فيها معنى العبادة

وهما يقولان إن فيها معنى العبادة والمؤونة ولا يمكن الجمع بينهما في حالة واحدة في حق شخص واحد في حكم واحد فوجب اعتبار المؤونة في بعض الأحكام ومعنى العبادة في البعض عملا بالدلائل بقدر الإمكان فقالا بالوجوب اعتبارا بالمؤونة

وأما بيان من يجب عليه صدقة الفطر بسبب الغير فنقول كل من كان من أهل وجوب صدقة الفطر على نفسه وله ولاية كاملة على من كان من جنسه وتجب مؤونته ونفقته فإنه ms182 تجب عليه صدقة فطره

وإلا فلا لأنه إذا كان بهذه الصفة كان رأسه بمنزلة رأسه في الذب والنصرة فكما وجب عليه صدقة فطر رأسه تجب صدقة فطر ما هو في معنى رأسه

إذا ثبت هذا فنقول يجب على الأب صدقة فطر أولاده الصغار إذا كان غنيا ولا مال لهم لوجود الولاية والمؤونة بطريق الكمال

وكذا إذا كانوا مجانين لما قلنا

وإذا كان لهم مال يجب عليهم عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد وزفر على الأب الغني على ما مر

وأما الجد حال عدم الأب إذا كان غنيا هل تجب عليه صدقة فطر ابن ابنه على جواب ظاهر الرواية لا يجب لأنه ليس له ولاية مطلقة فإنه محجوب بالأب بمنزلة الإخوة الصغار الفقراء ولا تجبصدقة فطرهم على الأخ الغني الكبير لما قلنا

وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة أنه تجب لما قلنا

فإن كان حيا ولكنه فقير ولهم جد غني لا يجب على الجد في الروايات كلها لأنه لا ولاية له حال قيام الأب وإن كان يجب عليه المؤونة

وعند الشافعي يجب

ولا يجب على الوصي وإن كان له ولاية لأنه لا يجب عليه النفقة

وأما أولاده الكبار إذا كانوا فقراء زمنى فإنه لا يجب عليه صدقة فطرهم عندنا

وعند الشافعي يجب

وكذلك الأب الفقير لا يجب على الابن صدقة فطره وكذلك الزوجة خلافا للشافعي لأن عنده تنبني على المؤونة لا غير وعندنا على المؤونة والولاية جميعا ولا ولاية في حق هؤلاء وإن كان يجب النفقة

فأما الأب الفقير إذا كان مجنونا فإنه تجب صدقة فطره على ابنه لوجود الولاية والمؤونة جميعا

ولا يجب على الأب صدقة فطر الجنين لأنه ليس له ولاية كاملة عليه لأنه لا تعرف حياته

وعلى هذا يجب على المولى صدقة فطر عبيده وإمائه إذا كانوا للخدمة

وكذلك أمهات أولاده ومدبريه سواء كان عليهم دين أو لم يكن إذا كان المولى غنيا لما قلنا من اجتماع الولاية والمؤنة

فأما المكاتب والمكاتبة والمستسعي فلا يجب عليه ms183 صدقة فطرهم لأنه لا يجب عليه نفقتهم ولا تجب عليهم لأنه لا ملك لهم

وأما العبد إذا كان كافرا فإنه تجب على المولى صدقة فطره عندنا خلافا للشافعي لما قلنا من الولاية والنفقة

والعبد المشترك بين اثنين لا تجب صدقة فطره على الموليين لأنه ليس لكل واحد منهما ولاية كاملة

فإما إذا كانوا عبيدا بين رجلين فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا يجب عليهما صدقة فطرهم

وعند محمد إن كانوا بحال لو قسموا أصاب كل واحد منهما عبدا كاملا تجب عليه صدقة فطره

وهذا بناء على أصل أن العبد لا يقسم عند أبي حنيفة قسمة جمع فلا يكون لكل واحد منهما عبد كامل وعند محمد يقسم قسمة جمع فيكون لكل واحد منهما عبد كامل من حيث المعنى وأبو يوسف يرى القسمة لكن قبل القسمة لم يكن لكل واحد منهما ولاية كاملة

وأما مقدار الواجب فنقول نصف صاع من حنطة أو صاع من شعير أو تمر عندنا

وقال الشافعي من البر صاع أيضا وروى حديثا لكنه غريب فلا يقبل بمقابلة ما روينا وهو مشهور

وأما الزبيب فقد ذكر في الجامع الصغير عن أبي حنيفة نصف صاع لأن الغالب أن قيمته مثل قيمة البر في ديارهم

وروى الحسن عن أبي حنيفة صاعا وهو قول أبي يوسف ومحمد لما روي عن أبي سعيد الخدري أنه قال كنا نخرج زكاة الفطر على عهدرسول الله صلى الله عليه وسلم صاعا من طعام أو صاعا من زبيب وكان طعامنا الشعير

وقد قال أصحابنا إن دقيق الحنطة والشعير وسويقهما مثلهما لما روي في الحديث أدوا مدين من قمح أو دقيق

وأما الإقط فيعتبر فيه القيمة عندنا خلافا لمالك

وما سوى ذلك فيعتبر قيمته بقيمة الأشياء المنصوص عليها بأن أدى الدراهم أو العروض والثمار ونحوها

ولو أدى بعض المنصوص عليه وقيمته تبلغ قيمة كله بأن أدى ربع صاع من حنطة جيدة مكان النصف أو نصف صاع من شعير جيد مكان صاع من شعير لا يجوز عن ms184 الكل بل يقع عن نفسه وعليه تكميل الباقي لأن الجودة لا قيمة لها في أموال الربا

وفي الزكاة لو أدى شاة سمينة مكان شاتين جاز لأن الجودة فيها متقومة

فبقدر الشاة الوسط تجزىء عن الشاة وقيمة الجودة عن الأخرى

ثم مقدار الصاع ثمانية أرطال عندنا

وقال أبو يوسف والشافعي خمسة أرطال وثلث رطل لأن صاع أهل المدينة كذلك وتوارثوه خلفا عن سلف

لكنا نقول ما ذكرنا صاع عمر ومالك من فقهاء المدينة قال إن صاع المدينة أخرجه عبد الملك بن مروان فأما قبله كان ثمانية أرطال فكان العمل بصاع عمر أولى

ثم روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يعتبر الصاع وزنا وهو ثمانية أرطال

وروى ابن رستم عن محمد أنه يعتبر كيلا حتى لو أدى أربعة أمناء من غير كيل لا يجوز

وأما وقت الوجوبفعند أصحابنا وقت الفجر الثاني من يوم الفطر

وعلى قول الشافعي ليلة الفطر

وفائدة الخلاف أن من ولد له ولد قبل طلوع الفجر تجب عليه صدقة فطره ومن ولد له بعد ذلك لا تجب ولو أسلم قبله تجب عليه وبعده لا وكذلك الفقير إذا أيسر قبله تجب ولو افتقر الغني قبله لا تجب

وعند الشافعي على عكس هذا

والصحيح قولنا لأنه تضاف الصدقة إلى الفطر وهو يوم العيد

ولو عجل صدقة الفطر على يوم الفطر ذكرالكرخيأنه إذا عجل بيوم أو يومين جاز ولم يذكر أنه لو عجل بأكثر من ذلك هل يجوز

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجوز التعجيل بسنة وسنتين وعن خلف بن أيوب أنه يجوز التعجيل بشهر لا غير

وعن الحسنأنه قال لا يجوز التعجيل ولا يجوز دون يوم الفطر ولو لم يؤد يوم الفطر تسقط عنه

والصحيح رواية الحسن بن زياد لأن سبب الوجوب هو رأس يمونه لولايته عليه والوقت شرط الوجوب والتعجيل بعد سبب الوجوب جائز كما في الزكاة

وأما وقت الأداءفهو يوم الفطر من أوله إلى آخره ثم بعده يسقط الأداء ويجب القضاء عند بعض أصحابنا

وعند بعضهم وهو ms185 الأصح أنها تجب وجوبا موسعا لكن المستحب أن يؤدي قبل الخروج إلى المصلى حتى لا يحتاج الفقير إلى الكسب والسؤال يوم العيد فيتمكن من أداء صلاة العيد فارغ القلب عن القوت على ما قال عليه السلام اغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم

وأما مكان الأداءروي عن محمد أنه قال زكاة المال من حيث المال وصدقة الفطر عن نفسه وعبيده من حيث هو

وروي عن أبي يوسف أنه يؤدي عن نفسه من حيث هو وعن عبيدة من حيث هم

والأول أصح لأن صدقة الفطر لا تعلق لها بالمال حتى إذا هلك المال بعد الوجوب لا تسقط الفطرة بخلاف الزكاة والله أعلم

| كتاب الصوم

اعلم أن الصوم نوعان لغوي وشرعي فاللغوي هو الإمساك عن أي شيء كان من الكلام والطعام والشراب والجماع والعلف وغيرها قال الله تعالى @QB@ إني نذرت للرحمن صوما @QE@ أي صمتا وقال النابغة خيل صيام وخيل غير صائمة تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما والصوم الشرعي هو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع قال الله تعالى @QB@ فالآن باشروهن وابتغوا @QE@ إلى أن قال @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ أمسكوا عن هذه الأشياء

ثم الصوم الشرعي أربعة عشر نوعا ثمانية منها مذكورة في كتاب الله تعالى أربعة منها متتابعة وهي صوم رمضان وصوم كفارة الظهار وصوم كفارة القتل وصوم كفارة اليمين وأربعة منها صاحبها بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق وهي قضاء صوم رمضان وصوم المتعة وصوم جزاء الصيد وصوم كفارة الحلق

وستة مذكورة في السنة وهي صوم كفارة الفطر في شهر رمضانعمدا وصوم النذر وصوم التطوع والصوم الواجب باليمين بقول الرجل والله لأصومن شهرا وصوم الاعتكاف وصوم قضاء التطوع بالإفطار

وهذا قول عامة العلماء

وقد خالف الشافعي في هذه الجملة في ثلاثة مواضع أحدها قال إن صوم كفارة اليمين ليس بمتتابع

والثاني قال إن صوم الاعتكاف ليس بواجب

والثالث قال لا يجب قضاء صوم التطوع

ثم للصوم أركان وشروط وسنن وآداب

فنبدأ بالشروط فنقول للصوم شروط بعضها للوجوب وبعضها شرط ms186 صحة الأداء

فمنها الوقت وهو شرط الوجوب في حق الصوم الواجب وشرط الأداء في حق الصيامات كلها

وهو اليوم من وقت طلوع الفجر إلى وقت غروب الشمس قال الله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@

ثم الصوم نوعان فرض وتطوع

فوقت التطوع هو الأيام كلها لكن الصوم في بعض الأيام مكروه وفي بعضها مستحب وفي بعضها سنة حتى لو صام في الأيام المنهي عنها فإنه يقع جائزا حتى لا يجب عليه القضاء

أما الصوم المكروه فأنواعمنها صوم ستة أيام في كل سنة صوم يوم النحر وصوم أيام التشريق ويوم الفطر ويوم الشك بنية رمضان أو بنية مترددة بأن نوى الصوم عن رمضان إن كان من رمضان وإن لم يكن فعن التطوع وهذا مكروه قال النبي عليه السلام من صام يوم الشك فقد عصى أبا القاسم وقد قام الدليل على أن الصوم فيه عن واجب آخر أو عن التطوع مطلقا لا يكره ثبت أن المكروه ما قلنا

وإنما لا يكره عن مطلق التطوع على وجه لا يعلم العوام ذلك كيلا يعتادوا الصوم فيه فيظنه الجهال زيادة على رمضان

وكذا صوم الصمت مكروه في الأوقات كلها بأن يصوم ويمسك عن الكلام والطعام جميعا لأن هذا تشبه بالمجوس فإنهم يفعلون هكذا

وكذا صوم يوم السبت مفردا مكروه لأن هذا تشبه باليهود

وكذا صوم يوم عاشوراء مفردا مكروه عند بعض أصحابنا لأنه تشبه باليهود

وأما صوم يوم عرفة في حق الحاج فإن كان يضعفه عن الوقوف بعرفة ويخل بالدعوات فإن المستحب له أن يترك الصوم لأن صوم يوم عرفة يوجد في غير هذه السنة فأما الوقوف بعرفة فيكون في حق عامة الناس في سنة واحدة وأما إذا كان لا يخالف الضعف فلا بأس به

وأما في حق غير الحاج فهو مستحب لأن له فضيلة على عامة الأيام

والصوم قبل رمضان بيوم ويمين مكروه أي صوم كان لقوله عليه السلام لا تتقدموا الشهر بصوم يوم ولا بصوم يومين إلا أن يوافق صوما كان يصومه ms187 أحدكم وإنما كره خوفا من أن يظن أنه زيادة على صوم رمضان إذا اعتادوا ذلك ولهذا قال أبو يوسف إنه يكره أن يوصلبرمضان صوم شوال ستة أيام تطوعا وروي عن مالك أنه قال يكره ذلك وما رأيت أحدا من أهل العلم والفقه يصوم ذلك ولم يبلغنا من السلف وكانوا يكرهون ذلك لما ذكرنا

وكذلك يكره صوم الوصال وهو أن يصام في كل يوم دون ليلته وهو صوم الدهر الذي ورد النهي عنه لقوله عليه السلام لا صيام لمن صام الدهر

ومعنى الكراهة أنه يضعف عن أداء العبادات وعن الكسب الذي يحتاج إليه في الجملة ولهذا أشار النبي عليه السلام لما نهى عن صوم الوصال فقيل له إنك تواصل فقال إني لست كأحدكم إني أبيت عند ربي يطعمني ويسقيني

وأما صوم يوم الاثنين وحده وكذا صوم يوم الخميس وحده وكذا صوم يوم الجمعة وحده فإنه لا يكره وقال بعضهم يكره لأنه خص هذه الأيام من بين سائرها

وعامة العلماء قالوا بل هو مستحب لأن لهذه الأيام فضيلة فكان تعظيمها بالصوم مستحبا وإنما يكره إذا كان فيه تشبه بغير أهل القبلة ولم يوجد في هذه الصيامات

وأما صوم وإفطار يوم فهو مستحب على ما روي أنه صوم داود عليه السلام كان يفطر يوما ويصوم يوما

وصوم الأيام البيض مستحب وسنة لكثرة الأحاديث فيه

وأما صوم الفرض فنوعان عين ودين فالعين هو صوم رمضان

وصوم الدين هو سائر الصيامات من قضاء رمضان والكفارات والنذور المطلقة ونحوها فسائر الأيام وقت لها سوى خمسة أيام يومالنحر وأيام التشريق ويوم الفطر لأن صوم هذه الأيام ناقص والواجب عليه صوم كامل فلا يتأدى بالناقص

وصوم المتعة لا يجوز عندنا في هذه الأيام

وعند الشافعي يجوز في أيام التشريق دون يوم النحر

والنذر بالصوم في هذه الأيام جائز عندنا خلافا لزفر والشافعي لأنه وجب ناقصا فيجوز أن يتأدى ناقصا

ولو شرع في الصوم في هذه الأيام ففي ظاهر الرواية لا يلزم بالشروع

وروي عن أبي يوسف ms188 ومحمد أنه يلزم

والصحيح ظاهر الرواية لأن صاحب الحق وهو الله تعالى أمره بالإفطار بعد الشروع ومن أتلف حق غيره بإذنه لا يجب عليه الضمان

وفي الشروع في الأوقات المكروهة في الصلاة عن أبي حنيفة روايتان وأشهرهما أنه يلزمه القضاء بخلاف الصوم والفرق معروف

وأما صوم رمضان فوقته رمضان

وإنما يعرف برؤية الهلال إن كانت السماء مصحية

وإن كانت متغيمة فإنه يكمل شعبان ثلاثين يوما ثم يصوم عن رمضان لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا شعبان ثلاثين يوما ثم صوموا

فإذا كانت السماء مصحية ورأى الناس الهلال فإنه يجب عليهم الصوم

وأما إذا رأى واحد وشهد عند القاضي فإن القاضي لا يقبل شهادةالواحد والاثنين ما لم يدخل في حد التواتر بأن شهد جماعة كبيرة من محال مختلفة

هذا إذا كان الشهود من المصر

وإن كانوا من خارج المصر ذكر الطحاوي وقال يقبل خبر الواحد لأن المطالع مختلفة في حق الظهور لصفاء الهواء في خارج المصر

وفي ظاهر الرواية لم يفصل لأن المطالع لا تختلف إلا عند المسافة البعيدة الفاحشة

وإن كانت السماء متغيمة فإنه يقبل خبر الواحدة العدل ذكرا كان أو أنثى حرا كان أو عبدا محدودا في القذف أو لا بعد ما تاب وصار عدلا لأن هذا من باب الإخبار دون الشهادة يلزم الشاهد الصوم فيتعدى إلى غيره لكنه من باب الدين فيشترط فيه العدالة

ولو رد القاضي شهادة الواحد لتهمة الفسق إذا كانت السماء متغيمة أو لتفرده إذا كانت السماء مصحية وإن كان عدلا فإنه يجب عليه أن يصوم ذلك اليوم

ولو أفطر بالجماع لا يلزمه الكفارة عندنا خلافا للشافعي وهي مسألة معروفة

وأما هلال شوال فلا يقبل إلا شهادة رجلين أو رجل وامرأتين لأن هذا من باب الشهادة لما فيه من نفع للشاهد وهو سقوط الصوم عنه

وأما هلال ذي الحجة فقد قالوا يشترط شهادة رجلين لأنه يتعلق به حكم شرعي وهو وجوب الأضحية

والصحيح أنه ms189 يقبل فيه شهادة الواحد لأن هذا من باب الخبر فإنه يلزم المخبر ثم يتعدى إلى غيره

وهذا إذا كانت السماء متغيمة

فإن كانت مصحية فلا يقبل إلا التواتر كما ذكرنا في رمضان

ولو رأوا الهلال قبل الزوال أو بعده فهو لليلة المستقبلة عند أبي حنيفة ومحمد

وقال أبو يوسف إذا كان قبل الزوال أو بعده إلى وقت المصر فهو لليلة الماضية أما إذا كان بعد العصر فهو لليلة المستقبلة بلا خلاف

وفيه خلاف بين الصحابة فقد روي عن عمروابن مسعود وأنس مثل قولهما وروي عن عمر في رواية أخرى وهو قول علي وعائشة مثل قول أبي يوسف

ومن الشروط النية وهي شرط صحة الأداء لأن الصوم عبادة فلا تصح بدونه النية ثم الكلام في كيفية النية وفي وقت النية

أما كيفية النية فينظر إن كان الصوم عينا يكفيه نية مطلق الصوم حتى لو صام رمضان بنية مطلق الصوم يقع على رمضان

وكذا في صوم التطوع إذا صام مطلقا خارج رمضان يقع عن النفل لأن الوقت متعين للنفل شرعا

وكذا في النذر إذا كان الوقت معينا بأن نذر صوم شهر رجب ونحوه إذا صام مطلقا فيه يقع عن المنذور

وهذا عندنا

وعندالشافعي صوم الفرض والواجب لا يصح بدون نية الفرض والواجب وأما التطوع فيصح بمطلق النية

والصحيح قولنا لأن مطلق النية كاف لصيرورة العمل لله تعالى وإنما يعتبر الوصف لتعيين الوقت لذلك الصوم فإذا كان الوقت متعينا فلا حاجة إلى التعيين

وأما إذا صام بنية التطوع في رمضان أو في النذر الذي تعين وقته فإنه يقع عن الفرض وتلغو نية التطوع عندنا خلافا للشافعي لأن الوقت قابل لأصل الصوم غير قابل لوصفه فبطلت نية الوصف وتعتبر نية الأصل وهي كافية لصيرورة العمل لله تعالى

ولو صام بنية واجب آخر من القضاء والنذورة والكفارات في رمضان يقع عن رمضان أيضا عندنا خلافا له

ولو كان ذلك في النذر المعين يقع عما نوى لأن صوم رمضان تعين بتعيين الشرع فظهر التعيين مطلقا لكمال ms190 الولاية فظهر في حق نسخ سائر الصيامات وأما في النذر فقد تعين بولاية قاصرة فيظهر تعيينه في حقه وهو صوم التطوع ولا يظهر في الواجبات التي هي حق الله تعالى في هذه الأوقات فبقيت الأوقات محلا لها

هذا الذي ذكرنا في حق المقيم

فأما في حق المسافر فإن صام مطلقا يقع عن رمضان

وإن صام بنية واجب آخر يقع عما نوى عند أبي حنيفة وعندهما يقع عن رمضان وإن صام بنية التطوع فعن أبي حنيفة روايتان

وأما المريض فإذا صام مطلقا يقع عن رمضان وإذا صام بنية التطوع قال مشايخنا بأنه يقع عن الفرض بخلاف المسافر لأنه إذا قدر على الصوم صار كالصحيح وذكر الكرخي ههنا وسوى بين المريض والمسافر

وكذا روي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه يقع عن التطوع

وأما صوم الدين من القضاء والنذور المطلقة والكفارات إذا نوى خارج رمضان مطلقا ولم ينو صوم القضاء أو الكفارة فإنه لا يقع عنه لأن خارج رمضان متعين للنفل عند بعض مشايخنا وعند بعضهم هو وقت الصيامات كلها على الإبهام وإنما يتعين بالتعيين فكانت نية الوصف لتعيين الوقت لا لتصير عبادة

وأما وقت النية فالأفضل أن ينوي من الليل أو مقارنا لطلوع الفجر في الصيامات كلها

فأما إذا نوى بعد طلوع الفجر فإن كان الصوم دينا فلا يجوز بالإجماع وإن كان الصوم عينا فيجوز عندنا سواء كان فرضا أو نذرا أو تطوعا

وقال الشافعي لا يجوز إلا في التطوع

وقال مالك لا يجوز في التطوع أيضا

ولو صام بنية بعد الزوال في التطوع لا يجوز عندنا خلافا للشافعي وبعض أصحابه قالوا لا يجوز

والصحيح قولنا لأنه ما وجد الإمساك لله تعالى في وقت الغداء ووقت الغداء من وقت طلوع الفجر إلى وقت الزوال يختلف باختلاف أحوال الناس والصوم هو الإمساك عن الغداء وتأخير العشاء إلى الليل وبعد الزوال لا يجوز لأنه لم يوجد الإمساك عن الغداء لله تعالى

فأما في صوم الدين فلا يجوز لأنه إذا لم ينو من ms191 الليل تعين اليوم وقتا للتطوع شرعا فلا يملك تغييره وفي الليل لم يتعين فصح منه تعيين المحتلم بالنية فهو الفرق بينهما

ومن الشروط الطهارة عن الحيض والنفاس وهو شرط صحة الأداء لا شرط الوجوب فإن صوم رمضان يجبعلى الحائض والنفساء حتى يجب القضاء عليهما خارج رمضان لكن لا يصح الأداء لأن الطهارة عن الحيض والنفاس شرط صحة الصوم كما أن الطهارة عن جميع الأحداث شرط صحة الصلاة

عرفنا ذلك بإجماع الصحابة رضي الله عنهم

وأما الإسلام فهو شرط وجوب الصوم وسائر العبادات عندنا خلافا للشافعي

وهو شرط صحة الأداء بلا خلاف

ولقب المسألة أن الكفار غير مخاطبين بشرائع هي عبادات عندنا خلافا له

وأما العقل فليس بشرط الوجوب ولا بشرط الأداء حتى قلنا إن صوم رمضان يجب على المجنون فإنه إذا جن في بعض الشهر ثم أفاق يلزمه القضاء عندنا خلافا للشافعي

ولو استوعب الشهر ثم أفاق لا يلزمه القضاء لأن في وجوب القضاء عليه حرجا لأن الجنون الطويل قلما يزول فيضاعف عليه القضاء فيحرج

وعلى هذا قلنا إن الإغماء

قل أو كثر لا يمنع وجوب القضاء وكذا المرض لأن الاستغراق في الإغماء نادر

وكذا قلنا إن الحيض لا يمنع وجوب قضاء الصوم ويمنع وجوب قضاء الصلاة لأنه ليس في وجوب قضاء صوم عشرة أيام في سنة حرج وفي قضاء عشرة أيام كل يوم خمس صلوات في شهر واحد حرج فافترقا

ولو كان مفيقا فنوى الصوم من الليل ثم جن فإنه يجوز صومه ذلك اليوم لأنه وجد منه النية من الليل فصار كوجودها في النهار

ولا يجوز صومه اليوم الثاني وإن أمسك لأنه لم يوجد منه النية لأن المجنون ليس من أهل النية

فأما البلوغ فشرط الوجوب وليس بشرط الأداء

وعلى هذا لا يجب الصوم على الصبي لأن في وجوب القضاء عليه ومدة الصبا مدة طويلة إيقاعه في الحرج

وإذا كان عاقلا يصح منه الصوم لأنه من أهل النية والاختيار حتى صح منه الإسلام لكن لا يجب عليه الصوم ms192 لأن الشرع أسقط حقوقه عنه نظرا له لقصور عقله

وأما ركن الصوم فهو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع قال الله تعالى @QB@ فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ أباح هذه الجملة في الليالي ثم أمر بالإمساك عن هذه الجملة في النهار فمتى وجد الركن مع وجود ما ذكرنا من الشرائط من الأهلية والوقت وغير ذلك يكون صوما شرعيا فيجب عليه عبادة الله تعالى

إذا ثبت هذا فنقول من شرع في الصوم في وقته ونوى الإمساك لله تعالى انعقد فعله صوما شرعيا فيجب عليه الإتمام ويحرم عليه الإفطار سواء كان في صوم الفرض أو في التطوع لأنه إبطال العمل لله تعالى وأنه منهي عنه لقوله تعالى @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم @QE@

وعند الشافعي في صوم التطوع لا يجب عليه الإتمام لأنه غير مقدر عنده فيكون ما أدى عبادة بنفسه

فأما إذا شرع في الصوم على ظن أنه عليه ثم تبين أنه ليس عليه فالأفضل له أن يمضي فيه ولا يفطر ولو أفطر لا قضاء عليه وهذا عندنا

وعلى قول زفر يجب عليه المضي والقضاء إذا أفسده

وفي الحج يلزمه بالشروع تطوعا سواء كان معلوما أو مظنونا والفرق بينهما أن الظن في باب الحج نادر وفي باب الصوم والصلاة ليس بنادر فكان في إيجاب المعنى والقضاء حرج لكثرة وجوده ههنا بخلاف الحج

وإذا ثبت أن ركن الصوم ما ذكرنا ففواته وفساده بوجود ضده وهو الأكل والشرب والجماع لأنه لا بقاء للشيء مع ضده

وهذا هو القياس المحض ولهذا إن من أكل أو شرب أو جامع ناسيا لصومه فإنه يفسد صومه قياسا وهو قول مالك

وعامة العلماء قالوا لا يفسد استحسانا للأثر المعروف في باب الناس تم على صومك فإنما أطعمك الله وسقاك

ولهذا قال أبو حنيفة لولا قول الناس لقلت يقضي ذكر ذلك في الجامع الصغير أي لولا قول الناس إنه خالف الأثر لقلت يقضي

وبعض السلف ms193 فرق بين الأكل والشرب وبين الجماع ناسيا وقال يفسد صومه في الجماع لأن الحديث ورد في الأكل والشرب دون الجماع

والصحيح أنه لا فرق بينهما لأن الحديث معلول بمعنى يقتضي التسوية بينهما وهو أنه فعل سماوي غير مضاف إليه حيث قالفإنما أطعمك الله وسقاك فكان وجوده كعدمه

ولو دخل الذباب حلقه وهو ذاكر لصومه لا يفسد لأنه مغلوب فيه فيكون بمعنى الناسي

وكذلك لو نظر إلى فرج امرأة شهوة فأمنى أو تفكر فأمنى لا يفسد صومه لأنه حصل الإنزال لا بصنعه فلا يكون شبيه الجماع لا صورة ولا معنى

وكذلك لو دخل الغبار أو دخل الدخان أو الرائحة في حلقه لأنه لا يمكنه الامتناع عنه فيكون في معنى الناس

وكذلك لو بقي بلل بعد المضمضة وابتلعه مع البزاق أو ابتلع البزاق الذي اجتمع في فيه لا يفسد صومه لما قلنا

ولو بقي بين أسنانه شيء فابتلعه ذكر في الجامع الصغير وقال لا يفسد صومه ولم يقدره بشيء

وعن أبي يوسف أن الصائم إذا كان بين أسنانه لحم فابتلعه متعمدا فعليه القضاء دون الكفارة

وعن بن أبي مالك ما هو توفيق بين الروايتين قال إن كان مقدار الحمصة أو أكثر فإنه يفسد صومه

ولو أكله متعمدا فعليه القضاء وليس عليه الكفارة وإن كان أقل من ذلك لا يفسد صومه لأنه لا يمكنه الاحتراز عنه كالريق

وقال زفر يلزمه الكفارة لأنه من جنس ما يتعلق به الكفارة إلا أنه متغير فصار كاللحم المنتن

والصحيح قولنا إنه لا كفارة عليه لأنه غير مقصود بالأكل فصارشبهة كما إذا أكل الطين

ولو أكره على الإفطار فأكل يفسد صومه لأنه وجد ما يضاده وهذا ليس بنظير الناسي لأن الإكراه على الإفطار ليس بغالب فلا يكون في وجوب القضاء حرج

فأما إذا أوجد في حلقة وهو مكروه ذاكر للصوم يفسد صومه عندنا وعند الشافعي لا يفسد صومه لأنه أعذر من الناسي

ولكنا نقول إن هذا نادر وليس بغالب

وكذلك الصائم إذا فتح فاه ورفع رأسه ms194 إلى السماء فوقع قطرة من المطر في حلقه يفسد صومه لأنه نادر

وكذلك إذا وجد في حلق النائم يفسد صومه لأنه نادر

وكذلك لو جومعت النائمة أو المجنون يفسد صومها بخلاف الناسية والناسي لأن هذا ليس في معناهما لأنه لا يكثر وجوده خصوصا في حالة الصوم

ولو تمضمض فوصل الماء إلى حلقه فإن لم يكن ذاكرا للصوم لا يفسد صومه لأنه في معنى الناسي وإن كان ذاكرا لصومه يفسد صومه عندنا

وعند الشافعي لا يفسد لأنه خاطىء والخاطىء معذور كالناسي

ونحن نقول بأنه ليس كالناسي لأنه يمكنه أن لا يبالغ في المضمضة فلا يعذر

ثم اعلم أن فساد الصوم يتعلق به أحكام من وجوب القضاء ووجوب الكفارة ووجوب إمساك بقية اليوم ونحوها

أما وجوب القضاء فيتعلق بمطلق الإفساد سواء كان بعذر أو بغير عذر وجد الإفساد من حيث الصورة أو من حيث المعنى فيه شبهة الإباحة أو حرام من كل وجه وذلك بوصول شيء من الخارج إلى الجوف

بيانه أن من أكل حصاة أو نواة أو ترابا يفسد صومه وعليه القضاء لوجود الأكل صورة لا من حيث المعنى فإنه لم يحصل به قوام البدن ودفع الجوع والعطش

وكذلك لو طعن برمح ووقع الرمح فيه يفسد صومه لدخول شيء من الخارج إلى الجوف فوجد الأكل صورة ولا معنى

فأما إذا طعن برمح ثم أخرجه من ساعته لا يفسد صومه لأنه لم يستقر في محل الطعام

ولهذا قالوا إن من ابتلع لحما مربوطا على خيط ثم انتزع من ساعته لا يفسد صومه لأنه لم يستقر في محله حتى يعمل عمله في دفع الجوع

ولو وصل إلى جوف الرأس بالإقطار في الأذن أو السعوط أو إلى البطن بالاحتقان يفسد صومه لأنه يصل إلى جوفه بالحقنة وكذا بالسعوط والإقطار في الأذن لأن جوف الرأس له منفذ إلى البطن

وأما في الإقطار من الإحليل فلا يفسد الصوم عند أبي حنيفة وعندهما يفسد وهذا ليس بخلاف من حيث الحقيقة لأنه لو وصل إلى الجوف يفسد بالإجماع ms195 ولو لم يصل لا يفسد بالإجماع إلا أنهما أخذا بالظاهر فإن البول يخرج منه فيكون له منفذ وأبو حنيفة يقول ليس له منفذ وإنما البول يترشح منه كما يترشح الماء من الكوز الجديد والبوليدفع ما أقطر في الإحليل من الترشح إلى الجوف

وروى الحسن عن أبي حنيفة مثل قولهما

وهو الصحيح

وأما الجائفة والأمة إذا داووهما فإن كان الدواء يابسا فلا يفسد لأنه لا يصل إلى الجوف

وأما إذا كان رطبا فيفسد عند أبي حنيفة وعندهما لا يفسد

فأبو حنيفة اعتبر ظاهر الوصول بوصول المغذي إلى الجوف حقيقة

وهما يعتبران الوصول بالمخارق الأصلي لا غير ويقولان في المخارق الأصلية يتيقن الوصول فأما في المخارق العارض فيحتمل الوصول إلى الجوف ويحتمل الوصول إلى موضع آخر لا إلى محل الغذاء والدواء فلا يفسد الصوم مع الشك والاحتمال وأبو حنيفة يقول الوصول إلى الجوف ثابت ظاهرا فكفى لوجوب القضاء احتياطا

وعلى هذا إذا ذرعه القيء بغير فعله لا يفسد صومه وإن كان ملء الفم لقوله عليه السلام ثلاث لا يفطرن الصائم القيء والحجامة والاحتلام

وإن عاد شيء من القيء إلى جوفه

فإن كان أقل من ملء الفم لا يفسد صومه بالإجماع

وإن كان ملء الفم ذكر القدوري أن على قول أبي حنيفة ومحمد يفسد صومه وعلى قول أبي يوسف لا يفسد

وقال بعض مشايخنا في هذا الفصل على قول أبي يوسف لا يفسد

وعلى قول محمد لا يفسد ولم يذكر قول أبي حنيفة

وما ذكره القدوري أثبت

فأما إذا أعاده فإن كان ملء الفم يفسد صومه بالإجماع

فأما إذا كان أقل من ملء الفم فعن أبي حنيفة وأبي يوسف روايتان

وقال محمد ينقض صومه

فأما إذا استقاء عمدا وأخرج بصنعه فإن كان ملء الفم ينتقض صومه بالإجماع

وإن كان أقل من ملء الفم ذكر في ظاهر الرواية وقال إذا تقيأ عمدا يفسد صومه ولم يفصل بين القليل والكثير

وذكر الكرخي ههنا أنه إذا تقيأ عمدا وهو أقل من ملء الفم فطره وهو ms196 قول محمد

وروى الحسن عن أبي حنيفة إن كان ملء الفم يفطره وإن كان ما دونه لا يفطره

وهكذا روي عن أبي يوسف

فأما إذا عاد أو أعاد فعلى قول محمد لا يجيء هذا التفصيل لأن الصوم عنده فسد بنفس الاستقساء

وعلى قول أبي يوسف إن عاد لا يفسد وفي الإعادة عنه روايتان

وهذا كله إذا كان ذاكرا للصوم

وإن لم يكن ذاكرا لا يفسد صومه كالناسي

ولو جامع امرأته فيما دون الفرج فأنزل يفسد صومه لوجودالجماع من حيث المعنى دون الصورة

ولو باشرها وأنزل يفسد أيضا لوجود اقتضاء الشهوة بفعله

وكذلك لو استمنى بالكف فأنزل فإنه يفسد لأنه اقتضى شهوته بفعله

ولو جامع البهيمة فأنزل يفسد صومه ولا يلزمه الكفارة لأنه وجد الجماع من حيث الصورة والمعنى وعلى وجه القصور لسعة المحل فلا يكون نظيرا للجماع في قبل المرأة

ولو أولج في البهيم ولم ينزل لا يفسد بخلاف الإيلاج في الآدمي وقيل يفسد كما في الإيلاج في الآدمي

وكذلك الإفطار إذا كان بعذر يوجب القضاء

والأعذار التي تبيح الإفطار للصائم ستة السفر والمرض الذي يزداد بالصوم أو يقضي إلى الهلاك وحبل المرأة وإرضاعها إذا أضر بها أو بولدها والعطاش الشديد والجوع الذي يخاف منه الهلاك

والشيخ الفاني إذا كان لا يقدر على الصوم

وأصله قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@

ثم السفر المبيح للفطر هو السفر المبيح للقصر وهو مسيرة ثلاثة أيام ولياليها سير الإبل ومشي الأقدام

ويستوي الجواب بين أن يسافر قبل رمضان وبين أن يسافر بعد دخول رمضان

سافر بعدما أهل في الحضر هلال رمضان

والصحيح قول عامة الصحابة وعامة العلماء لأن النص مطلق وهو قوله تعالى @QB@ أو على سفر @QE@ وكذلك الداعي إلى الرخصة وهو المشقة عام شاملوروي عن علي وعبد الله بن عباس أنهما كانا لا يبيحان الفطر إذا للحالين جميعا

ولكن الصوم في رمضان جائز في السفر عند عامة العلماء وهو مختلف بين الصحابة عند بعضهم ms197 يجوز وعند بعضهم لا يجوز والإجماع المتأخر يرفع الخلاف المتقدم

واختلفوا في أن الصوم أفضل أم الإفطار فعندنا الصوم أفضل لأنه عزيمة والإفطار رخصة إذا لم يلحقه مشقة

وعند الشافعي الفطر أفضل لأنه عزيمة والصوم رخصة عنده

وروي عن حذيفة بن اليمان وعروة بن الزبير وعائشة رضي الله عنهم مثل مذهبنا

وعن ابن عباس مثل مذهبه

والصحيح مذهبنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال من كانت له حمولة يأوي إلى شبع فليصم رمضان حيث أدركه

ومن أفطر لشيء من العذر ثم زال العذر فعليه القضاء بعدد الأيام التي يزول عنه العذر فيها

وليس عليه قضاء ما لم يزل العذر عنه فيها حتى إن المسافر إذا مات في السفر والمريض قبل البرء لا يجب عليهما القضاء لأن العاجز لا يكلف وإن أدركا بعدد ما فاتهما يلزمهما القضاء وإذا ماتا قبل القضاء يجب عليهما الفدية

والفدية أن يطعم لكل يوم مسكينا بقدر ما يجب في صدقة الفطر

لكن إن أوصى يؤدي الوصي من ثلث ماله وإن لم يوص وتبرع الورثة جاز وإن لم يتبرعوا لا يلزمهم الأداء بل يسقط في حكم الدنيا

وهذا عندنا خلافا للشافعي لما ذكرنا من الزكاة إذا مات من عليه الزكاة من غير وصية بالأداء

وأما إذا صح المريض أياما ثم مات يلزمه القضاء بعدد ما صح ولا يلزمه قضاء جميع ما فاته في قول أصحابنا جميعا

وذكر الطحاوي هذه المسألة على الاختلاف فقال عند أبي حنيفة وأبي يوسف يلزمه قضاء الجميع إذا صح يوما واحدا

وقال محمد يلزمه بقدر ما أدرك

وهذا غلط وإنما نقل الطحاوي جواب

| مسألة النذر

وترك جواب هذه المسألة وتلك المسألة أن المريض إذا قال لله علي أن أصوم شهرا فإن مات قبل أن يصح لم يلزمه شيء وإن صح يوما واحد لزم أن يوصي بالإطعام لجميع الشهر عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا يلزمه إلا مقدار ما صح فمحمد قاس إيجاب العبد بإيجاب الله تعالى وفي إيجاب الله ms198 تعالى لا يلزمه لا بقدر ما صح فكذا في النذر

وهما فرقا بينهما وبين الأمرين فرق ألا ترى أن من قال لله علي أن أحج ألف حجة يلزمه وإن لم يكن في وسعه عادة والله تعالى ما أوجب إلا حجة واحدة

وأما الكلام في وجوب الكفارة فإنها تتعلق بالإفطار الكامل صورة ومعنى في رمضان مع وجود صفة العمدية وكونه حراما محضا ليس فيه شبهة الإباحة بأن أفطر متعمدا ولا يباح له الإفطار بعذر ولا له شبهة الإباحة

بيان ذلكإذا جامع الصحيح المقيم عمدا في شهر رمضان فإنه يلزمه الكفارة

بحديث الأعرابي أنه قال هلكت وأهلكت فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ماذا صنعت فقال واقعت امرأتي في شهر رمضان وأنا صائم فقال له عليه السلام اعتق رقبة

وأما المرأة التي تجامع يلزمها الكفارة عندنا

و للشافعيقولان في قول لا يلزمها الكفارة لأن النص ورد في الرجل دون المرأة

وفي قول تجب ويتحملها الرجل لأنه وجب عليها بسبب فعله

والصحيح قولنا لأن الحكم تعلق بالجماع الحرام المفسد للصوم وقد وجد منها ولهذا في باب الزنى يجب على كل واحد منهما الحد لاستوائهما في الزنى فكذا هذا

وأما في الأكل والشرب عمدا فتجب الكفارة عندنا

وعند الشافعي لا تجب لأن النص ورد في الجماع بخلاف القياس فلا يقاس عليه غيره

وقلنا إنها تجب معقول المعنى وهو تكفير جناية إفساد الصوم من كل وجه وهذا المعنى موجود في الأكل والشرب لأن الصوم هو الإمساك عن الأكل والجماع فكان الإفساد بأحدهما نظير الإفساد بالآخر وإذا استويا في الإفساد فاستويا في الإثم فيجب أن يستويا في وجوب الرافع للإثم

ولو أولج ولم ينزل تجب الكفارة لأن الإيلاج هو الجماع فأما الإنزال حالة الفراغ فلا عبرة به

ولو أنزل فيما دون الفرج لا يجب الكفارة لأنه وجد الجماع معنى لا صورة وفي المعنى قصور فكان دون الجماع في الجناية

ولو جامع البهيمة وأنزل لا تجب الكفارة لأنه قاصر من حيث المعنى لسعة المحل ونحوها ms199

وأما إذا جامع في الموضع المكروه عمدا فعلى قول أبي يوسف ومحمد تجب الكفارة لأنه ملحق بالزنى عندهما في حق وجوب الحد ففي حق وجوب الكفارة أولى

وعن أبي حنيفة روايتان في رواية الحسن عنه أنه لا يجب

وفي رواية أبي يوسف عنه أن عليه الكفارة والغسل أنزل أو لم ينزل

ولو جامع في شهر رمضان مرارا في ظاهر الرواية تلزمه كفارة واحدة ما لم يكفر للأول

ولو كفر ثم جامع ثانيا يلزمه كفارة أخرى

وذكر في الكيسانيات أنه يلزمه كفارة واحدة من غير فصل

وهذا عندنا

وقال الشافعي يلزمه لكل يوم كفارة لأنه وجد في كل يوم إفساد كامل

ولو أفسد بالجماع في رمضانين فعن أصحابنا روايتان في رواية يجب كفارتان

وفي رواية كفار واحدة

ولنا في المسألة طريقان أحدهما أن الكفارة تجب بطريق الزجر وأسباب الزجر إذا اجتمعت لا يجب بها إلا زاجر واحد كما في الزنى إذا وجد مرارا لا تجب إلا حد واحد

والثاني أنها تجب بطريق التكفير ورفع الإثم ولكن الإفطار في اليوم الثاني والثالث في الجناية فوق الإفطار في اليوم الأول لأنه انضمتإليه جناية الإفطار وجناية الإصرار وإيجاب الكفارة لأدنى الجنايتين لا يصلح للأعلى

هذا الذي ذكرنا إذا لم يكن في الإفطار شبهة

فأما إذا كان فيه شبهة فلا يجب فإن المسافر إذا صام في رمضان ثم جامع متعمدا لا يلزمه الكفارة لأن فيه شبهة الإباحة لقيام السبب المبيح صورة وهو السفر

وكذلك إذا تسحر على ظن أن الفجر لم يطلع فإذا هو طالع أو أفطر على ظن أن الشمس قد غربت فإذا هي لم تغرب لا تجب الكفارة لأنه خاطىء وإلا ثم عنه مرفوع بالنص

وكل من أكل أو شرب أو جامع ناسيا أو ذرعه القيء فظن أن ذلك يفطره فأكل بعد ذلك متعمدا لا كفارة عليه لأن هذا شبهة في موضع الاشتباه لوجود المضاد للصوم قال محمد إلا إذا بلغ الخبر أن أكل الناس والقيء لا يفسدان الصوم فتجب عليه الكفارة ms200 لأن الظن في غير موضع الشبهة لا يعتبر

فأما إذا احتجم فظن أن ذلك يفطره ثم أفطر متعمدا إن استفتى فقيها فأفتى بالإفطار ثم أفطر متعمدا لا كفارة عليه لأن العامي يجب عليه تقليد العالم فيصير ذلك شبهة

ولو بلغه الحديث أفطر الحاجم والمحجوم روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا كفارة عليه لأنه اعتمد على الحديث وهو حجة في الأصل

وروي عن أبي يوسف أنه تجب عليه الكفارة لأن العامي يجب عليه الاستفتاء من المفتي دون العمل بظاهر الحديث لأنه قد يكون متروك الظاهر وقد يكون منسوخا فلا يصير شبهة

وإن لمس امرأة بشهوة أو قبل امرأة بشهوة ولم ينزل فظن أن ذلك يفطره فأكل عمدا يلزمه الكفارة لأن ذلك لا ينافي الصوم فيكون ظنا في غير موضعه إلا إذا استفتى فقيها أو أول الحديث فأفطر على ذلك فلا كفارة عليه وإن أخطأ ولم يثبت الحديث لأن ظاهره يعتبر شبهة

فإن اغتاب فظن أن ذلك يفطره فأكد عمدا يلزمه الكفارة وإن بلغه الحديث لأنه تأويل بعيد لأنه لا يراد به إفطار الصوم حقيقة والله أعلم

وأما حكم وجوب إمساك بقية اليوم بعد الإفطار فعندنا كل من صار بحال لو كان على تلك الحالة في أول النهار يجب عليه الصوم فإنه يجب عليه الإمساك في الباقي سواء كان الصوم واجبا عليه في أول النهار يجب عليه الصوم فإنه يجب عليه الإمساك في الباقي سواء كان الصوم واجبا عليه في أول النهار القيام سبب الوجوب والأهلية ثم عجز عن الأداء لمعنى من المعاني كمن أفطر في رمضان متعمدا أو اشتبه عليه يوم الشك فأفطر أو تسحر على ظن أن العجز لم يطلع وقد طلع أو لم يكن الصوم واجبا عليه لعدم الأهلية أو لعذر العجز فأكل ثم زال العذر وحدثت الأهلية كالمريض إذا صح والمسافر إذا قدم والمجنون إذا أفاق والصبي إذا بلغ والكافر إذا أسلم والحائض إذا طهرت ونحوها

وهو أحد قولي الشافعي وقال في قول آخر إن كل من ms201 وجب عليه الصوم ثم أفطر لعذر أو لغير عذر يلزمه الإمساك

وكل من لا يجب عليه الصوم فأفطر ثم صار بحال لو كان كذلك في أول النهار يجب عليه الصوم فإنه لا يجب عليه الإمساك

قال ولهذا بالإجماع إن من قال لله علي أن أصوم اليوم الذي يقدم فلان فيه

فقدم فلان في اليوم بعدما أكل فيه لا يجب عليه الإمساك لما أنه لا يجب عليه الصوم فيه

والمعنى الجامع أن الإمساك بمنزلة الخلف عن الصوم في حق قضاء حرمة الوقت فإن لم يكن الأصل واجبا لا يجب الخلف

وقلنا يجب لأن الإمساك إنما يجب تشبها بالصائمين قضاء لحق الوقت بقدر الإمكان لا خلفا ألا ترى أنه يجب القضاء خارج رمضان على الفطر الذي وجب عليه الصوم خلفا عن الصوم الواجب فكيف يكون الإمساك خلفا عنه وفي هذا المعنى يستوي الحال بين الوجوب وعدم الوجوب بخلاف مسألة النذر لأن ثمة الصوم ما وجب بإيجاب الله تعالى حتى يجب الإمساك قضاء لحق الوقت بل يجب بالنذر فهو الفرق بينه وبين سائر الفصول بخلاف الطاهرة إذا حاضت أو نفست في حالة الصوم حيث لا تمسك لأنها ليست بأهل للصوم والتشبه بأهل العبادة لا يصح من غير الأهل كحقيقة العبادة بخلاف هذا الفصول

والله أعلم

وأما بيان سنن الصوم وآدابه وما يكره فيه وما لا يكره فنقول إنما التسحر سنة في حق الصائم على ما روي عن عمرو بن العاص عن النبي عليه السلام أنه قال إن فصل ما بين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكلة السحر

ثم ينظر إن كان شاكا في طلوع الفجر إنه طلع أم لا ينبغي أن يدع التسحر لأنه ربما طلع الفجر فيفسد صومه

فأما إذا كان متيقنا أن الفجر لم يطلع فالمستحب أن يتسحر

وإن كان أكثر رأيه أن الفجر لم يطلع ينبغي أن يدع الأكل أيضالما قلنا لكن لو تسحر لا يلزمه القضاء لأن بقاء الليل أصل وهو ثابت بغالب الرأي وإنما الشك والاحتمال في طلوع ms202 الفجر فلا يجب القضاء بالشك والاحتمال

ولو أن أكثر رأيه أن الفجر طالع فأكل عن الحسن عن أبي حنيفة أنه يلزمه القضاء

وروي عن أبي يوسف أنه لا يلزمه القضاء لأن الأصل هو الليل فلا ينقل عنه إلا بيقين

والصحيح هو الأول لأن غالب الرأي دليل واجب العمل به

ولو كان غالب ظنه أن الشمس قد غربت لا يسعه أن يفطر لاحتمال أن الشمس لم تغرب ولو أفطر لا قضاء عليه لأن الغالب في حق العمل بمنزلة المتيقن

ولو كان غالب ظنه أن الشمس لم تغرب ثم أفطر كان عليه القضاء لأن بقاء النهار أصل والاحتمال في الغروب ولكن لا كفارة عليه خلافا لما قال بعض الفقهاء أنه تجب الكفارة لأنه متيقن بالنهار

والصحيح ما ذكرنا لأن احتمال الغروب قائم وإنه يكفي شبهة

ولا بأس بأن يكتحل الصائم بالإثمد وغيره وإن وجد طعم ذلك في حلقه لا يفطره خلافا لابن أبي ليلى

وأصله ما روي عن أبي مسعود الأنصاري أن النبي عليه السلام خرج في رمضان وعيناه مملوءتان كحلا كحلته أم سلمة

ولأن العين لا منفذ بها إلى الجوف وما يجد في حلقه فذلك أثره لا عينه

ويكره إدخال شيء مطعوم في الغم للذوق أو ليمضغه لصبي له لأنه ربما يصل إلى جوفه منه شيء فيفطره ولكن لا يفسد صومه إلا أنيصل إلى جوفه شيء منه بيقين أو بغالب الرأي

وكره أبو حنيفة أن يمضع الصائم العلك لأنه لا يؤمن من أن ينفصل منه شيء فيدخل جوفه

وقيل إنما يكره إذا كان متفتتا فأما إذا كان معجونا فلا يكره لأنه لا يصل شيء منه إلى جوفه

وقيل إنما لا يفسد إذا لم يكن متيقنا فأما إذا كان متيقنا فيفسد لأنه يصل إلى جوفه شيء منه لا محالة

ولا بأس للصائم أن يستاك رطبا كان أو يابسا مبلولا بالماء أو غير مبلول في أول النهار أو في آخره

وقال الشافعي يكره في آخر النهار

وقال أبو يوسف يكره إذا كان ms203 مبلولا بالماء

والصحيح ما ذكرنا لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال خير خلال الصائم السواك من غير فصل بين حال وحال

ولا ينبغي للمقيم إذا سافر في بعض نهار رمضان أن يفطر لأنه تعين اليوم للصوم لكونه مقيما في أوله

ومثله لو أراد المسافر أن يقيم في مصر من الأمصار أو يدخل مصره فليس ينبغي أن يفطر لأنه في آخره مقيم والمقيم لا يجوز له الإفطار ولما فيه من إيقاع نفسه في التهمة

ولا بأس أن يقبل ويباشر إذا كان يأمن على نفسه ما سوى ذلك

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا بأس بالقبلة للصائم ويكره له المعانقة والمباشرة

وأصله ما روي أن شابا وشيخا سألا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن القبلة للصائم فنهى الشاب ورخص للشيخ

وأما المباشرة فمكروهة على رواية الحسن لأن الغالب أن المباشرة تدعو إلى ما سواها بخلاف القبلة

وهو الأصح

وأما المضمضة والاستنشاق فلا بأس بهما لصلاة

وروي عن أبي يوسف أنه يكره لغير الصلاة لاحتمال وصول شيء إلى الجوف

وما الاستنشاق لغير الصلاة والاغتسال وصب الماء على الرأس والتلفف بالثوب المبلول فروي عن أبي حنيفة أنه يكره لأن إظهار الضجر من العبادة

وقال أبو يوسف لا يكره

فأخذ أبو حنيفة بقول الشعبي وأخذ أبو يوسف بقول البصري

ولا يكره الحجامة للصائم

وقال بعض أصحاب الحديث إنها تفطر الصائم لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال أفطر الحاجم والمحجوم

والصحيح قول العامة لما روى أبو سعيد الخدري أن النبي عليه السلام قال ثلاث لا يفطرن الصائم القيء والحجامة والاحتلام وأما الحديث فذاك في الابتداء لما أنه سبب ضعف الصائم ثم رخص بعد ذلك

وليس للمرأة أن تصوم تطوعا إلا بإذن زوجها وكذا العبد ليس له أن يصوم تطوعا إلا بإذن المولى لأن في ذلك تفويت حقهما عن الانتفاع المستحق فيمنعان عن ذلك

ولا بأس بأن يصبح الرجل جنبا وإن ذلك لا يفسد صومه

وقال بعض الناس بأنه يفسد صومه ms204 لما روى أبو هريرة عن النبي عليه السلام أنه قال من أصبح جنبا فلا صوم له محمد ورب الكعبة قاله

وحجة عامة العلماء ما روى محمد في الكتاب عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصبح جنبا من غير احتلام ويصوم يومه ذلك وذلك في رمضان وحديث أبي هريرة روته عائشة فلا يعارض بما روينا

| باب الاعتكاف

الكلام في الاعتكاف في مواضع في بيان كونه سنة أو واجبا

وفي بيان شرائطه

وفي بيان ركنه

وفي بيان ما يفسده

وفي بيان سننه وآدابه

أما الأول فالاعتكاف سنة فقد فعله النبي عليه السلام وواظب عليه على ما روي عن عائشة وأبي هريرة أن النبي عليه السلام كان يعتكف العشر الأواخر من رمضان حتى توفاه الله

لكن يصير واجبا بالنذر وبالشروع لأنهما جعلا من أسباب الوجوب في الشرع

فأما الشرائط فمنها الصوم في الاعتكاف الواجب في ظاهر الرواية لا في التطوع

وفي رواية الحسن في التطوع أيضا

وقال الشافعي ليس بشرط

وروى الحسن عن عائشة وابن عباس وفي إحدى الروايتين عنعلي مثل قولنا

وروي عن عبد الله بن مسعود مثل قول الشافعي

ولنا أن أحد ركني الصوم وهو الإمساك عن الجماع شرط في باب الاعتكاف فكذلك الركن الآخر وهو الإمساك عن الأكل والشرب وهذا لأن الاعتكاف مجاورة بيت الله تعالى والإعراض عن الدنيا والاشتغال بخدمة المولى وهذا لا يتحقق بدون ترك قضاء الشهوتين إلا بقدر ما فيه ضرورة وهو الأكل والشرب في الليالي ولا ضرورة في الجماع

وينبني على هذا الأصل أن الاعتكاف لا يجوز في الليل وحده عندنا خلافا للشافعي لأن الصوم شرط الاعتكاف أو ركنه على ما ذكرنا ولا وجود للشيء بدون ركنه وشرطه

وأما إذا أوجب الاعتكاف أياما يدخل الليل تبعا فلا يشترط له شرط الأصل

وعند الشافعي الصوم ليس بشرط فيكون الليل والنهار سواء

ومنها أن الإمساك عن الجماع شرط قال الله تعالى @QB@ ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد @QE@

وأما المرأة فقد ذكر ههنا وقال لا ms205 تعتكف المرأة إلا في مسجد بيتها ولا ينبغي أن تخرج من المنزل في الاعتكاف

وروى الحسن عن أبي حنيفة أن للمرأة أن تعتكف في مسجدالجماعة وإن شاءت اعتكفت في مسجد بيتها ومسجد بيتها أفضل لها من مسجد حيها ومسجد حيها أفضل لها من المسجد الجامع

وهذا ليس باختلاف الرواية لأنه على الروايتين يجوز الاعتكاف في المسجد والأفضل هو في مسجد بيتها

وقال الشافعي لا يجوز في مسجد بيتها

وهو فاسد فإن صلاتها تجوز في مسجد بيتها وهذا المكان متعين للصلاة فالاعتكاف أولى

وأما ركن الاعتكاف فهو كاسمه وهو الليث والمقام في المسجد

وإذا كان كذلك فيحرم الخروج من معتكفه لأنه يضاده ولا بقاء للشيء مع ضده وإبطال العبادة حرام

وإنما يباح الخروج لأجل الضرورة وذلك لحجة البول والغائط ولأداء الجمعة لأنها فرض عليه

فأما الأكل والشرب والنوم فجائز في المسجد فلا ضرورة في ذلك

ولهذا قالوا لا يباح له فخروج لعيادة المريض وتشييع الجنازة لأن ذلك ليس بفرض عليه لأنه ليس بفرض عين فإذا قام به البعض سقط عن الباقين

ثم إذا أراد أن يخرج إلى الجمعة ينبغي أن يخرج وقت سماع الأذان فيكون في المسجد مقدار ما يصلي قبلها أربعا وبعدها أربعا أو ستا كذا ذكر ههنا

وروى الحسن عن أبي حنيفة مقدار ما يصلي قبلها أربعا وبعدها أربعا

وقال محمد إذا كان منزله بعيدا يخرج حين يرى أنه يبلغ المسجدعند النداء لأن الفرض أداء الجمعة فيقدر بوقت يمكنه فيه أداء الجمعة بسنتها

فإن أقام في المسجد الجامع

حين خرج إلى الجمعة يوما وليلة لم ينتقض اعتكافه لأن الجامع يصلح لابتداء الاعتكاف فيصلح للبقاء ولكن لا أحب أن يفعل ذلك بل يكره له ذلك لأن التزم فعل الاعتكاف في المسجد المعين فيلزمه ذلك مع الإمكان

ولو أنه انهدم المسجد الذي اعتكف فيه أو أخرجه عنه سلطان أو غيره فدخل مسجدا آخر من ساعته صح اعتكافه استحسانا والقياس أن يفسد لأنه ترك اللبث المستحق وهو الاعتكاف في المسجد ms206 المعين ووجه الاستحسان أنه معذور في الخروج فقدر زمان المشي مستثنى من الجملة كما في الخروج إلى الجمعة

فأما إذا خرج لغير ما ذكرنا من الأمور ساعة فسد اعتكافه عند أبي حنيفة

وعندأبي يوسف ومحمد لا يفسد حتى يخرج أكثر من نصف يوم

وقال محمد قول أبي حنيفة أقيس وقول أبي يوسف أوسع

هذا الذي ذكرنا في الاعتكاف الواجب

فأما في اعتكاف التطوع فلا بأس بأن يعود المريض ويشهد الجنازة على جواب ظاهر الرواية

وأما على رواية الحسن مقدر باليوم فالجواب فيه وفي الواجب سواء لأنه صار واجبا بالشروع

وأما بيان ما يفسد الاعتكاف فمن ذلك ما لو جامع في الاعتكاف ليلا أو نهارا ناسيا أو عامدا فإنه يفسد الاعتكاف لأنه من محظورات الاعتكاف قال اللهتعالى @QB@ ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد @QE@

ولهذا إنه إذا خرج من المسجد ناسيا للاعتكاف يفسد اعتكافه فالنسيان لم يجعل عذرا في باب الاعتكاف وفي باب الصوم جعل عذرا بالنص الخاص

ولو جامع فيما دون الفرج أو قبل وأنزل يفسد اعتكافه فأما إذا لم ينزل فلا يفسد اعتكافه ولكن يكون حراما لأن الجماع حرام ههنا بالنص فيحرم بدواعيه وفي باب الصوم الإفطار حرام وحرم الجماع لكونه إفطارا وذلك المعنى لم يوجد في الدواعي

ولو خرج المعتكف إلى مسجد آخر من غير عذر انتقض اعتكافه عند أبي حنيفة وعندهما لا يبطل لما ذكرنا أن الخروج من غير عذر مبطل للاعتكاف عنده خلافا لهما

وليس للمرأة أن تعتكف بدون إذن زوجها وكذلك العبد فإن أذن الزوج لها في الاعتكاف فاعتكفت ليس له أن يرجع بخلاف المولى لأن منافع العبد مملوكة للمولى وإنما أعارها من العبد فيمكنه الرجوع والاسترداد بخلاف الزوجة فإنها حرة لكنها أمرت بخدمة الزوج فمتى أذن فقد أسقط في حق نفسه فيظهر حقها الأصلي فما لم تمض المدة التي أذن لها فيها ليس له حق الرجوع

ولو أوجب على نفسه اعتكافه ليلة لا يلزمه لأنها ليست بوقت للصوم

ولو أوجب اعتكاف يوم يصح ولا ms207 يلزمه اعتكاف يوم بليلة لأن اليوم اعتكاف يوم مع ليلته

وإن أوجب على نفسه اعتكاف يومين أو أكثر تلزمه الأيام وما يقابلها من الليالي لأن ذكر الأيام ذكر الليالي وكذلك ذكر الليالي ذكر الأيام قال الله تعالى @QB@ ثلاثة أيام إلا رمزا @QE@ وقال في موضع آخر @QB@ ثلاث ليال @QE@ اسم لزمان مقدر وهو وقت الصوم فيجوزوإن نوى يوما بليلته يلزمه سويا والقصة قصة واحدة

ولو لم يكن الأمر على ما قلنا يؤدي إلى التناقض في خبر الله تعالى وإنه لا يجوز

ولو أوجب على نفسه اعتكاف شهر بعينه يجب عليه اعتكاف ذلك الشهر لأنه أوجب عينا ولو أفسد صوم يوم يجب عليه اعتكاف الباقي وكذلك لو ترك اعتكاف يوم يجب عليه باقي الشهر ويقضي يوما ولا يلزمه استقبال لأن التتابع ثبت لمجاورة الأيام لا بالنذر

ولو قال لله علي أن أعتكف شهرا أو ثلاثين يوما يلزمه متتابعا حتى لو ترك اعتكاف يوم فيه يلزمه الاستقبال لأن التتابع وجب حكم النذر فيجب الوفاء به

ولو أوجب على نفسه اعتكاف شهر بعينه وترك الاعتكاف فيه حتى مضى يجب عليه قضاء شهر متتابعا لأنه وجب عليه قضاء شهر بغير عينه

ولو أوجب على نفسه اعتكاف ثلاثين يوما وعنى به النهار دون الليل تصح نيته لأن حقيقة اليوم لبياض النهار وإنما يحمل على الوقت المطلق بدليل فإذا نوى حقيقة كلامه يصح

ولو أوجب على نفسه اعتكاف ثلاثين ليلة ونوى الليل دون النهار يصدق ولا يصح الاعتكاف لعدم وقت الصوم

ولو أوجب اعتكاف شهر بغير عينه ونوى الليالي دون الأيام أو الأيام دون الليالي لا يصدق لأن الشهر اسم لزمان مقدر بعضه أيام وبعضه ليال فيكون اسما لمركب خاص فلا ينطلق اسم الشهر على بعضه فإذا نوى ما ذكرنا فقد نوى ما لا يحتمله كلامه بخلاف ما إذا قال إلا الليالي أو أوجب اعتكاف شهر بالنهار دون الليالي صح لأن الاستثناء تكلم بالباقي وذكر النهار مقارنا لذكر الشهر بيان وتفسير له فكأنه قال لله علي أن ms208 أعتكف ثلاثين نهارا فهو الفرق بينهما والله أعلم

| كتاب المناسك

اعلم أن الحج فريضة

عرفت فرضيته بالكتاب والسنة وإجماع الأمة

أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ الحي من الميت وتخرج الميت من الحي وترزق من @QE@ وكلمة على موضوعة للإيجاب

وأما السنة فلما روي عن النبي عليه السلام أنه قال قال بني الإسلام على خمس وذكر منها حج البيت

ولما روي عن النبي عليه السلام أنه قال من ملك زادا وراحلة تبلغه إلى بيت الله فلم يحج فليمت إن شاء يهوديا أو نصرانيا

وعليه الإجماع

ثم يحتاج إلى بيان كيفية فرضيته

وبيان أركانه وواجباته وسننه وآدابه

وبيان شرائط وجوبه وأدائه

وبيان محظوراته

أما بيان كيفية فرضية الحج فنقول لا خلاف أن الحج فرض عين لا فرض كفاية فإنه يجب على كلمكلف استجمع شرائط فإذا قام به البعض لا يسقط عن الباقين بخلاف الجهاد فإنه إذا قام به البعض يسقط عن الباقين

وكذلك يجب في العمر مرة واحدة فيكون وقته العمر بخلاف الصلاة فإنه يتكرر وجوبها في كل يوم خمس مرات والزكاة والصوم يجبان في كل سنة

وأصله ما روي أنه لما نزلت آية الحج قالالأقرع بن حابس يا رسول الله ألعامنا هذا أم للأبد فقال عليه السلام للأبد

واختلفت الرواية عن أصحابنا أنه يجب وجوبا موسعا أو مضيقا ذكرالكرخيأنه يجب على الفور وكذا كل فرض ثبت مطلقا عن الوقت كالكفارات وقضاء رمضان ونحوها

وذكر محمد بن شجاع أنه على التراخي

وذكر الزجاجي

| مسألة الحج

على الاختلاف فقال على قول أبي يوسف يجب على الفور وعلى قول محمد يجب على التراخي

وروى محمد بن شجاع الثلجي قول أبي حنيفة مثل قول أبي يوسف

وفائدة الخلاف أن من أخر الحج عن أول أحوال الإمكان هل يأثم أم لا أما لا خلاف أنه إذا أخر ثم أدى في سنة أخرى فإنه يكون مؤديا ولا يكون قاضيا بخلاف العبادات المؤقتة إذا فاتت عن أوقاتها ثم أديت يكون قضاء بالإجماع

وهذا حجة محمد في المسألة

وهما يقولان ms209 إنا نقول بالوجوب على الفور مع إطلاق الصيغة عنالوقت احتياطا فيظهر في حق الآثم حتى يكون حاملا على الأداء وبقي الإطلاق فيما رواه ذلك

وأما ركن الحج فشيئان الوقوف بعرفة وطواف الزيارة

وأما الواجبات فخمسة السعي بين الصفا والمروة والوقوف بمزدلفة ورمي الجمار والخروج عن الإحرام بالحلق أو بالتقصير وطواف الصدر

وأما السنن والآداب فسنته ما واظب عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم في الحج

ولم يتركه إلا مرة أو مرتين لمعنى من المعاني

وآدابه ما لم يواظب عليه وفعل ذلك مرة أو مرتين على ما يعرف في أثناء المسائل عند بيان أداء الحج على الترتيب

ثم إذا ترك الركن لا يجوز الحج ولا يجزىء عنه البدل من ذبح البدنة والشاة

وإذا ترك السنة أو الآداب لا يلزمه شيء ويكون مسيئا

وإذا ترك الواجب لا يفوت الحج ويجزىء عنه البدل إن عجز عن الأداء

وبيان ذلك أن الحج له ثلاثة أطوفة

طواف اللقاء ويسمى طواف التحية وطواف أول عهد بالبيت

والثاني طواف الزيارة ويسمى طواف يوم النحر وطواف الركن

والثالث طواف الصدر ويسمى طواف الوداع وطواف الإفاضة

وطواف اللقاء سنة والسعي عقيبه واجب

فإذا ترك الطواف فلا شيء عليه

وإذا ترك السعي فعليه أن يسعى عقيب طواف الزياة ولو تركه أصلا فعليه الدم

وكذلك من ترك طواف الصدر أصلا وهو ممن يجب عليه ذلك يجب عليه الدم

ولو ترك طواف الزيارة لا يخلو إما إن ترك طواف الزيارة وطواف الصدر جميعا أو ترك أحدها دون الآخر ولا يخلو إما إن عاد إلى أهله أو لم يعد

فأما إذا تركهما جميعا فما دام بمكة فإنه يعيدها

فإن أعاد طواف الزيارة في أيام النحر فلا شيء عليه لأنه أداه في وقته

وإن أعاد بعد مضي أيام النحر فعليه الدم للتأخير عن وقته عند أبي حنيفة

وعندهما لا شيء عليه للتأخير

ثم يطوف طواف الصدر قضاء لأنه قاض فيه

وليس عليه شيء لتأخير طواف الصدر بالإجماع

وإن رجع إلى أهله فهو ms210 محرم على النساء أبدا

وعليه أن يعود إلى مكة بذلك الإحرام ويطوف طواف الزيارة وطواف الصدر وعليه دم لتأخير طواف الزيارة عن أيام النحر عنده وعندهما لا شيء عليه

وأما إذا طاف للزيارة ولم يطف للصدر فإن كان بمكة يأتي به ولا شيء عليه للتأخير بالإجماع

وإن رجع إلى أهله فإنه لا يعود إلى مكة وعليه دم لترك طواف الصدر فإذا أراد أن يعود إلى مكة ويقضيه يعود بإحرام العمرة ويقوم بالعمرة

فإذا فرغ منها طاف للصدر ثم يرجع

وأما إذا طاف للصدر ولم يطف للزيارة فإن طواف الصدر ينقل إلى طواف الزيارة

فما دام بمكة فيأتي بطواف الصدر وعليه دم لتأخير طواف الزيارة عن أيام النحر عند أبي حنيفة خلافا لهما

وإن عاد إلى أهله فعليه لترك طواف الصدر دم بالاتفاق وفي وجوب الدم

في تأخير طواف الزيارة عن وقته اختلاف على ما ذكرنا

وأما شرائط الوجوب فبعضها عام في العبادات كلها نحو العقل والبلوغ والإسلام حتى لا يجب الحج على الصبي والمجنون والكافر وإن ملكوا الزاد والراحلة لأنه لا خطاب على هؤلاء

ولو أنه إذا وجد منهم الإحرام ثم بلغ الصبي وأفاق المجنون وأسلم الكافر ووقت الحج باق فإن جددوا الإحرام بنية حجة الإسلام فإنه يقع عن حجة الإسلام لأن إحرام الكافر والمجنون لا يصح أصلا لعدم الأهلية وإحرام الصبي العاقل صحيح لكنه غير ملزم فينتقض بخلاف العبد إذا أحرم بإذن المولى ثم عتق والوقت باق فجدد الإحرام بنية حجة الإسلام وهو مالك للزاد والراحلة فإنه لا ينتقض إحرامه الأول ولا يصح الثاني لأن إحرام العبد بإذن المولى لازم فلا يحتمل الانفساخ

وأما الشرط الخاص فالحرية حتى لا يجب الحج على العبد وإن أذن له مولاه لأن منافعه في حق الحج غير مستثناة عن ملك المولى فإذا أذن له المولى فقد أعاره منافع بدنه والحج لا يجب بقدرة عارية

ولهذا بالإجماع إن الأجنبي إذا أعار الزاد والراحلة لمن لا يملكالزاد والراحلة فإنه لا يجب الحج عليه فكذلك ms211 هذا بخلاف الفقير إنه لا يجب الحج عليه ولو تكلف وذهب إلى مكة بالسؤال وأدى يقع عن حجة الإسلام لأنه مالك لمنافع بدنه لكن لا يملك الزاد والراحلة فلم يجب عليه فمتى وصل إلى مكة وصار قادرا على الحج بالمشي وقليل الزاد وجب عليه الحج فيقع عن الفرض فهو الفرق

ومن شرطه أيضا صحة البدن وزوال الموانع الحسية عن الذهاب إلى الحج حتى إن المقعد والمريض والزمن والمحبوس والخائف من السلطان الذي يمنع الناس من الخروج إلى الحج فإنه لا يجب عليهم الحج بأنفسهم لأن هذه عبادة بدنية فلا بد من القدرة بصحة البدن وزوال المانع حتى يتوجه عليهم التكليف ولكن يجب عليهم الإحجاج إذا ملكوا الزاد والراحلة

وأما الأعمى إذا وجد قائدا بطريق الملك بأن كان له مال فاشترى عبدا أو استأجر أجيرا بماله هل يجب عليه أن يحج بنفسه ذكر في الأصل أنه لا يجب عليه أن يحج بنفسه ولكن يجب في ملكه عند أبي حنيفة

وروى الحسن عنه أنه يجب عليه أن يحج بنفسه

وكذلك روي في المقعد والزمن أنه يجب عليهما إذا قدر أن يشتريا عبدا أو يستأجر أجيرا

وقال أبو يوسف ومحمد بالوجوب في حق الأعمى دون المقعد والزمن

وجه رواية الحسن أن القدرة وسيلة إلى أداء الحج فيستوي القدرة بالملك والعارية

وهما يقولان إن الأعمى قادر بنفسه على أداء الحج إلا أنه لايهتدي إلى الطريق وذلك يحصل بالقائد فأما المقعد فعاجز عن الأداء بنفسه فلا يكلف بالقدرة التي تحصل بالغير لأن ذلك قد يكون وقد لا يكون بأن أبق العبد ونقض المتسأجر العقد لعذر من الأعذار

وابوحنيفة يقول بأن الأعمى وإن كان قادرا بنفسه لكن لا يعمل قدرته بدون القائد وإباقه وموته محتمل

ثم إذا لم يجب الحج على هؤلاء بأنفسهم ولهم مال وزاد وراحلة فعليهم أن يأمروا من يحج عنهم بمالهم ويكون ذلك مجزئا عن حجة الإسلام

وأصله ماروي أن الخثعمية جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالت إن أبي ms212 أدركته فريضة الحج وهو شيخ كبير لا يستمسك على الراحلة فيجزئني أن أحج عنه فقال عليه السلام أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيته أما كان يقبل منك فقالت نعم فقال دين الله أحق

فإن مات هؤلاء قبل أن يقدروا على الحج بأنفسهم وقع ذلك عن حجة الإسلام وإن قدروا على الحج بأنفسهم يجب عليهم حجة الإسلام وما حج عنهم يكون تطوعا لأنه خلف ضروري فيسقط اعتباره بالقدرة على الأصل كالشيخ الفاني إذا عجز عن صوم رمضان ثم صار قادرا على الصوم يجب عليه الإعادة لما قلنا كذا هذا

ولو تكلف المقعد والزمن والمريض فحجوا بأنفسهم على الدابة وكذلك الأعمى مع القائد فإنه يسقط عنهم الحج لأنه إنما لم يجب عليهم دفعا للحرج عنهم فمتى تحملوا الحرج وقع موقعه كالجمعة ساقطة عن العبد بحق المولى فإذا حضر وأدى جاز لما ذكرنا كذا هذا

ومن شرطه أيضا ملك الزاد والراحلة حتى لا يجب الحج عندنا لوجود الزاد بطريق الإباحة سواء كانت الإباحة من جهة من لا منة له عليه كالوالدين والمولودين أو من جهة من له عليه المنة كالأجانب

وقال الشافعي إن كانت من جهة من لا منة له عليه يجب عليه الحج

وإن كانت من جهة الأجنبي فله فيه قولان

وأما إذا وهبه إنسان مالا يحج به فلا يجب عليه القبول عندنا

وله فيه قولان

وأصله ما ذكرنا أن القدرة بالملك هي الأصل في توجه الخطاب

وأما تفسير الزاد والراحلة فأن يكون عنده دراهم مقدار ما يبلغه إلى مكة ذاهبا وجائيا راكبا لا ماشيا سوى ما هو من كفافه وحوائجه من المسكن والخادم والسلاح نحو ذلك وسوى ما يقضي به ديونه ويمسك لنفقة عياله ومرمة مسكنة ونحوها إلى وقت انصرافه

وروي عن أبي يوسف ونفقة شهر بعد انصرافه أيضا

وإن لم يبلغ ماله يكتري راحلة أو شق راحلة ولكن يكفي لنفقة الأجير والمشي راجلا فإنه لا يجب عليه الحج

وهذا في حق البعيد من مكة

وأما في حق من كان ms213 بمكة أو بمنى وعرفات فهل يشترط الزاد والراحلة بعضهم قالوا إذا كان رجلا قويا يمكنه المشي بالقدم يجب عليه الحج لأنه يحتاج إلى مشي أربعة فراسخ لأن بين مكة وعرفات أربعة فراسخ وإما إذا كان ضعيفا فلا يجب عليه ما لم يقدر على الراحلة

وقال بعضهم لا يجب بدون الراحلة لأن المشي راجلا فيه حرج وكل أحد لا يقدر على مشي أربعة فراسخ راجلا والله تعالى يقول @QB@ وما جعل عليكم في الدين من حرج @QE@

ومن شرطه أمن الطريق أيضا لأنه لا يجب بدون الزاد والراحلة ولا بقاء للزاد والراحلة بدون الأمن

وهذا في حق الرجل فأما في حق المرأة فلا بد من وجود هذه الشرائط ويشترط في حقها شرطان آخران

أحدهما أن يكون لها زوج أو من لا يجوز المناكحة بينهما على طريق التأييد إما بسبب القرابة أو الرضاع أو الصهرية

وإذا لم يخرج المحرم إلا بنفقة منها هل يجب عليها نفقته ذكر في شرح القدوري إنها تجب لأنها لا تتمكن من الحج إلا بالمحرم كما لا تتمكن إلا بالزاد والراحلة فيجب عليها بذلك إذا كان لها مال

وذكر في شرح الطحاوي أنه لا يجب عليها نفقته ولا يجب عليها الحج

وإذا لم يكن لها زوج ولا محرم لا يجب عليها أن تتزوج ليذهب معهاإلى الحج ولا يجب عليها الحج بنفسها ويجب في مالها

وهذا عندنا

وقال الشافعي يجب عليها إذا كان في الرفقة نساء

وإذا وجدت محرما يجب عليها الحج ولا يشترط رضا الزوج وإذنه عندنا

وقال الشافعي لا بد من إذن الزوج لأن فيه فوات حقه

ولكنا نقول إن الحج من الفرائض اللازمة فيكون منافعها مستثناة عن ملك الزوج فأما في التطوع فللزوج حق المنع كما في الصلاة

ويستوي الجواب بين أن تكون المرأة شابة أو عجوزا في اشتراط المحرم لأنها عورة أيضا

هذا إذا كان بينها وبين مكة مدة السفر وهي ثلاثة أيام ولياليها فأما إذا كان دون مدة السفر فإنه لا يشترط المحرم

والشرط الثاني ms214 أن لا تكون معتدة من طلاق بائن أو رجعي أو عن وفاة لأن الحج مما يمكن أداؤه في وقت آخر فأما العدة فيجب قضاؤها في هذا الوقت خاصة والله تعالى يقول @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن @QE@

فإن لزمتها العدة بعد الخروج إلى الحج إن كان الطلاق رجعيا فإنها لا تفارق زوجها لأن النكاح قائم فتمضي معه والأفضل للزوج أن يراجعها

وإن كان الطلاق بائنا أو عن وفاة فإن كان إلى منزلها أقل من مدةالسفر وإلى مكة مدة السفر فإنها تعود وجعلت كأنها في المصر

وإن كان إلى مكة أقل من مدة السفر فإنها تمضي لأنه لا حاجة بها إلى المحرم وفي أقل من مدة السفر

وإن كان إلى الجانبين مدة السفر فإن كانت في المصر فإنها لا تخرج حتى تنقضي العدة وإن وجدت محرما

وعندهما تخرج إن وجدت محرما

ولا تخرج بغير محرم بالإجماع

وإن كانت في المفازة أو في قرية لا يؤمن على نفسها ومالها تمضي حتى تدخل موضع الأمن ثم لا تخرج ما لم تنقض عدتها وإن وجدت محرما عنده

وعندهما تخرج على ما نذكر في باب العدة

وهذا كله مذهب علمائنا

وقال مالكو الضحاك بن مزاحم بأن الزاد والراحلة ليسا بشرط بل يجب الحج على كل مسلم بالغ عاقل صحيح البدن

والصحيح قول عامة العلماء لقوله تعالى @QB@ الحي من الميت وتخرج الميت من الحي وترزق من @QE@ قال أهل التفسير بأن المراد منه الزاد والراحلة

ثم هذه الشرائط التي ذكرنا إنما تعتبر عند خروج أهل بلدة إلى الحج لأن ذلك وقت الوجوب في حقه حتى إنه إذا كان عنده دراهم قبل خروج أهل بلده واشترى بها المسكن والخادم وأثاث البيت ونحوذلك

فعند خروج أهل بلده لا يجب عليه أن يبيع ذلك ولا يجب الحج عليه

فأما إذا كان له دراهم وقت الخروج مقدار الزاد والراحلة ولم يكن له مسكن ولا خدام ولا زوجة فأراد أن يصرفها إلى هذه الأشياء فإنه يأثم ويجب عليه الحج ويلزمه ms215 الخروج معهم

ومن شرائط الأداء الإحرام فإنه لا يصح أداء أفعال الحج بدون الإحرام كما لا تصح الصلاة بدون التحريمة وهي التكبير

وهذا عندنا

وقال الشافعي الإحرام ركن وليس بشرط

وينبني على هذا الأصل أن الإحرام قبل أشهر الحج جائز عندنا

وعند الشافعي لا يجوز وهي شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة لأن ركن عنده وأداء الركن لا يصح في غير وقته كأداء الصلاة قبل الوقت

وعندنا لما كان شرطا يجوز وجوده قبل وقت الفعل كالطهارة وستر العورة في باب الصلاة قبل الوقت

وأجمعوا أن الإحرام قبل أشهر الحج مكروه لا لأنه قبل وقت الفعل لكن لاحتمال أن يلحقه حرج عظيم في الامتناع عن محظورات الحج

ومنها الوقت شرط لأن أداء الحج في غير وقته غير مشروع لكونه مؤقتا قال الله تعالى @QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ وهو شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة فلا يجوز أداء شيء من الأفعال قبلها

ومعظم أفعال الحج مؤقت بوقت خاص في مكان خاص كطواف الزيارة في يوم النحر والوقوف بعرفة في يوم عرفة ونحو ذلك على ما يعرف إن شاء الله

ومنها شرط الخروج عن الحج وهو الحلق أو التقصير بمنزلة السلام شرط الخروج عن الصلاة

وأما الطهارة عن الحدث والجنابة في حالة الطواف فشرط الكمال عندنا لا شرط الجواز

وعند الشافعي شرط الجواز حتى إن الأفضل أن يعيد الطواف ولو لم يعد يلزمه الدم في الجنابة يلزمه البدنة وفي الحدث يلزمه الشاة لأن النقصان بسبب الجنابة أفحش فكان الجزاء أكمل

وأما محظورات الإحرام فكثيرة وهو الارتفاق بمرافق المقيمين لأنه عبادة سفر من لبس المخيط والوطء ودواعيه من اللمس والقبلة والتطيب وإزالة التفث وحلق الشعر ونتف شعر الإبط وتقليم الأظفار وقتل القمل من أخذ الصيود والإشارة إليها والدلالة عليها وقتلها سواء كان مأكول اللحم أولا ونحو ذلك

هذا بيان شرائط الحج

فأما العمرة فعندنا ليست بفريضة

وقال الشافعي فريضة وهي الحجة الصغرى

واختلف مشايخنا بعضهم قالوا هي سنة مؤكدة وبعضهم قالوا واجبة وهما ms216 متقاربان

واحتج بقوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ ولقوله عليه السلام العمرة هي الحجة الصغرى

ولنا ما روى أبو هريرة أن أعرابيا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الإيمان والشرائع فبين إلى أن قال وأن تقيم الصلاة المكتوبة وتؤدي الزكاة المفروضة وأن تحج البيت فقال الأعرابي هل علي شيء سوى هذا فقال لا أن تتطوع ولم يذكر العمرة وأما الآية فقرأ بعضهم @QB@ والعمرة @QE@ بالرفع ووقف على قوله @QB@ وأتموا الحج @QE@

ومع اختلاف القراء لا تكون حجة ولأن الآية نزلت في أهل الحديبية وهم خرجوا محرمين بالعمرة وأنها تصير واجبة بالشروع ثم حصروا فأوجب عليهم إتمام العمرة بطريق القضاء والحج بطريق الابتداء

وأما ركن العمرة فشيئان الطواف والسعي

والإحرام شرط أدائها

والحلق أو التقصير شرط الخروج

وما ذكرنا من الشرائط في الحج فشرط في العمرة

وكذلك ما ذكرنا من محظورات الحج فهو من محظورات العمرة

وأما وقت العمرة فالسنة كلها وقت لها ولا تكره سواء كانت في أشهر الحج أو في غيره إلا في خمسة أيام يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق لأن الحاج مشغول بأداء الحج إلا إذا قضى القرآن أو التمتع فلا بأس به يكون أفضل في حق الآفاقي

| باب الإحرام

في الباب فصول بيان أنواع المحرمين

وبيان مواقيت إحرامهم

وبيان الإحرام

وبيان الحج والعمرة والقرآن والمتعة بشروطها وأركانها وسننها وآدابها على الترتيب

أما بيان أنواع المحرمينفنقول المحرمون أربعة المفرد بالحج والمفرد بالعمرة والقارن بينهما والمتمتع

فأما المفرد بالحج أن يحرم بالحج لا غير

والمفرد بالعمرة أن يحرم بالعمرة لا غير

والقارن أن يجمع بين الحج والعمرة فيحرم بهما

ويقول لبيك اللهم بحجة وعمرة

والمتمتع أن يأتي بالعمرة والحج في أشهر الحج من غير أن يلم بأهله سواء حل من إحرامه الأول أم لا على ما نذكر

ثم هؤلاء الأصناف ثلاثةصنف منهم أهل الآفاق

وصنف منهم من كان داخل الحرم وهم أهل مكة والحرم

وصنف منهم من كان خارج الحرم داخل مواقيت أهل الآفاق

وأما مواقيت إحرامهم ms217 فمواقيت أهل الآفاق خمسة للحج والعمرة

وهي مواقيت بينها رسول الله صلى الله عليه وسلم تعظيما للبيت حتى لا يجوز للآفاقي التجاوز عن هذه المواقيت لدخول مكة لقصد الحج أو للتجارة ونحوها إلا محرما فلأهل العراق ذات عرق ولأهل المدينة ذو الحليفة ولأهل الشام الجحفة ولأهل اليمن يلملم ولأهل نجد قرن وقد وردت أحاديث مشهورة في هذا الباب

ثم هذه المواقيت لهؤلاء من أهل الآفاق ولمن حصل من أهل ميقات آخر في هذا الميقات

وكذلك إن كان من أهل الحرم وأهل الحل من داخل هذه المواقيت إذا خرج إلى الآفاق للتجارة ثم رجع فحكمه حكم أهل الآفاق لا يجوز له مجاوزته إلا محرما إذا قصد مكة إما الحج أو العمرة

فأما إذا قصدوا بالمجاوزة السكنى في بستان بني عامر الذي هو داخل المواقيت خارج الحرم فإنه يباح لهم المجاوزة من غير إحرام وهي الحيلة في إسقاط الإحرام

وروي عن أبي يوسف أنه لا يسقط ما لم ينو أن يقيم بالبستان خمسة عشر يوما

وأما ميقات من كان داخل المواقيت خارج الحرم كأهل بستان بني عامر للحج والعمرة جميعا فمن دويرة أهلهم أو حيث شاؤوا من الحل ولا يباح لهم دخول مكة بقصد الحج والعمرة إلا محرمين

وكذلك الآفاقي إذا حضر بالبستان والمكي إذا خرج من الحرم إليه وأراد أن يحج أو يعتمر فيكون حكمهما كحكم أهل البستان

وأما ميقات من كان داخل الحرم فللحج من دويرة أهلهم وحيثما شاؤوا من الحرم ولعمرة من الحل كالتنعيم وغيره

وكذلك من حصل بمكة من غير أهلها من البستاني والآفاقي فحكمه حكم أهل الحرم

ثم الآفاقي إذا جاوز الميقات بغير إحرام

وهو يريد الحج أو العمرة ثم عاد إلى الميقات قبل أن يحرم فأحرم منه وجاوزه محرما فإنه لا يجب عليه الدم لأنه قضى حقه بالإحرام

فأما إذا أحرم بعد المجاوزة من داخل الميقات للحج أو العمرة ومضى على إحرامه ذلك ولم يعد فيحب عليه الدم لأنه أدخل النقص في إحرامه

فأما إذا أحرم ms218 ثم عاد إلى الميقات وجدد التلبية والإحرام فيسقط عنه الدم في قول أصحابنا الثلاثة

وعندزفر لا يسقط

ولو عاد إلى الميقات محرما ولم يجدد التلبية لا يسقط عنه الدم عند أبي حنيفة

وعند أبي يوسف ومحمد يسقط لبى أو لم يلب

ولو لم يعد إلى الميقات حتى طاف شوطا أو شوطين أو وقف بعرفة في الحج تأكد عليه الدم حتى لا يسقط عنه وإن عاد إلى الميقات وجدد الميقات والتلبية

ولو عاد إلى ميقات آخر سوى الميقات الذي جاوزه من غير إحرام وجدد التلبية قبل أن يتصل إحرامه بأفعال الحج أو العمرة فهو كما لو عاد إلى ذلك الميقات

وروي عن أبي يوسف إن كان هذا الميقات محاذيا لذلك الميقات الذي جاوزه أو أبعد إلى الحرم سقط الدم عنه وإلا فلا

وكذلك هذا الحكم في حق من كان داخل المواقيت خارج الحرم فميقاته دويرة أهله

ولو دخل الحرم لقصد الحج أو العمرة من غير إحرام ثم عاد إلى الحل وجدد التلبية فهو على ما ذكرنا من الاختلاف

وكذلك هذا الحكم في حق أهل مكة فإن إحرامهم للحج في الحرم وللعمرة من الحل

ولو أنه إذا أحرم للحج من الحل وللعمرة من الحرم يجب عليه الدم إلا إذا أعاده على الاختلاف الذي ذكرنا

لو أن الآفاقي إذا جاوز الميقات لقصد الحج أو لقصد مكة للتجارة من غير إحرام ودخل مكة كذلك فإنه يلزمه إما حجة أو عمرة عندنا

وعند الشافعي لا يلزمه شيء

فأما من كان خارج الحرم داخل المواقيت إذا دخل الحرمللتجارة لا لقصد الحج والعمرة فإنه لا يلزمه شيء

وكذلك المكي إذا خرج إلى الحل للاحتطاب والاحتشاش ثم دخل مكة لا يلزمه شيء ويباح له الدخول من غير إحرام

وأصله ما روي أن النبي عليه السلامرخص للحطابة في الدخول من غير إحرام وهذا المعنى موجود في حق من حوالي مكة من أهل الحل دون المواقيت لأن من حوالي مكة محتاجون إلى الدخول فيها لحوائجهم بخلاف الآفاقي ومن صار ms219 في جملتهم من أهل الحرم وخارج الحرم دون المواقيت لأن الأصل هو المجاوزة مع الإحرام تعظيما للحرم والكعبة وإنما سقط باعتبار الضرورة ولا ضرورة في حق الآفاقي لأنه يدخل مرة واحدة

وكذلك الجواب في حق الآفاقي إذا صار من أهل البستان بأن قصد دخول البستان لا دخول مكة ثم أراد بعد ذلك أن يدخل مكة من غير إحرام له ذلك ولا يلزمه شيء لأنه صار من أهل البستان حكما

ثم الآفاقي إذا لزمه الحج أو العمرة بسبب مجاوزته الميقات في دخول مكة من غير إحرام فأحرم في تلك السنة لما وجب عليه بسبب المجاوزة أو لحجة الإسلام أو للحجة التي وجبت عليه بسبب النذر فإنه يسقط عنه ما وجب عليه بسبب المجاوزة

ثم ينظر إن خرج إلى ميقاته وأحرم منه لا يجب عليه الدم لمجاوزته من غير إحرام

وإن لم يخرج إلى ميقاته لكن أحرم من ميقات أهل مكة إن كان بها أو من ميقات أهل البستان إن كان بها يجب عليه الدم لمجاوزته غير محرم عن ميقاته الأصلي

وهذا عندنا

وعند زفر لا يسقط عنه الحج الذي وجب عليه لدخوله مكة من غير إحرام إلا أن ينوي ما وجب عليه بسبب المجاوزة

ولو تحولت السنة لا يسقط عنه إلا بتعيين النية بالإجماع لأنه صار دينا عليه فلا بد من تعيين النية

ولو أنه إذا نوى في السنة الثانية عما وجب عليه لأجل المجاوزة وأحرم لكن أحرم في وقت أهل مكة وهو بمكة أو في وقت أهل البستان وهو بها لم يخرج إلى ميقاته فإنه يسقط عنه ما وجب عليه لأجل المجاوزة

ولا يجب عليه الدم لترك التلبية عند ميقاته لأنه لما حصل بمكة صار كالمكي وكذلك إذا حصل بالبستان صار من أهله فقد أتى بالإحرام في ميقاته ونوى قضاء ما عليه فيسقط عنه فأما في السنة الأولى فهو مؤد لما عليه وقد وجب عليه الدم بسبب مجاوزة ميقاته غير محرم فلا يسقط عنه إلا بتجديد التلبية أو بالعود إليه ms220 محرما ولم يوجد

وأما بيان الإحراموهو أن يوجد منه فعل هو من خصائص الحج وتقترن به نية الحج أو العمرة بأن يقول لبيك اللهم لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك وينوي به الحج أو العمرة إذا كان مفردا بالحج أو بالعمرة أو ينويهما جميعا إن كان قارنا

وإن كان متمتعا يريد الحج والعمرة فإن شاء ذكر العمرة أو الحج في إهلاله فيقول لبيك بحجة أو بعمرة أو بهما أو بالعمرة والحجة فإنه روي عن النبي عليه السلام أنه قال أتاني آت من ربي وقال قل لبيك بعمرة وحجة

والأفضل أن يذكر النية باللسان مع القلب فيقول اللهم إني أريد الحج والعمرة فيسرهما لي وتقبهلما مني

ولو ذكر مكان التلبية والتسبيح أو التهليل أو التحميد ونوى به الإحرام يصير محرما سواء كان يحسن التلبية أو لا

وكذلك إذا أتى بلسان آخر أجزأه سواء كان يحسن العربية أو لا يحسنها هكذا جواب ظاهر الرواية

وروى الحسن عن أبي يوسف أنه إذا كان لا يحسن التلبية جاز وإلا فلا كما في الصلاة

والصحيح أن هذا بالاتفاق وأما أبو حنيفة فقد مر على أصله في باب الصلاة وهما فرقا بين الصلاة والحج لأن النيابة جارية في الحج بخلاف الصلاة

ولو قلد بدنة ونوى الإحرام وساقها وتوجه معها يصير محرما سواء قلد بدنة تطوعا أو نذرا أو جزاء صيد ونحو ذلك لأن تقليد البدنة مع السوق من خصائص أفعال الحج لأن الحجاج يقلدون بدنهم وذلك بأن يعلقوا عليها شراك نعل أو عروة مزادة أو ما أشبه ذلك من الجلود

فإذا وجدت نية الإحرام مقارنة لفعل هو من خصائص الحج يصير محرما لما عرف أن مجرد النية لا يعتبر ما لم يقترن بالفعل

فأما إذا قلد بدنة ونوى الإحرام ولم يسق البدنة ولم يتوجه معها بل بعث بها على يد رجل وأقام في بلده لا يصير محرما لأنه لميوجد منه إلا الأمر بالذبح وذلك لا يكون من أفعال ms221 الحج

ولو قلد شاته وساقها ونوى الإحرام لا يصير محرما لأن تقليد الشاة غير معتاد في باب الحج

وكذلك لو جلل بدنه بأن ألبسها الجل ونوى الإحرام وساقها لا يصير محرما لأن ذلك ليس بقربة ولا نسك من مناسك الحج

ولو أشعر بدنته بأن طعنها في سنامها في الجانب الأيسر فسال منه الدم ونوى به الإحرام ولا يصير محرما أما عند أبي حنيفة فلأن الإشعار مكروه وليس بسنة وعندهما وإن كان سنة ولكن ليس من خصائص الحج لأن الناس تركوه لأنه يشبه المثلة

فأما إذا نوى عند الإحرام ولم يذكر التلبية ولم يوجد منه تقليد البدنة والسوق لا يصير محرما عندنا

وعند الشافعي يصير محرما

وروي عن أبي يوسف مثله

والصحيح قولنا لأن مجرد النية لا عبرة به لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال إن الله تعالى عفا عن أمتي ما تحدثت بها أنفسهم ما لم يتكلموا أو يفعلوا

وأما بيان الحج والعمرة والقران والمتعة على سبيل الاستقصاءفنقول إن من كان من أهل الآفاق إذا بلغ الميقات وهو يريد العمرة وحدها ولم يسق الهدي مع نفسه فإنه يتجرد ويغتسل أو يتوضأ والاغتسال أفضل

ثم يلبس ثوبين إزارا ورداء غسيلين أو جديدين ويمس منالطيب ما شاء ويدهن بأي دهن شاء سواء كان يبقى على بدنه أثره بعد الإحرام أو لا في قول أبي حنيفة أبي يوسف

وعلى قول محمد وزفر يكره أن يتطيب يبقى أثره بعد الإحرام

ثم يصلي ركعتين ثم ينوي العمرة ويلبي في دبر صلاته بذلك أو بعدما تستوي به راحلته على الوجه الذي ذكرنا ويرفع صوته بالتلبية لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال أفضل الحج العج والثج فالعج رفع الصوت بالتلبية والثج هو تسييل الدم بالذبح

ثم يكرر التلبية في أدابر الصلوات المكتوبات والنوافل بعد الإحرام وكلما علا شرفا أو هبط واديا أو لقي ركبا وكلما استيقظ من منامه وفي الأسحار هكذا جاءت الأخبار عن رسول الله صلى الله عليه وسلم

فإذا أتى ms222 مكة فلا بأس بأن يدخلها ليلا أو نهارا ويأتي المسجد الحرام ويبدأ بالحجر الأسود فإن استقبله كبر ورفع يديه كما يرفع في الصلاة ثم يرسلهما ثم يستلمه إن أمكنه من غير أن يؤذي أحدا وإن لم يمكنه كبر وهلل وحمد الله وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم وهو رافع يديه مستقبلا بوجهه إليه

وقال مشايخنا إن الأفضل أن يقبل الحجر إن أمكنه ويستلمه فإنه روي عنعمررضي الله عنه أنه قبله والتزمه وقال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم بك حفيا

ثم يقطع التلبية عند استلام الحجر ولا يلبي بعده في العمرة

ثم يأخذ عن يمين الحجر مما يلي الباب فيفتتح الطواف فيطوف حول الكعبة سبعة أشراط يرمل في الثلاثة الأول ويمشي على هينته في الأربع البواقي من الحجر إلى الحجر ويستلم الحجر في كل شوط مفتتحا لطوافه به فإن ازدحم الناس في الرمل يرمل بعد ذلك إذا وجد مسلكا

وإن استلم الركن اليماني كما استلم الحجر الأسود

فهو حسن وإن تركه فلا يضره

وذكر الطحاوي عن محمد أنه يستلم الركن ويفعل به ما يفعل بالحجر الأسود

وينبغي أن يكون الطواف في كل شوط من وراء الحطيم فإن الحطيم من البيت

فإذا فرغ من الطواف يصلي ركعتين عند مقام إبراهيم عليه السلام أو حيث تيسر عليه في المسجد وهي عندنا واجبة

وقال الشافعي سنة

ثم إذا فرغ من ركعتي الطواف يعود إلى الحجر الأسود فيستلمه إن أمكنه أو يستقبله بوجهه ويكبر ويهلل ويحمد الله تعالى على ما ذكرنا حتى يكون افتتاح السعي باستلام الحجر كما يكون افتتاح الطواف به

ثم يخرج من باب الصفاء أو من أي باب تيسر له فيبدأ بالصفا فيصعد عليها ويقف من حيث يرى البيت ويحول وجهه إلى الكبعة ويكبر ويهلل ويحمد الله تعالى ويثني عليه ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويسأل الله تعالى حوائجه

ويرفع يديه ويجعل بطون كفيه نحو السماء

ثم يهبط منها نحو المروة ماشيا على هينته حتى ينتهي إلى ms223 بطن الوادي فإذا كان عند الميل الأخضر سعى في بطن الوادي سعيا حتى يجاوز الميل الأخضر ثم يصعد على المروة مشيا على هينته

فإذا صعد يقف ويستقبل بوجهه الكعبة ويفعل مثلما فعل على الصفا ويطوف بينهما سبعة أشواط يبدأ بالصفا ويختم بالمروة يعد البداءة شوطا والعود شوطا آخر فيسعى في بطن الوادي كلما مر به

وذكر الطحاوي وقال يبتدىء في كل مرة بالصفا ويختم بالمروة ولم يعد عودة من المروة إلى الصفا شوطا

والصحيح هو الأول

فإذا فرغ من السعي يحلق أو يقصر والحلق أفضل وقد تمت العمرة وحل له جميع المحظورات الثابتة بالإحرام

وليس عليه في العمرة طواف الصدر

هذا إذا لم يسق الهدي فإن ساق الهدي أقام محرما ولم يقصر ولم يحلق للعمرة لأن سوق الهدي دليل قصد التمتع والمتمتع إذا ساق الهدي لا يحل له ما لم يفرغ من الحج فلهذا لم يقصر ولم يحلق لأنه شرط الخروج وهو لم يخرج

وأما المفرد بالحج فإنه ينوي إحرام الحج عند الميقات

فإذا أتى مكة فإنه يستقبل بطواف اللقاء تحية للبيت سبعة أشواط

والأفضل أن لا يسعى بين الصفا والمروة لأن طواف اللقاء سنة والسعي واجب فما ينبغي أن يجعل الواجب تبعا للسنة ولكنه يؤخر إلى طواف الزيارة لأنه ركن والواجب يجوز أن يكون تبعا للفرض

ومتى أخر السعي عن طواف اللقاء فإنه لا يرمل فيه وإنما الرمل سنة في طواف يعقبه السعي عرفناه بالنص بخلاف القياس فيقتصر على مورد النص لكن العلماء رخصوا في الإتيان بالسعي عقيب طواف اللقاء لأنيوم النحر الذي هو وقت طواف الزيارة يوم شغل من الذبح ورمي الجمار ونحو ذلك فكان فيه تخفيف بالناس

وإذا أتى بالسعي عقيب طواف اللقاء فينبغي أن يرمل كما في طواف العمرة

ثم الحاج لا يقطع التلبية عند استلام الحجر وفي العمرة يقطع

ثم بعد طواف اللقاء له أن يطوف ما شاء إلى يوم التروية ويصلي لكل أسبوع ركعتين في الوقت الذي يباح فيه التطوع

فإذا كان يوم ms224 التروية وهو اليوم الثامن من ذي الحجة يصلي صلاة الفجر بمكة ثم يغدو مع الناس إلى منى ويصلي بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء لأوقاتها ويبيت بها ليلة عرفة

فإذا أصبح يوم عرفة يصلي صلاة الفجر بمنى لوقتها المعروف

فإذا طلعت الشمس دفع منها إلى عرفات على السكينة والوقار

فإذا بلغ إليها ينزل بها حيث أحب إلا في بطن عرفة

فإذا زالت الشمس يؤذن المؤذن والإمام على المنبر فإذا فرغ من الأذان يقوم الإمام ويخطب خطبتين قائما ويفصل بينهما بجلسة خفيفة كما في يوم الجمعة

فإذا خطب الإمام يقيم المؤذن الصلاة ويصلي بهم الإمام صلاة الظهر ثم يقوم ويصلي بهم صلاة العصر في وقت الظهر بآذان واحد وإقامتين

ولا يشتغل الإمام ولا القوم بالسنن والتطوع فيما بينهما وإذا اشتغلوا بذلك أعاد المؤذن آذان العصر ويخفي الإمام بالقراءة فيهما كما في سائر الأيام

فإن كان الإمام مقيما من أهل مكة يتم الصلاتين أربعا أربعا ويتم القوم معه وإن كانوا مسافرين لأن المسافر إذا اقتدى بالمقيم في الوقت يجب عليه الإتمام تبعا للإمام

وإن كان الإمام مسافرا يصلي ركعتين ركعتين ويقول لهم بعد الفراغ أتموا صلاتكم يا أهل مكة فإنا قوم سفر

فإذا فرغ من الصلاة راح الإمام إلى الموقف والناس معه عقيب انصرافهم عن الصلاة فيقف الإمام على راحلته وهو أفضل وإلا فيقف قائما والناس يقفون معه

وكل من كان وقوفه إلى الإمام أقرب فهو أفضل لأن الإمام يعلم الناس أمور المناسك حتى يستمع منه

وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة فلا ينبغي الوقوف فيها فيقفون إلى غروب الشمس فيكبرون ويهللون ويحمدون الله ويثنون عليه ويصلون على النبي عليه السلام ويسألون الله تعالى حوائجهم فإنه وقت مرجو قال النبي عليه السلام أفضل الدعاء دعاء أهل عرفة وأفضل ما قلت وقالت الأنبياء قبلي عرفة لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو حي لا يموت بيده الخير وهو على كل شيء قدير وروي عن النبي عليه ms225 السلام أنه قال إن الله تعالى يباهي بأهل عرفة يوم عرفة فيقول انظروا ملائكتي إلى عبادي يأتون شعثا غبرا يأتون من كل فج عميق اشهدوا أني قد غفرت لهم فيرجعون كيوم ولدتهم أمهم

فإذا غربت الشمس دفع الإمام والقوم خلفه على السكينة والوقار إلى مزدلفة من غير أن يصلوا صلاة المغرب بعرفة فإن دفع أحد منهم قبل غروب الشمس ينظر إن جاوز حد عرفة بعد غروبالشمس فلا شيء عليه فإن جاوز قبل الغروب وجب عليه دم وإن عاد إلى عرفة قبل الغروب ثم دفع الإمام والقوم بعد الغروب سقط عنه الدم وقالزفر لا يسقط كما في مجاوزة الميقات

وإن عاد إلى عرفة بعد الغروب لا يسقط الدم بالإجماع

ثم وقت الوقوف بعرفة بعد زوال الشمس من يوم عرفة إلى طلوع الفجر من يوم النحر فمن حصل في هذا الوقت بعرفات وهو عالم بها أو جاهل أو نائم أو مغمى عليه فوقف بها أو مر بها ولم يقف صار مدركا للحج ولا يحتمل الفوات بعده لقوله عليه السلام الحج عرفة فمن وقف بها فقد تم حجه غير أنه إن أدرك عرفة بالنهار وعلم به فإنه يقف بها إلى غروب الشمس فإن لم يقف بها ومر بها بعد الزوال قبل الغروب يجب عليه الدم

وإن أدركها بعد الغروب فلم يقف ومر بها فلا شيء عليه

وإن لم يدرك عرفة حتى طلع الفجر من أول يوم النحر فقد فات حجه وسقط عنه أفعال الحج ويتحول إحرامه إلى العمرة فيأتي بأفعال العمرة ويحل ويجب عليه قضاء الحج من قابل إلا في فصل واحد وهو إنه إذا اشتبه عليهم هلال ذي الحجة فأكملوا عدة ذي القعدة ثلاثين يوما ووقفوا بعرفة ثم تبين أن ذلك يوم النحر فإن وقوفهم صحيح وحجهم تام لحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم حجكم يوم تحجون

ثم إذا أتوا مزدلفة ينزل واحد حيث أحب بمزدلفة إلا وادي محسر ويكره النزول على قارعة الطريق ولكن يتنحى عنه يمنة أو يسرة ms226 حتى لا يتأذى به المار

فإذا غاب الشفق ودخل وقت العشاء يصلي الإمام بهم صلاةالمغرب في وقت العشاء ثم يصلي بهم صلاة العشاء بآذان واحد وإقامة واحدة ولا يشتغل بينهما بتطوع ولا بغيره فإن اشتغل بذلك فينبغي أن تعاد الإقامة ويصلي العشاء لأنه وجد الفاصل بينهما فلا بد من الإقامة لإعلام الناس

ثم يبيت هو مع الإمام والناس بمزدلفة

فإذا طلع الفجر يصلي الإمام مع الناس بغلس ثم يقف مع الناس في موضوع الوقوف والأفضل أن يكون وقوف الناس خلف الإمام عند الجبل الذي يقال له قزح

ووقت الوقوف بمزدلفة بعد طلوع الفجر من يوم النحر إلى أن يسفر جدا فمن حصل في هذا الوقت في جزء من أجزاء المزدلفة فقد أتى بالوقوف ولا شيء عليه غير أن السنة ما وصفنا

ومن مر إلى منى قبل الوقوف بمزدلفة قبل طلوع الفجر فعليه دم لترك الوقوف بمزدلفة إذ هو واجب إلا إذا كان به علة وضعف فيخاف الزحام فيدفع منها ليلا ولا شيء عليه لما روي عن النبي عليه السلام أنه رخص للضعفة أن يتعجلوا من مزدلفة بليل

ثم يفيض الإمام مع القوم من مزدلفة قبل طلوع الشمس ويأتي منى

وينبغي أن يأخذ كل واحد حصى الجمار من المزدلفة أو من الطريق ولا يأخذ من الجمار التي رميت عند الجمرة لما قيل إنه حصى من لم يقبل حجة فإن من قبلت حجته رفعت جمرته

ثم يأتي جمرة العقبة قبل الزوال فيرميها بسبع حصيات في بطن الوادي من أسفل إلى أعلى فوق حاجبه الأيمن مثل حصى الخزف ويكبر مع كل حصاة يرميها ولا يرمي يومئذ من الجمار شيئا غيرهاولا يقف عندها وبأي شيء رماه من الأرض أجزأه حجرا كان أو طينا

ولو رمى جمرة العقبة بعد طلوع الفجر قبل طلوع الشمس أجزأه عندنا

وعند الشافعي لا يجوز إلا بعد طلوع الشمس

والأفضل عندنا أن يرمي بعد طلوع الشمس

ثم يرجع إلى منى فإن كان معه شاة يذبح وإن لم يذبح ms227 فلا يضره لأنه مفرد بالحج فلا دم عليه فينبغي أن يحلق أو يقصر والحلق أفضل

وإن كان قارنا أو متمتعا فعليه الذبح فينبغي أن يذبح أولا ثم يحلق أو يقصر

فإذا حلق حل له كل شيء إلا النساء

ثم يزور البيت من يومه ذلك ويطوف طواف الزيارة أو من الغد أو بعد الغد فوقته أيام النحر وهي ثلاثة أيام وأولها أفضل

ثم إن سعى في طواف اللقاء لا يرمل في طواف الزيارة وإن لم يسع عقيب طواف اللقاء فيسعى عقيب طواف الزيارة بين الصفا والمروة ويرمل في هذا الطواف

فإذا طاف طواف الزيارة أو أكثره حل له النساء أيضا

ثم يخرج إلى منى ولا يبيت بمكة ولا بالطريق ويكره أن يبيت في غير منى في أيام منى

فإذا كان في اليوم الثاني من أيام النحر رمى الجمار الثلاث بعد الزوال فيبدأ بالجمرة الأولى التي عند مسجد الخفيف فيرمها بسبعحصيات مثل حصى الخزف ويكبر مع كل حصاة يرميها وقف عندها ويكبر ويحمد الله تعالى ويثني عليه ويصلي على النبي عليه السلام ويدعو الله حوائجه ويرفع يديه عند الدعاء بسطا

ثم يأتي الجمرة الوسطى ويفعل فيها كما يفعل في الأولى

ثم يأتي جمرة العقبة فيفعل بها كما فعل بالأمس ولا يقف

ثم يرجع إلى رحله فإن أراد أن ينفر من منى إلى مكة فله ذلك لقوله تعالى @QB@ فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه @QE@

وإن أقام ولم ينفر حتى طلع الفجر من اليوم الثالث من أيام النحر فعليه أن يرمي الجمار الثلاث فيه بعد الزوال كما رماهن بالأمس فيقف عند الجمرتين الأوليين ولا يقف عند العقبة

وإذا أراد أن ينفر ويدخل مكة نفر قبل غروب الشمس فإن لم ينفر حتى غربت الشمس فإن الأفضل له أن لا ينفر حتى يرمي الجمار الثلاث من الغد

ولو نفر قبل طلوع الفجر من اليوم الرابع فلا شيء عليه وقد أساء

وعلى قول الشافعي إذا أغربت الشمس من اليوم الثالث فلا يحل له النفر حتى ms228 يرمي الجمار الثلاث في اليوم الرابع

وكذلك عندنا إذا طلع الفجر من اليوم الرابع وهو آخر أيام التشريق يجب عليه الإقامة ولا يحل له النفر حتى يرمي الجمار الثلاث كما في الأمس ولو نفر قبل الرمي فعليه دم

ثم من نفر في النفر الأول أو في الثاني فإن له أن يحمل ثقله مع نفسه ويكره أن يقدمه لأنه سبب لشغل قلبه

وينبغي أن ينزل بالأبطح ساعة ويقال له المحصب وهو موضع بين منى ومكة لأن النبي عليه السلام نزل به

ثم يدخل مكة ويطوف طواف الصدر لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال من حج البيت فليكن آخر عهده بالبيت الطواف

فإذا فرغ من طواف الصدر فيأتي المقام فيصلي عنده ركعتين ثم يأتي زمزم ويشرب من مائها قائما ويصب بعضه على وجهه ورأسه

ثم يأتي الملتزم وهو بين الحجر الأسود والباب ويضع صدره ووجهه عليه ويتشبث بأستار الكعبة ويسأل الله تعالى حوائجه ثم يستلم الحجر ويكبر الله إن أمكنه أن يدخل البيت فحسن وإن لم يدخل أجزأه ولا يضره

ثم يرجع فإن أراد أن يعتمر بعد الفراغ من الحج وبعدما مضى أيام النحر والتشريف كان له ذلك ولكنه يخرج إلى التنعيم فيحرم من ذلك الموضع لأنه لما فرغ من الحج صار كواحد من أهل مكة وميقاتهم للعمرة من الحل نحو التنعيم وغيره

وليس على أهل مكة ولا على أهل المواقيت طواف الصدر إذا حجوا لأنه طواف الوداع عند المفارقة وهم غير مفارقين للبيت

وليس على المعتمرين من أهل الأفاق طواف الصدر أيضا لأن ركن العمرة هو الطواف فكيف يصير ركنه تبعا له

وليس على الحائض والنفساء طواف الصدر ولا شيء عليهما التركة لأن النبي عليه السلامرخص للنساء الحيض بتركه ولم يأمرهن بإقامة شيء مقامه

ولو نفر قبل طواف الصدر فقبل أن جاوز الميقات له أن يرجع ويطوف لأنه واجب

وإن جاوز فإن مضى يجب عليه الدم وإن رجع لا بد له من إحرام العمرة فيرجع ويعتمر ثم يطوف للصدر ms229

هذا في حق المفرد بالحج

وأما القارن فحكمه ما ذكرنا في المفرد بالحج إلا أنه يحرم بالحج والعمرة جميعا ثم إذا أتى مكة يطوف لعمرته ويسعى ثم بعد ذلك يطوف ويسعى لحجته ويقدم أفعال العمرة على أفعال الحج

فأما إذا أفرد بالحج ثم قبل الفراغ من أفعال الحج أحرم للعمرة يصير قارنا أيضا لكنه أساء لترك السنة فإن السنة تقديم أفعال العمرة على أفعال الحج للقارن

وإذا جاء وقت الحلق فإنه يذبح أولا ثم يحلق

وأما المتمتع فإنه يحرم للعمرة أولا ويأتي بها قبل يوم التروية ثم يحرم للحج سواء حل من العمرة أو لم يحل وهو ممن يحصل له العمرة والحج في أشهر الحج بسفر واحد من غير أن يلم بأهله فيما بينهما إلماما صحيحا

ولو قدم إحرامه للحج على يوم التروية فهو أفضل

وهذا إذا لم يسق مع نفسه هدي المتعة

فأما إذا ساق فإنه لا يحل عن إحرام العمرة إلا بعد الفراغ من الحج فله أن يحرم بالحج ويتم

ثم المتعة والقران مشروعان في حق أهل الأفاق

فأما في حق حاضري المسجد الحرام وهم أهل مكة وأهل داخلالمواقيت فمكروه

وأصله قوله تعالى ( فمن تمتع بالعمرة إلى الحج ) إلى أن قال ( ذلك لمن لم يكن أهلة حاضري المسجد الحرام )

ولو تمتعوا مع ذلك أو قرنوا يجوز ويلزمهم دم لإساءتهم ويكون ذلك دم جبر حتى لا يحل لهم أكله وعليهم أن يتصدقوا به على الفقراء

فأما في حق أهل الآفاق فمشروعة مستحبة ويلزمهم الدم شكرا لما أنعم الله عليهم في الجمع بين النسكين بسفر واحد حتى يحل له الأكل منه ويطعم من شاء من الغني والفقير ولا يجب عليه التصدق لكن المستحب أن يأكل الثلث ويتصدق بالثلث ويهدي الثلث إلى أقربائه وجيرانه

كما في الأضحية

وإنما يذبح في أيام النحر ويذبح في الحرم فإن كان معسرا ولم يجد الهدي فإنه يصوم ثلاثة أيام قبل يوم عرفة بعد إحرام العمرة والأفضل أن تكون ثلاثة أيام آخرها يوم عرفة

فإن ms230 فعل ذلك ثم جاء يوم النحر حلق أو قصر ثم يصوم سبعة أيام بعد مضي أيام النحر والتشريق وإن لم يرجع إلى أهله

وهذا عندنا

وقال الشافعي يصوم السبعة بعدما رجع إلى أهله ولا يجوز قبله لقوله تعالى @QB@ فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة @QE@

إلا أنا نقول معنى قوله رجعتم أي فرغتم من أفعال الحجكذا قال أهل التفسير

ثم القران أفضل من الإفراد عندنا ثم التمتع ثم الإفراد

وقال الشافعي الإفراد أفضل منهما جميعا

وقال مالك التمتع أفضل ثم القران ثم الإفراد

وحاصل الخلاف أن القارن محرم بإحرامين ولا يدخل إحرام العمرة في إحرام الحج عندنا

وعنده يكون محرما بإحرام واحد ويدخل إحرام العمرة في إحرام الحج لقوله عليه السلام دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة

ولكنا نستدل بإجماع الأمة على تسميته قرانا والقران يكون بين شيئين وأما الحديث فتأويله دخل وقت العمرة في وقت الحجة فإنهم كانوا يعدون العمرة في أشهر الحج من أفجر الفجور فنسخ الإسلام ذلك

وينبني على هذا الأصل مسائل منها ما قلنا إن القران أفضل لأنه جمع بين العبادتين بإحرامين وعنده بخلافه

ومنها أن القارن يطوف طوافين ويسعى سعين ويقدم أفعال العمرة على أفعال الحج وعنده يطوف طوافا واحدا ويسعى سعيا واحدا

ومنها أن الدم الواجب فيه دم نسك عندنا شكرا للجمع بين العبادتين وعنده دم جبر لتمكن النقصان في الحج بسبب إدخال العمرة فيه حتى لا يحل له أكل هديه عنده وعندنا يحل

ومنها أنه إذا تناول محظور إحرامه فإنه يجب عليه دمان عندناوعنده يجب عليه دم واحد

ومنها أنه لو أحصر القارن فإنه يحل بهديين عندنا وعنده يهدي واحد

ثم النساء في الحج والعمرة كالرجال إلا في أشياء منها أنه لا يحرم عليهم لبس المخيط

وعليهن أن يغطين رؤوسهن لكن لا يغطين وجوههن ولو غطين حافين فيكون إحرامهم في وجوهن

وكذا لا يرفعن أصواتهن بالتلبية

وكذا لا يرملن في الطواف

ولا يسعين في بطن الوادي ms231 بين الصفا والمروة بل يمشين على هينتهن

ولا يحلقن رؤوسهن ولكن يقصرن فيأخذن من أطراف شعورهن قدر أنملة

ويسقط عنهن طواف الصدر في باب الحج إذا حضن أو نفسن

ولا يجب عليهم بتأخير طواف الزيارة عن أيام النحر بسبب الحيض والنفاس شيء

| باب آخر جمع في الكتاب مسائل الإحصار

ومسائل المحظورات

ومسائل الأمر بالحج

وبدأ بالإحصار فقال من منع عن الوصول إلى البيت بعدما أحرم بالحج أو بالعمرة أو بهما بسبب مرض أو عدو فهو محصر

والكلام في الإحصار في مواضع أحدها أن الإحصار قد يكون بالعدو كفارا كانوا أو مسلمين وقد يكون بالمرض أو بعلة مانعة عن المشي وهذا عندنا

وقال الشافعي لا يكون إلا بالعدو

وعلى هذا إذا أحرمت المرأة بحجة الإسلام فلم تجد محرما أو مات عنها زوجها فهي محصرة

فأما إذا سرقت نفقة الحاج

أو هلكت راحلته فإن كان لا يقدر على المشي أو يقدر في الجملة لكن يخاف أن لا يمكنه المشي مع القافلة فإنه يكون محصرا وإن كان ممن يقدر على المشي لا يكون محصرا بل يجب عليه أن يذهب بخلاف ما إذا لم يكن قادرا على الراحلة فيالابتداء لأنه صار الحج لازما عليه بسبب الشروع

فأما المرأة إذا أحرمت بالحج تطوعا فللزوج أن يمنعها لأن منفعتها ملك الزوج ولم تصر مستثناة في حق التطوع فتصير محصرة وللزوج أن يحللها بأن يقبلها أو يعانقها فتحل للحال من غير أن تذبح وعليها أن تبعث الهدي فيذبح في الحرم لأن الإحلال مستحق عليها حقا للزوج

وكذلك العبد والأمة إذا أحرما فللمولى أن يحللهما وعليها الهدي بعد العتاق وقضاء الحج والعمرة لأنه يصير واجبا بالشروع

ولو أذن المولى لعبده في الحج فأحرم يكره له أن يحلله لأنه خلاف وعده ولكن مع هذا لو حلله يجوز ويحل ولا يلزم المولى الهدي بسبب الإحلال لأن الإحلال حق المولى

وقال أبو يوسف ليس له أن يحلله لأنه أسقط حق نفسه بالإذن

ولو باع العبد فللمشتري أن يحلله من غير ms232 كراهة وعلى قولزفر يكره

ولو أذن لأمته بالحج ولها زوج فأحرمت فليس للزوج أن يحللها لأن للمولى أن يسافر بها فكان له أن يأذن بذلك

والصحيح مذهبنا لأن الإحصار يتحقق بكل مانع من الوصول إلى البيت قوله تعالى @QB@ فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي @QE@ من غير فصل بين سبب وسبب فهو على الإطلاق

ومنها حكم الإحصار وهو أن يبعث الهدي إلى الحرم أو يأمر رجلا ليشتري هديا ثمة ويواعده بأن يذبحه عنه ثمة في يوممعين فإذا ذبحه عنه يحل له كل شيء ولا يحتاج إلى الحلق في قول أبي حنيفة ومحمد وإن فعل فحسن

وقال أبو يوسف ينبغي أن يحلق وإن لم يفعل فلا شيء عليه

وروي عنه أنه واجب لا يسع تركه

وله أن يرجع إلى أهله إذا بعث الهدي سواء ذبح عنه أو لا لأن إذا لم يتمكن من المشي إلى الحج فلا فائدة في المقام

ومنها أن يتحلل بشاة وإن كان اسم الهدي يقع على الشاة والإبل والبقر لما روى جابر أن النبي عليه السلام أمر الناس عام الحديبية أن يتحللوا بشاة ويذبحوا البقرة عن سبعة

ومنها أن هدي الإحصار لا يجوز ذبحه إلا في الحرم عندنا

وعند الشافعي في الموضع الذي يتحلل فيه

والصحيح مذهبنا لقوله تعالى @QB@ والهدي معكوفا أن يبلغ محله @QE@

ومنها أن دم الإحصار يجوز تقديمه على أيام النحر عند أبي حنيفة

وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز تقديمه على أيام النحر

وأجمعوا أن هدي الإحصار عن العمرة يجوز في أي وقت شاء

ومنها أن المحصر إذا لم يجد الهدي ولا ثمن الهدي لا يحل بالإطعام والصوم بل يبقى محرما إلى أن يجد الهدي

فيذبح عنه في الحرم بأمره أو متى زال الإحصار فيذهب إلى مكة فيحج إن بقي وقت الحج وإن فات وقت الحج فيتحلل بأفعال العمرة

هذا هو المشهور من قولنا

وقال عطاء بن أبي رباح يحل بالإطعام ثم بالصوم بأن يقوم الهدي طعاما فيتصدق به على المساكين وإن لم يجد ms233 الطعام يصوم لكل نصف صاع يوما

وبه أخذ أبو يوسف في رواية

وقال الشافعي في قول يحل بالصوم ويصوم ثلاثة أيام في الحج ويصوم سبعة أيام بعدها كما في المتمتع والقارن

وفي قول يطعم وإن فات

ومنها أن المحصر إذا حل بالهدي فعليه قضاء حجة وعمرة من القابل أما الحجة فلأنه أوجبها بالشروع وإن كانت تطوعا وإن كانت حجة الإسلام وفاتت فعليه أداؤها وعليه قضاء عمرة لفوات الحج في عامة ذلك وفائت الحج يتحلل بأفعال العمرة هذا هو الأصل

فإذا خرج بالهدي فعليه قضاء العمرة التي يتحلل بها فائت الحج وإن كان قارنا يقضي حجة وعمرة مكان ما فاته من الحج والعمرة وعمرة أخرى لكونه فائت الحج

ومنها ما ذكرنا أن القارن إذا أحصر يبعث بهديين وما لم يذبحا جميعا لا يحل خلافا للشافعي

ومنها أنه إذا ذبح هديه قبل اليوم الذي واعد فيه أو قبل يوم النحر على قولهما وقد باشر أفعالا هي حرام بسبب الإحرام فإنه يجب عليه الجزاء لأنه متى ذبح في غير ذلك اليوم أو ذبحه في غير الحرم فهو محمر بعد والمحرم إذا باشر محظوره يجب عليه الجزاء

ومنها أنه إذا زال الإحصار وقدر على إدراك الهدي والحج جميعا فإنه يجب عليه التوجه إلى البيت لأن الهدي إنما شرع عند الضرورة للإحلال وقد زالت الضرورة

وإن قدر على إدراك الهدي دون الحج فقد تحقق الإحصار لأنه لا فائدة في إدراك الهدي إذا فات الحج فيذبح عنه ويحل ولا يجب عليه الذهاب إلى مكة

وإن قدر على إدراك الحج دون الهدي فهذا إنما يتحقق على قول أبي حنيفة في الحج وعند الكل في الإحصار بالعمرة لأن ذبح الهدي غير مؤقت بيوم النحر فأما عندهما ففي ذبح هدي الإحصار عن الحج لا يتحقق لأنه يذبح يوم النحر فإذا أدرك الحج فقد أدرك الهدي

ثم الجواب على قياس قوله لا يحل بالهدي لأنه لم يتحقق بالإحصار لأنه صار قادما على أداء الحج فصار كالشيخ الفاني إذا قدر على ms234 الصوم

وفي الاستحسان يحل بالهدي لأنه لما لم يكن قادرا على إدراك الهدي صار حلالا بالذبح

فإن ذهب من عامه ذلك إلى قضاء الحج فإنه يقضي بإحرام جديد وعليه قضاء الحج لا غير لأنه لم يفت عنه الحج في هذا العام

وإن قضى في عام آخر فعليه قضاء الحج وعليه العمرة لفوات الحج من العام الأول

وأما مسائل المحظوراتفنقول إذا لبس المحرم المخيط فإن كان يوما كاملا فعليه دم فأما إذا كان في بعض اليوم فإنه يجب عليه صدقة لأن لبس المخيط إنما حرم لكونه من مرافق المقيمين واللبس يوما كاملا يكون استمتاعا كاملا فعليه دم وإلا فيجب بقدره من الصدقة بأن يقسم قيمة الهدي على ساعات اليوم فما يصيب ذلك الوقت الذي ليس فيه يجب عليه بقدره وكذا قال بعض أصحابنا

وروي عن أبي يوسف أنه يطعم نصف صاع من بر

وكل صدقة في الإحرام غير مقدرة فهي نصف صاع إلا في قتل الجرادة والقملة فهي كف من طعام

ولو لبس جميع الثياب ولبس الخفين أيضا لا يلزمه إلا جزاء واحد لأن الجنس واحد

ولو لبس قلنسوة ولف عمامة للضرورة لا يلزمه إلا فدية واحدة

ولو وضع قميصا على رأسه وقلنسوة يلزمه للضرورة فدية وللقميص دم لأنه لا حاجة إلى القميص في الرأس

ولو لبس قميصا للضرورة ولبس خفين من غير ضرورة يلزمه الفدية لأجل الضرورة والدم لأجل الخفين من غير ضرورة

وكذلك الجواب في لبس الخفين وتغطية الوجه والرأس في حق الرجل

أما المرأة فعليها أن تغطي رأسها ولكن لا تغطي وجهها

ثم في الجواب ظاهر الرواية إذا غطى ربع الرأس أو الوجه يوما واحدا يجب عليه الدم وإن كان أقل من يوم يجب عليه الصدقة بقدره

وفي رواية عن محمد أنه قدر بالأكثر

وإن ألقى على منكبيه قباء أو توشح قميصا أو اتزر بسراويل لا شيء عليه لأنه ليس بلبس معتاد

وكذا لو غطى رأسه بما لبس بمعتاد بأن وضع الإجانة على رأسه أو جوالق حنطة على ms235 رأسه فلا شيء عليه

ولو أدخل اليد في الكمين بعدما ألقى القباء على منكبيه يجب الجزاء لأن لبس القباء في العادة هكذا

وإن لم يجد النعلين ينبغي أن يقطع الخفين أسفل من الكعبين ويلبس ولا شيء عليه

وكذا لو فتق السراويل ولم يبق إلى موضع التكة لا شيء عليه لأن هذا اتزار وليس بلبس

ولو حلق رأسه أو ربع رأسه فعليه دم عند أبي حنيفة وعندهما إن حلق أكثر الرأس يجب دم وإن كان أقل يجب صدقة

ولو قلم الأظفار إن كان قلم يدا واحدة ورجلا واحدة أو قلم الأظافير كلها لا يلزمه إلا دم واحد لأن جنس الجنابة واحد

ولو قلم خمسة أظافير من اليدين أو الرجلين لا يجب عليه الدم لأن هذا ليس من باب الارتفاق ولكن يجب لكل ظفر نصف صاع من حنطة

وهذا إذا فعل بغير عذر

فأما إذا فعل بعذر فعليه الفدية وهو أحد الأشياء الثلاثة صيام ثلاثة أيام أو صدقة على ستة مساكين أو ذبح شاة لقوله تعالى @QB@ ففدية من صيام أو صدقة أو نسك @QE@

ثم المحرم يحرم عليه أخذ صيد البر وقتله والإشارة إليه والدلالة عليه فأما صيد البحر فحلال له قال الله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@

والصيد ما كان متوحشا ممتنعا إما بجناحيه أو بقوائمه حتى إن الدجاج والبط الأهلي لم يكن من الصيد

فإن قتل صيدا

فإن لم يقصد الصيد بالإيذاء يلزمه الجزاء

وأما إذا قصد بالإيذاء وإن لم يكن مؤذيا في الأصل أو كان من جملة المؤذيات كالكلب العقور والذئب فلا شيء عليه

وأصله حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال خمس يقتلن في الحل والحرم الحية والعقرب والفأرة والحدأة والكلب العقور وفي رواية الغراب الأبقع

وإذا قتل شيئا من غير المؤذيات ابتداء ينظر إما إن كان مأكول اللحم أو لم يكن مأكول اللحم

فإن كان مأكول اللحم فإنه يجب عليه قيمته عند أبي حنيفة وأبي ms236 يوسف وتعتبر قيمته في الموضع الذي قتله فيه إن كان مما يباع في ذلك الموضع أو في أقرب الأماكن الذي يباح فيه ويقوم

وإذا ظهرت قيمته فالخيار إلى القاتل عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وفي رواية الكرخي إن بلغت قيمته هديا إن شاء اشترى بها هديا فذبح في الحرم وإن شاء اشترى بها طعاما فتصدق على كل فقير نصف صاع من حنطة وإن شاء صام مكان كل نصف صاع من حنطة يوما

فإن اشترى هديا ذبح في الحرم سقط عنه الجزاء بمجرد الذبح حتى إنه لو سرق بعد الذبح أو ضاع بوجه ما قبل التصدق فلا شيء عليه ولو تصدق بكله على فقير واحد جاز لا يجب عليه التفريق على المساكين

ولو ذبحه في الحل لا يسقط عنه الجزاء إلا إذا تصدق بلحمه على الفقراء على كل فقير قدر قيمة نصف صاع من حنطة فيجزئه بدلا عن الطعام أو الصيام إذا بلغت قيمته قيمة الصيد وإلا فيكمل

وإذا اختار الطعام أو الصيام يجزئانه في الأماكن كلها

ويجوز في الإطعام الإباحة والتمليك

ويجوز الصوم متتابعا ومتفرقا

ولو لم تبلغ قيمة الهدي فله الخيار بين الإطعام والصيام

والهدي هو كل ما يجوز في الأضاحي من الثنايا في المعز والشاة التي أتت عليها السنة إلا الجذع من الضأن إذا كان عظيما وهو الذي أتت عليه ستة أشهر فصاعدا

وفي رواية الطحاوي عن محمد الخيار في ذلك إلى الحكمين إن شاءا حكما عليه هديا وإن شاءا حكما عليه طعاما وإن شاءا حكما عليه صياما وليس له أن يخرج من حكمهما فإن حكما عليه هديا يجب عليه ذبح نظير المتلف من النعم الأهلي من حيث الهيئة والصورة إن كان له نظير من حيث الصورة عند محمد والشافعي سواء كانت قيمته مثل قيمة المتلف أو أقل أو أكثر بأن يجب في الظبي شاة وفي النعامة بدنة وفي الأرنب عناق وفي اليربوع جفرة والجفرة من أولاد المعز الذي أتى عليه ستة أشهر

وإن لم يكن له ms237 نظير من حيث الخلقة فإنه يشتري بقيمته هديا فيذبح في الحرم

فأما إذا ما حكما عليه طعاما أو صياما فعلى ما قال أبو حنيفة و أبو يوسف

فأما إذا كان المقتول غير مأكول اللحم سوى المؤذيات المنصوص عليها وقد قتله ابتداء لا بطريق الدفع لأذاة فإنه يجب عليه الجزاء عندنا خلافا للشافعي إلا أنه لا يجاوز عن ثمن هدي وإن كانت قيمته أكثر من ذلك في ظاهر الرواية

وعن الكرخي أنه قال لا يبلغ دما بل ينقص منه شيء

هذا حكم المحرم

فأما حكم صيد الحرم فنقول إن أخذ صيد الحرم وقتله حرام لحرمة الحرم قال النبي عليه السلام في صفة الحرم لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها ولا ينفر صيدها

إذا ثبت هذا فنقول الحلال إذا أتلف صيدا مملوكا في الحرام معلما كالبازي والحمام فإنه يجب عليه قيمتان قيمته معلما للمالك وقيمته غير معلم حقا لله تعالى لأنه جنى على حقين إلا أن في حق الله تعالى يضمن من حيث إنه صيد لا من حيث إنه معلم

ولو أتلف صيدا غير مملوك يجب عليه جزاء واحد وهو قيمته

ولو أتلف المحرم صيدا الحرم فالقياس أن يجب عليه جزآن لوجود الجناية على الحرم والإحرام

وفي الاستحسان يجب عليه جزاء واحد لأن حرمة الإحرام أقوى من حرمة الحرم فيجب اعتبار الأقوى

ولو اشترك الحلالان في إتلاف صيد الحرم يجب عليهما جزاء واحد لأنه في معنى إتلاف مال الناس كإتلاف المساجد لأن منافعها ترجع إلى العباد فكان واجبا بطريق الجبر والفائت واحد فيكتفي بضمان واحد بخلاف المحرمين إذا أتلفا صيدا يجب على كل واحد منهما جزاء كامل لأنه وجب حزاء الفعل وفعل كل واحد منهما جناية على حدة

ولو اشترك الحلال والحرام في قتل صيد خارج الحرم إن كان غير مملوك لا يجب على الحلال شيء ويجب على المحرم جزاء كامل

وإن كان مملوكا يجب على الحلال نصف القيمة للمالك وعلى المحرم نصف القيمة للمالك وجزاء كامل لأجل الجناية على الإحرام

ولو ms238 أن حلالا ومفردا بالحج اشتركا في قتل صيد الحرم يجب على الحلال نصف الجزاء وعلى المفرد جزاء كامل

ولو اشترك الحلال والقارن يجب على الحلال النصف وعلى القارن جزآن

ولو اشترك الحلال والقارن والمفرد يجب على الحلال ثلث الجزاء وعلى المفرد جزاء واحد وعلى القارن جزآن

وكذلك قطع شجرة وحشيش نبت بنفسه في الحرم فإنه يحرم قطعه وعليه الجزاء بقدر قيمته

وإن كان مما ينبته الناس وصار ملكا لهم لا يجب الجزاء بقطعه ولكن تجب القيمة لصاحبه إلا في الإذخر فإنه لا يجب بإتلافه شيء فإن النبي عليه السلام لما قال لا يختلى خلاها قال العباس إلا الإذخر فقال الإذخر استثناه وحكم المستثنى خلاف حكم المستثنى منه

وأما الكمأة في الحرم فلا بأس بأخذها لأنها ليست من جنس النبات

وكذلك إذا جف النبات والشجر وسقط فلا بأس بأخذه لأنه ليس من النبات لأنه خرج عن حد النمو

ولو أن الحلال إذا دخل الحرم ومعه صيد مملوك يجب عليه إرساله في الحل ولم يجز بيعه لأن التعرض للصيد حرام عليه في الحرم وفي إمساكه تعرض له وكذلك في بيعه

ومعنى يجب عليه إرساله في الحل أن يضعه في يد رجل وديعة لا أن يضيعه ويطيره

ولو ذبحه يجب عليه الجزاء لأنه لما وجب عليه الإرسال لحرمة الحرم فيكون بالذبح تاركا للواجب

وكذلك الجواب في المحرم في الحل إذا كان في يده صيد مملوك يجب أن يرسله في يد رجل ولا يجوز له أن يبيعه ويذبحه لأنه تعرض له وإزالة لأمنه وعليه الجزاء لو فعل ذلك

وأما مسائل الأمر بالحجفنقول من مات وعليه حجة الإسلام وله مال فلا يخلو إما إن أمر بأن يحج عنه وأوصى به أو لم يأمر الوصي بشيء

أما إذا لم يوص سقط عنه في حق أحكام الدنيا ولا يجب على الوارث والوصي أن يأمر بالحج عنه بماله عندنا

وقال الشافعي يجب كمن مات وعليه الزكاة من غير إيصاء فإنه تسقط الزكاة عنه عندنا خلافا له وقد ذكرنا ms239 في كتاب الزكاة

ولو أحج الوارث عنه رجلا بمال نفسه أو حج عنه بنفسه من غير وصية من الميت قال تسقط عن الميت حجة الإسلام إن شاء الله

وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه سأله رجل وقال إن أمي قد ماتت ولم تحج أفأحج عنها فقال نعم

وإنما قال يجوز إن شاء الله لأن سقوط الحج بفعل الوارث بغير أمره أنما يثبت بخبر الواحد وإنه لا يوجب العلم قطعا فلا يحكم بسقوطه عنه قطعا ولكن علق السقوط بالمشيئة احترازا عن الشهادة على الله تعالى من غير علم قطعا

فأما إذا أوصى فإنه تصح وصيته من الثلث لأن ديون الله تعالى من حيث إنه لا يجب بمقابلتها عوض مالي فهي بمنزلة التبرعات فيعتبر خروجها من الثلث

ويحج عن الميت من بلده الذي يسكنه إن بلغ الثلث ذلك لأن الواجب عليه الحج من بلده الذي هو يسكنه

ولو أنه خرج إلى بلد آخر أقرب إلى مكة فمات فيه وأوصى بالحج ينظر إن خرج لغير الحج يحج من بلده بالاتفاق

فأما إذا خرج للحج ثم مات في الطريق قال أبو حنيفة يحج من بلده

وقالا يحج من حيث بلغ لأن الخروج من بلده بنية الحج يعتد من الحج ولم يسقط اعتباره بالموت قال الله تعالى @QB@ ومن يخرج من بيته مهاجرا إلى الله ورسوله ثم يدركه الموت فقد وقع أجره على الله @QE@ ألا أن أبا حنيفة قال إنه لما لم يتصل بالحج بذلك الخروج خرج من أن يكون وسيلة وإن كان حكم الثواب قائما بوعد الله ألا ترى أنه إذا خرج إلى السقر بنية الحج ثم أقام في بعض البلاد لعذر حتى دارت السنة ثم مات وأوصى بأن يحج عنه فإنة يحج عنة من بلدة لا منهذا الموضع الذي ما لما ذكرنا كذا هنا

ولو أوصى بأن يحج عنه من غير بلده من موضع أقرب إلى مكة أو أبعد فإنه يحج عنه كما أوصى لأنه لا يجب الإحجاج عنه بدون الوصية ms240 فيجب بمقدار الوصية

وكذلك إذا أوصى بأن يحج عنه بمال مقدر إن كان يبلغ أن يحج عنه من بلده يحج من بلده وإلا يحج عنه من حيث بلغ لأنه لما عين المال يجب الحج بهذا القدر من المال لأنه لم توجد الوصية بالزيادة عنه وبدون الوصية لا يجب

وأما إذا أوصى بأن يحج عنه مطلقا فإنه يحج عنه من ثلث ماله فإن بلغ ثلث ماله أن يحج عنه من بلده يجب ذلك

وإن لم يبلغ من بلده فالقياس أن تبطل الوصية لأنه لا يمكن تنفيذها على ما قصده الموصي

وفي الاستحسان يحج من حيث يبلغ لأن قصده إسقاط الفرض عن نفسه فإن لم يكن على الكمال فيصر إلى قدر الممكن

ثم إن كان الثلث يبلغ أن يحج عنه راكبا من بلده فأحج عنه ماشيا لم يجز لأن الفرض هو الحج راكبا

أما إذا لم يبلغ الحج راكبا من بلده وبلغ الحج راكبا من بلد آخر أقرب إلى مكة ومن بلده ماشيا روى هشام عن محمد أنه يحج من حيث بلغ راكبا ولا يجوز أن يحج من بلده ماشيا لما ذكرنا أن الفرض هو الحج راكبا فتنصرف الوصية إليه

وروى الحسن عنأبي حنيفة أنه قال أن أحجوا عنه ماشيا من بلدة جاز وإن أحجوا راكبا من حيث بلغ جاز لأن في كل واحدمن الوجهين نقص من وجه وكمال من وجه فاستويا

ثم الأفضل أن يحج عنه من قد حج عن نفسه حجة الإسلام لأن من حضر مكة يكره له أن يترك حجة الإسلام فيكون ما أدى حجا مكروها ولكن جاز لأن النبي عليه السلام قال للخثعمية حجي عن أبيك ولم يسألها عن الحج عن نفسها ولو كان الحكم يختلف لاستفسر

وهذا عندنا

وقال الشافعي لا يجوز ويقع الحج عن الضرورة أي عن نفسه

وعلى هذا إذا حج الضرورة بنية التطوع يقع عن التطوع عندنا وعنده يقع عن الفريضة

ثم الحاج عن غيره إذا أصاب في إحرامه ما يوجب الدم وغير ms241 ذلك من الصدقة فهو على الحاج

وكذا دم المتعة والقران إذا أمر بالقران

ولا يجب على المحجوج عنه إلا دم الإحصار لأن هذه الدماء إنما وجبت لفعله فإما دم الإحصار فإنه يجب للتخليص عن مشقة السفر وهو الذي أوقعه في هذه المشقة فعليه التخليص

ولو جامع الحاج عن غيره قبل الوقوف بعرفة فسد حجه ويمضي فيه وينفق من ماله ويضمن ما أنفق من مال المحجوج عنه ثم يقضي الحاج من مال نفسه حجة وعمره من القابل لأنه أمر بحج صحيح فإذا أفسد فقد خالف الأمر فصار حاجا على نفسه والمأمور بالحج إذا حج عن نفسه بنفقة الآمر يضمن فإذا أفسده يجب عليه القضاء على ما بينا

ولو كان مأمورا بالقران فأفسد يلزمه قضاء حجة وعمرة من مال نفسه لما قلنا

فأما إذا فاته الحج فإنه يصنع كما يصنع الذي فوته الحج ولا يضمن النفقة لأنه لم يوجد منه المخالفة حتى ينقلب الحج عنه والفوات حصل لا بصنعه فلا يلزمه الضمان وعليه من مال نفسه الحج من قابل لأن الحجة لزمته بالدخول فإذا فاتت لزمه قضاؤها لأن فعل الحج يقع عن الحاج وإنما تقع عن المأمور ثواب الحج

ثم ما فضل في يد الحاج من النفقة بعد رجوعه فإنه يرده على الورثة ولا يسعه أن يمسكه لأن النفقة لا تصير ملكا للحاج لأن الاستئجار لا يصح عندنا في باب الحج وسائر القرب التي تجري فيها النيابة حتى يكون المال أجرة فيكون ملكا للأجير ولكن ينفق المال على حكم ملك الميت في الحج ليكون له ثواب النفقة فإذا فرغ من الحج يجب صرفه إلى ورثة الميت

ولو كان للموصي بالحج وطنان فإنه يحج عنه من أقرب الوطنين من مكة لأنا تيقنا بدخول الأقرب في الوصية فكان الأخذ باليقين أولى

ولو كان مكيا فقدم الري بالتجارة فمات وأوصى بالحج فإنه يحج عنه من مكة لما ذكرنا أن الوصية بالحج تصرف إلى ما فرض الله عليه والفرض عليه من وطنه

ولو أوصى بأن يحج ms242 عنه فأعطى الوصي دراهم إلى رجل ليحج عنه فحج عنه ماشيا قال يضمن النفقة ويحج عن الميت راكبا لأن الحج الواجب على الموصي هو الحج راكبا فتنصرف الوصية إليه فصار كما لو نص أن يحج عنه راكبا ولو نص وحج ماشيا يضمن النفقة لمخالفةأمره كذا هنا

ومن حج عن ميت وقضى حجه ثم نوى المقام بمكة خمسة عشر يوما له أن ينفق من مال نفسه في مقامه وإذا رجع بعد ذلك ينفق من مال الميت

والحاصل أن الإقامة بعد الفراغ عن الحج إن كانت معتادة فالنفقة في مال الميت

وإن زادت على العادة فالنفقة في ماله وذلك مدة مقام القافلة لأنه لا يمكنه الخروج إلا مع الناس

وإذا كان منتظرا لخروج القافلة فالنفقة في مال الميت

وإذا تخلف عن القافلة فالنفقة في ماله

وقد قالوا في الآفاقي إذا حج عن غيره فدخل بغداد فأقام بها مقدار ما يقيم الناس فالنفقة في مال الميت وإن أقام أكثر من ذلك ففي ماله لكن إذا رجع فالنفقة في مال الميت لأن هذه مدة الرجوع فلم ينقطع حكم السفر الأول فهي محسوبة على الميت

هذا إذا لم يتخذ دارا بمكة للإقامة

فأما إذا اتخذ دارا وأقام بها مدة

ثم رجع فالنفقة في ماله لا في مال الميت لأنه انقطع حكم السفر الأول باتخاذه دارا للإقامة

ولو أن الحاج عن غيره إذا تعجل الدخول بمكة بأن دخل في شهر رمضان محرما فإن عليه أن ينفق من ماله إلى عشر الأضحى وروي إلى ما قبل الحج بيوم أو يومين لأن هذا القدر من المقام يعتاد في مكة للحج فأما الزيادة عليه فلا فينصرف الأمر إلى المعتاد

ولو دفع مالا إلى رجل ليحج عن الميت فلم يبلغ مال الميتالنفقة فأنفق الحاج من مال نفسه ومن مال الميت فإن كان مال الميت يبلغ الكراء وعامة النفقة فهو جائز وإلا فهو لمال الميت ويحج عن الميت من ماله من حيث يبلغ لأنه إذا كان عامة النفقة من ms243 مال الميت والقليل من مال الحاج فالقليل يسقط اعتباره بمقابلته الكثير لحاجة الناس لأن الحاج يحتاج إلى أن يزيد من عنده النفقة لزيادة الترفه والتوسعة وأن يزيد ثيابا ولو جعل هذا مانعا لامتنع الناس عن الحج عن الغير

فأما إذا كان الأكثر من مال نفسه فلا عبرة للقليل فيكون حاجا عن نفسه فيضمن

ثم في الحج ثلاث خطب بين كل خطبتين فاصل بيوم فالخطبة الأولى قبل يوم التروية وهو اليوم السابع من ذي الحجة بمكة خطبة واحدة لا يجلس فيها بعد صلاة الظهر ويعلم الناس فيها أحكام المناسك إلى يوم عرفة

والخطبة الثانية يوم عرفة قبل صلاة الظهر يخطب خطبتين يجلس بينهما جلسة خفيفة ويعلم الناس فيها أحكام المناسك إلى أيام الثاني من أيام النحر وذلك بعد الأذان كما في يوم الجمعة

والخطبة الثالثة في اليوم الثاني من أيام النحر بعد صلاة الظهر بمنى خطبة واحدة يعلمهم فيها ما بقي من أحكام المناسك

وهو قول أصحابنا الثلاثة

وقالزفر يخطب في الحج ثلاث خطب متواليات يوم التروية ويوم عرفة ويوم النحر

| كتاب البيوع

اعلم أن البيع مشروع عرفت شرعيته بالكتاب والسنة وإجماع الأمة

أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ وقال تعالى @QB@ لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@

وأما السنة فما روي عن النبي عليه السلام أنه قال يا معشر التجار إن بيعكم هذا يحضره اللغو والكذب فشوبوه بالصدقة وكذلك بعث النبي عليه السلام والناس يتبايعون فقررهم على ذلك والتقرير أحد وجوه السنة وعليه إجماع الأمة

| باب السلم البيع

أنواع أربعة أحدها بيع العين بالعين كبيع السلع بأمثالها نحو بيع الثوب بالعبد وغيره ويسمى هذا بيع المقايضة

والثاني بيع العين بالدين نحو بيع السلع بالأثمان المطلقة وبيعها بالفلوس الرائجة والمكيل والموزون والعددي المتقارب دينا

والثالث بيع الدين بالدين وهو بيع الثمن المطلق بالثمن المطلق وهو الدراهم والدنانير وإنه يسمى عقد الصرف ويعرف في كتابه إن شاء الله تعالى

والرابع بيع الدين بالعين وهو السلم فإن ms244 المسلم فيه مبيع وهو دين ورأس المال قد يكون عينا وقد يكون دينا ولكن قبضه شرط قبل افتراق العاقدين بأنفسهما فيصير عينا

والكلام في السلم في خمسة مواضع في بيان مشروعيته وفي بيان تفسيره لغة وشريعة وفي بيان ركنه وفي بيان شرطه وفي بيان حكمه شرعا

أما الأول فالقياس أن لا يجوز السلم لأنه بيع المعدوم

وفي الاستحسان جائز بالحديث بخلاف القياس لحاجة الناس إليه وهو قوله عليه السلام من أسلم منكم فليسلم في كل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم وروي عنه عليه السلام أنه نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم

وأما تفسيره لغة فهو عقد يثبت به الملك في الثمن عاجلا وفي المثمن آجلا يسمى سلما وإسلاما وسلفا وإسلافا لما فيه من تسليم رأس المال للحال

وفي عرف الشرع عبارة عن هذا أيضا مع زيادة شرائط ورد بها الشرع لم يعرفها أهل اللغة

وأما ركنه فهو الإيجاب والقبول

والإيجاب هو لفظ السلم والسلف بأن يقول رب السلم لآخر أسلمت إليك عشرة دراهم في كر حنطة أو أسلفت وقال الآخر قبلت

ويسمى هذا رب السلم ويسمى المسلم أيضا

والآخر يسمى المسلم إليه

وتسمى الحنطة المسلم فيه

ولو قال المسلم إليه لآخر بعت منك كر حنطة بكذا وذكر شرائط السلم فإنه ينعقد أيضا لأنه بيع على ما روينا أن النبي عليه السلام نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم

وأما شرائط جواز السلم فسبعة عشر ستة في رأس المال وأحد عشر في المسلم فيه

أما الستة التي في رأس المال فهي أحدها بيان الجنس أنه دراهم أو دنانير أو من المكيل حنطة أو شعير أو من الموزون قطن أو حديد ونحو ذلك

والثاني بيان النوع أنه دراهم غطريفية أو عدلية أو دنانير محمودية أو هروية أو مروية

وهذا إذا كان في البلد نقود مختلفة فأما إذا كان في البلد نقد واحد فذكر الجنس كاف وينصرف إليه لتعينه عرفا

والثالث بيان الصفة أنه جيد ms245 أو رديء أو وسط

والرابع إعلام قدر رأس المال فهو شرط جواز السلم فيما يتعلق العقد فيه بالقدر كالمكيل والموزون والعددي المتقارب

وهذا قول أبي حنيفة وهو قول سفيان الثوري وأحد قولي الشافعي

وقال أبو يوسف و محمد ليس بشرط وهو أحد قولي الشافعي

وصورة المسألة إذا قال رب السلم أسلمت إليك هذه الدراهم وأشار إليها أو هذه الدنانير وأشار إليها ولم يعرف وزنها

وكذا إذا قال أسلمت هذه الحنطة في كذا ولم يعرف مقدار كيل رأس المال

وعلى هذا الخلاف

إذا قال أسلمت إليك عشرة دراهم في كرحنطة وكرشعير ولم يبينحصة كل واحد منهما من العشرة

وكذلك إذا أسلم عشرة دراهم في ثوبين مختلفين في القيمة

هذا إذا أسلم فيما يتعلق العقد فيه بالقدر

فأما إذا أسلم فيما لا يتعلق العقد فيه بالقدر كالذرعيات والعدديات المتفاوتة فإنه لا يشترط بيان الذرع في الذرعيات ولا بيان القيمة فيها ويكتفي بالإشارة والتعيين في قولهم جميعا

وأجمعوا في بيع العين أن إعلام قدر الثمن ليس بشرط إذا كان مشارا إليه ودلائل المسألة تعرف في المبسوط إن شاء الله

والخامس كون الدراهم والدنانير منتقدة فهو شرط الجواز عند أبي حنيفة أيضا مع إعلام القدر

وعندهما ليس بشرط

والسادس تعجيل رأس المال وقبضه قبل افتراق العاقدين بأنفسهما فهو شرط الجواز عند عامة العلماء سواء كان رأس المال عينا أو دينا

وقال مالك إن كان رأس المال عينا لا يشترط تعجيله وإن كان دينا يشترط في قول وفي قول قال يجوز التأخير يوما أو يومين

وأجمعوا أن في الصرف يشترط قبض البدلين قبل الافتراق بأبدانهما سواء كان عينا كالتبر والمصوغ أو دينا كالدراهم والدنانير

وأما الشرائط التي في المسلم فيه فهي أحد عشر أحدها بيان جنس المسلم فيه حنطة أو شعير أو نحوهما

والثاني بيان نوعه حنطة سقية أو بخسية سهلية أو جبلية

والثالث بيان الصفة حنطة جيدة أو رديئة أو وسط

والرابع إعلام قدر المسلم فيه أنه كر أو قفيز بكيل معروف عند ms246 الناس لأن ترك بيان هذه الأشياء يوجب جهالة مفضية إلى المنازعة وهي مفسدة بالإجماع

والخامس أن لا يشمل البدلين أحد وصفي علة ربا الفضل وهو القدر المتفق أو الجنس لأنه يتضمن ربا النساء والعقد الذي فيه ربا فاسد

والسادس أن يكون المسلم فيه مما يتعين بالتعيين حتى لا يجوز السلم في الدراهم والدنانير

فأما في التبر هل يجوز السلم فيه على قياس رواية كتاب الصرف لا يجوز لأنه ألحقه بالمضروب وعلى قياس رواية كتاب الشركة جاز لأنه ألحقه بالعروض وهو رواية عن أبي يوسف أيضا أنه كالعروض

وأما السلم في الفلوس فقد ذكر في الأصل وقال إنه يجوز ولم يذكر الاختلاف ويجب أن يكون ذلك على قول أبي حنيفة و أبي يوسف لأن عندهما ليس بثمن مطلق بل يحتمل التعيين في الجملة

وعلى قول محمد لا يجوز لأنه ثمن مطلق على ما عرف في بيع الفلس بالفلسين بأعيانهما

والسابع الأجل في المسلم فيه شرط الجواز وهذا عندنا

وقال الشافعي ليس بشرط

ولقب المسألة أن السلم الحال لا يجوز عندنا وعنده يجوز

ثم لا رواية عن أصحابنا في المبسوط في مقدار الأجل واختلفت الروايات عنهم والأصح ما روي عن محمد أنه مقدر بالشهرلأنه أدنى الآجل وأقصى العاجل

والثامن أن يكون جنس المسلم فيه موجودا من وقت العقد إلى وقت محل الأجل ولا يتوهم انقطاعه عن أيدي الناس كالحبوب

فأما إذا كان منقطعا وقت العقد أو وقت حلول الأجل أو فيما بين ذلك فإنه لا يجوز عندنا

وقال الشافعي إن كان موجودا وقت محل الأجل يجوز وإن كان منقطعا في غيره من الأحوال

ولقب المسألة أن السلم في المنقطع هل يجوز أم لا وهي مسألة معروفة

وكذلك المسلم فيه إذا كان منسوبا إلى موضع معلوم يحتمل انقطاعه عليه بالآفة كحنطة قرية كذا أو أرض كذا لا يجوز لأنه يحتمل الانقطاع بالآفة

وذكر في الأصل إذا أسلم في حنطة هراة لا يجوز

وقاس عليه بعض مشايخنا أنه لو أسلم في حنطة سمرقند ms247 أو بخارى لا يجوز وإنما يجوز إذا ذكر الولاية نحو خراسان وفرغانة

والصحيح أن في حنطة البلدة الكبيرة يجوز لأنها لا تحتمل الانقطاع غالبا

وما ذكره محمد في الأصل من حنطة هراة أراد به اسم قرية من قرى عراق دون البلدة المعروفة التي تسمى هراة

والتاسع أن يكون العقد باتا ليس فيه خيار الشرط لهما أو لأحدهما حتى لو أسلم عشرة دراهم في كرحنطة على أنه بالخيار ثلاثة أيام وقبض المسلم إليه رأس المال وتفرقا بأبدانهما ويبطل عقد السلم لأن البيع بشرط الخيار ثبت بخلاف القياس لحاجة الناس فلا حاجة إليه في السلم

ولو أبطلا الخيار قبل التفرق ورأس المال قائم في يد المسلم إليه ينقلب جائزا عندنا خلافا ل زفر ولو كان رأس المال هالكا لا ينقلب إلى الجواز بالإجماع

والعاشر بيان مكان الإيفاء فيما له حمل ومؤونة كالحنطة والشعير وغيرهما فإنه شرط لجواز السلم حتى لو ترك لم يجز السلم في قول أبي حنيفة الآخر

وكذا الخلاف في الإجارة إذا آجر داره سنة بأجر له حمل ومؤونة ولم يعين مكانا للإيفاء لم تجز الإجارة في قوله الآخر

وعلى قولهما جاز

وحاصل الخلاف راجع إلى أن مكان العقد هل يتعين مكانا للإيفاء فيما له حمل ومؤونة مع اتفاقهم على أن مكان الإيفاء إذا كان مجهولا لا يجوز السلم لأنه جهالة مفضية إلى المنازعة

وإذا لم يتعين مكان العقد مكانا للإيفاء عند أبي حنيفة ولم يعينا مكانا آخر للإيفاء صار مكان الإيفاء مجهولا فيفسد السلم

وعندهما يتعين مكان العقد مكانا للإيفاء فلا يؤدي إلى الجهالة فيصح السلم

وفي الإجارة عندهما يتعين بتعين مكان إيفاء المعقود عليه مكان إيفاء الأجرة فإن كان لمستأجر دارا أو أرضا فتسلم عند الدار والأرض وإن كانت دابة فعند المرحلة وإن كان ثوبا دفع إلى قصار ونحوه يدفعها في الموضع الذي يسلم فيه الثوب إليه

وإنما يتعين مكان العقد مكان التسليم عندهما إذا أمكن التسليم في مكان العقد فأما إذا لم يمكن بأن كان في البحر ms248 أو على رأس الجبل فإنه لا يتعين مكان العقد للتسليم ولكن يسلم في أقرب الأماكن الذييمكن التسليم فيه من مكان العقد

فأما المسلم فيه إذا كان شيئا ليس له حمل ومؤونة كالمسك والكافور والجواهر واللآلىء ونحوها فعن أصحابنا روايتان في رواية يتعين مكان العقد

وفي رواية يسلم حيثما لقيه ولا يتعين مكان العقد

ولو شرطا مكانا آخر للإيفاء سوى مكان العقد فإن كان فيما له حمل ومؤونة يتعين

وإن كان فيما ليس له حمل ومؤونة ففيه روايتان في رواية لا يتعين وله أن يوفيه في أي مكان شاء

وفي رواية يتعين وهو الأصح

والحادي عشر أن يكون المسلم فيه مما يضبط بالوصف وهو أن يكون من الأجناس الأربعة المكيل والموزون والذرعي والعددي المتقارب

فأما إذا كان مما لا يضبط بالوصف كالعدديات المتفاوتة والذرعيات المتفاوتة مثل الدور والعقار والجواهر واللآلىء والأدم والجلود والخشب والروس والأكارع والرمان والسفرجل والبطاطيخ ونحوها لا يجوز لأن المسلم فيه ما يثبت دينا في الذمة وسوى هذه الأجناس الأربعة لا يثبت دينا في الذمة في عقود المعاوضات إلا إذا كان شيئا من جنس الجلود والأدم والخشب والجذوع إذا بين شيئا معلوما من هذه الأشياء وطولا معلوما وغلظا معلوما وأن تجتمع فيه شرائط السلم والتحق بالمتقارب يجوز

وكذلك السلم في الجوالق والمسوح والفرش

وأما السلم في الحيوان فجائز عند الشافعي إذا بين جنسه ونوعه وسنه وصفته وأنه في نجارى فلان أو إبل فلان أو غنم فلان

وعندنا لا يجوز كيفما كان

ويجوز السلم في الأليات والشحوم وزنا بلا خلاف

وأما السلم في اللحم مع العظم الذي فيه فلا يجوز عند أبي حنيفة أصلا

وقال أبو يوسف و محمد و الشافعي يجوز إذا بين جنس اللحم بأن قال لحم شاة أو بقر وبين السن بأن قال لحم شاة ثني أو جذعة وبين النوع بأن قال لحم شاة ذكر أو أنثى خصي أو فحل معلوفة أو سائمة وبين صفة اللحم بأن قال سمين أو مهزول أو وسط وبين الموضع ms249 بأن قال من الكتف أو من الجنب وبين المقدار بأن قال عشرة أمناء

وأما منزوع العظم فقد اختلف المشايخ على قول أبي حنيفة ذكر الكرخي وقال يجوز

وذكر الجصاص وقال لا يجوز لاختلاف السمن والهزال

وأما السلم في السمك فقد اضطربت عبارة الروايات عن أصحابنا في الأصل والنوادر

والصحيح من المذهب أن السلم يجوز في السمك الصغار كيلا أو وزنا ويستوي فيه المالح والطري في حينه وأما الكبار ففيه روايتان عن أبي حنيفة في ظاهر الرواية يجوز كيفما كان وزنا

وفي رواية أبي يوسف في الأمالي عنه أنه لا يجوز

وعلى قول أبي يوسف و محمد يجوز في ظاهر الرواية كما في اللحم

وفي رواية أخرى عنهما لا يجوز بخلاف اللحم

وأما السلم في الثياب فإذا بين جنسه ونوعه وصفته ورقعته وذرعه يجوز استحسانا والقياس أن لا يجوز

وهل يشترط بيان الوزن في الثوب الحرير اختلف المشايخ فيه قال بعضهم هو شرط

وقال بعضهم ليس بشرط لأن الحرير ذرعي كالكتان والكرباس

وعلى هذا السلم في الأعداد المتقاربة مثل الجوز والبيض ونحوهما جائز كيلا ووزنا وعددا في قول علمائنا الثلاثة

وقال زفر يجوز كيلا ووزنا ولا يجوز عددا

وقال الشافعي يجوز كيلا ووزنا في الجوز واللوز ولا يجوز عددا

وفي البيض يجوز كيلا ووزنا وعددا

ولو أسلم في الفلوس عددا يجوز في ظاهر الرواية

وعن محمد أنه لا يجوز لأنها من جملة الأثمان

ولو أسلم في التبن أوقارا لا يجوز لتفاوت فاحش بين الوقرين إلا إذا كان في فيمان معلوم من فيامين الناس لم يختلف فيجوز

ولو أسلم في الخبز هل يجوز لم يذكر محمد في ظاهر الرواية

وذكر في نوادر ابن رستم على قول أبي حنيفة و محمد لا يجوز وعلى قول أبييوسف يجوز إذا شرط ضربا معلوما ووزنا معلوما وأجلا معلوما

وأما استقراض الخبز هل يجوز على قول أبي حنيفة لا يجوز لا وزنا ولا عددا كالسلم

و أبو يوسف جوز القرض فيه وزنا لا عددا كالسلم

و ms250 محمد لم يجوز السلم فيه لا وزنا ولا عددا وجوز استقراضه عددا لا وزنا لحاجة الناس فكأنه ترك القياس في جواز استقراضه عددا لعرف الناس وإن لم يكن من ذوات الأمثال

وأما بيان حكم السلم شرعا فثبوت الملك لرب السلم في المسلم فيه مؤجلا بمقابلة ثبوت الملك في رأس المال

المعين أو الموصوف معجلا للمسلم إليه بطريق الرخصة دفعا لحاجة الناس بشرائط مخصوصة لم تكن مشروطة في بيع العين

ولا بد أن يختلف البيع والسلم في بعض الأحكام ونذكر بعض ذلك منها أن الاستبدال برأس مال السلم قبل القبض لا يجوز والاستبدال بالثمن جائز إذا كان دينا لأن قبض رأس المال شرط والاستبدال يفوت القبض حقيقة وإن وجد من حيث المعنى كما لا يجوز الاستبدال ببدلي الصرف لأن قبضهما شرط حقيقة فأما قبض الثمن فليس بشرط والبدل يقوم مقامه معنى

وأما الاستبدال بالمسلم فيه فلا يجوز قبل القبض كالاستبدال بالمبيع المعين لأن المسلم فيه مبيع وإن كان دينا فيكون بيع المبيع المنقول قبل القبض وإنه لا يجوز بخلاف سائر الديون

وأما الاستبدال برأس المال بعد الإقالة أو بعد انفساخ السلم بأي طريق كان فلا يجوز في قول علمائنا الثلاثة استحسانا والقياس أن يجوز وهو قول زفر سواء كان رأس المال عينا أو دينا

وأجمعوا على أن الاستبدال ببدلي الصرف بعد الإقالة قبل القبض جائز

وأجمعوا أن قبض رأس المال بعد الإقالة في باب السلم في مجلس الإقالة ليس بشرط لصحة الإقالة وفي الصرف شرط لصحة الإقالة

وأجمعوا على أن السلم إذا كان فاسدا في الأصل فلا بأس بالاستبدال فيه قبل القبض ولا يكون له حكم السلم كسائر الديون

ومنها أن رب السلم لو أخذ بعض رأس المال وبعض المسلم فيه بعد محل الأجل أو قبله برضا صاحبه فإنه يجوز ويكون إقالة للسلم فيما أخذ من رأس المال ويبقى السلم في الباقي وهو قول عامة العلماء

وقال مالك و ابن أبي ليلى ليس له ذلك فهو إما أن يأخذ جميع رأس ms251 المال أو يأخذ جميع المسلم فيه

وفي بيع العين إذا أقال في البعض دون البعض جاز بالإجماع

وأجمعوا أنه لو أخذ جميع رأس المال برضا صاحبه أو أقال جميع السلم أو تصالحا على رأس المال فإنه يكون إقالة صحيحة وينفسخ السلم

ولو أخذ بعض رأس المال قبل محل الأجل ليعجل باقي السلم فإنه لا يجوز كذا ذكر في الكتاب ومعناه أنه لا يجوز هذا الشرطوتصح الإقالة لأنه يصير في معنى الاعتياض عن الأجل فيكون شرطا فاسدا إلا أن الإقالة لا تبطل بالشروط الفاسدة وهذا على قياس قول أبي حنيفة و محمد

فأما على قياس قول أبي يوسف فتبطل الإقالة والسلم كله باق إلى أجله لأن عنده الإقالة بيع جديد والبيع يبطل بالشروط الفاسدة

ومنها أن المسلم إليه إذا أبرأ رب السلم عن رأس المال لا يصح بدون قبول رب السلم وإذا قبل يصح الإبراء ويبطل السلم لأنه فات قبض رأس المال لأنه لا يتصور قبضه بعد صحة الإبراء

ولو رده أو لم يقبله بقي عقد السلم صحيحا فله أن يسلم رأس المال قبل الافتراق حتى لا يفسد

ولو أبرأ عن ثمن المبيع صح من غير قبول إلا أنه يرتد بالرد

والفرق هو أن قبض رأس المال في المجلس شرط صحة عقد السلم فلو صح الإبراء من غير قبول الآخر لانفسخ السلم من غير رضا صاحبه وهذا لا يجوز بخلاف الثمن لأن قبضه ليس بشرط

ولو أبرأ عن المسلم فيه جاز لأن قبضه ليس بشرط والإبراء عن دين لا يجب قبضه شرعا إسقاط لحقه لا غير فيملك ذلك

ولو أبرأ عن المبيع لا يصح لأن الإبراء عن الأعيان لا يصح

ومنها أن الحوالة برأس مال السلم والكفالة به والرهن به وبالمسلم فيه أيضا جائز عندنا

وعند زفر يجوز بالمسلم فيه ولا يجوز برأس المال

وعن الحسن البصري أنه لا يجوز ذلك كله لا برأس المال ولا بالمسلم فيه

وعلى هذا الخلاف الحوالة والكفالة والرهن بأحد بدلي الصرف

ثم متى جاز ms252 ذلك عندنا يجب أن يقبض المسلم إليه رأس المال من الحويل والكفيل أو من رب السلم أو يهلك الرهن قبل أن يتفرقا عن المجلس وقيمة الرهن مثل رأس المال أو أكثر حتى يحصل الافتراق عن قبض رأس المال فيجوز ولا يبطل العقد

وأما إذا تفرق رب السلم والمسلم إليه قبل القبض يبطل السلم وإن بقي الحويل والكفيل مع رب السلم

ولو ذهب الحويل والكفيل وبقي المسلم إليه مع رب السلم لا يبطل السلم والعبرة لبقاء العاقدين وافتراقهما

وكذلك في باب الصرف العبرة لبقاء العاقدين

وكذلك في الرهن إذا لم يهلك حتى تفرقا يبطل السلم لانعدام قبض رأس المال

هذا في جانب رأس المال

فأما في جانب المسلم فيه فالمحيل يبرأ بنفس عقد الحوالة ويبقى تسليم المسلم فيه واجبا على المحتال عليه إذا حل الأجل فإذا حل الأجل يطالب رب السلم المحتال عليه ولا سبيل له على المحيل

وفي الكفالة رب السلم بالخيار إن شاء طالب الأصيل وإن شاء طالب الكفيل وله أن يحبس الرهن حتى يأخذ المسلم فيه

ومنها أن المسلم إليه إذا قال بعد قبض رأس المال إنه زيوف أو نبهرجة أو مستحق أو ستوقة أو معيب فلا يخلو إما إن صدقه رب السلم أو كذبه

أما إذا صدقه فله حق الرد ثم لا يخلو إما إن كان رأس المال عينا أو دينا فإن كان عينا فاستحق في المجلس أو رد بالعيب بعد الافتراق ولم يجز لمستحق ولم يرض المسلم إليه بالعيب فإنه يبطل السلم لأن العقد وقع على العين

فإذا لم يجز فقد فات البدل فصار كما لو هلك المبيع قبل القبض

ولو أجاز المستحق أو رضي المسلم إليه بالعيب جاز لأنه سلم له البدل من الأصل

فأما إذا كان رأس المال دينا فقبضه ثم وجده ستوقة أو رصاصا أو مستحقا أو زيوفا أو نبهرجة فلا يخلو إما إن وجد ذلك في مجلس السلم أو بعد الافتراق ولا يخلو إما إن تجوز بذلك المسلم إليه أو لم يتجوز ms253

أما إذا وجد ستوقة أو رصاصا في المجلس فتجوز به فلا يجوز لأن هذا ليس من جنس حقه فيكون استبدالا برأس المال قبل القبض فصار كما لو استبدل ثوبا من رب السلم مكان الدرهم

فأما إذا رده وقبض شيئا آخر مكانه جاز لأنه لما رده وانتقض قبضه جعل كأن لم يكن وأخر القبض إلى آخر المجلس فإن ذلك جائز كذلك هذا

وأما إذا وجد ذلك مستحقا فإن صحة القبض موقوفة على إجازة المستحق إن أجاز جاز وإن لم يجز بطل

فأما إذا وجد زيوفا أو نبهرجة فإن تجوز بها جاز لأنها من جنس حقه فيصير مستوفيا مع النقصان

وإن رده واستبدل مكانه في مجلس العقد جاز لأنه وجد مثله فيالمجلس فكان القبض متأخرا

هذا الذي ذكرنا إذا كان ذلك في مجلس السلم

فأما إذا كان بعد تفرقهما فإن وجد شيئا من رأس المال ستوقة أو رصاصا بطل السلم بقدره قل أو كثر كيفما كان لأنها ليست من جنس حق المسلم إليه فظهر أن الافتراق حصل من غير قبض رأس المال بقدر الستوقة فيبطل بقدره ولا يعود جائزا بالقبض بعد المجلس كما لو لم يقبض أصلا ثم قبض بعد الافتراق

وإن وجد ذلك مستحقا إن أجاز المستحق جاز لأن القبض موقوف على إجازته إذا كان رأس المال قائما نص على ذلك في الجامع الكبير وإن رد بطل السلم بقدره لما ذكرنا أن القبض موقوف

وأما إذا وجد ذلك زيوفا أو نبهرجة إن تجوز به جاز وإن لم يتجوز به ورده أجمعوا على أنه إن لم يستبدل في مجلس الرد بطل السلم بقدر ما رد

فأما إذا استبدل مكانه جيادا في مجلس الرد فالقياس أن يبطل السلم بقدره قال المردود أو كثر وبه أخذ زفر

وفي الاستحسان لا يبطل قل أو كثر وهو قول أبي يوسف و محمد

وأبو حنيفة أخذ في الكثير بالقياس وفي القليل بالاستحسان

وكذلك على هذا الخلاف أحد المتصارفين إذا وجد شيئا مما قبض زيوفا ورده بعد ms254 المجلس

ثم اتفقت الروايات عن أبي حنيفة أن ما زاد على النصف كثير وما دونه فهو قليل

وأما في النصف فذكر في الأصل وجعله في حكم القليل في موضع وحكم الكثير في موضع

وروي في النوادر أنه قدره بالثلث فصاعدا وهو الأصح

هذا الذي ذكرنا حكم رأس المال فأما حكم المسلم فيه إذا وجد رب السلم بالمسلم فيه عيبا بعدما قبضه فإن له خيار العيب إن شاء تجوز به وإن شاء رده ويأخذ منه السلم غير معيب لأن حقه في السليم دون المعيب

إلا أن خيار الشرط والرؤية لا يثبت في السلم على ما ذكرنا في جانب رأس المال

هذا إذا صدقه رب السلم فأما إذا كذبه وأنكر أن تكون الدراهم التي جاء بها من دراهمه التي أعطاها وادعى المسلم إليه أنها من دراهمه فهذا لا يخلو من ستة أوجه إما إن كان المسلم إليه أقر ذلك قبل ذلك فقال قبضت الجياد أو قبضت حقي أو قبضت رأس المال أو استوفيت الدراهم أو قبضت الدراهم أو قال قبضت ولم يقل شيئا آخر

ففي الفصول الأربعة الأولى لا تسمع دعواه بعد ذلك أني وجدته زيوفا ولم يكن له حق استحلاف رب السلم بالله إنها ليست من دراهمك التي قبضتها منك لأنه بإقراره بقبض الجياد يصير مناقضا في دعواه لأنه أقر بقبض الجياد ثم قال لم أقبض الجياد بل هي زيوف والمناقضة تمنع صحة الدعوى والحلف بناء على الدعوى الصحيحة

وأما إذا قال المسلم إليه قبضت الدراهم ثم قال هي زيوف فالقياس أن يكون القول قول رب السلم إنها ليست من دراهمه مع يمينهعلى ذلك وعلى المسلم إليه البينة أنها من الدراهم التي قبضها منه لأن المسلم إليه يدعي أنها مقبوضة مع العيب ورب السلم ينكر أنها مقبوضة أو أنها التي قبضها منه ويكون القول قول المنكر مع يمينه

وفي الاستحسان القول قول المسلم إليه مع يمينه وعلى رب السلم البينة أنه أعطاه الجياد لأن رب السلم بإنكاره أنها ليست من ms255 دراهمه يدعي إيفاء حقه وهو الجياد والمسلم إليه بدعواه أن هذه الدراهم قبضتها منك وإنها زيوف ينكر قبض حقه فيكون القول قوله مع يمينه أنه لم يقبض حقه وعلى المدعي البينة أنه أوفاه حقه

وهذا هو القياس في الفصول الأخر إلا أن ثمة سبق منه ما يناقض دعواه وهو الإقرار بالجياد وههنا لم يسبق لأن ذكر قبض الدراهم يقع على الزيوف والجياد جميعا بخلاف الفصول الأولى

وأما إذا قال قبضت لا غير ثم قال وجدته زيوفا يكون القول قوله كما قلنا في الفصل الأول إلا أن ههنا إذا قال وجدته ستوقة أو رصاصا فإنه يصدق بخلاف ما إذا قال قبضت الدراهم ثم قال وجدتها ستوقة أو رصاصا فإنه لا يقبل قوله لأن في قوله قبضت إقرارا بمطلق القبض والستوقة تقبض فبقوله ما قبضته ستوقة لا يكون مناقضا وفي قوله قبضت الدراهم يصير مناقضا لقوله قبضت الستوقة والرصاص لأنه خلاف جنس الدراهم

| باب الربا

الربا نوعان ربا الفضل وربا النساء

فالأول هو فضل عين مال على المعيار الشرعي وهو الكيل والوزن عند اتحاد الجنس

والثاني هو فضل الحلول على الأجل وفضل العين على الدين في المكيلين والموزونين عند اختلاف الجنس أو في غير المكيلين وغير الموزونين عند اتحاد الجنس

وعلة ربا الفضل هي القدر المتفق مع الجنس أعني الكيل في المكيلات والوزن في الأثمان والمثمنات

وعلة ربا النساء هي وجود أحد وصفي علة ربا الفضل وهي الكيل في المكيلات أو الوزن المتفق أعني أن يكونا ثمنين أو مثمنين لأن وزن الثمن يخالف وزن المثمن

وهذا عندنا وعند الشافعي ربا الفضل هو الفضل المطلق من حيث الذات أو حرمة بيع المطعوم بجنسه ثم التساوي في المعيار الشرعي مع اليد مخلص عن هذه الحرمة بطريق الرخصة

وربا النساء هو فضل الحلول في المطعومات والأثمان

وعلة ربا الفضل هي الطعم في المطعومات والثمنية في الأثمان المطلقة وهي الذهب والفضة والجنس شرط

وعلة ربا النساء هي علة ربا الفضل دون الجنس وهي الطعم أو الثمنية ms256

ودلائل هذه الجملة تعرف في الخلافيات

وفائدة الخلاف في ربا الفضل تظهر في فصلين أحدهما في بيع مطعوم بجنسه غير مقدر كبيع الحفنة بالحفنتين والسفرجلة بالسفرجلتين والبطيخة بالبطيختين ونحوها يجوز عندنا لعدم القدر ولا يجوز عنده لوجود العلة وهي الطعم

والثاني في بيع مقدر بمقدر غير مطعوم كبيع قفيز جص بقفيزي جص أو من من حديد بمنوي حديد ونحوهما لا يجوز عندنا في الجص لوجود علة ربا الفضل وهي الكيل والجنس وعنده يجوز لعدم العلة وهي الطعم

وفي الحديد لا يجوز عندنا لوجود الوزن والجنس وعنده يجوز لعدم الثمنية والطعم

وأجمعوا أنه لو باع قفيز أرز بقفيزي أرز لا يجوز لوجود الكيل والجنس عندنا ولوجود الجنس والطعم عنده

وأجمعوا أنه إذا باع من زعفران بمنوي زعفران أو من سكر بمنوي سكر لا يجوز لوجود الوزن والجنس عندنا ولوجود الطعم والجنس عنده

وأما فروع ربا النساء وفائدة الخلاف بيننا وبين الشافعي أنه إذا باع قفيز حنطة بقفيزي شعير نسيئة مؤجلة أو دينا موصوفا في الذمة غير مؤجل لا يجوز بالإجماع لوجود علة ربا النساء وهي أحد وصفي علة ربا الفضل وهي الكيل عندنا والطعم عنده

وإذا باع قفيز جص بقفيزي نورة مؤجلا بأن أسلم أو غير مؤجل بأن باع دينا في الخدمة ولا يجوز عندنا لوجود الكيل وعنده يجوز لعدم الطعم

ولو أسلم من حديد في مني حديد لا يجوز عندنا لوجود الوزن المتفق لكونهما موزونين وعنده يجوز لعدم الطعم والثمنية

ولو باع من سكر بمن زعفران دينا في الذمة لا يجوز بالإجماع لوجود أحد وصفي علة ربا الفضل وهو الوزن المتفق عندنا لأنهما مثمنان ولوجود الطعم عنده

ولو أسلم دراهم في زعفران أو في قطن أو حديد فإنه يجوز بالإجماع أما عندنا فلأنه لم يوجد الوزن المتفق فإن الدراهم توزن بالمثاقيل والقطن والحديد والزعفران يوزن بالقبان

ولو أسلم نقرة فضة في نقرة ذهب لا يجوز بالإجماع لوجود الوزن المتفق عندنا فإنهما يوزنان بالمثاقيل وعنده لوجود الثمنية

ولو أسلم الحنطة في ms257 الزيت جاز عندنا لأن أحدهما مكيل والآخر موزون فكانا مختلفين قدرا على قوله لا يجوز لوجود الطعم

فأما تفسير الجنس بانفراده إذا أسلم ثوبا هرويا في ثوب ههروي لا يجوز عندنا لأن الجنس أحد وصفي علة ربا الفضل فيحرم النساء وعند الشافعي يجوز لأن الجنس عنده شرط

ولو أسلم ثوبا هرويا في ثوب مروي جاز بالإجماع لأنه لم يوجدالجنس ولا الوزن المتفق ولا الطعم ولا الثمنية

ولو أسلم جوزة في جوزة أو سفرجلة في سفرجلة لا يجوز بالإجماع لوجود الجنس عندنا ولوجود الطعم عنده

ثم فرق بين المكيل والموزون وبين الثوب والثوب من وجه وهو أن ربا النساء لا يتحقق في الثوب إلا بطريق السلم لأن الثياب لا تثبت دينا في الذمة إلا سلما فأما في المكيل والموزون فيتحقق ربا النساء مؤجلا وحالا دينا موصوفا في الذمة

بيانه لو أسلم ثوبا هرويا في ثوب هروي لا يجوز لأنه مؤجل

ولو باع ثوبا هرويا بثوب هروي موصوف في الذمة حالا لا يجوز لأنه لا يجوز أن يكون ثمنا إلا باعتبار ربا النساء

ولو باع قفيز حنطة بعينها بقفيزي شعير موصوف في الذمة دينا غير مؤجل لا يجوز لأن العين خير من الدين وإن كان حالا

| باب الشراء والبيع

يحتاج في هذا الباب إلى بيان ركن البيع والشراء وبيان شروطه وبيان أقسامه وبيان حكمه شرعا

أما بيان الركن فهو الإيجاب من البائع والقبول من المشتري إلا أن ذلك قد يكون بلفظين وقد لا يتحقق إلا بثلاثة ألفاظ

أما ما يتحقق بلفظين فقد يكون بدون النية وقد يكون مع النية

أما من غير النية فبأن يكون اللفظان بصيغة الماضي نحو أن يقول البائع بعت منك هذا العبد بكذا فقال المشتري ابتعت أو اشتريت أو ما يؤدي معناه كقوله أخذت وقبلت ورضيت وفعلت ونحو ذلك لأن هذا في عرف أهل اللغة والشرع مستعمل لإيجاب الملك للحال بعوض وإن كان بصيغة الماضي

وكذلك إذا بدأ المشتري فقال اشتريت منك هذا العبد بكذا فقال البائع ms258 بعته منك أو أعطيته أو بذلته أو رضيت أو هولك

وأما الذي لا ينعقد بدون النية فأن يخبر عن نفسه في المستقبل بلفظة الاستقبال وهو أن يقول البائع أبيع منك هذا العبد بألف أو أبذله أو أعطيكه

فقال المشتري اشتريه بذلك أو آخذه ونويا الإيجاب للحال أو كان أحدهما بلفظ الماضي والآخر بلفظ المستقبل مع نية الإيجاب للحال فإنه ينعقد البيع لأن صيغة الاستقبال تحتمل الحال فصحت النية

وإن كان أحدهما بلفظ الاستفهام بأن قال أتبيع مني هذا الشيء فقال بعت ونوى لا ينعقد البيع لأن لفظ الاستفهام لا يستعمل للحال إذا أمكن العمل بحقيقة الاستفهام

فأما إذا كان بلفظين يعبر بهما عن المستقبل إما على سبيل الأمر أو الخبر أو بأحدهما من غير نية الحال فإنه لا ينعقد البيع عندنا وذلك أن يقول البائع اشتر مني هذا العبد بألف درهم فقال المشتري اشتريت أو قال المشتري بع مني هذا العبد فقال بعت أو قال البائع أبيع هذا العبد منك بألف درهم فقال المشتري اشتريت

وفي باب النكاح إذا كان أحد اللفظين يعبر به عن الأمر أو الخبر في المستقبل بأن قال زوجيني نفسك بألف درهم فقالت زوجت أو قال الزوج أتزوجك على ألف درهم فقالت زوجت نفسي منك بذلك ينعقد النكاح

وقال الشافعي البيع والنكاح سواء ينعقدان بلفظين يعبر بأحدهما عن الماضي والآخر عن الحال من غير نية

فأما إذا كان أحد اللفظين بطريق الاستفهام فإنه لا ينعقد النكاح والبيع بالإجماع

والصحيح مذهبنا فإن البيع في العرف غالبا لا يكون بناء على مقدمات ولفظ المستقبل للعدة في الأصل ولفظ الأمر للمساومة فيحمل على حقيقته إلا بدليل

ولم يوجد بخلاف النكاح فإنه بناء على مقدمة الخطبة فلا يحمل على المساومة بدلالة العادة

وأما إذا وجد ثلاثة ألفاظ بأن قال المشتري بع عبدك هذا مني بألف درهم فقال البائع بعت فقال المشتري اشتريت فإنه ينعقد بالإجماع

فأما إذا تبايعا وهما يمشيان أو يسيران على دابة واحدة أو دابتين فإن كان الإيجاب ms259 والقبول متصلين وخرج الكلامان من غير فصل بينهما فإنه يصح البيع فأما إذا كان بينهما فصل وسكوت وإن قل فإنه لا يصح لأن المجلس يتبدل بالمشي والسير هكذا قال عامة مشايخنا وقاسوا على آية السجدة وخيار المخيرة

وقال بعض مشايخنا إذا تبايعا في حال السير والمشي فوجد الإيجاب منفصلا عن القبول فإنه ينعقد ما لم يفترقا بأبدانهما وإن وجد القبول بعد الافتراق لا يجوز لأن القيام عن المجلس دليل الإعراض عن الجواب فأما السير بلا افتراق فليس بدليل الإعراض فصح القبول ويكون جوابا وهكذا قالوا في خيار المخيرة

أما في تلاوة السجدة فبخلافه لأن الأصل أن تجب السجدة لكل تلاوة لكن جعلت التلاوات كتلاوة واحدة عند اتحاد المجلس والمجلس يختلف بالسير حقيقة

ولو وقفا وتبايعا جاز وإن وجد القبول بعد الإيجاب بسكتة لاتحاد المجلس

فأما إذا وقفا فأوجب أحدهما البيع فسار الآخر ولم يقبل ثم قبل بعد ذلك لا يصح ويجعل سيره دليل الإعراض

وكذا لو سار البائع قبل أن يقبل المشتري لأنه دليل الإعراض أيضا وإنه يملك الرجوع في إيجاب البيع

ولو خير امرأته بعدما وقفا ثم سار الرجل وبقيت المرأة واقفة فلها الخيار لأن العبرة بجانبها فما دامت في مجلسها فلم يوجد منها دليل الإعراض وكلام الزوج لا يبطل بالإعراض

هذا إذا كان العاقدان حاضرين في المجلس

فأما إذا كان أحدهما غائبا فوجد من أحدها البيع أو الشراء فإنه لا يتوقف

بيانه أن من قال بعت عبدي هذا من فلان الغائب بألف درهم فبلغه الخبر فقبل لا يصح لأن شطر البيع لا يتوقف بالإجماع

ولو قال بعت عبدي هذا بألف درهم من فلان بين يدي رجل وقال له اذهب إلى فلان وقل له : إن فلانا باع عبده فلانا منك بألف درهم فجاء الرسول وأخبره بما قال فقال المشتري في مجلسه ذلك : اشتريت أو قبلت تم البيع بينهما لأن الرسول معبر وسفير فينقل كلامه إليه فإذا اتصل به الجواب ينعقد وكذا الكتاب على هذا بأن كتب إلى رجل وقال ms260 أما بعد فقد بعت عبدي فلانا منك بألف درهم فلما بلغه الكتاب وقرأ وفهم ما فيه قال في مجلسه ذلك : اشتريت أو قبلت ينعقد البيع لأن الخطاب والجواب من الغائب بالكتاب يكونوعلى هذا الجواب في الإجارة والهبة والكتابة فأما في الخلع والعتق على مال فإنه يتوقف شطر العقد من الزوج والمولى على قبول الآخر وراء المجلس بالإجماع فإن من قال : خلعت امرأتي فلانة الغائبة على ألف درهم فبلغها الخبر فأجازت أو قبلت صح وكذا إذا قال : اعتقت عبدي فلانا الغائب بألف درهم فإنه يتوقف على إجازة العبد فأما في جانب المرأة والعبد : فلا يتوقف إذا كان الزوج والمولى غائبين فأما في النكاح فلا يتوقف الشطر عند أبي حنيفة و محمد وعلى قول أبي يوسف : يتوقف ثم في كل موضع لا يتوقف شطر العقد فإنه يجوز من العاقد الرجوع عنه ولا يجوز تعليقه بالشروط والإخطار لأنه عقد معاوضة وفي كل موضع يتوقف شطر العقد كالخلع والعتق على مال لا يصح الرجوع عنه ويصح التعليق بالشروط لأنه في جانب الزوج والمولى بمنزلة التعليق وفي جانبها بمنزلة المعاوضة

| وأما بيان الشروط

فللبيع شروط : منها : شرط الأهلية من العقل والبلوغ حتى لا ينعقد البيع من الطفل والمجنون فأما الصبي العاقل والمعتوه فمن أهل البيع حتى لو وكلا بالبيعوالشراء وباعا جاز ونفذ عندنا خلافا للشافعي ومنها : شرط الانعقاد وهو المحل وهو أن يكون مالا متقوما حتى لو باع الخمر والخنزير والميتة والدم وجلد الميتة فإنه لا يجوز أصلا حتى لا يملك بالقبض بخلاف ما إذا كانت هذه الأشياء ثمنا فإنه ينعقد البيع بالقيمة ومنها : شرط النفاذ وهو الملك أو الولاية حتى إذا باع ملك نفسه نفذ ولو باع الوكيل نفذ لوجود الولاية

| وأما أقسام البيع

فنقول : هو في الأصل قسمان : بيع نافذ وبيع موقوف فأما البيع النافذ فهو أن يوجد الركن مع وجود شرط الانعقاد والنفاذ جميعا وأما البيع الموقوف فهو أن يوجد الركن مع وجود شرط الانعقاد والأهلية لكن لم يوجد شرط ms261 النفاذ وهو الملك والولاية بيانه : أن الفضولي إذا باع مال غيره من إنسان أو اشترى لغيره شيئا معينا فإنه يتوقف على إجازته عندنا وقال الشافعي : لا يتوقف ولقب المسألة أن العقود والفسوخ من الفضولي تتوقف على إجازة المالك وإنما ينعقد عندنا على التوقف كل عقد له مجيز حالة العقد فأما إذا لم يكن له مجيز فإنه لا يتوقف حتى إن الطلاق والعتاق في حق البالغ من الفضولي فهو على الخلاف لأن له مجيزا في الحال فأما إذا وجد الطلاق العتاق والتبرعات من الفضولي البالغ في امرأةالصبي والمجنون ومالهما فإنه لا يتوقف لأنه ليس له مجيز في حالة العقد لأنهما ليسا من أهل الطلاق والعتاق والتبرعات وكذلك وليهما وكذلك الأب والوصي إذا أعتقا أو طلقا عبد الصبي أو امرأته ثم إنما يجوز العقد الموقوف إذا كان المحل قابلا لإنشاء البيع حالة الإجازة فأما إذا لم يكن قابلا فلا بأن هلك المحل بالإجازة ينفذ للحال مستندا إلى ما قبله فلا بد من المحل في الحال وكذا الجواب لو كان العاقدان فضوليين فإنه يتوقف أيضا على إجازة المالكين وكذلك الجواب في النكاح

ولو كان الفضولي الواحد باع عبد إنسان من إنسان وهما غائبان وقبل عن المشتري أيضا فإنه لا يتوقف وفي النكاح إذا قبل عنهما لا يتوقف أيضا وبعض مشايخنا قالوا : ينبغي أن يتوقف عند أبي حنيفة و محمد وإنما الخلاف فيما إذا زوج رجل امرأة ولم يقبل منه لأن الواحد يجوز أن يكون وكيلا من الجانبين ولا يتوقف في النكاح ويجوز أن يكون وليا من الجانبين بأن زوج ابنة أخته من ابن أخيه والإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة بخلاف البيع فإن الواحد لا يجوز أن يكون وكيلا من الجانبين فلا يتوقف من رجل واحد وإن وجد منه الإيجاب والقبول جميعا ثم إنما جاز أن يكون الرجل وليا ووكيلا من الجانبين في النكاح وفي البيع لا يجوز أن يكون وكيلا من الجانبين وإما يجوز أن يكون وليا من الجانبين فإن الأب إذا ms262 اشترى مال الصبي لنفسه أو باع ماله منالصبي بمثل قيمته أو بغبن يسير يتغابن الناس في مثله : فإنه يجوز وكذلك الوصي : إذا اشترى مال الصبي لنفسه أو باع مال نفسه من الصبي وفيه نفع ظاهر للصبي جاز بلا خلاف فأما إذا كان بمثل القيمة جاز عند أبي حنيفة وعند محمد لا يجوز وأما إذا كان بدون القيمة فلا يجوز بلا خلاف والفرق بين الفصول أن الولي والوكيل في باب النكاح بمنزلة الرسول لأنه لا يرجع إليه حقوق العقد فأما الوكيل في باب البيع فأصل في حق الحقوق وللبيع حقوق متضادة من التسليم والتسلم فلا يجوز أن يكون الواحد في شيء واحد في زمان واحد مسلما ومتسلما بخلاف الأب الوصي لأن ثم جعلناهما كشخصين لاختلاف الولايتين ولو باع العبد المحجور مال مولاه من إنسان بثمن معلوم فإنه يتوقف على إجازة مولاه لأنه بمنزلة الأجنبي ولو أذن له بالتصرف في البيع والشراء وأجاز ذلك لا ينفذ إلا بإجازة المولى لأن العبد المأذون لا يملك بيع مال المولى وإنما يملك الشراء ولو اشترى عبدا لمولاه بغير إذنه فإنه يتوقف على إجازته ولو أذن له بالتصرف نفذ الشراء على مولاه من غير إجازة مبتدأة لذلك لأنه بالإذن ملك إنشاء الشراء في حقه فيملك الإجازة وعلى هذا : الصبي العاقل إذا باع ماله وهو محجور فإنه ينعقد تصرفه موقوفا على إجازة وليه وعلى إذن وليه بالتصرف أيضا وعلى بلوغه أيضا لأن في انعقاده فائدة لوجود المجيز للحال وهو الوليوهذا في التصرفات الدائرة بين الضرر والنفع كالبيع والإجارة فأما التصرفات الضارة كالطلاق والعتاق والهبة والصدقة والإقرار فإنه لا تصح ولا تتوقف لأن الولي لا يملك هذه التصرفات فلا مجيز لها الحال وأما التصرفات النافعة كالاحتطاب والاحتشاش والاصطياد وقبول الهبة والصدقة فتصح منهما من غير إذن

| وأما حكم البيع

فهو ثبوت الملك في المبيع للمشتري وثبوت الملك في الثمن للبائع إذا كان البيع باتا من غير خيار فأما إذا كان فيه خيار الرؤية أو العيب أو ms263 خيار الشرط فالجواب على ما نذكر ثم إذا كان البيع باتا فلا يملك أحدهما الفسخ بدون رضا صاحبه وإن لم يتفرقا عن المجلس وهذا عندنا وقال الشافعي : لهما خيار الفسخ ما لم يتفرقا عن المجلس ولقب المسألة أن خيار المجلس هل هو ثابت شرعا فعندنا غير ثابت وعنده ثابت والمسألة معروفة فإذا ثبت الملك في الطرفين أعني في المبيع والثمن جميعا وحكم المبيع يخالف حكم الثمن فيما سوى ثبوت الملك فلا بد من بيان الثمن والمبيع فنقول : إن المبيع في الأصل ما يتعين بالتعيين والثمن في الأصل ما لا يتعين بالتعيين وإن كان قد يتعين بعارض فيصير المبيع دينا كما فيالسلم ويصير الثمن عينا كبيع العين بالعين لكن الثمن المطلق هو الدراهم والدنانير وإنما لا يتعينان في عقود المعاوضات في حق الاستحقاق وإن عينت وتتعين في حق بيان القدر والجنس والصفة وهذا عندنا وقال زفر و الشافعي : تتعين

وأجمعوا أنهما إذا كانتا في الذمة لا يتعينان وإذا عينتا فعندهما حكمهما كحكم المبيع وأجمعوا أنهما يتعينان في الغصوب والأمانات والوكالات وبيان ذلك : أن من باع عبدا بألف درهم وعينها في المجلس فإن البائع لا يستحق عينها حتى لو أراد المشتري أن يمنعها ويرد غيرها له ذلك ولكن تتعين في حق الجنس حتى تجب عليه الدراهم وتتعين في حق القدر حتى تجب عليه ألف درهم وتتعين في حق الصفة حتى إن الدراهم المعينة في العقد إذا كانت جيدة يجب عليه مثلها جيدة وإن كانت رديئة فكذلك والصحيح قولنا لأنه لا فائدة في استحقاق عينها في المعاوضات لأن المثل يقوم مقامها في كل عوض يكون في عقود المعاوضات فكان التعيين وتركه سواء في حق استحقاق العين فأما في تعيين الجنس والقدر والصفة ففيه فائدة فتتعين ثم الدراهم والدنانير أثمان أبدا سواء كانت في مقابلتها أمثالها أو أعيان أخر صحبتها حرف الباء أو لا حتى إن في الأثمان يصير صرفا وإذا كانت في مقابلتها السلعة تصير ثمنا والسلعة مبيع على كل حال لأنها ms264 أثمان مطلقة على كل حال فلا تتعين بالتعيينوأما الأعيان التي ليست من ذوات الأمثال كالثياب والدور والعقار والعبيد والعدديات المتقاربة كالبطاطيخ والثمار فهي مبيعة وتتعين بالتعيين ولا يجوز البيع فيها إلا عينا إلا فيما يجوز فيه السلم كالثياب ونحوها فيكون مبيعا دينا إذا وجد شرائط السلم بالنص لحاجة الناس بخلاف القياس ثم الثياب كما تثبت في الذمة دينا مبيعا بطريق السلم تثبت دينا في الذمة مؤجلا بطريق الثمن والأجل شرط في الثياب لا لأنه شرط في الأثمان ولكن شرط لتصير ملحقة بالثمن في كونها دينا في الذمة وأما المكيل والموزون والعددي المتقارب : إن كانت في مقابلتها الأثمان فهي مبيعة وإن كانت في مقابلتها أمثالها أعني المكيل والموزون والعددي المتقارب فكل ما كان موصوفا في الذمة يكون ثمنا وكل ما كان معينا يكون مبيعا وإن كان كل واحد منهما موصوفا في الذمة فما صحبه حرف الباء يكون ثمنا والآخر يكون مبيعا لأن هذا مما يتعين بالتعيين ويثبت دينا في الذمة أيضا فيتعين أحد الوجهين بالدليل فإذا ثبت تفسير المبيع والثمن فنذكر أحكامهما فنقول : منها : إذا هلك المبيع قبل القبض ينفسخ البيع وإذا هلك الثمن في المجلس قبل القبض فإن كان عينا مثليا لا ينفسخ لأنه يمكن تسليم مثله بخلاف المبيع لأنه عين وللناس أغراض في الأعيان

أما إذا هلك وليس له مثل في الحال بأن كان شيئا مما ينقطع عن أيدي الناس وهو كان موجودا وقت العقد ثم انقطع قبل القبضفقد اختلف المشايخ فيه وأما إذا كسد الثمن بأن كان الثمن فلوسا فكسدت أو كسد بعض الدراهم الرائجة وهو كان ثمنا قبل القبض فعلى قول أبي حنيفة ينفسخ العقد وجعل الكساد كالهلاك لأن قيام الثمن من حيث المعنى بالرواج وعلى قولهما : لا ينفسخ لكن يخير إن شاء أخذ قيمته وإن شاء فسخ وجعلاه كالعيب ثم اختلفا فيما بينهما فقال أبو يوسف : يعتبر قيمته يوم العقد لأن الثمن يجب عند العقد فيضمن قيمته حينئذ وقال محمد : تعتبر قيمته في آخر ms265 ما ترك الناس المعاملة بذلك لأنه عجز عن التسليم يومئذ ومنها : أنه لا يجوز التصرف في المبيع المنقول قبل القبض بلا خلاف وفي العقار المبيع يجوز عند أبي حنيفة و أبي يوسف وعند محمد و الشافعي لا يجوز وأما الأثمان فيجوز التصرف فيها قبل القبض لأنها ديون وكذلك التصرف في سائر الديون من المهر والأجرة وضمان المتلفات ونحوها يجوز قبل القبض ومنها : إذا باع عينا بعين فإنه يجب عليهما التسليم معا تحقيقا للمساواة في المعاوضة المقتضية للمساواة عادة فأما إذا كان بيع العين بالدين فإنه يجب تسليم الدين أولا حتى يتعين ثم يجب تسليم العين ليتساويا فإذا سلم المشتري الثمن يجب على البائع تسليم المبيعولو هلك المبيع قبل التسليم فالهلاك يكون على البائع يعني يسقط الثمن وينفسخ العقد ولو كان الثمن مؤجلا يجب تسليم المبيع للحال لأنه هو الذي أسقط حق نفسه في التأجيل فلا يسقط حق الآخر وإن أجل الثمن إلا درهما له أن يحبس كل المبيع لأن حق الحبس مما لا يتجزأ وكذلك لو أوفى جميع الثمن إلا درهما أو أبرأه عن جميع الثمن إلا درهما وكذا في الرهن إذا قبض الدين كله أو أبرأه إلا درهما فإنه يحبس كل الرهن حتى يصل إليه الباقي ولو دفع المشتري إلى البائع بالثمن رهنا أو كفل به كفيلا لا يسقط حق الحبس لأن هذا وثيقة بالثمن فلا يبطل حقه عن حبس المبيع لاستيفاء الثمن ولو أحال البائع رجلا على المشتري بالثمن وقبل سقط حق الحبس وكذلك إذا أحال المشتري البائع على رجل وهذا عند أبي يوسف وعن محمد روايتان في رواية كما قال أبو يوسف وقال في رواية : إذا أحال البائع رجلا على المشتري يسقط حق الحبس وإن أحال المشتري البائع على رجل لم يسقط حق الحبس وهي مسألة كتاب الحوالة

ولو أتلف المشتري المبيع في يد البائع صار قابضا للمبيع وتقرر عليه الثمنوكذلك إذا قطع يده أو شج رأسه وكل تصرف نقص منه شيئا وكذلك لو فعله ms266 البائع بإذن المشتري لأن أمره بالإتلاف في ملكه صحيح وصار فعله منقولا إليه حكما كأنه فعل بنفسه ولو أعتق المشتري العبد وهو في يد البائع يكون قبضا منه لأنه إتلاف ولو زوج الأمة المبيعة قبل القبض فالقياس أن يصير قابضا لأن التزويج عيب في الجواري وهو قول أبي يوسف وفي الاستحسان لا يكون قبضا لأنه ليس بعيب حقيقة وإن أقر المشتري بالدين على العبد المبيع قبل القبض لا يكون قبضا لأنه ليس بتعييب حكمي ولو زوجها المشتري ووطئها الزوج في يد البائع يكون قبضا في قولهم لأن وطء الزوج بإذن المشتري بمنزلة وطء المشتري ولو أودع البائع المبيع عند المشتري أو أعاره منه ففي المشهور من الرواية أنه يسقط حق الحبس وليس له أن يسترده لأن الإيداع والإعارة من المالك لا تصح فيكون هذا تسليما بحكم البيع فيسقط حق الحبس ولو أودع المشتري من البائع أو أعاره منه لم يكن ذلك قبضا لأن للبائع حق الحبس بطريق الأصالة فلا يصح أن يصير نائبا عن غيره ولو أودع المشتري عند أجنبي وأمر بالتسليم إليه أو أعاره يصير قابضا لأن يد أمينه كيده ولو جنى رجل على المبيع فاتبع المشتري الجاني وأخذ الأرش سقط حق الحبس ويصير قابضا حتى لو هلك يكون الهلاك على المشتري ويصير كأن الجاني فعله بأمره وهذا قول أبي يوسفوقال محمد : لا يصير قابضا ويبقى في ضمان البائع ويؤمر البائع بالتسليم إليه هذا الذي ذكرنا إذا كان المبيع في يد البائع فأما إذا كان في يد المشتري فباعه المالك منه فنقول : إن كان في يده غصبا يصير قابضا بنفس الشراء ولا يحتاج إلى تجديد القبض حتى لو هلك قبل أن يتمكن من قبضه حقيقة فإنه يهلك على المشتري لأن ضمان الغصب ضمان العين نظير ضمان البيع فيكون من جنسه فينوب قبض الغصب عن قبض البيع

ولو باع الراهن المرهون من المرتهن وهو في حبسه لا يصير قابضا بنفس الشراء ما لم يجدد القبض بأن يمكن من قبضه ms267 حقيقة بأن كان حاضرا في مجلس الشراء أو يذهب إلى بيته ويتمكن من قبضه لأن قبض الرهن قبض أمانة وإنما يسقط الدين بهلاكه لا بكونه مضمونا ولكن بمعنى آخر عرف في موضعه وقبض الأمانة لا ينوب عن قبض الشراء وكذلك إذا كان في يده أمانة مثل الوديعة والعارية والإجارة ونحوها لم يدخل في ضمان المشتري إلا أن يتمكن من قبض جديد لأن قبض الأمانة لا ينوب عن قبض الضمان ولو أن المشتري قبض المبيع بغير إذن البائع قبل نقد الثمن فللبائع أن يسترده حتى يعطيه الثمن لأن للبائع حق الحبس حتى يستوفي الثمن وقد أبطل حقه بالأخذ فعليه الإعادة كالراهن إذا أخذ المرهون من يد المرتهن له أن يعيده إلى يده كما قلنا ولو قبض بغير إذن البائع بعد نقد الثمن ليس له أن يسترده لأنه بطل حق الحبس بإيفاء الثمن فيكون قبضا بحق ولو أن المشتري قبضه بغير إذن البائع قبل إيفاء الثمن ثمتصرف في المبيع بغير إذن البائع إن كان تصرفا يحتمل الفسخ كالبيع والهبة والإجارة والرهن ونحوها فللبائع أن يسترده لأن حق الحبس قائم

فأما إذا تصرف تصرفا لا يحتمل الفسخ كالإعتاق والتدبير والاستيلاد فإنه لا يسترده لأنه لا يبقى حق الحبس لأن المشتري تصرف في ملكه تصرفا لا يحتمل الرد فنفذ كالراهن إذا أعتق وحبس الحر أو الحرة من وجه لا يجوز لأنه لا فائدة في بقاء الحبس

| باب البيع الفاسد

وما يملك به وما لا يملك في الباب فصلان أحدهما في بيان أنواع البيوع الفاسدة

والثاني في بيان حكمهما

أما الأول فنقول البيوع الفاسدة أنواع منها أن يكون المبيع مجهولا و الثمن مجهولا جهالة توجب المنازعة لأنها مانعة عن التسليم والتسلم وبدونهما يكون البيع فاسدا لأنه لا يفيد مقصوده

بيانه إذا اشترى شاة من قطيع أو اشترى أحد الأشياء الأربعة بكذا على أنه بالخيار بين أن يأخذ واحدا منها ويرد الباقي أو اشترى أحد الأشياء الثلاثة أو أحد الشيئين ولم يذكر فيه الخيار فأما ms268 إذا ذكر الثلاثة أو الاثنين وشرط الخيار لنفسه بين أن يأخذ واحدا ويرد الباقي فهذا جائز استحسانا اعتبارا بشرط الخيار ثلاثة أيام

وهل يشترط فيه ذكر مدة خيار الشرط اختلف المشايخ فيه والأصح أنه لا يشترط

وكذا إذا باع العبد بمائة شاة من هذا القطيع ونحوه لا يجوز لجهالة الثمن

فأما الجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة فلا تمنع الجواز فإنه إذا باع قفيزا من صبرة معينة بدراهم أو باع هذا العدل من الثياب بكذا ولا يعرف عددها أو باع هذه الصبرة بكذا ولا يعلم عدد القفزان جاز لما ذكرنا

وعلى هذا إذا اشترى شيئا لم يره بأن اشترى فرسا مجللا أو جارية منتقبة أو كرى حنطة في هذا البيت أو عبدا تركيا في هذا البيت فإنه يجوز إذا وجد كذلك وللمشتري الخيار إذا رآه

وعند الشافعي فاسد

ولو باع هذا العبد بقيمته فهو فاسد لأن القيمة تعرف بالحزر والظن

وكذا لو اشترى عدل زطي أو جراب هروي بقيمته لما قلنا

ولو اشترى بحكم البائع أو المشتري أو بحكم فلان فهو فاسد لأن الثمن مجهول

وكذلك لو اشترى شيئا بألف درهم إلا دينار أو بمائة دينار إلا درهما لأن معناه إلا قدر قيمة الدينار وهذه جهالة مفضية إلى المنازعة

ولو باع وقال هو بالنسيئة كذا وبالنقد كذا فهو فاسد لأن الثمن مجهول

وكذا لو قال بعت إلى أجل كذا أو كذا فهو فاسد لأن الأجل مجهول

ولو باع إلى الحصاد والدياس أو إلى رجوع الحاج وقدومهم فالبيعفاسد لما ذكرنا

ولو باع عدل زطي برأس ماله أو برقمه ولا يعلم المشتري رقمه ولا رأس ماله فهو فاسد لأن الثمن مجهول

فإن علم رأس ماله أو رقمه في المجلس فإنه يعود البيع جائزا استحسانا خلافا لزفر كما في الحصاد والدياس أو بشرط الخيار إلى شهر إلا أن الفرق أن هناك إذا رفع المفسد قبل مجيء الحصاد والدياس وقبل مجيء اليوم الرابع يعود إلى الجواز سواء كان في مجلس العقد أو بعد ms269 المجلس وفي الرقم يشترط لانقلاب البيع جائزا ارتفاع المفسد في المجلس

ومنها أن يكون المبيع محرما أو ثمنه بأن باع الخمر أو الخنزير أو باع بهما فإنه لا يجوز

وكذا المحرم إذا باع صيدا مملوكا أو اشترى بصيد مملوك لأن الحرام لا يصلح مبيعا وثمنا غير أنه إذا كان مبيعا يكون البيع باطلا وإذا كان ثمنا ينعقد البيع بالقيمة عندنا بيعا فاسدا

وأما إذا ذكر الميتة والدم ثمنا فقد اختلف المشايخ فيه

ومنها إذا تعلق بالمبيع حق محترم للغير لا يملك البائع إبطاله يكون البيع فاسدا نحو أن يبيع الراهن المرهون أو المؤاجر المستأجر

واختلفت العبارة في هذه المسألة في الكتب ذكر في بعضها أن البيع فاسد

وفي بعضها أنه موقوف على إجازة المرتهن والمستأجر وهو الصحيح حتى إن الراهن لا يقدر على فسخه وكذلك المؤاجر وكذا المرتهن والمستأجر لا يملكان الفسخ ويملكان الإجازة

وإذا انقضت هذه الإجارة أو أفتك الراهن الرهن يثبت الملك للمشتري

ومنها أن المبيع إذا كان لا يقدر على تسليمه وقت العقد مثل الطيرالذي طار عن يده أو العبد الآبق واللقطة والمغصوب يكون البيع فاسدا

ولو قدر على التسليم في المجلس لا يعود إلى الجواز لأنه وقع فاسدا

وكذلك إذا جعله ثمنا لأن الثمن إذا كان عينا فهو مبيع في حق صاحبه

وعن الطحاوي أنه يعود جائزا

ومنها أن يكون في المبيع أو في ثمنه غرر مثل بيع السمك في الماء وهو لا يقدر على تسليمه بدون الاصطياد والحيلة وبيع الطير في الهواء أو بيع مال الغير على أن يشتريه فيسلمه إليه لأنه باع ليس بمملوك له للحال وفي ثبوته غرر وخطر

ومنها بيع ما هو مملوك له لكن قبل القبض وقد ذكرنا تفصيله

ومنها إدخال الشرطين في بيع واحد وذلك أن يقول إن أعطيتني حالا فبألف وإن أجلت شهرا فبألفين أو قال أبيعك بقفيز حنطة أو بقفيزي شعير فهو فاسد لما روي عن النبي عليه السلام أنه نهى عن الشرطين في بيع

ومنها بيع ms270 الأتباع والأوصاف مقصودا وذلك نحو بيع الإلية من الشاة الحية والذراع والرأس ونحوها وكذا بيع ذراع من الثوب لأنه تبع ولا يمكن تسليمه إلا بضرر وهو ذبح الشاة وقطع الثوب

وكذلك بيع جذع من سقف ولكن إذا نزع من السقف وسلم جاز

أما بيع قفيز من صبرة أو بيع عشرة دراهم من نقرة ونحوهافجائز لأنه ليس في التبعيض ضرر وهو ليس بتبع أيضا لأن القدر أصل في المقدرات بخلاف الذرع في الذرعيات

ومنها بيع المعدوم الذي انعقد سبب وجوده أو ما هو على خطر الوجود كبيع المضامين والملاقيح ونتاج الفرس لما روي عن النبي عليه السلام أنه نهى عن بيع المضامين والملاقيح وبيع حبل الحبلة

ومنها أن يشترط الأجل في المبيع العين أو الثمن العين لأن الأجل في الأعيان لا يفيد فلا يصح فيكون شرطا لا يقتضيه العقد فيفسد البيع

وأما في الثمن الدين فإن كان الأجل معلوما جاز وإن كان مجهولا لا يجوز على ما مر

ومنها البيع بشرط وهو أنواع إن شرطا شرطا يقتضيه العقد بأن اشترى شيئا بشرط أن يسلم البائع المبيع أو يسلم المشتري الثمن أو بشرط أن يملك المبيع أو الثمن فالبيع جائز لأن هذا شرط مقرر موجب العقد فإن ثبوت الملك والتسليم والتسلم من مقتضى المعاوضات

وإن شرطا شرطا لا يقتضيه العقد ولكن ورد الشرع بجوازه كالأجل والخيار رخصة وتيسيرا فإنه لا يفسد العقد لأنه لما ورد الشرع به ذلك أنه من باب المصلحة دون المفسدة وهذا جواب الاستحسان

والقياس أن يفسد لكونه شرطا مخالفا لموجب العقد وهو ثبوت الملك في الحال في العوضين معا

ولكنا أخذنا بالاستحسان للحديث الوارد في باب الخيار

وإن شرطا شرطا لا يقتضيه العقد ولم يرد الشرع به أيضا لكنه يلائم العقد ويوافقه وذلك نحو أن يشتري شيئا بشرط أن يعطي للبائع كفيلا بالثمن أو رهنا بالثمن فهذا على وجهين إما أن يكون الكفيل أو الرهن معلوما بالإشارة والتسمية أو لم يكن معلوما بالإشارة والتسمية

فإن لم يكن ms271 معلوما بأن قال أبيعك بشرط أن تعطيني رهنا بالثمن ولم يسم رهنا ولا أشار إليه أو قال بشرط أن تعطيني كفيلا بالثمن ولم يسم إنسانا ولا أشار إلى إنسان كان البيع فاسدا لأن هذه جهالة تفضي إلى منازعة مانعة عن التسليم والتسلم

وأما إذا كان معلوما بالإشارة أو بالتسمية فالقياس أن لا يجوز البيع وبه أخذ زفر

وفي الاستحسان يجوز وهو قول علمائنا وهو الصحيح لأن الرهن والكفالة بالثمن شرعا توثيقا للثمن فيكون بمنزلة اشتراط الجودة في الثمن فيكون شرطا مقررا لما يقتضيه العقد معنى

ثم إنما يجوز البيع استحسانا في اشتراط الكفالة إذا كان الكفيل حاضرا في المجلس وقبل

فأما إذا كان غائبا فإنه لا يجوز وإن بلغه الخبر فقبل لأن وجوب الثمن في ذمة الكفيل مضاف إلى البيع فيصير الكفيل بمنزلة المشتري إذا كانت الكفالة مشروطة في البيع وحضرة المشتري في المجلس شرط لصحة الإيجاب من البائع ولا يتوقف إلى ما وراء المجلس فكذلك حضرة الكفيل بخلاف الرهن فإن حضرته ليست بشرط في المجلس لأن الرهن من المشتري وهو حاضر والتزم الرهن فالرهن صحيح

ثم في الرهن ما لم يسلم المشتري الرهن إلى البائع لا يثبت فيه حكم الرهنوإن انعقد عقد الرهن بذلك الكلام لأن الرهن لا يثبت في حق الحكم إلا بالقبض على ما عرف فإن سلم الرهن مضى العقد على ما عقدا وإن امتنع عن التسليم لا يجبر على التسليم عندنا وعند زفر يجبر لكن عندنا يقال للمشتري إما أن تدفع الرهن أو قيمته أو تدفع الثمن أو تفسخ البيع لأن البائع ما رضي بوجوب الثمن في ذمة المشتري إلا بوثيقة الرهن وفي هذه الوجوه وثيقة فإن لم يفعل المشتري شيئا من ذلك فللبائع أن يفسخ البيع لأنه فات غرضه فلا يكون العقد لازما فله أن يفسخ

وقالوا في البيع إذا شرط فيه رهن مجهول حتى فسد البيع ثم اتفقا على تعيين رهن في المجلس إنه يجوز العقد وإن افترقا عن المجلس تقرر الفساد لأن ms272 تمام القبول توقف على الرهن المشروط في العقد ألا ترى أن البائع لو قال للمشتري قبلت الثمن بغير رهن فإنه لا يصح البيع فإذا لم يوجد الرهن لم يوجد القبول معنى فإذا عينا في المجلس جاز لأن المجلس بمنزلة حالة واحدة فصار كأنه قبل العقد في آخر المجلس وإن افترقا بطل

وعلى هذا إذا قال المشتري في الرهن المجهول أنا أعطي الثمن لم يفسد العقد لأن الغرض من الرهن هو الوصول إلى الثمن وهو حاصل فسقط اعتبار الوثيقة

ولو شرط البائع في البيع أن يحيله المشتري بالثمن على غريم من غرمائه فهذا على وجهين إن أحال بجميع الثمن فالبيع فاسد لأنه يصير بائعا بشرط أن يكون الثمن على غير المشتري وهو باطل

وإن باع بشرط أن يحيل نصف الثمن على فلان فهو جائزإذا كان حاضرا وقبل الحوالة كما إذا باع عبدا من رجل بألف درهم على أن يكون نصفه على فلان وهو حاضر فقبل جاز كذا هذا

ثم إذا كان الكفيل والمحتال عليه غائبين عن المجلس فلم يحضرا حتى افترق العاقدان فلا يصح البيع إلا بإيجاب مبتد لأن تمام العقد يقف على قبول الكفيل والمحتال عليه فجعل كأن القبول لم يوجد من المشتري في المجلس

ولو حضرا في المجلس وقبلا جاز كما لو قبلا عند العقد لأن المجلس له حكم ساعة واحدة

ولو شرط المشتري في البيع على أن يحيل البائع على غريم من غرمائه بالثمن ليدفع إليه أو باع بشرط أن يضمن المشتري لغريم من غرمائه الثمن فالبيع فاسد لأن شرط الضمان والحوالة ثمة صار بمنزلة اشتراط صفة الجودة في الثمن لكونه توكيدا للثمن وتوثيقا له وشرط الضمان ههنا ليس بصفة للثمن بل هو شرط فيه منفعة العاقد والعقد لا يقتضيه فيفسد البيع

وإن شرطا شرطا لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ولأحدهما فيه منفعة إلا أنه متعارف بأن اشترى نعلا وشراكا على أن يحذوه البائع جاز استحسانا والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر

ولكن أخذنا بالاستحسان لتعارف ms273 الناس كما في الاستصناع

ولو شرطا شرطا لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ولا يتعارفه الناس وفيه منفعة لأحد العاقدين بأن اشترى حنطة على أن يطحنها البائع أو ثوبا على أن يخيطه البائع أو اشترى حنطة على أن يتركها في دار البائع شهرا ونحو ذلك فالبيع فاسد

وهذا كله مذهب علمائنا

وقال ابن أبي ليلى بأن البيع جائز والشرط باطل

وقال ابن شبرمة بأن البيع جائز والشرط جائز

والصحيح قولنا لأن اشتراط المنفعة الزائدة في عقد المعاوضة لأحد العاقدين من باب الربا أو شبهة الربا وإنها ملحقة بحقيقة الربا في باب البيع احتياطا

ولو شرطا شرطا فيه ضرر لأحد العاقدين بأن باع ثوبا أو حيوانا سوى الرقيق بشرط أن لا يبيعه ولا يهبه ذكر في المزارعة الكبيرة ما يدل على أن البيع بهذا الشرط لا يفسد فإنه ذكر أن أحد المزارعين لو شرط في المزارعة أن لا يبيع الآخر نصيبه أو لا يهبه قال المزارعة جائزة والشرط باطل لأنه ليس لأحد المتعاملين فيه منفعة هكذا ذكر الحسن في المجرد

وروى أبو يوسف في الأمالي خلافه وهو قوله إن البيع بمثل هذا الشرط فاسد

والصحيح هو الأول

ولو باع جارية بشرط أن يطأها أو لا يطأها لم يذكر في ظاهر الرواية

وروي عن أبي حنيفة أنه قال البيع فاسد في الموضعين

وروي عن محمد أنه قال لا تفسد في الموضعين

وعن أبي يوسف أنه قال إن باع بشرط أن يطأها فالبيع جائز وإن باع بشرط أن لا يطأها فالبيع فاسد

فالحاصل أن البيع بشرط أن يطأها فاسد عند أبي حنيفةوعندهما جائز لأن إباحة الوطء حكم يقتضيه العقد فصار كما لو اشترى طعاما بشرط أن يأكله ونحو ذلك

و أبو حنيفة يقول هذا شرط لا يقتضيه العقد فإنه لو صح الشرط كان حكمه وجوب الوطء والبيع لا يقتضيه وفيه نفع للمعقود عليه وهو من أهل استحقاق الحق على مولاه في الجملة فإنه يستحق النفقة عليه بخلاف ما إذا باع حيوانا بشرط أن ms274 يعلفه لأنه ليس من أهل استحقاق الحق على مالكه

وأما البيع بشرط أن لا يطأها فقد قال أبو حنيفة وأبو يوسف البيع فاسد

وعلى قول محمد جائز

وهو قياس ما روى أبو يوسف عنه في الأمالي إذا باع طعاما بشرط أن لا يأكل أو لا يبيع فإن البيع فاسد

فأما على قياس ما ذكر في المزارعة الكبيرة فيجب أن يكون الجواب على قول أبي حنيفة في هذه المسألة مثل قول محمد

ولو اشترى عبدا بشرط أن يعتقه المشتري قال علماؤنا البيع فاسد حتى لو أعتقه المشتري قبل القبض لم ينفذ عتقه وإن أعتقه بعد القبض عتق فانقلب العقد جائزا استحسانا في قول أبي حنيفة حتى يجب عليه الثمن

وقال أبو يوسف و محمد لا ينقلب العقد جائزا إذا أعتقه حتى يجب عليه قيمة العبد

وروي عن أبي حنيفة مثل قولهما

وقال الشافعي في أحد قوليه إن البيع بهذا الشرط جائز

وقد روى أبو يوسف عن أبي حنيفة مثله

والصحيح قول أبي حنيفة لأن هذا شرط يلائم العقد من وجه دونوجه فمن حيث إن الإعتاق إزالة الملك يكون تغييرا لحكم العقد ومن حيث إنه إنهاء للملك يكون ملائما له لأن فيه تقريرا فقلنا بفساد البيع في الابتداء وبالجواز في الانتهاء عملا بالدليلين وبالعكس لا يكون عملا بهما لأنا نجد فاسدا ينقلب جائزا كما في بيع الرقم ولكن لم نجد جائزا ينقلب فاسدا فكان الوجه الأول أولى

ولو باع بشرط التدبير والكتابة وفي الأمة بشرط الاستيلاد فالبيع فاسد ولا ينقلب إلى الجواز عند وجود الشرط لأن هذا شرط لا يلائم البيع لأنه لا يثبت إنهاء الملك ههنا بيقين لاحتمال أن القاضي يقضي بالجواز في التدبير والاستيلاد فلا يتقرر حكمه

ولو باع الثمار على الأشجار والزروع الموجودة هل يكون البيع فاسدا فهذا لا يخلو من وجوه إما إن كان قبل الإدراك أو بعده بشرط القطع أو بشرط الترك

فإن كان قبل الإدراك فإن كان بشرط القطع جاز وإن اشترى مطلقا جاز

وقال ms275 الشافعي إن اشترى بشرط القطع جاز

وإن اشترى مطلقا لا يجوز لأنه صار شارطا للترك دلالة

ولكن الصحيح قولنا لأنه اشترى ما هو مال وإن كان لا يتكامل الانتفاع به بمنزلة شراء الجحش والكلام المطلق لا يحمل على المقيد خصوصا إذا كان في ذلك فساد العقد

وأما إذا باع بشرط الترك فهو فاسد بلا خلاف بين أصحابنا لأنه شرط فيه منفعة للمشتري فصار كما لو اشترى حنطة بشرط أن يتركها في دار البائع شهرا

هذا إذا باع قبل أن يبدو صلاحها

وإما إذا باع بعد بدو صلاحهامطلقا أو بشرط القطع جاز

ولو باع بشرط الترك لا يجوز عند أبي حنيفة و أبي يوسف

وقال محمد إن تناهى عظمها جاز وإن لم يتناه عظمها لا يجوز لأن الناس تعاملوا ذلك من غير نكير

والصحيح قولهما لأن هذا شرط فيه منفعة للمشتري والعقد لا يقتضيه والتعامل لم يكن بشرط الترك ولكن الإذن معتاد بلا شرط في العقد

ولو اشترى مطلقا وتركها على النخل من غير شرط الترك ولم يتناه عظمها فإن كان ذلك بإذن البائع جاز وطلب له الفضل

وإن ترك بغير إذن البائع تصدق بما زاد على ما كان عند العقد لأنه حصل من وجه بسبب محظور

وإن أخرج النخل والشجر في مدة الترك ثمرة أخرى فذلك كله للبائع سواء كان الترك بإذنه أو بغير إذنه

وإن جللها منه البائع جاز لأن هذا الحادث لم يقع عليه العقد وإنما هو نماء ملك البائع فيكون له فإن اختلط الحادث بالموجود وقت العقد بحيث لا يمكن التمييز بينهما فإن كان قبل أن يخلي البائع بين المشتري والثمار فسد البيع لأن المبيع صار مجهولا بحيث يتعذر تسليمه حال وجوب التسليم والعجز عن التسليم مفسد للبيع وإن كان ذلك بعد التخلية لم يفسد البيع وكانت الثمرة بينهما والقول في الزيادة قول المشتري لأن البيع قد تم بعد القبض

فأما إذا اشترى ثمرة قد تناهى عظمها وتركها على الشجرة بغير إذن البائع لم يتصدق بشيء ms276 لأنها لا تزيد بعد التناهي بل تنقص فلم يحصل لها زيادة بسبب محظور

فأما في الزرع فالنماء يكون للمشتري طيبا وإن تركه بغير إذنه لأنه نماء ملك المشتري لأن الساق ملكه حتى يكون التبن له بخلاف الشجرة

وأما الزروع التي يوجد بعضها بعد وجود بعض كالباذنجان والبطيخ والكراث ونحوها فقد قال أصحابنا يجوز بيع ما ظهر منها من الخارج الأول ولا يجوز بيع ما لم يظهر لأنه بيع معدوم

وقال مالك إذا ظهر الخارج الأول جاز بيع الكل لأجل الضرورة إلا أنا نقول لا ضرورة فإنه يمكنه بيع الأصل بما فيه من الثمر فيصير الأصل ملكا له فبعد ذلك ما تولد من الأصل يحدث على ملكه

ومنها أن يشتري شيئا بثمن معلوم ثم يبيعه من البائع بأقل مما باعه قبل نقد الثمن

فإن باعه بجنس الثمن الأول بأن اشتراه بألف درهم ثم باعه منه بخمسمائة درهم قبل نقد الثمن فهو فاسد عندنا

وعند الشافعي صحيح

وإن كان بخلاف جنس الثمن الأول جاز

والأصل في ذلك حديث عائشة رضي الله عنها في قصة زيد بن أرقم وهو معروف

ثم ما ذكرنا من الشروط التي إذا أدخلها في نفس العقد يكون مفسدا للعقد إذا اعترضت على العقد الصحيح هل يفسد العقد عند أبي حنيفة يفسد ويلتحق بأصل العقد بمنزلة اشتراط الخيار في العقد البات والزيادة والحط في الثمن وعندهما لا يلتحق ويبطل الشرط والمسألة معروفة

وأما حكم البيع الفاسد فنقول هذا على وجهين إن كان الفساد من قبل المبيع بأن كان محرما نحو الخمر والخنزير وصيد الحرم والإحرام فالبيع باطل لا يفيد الملك أصلا وإن قبض لأنه لا يثبت الملك في الخمر والخنزير للمسلم بالبيع والبيع لا ينعقد بلا مبيع

وكذلك إذا باع الميتة والدم وكل ما ليس بمال متقوم

وكذلك إذا باع المدبر وأم الولد والمكاتب والمستسعي ونحو ذلك

وكذلك الصيد الذي ذبحه المحرم أو صيد الحرم إذا ذبح فإنه يكون ميتة فلا يجوز بيعه

وإن كان الفساد يرجع لثمن فإن ms277 ذكر ما هو مال في الجملة شرعا أو ما هو مرغوب عند الناس لا يوجد مجانا بغير شيء كما إذا باع بالخمر والخنزير وصيد الحرم والإحرام فإن البيع ينعقد بقيمة المبيع ويفيد الملك في المبيع بالقبض لأن ذكر الثمن المرغوب دليل على أن غرضهما البيع فينعقد بيعا بقيمة المبيع

وكذلك إذا جعلا الثمن مدبرا أو مكاتبا أو أم ولد لأنه مرغوب فيه

وإذا جعلا الميتة والدم ثمنا فقد اختلف المشايخ

وكذلك لو باعه بما يرعى به إبله في أرضه من الكلأ أو بما يشرب دابته من ماء بئره لأنه ذكر شيئا مرغوبا فيه

وكذلك إذا كان الفساد بإدخال شرط فاسد أو باعتبار الجهالة ونحو ذلك

وإن ذكر المبيع والثمن فهو على هذا يفيد الملك بالقيمة عند القبض

وهذا كله عندنا

وعند الشافعي البيع فاسد لا يفيد الملك أصلا والمسألة معروفة

وعلى هذا لو قال بعت منك هذا العبد ولم يذكر الثمن ينعقد البيع بالقيمة ولو قال بعت منك هذا العبد بقيمته فكذلك

ثم في البيع الفاسد إنما يملك بالقبض إذا كان بإذن البائع فأما إذا كان بغير إذنه فهو كما لو لم يقبض هذا هو المشهور من الروايات عن أصحابنا

وذكر محمد في الزيادات إذا قبضه بحضرة البائع فلم ينهه وسكت إنه يكون قبضا ويصير ملكا له ولم يحك خلافا

وقد قال أصحابنا فيمن وهب هبة والقياس أن لا يملكها الموهوب له حتى يقبضها بإذن الواهب أو بتسليمها إليه

إلا أنهم استحسنوا وقالوا إذا قبضها في مجلس العقد بحضرة الواهب ولم ينهه وسكتجازت ويفيد الملك وإذا قبض بعد الافتراق عن المجلس بحضرته لا يصح القبض وإن سكت لأن الملك من الموهوب إنما يقع بالعقد والقبض فيكون الإقدام على إيجاب الهبة إذنا بالقبض كما يكون إذنا بالقبول وبعد الافتراق عن المجلس لا يكون إذنا بالقبول وكذلك لا يكون إذنا بالقبض فعلى هذا يجب أن يكون في البيع الفاسد في مجلس العقد يكون إذنا بالقبض وبعد الافتراق لا يكون إذنا

ثم ms278 المشتري شراء فاسدا هل يملك التصرف في المشترى وهل يكره ذلك فنقول لا شك أنه قبل القبض لا يملك تصرفا ما لعدم الملك فأما بعد القبض فيملك التصرفات المزيلة للملك من كل وجه أو من وجه نحو الإعتاق والبيع والهبة والتسليم والتدبير والاستيلاد والكتابة لأن هذه التصرفات تزيل حق الانتفاع بالحرام

ولكن هل يباح له التصرفات التي فيها انتفاع بالمبيع مع قيام الملك اختلف المشايخ

قال بعضهم لا يباح الانتفاع به حتى لا يباح له الوطء إن كانت جارية ولا الأكل إن كان طعاما ولا الانتفاع به إن كان دارا أو دابة أو ثوبا

وبعض مشايخنا قالوا لا يباح له الوطء لا غير ويباح له سائر أنواع الانتفاعات

فالأولون قالوا إن هذا ملك خبيث فلا يظهر الملك في حق حل الوطء والانتفاع احتياطا

والآخرون قالوا إن المالك سلطه على التصرف وأباح له التصرف فكل تصرف يباح بالإذن يباح بهذا البيع والوطء لا يباح بإذن المال فلا يباح بالتسليط بخلاف سائر الانتفاعات

وأما الكراهة فنقول ذكر الكرخي وقال يكره التصرفات كلها لأنه يجب عليه الفسخ لحق الشرع وفي هذه التصرفات إبطال حق الفسخ أو تأخيره فيكره

وقال بعض مشايخنا لا يكره التصرفات المزيلة للملك لأنه يزول الفساد بسببها

فأما التصرفات التي توجب تقرير الملك الفاسد فإنه يكره

والصحيح هو الأول

ثم المشتري شراء فاسدا إذا تصرف في المشتري بعض القبض فإن كان تصرفا مزيلا للملك من كل وجه كالإعتاق والبيع والهبة فإنه يجوز ولا يفسخ لأن الفساد قد زال بزوال الملك

وإن كان تصرفا مزيلا للملك من وجه أو لا يكون مزيلا للملك فإن كان تصرفا لا يحتمل الفسخ كالتدبير والاستيلاد والكتابة فإنه يبطل حق الفسخ

إن كان يحتمل الفسخ إن كان يفسخ بالعذر كالإجارة فإنه يفسخ الإجارة ثم يفسخ البيع بسبب الفساد ويجعل حق الفسخ بسبب الفساد عذرا في فسخ الإجارة

ولو زوجها من إنسان بعد القبض فإن النكاح لا يمنع الفسخ والنكاح بحاله لأنه زوجها وهي مملوكة له فصح ms279 نكاحها والنكاح مما لا يحتمل الفسخ فبقي النكاح

ولو أوصى بالعبد المبيع بيعا فاسدا فإنه يفسخ لأن الوصية مما يحتمل الرجوع

ولو مات الموصي قبل الفسخ سقط الفسخ لأن الملك انتقل إلى الموصى له فصار كالبيع

ولو مات المشتري شراء فاسدا فورثه الورثة فللبائع حق الفسخ وكذلك للورثة لأن الوارث يقوم مقام الميت في حق الفسخ ولهذا يرد بالعيب ويرد عليه بخلاف الموصى له

ولو حصل في المبيع بيعا فاسدا زيادة منفصلة كالولد والثمر واللبن أو الأرش بسبب تفويت بعضه فإنه لا يمنع الفسخ بل للبائع أن يأخذ المبيع مع الزوائد ويفسخ البيع لأن قبض المشتري شراء فاسدا بمنزلة قبض الغصب

ثم إذا أخذ الولد فإن كانت الولادة نقصت الجارية نظر في قيمة الولد فإن كان فيه وفاء بالنقصان فلا شيء على المشتري وإن لم يكن فيه وفاء غرم تمام النقصان

وإن وطىء المشتري المبيعة بيعا فاسدا فهذا على وجهين إن لم يعلقها فللبائع أن يسترد الجارية ويضمن المشتري عقرها للبائع باتفاق الروايات بخلاف الجارية الموهوبة إذا وطئها الموهوب له ثم رجع الواهب فإنه لا يضمن للواهب عقرها لأنه وطىء ملك نفسه ملكا مطلقا في حق حل الوطء وغيره وبالرجوع لم يظهر أن الملك لم يكن أما في البيع الفاسد فلم يظهر الملك في حق حل الوطء لكن لم يحد للشهبة فيجب العقر

وإن أعلقها وادعى الولد يثبت نسب الولد منه وتصير الجارية أم ولد له وللبائع أن يضمن المشتري قيمة الجارية ويبطل حقه في الجارية

وإذا وجبت القيمة هل يجب العقر ذكر في كتاب البيوع وقال لا عقر عليه

وذكر في كتاب الشرب وقال عليه العقر

ولو أحدث المشتري في المبيع بيعا فاسدا صنعا لو فعله الغاصب في المغصوب يصير ملكا له بالقيمة كما إذا طحن الحنطة أو خاط الثوب قميصا ونحو ذلك ينقطع حق البائع في الفسخ ويلزمه قيمته يوم القبض كما في الغصب

وكذلك لو كان المبيع ساجة فأدخلها في بنائه

وإن كان المبيع أرضا فبنى فيها ms280 المشتري فليس للبائع أن ينقض البيع عند أبي حنيفة رضي الله عنه

وقال أبو يوسف و محمد رحمهما الله للبائع أن ينقض كما في الغصب فإن الغاصب إذا بنى على الأرض المغصوبة لا ينقطع حق المالك فكذا هذا

و أبو حنيفة يقول إن المبيع صار ملكا له وفي النقض ضرر كثير فلا ينقض بخلاف الغاصب

| باب خيار الشرط

الكلام في خيار الشرط في مواضع أحدها في بيان شرط الخيار المفسد والذي ليس بمفسد والثاني في بيان مقدار مدة الخيار

والثالث في بيان ما يسقط الخيار والرابع في بيان عمل الخيار وحكمه والخامس في بيان كيفية الفسخ والإجازة

أما الأول فنقول إن الخيار المفسد ثلاثة أنواع بأن ذكر الخيار مؤبدا بأن قال بعت أو اشتريت على أني بالخيار أبدا أو ذكر الخيار مطلقا ولم يبين وقتا أصلا بأن قال على أني بالخيار أو ذكر وقتا مجهولا بأن قال على أني بالخيار أياما ولم يبين وقتا معلوما

والجواب في هذه الفصول الثلاثة أن البيع فاسد

وأما الخيار المشروع فنوع واحد وهو أن يذكر وقتا معلوما ولم يجاوز عن الثلاثة بأن قال على أني بالخيار يوما أو يومين أو ثلاثة أيام

وهذا قول عامة العلماء سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري

وقال سفيان الثوري و ابن شبرمة إن كان الخيار للمشتري يجوز وإلا فلا

وأصل هذا أن اشتراط الخيار كيفما كان شرط ينافي موجب العقد وهو ثبوت الملك عند العقد وإنما عرفنا جوازه بحديث حبان بن منقذ بخلاف القياس والحديث ورد بالخيار في مدة معلومة وهي ثلاثة أيام فبقي ما وراء ذلك على أصل القياس إلا إذا كان ذلك في معناه

وأما إذا شرط الخيار أربعة أيام أو شهرا فقال أبو حنيفة و زفر رحمهما الله بأن البيع فاسد وقال أبو يوسف و محمد و الشافعي رحمهم الله بأنه جائز

والصحيح ما قاله أبو حنيفة لما قلنا إنه شرط مخالف لمقتضى العقد والشرع ورد في ثلاثة أيام فبقي ما زاد عليها على أصل ms281 القياس

وأما بيان ما يسقط الخيار فنقول إن الخيار بعد ثبوته يسقط بمعان ثلاثة إما بالإسقاط صريحا أو بالإسقاط بطريق الدلالة أو بطريق الضرورة

أما بالإسقاط صريحا فبأن يقول أسقطت الخيار أو أبطلته أو أجزت البيع أو رضيت به فيبطل الخيار لأن الخيار شرع للفسخ فإذا سقط يبطل الخيار والأصل هو لزوم العقد ونفاذه فإذا بطل عاد الأصل

وكذلك إذا قال فسخت العقد

أو نقضته أو أبطلته يسقطالخيار لأن الخيار هو التخيير بين الفسخ والإجازة فأيهما وجد سقط

وأما الإسقاط بطريق الدلالة فهو أن يوجد ممن له الخيار تصرف يدل على إبقاء الملك وإثباته فالإقدام عليه يبطل خياره تحقيقا لغرضه

إذا ثبت هذا فنقول إذا كان الخيار للمشتري والمبيع في يده فعرضه على البيع يبطل خياره لأن عرض المشتري المبيع على البيع لاختياره الثمن ولا يصير الثمن ملكا له إلا بعد ثبوت الملك في المبدل فيصير مختارا للملك ولا يكون ذلك إلا بإبطال الخيار فيبطل بطريق الدلالة

وأما الخيار إذا كان للبائع فعرضه على البيع فلم يذكر في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة روايتان

والأصح أنه يكون إسقاطا لخياره لأنه دليل إبقاء الملك لأنه لا يصل إلى الثمن من غيره إلا بالتمليك منه وذلك لا يكون إلا بإسقاط الخيار وفسخ العقد الأول

ولو أن المشتري إذا كان له الخيار في عبد فباعه أو أعتقه أو دبره أو كاتبه أو رهنه أو وهبه سلم أو لم يسلم أو آجره فإن هذا كله منه اختيار للإجازة لأن نفاذ هذه التصرفات مختصة بالملك فيكون الإقدام عليها دليل قصد إبقاء الملك وذلك بالإجازة

ولو وجدت هذه التصرفات من البائع الذي له الخيار يسقط خياره أيضا لأنه لا يصح هذه التصرفات إلا بعد نقض التصرف الأول إلا أن الهبة والرهن لا يسقط الخيار إلا بعد التسليم بخلاف ما إذا كان الخيار للمشتري ووجد منه الرهن والهبة بلا تسليم لأن الهبة والرهن بلا تسليم لا يكون دون العرض على البيع وذلك يسقط خيار المشتري دون ms282 البائع في رواية فكذلك هذا

وأما الإجازة فذكر في البيوع الأصل أنه يكون اختيارا من البائع والمشتري من غير شرط القبض

وذكر في بعض الروايات وشرط قبض المستأجر

والأصح أنه لا يشترط لأن الإجارة عقد لازم بخلاف الهبة والرهن قبل القبض فإنه غير لازم

ولو كان المبيع جارية فوطئها البائع أو المشتري إذا كان له الخيار يسقط الخيار أما في البائع فلأنه وإن كان الملك قائما للحال ولكن لو لم يسقط الخيار بالوطء فإذا أجاز تبين أنه وطىء جارية الغير من وجه لأنه يثبت الملك للمشتري بطريق الإسناد وأما في المشتري فلهذا المعنى أيضا ولمعنى آخر عند أبي حنيفة خاصة لأن الجارية المبيعة لا تدخل في ملك المشتري إذا كان الخيار له والوطء لا يحل بدون الملك فالإقدام على الوطء دليل اختيار الملك

ولو لمسها المشتري لشهوة وله الخيار سقط لأنه لا يحل بدون الملك

وإن لمس لا عن شهوة لا يسقط لأنه يحتاج إلى ذلك في الجملة للاختبار لتعرف لينها وخشونتها

ولو نظر إلى فرجها لشهوة سقط لما قلنا

ولو نظر بغير شهوة لا يسقط لأن النظر إلى الفرج لا عن شهوة قد يباح عند الحاجة والضرورة كما في حق القابلة والطبيب وللمشتري حاجة في الجملة

ولو نظر إلى سائر أعضائها عن شهوة لا يسقط لأنه يحتاج إليه للامتحان في الجملة

وكذلك الجواب في حق البائع في اللمس عن شهوة النظر إلى فرجها عن شهوة فأما النظر إلى فرجها لا عن شهوة أو النظر إلى سائر أعضائها لا عن شهوة أو لمس سائر أعضائها لا عن شهوة فإنه يجب أن يسقط به الخيار بخلاف المشتري لأن ثم في الجملة له حاجة إلى ذلك ولا حاجة في حق البائع وهذه التصرفات حرام من غير ملك

ولو نظرت الجارية المشتراة إلى فرج المشتري لشهوة أو لمسته فإن فعلت ذلك بتمكين المشتري بأن علم المشتري ذلك منها فتركها حتى فعلت يسقط خياره

فأما إذا اختلست اختلاسا فلمست من غير تمكين المشتري بذلك ms283 فقال أبو يوسف يسقط خياره وقال محمد لا يسقط وقول أبي حنيفة مثل قول أبي يوسف ذكره بشر بن الوليد أنه يثبت الرجعة بها في قول أبي حنيفة و أبي يوسف ولا يثبت في قول محمد

وأجمعوا أنها لو أدخلت فرج الرجل في فرجها والزوج نائم فإنه يسقط الخيار وتثبت الرجعة

والصحيح قولهما لأن الخيار لو لم يسقط ربما يفسخ الشراء فيتبين أن اللمس وجد من غير ملك ومس العورة بلا ملك حرام فيسقط صيانة عن مباشرة الحرام وكذلك في الرجعة لهذا المعنى

وأما الاستخدام منها فلا يجعل اختيارا لأنه تصرف لا يختص بالملك فإنه يباح بإذن المالك

ثم إنما يعرف الشهوة من غير الشهوة بإقرار الواطىء والمتصرف وفي الجارية المختلسة بإقرار المشتري

وأما الأجنبي إذا وطىء الجارية المبيعة فإن كانت في يد المشتري والخيار له سقط الخيار لأنه إن كان عن شبهة يجب العقر وإنهزيادة منفصلة حدثت بعد القبض فتمنع الرد

وإن كان زنا فهو عيب في الجوار وحدوث العيب في يد المشتري يسقط خياره فكذلك إذا ولدت الجارية في يد المشتري يسقط خياره لأنه لو كان الولد حيا وفيه وفاء بنقصان الولادة فينجبر لكن الولد زيادة منفصلة فيمنع الفسخ ويسقط الخيار وإن مات الولد فالنقصان قائم لم ينجبر وحدوث النقصان عند المشتري يمنع الرد

وإن كان في يد البائع والخيار له لا يسقط الخيار في وطء الأجنبي لأن الزنا لا يوجب نقصا في عين الجارية ولكن للمشتري حق بسبب العيب وإن كان الوطء عن شبهة والعقر زيادة منفصلة قبل القبض فلا يمنع الفسخ وفي فصل الولد إن كان حيا ينجبر النقصان وإنه زيادة قبل القبض فلا يمنع الفسخ لكن ثبت الخيار للمشتري بسبب العيب لأن صورة النقصان قائمة وإن انجبر معنى

وإن مات الولد فالنقصان قائم ولكن لم يفت شيء من المعقود عليه حتى ينفسخ العقد فيه فتتفرق الصفقة على المشتري فيسقط الخيار ولكن للمشتري حق الفسخ بسبب العيب وهو نقصان الولادة

وكذلك المشتري لو أسكن الدار ms284 المبيعة رجلا بأجر أو بغير أجر أو رم شيئا منها بالتطيين والتجصيص أو أحدث فيها بناء أو هدم شيئا منها فإنه يسقط الخيار لأن هذه التصرفات دليل اختيار الملك ولو سقط حائط منها بغير صنع أحد يسقط الخيار لأنه نقص في المعقود عليه

ولو كان المبيع أرضا فيها زروع وثمار قد دخلت تحت البيع بالشرط فسقاه أو حصده أو قصل منه شيئا لدوابه أو جد شيئا منالثمار فهذا إجازة منه لما ذكرنا

ولو ركب المشتري الدابة ليسقيها أو ليردها على البائع فالقياس أن يكون إجازة لما ذكرنا

وفي الاستحسان لا يسقط الخيار لأن الدابة قد لا يمكن تسييرها إلا بالركوب

ولو ركبها لينظر إلى سيرها وقوتها فهو على الخيار

وكذا لو لبس الثوب لينظر إلى طوله وعرضه لأنه يحتاج إليه للامتحان

ولو ركبها مرة أخرى لمعرفة العدو أو ركبها لمعرفة شيء آخر بأن ركب مرة لمعرفة أنها هملاج ثم ركب ثانيا لمعرفة العدو لا يسقط خياره لأنه يحتاج إليه أيضا

وإن ركبها لمعرفة السير الأول مرة أخرى ذكر في ظاهر الروايات أنه يسقط الخيار

وفي الثوب إذا لبس ثانيا لمعرفة الطول والعرض يسقط الخيار

وفي استخدام الرقيق إذا استخدم مرة ثم استخدم ثانيا لنوع آخر لا يسقط الخيار

وبعض مشايخنا قالوا في الاستخدام والركوب لا يبطل الخيار بالمرة الثانية وإن كان من نوع واحد لأن الاختيار لا يحصل بالفعل مرة لاحتمال أن ذلك وقع اتفاقا وإنما الحاجة إلى معرفة ذلك عادة لها وذلك لا يحصل إلا بالمرة الثانية لأن العادة مشتقة من العود بخلاف الثوب فإن الغرض يحصل بالمرة الواحدة

وأما سقوط الخيار بطريق الضرورة فأنواع منها إذا مضت المدة لأن الخيار مؤقت بها فينتهي الخيار ضرورة فيبقى العقد بلا خيار فيلزم العقد

ومنها إذا مات المشروط له الخيار فإنه يسقط الخيار ولا يورث سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري أو لهما

وقال الشافعي يورث ويقوم الوارث مقامه

وأجمعوا أن خيار العيب وخيار التعيين يورث وأجمعوا أن خيار القبول ms285 لا يورث

وكذلك خيار الإجازة في بيع الفضولي لا يورث

وأما خيار الرؤية فهل يورث لم يذكر في البيوع وذكر في كتاب الحيل أنه لا يورث وكذا روى ابن سماعة عن محمد

وأجمعوا أن الأجل لا يورث

ولقب المسألة أن خيار الشرط هل يورث أم لا والمسألة معروفة

وإذا لم يورث الخيار عندنا يسقط ضرورة فيصير العقد لازما لأنه وقع العجز عن الفسخ فيلزم ضرورة

وكذا الجواب فيما هو في معنى الموت بأن ذهب عقل صاحب الخيار

بالجنون أو بالإغماء في مدة الخيار ومضت المدة وهو كذلك صار العقد لازما لأنه عجز عن الفسخ فلا فائدة في بقاء الخيار

فإذا أفاق في مدة الخيار كان على خياره لإمكان الفسخ والإجازة

وكذا لو بقي نائما في آخر مدة الخيار حتى مضت سقط الخيار

ولو سكر بحيث لا يعلم حتى مضت مدة الخيار لم يذكر فيالكتاب

وقالوا الصحيح أنه يسقط الخيار لما قلنا

ولو ارتد من له الخيار في مدة الخيار إن مات أو قتل على الرد صار البيع لازما

وكذلك إن لحق بدار الحرب وقضى القاضي بلحاقه لأن الردة بمنزلة الموت بعد الالتحاق بدار الحرب

وإن أسلم في مدة الخيار كان على خياره وجعل العارض كأن لم يكن

هذا إذا مات أو قتل على الردة أو أسلم قبل أن يتصرف بحكم الخيار فسخا أو إجازة

فأما إذا تصرف في مدة الخيار بعد الردة فإن أجاز جازت إجازته ولا يتوقف بالاتفاق

ولو فسخ فعند أبي حنيفة يتوقف فإن أسلم نفذ وإن مات أو قتل على الردة بطل الفسخ على ما يعرف في مسائل السير أن تصرفات المرتد موقوفة عنده خلافا لهما

وعلى هذا إذا هلكت السلعة المبيعة في مدة الخيار فلا يخلو إما أن تهلك في يد البائع أو في يد المشتري والخيار للبائع أو للمشتري

فإن هلكت في يد البائع فإنه يسقط الخيار سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري لأنه ينفسخ العقد لأنه هلك لا إلى خلف ولا يمكنه مطالبة ms286 المشتري بالثمن بدون تسليم المبيع وقد عجز عن التسليم فلا فائدة في بقائه فيفسخ فيبطل الخيار ضرورة

وإن هلكت في يد المشتري فإن كان الخيار للبائع تهلك بالقيمة ويسقط الخيار في قول عامة العلماء

وقال ابن أبي ليلى تهلك أمانة

والصحيح قول العامة لأن القبض بسبب هذا العقد لا يكون دون القبض على سوم الشراء وذلك مضمون بالقيمة فهذا أولى

وإن كان الخيار للمشتري فإنه يهلك عليه بالثمن عندنا

وعند الشافعي يهلك عليه بالقيمة

والصحيح قولنا لأن المبيع يصير معيبا قبل الهلاك متصلا به لأن الموت يكون بناء على سبب مؤثر فيه عادة والسبب المفضي إلى الهلاك يكون عيبا وحدوث العيب في يد المشتري يسقط خياره لأنه يعجز عن الرد على الوجه الذي أخذه سليما كما إذا حدث به عيب حسا

وأما إذا تعيب المبيع فإن كان الخيار للبائع وهو عيب يوجب نقصانا في عين المبيع فإنه يبطل خياره سواء كان المبيع في يده أو في يد المشتري إذا تعيب بآفة سماوية أو بفعل البائع لأنه هلك بعضه بلا خلف لأنه لا يجب الضمان على البائع لأنه ملكه فينفسخ البيع فيه لفواته ولا يمكن بقاء العقد في القائم لما فيه من تفريق للصفقة على المشتري قبل التمام

وأما إذا تعيب بفعل المشتري أو بفعل الأجنبي كان البائع على خياره لأنه يمكنه إجازة البيع في الفائت والقائم لأنه فات إلى خلف مضمون على المشتري والأجنبي بالقيمة لأنهما أتلفا ملك الغير بغير إذنه

فأما إذا كان عيبا لا يوجب نقصانا في عين المبيع كالوطء من الأجنبي وولادة الولد ونحو ذلك فلا يسقط خياره إذا تعيب بفعل البائع حتى لو أراد أن يرد على البائع بغير رضاه فليس له ذلكولكن للمشتري حق الرد بسبب العيب لأنه لم يفت شيء من المبيع فينفسخ العقد فيه فتتفرق الصفقة على المشتري وكذا إذا تعيب بفعل المشتري لأنه مضمون عليه

وأما إذا كان الخيار للمشتري والعبد في يده يبطل خياره سواء حصل بآفة سماوية أو بفعل ms287 البائع أو بفعل المشتري أو بفعل الأجنبي حتى لو أراد أن يرد على البائع بغير رضاه ليس له ذلك أما في الآفة السماوية وفعل البائع فلما ذكرنا في خيار البائع وأما في فعل المشتري والأجنبي فلأنه فات شرط الرد لأنه لا يمكنه أن يرد جميع ما قبض كما قبض سليما وفي رد البعض تفريق الصفقة على البائع قبل التمام وفي الأجنبي علة أخرى وهي أنه أوجب الأرض والأرش زيادة منفصلة حدثت بعد القبض وإنها تمنع الفسخ عندنا كسائر أسباب الفسخ فكذا حكم الخيار

ثم في خيار البائع إذا تعيب بفعل المشتري أو بفعل الأجنبي وهو في يد المشتري لم يسقط الخيار وبقي على خياره فلا يخلو إما أن يجيز أو يفسخ والعيب حصل بفعل المشتري أو الأجنبي فإن أجاز البيع وجب على المشتري جميع الثمن لأن البيع جاز في الكل ولم يكن للمشتري حق الرد والفسخ بسبب التغيير الذي حصل في المبيع لأنه حدث في يده وفي ضمانه إلا أن المشتري إن كان هو القاطع فلا سبيل له على أحد لأنه ضمن بفعل نفسه وإن كان القاطع أجنبيا فللمشتري أن يتبع الجاني بالأرض لأنه بالإجازة ملك العبد من وقت البيع فحصلت الجناية على ملكه

وإذا اختار الفسخ فإن كان القاطع هو المشتري فإنه يأخذ الباقي ويضمن المشتري نصف قيمة العبد للبائع لأن العبد كانمضمونا على المشتري بالقيمة وقد عجز عن رد ما أتلفه بالجناية فعليه رد قيمته

وإن كان القاطع أجنبيا فالبائع بالخيار إن شاء اتبع الجاني لأن الجناية حصلت على ملكه وإن شاء اتبع المشتري لأن الجناية حدثت في ضمان المشتري فإن اختار اتباع الأجنبي فلا يرجع على أحد لأنه ضمن بفعل نفسه وإن اختار اتباع المشتري فالمشتري يرجع بذلك على الجاني لأن المشتري بأداء الضمان قام مقام البائع في حق ملك البدل وإن لم يقم مقامه في حق ملك نفس الفائت كما في غاصب المدبر إذا قتل المدبر في يده وضمنه المالك كان له أن يرجع على ms288 القاتل وإن لم يملك المدبر لما قلنا كذلك ههنا

وأما معرفة عمل خيار الشرط وحكمه فنقول قال علماؤنا رحمهم الله إن البيع بشرط الخيار لا ينعقد في حق الحكم بل هو موقوف إلى وقت سقوط الخيار فينعقد حينئذ

وقال الشافعي في قول مثل قولنا وفي قول ينعقد مفيدا للملك لكن يثبت له خيار الفسخ بتسليط صاحبه كما في خيار الرؤية وخيار العيب

والصحيح قولنا لأن خيار الشرط شرع لدفع الغبن لحديث حبان بن منقذ وذلك لا يحصل إلا بما ذكرنا فإن المبيع إذا كان قريبه يعتق عليه لو ثبت الملك فلا يحصل الغرض

ثم الخيار إذا كان للعاقدين جميعا لا يكون العقد منعقدا في حق الحكم في حقهما جميعا

وإن كان الخيار لأحد العاقدين فلا شك أن العقد لا ينعقد في حق الحكم في حق من له الخيار

وأما في حق الآخر فهل ينعقد في حقالحكم وهو الحكم الذي يثبت بفعله أعني ثبوت الملك في المبيع بتمليك البائع وثبوت الملك في الثمن بتمليك المشتري قال أبو حنيفة لا ينعقد

وقال أبو يوسف و محمد ينعقد حتى إن الخيار إذا كان للبائع لا يزول المبيع عن ملكه ولا يدخل في ملك المشتري

وأما الثمن فهل يدخل في ملك البائع فعند أبي حنيفة لا يدخل بأن كان الثمن عينا ولا يستحق عليه الثمن للبائع إن كان دينا

وعندهما يدخل ويجب الثمن للبائع

وإن كان الخيار للمشتري لا يستحق عليه الثمن ولا يخرج عن ملكه إذا كان عينا

وهل يدخل المبيع في ملك المشتري عند أبي حنيفة يزول عن ملك البائع ولا يدخل في ملك المشتري

وعندهما يدخل

والصحيح قول أبي حنيفة لأن خيار المشتري يمنع زوال الثمن عن ملكه ويمنع من استحقاق الثمن عليه ولو قلنا إنه يملك المبيع كان فيه جمع بين البدل والمبدل في ملك رجل واحد في عقد المبادلة وهذا لا يجوز بخلاف خيار الرؤية والعيب لأن هناك لا يمنع زوال الثمن عن ملك المشتري فجاز أن لا ms289 يمنع دخول السلعة في ملكه

وفوائد هذا الأصل تظهر في مسائل كثيرة مذكورة في الكتب فنذكر بعضها

منها إذا اشترى الرجل أباه أو ذا رحم محرم منه على أنه بالخيارثلاثة أيام لم يعتق عند أبي حنيفة لأنه لم يدخل في ملكه وعندهما يعتق

وأجمعوا أنه إذا قال لعبد الغير إن اشتريتك فأنت حر فاشتراه على أنه بالخيار ثلاثة أيام يعتق عليه ويبطل خياره

أما عندهما فلأنه يدخل في ملكه وأما عند أبي حنيفة فلأن المعلق بالشرط كالمنجز عند وجود الشرط ولو نجز عتقه بعد شرائه بشرط الخيار ينفذ عتقه ويبطل الخيار لاختياره الملك كذا هذا

ومنها إذا اشترى زوجته على أنه بالخيار ثلاثة أيام لا يبطل نكاحه عند أبي حنيفة لأنها لم تدخل في ملكه

وعندهما يبطل لأنها دخلت في ملكه

ولو وطئها الزوج في مدة الخيار ينظر إن كانت بكرا يبطل خياره بالاتفاق لوجود التعيب وإن كانت ثيبا ولم ينقصها الوطء لا يبطل خياره عند أبي حنيفة لأنه وطئها بملك النكاح ولا بملك اليمين فلا يصير مختارا ضرورة في حل الوطء

وعندهما يبطل خياره لأنه وطئها بحكم الشراء

ومنها أن المبيع إذا كان دارا إن كان للبائع فيها خيار لم يكن للشفيع الشفعة بالإجماع لأن خيار البائع يمنع زوال المبيع عن ملكه

وإن كان الخيار للمشتري تثبت الشفعة للشفيع بالإجماع أما عندهما فلأن خياره لا يمنع دخول السلعة في ملك المشتري فتثبت الشفعة للشفيع وعلى قول أبي حنيفة خيار المشتري وإن منع دخول السلعة في ملك المشتري لم يمنع زوالها عن ملك البائع وحق الشفيع في الشفعة يعتمد زوال حق البائع لا ملك المشتري

وأما كيفية الفسخ والإجازة فهو على ضربين أحدهما بطريق الضرورة والآخر بطريق القصد والاختيار

أما الفسخ والإجازة بطريق الضرورة فيصح من غير حضرة خصمه وعلمه كمضي مدة الخيار وهلاك المبيع ونقصانه على ما ذكرنا

وأما الفسخ والإجازة بطريق القصد فقد أجمع أصحابنا أن المشروط له الخيار ملك إجازة العقد بغير محضر من صاحبه بغير ms290 علم منه لأن صاحبه الذي لا خيار له رضي بحكم العقد وأما من له الخيار فلم يرض حكمه ولزومه فإذا رضي ورضا الآخر قد وجد يجب القول بنفاذ البيع علم الآخر أو لم يعلم

لكن يشترط الرضا باللسان بأن قال أجزت هذا العقد أو رضيت به فأما إذا رضي بقلبه وما أجازه صريحا فإنه لا يسقط خياره لأن الأحكام الشرعية تتعلق بالأقوال والأفعال الظاهرة الدالة على الضمائر

وأما الفسخ والرد إن وجد بالقلب دون اللسان فهو باطل لما ذكرنا

وأما إذا فسخ بلسانه فإن كان بمحضر من صاحبه فإنه يصح بالإجماع سواء رضي به أو أبى

وأما إذا كان بغير محضر من صاحبه فقد قال أبو حنيفة و محمد لا يصح وهو قول أبي يوسف الأول سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري ثم رجع وقال يصح

وروي عنه أنه قال إن كان الخيار للبائع ملك فسخه بغير محضر من المشتري وإن كان الخيار للمشتري لا يملكه فسخه بغير محضر من البائع ونعني بالحضرةالعلم حتى لو كان الآخر حاضرا ولم يكن عالما بفسخه لا يصح ولو كان غائبا وعلم بفسخه في مدة الخيار ينبغي أن يصح

وذكر الكرخي أن خيار الرؤية على هذا الخلاف

وأجمعوا أن المشتري في خيار العيب إذا فسخ بغير محضر من البائع لا يصح وإن كان قبل القبض والمسألة معروفة

ولو اشترى رجلان على أنهما بالخيار ثلاثة أيام أو اشتريا شيئا ولم يرياه أو اشتريا شيئا فوجدا به عيبا هل يملك أحدهما أن ينفرد بالفسخ على قول أبي حنيفة لا يملك ولو رد لا يصح

وعلى قولهما يصح

وإنما يصح عند أبي حنيفة إذا اتفقا على الرد أو اتفقا على الإجازة

أما إذا رد أحدهما وأجاز الآخر فهو على الاختلاف

وكذا لو اختارا رد البيع في النصف وإجازة البيع في النصف فهو على الاختلاف والمسألة معروفة

| باب خيار الرؤية

يحتاج إلى بيان مشروعية خيار الرؤية وإلى بيان أنه في أي وقت يثبت وفي بيان أنه يثبت ms291 مؤقتا أو مطلقا

وفي بيان حكمه وفي بيان ما يسقطه

أما الأول فنقول قال أصحابنا رحمهم الله إن خيار الرؤية مشروع في شراء ما لم يره المشتري فيجوز الشراء ويثبت له الخيار

وقال الشافعي شراء ما لم يره المشتري لا يصح فلا يكون الخيار فيه مشروعا

ولو باع شيئا لم يره البائع ورآه المشتري يجوز عندنا

وعند الشافعي فيه قولان

وهل يثبت للبائع فيه خيار الرؤية لم يذكر في ظاهر الرواية وذكر الطحاوي في اختلاف العلماء أن أبا حنيفة كان يقول بأنه يثبتله الخيار ثم رجع وقال لا يثبت

وأما بيان وقت ثبوت الخيار فنقول يثبت الخيار عند رؤية المشتري لا قبلها حتى لو أجاز البيع قبل الرؤية لا يلزم البيع ولا يسقط الخيار

وهل يملك الفسخ قبل الرؤية لا رواية في ذا

واختلف المشايخ قال بعضهم لا يملك لأنه لا يملك الإجازة قبل الرؤية فلا يملك الفسخ لأن الخيار لم يثبت

وبعضهم قالوا يملك الفسخ لا لسبب الخيار لأنه غير ثابت ولكن لأن شراء ما لم يره المشتري غير لازم والعقد الذي ليس بلازم يجوز فسخه كالعارية والوديعة

وأما بيان أن الخيار مطلق أو مؤقت فنقول اختلف المشايخ فيه بعضهم قالوا يثبت مطلقا فيكون له الخيار في جميع العمر إلا إذا وجد ما يسقطه

وبعضهم قالوا بأنه مؤقت بوقت إمكان الفسخ بعد الرؤية حتى لو تمكن من الفسخ بعد الرؤية ولم يفسخ يسقط خيار الرؤية وإن لم يوجد منه الإجازة والرضا صريحا ولا دلالة

وأما حكمه فهو التخيير بين الفسخ والإجازة إذا رأى المبيع ولا يمنع ثبوت الملك في البدلين ولكن يمنع اللزوم بخلاف خيار الشرط

وإنما يثبت الخيار في بيع العين بالعين لكل واحد منهما

وفي بيع العين بالدين تثبت للمشتري

ولا يثبت في بيع الدين بالدين وهو الصرف لأنه لا فائدة فيه

فأما إذا كان الحق عينا فللناس أغراض في الأعيان فكان ثبوت الخيار فيه لينظر أنه هل يصلح له فإن شاء أجاز إن صلح وإن ms292 شاء فسخ إن لم يصلح

وهذا إذا رأى جميع المبيع

فأما إذا رأى البعض ورضي به ولم ير البعض هل يكون على خياره أم لا إذا رأى المبيع فنقول الأصل في هذا النوع من المسائل هو أن غير المرئي إذا كان تبعا للمرئي فلا خيار له في غير المرئي وإن كان رؤية ما رأى لا تعرف حال ما لم يره لأن حكم التبع حكم الأصل

وإن لم يكن غير المرئي تبعا للمرئي فإن كان مقصودا بنفسه كالمرئي ينظر إن كان رؤية ما قد رأى لم تعرف حال غير المرئي كان على خياره فيما لم يره لأن المقصود من الرؤية فيما لم يره لم يحصل برؤيته ما رأى

وإن كان رؤية ما رأى تعرف حال غير المرئي فإنه لا خيار له أصلا في غير المرئي إذا كان غير المرئي مثل المرئي أو فوقه لأنه حصل برؤية البعض رؤية الباقي من حيث المعنى

إذا ثبت هذا الأصل تخرج عليه المسائل الآتية إذا اشترى جارية أو عبدا فرأى الوجه دون سائر الأعضاء لا خيار له وإن كان رؤية الوجه لا تعرف حال سائر الأعضاء لأن سائرالأعضاء تبع للوجه في شراء العبد والجارية في العادة ولو رأى سائر الأعضاء دون الوجه فهو على خياره لأنه لم ير المتبوع

هذا في بني آدم فأما في سائر الحيوان مثل الفرس والحمار ونحوهما ذكر محمد بن سماعة عن محمد أنه قال إن نظر إلى عجزه يسقط خياره

وإن لم ير عجزه فهو على خياره فجعل العجز في الحيوانات بمنزلة الوجه في بني آدم

وعن أبي يوسف أنه قال هو على خياره ما لم ير وجهه ومؤخره فجعل الأصل هذين العضوين وغيرهما تبعا

وأما الشاة إذا اشتراها للحم فقد روي عن أبي يوسف أنه قال لا بد من الجس بعد الرؤية حتى يعرف سمنها لأنه هو المقصود

وإن اشتراها للدر والنسل فلا بد من رؤية سائر جسدها ومن النظر إلى ضرعها أيضا لأنها تختلف باختلاف الضرع

فأما ms293 في غير الحيوان فإن كان شيئا واحدا ينظر إن كان شيء منه مقصودا عند الناس في العادة كالوجه في المعافر والطنافس فإنه إذا رأى الوجه سقط الخيار كما في بني آدم وإذا رأىالظهر لا يسقط هكذا ذكر الحسن في المجرد عن أبي حنيفة

وإن لم يكن شيء منه مقصودا كالكرباس فإن رؤية بعضه أي بعض كان كرؤية الكل لأن برؤية بعضه يعرف الباقي لأن تفاوت الأطراف في ثوب واحد يسير فإن وجد الباقي مثل المرئي أو فوقه فلا خيار له وإن وجده دونه كان على خياره على ما ذكرنا

وإن كان المعقود عليه دارا أو بستانا ذكر في كتاب القسمة وقال إذا رأى خارج الدار وظاهرها يسقط خياره وإن لم ير داخلها لأنها شيء واحد وفي البستان إذا رأى الخارج ورؤوس الأشجار يسقط خياره

وعلى قول زفر لا يسقط الخيار بدون رؤية الداخل

ولكن مشايخنا قالوا تأويل ما ذكر في كتاب القسمة أنه إذا لم يكن في داخل الدار أبنية

فأما إذا كان فيها أبنية فلا يسقط الخيار ما لم ير داخل الدار كله أو بعضه لأن الداخل هو المقصود والخارج كالتبع له

وذكر القدوري أن أصحابنا قالوا إن أبا حنيفة أجاب على عادة أهل الكوفة في زمانه فإن دورهم وبساتينهم لا تختلف من حيث التقطيع والهيئة وإنما تختلف من حيث الصغر والكبر وكذا من حيث صغر الأشجار وكبرها وذلك يحصل برؤية الخارج ورؤية رؤوس الأشجار وعادة سائر البلدان بخلاف

هذا إذا كان المعقود عليه شيئا واحدا

فأما إذا كان أشياء فإن كان من العدديات المتفاوتة كالثياب التي اشتراها في جرابأو البطاطيخ في الشريجة أو الرمان أو السفرجل في القفة والكوارة فإذا رأى البعض فإنه يكون على خياره في الباقي لأن الكل مقصود ورؤية ما رأى لا تعرف حال الباقي لأنها متفاوتة

وإن كان مكيلا أو موزونا أو عدديا متقاربا فإنه إذا رأى البعض ورضي به لا خيار له في الذي لم ير إذا كان ما لم ير ms294 مثل الذي رأى لأن رؤية البعض من هذه الأشياء تعرف حال الباقي

وهذا إذا كان في وعاء واحد فأما إذا كان في وعاءين فقد اختلف المشايخ

قال مشايخ بلخ لا يكون رؤية أحدهما كرؤية الآخر لأنهما شيئان مختلفان إذا كانا في وعاءين فكانا كالثوبين

وقال مشايخ العراق بأن رؤية أحدهما كرؤيتهما جميعا إذا كان ما لم ير مثل المرئي

وهكذا روي عن أبي يوسف وهو الأصح

وهذا إذا كان المشترى مغيبا في الوعاء فأما إذا كان مغيبا في الأرض كالجزر والبصل والثوم والفجل والسلجم وبصل الزعفران ونحو ذلك ففي أي وقت يسقط الخيار لم يذكر هذا في ظاهر الرواية

وروى بشر عن أبي يوسف أنه قال إذا كان شيئا يكال أو يوزن بعد القلع كالثوم والبصل والجزر فإنه إذا قلع المشتري شيئا بإذن البائع أو قلع البائع برضى المشتري سقط خياره في الباقي لأن رؤية بعض المكيل كرؤية الكل

فأما إذا حصل القلع من المشتري بغير إذن البائع لم يكن له أن يرد سواء رضي بالمقلوع أو لم يرض إذا كان المقلوع شيئا له قيمة عند الناس لأنه بالقلع صار معيبا لأنه كان ينمو ويزيد وبعد القلع لا ينمو ولا يزيد ويتسارع إليه الفساد وحدوث العيب في المبيع في يد المشتري بغير صنعه يمنع الرد فمع صنعه أولى

وإن كان المغيب في الأرض مما يباع عددا كالفجل والسلق ونحوهما فرؤية البعض لا تكون كرؤية الكل لأن هذا من باب العدديات المتفاوتة فرؤية البعض لا تكفي كما في الثياب

وإن قلع المشتري بغير إذنه سقط خياره لأجل العيب إذا كان المقلوع شيئا له قيمة فأما إذا لم يكن له قيمة فلا يسقط خياره لأنه لا يحصل به العيب

وذكر الكرخي ههنا مطلقا من غير هذا التفصيل وقال إذا اشترى شيئا مغيبا في الأرض مثل الجزر والبصل والثوم وبصل الزعفران وما أشبه ذلك فله الخيار إذا رأى جميعه فلا يكون رؤية بعضه مبطلا خياره وإن رضي بذلك البعض فخياره باق إلى أن ms295 يرى جميعه

وروى عمرو عن محمد أنه قال قال أبو حنيفة المشتري بالخيار إذا قلع

قلت فإن قلع البعض قال لم يزيد أبو حنيفة على ما قلت لك فأما في قول أبي يوسف وقولي إذا قلع شيئا يستدل به على ما بقي في سمنه وعظمه فرضي المشتري فهو لازم له فهما يقولان إن التفاوت في هذه الأشياء ليس بغالب فصار كالصبرة و أبو حنيفة يقول إنها تختلف من حيث الصغر والكبر والجودة والرداءة فلم يسقط الخياربرؤيته البعض كالثياب

ولو اشترى دهن سمسم في قارورة فرأى من خارج القارورة الدهن في القارورة روى ابن سماعة عن محمد أنه قال يكفي ويسقط خياره لأن رؤيته من الخارج تعرفه حالة الدهن فكأنه رآه خارج القارورة في قصعة ونحوها ثم اشتراه

وروي عن محمد في رواية أخرى أنه لا يبطل ما لم ينظر إلى الدهن بعدما يخرج من القارورة لأن لون الدهن مما يتغير بلون القارورة

ولو نظر إلى المرآة فرأى المبيع قالوا لا يسقط خياره لأنه ما رأى عين المبيع وإنما رأى مثاله

قال هكذا قال بعضهم والأصح أنه يرى عين المبيع لكن يعرف به أصله وقد تتفاوت هيئاته بتفاوت المرآة

وعلى هذا قالوا من نظر في المرآة فرأى فرج أم امرأته عن شهوة لا تثبت حرمة المصاهرة

ولو نظر إلى فرج امرأته المطلقة طلاقا رجعيا عن شهوة في المرآة لا يصير مراجعا لما قلنا

ولو اشترى سمكا في الماء يمكن أخذه من غير اصطياد فرآه في الماء قال بعضهم يسقط خياره لأنه رأى عين المبيع

وقال بعضهم لا يسقط وهو الصحيح لأن الشيء لا يرى في الماء كما هو بل يرى أكثر مما هو فبهذه الرؤية لا تعرف حاله حقيقة

ولو وكل رجلا بالنظر إلى ما اشتراه ولم يره فيلزم العقد إن رضي ويفسخ العقد إن شاء وقال ويصح التوكيل ويقوم نظره مقام نظره لأنه جعل الرأي إليه

ولو وكل بقبضه فقبضه فرآه هل يسقط خيار الموكلعند أبي حنيفة يسقط ms296 لأنه من تمام القبض وعندهما لا يسقط

وأجمعوا أنه إذا أرسل رسولا بقبضه فرآه الرسول ورضي به كان المرسل على خياره

وأجمعوا في خيار العيب أنه إذا وكل رجلا بقبض المبيع فقبض الوكيل وعلم بالعيب ورضي به لا يسقط خيار الموكل

وأما خيار الشرط فلا رواية عن أبي حنيفة واختلف المشايخ قال بعضهم على هذا الاختلاف وقال بعضهم لا يسقط بالاتفاق

وأما بيان ما يسقط به الخيار فنقول إن خيار الرؤية لا يسقط بالإسقاط صريحا بأن قال المشتري أسقطت خياري

كذا روى ابن رستم عن محمد لا قبل الرؤية ولا بعدها بخلاف خيار الشرط وخيار العيب

والفرق أن هذا الخيار ثبت شرعا لحكمة فيه فلا يملك العبد إسقاطه كما في خيار الرجعة فإنه لو قال أسقطت الرجعة وأبطلت لا تبطل ولكن إن شاء راجع وإن شاء تركها حتى تنقضي العدة فتبطل الرجعة حكما بخلاف خيار الشرط فإنه يثبت شرطهما فجاز أن يسقط بإسقاطهما وكذلك خيار العيب فإن السلامة مشروطة من المشتري عادة فهو كالمشروط صريحا

ثم خيار الرؤية إنما يسقط بصريح الرضا ودلالة الرضا بعد الرؤية لا قبل الرؤية ويسقط بتعذر الفسخ وبلزوم العقدحكما وضرورة قبل الرؤية وبعدها لما ذكرنا أنه لا يثبت في الأصل إلا بعد الرؤية فلا يجوز أن يسقط بالرضا صريحا ودلالة إلا بعد ثبوته حتى إنه إذا رأى وصلح له يجيزه وإن لم يصلح له يرده لأنه شرع نظرا له ولكن إذا تعذر الفسخ بأي سبب كان أو لزم العقد بطريق الضرورة سقط قبل الرؤية خياره أو بعدها لأنه لا فائدة في ثبوت حق الفسخ فالتزم العقد ضرورة ويجوز أن يثبت الشيء ضرورة وإن كان لا يثبت قصدا كالموكل لا يملك عزل الوكيل بدون علمه قصدا ويملك ضرورة بأن باع الموكل بنفسه ليعزل الوكيل

إذا ثبت هذا تخرج عليه المسائل إذا ذهب المبيع من غيره ولم يسلمه أو عرضه على البيع ونحوهما قبل الرؤية لا يسقط لأنه لا يسقط بصريح الرضا في هذه الحالة فكذا ms297 لا يسقط بدلالة الرضا

ولو أعتق المشتري العبد أو دبره أو استولد الجارية فإنه يسقط الخيار قبل الرؤية وبعدها لأنه تعذر الفسخ لأن هذه حقوق لازمة أثبتها للعبد ومن ضرورة ثبوت الحق اللازم من المالك لغيره لزوم الملك له فثبت اللزوم شرعا ضرورة ثبوت الحق اللازم شرعا ومتى ثبت اللزوم تعذر الفسخ

ولو رهنه المشتري ولم يسلمه أو أجره من رجل أو باعه على أن المشتري بالخيار سقط خياره قبل الرؤية وبعدها حتى لو أفتك الرهن أو مضت المدة في الإجازة أو رده على المشتري بخيار الشرط ثم رآه لا يكون له الرد بخيار الرؤية لأنه أثبت حقا لازما لغيره بهذه التصرفات فيكون من ضرورته لزوم الملك له وذلك بامتناع ثبوت الخيار فيبطل ضرورة لأنه لا فائدة فيه

وفي خيار العيب لا يسقط بهذه التصرفات لأن ثمة العقد لازممع العيب بعد القبض حتى لا يمكنه الرد إلا بقضاء أو رضا وإذا كان لازما فلا يسقط الخيار لضرورة اللزوم وإنه لازم

وعلى هذا فالمشتري إذا كاتب ثم عجز العبد ورد في الرق ثم رآه لا يثبت له خيار الرؤية لأن الكتابة عقد لازم

وكذلك لو وهب وسلم قبل الرؤية لأنه بالتسليم أثبت حقا لازما فإنه لا يقدر على الرجوع إلا بقضاء أو رضا

هذا إذا كان المشتري بصيرا أما إذا كان المشتري أعمى حتى ثبت له الخيار بسبب جهالة الأوصاف لعدم الرؤية فبماذا يسقط خياره اختلفت الروايات عن أصحابنا فيه والحاصل أن ما يمكن جسه وذوقه وشمه يكتفي بذلك لسقوط خياره في أشهر الروايات ولا يشترط بيان الوصف له ويكون بمنزلة نظر البصير وفي رواية هشام عن محمد أنه يعتبر الوصف مع ذلك لأن التعريف الكامل في حقه يثبت بهذا

أما ما لا يمكن جسه بأن اشترى ثمارا على رؤوس الأشجار فإنه يعتبر فيه الوصف لا غير في أشهر الروايات وفي رواية يوقف في مكان لو كان بصيرا لرأى ذلك

وأما إذا كان المبيع دارا أو عقارا فالأصح من الروايات ms298 أنه يكتفي بالوصف فإذا رضي به كان بمنزلة النظر من البصير

وقالوا في الأعمى إذا اشترى فوصف له ورضي بذلك ثم زال العمى فلا خيار له لأن الوصف خلف عن الرؤية في حقه والقدرة على الأصل بعد حصول المقصود بالبدل لا تسقط حكم البدل

ولو اشترى البصير شيئا لم يره فوصف له فرضي به لم يسقط خياره لأنه لا عبرة للخلف مع القدرة على الأصل

ولو اختلف البائع والمشتري فقال البائع بعتك هذا الشيء وقد رأيته وقال المشتري لم أره فالقول قول المشتري لأن البائع يدعي عليه إلزام العقد وهو منكر فيكون القول قوله ويستحلف المشتري لأن البائع يدعي عليه سقوط حق الفسخ ولزوم العقد وهذا مما يصح بذله والإقرار به فيجري فيه الاستحلاف

ولو رأى عبدا أو دابة ثم اشترى بعد ذلك بشهر أو نحوه فلا خيار له لأنه اشترى شيئا قد رآه وثبوت هذا الخيار معلق بشراء شيء لم يره ولأن ما هو المقصود من الخيار قد ثبت فكان الإقدام على الشراء دلالة الرضا

ولو اختلفا فقال المشتري قد تغير عن الحالة التي رأيته والبائع ينكر فالقول قول البائع مع يمينه لأن دعوى التغيير إما أن تكون دعوى العيب أو دعوى تبدل هيئته فيما يحتمل التبدل وهذا دعوى أمر عارض فيكون القول قول من تمسك بالأصل

| باب خيار العيب

الكلام فيه في مواضع في بيان شرعية خيار العيب وفي بيان العيوب التي توجب الخيار جملة وتفصيلا وفي بيان كيفية الرد وفي بيان ما يمنع الرد ويسقط الخيار وفي بيان ما يمنع الرجوع بنقصان العيب وما لا يمنع وفي بيان الإبراء عن العيوب

أما الأول فلأن سلامة البدلين في عقد المبادلة مطلوبة عادة فتكون بمنزلة المشروط صريحا ولو اشترى جارية على أنها بكر أو خبازة ولم توجد ثبت الخيار لفوات غرضه كذا هذا

وأما بيان العيوب الموجبة للخيار في الجملة فنقول كل ما أوجب نقصان القيمة والثمن في عادة التجار فهو عيب يوجب الخيار

وما لا يوجب نقصان القيمة ms299 والثمن فليس بعيب

وأما تفصيل العيوب فهي على نوعينأحدهما ما يوجب فوات جزء من المبيع أو تغييره من حيث الظاهر دون الباطن

والثاني ما يوجب النقصان من حيث المعنى دون الصورة

أما الأول فكثير نحو العمى والعور والشلل والزمانة والإصبع الناقصة والسن السوداء والسن الساقطة والسن الشاغية والظفر الأسود والصمم والخرس والبكم والقروح والشجاج وأثر الجراح والأمراض كلها التي تكون في سائر البدن والحميات وهذا كله ظاهر

وأما الثاني فنحو السعال القديم وارتفاع الحيض في زمان طويل أدناه شهران فصاعدا في الجواري

ومنها صهوبة الشعر والشمط والشيب في العبيد والجواري والبخر عيب في الجواري دون العبيد إلا أن يكون فاحشا أو يكون عن داء وكذلك الزفر

ومنها الزنا عيب في الجواري دون الغلمان إلا إذا كثر ذلك منهم وصار عادة لهم فيكون عيبا

وكذا كونه ولد الزنا يكون عيبا في الجواري دون العبيد

والحبل عيب في الجارية لا في البهائم

والنكاح في الغلام والجارية عيب

والكفر عيب في الجارية والغلام

ومن هذه الجملة الإباق والسرقة والبول في الفراش والجنون

وحاصل الجواب فيها أنها في الصغير الذي لا يعقل ولا يأكل وحده لا تكون عيبا لأنه لا يعرف الامتناع من هذه الأشياء فلا يثبت به وجود العيب بالاحتمال فأما إذا كان صبيا عاقلا فإنه يكون عيبا ولكن عند اتحاد الحالة يثبت حق الرد لا عند الاختلاف بأن ثبت أنه أبق عند البائع ثم يأبق عند المشتري كلاهما في حالة الصغر أو كلاهما في حالة الكبر لأن سبب وجود هذه الأشياء في حالة الصغر عيب وهو قلة المبالاة وقصور العقل وضعف المثانة وفي حال الكبر يكون السبب سوء اختياره وداء في الباطن فإذا اتفق الحالان علم أن السبب واحد فيكون هذا العيب ثابتا عند البائع فأما إذا اختلف فلا يعرف لأنه يجوز أن يزول الذي كان عند البائع ثم يحدث النوع الآخر عند المشتري فلا يكون له حق الرد كالعبد إذا حم عند البائع ثم حم عند المشتري فإن كان هذا ms300 الثاني غير ذلك النوع لا يثبت حق الرد وإن كان من نوعه ثبت حق الرد كذا هذا

فأما الجنون إذا ثبت وجوده عند البائع فهل يشترط وجوده ثانيا عند المشتري ليس فيه رواية نصا واختلف المشايخ فبعضهم قالوا لا يشترط لأن محمدا قال الجنون عيب لازم أبدا فلا يشترط وجوده ثانيا عند المشتري بخلاف السرقة والإباقوالبول في الفراش فإنه ما لم يوجد عند المشتري لا يثبت حق الرد

وقال بعضهم لا يكون له حق الرد ما لم يوجد ثانيا عند المشتري كما في الإباق ونظائره إلا أن الفرق أن في الجنون لا يشترط اتحاد الحالة فإن جن عند البائع وهو صغير ثم جن عند المشتري بعد البلوغ فإنه يثبت حق الرد وفي الإباق ونظيره لا يثبت حق الرد إلا عند اتحاد الحالة على ما ذكرنا

وأما كيفية الرد فنقول إن المشتري إذا ادعى عيبا بالمبيع فلا يخلو من ثلاثة أوجه إما أن يكون عيبا ظاهرا مشاهدا كالإصبع الزائدة والسن الشاغية الزائدة والعمى ونحوها

أو كان عيبا باطنا في نفس الحيوان لا يعرفه إلا الأطباء

أو يكون في موضع لا يطلع عليه الرجال ويطلع عليه النساء

أو يكون عيبا لا يعرف بالمشاهدة ولا بالتجربة والامتحان عند الخصومة وذلك كالإباق والسرقة والبول على الفراش والجنون

أما إذا كان عيبا مشاهدا فإن القاضي لا يكلف المشتري بإقامة البينة على إثبات العيب عنده لكون العيب ثابتا عنده بالعيان والمشاهدة ويكون للمشتري حق الخصومة مع البائع بسبب هذا العيب فبعد هذا القاضي ينظر في العيب الذي يدعي فإن كان عيبا لا يحدث مثله في يدي المشتري كالإصبع الزائدة ونحوها فإنه يرد على البائع ولا يكلف المشتري بإقامة البينة على ثبوت العيب عند البائع لأنه تيقن ثبوته عنده إلا أن يدعي البائع الرضا والإبراء فيطلب منه البينة فإن أقام البينة عليه وإلا فحينئذ يستحلف المشتري على دعواهفإن نكل لم يرد عليه وإن حلف رد على البائع فإن كان عيبا يجوز أن يحدث مثله في ms301 يد المشتري فإن القاضي يقول للبائع هل حدث هذا عندك فإن قال نعم قضى عليه بالرد إلا أن يدعي الرضا والإبراء وإن أنكر الحدوث عنده فإنه يقول للمشتري ألك بينة فإن أقامها قضى عليه بالرد إلا أن يدعي الرضا والإبراء وإن لم يكن له بينة ذكر في الأصل وقال يستحلف البائع على البتات بالله لقد بعته وسلمته وما به هذا العيب لأن هذا أمر لو أقر به لزمه فإذا أنكر يحلف لصدق قوله وإنما يحلف على هذا الوجه لأن العيب قد يحدث بعد البيع قبل القبض فيثبت له حق الرد فلا بد من ذكر البيع والتسليم

ثم من المشايخ من قال لا يجب أن يستحلف هكذا لأنه يبطل حق المشتري في الرد في بعض الأحوال لأنه يكون للمشتري حق الرد بعيب حادث بعد البيع قبل القبض فمتى حلف على هذا الوجه لم يحنث إذا حدث العيب قبل القبض لأن شرط الحنث وجود العيب عند البيع والقبض جميعا ولكن الاحتياط للمشتري أن يحلف البائع بالله وما للمشتري رد السلعة بهذا العيب الذي يدعي وقيل يحلف بالله لقد سلمته وما به هذا العيب الذي يدعي

ومنهم من قال بأن ما ذكر محمد صحيح مع إضمار زيادة في كلامه فيحلف البائع بالله لقد بعته وسلمته وما به هذا العيب لا عند البيع ولا عند التسليم إلا أن محمدا اختصر كلامه والاختصار ثابت في اللغة فيحمل كلامه عليه

وأما إذا كان العيب باطنا لا يعرفه إلا الخواص من الناس كالأطباء والنخاسين فإنه يعرف ذلك ممن له بصارة في ذلك الباب فإن اجتمععلى ذلك العيب رجلان مسلمان أو قال ذلك رجل مسلم عدل فإنه يقبل قوله ويثبت العيب في حق إثبات الخصومة ثم بعد هذا يقول القاضي للبائع هل حدث عندك العيب الذي يدعي فإن قال نعم قضى عليه بالرد وإن أنكر يقيم المشتري البينة فإن لم يكن له بينة استحلف البائع على الوجه الذي ذكرنا فإن حلف لم يرد عليه وإن نكل قضى ms302 عليه بالرد إلا أن يدعي الرضا أو الإبراء

وإن كان العيب مما لا يطلع عليه الرجال ويطلع عليه النساء فإنه يرجع إلى قول النساء فترى امرأة مسلمة عدلة والثنتان أحوط

فإذا شهدت على العيب ففي هذه المسألة عن أبي يوسف روايتان وكذا عن محمد روايتان في رواية فرق أبو يوسف بين ما إذا كان المبيع في يد البائع أو في يد المشتري فقال إن كان في يد البائع رد المبيع بشهادتها لأن ما لا يطلع عليه الرجال فقول المرأة الواحدة بمنزلة البينة فيثبت العيب بقولها والعيب الموجود عند البائع يفسخ به البيع

وإن كان بعد القبض أقبل قولها في حق إثبات الخصومة ولا أقبل في حق الرد على البائع لأن المبيع وجد معيبا في ضمان المشتري فلا أنقل الضمان إلى البائع بقول النساء ولكن أثبت حق الخصومة ليثبت الاستحقاق

وفي رواية قال إن كان العيب مما لا يحدث مثله يفسخ بقولهن لأن العيب قد ثبت بشهادتهن وقد علمنا كون العيب عند البائع بيقين فيثبت حق الفسخ وإن كان عيبا يحدث مثله لم يثبت حق الفسخ بقولهن لأن هذا مما يعلم من جهة غيرهن

وأما عن محمد ففي رواية قال لا يفسخ بقولهن بحال وفي رواية يفسخ قبل القبض وبعده بقولهن لأن قولها فيما لا يطلع عليهالرجال كالبينة كما في النسب

وأما العيب الذي ليس بمشاهد عند الخصومة ولا يعرف بقول الناس كالإباق والجنون والسرقة والبول على الفراش فقد ذكرنا أنه لا بد من ثبوت العيب عند المشتري وعند البائع عند اتحاد الحالة إلا في الجنون إن اتحاد الحال ليس بشرط في الجنون

فإن أقام المشتري البينة على حدوث العيب عنده فإنه يقول القاضي للبائع هل أبق عندك فإن قال نعم قضى عليه بالرد إلا أن يدعي الرضا أو الإبراء وإن أنكر الإباق أصلا وادعى اختلاف الحالة يقول القاضي للمشتري ألك بينة فإن قال نعم وأقام البينة على ما يدعى قضى عليه بالرد وإن قال لا يستحلف البائع بالله ما ms303 أبق عندك قط منذ بلغ ولا جن عندك قط فإن حلف انقطعت الخصومة بينهما وإن نكل عن اليمين قضى عليه بالرد

وإن لم يجد المشتري بينة على إثبات أصل العيب عند نفسه هل يستحلف القاضي البائع على ذلك أم لا لم يذكر في بيوع الأصل وذكر في الجامع وقال يستحلفه على قول أبي يوسف و محمد ولم يذكر قول أبي حنيفة فمن المشايخ من قال يستحلف بلا خلاف ومنهم من قال هذه المسألة على الاختلاف فقول أبي حنيفة لا يستحلف نص عليه في كتاب التزكية على ما يعرف في الجامع والله أعلم

ثم كيف يستحلف قالوا يستحلف على العلم لأنها يمين على غير فعله بالله ما يعلم أن هذا العيب موجود في هذا العبد الآن فإن نكل عن اليمين ثبت العيب عند المشتري فيثبت له حق الخصومة وإن حلف بريء

وأما ما يبطل حق الرد ويمنع وجوب الأرش وما لا يمنع فنقول أصل الباب أن الرد بالعيب يمتنع بأسباب منها حدوث العيب عند المشتري عندنا خلافا لمالك و الشافعي في أحد قوليه

والصحيح قولنا لأن المبيع خرج عن ملكه معيبا بعيب واحد فلو رد يرد بعيبين وشرط الرد أن يرد على الوجه الذي أخذ ولم يوجد

ومنها الزوائد المنفصلة المتولدة من العين بعد القبض كالولد والثمرة أو المستفادة بسبب العين كالأرض والعقر تمنع الرد بالعيب وسائر أسباب الفسخ كالإقالة والرد بخيار الرؤية والشرط في قول علمائنا

وقال الشافعي لا تمنع

وأجمعوا أن الكسب أو الغلة التي تحدث بعد القبض لا تمنع فسخ العقد

وأجمعوا أن الزوائد المنفصلة قبل القبض لا تمنع الفسخ بل يفسخ على الأصل والزوائد جميعا

فأما في الزوائد المتصلة كالسمن والجمال ونحوها وقد حدثت بعد القبض فإنه لا يمنع الرد بالعيب إذا رضي المشتري لكونها تابعة للأصل حقيقة وقت الفسخ فإذا انفسخ العقد على الأصل يفسخ فيها تبعا

فأما إذا أبى المشتري أن يرد وأراد الرجوع بنقصان العيب وقال البائع لا أعطيك نقصان العيب ولكن رد علي ms304 المبيع حتى أرد عليك الثمن هل للبائع ذلكعلى قول أبي حنيفة و أبي يوسف ليس له ذلك

وعلى قول محمد له ذلك

وهذا لأن الزيادة المتصلة بعد القبض تمنع فسخ العقد على الأصل إذا لم يوجد الرضى ممن له الحق في الزيادة عندهما وعند محمد لا تمنع كما في مسألة المهر إذا ازداد زيادة متصلة بعد القبض ثم طلقها الزوج قبل الدخول بها على ما نذكر في كتاب النكاح

ومنها تعذر الفسخ بأسباب مانعة من الفسخ على ما عرف

ومنها الرضى بالعيب صريحا أو دلالة على ما ذكرنا في خيار الشرط أو وصول عوض الفائت إليه حقيقة أو اعتبارا وكان للمشتري حق الرجوع بنقصان العيب في المواضع التي امتنع الرد إلا إذا وجد الرضا صريحا أو دلالة أو وصل إليه العوض حقيقة أو اعتبارا لأن ضمان النقصان بدل الجزء الفائت فإذا رضي بالعيب فقد رضي بالمبيع القائم بجميع الثمن بدون الجزء الفائت فلا يجب شيء وإذا حصل العوض فكأن الجزء الفائت صار قائما معنى بقيام خلفه

هذا الذي ذكرنا إذا كان المشتري عاقدا لنفسه فأما إذا كان عاقدا لغيره فإن كان ممن يجوز أن يلزمه الخصومة كالوكيل والشريك والمضارب والمأذون والمكاتب فالخصومة تلزمه ويرد عليه بالعيب بالحجة لأنها من حقوق العقد وحقوق العقد ترجع إلى العاقد إذا كان ممن يلزمه الخصومة كالعاقد لنفسه فما قضى به على العاقد رجع به على من وقع له العقد لكونه قائما مقامه إلا المكاتب والمأذون فإنهما لا يرجعان على المولى ولكن الدين يلزم المكاتب ويباع فيه المأذون لأنهما يتصرفان لأنفسهما فلا يرجعان على غيرهما

فأما القاضي والإمام إذا عقدا بحكم الولاية أو أمينهما بأمرهما لم يلزمهم الخصومة ولم يصيروا خصما في الباب إلا أنه ينصب خصما يخاصم في ذلك فما قضى به عليه رجع في مال من وقع التصرف له وإن كان التصرف للمسلمين رجع في بيت مالهم

فأما العاقد إن كان صبيا محجورا أو عبدا محجورا بإذن إنسان في بيع أو شراء ms305 فلا خصومة عليهما ولا ضمان وإنما الخصومة على من وكلهما في ذلك التصرف لأن حكم العقد وقع للموكل والعاقد ليس من أهل لزوم العهدة فيقوم مقامه في مباشرة التصرف لا غير بمنزلة الرسول والوكيل في النكاح

وأما البراءة عن العيوب فنقول جملة هذا أنه إذا باع شيئا على أن البائع برىء عن كل عيب فعم ولم يخص شيئا من العيوب فإن البيع جائز والشرط جائز في قول علمائنا حتى لو وجد المشتري به عيبا فأراد أن يرده فليس له ذلك

وقال الشافعي البراءة عن كل عيب لا يصح ما لم يسم العيب فيقول عن عيب كذا

وكذلك على هذا الخلاف والبراءة والصلح عن الديون المجهولة

وإذا لم يصح البراءة عن كل عيب عنده هل يفسد العقد به أم لا فله فيه قولان في قول يبطل العقد أيضا

وفي قول يصح العقد ويبطل الشرط

وقال ابن أبي ليلى ما لم يعين العيب ويضع يده على العيب ويقول أبرأتك عن هذا العيب فإنه لا يصح الإبراء

ثم إذا صح هذا الشرط عندنا يبرأ عن كل عيب من العيوب الظاهرة والباطنة لأن اسم العيب يقع على الكل

فأما إذا قال أبرأتك عن كل داء روي عن أبي يوسف أنه يقع على كل عيب ظاهر دون الباطن

وروى الحسن عن أبي حنيفة على عكسه أنه يقع على كل عيب باطن والعيب الظاهر يسمى مرضا

ولو أبرأ البائع عن كل غائلة روي عن أبي يوسف أنه يقع على السرقة والإباق والفجور وما كان من فعل الإنسان مما يعد عيبا عند التجار

ثم اتفق علماؤنا على أنه يدخل تحت البراءة المطلقة العيب الموجود وقت البيع

واختلفوا في العيب الحادث بعد البيع قبل القبض قال أبو يوسف يدخل تحت البراءة حتى لا يملك المشتري الرد بالعيب الحادث

وقال محمد لا يدخل حتى يملك الرد بذلك العيب

وهذا فرع مسألة أخرى وهي أنه إذا باع بشرط البراءة عن كل عيب يحدث بعد البيع قبل القبض هل يصح هذا ms306 الشرط أم لا عند أبي يوسف يصح

وعند محمد لا يصح

فلما صحت البراءة عن العيب الحادث حالة التنصيص فكذا في حالة الإطلاق عن كل عيب فيدخل تحته الحادث بعد البيع قبل القبض فلما كانت البراءة عن العيب الحادث بعد البيع قبل القبض لا تصح عند محمد حالة التنصيص فحالة الإطلاق أولى

ثم ما ذكرنا من الجواب فيما إذا قال أبرأتك عن كل عيب مطلقا

فأما إذا قال أبيعك على أني بريء من كل عيب به لم يدخل في ذلك العيب الحادث في قولهم جميعا لأنه لم يعم البراءة وإنما خصها بالموجود القائم عند العقد دون غيره

ولو قال على أني بريء من كل عيب كذا وسمى ضربا من العيوب أو ضربين لم يبرأ من غير ذلك النوع مثل أن يبرأ من القروح أو الكي ونحو ذلك لأنه أسقط الحق من نوع خاص

ولو كانت البراءة عامة فاختلفا في عيب فقال البائع كان به يوم العقد وقال المشتري بل حدث قبل القبض فالقول قول البائع عند أبي يوسف وعند محمد لأن البراءة عامة فإذا ادعى المشتري حدوث عيب فيريد إبطال العموم فلا يبطل قوله إلا ببينة

وقال زفر و الحسن القول قول المشتري لأن الأصل هو ثبوت الحق والمشتري هو المبرىء فيكون القول قوله في مقدار البراءة

ولو كانت البراءة من عيب خاص سماه المشتري ثم اختلفا فقال البائع كان بها وقال المشتري حدث قبل القبض فالقول قول المشتري عند محمد ولم يثبت عن أبي يوسف قول لأن هذه البراءة خاصة فالقول فيها قول المشتري كما في البراءة عن دين خاص

| باب الإقالة والمرابحة

وغير ذلك في الباب فصول بيان المرابحة وبيان الإقالة وبيان حكم الاستبراء وبيان جواز التفريق بين ذوي الرحم المحرم وتحريمه في البيع

أما الأول فنقول البيع في حق البدل ينقسم خمسة أقسام بيع المساومة وهو البيع بأي ثمن اتفق وهو المعتاد

والثاني بيع المرابحة وهو تمليك المبيع بمثل الثمن الأول وزيادة ربح

والثالث بيع التولية وهو ms307 تمليك المبيع بمثل الثمن الأول من غير زيادة ولا نقصان

والرابع الإشراك وهو بيع التولية في بعض المبيع من النصف والثلث وغير ذلك

والخامس بيع الوضيعة وهو تمليك المبيع بمثل الثمن الأول مع نقصان شيء منه

ثم الأصل في بيع المرابحة أنه مبني على الأمانة فإنه بيع بالثمن الأول بقول البائع من غير بينة ولا استحلاف فيجب صيانته عن حقيقة الخيانة وشبهها فإذا ظهرت الخيانة يجب رده كالشاهد يجب قبول قوله فإذا ظهرت الخيانة يرد قوله كذا هذا

إذا ثبت هذا فنقول إذا باع شيئا مرابحة على الثمن الأول فلا يخلو إما أن يكون الثمن من ذوات الأمثال كالدراهم والدنانير والمكيل والموزون والمعدود المتقارب أو يكون من الأعداد المتفاوتة مثل العبيد والدور والثياب والرمان والبطاطيخ ونحوها

أما إذا كان الثمن الأول مثليا فباعه مرابحة على الثمن الأول وزيادة ربح فيجوز سواء كان الربح من جنس الثمن الأول أو لم يكن بعد أن يكون شيئا مقدرا معلوما نحو الدرهم والخمسة وثوب مشار إليه أو دينار لأن الثمن الأول معلوم والربح معلوم

فأما إذا كان الثمن الأول لا مثل له فإن أراد أن يبيعه مرابحة عليه فهذا على وجهين إما أن يبيعه مرابحة ممن كان العرض في يده وملكه أو من غيره

فإن باعه ممن ليس في ملكه ويده لا يجوز لأنه لا يخلو إما أن يبيعه مرابحة بذلك العرض أو بقيمته ولا وجه للأول لأن العرض ليس في ملك من يبيعه منه ولا وجه أن يبيعه مرابحة بقيمته لأن القيمة تعرف بالحزر والظن فيتمكن فيه شبهة الخيانة

وأما إذا أراد أن يبيعه مرابحة ممن كان العرض في يده وملكه فهذا على وجهين إن قال أبيعك مرابحة بالثوب الذي في يدك وبربح عشرةدراهم جاز لأنه جعل الربح على الثوب عشرة دراهم وهي معلومة

وإن قال أبيعك بذلك الثوب بربح ده يازده فإنه لا يجوز لأن تسمية ربح ده يازده أو أحد عشر يقتضي أن يكون الربح من جنس رأس المال لأنه ms308 لا يكون أحد عشر إلا وأن يكون الحادي عشر من جنس العشرة فصار كأنه باع بالثمن الأول وهو الثوب وبجزء من جنس الأول والثوب لا مثل له من جنسه

ثم في بيع المرابحة يعتبر رأس المال وهو الثمن الأول أي ما ملك المبيع به ووجب بالعقد دون ما نقده بدلا عن الأول بيانه إذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم ثم أعطى عنها دينارا أو ثوبا قيمته عشرة دراهم أو أقل أو أكثر فإن رأس المال هو العشرة المسماة في العقد دون الدينار والثوب لأن هذا يجب بعقد آخر وهو الاستبدال

وكذلك من اشترى ثوبا بعشرة وهي خلاف نقد البلد ثم قال لآخر أبيعك هذا الثوب بربح درهم لزمه عشرة مثل التي وجبت بالعقد

وإن كان يخالف نقد البلد والربح يكون من نقد البلد لأنه أطلق الربح فيقع على نقد البلد

ولو نسب الربح إلى رأس المال فقال أبيعك بربح العشرة أو ده يا زده أو بربح أحد عشر فالربح من جنس الثمن الأول لأنه جعله جزءا منه فكان على صفته

ولو اشترى ثوبا بعشرة دراهم جياد ثم إنه دفع إلى البائع عشرة دراهم بعضها جياد وبعضها زيوف وتجوز بذلك البائع ثم أراد أنيبيعه مرابحة جاز له أن يبيعه مرابحة على العشرة الجياد من غير بيان لأن المسمى المضمون بالعقد هو الجياد لكن جعل الرديئة بدلا عن الأول بعقد آخر

ولو اشترى ثوبا بعشرة نسيئة فباعه مرابحة على العشرة وبين أنه اشتراه بها نسيئة لا يكره لأنه لم يوجد الخيانة حيث أعلم المشتري بذلك ورضي به فأما إذا باع مرابحة على العشرة من غير بيان النسيئة فإنه يكره والبيع جائز وللمشتري الخيار إذا علم لأنه وجد الغرور والخيانة لأن المشتري إنما اشتراه مرابحة على العشرة على تقدير أن الثمن في البيع الأول عشرة بطريق النقد ويختلف ثمن المبيع بين النسيئة والنقد فيثبت له الخيار كما لو اشترى برقمه ثم علم في المجلس يثبت له الخيار كذا هذا بخلاف ما إذا باعه ms309 مساومة بأكثر من قيمته ثم علم المشتري بأنه اشترى بأقل من ذلك لا يكون له الخيار لأن المشتري لم يصر مغرورا من جهته

ولو قال إن قيمته كذا وهو أكثر من قيمته والمشتري لا يعرف قيمة الأشياء واشتراه بناء على قول البائع فإنه يكون له الخيار لأنه يصير غارا أما إذا كان عالما بالقيمة واشتراه بأكثر من ذلك لغرض له في ذلك فلا بأس به وأصحابنا يفتون في المغبون أنه لا يرد ولكن هذا في مغبون لم يغر أما في مغبون غر فيكون له حق الرد استدلالا بمسألة المرابحة في النسيئة

ولو اشترى بدين له على رجل فله أن يبيعه مرابحة من غير بيان لأنه اشترى بثمن في ذمته لأن الدين لا يتعين ثمنا

وإن أخذ ثوبا صالحا من دين له على رجل ليس له أن يبيعه مرابحة على ذلك الدين لأن مبنى الصلح على الحط

ولو اشترى ثوبا بعشرة ثم رقمه بأكثر من الثمن وهو قيمته فإن كان قيمته أكثر من ذلك ثم باعه مرابحة على الرقم جاز ولا يكون خيانة لأنه باع المبيع من غير خيانة حيث ذكر الرقم ولكن هذا إذا كان عند البائع أن المشتري يعلم أن الرقم غير والثمن غير وأما إذا كان عنده أن المشتري يعلم أن الرقم والثمن سواء فإنه يكون خيانة وله الخيار

وكذا لو ملك شيئا بالميراث أو الهبة فقومه رجل عدل بقيمة عدل ثم باعه مرابحة على قيمته وهي كذا لا بأس به لأنه صادق في مقالته

ولو اشترى شيئا بعشرة دراهم فقال لرجل آخر اشتريت هذا باثني عشر وأبيعك مرابحة بربح درهم ثم ظهر أن الثمن الأول كان عشرة إما بإقرار البائع أو بالبينة قال أبو حنيفة و محمد رحمة الله عليهما لا يحط قدر الخيانة من الثمن ولكن يتخير المشتري إن شاء فسخ البيع وإن شاء رضي ربه بجميع الثمن

وقال أبو يوسف بأنه يحط قدر الخيانة وحصته من الربح ويكون العقد لازما بالباقي من الثمن فيحط عنه ms310 درهمان وحصتهما من الربح وذلك سدس درهم

هذا في بيع المرابحة

فأما إذا خان في بيع التولية فقد قال أبو حنيفة و أبو يوسف يحط قدر الخيانة ويلزم البيع بالثمن الباقي بلا خيار

وقال محمد بأنه لا يحط قدر الخيانة لكن يتخير المشتري ما دام المبيع قائما فإذا هلك سقط خياره

فأبو يوسف سوى بين التولية والمرابحة وقال يحط قدر الخيانة فيهما ويلزم العقد بالباقي فيهما

و محمد سوى بينهما وقال لا يحط قدر الخيانة فيهما ويثبت له الخيار

و أبو حنيفة فرق فقال يحط قدر الخيانة في التولية ولا يحط في المرابحة

ثم الأصل أن كل نفقة ومؤونة حصلت في السلعة وأوجبت زيادة في المعقود عليه إما من حيث العين أو من حيث القيمة وكان ذلك معتادا إلحاقا برأس المال عند التجارة فإنه يلحق برأس المال كأجرة القصارة والخياطة والكراء وطعام الرقيق وكسوتهم وعلف الدواب وثيابهم ونحو ذلك فبيعه مرابحة عليه ولا يقول عند البيع إن ثمنه كذا ولكن يقول يقوم علي بكذا فأبيعك على هذا مع ربح كذا حتى لا يكون كاذبا في كلامه

أما أجرة تعليم القرآن والأدب والشعر والحرف فإنها لا تلحق برأس المال وإن أوجبت زيادة في القيمة لأنها ليست بمتعارفة عند التجار

وكذا أجرة الطبيب وثمن الدواء وأجرة الفصاد والحجام وأجرة الختان والبزاغ وأجرة الرائض والراعي وجعل الآبق لأن عادة التجار هكذا

وأما أجرة السمسار ففي ظاهر الرواية يلحق برأس المال وفي البرامكة قال لا يلحق

وأما الإقالة فمشروعة لقوله عليه الصلاة والسلام من أقال نادما بيعته أقال الله عثرته يوم القيامة

ثم اختلفوا فيها قال أبو حنيفة هي فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حقالثالث حتى إن من اشترى دارا ولها شفيع فسلم الشفعة ثم أقالا البيع فيها فإنه يثبت للشفيع الشفعة ثانيا لأنها عقد جديد في حق الشفيع

وقال محمد الإقالة فسخ إلا إذا كان لا يمكن أن تجعل فسخا فتجعل بيعا جديدا

وقال أبو يوسف هي بيع جديد ما ms311 أمكن فإن لم يمكن تجعل فسخا بأن كانت الإقالة قبل قبض المبيع وهو منقول فإنها تجعل فسخا لأن بيع المنقول قبل القبض لا يجوز حتى إذا كان المبيع دارا وأقالا قبل القبض يكون بيعا لأن بيع العقار المبيع قبل القبض جائز عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله

وقال زفر هي فسخ في حق المتعاقدين وغيرهما حتى لا يقول بثبوت الشفعة كما قال أبو حنيفة

ويبنى على هذا أنهما إذا تقابلا بأكثر من الثمن الأول أو بأقل أو بجنس آخر أو أجل الثمن في الإقالة فعلى قول أبي حنيفة تصح الإقالة بالثمن الأول ويبطل ما شرطاه لأنها فسخ في حق المتعاقدين والفسخ يكون بالثمن الأول ويبطل الشرط الفاسد

وهو قول زفر لأنها فسخ محض في حق الناس كافة

وعلى قول الشافعي الإقالة باطلة ههنا لأنهما أدخلا فيها شرطا فاسدا فهي كالبيع

وقال محمد إن كانت الإقالة بغير الثمن الأول أو بأكثر منه فهي بيع

وإن كانت بمثل الثمن الأول أو أقل فهي فسخ بالثمن ويبطل شرط النقصان وكذلك إن أجل يبطل الأجل

وعلى قول أبي يوسف يصح بما ذكرا من الثمن وشرطا به من الزيادة والنقصان والأجل لأنها بيع جديد ما أمكن وهو ممكن

وأما بيان حكم الاستبراء فنقول الاستبراء مشروع

وهو نوعان مندوب وواجب

فالاستبراء المندوب إليه هو أن الرجل إذا وطىء جاريته ثم أراد بيعها يستحب له أن يستبرئها بحيضة ثم يبيعها عند عامة العلماء

وقال مالك واجب لأن احتمال العلوق منه قائم فيجب عليه صيانة مائه عن الضياع

ولكن عندنا لا يجب لأن سبب الوجوب لم يوجد على ما نذكر

وأما الاستبراء الواجب فهو الاستبراء على من يحدث له ملك الاستمتاع بملك اليمين بأي سبب كان من السبي والشراء والهبة والوصية والميراث ونحوها

وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة أوجب الاستبراء على السابي والسبي سبب حدوث ملك الاستمتاع بملك ms312 اليمين فيكون نصا في كل ما هو سبب حل الاستمتاع بملك اليمين دلالة

ثم مقدار مدة الاستبراء هي في الحيضة حق ذوات الأقراء وفي حق ذوات الأشهر شهر واحد

لأن الاستبراء إنما يجب صيانة للماء كي لا يختلط ماؤه بماء غيره فلا بد له من المدة وأقل المدة هذا

وإن كانت الجارية ممتدة الطهر بأن كانت شابة لا تحيض فإن استبراءها لا يكون بشهر واحد كما في الآيسة واختلف العلماء في مدة استبرائها حتى يباح للمشتري وطؤها عند مضيها قال أبو حنيفة و أبو يوسف لا يطأها حتى يمضي عليها مدة لو كانت حاملا لظهر آثار الحمل من انتفاخ البطن وغيره وذلك ثلاثة أشهر وما زاد عليه

وقال محمد أولا بأنه لا يطأها حتى يمضي عليها أربعة أشهر وعشرة أيام ثم رجع وقال شهران وخمسة أيام

وقال زفر لا يطأها حتى تمضي سنتان

ثم ما لم تمض مدة الاستبراء لا يحل للمالك أن يطأها وأن يقبلها ويمسها لشهوة وأن ينظر إلى عورتها بالنص الذي روينا

وبالمعنى الذي ذكرنا من صيانة الماء وسواء وطئها أو لا أو كان بائعها ممن لا يطؤها كالمرأة والصبي لأن احتمال الوطء من غيره قائم

ثم إنما يعتبر الاستبراء بعد القبض حتى لو مضت مدة الاستبراء بعد البيع قبل القبض ثم قبضها يجب الاستبراء

هذا هو المشهور من مذهب أصحابنا جميعا

وروي عن أبي يوسف أنه يجزيه الاستبراء قبل القبض

ولو اشترى جارية حاملا فوضعت الحمل بعد القبض يباح الوطء لأن وضع الحمل كونه دليلا على براءة الرحم فوق القرء

وإن كان الوضع قبل القبض فلا عبرة لما ذكرنا أنه إنما يجب سبب حدوث حل الاستمتاع بملك اليمين وإنما يحل الوطء بعد القبض فلا يجب قبل وجود سبب الوجوب

وعلى هذا إذا اشترى جارية لها زوج وقبضها وطلقها زوجها قبل الدخول بها فلا استبراء عليه لأن السبب غير موجب الاستبراء عند القبض بسبب كونها حلالا لزوج فلا يجب بعد ذلك

وعلى هذا إذا اشتراها وهي معتدة ms313 من زوج فانقضت عدتها بعد القبض لأنها لا تجب حال وجود السبب لمانع فلا يجب بعد ذلك

ولو انقضت العدة قبل القبض يجب الاستبراء بعد القبض لما قلنا

ولو حرم فرج الأمة على مولاها على وجه لا يخرج عن ملكه لمانع بعدما كان حلالا واستبرأها بعد القبض ثم زال ذلك المانع بعد الشراء حل الوطء ولا استبراء عليه كما إذا كاتبها فتعجز أو زوجها فيطلقها الزوج قبل الدخول أو ترتد عن الإسلام ثم تسلم أو أحرمت بالحج بإذن سيدها ثم حلت لأن هذا تحريم عارض مع بقاء الملك المبيح فلا يمنع صحة الاستبراء فصار كما لو حاضت ثم طهرت

ولو اشترى أمة مجوسية أو مسلمة فكاتبها قبل أن يستبرئها أو اشترى جارية محرمة فحاضت في حال كتابتها ومجوسيتها وحال إحرامها بعد القبض ثم عجزت المكاتبة وأسلمت المجوسية وحلت المحرمة عن الإحرام فإنه يجتزىء تلك الحيضة من الاستبراء لأنها وجدت بعد وجود سبب الاستبراء وهو حدوث ملك اليمين الموجب لملك الاستمتاع إلا أنه لا يحل الاستيفاء لمانع وهذا لا يمنع من الاعتداد كالحيض بخلاف ما إذا اشترى جارية بيعا فاسدا وقبضها ثم حاضت حيضة ثم اشتراها بعد ذلك شراء صحيحا حيث لا يعتدبتلك الحيضة عن الاستبراء لأن الشراء الفاسد لا يوجب ملك الاستمتاع وإن اتصل به القبض

وأما التفريق بين الصغير وبين ذوي الأرحام المجتمعة في الملك فنقول لا خلاف أن التفريق في الولاد مكروه كالتفريق بين الأب وابنه ونحو ذلك

وأما فيمن سواهم من ذوي الرحم المحرم كالإخوة والأخوات والأعمام والعمات والأخوال والخالات فإنه يكره التفريق أيضا عندنا خلافا للشافعي

وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين الجنة وذوو الأرحام ملحقة بالولاد في باب المحرمات احتياطا لحرمة النكاح

وقال الشافعي لا يلحق ذو الأرحام بالولاد كما في العتق والنفقة

وإنما يباح التفريق بعد البلوغ

وقال الشافعي إذا بلغ سبع سنين جاز التفريق

والصحيح قولنا لما روى الدارقطني بإسناده ms314 عن النبي عليه السلام أنه قال لا يجمع عليهم السبي والتفريق حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية

ثم متى فرق بينهما بالبيع جاز مع الكراهة عندنا

وقال الشافعي البيع باطل

وروي عن أبي يوسف أنه قال في الولاد البيع باطل وفي غيرهم جائز مع الكراهة

وهذا بناء على أن النهي عن المشروع يقتضي بطلان التصرف عند الشافعي وعندنا بخلافه لكن هذا نهي لمعنى في غيره بمنزلة البيع وقت النداء

وإذا اجتمع مع الصغير عدد من أقربائه من الرحم المحرم في ملك واحد فعن أبي يوسف روايتان في رواية بشر أنه لا يفرق بينه وبين واحد منهم اختلفت جهات قرابتهم كالعمة والخالة أو اتفقت كالعمين والخالين والأخوين وكذا لا يفرق بينه وبين الأبعد وإن وجد الأقرب حتى إذا اجتمع مع الصغير أبواه وجداه لم يفرق بينه وبين الجدين لأن لكل شخص شفقة على حدة

وفي رواية ابن سماعة عنه أنه يجوز التفريق بين الصغير وبين الأبعد إذا وجد من هو أقرب منه

وذكر محمد في الزيادات إذا اجتمع مع الصغير أبواه لم يفرق بينه وبين واحد منهما وجاز أن يفرق بينه وبين من سواهما معهما

وإذا اجتمعت القرابات غير الأب والأم فإن كانت من جهات مختلفة كأم الأب وأم الأم والخالة والعمة لم يفرق بينه وبين واحد منهم

وإن كانوا من جهة واحدة كالإخوة أو العمات أو الخالات جاز بيعهم من غير كراهة إلا بيع واحد منهم

ويجوز بيع البعيد إذا وجد من هو أقرب منه لأن في الجنس الواحد الشفقة من جنس واحد فيكتفي بواحد

وعند اختلاف الجهات يختلف الشفقة فلكل نوع شفقة تخالف النوع الآخر فلا بد من اجتماع الكل

| كتاب النكاح

يحتاج إلى بيان صفة النكاح المشروعة وإلى بيان تفسير النكاح لغة وإلى تفسيره في عرف الشرع

أما الأول فقد اختلف العلماء فيه قال داود بن علي الأصفهاني ومن تابعه من أصحاب الظواهر إن النكاح فرض عين حتى إن من تركه مع القدرة على الوطء والإنفاق فإنه يأثم

وقال ms315 الشافعي إنه مباح

واختلف أصحابنا فقال بعضهم إنه فرض كفاية إذا قام به البعض سقط عن الباقين

وقال بعضهم إنه مندوب ومستحب

وقال بعضهم إنه واجب لكن بعضهم قالوا يجب على سبيلالتعيين بمنزلة الوتر والأضحية

وقال بعضهم هو واجب على سبيل الكفاية

ويبتنى على هذا الخلاف

| مسألة التخلي

فعندنا الاشتغال بالنكاح مع أداء الفرائض والسنن أولى من التخلي لنوافل العبادة مع ترك النكاح خلافا للشافعي وهي مسألة معروفة

وأما تفسير النكاح لغة فهو الجمع المطلق يقال أنكحنا الفرا فسنرى أي جمعنا بينهما

وأما في الشرع فعبارة عن وجود ركن العقد مع شروطه

أما ركنه فهو الإيجاب والقبول من الزوجين وهما لفظان يعبر بهما عن الماضي أو يعبر بأحدهما عن الماضي والآخر عن المستقبل وفي البيع لا يصح ما لم يكن اللفظان يعبر بهما عن الماضي على ما ذكرنا في البيوع

ثم لا خلاف بين العلماء بأن النكاح ينعقد بلفظ التزويج والنكاح

واختلفوا فيما سواهما من الألفاظ نحو لفظ البيع والهبة والتمليك ونحوها

وقال الشافعي لا ينعقد إلا بهذين اللفظين

وعند أصحابنا لا ينعقد إلا بلفظ موضوع للتمليك

ثم اختلف المشايخ قال عامتهم لا ينعقد إلا بلفظ موضوع لتمليك الأعيان كالبيع والهبة ولا ينعقد بلفظ موضوع لتمليك المنافع كالإجارة والإعارة

وقال الكرخي ينعقد بلفظ وضع للتمليك مطلقا سواء كان لتمليك الأعيان أو لتمليك المنافع حتى ينعقد بلفظ الإجارة والإعارة عنده

وأما لفظ الوصية فإن ذكر مطلقا بأن قال أوصيتك بابنتي هذه بألف درهم لا يصح لأن الوصية تمليك بعد الموت والنكاح المضاف إلى وقت لا يجوز بأن قالت المرأة زوجت نفسي منك شهر رمضان بألف درهم

وأما إذا قال أوصيتك بابنتي هذه الآن بألف درهم أو لم يذكر المهر وقبل الزوج فإنه ينعقد النكاح

وأما بلفظة الإحلال والتحليل والإباحة فلا ينعقد لأنها لا تقتضي التمليك

وكذا بلفظة المتعة بأن قال الزوج أتمتع بك بكذا فرضيت أو قالت نعم لا ينعقد لأنها لم توضع للتمليك ولأن المتعة صارت منسوخة وهي عبارة ms316 عن النكاح المؤقت

وكذا لو قال زوجي نفسك مني إلى شهر كذا فقالت نعم زوجت لا ينعقد النكاح عندنا

وعند زفر ينعقد النكاح ويلغو ذكر الوقت

وعندنا هو تفسير نكاح المتعة وإنه منسوخ

وأما النكاح المضاف إلى وقت أو المعلق بشرط فلا يصح بالإجماع بأن قالت زوجت نفسي منك غدا أو شهر رمضان الآتي أو زوجت نفسي منك إن خلت الدارو فقال الزوج قبلت

ولو قال أتزوجك على أن أطلقك إلى عشرة أيام فرضيت أو قالت نعم أو قالت زوجت نفسي منك على هذا فإنه ينعقد النكاح ويبطل الشرط

هذا الذي ذكرنا هو الحكم في الزوجين فأما إذا كان أحد العاقدين مالكا والآخر وليا أو وكيلا أو رسولا فكذلك الجواب لأنه لا بد من وجود لفظين وهو الإيجاب من أحدهما والقبول من الآخر

وأما إذا كان الواحد وليا من الجانبين أو وكيلا أو رسولا من الجانبين أو وكيلا من جانب ووليا من جانب فإنه يكتفي فيه بكلام واحد بأن يقول زوجت فلانة من فلان بكذا فينعقد العقد ولا يحتاج إلى أن يقول قبلت عن فلان لأن كلامه يقوم مقام كلامين

وهذا عندنا وقال زفر و الشافعي لا يجوز أن يكون الواحد في النكاح عاقدا من الجانبين كما في البيع لا يجوز أن يكون الواحد وكيلا من الجانبين

وعندنا في البيع يجوز أن ينعقد بكلام واحد من الجانبين كالأب والوصي لكن في الوكيل لا يجوز على ما عرف في البيوع

وأما شروطه فأنواع منها ما يرجع إلى الأهلية من وجود العقل والبلوغ وهو شرط عام في تنفيذ كل تصرف دائر بين الضرر والنفع

ومنها الحرية فإن العبد والأمة إذا تزوجا بدون إذن المولى فإنه لا ينعقد النكاح في حق الحكم على ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال أيما عبد تزوج بغير إذن سيده فهو عاهر

وكذلك الجواب في المدبر وأم الولد والمكاتب

فأما إذا أذن المولى فهو جائز

وإذا نفذ بإذن المولى يجب المهر في رقبته وكسبه في القن ms317

وفي غيره يكون في الكسب لا في الرقبة إلا في المكاتب إذا عجز فيكون المهر في رقبته وكسبه فإما أن يباع فيه أو يؤدي المولى ويستخلص الرقبة لنفسه

ومنها كون المرأة محللة فإن المحرمة لا تكون محلا لحكم النكاح قال الله تعالى @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ إلى أن قال @QB@ الأخت وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم @QE@

ثم تحريم النكاح يتنوع إلى تسعة أنواع تحريم بسبب القرابة وتحريم بالصهرية وتحريم بالرضاع وتحريم الجمع وتحريم تقديم الأمة على الحرة وتحريم بسبب حق الغير وتحريم بسبب الملك وتحريم بسبب الشرك وتحريم بالطلقات الثلاث

أما التحريم بسبب القرابة فنقول المحرمات بالقرابة سبع فرق الأمهات والبنات والأخوات والعمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت

ويثبت في حق هؤلاء حرمة النكاح وحرمة الوطء ودواعيه بطريق التأبيد

عرفنا ذلك بقوله @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@

أما الأمهات فأم الرجل وجداته من قبل أبيه وأمه وإن علون

وأما البنات فبنت الرجل من صلبه وبنات الابن وإن سفلن

وأما الأخوات فثلاثة أنواع الأخوات لأب وأم والأخوات لأب والأخوات لأم

وأما العمات فثلاثة أنواع عمة لأب وأم وعمة لأب وعمة لأم

وكذا عمات أبيه وعمات أجداده وعمات أمه وعمات جداته وإن سفلن

وأما الخالات فخالة الرجل لأب وأم وخالته لأب وخالته لأم وخالات آبائه وأمهاته

وأما بنات الأخ وبنات الأخت وبنات بنات الأخ والأخت وبنات أبناء الأخ وبنات أبناء الأخت وإن سفلن

وأما التحريم بالصهرية فنقول المحرمات بالصهرية أربع فرق إحداها أم الزوجة وجداتها من قبل الأب والأم وإن علون

ثم أم الزوجة تحرم بنفس العقد على البنت ولا يشترط الدخول بالبنت حتى إن من تزوج امرأة تحرم عليه أمها دخل بها أو لم يدخل وهذا قول عامة العلماء وعامة الصحابة

وقال مالك و داود الأصفهاني و محمد بن شجاع و بشر المريسي إنها لا تحرم بنفس العقد على البنت ما لم يوجد الدخول بالبنت وحكوا هذا المذهب عن علي رضي الله عنه

والصحيح قول العامة لقوله تعالى @QB@ وأمهات نسائكم @QE@ من غير فصل

ومنها بنت المرأة ms318 لكن يشترط الدخول بالأم

ولا تحرم بنفسالعقد على الأم لقوله تعالى @QB@ وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف إن الله كان غفورا رحيما @QE@ شرط الدخول بالأم لحرمة الربيبة

وكذا بنات بنت المرأة وبنات ابنها أيضا

ويستوي الجواب بين ما إذا كانت بنت المرأة في حجر الزوج أو لا خلافا لبعض الناس

ومنها حليلة الابن حرام على أبيه

دخل بها الابن أو لا

وكذا حليلة ابن الابن وابن البنت

وإن سفلن لقوله تعالى @QB@ فإن لم تكونوا دخلتم بهن @QE@

وأما حليلة الابن المتبنى فلا تحرم على الأب المتبني لقوله @QB@ وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم @QE@

ومنها حليلة الأب وحليلة الأجداد من قبل الأب والأم وإن علوا لقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم @QE@

ثم حرمة المصاهرة تثبت بطريق التأييد بسبب النكاح الصحيح دون الفاسد

وكذا تثبت بالوطء الحلال بملك اليمين وكذا تثبت بوطء عن شبهة

وتثبت أيضا بالنظر إلى الفرج عن شهوة دون النظر إلى سائر الأعضاء وتثبت باللمس عن شهوة في سائر الأعضاء وهذا عندنا

وعند الشافعي لا تثبت بالمس والنظر

ويعني بالمس عن شهوة أن يشتهي بقلبه وهو أمر لا يقف عليه إلااللامس والناظر فيعرف بإقراره أما تحريك الآلة والانتشار فليس بشرط وهذا هو الأصح فإن اللمس عن شهوة يتحقق من العنين ولا ينتشر وكذا المجبوب لا آلة له ويتحقق منه المس والنظر عن شهوة

ونعني بالنظر إلى الفرج النظر إلى عين الفرج لا إلى حواليه وهو الأصح

وكذا تثبت حرمة المصاهرة بالزنا والمس والنظر إلى الفرج بدون الملك وشبهته عندنا

وعند الشافعي لا يثبت حرمة المصاهرة بالزنا والمسألة معروفة

وأما التحريم بسبب الرضاع فنقول كل من يحرم من الفرق السبع بسبب القرابة يحرم بسبب الرضاع قال الله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة @QE@ وقال عليه السلام يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب

وكذا ms319 كل من يحرم بالصهرية من الفرق الأربع بالنسب يحرم بالرضاع حتى يحرم على الواطىء أم الموطوءة وبنتها من جهة الرضاع

وتحرم الموطوءة على أب الواطىء وابنه من جهة الرضاع ويحرم موطوءة أب الرضاع على ابنه من الرضاع ويحرم موطوءة ابن الرضاع على أب الرضاع لما روينا من الحديث

وأما تحريم الجمع فنوعان أحدهما تحريم الجمع بين الأجنبيات

والثاني تحريم الجمع بين ذوات الأرحام

وكل واحد منهما على وجهين الجمع في النكاح والثاني الجمع في الوطء ودواعيه

أما تحريم الجمع بين الأجنبيات في النكاح فإنه تحريم الجمع بين خمس نسوة فصاعدا ويباح الجمع بين الأربع وما دونها وهذا عند عامة العلماء

وقال بعضهم يحل الجمع بين تسع نسوة

وقال بعضهم يحل الجمع بين ثماني عشرة

فأما الجمع في ملك اليمين فحلال عقدا ووطئا وإن كثرن لقوله تعالى @QB@ إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم @QE@

وأما تحريم الجمع بين ذوات الأرحام فنوعان أيضا الجمع في عقد النكاح والجمع في الوطء بملك اليمين

أما الأول وهو تحريم الجمع نكاحا فنقول لا خلاف بين العلماء في تحريم الجمع بين الأختين نكاحا وتحريم الجمع بين الأم وبنتها

فأما الجمع بين ذواتي رحم محرم نكاحا غير الجمع في الولاد

وغير الجمع بين الأختين مما سواهما

كالجمع بين امرأتين لو كانت إحداهما ذكرا لا يجوز نكاح الأخرى له من الجانبين أيتهما كانت غير عين كالجمع بين عمة المرأة وبين بنت أخيها وبين خالة المرأة وبين بنت أختها ونحو ذلك فحرام عند عامة العلماء

وقال عثمان البتي الجمع فيما سوى الأختين من ذوات الأرحام ليس بحرام

وإذا ثبت أن الجمع بينهما نكاحا حرام فإذا تزوج إحداهما قبلالأخرى فنكاح الأولى جائز ونكاح الثانية باطل ولو تزوجهما معا بطل نكاحهما لأن الجمع حصل بهما فيجب على كل واحد منهما أن يعتزل عن صاحبه ويترك النكاح ولو علم القاضي بذلك يفرق بينهما

وإن كان قبل الدخول فلا مهر لها ولا عدة عليها وإن كان بعد الدخول يجب مهر المثل مقدرا ms320 بالمسمى ولا يجب الحد وإن قال الزوج علمت أنها علي حرام ولا يدعي شبهة الاشتباه لأن شبهة النكاح قائم ولو وطئها مرارا قبل التفريق والمتاركة لا يجب إلا مهر واحد لأن العقد الفاسد منعقد من وجه

ولو وطئها بعد المتاركة مرة أخرى لا يجب مهر آخر ويجب الحد لأن هذا زنا

ولو تزوج أخت جاريته التي وطئها أو أخت أم ولده جاز النكاح ولكن لا يطأها ما لم يحرم عليه وطء إحداهما بأن زوج أم ولده من إنسان أو زوج الأمة أو باعها لأنه لا فراش للأمة عندنا خلافا للشافعي وفراش أم الولد ضعيف ينتفي بمجرد النفي ولا يحتاج إلى اللعان

فأما إذا تزوج أخت امرأة تعتد منه فلا يجوز عندنا سواء كانت مطلقة طلاقا رجعيا أو بائنا أو ثلاثا أو بالمحرمية الطارئة وسواء كانت العدة عن النكاح أو عن الوطء بالشبهة

وقال الشافعي يجوز إلا في الطلاق الرجعي لأن النكاح قائم من وجه عندنا في حالة العدة والثابت من وجه في باب التحريم كالثابت من كل وجه

وكذلك لا يجوز له أن يتزوج أربعا أخرى سواها عندنا خلافا له

وأما إذا تزوج أخت أم ولده وهي تعتد منه بأن أعتقها ووجبت عليها العدة فإنه لا يجوز ويجوز أن يتزوج أربعا سواها وهذا عند أبي حنيفة رضي الله عنه

وقال أبو يوسف و محمد رحمة الله عليهما يجوز ذلك كله

وقال زفر لا يجوز ذلك كله

وأما الجمع بين الأختين في ملك اليمين فجائز عندنا خلافا ل مالك

وأما الجمع بينهما وطئا فلا يجوز

لكن يطأ إحداهما لا غير

ولا يجمع بينهما في المس عن شهوة والنظر إلى الفرج

وإن أزال الموطوءة عن ملكه أو زوجها من إنسان يباح له الاستمتاع بالأخرى

وهذا قول عامة الصحابة وعامة العلماء

وروي عن عثمان بن عفان أنه قال يحل الجمع بينهما وطئا ولكن أنا لا أفعل

وأما تحريم تقديم الأمة على الحرة فنقول من كانت تحته حرة لا يجوز له أن يتزوج الأمة ms321

ومن كانت تحته أمة جاز له أن يتزوج الحرة

ولو جمع بين نكاح الأمة والحرة لا يجوز نكاح الأمة ويجوز نكاح الحرة

وأصله قوله عليه السلام لا تنكح الأمة على الحرة وتنكح الحرة على الأمة

وإذا كان قادرا على مهر الحرة ونفقتها جاز له أن يتزوج الأمة عندنا

وعند الشافعي لا يجوز

وإن كان له والد وابن موسر تجب على الابن لأنهما استويا في القرب ويرجح الابن لأنه كسبه فيكون له حق في كسبه

ولو كان له جد وابن موسر تجب عليهما النفقة على قدر الميراث على الجد السدس والباقي على ابن الابن

وكذلك إذا كان له أم وعم أو أم وأخ لأب وأم أو لأب فعلى الأم الثلث وعلى العم أو الأخ الثلثان على قدر الميراث

ولو كان له عم وخال فالنفقة على العم لأنهما تساويا في القرابة والعم هو الوارث فيجب عليه

ولو كان له خال وابن عم فالنفقة على الخال دون ابن العم لأنهما لم يستويا في الرحم المحرم بل الخال هو ذو الرحم المحرم فيجب عليه واستحقاق الميراث للترجيح وذلك عند الاستواء في سبب الاستحقاق

ولو كان له عمة وخالة وابن عم فعلى الخالة الثلث وعلى العمة الثلثان ولا شيء على ابن العم لأنه لم يوجد في حق ابن العم سبب الاستحقاق والعمة والخالة استويا في سبب الاستحقاق وفي استحقاق الميراث فيكون بينهما على قدر الميراث

ولو كان له عم وعمة وخالة فالنفقة على العم لا غير لأنه ساواهما في الرحم والتحريم وهو الوارث دونهما فتكون النفقة عليه

وعلى هذا الأصل مسائل

ثم النفقة لا تجب مع اختلاف الدين إلا للوالدين والمولودين والزوجة والجد والجدة في حال عدم الأبوين ومن سوى هؤلاء تجب نفقته عند اتفاق الدين لا غير لأن نفقة الولادة تجب باعتبار البعضيةوصيانة نفسه عن الهلاك واجب فكذلك صيانة بعضه فأما نفقة ذي الرحم المحرم فتجب باعتبار الصلة وإنها تجب عند اتفاق الدين

فشرط وجوب نفقة المحارم اليسار واتفاق الدين بخلاف نفقة الزوجات ms322 والوالدين والمولودين

ثم ما حد اليسار الذي يتعلق به وجوب النفقة ذكر ابن سماعة عن أبي يوسف أنه اعتبر نصاب الزكاة

وروى هشام عن محمد أنه إذا كان له فضل عن نفقة شهر له ولعياله فإنه يجب عليه نفقة ذي الرحم المحرم وإلا فلا

وروي عن محمد أنه من لا شيء له من المال وهو يكتسب كل يوم درهما ويكفي له أربعة دوانيق فإنه يرفع لنفسه وعياله ما يتسع فيه وينفق فضله على من يجبر على نفقته

وقول محمد أوفق

وأما نفقة الرقيق فسبب وجوبها الملك

ولهذا لا يجب على العبد نفقة ولده الحر لأن كسبه مال مولاه

وكذا لا يجب على الحر نفقة ولده الرقيق لأنه ملك غيره فتكون نفقته عليه

وقالوا في الجارية المشتركة إذا جاءت بولد وادعاه الموليان فنفقة هذا الولد عليهما

وعلى الولد إذا كبر نفقة كل واحد منهما لأنه أب كامل في حقه

وقالوا في المفقود إن القاضي يفرض في ماله لأبويه ولامرأته والصغار من ولده والبنات والذكور الزمنى فينصب عنه خصما ويقضي عليه بنفقة هؤلاء

وقالوا يقضي في مال المفقود للجد وولد الولد في حال عدم الأب والولد

فأما في حال قيامهما فلا يقضي لأنهم حينئذ في حكم ذوي الأرحام ولا يقضي بنفقة ذوي الأرحام في مال المفقود والله تعالى أعلم

| كتاب الطلاق

يحتاج إلى بيان أنواع الطلاق وإلى بيان أحكامها فنقول الطلاق في الأصل نوعان طلاق سنة وطلاق بدعة

والسنة نوعان نوع يرجع إلى العدد ونوع يرجع إلى الوقت

وكذلك طلاق البدعة نوعان أيضا يرجع إلى العدد والوقت

ثم السنة في العدد والوقت نوعان عندنا حسن وأحسن

فالأحسن أن يطلق الرجل امرأته واحدة رجعية في طهر لم يجامعها فيه ثم يتركها حتى تنقضي عدتها أو كانت حاملا قد استبان حملها

وأما الحسن فأن يطلقها واحدة في طهر لم يواقعها فيه ثم يطلق في الطهر الآخر واحدة ثم في الطهر الثالث واحدة فتبين

وأما طلاق البدعة في الوقت فأن يطلقها في حالة الحيض أو ms323 في طهر جامعها فيه

وأما طلاق البدعة في العدد فأن يطلقها ثلاثا بكلمة واحدة

ثم السنة التي ترجع إلى العدد تستوي فيها المدخول بها وغير المدخول بها لأنه إيقاع الطلاق من غير حاجة

فأما السنة في الوقت فيختلف فيها المدخول بها وغير المدخول بهافإن الطلاق في حالة الحيض يكره عليها إذا كان مدخولا بها لا غير لأن فيه تطويل العدة فأما في غير المدخلة فلا يكره لأنه لا يؤدي إلى تطويل العدة فإنه لا عدة عليها

وهذا الذي ذكرنا من السنة والبدعة قول أصحابنا وقال الشافعي لا أعرف في عدد الطلاق سنة ولا بدعة وإنما السنة والبدعة في الوقت على ما ذكرنا

وأصل ذلك ما روي عن عبد الله بن عمر أنه طلق امرأته في حالة الحيض فسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال أخطأت السنة ما هكذا أمرك الله إن من السنة أن يستقبل الطهر فيطلقها لكل قرء تطليقة

هذا الذي ذكرنا في حق ذوات الأقراء

فأما في حق الآيسة والصغيرة فطلاق السنة أن يفصل بين كل تطليقة بشهر بالإجماع

وفي حق الممتد طهرها لا يطلق للسنة إلا واحدة

وأما في الحامل فقال أبو حنيفة و أبو يوسف يطلق ثلاثا للسنة ويفصل بين كل تطليقة بشهر

وقال محمد و زفر لا يطلق للسنة إلا واحدة وهي مسألة معروفة

ثم في حق الآيسة والصغيرة إذا دخل بهما لا يكره الطلاق وإن طلقهما في طهر جامعهما فيه بل يباح له الطلاق في أي وقت شاء لأن احتمال الحبل معدوم وفي ذات الأقراء يكره لهذا

وكذلك في حق الحامل لأن الكراهة للندامة بسبب الحمل فمتى طلقها مع قيام الحمل علم أنه لم يندم

هذا الذي ذكرنا في حق الحرة فأما في حق الأمة المسلمة والكتابيةفلا يختلف الجواب في حق السنة والبدعة إلا أن في حق الأمة طلاق السنة واحدة لأن طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان

ولو طلق امرأته واحدة ثم راجعها في ذلك الطهر فله أن يطلقها ms324 ثانيا للسنة عند أبي حنيفة و زفر

وقال أبو يوسف لا يطلق

وعن محمد روايتان

وأجمعوا أنه لو أبانها في طهر لم يجامعها فيه ثم تزوجها له أن يطلقها ثانيا للسنة

فأبو حنيفة ألحق المراجعة بالتزويج والمعنى الجامع بينهما أن بالمراجعة بطل حكم الطلاق فجعل كأن لم يكن

وعلى هذا قالوا لو راجعها بالقبلة واللمس له أن يطلقها ثانيا في ذلك الطهر عند أبي حنيفة فأما إذا راجعها بالوطء فلا يطلق ثانيا لأن الوطء دليل المراجعة فيصير كما لو راجع ثم جامعها ليس له أن يطلقها

فأما إذا جامعها فحبلت جاز له أن يطلق أخرى في ذلك الطهر في قول أبي حنيفة و محمد و زفر وقال أبو يوسف لا يطلقها والصحيح قولهم لأن الكراهة لمكان احتمال الحبل فإذا علم بالحبل وطلق فالظاهر أنه لا يندم كما إذا ظهر الحبل فجامعها ثم طلقها لا يكره لما قلنا

وإذا طلق امرأته في حالة الحيض ثم راجعها ثم أراد طلاقها للسنة ذكر في الأصل أنها إذا طهرت ثم حاضت ثم طهرت طلقها إن شاء

وذكر الطحاوي أنه يطلقها في الطهر الذي يلي الحيضة

وذكر الكرخي وقال ما ذكره الطحاوي قول أبي حنيفة وما ذكر في الأصل قولهما

وما قال أبو حنيفة هو القياس لأنه طهر لم يجامعها فيه وما ذكر في الأصل لحديث ابن عمر أن النبي عليه السلام قال لعمر مر ابنك فليراجعها ثم يدعها حتى تطهر ثم تحيض فتطهر ثم يطلقها إن شاء طاهرا من غير جماع

إذا ثبت هذا فنقول إذا قال لامرأته أنت طالق للسنة فإن كانت من ذوات الأقراء

وهي طاهرة من غير جماع يقع الطلاق للحال وإن كانت حائضا أو في طهر جامعها فيه لم يقع الساعة فإذا حاضت وطهرت وقعت بها تطليقة

وإذا قال أنت طالق ثنتين للسنة أو ثلاثا للسنة وقع عند كل طهر لم يواقعها فيه طلقة

ولو قال أنت طالق ثلاثا للسنة ونوى الوقوع للحال يقع عندنا خلافا ل زفر لأن السنة ms325 نوعان سنة إيقاع وسنة وقوع فإن وقوع الثلاث عرفناه جائزا مشروعا بالسنة وسنة الإيقاع ما ذكرنا فإذا نوى صحت نيته

ولو قال أنت طالق للسنة ونوى الثلاث صح لما ذكرنا أن سنة الإيقاع نوعان حسن وأحسن فإذا لم يكن له نية يقع على الأحسن وهو الطلاق الواحد في طهر لم يجامعها فيه وإذا نوى الثلاث فقد نوى إيقاعه في ثلاثة أطهار فيقع عند كل طهر واحدة كأنه قال أنت طالق ثلاثا في ثلاثة أطهار

ولو قال أنت طالق للبدعة ونوى الثلاث صح لأنإيقاعه الثلاث جملة في طهر واحد بدعة والطلاق في حالة الحيض بدعة فإذا نوى الثلاث فقد نوى ما يحتمله كلامه فصحت نيته

فأما في حق الآيسة والصغيرة والحامل فإنه إذا قال أنت طالق ثلاثا للسنة يقع للحال واحدة وعند كل شهر أخرى لقيامه مقام الطهر

وعلى هذا إذا قال أنت طالق طلاق العدة أو طلاق العدل أو طلاق الإسلام أو طلاق الحق أو طلاق القرآن أو أجمل الطلاق أو أعدل الطلاق أو أحسن الطلاق فالجواب فيه مثل قوله أنت طالق للسنة

ثم يتنوع الطلاق أيضا إلى نوعين آخرين رجعي وبائن

أما الرجعي فهو صريح الطلاق إذا كان واحدا أو اثنتين

والصريح ما اشتق من لفظ الطلاق نحو قولك أنت طالق وأنت مطلقة وطلقتك ونحو ذلك وكذلك إذا قال أنت الطلاق لأن المصدر قد يراد به المفعول كأنه قال أنت مطلقة وقد يراد به الفاعل فكأنه قال أنت طالق

وكذلك الألفاظ الثلاثة التي تسمى كناية نحو قولك اعتدي واستبري رحمك وأنت واحدة فإنه يكون رجعيا لأن قوله اعتدي إن كان بعد الدخول يقع الطلاق به بطريق الاقتضاء لأن الأمر بالاعتداد يكون بعد الطلاق فيصير الطلاق ثابتا مقتضى صحة الأمر كأنه قال طلقتك فاعتدي وإن كان قبل الدخول بها يجعل مجازا عن الطلاق

وكذا قوله استبري رحمك وقوله أنت واحدة أي أنت طالق طلقة واحدة

ثم ما كان من الصريح لا يحتاج فيه إلى النية

وأما في هذه الألفاظ ms326 الثلاثة فيحتاج إلى النية

فإن نوى بقوله أنت طالق ونظائره ثلاث تطليقات أو طلقتين لا يصح عندنا وعند زفر و الشافعي يصح

فأما إذا ذكر بلفظة الأمر بأن قال طلقي نفسك أو قال لرجل طلق امرأتي ونوى الثلاث صح

وكذلك إذا قرن به المصدر بأن قال أنت طالق طلاقا وكذا إذا ذكر المصدر وحده بأن قال أنت الطلاق ونوى الثلاث صح بالإجماع

ولا خلاف في الكنايات المنبئة عن البينونة والحرمة نحو قولك أنت بائن أنت علي حرام ونوى الثلاث فإنه يقع الثلاث والمسألة معروفة

ولو قال أنت طالق وقال أردت طلاقا عن وثاق يصدق فيما بينه وبين الله دون القضاء لأنه صرف الكلام عن ظاهره شرعا

ولو قال أنت طالق وقال أردت الطلاق عن العمل لا يصدق أصلا كذا قال أصحابنا

وروى الحسن على أبي حنيفة أنه قال يصدق فيما بينه وبين الله في الفصلين

ولو قال أنت مطلقة رجعية لا يقع بدون النية

ولو قال أنت أطلق من امرأة فلان وهي مطلقة فإنه يقف على النية إلا إذا كان في حال سؤال الطلاق منها فإنه يقع من غير نية

ولو قال يا مطلقة أو يا طالق وقال أردت به الشتم يصدق فيما بينه وبين الله دون القضاء إن لم يكن لها زوج قبله فأما إذا كان لهازوج قبله فإنه يصدق في القضاء

ولو قال أنت طالق طالق أو طلقتك طلقتك وعنى بالثاني الإخبار يصدق فيما بينه وبين الله دون القضاء

ولو قال أنت طالق فقال رجل ما قلت فقال قلت هي طالق أو قال قد طلقتها فهي واحدة في القضاء لأن الظاهر يدل عليه

وأما حكم الطلاق الرجعي فنقول إنه يوجب الحرمة وزوال الملك عند انقضاء العدة وفي الحال ينعقد سببا لزوال الملك ويتم عليه عند انقضاء العدة

وكذا ينعقد سببا لزوال حل المحلية عند انضمام الطلقة الثانية والثالثة إليه

فأما في الحال فلا يزول شيء من الحل والملك

وهذا عندنا

وعلى قول الشافعي حكمه للحال زوال حل ms327 الوطء وزوال الملك من وجه

وعلى هذا ينبني حل الوطء عندنا لقيام ملك النكاح من كل وجه وإنما يزول عند انقضاء العدة فيكون الحل قائما قبل انقضاء العدة وتكون الرجعة استدامة الملك وعنده الرجعة إنشاء النكاح من وجه واستبقاء من وجه فيقول بالحرمة احتياطا

وعلى هذا ينبني أن الإشهاد ليس بشرط في الرجعة عندنا وعنده شرط لما كان إنشاء النكاح من وجه

وأجمعوا أنه يملك المراجعة من غير رضا المرأة ومن غير مهر ومن غير تجديد العقد وهو أن يقول لامرأته راجعتك أو عبارة تقوم مقامها في هذا المعنى والأفضل أن يشهد على رجعتها وأن يعلمها بذلك

وعلى هذا إن الرجعة لا تثبت بالفعل عنده لأن إنشاء النكاح من كل وجه يكون بالقول والرجعة إنشاء من وجه فيجب أن تكون بالقول أيضا لكنا نقول عندنا تثبت الرجعة والإعادة إلى الحالة الأولى بطريق الدلالة لأن الطلاق الرجعي متى زال الملك به عند انقضاء العدة يثبت من وقت التكلم من وجه لأن الإبانة قول الزوج قوله هو الطلاق السابق فلو لم تصح الرجعة بالوطء لصار الوطء واقعا في ملك الغير من وجه فكان الإقدام على الوطء دلالة الرجعة والرد إلى الحالة الأولى احترازا عن الحرمة من وجه

وكذا إذا لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة لأن ذلك حرام أيضا في غير الملك من وجه

فأما النظر إلى فرجها لا عن شهوة والنظر إلى سائر أعضائها عن شهوة فلا يوجب المراجعة لأن هذا مما يباح في الجملة

ولو جامعت الزوج وهو نائم أو مجنون تثبت الرجعة

ولو لمسته المرأة بشهوة مختلسة أو كان نائما واعترف أنه كان بشهوة فهو رجعة عند أبي حنيفة

وهو رواية عن أبي يوسف

وقال محمد ليس برجعة

وقد ذكرنا المسألة في كتاب البيوع في الجارية المشتراة بشرط الخيار للمشتري إذا لمست المشتري بشهوة على الاختلاس فلا نعتد به

ثم إنما تصح الرجعة إذا راجعها في العدة

فلا تصح بعد انقضاء العدة لأنه زال الملك فلا بد من ms328 تجديد العقد

ولو أنها إذا طهرت من الحيضة الثالثة فقال راجعتك لا يخلو إما أن تكون أيامها عشرة أو ما دون العشرة فإن كانت أيامها عشرة فإنه لا تصح الرجعة وتحل للأزواجلأن عدتها تنقضي بمجرد مضي العشرة

فأما إذا كانت ما دون العشرة فإن اغتسلت لا تصح الرجعة وتحل للأزواج وإن كان قبل الاغتسال فلا تحل للأزواج وتصح الرجعة لأن مدة الاغتسال من الحيض بإجماع الصحابة

ولو اغتسلت بسؤر حمار فلا تصح الرجعة ولا تحل للأزواج لأن سؤر الحمار مشكوك فيه فكان الاحتياط في باب الحرمة أن لا تصح الرجعة ولا تحل للأزواج

ولو اغتسلت وبقي في بدنها عضو كانت له الرجعة وإن كان أقل من عضو فلا رجعة وهذا استحسان والقياس أنه إذا بقي أقل من عضو أن تبقى الرجعة لأن الحدث باق حتى لا تحل لها الصلاة هكذا روي عن أبي يوسف وقال محمد الاستحسان في العضو أنه لا تنقطع الرجعة والقياس أنه تنقطع كما في المضمضة والاستنشاق إلا أنهم استحسنوا وقالوا لا تنقطع الرجعة لأن وجوب غسل العضو مجمع عليه فلا يكون الاغتسال معتبرا معه كما لو زاد على العضو

فأما إذا بقي المضمضة أو الاستنشاق فقد روي عن محمد أنه قال تنقطع الرجعة ولا تحل للأزواج لأن المضمضة مختلف في وجوبها فكان الاحتياط أن تنقطع الرجعة ولا تحل للأزواج

هذا الذي ذكرنا حكم الاغتسال

ولو مضى وقت صلاة كامل قبل أن تغتسل فإنه تنقطع الرجعة

لأن الصلاة صارت دينا فيكون لها حكم الطاهرات مطلقا

فأما إذا تيممت بأن كانت مسافرة فإن صلت تنقطع الرجعة أيضا فأما بنفس التيمم فعند أبي حنيفة و أبي يوسف لا تنقطع

وعند محمد و زفر تنقطع والمسألة معروفة

ولو قال الزوج قد كنت راجعتك أمس وكذبته المرأة فإن كانت في العدة فالقول قوله لأنه أخبر بما يملك إنشاءه للحال

وإن قال بعد انقضاء العدة وكذبته المرأة فالقول قولها لأنه أخبر بما لا يملك للحال إنشاءه ولا يمين عليها عند أبي ms329 حنيفة خلافا لهما وهذه من جملة المسائل السبعة التي لا يستحلف فيها عنده

فإن قال قد راجعتك فقالت مجيبة قد انقضت عدتي فالقول قولها عند أبي حنيفة وقالا القول قول الزوج والمسألة معروفة

ومن حكم الطلاق الرجعي أن تكون الأقراء محسوبة من العدة لأن الطلاق واقع في حق أحد الحكمين وهو انعقاده سببا لزوال حل التزوج

وأما الطلاق البائن فنذكر أقسامه وأحكامه فنقول الطلاق البائن أقسام ثلاثة أحدها أن يقترن بصريح الطلاق ما يدل على البينونة والثاني أن يكون اللفظ منبئا عن البينونة والثالث ما يقع به البينونة من طريق الحكم

أما الأول فنقول إذا اقترن بالصريح العدد الثلاث بأن قال أنت طالق ثلاثا أو اقترن باللفظ المنبىء عن البينونة صفة للمرأة من غير حرف العطف كقوله أنت طالق بائن أو طالق البتة أو أنت طالق حرام

وعن أبي يوسف أنه إذا قال أنت طالق للبدعة ونوى واحدةبائنة تكون بائنة وروى هشام عن محمد في هذه المسألة أنه واحدة رجعية

ولو قال أنت طالق أقبح الطلاق روي عن أبي يوسف أنه رجعي وقال محمد أنه بائن

والقسم الثاني أن يوقع بألفاظ دالة على البينونة والقطع والحرمة وهي تسمى كنايات الطلاق

وهي في الجملة أقسام ثلاثة منها ما يصلح للشتم والتبعيد والطلاق ومنها ما يصلح للطلاق والتبعيد ولا يصلح للشتم ومنها ما لا يصلح للطلاق

والأحوال ثلاثة حال ذكر الطلاق وحال الغضب وحال ابتداء الزوج بالطلاق ليس بحال سؤال الطلاق ولا حال الغضب

وههنا حكمان أحدهما أن وقوع الطلاق بهذه الألفاظ يفتقر إلى نية الطلاق أم لا والثاني إذا قال المتكلم ما عنيت بهذا اللفظ الطلاق هل يصدق أم لا فنقول أما بيان الحكم الأول إذا ذكر لفظا يصلح للطلاق في غير حال مذاكرة الطلاق وحال الغضب كيفما كان فإذا نوى به الطلاق يقع وإن لم يكن له نية لا يقع لأنه كما يصلح للفرقة لأمر آخر فإن قوله بائن يحتمل بينونة الطلاق ويحتمل البينونة عن الخير أو عن الشر ms330

وكذلك قوله اذهبي واغربي والحقي بأهلك فإنه كمايصلح للطلاق يصلح للإبعاد عن نفسه والتغريب من غير طلاق محتمل والمحتمل لا يقع بدون النية

وإن كان لفظا لا يصلح للطلاق فإنه لا يقع به الطلاق وإن نوى لأن الطلاق يقع باللفظ لا بالنية كقوله اسقني واقعدي وأعرضت عن طلاقك وصفحت عن فراقك وتركت طلاقك وخليت سبيل طلاقك ونحو ذلك

وأما في حال ذكر الطلاق وحال الغضب ففي تسعة ألفاظ من الكنايات يقع الطلاق بلا نية وهي قوله أنت بائن وأنت علي حرام وخلية وبريئة وبتة وأمرك بيدك واختاري واعتدي واستبري رحمك لأن هذه الألفاظ كما تصلح للطلاق تصلح لغيره والحال يدل على الطلاق ظاهرا لأنه حال سؤال الطلاق وحال الغضب والخصومة فكان الظاهر أنه قصد الطلاق بذلك فرجح جانب الطلاق على غيره

وأما في سائر الألفاظ نحو قولك لا سبيل لي عليك وفارقتك وخليت سبيلك ولا ملك لي عليك والحقي بأهلك ووهبتك لأهلك واغربي واخرجي واذهبي وقومي واستتري وتقنعي وتزوجي ولا نكاح عليك ونحو ذلك فلا يقع إلا بالنية لأنه كما تصلح للطلاق تصلح للتبعيد عن نفسه والإنسان قد يبعد امرأته من غير طلاق فلا بد من النية

وأما الحكم الثاني وهو أنه إذا قال ما عنيت به الطلاق هل يصدق فنقول في كل لفظ يصلح للطلاق يصدق فيما بينه وبين الله لكونه محتملا فأما في القضاء فهل يصدق فهو على أقسام ثلاثةقسم منه لا يدين في الأحوال كلها وهو أربعة ألفاظ قوله أمرك بيدك واختاري واعتدي واستبري رحمك لأن هذه الألفاظ لا تصلح للشتم ولا للتبعيد فالظاهر منها الطلاق والحال يدل عليه فلا يصدق في القضاء

وقسم منه يدين في حال الغضب ولا يدين في حال ذكر الطلاق وذلك في كل لفظ يصلح للشتم وهي خمسة ألفاظ أنت خلية برية بتة باين أنت علي حرام لأن هذه الألفاظ تصلح للشتم وتصلح للطلاق وحال الغضب يصلح للأمرين جميعا فكان الحال محتملا واللفظ محتملا للطلاق وغيره فلا يكون قوله خلاف ms331 الظاهر فيصدق وأما في حال ذكر الطلاق فذكر هذه الألفاظ مع الرضى لا يصلح إلا للطلاق فحمل عليه دون الشتم

وقسم منه يدين في حال الغضب وحال ذكر الطلاق وهي الألفاظ التي تصلح للتبعيد والطلاق دون الشتم لأن هذه الألفاظ تصلح للتبعيد وتصلح للطلاق فلا يترجح أحد الأمرين بالحال وقد نوى ما يحتمله كلامه والظاهر لا يخالفه فيصدق في القضاء

والقسم الثالث وأما البائن الذي يقع حكما فكثير كاعتراض حرمة المصاهرة والرضاع واللعان والردة ونحوها لأن الغرض هو المفارقة بينهما فلا بد من ثبوت البينونة لكن بعضها يكون طلاقا بالإجماع بين أصحابنا وبعضها يكون فسخا بالإجماع وبعضها مختلف فيه

أما الأول فكالفرقة بالإيلاء فإذا مضت مدة الإيلاء بانت بتطليقة بائنة عندنا لأنه حصل بقول الزوج وكتفريق القاضي بسبب العنةفإن القاضي نائب عن الزوج في التفريق الواجب عليه

وأما ما يكون فسخا بالإجماع فكالفرقة التي تقع بحرمة مؤبدة مثل حرمة المصاهرة وحرمة الرضاع لأنها خلاف حكم الطلاق

وكذلك كل فرقة حصلت بفعل المرأة أو حصلت لا بفعل الزوجين فهي فسخ لأن المرأة لا تملك الطلاق والطلاق لا بد له من قول الزوج وذلك نحو اختيار الأمة المعتقة نفسها أو اختيار الصغيرة إذا أدركت وردة المرأة وإباؤها الإسلام بعد إسلام زوجها والفرقة الواقعة باختلاف الدارين لأنه ليس فعل أحد وكذا إذا ملك أحد الزوجين صاحبه لأنه تقع الفرقة بلا فعل وكذا إذا أسلم الحربي وتحته أكثر من أربع نسوة فاختار أربعا منهن تقع الفرقة على الباقيات بغير طلاق لأن الحرمة تثبت شرعا واختيار الزوج للبيان لا أنه طلاق وكذا اختيار الصغير نفسه بعد البلوغ وإن كان فعله لأنه رفع النكاح من وجه والفسخ يثبت بطريق الضرورة

وأما المختلف فيه فنحو الفرقة بسبب اللعان عند أبي حنيفة و محمد تكون طلاقا وعند أبي يوسف تكون فسخا لأنه يثبت به حرمة مؤبدة عنده خلافا لهما

وكذا ردة الزوج عند أبي حنيفة و أبي يوسف فرقة بائنة بغير طلاق

وقال محمد هي طلاق بائن ms332

وإباء الزوج الإسلام إذا أسلمت امرأته الذمية فهو طلاق بائن عند أبي حنيفة و محمد وعند أبي يوسف فرقة بائنة بغير طلاق

ف محمد سوى بينهما وجعلهما طلاقا بائنا

و أبو يوسف جعلهما فسخا

و أبو حنيفة فرق بينهما فقال ردة الزوج فسخ وإباؤه الإسلام طلاق

وأما بيان أحكام الطلاق البائن فنقول منها إن كان واحدا يزول به ملك النكاح وتبقى المرأة محلا للنكاح بطلاقين حتى لا يحل له الاستمتاع بها ولا يصح الظهار والإيلاء ولا يجري التوارث ولا تحل إلا بتجديد النكاح ولو وطئها لا يجب الحد لاختلاف الصحابة في الكنايات إنها بوائن أو رواجع وأصحابنا أخذوا بقول من قال إنها بوائن

و الشافعي أخذ بقول من قال إنها رواجع

وإن كانت البينونة بالثلاث يزول الملك وحل المحلية جميعا حتى لا يحل له وطئها إلا بعد إصابة الزوج الثاني

وإن وجد عقد النكاح أو ملك اليمين فإن النكاح لا يصح لعدم حل المحلية وبسبب ملك اليمين يصح ولا يفيد الحل

ومنها أن المبانة والمختلعة يلحقها صريح الطلاق ما دامت في العدة عندنا خلافا للشافعي

وأجمعوا أنه لا تلحقها الكنايات المزيلة للنكاح والمسألة معروفة

ومنها أن الطلاق البائن هل يكره إذا خلا عن العدد والعوض فيه روايتان في ظاهر الرواية لا يكره

وفي رواية الزيادات يكره

وإذا اقترن به العدد يكره بالإجماع

وإذا اقترن به العوض وهو الخلع لا يكره على ما نذكر

ثم وقوع الطلاق بما ذكرنا من الألفاظ يستوي فيه الجواب بين أن وجد من الزوج أو من نائبه وهو الوكيل والرسول

وكذلك إذا كتب وهو أنواع إن لم يكن مستبين الحروف كما إذا كتب على الماء والهواء فهذا ليس بشيء لأنه لا يسمى كتابة

وإن كان مستبين الخط ولكن لا يكون على رسم الكتابة بأن كانت على لوح أو حائط أو أرض فهو في حكم الكتابة ولأن الإنسان قد يكتب لتجربة الخط ولتجربة الحبر والقلم فإن نوى الطلاق يقع وإلا فلا

فأما إذا كان على رسم الكتابة ms333 والرسالة بأن يكتب أما بعد يا فلانة إذا وصل إليك كتابي فأنت طالق فإنه يقع الطلاق به ولا يصدق إذا قال لم أرد به الطلاق لأن الكتاب من الغائب بمنزلة الخطاب من الحاضر

ثم إذا كتب مطلقا وقال أنت طالق على رسم الكتابة يقع الطلاق كما كتب ولا يتوقف على الوصول إليها

وإن علقه بشرط الوصول بأن قال إذا وصل إليك كتابي فإنه لا يقع الطلاق ما لم يصل الكتاب إليها لأن المعلق بالشرط لا ينزل قبل وجوده

هذا الذي ذكرنا في حكم الصحيح فأما المريض إذا طلق وهو صاحب الفراش طلاقا رجعيا أو بائنا أو ثلاثا ثم مات من ذلك المرض وهي في العدة فإنها ترث عندنا خلافا للشافعي

والقياس معه لكنا استحسنا بإجماع الصحابة

ولو زال المرض ثم نكس المريض ومات وهي في العدة لم ترثه لأنه تبين أنه ما طلق في مرض الموت

| باب تفويض الطلاق

ههنا فصول أربعة أحدها أن يقول لامرأته أمرك بيدك والثاني أن يقول لها اختاري والثالث أن يقول أنت طالق إن شئت والرابع أن يقول طلقي نفسك

أما الأول فهو نوعان إما أن يكون مطلقا أو مؤقتا

أما إذا قا أمرك بيدك مطلقا ولم يوقته بوقت ويريد به الطلاق فإنه يصير أمرها بيدها ويصير الطلاق مفوضا إليها وتصير مالكة للتطليق ما دامت في مجلسها ذلك وإن طال

وهذا إذا كانت حاضرة وسمعت الأمر من الزوج وعلمت به

فأما إذا كانت غائبة أو حاضرة ولم تسمع فلها الخيار في مجلس بلغ إليها الخبر فيه وعلمت بذلك لأن هذا تمليك الطلاق والتمليك يقتصر جوابه على المجلس ويكون مؤقتا به كما في قبول البيع

وإذا صار الأمر في يدها فإن اختارت نفسها في المجلس تقع واحدة بائنة إذا أراد الزوج به طلاقا واحدا أو اثنين

فإن أراد الزوجثلاثا فهي ثلاث لأن هذا اللفظ من الكنايات فيحتمل الثلاث فلا بد من نية الطلاق على التفصيل الذي ذكرنا

وكذلك إذا قالت طلقت نفسي أو أبنت أو ms334 أنا منك بائن أو طالق أو قالت أنت علي حرام أو أنت مني بائن فإنه يكون جوابا لأن هذه الألفاظ للطلاق

فأما إذا وجد منها كلام أو فعل يدل على الإعراض عن اختيار النفس فإنه يبطل خيارها ويخرج الأمر من يدها وذلك نحو أن تقوم من مجلسها ذلك إذا سمعت بالخيار إن كانت قاعدة أو كانت قائمة فركبت وإن كانت سائرة فإن أجابت على الفور أو وقفت للتأمل في ذلك وإلا فيبطل خيارها لأن ذلك دليل الإعراض

وكذلك إذا اشتغلت بافتتاح الصلاة أو بالأكل والشرب حتى يكون ذلك مجلس الأكل والشرب

فأما إذا أكلت شيئا يسيرا أو شربت شربة فلا يعتبر

فإن قالت ادعوا لي أبواي حتى أستشيرهما أو ادعوا لي شهودا أشهدهم عليه لم يبطل خيارها لأنها تحتاج إلى ذلك فلا يكون دليل الإعراض

ثم إذا اختارت نفسها مرة ليس لها أن تختار ثانيا ويبطل الخيار لأنه فوض إليها الخيار مرة واحدة

وكذلك لو قال لها أمرك بيدك إن شئت

فأما إذا قال أمرك بيدك كلما شئت فيكون الأمر في يدها في ذلك المجلس وغيره حتى تبين بثلاث لأن كلمة كلما تقتضي التكرار لكنها لا تطلق نفسها في المجلس إلا مرة واحدة كأنه قال لها في كل مجلس أمرك بيدك فما لم يتجدد المجلس لا يتجدد الخيار

وكذلك إذا قال لها أمرك بيدك إذا شئت أو متى شئت أو ما شئت أو متى ما شئت فلها الخيار في المجلس وغيره كأنه قال لها اختاري في أي وقت شئت إلا أنه يكون لها الخيار مرة لأن هذه الألفاظ لا توجب التكرار

فأما إذا كان الأمر باليد موقتا بأن قال أمرك بيدك يوما أو شهرا أو سنة أو هذا اليوم أو هذا الشهر أو هذه السنة فلها الأمر في جميع ذلك الوقت وإعراضها عن الجواب في ذلك المجلس وغيره واشتغالها بغير الجواب من الأعمال والأقوال لا يبطل خيارها ما بقي شيء من ذلك الوقت لأنه فوض الطلاق إليها في جميع ذلك ms335 الوقت غير أنه إذا كان الوقت منكرا كقوله يوما أو شهرا فلها الخيار من ساعته التي تكلم إلى أن يتم الوقت ويكون الشهر بالأيام

فأما إذا عين فقال هذا اليوم أو هذا الشهر أو هذه السنة فلها الخيار في بقية اليوم والشهر والسنة

ولو لم تعلم بالوقت حتى مضى يبطل خيارها ولا يتوقف ثبوت الخيار على الوقت الذي علمت به لأنه أثبت الخيار في زمان مقدر فينتهي بانتهاء الوقت إذ لو بقي لزاد على مقدار الوقت وفي الأمر باليد مطلقا يتوقف على مجلس العلم فيشترط علمها بذلك لأنه ما قيده بالوقت

ولو اختارت زوجها في أول الشهر أو في أول السنة ثم أرادت أن تختار نفسها بعد ذلك فلها في ذلك قول أبي حنيفة و محمد لأنه جعل إليها الخيار في جميع المدة واختيارها للزوج في اليوم إبطال للخيار فيه فلا يوجب بطلان الخيار في يوم آخر في ذلك الوقت كما إذا أعرضت عن الجواب في يوم إذا اشتغلت بأمور كثيرة فيبطل خيارها في ذلك اليوم لا في باقي المدة كذا هذا

وقال أبو يوسف يخرج الأمر من يدها في الشهر كله لأن هذاتمليك واحد في أشهر فيبطل برد واحد كتمليك البيع

وكذلك الخلاف في قوله أمرك بيدك كلما شئت وإذا شئت ومتى شئت وقالوا أيضا إن الخلاف على عكس هذا

وأما الفصل الثاني إذا قال لها اختاري فنقول الجواب في هذا وفي قوله أمرك بيدك سواء في جميع الأحكام إلا في موضعين أحدهما أن الزوج إذا أراد به الثلاث لا يقع وفي قوله أمرك بيدك يقع لأن ذلك من كنايات الطلاق وأما قوله اختاري فليس من ألفاظ الطلاق وإنما هو تفويض الطلاق بلفظ لا يقتضي التكرار

والثاني أنه لا بد من ذكر النفس ههنا في أحد الكلامين بأن يقول الزوج اختاري نفسك أو قالت اخترت نفسي إذا قال الزوج اختاري لا غير

وأما إذا قال اختاري فقالت اخترت لا يكون شيئا

وكذلك إذا قرن بالخيار ما يوجب الاختصاص ms336 باختيار الطلاق فهو كاف بأن قال اختاري الطلاق أو اختاري اختيارة

ثم المرأة إذا قالت اخترت نفسي أو طلقت نفسي يكون جوابا

ولو قالت اخترت أمي أو أبي أو أهلي أو الأزواج فالقياس أن لا يقع به شيء وفي الاستحسان يقع لأن المرأة عند الطلاق تلحق بهؤلاء فصار اختيارها لذلك دلالة اختيار الطلاق كأنها قالت اخترت الطلاق

الفصل الثاني إذا قال أنت طالق إن شئت فالجواب فيه مثل الجواب في أمرك بيدك في جميع الأحكام إن كان مطلقا فعلى المجلس وإن كان مؤقتا فثابت في جميع الوقت كما ذكرنا في الخيار

إلا أن هنا يقع الطلاق الرجعي وثم يقع بائنا إلا إذا قال لها أمرك بيدك في تطليقة أو اختاري تطليقة واختارت نفسها يقع رجعيا لأنه فوض إليها الرجعي

وكذلك إذا قال أنت طالق إن أردت أو رضيت أو هويت أو أحببت فإذا قالت شئت أو أردت في المجلس يقع الطلاق وإن كان لا يعرف مشيئتها حقيقة لأن الحكم متعلق بالإخبار عن المشيئة والإرادة ولهذا إذا قال لها إن كنت تحبيني أو تبغضيني فأنت طالق فقالت أحبك وفي قلبها بخلافه يقع ويعتبر الخبر لا حقيقة المحبة

وكذلك إذا قال لها إن كنت تحبين أن يعذبك الله بالنار أو تكرهين دخول الجنة فأنت طالق فقالت إني أحب العذاب بالنار وأكره الجنة وقع الطلاق لوجود الخبر

ولو قال إن كنت تحبيني بقلبك فأنت طالق فقالت أحبك وفي قلبها بخلافه يقع الطلاق عند أبي حنيفة و أبي يوسف لما ذكرنا وعند محمد لا يقع لأنه علقه بحقيقة فعل القلب ولم يوجد

وأما الفصل الرابع إذا قال طلقي نفسك فالجواب فيه مثل الأول لأن هذا تمليك الطلاق منها بخلاف ما إذا قال لأجنبية طلقي امرأتي حيث لا يقتصر على المجلس وفي قوله طلقي نفسك يقتصر على المجلس لأن ذلك توكيل وفي حقالمرأة تمليك إلا أن الفرق أن في قوله طلقي نفسك إذا أراد الزوج الثلاث يقع ثلاث وفي قوله أنت طالق إن شئت ms337 فقالت شئت إذا أراد الثلاث لا يقع

ولو قال اختاري فقالت طلقت يقع

ولو قال طلقي نفسك فقالت اخترت لا يقع لأن قولها اخترت ليس من ألفاظ الطلاق ألا ترى أنها لو قالت اخترت نفسي فبلغ الزوج وأجاز لا يقع به شيء

ولو قالت طلقت نفسي فأجاز الزوج يقع وإنما صار جوابا لقوله اختاري وأمرك بيدك بالنص والإجماع بخلاف القياس فاقتصر عليه

ثم في هذه الفصول إذا أراد الزوج أن يعزلها ويخرج الأمر من يدها ويرجع عن ذلك لا يصح وكذلك لو نهاها عن ذلك لأن هذا تفويض الطلاق وتمليك له والطلاق لا يحتمل الفسخ فإيجابه كذلك

وكذلك إذا قال طلقي نفسك أو طلقي نفسك إن شئت فقالت شئت لا يقع شيء

ولو قال أنت طالق إن شئت فقالت شئت يقع لأن ثمة أمرها بالتطليق ولم يوقع وهنا علق الطلاق بمشيئتها وقد أتت بالشرط

| باب الاستثناء

وغيره في الباب فصول مختلفة الأول فصل الاستثناء إذا قال لامرأته أنت طالق إن شاء الله فإن كان موصولا لا يقع الطلاق وإن كان مفصولا يقع سواء قدم الاستثناء على لفظ الطلاق أو أخر لأن قوله إن شاء الله تعليق الطلاق بمشيئة الله وإنها لا تعرف

ثم الاستثناء المفصول أن يفصل المتكلم بين الاستثناء وما قبله بسكوت أو بكلام آخر

فإذا انقطع الكلام بالتنفس فلا عبرة به لأنه لا يمكن الاحتراز عنه

ولو حرك لسانه بالاستثناء وأتى بحروفه على الوجه لكنه لم يسمع يكون استثناء لأن هذا كلام وليس الشرط هو السماع ألا ترى أن الأصم يصح استثناؤه وإن لم يسمع هو

ولو قدم الاستثناء فقال إن شاء الله فأنت طالق يصح استثناؤه بالإجماع

أما إذا قال إن شاء الله أنت طالق يصح على قول أبي حنيفةو أبي يوسف وعند محمد لا يصح هو يقول هذا استثناء منقطع وهما يقولان إن الفاء ههنا مضمر بدلالة الاستثناء

ولو قال أنت طالق إن شاء فلان فهو معلق بمشيئته فإن شاء في مجلس العلم يقع

وإن ms338 علق بمشيئة من لا تعلم مشيئته من العباد مثل الملائكة والجن والشياطين فإنه يصح الاستثناء حتى لا يقع الطلاق كما إذا قال أنت طالق إن شاء الله لأنه لا يعلم

ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة أو اثنتين يصح الاستثناء لأن هذا استثناء البعض من الجملة فيكون تكلما بالباقي

ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا يقع الثلاث ويبطل الاستثناء لأنه استثنى الكل

ولو قال أنت طالق عشرة إلا تسعا يقع واحدة وإن قال إلا ثمانية تقع ثنتان

وإن قال إلا سبعا يقع ثلاثا وكذا لو نقص عن السبع يكون ثلاثا لأنه تكلم بالباقي كأنه قال أنت طالق واحدة فتقع واحدة أو قال أنت طالق ستا فيقع ثلاثا

والفصل الآخر إذا قال أنت طالق نصف تطليقة أو ربع تطليقة تقع واحدة لأن الطلاق لا يتجزأ فيتكامل

ولو قال أنت طالق نصفا وربع تطليقة يقع ثنتان

ولو قال نصف تطليقة وربعها يقع واحدة لأنه أضاف إلى الأول

ولو قال نصفك طالق أو ربعك طالق يصح لأن الإضافةإلى الجزء الشائع كالإضافة إلى الكل

والحاصل أنه إذا أضاف الطلاق إلى جزء شائع أو إلى جزء جامع يقع بأن كان ذلك الجزء يعبر به عن جميع البدن في الاستعمال نحو أن يقول رأسك طالق أو فرجك أو رقبتك أو وجهك

فأما إذا أضاف الطلاق إلى جزء لا يعبر به عن جميع البدن بأن قال يدك أو رجلك أو ظهرك أو بطنك طالق فإنه لا يقع عندنا وعند الشافعي يقع والمسألة معروفة

والفصل الآخر طلاق المكره صحيح عندنا خلافا للشافعي

وكذلك طلاق السكران واقع سواء سكر بالخمر أو بالنبيذ

وعلى أحد قولي الشافعي لا يقع وهو اختيار الطحاوي

وأجمعوا أنه إذا شرب البنج أو الدواء فسكر وزال عقله فطلق لا يقع

والصحيح قولنا لأنه زال العقل بسبب هو معصية لتلذذه بذلك فيجعل قائما عقوبة عليه بخلاف شرب الدواء ولهذا قالوا إن المكره على شرب الخمر أو المضطر إذا شرب فسكر فإن طلاقه لا ms339 يقع لأن هذا ليس بمعصية وبعض المشايخ قالوا يقع لأنه حصل بسبب له فيه لذة

وعن محمد أن من شرب النبيذ فلم يزل عقله فصدع وزال عقله بسبب الصداع فطلق امرأته قال لا يقع

وعلى هذا طلاق الهازل وطلاق الخاطىء واقع وهو أن يريد الرجل غير الطلاق فسبق على لسانه الطلاق والعتاق

وذكر الكرخي أن في العتاق عن أبي حنيفة روايتين

| فصل آخر لا خلاف أن تنجيز الطلاق

لا يصح إلا في الملك

فأما التعليق في الملك فصحيح بالإجماع بأن قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق

وأما التعليق بالملك بأن قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت طالق فإنه يصح عندنا وعند الشافعي لا يصح وكذلك إذا قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق

وقال مالك إن عم لا يجوز وإن خص جاز

والصحيح قولنا لأن تعليق الطلاق ليس بطلاق للحال وإنما هو إيقاع الطلاق عند وجود الشرط وملك النكاح قائم في ذلك الوقت فيصح

ثم إذا علق الطلاق في النكاح ثم وجد الشرط فإن كانت منكوحة يقع الطلاق وتنحل اليمين

وإن كانت مبانة وهي في العدة عند الشرط يقع الطلاق أيضا عندنا لأن المبانة والمختلعة يلحقها صريح الطلاق عندنا

وإذا انقضت عدتها فوجد الشرط تنحل اليمين لا إلى الجزاء

ولو علق ثلاث تطليقات في الملك ثم طلقها ثلاثا يبطل التعليق عند أصحابنا الثلاثة

وعند زفر لا يبطل حتى لو تزوجت بزوج آخر وعادت إليه بعد إصابة الزوج الثاني وطلاقه ثم وجد الشرط لا يقع شيء عندنا خلافا له

ولو طلقها واحدة أو اثنتين فتزوجت بزوج آخر فوطئها وعادت إليه فوجد الشرط فإنه يقع ثلاث تطليقات عند أبي حنيفة و أبي يوسف

وعند محمد يقع بقدر ما بقي من الطلاق المملوك بالنكاح الأول ولقب المسألة أن إصابة الزوج الثاني هل تهدم الطلقة والطلقتين أم لا والمسألة معروفة

| فصل آخر إذا قال لامرأته أنت علي حرام

أو قال حرمتك على نفسي أو أنت محرمة علي يرجع إلى نيته فإن أراد به الطلاق يقع ms340 بائنا على ما ذكرنا

وإن نوى التحريم ولم ينو الطلاق أو لم يكن له نية فهو يمين ويصير موليا

وإن قال أردت به الكذب فليس بيمين فيما بينه وبين الله تعالى ويصدق في ذلك لأن الخبر محتمل ولكن لا يصدق في إبطال اليمين في القضاء لأن هذا اللفظ صريح في اليمين شرعا

ولو نوى بالحرام الظهار فهو ظهار عند أبي حنيفة و أبي يوسف

وعند محمد هو إيلاء وليس بظهار

وأما إذا قال ذلك في غير المرأة من الطعام والشراب وكلام فلان فإنه يكون يمينا عندنا خلافا للشافعي

ولقب المسألة أن تحريم الحلال يمين أم لا فإذا فعل شيئا مما حرمه قليلا كان أو كثيرا يحنث في يمينه

فأما إذا قال كل حل علي حرام أو قال حل الله علي حرام ولا نية له فإنه يقع على الطعام والشراب خاصة لأن هذا لا يمكن العمل بعمومه لأنه لا يراد به في العرف التنفس وفتح العينين والتحرك فيقععلى الحلال المعتاد وهو الأكل والشرب

فإن نوى مع ذلك اللباس أو امرأته يقع على الأكل والشرب واللباس والمرأة فأي شيء فعل من ذلك وحده يحنث في يمينه ويلزمه الكفارة لأن الطعام والشراب دخلا بحكم العادة واللباس والمرأة بنيته واللفظ صالح له فيصح

فإن نوى بقوله كل حل علي شيئا بعينه دون غيره فإن نوى به الطعام خاصة أو الشراب خاصة أو اللباس خاصة أو امرأته خاصة فهو على ما نوى فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء لأن هذا يقع على أخص الخصوص لتعذر العمل بعمومه فإذا عين ذلك صح إذ التخصيص ترك العمل بالعموم وهذا متروك

ثم في الموضع الذي يدخل امرأته والطعام والشراب في قوله كل حل علي حرام ونوى الطلاق في امرأته فإنه لا يحنث لأنه لا يمكن العمل بعمومه لأن هذا كلام واحد لا يتناول اليمين والطلاق جميعا

ولو قال أنت علي كالميتة والدم أو كلحم الخنزير أو كالخمر فإن أراد به الكذب صدق لأنه ليس بصريح في ms341 اليمين بخلاف قوله أنت علي حرام

وإن أراد به التحريم فهو إيلاء

وإن نوى الطلاق فهو كقوله أنت علي حرام لأنه شبهها بالمحرم فكأنه قال أنت علي حرام وبمثله لو قال أنت علي كمال فلان ونوى به الطلاق لا يصح لأن عين المال ليس بحرام

| باب الخلع

الخلع طلاق عندنا

وقال الشافعي هو فسخ في أحد القولين

ولهذا قلنا إن من قال لامرأته خالعتك ولم يذكر العوض ونوى الطلاق كان طلاقا بائنا

ولو نوى الثلاث صح لأنه من كنايات الطلاق إلا أنه في عرف الشرع عند الناس صار عبارة عن الطلاق بعوض فيصير حقيقة عرفية حتى ينصرف إليه مطلق الكلام حتى إن الرجل إذا قال لغيره اخلع امرأتي فخلعها بغير عوض لا يصح ويكون موقوفا على إجازة الزوج فإن أجاز يكون طلاقا بائنا

وقالوا لو قال لامرأته اخلعي نفسك فقالت خلعت نفسي بألف درهم وقف على إجازة الزوج

ولهذا قالوا إن من قال لامرأته خالعتك على ألف درهم فقبلت وقال الزوج لم أنو به الطلاق لم يصدق لأنه إنما يكون كناية عند خلوه عن المال فلا بد من النية فأما إذا كان على مال فلا حاجة إلى النية

ثم الخلع على المال يفتقر إلى الإيجاب والقبول حتى تقع به الفرقة ويستحق به الزوج العوض عليها إلا أنه في جانب الزوج في معنى اليمين وفي جانبها في معنى المعاوضة حتى إن الزوج إذا قالخالعتك على ألف درهم لم يصح رجوعه عن ذلك ولم يبطل بقيامه عن المجلس قبل قبولها ولم يقف على حضرتها المجلس بل يجوز وإن كانت غائبة فإذا بلغها الخبر فلها القبول في مجلسها

ويجوز أن يعلق ذلك بشرط أو بوقت فيقول إذا جاء غد فقد خالعتك على ألف درهم وإذا قدم زيد فقد خالعتك على ألف درهم والقبول إليها بعد مجيء الوقت وقدوم زيد فإن قبلت قبل ذلك لم يجز

فأما إذا ابتدأت المرأة فقالت خالعت نفسي منك بألف درهم فهو بمنزلة البيع في جانبها حتى يصح ms342 منها الرجوع عنه قبل قبول الزوج ويبطل بقيامها عن المجلس وبقيامه أيضا ولا يقف على غائب ولا يجوز تعليقه بشرط ولا بوقت كالبيع سواء

وعلى هذا الأصل قال أبو حنيفة إذا خالعها وشرطت لنفسها الخيار جاز خلافا لهما

وإذا ثبت تفسير الخلع شرعا فنقول لا يخلو إما أن يخالعها على مثل العوض الذي أخذت أو أقل أو أكثر والنشوز والكراهة من قبل الزوج أو من قبل المرأة فنقول إن كان النشوز من جهة الزوج فلا يحل له أن يأخذ شيئا منها بل له أن يطلقها بلا عوض لقوله تعالى @QB@ وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا @QE@

وإن كان النشوز من جهتها يجوز له أن يأخذ منها جميع ما استحقت عليه بالعقد ولا تحل له الزيادة على ذلك فيظاهر الرواية

وفي رواية يحل له أخذ الزيادة وهذا في حق الديانة والتنزه فأما في الحكم فإذا تخالعا على الزيادة من المهر فإنه يلزم وتؤمر بالأداء إليه

ثم الخلع جائز بكل بدل يصلح مهرا ويلزم المرأة أداؤه إلى الزوج

وما ذكرنا في المهر أن الزوج فيه بالخيار بين أن يعطي عينه أو قيمته ففي الخلع المرأة بالخيار كما في العبد الوسط ونحوه

وكل ما لا يجوز أن يكون مهرا لحرمته كالخمر والخنزير والميتة والدم والحر لا يجوز أن يكون بدلا في الخلع

لكن إذا قبل الزوج ذلك في الخلع تقع الفرقة بينهما ولا شيء على المرأة من الخلع ولا يجب عليها أن ترد من مهرها شيئا لأن هذه الأشياء لا تصلح عوضا في حق المسلمين والزوج رضي بما لا قيمة له والبضع في حال الخروج عن ملكه لا قيمة له حتى تجب القيمة فلا يرجع عليها بشيء بخلاف النكاح فإن ثمة يجب مهر المثل لأن البضع متقوم في حال الدخول في ملك الزوج

ثم الطلاق على المال والخلع في الأحكام سواء إلا في فصل واحد وهو أن الخلع متى وقع على عوض لا قيمة له لا ms343 يجب العوض ولا قيمة البضع ويكون الطلاق بائنا لأن الخلع من كنايات الطلاق وأما الطلاق بعوض لا قيمة له إذا بطل العوض فالطلاق يكون رجعيا لأن صريح الطلاق يكون رجعيا

وإنما ثبتت البينونة لأجل العوض فإذا بطل العوض بقي مجرد صريح الطلاق فيكون رجعيا

ولو خلعها على حكمها أو حكمه أو حكم أجنبي فنقول إن الخلع على الحكم خلع بتسمية فاسدة لما فيه من الجهالةالفاحشة والخطر فيجب الرجوع إلى مهرها المستحق بالعقد

ثم إن كان الخلع على حكم الزوج فإن حكم بمقدار المهر أو أقل أجبرت على التسليم إلى الزوج لأنه حكم بالمستحق أو حط بعضه وهو يملك حط بعضه لكونه حقا له وإن حكم بأكثر من المهر لم يلزمها الزيادة لأنه أوجب لنفسه أكثر من المستحق بالعقد فلا يصح إلا برضاها

وأما إذا كان الحكم إليها فإن حكمت بمهر المثل أو أكثر جاز وأجبر الزوج على القبول لأنها قضت بالمستحق أو زادت عليه وهي تملك إيفاء الزيادة

وإن حكمت بأقل من المهر لم يجز إلا برضا الزوج لأنها حطت بعض ما عليها حقا لزوج وهي لا تملك حط حق الغير

فأما إذا كان الحكم إلى أجنبي فإن حكم بمهر المثل جاز وإن حكم بزيادة أو نقصان لم تجز الزيادة إلا برضا المرأة ولا يجوز النقصان إلا برضا الزوج لأن الأجنبي لا يملك إسقاط حق واحد منهما

| باب الإيلاء

يحتاج في الباب إلى تفسير الإيلاء لغة وشرعا وإلى بيان حكم البر في الإيلاء وإلى بيان الفيء وحكم الحنث

أما الأول فالإيلاء في اللغة اليمين وفي الشرع عبارة عن اليمين على ترك الوطء في الزوجة مدة مخصوصة بحيث لا يمكنه الوطء إلا بحنث يلزمه بسبب اليمين

وقد كان الإيلاء طلاقا في الجاهلية فجعله الشرع طلاقا معلقا بترك وطء الزوجة مدة مخصوصة كأن الزوج قال لامرأته الحرة إن لم أقربك أربعة أشهر فأنت طالق بائن ولامرأته الأمة إن لم أقربك شهرين فأنت طالق بائن

وركن الإيلاء شرعا هو اللفظ الدال على ms344 ترك الوطء في عرف الشرع مؤكدا باليمين وهو قوله والله لا أقربك أو لا أطأك أو لفظة المباضعة والمناكحة والإتيان والإصابة ونحوها

فإن كان اللفظ مستعملا في الوطء فلا يحتاج إلى النية

ولو أتى بلفظ محتمل يحتاج فيه إلى نية الزوج ترك الوطء بذلك

فأما المدة فهي أربعة أشهر في حق الحرة وشهران في حق الأمة عندنا

وعند الشافعي المدة في حقهما سواء وهي زيادة على أربعة أشهر

والصحيح قولنا لقوله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@ فلا تجوز الزيادة على المدة المنصوصة

وأما تفسير اليمين فهي اليمين بالله وبصفاته على ما نذكر في كتاب الإيمان أو اليمين بالشرط والجزاء وذلك نوعان ما يكون به موليا وما لا يكون به موليا

أما الذي يكون به موليا فأن يقول إن قربتك فعبدي حر أو امرأتي طالق أو هي علي كظهر أمي أو علي صدقة أو حج البيت أو صيام سنة ونحو ذلك لأنه لا يتوصل إلى الوطء في هذه المدة إلا بشيء يلزمه بحكم اليمين كما يلزمه الكفارة بسبب اليمين بالله

ولو قال إن قربتك فعلي أن أصلي ركعتين أو علي أن أغزو لم يكن موليا عند أبي حنيفة و أبي يوسف ويكون موليا عند محمد و زفر

ولو قال الرجل لامرأته أنا منك مولى فإن عنى به الخبر كذبا فليس بمولي فيما بينه وبين الله لأنه لفظ لفظة الخبر ولا يصدق في القضاء لأنه خلاف الظاهر لأن هذا إيجاب في الشرع وإن عنى به الإيجاب فهو مولي في القضاء وفيما بينه وبين الله لأنه أوجب الإيلاء بهذا اللفظ

ولو قال لامرأته أنت علي مثل امرأة فلان وقد كان فلان آلى من امرأته فإن نوى به الإيلاء كان موليا لأنه شبهها بها في باب اليمينوالتشبيه يقتضي المساواة فيما شبه به وإن لم ينو اليمين ولا التحريم لا يكون موليا لأنه قصد التشبيه من وجه

وأما بيان حكم البر فهو وقوع الطلاق البائن بسبب الإصرار على موجب هذا اليمين ms345 وهو الامتناع عن الوطء أربعة أشهر بحيث لا يتوصل إليه إلا بحنث يلزمه فيكون مؤكدا له في الامتناع خوفا عن لزوم الحنث

وفي الوطء حق المرأة فصار الزوج ظالما لمنع حقها المستحق فالشرع جعل الامتناع عن إيفاء حقها المستحق لها في هذه المدة سببا للبينونة تخليصا لها من حبالته لتتوصل إلى حقها من جهة غيره وهذا معنى قوله تعالى @QB@ وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم @QE@ فسماه عزيمة الطلاق وهو فعل الزوج فيصير الزوج بالإصرار على موجب هذا اليمين معلقا طلاقا بائنا بترك الوطء أربعة أشهر بعد اليمين أبدا كأنه قال أنت طالق بائن عند مضي كل أربعة أشهر لا أقربك فيها أو إن لم أقربك كل أربعة أشهر ما بقي اليمين فأنت طالق بائن

إذا ثبت هذا فإذا مضت أربعة أشهر من وقت اليمين ولم يقربها تقع تطليقة بائنة عندنا

وعند الشافعي يخير الزوج بين أن يطأها وبين أن يطلقها فإن لم يفعل يفرق القاضي بينهما

فإذا وقعت تطليقة بائنة بمضي أربعة أشهر ثم مضت أربعة أشهر أخرى وهي في العدة لم يقع الطلاق لأنها بائنة فلا تستحق الوطء على الزوج فلا يكون الامتناع عن الوطء في هذه الحالة ظلما وبهذا الوصف صار الإصرار على موجب البر وهو ترك الوطء سببا للفرقةفإن تزوجها عند مضي الأربعة الأشهر ثم مضت أربعة أشهر منذ تزوج ولم يقربها بانت بأخرى

وكذلك إذا تزوجها ثالثة لأن بالتزويج عاد حقها في الوطء واليمين باقية لأنها تنحل بالحنث وهو الوطء

أما زوال الملك فلا يبطل اليمين فيكون ترك الفيء ظلما فيكون سببا للفرقة فإن تزوجها بعد وقوع ثلاث تطليقات فمضت أربعة أشهر لم يطأها لم يقع عليها شيء عندنا خلافا لزفر لأنه زال حل المحلية فيبطل اليمين

ولو آلى منها ثم أبانها فمضت أربعة أشهر لم يطأها وهي في العدة وقعت أخرى بالإيلاء لأن ابتداء الإيلاء قد انعقد موجبا للطلاق لوجوده في الملك فإذا أبانها فالبينونة تلحقها بعقد سابق وإن كان لا يلحقها ابتداء ms346 عندنا خلافا ل زفر فإن من قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق بائن ثم أبانها ثم دخلت الدار وهي في العدة فإنه يقع بائنا لما قلنا

وأما تفسير الفيء وحكم الحنث فنقول الفيء هو الوطء في مدة الإيلاء مع القدرة عندنا

وعند الشافعي الوطء بعد المدة

والصحيح قولنا لأن الله تعالى قال @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاؤوا @QE@ وفي قراءة عبد الله بن مسعود فإن فاؤوا فيهن وإنما سمى الوطء فيئا لأن الفيء في اللغة هو الرجوع يقال فاء الظل إذا رجع والمولي قصد بالإيلاء منع حقها في الوطء فيكون الوطء رجوعا عما قصده فسمي فيئا

ثم الفيء على ضربين أحدهما هو الأصل وهو الفيء بالوطء مع القدرة

والآخر بدل عن الأول وهو الفيء بالقول عند العجز عن الوطء

ففي حق القادر لا يكون فيئا إلا بالوطء لأنه هو الأصل وفي الحقيقة هو الرجوع لأن به يندفع الظلم ويصل الحق إلى المستحق فما لم يوف حقها لا يسقط حكم الإيلاء وفي حق العاجز صار الفيء بالقول قائما مقام الوطء وهو أن يقول للمرأة إني فئت إليك أو راجعتك أو أبطلت الإيلاء ويحسن إليها بالقول بدلا عن الإحسان بالفعل فيكون رجوعا عما عزم عليه بالقول ثم العجز نوعان أحدهما من طريق المشاهدة كالمرض الذي لا يمكن معه الجماع من الجانبين أو تكون المرأة صغيرة أو يكون بينهما مسافة لا يقدر على قطعها في مدة الإيلاء أو تكون المرأة ناشزة محتجبة عنه في مكان لا يعرفه أو تكون محبوسة لا يمكنه أن يدخل عليها ويمنع عن ذلك ونحو ذلك

وأما العجز من طريق الحكم فمثل أن يكون محرما أو صائما في رمضان

لكن العجز المعتبر في حق نقل الفيء من الوطء إلى القول هو العجز الحسي دون الحكمي عندنا

وعند زفر هو معتبر أيضا وقاس على الخلوة أن ثم يعتبر المانع الحسي والحكمي جميعا

ولكنا نقول هو قادر على الوطء حقيقة فيصير ظالما بمنع الحق وحق العباد لا ms347 يسقط لأجل حق الله في الجملة

فإذا أتى بالفيء من حيث القول سقط حكم الإيلاء إلى وقت القدرة

ثم من شرط صحة الفيء بالقول عند العجز عن الوطء حسا ومشاهدة شيئان أحدهما أن يكون العجز مستداما من وقت الإيلاء إلى تمام المدة وهو أربعة أشهر حتى إنه إذا قدر على الوطء قبل تمام المدة بظل الفيء بالقول وانتقل إلى الفيء بالجماع حتى لو ترك الوطء إلى تمام المدة فإنها تبين وأما إذا تمت المدة ثم قدر فإن الفيء بالقول صحيح في حق المدة الماضية وهذا لما ذكرنا أنه بدل والقدرة على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل تبطل حكمه وبعد حصول المقصود لا يبطل كالمصلي بالتيمم إذا رأى الماء في وسط الصلاة تبطل صلاته ولو كان رأى بعد الفراغ لا تبطل الصلاة المؤداة كذا هذا

والشرط الثاني أن يوجد الفيء بالقول في حال يحل له الوطء بأن كانت زوجة له

فأما إذا أبانها ثم فاء إليها باللسان فإنه لا يصح لأنه بدل فيصح في حال يصح الأصل

ولهذا قالوا إن من آلى وهو صحيح مقدار ما يمكن الجماع فيه ثم مرض ففيئه بالجماع لأنه هو الذي فرط في إيفاء حقها فلا يعذر بخلاف المريض إذا آلى من امرأته

ولو آلى وهو مريض فلم يفىء بالقول حتى مضت المدة فبانت ثم صح ثم تزوجها وهو مريض ففاء إليها بلسانه فإنهيصح عند أبي يوسف وعند محمد لا يصح وما قاله أبو يوسف أصح لأن الإيلاء حصل وهو مريض وعاد حكمه وهو مريض وفي زمان الصحة بين المدتين هي بائنة لا تستحق الوطء فلا يعود حكم الإيلاء

وأما حكم الحنث في اليمين بالله تعالى فهو الكفارة

وفي اليمين بالشرط والجزاء يلزمه ما هو جزاؤه من الطلاق والعتاق والظهار ونحوها

هذا الذي ذكرنا في حق المسلم وأما الذمي إذا آلى من امرأته فإن حلف بطلاق أو عتاق يكون موليا بالاتفاق

وإذا حلف بما هو قربة كالصدقة والصيام فليس بمول بالاتفاق

فأما إذا حلف باسم ms348 من أسماء الله أو بصفاته فهو مول عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف و محمد لا يكون موليا

وإذا صح إيلاء الذمي فهو في أحكامه كالمسلم إلا أنه إذا وطىء في اليمين بالله لا يلزمه الكفارة لأنها عبادة وهو ليس من أهلها

فأما إذا آلى أو ظاهر ثم رجع عن الإسلام ولحق بدار الحرب ثم رجع مسلما وتزوجها فهو مول ومظاهر عند أبي حنيفة في رواية محمد وقال أبو يوسف يسقط الظهار والإيلاء وهذا يعرف في الخلافيات واختلفت رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة

| باب الظهار

يحتاج في هذا الباب إلى بيان ركن الظهار شرعا وإلى بيان شرائطه وإلى بيان حكمه وإلى تفسير الكفارة

أما ركن الظهار شرعا فنقول أن يقول الرجل لزوجته أنت علي كظهر أمي فيقع به الظهار نوى أو لم ينو لأنه صريح في بابه

وكذا إذا نوى به تحريم الطلاق أو تحريم اليمين لا يصح لما قلنا إنه صريح في الظهار فإذا نوى غيره لا يصح

ولو قال أردت به الخبر عن الماضي كاذبا لا يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله

وكذا إذا أضاف الظهار إلى جزء شائع أو جامع من امرأته

ولو أضاف إلى جزء معين غير جامع ولا شائع لا يجوز كالطلاق

ولو شبه امرأته بعضو من أمه غير الظهر فإن كان لا يجوز النظر إليه فهو ظهار نحو البطن والفخذ والفرج

ولو شبه امرأته بذوات المحارم غير الأم إن كانت الحرمة على التأبيد بنسب أو رضاع أو مصاهرة فإنه يكون ظهارا

ولو شبه امرأته بامرأة محرمة عليه في الحال وهي ممن تحل له في حالة أخرى مثل أخت امرأته ومثل امرأة لها زوج أو مجوسية أو مرتدة لم يكن مظاهرا لأن النص ورد في الأم وهي محرمة على التأبيد

وأما شرائط صحة الظهار فنقول منها أن يكون المظاهر مسلما عندنا

وعند الشافعي ليس بشرط

والصحيح قولنا لأن حكمه هو الحرمة المؤقتة بالكفارة وهي عبادة والكافر ليس من أهلها وهي مسألة معروفة ms349

ومنها أن تكون المرأة محللة بالنكاح لا بملك اليمين حتى لو ظاهر من أمته أو مدبرته أو أم ولده لا يصح لأنه حكم ثبت بخلاف القياس بالنص وقد ورد في حق الزوجة بقوله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم @QE@ فلا يقاس عليها غيرها

ولو ظاهر من المختلعة والمبانة لا يصح وإن كان يلحقها صريح الطلاق لأنها ليست بمحللة بالنكاح

وإن بقي النكاح من وجه

وأما حكمه فهو تحريم الاستمتاع بها من الوطء ودواعيه مؤقتا إلى وجود التكفير مع بقاء ملك النكاح لما روي عن النبي عليه السلام أنه قال للمظاهر الذي واقع امرأته استغفر الله ولا تعد حتى تكفر

ويجب على المرأة أن تمنع الزوج عن الاستمتاع بها حتى يكفر

وللمرأة أن تطالب الزوج بالوطء عند الحاكم وعلى الحاكم أن يجبره حتى يكفر ويطأ لأنه أضر بها في الامتناع عن الوطء مع قيام الملك وفي وسعه إزالته بالتكفير

ثم هذه الحرمة لا تزول بسبب من أسباب الإباحة ما لم توجد الكفارة لا بالنكاح ولا بملك اليمين ولا بإصابة الزوج الثاني حتى أن المظاهر إذا طلقها طلاقا بائنا وانقضت عدتها ثم تزوجها لا يحل له وطؤها ما لم يكفر

وكذلك لو كانت الزوجة أمة الغير فظاهر منها ثم اشتراها حتى بطل النكاح لم يحل له أن يطأها بملك اليمين حتى يكفر

وكذلك لو كانت حرة فارتدت عن الإسلام ولحقت بدار الحرب فسبيت واشتراها

وكذلك لو طلقها ثلاثا وتزوجت بزوج آخر ثم عادت إليه بالنكاح لا تحل له حتى يكفر وإن صح النكاح

ولو كفر بعد ما أبانها أو طلقها ثلاثا صح التكفير حتى لو تزوجها حل له وطؤها لأن صحة التكفير لا تعتمد قيام الملك

وإن كان الظهار مؤقتا إلى وقت بأن قال أنت علي كظهر أمي يوما أو شهر أو سنة ثم مضى الوقت سقط الظهار عندنا خلافا للشافعي لأن الشرع جعل التكفير مزيلا للظهار المؤبد أو المطلق حتى تنتهي الحرمة والمؤقت ينتهي بمضي الوقت

ولو قال أنت علي كأمي فأنه ms350 يرجع إلى نيته عند أبي حنيفة إن أراد الإكرام لا يكون ظهارا وإن أراد الطلاق أو الظهار فهو كما نوى وإن أراد التحريم فهو إيلاء

وقال محمد هو ظهار

وقال أبويوسف هو إيلاء

ولو قال أنت علي حرام كأمي حمل على نيته فإن لم يكن له نية كان ظهارا لأن حرف التشبيه يختص بالظهار

وأما بيان الكفارة فنقول الكفارة لا تجب إلا عند وجود الظهار والعود قال الله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا @QE@ وفيه كلام أن سبب الوجوب كلاهما أو أحدهما أو غيرهما

والعود عندنا هو العزم على وطئها بعد الظهار

وقال الشافعي العود أن يسكت المظاهر عن طلاقها عقيب الظهار

وقال أصحاب الظواهر العود أن يكرر لفظ الظهار

والصحيح قولنا لأنه بالظهار حرم وطأها على نفسه فمتى عزم على وطئها فقد قصد الرجوع عن الأول والعود هو الرجوع فيسمى عودا

ثم الكفارة تجب على الترتيب الإعتاق عند القدرة ثم صيام شهرين متتابعين عند العجز عن الإعتاق ثم إطعام ستين مسكينا عند العجز عن الصوم

عرف ذلك بالنص وهو قوله @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم @QE@

وإنما يكفر قبل الوطء لقوله تعالى @QB@ من قبل أن يتماسا @QE@فإن وطىء قبل أن يكفر فقد باشر وطئا حراما فعليه أن يستغفر الله تعالى ولا يطأ حتى يكفر

ولو أعتق بعض رقبة عن كفارته ثم وطىء ثم أعتق ما بقي منها لم يجزه وعليه أن يستقبل إعتاق رقبة عند أبي حنيفة لأن الإعتاق عنده مما يتجزأ فيكون معتقا بعضه بعد الوطء وبعضه قبل الوطء والله تعالى أمر بإعتاق رقبة كاملة قبل المسيس

وعلى قولهما صح لأن عندهما الإعتاق لا يتجزأ فإعتاق البعض إعتاق الكل

ولو جامع المظاهر في خلال الصوم جماعا يفسد الصوم فإنه يستقبل الصوم بالإجماع لأن الواجب عليه صيام شهرين متتابعين قبل المسيس مع الإمكان ولم يوجد

ولو جامع في الشهرين ليلا أو نهارا ناسيا لصومه استقبل عند أبي حنيفة و محمد

وقال ms351 أبو يوسف يمضي على صيامه وهي مسألة معروفة

ولو جامع في خلال الإطعام لم يلزمه الاستقبال بالإجماع لأن الله تعالى لم يذكر في الإطعام ترك المسيس لكن يمنع عن الوطء قبل الفراغ من الإطعام لجواز أن يقدر على الصوم أو العتق فتبين أن الوطء كان حراما

ولو كفر بالإعتاق يعتق رقبة كاملة للذات والرق على ما نبين في كتاب الإيمان

ولو كفر بالإطعام أطعم ستين مسكينا كل مسكين نصف صاع من بر أو دقيق أو سويق أو صاعا من تمر أو شعير كما ذكرنا في صدقة الفطر وحكمه حكم ذلك

| باب اللعان

يحتاج في هذا الباب إلى بيان مشروعية اللعان وماهيته وإلى بيان سبب وجوب اللعان وإلى بيان شرائط الوجوب وإلى بيان كيفية اللعان وإلى بيان حكمه

أما الأول فنقول اللعان مشروع بين الزوجين

وهو شهادات مؤكدات بالإيمان عندنا وعند الشافعي أيمان مؤكدات بالشهادة

ويكون قائما مقام حد القذف في جانب الرجل وقائما مقام حد الزنا في جانب المرأة ولهذا قلنا لا يثبت بالشهادة على الشهادة ولا بشهادة النساء مع الرجال ولا بكتاب القاضي إلى القاضي

وكذلك إذا وطئت محصنة بالشبهة فقذفها زوجها لم يجب اللعان كما لو قذفها أجنبي لا يجب حد القذف فسقط اللعان بالشبهة كالحد

وأصل ذلك قوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@

وأما بيان سبب الوجوب فنقول سبب وجوب اللعان بين الزوجين هو القذف الصحيح عند وجود شرائطه من الزوج

ونعني بالقذف الصحيح ما يكون موجبا للحد في حق الأجنبي بأن كان عاقلا بالغا والمرأة عاقلة بالغة لأن القذف من الصغير والمجنون ليس بموجب للحد لعدم الجناية

وكذلك قذف الصغيرة والمجنونة بالزنا كذب لأنه لا يتصور الزنا منها فلا يكون قذفا صحيحا

وكذلك إحصان المقذوف شرط

وذلك نوعان أحدهما أن يقول يا زانية أو زنيت بفلان أو ولدك من الزنا فأنكرت المرأة وخاصمته إلى الحاكم فعجز الزوج عن إقامة البينة على الزنا

والثاني أن ينفي ولدا أقر أن امرأته ولدته أو شهدت امرأة على الولادة فقال هذا ms352 ليس بابني وذلك قبل الإقرار بالولد وقبل مضي مدة تهنئة الولد التي هي قائمة مقام الإقرار على ما يعرف في كتاب الدعوى

ولو قال لامرأته وهي حامل هذا الحمل ليس مني فهو ليس بقاذف ولا لعان بينهما عند أبي حنيفة و زفر

وقال أبو يوسف و محمد إن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر لا عنها وإن جاءت به لأكثر فلا لعان

واتفق أصحابنا أنه لا ينفي نسب الحمل قبل الولادة

وأما شرائط الوجوب فنقول هو أن يكونا زوجين حرين مسلمين عاقلين بالغين غير محدودين في القذف والمرأة عفيفة

أما اعتبار الزوجية فلأن الله تعالى خص اللعان بالأزواج وجعله حد للزوج قائما مقام حد القذف

ولهذا قال أصحابنا إن من تزوج امرأة نكاحا فاسدا ثم قذفها لا يجب اللعان

ولو قذفها الزوج فلم يلتعنا حتى طلقها ثلاثا أو بائنا فلا حد ولا لعان لأنه انقطعت الزوجية وحصل الفراق وحكم اللعان التفريق والتحريم فلا يصح اللعان بدون حكمه

ولو كان الطلاق رجعيا يلاعن لقيام الزوجية

وأما الحرية فلأن العبد والأمة ليستا من أهل الشهادة واللعان شهادات فيها معنى الإيمان

وكذلك الحرية في جانبها من شرائط الإحصان وإحصان المقذوف شرط

وأما اعتبار العقل والبلوغ فلما قلنا إنه لا يصح القذف بدون العقل والبلوغ

وأما اعتبار نفي حد القذف فلأن المحدود في القذف لا شهادة له

وأما اعتبار الإسلام أما في جانبها فمن باب الإحصان فإن المرأة الكافرة لا يجب بقذفها الحد وكذلك اللعان

وأما الزوج الكافر إذ قذف الزوجة المسلمة فلا لعان عليه لأنه ليس من أهل الشهادة على المسلمين

وصورة المسألة في الكافر إذا أسلمت امرأته فلم يعرض عليه الإسلام حتى قذفها فيحد ولا يلاعن

فما لم يوجد هذه الشرائط لا يجب اللعان لكن بعضها شرط وجوب اللعان وبعضها شرط تحقق القذف وصحته

ثم متى سقط اللعان وبطل هل يسقط الحد عن الرجل قال مشايخنا إن بطل بمعنى من جهة الزوج يجب الحد

ولا يجب اللعان وهذا صحيح إذا كان القذف ms353 صحيحا كقذف العاقل البالغ فأكذب نفسه يجب الحد ولا يجب اللعان

فأما إذا لم يكن القذف صحيحا كقذف الصبي والمجنون فإنه لا يجب الحد ولا اللعان وإن سقط بمعنى من جهة الزوج

وقالوا إن بطل تعني من جهة المرأة لم يجب على الزوج حد ولا لعان كما إذا صدقته وكما إذا كانت حرة عفيفة مسلمة إلا أنها محدودة في القذف فلا حد ولا لعان لأن المعنى من جهتها وهو أنها ليست من أهل الشهادة مع كون القذف صحيحا

فإذا كان المعنى من جهتها والقذف ليس بصحيح لا يجب الحد واللعان جميعا أيضا حتى إذا كانت الزوجة كافرة أو أمة أو صغيرة أو مجهولة أو زانية فلا حد ولا لعان لأن القذف ليس بصحيح لأن المرأة ليست بمحصنة

وإذا كان كل واحد من الزوجين محدودا في القذف يجب الحد ولا يجب اللعان لأن القذف صحيح والمانع من جهة الزوج ولا عبرة بجانبها

وعلى هذا تدور المسائل

وأما تفسير اللعان فإن كان القذف بصريح الزنا فأنكرت المرأة وخاصمته إلى القاضي فأمره بإقامة البينة على صدق مقالته فعجز عن إقامة البينةفإنه يبتدىء من جهة الزوج ويأمره باللعان فيقوم الزوج ويقول أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا فيقول ذلك أربع مرات ثم يقول في الخامسة إن لعنة الله علي إن كنت من الكاذبين فيما رميتها به من الزنا ويقبل بوجهه على المرأة في كل ذلك

ثم يأمرها باللعان فتقوم وتواجه زوجها وتقول أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا أربع مرات ثم تقول في الخامسة إن غضب الله علي إن كان من الصادقين فيما رماني به من الزنا

فإذا قالت ذلك تم اللعان بينهما

وإن كان القذف بنفي الولد وكذبته المرأة وخاصمته إلى الحاكم فإنه يأمر الحاكم الزوج باللعان وهو أن يقوم الرجل فيقول أشهد بالله إنني لمن الصادقين فيما رميتها به من نفي ولدها هذا أربع مرات ويقول في الخامسة إن لعنة الله علي إن ms354 كنت من الكاذبين فيما رميتها به من نفي ولدها هذا ثم يأمر المرأة أن تقول أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من نفي ولدي هذا أربع مرات ثم تقول في الخامسة إن غضب الله علي إن كان من الصادقين فيما رماني به من نفي ولدي هذا

والقيام ليس بشرط ولا يضره قال ذلك قائما أو قاعدا كذا رواه الحسن عن أبي حنيفة

فإذا قالا ذلك تم اللعان بينهما

وإذا تم اللعان بينهما لا تقع الفرقة ما لم يفرق القاضي بينهما

فينبغي أن يفرق القاضي بينهما في الفصل الأول

وفي الفصل الثاني يفرق بينهما ويقضي بنفي الولد وقطع النسب من الأب ويلحقه بالأم لأن التفريق وقطع النسب كلاهما حكم اللعان إذا كان اللعان بالقذف بنفي الولد فلا بد من قضاء القاضي بقطع النسب

وأما حكم اللعان فهو ثبوت حق التفريق

فإذا تم اللعان يفرق القاضي بينهما ولا تقع الفرقة بنفس اللعان وهذا مذهب علمائنا

وقال زفر تقع الفرقة بلعانهما

وقال الشافعي بلعان الزوج

ثم اختلف أصحابنا فيما بينهم قال أبو حنيفة و محمد هي تطليقة بائنة فيزول ملك النكاح وتثبت حرمة الاجتماع والتزوج إلى وقت الإكذاب وإقامة الحد

وقال أبو يوسف و زفر هي فرقة بغير طلاق توجب تحريما مؤبدا

وأصله قوله عليه السلام المتلاعنان لا يجتمعان أبدا

فأخذ أبو يوسف و زفر بظاهر الحديث و أبو حنيفة و محمد أخذا بمعناه وهو أن المتلاعنين لا يجتمعان أبدا ما داما متلاعنين فإن حقيقة المتفاعل هو المتشاغل بالفعل حقيقة أو حكما فإذا زال اللعان حقيقة وحكما لا يبقى حكمه

ثم إذا وقعت الفرقة بتفريق القاضي وثبت حرمة الاجتماع فإذا أكذب الزوج نفسه وضرب الحد يباح له أن يتزوجها لأنه بطل القذف وخرج من أن يكون من أهل اللعان بصيرورته محدودا في القذف فلا يبقى اللعان

وكذلك إذا صدقته المرأة بعد الفرقة لأنها صارت معترفة وبطل القذف فبطل حكم اللعان

وكذا إذا حدت في قذف

فإن أخطأ القاضي فبدأ بالمرأة ثم ms355 بالرجل فإنه ينبغي له أن يعيداللعان على المرأة لأنها شهادة وإنما يبدأ بشهادة المدعي ثم بشهادة المدعى عليه بطريق الدفع فلهذا يبدأ بالرجل فإن أخطأ يجب الاستدراك بالإعادة فإن لم يعد جاز لأنه قضاء في موضع الاجتهاد فإن عند بعضهم اللعان إيمان وفي التحالف يجوز تقديم يمين أيهما كان

ولو أخطأ القاضي وفرق قبل تمام اللعان فإن كان كل واحد منهما قد التعن أكثر اللعان وقعت الفرقة

وإن لم يلتعنا أكثر اللعان أو كان أحدهما لم يلتعن أكثر اللعان لم تقع الفرقة لأنه قضاء بطريق الاجتهاد في موضع يسوغ فيه الاجتهاد لأنه للأكثر حكم الكل في كثير من الأحكام

وفي الفصل الثاني قضاء في موضع لا يسوغ فيه الاجتهاد فلا ينفذ

وإذا امتنع أحد الزوجين عن الالتعان فإن القاضي يحبسه حتى يلتعن

وعند الشافعي لا يحبس ولكن يحد حد القذف

| باب فرقة العنين

لا خلاف بين العلماء أن الجب والعنة عيب يثبت بهما الخيار للمرأة في التفريق والبقاء على النكاح

واختلف أصحابنا في عيوب أخر بالزوج تخل بالوطء مثل الجنون والجذام والبرص

قال أبو حنيفة لا يثبت الخيار وقال محمد و الشافعي يثبت

وأجمع أصحابنا أن لا يفسخ النكاح بعيوب في المرأة

وقال الشافعي يفسخ بعيوب خمسة الجنون والجذام والبرص والرتق والقرن وهي مسألة معروفة

إذا ثبت هذا فنقول إذا ادعت المرأة أن زوجها مجبوب أو عنين ورفعت الأمر إلى القاضي فإنه يسأل الزوج عن ذلك أنه هل وصل إليها أم لا فإنأنكر ففي المجبوب يعرف بالمس من وراء الإزار

وإن أقر يثبت لها الخيار في المجبوب لأنه لا فائدة في التأجيل

وفي العنين إذا أقر وصدقها في ذلك يؤجله القاضي سنة

وإن أنكر أنه عنين وقال وصلت إليها فإن القاضي يسأل المرأة أهي بكر أو ثيب

فإن قالت ثيب فإنه يجعل القول قول الزوج لأن الظاهر شاهد له لأن من خلا بالثيب فالظاهر أنه يطأها

وإن قالت إني بكر نظر إليها النساء والمرأة الواحدة كافية والأكثر أوثق ms356 فإن قلن إنها بكر فالقول قولها لأن قيام البكارة يدل عليه وقول النساء فيما لا يطلع عليه الرجال مقبول

وإذا ثبت أنه لم يصل إليها إما بإقراره أو بظهور البكارة فإن القاضي يؤجله حولا وإنما يعتبر الأجل سنة لأن الامتناع من الوطء قد يكون للعجز وقد يكون لبغضه إياها فإذا أجل فيقدم على الوطء دفعا للعار عن نفسه إن كان قادرا

وأول الأجل من حين الإقرار وظهور البكارة ولا يحتسب على الزوج ما قبل التأجيل

والتأجيل إنما يكون بسنة شمسية لأن الفصول تكمل فيها فيحتمل أن يزول الداء في المدة التي بين الشمسية والقمرية

فإذا حال الحول فرفعت الأمر إلى القاضي وادعت أنه لم يصل إليها فإنه يسأل الزوج عن ذلك فإن قال قد وطئتها وهي ثيب فالقول قوله

وإن كانت بكرا نظر إليها النساء فإن قلن إنها بكر فالقول قولها وإن قلن إنها ثيب فالقول قول الزوج

وإذا ثبت عدم الوصول إليها إما باعترافه أو بظهور البكارة فإن القاضي يخيرها لأن العيب قد استقر فإن اختارت المقام بطل حقها ولم يكن لها خصومة أبدا في هذا النكاح لأنها رضيتبالعيب

وإن اختارت الفرقة يفرق القاضي بينهما وتكون تطليقة بائنة على ما مر

ولو وصل إليها مرة ثم عجز وعرف ذلك بإقرارها فإن القاضي لا يخيرها لأنه وصل حقها إليها لأنه يجب كمال المهر فلا يعتبر ما زاد عليه

وإذا خيرها الحاكم فوجد منها ما يدل على الإعراض يبطل خيارها كما في خيار المخيرة

وقال أصحابنا إن العنين إذا أجل سنة فشهر رمضان وأيام الحيض محسوبة من الأجل لأن التأجيل سنة عرفنا ذلك بإجماع الصحابة من غير استثناء من هذه الأيام مع علمهم بذلك

فأما إذا مرضا في المدة مرضا لا يمكن الجماع معه فإن كان أقل من نصف شهر احتسب عليه وإن كان أكثر من نصف شهر لم يحتسب عليه وكذلك الغيبة

وروي عن محمد أنه قدر ذلك بالشهر وفيه روايات وهذا أوثق لأن الشهر في حكم الأجل

هذا ms357 إذا لم تكن المرأة رتقاء فإن كانت رتقاء وكان زوجها عنينا فلا يؤجله القاضي لأنه لا حق لها في الوطء وإنما حقها في الاستمتاع والمساس

ولو علمت المرأة بالعنة عند العقد ورضيت بالعقد فإنه لا خيار لها كمن اشترى عبدا وهو عالم بعيبه

فإن كان زوج الأمة عنينا فالخيار في ذلك إلى المولى عند أبي يوسف

وقال زفر الخيار للأمة

وروى الحسن عن أبي حنيفة مثل قول أبي يوسف

| باب الحضانة

الولاية إلى العصبات في الجملة والحضانة إلى ذوات الرحم المحرم لأن الحضانة تبتنى على الشفقة والرفق بالصغار وذلك من جانب النساء أوفر وهن بالتربية أعلم

ويكون الأقرب فالأقرب أولى

ثم الأقرب ههنا هي الأم ثم الجدة أم الأم ثم الجدة أم الأب ثم الأخوات فأولاهن الأخت لأب وأم ثم الأخت لأم ثم الأخت لأب ثم بنات الأخت على هذا الترتيب ثم بنات الأخ وعلى هذا الترتيب وهذا على الرواية التي تقدم الأخت لأب على الخالة وهي رواية محمد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة ورواية الحسن عن أبي يوسف

وفي رواية عن أبي حنيفة و أبي يوسف أن الخالة أولى من الأخت لأب وهو قول محمد و زفر

ثم بعد الأخوات وأولادهن من الإناث الخالات على الترتيب الخالة لأب وأم ثم الخالة لأم ثم الخالة لأب

ثم العمات على الترتيب العمة لأب وأم ثم العمة لأم ثم العمة لأب

فأما بنات العم والخال والعمة والخالة فلا حق لهن في الحضانة لأن لهن رحما غير محرم

ثم الأم والجدات أحق بالغلام إلى أن يأكل وحده ويشرب وحدهويلبس وحده

وفي رواية عن محمد ويتوضأ وحده أو يستنجي وحده

فأما الجارية فهي أحق بها حتى تحيض

والقياس أن يكون لهن حق الحضانة في الغلام إلى وقت البلوغ لحاجة الصغار إلى التربية في الجملة إلى وقت البلوغ إلا أنا استحسنا في الغلام لأنه يحتاج إلى التأديب والأب أقدر

ثم عندنا ليس للصغير العاقل اختيار أحد الأبوين في الحضانة

وعن الشافعي يخير الصبي ms358

والصحيح قولنا لأنه لا يعرف الأنظر منهما

وأما من لا أولاد لها من النساء فلا حق لهن في الجارية والغلام بعد الاستغناء بأنفسهما فيما ذكرنا

وينتقل الحق إلى العصبات من ذوي الرحم المحرم الأقرب فالأقرب على الترتيب إلا بني الأعمام لأن الحاجة إلى الحفظ وخوف الصغير من العصبة أشد من خوفه من غير الأمهات من ذوات الرحم المحرم

فأما بنو الأعمام فلا حق لهم في الحضانة لأن لهم رحما غير محرم ويحل لهم نكاحها فلا يؤمن عليها

ثم من كان من عصباتها ممن لا يؤمن عليها من ذوي الرحم المحرم لفسقه ومجانته لم يكن له فيها حق لأن في كفالته لها ضررا عليها

فإن لم يكن للجارية من عصباتها غير ابن العم فالاختيار إلى القاضي إن رآه أصلح ضم إليه وإلا فيضع عند أمينه

وهذا الذي ذكرنا من ثبوت حق الحضانة لذوات الرحم المحرم إذا لم يكن لهن أزواج فأما من لها زوج فلا حق لها في الحضانة إلا إذا كان زوجها ذا رحم محرم من الصغير لأنه يلحقه الجفا والمذلة من زوج الأمإذا كان أجنبيا

ويضعه القاضي حيث يشاء بمنزلة من لا قرابة له

وأم الولد والزوجة في الحضانة على السواء إذا أعتقت

فأما الرقيقة فلا حق لها في حضانة الولد الحر لأنه ضرب من الولاية والرق ينافي الولايات

وأهل الذمة في هذا بمنزلة أهل الإسلام لأن هذا أمر يبتنى على الشفقة

ولو كانت الأم كافرة والولد مسلم ذكر في الأصل أنها في الحضانة كالمسلمة

وكان أبو بكر الرازي يقول إنها أحق بالصغير والصغيرة حتى يعقلا فإذا عقلا سقط حقها لأنها تعودهم أخلاق الكفرة

ولا حق للمرتدة في الولد لأنها تحبس وفي الحبس ضرر بالصبي

وإذا ثبت أن حق الحضانة للأم فإذا أرادت أن تخرج بالولد إلى بلد آخر هل للأب حق المنع فلا يخلو إما أن تكون الأم زوجته أو مطلقة بائنة

فإن كانت زوجته فللزوج حق المنع من الخروج بنفسها وبولدها

فأما إذا كانت مبتوتة فإما ms359 أن تخرج بولدها إلى بلدها أو إلى بلد آخر وقد وقع النكاح في ذلك البلد أم لا ويكون بعيدا أو قريبا يقدر الأب على مشاهدة الولد والعود إلى بيته قبل الليل

أما إذا أرادت الخروج إلى بلدها وكان البلد بعيدا فإن وقع النكاح فيه ليس للأب حق المنع لأنه لما عقد النكاح ثم فالظاهر أنه التزم المقام فيه

لأن الظاهر أن الزوج يقيم في البلد الذي تزوج فيه إلا أنهيلزمها اتباع الزوج إذا أعطى جميع المهر حيث شاء أو رضيت بذلك فإذا زالت الزوجية لم تجب المتابعة فيعود الأمر الأول

فإن لم يقع عقد النكاح في بلدها فليس لها أن تنقل ولدها إلى ذلك البلد لأن فيه التفريق بين الأب وبين ولده الصغير وفيه ضرر بالأب ولم يلتزم الضرر حيث لم يتزوج ثم

وإذا أرادت أن تنقل الولد إلى البلد الذي وقع فيه النكاح وليس ذلك بلدها فليس لها ذلك لأنه ليس بوطن لها فهي دار غربة لها كما أن البلد الذي فيه الزوج دار غربة فتساويا وليس لها أن تلحق الضرر بالأب

وأما إذا كان البلد قريبا بحيث يقدر الأب أن يجيء إلى الولد ويراه ويعود إلى منزله قبل الليل فلها ذلك ويكون ذلك بمنزلة أطراف المصر لأنه ليس فيه كثير ضرر

وأما أهل القرى إن أرادت المبتوتة أن تنتقل بالصبي إلى قريتها من قرية الأب إن وقع النكاح فيها فلها ذلك

وإن وقع النكاح في غيرها فليس لها أن تنقل الصبي إلى قريتها ولا إلى القرية التي وقع النكاح فيها إذا كانت بعيدة كما في البلدين

وإن كانت قريبة بحيث يمكن الأب رؤية الصبي والعود إلى منزله قبل الليل فلها ذلك لأنه ليس فيه ضرر معتبر

وإن كان الأب متوطنا في المصر فأرادت نقل ولدها إلى قريتها والنكاح وقع فيه فلها ذلك لأن الأب التزم المقام في مكان النكاح إذا كان وطن الزوجة

وإذا أرادت النقل إلى قرية قريبة من المصر بحيث يمكن النظر إلى ولده والعود ms360 قبل الليل فإن وقع النكاح فيها فلها ذلك لأنه رضيبغربة الولد وإن لم يقع النكاح فيه فليس لها ذلك لأن أخلاق أهل القرى لا تساوي أخلاق أهل المصر فيلحق الصبي بذلك ضرر وفيه ضرر بالوالد فلم يجز إذا لم يلتزمه الأب

وقد ذكر محمد هذه المسألة في الجامع الصغير مبهمة فقال إنما أنظر في هذا إلى الموضع الذي وقع فيه عقد النكاح والصحيح ما ذكرنا من التفصيل

ثم الأم وإن كانت أحق بالحضانة فإنه لا يجب عليها إرضاع الصبي لأن ذلك بمنزلة النفقة ونفقة الولد يختص بها الوالد إلا أن لا يوجد من يرضعه فتجبر على إرضاعه

وقال مالك إن كانت شريفة لم تجبر وإن كانت دنية تجبر

فإن كانت لا ترضع إلا بأجر فإن كان في حال قيام النكاح فليس لها ذلك لأن الأجر لحفظ الصبي وغسله وذلك من باب نظافة البيت وهي منفعة تحصل لها بذلك فلا تستحق الأجر

ولو استأجر الأب ظئرا وأرادت الأم أن ترضع فهي أولى لأنها أشفق عليه

وإن كانت المرأة مبانة وهي في العدة ففي إحدى الروايتين لا يجوز لها أن تأخذ الأجر لأنها تستحق النفقة كالزوجة

وفي رواية يجوز لأنها صارت أجنبية

فأما إذا انقضت العدة فيجوز أن تأخذ الأجر لأنها بمنزلة الأجنبية وهي أولى من الأجنبية

وتجب الأجرة على الزوج ت بمثل ما تأخذ الأجنبية

وإن قال الأب أنا أجد من ترضعه بغير أجر أو بأقل من ذلكالأجر فليس لها أن تمنع الزوج من ذلك لأن في ذلك ضررا بالأب ولكن ترضع الظئر في بيت الأم ما لم تتزوج لأن حق الحضانة لها

| باب الرضاع

قد ذكرنا أن الرضاع سبب للتحريم بطريق التأبيد فيحر به ما يحرم بالنسب والصهرية وإنما يخالف النسب في مسألتين

إحداهما أنه لا يجوز أن يتزوج الرجل أخت ابنه من النسب ويجوز أن يتزوج أخت ابنه من الرضاع لأن أخت ابنه من النسب بنت امرأته الموطوءة وبنت موطوءته حرام عليه وهذا لا يوجد في الرضاع ms361

والثانية أنه لا يجوز أن يتزوج الرجل أم أخته من النسب ويجوز أن يتزوج أم أخته من الرضاع لأن أم أخته من النسب موطوءة أبيه وحليلة الأب حرام على الابن وهذا لا يوجد في الرضاع

وتعرف ذلك بالتأمل

وجملة ذلك أن الرضاع يتعلق به التحريم في جانب المرضعة وفي جانب الواطىء الذي ينزل اللبن من وطئه

والتحريم في جانب المرضعة مجمع عليه وفي جانب الزوج مختلف فيه فعندنا يثبت وعند الشافعي لا يثبت

ولقب المسألة أن لبن الفحل هل يحرم أم لا وبيانه أن المرأة إذا أرضعت طفلا فإنها تحرم عليه وصارت أما له وصاحب اللبن صار أبا له فإن كان المرضع أنثى تحرم على صاحب اللبن لكونها بنتا له وإن كان ذكرا تحرم المرضعة عليه لكونه ابنا له

وأولاد المرضعة من صاحب اللبن إخوة وأخوات المرضع لأب

وأم وأولاد المرضعة من غير صاحب اللبن إخوة وأخوات له لأم وأولاده من غير المرضعة إخوة وأخوات له الأب

وكذلك الحكم في أولاد الأولاد من الجانبين

وأمهات المرضعة جداته من قبل الأم وأمهات صاحب اللبن جداته من قبل الأب

وإخوة المرضعة وأخواتها أخواله وخالاته وإخوة صاحب اللبن وأخواته أعمامه وعماته وبنات الأخوال والخالات والأعمام والعمات من الرضاع حلال كما في النسب

ولا يجوز للمرضع أن يتزوج بمن أرضعته المرضعة من الإناث

لأنهن أخواته لكونهن بنات لها من جهة الرضاع

وأصل ذلك أن كل اثنين اجتمعا على ثدي واحد فهما أخوان أو أختان أو أخ وأخت

وعلى هذا لو كان لرجل امرأتان فحبلتا منه وأرضعت كل واحدة منهما صغيرا أجنبيا فقد صارا أخوين لأب فإن كانت إحداهما أنثى لم يجز لها أن تتزوج بالآخر لأنه أخوها من أبيها وإن كانا اثنين لم يجز لرجل واحد أن يجمع بينهما في النكاح لأنهما أختان لأب

وقد ذكرنا تفسير حرمة الرضاع بسبب الصهرية في كتاب النكاح فلا نعيده

ثم الرضاع المحرم ما كان في حال الصغر

فأما رضاع الكبير فلا يتعلق به التحريم

وأصله قوله عليه ms362 السلام الرضاع ما أنبت اللحم وأنشز العظم

واختلف أصحابنا في الحد الفاصل قال أبو حنيفة يثبت حكم الرضاع في الصغير إلى ثلاثين شهرا فما ارتضع بعد ذلك لم يتعلق به التحريم

وقال أبو يوسف و محمد إلى الحولين وهو قول الشافعي

وقال زفر إلى ثلاث سنين والمسألة معروفة

ولو فطم الصبي في مدة الرضاع ثم أرضع بعد الفصال في المدة اختلفت الروايات فيه عن أصحابنا روى محمد عن أبي حنيفة أن ما كان من الرضاع إلى ثلاثين شهرا قبل الفطام أو بعده فهو رضاع محرم

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال إذا فطم في السنتين حتى استغنى بالطعام ثم ارتضع بعد ذلك في السنتين أو الثلاثين شهرا لم يكن ذلك رضاعا لأنه لا رضاع بعد فطام تام

وإن هي فطمته فأكل أكلا ضعيفا لا يستغني به عن الرضاع ثم عاد فأرضع في الثلاثين فهو رضاع يحرم كرضاع الصغير الذي لم يفطم

وروى محمد وأصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه إذا فطم قبل الحولين ثم ارتضع في بقية الحولين فهو رضاع محرم وهو مذهب محمد وكان لا يعتد بالفطام قبل الحولين

وروى الحسن عن أبي يوسف أنه إذا أرضع بعد الفطام في الحولين لم يكن رضاعا

ثم عندنا قليل الرضاع وكثيره سواء في حال الصغر في التحريم

وقال الشافعي لا يثبت التحريم إلا بخمس رضعات

والصحيح قولنا لقوله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم @QE@الآية من غير فصل

وكذا عندنا تثبت حرمة الرضاع بلبن الميتة

وعند الشافعي لا يقع به التحريم لكونه نجسا

وإذا وصل اللبن إلى جوف الصبي لا من الثدي بأن أوجر أو أسعط تثبت الحرمة لأن الوجور يصل إلى الجوف والسعوط يصل إلى الجوف أيضا

ولو حقن الصبي باللبن ذكر الكرخي وقال لم يحرم ولم يحك خلافا

وروي عن محمد أنه يحرم كما يقع به الإفطار

أما إذا أقطر في الأذن لم يثبت التحريم لأنه لم يعلم وصوله إلى الجوف

وكذا إذا أقطر في إحليله لهذا المعنى

وكذلك لو ms363 أقطر في جائفة أو آمة لما ذكرنا

ولو اختلط اللبن بغيره فهذا على وجوه إن اختلط بالطعام ومسته النار حتى نضج وطبخ لم يتعلق به الحرمة في قولهم جميعا لأنه تغير بالطبخ مع غيره عن طبعه وصفته

وإن اختلط به الطعام ولم تمسه النار فإن كان الطعام هو الغالب لم يثبت به التحريم لأنه زال اللبن وصار اللبن كالعدم

وإن كان اللبن غالبا للطعام وهو طعام ظاهر يعتد به قال أبو حنيفة لا يقع به التحريم

وقال أبو يوسف و محمد يحرم اعتبارا للغالب ف أبو حنيفة يقول إنه يضعف معنى اللبن ويزول قوته حتى يصير اللبن رقيقا ضعيفا يعرف بالمشاهدة

وإن اختلط اللبن بالدواء أو الدهن أو النبيذ فإن كان اللبن غالبا يحرم وإن كان الدواء غالبا لا يحرم ويعتبر الغلبة بالإجماع لأن قوة اللبن باقية

وإن اختلط اللبن بالماء فإن كان اللبن غالبا يقع به التحريم

وإن كان الماء غالبا لا يقع به التحريم اعتبارا للغالب

وقال الشافعي إذا أقطر من اللبن خمس رضعات في جب ماء فشرب منه الصبي تثبت الحرمة

وإن اختلط اللبن بلبن شاة تعتبر الغلبة أيضا لأن لبن الشاة لا يؤثر في زوال قوة لبن الآدمية

وأما إذا اختلط لبن امرأتين فروي عن أبي حنيفة و أبي يوسف أن الحكم للأغلب فثبت به التحريم دون الآخر

وقال محمد و زفر يثبت التحريم منهما احتياطا في باب الحرمة

وهما يقولان إن المغلوب لا عبرة به في الشرع

ولو طلق امرأته طلاقا بائنا ولها منه لبن فما دامت في العدة أو بعد التزوج بغيره قبل ظهور الحبل لو أرضعت صبيا فإن التحريم يثبت من الزوج الأول لأن اللبن له

فأما إذا حبلت من الزوج الثاني فأرضعت صبيا قال أبو حنيفة التحريم للأول دون الثاني حتىتضع فإذا وضعت يكون التحريم للثاني دون الأول

وقال أبو يوسف إذا نزل لها اللبن من الثاني فالتحريم للثاني وبطل الأول

وروى الحسن عنه أنها إذا حبلت فاللبن للثاني

وقال محمد ms364 إذا نزل لها لبن فالتحريم للزوجين فإذا وضعت فالتحريم للثاني لا غير وهي مسألة المبسوط

هذا الذي ذكرنا حكم الرضاع المقارن للنكاح فأما الرضاع الطارىء على النكاح فإنه يبطله لأنه يوجب حرمة مؤبدة بيانه إذا تزوج الرجل صغيرة فأرضعتها أمه حرمت عليه لأنها صارت أختا له بالرضاع

ولو تزوج رجل صغيرتين رضيعتين فجاءت امرأة وأرضعتهما معا أو واحدة بعد الأخرى صارتا أختين من الرضاعة وحرمتا عليه وبطل نكاحهما لأن الجمع بين الأختين يستوي فيه الابتداء والبقاء ويجب على الزوج لكل واحدة من الصغيرتين نصف المهر لأن الفرقة وقعت قبل الدخول بهما من غير فعلهما

ثم ينظر فإن كانت المرضعة تعمدت الفساد يرجع عليها الزوج بما غرم من نصف المهر وإن كانت لم تتعمد لم يرجع

وقال الشافعي يضمن مهر المثل في الوجهين جميعا

والصحيح قولنا لأن فعلها سبب الحرمة لاعتدائها وإنما يكون السبب تعديا بقصد الفساد أما بدون قصد الفساد فليس بتعد كحفر البئر على قارعة الطريق وحفر البئر في ملك نفسه

وإذا ثبت أن الرضاع محرم فإنما يعرف بالإقرار أو بشهادة رجلينأو رجل وامرأتين

أما لا يثبت بشهادة الرجل الواحد ولا بشهادة النساء وحدهن لأن هذا مما يطلع عليه الرجال فإن النظر إلى ثدي المرأة جائز في الجملة

| باب العدة

العدة أنواع ثلاثة عدة الوفاة وعدة الطلاق وعدة الوطء

أما عدة الوفاة ففي حق الحرة أربعة أشهر وعشرا صغيرة كانت أو كبيرة دخل بها زوجها أو لم يدخل حرا كان زوجها أو عبدا

وهذه العدة لا تجب إلا في نكاح صحيح لقوله تعالى @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا @QE@ من غير فصل ومطلق اسم الزوج لا يقع على المتزوج نكاحا فاسدا

وأما في حق الزوجة الأمة فشهران وخمسة أيام كان زوجها حرا أو عبدا لأن العدة تتنصف بالرق وتتكامل بالحرية ويعتبر فيها جانب النساء دون الرجال بالإجماع

وإن كانت الزوجة حاملا فانقضاء عدتها بوضع حملها إذا كان تاما أو سقطا مستبين الخلق كله أو بعضه قصرت المدة أو طالت ms365

وعند علي رضي الله عنه عدتها أبعد الأجلين

والصحيح قول عامة العلماء لظاهر قوله تعالى @QB@ حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما @QE@والنص مطلق وهو آخرهما نزولا على ما روي عن ابن مسعود أنه قال من شاء باهلته أن سورة النساء القصرى نزلت بعد التي في سورة البقرة

وأما عدة الطلاق فثلاثة قروء في حق ذوات الأقراء إذا كانت حرة

وفي حق الآيسة والصغيرة والتي لا تحيض بعد ثلاثين سنة ثلاثة أشهر إذا كان بعد الدخول بها أو بعد الخلوة الصحيحة في النكاح الصحيح لأنها توجب كمال المهر فتوجب كمال العدة بطريق الأولى احتياطا

وأما الخلوة الصحيحة في النكاح الفاسد فلا توجب العدة ولا كمال المهر لأن التسليم لا يجب عليها فلا تقام الخلوة مقامه

وأما الخلوة الفاسدة في النكاح الصحيح فإن كان يمكنه الوطء مع المانع كالحيض والإحرام ونحو ذلك يجب كمال العدة دون كمال المهر لأنهما يتهمان في العدة التي هي حق الشرع

وإن كان لا يمكنه الوطء مع المانع حسا كالمريض أو المريضة التي لا يقدر الوطء منهما أو الصغير أو الصغيرة التي لا يتصور الجماع منهما فلا عدة لأنهما لا يتهمان ولم يوجد التسليم الذي أوجب العدة

وإن كانت الزوجة مملوكة للغير فعدتها حيضتان إن كانت من ذوات الأقراء وإن لم تحض فشهر ونصف

ولا تجب عدة الطلاق قبل الدخول

وأما أم الولد إذا أعتقت أو مات سيدها فعدتها ثلاث حيض عندنا

وعند الشافعي بقرء واحد

وأصله قوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@والحكم في الخلوة الصحيحة ما ذكرنا

وقال الله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن @QE@

وقال @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها @QE@

وأما في حق الحامل فعدتها وضع الحمل لا خلاف في المطلقة لظاهر قوله @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ وقال عليه السلام طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان

وقال عمر رضي الله ms366 عنه طلاق الأمة تطليقتان وعدتها حيضتان ولو استطعت لجعلتها حيضة ونصف

وأما عدة الموطوءة وهي التي وطئت بالنكاح الفاسد أو شبهة عقد أو شبهة ملك أو كانت أم ولد فأعتقها مولاها أو مات عنها فثلاث حيض أو ثلاثة أشهر أو وضع الحمل لأنها ملحقة بالمنكوحة شرعا

ولو طلق الرجل امرأته في مرضه الذي مات فيه ثلاثا أو طلاقابائنا ثم مات قبل أن تنقضي عدتها فورثت اعتدت بأربعة أشهر وعشرا فيها ثلاث حيض عند أبي حنيفة و محمد وقال أبو يوسف عدتها ثلاث حيض

وكذلك امرأة المرتد يجب عليها العدة وترث من المرتد على هذا الخلاف في إحدى الروايتين

وإن كان الطلاق رجعيا في صحة أو مرض فعدتها أربعة أشهر وعشرا وبطل عنها الحيض في قولهم لأن الزوجية باقية

وموت الزوج يوجب عدة الوفاة

وإذا مات الصبي عن امرأته وهي حامل فعدتها أن تضع حملها عند أبي حنيفة و محمد

وقال أبو يوسف عدتها أربعة أشهر وعشرا

والصحيح قولهما لظاهر قوله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@

وذكر الكرخي فإن مات وهي غير حامل ثم حملت بعد موته قبل انقضاء العدة فعدتها الشهور في قولهم

ثم في حق من كانت عدته بالشهور كيف يعتبر الشهر بالأيام أو بالأهلة فنقول جملة هذا أن الوفاة أو الطلاق إذا اتفق في غرة الشهر اعتبرت الشهور بالأهلة وإن نقصت عن العدد في قول أصحابنا جميعا

فأما إذا حصل في بعض الشهر فقال أبو حنيفة تعتبر بالأيام فتعتد في الطلاق تسعين يوما وفي الوفاة مائة وثلاثين يوما

وقال محمد تعتد بقية الشهر بالأيام ثم تعتد شهرين بالأهلة وتكمل الشهر الأول من الشهر الثالث بالأيام

وعن أبي يوسف روايتان في رواية مثل قول أبي حنيفة

وفي رواية مثل قول محمد وهو قوله الأخير

وأصله قوله عليه السلام الشهر هكذا وهكذا وأشار بأصابع يديه ثلاثا وخنس إبهامه في الثالث فكان الأصل هو الأهلة عند الإمكان وعند التعذر يصار إلى الأيام

ثم العدتان يتداخلان عندنا سواء كانتا ms367 من جنس واحد أو من جنسين مختلفين

وقال الشافعي لا يتداخلان بل يجب أن تمضي في العدة الأولى فإذا انقضت استأنفت الأخرى

وصورة المسألة أن المطلقة إذا مضى بعض عدتها وتزوجت في عدتها فوطئها الزوج ثم تاركها فإنه يجب عليها عدة أخرى ويتداخلان

وكذا إذا كانتا من جنسين بأن كان المتوفى عنها زوجها إذا وطئت بشبهة تداخلت أيضا

ويعتبر ما ترى من الحيض في الأشهر من عدة الوطء وهي مسألة معروفة

ثم العدة معتبرة بالنساء تتنصف برقها وتتكامل بحريتها بالإجماع وإنما الخلاف في الطلاق

ثم ما عرفت من الجواب في حق المسلمة فهو الجواب في حق الكتابية إذا كانت تحت مسلم لأن العدة فيها حق الشرع وحق الزوج والولد فإن لم تكن مخاطبة بحق الشرع فمخاطبة بإيفاء حق الزوج والولد

وأما الذمية تحت ذمي فلا عدة عليها في موت ولا فرقة عند أبي حنيفة إذا كان في دينهم كذلك إلا أن تكون حاملا فلا يجوز نكاحها

وقال أبو يوسف عليها العدة لجريان أحكام الإسلام عليهما بسبب الذمة

و أبو حنيفة يقول إنها غير مخاطبة بحق الشرع والزوج لا يعتقد العدة حقا لنفسه فلم تجب لحقه

أما إذا كانت حاملا فتمنع من التزويج حقا للولد حتى لا يختلط النسب فيضيع الولد

ثم في النكاح الفاسد إذا وقعت الفرقة بعد الوطء بتفريق القاضي أو بمتاركتها فإنه تعتبر العدة من وقت التفريق لا من وقت الوطء عندنا خلافا ل زفر فإنه يعتبر من آخر وطئة وطئها

والصحيح قولنا لأن النكاح الفاسد موجود من وجه وهو ملحق بالثابت من كل وجه في حق الأحكام فلا بد من التفريق حتى تجب العدة

وإذا كان الزوج غائبا فطلق امرأته أو مات عنها والمرأة لا تعلم بذلك حتى مضت مدة العدة فإنه تنقضي العدة وتعتبر من وقت الطلاق

والعلم ليس بشرط لمضي العدة فإنها أجل وضع لبراءة الرحم وإنه يحصل بلا علم

وأما الممتد طهرها فعدتها بالأقراء ولا تنقضي بالشهور ما لم تدخل في حد الإياس لأنها ms368 من ذوات الأقراء في الجملة

| باب ما يجب على المعتدة

المعتدة إما إن كانت عن طلاق أو عن وفاة

فإن كانت عن طلاق ينبغي لها أن لا تخرج من بيتها ليلا ولا نهارا بل يجب عليها السكنى في البيت الذي تسكن فيه وأجر السكنى والنفقة على الزوج

وأصله قوله تعالى و @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@

وأما المتوفى عنها زوجها فلا بأس بأن تخرج بالنهار في حوائجها ولا تبيت في غير منزلها الذي تعتد فيه لأن نفقتها عليها فتحتاج إلى الخروج لإصلاح أمرها

وعن محمد لا بأس بأن تبيت في غير بيتها أقل من نصف الليل لأن البيتوتة عبارة عن السكون في المكان أكثر الليل في العرف

ثم منزلها الذي تؤمر بالسكنى والاعتداد فيه هو الموضع الذي كانت تسكنه قبل مفارقة الزوج وقبل موته سواء كان الزوج ساكنا فيه أو لم يكن لأن الله تعالى أضاف البيت إليها والبيت المضاف إليها هو الذي تسكنه

ولهذا قال أصحابنا إنها إذا زارت أهلها فطلقها زوجها كانعليها أن تعود إلى منزلها الذي كانت تسكن فيه فتعتد هنالك

فإن اضطرت إلى الخروج فلا بأس بذلك مثل أن تخاف سقوط البيت وانهدامه أو تخاف أن يغار على متاعها أو أن يكون بأجرة ولا تجد ما تؤديه في أجرته في عدة الوفاة فإن كانت تقدر على الأجرة فلا تنتقل

وإن كان المنزل لزوجها وقد مات عنها فلها أن تسكن في نصيبها إن كان نصيبها يكفيها في السكنى ولكن تستتر عن سائر الورثة ممن ليس بمحرم لها

فأما إذا كان نصيبها لا يكفيها أو خافت على متاعها منهم فلها أن تنتقل ويكون ذلك عذرا والسكنى وجبت حقا لله تعالى عليها فيسقط بالعذر كسائر العبادات

وكذلك المسافرة حرام أيضا للمطلقة سواء كان سفر حج فرض أو غيره

مع زوجها أو محرم حتى تنقضي عدتها لأن السفر خروج مديد إلا أن في المطلقة طلاقا رجعيا للزوج أن يسافر بها إذا راجعها

وقال ms369 زفر لزوجها أن يسافر بها وهذا بناء على أن المسافرة بها مراجعة عند زفر وعندنا ليس بمراجعة

فأما لا خلاف أن الخروج في حال العدة حرام عليها

ولو خرجت المرأة مع زوجها في سفر غير سفر الحج ثم طلقها في بعض الطريق إن كان بينها وبين مصرها الذي خرجت منه أقل من ثلاثة أيام وبينها وبين مقصدها ثلاثة أيام فإنها ترجع إلى منزلها لأنه ليس فيها إنشاء السفر وفي ذلك إنشاء السفر

وإن كان في كل جانب أقل من مدة السفر كان لها الخيار لما ذكرنا

وإن كان من كل جانب مدة السفر ينظر إن كانت هي في موضع يمكنها المقام فيه أقامت في ذلك الموضع واعتدت ولا تمضي عند أبيحنيفة رضي الله عنه وإن وجدت محرما

وعلى قولهما إن لم يكن معها محرم فكذلك

وإن كان معها محرم مضت على سفرها

وإن كانت في موضع لا يصلح للإقامة وتخاف على نفسها ومالها فإن شاءت مضت وإن شاءت رجعت لاستواء الأمرين لكن إذا بلغت إلى أدنى الموضع الذي يصلح للإقامة فهو على هذا الخلاف الذي ذكرنا

فإن أحرمت للحج وخرجت إلى سفر الحج مع محرم لها غير الزوج ثم طلقها الزوج أو مات فبلغها الخبر وبينها وبين مصرها أقل من ثلاثة أيام فإنها ترجع وتصير بمنزلة المحصر فإن راجعها زوجها بطلت العدة وتعود الزوجية فجاز لها السفر

وأما الحداد فيجب على كل معتدة بالغة عاقلة مسلمة حرة بانت من زوجها بواحدة أو ثلاث أو مات عنها زوجها

فإن كانت معتدة عن وفاة يجب الإحداد بالإجماع

وإن كانت عن طلاق بائن أو ثلاث فكذلك عندنا

وعند الشافعي لا يجب الإحداد

وأجمعوا أنه لا يجب الإحداد على المطلقة طلاقا رجعيا

وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاثة أيام إلا على زوجها أربعة أشهر وعشرا والمباينة نظير المتوفى عنها زوجها في التحسر على ما فات في الغالب ms370 فيجب الإحداد عليها

ثم تفسير الإحداد هو الاجتناب عن جميع ما يتزين به النساء منالطيب ولبس الثوب المصبوغ والمطيب بالعصفر والزعفران والاكتحال والادهان والامتشاط ولبس الحلي والخضاب ونحو ذلك إلا إذا لم يكن لها إلا ثوب مصبوغ فلا بأس بأن تلبسه ولا تقصد الزينة

وقال في الأصل ولا تلبس قصبا ولا خزا تتزين به لأن هذا مما يلبس للحاجة فيعتبر فيه القصد فإن قصدت الزينة يكره وإن لم تقصد فلا بأس

هذا الذي ذكرنا حكم المعتدة البالغة العاقلة المسلمة الحرة في النكاح الصحيح

فأما الصغيرة والكتابية والأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة والموطوءة عن شبهة أو نكاح فاسد فليس عليهن السكنى ويباح لهن الخروج لأن السكنى حق الله تعالى والكافرة لا تخاطب به

فأما الرقيقة فلا يلزمها المقام في منزل زوجها لقيام حق المولى في الخدمة إلا إذا بوأها مولاها منزلا فحينئذ لا تخرج لأنه أسقط حق نفسه في الخدمة

فإن أراد المولى أن يخرجها فله ذلك لأنه أعار منفعة خدمته للزوج وللمعير أن يسترد العارية

وأما الكتابية فلها أن تخرج إلا أن يحبسها الزوج لحقه في عدتها لصيانة الماء فتكون السكنى حق الزوج لأجل الولد

وأما الصغيرة فلها الخروج وليس للزوج منعها لأنه لا يلزمها حق الشرع ولا حق الزوج لأن حقه في حفظها لصيانة الولد ولا يتصور الولد في حقها

وأما أم الولد إذا أعتقت أو مات سيدها فلها أن تخرج لأن عدتها عدة الوطء

وكذلك في الوطء لشبهة أو نكاح فاسد لها أن تخرج لأن ذلك واجب في النكاح الصحيح لا غير

فأما الحداد فلا يجب على الصغيرة والكافرة لأنه ليس عليهما حق الله تعالى

فأما على الأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة إذا كانت زوجته فيجب الحداد لأنه عبادة بدنية وإنها لا تسقط بسبب الرق

وفي عدة أم الولد بعد العتق والموت وفي العدة من نكاح فاسد لا حداد أيضا لأنه يجب لحرمة الزوجية ولم توجد

ثم المعتدة إذا قالت انقضت عدتي في مدة تنقضي بها العدة ms371 غالبا فإنها تصدق لأنها أمينة والقول قول الأمين فيما لا يخالفه الظاهر بالإجماع

ولو لم تعترف بانقضاء العدة لا تنقضي لاحتمال أنها تصير ممتدة الطهر

فأما إذا أخبرت بانقضاء العدة في مدة أقل من شهرين قال أبو حنيفة لا يصدق في أقل من شهرين

وقال أبو يوسف و محمد يصدق في تسعة وثلاثين يوما

ولتخريج قول أبي حنيفة رحمه الله وجهان أحدهما رواه محمد والثاني رواه الحسن

وإن طلقها في نفاسها وهي حرة فقال أبو حنيفة في رواية محمد لا تصدق في أقل من خمسة وثمانين يوما

وفي رواية الحسن مائة يوم

وقال أبو يوسف لا تصدق في أقل من خمسة وستين يوما

وقال محمد لا تصدق في أقل من أربعة وخمسين يوما وساعة

ووجه تخريج المسألة يعرف في كتاب الحيض والله أعلم

| كتاب العتاق

الإعتاق أنواع قد يكون قربة وطاعة لله تعالى بأن أعتق لوجه الله تعالى أو نوى عن كفارة عليه

وقد يقع مباحا غير قربة بأن أعتق من غير نية أو أعتق لوجه فلان

وقد يقع معصية بأن قال أنت حر لوجه الشيطان ويقع العتق أيضا

ثم الألفاظ تذكر في العتق نوعان نوع يثبت به العتق في الجملة إما بالنية أو بغير النية

نوع لا يثبت به العتق أصلا وإن نوى

وأما الذي يثبت به العتق فثلاثة أنواع صريح وملحق بالصريح وكناية

أما الصريح فما اشتق من لفظ الحرية والعتق والولاء بأن قال أنت حرة أو حررتك أو أنت عتيق أو معتق أو أعتقتك أو أنت مولاي

وقد يكون بصيغة النداء بأن قال يا حر يا عتيق يا مولاي

ففي هذه الألفاظ لا يحتاج إلى النية لكونه صريحا

ولو نوى به الخبر عن الكذب في هذه الألفاظ يصدق فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء لأن صيغته صيغة الخبر والخبر قد يكون كذبا

وإن نوى أنه كان حرا فإن كان مسبيا يصدق في الديانة لا في القضاء

وإن كان مولدا لا يصدق أصلا

وإن قال أنت حر ms372 ونوى أنه حر من العمل أي لا أستعمله في عمل ما لا يصدق في القضاء ويعتق ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى

وكذا إذا قال أنت مولاي ونوى الموالاة في الدين لا يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى

ولو قال أنت حر من هذا العمل وسمى عملا معينا أو قال أنت حر من عمل اليوم فإنه يعتق في القضاء لأن العتق لا يتجزأ فإذا جعله حرا في بعض الأعمال أو جعله حرا عن الأعمال كلها في بعض الأزمان يثبت في الكل ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى أنه أراد به البعض

وأما اللفظ الملحق بالصريح كقوله لعبده وهبت لك نفسك أو وهبت نفسك منك فإنه يعتق العبد قبل العبد أو لم يقبل نوى أو لم ينو

وكذلك إذا قال بعت نفسك منك إلا أنه إذا باع نفسه منالعبد بثمن معلوم يشترط القبول لأجل ثبوت العوض

وروي عن أبي يوسف أنه قال إذا قال لعبده أنت مولى فلان أو عتيق فلان يعتق في القضاء لأنه أقر بالحرية وهو مالك العبد

ولو قال أعتقك فلان لا يعتق لأنه يحتمل أنه أراد به أنه قال لك أنت حر الآن ويحتمل الخبر فلا يثبت العتق بالشك لكن يجوز أن يقال يعتق في الحالين

وأما ألفاظ الكناية فأن يقول لعبده لا سبيل لي عليك أو لا ملك لي عليك أو خليت سبيلك أو خرجت عن ملكي فإن نوى العتق يعتق وإن لم ينو يصدق في القضاء لأنه لفظ مشترك إلا إذا قال لا سبيل لي عليك إلا سبيل الولاء فهو حر في القضاء ولا يصدق أنه أراد به غير العتق

ولو قال إلا سبيل الموالاة يصدق في القضاء لأنه قد يراد به الموالاة في الدين بخلاف لفظ الولاء فإنه مستعمل في ولاء العتق

وأما الألفاظ التي لا يعتق بها وإن نوى بأن قال لعبده لا سلطان لي عليك أو قال لعبده اذهب حيث شئت أو توجه أين شئت من بلاد الله ms373 أو قال لعبده أنت طالق أو طلقتك أو أنت بائن أو أنت علي حرام أو قال ذلك لأمته وكذلك سائر كنايات الطلاق ونوى العتق في هذه الفصول لا يعتق لأنها عبارة عن زوال اليد وإنه لا يقتضي العتق كما في الكناية

ولو قال يدك أو رجلك حر ونوى العتق لا يعتق وإنما يعتق إذا أضيف إلى جزء شائع أو جزء جامع بأن قال رأسك حر أووجهك حر كما في الطلاق

ولو نوى فقال رأسك رأس حر أو بدنك بدن حر أو وجهك وجه حر يعتق

ولو قال على الإضافة وجهك وجه حر أو رأسك رأس حر أو بدنك بدن حر لا يعتق لأن هذا تشبيه

ولو قال ما أنت إلا مثل الحر أو أنت مثل الحر ونوى العتق لا يعتق لأنه تشبيه

وقد قالوا إذا نوى العتق يعتق فإنه ذكر في كتاب الطلاق إذا قال لامرأته أنت مثل امرأة فلان وفلان آلى من امرأته ونوى الإيلاء يصدق ويصير مولى

ومن الألفاظ التي يثبت بها العتق ألفاظ النسب

والأصل فيه أن من وصف مملوكه بصفة شخص يعتق عليه إذا ملكه فهو على وجهين أحدهما أن يذكره بطريق الصفة والآخر أن يذكره بطريق النداء

أما الصفة فنحو أن يقول هذا ابني أو هذه ابنتي

والنداء أن يقول يا بني يا بنتي ولا يخلو إما إن كان العبد مجهول النسب أو معروف النسب من غيره

ولا يخلو إما إن كان يصلح ولدا له أو لا يصلح وكذلك في سائر القرابات المحرمة للنكاح

أما في الصفة بأن قال هذا أخي أو عمي أو خالي فقد ذكر في ظاهر الرواية أنه يعتق وسوى بين الكل إلا في الأخت والأخ فإنه لا يعتق إلا بالنية وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه سوى بين الكل وقال يعتق

وأما النداء إذا قال يا بني يا بنتي يا أمي يا أبي فإنه لا يعتق إلا إذا نوى لأن النداء لا يراد به ما وضع لهاللفظ وإنما يراد ms374 به استحضار المنادى إلا إذا ذكر اللفظ الموضوع للحرية كقوله يا حر يا مولاي فيعتق لأن في الموضوع لا يعتبر المعنى

ثم ينظر إن كان مجهول النسب وهو يصلح ولدا له أو والدا فإنه يثبت النسب ويعتق

وإن كان معروف النسب من غيره فإنه لا يثبت النسب ولكن يعتق لاحتمال النسب منه بالنكاح أو الوطء عن شبهة والاشتهار من غيره أو بسبب الزنا

وعند الشافعي ما لم يثبت النسب منه لا يثبت العتق

وإن كان لا يصلح ولدا ولا والدا ولا عما قال أبو حنيفة يعتق

وقال أبو يوسف و محمد و الشافعي لا يعتق

ولو قال هذه بنتي أو أمي وهي تصلح لذلك فإن كانت مجهولة النسب وليس للمدعي أم معروفة يثبت النسب والعتق والحرمة

وإن كانت معروفة النسب أو كانت للمدعي أم معروفة لا يثبت النسب ولكن يثبت العتق والحرمة

وإن كانت لا تصلح بنتا له أو أما له يثبت العتق عند أبي حنيفة ولكن لا تثبت الحرمة

وهذا إذا لم تكن زوجة له

فإن كانت زوجة له فقال هذه بنتي أو أمي فإن كانت معروفة النسب لا تثبت الحرمة أيضا

وكذلك إذا كانت البنت أكبر سنا منه والأم أصغر سنا منه لا تقع الفرقة

وعلى هذا قالوا في الزوجة إذا قال هذه بنتي وهي تصلح بنتا له ثم قال أوهمت أو أخطأت لم تقع الفرقة وإنما تقع إذا دام على ذلك وثبت

ولو قال لعبده هذا ابني أو لأمته هذه بنتي ثم قال أخطأت يعتق ولا يصدق

لو قال لأمته وهي مجهولة النسب وهي أصغر سنا منه هذه بنتي ثم تزوجها جاز سواء أصر على ذلك أم لا كذلك ذكر في كتاب النكاح

ولكن قالوا هذا الجواب في معروفة النسب فأما في المجهولة إن دام على ذلك ثم تزوجها لم يجز وإن لم يدم عليه جاز

ولو قال لعبده هذه بنتي أو لأمته هذا ابني اختلف المشايخ فيه

ثم في معروف النسب من الغير إذا أعتق هل ms375 تصير أمه أم ولد له إذا كانت في ملكه بعضهم قالوا لا يثبت الاستيلاد سواء كان الولد معروف النسب أو مجهول النسب

وقال بعضهم يثبت في الحالين

وبعضهم فرق إن كان معروف النسب لا يثبت وفي مجهول النسب يثبت

| باب آخر من العتق

في هذا الباب فصول أحدها الإعتاق بين الشريكين أو الشركاء والأصل فيه أن الإعتاق يتجزأ عند أبي حنيفة رحمه الله

وعند أبي يوسف و محمد لا يتجزأ

وقال الشافعي في حالة اليسار لا يتجزأ

وفي حالة الإعسار يتجزأ

فيخرج المسائل على هذا إذا أعتق الرجل عبدا بينه وبين شريكه أعتق نصيبه لا غير سواء كان موسرا أو معسرا ولشريك المعتق خمس خيارات إن شاء أعتق نصيبه وإن شاء دبره وإن شاء كاتبه وإن شاء استسعاه وإن شاء ضمن المعتق إن كان موسرا

غير أنه إذا دبره يصير مدبرا نصيبه ويجب عليه السعاية للحال فيعتق ولا يجوز له أن يؤخر عتقه إلى ما بعد الموت

ثم إذا أعتق العبد بإعتاق الشريك نصيبه أو بالاستسعاء واستيفاء بدل الكتابة يكون الولاء بينهما لوجود الإعتاق منهما

وإن ضمن المعتق فللمعتق أن يعتقه إن شاء وإن شاء استسعاه وإن شاء كاتبهأو دبره لأن نصيبه انتقل إليه في حق الإعتاق والمدبر يحتمل النقل في حق الإعتاق لا غير فكان له الخيار كما في الشريك قبل التضمين ويكون الولاء كله له

وقال أبو يوسف و محمد يعتق كله

ثم إن كان المعتق موسرا فللشريك أن يضمنه إن شاء وإن شاء ترك وليس له أن يستسعي العبد وإن كان معسرا له أن يستسعي

وقال الشافعي إن كان المعتق موسرا يعتق كله وله أن يضمنه وإن كان معسرا يعتق ما أعتق ويبقى الباقي رقيقا ويجوز فيه جميع التصرفات المزيلة للملك في نصيبه

ولو كان العبد كله لرجل واحد فأعتق نصفه أو شيئا معلوما منه فإنه يعتق بقدره وله الخيار في الباقي بين أن يعتق أو يدبر أو يكاتب أو يستسعي ويكون الولاء كله له إذا ms376 أعتق بالإعتاق أو بالسعاية

وعندهما يعتق كله وليس له أن يستسعيه

وكذا لو أعتق نصيبه بإذن شريكه فللشريك أن يستسعي وليس له حق التضمين لأنه سقط بالإذن وهذا قول أبي حنيفة

وعندهما يسقط الضمان وليس له حق الاستسعاء

وكذلك لو أعتق نصيب شريكه بإذنه يعتق عند أبي حنيفة وليس أن يضمن شريكه الذي يقع الإعتاق من جهته لأنه راض بفساد نصيب نفسه بالإقدام على إعتاق نصيب شريكه وله أن يستسعي العبد

وعلى قولهما ليس له أن يستسعي وقيل إن على قولهما ينبغي أن يكون له حق التضمين لأنه ضمان تملك

ولو أعتق نصيب شريكه بغير إذنه لا ينفذ عتقه لأنه أضاف عتقه إلى ما ليس بمملوك له فلا ينفذ ويتوقف على إجازته

ثم تفسير اليسار الذي يتعلق به وجوب الضمان هو أن يكون المعتقمالكا لمقدار قيمة ما بقي من العبد قلت أو كثرت

وتفسير الإعسار أن لا يقدر على هذا

ثم إنما تعتبر القيمة في الضمان والسعاية يوم الإعتاق لأنه سبب الضمان

وكذا يعتبر حال المعتق في يساره وإعساره يوم الإعتاق حتى إذا كان موسرا يثبت للشريك حق التضمين فإذا أعسر المعتق لا يبطل حق التضمين وإن كان معسرا حتى يثبت حق الاستسعاء للشريك ثم إذا أيسر المعتق ليس للشريك حق التضمين

ولو اختلفا في قيمة العبد لا يخلو إما إن كان العبد قائما أو هالكا فإن كان قائما إن كانت الخصومة وقعت في حال الإعتاق تعتبر قيمة العبد للحال ويحكم عليه بذلك ويسقط اعتبار البينة والتحالف

وإن اتفقا أن الإعتاق سابق على حال الخصومة فلا يمكن الرجوع إلى قيمة العبد للحال لأن قيمة العبد قد تزيد وتنقص في هذه المدة ويكون القول قول المعتق لأنه ينكر الزيادة

وإن كان العبد هالكا فالقول قول المعتق لإنكاره الزيادة

وإن اختلفا في حال المعتق من اليسار والإعسار والعتق متقدم على حال الخصومة إن كانت مدة يختلف فيها اليسار والإعسار فالقول قول المعتق لأنه ينكر اليسار وإن كان لا يختلف يعتبر الحال ms377

والفصل الثاني إذا قال لعبديه أحدكما حر أو قال هذا حر أو هذا حر أو سماهما فقال سالم حر أو بزيع حر فالمولى بالخيار بين أن يعين العتقفي أيهما شاء

وكذلك في إعتاق إحدى أمتيه فإنه أثبت العتق في أحدهما فهو المبهم فكان البيان إليه

فإذا خاصمه العبدان إلى الحاكم أجبره الحاكم على أن يعين أحدهما لأنه تعلق به حق العتق لأحدهما

فإن لم يخاصما عند الحاكم واختار إيقاع العتق على أحدهما وقع العتق عليه حين اختار عتقه وهما قبل ذلك بمنزلة العبدين ما دام خيار المولى قائما فيهما

فأما إذا انقطع خيار المولى وأحدهما في ملكه تعين للعتق بأن مات أحد العبدين

وإذا مات المولى يعتق من كل واحد منهما نصفه لأن الخيار فات بموت المولى ولا يعرف الحر من العبد فيشيع فيهما

فإن أخرج المولى أحدهما عن ملكه بوجه من الوجوه بأن باعه أو رهنه أو آجره أو كاتبه أو دبره أو كانتا أمتين فاستولد إحداهما أو باع أحدهما على أنه بالخيار أو على أن المشتري بالخيار أو باع أحدهما بيعا فاسدا وقبضه المشتري أو حلف على أحدهما بالإعتاق إن فعل شيئا فذلك كله اختيار لإيقاع العتق في الآخر لأن المخير بين الشيئين إذا فعل ما يستدل به على الاختيار قام مقام قوله اخترت وفي هذه المواضع وجد ما يستدل به على الاختيار لأنه إما أن يزيل الملك أو هو سبب لإنشاء زوال الملك أو العتق أو تصرف لا يجوز إلا بالملك

فأما إذا وطىء إحدى أمتيه التي أبهم العتق فيهما لا يكون اختيارا للعتق عند أبي حنيفة رحمه الله إلا أن تعلق منه وعندهما يكون اختيارا

وكذلك الخلاف إذا لمسها لشهوة

وأجمعوا أنه لو استخدم إحداهما لا يكون بيانا والمسألة معروفة

والفصل الثالث إعتاق الحمل والأصل فيه أن الحمل يعتق بإعتاق الأم تبعا ويعتق بإضافة العتق إليه مقصودا أيضا لأنه أصل من وجه تبع من وجه

إذا ثبت هذا نقول إذا قال لأمته ما في بطنك ms378 حر فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر منذ قال ذلك يعتق وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ قال ذلك لم يعتق لأنا تيقنا بالعلوق في الفصل الأول ووقع الشك في الثاني فلا يعتق مع الشك

فإن ولدته ميتا بعد القول بيوم لم يعتق لأنا لم نعلم حياته عند الإيقاع

فإن كانت الأمة في عدة من زوج عتق الولد إذا ولدته ما بينها وبين السنتين منذ وجبت العدة وإن كان لأكثر من ستة أشهر منذ قال المولى لأنا نحكم بثبوت نسب هذا الولد من الزوج فلا بد أن يحكم بوجوده قبل الطلاق

والعتاق متأخر عن ذلك

ولو قال ما في بطنك حر ثم ضرب رجل بطنها بعد يوم فألقت جنينا ميتا ففيه ما في جنين الحرة عبدا أو أمة لأنه لما وجب الضمان على الضارب شرعا فقد حكم بكونه حيا يوم الإعتاق

ولو ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر والآخر لأكثر منه بيوم عتقا لأنه تيقنا بعتق الذي ولدت لأقل من ستة أشهر والآخر يجب أن يكون موجودا وهو حمل واحد فمتى ثبت حكم الحياة في أحدهما فكذا في الآخر

ولو قال لعبده أو لأمته أنت حر إن شئت أو خيرتك في إعتاقك أو جعلت تقك في يديك فإنه يصح تفويض العتق إلىالرقيق ويكون الخيار إليه في المجلس والجواب في العتق في هذا الفصل والطلاق سواء وقد بيناه في كتاب الطلاق

ولو قال لعبده أنت حر إن شاء الله فإنه لا يعتق

وما عرفت من الجواب في استثناء الطلاق فهو الجواب في العتاق وقد ذكرناه في كتاب الطلاق

| فصل قال عامة العلماء إن من ملك ذا رحم

محرم منه عتق عليه صغيرا كان المالك أو كبيرا صحيح العقل أو مجنونا

وقال مالك وأصحاب الظواهر لم يعتقوا إلا بإعتاق المالك

وقال الشافعي لا يعتق بالملك إلا من له ولاد

وأجمعوا أنه لا يعتق من كان له رحم غير محرم للنكاح

وأهل الذمة وأهل الإسلام في ذلك سواء بخلاف ms379 النفقة فإنها تختلف في الوالدين والمولودين تجب وفي غيرهم من الرحم المحرم لا تجب والمسألة معروفة

ولو ملك سهما من الرحم المحرم عتق بقدر ما ملك عند أبي حنيفة رحمه الله

وعند أبي يوسف و محمد و زفر عتق كله لأن العتق يتجزأ عنده خلافا لهم

ولو ملك رجلان عبدا وهو ابن أحدهما أو ذو رحم محرم منه بعقد عقداه جميعا أو قبلاه جميعا من الشراء والهبة والصدقة لم يضمن من عتق عليه لشريكه شيئا ويسعى العبد له في نصيبه عند أبي حنيفة

وقالأبو يوسف و محمد يضمن الذي عتق عليه نصيبه إن كان موسرا

وأجمعوا أنهما لو ملكاه بسبب الإرث لم يضمن لشريكه شيئا في قولهم جميعا

وعلى هذا إذا باع رجل نصف عبده من ذي رحم محرم من عبده حتى عتق عليه نصيب المشتري لم يضمن للبائع شيئا عند أبي حنيفة خلافا لهما

ويستوي الجواب بين ما إذا لم يعلم أن الشريك أو المشتري قريب العبد وبين ما إذا علم في جواب ظاهر الرواية

وروى بشر عن أبي يوسف إن كان الأجنبي يعرف ذلك فإن العبد يعتق ويسعى للأجنبي في قول أبي حنيفة و أبي يوسف

وإن كان لا يعلم فهو بالخيار إن شاء نقض البيع وإن شاء أتم عليه

وعلى هذا الخلاف إذا حلف رجل بعتق عبد إذا ملكه ثم اشتراه هو وآخر لا ضمان عليه لشريكه عند أبي حنيفة وعندهما له أن يضمن ذكر الخلاف أبو بكر الرازي و أبو الحسن الكرخي يقول لا أعرف الرواية في هذه المسألة

ومن أصحابنا من فرق بين المسألتين وهذه المسألة تعرف في الخلافيات

| فصل أصل هذا أن العتق

المضاف إلى الملك كالمعلق في الملك عندنا خلافا للشافعي وهي مسألة معروفة

إذا ثبت هذا نقول إذا قال كل مملوك لي فهو حر فإنه يقع على ما هو مملوكه للحال

وكذا إذا قال كل مملوك أملكه فهو حر ولا نية له فهو علىمملوك له يوم حلف ولا يقع على ms380 ما يحدث فيه الملك لأن قوله أملك صار عبارة عن الحال باعتبار العرف فإن من قال أشهد أن لا إله إلا الله يكون مسلما

وحكم المسألة أن كل من كان من ملكه من ذكر أو أنثى قن أو مدبر ومدبرة أو أم ولد وأولادها إنه يعتق من غير نية لأنه مملوكه

فأما المكاتب فلا يعتق بالنية لأنه غير مضاف إليه مطلقا

ويدخل العبد المرهون والعبد المستأجر والعبد الذي عليه دين مستغرق

فأما عبيد عبده المأذون فإذا لم يكن على العبد المأذون دين فلا يدخلون عند أبي حنيفة و أبي يوسف إلا بالنية لأنهم لا يضافون إلى المولى مطلقا

وقال محمد يعتقون لأنهم ملكه على الحقيقة

وإن كان على المأذون دين مستغرق لم يعتق عند أبي حنيفة وإن نواهم لأنه لا يملك أكسابه عنده

وقال أبو يوسف إن نواهم عتقوا لأنهم ملكه لكن لا يضافون إليه مطلقا

وقال محمد يعتقون بلا نية لأنهم ملكه والمعتبر عنده الملك دون الإضافة

ولا يدخل في هذا الكلام الحمل نحو أن يكون موصى له بالحمل

وكذلك لو قال إن اشتريت مملوكين فهما حران فاشترى أمة حاملا لم يعتقا

وكذلك لو قال لأمته كل مملوك لي حر لم يعتق حملها لأنه لا يسمى مملوكا على الإطلاق فإن كانت الأمة في ملكه يعتق الأم والولد جميعا لكن الولد يعتق بحكم التبعية لا بحكم اليمين

فإن عنى به الذكور دون الإناث لم يدين في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله تعالىلأنه نوى تخصيص كلامه

ولو نوى في قوله كل مملوك أملكه الاستقبال دون الحال فإنه يقع على ما في ملكه وما يملك في المستقبل جميعا لأن اللفظ ظاهره في العرف للحال فلا يصدق في صرف الكلام عنه ويقع العتق على ما سيملكه بإقراره بالعتق فيما هو ملكه في المستقبل

ولو قال كل مملوك أملكه اليوم وله مملوك فاستفاد في ذلك اليوم مماليك عتق الكل

وكذلك إذا قال هذا الشهر وهذه السنة لأن التوقيت دلالة على اشتمال اليمين ms381 على من يملكه في المدة فعتقوا جميعا

فإن قال عنيت أحد الصنفين دون الآخر دين فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء لأنه ادعى تخصيص العموم

ولو قال كل مملوك أملكه الساعة فهو حر فهذا على ما ملكه تلك الساعة دون غيرها ولا يعتق ما يستفيد الملك فيه في ساعته تلك لأن المراد بقوله الساعة هو الحال في العرف دون الساعة التي عند المنجمين فكان المراد به ما كان في ملكه في الحال التي حلف

فإن قال أردت من أستفيد الملك فيه في هذه الساعة فقد نوى ما يحتمله كلامه وهو الساعة الزمانية وفيه تشديد على نفسه فيصدق في دخوله ذلك في يمينه ولا يصدق في صرف العتق عمن كان في ملكه

ولو قال كل مملوك أملكه غدا فهو حر ولا نية له قال محمد رحمه الله في الجامع إنه يدخل فيه من كان ملكه في اليوم ودام إلى الغد ومن استفاد ملكه في الغد أيضا وهو قول محمد واعتبر جانب الحال كأنه قال كل مملوك أنا مالكه غدا فهو حر

وقال أبو يوسف رحمه الله يعتق ما يملكه في الغد دون ما جاء الغد وهو في ملكه واعتبرجانب الاستقبال لوجود الإضافة إلى زمان مستقبل

وعلى هذا الخلاف إذا قال كل مملوك أملكه رأس الشهر

وأجمعوا أنه إذا قال كل مملوك أملكه إذا جاء غد فهو حر أنه على ما هو في ملكه غدا لأن مجيء الغد شرط ومن أضاف العتق إلى شرط يدخل في العتق ما كان مملوكه يوم الحلف دون ما يستفيده

ولو قال كل مملوك أملكه إلى سنة أو إلى ثلاثين سنة فإنه يقع على ما يستقبل بلا خلاف وأولها من حين حلف بعد سكوته لأنه خاص للاستقبال بدلالة العادة

وكذلك لو قال كل مملوك أملكه ثلاثين سنة أو أملكه سنة أو أملكه أبدا أو إلى أن أموت فإنه يدخل فيه ما استأنف فيه الملك دون ما كان في ملكه

فإن قال أردت بقولي أملكه سنة ms382 أن يكون في ملكي سنة من يوم حلفت دين فيما بينه وبين الله تعالى ولم يدين في القضاء لأن الظاهر أن هذا الكلام يراد به الاستقبال فلا يصدق على خلاف الظاهر في القضاء

ولو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فباعه فدخل الدار ثم اشتراه فدخل الدار ثانيا لم يعتق وإن لم يدخل الدار بعد البيع عتق لأن بالبيع لا يزول اليمين لأن بقاء الملك ليس بشرط لبقاء اليمين فإذا بقيت اليمين فإذا اشتراه ودخل فوجد الشرط والعبد في ملكه فعتق

فأما إذا دخل بعد البيع ينحل اليمين لا إلى جزاء لوجود شرط الحنث فإذا دخل بعد ما ملكه ثانيا فقد وجد الشرط ولا يمين فلا يثبت به العتق

ولو قال لعبده إن دخلت هاتين الدارين فأنت حر فباعه فدخل إحداهما ثم اشتراه فدخل الأخرى عتق لأن العتق معلقبدخول الدارين فإنما ينزل عند دخول الأخرى فيشترط قيام الملك عنده لأنه حال نزول الجزاء والملك كان موجودا عند اليمين وحال دخول الدار الأولى ليست حال انعقاد اليمين ولا حال نزول الجزاء فلا يشترط فيه الملك

| باب أم الولد

يحتاج في الباب إلى تفسير الاستيلاد وإلى بيان حكم أم الولد

أما الأول فنقول أم الولد كل مملوكة ثبت نسب ولدها من مالك لها أو من مالك لبعضها فإن المملوكة إذا جاءت بولد وادعاه المالك يثبت نسبه وتصير الجارية أم ولد له

وإذا كانت مشتركة فجاءت بولد فادعاه أحدهما يثبت النسب منه وتصير الجارية كلها أم ولد له ويضمن قيمة نصيب شريكه ويضمن نصف العقر ويكون الولد حرا

فإن ادعاه الآخر يثبت النسب منهما جميعا وتصير الجارية أم ولد لهما

وكذلك لو ثبت نسب ولد مملوكة من غير سيدها بنكاح أو وطء شبهة ثم ملكها فهي أم ولد له من حين ملكها لا من وقت العلوق وهذا عندنا

وعند الشافعي لا تصير الجارية أم ولد له

وأجمعوا أنه إذا ملك الولد يعتق عليه وهي من مسائل الخلاف

ثم الولد سواء كان ms383 ميتا أو حيا أو سقطا قد استبان خلقه أو بعض خلقه إذا أقر به فهو بمنزلة الولد الكامل الحي في صيرورة الجارية أم ولد له لأن الولد الميت يسمى ولدا له وتعلق به أحكام كثيرة

وإن لم يستبن خلقه وادعاه المولى لا تكون أم ولد له لأن هذا لا يسمى ولدا ويجوز أن يكون لحما أو دما عبيطا

وروي عن أبي يوسف أن المولى إذا قال حمل هذه الجارية مني أو هي حبلى مني أو ما في بطنها من ولد فهو مني ثبت النسب وتصير أم ولد له

ولو قال هكذا ثم قال بعد ذلك لم تكن حاملا وإنما كان ريحا

فصدقته الأمة فهي أم ولد له لأن هذا إقرار بكون الولد منه فلا يصح رجوعه ولا يعتبر تصديقها في حق الولد

وأما حكم أم الولد فنقول إنه لا يجوز إخراجها عن ملكه بوجه من الوجوه

ولا يجوز فيها تصرف يفضي إلى بطلان حقها في حق الحرية

ويجوز إعتاقها وتدبيرها وكتابتها لما فيه من إيصال حقها إليها معجلا

ويجوز استخدامها ووطؤها وإجارتها لأنها باقية على ملكه

وهذا قول عامة العلماء خلافا لأصحاب الظواهر

وإذا جاءت أم الولد بولد فإنه يثبت نسبه من غير دعوة لأنها صارت فراشا للمولى إلا أنه ينتفي بمجرد النفي بخلاف فراش النكاح فإنه لا ينتفي إلا باللعان

وإذا زوج أم الولد فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فهو ابن الزوج لأن فراش المولى زال بالتزويج

فإن ادعى المولى نسب هذا الولد لم يثبت نسبه منه لأن الفراش الظاهر لغيره ولكن يعتق عليه لأنه أقر به على نفسه وهو محتمل

ويستوي الجواب بين ما إذا كان النكاح فاسدا ووطئها الزوج أو جائزا لأن المرأة تصير فراشا بالنكاح الفاسد

ولو زال ملك المولى عنها بموته حقيقة أو حكما بالردة للحقوق بدار الحرب وهي حية يعتق من جميع المال ولا تسعى للوارث ولا للغريم بخلاف المدبر فإنه يعتق من الثلث

ويجب على أم الولد بعد الموت أن تعتد بثلاثة أقراء ms384

وكذلك لو أعتقها في حال الحياة على ما مر

وحكم ولد أم الولد حكم الأم لأنه تابع للأم حالة الولادة

ثم أم الولد لا تضمن عند أبي حنيفة بالغصب ولا بالقبض في البيع الفاسد ولا بالإعتاق بأن كانت أم ولد بين رجلين فأعتقها أحدهما لم يضمن المعتق لشريكه ولم تسع أيضا في شيء

وقال أبو يوسف و محمد يضمن في ذلك كله كالمدبرة والأمة ولقب المسألة أن أم الولد غير متقومة من حيث إنها مال عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما

وأجمعوا أن المدبر متقوم

وروي عن محمد في الإملاء أنه قال إن أم الولد تضمن في الغصب عند أبي حنيفة بما يضمن به الصبي الحر إذا غصب أراد بهذا أنها إذا ماتت من سبب حادث من جهة الغاصب بأن ذهب بها إلى طريق فيه سباع فأتلفها ونحو ذلك

وأجمعوا أنها تضمن بالقتل لأن دمها متقوم وضمان القتل ضمان دم وهي من مسائل الخلاف والله أعلم

| باب المدبر

في الباب فصلان بيان المدبر وبيان حكمه

أما الأول فنقول المدبر نوعان مطلق ومقيد

فالمطلق من تعلق عتقه بموت المولى مطلقا من غير قيد الموت بصفة ولا بشرط آخر سوى الموت

والمقيد نوعان أحدهما أن يكون عتقه معلقا بموت موصوف بصفة بأن قال إن مت من مرضي هذا أو من سفري هذا

والثاني أن يكون عتقه معلقا بموته وبشرط آخر سواه

ثم التدبير المطلق له ثلاثة أنواع من الألفاظ أحدها صريح اللفظ مثل أن يقول دبرتك أو أنت مدبر

وروى هشام عن محمد رحمة الله عليهما إذا قال لعبده أنت مدبر بعد موتي فإنه يصير مدبرا للحال لأن المدبر اسم لمن يعتق عليه عن دبر موته فقوله أنت مدبر بعد موتي وأنت حر بعد موتي سواء

وكذلك إذا قال أعتقتك بعد موتي أو أنت حر بعد موتي أو أنت حر عن دبر موتي

والثاني بلفظة اليمين بأن قال إن مت فأنت حر أو إن حدث لي حدث فأنت حر ونحو ذلك ms385

والثالث لفظة الوصية بأن قال أوصيت لك برقبتك أو أوصي له بثلث ماله فيدخل فيه رقبته أو بعض رقبته لأن الإيصاء للعبد برقبته إزالة ملكه عن رقبته لأنه لا يثبت له الملك في رقبته فبيع نفس العبد منه إعتاق فيصير كأنه قال أنت حر بعد موتي

وأما حكم المدبر المطلق فنقول إنه يعتق في آخر جزء من أجزاء حياته إن كان يخرج من الثلث وإن لم يخرج يعتق ثلثه ويسعى في ثلثيه

وكذلك الجواب في المدبر المقيد إنه يعتق من الثلث

وأما حكمه في حالة الحياة فإنه يثبت له حق الحرية أو الحرية من وجه فلا يجوز إخراجه عن ملكه إلا بالإعتاق أو بالكتابة ولا يجوز فيه تصرف يبطل حقه أما ما لا يبطل حقه فيجوز

ولهذا لا يجوز رهن المدبر لأن فيه نقل الملك في حق الحبس

ولو زوج المدبرة جاز

وكذلك لو أجره لأن هذا تصرف في المنفعة

وكذا أكساب المدبر والمدبرة ومهرها وأرشها للمولى لأن المدبر باق على ملكه

وولد المدبر المطلق حكمه حكم أمه يعتق بموت المولى

وهذا كله مذهبنا وقال الشافعي يجوز بيع المدبر المطلق والمسألة معروفة

وأما حكم المدبر المقيد فنقول في حال الحياة إنه لا يكون مدبرا حقيقة للحال حتى يجوز جميع التصرفات فيه

وأما حكمه بعد الموت فالذي علق عتقه بموت موصوف بصفة بأنه قال إن مت من مرضي هذا أو إن مت من سفري هذا أو إن قتلت أو غرقت فإنه إذا مات من غير ذلك الوجه لا يعتق لأنه لم يوجد الشرط وهو الموت بصفة

وإن مات من مرضه أو سفره فإنه يعتق في آخر جزء من أجزاء حياته ولا يحتاج إلى إعتاق الورثة لأنه لم يتأخر عتقه عن الموت

فأما إذا أخر عتقه عن الموت بأن قال أنت حر بعد موتي بساعة أو بيوم أو بشهر ونحوه فإنه لا يعتق بالموت لأنه أخر عتقه عن الموت إلى وقت فيكون مضافا إلى الوقت فإذا جاء الوقت لا يعتق ولكن يعتقه ms386 الوصي أو الوارث أو القاضي لأن هذا وصية بالإعتاق لأن الميت لا يكون من أهل الإعتاق

وكذلك الجواب في المدبر الذي علق بموته وبشرط آخر بأن قال أنت حر بعد موتي وموت فلان أو إن مت أنا وفلان فأنت حر أو قال إن مت ودخلت الدار أو إن كلمت فلانا فأنت حر بعد موتي فإن وجد الشرط قبل الموت بأن مات فلان أو كلم فلانا صار مدبرا مطلقا لأنه بقي عتقه معلقا بالموت لا غير

وأما إذا مات هو أولا ثم مات فلان فإنه لا يعتق

وكذلك إذا مات ثم دخل العبد الدار فإنه لا يعتق لأنه لم يوجد الشرطان

وأما إذا وجد موت فلان أو دخول الدار فكذلك لأن المولى خرجمن أن يكون من أهل الإعتاق بالموت ولكن يجعل هذا وصية بالإعتاق فينبغي للوصي أن يعتقه

وما عرفت من الجواب في الموت الحقيقي فهو الجواب في الموت الحكمي وذلك نحو أن يرتد المولى ويلحق بدار الحرب ويقضي القاضي بلحاقه لأن المرتد حكمه حكم الميت في الأحكام والله أعلم

| باب الكتابة

يحتاج في الباب إلى تفسير الكتابة وإلى بيان حكمها

أما الأول فنقول الكتابة عقد مشروع مندوب إليه لأنه سبب العتق قال الله تعالى @QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@

ثم الكتابة نوعان حالة ومؤجلة

أما الكتابة الحالة فجائزة عندنا وعند الشافعي لا تجوز على عكس السلم فالسلم الحال لا يجوز عندنا وعند الشافعي السلم الحال جائز

وأما الكتابة المؤجلة فجائزة بلا خلاف

وتفسيرها أن يقول الرجل لعبده كاتبتك على ألف درهم على أن تؤدي إلي كل شهر كذا على أنك إذا أديت فأنت حر

وكذلك إذا قال إذا أديت إلي ألف درهم كل شهر منه كذا فأنت حر وقبل العبد فإنه يكون كتابة لأن معنى الكتابة ليس إلا الإعتاق على مال مؤجل منجم بنجوم معلومة ولكن إنما يجوز إذا قبل بدل الكتابة لأنه عقد معاوضة فلا بد من الإيجاب والقبول

وكذلك لو قال كاتبتك على ألف درهم ونجمه وسمى ms387 النجوم وقبل العبد فإنه يكون كتابة وإن لم يعلق العتق بالأداء ولم يقل على أنك إن أديت إلي ألفا فأنت حر لأنه عقد معاوضة فيعتق بحكم المعاوضة لا بحكم الشرط

وعلى قول الشافعي لا بد من ذكر التعليق بشرط الأداء

ولهذا إنه لو أبرأ المكاتب عن بدل الكتابة يعتق ولو كان معلقا بالأداء لا يعتق بدون الشرط

وأما حكم الكتابة فنقول أما حكمها قبل أداء الكتابة فأن يكون أحق بمنافعه ومكاسبه ويبقى على ملك المولى حتى لو أعتق عن كفارة يمينه جاز عندنا خلافا للشافعي وهي مسألة كتاب الأيمان

وأجمعوا أنه لو أدي بعض بدل الكتابة فأعتقه عن الكفارة لا يجوز لأنه يصير في معنى الإعتاق على عوض من وجه

ولو أراد المولى أن يمنعه من الكسب ليس له ذلك لأن الكسب حق المكاتب

ولو تزوج لا يجوز لأنه ليس من باب الكسب وفيه ضرر بالمولى بلزوم المهر في رقبته

ولا يجوز فيه تصرف يفضي إلى إبطال حق المكاتب من البيع والشراء والإجارة والرهن ونحوها فلا يجوز فيه إلا الإعتاق والتدبير لأن فيه منفعة له

ثم عقد الكتابة لازم في حق المولى حتى لا يملك فسخه إلا برضاالمكاتب وغير لازم في حق المكاتب حتى أن له أن يعجز نفسه فيفسخ عقد الكتابة بدون رضى المولى إلا أنه إذا أخل بنجم فلم يؤد وعجز عنه للمولى أن يفسخ العقد وروي عن أبي يوسف أنه لا يفسخ ما لم يخل بنجمين لأنه لو لم يثبت حق الفسخ عند الامتناع عن الأداء يتضرر به المولى

فأما حكم الأداء فإنه إذا أدى البدل بتمامه يثبت العتق لأنه عقد معاوضة فمتى سلم البدل يسلم المبدل ويكون أكسابه وأولاده سالمة له فيعتق أولاده بعتقه

وكذلك إذا أبرأه المولى عن البدل لأنه حق المولى فيقدر على إسقاطه عنه كما في سائر الديون

وإذا مات الكاتب فإن مات عاجزا فإنه ينفسخ عقد الكتابة لأنه لا فائدة في بقائه

فأما إذا مات عن وفاء فإنه يؤدي بدل كتابته ms388 من تركته فيأخذ المولى فيعتق عن آخر جزء من أجزاء حياته فيعتق أولاده وما فضل من التركة يكون ميراثا لورثته الأحرار

وكذلك إذا لم يترك وفاء ولكن ترك ولدا مولودا في الكتابة فإن الولد يقوم مقامه في أداء البدل لكونه مكاتبا تبعا له فإذا عجز الأصل قام التبع مقامه وإذا أدى يعتق المكاتب وولده

وبين الفصلين فرق في حق بعض الأحكام على ما يعرف في الزيادات إن شاء الله تعالى

ولو قال لعبده إذا أديت إلي ألف درهم فأنت حر أو إذا أديت إلي قيمتك فأنت حر فأداه يعتق لأن العتق معلق بالأداء فإذنوجد شرطه قال الكرخي ولا يكون هذا كتابة وإن كان فيه معنى الكتابة من وجه حتى أن العبد إذا جاء بالبدل فإنه يجبر على قبوله أي يصير المولى قابضا له كما في الكتابة

وبيان التفرقة بينهما في مسائل فإنه إذا مات العبد ههنا قبل الأداء وترك مالا فالمال كله للمولى ولا يؤدي عن فيعتق بخلاف الكتابة

وكذا لو مات المولى وفي يد العبد كسب فالعبد رقيق يورث عنه مع أكسابه بخلاف الكتابة

ولو كانت هذه أمة فولدت ثم أدت لم يعتق ولدها بخلاف المكاتبة إذا ولدت ثم أدت فعتقت يعتق ولدها

ولو قال العبد للمولى حط عني مائة فحط المولي عنه فأدى تسعمائة فإنه لا يعتق بخلاف الكتابة

ولو أبرأ المولى العبد عن الألف لم يعتق

ولو أبرأ المكاتب عن بدل الكتابة يعتق

ولو باع هذا العبد ثم اشتراه وأدى إليه يجبر على القبول عند أبي يوسف

وقال محمد في الزيادات لا يجبر على قبولها فإن قبلها عتق

وكذلك لورد إليه بخيار أو بعيب

ولو باع المكاتب لا يجوز إلا برضاه ومتى رضي ينفسخ الكتابة

وذكر في الأصل إذا قال لعبده إن أديت إلي ألفا فأنت حر فإن ذلك على المجلس لأن العتق معلق باختيار العبد فكأنه قال أنت حر إن شئت

وروي عن أبي يوسف أنه لا يقف على المجلس لأنالعتق معلق بالشرط فلا ms389 يقف على المجلس كقوله إن دخلت الدار

وأما الإعتاق على مال فهو خلاف الكتابة وخلاف تعليق العتق بالأداء فإنه إذا قال لعبده أنت حر على ألف درهم فقبل العبد فإنه يعتق من ساعته ويكون البدل واجبا في ذمته لأنه أعتقه بعوض فمتى قبل يزول العوض عن صاحبه كما في البيع

وكذا إذا قال لعبده أنت حر على قيمة رقبتك فقبل ذلك فإنه يعتق

وكذا لو أعتقه على مكيل أو موزون موصوف في الذمة معلوم الجنس يجوز فإن هذا يصلح عوضا في البيع

ولو أعتق على عوض بعينه وهو ملك غيره فإنه يعتق فإن أجاز المالك يستحق عينه وإن لم يجز يجب على العبد قيمة رقبته

وكذلك لو أعتق على عوض بغير عينه معلوم الجنس جاز فإن كان موصوفا فعليه تسليمه وإن لم يكن موصوفا فعليه الوسط من ذلك فإن جاء بالقيمة أجبر المولى على القبول كما في المهر

ولو أعتقه المولى على مجهول الجنس بأن قال أنت حر على ثوب يعتق ويلزمه قيمة نفسه لأن جهالة الجنس تمنع صحة البدل كما في المهر

فلو أدى إليه العوض فاستحق من يد المولي فإن كان بغير عينه في العقد فعلى العبد مثله لأنه لم يعجز عن الذي هو موجب العقد

وإن كان عينا في العقد وهو عوض أو حيوان فإنه يرجع على العبد بقيمة نفسه عند أبي حنيفة و أبي يوسف

وقال محمد يرجع بقيمة المستحق

وعلى هذا الخلاف إذا باع نفس العبد منه بجارية ثم استحقت الجارية أو هلكت قبل التسليم فعندهما يرجع بقيمة العبد وعنده يرجع بقيمة الجارية وهي مذكورة في الخلافيات

| باب ولاء العتاقة

الولاء يثبت للمعتق بالإعتاق شرعا دون المعتق

وأصله ما روي أن رجلا سأل النبي عليه السلام فقال إني اشتريت عبدا فأعتقه فقال عليه السلام إن شكرك فهو خير له وشر لك وإن كفرك فهو شر له وخير لك

هو أخوك ومولاك وإن مات ولم يترك وارثا كنت أنت عصبته

ثم الولاء يثبت به الإرث والعقل ms390 وولاية النكاح قال عليه السلام الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث

ثم الولاء كما يثبت بحقيقة الإعتاق يثبت أيضا بحق العتق فإن ولاء المدبر يثبت بالتدبير لمدبره ولا ينتقل عنه وإن عتق من جهة غيره لأن الولاء قد ثبت بحق الحرية للمدبر والولاء لا يحتمل الفسخ ولا يتحول عنه

وصورة المسألة أن مدبرة بين شريكين جاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسبه منه وعتق عليه وغرم نصيب شريكه منه والولاء بينهما

وكذلك مدبر بين شريكين أعتقه أحدهما وهو موسر فضمن عتق بالضمان ولم يتغير الولاء عن الشركة عند أبي حنيفة وعندهما إذا أعتق أحدهما نصيبه عتق جميعه والولاء بينهما

ثم الولاء يثبت لكل معتق بأي وجه حصل العتق سواء كان المعتق رجلا أو امرأة مسلما أو كافرا إلا أن الكافر لا يرث المسلم لكفره حتى لو أسلم يرث بالولاء الذي يثبت له بالإعتاق

قال عليه السلام ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن ( الحديث )

لكن المعتق يرث بالولاء بطريق التعصيب وهو آخر العصبات عند عامة الصحابة وهو قول عامة العلماء فإن لم يكن سواه وارث فالكل له وإن كان معه أصحاب الفرائض يعطي أصحاب الفرائض فرائضهم والباقي له

وقال ابن مسعود هو آخر ذوي الأرحام حتى إذا لم يكن للمعتق أحد من الأقرباء يكون له

وإذا مات المعتق فإنه لا يورث الولاء حتى يكون لأصحاب الفرائض فرائضهم والباقي للعصبة لما روينا أنه لا يورث ولكن يكون الولاء للذكور من عصبة المعتق الأقرب فالأقرب على ما يعرف في كتاب الفرائض

| باب ولاء

الموالاة الأصل في شرعية عقد الموالاة قوله تعالى @QB@ والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم @QE@

وتفسير عقد الموالاة أن من أسلم على يدي رجل وقال له أنت مولاي ترثني إذا مت وتعقل عني إذا جنيت وقال الآخر قبلت فينعقد بينهما عقد الموالاة

وكذا إذا قال واليتك وقال الآخر قبلت

وكذلك إذا عقد مع رجل غير الذي أسلم على يديه

وكذلك اللقيط إذا عقد مع ms391 غيره عقد موالاة

وشرط صحة عقد الموالاة أن لا يكون للعاقد وارث مسلم

وإذا انعقد عقد الموالاة يصير مولى له حتى لو مات ولم يترك وارثا يكون ميراثه لمولاه ولو جنى يكون عقله عليه ويلي عليه في الجملة

وللمولى الأسفل أن يتحول بولائه إلى غيره ما لم يعقل المولي الأعلى عنه فإذا عقل عنه لا يقدر أن يتحول بالولاء إلى غيره وصار العقد لازما إلا إذا اتفقا على النقض

ولو أراد أحدهما نقض الموالاة بغير محضر من صاحبه لم ينتقض

ولو كان رجلان ليس لهما وارث مسلم وهما مسلمان في دار الإسلام فوالى أحدهما صاحبه ثم والاه الآخر فعند أبي حنيفة يصير الثاني مولى للأول ويبطل ولاء الأول وعندهما كل واحد منهما مولى لصاحبه

فهما يقولان إن الجمع بين الولائين ممكن فإنه يجوز أن يكون شخصان كل واحد منهما يرث من صاحبه ويعقل عنه كالأخوين وابني العم فلا يتضمن صحة أحدهما انتقاض الآخر بل يثبتان جميعا و أبو حنيفة يقول إن المولى الأسفل تابع للمولى الأعلى وهو فوقه كالمعتق تابع للمعتق ولهذا يلي الأعلى على الأسفل ويعقل عنه ولا يجوز أن يكون التبع متبوعا لمتبوعه والمتبوع تبعا لتبعه وإذا لم يجز الجمع بينهما فيتضمن صحة الثاني انتقاض الأول

ثم مولى الموالاة آخر الورثة حتى إذا لم يكن للميت أحد من الورثة قريب أو بعيد يرث وإلا فلا وهذا عندنا

وقال الشافعي إنه لا يورث بولاء الموالاة ويكون ماله لبيت المال وعلى هذا الخلاف لو أوصى بجميع ماله لإنسان ولا وارث له يصح عندنا وعند الشافعي لا يصح وهي مسألة كتاب الفرائض

| كتاب الأيمان

ذكر محمد في الأصل وقال الأيمان ثلاثة يمين تكفر ويمين لا تكفر ويمين نرجو أن لا يؤاخذ الله تعالى بها صاحبها

أما اليمين التي تكفر فهي اليمين على أمر في المستقبل

وهي أنواع إما أن يعقد على ما هو متصور الوجود عادة أو على ما هو مستحيل غير متصور الوجود أصلا أو على ما هو متصور الوجود ms392 في نفسه لكن لا يوجد على مجرى العادة وهذه الجملة قد تكون في الإثبات وقد تكون في النفي وتكون مطلقة وموقوتة

أما النوع الأول فإن كان في الإثبات مطلقا بأن قال والله لآكلن هذا الرغيف أو لآتين البصرة فما دام الحالف والمحلوف عليه قائمين فهو على يمينه لتصور البر وهو الفعل مرة في العمر فإذا هلك أحدهما صار تاركا للبر فيحنث في يمينه

وإن كان في موضع النفي مطلقا بأن قال والله لا آكل هذا الرغيف أو لا أدخل هذه الدار فإن فعل مرة حنث لأنه فات البر

وإذا هلك الحالف أو المحلوف عليه قبل الفعل لا يحنث لأن شرط بره هوالامتناع عن الفعل ولا يتصور ذلك الفعل بعد هلاك الحالف أو هلاك المحلوف عليه

وأما الموقتة صريحا في الإثبات كقوله والله لآكلن هذا الرغيف اليوم فإن مضى اليوم والحالف والمحلوف عليه قائمان يحنث في يمينه لأنه فات البر لفوات وقته المعين

أما إذا هلك أحدهما في اليوم فإن هلك الحالف قبل مضي اليوم لا يحنث بالإجماع

وإن هلك المحلوف عليه وهو الرغيف قبل مضي اليوم أجمعوا أنه لا يحنث في الحال ما لم يمض اليوم ولا تجب الكفارة حتى لو عجل الكفارة لا يجوز

واختلفوا فيما إذا مضى اليوم قال أبو حنيفة و محمد لا يحنث في يمينه

وقال أبو يوسف يحنث وتجب الكفارة

وعلى هذا الخلاف إذا قال والله لأقضين دين فلان غدا فقضاه اليوم أو أبرأه صاحب الدين اليوم ثم جاء الغد

وكذلك على هذا في اليمين بالطلاق والعتاق بأن قال إن لم أشرب هذا الماء اليوم فامرأته طالق أو عبده حر ثم أهريق الماء قبل مضي اليوم لا يحنث عندهما حتى لا يقع الطلاق والعتاق عند مضي اليوم وعنده يحنث عند مضي اليوم

وحاصل الخلاف أن تصور البر شرط لانعقاد اليمين عندهما وعند أبي يوسف ليس بشرط إنما الشرط أن يكون اليمين على أمر في المستقبل على ما نذكر فلما كان تصور البر شرطا عندهما ms393 لانعقاد اليمين فيكون شرطا لبقائها فإذا هلك المحلوف عليه خرج البر من أن يكون متصورا فتبطل اليمين فإذا مضى الوقت فوجد شرط الحنث ولا يمين فلا يحنث كما إذا هلك الحالف وعنده لما لم يكن تصور البرشرط الانعقاد لا يكون شرط البقاء فتكون باقية فوجد الحنث في آخر اليوم والحالف من أهل وجوب الكفارة فيلزمه بخلاف ما إذا مات الحالف لأنه وجد شرط الحنث لكن الحالف ليس من أهل وجوب الكفارة بعد الموت فلا يجب

وأما إذا حلف على النفي بأن قال والله لا آكل هذا الرغيف اليوم فإن مضى اليوم قبل الأكل بر في يمينه لأنه وجد ترك الأكل في اليوم كله

وإن هلك الحالف أو المحلوف عليه بر في يمينه أيضا لأن شرط البر عدم الأكل وقد تحقق

وأما إذا عقد اليمين على فعل لا يتصور وجوده أصلا بأن قال والله لأشربن الماء الذي في هذا الكوز وليس في الكوز ماء فلا ينعقد اليمين عند أبي حنيفة و محمد رحمة الله عليهما وعند أبي يوسف ينعقد ويحنث للحال فهما يقولان إن اليمين يعقد للبر ثم تجب الكفارة لرفع حكم الحنث وهو الإثم فإذا لم يكن البر متصورا فلا يتصور الحنث فلا فائدة في انعقاد اليمين

وعلى هذا الخلاف إذا قال والله لأقتلن فلانا وهو لا يعلم بموته لأن يمينه تنصرف إلى الحياة التي كانت وقد فاتت بحيث لا يتصور عودها

فأما إذا كان عالما بموته فإنه تنعقد اليمين بالإجماع لأن يمينه تنصرف إلى الحياة التي تحدث فيه فيكون البر متصورا لكنه خلاف المعتاد فيكون من القسم الثالث هكذا فصل في الجامع الصغير وهو الصحيح

ونظير القسم الثالث أيضا إذا قال والله لأصعدن السماء أو لأحولن هذا الحجر ذهبا أو لأشربن ماء دجلة كله لأن البر متصور على خلاف العادة فباعتبارالتصور تنعقد اليمين في الجملة وباعتبار العجز من حيث العادة يحنث في الحال

فأما إذا وقت اليمين فقال والله لأصعدن السماء اليوم فعند أبي حنيفة و محمد ms394 رحمهما الله يحنث في آخر اليوم لأن البر يجب في الموقتة في آخر اليوم ويكون الوقت ظرفا لأنه يفضل عنه

وعند أبي يوسف يحنث للحال لتحقق العجز للحال وهو الصحيح من مذهبه

وإنما يتأخر الحنث إلى آخر الوقت عنده فيما إذا كان الفعل متصورا من حيث العادة ثم فات بسبب هلاك المحلوف عليه كما ذكرنا

ونوع آخر من اليمين في المستقبل ما تكون موقتة دلالة وهي تسمى يمين الفور وهي كل يمين خرجت جوابا لكلام أو بناء على أمر فتتقيد بذلك بدلالة الحال

كمن قال لآخر تعال تغد معي فقال والله لا أتغدى ولم يتغد معه وذهب إلى بيته وتغدى لا يحنث في يمينه استحسانا خلافا ل زفر

وكذلك إذا أرادت امرأة إنسان أن تخرج من الدار فقال لها إن خرجت فأنت طالق فتركت الخروج ساعة ثم خرجت لا يحنث ويتقيد بتلك الحال ولهذا نظائر

وأما اليمين التي لا تكفر فهي يمين الغموس وهي اليمين الكاذبة قصدا في الماضي كقوله والله لقد دخلت هذه الدار وهو يعلم أنه ما دخلها

وفي الحال نحو قوله لرجل والله إنه عمرو مع علمه أنه زيد ونحوها

وحكمها وجوب التوبة والاستغفار دون الكفارة بالمال عندنا

وعند الشافعي تجب الكفارة بالمال وهي مسألة معروفة

وأما اليمين التي يرجى فيها عدم المؤاخذة فهي اليمين الكاذبة خطأ وهي تسمى يمين اللغو كمن قال والله ما دخلت هذه الدار وعنده كذلك والأمر بخلافه

أو رأى طيرا من بعيد فظن أنه غراب فقال والله إنه لغراب فإذا هو حمام

ولا حكم لهذه اليمين أصلا

وقال الشافعي يمين اللغو هي اليمين التي تجري على لسان الحالف من غير قصد لا والله وبلى والله أو كان يقرأ القرآن فجرى على لسانه اليمين

| باب ألفاظ اليمين

اليمين خمسة أنواع يمين بالله تعالى صريحا وهي نوعان يمين بأسمائه ويمين بصفاته

والثالث يمين بالله تعالى بطريق الكناية

والرابع اليمين بغير الله تعالى صورة ومعنى

والخامس اليمين بغير الله تعالى صورة ومعنى

أما اليمين بأسماء ms395 الله تعالى فالحلف بكل اسم من أسمائه بأن قال بالله أو والله أو تالله أو الله أو الرحمن أو الرحيم أو بالعالم أو القادر ونحو ذلك لأن من أسماء الله تعالى ما يكون خاصا لا يجوز إطلاقه على غير الله تعالى ومنها ما يجوز لكن متى ذكر في موضع القسم والقسم لا يجوز بغير الله فكان المراد به اسم الله تعالى

وأما الحلف بصفاته فأقسام ثلاثة أحدها أن يذكر صفة لا تستعمل إلا في الصفة في عرف الناس كقولهم وعزة الله وعظمته وجلاله وكبريائه

وإن كان يستعملصفة لغيره لكن تعين كون صفة الله تعالى مرادا به بالإضافة إلى الله تعالى تنصيصا

والقسم الثاني أن يحلف بصفة تستعمل صفة لله ولغيره وتستعمل في غير الصفة لكن لا يكون استعماله في غير الصفة غالبا بحيث تسبق الأفهام إليه عند الذكر نحو قولهم وقدرة الله وقوته وإرادته ومشيئته ونحو ذلك فيتعين صفة لله تعالى مقسما به بدلالة ذكر القسم

ومن هذا القسم وأمانة الله في ظاهر الرواية خلافا لما ذكره الطحاوي أنه لا يكون يمينا وإن نوى وخلافا لما روي عن أبي يوسف أنه لا يكون يمينا

والقسم الثالث أن يحلف بصفة تستعمل صفة لله تعالى ولغيره وتستعمل في غير الصفة لكن على وجه غلب استعماله فيه بحيث لا تسبق الأفهام إلا إليه عند الذكر مطلقا

وذلك نحو قولهم وعلم الله ورحمة الله وكلام الله وكذا الرضا والغضب والسخط فإنه يذكر العلم ويراد به المعلوم غالبا وكذا الرحمة تذكر ويراد بها الجنة وآثار الرحمة من النعمة والسعة

فعندنا إن نوى به اليمين يكون يمينا وإن لم ينو لا يكون يمينا

وقال الشافعي يكون يمينا كسائر صفاته بدلالة القسم

وعلى هذا قال في ظاهر الرواية وحق الله لا أفعل كذا لا يكون يمينا ما لم ينو لأنه يستعمل في العرف في الحق المستحق لله تعالى على عباده

ولو قال والحق لا أفعل كذا يكون يمينا لأنه اسم من أسماء الله تعالىقال الله ms396 تعالى @QB@ ويعلمون أن الله هو الحق المبين @QE@

ولو قال حقا بالفارسية اختلف المشايخ فيه

ثم في اليمين بأسماء الله تعالى وصفاته إذا ذكر القسم والمقسم به والخبر باللفظ المستعمل في الحال بأن قال حلفت بالله أو أقسمت بالله لأفعلن كذا يكون يمينا بلا خلاف

فأما إذا ذكر القسم باللفظ المستقبل بأن قال أحلف بالله أو أقسم بالله لأفعلن كذا أو أشهد بعزة الله تعالى لأفعلن كذا يكون يمينا عندنا

وعند الشافعي لا يكون يمينا إلا بالنية

والصحيح قولنا لأن هذا في العرف يراد به الحال كقولهم أشهد أن لا إله إلا الله ونحو ذلك

وأما إذا ذكر القسم والخبر ولم يذكر المقسم به بأن قال أشهد أو أحلف أو أقسم لأفعلن كذا يكون يمينا عند علمائنا الثلاثة نوى أو لم ينو

وقال زفر إن نوى يكون يمينا

وقال الشافعي لا يكون يمينا وإن نوى

والصحيح قولنا لأن ذكر القسم والخبر دليل على مقسم محذوف وهو اسم الله تعالى

هذا إذا ذكر المقسم به مرة واحدة فأما إذا ذكر مكررا بأن قال والله والله أو والله الرحمن الرحيم إن فعلت كذا ذكر في الجامع الكبير إن لم يدخل بين الاسمين حرف عطف يكون يمينا واحدة وإن دخل بينهما حرف عطف يكون يمينين

وفيه اختلاف الروايات

والصحيح ما ذكر في الجامع ولهذا يستعمل على باب القضاة هذه اليمين والله الرحمن الرحيم الطالب الغالب المدرك

فأما إذا ذكر الخبر معه مكررا بأن قال والله لا أفعل كذا لا أفعل أو والله لا أكلم فلانا والله لا أكلمه فإنه يكون يمينين لأنه وجد تكرار صيغة اليمين إلا إذا أراد بالكلام الثاني الخبر عن الأول فإنه يكون يمينا واحدة

وكذا في اليمين بالطلاق والعتاق على هذا

وأما اليمين بالله تعالى من حيث الكناية نحو قول الرجل هو يهودي أو نصراني أو مجوسي أو بريء من الإسلام أو كافر بالله ونحو ذلك إن فعل كذا يكون يمينا وإن فعل يلزمه الكفارة استحسانا

وقال الشافعي لا يكون ms397 يمينا قياسا

وجه قولنا أن الناس تعارفوا الحلف بهذه الألفاظ من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير

مع أن اليمين بغير الله معصية دل أنها كناية عن اليمين بالله في العرف وإن لم يعقل معنى كقولهم لله علي أن أضرب ثوبي حطيم الكعبة كناية عن النذر بالصدقة في عرفهم وإن لم يعقل وجه الكناية كذا هذا

وأما إذا قال هو يهودي أو نصراني إن كنت فعلت كذا في الماضي كاذبا قصدا لا يلزمه الكفارة عندنا

ولكن هل يكفر اختلف المشايخ فيه

والصحيح أنه لا يكفر كذا روى الحاكم الشهيد عن أبي يوسف لأن قصده ترويج كلامه دون الكفر

وكذا إذا قال يعلم الله أنه فعل كذا وهو يعلم أنه لم يفعل لا رواية له واختلف المشايخ فيه والصحيح أنه لا يكفر

وقيل هذا إذا كان عنده أنه لا يكفر فأما إذا كان عنده أنه يكفر إذا حلف به في الماضي أو في المستقبل وحنث في يمينه إنه يكفر لأنه بالإقدام عليه صار مختار للكفر واختيار الكفر كفر

وأما اليمين بغير الله تعالى صورة ومعنى بأن حلف بالإسلام أو بأنبياء الله تعالى أو بملائكته أو بالكعبة أو بالصلاة والصوم والحج أو قال عليه سخط الله وعذابه لا يكون يمينا ولا يجب عليه الكفارة

وأما اليمين بغير الله تعالى صورة وهي يمين بالله تعالى معنى فهو الحلف بذكر الشرط والجزاء لأنه مانع عن تحصيل الشرط وحامل على البر بمنزلة ذكر اسم الله تعالى وذلك نحو قولهم إذا دخلت هذه الدار فأنت طالق أو إن دخلت أو متى دخلت أو إذا ما دخلت أو متى ما دخلت إذا وجد الدخول طلقت لأن هذه حروف الشرط وقد وجد الشرط فيحنث في يمينه

ولو دخلت ثانيا لا تطلق لأن هذه الحروف لا تقتضي التكرار

ولو قال كلما دخلت هذه الدار فأنت طالق فدخلت الدار تطلق

ولو دخلت ثانيا وثالثا تطلق عند كل دخلة طلقة واحدة لأن كلمة كلما ms398 توجب تكرار الأفعال

وإذا طلقت ثلاثا فتزوجت بزوج آخر وعادت إليه ثم دخلت الدار في المرة الرابعة لا تطلق لأن محل الجزاء قد فات

ولو قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة تطلق لوجود الشرط ولو تزوجها ثانيا لا تطلق

ولو تزوج امرأة أخرى تطلق لأن كلمة كل توجب عموم الأسماء ولا توجب عموم الأفعال وتكرارها

ولو جمع بين الشرطين لا يقع الطلاق إلا بوجودهما فإن جمع بحرف العطف بأن قال إن دخلت هذه الدار وهذه الدار فلا يقع إلا بدخول الدارين سواء قدم الشرط أو أخر أو كان متوسطا

ويستوي الجواب بين أن يدخل الدار المذكورة أولا أو الثانية لأن حرف الواو لمطلق الجمع ولعطف الشيء على جنسه فيكون الشرط معطوفا على الشرط لا على الجزاء

وإن عطف بحرف الفاء فقال إن دخلت هذه الدار فهذه الدار فأنت طالق فما لم تدخل الدارين على الترتيب بأن تدخل الأولى ثم الثانية لا حنث لأن حرف الفاء للجمع على سبيل الترتيب والتعقيب بلا فصل

ويستوي الجواب بين تقدم الشرط وتقدم الجزاء وتوسطه

ولو عطف بحرف ثم فقال إن دخلت هذه الدار ثم هذه الدار فما لم يدخل الدارين الأولى ثم الأخرى بعد ساعة أو أكثر من ذلك لا يحنث لأن حرف ثم للترتيب على طريق التأخير

وكذلك إذا أعاد حرف العطف مع الفعل في هذه الفصول بأن قال إن دخلت هذه الدار ودخلت هذه الدار فالجواب لا يختلف

وكذلك في حرف الفاء وحرف ثم

ولو قال والله لا أكلم فلانا ثم قال في ذلك المجلس أو في مجلس آخر والله لا أكلم فلانا أو قال لامرأته إن دخلت هذه الدار فأنت طالق ثم قال بعد ذلك إن دخلت هذه الدار فأنت طالق أو قال والله لا أدخل هذه الدار ثم قال بعد ذلك علي حجة إن دخلت هذه الدار وعبدي حر إن دخلت هذه الدار فهذا على ثلاثة أوجه إما أنلا يكون له نية أو نوى بالثانية التغليظ والتشديد ms399 أو نوى بالثانية الأولى فإن لم يكن له نية فهما يمينان حتى لو دخل الدار مرة يلزمه كفارتان في اليمين بالله تعالى وفي اليمين بالطلاق يقع طلقتان ويكون الدخول شرطا في اليمينين

وإن نوى به التغليظ فكذلك لأن التغليظ في أن يكون يمينين حتى يلزمه كفارتان ويقع طلاقان

وإن نوى بالثانية الأولى كانت يمينا واحدة لأنه نوى التكرار وهو مستعمل في العرف للتأكيد إلا أن في مسألة الطلاق لا يصدق في القضاء

| باب الخروج والدخول

رجل قال لامرأته أنت طالق إن خرجت من هذه الدار إلا بإذني أو برضاي أو بعلمي أو بأمري أو بغير إذني أو بغير رضاي فهذا كله سواء إذا خرجت بغير إذنه أو بغير رضاه أو علمه أو أمره حنث

وهنا ثلاث فصول أحدها هذا

والثاني أن يقول إلا أن آذن لك أو حتى أرضى

والثالث أن يقول إلا أن آذن لك أو إلا أن أرضى

أما في الأول فيشترط الإذن في كل مرة لأنه حرم عليها الخروج عاما واستثنى خروجا موصوفا بصفة وهو أن يكون مأذونا فيه من جهته

فإذا وجد خروج بإذن فهو خروج مستثنى عن يمينه فلا يكون داخلا تحت اليمين فلا يحنث

وإذا خرجت بعد ذلك بغير إذن يحنث لأن هذا ليس بخروج مستثنى واليمين باقية فيحنث نظيره إذا قال لامرأته إن خرجت إلا بملحفة أو إلا راكبة فأنت طالق فإن وجد الخروج المستثنى لا يحنث وإن وجد لا على ذلك الوصف يحنث لأن المستثنى غير داخل في اليمين وغير المستثنى داخل فيحنث لوجود الشرط

وأما الثاني بكلمة وحتى فيكتفي فيه بالإذن مرة وتسقط اليمين

وإذا خرجت بغير إذن يحنث لأنه جعل الإذن غاية ليمينه لأن كلمة حتى كلمة غاية فلا تبقى اليمين بعد وجود الغاية فوجد الخروج الذي هو شرط الحنث ولا يمين فلا يحنث

وقبل الإذن اليمين باقية فيحنث بالخروج

وأما الثالث إلا أن آذن لك فعند عامة العلماء هذا بمنزلة قوله حتى

وقال الفراء من أهل النحو هذا وقوله ms400 إلا بإذني سواء

وتجيء هذه الفصول بالفارسية ترا طلاق اكربيرون آي ازين سرائي مكربد ستوري من

يا كويد بيرون آي ازين سرائي بي دستوري من

أو يقول ترا طلاق اكربيرون آي ازين سرائي تا من دستوري دهم ترا

أو يقول تراسه طلاق أكر ازين سرائي بيرون آئي مكر من دستوري دهم ترا

ولو أراد بقوله إلا بإذني حتى آذن لك يصح نيته حتى لو أذن لها مرة سقطت يمينه لأن بين الغاية والاستثناء مشابهة ولكن قيل يدين فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء لأنه خلاف الظاهر

ولو أراد بقوله حتى آذن لك إلا بإذني صحت نيته ويصدق في القضاء لأنه نوى ما يحتمله كلامه وفيه تشديد على نفسه

ولو أذن لها مرة في قوله إلا بإذني ثم نهاها عن الخروج قبل أن تخرج من الدار بإذنه يصح نهيه حتى لو خرجت بعد ذلك بغير إذنه يحنث في يمينه لأنه صح رجوعه عن الإذن واليمين باقية فجعل كأنه لم يأذن

وفي مسألة حتى إذا أذن ثم نهاها قبل الخروج فخرجت بغير إذنه ثانيا لا يحنث لأن اليمين سقطت بالإذن فلا يعتبر النهي بعد ذلك

ثم الحيلة في قوله إن خرجت من هذه الدار إلا بإذني حتى لا يقع الطلاق متى لم يأذن لها عند كل خروج أن يقول لها كلما شئت الخروج فقد أذنت لك حتى يثبت الإذن في كل خرجة وجدت لأن كلمة كلما توجب التعميم والتكرار

وروى المعلى عن محمد رحمه الله أنه قال في قوله إلا بإذني إذا قال الزوج قد أذنت لك عشرة أيام فخرجت مرارا في العشرة فإنه لا يحنث

وكذلك لو قال قد أذنت لك أبدا أو الدهر كله فهذا إذن منه في كل مرة

ولو أنه إذا أذن لها إذنا عاما ثم نهاها عن الخروج بعد ذلك نهيا عاما عن الخرجات كلها هل يعمل نهيه روي عن محمد أنه يعمللأن النهي في الإذن الخاص يعمل فكذلك في الإذن العام

وروي عن أبي ms401 يوسف أنه قال لا يعمل نهيه لأنه بالإذن العام صارت الخرجات كلها مأذونا فيها والشرط هو الخروج الحرام فصار الشرط بحال لا يتصور وجوده فلا تبقى اليمين فلا يصح النهي بعد ذلك بخلاف الإذن الخاص

ولو قال إن خرجت إلا بإذن فلان فمات فلان قبل الإذن تبطل اليمين عند أبي حنيفة و محمد رحمهما الله

وقال أبو يوسف رحمه الله اليمين باقية حتى لو خرجت بعد ذلك يحنث كما ذكرنا في مسألة الكوز

ولو أذن لها بالخروج من حيث لا يسمع في المسألة الأولى فخرجت بعد الإذن فإنه يحنث عند أبي حنيفة و محمد رحمهما الله وعند أبي يوسف رحمه الله لا يحنث

ف أبو يوسف يقول إن هذا إذن من وجه دون وجه فإنه لا يحصل ما هو المقصود بالإذن وهو العلم المسموع وشرط الحنث هو الخروج من غير إذن مطلقا فلا يحنث بالشك

وهما يقولان إنه حرم عليها الخروج عاما واستثنى خروجا مأذونا فيه مطلقا وهذا مأذون من وجه فلم يكن هذا خروجا مستثنى فبقي داخلا تحت الحرمة

ولو حلف رجل على زوجته أو على عبده أو سلطان حلف رجلا أن لا يخرج من الدار أو الكورة إلا بإذنه فبانت المرأة أو زال العبد عن ملكه أو عزل السلطان عن عمله ثم خرجوا بغير الإذن لم يحنث وسقطت اليمين وتتوقت اليمين ببقاء الولاية بدلالة الحال فإذا زالت الولاية انتهت اليمين

وعلى هذا الغريم إذا حلف المطلوب أن لا يخرج من بلده إلا بإذنه فإن خرج وعليه دين يحنث

وإن خرج بعد القضاء والإبراء لا يحنث وتقيدت اليمين ببقاء الدين وهذا من جملة يمين الفور على ما مر

ولو قال لامرأته إن خرجت من البيت فأنت طالق فخرجت من البيت إلى صحن الدار يحنث لأن البيت غير الدار لأن البيت اسم لمسقف واحد والدار اسم لمحدود يجمع البيوت والمنازل

وعلى هذا إذا قال إن دخل فلان بيتك فدخل صحن دارها دون بيتها لم يحنث ولكن هذا في عرفهم فأما ms402 في عرفنا فإن اسم البيت بالفارسية مطلقا يطلق على الدار والمنزل فيحنث

وإن قال إن خرجت من هذه الدار فخرجت من هذه الدار من أي باب كان ومن أي موضع كان من فوق حائط أو سطح أو نقب حنث لأن المراد الخروج من الدار وقد وجد وهو الانفصال من الباطن إلى الظاهر

ولو قال إن خرجت من باب هذه الدار فأنت طالق فخرجت من أي باب كان حنث في يمينه سواء كان من الباب القديم أو الذي يحدث بعد اليمين لأنه ذكر الباب مطلقا

ولو خرجت من السطح أو من فوق حائط أو نقب لا يحنث لأنه ليس بباب

ولو عين الباب فقال إن خرجت من هذا الباب لا يحنث ما لم تخرج من ذلك الباب المعين وإن خرجت من باب آخر لا يحنث لأن في التعيين فائدة في الجملة لأنه ربما يكون لذلك الباب المعين منفذ إلى الطريق الأعظم دون الثاني

ولو قال إن خرجت من هذه الدار إلا في أمر كذا فخرجت فيذلك الأمر مرة ثم خرجت لأمر آخر يحنث لأنه حرم عليها جميع الخرجات إلا خروجا موصوفا بصفة فإذا وجد منها الخروج المستثنى لا يحنث وإن وجد خروج آخر يحنث وإن عنى به الخروج مرة يصح ويصير إلا عبارة عن حتى مجازا كأنه قال إن خرجت من هذه الدار حتى تخرج في أمر كذا فإذا خرجت في ذلك الأمر يسقط اليمين لوجود الغاية لكن لا يدين في القضاء لأنه خلاف الحقيقة

ولو قال إن خرجت من الدار مع فلان فأنت طالق فخرجت وحدها أو مع غير فلان ثم خرج فلان ولحقها لم يحنث لأن حرف مع للصحبة والقران ولم يوجد عند الخروج والدوام على الخروج ليس بخروج وإن وجد بقاء الخروج مع فلان

ولو قال إن خرجت من هذه الدار فأنت طالق فدخلت في صحن الدار أو في بيت علو أو كنيف شارع إلى الطريق الأعظم فإنه لا يحنث لأن هذا لا يسمى خروجا من الدار ms403

ولو قال لها وهي خارجة من الدار إن خرجت من الدار لا يحنث

وكذلك إذا كانت في الدار فقال إن دخلت هذه الدار لا يحنث ويقع على خروج ودخول مستأنف

وبمثله لو قال إن قمت أو قعدت أو لبست أو ركبت وهي قاعدة أو قائمة أو راكبة أو لابسة فدامت على ذلك ساعة يحنث

وهذا كله مذهبنا وقال الشافعي في الدخول والخروج إنه يقع على الدوام

والصحيح قولنا لأن الخروج هو الانتقال من الباطن إلى الظاهر والدخول على عكسه وهذا مما لا دوام له وأما الركوب ونظائره ففعلله دوام فيكون له حكم الابتداء

وكذا إذا قال لها وهي في الأكل والضرب إذا أكلت أو ضربت فأنت طالق فدامت على ذلك يقع لأن كل جزء من هذا الفعل يسمى أكلا وضربا

ولو قال لامرأته وهي حائض أو مريضة إن حضت أو مرضت فأنت طالق فإنه يقع على الحادث في العرف

ولو نوى ما يحدث من الحيض في هذه المدة أو يزداد من المرض يصح لأن الحيض ذو أجزاء يحدث حالا فحالا فتصح نيته

ولو قال إن حضت غدا وهو لا يعلم أنها حائض فإنه يقع على الحيض الحادث

وإن كان يعلم فإنه يقع على هذه الحيضة إذا دام الحيض منها إلى أن يطلع الفجر واستمر ثلاثة أيام لأنه لما علم أنها حائض وقد حلف فقد أراد استمرار الحيض وما لم يكن ثلاثة أيام لا يكون حيضا

ولو حلف أن لا يدخل دارا أو بيتا أو مسجدا أو حماما فالدخول هو الانفصال من خارج ذلك الشيء إلى داخله فعلى أي وجه دخل من الباب أو غيره حنث لوجود الدخول فإن نزل إلى سطحها حنث لأنه منها

وكذا إذا قام على حائطها لأن الدار اسم لما تدور عليه الدائرة وفي عرفنا لا يحنث

ولو قام على ظلة لها شارعة أو كنيف شارع إن كان مفتحه في الدار حنث

لأنه ينسب إليها

وإن قام على أسكفة الباب إن كان الباب إذا غلق كانت ms404 الأسكفة خارجة منه لم يحنث وإن بقيت منداخل الدار حنث

ولو دخل دهليز الدار حنث لأنه من داخل الدار

ولو دخل ظلة باب الدار لا يحنث لأنها اسم للخارج

وإن أدخل الحالف إحدى رجليه في الدار لا غير لا يحنث لأنه لم يوجد الدخول مطلقا

وكذا إذا أدخل رأسه دون قدميه

ولو حلف لا يدخل دارا فدخل دارا بعد انهدامها ولا بناء لها لا يحنث

ولو قال والله لا أدخل هذه الدار ثم دخلها بعد ذهاب البناء يحنث لأن البناء وصف مرغوب معتاد للدار فمتى ذكر منكرا يقع على الدار المتعارف وفي المعين لا يعتبر الصفة ويعتبر المعين واسم الدار يقع عليه بعد الانهدام

ولو قال لا أدخل هذا المسجد فدخل بعد ذهاب البناء يحنث لأنه مسجد وإن لم يكن مبنيا وقالوا إذا صعد سطح المسجد يحنث لأنه مسجد

ولو حلف لا يدخل بيتا أو هذا البيت فدخله بعد ذهاب بنائه لا يحنث لأنه اسم للمبنى المسقف

وإن حلف أن لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو الكعبة أو بيعة أو كنيسة أو بيت نار أو حماما أو دهليزا أو ظلة باب دار لا يحنث لأن هذه الأشياء لا تسمى بيتا في العرف

وإن دخل صفة يحنث وهذا في عرف أهل الكوفة لأن الصفة عندهم بيت له أربع حوائط أما التي هي صفة في عرفن فلا يحنث

ولو حلف لا يدخل من باب هذه الدار لا يحنث ما لم يدخل من الباب القديم

ولو حلف لا يدخل من باب الدار فمن أي باب دخل حنثإلا إذا أراد به الباب المعروف فيدين فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء

ولو حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا بين رجل وبين فلان فإن كان فلان ساكنا فيها حنث لأنه لو كان ساكنا فيها بالإجارة يحنث وههنا أولى

وإن لم يكن ساكنا لا يحنث لأن الدار مضافة إليهما لأن بعض الدار لا يسمى دارا

ولو حلف لا يزرع أرض فلان فزرع أرضا ms405 بين فلان وبين آخر حنث لأن كل جزء من الأرض يسمى أرضا

ولو حلف لا يدخل بيت فلان ولا نية له فدخل صحن داره وفلان ساكن فيها لا يحنث حتى يدخل البيت

وإن نوى بقوله لا يدخل بيت فلان مسكنه يحنث وهذا على عرفهم

ولو حلف لا يدخل هذه الدار إلا مجتازا أو عابر سبيل فإن دخل وهو لا يريد الجلوس لا يحنث لأنه استثنى الدخول بصفة الاجتياز

وإن دخل يعود مريضا ومن رأيه الجلوس عنده يحنث لأن هذا غير مستثنى وإن دخل لا يريد الجلوس ثم بدا له بعدما دخل فجلس لم يحنث لأنه لم يحنث بدخوله والبقاء على الدخول ليس بدخول

وإن نوى بقوله لا يدخلها إلا مجتازا النزول فيها والدوام لا يحنث بالجلوس لأنه يقال دخلت عابر سبيل بمعنى أنه لم يدم على الدخول ولم يستقر

ولو حلف لا يسكن هذه الدار وهو خارج منها فالسكنى أن يسكنها بنفسه وينقل إليها من متاعه ما يتأثث به ويستعمله في منزله فإن كان له أهل ينقله أيضا فإذا فعل ذلك فهو ساكن وهو حانث في يمينه لأن السكنى هو الكون في المكان على طريق الاستقرار والمداومة وذلك يكون بما سكن به عادة ألا ترى أن من جلس في المسجد وبات فيه لميكن ساكنا للمسجد ولو أقام بما يتأثث به يوصف بكونه ساكن المسجد فكان معتبرا في اليمين

ولو كان الرجل ساكنا في دار وحلف لا يسكنها فإنه لا يبر في يمينه ما لم ينتقل بنفسه وأهله وولده ومتاعه ومن يأويها لخدمته وللقيام بأمره في منزله لأن السكنى في الدار بهذه الأشياء فكان ترك السكنى فيها بضدها فإذا لم يأخذ في النقلة من ساعته مع الإمكان يحنث في يمينه ولو أخذ في النقلة من ساعته لا يحنث وإن كان فيه من السكنى قليل لأنه لا يمكن الاحتراز عنه فكان مستثنى دلالة وهذا عندنا خلافا ل زفر

ولو انتقل بنفسه ولم ينتقل بمتاعه وأهله قال أصحابنا يحنث

وقال الشافعي لا ms406 يحنث

والصحيح قولنا لما قلنا إن السكنى في المكان بما يسكن به عادة وبأهله إن كان له أهل فكان ترك السكنى بترك الكل بخلاف ما إذا حلف لا يسكن في بلد كذا فخرج منه وترك أهله فيه لم يحنث لأن في العادة لا يقال لمن بالبصرة وأهله بالكوفة إنه ساكن بالكوفة فأما إذا انتقل بنفسه وأهله ومتاعه وترك من أثاثه شيئا قليلا فإن أبا حنيفة رضي الله عنه قال يحنث وقال أبو يوسف إذا كان المتاع المتروك لا يشغل بيتا أو بعض الدار على ما يتعارف الناس لا يحنث

وكان أصحابنا رحمهم الله يقولون معنى قول أبي حنيفة إذا ترك شيئا يسيرا عنى به ما يسكن به ويعتد به في التأثث فأما لو خلف فيها وتدا أو مكنسة لم يحنث

فإن منع من التحول ومنعوا متاعه وأوتقوه وقهروه فإنه لا يحنث وإن أقام على ذلك أياما لأنه ليس بساكن إنما هو مسكن عن إكراه

وقال محمد رحمه الله إذا خرج من ساعته وخلف متاعه كله فيالمسكن ومكث في طلب المنزل أياما ثلاثة

فلم يجد ما يستأجر وكان يمكنه أن يخرج من المنزل ويضع متاعه خارجا من الدار لا يحنث لأن هذا من عمل النقلة عادة لأن المعتاد أن ينتقل من منزل إلى قصده منزل لا أن يلقى متاعه على الطريق

وقال محمد لو كان الساكن موسرا وله متاع كثير وهو يقدر على أن يستأجر من ينقل متاعه في يوم فلم يفعل وجعل ينقل بنفسه الأول فالأول ومكث في ذلك سنة وهو لا يترك الاشتغال بالنقل فإنه لا يحنث لأنه لا يلزمه الانتقال بأسرع الوجوه

ولو قال عنيت به أن لا أسكن بنفسي ففي المسألة الأولى فيما لم يكن ساكنا فيها يصدق في القضاء لأنه شدد على نفسه

وفي المسألة الثانية فيما إذا كان ساكنا فيها يصدق فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء لأنه نوى خلاف الظاهر والعادة

ولو حلف لا يدخل علي فلان ولم يسم شيئا فإنه يحنث ms407 إذا كان يقصده بالدخول

وإن لم يقصده بالدخول لا يحنث ولهذا قلنا إذا دخل عليه في بيت رجل آخر ولم يقصده بالدخول لا يحنث لأن بهذا الاستخفاف به وترك إكرامه وذلك لا يكون إلا مع القصد

وذكر ابن سماعة في نوادره ضد هذا فقال في رجل قال والله لا أدخل على فلان بيتا فدخل بيتا وعلى قوم وفيهم فلان ولا يعلم به الحالف فإنه حانث بدخوله لأن الشرط وجد والعلم بشرط الحنث ليس بشرط في الحنث كمن حلف لا يكلم زيدا فكلمه وهو لا يعرفه إلا أن ظاهر المذهب ما ذكرنا

ولو دخل عليه في مسجد أو ظلة أو سقيفة أو دهليز دار لم يحنث لأن الدخول المعتاد على الإنسان للزيارة في البيوت خاصة

وفي عرفبخاري يحنث في المسجد لأنهم يجلسون فيه للزيارة

ولو دخل عليه في خيمة أو فسطاط أو بيت شعر لم يحنث إلا أن يكون المحلوف عليه من أهل البادية لأن الدخول على غير البدوي في البيوت وفي حق البدوي ما هو بيوتهم من الشعر

ولو دخل في داره والرجل في البيت لم يحنث لأنه ليس بدخول عليه

ولو كان في صحن الدار حنث لأنه دخول عليه عادة

ولو دخل الحالف دارا ليس فيها فلان فدخل فلان تلك الدار لا يحنث لأنه ما دخل على فلان بل فلان دخل عليه فلا يحنث

| باب الأكل والشرب

أصل الباب أن الأكل إيصال ما يتأتى فيه المضغ بفمه إلى جوفه مضغه أو لم يمضغه

والشرب إيصال ما لا يتأتى فيه المضغ إلى جوفه حال وصوله مثل الماء والنبيذ واللبن والعسل الممزوج

والذوق هو معرفة طعم الشيء المذوق بفمه بإيصال الشيء إليه سواء ابتلعه أو مجه من فمه فكل أكل فيه ذوق لكن الذوق ليس بأكل

إذا ثبت هذا فنقول إذا حلف لا يأكل أو لا يشرب فذاق لم يحنث

وإذا حلف لا يذوق طعاما أو شرابا فأكل أو شرب أو أدخله في فمه وعرف طعمه ثم مجه حنث لوجود ms408 الذوق

ولو حلف لا يذوق شيئا وعنى به أكله أو شربه فإنه تصح نيته ولا يحنث بالذوق لأن اسم الذوق قد يقع عليهما في العرف يقول الرجل ما ذقت اليوم شيئا وما ذقت إلا الماء يريد به الأكل والشرب

ولو حلف لا يذوق ماء فتمضمض في الوضوء لا يحنث في يمينه لأن قصده التطهير دون معرفة الطعم

ولو حلف لا يأكل طعاما فإنه يقع على الخبز واللحم والفاكهة وما يؤكل على سبيل الإدام مع الخبز لأن الطعام اسم لمايطعم في اللغة وفي العرف صار اسما لما يؤكل بنفسه أو مع غيره عادة

وكذا إذا حلف لا يأكل من طعام فلان فأكل شيئا مما ذكرنا من طعام فلان يحنث

ولو أخذ نبيذ فلان أو ماءه فأكل بخبز نفسه لا يحنث لأن هذا يسمى آكلا طعام نفسه عادة

ولو حلف لا يأكل هذا اللبن فأكله مع الخبز حنث لأن اللبن هكذا يؤكل عادة

ولو شربه لا يحنث لأن هذا ليس بأكل

ولو حلف لا يأكل الرمان أو العنب فمصه ورمى تفله وابتلع ماءه لا يحنث

ولو ابتلع العنب أو الرمانة من غير مضغ يحنث لأن الأول شرب والثاني أكل

ولو حلف لا يأكل هذا اللبن فأكل مما يتخذ منه من الجبن والأقط ونحوهما لا يحنث لأنه قد تغير فلا يبقى له اسم العين

وكذا إذا حلف لا يأكل هذا الكفري فصار بسرا أو من هذا البسر فصار رطبا أو رطبا فصار تمرا لأنه تغير الأول

ولو حلف لا يأكل هذه البيضة فأكل من فرخ خرج منها أو حلف لا يشرب من هذا الخمر فصار خلا فشرب لا يحنث لأنه تغير عن أصله

ولو حلف لا يأكل من لحم هذا الجمل أو هذا الجدي فصار كبشا أو تيسا فإنه يحنث لأن العين قائمة لم تتغير واليمين وقعت على الذات المعينة

وكذا في غير هذا إذا حلف لا يكلم هذا الشاب فكلمه بعد ما شاخ حنث لأن العين لم تتغير

ولو حلف لا ms409 يكلم شابا فكلم شيخا لا يحنث لأن اليمين تقع على موصوف منكر فيكون الصفة بمنزلة الشرط

ولو حلف لا يذوق من هذا اللبن شيئا فصب فيه ماء فذاقه روي عن أبي يوسف أنه إن بقي لون اللبن وطعمه يحنث وإن كان اللبن أقل

ولو ذهب طعمه ولونه لا يحنث وإن كان اللبن أكثر فاعتبر في الغلبة ظهور اللون والطعم دون كثرة الأجزاء

وذكر محمد رحمه الله في الأصل هذه المسألة وقال إذا كان اللبن مغلوبا لا يحنث وظاهره يقتضي غلبة الأجزاء

فأما إذا اختلط المحلوف عليه بجنسه أن اختلط اللبن المحلوف عليه بلبن آخر من جنسه فقال أبو يوسف إذا كان اللبن المحلوف عليه مغلوبا لا يحنث لأنه في معنى المستهلك

وقال محمد يحنث وإن كان مغلوبا لأن الشيء لا يصير مستهلكا بجنسه وإنما يصير مستهلكا بخلاف جنسه

وذكر في الأصل رجل حلف لا يأكل سمنا فأكل سويقا لته بسمن ولا نية له إن كان يستبين السمن في السويق فيوجد طعمه يحنث وإلا فلا لما قلنا

ومحمد إنما لم يجعل خلط الجنسين استهلاكا إذا كان الجنس والنوع والصفة واحدا وأما إذا اختلف النوع كلبن الضأن ولبن المعز

أو اختلفت الصفة كالماء العذب بالماء المالح فإنه يجعله استهلاكا ويعتبر فيه الغلبة كما في الجنسين

وإذا حلف لا يأكل لحما فأي لحم يأكل حنث سوى لحم السمك لأنه ناقص في معنى اللحمية ولو أكل شحم الظهر يحنثلأنه لحم سمين

ولو أكل شحم البطن والإلية لا يحنث لأنه لا يسمى لحما ولو نوى يحنث لأن فيه معنى اللحم من وجه وهو الدسومة

وفي لحم السمك إذا نوى يحنث لأنه لحم ناقص

ولو أكل ما في البطون سوى شحم البطن يحنث وهذا في عرفهم لأن يباع مع اللحم وأما في الموضع الذي لا يباع مع اللحم لا ينصرف يمينه إليه فلا يحنث

ولو أكل لحم خنزير أو لحم إنسان أو ميتة يحنث لأنه لحم حقيقة وإن كان حراما

ولو أكل لحم الرأس من ms410 الحيوانات سوى السمك يحنث لأنه لحم عضو من الحيوان

ولو حلف لا يأكل شحما فأكل شحم الظهر لا يحنث عند أبي حنيفة خلافا لهما لأنه لحم سمين ولكن يقع اليمين على شحم البطن

ولو حلف لا يأكل رأسا أو لا يشتري إن نوى الرؤوس كلها انصرف إليها لأنه نوى حقيقة كلامه وشدد على نفسه

وإن لم يكن له نية قال أبو حنيفة يقع على رأس الغنم والبقر وعند زفر على رأس الإبل أيضا وقال أبو يوسف و محمد رحمهما الله يقع على رأس الغنم خاصة وقيل هذا اختلاف عصر وزمان ويعتبر العرف والعادة في كل بلد

وإذا حلف لا يأكل بيضا فإن نوى بيض كل شيء يقع عليه لأنه نوى حقيقة كلامه وفيه تشديد

وإن لم يكن له نية ينصرف إلى بيض الطير والدجاج والأوز بدلالة العرف

ولو حلف لا يأكل فاكهة فهذه المسألة على ثلاثة أوجهفي وجه يحنث بالاتفاق وهو أنه يقع على ثمرة كل شجر سوى العنب والرطب والرمان ويستوي في ذلك الرطب واليابس لأنها اسم لما يتفكه به ويؤكل قبل المائدة وبعدها

وفي وجه لا يحنث بالاتفاق وهو أن يأكل القثاء والخيار والخوخ والجزر لأنها تؤكل مع البقول

وفي وجه اختلفوا فيه وهو العنب والرطب والرمان فإذا لم يكن له نية فعند أبي حنيفة لا يحنث وعندهما يحنث

وإن نوى هذه الأشياء عند الحلف يحنث بالإجماع ومشايخنا قالوا هذا اختلاف عرف وزمان وكان في زمن أبي حنيفة لا يعدونها من جملة الفواكه فأفتى على عرف زمانه وتغير العرف في زمانهما وفي عرفنا ينبغي أن يحنث في يمينه أيضا

ولو حلف لا يأكل فاكهة يابسة فأكل الجوز واللوز والتين ونحوها يحنث

وفي عرفنا في الجوز لا يحنث لأنه لا يتفكه بالجوز اليابس

وإذا حلف لا يأكل حلواء أو حلوا أو حلاوة فأكل السكر والفانيذ وكل شيء فيه حلاوة وليس من جنسه حامض يحنث المتخذ وغير المتخذ سواء كالفالوذج والخبيص والناطف

ولو أكل شيئا حلوا من جنسه حامض ms411 مثل العنب والرمان الحلو والتفاح الحلو لا يحنث وهذا في عرفهم وفي عرفنا إذا كان اليمين على الحلاوة والحلو فكذلك فأما في الحلواء فيقع على المصنوع من الحلاوة وحدها أو مع غيرها كالخبيص والناطف فلا يقع على السكر والفانيذ على الانفراد

ولو حلف لا يأكل الحنطة يقع على أكل عينها مقلية ومطبوخة ولا يقع على الخبز وما يتخذ من الدقيق

وعلى قولهما يقع على مايتخذ منها

ولو أكل من عينها ففيها روايتان وأصل المسألة أن الكلام إذا كان له حقيقة مستعملة ومجاز متعارف فالعمل بالحقيقة أولى عند أبي حنيفة وعندهما العمل بعموم المجاز أولى وهذا مما يعرف في الجامع الكبير فيمن حلف لا يشرب من الفرات أو من هذا النهر فعند أبي حنيفة يقع على الشرب كرعا حتى لو اغترف بإناء أو بيده لا يحنث وعندهما يقع عليهما لعموم المجاز

ولو حلف لا يشرب من الجب أو البئر وهو غير ملآن فشرب بيده أو بإنائه يحنث لأنه لا يمكن الشرب منه كرعا

ولو حلف لا يأكل من هذا الدقيق فأكل مما يتخذ منه يحنث لأن عينه لا يؤكل

وعلى هذا الأصل إذا حلف لا يأكل من هذه الشجرة فأكل من ثمرتها يحنث لأن عينها لا تؤكل

ولو حلف لا يأكل ولا يشرب ولا يلبس ونوى طعاما خاصا وشرابا خاصا وثوبا خاصا فإنه لا يصدق لأنه نوى خلاف مقتضى كلامه ولا عموم له

ولو قال لا آكل طعاما ولا ألبس ثوبا ونوى طعاما بعينه وثوبا بعينه يصدق لأنه نوى تخصيص الملفوظ

ولو حلف لا يأكل إداما فهذا على ثلاثة أوجه إن أكل ما يصطبغ به ويلتزق بالخبز كالزيت والخل يحنث بالاتفاق لأن هذه الأشياء تصير تبعا للخبز ولا تؤكل مقصودة بنفسها والإدام اسم لهذا

وإن أكل مع الخبز عنبا وسائر الفواكه أو البقول لا يحنث بالاتفاق لأنها لا تؤكل إداما مقصودا بل هي تبع للأكل مع الإدام

وإن أكل مع الخبز الجبن واللحم والبيض فعلى قول أبي حنيفة و أبي ms412 يوسف لا يحنث ولا يكون ذلك إداما

ولو أكل الخبز مع اللحم يحنث لأنه تبع

ولو أكل الأرز والعصائد لا يحنث لأنه يؤكل مقصودا في العرف

وإن كان في موضع يؤكل تبعا للخبز يكون إداما عند محمد والمسألة معروفة

ولو حلف لا يأكل شواء ونوى أكل كل مشوي يحنث لأنه نوى حقيقة كلامه

وإن لم يكن له نية ينصرف إلى اللحم المشوي لأن الاسم له عادة

ولو حلف لا يأكل طبيخا ولا نية له ينصرف إلى اللحم المطبوخ وإلى المرقة المتخذة منه لما فيها من أجزاء اللحم لأن الطبيخ في العرف اسم لهذا والعبرة للعرف في الباب

| باب من اليمين

على أشياء مختلفة في الباب فصول مختلفة ومسائل متفرقة إذا قال الرجل عبده حر إن وهبت لفلان شيئا أو تصدقت عليه أو أعرته أو أعطيته أو نحلته أو أقرضته ثم فعل ذلك ولم يقبل المحلوف عليه فإنه يحنث

وإن حلف على عقد فيه بدل مثل البيع والإجارة والصرف والسلم ونحوها ففعل الحالف ولم يقبل الآخر لا يحنث لأن الأول تمليك من أحد الجانبين إلا أن القبول شرط لثبوت الحكم في حقه فقد وجد ما ينطلق عليه الاسم فيحنث

والفصل الثاني تمليك من الجانبين لغة وشرعا فلا يتحقق الاسم إلا بوجود الإيجاب من أحدهما والقبول من الآخر

ولو باع بيعا فاسدا يملك به إذا قبض أو صحيحا وقبل يحنث لأن اسم البيع لغة يقع على الفاسد والصحيح جميعا

ولو باع بيعا فيه خيار البائع أو المشتري حنث عند محمد وعند أبي يوسف لا يحنث لأنه مع الخيار لا ينعقد سببا

و محمد يقول إنه انعقد سببا لكن تأخر حكمه فهو كالبيع الفاسد

ولو قال والله لا أتزوج اليوم ولا نية له فتزوج نكاحا فاسدا لا يحنث استحسانا لأن المقصود هو الحل في العقد المضاف إلىالمستقبل فيقيد بالصحيح بخلاف البيع لأن المقصود ثم هو الملك

وكذلك إذا حلف لا يصلي يقع على الصحيح لأن المقصود هو التقرب ولا يحصل في الفاسد ms413

أما إذا حلف في الماضي بأن قال والله ما تزوجت أو ما صليت فإنه يقع على الفاسد أيضا لأن الغرض هو الإخبار والاسم يقع عليهما

ولو حلف لا يصلي فكبر ودخل في الصلاة لا يحنث ما لم يقيد بالسجدة استحسانا لأنه أفعال مختلفة فما لم يوجد الكل لا يسمى مصليا

ولو حلف لا أصلي صلاة لا يحنث ما لم يصل ركعتين لأن أدنى الصلاة ركعتان

ولو حلف لا يصلي الظهر لا يحنث ما لم يقعد القعدة الأخيرة لأن صلاة الظهر مقدرة بالأربع

ولو حلف لا يصوم فأصبح صائما يحنث لأنه يسمى صائما

ولو حلف لا يصوم صوما لم يحنث ما لم يصم اليوم لأن أقل الصوم الشرعي يوم كامل

ولو حلف لا يحج أو لا يحج حجة لا يحنث حتى يطوف طواف الزيارة لأن الحج عبارة عن أجناس أفعال فيكون اسم الحج واقعا على الكل حقيقة لا على البعض وللأكثر حكم الكل

ولو حلف لا يعتمر وأحرم فطاف أربعة أشواط حنث لأنه وجد الأكثر

ولو جامع حتى فسد الحج لا يحنث لأن اليمين انعقدت على الحج الذي هو قربة والفاسد ليس بقربة

وكذلك إذا حلف لا يصوم صوما ثم أفطر لا يحنث لأنه لم يوجد الصوم التام

ولو حلف لا يصوم فصام ساعة ثم أفطر يحنث لأن الحنث قد حصل بصوم ساعة فبالإفطار لا يبطل الحنث وإن فسد الصوم من الأصل

ولو حلف ليفطرن عند فلان فأفطر بالماء في منزله ثم تعشى عند فلان حنث لأن شرط بره الإفطار عند فلان وهو اسم لما يضاد الصوم وذلك حصل في منزله بالماء

وإن نوى به العشاء عند فلان لا يحنث لأنه نوى به المتعارف يقال فلان يفطر عند فلان إذا كان يتعشى عنده وإن كان أصل الفطر يقع في منزله

وإذا حلف لا يلبس من غزل فلانة شيئا ولا نية له فلبس ثوبا قد غزلته فلانة يحنث في يمينه لأن الغزل عينه لا يلبس فيقع على ما يصنع منه وهو الثوب ms414

ولو نوى الغزل بعينه لا يحنث إذا لبس ذلك الثوب لأنه نوى حقيقة كلامه

ولو حلف لا يلبس ثوبا من غزل فلانة يقع على الثوب

ولو نوى الغزل لا يصدق

ولو حلف لا يلبس ثوبا من غزل فلانة فلبس ثوبا من غزلها وغزل غيرها لا يحنث لأن الثوب اسم لشيء مقدر فلا يقع على بعضه

ولو حلف لا يلبس من غزل فلانة فلبس ثوبا من غزلها وغزل غيرها حنث لأن البعض يسمى غزلا

ولو حلف لا يلبس من غزل فلانة فلبس ثوبا دخاريصه أو تلابيبهمن غزل فلانة يحنث لأن هذا القدر صار ملبوسا من غزلها بلبس الثوب

ولو لبس زرا وعروة من غزلها لا يحنث لأن الزر لا يصير ملبوسا بلبس القميص

ولو لبس تكة من غزلها لا يحنث عند أبي يوسف لأنه يقال شد التكة ولا يقال لبس

وعند محمد يحنث

ولو حلف لا يلبس مما يشتريه فلان فاشتراه فلان مع غيره لم يحنث لأنه لبس بعض ثوب اشتراه فلان لا كله

ولو حلف لا يأكل مما يشتريه فلان فاشتراه فلان مع غيره فأكل منه حنث لأنه قد أكل ما اشتراه فلان لأنه يقع مع البعض

ولو حلف لا يلبس من نسج فلان فنسجه فلان مع غيره يحنث

ولو قال لا يلبس من ثوب نسجه فلان لا يحنث إذا نسجه مع غيره لما قلنا

ولو حلف لا يأكل من طبيخ فلان فأكل مما طبخ فلان وغيره حنث لأن كل جزء من الطبيخ طبيخ

ولو قال لا آكل من قدر طبخها فلان فأكل مما طبخ فلان مع غيره لا يحنث لأن كل جزء من القدر ليس بقدر

ولو قال لا آكل خبز فلان فأكل خبزا مشتركا بينه وبين غيرهحنث لأن كل جزء يسمى خبزا

ولو حلف لا يأكل لفلان رغيفا فأكل رغيفا مشتركا لا يحنث لأن بعضه لا يسمى رغيفا

ولو حلف لا يأكل مما خبز فلان ومما طبخ فالخباز هو الذي يضرب الخبز في التنور دون من ms415 عجنه وبسطه والطابخ هو الذي يوقد النار دون الذي ينصب القدر ويصب الماء واللحم فيه وإنما ذلك مقدماته لأن الطبخ ما ينضج به اللحم وذلك يحصل بالإيقاد

ولو حلف لا يأكل من كسب فلان فالكسب ما يصير ملكا للإنسان بفعله أو بقوله مثل الاستيلاء والاصطياد والبيع وغيرها لأنه لا بد من القبول في حق الحكم في الأسباب الشرعية التي يثبت بها الملك فأما الميراث فليس بكسب لأنه يثبت به الملك من غير صنعه

ولو مات المحلوف عليه وترك أكسابه فورثه الحالف فأكل حنث لأنه أكل من أكساب المحلوف عليه لأنه لا يصير كسبا للوارث فلم تنقطع الإضافة عن الأول

ولو باع المحلوف عليه كسبه من رجل فأكل منه الحالف لا يحنث لأنه صار كسبا للمشتري فانقطعت الإضافة عن الأول

وإن حلف لا يجلس على الأرض

فجلس على شيء حائل بينه وبين الأرض كالبوري والبساط فإنه لا يحنث لأنه يقال جلس على البساط دون الأرض

ولو جلس على ثيابه حنث لأنها تبع للجالس سمي جالسا علىالأرض لا على ثيابه

ولو حلف لا يجلس على هذا الفراش فجعل فوقه بساطا آخر فجلس عليه لا يحنث لأنه انقطعت الإضافة عن الأول

ولو حلف لا يجلس على هذا الفراش أو لا ينام فجعل فوقه فراشا آخر فنام عليه لا يحنث عند محمد لما قلنا

وقال أبو يوسف يحنث لأنه يحصل به زيادة توطئة ولين فيكونان مقصودين بالنوم عليهما

وأجمعوا أنه إذا حلف لا يجلس على الفراش فجعل فوقه محبسا أو قراما حنث لأنه تبع للفراش

ولو حلف لا يجلس على هذا السرير أو الدكان أو السطح فجعل فوقه مصلى أو فراشا أو بساطا ثم جلس عليه حنث لأن السرير يجلس عليه هكذا غالبا

ولو جعل فوق السرير سريرا أو فوق السطح سطحا آخر لا يحنث لأن الجلوس يضاف إلى الثاني دون الأول

ولو نوى الجلوس على اللوح والأرض والسطح يصدق فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء لأنه خلاف المعتاد وإن كان حقيقة ms416

ولو حلف لا يجلس على ألواح هذا السرير فجلس على بساط فوقه لا يحنث لأنه لم يجلس على اللوح

ولو حلف لا يجلس على الأرض فجلس على صحن السطح يحنث لأن ذلك يسمى أرض السطح

ولو حلف لا يفعل كذا فأمر غيره ففعل ينظرإن كان فعلا له حقوق تتعلق بالفاعل فإنه يشترط وجود الفعل من الفاعل حقيقة ولا يقوم فعل المأمور مقام فعل الآمر كالبيع والشراء والإجارة والقسمة لأن حقوق هذه العقود تختص بالعاقد المباشر دون الآمر ولهذا قالوا إن الوكيل إذا كان هو الحالف يحنث لأن حقوق العقد راجعة إليه إلا إذا كان الحالف ممن لا يلي هذه الأفعال بنفسه كالقاضي والسلطان ونحوهما

وإن كان فعلا لا يتعلق حقوقه بالعاقد وإنما يتعلق بالآمر أو ليس له حقوق كالنكاح والطلاق والكتابة والضرب والذبح والقتل والهبة والصدقة والكسوة والقضاء والاقتضاء والخصومة والشركة بأن قال لا أشارك فلانا فأمر إنسانا بأن يشارك مع فلان ويعقد معه عقد الشركة نيابة عنه إذا فعل هذه الأفعال بنفسه أو أمر غيره ففعل يحنث

وروي عن أبي يوسف في الصلح روايتان فإن قال فيما لا يتعلق حقوقه بالمباشر نويت أن أباشر ذلك بنفسي قال في الجامع الصغير يدين فيما بينه وبين الله تعالى دون القضاء لأنه نوى غير الظاهر

وقال أبو يوسف و محمد إذا حلف لا يضرب عبده أو لا يذبح شاته فأمر إنسانا أن يفعل ذلك ففعل وقال عنيت أن أباشر ذلك بنفسي فإنه يصدق في القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه

ولو حلف لا يشتري دابة أو لا يركب دابة فهي على ما يركبه الناس في حوائجهم وهو الفرس والحمار والبغل دون البقر والإبل لأنها في حقيقة اللغة اسم لما يدب على وجه الأرض وإنه غير مراد فكان المراد ما هو المعتاد عند الناس

ولو حلف لا يركب فرسا فهو على العربي لا غير والبرذونيقع على الأعجمي والخيل اسم جنس يقع عليهما

ولو حلف لا يركب مركبا ولا نية له فهو على ms417 كل ما يركب من السفينة والدواب وغيرها

وهذا في عرفهم وأما في عرفنا فيقع على الفرس

ولو حلف لا يكلم فلانا فناداه من بعيد وهو حاضر في مكان بعيد فإن كان في موضع لو أصغى إليه أذنه يسمعه فإنه يحنث في يمينه وإن لم يسمعه لاشتغاله بأمر آخر وإن كان في موضع لا يسمعه لبعده فإنه لا يحنث

وكذا إذا كان أصم بحيث لو أصغى إليه أذنه لا يسمع لا يحنث لأن تكليم فلان عبارة عن إسماع كلامه إياه إلا أن الإسماع أمر باطن فأقيم السبب الظاهر مقامه وهو ما ذكرنا

ولو كان نائما فناداه حتى أيقظه حنث في يمينه لأنه أسمعه كلامه

وإن لم يوقظه لا يحنث وهو الصحيح لأن الإنسان لا يعد مكلما للنائم إذا لم يتيقظ بكلامه كما لا يعد متكلما مع الغائب

ولو سلم على قوم والمحلوف عليه فيهم حنث في يمينه لأنه كلمه وكلم غيره أيضا فإن قصد بالسلام عليهم دونه تصح نيته فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى تخصيص كلامه

ولو سلم في الصلاة والمحلوف عليه معه في الصلاة فإن كان الحالف إماما ينظر إن كان المحلوف عليه على يمينه لا يحنث لأن التسليمة الأولى كلام في الصلاة لأنه بها يخرج عن الصلاة ولا تفسد الصلاة فلا يكون من كلام الناس

وإن كان على يساره فقد اختلف المشايخ فيه

وإن كان الحالف مقتديا فعلى قول أبي حنيفة و أبي يوسف كذلكلأن المقتدي لا يصير خارجا عن الصلاة بسلام الإمام عندهما وعلى قول محمد يحنث كيفما كان لأنه صار خارجا عن صلاته بسلام الإمام فوجد كلامه خارج الصلاة مع فلان فيحنث

ولو كاتب فلانا أو أشار إليه بالإصبع فإنه لا يحنث لأن هذا ليس بكلام

ولو حلف لا يتكلم اليوم ولا نية له فصلى وكبر وقرأ وسبح لا يحنث استحسانا لأن هذا لا يسمى كلام الناس في العرف

ولو قرأ خارج الصلاة

أو سبح أو هلل أو كبر يحنث عندنا خلافا للشافعي لأن ms418 هذا كلام حقيقة لكن حالة الصلاة مستثناة بدلالة الحال وقيل هذا في عرفهم

وأما في عرفنا فلا يحنث لأن هذا لا يسمى متكلما كما في الصلاة

ولو حلف لا يكلم فلانا عاجلا أو آجلا فالعاجل يقع على أقل من الشهر والأجل يقع على الشهر فصاعدا

ولو حلف لا يكلمه إلى بعيد ولا نية له فإنه يقع على أكثر من الشهر

ولو قال إلى قريب يقع على الشهر فما دونه

ولو حلف لا يكلم فلانا أياما كثيرة فعلى قول أبي حنيفة رضي الله عنه يقع على العشرة وعلى قولهما يقع على سبعة أيام

وعلى هذا الخلاف لو حلف لا يكلم فلانا لأيام عند أبي حنيفة يقع على العشرة وعندهما على سبعة

ولو حلف لا يكلمه أياما ففي رواية الجامع يقع على ثلاثةأيام

وفي رواية

| كتاب الأيمان

يقع على العشرة عنده وعندهما على سبعة

وعلى هذا الخلاف إذا حلف أن لا يكلمه الشهور أو السنين ( بالألف واللام ) فعند أبي حنيفة يقع على عشرة

وعندهما في الشهور يقع على اثني عشر شهرا وفي السنين يقع على الأبد

ولو حلف لا يكلمه شهورا أو أشهر فعلى ثلاثة أشهر بالاتفاق

ولو حلف لا يكلمه جمعا أو الجمع ففي المنكر يقع على ثلاثة بالاتفاق وفي المعرف عند أبي حنيفة على عشرة جمع وعندهما على جمع الأبد

والأصل عند أبي حنيفة رحمه الله أن المعرف يقع على الجنس وعندهما على المعهود إن كان وإلا فيقع على الكل وفي المنكر يقع على أقل الجمع بالإجماع وهو ثلاثة

ولو حلف لا يكلمه دهرا أو الدهر فعندهما يقع في المنكر على ستة أشهر وفي المعرف يقع على العمر وقال أبو حنيفة رحمه الله إن كان له نية فعلى ما نوى وإن لم يكن له نية فما أدري ما الدهر

ومن أصحابنا من قال لا خلاف في الدهر أنه على الأبد وإنما قال أبو حنيفة لا أدري ما الدهر إذا قال دهرا

ولو حلف لا يكلم فلانا حينا أو زمانا ms419 أو الحين أو الزمان فإنه يقع على ستة أشهر لأنه يستعمل في أربعين سنة وفي الزمان القليل أيضا يستعمل ويستعمل في ستة أشهر فحمل على ستة أشهر لأنا لا نعلم أنه لا يريد به القليل والكثير فحمل على الوسط

ولو حلف ليضربن عبده عشرة أسواط فجمع عشرة أسواط وضربه مرة واحدة

وأصاب الجميع جلده لا يحنث لأنه ضربه عشرةأسواط

فأما إذا لم يصب كل سوط جلده فإنه يحنث لأنه لا يسمى ضاربا عشرة أسواط

ولو حلف لا يقتل فلانا في المسجد أو يضربه أو لا يرمي إليه أو لا يشتمه فكل فعل له أثر في المفعول يعتبر وجود الأثر ويتعلق بمكان المفعول وإن لم يكن له أثر يعتبر مكان الفاعل ففي القتل والضرب والرمي يعتبر مكان المفعول حتى لو كان الفاعل خارج المسجد والمفعول في المسجد يحنث ولو كان على عكسه لا يحنث

وفي الشتم لو كان الشاتم خارج المسجد والمشتوم في المسجد لا يحنث وعلى عكسه يحنث

ولو قال لا أتزوج في مكان كذا أو في يوم كذا فزوجه الفضولي امرأة في مكان آخر أو في يوم آخر فبلغه الخبر فأجازه في المكان الذي حلف وفي اليوم الذي حلف يحنث ويعتبر مكان الإجازة لأن له أثرا وهو الحكم

وكذا في البيع والشراء يعتبر مكان الإجازة ويوم الإجازة

وقال محمد في العقد الشرعي يعتبر مكان الفاعل وزمانه وفي القتل كما قال أبو يوسف لأن الحكم يثبت من وقت العقد

ولو حلف لا يدخل هذا الفسطاط وهو مضروب في مكان فقلع وضرب في مكان آخر فدخله حنث لأن اليمين يقع على العين والعين باق

ولو حلف لا يجلس إلى هذه الأسطوانة وهي مبنية أو إلى هذا الحائط فهدما ثم بنيا بنقضهما فجلس إليه لا يحنث لأن العائد غير الأول

ولو حلف لا يكتب بهذا القلم فكسر القلم بحيث لم يبق لهصورته ثم براه فكتب به لم يحنث لأن بعد الكسر هو أنبوبة فإذا براه فهو غير الأول

وكذا إذا ms420 حلف على مقص أو سكين أو سيف فكسر ثم أعاده ثانيا لا يحنث لأنه غير الأول

ولو نزع مسمار المقص ونصاب السكين وجعل مكانه مسمارا آخر أو نصابا آخر يحنث لأن الأول باق إنما فات وصف التركيب

ولو حلف لا يدخل هذه الدار فجعلها بستانا أو حماما أو مسجدا لا يحنث لأنه صارت شيئا آخر من حيث الانتفاع والغرض

ولو حلف لا يدخل هذا البيت فهدمه ثم بناه ثانيا فدخل لا يحنث لأن البيت اسم للمبنى وهذا غير بناء الأول بخلاف الدار إذا هدمها ثم بناها ثانيا فدخلها أو دخل وهي مهدومة يحنث لأن الدار اسم للعرصة والبناء تابع

ولو كان اليمين على خف أو قميص أو جبة ففتقها ثم أعادها حنث لأن العائد عين الأول

ولو فتق القميص فجعله جبة محشوة لم يحنث لأن الجبة غير القميص

ولو حلفت المرأة لا تلبس هذه الملحفة فخيط جانباها فجعلت درعا وجعلت لها جيبا فلبستها لم تحنث لأن الدرع غير الملحفة

ولو حلف لا أكلم عبد فلان أو لاأدخل دار فلان أو لا أركب دابة فلان أو لا ألبس ثوب فلان ولم يعين ثم زال الملك فكلم العبد أو دخل الدار أو ركب الدابة أو لبس ذلك الثوب لا يحنث بالإجماع

بخلاف الزوجة والصديق لأنه يحتمل أن يكون الحلف لمعنى فيهما

فأما إذا عين فقال لا أكلم عبد فلان هذا أو لا أدخل دار فلان هذه أو لا أركب دابة فلان هذه أو لا ألبس ثوب فلان هذا قال أبو حنيفة و أبو يوسف تبقى اليمين ببقاء الإضافة فإذا زالت بزوال الملك تبطل اليمين إلا أن يعين سكنى هذه الدار خاصة

وقال محمد يحنث وإن زال ملك فلان إلا أن يعني ما دام ملكا لفلان

ولو حلف لا يكلم زوجة فلان هذه أو صديق فلان هذا وزال النكاح والصداقة فكلم حنث بالإجماع

ولو حلف لا أكلم هذا العبد أو لا أدخل هذه الدار أو لا أركب هذه الدابة يعتبر العين بالإجماع ms421

ف أبو حنيفة رحمه الله اعتبر الإضافة شرطا لليمين لأن الظاهر بهذه الإضافة الامتناع من الكلام لمعنى في المالك كما إذا لم يكن معينا ومحمد رحمه الله جعل الإضافة للتعريف بمنزلة الاسم إذا وجد التعيين حتى لا يلغو التعيين كما في الزوجة والصديق عند التعيين

ولو حلف لا يدخل دار فلان ولا يلبس ثوب فلان ولا يركب دابة فلان ولا يكلم عبد فلان ولا يأكل عند فلان ولا يأكل طعام فلان ولا يشرب شراب فلان فهذا على ما في ملكه يوم فعل الذي حلف عليه ولا يشترط قيام الملك يوم حلف هذا جواب ظاهر الروايات عن أصحابنا

وروى ابن سماعة عن محمد أنه يقع على ما في ملكه يوم حلف ولا يحمل على ما يحدث فيه الملك

وروي عن أبي يوسف أنه قال فيما يستدام فيه الملك ولا يتجدد ساعة فساعة فاليمين على ما في ملكه كالدار والعبد والثوب وما يتجدد فيه الملك حالا فحالا في العادة فإنه يقع على ما في ملكه يوم فعل كالطعام والشراب

والصحيح جواب ظاهر الروايات لأن هذه اليمين عقدت على المنعمن الفعل في ملك فلان فيعتبر يوم الفعل

ولو حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا هو ساكنها بالملك أو بالإجارة أو بالإعارة فهو سواء ويحنث لأن الدار تضاف إلى المستأجر والمستعير في العرف

ولو حلف من بشرني من عبيدي بقدوم فلان فهو حر فبشره جماعة من عبيده فإن كانوا معا عتقوا وإن سبقهم واحد منه ثم الباقون يعتق السابق

وإن حصل له العلم بقدوم فلان بخبر غيرهم أو بالمشاهدة منه ثم أخبره من العبيد الذين حلف بعتقهم فإنه لا يعتق واحد منهم لأن البشارة خبر سار ليس عند المخبر به خبره وهذا لا يحصل إذا كان له علم قبل خبره

وإذا لم يكن عالما حصل العلم بخبر الجماعة معا فيحنث

| باب النذر

إذا نذر لله سبحانه وتعالى بما هو قربة وطاعة يجب عليه الوفاء به ولم يجب عليه غير ذلك

وإن كان ms422 مباحا لا يجب عليه شيء

وإن كان معصية لم يجب عليه الوفاء به وعليه كفارة اليمين إذا فعله

وأصله قوله عليه السلام من نذر نذرا أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه وقال عليه السلام النذر يمين وكفارته كفارة يمين

وهذا على الرواية المشهورة عن أصحابنا فيمن قال لله علي أن أصوم سنة ونحوها يلزمه الوفاء بها ولا يجزئه كفارة اليمين

وفي رواية تجزئه كفارة اليمين

وقالوا رجع أبو حنيفة رحمه الله عن الجواب الأول إليه وهو قول الشافعي

والمسألة معروفة

ولو قال لله علي أن أحج ماشيا يلزمه الحج ماشيا فلو حج راكبا يجزئه وعليه إراقة الدم لأن النذر ملحق بالأمر والحج الواجب راكبا لا ماشيا فخرج عن نذره لكن يلزمه الدم لأنه أدخل نقصا وفيه ورد الحديث هكذا

ولو قال لله على أن أصلي ركعتين يوم كذا أو في موضع كذا فصلى قبل ذلك اليوم أو في موضع آخر أجزأه عنه

ولو قال لله علي أن أتصدق يوم كذا أو علي مساكين بلد كذا فإنه لا يتقيد بذلك

ولو قال لله علي أن أصوم رجب فصام شهرا قبل ذلك جاز عند أبي حنيفة و أبي يوسف وعلى قول محمد لا يجزئه

أما الصلاة فلا تتقيد بالمكان واليوم لأن معنى القربة في نفس الفعل وكذا الصدقة وأما الصوم ف أبو حنيفة و أبو يوسف رحمهما الله يقولان إن ذكر الوقت لتقدير لا لتعين الواجب لأن الأوقات في معنى العبادة سواء

ولو قال علي طعام مساكين ولم يكن له نية فعليه أن يطعم عشرة مساكين كل مسكين نصف صاع من بر

ولو قال لله علي صدقة ولم يكن له نية فعليه نصف صاع

ولو قال لله علي صوم فعليه صوم يوم

ولو قال لله علي أن أصلي صلاة فعليه ركعتان لأن النذر معتبر بالأمر فإذا لم يذكر فيه التقدير اعتبر أدنى ما ورد في الأمر وهو ما ذكرنا

| باب كفارة اليمين

الحانث لا يخلو إما إن ms423 كان موسرا أو معسرا

فإن كان موسرا فهو مخير بين ثلاثة أشياء بين الإطعام والكسوة والإعتاق لقوله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة @QE@

فإن اختار الطعام يعطي كل مسكين نصف صاع من حنطة أو صاعا من شعير أو دقيقهما أو صاعا من تمر أو قيمة هذه الأشياء دراهم ودنانير أو عروضا كما في صدقة الفطر على ما ذكرنا

ولو دعا عشرة مساكين فغداهم وعشاهم مشبعا خبزا مع الإدام أو بغير الإدام أو سويقا أو تمرا كان جائرا لأن الله تعالى أمر بالإطعام وهو اسم للفعل إلا أن التمليك عرفناه بدلالة النص والإطعام في حق الأهل قد يكون مع الإدام وقد يكون بغيره

ولو أطعم مسكينا واحدا عشرة أيام غداء وعشاء أو أعطى مسكينا واحدا عشرة أيام كل يوم نصف صاع جاز لأن المقصود سد خلةعشرة مساكين عشرة أيام وقد حصل

ولو أطعم عشرة مساكين في يوم غداء وأعطى كل واحد مدا من الطعام جاز لأنه جمع بين التمليك وطعام الإباحة

وكذا لو غدى رجلا واحدا عشرين يوما أو عشى رجلا في رمضان عشرين يوما جاز لأن المقصود قد حصل

ولو أعطى مسكينا واحدا طعام عشرة في يوم واحد لم يجز لأن الله تعالى أمر بسد جوعة عشرة مساكين جملة أو متفرقا على الأيام ولم يوجد

ولو أطعم فقراء أهل الذمة جاز وفقراء المسلمين أفضل كما ذكرنا في صدقة الفطر خلافا لأبي يوسف

وإن اختار الكسوة كسا كل مسكين ثوبين

وإن كساهم ثوبا جامعا نحو القميص والقباء والملحفة والكساء جاز لأن الله تعالى أمر بالإكساء فكل ثوب يصير به كاسيا دخل تحت النص

ولو ساه قلنسوة أو عمامة لا يجوز لأنه لا يسمى به كاسيا

ولو كسا سراويل قال لا يجوز

ولو كساه إزار جاز ولكن أراد به أن يكون من الرأس إلى القدم

وأما إذا كان يستر به العورة لا يستر البدن لا يجوز وهذا جواب ظاهر الرواية

وروي عن ms424 أبي يوسف رحمه الله أنه قال إذا كان مما يستر به العورة وتجوز فيه الصلاة يجوز

والمعتبر في ظاهر الرواية ما يسمى لابسا ولابس السراويل يسمى عريانا

ولو أن قيمة العمامة والسراويل بلغت قيمة الطعام هل يقع عنالطعام عند محمد يقع بغير نية إذا وجدت منه نية الكفارة

وعند أبي يوسف لا يقع ما لم ينو الكسوة عن الطعام

وأما إذا اختار التحرير فإن أعتق رقبة مطلقة كاملة الذات وكاملة الرق بنية الكفارة بأي صفة كانت جاز صغيرا كان أو كبيرا مسلما كان أو ذميا لأن الله تعالى أمر بإعتاق رقبة مطلقة بقوله @QB@ أو تحرير رقبة @QE@ وكذا في كفارة الظهار وهذا عندنا

وعند الشافعي لا يجوز إلا المؤمنة كما في كفارة القتل

ولو أعتق رقبة معيبة فالأصل فيه أن كل عيب يوجب فوات جنس المنفعة يمنع عن الكفارة وإلا فلا

إذا ثبت هذا نقول إذا أعتق عبدا أعور أو مقطوع إحدى اليدين أو الرجلين أو اليد والرجل من خلاف أجزأه لأن منفعة الجنس باقية

ولو أعتق الأعمى أو المقطوع اليدين أو الرجلين أو المقطوع اليد والرجل من جانب واحد لا يجوز لأن منفعة الجنس معدومة

وأما المجنون المغلوب فلا يجوز لأن منفعة الأجناس معدومة

ولو أعتق مفلوجا يابس الشق لا يجوز لأنه فات منفعة الجنس

ولو أعتق الحمل لا يجوز وإن ولد حيا بعد يوم لأنه في معنى الأجزاء من وجه

وأما الأصم فالقياس أن لا يجوز

وفي الاستحسان يجوز لأنه إذا بولغ في الصياح يسمع فلا يفوت جنس المنفعة

وأما الأخرس فلا يجوز لما قلنا

ولو أعتق حلال الدم جاز لأنه رقبة كاملة لوجود الملك واسم الرقبة ووجوب القصاص لا يمنع جواز التكفير به وإنما وجب عليه حق

ولو أعتق عبدا مديونا جاز وللغرماء حق الاستسعاء

ولو أعتق ذا رحم محرم منه عن الكفارة جاز عندنا خلافا للشافعي

ولو أعتق المكاتب جاز عندنا خلافا له

ولو أدى بعض بدل الكتابة لا يجوز بالإجماع

ولو أعتق عبدا مشتركا بينه ms425 وبين شريكه وهو موسر واختار الشريك الضمان حتى عتق كله عن المعتق لا يجوز عند أبي حنيفة وعندهما يجوز لأن الإعتاق لا يتجزأ عندهما فيقع الكل عن الكفارة وثبت الملك بالضمان سابقا وعند أبي حنيفة الإعتاق يتجزأ فإذا أعتق النصف جاز وينتقص فإذا ضمن ملك النصف الناقص وإعتاق الناقص لا يجوز

وبمثله لو أعتق نصف عبده عن الكفارة ثم أعتق النصف الباقي جاز وبين الأمرين فرق بعيد

وإن كان معسرا حتى وجبت السعاية على العبد لا يجوز لأنه يجب عليه السعاية فيصير كالعتق بعوض وهذه مسألة معروفة

ولو قال لعبده إن اشتريتك فأنت حر ثم اشتراه بنية الكفارة لا يجوز لأنه لم توجد النية منه عند اليمين وإنه يصير معتقا بذلك الكلام حتى لو قال له إن اشتريتك عن يمين فأنت حر عن كفارة يميني جاز

ولو أعتق المدبر أو أم ولد عن الكفارة لا يجوز لأنه ناقص الرق

أما إذا كان الحالف معسرا فعليه صوم ثلاثة أيام متتابعة عندنا وعند الشافعي يجوز متفرقا وقد ذكرنا هذا ولو أفطر لمرض أو المرأة تحيض استقبلا لأنهما يجدان ثلاثة أيام لا تحيض فيها ولا مرض في الغالب فيبطل التتابع بخلاف صومه شهرين متتابعين فإن ثم لا ينقطع التتابع لأجل العذر وينقطع بالمرض لأن الغالب أن الشهرين لا يخلوان عن الحيض أو عن المرض

ولو أن المعسر إذا أيسر في خلال الصوم يجب عليه الإطعام أو الإعتاق أو الكسوة ويبطل الصوم لأنه قدر على الأصيل قبل حصول المقصود بالبدل

ولو أيسر بعد الصيام لا يبطل الصوم بخلاف الشيخ الفاني إذا أطعم مكان الصوم ثم قدر يبطل لأن ذلك بدل ضروري

ولو أعتق رجل بأمر رجل أو أطعم عنه أو كسا جاز وإن لم يعطه الدراهم والدنانير

وإن فعل بغير أمره ثم أجازه لم يجز لأن الإعتاق بأمره كإعتاقه ويكون مليكا للعبد منه وأمره بذلك قبول منه فجاز

فأما إذا فعل بغير أمره لا يتوقف على إجازته لأنه وجد نفاذا على مالكه وهو التقرب ms426 إلى الله فلا يتوقف

ولو صرف قيمة الطعام والثياب بنية الكفارة إلى بناء المساجد أو أكفان الموتى أو قضاء دين رجل فقير فإنه لا يقع عن الكفارة لأن الواجب هو التمليك ولم يوجد

ولو كان الحانث له مال وعليه دين مستغرق أجزأه الصوم لأنه مستحق الصرف إلى الدين

ولو كان له عبد وعليه دين لم يجزئه الصوم لأنه قادر على إعتاقه عن الكفارة وقيل من أصحابنا من قال يجوز لكونه فقيرا

| كتاب الإجارة

الإجارة نوعان إجارة على المنافع وإجارة على الأعمال

ولكل نوع شروط وأحكام

أما الإجارة على المنافع فكإجارة الدور والمنازل والحوانيت والضياع وعبيد الخدمة والدواب للركوب والحمل والثياب والحلي للبس والأواني والظروف للاستعمال

والعقد جائز في ذلك كله

وشرط جوازه أن تكون العين المستأجرة معلومة والأجرة معلومة والمدة معلومة بيوم أو شهر أو سنة لأنه عقد معاوضة كالبيع وإعلام المبيع والثمن شرط في البيع فكذلك ههنا إلا أن المعقود عليه ههنا هو المنافع فلا بد من إعلامها بالمدة والعين والذي عقدت الإجارة على منافعه

وأما أحكام هذا النوع من الإجارة فكثيرة منها أنه يجب على الآجر تسليم المستأجر عقيب العقد

وليس له أن يحبس المستأجر لاستيفاء الأجرة كما في باب البيع لأن الأجرة لا تجب بنفس العقد عندنا لكون المعقود عليه وهو المنافع معدومة وإذا لم يجب الأجر فليس له حق حبس المستأجر لأخذ الأجر وأما في البيع فالثمن واجب

وإنما يجب الأجر ويملك بأحد معان ثلاثة إما بأن يشترط تعجيله في نفس العقد وإما أن يعجل بغير شرط وإما باستيفاء المنافع شيئا فشيئا أو بالتمكين من الاستيفاء بتسليم المستأجر إليه وبتسليم المفتاح إليه أيضا

وعند الشافعي تجب الأجرة كلها بنفس العقد والمسألة معروفة

ثم إن وقع الشرط في عقد الإجارة أن لا يجب الأجر إلا بعد انقضاء مدة الإجارة فذلك جائز فيكون تأجيلا للأجرة بمنزلة تأجيل الثمن

وأما إذا لم يشترط في العقد شيئا فقال أبو حنيفة أولا وهو قول زفر لا تجب الأجرة إلا في آخر ms427 المدة ثم رجع وقال تجب حالا فحالا كلما مضى يوم يسلم أجرته وهو قول أبي يوسف و محمد لأن الأجرة تملك على حسب ملك المنافع ساعة فساعة والاستيفاء على هذا الوجه متعذر فقدره باليوم

وذكر الكرخي في الإجارة على قطع المسافة أنه يسلم أجرة كل مرحلة

ومنها أنه يعتبر ابتداء المدة من حين وقع العقد فإذا أجر شهرا أو شهورا أو سنين معلومة فإن وقعت الإجارة في أول الشهر يعتبر بالأهلة وإن وقعت في بعض الشهر يعتبر بالأيام كل شهر ثلاثون يوما

وكذلك في الشهور والسنين

وذكر في الأصل إذا استأجر دارا سنة مستقبلة في بعض الشهر فإنه يسكن بقية هذا الشهر وأحد عشر شهرا بالأهلة ويتم الشهر الأول بالشهر الثاني فيكون في المسألة روايتان

ولو أضاف الإجارة إلى زمان في المستقبل بأن قال في رمضان أجرتك هذه الدار سنة أولها غرة المحرم يجوز

وقال الشافعي لا تجوز الإجارة ما لم يكن أول المدة عقيب العقد

ولهذا قلنا إن المؤاجر لو باع هذه الدار لا يصح في حق المستأجر وإن لم يجيء الوقت الذي أضيف إليه الإجارة لكن لا يجب عليه تسليم الدار ما لم يأت ذلك الوقت

ومنها أنه إذا استأجر دارا أو حانوتا أو غير ذلك من العقار غير المزارع فله الانتفاع بها كيف شاء من السكنى وله أن يسكن فيها من أحب بالإجارة والإعارة وله أن يعمل فيها أي عمل شاء غير أنه لا يجعل فيها حدادا ولا قصارا ولا ما يضر بالبناء ويوهنه

ولا تفسد الإجارة وإن لم يسم ما يعمل فيها لأن منافع السكنى غير متفاوتة إذا لم يكن فيها ما يوهن البناء وذلك مستثنى فصارت المنافع معلومة بخلاف ما إذا استأجر أرضا للزراعة حيث لم يجز العقد حتى يبين ما يزرع فيها أو يجعل له أن يزرع فيها ما شاء لأن منافع الزراعة مختلفة

ولو استأجر دابة ولم يسم ما يحمل عليها أو عبدا ولم يبين العمل لا يجوز لأن ذلك مما يتفاوت وإن ms428 اختصما يفسخ العقد وإن مضت المدة أو حمل عليها أو استعمل العبد فالقياس أن يجب أجر المثل لأنه استوفى المنفعة بعقد فاسد وفي الاستحسان يجب المسمى لأنه يتعين المعقود عليه ويصير معلوما بالعمل والحمل فيعود العقد جائزا

ومنها أنه يجب على المؤاجر تسليم المستأجر سليما عن العيب الذي يضر بالانتفاع خاليا عن الموانع التي تمنع من الانتفاع في جميع المدة حتى يجب عليه جميع الأجر

فإن كان به عيب يضر بالانتفاع فالمستأجر بالخيار إن شاء فسخ الإجارة وإن شاء مضى عليهافإن مضى عليها مع العيب يجب عليه جميع المسمى لأنه رضي بالمعقود عليه مع العيب

وإن زال ذلك العيب أو سقط حائط فبناه المؤاجر فلا خيار للمستأجر لأن العيب زال

فإن كان المؤاجر غائبا فليس له أن يفسخه لأن الفسخ لا يجوز إلا بحضور العاقدين أو من قام مقامهما

وإن سقطت الدار كلها أو انهدمت فله أن يخرج من الدار كان المؤاجر حاضرا أو غائبا

واختلفت إشارة الروايات في أن العقد ينفسخ أو يثبت له حق الفسخ والصحيح أنه ينفسخ لأنه فات جنس الانتفاع المعهود بالدار وإنما يمكنه أن ينتفع بضرب الخيمة ونحوها والعقد ينفسخ بهلاك المعقود عليه

وأما إذا استأجر دارين صفقة واحدة فسقطت إحداهما أو منعه مانع من إحداهما أو كانت الدار المستأجرة واحدة وامتنع رب الدار عن تسليم بيت منها فله أن يفسخ العقد لأن الصفقة تفرقت في المنافع وتفريق الصفقة يثبت الخيار

أما إذا حدث مانع يمنع من الانتفاع بعد التسليم في المدة كما إذا غصبه غاصب أو حدث الإباق أو المرض المعجز عن الانتفاع أو انقطاع الماء في الرحا أو الشرب في الأرض فإنه تسقط الأجرة في المستقبل ما لم يسلم إليه ويلزمه أجر ما مضى لأن الأجر يجب شيئا فشيئا بمقابلة استيفاء المنافع

ثم تطيين الدار وإصلاح ميازيبها وما وهى من بنائها على رب الدار دون المستأجر حتى تكون صالحة للانتفاع ولكن لا يجبر على ذلكلأن المالك لا يجبر على إصلاح ملكه ms429 لكن يثبت الخيار للمستأجر لأن هذا في معنى العيب

وكذا إصلاح بئر الماء والبالوعة والمخرج على رب الدار وإن امتلأ من فعل المستأجر لكن لا يجبر عليه لما ذكرنا

وإذا انقضت مدة الإجارة وفي الدار تراب من كنس المستأجر فعليه أن يرفعه لأنه حدث بفعله

والقياس في امتلاء المخرج والبالوعة كذلك وفي الاستحسان لا يلزمه لأن العادة جرت أن كل ما كان مغيبا في الأرض فنقله على صاحب الدار

وإن أصلح المستأجر شيئا من ذلك يكون متبرعا إلا إذا فعل ذلك بأمر رب الدار أو بأمر من هو نائب عنه

وعلى المستأجر في إجارة الدار والحانوت تسليم المفتاح إلى المؤاجر بعد انتهاء المدة

فأما في الدابة التي استأجرها للركوب في حوائجه في المصر وقتا معلوما فليس عليه أن يسلمها إلى صاحبها بأن يذهب بها إلى منزله وعلى المؤاجر أن يقبضها من منزل المستأجر لأنه حصل له المنفعة بالتسليم إلى المستأجر وهو الأجر فلم يكن عليه الرد كما في الوديعة حتى لو أمسكها أياما ولم ينتفع بها فهلكت في يده لم يضمنها وفي العارية والغصب يجب الرد على المستعير والغاصب

ولو استأجر من موضع مسمى في المصر إلى مكان معلوم ذاهبا وجائيا فإن على المستأجر أن يأتي بها إلى ذلك الموضع الذي قبضها منه لأن انتهاء الإجارة إلى هذا الموضع فعليه أن يأتي بها إليه لأن الرد واجب على المستأجر فإن حملها إلى منزله فأمسكها حتى عطبت يضمن لأنهتعدى في حملها إلى غير موضع العقد حتى لو قال المستأجر اركبها من هذا الموضع إلى موضع كذا وارجع إلى منزلي فليس على المستأجر أن يردها إلى منزل المؤاجر لأن الإجارة انتهت فبقيت أمانة في يده فلا يجب عليها الرد كما في الوديعة

وأما الإجارة على الأعمال فكاستئجار القصار والإسكاف والصباغ وسائر من يشترط عليه العمل في سائر الأعمال من حمل الأشياء من موضع إلى موضع ونحوها

وهو نوعان استئجار الأجير المشترك والأجير الخاص الذي يسمى أجير الوحد فالأجير المشترك كاسمه الذي ms430 يتقبل الأعمال من الناس كالصباغ والقصار ونحوهما

وأجير الوحد كاسمه الذي يعمل للواحد مدة معلومة وللأول أن يعمل لهم جميعا وليس لمن استأجره أن يمنعه عن العمل لغيره

وفي أجير الوحد ليس له ذلك وللمستأجر أن يمنعه

ثم أحكامهما تختلف في بعض الأشياء وتتفق في البعض فأجير الوحد لا يكون ضامنا للعين التي تسلم إليه للعمل فيها كما إذا استأجر يوما أو شهرا قصارا أو خياطا ليعمل له لا غير حتى لو هلك في يده لا بصنعه لا يضمن بالإجماع

وكذلك لو تخرق بصنعه الذي هو من العمل المأذون فيه

فأما الأجير المشترك فلا يكون ضامنا وتكون العين التي في يده أمانة عند أبي حنيفة و زفر

وفي قول أبي يوسف و محمد يكون مضمونا لو هلك بغير صنعه يضمن إلا إذا هلك بحرق غالب أو بغرق غالب ونحو ذلك

ولو تخرق بصنع معتاد بأن دق مثله أو ألقاه في النورة فاحترق أو الملاح إذا غرقت السفينة من عمله والحمار إذا سقط وفسد الحمل أو الراعي المشترك إذا ساق الدواب فضرب بعضها بعضا في حالسياقه حتى هلك يكون مضمونا عندنا وقال زفر و الشافعي لا يضمن والمسألة معروفة

ولو استأجر البزاغ والفصاد والختان فعملوا عملهم ثم سرى إلى النفس ومات فلا ضمان عليهم لأنه ليس في وسعهم الاحتراز من ذلك

ولو تخرق بدق أجير القصار لا ضمان عليه ولكن يجب الضمان على الأستاذ لأن عمله ينتقل إليه كأنه فعل بنفسه

ولو وطىء على ثوب من ثياب القصارة فخرقه يضمن لأن هذا ليس من توابع العمل

ولو وقع من يده سراج فأحرق ثوبا من ثياب القصارة فالضمان على الأستاذ لا عليه لأن الذهاب والمجيء بالسراج عمل مأذون فيه

وكذلك لو وقع الكذينق من يده فخرق ثوبا من ثياب القصارة فالضمان على الأستاذ لأن هذا من عمل القصارة

ولو وقع على ثوب وديعة عند الأستاذ فخرقه ضمنه الأجير وكذا في السراج إذا حرقه

ولو هلك العين المعمول فيه هل يسقط الأجر ms431 فهذا لا يخلو إما إن كان العين المعمول فيه في يد الأجير أو في المستأجر

فإن كان في يد الأجير فهو على وجهين إما إن كان لعمله أثر في العين كالقصارة والصباغة فإنما يجب الأجر بتسليم ذلك الأثر فإذا هلك قبل التسليم في يده سقط الأجر لأنه لم يسلم المعقود عليه

وإن لم يكن لعمله أثر في العين كالحمال والملاح فكما فرغ من العمل يجب الأجر وإن لم يسلم العين إلى صاحبه لأن المعقود عليه المنفعة ونفس العمل فإذا انتهت المدة فقد فرغ من العمل وصار مسلما في العين التي هي ملك صاحبها فلا يسقط الأجر بالهلاك بعده ولهذا قالوا إن كل عمل له أثر في العين هو الذي ملك صاحبه كان له حق حبس العين حتى يستوفي الأجر لأن البدل مستحق بمقابلة ذلك الأثر وما لا أثر له لا يثبت فيه حق الحبس لأن العمل المعقود عليه ليس في العين ولهذا قالوا إن الحمال إذا حبس المتاع الذي في يده ليستوفي الأجر فهلك يضمن لأن العين أمانة في يده فإذا حبس صار غاصبا فيضمن

وأما إذا كان العين المعمول فيه في يد المستأجر بأن عمل الأجير في ملك المستأجر أو فيما في يده من فناء ملكه ونحو ذلك فإذا فرغ من العمل يستحق كل الأجر وإن لم يفرغ وعمل بعضه يستحق الأجر بقدره ويصير ذلك مسلما إلى صاحبه حتى إنه إذا استأجر إنسانا ليبني له بناء في داره أو فيما في يده أو يعمل له ساباطا أو جناحا أو يحفر له بئرا أو قناة أو نهرا في ملكه أو فيما في يده فانهدم البناء أو انهارت البئر أو سقط الساباط لم يسقط شيء من الأجر إن كان بعد الفراغ وإن كان قبل الفراغ يجب بقدر حصة العمل

وأما إذا كان الحفر أو البناء في غير ملكه ويده فلم يصر مسلما إليه بالعمل فما لم توجد التخلية من الأجير بين المستأجر وبينه لا يصير قابضا للمعقود عليه فإذا فسد قبل ms432 ذلك أو هلك سقط الأجر

وعلى هذا إذا استأجره ليضرب له لبنا في ملكه فرب اللبن لا يصير قابضا حتى يجف اللبن وينصبه في قول أبي حنيفة وعندهما حتى يشرجهوإن كان ذلك في غير ملكه أو في غير يده لم يكن له الأجر حتى يسلمه إليه منصوبا عنده وعندهما مشرجا لأنه لم يكن في يده حتى يصير العمل مسلما إليه فلا بد من التخلية بعد الفراغ من العمل

وعلى هذا الخياط يخيط له في منزله قميصا فإن خاط بعضه لم يكن له أجر لأن هذا العمل لا ينتفع ببعضه فإذا فرغ منه ثم هلك فله الأجر لأنه صار مسلما للعمل عنده

| باب الإجارة الفاسدة

وما يكون به مخالفا المستأجر إذا كان مجهولا أو الأجر مجهولا أو العمل أو المدة فالإجارة فاسدة لأنها جهالة تفضي إلى المنازعة كما في البيع

وإجارة المشاع فيما يقسم أو لا يقسم فاسدة عند أبي حنيفة و زفر

وعلى قولهما جائزة وهو قول الشافعي

وأجمعوا أنها من الشريك جائزة

وأجمعوا أنه لو أجر من رجلين جاز ولو مات أحدهما حتى بطلت الإجارة في حصته وصارت ملكا للوارث فيصير شيوعا طارئا فإنه لا تبطل الإجارة فالشيوع المقارن مفسد والطارىء غير مفسد هذا هو المشهور من الرواية والمسألة تعرف في الخلافيات

والإجارة على القرب والطاعات كالحج والإمامة والآذان ونحوها فاسدة عندنا خلافا للشافعي

والإجارة على المعاصي كما إذا استأجر مغنيا أو نائحة فهي فاسدة

ولا يجوز إجارة النهر والبئر والقناة مع الماء ولا إجارة المراعي والآجام لأن هذه إجارة على استهلاك العين والإجارة لاستيفاء المنافع مع بقاء العين

ولو أستجر نهرا يابسا أو موضعا من الأرض معلوما ليسيل فيه ماء المطر أو ماء الزراعة لا يجوز لتفاوت في قلة الماء وكثرته وذلك مما يضر بالنهر وروي عن محمد أنه يجوز

ولو استأجر طريقا في دار غيره ليمر فيها وقتا معلوما لم يجز في قياس قول أبي حنيفة ويجوز في قياس قولهما بناء على أن إجارة المشاع فاسدة ms433 عنده خلافا لهما

وإذا استأجر رجلا للبيع والشراء لا يجوز لأنه لا يقدر على ذلك إلا بفعل غيره وأما إذا استأجره شهرا ليبيع له ويشتري جاز لأن الإجارة وقعت على منفعة المدة وهي معلومة

ولو استأجر أرضا فيها رطبة سنة لا يجوز لأنه لا يمكن تسليمها إلا بضرر وهو قلع الرطبة فإن قلع رب الأرض الرطبة وسلم أرضا بيضاء جاز ويجبر على القبول كما إذا اشترى جذوعا في سقف

ولو استأجر عبدا للخدمة أو دابة للحمل وشرط المستأجر نفقتها فهي فاسدة لأن قدر النفقة مجهول

ثم في الإجارة الفاسدة إذا استوفى المنفعة يجب أجر المثل مقدرا بالمسمى عندنا وعند زفر يجب أجر المثل تاما على ما مر

وأما بيان ما يصير به مخالفا وما لا يصير به مخالفا فنقول إذا استأجر دابة ليحمل عليها شيئا فحمل عليها غيره ينظر إن كان ضرر الدابة من حيث الخفة والثقل فإن كان ذلك الشيء مثل المأمور به أو أخف فلا شيء عليه لأن التعيين لا فائدة فيه

وإن كان أثقل فإن كان بخلاف جنسه بأن حمل مكان الشعير الحنطة فعطبت الدابة فهو مخالف وضامن ولا أجر عليه لأنها هلكت بفعل غيرمأذون فيه فوجب الضمان دون الأجر لأنهما لا يجتمعان

وإن كان من جنسه فحمل المسمى وزاد عليه بأن حمل أحد عشر قفيزا مكان العشرة فإن سلمت الدابة فله ما سمى من الأجر وإن عطبت فهو ضامن لجزء من أحد عشر جزءا من أجزاء الدابة وعليه الأجر الذي سمي لأنها ماتت بفعل مأذون وغير مأذون فيقسم على قدر ذلك

فأما إذا كان ضرر الدابة لا من حيث الخفة والثقل بأن يستأجر دابة ليحمل عليها مائة من من قطن فحمل عليها مثل وزنه حديدا أو أقل ضمن لأن ثقل القطن يكون على جميع العضو لأنه ينبسط على الموضع الذي حمل عليه فأما ثقل الحديد فيكون في موضوع واحد فيكون أثره أقوى في الضرر

وعلى هذا إذا استأجرها ليركبها فأركب من هو مثله في الثقل ms434 أو أخف ضمن لأن ذلك يختلف بالحذق والخرق ولو ركبها وأركب مع نفسه غيره فعطبت فإن كانت الدابة مما يمكن أن يركبها اثنان يضمن نصف قيمتها لأن التلف حصل بركوبهما فصار كما لو تلفت بجراحتهما وأحدهما غير مأذون وإن كان لا يمكن فعليه جميع قيمتها لأن هذا إتلاف منه

وعلى هذا إذا استأجر دابة بإكاف فأسرجها لا ضمان عليه لأن الضرر أقل لأنه يأخذ من الظهر أقل

وإن استأجر حمارا بسرج فأسرجه سرجا آخر فإن كان مثل الأول بأن يسرج به الحمار لا يضمن وإن أسرجه بسرج الفرس يضمن

فإن أوكفه ذكر في الأصل أنه يضمن بقدر ما زاد الإكاف على السرج وفيالجامع الصغير على قول أبي حنيفة يضمن الكل

وعندهما بقدر ذلك

وإن استأجر حمارا عريانا فأسرجه فإن استأجر ليركب خارج المصر لا يضمن

وإن استأجر ليركبه في المصر فإن كان رجلا من الأشراف أو الأوساط لا يضمن لأن مثله لا يركب من غير سرج فيكون إذنا دلالة وإن كان من الأسافل يضمن لأن مثله يركب بغير سرج بالجل ونحوه والسرج أثقل فيضمن

ثم الإجارة تفسخ بالاعذار المخصومة عندنا وإن وقعت الإجارة صحيحة لازمة بأن لم يكن ثمة عيب ولا مانع من الانتفاع

وقال الشافعي لا تفسخ والمسألة معروفة

ثم العذر ما يكون عارضا يتضرر به العاقد مع بقاء العقد ولا يندفع بدون الفسخ بيان ذلك إذا أراد المستأجر أن ينتقل عن البلد أو يسافر فله أن ينقض الإجارة في العقار وغيره

وكذا مستأجر الحانوت إذا ترك ذلك العمل أو التجارة وانتقل إلى غيره

وكذا إذا أفلس

وليس للمؤاجر عند السفر والنقلة عن البلد عذر لأنه لا ضرر عليه في تبقيه العقد

ومرض الحمال والجمال بحيث يضره الحمل عذر في رواية أبي يوسف لأن غيره لا يقوم مقامه إلا بضرر وذكر محمد في الأصل وقالمرض الجمال لا يكون عذرا لأن خروجه مع الإبل ليس بمستحق

وكذا الدين الذي لا طريق للمؤاجر في قضائه إلا بيع المستأجر يكون ms435 عذرا

وكذا المستأجر إذا كان لا يحصل له النفع مما استأجر إلا بضرر يدخله في ملكه أو بدنه فبدا له ذلك فله فسخه كمن استأجر رجلا ليقصر له ثيابا أو يقطعها أو يخيطها أو ينقض دارا له أو يقطع شجرا أو يحدث في ملكه شيئا من بناء أو حفر أو ليحتجم أو يفتصد أو يقلع ضرسا له أو ليزرع أرضا له ببذره ونحو ذلك لأنه إذا بدا له من ذلك ظهر أنه له فيه ضررا

ثم الإجارة تبطل بموت المستأجر أو المؤاجر عندنا خلافا للشافعي ونعني به موت من وقع له عقد الإجارة دون العاقد حتى إذا كان وكيلا لا تبطل

فأما هلاك المستأجر فإن كان شيئا بعينه يبطل

وإن كان بغير عينه بأن وقعت الإجارة على دواب بغير عينها للحمل أو الركوب وسلم إليه الدواب فهلكت فعلى المؤاجر أن يأتي بغيرها ليحمل المتاع وليس له أن يفسخ لأنه لم يعجز عن وفاء ما التزمه بالعقد وهو حمل متاعه إلى موضع كذا

ثم إجازة الظئر مثل إجارة عبد الخدمة لا بد من بيان الوقت وبيان الأجر ونحو ذلك إلا أن في الظئر إذا استأجرها بكسوتها ونفقتها جاز من غير بيان عند أبي حنيفة استحسانا وعند أبي يوسف و محمد والشافعي لا يجوز لأن هذه جهالة تفضي إلى المنازعة غالبا

وإنها بمنزلة أجير الوحد لا يجوز لها أن ترضع غيره

وعليها الرضاع والقيام بأمر الصبي فيما يحتاج إليه من غسله وغسلثيابه وطبخ طعامه وتهيئة ذلك والطعام على الأب

وذكر وما يعالج به الصبيان من الريحان والدهن فعلى الظئر وهذا من عادة بلدهم فأما في بلادنا بخلافه فعلى الأب

ثم الإجارة تتوقف على إجازة المالك ثم ينظر إن أجاز العقد قبل استيفاء المنفعة جاز وتكون الأجرة للمالك

وإن أجازه بعد استيفاء المنفعة لم يجز بإجازته وكانت الأجرة للعاقد لأن المنفعة الماضية تلاشت فلا يبقى العقد بعد فوات محله فلا يلحقه الإجازة ويصير العاقد غاصبا بالتسليم فصار كالغاصب إذا آجر وقالوا في ms436 الغاصب إذا آجر وسلم ثم قال المالك أجزت ما آجرت إذا انقضت المدة فالأجر للغاصب وإن أجاز في نصف المدة فالأجر كله للمالك في قول أبي يوسف وقال محمد أجر ما مضى للغاصب وأجر الباقي للمالك

وكذا قال محمد فيمن غصب أرضا فأجرها للزراعة فأجاز رب الأرض قال إن أعطاها مزارعة وأجازها صاحب الأرض جازت وإن كان الزرع قد سنبل ما لم ييبس فلا شيء للغاصب من الزرع لأن المزارعة كالشيء الواحد لا ينفصل بعض عملها عن بعض فإذا أجازها قبل الفراغ فجعل كالابتداء وأما إذا يبس الزرع فقد انقضى عمل المزارعة فلا تلحقه الإجازة فيكون للغاصب

ثم تفسير الاستصناع هو عقد على مبيع في الذمة وشرط عمله على الصانع

والقياس أن لا يجوز

وفي الاستحسان جائز لتعامل الناس فلا جرم اختص جوازه بما فيه تعامل كما في الخف والقلنسوة والأواني ونحوها بعد بيان القدر والصفة والنوع

وهو عقد غير لازم ولكل واحد منهما الخيار في الامتناع قبل العمل وبعد الفراغ من العمل لهما الخيار حتى إن الصانع لو باعه قبل أن يراه المستصنع جاز لأنه ليس بعقد لازم فأما إذا جاء به إلى المستصنع فقط سقط خياره لأنه رضي بكونه للمستصنع حيث جاء به إليه

فإذا رآه المستصنع فله الخيار إن شاء أجاز وإن شاء فسخ عند أبي حنيفة ومحمد

وقال أبو يوسف لا خيار له لأنه مبيع في الذمة بمنزلة السلم

وهما يقولان إنه بمنزلة العين المبيع الغائب

فإذا ضرب الأجل في الاستصناع ينقلب سلما عند أبي حنيفة خلافا لهما لأنه إذا ذكر فيه الأجل يكون فيه جميع معاني السلم والعبرة للمعنى لا للفظ ولهذا لو استصنع ما لا يجوز استصناعه حتى يكون استصناعا فاسدا وشرط فيه الأجل ينقلب سلما بلا خلاف كذا هذا والله أعلم ب | 3

| كتاب الشركة

الشركة نوعان شركة أملاك وشركة عقود

الشركة الأملاك على ضربين أحدهما ما كان بفعلهما مثل أن يشتريا أو يوهب لهما أو يوصى لهما فيقبلا

والآخر بغير فعلهما وهو ms437 أن يرثا

والحكم في الفصلين واحد وهو أن الملك مشترك بينهما

وكل واحد منهما في نصيب شريكه كالأجنبي لا يجوز له التصرف فيه إلا بإذنه

وأما شركة العقود فعلى ثلاثة أوجه شركة بالأموال وشركة بالأعمال وشركة بالوجوه ويدخل في كل واحد منها شركة العنان وشركة المفاوضة فنذكر في كل نوع كيفيته وشرائطه وأحكامه

وأما الشركة بالأموال فلها شروط عنانا كانت الشركة أو مفاوضة منها أن يكون مال الشركة حاضرا إما عند العقد أو عند الشراءولا يجوز بمال غائب أو دين في الحالين لهذا قالوا فيمن دفع إلى رجل ألف درهم وقال اخرج مثلها واشتر بها وبع فما ربحت كان بيننا فأخرج ألفا واشترى بها جاز وإن لم يوجد المال المعين عند العقد وإنما وجد عند الشراء

وإنما كان كذلك لأن الشركة لا تتم إلا بالشراء فوجود المال عنده كوجوده في الابتداء

ومنها أن يكون رأس مال الشركة أثمانا مطلقة من الدراهم والدنانير عند أكثر العلماء ويصح عقد الشركة فيهما بالإجماع ولو كان من أحدهما دراهم ومن الآخر دنانير جازت الشركة عندنا

وعند زفر لا يجوز

وأما التبر فلا تصح الشركة به وجعله كالعروض في هذا الكتاب وفي كتاب الصرف جعله ثمنا

وخلط المالين ليس بشرط عندنا وعند زفر شرط

وأما المكيل والموزون والعدديات المتقاربة فلا تصح الشركة بها قبل الخلط بالإجماع لأنها ليست بأثمان عند التعيين والشركة لا تصح فيها إلا وهي ثمن وإنما هي أثمان في الذمة أما بعد الخلط فقال أبو يوسف لا تصح الشركة وإنما صارت شركة أملاك وقال محمد صحت الشركة بالخلط

وإنما يظهر الخلاف فيما إذا كان المكيل نصفين وقد شرطا أن يكون الربح أثلاثا فخلطاه واشتريا به قال أبو يوسف الربح على قدر المالين وقال محمد على ما شرطا

وأما الشركة بالعروض فلا تجوز عندنا خلافا ل مالك لأن الشركة تقتضي الوكالة والتوكيل على الوجه الذي تضمنه الشركة لا يصح بالعروض فإنه لو قال لغيره بع عرضك على أن ثمنه بيننا لميصح ms438

ولو قال لرجل اشتر بألف من مالك على أن ما اشتريته بيننا وأنا أشتري بألف من مالي على أن ما أشتري بيننا جاز فلهذا افترقا

وأما شركة العنان فتفسيرها أن يشارك صاحبه في بعض الأموال التي ذكرنا لا في جميع الأموال ويكون كل واحد منهما وكيلا عن صاحبه في التصرف في النوع الذي عينا من أنواع التجارة أو في جميع أنواع التجارة إذا عينا ذلك أو أطلقا ويبينان قدر الربح

وهذه الشركة جائزة بلا خلاف لأنها تقتضي الوكالة في التصرف عن كل واحد منهما لصاحبه والتوكيل صحيح

ولهذا تجوز هذه الشركة بين كل من كان من أهل التجارة مأذونا فيها كالعبد المأذون والصبي المأذون والمكاتب والذمي كما تجوز بين الأحرار البالغين المسلمين لأن قبول الوكالة صحيح منهم

ويجوز أن يشترط العمل عليهما بان اشتركا على أن يبيعا ويشتريا على أن ما رزق من ذلك فهو بينهما على كذا ويجوز أن يشترطا العمل على أحدهما دون الآخر

ثم لا شك أنهما إذا شرطا الربح بينهما نصفين جاز بالإجماع إذا كان رأس مالهما على السواء سواء شرط العمل عليهما أو على أحدهما لأن استحقاق الربح بالمال أو بالعمل وقد وجد التساوي في المال

وإن شرطا الربح بينهما أثلاثا فإن كان العمل عليهما جاز سواء كان فضل الربح لمن كان رأس ماله أكثر أو أقل لأنه يجوز أن يكون له زيادة حذاقة فيكون الربح بزيادة العمل

وإن شرطا العمل على أحدهما فإن شرطا العمل على الذي شرط له فضل الربح جاز لأن عامل في ماله وربحه له وعامل في مالشريكه ببعض ربحه والربح يستحق بالعمل

وإن شرطا العمل على أقلهما ربحا خاصة لا يجوز لأنه شرط للآخر فضل ربح بغير عمل ولا ضمان والربح لا يستحق إلا بمال أو عمل أو ضمان ولا نعني بقولنا العمل وجوده بل نعني به شرط العمل

وإذا اشترك الرجلان بمال على أن يشتريا ويبيعا فما كان من الربح فهو بينهما ولم يخلطا المال فضاع مال أحدهما ms439 قبل الشراء فقد انتقضت الشركة لأن الشركة تعينت في المالين فإذا هلك أحدهما قبل الشراء بطلت الشركة فيه وبطلت في المال الآخر لأن صاحبه لم يرض بمشاركة شريكه فيه إلا بشرط الشركة في مال وإذا بطلت الشركة فما يشتريه بماله يكون له خاصة

ولو اشترى بأحد المالين ثم هلك المال الآخر فما اشتراه فهو بينهما لأنه اشتراه مع بقاء الشركة فملكا المشترى فهلاك المال بعده لا يغير حكم الملك

ثم لكل واحد من شريكي العنان بعدما اشتريا برأس المال أعيانا أن يبيع مال الشركة بالنقد والنسيئة ويشتري بالنقد والنسيئة وإنما أراد بالشراء بالنسيئة فيما إذا كان في يده دراهم أو دنانير أو مكيل أو موزون فاشترى بذلك الجنس شيئا لأن الشريك وكيل بالشراء والوكيل بالشراء يملك الشراء بالنسيئة

فإذا لم يكن في يده ما ذكرنا وصار مال الشركة كله أعيانا وأمتعة فاشترى بدراهم أو بدنانير نسيئة فالمشتري له خاصة دون شريكه لأنه لو صح في حق شريكه صار مستدينا على مال الشركة

والشريك شركة عنان والمضارب لا يملكان الاستدانة إلا أن يؤذن لهما في ذلك

وكذا لكل واحد منهما أن يبضع ويودع ويوكل بالبيع ويحتال بالثمن ويستأجر ويسافر بمال الشركة عند أبي حنيفة و محمد في أصح الروايات

وكذا يقبض ما باع بنفسه ويخاصم فيه ولا يقبض ما باع صاحبه ولا يخاصم فيه إلا إذا قال كل واحد منهما لصاحبه اعمل فيه برأيك فلهما أن يعملا في ذلك ما كان من التجارة وتوابعها من الرهن والارتهان ودفع المال مضاربة والسفر بالمال في قولهم إلا القرض والهبة والكتابة والتزويج ونحو ذلك لأن هذا من باب التبرع وليس من جنس التجارة

وأما شركة المفاوضة فشرط صحتها أن تكون في جميع التجارات ولا يختص أحدهما بتجارة دون شريكه وأن يكون ما يلزم أحدهما من حقوق ما يتجران فيه لازما للآخر وما يجب لكل واحد منهما يجب للآخر

ويكون كل واحد منهما فيما وجب لصاحبه بمنزلة الوكيل وفيما وجب عليه بمنزلة الكفيل عنه ويتساويان ms440 مع ذلك في رؤوس الأموال في قدرها وقيمتها ويتساويان في الربح فإن تفاوتا في شيء من ذلك لم تكن مفاوضة وكانت عنانا فصارت المفاوضة مشتملة على الوكالة والكفالة والتساوي في الربح والمال الذي يقع به الشركة ولهذا لا تجوز إلا بين المسلمين الحرين البالغين العاقلين لتساويهما في أهلية الكفالة وأهلية سائر التصرفات بخلاف العبد والصبي والمكاتب والذمي والمجنون

ثم كل ما يجوز لشريك العنان أن يفعله يجوز للمفاوض أن يفعله أيضا لأن شركة المفاوضة أعم

ثم كل ما هو شرط في صحة شركة العنان فهو شرط في صحةالمفاوضة وكل ما فسدت به شركة العنان فهو مفسد لشركة المفاوضة

ويجوز للمفاوض أيضا ما لا يجوز لشريك شركة عنان فمما يختص به المفاوض أن يجوز إقراره بالدين على نفسه وعلى شريكه ويطالب المقر له أيهما شاء ليكون كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه وكذلك كل ما وجب على كل واحد منهما من دين سائر العقود التي تكون في التجارة من الشراء والبيع والاستئجار وغير ذلك من سائر ما يضمنه أحدهما من الأموال بالغصوب والبيوع الفاسدة والخلاف في الودائع والعواري والاستهلاكات والإجارات الرهن والارتهان والكفالة بالمال عند أبي حنيفة خلافا لهما والقبض والخصومة وإقامة البينة والاستحلاف على العلم والكتابة والإذن في التجارة لعبد الشركة وتزويج الأمة ونحو ذلك

ولا يجوز أن يعتق شيئا من عبيد التجارة ولا أن يزوجهم

وإذا اشترى أحدهما طعاما لأهله أو كسوة أو ما لا يتهم فيه فذلك جائز وهو له خاصة دون صاحبه وللبائع أن يطالب بثمن ذلك أيهما شاء إلا أنهم قالوا إن الشريك يرجع على شريكه بنصف ثمن ذلك لأنه قضى دينه من ماله بإذنه دلالة

وليس له أن يشتري جارية للوطء أو للخدمة بغير إذن الشريك وإذا اشترى أحدهما جارية ليطأها بإذن شريكه فهي له خاصة ولا يرجع عليه بشيء من الثمن ولم يذكر الخلاف في كتاب الشركة وذكر في الجامع الصغير فقال عند أبي حنيفة لا يرجع عليه بشيء من الثمن

و عندهما ms441 يرجع عليه بنصيبه على ما عرف ثم

وأما الشركة بالوجوه فأن يشترك الرجلان ولا مال لهما على أن يشتريا ويبيعا بوجوههماعلى أن ما اشتريا أو اشترى أحدهما فهو بينهما نصفان وسميت شركة الوجوه لأنه لا يشتري بالنسيئة إلا من له وجه عند الناس

وهي عقد جائز عندنا خلافا للشافعي لتعامل الناس في الأعصار من غير نكير

ثم كيفما شرطا وقوع الملك في المشترى بينهما إما نصفان أو كان لأحدهما أكثر فهو جائز ويقع الملك بينهما كذلك ويكون الربح على قدر ملكهما ولا يجوز أن يفضل أحدهما على ربح حصته شيئا لأن الربح يستحق في هذه الشركة بالضمان لا بالمال والعمل والضمان على قدر الحصة فيكون الربح كذلك إذ لو شرط زيادة الربح فإنه يشترط من غير عمل ومال وضمان وهذا لا يجوز

ثم هما في جميع ما يجب لهما وما يجب عليهما وما يجوز فيه فضل أحدهما على شريكه وما لا يجوز بمنزلة شريكي العنان لأنهما اطلقا الشركة والشركة المطلقة تقتضي العنان فإذا اشتركا بوجوههما شركة مفاوضة فذلك جائز لأنهما ضما إلى الوكالة المطلقة الكفالة وذلك جائز إلا أنه لا بد من التساوي فيما يتبايعانه لأن المفاوضة تمنع من التفاضل

وأما الشركة بالأعمال فهي تسمى شركة الصنائع وتسمى شركة الأبدان لأن العمل بالبدن يكون وهو أن يشترك اثنان في عمل القصارة والصباغة على أن يتقبلا الأعمال ويعملا فما أخذا من الأجر فهو بينهما

وهذه الشركة جائزة عندنا خلافا للشافعي وهي مما جرى به التعامل في جميع الأعصار

ثم هي قد تكون مفاوضة وقد تكون عنانا

فالمفاوضة ما ذكرا فيه لفظة المفاوضة أو ذكرا ما هو في معنى المفاوضة بأن اشترط الصانعان على أن يتقبلا جميعا الأعمال وأن يضمنا جميعا العمل على التساوي وأن يتساويا في الربح والوضيعة وأن يكون كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه فيما لحقه بسبب هذه الشركة فهي مفاوضة

وإن شرطا على أن ما قبلا من الأعمال وضمنا العمل فعلى أحدهما الثلثان من العمل وعلى الآخر ms442 الثلث والآخر والوضيعة على قدر ذلك فهذا شركة عنان لوجود معنى شركة العنان

وكذا إذا ذكرا لفظة العنان

وكذا لو أطلقا فهي شركة عنان أيضا استحسانا لأنهما جميعا قبلا الأعمال وضمنا تسليم ذلك إلى صاحبه فيكون ذلك جاريا مجرى المفاوضة في أن العمل عليهما ولصاحب العمل أن يطالب بالعمل أيهما شاء ولكل واحد منهما أن يطالب بأجرة العمل وإلى أيهما دفع صاحب العمل برىء وعلى أيهما وجب ضمان العمل فكان لصاحب العمل أن يطالب الآخر ولكن لا تكون مفاوضة حقيقة ما لم تذكر لفظة المفاوضة أو يوجد معناها وهو ما ذكرنا حتى قالوا في الدين إذا أقر به أحدهما من ثمن صابون أو أشنان أو أجر أجير أو حانوت قد مضى فإنه لا يصدق على صاحبه إلا بإقراره أو ببينة قامت عليه ويستوي أن تكون الشركة في نوع عمل فيعملان ذلك أو يعمل أحدهما عملا والآخر غير ذلك أو لم يعمل بعد أن ضمنا جميعا العملين جميعا لأن الإنسان قد يعمل بنفسه وأجيره

فإن عمل أحدهما دون الآخر والشركة عنان أو مفاوضة فالأجر بينهما إن شرطا العمل عليهما والتزما ذلك فيكون أحدهما معينا للآخر كالقصار إذا استعان برجل في القصارة

وكذلك إذا شرطا لأحدهما زيادة أجر أو شرطا العمل على قدر الأجر والوضيعة كذلك فهو جائز وإن كان عمل الذي شرط له الأجر القليل أكثر لأن الربح بقدر ضمان العمل لا بحقيقة العمل

وإن شرطا الوضيعة نصفين لا يصح ويبطل وتكون الوضيعة على ما شرطا من ضمان العمل والأجر كذلك

ولو جنت يد أحدهما فالضمان عليهما جميعا لأن ذلك بناء على ضمان العمل وقد ضمنا جميعا

| باب الشركة الفاسدة

وهي أنواع منها الاشتراك في جميع المباحات التي تملك بالأخذ مثل الاصطياد

والاحتطاب والاحتشاش والاستقاء واجتناء الثمار وحفر المعادن

فإن اشتركا على أن ما أصابا من ذلك فهو بينهما فالشركة فاسدة ولكل واحد منهما ما أخذه لأن الشركة تقتضي الوكالة والوكالة في الاصطياد ونحوه لا تصح وإذا فسدت فالأخذ سبب الملك ms443 فيكون ملكا له ثم ينظر إن أخذا جميعا معا فهو بينهما لاستوائهما في سبب الملك وإن أخذ كل واحد منهما شيئا بإنفراده وخلطاه وباعاه فإن كان مما يكال ويوزن يقسم الثمن على قدر الكيل والوزن الذي لكل واحد منهما وإن كان مما لا يكال ولا يوزن يقسم الثمن بينهما بالقيمة فيأخذ كل واحد منهما بقيمة الذي له وإن لم يعرف الكيل والوزن والقيمة يصدق كل واحد منهما فيما يدعي إلى النصف وإن ادعى أكثر من النصف فعليه البينة

وإن عمل أحدهما وأعانه الآخر في عمله فله أجر المثل بالغا ما بلغ عند محمد وعند أبي يوسف له أجر مثله لا يجاوز به نصف المسمى أو قيمته أي نصف ذلك الشيء الذي أعانه فيه أو قيمته كمن قاللآخر بع هذا الثوب على أن نصف ثمنه لك فإنه يجب أجر المثل مقدرا بنصف ذلك الثمن

ومنها أن يكون لأحدهما بغل وللآخر حمار فاشتركا على أن يأجرا ذلك فما رزق الله من شيء فبينهما فأجراهما جميعا بأجر معلوم في عمل معلوم وحمل معلوم فإن هذه الشركة فاسدة لأن الوكالة على هذا الوجه لا تصح بأن قال الآخر أجر بعيرك على أن أجره بيننا فإنه فاسد فكذا الشركة

وإذا فسدت الشركة فالإجارة صحيحة لوقوعها على منافع معلومة ببدل معلوم فيقسمان ما أخذا من الأجر على قدر أجر مثل البغل والحمار

ومنها أنه لو دفع إلى رجل دابة ليأجرها على أن الأجر بينهما كان ذلك فاسدا والأجر لصاحب الدابة وكذلك السفينة والدار لأنه عقد على ملك الغير بإذنه ويجب أجر المثل لأنه استوفى منفعة بعقد فاسد

ونوع آخر رجل اشترى شيئا فقال له الآخر أشركني فيه فهذا بمنزلة البيع والشراء بمثل ما اشترى في النصف والتولية أن يجعل كله له بمثل ما اشترى على ما مر في كتاب البيوع فإن كان قبل أن يقبض الأول لم يجز لأنه بيع المبيع المنقول قبل القبض وإن كان بعده جاز ويلزمه نصف الثمن فإن كان لا يعلم ms444 بمقدار الثمن فهو بالخيار إذا علم إن شاء أخذ وإن شاء ترك

ولو اشترى رجلان عبدا فأشركا فيه رجلا بعد القبض فالقياس أن يكون للشريك النصف لأن كل واحد منهما لو أشركه في نصيبه على الانفراد استحق نصفه فكذا إذا أشركاه جميعا معا وفيالاستحسان يكون له الثلث لأن الشركة تقتضي المساواة فإذا قالا له أشركناك فيه فكأنهما قالا شاركناك

فإن أشركه أحدهما في نصيبه ونصيب صاحبه فأجاز شريكه ذلك كان للداخل النصف وللأولين النصف لأنه لما أجاز شريكه في نصيبه صار نصف نصيبه له وقد أشركه في نصيب نفسه هذا فيكون للثاني النصف وبقي لكل واحد منهما الربع

| كتاب المضاربة

يحتاج إلى معرفة تفسير المضاربة والألفاظ التي بها تنعقد المضاربة وإلى بيان شروط صحتها والشروط المفسدة وإلى بيان أحكامها

وأما تفسير المضاربة فهو دفع المال إلى غيره ليتصرف فيه ويكون الربح بينهما على ما شرطا فيكون الربح لرب المال بسبب ماله لأنه نماء ماله وللمضارب باعتبار عمله الذي هو سبب وجود الربح

وأما ألفاظ المضاربة فأن يقول دفعت هذا المال إليك مضاربة أو مقارضة أو معاملة أو خذ هذا المال واعمل فيه على أن ما رزق الله من شيء فهو بيننا نصفان أو على أن لك ربعه أو خمسه أو عشره ولم يزد على هذا فهو مضاربة

ثم هي نوعان مطلقة وخاصة

أما المطلقة فأن يدفع المال إلى رجل ويقول دفعت هذا المال إليك مضاربة على أن الربح بيننا نصفان

وأما الخاصة فأن يدفع إليه ألف درهم مضاربة على أن يعمل بها فيالكوفة أو أن يعمل بها في البز أو الخز أو قال خذ هذا المال مضاربة بالنصف على أن تشتري به الطعام ونحو ذلك

وأما شرائط صحتها فمنها أن يكون رأى رأس المال من الأثمان المطلقة فكل ما يصلح رأس مال الشركة ويصح به عقد الشركة تصح به المضاربة وإلا فلا وقد ذكرنا هذا في كتاب الشركة

وأما المضاربة برأس مال الدين فهو على وجهين أحدهما أن ms445 يكون الدين لرب المال على رجل فيقول له اعمل بديني الذي في ذمتك مضاربة بالنصف فإن اشترى بها وباع فجميع ما اشترى وباع يملكه وله ربحه وعليه وضيعته والدين في ذمته بحاله عند أبي حنيفة بناء على أصله فيمن وكل رجلا ليشتري بالدين الذي في ذمته لم يجز

وعلى أصلهما يجوز هذا التوكيل ويبرأ من الدين فيكون ما اشترى وباع لرب المال له ربحه وعليه وضيعته والمضاربة فاسدة لأن الشراء وقع للموكل فيكون مضاربة بالعروض

وأما إذا قال له اقبض مالي على فلان من الدين واعمل به مضاربة فقد جاز لأنه أضاف المضاربة إلى المقبوض الذي هو أمانة في يده

ومن شرط صحتها أن يكون الربح جزءا مشاعا من الجملة

أما إذا عين بأن قال على أن لك من الربح مائة درهم أو نحوها فلا يصح لاحتمال أن الربح لا يكون إلا هذا القدر فلا يحصل الربح لرب المال

وكذا الوصي لو دفع مال الصبي مضاربة وشرط عمل الصغير فالمضاربة فاسدة لبقاء يد المالك على المال

ومنها انقطاع يد رب المال عن رأس المال شرط صحتها حتى قالوا في المضارب إذا دفع المال لي رب المال مضاربة بالثلث فالمضاربة الثانية فاسدة

ومنها إعلام قدر الربح لأن الربح هو المقصود فجهالته توجب فساد العقد

فكل شرط يؤدي إلى جهالة الربح يفسد المضاربة

وإن كان لا يؤدي إلى جهالة الربح يبطل الشرط ويصح العقد مثل أن يشترط أن تكون الوضيعة على المضارب أو عليهما فالشرط يبطل ويبقى العقد صحيحا والوضيعة في مال المضاربة وكذا لو دفع ألفا مضاربة على أن الربح بينهما نصفان وعلى أن يدفع إليه رب المال أرضه ليزرعها سنة أو على أن يسكنه داره سنة فالشرط باطل والمضاربة جائزة

و أما الأحكام فنقول المضاربة تشتمل على أحكام مختلفة إذا دفع المال إلى المضارب فهو أمانة في يده في حكم الوديعة لأنه قبضه بأمر المالك لا على طريق البدل والوثيقة

فإذا اشترى به فهو وكالة لأنه تصرف في مال الغير ms446 بإذنه

فإذا ربح صار شركة لأنه ملك جزءا من المال بشرط العمل والباقي نماء مال المالك فهو له فكان مشتركا بينهما

فإذا فسدت المضاربة بوجه من الوجوه صارت إجارة لأن الواجب فيها أجر المثل وذلك يجب في الإجارات

فإن خالف المضارب صار غاصبا والمال مضمون عليه لأنهتعدى في ملك غيره

ثم من حكم المضاربة المطلقة العامة أن يتصرف المضارب في مال المضاربة ما بدا له من أنواع التجارات وله أن يدفع بضاعة ووديعة ويستأجر الأجير والدواب والبيوت وأن يبيعه بالنقد والنسيئة ويوكل وكيلا في الشراء والبيع وله أن يرهن ويرتهن في المضاربة وله أن يسافر بالمال في الطريق الذي يسافر فيه التجار

وليس له أن يقرض وأن يستدين على المضاربة وإن يأخذ سفتجة حتى يأمره بذلك وليس له أن يدفع المال إلى غيره مضاربة وأن يشارك به وأن يخلطه بماله ولا بمال غيره في قولهم جميعا

وفي الرواية المشهورة له أن يأذن لعبد المضاربة في التجارة لأنه عادة التجار

وأما المضاربة الخاصة فهي فيما ذكرنا من الأحكام مثل المضاربة العامة وإنما تفارقها في قدر الخصوص وهو أن يتقيد بالمصر الذي قيده بها بأن دفع المال مضاربة ليعمل بها في الكوفة فليس له أن يخرج المال من الكوفة بنفسه ولا يعطيها أيضا بضاعة لمن يخرج بها عن الكوفة فإن أخرجها من الكوفة ضمن فإن اشترى بها وباع فما اشترى فهو لنفسه وإن لم يشتر بها شيئا حتى يرده إلى الكوفة برىء من الضمان ورجع المال مضاربة على حالها كالمودع إذا خالف في الوديعة ثم عاد إلى الوفاق

ولو دفع إليه على أن يعمل في سوق الكوفة فعمل بالكوفة في غير سوقها فهو جائز على المضاربة استحسانا لأنه لا يفيد غالبا

ولو قال له لا تعمل إلا في سوق الكوفة فعمل في غير السوق فباع واشترى فهو ضامن لأن هذا حجر والأول تخصيص وإنما يصح التخصيص إذا كان مفيدا والحجر عن التصرف في ملك نفسه جائز ولا يصح التصرف بدون إذنه ms447

ثم في المضاربة المطلقة إذا نهى رب المال أن يخرج المال من المصر الذي اشتراه منه وعلم بالنهي فليس له أن يخرجهه وحاصل هذا أن في المضاربة المطلقة إن خصصها رب المال بعد العقد فإن كان رأس المال بحاله أو اشترى به متاعا ثم باعه وقبض ثمنه دراهم ودنانير فإن تخصيصه جائز كما لو خصص المضاربة في الابتداء لأنه يملك التخصيص إذا كان فيه فائدة

أما إذا كان مال المضاربة عروضا فليس يصح نهي رب المال حتى يصير نقدا وذلك نحو أن يقول لا تبع بالنسيئة لأن المضاربة تمت بالشراء ولو أراد العزل عن البيع لم يصح عزله فكذلك عن صفته

ومنها أن المضارب ليس له أن ينفق من مال المضاربة ما دام في مصره وإذا سافر أنفق من مال المضاربة لنفقته وكسوته ومركوبه وعلف دوابه ونفقة أجيره ومؤونته وما لا بد في السفر منه عادة إلا مؤونة الحجامة والخضاب والنورة فهو من ماله

وروى الحسن أن كل ما يثبت فيه نفقة الإنسان كان فيه الدواء والحجامة في قياس قول أبي حنيفة و أبي يوسف وكذلك الدهن وقال محمد الدهن في ماله

ولو أقام في مصر من الأمصار للبيع والشراء ونوى الإقامة خمسة عشر يوما فنفقته من مال المضاربة ما لم يتخذ من المصر دارا للتوطين

ثم إذا دخل مصره فما فضل من نفقته وكسوته يرده إلى مال المضاربة

ثم مقدار النفقة التي أنفق يحتسب كله من الربح إن كان ربح وإن لم يكن فهو من رأس المال

وما أنفقه من ماله فيما له أن ينفقه من مال المضاربة على نفسه فهو دين في المضاربة كالوصي إذا أنفق على الصغير من مال نفسه لأن تدبير ذلك مفوض إليه

ومنها أن قسمة الربح قبل قبض رأس المال لا تصح حتى أنهما لو اقتسما الربح ورأس المال في يد المضارب فهلك فما أخذ رب المال من الربح يكون محسوبا من رأس المال ويرجع على المضارب فيما قبضه حتى يتم رأس المال فإن ms448 فضل فهو ربح بينهما

ولو هلك رأس المال في يد المضارب قبل أن يشتري به شيئا يهلك أمانة وتنفسخ المضاربة لأن المال يتعين في المضاربة

والقول في المضاربة الصحيحة قول المضارب وفي الفاسدة قول رب المال

فأما إذا اشترى بالمال رقيقا فهلك الرقيق فهو على المضاربة

ولو كان رأس المال ألفا فاشترى به شيئا فهلك الألف قبل التسليم فإنه يرجع هو بالألف على رب المال ثانيا وثالثا ورابعا وذلك كله رأس المال لأن المضاربة قد تمت

لو مات المضارب ينفسخ عقد المضاربة لعجزه عن العمل بهفصار كلما لو عزله إلا أن في العزل لا بد من العلم وفي الموت ينفسخ وإن لم يعلم لأنه فسخ حكمي كذلك إذا مات رب المال ينفسخ سواء علم المضارب بموته أولا لأنه فسخ حكمي

وهذا إذا كان المال نقدا فأما إذا كان المال عروضا فإن بيع المضارب جائز حتى يصير نقدا فيؤدي رأس المال ولا ينعزل بالعزل صريحا وكذلك بالموت

ثم المضاربة متى فسدت وقد ربح فيها فالربح لرب المال وللمضارب أجر المثل لأن استحقاق رب المال الربح لكونه نماء ماله والمضارب إنما يستحق بالشرط وقد فسد العقد لكن عمل له بحكم عقد فاسد فيلزمه أجر المثل

وكذا إذا لم يربح لأنه استعمله مدة في عمله فكان عليه أجر العمل

وفي المضاربة الصحيحة إن لم يكن ربح فلا شيء للمضارب لأنه عامل لنفسه فلا يستحق الأجر والله أعلم

| كتاب الصرف

الصرف اسم لبيع الذهب والفضة والتبر والمضروب والمصوغ في ذلك سواء وكذلك الجنس وخلاف الجنس والمفرد والمجموع مع غيره

يسمى هذا العقد صرفا لاختصاصه بالتقابض والصرف من يد إلى يد

وحكمه حكم سائر الموزونات والمكيلات في جريان ربا الفضل والنسا وذلك عند اتحاد الجنس والقدر

إنما اختص من سائر البياعات بثلاثة أشياء أحدها أنه لا يصح بدون تقابض البدلين قبل افتراق العاقدين بأنفسهما فإذا عقدا عقد الصرف بأن باع دينارا بدينار أو دينارا بعشرة دراهم سواء كانا حاضرين وقت العقد أولا فإنه ينعقد ms449 العقد وينفذ إذا وجد التقابض قبل افتراق العاقدين

وكذلك إذا كان مجموعا مع غيره بأن باع ذهبا وثوبا بفضة أو ذهب فالفضة تنقسم على الذهب والثوب فما يكون بمقابلة الذهب يكون صرفا وما يقابل الثوب يكون بيعا فإذا قبض حصة الذهب من الفضة وقبض الآخر الذهب بحصة الفضة جاز وإن لم يقبض حصة الثوب لكن الشرط افتراق العاقدين سواء كانا مالكين أو نائبينكالوكيل والأب والوصي لأن القبض من تمام عقد الصرف فيعتبر بالعاقدين فإن وجد أحد البدلين زيوفا أو نبهرجة فحكم المسألة مع فروعها قد ذكرناه في كتاب البيوع

والثاني أن لا يكون فيه خيار شرط لهما أو لأحدهما

الثالث أن لا يكون لهما أو لأحدهما أجل في الصرف

فإذا أبطلا الخيار أو مات من له الخيار قبل افتراق العاقدين يجوز الصرف استحسانا عندنا خلافا ل زفر

وكذا إذا أبطلا الأجل في المجلس عند أبي حنيفة و محمد وعن أبي يوسف روايتان

وإن افترقا ولأحدهما خيار رؤية بأن كان مصوغا أما في المضروب فلا يثبت خيار الرؤية لأنه لا فائدة فيه كما في المسلم فيه فلا يفسد العقد لأنه خيار حكمي

وكذا خيار العيب

وكذا خيار الإجازة بأن وجد الصرف من الفضوليين على غيرهما فإذا بلغه كان له خيار الإجازة وإنه لا يفسد لأنه خيار يثبت حكما

والمفسد خيار الشرط لا غير ولو تصارفا دينارا بدينار وسلم أحدهما الدينار وأبرأ صاحبه عن الدينار أو وهب منهفإن قبل الذي عليه الدين ما أبرأه أو وهب له بطل الدين عنه وانتقض الصرف لأن البراءة توجب سقوط القبض الذي هو مستحق حقا للشرع في الصرف فإذا اتفقا على إسقاطه بطل العقد بفواته

وإن لم يقبل عليه الدين البراءة لا تصح لأنها سبب للفسخ فلا يثبت بقول أحد المتعاقدين بعد صحة العقد ولو استبدل عن ذلك الدينار شيئا بخلاف جنسه فالبيع فاسد لأن فيه تفويت القبض الذي هو حق الشرع وإذا لم يصح هذا بقي عقد الصرف وقد وجد قبض أحد البدلين ms450 فعليه أن يقبض الآخر ويتم العقد الأول بينهما

وإن أخذ عن الدينار الذي عليه دينار أردأ مما سمى أو زيوفا فإنه يجوز ولا يكون استبدالا لأنه من جنس حقه إلا أنه ناقص الوصف والجيد والرديء سواء ههنا

فإن امتنع الواهب والمبرىء أن يأخذ ما وهب له أو أبرأ فإنه يجبر على ذلك لأن في ترك قبض ذلك فساد عقد الغير

ولو باع دينارا بعشر دراهم وسلم الدينار ولم يقبض العشرة وكان لمشتري الدينار على بائعه عشرة دراهم فأراد المقاصة فهاهنا ثلاث مسائل أحدها أن العشرة التي على البائع وجبت عليه قبل الصرف بقرض أو غصب أو من ثمن مبيع فأراد أن يجعلا ثمن الدينار وهو العشرة قصاصا بذلك الدين فإن أجمعا على ذلك جاز وكان قصاصا وإن لم يجمعا على ذلك لم يكن قصاصا وهذا جواب الاستحسان والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر

والثانية أن يصير قصاصا وإن لم يتقاصا وهو أن تكون العشر دينا على بائع الدينار بقبض مضمون بعد عقد الصرف بأن غصبمنه عشرة أو أقرضه عشرة وسلمها إليه فيصير قصاصا بثمن الصرف وإن لم يتقاصا

والثالثة وهو أن تجب العشرة على بائع الدينار بعقد متأخر عن عقد الصرف فلا يصير قصاصا بثمن الصرف وإن تقاصا

وهذه المسائل ذكرناها في البيوع

| باب آخر منه أصل الباب

أن ما يجوز البيع فيه متفاضلا يجوز فيه البيع مجازفة وما لا يجوز فيه البيع متفاضلا لا يجوز فيه البيع مجازفة

إذا باع الذهب بالذهب والفضة بالفضة مجازفة لا يجوز لأنه لا يجوز البيع فيه متفاضلا فكذلك المجازفة لاحتمال الزيادة في أحدهما

ويستوي الجواب بين أن لا يعرف المتبايعان وزن كل واحد منهما أو كانا يعرفان وزن واحد دون الآخر أو كان أحدهما يعرف والآخر لا يعرف

فإن وزنا في المجلس فكانا سواء في الوزن فالبيع جائز استحسانا وإن تفرقا قبل الوزن ثم وزنا واستويا في الوزن فالبيع فاسد

وقال زفر إذا استويا في الوزن جاز في الحالين

والقياس ما ms451 قاله لأن الفساد لأجل احتمال الفضل وقد تبين أنه لا فضل ولكنا نقول إن علم المتعاقدين بالتساوي بين البدلين شرط جواز العقد فيعتبر عند العقد إلا أن للمجلس حكم حالة واحدة فكان كالعلم عند العقد

وأما إذا كان بخلاف الجنس بأن باع الذهب بالفضة مجازفةجاز لأنه جاز البيع فيهما متفاضلا ولهذا قالوا إذا باع قلب فضة محشوا بدرهم ولا يعلم قدر وزن القلب فالبيع باطل وقال زفر جائز إلا أن يعلم التفاضل

وعلى هذا القسمة إذا قعت فيما يجري فيه الربا لا تجوز مجازفة في الجنس الواحد وتجوز في مختلفي الجنس

ولو باع السيف بالسيف وأواني الصفر بجنسها مجازفة جاز لأنه جاز التفاضل

ولو باع فضة فيها غش بفضة مثلها والفضة غالبة فحكمها حكم الفضة لا يجوز بيعها بالفضة الخالصة إلا سواء بسواء يدا بيد

وإن كان الغش هو الغالب فحكمها حكم النحاس الخالص لا يباع بالنحاس إلا مثلا بمثل يدا بيد

وإن كان الغش مع الفضة سواء فيكون حكمه حكم الفضة في أنه لا يجوز أن يباع إلا وزنا ولا يجوز بيعه مجازفة وعددا وإذا قوبل بالفضة الخالصة في البيع يراعى فيه طريق الاعتبار إن علم أن الفضة الخالصة أكثر حتى تكون الفضة بإزاء الفضة وزنا والزيادة بإزاء الغش جاز البيع

وإن كانت الفضة الخالصة أقل من الفضة التي في المغشوش أو مثلها أو لا يدري لا يجوز لما فيه من الربا

ولو باع سيفا محلى بذهب أو فضة إن باع بجنس الحلية والثمن أكثر من الحلية جاز وتكون الحلية بيعا بمثل وزنها والفضل بإزاء الجفن والحمائل لأن الأصل عندنا في تقسيم الثمن على المبيع إذا كان أشياء بعضها من جنس الثمن والبعض لا صرف الثمن إلى جنسه بمثل وجه فيه تصحيح العقد ما أمكن وذلك في صرف بعض الثمنإلى جنسه بمثل وزنه والبعض إلى خلاف الجنس على طريق الاعتبار وذلك ما قلنا

وأما إذا كان الثمن مثل الحلية أو أقل فلا يجوز لأنه يبقى الجفن والحمائل ms452 فضلا في بيع الربا

وكذلك إذا كان لا يعلم أو اختلف التجار في ذلك فإن علم أن الحلية أقل في المجلس يكون جائزا عندنا وإن علم بعد الافتراق لا يجوز عندنا خلافا ل زفر كما في بيع المجازفة

وهذا إذا قبض حصة الحلية في المجلس فأما إذا تفرقا قبل أن يتقابضا أو قبض أحدهما دون الآخر فإنه ينظر إن كانت الحلية مما لا يتخلص عن السيف إلا بضرر فسد البيع كله

وإن كانت تتخلص بغير ضرر جاز في السيف وفسد في الحلية لأن العقد بقدر الحلية يكون صرفا وفي حق السيف يكون بيعا مطلقا والتقابض شرط صحة الصرف لا غير فإذا كانت تتخلص الحلية من غير ضرر فكأنهما شيئان منفصلان ولهذا جاز العقد في أحدهما دون الآخر ولذا جاز أن يبقى

فأما إذا كانت لا تتخلص إلا بضرر فاسد كله في حصة الحلية لعدم التقابض وفي حصة السيف لأنه بيع شيء لا يمكن تسليمه إلا بضرر يلحق البائع وابتداء البيع على هذا الوجه مفسد للبيع فكذا في حالة البقاء كما إذا باع جذعا في سقف حتى لو فصل الحلية عن السيف وسلم جاز ويجبر المشتري لتغير صفة المبيع

ولو باع السيف المحلى بجنس الحلية أو بخلاف جنسها من الذهب والفضة والثمن أكثر من الحلية ولأحدهما خيار الشرط في البيع أوكان شرط تأجيل الثمن في العقد ثم تفرقا عن قبض

فإن كانت الحلية مما لا يتميز إلا بضرر فسد البيع في الحلية بالتأجيل والخيار المفسدين للصرف وفسد في السيف لأنه لا يجوز إفراده بالعقد لما فيه من إلحاق الضرر بالبائع بالتسليم منفصلا

وإن كانت تتميز من غير ضرر فسد العقد فيهما عند أبي حنيفة و أبي يوسف لأن الصفقة اشتملت على الصحيح والفاسد والفساد في نفس المعقود عليه وفي مثل هذا يشيع الفساد في الكل عندهما وعند محمد يجوز البيع في السيف ويبطل في الحلية لأن الصفقة اشتملت على الصحيح والفاسد وللفاسد قيمته فيصح في الصحيح ويفسد في الفاسد

وإذا ms453 اشترى من الرجل قلب فضة وزنه عشرة بعشرة وافترقا عن قبض ثم حط البائع عنه درهما أو زاده المشتري درهما وقبل الآخر ذلك فالبيع فاسد عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف الحط والزيادة فاسدان والعقد الأول صحيح

وقال محمد الحط جائز والزيادة فاسدة والعقد الأول صحيح وهذا فرع اختلافهم في الشرط الفاسد يلتحق بالعقد ويفسده عند أبي حنيفة فإذا وجدت الزيادة والحط والتحقا بالعقد يجعل كأن العقد في الابتداء على هذا الوجه فيفسد للتفاضل في مال الربا وإنما شرط القبول في الحط ههنا عنده لأنه يتعلق به فسخ العقد فلا يملكه أحد العاقدين إلا برضا الآخر ومن أصل أبي يوسف أن الشرط الفاسد لا يلتحق بالعقد فيسقط اعتبار الزيادة والحط جميعا وأما محمد فقوله مثل قول أبي يوسف إلا أنه يقول الزيادة فاسدة فلا نلتحق بالعقد والحط صحيح لأنه يمكن أن يجعل هبة مبتدأة كحط جميع الثمن

فأما إذا كان بخلاف الجنس بأن باع قلب فضة وزنه عشرة بدينار والمسألة بحالها صح الحط والزيادة بالإجماع ويلتحقان بأصل العقدفيشترط قبض هذه الزيادة في المجلس حتى لو افترقا قبل قبض الزيادة في مجلس الزيادة يفسد العقد في حصة الزيادة لأن الزيادة صارت ثمن الصرف

وفي الحط تفرقا أول لم يتفرقا فهو صحيح لأن الفضل في خلاف الجنس جائز ويجب عليه رد ما حط

ولو باع دينارا ودرهما بدرهمين ودينارين جاز عندنا ويصرف الجنس إلى خلاف الجنس خلافا ل زفر و الشافعي

وعلى هذا الخلاف إذا قوبل أبدال من جنسين مختلفين بأبدال من جنسين مختلفين في أموال الربا في المكيل والموزون فإنه يصرف الجنس إلى خلاف الجنس والمسألة معروفة

ولو كسر حلية سيف أو سوارا فإنه يضمن قيمة الصياغة بخلاف جنسه لأن هذه جودة متقومة لحصولها بصنع العباد ولكن لا يمكن تضمينه من جنسه لأنه يؤدي إلى الربا فيجب التضمين بخلاف الجنس

| فصل القرض جائز

فيما له مثل من جنسه لأنه يجب عليه رد المثل

والأجل في القرض باطل شرط في الأصل ms454 أو طرأ عليه لأن أحذ مثل القرض كعين القرض فيكون فاضلا في العين وهو باطل

ولو استقرض فلوسا أو دراهم ثم كسدت فعند أبي حنيفة يجب عليه رد مثلها وعند أبي يوسف و محمد رد قيمتها لكن عند أبي يوسف تعتبر القيمة يوم القرض وعند محمد في آخر وقت نفاقها قبل أن تكسد وهذا كالاختلاف بينهما فيمن عصب مثليا وانقطع قال أبو يوسف تجب قيمته يوم الغصب وعند محمد يوم الانقطاع

فإذا باع الفلوس بخلاف جنسها فإنها لا تتعين إن كان ما يقابلها من العروض بمنزلة الدراهم وإن كان ما يقابلها من الدراهم والدنانير لاتتعين أيضا لكن إذا افترقا من غير قبض أحدهما يفسد العقد لأنه افتراق عن دين بدين وإن قبض أحدهما جاز ولا يشترط قبضهما لأنه ليس بصرف

وأما إذا باع الفلوس بعضها ببعض

فإن كان عينا بعين فإنه يجوز عند أبي حنيفة و أبي يوسف متفاضلة أو متساوية لأنها إنما لا تتعين لعدم الفائدة وفي التعيين فائدة وهو جواز العقد وعند محمد لا يجوز متفاضلة لأنه ثمن فيكون كبيع الدرهم بالدرهمين

فأما إذا كان الكل دينا أو أحدهما فالمشهور من الرواية عنهم أنه لا يجوز وعن أبي يوسف يجوز والمسألة تذكر في الخلافيات

| كتاب الرهن

يحتاج إلى بيان شرعية عقد الرهن يحتاج إلى وإلى بيان ركنه وإلى بيان شرائط جوازه وإلى بيان ما يصلح مرهونا وإلى بيان ما يكون مرهونا به وإلى بيان حكم الرهن وما يتعلق به من الأحكام

أما الأول فنقول الرهن عقد شرع وثيقة بمال

عرفت مشروعيته بالنص وهو قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا @QE@ إلى أن قال @QB@ فرهان مقبوضة @QE@

وروي عن النبي عليه السلام أنه اشترى من يهودي طعاما نسيئة ورهن به درعه

وأما بيان ركنه فهو الإيجاب والقبول قوله رهنتك هذا بمالك علي من

فمنها القبض وهو عندنا

وقال مالك يصح بالإيجاب والقبول

وهو خلاف النص قال الله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@الدين أو قوله خذ هذا الشيء رهنا بدينك ونحو ذلك ms455

ومنها دوام القبض بأن يكون محوزا في يده لأن مقصود الرهن هو الاستيثاق وذلك لا يحصل إلا بهذا

ومنها أن يكون منفصلا عن غيره غير متعلق بما لم يقع عليه عقد الرهن

وعلى هذا قلنا إن رهن المشاع لا يصح

وقال الشافعي يصح

والصحيح ما قلناه لأنه لا يقدر على تسليمه إلا بالتهايؤ وذلك يوجب فوات القبض على الدوام

ويستوي الجواب في المشاع الذي ينقسم والذي لا ينقسم ومن الشريك وغيره

وأما الشيوع الطارىء فيبطل الرهن في رواية الأصل

وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه لا يبطل

وأما إذا رهن بيتا بعينه من دار بعينها جاز لأنه ليس بشائع ولهذا قلنا إنه لا يجوز رهن ثمرة في شجرة بدون الشجرة ولا الشجرة بدون الكرم حتى يحوزه ويسلمه إلى المرتهن وكذا رهن شجر في أرض بدون الأرض وكذا إذا رهن زرعا دون الأرض أو الأرض دون الزرع لأن الرهن متصل بما ليس برهن فلا يصح التسليم وإن رهن النخل والشجر والكرم بمواضعها من الأرض جاز لأنه لا يمكنقبضها بما فيها بالتخلية

ولو قال رهنتك هذه الدار أو هذه الأرض أو هذه القرية يدخل في الرهن كل ما كان متصلا بالمرهون من البناء في الدار والشجر مع الثمر والزرع والرطب في الأرض لأن الرهن لا يجوز بدون ما يتصل به فكان إطلاق العقد ينصرف إلى ما فيه تصحيحه

ولو رهن دارا وفيها متاع قليل أو كثير أو حبوب أو شيء مما ينتفع به دون هذه الأشياء لم يصح الرهن حتى يسلم الدار فارغة عنها

ولو رهن الدار بما فيها صح إذا سلم الدار إليه وخلى بينه وبين الدار بما فيها ويصير الكل رهنا

ولو رهن دارا والراهن والمرتهن في جوفها فقال رهنتها منك وسلمتها إليك وقال المرتهن قبلت لم يتم الرهن حتى يخرج الراهن من الدار ثم يقول الراهن قد سلمتها إليك لأنه لا يصح التسليم إلى المرتهن وهو في الدار فإذا خرج فلا بد من تسليم جديد

ثم قبض ms456 الأب والوصي ووكيل المرتهن كقبضه

وكذا قبض العدل كقبضه لأنه يمسك الرهن للمرتهن ولكن لا يملك نقض يده والرد إلى يد الراهن

وليس له أن يقبضه المرتهن إلا بإذن الراهن لأنه لم يرض بإمساك المرتهن حيث جعلاه في يد العدل وشرطا في عقد الرهن أو بعد الرهن

فأما إذا شرطا أن يكون في يد العدل وأن يبيعه بدينه ويقضي به دينه فيصح ولكن لا يملك الراهن نقض هذه الوكالة إلا برضا المرتهن لأن البيع صار حقا من حقوق الرهن زيادة وثيقة في حق المرتهن بطلبه

ولو لم يكن مشروطا في الرهن ثم أمر العدل بعد ذلك ببيعه فهذاتوكيل بالبيع فيملك الراهن عزله والنهي عن البيع وإذا مات الراهن ينعزل هذا الوكيل وفي الفصل الأول لا يملك الراهن عزله ولو مات لا ينعزل الوكيل عن البيع

وأما بيان ما يصلح مرهونا فكل مال متقوم يجوز أن يكون مبيعا لأن حكمه ملك الحبس بالدين ليقضي منه الدين إذا عجز عن القضاء إلا به فلا بد من أن يكون مالا متقوما

ولهذا لا يجوز أن يكون المدبر وأم الولد والمكاتب والحر رهنا لأنه لا يمكن استيفاء الدين من هؤلاء

وكذلك لا يجوز أن يكون الخمر والخنزير رهنا سواء كان العاقدان مسلمين أو أحدهما مسلما والآخر ذميا لأن الرهن للإيفاء والاستيفاء وإيفاء الدين من الخمر والخنزير لا يجوز من المسلم وكذا الاستيفاء من المرتهن المسلم

ثم في حق أهل الذمة يجوز الرهن والارتهان بالخمر والخنزير لأنهما مال عندهم ولا يجوز بالميتة والدم لأنهما ليسا بمال أصلا

وكذا المشاع والثمرة المعلقة من الشجرة والزرع النابت في الأرض لا يصح رهنا لأنه لا يتحقق فيه التسليم

وأما بيان ما يجوز أن يكون مرهونا به فنقول الدين يصلح أن يكون مرهونا به على كل حال سواء كان ثمة بيع أو ضمان إتلاف ونحو ذلك لأن الرهن للاستيفاء واستيفاء الدين من ثمن الرهن متحقق

وأما الأعيان المضمونة فعلى وجهين ما كان مضمونا بنفسه كالمغصوب فيجوز الرهن به ms457 والمضمونبنفسه ما يجب عند هلاكه مثله إن كان مثليا وقيمته إن لم يكن له مثل

وأما الأعيان المضمونة بغيرها فلا يجوز الرهن بها كالمبيع في يد البائع مضمون بالثمن لا بنفسه على معنى أن المبيع إذا هلك يسقط الثمن إذ لا يجب بهلاكه شيء على الضامن ويصير به مستوفيا للدين

واما الأعيان التي ليست بمضمونة كالودائع والعواري والمستأجر ومال المضاربة والشركة فلا يجوز الرهن بها لأن ما ليس بمضمون لا يصير المرتهن مستوفيا بهلاكه

ويجوز الرهن ببدل الصلح عن دم العمد وببدل الخلع والمهر لأنها مضمونة بأنفسها فإنها إذا هلكت يجب مثلها إن كان لها مثل وقيمتها إن لم يكن لها مثل

ثم إذا هلك الرهن والعين المضمونة قائمة في يد الراهن يقال له سلم العين التي في يدك وخذ من المرتهن الأقل من الدين ومن قيمة الرهن لأن المرهون مضمون عندنا كذلك

وإن هلكت العين المضمونة قبل هلاك الرهن فيصير الرهن رهنا بقيمة العين المضمونة فإذا هلك الرهن بعد ذلك هلك بالأقل من قيمته ومن قيمة العين التي كانت رهنا بها

ولا يجوز الرهن بقصاص في نفس أو فيما دونها لأنه لا يمكن استيفاء القصاص من الرهن

وإن كانت الجناية خطأ جاز الرهن بأروشها لأنه يمكن الاستيفاء من الرهن

وأما حكم الرهن فعندنا ملك العين في حق الحبس حتى يكون المرتهن أحق بإمساكه إلى وقت إيفاء الدين

وإذا مات الراهن فهو أحق به من سائر الغرماء فيستوفي منه دينه فما فضل يكون لسائر الغرماء والورثة

ولهذا لا يجوز للراهن أن يتصرف فيه تصرفا يبطل حق المرتهن من البيع والإجارة والهبة وغيرها

ولهذا لا يجوز له أن ينتفع بالمرهون نوع انتفاع من الاستخدام والركوب ونحو ذلك

وكذلك زوائد الرهن تكون رهنا عندنا وهو أحق بالإمساك ويكون أحق به بعد وفاته كما في حق الأصل إلا أن الزوائد غير مضمونة عليه حتى لا يسقط الدين بهلاكها

وليس للمرتهن أن يبيع الرهن بدينه إلا إذا سلطه الراهن على بيعه أو سلط ms458 العدل على ذلك

فإن أعار المرتهن الرهن من الراهن أو الراهن من المرتهن فإنه يجوز ويخرج الرهن من ضمان المرتهن وعقد الرهن على حاله ولكل واحد منهما أن يبطل العارية ويرده إلى الرهن لأن العارية غير لازمة

وعلى هذا إذا غصبه غاصب يخرج عن ضمان المرتهن ولكن الرهن قائم حتى إن للمرتهن أن يأخذه من الغاصب ويرده إلى الرهن

وأما إذا آجره الراهن من المرتهن فيخرج من الرهن ولا يعود أبدا لأن الإجارة عقد لازم فالإقدام عليه يكون فسخا للرهن

وكذلك لو آجر الراهن من غير المرتهن فأجازه المرتهن أو المرتهن من غيره فأجازه الراهن جازت الإجارة ويخرج من الرهن لما قلنا

ولو باع الراهن أو المرتهن وأجاز صاحبه فإنه يجوز البيع ويصير الثمن رهنا مكانه قبض من المشتري أو لم يقبض لأن الثمن قائم مقام الرهن وإن كان الثمن في ذمة المشتري ولا يجوز رهن الدين ابتداء ولكن يجوز البقاء كالعبد الرهن إذا قتل تكون قيمته رهنا حتى لو نوى الثمن في ذمته أو هلك المقبوض فإنه يهلك من مال المرتهن ويسقط الدين بقدره كما لو كان في يده

وللمرتهن أن يطالب الراهن بإيفاء الدين مع عقد الراهن إذا لم يكن مؤجلا لأن الرهن شرع لتوثيق الدين فلا يسقط حق المطالبة إلا بالأداء

ويجوز للراهن أن يوكل المرتهن ببيعه واستيفاء الدين منه

ولو قال الراهن إن جئتك بحقك إلى وقت كذا وإلا فهو لك لم يجز وهو رهن على حاله لأن التمليك لا يتعلق بالشرط

ولا يجوز للحاكم أن يبيع الرهن بدينه بعد حلول الأجل إذا كان مفلسا عن أبي حنيفة ولكن يحبس الراهن حتى يبيعه وعند أبي يوسف و محمد يبيعه

| وهذا فرع مسألة الحجر على الحر

وأما نفقة الرهن فعلى وجهين فكل نفقة ومؤونة كانت لمصلحة الرهن وتبقيته فعلى الراهن

وكل ما كان لحفظه أو لرده إلى يد المرتهن أو لرد جزء منه فات بسبب حادث فعلى المرتهن

بيانه أن الرهن إذا كان حيوانا فنفقته وكسوته على ms459 الراهن

وإن كان الرهن أمة فولدت فأجر الظئر على الراهن

وإن كان الرهن بستانا فيه أشجار وكرم فسقيه وتلقيح نخله وجداده والقيام بمصلحته على الراهن وكذا الخراج فأما العشر ففي الغلة والزرع يأخذ الإمام والباقي رهن عنده

وكذا أجر الراعي عليه لأنه يحتاج إليه لعلف الحيوان فهو كالطعام والشراب

ويستوي الجواب فيه بين أن يكون الرهن مضمونا أو أمانة كزوائد الرهن أو ما فضل من قيمة الرهن على الدين لأن كله ملكه فعليه كفايته ومؤونته

وأما ما يحتاج إليه للحفظ كأجرة المسكن وأجرة الحافظ ومأوى البقر والغنم فعلى المرتهن

وكذا ما يحتاج لرد العين إلى يد المرتهن كجعل الآبق فعليه إن كان قيمة الرهن والدين سواء وأن كان بعضه أمانة فعليهما على قدر الأمانة والضمان

وأما ما يجب لرد جزء من العين إلى يد المرتهن الذي فات بسبب عارض كمداواة الجراح والقروح والأمراض فهو منقسم عليهما فما كان من حصة المضمون فعلى المرتهن وما كان من حصة الأمانة فعلى الراهن

وما وجب على الراهن ففعله المرتهن بغير أمر الحاكم فهو متبرع فيه

وإن كان بأمره يرجع به على الراهن

وكذا ما وجب على المرتهن فأداه الراهن بغير أمره فهو متبرع

ثم للراهن أن يمتنع من إيفاء الدين عند محل الأجل حتى يحضر المرتهن الرهن لأنه ربما يكون هالكا أو غائبا

فإذا أحضر الرهن يقال للراهن سلم الدين إليه أولا ثم اقبض الرهن

حتى يتعين حقه فيكون عينا بعين كما في البيع

ولو جنى المرتهن على الرهن أو غيره جناية يجب عليه قيمته أو مثله إن كان الرهن مثليا ثم إن لم يكن الدين حالا يكون رهنا مكانه وإن كان الدين حالا أو حل فإن كان مثل دينه في الجنس والصفة يصير المرتهن مستوفيا لدينه

وإن كان هو المتلف يصير قصاصا بقدر الدين ويترادان الفضل

وإن كان الرهن عبدا فجنى على إنسان خطأ فإن ضمان الجناية على المرتهن ويقال للمرتهن أولا أفد العبد عن أرش الجناية وإنما يخاطب هو بذلك أولا ms460 لما أن فيه إبقاء حقه وهو الرهن لأنه إذا فدى طهر العبد عن الجناية فجعل كأن الجناية لم تكن فيبقى الدين والرهن على حاله ولا يرجع على الراهن بشيء من الفداء لأنه أصلح الرهن باختياره وليس للمرتهن أن يدفع العبد بحال لأن الدفع تمليك الرقبة وهو لا يملك تمليك مال الغير بغير إذنه

وإن لم يفد وأبى ذلك يقال للراهن ادفع أو أفده فأيهما اختار بطل الرهن والدين لأن عين العبد أو بدله وهو الفداء صار مستحقا بسبب كان عند المرتهن فجعل كأنه هلك الرهن

ولو استهلك العبد المرهون مال إنسان وذلك يستغرق الرقبة فإن أدى المرتهن الدين الذي لزم العبد المرهون بقي الرهن والدين على حاله وفرغ عن الدين وإن أبى أن يؤدي الدين قيل للراهن بعه في دينه أو اقض دينه فإن قضى دينه بطل دين المرتهن على الراهن ويخرج العبد عن الرهن لأنه استحق بسبب كان عند المرتهن فيكونعليه وإن لم يقض دين العبد يباع العبد في الدين الذي لحقه فيأخذ صاحب دين العبد دينه ويبطل بمقدار ذلك من دين المرتهن فإن كان دين المرتهن أقل كان ما بقي من ثمن العبد للراهن وإن كان دين المرتهن أكثر من دين الغريم استوفى المرتهن ما بقي من دينه وما فضل من ثمن العبد للمرتهن إن كان الدين حل وإلا أمسك ما فضل رهنا في يده إلى أن يحل الدين فيأخذه قصاصا بدينه

ولو رهن عبدين أو ثوبين بألف درهم كل واحد منهما بخمسمائة فأدى خمسمائة لم يكن له أخذ واحد منهما حتى يؤدي كل الدين وكذلك في العبد الواحد لأن كل جزء من الرهن محبوس بكل الدين فما لم يقبض الكل يكون له حق حبس الكل

وإن كان الرهن شيئين أو أكثر فإنه ينقسم الدين عليهما على قدر قيمتهما يوم القبض لأنه صار مضمونا بالقبض

ولو زاد في الرهن شيء بأن ولدت الأمة المرهونة ولدا أو نحو ذلك فإنه ينقسم الدين على الأصل يوم القبض وعلى الزيادة ms461 يوم الفكاك لأن الزوائد تكون مضمونة وإن كانت محبوسة إلى يوم الفكاك

ثم الزيادة في الرهن جائزة عندنا خلافا ل زفر كالزيادة في المبيع وينقسم الدين عليهما جميعا ويعتبر قيمة الأصل يوم قبضه ويعتبر قيمة الزيادة يوم الزيادة

فأما الزيادة في الدين فلا تجوز عند أبي حنيفة و محمد رحمهما الله

وعند أبي يوسف تجوز وهذه المسألة من مسائل الخلافيات

ولو استعار من رجل شيئا ليرهنه بدينه فأعاره منه مطلقا ليرهنه فله أن يرهنه بأي صنف من الدين وبأي قدر قليلا أوكثيرا لأن هذا بمنزلة الإذن له بقضاء الدين من مال هو عنده وديعة قد أذن مطلقا فيجب العمل بإطلاقه

وإن سمي له قدرا أو إنسانا بعينه أو في بلد بعينه فليس له أن يفعل بخلافه ولو فعل كان لصاحبه أن يأخذ الرهن لأنه لم يأت بما أمر به فلم يصح الرهن فإن عجز الراهن عن قضاء الدين فقضاه المعير فله أن يرجع لا يكون متبرعا لأنه مضطر في ذلك لوصوله إلى ماله بمنزلة الوارث إذا قضى دين الميت لتسلم له التركة يرجع في التركة لما قلنا

ولو رهن عبدا من إنسان ثم جاء برهن آخر حتى يكون مكان الأول وقبل المرتهن الرهن الثاني جاز ويصير الثاني هو الرهن إذا قبض الراهن الأول لأنه ما رضي بالجمع بينهما رهنا ولا يصير الثاني رهنا إلا بعد انفساخ الأول ضرورة عدم الجمع

وإنما تقع الضرورة إذا قبض الأول فأما إذا لم يقبض بقي الأول رهنا دون الثاني حتى لو هلكا يكون الثاني أمانة والأول هلك بدينه

ولو أعتق الراهن العبد المرهون ينفذ عتقه عندنا خلافا للشافعي وهي مسألة معروفة

| كتاب الشفعة

يحتاج فيه إلى بيان ما تجب به الشفعة وإلى بيان شرائط الوجوب وإلى بيان كيفية الوجوب وإلى بيان الأحكام المتعلقة بالشفعة

أما الأول فنقول سبب استحقاق الشفعة أحد الأشياء الثلاثة الشركة في البقعة والشركة في الحقوق والجوار على سبيل الملاصقة وهذا عندنا

وعند الشافعي لا يستحق إلا بالشركة في البقعة ms462 وهي مسألة معروفة

ثم إنما تستحق الشفعة بها على الترتيب فالشريك في البقعة أولا ثم الشريك في الحقوق ثم الجار الملاصق لأن الشفعة إنما تجب لدفع ضرر الدخيل عن الأصيل والضرر على هذا الترتيب في العرف

فإن سلم الشريك في البقعة ثبتت للشريك في الحقوق وإن سلم هو تثبت للجار الملاصق

ولا يثبت للجار المقابل لأن ضرره دون ضرر هؤلاء والشرع ورد بالشفعة في حق هؤلاء فلا يقاس عليهم غيرهم مع التفاوت في الضرر

وأما شرائط الوجوب فمنها عقد المعاوضة عن المال بالمال فإنها لا تجب بهذه الأسباب إلا عند عقد البيع أو ما هو في معناه من الصلح والهبة بشرط العوض إذا وجد قبض البدلين فأما إذا قبض أحدهما دون الآخر فلا شفعة وهذا عندنا خلافا ل زفر إنها تجب بنفس العقد وهذا فرع مسألة بينهم أن الهبة بشرط العوض عقده عقد هبة وجوازه جواز البيع فما لم يتقابضا لا يكون في معنى البيع وعنده عقده عقد بيع وهي مسألة كتاب الهبة

ولو وهب ثم عوض بعد العقد فلا يجب الشفعة فيه ولا فيما هو عوض عنه بأن جعل العوض دارا لأن هذا ليس في معنى البيع لأنه ليس بمشروط في العقد

ولهذا لا يجب في المملوك بمقابلة المنافع بأن جعل الدار مهرا أو أجرة

ولهذا لا يجب في الدار المملوكة بغير بدل كالهبة والصدقة والوصية أو ببدل ليس بمال كبدل الخلع والصلح عن دم العمد

ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله إن من تزوج امرأة على دار على أن ترد عليه ألفا فلا شفعة في شيء من الدار

وقال أبو يوسف و محمد رحمهما الله تجب الشفعة

واستحقاق الشفعة في البيع بشرط الخيار قد ذكر في البيوع

وفي البيع الفاسد إذا ملك عند القبض لا يستحق الشفعة ما لم يبطل حق الفسخ إما لاتصال المبيع بزيادة أو بزوال ملك المشتري لأن حق الفسخ ثبت لحق الشرع

وإذا أخذ الشفيع المشتري شراء فاسدا بالشفعة يأخذه بقيمته يوم قبض لأن ms463 القيمة فيه بمنزلة الثمن في الشراء الصحيح

ومنها أن يكون المبيع عقارا أو في معناه وقال مالك يثبت في المنقول الذي هو نظيره وهو السفن ولهذا قال إذا بيعت الضيعة ببقرها ومماليك يعملون فيها يجب الشفعة في الكل

وعندنا لا يستحق فيما ليس بعقار من البقر والعبيد

وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا شفعة إلا في ربع أو حائط

ويستوي الجواب عندنا في العقار الذي تجوز قسمته والذي لا تجوز قسمته كالحمام والرحى والبئر والنهر والدور الصغائر

وعند الشافعي لا يجب فيما لا يقسم

وإذا بيع سفل عقار دون علوه أو علوه دون سفله تجب الشعفة أما في بيع السفل فلا يشكل لأنه عقار

وأما في بيع العلو وحده فقياس واستحسان لأنه ليس بعقار ولكن في معناه لأن حق التعلي يتعلق بالبقعة على التأييد فهو بمنزلة البقعة

وأما بيان كيفية الوجوب فنقول إن حق الشفعة يجب على طريق الفور عندنا نظرا من الجانبين

وعند الشافعي يجب وجوبا ومؤبدا

واختلف الرواية في تفسير الفور في بعضها أنه إذا علم بالبيعينبغي أن يطلب الشفعة ساعتئذ فإذا سكت ولم يطلب بطلت شفعته وفي بعضها أنه على المجلس فإن محمدا ذكر في الأصل إذا بلغ الشفيع البيع إن لم يطلب الشفعة مكانه بطلت الشفعة

وذكر الكرخي أن هذا ليس باختلاف رواية وإنما هو على المجلس كخيار المخيرة والقبول

ثم الطالب نوعان أحدهما طلب مواثبة وهو ما ذكرنا فكما علم ببيع الدار يطلب الشفعة فيقول طلبت الشفعة وأنا طالبها أو قال ادعيت الشفعة وأنا على شفعتي ويشهد على ذلك حتى يتأكد الوجوب بالطلب على الفور ويعلم أنه ليس بمعرض حتى يحصل المطالبة من الخصم بعد ذلك من غير اشتغال بشيء مع القدرة على المطالبة

وليس الإشهاد بشرط لصحة الطلب ولكن للتوثيق حتى إذا أنكر المشتري طلب الشفعة حين علم فيقول لم تطلب الشفعة حين علمت بل تركت الشفعة وقمت عن المجلس والشفيع يقول طلبت فالقول قول المشتري فلا بد من ms464 الإشهاد وقت الطلب توثيقا لحقه

ولو لم يكن الشهود حاضرين فبعث في طلبهم ومكث في المجلس لا تبطل شفعته كما في خيار المخيرة

وعن أبي بكر الرازي أنه قال إذا طلب الشفعة ثم قام عن المجلس إلى الشهود وأشهدهم على ذلك جاز لأن الطلب يحتاج إليه لثبوت الشفعة فيما بينه وبين ربه والشهود يحتاج إليها للتوثيق الذي ذكرنا

والطلب الثاني المطالبة من الخصم لأن المطالبة لا بد لها من مطالب ومطلوب

فإن كان المبيع لم يقبض بعد فالشفيع بالخيار بين مطالبة البائع أوالمشتري أو الطلب عند المبيع والإشهاد عليه لأن المشتري مالك والبائع صاحب يد فيصح من الشفيع المخاصمة معهما لنقل الملك واليد فأما المبيع

فيتعلق الشفعة به فيقوم الطلب عنده مقام الطلب منهما باعتبار الحاجة

فأما إذا كان المبيع في يد المشتري لم يصح الإشهاد على البائع لأنه خرج من أن يكون خصما لزوال يده وملكه ولكن له الخيار في الإشهاد على المشتري أو عند العقار

ثم ما ذكرنا من الاختيار إذا كان الشفيع حاضرا عند وقوع البيع بحضرة الدار والبائع والمشتري

وأما إذا عقد البيع في غير الموضع الذي فيه الدار والشفيع حاضر فلم يطالبهما بالشفعة وحضر موضع الدار وأشهد ثم بطلت شفعته حيث ترك المطالبة مع القدرة عليها

وإن كان الشفيع غائبا عن مجلس البيع فعلم فحضر موضع الدار ولم يطلب الشفعة وذهب حتى يجد البائع أو المشتري تبطل شفعته لأنه ترك الطلب مع القدرة عليه

فأما إذا بيعت الدار في المصر الذي هي فيه والشفيع في مصر آخر فعلم بذلك فالجواب في حقه والجواب في حق الحاضر سواء في أنه يطلب على الفور ويشهد ثم يشتغل بالطلب من البائع أو المشتري أو الإشهاد عند الدار إلا أن له الأجل بمقدار المسافة التي بينه وبين المصر الذي وقع فيه البيع من المتعاقدين حتى يذهب إليه بنفسه فيطلب الشفعة أو يبعث وكيلا لطلب الشفعة والإشهاد عليه وذلك الأجل من وقت العلم بالبيع وطلب المواثبة فإذا مضى الأجل ms465 ولم يذهب بنفسه ولا بعث وكيلا لمطالبته الشفعة تبطل شفعته

وإذا وجد كلا الطلبين وصح الإشهاد على الوجه الذي ذكرنا فبعد ذلك له أن يشتغل بالمرافعة إلى باب القاضي والخصومة لأخذ الدار بالشفعة

فإن كان المبيع في يد البائع فالقاضي يحضر البائع والمشتري جميعا ولا يقضي له بالشفعة حتى يحضرا لكونهما خصمين أحدهما بيده والآخر بملكه لأن القضاء لا يجوز بدون حضرة الخصم

وإن كان المبيع في يد المشتري فالقاضي يحضره لا غير ويقضي عليه لأن البائع خرج من أن يكون خصما لزوال يده

فإذا قضى القاضي بالشفعة والدار في يد البائع انتقض البيع الذي بينه وبين المشتري وينعقد البيع بينهما في المشهور من الرواية وينتقل الصفقة إليه

وروي عن أبي يوسف أن البيع لا ينتقض

فعلى الرواية المشهورة يسلم الشفيع الثمن إلى البائع ويكون عهده الشفيع على البائع وهي الرجوع بالثمن عند الاستحقاق ويرجع المشتري على البائع بالثمن إن نقده

ثم الشفيع يأخذ الدار بالثمن الذي وقع عليه البيع من الدراهم والدنانير والمكيل والموزون في الذمة لأن تلك الصفقة انتقلت إليه

وإن كان الثمن من العروض فيأخذ بقيمته

ثم القاضي يقضي بالشفعة سواء أحضر الشفيع الثمن أو لا في المشهور من الرواية عن أبي حنيفة و أبي يوسف رحمهما الله ويأمر الشفيع بتسليم الثمن إليه للحال فإن لم يسلم يحبسه ولا ينقض الأخذ بالشفعة لأنه بمنزلة الشراء فإن طلب منه حتى يذهب ويحضر الثمن فالقاضي لا يحبسه لأنه لم يوجد منه المطل

وإن طلب الأجل يوما أويومين فالقاضي يؤجله إن رضي الخصم وإلا فيحبسه

وقل محمد لا ينبغي للقاضي أن يقضي بالشفعة حتى يحضر الثمن

فإذا أحضر الثمن يقضي بالشفعة ويأمر الشفيع بتسليم الثمن إلى المشتري

فإن قضي القاضي له بالشفعة قبل إحضار الثمن إليه من ساعته فقال لا أنقده إلى يوم أو يومين أو إلى شهر وأبى المشتري أن يقبل ذلك لا يفسخ قضاؤه ولا ينقض الأخذ بالشفعة ولكن يحبسه

والاحتياط من القاضي أن لا يقضي بالشفعة ms466 ما لم يؤجل للشفيع أجلا ويقول له إن لم تأت بالثمن إلى هذا الأجل فلا شفعة لك حتى إذا امتنع وفرط في الأداء تبطل شفعته فأما بدون ذلك إذا قضي بالشفعة لا تبطل شفعته بالتأخير

ولو أن الشفيع بعد وجود الطلبين والإشهاد إذا أخر المرافعة إلى باب القاضي ولم يخاصم هل تبطل شفعته فقد اختلفت الروايات عن أصحابنا والحاصل أن عند أبي حنيفة رحمه الله لم تسقط الشفعة بالتأخير بعد الإشهادين إلا أن يسقطها بلسانه فيقول تركت الشفعة

وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف وفي رواية أخرى عنه إذا ترك المخاصمة إلى القاضي في زمان يقدر على المخاصمة فيه بطلت شفعته ولم يوقت

وقال محمد و زفر إذا أخر المطالبة بعد الإشهاد شهرا من غير عذر بطلت شفعته

وعن الحسن أنه قال وهذا قياس قول أبي حنيفة و أبي يوسف و زفر وبه نأخذ

وذكر الكرخي أنه إذا حال بين الشفيع وبين الإشهاد عند الدار أو على البائع أو المشتري حائل لا يستطيع الشفيع أن يصل إلى ذلك معه ولا أن يبعث وكيلا فهو على شفعته إلى أن يزول الحائل المانع له ثم يعود الأمر بينهم على ما ذكرنا لأنه ترك المطالبة مع المانع لا يدل على الإعراض ولهذا قالوا إن حق الشفعة يجب عند البيع

ويتأكد بالطلب ويثبت الملك به بقضاء القاضي أو بالتراضي من الخصمين

وأما الأحكام فكثيرة نذكر بعض المشهور منها فمن ذلك بيان ما تبطل به الشفعة وما لا تبطل مما يحدث من الشفيع

بيان ذلك إذا اشترى الرجل دارا لها شفيع فساوم الشفيع المشتري في الدار لنفسه أو لغيره أو سأله أن يوليه إياها أو يشركه فيها أو يؤاجرها منه أو كانت أرضا فطلب منه المزارعة أو نخلا أو كرما فسأله المعاملة وذلك كله بعدما علم بالشراء فذلك كله تسليم للشفعة لأن ذا دلالة الإعراض عن طلب الشفعة لأن حكمها ينافي حكم أخذ الدار بالشفعة

ولو باع الشفيع داره التي يشفع بها بعد الشراء للمشتري ms467 تبطل شفعته سواء علم بالشراء أو لم يعلم لأنه بطل الجوار الذي هو سبب الاستحقاق قبل أخذ الدار بالشفعة

ولو سلم الشفعة قبل البيع لا يكون تسليما لأن الشفعة لم تثبت بعد فلا يصح إبطاله

ولو سلم بعد الشراء تبطل الشفعة سواء علم أو لم يعلمبخلاف المساومة والاستئجار

ولو أخبر الشفيع أن الشراء بألف درهم فسلم الشفعة ثم ظهر أن الثمن أكثر أو أقل أو على خلاف جنسه فالأصل في هذه المسائل أنه إذا لم يحصل غرض الشفيع على الوجه الذي سلم لم يصح التسليم وإن حصل صح فإذا ظهر أن الثمن أكثر مما أخبر به لم يبطل التسليم لأن الشفيع إذا لم يصلح له الشراء بالألف فأولى أن لا يصلح بأكثر منه فلا يفوت غرضه بما ظهر بخلاف ما أخبر

ولو ظهر أن الثمن أقل لا تبطل الشفعة لأن التسليم يكون لكثرة الثمن عنده وأنها لا تساوي بها ويصلح له الدار بالأقل

ولو أخبر أن الثمن ألف درهم فإذا هو مائة دينار فإن كان قيمتها ألف درهم أو أكثر صح التسليم وإن كان أقل فله الشفعة عندنا خلافا لزفر لما قلنا

ولو أخبر أن الثمن ألف درهم أو مائة دينار ثم ظهر أنها بيعت بمكيل أو موزون قيمته مثل ذلك أو أقل فتسليمه باطل لأنه يجوز أن يكون سلم لأنه لا يقدر على ذلك الجنس الذي أخبر وهو يقدر على الجنس الذي بيعت به

وكذا إذا أخبر أنها بيعت بالحنطة ثم ظهر أنها بيعت بشعير قيمته مثل الحنظة أو أقل فله الشفعة لما ذكرنا

ولو أخبر أن الثمن دراهم أو دنانير ثم ظهر أن الثمن عرض من العروض الذي تجب الشفعة بقيمته فإن كان مثله أو أكثر فالتسليم صحيح وإن كان أقل فلا يصلح لأن القيمة دراهم أو دنانير

وإن أخبر أنها بيعت بعرض ثم ظهر أنها بيعت بجنس آخر من العروض فهو على شفعته لما ذكرنا

ولو بلغه أنها بيعت نصفها فسلم ثم ظهر أنه باع الكل ms468 فله الشفعة

وإن كان على عكس هذا فلا شفعة له لأن الإنسان ربما لا يرضى مع الشريك فكان التسليم بناء عليه ويرضى بالدار كلها

وفي رواية الجواب على ضد ما ذكرنا

ولو أخبر أن المشتري زيد فسلم ثم ظهر أنه عمرو فله الشفعة

وإن كانا قد اشترياها جميعا أخذ نصيب الذي لم يسلم الشفعة فيه لأن الإنسان قد يرضى بشركة واحد ولا يرضى بشركة غيره

ولو اشترى الرجل دارا صفقة واحدة فأراد الشفيع أن يأخذ بعضها دون بعض أو يأخذ ما يليه من الدار ليس له ذلك وإنما له أن يأخذ الكل أو يدع لأن فيه تفريق الصفقة على المشتري

ولو اشترى دارين صفقة واحدة فأراد شفيعهما أن يأخذ إحداهما ويترك الأخرى فليس له ذلك سواء كانت الداران متلاصقتين أو لا وسواء كانتا في مصر واحد أو في مصرين لأن فيه تفريق الصفقة على المشتري

وقال زفر له الخيار بين أن يأخذهما أو يأخذ إحداهما

ولو كان الشفيع شفيعا لإحداهما دون الأخرى وقد وقع البيع صفقة واحدة فعلى قول أبي حنيفة و أبي يوسف له أن يأخذهما وليس له أن يأخذ التي تجاوره بالحصة وقال محمد يأخذ التي تليه بالشفعة ولا شفعة له في الأخرى لما ذكرنا

ولو أن الشفيع وجد الدار المبيعة منقوضة بعد الشراء أو مهدومة فإنه ينظر إن كان بفعل المشتري أو الأجنبي فهو بالخيار إن شاء أخذ العرصة بالحصة وإن شاء ترك

وإن انتقضت أو انهدمت بنفسها فله الخيار إن شاء أخذها بجميع الثمن وإن شاء ترك لأن أخذ الدار بالشفعة بمنزلة الشراء فيثبت الملك بالشفعة في العرصة والبناء جميعا لكونه تبعا لها والأتباع لا حصة لها من الثمن إذا فاتت لا بصنع أحد فأما إذا فاتت بصنع المشتري أو الأجنبي فصار مقصودا بالإتلاف والقبض فيصير لها حصة من الثمن وقد تغير المبيع فكان له الخيار على الوجه الذي ذكرنا

وإن كان المشترى كرما وفيه أشجار وثمار فقطع المشتري شجرها أو جد ثمرها أخذ بحصة الكرم ms469 ويحط قيمة ما أخذ منه

وإن ذهبت بآفة سماوية أخذها بجميع الثمن أو ترك لما قلنا

فإن لم يكن في وقت الشراء فيه ثمر ثم أثمرت فجدها المشتري فإن الشفيع يأخذها بجميع الثمن إن شاء أو يترك ولا يدفعل له بحصة الثمر لأنه لم يكن في أصل البيع فإن كان الثمر في أصل البيع فهو كما ذكرنا من البناء والنخل

وإن كان المشتري أرضا فيها زرع فإنه يأخذها الشفيع بزرعها بقلا كان أو مستحصدا لأنه تبع الأرض فإن حصد المشتري الزرع ثم جاء الشفيع فإنه أقسم الثمن على قيمة الأرض وعلى قيمة الزرع وهو بقل يوم وقع عليه العقد فيأخذ الشفيع الأرض بما أصابها من الثمن ولا يقسم الثمن على قيمة الزرع وهو مستحصد هذه رواية عن أبي يوسف

وروي عن محمد أنه قال أقوم الأرض وفيها الزرع وأقومها ليسفيها ذلك الزرع فما كان بين ذلك فهو قيمة الزرع ولا أقوم الزرع وهو بقل محصود

ولو كان للدار شفعاء بسبب الشركة فحضروا فهي بينهم على عد الرؤوس عندنا

وعند الشافعي على قدر الأنصباء وهي مسألة معروفة

فإن سلم الشركاء إلا واحد فله أن يأخذ الدار كلها

وإن سلم البعض دون البعض فالدار كلها بين من لم يسلم على قدر عددهم

فإن سلم الشركاء كلهم فللجيران الشفعة على عددهم

وعلى هذا إذا بيعت دار في زقاق غير نافذ فأهله جميعا شركاء في الشفعة وهم أولى من الجيران المتلاصقين الذين لا طريق لهم في الزقاق لأن الشريك في الطريق أولى

فإن سلم الشركاء في الطريق فالشفعة للجوار المتلاصقين

ولو اختلف الشفيع والمشتري في الثمن فقال المشتري اشتريتها بألفين وقال الشفيع بألف فالقول للمشتري في الثمن مع يمينه وعلى الشفيع البينة فإن أقام الشفيع البينة يقضي ببينته وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة الشفيع عند أبي حنيفة و محمد وقال أبو يوسف البينة بينة المشتري وهي تعرف في الخلافيات

ولو اشترى الرجل ساحة فبناها ثم جاء شفيعها وطلب الشفعة فإنه يقضي له ms470 بالعرصة ويقال للمشتري اقلع بناءك وسلم الساحة إلى الشفيع عندنا وروي في رواية عن أبي يوسف أنه يقال للشفيع خذ الدار بالثمن وبقيمة البناء أو اترك وهو قول الشافعي وهي مسألة معروفة

ولو أخذ الشفيع الدار بالشفعة فبناها ثم استحقت الدار فإن المستحق يأخذ الدار ويقال للشفيع اهدم بناءك ولا يرجع على المشتري بقيمة البناء إن كان أخذ الدار من يده ولا على البائع إن كان أخذها منه لأنه ليس بمغرور ولكن يرجع على المشتري بالثمن لأنه لم يسلم له المبيع

ولو اشترى الرجل دارا بثمن مؤجل فالشفيع بالخيار إن شاء أخذها بثمن حال وإن شاء انتظر إلى مضي الأجل فإذا مضى الأجل أخذها وليس له أن يأخذ بثمن مؤجل لأن الأجل إنما يثبت بالشرط ولم يوجد بين المشتري والشفيع

ولو مات الشفيع بعد طلب الشفعة والإشهاد على المشتري قبل أن يقضى له بالشفعة تبطل الشفعة عندنا ولا تثبت للورثة

وعند الشافعي يثبت للورثة

فحق الشفعة لا يورث عندنا كالخيار وعنده يورث

ولو اشترى رجل دارا لم يرها فبيعت بجنبها دار فأخذا بالشفعة لم يبطل خياره ولو كان له فيها خيار الشرط يبطل خياره لأنه لو قال أبطلت خياري قبل الرؤية لم يبطل خيار الرؤية فلا يبطل بدلالة الإبطال ولو قال أبطلت خيار الشرط يبطل فكذا بالدلالة

ثم الحيلة في إبطال الشفعة هل هي مكروهة روي عن أبي يوسف أنها لا تكره

وعن محمد أنه قال أكره ذلك أشد الكراهة

وعلى هذا الخلاف في إسقاط الزكاة قبل مضي الحول والله أعلم

| كتاب الذبائح

يحتاج إلى بيان ما يباح أكله من الحيوان وما لا يباح وما يكره

وإلى بيان شرائط الإباحة

وإلى بيان محل الذبح وكيفيته وإلى بيان ما يذبح به وإلى بيان أهلية الذبح

أما الأول فنقول إن الحيوان على ضربين ما لا يعيش إلا في الماء وما لا يعيش إلا في البر

أما الذي لا يعيش إلا في الماء فكله محرم الأكل إلا السمك خاصة بجميع أنواعه سوى الطافي ms471 منه فإنه مكروه لقوله عليه السلام أحلت لنا ميتتان ودمان السمك والجراد والكبد والطحال وهذا عندنا

وقال الشافعي السمك الطافي وجميع ما في البحر حلال

ثم عندنا الطافي على وجهين إن مات بسبب حادث يؤكل وإن مات حتف أنفه لا يؤكل

وأصله ما روي عن جابر بن عبد الله الأنصاري أن النبي عليه السلام نهى عن أكل الطافي

فأما الذي مات من الحر أو البرد أو كدر الماء ففيه روايتان

وقالوا في سمكة ابتلعت سمكة إنها تؤكل لأنها ماتت بسبب حادث

وهو حلال في حق المحرم والحلال جميعا

وكذلك اصطياد ما في البحر حلال في حق المحرم والحلال

وأما ما لا يعيش إلا في البر فعلى نوعين منه ما ليس له دم سائل ومنه ما له دم سائل

أما ما ليس له دم سائل فكله حرام إلا الجراد مثل الذباب والزنبور وسائر هوام الأرض وما يدب عليها وما يكون تحت الأرض من الفأرة واليربوع والحيات والعقارب لأنها من جملة الخبائث إلا أن الجراد يحل بالحديث الذي كذكرنا

وأما ما له دم سائل فعلى ضربين مستوحش ومستأنس

فالمستأنس منه لا يحل أكله من البهائم سوى الأنعام وهو الإبل والبقر والغنم لقوله تعالى @QB@ أحلت لكم بهيمة الأنعام @QE@ واسم الأنعام خاص فيما ذكرنا عند أهل اللغة

فأما ما لا يحل فالحمير والبغال والخيل وهذا قول أبي حنيفة

وقال أبو يوسف و محمد كذلك إلا أنهما قالا يحل الفرس خاصة وهي مسألة معروفة

وأما المستأنس من الطيور كالدجاج والبط والأوز فيحل بإجماع الأمة

وأما المستوحش منه فيحرم كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطيور إلا الأرنب خاصة لحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم رواه ابن عباس أنه نهى عن أكل كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير وخص منه الأرنب لحديث عمر

فذو الناب من السباع الأسد والذنب والنمر والفهد والثعلب والضبع والكلب والسنور البري والأهلي

وكذلك الفيل وابن عرس من جملة ذي الناب ونحوها

وذو المخلب ms472 من الطيور الصقر والبازي والنسر والعقاب والشاهين ونحوها

وما سوى ذلك من المستوحش من البهائم والطيور فهو حلال كالظبي وبقر الوحش وحمر الوحش والإبل ونحوها

ومن الطيور الحمام والعصفور والعقعق وغراب الزرع الذي يأكل الزرع ولا يأكل الجيف ونحوها إلا أنه يكره أكل الغراب الأبقع والغراب الأسود الذي يأكل الجيف

ويكره الجلالة من الإبل والبقر والغنم لأن الغالب من أكلها النجاسة

فأما الدجاجة المخلاة التي تأكل النجاسة أيضا قالوا لا يكره لأنها تخلطها بغيرها ولأن الجلالة ينتن لحمها ويتغير ولحم الدجاجة لاينتن ولا يتغير

ثم الجلالة إذا حبست أياما حتى تعتلف ولا تأكل النجاسة تحل

وعن أبي حنيفة روايتان في رواية محمد لم يوقت الحبس بل يحبس حتى يطيب لحمها ويذهب نتنه وفي رواية أبي يوسف مقدر بثلاثة أيام

فأما الدجاجة فقد روي عن أبي يوسف أنها لا تحبس لأنه لا ينتن لحمها ولكن المستحب أن تحبس يوما أو يومين

أما جنين ما يؤكل لحمه إذا خرج ميتا لا يحل عند أبي حنيفة و زفر والحسن

وقال أبو يوسف و محمد و الشافعي يحل والمسألة معروفة

وأما شرائط الحل فمنها الذبح أو النحر في جميع ما يشترط فيه الذبح لكن النحر في الإبل والذبح في الشاة أحب

وأصله قوله تعالى @QB@ إلا ما ذكيتم @QE@ واسم الذكاة يقع عليهما جميعا

ومنها التسمية حتى لو تركها عامدا لا يحل عندنا وعند الشافعي يحل

وأجمعوا أنه لو تركها ناسيا يحل والمسألة معروفة

ثم في ذكاة الاختيار تجب التسمية لكل ذبيحة عند الحز والقطع

وفي ذكاة الاضطرار يشترط عند الرمي والإرسال لا عند الإصابة

ولا يشترط التعيين لكل صيد بخلاف الأهلية بيانه أنهلو أضجع شاة ليذبحها فسمى ثم بدا له أن لا يذبحها فأرسلها وأضجع أخرى فذبحها بتلك التسمية لم يحل

ولو رمى صيدا وسمى فأخطأه وأصاب آخر فقتله فلا بأس بأكله لأن التسمية عند الذبح تشترط عند القدرة وعند العجز أقيم الإرسال والرمي مقام الذبح إذا اتصلت به الآلة

وكذا لو أرسل ms473 كلبا على صيد بعينه وسمى فأخذ غير الذي هو سمى عليه من غير أن مال عن سنن الأولى يحل

ولو ذبح شاة وسمى ثم ذبح أخرى فظن أن التسمية الأولي تجزي عنهما لم يؤكل فيجب أن يحدث لكل ذبيحة تسمية

ولو رمي سهما وسمى فقتل به من الصيد اثنين أو أرسل كلبا وسمى فقتل صيدين يحل كله لما قلنا

ولو سمى وتكلم بكلام قليل أو فعل فعلا قليلا ثم ذبح فلا بأس به ويجعل كالمتصل للضرورة أما إذا تكلم بكلام طويل أو فعل فعلا كثيرا بين التسمية والحز لا يحل

ومنها تجريد اسم الله عند الذبح عن اسم غيره حتى لو قرن باسم الله اسم غيره وإن كان اسم النبي عليه السلام فإنه لا يحل

وتجريده عن الدعاء مستحب وليس بشرط بأن قال باسم الله اللهم تقبل عني أو عن فلان ولكن ينبغي أن يدعو بهذا وبمثله قبل التسمية أو بعد الفراغ عن التسمية منفصلا عنها ولكن لا يوجب الحرمة

ولو سبح أو هلل أو كبر وأراد به التسمية على الذبيحة يحل أما لو أراد به الحمد على سبيل الشكر لا يحل

وكذا لو سمى ينبغي أن يريد به التسمية على الذبيحة

أما لو أراد به التسمية عند افتتاح العمل لا يحل

وأما محل الذبح وكيفيته فنقول الذكاة نوعان ذكاة اختيار وذكاة اضطرار

أما ذكاة الاضطرار فمحله جميع البدن فيحل بوجود الجرح أينما أصاب على ما نذكره

وأما ذكاة الاختيار فمحله ما بين اللبة واللحيين لقوله عليه السلام الذكاة ما بين اللبة واللحيين

ثم الذكاة هي فري الأوداج والأدواج أربعة الحلقوم والمريء والعرقان اللذان بينهما الحلقوم والمريء فالحلقوم مجرى النفس والمريء مجرى الطعام والشراب والعرقان مجرى الدم

فإذا قطع الأوداج الأربعة فقد أتى بالذكاة المأمور بها بتمامها

فأما إذا نقص من ذلك فقد اختلفوا فيه

روي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه إذا قطع أكثر الأوداج حل وفسر ذلك بأن قطع ثلاثة منها من أي جانب كان وبه أخذ ms474 ثم رجع فقال لا يحل ما لم يقطع الحلقوم والمريء وأحد الودجين

وروي عن محمد عن أبي حنيفة أنه قال ما لم يقطع الأوداج الأربعة أو الأكثر من كل واحد منها لا يحل حتى أنه إذا قطع الثلاثة أو الأكثر منها وقطع نصف الرابع أو أقل لا يحل وبه أخذ محمد

فصار الحاصل أن عند أبي حنيفة الأكثر على رواية أبي يوسف يرجع إلى الثلاثة منها وعلى رواية محمد الأكثر يرجع إلى كل واحد من الأربعة وقال محمد إنه لا يحل ما لم يقطع الكل أو الأكثر من كلواحد منها

وقال أبو يوسف يحل إذا قطع ثلاثة منها الحلقوم والمريء وأحد الودجين

وقال الشافعي إذا قطع الحلقوم والمريء يحل

ولو أبان رأس البعير أو الشاة بالسيف فإن كان من قبل الحلقوم أكل وإن كان من قبل القفا فإن صار بحال لا يعيش قبل قطع الأوداج لا يحل وإن كان بحال يعيش يحل

ويكره في حال الذبح أن يجرها برجلها إلى المذبح أو يضجعها ويحد الشفرة بين يديها

ويكره أن يذبحها على وجه يبلغ النخاع وهو العرق الأبيض الذي في عظم الرقبة

ويكره أن يسلخ قبل أن تموت لأن هذا زيادة ألم لا يحتاج إليه

فإن نخع أو سلخ قبل أن تبرد فلا بأس بذلك لأنه لم يوجد فيه ألم ذكره الكرخي

وبعض المشايخ قالوا يكره النخاع بعد الموت قبل أن يبرد ويكره السلخ

وعن مجاهد أنه قال كره رسول الله صلى الله عليه وسلم سبعة من الشاة المذبوحة الذكر والأنثيين والقبل والغدد والمثانة والمرارة والدم

ثم أبو حنيفة فسر هذا وقال الدم حرام للنص القاطع وأما الحكم في السبعة فمكروه لأنه مما لا تستحسنه الأنفس وإنه أراد به الدم المسفوح فأما دم الكبد والطحال ودم اللحم فليس بحرام

وأما بيان ما يذكي به وهو الآلة فعلى ضربين آلة تقطع وآلة تفسخ

فالآلة التي تقطع على ضربين حادة وكليلة

فالحادة يجوز الذبح بها حديدا كان أو غير حديد من غير ms475 كراهة

والكليلة التي تقطع يجوز الذبح بها مع الكراهة حديدا كانت أو غير حديد

وأصله قوله عليه السلام كل ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فهو ذكاة

وقال أصحابنا إذا ذبح بظفر منزوع أو بسن منزوع جاز مع الكراهة

وقال الشافعي لا يجوز

وأما الآلة التي تفسخ فهو نحو الظفر القائم والسن القائم إذا ذبح به لا يحل لأنه يعتمد على المذبوح من وجه فيختنق ويتفسخ حتى قالوا إذا كان الظفر طويلا فأخذ إنسان آخر بيده وذبح بظفره وأمر عليه كما يمر السكين يحل لأنه لم يعتمد عليه حتى يكون فيه معنى التخنيق

وأما بيان أهلية الذبح فنقول يشترط أن يكون من أهل الملة التي يقر عليها ويعقل الذبح ويضبطه ويقدر عليه لأنه إذا كان من أهل الملة وهو عاقل فالظاهر أنه يأتي باسم الله تعالى عند الذبح وإذا لم يكن عاقلا فإجراء اسم الله تعالى على لسانه وعدمه سواء ولهذا لا يصح الإسلام منه

والقدرةعلى الذبح لا بد منها حتى يتحقق فعل الذبح على وجهه

فيصح الذكاة من المسلم والكتابي إذا عقلا الذبح ولا يتركان التسمية عمدا سواء كان ذكرا أو أنثى صغيرا أو بالغا

ولا يجوز ذبح المجوسي ولا المرتد

ولا ذبح الصبي والسكران والمجنون إذا لم يعلقوا ولم يضبطوا الذبح

هذا الذي ذكرنا في غير الصيد فأما في الصيد فيشترط أن لا يكون محرما ولا الذبح بأمر المحرم ولا في الحرم حتى لا يؤكل ما يذبح المحرم من الصيد أو يأمر به ولا ما يذبحه الحلال في الحرم من الصيد ويكون ذلك كالميتة

فأما ذبح المحرم لغير الصيد فسبب الحل في الحل والحرم

| كتاب الصيد

الاصيطاد مباح في البحر في حق كافة الناس وفي البر في حق غير المحرم على كل حال إلا في الحرم وفي حق المحرم لا يباح في الحل ولا في الحرام

وأصله قوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر @QE@ ولأن الكسب مباح في الأصل وما يصيده قد يؤكل وقد ينتفع بجلده وبشعره ونحو ذلك ms476

ثم ما يباح أكله من الصيد المأكول بأخذ الجوارح والرمي وغير ذلك من فعل العباد إذا مات قبل أن يقدر عليه له شرائط أحدها أن تكون الآلة التي بها يصطاد جارحة تجرح الصيد وهو السهم والسيف والرمح والحيوان الذي له ناب أو مخلب فيجرح به فيموت هذا هو الرواية المشهورة

أما إذا لم يجرح الكلب أو البازي فلا يحل

وروي عن أبي حنيفة أن الكلب إذا خنق يحل ولو لم يخنفه ولم يجرحه ولكنه كسره فمات ففيه روايتان

ولو أصاب السهم ظلف الصيد أو قرنه فإن وصل إلى اللحم فأدماه أكل وإلا فلا

واختلف المشايخ في الشاة إذا اعتلفت بالعناب فذبحت ولم يسل منها الدم فقال أبو القاسم الصفار لا يحل

وقال أبو بكر الإسكاف يحل

وهذا إذا مات بجرحه غالبا

فأما إذا وقع الشك فلا يحل إذا كان يمكن الاحتراز عنه بأن رمي صيدا في الهواء فسقط على جبل أو سطح أو شجر أو على سنان رمح مركوز في الأرض أو على حرف آجرة أو صخرة أو في الماء ثم سقط على الأرض لا يحل احتياطا لجانب الحرمة

وإذا وقع على آجرة مطبوخة على الأرض أو على أرض صلبة فالقياس أن لا يحل وفي الاستحسان يحل لأنه لا يمكن الاحتراز عن الأرض

والثاني أن يكون الحيوان الجارح معلما لقوله تعالى @QB@ وما علمتم من الجوارح مكلبين @QE@

وتعليم ذي الناب أنه إذا أرسل يتبع الصيد وإذا أخذه أمسكه على صاحبه ولم يأكل منه شيئا

وتعليم ذي المخلب أن يستجيب إذا دعي ويتبع الصيد إذا أرسل وإن أكل منه فلا بأس به

ثم أبو حنيفة في ظاهر الرواية لا يوقت في التعليم ولكن ينبغي أن يقول أهل العلم بذلك إنه معلم

وروى الحسن عنه أنه قال لا يأكل أول ما يصيد ولا الثاني ثم يؤكل الثالث وما بعده

وقال أبو يوسف و محمد إذا صاد ثلاث مرات ولم يأكل فهو معلم

ثم إذا صار معلما من حيث الظاهر وصاد به صاحبه ثم ms477 أكل بعد ذلك من صيد يأخذه فقد بطل تعليمه ولا يؤكل بعد ذلك صيده حتى يعلم تعليما ثانيا بلا خلاف

فأما ما صاده قبل ذلك هل يؤكل جديده وقديمه عند أبي حنيفة لا يؤكل لأنه ظهر أنه صار معلما

وعندهما يحل لأنه العالم قد ينسى

والثالث أن لا يكون الحيوان الجارح الذي يصطاد به محرم العين كالخنزير فإنه وإن كان معلما لا يحل صيده

فأما ما سواه من الجوارح إذا علم يحل صيده كالفهد والأسد والذئب والنمر وابن عرس

الرابع أن يكون الإرسال ممن هو أهل للذبح لأن الإرسال والرمي بمنزلة الذبح فلا بد من أن يكون المرسل أهلا من مسلم أو كتابي مع سائر الشرائط

والخامس أن يكون الإرسال على ما هو صيد مشاهد معاين بأن رأى صيدا أو جماعة فرمى إليهم

فأما التعيين فليس بشرط حتى أنه لو أصاب صيدا آخر سوى ما عاين يحل لأن الإرسال وجد إلى الصيد وفي التعيين حرج

ولو أرسل إلى ما ليس بصيد من الإبل والبقر والغنم أو الآدمي فأصاب صيدا لا يحل لأنه لم يوجد الإرسال إلى الصيد

ولو سمع حس صيد فظنه صيدا فأرسل عليه كلبه أو رمىسهمه إليه فأصاب صيدا وبان له أن ما ظنه صيدا فهو غنم أو آدمي لا يحل لأنه ما أرسل إلى الصيد لكنه ظنه كذلك

ولو سمع حسا ولا يعلم أنه حس صيد أو آدمي فأرسل فأصاب صيدا لا يحل

ولو سمع حسا فظنه آدميا فرماه وأصاب الذي سمع حسه فإذا هو صيد قالوا يحل لأنه رمى إلى محسوس معين لكنه ظن أنه آدمي وقصد الآدمي فظهر أنه بطل قصده ولكن الرمي صادف محله وهو الإرسال إلى محسوس معين وهو الصيد فصح إرساله وتسميته كمن أشار إلى امرأته وقال هذه الكلبة طالق تطلق وإن أخطأ الاسم

ولو ظن حسن صيد فرماه أو أرسل فإذا هو حسن صيد غير مأكول أو مأكول وأصاب صيدا آخر يحل

وقال زفر إن كان صيدا لا يؤكل لحمه ms478 ولا يحل

وروي عن أبي يوسف أنه قال إن كان خنزيرا لا يحل خاصة

والصحيح قولنا لأن الصيد اسم للمأكول وغيره

والسادس أن يكون فور الإرسال باقيا ولا ينقطع إلى وقت الأخذ والإصابة حتى إنه إذا أرسل إلى صيد وسمى فما أخذ في ذلك الفور من الصيد فقتله يحل فإذا انقطع الفور بأن جثم على صيد طويلا ثم مر به صيد آخر فقتله لا يحل الثاني

وكذلك في الرمي إذا تغير بأن رمى إلى الصيد فذهب به الريح يمنه أو يسرة فأصاب صيدا لا يحل

ولو أصاب السهم حائطا أو صخرة فرجع السهم وأصاب الصيد فإنه لا يؤكل وهذا لأن الإرسال انقطع فاحتمل أنه حصل بقوةغيره ولا يحل مع الشك

فأما إذا مر على سننه فإن أصاب الحائط فلا بأس به

ولو أرسل رجلان كلبين أو رميا سهمين فأصابا معا صيدا فقتلاه فهو بينهما ولوجود السبب منهما جميعا

ولو سبق أحدهما فهو له لأن سبب الملك والذبح وجد منه سابقا وهو الإرسال بأثره فكان أولى

والسابع التسمية في حال الإرسال إذا كان ذاكرا لها لأن الإرسال والرمي ذبح من الفاعل تقديرا فيشترط التسمية عنده كما في الذبح ألا أنه لا يشترط على كل صيد بعينه بخلاف الذبح على ما مر

والثامن أن يلحقه المرسل والرامي أو من يقوم مقامهما قبل انقطاع الطلب أو التواري عنه وهذا استحسان والقياس أن لا يحل لاحتمال أنه مات بسبب آخر لكن ترك القياس بالأثر والضرورة لأنه لا يمكن الاحتراز عنه

فأما إذا قعد عن طلبه ثم وجده بعد ذلك ميتا فلا يؤكل لأنه لا ضرورة

وأصله ما روي عن ابن عباس أنه سئل عن ذلك فقال كل ما أصميت ودع ما أنميت وقال أبو يوسف الإصماء ما عاينه والإنماء ما توارى عنه

والتاسع أن لا يدرك ذبحة الاختيار بأن كان ميتا

فإن كان بحال لا يعيش ولم يذبحه ففيه اختلاف بناء على مسألة المتردية والنطيحةوالموقوذة إذا ذبحت هل تحل أم لا وهي ms479 على وجهين إن كان فيها حياة مستقرة حلت بالذبح في قولهم جميعا

وإن كانت فيها حياة ولكنها غير مستقرة تحل بالذبح عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف إن كان فيها من الحياة ما يعيش مثلها تحل وإن كان لا يعيش مثلها لا تحل

وقال محمد إن بقي حيا أكثر من بقاء المذبوح بعد الذبح يحل

إذا ثبت هذا ففي هذه المسألة إذا وجد حيا تبطل الذكاة الاضطرارية عند أبي حنيفة وإن لم يكن فيه حياة مستقرة وعندهما على الوجه الذي قلنا

ولو أبان رأس الصيد وسمي يحل كله

ولو قطع عضوا منه سوى الرأس فمات لم يؤكل العضو المبان ويحل الباقي لأن الأوداج تنقطع بإبابنة الرأس فيكون ذبحا

وإذا قطع عضوا غيره لا يؤكل الجزء المبان لأن الموت حصل والجزء مبان قال عليه السلام ما أبين من الحي فهو ميت

ولو قطع نصفين طولا أو عرضا يحل أكله لأن الموت يحصل بهذا الفعل فيكون الكل مذكى ذكاة اضطرار

وإن كان أحد النصفين أكثر فإن كان مما يلي الرأس أقل يؤكل كله وإن كان أكثر أكل مما يلي الرأس ولا يؤكل ما سواه لأن الأوداج متصلة من القلب إلى الدماغ فمتى كان النصف الذي يلي الرأس أقل يكون ذكاة بقطع الأوداج ومتى كان أكثر كان ذكاة الاضطرار فيكون ذلك عند الموت فيكون الجزء الذي بان فات حياته قبل الذكاة فيكون ميتة

ولو قطع أقل الرأس لا يحل المبان ويحل الباقي لأن هذا ذكاة الاضطرار فلا يحل المبان قبل الموت

ولو بقي أقل الرأس وقطع الأكثر يحل كله لأنه صار ذكاة بقطع العروق

ولو قطع الرأس نصفين فعلى قول أبي حنيفة و محمد يحل كله وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع وقال لا يحل المبان فكان عنده أن العروق متصلة بالنصف الذي يلي البدن وعندهما متصلة بالدماغ فتصير مقطوعة بقطع النصف

| كتاب الأضحية

يحتاج إلى بيان أن الأضحية واجبة أم لا وإلى بيان شرائط الوجوب

وبيان شرائط الأداء وإلى بيان كيفية ms480 القضاء وإلى بيان ما يجوز في الأضحية وما لا يجوز وإلى بيان ما يكره

أما الأول فنقول قال أصحابنا إن الأضحية واجبة على المقيمين من أهل الأمصار والقرى والبوادي من الأعراب والتركمان

وقال الشافعي سنة وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف

وأجمعوا أنها لا تجب على المسافرين

والصحيح قولنا لقوله تعالى @QB@ فصل لربك وانحر @QE@ قال أهل التفسير المراد منه صلاة العيد ونحر الأضحية والأمر للوجوب والنص ورد في حق المقيم لأن الخطاب للرسول عليه السلام وهو حكم لا يعرف بالقياس فلا يتعدى إلى المسافر كما في الجمعة والعيدين

وأما شرائط الوجوب فمنها اليسار وهو اليسار الذي تعلق به وجوب صدقة الفطر دون اليسار الذي تعلق به وجوب الزكاة على ما ذكرنا في كتاب الزكاة

ومنها الإسلام لأنها عبادة وقربة

ومنها الوقت فإنها لا تجب قبل أيام النحر

ولهذا لو ولدت المرأة ولدا بعد أيام النحر لا تجب الأضحية لأجله ولو مات الولد في وسط أيام النحر لا تجب الأضحية لأن الوجوب يتأكد في آخر الوقت

وكذا كل من مات من أهل وجوب الأضحية لما ذكرنا

وأما البلوغ والعقل هل يشترط فعند أبي حنيفة و أبي يوسف ليس بشرط حتى تجب على الصغير إذا كان غنيا في ماله حتى لو ضحى الأب أو الوصي من ماله لا يضمن

وعند محمد و زفر لا يجب على الصغير حتى يضمن الأب والوصي

ولو كان مجنونا موسرا تجب في ماله ويضحي عنه الولي هذا هو المشهور كما في صدقة الفطر

وفي رواية فرق بين صدقة الفطر وبين الأضحية وقال لا تجب الأضحية في ماله

ولا خلاف بين أصحابنا أنه تجب الأضحية على الموسر بسبب أولاده الصغار دون الكبار بمنزلة صدقة الفطر إذا لم يكن للصغار مال لكن إذا ضحى من مال الصغير لا يتصدق به لأن الواجب هو الإراقة فأما التصدق باللحم فتطوع ومال الصغير لا يحتمل التبرع فينبغي أن يطعم الصغير ويدخر له أو يستبدل لحومه بالأشياء التي ينتفع بها الصغير مع بقاء ms481 أعيانها كما في جلد الأضحية

وأما شرائط الأداء وكيفية القضاء فمنها وقت الفجر فإنه لا يصح التضحية إلا في أيام النحر ولو ذهب الوقت تسقط التضحية

إلا أن في حق المقيمين في الأمصار يشترط شرط آخر وهو أن يكون بعد صلاة العيد بالحديث حتى إن في حق أهل القرى تجوز التضحية في أول الوقت

وإن دخل الرستاقي المصر لصلاة العيد وأمر أهله بأن يضحوا عنه لهم أن يضحوا عنه قبل صلاة العيد

والمعتبر مكان الذبيحة لا مكان المذبوح عنه في ظاهر الرواية

وفي رواية مكان المذبوح عنه وهو قول الحسن

وكذلك إذا ترك الصلاة يوم النحر لعذر أو لغير عذر يجوز أن يضحي بعد انتصاف النهار

وفي اليوم الثاني والثالث سواء صلوا صلاة العيد أو لم يصلوا لهم أن يضحوا قبل صلاة العيد لأن الترتيب في اليوم الأول ثبت بالحديث غير معقول المعنى فاقتصر عليه إذا صلى أو مضى وقت الصلاة

ثم أيام النحر ثلاثة يوم الأضحى وهو العاشر من ذي الحجة والحادي عشر والثاني عشر يجوز التضحية في نهار هذه الأيام ولياليها بعد طلوع الفجر من اليوم الأولى إلى غروب الشمس من اليوم الثاني عشر غير أنه يكره الذبح بالليل وهذا عندنا

وعند الشافعي أربعة أيام وزاد اليوم الثالث عشر

والصحيح قولنا لما روي عن عمر وعلي وابن عباس وابن عمر وأنس رضي الله عنهم وغيرهم أنهم قالوا أيام النحر ثلاثة أفضلها أولها فإذا مضت هذه الأيام فقد فات الذبح في حق من لم يذبح حتى لا يجوز له أن يذبح

ثم إن كان أوجب شاة بعينها أو اشتراها ليضحي بها فمضت أيام النحر قبل أن يذبحها تصدق بها حية ولا ينقص منها شيئا من الشعر واللبن ولا يأكل من لحمها لأنه انتقل الواجب من إراقة الدم إلى التصدق

وإن لم يوجب أو لم يشتر والرجل موسر وقد مضت أيام النحر فإن عليه أن يتصدق بقيمة الشاة التي تجوز في الأضحية لما قلنا

وأما بيان ما يجوز في الأضحية ms482 وما لا يجوز وما يكره وذلك أنواع منها أنه لا يجوز في الضحايا والهدايا إلا الثني من الإبل البقر والغنم والجذع من الضأن خاصة إذا كان عظيما

ثم الثني من الإبل عند الفقهاء ابن خمس سنين ومن البقر ابن سنتين ومن الغنم ابن سنة والجذع من الإبل ابن أربع سنين ومن البقر ابن سنة ومن الغنم ابن ستة أشهر هكذا حكى القدوري

وذكر الزعفراني في الأضاحي وقال الجذع ابن سبعة أشهر أو ثمانية فأما ابن ستة أشهر فهو حمل

ولا يجوز الحمل والجدي والعجل والفصيل في الأضحية

ولا يجوز في الأضاحي شيء من الوحش لعدم ورود الشرع وإنكان متولدا من الوحش والإنسى فالمعتبر فيه جانب الأم

والإبل والبقر يجوز من سبعة نفر على ما روى جابر أنه قال نحرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة

ولا تجوز الشاة عن أكثر من الواحد وإن كانت عظيمة قيمتها قيمة شاتين لأن القربة إراقة الدم وذلك لا يتفاوت

ولكن إنما يجوز بشرط أن يكون قصدهم من التضحية التقرب إلى الله تعالى سواء كان من نوع واحد كما إذا كانوا شركاء في الأضحية أو في الهدي أو من أنواع مختلفة بأن كان نوى أحدهم الأضحية والآخر الهدي والآخر دم الكفارة ونحو ذلك ولكن الأفضل أن تكون الشركة في نوع واحد

فأما إذا كان أحد الشركاء أراد بالذبح اللحم لا التقرب أو كان أحدهم ذميا لم يقع عن الأضحية لأنها مما لا يتجزأ فإذا لم يكن البعض قربة بطل الكل

والنوع الثاني ما لا يجوز بسبب العيب وما يكره فنقول العيب القليل لا يمنع والكثير يمنع فذاهبة العين الواحداة وهي العوراء ومقطوعة الأذن الواحدة ومقطوعة الإلية والذنب كلها لا تجوز

فأما إذا كان الذاهب بعض بصر العين أو بعض الأذن الإلية والذنب ففيه ثلاث روايات في ظاهر الرواية الثلث وما دونه قليل وما زاد عليه فهو كثير

وفي رواية الثلث وما زاد فهو كثير وما دون الثلث ms483 قليل

وفي رواية أبي يوسف وهو قوله النصف وما زاد فهو كثير وما دون النصف قليل

ولا يجوز السكاء التي لا أذن لها في الخلقة وإن كانت صغيرة يجوز

والهتماء التي لا أسنان لها لا يجوز فإذا كان لها بعض الأسنان فإن كانت لا تعتلف ويصب في حلقها لا يجوز وإن كانت تعتلف يجوز

والعجفاء التي لا تنقي لا يجوز

وكذلك العرجاء التي لا تمشي إلى المنسك وإن كانت تقدر على المشي مع العرج جاز

والثولاء وهي المجنونة جاز وكذا الجرباء السمينة جاز

وكذلك الخصي جاز وعن أبي حنيفة إنه أحب إلي لأنه أطيب لحما

وما جاز مع العيب فهو مع الكراهة وإنما المستحب هو السليمة عن العيوب الظاهرة

ولو اشترى سليمة للأضحية أو أوجب على نفسه ذبح شاة بعينها ثم ظهر بها عيب يمنع عن الجواز يوم النحر فإنه لا يجوز لأن العبرة لوقت الذبح لكن إذا اعترضت آفة عند الذبح بإصابة السكين عينها ونحو ذلك فلا بأس به لأنه من ضرورات الذبح وهذا في حق الموسر لأنه وجب عليه أضحية كاملة بإيجاب الله تعالى

فأما إذا كان معسرا اشتراها للأضحية أو أوجبها بعينها ثم اعترضت آفة مانعة عن الجواز يجوز له أن يضحي بها لأنها معينة في حقه ففوات بعضها كفوات كلها حتى لا يجب عليه شيء لكونهامعنية حتى لو أوجب الفقير أضحية بغير عينها فاشترى صحيحة ثم تعيبت قبل الذبح بعيب مانع فضحى لا يسقط عنه الواجب لما قلنا

ولو ذبح إنسان أضحية صاحبه بغير أمر جاز من صاحبه استحسانا

وكذلك لو غلطا فضحى كل واحد منهما أضحية صاحبه لأن الإذن ثابت من حيث العادة دلالة يوترادان اللحم فإن جواز ذلك لصاحبه بالإذن فإن لم يرض كل واحد منهما بفعل صاحبه صريحا يكون أضحية كل واحد ما ضحى بنفسه وجاز عنه ويضمن لصاحبه وصار غاصبا له بالأخذ ويصير مالكا سابقا على الذبح فيصير مضحيا ملك نفسه فجاز

وكذا من غصب شاة إنسان وضحى بها يضمن قيمتها ms484 وتجوز عن أضحيته في الرواية المشهورة لما ذكرنا بخلاف المودع إذا ذبح الشاة الوديعة وضمن لا يجوز لأنها لم تكن مضمونة وقت الذبح لهذا افترقا

ويكره له أن يحلب لبن الأضحية وأن يجز صوفها قبل التضحية لأنها من أجزاء الأضحية ولو فعل يتصدق بها

ولو باع شيئا منها يتصدق بثمنها

وأما بعد الذبح فلا بأس بذلك ولو ولدت قالوا يذبح ولدها معها

وقال بعضهم بأنه لا يذبح ولكن يتصدق بالولد لأنه ليس بمحل للأضحية

وللمضحي أن يأكل من أضحيته إن شاء كلها وإن شاء أطعم الكل والأحب أن يتصدق بالثلثين ويأكل الثلث إن كان موسرا

وإنكان ذا عيال وهو وسط الحال في اليسار فله أن يتوسع بها على عياله ويدخر منها ما شاء وينتفع بجلدها وشعرها وله أن يستبدلها بشيء ينتفع بعينه كالجراب والمنخل والثوب

ولو باع ذلك أو باع لحمها فإنه يجوز بيعه ولا ينقض البيع في جواب ظاهر الرواية لكن يتصدق بالثمن وعلى قول أبي يوسف له أن ينقض البيع لأنه بمنزلة الوقف عنده في قول

| كتاب الغصب

مسائل الغصب تبتنى على معرفة حد الغصب وبيان حكمه

أما حد الغصب الموجب للضمان فنقول هو إزالة يد المالك أو صاحب اليد عن المال بفعل في العين فأما إثبات اليد على مال الغير على وجه التعدي بدون إزالة اليد فيكون غصبا موجبا للرد لا موجبا للضمان وهما عندنا

وقال الشافعي حده إثبات اليد على وجه التعدي

ولهذا قلنا إن من سكن دار غيره بغير إذنه وأخرج صاحبها عنها لو كان فيها أو زرع أرض غيره بغير إذنه يكون غصبا موجبا للرد ولا يكون موجبا للضمان عند أبي حنيفة و أبي يوسف

وعلى قول محمد و الشافعي يجب الضمان لو خربت الدار أو غرق العقار والمسألة معروفة

ولو استخدم مملوك رجل بغير إذنه أو بعثه في حاجة أو ركب دابته أو حمل عليها شيئا فهلكت فهو ضامن لما قلنا

وإن لم ينقل شيئا مما يحتمل النقل كما إذا جلس على ms485 بساط الغير لا يضمن

ولهذا قلنا إن زوائد الغصب متصلة كانت أو منفصلة من الولدواللبن والصوف والسمن لا تكون مغصوبة خلافا للشافعي لعدم إزالة اليد

ولو جاء المالك وطلب الزوائد فمنعها يضمن بالإجماع

فأما لو باعها وسلمها إلى المشتري ففي المنفصل المالك بالخيار إن شاء ضمن البائع وإن شاء ضمن المشتري قيمته يوم البيع والتسليم

فأما في الزوائد المتصلة فللمالك أن يضمن الغاصب قيمة المغصوب يوم الغصب وليس له أن يضمنه قيمة الزوائد يوم البيع إنما له أن يضمن المشتري قيمة الغصوب مع الزوائد المتصلة يوم القبض بالشراء وهذا قول أبي حنيفة وعلى قولهما له أن يضمن البائع أو المشتري قيمته يوم البيع والتسليم مع الزوائد

وكذلك الخلاف في إتلاف الزوائد المتصلة في غير الآدمي هذا هو الصحيح

وأما في القتل فله الخيار بين أن يضمنه بالغصب يوم الغصب وبين أن يضمنه بالقتل والمسألة معروفة

ولهذا قلنا إن المنافع لا تضمن بالغصب والإتلاف خلافا للشافعي

وصورة الغصب أن يحبس عبد إنسان بغير إذن مالكه شهرا ولم ينتفع به وكذا الدواب

وصورة الإتلاف أن يغصب عبدا أو دابة وانتفع بها والمسألة معروفة

ولهذا لو أجر المغصوب من إنسان شهرا وأخذ الأجرة فإن الأجرةملك الغاصب دون المالك لأن المنافع تحدث في يد الغاصب

وأما حكم الغصب فمن حكمه وجوب رد العين المغصوبة ما دامت قائمة من غير نقصان لقوله عليه السلام على اليد أخذت حتى ترد

ومن حكمه أيضا وجوب ضمان النقصان إذا انتقص

ثم لا يخلو إما أن يكون النقصان بسبب تراجع السعر أو بفوات جزء من العين أو بفوات وصف أو معنى مرغوب في العبد تزداد قيمته به

أما النقصان بسبب السعر فغير مضمون في الغصب لأنه فتور يحدثه الله تعالى في قلوب العباد لا معنى يرجع إلى العين

ولهذا لا يعتبر في الرهن والمبيع إذا كان في يد البائع حتى لا يسقط الدين بقدره ولا يثبت الخيار للمشتري لما قلنا

وأما النقصان الذي يرجع إلى العين أو ms486 الوصف فلا يخلو إما إن كان في أموال الربا كالمكيل والموزون الذي لا يجوز بيع البعض بجنسه متفاضلا أو في غير ذلك

فإن كان في أموال الربا بأن غصب حنطة ونحوها فصب فيها ماء أو غصب دراهم أو دنانير فانكسرت في يده وصارت قراضة فصاحبه بالخيار إن شاء أخذه ولا شيء له غير ذلك وإن شاء تركه وضمنه مثله وزنا ولا يضمن نقصان الضرب

وإن كان إناء فضة فهو بالخيار أيضا إن شاء أخذه ولا شيء له غير ذلك وإن شاء ضمنه قيمته من الذهب

وإن كان الإناء من الذهب إن شاء أخذه مهشوما وإن شاء ضمنه قيمته من الفضة لأن الصياغة متقومة ولحصولها بصنع العباد ولا يمكن تضمينه بجنسه لأنه يؤدي إلى الربا فيضمن بخلاف جنسه حتى لا يفوت حقه

وكذلك آنية الصفر والنحاس والشبه إن كان يباع وزنا لأنه يدخلها الربا

فأما إذا كان يباع عددا لم يكن من مال الربا

فأما إذا كان التآلف ليس من أموال الربا فنقصان الجزء من العور والشلل ونقصان الوصف كذهاب البصر والسمع أو ما يفوت به من معنى من العين كنسيان الحرفة ونحوه أو حدث به عيب ينقص قيمته كالإباق والجنون والكبر في العبد والجارية فمضمون عليه

أما نبات اللحية في الغلام الأمر فليس بنقص فيقوم العبد صحيحا لا عيب فيه ولا نقص يقوم وبه العيب والنقص فيضمن قدر ذلك لصاحبه لأنه فات حقه

وعلى هذا إذا غصب عصيرا فصار خلا أو عنبا فصار زبيبا أو لبنا فصار رائبا أو رطبا فصار تمرا فصاحبه بالخيار إن شاء إخذه عينه ولا شيء له وإن شاء ضمنه مثله وسلم له ذلك كله لأنه من أموال الربا

وإن كان تبر ذهب أو فضة فصاغ منه إناء أو حليا أو دارهم أو دنانير فإنه يأخذ ذلك كله في قول أبي حنيفة ولا يعطيه لعمله شيئا

وعندهما لا سبيل له على المصوغ

وعليه مثله فعند أبي حنيفة هذا الوصف لا قيمة له في مالية العين لأنه ms487 لا يزيد في العين بخلاف الصنعة في غير أموال الربا

ولو غصب ثوبا فقطعه ولم يخطه فهو بالخيار إن شاء أخذه ناقصامقطوعا وضمنه ما نقص بالقطع وإن شاء تركه وضمنه قيمة الثوب يوم غصبه لأنه فوت عليه منفعة معتبرة وهو ليس من أموال الربا

وكذلك إذا غصب شاة فذبحها ولم يشوها فله الخيار بين أن يأخذ الشاة وأخذ قيمة ما نقصها وإن شاء تركها وأخذ قيمتها منه

وروي عن أبي حنيفة أن المالك بالخيار إن شاء أخذها ولا شيء له غيرها وإن شاء تركها وضمنه قيمتها يوم غصبها لأن الذبح زيادة

فأما إذا زاد المغصوب سمنا فنفقة الغاصب أو كان مريضا فداواه حتى صح أو كان زرعا أو أشجارا فسقاها حتى نما وانتهى فإنه يأخذه ولا شيء عليه بسبب الزيادة لأن ذلك لم يحصل بفعله

أما إذا كان زيادة حصلت بفعله ظاهرا فهي أنواع نوع منه ما يكون استهلاكا للعين معنى ونوع هو استهلاك من وجه

والجواب في الفصلين واحد في أنه ينقطع حق المالك عن العين ويصير ملكا للغاصب ويضمن الغاصب مثله أو قيمته

ولكن يختلفان في أحكام أخر حتى إن الزيادة في الثمن والمثمن لا تجوز في الفصل الأول لصيرورة المبيع هالكا وتجوز في الفصل الثاني وهذا عندنا

وعند الشافعي تكون الزيادة ملكا للمالك ولا ينقطع حقه عن العين بالضمان

أما نظير الاستهلاك فبأن كان حنطة فطحنها الغاصب أو بيضا فخضبه أو دقيقا فخبزه أو قطنا فغزلها أو غزلا فنسجه أو سمسما فعصره أو حنطة فزرعها

ونظير الفصل الثاني أن قطع الثوب قميصا أو قباء فخاطبه أو كانلحما فشواه أو غصب ساجة فأدخلها في بنائه أو لبنا أو آجرا فجعلها في أساس حائطه أو غصب فسيلا فكبر ونحو ذلك

ثم هذه الزوائد التي صارت ملكا للغاصب لا يباح له الانتفاع به وعليه أن يتصدق لأنه حصل بسبب خبيث

ولو باع أو وهب يجوز لكونها ملكا له

وروي عن أبي يوسف و زفر أنه يباح له الانتفاع ms488 بها إلا أن عند أبي يوسف بعد إرضاء صاحبه بأداء الضمان وعند زفر كيفما كان

وما قالا قياس وجواب ظاهر الرواية استحسان

ونوع آخر ما هو زيادة في العين وليس بإتلاف من وجه وهو الصبغ إذا صبغه أصفر أو أحمر أو أخضر ونحوها فأما إذا صبغه أسود فهو نقصان عند أبي حنيفة وعندهما زيادة

ثم الجواب في الصبغ الذي هو زيادة أن صاحب الثواب بالخيار إن شاء ترك الثوب عليه وضمنه قيمته أبيض وإن شاء أخذه مصبوغا وضمن له ما زاد الصبغ فيه

ولو غصب صبغ إنسان فصبغ به ثوبه فعليه مثله والثوب المصبوغ له

ولو وقع ثوب رجل في صبغ إنسان فانصبغ فصاحب الثوب بالخيار إن شاء أخذه وأعطى ما زاد فيه الصبغ

وإن شاء يبيع الثوب فيأخذ رب الثوب من الثمن قيمة ثوب أبيض ويأخذ صاحب الصبغقيمة صبغة في الثوب للحال لأن الصبغ ينقص ولا صبغ له فيه

فأما إذا قصر الثوب المغصوب فيأخذه صاحبه ولا شيء عليه لأنه ليس فيه زيادة في الثوب

ولو غصب خمر مسلم فخلله لا ينقطع حق المالك وله أن يأخذه لأنه ليس فيه مال قائم

ولو استهلك الغاصب الخل فإنه يضمن خلا مثله

ولو غصب عصير مسلم فتخمر عنده يضمن قيمة العصير لأنه صار مستهلكا في حق المسلم معنى

ولو غصب خمر مسلم فاستهلكه لا ضمان عليه لأنه لا قيمة لها

ولو استهلك خمر ذمي أو عصب فهلكت عنده يضمن قيمتها

ولو أتلفها الذمي يضمن مثلها وهذا عندنا

وعند الشافعي لا يضمن

وكذا إذا أتلف الخنزير فهو على هذا الاختلاف والمسألة معروفة

ولو غصب جلدا فدبغه فإن كان جلدا لمذكى ودبغه بما لا قيمة له مثل الماء والتراب فلصاحبه أن يأخذه ولا شيء عليه لأنه ليس فيه عين مال من جهة الغاصب بل هو بمنزلة الغسل

وإن دبغه بما له قيمة مثل العفص والقرظ فصاحبه بالخيار إن شاء ضمنه قيمته غير مدبوغ وإن شاء أخذه وأعطاه ما زاد الدباغ فيه لأن ms489 له فيه عين مال قائم فصار كالصبغ في الثوب

وإن كان جلد ميتة أخذه من بيت صاحبه

فدبغه بما ليس لهقيمة فلصاحبه أخذه بلا شيء

وإن دبغه بما له قيمة فلصاحبه أن يأخذه ويغرم له ما زاد الدباغ فيه لأن الجلد صار مالا بمال الغاصب وهو عين قائم

ولو هلك عند الغاصب لا ضمان عليه بالإجماع لأن الدباغ ليس بإتلاف

فأما إذا استهكله فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف و محمد يضمن قيمة الجلد مدبوغا وبنقص عنه ما زاد الدباغ فيه والمسألة تذكر في الخلافيات

وأما إذا أتلف الغاصب المغصوب على وجه يبقى منتفعا به أو هلك على وجه لا ينتفع به بأن احترق ونحوه ينظر إن كان مثلثا يضمن مثله وإن لم يكن مثلثا يلزمه قيمته يوم الغصب لأنه صار متلفا من ذلك الوقت ومتى ضمن واختار المالك الضمان فإنه يملك المغصوب من وقت الغصب بطريق الظهور أو بطريق الإسناد على حسب ما قيل فيه وهذا عندنا

وعند الشافعي لا يملك

وكذلك إذا أبق العبد لم يعرف قيامه بتصادقهما أو قامت البينة على الموت فهو على هذا الخلاف

ولو ظهر حيا لا يعود ملك المالك فيه عندنا خلافا للشافعي

ولقب المسألة المضمونات هل تملك بأداء الضمان أم لا وهي مسألة معروفة

ولو أنه هلك المغصوب المثلي أو انقطع المثلي عن أيدي الناس واختصما في حال انقطاعه فإن القاضي يقول له إن شئت تتربص حتىتأخذ مثل حقك في أوانه وإن شئت تأخذ القيمة فإن اختار أخذ القيمة كيف يحكم بذلك قال أبو حنيفة يحكم على الغاصب بقيمته يوم الخصومة وقال أبو يوسف يوم الغصب

وقال محمد يحكم بقيمته عند آخر انقطاعه

والصحيح قول أبي حنيفة لأنه حقه عن العين إنما ينقطع يوم الخصومة حيث اختار القيمة فيجب اعتبار القيمة في هذا الوقت

ولو غصب جارية فولدت عند الغاصب ولدا وانتقصت بالولادة فردها على المالك هل يضمن نقصان الولادة إن كان في الولد وفاء به أو ms490 قيمته أكثر فإنه ينجبر النقصان به وعليه أن يرد الجارية مع الولد ولا يضمن النقصان عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر يضمن

وإن لم يكن في الولد وفاء به أو قيمته أكثر فإنه ينجبر النقصان به وعليه أن يرد الجارية مع الولد ولا يضمن النقصان عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر يضمن

وإن لم يكن في الولد وفاء به فإنه ينجبر بقدره ويضمن الباقي

ولو ماتت من الولادة وبقي ولدها فإنه يضمن قيمتها يوم الغصب ولا ينجبر النقصان بالولد في ظاهر الرواية وفي رواية أخرى ينجبر

ولو هلك الولد قبل الرد يجب عليه نقصان الولادة وجعل كأن الولد لم يكن

هذا إذا كان الحبل عند الغاصب من الزنا فأما إذا كان الحبل من المولى أو من الزوج فإنه لا يضمن الغاصب وإن ماتت الجارية لأنالتلف حصل بسبب من جهة المولى فصار كما لو قتلها المولى في يد الغاصب والله أعلم

| كتاب الديات

يحتاج إلى بيان القتل الموجب للقصاص والقتل الموجب للدية

وإلى بيان مقدار الدية وكيفيتها في النفس وما دون النفس وعلى من تجب

أما بيان الأول فنقول إن الجناية على الآدمي نوعان في النفس وما دون النفس

وكل واحد منهما على نوعين موجب للقصاص وموجب للمال

أما الجناية في النفس الموجبة للقصاص فنوع واحد وهو القتل العمد الخالي عن الشبهة لقوله تعالى @QB@ كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان ذلك تخفيف من ربكم ورحمة فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم @QE@ وقوله عليه السلام العمد قود وهذا عندنا

وقال الشافعي في قول يجب به أحدهما إما القتل أو الدية والخيار إلى الولي وفي قول الواجب هو القصاص عينا لكن للولي حق العدول إلى المال من غير رضا القاتل

ولا خلاف أنه إذا لم يقدر على استيفاء القصاص من كل وجه فإن له حق العدول إلى المال فإن من قطع يد إنسان ويد القاطع شلاء أو ms491 منقوصة بإصبع أو شج رأس إنسان ورأس الشاج أصغر أو أكبر فإنه لا يجب القصاص عينا بل الولي بالخيار في ذلك والمسألة معروفة

وكذلك إذا تعذر استيفاء القصاص لمعنى فإنه يجب المال حتى إن القصاص إذا كان مشتركا بين رجلين فعفا أحدهما فإنه ينقلب نصيب الآخر مالا

وكذلك الخاطىء مع العامد أو الصغير الكبير أو المجنون والعاقل إذا اشتركا في القتل وتعذر استيفاء القصاص في حق أحد الشريكين فإنه يجب المال عليهما نصفين

وأما الآب والأجنبي إذا اشتركا في قتل الابن فلا يجب القصاص على الأب بالإجماع ولا يجب على الشريك عندنا ولكن يجب المال وعند الشافعي يجب القصاص على الأجنبي والمسألة معروفة

ولو وجد القتل العمد من الجماعة في حق الواحد فإنهم يقتلون به بالإجماع قال عمر رضي الله عنه لو اجتمع أهل صنعاء على قتله لقتلتهم به

وأما الواحد إذا قتل جماعة فإنه يقتل ولا يجب شيء من الدية

وعند الشافعي يجمع بين القتل والدية فيكون القتل بمقابلة الواحد وتجب الدية في حق كل واحد من الباقين والمسألة معروفة

ولو قطع جماعة يد واحد لا تقطع أيديهم بها ولكن يجب عليهم دية اليد

وأما الواحد إذا قطع يد جماعة فإنه تقطع يده ويجب عليه الدية في الباقين

وعند الشافعي الأيدي تقطع بيد واحدة والمسألة معروفة

ولهذا قلنا إن الحر يقتل بالعبد خلافا للشافعي

والعبد يقتل بالحر بالإجماع ويجري القصاص بين الصغير والكبير والذكر والأنثى والمسلم والذمي في النفس لما تلونا من النص خلافا للشافعي

وأجمعوا أن المسلم لا يقتل بالمستأمن وكذلك الذمي

وأما المستأمن هل يقتل بالمستأمن فيه روايتان

ولو قتل إنسان رجلا عمدا فحق استيفاء القود إلى الولي الكبير إن كان واحدا ولو كانوا أكثر فللكل

فأما إذا كان الكل صغارا فقد اختلف المشايخ فيه بعضهم قالوا الاستيفاء إلى السلطان وبعضهم قالوا ينتظر إلى بلوغهم أو بلوغ أحدهم

أما إذا كان البعض كبارا والبعض صغارا فقد قال أبو حنيفة للكبير ولاية الاستيفاء وعلى قولهم يأخر إلى وقت ms492 بلوغ الصغار والمسألة معروفة

وأما اللقيط إذا قتل عمدا فولاية استيفاء القصاص إلى السلطان عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يستوفي ولكن تجب الدية وهي مسألة كتاب اللقيط

وأما القتل الموجب للمال فأنواع عمد محض فيه شبهة وشبه العمد وقتل الخطأ والقتل بطريق التسبيب

أما الأول فما ذكرنا من قتل المستأمن ونحوه

وعلى هذا قال أبو حنيفة من له القصاص في الطرف إذا استوفى الطرف وسرى إلى النفس ومات لا يجب القصاص لأجل الشبهة وتجب الدية وعلى قولهم لا يجب شيء

وأجمعوا أن الإمام إذا قطع يد السارق أو البزاغ أو الختان والفصاد والمأمور بقطع اليد إذا سرى فعلهم لا يجب عليهم شيء وهي تعرف في الخلافيات

ولهذا قال أبو حنيفة من له القصاص في النفس إذا استوفى في الطرف ثم عفا عن النفس وبرأ لا يقطع طرفه ولكن يجب أرش اليد عند أبي حنيفة وعندهم لا يجب شيء

ولو سرى إلى النفس لا يجب شيء وعلى هذا قال أبو حنيفة من شج رأس إنسان فعفى عنها ثم سرى إلى النفس تجب الدية دون القود

وقالوا لا يجب شيء

ومن قال لغيره اقتلني فقتله عمدا أم خطأ تجب الدية دون القود في ظاهر الرواية

وروي عن أبي حنيفة أنه لا يجب شيء

ولو قال اقتل عبدي فقتله لا يجب شيء لأنه أمره فيما هو حقه

ولو قال له اقتل ولدي ولا وارث له سوى الأب فقتله يقتل القاتل لأنه لا حق له في دم ولده بخلاف نفسه وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال تجب الدية استحسانا

ولو عفا المجروح عن الجراحة ثم مات منه صح عفوه استحسانا

وكذلك الوارث إذا عفا قبل موت المجروح يصح العفو استحسانا لأن له حقا

ولو قال الرجل اقتل أخي وهو وارثه فقتل لا يجب القود استحسانا وتجب الدية وعند زفر يقتل ولهذا نظائر

وأما الثاني فهو القتل بآلة لم توضع له ولم يحصل به الموت غالبا مثل السوط الصغير والعصا الصغيرة ms493 فإنه يوجب المال دون القصاص بالإجماع

فأما القتل بالعصا الكبيرة وبكل آلة يحصل بها الموت غالبا لكنها لا تجرح فعند أبي حنيفة هو شبه العمد لا يوجب القود وعندهما يوجب القود وهو قول الشافعي

وعلى هذا إذا ضرب بالسوط الصغير ووالى في الضربات حتى مات لا يجب القود عند أبي حنيفة وعندهم يجب والمسألة معروفة

وأما القتل الخطأ فهو أن يرمي سهما إلى صيد فأصاب آدميا أو أراد أن يطعن قاتل أبيه فتقدمه رجل فوقع فيه ونحو ذلك

وهو موجب للمال دون القصاص بالإجماع لقوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة @QE@

وأما القتل بطريق التسبيب فنحو من حفر بئرا على قارعة الطريق فوقع فيه إنسان ومات فإنه يجب عليه الدية دون القصاص بالإجماع لأنه مسبب للقتل وليس بمباشر لأن الحفر ليس بقتل

وعلى هذا شهود القصاص إذا رجعوا لا يجب عليهم القصاص ولكن تجب عليهم الدية عندنا خلافا للشافعي لأنه لم يوجد منهم القتل مباشرة وإنما وجد منهم سبب القتل

وأما بيان حكم ما دون النفس فنقول كل ما يمكن فيه القصاص وهو الفعل العمد الخالي عن الشبهة فإنه يوجب القصاص

وكل ما لا يمكن القصاص وهو الفعل الخطأ وما فيه شبهة ففي بعض الأعضاء تجب دية كاملة وفي بعض الأعضاء يجب أرش مقدر وفي البعض تجب حكومة العدل فنقول لا خلاف بين أصحابنا أنه لا يجري القصاص فيما دون النفس بين العبيد ولا بين الأحرار والعبيد ولا بين الذكر والأنثى لأن القصاص فيها مبني على التساوي في المنافع والأروش ولا مساواة بين هؤلاء في منافع الأطراف والأروش ولهذا لا تقطع اليد الصحيحة بالشلاء ولا بمنقوصة الأصابع

وكذا لا تقطع اليمنى إلا باليمنى ولا اليسرى إلا باليسرى

وكذلك في أصابع اليدين والرجلين يؤخذ إبهام اليمنى بإبهام اليمنى والسبابة بالسبابة والوسطى بالوسطى ولا يقطع الأصابع إلا بمثلها من القاطع

وكذلك لا تؤخذ العين اليمنى باليسرى ولا العين اليسرى باليمنى

جب القوكذلك في الأسنان الثنية بالثنية والناب بالناب ms494 والضرس بالضرس ولا يؤخذ الأعلى بالأسفل ولا الأسفل بالأعلى لما ذكرنا من التفاوت في المنافع وإنما يجري القصاص فيما يمكن فيه التساوي لا فيما لا يمكن

ولهذا لو قطع الكف من المفصل أو من المرفق أو من الكتف يجب القصاص

ولو قطع من الساعد أو من العضد لا يجب لأنه لا يعرف التساوي

وكذلك كل ما كان في غير المفاصل

وكذلك في الأسنان إذا قلع أو كسر يجب القصاص فيقلع سن القالع ويكسر بقدره بالمبرد

وأما العين إن قورت فلا يمكن القصاص فيها فإن كانت العين قائمة وذهب ضوءها فالقصاص ممكن بأن يجعل على وجه القطن المبلول وتحمى مرآة وتقرب من عينه حتى يذهب ضوءها

وروي عن أبي يوسف أنه لا يجب القصاص في الأحول لأن الحول نقص في العين والمماثلة شرط

وفي الأذن إذا قطعت كلها أو بعضها معروفا يقتص

وأجمع أصحابنا على القصاص في الحشفة والمارن

واختلف أبو يوسف ومحمد في الأنف والذكر واللسان إذا استوعب كل واحد منهما فعند أبي يوسف يجب القصاص وعند محمد لا يجب

وإنما يريد بقطع الأنف كل المارن فأما قصبة الأنف فعظم وأجمعوا أنه لا يجب القصاص في العظم لعدم الإمكان

وفي حلق اللحية والرأس والحاجب والشارب إذا لم ينبت لايجب القصاص وروي في النوادر أنه يجب القصاص

وأما في الشجاج فلا خلاف أنه يجب القصاص في الموضحة بأن ينتهي السكين إلى العظم ولا خلاف أنه لا يجب القصاص فيما بعد الموضحة من الهاشمة وغيرها

وأما فيما قبل الموضحة فقد ذكر في الأصل أنه يجب القصاص لأنه يمكن تقدير غور الجراحة بمسمار ثم يعمل حديدة على قدرها فتغمد في اللحم إلى آخرها فيستوفى مثل ما فعل

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجب به القصاص

وأما بيان وجوب الدية ومقدارها وكيفيتها فنقول الجناية الموجبة للدية إما إن كانت في النفس أو فيما دونها

أما إذا كانت في النفس ففيما بين الأحرار تجب دية كاملة يستوي فيها الصغير والكبير والوضيع والشريف ms495 والمسلم والذمي

وقال الشافعي في دية اليهود والنصارى أربعة آلاف درهم فضة وفي المجوس ثمانماثة درهم

ثم مقدار الدية في الأحرار ألف دينار أو عشرة آلاف درهم فضة أو مائة من الإبل كل واحدة أصل وهو الظاهر في قول أبي حنيفة

وقال أبو يوسف و محمد كذلك وقالا من البقر مائتا بقرة ومن الغنم ألفا شاة ومن الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان إزار ورداء

وروي عن أبي حنيفة في كتاب المعاقل ما يدل على مثل قولهم فإنه قال إذا صالح الولي على أكثر من مائتي بقرة أو مائتي حلة لم يجز في قول أبي حنيفة و أبي يوسف و محمد ولو لم تكن هذه الأشياء أصولا لجازالصلح على أكثر منها كما لو صالح على عروض أخر تزداد قيمتهاعن على الدية وهذا عندنا

وقال الشافعي من الإبل والدنانير مثل قولنا وفي الدراهم قال اثني عشر ألفا

وأصله ما روى عبيدة السلماني عن عمر أنه قضى في الدية من الدراهم بعشر آلاف ومن الدنانير بألف ومن الإبل بمائة ومن البقر بمائتين ومن الشياه بألفين ومن الحلل بمائتين

وأما كيفية الأسنان في الإبل فقال أصحابنا في دية الخطأ إنها خسمة أنواع عشرون بنت مخاض وعشرون ابن مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة وهو قول ابن مسعود

وقال الشافعي عشرون ابن لبون مكان ابن مخاض

وأما دية شبه العمد فقال أبو حنيفة و أبو يوسف أرباعا خمس وعشرون بنت مخاض وخمس وعشرون بنت لبون وخمس وعشرون حقة وخمس وعشرون جذعة وهو قول ابن مسعود

وقال محمد في شبه العمد ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون ما بين ثنية إلى بازل عامها كلها خلقة وهو قول عمر وأبي موسى الأشعري والمغيرة رضي الله عنهم

وذكر في الأصل وعن علي رضي الله عنه أنه قال في شبه العمد أثلاث ثلاثة وثلاثون حقة وثلاثة وثلاثون جذعة وأربعة وثلاثون خلفة في بطونها أولادها

وأما حكم الجناية فيما دون النفس خطأ فنقول قد تجب دية كاملة ms496 بتفويت العضو وقد تجب الدية بتفويت معنى في النفس تفوت به النفس حكما في حق جنس المنفعة وقد يجب أرش مقدر وقد تجب حكومة العدل

فأما العضو الذي يجب كمال الدية بتفويته فهو العضو الذي لا نظير له في البدن يفوت به جمال كامل أو منفعة بها قوام النفس وذلك نحو اللسان كله والأنف كله والذكر كله

وتجب أيضا بقطع الحشفة والمارن وبعض اللسان إذا كان يمنعه من الكلام وكذا الإفضاء بين السبيلين بحيث لا يستمسك البول والغائط

وكذا حلق شعر رأس الرجل والمرأة وحلق لحية الرجل بحيث لا ينبت وهذا عندنا

وعند الشافعي تجب حكومة العدل

وأما حلق لحية العبد ذكر في الأصل تجب فيه حكومة العدل وفي رواية الحسن تجب قيمة العبد

وقال أبو جعفر الهندواني إنما تجب الدية بحلق اللحية إذا كانت كاملة يتجمل بها فإن كانت طاقات لا يتجمل بها فلا شيء فيها

وكذلك في لحية تشين ولا تزين بأن كانت على ذقنه شعرات

وإن كانت لحية يقع بها الجمال في الجملة ولا يقع بها الشين تجب فيها حكومة العدل

وأما فوات المعنى فهو ذهاب العقل والبصر والسمع والشم والذوق والكلام والجماع مع قيام الآلة التي تقوم بها هذه المنافع صورة فتجب بكل واحد منها الدية

وإنما يعرف فوات البصر بأن يلقى بين يديه حية فإن هرب يعلم أن بصره باق

وفي السمع يتغفل ثم ينادي فإن أجاب يعلم أنه لم يفت سمعه

وأما العضو الذي في البدن منه اثنان كالعينين والأذنين والشفتين والحاجبين إذا حلقا على وجه لا ينبتان واليدين والرجليين وثديي المرأة وحلمتيهما ففيها الدية وفي واحد من ذلك نصف الدية

وفي الأنثيين إن قطعهما مع الذكر جملة من جانب واحد في حالة واحدة فإنه يجب عليه ديتان دية بإزاء الذكر ودية بإزاء الأنثيين

وإن قطع الذكر أولا ثم الأنثيين يجب ديتان أيضا لأن بعد قطع الذكر منفعة الأنثيين قائمة وهي إمساك المني

وأما إذا قطع الأنثيين أولا ثم الذكر تجب الدية بقطع الأنثيين ms497 لزوال منفعة مخصوصة وتجب بقطع الذكر حكومة العدل لأن منفعة الإيلاد بطلت بفوات الأنثيين

وفي أشفار العينين كلها الدية وفي كل واحد منهما ربع الدية إذا لم ينبت

وكذا في قطع الأجفان مع الأشفار تجب دية كاملة وتصير الأجفان تابعة للأشفار

فأما إذا قطع الأجفان التي لا أشفار لها تجب حكومة العدل وصاركقطع الأصابع وحدها يوجب دية كاملة لأن الكف تبع

ولو قطع الكف بدون الأصابع تجب حكومة العدل

ولو قطع الكف مع الأصابع تجب دية واحدة لأن الكف تبع كذا هذا

وفي أصابع اليدين أو الرجلين كلها الدية الكاملة

وفي كل إصبع عشر الدية لا فضل للكبيرة على الصغيرة

ثم ما كان من الأصابع فيه ثلاثة مفاصل ففي كل مفصل ثلث دية الإصبع وما كان فيه مفصلان ففي كل واحد منهما نصف دية الإصبع

وإصبع اليد والرجل في الأرش سواء

وفي الأسنان في كل سن إذا سقطت خمسمائة درهم استوى فيه الأضراس والثنايا وغيرها

فإذا اسودت السن من الضربة أو احمرت أو اصفرت ففيه الأرش تاما عند أبي حنيفة

وقد روى أبو يوسف عنه أنه قال فيها حكومة العدل

وروى محمد عنه أنه قال إن كان حرا فلا شيء عليه وإن كان عبدا ففيه حكومة العدل

وقال فيها حكومة العدل

ثم هذا الحكم في الأسنان بعد أن يستأنى بها سنة فإن نبتت بيضاء مستقيمة فلا شيء عليه

وإن نبتت سوداء أو حمراء أو صفراء أو خضراء جعلت كأن لم تكن لأنه لم يحصل بها الجمال والمنفعة

وأما الشجاج فقد ذكر المشايخ أن الشجاج إحدى عشرة شجةأولها الخادشة وهي التي تخدش الجلد

وبعدها الدامعة وهي التي يخرج منها ما يشبه الدمع

وبعدها الدامية وهي التي يخرج منها الدم

وبعدها الباضعة وهي التي تبضع اللحم

وبعدها المتلاحمة وهي التي تذهب في اللحم أكثر مما تذهب الباضعة هكذا روي عن أبي يوسف

وقال محمد المتلاحمة قبل الباضعة وهي التي يتلاحم فيها الدم ويسود

وبعدها السمحاق وهي التي تصل إلى جلدة ms498 رقيقة فوق العظم تلك الجلدة تسمى السمحاق

ثم الموضحة وهي التي توضح العظم

ثم الهاشمة وهي التي تهشم العظم

ثم المنقلة وهي التي يخرج منها العظم على وجه النقل

ثم الآمة وهي التي تصل إلى أم الدماغ وهي جلدة تحت العظم فوق الدماغ

ثم الدامغة وهي التي تخرق الجلدة وتصل إلى الدماغ

فهذه أحدى عشرة شجة

ولم يذكر محمدا لخادشة ولا الدامغة لأن لا يتصل بهما الحكم غالبا لأن الخادشة لا يبقي لها أثر ولا حكم للشجة التي لا يبقى لها أثر والدامغة لا يعيش معها الإنسان فيكون حكمه حكم القتل

ثم في الشجاج التي قبل الموضحة تجب حكومة العدل

وفي الموضحة تجب خمس من الإبلوفي الهاشمة عشر من الإبل

وفي المنقلة خمسة عشر من الإبل

وفي الآمة ثلث الدية

ثم مواضع الشجاج عندنا هو الرأس والوجه في مواضع العظم مثل الجبهة والوجنتين والصدغين والذقن دون الخدين ولا تكون الأمة إلا في الرأس وفي الوجه في الموضع الذي يخلص منه إلى الدماغ

والصغيرة والكبيرة في ذلك سواء لقوله عليه السلام في الموضحة خمس من الإبل من غير فصل

ثم الجراح في سائر البدن ليس في شيء منها أرش معلوم سوى الجائفة وهي الجراحة النافذة إلى الجوف والمواضع التي تنفذ الجراحة منها إلى الجوف هي الصدر والظهر والبطن والجنبان دون الرقبة والحلق واليدين والرجلين وفيها ثلث الدية

فإذا نفذت إلى الجانب الآخر فهي جائفتان وفي كل واحدة منهما ثلث الدية فإنه روي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه حكم في جائفة نفذت إلى الجانب الآخر بثلثي الدية وذلك بحضرة الصحابة من غير خلاف

وأما ما يجب حكومة العدل فيه فقد ذكرنا بعضه

ومن ذلك كسر الضلع وكسر قصبة الأنف وكسر كل عظم من البدن سوى السن فيه حكومة العدل

وكذا في ثدي الرجل وفي حلمة ثدييه حكومة عدل دون ذلك وفي أحدهما نصف ذلك

وفي لسان الأخرس وذكر الخصي والعنين والعين القائمة الذاهب نورها والسن السوداء واليد الشلاء ms499 والذكر المقطوعالحشفة والكف المقطوع الأصابع وكسر الظفر وقلعة بحيث لا ينبت أو نبت مع العيب

وأما الصبي الطفل ففي لسانه حكومة عدل ما لم يتكلم

وفي يده ورجله وذكره إذا كان يتحرك مثل الكبير وفي المارن والأذن المقصود هو الجمال فحكمه حكم الكبير وفي المعين إذا وجد ما يستدل به على البصر كالكبير

وفي حلق رأس إنسان إذا نبت أبيض على قول أبي حنيفة لا يجب شيء إذا كان حرا لأن الشيب ليس بعيب وإن كان عبدا يجب ما نقصه وقال أبو يوسف تجب حكومة العدل فيهما

وفي ثدي المرأة المقطوعة الحلمة والأنف المقطوع الأرنبة والجفن الذي لا أشفار له حكومة العدل

ثم الشجة إذا التحمت ونبت الشعر لا يجب فيها شيء على الشاج عند أبي حنيفة لأن الشين الذي لحقه بسببه قد زال

وقال أبو يوسف تجب عليه حكومة عدل في الألم

وقال محمد يلزمه أجرة الطبيب

واختلف المتأخرون من أصحابنا في كيفية الحكومة فقال الطحاوي يقوم المجني عليه لو كان عبدا صحيحا ويقوم وبه الشجة فما نقص بين القيمتين كانت أرشا في شجة الحر

وكان أبو الحسن الكرخي يقول يقرب من الشجة التي لها أرش مقدر بالحزر والظن يحكم بذلك أهل العلم بالجراحات

وأما حكم النساء فنقول إن دية المرأة على النصف من دية الرجل بإجماع الصحابة مثل عمروعلي وابن مسعود وزيد بن ثابت رضي الله عنهم وغيرهم فإنهم قالوا دية المرأة على النصف من دية الرجل إلا أن ابن مسعود قال إلا في الموضحة والسن فإنها كالرجل

وأما فيما دون النفس من المرأة فإنه يعتبر بديتها فيتنصف كديتها لأن المرأة في ميراثها وشهادتها بمنزلة النصف من الرجل فكذا في الدية

وقال ابن مسعود تعاقل المرأة الرجل فيما كان أرشه نصف عشر الدية يعني ما كان أقل من ذلك فالرجل والمرأة في ذلك سواء واستدل بالغرة

وقال سعيد بن المسيب تعاقل المرأة الرجل إلى ثلث ديتها يعني ما كان أقل من ثلث الدية فالرجل والمرأة فيه ms500 سواء

وروي أن ربيعة الرأت سأل سعيد بن المسيب عن رجل قطع إصبعامرأة فقال فيها عشر من الإبل قال فإن قطع ثلاثا قال فيها ثلاثون من الإبل قال فإن قطع أربعة قال فيها عشرون من الإبل فقال ربيعة لما عظم ألمها وزادت مصيبتها قل أرشها فقال له أعراقي أنت قال لا بل جاهل متعلم أو عالم متبين فقال هكذا السنة يا ابن أخ أراد بذلك سنة زيد بن ثابت

وما قال ربيعة فهو حجتنا في المسألة أن ما قالوا يؤدي إلى أن يقل الأرض عند كثرة الجناية وهذا لا يصح لأن ما دون النفس معتبر بدية النفس بدلالة ما زاد على ثلث الدية

وأما في العبد إذا قتله حر خطأ فإن كان قليل القيمة فإنه يجب قيمته بالإجماع فأما إذا كان كبير القيمة بأن زادت قيمته عن دية الحر قال أبو حنيفة و محمد يجب عشرة آلاف إلا عشرة وقال أبو يوسف و الشافعي تجب قيمته بالغة ما بلغت إلا أن عند الشافعي تجب بمقابلة المالية وعند أبي يوسف تجب بمقابلة الدم ولهذا قال مقدار الدية يجب على العاقلة ويجب مؤجلا في ثلاث سنين ويدخل فيه الإبل كما قالا والمسألة معروفة

وأما إذا قتله عبد خطأ فإنه يجب الدفع أو الفداء

وأما إذا جنى العبد على حر أو على عبد غير المولي فإن كان عمدا يجب القصاص وإن كان خطأ في نفس أو فيما دونها قل أرشها أو كثر فذلك في رقبة الجاني وليس في ذمة المولى منه شيء ويكونالمولى بالخيار إن شاء دفع العبد بالجناية وإن شاء فدى عنه بجميع الأرش لإجماع الصحابة على ذلك

فإن مات العبد قبل أن يختار الفداء فلا شيء على لمولى لأن الحق متعلق بالعين فيزول بزواله وإن كان بعد اختيار الفداء لم يبطل لأنه انتقل الحق إلى ذمة المولى بالتزامه

وإن جنى العبد على جماعة فالمولى بالخيار بين أن يدفع العبد إليهم وكان مقسوما بينهم على قدر ما لكل واحد منهم ms501 من أرش الجناية وبين أن يمسك العبد ويفدى بأرش الجنايات كلها لما ذكرنا

ولو تصرف المولى في العبد الجاني بعد العلم بالجناية تصرفا يخرجه عن ملكه نحو البيع والهبة والإعتاق أو أقر به لرجل أو كانت أمة فاستولدها فإنه يصير مختارا للفداء بالدية إن كانت الجناية في النفس وبالأرش إن كانت الجناية فيما دون النفس لأن المخير بين الشيئين إذا فعل ما يدل على اختيار أحدهما أو منع من اختيار أحدهما تعين الآخر للاختيار ومع هذه التصرفات تعذر الدفع

وإن كان لا يعلم بالجناية يلزمه قيمة عبده إذا كانت أقل من الأرش لأنه لا يصير مختارا بلا علم ولكن امتنع التسليم إلى الولي بفعله مع تعلق حق الولي به فيصير متلفا عليه هذا القدر فليزمه ذلك القدر ولا حق لولي الجناية فيما زاد عليه

وأما جناية المدبر وأم الولد ففي مال المولى دون عاقلته يعتبر الأقل من أرش الجناية ومن قيمته لأن الأصل في جناية العبد هو دفع الرقبة إلا أنه بالتدبير والاستيلاد صار مانعا من التسليم من غير اختيار فكأنه دبره وهو لا يعلم بالجناية فيلزمه الأقل من ذلك لما ذكرنا

ولا يلزم المولى بجنايتهما أكثر من قيمة واحدة وإن كثرت الأروش يستوي فيه من تقدم أو تأخر في الجناية لأن المنع منع واحد والضمان يتعلق به فجعل كأن الجنايات اجتمعت ثم دبره وهو لا يعلم بها

ويعتبر قيمة المدبر لكل واحد منهم يوم جنى عليه ولا يعتبر القيمة يوم التدبير لأنه صار مانعا بالتدبير السابق عن تسليمه في حال الجناية

وأما جناية المكاتب فعلية دون سيده ودون عاقلته يحكم عليه بالأقل من قيمته ومن أرش جنايته

وهذا لأن الواجب الأصلي هو دفع الرقبة وتسليم رقبته ممكن في الجملة بأن عجز نفسه فيكون متعلقا برقبته على طريق التوقف فلا ينتقل الحق من رقبته إلى ذمته ليؤدي من كسبه إلا بأحد معان ثلاثة إما بحكم الحاكم بأرشها عليه أو يصطلحوا على الأرش أو يموت ويترك مالا أو ولدا وهذا الذي ms502 ذكرنا مذهبنا

وقال زفر إن جنايته تجب في ذمته بمنزلة الحر

وثمرة الخلاف تظهر في مواضع من ذلك أن المكاتب إذا عجز قبل انتقال الجناية من رقبته يقال للمولى ادفعه أو افده وعند زفر يباع في الأرش

ومن ذلك أيضا أن المكاتب إذا جنى ثم جنى قبل القضاء بالجناية الأولى عليه يقضي عليه بقيمة واحدة لأن الجناية تتعلق بالرقبة والرقبة الواحدة تتضايق عنهما كجنايتي العبد

وعند زفر يحكم في كل جناية بقيمته لأنها تجب عنده في الذمة ولا تضايق فيها

وأما جناية العبد والمدبر وأم الولد على مولاهم أو على ماله خطأ فتكون هدرا لأنه لو وجب الضمان يجب على العبد للمولى والمولى لا يجب له مال على عبده

وكذا الجناية من المولى عليهم تكون هدرا أيضا إلا أن في المدبر يجب عليه أن يسعى في قيمته إذا قتل المولى خطأ لأن العتق وصية فلا يجوز أن يسلم للقاتل

وأما جناية المكاتب على مولاه وجناية مولاه عليه خطأ فلازمة لأن المكاتب أحق بمنافعه وأكسابه فيكون كالحر سواء

وأما الجنين فنقول إذا ضرب الرجل بطن امرأة حرة فألقت جنينا ميتا فعليه الغرة وهي عبد أو أمة تعدل خمسمائة درهم ذكرا كان الجنين أو أنثى

وكان القياس فيه أن لا يجب شيء لأنه يحتمل أنه لم يكن فيه حياة وقت الضرب ولهذا لو ضرب بطن دابة فألقت جنينا ميتا لا يجب الضمان وفي الاستحسان يجب لإجماع الصحابة على ذلك

ويكون على العاقلة

ولو ألقته حيا فمات من ساعته فعليه الدية كاملة على العاقلة لأن صارت نفسا من كل وجه

ولو ماتت الأم بالضرب ثم خرج الجنين ميتا لا يلزمه الغرة لاحتمال أنه مات بسبب الخنق فزاد هاهنا احتمال آخر

وأصل الوجوب ثبت بخلاف القياس فلا يقاس عليه ما ليس نظيره

ولو ضرب بطن أمة فألقت جنينا ميتا يغرم نصف عشر قيمته منإن كان ذكرا وعشر قيمتها إذا كان أنثى وقال الشافعي فيه عشر قيمة الأم

وهذا لما ذكرنا أن الواجب في ms503 الجنين الغرة بالنص وهو خمسمائة درهم وذلك عشر دية الأنثى ونصف عشر دية الذكر والقيمة في الأمة كالدية في الحرة فوجب عشر قيمتها إن كانت أنثى ونصف عشر قيمته إن كان ذكرا بناء على الحر إلا أن ما وجب في جنين الأمة فهو في مال الضارب حالا لأن ما دون النفس من الرقيق ضمانه ضمان الأموال وذلك مما لا تتحمله العاقلة بخلاف جنين الحرة

وأما بيان من تجب عليه الدية فنقول كل دية وجبت بنفس القتل في خطأ أو شبة عمد أو في عمد دخلته شبهه تجب في ثلاث سنين على من وجبت عليه في كل سنة الثلث

فالخطأ وشبه العمد على العاقلة

وأما العمد الذي تدخله الشبهة فيتحول مالا فهو في مال الجاني في ثلاث سنين وذلك مثل قتل الأب ابنه والمولى عبده

وكذلك إذا صولح من الجناية على مال لا يجب على العاقلة ويجب على القاتل في ماله حالا لأنه ما وجب بنفس القتل وإنما وجب بعقد الصلح فإن جعلاه مؤجلا يكون مؤجلا وإلا فيكون حالا كثمن المبيع

وكذا من أقر على نفسه بالقتل خطأ فالدية في ماله في ثلاث سنين لا على العاقلة

وكذلك ما وجب بجناية العبد فإنه لا يكون على العاقلة

وأصل ذلك حديث عمر رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا ما دون أرش الموضحة إلا أن في الصلح تجب حالا وفي الإقرار والعمد الذي فيه شبهة تجب عليه ولكن مؤجلا في ثلاث سنين لإجماع الصحابة أن الدية تجب مؤجلة في ثلاث سنين في كل سنة الثلث عند انقضائها

وكذلك الحكم في الحر من بدل النفس فهو في ثلاث سنين كالعشرة إذا قتلوا واحدا خطأ فعلى عاقلة كل واحد منهم عشر الدية في ثلاث سنين

ولا يغرم كل رجل من العاقلة إلا ثلاثة دراهم أو أربعة في ثلاث سنين فإن قلت العاقلة حتى صار نصيب كل واحد منهم أكثر من ذلك يضم إليهم أقرب ms504 القبائل منهم في النسب من أهل الديوان كانوا أو من غيرهم حتى لا يلزم الرجل منهم أكثر من ذلك لأنه يجب عليهم بطريق الإعانة تخفيفا على قريبهم فلا يجوز أن يجب عليهم على وجه فيه تعسير عليهم

وأما أرش ما دون النفس خطأ إذا بلغ نصف عشر الدية فهو على العاقلة في سنة

وكذا في المرأة إذا بلغ نصف عشرة ديتها يكون على العاقلة في سنة لأن ما دون النفس معتبر بالدية

ثم ما زاد في نصف العشر إلى أن يبلغ ثلث الدية ففي سنة قياسا على ما يجب على العاقلة في السنة الأولى

فإن زاد على الثلث فالزيادة تجب في سنة أخرى إلى الثلثين

فإن زاد على الثلثين فهي في السنة الثالثة

ثم العاقلة من هم فعندنا العاقلة هم أهل الديوان في حق من له الديوان وهم المقاتلة ومن لا ديوان له فعاقلته من كان من عصبته في النسب

وعند الشافعي لا يلزم أهل الديوان إلا أن يكونوا من النسب

والصحيح قولنا لما روي عن إبراهيم النخعي أنه قال كانت الدية على القبائل فلما وضع عمر رضي الله عنه الدواوين جعلها على أهل الديوان وذلك بحضرة الصحابة رضي الله عنهم من غير خلاف

وتبين أنه إنما كان على أهل القبائل للتناصر فلما صار التناصر بالديوان اعتبر الديوان لوجود المعنى ولهذا لا تكون المرأة والصبي والعبد والمدبر والمكاتب من جملة العاقلة لأنهم ليسوا من أهل التناصر ولا من أهل الإعانة بالشرع والله أعلم

| باب ضمان الراكب

ومن كان في معناه أصل الباب أن السير في ملك نفسه مباح مطلق والسير في طريق المسلمين مأذون بشرط السلامة فما تولد من سير تلف مما يمكن الاحتراز عنه فهو مضمون وما لا يمكن الاحتراز عنه فليس بمضمون إذ لو جعلناه مضمونا لصار ممنوعا عن السير وهو مأذون

ولهذا قال أصحابنا رضوان الله عليهم إن ما أثار من الغبار بالمشي أو بسير الدابة لا يضمن ما تولد منه لأنه لا يمكن الاحتراز عنه

وكذا ms505 ما أثارت الدابة بسنابكها من الحصى الصغار وأما الحصى الكبار فإن الراكب يضمن ما تولد منه لأنه لا يكون سببا إلا بالعنف في السير فيمكن الاحتراز عنه

وإذا ثبت هذا فنقول من سارت دابته في طريق المسلمين وهو راكب عليها أو قائد أو سائق فوطأت دابته رجلا بيدها أو برجلها أو كدمت أو صدمت بصدرها أو خبطت بيدها فهو ضامن لأنه يمكن الاحتراز عنه

وكذلك السائق والقائد لأنه مقرب للدابة إلى الجناية

والرديف كالراكب إلا أن الفرق أن الراكب قاتل بوطء الدابة بثقله وفعله هو ليس بمسبب والسائق مسبب حتى تجب الكفارة علىالراكب دون السائق والقائد

ولو نفحت الدابة برجلها وهي تسير أو بذنبها فلا ضمان في ذلك على راكب ولا رديف ولا سائق ولا قائد لأن الاحتراز عنه غير ممكن

ولو أوقف الدابة في الطريق فهو ضامن لما تولد من وقوف الدابة من الوطء والنفحة بالرجل والذنب وما عطب بروثها وبولها ولعابها

وكذا إذا أوقفها على باب مسجد من مساجد المسلمين فهو بمنزلة الطريق لأنه من جملته والسير مأذون في الطريق دون الوقوف والإيقاف

فإن جعل الإمام للمسلمين عند باب المسجد موقفا لوقوف الدواب فما حدث من الوقوف غير مضمون لأن مأذون فيه

ولكن ساق الدابة فيه أو قاد أو سار فيه على الدابة يضمن لأن الإذن في حق الوقوف لا غير فبقي السير على ما كان بشرط السلامة

وعلى هذا وقوف الدواب في سوق الخيل والدواب لأن ذلك مأذون من جهة السلطان

وعلى هذا الفلاة وطريق مكة إذا كان وقوف الدابة في غير المحجة في ناحية منه لأن هذا مما لا يضر بالناس فلا يحتاج فيه إلى الإذن وأما الوقوف في المحجة فهو كالوقوف في طريق المسلمين

فأما إذا كان الطريق ملكا خاصا له فساق فيه دابتة أو سار بها وهو راكب أو في ملكه في الجملة فما تولد من سيره فهو غير مضمون عليه إلا وطء الدابة لأنه تصرف في ملكه فلا يتقيد بشرطالسلامة لكن ms506 الوطء بمنزلة فعله لحصول الهلاك بثقله ومن تعدى على الغير في دار نفسه يضمن

ولو نفرت الدابة أو انفلتت منه فما أصابت في فورها ذلك لا ضمان عليه وسواء كان الانفلات في ملك صاحبها أو في الطريق أو في ملك الغير لأنه لا صنع له فيه ولا يمكن الاحتراز عنه

وقد قالوا فيمن أرسل دابته فما أصابت في فورها ضمن وإن مالت يمينا أو شمالا ثم أصابت فهو على وجهين إن لم يكن لها طريق آخر يجب الضمان على المرسل لأنها باقية على الإرسال وإن كان لها طريق آخر فانعراجها باختيارها يقطع حكم الإرسال فتصير كالمنفلتة

ولو حفر بئرا في طريق المسلمين أو أخرج جناحا أو نصب فيه ميزابا أو بنى دكانا أو وضع حجرا أو خشبة أو متاعا أو صب ماء في الطريق أو قعد ليستريح أو لمرض أصابه فعثر بشيء من ذلك عابر فوقع فمات أو وقع على غيره فقتله أو على مال إنسان فهلك فهو ضامن لأنه متعد لأن الطريق مأذون فيه للسير لا غير فما تولد منه يكون مضمونا

ثم ما كان من الجناية على بني آدم فهو على العاقلة على ما ذكرنا وما كان على المال فهو عليه في ماله حالا

ولو كان الرجل سائرا على دابته أو واقفا عليها في ملكه أو في طريق العامة فنخس دابته رجل فضربت بذنبها أو برجلها أو نفرت فصدمت إنسانا في فور النخسة فالناخس ضامن دون الراكب إذا فعل ذلك بغير أمره لأنه متعد في النخس فما تولد منه مضمون عليه والراكب ليس بمتعد

فأما إذا انقطع الفور فذاك مضاف إلى اختيار الدابة لا إلى الناخس

وكذلك لو ضربها رجل بغير أمره

فأما إذا نخس بأمر الراكب أو ضرب فنفحت برجلها إنسانا فقتلته فإن كان الراكب يسير في الطريق أو كان واقفا في ملكه أو في موضع قد أذن فيه بالوقوف من هذه الأسواق ونحوها فلا ضمان في هذا على راكب ولا سائق ولا ضارب ولا ناخس لأنه ms507 فعل بأمر الراكب فعلا يملكه الراكب فصار فعله كفعله ولو فعل الراكب لا يضمن ما أصابت الدابة بالرجل فكذا هذا

ولو كان الراكب واقفا في بعض طرق المسلمين التي لم يؤذن بالوقوف فيها فأمر رجلا أن يضرب دابته فضربها فنفحت رجلا فقتلته فالدية عليهما نصفان هكذا ذكر الكرخي

وروى ابن سماعة عن أبي يوسف في هذا أن الضمان على الراكب لا غير لأن ضربه له بأمر الراكب كضرب الراكب ولو فعل الراكب فتولد منه شيء برجلها يضمن فكذا هذا

ووجه ما ذكر الكرخي أن كل واحد منهما متعد بطريق التسبيب فصارا شريكين

ولو كان الرجل يسير على دابته فأمر رجلا حتى ينخسها أو يضربها فوطئت إنسانا فمات فالضمان عليهما

وكذلك لو فعل بغير أمر الراكب فوطئت إنسانا فمات فالضمان عليهما لأن الموت حصل بسبب فعل الناخس وثقل الراكب فيكون الضمان عليهما

ولو قاد الرجل قطارا فما أوطأه أوله أو أوسطه أو آخره فهو ضامن له

وكذلك إن صدم إنسانا فقتله لأن القائد مقرب للبهيمة إلى الجناية وهذا مما يمكن الاحتراز عنه في الجملة بأن يذود الناس عن الطريق

فإن كان معه سائق فالضمان عليهما كيفما كان السائق في وسط القطار أو في آخره لأنه قد يكون سائقا وقائدا وقد يكون سائقا لا غير والأول قائد فهما مسببان في هذه الجناية

ولو كان على القطار محامل فيها أناس نيام أو غير نيام فإن كان منهم القود والسوق فهم شركاء السائق والقائد وعلى الركبان الكفارة لا غير

فأما إذا لم يكن منهم فعل في القود فهم كالمتاع فلا شيء عليهم

ولو أن حائطا من دار إنسان مال إلى نافذ أو إلى دار رجل فهذا على وجهين

إن بني الحائط مائلا إلى ملك غيره أو إلى الطريق فهو ضامن لما عطب بسقوطه وإن لم يطالب بنقضه لأنه متعد بالبناء في هواء غيره وهواء طريق المسلمين حقهم أيضا فما تولد منه وهو ممكن الاحتراز عنه يؤاخذ به

فأما إذا بنى في ملكه وحقه ثم ms508 مال البناء إلى الطريق أو إلى دار إنسان فلم يطالب بنقضه ولم يشهد عليه فيه حتى سقط على رجل فقتله أو على مال إنسان فأتلفه فلا يضمن لأنه شغل هواء غيره ووقع في يده بغير صنعه وهو ميلان الجدار فيكون في يده أمانكثوب ألقته الريح في يده فما تولد منه لا يؤخذ به وإن طولب بنقضه وأشهد عليه ثم سقط بعد ذلك في مدة أمكنه نقضه فيها فهو ضامن لأن بعد المطالبة يجب عليه التفريغ فإذا لم يفعل مع الإمكان صار متعديا كما في الثوب الذي هبت به الريح إذا طلبه صاحبه فامتنع عن الرد يجب الضمان عليه إذا هلك

أما إذا لم يفرط في نقضه وذهب حتى يستأجر من يهدمه فسقط فأفسد شيئا فلا شيء عليه لأنه يجب عليه إزالة يده بقدر الممكن

والإشهاد أن يقول الرجل اشهدوا أني قد تقدمت إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا

والمعتبر عندنا المطالبة بالهدم وإنما يحتاج إلى الإشهاد ليثبت به المطالبة عند الإنكار كما قلنا في الشفعة إن المعتبر هو الطلب وإنما الإشهاد ليثبت الطلب بالشهادة عند الإنكار حتى لو اعترف صاحب الدار أنه طولب بنقضه وجب عليه الضمان وإن لم يشهد عليه

ثم إن كان الميلان إلى دار إنسان فالإشهاد إلى صاحب الدار إن كان فيها أو لم يكن فيها ساكن وإن كان فيها سكان فالإشهاد إلى السكان

وإن كان الميلان إلى طريق العامة فالإشهاد إلى كل من له حق المرور فيه المسلم والذمي فيه سواء

ولكن أنما يصح الإشهاد على مالك الحائط أو الذي له ولاية النقض مثل الأب والوصي ولا يصح الإشهاد على المرتهن والمستأجر والمستعير والمودع لأنه ليس لهم ولاية النقض فكان الإشهاد عليهم وعدمه سواء

ولو أشهد من له حق الإشهاد على صاحب الحائط المائل أو على من يصح عليه الإشهاد فطلب منه التأجيل أو الإبراء فأجل وأبرأ فإن كان أميل إلى الدار صح لأنه أبطل حقه

فأما إذا كان الميل إلىالطريق فأبرأ أو ms509 أجل الذي أشهد عليه ممن له حق المرور أو القاضي فإنه لا يصح لأنه هذا حق العامة فإبراء الواحد وتأجيله يصح في حقه لا في حق الناس

ولو باع صاحب الدار بعد الإشهاد فسقط الحائط بعدما قبضه المشتري أو بعدما ملكه في زمان لا يتمكن من نقضه فلا ضمان على البائع فيما هلك بسقوطه لأنه لا يملك النقض فسقط حكم الإشهاد وإن كان بعد التفريط لا يسقط الضمان

| باب القسامة

يحتاج في هذا الباب إلى بيان مشروعية القسامة وإلى تفسيرها وإلى بيان من تجب عليه

أما الأول فالقسامة مشروعة في القتيل الذي يوجد وبه علامة القتل من الجراح وغيرها ولم يعرف له قاتل بالأحاديث وقضاء عمر رضي الله عنه وإجماع الصحابة في خلافة عمر بن عبد العزيز رحمه الله عليه

وأما تفسير القسامة وبيان من تجب عليه فهو ما روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله عليهما أنه قال في القتيل يوجد في المحلة أو في دار رجل في المصر إن كانت به جراحة أو أثر ضرب أو أثر خنق فإن هذا قتيل وفيه القسامة على عاقلة رب الدار إذا وجد في الدار وعلى عاقلة أهل المحلة إذا وجد في المحلة يقسم خمسون رجلا كل رجل منهم بالله ما قتلته ولا علمت له قاتلاثم يغرمون الدية في ثلاث سنين على أهل الديوان في كل سنة الثلث مقدار ما يصيب كل واحد منهم ثلاثة دراهم أو أربعة في ثلاثة سنين فإن زاد ضموا إليهم أقربهم منهم من القبائل نسبا لا جوارا فإن نقصوا عن خمسين كررت عليهم الأيمان

ثم لا يدخل في القسامة إلا العاقل البالغ الحر فأما المرأة فهل تدخل ذكر الطحاوي أنه لا يدخل في القسامة إلا رجل عاقل بالغ حر

وذكر محمد عن أبي حنيفة في القتيل يوجد في قرية امرأة لا يكون بها غيرها وليس لها عاقلة قريبة قال تستحلف ويكرر عليها الأيمان وعلى عاقلتها التي هي أقرب القبائل إليها في النسب

وقال أبو يوسف ms510 ينظر إلى أقرب القبائل إليها وتكون القسامة عليهم ولا قسامة على المرأة لأنها ليست من أهل النصرة كالصبي والجنون والعبد

وهما يقولان إن المرأة من أهل الاستحلاف في الحقوق ومن أهل المشاركة في الدية فإنها إذا قتلت رجلا خطأ تشارك العاقلة في الدية

ويدخل في القسامة الأعمى والمحدود في القذف والذمي لأنهم من أهل الاستحلاف والنصرة

ويكون الاختيار في رجال القسامة إلى أولياء القتيل لأن ذلك حقهم ولهم في الاختيار فائدة

هذا الذي ذكرنا مذهب علمائنا رحمهم الله

وقال مالك و الشافعي رحمهما الله إذا كان هناك لوث أي علامة القتل من واحد بعينه أو بينهما عداوة ظاهرة فإنه يستحلف الأولياء خمسين يمينا

ثم يقتص من المدعي عليه عند مالك

وعند الشافعي يقضي لهم على المدعي عليه بالدية

ولكن هذا خلاف الأحاديث المشهورة وإجماع الصحابة

ثم إذا وجد القتيل في دار رجل فالقسامة على رب الدار وعلى جيرانه إن كانوا عاقلته وإن لم يكونوا فعلى عاقلته من أهل المصر وعليهم الدية كذا ذكر محمد في الأصل ولم يذكر إذا كانت العاقلة غيبا

وذكر في اختلاف زفر و يعقوب أن القسامة عليه وعلى عاقلته غيبا كانوا أو حضورا

وعلى قول أبي يوسف لا قسامة على العاقلة

وذكر الكرخي إن كانت العاقلة حاضرة في المصر دخلوا في القسامة وإن كانت غائبة فالقسامة على صاحب الدار يكرر عليه الإيمان والدية عليه وعلى العاقلة

ثم القسامة والدية على الأقرب فالأقرب من عاقلة من وجد فيهم القتيل فرب الدار وقومه أخص ثم أهل المحلة ثم أهل المصر

وكذلك القبائل الأقرب فالأقرب وإن كانت المحلة فيها من قبائل شتى فإن الدية والقسامة على أهل الخطة وليس على المشتري شيء عند أبي حنيفة و محمد لا قسامة ولا دية ما بقي واحد من أهل الخطة

وعلى قول أبي يوسف على أهل الخطة والمشترين جميعا

وقيل إنما أجاب أبو حنيفة على عادة أهل الكوفة فإن أهل الخطة هم الذين يدبرون أمر المحلة و أبو يوسف بني على عادة ms511 أهل زمانه أن التدبير إلى الأشراف من أهل الخطة كانوا أولا

وأما إذا لم يكن في المحلة أحد من أهل الخطة وفيها ملاك وسكان فعند أبي حنيفة ومحمد علىالملاك دون السكان

وقال أبو يوسف عليهم جميعا

ولو وجد القتيل في السوق فعند أبي حنيفة و محمد على أربابها وعند أبي يوسف على سكانها

وإن كنت السوق للعامة أو للسلطان فالدية في بيت المال

ولو وجد في المسجد الجامع أو الجسور العامة أو النهر العام كدجلة والفرات فالدية في بيت المال ولا قسامة على أحد

فأما في النهر الخاص الذي يقضي فيه بالشفعة للشريك فعلى عاقلة أرباب النهر

ولو وجد في السجن ولا يعرف من قتله فعند أبي حنيفة و محمد على بيت المال وعند أبي يوسف تجب القسامة والدية على أهل السجن

وإن وجد في السفينة فالدية والقسامة على من في السفينة من ركبها أو يمدها من المالك وغيره بخلاف الدار لأنها مما ينقل من موضع إلى موضع فيعتبر فيه اليد دون الملك

وكذلك العجلة أو الدابة إذا وجد عليها قتيل ومعها رجل يحملها وهو قائد أو سائق أو راكب فإنه يكون القسامة عليه

وإن اجتمع رجال بعضهم قائد وبعضهم سائق

وبعضهم راكب فيكون عليهم لأنه في أيديهم فصار كوجوده في دارهم

وإن وجد في فلاة من الأرض ينظر إن كانت ملكا لإنسان فالقسامة والدية على المالك وعلى قبيلته

وإن كان ذلك الموضع لا مالك له وكان موضعا يسمع فيه الصوت من مصر من الأمصار أوقرية من القرى فعليهم وإن كان لا يسمع فيه الصوت وليس بملك لأحد فهو هدر لأنه لا يد لأحد عليه

وكذلك في الدجلة والفرات أراد في حق القسامة فأما الدية ففي بيت المال إذا ظهر أولياؤه

فأما إذا وجد على شط نهر عظيم مثل دجلة والفرات فعلى أقرب القرى من ذلك الموضع من حيث يسمع الصوت القسامة والدية

ولو وجد القتيل في عسكر في الفلاة فإن كانت ملكا فعلى أرباب الفلاة وإن لم ms512 يكن لها مالك فإن وجد في خباء أو فسطاط فعلى من يسكن الخباء والقسطاط وعلى عواقلهم وإن وجد خارجا من الفسطاطا والخباء فعلى أقرب الأخبية والفساطيط

وإن كان العسكر لقوا قتالا فقاتلوا فلا قسامة ولا دية في قتيل وجد بين أظهرهم لأن الظاهر أنه قتيل العدو

ولو وجد قتيل في دار نفسه فديته على ورثته وعلى عاقلتهم وتكون ميراثا لهم لو فضل من ديته عند أبي حنيفة رضي الله عنه وعندهما لا شيء فيه وهو هدر وبه أخذ زفر

وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة مثله لأن وجود القتيل في الدار بمنزلة مباشرة القتل من صاحبها فإذا وجد القتيل في دار نفسه فيصير كأنه قتل نفسه و أبو حنيفة يقول إن المعتبر في القسامة والدية حال ظهور القتيل بدليل أن مات قبل ذلك لا يدخل في الدية وحال ظهور القتيل الدار للورثة فيكون عليهم وعلى عاقلتهم كمن وجد قتيلا في دار ابنه أو بئر حفرها ابنه أليس أن القسامة والدية على ابنه وعواقله كذا هذا

ثم يثبت الميراث له بعدما صار للمقتول حتى يقضي دينه فما فضل يكون للورثة بسبب القرابة والله أعلم

هذا الذي ذكرنا إذا لم يدع الأولياء على رجل بعينه من أهل المحلة

فأما إذا ادعوا على رجل بعينه فالقسامة والدية بحالهما في جواب ظاهر الرواية

وروى عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة و محمد أنه يسقط

وقال أبو يوسف القياس أنه يسقط وفي الاستحسان أنه لا يسقط للأثر

وجه ظاهر الرواية أن الظاهر أن القاتل أحد أهل المحلة والولي يدعي إلا أنه عين وهو متهم في التعيين فلا يعتبر

فأما إذا ادعى الولي القتل على رجل من غيرهم فيكون إبراء لهم عن القسامة والدية لأنه نفي القتل عنهم بدعواه على غيرهم

ولو شهد اثنان من أهل المحلة للولي بهذه الدعوى لم تقبل شهادتهما في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد تقبل وإنما قال أبو حنيفة هذا لأن أهل المحلة صاروا خصما في هذه الدعوى ms513 فلا تقبل شهادتهم وإن خرجوا عن الخصومة بالإبراء كالوكيل إذا خاصم ثم عزل فشهد لا تقبل شهادته كذا هذا

وكذا لو ادعى الأولياء القتل على واحد من أهل المحلة بعينه فشهد شاهدان من أهل المحلة عليه لم تقبل شهادتهما بالاتفاق لأن الخصومة قائمة عليهم بعد هذه الدعوى على ما بينا فتكون هذه شهادة لأنفسهم فلا تقبل

| كتاب الحدود

جمع في هذا الكتاب بين حد الزنا وحد القذف وبين التعزير فيحتاج إلى بيان سبب وجوب كل واحد منها وإلى بيان شرائط الوجوب

وإلى بيان كيفية الحد ومقداره

أما حد الزنا فنوعان الرجم و الجلد مائة

وسبب وجوبهما جميعا هو الزنا إلا أن لوجوب الرجم شرائط إذا وجد الكل يجب وإلا فيجب الجلد

ولو أسقط الجلد للشبهة يجب العقر إذ الزنا في دار الإسلام لا يخلو عن عقوبة أو غرامة

فنذكر الزنا الموجب للحد

وشرائط وجوب الرجم

وطريق ثوبته عند القاضي

أما الزنا فهو الوطء الحرام الخالي عن حقيقة الملك وحقيقة النكاح وعن شبهة الملك وعن شبهة النكاح وعن شبهة الاشتباه أيضا

أما الوطء ففعل معلوم وهو إيلاج فرج الرجل في فرج المرأة

وإنما شرطنا كونه حراما فإن وطء المجنون ووطء الصبي العاقل لا يكون زنا لأن فعلهما لا يوصف بالحرمة

وكذلك الوطء في الملك والنكاح وإن كان حراما لا يكون زنا كوطء الحائض والنفاس ووطء الجارية المجوسية والأخت من الرضاع والجارية المشتركة ونحوه

وقوله الخالي عن شبهة الملك فإن وطىء جارية ابنه وجارية مكاتبه وجارية عبده المأذون المديون والجارية من المغنم في دار الحرب أو بعد الإحراز قبل القسمة فليس بزنا فإن شبهة الملك وهو الملك من وجه ثابت في هذه المواضع حتىلا يجب الحد وإن قال علمت أنها علي حرام

وقولنا عن شبهة العقد فإن وطء امرأة تزوجها بغير شهود أو أمة تزوجت بغير إذن مولاها أو عبد تزوج بغير إذن مولاه لا يكون زنا

وكذا من تزوج أمة على حرة أو تزوج مجوسية أو خمسا في عقد أو ms514 جمع بين أختين أو تزوج من محارمه فوطئها وقال علمت أنها علي حرام لا حد عليه عند أبي حنيفة وعندهما يجب الحد في كل وطء حرام على التأبيد فوجود التزوج فيه لا يوجب شبهة وما ليس بحرام على التأبيد فالعقد يوجب شبهة كالنكاح بغير شهود ونحوه والمسألة معروفة

وأما شبهة الاشتباه وهي أنه إذا وطىء فقال ظننت أنها تحل لي لا يجب الحد

وإذا قال علمت أنها علي حرام فإنه يحد

وجملة هذا أن دعوى الاشتباه معتبرة في سبعة مواضع جارية الأب وجارية الأم وجارية الزوجة والمطلقة ثلاثا ما دامت في العدة وأم الولد ما دامت تعتد منه والعبد إذا وطىء جارية مولاه والجارية المرهونة في رواية كتاب الرهن

وفي أربعة مواضع لا يحد وإن قال علمت أنها علي حرام جارية الابن وإن سفل والجارية المبيعة إذا وطئها البائع قبل القبض والجارية المتزوج عليها إذا كانت في يد الزوج والمطلقة طلاقا بائنا والجارية بين الشريكين

وفيما سوى ما ذكرنا يجب الحد ولا يعتبر شبهة الاشتباه

ومن وجد على فراشه أو في بيته امرأة

فوطئها وقال ظننت أنها جاريتي أو امرأتي يحد لأنه لا يحل له الوطء مع الاشتباه

فأما الأعمى إذا وجد على فراشه امرأة فوطئها فكذلك الجواب عند أبي حنيفة و أبي يوسف

وقال زفر لا يجب عليه الحد كما في المرأة المزفوفة إلى بيت زوجها

وقال محمد إذا دعا الزوج الأعمى امرأته فأجابته امرأة فقالت أنا فلانة امرأتك فوطئها لا حد عليه فأما إذا أجابته ولم تقل أنا فلانة يجب الحد لأنه في وسعه أن يتحفظ أكثر من هذا فلا يصير شبهة فيجب الحد

وأما شرائط وجوب الرجم فأن يكونا محصنين

والإحصان عندنا عبارة عن استجماع سبعة اشياء البلوغ والعقل والإسلام والحرية والنكاح الصحيح والدخول على وجه يوجب الغسل من غير إنزال وهما على صفة الإحصان

وروي عن أبي يوسف إن الإسلام ليس بشرط وهو قول الشافعي

وكذا روي عن أنه لا يعتبر الدخول بها وهما على صفة ms515 الإحصان حتى قال إن المسلم إذا وطىء الكافرة صار بها محصنا

وإذا وجد الوطء قبل الحرية ثم أعتقا صارا محصنين بالوطء المتقدم والمسألة معروفة

فإذا فات شرط من شرائط الإحصان يجب الجلد لا الرجم لقوله تعالى @QB@ فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة @QE@

ولا يجمع بين الجلد والرجم بالاتفاق

واختلفوا في الجمع بين الجلد والتغريب فقال أصحابنا رحمهم الله لا يجمع

وقال الشافعي يجمع والمسألة معروفة

فأما طريق ثبوته عند القاضي فشيئان البينة والإقرار

أما مشاهدة القاضي الزنا في حالة القضاء أو قبل القضاء فلا يعتبر في حق الحدود الإجماع وإن كان بين العلماء اختلاف في غيرهما من الأحكام

أما البينة فشهادة أربعة رجال عدول أحرار مسلمين على الزنا

ولا تقبل فيها شهادة النساء مع الرجال بلا خلاف

وأما الإحصان فيثبت بشهادة الرجال مع النساء عندنا خلافا ل زفر

وأما الإقرار فهو أن يقر المقر أربع مرات بالزنا عند الإمام في أربعة مواطن عندنا خلافا للشافعي

وينبغي للإمامإذا جاء الرجل وأقر بالزنا أن يزجره عن الإقرار ويظهر الكراهية من ذلك ويأمر بتنحيته عن المجلس فإن عاد ثانيا فعل به مثل ذلك

وإن عاد ثالثا فعل به مثل ذلك

فإذا أقر أربع مرات نظر في حاله هل هو صحيح العقل وأنه ممن يجوز إقراره على نفسه فإذا عرف ذلك سأله عن الزنا ما هو وكيف زنى وبمن زنى ومتى زنى وأين زنى لاحتيال الشبهة في ذلك

فإذا بين ذلك سأله هل هو محصن فإن قال هو محصن سأله عن الإحصان ما هو فإن فسره ووصفه بشرائطه حكم عليه بالرجم وأمر بإقامته عليه

ويعتبر اختلاف مجلس المقر لا اختلاف مجلس القاضي حتى إن القاضي إذا كان في مجلسه فأقر الزاني أربع مرات في أربعة مجالس من مجلس المقر يقام عليه الحد وسواء تقادم العهد أو لا

وإنما يعتبر التقادم مانعا في الشهادة إذا شهدوا بعد تقادم العهد لا تقبل لأجل التهمة ولا تهمة في الإقرار

ولو أقر بالزنا عند غير الإمام أو ms516 عند من ليس له ولاية إقامة الحد أربع مرات فإنه لا يعتبر حتى إنه لو شهد الشهود على إقراره أربع مرات في مجالس مختلفة في حضرة من ليس له ولاية إقامة الحد فالقاضي لا يقبل هذه الشهادة لأن الزاني إن كان منكرا فقد رجع عن الإقرار وإن كان مقرا فلا عبرة لشهادة مع الإقرار

ولو أنه إذا أقر أربع مرات عند القاضي ثم رجع بعد الحكم بالرجم أو قبله أو رجع بعدما رجم قبل الموت إن كان محصنا أو بعد ما ضرب بعض الجلد إذا لم يكن محصنا أو هرب فإنه يدرأالحد عنه لأن النبي عليه السلام لقن ماعزا الرجوع حين أقر بين يديه بالزنا لعلك مسستها لعلك قبلتها فلو لم يصح الرجوع لم يكن لهذا التلقين فائدة

ثم إذا ثبت وجوب الرجم بالشهادة فالقاضي يأمر الشهود أولا بالرجم فإذا رجموا رجم الإمام بعدهم ثم الناس

وقال الشافعي البداءة بالشهودة ليس بشرط

فإن امتنع الشهود أو بعضهم عن الرجم سقط الرجم في قول أبي حنيفة و محمد وفي إحدى الروايتين عن أبي يوسف لأن امتناعهم عن الرجم أورث شبهة الكذب في شهادتهم

وفي الجلد لا يؤمر الشهود به لأن كل واحد لا يعرف الجلد على وجهه

ولو جن الشهود أو خرسوا أو عموا أو ارتدوا أو ماتوا سقط الحد لما قلنا

ثم ينصب الرجل قائما ولا يربط بشيء ولا يحفر له حفيرة

لأنه ربما يفر فيكون دلالة الرجوع

وفي المرأة يحفر لها حفيرة للستر وفي رواية لا بأس بترك الحفر

فأما في الجلد فإنه يقام الرجل وتضرب المرأة قاعدة وينزع عن الرجل ثيابه إلا الإزار في الزاني وفي التعزيز ولا ينزع في القاذف إلا الفرو والحشو وفي الشارب روايتان وأشهرهما أنه يجرد

فالحاصل أن أشد الضرب هو التعزير ثم الجلد في الزنا ثم في الشرب ثم في القذف

وفي المرأة لا ينزع الثياب إلا الفرو والحشو لأن كشف العورة حرام والزجر واجب

ويضرب الحد في الأعضاء كلها متفرقا إلا ms517 في العضو الذي هو مقتل وهو الرأس والوجه والصدر والبطن والمذاكير وهذا في حق الصحيح

فأما المريض فلا يجلد حتى يبرأ وكذا الحامل حتى تضع حملها وتخرج عن النفاس لأن النفاس مرض بخلاف الحيض

فأما الرجم فيقام في الأحوال كلها إلا في الحامل لأنه لا جناية من الحمل

ولا تقام الحدود في المسجد وإنما تقام في موضع يشاهده الإمام أو يبعث أمينه حتى يقام بين يديه

وإذا مات المرجوم يدفع إلى أهله حتى يغسلوه ويكفنوه ويصلوا عليه هكذا قال النبي عليه السلام في ماعز اصنعوا به ما تصنعون بموتاكم

وأما حد القذف فيحتاج إلى بيان كيفيته وبيان مقداره وإلى تفسير القذف الموجب للحد وإلى بيان شرائطه

وإلى بيان أحكامه

أما الأول فحد القذف مقدر بثمانين سوطا لقوله تعالى @QB@ فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@

وأما تفسير القذف فهو نوعان أحدهما أن يقذفه بصريح الزنا الخالي عن شبهة الزنا الذي لو أقام عليه أربعة من الشهود أو أقربه المقذوف يجب عليه حد الزنا فإذا عجز القاذف عن إثباته بالحجة فينعقد سببا لوجوب حد القذف

الثاني أن ينفي نسب إنسان من أبيه المعروف فيقول لست بابن فلان أوهو ليس بأبيك فهو قاذف لأمه كأنه قال أمك زانية أو زنت أمك

ولو قال يا ابن الزاني أويا ابن الزانية يكون قاذفا

ولو قال لست لأمك لا يكون قذفا

ولو قال أنت ابن فلان لعمه أو خاله أو لزوج أمه في غير حال الغضب لا يكون قذفا لأنه ينسب إليه في العرف

وإن كان في حال الغضب على سبيل الشتم يكون قذفا

ولو قال لرجل يا زانية لا يجب الحد عن أبي حنيفة و أبي يوسف خلافا ل محمد

ولا قال لامرأته يا زاني يحد بالإجماع

ولو قال يا زانىء باهمزة وعنى به الصعود يحد لأن العامة لاتعرف هذا

ولو قال زنأت في الجبل وعنى به الصعود فعند أبي حنيفة وأبي يوسف يحد لما قلنا خلافا لمحمد

ولو قال زنأت على الجبل يحد بالإجماع لأنه لا ms518 يستعمل لفظه على الصعود

وأما الشرائط فشروط وجوب الحد أن يكون المقذوف محصنا

وشرائط إحصان حد القذف خمسة العقل والبلوغ والحرية والإسلام والعفة عن الزنا

وأما شرط ظهور حد القذف عند القاضي بالبينة أو بالإقرار فهو خصومة المقذوف ومطالبته وحضرته عند الإقامة لأن فيه حق العبد وحق العبد لا يثبت إلا بمطاليته وخصومته

ثم حق الخصومة والطلب للمقذوف إذا كان حيا سواء كان حاضرا أو غائبا وليس لأحد حق الخصومة إلا بإنابته عند أبي حنيفة ومحمد

وعند أبي يوسف لا تصح وكالة في حد ولا قصاص

وأجمعوا أنه لا يصح الوكالة في استيفاء الحدود والقصاص وعنوا بهذا أنه لا بد من حضرة المقذوف وحضرة ولي القصاص للاستيفاء

فأما إذا حضر ففي حد القذف الاستيفاء إلى الإمام وفي القصاص إلى الولي

لكن إذا وكل إنسانا بالاستيفاء بين يديه لعجزه وضعف قلبه جاز بالإجماع

ولو أنه طلب المقذوف الحد وخاصم بين يدي القاضي وحكم القاضي به ثم مات أو مات قبل أن يطالب أو مات بعدما ضرببعض الحد بطل وبطل ما بقي وإن كان سوطا واحدا ولا تبطل شهادة المقذوف وهذا عندنا

وعند الشافعي يقول الوارث مقامه في الخصومة والحضرة

فالحاصل أن المغلب في حد القذف حق الله تعالى عندنا

وعنده المغلب حق العبد فلا يورث عندنا خلافا له

وعلى هذا لا يصح الصلح والعفو من المقذوف عندنا خلافا له والمسألة معروفة

هذا إذا قذفه في حال الحياة فأما إذا قذفه بعد الموت بالزنا فإن حق الخصومة فيه للوالد وإن علا وللولد وإن سفل ولا حق للأخ والعم والمولى وهذا قول أبي حنيفة و أبي يوسف حتى يدخل فيه أولاد البنات عندهما وعند محمد لا يدخل إلا من يرث بالعصوبة

وأما بيان الأحكام فنقول إذا رفع المقذوف الأمر إلى القاضي والقذف صحيح فلا يخلو إما أن ينكر القاذف أو يقر

فإن أنكر وطلب المقذوف من القاضي أن يؤجله حتى يقيم البينة وادعى أن له بينة حاضرة في المصر فإنه يؤجله إلى ms519 أن يقوم من المجلس ويحبس المدعى عليه القذف فإن أقامها إلى آخر المجلس وإلا خلى سبيله ولا يأخذ منه كفيلا بنفسه وهذا قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف يأخذ منه كفيلا بنفسه حتى يحضر الشهود ولا يحبسه

وعن محمد أنه قال أكفله ثلاثة أيام ولا أحبسه فإن أقام شاهدا واحدا عدلا فإنه يحبس حتى يحضر الشاهد الآخر وإن أقام شاهدا غير عدل فإنه يؤجله إلى آخر المجلس

وإن قال المقذوف بينتي خارج المصر أو غائبون فإن القاضي يخلي سبيل القاذف على ما ذكرنا

وإن أقام رجلا وامرأتين أو

| الشهادة على الشهادة

أو كتاب القاضي في إثبات القذف فلا يقبل لأن الذكورة شرط في الحد

ولو أقام القاذف رجلا وامرأتين على أن المقذوف صدقة في قذفه له يقبل لأنها قامت على درء الحد

وإن طلب المقذوف من القاضي أن يستحلف القاذف فإنه لا يحلفه عندنا خلافا للشافعي بناء على أن حد القذف حق العباد عنده

فإذا أقام البينة على القذف أو أقر القاذف فإن القاضي يقول للقاذف أقم البينة على صحة قولك

فإن أقام أربعة من الشهود على معاينة الزنا أو على إقراره بالزنا على الوجه الذي ذكرنا يقيم حد الزنا على المقذوف ولا يقيم حد القذف على القاذف لأنه ظهر أنه صادق في مقالته

فإن عجز عن إقامة البينة للحال وقال للقاضي أجلني حتى أحضر البينة ولي بينة في المصر فإنه يؤجله إلى قيام المجلس فإن أقام البينة إلى آخر المجلس وإلا أقام عليه حد القذف ولا يأخذ منه كفيلا حتى يذهب فيطلب شهوده ولكن يحبسه ويقول له ابعث إلى شهودك

وعلى قول أبي يوسف يؤجل إلى المجلس الثاني

وعن محمد أنه قال إن لم يجد أحدا يبعثه إلى الشهود أتركه حتى يذهب ويحضر الشهود وأبعث معه شرطا حتى يحفظوه ولا أدعه حتى يفر فإن عجز أقيم عليه الحد

فإن ضرب بعض الحد فحضر الشهود وشهدوا بطل الحدالباقي وأقبل شهادتهم

وإن شهدوا بعد إقامة الحد على صدق مقالته تقبل ms520 شهادتهم ويظهر في حق الشهادة حتى لا يرد شهادته بعد ذلك

وأما التعزير فيجب في جناية ليست بموجبة للحد بأن قال يا كافر أو يا فاسق أو يا فاجر ونحو ذلك

ويكون التعزير على قدر الجناية وعلى قدر مراتب الجاني قد يكون بالتغليظ في القول وقد يكون بالحبس وقد يكون بالضرب

وأقل التعزير ثلاثة أسواط فصاعدا ولا يبلغ أربعين بل ينقص منه سوط وهذا عند أبي حنيفة و محمد

وقال أبو يوسف في العبد ينقص من أربعين أسواط وفي الحر لا يبلغ ثمانين وينقص منه خمسة أسواط

وأصله قوله عليه السلام من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين

ولا يؤخذ فيه الكفالة

ولا يثبت بشهادة النساء مع الرجال ولا بالشهادة على الشهادة

وعند محمد يؤخذ فيه الكفيل وتقبل فيه الشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال وروي عنه أنها تقبل في حق الحبس أياما ثم يخرج ولا تقبل في حق الضرب

| كتاب السرقة

قال رحمه الله جمع في الكتاب بين السرقة وقطع الطريق وتفسير البغاة وأحكامهم

أما الأول فنقول يحتاج إلى تفسير السرقة الموجبة للقطع في الشرع وإلى بيان حكمها

أما الأول فهو أخذ مال الغير على سبيل الخفية مع شرائطها منها أن يكون السارق عاقلا بالغا

ومنها أن يكون المسروق مالا متقوما حتى لو سرق الخمر والخنزير وجلد الميتة فإنه لا قطع عليه

ولو سرق حرا صغيرا فمات في يده أو مرض فلا شيء عليه ولو أصابته آفة من الوقوع في البئر أو افتراس السبع يضمن لأنه تضييع له

ومنها أن يكون المال المسروق مقدرا عندنا بعشرة دراهم

وعند مالك بثلاثين درهما

وعند الشافعي بربع دينار

وتكلم العلماء في صفة الدراهم العشرة ذكر أبو الحسن الكرخي أنه يعتبر عشرة دراهم مضروبة

وكذا روي عن أبي يوسف و محمد أنه لا يقطع في عشرة دراهم تبرا ما لم تكن مضروبة

وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا سرق عشرة مما يروج بين الناس قطع فهذا يدل على أن ms521 التبر إذا كان رائجا يقطع فيه

ويجب أن يكون وزن الدراهم العشرة وزن سبعة مثاقيل كما في نصاب الزكاة

ويجب أن يكون قيمة المسروق عشرة من وقت السرقة إلى وقت القطع ولا ينتقص من حيث السعر

وروي عن محمد أنه لا يعتبر نقصان السعر بعد الأخذ

ولو سرق في بلد وأخذ في بلد أخرى لا يقطع ما لم تكن القيمة في البلدين عشرة

فأما نقصان القيمة بانتقاص العين بعد الأخذ فلا عبرة به فيقطع لأنه لو هلك كله لقطع فكذا إذا انتقص

وهذا الذي ذكرنا شرط في سرقة عشر من حرز واحد فإن أخذ عشرة من حرز واحد يقطع سواء كانت العشرة لواحد أو لجماعة لأنها سرقة واحدة من حرز واحد

ولو أخرج عشرة لرجل بعضها من دار وبعضها من دار أخرى لا يجب القطع لأنه سرقتان بلا نصاب

ولو أخرج من دار واحدة عشرة مرة خمسة ومرة خمسة لايقطع ما لم يوجد إخراج العشرة جملة مرة واحدة

ولو حمل اللصوص جملة متاعا من الحرز دفعة واحدة فإن بلغ قيمة المتاع مقدار ما تكون حصة كل واحد منهم نصابا كاملا يجب القطع وإلا فلا

ومنها أن يكون المال المسروق محفوظا محرزا على الكمال

وإنما يكون محرزا بأحد أمرين إما أن يكون في مكان معد للإحراز عادة كالدور والبيوت والحوانيت والصناديق

وإما أن يكون محرزا بالحافظ

وفي القسم الأول يكون المكان حرزا بنفسه سواء كان ثمة حافظ أو لا وذلك أن يكون في الأمصار والقرى والخيام والأخبية في المفاوز مع جماعة ممتنعة إلا إذا كان الباب مفتوحا في الليل والنهار وليس ثمة حافظ فهذا لا يكون حرزا في العادة

وأما القسم الثاني فأن لا يكون المكان حرزا بنفسه وإنما يكون حرزا بالحافظ وذلك نحو قارعة الطريق والمفازة والمساجد فإن كان ثمة حافظ قريب من المال يكون حرزا سواء كان نائما أو يقظانا

ولو كان العدل والجوالق على الدابة في حال السير فسرق رجل من العدل يقطع

ولو سرق والعدل نفسه ms522 والجوالق لا يقع لأن هذا غير محفوظ بالسائق

ولو دخل السارق الحرز وأخذ منه متاعا فقبل أن يخرجه علم به صاحب الحرز فأخذه لا يقطع لأنه لم يوجد منه الإخراج من الحرز

ولو أخذه السارق ورمى به إلى خارج الحرز فأخذه صاحبه ثم إن صاحب الحرز أخذ السارق من الحرز لا يقطع لأنه لم تثبت يده عليهعند الخروج لثبوت يد غيره

ولو رماه من الحرز ثم خرج وأخذه يجب القطع عندنا خلافا لزفر لأن هذا في حكم يده إذا لم يأخذه غيره

ولو أخذ المتاع من الحرز وناول صاحبا له خارج الحرز فلا قطع عليهما عند أبي حنيفة كيفما كان وقال محمد إن أخرج الداخل يده من الحرز ونال الخارج يقطع الداخل دون الخارج وإن أدخل الخارج يده في الحرز وأخذ فلا قطع عليهما

وقال أبو يوسف إذا أخرج الداخل يده لا قطع عليه لأن عنده دخول الحرز ليس بشرط إذا أمكن السارق أخذ المال المحرز

وعلى هذا إن السارق إذا نقب الجدار وأخد المال المحرز

وعلى هذا إن السارق إذا نقب الجدار وأدخل يده وأخذ متاعا يساوي عشرة دراهم لا قطع عليه عند أبي حنيفة و محمد

وقال أبو يوسف يقطع

وكذا لو دخل الحرز وجمع المتع عند النقب ثم خرج وأدخل يده وأخرج فهو على هذا الخلاف

وكذا لو دخلوا الحرز وحملوا الأمتعة على ظهر رجل منهم أو رجلين حتى أخرجا الأمتعة وخرج الباقون من غير حمل شيء القياس أن لا يقطع غير الحامل وفي الاستحسان يقطعون لأن السرقة من الجماعة هكذا تكون عادة

وكذا لو حملوا على دابة حتى خرجت بها من الحرز يجب القطع

وإن كان معهم صبي أو مجنون لا قطع على الكل عند أبي حنيفة و محمد وقال أبو يوسف إن باشرا الإخراج دون الكبار العاقلين لاقطع على الكل وإن باشر الإخراج غيرهما يجب القطع على الكبار

ومنها أن يكون المسروق أعيانا قابلة للإدخار والإمساك ولا يتسارع إليها الفساد حتى لو سرق ms523 ثمارا مجدودة محرزة في حظيرة عليها باب مغلق أو كان ثمة حافظ ولكن يتسارع إليها الفساد نحو العنب والتين والسفرجل والرطب والبقول لا يقطع

ولو كانت مما يبقى مثل الجوز واللوز والتمر اليابس والفواكه اليابسة يجب القطع

ولو كانت الثمرة الباقية على الشجر والحنطة في السنبلة لم تحصد في حائط موثق أو ثمة حافظ لا يجب القطع لأنه لم تستحكم ماليته بعد

وعلى هذا لو سرق اللحم الطري أو اليابس لا يجب القطع لأنه مما يتسارع إليه الفساد

وعلى هذا

النبيذ الحلال والعصير واللبن بخلاف الخل والدبس

ومنها أن لا يكون المسروق شيئا يوجد مباح الأصل كالطيور والخشب والقصب والنورة واللبن إلا إذا كان شيئا له خطر عند الناس كالذهب والفضة واللعل والفيروزج والساج والعاج ونحوها أو يحدث فيه صنع كالسرير ونحوه

ومنها أن لا يكون مأذونا بالدخول في الحرز أو فيه شبهة الإذن كالسرقة من ذوي الرحم المحرم

وكذلك عبد الرجل ومدبره ومكاتبه وخادمه وخادم امرأتهوأجيرهما وضيفهما ونحو ذلك

وكذلك لو سرق العبد من ابن مولاه وأبويه لأنه يدخل عليهم عادة

وإن سرق من غريمه فإن كان من جنس دينه وهو حال لا يقطع وإن كان الدين مؤجلا لا يقطع استحسانا

وإن كان المسروق أكثر من الدين وتلك الزيادة تكون نصبا فكذلك لأن حقه ثابت في الجملة شائعا

وإن كان من خلاف جنسه يقطع خلافا للشافعي

وبعض أصحابنا قالوا لا يقطع لاختلاف العلماء فيه من السلف

ومنها أن لا يكون المسروق شيئا له تأويل الأخذ أو الإتلاف كما إذا سرق مصحفا أو صليبا أو نردا أو شطرنجا من ذهب أو فضة

ومنها أن لا يكون النصاب تبعا لما لا يقطع بسرقته كما إذا سرق كلبا أو سنورا وفي عنقه طوق ذهب أو فضة أو مصحفا مرصعا بالذهب والياقوت أو سرق صبيا حرا عليه حلى أو ثياب ديباج لا يجب القطع

وكذلك لو سرق إناء فضة فيه طعام وأخرجه من الحرز كذلك لا يجب القطع

ولو صب الطعام وأخرج ms524 الإناء يقطع

ومنها شرط ظهور السرقة الموجبة للقطع عند القاضي وهو خصومة المسروق منه حتى لو شهدوا على السرقة من غير خصومة أو أقر السارق فإن القاضي لا يقطع

ولو جاء السارق ثانيا إلى المالك ورد إليه قبل المرافعة إلى الحاكم سقط الحد في المشهور عندنا

وأما إذا ردها بعد المرافعة وسماع البينة لا يسقط القطع سواءكان قبل القضاء أو بعده

وأما إذا وهبها من السارق أو ملكها السارق بوجه ما سقط القطع قبل القضاء وبعده عندنا خلافا للشافعي

ثم الشرط خصومة المسروق منه بأن كان صاحب ملك أو صاحب يد أمانة أو يد ضمان ويثبت السرقة في حق الاسترداد أما في حق القطع فعندنا كذلك وعند زفر لا يثبت

و الشافعي يقول لا يعتبر خصومة غير المالك أصلا

وأما السارق من السارق فإن خصومته لا تعتبر في حق القطع بالإجماع

وهل تعتبر في حق الاسترداد فيه روايتان

وإنما تعتبر الخصومة إذا لم يتقادم العهد

فأما إذا تقادم عهد السرقة فلا يسمع الخصومة كما في حد الزنا على ما ذكرنا

وأما قطاع الطريق والبغاة فنقول إن قطاع الطريق الذين لهم أحكام مخصوصة لهم شرائط أحدها أن يكون لهم منعة وشوكة بحيث لا تمكن للمارة المقاومة معهم وقطعوا الطريق عليهم سواء كان بالسلاح أو بالعصا الكبيرة والحجر وغيرها

والثاني أن يكون ذلك خارج المصر بعيدا عنه

فأما في المصر وقريبا منه أو بين مصرين فلا يكون قطع الطريق وهو قول أبي حنيفة و محمد وخلافا لأبي يوسف

والثالث أن يكون ذلك في دار الإسلام على أهل دار الإسلام

والرابع أن يوجد فيه جميع ما شرط في السرقة الصغرى حتى إن ما أخذوا لو قسم على القطاع فأصاب كل واحد منهم عشرة دراهميجب القطع وإلا فلا

ويشترط أن يكون القطاع كلهم أجانب في حق أصحاب الأموال وأن يكون كلهم من أهل وجوب القطع حتى إذا كان أحدهم ذا رحم محرم أو صبيا أو مجنونا لا يجب عليهم القطع عند أبي ms525 حنيفة و محمد خلافا لأبي يوسف

وإذا كان معهم امرأة ففيه روايتان والأصح أنه لا يقطع

والخامس أن يظفر بهم الإمام قبل التوبة ورد الأموال إلى أربابها

أما أحكامهم فنقول إن قطع الطريق على أربعة أنواع إن أخذوا المال لا غير تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف إذا كانوا صحيحي الأطراف

وإن قتلوا ولم يأخذوا المال قتلوا

وإن أخذوا المال وقتلوا فالإمام بالخيار إن شاء قطع وقتل وإن شاء قتل لا غير ثم هو مخير بين أن يقتله صلبا وبين أن يقتله بلا صلب

ثم الكرخي يقول يصلب حيا ثم يقتل و الطحاوي يقول يصلب مقتولا

وإن خوفوا بقطع الطريق لا غير يحبسون ويعزرون حتى يتوبوا وهو تفسير النفي لقوله تعالى @QB@ أو ينفوا من الأرض @QE@

ثم إذا أقيم الحدان القطع والقتل فلا شيء عليهم من ضمان ما هلك من الأموال وضمان الجراحات والقتل لأن الحد مع الضمان لا يجتمعان

وأما إذا فات شيء من الشرائط حتى لا يقام الحد عليهم فإنه يحكم القاضي بما هو حكم ذلك الفعل بدون قطع الطريق حتى إذا أخذوا المال لا غير يجب الرد أو الضمان فإن قتلوا لا غير يجب القصاص لا الحد حتى إذا قتلوا بالسلاح يقتلوا ولا يقتلوا إذا قتلوا بغير السلاح

ولا يقتل الردء والمعين

وإن خرجوا إن أمكن استيفاء القصاص يقتص منهم وإلا فيجب الضمان

وأما البغاة فقوم لهم شوكة ومنعة وخالفوا المسلمين في بعض الأحكام بالتأويل كالخوارج وغيرهم وظهروا على بلدة من البلاد وكانوا في عسكر وأجروا أحكامهم

فإذا قطعوا الطريق على أهل العدل من المسافرين فلا يجب عليهم الحد لأنهم يدعون إباحة أموالهم عن تأويل ولهم منعة

ولو جاء رجل من أهل البغي تائبا وأتى بسارق قد سرق ماله من أهل البغي لا يقطعه الإمام العدل

ولو كان رجل منهم في دار أهل العدل فسرق مال أهل العدل يقطع وإن استحله لأنه لا منعة له والله تعالى أعلم

| كتاب الهبة

يحتاج إلى بيان مشروعية عقد الهبة

وإلى بيان ركنه ms526 وإلى بيان شرائط صحته وإلى بيان حكمه

أما الأول فنقول الهبة عقد مشروع مندوب إليه بالكتاب والسنة والإجماع

أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا @QE@

وأما السنة فقوله عليه السلام تحابوا وقال عليه السلام العائد في هبته كالكلب يعود في قيئه

وعليه الإجماع

وأما ركن الهبة فهو الإيجاب والقبول فالإيجاب قوله وهبت هذا الشيء منك أو جعلته لك أو هذا لك أو نحلته لك أو قال جعلت هذه الدار لك عمري أو عمرك أو حياتي أو حياتك فإذا مت فهو رد علي فهذا كله هبة وهي له حياته وموته والشرط الذي شرطه باطل على ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال امسكوا عليكم أموالكم لا تعمروها فإن من أعمر شيئا كان لمن أعمره

ولو قال هذه الدار لك رقبي أو حبيسة ودفعها إليه فهي عارية في يده ويأخذها منه متى شاء وقال أبو يوسف إذا قبضها فهي هبة وقوله رقبي وحبيسة باطل

ولو قال هذه الدار لك سكنى أو هذه الشاة أو هذه الأرض لك منحة فهي عارية في قولهم جميعا لأن المنحة عبارة عن بذل المنافع فإذا أضاف إلى عين ينتفع بها مع قيامها عمل بحقيقته فأما إذا أضاف إلى شيء لا ينتفع به إلا باستهلاكه كما إذا منحه طعاما أو لبنا أو دراهم أو دنانير فإنه يكون هبة لأنه لا منفعة له مع قيام عينه

وعلى هذا قالوا إن عارية الأعيان تمليك المنافع وعارية المكيل والموزون قرض ويكون تمليك العين

وكذا لو قال هذه الدار لك سكنى عمري أو عمري سكنى فهي عارية

وكذا إذا قال هبة سكنى أو سكنى هبة فهي عارية

وإن قال هذه الدار لك عمري تسكنها أو صدقة تسكنها فهي هبة وصدقة وقوله تسكنها أو تؤاجرها أو تعيرها يكون مشورة فيكون شرطا فاسدا والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة

كذا لو قال هي لك هبة تسكنها فهي هبة جائزة لما ذكرنا

ولو وهب الرجل أمة على أن ms527 لا يبيعها فالهبة جائزة والشرط باطل عند أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف أيضا

وكذا لو شرط أن يتخذها أم ولد أو أن يبيعها من فلان أو يردها عليه بعد شهر كانت الهبة جائزة والشرط باطل وكان ينبغي أن لا يكون الشرط الفاسد مفسدا للعقد وإنما جاء الفساد لأجل النهي والنهي ورد في البيع وما ورد في غيره فبقي غيره على الأصل إلا إذا كان في معناه وأصله ما روي عن النبي عليه السلام أنه أجاز العمرى وأبطل شرط المعمر

أما شرائط الصحة فمنها القبض حتى لا يثبت الملك للموهوب له قبل القبض وهذا عندنا

وقال مالك القبض ليس بشرط

وأصله ما روي عن جماعة من الصحابة رضوان الله عليهم أنهم قالوا لا تجوز الهبة إلا مقبوضة محوزة

ومنها أن تكون الهبة مقسومة إذا كان يحتمل القسمة وتجوز إذا كان مشاعا لا يحتمل القسمة سواء كانت الهبة للشريك أو غيره

وقال الشافعي هبة المشاع جائزة

وكذلك الخلاف في التصدق بالمشاع

وأصله ما روينا عن الصحابة أنهم قالوا لا تجوز الهبة إلا مقبوضة محوزة والحيازة يراد بها القسمة هاهنا بالإجماع

ومنها أن تكون الهبة متميزة عن غير الموهوب وغير متصلة به ولا مشغولة بغير الموهوب حتى لو وهب أرضا فيها زرع للواهب دون الزرع أو نخلا فيها ثمرة للواهب معلقة به دون الثمرة لا يجوز وكذلك لو وهب ثمرة النخل دون النخل أو الزرع دون الأرض وقبض النخيل والثمرة والأرض والزرع لا يجوز

وكذا لو وهب دارا فيها متاع للواهب أو ظرفا فيه متاع للواهب دون المتاع أو وهب دابة عليها حمل للواهب دون الحمل وقبضها فإنه لا يجوز ولا يزول الملك عن الواهب إلى الموهوب له لأن الموهوب غير متميز عما ليس بموهوب فيكون بمنزلة هبة المشاع

ولو قسم المشاع وسلم ما وهب جاز

وكذا في هذه الفصول إذا سلم الدار فارغة عن المتاع

وكذا إذا حصد الزرع وجز الثمر ثم سلم النخل والأرض جاز لأن الملك يثبت عند ms528 القبض فيعتبر حالة القبض وتكون الهبة موقوفة في حق ثبوت الملك إلى وقت الإفراز وفي كون الهبة في الحال فاسدة أو لا خلاف بين المشايخ ولكن لا خلاف أنه إذا وجد التسليم بعد القسمة والإفراز جاز

ولو وهب دارا من رجلين أو كرا من طعام أو ألف درهم أو شيئا مما يقسم فإنه لا يجوز عند أبي جنيفة وعندهما جائز

والحاصل أن عند أبي حنيفة الشيوع متى حصل عند القبض فإنه يمنع صحة الهبة وإن حصل القبض في غير مشاع جاز فجوز هبة الاثنين من الواحد ولم يجوز هبة الواحد من الاثنين

واعتبر أو يوسفومحمد في فساد العقد حصول الشيوع في الطرفين جميعا فجوزا هبة الواحد من اثنين وهبة الاثنين من الواحد

ولو وهب عبدا من رجلين أو شيئا مما لا يقسم جاز بالإجماع لأنه لا عبرة للشيوع فيما لا يحتمل القسمة في باب الهبة

ولو وهب رجل لرجلين وقال وهبت لكما هذه الدار لهذا نصفها ولهذا نصفها فهو على الخلاف الذي ذكرناه

ولو قال وهبت لك نصفها ولهذا نصفها لم يجز بالإجماع لأن العقد وقع في المشاع في كل نصف

ولو قال وهبت لكما هذا الدار لهذا ثلثها ولهذا ثلثاها جاز عند محمد وعند أبي حنيفة و أبي يوسف لا يجوز فهما مرا على أصلهما و أبو يوسف فرق عند مخالفة النصيبين كما لو رهن عينا واحدة من اثنين لأحدهما الثلث وللآخر الثلثان فكذلك هذا

ثم إن عند أبي حنيفة إذا قسم وسلم إلى كل واحد منهما حصته مفرزة جاز لما قلنا

ولو تصدق بعشرة دراهم على مسكينين جاز ولو تصدق على غنيين لم يجز عند أبي حنيفة كالهبة من اثنين لأن الصدقة تقع من المتصدق لله تعالى لا للفقير فلا يتحقق الشيوع والصدقة من الغنيين هبة فلم تجز وقيل على قوله تجوز الصدقة من الغنيين لأنه يحل لهما صدقة التطوع

ولو وهب رجل لرجل ما في بطن جاريته أو غنمه أو ما في ضروعها أو وهب له ms529 سمنا في لبن أو زبدا قبل أن يمخض

أو دهنا في سمسم قبل أن يعصر أو زيتا في زيتون أو دقيقا في حنطة وسلطه على قبضه عند الولادة وعند استخراج ذلك فإنه لا يجوز لأن بعض هذهالأشياء معدوم عند العقد أو معجوز التسليم لمعنى في المحل أو مجهول حتى لا يكون محلا للبيع وإذا كان هكذا فيكون فاسدا لا موقوفا بخلاف ما ذكرنا من هبة المشاع والموهوب المتصل بغيره حيث يجوز إذا سلم بعد الإفراز والفصل لأن المشاع قابل لحكمه لكن المانع هو العجز عن التسليم لمعنى في غيره فإذا زال المانع فينقلب جائزا

ولو وهب جارية أو حيوانا واستثنى الحمل جازت الهبة في الأم والحمل جميعا وبطل الاستثناء

وجملة هذا أن العقود على ثلاثة أضرب أحدها إذا عقد على الأم دون الحمل فسد العقد وبطل الاستثناء وهو كالبيع والإجازة والرهن لأن الحمل تبع للأم في هذه العقود فكان موجبه ثبوت الحكم في الكل فإذا استثنى الحمل فقد نفى بعض موجب العقد ففسد العقد

والثاني أن يصح فيه العقد ويبطل الاستثناء وذلك مثل النكاح والخلع والصلح عن دم العمد والهبة لأن موجبه أن يثبت الحكم في الكل

وقد نفى بعض الموجب بالاستثناء فيكون شرطا فاسدا والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة

الثالث يجوز العقد والاستثناء وهو الوصية إذا أوصى بجارية إلا حملها صحت الوصية في الجارية وبقي الحمل للورثة لأن الحمل أصل في حق هذا التصرف حتى تجوز الوصية بالحمل فجاز الاستثناء

ولو أعتق ما في بطن جاريته ثم وهبها جازت الهبة في الأم

ولو دبر ما في بطن جاريته ثم وهبها لم يجز فمن أصحابنا منقال في المسألة روايتان ومنهم من فرق بين التدبير والإعتاق

ولو وهب عبدا أو ثوبا أو عينا من الأعيان مفرزا مقسوما ولم يأذن له في قبضه فقبضه الموهوب له فإن كان بحضرة الواهب يجوز استحسانا والقياس أن لا يجوز ذكرنا في الزيادات

وإذا قام من المجلس ثم قبض لا يصح لأن القبض في ms530 الهبة بمنزلة القبول في حق إثبات الحكم وذلك يصح في المجلس لا بعده كذلك هذا

ولو وهب دينا له على رجل لرجل وأذن له بقبضه ممن عليه جازت الهبة إذا قبض ذلك استحسانا والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر ولو لم يأذن له في قبض الدين لم تجز الهبة وإن قبضه الموهوب له بحضرة الواهب

ولو وهب العارية أو الوديعة وكل أمانة في يد إنسان من صاحب اليد فإنه يجوز ويثبت الملك للموهوب له وينوب قبض الأمانة عن قبض الهبة وهذا استحسان والقياس أن لا يكون قابضا حتى يتمكن من قبضه بالخلية ووجه الاستحسان أن الهبة تبرع وقبض الأمانة ينوب عنه بخلاف ما إذا باع من المودع لأن البيع عقد ضمان وقبض الأمانة لا ينوب عن قبض الضمان

ولو كانت العين مضمونة في يد إنسان بالمثل أو بالقيمة كما في الغصب والمقبوض على سوم الشراء فوهبها من صاحب اليد تصح الهبة ويبرأ عن الضمان فيكون قبضا غير مضمون

ولو كانت مضمونة بغيرها كالرهن والمبيع فوهبها المالك لمن هي في يده فإنه لا يكون قابضا بذلك ما لم يقبضها قبضا مستأنفا بعد عقد الهبة لأنها إذا كانت مضمونة بغيرها لم تصح البراءة عنها بالهبة فلا يصير قبض أمانة ولا بد من تجانس القبضين حتى يتساويا

ثم إذا صحت الهبة عند وجود شرائطها واحتجنا إلى بيان الحكم فنقول حكم الهبة ثبوت الملك للموهوب له غير لازم حتى يصح الرجوع والفسخ عندنا

وعند الشافعي يقع الملك لازما إلا في هبة الولد لولده

لكن يكره الرجوع في الهبة لأن من باب الدناءة

وللموهوب له أن يمتنع عن الرد

ولا يصح الرجوع إلا بتراض أو بقضاء القاضي لأنه فسخ بعد تمام العقد فصار كالفسخ بسبب العيب بعد القبض

وإنما يمتنع الرجوع بأسباب منها العوض للحديث الواهب أحق بهبته ما لم يثبت منها أي يعوض

ولكن العوض نوعان عوض مشروط في العقد وعوض متأخر عن العقد

أما المشروط في العقد بأن قال وهبت لك هذا ms531 العبد على أن تعوضني هذا الثوب فحكمه أن لكل واحد أن يرجع في السلعتين جميعا ما لم يتقابضا

وإن قبض أحدهما دون الآخر كان للقابض وغير القابض الرجوع

فإذا تقابضا جميعا انقطع الرجوع وصار بمنزلة البيع وإن كان عقده عقد هبة حتى يرد كل واحد منهما بالعيب ويرجع في الاستحقاق وتثبت الشفعة وهذا عندنا وعند زفر عقده عقد بيع حتى يشترط القبض عندنا لثبوت الملك في هذه الهبة ولا يصح في الشيوع وعنده بخلافه

فأما العوض المتأخر عن العقد فهو لإسقاط الرجوع فلا يصير في معنى المعاوضة لا ابتداء ولا انتهاء وإنما يكون المال الثاني عوضا عن الأول بالإضافة إليه نصا بأن أعطى للواهب شيئا وقال هذا عوض عن هبتك أو قد نحلتك هذا عن هبتك أو كافأتك أو جازيتك أو أثبتك أو قال هذا بدل هبتك أو مكان هبتك أو قد تصدقت بهذا عليك بدلا من هبتك فإن هذا عوض في هذه الوجوه إذا وجد قبض العوض ويكون العوض هبة تصح بما تصح به الهبة وتبطل بما تبطل به الهبة

فأما إذا لم يضف العوض إلى الهبة الأولى فإنها تكون هبة مبتدأة ويثبت حق الرجوع في الهبتين جميعا

ومنها العوض من حيث المعنى وهو ليس بعوض مالي كالثواب في الصدقة فإنه يكون عوضا مانعا من الرجوع وكصلة الرحم المحرم وصلة الزوجية حتى لا يصح الرجوع في هبة ذوي الأرحام المحارم وهبة الزوجين لأنه قد حصل العوض معنى

ومنها إذا زادت في الهبة زيادة متصلة بفعل الموهوب له أو بفعل غيره بأن كانت جارية مهزولة فسمنت أو كانت دارا فبنى الموهوب له فيها بناء أو كانت أرضا فغرس فيها أشجارا أو نصب فيها دولابا وهو مثبت في الأرض مبني فيها أو كان ثوبا فصبغه بعصفر أو قطعه قميصا وخاطه لأن الموهوب اختلط بغيره والرجوع لا يمكن في غير الموهوب فامتنع أصلا

أما الزيادة المنفصلة كالأرش والولد والعقر فلا تمنع الرجوع لأنه يمكن الفسخ في الأم والأصل دونها بخلاف زوائد المبيع ms532 لأن ثم يؤدي إلى الربا لأنها عقد معوضة بخلاف الهبة

وأما نقصان الموهوب فلا يمنع الرجوع لأنه فات بعضه ولو كان الكل قائما فرجع في البعض دون البعض جاز فكذا هذا

ومنها خروج الموهوب عن ملك الموهوب له بأن باع أو وهب لأن اختلاف الملكين كاختلاف العينين

وكذا إذا مات الموهوب له لأن الملك ينتقل إلى ورثته

وكذا إذا مات الواهب لأنه ينتقل إلى ورثته

وكذا لو هلك الموهوب لأنه زال الملك فلا يحتمل الفسخ

ثم الرجوع في الهبة بغير القضاء فسخ عندنا حتى يجوز في المشاع ولا يشترط القبض خلافا لزفر والمسألة معروفة

ولو وهب رجل لابنه الصغير شيئا صحت الهبة لأن قبض الأب كقبضه وكذا قبض جده بعده وقبض وصي الأب والجد بعدهما حتى لو وهب هؤلاء من الصغير والمال في أيديهم صحت الهبة ويصيرون قابضين للصغير وعلى هذا قالوا إذا باع الأب ماله من ابنه الصغير ثم هلك المبيع عقيب البيع كان الهلاك على الصغير لأنه صار قابضا بقبض الأب

وكذلك لو وهب أجنبي للصغير شيئا فقبض ذلك أحد هؤلاء الأربعة لأن لهم ولاية التصرف في ماله

ومن غاب منهم غيبة منقطعة فالولاية تنتقل إلى الأبعد كما في ولاية النكاح

ولا يجوز قبض غير هؤلاء عنه أجنبيا كان أو ذا رحم منه لأنه لا ولاية لهم عليه إلا إذا كان الصغير في حجره وعياله فيكون قبضه للهبة بمنزلة إيصال النفع إليه ويكون من باب الحفظ

ولو قبض الصغير العاقل ما وهب له واحد من هؤلاء الأربعة جاز قبضه استحسانا والقياس أن لا يجوز لأن هذا من باب النفع وقبض هؤلاء عليه أيضا وإن كان عاقلا لأن النظر الكامل في هذا أن يملك كل واحد منهما ذلك

ولو وهب الأب مال الصغير لا يجوز لأنه تبرع ولو وهب بشرط العوض وقبل الآخر العوض لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة و أبي يوسف وقال محمد يجوز ف أبو حنيفة اعتبر نفس الهبة وهي من باب التبرع ولا يملك ms533 الأب ذلك و محمد يقول هذا بمعنى البيع

وعلى هذا الخلاف المأذون والمكاتب إذا وهبا بشرط العوض لم يجز عندهما خلافا له

ولو وهب رجل لعبد رجل فإن القبول والقبض إلى العبد دون مولاه ويكون الملك لمولى بحكم أنه كسب عبده لأن الغرض هو وجه العبد فيكون هبة له ولا يجوز قبض المولى وقبوله عنه سواء كان على العبد دين أو لم يكن لأنه هبة للعبد

وكذلك الجواب في المكاتب أن قبول الهبة وقبضها إليه دون مولاه لأنه أحق بكسبه

ويكون للواهب الرجوع إذا كان العبد أجنبيا في حقه وإن كان انتقل الملك إلى مولاه لأن ملك العبد غير مستقر فيه فكأن الملك وقع للمولى ابتداء

وكذلك في المكاتب إن عتق فظاهر لأنه استقر ملكه وإن عجز وصار كسبه للمولى فله حق الرجوع في قول أبي يوسف ولم يجز الرجوع في قول محمد بناء على أن عند أبي يوسف كأن الملك وقع للمولى من الابتداء وعند محمد كأنه ثبت من وقت العجز

ولو وهب الرجل لعبد رجل هبة والواهب ذو رحم محرم من العبد دون المولى فإنه يرجع بالاتفاق

وأما إذا كان المولى ذا رحم محرم من الواهب دون العبد فعند أبي حنيفة يرجع أيضا وعندهما لا يرجع وهذا بناء على أن الملك في الهبة يقع للمولى فيكون هبة من المولى عندهما وإن كان ذا رحم محرم لا يرجع وإن كان أجنبيا يرجع ولا عبرة لجانب العبد وعند أبي حنيفة هذا هبة للمولى من وجه وللعبد من وجه فلا تكون صلة كاملة في حق كل واحد على الانفراد والصلة الكاملة مانعة للرجوع فلا تتعدى إلى الصلة من وجه

فأما إذا كانا جميعا ذوي رحم محرم من الواهب ذكر أبو الحسن الكرخي عن محمد أن قياس قول أبي حنيفة أن يرجع لأنه لم يكن لكل واحد منهما صلة كاملة

وقال أبو جعفر الهندواني ليس له أن يرجع في قولهم جميعا لأن الهبة لأيهما كانت تمنع الرجوع

وعلى هذا التفريع لو وهب ms534 للمكاتب وهو ذو رحم محرم من الواهب أو مولاه ذو رحم محرم من الواهب فإن أدى المكاتب اعتبر حاله لأنه استقر ملكه بالعتق

فإن عجز ففي قياس قول أبي حنيفة يعتبر حال المولى كأن الهبة وقعت له من الابتداء

وعند محمد لا يرجع لأن الكسب كان للمكاتب وعند العجز ينتقل إلى المولى

ولو وهب الرجل أولاده فسلم إلى الكبار حصتهم وقبض هو حصة الصغار جاز لما قلنا

ولكن ينبغي أن يسوي بين أولاده في الهبة في قول أبي يوسف وفي قول محمد يجزيه إن أعطاهم على قدر مواريثهم والله أعلم بالصواب

| كتاب الوديعة

اعلم أن عقد الوديعة مشروع ومندوب إليه لأن فيه إعانة لصاحبها لحفظ ماله والله تعالى يقول @QB@ وتعاونوا على البر والتقوى @QE@

ثم عقد الوديعة استحفاظ من المودع وائتمان له فتكون الوديعة أمانة في يد المودع لوجود الائتمان من المودع يلزمه حفظها إذا قبل الوديعة لأنه التزم الحفظ فيجب عليه أن يحفظ على الوجه الذي يحفظ ماله بحرزه وبيده وبيد من كان ماله في يده نعني بحرزه الذي هو ملكه أو يستأجره أو يستعيره وليس الشرط أن يحفظه في الحرز الذي يحفظ فيه ماله ونعني بيد من كان ماله في يده كل من كان في عياله حتى المتسأجر الذي استأجره مشاهرة بنفقته وكسوته دون الذي استأجره بالدراهم أو المستأجر مياومة ويدخل فيه العبد المأذون الذي في يده ماله وشريك المفاوضة والعنان وإن لم يكونوا في عياله

ثم إذا أخرجه من يده ودفعه إلى غيره وديعة يصير ضامنا لأنه رضي بحفظه دون حفظ غيره من غير ضرورة حتى إذا وقع الحريق ونحوه في داره فأودع غيره لا يضمن

وأما مودع المودع هل يضمن لو هلكت الوديعة فعند أبي حنيفةلا يضمن وعند أبي يوسف و محمد يضمن و المالك بالخيار إن شاء ضمن المودع الأول وإن شاء ضمن الثاني فإن ضمن الأول لا يرجع على الثاني وإن ضمن الثاني يرجع على الأول

ولو استهلك الثاني الوديعة فلصاحب الوديعة الخيار في ms535 تضمينها فإن ضمن الأول يرجع الأول على الثاني لأنه يصير ملكا له بالضمان فكأنه أودع ماله عنده وإن ضمن الثاني لا يرجع على الأول والمسألة معروفة

فإن استرد المودع الأول من الثاني وحفظه بنفسه يبرأ عن الضمان عندنا خلافا للشافعي

وعلى هذا إذا استعمل الوديعة بأن ركب الدابة ولبس الثوب ثم نزل ونزع يعود أمينا عندنا خلافا للشافعي والمسألة معروفة

وفي المستأجر والمستعير إذا خالفا ثم تركا الخلاف بقي الضمان وعند بعضهم هذا بمنزلة المودع

ولو سافر بالوديعة لا يضمن عند أبي حنيفة ولو أودع إنسانا ضمن وعندهما يضمن والمسألة معروفة

ولو رد الوديعة إلى بيت المودع من غير حضرة المودع يضمن

وكذا إذا رد إلى يد من في عيال المالك لأنه لم يرض بيدهم حيث أودع وفي الإجارة والعارية لا يضمن لعادة الناس حتى إن العارية إذا كانت شيئا نفيسا قالوا يضمن وقيل أيضا في الثياب كذلك وإنما العادة في بعض آلات البيت

ولو بعث الوديعة مع من كان في عياله لا يضمن

ولو قال له احفظ في هذه الدار ولا تحفظ في هذا البيت وإنه مثل غيره في الحرز فلو حفظ في غيره لا يضمن بخلاف الدارين

ولو قال احفظ في هذا المصر ولا يخرج يجب عليه الحفظ في ذلك المصر إلا إذا كان ثمة عذر ظاهر بأن قصد السلطان أخذه فأخرجه مع نفسه

ولو قال المودع هلكت الوديعة عندي أو رددتها إليك وأنكر المودع وقال لا بل أتلفتها فالقول قول المودع لأنه أمين في ذلك ولكن مع اليمين لأنه لو أقر بذلك يلزمه فإن أقام المودع البينة على الإتلاف يضمن المودع وكذا إذا حلف المودع على الإتلاف فنكل

فلو أقام المودع البينة على أنه أتلفها المودع وأقام المودع البينة على أنها هلكت فبينة المودع أولى لأنها أكثر إثباتا

ولو أقام على إقرار المودع أنها هلكت يقبل ويكون إكذابا لبينته

ولو طلب المودع يمين المودع بالله ما يعلم أنها هلكت فالقاضي يحلفه فإن حلف يقضي بالضمان وإن نكل ms536 يقضي بالبراءة

وعلى هذا إذا جحد الوديعة فالقول قوله

ولو أقام المودع البينة على الوديعة يضمن المودع فإن أقر بالوديعة وأقام المودع البينة على أنها هلكت قبل جحوده الوديعة لا يقبل لأنه بالجحود أكذب بينته وإن أقام على إقرار المودع بذلك يقبل

ولو طلب من القاضي أن يحلف المودع بالله ما يعلم أن الوديعة هلكت قبل جحوده إياها يحلفه فإن حلف يقضي بالضمان وإن نكل يقضي بالبراءة

ولو أودع رجلان عند رجل وديعة وغابا ثم حضر أحدهما فليس له أن يدفع إليه حصته

ما لم يجتمعا وإن طلب منه عند أبيحنيفة وقال أبو يوسف و محمد له أن يقسم ويدفع إليه حصته ولا تصح القسمة في حق الغائب حتى لو هلك النصف الباقي في يده يكون للغائب في أن يأخذ المودع نصفه الآخر

ولو أودع رجل عند رجلين وديعة مما يقسم فلهما أن يقسماه ويأخذ كل واحد نصفه للحفظ لأنه رضي بحفظهما وأمكن من هذا الوجه

ولو دفع أحدهما إلى صاحبه ضمن النصف عند أبي حنيفة لأنه رضي بحفظهما لا بحفظ أحدهما وعندهما لا يضمن

وأجمعوا أنها إذا كانت لا تقسم لا يضمن لأنه لا يمكن حفظهما في مكان واحد فكان راضيا بحفظ أحدهما

وعلى هذا الخلاف في المرتهنين والوكيلين بالقبض

ولو خلط الودية بمال نفسه إن كان يمكن التمييز لا شيء عليه ويميز وإن كان لا يمكن التمييز يضمن الحافظ عند أبي حنيفة مثله لصاحبه

وكذلك إذا كانت وديعتان فخلط إحداهما بالأخرى يضمن مثل ذلك لصاحبهما وإذا أدى الضمان حل له ذلك وعندهما في الدراهم والدنانير إن شاء المالك ضمنه مثله وإن شاء أخذ نصف المخلوط

وكذا في الوديعتين وفي سائر المكيلات والموزونات إن شاء ضمنه كل واحد مثل حقه وإن شاء باعا المخلوط وقبضا الثمن ويأخذ صاحب الحنطة ثمن الحنطة غير مخلوط بالشعير ويأخذ صاحب الشعير ثمن الشعير غير مخلوط بالحنطة

ولو مات المودع ولم يبين الوديعة فإن كانت معروفة وهيقائمة ترد إلى صاحبها

وإن لم ms537 تعرف يضمن ويكون صاحبها شريكا للغرماء والله تعالى أعلم

| كتاب العارية

أعلم أن إطلاق اسم العارية في العرف بطريقتين بطريق الحقيقة وبطريق المجاز

أما بطريق الحقيقة فهو إعارة الأعيان التي ينتفع بها مع قيامها كالدور والعبيد والدواب ونحوها وهو تمليك منافع الأعيان عند عامة المشايخ

وقال الكرخي إنه عقد إباحة فإنه ليس للمستعير أن يؤاجر ولو كان تمليكا لملك الإجارة كالمستأجر يملك أن يؤاجر

لكن هذا ليس بصحيح فإنه يملك أن يعير ولو كان إباحة لكان لا يملك كالمباح له الطعام لا يملك الدفع إلى غيره إلا أنه لا يملك الإجارة لأنه عقد لازم والعارية تبرع فكيف يملك به ما هو لازم فيؤدي إلى تغيير المشروع ثم العارية أمانة عندنا وعند الشافعي مضمونة وهي مسألة معروفة

ولو شرط الضمان في العارية هل يصح المشايخ مختلفون فيه وأما بطريق المجاز فهو إعارة المكيل والموزون وكل ما لا يمكن الانتفاع به إلاباستهلاكه فهو قرض حقيقة ولكن يسمى عارية مجازا لأنه لما رضي بالانتفاع به باستهلاكه ببدل كان تمليكا له ببدل وهو تفسير القرض ولا يلزم الأجل فيه كما في العارية

ثم العارية قد تكون مطلقة وقد تكون مقيدة فالمطلقة

أن يستعير شيئا ولم يبين أنه يستعمله بنفسه أو بغيره ولم يبين كيفية الاستعمال

وحكمها أنه ينزل منزلة المالك فكل ما ينتفع به المالك ينتفع به المستعير من الركوب والحمل وله أن يركب غيره ولكن يحمل بقدر المعتاد لا زيادة عليه لأن الزيادة تكون إتلافا

فأما إذا بين أنه يستعمل بنفسه فهذا على وجهين إن كان مما يتفاوت الناس في استعماله كالركوب واللبس فإنه يختص به ولا يجوز له أن يركب غيره وأن يلبس غيره

وإن كان شيئا لا يتفاوت كسكنى الدار فله أن يعير غيره

وكذا إذا سمي وقتا أو مكانا فجاوز ذلك المكان أو زاد على الوقت يضمن لأن التخصيص مفيد

فأما إذا بين مقدار الحمل والجنس فإن حمله عليه أو زاد يضمن بقدر الزيادة

ولو حمل عليه شيئا بخلاف ms538 جنسه فإن كان مثله في الخفة أو أخف منه لا يضمن وإن كان أثقل منه يضمن إلا إذا كان شيئا فيه زيادة ضرر بالدابة فيضمن وإن كان مثله في الوزن والثقل بأن استعار دابة ليحمل عليها مائة من من القطن فحمل عليها مائة من من الحديد فإنه يضمن لأن ثقل الحديد يكون في موضع واحد وثقلالقطن يتفرق على جميع ظهرها وبدنها

وإن كان أثقل منه فإن كان من الجنس المذكور يضمن بقدر الزيادة وإن كان من خلاف الجنس يضمن كل القيمة

وليس للمستعير أن يؤاجر لما ذكرنا فإن فعل فهو ضامن من حين سلمه إلى المستأجر ويكون المعير بالخيار إن شاء ضمن المستعير وإن شاء ضمن المستأجر لوجود التعدي منهما فإن ضمن المستعير لم يرجع على المستأجر لأنه ملك العين بالضمان فكأنه آجر ملك نفسه فهلك وإن ضمن المستأجر فإن كان لا يعلم أنه عارية يرجع على المستعير لأنه ضمن الدرك بإيجاب عقد فيه بدل فيكون غرور فأما إذا كان يعلم فلا يرجع لأنه لا غرور فيه والرجوع بحكم الغرور

ولو استعار أرضا على أن يبني فيها بناء أو يغرس فيها غرسا فإما إن كان مطلقا أو مؤقتا إلى عشر سنين ونحوه

فإن كان مطلقا فبنى فيها أو غرس فلصاحب الأرض أن يستردها في أي وقت شاء لأن العارية غير لازمة وعلى المستعير أن يأخذ غرسه وبناءه لأنه شغل أرض غيره ولم يرض صاحبه بذلك وليس للمستعير أن يضمن المعير قيمة غرسه وبنائه ويترك ذلك عليه لأنه لم يوجد منه الغرور لأن العارية تسترد على كل حال

وعلى قول مالك له أن يرجع عليه

وإن كان مؤقتا فله أن يسترد أيضا لكن المستعير بالخيار إن شاء ضمن المعير قيمة غرسه وبنائه ويترك ذلك عليه لأنه غره حيث وقت وقتا طويلا ثم استرد قبل مضيه وإن شاء أخذ غرسه وبناءه إن لم يضرالقلع بأرض المعير فأما إذا كان يضر به فالخيار للمعير إن شاء أخذ الغرس والبناء بالضمان وإن ms539 شاء رضي الله بالقطع فأما إذا أعار الأرض ليزرع فزرع ثم أراد أن يسترد والزرع غير مدرك فليس له ذلك وتبقى الأرض في يده بطريق الإجارة إلى أن يأخذ الغلة لأن هذه مدة يسيرة معلومة فيه وفيه نظر من الجانبين بخلاف الغرس والبناء فإنه لو انقلبت إجارة يتضرر به المعير لطول المدة

وإن اختلف المعير والمستعير في عدد الأيام أو في مقدار الحمل أو في المكان فالقول قول المعير لأن المستعير قابض لنفسه فيكون سقوط الضمان بناء على الإذن له

| كتاب الدعوى والبينات

الدعوى نوعان صحيحة وفاسدة

أما الصحيحة فأن يوجد فيها شرائط الصحة بأن يدعى على خصم حاضر وأن يكون المدعى به شيئا معلوما معينا وأن يتعلق به حكم على المطلوب منه

والفاسدة أن لا يكون الخصم حاضرا وأن يكون المدعى به مجهولا لأنه لا يمكن للشهود الشهادة ولا للقاضي القضاء به وأن لا تلزم المطلوب منه ذلك بأن ادعى أنه وكيل فلان

والقاضي لا يسمع دعواه إذا أنكر الآخر لأن يمكنه عزله للحال

ثم إنما يصير المدعى به معلوما إما بالإشارة إليه عند القاضي بأن كان منقولا في الدعوى وبالشهادة وإن لم يكن منقولا نحو العقار والرحى ونحوهما مما يمكن معرفته بالتحديد فإعلامه بذلك وهو في العقار

وما لا يمكن معرفته بالتحديد كحجر الرحى فينصب القاضي أمينا حتى يسمع الدعوى والبينة عند ذلك بالإشارة

ثم المدعي من يلتمس بدعواه إثبات ملك على غيره في العين أو في الدين أو يثبت حقا

والمدعى عليه من يدفع ذلك عن نفسه وينفيه

وقيل المدعى من إذا ترك الدعوى يترك والمدعي عليه من إذا ترك الدعوى لم يترك

وذكر محمد أن المدعى عليه وهو المنكر

إذا ثبت هذا فنقول إذا جاء المدعي إلى القاضي مع خصمه فالقاضي يسأله ماذا يدعي عليه فإذا ادعى المدعي دعوى صحيحة على خصم حاضر سأل المدعى عليه عن جواب المدعي وقال أجب خصمك بلا أو نعم وما ذكرنا استحسان والقياس ما ذكر في الزيادات أن المدعي إذا ms540 جاء إلى القاضي مع خصمه فإنه لا يسأل المدعي ماذا يدعي حتى يبدأ المدعي بدعواه ثم إذا ادعى دعوى صحيحة وسمعها لا يسأل المدعى عليه عن جواب ما لم يسأل المدعي منه أن يسأل المدعى عليه عن جوابه لأنه إنشاء الخصومة

لكن الصحيح هو الاستحسان لأن الخصمين ربما يعجزان عن ذلك لمهابة مجلس القاضي

فإذا سأل المدعى عليه عن الجواب فإذا أقر به أمره بتسليم المدعى به إلى المدعي وإن أنكر سأل المدعي عن البينة عند أبي حنيفة وعندهما يحلف المدعى عليه إذا طلب المدعي منه الحلف لأن عنده إذا قال المدعي لي بينة حاضرة في المصر فالقاضي لا يحلفه وعندهما يحلفه فلذلك يسأل

فإذا قال لا بينة لي أو ليس لي بينة حاضرة فإنه يحلف المدعى عليه إذا طلب المدعي اليمين لأن اليمين حقه فلا بد من طلبه

فإذا حلفه فإن حلف تنقطع الخصومة إلى وقت إقامة البينة وإن نكل يقضي عليه بالنكول عندنا في الأموال وعند الشافعي يرد اليمين إلى المدعي فإذا حلف يقضي له

وفي القصاص فيالطرف يقضي بالنكول أيضا عند أبي حنيفة وعندهما يقضي بالدية وأما في النفس فعندهما يقضي بالدية أيضا

وعنده لا يقضي بالقصاص ولا بالدية ولكن يحبس حتى يقر أو يحلف وكذا لا يقضي بالنكول في الأشياء السبعة عند أبي حنيفة وعندهما يقضي وأجمعوا أنه لا يقضي بالنكول في الحدود

وعلى هذا الاستحلاف عنده لا يستحلف في الأشياء السبعة وهي النكاح والرق والولاء والنسب والرجعة والفيء في الإيلاء والاستيلاد لأن الاستحلاف لأجل النكول وهو بذل وإباحة عند أبي حنيفة ولا يجري ذلك في هذه الأشياء

وعندهما هو بمعنى الإقرار الذي فيه شبهة وهذه الأشياء مما يثبت بدليل فيه شبهة وهذا مما يعرف في الخلافيات

ثم الدعوى إما أن تكون في ملك مطلق أو بسبب مع التاريخ أو بدون ولا يخلو إما إن كانت من الخارج على ذي اليد أو من الخارجين على ذي اليد أو من صاحبي اليد أحدهما على صاحبه

أما ms541 إذا كان الدعوى في ملك مطلق فنقول إن كانت من الخارج على ذي اليد بلا تاريخ فبينة الخارج أولى عندنا وعند الشافعي بينة اليد أولى وهي مسألة معروفة

وعلى هذا الخلاف إذا أرخا وتاريخهما سواء لأنه لم يثبت سبق أحدهما فبقيت دعوى ملك مطلق

فأما إذا كان تاريخ أحدهما أسبق فهو أولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف وهو قول محمد أولا ثم رجع بعد رجوعه من الرقة وقال لا تقبل بينة ذي اليد على وقت ولا غيره إلا في التاج كذا ذكر ابن سماعة

وذكر محمد هذه المسألة في كتاب الدعوى وقال عند أبيحنيفة يقضي بها للخارج ثم رجع وقال يقضي بها لصاحب اليد وهو قول محمد أي قوله الأول لأن بينة صاحب اليد أثبتت أنه أول المالكين

وأما إذا وقت أحدهما

ولم يوقت الآخر فعند محمد لا عبرة لتاريخ صاحب اليد

فالخارج أولى

وعند أبي يوسف بينة صاحب الوقت أولى وعن أبي حنيفة روايتان في رواية مع محمد وفي رواية مع أبي يوسف

وأما إذا كانت الدعوى من الخارجين في ملك مطلق بلا تاريخ أو تاريخهما سواء والشيء في يد الثالث فهو بينهما نصفان عندنا

و للشافعي فيه قولان في قول تهاترت البينتان وتبقى في يد صاحب اليد قضاء ترك وفي رواية يقرع بينهما ويقضي للذي خرجت له القرعة والمسألة معروفة

وأما إذا كان تاريخ أحدهما أسبق فهو أولى بالاتفاق لأن بينة الخارجين مسموعة فيترجح أحدهما بالتاريخ

وأما إذا وقت أحدهما دون الآخر فهما سواء عند أبي حنيفة ولا عبرة بالتاريخ لجواز أن يكون الآخر لو وقت كان تاريخه أسبق

وعند أبي يوسف صاحب الوقت أولى

وعند محمد الذي أطلق أولى لأن الملك المطلق ملك من الأصل حكما حتى يستحق الزوائد به

وأما إذا كان الشيء في أيديهما فأقام كل واحد منهما البينة أنه له فإنه يقضي لكل واحد منهما بنصف ما في يد صاحبه لأنه خارج في ذلك النصف

ولو أقام أحدهما البينة يقضي له بنصف ما ms542 في يد صاحبه وما في يده يترك في يده قضاء ترك

ولو لم يكن لهما بينة قضى بينهما نصفين قضاء ترك حتى لو أقام أحدهما البينة على صاحبه بعد ذلك تقبل

وكذا إذا أرخا وتاريخهما سواء

وأما إذا كان تاريخ أحدهما أسبق فعند أبي حنيفة و أبي يوسف صاحب الوقت الأول أولى

وقال محمد لا يعتبر الوقت في حق صاحب اليد فكان بينهما

وأما إذا كان لأحدهما وقت دون الآخر فعند أبي حنيفة و محمد لا عبرة للوقت فيكون بينهما

وقال أبو يوسف هو لصاحب الوقت في حق صاحب اليد فكان بينهما

وأما إذا كان لأحدهما وقت دون الآخر فعند أبي حنيفة و محمد لا عبرة للوقت فيكون بينهما وقال أبو يوسف هو لصاحب الوقت

وأما إذا كان دعوى الملك بسبب فإن كان السبب هو الإرث فإن كان أحدهما خارجا والآخر صاحب اليد وأقام كل واحد منهما البينة أنه ملكه مات أبوه وتركه ميراثا له فهو للخارج في قول أصحابنا جميعا لأن كل واحد منهما يثبت الملك للميت مطلقا فصار كما لو حضر المالكان وادعيا ملكا مطلقا يكون للخارج كذا هذا

وكذا إذا أرخا وتاريخهما سواء أو ذكر أحدهما الوقت دون الآخر

وأما إذا كان تاريخ أحدهما أسبق فهو لصاحب الوقت الأول عند أبي حنيفة وأبي يوسف

وفي قول محمد الآخر للخارج

وأما إذا كانا خارجين في دعوى الميراث على ثالث ووقت أحدهما أسبق فهو له في قول أبي حنيفة و أبي يوسف وعند محمدروايتان في ظاهر الرواية قال في الميراث ذلك كله سواء وهو بينهما نصفان

وفي نوادر هشام إن لم يؤرخا ملك الميتين فهو لصاحب التاريخ الأول

وكان أبو بكر الرازي يفرق لمحمد بين الميراث من اثنين وبين الشراء من اثنين قال في الميراث بينهما نصفان وفي شراء الخارجين من رجل واحد إنه لصاحب الوقت الأول لأن المشتري يثبت الملك لنفسه والوارث يثبت الملك للميت

لكن روي عن محمد في الإملاء في الخارجين إذا أقاما البينة على ms543 الشراء من واحد وأرخا أن التاريخ لا يقبل إلا أن يؤرخا ملك البائع وسوى بينه وبين الميراث

وأما إذا كان السبب هو الشراء بأن ادعى الخارج الشراء من صاحب اليد وهو منكر يقبل

ولو ادعى صاحب اليد الشراء من خارج يقبل أيضا لأنه يصح تلقي الملك من جهته

فأما إذا ادعى كل واحد منهما الشراء من صاحبه من غير تاريخ فلا يقضي بالبينتين عند أبي حنيفة و أبي يوسف وترك المدعى به في يد صاحب اليد

وعند محمد يقضي بالبينتين جميعا لأنه يمكن تصحيحهما ويجعل كأن الخارج باع من صاحب اليد وسلم إليه ثم باع صاحب اليد منه ولم يسلم إليه فيؤمر بالتسليم إليه ولا يمكن على العكس لأن بيع العقار قبل القبض عنده لا يجوز

وأما إذا أرخا وتاريخ أحدهما أسبق فإنه يقضي لآخرهما وقتا أيهما كان والبيع الثاني ينقض البيع الأول عندهما وقال محمد يقضيبها للخارج وفي المسألة تفصيل لم يذكره الكرخي

وأماإذا أقاما البينة على الشراء والقبض فعندهما تهاترت البينتان والمدعي لمن هو في يده وعند محمد يقضي بها للذي في يده والثمن بالثمن قصاصا كأن الخارج اشتراها من الداخل فقبضها ثم اشتراها الداخل منه وقبض لأن المذهب عنده أن القبض الموجود مهما أمكن أن يجعل قبض بيع يجعل حملا لأمر العاقل على الصحة

وأما الخارجان إذا ادعيا الشراء على صاحب اليد فإن كان واحدا وأقاما البينة على الشراء منه بثمن معلوم ولم يذكرا التاريخ ولا القبض فإنه يجعل بينهما نصفين عندنا

وعند الشافعي في قول تهاترت البينتان

وفي قول يقرع بينهما

فأما إذا أرخا وتاريخ أحدهما أسبق فهو له

وكذا إذا وقت أحدهما دون الآخر فهو لصاحب الوقت لأنه ثبت سبق بيع أحدهما وبيع الآخر معنى حادث ولا يعلم تاريخه فيحكم به للحال

وأما إذا لم يكن لواحد منهما تاريخ ولكن له قبض بأن كان في يد أحدهما فهو أولى لأنه يحمل على قبض البيع والبيع الثاني حادث ولم يعرف تاريخهما فجعل كأن بيع صاحب ms544 القبض أسبق

فإن ذكر الآخر تاريخا ولأحدهما تاريخ وللآخر قبض لم يعتبر التاريخ إلا أن يشهدوا أن بيعه كان قبل بيع الذي الشيء في يده فيقضي له به ويرجع الآخر بالثمن على البائع

فأما إذا ادعى كل واحد منهما الشراء من رجل غير الذي ادعىعليه صاحبه وأقاما البينة فهو بينهما نصفان لأن المشتريين قاما مقام البائعين كأنهما حضرا وأقاما البينة والمال بينهما نصفان

ولو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق يكون له عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وهذه رواية الأصول

وقد ذكرنا فرق أبي بكر الرازق ورواية الإملاء عن محمد في هذا الفصل فلا نعيده

ثم في هذه المسائل في الشراء يثبت الخيار لكل واحد من مدعي الشراء لأنه يدعي شراء الكل فلا يرضى بالنصف مع الشركة وهي عيب فإن اختار أخذ النصف يرجع على البائع بنصف الثمن لاستحقاق نصف المبيع وإن اختار الرد رجع بجميع الثمن لانفساخ البيع

وإن اختار أحدهما الرد والآخر الأخذ فإن كان قبل تخيير الحاكم لهما والحكم لهما نصفين فإنه يأخذ جميع المبيع بجميع الثمن لأنه استحقه بحكم العقد وإنما امتنع لأجل المزاحمة فإذا ترك الآخر الخصومة فله ذلك بحكم العقد

فأما إذا كان بعد حكم الحاكم بينهما فيأخذ النصف بنصف الثمن لأنه بحكمه ينفسخ العقد في النصف ولا يعود إلا بالتجديد

وأما دعوى النتاج فإن ادعى الخارج وذو اليد النتاج في دابة فهي لصاحب اليد لأنهما ادعيا أولية الملك فاستويا في الدعوى فيرجح باليد وفي عين هذه المسألة ورد حديث جابر عن النبي عليه السلام

وإن ادعى أحدهما النتاج فهو لصحب اليد أيهما كان لما ذكرنا

وإن كان خارجان ادعيا النتاج وهو في يد ثالث يدعي ملكا مطلقا فهي بين الخارجين نصفان لاستوائهما

ثم ظاهر مذهبنا أنه يقضي لصاحب اليد لا أن يترك في يده بلا قضاء

وروي عيسى بن أبان أنه تتهاتر البينتان ويترك في يده صاحب اليد قضاء ترك وهذا خلاف مذهبنا فإن الخارجين يقضي بينهما ولو كان ترك في يد صاحب ms545 اليد لا بطريق القضاء ينبغي أن يكون لصاحب اليد إذا تهاترت البينتان

فإن أرخا فإنه ينظر إن كان سن النتاج يوافق أحد التاريخين فهو له

وإن أشكل الأمر سقط حكم التاريخ وجعل كأنهما لم يذكرا التاريخ

وإن خالف الوقتين ذكر في ظاهر الرواية أنه لا عبرة للتاريخ والحكم فيه ما ذكرنا من غير تاريخ

وذكر الحاكم أن في رواية أبي الليث تهاترت البينتان ويبقى النتاج في يد صاحب اليد قضاء ترك وهو الأصح

كذا الجواب في كل ما لا يتكرر فيه سبب الملك ولا يعاد ولا يصنع مرتين فهو كالنتاج

وما يتكرر فيه سبب الملك ويصنع مرتين فهو على التفصيل الذي ذكرنا من دعوى الملك المطلق وبالسبب

وإذا كان حائط بين دارين وليس لواحد منهما عليه جذوع ولا له اتصال بالبناء فإنه يكون بينهما لاستوائهما في الاستظلال

وإن كان لأحدهما عليه جذوع فالحائط له لأنه مستعمل له

وإن كان لهما جذوع على السواء فهو لهما لاستوائهما

وإن كان لأحدهما أكثر ذكر الكرخي أنه إذا كان لأحدهما ثلاثة فصاعدا وللآخر كثير فهما سواء

أما إذا كان لأحدهما ما دون الثلاثة وللآخر أكثر فهو لصاحب الكثير وكذا ذكر محمد في كتاب الإقرار وذكر في كتاب الدعوى أن لكل واحد منهما ما تحت خشبته ولا يكون له كل الحائط

وإن لم يكن لهما جذوع ولأحدهما اتصال بالبناء من جانب واحد

أي يكون بعض ألبان الحائط المدعى به في حائط مملوك له قال صاحب الاتصال أولى

وذكر في الأصل أنه إذا كان اتصال تربيع فهو أولى من صاحب الجذوع

وروي عن أبي يوسف أنه إذا كان الاتصال من الطرفين كان أولى من صاحب الجذوع

والمراد من اتصال التربيع أن يكون بعض الألبان متداخلا في البعض كالأزج والطاقات وأبو يوسف اعتبر هذا في جانبي الحائط المدعى به متصلا بحائطيالمدعي لأن هذا دليل على أن باني الحائط هو ثم لصاحب الجذوع حق وضع الجذوع في هذه المسألة

وكذا إذا كان له جذع واحد فالحائط لصاحب ms546 الأكثر وله حق الوضع وليس لصاحبه أن يرفع إلا إذا أقام البينة أن الحائط له فحينئذ يرفع لأن البينة دليل مطلق

وإن كان خصا بين شخصين والقمط إلى أحدهما وادعى كل واحد الخص فهو بينهما عند أبي حنيفة ولا يرجح بكون القمط في جانبه

وقالا بأن صاحب القمط أولى

ولو كان وجه البناء أو الطاقات على الحائط في أحد الجانبين فلا يرجع هذا بالإجماع لأن هذا لا يختص بالملك

ولو كان لأحدهما سفل وللآخر علو فليس لصاحب السفل أن يتصرف تصرفا لم يكن في القديم وإن كان لا يتضرر به صاحبه عند أبي حنيفة

وعندهما لا بأس به إذا لم يكن فيه ضرر وكذا صاحب العلو

ولو انهدما فامتنع صاحب السفل عن البناء لا يجبر عليه لأن الإنسان لا يجبر على عمارة بيته لكن يقال لصاحب العلو ابن بمالك السفل وضع عليه علوك وارجع عليه بقيمته مبنيا وامنع الآخر عن السكن حتى يدفع القيمة

وكذا الجواب في الحائط بين الدارين

ولو هدمه أحدهما يجبر على العمارة والله تعالى أعلم

| كتاب الإقرار

قال رحمه الله يحتاج في هذا الكتاب إلى بيان كون الإقرار حجة وإلى بيان ألفاظ الإقرار وإلى بيان شرائط صحته وإلى بيان المقر به وما يتصل بذلك من الفرق بين حالة الصحة وحالة المرض

أما بيان كون الإقرار حجة فإنه خبر صدق أو راجح صدقه على كذبه فإن المال محبوب المرء طبعا فلا يقر به لغيره كاذبا

وأما بيان ألفاظ الإقرار فنقول إذا قال لفلان علي كذا أو لفلان قبلي كذا فهو إقرار لأن علي كلمة إيجاب لغة والقبالة والكفالة اسم للضمان

وكذا إذا قال لفلان في مالي ألف درهم فهو إقرار له بذلك في مال

لكن لم يبين محمد في الأصل أنه يكون مضمونا أو لا وذكر أبو بكر الرازي أنه إقرار بالشركة فيكون ذلك القدر المقر به عنده أمانةوقال بعض مشايخ العراق إن كان ماله محصورا فهو إقرار بالشركة وإن كان غير محصور فهو إقرار في ms547 ذمته

وإن قال له من مالي ألف درهم فهو هبة لا تصير ملكا له إلا بقبوله والتسليم من المقر

ولو قال له عندي ألف درهم فهو وديعة

وكذا لو قال معي أو في منزلي أو في بيتي أو في صندوقي أو في كيسي لأنها لا تختص بالإيجاب فيحمل على الأدنى

هذا الذي ذكرنا إذا ذكر هذه الألفاظ مطلقا

فأما إذا قرن بها لفظا آخر مخالفا للأول في المعنى بأن قال لفلان علي أو قبلي ألف درهم وديعة يكون وديعة لأنه بيان معتبر فيصح بشرط الوصل كالاستثناء

أما إذا ذكر مطلقا وقال عنيت به الوديعة لا يصدق لأنه خلاف الظاهر فلا يصدق على الغير

وإن قال لفلان عندي أو معي ألف درهم قرضا فهو إقرار لأنه بيان معتبر

ولو قال عندي كذا وأعني به الإقرار صدق وإن فصل لأن هذا إقرار على نفسه فلا يتهم

ولو قال له من مالي ألف درهم لا حق لي فيها فهو إقرار

ولو قال لفلان عندي ألف درهم وديعة قرضا أو وديعة دينا أو مضاربة قرضا أو دينا أو بضاعة قرضا أو دينا فهو إقرار إذا ادعى المقر له الدين لأن الضمان قد يطرأ على الأمانة

ولو قال لفلان عندي ألف درهم عارية فهو قرض

وكذا في كل ما يكال أو يوزن لأن إعارة ما لا ينتفع بأعيانها إلا بالاستهلاك يكون قرضا في العرف

وأما بيان الشرائط فالعقل والبلوغ شرط بلا خلاف لأنه لا يصح بدونهما التصرف الضار

وأما الحرية فهي شرط في بعض الأشياء دون بعض على ما نذكر

وكذا الرضا والطوع شرط حتى لا يصح إقرار المكره بشيء على ما يعرف في كتاب الإكراه

وأما بيان أنواع المقر به فهو نوعان في الأصل حقوق الله تعالى والثاني حقوق العباد

أما حقوق الله تعالى فنوعان أحدهما أن يكون خالصا لله كحد الشرب والزنا والسرقة والإقرار به صحيح من الحر والعبد

ولو رجع المقر عن ذلك قبل الاستيفاء بطل الحد لاحتمال الصدق في الرجوع فأورث ms548 شبهة

ويكتفي في ذلك بالإقرار مرة إلا في الزنا فإنه يشترط العدد أربع مرات لحديث ماعز بخلاف القياس

وروي عن أبي يوسف أنه اعتبر عدد الإقرار بعدد الشهادة فشرط في السرقة والشرب الإقرار مرتين لكن روي عنه أنه رجع

ويستوي الجواب في الإقرار بالحدود بين تقادم العهد وعدمه إلا في شرب الخمر فإنه لا يؤخذ به عند أبي حنيفة و أبي يوسف بعد ذهاب رائحة الخمر استحسانا لحديث ابن مسعود وعند محمد يؤخذ به وهو القياس

فأما حد القذف فقد ذكرناه في كتاب الحدود

وأما حقوق العباد فأنواع منها القصاص والدية

ومنها الأموال

ومنها الطلاق والعتاق وحق الشفعة ونحو ذلك

والمال قد يكون عينا وقد يكون دينا وقد يكون معلوما وقد يكون مجهولا وقد يكون الإقرار في الصحة وقد يكون في المرض فنذكر جملة ذلك إن شاء الله تعالى

أما إقرار العبد فنذكره في كتاب المأذون إن شاء الله تعالى

وأما الحر فإقراره بالمال صحيح كيفما كان سواء كان بالمال المقر به عينا أو دينا وسواء كان معلوما أو مجهولا وعليه البيان

فجهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار وجهالة المشهود به تمنع صحة الشهادة والقضاء لأنه لا يمكن القضاء بالمجهول فأما في الإقرار فيؤمر بالبيان والقول قوله بيانه

إذا أقر أنه غصب من فلان مالا أو لفلان عليه شيء أو حق فإنه يؤمر بالبيان فإذا بين شيئا له قيمة ويجري فيه المنع والشح يصدق

وإن كان بخلافه يجبر على بيان شيء له قيمة

في الغصب إذا قال غصبت منه شيئا فبين ما لا قيمة لهبأن قال غصبت منه صبيا حرا صغيرا أو خمرا لمسلم أو جلد ميتة يصدق لأن هذا مما يغصب عادة

ولو قال غصبت شاة أو عبدا أو جارية فبين سليما أو مع العيب أو قال غصبت دارا فبين في بلدة قريبة أو في بلدة بعيدة يصدق لأن الغصب يكون على ما يتفق فيكون القول قوله إلا أن في غصب الدار إن أمكنه تسليمها إليه يسلم ms549 ولا ضمان عليه إن خرجت أو عجز عن التسليم إلا عند محمد فإنه يجب عليه القيمة عند العجز وهي مسألة معروفة

ولو قال علي قفيز حنطة فهو بقفيز البلد الذي أقر فيه فكذلك الرطل والأمنان والصنجات فذلك كله على وزن البلد

ولو قال علي ألف درهم فهو على ما يتعارفه أهل البلد من الأوزان أو العدد وإن لم يكن شيئا متعارفا فيحمل على وزن سبعة فإنه الوزن المعتبر في الشرع وكذلك في الدينار يعتبر وزن المثاقيل إلا في موضع يتعارف فيه بخلافه

ولو قال لفلان علي دريهم أو دنينير فعليه التام لأن التصغير قد يذكر لصغر الحجم وقد يكون لاستحقار الدرهم وقد يكون لخفة الوزن فلا ينتقص الوزن بالشك

ولو قال لفلان علي دراهم أو دنانير يقع على ثلاثة لأنها أقل الجمع

ولو قال علي دراهم كثيرة يقع على عشرة عند أبي حنيفة وعندهما على النصاب وهو مائتا درهم

ولو قال علي مال عظيم أو كثير أو كبير فعليه مائتادرهم بلا خلاف عند بعضهم

وقيل على قول أبي حنيفة يقع على العشرة

وقيل يعتبر حال المقر إن كان غنيا يقع على ما يستعظم عند الأغنياء وإن كان فقيرا يقع على النصاب

ولو قال غصبت إبلا كثيرة أو شياها كثيرة يقع على أقل النصاب من جنسه

وإن قال علي حنطة كثيرة يقع عندهما على خمسة أوسق وعند أبي حنيفة البيان إليه

وإن قال علي أموال عظام روي عن أبي يوسف أنه يقع على ستمائة لأن أقل الجمع ثلاثة

ولو قال علي ثلاثة دراهم غير درهم يلزمه درهمان لأن كلمة غير بالنصب للاستثناء

وكذا إذا قال علي ثلاثة آلاف درهم غير ألف يلزمه ألفان لما قلنا

وكذا لو قال علي ثلاثة دراهم إلا درهما فعليه درهمان

ولو قال علي عشرة إلا ثلاثة يلزمه سبعة

ولو قال إلا سبعة يلزمه ثلاثة لأن الاستثناء تكلم بالباقي

وفي الاستثناء من الاستثناء يكون الاستثناء من المستثنى لا من المستثنى منه ويلحق ذلك بالمستثنى منه

إذا ms550 قال علي عشرة دراهم إلا ثلاثة إلا درهما يلزمه ثمانية لأن ثلاثة وصارت مستثناة من العشرة ثم الاستثناء الثاني من الثلاثةلأنه أقرب إليه فيخرج درهم ويلتحق بالمستثنى منه وهو سبعة فصار ثمانية

ولو قال لفلان علي عشرة دراهم إلا ثوبا لا يصح الاستثناء عندنا

وعند الشافعي يصح ويخرج قدر قيمة الثوب

ولو استثنى شيئا من المكيل والموزون بأن قال علي عشرة دراهم إلا قفيز حنطة أو علي مائة دينار إلا عشرة دراهم يصح الاستثناء عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ويخرج من المستثنى منه قدر قيمة القفيز والعشرة لأن الجنس واحد وهو القدر وقال محمد و زفر رحمهما الله لا يصح الاستثناء كما في الثوب

ولو قال لفلان علي ألف درهم إلا قليلا يلزمه أكثر من النصف والقول قوله في الزيادة مع يمينه

وكذا إذا قال علي قريب من ألف أو زهاء ألف أو عظم الألف لأن هذا أكثر من النصف بيقين وفي الزيادة القول قوله

ولو قال علي ألف ونيف فعليه الألف وعليه بيان النيف لأنه عبارة عن الزيادة

ولو قال علي ألف ودرهم أو علي مائة ودينار يكون المعطوف عليه من جنس المعطوف بالاتفاق

وكذلك في جميع المكيل والموزون والعددي المتقارب

وأما في العروض والعددي المفاوات بأن قال علي عشرة وثوب أو عشرة وعبد أو عشرة ودابة فعلى قول محمد يلزمه المعطوف المسمى والقول قوله في بيان المعطوف عليه وعلى قول أبي يوسف يكون المعطوف عليه من جنس المعطوف لأن العرف على هذا

ولو قال لفلان علي ألف لا بل ألفان فجملة هذا إن الاستدراك في الإقرارات ثلاثة أنواع إما أن يكون في خلاف جنس الأول أو يكون في جنس الأول واستدرك الغلط في القدر من الكثرة والقلة أو في الصفة من الجودة والرادءة

فأما الأول فبأن يقول علي ألف درهم لا بل مائة دينار أو كر حنطة لا بل كر شعير

وحكمه أنه يلزمهما جميعا لأن الغلط فيه نادر والنادر ملحق بالعدم

وأما الثاني بأن ms551 قال علي ألف درهم لا بل ألفان أو قال علي دينار لا بل ديناران فيلزمه الأكثر استحسانا والقياس أن يلزمهما جميعا كما في خلاف الجنس وكما في الطلاق إذا قال أنت طالق واحدة لا بل ثنتين يقع الثلاث وهو قول أبي يوسف ومحمد وفي الاستحسان أنه إخبار ويجري فيه الغلط فيصح التدارك بخلاف إنشاء الطلاق حتى إن في الإخبار كذلك بأن قال كنت طلقت امرأتي أمس واحدة لا بل ثنتين يقع على الأكثر

وأما الثالث بأن قال علي ألف درهم سود لا بل بيض

أو قال علي قفيز حنطة جيدة لا بل وسط فيلزمه الأجود

ولو قال لفلان علي ألف ثمن مبيع إلا أنه زيوف فعند أبي حنيفة رحمة الله عليه يلزمه الجيد ولا يصدق سواء وصل أو فصل كما لو قال بعتك هذا العبد على أنه معيب لم يصدق وإن وصل وعندهما إن وصل يصدق وإن فصل لا يصدق

وفي القرض روايتان عنه

وإذا قال علي ألفم درهم مطلقا ثم قال زيوف يصدق بشرط الوصل في قولهم

| وفي الغصب والوديعة

يصدق وصل أو فصل

ولو قال علي من ثمن بيع ألف درهم ستوقة أو رصاصا لا يصدق عند أبي حنيفة وعن أبي يوسف أنه يصدق إذا وصل

وفي البيع الفاسد وفي الغصب والوديعة يصدق في الستوقة بشرط الوصل في قولهم جميعا

ولو قال له علي ألف درهم ثم قال هو ثمن عبد لم أقبضه منه لم يصدق في قول أبي حنيفة إلا أن يقول موصولا والعبد قائم بعينه في يد المقر له وعندهما إن صدقه المقر له كان القول قوله وإن لم يصدقه كان الألف له لازما عليه

ولو قال اقتضيت من فلان ألف درهم التي لي عليه أو قال استوفيت أو قبضت أو أخذت وقال المقر له لم يكن لك علي شيء يؤمر بردها إليه مع يمينه على ما يدعيه المقر

ولو قال أخذت من فلان ألف درهم وديعة فقال فلان بل أخذت غصبا فالقول قول المقر له ms552 لما قلنا

ولو قال أودعني فلان ألف درهم أو قال أعطاني وديعة فقال لا بل أخذتها غصبا فالقول قول المقر لأنه ما أقر بسبب الضمان وهو الأخذ

ثم الإقرار في حالة الصحة يصح للأجنبي والوارث جميعا من جميع المال ولا يكون الدين المتقدم أولى ويكون الغرماء أسوة إذا صار مريضا ليس له أن يؤثر البعض في القضاء وفي الأداء في حالة الصحة له أن يؤثر البعض لأن الدين يثبت في الذمة حالة الصحة وإنما ينتقلإلى المال بالمرض فكذلك على هذا

أما الإقرار في المرض فيصح للأجنبي من جميع المال ولا يصح للوارث إلا إذا أجاز الورثة لكن دين الصحة مقدم على دين المرض الثابت بإقراره

أما إذا ثبت بالبينة أو بمشاهدة القاضي فهما سواء

وإقرار المريض باستيفاء الدين في حالة المرض يصح سواء كان دين الصحة أو دين المرض في الجملة وهذا في حق الأجنبي وله تفاصيل كثيرة

وإما الإقرار بالوارث من المريض أو من الصحيح فنوعان في حق النسب وفي حق الميراث

أما في النسب فمن الرجل يصح بخمسة نفر بالوالدين وبالولد وبالزوجة وبكونه مولى لفلان لأنه ليس فيه تحميل النسب على غيره

من المرأة يصح بأربعة بالوالدين وبالزوج وبالولاء دون الولد لأن فيه تحميل النسب على الغير

ولا يصح الإقرار بالأخ والعم والخال في حق النسب ونحو ذلك لما فيه من تحميل النسب فلا بد من البينة

فأما في حق الميراث فإن لم يكن للمقر وارث ظاهر صح إقراره في حق الإرث لأنه إقرار على نفسه

فأما إذا كان له وارث ظاهر فلا يصح في حقه وإن كان الذي أقر به مقدما عليه بأن أقر بالأخ وله خال وعمة لأن فيه إبطال حق القريب

وكذلك لو كان له مولى الموالاة لأنه آخر الورثة فلا يصح إقراره في حقه

ولو أوصى بجميع ماله ثم أقر بأخ صح إقراره وتنفذ الوصية من الثلث

وكذا لو أقر بأخ ثم أوصى بجميع ماله يصح من الثلث لأن إقراره بالأخ صحيح في ms553 حقه إن لم يصح في حق غيره

ولو أقر بالأخ ثم رجع صح لأنه ثبت بقوله

وعلى هذا الوارث إذا أقر بوارث آخر يصح في حق نصيبه حتى إن الأخ إذا أقر بأخ آخر فإن ما في يده يكون بينهما نصفين

وهذا كله إذا صدقه المقر له في ذلك فأما إذا لم يصدقه لم يثبت

| كتاب الوصايا

في هذا الكتاب فصلان فصل في الوصية وفصل في الإيصاء

نبدأ بالوصية فنقول نحتاج إلى بيان الوصية وإلى بيان صفة المشروعية وإلى بيان شرائط الصحة وإلى بيان الموصى به وإلى بيان الموصى له وما يتصل بهذه الجملة

أما الوصية فهي تمليك مضاف إلى ما بعدالموت بطريق التبرع إذ التمليك أنواع ثلاثة فلا بد لكل نوع من اسم خاص ليتميز عن صاحبه فالبيع اسم لتمليك عين المال بعوض في حالة الحياة والهبة والصدقة تمليك عين المال بغير عوض في حالة الحياة بطريق التبرع والعارية تمليك المنفعة بطريق التبرع في حالة الحياة فيكون الوصية اسما لتمليك المال بعد الموت بطريق التبرع في العين والمنافع جميعا

فأما الإعتاق في معرض الموت تنجيزا وكذا الهبة والمحاباة فليست من جملة الوصية فإنها نافذة للحال

وكذلك الكفالة وضمان الدرك لكن في معنى الوصية على معنى أنه يعتبر من ثلث المال لتعلق حق الغرماء بالتركة في مرض الموت

ولو كان عليه حجة الإسلام أو الزكاة أو الكفارات وجبت في الصحة أو في المرض فيبطل بالموت عندنا

ولو أوصى بها تصح من الثلث بمنزلة التبرع في المرض

وعلى هذا قلنا إن القبول من الموصى له والرد يعتبر بعد الموت لأن الإيجاب ينزل بعد الموت والقبول يشترط عند الإيجاب كما في البيع وغيره وهذا عندنا

وعند زفر القبول ليس بشرط ولا ترتد بالرد كالميراث

ولو رد أو قبل في حياة الموصي لا يصح حتى لو مات الموصى له بعد القبول قبل موت الموصي فإن الوصية لا يكون ملكا لورثة الموصى له

ولو مات الموصى له بعد موت الموصي قبل القبول والرد ms554 فالقياس أن لا يكون لورثة الموصى له شيء لأن القبول لم يوجد من الموصى له فيبطل وفي الاستحسان يصير لورثته إما لأنه وجد القبول منه دلالة أو لأن الإيجاب قد تم بنفسه وتوقف على قبوله فإذا مات ثبت الملك له كأنه قبل دلالة كالمشتري بالخيار إذا مات يلزم العبد

فلو رد ورثته بعد موته هل يصح ردهم اختلف المشايخ فيه قيل يجوز الرد لأنه صح لوجود القبول منهم دلالة فإذا وجد الردصريحا يبطل

وقيل لا يجوز لأنه صار ميراثا للورثة عن الموصى له لصيرورته ملكا له بالموت ولا يصح رد الميراث

وأما بيان المشروعية فنقول

قال بعضهم مشروعة بصفة الوجوب في حق الكل

وقال بعضهم واجبة في حق الوالدين لقوله تعالى @QB@ الوصية للوالدين والأقربين @QE@

والصحيح أنها مشروعة بطريقة الندب لقوله عليه السلام إن الله تعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة في أعمالكم

وأما شرائط الصحة فمنها أهلية التبرع حتى لا يصح من الصبي والعبد والمكاتب في حق المولى

ومنها عدم الدين لقوله تعالى @QB@ فلن تجد له نصيرا @QE@

ومنها التقدير بثلث التركة حتى أنها لا تصح فيما زاد على الثلث إلا أن يجيز الورثة وإجازتهم وردهم يصح بعد الموت

أما قبل الموت فلا يصح لما قلنا إن الملك بالوصية يثبت بعد الموت

ومنها أن يكون الموصى له أجنبيا حتى أن الوصية للوارث لا تجوز إلا بإجازة الورثة لقوله عليه السلام لا وصية لوارث إلا أن يجيز الورثة فإن أجاز بعض الورثة تنفذ بقدر حصته من الميراث لا غير

ومنها أن لا يكون قائلا لقوله عليه السلام لا وصية لقاتل

ولو أجاز الورثة يجوز عند أبي حنيفة ومحمد لأنه لا يجوز لحق الورثة فيجوز بإجازتهم كما في وصية الوارث

وعند أبي يوسف لا يجوز لأن المانع حق الله تعالى فصار كالميراث

ومنها أن يكون الموصى له موجودا حيا حتى لو أوصى للجنين إن كان موجودا حيا عند الإيصاء يصح وإلا فلا

وإنما يعرف بأن ولد قبل ستة أشهر ms555 حيا

وأما بيان الموصى به فالموصى به يجب أن يكون مالا

ثم المال نوعان المنافع والأعيان

وأما الوصية بالمنافع فجائزة بأن أوصى بخدمة عبد بعينه لفلان يكون وصية بالخدمة له وعين العبد تكون للورثة ما دام الموصى له حيا وإذا مات فيسلم العبد إلى الورثة فإنها في معنى العارية المؤبدة فينتهي بموت الموصى له

وكذا لو أوصى بالعبد لإنسان وبخدمته لآخر جاز لما قلنا

وكذا لو أوصى بسكنى داره أو بغلة بستانه ولم يوقت في ذلك وقتا فيكون للموصى له مدة حياته ويعود البستان والدار إلى الورثة وما كان من الثمرة والغلة حاصلا قبل موت الموصى له فيكون لورثته وما يحصل بعد موته يكون لورثة الموصي

وإنما يجوز إذا خرج من الثلث وإنما يعتبر خروج قيمة الأعيان التي أوصى بغلتها وخدمتها وثمرتها من الثلث دون أن يضم الغلة وقيمة الثمرة والخدمة إلى رقبة الأعيان

ولو أوصى بالثمرة بالغلة للمساكين جاز بالإجماع

ولو أوصى بسكنى داره أو بخدمة عبده أو بظهر فرسه للمساكين لا يجوز عند أبي حنيفة وعندهما يجوز

ولو أوصى لفقير واحد بعينه جاز وهي مسألة معروفة

وأما الوصية بأعيان الأموال فإنه يجوز سواء كان الموصى به موجودا معينا أو بربع المال أو ثلثه أو خمسه وله مال أو أوصى بالمعدوم بأن يوصي بما يثمر نخله أو ما يخرج من بستانه أو بثلث ماله ولا مال له فإن الوصية جائزة من الثلث

ويعتبر الثلث وقت موت الموصي لا قبله لما ذكرنا أنها إيجاب الملك عند الموت حتى إنه لو أوصى بثلث ماله وله ثلاثة آلاف درهم ثم مات وله ألف فإن الوصية تصح في ثلث الألف لما قلنا

ولو أوصى بلبن غنمه وأصوافها وأولادها ثم مات الموصي فإنه يقع على ما هو الموجود يوم الموت دون ما يحدث من بعد الموت وإن لم يكن شيئا موجودا وقت الموت بخلاف الوصية بثمرة النخلة فإنه يقع على الموجود وقت الموت إن كان وإن لم يكن يقع على ما يحدث بعد موت ms556 الموصي

وأما الوصية بالموجود فإن كان شيئا معينا فإنه يصح فيه حتى إذا خرج من الثلث يكون للموصى له وإن لم يكن يخرج يكون له بقدر الثلث

وإذا هلك ثلثاه وبقي الثلث يكون كل الثلث له إن خرج من ثلث المال

وأما إذا كانت الوصية بثلث المال أو بربعه ونحو ذلك فإن خرج يكون له وإن لم يخرج يكون له بقدر الثلث

وأما إذا اجتمعت الوصايا لأحدهم بالثلث ولآخر بالربع ولآخربالخمس فإن أجاز الورثة جاز في الكل

وإلا يصرف إلى كل واحد منهم من الثلث بقدر وصيته ويتضاربون في ذلك فيكون ثلث الثلث لهذا وربع الثلث وخمس الثلث للآخرين كما في المواريث

وإن كان وصية أحدهم أكثر من الثلث بأن أوصى له بالنصف أو بالثلثين فعند أبي حنيفة يضرب من زاد نصيبه على الثلث بالثلث دون الزيادة ومن كان نصيبه دون الثلث فيما سمي له

وعندهما يضرب صاحب الزيادة بجميع ما سمي له كما في الميراث

وأجمعوا في خمس وصايا أنه يضرب بما سمي وإن جاوز عن الثلث في العتق الموقع في المرض وفي العتق المعلق بموت الموصي وهو التدبير وبالمحاباة في المرض وبالوصية بالإعتاق بعد الموت وبالوصية المرسلة وهي الوصية بشيء بغير عينه ولا يكون منسوبا إلى جزء من المال نحو الوصية لفلان بمائة درهم ونحوها

وهل يقدم بعض أصحاب الوصية معلى البعض فلا يخلو إما إن كانت الوصايا للعباد أو تقع الله تعالى

أما إذا كانت الوصايا للعباد فإنه يقدم العتق الموقع في المرض والعتق المعلق بمطلق الموت وهو التدبير الصحيح والمحاباة في البيع الواقع في المرض

وما سوى هذه الوصايا يتضارب فيها أهل الوصايا على السواء لا يقدم بعضهم على بعض

وإن ضاق الثلث عن العتق والمحاباة يبدأ بما بدأ به الموصي منهما لاستوائهما في القوة فترجح بالبداءة وهو قول أبي حنيفة وقالا يبدأ بالعتق لا محالة لأنه لا يحتمل الفسخ

وأما إذا كانت الوصايا بما هو من حقوق الله تعالى نحو الحج والزكاة والكفارات والصدقات ms557 ونحوها من أعمال البر ينظر إن كان كله تطوعا بدأ بما بدأ به الموصي لاستواء الكل في نفسه في القوة فيترجح بالبداءة لأنه هو الأهم عنده ظاهرا ولا يقدم الوصية بالإعتاق لأنه يحتمل الفسخ كسائر الوصايا فإذا بلغ الثلث للكل فبها ونعمت وإن فني الثلث بالبعض يبطل الباقي

وإن كانت كلها فرائض متساوية بأن كان وجوبها ثبت بدليل مقطوع به يرجح بالبداءة لتساويها في القوة وقالوا في الحج والزكاة عند أبي يوسف يقدم الحج في رواية وإن أخره جاز

وفي رواية يقدم الزكاة وهو قول محمد رحمه الله

ثم ما أوجبه الله تعالى ابتداء أولى مما أوجبه عند فعل من المكلف فقالوا يقدم الحج والزكاة على الكفارات المذكورة في القرآن

ثم هذه الكفارات مقدمة على صدقة الفطر والفطرة مقدمة على كفارة الفطر لأنها ثبتت بخبر الواحد وهي مقدمة على المنذور هو مقدم على الأضحية

والواجبات كلها مقدمة على النوافل

وأما إذا كان مع الوصايا الثابتة لحق الله تعالى الوصية للآدمي فإن الموصى له يضرب مع الوصايا بالقرب ويجعل كل جهة من جهات القرب مفردة بالضرب ولا يجعل كلها جهة واحدة بأن قال ثلث مالي في الحج والزكاة والكفارات ولزيد يقسم على أربعة أسهم لأن كل جهة غير الأخرى ولا يقدم الفرض على حق الأدمي لحاجة العبد إلى حقه

ثم إنما يصرف إلى الحج الفرض والزكاة و الكفارات إذا أوصىبها فأما بدون الوصية فلا يصرف الثلث إليها بل يسقط عندنا خلافا للشافعي على ما ذكرنا في الزكاة

وإذا أوصى يعتبر من الثلث لتعلق حق الورثة بماله في مرض الموت

وأما بيان الموصى له وأحكامه فنقول الموصى له يجب أن يكون حيا وأن يكون أجنبيا لا وارث له ولا قائلا إياه وقد ذكرنا هذا حتى لو أوصى لرجلين أحدهما ميت تكون الوصية كلها للحي

ولو أوصى لأجنبي ولوارثه يكون النصف للأجنبي لأن الوارث من أهل الوصية حتى لو أجاز باقي الورثة جاز

ولو أوصى لذوي قرابته أو لأقربائه أو لذي قراباته ms558 أو لأرحامه أو لذوي رحم منه فإن عند أبي حنيفة يعتبر في هذه الوصية أشياء ذو الرحم المحرم والأقرب فالأقرب وأن لا يكون فيهم والد ولا ولد وأن يكون اثنين فصاعدا إن كان بلفظ الجمع أو يقول لذوي قرابته

ولو قال لذي قرابته يقع على الواحد فصاعدا

وعند أبي يوسف ومحمد الوصية لجميع قرابته من جهة الرجال والنساء إلى أقصى أب له في الإسلام القريب والبعيد فيه سواء كما إذا أوصى للعلوية والعباسية يصرف إلى من يتصل بعلي وعباس رضي الله عنهما دون من فوقهما من الآباء

بيانه إذا ترك عمين وخالين فعنده الوصية للعمين للقرب وعندهما بين الكل أرباعا

ولو ترك عما وخالين فللعم النصف والنصف للخالين عندهلأن اسم الجمع في الوصية ينصرف إلى اثنين فيستحق كل واحد النصف فيكون للأقرب النصف والنصف للأبعدين بينهما سواء

وإن ترك عما واحدا ولم يكن له غيره من ذوي الرحم المحرم فالنصف للعم والنصف رد على الورثة عنده

وعندهما يصرف إلى ذي الرحم الذي ليس بمحرم

وإن كان أوصى لذي قرابته فجميع الثلث للعم لما بينا

ولو أوصى لأهل بيت فلان أو لحسبه أو نسبه أو لأنسبائه فهذا يقع على قرابة أبيه الذين ينسبون إليه إلى أقصى أب له في الإسلام دون قرابة أمه لأن النسب والحسب والبيت يختص بالأب دون الأم

وكذا لو أوصى لآل فلان فهو بمنزلة أهل بيت فلان

ولو أوصى لأهل فلان فالقياس أن يقع على زوجة فلان خاصة وهو قول أبي حنيفة وعندهما يصرف إلى جميع من كان في عياله من الأحرار ولا يدخل فيه المماليك وأما الابن الكبير الذي اعتزل عنه والبنت التي في بيت الزوج فلا تدخل

ولو أوصى لبني فلان فإن كانوا لا يحصى عددهم كبني تميم وبني العباس فإنه يصرف إلى جميع القبيلة

ويدخل فيهم الحليف والموالى بسبب الولاء والعتاقة لأن هذا بمنزلة الصدقة وله أن يصرف إلى واحد وأكثر عند أبي يوسف لأنه اسم جنس وعند محمد يصرف إلى اثنين وأكثر ms559 دون الواحد لأن اسم الجمع في الوصية يقع على الاثنين والذكر والأنثى فيه سواء لأنه اسم للقبيلة

ولو كانوا يحصون وأبوهم من العرب فإنه يدخل فيه بنو فلان من العرب دون الحلفاء والموالي

ثم عند أبي حنيفة يدخل فيه الذكور من أولاد الصلب دون الإناث

وقال أبو يوسف و محمد يدخل فيه الكل وهو قول أبي حنيفة الأول

وأجمعوا أنه إذا كان الكل إناثا لا يدخلون

وأما إذا لم يكن لفلان ولد الصلب فإن الوصية للذكور من أولاد البنين عند أبي حنيفة وعندهما يدخل الكل

وهل يدخل بنو البنات فروى الحسن عن أبي حنيفة أنهم يدخلون وذكر في السير الكبير أنهم لا يدخلون

ولو كان له ابن واحد وبنو بنين فللابن النصف والباقي للورثة دون بني البنين وعندهما للابن النصف والباقي لبني البنين

ولو كان له ابنان وبنو ابن فالكل للابنين لأن الابنين في الوصية بمنزلة الجمع

ولو كان له ابن واحد وبنات فالنصف للابن والباقي للورثة عند أبي حنيفة

وعندهما للابن النصف والباقي للبنات

ولو كان له بنات وبنو ابن فلا شيء لهم بل للورثة عنده وعندهما للكل على السواء

ولو أوصى لولد فلان فإنه يدخل فيه الذكر والانثى على السواء ويدخل فيه الجنين الذي يولد لأقل من ستة أشهر ولا يدخل ولد الولد ما دام الصلبي حيا

ولو كان له بنات وبنو الابن فهي للبنات لا غير

ولو كان ولد واحد فالكل له لأن اسم الولد يقع له

ولو أوصى لعقب فلان فعقب الرجل هو ولده من الذكور والإناث

فإن لم يكن فولد ولده من الذكور دون الإناث ودون ولدالإناث

ويكون هذا الاسم بعد موت الأب لا قبله حتى إن الموصي إذا مات وفلان حي فلا شيء لهم لأنهم لا يكونون عقبا حال حياته

وكذا لو أوصى لورثة فلان فهو مثل عقب فلان إلا أن في العقب سهم الذكر والأنثى سواء في الورثة يكون بينهم على قدر المواريث

ولو أوصى لعصبة فلان فإنه يصح الوصية وإن لم ms560 يمت فلان حتى إذا مات الموصي تصرف الوصية إلى عصبته فإن كان له أب وابن فالعصبة هو الابن دون الأب ويكون للأقرب فالأقرب على ترتيب العصبات

ولو أوصى لأختانه فالختن زوج كل ذات رحم محرم منه وكل ذي رحم محرم من أزواجهن من الذكر والأنثى وهم في الوصية سواء

ولو أوصى للأصهار فالصهر كل ذي رحم محرم من زوجته الذكر والأنثى

ولو أوصى لأيتام بني فلان فإنه يقع على من لا أب له

ولو أوصى لأيامى بني فلان فالأيم كل امرأة لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا وعند محمد يقع على الثيب الأيم والأرملة كل امرأة محتاجة أرملت من زوجها ومالها

ثم هذه الوصايا نوعان فالوصية لقوم يحصون تقع على عدد رؤوسهم على السواء ذكرهم وأنثاهم غنيهم وفقيرهم صغيرهم وكبيرهم

فأما إذا كانوا لا يحصى عددهم فهو على ثلاثة أوجهإن أوصى لأهل الحاجة نصا بأن قال لفقراء بني تميم أو لمساكينهم وأراملهم فإنه يصح لأن الحق فيه لله تعالى والفقراء مصارف فصاحب الحق معلوم فصحت

والثاني أن يذكر اسما لا يدل على الحاجة لا عرفا ولا لغة كقوله أوصيت لبني فلان أو لأيامى بني فلان أو لشبانهم أو لكهولهم أو لشيوخهم فإنه لا يجوز لأن الوصية تقع لهم وهم مجهولون

والثالث أن يكون الاسم قد يقع على الفقراء إما في عرف اللغة أو في عرف الشرع كما إذا أوصى لأيتام بني فلان أو لعميانهم أو لزمناهم لقوله تعالى @QB@ واليتامى والمساكين @QE@ فمتى كانوا لا يحصون يستدل به أنه أراد به الفقراء منهم تصحيحا للوصية بخلاف ما إذا كانوا يحصون فإنه يقع على الأغنياء والفقراء جميعا لأنه يمكن العمل بحقيقة الاسم لأن الوصية تصح لهم

ولو أوصى لغلمان بني فلان ولصبيانهم يقع على من لم يحتلم

ولو قال لشبانهم أو لفتيانهم يقع على من بلغ منهم إلى أن يصير كهلا ودخل في الثلاثين إلا إذا غلبه الشمط قبل ذلك

والكهل يقع على من دخل في الثلاثين إلى خمسين إلا إذا ms561 غلب البياض

والشيخ يقع على الخمسين إلى آخر العمر إلا إذا غلب البياض قبله هذا هو الأشبه من الأقوال

| فصل في الإيصاء

الله جل ذكره نقول الإيصاء جائز

ولا بد له من القبول من الموصي لأنه متبرع بالعمل فيه فلا بد من قبوله

وكان ينبغي أن يعتبر القبول بعد الموت كما في الوصية بالمال لأنه إيجاب بعد الموت لكن جاز هاهنا القبول في حال الحياة بخلاف الوصية بالمال لضرورة أن الميت إنما يوصي إلى من يعتمد عليه من الأصدقاء والأمناء فلو اعتبر القبول بعد الموت فربما لا يقبل فلا يحصل غرضه وهو الموصي الذي اختاره

وإذا صح فلا يخلو إما أن كان الموصي حاضرا أو غائبا

فإن كان حاضرا وقبل مواجهة صح

ولو أراد أن يرد الوصاية ويرجع لا يصح بدون محضر الموصي أو علمه لما فيه من الغرور به

وإذا رد في المواجهة صح

فأما إذا كان غائبا فبلغه الخبر فقبل فلا يصح رده إلا بحضرة الموصي

وإذا بلغه ولم يقبل ورده صح بغير محضره لأنه ليس بغرور

وأما إذا بلغه بعد الموت فإذا قبل أو تصرف في التركة تصرفا يدلعلى قبوله فلا يصح رده إلا عند الحاكم لأنه قائم مقام الموصي كالوكيل لا يملك عزل نفسه في حال غيبة الموكل ويملك في حال حضرته

فأما إذا لم يقبل ورد كما علم يصح وله الخيار بين أن يقبل ويرد لأنه متبرع في العمل فلا يجبر عليه

ولو لم يعلم القاضي بأن للميت وصيا والوصي غائب فأوصى إلى رجل فالوصي هو وصي الميت دون وصي القاضي لأنه اتصل به اختيار الميت كما إذا كان القاضي عالما

ثم للقاضي أن يعزل وصي الميت إذا كان فاسقا غير مأمون على التركة

وإن كان ثقة لكنه ضعيف لا يقدر على التصرف وحفظ التركة بنفسه فإن القاضي يضم إليه غيره ولا يعزله لاعتماد الموصي عليه لأمانته فيحصيل الغرض بهما

ولو أوصى الميت إلى رجل ثم أوصى إلى آخر كان هذا اشتراكا في الوصاية ms562 ما لم ينص على عزل الأول وإخراجه

وكذلك هذا من القاضي

ولو أنه أوصى إلى رجل بقضاء دينه وأوصى إلى آخر بأن يعتق عنه فهو وصيان فيهما جميعا عند أبي حنيفة و أبي يوسف

وكذلك إذا أوصى بنصيب بعض ولده إلى رجل وبنصيب من بقي إلى آخر

وعلى هذا لو أوصى بميراثه في بلد إلى رجل وفي بلد آخر إلى آخر

وكذلك لو أوصى بتقاضي الدين إلى رجل وبنفقة الورثة إلى آخر وبحفظالمال إلى آخر

وكذا إذا أوصى إنسان للحال وإلى آخر إن قدم فإذا قدم فلان فهو وصي دون الأول فهما وصيان في ذلك كله عند أبي حنيفة و أبي يوسف خلافا ل محمد لأن الوصاية لا تتجزأ عندهما متى ثبتت في البعض تثبت في الكل

وروي عن أبي حنيفة فيمن أوصى إلى فلان حتى يقدم فلان فإذا قدم فهو الوصي دون الأول فهو كما قال فيكون عن أبي حنيفة روايتان في هذا

ويجوز أن يكون الأول قول أبي يوسف خاصة

وعند و محمد كل واحد منهما وصي فيما جعل إليه هذا هو المشهور من الخلاف

ولو أوصى إلى رجل وهو وصي لرجل آخر فإنه يكون وصيا في تركته وتركة الأول عندنا خلافا لابن أبي ليلى

ولو أوصى إلى رجلين فإن أحدهما لا ينفرد بتصرف يحتاج فيه إلى الرأي عند أبي حنيفة ومحمد

وعند أبي يوسف ينفرد

ثم إن عندهما ينفرد في أشياء مخصوصة بأن يكون في تأخير التصرف ضرر إلى حضرة صاحبه أو لا يحتاج فيه إلى الرأي وذلك نحو شراء الكفن وجهاز الميت وكذا جمع الأموال المتفرقة من قبض الديون والودائع والمغصوب

وكذلك في أداء ما على الميت من رد الودائع والمغصوب وقضاء الدين وتنفيذ الوصية بألفين أو بألف مرسلة أو بإعتاق عبد بعينه بخلاف الوصية بأعمال البر أو إعتاق عبد غير معين لأنه يحتاج فيه إلى الرأي

وكذا شراء ما لا بد لليتيم منه نحو الإنفاق والكسوة وكذا قبولالهبة وبيع ما يتسارع إليه الفساد ms563 لأن فيه منفعة للصبي

وهكذا ينفرد بالخصومة للميت وعليه

ولو مات أحد الوصيين وأوصى إلى رجل آخر جاز ويكون قائما مقامة

وإن لم يوص إلى آخر فللقاضي أن ينصب وصيا آخر حتى ينفذ تصرفهما عندهما خلافا لأبي يوسف

ثم وصي الأب أولى من الجد

فإن لم يكن فالجد ثم وصي الجد

فإن لم يكن فالقاضي ووصي القاضي

ثم ينظر إن كان في التركة دين يملك الوصي بيع كل شيء لقضاء الدين من العقار والمنقول

وإن لم يكن دين والورثة كلهم صغار يملك بيع كل شيء وإمساك ثمنه والتصرف فيه

وإن كان كلهم كبارا وهم حضور ليس له ولاية بيع شيء إلا إذا كان فيه وصايا

وإن كانوا غيبا يملك بيع المنقول لأن حفظ الثمن أيسر وله ولاية حفظ مال الغائب ولا يملك بيع العقار

وإن كان بعضهم صغارا وبعضهم كبارا غيبا يملك بيع العقار عند أبي حنيفة وعندهما لا يصح في حصة الكبار

وأما وصي الأم والأخ والعم فهؤلاء بأنفسهم يملكون حفظ مال الصبي وبيع المنقول لأنه من باب الحفظ

ولو قال لرجل إن مت من مرضي هذا أو في سفري هذا فأنت وصي في مالي فبرأ ولم يمت حتى رجع من السفر ثم مات لا يكون وصيا لأنه تعلق بشرط خاص ولم يوجد

ولو أوصى إلى عبد إنسان أو إلى ذمي أو إلى صبي عاقل فإنه لا ينفذ ويخرجه القاضي

ولو عتق العبد وأسلم الذمي قبل إخراج القاضي تنفذ الوصايا

وإذا بلغ الصبي لا تنفذ عند أبي حنيفة وعندهما تنفذ

ولو تصرف العبد أو الذمي قبل الإخراج يصح في رواية ولا يصح في رواية وفي الصبي لا يصح بالإجماع

ولو أوصى إلى عبد نفسه فإن لم يكن في الورثة كبير جاز عند أبي حنيفة خلافا لهما

ولو كان في الورثة كبير لا يصح بالإجماع

| باب الرجوع عن الوصية

أصل الباب أن الرجوع في الوصية صحيح لأنه تبرع لم يتم لأن القبول فيه بعد الموت فيملك الرجوع كالرجوع عن الإيجاب ms564 في البيع قبيل القبول

وإذا ثبت أنه يصح الرجوع فيه فكل فعل يوجد من الموصي فيه دلالة على تبقية الملك لنفسه يكون رجوعا

وكل فعل يدل على إبقاء العقد وتنفيذ الوصية لا يدل على الرجوع كما إذا وجد منه فعل لو فعل في ملك غيره ينقطع حق الملك للمالك ويصير ملكا له

فإذا فعل بعد الوصية في الموصى به ما يدل على إبقاء الملك فيه لنفسه فيكون رجوعا كما إذا أوصى بثوب ثم قطعه وخاطه ونظائره كثيرة

وكذا إذا اتصلت بعين الموصى به زيادة لا يمكن تمييزها ولا يستحق عليه نقضها فإنه يكون رجوعا لأنه لا يمكن تسليمها إلا بتسليم تلك الزيادة ولا يجب عليه ذلك فيدل على الرجوع وذلك كالسويق إذالته بالسمن أو بني بناء في الدار الموصى بها وكذلك لو أوصى بقطن ثم حشا به قباء وضربه أو بثوب فجعله ظهارة أو بطانة لأنه لا يجب عليه نقض ذلك لكونه تصرفا في ملكه

وكذلك لو أزال الموصى به عن ملكه بأن باعها ثم اشتراهابطلت الوصية

ولو ذبح الشاة تبطل الوصية بنفس الذبح لأنه يدل على الرجوع لأن الذبيحة لا تبقى إلى ما بعد الموت

ولو أوصى بقميص ثم نقضه وجعله قباء يكون رجوعا

ولو لم يخطه قباء لكن نقض القميص فيه اختلاف المشايخ

ولو أوصى بدار ثم جصصها أو هدمها لا يكون رجوعا لأن البناء تبع والتجصيص زينة

وكذلك لو غسل الثوب الموصى به لإزالة الوسخ

ولو قال أوصيت بهذا العبد لفلان ثم قال أوصيت بهذا لفلان آخر يكون شركة

ولو قال العبد الذي أوصيت به لفلان هو لفلان يكون للثاني ولا يكون شركة

ولو قال العبد الذي أوصيت به لفلان فقد أوصيت به لفلان يكون شركة

ولو أوصى ثم أنكر الوصية وجحدها فالجحود لا يكون رجوعا عند أبي يوسف وعند محمد يكون رجوعا

ولو أوصى بعبد لإنسان ثم قال ما أوصيت لفلان فهو لعمرو وهو حي ثم مات عمرو قبل موت الموصي يكون ميراثا لأن الوصية ms565 انتقلت إلى عمرو فإذا مات قبل موت الموصي بطلت الوصية فيكون ميراثا

ولو قال ما أوصيت لفلان فهو لعقب عمرو وعمرو حي فإن مات عمرو قبل موت الموصي فهو لورثة عمرو لأنهم صاروا عقباله قبل نفاذ الوصية بالموت ولو مات الموصي وعمرو حي فتكون الوصية لفلان لأنه لم تنتقل الوصية إليهم لأن العقب لا يكون قبل موت عمرو

ولو أوصى بسيف لإنسان فهو له بغمده وحمائله عند أبي حنيفة وزفر

وقال أبو يوسف له السيف لا غير

وكذا لو أوصى بالميزان والقبان والسرج فعند زفر يدخل كل ما كان توابع ذلك الشيء

وعند أبي يوسف يدخل ما كان متصلا به

وفي المصحف الذي له غلاف عند أبي حنيفة و أبي يوسف لا يدخل الغلاف

وعند زفر يدخل فأبو يوسف مر على أصله وكذا زفر

وأبو حنيفة إما أن يفرق بين المصحف وسائر المسائل أو يكون عنه روايتان

ولو أوصى بشيء في الظرف فإن المعتبر فيه العادة إن كان مما يباع مع الظرف يدخل وإلا فلا

| كتاب الوكالة

يحتاج إلى بيان الوكالة لغة وشرعا وإلى بيان أنواعها

أما الوكالة في اللغة فهي الحفظ قال الله تعالى @QB@ حسبنا الله ونعم الوكيل @QE@ أي ونعم الحافظ

وقد يراد بها التفويض يقال توكلت على الله أي فوضت أمري إليه

وفي الشرع كذلك هي تفويض التصرف والحفظ إلى الوكيل

ولهذا قال أصحابنا من قال وكلت فلانا في مالي يصير وكيلا في الحفظ لأنه أدنى

ثم الوكالة نوعان أحدهما في حقوق الله تعالى والثانى في حقوق العباد أما الوكالة في حقوق الله تعالى

فنوعان في الإثبات والاستيفاء

الأول التوكيل في إثبات الحدود وهو الذي يحتاج فيه إلى الخصومة من حد السرقة وحد القذف وفيه خلاف قال أبو حنيفة و محمد يجوز وقال أبو يوسف لا يجوز

وكذا الخلاف في إثبات القصاص أيضا

أما في غيرهما فلا يحتاج فيه إلى الخصومة فلا يصح فيه التوكيل في الإثبات بل يثبت ذلك عند القاضي بالشهود والإقرار

وأما في الاستيفاء ms566 فإن كان المسروق منه حاضرا والمقذوف يجوز التوكيل بالاستيفاء لأن ذلك إلى الإمام وهو لا يقدر أن يباشر بنفسه على كل حال

وإن كان غائبا اختلف المشايخ قيل يجوز لأنه لا يصح العفو والصلح عنهما

وقيل لا يجوز لأنه يحتمل الإقرار والتصديق

وأما في القصاص فإن كان الولي حاضرا يجوز وإن كان غائبا لا يجوز لاحتمال العفو

وأما الوكالة في حقوق العباد فأنواع منها الوكالة في الخصومة في إثبات الدين والعين والحقوق

واختلفوا فيها قال أبو حنيفة لا يصح من غير رضا الخصم إلا من عذر السفر أو المرض أو كانت امرأة مخدرة

وقال أبو بكر الرازي جواب أصحابنا في الرجل والمرأة سواء وإنما هذا شيء استحسنه المتأخرون

وعلى قول أبي يوسف و محمد يصح من غير رضا الخصم في الأحوال كلها وهي مسألة معروفةوإذا صح التوكيل بالخصومة فإذا أقر الوكيل على موكله فعند أبي حنيفة ومحمد يصح في مجلس القضاء ولا يصح في غير مجلسه

وقال أبو يوسف يصح فيهما جميعا

وقال زفر و الشافعي لا يصح أصلا

وأجمعوا أنه إذا استثنى الإقرار وتزكية الشهود في عقد التوكيل يصح ويكون وكيلا بالإنكار لا غير

وأما إذا وكل بالخصومة مطلقا ثم استثنى الإقرار في كلام منفصل فعند محمد لا يجوز وعند أبي يوسف يصح

وأجمعوا أن إقرار الأب والوصي وأمين القاضي على الصغير لا يصح

وأما التوكيل بالإقرار إن ثبت عنده ذكر الطحاوي أنه لا يجوز وذكر في الوكالة أنه يجوز

والوكيل بالخصومة في مال إذا قضى القاضي بالمال هل يملك القبض فعندنا يملك وعند زفر لا يملك

أما الوكيل بتقاضي الدين فيملك القبض أيضا في ظاهر الرواية ولكن أصحابنا المتأخرون قالوا لا يملك بحكم العرف كالوكلاء في باب القضاء

وأما الوكيل بقبض الدين فهل يملك الخصومة في إثبات الدين إذا أنكر الغريم عند أبي حنيفة يملك وعندهما لا يملك

وأجمعوا أن الوكيل بقبض العين إذا أنكر الغريم لا يملك الخصومة

وأجمعوا أن الوكيل بالملازمة لا يملك القبض

وقالوا ms567 في الوكيل بطلب الشفعة وبالرد بالعيب وبالقسمة إنه يملك الخصومة

ثم لكل واحد من الخصمين أن يعزل وكيله من غير محضر من خصمه إلا إذا كان وكيلا بالتماس الخصم فلا بد من حضرة الخصم حتى يصح عزله ولكن لا بد من علم الوكيل أو حضرته حتى يصح عزله حتى لا يؤدي إلى الغرور في حقه

وكذا الجواب في كل وكالة

وإذا بلغ الوكيل الخبر بالعزل بالكتابة أو بالرسالة ينعزل بلا خلاف

وأما إذا جاءه على وجه الخبر لم ينعزل عند أبي حنيفة حتى يخبره رجل عدل أو رجلان على أي صفة كانا فالشرط عنده أحد شطري الشهادة إما العدالة أو العدد

وعندهما خبر الواحد مقبول ولا يشترط العدالة لأن هذا من باب المعاملة

ومنها الوكالة بقبض الدين صحيحة لحاجة صاحبه إلى قبض الوكيل لعجزه عن قبض ديونه بنفسه كلها إلا أن في قبض رأس مال السلم وثمن الصرف يصح التوكيل في المجلس لا خارج المجلس لأن الموكل يملك القبض في المجلس لا غير

وإذا قبض الوكيل يبرأ المديون وصار المقبوض ملكا لصاحب الدين ويكون أمانة في يد الوكيل ويكون حكمه حكم المودع في أن يقبل قوله إنه دفعه إلى صاحب الدين وفي كل ما يبرأ به المودع من الوديعة

وليس للوكيل بالقبض أن يوكل غيره لأنه رضي برأيه وأمانته وحده

فإن فعل ذلك وقبض الوكيل الثاني لم يبرأ الغريم من الدين لأن التوكيل لم يصح فهو كالأجنبي إلا إذا وصل ما قبض إلى الوكيل الأول لأنه وصل إلى يد من هو نائب المالك فإن هلك في يد القابض قبل ذلك ضمنه الذي قبضه ولم يبرأ الدافع من الدين الذي عليه وكان للطالب أن يأخذ الغريم بدينه

فإذا أخذه منه رجع الغريم على من دفعه إليه فيرجع الوكيل الثاني على الأول إن هلك ما قبض في يده إلا إذا قال الموكل للوكيل بالقبض اصنع ما شئت فله أن يوكل غيره بالقبض

وليس للوكيل بقبض الدين أن يأخذ عينا مكانه لأن هذا ms568 عقد معاوضة وقد وكله بقبض حقه لا غير لا بالاستبدال ولا بالاعتياض

ولو وكل رجلين بقبض دينه فليس لأحدهما أن يقبض دون صاحبه لأنه رضي برأيهما لا برأي أحدهما فإن قبض أحدهما لم يبرأ الغريم حتى يصل ما قبض أحدهما إلى صاحبه فيقع ذلك في أيديهما جميعا أو يصل إلى الموكل لأن المقصود بالقبض قد حصل فكأنهما قد قبضاه ابتداء

ولو أن الوكيل بقبض الدين قبضه فوجده معيبا فما كان للموكل رده فللوكيل رده وأخذ بدله لأنه قائم مقامه

ولو كان لرجل على رجل دين فجاءه رجل وقال له إن الطالب أمرني بقبضه منك فدفعه إليه ثم جاء الطالب وأنكر أن يكون أمره بذلك فهذا على ثلاثة أوجه أحدها إن صدق الوكيل بالوكالة ودفعه إليه فإنه يقال له ادفع الدين إلى الطالب ولا حق لك على الوكيل لأنه أقر بالوكالة ذوإقراره صحيح في حق نفسه فكأنه يقول إن الطالب ظلمني بالقبض فلا أظلم الوكيل القابض بحق

والثاني إن صدقه وضمنه ما دفعه إليه ثم حضر الموكل ورجع عليه رجع هو على القابض لأنه وإن اعترف أنه قبض بحق وأن الطالب ظالم فيما قبض ولكنه ضمنه ما يطلبه الطالب بغير حق فيصح الضمان كما لو قال ما غصبك فلان فهو علي

والثالث إن كان المطلوب يقول كذب الوكيل في الوكالة أو لم يصدق ولم يكذب ودفعه إليه ثم حضر الطالب وأخذ منه رجع على الوكيل لأنه لما كذبه أو لم يكذبه ولم يصدقه ثم طالبه عاد إلى التكذيب وله ذلك فلم يقر بكونه قابضا بحق فله أن يرجع

وأما التوكيل بالشراء فنقول جملة هذا أن الوكالة على ضربين وكالة عامة ووكالة خاصة

أما الوكالة العامة فإنها تصح مع الجهالة الكثيرة كما إذا قال اشتر لي ما شئت أو ما رأيت لأنه فوض الرأي إليه فصار بمنزلة البضاعة والمضاربة

وأما الوكالة الخاصة فالقياس أن لا تجوز ما لم يذكر الجنس وقدر الثمن والصفة كما في البيع

وفي الاستحسان أن الجهالة اليسيرة ms569 لا تمنع

وإنما تقل الجهالة إذا كان اسم ما وكل بشرائه لا يتناول إلا نوعا واحدا وذكر فيه أحد أمرين إما الصفة أو مقدار الثمن

فإذا كان الاسم يتناول أنواعا مختلفة أو في حكم الأنواع المختلفة فإن الجهالة كثيرة فلا تجوز الوكالة وإن بين مقدار الثمن أو الصفة أوكلاهما ما لم يبين مع ذلك نوعا منه

أما بيان الأول إذا قال الموكل للوكيل اشتر لي عبدا أو جارية إن بين الثمن أو الصفة بأن قال تركيا أو روميا أو هنديا جاز لأنه تقل الجهالة بذكر أحدهما وبحال الموكل

ولو قال اشتر لي حمارا أو بغلا أو فرسا ولم يبين له صفة ولا ثمنا قالوا يجوز لأن النوع لم يختلف والصفة تكون معلومة بحال الموكل

ولو قال اشتر شاة أو بقرة ولم يبين له صفة ولا ثمنا لم يجز لأنها لا تصير معلومة الصفة بحال الموكل وقد ذكرنا أنه لا بد من أن تكون الصفة أو الثمن معلوما

وأما بيان الثاني إذا قال اشتر لي حيوانا أو مملوكا أو دابة أو ثوبا لا يجوز وإن بين الثمن لأن الاسم يقع على أنواع مختلفة

وكذا إذا قال اشتر لي جوهرا لما قلناه

وكذا إذا قال اشتر لي حنطة لا تجوز الوكالة ما لم يبين الثمن أو عدد القفزان

ولو وكله بشراء عبد أو جارية وسمى الثمن أو الصفة فاشترى أعمى أو مقطوع اليدين أو الرجلين فإنه يجوز ذلك عند أبي حنيفة إذا اشترى ما يسمى عبدا أو جارية وعندهما يجوز الأعور أو مقطوع أحد الطرفين فأما فائت جنس المنفعة فلا يجوز

ولو وكله بأن يشتري له طعاما ولم يبين له فإن كان الثمن قليلايصرف إلى الخبز وإن كثيرا انصرف إلى الحنطة والدقيق

ولو قال اشتر لي بدرهم لحما انصرف إلى ما يباع في السوق في الأغلب دون لحم الوحش والطير والسمك والشواء والمطبوخ

وفي الرأس ينصرف إلى المشوي دون النيء ويقع على رأس الغنم دون البقر وهو أمر مبني على ms570 العادة

ولو قال اشتر لي جارية بعينها بمائة دينار فاشتراها بدراهم تكون قدر قيمة مائة دينار أو أقل جاز على الآمر في قياس قول أبي حنيفة و أبي يوسف

وقال زفر لا يلزم الآمر وهذا رواية الحسن بن زياد

وقال الكرخي المشهور من قول أبي حنيفة و أبي يوسف و محمد أنه لا يجوز أن يشتريها بالدراهم كما قال زفر لأنهما جنسان مختلفان

ثم الوكيل بالشراء إذا خالف يصير مشتريا لنفسه

فأما الوكيل بالبيع إذا خالف يكون موقوفا على إجازة صاحبه والفرق ظاهر

وأما التوكيل بالبيع فنقول عند أبي حنيفة الوكيل بالبيع مطلقا له أن يبيع بما عز وهان بأي ثمن كان وإن كان غبنا فاحشا وسواء كان الثمن عينا أو دينا

وعندهما لا يجوز إلا أن يبيع بالأثمان بمثل قيمته

وأما إذا باع الوكيل بعض ما وكل ببيعه فهو على وجهين إن كان ذلك مما لا ضرر في تبعيضه جاز بالاتفاق مثل المكيل والموزون أو يبيع شيئين

وإن كان في تبعيضه ضرر بأن كان التوكيل ببيع عبد

فباع نصفه جاز عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز إلا أن يجيزه الموكل

ثم الوكالة نوعان منها ما لا حقوق له إلا ما أمر به كالوكالة بتقاضي الدين والوكالة بالملازمة ونحوهما

ومنها ما يكون حقوقه للوكيل وعليه

ومنها ما يكون حقوقه للموكل وعليه

فكل ما لا يحتاج فيه إلى إضافة العقد إلى الموكل ويكتفي فيه بالإضافة إلى نفسه كالبياعات والأشربة والإجارات والصلح عن إقرار ونحوها فإن الحقوق ترجع إلى الوكيل حتى يجب عليه تسليم المبيع وقبض الثمن ويخاصم المشتري الوكيل في العيب ويجب عليه الضمان عند الاستحقاق إلا إذا كان العقد ليس من أهل لزوم العهد كالصبي المحجور والعبد المحجور والقاضي وأمين القاضي ونحو ذلك

وللوكيل أن يوكل غيره في الحقوق

وليس للموكل أن يباشر ذلك بنفسه ما دام الوكيل قائما فإن مات الوكيل أو جن جنونا مطبقا وهو شهر عند أبي يوسف وحول عند محمد يخرج الوكيل من الوكالة وترجع العهدة ms571 إلى الموكل

وأما ما يحتاج فيه إلى الإضافة إلى الموكل كالنكاح والخلع والطلاق على مال والصلح عن دم العمد والعتق على مال والكتابة والصلح عن إنكار ونحوها فالحقوق ترجع إلى الموكل

ثم الوكيل بالبيع إذا رد عليه المبيع بالعيب يملك أن يبيعه مرة أخرى

وكذلك في كل ما يكون هو الخصم فيه

ولو أن الوكيل بالبيع إذا أبرأ المشتري من الثمن أو أجله أو أخذ بالثمن عوضا غيره أو صالحه من الثمن على شيء فذلك كله جائزعلى الوكيل عند أبي حنيفة ويضمن للموكل وعلى قولهما لا يجوز شيء من ذلك

وإن ارتد الوكيل توقفت الوكالة فإن أسلم جاز وإن قتل على ردته أو لحق بدار الحرب مرتدا وحكم بالحاقه تبطل وعندهما جائزة وأصل المسألة أن تصرفات المرتد موقوفة عنده وعندهما نافذة

وتصرفات المرتدة نافذة بلا خلاف

فإن رجع مسلما عاد إلى وكالته عند محمد وعند أبي يوسف لا يعود

| كتاب الكفالة

قال يحتاج إلى بيان الكفالة لغة وشرعا وإلى بيان ألفاظ الكفالة وإلى بيان شرائط صحتها وإلى بيان أنواع المكفول به وإلى بيان أحكامها

أما الأول فالكفالة لغة هي الضم قال الله تعالى @QB@ وكفلها زكريا @QE@ أي ضمها إلى نفسه

وفي الشرع ضم ذمة إلى ذمة في حق المطالبة أو في حق أصل الدين على حسب ما اختلف المشايخ فيه

وأما ألفاظ الكفالة فأن يقول الكفيل للطالب دعه فأنا ضامن ما عليه أو كفيل بذلك أو قبيل أو زعيم أو هو إلي أو علي أو هو لكعندي أو هو لك قبلي

وقد ذكرنا في كتاب الإقرار إذا قال لفلان عندي كذا يكون إقرارا بالوديعة وهاهنا يكون ضمانا لأن قوله عندي يحتمل هو في يدي ويحتمل هو في ذمتي فيقع على الأدنى وهو الوديعة فأما الدين فلا يكون إلا في الذمة ولا يكون في اليد فحمل على الوجوب هاهنا

وأما شرائطها فمن ذلك أن يكون الكفيل من أهل التبرع لأن الكفالة تبرع بالتزام المال

فلا يصح في الصبي والعبد المحجور ms572 عليه

وكذا لا تصح كفالة المكاتب

وكذا كفالة المريض لا تصح إلا من الثلث كتبرعه

ومن شرطها أيضا أن يكون الدين صحيحا سواء كان على الصغير أو العبد المحجور لأنه يطالب بعد العتق

أما الكفالة ببدل الكتابة فإنه لا تجوز لأنه ليس بدين صحيح لأنه لا يجب للمولى على عبده شيء وإنما وجب مخالفا للقياس لصحة الكتابة نظرا للعبد حتى يصل إلى العتق

وأما المكفول به فنوعان الديون والأعيان

وما الكفالة بالديون فصحيحة بلا خلاف وصاحب الدين بالخيار إن شاء طالب الأصيل وإن شاء طالب الكفيل ولا يوجب براءة الأصيل عندنا

وعند ابن أبي ليلى يوجب البراءة وهذا فاسد لأنه يصير الكفالة والحوالة سواء

وأيهما اختار مطالبته لا يبرأ الآخر بخلاف غاصب الغاصب مع الغاصب فإن للمالك أن يضمن أيهما شاء وإذا اختار تضمين أحدهما لم يكن له اختيار الآخر

وكذا في إعتاق أحد الشريكين الشريك الساكت بالخيار بين أن يضمن المعتق إن كان موسرا وبين أن يستسعي العبد فإذا اختار أحدهما ليس له أن يختار الآخر

وجملة هذا أن الكفيل ليس له أن يطالب المكفول عنه بالمال قبل أن يؤدي عنه شيئا إلا أنه إذا طولب طالب المكفول عنه بالخلاص

فإن حبس كان له أن يحبس المكفول عنه

أما إذا أدى فينظر إن كان كفل بغير أمره فلا يرجع عندنا خلافا لمالك لأنه تبرع بقضاء دين غيره وإن كفل عنه بأمره وهو ممن يجوز إقراره على نفسه بالدين ويملك التبرع يرجع عليه لأن الكفالة في حق المكفول عنه استقراض وهو طلب القرض والكفيل بالأداء مقرض للمكفول عنه ونائب عنه في الأداء إلى المكفول له وفي حق المكفول له تمليك ما في ذمة المكفول عنه من الكفيل بما أخذه من المال فيرجع عليه بما أقرضه حتى إن الصبي المحجور إذا أمر رجلا بأن يكفل عنه فكفل وأدى لا يرجع عليه لأن استقراض الصبي لا يتعلق به الضمان وأما العبد المحجور فلا يرجع عليه إلا بعد العتق لما قلنا

ولو وهب ms573 صاحب الدين المال لأحدهما جاز وذلك بمنزلة أداء المال

وكذا لو مات الطالب فورثه أحدهما لأن بالهبة والميراث يملك ما في ذمته فإن كان الموهوبله أو الوارث هو الكفيل فقد ملك ما في ذمته فيرجع على الأصيل كما لو ملك ذلك بالأداء

وإن كان الموهوب له أو الوارث هو المكفول عنه برىء الكفيل كأنه أدى

ولو أبرأ الطالب الأصيل فقد برئا جميعا

وإن أبرأ الكفيل برىء دون الأصيل سواء كان ذلك بأمر المكفول عنه أو لا

ولو قال لأحدهما برئت إلي من المال فهو إقرار بالقبض بالاتفاق لأن هذا اللفظ يستعمل في الأداء

ولو قال لأحدهما برئت من المال فهو إقرار بالقبض عند أبي يوسف كأنه قال برئت إلي من المال

وعند محمد بمنزلة قوله أبرأتك من المال

ثم الكفيل يرجع بما ضمن لا بما أدى لأنه ملك ما في ذمة الأصيل حتى أنه إذا كان عليه دراهم صحاح جيدة فأدى زيوفا وتجوز به صاحب الدين فإنه يرجع بالجياد

وكذا لو أدى عنها من المكيل والموزون أو العروض فإنه يرجع بالدراهم بخلاف الوكيل بقضاء الدين فإنه يرجع بما أدى لا بما على الغريم وبخلاف الصلح إذا صالح من الألف على خمسمائة فإنه يرجع بخمسائة لا بالألف لأنه إسقاط البعض

ولو كفل لرجل بمال إلى القطاف أو إلى الحصاد أو إلى الدياس أو إلى النيروز أو إلى المهرجان ونحوها من الآجال المجهولة يصح عندنا خلافا للشافعي بخلاف البيع إلى هذه الآجال فلا يجوز بالإجماع

ولو كان عليه ثمن بيع أو دين حال فأجله إلى هذه الآجال يصح أيضا بمنزلة الكفالة

ولا خلاف في جواز الكفالة إلى أجل معلوم من الشهر والسنة ونحوها

أما إذا كفل إلى أجل مجهول لا يشبه آجال الناس مثل مجيء المطر وهبوب الريح فالأجل باطل والكفالة جائزة لأن الكفالة وردت منجزة لكن الأجل باطل فلم يصح التأجيل فتبقى الكفالة حالة

أما إذا علق الكفالة بشرط فإن كان ذلك سببا لوجوب الحق أو وسيلة إلى الأداء في ms574 الجملة مثل أن يقول إذا قدم زيد أو استحق المبيع فالكفالة جائزة لأنه سبب للوصول إلى الأداء لأن زيدا ربما يكون مضاربا

فأما إذا قال إذا جاء المطر أو هبت الريح أو دخل زيد دارنا فأنا كفيل عندك بكذا فإنه لا يجوز لأن الأموال لا يجوز أن يتعلق وجوبها بالشروط

ولو كان على رجل دين مؤجل فكفل به رجل مطلقا فإنه يكون مؤجلا لأنه التزم مثل ما على الأصيل فإن سمي الكفيل أجلا زائدا عليه أو ناقصا أو مثله يلزمه كذلك لأنه متبرع فيلزمه على حسب ما تبرع به

ولو كان المال حالا فكفل إنسان مؤجلا بأمر المكفول له فإنه يجوز فيكون تأجيلا في حقهما في ظاهر الرواية

وفي رواية ابن سماعة عن محمد أنه حال على الأصيل مؤجل في حق الكفيل

ولو كفل عن رجل لرجل والمكفول له غائب فبلغه الخبر فأجاز لا يصح ولا تتوقف الكفالة على قبوله وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف خلافا لهما فهذا كذلك إلا أنهما استحسنا في المريض إذا قال عند موته لورثته اضمنوا ما علي من الدين لغرمائي وهم غيب ففعلوا فهو جائز ويلزمهم نظرا للغرماء

ولو كفل رجلان رجلا بألف درهم بأمره ولم يكفل كل واحد عن صاحبه فإن على كل واحد منهما خمسمائة لاستوائهما في الكفالة

ولو أدى أحدهما لا يرجع على صاحبه لأنه يؤدي عن نفسه لا عن صاحبه لكن يرجع على الأصيل بما أدى

ولو لقي المكفول له الكفيلين يعد ذلك فكفل أحدهما عن صاحبه صح لأن الكفالة عن الكفيل صحيحة ثم ما أدى فالقول قوله إنه أدى من كفالة الكفيل الآخر أو من كفالة نفسه لأنه لزمه المال من وجهين

ولو لقي المكفول له الكفيل الآخر الذي لم يكفل فطلب منه أن يكفل عن صاحبه وكفل صح والجواب فيه وفيما إذا كان في الابتداء كفل كل واحد من الكفيلين عن صاحبه سواء وهو أن كل ما يؤدي كل واحد منهما إلى المكفول له فذلك عن ms575 نفسه إلى خمسمائة

ولو قال أؤدي عن شريكي لا عن نفسي لا يقبل ويكون عن نفسه

فأما إذا زاد على خمسمائة فيرجع بالزيادة على شريكه إن شاء وإن شاء على المكفول عنه

وعلى هذا إذا اشترى رجلان من رجل عبدا بألف درهم على أن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه ثمن حصته

وكذا الجواب في المفاوضين بعد فسخ الشركة إذا كان عليهما دين لصاحبه أن يطالب به كل واحد منهما وإذا أدى أحدهما النصف لا يرجع فإذا أدى زيادة على النصف له أن يرجع على صاحبه لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه

وأما الكفالة بالأعيان فهي أنواع ثلاثة أحدهما كفالة بعين هي أمانة غير واجبة التسليم كالوديعة وكمال المضاربة والشركة وهي لا تصح أصلا

والثاني الكفالة بعين هي أمانة ولكنها واجبة التسليم كالعارية والمستأجر في يد المستأجر وكذا العين المضمونة بغيرها كالمبيع قبل القبض مضمون بالثمن وكالرهن مضمون بالدين والجواب في الكل واحد وهو أنه تصح الكفالة بتسليم العين فمتى هلكت العين لا يجب على الكفيل قيمة العين

والثالث العين المضمونة بقيمتها كالمغصوب والمبيع بيعا فاسدا والمقبوض على سوم الشراء تصح الكفالة بها ويجب عليه تسليم العين ما دامت باقية وإذا هلكت يجب عليه تسليم قيمتها متى ثبت الغصب بالبينة أو الإقرار

ثم الكفالة بالنفس بعد الدعوى من قبيل القسم الثاني فإنه مضمون بالتسليم وإنه يجب عليه تسليم النفس والحضور إلى باب القاضي حتى يقيم الخصم البينة فتصح الكفالة به عندنا خلافا للشافعي ولكن لو هلك الكفيل لا شيء عليه من المال المدعى به حتى لا يؤخذ من تركته والمسألة معروفة

وكذا لو كفل بنفس من عليه التعزير

أما لو كفل بنفس من عليه حد القذف أو حد السرقة أو القصاص هل يجوز ذكر أبو الحسن أن الكفالة بالنفس في الحدود والقصاص جائزة في قولهم إذا بذلها المطلوب بنفسه ولكن هل للقاضي أن يأمره بالتكفيل إذا طلب الخصم قال أبو حنيفة لا يأخذ القاضي منه كفيلا ولكن يحبسه حتى ms576 تقام عليه البينة أو يستوفي

ثم الكفيل بالنفس يؤخذ بإحضار المكفول عنه ما دام إحضارة ممكنا مقدورا

فإن صار بحال لا يقدر على إحضاره بوجه من الوجوه بأن مات بطلت الكفالة ولا شيء على الكفيل فأما إذا كان يرجى حضور المكفول عنه بأن غاب فإنه يتأخر المطالبة بالإحضار عنالكفيل للحال ويؤجل إلى مدة يمكنه الإحضار في تلك المدة فإن لم يحضره وظهرت مماطلته فإنه يحبس الكفيل فإذا ظهر للقاضي أنه لا يقدر على الإحضار بدلالة الحال أو شهد الشهود بذلك فإنه يخرج من الحبس وينظر إلى وقت القدرة كما في الإعسار في حق الدين وإذا أخرجه القاضي فإن الغرماء يلازمونه ولا يحول القاضي بينه وبين الغرماء ولكن ليس للغرماء أن يمنعوه من اشتغاله كما في الإفلاس سواء

هذا إذا كفل بالنفس مطلقا

فأما إذا ادعى عليه ألف درهم فكفل بنفسه على أن يوافيه به غدا فإن لم يوافه به غدا فعليه المال الذي ادعى فإن أقر المطلوب بالألف أو ثبت بالبينة وقضى القاضي وكفل على هذا الوجه صحت الكفالة بالنفس وتصح الكفالة بالمال معلقا بشرط ترك الموافاة غدا والكفالة بالشرط صحيحة فإذا لم يواف به غدا يؤخذ منه المال بسبب الكفالة بالمال وبقيت الكفالة بالنفس لأن من حجته أن يقول لي عليه مال آخر

ولو قال كفلت بنفسه على أني إن لم أواف به غدا فعلي الألف ولم يقل الألف الذين ادعيت فعلى قول محمد لا تصح الكفالة وعلى قولهما تصح كأنه قال فعلي الألف الذي تدعي لأنه هي المعهودة

فأما إذا أنكر المطلوب المال ثم كفل بنفسه على أن يوافيه به غدا وإن لم يواف به فعليه المال فلم يوافه به لا يلزمه المال لأن وجوب المال لا يتعلق بالخطر أما الكفالة بالمال الثابت فيتعلق بالخطر

ولو كفل بالنفس والمال وسماه ثم قال إن وافيتك به غدا فأنابريء منه فوافاه به من الغد يبرأ من المال في إحدى الروايتين وفي رواية لا يبرأ لأن هذا تعليق البراءة ms577 بالشرط وفي البراءة معنى التمليك فلا يصح تعليقه بالشرط

ولو كفل بالنفس على أن يوافي به عند القاضي غدا فسلمه إليه في السوق فإنه يبرأ

والأصل أنه إذا سلمه في مكان يقدر على أن يحضره فيه إلى القاضي فهو كتسليمه في مجلس القاضي

وكذا إذا سلمه في أطراف هذا المصر

ولو سلمه في قرية هذا المصر التي ليس فيها قاض لا يبرأ

ولو كفل على أن يدفع في مصر معين فدفع في مصر آخر يبرأ عند أبي حنيفة وفي كل موضع فيه قاض وعندهما لا يبرأ ما لم يسلم في ذلك المصر بعينه

| كتاب الحوالة

الحوالة مشروعة لقوله عليه السلام من أحيل على مليء فليتبعه

ثم الحوالة مبرئة عندنا حتى يبرأ المحيل من الدين الذي عليه بالحوالة إلى المحتال عليه

وللمحتال له أن يطالب المحتال عليه لا غير

وقال زفر لا يبرأ وله أن يطالبهما كما في الكفالة

وكذا الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة أيضا عندنا لأنها حوالة معنى

ثم ليس للمحتال له أن يرجع على المحيل إلا إذا توى ما على المحتال عليه وذلك بطريقين عند أبي حنيفة بأن يموت المحتال عليه مفلسا أو يجحد المحتال عليه الحوالة ويحلف

وعندهما بهذين الطريقين وبطريق ثالث وهو أن يقضي القاضي بإفلاسه في حال الحياة لأن القضاء بالإفلاس صحيح عندهما في حالة الحياة وعند أبي حنيفة لا يصح

وعلى قول الشافعي لا يعود الدين إلى المحيل أبدا والمسألة معروفة

ثم الحوالة نوعان مطلقة ومقيدة أما المطلقة فأن يحيل صاحب الدين على رجل له مال عليه أو لم يكن وقبل ذلك الرجل

فإن لم يكن عليه مال يجب عليه أن يؤدي

وإن كان عليه مال ولم يقيد الحوالة به بأن لم يقل أحيله عليك بمالي عليك أو على أن تعطيه مما عليك وقبل المحتال عليه فعليه أداء الألفين ألف إلى المحيل وألف إلى المحتال له وللمحيل أن يطالبه بذلك الألف لأنه لم تتقيد الحوالة به كما إذا كان عند رجل ألف درهم وديعة ms578 فأحال غريمه عليه بألف درهم ولم يقيده بالألف الوديعة فقبله له أن يأخذ الوديعة وعلى المحتال عليه أداء الألف بالحوالة

فأما إذا قيد الأداء بالمال الذي عليه فليس للمحيل أن يطالبه بالأداء إليه لأنه تعلق به حق المحتال له فإذا أدى تقع المقاصة بينهما

ثم في الحوالة المطلقة إذا لم يكن على المحتال عليه دين فأدى إلى المحتال له أو وهب له المحتال له أو تصدق عليه أو ورث من المحتال له أو أدى المحتال عليه دنانير أو عروضا بدل الدراهم فإنه يرجع على المحيل بالمال بمنزلة الكفيل على ما مر

وإن أبرأه عن الدين وقبل منه ولم يرد الإبراء فإنه يبرأ

ولا يرجع على المحيل بشيء كما في الكفالة

هذا إذا كانت الحوالة بأمر المحيل فإن كانت بغير أمره فأدى المحتال عليه فإنه لا يرجع وإن كان عليه دين فهو بحاله

| كتاب الصلح

الصلح مشروع بالكتاب والسنة والإجماع

أما الكتاب فقوله تعالي @QB@ وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير @QE@

وأما السنة فما روي عن النبي عليه السلام أنه قال الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا

وعليه الإجماع

ثم الصلح أنواع ثلاثة أحدها الصلح عن إقرار المدعى عليه وهو جائز بالإجماع

والثاني الصلح عن إنكاره وهو جائز عندنا

وقال ابن أبي ليلى لا يجوز وهو قول الشافعي

والثالث الصلح عن سكوت المدعى عليه وهو جائز أيضا عندنا وهو قول ابن أبي ليلى

وقال الشافعي لا يجوز والمسألة معروفة

ثم لا يخلو إما إن كان الصلح بين المدعي والمدعى عليه أو بين المدعي والأجنبي

أما الأول فلا يخلو إما أن تكون الدعوى في العين القائمة أو في الدين ولا يخلو إما إن كان الصلح عن إنكار أو عن إقرار

أما إذا كانت الدعوى في الأعيان القائمة والصلح عن إقرار فإن هذا الصلح في معنى البيع من الجانبين فما يجوز في البيع يجوز في الصلح وما لا ms579 فلا

فإن كان المدعى به عروضا أو عقارا أو حيوانا من العبيد والدواب يجوز الصلح إذا كان بدل الصلح عينا قائما معينا مملوكا له سواء كان كيليا أو وزنيا أو غير ذلك من الحيوان والعروض

أما إذا كان دينا فإن كان شيئا من المكيل والموزون معلوم القدر والصفة يجوز كما في البيع لأن هذه الأشياء تصلح ثمنا عينا كان أو دينا

وإن كان البدل ثيابا موصوفة في الذمة لا يجوز ما لم يوجد فيه جميع شرائط السلم بخلاف الكيلي والوزني فإنه يثبت دينا في الذمة مطلقا في المعاوضة المطلقة فيصلح ثمنا من غير أجل

وإن كان البدل حيوانا موصوفا في الذمة لا يجوز لأنه لا يصير دينا في مقابلة مال بمال فلا يصلح ثمنا

وإن كان الصلح عن إنكار فكذلك الجواب في جانب المدعي

فأما في جانب المدعى عليه فهو إسقاط وبدل عما ليس بمال

وعلى هذا يثبت حق الشفعة في الجانبين في الصلح عن إقرار حتى أن البدل إذا كان دارا والمدعى به دارا يثبت للشفيع الشفعة في الدارين وفي الصلح عن إنكار والمسألة بحالها يثبت للشفيع الشفعة في الدار التي هي بدل الصلح دون الدار التي هي مدعى بها لما قلنا

وكذا حق الرد بالعيب وحكم الاستحقاق على هذا في الصلح عن إقرار يثبت من الجانبين وفي الصلح عن إنكار يثبت في جانب المدعي لا غير

أما إذا كان المدعى به ذهبا أو فضة فإن كان البدل غير الذهب والفضة فإنه يجوز الصلح كيفما كان وإن كان البدل ذهبا أو فضة

فإن كان الصلح عن إقرار والبدل من جنس المدعى به فلا يصح إلا سواء بسواء ويشترط التقابض

إن كان بخلاف جنسه كالذهب مع الفضة يجوز مع التفاضل ولكن يشترط القبض في المجلس لأن هذا صرف فيشترط فيه شرائط الصرف

وكذلك الجواب في الصلح عن إنكار في حق المدعي

هذا كله إذا كان المدعى به عينا فأما إذا كان دينا فإن كان دراهم أو دنانير وبدل الصلح عين ms580 مال معلوم من غير الكيلي والوزني فإنه يجوز ويكون ذلك بمنزلة بيع العين بالدين إن كان عن إقرار

وإن كان عن إنكار ففي حق المدعي كذلك إلا أنه إذا كان البدل من الذهب والفضة التي تتعين كالتبر والأواني منهما يكون صرفا فيشترط التساوي والتقابض في الجنس والتقابض في خلاف الجنس دون التساوي

وإن كان البدل من الدراهم والدنانير فإن كان من جنسه كما إذا كان عليه ألف درهم جيدة فصالح من ذلك على ألف درهم جيدة أو رديئة جاز ويكون هذا استيفاء عين حقه وإبراء عن صفته

وإن صالح على خمسمائة جيدة أو رديئة جاز ويكون استيفاءللبعض وإبراء عن البعض

وإن صالح على ألف درهم لا يجوز لأنه لا يمكن أن يجعل استيفاء فيجعل صرفا والتساوي شرط لصحة الصرف عند اتحاد الجنس

وأصل هذا أن الصلح متى وقع على جنس ما هو المستحق بعقد المداينة يجعل استيفاء وإن لم يمكن أن يجعل استيفاء يكون صرفا فيشترط فيه شرائط الصرف

وعلى هذا إذا صالح من ألف درهم رديء على خمسمائة جيدة لا يجوز لأن مستحق الرديء لا يستحق الجيد فلا يمكن أن يجعل استيفاء فيكون صرفا وبيع ألف درهم رديء بخمسمائة جيدة لا يجوز لأنه ربا

ولو صالح من ألف سود على ألف بيض وسلمها في المجلس جاز لأنه ليس باستيفاء وهو صرف فإذا وجد التقابض وهما في مجلس واحد جاز لأن الجودة لا قيمة لها عند مقابلتها بجنسها

وإن افترقا بطل

ولو صالح عن ألف بيض على خمسمائة سود جاز ويكون هذا حطا عن القدر والصفة واستيفاء لبعض الأصل

ولو صالح من الدين الحال على المؤجل وهما في القدر سواء جاز ويكون هذا تأجيلا للدين

ولو كان على العكس يجوز أيضا ويكون استيفاء ويصير الآخر تاركا حقه وهو الأجل

ولو كان الدين مؤجلا وصالح على بعضه معجلا لا يجوز لأن صاحب الدين المؤجل لا يستحق المعجل فلا يمكن أن يجعل استيفاء فصار عوضا وبيع خمسمائة بألف لا يجوز

ولو ms581 كان البدل بخلاف جنسه بأن صالح من الدراهم على الدنانير فإن وجد التقابض يجوز وإلا فلا لأنه لا يمكن أن يجعل استيفاء لاختلاف الجنس فيصير صرفا فيشترط شرائط الصرف

وكذا في سائر الوزنيات إذا كانت موصوفة في الذمة لأنه افترق عن دين بدين

وعلى هذا إذا كان الدين كيليا فصالح على جنسه أو على خلاف جنسه على الفصول التي ذكرنا من غير تفاوت

وأما إذا كان بدل الصلح المنافع بأن كان على رجل عشرة دراهم فصالح من ذلك على منفعة الدار سنة أو ركوب الدابة سنة ونحو ذلك فإنه يجوز ويكون إجارة إن كان الصلح عن إقرار من الجانبين

وإن كان عن إنكار من جانب المدعي فكل حكم عرف في الإجارة فهو الحكم هاهنا في موت العاقدين وهلاك المستأجر والاستحقاق من غير تفاوت وقد ذكرنا في الإجارة إلا أن في الصلح عن إقرار يرجع إلى المدعى به وفي الصلح عن إنكار يرجع إلى أصل الدعوى

وإن كان الدين المدعى به حيوانا بأن وجب في الذمة عن قتل الخطأ أو في المهر وبدل الخلع فصالح على دراهم في الذمة وافترقا من غير قبض جاز وإن كان هذا دينا بدين لأن هذا ليس بمعاوضة بل استيفاء عين حقه لأن الحيوان الذي وجب في الذمة لم يكن وجوبه لازما حتى إن من عليه إذا جاء بقيمته يجبر من له على القبول بخلاف سائر الديون

هذا الذي ذكرنا إذا كان المدعى به مالا فأما إذا كان حقوقا ليست بمال فصالح منها على بدل هو مال فهذا على ضربين ضرب يجوز وضرب لا يجوز

أما الضرب الذي يجوز فنحو الصلح عن موجب العمد في النفس وما دون النفس على أي بدل كان دينا كان أو عينا أقل من الدية وأرش الجناية أو أكثر لأن هذا بدل القصاص لا بدل الدية إلا أن البدل إذا كان دينا لا بد من القبض في المجلس حتى لا يكون افتراقا عن دين بدين

وبمثله لو كان الصلح في قتل ms582 الخطأ وجراح الخطأ فيما ذكرنا من جواز الصلح واشتراط القبض في الدين إلا أن الفرق بين العمد والخطأ أن في العمد الصلح على أكثر من الدية والأرض جائز وفي الخطأ على أكثر من الدية والأرش لا يجوز لأن ها هنا الأرش والدية مقدران شرعا والزيادة عليه ربا فلا يجوز فهو الفرق

ثم ينظر إن كان البدل مما يصلح مهرا في النكاح وتصح تسميته يجب ذلك

وإن كان مما لا يصلح مهرا ولا تصح تسميته ويجب في ذلك مهر المثل تجب هاهنا دية النفس في القتل وأرش الجناية فيما دون النفس إلا في فصل واحد وهو أنه إذا صالح على خمر أو خنزير في العمد فإن كان في النكاح يجب مهر المثل وهاهنا يسقط القصاص ولا يجب شيء ويكون ذلك عفوا منه

وما عرفت من الجواب في الصلح عن دم العمد فهو الجواب في الخلع والعتق على مال والكتابة فيما ذكرنا

وأما الضرب الثاني فأنواع كثيرة منها أن المشتري إذا صالح مع الشفيع عن حق الشفعة على مال معلوم لا يجوز

ومنها أن الكفيل بالنفس إذا صالح المكفول له بمال معلوم على أن يبرأ من الكفالة فالصلح باطل والكفالة لازمة

ولو كان لرجل ظلة على طريق نافذة أو كنيف شارع فخاصمه رجلفيه وأراد طرحه فصالحه على دراهم فالصلح باطل لأن هذا حق لجماعة المسلمين ولم يكن له حق معتبر حتى يكون إسقاطا لحقه

وبمثله لو كان الطريق غير نافذ فخاصمه رجل من أهل الطريق فصالحه على دراهم مسماة فالصلح جائز لأنه مشترك بين جماعة محصورة فيكون جزء منه ملكا لهذا الواحد فيكون صلحا عن حقه وفيه فائدة لاحتمال أن يصالح البقية بخلاف الأول لأنه لا يتصور الصلح من جميع الناس

ولو ادعى رجل على رجل مائة درهم فأنكرها المدعى عليه فصالح المدعي على أنه إن حلف المدعى عليه فهو بريء فحلف المدعى عليه ما لهذا المدعي قليل ولا كثير فإن الصلح باطل والمدعي على دعواه فإن أقام بينة أخذه بها ms583 وإن لم يكن له بينة وأراد استحلافه له ذلك وإنما بطل ذلك لأنه إبراء معلق بالشرط وهو فاسد لأن فيه معنى التمليك

وأما الاستحلاف فهو على وجهين إن حلف في غير مجلس القاضي فله أن يحلفه ثانيا لأن الحلف في غير مجلس القاضي لا عبرة به فيحلفه ثانيا

وأما إذا حلف في مجلس القاضي فلا يحلفه ثانيا لأن حق المدعي في الحلف صار مستوفي مرة فلا يجب عليه الإيفاء ثانيا

ولو اصطلحا على أن يحلف المدعي فمتى حلف فالدعوى لازمة للمدعى عليه فحلف المدعي على ذلك فإن الصلح باطل ولا يلزم المدعى عليه شيء بهذا لأن هذا إيجاب المال بشرط وهو فاسد

ولو ادعى على امرأة نكاحها فصالحها على مائة درهم على أن تقر له بالنكاح فهو جائز وتكون المائة زيادة في مهرها لأن إقرارها بالنكاح محمول على الصحة

وكذا لو قال لها أعطيتك مائة درهم على أن تكوني امرأتي فهو جائز إذا قبلت ذلك بمحضر من الشهود ويكون هذا كناية عن النكاح ابتداء

وكذا لو قال تزوجتك أمس على ألف درهم فقالت لا فقال أزيدك مائة على أن تقري لي بالنكاح فأقرت كان لها ألف ومائة والنكاح جائز ويحمل إقرارها على الصحة

وكذا لو ادعي على رجل مجهول النسب أنه عبده فأنكر وقال إني حر الأصل فصالح المدعي عليه مع المدعي على بدل معلوم جاز حتى لو أقام المدعي البينة بعد ذلك لا تقبل ويصير ذلك بمنزلة العتق ببدل ولكن تقبل البينة في حق إثبات الولاء

ولو ادعى على رجل ألف درهم فأنكر فقال أقر لي بها عليك على أن أعطيك مائة درهم كان باطلا لأن هذا إيجاب الألف على نفسه بمائة درهم

وكذلك لو صالح القاذف مع المقذوف بشيء على أن يعفو عنه ولا يخاصمه فهو باطل

وكذلك لو صالح الشاهد بمال على أن لا يشهد عليه أو أراد أن يشهد على الزاني أو السارق أو القاذف فصالحوه على مال فالصلح باطل ولا تقبل شهادته في هذه الحادثة ms584 وفي غيرها إلا أن يتوب ويسترد المال منه في جميع ذلك

ولو ادعى رجل قبل رجل وديعة أو عارية أو مالا مضاربة أو إجارة فقال الأمين قد رددتها عليك أو هلكت ثم صالحه على مال فإن الصلح باطل عند أبي يوسف وعند محمد جائز وهي من الخلافيات

وأما إذا كان الصلح بين المدعي والأجنبي فلا يخلو إما إن كان بإذن المدعى عليه أو بغير إذنه

أما إذا كان بإذنه فإنه يصح الصلح ويكون وكيلا عنه في الصلح ويجب المال على المدعى عليه دون الوكيل سواء كان الصلح عن إقرار أو عن إنكار لأن الوكيل في الصلح لا ترجع إليه الحقوق وهذا إذا لم يضمن بدل الصلح عن المدعى عليه فأما إذا ضمن فإنه يجب عليه بحكم الكفالة والضمان لا بحكم العقد

فأما إذا كان بغير إذنه فهذا صلح الفضولي

وهو على أربعة أوجه في ثلاثة منها يصح الصلح ويجب المال على المصالح الفضولي ولا يجب على المدعى عليه شيء بأن يقول الفضولي للمدعي أصالحك من دعواك هذه على فلان بألف درهم على أن ضامن لك هذه الألف أو علي هذه الألف أو قال علي ألفي هذه أو على عبدي هذا أضاف المال إلى نفسه أو عين البدل فقال علي هذه الألف أو علي هذا العبد وإنما كان هكذا لأن التبرع بإسقاط الدين بأن يقضي دين غيره بغير إذنه صحيح والتبرع بإسقاط الخصومة عن غيره صحيح والصلح عن إقرار إسقاط للدين والصلح عن إنكار إسقاط للخصومة فيجوز كيفما كان

وفي فصل واحد لا يصح بأن قال أصالحك من دعواك هذا مع فلان على ألف درهم أو على عبد وسط فإن هذا الصلح موقوف على إجازة المدعى عليه فإن أجاز يصح ويجب المال عليه دون المصالح لأن الإجازة بمنزلة ابتداء التوكيل والحكم في التوكيل كذلك وإن لم يجز يبطل الصلح لأنه لا يجب المال والمدعى به لا يسقط

وعلى هذا الخلع من الأجنبي على هذه الفصول إن كان بإذن الزوج يكون وكيلا ms585 عنه ويجب المال على المرأة للزوج دون الوكيل لأنه معبر وسفير فلا يرجع إليه بالحقوق

وإن كان بغير إذنه فإن وجد من الفضولي ضمان بدل الخلع أو قال خالع امرأتك على كذا درهم علي أو على عبدي هذا أوعلي هذا الألف أو علي هذا العبد فإن الخلع صحيح ويجب المال على الفضولي وليس له أن يرجع لأنه متبرع

وإن قال اخلع امرأتك على كذا فقال خلعت فإنه موقوف على إجازة المرأة فإن أجازت صح الخلع ويجب البدل عليها دون الفضولي

وإن لم تجز بطل الخلع ولا يقع الطلاق

وعلى هذه الفصول العفو عن دم العمد من الأجنبي

وعلى هذه الفصول الزيادة في الثمن من الأجنبي إن كانت بإذنه يكون وكيلا وتجب على المشتري

لا وإن كانت بغير إذن المشتري فهو على الفصول التي ذكرنا

| باب آخر من الصلح

جمع في الباب مسائل متفرقة منها أن من كان له على آخر ألف درهم فقال للمديون أصالحك على أن أحط عنك منها خمسمائة على أن تعطيني اليوم خمسمائة فصالحه على ذلك قال أبو حنيفة و محمد إن أعطاه خمسمائة في ذلك اليوم برىء من الخمسمائة الأخرى وإن لم يعطه حتى مضى اليوم انتقض الصلح وعادت الألف عليه كما كانت

وقال أبو يوسف بأنه يبرأ من الخمسمائة ويبقى عليه خمسمائة

وأجمعوا أنه إذا قال أصالحك عن الألف على خمسمائة تعجلها اليوم فإن لم تعجلها فالألف عليك ولم يعجل اليوم بطل الصلح وعليه الألف

وحاصل هذا أن عندهما هذا الكلام في موضع الإجماع وهو الفصل الثاني ليس تعليق البراءة عن خمسمائة بشرط تعجيل خمسمائة لأن الألف كلها معجلة بحكم عقد المداينة فلا معنى لاشتراطه وهو ثابت ولأن تعليق البراءة بالشرط لا يجوز لأنه تمليك من وجه حتى يرتد بالرد وهذا الكلام صحيح بالإجماع ولكنه حط وإبراء عن الخمسمائة للحال وتعليق فسخ البراءة بترك التعجيل في اليوم وتعليق الفسخ بالشرط جائز فإن من قال لغيره أبيعك هذا العبد بألفدرهم على أن تعجلها اليوم فإن ms586 لم تعجلها فلا بيع بيننا فإن البيع جائز وجعل ترك التعجيل شرطا في الفسخ فكذا هذا وهذا المعنى موجود في فصل الخلاف

وعند أبي يوسف هذا تعليق البراءة بشرط التعجيل والبراءة لا يصح تعليقها بالشروط وجه قول أبي يوسف أنه صالح على عوض بشرط تعجيله فإذا لم يوجد الوفاء بالتعجيل لم ينفسخ العقد بدون شرط الفسخ صريحا ولم يوجد فبقي الحط صحيحا كما إذا قال بعتك هذا العبد بألف على أن تعجلها اليوم

بخلاف الفصل المجمع عليه لأن ذلك صلح على خمسمائة للحال وجعل ترك التعجيل شرطا للفسخ عرفنا ذلك بالتنصيص على ذلك الشرط

ولو صالح على أن يعطيه خمسمائة إلى شهر على أن يحط عنه خمسمائة الساعة فإن لم يعطه إلى شهر فعليه الألف فهو صحيح لأن هذا إبراء للحال وتعليق لفسخ الإبراء بالشرط

وعلى هذا الكفالة إذا أخذ منه كفيلا بألف درهم فصالح معه على أن يحط خمسمائة وشرط على الكفيل ذلك إن أوفاه خمسمائة إلى شهر فإن لم يوفه خمسمائة إلى رأس الشهر فعليه الألف فهو جائز والألف على الكفيل إن لم يوفه لما قلنا

ولو ضمن الكفيل الألف مطلقا ثم قال عنك حططت خمسمائة على أن توفيني رأس الشهر خمسمائة فإن لم توفني فالألف عليك فهذا صحيح وهو أوثق من الأول

ولو قال لمن عليه الألف متى ما أديت إلي خمسمائة فأنت تبرأ عن الباقي فإن هذا لا يصح ويبقى عليه الألف لأن هذا تعليق البراءة بالشرط

وكذلك إذا قال صالحتك على أنك متى ما أديت إلي خمسمائة فأنت بريء من خمسمائة لا يصح لما قلنا

وكذا من قال هذه المقالة لمكاتبه إذا أديت إلي خمسمائة فأنت بريء من باقي الكتابة لما قلنا

ولو قال له إن أديت إلي خمسمائة فأنت حر والبدل ألف يصح ويبرأ لأن هذا تعليق العتق وتثبت البراءة حكما

ومنها المشتري إذا وجد بالمبيع عيبا فصالحه البائع من العيب على شيء دفعه إليه أو حط عنه من ثمنه شيئا فإن كان المبيع ms587 مما يجوز رده على البائع أو كان له حق المطالبة بأرشه دون رده فالصلح جائز لأن هذا صلح عن حقه وإن لم يكن له حق الرد ولا أخذ الأرش لا يجوز الصلح لأن هذا أخذ مال لا بمقابلة شيء فلا يجوز

وهذا إذا كان بيعا يجوز فيه التفاضل

وأما إذا كان في بيع الربا فلا يجوز لأنه يؤدي إلى الزيادة وهو ربا فلا يجوز

وفي الموضع الذي جاز إذا زال العيب بأن انجلى البياض يبطل الصلح ويأخذ البائع ما أدى لأنه زال حقه

ولو صالح عن عيب قائم وعن كل عيب يجوز

ولو لم يجد به عيبا وصالح مع هذا عن كل عيب جاز لوجود سبب الحق

ولو صالح عن عيب خاص كالعمى ونحوه يجوز لأنه لما جاز عن كل عيب جاز عن الواحد

| كتاب المزارعة

في الكتاب فصلان فصل في المزارعة وفصل في المعاملات

ونحتاج إلى تفسيرهما في عرف اللغة والشرع

وإلى بيان مشروعيتهما وإلى بيان أنواع المزارعة وإلى بيان شرائط المزارعة المصححة منها والمفسدة وإلى بيان المعاني التي تجعل عذرا في فسخ المزارعة والامتناع منها بعد الشروع فيها

أما الأول فنقول المزارعة عبارة عن عقد الزراعة ببعض الخارج

وهو إجارة الأرض أو العامل ببعض الخارج

وأما إجارتهما بالدراهم والدنانير في الذمة أو معينة فلا يكون عقد مزارعة بل سمي إجارة وقد ذكرنا في كتاب الإجارة

وكذا المعاملة هو إجارة العامل ليعمل في كرمه وأشجاره من السقي والحفظ ببعض الخارج

وأما بيان المشروعية فقال أبو حنيفة كلتاهما فاسدتان غير مشروعتين

وقال أبو يوسف و محمد كلتاهما مشروعتان

وقال الشافعي المعاملة مشروعة دون المزارعة وهي معروفة في الخلافيات

وأما بيان أنواع المزارعة ذكر في الكتاب وقال المزارعة أنواع أربعة

وهي كذلك في الظاهر لكن يتفرع منها أنواع أخر ومعرفة ذلك مبنية على معرفة أصول منها أن المزارعة فيها معنى الإجارة والشركة لأنها إما إجارة الأرض أو العامل ببعض الخارج إن كان بالبذر من قبل صاحب الأرض فهو مستأجر العامل ليعمل ms588 له في أرضه بما يعطيه من العوض وهو بعض الخارج الذي هو نماء ملكه وهو البذر

وإن كان البذر من العامل فهو مستأجر الأرض ليزرعها ببعض الخارج الذي هو نماء ملكه وهو البذر

ومنها أيضا معنى الشركة بين المتعاقدين لكون الخارج مشتركا بينهما على قدر ما سميا في العقد

إذا ثبت هذا فنقول قد جاء الشرع بجواز المزارعة ببعض الخارج إذا كان عوضا عن منفعة الأرض أو عن منفعة العامل بخلاف القياس لحاجة الناس لأن الأجرة معدومة مجهولة فمتى كان العقد على هذا الوجه يكون مزارعة صحيحة وإلا فيكون مزارعة فاسدة

وأصل آخر وهو أن صاحب البذر يستحق الخارج بسبب أنه نماء ملكه لا بالإجارة والذي ليس بصاحب البذر يستحق الخارج بالشرط وهو عقد المزارعة فإن العقد إذا كان صحيحا يجب البدلالمسمى وإذا كان فاسدا لا يستحق البدل المسمى ولكن يجب أجر المثل بمقابلة منفعة الأرض أو منفعة العامل لأنه لم يرض ببذل المنفعة من غير عوض

لكن عند محمد يجب أجر المثل بالغا ما بلغ وعند أبي يوسف مقدرا بقيمة الخارج المسمى ذكر الخلاف في كتاب الشركة ويكون الخارج كله لصاحب البذر لأنه نماء ملكه

ثم إذا كان البذر من صاحب الأرض يكون الزرع كله له طيبا ولا يتصدق بشيء لأنه نماء ملكه وقد حصل في أرضه

وإن كان البذر من العامل فإن الخارج بقدر بذره وبقدر ما غرم من أجر مثل الأرض والمؤن يطيب له لأنه أدى عوضه ويتصدق بالفضل على ذلك لأنه وإن تولد من بذره لكن في أرض غيره بعقد فاسد فأورث شبهة الخبث

وعلى هذا قالوا في المزارعة الصحيحة إذا لم تخرج الأرض شيئا لا يجب على واحد منهما لا أجر العمل ولا أجر الأرض لأن الواجب هو الخارج لكون التسمية صحيحة فتقومت المنافع بهذا البدل فمتى لم يوجد بقيت المنافع على الأصل وهي غير متقومة

وفي المزارعة الفاسدة يجب أجر المثل وإن لم تخرج الأرض شيئا لأن المنافع تتقوم هاهنا بأجر المثل ففوات ms589 الخارج لا يمنع من وجوبه

إذا ثبت هذا فنقول ذكر في الكتاب وقال المزارعة أنواع أربعة وهي في الظاهر كذلك ولكن يتفرع منهما أنواع أخر

أما بيان الأربعة أن يكون الأرض والبذر من رب الأرض والبقر والعمل وآلاته من العامل

أو يكون الأرض والبقر والبذر من رب الأرض والعمل من العامل لا غير

أو تكون الأرض وحدها من صاحب الأرض والباقي كله من العامل

أو تكون الأرض والبقر من صاحب الأرض والبذر والعمل من العامل

ففي الثلاثة الأولى المزارعة صحيحة لأن في الفصل الأول صاحب الأرض مستأجر للعمل والبقر آلة العمل فيكون تبعا له فلا تكون الأجرة بمقابلة البقر كمن استأجر خياطا ليخيط بآلته يجوز

وفي الفصل الثاني صاحب الأرض مستأجر للعامل أيضا وحده

وفي الفصل الثالث يكون العامل مستأجرا للأرض وحدها

وقد ذكرنا أن استئجار الأرض وحدها واستئجار العامل ببعض الخارج وحده يكون مزارعة صحيحة لورود الحديث فيه مخالفا للقياص

وفي الفصل الرابع لا يجوز لأنه يصير صاحب البذر وهو العامل مستأجرا للأرض والبقر ببعض الخارج فيكون البعض بمقابلة البقر مقصودا ولم يرد الشرع به فبقي على أصل القياس

وروي عن أبي يوسف في الأمالي أنها جائزة

وأما ما يتفرع منها الاستئجار البذر وهو أن يدفع الرجل بذرا إلى رجل ليزرعه في أرضه ببقره بنصف أو بثلث فالمزارعة فاسدة لما قلنا إنه يصير مستأجرا الأرض والعامل جميعا ولم يرد الشرع به

وروي عن أبي يوسف أنها جائزة

ومنها أن يشترك أربعة من أحدهم الأرض ومن الآخر البذر ومن الثالث البقر ومن الرابع العمل فهي فاسدة

وفي عينهذه الحادثة ورد الأثر بالفساد

ولو شرط عمل صاحب الأرض مع العامل لا يجوز لأنه لم يوجد تخلية الأرض ويجب أجر المثل فيما إذا كان البذر من العامل ويجب أجر مثل عمل العامل إذا كان البذر من صاحب الأرض

ولو شرط عمل عبد صاحب الأرض على أن يكون الخارج أثلاثا ثلثه لصاحب الأرض وثلثه لعبده وثلثه للعامل إن كان البذر من صاحب ms590 الأرض جاز لأنه مستأجر للعامل فيكون العبد معينا له ويكون نصيب العبد لصاحبه

وإن كان البذر من العامل لا يجوز ويكون الخارج لصاحب البذر وعليه أجر مثل الأرض والعبد وكذا أجر البقر إن كان من صاحب الأرض أيضا

ولو شرط عمل رجل أجنبي مع العامل

على أن الخارج يكون أثلاثا فإن كان البذر من العامل لا يجوز في حق العامل الثاني ويجوز فيما بين صاحب الأرض والعامل الأول فيكون الثلث لصاحب الأرض والثلثان للعامل الأول وللعامل الثاني أجر المثل

وإن كان البذر من صاحب الأرض جاز ويكون الثلث له ولكل عامل الثلث لأنه يصير مستأجرا للعاملين وهذا جائز

وأما شرائط الصحة والفساد فمن شرائط الصحة بيان المدة سنة أو أكثر وهذا جواب ظاهر الرواية

وعن محمد بن سلمة أنه قال هذا في بلادهم لأن وقت الزراعةمتفاوت فيصير ابتداء الزراعة مجهولا أما في بلادنا فيجب أن يجوز لأن وقته معلوم فصار كالمعاملة ويقع على أول زرع يخرج

وأما في المعاملة فالقياس أن يشترط بيان المدة وفي الاستحسان أنه يقع على أول ثمر يخرج فإذا انتهى الثمر انتهى العقد

فأما في الرطاب فإذا دفع الأرض ليزرع الرطاب ودفع بذرها أو دفع أرضا فيها أصول رطبة ثابتة ولم يسم المدة فإن كان شيئا ليس لابتداء نباته ولا لانتهاء جزه وقت معلوم لا يجوز فأما إذا كان وقت جزه معلوما فإنه يجوز ويقع على وقت جزه واحدة كما في الشجرة المثمرة

ولو دفع إليه نخلا فيها طلع وبسر أحمر أو أصفر أو أخضر فإنه يجوز وإن لم يبين الوقت لأنه وقت إدراكه معلوم

ولو دفع إليه البسر وقد تناهى عظمه لكن لم يصر رطبا بعد لا يجوز لأنه لم يبق للعامل عمل يحصل به الثمر

وكذا الجواب في دفع الزرع مزارعة إن كان بقلا لم يستحصد جاز وإن استحصد لا يجوز لما قلنا

ومنها إذا شرط على العامل شرطا يبقى منفعته إلى السنة الثانية وقد دفع الأرض مزارعة سنة كحفر الأنهار الصغار والآبار ms591 ووضع المسناة تفسد المزارعة وإن كان في موضع لا يبقى يجوز

وعلى هذا إذا شرط الكراب لا تفسد لأنه لا تبقى منفعته فيالسنة الثانية وإن شرط الثنيان تفسد وبعضهم قالوا أراد به تثنية الكراب مرتين ومرارا وهذا تبقى منفعته في السنة الثانية

ومنهم من قال أراد به أن تثنى الكراب بعد انقضاء مدة المزارعة حتى يرد الأرض مكروبة إلى صاحبها وهو شرط مفسد

ثم شرط الكراب إذا لم يكن مفسدا هل يلزم المزارع فنقول يلزم بالشرط لأنه سبب لزيادة الغلة فصار كمن اشترى جارية على أنها خبازة أو كاتبة فيجبر على الكراب لو امتنع

ولو عقد المزارعة مطلقا هل يجب الكراب على العامل إن كان بحال يخرج الأرض زرعا معتادا من غير كراب لا يلزمه وإن كان لا يخرج زرعا معتادا فإنه يجبر عليه وإن كان يخرج شيئا قليلا لأنه وجب عليه مطلق عمل الزراعة فيقع على أدنى عمل معتاد فأما غير المتعاد من الزرع القليل فلا عبرة به

وكذا السقي يجب عليه إذا كان لا يخرج زرعا معتادا بماء السماء وحده

ولو دفع على أنه إن زرع بكراب فله كذا

إن ثنى فله كذا

وإن زرع بغير كراب وثنيان فكذا صح العقد في ظاهر الرواية

وكذا إذا قال إن زرع حنطة فله كذا وإن زرع شعيرا فله كذا فهو على هذا أيضا

ومنها أن يشترط الحصاد والدياس والتذرية والحمل إلى موضع البيدر فهو شرط مفسد للعقد في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أنه شرط صحيح وهو قول مشايخ خراسان

وأما شرط الحمل بعد القسمة إلى منزل صاحب الأرض فهو مفسد بالاتفاق

ومنها التخلية بين الأرض والمزارع شرط الصحة وقد ذكرنا

وأما المعاني التي تجعل عذرا للفسخ أو تجعل عذرا في الامتناع عن العمل أو حق أخذ الأرض فنقول إذا عقد عقد المزارعة ثم أراد أحدهما الامتناع فإن كان صاحب البذر له ذلك لأنه لا يمكنه الشروع إلا بعد إتلاف ملكه

وهو البذر

وإذ لم يكن صاحب البذر ms592 ليس له ذلك إلا بعذر يفسخ به العقد

ولو مات أحدهما فللآخر أن يمتنع إن كان قبل الشروع

وبعد الشروع ينفسخ العقد عندنا خلافا للشافعي على التفصيل الذي نذكر

والأعذار الموجبة حق الفسخ في جانب صاحب الأرض هو الدين الذي لا وجه لقضائه إلا بثمن الأرض أو كون العامل جانيا

وفي جانب العامل هو المرض الذي يعجزه عن العمل والسفر ونحو ذلك

ثم إذا فسخ أو ترك العقد وقد عمل فيها العامل من الكراب وكرى السواقي ونحوها فإنه لا يأخذ شيئا من صاحب الأرض لأنه لا قيمة للمنافع وهما قوماها بالخارج وقد بطل سبب الاستحقاق بالفسخ لكن هذا في الحكم أما فيما بينه وبين الله تعالى فعليه أن يرضي العامل بإعطاء عوض عمله

ثم بيان كيفية الفسخ بموت أحد العاقدين فنقول إن مات رب الأرض والزرع بقل وقد عقد المزارعة ثلاث سنين فإنه يبقى العقد في هذه السنة لهذا الزرع وليس لورثة رب الأرض أخذ الأرض ولكن تترك الأرض في يد المزارع حتى يستحصد فإذا استحصد قسموه على شرطهم وتنتقض المزارعة فيما بقي من السنين وإنما يبقى العقد نظرا للجانبين شرعا

ولو مات المزراع والزرع بقل فإن كان ورثة المزراع قالوا نحن نعمل فليس لصاحب الأرض أن يقلع

وتبقى المزارعة حكما

فأما إذا قال ورثة المزارع نحن لا نعمل ولكن نقلع الزرع والبقل بيننا لا يجبرون على العمل ويقال لصاحب الأرض اقلع فيكون بينكم أو أعطهم قيمة حصتهم والزرع كله لك أو أنفق على حصتهم وتكون نفقتك في حصتهم

فأما إذا انقضت المدة من غير موت المزارعين والزرع بقل انتهى عقد المزارعة ولكن الزرع مشترك بينهما فيكون العمل عليهما إلى أن يستحصد وعلى المزارع أجر مثل نصف الأرض

وعلى هذا في مدة الإجارة والعارية إذا انقضت والزرع بقل فإنه يجب أجر مثل الأرض ويترك الزرع حتى يستحصد نظرا لهما بخلاف الموت فإنه ثمة لا يجب أجر مثل الأرض لأن ثمة يبقى العقد حكما ويكون العمل على العامل لا عليهما

وعلى ms593 هذا قالوا إن الجمال إذا مات في بعض طريق مكة فإن المستأجر يمضي إلى مكة بالمسمى لأنا بقينا العقد حكما كذا هذا

وكذا إذا كان على صاحب الأرض دين فادح وفي الأرض الزرعبقل ليس له أن يبيع الأرض بل يبقى العقد إلى أن يستحصد لما قلنا

| كتاب الإكراه

الإكراه نوعان نوع يوجب الإلجاء والإضرار كالتخويف بالقتل وقطع العضو والضرب المبرح المتوالي الذي يخاف منه التلف

ونوع لا يوجب كالتخويف بالحبس والقيد والضرب اليسير

والذي يقع عليه الإكراه من الفعل والترك إما إن كان من الأمور الحسية أو من الأمور الشرعية

أما إذا وقع الإكراه على الفعل الحسي فهو أقسام ثلاثة في حق الإباحة والرخصة والحرمة

أما الذي يحتمل الإباحة كشرب الخمر وأكل الميتة والخنزير فإن كان الإكراه بما يوجب الاضطرار وهو القتل وقطع العضو ونحوه

فإن كان غالب حال المكره أنه يقتله لو لم يشرب فإنه يباح له شربه وتناوله لأن هذا مما يباح عند الضرورة كما في حال المخمصة

وإن كان غالب حاله أنه لا يقتله ولا يحقق ما أوعده أو كان التخويف بما ليس فيه خوف تلف النفس كالحبس والقيد والضرب اليسير فإنه لا يباح الإقدام عليه ولا يرخص حتى يأثم بالإقدام عليه لأنه يجب تقديم حق الله تعالى على حق نفسه

وفي الفصل الأول يباح حتى لو أقدم لا إثم عليه

ولو لم يقدم حتى هلك يأثم لأنه صار مهلكا نفسه عن اختيار

وأما الفصل الذي يرخص فيه ولا يسقط الحرمة كما إذا أكره بالقتل على أن يجري كلمة الكفر على لسانه أو على أن يشتم محمدا صلى الله عليه وسلم أو على أن يصلي إلى الصليب فإنه لا يباح له ذلك ولكن يرخص له الفعل وإن امتنع حتى قتل كان مثابا ثواب الجهاد لأن الحرمة لم تسقط بخلاف الفصل الأول

وعلى هذا لو أكره على إتلاف مال إنسان بما فيه خوف التلف وغالب ظنه أن يفعل فإنه يرخص ولا يباح لأن حرمة مال الغير لا ms594 تسقط لحقه ولكن يرخص بالضمان كما في حال المخمصة

وأما الفصل الثالث فلا يباح ولا يرخص وإن كان يخالف القتل على نفسه كما إذا أكره بالقتل على أن يقتل فلانا المسلم أو يقطع عضوه أو يضربه ضربا يخاف فيه التلف وكذا في ضرب الوالدين على وجه يخاف منه التلف لأن القتل حرام محض وضرب الوالدين كذلك فلا يسقط لأجل حقه

ولو فعل فإنه يأثم في الآخرة

وأما أحكام الدنيا من القود والضمان فنقول في الإكراه على إتلاف مال الغير يجب الضمان على المكره بلا خلاف

وأما في القتل خطأ وعمدا فيكون الحكم على المكره عند أبي حنيفة و محمد ويصير المكره آلة ويصير قاتلا فيكون الحكم عليه

وعند أبي يوسف تجب الدية على المكره ولا يجب القود أصلا

وعند الشافعي يجب على المكره والمكره جميعا القود

وعند زفر على المكره والمسألة معروفة

وكذا في الإكراه على القطع على هذا الخلاف

هذا إذا لم يأذن المكره عليه للمكره على ما أكره

أما إذا أذن له بقطع اليد والقتل فلا يباح للمكره ذلك لأنه لا يباح بالإباحة والإذن ولكن في القطع لا يجب الضمان على أحد لوجود الإذن من جهته وفي القتل لا عبرة لإذنه بل تجب الدية على المكره كما لو لم يوجد الإذن هذا جواب ظاهر الرواية وفي رواية لا يجب

ولو أكره على الزنا بالقتل لا يباح ولا يرخص للرجل ويرخص للمرأة

وكان أبو حنيفة يقول أولا إنه لا يجب الحد ثم رجع وقال فإن كان الإكراه من السلطان لا يجب الحد ويجب العقر

وإن كان من غيره يجب الحد

وعندهما لا يجب الحد ويجب العقر كيفما كان

وأما الإكراه على الأمور الشرعية فنوعان في الأصل إما إن ورد الإكراه على إنشاء التصرف أو على الإقرار به

أما إذا ورد على الإنشاء فهو على وجهين إن كان تصرفا يحتمل الفسخ ويشترط فيه الرضا كالبيع والشراء والإجارة ونحوها والإكراه بأي طريق كان فإنه يكون التصرف فاسدا إن اتصل به التسليم ms595 يفيد الملك وإلا فلا

وعلى قول زفر يكون موقوفا على إجازة المكره والمسألة معروفة

وهذا إذا باع أو اشترى بالثمن الذي أكره عليه

فأما إذا باع بخلاف جنسه ينفذ ويخرج عن الإكراه لأنه أتى بغير ما أكره عليه

وإن باع بأقل من ذلك الثمن فالقياس أن ينفذ ولا يكون مكرها وفي الاستحسان يكون مكرها

وإن باعه بأكثر من ذلك الثمن يكون طائعا

وإن كان تصرفا لا يحتمل الفسخ كالطلاق والعتاق والنكاح واليمين والنذر ونحوها فإنه ينفذ التصرف عندنا خلافا للشافعي والمسألة معروفة

ثم الطلاق إن كان قبل الدخول بها يلزمه نصف المهر المسمى

والمتعة في غير المسمى على المكره لأنه وجب عليه بسبب إكراهه

وإن كان بعد الدخول يجب على الزوج المكره لأنه استوفى منفعة البضع

وأما في العتاق فيجب الضمان على المكره سواء كان موسرا أو معسرا ولا يسعى العبد في ذلك ويكون الولاء للمعتق المكره لأن العتق حصل بفعل المكره لكن جعل ذلك إتلافا من المكره فعليه قيمته

وفي النكاح إذا أكرهت المرأة على التزويج بألف ومهر مثلها عشرة آلاف فالنكاح صحيح ويقول القاضي للزوج إن شئت تمم لها مهر مثلها وإلا فرقت بينكما وإن لم ترض المرأة إن كان الزوج كفوا لها

وتخير المرأة إن كان غير كفء وإن تمم لها مهر مثلها

وإن رضيت المرأة بنقصان المهر وعدم الكفاءة يثبت الخيار للأولياء في عدم الكفاءة بالإتفاق وفي نقصان المهر عند أبي حينفة خلافا لهما هذا إذا كان قبل الدخول

فإن كان بعد الدخول وهي غير مكرهة في التمكين يجوز النكاح لوجود الرضا دلالة ويسقط الخيار للمرأة ويبقى الخيار للأولياء

وإن فرق القاضي بينهما فلا شيء عليه قبل الدخول لأنالفرقة جاءت من قبلها

وأما إذا أكره على الأقارير فلا يصح سواء كان بالمال أو الطلاق أو العتاق ونحو ذلك لأن الإقرار إخبار والخبر الذي ترجح كذبه لا يكون حجة والإكراه دليل رجحان الكذب

ولكن هذا إذا كان الإكراه بوعيد شيء معتبر عند الناس حتى يكون نافيا ms596 للضرر

ويختلف باختلاف حال المكره من الشرف والدناءة والضعف والقوة حتى قال أصحابنا بأن السوط الواحد والقيد والحبس في اليوم الواحد إكراه في حق بعض الناس وليس بإكراه في حق البعض فيكون مفوضا إلى رأي القاضي المجتهد لاختلاف أحوال الناس فيه

ولو أكره رجل على قتل وارثه بإكراه يوجب الإلجاء فإنه لا يحرم عن الميراث وإن كان لا يباح له الإقدام على قتله لأنه مضطر فيه

ولو أكره رجل على شراء ذي رحم محرم منه حتى عتق لا يجب على المكره شيء لأن الشراء يصح بمثل القيمة والزيادة عليه لا تجب والإعتاق وشراء القريب سواء في ثبوت العتق إلا أنه لا تجب القيمة هاهنا لأنه حصل له عوض وهو صلة الرحم

ولو أكره على شراء عبد قال له إن ملكتك فأنت حر فاشتراه وقبضه حتى عتق عليه لا يضمن المكره لأنه مباشر الشرط فإن العتق باليمين يقع

وكذا لو قال لعبده إن دخلت هذه الدار فأنت حر فأكره على أن يدخل الدار فدخل فعتق لا يضمن لأنه مباشر للشرط دون العلة

ثم الإكراه عند أبي حنيفة إنما يصح من السلطان لا غير

وعندهما يصح من كل مسلط له قدرة تحقيق ما وعد

وقيل إن هذا اختلاف زمان لأن في زمن أبي حنيفة كان لا يقدر على الإكراه إلا السلطان وفي زمانهما تغيرت الأمور فأجاب كل واحد على حسب زمانه

وبعضهم حققوا الاختلاف من حيث المعنى

ولو أن صبيا مسلطا بأن كان سلطانا أكره رجلا بالقتل على القتل ونحوه فالجواب فيه وفي البالغ سواء لأنه تحقق منه الإكراه له

وكذا إذا كان رجل به مرة يختلط به وهو مسلط يجوز إكراهه كالعاقل سواء

| كتاب القسمة

القسمة في الأملاك المشتركة نوعان قسمة الأعيان وقسمة المنافع وهي المهايأة

أما قسمة الأعيان المشتركة فمشروعة عرفنا شرعيتها بحديث رسول صلى الله عليه وسلم أنه قسم خيبر بين الغانمين

وعليه توارث الأمة

والأعيان المشتركة قد تكون أمثالا متساوية فقسمتها تكون تمييز الأنصباء لا غير مثل المكيل ms597 والموزون والعددي المتقارب

وقد تكون أشياء مختلفة مثل الدور والعقار والعروض والحيوان وقسمتها تكون في معنى البيع

ثم القسمة قد تكون من القاضي وأمينه بإذنه وقد تكون من الشركاء عند التراضي

فإن كانت القسمة من القاضي عند المرافعة إليه فإن كان في ذلك منفعة لهم فإنه يقسم

وإن كان فيه ضرر أو لا حاجة لهم إلى ذلك فإنه لا يفعل وإن تراضيا عليه ولكن يفوض الأمر إليهم حتى يقسموا بأنفسهم فإن الحمام المشترك بين اثنين إذا طلبا من القاضي القسمة لا يقسم لأن في القسمة ضررا لأنهما يتضرران بذلك لأنه لا يمكن الانتفاع ببعض الحمام دون البعض ولو قسمابأنفسهما جاز لولايتهما على أنفسهما

وكذا في البيت الواحد والثوب الواحد والجوهرة الواحدة لا تجوز القسمة من القاضي

ولو طلبا منه القسمة لا يفعل ولو قسما بأنفسهما جاز

وكذا دار بين اثنين لأحدهما فيها شقص قليل إن طلب صاحب القليل لا يقسم لأنه لا فائدة له فيه فيكون متعنتا

وإن طلب صاحب الكثير يقسم لأن له حاجة في ذلك ويدفع الضرر عن نفسه ولو قسما بأنفسهما جاز لما قلنا

ثم المقسوم لا يخلو إما إن كان دورا أو عقارا أو منقولا فإن كان عقارا وهي في يد الجماعة وطلبوا القسمة من القاضي فإن قالوا هي بيننا ميراث عن فلان فإن عند أبي حنيفة لا يقسم حتى يقيموا البينة على موت فلان وعلى عدد الورثة وعندهما يقسم بإقرارهم ويشهد أنه قسمها بإقرارهم

ولو كان ذلك في عروض أو شيء منقول فإنه يقسم بإقرارهم بالاتفاق

وكذا إذا أقروا بكون العقار بينهم ملكا مطلقا ولم يدعوا انتقال الملك فيها من واحد فإنه يقسم بينهم بإقرارهم بالإجماع

وإن ادعوا أنهم اشتروا من فلان الغائب ففي رواية الأصل لا يقسم حتى يثبتوا الانتقال من الغائب وفي رواية يقسم بإقرارهم

وهذا إذا لم يكن في الورثة غائب كبير أو صغير لا ولي له فأما إذا كان في الورثة كبير غائب أو صغير فعند أبي حنيفة لا يقسم ms598 على كل حال

وعندهما ينظر إن كانت الدار في يد الكبار الحضور فإنه يقسم بينهم ويضع حق الغائب في يد أمين يحفظه ويوكل عن الصغيررجلا حتى يحفظه

وإن كانت الدار في يد الغائب أو في يد الصغير أو في أيديهما منها شيء فإنه لا يقسم حتى تقوم البينة على الميراث وعدد الورثة بالاتفاق

ثم إذا قامت البينة على الميراث ينظر إن كان الحضر اثنين فصاعدا والغائب واحد أو أكثر وفيهم صغير فإن القاضي يقسم بينهم ويعزل نصيب كل صغير وغائب ويجعل في يد أمين يحفظه

ولو كان هذا في ملك مطلق وشريكان حاضران وشريك غائب فالقاضي لا يقسم لأن القاضي له ولاية في الجملة في مال مشترك بين الورثة فيكون قضاء على الحاضر ولا ولاية له على مال الغائب مقصودا فلا يقسم من غير أن يحضر من يقوم مقامه

ولو حضر وارث واحد وغاب الباقون وطلب القسمة فإن القاضي لا يقسم لأن القسمة لا تصح إلا بين المتقاسمين الحاضرين

ولو كان وارث كبير حاضر وهناك وارث صغير نصب القاضي له وصيا وقسم لأنه حضر المتقاسمان وطلب أحدهما القسمة فإنه يحكم بالقسمة على أحدهما للطالب

ولو قسم دارا بين شريكين وفيها مسيل الماء والطريق ونحوهما فإن قسم مطلقا وأمكن أن يجعل في نصيب كل واحد منهما طريقا ومسيل ماء فإنه تصح القسمة في الكل

وإن كان لا يمكن جعل الطريق في ملك أحدهما بل يحتاج إلى تسييل الماء والاستطراق في نصيب شريكه فإن ذكر القاسم في القسمة إني قسمت الدار بينهما بحقوقها فإنه يبقى مشتركا بينهما فيكون له حق تسييل الماء والاستطراق في نصيب شريكه

وإن لم يذكر الحقوق تنقض القسمة ويكون ذلك غلطا منالقاسم لأنه لا يتمكن كل واحد منهما من الانتفاع به بدون الطريق

ولو قسم دورا بينهم وجعل لكل واحد نصيبه في دار واحدة سواء كانت متلاصقة أو في بلدة أو في بلاد لا يجوز عند أبي حنيفة وعندهما إن كان يمكن التعديل في القسمة في ms599 ذلك فلا بأس به

وعلى هذا قسمة الرقيق بأن جعل نصيب كل واحد في عبد لا يجوز عند أبي حنيفة وعندهما جائز

فأما في المنقول سوى الرقيق إذا كان جنسا واحدا مثل الإبل والبقر والغنم والمكيل والموزون فإنه جائز بلا خلاف لأن التفاوت يسير

فأما إذا جعل لأحدهم الإبل وللآخر الغنم وللآخر البقر لم يجز لاختلاف الأنواع

وكذا في الثياب من جنس واحد تجوز القسمة وفي الأجناس المختلفة لا تجوز

وفي الثوب الواحد لا تجوز لأنه يحتاج إلى القطع وهو ضرر

ثم إذا قسم الدار فإنه يقسم العرصة بالذراع ويقسم البناء بالقيمة ويجوز أن يجعل لأحدهما أكثر ذراعا من الآخر لأن قيمته أكثر

ثم ذكر أبو الحسن أن أبا حنيفة قال يحتسب في القسمة كل ذراع من السفل الذي لا علو له بذراعين من العلو الذي لا سفل له

وقال أبو يوسف ذراع من السفل بذراع من العلو

وقال محمد يقسم على القيمة دون الذراع

ومشايخنا قالوا إنما أجاب أبو حنيفة على عادة أهل الكوفةلاختيارهم السفل على العلو

العمل في هذه المسألة على قول محمد لاختلاف حال البلاد في ذلك فتعتبر القيمة

ثم ما كان في البيع من خيار الرؤية وخيار الشرط والرد بالعيب ففي القسمة كذلك لا يختلفان لأنها في معنى البيع وهذا إذا قسما بالتراضي

فأما إذا قسم القاضي فكذلك في العيب ولا يثبت خيار الرؤية ولا خيار الشرط فيه لأنه لو فسخ كان للقاضي أن يقسم ثانيا فلا فائدة فيه

ولأحد الشريكين أن يحفر في نصيبه بئرا أو بالوعة وإن كان يضر بقسم شريكه وكذا هذا في الجارين

وإذا ظهر للميت دين بعد القسمة أو وارث غائب أو طفل أدرك ولم يكن له وصي فلهم نقض القسمة لأن القاسم غلط فيها فإن كان للميت مال سوى ما قسم يقضي منه الدين ولا ينقض القسمة

وكذلك إذا قضى بعض الورثة الدين أو كفل رجل عن صاحب الدين

وكذا لو ظهر الدين للوارث الذي قسم ولا تكون القسمة ms600 منه إبراء للدين الذي عليه لأنه ربما لا يعلم ذلك

وكذلك إذا ظهرت الوصية لأجنبي أو ظهر ولد وارث فإنه تنقض القسمة لأن الموصى له كواحد من الورثة

وأما المهايأة فنوعان من حيث المكان أو من حيث الزمان

أما من حيث المكان بأن كانت دارا كبيرة يسكن أحدهما ناحية والآخر ناحية جاز وهي قسمة المنافع ولا يشترط فيها بيان المدة

ولو استغل أحدهما نصيبه جاز بخلاف العارية فإنها لا تؤاجر

وقال بعضهم لا يجوز كما في العارية إلا إذا اشترطا الاستغلال لمن شاء منهما

وأما من حيث الزمان بأن كانت دارا صغيرة يسكن أحدهما شهرا والآخر شهرا جاز وهذا في معنى العارية ولهذا يشترط المدة

ولو آجر أحدهما لا يجوز كما في العارية

ولو تهايآ في الرقيق المشترك فأخذ أحدهما عبدا والآخر عبدا جاز عندهما بلا شك لأن قسمة الرقيق جائزة عندهما

وعند أبي حنيفة تجوز هاهنا لأنها قسمة المنافع وهي من جنس واحد

وفي النخيل والشجر المشترك إذا أخذ أحدهما طائفة يستثمرها وينتفع بثمرها خاصة والآخر طائفة لا يجوز لأنها استحقاق العين بالإجارة

وفي الأراضي يزرع أحدهما البعض والآخر البعض جائز لأنها قسمة المنافع

| كتاب المأذون

قال يحتاج إلى بيان مشروعية الإذن للعبد في التجارة وإلى تفسير الإذن

وإلى بيان حكم الإذن وما يملك به العبد من التصرف وما لا يملك

وإلى بيان صحة الحجر وإلى بيان حكم المأذون بعد الحجر

أما الأول فلما روي عن النبي عليه السلام أنه كان يجيب دعوة المملوك

وعليه توارث الأمة

وأما إذن العبد الصغير العاقل أو الصبي الحر العاقل فصحيح عندنا

وعند الشافعي لا يصح والمسألة معروفة

وأما تفسير الإذن فنقول الإذن نوعان خاص وعام

فأما الإذن الخاص فأن يقول لعبده اشتر بدرهم لحما لنفسك أو اشتر كسوة لنفسك أو لفلان فاشتراه فإنه يجوز ويكونمأذونا في ذلك خاصة والقياس أن يكون مأذونا في الأنواع كلها لأن الإذن بالتصرف لا يتجزأ وفي الاستحسان يقتصر على ما أذن فيه لأن هذا من باب ms601 الاستخدام فلو نفذ الإذن إلى غيره ولم يكن قصد المولى أن يكون مأذونا في التجارات لا يقدر على الاستخدام

وأما الإذن العام فأن يقول أذنت لك في التجارات أو في التجارة يصير مأذونا في الأنواع كلها بلا خلاف

أما إذا أذن في نوع بأن قال اتجر في البز أو في بيع الطعام أو غير ذلك يصير مأذونا في أنواع التجارات عندنا

وعند زفر و الشافعي يقتصر على ما سمي

وكذا إذا قال اقعد في التجارة أو في الصناعة يصير مأذونا في جميع أنواع الحرف

وكذا إذا قال أذنت لك أن تتجر شهرا أو سنة يصير مأذونا في جميع الأوقات ما لم يحجر عليه حجرا عاما

وكذا لو قال اتجر في البز ولا تتجر في الخز لا يصح نهيه ويعم الإذن في النوعين وغيرهما والمسألة معروفة أن الإذن تمليك التصرف أو إسقاط الحق وفك الحجر ثم الإذن قد يثبت صريحا وقد يثبت بطريق الدلالة

فالصريح ما ذكرنا

وأما الدلالة بأن رأى المولى عبده يبيع ويشتري فسكت ولم ينهه عن ذلك يصير مأذونا في التجارات ولا يصير مأذونا في بيع ذلك الشيء بعينه وفي الشراء يصير مأذونا وهذا عندنا

وعند الشافعي لا يصير مأذونا

والكسوت يكون إذنا في مواضع فإن من باع عبدا من إنسانبحضرته والعبد ساكت يكون إقراراي منه بالرق دلالة

وكذا المشتري إذا قبض السلعة بحضرة البائع وسكت البائع يكون إذنا بالقبض

وكذا إذا سمع الشفيع بالبيع فلم يطلب الشفعة وسكت يكون تسليما للشفعة

وكذا البكر إذا زوجها وليها فسمعت من الولي وسكتت يكون إذنا

وله نظائر

وفي بعض المواضع لا يكون السكوت رضا على ما عرف في موضعه

وكذلك إذا قال لعبده أد إلي ألفا فأنت حر فإنه يصير مأذونا لأنه لا يقدر على الأداء إلا بالكسب فيكون إذنا له دلالة

وكذلك إذا كاتب عبده يصير مأذونا لأنه جعله أحق بكسبه

ثم الإذن بالتجارة يصح معلقا بشرط ومضافا إلى وقت بأن قال أذنت لك إلى رأس الشهر أو ms602 قال إذا جاء رأس الشهر فقد أذنت لك جاز لأن الإذن إسقاط لحق نفسه والإسقاط يصح تعليقه بالأخطار

وبمثله لو علق الحجر بالشرط لا يصح لأن الحجر فيه معنى الإثبات وإعادة الحق ولا يصح تعليق الإثبات بالشرط

وأما بيان حكم الإذن وما يملك المأذون وما لا يملكه فنقول كل ما كان من التجارة وتوابع التجارة وضروراتها فإنه يملكه المأذون وما لا فلا

وله أن يستأجر إنسانا ليعمل معه أو مكانا ليحفظ فيه أمواله أو دوابا ليحمل عليها أمتعته

وله أن يؤاجر ما اشترى من الدواب والرقيق

وله أن يؤاجر نفسه أيضا

ويصح منه الشراء بالنقد والنسيئة وبالعروض لأن ذلك معتاد للتجار

ويملك البيع والشراء بغبن يسير بالإجماع

وأما بالغبن الفاحش فيملك أيضا عند أبي حنيفة خلافا لهما كما اختلفوا في الوكيل بالبيع المطلق إذا باع بغبن فاحش إلا أن في الوكيل بالشراء بغبن فاحش لا يجوز عند أبي حنيفة

وعندهما يجوز

وفي المأذون الشراء والبيع سواء يجوز بغبن فاحش عند أبي حنيفة لأن الوكيل متهم ولا تهمة هاهنا

ويملك تأخير الدين من ثمن مبيع أو إقرار له بإتلاف كسبه ونحو ذلك

والقرض لا يصح تأجيله منه كما لا يصح من الحر

وأما الحط فلا يصح منه لكونه تبرعا

وكذلك الإبراء والكفالة لأنه تبرع

ويملك التصدق باليسير والضيافة اليسيرة لأنها من ضرورات التجارة عادة

ولا يملك التصدق بالدرهم الكامل ولا الهبة ولا الهدية ولا القرض

وكذا لا يملك الكفالة بالنفس ولا بالمال لأنها تبرع

ولا يملك أن يكاتب وأن يعتق على مال لأنه ليس من التجارة

ويملك أن يوكل بالبيع والشراء لأنه هذا من عادة التجارة فإنه لايقدر أن يفعل ذلك كله بنفسه

ويجوز له أن يتوكل عن غيره بالبيع بالاتفاق

وهل يجوز أن يتوكل بالشراء عن غيره إن وكله بالشراء نقدا ودفع الثمن إليه أو لم يدفع فالقياس أن لا يجوز لأنه يصير في معنى الكفيل بالثمن

وفي الاستحسان يجوز

وإذا توكل بشراء عبد نسيئة لا يجوز الشراء عن ms603 الآمر ويصير مشتريا لنفسه لأنه يصير الثمن عليه والملك يقع لغيره وعليه التسليم إليه لأن الثمن مؤجل فيكون بمعنى الكفالة

فأما إذا كان الشراء بالنقد فلا يجب عليه التسليم إلى الآمر بل له أن يحبسه حتى يستوفي الثمن من الموكل فلا يكون في معنى الكفالة بل في معنى البيع

ويملك أن يأذن لعبيده في التجارة

وله أن يعير دوابه

وله أن يودع ويقبل الوديعة لأن هذا من صنيع التجار

وله أن يدفع المال مضاربة ويأخذ المال من غيره وضاربه ويشارك مع غيره شركه عنان

ولا يجوز أن يشارك شركة مفاوضة لأنها تتضمن الكفالة ولا تصح منه الكفالة

وإذا شارك شركه مفاوضة تنقلب شركة عنان

وهل يملك أن يكاتب عبدا من أكسابه إن لم يكن عليه دين وأجاز المولى جاز ويكون العبد مكاتبا لمولاه ويدفع بدل الكتابة إلى المولى ويعتق إلا إذا أذن المولى إياه بقبض بدل الكتابة

وإن كان عليه دين لا يصح لأنه تعلق به حق الغرماء فيكون موقوفا على إجازة المولى فإن لم يجز المولى ورد الكتابة ينفسخ وما اكتسبه يصرف إلى دينه

وإن أجاز المولى الكتابة وأمر العبد بقبض بدل الكتابة إن كان عليه دين مستغرق لا تصح الكتابة لأن هذا إعتاق بشرط الأداء والمولىلا يملك كسب عبده المأذون إذا كان عليه دين مستغرق فكذا هذا ويباع المكاتب في الدين

وإن كان الدين غير مستغرق يعتق العبد ويضمن المولى قيمة العبد للغرماء لتعلق حقهم به كما لو أعتقه ابتداء

وعندهما تصح الكتابة كيفما كان كما يصح الإعتاق كيفما كان والكسب الذي أداه المكاتب إلى العبد المأذون يدفع إلى الغرماء وإن فضل شيء فعلى مولاه لإتلاف حقهم بالإعتاق

ولا يملك التسري بجارية من أكسابه لأنه لا يملك حقيقة

وليس له أن يتزوج لأنه ليس من التجارة فإن أذن المولى جاز وعليه المهر بعد العتاق إن كان النكاح بغير إذن المولى

وإن كان بالإذن منه يتعلق برقبته وكسبه لكن بعدما فضل من دين التجارة إن ثبت بإقرار المولى ms604

فإن ثبت بالبينة تحاص المرأة الغرماء بمهرها

وليس له أن يزوج عبده لأنه ليس من التجارة وفيه ضرر بالمولى

وكذا ليس له أن يزوج أمته عندهما

وعند أبي يوسف يملك لأنه تصرف نافع

ويصح منه الإقرار على نفسه بالثمن والأجرة

ولو أقر بالغصب فإن كان معاينة فالضمان يتعلق برقبته لأنه من التجارة معنى فإنه يملك به المغصوب

وكذلك إذا جحد المضاربة والوديعة لأنه بمعنى الغصب

ثم إذا ثبت تعلق الدين برقبة العبد وكسبه فإن الدين يقضي من الكسب أولا

فإن فضل من الدين شيء أو لم يكن له كسب أصلا فإن القاضي يبيع الرقبة إذا طلبه الغرماء إلا إذا قضى المولى دينه

ولا يجوز من المولى بيع العبد إلا بإذن الغرماء أو بإذن القاضي أوبأن يقضي دينهم لأن ملكه قائم لكنه مشغول بحق الغرماء

ولو أعتقه المولى صح إعتاقه لأنه ملكه غير أنه إن كان عليه دين أقل من قيمته يقضي ديونه وإن كانت ديونه أكثر من قيمته غرم قيمته وإن كثرت فإن فضل شيء عن قيمته يؤاخذ العبد بعد العتاق

وإن كان المأذون مدبرا أو أم ولد ثم أعتقه جاز عتقه ولا ضمان للغرماء لأنه حقهم غير متعلق بهما لأنه لا يجوز بيعهما

ولو أعتق عبد عبده المأذون إن كان عليه دين مستغرق لا يصح إعتاقه عند أبي حنيفة خلافا لهما

وإن كان غير مستغرق يصح بالإجماع والمولى ضامن لقيمته إن كان موسرا وإن كان معسرا فللغرماء أن يضمنوا العبد ويرجع هو على المولى كما إذا أعتق العبد المرهون

فأما حكم الحجر فنقول إن المولى يملك حجر العبد المأذون إذا كان حجرا مشهورا بأن يشتهر ذلك في السوق

فأما إذا حجر في بيته فلا يصح لأن فيه ضررا بالناس وغرورا

ولو باعه ولا دين عليه يصير محجورا لأنه صار ملك الغير فلا تبقى ولاية الأول عليه

وكذا إذا كانت جارية فاستولدها المولى صارت ومحجورا عليها دلالة منع المولى أم الولد عن الخروج إلى الأسواق

وإن أغمي عليه لم ms605 يصر محجورا استحسانا

وفي الجنون يصير محجورا

وإذا أبق أو ارتد صار محجورا

وقال أبو يوسف لا يصير محجورا

إذا دبر المأذون لا يصير محجورا لأنه يمكنه التصرف مع التدبير

وإذا صح الحجر فلا يملك التصرف بعده في حق المولى

ولو أقر بشيء من حقوق الأموال فإنه لا يلزم مولاه ولا يتعلق برقبته لكن يؤاخذ بعد العتاق

وإذا كان في يده شيء من الأكساب وعليه دين فإنه لا يصح حجره في حقها

وليس للمولى أن يستردها لتعلق حق الغرماء به

ولو جنى المأذون جنايات فإنه يقتص فيما يجب فيه القصاص والدفع أو الفداء فيما لا يجب فيه القصاص

والمأذون وغير المأذون في ذلك سواء وقد ذكرنا هذا في كتاب الديات فلا نعيده

| كتاب السير

قال يحتاج إلى تفسير الجهاد وإلى بيان كيفية فرض الجهاد وإلى بيان من يفترض عليه وإلى بيان ما يجب حال شهود الوقعة وإلى بيان أحكام الأنفال والغنائم وإلى بيان حكم الجزية وإلى بيان أحكام أهل الردة وإلى بيان أحكام البغاة ونحو ذلك

أما تفسير الجهاد

فهو الدعاء إلى الدين الحق والقتال مع من امتنع عن القبول بالمال والنفس قال الله تعالى @QB@ انفروا خفافا وثقالا وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم @QE@ وقال @QB@ إن الله اشترى من المؤمنين @QE@

وأما بيان كيفية فرضه فنقول إنه فرض كفاية لا فرض عين

ونعني به أنه إذا لم يقم به البعض من أهل الثغور وغيرهم ممن هو يقرب منهم فإنه يفرض على جميع الناس ممن له قدرة عليه إما بالنفس أو بالمال

فإذا قام به البعض سقط عن الباقين لأن المقصود وهو دفع شر الكفرة والدعاء إلى دين الإسلام يحصل بالبعض فما لم يتعين البعض يجب على الكل وإذا تعين البعض سقط عن الباقين

ولهذا قلنا إذا كان النفير عاما يجب على العبد أن يخرج بغير إذن المولى وعلى المرأة القادرة عليه أن تخرج بغير إذن زوجها وعلى الولد أن يخرج بغير إذن الوالدين أو أحدهما إذا كان الآخر ميتا

فأما إذا قام به البعض ms606 فلا يجوز لهؤلاء أن يخرجوا إلا بالإذن

وأما بيان ما يجب حال شهود الوقعة فنقول إذا لقي الغزاة قوما من الكفار فإن لم تبلغهم الدعوة أصلا ينبغي أن يدعوهم إلى الإسلام أولا

فإن أبوا فإلى الذمة

فإن أبوا فحينئذ يقاتلونهم

فأما إذا بلغتهم الدعوة فالأولى البداءة بالدعاء إلى الإسلام

فإن بدأوا بالقتال والإغارة والبينات عليهم فلا بأس بذلك لأنه قد توجه عليهم الخطاب بالإيمان باتفاق الأمة

فإن سمع رجلا قال لا إله إلا الله أو قال أشهد أن محمدا رسول الله فإن كان من عبدة الأوثان أو من الثنوية أو من الدهرية فإنه لا يباح قتله لأنه أتى بالتوحيد

وإن كان من أهل الكتاب فإتيان الشهادتين لا يكفي ما لم يتبرأ من دين اليهودية والنصرانية

وكذا إذا قال أنا مسلم أو مؤمن أو أنا مصل لأنهميعتقدون أن دينهم إسلام وأن لهم شرائع وصلاة

وإذا قال أنا صليت مع المسلمين بجماعة أو أنا على دين محمد لا يباح قتله لأن ذلك دلالة الإسلام

ثم الغزاة لهم أن يقتلوا كل من كان من أهل القتال وكل من قاتل وإن لم يكن من أهل القتال في الجملة نحو الصبيان والمجانين والرهابين والشيوخ الهرمى

فأما إذا لم يقاتلوا فلا يباح قتل هؤلاء

وأما الرهابين فإن كانوا لا يخالطون الناس فكذلك

وإن كانوا يخالطون الناس أو يدلون على عورات المسلمين فيباح قتلهم

ولا بأس أن يحرقوا حصونهم بالنار ويغرقوها بالماء وينصبوا المجانيق على حصونهم ويهدموها عليهم وأن يرموها بالنبال وإن علموا أن فيهم أسارى المسلمين والتجار لأن فيه ضرورة

وكذا إذا تترسوا بأطفال المسلمين وبأساراهم لكن ينبغي أن يقصدوا به قتل الكفار دون المسلمين لما فيه من ضرورة إقامة الفرض عليهم

ثم إذا ظفر الغزاة بهم فلا بأس بأن يقتل المقاتلة منهم من كان مقاتلا سوى الصبي والمجنون فإنه لا يباح قتلهما بعد الفراغ من القتال لأنهما ليس من أهل القتل ليكون جزاء على قتالهما إلا إذا كان الصبي أو المعتوه ملكا فلا بأس ms607 بقتلهما كسرا لشوكتهما ويباح في حالة القتال لدفع الشر

وأما الشيوخ والرهابين والنسوان إذا قاتلوا فيباح قتلهم بعد الفراغ أيضا جزاء على قتالهم إلا إذا كانت المرأة ملكة فيباح قتلها وإن لم تقاتل

وينبغي لهم أن يخرجوا إلى دار الإسلام نساءهم وصبيانهم ويسترقوهم لما فيه من منفعة المسلمين ولا ينبغي أن يتركوهم في دارالحرب لما فيه من ضرر بالمسلمين

وأما الشيخ الفاني الذي لا قتال عنده ولا يقدر أن يلقح لكن يمكن أن يفادى به فإن شاؤوا تركوه وإن شاؤوا أخرجوه على قول من يرى مفاداة الأسير بالأسير وعلى قول من لا يرى يتركونه في دارهم لأنه لا فائدة فيه

وكذا في العجوز الكبيرة التي لا تلد

ولا ينبغي للغزاة أن يفر واحد من اثنين منهم

والحاصل أن الأمر مبني على غالب الظن فإن غلب في ظن المقاتل أنه يغلب ويقتل فلا بأس بأن يفر منهم ولا عبرة بالعدد حتى إن الواحد إذا لم يكن معه سلاح فلا بأس بأن يفر من اثنين معهما السلاح أو من الواحد الذي معه سلاح

ثم الغزاة هل لهم أن يؤمنوا الكفرة إن كان عندهم أن القوة للكفرة يجب أن يؤمنوا حتى يتقووا ثم يخبروهم بنقض الأمان ويشتغلوا بالقتال لأن الأمان في هذه الحالة في معنى القتال

ثم أمان الواحد الحر أو العبد المقاتل أو المرأة صحيح بلا خلاف

فأما أمان العبد المحجور فلا يصح عندهما وعند محمد و الشافعي يصح والمسألة معروفة

وأما أمان الصبي المراهق فلا يصح عندهم

وعند محمد يصح

وأجمعوا أنه لا يجوز أمان التاجر في دار الحرب ولا الأسير فيها ولا أمان المسلم الذي لم يهاجر إلينا ولا أمان الذمي المقاتل معهم لأنهم متهمون في ذلك

فأما المسلم الحر فيستوي فيه الأعمى والمريض والشيخ الكبير لأن هؤلاء من أهل الرأي

ثم بعد صحة الأمان للإمام أن ينقض إذا رأى المصلحة فيه لكن يخبرهم بذلك ثم يقاتلهم حتى لا يكون تغريرا لهم

وكذا الجواب في الموادعة وهو الصلح على ms608 ترك القتال مدة بمال أو بغير مال تجوز من الإمام إن رأى المصلحة ثم يخبرهم بالنقض وينقض حتى لا يكون تغريرا

وما أخذ من المال إن لم يتم المدة يرد إليهم بقدره

وكذلك الموادعة في حق المرتدين وأهل البغي جائزة إذا كان فيه مصلحة لأن هذا بمنزلة الأمان

وهذا إذا كان الصلح على أن يكونوا على حكم الكفر

ولو صالحوا على أن يكونوا على أحكام المسلمين فإنهم يصيرون ذمة ولا يجوز لنا نقض ذلك كعقد الذمة

وأما أحكام الأنفال والغنائم فنقول هنا ثلاثة أشياء النفل والغنيمة والفيء

أما النفل فما خصه الإمام لبعض الغزاة تحريضا لهم على القتال لزيادة قوة وجرأة منهم بأن قال من قتل قتيلا فله سلبه أو قال لسرية ما أصبتم فهو لكم أو قال لأحد معين ما أصبت فهو لك فإنه مختص به ويثبت الملك له في النفل ولا يشارك فيه غيره من الغزاة

والسلب عبارة عن ثياب المقتول وسلاحه التي معه ودابته التي عليها سرجها وآلاتها وما عليها من الحقيبة التي فيها الأموال وما على المقتول من الكيس الذي فيه الدراهم

فأما ما يكون مع غلامه على فرس آخر وأمواله التي على دابة أخرى فذلك منالغنيمة يشترك فيه الغزاة كلهم وهذا عندنا

وعند الشافعي السلب للقاتل وإن لم ينص عليه الإمام وهي مسألة معروفة

وأما الفيء فما حصل من غير مقاتلة فهو خاص لرسول عليه السلام فيتصرف فيه رسول الله صلى الله عليه وسلم كيف شاء قال الله تعالى @QB@ وما أفاء الله على رسوله منهم فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب ولكن الله يسلط رسله على من يشاء @QE@

وأما الغنائم فهو اسم لما يؤخذ من أموال الكفرة بقوة الغزاة وقهر الكفرة بسبب القتال بإذن الإمام

ويتعلق بالغنائم أحكام منها حكم ثبوت الحق والملك فيها فنقول هذا أقسام ثلاثة أحدها أن يتعلق حق التملك أو حق الملك للغزاة بنفس الأخذ والاستيلاء ولا يثبت به الملك قبل الإحراز بدار الإسلام عندنا خلافا للشافعي فإن عنده ms609 في قول يثبت الملك بنفس الأخذ

وفي قوله بعد الفراغ من القتال وانهزام العدو

ويبتنى على هذا الأصل فروع منها أن الإمام إذا باع شيئا من الغنائم لا لحاجة الغزاة أو باع واحد من الغزاة فإنه لا يصح عندنا لعدم الملك

وكذا لو أتلف واحد من الغزاة في دار الحرب فإنه لا يضمن

ولو مات واحد من الغزاة لا يورث سهمه

ولو لحق المدد الجيش قبل القسمة في دار الحرب يشاركونهم في القسمة

ولو قسم الإمام في دار الحرب لا مجتهدا ولا باعتبار حاجة الغزاة فإنه لا يصح القسمة عندنا

وعند الشافعي يصح بخلاف ذلك في الفصول والمسألة معروفة

وأما بيان ثبوت الحق فإن الأسير إذا أسلم قبل الإحراز بدار الإسلام فإنه لا يكون حرا

ولو أسلم قبل الأخذ يكون حرا لما أنه يتعلق به حق الغزاة بالأخذ

وكذلك لو أسلم أرباب الأموال قبل الإحراز بدار الإسلام فإنهم لا يختصون بأموالهم بل هم من جملة الغزاة في الاستحقاق بسبب الشركة في الإحراز بدار الإسلام بمنزلة المدد

وكذا ليس لواحد من الغزاة أن يأخذ شيئا من الغنائم من غير حاجة ولو لم يثبت الحق كان بمنزلة المباح

والقسم الثاني بعد الإحراز بدار الإسلام قبل القسمة فإن حق الملك يتأكد ويستقر ولكن لا يثبت الملك أيضا

ولهذا قالوا لو مات واحد منهم يورث نصيبه

ولو قسم الإمام أو باع جاز

ولو لحقهم مدد لا يشاركونهم ويضمن المتلف ولكن الملك لا يثبت حتى لو أعتق واحد من الغزاة عبدا من عبيد الغنيمة لا يعتق لأنه لا يثبت الملك الخاص إلا بالقسمة

والقسم الثالث بعد القسمة يثبت الملك الخاص لكل واحد فيما هو نصيبه

فأما حكم الطعام والعلف في دار الحرب فنقول لا بأس بتناول الطعام والعلف لعموم الحاجة سواء كان المتناولغنيا أو فقيرا من غير ضمان لأن في إلزام الغني حمل الطعام والعلف مع نفسه مدة ذهابه وإيابه ومقامه في دار الحرب حرجا عظيما

وإذا كان محرزا بدار الإسلام لا يباح التناول ms610 بغير ضمان

وما فضل من الطعام والعلف بعد الإحراز قبل القسمة فإنه يرد إلى الغنيمة إن كان غينا وإن كان فقيرا يأكل بالضمان

وإن كان بعد القسمة فإنه يرد ثمنه إلى الفقراء

وإن باع شيئا منه يرد ثمنه إلى المغنم إن كان غنيا قبل القسمة وإن كان بعد القسمة يتصدق على الفقراء

وإن كان فقيرا يأكل إن كان بعد القسمة

وأما ما سوى الطعام والعلف من الأموال فلا يباح للغزاة أن يأخذوا شيئا منها لتعلق حق الكل بها إلا في السلاح والكراع والثياب عند الحاجة وإذا استغنى يرده إلى المغنم أو يدفع إليه بحصته من الغنيمة فلا يباح للغني أن يفعل ذلك بخلاف الطعام والعلف

ومنها حكم كيفية قسمة الغنائم فنقول يقسم على خمسة أسهم فأربعة أسهم للغزاة والخمس لأربابه وإنما يصرف إلى المقاتلة يعني به أهل القتال سواء كان شابا أو شيخا عبدا مأذونا أو حرا بعد أن كان رجلا مسلما مأذونا للقتال وسواء كان صحيحا أو مريضا

أما الصبي العاقل والمرأة والذمي والعبد المحجور عن القتل إذا قاتلوا فإنه يرضخ لهم الإمام شيئا لا سهما كاملا لأنه لا يجب القتال على هؤلاء إلا عند الضرورة

ثم ينظر إن كان راجلا فله سهم واحد وإن كان فارسا فلهسهمان عند أبي حنيفة سهم له وسهم لفرسه

وعندهما له ثلاث أسهم سهم له وسهمان لفرسه

ثم يسهم للفارس لفرس واحد عند أبي حنيفة و محمد و زفر

وعند أبي يوسف يسهم لفرسين ولا يسهم لما زاد على ذلك وهذه المقادير تعرف بالأخبار الواردة في الباب ومنها أنه يعتبر حال المقاتل في كونه فارسا أو راجلا في حال دخوله دار الحرب في ظاهر الرواية إذا كان قصده الدخول للجهاد حتى إذا كان يدخل تاجرا فإنه لا يستحق

ولو دخل فارسا لقصد الجهاد يستحق سهم الفرسان وإن مات فرسه

وعند الشافعي يعتبر وصف المقاتل حال شهود الوقعة والمسألة معروفة

ولو دخل راجلا ثم اشترى فرسا أو وهب له أو ورث أو استعار ms611 أو استأجر وقاتل فارسا فله سهم راجل لاعتبار حال الدخول

وروى الحسن عنه أنه له سهم فارس

ولو دخل فارسا ثم باع فرسه أو آجره أو أعاره أو رهنه أو وهبه وسلم روى الحسن عن أبي حنيفة أن له سهم فارس لاعتبار الدخول

وذكر في السير الكبير أن له سهم راجل لأنه لم يكن دخوله لقصد الجهاد فاعتبر الحسن حالة الدخول بناء على الظاهر واعتبر حال شهود الوقعة أيضا لأجل حقيقة القتال

ومنها حكم الأسرى فنقول الإمام بالخيار إن شاء قتل المقاتلة منهم سواء كانوا من المشركين أو من أهل الكتاب من العرب أو من العجم لأنه قد يكون مصلحةالمسلمين في قتلهم وإن شاء استرقهم وقسمهم بين الغانمين إلا في حق مشركي العرب فإنهم لا يسترقون ولكن يقتلون إن لم يسلموا قال الله تعالى @QB@ تقاتلونهم أو يسلمون @QE@

فأما النساء والذراري فيسترقون كلهم العرب والعجم فيه سواء ولا يباح قتلهم لأنه فيه منفعة للمسلمين

وليس للإمام أن يمن على الأسرى فيترك قتلهم لأن فيه إبطال حق الغزاة من غير نفع يرجع إليهم

وهل يجوز أن يترك قتلهم بالمفاداة بأن يفادى بهم أسرى المسلمين عند أبي حنيفة لا تجوز المفاداة وعند أبي يوسف و محمد تجوز المفاداة بهم

ولا يجوز مفاداة أسر الكفار بمال يؤخذ منهم والمسألة معروفة

ثم للإمام خيار آخر في حق أهل الكتاب وعبدة الأوثان من العجم أن يعقد معهم عقد الذمة على أن يقبلوا الجزية ويترك الأراضي في أيديهم بالخراج كما فعل عمر رضي الله عنه بسواد العراق في حق مشركي العجم

فأما في حق مشركي العرب فلا يجوز أخذ الجزية منهم كما لا يجوز الاسترقاق فيقسم أراضيهم بين الغزاة لقوله عليه السلام لا يجتمع دينار في جزيرة العرب

ومنها حكم الخمس فنقول إن الخمس في زماننا يقسم على ثلاثة أسهم سهم لليتامى وسهمللمساكين وسهم لأبناء السبيل

ولم يكن ذكر هؤلاء الأصناف على طريق الاستحقاق حتى لو صرف إلى صنف منهم جاز كما في الصدقة

واختلف ms612 مشايخنا قال بعضهم بأن في زمن النبي عليه السلام كان يقسم على خمسة أسهم سهم للرسول صلى الله عليه وسلم وسهم لأقرباء الرسول عليه السلام للفقراء دون الأغنياء

وقال بعضهم يصرف إلى الفقراء والأغنياء من الأقرباء وثلاثة أسهم إلى ما ذكر الله تعالى في الكتاب وهذا عندنا

وعند الشافعي يقسم على خمسة أسهم فسهم الرسول يصرف إلى كل خليفة في زمانه وسهم ذوي القربى يصرف إلى بني هاشم من أولاد فاطمة وغيرها وثلاثة أسهم أخرى إلى ما نص الله عليهم

وعندنا على الوجه الذي كان وقد بقي ثابتا وهم فقراء القرابة سوى سهم الرسول عليه السلام فإنه سقط بوفاته والمسألة معروفة

ثم الخمس إنما يجب فيما يؤخذ من أموال أهل الحرب إذا أخذ إما بإذن الإمام أو بقوة قوم لهم منعة وشوكة فإن الغنيمة اسم لمال يؤخذ على طريق القهر والغلبة أما في المنعة فظاهر

وكذا إذا أذن الإمام لسرية أو لواحد حتى يدخل للإغارة بخمس ما أصابه لأنه أخذ بقوة الإمام ومعونته والإمداد عند الحاجة

فأما إذا دخل قوم لا منعة لهم بغير إذن الإمام وأخذوا شيئا لا يجب فيه الخمس عندنا خلافا للشافعي وهم بمنزلة اللصوص والتجار ظفروا بمال أهل الحرب خفية وأخرجوه يكون ملكا لهم خاصة ولا خمس فيه لأنه ليس بغنيمة

هذا الذي ذكرنا حكم أموال الكفار التي أخذت منهم

وأما حكم أموالنا التي أخذوا من المسلمين بالقهر والغلبة في دار الإسلام فقبل أن يحرزوا بدار الحرب لا يثبت الملك لهم

وإن أحرزوا يثبت الملك لهم عندنا خلافا له

وكذا الجواب في عبيدنا إذا أخذوا في دار الإسلام

فأما إذا أبق العبد منا ودخل دار الحرب ثم أخذوه وأسروه لا يصير ملكا لهم عند أبي حنيفة وعندهما يملكونه

وأجمعوا أنهم إذا أخذوا مدبرينا ومكاتبينا وأمهات أولادنا أنهم لا يملكون حتى لو وجد الملك القديم يأخذه من غير شيء قبل القسمة وبعد القسمة وفي يد التاجر

فأما كل مال ملكوه فإن وجد قبل القسمة يؤخذ بغير شيء ms613

وإن كان بعد القسمة يؤخذ بالقيمة

وإن وجد في يد تاجر أخرجه إلى دار الإسلام فإنه يأخذ بالثمن إن شاء لأن للمالك القديم حق التملك بالبدل كالشفيع وهذا في غير المكيل والموزون فأما في المثليات فلا يأخذ لأنه لا فائدة في أن يأخذ شيئا ويعطي مثله

ولو أن حربيا دخل دار الإسلام بغير أمان يصير فيئا لجماعة المسلمين حتى لو أسلم قبل أن يأخذه واحد من المسلمين فإنه لا يعتق وهذا عند أبي حنيفة

فأما عندهما فيصير ملكا للآخذ حتى لو أسلم قبل الأخذ يكون حرا

وأجمعوا أنه إذا عاد إلى دار الحرب قبل الأخذ ثم أسلم يكون حرا لأن حق أهل دار الإسلام لم يتأكد عند أبي حنيفة وعندهما لم يثبت

فإن دخل بأمان ثم أخذ يصح الأمان ولا يصير ملكا للآخذ لكن يقول له الإمام إن رجعت قبل سنة فلا شيء عليك وإنمضت سنة وضعت عليك الجزية وصرت ذميا فإن ذهب قبل مضي السن وإلا صار راضيا بالذمة ويصير ذميا

| باب أخذ الجزية

وحكم المرتدين أما حكم الجزية فنقول إن أخذ الجزية وعقد الذمة مشروع في حق جميع الكفار إلا في حق مشركي العرب والمرتدين فإنه لا يقبل منهم الجزية كما لم يشرع فيهم الاسترقاق

فأما في حق أهل الكتاب فلقوله تعالى @QB@ هم المعتدون @QE@

وأما في حق العجم فبحديث عمر رضي الله عنه أن فتح سواد العراق وضرب الجزية على جماعتهم ووضع الخراج على أراضيهم

ثم الجزية إنما تشرع في حق المقاتلين من الرجال العقلاء الأحرار الأصحاء دون النساء والصبيان والمجانين والأرقاء لأنها تجب على من يجب عليه القتل

ثم الجزية على التفاوت في حق الموسر المكثر في كل سنة ثمانية وأربعون درهما

وفي حق المتوسط أربعة وعشرون

وفي حق الفقير المعتمل أعني القادر على العمل والكسب اثنا عشر درهما حتى لا يجب على الزمن والأعمى والشيخ الفاني إذا لم يكونوا أغنياء وإذاكانوا أغنياء فكذلك في ظاهر الرواية لأن هؤلاء ليسوا من التقل

وعن أبي يوسف ms614 في رواية أنه يجب على الأغنياء منهم

وعلى هذا في التغلبي الفقير الذي لا يقدر على العمل لا شيء عليه لأن الصدقة المضاعفة جزية حقيقة

وكذلك إن مرض الذمي أكثر السنة لا تجب الجزية لأن الصحة شرط

وكذلك أهل الصوامع والرهابين والسياحون يؤخذ منهم الخراج إذا كانوا ممن يقدرون على العمل

وعن محمد أنه لا خراج عليهم لأنهم لا يقتلون إذا لم يكن منهم شر ظاهر فلا تؤخذ منهم الجزية ثم الجزية تجب زجرا لهم عن الكفر في المستقبل عند أبي حنيفة حتى تؤخذ منهم الجزية في السنة التي يعقد فيها الذمة

وإذا مضت السنة لا يؤخذ منهم الجزية في السنة التي يعقد فيها الذمة

وإذا مضت السنة لا يؤخذ لما مضى

وعندهما تؤخذ ما دام ذميا لما مضى

ولقب المسألة أن الموانيد هل تؤخذ أم لا فعنده لا تؤخذ خلافا لصاحبيه

وأما إذا أسلم الذمي أو مات تسقط الجزية عندنا خلافا للشافعي والمسألة معروفة

وأما حكم أهل الردة فنقول لهم أحكام من ذلك أن الرجل المرتد يقتل لا محالة إذا لم يسلم ولا يسترق لكن المستحب أن يعرض عليه الإسلام أولا فإن أسلم وإلافيقتل من ساعته إذا لم يطلب التأجيل

فأما إذا طلب التأجيل إلى ثلاثة أيام لينظر في أمره فإنه يؤجل ولا يزاد عليه

ولكن مشايخنا قالوا الأولى أن يؤجل ثلاثة أيام ويحبس ويعرض عليه الإسلام فإذا وقع اليأس فحينئذ يقتل

فأما المرأة فلا تقتل عندنا

خلافا للشافعي ولكنها تحبس وتجبر على الإسلام وتضرب في كل ثلاثة أيام إلى أن تسلم

وكذا الجواب في الأمة إلا أن الأمة تحبس في بيت المولى لأن ملكه قائم بخلاف المرتدة المنكوحة فإن النكاح قد بطل بالردة

ولو لحقت بدار الحرب ثم ظهر المسلمون عليهم لهم أن يسترقوا المرتدة دون المرتد

فأما الصبي العاقل إذا ارتد فردته صحيحة عند أبي حنيفة و محمد كإسلامه

وعند أبي يوسف إسلام صحيح دون ارتداده

وعند الشافعي لا يصح كلاهما والمسألة معروفة

لكن لا يقتل ms615 ويعرض عليه الإسلام ولكن لا يحبس ولا يضرب وإذا بلغ الآن يعرض عليه الإسلام جبرا ويحبس ويضرب لكن لا يقتل لأنه لا يجب القتل بهذه الردة

وعلى هذا الصبي إذا حكم بإسلامه تبعا لأبويه ثم بلغ كافرا ولم يسمع منه الإقرار بعد البلوغ فإنه يجبر على الإسلام ولكن لا يقتل أيضا فأما إذا سمع منه الإقرار بعد البلوغ يقتل إذا ارتد

والسكران إذا ارتد في حال ذهاب عقله فالقياس أن تصح ردته في حق الأحكام وفي الاستحسان لا تصح

وإن ذهب عقله بسببالبرسام والإغماء فارتد في تلك الحالة لا تصح ردته قياسا واستحسانا لأن الكفر لا يصح بدون القصد

ومنها حكم مال المرتد وتصرفاته قال أبو حنيفة إنه موقوف فإن مات أو قتل على ردته أو لحق بدار الحرب بطل جميع ذلك إلا أن يدعي ولد جارية له فيثبت نسبه وتصير الجارية أم ولد له

وإن أسلم صح ذلك كله لأن ماله موقوف عنده بين أن يصير لورثته من وقت الردة وبين أن يبقى له إذا أسلم فالتصرفات المبنية عليه كذلك

وعند أبي يوسف تصرفاته صحيحة مثل تصرف الصحيح

وعند محمد تصرفاته مثل تصرف المريض لا تصح تبرعاته إلا من الثلث لأن عندهما ملكه باق بعد الردة وإنما يزول بالموت والقتل وإلحاق بدار الحرب

وأما حكم مال المرتدة وتصرفاتها فمثل قولهما في المرتد عند أبي حنيفة لأنها لا تقتل

ومنها حكم ميراث المرتد وإذا مات أو قتل أو لحق بدار الحرب وترك ماله في دار الإسلام قال أبو حنيفة فما اكتسبه في حال الإسلام

فهو ميراث لورثته المسلمين وما اكتسبه في حال الردة فهو فيء

وعندهما الكل ميراث

ثم عندهما يعتبر حال الوارث وقت الموت والقتل دون الردة فإن كان مسلما حرا يرث وإلا فلا

وعن أبي حنيفة روايتان في رواية يعتبر حال الردة لا غير

وفي رواية يعتبر حال الردة والدوام إلى وقت الموت والقتل

وكذلك إذا لحق بدار الحرب فإنه يورث ماله لأن اللحاق بدار الحرب بمنزلة ms616 الموت

لكن هل يشترط قضاء القاضي بلحاقه ففيه روايتان

ولكن القاضي يحكم بعتق أمهات أولاده ومدبريه

وأما المكاتب فإذا أدى بدل الكتابة إلى ورثته عتق ويكون الولاء للمرتد ويقوم الورثة مقامه في حق قبض بدل الكتابة كما إذا مات المولى وترك مكاتبا

ولو أن المرتد بعدما لحق بدار الحرب عاد إلى دار الإسلام مسلما فإن كان قبل قضاء القاضي بلحاقه فما له على حاله ولم يعتق مدبروه ومكاتبوه وأمهات أولاده

وإن كان بعد القضاء فما وجد من ماله في يد وارثه بحاله فهو أحق به كأنه وهب منه وله أن يرجع

وما زال عن ملكه بالتمليك أو بالأكل فلا رجوع فيه

ولا سبيل له على أمهات الأولاد والمدبرين ولا يفسخ عتقهم لأنه لا يحتمل الفسخ وإن وجد بدل الكتابة في يد الورثة يأخذه وإلا فلا شيء على الورثة

| باب أحكام البغاة

قال إذا خرج طائفة على الإمام على التأويل وخالفوا الجماعة فإن لم يكن لهم منعة فللإمام أن يأخذهم ويحبسهم حتى يحدثوا توبة

وإن كانت لهم منعة فإنه يجب على الذين لهم قوة وشوكة أن يعينوا إمام أهل العدل ويقاتلوهم حتى يهزموهم ويقتلوهم

وبعد الانهزام يقتلون مدبريهم وأسرائهم ويجهزون على جريحهم

وأصله قوله تعالى @QB@ وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله @QE@

وإن عفا الإمام عن أسرائهم فلا بأس به أيضا

وإن لم يكن لهم منعة ينحازون إليها فليس للإمام أن يقتل أسراهم ولا مدبريهم ولكن يحبسهم حتى يحدثوا توبة

ثم يخلى سبيلهم

ثم بعد التوبة ما أخذ الإمام من أموالهم وسلاحهم وهو قائم يرد إليهم

وما استهلكوه فلا ضمان عليهم

وكذا في جانب أهل البغي إذا أتلفوا أموال أهل العدل

وأصله حديث الزهري أنه قال وقعت الفتنة فاجتمع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم متوافرون على أن كل دم أريق بتأويل القرآن فهو هدر وكل ما أتلف بتأويل القرآن فلا ضمان فيه وكل فرج استبيح ms617 بتأويل القرآن فلا حد فيه وما كان قائما يرد

وهذا إذا أتلفوا في حال التجبر والمنعة

فأما إذا أتلفوا مالهم ونفوسهم قبل ظهور المنعة أو بعد الانهزام فإنهم يضمنون لأنهم من أهل دار الإسلام

وهذا جواب الحكم وإنما نعني به أن يضمن كل واحد من الفريقين للآخر ما أتلف من الأنفس والأموال لكونها معصومة في هذه الحالة إلا بطريق الدفع

ثم كل من لا يباح قتله من أهل الحرب لا يباح قتله من أهل البغي إلا إذا وجد القتال من العبيد والنسوان والشيوخ فيحنئذ يقتلون في حالة القتال

وبعد الانهزام لا يباح

ويكره أن يبعث برؤوس البغاة أو الحربى إلى الآفاق إلا إذا كان في ذلك وهن لهم فلا بأس به

ثم قتلى أهل العدل شهداء يفعل بهم مثل ما يفعل بالشهداء يكفنون في ثيابهم ولا يغسلون ويصلى عليهم

فأما قتلى أهل البغي فلا يصلى عليهم سواء كان لهم منعة أو لم يكن وهو الصحيح

ولكن يغسلون ويكفنون ويدفنون لأن هذا من شيمة الموتى

وأما قضاء قاضي أهل البغي بشهادة أهل البغي فلا يصح لاحتمال أنه قضى بما هو باطل عندنا لأنهم يستحلون أموالنا ودماءنا ولا يقبل قاضي أهل العدل كتاب قاضيهم لما ذكرنا من الاحتمال

وإذا تابوا ورجعوا ينظر الإمام في قضاياه فإن قضى بما هو الحق بشهادة أهل العدل ينفذ وإلا فيرد الكل

وأما إذا نصبوا قاضيا من أهل العدل فإن قضاءه نافذ لأن لهم شوكة وقوة وأمكن للقاضي تنفيذ قضاياه بقواهم والله أعلم

| كتاب الشرب

في هذا الكتاب فصلان أحدهما في أحكام الشرب

الثاني في أحكام الأراضي

أما الأول فنقول إن المياه أنواع أربعة ماء مملوك وهو ما أحرز في الأواني

وحكمه حكم سائر الأملاك ليس لأحد فيه حق ولا يحل لأحد أن يأخذه ولا أن يشربه إلا عند الضرورة القاتلة بأن أصابه العطش على وجه يهلك فيباح له الأخذ والشرب ولو منع صاحبه له أن يقاتله بالسلاح حتى يتمكن من تناوله بقدر ما يدفع به عطشه ms618 إذا كان معه فضل ماء عن حاجته الماسة

وفي الطعام يباح له أن يأخذ جبرا وقهرا ولكن لا يقاتل بالسلاح كما قال بعض المشايخ

وقال بعضهم هذا في البئرالخاص والنهر الخاص فإن حق الشفة ثابت لكل الناس فمن منع حقه له أن يقاتل معه

فأما في الماء المملوك فعند الضرورة القاتلة يباح له الأخذ قهرا لكن لا يقاتل كما في الطعام

والثاني الماء الذي يكون في البئر والحوض والعين المملوكة له فهو حق خاص له كالمملوك لكن لعامة الناس حق الشفة من هذا الماء حتى يشرب بنفسه ويأخذ الماء لنفسه ولمواشيه وليس لصاحب الماء حق المنع وهو معنى قوله عليه السلام الناس شركاء في الثلاث في الماء والكلأ والنار

ولكن لو أراد أحد أن يسقي زرعه من ذلك الماء لا يجوز له ذلك ويمنعه السلطان عنه

لأن هذا يبطل حقه لأنه لو أطلق هذا لشاركه فيه كل من يمكنه سقي أرضه منه فيبطل حقه أصلا

والثالث أن يكون نهرا مشتركا بين جماعة محصورة حتى يثبت الشفعة بسبب الشركة فيه كان لهؤلاء الشركاء حق السقي بقدر شركتهم في النهر وليس لغيرهم حق السقي للمزارع والأشجار إنما لهم حق الشفة

ولو أراد واحد من الشركاء أن يكري نهرا صغيرا ويأخذ الماء من النهر المشترك فيسوق إلى أرض أحياها ليس لها منه شرب ليس له ذلك إلا برضا الشركاء

وكذلك إذا أراد أن ينصب عليه رحى ليس له ذلك إلا برضا الشركاء لأن بقعة الرحى حق وملك لجماعتهم فإذا بنى اختص بتلك البقعة وانقطع حق الشركاء عنها فيمنع

أما إذا كان موضع الرحى ملكه موليس فيه ضرر بالشركاء بأن كان الماء يدير الرحى ويجري الماء على سننه في النهر فليس لهم حق المنع لأن الماء مشترك بينهم ولكل واحد منهم أن ينتفع بحقه على وجه لا يتضرر به شركاؤه

فأما إذا كرى نهرا من هذا النهر وعرج الماء حتى يصل إلى الرحىالمملوكة له في أرضه فيدير رحاه ثم يجري النهر من أسفله ms619 ليس له ذلك لأن فيه ضررا بالشركاء بقطع الماء عن سننه فيتأخر وصول حقهم إليهم وينتقص في الجملة أيضا

وكذا الجواب في نصب الدالية والسانية

والرابع الأنهار العظام كالفرات والدجلة والجيحون وغيرها فلا حق لأحد فيها على الخصوص بل هو حق العامة فكل من يقدر على سقي أراضيه منها فله ذلك

وكذا نصب الرحى والدالية ونحو ذلك

وهذا إذ لم يكن فيه ضرب بالنهر العظيم أما إذا كان فيه ضرب فيمنع عن ذلك

ثم كري الأنهار العظام على السلطان من مال بيت المال لأن منفعتها ترجع إلى عامة الناس فيكون مؤونة ذلك في مال العامة وهو مال بيت المال

وأما كري النهر المشترك بين أقوام معلومين فعليهم واختلفوا في كيفية ذلك قال أبو حنيفة عليهم جميعا أن يكروا من أعلاه فإذا جاوز أرض رجل واحد دفع عنه حصته يكرن الكرى على من بقي

وقال أبو يوسف و محمد الكري عليهم جميعا من أوله إلى آخره بحصص الشرب والأرض

وبيان ذلك أن النهر إذا كان بين عشرة ولكل واحد منهم عليه أراض على السواء فإن الكري من فوهة النهر إلى أن يجاوز شرب أولهم بينهم على عشرة أسهم على كل واحد منهم العشر فإذا تجاوز شرب الأول خرج هو من الكري ويكون الكري على الباقين على تسعة أسهم فإذا تجاوز شرب الثاني سقطت عنه النفقة ويكون الكري على الباقين على ثمانية أسهم على هذا الترتيب

وقالا إن المؤونة بينهم على عشرة أسهم من أول النهر إلى آخره

فهما يقولان إن لصاحب الأعلى منفعة في حفر الأسفل فإنه مسيل مائة كما أن لصاحب الأسفل منفعة في الأعلى ثم حفر الأعلى مشترك فكذلك الأسفل

و أبو حنيفة يقول إن فوهة النهر مشتركة لا يتوصل أحدهم إلى الانتفاع بشربه إلا بحفرها

وكذا حفر ما بعدها فإذا تجاوز شرب أحدهم فلا حق له فيحفر ما بعد أرضه لأن ذلك ملك الباقي لا ملكه إنما له حق تسييل الماء فيه فتكون المؤونة على المالك لا على ms620 صاحب الحق كما في مسيل الماء على سطع مملوك لغيره

وإذا كان نهر لرجل بين أراض فاختلفوا في المسناة قال صاحب الأرض هي ملكي وقال صاحب النهر هي ملكي ولا يعرف أن المسناة في يد من هي وفي تصرف من هي قال أبو حنيفة هي ملك صاحب الأرض حتى إن له أن يغرس فيها ويزرع ويمنع صاحب النهر عن إلقاء الطين فيها وعن المرور فيها إلا أنه ليس له أن يحفر المسناة فيسيل ماء النهر في غير موضعه فيكون حق صاحب النهر في إمساك الماء لا غير

وعلى قولهما إنما هي ملك صاحب النهر

ومن مشايخنا من قال إن هذا الخلاف مبني على أن النهر هل له حريم أم لا فإن كرى رجل نهرا في أرض موات بإذن السلطان فعندأبي حنيفة ليس له حريم

وعندهما له حريم فكان الظاهر شاهدا لصاحب النهر عندهما وليس بشاهد له عند أبي حنيفة

لكن أهل التحقيق من مشايخنا قالوا لا خلاف أن للنهر حريما في أرض موات فإن النبي عليه السلام جعل للبئر حريما فيكون جعله ذاك جعلا للنهر حريما بطريق الأولى لشدة حاجة النهر إلى الحريم

ولكن الخلاف هاهنا فيما إذا لم يعرف أن المسناة في يد صاحب النهر بأن كانت متصلة بالأراضي مساوية لها ولم تكن أعلى منها فالظاهر شاهد أنها من جملة أراضيه إذ لو لم تكن هكذا لكانت أعلى لإلقاء الطين فيها ونحو ذلك

وعندهما الظاهر شاهد لصاحب النهر لكونه حريما له فوقع الكلام بينهم في الترجيح

ثم الشرب الخاص أو المشترك لا يجوز بيعه وهبته ونحو ذلك إلا الوصية

ويجري فيه الإرث لأنه ليس بعين مال بل هو حق مالي

فأما إذا باع تبعا لأرضه جاز ويصير الشرب لصاحب الأرض وإنما يدخل الشرب إذا ذكره صريحا في البيع أو يذكر إني بعت الأرض بحقوقها أو بمرافقها أو بكل قليل وكثير هو لها داخل فيها وخارج منها من حقوقها فحينئذ يدخل

فأما في الإجارة فيدخل الشرب من غير ذكر ms621 لأن الانتفاع بالأرض المستأجرة لا يكون إلا بالماء بخلاف البيع

أما أحكام الأراضي

فهي أنواع وأرض مملوكة عامرة لا يجوز لأحد التصرف فيها والانتفاع بها إلا برضا صاحبها

والثانية أرض خراب انقطع ماؤها وهي ملك صاحبها لا تزولعنه إلا بإزالته وتورث عنه إذا مات

وهذا إذا عرف صاحبها

وإن لم يعرف فحكمها حكم اللقطة

الثالثة الأرض المباحة وتسمى الموات وهي نوعان أحدهما ما يكون تبعا لبعض القرى مرعى لمواشيهم ومحتطبا لهم فهي حقهم لا يجوز للإمام أن يقطعها من أحد لأن في ذلك ضررا بهؤلاء

ولكن ينتفع بالحطب والقصب التي فيها هؤلاء وغيرهم وليس لهم أن يمنعوها عن غيرهم لأنها ليست بملك لهم

والحد الفاصل أن يسمع صوت الرجل من أدنى الأرض المملوكة إليه فما لم يسمع صوته فيه فهي ليست بتابعة لقريتهم

والنوع الثاني ما لا يكون تبعا لقرية من القرى فهي على الإباحة من أحياها بإذن الإمام فعند أبي حنيفة تكون ملكا له وعندهما بغير إذن الإمام تصير ملكا له ويصير هو أحق بها من غيره ملكا

والإحياء أن يبني ثمة بناء

أو يحفر نهرا أو يجعل للأراضي مسناة ونحو ذلك

أما إذا وضع أحجارا حولها وجعل ذلك حدا فإنه لا تصير ملكا له ولكن يكون هو أحق بالانتفاع بها بسبق يده على ما روي مني مناخ من سبق

ثم في الأراضي المملوكة لا شركة لأحد في الحطب والقصب منها وإنما لهم حق في الكلأ وليس لأربابها منع الغير عن ذلك للحديث الذي روينا

ولو منع عن الدخول يقول له أخرج الكلأ إلى الطالب وإلا فاتركه حتى يدخل فيحصد بنفسه

وهكذا المروج المملوكة والأجمة المملوكة في حق الكلأ والسمك لا في الحطب والقصب

ثم إذا حفر نهرا هل له حريم عند بعض المشايخ على الخلاف الذي ذكرنا في المسناة

وعند بعضهم له حريم بقدر ما يحتاج إليه بالاتفاق لإلقاء الطين ونحوه

واختلف أبو يوسف و محمد في مقداره قال أبو يوسف قدر عرض نصف النهر من هذا ms622 الجانب وقدر النصف من الجانب الآخر

وقال محمد قدر عرض جميع النهر من كل جانب

وكذا الاختلاف في الحوض

فأما حريم بئر العطن فأربعون ذراعا بالإجماع

وحريم العين خمسمائة ذراع من كل جانب بالإجماع

واختلفوا في بئر الناضح قال أبو حنيفة أربعون من كل جانب

وقالا ستون ذراعا

| كتاب الأشربة

قال يحتاج إلى تفسير أسماء الأشربة المحرمة في الجملة وإلى بيان أحكامها

أما الأسماء فثمانية الخمر والسكر ونقيع الزبيب ونبيذ التمر والفضيخ والباذق والطلاء ويسمى المثلث والجمهوري ويسمى أبو يوسفي

أما الخمر فهو اسم للنيء من ماء العنب بعدما غلي واشتد وقذف بالزبد وسكن عن الغليان وصار صافيا وهذا عند أبي حنيفة

وقال أبو يوسف و محمد إذا غلي واشتد فهو خمر وإن لم يسكن عن الغليان

وأما السكر فهو النيء من ماء الرطب بعدما غلي واشتد وقذف بالزبد وسكن غليانه عنده وعندهما إذا غلي ولم يسكن غليانه

وأما نقيع الزبيب فهو الزبيب إذا نقع في الماء حتى خرجت حلاوته إلى الماء من غير طبخ

وأما نبيذ التمر فيقع على الماء الذي نقع فيه التمر فخرجت حلاوته ثم اشتد وغلي وقذف بالزبد وهذا الأسم يقع على المطبوخ والنيء منه

وأما الفضيخ فهو البسر إذا خرج منه الماء وغلي واشتد وقذف بالزبد وذلك بأن يكسر ويدق يسمى فضيخا لأنه يفضخ أي يكسر ويرض

وأما الباذق فهو اسم لما طبخ أدنى من ماء العنب حتى ذهب أقل من الثلثين سواء كان أقل من الثلث أو النصف أو طبخ أدنى طبخه بعدما صار مسكرا وسكن عن الغليان

وأما الطلاء فهو اسم للمثلث وهو المطبوخ من ماء العنب بعدما ذهب ثلثاه وبقي الثلث وصار مسكرا

وأما الجمهوري فهو الطلاء الذي يلقى فيه الماء حتى يرق ويعود إلى المقدار الذي كان في الأصل ثم طبخ أدنى طبخه وصار مسكرا وهذا بيان الأسماء

أما بيان الأحكام فنقول أما الخمر فلها أحكام ستة الأول تحريم شرب قليلها وكثيرها

ويحرم الانتفاع بها للتداوي وغيره

لكن عند أبي حنيفة ms623 ما لم تسكن من الغليان يباح شربها وعندهما إذا صار مسكرا يحرم شربه وإن لم يسكن من الغليان قال عليه السلام حرمت الخمر لعينها قليلها وكثيرها والسكر من كل شراب

والثاني تكثير جاحد حرمتها لأن حرمتها ثبتت بنص الكتاب

والثالث يحرم تمليكها وتملكها بسبب الملك من البيع والهبة وغيرهما مما للعباد فيه صنع

والرابع هي نجسه نجاسة غليظة حتى إذا أصاب الثوب أكثرمن قدر الدرهم يمنع جواز الصلاة لقوله تعالى @QB@ رجس من عمل الشيطان @QE@

والخامس يجب الحد بشرب قليلها وكثيرها بإجماع الصحابة عليه

والسادس يجب فيه الحد مقدرا بثمانين سوطا في حق الأحرار وفي حق العبيد نصف ذلك

وأما حكم السكر ونقيع الزبيب والتمر من غير طبخ والفضيخ والباذق فواحد وهو أنه يحرم شرب قليلها وكثيرها لكن هذه الحرمة دون حرمة الخمر حتى إن من جحد حرمة هذه الأشربة لا يكفر بخلاف الخمر

وكذا لا يجب الحد بشرب قليلها وإنما يجب الحد بالسكر

وقال بعض الناس بإباحة هذه الأشربة مثل بشر المريسي وغيره لورود الأخبار في إباحة شربها

واختلفت الروايات في النجاسة ففي رواية عن أبي حنيفة أنه نجس العين كالخمر ويمنع من جواز الصلاة ما كان مقدرا بأكثر من قدر الدرهم وفي رواية ظاهر

وعن أبي يوسف أنه اعتبر فيه الكثير الفاحش

أو ما بيع هذه الأشربة وتمليكها فجائز عند أبي حنيفة

وعند أبي يوسف و محمد لا يجوز ذلك فهما يقولان إن المال ما يباح الانتفاع بهحقيقة وشرعا وهذه الأشربة لا يباح شربها ولا الانتفاع بها شرعا فلا تكون مالا كالخمر

أبو حنيفة يقول إن الأخبار تعارضت في هذه الأشربة في الحل والحرمة فقلنا بحرمة الشرب احتياطا ولا تبطل المالية الثابتة في الحالة الأولى احتياطا لأن الاحتياط لا يجري في إبطال حقوق الناس

وأما حكم الطلاء وحكم مطبوخ التمر والزبيب أدنى طبخ على السواء فالقليل منه حلال ظاهر والمسكر حرام وهو القدح الذي يسكر

فإذا سكر يجب عليه الحد

ويجوز بيعه وتمليكه ويضمن متلفه وهذا في ms624 قول أبي حنيفة و أبي يوسف

وعن محمد روايتان في رواية أنه حرام شربه لكن لا يجب الحد ما لم يسكر وهو قول الشافعي

وفي رواية قال لا أحرمه ولكن لا أشرب منه والصحيح قولهما باتفاق عامة الصحابة على إباحة شربه حتى إن عند أبي حنيفة هذا من علامة مذهب السنة والجماعة حتى سئل عنها فقال السنة أن تفضل الشيخين وتحب الختنين إلى أن قال ولا تحرم نبيذ الجر

ثم ما سوى هذه الأشربة مما يتخذ من الحنطة والشعير والذرة والسكر والفانيذ والعسل والتين فهي مباحة وإن سكر منها ولا حد على من سكر منها هذا هو الصحيح من الرواية لأن هذه من جملة الأطعمة ولا عبرة بالسكر فإن في بعض البلاد قد يسكر المرء من الخبز ونحوه والبنج يسكر ولبن الرمكة يسكر

وروى الحسن عن أبي حنيفة أن المسكر منه حرام كما في المثلث ولكن إذا سكر منه لا حد فيه بخلاف المثلث

ثم حد السكر الذي يتعلق به وجوب الحد والحرمة عند أبي حنيفة أن يزول عقله بحيث لا يفهم شيئا

وعندهما إذا كان غالب كلامه الهذيان

فما قاله أبو حنيفة غاية السكر فاعتبر الكمال في درء الحد ولو كان الخمر فيها حموضة غالبة وفيها طعم المرارة لكنه مغلوب فإنه لا يحل ما لم يزل من كل وجه

وهما اعتبرا الغالب فيحل عندهما

ويحرم على الأب أن يسقي الصبيان خمرا وعليه الإثم في الشرب

وكذلك لو سقى الدواب حتى سكرت ثم ذبحها لا يحرم أكل لحمها

ولو نقعت فيها الحنطة ثم غسلت حتى زال طعمها ورائحتها يحل أكلها

ولو ألقى في الخمر علاجا من الملح والمسك والبيض والخل حتى صارت حامضا يحل شربها عندنا وصارت خلا

وعند الشافعي لا يحل

ولقب المسألة أن تحليل الخمر بالعلاج هل يباح أم لا ولو نقل الخمر من الظل إلى الشمس ومن الشمس إلى الظل حتى تصير حامضا تحل عندنا وللشافعي فيه قولان والمسألة معروفة

والله أعلم

| كتاب الحظر والإباحة

سمى محمد ms625 بن الحسن رحمه الله ومشايخنا هذا الكتاب

| كتاب الاستحسان

لما فيه من المسائل التي استحسنها العقل والشرع

والشيخ أبو الحسن الكرخي سماه كتاب الحظر والإباحة لما فيه من بيان أحكام الحظر والإباحة والكراهة والندب على الخصوص

وبدأ الكتاب بإباحة المس والنظر إلى الرجال والنساء فنقول النسوان على أربعة أنواع نوع منها الزوجات والمملوكات بملك اليمين

ونوع منها الأجنبيات وذوات الرحم التي لا يحرم نكاحهن

ونوع آخر ذوات الرحم المحرم والمحارم التي لا رحم لها كالمحرمة بالرضاع والصهرية

ونوع آخر مملوكات الغير

أما النوع الأول فيحل للزوج وللمالك النظر والمس من قرنها إلى قدمها عن شهوة ويحل الاستمتاع في الفرج وما دون الفرج إلا في حالة الحيض فإنه لا يباح الوطء في هذه الحالة ما لم تطهر

وهل يباح الجماع فيما دون الفرج قال أبو حنيفة و أبو يوسف لايباح الاستمتاع إلا فوق ال

تحفة الفقهاء

تحفة الفقهاء

نبذة عن الكتاب

الفهرس