بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله المحمود لآلائه المشكور لنعمائه المعبود لكماله المرهوب لجلاله الذي ارتفع شأنه عن مشابهة الأنام وتقدس بكمال ذاته عن إحاطة دقائق الأفهام، وتعالى في عظمته أن تبلغ كنهه حقيقة الأوهام، وأفاض سحاب الأفضال على جميع البرية فشملهم بسوابغ الأنعام. أحمده على ما منحه من إرشاده وهدايته وأسأله العصمة من الشيطان الرجيم وغوايته، وأصلي على أشرف من بعثه ببرهانه وآياته، وجعله سيد متحمل رسالاته، سيدنا محمد صاحب شريعته ودلالاته، وعلى ابن عمه علي بن أبي طالب صلوات الله وسلامه عليه المختار لوصيته وخلافته، وعلى الأئمة من ذريته وسلالته.

وبعد فإن أحق الفضائل بالتعظيم وأجراها باستحقاق التقديم وأتمها في استجلاب ثوابه الجسيم هو العلم بالأحكام الشرعية والوظائف الدينية إذ به تحصل السعادة الأبدية والتخلص من الشقاوة السرمدية، فوجب على كل مكلف صرف الهمة إليه بقدر القابلية وإنفاق هذه المهلة اليسيرة.

ولما نظرت أن قلم البحر الخضم العم الشيخ شيخ يوسف - قدس سره - قصر عن تتمه كتابه المسمى ب‍ " الحدائق " من حيث عاجله القضاء المحتوم الذي جارى على العموم عمدت على تتمته مستعينا بالله وبنبيه وبعترته الطاهرين صلوات

الله عليهم أجمعين وذلك لما جف منه قلم الناسخ وهو هذا: وقد ورد في الأخبار أنه مع اختلافهم في الحكم يؤخذ بخلاف ما إليه قضاتهم وحكامهم أميل (1) كما وقع في المقبولة الحنظلية، فيجوز أن يكون ذلك الوقت متلبسا بهذا المرجح لكنه لا يكون على سبيل التحقيق على أنه يمكن أن يكون الحامل للشيخ على ارتكاب التقية في أحد الطرفين دون الآخر لقوة المشهور وضعف ما قابله فتوى ودليلا لأن صحيحة بريد العجلي (2) كما في الفقيه وخبر الكناسي (3) كما في التهذيب والكافي مؤيدان باطلاق صحيحة محمد بن مسلم (4) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها قبل أن يواقعها فبانت منه، عليه الكفارة؟ قال: لا ".

وصحيح جميل (5) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " قال: سألناه عن الظهار متى يقع على صاحبه الكفارة؟ قال: ms001 إذا أراد أن يواقع امرأته، قلت: فإن طلقها قبل أن يواقعها، أعليه كفارة؟ قال: لا، سقطت عنه الكفارة ".

وصحيحته الأخرى وابن بكير وحماد بن عثمان " (6) كلهم عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: المظاهر إذا طلق سقطت عنه الكفارة ".

فيكون هذا موجبا لاختصاص التقية بصحيح علي بن جعفر المذكور إن أبقيناه على ظاهره، واحتمل فيه العلامة حمله على فساد النكاح لأنه عقيب تزويجها بعد طلاقها بشهر أو شهرين فيكون قد وقع في العدة فيكون باطلا.

واستحسنه بعضهم وأيده بأمرين: " أحدهما " تعقيب التزويج بالفاء المقتضية

للفورية وذلك يقتضي عدم الخروج من العدة " وثانيهما " أنه حكاية الحديث تشعر به حيث قال " فراجعها الأول " ولم يقل تزوجها، ولا يخفى عليك ما في هذا التنزيل والتأييد، لأن إطلاق التزويج محمول على الصحيح والشهر والشهران مختلفان بين الظهار والطلاق لا بين الطلاق والتزويج، ثم تعقيب التزويج بالفاء يقتضي التعقيب والفورية بحسب الممكن لا مطلقا كما نبه عليه أهل العربية وصححوه في قولهم: تزوج فلان فلانة فولدت، فإن المراد به وجود الولادة في أول أوقات الامكان وذلك بعد مضي مدة الحمل لا عقيب التزويج بلا فصل، وكذلك قول القائل: دخلت بغداد فالبصرة، وأمثال ذلك كثير حينئذ. فيكون المراد من الخبر أنه تزوجها في أوقات الامكان شرعا وهو بعد انقضاء العدة بلا فصل. هذا إذا سلمنا دلالتها في مثل هذا المقام على الفورية. وعلى تقدير تسليم وقوع الشهر والشهرين بين التزويج والطلاق فيمكن انقضاء العدة بهما وبأقل منهما كما مر بيانه في تحقيق أقل المدة التي يمكن خروج المطلقة فيها باعتبار عدة الظهار.

وأما قوله " ثم طلقها فراجعها " فالكلام في الفاء هنا كالكلام في الأولى، فإن المراجعة بعد الطلاق ليس المراد بها هو العود إلى نكاحها بالعقد الأول وإنما المراد به التزويج، وأطلق عليه المراجعة من حيث إنها كانت زوجة له أولا فأقام عوده لها بعقد جديد مقام الرجوع وهو رجوع لغة، ولهذا جاء في مواضع عديدة من الأخبار إطلاق المراجعة إلى الزوجة في الطلاق النسبي بالمعنى ms002 الأخص بأن يراجعها بعقد جديد. فحمله في هذا الخبر على الرجوع الشرعي وإبقاء العدة الأولى في غاية السماجة (1) والبعد، على أنه يلزم ارتكاب المجاز في قوله " ثم طلقها " لأن الطلاق لا يتعقب النكاح الفاسد لأن تزوجها الثاني في العدة مما يوجب فساده والتحريم المؤبد إن كان دخل بها، أو كان عالما بذلك وإن لم يدخل بها كما تقدم في مباحث النكاح.

ثم استظهر شيخنا ثاني الشهيدين في المسالك حمل الكفارة في هذا الصحيح على الاستحباب جمعا، لأن الأخبار الأول النافية للكفارة إذا أمضى الطلاق ولم يراجع في العدة كما عليه المشهور أكثر عددا وأصح سندا فيوجب صرف هذه الحسنة إلى الاستحباب، وحينئذ فتسلم من الاطراح وتجامع لمؤدات تلك الصحاح هذا على تقدير تحقق التعارض للاغماض عن مرجحات الأولى.

ونقل الفاضل الهندي في كشف اللثام عن ابن حمزة قولا ثالثا وهو أنه إن جدد العقد المظاهر بعد العدة لم تلزم الكفارة كالمشهور رجعيا أو بائنا. ويلزمه إن جدده على البائن في العدة - ولعله لعموم النصوص - خرج ما لو خرجت من العدة لصحيحة بريد وخبر يزيد الكناسي (1)، فيبقى الباقي، وليس هذا ببعيد لأن المراجعة في العدة سواء كانت مراجعة شرعية أو لغوية الشاملة للعقد عليها في العدة مما تترتب عليه الكفارة في أخبار المراجع في العدة، وإن كان المشهور لا يرضون به لأن المتبادر من الرجعة حيث تطلق هي المراجعة الشرعية لظاهر صحيحة بريد وخبر يزيد الكناسي، وقد سمعتهما حيث قال فيهما " قال: إذا طلقها تطليقة فقد بطل الظهار وهدم الطلاق الظهار، قلت: فله أن يراجعها؟ قال: نعم هي امرأته، فإن راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر من قبل أن يتماسا " وهي كما ترى في المراجعة الشرعية.

وكذلك ما دل على إطلاق المراجعة مثل صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله والحسن بن زياد (2) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في التهذيب " قال: إذا طلق المظاهر ثم راجع فعليه الكفارة " يجب حمله على المراجعة الشرعية حملا للمطلق على المقيد، ومع ms003 هذا كله لا تجب الكفارة بمجرد المراجعة بل لا بد من إرادة المسيس والجماع لما تقدم من ترتب الكفارة على ذلك في الأصح.

ويدل عليه هنا بخصوصه صحيحة الحلبي (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يظاهر من امرأته ثم يريد أن يتم على طلاقها، قال: ليس عليه كفارة، قلت: فإن أراد أن يمسها؟ قال: لا يمسها حتى يكفر ". وكأن قوله " ثم يريد أن تيم على طلاقها " مؤذن بأنه قد طلق بعد المظاهرة، وهذا من القرائن المقالية الواضحة، وكذا قوله " فإن أراد أن يسمها " قرينة على المراجعة في ذلك الطلاق ولو بالامساس، فيكون قوله " لا يمسها حتى يكفر " يعني بعد المراجعة أو بما إذا أراد المراجعة بنفس المسيس، أما ما جاء في خبر موسى بن بكير النمري (2) المرسل عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل ظاهر ثم طلق، قال: سقطت عنه الكفارة إذا طلق قبل أن يعاود المجامعة، قيل: فإنه راجعها، قال: إن كان طلق لاسقاط الكفارة عنه ثم راجعها فإن الكفارة لازمة له أبدا إذا عاود المجامعة، وإن كان طلقها وهو لا ينوي شيئا من ذلك فلا بأس أن يراجع ولا كفارة عليه " فهو من الأخبار المشكلة حيث لم يذهب ذاهب إلى تفصيله المذكور، ولم يطابقه شئ الأخبار الواردة في هذا المضمار، وقد احتمل فيه محدث الوسائل حمل المراجعة المنفية الكفارة معها عند إرادة مطلق الطلاق على المراجعة بعد العدة بعقد جديد لما تقدم في صحيحة بريد وغيرها، ويتحمل صدره أن الطلاق إذا وقع بقصد الفرار عن أثر الظهار غير عامل عمله بدليل قوله " إن كان طلق لاسقاط الكفارة عنه " فلم يحصل قصد البينونة فيكون لاغيا، كما أن الطلاق بقصد أن يراجع يقع لاغيا أو أنه وإن حصلت به البينونة لكن الغاية الموجبة له غير حاصلة به عقوبة من الشارع.

ولا ينافي هذا ما سيجئ عن قريب في المسائل والفروع من أن المظاهر يلزم بالطلاق أو الرجوع بعد المرافعة للحاكم الشرعي بعد ثلاثة أشهر من المرافعة، ms004

لأن ذلك الطلاق الملزوم به ليس لاسقاط الكفارة بل لتسريح المرأة بإحسان ولهذا يخير بينه وبين المراجعة والتكفير ولوجوب الوطء عليه بعد أربعة أشهر لبقائها على الزوجية. وقد ألحق جماعة من الأصحاب كالمحقق والعلامة بالطلاق في إسقاطه الكفارة إذا بانت منه لو عاودها بعد العدة الارتداد إذا كان عن ملة وقد صدر منه، وكذلك لو كان منها مطلقا. أما لو راجعها معه بعد التوبة منه أو منها في العدة حيث يصح الرجوع وجبت الكفارة لأنه كالطلاق الرجعي. وأوجب ابن الجنيد الكفارة في الارتداد إذا جدد العقد بناء على وجوبها بمجرد التربص وعدم الطلاق، وكذا لو ماتت أو مات أحدهما فلا كفارة إذا كان قبل المس، إلا على قول الإسكافي، أما لو وطأها بعد موتها فالظاهر أن عليه كفارتين للعموم والاستصحاب لأن الموت لم يخرجها عن الزوجية، ولهذا يغسلها وتغسله، وإن حرم وطؤها في تلك الحالة عليه فإن محرمات الأزواج أسباب الكثيرة كالحيض والاحرام والصيام والظهار والايلاء وكالمنكوحة قبل التسع إذا أفضاها لبقائها على الزوجية وإن حرم وطؤها، وأمثال ذلك في الأحكام كثيرة.

المسألة الرابعة: لو ظاهر من زوجته الأمة ثم اشتراها من مولاها فقد بطل العقد، فلو وطأها بالملك لم تجب الكفارة لما تقدم من أن البضع لا يستباح بسببين، والسبب الطارئ أقوى. وكذا لو ملكها بالإرث أو بسائر الأسباب المملكة لأن العقد لا يجامع ملك اليمين، وقد تقدم ما يدل عليه من الأخبار في نكاح الأمة مثل موثقة سماعة (1) " قال: سألته عن رجلين بينهما أمة فزوجاها من رجل ثم إن الرجل اشترى بعض السهمين، قال: حرمت عليه " وفي موثقته (2) الأخرى عنه عليه السلام مثله، إلا أنه قال " حرمت عليه باشترائه إياها وذلك أن بيعها طلاقها ".

وإذا ثبت ذلك بمقتضى الاجماع والأدلة زال التحريم المترتب على العقد واستباحها بالملك، وكان ذلك كما لو طلقها أو تزوجها بعد انقضاء العدة، بل هنا أقوى لاختلاف جنس السبب الذاهب والعائد بخلاف ما لو تزوجها بعد البينونة، فإن السبب وإن تعدد إلا أنه متحد ms005 في الجنس وإن اختلف في الشخص وفي معناه عندهم ما لو اشتراها غيره ثم فسخ النكاح وزوجه إياها بعقد مستأنف، وقد تقدم في أحكام نكاح الأمة ما يدل على أن له الفسخ كما في صحيحة محمد بن مسلم (1) وخبر الحسن بن زياد وصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (2) وغيرها من الأخبار.

نعم، لو أقرها على نكاحه وجبت الكفارة لاستقرار النكاح المترتب عليه الظهار، ثم إنه على الأول لا يتوقف صحة العقد على الاستبراء ولا الاعتداد لأن الماء الواحد. ومثله أيضا ما لو طلقها بائنا ثم تزوجها في العدة كما تقدم خلافا لابن حمزة وللإسكافي وعلى المشهور، فتحصل الحيلة بهذا في إسقاط حكم الظهار بغير تكفير، لكنه لا ينطبق بما دل عليه خبر موسى بن أكيل النمري (3)، حيث إن طلاقه وقع فرارا عن كفارة الظهار، وقد عرفت الكلام فيه لكنه لا ينطبق على المذهب المشهور بل لأعامل بها.

ولو قلنا بوقوع الظهار بملك اليمين كما هو الحق لدلالة المعتبرة المستفيضة عليه وضعف المعارض لها وهو خبر حمزة بن حمران كما تقدم في كلام جامع الأصل - قدس الله سره - فيمن ظاهر من أمته ثم باعها من غيره بطل حكم الظهار، فإن اشتراها منه لم يعد الظهار كما لو طلق بائنا ثم تزوجها، وأولى منه ما لو أعتقها ثم تزوجها لاختلاف السبب ولبينونتها من النكاح الأول بالعتق.

فروع الأول: لو ظاهر من زوجته الأمة ثم عاد ثم قال لمالكها: أعتقها عن ظهاري، ففعل وقع عتقها عن كفارته وانتقلت لملكه آنا ما يستحق العتق عنه وانفسخ النكاح بينهما لأن إعتاقها عنه بإذنه يتضمن تمليكه - كما سيأتي في الكفارات وفي كتاب العتق - وقد تقرر بالنص والاجماع أنه إذا ملك زوجته انفسخ النكاح، ومثله ما لو أعتقها عنه باستدعائه عن كفارة أخرى ولو ملكها بعد ما ظاهر منها وعاد فانفسخ النكاح بينهما ثم أعتقها عن ظهاره عنها، ومثله لو آلى من زوجته الأمة ووطأها وحنث ولزمته الكفارة فقال لسيدها: أعتقها عن كفارة عني، ففعل فإنه ms006 يجوز وينفسخ النكاح لملكه لها بهذا الأمر بعتقها كما في مسألة الظهار السابقة. ولو ظاهر من زوجته الذمية بناء على جواز نكاحها ثم نقضت المرأة العهد فاسترقت فملكها ذلك الزوج المظاهر فأسلمت فأعتقها عن كفارة ظهاره أو غيرها جاز.

الثاني: لو ظاهر من أربع نسوة له بلفظ واحد وجب عليه عن كل واحدة كفارة لانعقاد الظهار من الأربع بكلمة واحدة بحيث يقول: أنتن علي كظهر أمي، فيصير بذلك مظاهرا منهن إجماعا، والنصوص بذلك مستفيضة وسيأتي ذكرها ثم إن فارقهن بما يجب البينونة من طلاق ونحوه ورفع به الظهار فلا كفارة وإن عاد إليهن جمع، فالمسألة موضع خلاف، فالمعظم بل حكى عليه الاجماع في الخلاف عن كل واحدة كفارة لأصالة تعدد المسبب بتعدد السبب وخالف الإسكافي فلم يوجب سوى واحدة، واحتج للمشهور بصحيحة حفص بن البختري (1) عن أبي عبد الله عليه السلام وأبي الحسن عليه السلام " في رجل كان له عشر جوار فظاهر منهن جميعا كلهن بكلام واحد، فقال: عليه عشر كفارات ".

وصحيحة صفوان (1) " قال: سأل الحسين بن مهران أبا الحسن الرضا عليه السلام عن رجل ظاهر من أربع نسوة، قال: يكفر لكل واحدة كفارة. وسأله رجل ظاهر من امرأته وجاريته، ما عليه؟ قال: عليه لكل واحدة منهما كفارة عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا " ولعل لفظة " أو " للتقسيم أو للتخيير لما يأتي إن شاء الله تعالى عن قريب من أن كفارة الظهار مرتبة لا مخيرة.

واحتج لابن الجنيد بموثقة غياث بن إبراهيم (2) عن الصادق عن أبيه عن علي عليهم السلام كما في التهذيب والنهاية " في رجل ظاهر من أربع نسوة، قال: عليه كفارة واحدة " وحمله الشيخ في كتابي الأخبار على أن الوحدة فيه جنسيته ولا ينافي تعددها بالشخص. واحتمل فيها محدث الوسائل الحمل على الانكار وفيه بعد، وربما طعن عليها بضعف سندها بناء على ضعف الموثق وترجيح الحسن عليه، لأن صحيحة حفص حسنة بالاصطلاح الجديد لاشتمالها على إبراهيم بن هاشم، وحيث يطعن علي رواية حفص بالحسن ms007 بناء على أنه دون الموثق أو لأن حفص بن البختري قد ضعفه محقق المعتبر في مواضع عديدة ورمى بلعب الشطرنج. يجاب عن ذلك بأن مضمونه موافق للتعليل الموجب للوحدة مع أنه معتضد بالشهرة، وربما بني الخلاف على أن الغالب في الظهار مشابهة الطلاق أو الأيمان، فإن غلبنا مشابهة الطلاق لزمته أربع كفارات ولم يكن يختلف الحال بين أن يظاهر بكلمة أو كلمات كما لو شرك بينهن بالطلاق بكلمة أو كلمات بالاتفاق، وإن غلبنا مشابهة الأيمان كما احتج به الإسكافي لم يجب إلا كفارة واحدة كما لو حلف أن لا يكلم جماعة فكلمهم فليس عليه إلا كفارة واحدة باتفاق، والظهار يمكن رجوعه إلى الأصلين، لكن هذا البناء مهدوم الأساس لعدم ثبوت الظهار إلى شئ من الأصلين المذكورين، وعلى تقدير

الاغماض عن هذا كله فالمناسب إلحاقه بالطلاق لما ثبت أن شرائطه كشرائطه لأنه لا يكون إلا في طهر لم يقربها فيه - كما سمعت - ولا بد من شاهدي عدل يسمعان الطلاق ولا بد من القصد وارتفاع الغضب، وللأخبار الدالة على أنه لا يقع إلا فيما يقع فيه الطلاق، على أنا لو سلمنا حسن خبر حفص ولا ينجبر بالشهرة لكان الترجيح له حاصلا لأن صحيحة صفوان التي سمعتها لا يلحقها شئ من هذه المطاعن فتكون هي الأساس والأصل في الاستدلال، على أنا في راحة من هذا كله لعدم ثبوت هذا الاصطلاح الجديد - كما قررناه غير مرة - فعلى الأشهر من وجوب أربع كفارات، ولو حمل العود في بعضهن دون بعض كان الكفارة بعدد من حصل فيها العود، وعلى القول بوجوب وحدة الكفارة كذلك يكون الحكم لوجوب الكفارة بالعود لواحدة حتى لو طلق ثلاثا وجب الكفارة للرابعة واحتمل شهيد المسالك على هذا أن لا تجب الواحدة لتفريعه على اليمين كما لو حلف أن لا يكلم جماعة فلا تلزمه الكفارة بتكليم بعضهم، ويمكن الفرق بينه وبين اليمين أن كفارة اليمين سببها الحنث والحنث لا يحصل إلا بتكلم الجميع بخلاف الظهار، فإن سبب كفارته الامساك مع المخالفة لقوله ms008 والمخالفة تحصل بإمساك واحدة منهن بلا كلام كما تحصل بإمساك الجميع، وإنما قيدنا الخلاف بالمظاهرة بلفظ واحد، لأنه لو ظاهر عنهن بأربعة ألفاظ فإن الكفارة تتعدد بتعدد هن بلا خلاف.

الثالث: لو ظاهر من امرأة واحدة مرارا متعددة ففي تعدد الظهار أقوال، المشهور بين الأصحاب التعدد سواء كان فرق الظهار أو تابعه، اتحدت المشبه بها أم تعددت لأصالة عدم التداخل، وللأخبار المستفيضة.

منها: صحيحة محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن رجل

ظاهر من امرأته خمس مرات أو أكثر، قال: قال علي عليه السلام: مكان كل مرة كفارة ".

وصحيحة الحلبي (1) كما في الفقيه والكافي والتهذيب " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرات، قال: يكفر ثلاث مرات " الحديث.

وصحيحة جميل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في من ظاهر من امرأته خمس عشرة مرة، قال: عليه خمسة عشر كفارة ".

وصحيحة محمد بن مسلم (3) الأخرى كما في التهذيب عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات أو أكثر، فقال عليه السلام: عليه لكل مرة كفارة ".

وخبر محمد بن مسلم (4) كما في الفقيه نحوه.

وموثقة أبي بصير (5) بل صحيحته كما في التهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام.

ومثله خبر أبي الجارود زياد بن المنذر (6) " قال: سأل أبو الورد أبا جعفر عليه السلام وأنا عنده عن رجل قال لامرأته: أنت علي كظهر أمي مائة مرة، فقال عليه السلام: يطيق لكل مرة عتق نسمة، قال: فيطيق إطعام ستين مسكينا مائة مرة؟

قال: لا: قال: فيطيق صيام شهرين متتابعين مائة مرة؟ قال: لا، قال: يفرق بينهما ".

وفي المبسوط: إن والى ونوى التأكيد أو أطلق لم يلزمه أكثر من كفارة، وإن

نوى الاستئناف وفرق تعددت، تخلل التكفير أولا. ونفى الخلاف عن الواحدة إذا نوى التأكيد والتعدد إذا فرق وتخلل التكفير، ونحوه ابن حمزة في الوسيلة والعلامة في التحرير صريحا.

وفي الخلاف للشيخ نحوه مفهوما فإنه حكم بالتعدد إذا نوى الاستئناف ms009 لكنه لم يفرق فيه بين التوالي والتفريق، ويمكن أن يكون المراد النهاية، فإنه ذكر فيه أنه إذا ظاهر منها مرة بعد أخرى تعددت الكفارة، وعند نية التأكيد لم يظاهر مرة بعد أخرى، وهو ظاهر عبارة القواعد وكثير من عبارت كعبارات النافع والشرايع والجامع لأشعار لفظ التكرار بذلك وذهب ابن الجنيد لقول ثالث مفصل لتعدد المشبه بها كالأم والأخت فتعدد الكفارة واتحادها كالأم فتتحد الكفارة وإن فرق إلا أن يتخلل التكفير فتعدد محتجا على ذلك لأنهما حرمتان هتكهما فيجب لكل واحد كفارة ومع الاتحاد بأنه واحد والكفارة متعلقه على مطلق الظهار وهي تتناول الواحد والكثير، وبصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج (1) عن الصادق عليه السلام " في رجل ظاهر من امرأته أربع مرات في مجلس واحد، قال، عليه كفارة واحد ". وحمله الشيخ على أن ذ المراد كفارة واحدة في الجنس، واحتمل فيها فاضل الوسائل المظاهرة بلفظ واحد كأن يقول: أنت علي كظهر أمي أربعا بخلاف ما لو كرر الصيغة. ثم قال: وأقرب منه الحمل على ما لو كرر الصيغة بقصد تأكيد الظهار الأول لا إنشاء ظهار آخر، فإن القصد والإرادة شرط في الظهار كما مر. ثم قال: ويحتمل الحمل على الانكار وإنما خص التفصيل بالتأكيد وعدمه في المبسوط بالتوالي لأن التأكيد بالمتفرق غير معهود، وابن أبي عقيل وابن إدريس وابن زهرة أطلقوا تكرير كلمة الظهار، وفي المختلف: نفي البأس عما في المبسوط من الفرق بعد أن رجح التعدد، قصد

التأكيد أو لا واستدل للفرق بالأصل والاتحاد مع قصد التأكيد، وعورض الأصل بالاحتياط ومنع الاتحاد، فإن المؤكد غير المؤكد والأقوى ما ذهب إليه المشهور لاطلاق أخباره وصحتها وتعددها، وإمكان حمل خبر ابن الحجاج على التقية.

أو تقييده بالمجلس الواحد اقتصار على مورده، لكنه لا قابلية له لهذا التخصيص.

ويظهر من القيود المنفية في صدر العبارة المنقولة عن الأكثر أمور:

الأول: الرد بقوله " فرق الظهار أو تابعه " الرد على من فصل وفرق من فقهائنا، بين ما لو تابع وفرق فحكم بتعدد الكفارة في الثاني دون ms010 الأول. وفي صحيحة ابن الحجاج ما يرشد إليه لأنه حكم بالاتحاد عند اتحاد المجلس، وتلك الأخبار الدالة على تعددها مطلقة فيمكن حملها على اختلاف المجلس جمعا بين الأخبار، وهذا قول موجه بالنسبة إلى دلالة الأخبار عند الجمع بينها لو كانت متكافئة، إلا أن تكافؤها كما ترى غير ثابت، ومع ذلك لم نقف على ذلك القائل من أصحابنا. نعم نقله شيخ المبسوط عن بعضهم، ومقتضى طريقته في ذلك الكتاب نقل أقوال العامة في مقابلة أقوالنا سيما إذا لم يصرح بقائله قد يكون هذا القول لنا.

والثاني: إطلاق القول بتعدد الكفارة في كلام أولئك يقتضي عدم الفرق بين ما إذا قصد بالثاني وما بعده التأكيد للأول وما إذا قصد الظهار أو أطلق كما هو الظاهر والمتبادر. وقد سمعت ما قلناه عن المختلف مما أجاب به عن حجة الشيخ باتحاد الظهار مع إرادة التأكيد، حيث قال: ونمنع الوحدة فإن التأكيد غير المؤكد والمطلق موجود في كل فرد وهو يستلزم تعدد المعلول بحسب تعدد العلة. لكنه جزم بعده بعدم وجوبها كما لو قصد التأكيد كما سمعت.

وبالجملة: أن كلام العلامة وكلام الشيخ لا يخلو عن اضطراب واختلاف بالنسبة إلى تخلف هذه القيود، لكن الأخبار ليس سوى المطلق منها المنطبق على المذهب المشهور ولا معارض لها سوى ما سمعت من صحيحة ابن الحجاج،

فهي إنما تخالفها في صورة واحدة وهي عند اتحاد المجلس وهي ضعيفة عن المقاومة ومحتملة للتقية كما هو قديم قول الشافعية.

الثالث: قولهم " بما إذا لم يتخلل التكفير " فيه إشارة إلى أنه لو كفر عن السابق ثم جدد الظهار فلا شبهة في وجوب الكفارة به فيكون موضع الخلاف مخصوصا بذلك، فيظهر بذلك وجه المخالفة بينه وبين من أطلق، والأخبار لا تساعد على هذا التقييد بل شاملة لمن كفر ومن لم يكفر.

وأما توجيهه بأن حكم الأول قد يسقط بالتكفير فلا يتوجه الاجتزاء بتلك الكفارة عن الظهار المتأخر عنها مع أنه سبب قام في إيجابها مع العود، والكفارة المتقدمة على سبب الوجوب لا ms011 تجزي قطعا، فلا يكون من معرض الخلاف في شئ مدفوع بالدليل المقرر للقول بالوحدة المؤيد بصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج، لكنك قد عرفت في هذه التعاليل مما لا يشفي العليل ولا يبرد الغليل.

الرابع: قد عرفت مما سبق أن الظهار قابل للتعليق على شرط وللاطلاق وإذا أطلق حرم عليه الوطء حتى يكفر بالنصوص والاجماع وظاهر الكتاب، ولو علقه بشرط جاز الوطء ما لم يحصل الشرط، فلو وطأ قبله لم يكفر، ولو كان الوطء هو الشرط ثبت الظهار بعد فعله ولا تستقر الكفارة حتى يعود، هذا هو المشهور، وقال الشيخ - رحمه الله - في النهاية والصدوق في الفقيه والمقنع والهداية:

يجب بنفس الوطء الأول بناء على كون الاستمرار وطئا ثانيا. وليس بجيد، لأنه متحد وإن طال الزمان، مع أنه لا يكون مظاهرا إلا بهذا الوطء، وعلى هذا فإنما يبيح عندهم مسماه وتجب الكفارة على قولهم ولو بالنزع بعد المسمى بل هو من أضعف الضعيف، فإن الوطء أمر واحد عرفا من ابتدائه إلى النزع كما سمعت، والاطلاق منزل عليه، والمشروط عدم عند عدم شرطه. نعم لو نزع كاملا ثم عاد وجبت الكفارة وإن كان في حالة واحدة. وأما الأخبار الدالة عليه

فقد تقدم شطر منها.

فمنها: صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: الظهار ضربان أحدهما فيه الكفارة قبل المواقعة و الآخر بعده، فالذي يكفر قبل المواقعة الذي يقول: أنت علي كظهر أمي ولا يقول: إن فعلت بك كذا وكذا، والذي يكفر بعد المواقعة الذي يقول: أنت علي كظهر أمي إن قاربتك ".

ومثلها صحيحته (2) الأخرى كما في التهذيب.

وصحيحته زرارة (3) كما في الكافي " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل ظاهر ثم واقع قبل أن يكفر، فقال لي: أوليس هكذا يفعل الفقيه ".

وموثقة عبد الرحمن بن الحجاج (4) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " قال:

إن كان منه ظهار في غير يمين فإنما عليه الكفارة بعد ما يواقع ".

وصحيحة ابن الحجاج (5) أيضا: قال: الظهار على ضربين ms012 في أحدهما الكفارة إذ قال: أنت علي كظهر أمي ولا يقول: أنت علي كظهر أمي إن قاربتك ".

وخبر زرارة (6) " قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: إني ظاهرت من أم ولدي ثم وقعت عليها ثم كفرت، فقال، هكذا يصنع الفقيه إذا وقع كفر ".

وصحيحة حريز (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: الظهار ظهاران أحدهما أن

يقول: أنت علي كظهر أمي ثم يسكت فذلك الذي يكفر، فإذا قال: أنت علي كظهر أمي إن فعلت كذا وكذا ففعل فعليه الكفارة حين يحنث ".

ومرسلة ابن بكير (2) " قال، قلت لأبي الحسن عليه السلام: إني قلت لامرأتي:

أنت علي كظهر أمي إن خرجت من باب الحجرة، فخرجت، قال: ليس عليك قويت أم لم تقو ".

وصحيحة محمد بن مسلم (3) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: الظهار لا يقع إلا على الحنث فإذا حنث فليس له أن يواقعها حتى يكفر ".

فهذه الأخبار وإن أطلق بعضها في نفي الكفارة، لكنه يجب رده وحمله على ما لو علق الظهار على الوقاع كما فعله شيخ التهذيبين ويرشد إليه قوله في كثير منها " أوليس هذا يفعل الفقيه " بمعنى أن الفقيه هو الذي يعلق ظهاره على الجماع فلا تجب عليه الكفارة بمجرد جماعه الأول وإنما يجب بالعزم على المعاودة بعد جماعة الأول. وقد دلت صحيحة محمد بن مسلم وغيرها على أن الظهار لا يقع إلا على الحنث، وذلك لا يكون إلا إذا علق على شئ ووقع ذلك الشئ، فهناك ليس له أن يواقع حتى يكفر، وقد كشف عن ذلك كله مجموع تلك الأخبار بعد ضم بعضها إلى بعض، وأما حمل هذه الأخبار على بطلان الظهار بكونه معلقا على شرط فانتفاء الكفارة لانتفاء انعقاده فيرده ما فصلته صحاح عبد الرحمن بن الحجاج وقولهم في الأخبار المطلقة " أوليس هكذا يفعل الفقيه ".

وبالجملة أنه لا مستند لكلام الصدوق والشيخ في إيجاب الكفارة في المعلق

على الجماع بمجرد جماعه الأول كما تلوناه عليك سوى إجمال بعضها، وهو مردود إلى المفصل المحكم، وهذا هو الذي تقتضيه القواعد ms013 العامة. ثم إنه يتفرع على هذا الحكم أمور:

منها: ما لو علقه بفعل مثل دخول دار وتكلم زيد فإنه يقع بعد الدخول والتكليم سواء طال زمانه أم قصر ولا يقع قبله اتفاقا كما عرفت من الفتوى والأدلة أما لو علقه بنفي فعله كقوله: إن لم تدخل الدار لم يقع إلا عند اليأس من الدخول كأن مات أحدهما قبله فيحكم بوقوعه قبيل الموت، ومن هذا الباب ما لو قال: إن لم أتزوج عليك فأنت علي كظهر أمي، فإنها تصير مظاهرا عند اليأس وذلك بالموت فيتبين أنه قبيل الموت صار مظاهرا ولا كفارة عليه لعدم العود بعده لأن الموت عقيب صيرورته مظاهرا، ولو علق النفي ب‍ " إذا " كقوله: إذا لم تدخلي وقع عند مضي زمن يمكن فيه ذلك الفعل من وقت التعليق فلم يفعل، والفرق بين الأداتين أن حرف الشرط لا إشعار له بالزمان، و (إذا) ظرف زمان كمتى في التناول للأوقات، فإذا قيل: متى ألقاك صح أن يقال: متى شئت أو إذا شئت، فلا يصح: إن شئت، فقوله " إن لم تدخلي الدار " معناه إن فاتك دخولها وفواته بالموت، وقوله " إذا لم تدخلي الدار " معناه أي وقت فاتك الدخول فيقع الظهار بمضي زمان يمكن فيه الدخول به.

ومنها: ما لو علقه بالحمل فقال: إن كنت حاملا فأنت كظهر أمي، فإن كان بها حمل ظاهر وقع في الحال، وإلا فإن ولدت لدون ستة أشهر من التعليق بأن وقوعه حين التعليق لوجود الحمل حينئذ وإن ولدت لأكثر من أقصى مدة الحمل أو بينهما أو وطئت بعد التعليق وأمكن حدوثه به بأن كان بين الوطء والوضع ستة أشهر فأكثر لم يقع لتبين انتفاء الحمل في الأول واحتمال حدوثه بعد التعليق في الثاني وإن لم يطأها بعد التعليق بحيث يمكن حدوثه به، ففي وقوعه وجهان من احتمال حدوثه بغير الوطء كاستدخال المني والأصل عدم

تقدمه، ومن أن ذلك نادر والظاهر وجوده عند التعليق، وهذا هو ا لأقوى.

ومنها: ما لو علقه بالحيض فقال: إن حضت حيضة ms014 فأنت علي كظهر أمي لم يقع حتى ينقضي حيض تام. ولو قال: إن حضت واقتصر وقع إذا رأت دما محكوما بكونه حيضا، فإن كان معتادة ورأت في عادتها وقع برؤية الدم وإلا فبمضي ثلاثة أيام على المشهور، وعلى القول بتحيضها برؤية الدم كما هو المختار يقع كذلك، ويحتمل توقفه على ثلاثة مطلقا إذ به يتحقق أنه ليس بدم فساد والفرق بينه وبين العبادة والتحريم عليه أن الظهار لا يقع إلا بيقين، وأحكام الحيض مبنية على الظاهر، ولهذا تقضي العبادة التي تركتها لو نقصت عن الثلاثة ولو في ضمن عشرة، ولو قال لها ذلك وهي حائض لم يقع إلا بحيضة مستأنفة، ومهما قالت حضت فالقول قولها بخلاف ما لو علقها على دخول الدار فقالت دخلتها فإنه يحتاج إلى البينة، والفرق عسر إقامة البينة على الحيض. وغاية اطلاع غيرها مشاهدة الدم وذلك لا يعرف إذا لم تعرف عادتها، وقد تقدم في الطلاق ما يدل من النصوص والفتوى أن العدة والحيض للنساء. ومثله ما لو قال: إن أضمرت بغضي فأنت علي كظهر أمي، لعسر الاطلاع عليه من غير قولها بخلاف الأفعال الظاهرة.

ومنها: ما لو تعدد الشرط كقوله: إن دخلت دار زيد أو كلمت عمرا فأنت علي كظهر أمي وقع بأي واحد من الشرطين وجد، ثم لا يقع بالآخر شئ لأنه ظهار واحد، وكذا لو قدم الجزاء عليهما، وكذا إن قال: إن دخلت الدار وكلمت زيدا أو قال: أن دخلت هذه الدار وإن دخلت الأخرى فأنت كظهر أمي. أما لو قال: إن دخلت هذه الدار فأنت كظهر أمي وإن دخلت الأخرى فأنت كظهر أمي وقع الظهاران لتعدد الشرط والجزاء، ولو قال: إن دخلت الدار وكلمت زيدا فلا بد من وجودهما معا لوقوعه، ولا فرق أن يتقدم الكلام أو يتأخر لأن الواو لمطلق الجمع على أصح القولين، والفروع بهذا المعنى كثيرة مما يطول بها الاملاء،

وعند مراجعة القواعد المقررة في الأصول والعربية تستخرج أحكام المعلق من الظهار على التفصيل، وليس هذا التفريع من الاجتهادات ms015 المنهي عنها في الأخبار لأنها مأخوذة من الصحاح الناطقة " إنما علينا أن نلقي إليكم الأصول وعليكم أن تفرعوا عليها " كما في صحيحة البزنطي (1) وصحيحة زرارة ومحمد بن مسلم (2)، وحيث قد ثبت التعليق في الظهار كان مترتبا على ما علق عليه كائنا ما كان.

الخامس: قد ثبت مما سبق في الدليل والفتوى أن الظهار حيث تستكمل شرائطه يحرم الوطء على المظاهر ما لم يكفر سواء كفر بالعتق أو الصيام أو الاطعام، أما تحريم الوطء قبل العتق والصيام فموضع وفاق بين المسلمين لقوله تعالى " فتحرير رقبة من قبل) ثم قال " فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا " (3) وأما تحريمه قبل الاطعام على تقدير عجزه عن الأولين فعليه الأكثر منا ومن الجمهور لأن الله تعالى جعله بدلا عنهما، وللأخبار النبوية وغيرها من الخاصية والعامية.

فمنها: صحيحة زرارة كما في الكافي عن غير واحد عن أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا واقع المرة الثانية قبل أن يكفر فعليه كفارة أخرى ".

وصحيحة الحلبي (5) كما رواه المحمدون الثلاثة عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث قال " فإن واقع - يعني المظاهر - قبل أن يكفر قال: يستغفر الله ويمسك حتى يكفر ".

وصحيحة الحلبي (6) الأخرى كما في التهذيب وقد تقدمت " قال: سألت

أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يظاهر من امرأته ثم يريد أن يتم على طلاقها، قال:

ليس عليه كفارة، قلت: فإن أراد أن يمسها؟ قال: لا يسمها حتى يكفر، قلت: فإن فعل فعليه شئ؟ قال: إي والله إنه لآثم ظالم، قلت: عليه كفارة غير الأولى؟ قال: نعم يعتق أيضا رقبة ".

وصحيحة حفص بن البختري عن أبي بصير (1) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:

متى تجب الكفارة على المظاهر؟ قال: إذا أراد أن يواقع، قال: قلت: فإن واقع قبل أن يكفر؟ قال: فقال: عليه كفارة أخرى ".

وصحيحة ابن مسكان عن الحسن الصيقل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قلت له: رجل ظاهر من امرأته فلم يف، قال: ms016 عليه كفارة من قبل أن يتماسا، قلت:

فإنه أتاها قبل أن يكفر، قال: بئس ما صنع، قلت: عليه شئ؟ قال: أساء وظلم، قلت: فيلزمه شئ؟ قال: رقبة أيضا ".

وقال ابن الجنيد منا وبعض العامة: أنه إذا انتقل فرضه إلى الاطعام لم يحرم الوطء قبله لأن الله تعالى شرط في العتق والصيام أن يكون قبل العود ولم يشترط ذلك في الاطعام. ويرده ما ذكرناه من ثبوت البدلية في الاطعام عنها وإطلاق هذه الأدلة.

وربما احتج لابن الجنيد بخبر زرارة (3) المروي من الصحيح وغيره كما سبق عن قريب حيث قال " إني ظاهرت من أم ولدي ثم وقعت عليها ثم كفرت قال: هكذا يصنع الرجل الفقيه إذ وقع كفر " وقال في حسنته (4) " رجل ظاهر

ثم واقع قبل أن يكفر، فقال: أليس هكذا يفعل الفقيه " بحملهما على ما لو كان فرضه الاطعام لعجزه عن الأولين. وأجيب عن ذلك بأنهما منزلان على الظهار المشروط بالمواقعة، ويمكن الحمل على الانكار خصوصا الأول أو المزاح كقوله صلى الله عليه وآله (1) لعمار: هكذا يتمرغ الحمار، على أن الأولى لا تدل إلا على التكفير إذا وقع.

وأما جواز التأخير وتعدد الكفارة به أو عدمه فلا دلالة على شئ من ذلك، وإن اعتمدنا على الثاني كان التأخير أفضل، وهو لا يقول به.

بقي هنا شئ وهو أن الأخبار السابقة قد تضمنت وجوب كفارة أخرى لو جامع قبل التكفير كما هو مجمع عليه إذا كانت الكفارة صوما أو عتقا وقد جاءت بإزائها أخبار بأنه ليس عليه إلا كفارة واحدة.

فلا بد من الجمع بينها بوجه يدفع التنافي عنها مثل رواية زرارة (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " إن الرجل إذا ظاهر من امرأته ثم غشيها قبل أن يكفر فإنما عليه كفارة واحدة ويكف عنها حتى يكفر ".

وخبر السكوني (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال أمير المؤمنين عليه السلام: أتى رجل من الأنصار من بني النجار إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقال: إني ظاهرت من امرأتي فواقعتها قبل أن ms017 اكفر، قال، وما حملك على ذلك؟ قال: رأيت بريق خلخالها وبياض ساقها في القمر فواقعتها، فقال له النبي صلى الله عليه وآله: لا تقربها حتى تكفر، وأمره بكفارة واحدة ".

وخبر علي بن جعفر (4) كما في التهذيب وصحيحه كما في كتاب المسائل

عن أبيه عن آبائه عن علي عليه السلام في حديث ثم ذكر مثل خبر السكوني إلا أنه قال " فأمره بكفارة الظهار وأن يستغفر الله تعالى ". وقد حملها الشيخ على أنه أمر بكفارتين وإنما أفردها للنوع أو الجنس، واحتمل فيها أن الوحدة لمكان الجهل لمعذورية الجاهل، واستدل على ذلك بصحيحة محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: الظهار لا يقع إلا على الحنث، فإذا حنث فليس له أن يواقعها حتى يكفر، فإن جهل وفعل فإنما عليه كفارة واحدة ".

ويمكن حمل أخبار الوحدة على التقية لأنه مذهب الشافعية في أحد قوليهما كما نقله شيخ الخلاف، ويشهد بذلك رواية السكوني (2) له لأنه عامي، وكذلك إسناد الرواية إلى علي عليه السلام.

السادس: لو وطأها خلال الصوم الذي للكفارة استأنف في المشهور سواء كان بعد أن صام شهرا ومن الثاني صام يوما أم لا، لأنه صادق عليه أنه وطأها قبل أن يكفر فلا يحصل الامتثال بالا كمال على هذا الوجه، لأن المأمور به هو صيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا، ولا فرق بين كون الجماع مفسدا للصوم كما لو وقع نهارا أم لا، كما إذا وقع ليلا.

وذهب ابن إدريس إلى عدم البطلان بالوطء ليلا مطلقا لأن التتابع عبارة عن إيقاع صوم اللاحق بعد السابق من غير فارق، وهو متحقق إن وطأ ليلا، ولا يستأنف الكفارة لأنه لم يبطل من الصوم شئ وعليه إتمامه وكفارة أخرى للوطء. وقد قر به ثاني الشهيدين في المسالك، إذ غاية ما استدلوا به أن يكون قد أثم بالوطء خلال الصوم كما يأثم به لو فعله قبل الشروع في الكفارة وإيجابه كفارة أخرى، أما وجوب استئناف هذه فلا.

وقولهم " إن المأمور به صيام شهرين متتابعين قبل ms018 المسيس " لا ينفعهم

لأن الاستئناف لا يوجب كون الشهرين واقعين بعد التماس وإذا لم يوجبه كان بعض الشهرين قبل التماس، وهذا أقرب مما هو مأمور به من الأولين. ولئن سلمنا لكن بمخالفته يحصل الإثم وا لكفارة كما لو واقع قبل الشروع فإنه إذا صام بعده فقد صدق عليه أنه لم يأت بالمأمور به قبل أن يتماسا ومع ذلك يقع مجزيا، فالأقوى إذا مختار ابن إدريس، ووافقه عليه العلامة في القواعد والشهيد في الدروس ويحيى بن سعيد في الجامع.

وبالجملة: فإنه لا دليل على الاستئناف، وعلى الأول كما هو المشهور هل يكفي الاستئناف عن كفارة الوطء قبل كمال التكفير على القول بلزوم كفارتين إن وطأ قبل التكفير؟ إشكال، من التردد في كون الوطء قبل التكفير لاحتمال أن يراد قبل الشروع فيه وقبل الاتمام. وعلى الثاني فالأقرب أن الوطء إن وقع ليلا وجب الاتمام لا غير دون الاستئناف مطلقا قبل اتباع الشهر الأول بيوم وبعده، وفاقا لأولئك الجماعة المذكورين لما عرفت من قوة دليلهم، ووجب التكفير ثانيا وفاقا للجامع لابن سعيد لصدق الوطء قبل التكفير إذ لا تكفير بعد تمام الصيام. وكذا إن واقع نهارا بعد أن صام من الثاني شيئا في الأصح، وإن واقع نهارا وكان قبله استأنف لفقد التتابع وكفر ثانيا بعد الاستئناف، فإن تقدم الوطء على التكفير هاهنا أظهر.

السابع: هل يحرم عليه ما دون الوطء كالملامسة والقبلة وغير ذلك من الاستمتاعات غير الجماع كما يحرم الجماع؟ فيه خلاف، فقال بعضهم بالأول، وجماعة على الثاني، وظاهر الآية وأكثر الأخبار الواردة قصره على المسيس لأنه حقيقة فيه، واحتج الآخرون بأن المسيس يطلق على ما هو أعم من الجماع ولاطلاق الأخبار الدالة على تحريم المظاهر منها عليه الشامل لبقية الاستمتاعات وإن كانت الكفارة مترتبة على إرادة الجماع. وممن ذهب إلى التحريم الشيخ وجماعة، وإلى الجواز ابن إدريس لادعائه الاتفاق على إرادة الجماع بالمسيس هاهنا لا تحريمها عليه للأصل من غير معارض فإن تشبهت بغيرها حتى وطأها أو استدخلت

ذكره وهو نائم ms019 لم تفعل حراما.

ومبنى هذا الخلاف على المراد من المسيس في الآية والرواية لأن المسيس لغة شامل لسائر الاستمتاعات حقيقة لأنه تلاقي الأبدان، والأصل بقاؤه على ما كان لأن الأصل عدم النقل والاشتراك، ومن قال باختصاصه بالجماع فقد تمسك بأن المسيس يطلق على الوطء في قوله تعالى " من قبل أن تمسوهن " والأصل في الاطلاق الحقيقة واجب باستلزامه النقل أو الاشتراك، إذ لا خلاف في عموم معناه لغة، فجاز استعماله في بعض أفراده مجازا، والمجاز خير منهما كما تقرر في محله، وكثيرا ما يعدل في القرآن عما يستهجن التصريح به إلى المجاز لذلك ولأن مقتضى تشبيهها بالأم كون تحريمها على حد تحريمها إلى أن يكفر وهو متناول لغير الوطء من ضروبه، ويشكل بأن ذلك يقتضي تحريم النظر بشهوة والآية لا تدل عليه. وظاهر بعض الأصحاب أنه غير محرم لعدم الدليل عليه، وأن الكلام فيما يدخل في مفهوم التماس لغة من ضروب الاستمتاع، وبأنها لم تخرج عن ملكه الاستمتاع بالظهار فأشبه الصوم والحيض، فاستصحاب الحمل فيما عدا موضع الوفاق هو الوجه.

واعلم أن تحريم المرأة شرعا تارة تختص بالوطء كحالة الحيض والصوم وتارة يعم كحالة الاحرام والاعتكاف وتارة يقع فيه الاختلاف كحالة الاستبراء والظهار واستمتاع المالك بالجارية المرهونة، ومن قسم العموم الاستمتاع بالمعتدة والمرتدة والأمة المزوجة بغير المالك بالنسبة إليه والمعتدة عن وطء الشبهة، ويلحق في الصوم النظر واللمس لمن يخشى الانزال بالوطء في التحريم.

الثامن: إذا عجز المظاهر عن الكفارة بخصالها الثلاث فهل لها بدل يتوقف عليه حل الوطء؟ قيل: نعم، وهو المشهور، وقيل: لا بدل لها في الظهار، وهو أحد أقوال الشيخ الثلاثة، وهو مذهب المفيد وابن الجنيد، فعند تعذر الخصال الثلاث لا بدل لها أصلا بل يحرم عليه وطؤها إلى أن يؤدي الواجب منها، وسيجئ دليل

هذا القول.

ثم إن القائلين بالبدل اختلفوا في المراد منه. فشيخ النهاية أن للاطعام بدلا وهو صيام ثمانية عشر يوما، فإن عجز عنها حرم عليه وطؤها إلى أن يكفر.

وقال ابنا بابويه: إنه ms020 مع العجز عن إطعام الستين يتصدق بما يطيق ثم يجامع.

وقال ابن حمزة: إذا عجز عن صوم شهرين متتابعين صام ثمانية عشر يوما، فإن عجز تصدق عن كل يوم بمدين من طعام. وقال ابن إدريس: إذا عجز عن الخصال الثلاث فبدلها الاستغفار ويكفي في حال الوطء، ولا يجب عليه قضاء الكفارة بعد ذلك وإن تجددت قدرته عليها.

وللشيخ قول آخر بذلك لكن تجب الكفارة إن قدر. وقد احتج في المختلف للاجتزاء بالاستغفار بعد العجز عن الخصال الثلاث لأصالة براءة الذمة و إباحة الوطء، وإيجاب الكفارة مع العجز تكليف ما لا يطاق، والأصل عدم وجوب الطلاق، وبمعتبرة إسحاق بن عمار (1) المعدودة عندهم في الموثق وعندنا في الصحيح عن الصادق عليه السلام " قال: الظهار إذا عجز صاحبه عن الكفارة فليستغفر ربه وينوي أن لا يعود قبل أن يواقع، وقد أجزأ ذلك عنه من الكفارة، فإذا وجد السبيل إلى ما يكفر به يوما من الأيام فليكفر، وإن تصدق بكفه وأطعم نفسه وعياله فإنه يجزيه إذا كان محتاجا، وإن لا يجد ذلك فليستغفر ربه وينوي أن لا يعود، فحسبه ذلك والله كفارة " وبخبر داود بن فرقد (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث قال " إن الاستغفار توبة وكفارة لكل من لم يجد السبيل إلى شئ من الكفارة ".

وأورد على هذا الاستدلال بأن أصالة البراءة وإباحة الوطء انقطعا بالظهار، فإنه

حرم الوطء بإجماع المسلمين وأوجب الكفارة مع العود، فإسقاطهما بعد ذلك يحتاج إلى الدليل القاطع.

ثم قال ثاني الشهيدين في المسالك بعد الرد بذلك: ومن العجب من هذا الفاضل مثل هذا الاستدلال، أما الرواية فدلالتها لا يخلوا من اضطراب لتضمن صدرها وجوب الكفارة إذا قدر عليه بعد الاستغفار وآخرها عدمه، مع أن العمل بمضمونها موقوف على قبول الموثق خصوصا مع معارضته القرآن وما هو أقوى دلالة، والعلامة - رحمه الله - كالشيخ لا ينضبط مذهبه في العمل بالرواية مع أنه في أصول الفقه اشترط في الراوي الايمان والعدالة، وفي فروع الفقه له آراء متعددة منها قبول ms021 الموثق - كما هنا - بل ما هو أدنى مرتبة منه. وفيه نظر من وجوه:

أما أولا: فلأن قطعية تحريم الوطء بإجماع المسلمين وكذا إيجاب الكفارة مع العود لا ينفيان الاجتزاء بما دل الدليل الخاص على بدليته عن الكفارة عند العجز عنها - أعني الاستغفار - على وجه يكون مراعى إجزاءه بعدم القدرة ثم يجب القضاء بعد ذلك، ولا يضر هذا في اعتبار البدلية لأن هذا بدل مسوغ للمواقعة المضطر إليها، وفيه جمع بين الحقين لأنه لم يستحل ذلك المحرم بغير كفارة أصلا بل الاستغفار كفارة لكل ذنب، كما دلت عليه تلك الروايات المعتبرة وخبر داود بن فرقد وخبر أبي بصير الآتي الدال بعمومه في كل حق وإن أخرج الظهار منها مبالغة في عقوبة الظهار لئلا يتهاون الناس به، فلا معنى إذا لبقاء قطعية تحريم الوطء ووجوب الكفارة.

وأما ثانيا: فلأن ما طعن به العلامة من علمه بالموثق خصوصا مع معارضته القرآن وما هو أقوى دلالة فهو طعن بما وقع منه - قدس سره - غير مرة، فقد عمل بالموثق في مسائل عديدة في غير بيان ما يجبره، وأين المعارضة بين القرآن وبين هذا الموثق؟ لأن القرآن إنما أوجب عليه الكفارة عند إرادة المسيس عند

القدرة على ذلك وإلا لكان تكليفا بما لا يطاق، وهكذا في كل مقام تجب فيه الكفارة ولو كانت كفارة قتل النفس، على أن الحق أن إسحاق بن عمار مما ثبتت وثاقته في كلام النجاشي من غير تعرض لفطحيته، وإنما ثبتت الفطحية له في كلام الشيخ، وليس في إسحاق بن عمار الثابت وثاقته، بل لابن عمار بن موسى الساباطي، وذلك ابن حيان الصيرفي، و لكن توهم جماعة الاتحاد فجمعوا بين التوثيق والفطحية في روايات إسحاق بن عمار بقول مطلق، مع أنا لم نقف على رواية لابن عمار الساباطي، فالحق عد حديثه في الصحيح.

وأما ما قرره في أصول الفقه من اشتراطه في الراوي الايمان والعدالة فذلك مما لا يلتزمه في كل رواية هذا المعترض لأنه يلزمه قصر عمله على الصحيح وحده، مع ms022 أن ظاهرهم الاطباق على العمل بالموثقات والحسان بل الأخبار الضعاف إذا كانت معضودة بالقرائن.

وأما ثالثا: فلأنه لا اضطراب في الحقيقة في هذه الروايات فإن صدرها إنما دل على وجوب الصدقة في الجملة إذا قدر عليها بعد الاستغفار، وأما عجزها فلا يدل على كفاية الاستغفار مطلقا بل مقيد إطلاقه بما في صدرها حيث قال " وإن لا يجد ذلك فليستغفر ربه وينوي أن لا يعود وحسبه بذلك و الله كفارة " وهو كما ترى لا يبقى وجوب ذلك القدر من الصدقة بكفه بحيث يجزيه الاستغفار عنه وإن قدر عليه مع إمكان حمل ذلك القدر على الاستحباب.

واحتج الشيخان ومن تبعهما على إيجاب ثمانية عشر يوما بدلا مع العجز عن الخصال بخبر أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام كما في التهذيب والكافي " قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته فلم يجد ما يعتق ولا ما يتصدق ولا يقوى على الصيام، قال: يصوم ثمانية عشر يوما لكل عشرة مساكين ثلاثة أيام ". وبما رواه في الهداية

للصدوق (1) مرسلا " قال: قد روي أنه يصوم ثمانية عشر يوما " وقدح على الاستدلال بهذه الرواية بضعف سندها بوهب بن حفص وباشتراك أبي بصير. وفيه أن هذا غير قادح لأنه معضود بعمل هؤلاء الأجلاء وبما ورد في كفارة غير الظهار، كما تقدم في كفارة شهر رمضان وغيره من الكفارات من بدلية الثمانية عشر عن صيام الشهرين المتتابعين. وقد رواه الصدوق في الهداية مرسلا في خصوص الظهار ويمكن حمله على الاستحباب أيضا لمعارضته لما دل على جواز الاكتفاء بالاستغفار.

وأما أدلة بقية الأقوال فيمكن أن يستدل للصدوق بأنه يتصدق بما يطيق مع العجز عن إطعام الستين بقوله عليه السلام في خبر أبي بصير (2) " إذا وجد السبيل إلى ما يكفر به يوما من الأيام فليكفر، وإن تصدق بكفه فأطعم نفسه وعياله فإنه يجزيه إذا كان محتاجا ".

وبما رواه في كتاب الهداية (3) والفقيه (4) مرسلا حيث قال " إن لم يجد ما يطعم ستين مسكينا صام ثمانية عشر يوما ". وروي (5) " أنه يتصدق بما يطيق " وكأنه ms023 يختار في الفقيه الجمع في الأخبار بين صوم الثمانية عشر يوما أو يتصدق بما يطيق فيكون مخيرا بينهما، إلا أنه في الفقيه عين الثمانية عشر ابتداء، وأسند التصدق بما يطيق إلى الرواية وعكس في الهداية. وفي النهاية للشيخ اقتصر على صيام ثمانية عشر يوما. وفي الشرايع والقواعد للمحقق والعلامة يصوم ثمانية عشر يوما فإن عجز تصدق عن كل يوم بمد. وكأنهما جمعا بالترتيب بين الأخبار، ولا بأس به وإن كان الأول أقوى. وأما تفصيل ابن حمزة بأنه إذا عجز عن صوم الشهرين المتتابعين كان بدله صوم ثمانية عشر يوما، فإن عجز تصدق

عن كل يوم بمدين من طعام فلا أعرف له مستندا ولا مأخذا من الجمع بين الأخبار لأن الجميع خالية عن هذا المقدار.

وأما القول الأخير أعني قول المفيد وابن الجنيد والشيخ في قوله الثالث بأن هذه الخصال الثلاث لا بدل لها أصلا بل يحرم عليه وطؤها إلا أن يؤدي الواجب أخذا بظاهر القرآن وبرواية أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام " قال: كل من عجز عن الكفارة التي تجب عليه من صوم أو عتق أو صدقة في يمين أو نذر أو قتل أو غير ذلك مما يجب على صاحبه فيه الكفارة فالاستغفار له كفارة ما خلا يمين الظهار فإنه إذا لم يجد ما يكفر به حرم عليه أن يجامعها وفرق بينهما إلى أن ترضى المرأة أن يكون معها ولا يجامعها " وهذه الرواية من الصحيح كما في التهذيب وإن أرسلها في الكافي إلا أنها من مراسيل ابن أبي عمير وهي بمنزلة الصحاح عندهم، والعجب من فقهائنا المتأخرين كيف لم ينظموها في سلك الصحيح!! وكأنهم لم يراعوا طريقها من التهذيب.

وخبر محمد بن سنان عن أبي الجارود بن المنذر (2) " قال: سأل أبو الورد أبا جعفر عليه السلام عن رجل قال لامرأته: أنت علي كظهر أمي مائة مرة، فقال أبو جعفر عليه السلام: يطيق لكل مرة عتق رقبة؟ فقال: لا، فقال: يطيق إطعام ستين مسكينا مائة مرة؟ قال: لا، قال: فيطيق صيام ms024 شهرين متتابعين مائة مرة؟ قال: لا، قال:

يفرق بينهما ".

وهذا القول أقوى الأقوال لولا مخالفة المشهور وأخبار الاستغفار، وحمله على الاستحباب لا بأس به كما احتمله فاضل الوسائل.

واعلم أن المراد بالاستغفار في هذا الباب ونظائره كما هو مؤدى الأخبار هو أن يقول: أستغفر الله مقترنا بالتوبة التي هي الندم على فعل الذنب والعزم

على ترك المعاودة على الذنب أبدا، ولا يكفي اللفظ المجرد عن ذلك وإنما جعله الشارع كاشفا عما في القلب، كما جعل الاسلام في اللفظ كاشفا عما في القلب لكن اللفظ كاف في البدلية ظاهرا، وأما فيما بينه وبين الله تعالى فإن لم يقترن بالتوبة التي هي من الأمور الباطنية لم يترتب عليه أثر فيما بينه وبين الله تعالى بل كان الوطء معه كالوطء قبل التكفير فيجب عليه كفارة أخرى في نفس الأمر وإن لم نحكم عليه ظاهرا.

التاسع: قد ثبت مما سبق من وجوب التكفير قبل المجامعة وجوب تكرر الكفارة بتكرر الوطء في المشهور، بل كاد أن يكون إجماعيا.

ويدل عليه صدق الوطء قبل التكفير على كل منهما، وكل وطء قبل التكفير سبب للكفارة، والأصل عدم التداخل.

وصحيحة أبي بصير (1) المستفيضة عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا واقع المرة الثانية قبل أن يكفر فعليه كفارة أخرى ليس في هذا اختلاف ".

وصحيحة الحلبي (2) التي مر ذكرها " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام - وساق الحديث إلى أن قال: - قلت: إن أراد أن يمسها؟ - يعني المظاهر - قال:

لا يمسها حتى يكفر، قلت: فإن فعل فعليه شئ؟ قال: أي والله إنه لآثم ظالم قلت: عليه كفارة دون الأولى؟ قال: نعم يعتق أيضا رقبة ".

وحسنة أبي بصير (3) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: متى تجب الكفارة على المظاهر؟ قال: إذا أراد أن يواقع، قال: قلت: فإن أراد أن يواقع قبل أن يكفر؟ قال: فقال: عليه كفارة أخرى ".

ومثلهما أيضا صحيحة ابن مسكان عن الحسن الصيقل (4) عن أبي عبد الله عليه السلام

" قال: قلت له: رجل ظاهر من ms025 امرأته فلم يف، قال: عليه كفارة من قبل أن يتماسا قلت: فإن أتاها قبل أن يكفر؟ قال: بئس ما صنع، قلت: عليه شئ؟ قال:

أساء وظلم، قلت: فليزمه شئ؟ قال: رقبة أيضا ".

وظواهر هذه الأخبار كما ترى التعميم ومن هنا أخذ بها المشهور، وخالف ابن حمزة ففصل بين ما لو كفر عن الوطء الأول وبين عدمه، فعلى الأول يتكرر وعلى الثاني فلا، محتجا بأن الأخبار الموجبة لكفارة أخرى للوطء تشمل الوطء الواحد والمتعدد والأصل البراءة من التكرير، فإذا وطأ مرات التكفير لم يكن عليه سوى كفارة. وأما إذا كفر عن الأول، فإذا وطأ ثانيا صدق عليه أنه وطأ قبل التكفير فلزمته كفارة أخرى، وفيه نظر لأن الأخبار المذكورة قد علقت التكفير عن تكفير الظهار على المواقعة قبل التكفير أعم من أن يكون متحدا أو مكررا، والأخبار وإن لم تكن نصا في ذلك لكنها ظاهرة فيه. فما ادعاه الفاضل المحقق السيد محمد باقر المشهور بالهندي في كشف اللثام من قوة قول ابن حمزة لعدم التنصيص في خبر أبي بصير في إيجاب التكرار مطلقا من أعجب العجيب منه لأن الأحكام الشرعية أكثرها مأخذها الظواهر، فكيف يجوز العدول عنها والخلود إلى مجرد التعليل، فقول المشهور هو المعتمد.

العاشر: لو صبرت المظاهرة على ظهار زوجها ولم تعارضه فلا اعتراض عليها في ذلك ولا على الزوج، وإن رفعت أمرها إلى الحاكم خيره بين العود والتكفير وبين الطلاق، فإن أبى عنهما أنظره ثلاثة أشهر من حين المرافعة لينظر في أمره، فإذا انقضت المدة ولم يختر أحدهما حبسه وضيق عليه في المطعم والمشرب بأن يمنعه مما زاد على ما يسد الرمق ويشق معه الصبر إلى أن يختار أحد الأمرين، ولا يجبره على أحدهما عينا بل يخيره بينهما - كما مر - لا من حيث الطلاق الاجباري لا يصح، لأن الاجبار يتحقق على التقديرين، فإنه أحد الأمرين المحمول عليهما بجبر فهو محمول عليه في الجملة، بل لأن الشارع لم يجبره إلا كذلك،

ولو أمر بإجباره على الطلاق بخصوصه لجاز كما ms026 جاء في الأخبار والفتوى في مواضع عديدة، ولم يناف صحة الفعل وظاهر الأصحاب - رضوان الله عليهم - الاتفاق على هذا الحكم.

ويدل عليه بعد الاتفاق خبر أبي بصير (1) المتقدم المشتمل على وهيب بن حفص " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ظاهر من امرأته، قال: إن أتاها فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين - وساق الحديث إلى أن قال: - وإلا ترك ثلاثة أشهر، فإن فاء وإلا أوقف حتى يسأل: ألك حاجة في امرأتك أو تطلقها؟ فإن فاء فليس عليه شئ وهي امرأته، وإن طلق واحدة فهو أملك برجعتها ".

وهذا الخبر كما ترى مع ضعف أسناده واشتمال متنه على التخيير في الكفارة بين الخصال الثلاث لا يفي ببقية الأحكام، لكن الأصحاب استدلوا به على ذلك وهو استدلال في غير محله، وكأنهم قاسوه على الايلاء، حيث إنه سيأتي فيه هذا الالزام بهذه الأحكام والتضييق عليه لو امتنع لكنهما متخالفان في المدة لأن مدة الايلاء مقدرة بالأشهر وهذا بالثلاثة، ومن هنا استشكل جماعة من متأخري المتأخرين التقدير بها لنقصانها عن مدة الجماع الواجب للزوجة، فيكون الحكم بإطلاقه مشكل لشموله لما إذا رافعته عقيب الظهار بغير فصل بحيث لا يفوت الواجب لها من الوطء بعد مضي المدة المضروبة، فإن الواجب وطؤها في كل أربعة أشهر، وأما غيره من الحقوق فلا يفوت بالظهار، إذ لا يحرم غير الوطء كما تقدم.

وتدل عليه صحيحة بريد العجلي (2) المروية في الفقيه وخبر يزيد الكناسي (2) كما في الكافي والتهذيب حيث قال فيهما " قلت له: فإن ظاهر منها

ثم تركها لا يسمها إلا أنه يراها متجردة من غير أن يمسها، هل عليه شئ في ذلك؟ قال: هي امرأته وليس يحرم عليه مجامعتها، ولكن يجب عليه ما يجب على المظاهر قبل أن يجامع وهي امرأته، قلت: فإن رفعته إلى السلطان وقالت:

هذا زوجي وقد ظاهر مني وقد أمسك مني مخافة ما يجب عليه ما يجب على المظاهر؟ فقال: ليس عليه أن يجبر على العتق والصيام والاطعام إذا لم يكن له ms027 ما يعتق ولم يقو على الصيام ولم يجد ما يتصدق به، فإن كان يقدر على أن يعتق فإن على الإمام أن يجبره على العتق أو الصدقة من قبل أن يماسها ".

ويستفاد من عجز هاتين الروايتين وصدرهما أنه لا جبر مع العجز عن الكفارة ومع القدرة يجبر عليها، ولكن يجمع بينه وبين خبر أبي بصير المتقدم بأن الخبر على الكفارة عند القدرة جبر على جهة التخيير لا على جهة التعيين، كما قررناه فيما سبق من فتوى الأصحاب ومن الأخبار.

الحادي عشر: لا يقع ظهار على طلاق ولاطلاق على ظهار، بمعنى أنه لا يقع أحدهما مع إرادة الآخر فيكون وقوع كل واحد بصيغته المعدة له مع إرادته فيقع على الآخر كما تفتي به العامة، لأنهم جعلوا الظهار طلاقا وبالعكس عند قصد أحدهما من الآخر.

ويدل على هذا الحكم ما رواه الصدوق في الفقيه (1) مرسلا عن الصادق عليه السلام " قال: لا يقع ظهار على طلاق ولاطلاق على ظهار " فيكون " على " بمعنى " مع " كما في قوله تعالى " ويطعمون الطعام على حبه " (2) " وإن ربك لذو مغفرة للناس على ظلمهم " (3).

ويمكن أن يراد من صدر الخبر أن الظهار لا يقع إلا على غير المطلقة،

فعند نقدم الطلاق لا يقع به الظهار. وأما عجزه فيمكن أن يكون صدر تقية حيث إن الظهار عندهم طلاق فلا يقع طلاق على طلاق بغير رجعة.

وبالجملة: فقه هذا الحديث من المتشابهات وما ذكرناه في معناه وإن كان مقربا له إلى الفقه الصحيح من وجه لكنه مبعد له من وجه آخر، إلا أنه محتمل التقية.

الثاني عشر: قد جاء في خبر السكوني (1) المروي في الفقيه " قال: قال علي عليه السلام في رجل آلى في امرأته وظاهر منها في مرة واحدة، قال: عليه كفارة واحدة ".

ورواه في الجعفريات (2) بأسنادها المشهور عن علي عليه السلام مثله، وحكمه لا يخلو عن إبهام وإشكال، ولهذا كثر فيه الاحتمال، فاحتمل فيه محدث الوسائل في تعليقاته عليها أن المراد من اجتماع الايلاء والظهار أن يقول: والله أنت علي ms028 كظهر أمي لا أجامعك، واحتمل العموم في جميع الصور، سواء تقدم الايلاء أو تأخر، إلا أن في قوله عليه السلام " في كلمة واحدة " إيماء لباقي الصور إن حملت الكلمة على ظاهرها، ويحتمل حمل الكلمة على الكلام التام مثل قوله تعالى " كلا إنها كلمة هو قائلها " (3) وكذا في قوله عليه السلام " كفارة واحدة " أشد إجمالا لأنه محتمل لتداخل الكفارتين لأن العتق منطبق عليهما، أو أنه إشارة إلى انعقاد الأول منهما، فإن قدم الظهار فكفارته، كفارته وإن قدم الايلاء كانت الكفارة كفارته، ويحتمل التداخل بأن تكون الكفارة عنهما سواء جعلها كفارة ظهار أو كفارة إيلاء. ولكن هذه الفروع والاحتمالات المذكورة لم يتعرض لها أحد من فقهائنا بنفي ولا إثبات ولا حكم اجتماعهما وما الذي يصح منه وما لا يصح، لكن ظاهر

فقيه الفقيه العمل بهذه الرواية لايراده لها ساكتا عليها، والأقرب حملها على التقية، وتؤيده رواية السكوني (1) لها عن علي عليه السلام.

الثالث عشر: لو صدرت المظاهرة من الزوجة للزوج وقع لاغيا لأنها وظيفة الرجل كالطلاق والايلاء، وهذا مجمع عليه.

وتدل عليه بالخصوص روايتا السكوني (2) عن أمير المؤمنين عليه السلام كما هما في الفقيه والكافي " قال: إذا قالت المرأة: زوجي علي كظهر أمي فلا كفارة عليهما ".

و أما بيان أحكام كفارة الظهار فسيأتي في كتاب الكفارات إن شاء الله تعالى.

كتاب الايلاء وهو لغة الحلف مأخوذ من آلى يؤلي إيلاء والية والجمع الألايا مثل عطية وعطايا ويقال ائتلا يأتلي ائتلاء، ومنه قوله تعالى " ولا يأتل أولوا الفضل منكم والسعة أن يؤتوا أولي القربى " (1).

وشرعا الحلف على الامتناع من وطء الزوجة مطلقا أو أكثر من أربعة أشهر وقد جاء القرآن به كما في قوله تعالى " للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر " إلى قوله " وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم " (2). وقد جاءت الأخبار في تفسير هذه الآية شاهدة بأن المراد بالايلاء هو المعنى الشرعي، وهو من باب تسمية الجزء باسم الكل، وقد كان طلاقا في الجاهلية كالظهار فغير الشارع حكمه وجعل له ms029 أحكاما خاصة، فإن جمع الشرائط وإلا فهو يمين يعتبر فيه ما يعتبر في اليمين ويلحقه حكمه. وقد اشتمل هذا الكتاب على مقصدين:

الأول: في أركانه وهي أربعة:

الأول الحالف:

وهو المؤلي، ويعتبر فيه العقل والبلوغ والاختيار والقصد، ولا يراعى فيه

الحرية، فيقع من المملوك لعموم الكتاب والسنة سواء كانت زوجته حرة أو أمة لمولى أو لغيره، لكن إذا كانت أمة للمولى أو لغيره وشرط مولاه رقية الولد فقد ينقدح عدم وقوع الايلاء منه لأن الحق فيه لمولاه فيتوقف على إذنه، ووجه الوقوع عموم الآية، وأن المولى ليس له إجباره على الوطء مطلقا.

والأقوى عندي اشتراط رضا المولى وإذنه في أصل الايلاء، لأنه إن كان يمينا فلا يمين لمملوك مع سيدة كما دلت عليه النصوص والاجماع من غير فرق بين اليمين المطلقة أو الخاصة، وإن كان إيقاعا خاصا كالطلاق والظهار فقد دل الكتاب والسنة على الحجر عليه في نفسه وماله لأنه عبد مملوك لا يقدر على شئ والايلاء شئ، وقد تقدمت تلك الأخبار الصحاح في الطلاق وإن كان الأكثر قيدوها بما إذا كان أمة للمولى وجعلوا طلاق الحرة بيده، والأقوى أن طلاقه موقوف على رضا المولى كما جاء في صحيح زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام وأبي عبد الله عليه السلام " قال: المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلا بإذن سيده، قلت: فإن السيد زوجه بيد من الطلاق، قال: بيد السيد " ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ " (2) أفشئ الطلاق؟ " وظاهر استدلاله عليه السلام بالآية اعتبار عموم حكمها فيكون إطلاق الحكم في الايلاء مقيدا بهذه الآية وبهذه الأخبار، وكذلك بالأخبار الواردة في اليمين وهي مستفيضة، والعجب من الأصحاب هنا كيف غفلوا عن ذلك وأطلقوا الحكم كما ترى.

وكذلك يقع من الذمي وغيره من الكفار المقرين بالله ولا ينحل بالاسلام خلافا لمالك من العامة، ولم يخالف هنا الشيخ في صحته من الذمي وقد خالف في الظهار مع أن المقتضي واحد، وقد وافق الشيخ هناك القاضي ابن البراج

وظاهر ابن الجنيد ms030 وابن شهرآشوب وظاهر المبسوط أيضا الاجماع على المنع في ذلك، وقد استدل على المنع بأنه حكم شرعي فكيف يصح بمن لا يقر به وبأن من لوازمه التكفير إذا عاد وهو عبادة لا تصح منه! فكان عليه أن يقول بالمنع هنا للمشاركة في هذا المقتضى وإن كان ضعيفا حذرا من التحكم.

ويقع أيضا من الخصي السالم الأنثيين، ففي الأخبار أنه يولج أشد من إيلاج الفحل، ومن المجبوب إن بقي له ما يطأ به على القطع، أما لو لم يبق له ففيه إشكال من العموم فيدخل، ومن عدم إمكان الوطء فينتفي لعدم إجباره بالفئة هنا، ومن انتفاء الاضرار من كونه مبتنيا على ترك الممتنع والمستحيل كأن يحلف لا يصعدن السماء، والأول خيرة المبسوط والتحرير والارشاد والتبصرة والتخليص (1) والشرايع، والثاني خيرة المختلف، وعلى الأول - وهو الأقوى - تكون فئته كالعاجز عن الفئة ويكفي في فئته بأن يقول باللسان إني لو قدرت لفعلت، إلا أن المريض يقول إذا قدرت فعلت لأن قدرته متوقعة، وأورد عليه أن شرط الصحة مفقود فيه وهو مخصوص لعموم الآية مع ظهور الفرق بينه وبين المريض لتوقع زوال عذره دونه ولا مكان مرافعته وضرب المدة له، وقوله باللسان، ذلك غير نافع لأنه في حكم العبث الذي لا يليق بمحاسن الشرع.

وأما الأشل ومن بقي من ذكره بعد الجب ما دون قدر الحشفة فهو كالمجبوب جميعه، ولو عرض الجب بعد الايلاء فوجهان، وهنا أولى بالوقوع لوجود الشرط حالة الايلاء وكان قصد الاضرار والايلاء صحيحا منه في الابتداء. وقوى ثاني الشهيدين هنا بطلان اليمين لاستحالة بقائها مع استحالة الحنث ومجرد المطالبة باللسان، وضرب المدة لذلك قبيح كالمجبوب ابتداء، والاحتياط في جميع هذه الصور الأخذ بحكم الايلاء في وجوب التكفير عند إمكان الفئة وإن تخلف بعض اللوازم.

. أما العنن فهو داخل في المرض ويقع من المطلق رجعيا، كما في المبسوط

ناقلا عليه الوفاق لبقاء الزوجية، ويحتسب زمان العدة من زمان التربص كما ذكره في المبسوط والخلاف والشرايع، وإنما يتم إن كان ابتداؤها من اليمين ms031 - كما هو أحد القولين في المسألة - فإنه إذا كانت من المرافعة لم يتصور إذا لم تستحق الاستمتاع بدون المراجعة فلا يحتسب مدة العدة منها كما أفتى به في التحرير، وسيجئ تحقيق هذا الحكم في أحكام الايلاء المتفرعة على أركانه.

وكذا لو طلق رجعيا بعد الايلاء ثم راجع فيحتسب زمان العدة من المدة إن ابتدأت المدة من اليمين أو رفعت أمرها قبل الطلاق، ويقع عند جماعة من علمائنا من المظاهر فإنه أولى من المطلق لتمام الزوجية، وعند هؤلاء يقع الظهار من المولى أيضا، وقد تكلموا على المسألة في الايلاء وتركوها في الظهار، وقد سمعت الخبرين المرويين عن علي عليه السلام كما في الفقيه والجعفريات، وقد تقدم الكلام عليهما إلا أنه قبل الوقوف على كلامهم في الايلاء. وسنذكره إن شاء الله تعالى في الفروع الآتية.

الثاني في المحلوف عليه:

ويدخل فيه المولى منها وهو ترك جماع زوجته الدائمة قبلا للاضرار أكثر من أربعة أشهر أو مطلقا، وسيجئ بيان فائدة هذه القيود في هذا الفصل، ويشترط كونها منكوحة بالعقد الدائم فلا يقع بالمستمتع بها على الأقوى. وقد تقدم الكلام في نكاح المتعة ولا بالموطوءة بالملك وكذلك المحللة له من الإماء.

ويدل على اعتبار هذه الشروط قوله تعالى " للذين يؤلون من نسائهم " (1) لأن المتبادر من النساء الدائمات ولتخصيصها بقوله " فإن عزموا الطلاق " بعد قوله " للذين يؤلون من نسائهم " وللأخبار المفسرة للايلاء في الآية وغيرها.

ففي صحيحة أبي بصير (2) كما في تفسير القمي عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: الايلاء

هو أن يحلف الرجل على امرأته أن لا يجامعها، فإن صبرت عليه فلها أن تصبر وإن رفعته إلى الإمام أنظره أربعة أشهر ثم يقول له بعد ذلك إما أن ترجع إلى المناكحة وإما أن تطلق، فإن أبى حسنة أبدا ".

وفي صحيحته الأخرى (1) وموثقته (2) كما في الكافي والتهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن الايلاء ما هو؟ قال: هو أن يقول الرجل لامرأته والله لا أجامعك كذا وكذا، ويقول والله لأغيظنك فيتربص ms032 بها أربعة أشهر ثم يؤخذ فيوقف بعد الأربعة الأشهر، فإن فاء - وهو أن يصالح أهله - فإن الله غفور رحيم، فإن لم يف جبر على أن يطلق، فلا يقع طلاق فيما بينهما ولو كان بعد أربعة أشهر ما لم ترفعه إلى الإمام ".

وصحيحة بريد العجلي (3) كما في الكافي والتهذيب والعياشي " قال:

سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول في الايلاء: إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته ولا يمسها ولا يجمع رأسه ورأسها فهو في سعة ما لم تمض أربعة أشهر، فإن مضت أربعة أشهر وقف، فإما أن يفئ فيمسها وإما أن يعزم على الطلاق فيخلي عنها " الحديث.

وفي موثقته (4) كما في الكافي عن أبي جعفر عليه السلام وأبي عبد الله عليه السلام " أنهما قالا:

إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته فلس لها قول ولاحق في أربعة أشهر، ولا إثم عليه في كفه عنها في أربعة أشهر، فإن مضت أربعة أشهر قبل أن يمسها فسكتت

ورضيت فهو في حل وسعة، فإن رفعت أمرها قيل له إما أن تفئ فتمسها وإما أن تطلق وعزم الطلاق أن تخلي عنها ".

وصحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " قال: أيما رجل آلى من امرأته - والايلاء أن يقول والله لا أجامعك كذا وكذا، والله لأغيظنك - ثم يغاضبها فإنه يتربص أربعة فيوقف، فإذا فاء - وهو أن يصالح أهله - فإن الله غفور رحيم، وإن لم يف أجبر على الطلاق، ولا يقع بها الطلاق حتى يوقف " . ومثلها حسنته (2) وخبر أبي الصباح الكناني (3) وخبر سماعة (4) وخبر أبي بصير (5) كلها بهذه المنزلة في الدلالة على اشتراط الزوجية.

وأما ما يدل على انتفائه عن الأمة المملوكة صريحا فصحيحة أبي نصر البزنطي (6) كما في قرب الأسناد عن الرضا عليه السلام " قال: سألته عن الرجل يؤلي من من أمته؟ قال: كيف يؤلي وليس لها طلاق ".

ويشترط أن يكون مدخولا بها كما عليه إجماع الطائفة، وليس هو موضع خلاف كما في الظهار، ويدل عليه صحيح محمد بن مسلم (7) عن أحدهما عليهما ms033 السلام " قال: في غير المدخول بها: لا يقع عليها الايلاء ولا ظهار ".

ورواية أبي الصباح الكناني (8) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا يقع الايلاء إلا على امرأة قد دخل بها زوجها ".

وصحيحة زرارة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا يكون مؤليا حتى يدخل ".

وخبر أبي الصباح الكناني (2) أيضا " قال: سئل أمير المؤمنين عليه السلام عن رجل آلى من امرأته ولم يدخل بها، فقال: أرأيت لو أن رجلا حلف أن لا يبني بأهله سنتين أو أكثر من ذلك كأن يكون إيلاء؟ ".

وموثقة أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قلت له: الرجل يؤلي من امرأته قبل أن يدخل بها، فقال: لا يقع الايلاء حتى يدخل بها ".

وصحيحة الفضل بن يسار (4) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل مملك ظاهر من امرأته، فقال: لا يكون ظهار ولا إيلاء حتى يدخل بها " . وخبر محمد بن مسلم (5) عن أبي جعفر عليه السلام " لا تكون الملاعنة ولا الايلاء إلا بعد الدخول ".

والعجب من أصحابنا كيف يختلفون في الظهار ولا يختلفون في الايلاء مع اشتراكهما في الأخبار الصحيحة المعتبرة الدالة على اشتراط الدخول مع أن المانع من اشترطه استند إلى عموم الآية وهو وارد في الايلاء أيضا ولكن لم ينقلوا فيه خلافا! والمناسب إما نفي الخلاف عنهما أو إنباته فيهما. ونقل في المسالك عن بعضهم الخلاف أيضا هنا لكنه نادر ولعله للعامة. واعتذر الفاضل الهندي عن ذلك في كتابه شرح القواعد بأنه لما كانت الأخبار المشترطة للدخول في الايلاء أكثر منها في الظهار أوجبت ذلك، وليس بعيد من الاعتذار، وأيضا لقوله

تعالى فإن فاءوا " فإن الله غفور رحيم " (1) فإن المراد بالفئة الرجوع إلى النكاح كما تدل عليه الأخبار وكلام المفسرين، ولا يتأتى فيمن لم يدخل بها فتكون الأخبار الواردة في الايلاء مطابقة للقرآن بخلافها في الظهار لعدم دلالة آيتها على الدخول.

ويقع بالزوجة الحرة والمملوكة لعموم الأخبار والآية، وحيث كانت الزوجة أمة للغير فحق المطالبة بضرب المدة وبالفئة ms034 إليها لأن حق الاستمتاع بها لها لا للمولى، ويعتبر في الكافرة أن تكون ذمية، ومن هنا قيد بها لأنه لا يحل التزويج بغير الذمية لتحريم نكاح غيرها على المسلم ابتداء واستدامة. نعم يمكن فرضه في غير الكتابية كما إذا آلى منها بعد أن أسلم قبلها وهي في العدة، لكنه نادر، فتلحقها أحكام الايلاء هنا لمكان إسلامه وإسلامها.

وأما اشتراط تقييد الايلاء والامتناع من الوطء بالتأبيد والاطلاق أو التقييد بمدة تزيد على أربعة أشهر كما هو المتفق عليه لا ما دون الأربعة ولا بقدرها بعد الاجماع والأخبار الواردة في بيان ذلك وبيان إطلاق الآية مثل صحيحة الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " قال: أيما رجل آلى من امرأته فإنه يتربص بها أربعة أشهر ثم يؤخذ بعد أربعة أشهر ". وساق الحديث إلى أن قال: " فإن لم يف جبر على الطلاق ".

ومثله صحيحته الأخرى كما في الفقيه (3) وخبر القاسم بن عروة (4) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قلت له: رجل آلى أن لا يقرب امرأته ثلاثة أشهر، قال:

فقال: لا يكون إيلاء حتى يحلف على أكثر من أربعة أشهر ".

وصحيحة بريد بن معاوية العجلي (1) عن أبي جعفر عليه السلام وأبي عبد الله عليه السلام أنهما قالا: " إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته فليس لها قول ولاحق في أربعة أشهر، ولا إثم عليه في كفه عنها في أربعة أشهر، فإن مضت الأربعة الأشهر قبل أن يمسها فسكتت ورضيت فهو في حل وسعة، فإن رفعت أمرها قيل له إما أن تفئ فتمسها وإما أن تطلق " الحديث.

ومثلها صحيحة أبي بصير ليث المرادي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في تفسير القمي " قال: الايلاء هو أن يحلف الرجل على امرأته أن لا يجامعها، فإن صبرت عليه فلها أن تصبر وإن رفعته إلى الإمام أنظره أربعة أشهر ".

وعلى هذا فيكون لفظ " كذا وكذا " في صحيحة ليث المرادي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام حيث قال في تعريف الايلاء " هو أن يقول الرجل ms035 لامرأته لا أجامعك كذا و كذا " كناية عن المدة الزائدة عن أربعة أشهر. وكذا في رواية أبي بصير (4) المتقدمة وفي كل خبر عبر بهذه العبارة بدليل قوله أخيرا فيها " فيتربص به أربعة أشهر ثم يؤخذ فيوقف بعد أربعة أشهر " وهكذا في خبر أبي بصير أيضا. كما أن التعبير في خبر أبي الصباح الكناني (5) وغيره بإطلاق الايلاء غير مقيد بمدة زائدة عن الأربعة ولا محدودة بالدوام، والتأبيد مجز في ذلك كما انطبق عليه الفتوى وأكثر أخبار الباب.

فتلخص من هذا أن المؤلي إما أن يطلق الامتناع فيحمل على التأبيد فيه فيكون مؤليا، وإما أن يقيده بالتأبيد فهو ضرب من التأكيد، وإما أن يقيده بالتوقيت إما بزمان مقدر أو بالتعليق بأمر مستقبل لا يتعين وقته، فهاهنا أيضا قسمان:

الأول، أن يقدره بزمان، فإن كان أربع فلينظر، فإن كان أربعة أشهر فما دونها لم يكن مؤليا والذي جرى يمين ويتحلل بعد المدة وليس لها المطالبة كما إذا امتنع من غير يمين بالكلية، والحكمة في تقدير المهلة بهذه المدة وعدم توجه المطالبة إذا حلف على الامتناع أربعة أشهر فما دونها أن المرأة تصبر عن الزوج مدة أربعة أشهر بعد ذلك يفنى صبرها، أوليس عليها الصبر، ويكفي في الزيادة عن الأربعة مسماها ولو لحظة، ولا يشترط كون الزيادة بحيث تتأتى المطالبة في مثلها، لكن إذا قصرت كذلك لم تتأتى المطالبة لأنها إذا مضت تنحل اليمين ولا مطالبة بعد انحلالها، وأثر كونه مؤليا في هذه الصورة أنه يأثم بإيذائها، والاضرار بها يقطع طمعها بالتخلف عن الوطء في المدة المذكورة، ولو فرض كونه تاركا وطؤها مدة قبل الايلاء فعل حراما بالنسبة إلى ما زاد عن أربعة أشهر من حين الوطء لأنه لا يجوز ترك وطء الزوجة أكثر من ذلك، ولا تنحل بذلك اليمين لأن الايلاء لا ينحل بذلك.

الثاني: أن يقيد الامتناع عن الوطء بأمر مستقبل لا يتعين وقته، وحينئذ فينظر فيه فإن كان المعلق به أمرا يعلم عادة التأخر فيه عن أربعة أشهر كما لو قال ms036 حتى يقدم فلان أو حتى يأتي مكة والمسافة بعيدة لا تقطع في أربعة أشهر أو يستعبد في الاعتقاد أن حصوله في أربعة أشهر وإن كان محتملا، كذا لو قال حتى يخرج الدجال أو يأجوج ومأجوج أو تطلع الشمس من المغرب فهو مؤول قطعا نظر إلى التعيين بحصول الشرط وهي مضي أربعة أشهر قبل مجئ الغاية في الأول وغلبة الظن بوجوده في الثاني وإن كان محتملا في نفسه، ومثله قوله ما بقيت

فإنه وإن كان محتملا لموته في كل وقت ولا ظن يقتضي بقاء أربعة أشهر إلا أن ذلك موجب لحصول اليأس مدة العمر، فهو كما لو قال لا أجامعك أبدا فإن أبد كل إنسان عمره. ولو قال ما بقي فلان فوجهان: (أحدهما) أنه كذلك لأن الموت المعجل كالمستبعد في الاعتقادات فيلحق بتعليقه على خروج الدجال ونحوه " والثاني " عدمه لأنه كالتعليق بالمرض ودخول الدار وهو ممكن على السواء في كل وقت.

وينبغي الفرق بين من يغلب على الظن بقاؤه أو موته في المدة فما دون أو تساوي الاحتمالان بحسب القرائن الحالية، وإن كان المعلق به مما يتحقق وجوده قبل أربعة أشهر كذبول البقل وجفاف الثوب وتمام الشهر، أو يغلب على الظن وجوده كمجئ المطر في وقت غلبة الأمطار ومجئ زيد من القرية ومن عادته حضور الجمعات أو قدوم القافلة والغالب ترددها في كل شهر لم يقع الايلاء الشرعي ولكن تنعقد اليمين بشروطها، ولو كان المعلق ما لا يستعبد حصوله في أربعة أشهر ولا يتحقق ولا يظن حصوله كما لو قال حتى أدخل الدار وأخرج من البلد أو أمرض أو يمرض فلان أو يقدم وهو على مسافة قريبة قد يقدم فيها وقد لا يقدم لم يحكم بكونه مؤليا وإن اتفق مضي الأربعة ولم يوجد المعلق به بل يكون يمينا لأنه لم يتحقق قصد المضارة في الابتداء وأحكام الايلاء لا بمجرد اتفاق الضرر للامتناع من الوطء كما لو امتنع من غير يمين، وحينئذ فيرتفع اليمين لو وجد المعلق به قبل الوطء، وتجب الكفارة ms037 لو وطأ قبل وجوده حيث ينعقد اليمين، وربما قيل إن التعليق بخروج الدجال ونحوه يلحق بالأمور المحتملة للأمرين فلا يقع به ايلاء والأقوى الأول لكون المرء متعبدا بظنه ومعتقداته وقرائن الأحوال والعادات، ولو قال والله لا أوطئنك حتى أدخل هذه الدار لم يكن إيلاء لأنه يمكنه التخلص من الوطء بالدخول لأن الايلاء موجب بالتحريم إلى أن يكفر، والاضرار بالمرأة لم يتحقق حيث قد علقه على شرط يمكنه فعله ورفعه كقوله لا أوطئنك حتى أدخل الدار فإنه يمكنه في كل وقت دخول الدار

فيتخلص من اليمين ولا يحصل لها الاضرار بذلك. نعم لو كان دخوله الدار ممتنعا عادة لعارض لا يزول قبل أربعة أشهر ولو ظنا وقع الايلاء كما سبق، وإنما أطلق من أطلق هذا الحكم بناء على الغالب من عدم المانع من دخول الدار، وأما أنه لا يقع إلا في إضرار كما هو متفق عليه، فلو أنه لو وقع لصلاح اللبن أو التدبير في مرض لم يكن إيلاء وكان كالأيمان، وهذا الحكم دليله الاجماع المدعى كما نقله غير واحد وإن أسنده المتأخرون إلى المشهور بين الأصحاب حيث لم يظهر في الحكم مخالف يعتد به.

ويدل عليه من الأخبار رواية السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:

أتى رجل أمير المؤمنين عليه السلام فقال: يا أمير المؤمنين إن امرأتي أرضعت غلاما وإني قلت لها لا أقربك حتى تفطميه، فقال: ليس في الاصلاح إيلاء ".

ومثله ما في كتاب الجعفريات (2) بإسناده المشهور إلى علي عليه السلام قال:

وذكر مثله.

ويدل عليه أيضا ما تقدم في صحيحة الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:

الايلاء أن يقول والله لا أجامعك كذا وكذا، والله لأغيظنك ثم يغاضبها ".

ومثلها صحيحة بريد (4) وصحيحة ليث المرادي (5) وصحيحة أبي الصباح الكناني (6) وقد تقدمتا، فإن الاغضاب قرينة الاضرار وهو الذي بني عليه حكم الايلاء، وأما ضعف المستند على الاصطلاح الجديد فهو عندهم منجبر بالشهرة

والاجماع كما ذكره ثاني الشهيدين في المسالك وهاهنا فروع:

الأول: لو قال لأربع نساء ms038 عنده " والله لا وطأتكن " لم يكن مؤليا في في الحال، فإنه إنما التزم عدم جمعهن في الوطء ولأن المؤلي لا يجامع إلا بضرر ولا ضرر عليه هنا الآن بل له وطء ثلاث من غير حنث، فإذا وطأهن تعين التحريم في الرابعة، ويثبت لها الايلاء بعد وطئهن ولها المرافعة حينئذ، وليس لهن ولا لأحد منهن المرافعة قبل ذلك إذ لا يتعين للايلاء إلا الرابعة وهي غير معينة قبل ذلك، ولا إيلاء من البواقي، وتجب الكفارة بوطء الجميع، ولو وطأ واحدة قرب من الحنث وهو محذور غير محظور فلا يصير به مؤليا خلافا لبعض العامة، ولو ماتت إحداهن قبل الوطء انحلت اليمين بخلاف ما لو طلق إحداهن أو ثلاثا لأن حكم اليمين ثابت البواقي ولامكان وطء المطلقات ولو بالشبهة، ولو وطأهن أو بعضهن حراما فالأقرب ثبوت الايلاء في البواقي لصدق الجمع في الوطء، ويحتمل العدم تنزيلا للاطلاق على المقصود شرعا بخلاف ما لو وطأ الميتة إذ لا حكم لوطئها لالتحاقها بالجمادات، ولذا لا يوجب المصاهرة على إشكال في ذلك وخروجها عن الدخول في الخطاب لتركب الانسان من جزءين والعمدة في الخطاب هو الجزء العاقل وإن كان الوطء يتعلق بالبدن وهو خيرة المبسوط و الشرايع ومن الاطلاق الواقع في الفتوى والأدلة.

الثاني: لو قال " لا وطأت واحدة منكن " وأراد لزوم الكفارة بوطء أي واحدة كانت بأن أراد عموم التزام السبب تعلق الايلاء بالجميع وضربت المدة لهن عاجلا من غير أن ينتظر وطء واحدة، فإن وطأ واحدة حنث وانحلت اليمين في البواقي لأن الحنث لا يتكرر، فظهر أن المؤلي منها هي التي وطأها أولا، ولو طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثة قبل الوطء كان الايلاء ثابتا في الباقي، وكذا إن مات بعضهن قبل الوطء بقي الايلاء في الباقية لتعلقه بكل منهن، ولا يحنث بوطء الميتة ولا تنحل يمينه في غيرها على الأظهر، ويحتمل الحنث به فتنحل

يمينه في غيرها. ولو قال هنا " أردت واحدة معينة " قبل قوله في تعينها لاحتمال اللفظ له وهو أعرف ms039 بنيته، ويحتمل عدم القبول في الظاهر لوقوع المختار على كل منهن واتهامه في التعيين، وعلى القبول يؤمر بالبيان فإن بين ولم تنازعه الباقيات اختص حكم الايلاء بالمعينة وإلا فالقول قوله مع اليمين، وإن صدق الأخرى أخذ بإقراره ولم يقبل رجوعه عنها ولاعن الأولى، ولو أراد واحدة مبهمة ففي كونه مؤليا إشكال من العموم ومن الأصل، وأن حكم الايلاء أن يكون للمؤلي منها المطالبة وهو هنا مفقود، فإن أثبتناه كان له أن يعين واحده فيخص الايلاء بها كما في الطلاق عند من جوزه فلا يقع الايلاء إلا من حين التعيين فالمدة تحسب من حين اليمين لا التعيين لما مر في الطلاق المبهم لأنه يقع من حين الايقاع ويقول في التعيين " هي التي أردتها الآن أو أنشأت تعيينها عن الابهام " ويجوز تعلقه بكل من الإرادة والانشاء، ويحتمل أن لا يكون مؤليا بنفس الحلف بل بعد التعيين إذا أراد مبهمة كما في طلاق المبهمة، بل وإذا أراد معينة أيضا لأن كل واحدة منهن ترجو أن لا تكون هي المعينة بعد الابهام أو في اليمين فلا يمكنها المطالبة ما لم تتعين ومن حكم الايلاء المطالبة، ولو أطلق اللفظ فعلى أي الاحتمالين من عموم السلب يحصل إشكال من ظهور النكرة في سياق النفي في العموم ومن الأصل والاحتمال.

الثالث: لو قال " لا وطأت كل واحدة منكن " كان مؤليا من كل واحدة كما لو آلى من كل واحدة بانفرادها فمن طلقها وفاها حقها ولم ينحل اليمين عن البواقي فإنها بمنزلة أن يؤلي من كل منهن منفردة، وكذا لو وطأها قبل الطلاق لزمته الكفارة وكان الايلاء باقيا في البواقي، كذا ذكر الأصحاب وغيرهم وهو مبني على أن يكون دخول (كل) بعد النفي يفيد عموم النفي مثل " إن الله لا يحب كل مختال فخور " (1) لكنه خلاف الظاهر لا يصار إليه إلا بالقرائن، فلا يفيد إلا

نفي العموم كقوله (لا وطأتكن).

ولو قال (لا وطأتك سنة إلا مرة) لم يكن عندنا مؤليا في الحال لأن له الوطء من غير ms040 تكفير، والايلاء لا ينعقد إلا إذا كان بحيث إذا وطأ لزمته الكفارة، خلافا لبعض العامة، فإن وطأ وقد بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر صح الايلاء وكان لها المرافعة وإلا بطل حكمه، ووحدة المرة وتعددها مبني على الايلاج والنزع الكامل، ولو لم يطأها في السنة أصلا لم تلزمه كفارة، فإنه إنما خلف على عدم الوطء أكثر من مرة، واحتمل الوجوب بناء على أنه حلف على كل من النفي والاثبات.

الرابع: لو قال " لا جامعتك إلا عشر مرات " لم يكن مؤليا ما لم يستوف العدد، فإذا استوفى كان مؤليا إن بقيت من السنة المدة أي أزيد من أربعة أشهر.

ولو قال " والله لا جامعتك مدة كذا إن شئت " فقال شئت انعقد الايلاء عند مجوزي تعليقه بالشرط، والأقوى عدمه، وعلى الجواز فهل تختص المشيئة بالمجلس؟

ففي المبسوط: أنه الأقوى عندنا ليكون جوابا لكلامه كالقبول في البيع. وفيه نظر، لأنه ليس الايلاء مشروطا فلا يتوقف إلا على تحقق شرطه، ولا دليل على اتحاد المجلس، فمتى وجد الشرط تحقق الايلاء، وأما احتمال تعلق المشيئة ببقية المدة عندنا خيرها فلا يتحقق الشرط، مثلا إذا قال " لا جامعتك سنة إن شئت " كان المعنى إن شئت لا أجامعك في السنة، فإن مضت أيام أو شهور ثم قالت " شئت أن لا تجامعني " لم يفهم منه تعلق المشيئة بما مضى من الزمان، وإن قالت " كنت قد شئت ذلك حين قلت وإن لم أصرح به " لم يقبل منه لأنه إقرار في حق الغير، وهذا هو المختار وفاقا لتحرير.

الركن الثالث في الصيغة:

ولا ينعقد عندنا إلا بأسماء الله تعالى لقوله صلى الله على وآله في المستفيضة (1) (من كان

حالفا فليحلف بالله أو فليصمت ".

وفي صحيحة محمد بن مسلم (1) كما في العياشي " قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: لا تتبعوا خطوات الشيطان، قال: كل يمين بغير الله فهو من خطوات الشيطان ".

وفيه في الصحيح عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:

كل ms041 يمين بغير الله فهو من خطوات الشيطان ".

وفي خبر السكوني (3) عن علي عليه السلام " قال: إذا قال الرجل: أقسمت أو حلفت فليس بشئ حتى يقول أقسمت بالله أو حلفت ".

وفي صحيحة علي بن مهزيار (4) كما في الفقيه عن أبي جعفر الثاني عليه السلام في حديث " قال: إن الله عز وجل يقسم من خلقه بما شاء وليس لخلقه أن يقسموا إلا به عز وجل ".

وفي صحيحة محمد بن مسلم (5) كما في الكافي عن أبي جعفر عليه السلام " قال في حديث:

إن لله عز وجل أن يقسم من خلقه بما شاء وليس لخلقه أن يقسموا إلا به ".

وصحيحة الحلبي (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا أرى للرجل أن يحلف إلا بالله ".

وفي خبر سماعة (7) عن أبي عبد الله عليه السلام: " قال: لا أرى للرجل أن يحلف إلا بالله ".

وهذه الأخبار مستفيضة، وقد دلت بعمومها على المنع في الايلاء وغيره من الأقسام أن يقع بغير الله، ويدل عليه بالخصوص في الايلاء صحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام أنه " قال: والايلاء أن يقول والله لا أجامعك كذا وكذا والله لأغضبنك ثم يغاضبها ".

ورواية أبي الصباح الكناني (2) " قال: الايلاء أن يقول الرجل لامرأته والله لأغضبنك ولأسوأنك ثم يغضبها ولا يجامعها ".

وصحيحة ليث المرادي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام وقد تقدمت مرارا " قال:

سألته عن الايلاء ما هو؟ قال: أن يقول الرجل لامرأته والله لا أجامعك كذا وكذا، ويقول والله لأغضبنك فيتربص ".

وخبر أبي بصير (4) " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إذا آلى الرجل من امرأته - والايلاء أن يقول والله لا أجامعك كذا وكذا - ثم يغاضبها ".

والنصوص بهذا مستفيضة، فيحمل ما أطلق فيه الحلف من الأخبار على ذلك ولا بد من التلفظ بالجملة القسمية، فلو قال لأتركن وطؤك لم يقع وإن أتى باللام الموطية اتباعا للمنصوص، ويقع بأي لسان كان للعموم، ولا يقع إلا مع القصد لأن الأعمال بالنيات ولخبر رفع الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه، ولو حلف بغير ms042 الله تعالى أو بغير أسمائه المختصة أو الغالبة لم ينعقد كما لو حلف بالعتاق والظهار والصدقة والتحريم.

ويدل على الأول خبر أبي الصباح الكناني (1) قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قوله تعالى " لا يؤاخذكم الله باللغو في إيمانكم " (2) قال: هو لا والله وبلى والله وكلا والله لا يعقد عليها أو لا يعقد على شئ ".

وخبر مسعدة بن صدقة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سمعته يقول في قول الله عز وجل " لا يؤاخذ كم الله باللغو في إيمانكم " اللغو قول الرجل لا والله وبلى والله ولا يعقد على شئ ".

وصحيحة عبد الله بن سنان (4) كما في تفسير العياشي عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.

ويدل على الثاني ما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى (5) في الصحيح عن أبي الحسن عليه السلام " قال: سألته عن الرجل يستكره على اليمين ويحلف بالطلاق والعتاق وصدقة ما يملك، أيلزمه ذلك؟ فقال: لا، ثم قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله، وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه وما لا يطيقون وما أخطأوا ".

وفي رواية السكوني (6) كما في التهذيب عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: كل يمين فيها كفارة إلا ما كان من طلاق أو عتاق أو أو عهد أو ميثاق ".

وفي صحيحة الحلبي (7) كما في الكافي عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " قال: سألته

عن امرأة جعلت مالها هديا لبيت الله إن أعارت متاعها لفلانة، فأعار بعض أهلها بغير أمرها، فقال: ليس عليه هدي، إنما الهدي ما جعل الله هديا للكعبة، فذلك الذي يؤتى به إذا جعل لله " وساق الحديث إلى أن قال: " وعن الرجل يقول علي ألف بدنة وهو محرم بألف حجة، قال: ذلك من خطوات الشيطان ".

أما لعمر الله وقوله لاها الله فذلك داخل في اليمين، ومثله وأيم الله فينعقد به الايلاء لصحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا أرى للرجل أن ms043 يحلف إلا بالله " وساق الحديث إلى أن قال: " فأما قوله لعمر الله وقوله لاها الله فإنما ذلك بالله تعالى).

وفي صحيحة الأخرى (2) كما في الفقيه " فأما قولك لرجل لعمر الله وأيم الله فإنما هو بالله ".

ومثله رواية علي بن جعفر (3) وصحيحته كما في قرب الأسناد وكتاب المسائل له.

وكذا لا ينعقد بالكعبة والنبي صلى الله عليه وآله والأئمة عليهم السلام وإن أثم بهتكه حرمة أسمائهم، وكذا بالتزام صوم أو صلاة أو صدقة وغير ذلك كأن يقول: إن أوطأتك فعلي صوم لم ينعقد الايلاء ولا وجب ما التزمه إذ ليس من صيغ الالتزام.

وكذا لا ينعقد إن أتى بصيغة الالتزام بأن يقول مثلا: إن وطأتك علي صلاة أو صوم فإنه ليس من الايلاء في شئ، لكن يلزمه ما التزمه حيث يكون هذا النذر مستجمع الشرائط، ولو قال: إن وطأتك فعبدي حر عن الظهار لم يكن إيلاء قصد به إنشاء التحرير معلقا بالوطء أولا ظاهر أم لا، لكن لو وطأ ألزم بعتق العبد لاقراره بعتقه عن الظهار، فإن كلامه في صورة الخبر فهو إقرار بالظهار وبأنه التزم

عتق العبد عنه إن وطأها فيؤاخذ بإقراره.

وهل يلزم بعتقه معجلا بعد الوطء؟ الأقرب المنع وفاقا للقواعد لأن الظهار لا يوجب الالتزام بالتكفير إلا مع مطالبتها، وإذا وطأ لم تبق مطالبة ثم لا يوجب الالتزام بعتق عبد بعينه، والتزام الاعتاق إن وطأها لا يفضى إليه بعبده، ويحتمل الالتزام لأن كفارة الظهارة تصير معجلة بالوطء، وقد تعينت هنا في عتق هذا العبد بالالتزام، ولأن الالتزام إذا تعلق بحق الغير لزمت المبادرة إليه والعتق كذلك، ويجوز أن يريد بالتعجيل الايقاع بعد الوطء بعد مدة التربص للظهار أو عند العزم على الوطء. ووجه القرب أنه لا يتعين عليه بالظهار عتق هذا العبد وإنما التزم عتقه بعد الوطء فإنما يتعين بعده، واحتمال أن لا يكون ظاهرا إلا معلقا بالوطء.

وهل يشترط تجريد هذه الصيغة عن الشرط؟ قولان، أقواهما العدم وفاقا للمبسوط والمختلف أخذا بعموم الكتاب والسنة، فهو أشبه شئ ms044 بالظهار، وقد ثبت فيه جواز التعليق، ولا يقاس على الطلاق والعتاق حيث لا يقعان معلقين بصفة معينة لأنه منعنا منه النص والاجماع، وليس هاهنا ما يمنع منه، والظواهر تتناوله ولأنهما ايقاعان والتعليق ينافي الايقاع والايلاء يمين والتزام. والقول الآخر للشيخ في الخلاف وابن حمزة وابن زهرة وابن إدريس وابن سعيد والعلامة في التحرير والارشاد والتلخيص للاجماع المنقول في الخلاف وللأخبار التي ادعاها فيه أيضا ولأصالة البراءة عند التعليق، ولعل المراد بالأخبار ما تضمنت تفسير الايلاء وليس في شئ منها تعليقه بشرط أو صفة، وبالاجماع للاجماع على وقع غير معلق، ولا دليل على وقوعه مشروطا، لكن ابن زهرة ادعى الاجماع على اشتراط التجريد وهو ظاهر السرائر، ولو آلى من زوجة مستكملا للشرائط وقال للأخرى شركتك معها لم يكن إيلاء في الثانية وإن نواه لعدم نطقه بالله تعالى، ولا عبرة بالكناية في الوطء إذ لا يمين إلا بصريح اسمه تعالى.

الركن الرابع في متعلق الصيغة:

ولفظه الصريح بالنسبة إلى المحلوف عليه وهو تغييب الحشفة أو الفرج أو مرادفاته في الفرج و هو القبل وذكر الحشفة اختصارا على أقل المسمى والايلاج كذلك أو مرادفاته ومثله النيك، وتختص البكر بالافتضاض، ونفاه في المبسوط والخلاف بناء على اشتراط الدخول، وفيه أن الدخول المشترط يحصل بالوطء في الدبر ولا دليل على اشتراط القبل. نعم يجوز المناقشة فيه بنفي صراحة لكون الافتضاض يعم ما بالوطء أو الإصبع ونحوه ذلك.

أما الجماع والوطء فإنه صريح في العرف وإن لم يكن حقيقة في الأصل في ذلك فيقع معه الايلاء إن قصد، والأخبار الناطقة بالجماع كثيرة، و قد مر كثير منها.

ففي صحيحة ابن مسكان كما في تفسير القمي عن ليث المرادي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: الايلاء هو أن يحلف الرجل على امرأته أن لا يجامعها " الحديث.

ومثلها صحيحته الأخرى (2) وقد تقدمت أيضا وفيها " الايلاء هو أن يقول الرجل لامرأته والله لا أجامعك كذا وكذا ".

وخبر أبي بصير (3) وفيه " والايلاء هو أن يقول والله لا أجامعك كذا ms045 وكذا ثم يغاضبها ".

وخبر سماعة (4) وقد تقدم وفيه " الايلاء أن يقول الرجل لامرأته لا أجامعك كذا وكذا ".

وصحيحة الحلبي (5) " قال: الايلاء أن يقول والله لا أجامعك كذا وكذا ".

ومثلها صحيحته الأخرى (1) كما في الفقيه.

وبالجملة: فالأخبار بهذا المضمون مستفيضة.

أما المباضعة والملامسة والمباشرة مع النية ففيها خلاف أقربه الوقوع وفاقا للمبسوط والخلاف والسرائر لاشتهارها في ذلك المعنى وورود الأخبار بالوقوع بأخفى منها كما سيجئ، ويحتمل العدم للأصل الخفاء فإنها وإن اشتهرت في ذلك لكنها ليست نصا فيه، أما الأخيرتان فظاهرتان، وأما الأولى فلأنها من البضع أي الشق أو البضعة أي الطائفة من اللحم لما في الجماع من نوع شق ومباشرة بضعة ببضعة. وفيه نظر فإنها وإن اشتقت من ذلك لكنها لا تستعمل إلا في الجماع فلا تكون أخفى من الجماع، ولو قال " لا جمع رأسي ورأسك مخدة أو لا ساقفتك أو لأطيلن غيبتي عنك ولأسوأنك " ففي المبسوط والشرايع يقع مع القصد وهو خيرة التحرير والتلخيص والمختلف كصحيحة بريد بن معاوية (2) عن الصادق عليه السلام " قال: إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته ولا يمسها ولا يجتمع رأسه ورأسها فهو في سعة ما لم تمض أربعة أشهر " الحديث.

وفي خبر الصباح الكناني (3) عن الصادق عليه السلام " قال: الايلاء أن يقول الرجل لامرأته: والله لأغيضنك ولأسوأنك ".

وفي صحيحة الحلبي (4) وخبر أبي بصير (5) المتقدمين " الايلاء أن يقول:

لا والله لا أجامعك كذا وكذا والله لأغيضنك ".

وفي السرائر أنه لا يقع، وهو خيرة الارشاد للأصل مع الخفاء وخصوص

اللفظ الأول، وزاد في التحرير الوقوع بقوله لا أجنبت منك أو لا أغتسل منك وأراد لا أجامعك لأغتسل أو لا أجامعك إلا في الدبر ولا أغب الحشفة أجمع، ولو قال " لا وطأتك في الحيض ولا في النفاس أو في دبرك " فهو محسن وليس بمؤول وما على المحسنين من سبيل.

المقصد الثاني: في أحكامه وفيه مسائل:

الأولى: إذا وقع الايلاء على الوجه المعتبر الجامع للشرائط المعتبرة كما دلت عليه الصحاح المعتبرة فإن صبرت فلا بحث، وإن رفعت ms046 أمرها إلى الحاكم أنظره أربعة أشهر لينظر في أمره، فإن وطأ لزمته الكفارة وخرج عن الايلاء فلا يجب عليه بالوطء مرة أخرى كفارة، وإن أتى به مؤبدا أو كان الوطء الثاني في مدة الايلاء اتفاقا لحصول الحنث فلا يحصل مرة أخرى وإن أمكن أن يقال تعلق اليمين بكل جزء من أجزاء المدة والحنث في الوطء في جزء غيره بالوطء في جزء آخر، وكذا يخرج عنه إن طلقها وليس للزوجة مطالبته بالفئة أو الطلاق في هذه المدة، وهذه الأحكام كلها متفق عليها، وقد دلت عليها الأخبار الكثيرة وقد تقدم طائفة منها.

ففي صحيحة بريد بن معاوية العجلي (1) عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام " إنهما قالا: إذا آلى أن لا يقرب من امرأته فليس لها قول ولا حق في أربعة أشهر ولا إثم عليه في كفه عنها في الأربعة الأشهر، فإن مضت الأربعة الأشهر قبل أن يمسها فسكتت ورضيت فهو في حل وسعة، فإن رفعت أمرها قيل له: إما أن تفئ فتمسها وإما أن تطلق، وعزم الطلاق أن يخلي عنها، فإذا حاضت وطهرت طلقها وهو أحق برجعتها ما لم تمض ثلاثة قروء لهذا الايلاء الذي أنزل الله تعالى

في كتابه وسنة رسوله صلى الله عليه وآله ".

وفي صحيحة الحلبي (1) المروية في طرق عديدة وقد تقدمت عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث قد مر صدره وفيه " فإنه يتربص به أربعة أشهر، فإذا فاء - وهو أن يصالح أهله - فإن الله غفور رحيم، وإن لم يف أجبر على الطلاق، ولا يقع بها طلاق حتى يوقف وإن كان أيضا بعد الأربعة الأشهر، ثم يجبر على أن يفئ أو يطلق ".

وصحيحة أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في تفسير القمي " قال:

الايلاء هو أن يحلف الرجل على امرأته أن لا يجامعها، فإن صبرت عليه فلها أن تصبر، وإن رفعته إلى الإمام أنظره أربعة أشهر، ثم يقول له بعد ذلك: إما أن ترجع إلى المناكحة " الحديث.

وصحيحة الأخرى (3) كما في الكافي ms047 عن أبي عبد الله عليه السلام " قال سألته عن الايلاء ما هو؟ " فساق الحديث كما تقدم إلى أن قال: " فيتربص بها أربعة أشهر ثم يؤخذ فيوقف بعد الأربعة أشهر، فإن فاء - وهو أن يصالح أهله - فإن الله غفور رحيم، وإن لم يف أجبر على الطلاق " الحديث.

وخبر أبي بصير (4) " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إذا آلى الرجل من امرأته " وساق الحديث كما تقدم إلى أن قال: " ثم يتربص بها أربعة أشهر، فإن فاء والايفاء أن يصالح أهله أو يطلق عند ذلك ".

وخبر أبي الصباح الكناني (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل

آلى من امرأته " وساق الحديث إلى أن قال: " إذا مضت أربعة أشهر وقف وإن كان بعد حين، فإن فاء فليس بشئ وهي امرأته، وإن عزم الطلاق فقد عزم.

وقال: الايلاء أن يقول الرجل لامرأته والله لأغيضنك ولأسوأنك ثم يهجرها ولا يجامعها حتى تمضي أربعة أشهر فقد وقع الايلاء، وينبغي للإمام أن يجبره على أن يفئ أو يطلق ".

ومثله خبر سماعة (1) وفيه " والايفاء أن يصالح أهله أو يطلق، فإن لم يفعل جبر على ذلك ".

وفي خبر أبي مريم (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: المؤلي يوقف بعد الأربعة الأشهر فإن شاء أمسك بمعروف أو أسرح بإحسان، فإن عزم الطلاق فهي واحدة ".

وأما ما جاء في خبر أبي الجارود (3) " أنه سمع أبا جعفر عليه السلام يقول في الايلاء: يوقف بعد سنة، فقلت: بعد سنة؟ فقال: نعم يوقف بعد سنة " فلا ينافي ما قدمناه لأنه لم يذكر أنه قبل ذلك لم يوقف وإنما يدل بمفهوم الخطاب، ودليل الخطاب لا يعارض الصريح.

وكذا ما في خبر أبي مريم (4) " أنه سأله عن رجل آلى من امرأته أنه قال: يوقف قبل الأربعة الأشهر وبعدها " فيجب حمله على ما قاله الشيخ من أنه يوقف قبل أربعة أشهر لضرب المدة لا لالزامه بالطلاق والفئة، وجوز حمله على اجتماع الظهار والايلاء لأنه مدة الظهار ثلاثة أشهر.

وأما ما في خبر عثمان ms048 بن عيسى (5) عن أبي الحسن عليه السلام " أنه سأله عن رجل

آلى من امرأته متى يفرق بينهما؟ قال: إذا مضت أربعة أشهر ".

الثانية: لو وطأ في مدة التربص وهي الأربعة الأشهر المضروبة له لزمته الكفارة إجماعا، وكذا بعدها وفاقا للخلاف والنهاية والشرايع والبيان ومجمع البيان وتفسير روض الجنان وأحكام القرآن للراوندي وهو ظاهر الأكثر.

وحكى الشيخ في الخلاف عليه الوفاق المخالفة اليمين فتشمله العمومات ولخبر منصور بن حازم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل آلى من امرأته أربعة أشهر يوقف فإن طلق بانت منه وعليها عدة المطلقة، وإلا كفر عن يمينه وأمسكها ".

ومرسل تفسير العياشي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " سئل: إذا بانت المرأة من الرجل هل يخطبها مع الخطاب؟ قال: يخطبها على تطليقتين ولا يقربها حتى يكفر عن يمينه " . وما أرسل عن الصادق عليه السلام كما في الكتب المعتمدة " قال: إذا فاء المؤلي فعليه الكفارة ".

وخالف الشيخ في المبسوط فنفى الكفارة بعد الأربعة، وربما كان وجهه أن المؤلي قد صار بعد المدة مأمورا بالوطء ولو تخيرا فلا تجب بفعله كفارة، لأن المحلوف عليه إذا كان تركه أرجح جازت المخالفة من غير كفارة، ويضعف بأن يمين الايلاء تخالف غيرها من الأيمان في هذا المعنى ومن ثم انعقدت ابتداء وإن كان تركه أرجح أو كان واجبا كما لو آلى في وقت يجب فيه الوطء.

الثالثة: لو وطأ ساهيا أو مجنونا أو مشتبهة بغيرها بطل الايلاء وانحل يمينه - كما في المبسوط - لحصول المخالفة واشتراط القصد غير معلوم وإن لم يحنث بذلك، وجعله في المبسوط نظير أن الذمية إذا كانت تحت مسلم وانقطع

حيضها كلفت الاغتسال، فإذا فعلت حل له وطؤها وإن كان هذا الغسل لا يجزيها في حق الله وإن أجزأ في حق الآدمي، وقد يقال بعدم الانحلال لخروج مثل ذلك من متعلق اليمين كخروج الوطء في الدبر ولا كفارة عليه بهذا الحلف اتفاقا لعدم الحنث ولا بما يفعله بعده عامدا على ما اختاره لانحلال اليمين، وربما يقال عليه ms049 الكفارة بعد ذلك وإن قلنا ببطلان الايلاء بناء علي بناء بطلان الايلاء على أنه ليس لها المطالبة بالفعل لأنه وفاها حقها لكنه لم يحنث وعليه الكفارة إذا حنث.

الرابعة: لا فرق بين الحر والعبد ولا بين الحرة والأمة في مدة التربص في إطلاق الكتاب والسنة والاجماع عندنا، خلافا لمالك في العبد ولأبي حنيفة في الأمة فينصفان المدة وهي حق للزوج كما تدل عليه الآية والرواية، فليست محلا للفئة كما دلت عليها الأخبار المتقدمة المستفيضة فإن فارقها فيها فقد أحسن وإنما وقت الفئة ما بعدها، ثم إنها إذا انقضت لم تطلق بانقضائها، خلافا لأبي حنيفة فقد جعل المدة وقت الفئة وقال: إذا لم يف فيها طلقت تطليقة بائنة.

وكأن موثقة أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في التهذيب " في الرجل يؤلي من امرأته فمكث أربعة أشهر فلم يف فهي تطليقة ثم يوقف، فإن فاء فهي عنده على تطليقتين، فإن عزم فهي بائنة منه " وخبر منصور بن حازم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: المؤلي إذا وقف فلم يف طلق تطليقة بائنة " قد جاءتا تقية لموافقتهما مذهب أبي حنيف في كل من الأمرين، أعني أن انقضاء المدة تطليقة والطلاق الذي يوقعه بعد المدة لا يكون إلا بائنا.

وقد سمعت في صحيحة بريد العجلي (3) التي مر صدرها ما ينفي ذلك كله

حيث قال: " فهو في سعة ما لم تمض الأربعة الأشهر فإذا مضت أربعة أشهر وقف، فإما يفي فيمسها وإما أن يعزم على الطلاق فيخلي عنها، حتى إذا حاضت وتطهرت من حيضها طلقها تطليقة قبل أن يجامعها بشهادة عدلين، ثم هو أحق برجعتها ما لم تمض الثلاثة الأقراء ".

وكذلك خبر أبي مريم (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: المؤلي يوقف بعد الأربعة أشهر، فإن شاء أمسك بمعروف أو سرح بإحسان، فإن عزم الطلاق فهي واحدة وهو أملك برجعتها ".

وأما ما في صحيحة منصور بن حازم (2) " قال: إن المؤلي يجبر على أن يطلق تطليقة بائنة " وفي الكافي بعد هذا الكلام ms050 وعن غير منصور " أنه يطلق تطليقة يملك الرجعة، فقال له بعض أصحابه: إن هذا منتقض، فقال: لا، التي تشكو فتقول تخيرني وتمنعني من الزوج يجبر على أن يطلقها تطليقة بائنة، والتي تسكت ولا تشكوا إن شاء طلق فيها تطليقة يملك فيها الرجعة ".

ورواه الشيخ في الخلاف واقتصر على رواية منصور وحذف الرواية الأخرى والتوجيه، ثم حمله على من يرى الإمام إجباره على طلاق بائن بأن يباريها ثم يطلقها، وأن يكون مختصا بمن تكون عند الرجل على تطليقة واحدة فيكون طلاقها بائنا. واحتمل محدث الوسائل كون لفظ البائن مستعملا في المعنى اللغوي فإن كل طلاق فهو بائن يوجب التحريم على الزوج ما لم يرجع. وهذه المحامل كلها بعيدة، فالأليق بها الحمل على التقية.

الخامسة: يستفاد من صحيحة الحلبي وصحيحة ليث المرادي ورواية أبي بصير وغيرها من الأخبار بأن المؤلي لو أراد طلاق الزوجة لم يكن له ذلك إلا بعد

المرافعة وإن كان بعد الأربعة الأشهر، حيث قال في الأولى (1) " ولا يقع بها طلاق حتى يوقف وإن كان بعد الأربعة الأشهر ثم يجبر على أن يفئ أو يطلق ". وفي صحيحة ليث المرادي (2) " ولا يقع طلاق فيما بينهما ولو كان بعد أربعة أشهر ما لم ترفعه إلى الإمام ". وفي رواية أبي بصير (3) " ولا يقع بينهما طلاق حتى يوقف وإن كان بعد الأربعة الأشهر ". وفي رواية سماعة (4) " ولا يقع طلاق فيما بينهما حتى يوقف وإن كان بعد الأربعة الأشهر، فإذا أبى فرق بينهما الإمام ".

السادسة: لو آلى مدة ودافع بعد المرافعة حتى انقضت سقط الايلاء وإن أثم ولا كفارة مع الوطء بعدها، ولو أسقطت حقها من المطالبة لم تسقط بالكلية حتى لا يجوز لها تجديدها لتجدده في كل وقت، وهي إنما أسقطت ما مضى إذ لا معنى لاسقاط ما لم يثبت في الذمة.

السابعة: قد اختلفت كلمة الأصحاب في مبدأ المدة المضروبة للايلاء وهي الأربعة أشهر، ففي النهاية والمبسوط والغنية والسرائر والجامع وظاهر غيرها أيضا أنها من حين الترافع لا من حين الايلاء، وظاهر ms051 المبسوط الاجماع عليه. وقال ابن أبي عقيل وابن الجنيد إنها من حين الايلاء، واختاره في المختلف وولده في شرح القواعد وإليه مال المحقق واختاره في المسالك.

واحتج للأول بخبر العباس بن هلال (5) المروي في العياشي عن الرضا عليه السلام " قال: إن أجل الايلاء أربعة أشهر بعد ما يأتيان السلطان ".

وبصحيحة أبي بصير (1) كما في تفسير القمي عن الصادق عليه السلام وقد تقدمت لقوله عليه السلام فيها " وإن رفعته إلى الإمام أنظره أربعة أشهر، ثم يقول له بعد: إما أن تراجع إلى المناكحة وإما أن تطلق، فإن أبى حبسه أبدا ".

وصحيحة البزنطي (2) كما في قرب الأسناد عن الرضا عليه السلام " قال: سألته عن الايلاء فقال عليه السلام: أن يوقف إذا قدمته إلى السلطان فيوقفه السلطان أربعة أشهر ثم يقول له: إما أن تطلق وإما أن تمسك ".

واحتج للقول الثاني بإطلاق القرآن وإطلاق الأخبار وبخصوص صحيحة بريد بن معاوية (3) عن الصادق عليه السلام قال: لا يكون إيلاء " وساق الخبر إلى أن قال:

" وهو في سعة ما لم تمض الأربعة الأشهر، فإذا مضت أربعة أشهر وقف، فإما أن يفئ وإما أن يعزم على الطلاق ".

وصحيحة الحلبي (4) وقد مر ذكرها بطرق عديدة عن أبي عبد الله عليه السلام وفيهما " لكنه يتربص به أربعة أشهر فيوقف فإذا فاء - وهو أن يصالح أهله - فإن الله غفور رحيم وإن لم يف أجبر على الطلاق ".

وخبر أبي الصباح الكناني (5) وفيه " ولا يجامعها حتى تمضي أربعة أشهر فقد وقع الايلاء، وينبغي للإمام أن يجبره إما أن يفئ أو يطلق ". وقال فيه أيضا بعد ما

سئل عن رجل آلى من امرأته بعد ما دخل بها " قال: إذا مضت أربعة أشهر وقف وإن كان بعد حين ".

وخبر أبي بصير (1) " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: الايلاء أن يقول والله لا أجامعك كذا وكذا ثم يغاضبها، ثم يتربص بها أربعة أشهر، فإن فاء وهو وهو أن يصالح أهله أو يطلق عند ذلك ".

وصحيحة ليث المرادي (2) كما في التهذيب والكافي قد ms052 تقدم صدرها مرارا وفيها بعد صدور الايلاء " فيتربص بها أربعة أشهر ثم يؤخذ فيوقف بعد الأربعة أشهر فإن فاء وهو أن يصالح أهله " الحديث.

وخبر سماعة (3) وفيه " الايلاء أن يقول الرجل والله لا أجامعك كذا وكذا فإنه يتربص أربعة أشهر، فإن فاء والايفاء أن يصالح أهله أو يطلق ".

وصحيحة منصور (4) وخبره " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل آلى من امرأته فمرت أربعة أشهر، قال: يوقف فإن عزم الطلاق بانت منه وعليها عدة المطلقة وإلا كفر عن يمينه وأمسكها ".

ومرسلة تفسير القمي (5) " قال: وروي عن أمير المؤمنين عليه السلام أنه بنى حظيرة من قصب وجعل فيها رجلا آلى من امرأته بعد أربعة أشهر وقال: إما أن ترجع إلى المناكحة وإما أن تطلق ".

وخبر أبي مريم (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: المؤلي يوقف بعد الأربعة الأشهر فإن شاء أمسك بمعروف أو سرح بإحسان ".

وصحيحة الحلبي الأخرى (2) قال: أيما رجل آلى من امرأته فإنه يتربص به أربعة أشهر ثم يؤخذ بعد الأربعة الأشهر " إلى أن قال: " فإن لم يف أجبر على الطلاق ".

وفي الجعفريات (3) بإسنادها المشهور عن علي عليه السلام " أنه كأن يقول: إذا آلى الرجل من امرأته فلا شئ عليه حتى تمضي أربعة أشهر، فإن قامت المرأة تطلب إذا مضت الأربعة الأشهر وقف، فإما أن يفئ أو يطلق مكانه، وإن لم تقم المرأة تطلب حقها فليس لها شئ ".

وفي صحيحة بريد بن معاوية (4) أيضا عن أبي جعفر عليه السلام وأبي عبد الله عليه السلام " أنهما قالا: إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته فليس لها قول ولاحق في أربعة أشهر ولا إثم عليه في كفه عنها في أربعة أشهر، فإن مضت الأربعة الأشهر قبل أن يسمها فسكتت ورضيت فهو في حل وسعة، وإن رفعت أمرها قيل له إما أن تفي فتمسها وإما أن تطلق، وعزم الطلاق أن يخلي عنها " الحديث.

وأما ما تقدم في خبر يونس بن يعقوب عن أبي مريم (5) من قوله عليه السلام " قال:

يوقف قبل ms053 الأربعة أشهر وبعدها " فقد عرفت الجواب عنها من أنه يوقف لضرب المدة لا لالزامه.

ومثل هذا الأخبار في الدلالة على أن الأربعة من الايلاء خبر عثمان بن عيسى (1) عن أبي الحسن عليه السلام " أنه عن رجل آلى من امرأته متى يفرق بينهما؟

قال: إذا مضت أربعة أشهر وقف ".

وبالجملة: فالأخبار بهذا المذهب مستفيضة مع مساعدتها بظاهر القرآن ولمطابقتها للمدة المضروبة في إيجاب النكاح للمرأة وهو الأربعة أشهر في غير الايلاء ولهذا يلزم بالنكاح بعد الأربعة أشهر وإن لم يكن مؤليا، وأما الأخبار الأولة فيمكن رجوعها إلى هذا المعنى لأنها لم تكن نصا في الأول.

والذي يدل على إلزامه بذلك وإن لم يكن مؤليا صحيحة حفص بن البختري (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا غاضت المرأة الرجل فلم يقربها من غير يمين أربعة أشهر استعدت عليه، فإما أن يفئ وإما أن يطلق، فإن تركها من غير مغاضبة أو يمين فليس بمؤل ".

وأما ما احتجوا به من أن ضرب المدة حكم شرعي فهو باق على العدم الأصلي فيتوقف ثبوته على حكم الحاكم ولأصالة عدم التسلط على الزوج بحبس أو غيره لأجل الفئة أو الطلاق إلا مع تحقق سببه فمدفوع بمنع احتياج المدة إلى الضرب، بل مقتضى الحكم الشرعي الثابت بالآية والرواية ترتبه على مضي المدة المذكورة من حين الايلاء، وإثبات توقفها على المرافعة متوقف على الدليل وهو منفي لقبوله للتأويل، وهذا الدليل الصريح أخرجه عن حكم العدم الأصلي، وأصالة عدم التسليط قد انقطعت بالايلاء المقتضي له بالآية والرواية والاجماع، فتوقفه على أمر آخر خلاف الأصل.

الثامنة: لو اختلفنا في انقضاء المدة فالقول قول من يدعي بقاءها للأصل في عدم انقضائها، لأن مرجع دعوى انقضائها إلى تقدم زمان الايلاء إن جعلنا المدة من حينه أو زمان المرافعة إن جعلناها منها، والأصل عدم تقدم كل منهما.

ومثله ما لو اختلفنا في زمان إيقاع الايلاء فالقول قول مدعي تأخره لأصالة عدم التقدم وفائدته حيث يجعل المدة من حينه أو يكون الايلاء مقدرا بمدة، ms054 فمدعي تقدمه يحاول انحلال اليمين، وليس هذه المسائل منصوصة بالخصوص وإنما رجعت إلى القواعد الكلية في الدعوى وهي ثابته لا يجوز التخلف عنها إلا بدليل خاص، وليس فليس.

التاسعة: المفهوم من الأخبار والفتوى أن الفئة الواجبة على الزوج بعد الايلاء وانقضاء المدة من القادر هو غيبوبة الحشفة في القبل فلا يكفي الدبر هنا لأنه الفرد الظاهر من الوطء الواجب المزوجة وإن قام مقامه في مواضع لاطلاق النصوص، وفئة العاجز إظهار العزم على الوطء عند القدرة على ذلك بأن يقول أو يكتب أنه يفي إذا قدر أو يشير إليه إشارة مفهمة، ويمهل العاجز إلى زوال عذره والقادر إن استمهل ما جرت العادة بإمهاله كخفة المأكول والأكل إذا كان جائعا أو في حال الأكل والراحة والتعب ومنه السهر والانتباه إذا كان نائما، وما قضى الشرع بإمهاله كالفراغ من الصوم والصلاة والاحرام والتقدير بثلاثة أيام من أقوال العامة وليس هو مذهبا لأحد من أصحابنا، وقد عبر الشارع عن هذا الوطء بالصلح، ولهذا رتب عليه الكفارة كما مر في الفتوى والأدلة لا مجرد الامساك بمعروف فإنها باقية على الزوجية، وإنما منع من النكاح لأن الايلاء على خلاف الأصل عقوبة إليه بإرادته الاضرار كما وقع في الظهار وإن كان حقه أن لا ينعقد.

العاشرة: لو انقضت مدة التربص وهناك ما يمنع من وطئها وهي عالمة بذلك كالحيض والمرض لم يكن لها المطالبة - عند الشيخ - فيما إذا كان العذر من جهتها فلا يطالب بالفئة القولية كالعاجز عنده. وقال المحقق في الشرايع وتبعه جماعه من المتأخرين، يجب عليه فئة العاجز لأنه لا مانع منها بل هي ممكنة وإنما المانع من الله تعالى، وعلى كل تقدير فلا يجب لها المطالبة بالفئة فعلا إجماعا لمعذوريته والحال هذه ولا مضارة، ومثله ما لو كانت محرمة أو حائضا أو نفساء أو صائمة أو

معتكفة برضائه. ولو تجددت أعذارها في إثناء العدة قال في المبسوط: تنقطع الاستدامة كذلك إلا الحيض والمراد بانقطاعها عدم احتسابها من المدة، فإذا زال ذلك العذر ثبت على ms055 ما مضى من المدة قبل العذر. ووجهه أن الحق لها والعذر من قبلها ومدة التربص حق له فلا يحتسب له منها ما لا يقدر على الفئة فيها، وإنما استثني من ذلك الحيض حيث إنه لا يقطعها إجماعا لأنه لو قطع لم تسلم مدة التربص أربعة أشهر لتكرره في كل شهر غالبا، والأكثر لا يفرقون بينه وبين غيره في عدم قطع الاستدامة لقيام فئة العاجز مقام الوطء من القادر وهو في حكم العاجز، وهذا أقوى من أعذار الرجل، فلا يقطع المدة ابتداء ولا استدامة إجماعا لاطلاق النصوص في الانتظار أربعة أشهر من غير استفصال لأن حق المهلة له والعذر منه، وكذا لا يمنع المرافعة له لو اتفقت على رأس المدة فيؤمر بفئة العاجز أو الطلاق كما تقدم، وسيجئ أيضا.

الحادية عشرة: إذا جن المؤلي بعد ضرب المدة احتسب المدة عليه وإن كان مجنونا، فإذا انقضت المدة والجنون باق لم يرافع ولم يكلف بأحد الأمرين لارتفاع القلم عنه بل يتربص به حتى يفيق ثم يحكم عليه بذلك، بخلاف ما لو انقضت المدة وبه عذر آخر غيره لا يرفع التكليف كالمرض فإنه يؤمر بفئة العاجز إذا انقضت المدة وهو محرم ألزمه نفسه ألزم بفئة المعذور، وكذا لو اتفق صائما، ولو واقع أتى بالفئة وإن أثم، وكذا في كل وطء محرم كالوطء في الحيض لكنه لا يلزم بالوطء المحرم وإن أثم بفعله من نفسه وحصلت له الفئة لحصول الغرض سواء وافقته على ذلك أم أكرهها، ولا يجوز له موافقته لأنها معاونة على العدوان المنهي عنه، واحتمل بعضهم جوازه لها لأنه ليس محرما من طرفها، ومثله ما لو مكنت المسافرة ومن طهرت من حيضها في أثناء النهار للصائم، ولو ارتد لاعن فطرة احتسب زمان الردة عليه وفاقا للمحقق وجماعة لتمكنه من الوطء بالرجوع إلى الاسلام فهي ليست عذرا، خلافا للشيخ وجماعة لجريانها إلى البينونة فليست

كأهلية الزوجية، وزمان عدتها مخالف لزمان التربص، فإن انقضاءه يقتضي البينونة وانقضاء زمان التربص يقتضي المطالبة بالفئة وتضاد الأثرين يقتضي ms056 تضاد المؤثرين، ولأن الامتناع من الوطء للردة لا للايلاء، ويندفع جميع ذلك بما ذكرنا وبعموم النصوص مع أن انقضاء العدة إنما يقتضي البينونة إذا استمر الارتداد.

الثانية عشرة: إذا رفعت أمرها إلى الحاكم بعد ضرب المدة لها خيرها بين الفئة والطلاق، فإن طلق خرج من حقها ويقع الطلاق رجعيا إن لم يكن ما يقتضي البينونة للأصل والعمومات والخصوصات، وهي كثيرة جدا كصحيحتي بريد العجلي (1) وقد تقدمتا وفيهما " إذا مضت الأربعة أشهر ووقف فإما أن يفي فيمسها وإما أن يعزم على الطلاق فيخلي عنها، حتى إذا حاضت وطهرت من محيضها طلقها قبل أن يجامعها بشهادة عدلين، ثم هو أحق برجعتها ما لم تمض الثلاثة الأقراء ".

وفي خبر أبي مريم (2) المتقدم عن أبي جعفر عليه السلام " قال: المؤلي يوقف بعد الأربعة أشهر، فإن شاء أمسك بمعروف أو تسريح باحسان، فإن عزم الطلاق فهي واحدة وهو. أملك برجعتها ".

وربما بان طلاقها لا يكون إلا بائنا وإن كان أول طلقة لصحيحة منصور (3) وغيرها، وقد مر الجواب عنها، وحملها على التقية هو أقرب محاملها. ثم إنه إن فاء أيضا خرج من حقها كما تضمنته الآية والروايات المستفيضة ووجب عليه الكفارة، وقد مر جميع ذلك وبينا ما فيه من الخلاف، ولو امتنع من الأمرين

حبس وضيق عليه في المطعم والمشرب على وجه لا يمكنه الإقامة عليه والصبر عادة حتى يفي أو يطلق، وسيأتي في الأخبار ما يدل على أنه يطعمه ربع القوت فإن أبى بعد ذلك إذا كان الأمر عليه إمام المسلمين وامتنع ضربت عنقه أو أضرم عليه النار في الحظيرة التي أحبس فيها. وهذا الحكم مجمع عليه في الجملة والأخبار به مستفيضة.

فمنها خبر حماد بن عثمان (1) كما في الكافي والتهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام " قال في المؤلي إذا أبى أن يطلق قال: كان أمير المؤمنين عليه السلام يجعل له خطيرة من قصب ويحسبه فيها ويمنعه من الطعام والشراب حتى يطلق ".

وصحيحة خلف بن حماد (2) المرفوعة إلى أبي عبد الله عليه السلام كما ms057 في الكافي والتهذيب " في المؤلي إما أن يفئ أو يطلق، فإن فعل وإلا ضربت عنقه ".

ومنها خبر غياث بن إبراهيم (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: كان أمير المؤمنين عليه السلام إذا أبى المؤلي أن يطلق جعل له حظيرة من قصب وأعطاه ربع قوته حتى يطلق ".

ومرسلة صفوان (4) الصحيحة إليه كما في العياشي عن أبي عبد الله عليه السلام " في المؤلي إذا أبى أن يطلق، قال: كان علي عليه السلام يجعل له حظيرة من قصب ويحسبه فيها ويمنعه من الطعام والشراب حتى يطلق ".

ومرسل الفقيه (1) " قال: روي أنه إن فاء وهو أن يراجع الجماع وإلا حبس في حظيرة من قصب وشدد عليه في المأكل والمشرب حتى يطلق ".

وفيه مرسلا (2) " قال: روي أنه متى أمره إمام المسلمين بالطلاق فامتنع ضربت عنقه لامتناعه على إمام المسلمين ".

ومرسلة تفسير القمي (3) عن أمير المؤمنين عليه السلام " أنه بنى حظيرة من قصب وجعل فيها رجلا آلى من امرأته أربعة أشهر، فقال: إما أن ترجع إلى المناكحة وإما أن تطلق وإلا أحرقت عليك الحظيرة ".

وينبغي حمل الأخبار الدالة على القتل على ما لو جحد الحكم من أصله بعد خطاب إمام الزمان إليه به، ولا يجبره الإمام على أحدهما عينا بل تخيرا كما تقدم في الظهار، ولا ينافي الاجبار الشرعي عينا أو تخييرا وقوع الطلاق كما سبق، وقد روي أنه إن أبى فرق بينهما الإمام، ويمكن أن لا يريد به الطلاق، وقد وقع التصريح بذلك أيضا في خبر سماعة (4).

الثالثة عشرة: وجوب العدة على هذه المطلقة بالايلاء إذا كانت من أهل الاعتداد، متفق عليه في النصوص والفتوى، ففي صحيحة محمد بن مسلم (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل آلى من امرأته حتى مضت أربعة أشهر، قال: يوقف فإن عزم الطلاق اعتدت كما تعتد المطلقة، وإن أمسك فلا بأس ".

وصحيحة عبد الله بن سنان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن الايلاء، قال: إذا مضت أربعة أشهر ووقف، فإما أن يفئ ms058 وإما أن يطلق، قلت: فإن طلق تعتد عدة المطلقة؟ قال: نعم ".

وصحيحة منصور بن حازم (2) وروايته كما في الفقيه والتهذيب " قال:

سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل آلى من امرأته فمرت أربعة أشهر، قال: يوقف فإن عزم الطلاق بانت منه وعليها عدة المطلقة وإلا كفر عن يمينه وأمسكها ".

ويدل عليه أيضا ما تقدم في صحيحتي بريد العجلي (3) و (4) حيث قال في آخر هما " ثم هو أحق برجعتها ما لم تمض الثلاثة الأقراء ".

الرابعة عشرة: إذا ادعى الإصابة منها في الأربعة أو بعدها فأنكرت فالقول قوله مع يمينه لتعذر البينة، وهذا الحكم مما خولف فيه القواعد المقررة من تقديم قول المدعي، وإنما أخرجوه منها لتعذر إقامة البينة عليه أو لتعسرها غالبا مع كونه من فعله الذي لا يعلم إلا من جهته وأصالة بقاء النكاح وعدم التسلط على الاجبار على الطلاق، ولخبر إسحاق بن عمار (5) عن الباقر عليه السلام " أن عليا عليه السلام سئل عن المرأة تزعم أن زوجها لا يمسها ويزعم أنه يمسها، قال: يحلف ويترك. ويقول الصادق عليه السلام فيما أرسل عنه كما في بعض الكتب المعتمدة " قال: في فئة المؤلي: إذا قال قد فعلت وأنكرت المرأة فالقول قول الرجل ولا إيلاء ".

ومثله في تقديم قوله في الإصابة مع مخالفة الأصل المذكور ما لو ادعى العنين إصابتها في المدة أو بعدها ثم إذا حلف على الإصابة وطلق وأراد الرجعة بدعوى الوطء الذي حلف عليه، قال في التحرير: الأقرب أنه لا يمكن وكان القول قولها في نفي العدة الوطء على قياس الخصومات من أن البينة على المدعي واليمين على من أنكر، وإنما خالفناه في دعوى الإصابة لما ذكر من العلة وهي منتفية هنا كما لو اختلفنا في الرجعة ابتداء. وهذا التفريع لابن الحداد من الشافعية ووافقه الأكثر واستقر به العلامة في التحرير، وأورد عليه شهيد المسالك أنه مشتمل على الجمع بين المتناقضين وهو غير تام على أصولنا من اشتراط الدخول في صحة الايلاء، ولهذا قال الشهيد الأول - رحمه الله ms059 - في نكت الارشاد:

ما سمعنا فيه خلافا، وإنما فرعوه على أصلهم من عدم اشتراطهم الدخول، ومع ذلك فلهم وجه آخر لأنه يمكن من الرجعة ويصدق في الإصابة في الرجعة، كما يصدق فيها لدفع التفريق لأن في الرجعة استيفاء ذلك النكاح أيضا، وهذا أوجه.

الخامسة عشرة: إذا ظاهر ثم آلى صح الأمران عند جماعة وكذلك بالعكس فيكون هذا الفرع مرتبا على مطلق الجمع بين الظهار والايلاء فيلزمه حكمهما سواء قدم الظهار على الايلاء - كما وقع في كلام الأكثر - أم أخره لبقاء الزوجية الصالحة لايقاع كل منهما عليه وإن كانت قد حرمت بالسبب المتقدم فتحرم بالجهتين ولاتستباح بدون الكفارتين، لكن قد عرفت اختلاف المدتين في إمهاله لهما، فإن مدة الظهار ثلاثة أشهر ومدة الايلاء أربعة أشهر، فإذا انقضت مدة الظهار فرافعته ألزم بحكم الظهار خاصة، فإن اختار الطلاق فقد خرج من الأمرين، وإن اختار العود وعزم على الوطء لزمته كفارة الظهار، فإذا كفر ووطأ لزمته كفارة الايلاء أيضا بحنثه في يمينه، وإن توقفت كفارة الظهار على مدة تزيد على مدة الايلاء كما لو كان فرضه التكفير

بالصوم أو لم يتفق له التكفير بإحدى الخصلتين إلى أن انقضت مدة الايلاء أو كان الظهار متأخرا عنه بحيث انقضت منه قبل التخلص منه طولب بالأمرين معا ولزمه حكمهما، لكن قد يختلف حكمهما فيما لو انقضت مدة الايلاء ولما يكمل كفارة الظهار فإن حكم الايلاء إذا لم يختر الطلاق إلزامه بفئة العاجز لأن الظهار مانع شرعي من الوطء قبل التكفير، فتجمع الكفارتان بالعزم على الوطء إحداهما للفئة والأخرى للعزم عليه، ولو أراد الوطء في هذه قبل التكفير للظهار حرم عليه تمكينها منه كما سبق وإن أبيح لها من حيث الايلاء، ولو فعل حراما ووطأ حصلت الفئة ولزمته كفارة الظهار.

والأخبار خالية عن تفاصيل هذا الحكم إذا لم يرد في هذه المسألة إلا الخبران المتقدمان في أحكام الظهار أحدهما خبر السكوني (1) عن علي عليه السلام كما في النهاية والآخر خبر الجعفريات (2) عنه عليه السلام أيضا، إلا أنهما ms060 مجملان متشابهان لأنهما صورتهما هكذا " في رجل آلى من امرأته وظاهر منها في كلمة واحدة، قال: عليه كفارة واحدة " وهما كما ترى مشعران بوحدة الكفارة، وقد احتملنا فيهما محامل كثيرة ويمكن ردهما إلى هذا التفصيل ويكون وحدتهما باعتبار كل واحد منهما عند حصول فئة والأخذ بما فصلوه أنسب وأظهر.

السادسة عشرة: لو آلى من الأمة المتزوج بها ثم اشتراها انهدم النكاح كما تقدم في الظهار، فلو نكحها بملك اليمين لم يكن عليه شئ لخروجه من حكم الايلاء لبينونة هذه، وكذا لو أعتقها وتزوجها لم يعد إيلاء عندنا لأنه تابع للزوجية فيزول بزوالها، وكذا لو اشترته الزوجة حيث يكون مملوكا وأعتقته ثم تزوجت به، وللعامة قول بعود الايلاء فيهما، أما لو طلق رجعيا فرجع بها في العدة عاد حكم الايلاء ووجبت عليه الكفارة بالفئة بعد المراجعة، وقد تقدم ما يدل عليه

من خبر منصور وصحيحة، أما لو بانت وعقد عليها بعد العدة فليس عليه حكم الايلاء، وأما ما جاء في مرسل العياشي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه سئل إذا بانت المرأة من الرجل هل يخطبها مع الخطاب؟ قال: يخطبها على تطليقتين ولا يقربها حتى يكفر " فهو محمول على الاستحباب أو التقية.

السابعة عشرة: لا تتكرر الكفارة بتكرر الايلاء هنا سواء قصد الثانية التأكيد للأولى أو المغايرة مع اتحاد الزمان كأن يقول والله لا وطأتك، أو يصرح بالتأبيد فيهما أو قال والله لا وطأتك خمسة أشهر والله لا وطأتك خمسة أشهر فإن اليمين إنما هي مبالغة في الفعل أو الترك المحلوف عليه وإنما تغايرا بتغاير المحلوف عليه فإذا كررها على فعل واحد محلوف عليه فإنما زاد في التأكيد والمبالغة ولا يجدي نفعا قصد المغايرة، والأصل البراءة من التكليف.

ويصدق الايلاء بالواحد والمتعدد على السواء وإن اختلف الزمان كأن يقول والله لا أصبتك خمسة أشهر فإذا انقضت فوالله لا أصبتك خمسة أشهر والله لا أصبتك ستة، فإن أوقعنا الايلاء معلقا فهما إيلاءان ويتداخلان في الأول في خمسة وينفرد الثاني بباقي السنة ms061 أو الستة فيتربص به أربعة أشهر، ثم إن فاء أو دافع حتى انقضت السنة انحل وليس عليه بالفئة إلا كفارة واحدة، وإن دافع حتى انقضت مدة الأول بقي حكم مدة الثاني وإن طلق ثم راجع أو جدد العقد عليها وأبطلنا مدة التربص بالطلاق، فإن لم يبق من مدة الثاني بعد الرجعة إلا الأربعة أشهر أو أقل انحل الثاني أيضا وإلا طالبته بعد التربص.

وفي المبسوط وجمله أن مدة الايلاء إذا طالت ووقف بعد أربعة أشهر، فإن طلقها طلقة رجعية فقد وفاها حقها لهذه المدة، فإن راجعها ضربنا له مدة أخرى، فإذا انقضت وقف أيضا، فإن طلق ثم راجع ضربنا له مدة أخرى، فإذا مضت أوقفناه، فإن طلقها بانت منه لأنه قد استوفى الثلاث، وعلى هذا أبدا وفي الثاني

لا تداخل بل هما إيلاءان متباينان لكل منهما حكم، فإن انقضت أربعة أشهر طالبته، فإن فاء في الخامس أو طلق وفاها حقها من الأول، وبقي الثاني إن واقع حتى انقضى الخامس انحل الأول وبقي الثاني، ثم له التربص في الثاني أربعة أشهر إن لم يكن طلقها أو راجعها واحتسبنا العدة من المدة أو بقي أزيد من أربعة أشهر.

الثامنة عشرة: لا خلاف في أن كفارة الايلاء كفارة يمين كما دل عليها الكتاب والسنة والاجماع، وسيجئ بيانها في كتاب الكفارات إن شاء الله تعالى.

كتاب اللعان وهو لغة مصدر لاعن يلاعن، وقد يستعمل جمعا للعن وأصله الطرد والابعاد، وشرعا كلمات معلومة جعلت حجة للمضطر إلى قذف فراشه أو إلى نفي ولده، وسميت لعانا لاشتمالها على كلمة اللعن، وخصت بهذه الصيغة القسمية لأن اللعن كلمة غريبة في مقام الحجج من الشهادات والأيمان والشئ يشتهر بما وقع فيه الغريب، وعلى ذلك جواز معظم تسمية سور القرآن. ولم يسم بما يشتق من الغضب لأن لفظ الغضب يقع في جانب المرأة وجانب الرجل أقوى، وأيضا فلعانه يسبق لعانها قد ينفك عن لعانها، أو لأن كلا من المتلاعنين يبعد عن الآخر بها ويطرده أو يحرم النكاح بينهما أبدا، ms062 وقد جاء بذلك الكتاب، قال الله تعالى " والذين يرمون أزواجهم " (1) الآية، وسبب نزولها مما اختلف فيه الروايات عندنا وعند العامة، ولا حاجة لنا في التعريض لما روته العامة وإن كان أكثر أصحابنا قد اقتصروا على رواياتهم كما هي عادتهم وطريقتهم، فروى الصدوق في الفقيه في الصحيح والشيخ في التهذيب في الصحيح أيضا والكليني في الكافي في الحسن عن عبد الرحمن بن الحجاج (2) " قال: إن عباد البصري سأل أبا عبد الله عليه السلام وأنا عنده حاضر: كيف يلاعن الرجل المرأة؟ فقال: إن رجلا من المسلمين أتى رسول الله

صلى الله عليه وآله فقال: يا رسول الله أرأيت لو أن رجلا دخل منزله فرأى مع امرأته رجلا يجامعها ما كان يصنع به؟ فأعرض عنه رسول الله صلى الله عليه وآله فانصرف الرجل، وكان الرجل هو الذي ابتلي بذلك من امرأته، قال: فنزل الوحي من عند الله عز وجل بالحكم فيها، فأرسل رسول الله صلى الله عليه وآله إلى ذلك الرجل فدعاه فقال صلى الله عليه وآله: أنت الذي رأيت مع امرأتك رجلا؟ فقال: نعم، فقال صلى الله عليه وآله: انطلق فائتني بامرأتك فإن الله عز وجل قد أنزل الحكم فيك وفيها، قال: فأحضرها زوجها فأوقفها عند رسول الله صلى الله عليه وآله ثم قال للزوج: اشهد أربع شهادات بالله إنك لمن الصادقين فيما رميتها به، فشهد، قال: ثم قال رسول الله صلى الله عليه وآله: أمسك، ووعظه ثم قال له: اتق الله فإن لعنة الله شديدة، ثم قال له: اشهد الخامسة أن لعنة الله عليك إن كنت من الكاذبين: قال: فشهد فأمر به فنحى، ثم قال صلى الله عليه وآله للمرأة: اشهدي أربع شهادات بالله إن زوجك لمن الكاذبين فيما رآك به، قال: فشهدت ثم قال لها: أمسكي، فوعظها ثم قال لها: اتقي الله فإن غضب الله شديد، ثم قال لها: اشهدي الخامسة أن غضب الله عليك إن كان زوجك من الصادقين فيما رماك به، قال: فشهدت ففرق بينهما وقال لهما: لا ms063 تجتمعا بنكاح أبدا بعد ما تلاعنتما ".

وفي رسالة المحكم والمتشابه (1) للمرتضى نقلا عن تفسير النعماني بإسناده عن علي عليه السلام وفي تفسير القمي (2) مرسلا عنهم عليهم السلام " قال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله لما رجع من غزاة تبوك قام إليه عويمر بن الحارث فقال: إن امرأتي زنت بشريك ابن الشمحاط، فأعرض عنه، فأعاد عليه القول فأعرض عنه، فأعاد عليه ثالثة، قال: فدخل فنزل اللعان فخرج إليه فقال: ائتني بأهلك فقد أنزل الله فيكما قرآنا، فمضى فأتاه بأهله وأتى معها قومها فوافوا رسول الله صلى الله عليه وآله وهو يصلي العصر، فلما

فرغ أقبل عليهما فقال لهما: تقدما إلى المنبر فتلاعنا، فتقدم عويمر فتلا عليهما رسول الله صلى الله عليه وآله آية اللعان " والذين يرمون أزواجهم " الآية، فشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين والخامسة أن غضب الله عليه إن كان من الكاذبين، ثم شهدت بأربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماها به، فقال لها رسول الله صلى الله عليه وآله:

العني نفسك الخامسة فشهدت، وقالت في الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين فيما رماها به، فقال لهما رسول الله صلى الله عليه وآله: اذهبا فلن تحل لك ولن تحلي له أبدا، فقال عويمر: يا رسول الله صلى الله عليه وآله فالذي أعطيتها؟ فقال: إن كنت صادقا فهو لها بما استحللت فرجها، وإن كنت كاذبا فهو أبعد لك منه ".

وأما العامة فرووا عن ابن عباس أن القضية نزلت في هلال بن أمية قذف امرأته عند النبي صلى الله عليه وآله بشريك بن شمحاط، وفي روايتهم عن سهل بن سعد الساعدي أنها نزلت في عويم العجلان، وليس في أخبارنا ما يطابق هاتين الروايتين، وعلى كل تقدير فليس الحكم مختصا بموضع النزول لأن قضية النزول لا تخصص الحكم الكلي، ولهذا جاء في تفسير الآية ما يدل على تعميمها وإعطاء الحكم الكلي. فما جاء في رواية زرارة (1) " قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن قول الله عز ms064 وجل " والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم " (2) قال: هو القاذف الذي يقذف امرأته، فإذا قذفها ثم أقر أنه كذب عليها جلد الحد وردت إليه امرأته وإن أبى، إلا أن يمضي فليشهد عليها أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين والخامسة يلعن فيها نفسه إن كان من الكاذبين، وإن أرادت أن تدرأ عن نفسها العذاب - والعذاب هو الرجم - شهدت أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين، فإن لم تفعل رجمت، فإن فعلت درأت عن نفسها

الحد ثم لا تحل له إلى يوم القيامة " الحديث.

وقد اشتمل هذا الكتاب على ثلاثة مقاصد:

المقصد الأول: في سببه وهو أمران: القذف وإنكار الولد للنصوص من الكتاب والسنة خلافا للصدوق في الفقيه والهداية وظاهر المقنع، فقال: لا لعان إلا بنفي الولد، وإذا قذفها ولم ينتف من ولدها جلد ثمانين جلدة.

واحتج له بخبر محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " قال: لا يكون لعان إلا بنفي الولد، وقال: إذا قذف الرجل من امرأته لاعنها ".

وبخبر أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا يقع اللعان إلا بنفي الولد ".

وأجاب الشيخ عن ذلك في كتابي الأخبار بعد الطعن بالضعف والمعارضة لكتاب الله والأخبار المستفيضة، لأنه محمول على ما لو قذفها بدون دعوى المشاهدة فإنه لا ينعقد اللعان إلا بنفي الولد.

وأجاب غيره بإضافة الحصر بالنسبة إلى مقتضى المقام، ويكون المراد أنه لا لعان بمجرد الشبهة واحتمال كون الولد من الغير، ويدل عليه نصه عليه السلام في الخبر الأول بعد الحصر المذكور باللعان إذا قذفها، فيتناقض الكلام لو أبقينا الحصر على حقيقته. وهذا المقصد مشتمل على فصلين:

الأول:

أن القذف إنما يكون سببا في اللعان لو رمى زوجته المحضة الظاهرة بالعفة المدخول بها الزنا قبلا أو دبرا لعموم الأدلة والاجماع كما نقله شيخ

الخلاف، ولم يحك خلافا إلا عن أبي حنيفة في الدبر مع دعوى المشاهدة وعدم إقامة البينة، فلو رمى الأجنبية أو أمته أو ms065 زوجته المشهورة بالزنا أو رمى غير المدخول بها أو رماها بغير الزنا من مقدماته أو لم يدع المشاهدة فلا لعان.

(أما) الأول فبالأصل والآية والنصوص والاجماع وهي كثيرة، بل قضية النزول واضحة جلية.

(وأما) الثاني أعني كونها محصنة فلأن رمي المشهورة بالزنا لا يوجب اللعان بل ولا حد القذف وإن أوجب التعزير - كما سيأتي في الحدود - لأنه إنما شرع صونا لعرضها من الانتهاك، وعرض المشهورة بالزنا منتهك، ولم أر من اشترطه من الأصحاب إلا المحقق والعلامة في الشرايع والقواعد، والمراد بالمحضنة - بفتح الصاد وكسرها - من العفيفة عن وطء محترم لا يصادف ملكا وإن اشتمل على عقد لا ما صادفه، وإن حرم كوقت الحيض والاحرام والظهار فلا يخرج به عن الاحصان وكذا وطء الشبهة ومقدمات الوطء مطلقا، أما التقييد بالدخول بها فليس بمتفق عليه لأنه موضع خلاف عندنا وعند العامة، وأما اشتراط دعوى المشاهدة ليخرج ما إذا أطلق أو صرح بعدمها، وهذا الشرط مجمع عليه بين أصحابنا، واختاره بعض العامة ووجهه مع إطلاق الآية أنه شهادة وهي مشروطة بالمشاهدة، والأخبار الواردة في النزول كما قد سمعت شاهدة بذلك، وكذلك الأخبار المستفيضة في غير النزول.

فمنها صحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا قذف الرجل امرأته فإنه لا يلاعنها حتى يقول رأيت بين رجليها رجلا يزني بها ".

ومثله صحيحة محمد بن مسلم (2) عنها أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن الرجل

يفتري على امرأته، قال: يجلد ثم يخلى بينهما ولا يلاعنها حتى يقول أشهد أني قد رأيتك تفعلين كذا وكذا ".

وصحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله " قال: إذا قذف الرجل امرأته، قال:

لا يلاعنها حتى يقول رأيت بين رجليها رجلا يزني بها ".

وموثقة أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال في الرجل يقذف امرأته: يجلد ثم يخلى بينهما ولا يلاعنها حتى يقول إنه قد رأى بين رجليها من يفجر بها ".

وصحيحة سليمان بن خالد (3) عن أبي جعفر الثاني عليه السلام " قال: قلت له: كيف صار الرجل ms066 إذا قذف امرأته كانت شهادته أربع شهادات بالله، وإذا قذف غيره أب أو أخ أو ولد أو غريب جلد الحد أو يقيم البينة على ما قال؟ قد سئل أبو جعفر عليه السلام عن ذلك فقال: إن الزوج إذا قذف امرأته فقال رأيت ذلك بعيني كانت شهادته أربع شهادات بالله، وإذا قال إنه لم يره قيل له أقم البينة على ما قلت وإلا كان بمنزلة غيره، وذلك أن الله جعل للزوج مدخلا لا يدخله غيره والد ولا ولد يدخل بالليل والنهار فجاز له أن يقول، ولو قال غيره رأيت قيل له وما أدخلك المدخل الذي ترى هذا فيه وحدك، أنت متهم ولا بد من أن يقام عليك الحد الذي أو حب الله عليك ".

ومثلها رواية محمد بن سليمان (4) كما في الفقيه، ومرسلة محمد بن أسلم الجبلي (5) كما في العلل عن بعض أصحابه عن الرضا عليه السلام وزاد " وإنما صار شهادة

الزوج أربع شهادات بالله لمكان الأربعة الشهداء مكان كل شاهد يمين ".

وخبر أبي خالد الهيثمي الفارسي (1) كما في المحاسن " قال: سئل أبو الحسن عليه السلام " وذكر نحو مع الزيادة.

ورواه الكليني عن الحسن بن يوسف عن محمد بن سليمان (2) نحوه وذكر الزيادة أيضا.

ومرسلة أبان عن رجل (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا يكون لعان حتى يزعم أنه قد عاين ".

ويلزم على هذا الشرط أن الأعمى لو قذف زوجته حد لعدم إمكان اللعان في حقه لعدم إمكان المشاهدة وإنما يتوجه لعانه بسبب نفي الولد. واستشكل ثاني الشهيدين الحكم بإمكان علمه بدون المشاهدة، واحتمل في إمكان المشاهدة في لأخبار الشاهدة بذلك تخصيصها بمن يمكن في حقه أو يجعله كناية عن العلم بذلك. وفيه نظر إذ قد عرفت من صراحة تلك الأخبار وأنها معلقة على العلم الخاص، وعلى كل تقدير فلا يكفي الظن المقترن إلى القرائن أو الشياع المجرد وينبه عليه سقوط اللعان بقذف المشهورة بالزنا، وقد أيد ثاني الشهيدين ذلك التأويل بعموم قوله تعالى " والذين يرمون أزواجهم " وفيه ما فيه، ms067 حيث إن الأخبار، التي جاءت في سبب النزول مشتملة على دعوى المشاهدة، وكذلك فتوى الأصحاب قد أطلقوا اشتراط المعاينة نظرا إلى ظواهر تلك النصوص.

وأما اشتراط عدم البينة فلظاهر قوله تعالى " ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم " فإن مفهومه أنه لو كان له بينة لا يلاعن لامكان نفي الحد، إلا أن

الأصحاب قد اختلفوا في ذلك، فذهب في الخلاف والمختلف إلى عدم اشتراطه للأصل ولأن النبي صلى الله عليه وآله لاعن بين عويمر العجلاني وزوجته كما روته العامة ولم يسألهما عن البينة، فلو كان عدمها شرطا لسأل. وقوى في المبسوط الاشتراط واختاره المحقق في الشرايع وهو مذهب الأكثر لظاهر الآية وظاهر الأخبار التي قدمناها سيما الأخبار المعللة بإقامة شهادته أربع شهادات بالله مقام الأربعة الشهود.

وأما اشتراط الدخول فيما إذا كان سببه القذف فهو مذهب الأكثر، وخالف ابن إدريس في ذلك لاطلاق الآية وكثير من الروايات، إلا أن مذهب الأكثر هو الأصح لصراحة الأخبار الواردة في ذلك بالخصوص مثل رواية أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام " قال: لا يقع اللعان حتى يدخل الرجل بامرأته، ولا يكون لعان إلا بنفي الولد ". وروايته الأخرى (2) أيضا عنه عليه السلام " قال: لا يقع اللعان حتى يدخل الرجل بأهله ".

وخبر محمد بن مضارب (3) المروي بطرق عديدة كما رواه المحمدون الثلاثة عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: من قذف امرأته قبل أن يدخل بها جلد الحد ".

وخبر محمد بن مسلم (4) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: لا تكون الملاعنة ولا الايلاء إلا بعد الدخول ".

وصحيحة أبي بصير ليث المرادي (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل تزوج امرأة غائبة لم يرها فقذفها، قال: يجلد ".

ومرسلة ابن أبي عمير (1) الصحيحة إليه " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:

الرجل يقذف امرأته قبل أن يدخل بها، قال: يضرب الحد ويخلى بينه وبينها ".

وخبر محمد بن مضارب (2) أيضا " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ما تقول في رجل لاعن امرأته قبل أن يدخل بها؟ ms068 قال: لا يكون ملاعنا إلا بعد أن يدخل بها يضرب حدا وهي امرأته ويكون قاذفا " وربما قدح في هذه الأخبار بضعف طرقها حيث اقتصروا على روايتي أبي بصير ومحمد بن مضارب وذلك جريا على الاصطلاح الجديد. ومن هنا استحسن ثاني الشهيدين في المسالك مذهب ابن إدريس لقوة دليله عنده وهو إطلاق الآية وما أطلق من صحاح الأخبار. وفيه نظر لما سمعت أن هذه الأخبار فيها الصحيح وغيره وإطلاق الآية مقيد بها مع ما يضاف إلى ذلك من عمل الطائفة سوى ابن إدريس بها، وكأن ابن إدريس حمل الأخبار المشترطة للدخول على أنه إذا كان السبب له نفي الولد. وفيه نظر لأن الروايات التي ذكرناها المشترطة للدخول صريحة في أن سببه القذف، ويظهر من محقق الشرايع وغيره ممن تأخر عنه أن من الأصحاب وإن لم يعرف بخصوصه من قال بعدم اشتراط الدخول في اللعان مطلقا لأنه جعل التفصيل قولا ثالثا، وهو غير متوجه لما عرفت من أن الدخول شرط في لحوق الولد بالاجماع والأخبار فلا يتوقف انتفاؤه على اللعان على تقدير عدمه فالحق انحصار الخلاف في قولين، فالمشهور اشتراطه فيهما، والثاني التفصيل المنسوب لابن إدريس. نعم يمكن أن يكون ذلك القول للعامة حيث لم يشترط في اللحوق الدخول كما مضى في حكم الأولاد، وهاهنا مسائل:

الأولى: لو قذفها بزنا إضافة إلى ما بعد النكاح ففيه خلاف، ففي الخلاف

ليس له اللعان اعتبارا بحالة الزنا، وفي المبسوط له ذلك، واختاره الأكثر لاطلاق الآية وإطلاق جملة من الروايات وأخبار خصوص الواقعة التي هي سبب الشرعية لا يخصص العام وأما التعليل باعتبار حال القذف أو الزنا فهو تعيين لمحل النزاع لا علة برأسه، ولا يجوز قذفها مع الشبهة ولا مع غلبة الظن ولا بإخبار الثقة ولا بشياع أن فلانا زنى بها فإن الأصل تحريم قذف الزوجة كالأجنبي وإنه يلزمه الحد، إلا أنه لما كان في بعض الحالات التي لا يصل إليه الأجنبي قد أبيح له ذلك القذف بل قد يجب التخليص النسب جعل له ms069 الشارع طريقا مخلصا عن الحد باللعان، والأجنبي لا يتخلص عن الحد إلا ببينة تقوم على المقذوف أو بإقرار المقذوف.

وبالجملة: فمقتضى هذا التعليل ووجه الحكمة أنه لو قذفها بزنا متقدم على نكاحه لها أن لا يكون لعان بينهما وإن كان الاطلاق في الكتاب والسنة يؤيد القول المشهور.

الثانية: لو قذفها بغير الزنا كالسحق لم يثبت اللعان في المشهور وإن أثبت حتى لو ادعى المشاهدة لأنه مشروط بالرمي بالزنا أو نفي الولد، وأما ثبوت الحد به فلأنه قذف بفاحشة توجب الحد كالزنا واللوط، وفي باب الحدود حصروا موجب الحدود بالقذف في الرمي بالزنا أو اللوط وهو يقتضي عدم ثبوت الرمي بالسحق بل التعزير خاصة، وبه صرح أبو الصلاح الحلبي وقربه في المختلف لأصالة البراءة من وجوب الحد، كما لو قذفه بإتيان البهائم.

واستوجهه ثاني الشهيدين، قال في المسالك: لأن النص لم يجئ بالحد إلا على الرمي بالزنا واللوط وهو متجه، وسيجئ إن شاء الله تعالى في الحدود الكلام عليه منقحا.

الثالثة: إذا قذف زوجته في العدة الرجعية كان له اللعان لأنها زوجة يثبت بها الاحصان فله أن يلاعنها، كما يجوز أن يطلقها ويؤلي منها ويظاهر، فيصح لعانه في الحال من غير مراجعة، وتترتب عليه أحكامه بخلاف ما إذا ظاهر

عنها وآلى، حيث يتوقف أمر هما على الرجعة، لأن حكم الايلاء منوط بالمضارة ولا مضارة مع الطلاق والكفارة بالظهار، و إنما تتعلق بالعود وإنما يحصل العود بالرجعة. وأما اللعان فمداره على الفراش، ولحوق النسب والرجعة في ذلك كالمنكوحة بالفعل، وفي التأخير خطر بالموت فلم يتوقف أمره على الرجعة.

أما لو كان الطلاق بائنا أو قذفها بعد استيفاء العدة الرجعية وإن أضافة إلى زمن الزوجية فلا لعان بل يثبت الحد لأنها ليست زوجة حينئذ، والحكم مترتب في الكتاب والسنة وإجماع الأصحاب على رمي الزوجة، ولأنها في هذا الحال أجنبية فلا ضرورة إلى قذفها.

الرابعة: لو قذف زوجته المجنونة بالزنا فإن أطلق أو نسبه إلى زمان إفاقتها وجب عليه الحد لتحقق القذف بالفاحشة المحرمة، ms070 وإن نسبه إلى حالة الجنون فلا حد لانتفاء قذفها بالزنا المحرم منها حينئذ. ولو كانت المقذوفة عاقلة حال القذف ولكن أضافة إلى حالة جنونها فإن علم أن لها حالة الجنون واحتمل ذلك في حقها فلا حد لانتفاء الزنا المحرم منها حينئذ، لكن يجب تعزيره للايذاء، وإن علم استقامة عقلها فمقتضى أطلاق عباراتهم أنه كذلك لتحقق القذف الصريح فتلغى الإضافة إلى تلك الحالة، واحتمل ثاني الشهيدين في المسالك العدم لأنه نسبها إلى الزنا في تلك الحالة. وإذا علم انتفاؤها لم تكن زانية فيكون ما أتى به لغوا من الكلام و محالا في العادة، فأشبه ما إذا قال زنيت وأنت رتقاء، فالأصح الأول، ثم التعزير والحد مترتبان على مطالبتها في حال الصحة، فإن أفاقت وطالبت بالحد أو التعزير كان له أن يلاعن لانتفائهما، وليس لوليها المطالبة بها ما دامت حية لأن طريق إسقاطه من جانب الزوج الملاعنة وهو لا يصح من الولي، وكذا ليس له مطالبة زوج أمته بالتعزير في قذفها ما دامت حية، فإن ماتت كان موضع خلاف، فالشيخ على أن له ذلك، واستحسنه المحقق لأن الولي بالنسبة إلى المملوك بمنزلة الوارث، وحق الحد والتعزير يورث كالمال،

وربما استشكل ذلك من حيث إن انتقاله إلى المولى إن كان بحق الملك اقتضى ثبوته له في حال الحياة وليس كذلك. وإن كان بحق الإرث فالمملوك لا يورث اتفاقا.

ورد بأنه حق ثبت بالقذف فلا وجه لسقوطه، ويكون السيد أحق به لا على جهة الميراث بل لأنه أولى من غيره وبأنه إنما لا يورث عنه المال، وأما غيره من الحقوق المختصة به فإنه يورث عنه، وتنظر ثاني الشهيدين في هذا الجواب، وذلك ظاهر لا يخفى، ومن هنا ذهب الأكثر إلى عدم انتقال ذلك الحق إلى المولى.

الخامسة: لفظه الصريح نحويا زانية أو قد زنيت أو زنى فرجك أو قبلك أو دبرك أو بدنك دون عينيك ويدك ونحو هما، فإن المتبادر من زنائهم النظر واللمس ولا لعان عندنا بجنايات القذف، فلو قال: أنت أزنى الناس ms071 أو أزنى من فلان حتى يقول في الناس زناة وأنت أزنى منهن.

أما الأول فلأن ظاهره التفضيل على جميع الناس في الزنا، ومعلوم أن الناس كلهم ليسوا زناة، وكما يحتمل أن يريد أزنى زناة الناس يحتمل إرادة نفي الزنا عنها، بمعنى أنه لو كان الناس كلهم زناة فأنت أزنى منهم، وكلاهما خلاف الظاهر، إلا أنه أراد أن يصرح أنها أزنى من زناة الناس فيكون قاذفا كما في المبسوط.

وأما في الثاني فلأنه إنما يتيقن إرادة النسبة إلى الزنا إذا نسب فلانا إليها، ولما لم يصرح به احتمل إرادة النفي، أي لو كان فلانا زانيا فأنت أزنى منه إلا أن يفسره بإرادة القذف، وقوى الشيخ في الخلاف كونه قذفا لهما بظاهره، وقواه شارح القواعد في شرحه كشف اللثام لأن حقيقة لفظ التفضيل يقتضي التشريك في أصل الفعل مع زيادة في المفضل وإرادة النفي مجاز لا يصار إليه إلا مع القرينة الصارفة عن الحقيقة، وعلى المشهور لو ثبت زنا فلان بالبينة أو الاقرار والقاذف جاهل حين قال لها هذا القول - أعني أنت أزنى منهم - لم يكن قاذفا، وإن كان عالما بذلك فهو قاذف، ولو قال لها: يا زان بالتذكير فهو قاذف لصحة إطلاق الزاني عليها، بمعنى ذات الزنا، على أنه لو سلم كونه لحنا فلا يضر لتحقق القذف نسبتها

مع تعينها إلى الزنا وإن وقع اللحن في اللفظ، وربما وجه بالترخيم وأورد عليه بأنه يختص بالأعلام وأجيب بشياع يا صاح في تركيب يا صاحب، وبأن الترخيم إنما يسقط هاء التأنيث كقوله أفاطم مهلا بعض هذا التذلل، وقد أسقطت هنا مع الياء، وأجيب بأن ذلك هو القياس إذا كان في آخر الكلمة حرف صحيح قبله مدة، ويمكن إسقاط الهاء هنا للترخيم والياء للوقف على أحد اللغتين في الوقف على الناقص. وللعامة قول بأنه ليس بقذف مطلقا، وآخر بأنه إن كان من أهل العربية فليس بقذف وإلا فهو قذف.

وفي الخلاف للشيخ: أن الذي يقتضيه مذهبنا الرجوع إليه، فإن أراد القذف فهو قاذف وإلا ms072 فلا لأصالة البراءة وانتفاء الدليل على حكم القذف، ولو قال: رأيتك تزني فهو قاذف وإن كان أعمى لأنه صرح بنسبتها إلى الزنا وإن كذب في دعوى المشاهدة، نعم لا يثبت في طرفه اللعان كما قدمنا عن قريب، ولو قذف أجنبية ثم تزوجها وجب الحد ولا لعان، فلو نسبها إلى زنا هي مستكرهة عليه أو مشتبهة أو نائمة ففي كونه قذفا إشكال من أنه إنما نسبها إلى أمر غير ملوم عليه ولا مأثوم فيه، وبه قطع الشيخ وهو الوجه لأنه لا يسمى بالزنا في عرف الشارع، ثم ظاهر الشيخ التردد في التعزير، والأقرب التعزير للايذاء بالعار وانتهاك الأستار ولا لعان على الوجهين إلا لنفي الولد، أما على الثاني فظاهر، وأما على الأول فلأن اللعان على خلاف الأصل، والمتبادر من الرمي بالزنا الرمي بما لم يكن عن إكراه فيقتصر عليه، ولأنه الذي يوجب الانتقام منها.

وكذا لا لعان لو كان وطء شبهة من الجانبين إلا لنفي الولد وفي الحد والتعزير ما قد عرفت فيما تقدم، ولو قذف نسوة بلفظ واحد تعدد اللعان لأنه يمين واليمين لا يتداخل في حق الجماعة بلا خلاف، فإن تراضين بمن يبدأ بلعانها بدئ بها وإن تشاححن أقرع بينهما أو بدأ الحاكم بمن شاء ولا يتحد برضاهن بلعان واحد كما لو رضي المدعون بيمين واحدة.

ولو قال زنيت وأنت صغيرة وجب التعزير للايذاء دون الحد إذا لا إثم عليها، وفي المبسوط أنه إن فسره بما لا يحتمل القذف كأن يقول زنيت ولك سنتان أو ثلاث كان كاذبا بيقين ولا حد عليه ولا تعزير قذف ولكن تعزير سب وشتم وليس له إسقاطه باللعان، وإن فسره بما يحتمله كأن يقول زنيت ولك تسع سنين أو عشر فهذه يتأتى فيها الزنا لكن لا حد عليه لأن الصغيرة الناقصة لا يجب الحد برميها ويعزر تعزير قذف وله إسقاطه باللعان.

وإن قال: زنيت وأنت مشركة كان عليه التعزير إن عهد لها ذلك أي حال شرك وإلا يعهد ذلك لها فالحد، فإنه لم يقذف ms073 المشركة كما قلنا في المجنونة بل قذف المسلمة العاقلة، وما ذكره من القيد يكون لغوا، ويحتمل هنا سقوطه رأسا إذا لم يعهد لأنه لم يلزمها بزنا يلزمه إثمه وإنما جاء بمحال، فكان كلامه بتمامه لغوا، ولو ادعت عليه القذف فأنكر فأقامت شاهدين فله أن يلاعن إن ظهر لانكاره تأويلا كأن يقول: إني كنت قلت لها زنيت وبذلك شهد الشاهدان ولكنه ليس بقذف لأني صدقت في ذلك وإلا فلا لعان ووجب الحد لأنه باللعان يكذب نفسه فإن أنشأ قذفا آخر كأن يقول: ما قذفتها ولكنها زانية فله اللعان واندفع فذلك الحد أي الحد الذي شهدت به البينة أيضا لأنه لا يتكرر الحد إذا تكرر القذف بزنا واحد، فهنا أولى، إلا إذا كانت صورة إنكاره: ما قذفت ولا زنيت، فإن قذفه بعده ينافي شهادة الابراء أعني شهادته ببراءتها إلا أن تمضي مدة يحتمل فيها طريان الزنا فله اللعان حينئذ، ولو امتنعا عن اللعان فلما عرضا للحد أو استوفى بعض الجلدات رجعا إليه جاز للعموم واللعان وإن كان يمينا، ولا رجوع إلى اليمين بعد النكول لكنه الحق هنا بالبينة لمفارقته لليمين في أن النكول عن اليمين يوجب انتقالها إلى الآخر، وليس كذلك اللعان، ومشابهة لعانه للبينة إثبات الحد عليها، ولو حد فأراد أن يلاعن بعده مكن منه إن أضاف نفي الولد إليه وإلا فلا، إذ لا فائدة فيه، لأن فائدته درء الحد وقد أخذ، وكذا لا تمكن

المرأة منه بعد إن حدت.

السادسة: لو شهد أربعة على امرأة بالزنا وكان أحدهم زوجها ثبتت الملاعنة على الزوج وجلدت ثلاثة حد القاذف ودرئ الحد عنها كما هو مذهب جماعة من القدماء، وذهب الأكثر إلى ثبوت الحد عليها بذلك لأن الزوج أحد الشهود الأربعة.

ويدل على القول الأول خبر إبراهيم بن نعيم عن أبي يسار مسمع بن عبد الملك (1) في الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن أربعة شهدوا على امرأة بالزنا أحدهم زوجها: قال: يجلدون الثلاثة ويلاعنها زوجها ويفرق بينهما ولا تحل ms074 له أبدا ".

ومثله خبر زرارة (2) عن أحدهما عليهما السلام " قال في أربعة شهدوا على امرأة بالزنا أحدهم زوجها، قال: يلاعن الزوج ويجلد الآخرون ".

وتمسك الأكثر بخبر إبراهيم بن نعيم الآخر (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:

سألته عن أربعة شهدوا على امرأة بالزنا أحد هم زوجها، قال: تجوز شهادتهم ".

وبما رواه الصدوق في الفقيه (4) مرسلا " قال: روي أن الزوج أحد الشهود " وقد رجح الشيخ وجماعة هذه الأخبار لموافقتها لظاهر القرآن، أعني قوله تعالى " والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم " ومقتضاها ما قد عرفت من اشتراط اللعان بنفي شهادة من سواه، وبالأحاديث الدالة على على ثبوت الزنا بشهادة أربع مطلقا. وحملوا الأخبار الأولة على فسق الشهود، وسيجئ زيادة تحقيق لهذه المسألة في الحدود إن شاء الله تعالى.

السابعة: إن من قال لامرأته: لم أجدك عذراء لم يثبت اللعان بذلك بينهما بل عليه التعزير لأنه ليس بقذف صريح وإنما يترتب عليه الايذاء.

ويدل على هذا الحكم من الأخبار بعد الفتوى صحيحة زرارة وروايته عن أبي عبد الله عليه السلام وأبي جعفر عليه السلام قالا " في رجل قال لامرأته: لم تأتني عذراء، قال:

ليس بشئ لأن العذرة تذهب بغير جماع " والخبر الأول من التهذيب (1) والثاني من العلل (2).

وخبر إسحاق بن عمار عن أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: في رجل قال في امرأته: لم أجدك عذراء، قال: يضرب، قلت: فإذا قاذف؟ قال: يضرب فإنه يوشك أن ينتهي ".

وروى الكليني هذا الحديث من طريق العبيدي عن يونس (4) وزاد فيه " قال يونس: يضرب ضرب أدب ليس بضرب حد لئلا يؤذي امرأة مؤمنة بالتعريض ".

أما ما في صحيحة الحلبي (5) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في التهذيب " قال:

إذا قال الرجل لامرأته لم أجدك عذراء وليس له بينة، قال: يجلد الحد ويخلى بينه وبين امرأته " وحمل الشيخ الحد هنا على التعزير لما مر ويأتي، وحمله غيره على التصريح بالقذف من غير دعوى المعاينة.

ويدل على نفي الحد صريحا ms075 خبر حماد عن زياد بن سليمان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل قال لامرأته بعد ما دخل بها: لم أجدك عذراء، قال: لا حد عليه " وأسند الصدوق هذه الرواية إلى حماد بن زياد بن سليمان.

وأما ما في صحيحة عبد الله بن سنان (2) " قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: إذا قال الرجل لامرأته: لم أجدك عذراء وليست له بينة يجلد الحد ويخلي بينه وبينها " ويحتمل مثل ما احتملته صحيحة الحلبي وإن كان التأويل الأخير بها أشبه بدليل قوله " وليست له بينة ".

المقصد الثاني: (3) في بيان السبب الثاني في اللعان وهو إنكار الولد، فإنما يثبت اللعان بنفي الولد إذا كان يلحقه ظاهرا ولا ينتفي عنه بنفيه، وذلك بأن تضعه الزوجة الدائم بستة أشهر فصاعدا من حين وطئه لم يتجاوزا أقصى مدة الحمل كما تقدم في أحكام الأولاد، وكل ولد لا يمكن كونه منه في النكاح لم يلحقه نسبه ولم يحتج انتفاؤه منه إلى لعان، كما لو ولدته لأقل من ستة من حين وطئه في النكاح أو لأكثر من أقصى مدة الحمل فإنه لا يلحق به، وإذا نفاه انتفى لغير لعان، فلو تزوج المشرقي بمغربية كذلك وأتت بولد لستة أشهر من العقد خاصة لم يلحق به لعدم الامكان عادة، ولا لعان عندنا ولا إلحاق، خلافا لبعض العامة، وفرعوا عليه فروعا واهية هي أضعف من بيت العنكبوت لأن ذلك لما يفضي إلى المحال، ولو دخل بها الزوج وله أقل من عشر سنين فولدت لم يلحق به لأنه لم تجر العادة بإنزاله وإحباله كما لو ولدت لأقل من ستة أشهر.

ويظهر من الشيخ والفاضلين أن الامكان يحصل باستكمال عشر سنين، وربما قيل بالاكتفاء بالطعن فيها ولو ساعة واحدة، والأخبار والعادة لم تشهد بشئ من المذهبين. ثم إذا حكمنا بثبوت النسب الحصول الامكان بسبب البلوغ فلا إشكال، وإن لم يثبت بالبلوغ مع إمكانه ثبت النسب دون البلوغ لأن النسب يثبت الاحتمال والامكان والبلوغ لا يكفي فيه الاحتمال، فلا يصح ملاعنة في تلك ms076 الحال لو نفاه، لأن شرط الملاعنة الكمال بالبلوغ والعقل، لكن لو قال: أنا بالغ بالاحتلام وكان رشيدا فله اللعان لأن ذلك مما يرجع إليه فيه ولا يعلم إلا من قبله غالبا. ثم إن مات قبل البلوغ شرعا لحقه الولد وورث منه وإن كان قد أنكره صغيرا، وإن بلغ فإن اعترف به أو لم ينكره ثبت نسبه، وإن أنكره عقيب البلوغ ولا عن انتفى عنه كغيره.

ولو وطأ الزوج دبرا فحملت الحق به في المشهور لأن الوطء في الدبر بمنزلة الوطء في القبل بالنسبة إلى كثير من أحكام الوطء لاطلاق الأدلة ومنها إلحاق الولد، فإنه وإن لم يكن مسلك مجرى المني الطبيعي إلى الرحم لكن لقربه منه يمكن استرسال المني في الفرج من غير شعور وإن كان نادرا، وظاهر هم الاتفاق على هذا الحكم. وظاهر الأخبار النافية لحبل الذكر بأن لهم أرحاما منكوسة لأجل ذلك لا تحبل مما يدل على الاسترسال وإن وقع الوطء في دبر النساء، وظاهر الأصحاب الاتفاق على هذا الحكم. وقد تنظر في أصل الحكم جماعة منهم ثاني الشهيدين في المسالك ومنهم العلامة في التحرير لكنه خصه بحالة العزل.

قال ثاني الشهيدين في مسالكه: وتحرير موضع الحكم فيه لا يخلوا من خفاء لأن ظاهره التعليل ما إذا وطأ دبرا وأنزل فحملت على وجه يمكن تولده من ذلك الوطء فإنه لا ينتفي عنه إلا باللعان، بل لا يجوز له نفيه أيضا بمجرد ذلك لامكان استرسال المني إلى الفرج. وعلى هذا فلو وطأ دبرا ولم ينزل لم يلحق فيما بينه وبين الله تعالى ووجب عليه نفيه كما لو لم يطأ أصلا، ولكن يبقى فيه أنهم

حكموا بأنه لو وطأ في الفرج ولم ينزل ثم أتت بولد يمكن تولده من ذلك الوطء لحق به، وعللوه بإمكان أن يسبقه المني ولا يشعر به، ويدل عليه ما تقدم في أحكام الأولاد من الأخبار الشاهدة للالحاق ولو عزل عنها معللا بذلك التعليل. ففي كتاب قرب الأسناد عن أبي البختري (1) عن جعفر بن محمد عن ms077 أبيه عن علي عليهم السلام " قال:

جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال: إني كنت أعزل عن جاريتي فجاءت بولد، فقال صلى الله عليه وآله: الوكاء قد ينفلت، فألحق به الولد ". وهذا الاحتمال والخبر باطلاقه يجرى في الدبر أيضا إلا أنه على بعد لأن الماء المستنزل من غير شعور المنزل يكون قليلا جدا لا يمكن عادة استرساله من الدبر إلى القبل على وجه يتولد منه، إلا أن إلحاق الوطء في الدبر بالقبل يقتضي ذلك، والتعليل المذكور مجرد توجيه للامكان وليس هو مستند الحكم. وبالجملة: فالاستبعاد قائم في الجميع والامكان مشترك فيهما وإن تفاوتت مراتبه.

فروع الأول: لا يلحق ولد الخصي المجبوب ويلحق ولد الخصي والمجبوب، ولا ينتفي ولد أحدهما إلا باللعان تنزيلا على الاحتمال وإن بعد. وتحرير فروع هذه المسألة إن من لم يسلم ذكره وأنثياه إما أن يفقدهما جميعا أو يفقد الذكر دون الأنثيين أو بالعكس.

ففي الأول لا يلحق الولد به في الأشهر من المذهب ولا يحتاج إلى اللعان لأنه لا ينزل ولم تجر العادة بأن يخلق الله من مثله وربما قيل بإلحاقه به لاطلاق أخبار الفراش، وإن الولد له ولأن معدن الماء الصلب وإنه ينتقل من ثقبه إلى الظاهر وهما باقيان.

وفي الثاني يلحق به قطعا لوجود أوعية المني وما فيها من القوة المحيلة

للدم، والذكر آلة توصل الماء إلى الرحم بواسطة الايلاج وقد يفرض وصول الماء يغير إيلاج كالمساحقة مع عدم وصول الهواء إلى الماء، كما دلت عليه الأخبار الواردة في أن المرأة المجامعة لو ساحقت البكر فحبلت منه الحق الولد بصاحب الماء، وسيجئ في الحدود، وكذلك الخبر الدال على أن من أراق المني على ظاهر فرج المرأة من غير إيلاج وكانت بكرا فحملت الحق به الولد ولم يجزله نفيه، و هو ما رواه في كتاب قرب الأسناد عن أبي البختري (1) عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهم السلام " أن رجلا أتى علي بن أبي طالب عليه السلام فقال: إن امرأتي هذه ms078 حامل وهي جارية حدثة وهي عذراء وهي حامل في تسعة أشهر ولا أعلم إلا خيرا وأنا شيخ كبير ما اقترعتها وإنها لعلى حالها، فقال له علي عليه السلام: نشدتك بالله هل كنت تهريق على فرجها؟ قال: نعم، فقال علي عليه السلام: إن لكل فرج ثقبين ثقب يدخل فيه ماء الرجل وثقب يخرج منه البول " وساق الحديث إلى أن قال: " وقد ألحقت بك ولدها، فشق عنها القوابل فجاءت بغلام فعاش ".

ومثلها ما في كتاب إرشاد المفيد (2) مرسلا من طريق العامة والخاصة في القضية التي التبس على عثمان حكمها حيث إن امرأة نحكها شيخ كبير فحملت وزعم الشيخ أنه لم يصل إليها وأنكر حملها، فالتبس الأمر على عثمان وسأل المرأة هل افتضك الشيخ؟ وكانت بكرا، فقالت: لا، فقال عثمان: أقيموا الحد عليها، فقال:

أمير المؤمنين عليه السلام: إن للمرأة سمين سم البول وسم المحيض، فلعل الشيخ كان ينال منها فسال ماؤه في سم الحيض فحملت منه، فسألوا الرجل عن ذلك فقال: قد كنت أنزل الماء في قبلها من غير وصول إليها بالافتضاض، فقال أمير المؤمنين عليه السلام:

الحمل له والولد ولده، وأراد عقوبته على الانكار له فصار عثمان إلى قضائه.

وفي الثالث يلحق أيضا على ما اختاره الشيخ والمحقق من غير تردد لأن

آلة الجماع باقية وقد يبالغ في الايلاج ويلتذ وينزل ماء رقيقا، ومدار الحكم على الوطء - وهو سبب الظاهر - أولى من إرادته على الانزال الخفي ولأنه سبب الفراش، وقيل لا يلحق هنا لأن التولد موقوف على تولد المني ومحله الخصيتان وهذا هو الغالب لكن لا ينفي الأول وإن بعد.

الثاني: إذا كان الزوج حاضرا وقت الولادة ولم ينكر الولد مع ارتفاع الأعذار لم يكن له إنكاره بعد ذلك إلا أن يؤخر بما جرت به العادة كالسعي إلى الحاكم، ولو قيل له إنكاره ما لم يعترف به كان حسنا، ولو أمسك عن نفي الحمل حتى وضعت جاز له نفيه بعد الوضع على القولين لاحتمال أن يكون التوقف لتردده بين أن يكون ms079 حملا أو ريحا، وإذا أتت امرأته بولد فإن أقر بنسبه لم يكن له النفي بعد ذلك لأن للمولود حقا في النسب وقد التزم تلك الحقوق، ولا يجوز إنكاره بعد لأنه حق آدمي، ثم الاقرار قد يكون صريحا وهو ظاهر وقد يكون فحوى مثل أن يهنى به فيقال له: بارك الله لك في مولودك، أو: متعك الله به، أو: جعله لك ولدا صالحا، فيقول آمين، أو: استحباب الله دعاءك.

ففي رواية السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام " قال: إذا أقر الرجل بالولد ساعة لم ينتف عنه أبدا وإن لم يقر بنسبه وأراد نفيه ".

ففي كونه على الفور والتراخي قولان (أحدهما) وهو المشهور أن حق النفي على الفور لأنه خيار يثبت لدفع ضرر التحقيق فيكون على الفور كالرد بالعيب، ولأن الولد إذا كان منفيا وجب إظهار نفيه حذرا من استلحاق من ليس منه، وقد يعرض بالتأخير عوارض مانعة منه كالموت فجأة فيفوت التدارك وتختلط الأنساب.

(والقول الثاني) للمحقق في الشرايع أنه لا يشترط وقوعه على الفور لأصالة

عدم الاشتراط ولوجود المقتضي للعان وهو نفي الولد وانتفاء المانع إذ ليس إلا السكوت، وذلك أعم من كونه إقرار فلا يدل عليه، ولأن أمر النسب خطير، وقد ورد الوعيد في نفي من هو منه وفي استلحاق من ليس منه، وقد يحتاج إلى نظر وتأمل فتجب له المهلة. وهذا أقوى. وظاهر المحقق عدم تحديد الامهال بمدة وعليه فلا يسقط إلا بالاعتراف به أو بالاسقاط. وإذا قلنا بفوريته فأخره بلا عذر سقط عذره ولزمه الولد، وإن كان معذورا لعدم الحاكم أو لتعذر الوصول إليه أو ببلوغ الخبر ليلا فأخر حتى يصبح أو حضرت الصلاة فقدمها أو احتاج لا حراز ماله أولا أو كان ذا جوع أو عاريا فأكل أو لبس أولا أو كان محبوسا أو مريضا لم يبطل حقه، وهل يجب عليه الاشهاد على النفي؟ وجهان، وقد سبق له نظائره كثيرة، ولو أمكن المريض أن يرسل إلى الحاكم أو يعلمه بالحال أو يستدعي منه ms080 أن يبعث إليه نائبا من عنده فلم يفعل بطل حقه لأن مثل هذا متيسر له ومثله ملائم غريمه ومن يلزمه غريمه.

أما الغائب عن بلد التولد فإن كان في الموضع الذي غاب إليه قاض ونفى الولد عند وصول خبره إليه عند وصول المطلوب ولو أراد التأخير إلى أن يرجع إلى بلده جوازه وجهان: من منافاة الفورية اختيارا ومن أن للتأخير غرضا ظاهرا وهو الانتقال منها بإظهار خبرها في بلدها وعند قومها، وحينئذ فإن لم يمكن المسير في الحال لعدم أمن الطريق ونحوه فينبغي أن يشهد على ذلك، وإن أمكنه فليأخذ في السفر وعند التأخير يبطل حقه، فإن لم يكن هناك قاض فالحكم كما لو كان وأراد التأخير إلى بلده وجوزناه.

ومن الأعذار المسوغة لذلك التأخير عند معتبري الفورية ما لو ظهر حمل، فإنه مما يجوز له معه أن يؤخر نفيه إلى الوضع فإن متوهم الحمل مما كونه ريحا فيفسد فله أن يصبر إلى أن ينفصل الحمل وحينئذ فله النفي. وإن قال:

عرفت أنه ولد ولكن أخرته طمعا في أن تجهض وتسقط فلا أحتاج إلى كشف الأمر

ورفع الستر عنها ففيه وجهان، والأقوى جواز التأخير.

ومن الأعذار ما لو أخر وقال: إني لم أعلم بولادتها وكان ذلك بحيث يمكن توجه تلك الدعوى على حقه وذلك مما يختلف باختلاف المحال قربا وبعدا.

ومثله ما لو قال: لم أصدق المخبر حيث إن مخبره فاسق أو صبي فيصدق بيمينه في هذا العذر، وإن أخبره عدلان لم يعذر فإنهما مصدقان شرعا، ولو أخبره من تقبل شهادته وأنثى ففيه وجهان:

(أحدهما) أنه يصدق ويعذر لأنه أخبره بمن لا يثبت بشهادته الحق.

(والثاني) أنه لا يصدق ويسقط حقه لأن روايته مقبولة، وسبيل هذا الخبر سبيل المخبر لا سبيل الشهادة. ولو قال: عرفت الولادة ولم أكن أعلم أن لي حق النفي فإن كان ممن لا يخفى عليه ذلك عادة لم يقبل، وإن أمكن بأن كان حديث العهد بالاسلام أو ناشئا في البوادي البعيدة عن أهل الشرع قيل: وإن ms081 كان من العوام الناشئين من بلاد الاسلام فوجهان أجودهما القول بيمينه مع إمكان صدقه.

الثالث: إذا طلق الرجل امرأته وأنكر الدخول فادعته وادعت أنها حامل منه فإن أقامت بينة أنه أرخى سترا لاعنها وحرمت عليه وكان عليه المهر، وإن لم تقم بينة كان عليه نصف المهر ولا لعان عليه وعليها مائة سوط وفاقا للشيخ في النهاية، وخالف في المبسوط ونفى إثبات الدخول بالخلوة ولا يتوجه عليه الحد لأنه لم يقذف ولا أنكر ولدا يلزمه الاقرار به. واختار هذا القول ابن إدريس والمحقق والعلامة.

ومستند القول الأول صحيحة علي بن جعفر وخبره (1) كما في كتاب التهذيب

والمسائل وقرب الأسناد عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل طلق امرأته قبل أن يدخل بها فادعت أنها حامل، فإن أقامت البينة على أنه أرخى سترا ثم أنكر الولد لا عنها ثم بانت منه وعليه المهر كملا " وهي كما ترى قد دلت على أنه بتقدير إقامة البينة بإرخاء الستر يلزمه ثلاثة أشياء: اللعان والتحريم ووجوب المهر عملا بظاهر الصحيح عند الخلوة بالحليلة، ولا مانع من الوطء فيثبت المهر واللعان تقديما للظاهر على الأصل مع أن الخلوة وإرخاء الستر قد أثبت جماعة بها حكم الدخول والوطء، وحينئذ فيترتب على اللعان التحريم، فأما على تقدير عدم إرخاء الستر فأثبت به الشيخ ثلاثة أحكام ووجوب نصف المهر وبقي اللعان وهما لازمان لعدم الدخول ووجوب الحد عليها كملا. وهذا لا يظهر من صريح الرواية ولا من ظاهرها، ومن هنا قال المحقق: لم نظفر بمستنده. فلو علل باعترافها بالوطء والحمل وعدم ثبوت السبب المحلل الذي ادعته لم يجد نفعا في ذلك لأن هذا لا يستلزم كونه عن زنا لأنه أعم، ولا يلزم من انتفاء السبب الخاص المحلل انتفاء غيره من الأسباب وإن لم تدعه.

واحتج أهل القول الثاني بأن فائدة اللعان من الزوج إما نفي الولد الذي يحكم بلحوقه شرعا وهو موقوف على ثبوت الوطء لتصير فراشا ولم يحصل، وإما لنفي حد القذف عنه ولم يقذف، وإما لاثبات ms082 حد على المرأة وهو هنا منتف بالشبهة ويلزمه ثبوت نصف المهر خاصة لما تقدم من أن الخلوة لا توجب المهر كملا في الأصح كما هو المشهور في الفتوى والأخبار، وهذا وإن كان متوجها نظرا إلى القواعد الكلية في هذه الأحكام كلها إلا أن الرواية صحيحة متكررة في الأصول المعتبرة، فردها مطلقا مشكل بل ينبغي أن يقيد بها تلك الأخبار العامة وتخصص بها تلك الكليات لوجوب تقديم الخاص على العام.

الرابع: إذا قذف امرأته بالزنا ونفى ولدها فقد جمع بين السببين الموجبين للعان فيثبت عليه الحد للقذف وله إسقاطه باللعان، أما الولد فلا ينتفي بدونه

لأن زنا الزوجة لا يوجب نفي الولد عن الفراش، فإن لاعن عنهما سقط الحد وانتفى الولد، وإن لاعن لأحدهما خاصة ترتب عليه حكمه وبقي ملزوما بحكم الآخر، وإن أقام بينة بزناها سقط عنه حد القذف لسقوط إحصانها ويعزر للايذاء بتجديد الفاحشة، وهل له إسقاطه باللعان؟ فيه وجهان بل قولان:

(أحدهما) ثبوت الملاعنة دفعا للعقوبة ولقطع النكاح ورفع العار.

(والثاني) المنع، وهو الذي اختاره الشيخ في المبسوط لأن اللعان لاظهار الصدق وإثبات الزنا، والصدق ظاهر والزنا ثابت فلا معنى للعان، وهذا الذي دلت عليه الأخبار السابقة وتقدم تحقيقه وهو المنطبق عليه ظاهر الآية، وأيضا فإن التعزير هنا للسب والإيذاء، فأشبه قذف الصغيرة التي لا يوطأ مثلها، ومثله ما لو ثبت زناها بإقرارها، والأجود هنا عدم اللعان أيضا فيعزر ويلاعن لنفي الولد، وكذا لو طلقها بائنا فأتت بولد يلحق به في الظاهر لم ينتف إلا باللعان، فإن ولد المطلقة كغير المطلقة متى أمكن كونه منه لحق به لكونها فراشا له وإن زال الآن إلا أن يعارضه فراش جديد يمكن إلحاقه، فإذا ولدته لأقصى الحمل فما دون من وطء المطلق ولم يكن تزوجت أو تزوجت ولم يمض لها أقل الحمل من وطء الثاني الحق بالأول ولم ينتف عنه إلا باللعان، كما لو نفاه في وقت النكاح ولا يقدح فيه زوال الزوجية إذ لا طريق إلى نفي الولد اللاحق به ms083 ظاهرا بدون اللعان بخلاف ما لو قذفها بعد البينونة فإنه يحد ولا لعان عملا بظاهر قوله تعالى " والذين يرمون أزواجهم " وهي الآن ليست بزوجة خلافا لبعض العامة، وقد تقدمت جملة من الأخبار في أحكام الأولاد.

ففي رواية أبان بن تغلب (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة فلم تلبث بعد ما أهديت إليه إلا أربعة أشهر حتى ولدت جارية فأنكر ولدها

وزعمت أنها حبلت منه، قال: لا يقبل ذلك منها، وإن ترافعا إلى السلطان تلاعنا ".

وفي موثقة أبي العباس (1) " قال: إذا جاءت بولد لستة أشهر فهو للأخير، وإن كان أقل من ستة أشهر فهو للأول ".

ومرسلة جميل (2) عن بعض أصحابنا عن أحدهما عليهما السلام " في المرأة تتزوج في عدتها، قال: يفرق بينهما وتعتد عدة واحدة منهما، فإن جاءت بولد لستة أشهر أو أكثر فهو للأخير، فإن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر فهو للأول ".

ومثلها صحيحته (3) المروية في من لا يحضره الفقيه، والأخبار بهذا الحكم مستفيضة جدا.

الخامس: لو ولدت المرأة تو أمين من زوج واحد فأقر بأحدهما ونفى الآخر لم يسمع نفيه بل يلزمه الاقرار بهما معا، فلا ملاعنة بينهما في هذا الانكار.

ويدل عليه من الأخبار خبر أبي البختري (4) كما في كتاب قرب الأسناد عن جعفر عن أبيه عليهما السلام " أنه رفع إلى علي عليه السلام امرأة ولدت جارية وغلاما في بطن وكان زوجها غائبا فأراد أن يقر بواحد وينفي الآخر، فقال: ليس ذلك له، إما أن يقربهما جميعا وإما أن ينفيهما جميعا ".

وحيث ينكر هما جميعا ثبتت الملاعنة ولم يحتج إلى اللعان إلى أكثر من لعان واحد، وكذا لو نفى أولادا متعددين في الولادة دفعة واحدة فليس عليه سوى لعان واحد، نعم لو نفاهم متفرقين كان عليه لكل واحد لعان.

السادس: لو قال الزوج: لم تزن امرأتي هذه وهذا الولد ليس مني فلا حد

فلا لعان للقذف لأنه لم يقذفها ووجب اللعان لنفي الولد، ولو قال: هذا الولد من زنا أو: زنت فأتت ms084 بهذا الولد منه وجب الحد للقذف وثبت اللعان له وللنفي ويكفي لهما لعان واحد، ولو قال: ما ولدتيه وإنما التقطتيه أو استعرتيه فقالت:

بل هو ولدي منك لم يضرب الحد ولم يحكم عليه - أي الولد - بالولادة إلا بالبينة لامكان إقامتها على الولادة، والأصل عدمها فهي المدعية فكانت عليها البينة، ويقبل فيها شهادة النساء منفردات ومنضمات لأنه أمر لم تطلع عليه الرجال غالبا، فإن لم يكن لها بينة حلف وانتفى عنه النسب بغير لعان إذ لم تثبت الولادة على فراشه، وإن نكل عن اليمين ردت اليمين عليها، فإذا حلفت ثبتت الولادة على الفراش ولحقه إلا أن ينفيه باللعان، وإن نكلت احتملت الوقوف إلى أن يبلغ الولد، فإن هذا اليمين تعلق به حقها وحق الولد جمعيا، فإذا بلغ فإن انتسب وحلف لحق به إلا أن ينفيه باللعان واحتمل عدم الوقوف لأنها حقها، فإذا نكلت سقطت فلا يثبت بعد.

المقصد الثالث (1): في أركانه وفيه ثلاثة فصول:

الأول في الملاعن:

ويشترط فيه البلوغ والعقل لعدم الاعتداد بعبارة غير هما، ولأن اللعان إما أيمان أو شهادات، ولا يصح شئ منهما من غير هما، ولصراحة الأخبار الواردة في تفسير الآية وفي أحكام اللعان أجمع لتعليق الحكم فيها على الرجل والمرأة، ولا يجاب الحد عليه بهذا القذف لو لم يلاعن، ولا يجب إلا بالبلوغ والعقل أما باعتبار الولد فالأمر واضح لتنافي أولاده من غير البالغ لأنه لا يتخلق إلا من منيه وهو شاهد بالبلوغ، ولا تشترط العدالة ولا الحرية ولا انتفاء الحد من قذف أو غيره

عنه لعموم النصوص، وكون اللعان أيمان عندنا وهي تصح من الكل خلافا لبعض العامة بناء على كون اللعان شهادات فيعتبر في الملاعن ما يعتبر في الشاهد، وخص الحد عن كونه عن قذف للنص على عدم قبول شهادته في الآية وبخصوص الملوك أخبار كثيرة مثل:

صحيحة جميل بن دراج (1) كما في التهذيب والكافي عن الصادق عليه السلام " قال:

سألته عن الحر بينه وبين المملوكة لعان؟ فقال: نعم، وبين المملوك والحرة وبين العبد ms085 والأمة وبين المسلم واليهودية والنصرانية ".

وصحيحة محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام " أنه سئل عن عبد قذف امرأته، قال: يتلاعنان كما يتلاعن الأحرار ".

وصحيحة الحلبي (3) كما في التهذيب والكافي عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " قال: سألته عن المرأة الحرة يقذفها زوجها وهو مملوك، قال: يلاعنها، وعن الحر تحته أمة فيقذفها، قال: يلاعنها ".

وصحيحة منصور بن حازم (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قلت له في عبد قذف امرأته وهي حرة، فقال: يتلاعنان، فقلت: أبمنزلة الحر سواء؟ قال: نعم ".

ومرسلته (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قلت له: مملوك كان تحته حرة فقذفها، فقال: ما يقول فيها أهل الكوفة؟ قلت: يقولون يجلد، قال: لا، ولكن يلاعنها ".

وصحيحة هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن المرأة الحرة يقذفها زوجها وهو مملوك، والحر يكون تحته المملوكة فيقذفها، قال:

يلاعنها ".

وظاهر الأصحاب الاطباق على نفي اشتراطه الحرية، وربما يفهم من النافع وجود قائل باعتبار الحرية. ويظهر من الشرايع وجود الرواية بذلك، ولعله إشارة إلى ما رواه السكوني (2) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام " أن عليا عليه السلام قال: ليس بين خمس من النساء وأزواجهن ملاعنة: اليهودية تكون تحت المسلم فيقذفها والنصرانية والأمة تكون تحت الحر فيقذفها، والحرة تكون تحت العبد فيقذفها، والمجلود في الفرية لأن الله تعالى يقول " ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا " (3) والخرساء ليس بينها وبين زوجها لعان باللسان ".

وفي الخصال عن سليمان بن جعفر البصري (4) عن جعفر بن محمد عن آبائه عليهم السلام مثله.

وفي قرب الأسناد عن الحسين بن علوان (5) عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي عليهم السلام " قال: أربع ليس بينهن لعان: ليس بين الحر والمملوكة، ولا بين الحرة والمملوك، ولا بين المسلم واليهودية، ولا النصرانية ".

والعجب من ثاني الشهيدين في المسالك حيث أنكر رواية المنع في المملوك والحرة، وقال أيضا: ولا به قائل معلوم. والظاهر أنه أراد به ما في النافع حيث إن

ظاهره ms086 وجود القائل إلا أنه غير معلوم. ولا يشترط الاسلام فيه في المشهور للأصل والعموم، ويكون اللعان أيمانا فيقبل لعان الكافر ويترتب عليه أثره، خلافا لأبي علي الإسكافي فاشترطه بناء على كون اللعان شهادات ولا تقبل شهادة الكافرة وقد عرفت الجواب عن ذلك، وظاهر عبارة الشرايع أن في لعان الكافرة روايتين بالجواب والمنع.

قال شهيد المسالك في شرحه لهذا الكلام: ولم نقف عليهما بالخصوص، وربما حمله بعضهم على أن الروايتين في لعان الكافر مطلقا الشامل للرجل والمرأة، فإن الروايات المختلفة إنما وردت في لعان الكافرة - ثم قال: - " وفيه أن البحث هنا في الملاعن دون الملاعنة، وسيأتي البحث بخصوصها وفي شرائطهما، ويمكن أن تجعل الأخبار الدالة على صحة لعان الكافرة وعدمه دالا على مثله في الزوج الكافر من حيث وجه المنع كونه شهادة وهي مشتركة بينهما، ويتصور لعان الكافر فيما إذا كان الزوجان ذميين فترافعا إلينا ويمكن فرضه الزوجة مسلمة والزوج كافرا فيما إذا أسلمت وأتت بولد يلحقه شرعا فأنكره " فالحق قبول لعان الكافر لزوجته المسلمة والكافرة.

وأما الأخبار الآتية في شرائط الملاعنة المانعة من لعان المسلم للكافرة كما تضمنه خبر السكوني وخبر الخصال وخبر قرب الأسناد وسيأتي أيضا خبر الجعفريات فسبيلها التقية لأنه مذهب أولئك العامة، ولهذا اشتملت على العبد والحرة وعلى المجلود في الفرية والتعليل بعدم قبول الشهادة وذلك أمارة التقية. وأما الخرس فليس بمانع من لعان الزوج وإن منع من لعان الخرساء كما سيجئ وتقدم فإن عقلت إشارته قبل لعانه بالإشارة في المشهور كما يصح منه الاقرار والعقود والايقاعات لعموم النصوص من الكتاب والسنة ولأن اللعان إما يمين أو شهادة وكلاهما ومن الأخرس مقبول كالصحيح، وقد حكى في الخلاف عليه الاجماع والوفاق، وتوقف فيه ابن إدريس والعلامة في التحرير والمختلف، وقد أسنده

في الخلاف أيضا إلى الأخبار ولعله أراد بها العمومات.

قال ابن إدريس (1): لا أقدم على أن الأخرس المذكور يصح لعانه لأن أحدا من أصحابنا غير من ذكرناه - وعبر به الشيخ في المبسوط والخلاف حيث أجازه - لم يورد ms087 في كتابه ولا وقفت على خبر بذلك ولاجماع عليه، والقائل بهذا غير معلوم للمتمسك بالآية بعيد لأنه لا خلاف في أنه غير قاذف ولا رام على الحقيقة، فالنطق منه بالشهادات في حال اللعان متعذر والأصل براءة الذمة، واللعان حكم شرعي يحتاج في إثباته إلى دليل شرعي، وأيضا لو رجع عن اللعان عند من جوزه له وجب عليه الحد، والرسول صلى الله عليه وآله قال: ادرأوا الحدود بالشبهات ومن المعلوم أن في أيمانه وإشاراته بالقذف شبهة، فإن أراد به القذف أو غيره وهو غير معلوم يقينا بلا خلاف - ثم قال: - فإن قلنا يصح منه اللعان كان قويا معتمدا لأنه يصح منه الاقرار والأيمان وأداء الشهادات وغير ذلك من الأحكام.

وهذا الكلام كما ترى ينادي باضطرابه في الفتوى وتردده فيها. ومن ثم قال المحقق: وربما توقف فيه شاذ منا. وقد أجاب عنه المحقق بأن إشارته مقبولة فيما هو أقوى من اللعان كالاقرار بالقتل وغيره إجماعا فيكون في اللعان كذلك، على أن فرض المسألة فيما إذا كانت إشارته مفهمة للمطلوب وإلا لسلمنا عدم صحته، وحينئذ فما استند إليه من عدم العلم بإشارته في القذف والشهادة خلاف الغرض، ودعوى الاتفاق على أنه قاذف ولا رام فاسدة، إذ القذف مرجعه إلى الرمي، فإن معناه لغة الرمي وهو غير مختص بلفظ، بل بما دل على الرمي بالزنا في معرض التعبير.

نعم يمكن أن يفرق بين الاقرار وغيره من العقود والمعاملات من الأخرس وبين اللعان من حيث إنه يتعين التأدية بلفظ الشهادة والغضب، واللعن وإشارته لا تفي بتفصيل الصيغ ولا ترشد إليه وإن أدت معناها، وإنهما يتوجه أن يصح منه

ما لا يختص بصيغة ولا يمتنع إقامة الإشارة منه مقام العبارة المؤدية له دون ما يختص. أما النكاح والبيع ونحو هما من العقود اللازمة بصيغ خاصة فحقها المشاركة اللعان في المنع إلا أنه لما كان المقصود منها ما دل على المطلوب صريحا إذ لا نص على الاختصاص. فإذا أفادت إشارته ذلك كفت. ويمكن الجواب أيضا بأنه قد ms088 ثبت عن الشارع والاكتفاء بإشارته فيما علم اختصاصه بصيغة خاصة كتكبيرة الاحرام في الصلاة وقراءة الحمد فيها ونحو هما من الأذكار المعينة فليكن هنا كذلك لأن الفرق بين الأمرين لا يخلو من إشكال، فالقول بوقوع اللعان من الأخرس هو المذهب وإن كان الشك فيه منقدحا.

ويمكن الاستدلال للمانعين المترددين بما اشتملت عليه الروايات الثلاث التي مر ذكرها من التهذيب عن السكوني ومن الخصال ومن قرب الأسناد بل ومن الجعفريات أيضا من تعليل نفي اللعان عن الخرساء بينها وبين زوجها من أن اللعان باللسان، وبما روي في بعض الكتب عن أمير المؤمنين عليه السلام كما فشرح القواعد للفاضل الهندي أنه قال: الخرساء والأخرس ليس بينهما لعان لأن اللعان لا يكون إلا باللسان. لكن يمكن تخصيص التعليل بالخرساء أو بهما معا عند اجتماعهما فلا يمنع في ملاعنة الأخرس الصحيحة عند إفهامه، وعلى كل تقدير فلا خلاف في نفي لعانه إذا لم تكن إشارة مفهمة.

واعلم أنه كما يمكن وقوع القذف واللعان معا من الأخرس يمكن وقوع القذف منه صحيحا ثم يعرض له الخرس قبل اللعان، ومعه يزول الاشكال الذي وجهه ابن إدريس من عدم تحقق القذف والرمي منه، ويبقى الكلام في اللعان خاصة وهو منحصر في الشهادة أو اليمين كما عرفت، وكلاهما يقعان من الأخرس، ولو كان يحسن الكتابة فهي من جملة إشاراته بل ربما كانت أوضح، فإذا لاعن بالكتابة وأشار بما يدل على قصدها كان أكمل، وليكتب حينئذ كلمة الشهادة وكلمة اللعن والغضب ويشير إليهما أربع مرات ولا يكلف أن يكتب أربع

مرات، ولو قذف ولا عن بالإشارة ثم عاد نطقه وقال: لم أرد اللعان بإشارتي قبل قوله فيما عليه حتى يلحقه النسب ويلزمه الحد. ولا يقبل فيما له حتى لا ترتفع الفرقة ولا التحريم المؤبد، وله أن يلاعن في الحال لاسقاط الحد ولنفي النسب إذا لم يمض من الزمان ما يسقط فيه حد النفي. ولو قال: لم أرد القذف أصلا لم يقبل قوله لأن إشارته أثبت القذف لافهامها ذلك وهو ms089 حق لغيره، ولو انقطع كلام الصحيح بعد القذف وقبل اللعان صار كالأخرس لعانه بالإشارة وإن لم يحصل اليأس من نطقه لأنه فوري والأصل البراءة من التربص إلى البرء، وللعامة قول بالتربص إن رجئ البرء، وهاهنا فروع:

الأول: لا بد من الزوجية في الملاعن، فلا يقبل لعان الأجنبي بل يجب عليه حد القذف إن لم يأت بالبينة وإن كان ذا قرابة ورحم لصيق.

ويدل عليه خبر محمد بن سليمان (1) المتقدم عن أبي جعفر الثاني عليه السلام حيث قال " قلت له: كيف صار الرجل إذا قذف امرأته كانت شهادته أربع شهادات بالله وإذا قذفها غيره أب أو أخ أو ولد أو غريب جلد الحد أو أقيم البينة على ما قال؟ فقال: قد سئل أبو جعفر عليه السلام عن ذلك فقال: إن الزوج إذا قذف امرأته فقال رأيت ذلك بعيني كانت شهادته أربع شهادات بالله، وإذا قال له إنه لم يره قيل له أقم البينة على ما قلت وإلا كان بمنزلة غيره، وذلك لأن الله عز وجل جعل للزوج مدخلا لم يدخله غيره لا والد ولا ولد بالليل والنهار فجاز له أن يقول رأيت ولو قال غيره رأيت قيل له ما أدخلك هذا المدخل الذي ترى فيه هذا وحدك؟ أنت متهم ولا بد أن يقام عليك الحد الذي أوجبه الله عليك ".

ومثلها رواية محمد بن أسلم الجبلي (2) وقد تقدمت أيضا، وخبر أبي الهيثم

الفارسي (1) كما تقدم، وخبر الحسين بن سيف (2) كما في الكافي.

لو أدعى عليه الولد المشبهة فأنكره انتفى عنه ولم يثبت اللعان وإن اعترف بالوطء لأنه نفى ولد من غير الزوجة، أما لو اعترف بالوطء ونفى وطء غيره واستدخال المني من غيره سقط اللعان وألحق به وإن كان إنكاره لغوا.

الثاني: لو قذف الطفل زوجته فلا حد ولا لعان وكذا المجنون لرفع القلم عنهما حتى يبلغ ويفيق. وفي الخبر عن أمير المؤمنين عليه السلام " لا لعان بين الصبيين حتى يدركا وإن أدركا لم يتلاعنا فيما رمى امرأته وهما صغيران " ولو أتت ms090 امرأة لمجنون بولد لحق به نسبه، ولا سبيل إلى نفيه مع زوال عقله، فإذا عقل كان له نفيه حينئذ واستلحاقه، ولو ادعى أن القذف كان حال جنونه صدق إن عرف منه ذلك مع يمينه لأصالة البراءة، وادرأوا الحد بالشبهات، وإلا فلا، فالقول قول المقذوفة مع يمينها لأن الظاهر معها.

الثالث: لو ارتد الزوج فلاعن ثم عاد إلى الاسلام في العدة عرف صحته بظهور بقاء الزوجية، وإن أصر على الكفر ظهر بطلانه لظهور البينونة فلا تحرم عليه إن رجع إلى الاسلام، ولو ظن صحة النكاح الفاسد فلاعن لم يندفع الحد باللعان الفاسد على إشكال لفساد اللعان وظهور الأجنبية ومن الحكم بالسقوط حين لاعن، ولعله يكفي في درء الحد، وكذا لا يندفع عن المرتد المصر الملاعن في ارتداده على إشكال من جهة أنها في العدة كالمطلقة الرجعية لتمكن الزوج إلى الاسلام ومن أنها كالبائن لكشف الاصرار عن البينونة بالارتداد فتكون كالأجنبية في تلك الحال.

الفصل الثاني في الملاعنة:

ويعتبر فيها البلوغ وكمال العقل والسلامة من الصمم والخرس. أما الأولان

فللأخبار التي قد سمعتها في الملاعن، وأن متعلق اللعان فيهما الرجل والمرأة وهما لا يكونان إلا بالغين عاقلين لالزامهما في الأيمان والشهادات ودرء الحد، ولا يكلف بذلك إلا البالغ العاقل.

وأما السلامة من الصمم والخرس فالأخبار بهما مستفيضة، وقد تقدم كثير منها في النكاح فيما لو حرم على التأييد مثل صحيح أبي بصير (1) " قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل قذف امرأته بالزنا وهي خرساء أو صماء، قال: إن كان لها بينة تشهد عند الإمام جلد الحد وفرق بينه وبينها ولا تحل له أبدا، وإن لم تكن لها بينة فهي حرام عليه ما أقام معها و لا إثم عليها منه ".

كذا في كتاب النكاح من التهذيب، وفي كتاب اللعان منه من الكافي " وهي خرساء صماء " بحذف لفظة " أو " فالخبر واحد متنا وسندا، فالظاهر زيادة لفضة " أو " في كتاب النكاح، وحينئذ لا يكون لنا خبر يدل على نفي اللعان إذا كانت صماء ms091 خاصة إلا أن يفهم من قوله عليه السلام " لا تسمع ما قال " أو يكون انعقد الاجماع على عدم الفرق بين الخرس والصمم وللفقيه الواحد في الكتاب الواحد اضطراب في هذا الحكم، ففي النكاح ربما اكتفى بأحدهما في التحريم المؤبد ونفي الملاعنة، وفي اللعان اعتبر اجتماعهما وربما كان العكس، وكل ذلك من اضطراب خبر أبي بصير في ذلك التعبير.

ومن هنا قال شهيد المسالك في اللعان عند شرحه لعبارة الشرايع حيث اشترط السلامة من الصمم والخرس: مقتضى العبارة أن السلامة منهما معا شرط في صحة لعانها مطلقا، فلو كانت متصفة بأحدهما صح لعانها لأن الشرط وهو السلامة منها حاصل، وقد تقدم في باب التحريم المؤبد من النكاح أن أحدهما كاف في تحريمهما مع القذف، ففي الفتوى اختلاف في الموضعين مع إمكان تكلف

الجمع بينهما بحمل هذه على تلك، وقد تقدم المختار في ذلك.

ثم قال: ومقتضى هذه العبارة أيضا لا يصح لعانها للقذف ولا لنفي الولد لأنه جعل السلامة منهما معا شرطا في صحة لعانها مطلقا الشامل لذلك، وقد تقدم جعل قذفها موجبا لغير تحريمها بلا لعان، فنفي الولد غير داخل فيه لأن اللعان سببين كما تقدم القذف ونفي الولد وأحدهما غير الآخر وقد يجتمعان كما لو قذفها بالزنا ونفي ولدها، وقد ينفرد كل منهما عن الآخر بأن يقذفها بالزنا ويعترف بولدها، أو ينفي ولدها ويبرئها من الزنا بأن يجعله ولد شبهة أو نكاح صحيح سابق حيث يمكن، والموجود في النصوص تحريمها بمجرد القذف بدون اللعان وأنه يحد للقذف، ثم ذكر صحيحة أبي بصير المتقدمة.

ثم قال: والوجه اختصاص الحكم بالقذف وقوفا فيما خالف الأصل على محل الوفاق ولعموم الآية الشامل للزوجة مطلقا خرج منه المقذوفة فيبقى الباقي ولأنه على تقدير علمه بانتفاء الولد عنه لو نفاه فحرمت عليه بدون لعان، فإن انتفى الولد بذلك لزم انتفاء ولد الزوجة الملحق به ظاهرا بمجرد النفي وهو باطل بالاجماع، وإن لم ينتف عنه ولم يجعل له طريق إليه لزم الحرج والضرر به المنفيان ms092 شرعا آية ورواية.

نعم في رواية إسماعيل بن أبي زياد السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أن عليا عليه السلام قال: ليس بين خمس من النساء وبين أزواجهن ملاعنة - وعد منها الخرساء، وقال: - إنما اللعان باللسان " وهو يقتضي نفي اللعان للأخرس، لكنها قاصرة من إفادة المطلوب لضعف سندها فلا يقاوم بعموم ما ثبت بالآية والرواية بل الاجماع، وإنما يقتصر فيه على ما ذكرناه من محل الوفاق، وأيضا فإنه أومى إلى العلة بكون اللعان إنما يكون باللسان المقتضية لنفي لعان الأخرس بالإشارة وقد مر ما يدل على خلافه، وحينئذ يلاعنها لنفيه بالإشارة كما مر في الأخرس

ويحد للقذف إن لم يقم عليها البينة وتحرم بغير لعان عليه مؤبدا، وإن أقام بينة سقط الحد وحرمت عليه أيضا كما دلت عليه الرواية السابقة.

وربما قيل إنها لا تحرم لعدم قذفها بما يوجب اللعان، ويثبت عليها الحد بالبينة ولا ينتفي عنها بلعانها، والرواية تنافي ذلك وهي معتبرة الأسناد، لكن في الاكتفاء بها في اثبات هذا الحكم نظر، وعبارات الأصحاب في باب التحريم مصرحة باشتراط قذفها بما يوجب اللعان للآية المذكورة، فيخرج منها ما لو أقام البينة وما لو لم يدع المشاهدة، وإطلاق هذه الرواية وغيرها يتناول الجميع، والأولى الرجوع في كل موضع يحصل منه الاشتباه إلى الحكم العام. انتهى كلامه رفع في أعلا عليين مقامه، وإنما نقلناه بطوله لكثرة فوائده ومحصوله.

لكن بقي هنا شئ وهو أنه لم يتعرض لسوى رواية السكوني وهي ليست منفردة بذلك، لأنك قد سمعت أن المعاضد لها من أخبار الباب ثلاثة أخبار أخر أحد ها خبر الخصال والثاني خبر قرب الأسناد عن الحسين بن علوان والثالث خبر الجعفريات، إلا أن الثلاثة مشتركة في ضعف السند أيضا على الاصطلاح الجديد، لكن قد عرفت غير مرة أن هذا الاصطلاح الجديد غير معتبر إلا عند تعارض الأخبار، وفي الحقيقة لا تعارض هنا بينها وبين خبر صحيحة أبي بصير إلا في حالة القذف دون حالة نفي الولد إذ لا معارض لها سوى ms093 العموم وكونها لضعفها غير مقابلة لتقييد غيرها، لكن يبقى فيها الطعن باحتمال التقية لاشتمالها على أصناف لا يمكن القول بها، وقد تقدم الكلام عليه منقحا فلا حاجة إلى إعادته.

ويشترط فيها أيضا أن تكون منكوحة بالعقد الدائم الصحيح، أما اشتراطه مع القذف فهو مشهور بين الأصحاب، وقد ذهب إليه أكثر المتقدمين وجميع المتأخرين حتى لم ينقل المحقق هنا فيه خلافا، وكذا العلامة، لكن قد نقل الخلاف في نكاح المنقطع عن المفيد والمرتضى لعموم الآية، وسيجئ الكلام عليهما وعلى ما احتجا به، وأما بالنسبة إلى نفي الولد فالظاهر أنه موضع وفاق لأن

ولد المتمتع بها ينتفي لغير لعان اتفاقا كما تقدم في حكم الأولاد، لكن ظاهر المفيد في الرسالة الغرية أن خلافه في الجميع، وكذلك ظاهر يحيى بن سعيد، وبين الكلامين تدافع.

ويدل على المشهور ما تقدم في نكاح المتعة من الأخبار التي أوردها جامع الأصل من صحيحة ابن أبي يعفور (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا يلاعن الرجل المرأة التي يتمتع منها ".

وصحيحة عبد الله بن سنان (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا يلاعن الحر الأمة ولا الذمية ولا التي يتمتع بها ".

وصحيحة علي بن جعفر (3) عن أخيه موسى عليه السلام مثلها.

واحتج المفيد والمرتضى ويحيى بن سعيد بعموم الآية، ولا ينافيه ورودها في الدائم لأن خصوصية السبب لا تخصص العام، وأجيب أن عمومها مخصوص بالروايات الصحيحة بناء على ما ثبت من أن خبر الواحد يخصص الكتاب، والعجب من شهيد المسالك في مباحث المتعة حيث طعن في خبر عبد الله بن سنان بعدم الصحة لاشتراك ابن سنان بين عبد الله ومحمد بالضعف، ثم قال: والاشتراك يمنع الوصف بالصحة. وفيه نظر لما عرفت أن لا اشتراك لأن محمدا لا يروي عن أبي عبد الله عليه السلام بغير واسطة والقرينة العقلية معينة له، ومن هنا جزم في اللعان بالصحة وغفل عما أورده هناك في المتعة.

وأما رواية علي بن جعفر وإن ضعف طريقها في التهذيب لكنها في كتاب ms094 المسائل له صحيحة.

وأما اعتبار اشتراك الدخول بها تقدم الكلام عليه مستوفى فلا حاجة إلى إعادته، ودليل اشتراطه قد مر مفصلا، وأن المخالف فيه غير معلوم وإنما تؤذن به بعض العبارات. نعم خلاف ابن إدريس بالنسبة إلى التفصيل حيث اشترطه في لعان نفي الولد دون الرمي بالقذف، وقد عرفت ما يدفعه إذ لا مستمسك له سوى العمومات آية ورواية، وقد قيدتها الأخبار المستفيضة المشترطة للدخول، ويثبت اللعان بين الحر والمملوكة كما هو المشهور، وصور هذه المسألة أربع لأن الزوجين إما أن يكونا حرين أو مملوكين أو الزوجة حرة والزوج عبدا وبالعكس. والثلاثة الأول لا خلاف في ثبوت اللعان بينهما فيها، وإنما الخلاف في الرابع، فجوزه الأكثر الشيخ وأتباعه والمحقق والعلامة وعليه المتأخرون قاطبة، ومنعه المفيد وسلار مطلقا، وفصل ابن إدريس فصححه في نفي الولد دون القذف.

حجة المشهور صحيحة جميل (1) عن الصادق عليه السلام وقد تقدمت في شرائط الملاعن " أنه سئل هل يكون بين الحر والمملوكة لعان؟ فقال: نعم، وبين المملوك والحرة وبين العبد والأمة وبين المسلم واليهودية والنصرانية ".

وصحيحة الحلبي (2) وقد تقدمت أيضا " قال: سألته عن المرأة الحرة يقذفها زوجها وهو مملوك، قال: يلاعنها. وعن الحر تحته أمة فيقذفها ".

وصحيحة محمد بن مسلم (3) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الحر يلاعن المملوكة؟

قال: نعم إذا كان مولاها الذي زوجها إياه ".

وصحيحة حريز (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في العبد يلاعن الحرة؟ قال: نعم

إذا كان مولاه زوجها إياها لاعنها بأمر مولاه كان ذلك، وقال: بين الحر والأمة والمسلم والذمية لعان ".

وصحيحة محمد بن مسلم الأخرى (1) " قال: سألته عن الحر يلاعن المملوكة؟

قال: نعم ".

وصحيحة هشام بن سالم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن امرأة الحرة يقذفها زوجها وهو مملوك الحر تكون تحته المملوكة فيقذفها، قال:

يلاعنها ".

وحجة المانعين عموم قوله تعالى: " ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات " (3) والمملوكة ليست من أهل الشهادة.

وبصحيحة عبد الله بن سنان (4) عن أبي عبد ms095 الله عليه السلام " قال: لا يلاعن الحر أمته ولا الذمية ولا التي يتمتع بها ".

ورواية علي بن جعفر (5) كما في التهذيب وصحيحته كما في المسائل عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام " قال: سألته عن رجل مسلم تحته يهودية أو نصرانية أو أمة ينفي ولدها ويقذفها، هل عليه لعان؟ قال: لا ".

وبخبر السكوني (6) وقد مر وفيه " أن عليا عليه السلام قال: ليس بين خمس من النساء وبين أزواجهن ملاعنة " وساق الحديث إلى أن قال: " والأمة تكون تحت الحر فيقذفها "

ومثلها خبر سليمان بن جعفر البصري (1) كما في الخصال عن جعفر بن محمد عن آبائه عليهم السلام وقد تقدم أيضا.

وخبر الحسين بن علوان (2) كما في قرب الإسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي عليهم السلام " قال: أربع ليس بينهن لعان: ليس بين الحر والمملوكة ولا بين الحرة والمملوك ".

ومثلها ما في كتاب الجعفريات (3) بإسنادها المشهور عن علي عليه السلام.

وقد قدح على هذه الروايات بضعف أسنادها سوى الأولى، وبأنها مشتملة على تلك الأفراد التي قد ثبتت بالصحاح والفتوى الملاعنة فيها وبأنها مطابقة للتقية وباحتمال أن تكون الأمة مملوكة غير مزوجة وبما إذا تزوجها بغير إذن مولاها.

وأما إطلاق الآية فمخصص بتلك الأخبار الصحاح التي قد سمعتها مع صراحتها في التزويج واحتمال هذه للملك.

واحتج ابن إدريس على تفصيله بأن قذف المملوكة لا يوجب الحد فلا يتوقف نفيه على اللعان، بخلاف نفي ولدها إذا كانت زوجة وبأن اللعان حكم شرعي فيقتصر فيه على المتيقن والثاني باق على الأصل.

وأجيب عن ذلك بأن عموم " والذين يرمون أزواجهم " أخرجه عن حكم الأصل مضافا إلى النصوص المستفيضة من الصحاح وغيرها، وكما جاز اللعان لنفي الحد جاز لنفي التعزير إذ ليس في اشتراط كونه للحد وإن كان السبب موجبا له لأن العبرة بعموم اللفظ لا لخصوص السبب، وقد ظهر أن مختار الأكثر هو الأظهر، ويتعين حمل هذه الأخبار على التقية ولا يشترط فيها الاسلام كما هو مذهب الأكثر. وذهب جماعة منهم ابن الجنيد ms096 إلى اشتراط إسلامها فلا يلاعن

المسلم الكافرة، وابن إدريس على التفصيل كما في الحر والمملوكة.

وقد احتج المشهور بما قدمناه من الأخبار المشتملة على التعميم وصحيحة جميل لقوله فيها " وبين المسلم واليهودية والنصرانية ولا يتوارثا ". وبصحيحة حريز عن أبي عبد الله عليه السلام وقد تقدمت أيضا فيها " بين الحر والأمة والمسلم والذمية لعان ".

وبصحيحة أبي ولاد الحناط (1) كما في مستطرفات السرائر نقلا من كتاب المشيخة للحسن بن محبوب " قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن نصرانية تحت مسلم زنت وجاءت بولد فأنكره المسلم، قال: فقال: يلاعنها، قيل: والولد ما يصنع به؟

قال: هو مع أمه ويفرق بينهما ولا تحل له أبدا ".

واحتج المانعون بما ذكروا في اشتراط الحرية فيها وبالأخبار التي قدمناها مثل خبر علي بن جعفر وصحيحه حيث قال فيه " عن رجل مسلم تحته يهودية أو نصرانية أو أمة تنفي ولدها وتقذفه، (2) هل عليه لعان؟ قال: لا ". وكذلك بخبر السكوني وبخبر الخصال عن سليمان بن جعفر البصري وقد مر عن قريب، وبخبر الحسين بن علوان كما في قرب الأسناد، وبخبر علي بن جعفر كما فيه، أيضا وبصحيحه كما في كتاب المسائل. وحملت هذه الأخبار في المشهور بعد الطعن فيها بما مر من ضعف أسنادها سوى ما شذ منها وصحيحة عبد الله بن سنان وصحيحة علي بن جعفر بما لو أقر بالولد ثم نفاه أو بكون تزويج المسلم بها غير مشروع أو بحملها على التقية بقرينة التعليل في كثير منها بعدم قبول شهادة هؤلاء وعلى كون الذمية مملوكة وما سوى التقية متكلف. وأما ما احتج به ابن إدريس على التفصيل هو عين ما احتج به على اشتراط الحرية.

وظهر بهذا التحقيق قوة ما ذهب إليه المشهور من جواز الملاعنة مع الكافرة

وأنه من باب اليمين لا من باب الشهادات، ومما اختلف في اشتراطه أن لا تكون حاملا، والمشهور عدم اشتراطه، وذهب المفيد وسلار وأبو الصلاح إلى عدم جواز اللعان ما دامت حاملا، والأقوى الأول لعموم الآية سواء كان لعانها ms097 عن نفي الولد أو القذف لشموله لهما ولوجود المقتضي وانتقاء المانع، إذ ليس مانع إلا كونها حاملا وهو لا يصلح للمانعية، لأن شهادة الحامل ويمينها حال الحمل غير مناف له، والحمل غير مسوغ لتأخير ما يتوجه عليها في الحد، ولأن النبي صلى الله عليه وآله وسلم لاعن بين هلال بن أمية وزوجته وكانت حاملا ونفى هلال الحمل، ولما ولدت جاء على صفات من قذفها به، فقال النبي صلى الله عليه وآله وسلم: لولا الأيمان لكان لي ولها شأن.

وبصحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه سأله عن رجل لاعن امرأته وهي حبلى وقد استبان حملها وأنكر ما في بطنها، فلما وضعت ادعاه وأقر به وزعم أنه منه، فقال: يرد عليه ولده ويرثه ولا يجلد لأن اللعان بينهما قد مضى ".

ورواه الكليني (2) بطريقين أحدهما من الضعيف والآخر من الصحيح عن الحلبي مثله.

واحتج المانع برواية أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: يلاعن علي كل حال إلا أن تكون حاملا " وطعن علي الخبر بضعف الأسناد فلا يعارض الصحيح ولا يقيد إطلاق الكتاب وعمومه. واحتمل فيه الشيخ نفي ما يجب باللعان على الحد على تقدير نكولها أو على أن الحمل غير متيقن واللعان إنما يترتب على ما كان يقينا، ويمكن حمله على التقية أيضا لأنه مذهب

العامة لاشتراطهم أن تكون حاملا، فالأصح إذا الجواز، ويتأخر الحد مع لنكول عن الوضع للأخبار النافية لحد الحامل وبعد ثبوته إلى أن تضع، وهذا مجمع عليه أيضا.

وفي خبر سماعة بن حمران (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا كانت المرأة حبلى لم ترجم ".

تتمة لا تصير الأمة فراشا بالملك، فلا يلحقه الولد الذي تأتي به وإن خلت له وخلا بها، وأمكن أن يكون منه بخلاف النكاح حيث يلحق الولد بمجرد الامكان كما تقدم في أحكام الأولاد، لأن المقصود بالنكاح والتزويج هو الولد، وملك اليمين قد يقصد به ذلك وقد يقصد به التجارة والاستخدام، ولهذا لا ms098 يزوج من لا تحل له ويملك باليمين من لا تحل له، وإذا كان المقصود في النكاح ذلك اكتفى فيه بمجرد الامكان.

وقد اختلف الأصحاب في صيرورة الأمة فراشا في الوطء بالفعل إلى قولين وكأن منشأهما اختلاف الروايات، فذهب الشيخ في المبسوط والمحقق والعلامة وسائر المتأخرين إلى أن الأمة لا تصير فراشا لسيدها مطلقا، وذهب الباقون إلى صيرورتها فراشا بالوطء، إلا أنهم اتفقوا على انتفاء ولدها بمجرد النفي كما سيجئ تحقيقه، وقد تقدم في أحكام الأولاد الكلام على هذا الحكم أيضا وذكر طائفة من أدلته، وإنما أعدناه هنا لزيادة التحقيق واقتداء بالمحقق في شرايعه.

واستند أهل القول الأول إلى صحيحة عبد الله بن سنان (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " أن رجلا من الأنصار أتى أبا عبد الله عليه السلام فقال: إني ابتليت بأمر عظيم،

أن لي جارية كنت أطأها، فوطأتها يوما فخرجت إلى حاجة لي بعد ما اغتسلت منها ونسيت نفقة لي فرجعت إلى المنزل لأخذها فوجدت غلاما لي على بطنها، فعددت لها من يومي ذلك تسعة أشهر، فولدت جارية، قال: فقال لي عليه السلام: لا ينبغي لك أن تقربها ولا تبيعها ولكن أنفق عليها من مالك ما دمت حيا، ثم أوص لها عند موتك من مالك يجعل الله عز وجل لها منخرجا ".

ومثلها خبر حريز (1) عن أبي عبد الله عليه السلام ومرسلة آدم بن إسحاق (2) عن رجل من أصحابنا عن عبد الحميد بن إسماعيل.

وفي معنى هذه أخبار أخر قد تقدمت في أحكام الأولاد إلا أنها ضعيفة الأسناد.

واحتج من أثبت الفراش بالوطء بأخبار عامية تركنا التعرض لها لعدم الفائدة في نقلها، وبرواية سعيد بن يسار (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل وقع على جارية له تذهب وتجئ ولقد عزل عنها، ما تقول في الولد؟ قال: أرى لا يباع هذا الولد يا سعيد. قال: وسألت أبا الحسن عليه السلام فقال: أتتهمها؟ فقلت:

أما تهمة ظاهرة فلا، فقال، فيتهمها أهلك؟ فقلت: أما شئ ظاهر فلا، فقال:

فكيف ms099 تستطيع أن لا يلزمك الولد؟ ".

وبصحيحته (4) أيضا " قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الجارية تكون للرجل يطيف بها وهي تخرج فتعلق، فقال: يتهمها الرجل أو يتهمها أهله؟ قلت: أما ظاهرة فلا، قال: إذا لزمه الولد ".

وصحيحة سعيد الأعرج (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجلين

وقعا على جارية في طهر واحد، لمن يكون الولد؟ قال: للذي عنده، لقول رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: الولد للفراش وللعاهر الحجر ".

وفي معناها رواية الحسن بن زياد الصيفل (1) عنه عليه السلام والطريق إلى الحسن صحيح وفيها " الولد للذي عند الجارية وليصر لقول رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: الولد للفراش وللعاهر الحجر ".

وهذه الأخبار صريحة في أن الأمة تصير فراشا للمولى بالوطء، وفي معناها غيرها، والظاهر أنها مرجحة على الأخبار السابقة لصحة السند وكثرة العدد.

وإذا تقرر ذلك الحكم فنقول مما يترتب على كون الموطوءة فراشا أن ولدها الذي يمكن تولده من الوطء بأن تلده لستة أشهر، فما زاد من حين الوطء إلى أقصى مدة الحمل يلحق به ولا يتوقف على اعترافه به بل لا يجوز له نفيه فيما بينه وبين الله تعالى وإن ظن أنه ليس منه لتهمة أمه بالفجور لأن الله تعالى قد حكم بأن الولد للفراش، فإذا كان الفراش زوجة دائمة تحقق بالاشهاد من حين العقد وإمكان وصوله إليها.

ثم لها بالنسبة إلى الولد حكمان أحدهما في ظاهر الأمر وهو أنه يحكم بإلحاق الولد الذي تلده بعد العقد وإمكان الوصول إليها فيما بين أقل الحمل وأكثره بالزوج وإن لم يعترف به ولم يعلم وطؤه لها، وسواء كان من أهل الاعتراف كالبالغ العاقل أم لا كالمجنون والصبي الذي يمكن تولده منه كابن العشرة قبل أن يحكم ببلوغه على ما سبق، ولو علمنا انتفاءه عنه إن كان غائبا عنه غيبة لا يمكن وصوله إليها سرا ولا جهرا في المدة التي يمكن تولده منه ثم ولدته في زمان إمكان كونه منه وجب عليه أن يلحقه بنفسه وإن ms100 احتمل وظن خلاف ذلك كما قلناه. وإن تيقن انتفاؤه عنه لكون تولده بدون ستة أشهر من حين وطئه أو لأكثر من أقصى الحمل وجب عليه نفيه كما قررناه سابقا وإن كان في ظاهر الحال محكوما بإلحاقه

به بأن كان قريبا منها بحيث يمكنه إصابتها، وإذا توقف ذلك النفي على اللعان وجب عليه ذلك من باب مقدمة الواجب، وإن أمكن إقامة البينة على ما يوجب انتفاؤه عنه حكم بموجبها من غير لعان إذا شهدت بذلك على وجه منضبط بأن لازمته ليلا ونهارا بحيث علمت انتفاء مجامعته لها قطعا وإن عسر ذلك وشذ.

وأما الأمة فقد عرفت مما ذكر عدم كونها فراشا بمجرد الملك قطعا، ثم إذا وطأها وحكمنا بصيرورتها فراشا به فحكمه في لحوق ولدها في الحالتين كما سبق، لكنه يفارق ولد الزوجة في أمرين:

(أحدهما) عدم الحكم بلحوقه به إلا بثبوت وطئه لها إما بالاقرار منه أو بالبينة المطلقة على ذلك، بخلاف ولد الزوجة، فيكفي فيه كما عملت إمكان الوطء، والوجه ما سمعت من تعليل النصوص والفتوى أن المعتبر فيها ثبوت الفراش، ولما كان في الزوجة متحققا بمجرد العقد وإمكان وصوله إليها كان المرتب على ذلك ثبوت ذلك الانتساب، ولما كانت فراشية الأمة غير متحققة إلا بالوطء اعتبر ثبوته، فمرجع الأمر فيها إلى شئ واحد وهو ثبوت الفراش إلا أنه في الزوجة يظهر غالبا لغير الزوج بحضور العقد وعلمه بإمكان وصوله إليها، وفي الأمة لا يظهر في الغالب إلا منه لأن الوطء من الأمور المستورة فلا يكشف إلا عنه الاقرار به إن لم يتفق الاطلاع عليه بالبينة نادرا.

(والثاني) أن ولد الزوجة حيث كان محكوما به للزوج ظاهرا لم ينتف عنه بنفيه بل لا بد من اللعان وولد الأمة ينتف بغير لعان، والسر فيه أن الولد الذي يظهر للزوج كونه منفيا عنه يليق بالحكمة الإلهية أن يجعل له الشارع الحكيم منهجا واضحا إلى نفيه ليخرج عنه من ليس منه ولما جعل الولد الزوجة طريقا إلى النفي باللعان وخصه بالزوجين بقوله ms101 تعالى " والذين يرمون أزواجهم " فلا بد من طريق آخر يتوصل به لنفي ولد الأمة حيث يقتضي الحال نفيه، فإذا لم يمكن باللعان وبقي على الأصل الالحاق كما لو تعذر اللعان حيث أشرع لزم

أن يكون ولد الأمة أقوى اتصالا وأحسن حالا من ولد الزوجة الدائمة، فشرع لذلك انتفاؤه بمجرد نفيه من غير لعان إذ ليس هناك طريق آخر.

ومخالفونا لما وافقونا على أن ولد ملك اليمين لا ينتفى باللعان واختلفوا في طريق نفيه إذا علم انتفاؤه، فمنهم من سد الطريق عن نفيه نظرا إلى أن الولد للفراش وليس هناك طريق إلى النفي، ومنهم من أجرى فيه اللعان للضرورة حذرا من أن يكون أقوى من ولد الزوجة، ومنهم من نفاه بيمينه. وعلى تقدير صيرورتها فراشا بالوطء - كما هو القول الثاني - هل يستمر ذلك ما دامت على ملكه؟ أم يختص الحكم بالولد الذي يمكن تولده من ذلك الوطء خاصة حتى لو أتت بولد بعد أقصى الحمل من الوطء الذي ثبت بإقراره أو بالبينة لا يتحقق الالحاق به من غير الاعتراف؟ وجهان بل قولان:

من حصول شرط الفراش وهو الوطء، فينزل منزلة العقد الدائم على الحرة، لأن وطء الأمة إما تمام السبب للفراشية أو شرط فيها، فعلى التقديرين فيصير الفراش به كالعقد، فيستمر الحكم حينئذ كاستمرار حكم الفراش في العقد، ولا يشترط بعد ذلك ظهور وطء يلحق به الولد.

ومن ضعف فراشية الأمة دلالة تلك النصوص الموجبة لالحاق الولد به على كونه مولودا في زمن يمكن تولده من ذلك الوطء فيبقى غيره على الأصل ولا إشكال في انتفائه عنه بنفيه، وتظهر الفائدة لو لم ينفه، فهل يتحقق الالحاق به ظاهرا بسببية الوطء السابق؟ أم يتوقف على الاقرار به؟ يبنى على الوجهين، والأقوى الثاني وإن لم يحكم بفراشيتها بالوطء، فمقتضى كلام المحقق والعلامة ومن تبعهما وقبلهما الشيخ أنه لا يلحق ولدها به إلا بالاقرار به وإن أقر بوطئها أو ما أقامت عليه البينة، وهذا الذي يناسب الحكم بعدم الفراش لأن الأصل عدم انتسابه إليه ms102 بدون الاقرار.

وقال فخر المحققين في شرح قواعد أبيه: إن معنى كونها ليست فراشا أنه لا يلحق به الولد إلا بإقراره به أو بوطئها وإمكان اللحوق به. وكأنه حاول

بذلك الجمع بين كلام الأصحاب وحكمهم بعدم فراشيتها مطلقا وبين حكمهم في باب أحكام الأولاد بلحوق ولد الأمة بالمولى الواطئ، وأنه يلزمه الاعتراف به حيث يمكن كونه منه. ولو وطأها غيره ألحق به دون الغير من غير تقييد بالاقرار به، فجعل مستند ذلك الوطء الواقع من المولى مجريا له مجرى الاقرار به من غير أن يعلم بكونه واطئا، وضعف بأن إلحاقه مع وطئه لها من لوازم الفراش كما سبق، فعند جعله مرتبا على عدمه بلزوم الفرق بين الفراش وغيره إلا إذا جعل هذا الوطء الموجب للفراش كافيا في إلحاق الولد به بعد ذلك، وإن لم يمكن استناده إلى ذلك الوطء الشخصي الثابت كما هو أحد الاحتمالين في المسألة فيجعل هذا الوطء القائم مقام الاقرار هو الوطء الذي يمكن استناده إلى الولد إليه (1) ومع ذلك ففيه مخالفة لما ذكروه الجميع في معنى الفراش لاطباقهم على أن فائدة لحقوق الولد به مع إمكانه وإن لم يعترف به وعدم لحوقه بمن لم تكن فراشا إلا بإقراره. والوجه أن الاكتفاء بالوطء في هذا القسم ليس في محله وأنما محله على تقدير كونها فراشا لأن الوطء لا بد من العلم به ليتحقق كون الأمة فراشا.

وأما ما ذكروه في باب إلحاق الأولاد فهو منزل على أن ذلك الحكم الذي يلزم المولى فيما بينه وبين الله تعالى بمعنى أنه إذا وطأ الأمة وطء يمكن إلحاق الولد به يجب عليه الاعتراف به واستلحاقه ولا يجوز له نفيه عنه بتهمة إلا على تلك الرواية الشاذة. وأما بالنسبة إلينا فلا يحكم بإلحاقه به ما لم يعترف به حيث لا نحكم بكونها فراشا.

وهكذا القول فيما لو وطأها المولى وغيره فإنه نحكم به للمولى دون الغير حيث يكون وطؤه فجورا، ولكن بالنسبة إلينا لا نحكم به له إلا باعترافه به.

وكذا ms103 القول في ولد المتعة فإنه لا تجتمع النصوص الدالة على الالحاق، وتحتمه بمجرد العقد والوطء وبكونها ليست فراشا إلا بالاقرار والوطء وإلا يلزم

زيادة ولد المتعة على ولد الزوجة لنفي اللعان فيها كما سمعت من تلك النصوص وقد سرى هذه الوهم والاشكال في نفوس أقوام من مشايخنا منهم شيخنا صاحب هذا الكتاب في أحكام المتعة. فحكم بخصوصية المتعة بالالحاق على كل حال، وأنه لا ينتفي عنه أبدا لعدم صلاحية اللعان فيها، ولاعلان تلك الصحاح بالتغليظ في الالحاق مثل صحيحة محمد بن مسلم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قلت له: أرأيت إن حملت - يعني المتمتع بها - قال: هو ولده ".

وصحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع (2) " قال: سأل رجل الرضا عليه السلام وأنا أسمع عن الرجل يتزوج المرأة متعة ويشترط عليها أن لا يطلب ولدها، فتأتي بعد ذلك بولد فينكر الولد، فشدد في ذلك وقال: يجحد! وكيف يجحد؟ إعظاما لذلك، قال: فإن اتهمتها؟ قال: لا ينبغي لك أن تتزوج إلا مأمونة ".

وفي صحيحة ابن أبي عمير (3) وغيره فيها " قال: الماء ماء الرجل يضعه حيث يشاء، إلا أنه إذا جاء ولد لم ينكره، وشدد في إنكار الولد ".

والجمع بما ذكرناه أوجه وأحسن لئلا يطرح أحد الدليلين.

ومن شرائطه أيضا أنه لا يصح إيقاعه إلا عند السلطان العادل أو من ينصبه لذلك ولو عموما. ولو تراضيا برجل فلاعن بينهما ففي وقوع اللعان صحيحا جاريا عليهما بنفس الحكم أو يعتبر رضاهما بعد الحكم في لزومه قولان، المشهور جوازه، والمراد بالعامي هنا هو الفقيه الجامع لشرائط الفتوى حال حضور الإمام لكنه منصوبا من قبله لا عموما ولا خصوصا، وسماه عاميا بالإضافة إلى المنصوب لأنه خاص بالنسبة إليه

ويدل على أصل الحكم عندهم الأخبار الواردة في القضاء النافية للتحاكم عند غير الإمام ومن نصبه الإمام لأنه حكم شرعي يتعلق به كيفيات وأحكام وهيئات فتناط بالإمام وخليفته لأنه المنسوب لذلك كما في المختلف، ولأن الحد يقيمه الحاكم فكذا ما يدرأه.

ولصحيح محمد بن مسلم (1) " قال: سألت ms104 أبا جعفر عليه السلام عن الملاعن والملاعنة كيف يصنعان؟ قال: يجلس الإمام مستدبر القبلة " الحديث.

وصحيح البزنطي (2) وحسنه عن الرضا عليه السلام " قال: قلت له: كيف الملاعنة؟

قال: يعقد الإمام ويجعل ظهره إلى القبلة ويجعل الرجل عن يمينه والمرأة عن يساره ".

وما روي مرسلا (3) في بعض الأصول المعتمدة عن الصادق عليه السلام من قوله " واللعان أن يقول الرجل لامرأته عند الوالي: إني رأيت رجلا مكان مجلسي منها، أو ينتفي من ولدها فيقول ليس مني، فإذا فعل ذلك تلاعنا عند الوالي ".

وقوله عليه السلام (4) " والملاعنة أن يشهد بين يدي الإمام أربع شهادات ".

وكذا ما أرسل (5) عنه صلى الله عليه وآله وعن أمير المؤمنين عليه السلام من قولهما " إذا تلاعن المتلاعنان عند الإمام فرق بينهما ".

أما ما ذهب إليه المشهور من أنهما لو تراضيا بالفقيه الجامع حال الحضور فلاعن بينهما جاز فربما يستدعي عليه بعمومات الأخبار وبإطلاق لفظ الإمام على الفقيه الجامع لشرائط الفتوى حال الحضور والغيبة، إلا أنه لم يصرح في المبسوط

والوسيلة بكونه عن العامة، وزاد في المبسوط أنه يجوز عندنا وعند جماعة، وقال بعضهم لا يجوز، وهو مشعر بالاتفاق، مع أنه قال قبل ذلك: اللعان لا يصح إلا عند الحاكم أو من يقوم مقامه من خلفائه. وقال أيضا: اللعان لا يصح إلا عند الحاكم أو خليفته إجماعا فلعله إذا لم يحصل التراضي بغيره، والمراد بالحاكم الإمام وخلفاؤه، فيعم الفقهاء في الغيبة وبمن تراضيا عليه من الفقيه في الغيبة إذ لا يجوز عند كل من تراضيا عنده إلا إذا لم يمكن الحاكم أو منصوبه. وجعلهما في المختلف قولين واختار عدم الجواز إلا عند الحاكم أو من ينصبه، وتردد في التحرير.

وبالجملة: فينبغي القول بصحة إيقاعه من الفقيه في زمن الغيبة لأنه المنصوب من قبل الإمام للأحكام والحوادث والحدود وأخذ الحقوق لعموم النصوص من الكتاب والسنة، والوالي بل الإمام له، على أن خبري الإمام بالتعريف من النصوصية في امتناعه من غيره بل الظاهر العدم، فيثبت حكم اللعان إذا تلاعنا عند مستكمل ms105 الشرائط في زمن الحضور وإن لم يكن منصوبا لجعله له حاكما فيلزمان بحكمه ولا يعتبر رضاهما بعد الحكم، وسيجئ تحقيق هذه المسألة في أحكام القضاء.

الفصل الثالث في الكيفية:

وصورته أن يقول الرجل أربع مرات: أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما قذفتها به، مع تعيينها بحيث تتميز عن الغير بالإشارة إن كانت حاضرة وبالأوصاف مع الغيبة إن كان اللعان للقذف. وإن كان لنفي الولد خاصة فليقل في أن هذا الولد ليس مني وإن جمع بينهما، ثم يعظه الحاكم ويخوفه من لعنة الله إذا تمت الأربع ويقول له: إن كان حملك على ما قلت غيره أو سبب فراجع التوبة، فإن عقاب الدنيا أهون من عقاب الآخرة، ثم يقول له: إن لعنة الله علي إن كنت من الكاذبين، فإذا قال ذلك انتفى عنه

الحد وانتفى عنه النسب. ثم يقول الحاكم للمرأة: قولي - إن لم تقر بما رماها به - أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به أربع مرات، وعليها تعيين الزوج بحيث يمتاز عن غيره، ولا حاجة بها إلى ذكر الولد فإنه انتفى بأيمان الزوج وشهاداته، وإنما تلاعنه لدرء الحد والعذاب عن نفسها، فإذا قالت ذلك وعظها خوفا من عذاب الله وقال لها: إن عقاب الله في الدنيا أهون من عذاب الآخرة، فإن رجعت إلى الاقرار ونكلت عن اليمين رجمها أو حدها بالجلد إن لم تستكمل شرائط الرجم، وإن أصرت قال لها: قولي إن غضب الله علي إن كان من الصادقين فيما رماني به، وحينئذ فيعتبر في اللعان أمور:

الأول: التلفظ بالشهادة على الوجه الذي ذكرناه، فلو أبدل صيغة الشهادة بغيرها كشهدت بالله أو أنا شاهد أو أحلف بالله أو أقسم بالله أو أولى أو أبدل لفظ الجلالة بقوله أشهد بالرحمن أو بالخالق ونحوهما لم يقع لأنه خلاف المنقول شرعا.

وكذا لو أبدل كلمة الصدق والكذب بغيرها وإن كان بمعناها، كقوله: إني لصادق أو من الصادقين بغير لام التوكيد أو لبعض الصادقين أو أنها زنت. أو قالت المرأة: إنه كاذب أو لكاذب، ms106 أو أبدل اللعن بالابعاد أو الطرد ولفظ الغضب بالسخط أو أحدهما بالآخر وإن كان الغضب أشد من اللعن، ولذلك خص بجانب المرأة لأن جريمة الزنا منها أقبح من جريمة القذف، ولأن كل مغضوب عليه ملعون ولا ينعكس.

وتدل على هذه الأحكام والتفاصيل النصوص التي جاءت في بيان الكيفية، وقد تقدم منها الأخبار التي ذكرناها في سبب النزول مثل صحيحة ابن الحجاج (1).

وأما ما وقع من التعبير عن الشهادات بالله لمرسلة الفقيه (2) حيث قال: وفي خبر آخر " ثم يقوم الرجل فيحلف أربع مرات بالله إنه لمن الصادقين فيما رماها

به، ثم يقول له الإمام: اتق الله فإن لعنة الله شديدة، ثم يقول للرجل:

قل لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رماها به، ثم تقوم المرأة فتحلف أربع مرات بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماها به، ثم يقول لها الإمام: اتقي الله فإن غضب الله شديد، ثم تقول المرأة: غضب الله عليها إن كان من الصادقين فيما رماها به، فإن نكلت رجمت ويكون الرجم من ورائها ويتقى الوجه والفرج، وإن كانت المرأة حبلى لم ترجم، وإن لم تنكل درئ عنها الحد وهو الرجم، ثم يفرق بينهما فلا تحل له أبدا " الحديث، فمنزل على الشهادات المذكورة إرجاعا للمطلق لما يقيده والمجمل لما يفسره.

وقد تقدم خبر زرارة (1) في تفسير الآية وفيه " وإن أبى إلا أن يمضي فيشهد عليها أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين والخامسة يلعن فيه نفسه إن كان من الكاذبين، وإن أرادت أن تدرأ عن نفسها العذاب - والعذاب هو الرجم - شهدت أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين فإن لم تفعل رجمت وإن فعلت درأت عن نفسها الحد ثم لا تحل له إلى يوم القيامة ".

وفي رواية الفضيل (2) المعتبرة بل الصحيحة " قال: سألته عن رجل افترى على امرأته، قال: يلاعنها، فإن أبى أن يلاعنها جلد الحد " وساق الحديث إلى أن قال: " والملاعنة أن يشهد عليها أربع شهادات بالله إني رأيتك تزني ms107 والخامسة يلعن فيها نفسه إن كان من الكاذبين، والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين ".

وفي رواية تفسير النعماني (1) التي مر ذكرها في سبب النزول مسندة إلى علي عليه السلام ومرسلة كما في تفسير القمي (2) كما قد سمعت وفيها " أن رسول الله صلى الله عليه وآله قال لعويمر الذي هو سبب النزول: اشهد أربع شهادات، فشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين و الخامسة أن غضب الله عليه إن كان من الكاذبين، ثم شهدت أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماها به، فقال لها رسول الله صلى الله عليه وآله:

العني نفسك في الخامسة، وشهدت وقالت في الخامسة أن لعنة الله عليها إن كان من الصادقين فيما رماها به، فقال لهما رسول الله صلى الله عليه وآله: اذهبا ".

الثاني: قيام كل منهما عند لفظه كما عليه جماعة من القيام (3) منهم الشيخ في المبسوط والصدوق قبله، لما رواه الصدوق في الصحيح عن البزنطي (4) عن الرضا عليه السلام " قال له: أصلحك الله كيف الملاعنة؟ قال: يقعد الإمام و يجعل ظهره إلى القبلة ويجعل الرجل عن يمينه والمرأة والصبي عن يساره ".

قال: وفي خبر آخر (5) " ثم يقوم الرجل فيحلف أربع مرات " إلى أن قال: " ثم تقوم المرأة فتحلف أربع مرات ". وبقضية عويمر فيما روته العامة والخاصة حيث قال: إنه صلى الله عليه وآله أمر عويمرا بالقيام فلما تمت شهادته أمر امرأته بالقيام.

والمشهور بين الأصحاب وإليه ذهب الشيخ في الفقيه والمفيد وأتباعهما وأكثر المتأخرين إلى أنهما يكونان قائمين عند تلفظ كل منهما لصحيحة عبد الرحمن ابن الحجاج (6) التي مر ذكرها في نزول الآية وفيها " قال أبو عبد الله عليه السلام: " وحكى قصة الرجل الذي جاء إلى النبي صلى الله عليه وآله و أخبره عن أهله إلى أن قال:

" فأوقفهما رسول الله صلى الله عليه وآله ثم قال للزوج: اشهد أربع شهادات ".

وصحيحة محمد بن مسلم (1) " قال: سألته عن الملاعن والملاعنة كيف يصنعان؟

قال: يجلس الإمام مستدبر القبلة فيقيمهما بين يديه ms108 مستقبلا بحذائه ويبدأ بالرجل " وليسا بنصين على اجتماعهما في القيام.

وفي صحيحة علي بن جعفر (2) عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن الملاعنة قائما يلاعن أو قاعدا؟ فقال: الملاعنة وما أشبهها من قيام " فهو دال على وجوب القيام في الجملة كما هو مذهب الأكثر.

ونص ابن سعيد على استحبابه ولم يتعرض له الصدوق في الهداية والمحقق في النافع، فربما لم يوجباه أيضا، ولعله للأصل وعدم نصوصية ما ذكر في الوجوب وقد أرسل في بعض الكتب (3) عن الصادق عليه السلام " أنه قال: والسنة أن يجلس الإمام للمتلاعنين ويقيمهما بين يديه كل واحد منهما مستقبل القبلة ".

لكن في صحيحة البزنطي (4) " جعل الرجل عن يمينه والمرأة والصبي عن يساره ".

وباقي الأخبار كونهما بين يديه، ولا منافاة لأن كونهما بين يديه لا ينافي كون أحدهما عن اليمين والآخر على اليسار.

الثالث: النطق بالعربية مع القدرة كلا أو بعضا، موافقة للنصوص وظاهر القرآن وظاهر الأصحاب، ويجوز مع التعذر النطق بغيرها للضرورة وحصول الغرض من الأيمان، فيقتصر الحاكم إن لم يعرف لغتهما إلى مترجمين عدلين، ولا يكفي الواحد ولا غير العدل كما في سائر الشهادات، ولا يشترط الزائد فإن الشهادة هنا إنما هي على قولهما لا على الزنا، خصوصا في حقها فإنها تدفعه عن نفسها،

وللعامة قول باشتراط أربعة شهود.

الرابع الترتيب، فيبدأ الرجل أولا بالشهادات ثم اللعن وتعقب المرأة، للنصوص المتقدمة المستفيضة.

فمنها صحيحة محمد بن مسلم وفيها " ويبدأ الرجل ثم المرأة " وكذا صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج وخبر تفسير النعماني وغير هما من الأخبار الحاكية للكيفية، فما أطلق يحمل على المفصل، فلو بدأت المرأة لم يجز للنصوص ولأنها إنما تلاعن لدرء الحد عن نفسها ولا حد عليها ما لم يلاعنها الزوج، وللعامة قول بجواز تقديمها.

الخامس: الموالاة بين الكلمات أي الشهادة، فإن تخلل فصل طويل لم يعتد بها اقتصارا في خلاف الأصل على الواقع بحضرته، وللأخبار الحاكية للكيفية، نعم يفصل الخامسة بوعظ الإمام وكذلك لها.

السادس: إتيان كل منهما باللعان بل إلقاؤه عليه، ms109 فلو بادر قبل أن يلقيه عليه الإمام لم يصح لأنه يمين، فلو بادر به كان لغوا كما لو حلف قبل الاحلاف، وللأخبار المبينة لكيفية الملاعنة فإنها تضمنت ولأن الحد لا يقيمه إلا الحاكم فكذا ما يدرأه.

السابع: أن يبدأ أولا بالشهادات ثم باللعن علي الترتيب المذكور في الأخبار، وكذا المرأة مقدمة الشهادات على الغضب، فلو قدم على الشهادة أو قدمت الغضب عليها لغي لما ذكر، ولأن المعنى إن كان من الكاذبين في الشهادات الأربع فاعتبر تقديمها خلافا لبعض العامة.

وأما المندوبات فأمور سبعة:

الأول: جلوس الحاكم مستدبر القبلة ليكون وجههما إليها فيكون أدخل في التغليظ، وتدل عليه صحيحة محمد بن مسلم وصحيحة البزنطي، حيث قال في الأولى " يجلس الإمام مستدبر القبلة فيقيمهما بين يديه مستقبلي القبلة " وفي

الثانية " ويجعل ظهره إلى القبلة " وأما وجههما إليها فيدل عليه ذلك الصحيحان أيضا والمرسل عن الصادق عليه السلام.

الثاني: وقوف الرجل عن يمين الحاكم والمرأة عن يمين الرجل، وظاهر صحيحة البزنطي كما سمعت كون المرأة عن يساره أي يسار الإمام والصبي معها أيضا، واحتمل بعضهم في الضمير أن يكون عائدا للرجل فيتخالف الضمائر، وهذا إن قاما معا.

الثالث: وعظ الحاكم وهو ثقة بعد الشهادات قبل اللعن للرجل وكذا المرأة قبل الغضب كما فعله صلى الله عليه وآله في قضية النزول وغيرها من الأخبار.

الرابع: التغليظ بالمكان بأن يلاعن بينهما في أشرف البقاع وفي أرض الملاعنة، فإن كان بمكة فبين الركن والمقام وهو الحطيم لدلالة الأخبار على أنه أشرف البقاع، وإن كان في المدينة فعند منبر الرسول ويدل عليه تفسير النعماني عن علي عليه السلام ومرسل تفسير القمي حيث أمر عويمر أن يتقدم مع امرأته إلى المنبر، والعامة قد رووا أنه على المنبر، ولا عبرة بما رووه، قالوا: وإن كان في سائر الأمصار ففي الجامع، ولم نقف لهذا التعميم على مستند.

الخامس: التغليظ بالزمان بأن يلاعن بعد صلاة العصر، قال في المبسوط: لقوله تعالى " تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله " (1) قيل في التفسير: بعد ms110 العصر.

وروي (2) " أن النبي صلى الله عليه وآله قال: من حلف بعد العصر يمينا كاذبة ليقطع بها مال امرئ مسلم لقي الله تعالى وهو عليه غضبان " وفي هذا الاستدلال نظر.

والأولى الاستدلال بما رواه النعماني في تفسيره (3) عن علي عليه السلام والقمي (4)

في تفسيره مرسلا كما في قضية النزول لقوله " فوافوا رسول الله صلى الله عليه وآله وهو يصلي العصر فلما فرغ أقبل عليهما وقال لهما: تقدما إلى المنبر فتلاعنا ".

وأيضا قد جاء في تفسير تلك الآية - أي آية الوصية - تفسير الصلاة بصلاة العصر كما في بصائر الدرجات (1) لسعد بن عبد الله وفي تفسير النعماني (2) أيضا عن علي عليه السلام (3).

السابع: جمع الناس لهما من التغليظ الموجب للارتداع ولأنه قائم مقام الحدود، وقد أمر فيه بأن يشهد عذابهما طائفة من المؤمنين ولأنه صلى الله عليه وآله لاعن بين عويمر وزوجته في المسجد بعد فراغه من صلاة العصر بمحشد من الناس.

المقصد الثالث: في الأحكام وهو مشتمل على مسائل:

الأول: إذا قذف زوجته المدخول بها بزنا قد عاينه حيث يثبت اللعان مستكمل الشرائط ولم يقم البينة تعلق به وجوب الحد عليه لدخوله في عموم " الذين يرمون المحصنات " فإذا لاعن تعلق بلعانه بعد كماله وقبل لعان المرأة سقوط الحد عنه ووجوبه في حق المرأة لقوله تعالى " ويدرأ عنها العذاب " والعذاب هو الحد كما تضمنته الأخبار السابقة مثل رواية زرارة الواردة في تفسير الآية، وغيرها من الأخبار، وسنذكرها، وقد تضمنت ذلك الايجاب.

وعن أبي حنيفة: إن قذف الزوج يوجب اللعان، فإن امتنع حبس حتى يلاعن، فإذا لاعن وجب عليها اللعان فإن امتنعت حبست حتى تلاعن.

ويدل على هذا الحكم على مذهبنا رواية زرارة (4) التي مر ذكرها في

تفسير الآية حيث قال فيها " فإذا قذفها ثم أقر أنه كذب عليها جلد الحد وردت إليه امرأته. فإن أبى إلا أن يمضي فيشهد عليها أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين والخامسة أن يلعن فيها نفسه إن كان من الكاذبين، وإن أرادت أن تدرأ عن نفسها العذاب ms111 - والعذاب هو الرجم - وشهدت أربع شهادات " وقال فيها أيضا " فإن لم تفعل رجمت وإن فعلت درأت عن نفسها الحد ".

وفي صحيحة الفضيل (1) المتقدمة " فإن أبى أن يلاعنها جلد الحد وردت إليه امرأته " وقال فيها " فإن أقرت رجمت، وإن أرادت أن تدرأ عنها العذاب شهدت أربع شهادات بالله ".

وفي مرسلة (2) الفقيه المتقدمة " فإن نكلت رجمت، فيكون الرجم من ورائها " وقال فيها أيضا " فإذا كانت المرأة حبلى لم ترجم وإن لم تنكل درئ عنها الحد وهو الرجم ".

وفي خبر محمد بن الفضيل (3) عن أبي الحسن عليه السلام " قال: سألته عن رجل لاعن امرأته وانتفى من ولدها ثم أكذب نفسه، فقال: يرد عليه ولده، وقال:

إذا كذب نفسه جلد الحد ".

وهذا وإن كان ظاهره عود الحد عليه إذا كذب نفسه ولو بعد اللعان لكن يجب حمله على قبل اللعان كما حمله شيخ التهذيبين أو يحمل الحد فيه على التعزير.

الثانية: أنه يتعلق بلعانهما معا بالاجماع أمور أربعة: الفرق فلا تصير فراشا ولا يغني عنه ذكر التحريم المؤبد إذ تحرم مؤبدا ولا فراغ كالمفضاة قبل التسع والتحريم المؤبد فلا تحل عليه أبدا، وسقوط الحدين عنهما، وانتفاء الولد عن

الرجل إن كان نفاه دون المرأة، ولو كان الزوج عبدا وشرط مولاه رقية الولد من زوجته المرأة الحرة وأجزنا الشرط كما هو المشهور أو على مذهب الإسكافي ففي حريته أولا عن الأب لنفيه إشكال من انتفائه عنه شرعا، ومن أنه حق لغير المتلاعنين فإنه يؤثر فيه اللعان مع ثبوت حكم الفراش ظاهرا، وكذا الاشكال في العكس إذا كانت الزوجة أمة والزوج حرا لغير شرط الرقية مع انتفائه عنه شرعا مع كونه نماء مملوكة فيكون رقا لمالكها ومن أن اللعان إنما أثر في انتفاء نسبه من الملاعن، وأما تأثيره في الحرية التي هي حق الله وحق الولد فغير معلوم مع تغليب الحرية، ولا تفتقر الفرقة فيه إلى تفريق الحاكم بينهما بل تحصل عندنا، وكذا سائر الأحكام واللوازم بنفس اللعان.

وتدل على هذه الأحكام ما قدمناه من الأخبار ms112 وغيرها مثل قوله في رواية زرارة " وإن فعلت عن نفسها الحد، ثم لا تحل له إلى يوم القيمة، قلت: أرأيت إن فرق بينهما ولهما ولد فمات، قال: ترثه أمه، وإن ماتت أمه ورثه أخواله ".

وقال في صحيحة الفضيل " وإن لاعنها فرق بينهما ولن تحل له إلى يوم القيامة " وقال أيضا فيها " فإن كان انتفى من ولدها الحق بأخواله ".

وقال في صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج بعد ذكر الملاعنة بينهما في قضية النزول قال " ففرق بينهما وقال لهما: لا تجتمعا بنكاح أبدا بعد ما تلاعنتما ".

وقال أيضا في مرسلة الفقيه " ثم يفرق بينهما لا تحل له أبدا ".

وقال في رواية تفسير النعماني ومرسلة القمي في قضية عويمر بعد أن لاعن بينهما صلى الله عليه وآله " اذهبا فلن تحل لك ولن تحلي له أبدا ".

وقد تقدم في محرمات النكاح على سبيل التأبيد أخبار كثيرة من الصحاح وغيرها أن الملاعنة لا تحل له أبدا، ولا تحصل الفرقة عندنا بلعان الزوج خاصة لتعليقه على التلاعن في الأخبار، بل هي مصرحة بردها إليه بعد إقامة الحد عليها

خلافا لبعض العامة، فرتب على لعانه وحدة الفرق والحرمة أبدا وانتفاء النسب.

ولو فرق بينهما قبل إكمال لعانهما كان التفريق لغوا عندنا وإن كان بعد لعان ثلاث مرات من كل منهما أربعة تمام لعانه وثلاث من لعانها أو بعد اختلال شئ من ألفاظ اللعان الواجبة خلافا لأبي حنيفة فاكتفى بالأكثر.

الثالثة: فرقة اللعان عندنا فسخ لاطلاق لانتفاء ألفاظه خلافا لأبي حنيفة، ولو كان طلاقا لوجبت فيه ألفاظه واعتبرت شرائطه من الطهر والسلامة من الحيض وشهادة الشاهدين ولم تحرم مؤبدا ابتداء، ولا يعود الفراش عندنا لو أكذب نفسه بعد كمال اللعان لاعلان النصوص بزواله بالتلاعن وخصوص صحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن الملاعنة التي يرميها زوجها وينتفي من ولدها ويلاعنها ويفارقها ثم يقول بعد ذلك الولد ولدي ويكذب نفسه، فقال: أما المرأة فلا ترجع إليه أبدا، وأما الولد فإني أرده إليه إذا ادعاه ".

وخبر ms113 محمد بن الفضيل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام وقد تقدم عن قريب، وفيه " أنه إذا أكذب نفسه جلد الحد ورد عليه ابنه ولا ترجع إليه امرأته أبدا ".

وخبر أبي الصباح الكناني (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل لاعن امرأته وانتفى من ولدها ثم أكذب نفسه بعد الملاعنة وزعم أن الولد ولده، قال:

لا ولا كرامة، لا يرد عليه ولا تحل له إلى يوم القيامة " وحمل الشيخ عدم رد الولد لما ثبت من رده عليه بالرجوع على الرد الصحيح من الطرفين بحيث يتوارثان، وليس كذلك هنا كما سيجئ.

وخبر أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام وفيه بعد السؤال عن ولد الملاعنة ومن

يرثه " قلت: أرأيت إن ادعاه أبوه بعد ما لاعنها، فقال: أرده عليه ولا تحل له أمه إلى يوم القيامة " فلا يحل له بتكذيبه نفسه تجديد العقد عليها لصراحة الأخبار بالتأبيد خلافا لأبي حنيفة.

الرابعة: لو أكذب نفسه في أثناء اللعان أو نكل عنه أو عن إتمامه ثبت عليه الحد بالقذف ولم يثبت شئ من أحكام اللعان من سقوط الحد عنه والأحكام الباقية.

ففي صحيحة علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل لاعن امرأته فحلف أربع شهادات بالله ثم نكل في الخامسة، قال: إن نكل في الخامسة فهي امرأته وجلد الحد، وإن نكلت المرأة عن ذلك إذا كانت اليمين عليها فعليها مثل ذلك ".

وموثقة عباد بن صهيب (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل أوقفه الإمام للعان، فشهد شهادتين ثم نكل وأكذب نفسه قبل أن يفرغ من اللعان، قال: يجلد حد القاذف ولا يفرق بينه وبين امرأته ".

وصحيحة الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " سئل عن الرجل يقذف امرأته، قال: يلاعنها ثم يفرق بينهما فلا تحل له أبدا، فإن أقر على نفسه قبل الملاعنة جلد حدا وهي امرأته ".

الخامسة: لو أكذب نفسه بعد اللعان سقط الحد وبقيت هي على التحريم المؤبد ولحق به الولد ms114 لأخذه بإقراره، لكن فيما له لاقراره أولا بالانتفاء منه، ولذا يرثه الولد ولا يرثه الأب ولا من يتقرب به، وترثه الأم ومن يتقرب بها أكذب نفسه أم لا.

وفي صحيحة الحلبي المتقدمة وغيرها من الأخبار التي قدمناها " أما الولد

فإني أرده إليه إذا ادعاه ولا أدع ولده وليس له ميراث، ويرث الابن الأب ولا يرث الأب الابن، يكون ميراثه لأخواله، فإن لم يدعه أبوه فإن أخواله يرثونه ولا يرثهم " إلى غير ذلك من الأخبار وهي كثيرة.

وقوله عليه السلام " ولا يرثهم " موافق لعدة من الأخبار، وقد عمل بها الشيخ وجماعة. وفي عدة أخرى " يرثونه ويرثهم " وعمل عليها المشهور، وتحقيق ذلك سيجئ في الميراث.

أمكن في ثبوت الحد عليه بالتكذيب بعد اللعان قولان لاختلاف الروايات، ففي صحيح الحلبي (1) عن الصادق عليه السلام " في رجل لاعن امرأته وهي حبلى قد استبان حملها وأنكر ما في بطنها، فلما وضعت ادعاه وأقربه وزعم أنه منه، فقال: يرد عليه ابنه ويرثه ولا يجلد لأن اللعان قد مضى " وكذا جاء في خبرين آخرين للحلبي من الحسن والآخر من الموثق أو من الضعيف، وهذا خيرة النهاية والتهذيب.

وفي خبر محمد بن الفضيل (2) " أنه سأل الكاظم عليه السلام عن رجل لاعن امرأته وانتفى من ولدها ثم أكذب نفسه هل يرد عليه ولدها؟ قال: إذا أكذب نفسه جلد الحد ويرد عليه ابنه ولا ترجع إليه امرأته ".

وقد اختار هذا المذهب شيخنا في المقنعة والمبسوط واستقربه العلامة في القواعد لما فيه من زيادة هتكها وتكرار قذفها وظهور كذب لعانه مع أنه ثبت عليه الحد بالقذف، فيستصحب إلى أن يعلم المزيل ولا يعلم زواله بلعان ظهر كذبه، والأخبار الأولة إنما نفت الحد إذا أكذب فيما رماها به من الزنا كما هو صريح المبسوط، وفيه نظر، لما عرفت من أن تلك الصحاح إنما نفت الحد عنه لمكان اللعان، فلا معنى لهذا التخصيص، فإن عاد عن إكذاب نفسه وقال لي

بينه أقيمها أو لاعن ثانيا لم يقبل منه، لأن البينة واللعان لتحقيق ما ms115 قاله وقد أقر بكذب نفسه، والعقلاء مأخوذون بإقرارهم على أنفسهم، والبينة إنما تسمع إذا لم يكذبها قوله أو فعله، ولو اعترف بالولد بعد موته لم يرث منه كما لو اعتر ف به في حياته ثم مات، ولا يفيد هذا الاعتراف في حق الولد شيئا، ولو لم يكذب نفسه ولا لاعن ثبت عليه الحد كما سمعت، فإن أقيم عليه بعضه فبذل اللعان أجيب إليه الخبر " ادرأوا الحد بالشبهات " وكما أن اللعان يدرأ تمام الحد فأولى أن يدرأ بعضه.

السادسة: لو قذفها فأقرت قبل اللعان سقط الحد عنه بالمرة ولا يجب عليها الحد إلا بأربع مرات ولو كان هنا نسب لم ينتف إلا باللعان، وللزوج أن يلاعن بنفيه على إشكال إن لم تدع الزوجة النسب فإنه لا ينافي الاقرار بالزنا، و إذا ادعته فلا إشكال في ثبوت اللعان وإنما يشكل الأمر إذا صادقته على الانتفاء أو سكتت أو اعترفت بالجهل واحتمال الأمرين.

فعلى هذا إذا تصادقا على الزنا وعلى كون الولد ليس منه لا يوجب نفي النسب لثبوته بالفراش، وتصادقهما إقرار في حق الغير، فلا يؤثر سقوط اللعان للقذف سقوطه للنسب. ومنشأ الاشكال كون اللعان على خلاف الأصل ولم يظهر لنا ثبوته إلا إذا تكاذبا، ولا تكاذب هنا، ومن أنه إذا علم انتفاء الولد منه وجب عليه نفيه، ولا طريق إلى انتفائه إلا اللعان والصبر إلى بلوغ الولد، واللعان معه لا يجوز إذ ربما مات أو مات الولد قبله أو قبل التمكن من اللعان، وحينئذ إنما يلتعن الزوج لأنها لا يمكنها الالتعان، ولو قذفها فاعترفت ثم أنكرت فأقام شاهدين على اعترافها ففي القبول بها أو بالأربعة إشكال من عموم قوله تعالى " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء " و (1) وأن الغرض إثبات الزنا لهتك العرض ودفع الحد واللعان عنه، وهو خيرة المختلف والمبسوط هنا،

وفيه أيضا أنه مذهبنا أقر به القبول بها لأنه شهادة على الاقرار لا الزنا، وهو خيرة السرائر والخلاف وموضع آخر من المبسوط لكنه إنما يقبل في سقوط ms116 الحد عنه إذ يكفي فيه ثبوت الاقرار لا في ثبوت الحد عليها، فإنه لا يثبت إلا بثبوت الزنا ولا يثبت إلا بأربعة شهود أو الاقرار أربعا.

السابعة: لو قذفها فماتت قبل اللعان سقط اللعان وورث لعدم التلاعن الموجب للبينونة وعليه الحد للوارث لأنه حق آدمي وحقوق الآدميين تورث له وله دفعه باللعان، وفاقا للشيخ وجماعة، ولعلهم أرادوا به التعانه فإنه ربما لا يكون للوارث الالتعان فإنه يمكنه إذا قذفها بمحصور يمكن الوارث العلم بكذبه والدليل على جواز دفعه باللعان لأنه لا تعلق بسقوط الحد بالتعان الزوجة ليفوت بموتها وإنما يتعلق بالتعانه فله الدفع به.

وفي النهاية والخلاف إنه لولا عنه رجل من أهلها فلا ميراث له ولا حد عليه للاجماع المدعى في الخلاف ولخبر أبي بصير (1) كما في التهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل قذف امرأته وهي في قرية من القرى، فقال السلطان: ما لي بهذا علم عليكم بالكوفة، فجاءت إلى القاضي لتلاعن فماتت قبل أن يتلاعنا، فقالوا هؤلاء: لا ميراث لك، فقال أبو عبد الله عليه السلام: إن قام رجل من أهلها مقامها فلا عنه فلا ميراث له، فإن أبى أحد من أوليائها أن يقوم مقامها أخذ الميراث زوجها ".

وخبر عمر وبن خالد بن زيد بن علي (2) عن آبائه عن علي عليهم السلام " في رجل قذف فخرج فجاء وقد توفيت، فقال، يخير واحدة من اثنتين، فيقال له: إن شئت التزمت نفسك بالذنب فيقام فيك الحد فتعطى الميراث، وإن شئت أقررت فلاعنت أدنى قرابتها إليها فلا ميراث لك ".

والأقرب وفاقا للسرائر والمبسوط لا لعان بينه وبين الوارث لأنه خلاف الأصل فيقتصر على موضع اليقين، والخبران ضعيفان يمكن ورودهما مورد التقية فيثبت الميراث وإن لاعن الوارث لعموم آية الإرث، وإنما علم سقوطه لتلاعن الزوجين ولو ماتت قبل إكمال لعانها، شرعت فيه أم لا، فهو كالموت قبل اللعان في الميراث لعدم التلاعن.

ويأتي على قول النهاية ومقتضى هذين الخبرين أنه إن أقام الوارث مقامها ولاعن انتفى الإرث، ولو مات ms117 حينئذ ورثت.

الثامنة: لو قذفها ولم يلاعن فحد ثم قذفها به - أعني بعين ما قذفها به أولا - ففي الخلاف والمبسوط لا حد عليه لاتحاد القذف وإن تكرر لفظه فإنما هو تأكيد، ولأصالة البراءة وللاجماع المنقول في الخلاف، والأقرب ما ذهب إليه المحقق من ثبوت الحد لتعدد القذف وإن اتحد المقذوف به، وكذا الخلاف لو تلاعنا، والأقرب سقوطه وفاقا للشيخ والمحقق لأن اللعان بمنزلة البينة والاقرار والنكول، ويحتمل ثبوت الحد لعموم الآية وانتفاء دليل على السقوط، فإن اللعان إنما أسقط الحد بالقذف السابق ولم يسقط المقذوف به بالبينة ولا بالاقرار.

ويدل على الحكم الأول وثبوت الحد ثانيا صحيحة شعيب (1) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في الكافي والتهذيب " قال: سألته عن رجل قذف امرأته فتلاعنا ثم قذفها بعد ما تفرقا أيضا بالزنا، عليه حد؟ قال: نعم عليه حد ".

أما لو قذفها به الأجنبي فإنه يحد لأن اللعان حجة تختص بالزوج، وإنما تسقط الحصانة في حقه وإن صار فيها باللعان أجنبيا. ولو قذفها فأقرت ولو مرة ثم قذفها به الزوج أو الأجنبي فلا حد لأنها بإقرارها أسقطت الحصانة والحد، والعقلاء يؤخذون بإقرارهم. ولو لاعنها فنكلت ثم قذفها الأجنبي به .

ففي المبسوط والخلاف لا حد أيضا لأن اللعان والنكول كالبينة، ولا حد في القذف لما ثبت بالبينة، والأقرب وفاقا للمحقق ثبوته لعموم آية الرمي ومنع سقوط الحصانة مطلقا.

التاسعة: إذا كانت المرأة غير برزة لا تخرج إلى مجالس الرجال أنفذ الحاكم إليها من يستوفي في الشهادات عليها في منزلها ولم يكلفها الخروج، وكذا لو كانت حائضا واللعان في المسجد.

وفي المبسوط: ويستحب أن يبعث معه بأربعة شهود أو ثلاثة لقوله تعالى " وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين ". وروى أصحابنا - كما سيجئ في الحدود - أن أقله واحد، وهذا بناء على عدم حضور هما معا، فلو لاعن في المسجد وهي على بابه من خارج أو في منزلها جاز، إلا على القول الأظهر من قيامهما عند الحاكم واشتراط حضور هما كما اقتضته الأدلة التي قدمناها في ms118 آية النزول، و كذلك ما قدمنا من وجوب قيامها عند الحاكم عند لعان كل منهما.

العاشرة: اختلف في اللعان هل هو أيمان أو شهادات؟ فذهب الشيخ وجماعة بل هو المشهور إلى الأول لصحته من الفاسق والكافر لقوله تعالى " بالله إنه لمن الصادقين " و قولها " بالله إنه لمن الكاذبين " ولأن كلا منهما يلاعن لنفسه ولم يشهد شهادة أحد لنفسه ولأنه لا معنى لكونه من المرأة شهادة وكذا منه، ولصحته من الأعمى لو اتفقت له المشاهدة قبل العمى، ولو كان من الشهادات لم يصح منه حال عمائه.

وخالف ابن جنيد فجعله من الشهادات وفاقا للعامة، لظاهر قوله تعالى " فشهادة أحدهم أربع شهادات " الآية، ولخبر محمد بن سليمان الديلمي (1) المتقدم مرارا بطرق عديدة حيث " سأل الجواد عليه السلام: كيف صار الزوج إذا قذف امرأته كانت شهادته أربع شهادات بالله؟ فكيف لا يجوز لغيره صار إذا قذفها غير الزوج جلد الحد ولو كان ولدا أو أخا؟ فقال: قد سئل أبو جعفر عليه السلام عن هذا فقال:

ألا ترى إذا قذف الزوج امرأته قيل له: كيف علمت أنها فاعلة؟ قال: رأيت ذلك منها يعني (1) كانت شهادته أربع شهادات بالله، وذلك أنه قد يجوز للزوج أن يدخل المدخل التي لا تصلح لغيره أن يدخلها ولا يشهدها ولد ولا والد في الليل والنهار، و لذلك صارت شهادته أربع شهادات " وساق الحديث إلى أن قال:

" وإنما صارت شهادة الزوج أربع شهادات لمكان أربع شهداء كان مكان كل شاهدين ".

وللأخبار الناطقة بلفظ الشهادة كقوله صلى الله عليه وآله للرجل: اشهد أربع شهادات بالله إنك لمن الصادقين فيما رميتها به، وللمرأة: اشهدي أربع شهادات بالله إن زوجك لمن الكاذبين.

وقول الصادق عليه السلام فيما مضى من الأخبار كخبر السكوني وخبر الخصال وخبر الجعفريات وخبر الحسين بن علوان في قرب الأسناد: ليس بين خمس نساء وأزواجهن ملاعنة - إلى قوله - والمجلود في الفرية لأن الله تعالى يقول " لا تقبلوا لهم شهادة أبدا " ولوجوب التصريح بلفظ الشهادة ولأنه يدرأ الحد ولا شئ من ms119 اليمين، كذلك لأن الله تعالى يقول " ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا " ولأنه إن نكل عنه ثم عاد إليه مكن واليمين ليست كذلك.

والجواب عن هذا كله أن لفظ الشهادة في الأصل حقيقة عرفية أو مجاز مشهود في اليمين، وقد جاء التعبير في هذه الشهادات باليمين أيضا، ولمخالفته لسائر الأيمان في بعض الأحكام. وخبر النفي عن خمس وأزواجهن مع كونها ضعيفة الأسناد ليست نصا في كون اللعان شهادة بل الذي ينص عليه أنه لا تقبل الشهادة منه عليها بالزنا وإن أكده باللعان.

الحادية عشرة: أنه إذا قذف الزوجة توجه وجوب الحد عليه كما سمعت أنه لا يسقطه باللعان ولا يجب عليه اللعان هنا ولا يطالبه أحد بأحدهما - أعني البينة أو اللعان - إلا الزوجة فإن الحد حق لها واللعان لاسقاطه. نعم لوارثها

المطالبة بالحد، وقيل باللعان أيضا كما سبق بعد موتها وعدم استيفائها له لما عرفت من الانتقال بالإرث لهم ولو أراد اللعان هو من غير مطالبة لم يكن له ذلك عندنا إن لم يكن لنسب يريد نفيه. ولو طلب نفي النسب احتمل أن يلاعن بينهما الحاكم بأن يطلب المرأة باللعان لانحصار طريق انتفاء النسب فيه، واحتمل عدمه لأنه خلاف الأصل فيقتصر على موضع اليقين.

وأما قصة حكم نزول اللعان كما سمعت وأنه أتاه عليه السلام فرماها فأمره بأن يأتي بزوجته فلا دلالة فيها على الابتداء باللعان من غير طلبها، وإنما دلت على إحضارها مجلس الحكم.

المقصد الرابع: في اللواحق الأول: لو شهد الشاهدان متهمان بقذفه الزوجة لم تقبل لمكان التهمة.

فإن خرجا من التهمة ثم أعادا الشهادة لم تقبل أيضا لأنها ردت التهمة فلا تقبل بعد.

ولو ادعيا قذفها خاصة ثم زالت التهمة والعداوة كأن مضت مدة عرف صلاح الحال بينهم ثم شهدا بقذف زوجة أخرى قبلت لأنها لم يردا في هذه الشهادة.

ولو شهدا بقذف زوجة ثم ادعيا قذفه لهما فإن أضافا الدعوة إلى ما قبل الشهادة بطلت لاعترافهما بأنه كان عدوا لهما حين الشهادة، وإن لم يضيفاها إليه فإن ms120 كان ذلك قبل الحكم لم يحكم لأنه لا يحكم بشهادة أحد عدوين على آخر، وإن كان بعده لم يبطل لأنه لم يظهر تقدم العداوة على الحكم.

ولو شهدا عليه أنه قذف زوجته وأمه بطلت في حق الأم للتهمة، وببطلانها بطلت بالكلية لأنها إذا ردت في البعض للتهمة ردت للجميع كما كانت ترد شهادتهما بقذفها وقذف الزوجة.

وفي المبسوط: فإن شهادتهما لأمهما عندنا تقبل وعندهم لا تقبل لأنه متهم في حق الأم وشهادتهما في حق الزوجة غير متهم فتقبل، ولو شهد أحدهما أنه أقر

بالقذف والاقرار بالعربية والآخر أنه أقر بغير ذلك بالعجمية أو في وقتين بأن شهد أحدهما بإقراره يوم الخميس وآخر به يوم الجمعة قلت: لاتحاد مقريه.

ولو شهدا بالقذف كذلك بطلت لأن ما شهد به أحدهما غير ما شهد به الآخر ولم يستكمل شئ من القذفين عدد البينة.

الثاني: لو ولدت توأمين بينهما أقل من ستة أشهر واستلحق أحدهما لحقه الآخر ولا يقبل نفيه لأنهما في حكم الولد الواحد، حتى أنه لو كان نفى الأول ثم استلحق الثاني لحقه الأول أيضا، وكذا لو نفى أحدهما وسكت عن الآخر لحقاه، لأنه لما سكت عن الآخر لحقه واستلزم لحوق الآخر.

ولو ولدت الأول فنفاه باللعان ثم ولدت الآخر لأقل من ستة أشهر افتقر انتفاؤه إلى لعان آخر على إشكال من الحكم بانتفاء الأول باللعان، وهذا يستلزم انتفاء الثاني مع أصل البراءة من اللعان ثانيا ومن أصل اللحوق إلا مع التصريح بالنفي واللعان وعدم الاكتفاء بالالتزام، وهذا خبر شيخ المبسوط.

وإن أقر بالثاني لحقه وتبعه الأول أيضا لاستلزام لحوقه به كما عرفت وهو لا يرث الأول لانكاره أولا، فيكون بمنزلة من أقر به بعد اللعان.

وهل يرث الثاني؟ إشكال من استلزام انتفائه من الأول انتفاءه من الثاني، فكأنه أقر بأنه لا يرث منه كما أقر به من الأول، ومن أنه لا عبرة بنفي النسب بالالتزام، والأصل اللحوق والتوارث، ولو كان بينهما ستة أشهر فصاعدا كان لكل واحد حكم نفيه لامكان تعدد ms121 الحمل، فلا يستلزم لحوق أحدهما لحوق الآخر ولا نفيه نفيه، فإن لاعن الأول بعد وضعه واستلحق الثاني أو ترك نفيه الحق به وإن كان قد بانت أمه من الزوج باللعان لامكان وطئه بعد وضع الأول قبل اللعان، ولو لاعنها قبل وضع الأول فأتت بآخر بعد ستة أشهر لم يلحقه الثاني لأنهما بانت باللعان وانقضت عدتها بوضع الأول، فلا يمكنه وطؤها بالنكاح بعده، وذكرنا انقضاء العدة لتأكيد الحجة وإلا فهذه العدة كعدة الطلاق البائن، ولو مات أحد

التوأمين قبل اللعان لنفيهما فله أن يلاعن لنفيهما خلافا لبعض العامة.

الثالث: القذف قد يجب وذلك بأن يرى امرأته قد زنت في طهر لم يطأها فيه فإنه يلزمه حذرا من اختلاط الماءين واعتزالها حتى تنقضي العدة أي عدة الحمل بالوضع وهو مضي أقصاها، فإن أتت بولد لستة أشهر من حين الزنا ولأكثر من أقصى مدة الحمل من وطئه لزمه نفيه ليتخلص من الالحاق المستلزم للتوارث وللنظر إلى بناته وأخواته.

ويلزم إذا رأى منها الزنا إن يقذفها بالزنا مبادرة إلى نفي من يحتمل ولادتها له إذ ربما لا يتمكن من اللعان إذا ولدت فيلحق به الولد.

الرابع: لو أقرت بالزنا وظن صدقها فالأقرب أنه لا يجب القذف وإن أقرت أربعا للأصل ولعدم العلم وانتفاء المشاهدة، ولأن اللعان إما يمين أو شهادة ولا يتعلقان إلا بمعلوم ويحتمل الوجوب لثبوت العلم الشرعي بالاقرار فيجب القذف لقطع امتزاج الماءين، ولا يحل له القذف بدون الرؤية إن شاء أن فلانا يزني بها وإن وجدهما مجردين، خلافا للعامة فلهم قول بالحل إذا غلب الظن أو بإخبار ثقة يسكن إلى قوله.

وإذا عرف انتفاء الحمل منه لاختلال بعض شرائط الالحاق به وجب الانكار كما قدمناه لك وإن لم يرها تزني، ولا قذفها بالزنا للتخلص من الالحاق المستلزم للتوارث والنظر إلى بناته وأخواته كما تقدم، ويمكن فهم وجوب النفي من قوله عليه السلام " أيما امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم فليست من الله من شئ ولا أن يدخلها جنته ".

الخامس: لا ms122 يحل الانكار للشبهة والظن بعد ثبوت النسب كما لا يحل القذف لذلك ولا لمخالفة صفة الولد صفات الواطئ حتى لو كان من الأمة وشك في وطئها المتفرع عنه الولد إصغاء لقول رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم " الولد للفراش وللعاهر الحجر " ولما عرفت من التشديد والتخويف من عقوبة من نفى من يمكن انتسابه له.

ففي كتاب إكمال الدين عن أبي طاهر البلالي (1) " قال: كتب جعفر بن حمدان وخرجت إليه هذه المسائل: استحلت بجارية وشرطت عليها أن لا أطلب ولدها ولم ألزمها منزلي، فلما أتى لذلك مدة قالت لي: قد حبلت، ثم أتت بولد فلم أنكره " وساق الحديث إلى أن قال: " فخرج جوابها من صاحب الزمان عليه السلام:

وأما الرجل الذي استحل بالجارية وشرط عليها أن لا يطلب ولدها، فسبحان من لا شريك له في قدرته، شرطه على الجارية شرط على الله تعالى، هذا ما لا يؤمن أن يكون وحيث عرض له في هذا لشك وليس يعرف الوقت الذي أتاها فليس ذلك بموجب للبراءة من ولده ".

وفي خبر عبد الله بن سنان (2) المرسل عن بعض أصحابه عن أبي جعفر عليه السلام " قال: أتى رجل من الأنصار رسول الله صلى الله عليه وآله فقال: هذه ابنة عمي وامرأتي لا أعلم منها إلا خيرا وقد أتتني بولد شديد السواد منتشر المنخرين جعد قطط أفطس الأنف لا أعرف شبه في أخوالي ولا في أجدادي، فقال لامرأته: ما تقولين؟ قالت:

لا، والذي بعثك بالحق نبيا ما أقعدت مقعده مني منذ ملكني غيره، قال: فنكس رأسه رسول الله صلى الله عليه وآله مليا ثم رفع رأسه إلى السماء ثم أقبل على الرجل فقال:

يا هذا إنه ليس من أحد إلا بينه وبين آدم تسعة وتسعون عرقا كلها تضرب في النسب، فإذا وقعت النطفة في الرحم اضطربت تلك العروق تسأل الله الشبه لها، فهذا من تلك العروق التي لم يدركها أجدادك ولا أجداد أجدادك، خذي إليك ابنك، فقالت المرأة: فرجت عني يا رسول الله صلى الله ms123 عليه وآله ".

وفي خبر ابن مسكان (3) عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله " قال: إن رجلا أتى بامرأته إلى عمر فقال: إن امرأتي هذه سوداء وأنا أسود وأنها ولدت غلاما

أبيض، فقال لمن بحضرته: ما ترون؟ قالوا: نرى أن ترجمها فإنها سوداء وزوجها أسود وولدها أبيض، قال: فجاء أمير المؤمنين عليه السلام وقد وجه بها لترجم فقال: ما حالكما؟ فحدثاه، فقال للأسود، أتتهم امرأتك؟ فقال: لا، قال: أفأتيتها وهي طامث، قال: قد قالت لي ليلة من الليالي أنا طامث فظننت أنها تتقي البرد فوقعت عليها، فقال للمرأة: هل أتاك وأنت طامث؟ قالت: نعم سله قد حرجت عليه وأبيت، قال: قال: فانطلقا فإنه ابنكما فإنما غلب الدم النطفة فابيض ولو قد تحرك أسود، فلما أيفع أسود ".

وفي الفقيه (1) مرسلا " قال: قال النبي صلى الله عليه وآله: من نعم الله على الرجل أن يشبه ولده ".

" قال: (2) الصادق عليه السلام: إن الله تعالى إذا أراد أن يخلق خلقا جمع كل صورة بينه وبين آدم ثم خلقه على صورة إحداهن، فلا يقول أحدكم لولده هذا لا يشبهني ولا يشبه شيئا من آبائي ".

وقد جاء تحريم انتفاء النسب على سبيل المبالغة والتغليظ، ففي موثقة أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: كفر بالله من تبرأ من نسب وإن دق ".

ومثلها موثقة ليث المرادي (4).

وفي مستفيضة ابن فضال (5) عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام " أنهما قالا:

كفر بالله العظيم من انتفى من حسب وإن دق ".

السادس: لا تجوز الملاعنة بين الزوج والزوجة إذا كان مجلودا في الفرية، وقد تقدم في ذلك خبر السكوني وخبر الخصال وخبر الجعفريات وخبر قرب الأسناد

حيث قال في جميعها: ولا المجلود في الفرية لأن الله تعالى يقول " ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا " هكذا أفتى به ابن الجنيد وتبعه محدث الوسائل، والمشهور على رده، حيث إن اللعان ليس بشهادة على الحقيقة فتتوجه التقية في هذه الأخبار كما سمعت سابقا.

السابع: يثبت الحد على قاذف اللقيط وابن الملاعنة لبراءة ms124 ساحته من المقذوف به لملاعنة أمه إياه ودرئها العذاب عنها بذلك.

ويدل عليه من النصوص بالخصوص مرسلة الحسن بن محبوب (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال في قاذف اللقيط: بحد ويحد قاذف ابن الملاعنة ".

تتمة يستحب التباعد من مجلس المتلاعنين عند اللعان إلا لمن أمر بشهادته، لما رواه محمد بن الحسن الطوسي (2) في مجالسه عن زريق عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:

إذا تلاعن اثنان فتباعد منهما فإن ذلك مجلس تنفر منه الملائكة، ثم قال: اللهم لا تجعل إلي منهما مساغا، واجعلهما برأس من يكايد دينك ويضاد وليك ويسعى في الأرض فسادا ".

ولحبس جري القلم في تتمة هذا المجلد الأتم من مجلدات شيخنا الأفخم وهو المجلد العاشر (3) من كتابه الموسوم بالحدائق الناضرة، متعه الله بثمارها في الجنان، وأسبل عليه رواشحها الماطرة في السر والعيان، ونسأل الله سبحانه أن يوقفنا لاتمام مجلداتها القاصرة وأن ينجيها من العيوب والنقصان، وأن يعاملنا بالامداد من ألطافه ما يكون لنا وسيلة في البيان والتبيان، إنه كريم منان، وعوائده الفضل والاحسان.

بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله الذي أتم علينا نعمته بإتمام الدين وإكمال النعمة بما أفاض علينا من رواشح جوده الغزار، ودفع عنا علائق عوائق ما يوجب النقمة في دار البوار، والصلاة والسلام على محمد وآله الغارسين لحدائق علوم الله وتلك الأسرار، و المحيين لما دثر من رسوم ساحة قواعد الدين في جميع الأعصار.

وبعد، فيقول أفقر عباد الله لربه الغفار: إني لما أوصى علي والدي الروحاني وشقيق والدي الروحاني والجسماني في إجازته إلي المفصلة بأن أتمم ما نقص من مؤلفاته وأشيد ما نقص من تلك المباني والمعاني، فنظرت لقصود همتي عن تجشم هذه اللجة التي تعجز عن سياحتها العلماء السابقون من القاضي والداني، ويقف جواد شأوهم عن الجري في ميدان رهان قصبات حلبتهم عن نيل تلك الأماني، قعدت كما قعد من له القدح المعلى والنصيب الأوفر في تشييد منازل هذه المعاني، ثم طفقت أنظر لما أوصى به علي وأنها واجبة الامتثال لا ms125 يجوز أن ينثني عنها ثاني، ولا يحيدني عنها محيد محب ولا شاني، فجردت حسام عزيمتي وأغمضت النظر عن قصوري ونقصاني، و امتثلت ما جاء عن الأئمة المعصومين عليهم السلام من الخبر المأثور أنه لا يسقط الميسور بالمعسور فهتف بي ذلك وناداني أن شمر الذيل وأسهر الليل وتدارك ما بقي من العمر بصرفه في هذه المقاصد فإن

الأعمار مشرفة للموت على التداني، فاستعنت بالله وبالأئمة المعصومين عليهم السلام على إكمال أعز كتبه وأجمعها للمعاني والألفاظ والمباني ولأحكام الله المقرونة بالبراهين والدقائق وهي الباهرة، وهو كتابه الموسوم ب‍ " الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة " فكملت ما نقص من الجزء العاشر من أجزائها وهو كتاب الظهار إلى آخر ذلك الجزء المختوم بكتاب اللعان، ثم شرعت في هذا الجزء وهو الجزء الحادي عشر حيث إنها مجزية من مؤلفها على أربعة عشر جزء سالكا فيها ترتيب كتاب الشرايع للمحقق - قدس الله روحه وتابع فتوحه - فبقيت على مجراه الذي بنى عليه جاريا مبتدئا ومنتهيا إلى أن نصل إلى ختامه ويوفقنا الله إلى إتمامه، وقد وسمت هذه الأجزاء الباقية ب‍ " عيون الحقائق الناظرة في تتمة الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة " مستعينا بفيض الخيرات والنعم الخفية والظاهرة ومستشفعا بمحمد وآله العترة الفاخرة والحجج الغامرة والسحائب الماطرة للرحمة الناشرة والنعمة الزاهرة، فها أنا أقول:

كتاب العتق وهو بالفتح مصدر وبالكسر اسم للمصدر، وهما لغة الخلوص ومنه سمي البيت الشريف عتيقا والخيل الجياد عتاقا، وشرعا خلوص المملوك الآدمي أو بعضه من الرق بالنسبة إلى مطلق العتق وبالنسبة إلى المباشرة الذي هو مقصود الكتاب الذاتي تخلص الآدمي أو بعضه من الرق منجزا بصيغة مخصوصة، وهو مشتمل على مقاصد ومباحث:

المقصد الأول في بيان فضله وشرفه وثمرته وفضله ورجحانه، متفق عليه كتابا وسنة وإجماعا من جميع فرق الاسلام، وقد روت العامة والخاصة مستفيضا بل متواترا عنه صلى الله عليه وآله وأنه قال: من أعتق مؤمنا أعتق الله بكل عضو عضوا له من النار. وقد اتفق أهل الاسلام على صحة هذه الرواية ms126 لكنها قد جاءت بعبارات مختلفة.

أما ما جاء من طريقنا عن أئمتنا عليهم السلام فهي كثيرة بالغة حد التواتر المعنوي فمنها صحيحة معاوية بن عمار وحفص بن البختري (1) كما في التهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه قال في الرجل يعتق المملوكة، قال: يعتق الله عز وجل بكل عضو منه عضوا منه النار ".

وصحيحة الحلبي ومعاوية بن عمار وحفص بن البختري (1) كلهم عن أبي عبد الله عليه السلام نحوه.

وصحيحة ربعي بن عبد الله عن زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من أعتق مسلما أعتق الله العزيز الجبار بكل عضو منه عضوا من النار ".

وصحيحته الأخرى عن زرارة (3) أيضا عن جعفر عليه السلام مثله إلا أنه أسقط " العزيز الجبار ".

وخبر بشير النبال (4) " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: من أعتق نسمة صالحة لوجه الله كفر عنه مكان كل عضو منه عضوا من النار ".

وموثقة سماعة (5) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من أعتق مسلما أعتق الله بكل عضوا منه عضوا من النار ".

وخبر الحكم بن أبي نعيم (6) كما في أمالي محمد بن الحسن الطوسي " قال:

سمعت فاطمة بنت علي تحدث عن أبيها قالت: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من أعتق رقبة مؤمنة كان له بكل عضو فكاك عضو منه من النار ".

وخبر محمد بن جمهور (7) المرسل عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " إن فاطمة بنت أسد قالت لرسول الله صلى الله عليه وآله يوما: إني أريد أن أعتق جاريتي هذه، فقال لها:

إن فعلت أعتق الله بكل عضو منها منك من النار ".

وروى الشيخ بإسناده عن إبراهيم بن أبي البلاد عن أبيه (1) مرسلا عن النبي صلى الله عليه وآله " أنه قال: من أعتق مؤمنا أعتق الله العزيز الجبار بكل عضو له عضوا منه من النار، فإن كانت أنثى أعتق الله العزيز الجبار بكل عضوين منها عضوا من النار، ms127 لأن المرأة نصف الرجل ".

فهذه جملة من ألفاظ الرواية المذكورة على اختلافهما طرقا ودلالة ومتونا ليس فيها اللفظ الذي ذكره المحقق في شرايعه سوى ما في خبر إبراهيم بن أبي البلاد لأنه قد نقلها بهذا اللفظ وهو " من أعتق مؤمنا أعتق الله بكل عضو عضوا له من النار " وهي كما ترى لا تناسبها في اللفظ، والعبارة سوى تلك المرسلة وإن كان فيها زيادة " العزيز الجبار " فكأنه تصرف فيها نظر إلى المعنى في كل هذه الروايات. وخص المؤمن في كثير منها إما لأن المراد به الإمامي وهو الاسلام بالمعنى الأخص، فتتوافق الأخبار المذكورة في الوصف المعلق عليه معنى، ولا حاجة إلى ما تكلفه ثاني الشهيدين من أن المراد به المسلم كما في صحيحة زرارة، أو حمل المطلق على المقيد كحمل لفظ المملوك في الرواية على المسلم والمؤمن ثم جواز بقاء كل واحد من الثلاثة على أصله لعدم وجوب التقييد لحصول الثواب المذكور على عتق كل مملوك مؤمن أو مسلم أو مطلقا ذكرا وأنثى، واحتمل أن يخص ذلك بالذكر بقرينة تذكير اللفظ ولتقييده بمرسلة إبراهيم بن أبي البلاد إلا أن تقييد الصحيح بالمرسل لا يخلو من نظر. إلى هنا كلامه في مسالكه، وفي نظره نظر لأن إطلاق الصحيح الذي أبى تقييده بالمرسل لا يشمل إطلاقه الأنثى لتعليقه على الذكر فيكون موافقا للمرسل.

وروت العامة في صحاحها (2) عنه صلى الله عليه وآله " أنه قال: أيما رجل أعتق امرء

مسلما استنقذ الله بكل عضو منه عضوا منه من النار حتى الفرج بالفرج ".

وفي هذه الرواية التعليق على الاسلام كما في تلك الصحاح لكن يجب أن يحمل على الاسلام الخالص الذي هو الايمان، وفيها دلالة على كون المعتق رجلا لأن المرء مذكر المرأة فلا يتناول الأنثى.

وفي بعض ألفاظ رواياتهم (1) عنه صلى الله عليه وآله " من أعتق رقبة أعتق الله بكل عضو منها عضوا منه من النار حتى فرجها بفرجه " وهذه شاملة للذكر والأنثى إلا أنها قابلة للتقييد بذلك المرسل.

ومن الأخبار الدالة على فضيلته ms128 بغير هذه العبارة ما رواه في الصحيح الكليني عن معاوية بن وهب (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث طويل " ولقد أعتق علي ألف مملوك لوجه الله تربث فيهم يداه ".

ومثله خبر زيد الشحام (3) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في الكافي والمحاسن وثواب الأعمال " أن أمير المؤمنين عليه السلام أعتق ألف مملوك من كد يده ".

وفي المحاسن عن أبي عبد الله البجلي (4) عن بعض أصحابه عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: أربع من أتى بواحدة منهن دخل الجنة: من سقى هامة ظامئة أو أشبع كبدا جائعة أو كسى جلدة عارية أو أعتق رقبة عانبة ".

وفي المحاسن عن محمد بن مروان (5) أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام أن أبا جعفر عليه السلام

مات وترك ستين مملوكا فأعتق ثلثهم عند موته ".

ويتأكد العتق في شهر رمضان سيما العشر الأواخر منه وعشية عرفة ويومها ففي خبر محمد بن عجلان (1) كما في كتاب الاقبال وكتاب المناقب لابن شهرآشوب " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: كان علي بن الحسين عليه السلام إذا دخل شهر رمضان لا يضرب عبدا له ولا أمة " وساق الحديث وهو طويل إلى أن قال فيه: " إنه كان يكتب جناياتهم في كل وقت ويعفو عنهم آخر ليلة من الشهر ثم يقول: اذهبوا فقد عفوت عنكم وأعتقت رقابكم، قال: وما من سنة إلا وكان يعتق فيها آخر ليلة من شهر رمضان ما بين عشرين ونيف إلى أقل أو أكثر، وكأن يقول: إن لله في كل ليلة من شهر رمضان عند الافطار سبعين ألف ألف عتيق من النار كل قد استوجب النار، فإذا كان آخر ليلة من شهر رمضان أعتق فيها مثل ما أعتق في جميعه، وإني لأحب أن يراني الله قد أعتقت رقابا من ملكي في دار الدنيا رجاء أن يعتق رقبتي من النار، وما استخدم خادما فوق حول، وكان إذا ملك عبدا في أول السنة أو وسط السنة فإذا كان ليلة الفطر أعتق واستبدل سواهم ms129 في الحول الثاني ثم أعتق، كذلك كان يفعل حتى لحق بالله، ولقد كان يشتري السودان وما به إليهم من حاجة يأتي بهم عرفة فيسد بهم تلك الفرج والخلال، فإذا أفاض أمر بعتق رقابهم وأمر بجوائز لهم من المال ".

وفي صحيحة الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في الفقيه " قال: يستحب للرجل أن يتقرب في عشية عرفة بالعتق والصدقة ".

وفي صحيحة معاوية بن عمار وحفص بن البختري (3) عن أبي عبد الله عليه السلام

في حديث " أنه قال: يستحب للرجل أن يتقرب عشية عرفة ويوم عرفة بالعتق والصدقة ".

وفي صحيحة الحلبي ومعاوية بن عمار وحفص بن البختري (1) كما في الكافي عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.

ومما يدل على فضيلة العتق أيضا جعل الله تعالى له لقتل المؤمن والوطء في رمضان وللإثم في مخالفة الله تعالى فيما عاهد عليه ونذره وحلف عليه، وقد جعله النبي صلى الله عليه وآله موجبا للعتق من النار فقال صلى الله عليه وآله في غير مرة: أيما رجل أعتق رجلا مسلما كان ذلك فكاكه من النار، ولأنه يخلص الآدمي المعصوم الدم من حرز الرق وتملك منافعه وبه تكمل أحكامه.

ويدل على فضيلته أيضا من الكتاب قوله تعالى " فلا اقتحم العقبة * وما أدراك ما العقبة * فك رقبة * أو إطعام في يوم ذي مسغبة " (2).

وفي صحيحة معمر بن خلاد (3) " قال: كان أبو الحسن الرضا عليه السلام إذا أكل أتى بصحفة فتوضع بقرب مائدته، فيعمد إلى أطيب الطعام مما يؤتى به، فيأخذ من كل شئ شيئا فيوضع في تلك الصحفة فيؤمر بها للمساكين، ثم يتلو هذه الآية " فلا اقتحم العقبة " ثم يقول: علم الله عز وجل أنه ليس كل إنسان يقدر على عتق رقبة فجعل لهم سبيلا إلى الجنة ".

وفي خبر محمد بن عمر بن يزيد (4) " قال: أخبرت أبا محمد الحسن عليه السلام أني أصبت بابنين وبقي لي ابن صغير، فقال: تصدق عنه، ثم قال حين حضر قيامي:

مر الصبي فليتصدق بيده بالكسر " ثم ساق الحديث إلى ms130 أن قال: " فلا اقتحم العقبة * وما أدراك ما العقبة - إلى قوله - أو مسكينا ذا متربة، علم الله عز وجل أن كل أحد لا يقدر على فك رقبة، فجعل إطعام اليتيم والمسكين مثل ذلك تصدق عنه ".

والمراد بالعقبة في الآية كما رواه ابن شهرآشوب من طريق العامة عن أنس (1) " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله في قوله تعالى " فلا اقتحم العقبة ": أن العقبة فوق الصراط عقبة كؤودا طولها ثلاثة آلاف عام، ألف عام هبوط وألف عام شوك وحسك وعقارب وحيات وألف عام صعود، أنا أول من يقطع تلك العقبة وثاني من يقطع تلك العقبة علي بن أبي طالب عليه السلام " وقال بعد كلام طويل: لا يقطعها في غير مشقة إلا محمد وأهل بيته ".

المقصد الثاني:

فيما يتحقق به الرق المترتب عليه الملك المترتب عليه العتق يختص الرق بالحربي وإن كان كتابيا لم يقم بشرائط الذمة، ثم يسري الرق في عقبه وإن أسلموا حتى يعرض المحرر لهم من ملك أو عتق أو تدبير أو كتابه أو استيلاد أو جذام أو عمى أو برص عند ابن حمزة، أو إقعاد أو تنكيل في المشهور خلافا لابن إدريس فيه أو لأرث أو إسلام العبد قبل مولاه في دار الحرب وخروجه قبله أو كون أحد الأبوين حرا إلا أن يشترط عليه الرق فيصح عند الأكثر، وسيجئ تفاصيل هذه الأسباب والكلام على أحكامها مفصلة الدليل والفتوى عند الأصحاب، فيشتمل هذا المقصد على مسائل:

الأولى: في تحقيق ما يختص به الرق وإن كان كتابيا على الأشهر، وقد اتفقت كلمة الأصحاب على اختصاص الرق لأهل الحرب وهو من يجوز قتالهم ومحاربتهم إلى أن يسلموا، سواء انحصرت الغاية في إسلامهم كمن عدا اليهود

والنصارى والمجوس من فرق الكفار أم كان الاسلام أحد الغايتين كالفرق الثلاث فإنهم يقاتلون إلى أن يسلموا أو يلتزموا بشرائط الذمة من الجزية وغيرها.

وقد أفصحت عبارة المحقق في شرايعه وكذلك العلامة في قواعده بأن هذه الفرق الثلاث إذا أخلوا بشرائط الذمة دخلوا في قسم ms131 أهل الحرب، وتدل عليه صحيحة زرارة الآتي ذكرها، وربما أطلق كثير من الفقهاء أهل الحرب على القسم الأول خاصة وإن جاز قتال الثاني في الجملة.

والوجه في هذا أن التسمية منتفية عنهم ما داموا قائمين على شرائط الذمة وإن كان في الأصل مشاركين للحربيين في الكفر وجواز القتال، إلا أن لهم عن الاسلام بدلا وهو القيام بشرائط الذمة بخلاف الحربي المحض، فمن هنا أخرجوا عن إطلاق الحربي عليهم. وعلى الاعتبارين فالمراد بأهل الحرب بالنسبة إلى هذا الحكم وهو جواز استرقاقهم معناه الأعم للاتفاق على جواز استرقاق من عدا الفرق الثلاث الملتزمين بشرائط الذمة، ولا فرق في جواز استرقاقهم بين أن ينصب الحرب للمسلمين ويستقل بأمرهم أو يكونون تحت حكم الاسلام وقهره كمن بين المسلمين من عبدة الأوثان والنيران والغلاة وغيرهم، إلا أن يكونوا مهادنين للمسلمين بشرائطها المقررة في كتاب الجهاد، فيجب حينئذ الكف عنهم.

وتدل على هذا الحكم صحيحة رفاعة (1) " قال: قلت لأبي الحسن عليه السلام:

إن الروم يغيرون على الصقالبة فيسرقون أولادهم من الجواري والغلمان فيعمدون إلى الغلمان فيخصونهم ثم يبعثون بهم إلى بغداد إلى التجار، فما ترى في شرائهم ونحن نعلم أنهم قد سرقوا وإنما أغاروا عليهم من غير حرب كانت بينهم؟ فقال:

لا بأس بشرائهم، إنما أخرجوهم من الكفر إلى دار الاسلام ".

وصحيحته الأخرى (1) كما في التهذيب أيضا عن أبي الحسن عليه السلام مثله.

وموثقة إبراهيم بن عبد الحميد (2) عن أبي الحسن عليه السلام " في شراء الروميات فقال: اشترهن وبعهن ".

وخبر زكريا بن آدم (3) " قال: سألت الرضا عليه السلام عن قوم من العدو " إلى أن قال: " وسألته عن سبي الديلم يسرق بعضهم من بعض ويغير المسلمون عليهم بلا إمام، أيحل شراؤهم؟ قال: إذا أقروا لهم بالعبودية فلا بأس بشرائهم ".

وكذلك يجوز شراؤهم من آبائهم وأمهاتهم فيملكون بذلك لخبر عبد الله اللحام (4) الموثق " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل يشتري من رجل من أهل الشرك ابنته فيتخذها، قال: لا بأس ".

وخبر الآخر (5) " قال: سألت أبا ms132 عبد الله عليه السلام عن الرجل يشتري امرأة رجل من أهل الشرك يتخذها، قال: لا بأس ".

وفي خبره الثالث (6) الذي يقرب من الموثق عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.

فأما ما رواه الشيخ والكليني عن زكريا بن آدم (7) " قال: سألت الرضا عليه السلام عن قوم من العدو " إلى أن قال: " وسألته عن أهل الذمة أصابهم جوع فأتاه

رجل بولده فقال: هذا لك أطعمه وهو لك عبد، فقال: لا تبتع حرا فإنه لا يصلح لك ولا من أهل الذمة ".

ومثلها روايته الأخرى، فيجب حملها على ما لو كانوا قائمين بشرائط الذمة حيث إنهم بمنزلة الأحرار، وإليه يرشد قوله عليه السلام " لا تبتع حرا ".

وكذا كل من استرق عن أهل الذمة ولم يقم بشرائطها، لما عرفت من أنهم في تلك الحال حربيون لا ذمة لهم وإن كان المسترق لهم ناصبيا أو باغيا.

ففي صحيحة العيص بن القاسم (1) كما في التهذيب " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قوم مجوس خرجوا على أناس من المسلمين في أرض الاسلام، هل يحل قتالهم؟ قال: نعم وسبيهم ".

وصحيحة البزنطي عن محمد بن عبد الله (2) " قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن قوم خرجوا وقتلوا أناسا من المسلمين وهدموا المساجد، وأن المتولي هارون بعث إليهم فأخذوا وقتلوا وسبى النساء والصبيان، هل يستقيم شراء شئ منهن ويطأهن أم لا؟ قال: لا بأس بشراء متاعهم وسبيهن ".

وخبر زكريا بن آدم (3) " قال: سألت الرضا عليه السلام عن قوم من العدو صالحوا ثم خفروا، لعلهم إنما خفروا لأنهم لم يعدل عليهم، أيصلح أن يشتري من سبيهم؟ قال: إن كان من عدو قد استبان عداوتهم فاشتر منهم، وإن كان قد خفروا وظلموا فلا يبتاع من سبيهم ".

وفي خبر إسماعيل بن الفضل (4) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن سبي الأكراد

إذا حاربوا من حارب من المشركين، هل يحل نكاحهم وشراؤهم؟ قال: نعم ".

وخبر عمران (1) " قال: سألته عن سبي الديلم وهم يسرقون بعضهم من بعض ويغير عليهم المسلمون بلا ms133 إمام، هل يحل نكاحهم وشراؤهم؟ قال: نعم ".

وفي صحيحة زرارة (2) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله قبل الجزية من أهل الذمة على أن لا يأكلوا الربا ولا يأكلوا لحم الخنزير ولا ينكحوا الأخوات ولا بنات الأخ ولا بنات الأخت، فمن فعل ذلك منهم برئت منه ذمة الله تعالى وذمة رسوله صلى الله عليه وآله قال: وليست لهم اليوم ذمة ".

أما مماليك أهل الذمة فلا كلام في جواز ملكيتهم إذا أقروا لهم بالعبودية وكذا ممالك أهل الحرب.

ففي موثقة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رقيق أهل الذمة أشتري منهم شيئا؟ فقال: اشتروا إذا أقروا لهم بالرق ".

وموثقة زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام مثله، وصحيحته (4) كما في التهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.

وخبر إسماعيل بن الفضل (5) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن شراء مملوك أهل الذمة؟ قال: إذا أقروا لهم بذلك فاشتر وانكح ".

وصحيحته (6) كما في الفقيه مثله.

وموثقته (7) كما في التهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.

وكذا كل من أقر على نفسه بالرق مع جهالة حريته حكم برقة، ويعتبر في نفوذ إقراره كونه بالغا عاقلا كما هو المعتبر في قبول الاقرار مطلقا، وهل يعتبر مع ذلك رشده؟ الأكثر ومنهم المحقق على عدم اعتباره لأن السفه إنما يمنع مع التصرف المالي، والاقرار بالرقية ليس إقرارا بمال لأنه قبل الاقرار محكوم بحريته ظاهرا، فيكون إقراره مسموعا.

ولصحيحة عبد الله بن سنان (1) " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: الناس كلهم أحرار إلا من أقر على نفسه بالعبودية " وهو مدرك من عبد أو أمة، فاعتبر البلوغ ولم يعتبر الرشد.

وربما قيل باعتبار الرشد، لأن إقراره وإن لم يتعلق بالمال ابتداء لكنه قد كشف عن كونه مالا قبل الاقرار فإنه إخبار عن حق سابق عليه لا إنشاء من حينه، ولامكان أن يكون بيده مال، فإن إقراره على ms134 نفسه يستتبع ماله فيكون إقرارا بمال محض ولو بالتبعية.

ورد الأول بأن ذلك لو منع قبول الاقرار لأدى إلى قبوله لأنه إذا لم يقبل بقي على أصل الحرية فينفذ إقراره فيصير مالا فيرد حرا وذلك دور، والمال جاز دخوله تبعا وإن لم يقبل الاقرار به مستقلا، كما لو استلحق واجب النفقة، فقد قيل إنه ينفق عليه من ماله نظرا إلى كونه تابعا لا بالأصالة أو يقال يصح في الرقية دون المال لوجود المانع فيه دونها كما سمع في الاقرار بالزوجة دون المهر، وحيث يقبل إقراره لا يقبل رجوعه عن إقراره بعد ذلك لأنه يفضي إلى تكذيب كلامه السابق ودفع ما ثبت عليه بغير موجب. وكذا لو أقام بينة لم تسمع لتكذيبه لها بإقراره السابق إلا أن يذكر لاقراره تأويلا يندفع به التناقض فيقول القبول، كما لو قال: لا أعلم بكوني قد تولدت بعد حرية أحد الأبوين فجرى إقراري على الظاهر حينئذ ثم انكشف لي سبق العتق على الاقرار ببينة

أو شياع مفيد للعلم بذلك.

ولو أنكر له رقيته بقي على الرقية المجهولة ويتجه حينئذ جواز رجوعه لأنه مال لا يدعيه أحد، وإقراره السابق قد سقط اعتباره برد المقر له، فإذا لم يصر حرا بذلك لا أقل من سماع دعواه الحرية بعد ذلك. ووجه عدم قبول الاقرار الثاني مطلقا استلزام كونه رقا، وإقرار العقلاء على أنفسهم جائز وتكذيب المقر له لا يرفع الاقرار في نفس الأمر وإنما ينتفي عنه ظاهرا، ومتى صار رقا بإقراره لا ينفذ إقراره بعد ذلك لأنه حينئذ ممنوع من التصرف المترتب على الحرية، ولو لم يكن قد عين المقر له ابتداء ثم رجع وأظهر تأويلا محتملا فأولى بالقبول، وفي حكم الاقرار الشهادة عليه بالرق صغيرا كان أو كبيرا كما تضمنته صحيحة عبد الله بن سنان (1) المتقدمة المسند حكمهما إلى علي عليه السلام أو لأبي عبد الله عليه السلام بغير واسطة إلى علي ابتداء كما في الفقيه حيث قال فيها بعد قوله من عبد أو أمة " ومن شهد ms135 عليه بالرق صغيرا كان أو كبيرا " ولا يسمع دعواه الحرية بعد ثبوت العبودية علية بأي طريق كان إلا بالبينة بل يؤخذ بكلامه السابق.

ففي صحيحة العيص بن القاسم (2) كما في التهذيب والفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن مملوك ادعى أنه حر ولم يأت ببينة على ذلك، أشتريه؟

قال: نعم ".

وقد جاءت أخبار كثيرة في الاقرار وأنه يؤخذ به مثل خبر محمد بن الفضل الهاشمي (3) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل حر أقر بأنه عبد، فقال أبو

عبد الله عليه السلام: تأخذه بما قال أو يؤدي المال ".

وخبر الفضل (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل حر أقر بأنه عبد قال: يؤخذ بما أقر به ".

ورواه الصدوق (2) في الموثق نحوه إلا أنه أسقط لفظ " حر " وقال: " أو يرد المال ".

وخبر إسماعيل بن الفضل (3) الموثق أيضا " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:

حر أقر على نفسه بالعبودية، أستعبده على ذلك؟ قال: هو عبد إذا أقر على نفسه ".

الثانية: لما ثبت أن الحربي فئ في الحقيقة للمسلمين جاز تملكه للمسلم مطلقا، وجاز التوصل إليه بأي سبب من الأسباب ومنها شراؤه ممن يبيعه سواء كان البائع أبا أو زوجا أم غير هما من الأرحام، وليس هذا في الحقيقة بيعا حقيقيا إذ ليس هو ملكا له وإنما هو وسيلة إلى وصول المسلم إلى حقه، فلا تلحقه أحكام البيع ولا تشترط فيه شرائطه، و إنما السبب المملك له القهر والاستيلاء.

وفي الدروس جوز للمسلم الرد بالعيب وأخذ الأرش نظرا إلى أنه وإن لم يكن بيعا حقيقيا لكنه إنما بدل العوض في مقابلته صحيحا. ويشكل بأن الأرش عوض الجزء الفائت في المبيع ولا مبيع هنا، وبأنه قد ملكه بالاستيلاء فكيف يبطله مجرد الرد، وليس من الأسباب الناقلة للملك شرعا في غير البيع الحقيقي وربما دفع هذا الاشكال بأن قدوم الحربي على البيع التزامه، ومن جملة تلك اللوازم الرد بالعيب أو أخذ أرشه فرده عليه ينزل منزلة الاعراض عن ms136 المال، والثمن غايته أن يكون قد صار ملكا للحربي، والتوصل إلى أخذه جائز بكل

سبب، وهذا منه بل أولى بأنه مقتضى حكم البيع.

وهذا كله إذا لم يكن مال الحربي معصوما، فإن دخل إلى دار الاسلام بأمان فلا يحل أخذ ماله بغير سبب مبيح له شرعا، وحينئذ يتجه صحة البيع ولزوم أحكامه التي من جملتها رده معيبا وأخذ أرشه.

الثالثة: قد عرفت مما سبق من الأخبار والفتوى أنه يستوي في ذلك سبي المؤمنين وأهل الضلال، والمراد بأهل الضلال ما يشمل المسلمين منهم والكافرين، فلو سبى كافر مثله ملكه وجاز شراءه منه كما جاء في أخبار اللحام وغيره، وقد جاء في عدة من الأخبار الواردة في غنيمة أهل الحرب بأن ما في أيديهم من العبيد تغنم كأموالهم إلا ما ثبت بعد ذلك أنه مما غنموه من مال المسلمين وكانوا معروفين، أو ما استرقوه من أنفس المسلمين فإنهم يرجعون إلى الحرية وترجع أموالهم المغتنمة منهم.

ففي مرسلة هشام بن سالم (1) عن بعض أصحابه عن أبي عبد الله عليه السلام " في السبي يأخذه العدو من المسلمين من الأولاد المسلمين أو من مماليكهم فيحوزونهم، ثم إن المسلمين بعد قاتلوهم فظفروا بهم فسبوهم وأخذوا منهم ما أخذوا من مماليك المسلمين وأولادهم الذين كانوا أخذوهم من المسلمين، فكيف يصنع فيما أخذوه من أولاد المسلمين ومماليكهم؟ قال: فقال: أما أولاد المسلمين فلا يقام في سهام المسلمين ولكن يرد إلى أبيه أو أخيه أو إلى وليه بشهود، وأما المماليك فإنهم يقومون في سهام المسلمين فيباعون ويعطى مواليهم قيمة أثمانهم من بيت مال المسلمين ".

وفي صحيحته (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سأله رجل عن الترك يغيرون

على المسلمين فيأخذون أولادهم فيسرقون منهم، أيرد عليهم؟ قال: نعم المسلم أخو المسلم، والمسلم أحق بماله أينما وجده ".

وفي صحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل لقيه العدو فأصابوا منه مالا أو متاعا ثم إن المسلمين أصابوا ذلك، كيف يصنع بمتاع الرجل؟

فقال: إن كانوا أصابوه ms137 قبل أن يحوزوا متاع الرجل رد عليه، وإن كانوا أصابوه بعد ما أحرزوه فهو فئ للمسلمين وهو أحق بالشفعة ".

وفي مرسلة جميل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل كان له عبد فأدخل دار الشرك ثم أخذ سبيا إلى دار الاسلام، قال: إن وقع عليه قبل القسمة فهو له، وإن جرى عليه القسمة فهو أحق بالثمن ".

وهذه الأخبار بعد رد مطلقها إلى مفصلها يحكم للمسلمين بعين أموالهم قبل أن تقسم الغنيمة بين المسلمين وبعدها يرد عليهم القيمة لكي لا تنقض القسمة، بل يجوز أن يقال يرد عليهم على كل حال ويرجع المشتري على الإمام بثمن ذلك.

لصحيحة علي بن رئاب (4) عن طربال عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سأل عن رجل كانت له جارية فغار عليه المشركون فأخذوها منه، ثم إن المسلمين بعد غزوهم أخذوها فيما غنموا منهم، فقال: إن كانت في الغنائم وأقام البينة أن المشركين غاروا عليهم وأخذوها منه ردت عليه، وإن كان قد اشتريت وخرجت من المغنم فأصابها ردت عليه برمتها وأعطي الذي اشتراها الثمن من المغنم من جميعه، فقيل له: فإن لم يصبها حتى تفرق الناس واقتسموا جميع الغنائم فأصابها بعد؟ قال: يأخذها

من الذي في يده، فإذا أقام البينة فيرجع الذي هي في يده إذا أقام البينة على أمير الجيش بالثمن ".

وبالجملة: أن ما في أيديهم من ملك سواء كان بسبيهم أو بشرائهم فلا كلام في جواز شرائه منهم كما جاز شراء ولدهم وأزواجهم، وكذا لو كان الكافر ذميا أو مسلما مبدعا فلا إشكال في تملكه، وقد أباحت الأئمة عليهم السلام - كما سمعت من الأخبار - شراء ذلك منهم وكذا غير ذلك من ضروب التملكات وإن كانت جميعها للإمام أو بعضها من غير اشتراط إخراج الحصة المذكورة، وقد تقدم الكلام على ذلك في مباحث الخمس، وأنهم قد حللوه لشيعتهم لتطيب ولادتهم.

الرابعة: إن الملتقط من دار الحرب مما يجوز استرقاقه تبعا للدار إذا لم يكن فيها مسلم أو مسالم كما تقدم في أحكام اللقطة، لأنه ms138 يحكم بكونه رقا بمجرد وجوده في دار الحرب لأنه لا يقصر عن كونه من جملة ذراريهم وهم لا يملكون إلا بالتملك، وإنما يجوز استرقاق اللقيط في دار الحرب عند نية التملك.

وأما ما ورد في عدة الأخبار مثل موثقة زرارة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: اللقيط لا يشترى ولا يباع ".

ومثل صحيحة عبد الرحمن العرزمي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام عن أبيه عليه السلام " قال:

المنبوذ حر فإذا كبر فإن شاء توالى الذي لقطه وإلا فليرد عليه النفقة وليذهب فليوال من شاء ".

وصحيحة البزنطي (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن اللقطة، فقال: لاتباع

ولا تشترى ولكن نستخدمها بما أنفقت عليها ".

وصحيحة محمد بن مسلم (1) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن اللقيط، فقال، حر لا يباع ولا يوهب ".

إلى غير ذلك من الأخبار الجارية في هذا المضمار، مما دل على أن اللقيط حر لا يحل تملكه، فيجب أن تحمل على لقطة بلاد الاسلام أو بلاد الكفر الذي فيها مسلم أو مسالم جمعا بين الأدلة.

المقصد الثالث في الأسباب الموجبة للعتق وبيان شرائطها وتفاصيل تلك الأسباب وقد عرفت فيما سبق على سبيل الاجماع عدد تلك الأسباب، وقد ذكر حكم بعضها في أحكام النكاح والأولاد وبعضها في الوصايا، وسيجئ بعضها في الإرث وبعضها قد تقدم في البيوع في حكم بيع الحيوان، ولنذكر الآن بقية الأسباب على سبيل التفصيل وهو يستدعي مسائل:

الأولى: في سبب المباشرة وهو الاعتاق بالصيغة، ولا بد له من صيغ الايقاع وعبارته الصريحة التحرير وهو ما اتفق عليه في النصوص والفتوى كأن يقول حررتك أو أنت حرة أو أنت حر لوجه الله.

ولقد استعملت هذه اللفظة في قوله تعالى في آيات الكفارات القرآنية المشتملة على العتق كالأيمان والظهار والقتل حيث قال فيها " فتحرير رقبة " (2) وقد اتفقوا أيضا على عدم وقوعه بالكنايات المحتملة له ولغيره وإن قصده بها كفككت رقبتك أو أنت سائبة ولا سبيل لي عليك، وإن كان القرآن أتى ببعضها كآية فك رقبة ms139 أو إطعام، فإن الاستعمال أعم من الصريح بل من الحقيقة.

كما استعمل الطلاق بمعنى التسريح والفراق ولم يستعملا في الطلاق بالاتفاق

وهو قوله تعالى " أو تسريح بإحسان " (1) وقد أشارت الأخبار في تفسيرها أن المراد بها الطلقة الثالثة، ومثل قوله " أو فارقوهن بمعروف " (2) فإن المراد به الطلاق وقد اختلفوا في لفظ الاعتاق كأعتقتك وأنت معتق أو عتيق للشك في كونه صريحا به أو كناية، والأصح القطع بوقوعه به لدلالته عليه لغة وعرفا وشرعا، بل استعماله فيه أكثر من التحرير.

كما لا يخفى على من اطلع على عبارات الفقهاء وكلام النبي والأئمة النجباء عليهم السلام وصيغهم ومحاوراتهم ووصاياهم ومواضع مواريثهم، كما هو غير خفي على من تأمل الأخبار الواردة في حكم من تزوج بمملوكته وجعل عتقها صداقها مثل صحيحة علي بن جعفر (3) عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام " قال: سألته عن رجل قال لأمته: أعتقتك وجعلت عتقك مهرك، فقال: عتقت وهي بالخيار إن شاءت تزوجته وإن شاءت فلا ".

ومثلها خبر محمد بن آدم (4) عن الرضا عليه السلام " في الرجل يقول لجاريته: أعتقتك وجعلت صداقك عتقك، قال: جاز العتق والأمر إليها إن شاءت زوجته نفسها وإن شاءت لم تفعل ".

وصحيحة عبيد بن زرارة (5) " أنه سمع أبا عبد الله عليه السلام يقول: إذا قال الرجل لأمته: أعتقك وأتزوجك وأجعل مهرك عتقك وهو جائز ".

وصحيحة الحلبي (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن الرجل يعتق الأمة ويقول مهرك عتقك، فقال: حسن ".

وموثقة عبيد بن زرارة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قلت له: رجل قال لجاريته: أعتقك وجعلت مهرك عتقك، قال: فقال: جائز ".

والأخبار بهذا المعنى بالغة حد التواتر المعنوي.

وفي صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (2) كما في الفقيه " أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام في رجل قال لغلامه: أعتقك أن أزوجك جاريتي هذه فإن نكحت لزوجه عليها فعليك مائة دينار فأعتقه على ذلك فنكح أو تسرى، يجوز شرطه؟ قال:

يجوز عليه شرطه ".

ومثلها صحيحة محمد بن مسلم ms140 (3) عن أحدهما عليهما السلام " في الرجل يقول لعبده:

أعتقتك أن أزوجك ابنتي، فإن تزوجت عليها أو تسريت فعليك مائة دينار، فأعتقه على ذلك فتسرى أو تزوج، قال: عليه شرطه ".

وفي كتب العتق المروية عنهم التي يستحب أن تكتب للعبد المحرر كصحيحة إبراهيم بن أبي البلاد (4) " قال: قرأت عتق أبي عبد الله عليه السلام فإذا هو: هذا ما أعتق جعفر بن محمد أعتق فلانا غلامه لوجه الله " إلى آخره كما سيجئ.

وصحيحة عبد الله بن سنان (5) عن غلام أعتقه أبو عبد الله عليه السلام " هذا ما أعتق جعفر بن محمد، أعتق غلامه السندي على أنه يشهد أن لا إله إلا الله " وساق الكتاب

إلى أن قال: " أعتقه لوجه الله ".

وكذلك أخبار الشرائط المصححة للعتق مثل صحيحة منصور بن حازم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا طلاق قبل نكاح ولا عتق قبل ملك ".

وقد جاء هذا اللفظ بعد أخبار يطول المقام بذكرها.

وكذلك الأخبار الواردة عنهم عليهم السلام في اشتراط نية التقرب في العتق مثل قوله في المستفيض " لا عتق إلا ما أريد به وجه الله " فقد رواه هشام بن سالم ومعاوية ابن عمار وابن أذينة وابن بكير (2) وغير واحد عن أبي عبد الله عليه السلام.

وكذا أخبار الوصية وأخبار عتق السراية.

وبالجملة: أن من تتبع أخبار العتق وأحكامها وبيان شرائطها وصيغها لم يقف على ما دل على لفظ التحرير من الصيغ والاستعمال إلا نوادر من المواضع أكثرها في النذور هي مثل أن يقول وينذر عتق أول مملوك يملكه كما جاءت به صحيحة الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل قال: أول مملوك أملكه فهو حر، فورث سبعة جميعا، قال: يقرع بينهم ".

ومثلها خبر عبد الله بن سليمان (4) وخبر الصيقل (5).

وبالجملة: فالاتيان على المواضع التي جاءت بلفظ العتق مما يلحق بالمستحيل وعلى هذا فيضعف قول من ذهب إلى المنع أو تردد في ذلك كما وقع للمحقق في الشرايع، فإنه تردد أولا ms141 في الاجتزاء بها ثم قطع بالعدم، وهو كما ترى رد للأخبار التي بلغت حد الاستفاضة بل التواتر المعنوي، وقد فسر العلامة الصيغة

الصريحة التي لا تجزي ولا يقع العتق بها فك الرقبة وإزالة قيد الملك، وفي صراحتهما نظر إذا قضى ما ورد التعبير بهما على سبيل الكناية عن العتق في الآيتين المتقدمتين، ولم يجعلوهما صريحين فيه، ولو سلمنا كونهما صريحين لالتزمنا بوقوعه بهما لعدم المانع منه شرعا.

وأما السائبة فهو المعتق يطلق على الذكر والأنثى. قال ابن الأثير في نهايته: قد تكرر ذكر السائبة والسوائب، كان الرجل إذا أعتق عبدا يقال هو سائبة فلا عقد بينهما ولا ميراث. ومعناه الحقيقي أنه لا ولاء لمعتقه عليه كما سيجئ مصرحا به في الأخبار.

واختلفوا فيما لو قال لأمته يا حرة وقصد العتق، ففي تحريرها بذلك وجهان بل قولان، منشأهما أن حرف الإشارة إلى المملوك غير معتبر بخصوصه وإنما الغرض به تميزه وهو حاصل بالنداء، وصيغة التحرير حاصلة بقوله حر أو ما في معناها ومن النداء عن شبه الانشاء لأن الأصل فيه عرفا صيغة الأخبار باللفظ الماضي، والجملة الإسمية في بعض الموارد كأنت حر، وغاية استعمال النداء فيه أن يكون كناية، والعتق لا يقع بها عندنا، وهذا هو الأقوى، ومن أوقعه بالكناية من العامة قطع بوقوعه في النداء بقصد الاعتاق قطعا ومع الاطلاق أو قصد النداء بالاسم على خلاف، بمعنى أنه لا يقبل منه دعوى النداء ظاهرا على أحد الوجهين. وأنت قد سمعت من الأخبار الواردة في هذه الصيغة إنما دل على الجملة الإسمية أو الفعلية الصريحتين في الانشائية، فكلما سواهما منحسر عن الاجزاء وإن قصد الانشاء، وعلى هذا بطل ما فرعوه من الخلاف فيما لو كان اسمها حرة أو اسمه حرا أو عتيقا فقال أنت حرة أو أنت حر أو عتيق ولم يدل دليل على قصد الانشاء.

أما لو قصد الانشاء فلا شبهة في وقوعه لصراحته فيه كما قد سمعت، وقد انضم إليه القصد فكان آكد. وإن قصد الأخبار باسمه دون الانشاء ms142 انتفى العتق باطنا قطعا وقبل قوله في عدم قصد العتق ظاهرا لاشتراك اللفظ بين معنيين، فهو مرجع صرفه إلى أحدهما كما في كل مشترك، فإن اشتبه الحال بموته أو غيره

ففي الحكم بعتقه عند هم وجهان بل قولان، وهذه الصورة هي موضع الخلاف ومنشئه كون اللفظ صريحا فيه، والصريح لا يحتاج إلى الاخبار عن قصده كما قد علم واحتمال إرادة الاخبار عن الاسم المخرج له عن الصراحة، وإذا قام الاحتمال استصحب بقاء الرق، وهذا هو الأولى ما لم تحصل قرينة خارجية يرجح جانب الانشاء، فإن ترجحه بحسب حال اللفظ قريب الأمر، فإن انضم إليه قرينة أخرى زاد قوة وتعين العمل به.

وبعد ذلك الاحتمال ولو لم يكن اسمها حرة فقال أنت حرة ثم ادعى أنها أراده عفيفة ففي قبوله منه وجهان من احتمال الأمرين، فلا يعلم ذلك إلا من جهته فيقبل قوله في إرادته. وبهذا قطع العلامة في القواعد ومن أنه خلاف الظاهر فينفذ العتق نظرا إلى الظاهر ولا يصدق في هذا التأويل لأنه خلاف ما هو كالنص لمجازية هذا المعنى، ولا إشكال هنا في الحكم بالعتق لو لم يدع إرادة خلافه، بخلاف ما لو لم يكن اسم المملوك كذلك فإنه لا يحكم بالعتق إلا مع اعترافه بقصده، والفارق ظهور اللفظ في العتق هنا واحتماله للأمرين على السواء هناك لمكان الاشتراك.

ولو ادعى المملوك في هذه الصورة إرادة العتق فله إحلاف مولاه على عدم قصده، وهاهنا فروع:

الأول: لا يكفي عن اللفظ المذكور في الصيغ الإشارة مع القدرة على النطق ولا الكتابة لأصالة بقاء الملك إلى أن يثبت المزيل شرعا، ولم يرد في النصوص والفتوى ما يدل على وقوع العتق بذلك. هذا كله مع القدرة، أما مع العجز للخرس أو المرض فتكفي الإشارة المفهمة كما تجزي في غيره من العقود اللازمة والايقاعات.

ففي صحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أن أباه حدثه أن أمامة بنت

أبي العاص بن الربيع وأمها زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وآله ms143 فتزوجها بعد علي عليه السلام المغيرة بن نوفل، وأنها وجعت وجعا شديدا حتى اعتقل لسانها، فأتاها الحسن والحسين عليهما السلام وهي لا تستطيع الكلام، فجعلا يقولان - والمغيرة كاره لما يقولان -:

أعتقت فلانا وأهله؟ فتشير بذلك أن نعم وكذا وكذا، فتشير برأسها نعم أولا، قلت: فأجازا ذلك لها؟ قال: نعم ".

وموثقة يونس بن يعقوب (1) عن أبي مريم ذكره عن أبيه " أن أمامة بنت أبي العاص " وساق الحديث إلى أن قال: " فجعلا يقولان لها - والمغيرة كاره لذلك -: أعتقت فلانا وآله؟ وجعلت تشير برأسها، فأجازا ذلك لها ".

وخبر علي بن جعفر وصحيحته (2) كما في قرب الأسناد وكتاب المسائل عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل اعتقل لسانه عند الموت أو امرأة، فجعل أهلهما يسائله: أعتقت فلانا وفلانا؟ فيؤمي برأسه أو تؤمي برأسها في بعض نعم وفي بعض لا، وفي الصدقة مثل ذلك، أيجوز ذلك؟ قال: نعم هو جائز ".

وخبر محمد بن جمهور (3) المرسل عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إن فاطمة بنت أسد أم أمير المؤمنين كانت أول امرأة هاجرت إلى رسول صلى الله عليه وآله من مكة إلى المدينة على قدميها " إلى أن قال: " قالت لرسول الله صلى الله عليه وآله يوما: إني أريد أعتق جاريتي هذه، فقال: إن فعلت أعتق الله بكل عضو منها عضوا منك من النار، فلما مرضت أوصت إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وأمرت أن يعتق خادمها واعتقل لسانها فجعلت تؤمي إلى رسول الله صلى الله عليه وآله إيماء، فقبل رسول الله صلى الله عليه وآله وصيتها ".

والكتابة غير مجزية اختيارا لأنها من جملة الإشارة بل هي من أقواها وتجزي مع الاضطرار، ويدل على إجزائها اختيارا خبر زرارة (1) " قال:

سألت أبا عبد الله عليه السلام في رجل كتب إلى امرأته بطلاقها، وكتب بعتق مملوكه ولم ينطق به لسانه، قال: ليس بشئ حتى ينطق به لسانه ".

وقد تقدم في الطلاق ما يدل على الاكتفاء بالكتابة مع الغيبة فيه، وفي صحيحة الثمالي (2) " قال: سألت أبا ms144 جعفر عليه السلام عن رجل قال لرجل: اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها أو اكتب إلى عبدي بعتقه، يكون ذلك طلاقا أو عتقا؟ قال:

لا يكون طلاقا ولا عتقا حتى ينطق به لسانه أو يخطه بيده وهو يريد الطلاق أو العتق ويكون ذلك منه بالأهلة والشهور ويكون غائبا عن أهله ".

وهو كما ترى معارض لما سبق، ويمكن حمله على التقية أو على من لا يقدر على النطق كالأخرس أو على أن علم الزوجة بالطلاق والغلام بالعتق إما بسماع العتق أو بالكتابة أو بانضمام التلفظ إليها ولو بالإشارة المفهمة.

وقد تقدم في كتاب الطلاق صحيحتان إلى زرارة أيضا، أحدهما في التهذيب والأخرى في الكافي، وصورتهما في التهذيب (3) " سألته عن رجل كتب إلى امرأته بطلاقها أو كتب بعتق مملوكه ولم ينطق به لسانه، قال: ليس بشئ حتى ينطق به لسانه ".

وصورتهما في الكافي (4) " قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل كتب بطلاق امرأته أو عتق غلامه ثم بدا له، قال: ليس ذلك بطلاق ولا اعتاق حتى يتكلم به ".

ومما يدل على جواز الكتابة عند الضرورة صحيحة البزنطي (1) " أنه سأل أبا الحسن الرضا عليه السلام عن الرجل تكون عنده المرأة يصمت ولا يتكلم، قال: أخرس هو؟ قلت: نعم ويعلم منه بغض لامرأته وكراهة لها، أيجوز أن يطلق عنه ولية؟

قال: لا، ولكن يكتب ويشهد على ذلك، قلت: فإنه لا يكتب ولا يسمع كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف منه من أفعاله مثل ما ذكرت من كراهته وبغضه بها ".

ومثله حسنه وخبره (2) كما في الكافي والتهذيب " قال: سألت أبا الحسن عليه السلام " وذكر مثله.

وكذلك يدل على الاكتفاء مع تعذر النطق خبر سدير (3) كما في الفقيه والتهذيب وكتاب إكمال الدين وإتمام النعمة عن أبي جعفر عليه السلام " قال: دخلت على محمد بن علي بن الحنيفة وقد اعتقل لسانه فأمرته بالوصية فلم يجب، قال:

فأمرت بطشت فجعل فيه الرمل فوضع، فقلت: خط بيدك، فخط وصيته في الرمل ونسختها أنا في صحيفة ".

وكذا إذا تعسر النطق بالعربية ms145 ومع الامكان لا تجزي سائر اللغات كما تقدم في خبرة مسعدة بن صدقة (4) المروي في كتاب قرب الأسناد، وقد أورده جامع الأصل غير مرة في الكتب المتقدمة، ومع العجز يقع بأي لغة اتفق مع صراحتهما فيه في تلك اللغة، وقد تقدم في كتاب الطلاق خبر وهب بن وهب (5) وفيه إطلاق

جواز الطلاق بكل لسان، وحمل على ما لو تعذرت العربية، كما يدل عليه خبر قرب الأسناد المشار إليه لقوله فيه " سمعت جعفر بن محمد عليه السلام يقول: إنك قد ترى من المحرم من العجم لا يراد منه ما يراد من العالم الفصيح، وكذا الأخرس في القراءة وفي التشهد أو ما أشبه ذلك، فهذا بمنزلة العجم، والمحرم لا يراد منه ما يراد من العاقل المتكلم الفصيح ".

الثاني: لا بد من تجريد الصيغة المذكورة عن الشرط، فلو علقه على شرط متوقع أو صفة لم يصح كما هو المشهور بين الأصحاب.

وجوزه القاضي ابن البراج وابن الجنيد من أصحابنا معلقا على شرط كان أو صفة وجوز الرجوع فيه قبل حصولهما كالتدبير وهو مذهب العامة. واستشهدوا عليه بالتدبير فإنه عتق معلق، وباقي الأصحاب خصوه بمورده، ومنع بعضهم كونه عتقا معلقا بل هو وصيته بالعتق كما سيجئ تحقيقه.

وادعى في المختلف الاجماع على بطلان العتق المعلق على شرط، وليس هذا الاجماع في محله، فإن الخلاف كما سمعت متحقق، ومعلومية نسب المخالف على الوجه قادحة، وقد تقدم الفرق بين الشرط والصفة، وأن المراد بالشرط ما جاز وقوعه في الحال وعدمه كمجئ زيد والصفة ما لا يحتمل وقوعها في الحال ويتيقن وقوعها عادة كطلوع الشمس، ولم يذكر الأصحاب في هذا المقام دليلا على المنع والبطلان سوى الاجماع المدعى، وقد عرفت ما فيه. وكذا لم يذكروا دليلا على الجواز سوى ما ذكرناه عنه، وأن أصالة الجواز وعدم ما يدل على المنع يقتضي عدم وقوعه. ومن هنا استظهر السيد في شرح النافع الجواز استنادا للدليل المذكور، ولا فرق عند مانعه بين أن يكون التعليق وقع يمينا أو غيرها، وكذا ms146 من جوز ذلك.

والذي يدل عليه من الأخبار صحيحة محمد بن مسلم (1) كما في الفقيه عن

أحدهما عليهما السلام " أنه سئل عن امرأة جعلت مالها هديا وكل مملوك لها حر إن كلمت أختها أبدا، قال: تكلمها فليس هذا شيئا، إن هذا وشبهه من خطوات الشيطان ".

وصحيحة زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن الرجل يقول: إن اشتريت فلانا أو فلانة فهو حر، وإن اشتريت هذا الثوب فهو في المساكين، وإن نكحت فلانة فهي طالق، قال: ليس ذلك كله بشئ، لا يطلق إلا ما يملك، ولا يتصدق إلا بما يملك، ولا يعتق إلا بما يملك ".

وصحيحة علي بن جعفر (2) كما في كتابه عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل يقول: إن اشتريت فلانا فهو حر، وإن اشتريت هذا الثوب فهو صدقة، وإن نكحت فلانة فهي طالق، قال: ليس ذلك بشئ ".

وصحيحة سعد بن أبي خلف (3) " قال: قلت لأبي الحسن موسى عليه السلام: إني كنت اشتريت جارية سرا من امرأتي وأنه بلغها ذلك فخرجت عن منزلي وأبت أن ترجع إلى منزلي وبقيت في منزل أهلها، فقال لها: إن الذي بلغك باطل، وإن الذي أتاك لهذا عدو لك أراد أن يستفزك، فقالت: لا والله لا يكون بيني وبينك شئ حتى تحلف لي بعتق كل جارية لك وبصدقة مالك إن كنت قد اشتريت جارية وهي في ملكك اليوم، فحلفت لها بذلك فأعادت اليمين، فقالت: قل كل جارية لي الساعة فهي حرة، فقلت لها: كل جارية لي الساعة فهي حرة، وقد اعتزلت جاريتي وهممت أن أعتقها وأتزوجها لهواي فيها، قال: ليس عليك فيما أحلفتك شئ ".

واعلم أنه لا يجوز عتق ولا صدقة إلا ما أريد به وجه الله وثوابه، وصحيحة منصور بن حازم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " عن امرأة حلفت لزوجها بالعتاق والهدي إن هو مات لم تتزوج بعده أبدا ثم بدا لها أن تتزوج، فقال: تبيع مملوكها، فإني أخاف عليها من الشيطان. وليس عليها في الحق شئ، وإن ms147 شاءت أن تهدي هديا فعلت ".

وصحيحته الأخرى (2) " قال: قال لي أبو عبد الله عليه السلام: أما سمعت بطارق؟

إن طارقا كان نخاسا بالمدينة، فأتى أبا جعفر عليه السلام فقال: يا أبا جعفر إني هالك حلفت بالطلاق والعتاق والنذور، فقال: يا طارق هذا من خطوات الشيطان ".

وربما احتج لابن الجنيد والقاضي ومن قال بمقالتهما بما رواه الشيخ في الصحيح عن أبي علي بن راشد (3) " قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: جعلت فداك إن امرأة اعتل صبي لها فقالت: اللهم إن كشفت عنه ففلانة حرة، والجارية ليست بعارفة، فأيما أفضل جعلت فداك تعتقها أو تصرف ثمنها في وجوه البر؟ فقال: لا يجوز إلا عتقها ".

وصحيحة البزنطي (4) عن أبي الحسن عليه السلام " قال: قال: إن أبي عليه السلام كان حلف على بعض أمهات أولاده أن لا يسافر بها، فإن سافر بها فعليه أن يعتق نسمة تبلغ مائة دينار، فأخرجها يوما فأمرني فاشتريت نسمة بمائة دينار، فأعتقها ".

فأجيب عن هذين الحديثين: (أما) عن الأول فجعله من باب النذر كما هو الظاهر من سياقه، ولا إشكال في جواز التعليق فيه كما هو متفق عليه، حيث وقع شكرا في مقابلة نعمة الله التي هي الشفاء، وهو وإن لم يصرح بكونه لله لكونه ليس في مقام الحكاية لصورة عبارة النذر وإنما أتى بما يدل على كونه نذرا، ومن هنا حمله شيخ التهذيبين ومحدثا الوافي والوسائل على ذلك.

(وأما) الخبر الثاني فليس فيه تعليق العتق على شرط كما هو الظاهر ولا غيره، نعم فيه الحلف بالعتاق والتزامه له عليه السلام فسبيله التقية لاجماع العامة على ذلك ولتصريح تلك الأخبار بأنه من خطوات الشيطان، فيكون داخلا في آية " ولا تتبعوا خطوات الشيطان " (1).

ويحتمل هذا الحمل الأول أيضا إن أخرجناه من باب النذر. والعجب من المحدثين والمجتهدين حيث أعرضوا عن هذه الأدلة في البين وكأنهم جعلوا وجه الفساد فيها هو جعلها يمينا لا من جهة التعليق، وهذا في الحقيقة وإن أمكن لكن المانعين من التعليق لا يفرقون بين ما ليس ms148 يمينا أو كان من اليمين، وكذلك المجوزون فيكون الاستدلال بهذه الأخبار في محله خصوصا فيما لم يشتمل على بيان منها، فلا يستثنى من هذه القاعدة سوى التدبير والنذر والوصايا، وكل خبر اشعر بجواز ذلك والتزامه فسبيله التقية.

الثالث: لو أسند الحرية في هذه الايقاعات لأحد الجوارح مما لا تقال على النفس إلا بتجوز بعيد كيدك أو رجلك أو وجهك أو رأسك حر أو حرة وقصد العتق لم ينعقد.

أما لو قال بدنك أو جسدك فذلك موضع خلاف وإشكال، ولهذا صار في وقوعه قولان: من جهة أن معناه اللغوي غير الذات، ومن دلالته عليه عرفا عاما وهو مقدم على العرف الخاص الذي لا يعرفه إلا الآحاد، والأقوى وقوعه في الثاني دون

الأولين، والرأس والوجه وإن أطلقا على الذات عرفا في بعض الأحيان إلا أنه خلاف المتبادر بخلاف البدن والجسد لأن أهل العرف لا يعرفون من معنى الذات سواهما، وأما مخالفتها النفس الناطقة فذلك موكول إلى دقائق الحكماء والمتكلمين والفلاسفة ومع ذلك فإطلاق هذين الشيئين على النفس إطلاق شايع ولو من المجازات المشهورة.

واعلم أنه قد تقدم في كتاب الكفالة وقوع الخلاف المشهور في تعلقها بالوجه والرأس، والمشهور جوازه، معللين ذلك بأنه قد يعبر بهما على الجملة عرفا، وقد عللوه هنا بالعكس، وكأن وجه الفرق في الاستعمالين أن المقصد الذاتي في الكفالة إحضار البدن والذات تابعة عرفا، وهنا بالعكس، فإن الحرية المقصودة من العتق متعلقها الذات والبدن تابع حيث تثبت المغايرة بينهما وتلاحظ. وأما الفرق بينهما بأن المعتبر في الكفالة العرف وفي العتق الشرع فهو تحكم محض وإن كان العرف متصرفا في الفرق الأول أيضا.

الرابع: هل يشترط تعيين المعتق بصيغة المفعول والقصد إليه معينا؟ قولان، للأصحاب والأكثر على العدم، والقول الآخر عدم الجواز للجهالة، وقد مضى مثل هذا الخلاف في الطلاق والظهار والايلاء، والوجه فيها واحد، غير أن اشتراط عدم التعيين هنا أشهر، وهناك بالعكس، ولا وجه له إلا مراعاة الاحتياط في الفروج وبناء العتق على التغليب.

ويمكن الاحتياج للمشهور بمثله ms149 من أعتق ثلث عبيده ولم يعين الثلث فإنه يصح ويستخرج بالقرعة كما سيجئ، وقد اتفق عليه الفتوى والدليل، وهو ما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد بن مروان (1) عن موسى بن جعفر عليه السلام عن أبيه عليه السلام " أن أبا جعفر عليه السلام مات وترك ستين مملوكا فأعتق ثلثهم فأقرعت بينهم فأعتق الثلث ".

وكذلك ما سيجئ جواز عتق أول مملوك يملكه فيملك جماعة فإنه يتخير أو يستخرج أحدهم بالقرعة كما تضمنته صحيحة الحلبي (1) الآتي ذكرها في المسألة عن أبي الله عليه السلام " في رجل قال: أول مملوك أملكه مهو حر، فورث سبعة جميعا، قال: يقرع بينهم ويعتق الذي قرع ".

وفي رواية الصيقل (2) أنه له الخيار حيث قال " في رجل قال: أول مملوك أملكه فهو حر، فأصاب ستة، قال: إنما كان لله عليه واحد فليختر أيهما شاء فليعتقه ".

وهذا الحكم قريب من المختار المشهور في هذه المسألة حيث إن المعتق غير معين بل غير موجود في الملك الآن، وهذا دليل علي بناء العتق على التغليب ولم أر من الأصحاب من استدل على هذين القولين بشئ من الأدلة المنصوصة عليها في الأخبار سوى ما ذكرناه من التقريبات والاعتبار.

ثم إنه على القول بصحته اختلفوا في مرجع تعينه، فقيل: يرجع إلى القرعة لأنها لكل أمر مشكل. واستضعفه جماعة من المتأخرين حيث لا معين في نفس الأمر حتى يستخرج بالقرعة. وفيه نظر، لأن هذا وارد فيما لو ملك أول مملوك يعتقه ولا معين هناك، وقد سمعت أن صحيحة الحلبي قد حكمت باستخراج المعين بالقرعة.

وهل يقع العتق على هذا التقدير بالصيغة؟ أو هو التزام عتق في الذمة منحصر في عبيده الذين أطلق فيهم؟ وجهان، تقدم مثلها في الطلاق، ويتخرج عليهما ما لو مات أحدهم بعينه هل يصح إن قلنا بحصول العتق عند التعيين؟

لم يصح لأن الميت لم يقبل العتق، وعلى هذا فلو كان الايهام في عبدين وقلنا

ببطلان التعيين في الميت تعين الآخر ولا حاجة إلى لفظه. وإن قلنا بالوقوع عند الايهام صح ms150 تعيينه، وحيث يتعين لا يصح له العدول عن المعين. فلو قال:

عينت هذا بل هذا عتق الأول ولغى الثاني لأن التعيين حصل بالأول ولم يبق للعتق محل، بخلاف قوله، عتقت هذا بل هذا، وهذا كله عند العدول عند القرعة إلى تعينه كما هو المشهور. وكأن دليلهم على ذلك خبر الحسن بن زياد الصيقل الوارد في مسألة عتق أول ما يملكه، وفي وجوب الاتفاق على الجميع قبل التعيين والمنع من استخدامهم وجهان بل قولان، أحوطهما ذلك.

ولو جرى ذلك في أمتين أو أكثر حرم الوطء حتى يتعين المعتقة، فإن فعل ففي كون فعله تعيينا لغير الموطوءة وجهان سبق مثلهما في الطلاق، فإن لم نجعله تعيينا وعين العتق في الموطوءة فلا حد عليه.

وفي وجوب المهر وجهان مبنيان على وقوع العتق بالتعيين والصيغة، فعلى الثاني يجب دون الأول.

ولو مات قبل التعيين فلهم في المسألة قولان، أحدهما أن التعيين للوارث لقيامه مقام الموروث كما يخلفه في خيار البيع والشفعة والحدود وكل حق موروث. وقال الشيخ وجماعة بتعين القرعة هنا لأن الوارث غير مطلع على قصد مورثه فلا يمكن التعيين. وفيه نظر، لأن معرفة قصده غير شرط، ولأن تعيين المورث مجرد تشهير لا يفتقر إلى شئ آخر، ووارثه قائم مقامه، إذ ليس هناك معتق معين في نفس الأمر حتى يشتبه على الوارث بعينه ومقصود المورث.

وربما أجيب عن ذلك بأن التعيين وإن كان راجعا إلى الاختيار إلا أنه مختص باختيار مبهم، وقد فات بالموت، ولأنه في حكم تكميل اللفظ فلا يؤخذ إلا من التلفظ، ولا ريب أن القرعة على ذلك متعينة، والقرعة كما وضعت لتعين المتعين في نفس الأمر كذلك جاءت لتعيين المختار عند الله.

أما لو أعتق معينا ثم اشتبه أرجئ حتى يذكر، فإن ذكر عمل بقوله،

ولو عدل بعد ذلك لم يقبل منه، فإن لم يذكر لم يقرع ما دام حيا لاحتمال التذكر. فأما لو ادعى الوارث العلم رجع إليه، وإن جهل أقرع بين عبيده لتحقق الاشكال واليأس من زواله.

هكذا ms151 قرر الحكم الأكثر ولم يذكروا له مستندا من الأخبار. ومقتضى عمومات أخبار القرعة وأنها لكل أمر مشكل استعمالها هنا، ولا يعتبر إمهاله للتذكر إلا بما يحصل به في العادة التذكر كما في سائر الأحكام.

ويدل عليه ما رواه الكليني والشيخ عن يونس (1) مقطوعا " قال في رجل كان له عدة مماليك فقال: أيكم علمني آية من كتاب الله تعالى فهو حر، فعلمه واحد منهم ولم يدر أيهم الذي علمه، أنه قال: يستخرج بالقرعة، قال: ولا يستخرجه إلا إمام لأنه له على القرعة كلاما ودعاء لا يعلمه غيره ".

ولعله أراد بالإمام هنا ما هو أعم من المعصوم ومن خلفائه من الفقهاء المتولين للأحكام، ومع ذلك فيحمل هذا الاختصاص على سبيل الأولوية لتعذر معرفة وظائف القرعة غالبا من غير الفقيه. ويحتمل أن يكون هذا من كلام يونس فتوى منه، والحمل الأول أولى لأنه مستبعد أن يورده مثل الكليني والشيخ حجة ودليلا على شئ من الأحكام وإن لم يسنده إلى الإمام، فاعتماد هؤلاء على مثل هذه الروايات المقطوعة دليل على قطعهم بأن ذلك عن الإمام لأنها الطريقة المستعملة في الصدر الأول. فالقول بالرجوع إلى تعيين الوارث هنا بعيد، لأن التعيين هنا ليس إنشاء بل إخبار عما وقع من المورث، فلا مدخل لتعيين الوارث حيث يدعي العلم.

ثم على تقدير تعيين المعتق أو الوارث لو ادعى المماليك الذي لم يعينهم أنه المراد فالقول قول المالك مع يمينه لأن ذلك لا يعلم إلا من قبله، وإنما

توجهت عليه اليمين لامكان اطلاع المملوك على الحال فتسمع دعواه بحيث يتوجه بها اليمين، فإن نكل على اليمين قضى عليه بعتق المدعي مضافا إلى ما عينه إن قضينا بالنكول وإلا أحلف المملوك وأعتق.

ثم إنه استمر الاشتباه لانتظار التذكر أو لعدم تأتي القرعة منع من الوطء والاستخدام لتحريم ذلك من الحر واشتباهه بمحصور، وعلى الانفاق على الجميع من باب مقدمة الواجب من وجوب الانفاق على المملوك، ولا يتم إلا بالانفاق على جميعهم، فإن مات فهل التذكر قام الوارث مقامه وخوطب ms152 بجميع خطاباته؟ فإن ادعى إطلاقه على المعتق قبل موته لأنه خليفته وربما ذكر له ذلك وأطلعه عليه، وإن لم يدع العلم فلا طريق سوى القرعة لأن المعتق هنا معين عند الله ومجهول عندنا، فيستخرج بالقرعة لا غير، ولا طريق إلى تعيين الوارث هنا مع عدم دعواه العلم الثانية: في شرائط المعتق المباشر، يعتبر فيه في المشهور البلوغ وكمال العقل والاختيار والقصد إلى العتق والتقرب إلى الله تعالى كونه غير محجور عليه.

(أما) الأول فقد خالف فيه الشيخ واكتفى في جواز العتق ببلوغ الصبي عشر كما في الصدقات والعطايا، بل أسند في الدروس جواز ذلك في العطايا والصدقات إلى المشهور.

ويمكن أن يحتج للمشهور بخبر حمزة بن حمران عن حمران (1) كما في التهذيب والكافي وفي مستطرفات السرائر " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام قلت له: متى يجب على الغلام أن يؤخذ بالحدود التامة وتقام عليه ويؤخذ بها؟ قال: إذا خرج عن اليتم وأدرك، قلت: فلذلك حد يعرف به؟ فقال: إذا احتلم أو بلغ خمس عشرة أو أنبت أو أشعر قبل ذلك أقيمت عليه الحدود التامة وأخذ بها وأخذت له " وساق

الحديث إلى أن قال: " إن الجارية ليست مثل الغلام، إن الجارية إذا تزوجت ودخل بها ولها تسع سنين ذهب عنها اليتم ودفع إليها مالها وجاز أمرها في البيع والشراء وأقيمت عليها الحدود التامة وأخذ لها وبها، قال: والغلام لا يجوز له في الشراء والبيع ولا يخرج من اليتم حتى يبلغ خمس عشرة سنة أو يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل ذلك ".

وصحيحة هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: انقطاع يتم اليتيم الاحتلام وهو أشده، وإن احتلم ولم يؤنس منه رشده وكان سفيها أو ضعيفا فليمسك عنه وليه ماله ".

وخبر أبي الحسين الخادم عن أبي عبد الله عليه السلام كما في الخصال (2) " قال: سأله أبي وأنا حاضر عن اليتيم متى يجوز أمره؟ فقال: حتى يبلغ أشده؟ قال: وما أشده؟

قال: احتلامه، قال: قلت: قد يكون الغلام ابن ثماني ms153 عشرة أو أقل أو أكثر ولم يحتلم، قال: إذا بلغ وكتب عليه الشئ جاز أمره إلا أن يكون سفيها أو ضعيفا ".

إلى غير ذلك من الأخبار التي تقدمت في العبادات والمعاملات وفي الحجر.

وقد احتج الشيخ ومن تبعه على ما ذهبوا إليه من الاكتفاء بالعشر كما في الهبات والعطايا برواية زرارة (3) كما في الكافي والتهذيب عن أبي جعفر عليه السلام " قال:

إذا أتى على الغلام عشر سنين فإنه يجوز من ماله ما أعتق وتصدق على وجه المعروف

فهو جائز " وفي نسخ التهذيب (1) " على حد المعروف حق فهو جائز ".

وربما وجد هذا الاستدلال بصحيحة محمد بن قيس (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: أيما رجل ترك سرية - إلى أن قال: - وقضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل ترك جارية قد ولدت منه بنتا وهي صغيرة غير أنها تبين الكلام، فأعتقت أمها، فخاصم فيها موالي ابن الجارية، فأجاز عتقها الأم ".

ومثلها حسنته وموثقته (3).

وقد وصف المحقق خبر العشر في النافع بالحسن، وقال شارحه السيد: لم نقف على هذه الرواية حسنته كما ذكرها المصنف، والموجود في كتب الأخبار والاستدلال ما رواه الشيخ عن موسى بن بكر عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام: " قال:

إذا أتى الغلام عشر سنين " ثم ذكر الحديث المتقدم ثم قال: وبمضمونها أفتى الشيخ وجماعة، وضعفها بالارسال وغيرها يمنع من التمسك بها في إثبات هذا الحكم، وكأنه حمل الحسن على الاصطلاح الجديد الذي حدث بعد المحقق لأنه لم يصطلح على هذا التقسيم في الدراية إلا في زمن ابن طاووس صاحب البشرى والعلامة، وهذا منه عجيب، وأعجب منه قوله بأن الرواية مرسلة مع أن الشيخ قد رواها تارة معلقة على صفوان بن يحيى وتارة على موسى بن بكر وليس فيها مع الطرفين إرسال، أما إلى صفوان فطريقه من الصحيح، وإنما ضعفت بموسى بن بكر، وأما تعليقها على موسى بن بكر فلا يوجب الارسال أيضا لأن طريقه إليه في المشيخة ليس من المراسيل في شئ، ومع ms154 ذلك فقد رواها الكليني في الكافي متصلة الاسناد بمشيخته إلى صفوان ثم عن موسى بن بكر ثم عن زرارة.

وأعجب منه ما وقع لجده في المسالك حيث قال بعد ذكره لرواية زرارة عن الباقر عليه السلام مريدا بها هذه الرواية المذكورة: وفي طريق الرواية ضعف بموسى ابن بكر فإنه واقفي غير ثقة وابن فضال فإنه فطحي وإن كان ثقة. مع أنه في باب الوصايا من التهذيب أوقفها على زرارة في موضع وأسندها إلى الباقر عليه السلام في آخر، فكيف مع هذه القوادح تثبت حكما مخالفا لأصول المذهب بل لاجماع المسلمين.

وفي هذا الكتاب أوصلها - يعني المصنف - إلى الباقر عليه السلام.

وفي نكت النهاية قال: إنها موقوفة على زرارة، وفي النافع جعلها حسنة، ولعله أراد غير الحسن المصطلح عليه بين أهل الحديث وهو أن تكون رواتها إمامية وفيهم من الممدوح غير المعدل، فإن أمرها ليس كذلك لما عرفت من حال رواتها، فهي ضعيفة لا حسنة، فإطراحها متعين.

ووجه التعجب يظهر مما سبق في كلامنا على السيد، فإن ابن فضال إنما كان في بعض طرقها لأن الشيخ قد رواها من ثلاثة طرق، ليس في الطريقين المذكورين في كلامنا ذكر لابن فضال، ولا في طريق الكافي أيضا، وفي الثلاثة مصرح بإمامها بأنه أبو جعفر عليه السلام، فإيراده لها مقطوعة في بعض المواضع غير مضر مع أن هذا لا يعد قطعا بل إضمارا، والاضمار غير مضر لأن الاضمار عائد إلى الإمام متعين حتى لو لم يصرح به في بقية هذه الطرق لحكمنا بكونه الإمام، فإن الاضمار في الأدلة إنما نشأ من اقتطار الأدلة بعضها من بعض، حيث إنهم في تلك الأصول كانوا يصدرون بالاسم الإمام مظهرا ثم يحيلون عليه بالاضمار، هذا إذا لم يصرح فكيف إذا صرح به في هذه الطرق كلها، فالتزام الاضمار فيه والقدح به في غاية البعد من أمثالهم، فالحق أن الرواية متكررة الأسانيد في أصول المعتبرة وهو الذي أوجب وصفها بالحسن على طريقة القدماء لأن مدار الحسن والصحة على القرائن ms155 التي من جملتها تعدد طرقها في الأصول المتعددة فهي بريئة من القدح المذكور.

والعجب من هؤلاء المتأخرين حيث قبلوا مثل هذه الأخبار وجعلوها الحجة

في مثل العطايا والهبات، والمعروف ورودها في العتق مع اشتمالها كما ترى على الجميع، فالأقوى الاكتفاء بذلك في العتق كما في العطايا والهبات، وهو مريد بتلك الصحيحة المذكورة لابن قيس وكذلك حسنته وموثقته.

وأعجب من هذا قوله - قدس سره - بعد ذلك الكلام: ويمكن حملها وحمل ما ورد في معناها من جواز هبته وصدقته ووصيته، على أن ابن العشر محل إمكان البلوغ لما تقدم من أن الولد يلحق به في هذا السن بإمكان بلوغه بالمني، بسبب أنه في وقت إمكان البلوغ بمعنى أنه من حيث السن لا مانع من جهته وإن توقف على أمر آخر، وهذا خير من إطراح الروايات الكثيرة. وهو كلام مضطرب لا يخفى اضطرابه على أدنى من له مسكة في فهم الأخبار وضبط قواعد الفقه.

وقد صرح هو في غير موضع لأن احتمال التولد منه وإن بنى عليه في الانتساب لمكان الضرورة، لكن لا يبنى عليه ما يتوقف على البلوغ على التحقيق بل يبقى محجورا عليه ممنوعا من التصرفات كلها إلى أن يتحقق عليه بلوغه، إلا فيما اكتفى فيه بسن العشر أو بسن دون البلوغ كما ثبت في الوصايا والعطايا والهبات عند المشهور، وما تكلفه من الجمع حذرا من الاطراح في الحقيقة إطراح لها وإن كانت من الصحاح وهدم للقواعد المقررة، لأن تلك مشروطة بتحقق تلك العلامات لا بمجرد الاحتمال، سيما خبر حمزة بن حمران وأخبار عبد الله بن سنان وغيرها من الأخبار مما ورد في علامات البلوغ الذي بنى عليه الأحكام من المعاملات وغيرها.

فالأقوى إذا التزام تلك القواعد إلا إذا ثبت الدليل المخصص على سبيل التحقيق ويكون مخرجا من قاعدة اشتراط البلوغ لا أنها تجعل دليلا على البلوغ، كيف وسن البلوغ أقله ثلاثة عشر سنة كما ذهب إليه ابن الجنيد والصدوق وجملة من مشايخنا من متأخري المتأخرين.

(وأما) اشتراط العقل والتميز فلبطلان ms156 المعاملات والعبادات الواقعة عليه من المجنون.

ويدل عليه بالخصوص صحيحة الفضلاء وهو زرارة وبكير ومحمد بن مسلم وبريد وفضيل بن يسار وإسماعيل الأزرق ومعمر بن يحيى (1) عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام " أن المدله ليس له طلاق ولا عتقه عتق ". والمدله - كمعظم - الساهي القلب الذاهل العقل من عشق ونحوه وما لا يحصى ما فعل وما فعل به.

ويؤيده أيضا ما قدمناه من الأخبار الصحاح الصراح من أن السفيه والضعيف باطلا التصرف، والمجنون هو الضعيف.

وخبر الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن المرأة المعتوهة الذاهبة العقل يجوز بيعها وهبتها وصدقتها؟ قال: لا ".

(وأما) شرط القصد فتدل عليه الأخبار الواردة في نفي صحة عتق السكران مثل صحيحة زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن طلاق المكره وعتقه، فقال: ليس طلاقه بطلاق ولا عتقه بعتق ".

وخبر الحلبي (4) الموثق عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن طلاق السكران، فقال: لا يجوز ولا عتقه ".

وموثقته الأخرى (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا يجوز عتق السكران ".

وخبره (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن طلاق السكران وعتقه، فقال: لا يجوز ".

(وأما) شرط الاختيار فيدل عليه ما دل على بطلان عتق المكره بقول مطلق

وإن بقي معه القصد مثل صحيحة زرارة المتقدمة عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن طلاق المكره وعتقه، ليس طلاقه بطلاق ولا عتقه بعتق ".

وصحيحته الأخرى (1) كما في التهذيب أيضا عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن عتق المكره، فقال: ليس عتقه بعتق ".

وصحيحتي عبد الله بن مسكان (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سمعته بقول:

لو أن رجلا مسلما مر بقوم ليسوا بسلطان فقهروه حتى تخوف نفسه أن يعتق أو يطلق ففعل ليس عليه شئ ".

(وأما) المحجور عليه لسفه فلا يجوز عتقه للأخبار المانعة من تصرفاته كلها، كالأخبار الواردة في تفسير الآية " إلا أن يكون سفيها أو ضعيفا " وما تقدم من صحيحة هشام بن سالم ms157 (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: انقطاع يتم اليتيم بالاحتلام وهو أشده، وإن احتلم ولم يؤنس عنه رشده وكان سفيها أو ضعيفا فليمسك عنه وليه ماله ".

وخبر أبي الحسين الخادم (4) كما في الخصال وقد تقدم عن قريب وفيه " إذا بلغ وكتب عليه الشئ جاز أمره إلا أن يكون سفيها أو ضعيفا ".

(وأما) اشتراط نية التقرب في صحة العتق هو أن يكون قاصدا به وجه الله تعالى، وثوابه على حد ما يعتبر في غيره من العبادات وإن لم يتلفظ به، بخلاف صيغة الاعتاق فإن اللفظ معتبر فيها، وحينئذ فيكفي أنه حر وما في معناه قاصدا به القربة فالأخبار به مستفيضة وعليه الاجماع.

فمن تلك الأخبار صحيحة هشام بن سالم وحماد وابن أذينة وابن بكير وغير واحد (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه قال: لا عتق إلا ما أريد به وجه الله تعالى ".

ورواه الصدوق (2) مرسلا.

وخبر علي بن أبي حمزة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا عتق إلا ما طلب به وجه الله عز وجل ".

وصحيحة حماد بن عثمان (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا صدقة ولا عتق إلا ما أريد به وجه الله عز وجل ".

وصحيحة الفضلاء (5) " قال أبو عبد الله عليه السلام: ما صدقة ولا عتق إلا ما أريد به وجه الله عز وجل ".

وصحيحة سعد بن أبي خلف (6) عن أبي الحسن موسى بن جعفر عليه السلام " أنه قال: لا يجوز عتق ولا صدقة إلا ما تريد به الله عز وجل وثوابه ".

وعلى هذا اختلف أصحابنا في جواز عتق الكافر حيث إن تأتي القربة منه غير معلوم.

فقيل: لا يصح مطلقا، واختاره ابن إدريس لأنه عبادة شرعية، وعليه المحقق والعلامة وجماعة محتجين بذلك وباشتراطه نية القربة وهو متعذر من الكافر، ومن ثم أجمعوا على بطلان عبادته المشروطة بالنية لا أن العبادة مشروطة

بالثواب حيث تقع صحيحة وهي مشروطة بدخول الجنة يثاب بها وفيها وذلك تمنع في حق الكافر (1).

ويدل على كونه عبادة مشروطة ms158 بنية القربة ما قدمناه من الأخبار من قولهم " لا عتق إلا ما أريد به وجه الله تعالى " والمراد نفي الصحة لأنه أقرب المجازات إلى نفي الحقيقة حيث كانت الحقيقة غير مراده.

وثاني الأقوال: عدم الاشتراط مطلقا، وهو مختار الشيخ في كتابي الفروع، واحتج على ذلك بأن العتق أصله فك ملك وتصرف مالي ونفع للغير، والكافر أهل لهذا كله، بل إن ملكه أضعف من ملك المسلم، ففكه أسهل، ولأن العتق مبني على التغليب، وجاز حمل الخبر على نفي الكمال كقوله صلى الله عليه وآله (2) " لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد " ومن ثم انعقد الاجماع على بطلان عبارة الكافر المحضة دون عتقه، ونحوه من تصرفاته المالية المشتملة على العبادات كالوقف والصدقة ترجيحا لجانب المالية على العبادة.

وثالثها: القول بالتفصيل، واختاره جماعة من الأصحاب فيهم العلامة في المختلف فحكموا بصحة عتق الكافر إن كان كفره بغير جحود الخالق من جحد نبي أو كتاب أو غير ذلك، وبطلانه ممن كان كفره بجحد الخالق لتعذر حصول القربة و وجه الله تعالى منه بخلاف الأول، لأن قوله عليه السلام في المستفيضة " لا عتق إلا ما أريد به وجه الله " يقتضي اشتراط إرادة التقرب المتوقفة على الاقرار بالتقرب إليه، وهذا هو المعتمد لأن حمله على نفي الصحة أولى لأنه الأقرب إلى المراد، فيتفق وجود المقتضي وهو عتق الجامع للشرائط التي منها إرادة وجه الله سبحانه وتعالى به، فإن الكافر إذا كان مقرا بالله عز وجل أمكن وقوع ذلك منه، ولا يلزم من اشتراطه بالإرادة المذكورة حصول المراد لأن ذلك أمر آخر خارج عن الشرط المعتبر.

وقولهم " إن العتق عبادة فيشترط في صحته الاسلام ليترتب الثواب على فعله ممنوع لانتفاء الدليل عليه، وحينئذ فالبطلان في الأول وهو الكافر الجاحد للإلهية، فوجهه عدم تصور كونه مريدا بعتقه وجه الله تعالى، وقد ثبت اشتراط ذلك بالأخبار المستفيضة، وأن المراد به نفي الصحة وحملها على نفي الكمال لا يلتزمه الشيخ في جمع الأحوال.

الثالثة: في شرائط المعتق، يعتبر في المعتق ms159 كونه مملوكا للمعتق بالفعل كما هو المشهور بين الأصحاب، فلو أعتق غير المالك لا يقع صحيحا وإن أجازه المالك لقوله صلى الله عليه وآله في الخبر النبوي (1) المروي من الطرفين " لا عتق إلا بعد ملك " وهو مقتضي لوجود الملك بالفعل فلا يجري على مملوك الغير، حتى لو علقه على الملك لم يفد شيئا وكان لاغيا ".

و الأخبار بهذا عن أئمتنا عليهم السلام مستفيضة منها صحيحة منصور بن حازم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: لا طلاق قبل نكاح ولا عتق قبل ملك ".

وموثقة أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: كان الذين من قبلنا يقولون:

لا عتاق ولا طلاق إلا بعد ما يملك الرجل ".

وموثقته الأخرى (4) كما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى مثله وزاد " كل من أعتق ما لا يملك فهو باطل ".

وصحيحة عبد الله بن مسكان (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: من أعتق ما لا يملك فلا يجوز ".

وخبر مسمع (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا عتق إلا بعد ملك ".

وخبر الحسين بن علوان (2) كما في كتاب قرب الأسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي عليهم السلام " أنه كأن يقول: لا طلاق لمن لا ينكح ولا عتق إلا ما يملك.

وقال علي عليه السلام: ولو وضع يده على رأسها ".

وخبر الآخر (3) أيضا كما في قرب الأسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام " قال: لا طلاق إلا من بعد نكاح ولا عتق إلا من بعد ملك ".

وصحيحة علي بن جعفر (4) كما في كتاب الرسائل له عن أخيه عن موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل يقول: إن اشتريت فلانا فهو حر وإن اشتريت هذا الثوب فهو صدقة وإن نكحت فلانة فهي طالق، قال: ليس ذلك بشئ ".

وصحيحة الحلبي (5) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في الفقيه " أنه سئل عن رجل قال: ms160 كل امرأة أتزوجها ما دامت أم عاشت أمي فهي طالق، فقال: لا طلاق إلا بعد نكاح ولا عتق إلا بعد ملك ".

ومثلها مرسلة المقنع (6) عن النبي صلى الله عليه وآله.

وصحيحة محمد بن قيس (7) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن رجل قال:

إن تزوجت فلانة فهي طالق وإن اشتريت فلانا فهو حر وإن اشتريت هذا الثوب

فهو في المساكين، فقال: ليس بشئ، لا طلاق إلا ما يملك ولا عتق إلا ما يملك ولا صدقة إلا ما يملك ".

وخبر النضر بن قرواش (1) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " قال: لا طلاق قبل نكاح ولا عتق قبل ملك ".

وخبر زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: من قال فلانة طالق إن تزوجتها وفلانا حر إن اشتريته فليتزوج ويشتري فإنه ليس يدخل عليه طلاق ولا عتق ".

وموثقة معمر بن يحيى (3) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألناه عن الرجل يقول: إن اشتريت فلانا أو فلانة فهو حر وإن اشتريت هذا الثوب فهو في المساكين وإن نكحت فلانة فهي طالق، قال: ليس ذلك بشئ، لا يطلق الرجل إلا ما ملك ولا يعتق إلا ما ملك ولا يتصدق إلا بما يملك ".

وموثقته الأخرى (4) " أنه سمع أبا جعفر عليه السلام يقول: لا يطلق الرجل إلا ما ملك ولا يعتق إلا ما ملك ولا يتصدق إلا بما ملك ".

فهذه الأخبار كما ترى تنادي بأن اشتراط الملك بالفعل شرط في صحة العتق، وأن الفضولي منه باطل، وأن المعلق على الملك منه باطل لأمرين: وقوعه من غير المالك وتعليقه على الشرط، وقد استثني من ذلك ما لو جعله نذرا أو ما في معناه من العهد واليمين، مثل: لله علي إعتاقه إن ملكته، فيجب عتقه عند حصول الشرط لعموم الأمر بالوفاء بالنذر، ولا ينعتق بنفسه عند حصول الشرط ولو آنا ما،

فلو عتق بمجرد ملكه لزم العتق في غير ملك. هكذا استدل المحقق.

وأجيب بجواز الاكتفاء بالعتق الضمني كملك القريب الموجب للعتق آنا ثم يعتق، إذ ms161 لا عتق قبل ملك.

هذا إذا كانت الصيغة: لله علي أنه حر إن ملكته، أما إن كانت: لله على إعتاقه، فلا إشكال في افتقار اعتاقه إلى الصيغة، ولو جعل نفس العتق يمينا لم يقع لأن اليمين لا ينعقد بالعتاق ولا بالطلاق ولا بالظهار كما سيجئ في مباحث كتاب الأيمان، ولاستلزامه التعليق في غير النذر، وقد سمعت فيما سبق أن التعليق مفسد له، وأكثر الأخبار الواردة في فساد المعلق والحاكمة به إنما جاءت في اليمين.

والفرق بين التعليق في اليمين والتعليق في غيره موكول إلى النية، فإن كان الغرض من التعليق البعث على الفعل إن كان طاعة أو الزجر عنه إن كان معصية كقوله إن حججت فأنت حر أو إن زنيت كذلك قصدا للبعث في الأول والزجر في الثاني فهو يمين وإن كان الغرض مجرد التعليق كإن قدم زيد أو دخلت الدار أو طلعت الشمس فهو شرط أو صفة، والعتق لا يقع معلقا في الجميع كما تقدم.

ويتفرع على ما قلناه من اشتراط سبق الملك على العتق مما لو أعتق الأب والجد لأبيه مملوك ولده الصغير من غير أن يقومه على نفسه ويشتريه، أو كان الولد بالغا رشيدا ولم يشتر منه لم يصح، لأنه ما لم يقومه على نفسه مع صغر الولد وما لم يشتره من الكبير يكون عتقه فضوليا، وعتق الفضولي قد عرفت بطلانه لتصريح تلك الأخبار ببطلانه صريحا، وبأنه لم يجز بعد اشتراط سبق الملكية فيها.

وهذا الحكم مجمع عليه إلا في مسألة واحدة وهو ما لو أعتق الأب مملوك الولد الصغير بدون تقويم، أو كان الولد كبيرا أيضا، فإن للشيخ هنا خلافا تفرد

به في كتابه النهاية والتهذيب حيث صححه استنادا إلى رواية حسين بن علوان (1) عن زيد بن علي عن آبائه عليهم السلام عن علي عليه السلام " قال: أتى النبي صلى الله عليه وآله وسلم رجل فقال:

يا رسول الله صلى الله عليك وآلك إن أبي قصد عمدا إلى مملوكي فأعتقه كهيئة المضرة لي، فقال رسول الله ms162 صلى الله عليه وآله وسلم: أنت ومالك من هبة الله لأبيك، أنت سهم من كنانته، يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور ويجعل من يشاء عقيما، جازت عتاقة أبيك، يتناول من ولدك ومالك وبدنك، وليس لك أن تتناول من ماله ولا بدنه شيئا إلا بإذنه " فقدم على تخصيص تلك الأخبار المعتبرة الصحيحة المجمع على مضمونها بهذه الرواية الشاذة الضعيفة برجال العامة والزيدية، فالأولى ارتكاب تأويلها بحسب ما يمكن، فإن تعذر ذلك فالواجب إطراحها وحملها على التقية.

وقد حملها جماعة على الاستحباب بمعنى أنه يستحب للولد أن يجيز ويمضي ما أمره به أبوه بأن يعمد إلى ما يعتقه الأب فيعتقه.

واحتمل في محدث الوسائل كون الأب شريكا فيه ويشهد إليه قوله " كهيئة المضرة لي " بأن كان للولد فيه أكثره. واحتمل فيه ممن كونه ينعتق على الولد.

وأما على شراء الأب له مع صغر الولد واحتياجه إلى بيعه وعتقه إلى غير ذلك من التأويلات واحتمل فيه الشيخ أيضا. ولا يمكن أن يؤيد بالأخبار الواردة في جواز تصرف الأب في مال الولد في نفقاته ومؤونته وتوسعته، لأن تلك قابلة أيضا للتقييد ومعارضة بما هو أقوى منها سندا ودلالة، وأن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم إنما قال ذلك في قضية مخصوصة حيث ادعى الأب إنفاق مال الولد على الولد فأنكره الولد بعد بلوغه فجادله رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم بالتي هي أحسن لأن القول

هنا قول الأب كما مر تحقيقه في المكاسب وفي كتاب الحج.

الثاني: الاسلام عند الأكثر، ومنهم شيخ التهذيب والمفيد والمرتضى والأتباع وابن إدريس والمحقق والعلامة لقوله تعالى " ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون " (1) نهى في هذه الآية في قصد الخبيث بالانفاق، والأصل فيه التحريم المقتضي لفساد العبادة، وللأخبار الكثيرة التي مر ذكرها في اشتراط القربة لقوله عليه السلام فيها " لا عتق إلا ما أريد به وجه الله تعالى ".

ولخصص رواية سيف بن عميرة (2) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام: أيجوز للمسلم أن يعتق مملوكا مشركا؟ ms163 قال: لا ".

والقول بصحة عتقه مطلقا - كما هو للشيخ في كتابي الفروع وقواه أول الشهيدين في شرح نكت الارشاد - هو ثاني الأقوال في المسألة للأصل وعمومات الأخبار.

وما روي عن الحسن بن صالح (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إن عليا أعتق عبدا له نصرانيا فأسلم حين أعتقه ".

وبما رواه في كتاب قرب الأسناد عن البختري (4) عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام " أن عليا عليه السلام أعتق عبدا نصرانيا. ثم قال: ميراثه ما بين المسلمين عامة إن لم يكن له ولي ".

وثالث الأقوال التفصيل وهو صحته مع النذر وبطلانه مع التبرع، وهو للشيخ في النهاية والاستبصار جمعا بين الخبرين السالفين بحمل صحة فعل علي عليه السلام

على أنه كان قد نذر عتقه لئلا ينافي في النهي عن عتقه في خبر سيف، وهو جمع بعيد كما سنطلعك عليه، وقد طعن في دليل الأول.

أما الآية فلأنها إنما دلت على النهي عن إنفاق مال الخبيث - وهو المال الردئ أو الحرام من المال - على ما استفاضت به الأخبار في تفسير الآية كما مر في الزكاة والصدقات وذكره المفسرون، ولا يلزم منه تحريم عتق الكافر لأن الانفاق في المالية لا لاعتاق الخبيث، وربما كانت ماليته خير من مالية العبد المسلم، فهو من هذه الحيثية ليس بخبيث، مع أن إطلاق الانفاق على مثل ذلك تجوز بعيد لا يصار إليه إلا بدليل، ولو سلم تناوله للكافر منعنا من عموم النهي عن إنفاق الردئ مطلقا، بل في الصدقة الواجبة للاجماع في النصوص والفتوى على جواز الصدقة المندوبة بالردئ من المال والجيد. وإن كان الردئ أقل فضلا والمعتبرة الدالة على أنه مأمور بالصدقة ولو بشق تمرة ومذقة من لبن وكراع من شاة.

وأما الخبر الأول فقد تقدم تحقيقه والمراد منه، وأن ليس المعتبر فيه إلا إرادة وجه الله تعالى وهي ممكنة في حق المعتق الكافر المقر بالله تعالى من مثله ومن المسلم إذا رجي بعتقه الخير واستجلابه إلى الاسلام، ونحو ذلك من المقاصد الجميلة التي ms164 يمكن معها إرادة وجه الله تعالى. ويؤيده فعل علي عليه السلام حيث أعتق ذلك العبد النصراني حيث علم أنه يترتب على عتقه استجلابه إلى الاسلام ولهذا أسلم.

وأما رواية سيف فهي ضعيفة السند بأبي حمزة البطائني مع أنها أخص من المدعى لأن موردها المشرك فلا يدل عليه بالعموم.

نعم، يمكن أن يستدل لهم على المنع بخبر صباح المزني عن ناجية (1) " قال: رأيت رجلا عند أبي عبد الله عليه السلام فقال له: جعلت فداك إني أعتقت خادما

لي وها أنا أطلب شراء خادم لي فما أقدر عليها، فقال: ما فعلت بالخادم؟ فقال:

بعته، فقال: ردها في مملكتك ما أغنى الله عن عتق أحدكم، تعتقون اليوم وتكونون علينا غدا، لا يجوز لكم أن تعتقوا إلا عارفا ". والمراد بالعارف هنا المؤمن أو المستضعف لما يأتي من جواز عتقه.

وبخبر علي بن أبي حمزة (1) وقد تقدم في كتاب الوصية " قال: سألت عبدا صالحا عليه السلام عن رجل هلك فأوصى بعتق نسمة مسلمة بثلاثين دينارا فلم يوجد ما الذي سمى، قال: ما أرى لهم أيزيدوا على الذي سمى! قلت: فإن لم يجدوا؟

قال: فليشروا من عرض الناس ما لم يكن ناصبيا ".

ولا ينافي هذا صحيحة علي بن مهزيار عن أبي علي بن راشد (2) " قال: قلت:

لأبي جعفر عليه السلام: إن امرأة من أهلنا اعتل صبي لها، فقالت: اللهم إن كشفت عنه ففلانة حرة والجارية ليست بعارفة، فأيهما أفضل جعلت فداك تعتقها أو تصرف ثمنها في وجه الله؟ قال: لا يجوز إلا عتقها " لاحتمال أن يكون المراد بغير العارفة المستضعفة لصدقه عليها، ولا يستلزم سلب المعرفة النصب لأن نقيض الأخص أعم من نقيض الأعم، والكفر إنما يستلزمه النصب، فلا تحصل المعارضة بين هذا الخبر وما تقدم لتعليق المنع على النصب لأشعار خبر الأول لقوله عليه السلام " ما أغنى " إلى قوله " وغدا تكونون علينا ".

أما الأخبار التي احتج بها المجوز مطلقا فالعام منها مقيد بهذا الخاص، وما دل على عتق علي عليه السلام للنصراني فلعلمه عليه السلام ms165 أنه يؤول له من ترغيبه في الاسلام ودخوله فيه.

وأما حديث قرب الأسناد فيمكن حمله على التقية لمطابقته لفتوى كثير منهم ولأنه من مروياتهم.

وأما دليل القول المفصل فقد عرفت أنه نفس الجمع بين الخبرين ولا دلالة في شئ من الخبرين على ذلك.

وأما الاستدلال بصحيحة علي بن مهزيار فقد عرفت ما يرد عليها من قبولها للتأويل، بل ينبغي أن يقال بالمنع في النذر، والجواز في غيره لقيام الدليل على اشتراط الرجحان في النذر سيما إذا كان المنذور العتق، ألا ترى إلى خبر على ابن أبي حمزة الذي مورده بالوصية قد أذن في شرائه من عرض الناس حيث لا يوجد المسلمة، واشترط أن لا يكون ناصبيا. فالأقوى إذا المنع من عتق الكافر وسيما إذا كان مشركا أو ناصبيا وما أوهم الجواز يجب حمله على التقية أو على ما لو كان مستضعفا.

أما ولد الزنا فهو موضع خلاف لاختلافهم في أن الأصل إسلامه لا كفره إذا لم يظهر كلمة الكفرة، والمشهور جواز عتقه على كراهة ما لم يظهر كلمة الكفر أو يشرط أن يظهر كلمة الاسلام لما ثبت من التلازم الغالبي بين البغض لعلي عليه السلام وبين كونه ولد زنا، والقول بعدم صحة عتقه بناء على كفره وإن أظهر الاسلام للمرتضى وابن إدريس، والحق جواز عتقه إذا أظهر كلمة الاسلام بعد بلوغه، وأما قبل ذلك فالأصل كفره، وقد جمعنا بين الأخبار في كثير من مزبوراتنا.

ويدل على جواز عتقه صحيحة سعيد بن يسار (1) كما في الفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا بأس بأن يعتق ولد زنا ".

ومثله خبره (2) كما في الكافي والتهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام مثله ".

وكذلك ولده لموثقة سعيد بن يسار (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل

يكون عنده العبد ولد زنا فيزوجه الجارية فيولد له ولد يعتق ولده يلتمس به وجه الله؟ قال: نعم لا بأس فليعتق إن أحب. ثم قال أبو عبد الله عليه السلام: لا بأس فليعتق إن أحب ms166 ".

وأما حديث " أن ولد الزنا لا ينجب " فهو لا يدل على كفره، فلا يجوز التمسك به في المنع لأن النجابة المنفية مغايرة للاسلام لغة وعرفا، وقد جاء نفي النجابة عن جماعة من آحاد المؤمنين ولو كان باعتبار صناعته كما جاء في الحايك أنه لا ينجب إلى سبعة آباء مثل ما ورد في ولد الزنا.

وجاء في خبر سعيد بن جناح (1) كما في الخصال رفعه إلى أبي عبد الله عليه السلام " قال: ستة لا ينجبون: السندي والزنجي والتركي والكردي والخوزي ونبك الري " والخوزي أهل خوزستان والنبك المكان المرتفع، ويحتمل أن يكون إضافته إلى الري بيانية وفي بعض النسخ تقديم الباء على النون وهو بالضم أصل الشئ وخالصه.

وقد جاء فيهم أيضا أنه لا يدخل الايمان في قلوبهم كما جاء في خبر مطرق (2) مولى معن كما في الخصال عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه قال: لا يدخل حلو الايمان في قلب سندي ولا زنجي ولا خوزي ولا كردي ولا بربري ولا نبك الري ولا من حملته أمه من الزنا ".

وفي مرفوعة داود بن فرقد (3) عن أبي جعفر عليه السلام وأبي عبد الله عليه السلام " قال:

ثلاثة لا ينجبون: أعور يمين وأزرق كالفص ومولد السند ".

إلى غير ذلك من الأخبار الشاهدة لمجامعة هذه الصفات المؤمن وإن لم يكن

إيمانه كاملا.

الرابعة: لو شرط المعتق في عتقه على المملوك شرطا سائغا من خدمة أو غيرها لم ينافي القربة لزمه الوفاء به، وفاقا للأكثر، فليزم العبد به.

أما لو شرط إعارته في الرق مع المخالفة فهو موضع خلاف، فالمشهور أنه كذلك، وقيل: يبطل العتق لأنه اشتراط للاسترقاق ممن ثبت حريته. وقيل:

يبطل، بل قد نقل جماعة عليه الاجماع الشرط خاصة.

و يدل على الحكم الأول المستفيضة من النبوية وغيرها، ومنها الصحيحة وغيرها (1) " المؤمنون عند شروطهم ".

وما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام " في الرجل يقول لعبده: أعتقك على أن أزوجك ابنتي فإن تزوجت عليها أو تسريت فعليك مائة ms167 دينار، فأعتقه على ذلك فيتزوج أو يتسرى، قال: عليه مائة دينار ".

ورواه في الصحيح عن يعقوب بن شعيب (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أعتق جاريته وشرط عليها أن تخدمه خمس سنين فأبقت ثم مات الرجل فوجدها ورثته، ألهم أن يستخدموها؟ قال: لا ".

وما رواه ابن بابويه في الصحيح عن أبي العباس البقباق (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال سألته عن رجل قال: غلامي حر وعليه عمالة كذا وكذا، قال: هو حر وعليه العمالة ".

وموثقة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: أوصى أمير

المؤمنين عليه السلام فقال: إن أبا نيروز ورباحا وجبيرا أعتقوا أن يعملوا في المال خمس سنين ".

وموثقة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) عن أبي عبد الله عليه السلام بل صحيحته كما في التهذيب (2) " قال: سألته عن رجل قال: غلامي حر وعليه عمالة كذا وكذا سنة، قال: هو حر وعليه العمالة ".

وصحيحته الأخرى (3) كما في الفقيه مثله، وزاد " قلت: إن ابن أبي ليلى يزعم أنه حر وليس عليه شئ، قال: كذب، إن عليا عليه السلام أعتق أبا نيروز وعياضا ورياحا وعليهم عمالة كذا وكذا سنة ولهم كسوتهم ورزقهم بالمعروف في تلك السنين ".

وصحيحة إسحاق بن عمار (4) وغيره عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن الرجل يعتق مملوكه وغيره ويزوجه بابنته، ويشترط عليه إن هو أغارها أن يرده في الرق، قال: له شرطه ".

وصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (5) " أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال لغلامه: أعتقك على أن أزوجك جاريتي هذه، فإن تزوجت عليها أو تسريت فعليك مائة دينار، فأعتقه على ذلك، فنكح أو تسرى، أعليه مائة دينار ويجوز شرطه؟ قال: يجوز عليه شرطه ". " قال: وقال أبو عبد الله عليه السلام في رجل أعتق مملوكه على أن يزوجه ابنته وشرطه عليه إن تزوج أو تسرى عليها فعليه كذا وكذا، قال: يجوز ".

وهل يشترط في لزوم الشرط على القول به ms168 قبول المملوك؟ قيل: لا، وهو ظاهر اختيار المحقق، لأن المولى مالك العبد ومنافعه وله الضريبة عليه وهي إلزامه بمال من كسبه، فإذا شرط عليه خدمة أو مالا فقد فك ملكه عنه وعن منافعه واستثنى بعضها فكان له ذلك.

وقيل - والقائل العلامة في التحرير -: ويشترط مطلقا لاقتضاء التحرير تبعية المنافع فلا يشترط شيئا منها إلا برضا المملوك.

وفصل العلامة في القواعد ما اشترط في اشتراط المال دون الخدمة. واختاره فخر المحققين في شرحه على القواعد واستدلا على اشتراط قبوله في المال بما رواه حريز (1) في الصحيح " قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل قال لمملوكه: أنت حر ولي مالك، قال: لا يبدأ بالحرية قبل المال فيقول له: لي مالك وأنت حر إلا أن يرضى المملوك " فالمال للسيد، وفي وصفه الرواية بالصحة ونسبتها إلى حريز نظر لأن حريز بن عبد الله السجستاني تأبى روايته هنا القبلية والبعدية، مع مخالفته لما هو موجود في التهذيب لأن الراوي أبو حريز (2) وهو غير موثق لأنه واقفي فلا تكون الرواية من الصحيح، ومع ذلك فليست مما نحن فيه من شئ لأن موردها مال العبد عند عتقه، لأنه لا يصير للسيد إلا باشتراطه حيث يكون عالما به، وإذا كان غير عالما به فالمال للسيد كما جاء في عدة أخبار معتبرة، فعرفه عليه السلام طريق الاشتراط بأن يكون سابقا على العتق لا من باب اشتراط المال في مقابلة عتقه أو مخالفته لشرطه كما علمت من الأخبار السابقة ومحل ذلك الخلاف.

فمن تلك الأخبار المشار إليها موثقة زرارة (1) كما في الكافي والتهذيب والفقيه عن أبي جعفر عليه السلام " قال: إذا كان للرجل مملوك فأعتقه وهو يعلم أن له مالا ولم يكن استثنى السيد حين أعتقه المال فهو للعبد ".

وصحيحة زرارة وحسنته (2) عن أحدهما عليهما السلام كما في الفقيه والكافي " في رجل أعتق عبدا له وله مال، لمن مال العبد؟ قال: إن كان علم أن له مالا تبعه ماله وإلا فهو للمعتق " وزاد في الفقيه " وقال في رجل باع ms169 مملوكا وله مال: إن علم مولاه الذي باعه أن له مالا فالمال للمشتري، وإن لم يعلم البائع فالمال للبائع ".

وخبره (3) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل أعتق عبدا وللعبد مال، لمن المال؟ فقال: إن كان يعلم أن له مالا تبعه ماله وإلا فهو له ".

وصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل أعتق عبدا له وللعبد مال وهو يعلم أن للعبد مالا فتوفي الذي أعتقه، لمن يكون مال البعد؟ يكون للذي أعتق العبد أو للعبد، قال: إذا أعتقه وهو يعلم أن له مالا فماله له وإن لم يعلم فماله لولد سيده ".

وحيث كان مؤدى هذه الأخبار كما ترى وأنه لا يصير المال إذا كان معلوما للمولى إلا بالشرط عرفه طريقه الشرط ليصير ذلك المال له، فأمره أن يذكره

أولا فلا يمكن الاحتجاج به على هذه الدعوى، إذ لو كان كذلك لالتزم ذكره أولا قبل العتق كما هو مقتضى هذا الخبر، والعجب من غفلة علمائنا عن مؤاده حتى احتجوا به لقول العلامة ومن تبعه.

وأعجب من هذا غفلة السيد في شرحه على النافع حتى قال بعد طعنه في صحة الرواية: لكن لا بأس بالمصير إلى هذا القول اقتصارا في الحكم بإلزام العبد شيئا لسيده بدون رضاه على موضع اليقين.

فالحق لزوم ذلك الشرط مطلقا، سواء قدمه أو أخره، رضي به العبد أم لم يرض لاطلاق تلك النصوص.

أما الشرط الثاني وهو اشتراط إعادته في الرق إن خالف وهو موضع الخلاف المتعلق بصحة العتق والشرط أو بطلانها معا أو صحة العتق خاصة وبطلان الشرط فالأخبار بالنسبة إلى هذه الأقوال كلها منتفية سوى القول بصحتها لعموم المؤمنين عند شروطهم.

ولمعتبرة إسحاق بن عمار (1) المتقدمة عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن الرجل يعتق مملوكه ويزوجه ابنته ويشترط عليه إن أغارها أن يرده في الرق، قال: له شرطه ".

وقد ضعف المحقق هذه الرواية في النكت لشذوذها وضعف سندها ومنافاتها لأصول المذهب. ms170

وفيه نظر، لأن الخبر ليس بضعيف إلا من جهة رميهم لإسحاق بن عمار بالفطحية ولم يثبت، وأما الشذوذ فلا معارض لها في الأخبار بل عمل المشهور عليها مع تأييدها ب‍ " المؤمنون عند شروطهم ". أما ما استندنا إليه في البطلان بأن صحة الشرط يستلزم عود من ثبت حريته إلى الرق وهو غير جائز ولا معهود

ففيه: أن هذه الكلية لم تثبت، وعلى تقدير ثبوتها فيجوز تخصيصها بالنص على أنه لم يعتق عتقا مطلقا بل عتقا مشروطا بقيامه بالشرط، ومع المخالفة يعود في الرق كما جاء في عتق المكاتبة المشروطة، وليس ذلك إلا من جهة الشرط.

وأما القول الثالث الذي هو مختار ابن إدريس وقواه فخر المحققين في شرح القواعد - وهو صحة العقد وبطلان الشرط - فوجهه: أن العتق مستكمل الشرائط فتثبت صحته، وأما الشرط ففساده مختص به لأنه مخالف لمقتضى العتق، إذ من شأن العتق الصحيح أن لا ينتقض وفساد الشرط لا يتعدى إلى العتق إلا بدليل، كما ثبت في كثير من شرائط النكاح والبيوع الباطلة مع صحة الأنكحة والبيوع كما تقدم في كتاب البيع والنكاح لأنهما شيئان، ولا يلزم من فساد أحدهما لعارض وهو مخالفته المشروع بطلان الآخر لأن بناء العتق على التغليب كما قررناه غير مرة.

وبالجملة: أن المتبع في هذا كله هو الدليل الخاص، ولا دليل من النصوص لما سوى القول المشهور.

وأما ما وجهه ثاني الشهيدين في المسالك بطلانهما معا بأن العتق مجردا عن الشرط غير مقصود وبناء العتق على التغليب لا يدل على صحته من دون القصد فهو من باب معارضة الدليل من الأخبار بالاعتبار.

تتمة لو كان المشهور في العتق خدمة زمان معين وأخل المعتق بالخدمة المشترطة عليه تلك المدة لم يعد إلى الرق بذلك الاخلال، وليس للمشروط له مطالبته بالخدمة في مثل ذلك المدة للأصل وعدم كون الخدمة مثليا. وكذا ليس لورثته إلزامه بالخدمة لو مات المعتق المشترط لفوات الخدمة المعينة بالزمان.

وقد اختلفوا في أنه هل تثبت مثل أجرة الخدمة المشروطة للمالك أو ورثته؟ ms171 "

قال الشيخ في نهايته وأتباعه وابن الجنيد: لا، لصحيحة يعقوب بن شعيب (1) التي رواها المحدثون الثلاثة " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أعتق جاريته و شرط عليها أن تخدمه خمس سنين فأبقت ثم مات الرجل فوجدها ورثته، ألهم أن يستخدموها؟ قال: لا ".

وقال ابن إدريس والمحقق والمتأخرون: إنه يجب عليه أجرة مثل تلك الخدمة لأنها حق متقدم بالمال فيثبت في الذمة قيمته وهو أجرة المثل. وهذه الروايات الصحيحة غير منافية لذلك لأنها إنما نفت مماثل الخدمة، ونحن نقول به لأن مدة الخدمة المعينة قد فاتت وهي ليست مثلية حتى تلزم الخدمة في مثلها وإنما عليه أجرة مثلها لأنها مستحقة عليه وقد فوتها عليهم، ونفي الاستخدام لا يقتضي نفي الأجرة الثانية لهم عوضا عما فوت عليهم من الحق. وهذا حسن وقد تقدم له في أحكام المهور من النكاح ما يماثله كمن تزوج على تعليم سورة ثم طلقها قبل الدخول وقبل أن يعلمها أو بعد أن علمها فإن المهر ينتصف هنا بنصف أجرة المثل على تعليمها.

ففي خبر زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام كما في الكافي والتهذيب " في رجل تزوج امرأة على تعليم سورة من كتاب الله ثم طلقها قبل أن يدخل بها، فبم يرجع عليها؟ قال: بنصف ما يتعلم به تلك السورة ".

وهاهنا فروع الأول: لو نذر عتق أول مملوك يملكه فاتفق ملكه جماعة دفعة واحدة فلا كلام في صحة النذر للدليل، وإن كان المنذور مبهما فإنه جائز فيه كما يجوز

نذر العين الأصل والنصوص.

ثم إنه إن اتفق ملك واحد ببيع أو هبة أو ميراث أو غيرها من الأسباب عتق، وهل يشترط في عتقه أن يملك آخر بعده؟ وجهان، بل قولان مبنيان من أن الأولوية من الأمور النسبية التي تقتضي أمرين: أحدهما ثبوتي وهو سبقه لغيره، والآخر عدمي وهو عدم سبق غيره له، وعلى الشك في اقتضائه الأمر الأول عرفا، والأظهر عدم الاشتراط وإن ملك جماعة كما هو فرض المسألة المذكورة ثم ملكهم دفعة واحدة، ففيه ms172 أقوال:

أحدها: لزوم عتق واحد منهم ويخرج بالقرعة، أما لزوم العتق فالمقتضي النذر لوجود شرطه، فوجب الوفاء به لأن الأولية موجودة في كل واحد منهم لأنه بملكه الجماعة صدق أنه ملك واحد لأنه من جملة الجماعة. وأما إخراجه بالقرعة فلانتفاء الأولية عن أحدهم، ولصحيحة الحلبي (1) التي مر ذكرها عن الصادق عليه السلام " في رجل قال: أول مملوك أملكه فهو حر، فورث سبعة جميعا، قال:

يقرع بينهم ويعتق الذي يخرج سهمه ". وهذا مختار الشيخ في النهاية وقبله الصدوق وجماعة.

ومثل صحيحة الحلبي خبر عبد الله بن سليمان (2) " قال: سألته عن رجل قال:

أول مملوك أملكه فهو حر، فلم يلبث أن ملك ستة، أيهم يعتق؟ قال: يقرع بينهم ثم يعتق واحد ".

وربما استشكل انعقاد النذر هنا لأنه إنما تعلق بعتق مملوك واحد يصدق عليه أنه أول، فإذا ملك جماعة لم يوجد الشرط.

وفيه: أن الأولية صادقة مع الوحدة والتعدد إلا أنها هنا محتملة التعلق

بكل واحد منهم، ولهذا حكم الشارع باستخراجه بالقرعة ليعلم ما عند الله فيما هو متساو بحسب الظاهر.

وقال ابن الجنيد: يتخير الناذر مع بقائه وقدرته إلا فالقرعة. واختاره الشيخ في التهذيب والمحقق في نكت النهاية.

واستدل عليه في التهذيب بما رواه عن الحسن الصيقل (1) وكذلك الصدوق في الفقيه " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال: أول مملوك أملكه فهو حر، فأصاب ستة، فقال: إنما كان لله عليه واحد فليتخير أيها شاء فليعتقه ".

فأجاب عن رواية القرعة بالحمل على أن ذلك هو الأولى والأحوط وإن كان التخير جائزا.

واستجوده السيد في شرح النافع لو تكافأ السندان لكنه قال: إن رواية القرعة صحيحة السند وفي طريق هذه الرواية عدة من الضعفاء فلا تصلح لمعارضة تلك الرواية. وكأنه - قدس سره - أراد بالضعف ما يشمل إهمال الحال، وإلا فليس في طريقها من حكم بضعفه سوى إسماعيل بن يسار الهاشمي، وإلا فعبد الله ابن غالب الذي هو في طريقها الظاهر أنه الأسدي الشاعر أخو إسحاق بن غالب وهو ثقة، وأما ms173 الحسن الصيقل راويها فهو مهمل ولم يكن مقدوحا عليه، هذا إن لم يكن متحدا بالعطار أو الضبي، وإلا كان ثقة فلم تتعدد الضعفاء فيها كما ترى.

ولهذا قال جده في المسالك: وهذه - يعني رواية الصيقل - ضعيفة السند فإن في طريقها إسماعيل بن يسار وهو ضعيف والحسن الصيقل مجهول الحال.

فكان على السيد متابعة جده في هذا القدح والتحرز عن هذه العبارة الموهمة، وكأنه - قدس سره - لم يراجع كلام جده هنا كمال المراجعة.

ومع هذا كله فالرواية الناطقة بالقرعة المؤيدة بخبر عبد الله بن سليمان - وقد مر ذكره - وهذه الرواية لا مؤيد لها، فحملها على تعذر القرعة حسن وعند إمكانها فلا تخيير.

وأما الجمع بينهما بالاستحباب كما فعله العاملون بهذه الرواية الضعيفة بحمل صحيحة الحلبي على الاستحباب ففيه نظر، لعدم التكافؤ في العدد والسند، فالعمل بها متعين لعدم المعارض في الحقيقة، وتحمل هذه الضعيفة على ما قلناه من تعذر القرعة، ويمكن حملها على التقية لعدم اعتبار القرعة عند هم وإن رووها في صحاحهم لأنهم خصوا جوازها بزمن النبي صلى الله عليه وآله. وقد ذهب ابن إدريس إلى بطلان هذا النذر من أصله لعدم تحقق محله لأنه لا يتحقق إلا مع الوحدة، لأن من يملك جماعة في أول وهلة لا أول لها لينعقد نذره، وقد عرفت الجواب عنه.

واحتمل العلامة في القواعد حرية الجميع لتحقق الأولية في كل واحد، كمن قال من سبق فله عشرة، ثم ضعفه بوجود الفرق بين الصيغتين بأن " من " للعموم و " مملوك " للخصوص لأن المراد منها حال الايجاب فردا بعينه.

وقال شهيد الدروس: إنه لو أراد بمملوك الجنس ملغي فيه اعتبار الفردية ساوى " من " في الحكم والعموم، وهو مشكل، لأن الجنس يتحقق بالواحد فلا يعتق ما عداه، بخلاف " من " فإنها في اللفظ موصولة وهي من صيغ العموم. ولو عبر في هذا النذر بصيغة الموصول بأن يقول أول ما أملكه من المماليك فهو حر وجب عتق الجميع بغير إشكال.

الثاني: لو نذر عتق أول ما تلده أمته وكان ما ms174 تلده مملوكا له فولدت تو أمين عتقا جميعا، والوجه في ذلك أن " ما " في " ما تلده " موصولة فتتناول الجميع بخلاف لفظ المملوك في المسألة السابقة فإنه نكرة في الاثبات فلا تعم.

ويدل عليه من الأخبار خبر عبد الله بن الفضل الهاشمي (1) عن أبيه رفعه " قال:

قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل نكح وليدة رجل أعتق ربها أول ولده تلده فولدت توأما، فقال: أعتق كلاهما ".

لكن مورد الرواية كما ترى إنما هو النكرة في سياق الاثبات. وظاهر كلام جملة من المتأخرين اعتبار عتقهما معا متوقف على التعبير بالموصول، وأنه لو تعلق النذر هنا بأول ولد تلده المرأة لم يتناول المتعدد وكأنهم لم يلتفتوا إلى هذا النص إما لعدم الوقوف عليه أو لضعفه بالارسال ومخالفته للقواعد.

وفيه نظر، لأن التوأمين إن دخلا في الأولية لتنزيلهما منزلة الولد الواحد فلا إشكال في صدق الأولية عليهما، وإن نظر إلى كونهما متعددين تعلق العتق بمن تلده أولا، وإن خرجا دفعة أو اشتبه حاله فالمحكم فيه القرعة أو التخيير في المسألة الأولى، فالحق اتباع النص في ذلك.

وقد حكم بعتقها معا إما لصدق الأولية عليهما معا أو لأنهما بمنزلة الولد الواحد.

وقد اعتبر جماعة من المتأخرين في عتقهما معا عند التعبير ب‍ " ما " الواردة دفعة واحدة، وإن كان نادرا قالوا: إذ لو سبق خروج أحدهما لكان هو الأول.

وأطلق الأكثر الحكم من غير تقييد بالدفعة تبعا لاطلاق الرواية المذكورة.

قال ثاني الشهيدين في المسالك بعد نسبته هذا الكلام إلى الأكثر: وهو حسن لو صلحت الرواية لاثبات الحكم، وهذا ظن منهم بأن التعبير وقع فيها بلفظ " ما " ولم نقف عليها كذلك.

هذا كله إذا ولدت الأول حيا وإلا عتق الثاني لأن الميت لا يصلح للعتق ونذره صحيحا يدل على موته التزاما وقيل: يبطل هنا لفوات متعلقه. ولو ولدته مستحقا للعتق كالمقعد والأعمى فالوجهان، وأولى بعدم عتق الثاني هنا لصلاحية الأول العتق، غاية الأمر اجتماع سببين لعتقه، وهذا غير مضر. أما لو قال في نذره " أول حمل ms175 " عتق التوأمان مطلقا بغير إشكال الحمل اسم

التوأمين معا.

الثالث: لو أعتق بعض مماليكه فقيل له: هل أعتقت مماليكك؟ فقال:

نعم لم ينعتق بهذا الاقرار إلا من سبق عتقه وإن كان ظاهر الصيغة العموم.

والأصل في هذه المسألة موثقة سماعة (1) كما رواه شيخ التهذيبين " قال:

سألته عن رجل قال لثلاثة مماليك له: أنتم أحرار وكان له أربعة، فقال له رجل من الناس: أعتقت مماليكك؟ فقال: نعم أيجب العتق للأربعة حينئذ جميعهم؟

أو هو للثلاثة الذين أعتق؟ فقال: إنما يجب العتق لمن أعتق ".

وقد رواها الصدوق (2) أيضا من الموثق، وهي مستند المشهور.

والظاهر أن مرادهم لا ينعتق في نفس الأمر إلا من سبق عتقه لأن قوله " نعم " في جواب ذلك السؤال لا يكفي في حصول العتق. أما في الظاهر فالحكم مشكل لأنه يجب عليه الحكم بعتق الجميع لأن قوله " نعم " عقيب الاستفهام عن عتق عبيده الذي هو جمع مضاف مفيد للعموم، فيفيد الاقرار بعتق جميع عبيده.

ويمكن أن يكون الاستفهام عن عبيده الذي سمع المستفهم بعتقهم فتكون الإضافة عمدية فيلغى العموم عنها، فلا يدخل في الظاهر والواقع إلا من أجرى العتق عليهم لأن الاقرار إنما يجري على الظواهر عموما وخصوصا حيث يجرد عن القرينة وإلا فعند وجودها فلا يحكم إلا بما دلت عليه.

وبهذا اندفع ما أورده ثاني الشهيدين في المسالك من البحث والاشكال حيث قال: وفي هذا الحكم بحث، وفيه على إطلاقه إشكال، لأن الحكم إن كان جاريا على ما في نفس الأمر من دون أن يعتبر لفظه إقرارا بالعتق ظاهرا فالحكم كذلك، ولا فرق فيه بين كون من أعتقهم بالغين حد الكثرة أو عدمه، فلو كان قد أعتق واحدا منهم وعين بذلك لم يعتق سوى من كان قد أعتقه، لأن الاقرار ليس من الأسباب

الموجبة لانشاء العتق في الحال وإنما هو إخبار فيما سبق، فلا يصح إذا لم يكن [له] مطابق [في] الخارج سابق عليه مستند إلى سبب اقتضائه، فما كان وقع عليه العتق انصرف إليه وغيره يبقي على ms176 أصل الرق، قليلا كان أم كثيرا.

وإن كان جاريا على ظاهر الاقرار فمقتضاه الحكم بانعتاق جميع مماليكه، لأن " مماليك " جمع مضاف وهو يفيد العموم، و " نعم " يقتضي تقرير السؤال وإعادته فيكون إقرار بعتق الجميع، والرواية قاصرة عن إفادة قصر الحكم على ما في نفس الأمر وإطراح الاقرار ظاهرا من حيث إنها مقطوعة ضعيفة السند، إلا أن الشيخ لا يراعي في علمه تصحيح الرواية خصوصا في النهاية، وتبعه الجماعة زاعمين انجبار الضعف بالشهرة بل بصيغة جمع الكثرة، فكيف ينصرف الاقرار إلى ما أعتقه خاصة وتحصل المطابقة بين عتقه لواحد وبين قوله عتقت مماليكي.

ولأجل ذلك استقرب العلامة في القواعد اشتراط الكثرة في المعتق ليطابق لفظ الاقرار، والاشكال فيه أقوى من الاطلاق لأنه لا يجري على الظاهر ولا على ما في نفس الأمر.

أما الظاهر فلما ذكرناه من استلزام الاقرار عتق الجميع من حيث إن " مماليك " جمع مضاف وقد أقره بالاقرار به.

وأما في نفس الأمر فلأن العتق لم يقع فيه إلا على من باشر عتقه خاصة، وصيغة الاقرار ليست من الأسباب المسببة لعتق باقي العدد المعتبر في الكثرة منه لما وقع عليه العتق.

واعتذر له ولده فخر الدين - رحمه الله - بأنه إذا أعتق ثلاثة من مماليكه يصدق قوله هؤلاء مماليكي حقيقة. فإذا قيل له: أعتقت مماليكك؟ فقال: نعم وهو يقتضي إعادة السؤال وتقريره، فيكون إقراره بعتق المماليك الذين انعتقوا فلا يلزم هم لأصالة البراءة، ولأن الاقرار إنما يحصل على التحقيق والمتيقن لا على ما فيه احتمال.

ثم قال: وهل يشترط في الاقتصار على كثيرة بحيث يصدق عليه الجمع حقيقة أم لا؟ قولان ومنشأهما: أن اللفظ إنما يحمل على الاقرار على أصل الحقيقة ومن حيث أصل البراءة ومن جواز التجوز به، فعلى عدم الاشتراط يكتفي بالواحد على الاشتراط ويلزم بعتق ما يصدق عليه الجمع، ويكون في الباقي كالمشتبه، ثم جعل هذا البحث مبتنيا على الحكم بمجرد الاقرار ظاهرا، أما البحث عما في نفس الأمر فلا ينعتق إلا ما وقع عليه العتق.

ثم ms177 قال - قد سره - بعد انتهاء الكلام إلى هذا المقام من كلام العلامة وابنه:

وفيه نظر من وجوه:

الأول: ظهور الفرق بين المتنازع فيه وهو قوله " أعتقت مماليكي " الذي هو مقتضى قوله " نعم " جوابا لمن (1) " أعتقت مماليكك " وبين قوله عن ثلاثة من مماليكه " هؤلاء مماليكي وإن اشتركا في صيغة العموم، لأن لفظ العموم يستغرق ما يصلح له ويدخل فيه دون غيره، فقوله " أعتقت مماليكي " يصلح الجميع من هو داخل في ملكه وإن بلغوا ألفا فيتناولهم العموم، وقوله " هؤلاء مماليكي " إنما يتناول المشار إليهم دون غير هم فلا يلزم من صدق قوله من الثلاثة هؤلاء مماليكي اختصاص الحكم بعتق الثلاثة إذا قال أعتقت مماليكي الدال بلفظه على الجميع.

الثاني: قوله " فيكون إقرارا بعتق المماليك الذين انعتقوا فلا يلزم بغيرهم " لا يتم إلا بحسب نفس الأمر، أما بحسب الظاهر فقد وجد الاقرار بالعتق الدال بالوضع على الجميع فلا يختص بالبغض، وبهذا يقطع أصل البراءة، وقد اعترف بأن الحكم مبني على الظاهر لا على نفس الأمر حينئذ.

الثالث: قوله " إن الاقرار إنما نحمله على التحقيق والمتيقق في نفس الأمر لا على ما فيه احتمال " إن أراد به المتيقن بحسب مدلول اللفظ فمسلم، لكن لا

ينفعه في الاقتصار على الثلاثة لأن مدلول اللفظ والمتيقن منه يتناول لجميع مماليكه بالنظر إلى عموم لفظة الاقرار، وإذا أراد المتيقن في نفس الأمر ويبقي المحتمل خروجه وإن دل عليه لفظ الاقرار فظاهر فساده لأن الانسان مؤاخذ بما دل عليه لفظه وإن احتمل في نفس الأمر براءته منها. وكذا لو قال أعتقت عبيدي ولم يكن أعتق أحد منهم فإنه يؤخذ بإقراره ويحكم عليه بعتق الجميع أو البعض على حسب ما قد علم.

الرابع: ترتيب الخلاف في الحكم على عتق واحد خاصة أو أقل الجمع على الظاهر مع وجود اللفظ الدال على الجميع، والعموم غير مطابق، بل اللازم من العمل بالظاهر الحكم عليه بعتق الجميع أو الجمع.

أما الاختصار على الواحد فلا يقتضيه اللفظ بوجه، ولا يقول أحد بأن من أقر ms178 بشئ بصيغة الجمع فضلا عن العموم يلزم واحد خاصة، وإنما الخلاف في حمل الجمع على اثنين أو على ثلاثة فصاعدا، أما على الواحد فليس محل نظر أصلا.

ثم قال: والحق في هذه المسألة العمل بالظاهر والحكم بعتق الجميع نظر إلى مدلول لفظه قوله، وأما فيما بينه وبين الله تعالى فلا يحكم عليه إلا بعتق من أعتقه خاصة ولا يزيد عنه إلى أقل الجمع ولو كان أقل منه قطعا.

نعم لو دلت القرائن على أنه لا يريد باللفظ مدلوله كما لو مر على عشار وأراد أن يأخذ عليهم مظلمة فأقر بذلك مع ظاهر إرادته بخلاف مدلول لفظه اتجه عدم الحكم عليه به ظاهرا كما لا يحكم به باطنا.

وعليه دلت رواية الوليد بن هشام (1) " قال: قدمت من مصر ومعي رقيق فمررت بالعاشر فسألني فقلت، هم أحرار كلهم، فقدمت المدينة فدخلت على أبي الحسن عليه السلام فأخبرته بقولي للعشار، فقال لي: ليس عليك شئ ". فلم يحكم عليه السلام بظاهر إقراره، وأقره على ما في نفس الأمر.

وكذلك الرواية السابقة ظاهرة في إرادة ما في نفس الأمر لا الظاهر بقوله عليه السلام

" إنما يجب العتق لمن أعتق " إلى هنا كلامه - قدس سره -.

وفيه نظر من وجوه: أما (أولا) ففي قوله " والرواية قاصرة عن إفادة أصل الحكم " إلى قوله " زاعمين انجبار الضعف بالشهرة " لأن الرواية لا قصور فيها بل هي واضحة فيما قلناه من قصر الحكم على ما في نفس الأمر، وليس فيها إطراح للاقرار لأنه أقر بما استفهم عنه السائل المطلع على ما أعتقه من الاقرار، وأراد بهذا السؤال معلومية ما أخبر به بالاستظهار عليه من جهته فيكون بمنزلة المثال الذي ذكره العلامة، فالصيغة وإن كانت من صيغ العموم إلا أن القرينة خصصتها وجعلت إضافتها عهدية كما أن اسم الإشارة في قوله " هؤلاء مماليكي " مشيرا بها إلى ما أعتقه من الثلاثة صار مخصصا لهذه الصيغة.

(وثانيا) بأن الرواية لا قطع فيها ولا إرسال لأنها من باب الاخبار، وقد أسمعناك فيما سبق أن هذا ms179 الاضمار إنما وقع على معين وهو المسؤول عن الأئمة عليهم السلام في صدر الأسؤلة، وإنما نشأ الاضمار من اقتطاع الأخبار بعضها من بعض، وكذلك ليس مقدوحا عليها بالضعف كما زعمه، لأنها بالاصطلاح الجديد من الموثق لأن رجاله ثقات إلا أنهم غير إماميين، وأما على طريقة القدماء فليس ببعيد أن تكون من الصحيح لأن مدار الصحة عندهم على القرائن لا على وثاقة الرجل وكونه إماميا كما يعلم من طريقة الشيخ بل من تأخر عنه كالمحقق كما مضى الكلام عليه من قريب.

(وثالثا) في قوله " بل بصيغة جمع الكثرة، فكيف ينصرف الاقرار إلى ما أعتقه خاصة فتحصل المطابقة " إلى قوله " ولأجل ذلك استقرب العلامة في القواعد " لأن جموع الكثرة وصيغها لا تحمل على ذلك الاصطلاح الخاص في الأقارير ولا في الوصايا لابتناء هذه الأحكام على العرف العام، وقد حقق هو هذا الحكم في كثير من المسائل في الكتاب وغيره، فإن قاعدة جمع الكثرة والقلة غير معتبرة وإنما هما مشتركتان في القلة والكثرة نعم الخلاف إنما وقع في تحديد القلة من كونها ثلاثة أو اثنين.

وأما (رابعا) فلأن قوله في الاعتراض على العلامة من ظهور الفرق بين المتنازعين فيه وهو قوله " أعتقت مماليكي " الذي هو مقتضى قوله " نعم " جوابا لمن قال " أعتقت مماليكك " وكذا قوله " فيدخل فيه دون غيره " لأن هذا الفرق غير ظاهر فيما نحن فيه، لأن كلا من الصيغتين من صيغ العموم وجموع الكثرة، وإنما ادعى الفرق بينهما بحصول التخصيص في الثانية دون الأولى. وأنت قد عرفت أنه لا فرق بينهما لوجود القرينة في كل منهما . نعم، أن استدلالهم على هذا الحكم فيما لو كان المعتوق واحدا أم اثنين بهذه الرواية في غير محله، لأنها إنما تدل على أن موضع هذا الحكم فيما لو كان المعتوق ثلاثة فصاعدا ويكون المملوك أكثر عنه عددا فينصرف المقر به وإن كان بصيغة العموم الشاملة لجميع لأفراد إلى ما وقع عليه العتق خاصة، لكن بشرط أن لا ينقص عن الثلاثة ليتطابق الظاهر والواقع بعد تخصيص ms180 الظاهر.

بالقرينة، وهذا الذي قصده العلامة - قدس سره - ووجه به ابنه كلامه في الجملة.

فالواجب قصر هذا الحكم على مدلول الرواية وموردها، وقد عرفت البحث أن موردها الثلاثة فلا يجري فيما لو كان المعتوق واحد أو اثنين، لأن تخصيص صيغة الجمع التي ظاهرها العموم وإرجاعها إلى الواحد من المجازات البعيدة التي لا يصار إليها إلا في مواضع نادرة كقولهم " بنو فلان قتلوا زيدا " و إنما قتله واحد منهم أو عند قصد التعظيم كآية " الذين يؤتون الزكاة وهم راكعون " (1) حيث نزلت في علي عليه السلام. وبهذا يتبين لك وجه النظر في الوجوه التي تنظر بها على الشيخ والعلامة.

والعجب منه أنه قد ذكر في آخر كلامه أنه لو دلت القرائن على أنه لا يريد باللفظ مدلوله كمرور المالك على العاشر و إقراره بأن مماليكه أحرار حذرا من المظلمة فيلغي ذلك الاقرار ويعتمد على القرائن ونفس الأمر، ويلغي

الاقرار بالمرة، ويمنع ذلك في الرواية التي هي مورد هذا الحكم مع اشتمالها على تلك القرينة.

ولهذا قال في آخر كلامه " وكذلك الرواية السابقة ظاهرة في إرادة ما في نفس الأمر ". نعم في قوله " لا الظاهر " نظر لأن الظاهر هنا مطابق لما في نفس الأمر حيث إن السؤال مخصص للجواب وصارف الإضافة عن الاستغراق إلى العهدية كما سمعت، فبطلت هذه المناقشات و المؤاخذات من أصلها.

الخامسة: لو نذر كل عبد قديم أو أوصى بعتقه كذلك انصرف إلى من مضى عليه من ملكه ستة أشهر فصاعدا كما ذكره الشيخ في النهاية وتبعه عليه جماعة من المتأخرين، حتى ابن إدريس الذي من شأنه القدح في أخبار الآحاد والرد لها، وما ذاك إلا لصحة هذا المستند عنده.

والأصل في هذا الحكم خبر داود النهدمي (1) عن بعض أصحابنا " قال: دخل أبو سعيد المكاري على أبي الحسن الرضا عليه السلام " وساق الحديث إلى أن قال: فقال له: رجل قال عند موته كل مملوك لي قديم فهو حر لوجه الله، قال: نعم إن الله يقول في كتابه " حتى عاد كالعرجون ms181 القديم " (2) فما كان من مماليكه أتى له ستة أشهر فهو قديم حر ".

ورواه الشيخ بهذا الاسناد كما في الكافي (2) وبإسناد آخر لا يخلو عن شائبة الارسال أيضا.

ورواه في عيون أخبار الرضا عليه السلام (4) بطريق معتبر " قال: دخل أبو سعيد

المكاري " وذكر الحديث.

ورواه المفيد في إشارة (1) مرسلا: قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل أوصى فقال: أعتق عني كل عبد قديم في ملكي فلما مات لم يعرف الوصي، بم يصنع؟ فسئل عن ذلك فقال: يعتق عنه كل عبد في ملكه ستة أشهر، وتلا قوله تعالى " والقمر قدرناه منازل حتى عاد كالعرجون القديم " وقد ثبت أن العرجون إنما ينتهي بالشبه بالهلال في تقوسه بعد ستة أشهر من أخذ الثمرة منه ".

والروايات الأولى كما ترى قد اشتملت على لفظ " المملوك " الشامل للذكر والأنثى ولكن الشيخ عبر بلفظ " العبد " وتبعه من تأخر عنه. حتى أن العلامة في القواعد استشكل الحكم في الآية، وأورد عليه ولده في الشرح الموسوم بالايضاح بأن في خبر أبي سعيد المكاري كل مملوك وهو يتناول الأمة فيكون منصوصا عليها.

ثم أجاب عنه بأن المصنف - يعني والده - لم يستند في قوله إلى هذه الرواية بل إلى إجماع الأصحاب وهو بلفظ العبد، وفيه ضعف لأن المسألة لم تكن إجماعية، لأن كثيرا من العلماء كابن الجنيد والصدوق وسلار لم يتعرضوا لها، وإنما الأصل فيها الشيخ وطريقه في النهاية الاستناد إلى مجرد الروايات من غير بحث عن طرقها أو ندورها كما هو المعلوم من عادته، ولكن اتباع ابن إدريس له مع تصلقه (2) في الأخبار حملهم على شبهة الاجماع، حيث إنه لا يعتمد على أخبار الآحاد مطلقا، فعلمه بمضمونها مما يدل على فهمه أنه مجمع عليه. هذا أقصى ما أمكن أن يوجه به كلامهم.

وأنت قد عرفت من الأخبار التي أوردناها في هذه المسألة بعضها بلفظ " المملوك "

وبعضها بلفظ " العبد " وفي إطلاق كل من اللفظين على آخر في أماكن متعددة دالة على أنهما مترادفان، وأنه في مقام التعميم والكلية يعتبر فيه تغليب ms182 الذكر على الأنثى، فالأمة داخلة على التقديرين، والفرق تحكم وإن كان العموم في المملوك أظهر وأشهر.

واعلم أن المتأخرين اختلفوا في تعدي هذا الحكم من النذر الوصية بالملك إلى النذر بالصدقة بالمال القديم، وكذلك في الاقرار وإبراء كل غريم قديم ونحو ذلك، لشبهة أن القديم من الحقائق الشرعية في ذلك القدر فيتعدى معتضدا بتعليل الرواية واستدلالها بقوله " حتى عاد كالعرجون القديم " فإنه يقتضي ثبوت القدم بالمدة المذكورة مطلقا ومن معارضة اللغة والعرف ومنع تخصيصه شرعا لضعف المستند العاجز عن إثبات الحقائق الشرعية وقصر الاجماع المدعى لو تم على مورده، وهذا هو الأقوى.

ولو قصر الجميع عن ستة أشهر ففي عتق أولهم تملكا اتحد أم تعدد، وبطلان النذر وجهان، وعلى الصحة لو اتفق ملك الجميع دفعة ففي انعتاق الجميع أو البطلان لفقد الوصف الوجهان أيضا، والأقوى الرجوع في غير موضع النصوص والوفاق المدعى من العرف، فإن لم يدل على اتصاف شئ من متعلق النذر بالقدم بطل اتباعا للنصوص المخرجة هذا اللفظ عن حقيقته اللغوية والعرفية إلى الحقيقة الشرعية، وهو قصره على المماليك من عبد أو أمة في النذور والوصية، وفيما سواها فليس إلا القواعد اللغوية والعرفية.

السادسة: لو نذر عتق أمته إن وطأها فخرجت عن ملكه انحل النذر واليمين وإن عادت له بملك مستأنف كما هو مجمع عليه بين الإصحاب.

وأما المستند في ذلك من الأخبار فهو ما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد بن مسلم (1)

عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن الرجل تكون له الأمة فيقول يوم يأتيها فهي حرة، ثم يبيعها من رجل ثم يشتريها بعد ذلك، قال: لا بأس بأن يأتيها قد خرجت من ملكه ".

وأورد على هذا الاستدلال بعدم صراحتها في نذر العتق المعلق على الوطء شكرا أو زجرا، بل الظاهر منها أن العتق وقع معلقا على شرط في غير النذر، وقد عرفت أن هذا مما يفسد العتق لاشتراط التنجيز فيه، لكن الأصحاب حملوها على النذر صرفا لهذا العتق المعلق على شرط إلى ما يصححه وهو ms183 النذر.

وحملها ابن إدريس على ما إذا تعلق النذر بوطئها وهي في ملكه، ولا ريب في انحلال النذر بخروجها عن ملكه بهذا التقدير، كما أنه لا إشكال مع إطلاق النذر، ولا يبعد مساواته لصورة التعميم.

وفي تعدي حكمها إلى غير الأمة أو إلى التعليق بغير الوطء وجهان بل قولان:

من مخالفتها للأصل حيث إن خروجها عن ملكه لا مدخل له في انحلال النذر، لأن غايته صيرورتها أجنبية منه والنذر يصح تعلقه بالأجنبية كنذر عتقها إن ملكها وهي في غير ملكه ابتداء كما تقدم في نظائره. ومن حيث الايماء في الرواية إلى العلة بقوله " قد خرجت عن ملكه " وذلك موجب للتعدي إلى ما يوجد فيه العلة المنصوصة.

والأقوى الأول لأن هذه العلل ليست حقائق حقيقة وإنما وضعت تقريبا للأفهام وإلجاما للعوام.

لكن في هذه الرواية على تقدير حملها على النذر دلالة على جواز التصرف للمالك في المال المنذور المعلق على شرط قبل حصول الشرط، وفيه خلاف مشهور، وموضع الحكم بانحلال النذر ما إذا لم يعمم نذره ولو بالنذر ما يشمل الملك العائد، وهذه الرواية مما تفردت بهذا الحكم حيث لم يكن في الباب سواها على ما بلغنا.

نعم هي من مرويات الفقيه والتهذيب، وفي كليهما من الصحيح.

السابعة: من أعتق من المماليك وله مال بناء على أن المملوك يملك شيئا في الجملة كما هو مذهب المشهور، لا كما زعمه ثاني الشهيدين في المسالك من أن الأكثر على العدم فهو للمولى سواء أعتق أم بقي على الرقية ما لم يعلم أن أصله من جهة خارجة.

ثم إنه على القول بجواز ملكه حيث يعتق وكان بيده مال فهو له، فإن علم به المولى ولم يستثنه وإلا فهو للمولى، وقد قدمنا لك جملة من المعتبرة في بيان اشتراط المولى على العبد شيئا من الشرائط حالة عتقه.

فمن تلك الأخبار صحيحة زرارة (1) عن الباقر عليه السلام " قال: سألته عن رجل أعتق عبدا له وللعبد مال، لمن المال؟ فقال: إن كان يعلم أن له مال تبعه ms184 وإلا فهو له ".

وفي رواية أخرى عن زرارة (2) أيضا وقد تقدمت عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:

إذا كاتب الرجل مملوكه وأعتقه وهو يعلم أن له مالا ولم يكن استثنى السيد المال حين أعتقه فهو للعبد ".

وقد توقف العلامة في المختلف مع حكمه بعدم ملك العبد نظرا إلى صحة هذه الرواية.

وفي الاستدلال بهما نظر، لأن (الأولى) وإن صح طريقها على الاصطلاحين القديم والحديث إلا أنه ليس فيها ذلك الحكم مع استثناء المولى يكون له، بل أطلق فيها أنه مع علمه بالمال ولم يستثنه فيكون للعبد.

(والثانية) وإن دلت على الحكم المدعى في القول لكن في طريقها عبد الله بن بكير وحاله مشهور لانتسابه إلى الفطحية، لكن قد نقل الشيخ إجماع العصابة على

تصحيح ما يصح منه وإن كان فطحيا، لكن أيضا هذه العبارة مشتبهة ولهذا احتملوا فيها معاني متعددة. فعلى هذا يمكن التمسك بظاهرها في صحة رواياته لمكان هذا الاجماع، فيمكن الاستناد إلى روايته. فيجب حمل الأولى عليها بمعنى أنه لو لم يستثنه حملا للمطلق على المقيد.

ثم على تقدير توقف ملك المولى على استثناء المال عند العلم به لا فرق عندهم بين أن يقدم على العتق وبين أن يؤخره مع الاتصال لأنه كلام واحد لا يتم إلا بآخره.

والشيخ قد اشترط تبعا للروايات الآتية تقديم الاستثناء على التحرير لرواية جرير (1) التي نسبها فخر المحققين في شرح القواعد لوالده إلى حريز ووضعها بالصحة غفلة عن القرينة القبلية والبعدية " قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل قال لمملوكه: أنت حر ولي مالك، قال: لا يبدأ بالحرية قبل العتق تقول: لي مالك وأنت حر برضا المملوك " ولأنه إذا قدم التحرير انعتق بقوله: أنت حر، فلا يقع الاستثناء موقعه. هذا كلامه.

وتنظر فيه ثاني الشهيدين في المسالك بما حاصله: أن الرواية قد تضمنت شرطا زائدا وهو اعتبار رضا المملوك وهم لا يقولون وبأنا نمنع حصول التحرير قبل تمام الكلام لأن الشرط من جملة الصيغة، وهذا محقق.

وأما باقي الروايات التي ms185 أشرنا إليها فيما سبق فهي ترجع إلى موافقة هذه الروايتين وليس فيها تعرض لما في رواية أبي جرير الواقفي من تقديم هذا الشرط هي مطلقة، لكن يمكن ردها من جهة الاطلاق إليها، والأحوط مراعاة ما اشتملت عليه من التقديم والرضا، حيث إن باقي الروايات لا تأبى هذا التقييد.

نعم قد جاء في بعض الروايات في هذا الحكم ما يدل على أن في بعض معتقات علي عليه السلام وكان له مال وأنه جعل المال لهم معا ثم جعل ما يخصه عليه السلام للعبد، ولعل هذا على جهة الاستحباب أو لاحتمال أن يكون له مال في نفس الأمر ولم يتعلق له علمه عليه السلام العادي، فاشترط جمع ذلك للعتق من باب التفضيل منه عليه السلام، وحينئذ فتنطبق الأخبار على وتيرة واحدة.

ومن تلك الأخبار أيضا صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل أعتق عبدا له وللعبد مال وهو يعلم أن له مالا فتوفي الذي أعتق العبد، لمن يكون مال العبد؟ يكون للذي أعتق العبد أو للعبد؟ قال:

إذا أعتقه وهو يعلم أن له مالا فماله له، وإن لم يعلم فماله لولد سيده ".

وفي خبرين آخرين لزرارة (2) أحدهما من الصحيح والآخر من الضعيف غير ما تقدم " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل أعتق عبدا وللعبد مال، لمن المال؟

فقال: إن كان يعلم أن له مالا تبعه وإلا فهو له ".

وأما الخبر المشتمل على فعل علي عليه السلام في جعله المال لعبده فهو خبر إسحاق ابن عمار (3) عن جعفر عن أبيه عليهما السلام " أن عليا عليه السلام أعتق عبدا فقال له: إن ملك لي ولك وقد تركته لك ".

الثامنة: إن من أوصى بعتق ثلث مماليكه استخرج ذلك الثلث بالقرعة، وقد جرت عادة أصحابنا في مؤلفاتهم أن يذكروا هذه المسألة تارة في العتق وتارة في الوصية، ثم إنه إذا تساووا عددا وقيمة أو اختلفوا وأمكن التعديل أثلاثا

فلا بحث، وإن اختلفت القيمة ولم ms186 يكن التعديل أخرج ثلثهم قيمة وأطرح اعتبار العدد. وفيه تردد لمخالفته لاطلاق النصوص. وإن تعذر التعديل عددا وقيمة أخرجناها بالقرعة على الحرية حتى يستوفي الثلث قيمة ولو بجزء من آخر.

ثم إنه يقع هذا في حالين: (أحدهما) إذا أعتقا جزء مشاعا كالثلث مثلا والثاني) ما لو أعتق المريض الجميع فلم تنفذ وصيته إلا في الثلث واحتيج إلى إخراج الجزء المذكور استخرج بالقرعة.

وفي كيفيتها طرق، وهذه الطرق يشملها النص في ذلك، وهو صحيحة محمد ابن مسلم (1) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل يكون له المملو كون فيوصي بعتق ثلثهم، كان علي عليه السلام يسهم بينهم ".

وصحيحة أبان عن محمد بن مروان (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إن أبي ترك ستين مملوكا فأقرعت بينهم فأخرجت عشرين فأعتقهم ".

ورواه الصدوق بإسناده عن محمد بن مروان (3) أيضا.

وهذه الأخبار كما ترى قد دلت على القرعة ولكن لم تشتمل على بيان طرقها فتشتمل الطرق المناسبة لها أجمع.

وقد ذكر الشهيد في الدروس في كيفية القرعة وجهين: (أحدهما) أن يكتبا أسماء العبيد بعد تجزئتهم ثلاثة أجزاء وبعد التعديل، ثم يخرج على الحرية أو الرقية، فإن خرج على الحرية كفت الواحدة، وإلا أخرج رقعتين.

(وثانيهما) أن يكتب الحرية في رقعة والرقية في رقعة ويخرج على أسماء العبيد.

والذي روته العامة عن النبي صلى الله عليه وآله في ذلك وذكره كثير من علمائنا تبعا لهم في ذلك جمع كل ثلث في رقعة وقد كانوا ستة فجزأهم ثلاثة أجزاء اثنين اثنين، وهو الذي ذكره المحقق - رحمه الله - في الشرايع وهو يتم مع تساويهم قيمة وقبول العدد التجزئة أثلاثا كالستة، ولهذا كتب اسم كل اثنين في رقعة من غير أن يتعرض في الكتابة للحرية والرقية، ثم يسترها ويخرج، فإن أخرج على الحرية عتق الاثنان الخارجان أول مرة وصارت الأربعة المتخلفة أرقاء، وإن أخرج على الرقية استرق الخارجان واحتيج إلى إخراج أخرى، ويتخير حينئذ بين الاخراج على الحرية أو الرقية، وعلى أيهما أخرج حكم الخارج به ms187 وبقي من الرقعة الأخرى للآخر.

وإن كتب في الرقاع الحرية والرقية كما هو في الطريق الثاني من الطريقين المذكورين من غير أن يكتب أسماء العبيد بالطريق الثاني فليكتب في رقعة حرية وفي رقعتين رقية على نسبة المطلوب في القلة والكثرة، ثم يخرج باسم أحد أجزاء الثلاثة الذين ترتبوا سابقا، فإذا خرجت رقعة الحرية انفصل الأمر، وإن خرجت رقعة الرق استخرج المخصوصون بها وأخرجت كما مر.

والطريق الثالث الذي ذكره البعض أن يكتب رقاع في الفرض المذكور إما بأسماء الستة اسم كل واحد في رقعة ثم يخرج على الحرية والرقية كما مر إلى أن يستوفي المطلوب، أو يكتب في اثنين حرية وفي أربع رقية ثم يخرج على واحد واحد إلى أن يستوفيه. وهذا الطريق أعدل لأن جمع اثنين على حكم واحد ويمنع من افتراقها في الحرية والرقية.

ومن الممكن خروج أحدهما حرا والآخر رقا لكن المشهور بين الفقهاء وهو الأول لوروده في الرواية المشار إليها، والأقوى جواز العمل على الجميع لعدم نهوض الرواية المذكورة بالتعيين هذا كله إن أمكن تجزئتهم أثلاثا بالعدد والقيمة كأن يكون قيمة كل واحد منهم مائة.

وكذا لو اختلفت القيمة مع إمكان تعديلهم أثلاثا بالعدد كستة، قيمة ثلاثة منهم ستمائة كل واحد مائتان وثلاثة ثلاثمائة كل واحد مائة، فيضم كل خسيس إلى نفيس ويجعلان أثلاثا.

ولو اختلفت القيمة وأمكن التعديل بها دون العدد كما لو كان قيمة واحد مائتين وقيمة اثنين مائتين وقيمة ثلاثة مائتين ففي تعديلهم بالقيمة أو العدد وجهان، بل قولان، أظهر هما اعتبار القيمة فيجعل الواحد ثلثا والاثنين ثلثا والثلاثة ثلثا لأن المقصود الذاتي من العبيد المالية دون الأشخاص، ووجه اعتبار العدد موافقة المروي من فعل النبي صلى الله عليه وآله مع استبعاد تساوي الستة في القيمة بكل وجه، وفي بعض الأخبار أنهم كانوا متساوين قيمة.

ولو أمكن التعديل خاصة كست قيمة اثنين مائة واثنين مائة وخمسين واثنين ثلاثمائة قسموا ثلاثمائة بالعدد، فإن أخرج على الحرية فخرج اثنان مساويات الثلث قيمة فلا كلام، وإن ms188 خرجا ناقصين عتقا وأكمل الثلث من الباقين بالقرعة، وإن خرجا زائدين أعيدت القرعة بينهما وعتق من تخرجه الحرية ومن الآخر تتمة الثلث.

وإن لم يمكن تعديل عدد ولا قيمة كخمسة قيمة واحد مائة واثنين مائة واثنين ثلاثمائة ففي تجزئتهم وجهان: (أحدهما) تجزئة ثلاثة بالعدد مراعاة لتقريب القيمة إلى التسوية ما أمكن، وإنما فعل ذلك تقريبا إلى المروي وإن لم يكن مثله. (والثاني) وهو الأصح الاعتداد بالطريق الثالث خاصة فتكتب خمس رقاع وتخرج - كما فصل - إلى أن يستوفي الثلث ولو بجزء من واحد. وهذا مختار المحقق في الشرايع حتى لم يذكر غيره.

ولو كان قيمة الخمسة على السوي فعلى الطريق الأول يجزيه اثنين واثنين وواحدا، وعلى الطريق الثاني يكتب خمس رقاع بأسمائهم ويخرج على الحرية والرقية إلى أن يستوفي الثلث قيمة. والوجه استعمال هذه في جميع الفروع

لا سيما عند تعذر التعديل قيمة وعددا.

واعلم أن اعتبار القرعة في كتابة الرقاع هو المعروف بين علمائنا لأنه موافق للرواية عن النبي صلى الله عليه وآله ولروايات " من ولد وليس له ما للرجال ولا ما للنساء " كما سيجئ في الميراث، ولبعده من التهمة، وينبغي أن تكون متساوية، وأن تدرج في بنادق من طين أو شمع وتجعل في حجر من لم يحضر عملها، وأن تغطي بثوب أو تحت المصلى ويدخل من يخرجها بيده من تحت الثوب، كل ذلك ليكون أبعد من التهمة.

واختلفوا في تعيين العمل بالرقاع وعدمه وإن كانت الرقاع أفضل. وتنظر في ذلك شهيد المسالك، قال: لعدم دليل مخصص، وكما روي من فعل النبي صلى الله عليه وآله بالرقاع كذلك فيما روي أنه أقرع في بعض الغنائم بالبعر وأنه أقرع مرة أخرى بالنوى. فلو قيل بجواز القرعة في ذلك كله وأشباهه كان وجها لحصول الغرض وإن كان الوقوف مع المشهور أولى.

وفيه نظر، لأن هذين الخبرين من طريق العامة وليس من مروياتنا، ولم يجئ في أخبارنا إلا الرقاع والبنادق فكذلك أصحابنا لم يذكروا سواهما، وفي خبر الاحتياج والغيبة المرويين عن صاحب الزمان ms189 عليه السلام فيما خرجا من التوقيع للحميري النهي عن سوى الرقاع والبنادق في الاستخارة والقرعة لكنه - قدس سره - لم يقف على الرواية، واغتر بما روته العامة من الأخبار الموضوعة للغواية، ولكنهم - قدس الله أسرارهم - في مقام الروايات إما إفراط أو تفريط على وجه لا ينتهي إلى غاية. وهذا البحث آت في جميع أفراد القرعة الواقعة في القسمة وغيرها بالخصوص لها في هذه الواقعة، لأن دائرتها في الأحكام والفتوى واسعة.

التاسعة: من اشترى أمة بثمن مؤجل نسية ولم ينقد شيئا من ثمنها فأعتقها و تزوجها وجعل مهرها عتقها ومات ولم يخلف سواها بطل عتقه ونكاحه ورجعت على البائع رقا، ولو جعلت كان ولدها رقا.

وقد تكلموا على هذا الحكم في موضعين بل في مواضع ثلاثة: (أحدها) في النكاح (والثاني) في العتق (و الثالث) في الميراث. وقد قدحوا في مستند هذا الحكم في أصله لمخالفته للقوانين المعتبرة في النكاح وفي العتق وفي الأولاد، ومن ذلك عدل مشهور المتأخرين عنها وقالوا لا يبطل العتق ولا يرق الولد وطعنوا في أسنادها، وقد ذكرها المحقق في شرايعه مرتين، مرة في النكاح ومرة في العتق، واستوفى شارحوا كلامه هنا في النكاح، وقد تقدم من شارح الأصل كلام مستوفى في نكاح الإماء، ولا بأس بإعادة بعض ذلك الكلام تشييدا لذلك البناء وتنبيها عما عسى قد أغفله عن المناقشات التي يترتب عليها إزالة بعض الاشكالات هنا.

وأصل مستندهم في هذا الحكم موثقة أبو بصير (1) " قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام وأنا حاضر عن رجل باع من رجل جارية بكرا إلى سنة فلما قبضها المشتري أعتقها من الغد وجعل مهرها عتقها ثم مات بعد ذلك بشهر، فقال أبو عبد الله عليه السلام:

إن كان للذي اشتراها إلى سنة مال أو عقدة (يوم اشتراها وأعتقها) يحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها، فإن عتقه وتزويجه جائز، وإن لم يكن للذي عتقها وتزوجها مال ولا عقد يوم مات يحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها فإن عتقه ونكاحه ms190 باطل لأنه أعتق ما لا يملك، وأرى أنها رق لمولاها الأول، قيل له: فإن كان قد علقت من الذي أعتقها وتزوجها فما حال ما في بطنها؟ قال: ما في بطنها مع أمها كهيئتها ".

قال المحقق في النكت بعد ذكره لهذه الرواية: إن سلم هذا النقل فلا كلام لجواز استثناء هذا الحكم من جميع الأصول المنافية لعله لا نتعقلها: لكن عندي أن هذا خبر واحد لا يعضده دليل فالرجوع إلى الأصل أولى.

وفي الشرايع في مباحث النكاح صرح بردها، وقبله الفاضل ابن إدريس لمخالفتها الأصول الشرعية المقتضية لصحة التزويج والعتق لمصادفتهما الملك الصحيح وصدورهما من أهلهما في محلهما الموجب لصحتهما وحرية الولد.

والمتأخرون حيث اعتنوا بشأنها لصحة سندها عندهم، حيث إنها تارة رواها هشام عن أبي بصير كما في موضعين من التهذيب، وفي ثالث عن هشام عن أبي عبد الله عليه السلام بغير واسطة وكذلك في الكافي، وكذلك نسبها شهيد المسالك إلى الاضطراب.

ومع ذلك فقد قدحوا في هشام المذكور لما ينسب له من العقائد الفاسدة وإن كان الأقوى براءة ساحته، فاحتاجوا بعد قبولها إلى تأويلها وردها إلى القواعد فحملها العلامة على وقوع العتق والنكاح والشراء في مرض الموت بناء على مذهبه من بطلان التصرف المنجز مع وجود الدين المستغرق وحينئذ فترجع رقا وتبين بطلان النكاح.

واعترضه السيد عميد الدين بأنها قد حكمت يعود ولدها رقا كهيئتها، وهذا التأويل لا يتمشى في عود الولد لأن غايته بطلان العتق في المرض فتبقى أمته، فإذا وطأ الحر أمته لا يرجع ولده رقا بل غايته أن أمه تباع في الدين.

وابنه فخر المحققين أجاب عن هذا الاشكال بأنه ليس في الرواية ما يدل على رقية الولد، إذ ليس فيها سوى قوله في شأنه " كهيئتها " وهو أعم من أن يكون كهيئتها في حال حريتها قبل ظهور عجزه من الثمن فيكون حرا أو بعده فيكون رقا.

ورده أول الشهيدين في شرح نكت الارشاد بأن هذا إيراد على النص، فإن المفهوم من قوله " كهيئتها " ليس إلا أن ms191 حكمه كحكمها في حال السؤال، وقد حكم بذلك قبل رقيتها فيكون ولدها رقا. فتدل هذه العبارة بالمطابقة على رقيته لأن هذا اللفظ موضوع لهذا المعنى، وارتكاب هذا التأويل يمنع التعلق

بجميع النصوص وفي التزامه فساد لا يخفى على المتأمل ورجوع عن طريقة الاستدلال ونكوص.

ومع ذلك أنه لا يتم في الولد ولا في الأم أيضا من وجه آخر وهي من أن الرواية دلت على عودها رقا للبائع، وأين هذا من الحمل ومقتضاه لأن مقتضاه جواز بيعها في دينه لا عودها إلى ملك بائعها.

وحملها بعضهم على ما هو أبعد من فساد البيع وعلم المشتري به فيكون زانيا فتلحقه الأحكام.

ورد بأن الرواية قد فرقت في هذا الحكم بين ما إذا خلف ما يقوم بقضاء ما عليه وبين عدمه لصحة النكاح والعتق في الأول دون الثاني، وعلى القول بفساد البيع لا يمكن جواز هما، خلف شيئا أم لم يخلف.

ونزلها ثالث على أنه فعل ذلك مضارة ومن شرائط العتق القربة. ورد بأنه لا يتم أيضا في الولد.

وبالجملة: أن كلامه على هذه الرواية في القبول والرد إفراط وتفريط وكلما أتوا به من النصوص والأجوبة عنها مخدوشة، فليس سوى تلقيها بالقبول وإخراجها بالاستثناء من تلك القوانين والأصول، صونا لأخبارهم عليهم السلام عن النقوض ومخالفة المنقول. نعم يجب الاقتصار على مؤداها فيقيد الثمن بالنسية ويكون التزويج على هذه الهيئة ومهرها عتقها ووقوع وفاته وهي حامل وتكون النسية إلى سنة، ومن عمل بها لم يعتبر ذلك كله، نظرا إلى عدم أدخلية مثل ذلك في الحكم، وكذلك يعتبر بكارتها، ولا يصح إجراء حكمها في العبد ولو اشتراه نسية أو مطلقا فأعتقه، لما بينهما من الفرق عند الاقتصار على مورد النص المخالف لقوانين العامة، وحيث إنه لا بد من قبولها لقوة طريقها وعمل القدماء بمضمونها فلنقتصر على المنصوص بالخصوص، للسلامة من هدم تلك القواعد التي هي كالبناء المرصوص.

العاشرة: إذا أوصى شخص بعتق عبده فخرج من الثلث كما هو شأن الوصية لزم الورثة اعتاقه، فإن امتنعوا ms192 عتقه الحاكم عليهم جبرا فيحكم بحريته حين الاعتقاق لا حين الوفاة، فيكون ما بين الاعتاق والوفاة من المدة لم يخرج عن الرق إذ لا ينفك عن آخر هذين الأمرين.

فلو اكتسب قبل الاعتاق وبعد الوفاة فلمن يكون كسبه؟ له لاستقرار سبب العتق بالوفاة؟ أو للوارث لتحقق العتق عند الاكتساب؟ قولان، أحدهما للشيخ وهو أن يكون كسبه في ذلك الوقت له، وهذا في المبسوط مستدلا بما ذكره المحقق وغيره من استقرار سبب العتق الوفاة، ويتجه أن السبب المقتضي لانتقال مال الوصي عن ملك الوارث وانصرافه إلى الوصية مستند إلى الوصية والموت.

فكل منهما جزء لسبب وبالموت يتم السبب، فيكون العبد الموصى بعتقه بعد الموت بمنزلة الحر وإن توقفت حريته على الاعتقاق فيتبعه الكسب لكن لا يملكه إلا بعد العتق لأنه قبله رق لا يملك، وإنما كان أحق به.

ورده المحقق بمنع استقرار السبب بالموت لأنه مركب من ثلاثة أشياء:

الوصية والموت وإيقاع صيغة العتق. كما يتوقف ملك الوصية لو كانت لمعين على قبوله مضافا إلى وصيته، وموت الموصي قبل القبول لا يملك وإن حصل الأمران الأخيران، ولو كان سبب العتق قديما واستقر وجب أن يثبت معلوله وهو العتق وهذا لا يقول به حيث حكم بالرقية، وإنما يتحرر بالاعتاق، وحيث لم يكن تاما لم يثبت معلوله، وملكه له متوقف عليه ولما امتنع خلو الملك عن المالك ولم يكن العبد مالكا قبل العتق تعين أن يكون لا وارث إذ لا ثالث لهما.

واستشكل ذلك ثاني الشهيدين في المسالك بأن الله تعالى جعل الإرث بعد الوصية النافذة كما هو صريح الكتاب والسنة والاجماع، والغرض هنا كذلك وذلك يمنع من ملك الوارث له لخروجه عن ملكه بالوصية، غايته أن يكون الملك مراعى بالاعتاق فيتبعه الكسب، ويكشف عن سبق ملكه له كما يكشف عن

سبق الموصى له عن الوصية من حين الموت، وفي حكم ما لو أوصى بعقار يوقف في بعض الجهات وأخرج من الثلث قبل أن يوقف فإن نماءه يسبل لتلك الجهات أما الموصى به ms193 على وجهه لا يتوقف على الصيغة كقوله أخرجوا عني العين الفلانية في حجة ونحوها، فنماؤها بعد الموت وقبل الاخراج في الجهة تابع لها قطعا لتعينها لتلك الجهة وخروجها عن ملك الوارث بالموت.

الحادية عشرة: لو أعتق المالك مملوكه عن غيره بإذنه فالمشهور بين الأصحاب وغيرهم صحة ذلك العتق ووقوعه عن الآمر، خلافا لابن إدريس حيث حكم بوقوعه عنه، نظرا إلى أن وقوع العتق عن الشخص مترتب على ملكه له، لقوله صلى الله عليه وآله في الأخبار المستفيضة " لا عتق إلا في ملك " وهو منتف عن الآمر قطعا وموجود في المعتق، فيقع عنه لا عن الآمر.

وقد أجاب القائلون بوقوعه عن الأمر بانتقال الملك إليه آنا ما، وهو عند نية عتقه ليتحقق شرط صحة العتق، استدلوا على الأمرين بصحيحة بريد بن معاوية العجلي (1) عن الباقر عليه السلام " قال: سألته عن رجل كان عليه عتق رقبة فمات قبل أن يعتق، فانطلق ابنه فابتاع رجلا من كسبه فأعتقه عن أبيه، وأن المعتق أصاب بعد ذلك مالا ثم مات وتركه، لمن يكون تركته؟ قال: فقال: إن كانت الرقبة التي كانت على أبيه في ظهار أو شكر أو وجبت عليه فإن المعتق سائبة لا سبيل لأحد عليه " وساق الحديث إلى أن قال: " وإن كانت الرقبة على أبيه تطوعا وكان أبوه أمره أن يعتق عنه نسمة فإن ولاء المعتق ميراث لجميع ولد الميت من الرجال (2) قال: وإن كان ابنه الذي اشترى الرقبة فأعتقها عن أبيه من ماله بعد

موت أبيه تطوعا منه من غير أن يكون أبوه أمره بذلك فإن ولاءه وميراثه للذي اشتراه من ماله وأعتقه عن أبيه إذا لم يكن للمعتق وارث من قرابته ".

ووجه الولاء له أن ثبوت الولاء للآمر متوقف على انتقال الملك إليه ووقوع العتق (عتقه خ ل) عنه تبرعا لا في حق واجب عليه وقد أثبته له فثبت اللزوم وهو الملك له وتنظر في هذا التوجيه جماعة بما حاصله: أنه قبل الموت لا يتصور الملك له لأن المفروض أن الولد ms194 إنما اشترى النسمة بعد موته فكيف يحكم بملكه لها قبل الشراء؟ وكذا بعد الموت لا يعقل ملك الميت لما قد تجدد سببه، والولاء حكم شرعي إذا جعله الشارع حقا لمن أعتق عنه، وإن لم يكن مالكا صح، وهو هنا كذلك.

ولا يلزم انتفاء ملك الميت بعد موته لما للغير. ويمكن الجواب بأن الميت يمكن أن يملك بعد الموت إذا كان وقد أحدث سببا له وإن له يتم كما لو نصب شبكة وهو حي ثم وقع فيها الصيد بعد وفاته، وهنا كذلك لأن أمره بالعتق جزء السبب المملك أو تمام السبب، والعتق شرط، فصح أن ينكشف به ملكه قبل موته والرواية الصحيحة مؤيدة لذلك. وقد اختلف العلماء في وقت انتقال الملك إلى الأمر إلى أقوال:

أحدها: أن الملك يحصل عقيب الفراغ من لفظ الاعتاق على الاتصال، وفيه أنه يستلزم تأخر العتق عن الاعتاق بقدر ما يتوسطهما الملك، واعتذروا بأن تأخر الاعتاق عن العتق بسبب أنه إعتاق عن الغير، ومثله يقع في قوله:

أعتقت عبدي عنك بكذا وكذا درهما، فإن عتقه يتوقف على قبول المعتق عنه ويلزم منه تأخر العتق عن الاعتاق.

ونسب المحقق - رحمه الله - هذا القول إلى التحكم، لأن الدليل الدال على صحة هذا العتق إن سلم دلالته على انتقال الملك فليس فيه توقيت له، فتخصيصه

بهذا الوقت تحكم.

وثانيها: أنه يحصل الملك بشروعه في لفظ الاعتاق، ويعتق إذا تم اللفظ بمجموع الصيغة فالجزء الأخير علة للعتق وهو ملك الآمر، والكل سبب لزوال ملكه عنه للاعتاق، وهو قول المفيد والعلامة وولده فخر المحققين في شرحه على القواعد.

وفيه أنه يستلزم صيرورته ملكا للآمر قبل تمام الصيغة، فلو فرض ملكه قبل إكمالها خرج عن ملكه ولم يقع المعتق.

وثالثها: أنه يحصل الملك للمستدعي بالاستدعاء، ويعتق عليه إذا تلفظ المالك بالاعتاق.

ويرد عليه ما ورد عليه ما ورد على السابق وزيادة.

ورابعها: أنه يحصل الملك والعتق معا عند تمام الاعتاق، وفي هذا سلامة عن المحذور السابق، لأن اشتراط وقوع العتق في الملك ms195 يقتضي تقديم الملك على العتق فلا يتم وقوعهما معا في وقت واحد عند تمام لفظ العتق.

خامسها: أنه يحصل بالأمر المقترن بصيغة العتق فيكون تمام الصيغة كاشفا عن سبق الملك عليها وعدم إيقاعها بعد الاستدعاء لو قطعها أو وقع خلل فيها، دال على عدم حصول الملك بالأمر لعدم حصول ما يعتبر في صحته وهو اقترانه بالأمر بالعتق.

وفيه أن الاقتران المذكور يكون شرطا في سبق الملك ولا يتحقق الاقتران إلا بتمام صيغة العتق فليزم تأخر الملك عن الاعتاق وإلا لتأخر الشرط عن المشروط.

ولأجل كثرة هذه المؤاخذات والنقوض وورود هذه الاشكالات على هذه المقالات قال المحقق - رحمه الله - ونعم ما قال: إن الوجه في ذلك كله هو الاقتصار على الثمرة وهو صحة العتق من الآمر وبراءة ذمته من الكفار والحق الواجب،

ولا يجب علينا البحث والتفتيش عن وقت الانتقال إليه فإن ذلك ظنون وتخمين لا يرجع إلى دليل صالح متين. ولو كان المعتق في هذا الحال أب الآمر صح عتقه ولو في الكفارة على إشكال. ووجهه احتمال عدم الاجزاء لأنه إما أن يكون ملكه قبل انعتاقه أو لا، وأيا ما كان فالظاهر عدم الاجزاء.

(أما) الأول فلأن ملكه يستلزم عتقه عليه قهرا بالسبب لا اختيارا، فلا يصح عتقه عن الكفارة لاشتراطه بالاختيار.

(وأما) عن الثاني فلا يصح العتق أصلا فضلا عن عتقه في الكفارة، لما ثبت أنه لا عتق إلا في ملك، ولأن شرط العتق النية لأنه عبادة ولا يمكن تحققها إلا بعد تحقق الملك إذ قبل الملك لا يصح نية العتق ويكون قبل تحقق العتق فتكون بينهما، وهذا محال لأنه لا فاصل بينهما متحقق فيه النية.

ويحتمل الاجزاء لأن الموجب للعتق هنا الصيغة التي وضعها الشارع للعتق الصادر اختيار منه بالنية لا غيرها، لأن ذلك الغير إما الملك أو النسب أو هما أو حكم الشارع بشرط وجود الملك والنسب، والظاهر انتفاء الأولين، إذ الملك علة معدة لوجود خاصتها فيه، وكذا النسب لاجتماعه مع الملك ابتداء، وعلة العدم لا تجامع ms196 الوجود ابتداء، وليس هذا محل تحقيقه.

ولو سلمنا فإنه إنما يقتضي مع عدم المانع، والمانع هنا من تأثير ذلك السبب موجود وهو الصيغة، فإن اقتضاءها الملك مشروط بكونها صالحة لكونها موجب العتق لأنها إن لم توجب هي ولا جزؤها الملك لم توجب العتق، وكونها صالحة للتأثير في إيجاب العتق يمنع من إيجاب الملك أو النسب أو حكم الشرع للعتق لا بسببها فينعتق بها لا بغيرها، وهذا الملك لا يصلح للاعتاق بالنسب ولا لكونه شرطا له، وكذا النسب هنا لأنه إعتاق بالنيابة ولا شئ من العتق النسبي كذلك، فكل عتق بالصيغة الموضوعة للعتق شرعا تجزي عن الكفارة، فالأولى إذا الاجزاء.

فلا يرد هنا ما قرروه من الاشكال على هذه المسألة وهو لزوم الدور الفقهي

وتقريره على ما ذكره شارح القواعد أن ثبوت ملكه المترتب عليه العتق عنه يؤدي إلى عدمه وكلما يستلزم ثبوته عدمه محال. أما الأولى فلأن ملكه يستلزم عدم انعتاقه لأن عتقه إما بوكالة عنه أولا، فالأول محال لأنه قد يكون وكله في عتق عبد غيره فلا يصح لأن الوكالة معلقة حينئذ، والثاني محال لأن العتق لا يقف على الإجارة إذ لا يقع فضوليا بل يبطل إذا وقع على ملك الغير، وقد تقدمت أدلته المعتبرة الصحيحة، وبطلان عتقه يستلزم عدم ملكه قطعا، لأنا نجيب عن ذلك بأن عتقه بإذنه والإذن هنا يصح لأن الملك مستلزم للعتق، والإذن هنا يصح إيقافه على شرط إلا أنه ليس بوكالة.

الثانية عشرة: لو نذر عتق العبد المقيد انحل قيده وعتقه إن نقص وزن القيد عن عشرة دراهم مثلا فشهد عدلان عند الحاكم بالنقص فحكم بعتقه وأمر بحل قيد فظهر كذبهما عتق بحل القيد وظهر أنه لم يعتق بالشرط الذي حكم الحاكم بعتقه به.

وتقرير هذه المسألة على جهة التفصيل وإن كانت مسلوبة الدليل من النصوص، بالخصوص إنه إذا علق نذر العتق بكل واحد من شيئين وجعل كل واحد منهما سببا تاما، فأيهما حصل حصل وجود العتق به كما في المثال الذي ذكرناه، وتوجيهه ms197 مبني على مسائل:

الأولى: أن إلزام الحاكم بالعتق بالقهر إن كان مطابقا لنفس الأمر فهو ليس لاكراه، والعتق الصادر من المالك بالقهر المذكور صحيح لأنه قهر شرعي، وإنما يبطل التصرف بالاكراه إذا كان الاكراه غير شرعي، فإن كان شرعيا في الظاهر وغير شرعي في نفس الأمر لم يكن العتق صحيحا في نفس الأمر وإن حكم به الحاكم، فإذا ظهر كون القهر غير شرعي في نفس الأمر ظهر بطلان العتق.

والثانية: إنه إذا نذر عتقه إن كان قيده ناقصا عن عشرة دراهم وعتقه انحل بصيغة البناء للمجهول ترتب على حله من أي شخص كان.

الثالثة: أن الحاكم لا يأمر بحل القيد بمجرد الحكم بوجود العتق، بل أوقع صيغة العتق الشرعية إما هو أو وكيله أو الحاكم إن امتنع أو غاب أو مات من غير وارث بالغ. فقولهم في المسألة " حكم بعتقه " أي بعد أن ألزم بالعتق، فلما عتق بأحد المذكورين حكم الحاكم بعتقه ثم أمر بحل قيده.

ثم إنه على تقدير كذبهما وعتقه بحل القيد هل يضمنان بقيمة العبد أم لا؟ إشكال من أن الحكم - وهو العتق له - لم يحصل بشهادتهما بل بحل قيده ولم يشهدا به، ولأنه لو باشرا الحل لم يضمنا، فعدم الضمان بشهادتهما أولى، ومن أن شهادتهما الكاذبة سبب إتلافه، وكلما أتلفا شيئا بسبب الشهادة الكاذبة ضمنا، كما عليه النص والاجماع كما في غير هذه المسألة، ولأنه قد ثبت في أسباب الضمان للمتلف أن سبب السبب موجب للضمان، فإن واضع الحجر في الطريق - إذا عثر به غيره فوقع في بئر حفر ظلما - ضامن دون الحافر، وأيضا أنه السبب الأولى.

وأما قولهم في الوجه الأول " أنه لو باشرا حله لم يضمنا " فهنا أولى، إنما لم يضمنا قيمة العبد لأنهما سبب لوجوب العتق عليه يجعله سببا والأصل له حصول الثواب على الله تعالى لأنه فعل ما كلف به.

لا يقال: كيف يجامع عدم الضمان بالشهادة؟ لأنا نقول: إن شهادة الزور يعاقب عليها ولا يعاقب على الحل لتشديد الشارع فيها، لكن ms198 في عدم ضمانها بالحل منع سنصرح به، فالأصح أنه لا ضمان عليهما.

ولو حله أجنبي لم يضمن، عالما كان بالنذر أو جاهلا به، نهاه المالك أو لا، على إشكال. ووجه هذه الفروغ أنه إذا حله أجنبي وترتب عليه العتق المذكور فإما أن يكون عالما النذر أولا، وعلى كل تقدير فإما أن يكون حله بأمر المالك أو مع نهي المالك أو لا مع أمره ولا نهيه، فالأقسام ستة:

الأول: أن يكون عالما وأمره الملك.

والثاني: أن يكون جاهلا وأمره المالك، ولا إشكال في أنه لا يضمن في هاتين الصورتين قطعا.

والثالث: أن يكون عالما ونهاه المالك، فيحتمل هنا الضمان لأن المتلف من أوجد السبب الموجب للتلف لا من جعله سببا، ولا يوصف بالقبح هنا بل إنما يوصف مع وجود التلف به، فإن من ألقى الغير إلى النار لا توصف بسببيته النار بالقبح هنا بل إنما يوصف الالقاء به وهو فعل الملقي، ولأنه تصرف في ملك الغير بغير إذنه وحصل التلف بسببه فيضمن، ويحتمل عدمه لأن سبب العتق النذر، والحل ليس عقلا ولا شرعا بنفسه، وأن المالك يحصل له بعتقه الثواب الدائم، ولو ضمنه الغير لحصل للمالك العوض وزال ما بإزاء المال، وليس كذلك.

الرابع: أن يكون جاهلا ونهاه المالك، والاشكال كما تقدم، وجاهل الحكم لا يعذر في حقوق الآدميين.

الخامس: أن يكون عالما ولا توجه أمر المالك ولا نهيه، والاشكال كما تقدم، والضمان في الأولين أقوى.

السادس: أن يكون جاهلا ولا يأمر به ولا ينهاه، ووجه الاشكال ما تقدم.

الثالثة عشرة: لو أعتق ثلاث إماء في مرض الموت وليس له مال سواهن أخرجت واحدة بالقرعة، فإن كان بها حمل تجدد لها بعد الاعتاق، فهو حر بالنص والاجماع إن كان متولدا من حر، وإن كان سابقا على الاعتاق فهو موضع خلاف، فالمشهور أنه لا يتحرر بتحرر أمه، وهو حمل كما سيجئ.

والشيخ في كتابي الأخبار والنهاية على تحرره بتحرر أمه إذا كان حملا كما في خبر السكوني وخبر الجعفريات، وسيأتي ذكرهما في ms199 الفروع الآتية.

وقد سبقه إلى ذلك الإسكافي لذينك الخبرين ولأنه بمنزلة الجزء منها، وإنما أخرجت بالقرعة لأن كل واحدة منهن ثلث التركة، فلو كن مختلفات في القيمة أخرج الثلث خاصة ولو كان جزء من واحدة، فما زادوا على تقدير

دخوله لا بد من تقويمه أيضا ليحتسب على الورثة.

ثم إن ولد قبل موت المعتق قوم منفصلا حال الوفاة - على ما تقرر في الوصية - وإن بقي حملا إلى أن مات قوم حملا وإن انفصل بعد ذلك، ولأن الزيادة بالوضع حصلت في ملك الوارث إن اتفقت، وهذه المسألة ليس في النصوص ما يدل عليها بالنصوص لكنه متفرع على كون المنجزات في مرض الموت من الثلث.

وأما على تقدير أنها من الأصل يسقط هذا البحث من أصله، وقد تقدم في الوصايا الكلام على هذه المسألة، ومنه شيخنا هناك على أن المختار أنه من الأصل لدلالة أكثر الأخبار على أن الانسان مسلط على ماله ما دامت الروح فيه.

الرابعة عشرة: إذا أعتق ثلاثة عبيد في مرض الموت وقلنا إن المنجزات من الثلث ولم يملك غيرهم ثم مات أحدهم أقرع بين الميت والأحياء، فإن أخرجت القرعة الميت حكم بحريته واسترق الحيان، وإن خرجت بأحد الحيين حكم على الميت أنه مات رقا لكنه أنه لا يحتسب من التركة ويقرع بين الحيين قرعة أخرى أو يحرر منهما ما يحتمله الثلث من التركة الباقية وهي الاثنان لأنه ليس له سواهما، ولو عجز أحدهما عن الثلث أكمل من الآخر.

وتقرير هذه المسألة على التفصيل بأنه إذا أعتق ثلاثة أعبد في مرض الموت - وهو لا يملك غيرهم بعد موت السيد أو قبله - قبل قبض الوارث أقرع بين الميت والحيين ولا ينزل الميت ابتداء كالمعدوم وأبقى للوارث مثلا ما فات، لأن الميت إنما مات بعد عتقه في نفس الأمر حيث يخرج القرعة بعتقه، وهو قبل القرعة صالح للحرية والرقية، فإذا أقرع بينهم ظهر حاله، فإن خرج عليه سهم الحرية بان أنه مات حرا مورثا عنه، واسترق الآخران على تقدير تساويهم قيمة، ms200 فورثته يجهزوه إن كان له مال من أصل ماله، وإلا فعلى الوارث إن أوجب موته التجهيز على الوارث، وربما قيل إنه من بيت المال ولم يثبت.

وإن خرج له سهم الرق لم يحسب على الورثة لأنهم يبغون المال ومنفعته،

ويحتسب به على المعتق يبتغي به الثواب وتعاد القرعة بين الحيين وينزلان منزلة ما لو لم يكن سواهما مال وقد أعتقهما. فمن خرج له سهم العتق أعتق ثلثاه واسترق ثلثه والعبد الآخر، وإن خرج سهم العتق على أحد الحيين ابتداء أعتق ثلثاه وبقي ثلثه والآخر رقا كما في المسألة الأولى بعد الاقراع الثاني ويبقي موت الآخر رقا.

ولو كان موته بعد قبض الوارث ففي احتسابه عليه وجهان، أقواهما نعم، حتى لو خرجت القرعة لأحد الحيين عتق كله، وذلك لأن الميت دخل في أيديهم وضمانهم.

ووجه العدم أنهم لا يتسلطون على التصرف وإن ثبت أيديهم الحسبة، فيكون كما لو مات قبل ثبوت أيديهم وقبضهم.

وظاهر عبارة المحقق - رحمه الله - في الشرايع القول الثاني لاطلاق كلامه بعدم الاحتساب على الورثة، ولو كانت الضرورة بحالها ومات اثنان أقرع بينهم أيضا، فإن أخرج السهم الحرية على أحد الميتين أعتق نصفه خاصة وجعل للورثة مثليه وهو العبد الحي. وإن خرج سهم الرق عليه أقرع بين الميت الآخر وبين الحي، فإن خرج سهم الحرية على الميت الآخر أعتقنا نصفه وحولنا الحي للورثة وهو مثلا ما أعتق، وإن خرج سهم الرق عليه لم يحتسب على الورثة وأعتق ثلث العبد الحي.

ولو كان موت الميت منهم بالقتل الموجب للقيمة دخل القتيل في القرعة مطلقا لأن قيمته تقوم مقامه على تقدير رقيته، فلا يفوت الوارث المال، ثم إن خرج سهم العتق لأحد الحيين عتق أجمع وبقي للورثة الآخر وقيمة القتيل، وإن خرج على القتيل ظهر كونه قتل حرا وعلى قاتله الدية لورثته. هذا كله مع تساويهم في القيمة كما فرضناه في أصل المسألة.

أما لو اختلفت القيمة فالواجب عتق ثلث الجميع بالقيمة، فإن خرجت لواحد القرعة وكانت قيمته بقدر الثلث ms201 فذاك، وإن نقص أكمل من الآخر، ولو زاد كان فاضله رقا.

فوائد الأولى: من أقر بعتق مماليكه للتقية أو دفع الضرر لم يلزم بهذا الاقرار ولم يقع العتق عليهم.

لخبر الولد بن هشام (1) وغيره " قال: قدمت من مصر ومعي رقيق فمررت بالعاشر فسألني فقلت: هم أحرار كلهم، فقدمت المدينة ودخلت على أبي الحسن عليه السلام فأخبرته بقولي للعاشر، فقال لي: ليس عليك شئ ".

ورواه الصدوق بإسناده عن الحسين بن سعيد (2) نحوه.

الثانية: لو أقر أحد الورثة و شهد بعتق المملوك جازت شهادته في حصته لا في حصة الباقين، ولا تقع السراية في باقية مع ضمان المقر لقيمته للورثة، وذلك إذا كان المقر مرضيا لعدالته، بل يستسعى العبد في باقي قيمته.

لصحيحة محمد بن مسلم (3) كما في التهذيب و الفقيه، ولخبره (4) كما في التهذيب عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن رجل ترك مملوكا بين نفر فشهد أحد هم أن الميت أعتقه، قال: إن كان الشاهد مرضيا لم يضمن، وجازت شهادته في نصيبه، ويستسعى العبد فيما كان للورثة ".

وصحيحة منصور بن حازم (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل هلك وترك غلاما، فشهد بعض ورثته أنه حر، قال: إن كان الشاهد مرضيا جازت شهادته، وليستسعى فيما كان لغيره من الورثة ".

وخبر منصور (2) أيضا كما في الفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل مات وترك عبدا، فشهد بعض ولده أن أباه أعتقه، قال: تجوز عليه شهادته ولا يغرم، ويستسعى الغلام فيما كان لغيره من الورثة ".

وكذلك خبره (3) المروي في الكافي ومرسلته (4) المروية في الكافي أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل مات وترك مملوكا، فشهد بعض ورثته أنه حر، فقال: إن كان الشاهد مرضيا جازت شهادته في نصيبه، واستسعى فيما كان لغيره من الورثة ".

وسيأتي تتمة المسألة في الاقرار.

الثالثة: إن من أعتق عبدا وعلى العبد دين لم يلزم السيد إلا أن يكون قد استدانه لمولاه أو أذن له بالتجارة واستدان فيها بإذنه.

كما ms202 تضمنته روايتا ظريف بياع الأكفان كما في التهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام لقوله في الأولى (5) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن غلام لي كنت أذنت له في الشراء والبيع فوقع عليه مال للناس وقد أعطيت به مالا كثيرا، فقال أبو عبد الله

عليه السلام: إن بعته لزمك ما عليه وإن أعتقه فالمال على الغلام وهو مولاك " والثانية (1) " قال عليه السلام إن بعته لزمك وإن أعتقته لم يلزمك الدين، فأعتقه ولم يلزمه شئ. " ورواه الكليني (2) مرسلا عنه عليه السلام ".

وفي خبر أشعث (3) عن أبي الحسن عليه السلام " في الرجل يموت وعليه دين وقد أذن لعبده في التجارة وعلى العبد دين، قال: يبدأ بدين السيد ".

وخبر شريح (4) " قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام في عبد بيع وعليه دين قال:

دينه على من أذن له في التجارة وأكل ثمنه ".

وهذان الخبران مقيدان لذينك الخبرين وهما أعم من أن يعتق العبد وأن لا يعتق. وقد تقدم الكلام من المصنف في كتاب الديون.

الرابعة: لو أبق العبد ولم يعلم بموته ولا بحياته فالأصل حياته فيجوز عتقه ولو في الكفارات الواجبة على الأصح. وللأصحاب في هذه المسألة خلاف ذكره في كتاب الكفارات وأعرضوا عنه في كتاب العتق، وربما ذكره بعضهم في العتق أيضا، والمشهور بين أصحابنا ما ذكرناه، ومنع بعضهم تبعا لبعض الشافعية، واستوجبه في المختلف فيه إلى الظن فيصح عتقه مع ظن حياته ويبطل مع ظن وفاته واشتباه الحال، والأصح ما قلناه.

ويدل عليه من الأخبار صحيحة أبي هاشم الجعفري (5) كما في الكافي

والفقيه والتهذيب " قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل أبق منه مملوكه، أيجوز أن يعتقه في كفارة اليمين والظهار؟ قال: لا بأس به ما لم تعرف منه موتا. قال أبو هاشم: وكان سألني نصر بن عامر القمي أن أسأله عن ذلك " إلا أنه في الفقيه أسقط لفظ اليمين.

وخبر أحمد بن هلال (1) كما في الفقيه " قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام كان علي عتق رقبة فهرب لي ms203 مملوك ولست أعلم أين هو يجزي عتقه؟ فكتب عليه السلام: نعم ".

الخامسة: أن من أعتق أمة حبلى ولم ينص على ولدها بالعتق لم يكن الولد معتقا ولا يصح عتقه حملا بالانفراد إلا بضمه لأمه وتكون أمه مدبرة عند علوقها بالحمل فيقع الحمل مدبرا، وكذلك المكاتبة، وسيجئ بيان ذلك كله مفصلا.

وخالف الشيخ والإسكافي قبله فحكما بعتق الحمل بمجرد عتق أمه وإن استثنى الحمل من العتق فبلغ الشرط عندهما لما رواه الشيخ والصدوق بإسناديهما عن السكوني (2) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام " في رجل أعتق أمة وهي حبلى فاستثنى ما في بطنها، قال: الأمة حرة وما في بطنها حر لأن ما في بطنها منها ".

وقد مضي في كتاب البيع نوع تحقيق لهذه المسألة حيث إن الشيخ وابن الجنيد حكما بتبعية الحمل للأمة في البيع عند إطلاق بيع الأم، كما حكما بذلك في العتق، مستدلين بذلك بأن الحمل منزلة العضو منها، وبخبر السكوني المذكور بتنصيصه على تبعية الأمة في العتق وإن استثنى. والأولى حمل هذا الخبر على التقية لمغايرة الحمل لها، لأنه كثير ما يتحرر دونها كما لو كان والده حر

ولأنه تلزمه أحكام لا تلزمها كإسلامه وعتقه دونها، ولأن الجناية عليه غير الجناية عليها، وأمثال ذلك من اللوازم المذكورة في مظانها، وستجئ البينة زيادة على ما هنا في التدبير والمكاتبة.

السادسة: في مسنونات العتق ومكروهاته عند مباشرته.

(فمنها) استحباب عتق من أغنى نفسه دون لم يكن كذلك كالولدان الصغار والشيخ الكبير وإن جاز عتق الجميع.

ففي صحيحة هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عمن أعتق من النسم؟ فقال: أعتق من أغنى نفسه ".

وصحيحة علي بن جعفر (2) عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل عليه عتق رقبة وأراد أن يعتق نسمة، أيهما أفضل أن يعتق شيخا كبيرا أو شابا أجرد؟ قال: أعتق من أغنى نفسه، والشيخ الكبير الضعيف أفضل من الشاب أجرد " وخبره (3) كما في قرب الأسناد وصحيحه كما في كتاب المسائل عن ms204 أخيه موسى عليه السلام، وذكر مثله إلا أنه قال فيهما " شابا جلدا " وقال في آخره " من الشاب الجرد ".

وفي صحيحة محمد بن مسلم (4) عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن الصبي يعتقه رجل؟ قال: نعم، قد أعتق عليه السلام ولدان كثيرة ".

(ومنهما) أنه إذا أعتق من لا حيلة له وكسب استحب نفقته عليه استحبابا مؤكدا.

ففي صحيحة ابن محبوب (1) كما في الكافي " قال: كتبت إلى أبي الحسن الرضا عليه السلام وسألته عن رجل يعتق غلاما صغيرا أو شيخا كبيرا أو من به زمانة ولا حيلة له، فقال: من أعتق مملوكا لا حيلة له فإن عليه أن يعوله حتى يستغني عنه، وكذلك كان أمير المؤمنين عليه السلام يفعل إذا أعتق الصغار ومن لا حيلة له ".

(ومنها) استحباب عتق العبد على عتق الأمة لما تقدم في خبر إبراهيم بن أبي البلاد (2) والمروي في الكافي مسندا وفي الفقيه مرسلا وفي ثواب الأعمال مسندا وكذا في التهذيب " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من أعتق مؤمنا أعتق الله بكل عضو منه عضوا من النار، وإن كانت أنثى أعتق الله بكل عضوين منها عضوا منه من النار، لأن المرأة نصف الرجل ".

(ومنها) استحباب عتق الأرحام الذين لا يعتقون بالقرابة خصوصا الوراث وكراهة تملكهم.

ففي موثقة سماعة (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل يملك ذا رحم، أيحل له أن يبعه أو يستعبده؟ قال: لا يصلح له أن يبيعه وهو مولاه وأخوه، فإن مات ورثه دون ولده، وليس له أن يبيعه ولا يستعبده ".

وموثقة علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام كما في التهذيب وخبره (5) كما في كتاب قرب الأسناد وصحيحه كما في كتاب المسائل له عن

أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل زوج جاريته أخاه أو ابن عمه أو ابن أخيه فولدت، ما حال الولد؟ قال: إذا كان الولد يرث من ملكه شيئا عتق ".

والظاهر أن هذا مبني على كون الولد رقا إما لكون أبويه رقين ms205 أو بناء على اشتراط رقيته أو على تبعيته لأمه في الرقية وإن كان الأب حرا.

وموثقة محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " قال: يملك الرجل أخاه وغيره من ذوي قرابته من الرجال ".

وموثقة سماعة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل يملك ذا رحمه، هل يصلح له أن يبيعه أو يستعبده؟ قال: لا يصلح له أن يبيعه ولا يتخذه عبدا وهو مولاه وأخوه في الدين، وأيهما مات ورثه صاحبه إلا أن يكون له وارث أقرب إليه منه ".

(ومنها) استحباب اختيار عتق المملوك في الرخاء على بيعه والصدقة بثمنه، واختيار البيع والصدقة على العتق في الغلاء، وكراهة عتق الفاسق وشارب الخمر.

لصحيحة بكر بن محمد الأزدي (3) كما في الكافي والفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سأله رجل وأنا حاضر فقال: يكون لي الغلام فيشرب الخمر ويدخل في هذه الأمور المكروهة وأريد عتقه، فهل أعتقه أحب إليك أم بيعه وأتصدق بثمنه؟

فقال: إن العتق في بعض الزمان أفضل والصدقة في بعض الزمان أفضل، فإن كان الناس حسنة حالهم فالعتق أفضل، فإذا كانوا شديدة حالهم فالصدقة أفضل، وبيع هذا أحب إلي إذا كان بهذا الحال ".

(ومنها) استحباب عتق المملوك الصالح وكراهة استخدامه.

ففي الفقيه (1) مرسلا وفي عيون أخبار الرضا عليه السلام (2) مسندا وكذلك في صحيفة الرضا (3) عن الرضا عليه السلام والأولى عن أبي جعفر عليه السلام حيث قال: " دخل أبو جعفر الباقر عليه السلام الخلاء فوجد لقمة خبز في العذرة فأخذها وغسلها ودفعها إلى مملوك معه قال: تكون معك لآكلها إذا خرجت، فلما خرج عليه السلام قال للملوك:

أين اللقمة؟ فقال: أكلتها يا بن رسول الله، فقال: إنها ما استوت في جوف أحد إلا وجبت له الجنة، فاذهب أنت حر، فإني أكره أن أستخدم رجلا من أهل الجنة ". وفي العيون وصحيفة الرضا عليه السلام أسند الرضا القضية إلى الحسين عليه السلام وقد تقدمت في أحكام الخلاء.

وخبر بشر النبال (4) كما في ثواب الأعمال " قال: سمعت محمدا أبا جعفر عليه ms206 السلام يقول: من أعتق نسمة صالحة كفر الله بكل عضو منها عضوا منه من النار ".

(ومنها) تأكد استحباب عتق المملوك المؤمن بعد سبع سنين وكراهة استخدامه بعدها وبعد العشرين السنة آكد.

ففي مرسلة محمد بن عبد الله بن زرارة (5) عن بعض آل أعين عن أبي عبد الله عليه السلام " فقال: من كان مؤمنا فقد عتق بعد سبع سنين، أعتقه صاحبه أم لم يعتقه، ولا يحل خدمة من كان مؤمنا بعد سبع سنين ".

ومرسلة الحسين بن علوان (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: صحبة عشرين قرابة ".

رواه في كتاب الاقبال عن الحسين بن علوان مثله.

وموثقة زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: إذا أتى المملوك ثمنه بعد سبع سنين فعليه أن يقبله ".

(ومنها) استحباب عتق المملوك إذا ضربه المولى ولو كان في حق، وقيده الأصحاب بما إذا ضربه فوق الحد أو ضربه ظلما، والأخبار لا تساعد على ذلك كما ستسمعها.

ففي رواية أبي بصير (2) كما في كتاب الحسين بن سعيد وهو كتاب الزهد عن أبي جعفر عليه السلام " قال: إن أبي ضرب غلاما له واحدة بسوط وكان بعثه في حاجة فأبطأ عليه فبكى الغلام، فقال: الله تبعثني في حاجتك ثم تضربني! قال: فبكى أبي وقال: يا بني اذهب إلى قبر رسول الله فصل ركعتين وقل: اللهم اغفر لعلي ابن الحسين خطيئته، ثم قال للغلام: اذهب فأنت حر، فقلت: كان العتق كفارة للذنب؟ فسكت ".

وخبر عبد الله بن طلحة (3) كما في ذلك الكتاب أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام " أن رجلا من بني فهد كان يضرب عبدا له والعبد يقول: أعوذ بالله، فلم يقلع عنه، فقال: أعوذ بمحمد صلى الله عليه وآله و، فأقلع عنه الرجل الضرب، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله:

يتعوذ بالله فلا تعيذه ويتعوذ بمحمد فتعيذه! والله أحق أن يجار عائذه من محمد، فقال الرجل: هو حر لوجه الله، فقال: والذي بعثني بالحق نبيا لو لم تفعل لواقع وجهك حر النار ".

والذي ذكره الأصحاب ms207 في هذا المقام أن من ضرب مملوكه فوق الحد استحب له التكفير بعتقه، وظاهر القدماء كالشيخ وأتباعه أن ذلك على السبيل الوجوب.

وجعلوا المستند في ذلك صحيحة أبي بصير (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: من ضرب مملوكا حدا من الحدود من غير حد أوجبه المملوك على نفسه لم يكن لضاربه كفارة إلا عتقه ".

وقد أنكر هذا الحكم رأسا ابن إدريس لعدم دليل يدل عليه. والمحقق والعلامة وأكثر المتأخرين عدلوا إلى الاستحباب، واحتج له في المختلف بأنه فعل محرم، والعتق مسقط لذنب القتل وهو أعظم من الضرب، فاستحب العتق، ولو استند إلى الرواية كان أجود، وإن لم تكن صريحة فيما ادعوا لأن ظاهرها أنه إذا ضربه حدا من الحدود من غير موجب أوجبه المملوك على نفسه، لا أنه إذا ضربه زيادة عن الحد بل لأنه ضربه حدا غير مستحق لضربه، والمتبادر من الحد هنا هو المقدار من العقوبة المستحقة على ذلك الفاعل مع إطلاق الحد عليه شرعا، فلا يدخل التعزير لأنه مقدر بنظر الحاكم، ويعتبر فيه حد العبيد لا الأحرار. وقيل: يعتبر حد الأحرار ولأصالة بقاء الملك سليما عن تعلق حق الملك على مالكه، وهذا إنما يتأتى على القول بالوجوب.

أما على القول بالاستحباب فلا، لأن المعلق على مفهوم كلي يتضمن في وجوده في أي فرض من أفراده، وحمله على حد لا يتعلق بالمحدود بعيد جدا، ولا فرق في ذلك بين الذكر والأنثى لتناول المملوك لهما.

ومن هذا القبيل ما تقدم في رواية الاقبال والمناقب فيما كان يصنعه علي بن الحسين عليه السلام بمماليكه في شهر رمضان، حيث إنه يعتقهم في مقابلة ما يذنبون في هذا الشهر من المعاصي بعد كتابته عليهم حتى إذا كان آخر الشهر أوقفهم بين يديه وعرفهم بذنوبهم ذنبا ذنبا ثم سألهم العفو عن تقصيراته فيهم ثم يعتقهم بعد عفوهم عن تقصيراته.

وقد جاء استحباب العتق عند التماس العبد العفو عن تقصير فعله كما

صنعه علي بن الحسين عليه السلام مع جاريته التي توضيه على ما ms208 رواه ابن بابويه في الأمالي عن عبد الرزاق (1) " قال: جعلت جارية لعلي بن الحسين عليه السلام تسكب الماء عليه وهو يتوضأ للصلاة، فسقط الإبريق من يد الجارية على وجه فشجه فرفع علي بن الحسين رأسه إليها، فقالت الجارية: إن الله عز وجل يقول: والكاظمين الغيظ، فقال لها: قد كظمت غيظي، قالت: والعافين عن الناس، قال لها: عفا الله عنك، قالت: والله يحب المحسنين، قال: اذهبي فأنت حرة ".

(ومنها) ما لو اشترى حبلى فوطأ قبل مضي أربعة أشهر ومضى عشرة أيام كره له بيع الولد، سواء كان الحمل من زنا أو من غيره، وفاقا لابن إدريس والمحقق، وحرمه الشيخان وسلار وبنو زهرة وحمزة والبراج. وادعى ابن زهرة عليه الاجماع، واستحب عندما سوى الشيخ وابن حمزة أن يعزل له قسطا من ماله، ويعتقه، وأوجب الشيخ وابن حمزة العتق وعزل القسط.

وتدل عليه صحيحة إسحاق بن عمار (2) " قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل اشترى جارية حاملا وقد استبان حملها فوطأها، قال: بئس ما صنع، فقلت:

ما تقول فيها؟ قال: عزل عنها أم لا؟ قلت: أجبني في الوجهين، قال: إن كان قد عزل عنها فليتق الله ولا يعد، وإن كان لم يعزل عنها فلا يبيع ذلك الولد ولا يورث ولكن يعتقه ويجعل له شيئا من ماله يعيش به فإنه قد غذاه بنطفته ".

وموثقة غياث بن إبراهيم (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: من جامع أمة حبلى من غيره فعليه أن يعتق ولدها ولا يسترقه لأنه شارك فيه، ولأن الماء تمام الولد ".

وخبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أن رسول الله صلى الله عليه وآله دخل على رجل من الأنصار وإذا وليدة عظيمة البطن تختلف، فسأل عنها فقال: اشتريتها يا رسول الله وبها هذا الحبل، قال: أقربتها؟ قال: نعم، قال: أعتق ما في بطنها، قال: يا رسول الله بما استحق العتق؟ قال: لأن نطفتك غذت سمعه وبصره ولحمه ودمه ".

وموثقة إسحاق بن عمار (2) على ما في الكافي عن أبي الحسن ms209 عليه السلام مثل صحيحته المتقدمة.

(ومنها) ما لو انهدمت دار على قوم فبقي منهم صبيان أحدهما مملوك والآخر حر فاشتبها فيقرع بينهما، فإن خرج السهم على أحدهما بحريته جعل المال له واعتق الآخر. استحبابا في المشهور، خلافا للشيخ وجماعة حيث ذهبوا إلى الوجوب.

وتدل على هذا الحكم صحيحة حريز (3) عن أحدهما عليهما السلام " قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام باليمن في قوم انهدمت عليهم دار لهم فبقي صبيان أحدهما مملوك والآخر حر، فأسهم بينهما فخرج السهم على أحدهما، فجعل المال له وأعتق الآخر ".

ومثلها صحيحته الأخرى (4) كما في التهذيب.

وموثقة محمد بن الحسين بن المختار (5) " قال: قال أبو عبد الله عليه السلام لأبي حنيفة:

يا أبا حنيفة ما تقول في بيت سقط على قوم وبقي منهم صبيان أحدهما حر والآخر مملوك لصاحبه. فلم يعرف الحر من المملوك؟ فقال أبو حنيفة: يعتق نصف هذا ويعتق نصف هذا ويقسم المال بينهما، فقال أبو عبد الله عليه السلام: ليس كذلك، ولكن

يقرع بينهما، فمن أصابته القرعة فهو الحر، ويعتق هذا فيجعل مولى له ".

ومثلها مرسلة إرشاد المفيد (1) " قال: قضى علي عليه السلام في قوم وقع عليهم بيت فقتلهم وكان في جماعتهم امرأة مملوكة والأخرى حرة، وكان للحرة ولد طفل من حر، وللجارية المملوكة طفل مملوك من مملوك، فلم يعرف الحر من الطفلين، فقرع بينهما، وحكم بالحرية لمن خرج سهم الحر عليه منهما، وحكم بالرقية لمن خرج عليه سهم الرق منهما، ثم أعتقه وجعله مولاه، وحكم في ميراثهما بالحكم في الحر ومولاه، فأمضى رسول الله صلى الله عليه وآله هذا القضاء ".

(ومنها) استحباب عتق العبد في المرض قبل أن تحضره أمارات الموت، فإن حضرت أماراته كره عتقه.

ففي صحيحة علي بن مهزيار (2) " قال: كتبت إليه أسأله عن المملوك يحضره الموت فيعتقه مولاه في تلك الساعة فيخرج من الدنيا حرا، هل للمولى في ذلك أجر؟ أو يترك فيكون له أجره إذا مات وهو مملوك؟ فكتب: يترك العبد مملوكا في حال موته فهو أجر لمولاه، وهذا ms210 إذا أعتق في هذا الحال لم يكن نافعا له ".

وخبر الفضل بن المبارك (3) " أنه كتب إلى أبي الحسن علي بن محمد عليهما السلام في رجل له مملوك فمرض، أيعتقه في مرضه أعظم لأجره؟ أو يتركه مملوكا؟

فقال: إن كان في مرض فالعتق أفضل، لأنه يعتق الله عز وجل بكل عضو منه عضوا منه من النار، وإن كان في حال حضور الموت فيتركه مملوكا أفضل له من عتقه ".

(ومنها) لو شهد مملوكان بحرية ولد الميت وثبت بشهادتهما ذلك فيستحب لمن شهدا له بذلك أن يعتقهما ويكره أن يسترقهما.

وتدل عليه موثقة داود بن فرقد (1) كما في الفقيه والكافي " قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل كان في سفر ومعه جاريتان وغلامان مملوكان، فقال لهما: أنتما أحرار لوجه الله تعالى، واشهدا إن ما في بطن جاريتي هذه مني، فولدت غلاما، فلما قدموا على الورثة أنكروهم واسترقوهم، ثم إن الغلامين أعتقا بعد فشهدا بعد ما أعتقا أن مولاهما الأول أشهدهما أن ما في بطن جاريته منه، قال: تجوز شهادتهم للغلام ولا يسترقهما الغلام الذي شهدا له لأنهما أثبتا نسبه ". والذي يدل على الاستحباب لأنهما يرجعان رقين بحسب الظاهر.

وصحيحة الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل مات وترك جارية حبلى ومملوكين فورثهما أخ له، فأعتق العبدين وولدت الجارية غلاما، فشهدا بعد العتق أن مولاهما كان أشهدهما أنه كان ينزل على الجارية وأن الحبل منه، قال: تجوز شهادتهما ويردان عبدين كما كانا ".

(ومنها) استحباب اشتراء العبد من مال الزكاة إذا كان تحت الشدة أو كان أبا لذي الزكاة ويعتق، وقد تقدم في الزكاة ما يدل عليه من الأخبار.

فمن تلك الأخبار خبر أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن الرجل يجتمع عنده من الزكاة الخمس مائة والست مائة يشتري منها نسمة ويعتقها، قال: إذا يظلم قوما آخرين حقوقهم، قال: ثم مكث مليا ثم قال: إلا أن

يكون عبدا مسلما في ضرورة فيشتريه ويعتقه ".

وخبر أبي محمد ms211 الوابشي (1) الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سأله بعض أصحابنا عن رجل اشترى أباه من الزكاة - زكاة ماله -، قال: اشتر خير رقبة لا بأس بذلك ".

(ومنها) استحباب أن يكتب له كتابا بعد عتقه مشتملا على عتقه وكيفيته كما في صحيحة إبراهيم بن أبي البلاد (2) " قال: قرأت عتق أبي عبد الله عليه السلام فإذا هو:

هذا ما أعتق جعفر بن محمد، أعتق فلانا غلامه لوجه الله لا يريد به جزاء ولا شكورا على أن يقيم الصلاة ويؤتي الزكاة ويحج البيت و يصوم شهر رمضان ويوالي أولياء الله ويتبرأ من أعداء الله، شهد فلان وفلان وفلان ثلاثة ".

ورواه في المقنع مرسلا، ورواه الشيخ في التهذيب من الصحيح أيضا عن الحسين بن سعيد عن إبراهيم بن أبي البلاد (3).

وصحيحة عبد الله بن سنان (4) كما في الكافي " عن غلام أعتقه أبو عبد الله عليه السلام:

هذا ما أعتق جعفر بن محمد، أعتق غلامه السندي فلانا على أنه يشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأن محمدا عبده ورسوله وأن البعث حق وأن النار حق، وعلى أنه يوالي أولياء الله ويتبرأ من أعداء الله، ويحل حلال الله ويحرم حرام الله، ويؤمن برسل الله، ويقر بما جاء من عند الله، أعتقه لوجه الله لا يريد به جزاء ولا شكورا، وليس لأحد عليه سبيل إلا بخير، شهد فلان ".

(ومنها) كراهة عتق ولد الزنا وإن أظهر الايمان بقاء على جواز إيمانه

وإلا كان حراما.

وقد تقدم في الأخبار ما يدل عليه أيضا خبر عمار بن مروان (1) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أن أبي حضره الموت فقيل: أوص، فقال: هذا ابني - يعني عمرا - فما صنع فهو جائز " وساق الحديث إلى أن قال: " وأوصى بنسمة مؤمنة عارفة، فلما أعتقناه بان لنا أنه لغير رشده، فقال: قد أجزت عنه ".

وزاد الكليني (2) في روايته " إنما مثل ذلك مثل رجل اشترى أضحية على أنها سمينة فوجدها مهزولة فقد أجزت ".

ومثلها رواية الفقيه (3) أيضا.

(ومنها) استحباب عتق ms212 العبد عند الموت إذا كان ضربه في حال حياته ولو بحق.

لموثقة إسحاق بن عمار عن أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: أعتق أبو جعفر عليه السلام من غلمانه عند موته شرارهم وأمسك خيارهم، فقلت: يا أبة تعتق هؤلاء وتمسك هؤلاء؟ فقال: إنهم قد أصابوا مني ضربا فيكون هذا بهذا ".

المقصد الرابع في عتق الشقص وما يترتب عليه من عتق السراية وما يشتمل على أبحاث: الأول: (5) كما يجوز للمولى أن يعتق المملوك

بكماله يجوز له أن يعتق جزء منه لقبوله للتبعيض. وهذا الحكم مجمع عليه بين علماء الاسلام، والأخبار به مستفيضة، إلا أن علماءنا قد اختلفوا في أنه لو أعتق البعض هل يسري إلى ما بقي قهرا أو لا تجب السراية وإنما يعتق عنه ذلك الجزء خاصة؟ المشهور الأول لكنهم قالوا: من أعتق شقصا عبده سرى المعتق فيه كله إذا كان المعتق صحيحا جائز التصرف.

وأما الأخبار الواردة فيه فرواية غياث بن إبراهيم (1) الموثقة عن جعفر عن أبيه عليهما السلام " أن رجلا أعتق بعض غلامه. فقال علي عليه السلام: هو حر كله ليس لله شريك ".

وخبر طلحة بن زيد (2) عن جعفر بن أبيه عليهما السلام " أن رجلا أعتق غلامه، فقال:

هو حر كله ليس لله شريك ".

ومثلها مرسلة المقنع (3).

وخالف السيد جمال الدين أحمد بن طاووس في كتابه " ملاذ العلماء " الإمامية فاستوجه عدم السراية على معتق بعض مملوكه إلى الباقي، نظرا إلى ضعف تلك الأخبار وعدم ثبوت الاجماع المدعى مع معارضة تلك بروايات تدل على عدمه كرواية حمزة بن حمران (4) التي صح سندها إليه عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن رجل أعتق نصف جاريته ثم قذفها بالزنا، فقال: أرى أن عليه خمسين جلدة ويستغفر الله عز وجل، قلت: أرأيت إن جعلته في حل أو عفت عنه، قال: لا ضرب عليه إذا عفت عنه من قبل أن ترفعه، قلت: فتغطي رأسها عنه حين أعتق نصفها؟ قال: نعم، وتصلي وهي مخمرة الرأس، ولا تتزوج حتى تؤدي ما عليها ms213

أو يعتق للنصف الآخر ".

وصحيحة النضر بن شعيب عن الحارثي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل توفي وترك جارية له أعتق ثلثها فتزوجها الوصي قبل أن يقسم شيئا من الميراث أنها تقوم وتستسعى هي زوجها في بقية ثمنها بعد ما تقوم، فما أصاب المرأة من عتق أو رق جرى على ولدها ".

ورواه الصدوق في المقنع (2) مرسلا مثله.

وصحيحة عبد الله بن سنان (3) " أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة أعتقت ثلث خادمتها عند موتها، على أهلها أن يكاتبوها إن شاءوا وإن أبوا؟ قال: لا، ولكن لها من نفسها ثلثها وللوارث ثلثاها، يستخدمها بحساب الذي له منها، ويكون لها من نفسها بحساب الذي أعتق منها ".

وصحيحة علي بن جعفر (4) كما في كتاب المسائل له وفي كتاب قرب الإسناد أيضا لكن بأسناد غير نقي عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل أعتق نصف مملوكه وهو صحيح، ما حاله؟ قال: يعتق النصف ويستسعى في النصف الآخر ويقوم قيمة عدل ".

وموثقة الحلبي (5) " قال سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة أعتقت عند الموت ثلث خادمتها، على أهلها أن يكاتبوها؟ قال: ليس ذلك لها: ولكن لها ثلثها فلتخدم بحساب ما أعتق منها ".

وخبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام " أن رجلا أعتق عبدا له عند موته لم يكن له مال غيره، قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله يقول: يستسعى في ثلثي قيمته للورثة ".

ومرسلة أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل يعتق جاريته ويقول لها عتقك مهرك ثم يطلقها قبل أن يدخل بها، قال، يرجع نصفها مملوكا ويستسعيها في النصف الآخر ".

وموثقة يونس بن يعقوب (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل أعتق أمة وجعل عتقها صداقها ثم يطلقها قبل أن يدخل بها، قال: يستسعيها في نصف قيمتها فإذا أبت كان لها يوم وله يوم في الخدمة، قال: وإن كان لها ولد فإن أدى عنها نصف قيمتها عتقت ".

وخبر ms214 عباد بن كثير (4) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل أعتق أم ولد له وجعل عتقها صداقها ثم طلقها قبل أن يدخل بها، قال: يعرض عليها أن تستسعى في نصف قيمتها فإن أبت هي فنصفها حر ونصفها رق ".

فهذه الأخبار مع صحتها وصراحتها قد دلت على عدم السراية كما هو مختار السيد ابن طاووس، وقد أوردت هذه الصحاح بما سيأتي من ثبوت السراية على الشريك كما هو ثابت بالصحاح المستفيضة والفتوى، وهذا يقتضي السراية على ملكه بطريق أولى لاشتراكهما في الدلالة على سباق الشرع بتكمل العتق، فإذا أكمل والباقي لغيره واحتيج إلى أداء المال إليه لأن يكمل والباقي له أولى. وحينئذ تبقى الروايات مؤيدة وإن ضعف سندها لأن الدليل غيرها.

وقد أجابوا عن صحيحة ابن سنان بإمكان حملها على ما إذا لم يملك غيرها فيحجر عليه فيما زاد عن الثلث واحتمل الشيخ في رواية حمزة بن حمران لا يملك نصفها الآخر. وكل هذه المحامل تكلفات مستغنى عنها ولا طريق للحمل سوى الترجيح، ولا شك في رجحان الأخيرة، فالقول به قوي مع احتمال تلك الأخبار البقية أيضا.

وأما الاستدلال بطريق الأولوية فبعد الاغماض عن كونها من القياس الذي لا نقول به يضعف عن معارضة هذه الصحاح، ويمكن حمل تلك الأخبار على أن ذلك الكلام كناية عن حثه على إعتاق الجميع وترغيب للمعتق في ذلك، وسيأتي في المواريث ما يدل على عدم السراية أيضا، وقد تقدم في الوصايا ما يرشد إلى ذلك في عتق العبد المشترك إذا أعتق أحد الشريكين حصته، قليلة كانت أو كثيرة، فإنه يقوم عليه إن كان مؤسرا ويسعى العبد في فك ما بقي منه إذا كان المعتق معسرا، هذا هو المشهور.

وقال الشيخ: إنه لا يسري عليه إلا إذا قصد الاضرار بالشريك وكان مع اليسار، وأما مع قصد القربة لا يقوم عليه مطلقا، وإن قصد الاضرار مع الاعسار فالعتق باطل ولا سراية.

وفي المسألة أقوال أخر: (أحدها) أن المعتق يقوم عليه نصيب الشريك إن كان مؤسرا، ويسعى ms215 العبد في فك باقيه إن كان معسرا، وهذا مختار المفيد والسيد المرتضى وابن بابويه.

(وثانيها) استسعاء العبد مطلقا من غير تقوم على الشريك، ذهب إليه أبو الصلاح الحلبي.

(وثالثها) وهو للإسكافي، وهو أنه إن أعتق وكان غير مضار تخير الشريك بين إلزامه قيمة نصيبه إن كان مؤسرا أو بين استسعاء العبد.

ولابن إدريس قول سادس وهو أنه لو أعتق مع قصد الاضرار بطل مع اليسار

والاعسار، ولأن العتق شرط صحته التقرب، والمراد باليسار أن يملك حال العتق زيادة عن داره وخادمه ودابته وثيابه المعتادة وقوت يومه له ولعياله مما يسع نصيب الشريك أو بعضه على الأقوى وأمر بعد العتق فلا تقويم.

وللسراية هنا عند مثبتيها كما هو المشهور شرطان آخران: (أحدهما) كون العتق اختيار أو يكفي اختيار السبب كالشراء والأتهاب للقريب، وفي التنكيل إشكال من تحريم السبب ومن تأثيره في ملكه، فلو ورث شقصا من قريبه لم يسر عند المجلسيين، وقال الشيخ يسري.

(وثانيهما) أن لا يتعلق بالشقص حق لازم كالوقف والكتابة والاستيلاد، وترجيحا لأشهر الحقين، وقيل بالسراية للعموم، وسيجئ تحقيق هذه الشرائط في ذيل فروع هذا البحث على التفصيل.

احتج للمشهور بصحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في جارية كانت بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه، قال: إن كان مؤسرا كلف أن يضمن، وإن كان معسرا خدمت بالحصص ".

وصحيحة محمد بن قيس (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: من كان شريكا في عبد أو أمة قليل أو كثير فأعتق حصته وله سعة فليشتره من صاحبه ويعتقه كله، وإن لم يكن له سعة من مال نظر قيمته يوم أعتق منه ما أعتق، ثم يسعى العبد في حساب ما بقي حتى يعتق ".

وصحيحة سليمان بن خالد (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن المملوك يكون بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه، قال: إن ذلك فساد على أصحابه فلا يستطيعون

بيعه ولا مؤاجرته، قال: يقوم قيمته فيجعل على الذي أعتقه عقوبة، وإنما جعل ذلك لما أفسده ".

ومرسلة حريز (1) عن أبي ms216 عبد الله عليه السلام " أنه سئل عن رجل أعتق غلاما بينه وبين صاحبه، قال: قد أفسد على صاحبه، فإن كان له مال أعطى نصف المال، وإن لم يكن له مال عومل الغلام يوم للغلام ويوم للمولى يستخدمه، وكذلك إن كانوا شركاء ".

وحسنة الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن المملوك بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه، قال: إن ذلك فساد على أصحابه لا يقدرون على بيعه ولا مؤاجرته، قال: يقوم قيمته فيجعل على الذي أعتقه عقوبة، وإنما جعل ذلك عليه عقوبة لما أفسده ".

وخبر سماعة (3) " قال: سألته عن المملوك بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه، فقال: هذا فساد على أصحابه يقوم قيمته ويضمن الذي أعتقه لأنه أفسده على أصحابه ".

وحسنة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (4) وخبره كما في الكافي والتهذيب " قال:

سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قوم ورثوا عبدا جميعا فأعتق بعضهم نصيبه منه، كيف يصنع بالذي أعتق نصيبه منه؟ هل يؤخذ بما بقي؟ قال: نعم يؤخذ بما بقي منه من قيمة يوم أعتق ".

وحسنة الحلبي (1) أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه سئل عن رجلين كان بينهما عبد فأعتق أحدهما نصيبه، فقال: إن كان مؤسرا كلف أن يعتقه كله وإلا يستسعى العبد في باقي النصف الآخر ".

ومثلها صحيحته (2) كما في الفقيه.

وموثقة محمد بن قيس (3) كما في الكافي عن أبي جعفر عليه السلام ثم ذكر مثل صحيحته المتقدمة.

واحتج الشيخ في النهاية والمبسوط وكتابي الأخبار من القول بالتفصيل - وهو أنه إن قصد بالاضرار بالشريك فكه إن كان مؤسرا وبطل العتق إن كان معسرا، وإن قصد القربة لم يلزمه فكه، وسعى العبد في حصة الشريك، فإن امتنع استقر ملك الشريك على حصته - بما رواه الكليني في الحسن وابن بابويه (4) في الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه سئل عن رجلين كان بينهما عبد فأعتق أحدهما نصيبه، قال: إن كان مضرا كلف أن يعتقه كله وإلا استسعى العبد في النصف الآخر ".

وما رواه الشيخ وابن ms217 بابويه في الصحيح عن محمد بن مسلم (5) " قال: قلت

ولأبي عبد الله عليه السلام: رجل ورث غلاما وفيه شركاء فأعتق لوجه الله نصيبه، فقال:

إذا أعتق لوجه الله نصيبه مضارة هو مؤسر ضمن للورثة، وإذا أعتقه لوجه الله كان الغلام وقد أعتق منه حصة من أعتق، ويستعملونه على قدر ما أعتق منه له ولهم، فإن كان نصفه عمل لهم يوما وله يوما، وإن أعتق الشريك مضارا وهو معسر فلا عتق له لأنه أراد أن يفسد على القوم، وترجع القوم على حصصهم ".

ولمضمون هذه الرواية أوجب الشيخ العمل بها لكونها صحيحة السند مفصلة والمفصل يحكم على المجمل.

ومن هنا عمد محدث الوافي حيث مال لمذهب الشيخ إلى أخبار حجة المشهور فقيد إطلاقها به فقال - في بيانات أخبار المشهور -: إطلاق هذه الأخبار مقيد بما إذا كان المعتق مضارا غير مريد به وجه الله تعالى وكان ذا سعة من المال، أما لو لم يكن ذا ولا ذاك استسعى العبد في بقيته إن أراد كما يظهر من الأخبار، الآتية، ويستفاد من بعضها عدم وقوع العتق لو كان مضارا معسرا معا. وأشار بذلك البعض إلى صحيحة محمد بن مسلم المفصلة.

وكأنهم حملوا صحيحة محمد بن قيس (1) الأخرى عن أبي جعفر عليه السلام " قال:

قضى أمير المؤمنين عليه السلام في عبد كان بين رجلين فحرر أحدهما نصيبه وهو صغير وأمسك الآخر نصفه حتى كبر الذي حرر نصفه، قال: يقوم قيمة يوم حرر الأول، وأمر المحرر أن يسعى في نصفه الذي لم يحرر حتى يقضيه ".

والمحرر هنا بفتح الراء بقرينة يسعى، فإنه إنما يقال في العبد على ما لو كان عتقه لوجه الله وكان معسرا، وإلا كان إطلاقه منافيا للأخبار السابقة التي هي حجة المشهور وحجة الشيخ، وكان حجة لأبي الصلاح الحلبي.

وكذلك حملوا إطلاق خبر الحسن بن زياد (1) " قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام:

رجل أعتق شركا له في غلام مملوك، عليه شئ؟ قال: لا ".

وكذا موثقة يعقوب بن شعيب (2) عن أبي عبد الله عليه ms218 السلام مثله، على ما لو قصد بالعتق وجه الله لا الاضرار وأنه يستسعى العبد فيما بقي، ويستحب له أن يشتري ما بقي ويعتقه واستدل بما مضى ويأتي وحملها المشهور على ما لو كان غير مؤسرا.

وكذلك إطلاق رواية علي بن أبي حمزة (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن مملوك بين أناس فأعتق بعضهم نصيبه، قال: يقوم قيمة ثم يستسعى فيما بقي، ليس للباقي أن يستخدمه ولا يأخذ منه الضريبة ".

وكذلك إطلاق خبر السكوني (4) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام " أن رجلا أعتق عبدا له عند موته لم يكن له مال غيره، قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم يقول:

يستسعى في ثلثي قيمة للورثة " على ذلك التفصيل أيضا، وهو أن يكون المعتق معسرا.

وكان إطلاق هذه الأدلة الدالة على الاستسعاء للعبد مطلقا - إن أراد ذلك - هو مستمسك أبي الصلاح الحلبي، وكان مستمسك ابن الجنيد هو وجه الجمع بين هذه الأخبار الدالة على الاستسعاء مطلقا وبين الأخبار الدالة على تقويمه على المولى عند اليسار بالتخيير لصاحب الحصة الذي لم يعتق، وهو وإن كان له وجه في الجمع إلا أن الخبر المفصل الصحيح الذي تمسك به الشيخ وهو صحيحة محمد ابن مسلم مما تأباه.

وأما خبر الصباح الكناني (5) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجلين

يكون بينهما الأمة، فيعتق أحدهما نصفه، فتقول الأمة للذي يعتق نصفه: لا تريد أن تعتقني ذرني كما أنا أخدمك، وإنه أراد أن يستنكح النصف الآخر، قال:

لا ينبغي له أن يفعل، إنه لا يكون للمرأة فرجان، ولا ينبغي له أن يستخدمها ولكن يعتقها ويستسعيها ".

وكذلك خبر أبي بصير (1) مثله إلا أنه قال " وإن كان الذي أعتقها محتاجا يستسعيها ".

ففيهما إشارة إلى أن ذلك مع عجز المعتق، سيما الثانية.

وقد أورد على الشيخ فيما جمع به إشكال حاصله أن المعتق لمضارة الشريك مناف للقربة، فيتجه بطلان العتق إذا وقع على هذا الوجه مطلقا، سواء كان المعتق مؤسرا أو معسرا، فإن ms219 لم يكن منافيا للقربة - كما ذكره في المختلف من أن المراد به تقويمه على الشريك قهرا مع إعتاق نصيبه لوجه الله - اتجه صحة العتق الواقع على هذا الوجه من المؤسر والمعسر أيضا، فالفرق بينهما لا يظهر له وجه. وأيضا أن المعتق مضارة إذا قلنا إنه لا ينافي القربة كيف يجعل العتق لوجه الله تعالى قسيما له.

ويمكن دفعه بأن المضارة مع اليسار قصد التقديم على الشريك، وذلك لا ينافي وقوع التقرب من المعتق لا عتاق حصته، وبالمضارة مع الاعسار قصد تضييع مال الشريك وإتلافه عليه، وذلك مناف للقربة، فيبطل العتق الواقع على هذا التقدير، وبالعتق لوجه الله العتق على هذا الوجه مع الذهول عن التقديم على الشريك إما للجهل بذلك أو للغفلة عنه.

وهنا فروع بها تتبين أحكام هذه المسألة على جهة التفصيل وبها تتميز الأقوال فذكرها كاشف عن أدلتها وبيان عللها مفصلة وبيان الراجح من هذه الأقوال.

الأول: قد اختلف الأصحاب في وقت انعتاق نصيب الشريك مع اجتماع شرائط السراية، فالشيخان والمحقق والعلامة وجماعة من المتأخرين على أنه عند أداء القيمة. والشيخ في المبسوط أنه مراعا بالأداء، فإذا حصل تبين كون العتق من حين عتق نصيبه. وقال ابن إدريس: ينعتق بالاعتاق، أي باللفظ المقتضي العتق نصيبه، لأن ذلك معنى السراية شرعا.

والأقوى الأول لأن للأداء مدخلا في العلية، ولهذا لا ينعتق مع الاعسار، ولأنه لو أعتق بالاعتاق لزم الاضرار بالشريك بتقدير هوية أو تلف مال ولظاهر صحيحة محمد بن قيس المتقدمة عن الباقر عليه السلام وموثقته حيث قال فيهما " من كان شريكا في عبد أو أمة، قليل أو كثير، فأعتق حصته وله سعة فليشتري من صاحبه فيعتق كله " والمراد بشرائه منه هو تقويم على نفسه وأداء قيمته لشريكه لعدم اعتبار الشراء الحقيق إجماعا.

وأما الشيخ في المبسوط فدليله ظواهر تلك الأخبار، وفيه جمع بين الأدلة.

وأما ابن إدريس فقد تمسك بأن هذا مقتضى السراية ومدلول الأخبار الدالة عليها من العامة والخاصة كقول النبي صلى الله عليه وآله " إذا كان ms220 العبد بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه وكان له مال فقد عتق كله ". ويروى " فهو حر كله " ويروى " فهو عتيق ". وقول علي عليه السلام " فهو حر ليس لله شريك ". وقول الصادق عليه السلام في صحيحة سليمان بن خالد وغيرها مما تقدم ذكره " أنه قد أفسد على صاحبه " والافساد إنما حصل بالعتق.

وقد توقف العلامة في كثير من كتبه وولده في شرح القواعد وأول الشهيدين في شرح الارشاد، مع أنه قد رجح في الدروس اعتبار الأداء لصحيحة ابن قيس وموثقته المتقدمتين، وتنظر ثاني الشهيدين في المسالك في صحة الرواية المذكورة بناء على أن ابن قيس الذي يروي عن الباقر عليه السلام مشترك بين الثقة وغيره، فلا تكون الرواية صحيحة مطلقا وإنما صحتها بالنسبة إضافية إلى غيره وذلك غير كاف في

الحكم بها حيث يعتبر الصحيح أو يعارض غيره.

ثم قال: والحق أن الأخبار من الجانبين ليستا من الصحيح، والأخبار الدالة على اعتبار وقت العتق أكثر.

وفيه نظر من وجوه: أما (أولا) فلأن رواية محمد بن قيس لا إشكال في صحتها، كما جزم به غير واحد هنا، لأن الراوي فيها عنه عاصم بن حميد وهو قرينة الثقة البجلي.

(وثانيا) أن اعتبار الصحة فيها وجعلها إضافية مما لا وجه له بعد ثبوت الاشتراك وليس في الصحة إضافية على مقتضى مصطلح أهل الدراية من المتأخرين، نعم يمكن ذلك على مصطلح القدماء حيث إن اعتبار الصحة عندهم مبني على القرائن لا على وثاقة الراوي وإماميته فتقبل الشدة والضعف.

(وثالثا) أن قوله " والحق أن الأخبار من الجانبين ليستا من الصحيح " من أغرب الغريب وأعجب العجيب لأن أكثر ما ذكرناه من الأخبار من الصحاح في الجانبين، فإن رواية سليمان بن خالد لا إشكال في صحتها، كذلك صحيحة الحلبي وصحاح ابن مسلم وصحيحة حريز، ولكنه - قد سره - لم يستوف تلك الصحاح في الذكر كما هي عادته الجارية. وكذا قوله " إن الأخبار الدالة على اعتبار وقت العتق أكثر " لا يخلوا عن نظر لأنها ليست صريحة فيما ادعي بل ولا ظاهرة ms221 "، نعم هي في نفسها كثيرة.

ثم إنه يتفرع على هذه الأقوال فروع أخر: (ومنها) ما لو عتق اثنان من الشركاء الثلاثة مترتبين، فإن قلنا: ينعتق بالاعتاق - كما هو مختار ابن إدريس ومن تبعه - قوم على المعتق أولا. فإن قلنا بالأداء - كما هو المشهور - ولم يكن الأول قد أدى قوم عليها. وإن قلنا بالمراعاة احتمل تقويمه عليهما أيضا لأن عتق الثاني صادف ملكا فوقع صحيحا فاستويا باقي الحصة الأخرى. ويحتمل تقديم الأول لأنه بالأداء تبين انعتاق نصيب الشريك قبل أن يعتق حصته فيقع

عتقه لغوا لكن في الأول قوة.

(ومنها) اعتبار القيمة، فإن قلنا ينعتق بالاعتاق اعتبرت من حينه قطعا كما تدل عليها ظواهر تلك النصوص لا حالتها القيمة على وقت العتق. وكذا إذا قلنا بالمراعاة والكشف لمساواته للاعتاق في تلك الحال. وإن قلنا بالأداء - كما هو المشهور - فوجهان: من كون التلف إنما يحصل بالأداء فلا يعتبر قبله، ومن أن الحجر على المالك يحصل يوم العتق، وهو الذي اختاره المحقق في الشرايع معللا ذلك بالحيلولة، وله وجه وجيه تدل عليه تلك الأخبار. وفي المسألة وجه ثالث وهو اعتبار أقصى القيم من يوم الاعتاق إلى يوم الأداء، لأن الاعتاق سبب يدوم أثره إلى التلف فيكون بمنزلة جراحة العبد ثم يموت بعد مدة، فإن المعتبر أقصى قيمته من حين جرحه إلى موته، وقد تقرر أن هذا الضمان بمنزلة الاتلاف.

(ومنها) إذا أعسر المعتق بعد الاعتاق وقبل أداء القيمة، فإن أثبتنا السراية بنفس الاعتاق فالقيمة في ذمته. وإن قلنا بالآخرين لم يعتق نصيب الشريك، أما موته فلا يؤثر على الأقوال كلها، أما على التعجيل فظاهر، وأما على التوقف فلأن القيمة تؤخذ من تركته كالدين، والاعتاق صار مستحقا عليه حالة الحياة، وقد يوجد سبب الضمان في الحياة و يتأخر الوجوب عنها كمن حفر بئرا في محل عدوانا فتردى فيها بهيمة وإنسان بعد موته.

(ومنها) ما لو مات العبد قبل أداء القيمة، فإن قلنا يحصل بالاعتاق مات حرا موروثا منه ويؤخذ قيمة الشريك. وكذا إن قلنا ms222 بالتبين والكشف وقف إلى أداء القيمة، فإذا أديت بان الأمر كذلك.

وإن قلنا بتأخر السراية إلى وقت الأداء فوجهان، أظهرهما أنها تسقط لأن وجوب القيمة لتحصيل العتق و الميت غير صالح له كما تقدم. والثاني المنع لأنه مال استحق في الحياة فلا يسقط بالموت، وعلى هذا فقد تبين بالأداء أن العتق حصل قبل موته وبهذا ينكشف ضعفه.

(ومنها) إذا أعتق الشريك نصيبه قبل أخذ القيمة لم ينعتق إن أثبتنا السراية في الحال. ولو أخرناها لأداء القيمة فوجهان: أحدهما أنه لا ينفذ لأن المعتق استحق أن يتملكه بالقيمة ليعتق عليه ويكون ولاؤه له، ولا يجوز صرف العتق عن المستحق إلى غيره. والثاني أنه ينفذ بمصادفته الملك ولأن المقصود يكتمل العتق وقد حصل، وأغنى عن التكليف بأداء القيمة، وهذا أقوى.

ثم إذا قلنا بنفوذ الاعتاق ففي نفي نفوذ البيع والهبة ونحو هما وجهان: من أنه مالك ومن الحجر عليه في مثل هذه التصرفات وأخرجنا العتق لموافقته لمطلب الشارع منه، وهذا أقوى.

(ومنها) ما لو وطأ الجارية قبل أداء القيمة، فعلى القول بتعجيل السراية يكون كوطء الحرة فيلزمه حكمه في حالتي الاختيار والاجبار فليس عليه مهر في الأول ويلزمه المهر في الثاني، وعليه الحد مع العلم بالتحرر.

وإن قلنا بتوقفه على الأداء وجب نصف المهر بنصفها الحر مع الاقرار على القول بالمراعاة يحتمل ذلك أيضا لكونها حال الوطء مملوكة له، وثبوت جميعه لها بعد الأداء لانكشاف كونها حرة حينئذ، ولا حد من جهة الحصة لحصول الشبهة بالاختلاف في ملكه، وفروع الباب كثيرة مبنية على غيره.

الثاني: لو كان المملوك بين ثلاثة واعتق اثنان قومنا حصة الثالث عليهما بالسوية، تساوت حصصهما فيه أو اختلفت. هذا إن أعتقا نصيبهما معا كما لو و كل أحدهما الآخر أو علقا على شرط واحد.

وإن كان التعليق مترتبا فوجد الشرط، فإن كان أحدهما مؤسرا قوم عليه نصيب الثالث، وإن كانا مؤسرين قوم نصيب الثالث عليهما بالسوية، لا على قدر الملكين، لأن القيمة الواجبة هنا حكمها حكم ضمان المتلفات، ms223 والحال هنا لا يفترق هنا فيها بين قلة الأسباب وكثرة أمثاله كمثال ما لو جرح واحد جراحة والآخر جراحات وسرت الجراحات أجمع فمات المجروح منها فإن الدية تكون

عليهما بالسوية.

وللعامة قول بأن القيمة عليهما بحسب الأنصباء كالشفعة، فإذا أعتق النصف وصاحب السدس عزم صاحب الثلث ثلاثة أرباع قيمة الثلث وصاحب السدس ربعها، ويضعفه حصول الفرق، فإن الأخذ بالشفعة من توابع الملك موافقة فيكون على قدر الملك كالثمرة والنتاج، بخلاف القيمة الواجبة هنا لما بيناه من الوجه. ومع هذا الفرق بين الأمرين فقد قيل بالشفعة أنها على عدد الرؤوس لا على قدر الأنصباء عند القول بها مع تعدد الشركاء، وقد دلت بعض الأخبار على ذلك كما ذكر في الشفعة.

فعلى كل تقدير فتعتبر القيمة وقت العتق كما اقتضته الأخبار لأنه وقت الحيلولة، سواء قلنا بانعتاقه في العتق أم بالأداء، والأمر على الأول ظاهر.

وأما على الثاني فإنه وإن لم ينعتق بالفعل قبل الأداء لكن قد تعلق به حق العتق واستحق الشريك المطالبة بالقيمة وذلك فرع ثبوتها وإن توقف العتق بالفعل على أمر آخر، ومعنى كونه وقت الحيلولة أنه يحجر على الشريك حصته وإن لم تنتقل عن ملكه.

والعلامة - قدس سره - في كتبه قد وافق المحقق شيخه في إطلاق اعتبار يوم العتق تبعا لظواهر النصوص المذكورة، واستوجه الشهيد الثاني مقويا له، ترتب القيمة على وقت العتق بالفعل، فإن جعلناه بالانعتاق اعتبرت حينئذ، وكذا على القول بالمراعاة.

وعلى القول باشتراطه بالأداء تعتبر القيمة عنده، وهو الذي يظهر من كلام المبسوط فإنه نقل القول بانعتاقه للعتق، ثم فرع عليه فروعا منها اعتبار القيمة وقت العتق، ثم نقل القول الآخر. وأول الشهيدين في دروسه ظاهره ذلك أيضا حيث أطلق اعتبار القيمة وقت الأداء بعد أن اختار اتصافه بالأداء و لم يذكر

اعتبارها يوم العتق، وهذا موافق لمختار ثاني الشهيدين، لكن الأخبار مما تأباه إلا أن يجعل ما في الأخبار دليلا على اعتبار قول ابن إدريس أو قول الشيخ في المبسوط من المراعاة، والكل محتمل، ms224 وعلى كل تقدير فينبغي اعتبار قيمته يوم العتق.

الثالث: لو هرب المعتق صبر عليه حتى يعود، وإن أعسر نظر إلى اليسار بناء على أنه ينعتق بالاعتاق لأن القيمة تكون دينا عليه و إن أداها برئ وعند هربه وإعساره ينتظر وقت الامكان، وهذا واضح.

أما لو قلنا متوقفة على الأداء - كما اختاره المحقق ومختار المشهور - فمقتضى التفريع أن الحكم كذلك أيضا، بمعنى أن حق العتق لا يبطل بذلك بل يستمر إلى أن يتمكن من الأداء لوجود السبب المقتضي له وهو الاعتاق.

وأن يتوقف على شرط آخر أو على تمام السبب فلا يكون كالحق الفوري يبطل بالتأخير، وحينئذ فيبقي المعتق بالنسبة إلى الشريك رقيقا إلى أن يؤدي إليه القيمة، وهل يحتمل الحجر عنه بذلك؟ يحتمله، حذرا من تعطيل ملكه عليه بغير بدل، ومن أن عليه العتق قد ثبت فيلزم. وتظهر الفائدة في المنع عن نقله عن الملك ببيع أو هبة أو نحوها لا بالاستخدام.

ولو اختلفا في القيمة فقال المعتق قيمته مائة وقال الشريك قيمته مائتان مثلا فإن المملوك حاضرا والعهد قريب، أو قلنا إن المعتبر قيمته وقت الأداء فصل الأمر بمراجعة المقومين من أهل الخبرة، وإن مات العبد أو غاب أو تقادم العهد واعتبرنا قيمة يوم العتق، ففي المصدق بيمينه منهما قولان:

(أحدهما) هو الذي اختار المحقق والعلامة وجماعة من المتأخرين أن القول قول المعتق لأنه الغارم والأصل معه كما إذا اختلف المالك والغاصب في المذهب الأشهر والأقوى في قيمة المغصوب بعد تلفه، فإن الغاصب مصدق والأصالة البراءة من الزائد.

(والقول الثاني) أن المعتق يتملكه عليه قهرا فيصدق المتملك عليه فلا ينزع من يده إلا بما يرضيه كما إذا اختلف الشفيع والمشتري في الثمن المأخوذ به فإن المصدق المشتري.

وربما بني القولان على الخلاف السابق، فإن قلنا: إن السراية تتعجل بالعتق فالمصدق المعتق لأنه هو الغارم. وإن قلنا بتأخرها فالمصدق هو الشريك لأنه ملكه باق فلا ينتزع إلا بما يرضيه كما في المشتري مع الشفيع.

والمحقق - رحمه الله - مع حكمه بتأخر ms225 العتق عن الأداء قدم قول المعتق وهو خلاف البناء المذكور. ووجهه أنه المنكر حقيقة، حيث إن الأصل عدم الزيادة على التقديرين.

ولو ادعى المعتق فيه عيبا فأنكر الشريك كان القول قول الشريك، لأن الأصل عدم العيب وكون المملوك على الخلقة الأصلية، ولا فرق بين دعواه العيب في أصل الخلقة بأن يقول أكمه أو أخرس فيقول الشريك بل كان بصيرا ناطقا وبين دعواه حدوث العيب بعد السلامة بأن زعم ذهاب بصره أو كونه آبقا أو سارقا بل الحكم في الثاني أولى وأظهر لأصالة عدم حدوث العيب مع اتفاقهما على عدمها في الابتداء.

الرابع: قد علمت مما سبق أن اليسار المعتبر هو أن يكون مالكا بقدر قيمته نصيب الشريك فاضلا عن قوت يومه وليلته وليس المراد من اليسار في هذا الباب هو الغنى عرفا بل المراد من يملك من المال ما بقي بقيمة نصيب شريكه وإن لم يملك غيره لظاهر تلك الأخبار سيما قوله عليه السلام " وله قوم عليه الباقي " فيصرف في هذه الجهة كل عين تباع في الدين مما زاد عن قوت يومه له ولعياله الواجبي النفقة ودست ثوب.

وظاهر المحقق في الشرايع أنه لا يستثني له المسكن والخادم، والأقوى استثناؤها كما في الدين لأن هذا من جملتها، وإطلاق كلام المحقق وجماعة

يشمل ما إذا كان عليه دين مثل ما يملكه أو أكثر. فلا يمنع الدين السراية - وهو أحد القولين في المسألة - لأنه مالك لما في يده نافذ تصرفه فيه حتى لو اشترى به عبدا فأعتقه نفذ فكذلك يجوز أن يقدم عليه، وعموم الأخبار السابقة يشمله، والشريك حينئذ أحد الغرماء، ولأنه لو طالبه صاحب الدين وجب عليه إبقاؤه وإن كان للباقين ما يستغرق ماليته، فلو كان وجود المستغرق يصير معسرا لحرم مطالبته على كل واحد منهم، كما تحرم مطالبة المعسر والمعتق أولى لبناء العتق على التغليب، ووجه القول بكونه معسرا التحاقه بالفقراء وذلك يحل له الزكاة.

وفيه: منع الملازمة، فإن استحقاق الزكاة لا يلتزم الاعسار بل هو أعم والملك متحقق. ويفهم ms226 من قولهم أن يكون مالكا بقدر قيمة نصيب الشريك أنه لو ملك البعض لم يعتق، وهو أحد القولين في المسألة. واستجوز ثاني الشهيدين في ذلك عتق الميسور منه وإن قل لعموم " إذا أمرتم بأمر فأتوا منه ما استطعتم " وخصوص قوله عليه السلام " وله مال قوم عليه الباقي " وهو قوي.

الخامس: ولو ورث شقصا ممن ينفق عليه فالمشهور بين الأصحاب عدم السراية لأن من شروطها - كما تقدم - وقوع العتق بالأخبار كما دلت عليه تلك الأخبار لتعلقها على إعتاقه لا على مطلق انعتاقه لصراحته في المباشرة للعتق اختيارا وهو ... (1) بالاختيار، ولأن الأصل عدم وجوب التقويم إلا ما أخرجه الدليل ولم يدل الدليل إلا على المباشرة، فلا يرد ما قيل: إن دلالة تلك الأخبار على نفي السراية فيها عدا المباشرة من باب دليل مفهوم الخطاب وليس بحجة في الأقوى، ولما تقدم من أن التقويم سبيله سبيل غرامة المتلفات ولم يكن له في غير الاختيار صنع ولا قصد إتلاف، بخلاف ما لو اشترى من ينعتق عليه أو فعل أحد الأسباب الصادرة بالاختيار، فإن فعل السبب اختيار كفعل المسبب.

وقال الشيخ في الخلاف: يسري وإن ملكه بغير اختياره كالإرث، محتجا

بالاجماع والأخبار. مع أنه في المبسوط ذهب إلى القول الأول، وما ادعاه من وجود الأخبار في ذلك لم نقف على شئ منها إلا أن يكون أشار بها إلى الأخبار المعللة لعتق السراية بأنه ليس لله شريك. وقد عرفت من الأخبار ما يعارضها لدلالته عل وقوع الشركة مع الله في العتق وحصول التبعيض في مواضع عديدة.

والمعتمد هو القول المشهور قصدا للحكم المذكور بكونه مخالفا للأصل على محل النصوص.

السادس: لو أوصى بعتق بعض عبده أو بعتقه وليس له غيره لم يقوم على الورثة باقية، وكذا لو أعتقه عند موته ونجز عتقه في مرض الموت أعتق من الثلث ولم يقوم عليه في المشهور.

أما عدم عتقه على الوارث على تقدير إعتاقه له بعد موت مورثه الوصي بذلك فلأنه لم يعتقه عن نفسه وإنما أعتقه عن المورث ms227 إنفاذا لوصيته، فلا يكون من صنعه وفعله، فلا وجه للسراية عليه ولا على الميت.

وإن كان وقت الوصية مؤسرا لانتقال التركة للوارث بالموت فصار بالاعتاق مؤسرا فلا يقوم على من لا يملك شيئا بعد نفوذ العتق، كما لو وكله في عتق الشقص وهو مؤسر فأعتقه الوكيل بعد أن أعسر.

والشيخ في الخلاف قوله بالسراية عليه أيضا كالعتق القهري إن وسعه الثلث.

واختاره في الدروس محتجا سبق السبب على الموت وبرواية أحمد بن زياد الواقفي (1) على ما رواها المحمدون الثلاثة عن أبي الحسن عليه السلام " قال: سألته عن الرجل تحضره الوفاة وله مماليك لخاصة نفسه وله مماليك في شركة رجل آخر فيوصي في وصيته: مماليكي أحرار، ما حال مماليكه الذين في الشركة؟ فكتب عليه السلام: يقومون عليه إن كان ماله يحتمل فيه فهم أحرار ".

وطعن في الرواية بضعف راويها وبمعارضتها لخبر الجارية المعتبر الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام وبخبر الحارثي وبخبر النضر بن شعيب المحاربي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل توفي وترك جارية أعتق ثلثها فتزوجها الوصي قبل أن يقسم شيئا من الميراث، أنها تقوم وتستسعى هي وزوجها في بقية ثمنها بعد ما تقوم، فما أصاب المرأة من عتق أو رق جرى على ولدها ".

وبموثقة عبد الله بن سنان (2) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام " وقد تقدمت الرواية " عن امرأة أعتقت ثلث خادمها بعد موتها، أعلى أهلها أن يكاتبوها شاءوا أو أبوا؟ قال: لا، ولكن لها ثلثها وللوارث ثلثاها، ويستخدموها بحساب الذي لهم منها، ويكون لها من نفسها بحساب الذي أعتق منها ".

ومثلها صحيحة هشام بن سالم وعبد الله بن مسكان (3) جميعا عن أبي عبد الله عليه السلام نحوه، وهي شاملة للوصية والمنجزة في مرض الموت، وقد دلت على نفي السراية فيهما، إلا أنهما مطلقة، وذلك الخبر خاص ومقيد مع إمكان حملها على ما إذا لم يكن لها سواها كما احتمله محدث الوسائل تبعا للشيخ.

ويمكن حمل الحديث المذكور على ما لو فهم الوصي من ms228 كلام الموصي أعتق جميع العبيد على وجه يشمل المشترك والمختص ولو على وجه الشراء وإنفاذ الوصية بعد ذلك أو على التقية، لأن المشهور بينهم السراية في جميع الحالات. والأحوط العمل بمقتضى ذلك الخبر، حيث إنه لا معارض له في الحقيقة لأنه خاص وما عارضه عام. وعلى هذا فينبغي للشريك قبول القيمة وإنفاذ الوصية للسلامة عن الاختلاف في النصوص والفتوى.

وأما إذا أعتقه المريض فإنه محجور عليه فيما زاد على الثلث بناء على مذهب المشهور، حتى الشيخ القائل بالسراية فكان في غير الثلث معسرا فلا يسري عليه

وإن باشر العتق، فلو كان له فيه شريك فأعتق المريض نصيبه نظر، فإن خرج جميع العبد من الثلث قوم عليه نصيب الشريك وعتق لأنه تصرف المريض في ثلث ماله كتصرف الصحيح، وإن لم يخرج إلا نصيبه عتق نصيبه ولا تقويم، وإن خرج نصيبه وبعض نصيب الشريك قوم عليه ذلك القدر على الخلاف.

وبالجملة: فالمريض بالنسبة إلى الثلث كالصحيح في الكل، وفيما زاد على الثلث معسر للحجر عليه عما زاد للميت عن الثلث، فالمعتبر إيساره عند نفوذ عتق الشقص في ثبوت السراية، فإذا كان قد أوصى بعتق الشقص فالاعتبار بقيمته عند الوفاة لأن ذلك هو وقت خروجه عن الوارث وانتقال التركة إليه فيعتبر وصول مثليه إليه وإن كان قد نجز عتقه في المرض فالمعتبر قيمته عند الاعتاق لأنه وقت خروجه عن ملك الوارث المعتبر في نفوذه بقاء مقدار ملكه للوارث.

ثم لا يعتبر وجود الضعف حينئذ للاحتمال أن يتلف قبل موت المريض بل المعتبر قيمته عند قبضه إياه، فلو فرض أنه لم يكن له مال عند العتق ولكن تجدد عند موته مقدار ذلك نفذ العتق، ولو انعكس فتلف المال قبل الموت أو بعده قبل قبض الوارث له لم يحتسب عليه.

ولو كان عند الموت بقدر ضعفه ثم تجدد له زيادة نماء بحيث تقابل حصة الشريك وضعفها لم يسر لأن الزيادة ملك الوارث لانتقال التركة إليه بالموت، ولهذا ظهر أن المعتبر في التركة أقل الأمرين من ms229 حين الوفاة إلى حين قبض الوارث.

وللعلامة - قدس سره - قول بأن العتق المنجز والمؤخر سواء في اعتبار القيمة عند الموت إن نقصت قيمة المنجز، لأنه لو بقي عبدا لم يحفظ على الورثة سوى قيمته الناقصة فلم يتلف عليهم أكثر منها. وأما إذا زادت القيمة كانت بمنزلة الكسب للعلم بعتق شئ منه وقت الاعتاق، فإذا زادت قيمة المعتق لم يحتسب من التركة ولا عليه.

وأما الرق فيحتسب زيادته منها، فإن خلف ضعف قيمته فصاعدا من غيره

أعتق كله، وإن خلف أقله أو لم يخلف شيئا حسب نصيب الرقية من التركة فتكثر التركة فيكثر العتق فيقل الرق فتنقص التركة فيقل المعتق، وذلك دور.

فلو كانت قيمته وقت العتق مائة فصارت عند الوفاة مائتين ولم يخلف سواه فإن أعتق منه شئ وله من زيادة القيمة شئ وللورثة شيئان بإزاء العتق فهو في تقدير أربعة أشياء فيعتق منه نصفه وهو الآن يساوي مائة وقد كان يساوي خمسين وللورثة نصفه الذي يساوي مائة وهو ضعف ما عتق منه.

ولو بلغت قيمته ثلاث مائة قلنا عتق منه شئ وله من الزيادة شيئان وللورثة شيئان ضعف ما عتق منه، فيصير في تقدير خمسة أشياء ثلاث له واثنان للورثة، فيعتق منه مائة وثمانون وللورثة مائة وعشرون.

فلو صارت قيمته مائتين وخلف السيد مائة غيره قلنا عتق منه شئ وله من نفسه باعتباره الزيادة شئ آخر وللمولى منه ومن المائة شيئان ضعف ما عتق منه، فالمجموع في تقدير أربعة أشياء شيئان للعبد من نفسه وشيئان للورثة منه ومن المائة. فالشئ خمسة وتسعون فيعتق منه ثلاثة أرباعه وتسلم المائة والربع الآخر للورثة.

وعلى هذا لو فرض نقصان قيمة المنجز عند الوفاة عنها عند الاعتاق فعلى قول العلامة لا يتغير الحكم لو لم يكن غيره واعتبره القيمة عند الوفاة، وإن كان له غيره اعتبر ضعف قيمته الآن.

وعلى ما ذكره المحقق في الشرايع ومن تبعه يلزم الدور المذكور لأن التركة معتبرة بالوفاة فلا يحصل للوارث ضعف ما أعتق مورثهم لأن المعتق ms230 منه ثلثه، فلو كانت قيمة عند الاعتاق مائة ورجعت إلى خمسين فثلثه يساوي عند الاعتاق ثلاثة وثلثين وثلثا إن لم يكن لهم ضعفا إن لم يكن لهما ضعفهما (1) عند الوفاة، وهو متعذر لأن الباقي منه قدر ما عتق فينقص المعتق عن الثلث، وكل

ما فرض عتقه كان للوارث ضعفه، فيكثر نصيب الوارث بقلة العتق والعتق بقلة النصيب فيقل النصيب، وهكذا. فنقول: عتق منه شئ ثم عاد إلى نصف شئ فبقي العبد، في تقدير خمسين إلا نصف شئ يعدل ضعف ما عتق، فيكون الخمسون إلا نصف شئ يعدل ستين، فإذا جبرت وقابلت صارت خمسين كاملة تعدل ستين ونصفا، فالشئ عشرون. ولما حكمنا رجوع الشئ إلى نصف شئ وتبين أن المعتق خمسة إلا نصف شئ وخمس الستين ونصف وكان قيمة النصف وهو خمس العبد عشرين يوم العتاق تعادل عشرة وبقي للورثة أربعة أخماسه وقيمة يوم الموت أربعون وهو ضعف قيمة جزء المعتق منه يوم الاعتاق.

السابع: إذا ادعى كل واحد من الشريكين على صاحبه وكانا مؤسرين أنك أعتقت نصيبك وطالب بالقيمة وأنكر صاحبه فكل واحد منهما مصدق بيمينه فيما أنكره، وإذا حلفا فلا مطالبة في القيمة. ثم إن أوقفنا العتق على الأداء كما هو المشهور أو قلنا بالتوقف والتبين كما هو مذهب الشيخ في المبسوط فالعبد رق كما كان، وهذا هو الذي جزم به محقق الشرايع مفرعا له على مذهبه.

وإن قلنا بتعجيل السراية - كما هو مختار ابن إدريس - عتق جميع العبد لاعتراف كل منهما بسراية العتق إلى نصيبه.

ولو كان المدعي أحدهما خاصة على الآخر ولا بينة فالمصدق المنكر أيضا مع يمنه، وإن حلف رق نصيبه، وإن نكل حلف المدعي اليمين المردودة واستحق القيمة.

وهل يحكم بعتق نصيب المدعى عليه؟ وجهان: من أن اليمين المردودة إما كالبينة على المدعى عليه أو كإقراره، وكلاهما يوجبان العتق، ومن أن الدعوى إنما توجهت عليه بسبب القيمة، وإلا فلا معنى للدعوى على إنسان أعتق عبده وإنما ذلك وظيفة العبد، وهذا هو الأقوى.

ثم إن شهد ms231 هذا المدعي مع آخر عدل يثبت العتق بالشهادة الحسية، وأما

نصيب المدعي فيبنى على عتقه على أن السراية حيث تتوقف على الأداء، فعلى الأول يعتق باعترافه بسراية المدعى عليه إلى نصيبه سواء حلف المدعى عليه أم نكل.

وإن قلنا بالتوقف بقي إلى أن يأخذ القيمة، وإذا أعتق نصيبه لم يسر إلى نصيب المنكر إن كان المدعى عليه مؤسرا لأنه لم يتبين العتق، فأشبه ما لو ادعى أحد الشريكين على رجل أنك اشتريت نصيبي وأعتقته وأنكر المدعى عليه، فإنه يعتق نصيب المدعي ولا يسري ولأن نصيبه عتق لا باختياره بل قضية لقوله أعتقت نصيبك، فكان كما لو ورث بعض من ينعتق عليه.

ولو كان المدعى عليه معسرا أو أنكر وحلف لم يعتق شئ من العبد، فإن اشترى المدعي نصيب شريكه بعد ذلك عتق ما اشتراه لاقراره بأنه أعتقه ولا يسري إلى الباقي.

أما لو كان المدعيان في المسألة الأولى معسرين لم يعتق أيضا إلا أن يشتري أحدهما نصيب الآخر فيحكم بعتق ما اشتراه لاقراره بعتق شريكه له، ولا يسري لأنه لم يثبت إعتاقه.

لكن على تقدير إعسار هما يخرج العبد من أيديهما أو يستسعى في قيمته لهما باعتراف كل منهما بأن نصيبه محل لاستسعاء العبد في فكه بسبب ادعائه عتق الآخر وعدم السراية، بخلاف ما إذا كانا مؤسرين فإنه يدعي استحقاق القيمة في ذمة شريكه فلا يستوفيها من المملوك. ويحتمل استيفاؤها منه لتعذر الأداء فينزل منزلة الاعسار.

أما لو كان أحدهما مؤسرا والآخر معسرا عتق نصيب المعسر خاصة إن قلنا بتعجيل السراية باتفاقهما عليه في الدعوى والاقرار، أما المؤسر فبدعوى المباشرة، وأما المعسر فبدعوى السراية.

أما على القول باشتراط الأداء أو بجعل الأداء كاشفا لم يعتق نصيب المعسر،

أما نصيب المؤسر فلا يعتق مطلقا لانكاره المباشرة، ودعواه عتق المعسر لا يقتضي السراية لفقد شرطها، ولا تقبل شهادة المعسر عليه لأنه يجر النفع إلى نفسه، لكنه يجب عليه أن يحلف و يبرأ من القيمة والعتق.

ثم إذا دفع المعتق قيمة نصيب شريكه ms232 وقلنا إن العتق متوقف على الأداء فهل ينعتق عند الدفع أو بعده؟ قولان، وقد تردد المحقق في الشرايع وجعل الأشبه أنه بعد الدفع ليقع العتق عن ملك، ولو قيل بالاقتران كان حسنا، وكان هذا من فروع الخلافات التي مر ذكرها المترتب على تعجيل السراية أو توقفها. فإن قلنا بتعجيلها وقع بعد العتق بغير فصل، وكذا إن قلنا بالمراعاة كما عليه الشيخ في المبسوط كون الأداء كاشفا عن سبقه.

وأما على ما اختاره المشهور من اشتراطه بالأداء فهو محل هذا الخلاف المذكور فشيخ المبسوط أنه يقع بعد أداء القيمة لما ذكرناه من وقوع العتق عن ملك لاشتراط صحة العتق مطلقا بالملك السابق عليه لاستفاضة الأخبار من النبوية وغيرها بأن لا عتق إلا في ملك أو بعد ملك، ولأنه يترتب عليه الولي وهو يقتضي وقوعه في الملك.

واستوجه المحقق الاقتران، بمعنى أنهما يقعان معا ويكون الملك قبل تمام الدفع ضمنيا كما في عتق المأمور، وهذا حسن. ويجئ على القول بتعجيل السراية توجه الحكم بعتق صدورهما معا من غير تأخر السراية عنه لما ذكر، ولظاهر قوله عليه السلام " هو حر كله ليس لله شريك ".

الثامن: قد تقدم في جملة من الأخبار بأنه إذا شهد بعض الورثة بعتق مورثهم لبعض العبيد عد إقرار وسرى في سهمه العتق، فإن شهد اثنان من الورثة وكانا عدلين ثبت العتق على جميع الورثة لوجوب المقتضي لقبول الشهادة وانتفاء المانع، ولو لم يكونا مرضيين نفذ الاقرار في نصيبهما خاصة.

وعلى كل تقدير فلا سراية في باقي أسهم الورثة إلا إذا تحققت شهادة

العدلين، وذلك من باب الثبوت لا من باب السراية " و ليس للعبد أن يحلف مع الواحد منهما بناء على أن العتق لا يثبت بشاهد ويمين كما هو المشهور، وكذا في المسائل السابقة.

وفي قواعد العلامة في هذا المحل حكم بثبوته بحلف العبد مع الشاهد ووافق المشهور على عدم الصحة في باب الشهادات.

وظاهر الصدوق - رحمه الله - في من لا يحضره الفقيه اشتراط عدم السراية على المقر من ms233 الورثة بالعدالة كما هو ظاهر عدة من المعتبرة مثل صحيحة محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن رجل ترك مملوكا بين نفر فشهد أحدهم أن الميت أعتقه، قال: إن كان الشاهد مرضيا لم يضمن و جازت شهادته في نصيبه فاستسعى العبد فيما كان للورثة ".

ومرسلة منصور بن حازم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل مات وترك غلاما فشهد بعض ورثته أنه حر، فقال: إن كان الشاهد مرضيا جازت شهادته في نصيبه و استسعى فيها كان لغيره من الورثة ".

وعلى هذا فيجب حمل إطلاق صحيحة منصور و خبر يونس عن منصور (3) أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل مات و ترك عبدا فشهد بعض ولده أن أباه أعتقه فقال: يجوز عليه شهادته ولا يغرم و يستسعى الغلام فيما كان لغيره من الورثة على ما إذا كان مرضيا " حملا للمطلق على المقيد، فيدل على مفهومه على الضمان مع انتفاء العدالة لأنه أضرهم بهذا الاقرار.

والمشهور بين الأصحاب عدم السراية مطلقا فكأنهم ألغوا مفهوم الخبرين المفصلين وعملوا بالأخبار المطلقة لأن الاقرار لا يوجب العتق في نفس الأمر، كما

أنه لا يوجب النقل والتمليك، ولعله اشتراطه العدالة للأمر باستسعاء العبد لا لانتفاء السراية، والاحتياط لا يخفى.

والعجب من الأصحاب سيما المتأخرين حيث ذكروا هذا الفرع في كتبهم المبسوطة والمتون وشروحها ولم يتعرضوا لشئ من هذه الأدلة ولم يتكلموا على مضامينها بنفي ولا إثبات، وكان عليهم أن ينقحوا مناط هذه الأخبار على وجه يندفع به التنافي بينها.

المقصد الخامس في أحكام العتق للقرابة وفيه مسائل، وحيث إن جامع الأصل قد تكلم على هذا المقصد في كتاب البيوع واستقصى البحث عنه كما هي طريقة كثير من الفقهاء، حيث يذكرون هذا المبحث في موضعين من كتبهم أحدهما في البيوع و الثاني في العتق، فلا بأس لو أعدنا الكلام عليه ثانيا ولو بتجديد ما تقادم عهده فنقول:

الأولى من تلك المسائل: أن من ملك الرجال البالغين ولو على جهة ms234 القهر أحد أصوله أو أحد أولاده وإن نزلوا ذكورا وإناثا عتقوا عليه، وكذلك النساء البالغات، ويختص الرجل بعتق محارمه من النساء. والأصل فيه بعد الاجماع عليه الأخبار المستفيضة قد تقدم كثير منها هناك.

من تلك الأخبار صحيحة محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: لا يملك الرجل والديه ولا ولده ولا عمته ولا خالته ويملك أخاه وغيره من ذوي قرابته من الرجال ".

وصحيحة عبيد بن زرارة (2) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عما يملك الرجل

من ذوي قرابته، فقال: لا يملك والديه ولا أخته ولا ابنة أخته ولا عمته و لا خالته وهو يملك ما سوى ذلك من الرجال من ذوي قرابته ".

وصحيحة أبي بصير وأبي العباس وعبيد بن زرارة (1) كذلك كلهم عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمته أو خالته أو بنت أخيه - وذكر أهل هذه الآية من النساء - أعتقوا جميعا ويملك عمه وابن أخيه والخال ولا يملك أمه من الرضاعة ولا أخته ولا عمته " ثم ساق الحديث إلى أن قال: " يملك الذكور ما خلا والدا أو ولدا ولا يملك من النساء ذوات رحم فقلت: كيف؟ يجري في الرضاع؟ قال: نعم ".

وصحيحة محمد بن مسلم (2) الأخرى كما في التهذيب عن أبي جعفر عليه السلام " ثم قال: لا يملك الرجل والده ووالدته ولا عمته ولا خالته ويملك أخاه وغيره من ذوي القرابة من الرجال ".

وصحيحة محمد بن مسلم (3) أيضا كما في الكافي عن أبي جعفر عليه السلام مثله.

وخبر معاوية بن وهب عن عبيد بن زرارة (4) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام " وذكر مثل صحيحته المتقدمة.

وصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (5) وحسنته كما في الكافي والتهذيب " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتخذ أباه أو أمه أو أخاه أو أخته عبيدا، فقال: أما الأخت فقد أعتقت حين يملكها، وأما الأخ فيسترقه، وأما الأبوان فقد

عتقا حين يملكهما ".

وموثقة عبيد بن زرارة (1) عن أبي ms235 عبد الله عليه السلام كما في التهذيب " قال: سمعته يقول: لا يملك الرجل ذات محرم من النساء ولا يملك أبويه ولا ولده، وقال: إذا ملك والديه أو أخته أو عمته أو خالته أو بنت أخته - وذكر أهل هذه الآية من النساء - أعتقوا ".

وحسنته كليب الأسدي (2) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يملك أبويه وإخوته، قال: إن ملك الأبوين فقد، عتقا، وقد يملك إخوته فيكونون مملوكين ولا يعتقون ".

وخبر سدير (3) كما في المجالس لابن بابويه " قال: قلت لأبي جعفر الباقر عليه السلام: هل يجزي الولد والده؟ قال: ليس له جزاء إلا في خصلتين: أن يكون الولد مملوكا فيشتريه فيعتقه، أو يكون عليه دين فيقضيه عند ".

وموثقة أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمته أو خالته وبنت أخيه أو بنت أخته - وذكر أهل هذه الآية من النساء - عتقوا جميعا، وقال: يملك الذكور ما خلا والدا أو ولدا ولا يملك من النساء ذوي محرم ".

وخبر أبي عيينة (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قلت له: غلام بيني وبينه رضاع، يحل له بيعه؟ قال: إنما هو مملوك، إن شئت أمسكته وإن شئت بعته،

ولكن إذا ملك الرجل أبويه فهما حران ".

وأما ما يدل على معتوقات المرأة زيادة على ما تقدم هناك وهنا فصحيحة أبي حمزة (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة ما تملك من قرابتها؟ قال: كل أحد إلا خمسة: أبوها وأمها وابنها وابنتها وزوجها ".

ومعنى عدم ملكها لزوجها أنها لا تملك مع بقاء الزوجية لأنها إذا ملكته بطل العقد وحرمت عليه ما دام عبدها. والمراد بالملك المنفي عن المذكورين الملك المستقر، وإلا فأصل الملك متحقق في الجميع، وقد كشف عن ذلك أكثر أخبار هذا الباب لأن ما دل منها على نفي الملك قرر في أثناء كلامه تعليل ذلك بعتقه، وكيف يثبت العتق بغير ملك؟ ولا فرق بين أن يدخل القريب في ملكه كالإرث واختيارا بعقد معاوضة ms236 كالشراء ولو بمال المضاربة إذا ظهر للعامل ربح وكذلك كغيرها من المعاملات كالهبة والوصية، وفرق بين عتق القريب والسراية، حيث لم تثبت السراية إلا عند الاختيار، لأن العتق صلة وإكرام للقريب ولا يستدعي الاختيار، والسراية توجب التعميم والمؤاخذة، وإنما يليق ذلك بحالة الاختيار.

ويفهم من هذه الأخبار وإناطة الحكم بالرجل والمرأة أن الصبي والصبية لا يعتق عليهم ذلك لو ملكوه إلى أن يبلغوا، يعضده أصالة البراءة وإن كان خطاب الوضع غير مقصور على المكلف.

وفي إلحاق الخنثى هنا بالرجل والمرأة نظر: من الشك في الذكورية التي هي سبب عتق غير العمودين فيوجب الشك في عتقهم والتمسك بأصالة بقاء الملك، ومن إمكانها فيعتقون ببنائه على التغليب، وكذا الاشكال لو كان مملوكا، وإلحاقه بالأنثى في الأول والذكر في الثاني لا يخلو من قوة، تمسكا بالأصل فيهما وقرابته الشبهة بحكم قرابة النكاح الصحيح، بخلاف قرابة الزنا على المشهور والأقوى، لأن الحكم الشرعي تابع للشرع لا للغة.

الثانية: لو ملك الرجل من جهة الرضاع وكذا المرأة، من ينعتق عليهما بالنسب؟ هل ينعتق عليهما؟ فيه روايتان، بل قولان ناشئان عن اختلاف الروايات، أشهر هما ما ذهب إليه الشيخ وأتباعه وأكثر المتأخرين إلا ابن إدريس على الانعتاق كالنسب للروايات الآتي ذكرها ولما تقدم. وذهب المفيد وابن أبي عقيل وسلار وابن إدريس إلى عدم الانعتاق.

والروايات الدالة على المذهب الأول مستفيضة منها صحيحة عبد الله بن سنان (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة ترضع غلاما لها من مملوكة حتى فطمته، هل يحل لها بيعه؟ قال: لا، حرم عليها ثمنه، أليس قد قال رسول الله صلى الله عليه وآله:

يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب؟ أليس قد صار ابنها؟ ".

وصحيحة الحلبي (2) عنه عليه السلام " في امرأة أرضعت ابن جاريتها، قال: تعتقه ".

وصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في حديث قال:

وسألته عن المرأة ترضع عبدها أتتخذه عبدا؟ قال: تعتقه وهي كارهة، أو قال:

يعتقونه وهم له كارهون ms237 ".

ومثلها روايته (4) كما في الكافي عن أبي عبد الله عليه السلام.

وصحيحة الحلبي وعبد الله بن سنان (5) جميعا عن أبي عبد الله عليه السلام " في امرأة أرضعت ابن جاريتها، قال: تعتقه ".

وقد تقدم في صحيحة أبي بصير وأبي العباس وعبيد بن زرارة (1) من التهذيب والفقيه " لا يملك أمه من الرضاعة ولا أخته ولا عمته ولا خالته إذا ملكن عتقن، فقال: ما يحرم من النسب فإنه يحرم من الرضاع " وفيها " قلت: يجري في الرضاع مثل ذلك؟ نعم يجري في الرضاع مثل ذلك ".

وموثقة أبي بصير (2) مثلهما، وقال فيها: " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " وخبر مسمع كردين (3) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: امرأة لها أخت من الرضاعة أتبيعها؟ قال: لا، قلت: فإنها لا تجد ما تنفق عليها ولا ما تكسوها، قال:

فإن بلغ الشأن ذلك فنعم إذا " لا ينافي ما تقدم، لأن النهي محمول على الكراهة بدليل قوله " فإن بلغ الشأن ذلك فنعم إذا ".

واحتج الذاهبون إلى العدم العدم برواية أبي جميلة عن أبي عينية (4) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: غلام بيني وبينه رضاع، يحل له بيعه؟ قال: إنما هو مملوك إن شئت بعته وإن شئت أمسكته ".

ورواية إسحاق بن عمار (5) عن الكاظم عليه السلام " قال: سألته عن رجل كانت له خادمة فولدت جارية فأرضعت خادمته ابنا له وأرضعت أم ولده ابنة خادمة فصار الرجل أبا ابنة الخادم من الرضاع، قال: نعم إن شاء باعها وانتفع بثمنها ".

ورواية عبد الله بن سنان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا اشترى الرجل أباه وأخاه وملكه فهو حر إلا ما كان من قبل الرضاع ".

ورواية الحلبي (2) عنه عليه السلام " في بيع الأم من الرضاع، قال: لا بأس بذلك إذا احتاج ".

وأجيب عن هذه بعد الطعن وجميعا لضعف السند فلا تعارض الصحيحة، لأن الأولى لا تدل على المطلوب لظهورها من أن المراد من الغلام الأخ.

وعن الثانية بما أجابه به الشيخ بأن الضمير في " باعها " عائد إلى المرضعة ms238 الخادم دون ابنتها بقرينة قوله في آخرها " فيبيع الخادم وقد أرضعت ابنا له!

- متعجبا من ذلك - فقال: نعم، وما أحب له أن يبيعها ".

وعن الثالثة بأن الاستثناء عائد إلى الأخ دون الأب، ومع ذلك فهي مشتملة على ما لا يقولون به من مشاركة الأخ للأب في الانعتاق فلا يمكن الاعتماد عليها ولا حاجة إلى ما تكلفه بعض علمائنا من جعله " إلا " فيها عاطفة بمعنى الواو لمجيئها في كثير من المواضع بمعناها، فيكون المعنى: إذ ملك الرجل أباه فهو حر وما كان من جهة الرضاع.

وعن الرابعة بأن يكون إنما جاز بيع الأم من الرضاع لأب الغلام دون الولد.

وأوجه المحامل في هذه الأخبار التقية، لأن المشهور بينهم على أنها ضيعة عاجزة عن المعارضة لتلك الصحاح مع تكثرها.

الثالثة: كما ينعتق جميعه بالملك ينعتق بعضه لاشتراكهما في المعنى المقتضي للحكم والدليل ثم إن ملك البعض بغير اختياره كالإرث - فقد تقدم الخلاف في السراية على الباقي وإن ملكه باختياره بأن اشتراه أو أتهبه - فهل يسري عليه؟ قولان: أحدهما

نعم، ذهب إليه شيخ المبسوط وجماعة لأن ملكه مع العلم بأنه ينعتق عليه بمنزلة مباشرته للعتق لتساويهما في السببية، فيتناوله عموم " من أعتق شقصا " لأن فاعل السبب اختيارا كفاعل المسبب. وتردد المحقق في ذلك من حيث إنه إنما اختار الملك لا العتق فلا يصدق عليه أنه أعتق حقيقة. ويمنع أن اختيار السبب يمنع اختيار المسبب مطلقا أو فعله يقتضي فعله لأن المسبب يترتب على السبب على وجه الايجاب لا الاختيار. واحتمل ثاني الشهيدين في المسالك التفصيل، والفرق بين العالم بالحكم والسبب فيسري عليه والجاهل بهما أو بأحدهما فلا يسري، إذ لا يتجه اختيار المسبب بدون السبب بذلك.

الرابعة: ليس للمولى على الطفل والمجنون أن يشتريا لهما من ينعتق عليهما بالقرابة، فإن فعل فالشراء باطل لأنه إتلاف مال محض، أما لو وهب أقربيهما أو وصى به إليهما نظر، فإن كان الصبي معسر جاز له قبوله، فإذا قبله عتق عليه لأنه لا ضرر فيه على الصبي، ms239 هذا إن قلنا بانعتاقه عليه.

أما لو لم ينعتق عليه في الحال كما حققناه فيما سبق من أن العتق بالقرابة يتوقف على ملك البالغ، ولا بأس بالقبول وبالشراء. ثم إنه يباع في الحال بل هو في تلك الحال على تقدير انعتاقه عاجلا جمال، وربما كان له فيهما منفعة، وقد يكتسب فينفق على الصبي، ولا اعتبار بأن الصبي قد يؤسر فلا تجب النفقة عليه وإنما يعتبر الحال.

وعلى هذا عند توجه المصلحة هل يجب على الولي القبول؟ وجهان: من ظهور المصلحة للمولى عليه بتخليص قريبه من الرق مع انتفاء الضرر مع رجاء النفع في كثير من الحالات فكان أبلغ من حفظ ماله اليسر والتكسب به على بعض الوجوه وهو اختيار شيخ المبسوط، ومن أصالة العدم، وظاهر محقق الشرايع والنافع لاقتصاره على مجرد الجواز، مع أنه لا ينافي الوجوب فيمكن رد اختياره له وإن كان المولى عليه مؤسرا، فإن كان القريب بحيث تجب نفقته في الحال

بأن يكون زمنا أو غير كسوب لم يجز للمولي القبول لئلا يتضرر الصبي بالانفاق عليه من ماله، وإن كان مما لا تجب نفقته كمحارمه من النساء غير العمودين فعلى ما تقرر في المعسر.

ولقد أحسن الشيخ في المبسوط حيث قال: فإن كان صحيحا ولا يكون أبدا إلا فقيرا فإنه مملوك نظر، فإن كان مكتسبا لم تجب نفقته على ولده فعلى وليه أن يقبله، أما إذا أوصى له بالبعض أو وهب له، فإن كان المولى عليه معسرا قبله قبله الولي لما تقدم من عدم دخول الضرر عليه به بل فيه الجمال والمنفعة بلا مؤونة ولا تقويم عليه، وإن كان مؤسرا فإن لم تجب النفقة عليه ففيه حينئذ قولان:

(أحدهما) أنه لا يقبل لأنه لو قيل العتق على الصبي وإذا عتق سرى ولزمه قيمة الشريك وفيه إضرار بالصبي.

(الثاني) يقبل ويعتق عليه ولا يسري إذا تضرر الصبي، ووجهه أيضا بأن الاختيار له في حصول الملك.

وتنظر ثاني الشهيدين في المسالك في الوجه الأخير بأن اختيار الولي كاختياره، وكيف ms240 كان فالمختار ما اختاره المحقق، والأكثر من عدم السراية، وهو اختيار الشيخ في المبسوط، وإن ذهب في الخلاف إلى السراية لعدم الدليل على ذلك.

الخامس: لو اشترى الزوج والولد أمة صفقة واحدة وهي حامل بنت قومت حصة الزوج على الابن وعتقت البنت عليهما معا لأنها بنت للزوج وأخت للابن وليس لأحدهما على الآخر شئ.

وكذا لو وهبت لها وقبلاها دفعة، ولو قبلها الابن أولا عتقت هي وحملها وغرم القيمة للزوج أو الواهب على إشكال، ووجهه في هذه المسألة أن قبول الزوج تأخرا لا ينافي التواصل المشروط بين الايجاب والقبول كالنفس، أو تم قبول الابن عند قبول الأب مع اتصاله وعدم انقطاعه، والاشكال ناش من أن سبب ملك

الزوج العقد المركب من الايجاب والقبول، والمركب متأخر عن كل واحد من أجزائه، والمسبب لا يتقدم على السبب، فقبل القبول لا يملك الزوج، وإذا هلكت غير الموهوب قبل القبول بطلت الهبة فتكون القيمة للواهب، وهذا هو الصحيح عند جماعة من محققي أصحابنا فخر المحققين والمحقق الثاني في حواشي الارشاد وأول الشهيدين في شرح نكت الارشاد.

ويحتمل أن يكون للموهوب لأن القمية قائمة مقام العين وقد تعلق حق الزوج باستحقاق تملكها فيتعلق بالقيمة كذلك.

وهذا الاحتمال بعيد جدا بل ليس له وجه كما حققه فخر المحققين في إيضاح القواعد لأن مستحق القيمة إنما هو المالك حقيقة لا من يملك إن يملك، ولا مع من ملكه مع السراية ووجوب القيمة بعدها ومبنى هذه المسألة على أن السراية بلفظ هو سبب العتق، فعلى كونها للواهب يكون على الابن نصف القيمتين للواهب وعلى كونها للموهوب يغرم للزوج نصف قيمة الأم، ولو قبل الزوج أولا عتق عليه الولد كله، ثم إذا قبل الابن عتق عليه الأم كلها، وإنما كان كذلك لأنه إذا قبل الزوج أولا دخلت الزوجة وبنتها في ملكه وانعتقت البنت لمكان ملكه لها وملك الزوجة لأنها لا تنعتق على الزوج وإن انفسخ النكاح، ثم إذا قبل الابن عتقت عليه الأم كلها ويتقاصان على الأول ويرد كل ms241 منهما الفضل على صاحبه نصفه بالملك والنصف الآخر بالسراية، ويضمن قيمة الولد للابن على الاحتمال، فإذا قبل الابن ملك نصف الأم وانعتقت عليه بالملك والسراية فيضمن للزوج نصف قيمة الأم فيتقاصان ويرد من فضل على صاحبه المفضل.

هكذا قرر الحكم العلامة في القواعد، وتنظر فيه ابنه في شرحه عليها، لأن التقاص مبني على أن قيمة السراية للموهوب له، فإذا كان الموهوب له ممن ينعتق عليه المملوك ففي التقاص نظر، لأن العلامة على تقدير أن تكون القيمة للموهوب له لم يوجب للزوج نصف قيمة البنت لأنها تنعتق

عليه، وهو يقتضي أن لا يكون للولد مطالبته بقيمة نصف أخته لأنها تنعتق عليه أيضا، فلا تقاص. فالحكم باستحقاق الابن الرجوع على الزوج بنصف قيمة البنت مع تقدم قبول الزوج وتقدم رجوع الزوج بنصف قيمة البنت على الابن لو تقدم قبول الابن والتقاص مما لا يجتمعان.

لكن العلامة لم يصرح بعدم تقويم نصف البنت على الزوج أولا، ولما كان الحق عند القيمة للواهب كما تقدم في المسألة الأولى فإذا تقدم قبول الزوج كان نصف الأم له وبطل نكاحه ولم ينعتق عليه وله نصف البنت أيضا وينعتق عليه ويسري ويغرم قيمة البنت للواهب، ومع قبول الابن يملك نصف الأم وينعتق عليه ويسري إلى النصف الذي يملكه الزوج وعليه قيمته للزوج، وإن تقدم قبول الابن انعتقت عليه وضمن نصف القيمة للواهب.

وليست الوصية كالهبة في هذه المسائل والفروع لأن القبول في الهبة جزء من السبب إجماعا.

وأما من الوصية فخلاف مشهور، فقال بعضهم: قبول الموصي أنه كاشف له عن قبول قوله بالموت، ورده يكشف عن عدم ملكه وبطلانها لأن استحقاقه يتعلق بالموت فأشبه الميراث، ولقوله تعالى " من بعد وصية يوصي بها أو دين " (1) وكذلك الأخبار الدالة على أنه يبدأ بالدين ثم الوصية ثم الميراث كما تقدم في كتاب الوصايا، وليس ثم غير مجرد الايصاء من غير اعتبار القبول، ولأنه جعل الميراث بعد الايصاء، فقبل القبول إما أن لا يكون ملكا لأحد وهو محال أو يكون ملكا ms242 للميت وهو محال لأنه بالموت خرج عن صلاحية الملكية إذ الموت سبب تام لنقل الملك عنه، ولا الوارث لأن البعيد لا يكون قبلا ولا غيرهم إجماعا فتعين الموصى لهم فيكون القبول كاشفا.

وقيل: القبول سبب، وهو الأقوى لأنه تمليك بعقد فيتوقف على القبول كسائر العقود، لأن العقد مركب وجزء السبب التام ناقص لا تام.

ويتفرع على القولين النماء المتجدد بين الايجاب والقبول، وعلى هذا فتكون الوصية كالهبة، ويتوجه كلام العلامة وإطلاقه، إلا أنه كما ترى موضع خلاف فلا تكون المسألة إجماعية كالهبة.

السادس: لو اشترى الوكيل بعض من ينعتق على موكله جاهلا بالنسب، فالكلام هنا في موضعين:

أحدهما: هل يقع هذا الشراء أم يتوقف على إجازة المالك؟ فيه نظر ينشأ من إطلاق الموكل الإذن في شراء مملوك، وهذا مملوك وقع عليه الشراء، ومن حيث إن الظاهر أن الموكل إنما أذن له في شراء مملوك يستقر ملكه عليه، وهذا ليس كذلك بل فيه إتلاف المال لأنه وقع بإزاء ملك لا يستقر مع إيجاب نفقته عليه إن كان مما تجب نفقته، وحينئذ يصير الشراء فضوليا فيقع إما باطلا أو موقوفا على الإجازة على الخلاف المشهور، والمختار البطلان.

ويتفرع على ذلك العتق، فمتى صح الشراء انعتق، فصحة الشراء والعتق هنا متلازمان، والأقوى أن صحة الشراء موقوفة على تضمن وكالته شراء النسب الذي ينعتق على الموكل.

ثانيهما: على القول بعتقه هل يقوم عليه الباقي أم لا؟ وفيه نظر، ووجهه أنه ملك بعض قريبه بسبب اختياري لأنه من وكيله وأفعاله منسوبة إلى اختيار موكله وإلا لم يصح، ومن حيث إنه لو فعله الوكيل عالما لم ينفذ إلا مع إجازة الموكل، فمع الجهل أولى لأنه غير مقصود للوكيل، لأن المقصد مشروط بالعلم ولأن الشراء في العالم اختيار للعتق لأنه اختيار للسبب بخلاف الجاهل، وعلى ما اخترنا وهو أنه إن ضمنت الوكالة شراء القريب صح الشراء وانعتق وقوم عليه أيضا، وإلا فلا.

ولو اشتراه وهو جاهل بالسبب فانعتق فهل يقوم عليه؟ فيه نظر، منشأه مبني علي مقدمتين: ms243 (أحدهما) اختيار السبب هل هو اختيار المسبب؟ (ثانيهما) أن فاعل السبب هل هو فاعل المسبب أم لا؟ وهذه مسألة كلامية اختلف المتكلمون فيها وتبعهم الفقهاء في الخلاف أيضا، إلا أن المشهور بين الفريقين أن فاعل السبب فاعل المسبب سيما في الأسباب الشرعية، فعلى الأول يقوم عليه وعلى الثاني فلا.

وأما ما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد بن قيس (1) عن الصادق عليه السلام ورواه علي بن جعفر عن أخيه موسى عليه السلام من الصحيح وغيره كما مر في كتاب المضاربة وفيها " رجل دفع إليه رجل آخر ألف درهم مضاربة فاشترى أباه وهو لا يعلم، فقال: يقوم، فإن كان درهم واحد أعتق ويستسعى في مال الرجال " فإن الضمير في " أباه " الظاهر رجوعه إلى العامل والضمير في " يستسعى " للعبد المعتق.

لكن في دلالة هذه الرواية على أحد المذهبين نظر لجواز كون العامل معسرا فلا يقوم عليه، والأقوى الانعتاق عليه مع اليسار ويقوم عليه الباقي لاختياره السبب، ويستسعى العبد مع إعساره مثل ما لو أعتقه ابتداء.

المقصد السادس في أحكام العتق بالعوارض وبقية الأسباب وهو يشتمل على مسائل:

الأولى: في عوارض آفات البدن وهو العمى والجذام والاقعاد، وانعتاق العبد والأمة بهذه الأسباب مشهور بين الأصحاب حتى كاد يكون إجماعيا والروايات به عن أهل البيت مستفيضة.

أما العمى والجذام فيدل عليها من الأخبار خبر حماد بن عثمان (2) عن

أبي عبد الله عليه السلام " قال: قال: إذا عمي المملوك عتق ". ورواه الصدوق مرسلا.

وخبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: إذ عمي المملوك فلا رق عليه والعبد إذا جذم فلا رق عليه " هكذا في الكافي، ورواه الصدوق في الفقيه بإسناده عن السكوني مثله إلا أنه قال " إذا عمي العبد ".

وخبر أبي البختري (2) كما في الكافي والتهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:

إن أمير المؤمنين عليه السلام قال: لا يجوز في العتاق إلا الأعمى والمقعد ويجوز الأشل والأعرج ".

وخبر أبي البختري (3) أيضا كما في الفقيه ms244 وقرب الأسناد مثله إلا أنه قال " لا يجوز في العتاق إلا الأعمى والأعور ". ورواه الصدوق في المقنع مرسلا.

وخبر إسماعيل الجعفي (4) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: إذا عمي المملوك عتقه صاحبه ولم يكن له أن يمسكه ".

وصحيحة حماد بن عثمان (5) كما في محاسن البرقي عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا عمي الغلام عتق ".

وقد إلحق ابن حمزة بالجذام البرص، وقال ثاني الشهيدين في مسالكه بعد نقله لذلك عنه: ونحن في عويص من إثبات حكم الجذام لضعف المستند إن لم يكن إجماع، فيكف يلحق به البرص؟ وكأنه أشار بهذا الكلام إلى رواية السكوني

حيث لم تضمن شئ من الأخبار المذكورة للجذام سواهما، إلا أن الاجماع قد نقله غير واحد.

وأما الاقعاد فقد اعترف غير واحد من المتأخرين بأنه لم نقف له على مستند وأما المحقق في النافع فنسبه إلى الأصحاب مؤذنا بعدم وقوفه على دليله، ولكن لم يظهر فيه مخالف، حتى ابن إدريس وافق عليه لشبيهة أنه إجماع، وهو من هؤلاء عجيب جدا.

وقد جاء في الروايات ما يدل على ذلك مثل خبر أبي البختري المتقدم بطرق عديدة كما سمعت وفيها " لا يجوز في العتاق إلا الأعمى والمقعد ويجوز الأشل والأعرج ".

وموثقة غياث بن إبراهيم (1) كما في التهذيب عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام " قال: لا يجزي الأعمى في الرقبة ويجزي عما كان فيه مثل الأشل والأقطع والأعرج ولا يجوز المقعد ".

وخبر السكوني (2) كما في التهذيب عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام " قال:

العبد الأعمى والمجذوم والمعتوق والمقعد لا يجوز في الكفارات لأن رسول الله صلى الله عليه وآله أعتقهم ".

وهذه الأخبار كافية في ثبوت هذا الحكم بعد قيام الاجماع عليه وبدونه.

وأما ما قاله ثاني الشهيدين في المسالك بعد نسبته إلى الأصحاب العتق لهؤلاء بهذه الأسباب، وفي الحقيقة الحكمة في انعتاق المملوك بهذه العوارض غير واضحة لأن عجزه عن الاكتساب يناسبه استصحاب الرق لتجب نفقته على المولى

فيقتصر منه على محل الوفاق أو ms245 النص الصالح لا ثبات الحكم.

وفيه نظر، لأن فكه من حبل العبودية وقيودها ليس إلا لمكان راحته مع اتصافه بصفات أهل الايمان وأهل البلاء والبلوى، مع أن العجز من الأسباب المرجحة للعتق وسيما إذا جعل له ما يقوم بأكله ومؤونته.

الثانية: في بيان عتق من مثل به مولاه كما هو المشهور بين الأصحاب، وعليه قد دلت جملة من الروايات، وتردد فيه المحقق في الشرايع وجعل العتق بالتنكيل رواية، وخالف ابن إدريس ونسب الحكم إلى رواية الشيخ، ولا وجه في إخراجه عن العوارض السابقة لأن مستند غير العمى أضعف منه وفتوى الأصحاب مشتركة، ومستنده من الأخبار:

خبر جعفر بن محبوب (1) عمن ذكره عن أبي عبد الله عليه السلام كما في الكافي والتهذيب " قال: كل عبد مثل به فهو حر ".

وموثقة أبي بصير (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام فيمن نكل مملوكه أنه حر لا سبيل له عليه سائبة يذهب فيواري إلى من أحب فإذا ضمن حدثه فهو يرثه ".

وصحيحة هشام بن سالم (3) كما في الفقيه عن أبي جعفر عليه السلام مثله.

وموثقته (4) كما في الكافي مثله.

ورواه في المقنع (5) مرسلا.

ومرسلة الفقيه (1) " قال: روي في امرأة قطعت ثدي وليدتها أنها حرة لا سبيل لمولاتها عليه ".

والرواية الأولى من هذه الروايات قد قدح في طريقها شهيد المسالك بجهالة الراوي مع الارسال. وفي الثاني بأن في طريقها عبد الحميد، و هو مشترك بين الثقة والضعيف، بل الظاهر أنه خارج عن القسمين لأن طبقته أعلى من طبقته فيكون مجهولا، وعلى التقديرين يضعف الطريق، وأبو بصير - قد عرفت مرارا - أنه مشترك فتكون ضعيفة، ومع هذا فقد وصفها في المختلف بالصحة، و ليس كذلك.

وفيه نظر، لأن طريقها في الفقيه من الصحيح لخلوها عن عبد الحميد وأبي بصير لأن راويها هشام بن سالم وإن كان رواها تارة عن نفسه وتارة عن أبي بصير إلا أن الظاهر أن المراد بأبي بصير ليث المرادي بتصريح جماعة بأن هشام بن سالم من قرائبه، فيكون ms246 ما ذكره في المختلف هو الأوضح. ولعل وجه تردد المحقق في هذا الحكم هو ما ظهر له في بادي الرأي من ضعف المستند ومن اشتهاره بين الأصحاب، وقربه إلى التردد مخالفة ابن إدريس، وإلا فقد عرفت أن الحكم ما تقدم سيما الجذام أولى بذلك.

وإذا تقرر ذلك فالتنكيل لغة فعل الأمر الفضيع بالغير، يقال: نكل به تنكيلا إذا جعله نكالا وغيره لغيره، مثل أن يقطع لسانه أو أنفه أو أذنيه أو شفيته أو نحو ذلك، وليس في كلام الأصحاب ما يدل على المراد بل اقتصروا على تعليق الحكم على مجرد الاسم لا طلاق النصوص.

وفي بعض روايات العامة ما يدل على أن الجدع تنكيل حيث رووا (2) " أن زنباعا أبا روح وجد غلاما مع جارية له فجدع أنفه وجبه، فأتى النبي صلى الله عليه وآله

فقال: من فعل هذا بك؟ قال: زنباع، فدعا النبي صلى الله عليه وآله فقال: ما حملك على هذا؟

فقال: كان الأمر كذا وكذا، فقال النبي صلى الله عليه وآله اذهب فأنت حر ".

وفي رواية أخرى (1) من طريقهم " قال: جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وآله صارخا فقال له: مالك؟ قال: سيدي وافاني أقبل جارية له فجب مذاكيري، فقال له النبي صلى الله عليه وآله: اذهب فأنت حر ".

ثم قال ثاني الشهيدين: وليس ببعيد. ويترتب على هذا أن المماليك الخصيان ينعتقون على مواليهم إذا فعلوا بهم ذلك فلا يصح شراء هم لمن علم ذلك، وعلى اشتباه كون الفعل من مولاه مبني على بقاء أصالة الملك.

وعلى هذا حمل صحيحة رفاعة (2) التي مر ذكرها في مقدم كتاب العتق وفي البيوع، وإن كان ظاهرها أن ذلك فعل مواليهم بهم لأن صورتها هكذا: " قلت لأبي الحسن عليه السلام إن الروم يغيرون على الصقالبة فيسرقون أولادهم من الجواري والغلمان، فيعمدون إلى الغلمان فيخصونهم، ثم يبعثون بهم إلى بغداد إلى التجار، فما ترى في شرائهم ونحن نعلم أنهم قد سرقوا وإنما أظهروا عليهم من غير حرب كانت بينهم؟ فقال: لا بأس ms247 بشرائهم، إنما أخرجوهم من الشرك إلى دار الاسلام " يحمل ما وقع في السؤال من قوله " فيعمدون إلى الغلمان فيخصونهم " من أن ذلك لم يقع من مواليهم على سبيل اليقين وإنما هو على سبيل الظن والتخمين، ولو تحقق ذلك أوجب له الانعتاق وأدخله في التنكيل لعموم الدليل.

والجمع بين صحيحة رفاعة وبين ما رواه في الجعفريات (3) بالاسناد المشهور عن جعفر بن محمد عن أبيه عن جده عليهم السلام " قال: رفع إلى علي بن أبي طالب عليه السلام رجل

أخصى عبده فأعتق علي عليه السلام العبد وعاقبه، وقال: من مثل بعبده أعتقنا العبد مع تعزير شديد نعزر السيد ". وفي الجعفريات (1) بإسنادها المشهور أيضا في غير الخصي من التنكيل عن علي بن الحسين عليه السلام " أنه قضى في رجل جدع أنف عبده فأعتقه علي عليه السلام وعزره ". وفيه (2) أيضا عن جعفر بن محمد عن أبيه عن جده عليهم السلام " قال:

قضى علي عليه السلام في رجل جدع أنف عبده فأعتقه علي عليه السلام وعاقبه ".

وبهذا اتضح لك قوة هذا الدليل وتكثر الروايات به، وفيها الصحيح وغيره.

نعم يجب عند الشك في بعض العقوبات وإطلاق التنكيل عليها كقلع العين الواحدة والأذن الواحدة ونحو ذلك الرجوع فيه وفي كل موضع من مواضع الاشتباه إلى حكم الأصل وهو استصحاب حكم الرق إلى أن يثبت المزيل، لكن الظاهر من خبر الجعفريات الأخيرة ومن مرسلة الفقيه حصول التنكيل بقطع إذن واحدة وثدي واحد بإطلاق الخبرين المذكورين وإن احتملا إرادة الجنس.

الثالثة: في إسلام المملوك في دار الحرب سابقا على مولاه، فإن المروي أنه من أسباب العتق.

واشترط الشيخ خروجه إلينا قبله أيضا لما رواه في التهذيب والفقيه من قوله عليه السلام " أيما عبد خرج قبل مولاه فهو حر ".

وظاهر المحقق عدم اشتراط خروجه قبله، وبه صرح ابن إدريس لحصول الاسلام المانع من ملك الكافر له، وهو ممنوع لأن الاسلام إنما يمنع من دوام الملك وبقائه لا مطلقا، والمحقق في الجهاد اشترط خروجه قبله، ولعله أجمل الحكم في كتاب ms248 العتق اتكالا على ما سبق.

وأما الرواية المشار إليها في التهذيب فقد رواها الشيخ عن السكوني (3) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام " أن النبي صلى الله عليه وآله حيث حاصر أهل الطائف قال:

أيما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حر، وأيما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو عبد ".

فيكون ما اشترطه المشهور تبعا للشيخ من خروجه قبل مولاه معتبر والاطلاق لا مستند له، وضعف الرواية هنا في الاصطلاح الجديد غير مضر على مختار القدماء لأن المدار في الصحة على القرائن لا على تعديل الرواة وجرحها.

الرابعة: قد بقي من الأسباب الموجبة للعتق انحصار الإرث فيه. ومقتضى إلحاقهم السببية على ذلك أنه ينعتق بمجرد اشترائه، وليس كذلك لما سيأتي في الأخبار الواردة به. وكذلك الفتوى في كتاب الميراث التصريح بعتقه بعد الشراء فتكون السببية المنتسبة إلى الإرث وإلى الشراء بسببية بعيدة ومقولة على ذلك بالتجوز، وسيأتي تفاصيل أحكامها وتفاصيلها في أحكام الميراث إن شاء الله تعالى، ولا بأس بذكر بعض الأخبار الواردة في ذلك لينكشف بها وجه السببية، وليكن هذا الكتاب مشتمل على ذكر جميع الأسباب.

فمنها صحيحة سليمان بن خالد (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سمعته يقول في الرجل الحر يموت وله أم مملوكة، قال: تشترى من مال ابنها ثم تعتق ثم يورثها ".

وصحيحة عبد الله بن سنان (2) " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول في رجل توفي وترك مالا وله أم مملوكة، قال: تشترى أمه وتعتق ثم يدفع إليها بقية المال ".

وصحيحة جميل (3) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يموت وله ابن مملوك، قال: يشتري ويعتق ثم يدفع إليه ما بقي ".

والأخبار بهذا المعنى كثيرة جدا، وأما تفاصيل شرائط هذا العتق وبيان محال مواضعه المنصوصة والمختلف فيها والمتفق عليها فموكولة بياناتها إلى كتاب الميراث.

المقصد السابع في بيان العتق بالتدبير وهو مشتق من الدبر، والمراد به تعليق العتق بدبر الحياة، سمي تدبيرا لأنه دبر أمر دنياه باستخدامه واسترقاقه وأمر آخرته بإعتاقه، وهذا ms249 راجع إلى الدبر أيضا لأن التدبير في الأمر مأخوذ من لفظ الدبر لأنه نظر في عواقب الأمر وإدباره، ولا خلاف بين علماء الاسلام في صحة عتق المملوك معلقا على وفاة مولاه.

واقتصر المحقق وجماعة على تعريفه بما ذكرناه إيثارا لتعريف الفرد المتفق عليه لا الحصر، وإن كانت الصيغة تقتضيه من جهة أن المبتدأ منحصر في الخبر، والحصر إضافي لا مطلقا.

وقد اختلف الأصحاب - رضوان الله عليهم - في صحته معلقا على وفاة غير المولى في الجملة، فذهب جماعة منهم المحقق والعلامة وقبلهما الشيخ وأتباعه إلى الصحة، وذهب ابن إدريس إلى المنع من تعليقه بوفاة غير المولى مطلقا، وربما قيل بجواز تعليقه بموت غير الآدمي، ومنهم من علقه على موضع النص وهو من شرطت الخدمة له.

والذي وقفنا عليه من الأخبار الدالة على جواز تعليقه على وفاة غير المولى صحيحة يعقوب بن شعيب (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يكون له الخادم فيقول: هي لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهي حرة، فتأبق الأمة قبل أن يموت الرجل بخمس سنين أو ست سنين ثم يجدها ورثته، ألهم أن يستخدموها بعد ما أبقت؟ فقال: لا، إذا مات الرجل فقد أعتقت ".

وخبر محمد بن حكيم (1) كما في التهذيب " قال: سألت أبا الحسن موسى بن جعفر عليهما السلام عن رجل زوج أمته من رجل آخر وقال لها: إذا مات الزوج فهي حرة، فمات الزوج، فقال: إذا مات الزوج فهي حرة تعتق، فعدتها عدة المتوفى عنها زوجها، ولا ميراث لها منه لأنها صارت حرة بعد موت الزوج ".

فالأحوط إذا القول بقصد التدبير على هذه الثلاثة الأصناف وهو المولى والمشروط له الخدمة والزوج، ويختص الأخيرين بالأمة، ولا يمكن أن يحتج بهذين الخبرين على التعميم كما وقع للشيخ وأتباعه بناء على أصل الجواز ولقبول العتق التأخير كقبوله للتنجيز، ولا تفاوت بين الأشخاص، وقد جاء معلقا بوفاة المولى مطلقا، فيجوز بوفاة غيره لمرجع هذا الاستدلال إلى القياس، ولأن الرواية الصحيحة المذكورة التي هي الركن الأعظم في ms250 الاستدلال إنما دلت على جواز تعليقه بوفاة المخدوم، فتعديته إلى غيره [و] غير الزوج من القياس أيضا، وهم لا يقولون به لعدم توجه قياس الأولوية، بل مورد هذا النص الصريح كما ترى الأمة، وكذلك خبر محمد بن حكيم إلا أن ثاني الشهيدين قال: وخصوصية الذكورية والأنوثية قد يدعى أنها ملغاة.

وأما الأصل فمدفوع بأن التدبير إن كان عتقا معلقا فهم لا يقولون بجوازه مطلقا بل هو مقصور على محل النص والوفاق، وإن كان وصية - كما هو القول المشهور - فلا يجوز تعليقها بوفاة غير المولى إجماعا.

وبهذا يحصل الفرق بين وفاة المولى وبين غيره بجواز التعليق وعدمه، فلا يجوز من جوازه معلقا على بعض الوجوه لمكان الدليل جوازه مطلقا.

وبالغ ابن إدريس في المنع من تعليقه بوفاة غير المولى مطلقا تمسكا بموضع الوفاق وردا للخبر وإن صح طريقه لأنه عنده من أخبار الآحاد، وادعى أن

التدبير شرعا تعليق عتق وفاة المولى فلا يتعدى إلى غيره، وبأنه لو صح معلقا على وفاة غيره للزم بطلانه بالإباق كما يبطل المعلق بموت السيد.

ورد دليله الأول بأنه مصادرة ومقابلة للنص بالاجتهاد، ورد النافي بمنع الملازمة. والفرق في ذلك مقابلة نعمة السيد بالكفر فقر بل بنقيض ذلك كقاتل العمد في حرمانه الإرث بخلاف الأجنبي، وقد أسند المحقق في شرايعه جواز تعليقه على موت الزوج إلى الدليل كمن جعلت له الخدمة.

وقال منازعه ثاني الشهيدين في مسالكه: ومقتضى هذا الكلام وجود النقل على صحة ذلك.

ثم قال: وليس كذلك وإنما الوجود من النقل ما حكيناه من الرواية مشيرا بها إلى صحيحة يعقوب بن شعيب وهي مختصة بتعليقه على وفاة المخدوم فإن تعديته إلى غيره غير مسندة إلى النقل، فإن روعيت الملابسة فهي لا تخرج عن ربقة القياس، فلا وجه لاختصاصه بهذين لأن وجوه الملابسة لا تختص، فيجئ على هذا جواز تعليقه بالوفاة مطلق الملابسة بل مطلق الناس لفقد ما يدل على غير المخدوم، وهو قول في المسألة.

وقد سمعت مما سبق أنه ربما قيل بجواز تعليقه ms251 بموت غير الآدمي لاشتراك الجميع في معنى التدبير لغة، وهي تعليق العتق على الوفاة، فأكثر الأصحاب لم يتعرضوا لغير المروي، وهو الأنسب، لكن تبقى فيه بأن النصوص واردة في الأمة فتعديتها في العبد لا يخلو من نظر. ومما اشتهر من خصوصية الذكورية والأنوثية ملقاة وأن الطريق متحد لا يقطع الشبهة وإن كان متجها، إلى هنا كلامه.

وفيه نظر لما سمعت من صراحة خبر محمد بن حكيم الذي طريقه إليه من الصحيح، وهو من مرويات التهذيب، وهو مشتمل على تعليق التدبير على موت الزوج، فكيف هذا الانكار على المحقق مع أنهم بمرأى ومسمع منه؟ لكنهم - قدس الله أرواحهم - لا يتدبرون في أخبار كتب الأربعة ولا لما فيها مودعة، فضلا

من غيرها مما هي متشعبة متسعة.

وأعجب منه سبطه في شرح النافع حيث تبعه في إنكار هذا النص، وما ذكره المحقق عنده في الشرايع غير ناجع حتى قال: " والحق للعلامة في بعض كتبه بتعليقه بوفاة المخدوم تعليقه بوفاة زوج المملوكة فواعجباه كيف ننسب الالحاق للعلامة مع أن القائل بذلك الشيخ ومن تبعه في عدة مواضع، ونص على ذلك محقق الشرايع، بل يظهر من المسالك أنه مذهب الأكثر هنا لك.

وأعجب من هذا قوله بعد أن حكى عن العلامة ذلك الالحاق وقال: وربما ظهر من العلامة في المختلف جواز تعليقه بوفاة غير المولى مطلقا، وهما ضعيفان لأن المنقول من الشارع جواز تعليقه بوفاة المولى ووفاة المخدوم، فيجب قصر الحكم على ذلك، ولكنهم - قدس الله أسرارهم - يقلد المتأخر منهم المتقدم من غير تتبع ولا تفهم، فالحق ما قلناه من قصر جواز التعليق على المنصوص، ولم نقف على هذين الموضعين بعد وفاة المولى بالخصوص.

إذا تمهد هذا فنقول: إن الاتيان على مسائل التدبير وأحكامه يتوقف على أمور:

الأول: الكلام على لفظه الصريح وصيغته التي وردت من الشارع واشتهرت بين فقهائنا، وقد جاءت بعبارات أصرحها " أنت حر بعد وفاتي " ولا ريب في وقوع التدبير بها لدلالتها على المطلوب صريحا وفي معناها " أنت عتيق أو معتق بعد ms252 وفاتي " وكذا يقع بقوله: أعتقك بعد وفاتي أو حررتك قاصدا به الانشاء.

ويظهر من المحقق في شرايعه ونافعه قصد الصراحة والامضاء عند الجميع على الأولى خاصة، أعني قوله: أنت حر بعد وفاتي.

وعلى كل تقدير فهذه الصيغة تارة يقع بها مطلقا وتارة يقع بها مقيدة مثل أن يقول: إذا مت فعبدي حر أو أنت حر بعد وفاتي. وفي المقيد إذا قلت:

إذا مت في سفري هذا أو في مرضي هذا أوفي سنتي هذه أو في يومي أو في هذا

البلد إلى غير ذلك من القيود الزمانية والمكانية، أو تقدير مصدر ذلك الفعل العلق عليه مثل: إن مت حتف أنفي.

وكذلك يصح تقييده بقيود متعددة ك‍: إن مت في سنة كذا في مكة حتف أنفي ونحو ذلك فيعتبر في عتقه اجتماع الشروط كلها.

وألحق الشيخ في المبسوط التدبير المقيد بالمعلق على شرط في البطلان نظرا إلى اشتراطهما في التعليق.

وقد اختلف الأصحاب - رضوان الله عليهم - في بعض الصيغ مثل قولهم:

أنت مدبر أو دبرتك، في أنه هل هو صريح فيقع به التدبير وإن لم يقصده؟ أو كناية فيقع مع القصد؟ أو لا يقع به مطلقا؟ على أقوال:

جزم المحقق في الشرايع بالأخير منها وقول شيخ الخلاف لخلوه عن لفظ العتق والحرية، ولا يكاد يستعمل عند استعمال العقد إلا مع التعرض للحرية، ولأنه إما عتق بصفة أو وصية به وكلاهما يفتقر إلى ذكر العتق، أما الأول فظاهر وأما الثاني فلأن الوصية لا بد لها من التصريح بمتعلقها.

والثاني: أنه يقع بذلك لصراحته فيه بظهور التدبير في هذا المعنى وشهرته فيه شرعا، بل هو متبادر منه فيه عند كل أحد، كما أن البيع وغيره ظاهر في معناه حتى أن التدبير كان معروفا في الجاهلية، وقد أقره الشارع ولم ينقله من هذا المعنى حتى يكون كناية، وهذا لقول مختار شيخ المبسوط والعلامة في جملة من كتبه.

والثالث أنه كناية يصح مع البينة لا بدونها، والمراد بالبينة هنا هو نصب القرينة الكاشفة عن إرادة اللافظ ms253 به في الاستعمال العتق بعد الوفاة فلا يحكم به ابتداء، وهو اختيار ابن الجنيد وابن البراج، لأن فيه جمعا بين الدليلين ولأصالة بقاء الرقية إلى أن يثبت المزيل.

ويرد أنه لا يقع بالكنايات عندنا كنظائره، والأدلة المتعارضة لا تجتمع

بذلك والأصالة عند مجوزه انقطعت بالصيغة المخرجة عنه.

وأوسط الأقوال أوسطها لدلالة جملة من الأخبار على استعمال لفظ التدبير فيه من غير نصب قرينة كما لا يخفى على المتتبع لما دبره عليهم في حياتهم وبعد مماتهم، بل لم يأت في الأخبار سوى لفظ التدبير.

ففي صحيحة محمد بن مسلم (1) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام كما في الكافي والتهذيب - عن رجل دبر مملوكا له ثم احتاج إلى ثمنه، فقال: هو مملوكه " وساق الحديث إلى أن قال: " فإذا مات السيد فهو حر من ثلثه ".

وحسنة الوشاء (2) وروايته كما في الفقيه والكافي " قال: سألت الرضا عليه السلام عن الرجل يدبر المملوك وهو حسن الحال ثم يحتاج، أيجوز أن يبيعه؟ قال: نعم ".

وفي صحيحة الحلبي (3) وصحيحة محمد بن مسلم (4) عن أحدهما عليهما السلام والأولى عن أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل يعتق غلامه أو جاريته في دبر منه ثم يحتاج إلى ثمنه، أيبيعه؟ قال: لا ".

وصحيحة أبي مريم (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سئل عن رجل يعتق جاريته عن دبر أيطأها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها في حياته؟ قال: أي ذلك شاء فعل ".

والأخبار بهذا المعنى مستفيضة في جميع أحكام التدبير كما سيأتي ذكرها مفصلة.

نعم قد جاء في صحيحة يعقوب بن شعيب المجوزة تعليق التدبير على من له الخدمة، وكذلك خبر محمد بن حكيم المجوزة تعليقه على موت الزوج التصريح بلفظ الحرية لقوله في الأولى ما سمعت " هي لفلان تخدمه ما عاش "، فإذا مات فهي حرة " وفي الثانية " إذا مات الزوج فهي حرة " وتقدم في أخبار الوصايا الاستعمال كل من الصيغتين، فلا إشكال إذا في مساواتها هذه الصيغة المعبر فيها بلفظ التدبير للصيغ المعبر فيها بلفظ الحرية ولفظ ms254 العتق فيهما في الصراحة سواء، وليست من الكناية في شئ، فلا تحتاج إلى قصد المتكلم بها إلى لفظ مدلولها بل يحكم عليه بالقصد بمجرد سماع الصيغة منه وإن كان القصد في الواقع معتبرا.

ولو كان المملوك لشريكين فقالا: إن متنا فأنت حر انصرف قول كل واحد منهما إلى نصيبه وتعلق عتقه على موته خاصة، وهذا عند قصد تدبير كل منهما نصيبه وتعليق عتقه على موته خاصة.

أما لو علق كل واحد من النصيبين على موتهما معا أو أطلق اللفظ كذلك حينئذ ولم يقصدا واحدا معينا من الأمرين فموضع إشكال، للابهام الواقع فيه ولا فضائه إلى وقوع التدبير في التعليق على موت غير المولى باعتبار نصيب الآخر، ثم إنه على تقدير الوقوع إن ماتا معا انعتق النصيبان دفعة، وإن مات أحدهما قبل الآخر عتق نصيب الميت بشرطه وهو إذا وسع ثلثه ذلك التدبير وبقي نصيب الآخر موقوفا على موته، والكسب المتخلل بين المدبر والمالك الحي بنسبة الملك.

وإن قصد تعليق عتقه على موتهما معا كما هي الصورة الثانية المختلف فيها بحيث لا يعتق منه شئ مع موت أحدهما بني الحكم بالصحة على أحد أمرين:

أما جواز تعليق التدبير على وفاة غير المولى مع الملابسة أو مطلقا، أو جواز تعليق العتق على الشرط كما هو مختار القاضي وابن الجنيد في مطلق العتق.

فإن أجزنا ذلك صح أيضا وكان التدبير على الأول معلقا بموتهما معا، فإن ماتا دفعة انعتق جميعه لحصوله شرطه، وإن ماتا على الترتيب بقي على الرق

جميعه إلى أن يموت الآخر وهو بين الموتتين لورثة الميت والحي، وإن لم يجز الأول وأجزنا الثاني كان عتقا بشرط وحكمه كالسابق إلا أنه ليس تدبيرا بل عتق معلق على شرط لا يتم إلا بموتهما، وللورثة بين الموتتين التصرف فيه بما لا يزيل الملك كالاستخدام والإجارة، وليس لهم بيعه لأنه صار مستحق العتق بموت الشريك.

وفي جوازه - لو جعلناه تدبيرا - نظر من جواز الرجوع في التدبير، وهذا من جزئياته، وفي الارشاد جزم بعدم جوازه ms255 على هذا التقدير نظرا إلى ذلك.

وإن لم نجوز التدبير مطلقا على موت الغير مطلقا أو الملابس إما بأن منعنا من تعليقه على موت غير المولى مطلقا أو أجزناه بموت الزوج والمخدوم - كما هو المختار ودلت عليه الأخبار - كان لفظهما لاغيا.

وإن أطلق اللفظ ولم يعنيا ما قصدا من تلك العبارة ففي حمله على أيهما قولان:

(أحدهما) للشيخ في المبسوط والمحقق في الشرايع، وهو الحمل على الأول لأن اللفظ كما هو صالح لتعليق العتق على شرط فهو صالح أيضا لتعليق نصيب كل منهما على موت نفسه فيحمل على الصحيح صونا لكلامه عن الهذر وترجيحا لجانب الصحة الموافق لغرض الشارع مع إمكان حمله عليه.

(والثاني) حمله على الثاني بظهور معناه فيه لغة لأن اللفظ إنشاء، ولا يتحقق بالنسبة إلى موت الآخر إلا بتعليقه عليه بخلاف الحمل على السابق فإنه إنشاء بالنسبة إلى تعليق عتق نصيبه على وفاة نفسه، وإخبار بالنسبة إلى الحكم بعتقه أجمع على تقدير تعليقه على وفاتهما معا، وهذا هو الأظهر.

ثم على تقدير حمله عليه يترتب عليه ما يلزم الأصل الصحة والبطلان، فعلى المشهور يتوجه البطلان، وعلى قول القاضي وابن الجنيد يصح:

واضطرب كلام العلامة في كتبه، ففي الارشاد والتحرير حكم بالبطلان، واضطرب كلامه في القواعد، ففي صدر المسألة حكم بالصحة والتنزيل على المعنى

الأول الصحيح، وفي آخرها خص الصحة بما إذا قصد توزيع الاجزاء على الاجزاء.

وأول الشهيدين في دروسه اقتصر على بيان حكم المسألة علي سبيل القصدين، ولم يتعرض للاطلاق الذي هو موضع البحث والخلاف وفي اشتراط نية القربة بناء على أنه عتق بشرط، وعدمه بناء على أنه من الوصايا أو أنه معاملة خارجة عنهما، والأقوى عدم اشترطها فيه لما سيأتي من ترجيح كونه وصية بالعتق أو لأنه أمر مستقل برأسه وإن شبههما، ولا دليل على اشتراطهما فيه، والأصل يقتضي العدم وصحته بدونها.

نعم في الأخبار التي قدمناها وسيأتي ما يشعر بأنه عتق معلق وسيما صحيحة يعقوب بن شعيب ورواية محمد بن حكيم. إلا أنه قد ms256 شارك الوصية في جواز الرجوع فيه ما دام حيا وفي إجزائه من الثلث حيث إنه قد علقه ولم يقع منجزا وما علق من العتق قد بنت بالأدلة الصحيحة جواز التصرف فيه قبل وقوع الشرط وإن لم يكن تدبيرا. وقد سمعت تلك الأدلة وسيجئ ما يرشد إليه أيضا منها.

فمراعاة القربة كسائر العتق متجهة وإن شارك الوصية في هذه الأحكام بمقتضى الدليل، وهل يشترط تجريده عن الشرط والصفة كما هو المشهور بين الأصحاب؟ أم يجوز معلقا على الشرط والصفة كما هو مختار الإسكافي والقاضي سواء تقدم على الموت أم تأخر كما إذا قال له: إن أديت إلي أو إلى ولدي كذا فأنت حر بعد وفاتي؟ أقواها عدم جواز التعليق فيه كما تقدم في غيره، وقد صرح في مختصره الأحمدي بذلك في مواضع عديدة، كما ذكره شهيد المسالك. وفي المختلف أنكر ذلك كله وادعى على بطلان العتق المعلق بالشرط، والاجماع ممنوع أما الدليل فقد تقدم ذكره مفصلا وإن أنكر وجوده أولئك الفضلاء لعادتهم التي قد ارتكبوها آخرا وأولا.

الثاني: في شرائط المدبر، شرطه أن يكون بالغا عاقلا، وللشيخ قول بجواز تدبير ابن العشر، وأن يكون مختارا جائز التصرف، فلا يقع التدبير من

الصبي وإن كان مميزا، ولا يصح من المجنون ولا السكران ولا الملجئ إلى التدبير ولا من السفيه ولا من المحجور عليه في الدين ولا من العبد إلا بإذن السيد.

وبالجملة: أن كل ما يثبت من الشرائط لأصل العتق بالأدلة والفتوى فهو ثابت للتدبير، فهو وإن لم يرد فيه بالخصوص أدلة كما ورد في غيره إلا أنه يستفاد في جميع هذه الأحكام من تلك الأدلة التي مر فيها الكلام لعمومها، هذا على تقدير أن يكون عتقا. وعلى تقدير جعله وصية أو معاملة ثالثة غير هما فالأقرب جواز التعليق واعتبار باقي الشرائط لمشاركة الوصية وسائر المعاملات العتق فيها.

الثالث: أن المدبر والمدبرة باقيان على الرق ولم يخرجا عن ملك مولاهما بالتدبير سواء جعلناه وصية أم عتقا مطلقا أو معاملة أخرى غير هما ms257 فللمولى التصرف فيهما بالاستخدام وغيره.

ولو كان أمة فله وطؤها كما له التصرف فيها بغيره ولجواز وطء المستولدة وحق المعتق فيها آكد لتحريم بيعها في الجملة إجماعا، بخلاف المدبرة فإنها أبعد من الحرية ما دام مولاها حيا وإن كان في جواز بيعها خلاف إذا لم يرجع في التدبير، وسيجئ بيانه. فإن وطأها وحملت منه اجتمع فيها سببان للعتق التدبير والاستيلاد، والأول أسبق، والعتق فيهما متوقف على موت المولى، فإذا مات والولد حي عتقت من ثلثه بالتدبير، فإن لم يف الثلث بها عتق الباقي بالسبب الآخر - أعني الاستيلاد - فيحسب من نصيب ولدها، وتعتق إن وفي بذلك وإلا استسعت في الباقي.

ويدل على جواز وطئها رواية أبي مريم (1) الصحيحة عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سئل عن الرجل يعتق جاريته عن دبر، أيطأها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها حياته؟ فقال: نعم أي ذلك شاء فعل ".

ومرسلة ابن أبي عمير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه سئل عن المدبرة يقع عليها سيدها؟ قال: نعم ".

الرابع: لو حملت المدبرة بمملوك بعد التدبير بحيث يدخل في ملك مولاها تبعها في التدبير سواة كان الولد من عقد أم شبهة أم زنا، إلا أنه في الأولين ظاهر لتبعيته لهما، أما في الأخير فيشكل مع علمها بالتحريم لانتفاء السبب بينهما شرعا، إلا أنه لما صدق عليه كونه ولدها لغة وكان جانب المالية والحيوانية مغلبا فيها ومن ثم كان الولد لمولاها دون مولى الزاني لو كان عبدا أطلق الشيخ وتبعه الأكثر كالمحقق والعلامة ومن تأخر عنهما بتبعيته لها في التدبير من غير فرق.

وكذلك الأخبار جاءت بذلك مطلقة بل عامة في أن ما ولدت فهم بمنزلتها، ولا شبهة في أنه يصدق على ولدها من الزنا أنها ولدته فيكون بمنزلتها لمقتضى هذا العموم والاطلاق وإن لم يلحق بها في باقي الأحكام.

وكذا القول في ولد المدبر إذا كانوا مملوكين لمولاه بأن ولدوا من أمته، مدبرة كانت أم لا أو من غيرها وقد شرط مولاه رقيتهم.

وتلك ms258 الأخبار الواردة فيها صحيحة أبان بن تغلب (2) كما في الكافي والتهذيب " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل دبر مملوكة ثم زوجها من رجل آخر فولدت منه أولادا ثم مات زوجها وترك أولادا منها، قال: أولاده منها كهيئتها، فإذا مات الذي دبرها فهم أحرار ".

وخبر عثمان بن عيسى الكلابي (3) عن أبي الحسن الأول عليه السلام " قال: سألته

عن امرأة دبرت جارية لها فولدت الجارية جارية نفيسة فلم تدر المرأة ما حال المولودة هي مدبرة أو غير مدبرة، فقال لي: متى كان الحمل بالمدبرة؟ أقبل ما دبرت أو بعد ما دبرت؟ فقلت: لست أدري أجنبي فيهما جميعا، فقال: إذا كانت المرأة دبرت وبها حبل ولم تذكر ما في بطنها فالجارية مدبرة والولد رق، وإن كان إنما حدث الحمل بعد التدبير فالولد مدبر في تدبير أمه ".

ورواه الصدوق في الفقيه (1) مرسلا نحوه وزاد فيه " لأن الحمل حدث بعد التدبير ".

وخبر الوشاء (2) كما في الكافي وكذا التهذيب و [ح كما في] الفقيه عن أبي الحسن الرضا عليه السلام " قال: سألته عن رجل دبر جاريته فقال: إن كان علم بحبل الجارية فما في بطنها بمنزلتها، وإن كان لم يعلم كان ما في بطنها رق ". وفي التهذيب بطريق صحيح عن الحسن بن علي الوشاء (3) مثله.

وخبر يزيد بن إسحاق شعر (3) المعتبر عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن جارية أعتقت عن دبر من سيدها، قال: فما ولدت فهم بمنزلتها وهم من ثلثه، وإن كانوا أفضل من الثلث استسعوا في النقصان " الحديث.

وخبر أبي البختري (5) كما في قرب الأسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي عليهم السلام " قال: ما ولدت الضعيفة المعتقة عن دبر بعد التدبير فهو بمنزلتها يرقون برقها ويعتقون بعتقها، وما ولد قبل ذلك فهم مماليك لا يرقون برقها ولا يعتقون بعتقها ".

أما ما في رواية علي بن جعفر وصحيحته (1) كما في كتاب قرب الأسناد وكتاب المسائل له عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل قال: ms259 إذا مت فجاريتي فلانة حرة، فعاش حتى ولدت الجارية أولادا ثم مات، ما حالها؟ قال: أعتقت الجارية وأولادها مماليك ". فهما محمولان على التقية أو على أنه قد صارت أولادها مماليك لغير المولى، أو على أنهم مماليك لعدم إحاطة الثلث بالأولاد.

وأما ما يدل على حكم أولاد المدبر إذا كانوا من مملوكة المولى المدبر فصحيحة بريد بن معاوية العجلي (2) المروية في التهذيب والكافي والفقيه " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل دبر مملوكا له تاجرا مؤسرا، فاشترى المدبر جارية بإذن مولاه فولدت منه أولادا فمات قبل سيده، قال: فقال: أرى أن جميع ما ترك المدبر من مال أو متاع فهو للذي دبره، وأرى أن أم ولده للذي دبرته، وأرى أن ولدها مدبرون كهيئة أبيهم، فإذا مات الذي دبر أباهم فهم أحرار ".

وإذا تقرر ذلك فنقول: إن استمر المولى على تدبير الأم أو الأب فلا إشكال ولا خلاف في تبيعة الأولاد لهما، وإن رجع في تدبير الأم أو الأب جاز أيضا لعموم الأدلة الدالة على جواز الرجوع في التدبير ما دام حيا.

ثم إذا رجع فيها فهل يجوز له الرجوع في الأولاد منفردين أم لا؟ قولان، فالشيخ وتبعه المحقق في الشرايع على أنه لا يجوز الرجوع فيهم مطلقا لصحيحة أبان بن تغلب الآتي ذكرها، وقد ادعى الشيخ في الخلاف الوفاق. وقال ابن إدريس بجواز الرجوع وتبعه العلامة وولده في إيضاح القواعد والشهيد الأول وأكثر المتأخرين لعموم الأدلة على جواز الرجوع في التدبير، ولأن تدبير الولد فرع

تدبير الأبوين، فلا يزيد الفرع على أصله. والأقوى الأول، فإنا نمنع عموم الدعوى بعد ورود هذه الرواية الصحيحة وغيرها المخرجة لهذا الفرد من عموم هذه القاعدة.

وتلك الرواية هي صحيحة أبان بن تغلب (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل دبر مملوكته ثم زوجها وترك أولادا منها، قال: أولادها منها كهيئتها فإذا مات الذي دبر أمهم فهم أحرار، قال: قلت له: أيجوز للذي دبر أمهم أن يرد في تدبيره إذا احتاج؟ قال: نعم، ms260 قلت: أرأيت إن ماتت أمهم بعد ما مات الزوج وبقي أولادها من الزوج الحر، أيجوز لسيدها أن يبيع أولادها وأن يرجع عليهم في التدبير؟ قال: لا، إنما كان له أن يرجع في تدبير أمهم إذا احتاج ورضيت هي بذلك ".

وأما الفرق بين حكم الفرع والأصل بعد النص، أن تدبير الأصل لما كان بمباشرة المالك جاز له الرجوع في وصيته بخلاف الولد، فإن حكم تدبير هم قهري من الله فلا اختيار له فيه، لكن ربما قدح في الرواية من حيث اشتمالها على كون أبيهم حرا وهو يوجب تبعيتهم له فيها، وحملت تارة على اشتراط الرقية كما هو اختيار المشهور، واستضعفه في المسالك لعدم ظهوره منها. والأقوى أن هذا الخبر من هذه الأخبار الدالة على تبعية الولد لأحد الأبوين في الرق كما عليه العامة ومختار الإسكافي من علمائنا، وقد تقدمت أخبار صحاح في كتاب النكاح وأحكام الأولاد التي على ذلك فتكون دالة على حكم التدبير، ويمكن حملها على تأخر حرية الأب عن الاستيلاد وإن كان بعيدا.

الخامس: أنه إذا دبرها ثم رجع في تدبيرها فأتت بولد لدون ستة أشهر من حين الرجوع ولم يجاوز أقصى مدة الحمل من حين التدبير فلا كلام في بقائه على التدبير لتحقق علوقها به في زمن التدبير، كما لا إشكال في انتفاء تدبيره

لو ولدت لأقصى الحمل فصاعدا من حين الرجوع.

أما إذا ولدت فيما بين ذلك فقد أطلق المحقق والأكثر أنه لا يكون تدبيرا لاحتمال أن يكون تجدد بعد الرجوع، ولم يفرقوا في ذلك بين أن يكون فراشا وعدمه، ووجهه أصالة تقدمه وأصالة بقائه على ملك مالك التام، وقد تقدم الفرق بين الحالين في مواضع عديدة، فإنه إذا لم يكن لها زوج يمكن تجدده منه حكم بوجوده إلى إقصاء الحمل حملا لحال المسلم على الصحيح، والفرق بين الأمرين غير واضح.

أما لو دبرها حاملا قبل أن يعلم بالحمل فالمشهور بين الأصحاب أن الحمل لا يتبع الحامل في شئ من الأحكام إلا بالنص عليه بالتبعية، فلا يتبعها ms261 في التدبير إلا مع التصريح بإدخاله، حتى أن الشيخ مع حكمه بالحاقها في البيع والعتق وافق في المبسوط والخلاف هنا المشهور على عدم التبعية، لكنه في النهاية ذهب إلى التبعية أيضا عند العلم به وإلا فلا استناد إلى رواية الوشاء (1) المتعددة الطرق، وقد مر ذكرها، وفيها الحسن والضعيف عن الرضا عليه السلام " قال:

سألته عن رجل دبر جاريته وهي حبلى، فقال: إن كان علم بحمل الجارية فما في بطنها بمنزلتها، وإن كان لم يعلم فما في بطنها رق ".

وقد عمل بمضمونها كثير من المتقدمين والمتأخرين ونسبوها إلى الصحة، وقد عرفت أن الصحة فيها بالاصطلاح المحدث غير ثابتة، والحق أنها باصطلاح القدماء صحيحة لأن مدارهم في الصحة على القرائن.

وأما باصطلاح المتأخرين فهي بطرق كأحد الطريقين من الضعيف وفي الفقيه وأحد طريق التهذيب من الحسن، واحتمل فيها شهيد المسالك الصحة الإضافية لأن الحسن كذلك وإن كان خلاف المصطلح، لأن رواية الحسن من الحسن لأنه ممدوح وليس بثقة، بل ربما قدح في روايته بعض المتأخرين حيث إنه كان

يقول بالوقف فرجع عنه لمعجزة شاهدها من الرضا عليه السلام ولم يعلم من رواياته أنها قبل الرجوع أو بعده. إلا أن إطباقهم على عد رواياته في الحسن ربما كشف عن كون روايته بعد الرجوع كما حققه شيخنا البهائي في حبل المتين.

وذهب المحقق في الشرايع والعلامة في جملة من كتبه تبعا لشيخ المبسوط والخلاف وابن إدريس إلى عدم تبعيتها مطلقا، علم به أو لم يعلم، للأصل وانفصاله عنها حكما كنظائره.

ولموثقة عثمان بن عيسى (1) عن الكاظم عليه السلام أو ضعيفته " قال: سألته عن امرأة دبرت جارية لها " وساق الحديث كما تقدم إلى أن قال: " إن كانت المرأة دبرت وبها حبل ولم تذكر ما في بطنها فالجارية مدبرة والمولود رق، وإن كان إنما حدث الحمل بعد التدبير فالولد مدبر في تدبير أمه ".

وفي المسألة قول آخر بسراية التدبير إلى الولد مطلقا. وأقوى الأقوال أوسطها لما سمعت من الأدلة المطلقة والمفصلة والمبينة والمجملة، وإن كان الاحتياط ms262 في العمل برواية الوشاء.

السادس: قد سمعت فيما سبق اشتراط البلوغ والتكليف، فلو دبر الصبي لم يقع تدبيره. وذكر المحقق في الشرايع رواية مرسلة في جواز تدبير ابن عشر سنين إذا كان مميزا ولم نقف عليها بعد التتبع التام، وقد فسرها شارح كلامه بالرواية المذكورة في مطلق العتق والوصية، بناء على أن التدبير مختص فيهما إلا أن فيه بخصوصه رواية كذلك.

وفيه نظر، لأن الظاهر من عبارته وجود روايته بالخصوص، والأظهر عدم الصحة فيه، والمحقق - رحمه الله - رجح جواز وصيته كما هو المشهور فتوى ورواية، عملا بالأخبار الكثيرة، وتردد في العتق وجزم هنا بعدم صحة تدبيره مع أنه راجع إليهما كما عرفت، ومثله العلامة في الارشاد في الوصية والتدبير. وقال

ثاني الشهيدين في المسالك: وبرجوعه إلى الرجوع أولى من الفرق بما لا يجدي.

أما اشتراط الاسلام فلا مستند له وفاقا للمحقق ومن تبعه، وشرطه ابن إدريس وقد بنى الخلاف في ذلك على أن التدبير هل هو وصية أو عتق؟

فعلى الأول) يصح من الكافر مطلقا لعدم اشتراط نية القربة، ولدلالة الأخبار التي تقدم ذكرها في الوصية الدالة على وجوب إنفاذها من الكافر، يهوديا كان أو نصرانيا أو حربيا، لعدم اشتراط نية التقرب فيها.

وعلى (الثاني) يبني على اشتراطها في العتق وعدمه كما تقدم عن قريب الكلام عليه، أو على أن المراد بها قصد القرب سواء حصل أم لا، فعلى الأول لا يصح تدبير الكافر مطلقا، وعلى الثاني يصح، وعلى الثالث يصح ممن أقر لله تعالى كالكتابي دون غيره، وأما الفرق بين الحربي والذمي فلا مدخل له في هذا الحكم إن جعلنا الحربي شاملا للكتابي الذي لا يلتزم أحكام الذمة، وقد تقدم الكلام في ذلك مستوفا. وأن الأصح صحة التدبير من الكافر مطلقا لعموم أخبار التدبير وعدم قيام دليل على اشتراط الاسلام في العتق فضلا عن التدبير المحتمل لأن يكون وصية أو معاملة غير الوصية وغير العتق.

السابع: فلو دبر المسلم عبده ثم ارتد، فإن كان ارتداده عن غير فطرة لم ms263 يبطل التدبير لاستمرار الملك، فإن استمر على تدبيره إلى أن مات عتق المدبر لوجود المقتضي له وانتفاء المانع، وإن كان عن فطرة ففي بطلان التدبير وجهان بل قولان:

من زوال ملك المرتد عن فطرة والمدبر قابل للخروج عن ملكه، وقد حصل سببه وهو الارتداد فيزول شرط استمرار الصحة لأن شرطها بقاء الملك إلى الموت، والمشروط عدم عند عدم شرطه.

ومن سبق حق المدبر على حق الوارث فلا ينتقل إليه خصوصا عند من يمنع عن بيع المدبر، فإذا مات السيد انعتق ثلثه حسب إذ لا مال له سواه. وهل

يجعل للورثة الثلثان؟ يحتمله لعدم الفائدة في حبسه عنهم إن نقل بقبول توبته، وإلا فالفائدة محتملة لتجدد مال آخر له على تقدير التوبة. أطلق الشيخ في المبسوط القول ببقاء التدبير مع الارتداد، والأشهر التفصيل، وإن كان ما اختاره شيخ المبسوط متجها لما ثبت في الأخبار من قبول توبته فيما بينه وبين الله. وربما قيل بانعتاقه بالارتداد عن فطرة تنزيلا له منزلة الموت، ولهذا تعتد امرأته وتقسم تركته وننفذ وصاياه، وهو بعيد.

ولو ارتد قبل التدبير ثم دبر صح تدبيره إن كان ارتداده لا عن فطرة، وأطلق الشيخ - رحمه الله - الجواز، وهو قول ابن الجنيد أيضا، وهو في الفطري مشكل لانتقال أمواله إلى ورثته.

ثم إن المرتد بالنسبة إلى التدبير وما في معناه بمنزلة الكافر، فإن اشترطنا نية التقرب بطل تدبيره مطلقا، وإلا صح وقوعه من غير الفطري كالكافر. وأما في الفطري ففيه إشكال، منشأه ما هو المشهور من انتقال ما له عنه فلا يتصور منه التدبير المشروع بالملك، مضافا إلى ما علل به الملي، وأطلق الشيخ وابن الجنيد جوازه ويدل على انتقال المال عنه، وهذا بمذهب ابن الجنيد أنسب، حيث إن المرتد يستتاب مطلقا إذا لم يفرق بين الملي والفطري كالمشهور، إلا أن استفادة الفرق بينهما وإثبات هذه الأحكام مع كونها مشهورة من النصوص مشكل، وسيأتي البحث فيه إن شاء الله تعالى.

الثامن: إذا دبر الكافر عبده الكافر ثم أسلم العبد نظر، ms264 فإن رجع السيد عن التدبير بالقول بيع عليه وجوبا قولا واحدا، وإلا ففي بيعه عليه قولان.

أظهر هما ذلك، لانتفاء السبيل للكافر على المسلم، ولخبر حماد بن عيسى عن أبي عبد الله عليه السلام كما في نهاية (1) الشيخ ومرسلته (2) كما في الكافي والتهذيب

عن أبي عبد الله عليه السلام " أن أمير المؤمنين عليه السلام أتي بعبد ذمي قد أسلم، فقال: اذهبوا فبيعوه من المسلمين وادفعوا ثمنه إلى صاحبه ولا تقروه عنده ". ولقوله صلى الله عليه وآله (1) " الاسلام يعلوا ولا يعلى عليه ". وطاعة المولى علو منه وفي ملكه له إذلال للمسلم ولا يؤمن أن يستخدمه فيذله وقال ابن البراج: يتخير بين الرجوع في التدبير فيباع وبين الحيلولة بينه وبين كسبه للمولى وبين استسعائه. وحينئذ فينفق عليه من كسبه، فإن فضل منه شئ فهو للمولى على القولين، فإذا مات قبل بيعه ورجوعه عتق من ثلاثة، فإن بقي منه شئ سعى فيه للورثة إن كانوا مسلمين، وإلا بيع عليهم لبطلان التدبير بالموت.

التاسع: يصح التدبير لمن تعذر عليه النطق كالأخرس أو لمن اعتقل لسانه بالمرض بالإشارة المفهمة لذلك، وكذا رجوعه، وكذلك بالكتابة عند نصب القرينة كما تقدم في العتق، كما يصح ذلك في تصرفاتهم وسائر معاملاتهم لأن الإشارة والكتابة قائمتان مقام اللفظ، سواء كان المانع أصليا أم عارضيا، لعموم الأدلة ولخصوصها أيضا، وسواء أخرس بعد التدبير فيرجع بالإشارة أم قبله، لاشتراك الجميع في المقتضى ويشترط فيهم إشارته ولو بعدلين ليثبت به حيث يحصل النزاع.

وقد ثبت في موثقة يونس بن يعقوب (2) التي مر ذكرها، وكذلك في صحيحة الحلبي (3) " أن أمامة بنت أبي العاص وأمها زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وآله كانت تحت علي بن أبي طالب عليه السلام بعد فاطمة، فخلف عليها بعد علي عليه السلام المغيرة بن نوفل وذكرت أنها وجعت وجعا شديدا حتى اعتقل لسانها فجاءها الحسن والحسين عليهما السلام ابنا علي عليه السلام وهي لا تستطيع الكلام فجعلا يقولان لها - والمغيرة كاره لذلك -

أعتقت فلانا وأهله؟ فجعلت تشير ms265 برأسها لا، وكذا وكذا؟ فجعلت تشير برأسها نعم لا تفصح بالكلام، فأجازا ذلك لها ".

وصحيحة علي بن جعفر (1) وروايته اللتان تقدمتا عن أخيه موسى عليه السلام " قال:

سألته عن رجل اعتقل لسانه عند الموت أو امرأة فجعل أهلوهما تسائله: أعتقت فلانا وفلانا؟ فيؤمي برأسه أو تؤمي برأسها في بعض نعم وفي بعض لا، وفي الصدقة مثل ذلك، أيجوز ذلك؟ قال: نعم هو جائز ".

وكذلك في خبر محمد بن جمهور (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في قضية فاطمة بنت أسد عندما اعتقل لسانها، فجعلت تؤمي إلى رسول الله صلى الله عليه وآله إيماء، فقبل رسول الله صلى الله عليه وآله وصيتها، وكان من وصيتها أن أمرت بعتق خادمها ".

وبالجملة: فالأخبار بهذا المعنى مستفيضة وهو موضع وفاق، ولو فهم المملوك ذلك منه خاصة ترتب حكم التدبير فيما بينه وبين الله تعالى، كما لو وقع التدبير من الصحيح بينه وبين عبده بغير إشهاد أحد، ولو أنكر بعد ذلك فكانكار الصحيح وهل يعد رجوعا؟ فيه قولان، وستجئ الإشارة إلى ذلك والتنبيه عليه، وقد خالف بعض العامة فمنع من رجوعه بالإشارة وجوز تدبيره بها بناء على أن الرجوع لا يصح عنده بالقول بل بالفعل، وغاية إشارته أن تقوم مقام القول فلا يزيد الفرح على أصله.

العاشر: قد اختلف في حقيقة التدبير في أنه من أي باب؟ أهو من الوصية أم من العتق أم خارج عنهما وإن ناسبهما من وجوه مخصوصة؟ وعلى كل تقدير فالمشهور بينهم أنه عتق لكن يصح الرجوع فيه ما دام حيا كالوصية.

واضطرب كلام المحقق هنا في شرايعه فتارة جعله بصفة الوصية وليس بوصية حقيقية، وفي صدر كتاب التدبير في مقام التعريف له ما هو صريح في ذلك.

وفي النافع قطع بكونه وصية، وهذا الاختلاف ناش عن اختلاف الأخبار لكونها في غاية الاختلاف.

وصحيحة ا بن مسكان (1) كما في الكافي والتهذيب والفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام أن المدبر من الثلث وأن للرجل أن ms266 ينقض وصيته فيزيد فيها أو ينقص عنها ما لم يمت ".

وفي صحيحة معاوية بن عمار (2) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المدبر فقال:

هو بمنزلة الوصية يرجع فيما شاء منها ".

وموثقة زرارة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن المدبر هو من الثلث؟

قال: نعم، وللموصي أن يرجع في وصيته أوصى في صحة أم مرض ".

وصحيحة محمد بن مسلم (4) كما في الكافي والتهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:

المدبر من الثلث، وقال: للرجل أن يرجع في ثلثه إن كان أوصى في صحة أو مرض ".

وصحيحة معاوية بن عمار (5) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المدبر قال:

هو بمنزلة الوصية فيما شاء منها ".

وخبر أبي بصير (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: المدبر مملوك ولمولاه أن يرجع

في تدبيره، إن شاء باعه وإن شاء وهبه وإن شاء أمهره، وإن تركه سيده على التدبير فلم يحدث فيه حدثا حتى يموت سيده فإن المدبر حر إذا مات سيده وهو من الثلث، إنما هو بمنزلة رجل أوصى بوصية بدا له فغيرها قبل موته فإن هو تركها حتى يموت أخذ بها ".

وصحيحة منصور (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال: إن حدث بي حدث في مرضي هذا فغلامي فلان حر، فقال أبو عبد الله عليه السلام: يرد من وصيته ما شاء ويجيز ما شاء ".

وهي كما ترى بعضها دال على أنه وصية محضة وبعضها بمنزلة الوصية وإن كان التحقيق أنه بمنزلة الوصية لا عينها كما ذكره المحقق هنا، لأنه لو كان وصية محضة لا فتقر إلى صيغة بعد الموت، ولا يلزم من كونه بمنزلتها مساواتها في جميع الأحكام في عتقه بل المراد أنه بمنزلتها في الأحكام المسؤول عنها في الروايات وهو كونه من الثلث وأنه يجوز الرجوع فيه ونحو ذلك، لكن فيه شائبة من العتق وليس بعتق محضا كما قاله ابن إدريس وغيره، وإلا لما صح الرجوع فيه وكونه متردد بينهما في بعض ms267 الأحكام ومستقلا بنفسه في بعض، ومن ثم وقع بصيغة خاصة خارجة عن الأمرين أظهر لانطباق هذا القول على جميع أخبار الباب.

الحادي عشر: قد عرفت مما سبق أن التدبير من الايقاعات الجائزة القابلة للفسخ كالوصية، وفسخه قد يكون بالقول كقوله: رجعت في هذا التدبير أو أبطلته أو رفعته وما أشبه ذلك، وقد يكون بالفعل كأن ينقل المدبر لغيره بناقل شرعي حتى لو كانت هبة غير مقبضة فإنها تبطله لدلالتها على الرجوع، تصح الهبة عند تمام شرائطها، خلافا لابن حمزة حيث شرط في صحتها تقدم الرجوع فيه بالقول وأولى بالرجوع ما لو أعتقه لأنه تعجيل مسبب التدبير - أعني الحرية -

فقد زاده خبر، وكذا يبطل توقفه وإن لم يقبضه لدلالته على الرجوع كالهبة، والخلاف فيه كالخلاف فيها ومثله الوصية به.

وأما بيعه فالأظهر أنه كذلك لما ذكر، ولأن الوصية تبطل بإخراج الموصى به عن ملك الوصي، والبيع ناقل للملك، والتدبير وصية أو بمنزلتها كما مر.

ولذلك جملة من الأخبار على ذلك مثل صحيحة محمد بن مسلم (1) كما في الكافي والتهذيب " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل دبر مملوكا له ثم احتاج إلى ثمنه، قال: هو مملوكه إن شاء باعه وإن شاء أعتقه وإن شاء أمسكه حتى يموت، فإذا مات السيد فهر حر من ثلثه ".

وصحيحة إسحاق بن عمار (2) " قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: الرجل يعتق مملوكه عن دبر ثم يحتاج إلى ثمنه، قال: يبيعه، قلت: فإن كان عن ثمنه غنيا؟

قال: إن رضي المملوك فلا بأس ".

وصحيحة جميل (3) كما في الفقيه والتهذيب " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المدبر أيباع؟ قال: نعم إن احتاج صاحبه إلى ثمنه وإذا رضي المملوك حسن فلا بأس ".

وصحيحة محمد بن مسلم (4) الأخرى " قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل دبر مملوكه ثم يحتاج إلى الثمن، قال: إذا احتاج إلى الثمن فهو له، يبيع

إن شاء وإن شاء أعتق ".

وخبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: المدبر مملوك ولمولاه ms268 أن يرجع في تدبيره، إن شاء باعه وإن شاء وهبه وإن شاء أمهره ".

وخبر الوشاء (2) " قال: سألت الرضا عليه السلام عن الرجل يدبر المملوك وهو حسن الحال ثم يحتاج له، يجوز له أن يبيعه؟ قال: نعم. إذا احتاج إلى ذلك ".

هكذا في الكافي والتهذيب ورواه في الفقيه من الحسن.

ويدل عليه إطلاق صحيحة معاوية بن عمار المتقدمة، وكذلك موثقة زرارة وصحيحة محمد بن مسلم لقوله " المدبر بمنزلة الوصية يرجع بما شاء منها " كما في الأولى، وفي الثانية " المدبر من الثلث وللرجل أن يرجع في ثلثه "، وفي الثالثة " والموصى أن يرجع في وصيته أوصى في صحة أو مرض ".

وفي صحيحة هشام بن الحكم (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يدبر مملوكه، أله أن يرجع فيه؟ قال: نعم هو بمنزلة الوصية ".

قال الشيخ في النهاية: لا يجوز يبعه قبل أن ينقض تدبيره إلا أن يعلم المبتاع أنه يبيعه خدمته، وأنه متى مات هو كان حرا لا سبيل عليه.

وقال الصدوق: لا يجوز بيعه إلا أن يشترط على الذي يبيعه إياه أو يعتقه عند موته. وقريب منه قول ابن أبي عقيل.

وقال المفيد: متى مات البائع صار حرا لا سبيل عليه وإن لم يشترط وهو قول الشيخ أيضا. ومستند هذه الأقوال ظاهر الروايات المختلفة، وقد تقدم منها ما يدل على جواز الرجوع والبيع.

وقد دلت صحيحة محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " في الرجل يعتق غلامه أو جاريته عن دبر منه ثم يحتاج إلى ثمنه، أيبيعه؟ قال: لا، إلا أن يشترط على الذي يبيعه إياه أن يعتقه عند موته ".

ومثلها صحيحة الأخرى (2) كما في الفقيه.

وصحيحة الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.

وهذه الأخبار حجة الصدوق ومن قال بمقالته. وأما ما يدل على أحد قولي الشيخ من جواز بيع الخدمة فرواية القاسم بن محمد (4) عن علي " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أعتق جارية في حياته، قال: إن أراد بيعها باع خدمتها في حياته، ms269 فإذا مات أعتقت الجارية، وإن ولدت أولادا فهم بمنزلتها ".

وخبر السكوني (5) عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي عليهم السلام " قال: باع رسول الله صلى الله عليه وآله خدمة المدبر ولم يبع رقبته ".

وصحيحة أبي مريم (6) عن أبي عبد الله عليه السلام وقد تقدمت وفيها " الرجل يعتق جاريته عن دبر أيطأها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها في حياته؟ فقال: أي ذلك شاء فعل ".

وصحيحة أبي بصير (7) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العبد والأمة يعتقان

عن دبر، فقال: لمولاه أن يكاتبه إن شاء وليس له أن يبيعه إلا أن شاء العبد أن يبيعه في حياته وله أن يأخذ ماله إن كان له مال ".

ورواها الصدوق (1) أيضا من الصحيح كما في الفقيه إلا أنه قال فيها " مدة حياته ".

ورواها في المقنع (2) مرسلة.

وهذه حجة الشيخ مضافا إلى الجميع بين الأخبار التي دل بعضها على جواز بيعه مطلقا وبعضها على النهي عنه وبعض على الإذن في بيع الخدمة مدة حياته بحمل الأولى على بيع الخدمة. وحمل ابن إدريس بيع الخدمة على الصلح مدة حياته لأن البيع لا يقع إلا على الأعيان. والعلامة على الإجارة مدة فمدة حتى يموت. والمحقق - رحمه الله - ومن تأخر عنه قطعوا ببطلان بيع الخدمة لأنها منفعة مجهولة. وأجيب عن ذلك بالجهالة غير قادحة لجواز استثناء هذا بهذه الأخبار الواردة فيه بالخصوص على أن المقصود بالبيع في جميع الأعيان هو الانتفاع ولا تقدير فيه للمدة، فإذا وردت الأخبار الكثيرة بجوازه فلم يبعد القول به، واختاره شهيد الدروس.

وعلى هذا فالمتجه جواز بيع الرقية كما دلت عليه الأخبار المستفيضة السابقة وبيع المنفعة منفردة إبقاء للتدبير على أصله كما دلت عليه الأخبار.

وأما حمل الشيخ بيع المدبر على بيع خدمته وحصره الجواز فيه إذا لم يرجع في التدبير فليس بجيد، لأن مقصود المشتري الرقية فإذا لم يصح بيعها وصرف إلى بيع الخدمة في المدة المخصوصة كان اللازم بطلان البيع كما لو اشترى شيئا على أنه جنس ms270 معين فظهره غيره.

وأما تنزيله على أن البيع متناول للرقية مدة الحياة كمشروط العتق

ففاسد لتصريح الأخبار، والفتوى يتناول بيع الخدمة دون الرقية، ولأن انعتاقه بالموت عن البائع لا من المشتري فيدل على عدم انتقال الرقية إلى المشتري وإلا لكان عتقه عنه إذا لم يشترط عليه عتقه عن البايع بل انعتق بالتدبير السابق، والأصح صحة البيع في رقبته وأن ذلك رجوع في التدبير، ويترتب عليه بطلان التدبير.

ويمكن حمل الأخبار الناهية عن البيع والاقتصار على بيع الخدمة على التقية لأنه مذهب جماعة.

ولو أنكر المولى تدبيره لم يكن رجوعا في المشهور، لأنه أعم من الرجوع فلا يدل عليه، ولا مكان استناده الانكار له إلى نسيان التدبير فلم يقصد به الرجوع وقيل: يكون رجوعا لاستلزامه رفعه في سائر الأزمان وكان أبلغ من الرجوع المقتضي لرفعه في المستقبل خاصة، والأقوى هو المشهور إلا مع قصد الرجوع به، وحينئذ فيرجع إليه في ذلك، وإن لم يعرف بالقصد لم يكن رجوعا. وكذا القول في سائر الأحكام التي يجوز الرجوع فيها كالوكالة والوصية وإنكار البيع الجائز.

وأما إنكار الطلاق وإعداده رجعة فللنص الصحيح الوارد بكونه رجوعا مع كونه على خلاف الأصل، وقد تقدم تحقيقه فيه.

أما لو ادعى المملوك التدبير وأنكر المولى فحلف لم يبطل التدبير في نفس الأمر، لأن إنكاره وحلفه مع عدم البينة وإن اقتضيا ارتفاعه ظاهرا لكن لا يرتفع في نفس الأمر فهو بحاله ما لم يحصل منه ما يدل على الرجوع، فلو مات على هذه الحالة انعتق المملوك فيما بينه وبين الله تعالى.

وقد تظهر الفائدة ظاهرا كما لو اعترف المولى بعد الحلف بكذبه فيه، فإن جعلنا الانكار رجوعا لم يعد باعترافه، وإلا بقي بحاله، فيثبت ظاهرا أيضا حيث يعترف به.

وقد تظهر فائدته أيضا كما لو كان الحلف لعدم البينة ثم وجدت بعد ذلك.

الثاني عشر: المدبر ينعتق بموت مولاه من ثلث مال المولى، هذا إذا كان تدبيره معلقا على موت المولى ولم يكن منذورا ولا معاهدا عليه ولا يمينا ms271 لأنها وصية متبرع بها، أو هو بمنزلتها فيكون بحكمها. ولو جعلناه عتقا فالعتق المعلق على الموت كذلك مثل المنجز في مرض الموت كما مر تحققه في المشهور فالمتأخر عنه أولى.

وقد تقدمت جملة من الأخبار دالة عليه مثل صحيحة محمد بن مسلم (1) لقوله فيها " فهو مملوك " إلى قوله " فإذا مات السيد فهو حر من ثلثه ".

وفي صحيحة محمد بن مسلم (2) الأخرى عن أحدهما عليهما السلام " قال: المدبر من الثلث ".

وخبر الحسين بن علوان (3) عن الزيدية عن زيد بن علي عن آبائه عن علي عليه السلام " قال: المعتق على دبر فهو من الثلث ".

ومرسلته (4) مثله.

وخبر أبي بصير (5) عن أبي عبد الله عليه السلام وتقدمه " قال: المدبر مملوك ولمولاه أن يرجع في تدبيره، إن شاء باعه وإن شاء وهبه " إلى أن قال: " وإن تركه سيده على التدبير ولم يحدث فيه حدثا حتى يموت سيده فإن المدبر حر إذا مات سيده، وهو من الثلث، إنما هو بمنزلة رجل أوصى بوصية " الحديث.

وصحيحة محمد بن مسلم (6) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل دبر مملوكا

له ثم احتاج إلى ثمنه " وساق الحديث كما تقدم إلى أن قال: " فإذا مات السيد فهو حر من ثلثه ".

وصحيحته الأخرى (1) " قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل دبر مملوكه ثم يحتاج إلى الثمن " وساق الحديث إلى أن قال: " وإن شاء أعتق وذلك من الثلث ".

وفي صحيحته الخامسة (2) عن أحدهما عليهما السلام " قال: المدبر من الثلث وللرجل أن يرجع في ثلثه ".

هذا كله إذا كان معلقا بموت المولى متبرعا به، فلو علقه بموت المخدوم أو الزوج ومات في حياة المولى وصحته لم يعتبر من الثلث، إذ لا وجه له، فإنه كتعجيل العتق في حال الحياة. وحينئذ فيجب حمل الأخبار المطلقة أو العامة مما قدمناها وتأتي في كونها من الثلث على التدبير الغالب المتفق عليه وهو المعلق بموت المولى، بل فيها ما يدل عليه صريحا كقوله " فإذا مات السيد فهو حر لثلثه ".

ولو مات المخدوم في مرض موت ms272 المولى أو بعده فهو من الثلث أيضا كالمعلق على وفاة المولى ولو كان واجبا بنذر أو شبهه كالعهد واليمين، فإن كان في مرض الموت وكانت المنجزات من الثلث لم يتغير الحكم، وإن كان في حال الصحة فإن كان المنذور هو التدبير فالأظهر أنه من الثلث أيضا لأنه لا يصير واجب العتق بذلك إنما يجب تدبيره، فإذا دبره فقد برئ من النذر ولحقه حكم التدبير وإن كان قد نذر عتقه بعد الوفاة فهو من الأصل كغيره من الواجبات المالية، ومثله نذر الصدقة ونحوها بمال بعد الوفاة.

وفي التحرير ساوى بين الأمرين في خروجه من الأصل ونقله أول الشهيدين

في الدروس عن ظاهر الأصحاب، والأظهر الأول.

ولو جوزنا تعليق العتق على شرط كما هو مذهب القاضي والإسكافي كما لو قال: فهو حر قبل مرض موتي بيوم مثلا خرج من الأصل، وكذا لو جعلنا المنجزات من الأصل كما هو المختار فعلقه على آخر جزء من حياته، ولو نذر عتقه أو الصدقة بالمال أو صرفه في بعض الوجوه السابقة في آخر يوم من أيام صحته فكذلك، وفي آخر يوم من حياته على القول الآخر، ولا فرق في اعتبار التدبير بين المتبرع به من الثلث بين الواقع في مرض الموت والصحة كالوصية. ولو تعدد المدبر بتعدد الصيغة وجب إخراج الأول فالأول وإن لم يسع الجميع الثلث إلى أن ينقضي وبطل في الزائد، وإن اتحدت الصيغة أو تعدده وجهل الترتب عتق الثلث بالقرعة كما سبق في العتق المنجز، و يكون حكمه في الأمرين حكم الوصية.

الثالث عشر: لو دبر المالك عبده وعليه دين مستوعب للتركة بطل التدبير وبيع المدبر فيه، لأن التدبير كالوصية كما سمعت، ولا تزاحم الوصية الديون فيتعين في نفوذه كونه فاضلا من الثلث بعد أداء الدين وما في معناه من الوصايا الواجبة والعطايا المنجزة والمتقدمة عليه لفظا، ولا فرق في المشهور بين الدين المتقدم على إيقاع صيغة التدبير والمتأخر عنه كما هو الأصح. والقول بتقديمه على الدين مع تقدمه عليه للشيخ في النهاية ms273 وكتابي الأخبار وتمسك المشهور بما تقدم من الأخبار الدالة على أن التدبير كالوصية، ولا إشكال في وجوب تقدم الديون عليها تقدمت أو تأخرت.

وبصحيحة الحلبي (1) وبحسنته كما في الفقيه والكافي " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل قال: إن مت فعبدي حر وعلى الرجال دين، فقال: إن توفي

وعليه دين قد أحيط بثمن الغلام بيع العبد، وإن لم يكن أحاط بالعبد استسعى العبد في قضاء دين مولاه وهو حر إذا أوفى ".

واحتج الشيخ على ما فصل من الحكم بصحيحة علي بن يقطين (1) " قال:

سألت أبا الحسن عليه السلام عن بيع المدبر، قال: إذا أذن بذلك فلا بأس به، وإن كان على مولى العبد دين فدبره فرارا من الدين فلا تدبير له، وإن كان دبره في صحة وسلامة فلا سبيل للديان عليه ويمضي تدبيره ".

وبموثقة أبي بصير (2) كما في التهذيب والكافي الفقيه " قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل دبر غلامه وعليه دين فرارا من الدين، قال: لا تدبير له، وإن كان دبره في صحة منه وسلامة فلا سبيل للديان عليه ".

وأجيب عنهما بحملهما على التدبير الواجب بنذر وشبهه، فإذا وقع كذلك مع سلامته من الدين فلا سبيل للديان عليه فلا بأس، وإن كان على مولى العبد دين فدبره فرارا من الدين فلا تدبير له.

ويمكن أن يستأنس المشهور بصحيحة البزنطي عن الحسن بن علي بن أبي حمزة (3) عن أبي الحسن عليه السلام " قال: قلت له: أبي هلك وترك جاريتين فدبر هما وأنا ممن أشهد لهما وعليه دين كثير، فما رأيك؟ قال: رضي الله عن أبيك ورفعه مع محمد صلى الله عليه وآله وأهله عليهم السلام قضاء دينه خير له إن شاء الله تعالى ".

وكذا لو نذره فرارا من الدين لم ينعقد نذره لأنه لم يتعمد به الطاعة، وهو محمل بعيد، واحتمل فيه محدث الوسائل عدم استيعاب الدين للتركة، وهو أقرب، ويحتمل التقية لأنه مذهب بعض العامة.

الرابع عشر: إذا دبر بعض عبده لم يسر في الباقي، بمعنى أنه ms274 ينعتق معجلا بعد عتق الجزء المدبر، لأن التدبير ليس بعتق خالص محقق وإنما هو وصية به، وعلى تقدير كونه عتقا معلقا لم يقع بعد، فلا يدخل في عموم قوله " من أعتق شقصا " وبعد انعتاقه لا يبقى المعتق مؤسرا بانتقال ماله عنه بالموت بخلاف ما إذا علق عتق نصيبه بصفة فوجدت الصفة وهو مؤسر، وجوزنا التعليق على الصفة فإنه يعتق النصيب ويسرى.

وللمرتضى قول بالسراية هنا وهو قول بعض العامة كالعتق المنجز لأنه يوجب استحقاق العتق بالموت فصار كالاستيلاد الموجب التقويم حصص الشركاء عليه، ويرد بمنع الاستحقاق أولا بجواز الرجوع ومنع الملازمة على تقدير الاستحقاق مع عدم تحقق العتق بالفعل لعدم المقتضي.

والفرق بين الاستيلاد و التدبير ظاهر، إذ الاستيلاد كالاتلاف حيث إنه يمنع التصرف بالبيع ونحوه من التصرفات المملكة ولا طريق إلى دفعه بخلاف التدبير.

ولو دبر بعض المملوك المشترك بينه وبين آخر لم يسر على الشرك كما تقدم في عتق السراية، ولم يقوم عليه نصيب الشريك لما تقدم من الدليل، والمخالف هنا كالسابق والدليل الدليل والجواب الجواب، بل هنا أولى بعدم السراية كما عليه أكثر الأصحاب.

ولبعض العامة هنا قول آخر وهو تخيير الشريك بين أن يضمنه القيمة وبين أن يستسعى العبد وبين أن يدبر نصيبه أو يعتقه، ولو كان المالك واحدا ودبره أجمع ثم رجع في بعض التدبير فإنه صحيح كما تقدم، وكما يجوز له الرجوع في بعض الوصية دون بعض ولشمول تلك الأخبار له، وحيث يرجع في البعض لا يسري بما بقي فيه التدبير على ما رجع فيه إلى محض الرق لما تقدم من أنه ليس بعتق مطلقا، والخلاف والدليل والجواب فيها واحد.

أما لو كان مشتركا بين اثنين فدبراه معا ثم عجل أحدهما العتق، فهل

يقوم عليه نصيب الآخر؟ فيه قولان، وقد تقدم الكلام عليه في فروع عتق السراية أحدهما لا يسري، فذهب إليه الشيخ في المبسوط محتجا بأن له جهة يعتق بها وهي التدبير فلا يحتاج إلى جهة أخرى، والوجه التقويم لأنه لم يخرج عن ms275 ملكه في التدبير فيدخل في عموم " من أعتق شقصا ".

أما لو كانت هذه الصورة بحالها لكن دبر أحد الشريكين حصته ثم عجل عتقها سرى إلى نصيب الشريك قطعا لعموم وتمامية الملك وعدم المانع منه هنا.

وكذلك ما لو كانت الصورة بحالها لكن كان المعتق هو الشريك الذي لم يدبر، فهل يسري إلى نصيب شريكه المدبر؟ فيه القولان السابقان، فشيخ المبسوط لا يسري لأن حصة التدبير لها جهة عتق، والأكثر - وهو الأصح - على ثبوت السراية لأنه لم يخرج عن ملكه بالتدبير.

وليس في أخبارنا ما يدل على أصل هذه الفروع سوى ما تقدم في كتاب النكاح من صحيحة محمد بن قيس وموثقته وصحيحة محمد بن مسلم وموثقته (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن جارية بين رجلين دبراها جميعا ثم أحل أحدهما فرجها لشريكه، قال: هو له حلال، وأيهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حرا من قبل الذي مات ونصفها مدبر، قلت: أرأيت إن أراد منهما الباقي أن يمسها، أله ذلك؟ قال: لا، إلا أن يثبت عتقها فيتزوجها برضا منها مثل ما أراد قلت له: أليس قد ملكت نصف رقبتها والنصف الآخر الباقي منهما؟ قال: بلى، قلت: فإن هي جعلت مولاها في حل من فرجها وأحلت له ذلك؟ قال: لا يجوز له ذلك، قلت: لم يجوز لها ذلك كما أجزت للذي كان له حين أحل فرجها لشريكه منها؟ قال: إن الحرة لا تهب فرجها ولا تعيره ولا تحلله، ولكن لها من نفسها يوم وللذي دبرها يوم، فإن أحب أن يتزوجها متعة بشئ في اليوم الذي

تملك فيه نفسها فيتمتع منها بشئ قل أو كثر ".

وهي صريحة في عدم السراية في التدبير وإن كانت بين شريكين وعلى جواز تعجيل عتق المدبر بعد تدبيره وإن كان بعضا منه.

وعلى هذا ينبغي حمل إطلاق صحيحة ليث المرادي (1) " قال: سألته عن الرجلين تكون بينهما الأمة فيعتق أحدهما نصيبه فتقول الأمة للذي لم يعتق:

لا أبقى فقومني وردني كما أنا أخدمك، أرأيت الذي لم ms276 يعتق النصف الآخر أن يطأها، أله ذلك؟ قال: لا ينبغي له أن يفعل لأنه لا يكون للمرأة فرجان، ولا ينبغي له أن يستخدمها ولكن له أن يستسعيها، فإن أبت كان لها من نفسها يوم وله يوم ".

وكذا خبر أبي الصباح الكناني (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن الرجلين تكون بينهما الأمة فيعتق أحدهما نصيبه فتقول الأمة للذي لم يعتق نصيبه لا أريد أن تقومني، ردني كما أنا أخدمك، وأنه أراد أن يستنكح النصف الآخر، قال: لا ينبغي له أن يفعل لأنه لا يكون للمرأة فرجان، ولا ينبغي أن يستخدمها ولكن يقومها فيستسعيها " على أن العتق هنا فيها مراد به التدبير وإن بعد من لفظها.

ويمكن حملها على ما تقدم حيث إن المعتق ليس بمؤسر فلا يقع السراية بل يكون الخيار لمالك النصف الثاني بين إبقائها واستسعائها بعد التقويم، كما هو مذهب جماعة من المتأخرين. والعجب من الأصحاب قديما وحديثا حيث لم يتعرضوا لشئ من هذه الأخبار في مثل هذه المسائل والأحكام مع أنهم قد تعرضوا

لها في كتاب النكاح وقدحوا في أحكامها المشتملة عليه وتلقاها بعضهم بالقبول وهو المعتمد، إلا أنه باعتبار التدبير وعدم السراية به لم يطعن أحد فيها لمطابقتها قواعد التدبير والسراية، فكان عليهم أن يذكروها هنا.

الخامس عشر: إذا أبق المدبر المعلق تدبيره على موت مولاه بطل تدبيره وكان هو ومن يولد بعد الإباق رقا، فظاهر الأصحاب الاجماع على هذا الحكم وفي الخلاف صرح بدعوى إجماعهم عليه، والأخبار به مستفيضة.

منها رواية محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام كما في الكافي (1) " قال: سألته عن جارية مدبرة أبقت من سيدها مدة سنين كثيرة ثم جاءت بعد ما مات بأولاد ومتاع كثير وشهد لها شاهدان أن سيدها قد كان دبرها في حياته من قبل أن تأبق، قال: فقال أبو جعفر عليه السلام: أرى أنها وجميع ما معها فهو للورثة، قلت: لا تعتق من ثلث سيدها؟ قال: لا، إنها أبقت عاصية لله ولسيدها فأبطل الإباق ms277 التدبير ".

ورواه الصدوق بإسناده عن محمد بن مسلم (2) ورواه أيضا مرسلا.

وموثقة العلاء بن رزين (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل دبر غلاما له فأبق الغلام فمضى إلى قوم فتزوج منهم ولم يعلمهم أنه عبد فولد له وكسب مالا فمات مولاه الذي دبره فجاء ورثة الميت الذي دبر العبد فطالبوا العبد، فما ترى؟

فقال: العبد وولده رق لورثة الميت، قلت: أليس قد دبر العبد؟ فذكر أنه لما أبق هدم تدبيره ورجع رقا ".

وقدح ثاني الشهيدين في كل من الروايتين بضعف طريقهما، ثم إنه أجاب عنهما بأنهما منجبران بالصحة أو الاجماع، وهذا بناء على الاصطلاح الجديد وعلى عدم الموثق في الضعيف، وقد فرقوا بين الإباق والارتداد حيث لم يكن الارتداد مبطلا للتدبير مع اشتراكهما في معصية المولى، وكون الثاني أقوى من حيث إن معصية الله تعالى أعظم، إلا أن الإباق لما كان يقتضي معصية المولين معا والمولى الآدمي محتاج إلى خدمته فقوبل بنقيض مقصوده حيث قوتها عليه بخلاف معصية الله تعالى بالارتداد فإنه غني عنه ولا تعلق لذلك بالمولى المحتاج، وهو تعليل متكلف مع النص الذي هو الأصل في الحكم وينتقض بإباقه من عند المخدوم الذي علق تدبيره على موته فإنه لا يبطل بإباقه كما سيجئ وتقدم أيضا مع اشتراكهما في الحاجة، وإنما الفارق النص. وعلى هذا فلا يبطل تدبير المملوك الارتداد إلا أن يلتحق بدار الحرب فيبطل للإباق، ولو مات مولاه قبل الالتحاق تحرر.

وبالجملة: أن المشهور بين علمائنا - حتى كان أن يكون إجماعيا إلا من الإسكافي على ما سيجئ - أن الارتداد لا يبطل التدبير مطلقا وإن حكم بقتله للأصل ما لم ينظم إليه الإباق بأن يلتحق بدار الحرب فيبطل من حيث الإباق كما تقدم.

وخالف الإسكافي في حيث اكتفى في بطلان تدبيره بأحد أمرين: ارتداده أو التحاقه بدار الحرب، فيبطل من حيث الإباق والارتداد معا. وكلاهما ممنوع، إذ لا دليل على البطلان بمجرد الارتداد، وإلحاقه بالإباق قياس مع وجود الفارق كما أشرنا إليه في السابق من حاجة ms278 المولى وغناء الله تعالى، والتحاقه بدار الحرب لا يشترط انضمام الأسير إليه كما اشترطه هو في الالتحاق بدار الحرب في كلامه لكون الإباق علة مستقلة للبطلان. فعلى هذا لو مات مولاه بعد ارتداده وقبل فراره إلى دار الحرب أو إباقه بغيره تحرر لوجود المقتضي للعتق، فإن قتل قبل مولاه من حيث الارتداد بطل، كما لو مات حتف أنفه.

السادس عشر: لما كان بطلان التدبير بالإباق على خلاف الأصل فيقتصر فيه على مورد النص فيه وهو إباقه من المولى المعلق تدبيره بوفاته.

أما لو جعل خدمته لغيره وعلق تدبيره على وفاة المخدوم لم يبطل بإباقه للأصل وصحيحة يعقوب بن شعيب (1) التي مر ذكرها مرارا حيث قال فيها " عن الرجل يكون له الخادم فيقول: هي لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهي حرة فتأبق الأمة قبل أن يموت بخمس سنين أو ست سنين ثم يجدها ورثته، ألهم أن يستخدموها بعد ما أبقت؟ فقال: لا، إذا مات الرجل فقد عتقت ".

وباشتمالها على هذا الحكم ردها ابن إدريس ومن قال بمقالته لما ثبت من الإباق على كل تقدير يلزمه إبطال التدبير فلا يكون هذا تدبيرا، وقد مر الكلام في ذلك منقحا ومجابا عما أورده ابن إدريس.

وبقي ما لو علق تدبيره بوفاة الزوج أو غيره حيث يجوز ما بقي ومقتضى هاتين القاعدتين تابع لخدمته، فإذا لم تكن مجعولة لغير المولى بطل تدبيره بإباقه وإن لم يكن كذلك لم يبطل تدبيره بإباقه. وإن جعل خدمته لغيره وعلق تدبيره على وفاة غير المخدوم كالزوج فأبق ففي بطلان تدبيره بذلك نظر، إذ كل واحد من الروايات الواردة من الجانبين لا تتناول هذا الفرد، لأنه موردها في البطلان المعلق على وفاة المولى، وفي عدمه معلق على وفاة المخدوم والأصل يقتضي عدم البطلان.

ولو قيل بقصر عدم البطلان على إباق من جعلت خدمته لغيره وعلق تدبيره على وفاة المخدوم كان حسنا، لأن القاعدة والأصل بطلانه بالإباق وصار في تعليقه على وفاة المخدوم غير مبطل على خلاف ذلك الأصل بالنظر ms279 إلى ما ذكره الأصحاب فيقتصر على مورده لأن ظاهر هم الاتفاق على أن الإباق مبطل له إلا ما أخرجه الدليل، هذا عند من أثبته كما هو المختار.

أما عند من أسقط المعلق بوفاة غير المولى والمخدوم نظر إلى عدم النص

الدال على الصحة. والاشكال مندفع لانتفاء ما بني عليه هذا الحكم كما عرفت وبمقتضى التعليل الذي علل به البطلان بالإباق - أعني مقابلة نعمة المولى وخدمته بالإباق والكفر إن أوجب له البطلان - فتثبت الصحة في التدبير المعلق على وفاة الزوج وإن حصل الإباق لعدم الوقوف على دليل يقتضي التعميم كما وقع للأصحاب في هذا المقام.

السابع عشر: إذا اكتسب المدبر مالا بعد موت مولاه وانعتاقه في الجملة فإن نهض به الثلث كان الجميع حرا ويكون الكسب تابعا له لوقوعه حال الحرية، وإن لم ينهض به الثلث وعتق منه شئ كان الكسب تابعا لما فيه من الرقية والحرية بالنسبة، هذا إذا كان عتقه معلقا على وفاة المولى.

أما لو كان معلقا على وفاة غيره كمن جعلت له الخدمة أو كالزوج وتأخر موته عن موت المولى فإنه باق على التدبير والرقية إلى أن يحصل موت المعلق عليه العتق أو الوصية.

وهل يجوز للوارث الرجوع في تدبيره فيما بين وفاة المولى والمخدوم كما كان ذلك جائزا للمولى؟ نظر: من إطلاق النصوص والفتاوى بجواز الرجوع في التدبير ما لم يحكم بعتقه، ومن إمكان اختصاص ذلك برجوع المولى المدبر، ومن ثم لم يجز له الرجوع في تدبير أولاد المدبر المتحددين بعد التدبير من حيث إنه لم يدبر وكان وارثه من حيث إنه لم يدبر هم فكان وارثه بالنسبة إلى تدبير المورث بمنزلة المولى في تدبير الأولاد. وربما فرق بينهما بأن الوارث قائم مقام المورثون ووارث حقه من المال وما يتعلق به من الحقوق كحق الخيار والشفعة، وهذا منها بخلاف تدبير الأولاد لاستناده إلى الله تعالى لا إلى المولى فذلك لم يكن له الرجوع فيه، وللنصوص الدالة عليه وهي مفقودة هنا مع أصالة بقاء الملك على مالكه ms280 وجواز تصرف المالك في المملوك بأنواع التصرفات إلى أن يثبت المزيل.

الثامن عشر: إذا كان للمدبر مال غائب عن الورثة أو دين على معسر لم يمكن استيفاؤه لم يعتق جميع المدبر لأن عتقه موقوف على إيصال الورثة من التركة ضعفه.

وهل يعتق ثلثه معجلا؟ فيه وجهان، أصحهما وهو الذي قطع به الأكثر وقواه شيخ المبسوط وقطع به المحقق في الشرايع أنه يعتق لأن الغيبة لا تزيد على العدم، إذ لو لم يكن له إلا هذا المدبر انعتق ثلثه فكذلك عند الغيبة، وعلى هذا فثلث اكتسابه بعد موت السيد له ويوقف الباقي، فإن وصل المال إلى الوارث تبين عتقه أجمع وصار كسبه تابعا له.

والقول الثاني أنه لا يعتق حتى يصل المال إلى الورثة، لأن في تنجيز العتق تنفيذا لمتبرع به قبل تسلط الورثة عن الثلثين، إذ لا بد من التوقف في الثلثين حتى يتبين حال الغائب كما تقدم نظيره في الوصايا، فيما لو أوصى بعين تخرج من الثلث وكان باقي المال غائبا، فإن في تسلط الموصى له الوجهين وأصحهما كما هنا.

ويتفرع على الوجهين فروع منها ما إذا كان قيمة المدبر مائة والغائب مائتين فحصته مائة، فعلى المختار يعتق ثلثاه لأن ثلثه عتق في الحال، فإذا حضر مائة عتق بقدر ثلثها أيضا، وعلى الثاني يعتق نصفه لحصول مثليه للورثة، فإن حضرت مائة وتلفت مائة استقر العتق في ثلثيه وتسلط الورثة على ثلثه وعلى المائة وربما يخرج على الوجه الثاني أن للورثة التصرف في الثلثين كما يحكم بعتق الثلث مراعاة للحقين المتلازمين، فإن حضر الغائب نقص تصرفه. والأصح خلاف ذلك كله، وكما يوقف كسبه في الثلثين قبل وصول المال توقف نفقته بمعنى أنه ينفق عليه منه، فإن وفي وإلا أكمل الوارث، فإن حضر المال وعتق المال رجع الوارث بما غنم منها.

التاسع عشر: التدبير والمكاتبة حينئذ قد يجتمعان، ويتفرع على اجتماعهما مسائل:

الأولى: إذا كاتبه ثم دبره صح لعدم المنافاة، فإن الكتابة لازمة لا تبطل بطرو الجائز عليها، والكتابة وإن اقتضت ms281 تمليك المكاتب نفسه إلا أنه ليس ملكا تاما فلا يعارضه التدبير، ولهذا جائز تعجيل عتقه. وحينئذ فيجتمع فيه سببان موجبان للعتق أيهما سبق تحقق العتق به، فإن أدى مال الكتابة في حياة المولى عتق وبطل التدبير ومن ثم جاز تعجيل عتقه. وحينئذ فيجتمع عليه الأمران فإن أدى مال الكتابة في حياة المولى عتق وبطل التدبير، فإن عجز فعجزه المولى بطلت الكتابة وبقي التدبير، فإن مات الأداء والتعجيز عتق بالتدبير إن احتمله الثلث وتبعه ولده.

لكن يبقى البحث والكلام في حكم كسبه في حال الحياة بعد الكتابة فإنه تابع للكتابة غير تابع للتدبير، وفي بطلان الكتابة حينئذ وجهان سيأتيان في أحكام الكتابة. مثلهما ما لو أعتق السيد مكاتبة قبل الأداء، ولوجه أنها لا تبطل للأصل فإن بقي من الأحكام شئ ويتوقف عليها تأدى بها، ولو عجز الثلث من عتقه عتق ما يحتمله وسقط من مال الكتابة بحسبه وبقي الباقي مكاتبا.

الثانية: أن يدبره أولا ثم يكاتبه، وفي ارتفاع التدبير به قولان مشهوران مبنيان على أن التدبير وصية أو عتق، فعلى الأولى تبطل كما تبطل الوصية بالعبد لانسان، ثم يكاتبه لأن العبد يصير بالكتابة ملكه لنفسه، فكان السيد قد زال ملكه عنه فيكون الحكم كما لو باعه، وهذا اختيار الشيخ.

والأكثر على الثاني لا يبطل، لأن مقصود " بالكتابة " العتق أيضا فيكون مدبرا ومكاتبا، خصوصا على القول بأن التدبير لا يبطل بالبيع، والأصل فيه اللزوم من الطرفين إجماعا، فعدم بطلانه بما وقع الخلاف في بطلانه، وعدمه أولى، وهذا اختيار الإسكافي والقاضي.

وهو ظاهر الرواية الواردة في حكم هذه المسألة وهو ما رواه الشيخ والصدوق في التهذيب والفقيه في الصحيح عن أبي بصير ليث المرادي (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام

عن العبد والأمة يعتقان عن دبر، فقال: لمولاه أن يكاتبه إن شاء ".

أما ما جاء في خبر وهب بن وهب (1) عن جعفر عن أبيه عليهما السلام " أن عليا عليه السلام " قال: لا يباع المدبر " فمؤيد لهذا الخبر في جواز المكاتبة بعد التدبير، ms282 ويجب حمله وحصره على الاستحباب لما تقدم من جواز بيعه من الأخبار الصحاح الصراح ولو يؤيده أيضا ما دل من الأخبار على جواز المكاتبة عموما، وعلى هذا يكون مدبرا مكاتبا كما لو دبر عبده المكاتب، فإن أدى النجوم عتق بالمكاتبة، وإن مات السيد قبل الأداء عتق بالتدبير، فإن لم يخرج من الثلث عتق قدر الثلث وبقيت المكاتبة في الباقي، وإن أدى قسطه عتق، ويقوى هذا مع تصريحه بعدم إرادة الرجوع، أما مع الاطلاق واشتباه الإرادة فالأول أوجه.

الثالثة: أن يدبره أولا ثم يقاطعه على ما يكسبه ليعجل له العتق، وهذا لا يقتضي إبطال التدبير قطعا، لأن عاقبة الوعد بتعجيل العتق على تقدير فعله والمقاطعة غير لازمة لأحدهم وإن استحب الوفاء بها فلا تكون منافيا، والمال الذي يكتسبه للمقاطعة ملك المولى فلا يتغير حكم الرق.

ويؤيده ما في صحيحة محمد بن مسلم (2) المروية في الكافي والتهذيب عن أبي جعفر عليه السلام " في المملوك يعطي الرجل مالا ليشتريه ليعتقه، قال: لا يصلح له ذلك ".

ووجه عدم الصلوح حيث إن مال المملوك مال لسيده فلا يشترى ماله بماله فكيف يصح عتقه من الأجنبي بعد شرائه من مال المملوك العشرون: إذا دبر حملا صح ولا يسري إلى أمه، ولو رجع في تدبيره صح، فإن أتت به لأقل من ستة أشهر من حين التدبير صح التدبير فيه لكشفه عن وجوده وقت التدبير، وإن كان لأكثر يحكم تدبيره لاحتمال تجدده، وهذا

مذهب الشيخ وجماعة منهم المحقق في الشرايع لاحتمال الحدوث.

وينبغي الفرق بينهما إذا كانت خالية من القرائن وعدمه كما سبق في نظائره، لأن الأصل المذكور وإن كان ثابتا في الحالين إلا أن الظاهر يعارضه وأصالة عدم وطء متجدد وصيانة حال المسلم على تقديره من الحمل على الرق كما تقدم في حكم أولا التابعين للمدبرين في التدبير. وكما يصح الرجوع في مدبر المدبر بالمباشر يصح الرجوع في تدبير هذا الحمل قبل وضعه لأصول المقتضي له وانتفاء المانع إذ لا مانع سوى كونه حملا، وهو لا يصلح ms283 المانعية لدخوله في العموم.

وخالف في ذلك بعض العامة حيث منع من الرجوع في التدبير للقول مطلقا بل مقصور على الفعل وهو الاخراج عن الملك، والحمل لا يمكن إخراجه بالبيع منفردا بل بالتبعية لأمه، فإذا باعهما كذلك صح الرجوع عنده وإلا فلا. ولما ثبت أن الرجوع جائز بالقول مطلقا كالفعل صح في الحمل كغيره لاشتراكهما في التدبير، فلا فرق إذا إلا بما تقدم من أنه لا يكون بالفعل إلا في موضع يصح إفراده بالنقل كالهبة والصلح لا بدونه.

الحادي والعشرون: قد صرح جماعة ممن ذهبوا إلى أن البيع والامهار من مدبر ليس رجوعا في التدبير بل يبقى على تدبيره وإن قلنا بجواز رجوع المدبر في التدبير بعد نقله لغيره بناقل لازم كالبيع والاصداق، فيتفرع عليه فرع هو موضع خلاف بينهم وهو أنه إذا رجع البائع والزوج في التدبير بعد بيعه أو جعله صداقا فهل ينتقل ملك الرقبة إلى المشتري والزوجة؟ أو يعود إلى ملك البائع والزوج؟ فيه وجهان ينشئان: من انتقاله عنه إلى من نقله إليه وإنما هو متزلزل بقبوله للعتق بموت المولى لا بغيره بسبب التدبير لا بغيره والتدبير قد أبطل فزال التزلزل بزوال سببه، ومن أنه باعه مدبرا وقد بقي حكم التدبير على حاله مع البيع، والبيع متصرف إلى خدمته، وحكم التدبير أن للمدبر الرجوع فيه وإبطاله فيرجع إليه.

والتحقيق أن نقول: إما أن البيع يتناول خدمته خاصة لا رقبته، أو نقول:

يتناول الرقبة وينتقل إلى المشتري متزلزلا. فعلى الأول يرجع بالرجوع إلى البيع بمعنى استقرار ملك الرقبة، فإن بالتدبير يتزلزل ملك المدبر وببطلانه يستقر كما كان أولا. وعلى الثاني الأقرب أن يعود إلى المنتقل إليه كالمشتري والزوج لأن البائع أخذ العوض عن العين بعقد لازم وأبطل التدبير برجوعه فانتفى التزلزل واستقر ملك المشتري، أو أن العتق كان حقا للمدبر بسبب التدبير وقد زال فزال حقه، و يحتمل عوده إلى البائع أيضا لأنه إنما باعه على أنه مدبر وأحكام التدبير ثابتة فيه ومن جملتها جواز رجوع المدبر فيه ms284 وعود ملكه إليه كما كان في بيع الخيار، وهاهنا فروع:

الأول: أنه على القول بصحة التدبير مع البيع أو الاصداق وعدم جواز رجوع المولى أو بعدم نفوذ الرجوع ينعتق المدبر بمجرد موت المولى، وليس العتق فسخا للبيع سواء قلنا بالانتقال المتزلزل أو بصرف العبد إلى خدمته بل بالثمن كله للبائع وينعتق المدبر ويزول حق المشتري منه.

الثاني: إذا قلنا ببطلان التدبير برجوع المولى فيه مع بقاء البيع، فإن قلنا بانصراف البيع إلى خدمته ورجوع الرقبة إلى المولى كانت الخدمة حياة المولى للمشتري وبعده لورثة البائع.

الثالث: على القول بانتقال الرقبة انتقالا متزلزلا يحتمل استقرار ملك المشتري على الرقبة ويستمر ملكه على الخدمة أيضا، وليس للمولى في مقابلة إزالة التزلزل شئ، وأما على احتمال رجوع الرقبة إلى المولى فتكون الخدمة مدة حياته للمشتري لأن الرقبة تابعة هنا كما تقدم في ضمن الآبق إلى غيره في البيع وأما بعد موته المولى لوارثه (1).

الرابع: أنه على تقدير رجوعه إلى المولى هل له أن يدبره مرة أخرى أو يعتقه أم لا؟ الأقوى جواز هما لعدم المانع. وهل يجزي عن الكفارة أم لا؟

قولان، والأقوى أنه لا يجزي.

وكل هذه الفروع عندنا منتفية لأنه بمجرد البيع والاصداق وما شابههما يبطل تدبيره.

الثاني والعشرون: هل يبطل التدبير بالعقود الفاسدة كما يبطل بالعقود الصحيحة؟ قولان، وتحقيق هذين القولين هو أنه إذا تعقبت هذه العقود الفاسدة للتدبير فإما أن يعلم فسادها أولا، وعلى التقديرين إما أن يقصد بها الرجوع أو لا، فالأقسام إذا أربعة:

الأول: أن يعلم فسادها ويقصد الرجوع بها، والأقرب أنه يكون رجوعا وفاقا للعلامة في القواعد لأن له الرجوع ويحصل بكل لفظ أو فعل يقصد به الرجوع.

الثاني: أن لا يعلم بفسادها فيقصد الرجوع فيكون رجوعا كما تقدم الثالث: أن يعلم بفسادها ولا يقصد الرجوع فلا يكون رجوعا.

الرابع: أن لا يعلم بفسادها ولا يقصد به الرجوع فيكون رجوعا لأنه أوقع عقدا وأراد صحته، وإرادة أحد الضدين ينفي الآخر.

ويحتمل أن لا يقتضي البطلان لأنها ms285 عقود باطلة فلا يترتب شئ من آثارها عليها، وبطلان التدبير من جملة آثار الصحة فلا يحصل، ولأنه موقوف على أن إرادة إيجاد أحد الضدين يستلزم إرادة نفي الآخر، وفيه منع لجواز الغفلة عنه.

الثالث والعشرون: إذا كان المشتري للعبد المدبر جاهلا بتدبيره وقلنا بأن البيع لا ينقض التدبير بل ينتقل البيع إلى خدمته ومنافعه فإما أن يكون قد تصرف أولا، فإن كان قد تصرف فله الأرش سواء كان قد علمه قبل تحريره بموت المولى أو بعده، فإن لم يتصرف كان له الرد سواء كان قد انعتق بموت المولى أو لم يعتق.

ثم إن جاهل الحكم هنا هل يعذر كجاهل التدبير؟ فيه إشكال منشأه أن جاهل الحكم لو عذر لارتفعت الأحكام الشرعية، وعموم النص على أن جاهل الحكم لا يعذر ولأن قوله تعالى " فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في الدين ولينذروا قومهم إذا رجعوا إليهم لعلهم يحذرون " (1) فيقتضي وجوب علم الأحكام بالأدلة على الكفاية، وقوله تعالى " فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون " (2) فأوجب التعليم بالتقليد فلا يعذر، ومن أنه حكم خفي لا يكلف المسلم به، قيل: والأقوى عدم المعذورية.

الرابع والعشرون: إذا دبر المريض عبدا تجتمع فيه قيود أربعة:

الأول: أن تكون قيمته قبل التدبير ثلاثين.

وثانيها: نقص قيمته إلى أن صارت إلى عشرة دراهم، فهذا النقص ليس للسوق بل بسبب نقص صفة هي استقرار الملك، فإن التدبير يزيل الاستقرار.

وثالثها: كل جزء يبطل التدبير فيه تعود قيمة ذلك الجزء إلى ما كان قيمته أولا وهي نسبته من الثلاثين، وكل جزء يصح تدبيره فقيمته نسبته من العشرة أي ينقص قيمته الأصلية إلى نسبته من العشرة.

ورابعها: أن التنقيص بالبيع لا ينقص القيمة.

فبيان هذه المسألة متوقف على مقدمات:

(أولاها) كلما يصح فيه البيع فقد وصل إليه العوض، عنه وببطلان التدبير فيه ترجع الرقبة إلى المشتري، فلا فائدة للبائع في إبطال تدبيره ما يصح فيه البيع ولأن التدبير بالنسبة إلى المشتري لازم كشرط العتق كما تقدم، فليس للمشتري ms286 إبطاله، وكلما يصح فيه التدبير فقد بيع بقيمته بلا محاباة وتزلزل البيع وهو بالمحاباة إن لم يخرج من الثلث، ومعنى التزلزل إن أجازها الوارث صح وإلا فلا.

(وثانيها) كلما نقص بالتدبير من القيمة يحسب على العبد المدبر، لأنه متبرع عليه به لأنه لنفعه ويفرض كالموجود بالنسبة إلى العبد.

(وثالثها) ما صح فيه التدبير لا يحسب على المشتري إلا بقيمة ناقصة، لأن التدبير لازم بالنسبة إليه وهو من لوازم صحة البيع فيمضي بيعه من الأصل.

(ورابعها) أن الجزء الذي بطل فيه التدبير وعادت قيمته يحسب على الورثة بالقيمة الزائدة حيث رجعت إليهم.

(وخامسها) كلما حصل للورثة من ثمن الجزء الذي صح البيع فيه وهو ما بطل فيه التدبير بقيمته الزائدة يكون مثلي ما نقص من قيمة الجزء الذي صح فيه التدبير لأنه المحسوب من الثلث، وأما ما قابل العوض الذي جعل ثمنا للجزء الذي صح البيع فيه وصح التدبير فإن تدبيره بمضي من الأصل بوصول عوضه.

وإذا تقررت هذه المقدمات انكشف كون هذه المسألة من المسائل الدورية لأنه لا يمضي البيع والتدبير في الكل لأنهما متلازمان، وصحتهما تسلتزم المحال لاستلزامه تصرف المريض في أكثر من الثلث، وكلما استلزم المحال كان محالا، وهو بديهي لا يحتاج إلى البرهان.

وهاهنا ثلاثة أشياء: ما صح فيه التدبير وما بطل فيه التدبير والتركة، يتوقف العلم بكل منهما على العلم بالآخرين وبالعكس، فالدور لازم من وجوه ثلاثة:

أولها: أنه يتعين معرفة كمية التركة على معرفة ما بطل فيه التدبير، ومعرفة كمية ما بطل فيه التدبير موقوف على معرفة التركة، لأنه إذا بطل من التدبير شئ عادت قيمته الأولى فيجب على الورثة فيكون جزء من التركة، فيتوقف العلم بالتركة على العلم بما بطل فيه التدبير لتوقف العلم بالكل على العلم بالجزء، ولكن معرفة ما بطل فيه التدبير موقوف على معرفة كمية التركة بحيث يعلم أن ثلثها ينقص عنه ولا يحتمله، فيتوقف معرفة كل منهما على معرفة الآخر.

وثانيها: أن يتوقف معرفة كمية ما صح فيه التدبير على ms287 معرفة كمية

التركة، وهذا ظاهر، ويتوقف معرفة التركة على معرفة ما صح فيه التدبير لأنه لا يعلم كمية التركة حتى يعلم ما صح البيع فيه من الثمن للبائع واستقر عليه ملكه، ولا يعلم ما صح البيع فيه من الثمن إلا مع معرفة قدر ما صح فيه البيع من المبيع وذلك هو ما صح فيه التدبير، فقد توقف كل منهما على الآخر.

وثالثها: أنه لا يعلم قدر ما استقر فيه التدبير حتى يعرف استقرار ملك الورثة على ضعفه كما علمت، وهذا الوصف لا يعلم إلا بعد معرفة قدر ما صح فيه فيدور.

والجواب من هذا كله بأن هذه الأدوار ترجع إلى دور المعينة لا دور توقف، والمستحيل هو الثاني كما تقرر في محله، وطريق استخراجه أن نقول:

قد صح البيع في شئ من العبد بشئ من الثمن فيكون في الذي صح فيه البيع من العبد في تقدير ثلاثة أشياء، لأن الثمن ثلث قيمة العبد، وكلما صح فيه البيع صح فيه التدبير، وقيمته الأصلية محسوبة على العبد ويملك الوارث ضعفه.

وأما الجزء الذي حصل لهم من الثمن ليساويه فلا يحتسب تدبيره من الثلث كما تقدم، فيكون للورثة من العبد ما صح لهم من الثمن أعني مقابلة ما صح البيع فيه من الثمن أربعة أشياء منها من الثمن شئ يبقى ثلاثة أشياء من العبد لأنه لا يملك المريض غير ذلك، فيكون العبد باعتبار القيمة الأولى في تقدير ستة أشياء فالشئ خمسة لأن الثلاثين عند بسطها على الستة تخرج خمسة فنقول:

صح البيع في خمسة من العبد وهي لسبب النقص باستقرار التدبير نصف خمسة من الثمن وهي في تقدير خمسة عشر، لأن العشرة بالتدبير حسبت على العبد فيملك الورثة ضعفها فيبطل البيع في نصف العبد وهو يساوي خمسة لو صح فيه التدبير لكنه بطل فصار يساوي خمسة عشر فيحسب على الورثة العشرة الزائدة فيصح البيع في نصف العبد ويبطل من الثمن نصفه في مقابلة نصف العبد وهي خمسة هي قيمته مدبرا، أو نقول:

بطل ms288 البيع في شئ من العبد وبطل من الثمن شئ في مقابله، فصار لتركة البائع المدبر شئ من العبد وعشرة الأشياء من الثمن، والشئ الذي من العبد

في تقدير ثلاثة أشياء كما تقدم، فتجبر العشرة بشئ من الثلاثة أشياء فيصير معه عشرة وشيئان هي مثلا ما فات من التدبير، ولم يحصل في مقابله للورثة عوض وهو شيئان فيكون عشرة كاملة وشيئان تعدل أربعة أشياء يسقط شيئان بمثلهما فيبقى شيئان يساوي عشرة، فالشئ خمسة وهو المطلوب.

المقصد الثامن في عتق المكاتبة وهو مشتمل على مسائل:

الأولى: في معناها شرعا ولغة وهي الكتابة مصدران مزيدان مشتقان من المجرد وهو الكتب، وهو لغة الجمع والضم، يقال: كتبت القربة إذا كتبت رأسها ومنه الكتابة لما فيها من ضم الحروف بعضها إلى بعض. والكتيبة لانضمام بعضهم إلى بعض. فسمي هذا العقد كتابة لانضمام النجم فيه إلى النجم أو لأنها توثق بالكتابة من حيث إنها منجمة مؤجلة، وما يدخله الأجل يستوثق بالكتابة ولذلك قال الله تعالى " إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه " (1).

وقد علم أن عقد الكتابة خارج عن حد المعاملات من جهة أنها معاملة بين السيد وعبده، وأن العوضين للسيد وأن المكاتب على رتبة متوسطة بين الرق والحرية، وليس له استقرار الأحرار ولا عجز المماليك، ولذلك تكون تصرفاته مترددة بين الاستقلال ونقيضه لأن الحاجة داعية إليها، فإن السيد قد لا تسمح نفسه بالعتق مجانا، والمملوك يتشمر بالكسب تشمره إذا علق عتقه بالتدبير والأداء، فاحتمل الشرع فيه ما لا يحتمل في غيره كما احتمل للجهالة في ربح القراض وعمل الجهالة للحاجة. وقد دل عليها الكتاب والسنة والاجماع، قال الله تعالى " والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " (2).

وأما السنة الواردة في تفسير هذه الآية وغيرها فصحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في قول الله عز وجل " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " قال: إن علمتم لهم دينا ومالا ".

وصحيحة محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام " في حديث قال: سألته عن ms289 قول الله عز وجل " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " قال: الخير إن علمت أن عنده مالا ".

وصحيحة الحلبي (3) كما في التهذيب الحسنة كما في الكافي " في حديث أنه قال في قول الله عز وجل " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " قال: كاتبوهم إن علمتم لهم مالا ".

ومعتبرة العلاء بن الفضل (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في قول الله عز وجل " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " قال: إن علمتم لهم مالا ".

وخبر محمد بن مسلم (5) الصحيح أيضا كما في الفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام قول الله عز وجل " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " قال: الخير أن يشهد أن لا إله إلا الله وأن محمد رسول الله صلى الله عليه وآله ويكون بيده عمل يكتسب به أو يكون له حرفة ".

وفي المقنع (6) مرسلا قال: " روي في تفسير قوله تعالى " إن علمتم فيهم خيرا " إن علمتم لهم مالا ".

قال (7) " روي في تفسيرها: إذا رأيتموهم يحبون آل محمد صلى الله عليه وآله وسلم فارفعوهم درجة ".

الثانية: قد اتفق الأصحاب على أنها غير واجبة مطلقا للأصل، كما لا يجب التدبير وشراء القريب ليعتق، ولئلا يتسلط المملوك على سيده، ولكنها مستحبة مع علم الخير للمملوك بها ولقوله تعالى " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " والإمامية وأكثر العامة على أن الأمر هنا للاستحباب ولبعض العامة قول بالوجوب. وقد اختلف في الخير المعلق عليه رجحان الكتابة في الآية والأخبار.

وفي صحيحة الحلبي المتقدمة عن أبي عبد الله عليه السلام أن المراد به الدين والمال وهما المعبر عنهما في عبارات الأصحاب بالأمانة والاكتساب، ووجه اعتبار الأمانة لئلا يضيع ما يحصله فيصرفه إلى السيد فيعتق والقدرة على الاكتساب ليتمكن من تحصيل ما يؤديه.

وبعضهم فسره بالمال خاصة لصحيحة الحلبي الأخرى عن أبي عبد الله عليه السلام " في قول الله عز وجل " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " قال: كاتبوهم إن علمتم لهم مالا ". وقد رجح هذا لأن فيه استعمال المشترك في أحد معنييه وفي الأولى استعماله فيهما معا وهو مجاز ms290 عند مجاز عند مجوزية على أشهر القولين فلا يصار إليه بدون القرينة.

ويرده أن القرينة هنا موجودة وهي الرواية المتقدمة الصحيحة المؤيدة بصحيحة محمد بن مسلم أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام قد تقدمت وفيها " قال: الخير أن يشهد أن لا إله إلا الله وأن محمد رسول الله صلى الله عليه وآله ويكون بيده عمل يكتسب معه أو يكون له حرفة " وبما في المقنع مرسلا وقد مر أيضا حيث قال " وروي في تفسيرها " إذا رأيتموهم يحبون آل محمد صلى الله عليه وآله وسلم ".

بل جاء في موثقة سماعة (1) ما يدل على الاكتفاء بالدين وإن لم يكن لهم مال كما هو مختار المحقق في النافع " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العبد يكاتبه

مولاه وهو يعلم أن ليس له قليل ولا كثير، قال: يكاتبه وإن كان يسأل الناس ولا يمنعه المكاتبة من أجل أنه ليس له مال فإن الله يرزق العباد بعضهم من بعض والمؤمن معان ويقال: المحسن معان ".

ورواه الشيخ من الموثق أيضا عن سماعة (1) وكذلك فقيه الفقيه إلا أنه قال " يرزق العباد بعضهم من بعض والمحسن معان " بدون قوله " والمؤمن معان " فكأن اشتراط المال لتأكيد الاستحباب.

فالقول بالاكتفاء بالمال وحده والدين وحده قوي وأن تأكيد الاستحباب بهما معا، فلا يقال بأن صحيحتي الحلبي وما وافقهما من النصوص في الجانبين متعارضة على وجه لا يمكن الجمع، أو أن المشترطة للدين والمال معا مقدمة لأنها مثبتة والمثبت مقدم، لأن جمعنا ما به بينهما دافع لهذا كله.

وإلى هذا الجمع مال ثاني الشهيدين في المسالك حيث قال: نعم يمكن إثبات أصل الاستحباب بوجود المال عن القدرة على كسبه عملا بالرواية الصحيحة، وبتأكيد الاستحباب مع وجود الوصفين نظرا إلى الخبر الآخر. إلا أن قول المحقق في الشرايع " ولو عدم الأمران كانت مباحة وكذا لو عدم أحدهما " ينافي ذلك، انتهى وهو في محله.

ولو فقد الشرطان معا لم يستحب لعدم المقتضي له، ولكن اختلفوا في إباحته بغير كراهة أو مع الكراهة ms291 إلى قولين: (أحدهما) للشيخ في الخلاف وهي الإباحة بلا كراهة (والثاني) في المبسوط، والأقوى الأول لعدم الدليل على الكراهة.

ومفهوم المخالفة في الآية إنما ينفي تأكيد الاستحباب لأصل الإباحة، ولو اتصف بالايمان خاصة لم يستحب عند جماعة لعدم المقتضي له.

وربما قيل بالاستحباب أيضا لاستعمال الخير فيه وحده، ولدلالة موثقة

سماعة على ذلك. فقد جاء في تفسير قوله تعالى " فمن يعمل مثقال ذرة خيرا يره " (1) يعني العمل الصالح وهو الدين، كذلك في قوله تعالى " والبدن جعلناها لكم من شعائر الله لكم فيها خير " (2) أي ثواب، كما جاء إرادة المال وحده في قوله تعالى " وأنه لحب الخير لشديد " (3) وقوله تعالى " إن ترك خيرا الوصية " (4).

وضعف ثاني الشهيدين هذا القول بأن استعمال المشترك في أحد المعنيين مجاز لا يجوز بدون القرينة كاستعماله في المعنيين وهي منتفية في جانب الدين وحده بخلاف المال، وقد ترجح جانبه بالرواية الصحيحة.

ثم قال: والتحقيق أن إطلاق اسم الخير على المعنيين المرادين هنا مجاز لأنه في الشواهد المذكورة إنما استعمل في العمل الصالح والثواب ونفس المال، والمراد هنا الأمانة والقدرة على التكسب، وهما ليسا عملا صالحا ولا ثوابا ولا مالا حقيقة وإنما يكون الكسب سببا في المال، وإطلاق اسم السبب على المسبب مجازا، كما أن إطلاق الأمانة القلبية على الأعمال الصالحة المتبادر منها إرادة أعمال الجوارح والثواب ولا يعرفه إلا الله تعالى مجاز أيضا. وحينئذ فإطلاقه عليهما أو على أحدهما موقوف على النقل وهو موجود في إرادتهما وإرادة الثاني منها دون الأول فكان العمل به متعينا.

وفيه نظر يعلم مما حققناه، حيث إن موثقتي سماعة شاهدتان بالاستحباب مع وجود الأمانة وهي الدين وحده، كما أن صحيحة الحلبي الواردة في خصوص المال وكذلك ما ضاهاها من الأخبار دالة على الاكتفاء به، إلا أنه - قدس سره - لما لم يرجع موثقتي سماعه اقتصر على اشتراط المال وحده في الاستحباب ولم

يكتف باشتراط الدين.

الثالثة: قد اختلف العلماء في أصل الكتابة، هل هي عتق يعوض؟ أو بيع للعبد من نفسه؟ أو ms292 معاملة مستقلة؟ ومنشأ الاختلاف وجود خواص كل من الأمرين ويشتركان في حصول العتق بالعوض، وتظهر الفائدة في لحوق جميع أحكام ما يجعل منه كالخيار وكوقوعها بصيغة البيع وبالعتق بالعوض والأظهر أنها معاملة مستقلة تتبعها أحكام خاصة ولا يلزم من مشاركتها لبعض المعاملات في حكم أن تلحق به مطلقا.

والقول بأنها بيع لأبي الصلاح الحلبي وابن إدريس، والاستقلال مذهب الأكثر.

وأما القول بأنها عتق بعوض فقد نسب إلى بعض أصحابنا ولم نعرف قائله.

ووجه بعدها عن شبه البيع أنه يقتضي المغايرة بين المتعاقدين والمبيع، وهنا المبيع هو المشتري وهو يقتضي قبول المشتري للملك وهو منتف عن المملوك ويكون العوض ملكا للمشتري والمعوض ملكا للبائع، وهما الأمران للمولى وقد خالف شيخ المبسوط حيث حكم بأنها ليست بيعا وجوز إيقاعها بلفظ البيع لإفادة المراد منها. والأصح ما اختاره المحقق ومن تبعه من عدم صحتها بلفظ البيع لما تقدم من أن البيع انتقال عين مملوكة من شخص إلى شخص آخر فلا بد من تحقق إضافة الملك بين المشتري والمبيع لتوقف الإضافة على تغاير المضافين، وهنا ليس كذلك، ولأن ملك العبد الحقيقي موقوف على حريته، وحريته موقوفة على تملكه فيدور، ولأن السيد لا يباع عبده، ومن ثم لا يصح بيعه مالا آخر قولا واحدا.

وعلى القول بصحة البيع - كما عليه الشيخ لدلالة بعض الأخبار عليه - يثبت المال في ذمته ويعتق في الحال كما لو أعتقه على مال ولا يثبت على هذا مع الكتابة خيار المجلس لأنها ليست بيعا وهو مخصوص به، ومن جعلها بيعا لزمه

جواز لحوق الخيار.

وربما فهم من كلام الشيخ في المبسوط أن الخيار منتف هنا ه‍ وإن جعلنا بيعا وجعل ذلك وردا على من جعلها بيعا، هكذا فهم البعض من عبارة المبسوط.

وفيه نظر، لأن تفريع الشيخ انتفاء الخيار إنما هو على مذهبه، و لهذا قال: الكتابة تفارق البيع من وجوه: أحدها أن الكتابة لا بد فيها من أجل و البيع ليس كذلك، ومنها لا بائع يشترط لنفسه الخيار والسيد لا ms293 يشترط في عقد الكتابة ويتفقان في أن الأجل فيهما لا بد أن يكون معلوما، ولا يصح كل واحد منهما إلا بعوض معلوم.

والمراد بقوله " أن الكتابة لا بد فيها من الأجل و البيع لا يفتقر إليه " أن البيع من حيث هو لا يفتقر إلى الأجل وإلا فإن السلم منه مفتقر إليه، فلتكن الكتابة كذلك إن اعتبرنا فيها الأجل، وبينهما مناسبة في ذلك إلا أنه موضع خلاف كما سيجئ.

الرابعة: لا بد لهذه المعاملة من عقد مشتمل على لفظ مفيد للمعنى المراد منه كما في سائر عقود المعاملات، والقدر المتفق على صحته أن يقول له: كاتبتك على ألف درهم مثلا تؤديه في نجمين وأكثر في كل نجم كذا، فإذا أديته فأنت حر، فيقول: قبلت ولو لم يصرح بتعليق الحرية على الأداء ولكن قصده بقبله ففي صحته قولان:

(أحدهما) نعم، وهو مختار المبسوط والشرايع، لأن الكتابة دالة على ذلك والتحرير غايتها فلا يجب التصريح بها كغيرها من غايات العقود، خصوصا لو جعلنا الكتابة بيعا للعبد من نفسه لأنه مقتض للعتق، فلا يحتاج إلى لفظ آخر وإنما يفتقر إلى النية، لأن لفظ المكاتبة مشترك بين المراسلة والمخارجة، فاشتبهت المشترك المعنوي فافتقرت إلى انضمام القصد إلى اللفظ، وهذا قصد آخر غير القصد المعتبر في سائر العقود المميز عن عقد النائم والساهي، وقد تقدم تقريره مرارا.

(الثاني) وإليه ذهب في خلاف وهو الظاهر من كلام الحلي اشتراط التلفظ

بقوله " فإذا أديت فأنت حر " يقتضيه اشتراك اللفظ - أعني المكاتبة بين الأمرين وبين المعاملة الخاصة الشرعية - فلا بد من لفظ مائز يخرجها عن الاشتراك إلى الصريح و يرد عليه أن مفهومها الشرعي متبادر ومفهوم منها والاطلاق منزل عليه.

ويتخرج على هذا في المسألة قول ثالث، وهو عدم اشتراط القصد الخاص إلى اللفظ كغيره من الألفاظ الصريحة في معناها، لأن اعتبار القصد المدعى في الاكتفاء باللفظ الأول يوجب عدم الاكتفاء به عند من منع من الكنايات واعتبر اللفظ الصريح، فإن كان صريحا لم يفتقر إلى القصد المميز، وإلا ms294 لم يكن وإن ضم إليه القصد. وقريب من هذا الخلاف ما تقدم في التدبير من الاكتفاء بقوله " أنت مدبر ".

ومخرج القولين فيهما على أنهما مشتهران في معنييهما عند العوام بحيث لا يعرفهما إلا الخواص فكانا كناية، وبعضهم فرق بين اللفظين اكتفى في التدبير دون الكتابة ووجه الفرق بينهما وجهان:

(أحدهما) أن التدبير واضح المعنى مشهور عند كل أحد حتى العوام، بخلاف الكتابة فإن معناها الشرعي لا يعرفه إلا الخواص.

(و الثاني) أن التدبير كان مستعملا معروفا في الجاهلية في معناه الشرعي والشرع إنما قرره ولم يستعمل في معنى آخر، والكتابة تقع على العقد المعلوم وعلى المخارجة وهو أن توصف على العبد المكتوب كل يوم خراجا ولا يوجب له العتق به، فلا بد من المميز بين اللفظ عند إرادة ذلك المعنى منه وبينه عند إرادة المعنى الآخر. وليس ثمة سوى النية والقصد المخصوص.

والظاهر من الأقوال هو أن الكتابة كالتدبير وإن لم تتعقل معناها ابتداء سوى الخواص لأنها قد صارت من الحقائق الشرعية، فيحكم على التلفظ بها وإن كان من العوام، وإن لم يعلم بقصده كسائر الألفاط المنقولة.

الخامسة: قد اختلف العلماء في اشتراط الأجل في الكتابة وعدمه، فاعتبره الأكثر كشيخ المبسوط وأتباعه ومحقق الشرايع وأكثر المتأخرين الوجهين.

(أحدهما) اتباع السلف ومن عهد النبي صلى الله عليه وآله وبعده، فإنهم لا يأتون بالكتابة إلا بعوض مؤجل، فكأنه إجماعي.

(والثاني) أنه لولا التأجيل لثبت الحلول فتتوجه المطالبة في الحال وهو عاجز عن الأداء حينئذ فيكون كالسلم في شئ لا يوجد عند الحلول، ولأنه لا بد من ضرب أجل لئلا يتطرق الجهالة الداخلة في الضرر المنهي عنه.

وفيهما نظر لمنع الاجماع على ذلك، ونقل أفراد خاصة لا يقتضي كون جميع ما وقع كذلك. سلمنا. لكن لا يلزم من ذلك بطلان غيره، فإن الاجماع المعتبر في الاستدلال على مثل ذلك هو اتفاقهم على بطلان المتنازع فيه لا عدم استعمالهم له، ولا يلزم من عدم ملكه في الحال على تقدير تسليم عجزه عن الايفاء مطلقا ms295 لامكان ملكه عاجلا ولو بالاقتراض، بل قد يوصي له بمال ولو قبل الكتابة ويموت الموصي قبل عقد الكتابة أو يوهب منه عقيب العقد أو يتبرع عنه متبرع فلا يتحقق العجز، وقد يفرض جريان عقد الكتابة على قدر من الملح وهما على مملحة فيمكنه تسليم الملح عقيب عقد الكتابة ولا يلزم البطلان في الحال مطلقا.

وأجيب عنه بأن قبول الوصية والهبة لا بد وأن يتأخر عن قبول الكتابة فيكون العوض لازما قبل القدرة والتمكن، وقد لا يتيسر القبول، والملح لا يملك ما لم يأخذه، والأخذ متأخر عن الكتابة، وقد يعوق عنه عائق.

والحق أن مثل هذه التعاليل لا تصلح قادحا في صحة العقود الشرعية التي جاءت الأخبار بإطلاقها في صحتها من غير شرط شئ، ومن ثم ذهب شيخ الخلاف وابن إدريس إلى جوازها حالة للأصل ولعموم قوله تعالى " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " خصوصا على القول بأنها بيع خالص أو عتق بعوض فإنهما لا يتوقفان على الأجل وإنما يتوجه القولان المذكوران على القول بكونها مستقلة.

ولو ملك شقصا من عبد باقية حر فكاتب ما يملكه منه حالا ففي صحته وجهان مبنيان على الوجهين السابقين. فعلى الأول لا يصح اتباعا لما جرى عليه

الأولون. وعلى الثاني يجوز لأنه قد يملك ببعضه الحر ما يؤديه فلا يتحقق العجز في الحال.

ويصح البيع من المعسر لأن الحرية مظنة القدرة وإن لم يملك شيئا آخر فإنه قادر على أداء الثمن من المبيع، وحيث يعتبر الأجل أو أزيد يشترط ضبط كل أجل لنسية، ولا يشترط زيادته عن أجل واحد عندنا لحصول الغرض منه، ولو حصر الأجل في حد يتعذر حصول المال فيه عادة بطل على الثاني دون الأول.

السادسة: في شروطه باعتبار المتعاقدين وغيرها من الشرائط، وهي مشتملة على شرائط:

(أولها) بلوغ المولى وعقله، فلا تكفي العشر هنا وإن اكتفينا بها في العتق سواء أذن الولي أولا، ولا يصح من المجنون المطبق ولا الدائر جنونه إلا أن يصادف زمن الإفاقة، ولو كاتب المولى عنهما مع الغبطة ms296 والمصلحة فالأقرب الصحة، كما يصح البيع والعتق عنهما وفاقا للشيخ في الخلاف لأن الولي موضع لمصالحه، وقد لا يحصل المال منه بدون المكاتبة بل هو الغالب، وكسبه بعد العتق ليس مالا محضا للمولى وقبله ليس بموجود حتى تكون المعاملة عليه.

ولصحيحة معاوية بن وهب (1) كما في الكافي والتهذيب والفقيه " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أني كاتبت جارية لأيتام لنا، واشترطت عليها إن عجزت فهي رد في الرق وأنا في حل مما أخذت منك، قال: فقال: لك شرطك ".

وذهب الشيخ في المنع استنادا إلى أن الكتابة شبيهة بالتبرع من حيث إنها معاملة على ماله بماله، إذ المال المكتسب تابع للمملوك، وهذا الاحتجاج نوع مما ذكرناه من الوجه والدليل لصحته وصراحته.

ثم على تقدير الجواز يكون محله ما إذا كان بيعه جائزا اليتيم إليه

ونحوه وهو المعبر عنه بالغبطة، وإلا لم يجز كما هو قاعدة بيع مال اليتيم.

ولو ارتد ثم كاتب لم يصح لزوال ملكه عنه، أو لأنه لا يقر المسلم في ملك المرتد، فإنه حيث يكون ارتداده عن فطرة انتقل ملكه عنه ولم يقبل ملكا متجددا، فلم يتصور كتابته لعبد مسلم ولا كافر وإن كان عن ملة صار بحكم الكافر ويباع المسلم عليه قهرا، ولا تقر يده عليه وإن بقي غيره من أملاكه. ويفهم من الحكم بعدم صحة الكتابة الملي للمسلم أنه لا يكفي في نقل المسلم عن ملك الكافر الكتابي وإلا لصحت كتابته في موضع البيع، ولو كان المملوك كافرا صحت كتابته له لعدم المانع عنه، ومن الشرائط أن يكون المملوك بالغا عاقلا لتصح معاملته كما يشترك في المكاتب الذي هو المولى، قال الله تعالى " والذين يبتغون الكتاب " والصبي والمجنون لا ابتغاء لهما، ولأن مقتضى الكتابة وجوب السعي ولا يجب عليهما شئ، وهكذا قد احتجوا على الاشتراط.

وفيه نظر، لأن الابتغاء شرط في استحباب الكتابة ولا يلزم منه المنع منهما مع عدم الأمر. نعم الاستحباب منتف، واقتضاء الكتابة وجوب السعي موضع النزاع والخلاف كما تقدم. ولو سلمنا ms297 الوجوب كما ذكرتم لكن الوجوب مشروط بالتكليف، فجاز الحكم على عدم وجوبه على غير المكلف لذلك إذ الدليل على وجوبهما ليس منافيا لذلك، وربما قيل: إنه إجماع فيكون هو الحجة، والحق أن عدم الصحة لعدم الكمال، والكمال شرط في المتعاملين.

واختلف في اشتراط الاسلام في صحة المكاتبة لتعليقها على علم الخير، والخير مفسر بالدين - كما قد سمعت في عدة من الأخبار - فإن كان في كثير منها الاكتفاء بالمال فعلى الأول يصح كتابة الكافر لعدم الشرط المقتضي لعدم المشروط، وعلى الاكتفاء بالمال يصح لوجود الشرط، هكذا قرر.

والخلاف ومبناء المانع أن يمنع من دلالة الآية و الأخبار التي جاءت في تفسيرها على المنع على جميع التقادير، لأن الشرط المذكور إنما وقع للأمر بها الدال على رجحان من الوجوب أو الندب لا لمطلق الإذن فيها، ولا يلزم من

توقف الأمر بها على شرط توقف إباحتها عليه، و الدليل على تسويغ عقد الكتابة غير منحصر في الآية.

وأما الاستدلال بقوله تعالى " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " (1) وا لكافر لا يستحق الزكاة ولا الصلة لأنه مؤدات له منهي عنها بقوله تعالى " لا تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر يوادون من حاد الله ورسوله " (2) ففيه على أن الآية المشتملة على هذا الاتيان قد وقع فيها الأمر بالمكاتبة الراجحة، فالاتيان المذكور فيها مترتب على المكاتب بالمكاتبة الراجحة المراعى فيها الدين والمال، ولا تدل على وجوب الاتيان في مطلق المكاتبة، وأيضا أن الاتيان من الواجب مشروط بعجزه المقتضي لاستحقاقه له فهو راجع إلى اشتراطه باستحقاقه، فكما يختص بالمحتاج لدليل جاز أن يختص بالمسلم كذلك لدليل الدال على عدم دفع الزكاة للكافر، وأما استلزام إعانته المؤدات مطلقا ممنوع، ومن ثم قيل بجواز كتابته كما يجوز عتقه، و لأنها معاوضة روعي فيها جانب المالية فلا يمنع الكفر منها وسميا إذا كان المكاتب مسلما.

وأما إسلام المكاتب وهو المولى ففي اعتباره قول، مترتب على أنه عتق بعوض وأن العتق لا يقع من الكافر، وقد تقدم الكلام في ذلك العتق ms298 المحض وأنه لا دليل على اشتراط الاسلام في المعتق فكيف في المكاتبة الذي لم يثبت كونه عتقا بل معاملة مستقلة ثم إنه إذا كان المكاتب والمكاتب كلاهما كافرين فلا كلام لأن يده تقر عليه بدون الكتابة. وإن كان مسلما ففي صحته كتابته له قولان: من حيث إنه يجبر على نقله من ملكه، والكتابة كما عرفت لا توجب الانتقال التام عن الملك لأنها محتملة للخروج منهم والبقاء، وتمام الخروج موقوف فيها على أداء المال من

حيث استلزامها رفع اليد في الجملة، وتثبت المكاتبة للحرية ورفع ذلك الحجر عنه في كثير من الأعمال خصوصا عند جعلها بيعا لازمة من جهة المولى، وربما قيل بالفرق بين مطلقتها ومشروطتها، فاكتفى بالأولى دون الثانية لأنه لا يخرج من المشروطة عن الرقية إلا بأداء جميع المال وهو في معرض العجز اختيارا واضطرارا.

ويتفرع على هذه الأقوال ما إذا كاتبه في حال كفره فأسلم قبل كمال الأداء، وأولى بالاكتفاء لأن الاستدامة أقوى من الابتداء. وعلى المنع من الاكتفاء بها يحتمل هنا الجواز لذلك، والأقوى تساويهما حكما. وعلى تقدير الاكتفاء بها ويتجدد له العجز يحتمل تسلط المولى على الفسخ، وحيث يفسخ يباع عليه قهرا لمقتضى التغرير وعدم تخيره هنا لاستلزامه تملك المسلم اختيارا.

(ومن) الشرائط أيضا القصد إلى المكاتبة، فلا عبرة بعقد الساهي والنائم والغافل والهازل، ولو تنازعا في القصد فالظاهر تقدم مدعي الصحة، ولا عبرة بعقد السكران أيضا وإن أجري عليه أحكام الصاحي في العبادات بحيث يؤمر بقضائها، وكذا سائر عقوده باطلة عندنا.

(ومنها) انتفاء الحجر، فلا تصح من السفيه إلا بإذن المولى، ولا من المفلس إلا بإذن الغرماء، ويصح من المريض مطلقا إن قلنا إن منجزاته من الأصل كما هو المختار، وعلى المشهور لا يصح إلا إذا قام به الثلث أو إجازة الوارث لأنه معاملة على ماله بماله، ولو برئ لزم مطلقا، وتجوز من المكاتب لرقيته لكن مع الغبطة والمصلحة، أما غير المكاتب فلا تصح كتابته رقيقة إذا قلنا بملكه الأقوى إلا بإذن السيد الاختيار، فلا ms299 تقع من المكره إلا أن يرضى بعد زوال الاكراه إن جوزنا العقد الفضولي فيه كما هو مذهب جماعة، والأقوى البطلان: ولو أظهر دلالة الاختيار وقع كمخالفة المكره فيما عين.

(ومنها) استيعاب الجميع عند جماعة، فلو كاتب نصف عبد لم يصح عند الشيخ في المبسوط ومن تبعه للزوم الناقض في السعي سواء كان باقية له أو لغيره ولا تسري

الكتابة. نعم لو أدى انعتق كله عند الشيخ، ويغرم السيد قيمة النصيب ولا يرجع به على العبد، والمختار جواز التبعيض فيها كما في الخلاف، وأولى منه لو كان بعضه حرا.

ويدل عليه من الأخبار موثقة أبي بصير (1) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل أعتق نصف جاريته ثم إنه كاتبها على النصف الآخر " وساق الحديث إلى أن قال: " ولها أن تتزوج في تلك الحال؟ قال: لا، حتى تؤدي جميع ما عليها في نصف رقبتها ".

ولو كان نصفه حرا وبيده مال فكاتبه على قدره فما دون حالا فالأقرب الصحة لاستغنائه هنا عن الأجل.

(ومنها) كون العوض دينا، فلو كاتبه على عين بطل، لأنها إن كانت للسيد فلا معاوضة وإن كانت لغيره فهي كجعل ثمن المبيع من غير مال المشتري، ولو أذن الغير في الكتابة على عين يملكها فهي في قوة المبيع، فإن جوزناه صح. وكذلك لو قلنا بأن العبد يملك فكذلك لارتفاع الحجر عنه برضا لمولى بمكاتبته بها.

(ومنها) كون العوض معلوم القدر و الجنس والوصف، فإن كان نقدا وصف بما يوصف به في النسية، وإن كان عوضا فكالسلم فتمتنع الكتابة على ما لا يمكن ضبط أوصافه كالجارية وولدها والدرة النفيسة.

ويدل على ذلك من الأخبار صحيحة علي بن جعفر (2) كما في كتاب المسائل له عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن الرجل يكاتب مملوكه على وصيف فيضمن عنه ذلك: أيصلح؟ إذا سمى خماسيا أو رباعيا أو غيره فلا بأس ".

ومثله خبره (3) في كتاب قرب الأسناد عن أخيه موسى عليه السلام مثله.

(ومنها) كون العوض مما يملكه المولى، فلو كاتب المسلم ms300 عبده المسلم أو الذمي على خمر أو خنزير بطل، ولو كانا ذميين صح، ولو أسلما لم تبطل وإن لم يتقابضا وذلك لأن المعاملة المذكورة صحيحة تقوم عبدا عند كونهما ذميين، ولا فرق بين أن يكون ذلك قبل قبض العوض أو بعده، ولا رجوع للسيد على العبد بشئ لانفصال الأمر بينهما حال التزامهما به، وإن ترافعا قبل القبض إلينا لم نحكم بفسادها، ولا سبيل إلى الرجوع بالتعين لتحريمه في شرع الاسلام فيرجع إلى القيمة لأنها أقرب شئ، والمحرم لم يفسد بل صح فيما بينهم، ولهذا لو قبضهم لم يجب له غير، وإنما تعذر الحكم به شرعا فوجب المصير إلى قيمته عند مستحله كما لو جرى العقد على عين وتعذر تسليمها. وإن اتفق ذلك بعد قبض البعض مضى في المقبوض ولزمه قيمة الباقي وقد ثبت ذلك الحكم في نظيره كالمهر، وقد تقدم في النكاح ما يدل عليه.

مثل خبر طلحة بن زيد (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجلين من أهل الذمة أو من أهل الحرب تزوج كل واحد منهما امرأة وأمهرها خمرا وخنازير ثم أسلما، قال: ذلك النكاح جائز حلال لا يحرم من قبل الخمر والخنازير، وقال: إذا أسلما حرم عليه أن يدفع إليها شيئا من ذلك يعطيها صداقها ".

وخبر عبيد بن زرارة (2) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: النصراني يتزوج النصرانية على ثلاثين دنا خمرا أو ثلاثين خنزيرا ثم أسلما بعد ذلك ولم يكن دخل بها، قال: ينظركم قيمة الخنازير وكم قيمة الخمر ثم يدخل عليها وهما على نكاحهما الأول ".

ومقتضى هذه الأخبار استقرار أمر الكتابة، ويقوم ما كوتب عليه من الخبر والخنازير عند عارفيه من أهل الاسلام أو من غيرهم مع الائتمان ويدفعه المكاتب مثل ما يدفع ما لو كان مكاتبا على مال مستحل من الدارهم والدنانير ونحوها ولا تبطل المكاتبة بالاسلام مع لزومها وإنما يتمول مالها إلى ذلك، وأما ما قبض منه حال كفره فليس عليه بدل.

(ومنها) أنه يعتبر في المملوك البلوغ وكمال ms301 العقل، فلو كان غير بالغ أو عاقل لم تنعقد مكاتبتهما، فإن تولى السيد الطرفين وإن كان له ولاية عليهما بأن الشرائط هنا معتبرة في الطرفين ولقوله تعالى " والذين يبتغون الكتاب " والصبي والمجنون لا ابتغاء لهما، ولأن مقتضى الكتابة وجوب السعي وإن كان ملك المال وهو لا يتأتى في حقهما، وكذا إن يعلم فيه خيرا ولا خير في الصغير ولا المجنون لعدم الاعتداد بإيمانهما.

وقد تنظر ثاني الشهيدين في الاستدلال بالآية على ذلك، لأن الابتغاء شرط في الأمر بالمكاتبة الذي هو عبارة عن استحبابها ورجحانها، فلا يلزم منه المنع منها عدم الأمر وعدم الابتغاء، واقتضاء الكتابة وجوب السعي موضع الخلاف كما قدمنا لكن الوجوب مشروط بالتكليف فجاز الحكم بعدم وجوبه على غير المكلف كذلك، إذ الدليل على وجوبها ليس منافيا لذلك. وربما قيل إنه إجماع فيكون هو الحجة، وحق أن الحجة هو الحجر من الشارع على الصغير والمجنون، وحكمه بفساد معاملته إلى البلوغ والرشد لأن الكتابة داخلة في الأخذ والعطاء المعلق صحتهما في الأخبار على البلوغ والرشد وهو شامل للحر والعبد. وأما جواز المكاتبة من ولي اليتيم لعبده لحصول الغبطة والمصلحة، ولصحيحة معاوية بن وهب، ولأن المباشر لها الولي واستكمال الشرائط من الطرفين.

(ومنها) اشتراط الاسلام في المكاتب، وقد تقدم أنه موضع خلاف وكلام، وقد استظهر جماعة المنع لقوله تعالى " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " وهذه المسألة

مبنية على أن الخير المجعول في الكتابة هو الدين والمال معا؟ أو الدين وحده؟

والمال خاصة وحده؟

فعلى الأولين لا يصح كتابة الكافر لعدم الشرط المقضي للمشروط. وعلى الثالث يصح لوجود الشرط، ويفهم من تعليلهم المنع بالآية اختيار إرادة أحد الأولين.

وقد استظهر جماعة الثاني لوروده في الصحيحين كما سلف، ولمنع دلالة الآية على المنع على جميع المقادير لأن الشرط المذكور إنما وقع للأمر بها الدال على الوجوب أو الندب لا لمطلق الإذن والإباحة، فلا يلزم من توقف الأمر بها على شرط توقف إباحتها عليه، والدليل على تسويغ عقد الكتابة غير منحصر في الآية. ms302

وأما الاستدلال بقوله تعالى " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " والكافر لا يستحق الزكاة ولا الصلة، والكافر ليس أهلا لذلك فقد تقدم الجواب عنه وهو أن الايتاء من الزكاة مشروط بعجزه وإيمانه فيخص الاتيان بمن هذه صفته، ومن ثم استظهر جماعة جواز مكاتبته كما يجوز عتقه، ولأنها معاوضة يغلب فيها جانب المالية فلا يمنع من المسلم والكافر.

(ومنها) اشتراط الأجل، وقد مر الكلام فيه والخلاف وتحقيق الأدلة من الطرفين، وهل يشترط اتصال الأجل بالعقد؟ فيه خلاف وتردد، منشأه أصالة الصحة ووجود المقتضي لها من العقد المشتمل على الأجل والمال ومن أصالة بقاء الملك وعدم نقل مثله، وهو اختيار الشيخ في المبسوط، واستظهر الأكثر الأول لا طلاق الأدلة، وقد تقدم الخلاف في نظائره من الإجازة وغيرها، وعندي أن اعتباره أقوى وأحوط.

(ومنها) اشتراط أن يكون وقت الأداء معلوما مضبوطا لئلا يؤدي إلى الغرر والجهالة، فلو قال: كاتبتك على أن يؤدى إلي كذا في سنة، بجعل السنة ظرفا

للأداء لم يصح، ووجه البطلان ما قلناه، لأن الأجل على هذا التقدير مجهول لأن " في " لا تقتضي إلا الظرفية ولم يتبين أنه يؤديها في دفعة واحدة أو دفعات ولا أنها يؤديه في أولها أو وسطها أو آخرها.

وقال ابن الجنيد بالجواز لعموم الأخبار ولصدق التأجيل بذلك، ويتخير في دفعه في مجموع ذلك الوقت.

(ومنها) أنه على تقدير اشتراط التأجيل هل يكفي الأجل الواحد؟ أم لا بد من التعدد؟ المشهور بين الأصحاب بل جميعهم الاكتفاء بأجل واحد، وهو مذهب أكثر العامة أيضا للأصل وعموم قوله تعالى " وكاتبوهم " وعموم الأخبار الواردة في تفسير الآية، وفي الكتابة بقول مطلق.

وخالف فيه بعض العامة واشترط كونه نجمين فصاعدا لأنه المأثور عن الصحابة قولا وفعلا، حتى نقل عن بعضهم أنه غضب على مملوك له فقال: لا عاقبك ولا كاتبك على نجمين، وهذا مشعر لأنه غاية التضييق، ولما تقدم من أن الكتابة مأخوذة من ضم النجوم بعضها إلى بعض، وأقل ما يحصل به الضم نجمان وأيضا أن الكتابة عقد إرفاق ms303 ومن تتمته تعدد النجم.

والجواب عن ذلك كله لا يفيد الحصر، ولا حجة في العمل بدون الاجماع والنصوص، وهو غير واقع، بل الواقع الخلاف في المسألة قديما وحديثا، واشتقاق الكتابة جائزا بناه على الغالب وهو الكتابة الراجحة كما تقدم في تعريفها وهي الخطبة، وللأصل وعموم النص يدفع ذلك كله، ودخل في تجويز الكثرة من غير وقوف بها على حد بعد ضبطها والعلم بها أنه لا فرق بين جعلها إلى مدة لا يعيشان إليها غالبا أو عدمه فيصح للأصل، وينتقل الحكم بعدهما إلى الوارث وسيما في جانب المولى لأنها لا تبطل بموته. أما جانب المكاتب فيشكل بطلانها بموته مطلقا إذا كان مشروطا، وفي الباقي بالنسبة إلى المطلق فيكون الاشتراط الزائد منافيا لمقتضى العقد.

وقد أطلق الشهيد - رحمه الله - في بعض تحقيقاته جواز التأجيل لذلك مطلقا وحكم بانتقال الحكم إلى الوارث بعد الموت، وهذا لا يخلوا في جانب المكاتب من إشكال. وقد اختلفوا أيضا في جواز مثل هذا التأجيل في البيوع المؤجلة نسية وسلما لهذه العلة، واختار في التذكرة جوازه، وهو متجه لأنه لا مانع من انتقال الحق فيه إلى الوارث كما في فرض موت المولى هنا، وعلى هذا فيجوز أن تتساوى النجوم وإن تختلف.

ولو قال: كاتبتك على خدمة شهر ودينار بعد الشهر صح إذا كان الدينار معلوم الجنس، ومرجع هذه المسألة إلى الجمع في العوض بين المال والخدمة، ثم إطلاق شهر الخدمة محمول على المتصل بالعقد كنظائره، وشرط كون الدينار بعده يقتضي تأجيل إلى نجم واحد وهو صحيح. وإنما يتوجه عليه المنع عند من شرط تعدد النجوم.

ولو مرض العبد شهر الخدمة وكانت مشروطة أو جعل خدمة الشهر مجموع العوض بطلت الكتابة لتعذر العوض.

أما لو جمع بينه وبين المال كالصورة السابقة وكانت المكاتبة مطلقة لم تبطل وروعي أداء المال وعتق بنسبته وإطلاق المحقق في الشرايع البطلان يقتضي أن تكون هذه الصورة مقطوعة عن المسألة السابقة، وإلا لم يتم الاطلاق.

أما لو قال: على خدمة شهر بعد هذا الشهر، قيل: ms304 يبطل على القول باشتراط اتصال المدة بالعقد. وتردد في ذلك المحقق لكنها من فروع اشتراط اتصال الأجل بالعقد وعدمه، وإنما أفردوها بالذكر حملا للفرع السابق على المال كأن يشترط عليه مائة دينار مثلا يؤديها بعد شهر أوله بعد هذا الشهر فذكر اشتراط الخدمة، وقد منع من ذلك الشيخ في المبسوط وجماعة.

(ومنها) أنه لا يشترط في العوض العين فتجوز المكاتبة على منفعة معينة من خدمة أو خياطة أو بناء وتكون في الذمة كالعين.

وتوهم الفرق بينهما والقدح في جعل الخدمة عوض الكتابة - من حيث إن المنفعة ملك المولى فلا يعاوض على ماله بماله، بخلاف الملك المتجدد فإنه ليس بموجود ولا داخل تحت قدرته، بخلاف الخدمة فإنها مقدورة له فكانت كالعين الحاضرة، ومن ثم جاز عتقه منجزا بشرط خدمة معينة بغير رضاه دون اشتراط مال بغير رضاه - مندفع أسلفناه من أن مقتضى عقد الكتابة مخرج المملوك عن ملك المولى محضا وإن كان انتقالا متزلزلا ومن ثم حرم مناكحته وسقطت عنه فطرته ولم يكن له استخدامه وغير ذلك من توابع الملك، فكانت منفعته وما يتجدد من كسبه تابعة لرقبته بالانتقال عن ملكه فجاز جعله عوضا عن فك رقبته.

ولما كان العتق المنجز مقتضيا ملك المعتق منافع نفسه وكسبه اعتبر رضاه في اشتراطه المال دون الخدمة لأنها تصير كالمستثناة مما يخرجه عن ملكه بالتحرير المتبرع به، وهذا لا يلزم منه بطلان جعل الخدمة عوضا في الكتابة الواقعة برضا المكاتب مضافا إلى عموم الأدلة.

(ومنها) اشتراط المعلومية في عوض المكاتبة، ولا يقدح في معلوميتها الجمع بينها وبين شئ من المعاوضات مما يراعى فيها المعلومية كالبيع والنكاح والإجارة لأن المعتبر العلم بمجموع العوض والمعوض، ولا يعتبر العلم بما يخص الأجزاء، وإنما يحتاج إلى معرفته على بعض الوجوه كما لو ظهر استحقاق بعض الأعيان وبطلان بعض الصفقة، فيكتفي حينئذ بمعرفة ما يخص كل واحد بالحساب ونسبة بعضها إلى بعض، وهذا من ذلك القبيل، قد تقدم ذلك في فروع البيع والنكاح.

فإذا قال للعبد: كاتبتك وبعتك هذا ms305 الثوب بمائة إلى شهر مثلا وكاتبتك وآجرتك الدار بكذا، أو جمع بين الثلاثة فقال: قبلت الكتابة والبيع أو قبلتهما جميعا أو الجميع صح وانعقدت العقود الثلاثة، فإذا أدى المال المعين عتق، واستقر ملكه بالمبيع واستئجار الدار وغير ذلك مما يضاف إليها، فإذا احتيج إلى معرفة ما يخصه من مال الكتابة كأن ظهر المبيع مستحقا ولم يجز المالك وزع العوض

على قيمة وقت الكتابة وعلى قيمة المبيع وأجرة مثل الدار تلك المدة ويسقط من العوض ما قابل الفاسد.

وربما تطرق احتمال البطلان في الصفقة المجتمعة كذلك لأنها بمنزلة عقود متعددة، فيعتبر العلم بعوض كل واحد على الانفراد خصوصا مع اختلاف أحكامها كالبيع والكتابة والإجارة، والكتابة أشدها شبهة، وهي أن الكتابة لا تستقل بالتصرف إلى أن يتم عقد الكتابة، وحينئذ يقع البيع والإجارة قبل ملكه للتصرف، فيقعا باطلين.

وجوابه منع كون الصفقة والمجتمعة عقودا متعددة بل هي عقد واحد كما لو باعه ثوبين أو أكثر بثمن واحد، فإن احتمال تعدد الصفقة آت كالبيع والكتابة والإجارة، بل في ثوب واحد لو ظهر بعضه مستحقا وهو غير قادح اتفاقا نصا وفتوى، واختلاف الأحكام لا يقدح في الجميع لأنه يلزم كل واحد حكمه، وإنما القاعدة جمع الكل في صيغة واحدة وأما شبهة الاستقلال فمندفعة برضا ا لمولى بذلك، فإن الحجر عليه إنما كان لحق المولى. والأخبار المصرحة بالحجر عليه إنما هي فيما لا يقع بإذنه كما وقع في صحيحة معاوية بن وهب (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه قال في رجل كاتب مملوكه على نفسه وماله وأمة وقد شرط عليه أنه لا يتزوج فأعتق الأمة وتزوجها، قال: لا يصلح له أن يحدث في ماله إلا الأكلة من الطعام ونكاحه فاسد مردود ".

وكذا إطلاق خبر أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: المكاتب لا يجوز له عتق ولا هبة ولا نكاح ولا شهادة ولا حج حتى يؤدي جميع ما عليه إذا كان

مولاه شرط عليه إن عجز فهو رد في الرق ".

وصحيحة الحلبي ms306 (1) هي الكاشفة عن هذا التقييد لقوله فيها " في المكاتب يشترط عليه مولاه أن لا يتزوج إلا بإذن منه حتى يؤدي مكاتبته، قال: ينبغي له أن لا يتزوج إلا بإذن منه إن له شرطه ".

وكما يجوز اجتماع هذه العقود مع المكاتبة وأنها لا تورث الجهالة كذلك يجوز أن يكاتب الاثنان عبدا واحدا سواء اتفقت حصتهما أو اختلفت، تساوى العوضان أو اختلفا، اتفقت النجوم أو اختلفت.

وبالجملة: فكتابة العبد المشترك بين اثنين فصاعدا مما لا إشكال في جوازها للعموم وتسلط كل واحد من الشركاء على مكاتبة حصته بما شاء منفردا وكذا مع الاجتماع.

وخالف في ذلك بعض العامة فمنع من اختلافها في القدر مع تساويهما في الملك حذرا من أن ينتفع أحدهما بمال الآخر فيما إذا دفع إلى أحدهما مائة مثلا وإلى الآخر مائتين، ثم ارتفعت الكتابة بالعجز فيحتاج الأول إلى أن يرجع إلى الثاني خمسين ويكون الثاني قد انتفع بها مدة بقائها في يده من غير استحقاق.

وهذا مدفوع بأن الاستحقاق طار من حين الفسخ وقبله كان ملكا لقابضه ملكا متزلزلا ولا يلزم انتفاع أحدهما بمال الآخر حين التصرف فيه وأما عدم جواز دفعه إلى أحدهما بدون إذن صاحبه وكون ما دفعه لهما فرع من فروع الدين المشترك، ونقل عن الإسكافي والقاضي ابن البراج حواز أن يدفع إلى أحدهما دون الآخر ما لم يشترطا عليه أن يكون الدفع لهما جميعا لأن لمن عليه الحق التخيير في جهة القضاء وتعيين ما شاء في أمواله، فإذا دفع إلى أحدهما حقه فقد اختار دفع ما يستحقه المدفوع إليه في المدفوع واختار منع الآخر منه فلا يشركه فيه كما لو منعه من الاستيفاء في بعض أمواله. والمشهور هو الأول حيث الدين لا يقبل

القسمة إلا على جهة الحوالة كما اقتضته النصوص المصرح بها في مباحث الديون هذا كله عند اتحاد العقد، أما لو تعدد فلا إشكال في الجواز كما قاله ابن الجنيد والقاضي. واعلم أن الكتابة تكون بالنسبة إلى الموليين متعددة في المعنى وإن اتحد ms307 العقد، فإذا أدى نصيب أحدهما بإذن الآخر انعتق، لكن بدون إذنه لا يتحقق العتق في أحد النصيبين، ولو عجز فعجزه أحدهما ورده في الرق وصبر الآخر صح كما لو تعدد.

ولو كانت العبيد ثلاثة وكاتبهم في عقد واحد بأن قول: كاتبتكم على ألف إلى أنجم معينة فإذا أديتموها فأنتم أحرارا فقبلوا صحت الكتابة عندنا ووزع المال على قيمهم، فلو كانت قيمة أحدهم مائة والثاني مائتين والثالث ثلاثمائة فعلى الأول سدس المسمى وعلى الثاني ثلثه وعلى الثالث نصفه، والاعتبار بالقيمة يوم المكاتبة لأنه اشترى منه لنفسه حين العقد وإن توقف عتقه على أدائها. وقال بعض العامة:

يوزع على عدد الرؤوس. وقد تقدم الكلام على نظيرها في عوض الخلع والصداق.

ثم إن كل واحد من العبيد يؤدي ما عليه إما على التفاضل أو على التساوي، وينعتق إذا أدى ما عليه ولا يتوقف عتقه على أداء غيره ما عليه، على الأظهر، وإن مات أحدهم أو عجز فهو رق وغيره يعتق بأداء ما عليه، ولا ينظر إلى أن السيد قد علق عتقهم بأداء جميعهم حيث قال: فإذا أديتم فأنتم أحرار، لأن الكتابة الصحيحة يغلب فيها حكم المعاوضة دون المعتق. وقيل: لا يعتق بعضهم بأداء ما عليه وإنما يعتقون معا إذا أدوا جميع المال. وقد علم وجهه مما تقرر وما يجاب به عنه.

وقال القاضي ابن البراج: إذا كاتب إنسان عبدين كتابة واحدة فمات أحدهما قبل الثاني فإما أن يختار أن يؤدي باقي الكتابة عنه وعن صاحبه وأما أن يكاتب عن نفسه كتابة جديدة، فأيهما اختار كان له ذلك، فإن كان المتروك مالا فيه وفاء بقسطه من الكتابة أخذة السيد مما له من الكتابة وكان على الثاني ما بقي من قسطه منها. ومثل ذلك ما إذا ارتد أحدهما ولحق بدار الحرب ولم يقدر عليه فإنه بمنزلة الميت وإن كان ما تركه فيه وفاء بجميع

الكتابة حتى حصة الثاني عتقا معا ورجع ورثة الميت على الحي بحصته وصار ذلك ميراثا بينهم. هذا حاصل كلامه، وهو يدل ms308 على توقف عتق كل منهما على أداء المال أجمع. وسيأتي إن شاء الله تعالى أن موت المكاتب يبطل الكتابة سواء كانت مشروطة أم مطلقة ولم يؤد شيئا من المال، وحينئذ فيسقط قدر نصيبه من مال الكتابة ولا ينحصر المال في أحدهما لأنه عوض بينهما معا فيقسط عليهما كالبيع، وإنما يؤدي الحي قدر نصيبه من مال الكتابة ويعتق.

وإذا تقرر ذلك فلو شرط عليهم في عقد الكتابة كفالة كل منهما لصاحبه صح على القول الأصح للأصل وعموم الأخبار " المؤمنون عند شروطهم " فيلزم كلا منهما حكم الكفالة وهو وجوب إحضار الغريم عند الحلول أو أداء ما عليه، إلى آخر ما فصل هناك في أحكام الكفالة.

وقيل: لا تصح الكفالة هنا بناء على عدم لزوم مال الكتابة من جهة المكاتب والشرط الكائن في العقد كجزء من العوض فيتبعه في الجواز، وكذا يجوز أن يضمن كل منهما ما في ذمة الآخر، وحينئذ فيعتقان جميعا لأن الضمان قد حول ما في ذمة كل منهما إلى الآخر كما هو مذهب الإمامية، فيترك منزلة الوفاء ويبقى المال دينا في ذمة كل منهما، لا على وجه المكاتبة لحصول الوفاء بالضمان. ولو ضمن أحدهما خاصة تعلق المال بذمته وعتق المضمون لفراغه من مال الكتابة.

وقال العلامة في المختلف فيه: إذا رضي المولى بضمانهما كليهما فهو كما لو لم يقع ضمان، وهو من غرائبه، لما عرفت من ظهور الفرق لتحول ما في ذمته إلى ذمة الآخر.

نعم لو جعلنا الضمان ضم ذمة إلى ذمة - كما عليه العامة - تخيرا بالرجوع في الجميع على من شاء، وفي كلام الشيخ في المبسوط إشعار به. فكأنه قد اقتفى أثر العامة فيه لعدم تدبره لمسائل الفروع عند بحثه مع العامة. وقد ذكر في المسائل الحائريات ما يقرب من ذلك، حيث جوز ضمان اثنين مالا واشترط رجوعه

على من شاء منهما، وهو دليل على ذلك أيضا لأن هذا الشرط فاسد على مذهبنا لمنافاته للضمان، لأن الضمان ناقل للمال من ذمة إلى ذمة، وعليه إجماع أصحابنا، وكثيرا ms309 ما تقع لهم مثل هذه الغفلات عند مجاراتهم العامة في المسائل.

السابعة: لو دفع المكاتب ما عليه من المال قبل الأجل كان الخيار لمولاه في القبض والتأخير لأنه دين مؤجل، فلا يتحتم عليه قبوله قبل حضور أجله كما تقرر في الديون، ويجوز أن يتعلق بالتأخير غرض صحيح لا يتم بدونه فيجب الوفاء له به لاشتراطه ذلك في العقد، وهذا هو المشهور بين علمائنا.

وخالف الإسكافي في مختصره الأحمدي فأوجب على مولاه القبول قبل الأجل، لكن لا مطلقا بل في موضع واحد، وهو ما إذا كان المكاتب مريضا ووصى بوصايا وأقر بديون وبذل لمولاه المال فليس له الامتناع لأن في امتناعه إبطال لاقراره ووصيته.

ولبعض العامة قول بإجبار المولى على القبول مطلقا حيث لا ضرر عليه لأن الأجل حق من عليه الدين فإذا أسقطه سقط، وهو ممنوع، فإن الحق مشترك بينهما.

والأخبار الواردة في هذه المسألة معتبرة إسحاق بن عمار (1) عن الصادق عن أبيه عليهما السلام " قال: إن مكاتبا أتى عليا عليه السلام وقال: إن سيدي كاتبني وشرط علي نجوما في كل سنة، فجئته بالمال ضربة فسألته أن يأخذه كله ضربة ويجيز عتقي فأبى علي، فدعاه علي عليه السلام فقال: صدق، فقال له: ما لك لا تأخذ المال و تمضي عتقه؟ قال: ما آخذ إلا النجوم التي شرطت وأتعرض بذلك إلى ميراثه، فقال علي عليه السلام: أنت أحق بشرطك ".

وصحيح أبي الصباح الكناني (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في المكاتب يؤدي نصف

مكاتبته ويبقى عليه النصف ثم يدعو مواليه إلى بقية مكاتبته فيقول: خذوا ما بقي ضربة واحدة، قال: يأخذون ما بقي ثم يعتق ".

وصحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.

وظاهر هذه الأخبار التنافي، وقد حملها الشيخ على الجواز دون الوجوب، وينبغي حملها على الاستحباب لأن فيه تعجيلا للعتق المحبوب عند الله كما فهمه محدث الوسائل وقد وافق صاحب المسالك الشيخ في الحمل على الجواز ثم قال:

ولا دلالة فيه على لزومه، ولو ظهر منه ذلك لزمه ms310 تنزيله على ما ذكر حذرا من مخالفة غيره ومخالفة القواعد المقررة في نظائره.

ولا ينافي صحة طرق هذه المجوزة وضعف طريق المانع لعدم المنافاة على ذلك، نعم لو صالحه المولى على هبة شئ من مال الكتابة على أن يعجل له مال الكتابة صح، لكن يكون بلفظ الهبة لا بلفظ الحط والابراء للمنع من ذلك في صحيح علي بن جعفر (2) عن أخيه أبي الحسن موسى عليه السلام " قال: سألته عن الرجل كاتب مملوكه فقال بعد ما كاتبه: هب لي بعضا واعجل لك ما كان من كاتبتي، أيحل له ذلك؟ قال: إذا كان هبة فلا بأس وإن قال حط عني وأعجل لك فلا يصلح ".

وقد رواه في قرب الأسناد عن عبد الله بن الحسن (3) فيكون من الضعيف.

وقد ذكره في كتاب المسائل (4).

ولعل الفرق بين الهبة والحط، حيث إن الهبة الاعطاء والدفع كما قال الله تعالى " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " بخلاف الابراء فإنه إسقاط مجرد،

والاسقاط إنما يتعلق بمحضر الدين، وعند تعجيله يكون عينا فلا يتعلق بها الابراء بل الهبة.

الثامنة: لو ظهر فساد الكتابة لاختلال شرائطها لا يتعلق بها حكم بل تقع لاغية كما هو مذهب الجميع لنا والأكثر للعامة، وخالف البعض منهم فقسموا الكتابة إلى باطلة وفاسدة، فالباطلة هي التي اختل بعض أركانها بأن كان السيد صبيا أو مجنونا أو مكرها على الكتابة أو كان العبد كذلك أو لم يجز ذكر عوض أو ذكر ما لا يقصد ماليته كالدم والحشرات أو اختلت الصيغة. والفاسدة هي التي انتفت صحتها باشتمالها على شرط فاسد أو بفوات شرط في العوض كان مجهولا أو لم يتجه ثم جعلوا الكتابة الباطلة لاغية كما ذكرناه.

والفاسدة تساوي الصحيحة في ثلاثة أمور: (أحدها) أنه يحصل العتق بالأداء.

(والثاني) أنه يستقل بالكسب ويستتبع عند العتق ما فضل من كسبه و كذا ولده من جاريته.

(الثالث) أنه يستقل حتى تسقط عن السيد نفقته وتفارقها في أنها لا تلزم من جانب السيد فله فسخها وتبطل بموت السيد.

وبالجملة: ms311 فالعتق عندهم يحصل من جهة التعليق لا من جهة الكتابة، وهذه الآثار كلها لا أصل لها عندنا لأن الفاسد لا يترتب عليه أثر، وإطلاق الشارع محمول على الصحيح، و الأحكام مترتبة عليه.

التاسعة: إذا مات المكاتب وكانت المكاتبة مشروطة بطلت الكتابة بالموت وكان ما تركه لمولاه وأولاده أرقاء، وإن لم تكن مشروطة تحرر منه بقدر ما أداه وكان الباقي رقا لمولاه، ولمولاه من تركته بقدر ما فيه من الرق، وللوارث بقدر ما انعتق منه، ويؤدى الوارث من سهم الحرية ما بقي من مال الكتابة، ولو لم يكن له مال سعى الأولاد فيما بقي على أبيهم، ومع الأداء ينعتق الأولاد.

وهل للمولى إجبارهم على الأداء ولو بالسعي؟ فيه خلاف، وقد تردد المحقق فيه في الشرايع، والأقوى أن له إجبار هم على ذلك كما يجبر من تحرر بعضه

على فك باقيه. ووجه العدم بطلان المعاملة وعدم وقوعها معهم فلا يلزمهم أداؤها.

وذهب ابن الجنيد في مختصره الأحمدي أنهم يؤدون ما تخلف من أصل الزكاة ويتحرر الأولاد بذلك وما يبقى فلهم. والأول أشهر في الفتوى والرواية.

وتشهد المشهور صحيحة محمد بن قيس (1) عن الباقر عليه السلام " قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في مكاتب توفي وله مال، قال: يقسم ماله على قدر ما أعتق منه، وما لم يعتق يحسب لأربابه الذين كاتبوه ".

وصحيحة بريد العجلي (2) عن الباقر عليه السلام " قال: سألته عن رجل كاتب عبدا له على ألف درهم ولم يشترط عليه حين كاتبه أنه إن عجز عن مكاتبته فهو رد في الرق والمكاتب أدى إلى مولاه خمسمائة درهم، ثم مات المكاتب وترك مالا وترك ابنا له مدركا، فقال: نصف ما ترك المكاتب من شئ فإنه لمولاه الذي كاتبه والنصف الباقي لابن المكاتب لأنه مات ونصفه حر ونصفه عبد، فإذا أدى الذي كان كاتب أباه عليه ما بقي على أبيه فهو حر لا سبيل لأحد عليه من الناس ".

وتمسك ابن الجنيد بصحيحة جميل بن دراج (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في مكاتب ms312 يموت وقد أدى بعض مكاتبته وله ابن من جاريته وترك مالا، فقال: إن كان اشتراط عليه أنه إن عجز فهو رق رجع ابنه مملوكا والجارية، وإن لم يشترط عليه صار ابنه حرا ورد على المولى بقية مال الكتابة وورث ابنه ما بقي ".

ومثل صحيح أبي الصباح الكناني (4) وصحيح الحلبي (5) وصحيح عبد الله بن سنان (6)

وغيرهم جميعا من الصحيح بألفاظ مختلفة محصلها هذا الحكم، إلا أنها لا تخلو عن شائبة الاجمال.

وطريق الجمع بين هذه الروايات ما قاله الشيخ في كتابي الأخبار هو أنه إذا أدى الوارث ما بقي من نصيبه لا من أصل المال ورث الباقي إن كان في النصيب بقية، وهذا وإن كان خلاف الظاهر إلا أنه متعين في مقام الجمع بين الأخبار الصحيحة. والمحقق في الشرايع اعتمد مذهب المشهور وأسند ما قاله ابن الجنيد إلى الرواية. والعلامة في التحرير توقف في أصل الحكم لمعارضته هذه الروايات مع أكثرية ما ذهب إليه ابن الجنيد وصحة جميعه ولانحصار الصحة في جانب المشهور عنده في رواية بريد لاشتراك محمد بن قيس عنده، فالصحة فيها غير متحققة إلا أنها أشهر، فتتعارض الكثرة والشهرة.

ولو وصى له بوصية صح له بقدر ما فيه من حريته، وبطل ما زال.

والمشهور بين الأصحاب أن المكاتب المشروط لا تصح الوصية له مطلقا، والمطلق تصح له بنسبة ما فيه من الحرية.

والمستند في ذلك صحيحة محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في مكاتب تحت حرة فأوصت له عند موتها بوصية، فقال أهل المرأة: لا تجوز وصيتها له لأنه مكتب لم يعتق فلا يرث، فقضى عليه السلام: أنه يرث بحساب ما أعتق منهم ويجوز له من الوصية بحساب ما أعتق منه. وقضى في مكاتب قضى ربع ما عليه وأوصى له بوصية فأجاز ربع الوصية. وقضى في رجل حر أوصى لمكاتبته وقد قضت سدس ما كان عليها فأجاز بحساب ما أعتق. وقضى في وصية مكاتب قد قضى بعض ما كوتب عليه ms313 أنه يجاز من وصيته بحساب ما أعتق منه ".

وقيل: تصح الوصية له مطلقا لأن قبولها نوع اكتساب، وهو غير ممنوع

منه وفيه قوة، إلا أن العمل على الأول أحوط، وليست الرواية ضعيفة كما زعمه شهيد المسالك لعدم اشتراك محمد بن قيس لروايته عن الباقر عليه السلام ورواية عاصم بن حميد عنه. لكنه قد عمم الاشتراك هذا كله إذا كان الموصى غير المولى.

أما هو فتصح وصيته له بغير إشكال فيعتق منه بقدر الوصية، فإن كانت بقدر النجوم أعتق جميعه، وإن زادت فالزائد له. ولا فرق في ذلك بين كون قيمته بقدر مال الكتابة وأقل، حيث إن الواجب الآن هو المال.

ويحتمل عند البعض اعتبار القيمة لو نقصت لأن ذلك حكم القن، والمكاتب لا يقصر عنه. وفيه أنه قد خرج عن حكم القن بوجه وصار مال الكتابة في ذمته فكان اعتباره أولى.

العاشرة: لو وجب عليه بعد المكاتبة وانعتاق بعضه حد أقيم عليه من حد لأحرار بحد الحرية، ومن حد العبيد بنسبة الرقية. وإن لم يتحرر منه شئ بأن كان مطلقا ولم يؤد شيئا أو مشروطا حد حد العبيد وإن كان قد خرج عن حكم العبد بوجه لأنه لم يصر حرا محضا والحد قد بني على التحقيق فيرجح فيه جانب الأقل.

ويدل على تبعيض الحد في المبعض صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في المكاتب يجلد الحد بقدر ما أعتق منه ".

والمراد بالحد هنا حد الأحرار، وسكت عن الجزء لظهوره أو لأنه لا يقصر عن الأقل فتبين الأكثر. ولو كان الذنب موجبا للحد بشرط الحرية دون الرقية كالرجم انتفى رأسا وجلد. ومثله ما لو قذفه قاذف فإنه يجب عليه من حد الأحرار بحد الحرية ويسقط ما قابل الرقية إذ لا يجب الحد على قاذفه بل التعزير وهو لا يتنصف بل يناط بنظر الحاكم فيعزره عن جزء الرقية بما يراه.

وفي صحيح محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في مكاتبة زنت، قال: ms314 ينظر ما أخذ من مكاتبتها فيكون فيها حد الحر، وما لم يقبض فيكون فيه حد الأمة. وقال في مكاتبة زنت وقد أعتق منها ثلاثة أرباع وبقي ربع فجلدت ثلاثة أرباع الحد حساب الحرة على مائة فذلك خمس وسبعون جلدة وربعها حساب العبد خمسين سوطا ونصف فذلك سبعة وثمانون جلدة، وأبى أن يرجمها وأن ينفيها قبل أن يثبت عتقها ".

وفي صحيح آخر له (2) عن أبي جعفر عليه السلام مثله، على أنه قال: " يؤخذ السوط به وكذلك الأقل والأكثر ".

وفي صحيح محمد بن مسلم (3) عن أبي جعفر عليه السلام " في المكاتب قال: يجلد الحد بقدر ما أعتق منه، وذكر أنه يجلد ببعض السوط ولا يجلد به كله ".

وفي خبر عباد بن كثير (4) عن جعفر بن محمد عليهما السلام " في المكاتبين ذا فجرا يضربان من الحد بقدر ما أديا من مكاتبهما حد الحر ويضربان الباقي حد المملوك ".

وسيجئ بقية الكلام عليه في الحدود.

ولو زنى المولى بمكاتبه سقط عنه بقدر الحد ما له منها من الرق وحد الباقي. هذا إذا كان مما يقبل التجزئة كالجلد، فلو كان كالرجم مما لا يقبلها سقط أيضا وتعين الجلد، ويمكن أن يقال: إن الرجم هنا منتف أصلا لفقد شرطه

- أعني زنا الحر بالحرة - وكذا القول في المسألة السابقة فيجب الجلد ابتداء لا لتعذر تبعيض الرجم، وهو أجود.

ويدل على الحكم رواية الحسين بن خالد (1) عن الصادق عليه السلام " قال: سئل عن رجل كاتب أمة له فقالت الأمة: ما أديت من مكاتبتي فأنا به حرة على حساب ذلك، قال لها: نعم، فأدت بعض مكاتبتها وجامعها مولاها بعد ذلك، فقال: إن استكرهها على ذلك ضرب من الحد بقدر ما أدت من مكاتبتها ودرئ عنه من الحد بقدر ما بقي له من مكاتبتها، وإن كان تابعته كانت شريكته في الحد و ضربت مثل ما يضرب ".

ولو كانت مشروطة ولم تؤد شيئا فلا حد، ولكن يعزر بتحريم وطئها لها بالمكاتبة مطلقا.

الحادية عشرة: لا يجوز للمولى في مال المكاتب تصرف إلا ms315 بما يتعلق بالاستيفاء لأن الغرض منها تحصيله وتحصينه بقدر فك رقبته، فليس مولاه المكاتب له إلا كسائر الديان، ويكون المكاتب مخيرا في جهة الوفاء.

وكذلك ليس للمولى التصرف في المكاتبة بوطء بعقد ولا ملك لعدم صيرورتها حرة فلا تصلح للعقد، وخروجها بعقد المكاتبة عن محض الرق فلا يسوغ معه الوطء بالملك، فإن وطأها عالما بالتحريم عزر إن لم يتحرر منها شئ، وحد بنسبة الحرية إن لم تبعضت (2)، فإن أكرهها اختص بالحد ولها مهر المثل.

وفي تكرره أوجه وأقوال ثالثها اشتراطه بتخلل أدائه إليها بين الوطئين.

و رابعها تعدده مع العلم لتعدد الوطء. ومع الشبهة المستمرة مهر واحد، وإذا وجب المهر فلها أخذه في الحال، فإن حل عليها نجم وكان من جنس واحد جاز إمساكه

تهاتر، أو إن عجزت قبل أخذه سقط، وإن عتقت بأداء النجوم فلها المطالبة به من نصيب ما يكسبه المكاتب بعد القد له وإن حجر فيه عليه على بعض الوجوه لأن ذلك هو فائدة الكتاب إذ لولاه لتعذر عليه الوفاء ومما يحجر عليه فيه تزوجه بغير إذن المولى ذكرا أو أنثى، فإن بادرت بالعقد كان فضولا لأنها لم تملك على وجه يشتغل به.

وفي رواية أبي بصير (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: المكاتب لا يجوز له عتق ولا هبة ولا نكاح ولا شهادة ولا حج حتى يؤدي ما عليه ".

وكذا لا يجوز له ولاء أمة يبتاعها إلا بإذن مولاها لأن ذلك تصرف بغير الاكتساب وربما أنقص قيمتها، ويترتب عليها خطر الطلق ولضعف ملكه على تقدير الأمر، ولا فرق في ذلك بين المطلق والمشروط. ولو بادر ووطأ بغير إذنه فلا حد مع الشبهة، وإلا عزر لأن مهر جاريته لو ثبت كان له. ولو أولدها فالولد له بشبهة الملك.

ثم لا يخلوا إما أن تأتي بالولد وهو مكاتب بعد فيكون ملكا له لأنه ولد جاريته لكن لا يملك بيعه ولا يعتق عليه لأن ملكه ليس بتام بل يتوقف على عتقه، فإن عتق عتق، وإلا فهو رق للسيد، وهذا ms316 معنى تبعية ولده له في الكتابة.

وثبوت الاستيلاد للأمة موقوف أيضا على حرية الولد، فإن عتق استقر الاستيلاد وإن عجز رقت مع الولد، فإن عتق المكاتب بعد ذلك وملكها لم تصر مستولدة لأن العجز يبين أنها علقت برقيق وأنه لا استيلاد، ويحتمل أن لا مستولدا (2) مطلقا لأن عتق الولد طار على الاستيلاد فأشبهته الأمة الموطوءة بالنكاح، وحق الحرية للولد لم يثبت في الاستيلاد في الحال، هذا كله إذا أتت بولدها وهو مكاتب.

أما إذا جاءت به بعد العتق، فإن كان دون ستة أشهر من وقت التعليق كان

كذلك لأن العلوق قد وقع في حال الرق، وإن كان لما زاد عن ستة إلى أقصى الحمل احتمل أن تكون بذلك مستولدة له عملا بالأصل وعدمه، نظرا إلى الغالب، هذا إذا كان وطؤه في الحرية مع أصالة عدم التقدم.

وإن لم يطأها بعد الحرية انقدح الاشكال أقوى من الأول، ووجه الحكم به كونها فراشا له فيلحق به الولد في الجملة قبل الحرية وهو مستدام بعدها، وإن كان العلوق بعد الحرية قائم فيكتفي به لثبوت الاستيلاد في الأول على تقدير حريته فيسقط منا مؤونة هذا الاستدلال.

ويدل على بعض هذه الأحكام صحيح علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى بن جعفر عن أبيه عليهما السلام " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله في رجل وقع على مكاتبته فوطأها قال: عليه مهر أمثالها، فإن ولدت منه فهي على مكاتبتها، فإن عجزت ردت في الرق فهي من أمهات الأولاد ".

وخبر السكوني (2) كما رواه المحمدون الثلاثة عن أبي عبد الله عليه السلام " أن أمير المؤمنين عليه السلام قال في مكاتبة وطأها مولاها فتحمل قال: يرد عليها مهر مثلها وتسعى في قيمتها فإن عجزت فهي من أمهات الأولاد ".

الثانية عشرة: ليس للمكاتب التصرف في ماله ببيع ولا هبة ولا عتق ولا إقرار ولا شئ من التصرفات الناقلة إلا بإذن مولاه المكاتب له، وهو ممنوع من التصرف في ماله بما ينافي الاكتساب وما فيه خطر كالبيع بالعين بالنسية مع ms317 عدم الرهن والضامن المؤسر.

وقيل: لا يجوز مطلقا لأن الرهن قد يعرض له التلف والضامن قد يعسر

والهبة بغير شرط عوض يزيد على العين كالبيع في المنع.

وفي المساوي قول بالجواز إذ لا ضرر فيه، لكن يشترط قبض العين قبل التقبيض لأنه لا يجوز البيع بدون القبض، ففي الهبة أولى ومن أطلق المنع من الهبة نظرا إلى أن الهبة لا تقتضي العوض وإن شرط فلا يصح إلا مع عذره فيستلزم الخطر.

وكذا لا يجوز له العتق مطلقا لأنه تبرع محض، ومثله شراء من ينعتق عليه، وله قبول هبته مع عدم الضرر بأن يكون مكتسبا قدر مؤونته فصاعدا. وكذلك الاقرار مع عدم الغبطة، فلو كان في موضع يخاف فيه تلف المال فأقرضه إلى محل الأمن أو خاف فساده قبل دفعه إلى المولى، ونحو ذلك مما فيه مصلحة ظاهرة، فلا منع، فهو من ضروب الاكتساب. والمحقق وغيره من فقهائنا في مؤلفاتهم قد أطلقوا المنع من هذه الأشياء، فلا بد من تقييدها بما ذكرناه، وفي معنى تصرفاته المنافية للاكتساب بسطه في الملابس والنفقة، ولا يكلف بالتقتير المفرط بل يلزم الوسط اللائق بحاله عادة، هذا كله إذا تجرد من إذن المولى. ومع الإذن يجوز هذا كله لأن الحق المالي لا يعدوهما.

والذي يدل على هذه الأحكام صحيح معاوية بن وهب (1) الذي رواه المحمدون الثلاثة عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه قال في رجل كاتب نفسه وماله وله أمة وقد شرط عليه أن لا يتزوج فأعتق الأمة وتزوجها فلا يصلح له أن يحدث في ماله إلا الأكلة من الطعام ونكاحه فاسد مردود ".

وخبر أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: المكاتب لا يجوز له عتق

ولا هبة ولا نكاح ولا شهادة ولا حج حتى يؤدي جميع ما عليه إذا كان مولاه قد شرط عليه إن هو عجز فهو رد في الرق ".

وصحيح أبي بصير ليث المرادي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام مثله وترك " النكاح والشهادة والحج " وزاد " ولكن يبيع ويشتري: وإن ms318 وقع عليه دين في تجارته كان على مولاه أن يقضي عنه لأنه عبده ".

وموثقة أبي بصير (2) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل أعتق نصف جارية ثم إنه كاتبها على النصف الآخر - إلى أن قال: - فلها أن تتزوج في تلك الحال؟

قال: لا، حتى تؤدي نصف ما عليها في نصف رقبتها ".

وصحيح الحلبي (3) وحسنه عن أبي عبد الله عليه السلام " في حديث أنه قال في المكاتب يشترط عليه مواليه أن لا يتزوج بإذن منه حتى يؤدي مكاتبته قال: ينبغي له أن لا يتزوج إلا بإذن منه أن له شرطه ".

وصحيح أبي بصير (4) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام: الرجل المسلم له أن يتزوج المكاتبة التي قد أدت نصف مكاتبها؟ قال: فقال: إن كان سيدها حين كاتبها شرط عليها إن هي عجزت فهي في الرق فلا يجوز نكاحها حتى تؤدي ما عليها ".

الثالثة عشرة: كلما يشترط المولى على المكاتب في المكاتبتين معا يكون

لازما ما لم يكن مخالفا للكتاب والسنة لأن عقد الكتابة قابل للشروط السائغة كنظائره من عقود المعاوضات، فيشمله عموم الصحاح المسلمة والمعتبرة من النبوية وغيرها في قولهم " المؤمنون عند شروطهم " فيلزم الوفاء بما يشترطانه ما لم يكن مخالفا للمشروع، وقد تقدم عن قريب أن له شرطه، وكذلك قد تقدم في خبر إسحاق بن عمار (1) عن جعفر عن أبيه عليهما السلام حيث قال في آخره " أنت أحق بشرطك ".

وأما عدم لزومه إذا خالف الكتاب أو السنة فللأخبار الدالة على جهة العموم وهي كثيرة، وقد تقدم منها جملة في البيوع والنكاح.

ويدل عليه في المكاتبة بالخصوص خبر عمر و (2) صاحب الكرابيس عن أبي عبد الله عليه السلام كما في الكافي والتهذيب والفقيه " في رجل كاتب مملوكه واشترط عليه أن ميراثه له، فرفع ذلك إلى علي عليه السلام فأبطل شرطه وقال: شرط الله قبل شرطك ".

فلو شرط عليه عملا مخصوصا زمن الكتابة أو بعد العتق بالأداء والاكتساب على وجه معين أو في مكان معين ونحو ذلك صح، ولو شرط ms319 عليه الوطء وعدم التكسب أو كان الولد المتجدد رقا ونحو ذلك بطل الشرط. وهل يبطل العقد ببطلانه؟ فيه خلاف، والأقوى عدم البطلان لما سمعت من الأخبار فيما سبق واستوجه الشهيدان وجماعة من متأخري المتأخرين تبعية العقد له في الفساد كنظائره من الشروط الفاسدة في العقد الصحيح، لولاها والأخبار الواردة بأيدينا لا تساعدهم.

الرابعة عشرة: لا يدخل الحمل في كتابة أمة، لكن لو حملت بمملوك بعد الكتابة كان أولادها كحكمها فينعتق منهم بحسابها، ولو تزوجت بحر كان أولادها أحرارا، ولو حملت من مولاها لم تبطل الكتابة، فإن مات وعليها شئ

من الكتابة تحررت من نصيب ولدها، وإن لم يكن لها ولد سعت في مال الكتابة للوارث.

وإنما لم يكن الولد مكاتبا إذا كانت حاملة به حال الكتابة لأنه كالولد المنفصل وإن قصده، فإن الصغير لا يكاتب بخلاف مثله في التدبير، فإن الصغير يقبله لأنه عتق متبرع به مشترك فيه الصغير والكبير بخلاف المعاملة. ولبعض المخالفين قول بدخوله في الكتابة على وجه الاستتباع لا على جهة السراية كما يتبع المال في البيع وهو ممنوع.

أما الحادث بعد الكتابة فهو أقسام، لأنه إما أن يكون من زنا أو من نكاح مملوك أو من حر أو من مولاها. فإن كان من حر فولدها أحرارا لا مدخل لهم في الكتابة. وإن كانوا من زنا أو من مملوك ثبت لهم حكم الكتابة بمعنى انعتاقهم بعتق الأم أو بالأداء لمال الكتابة أو بالابراء، وهذا هو المراد بكونهم بحكمها، لا أنهم يصيرون مكاتبين لأنهم لم يجر معهم عقد، وإنما المراد انعتاقهم بعتقها من جهة الكتابة حتى لو فسخت الكتابة ثم عتقت الأم لم ينعتق الولد.

وهل يثبت حق ملكهم قبل الانعتاق للأم أم للمولى؟ قولان: من أنه تابع للأم وحقها له، ومن أنه من جملة كسبها فيكون لها، وتظهر الفائدة فيما لو قتله قاتل، فعلى القول الأول فقيمته للمولى كما لو قتلت الأم، وعلى الثاني فهو للمكاتبة تستعين به في أداء النجوم. أما كسب الولد وأرش الخيانة عليه ms320 فيما دون النفس وأرش الوطء بالشبهة لو كانت جارية فموقوف على عتقها فيكون لها، وإلا فللمولى كسب الأم.

ولو عجزت الأم وأرادت الاستعانة بكسب ولدها الموقوف ففي إجابتها وجهان مرتبان على أن الحق هل هو للمولى أو لها؟ فعلى الثاني لا إشكال في جواز استعانتها به، وأما على الأول فيحتمل أيضا كذلك لأنها إذا رقت رق الولد فيأخذ المولى كسبه، وإذا عتقت عتق، وقد يفضل شئ من الكسب ففي إجابتها لحظ

الولد وعدمه لأنه لا حق لها في كسبه لأن الكلام على تقديره، وتظهر الفائدة أيضا في نفقة الولد، والوجه أنها في كسبه وما فضل فهو الموقوف.

فإن لم يكن له كسب أو لم يف بالنفقة ففيه قولان: أظهر هما أنها على المولى بناء على أن حق الملك له وإن كان مراعيا. والثاني أنه من بيت المال، لأن تكليفه النفقة من غير أن يصرف إليه الكسب في الحال إجحاف به. وفيه وجه ثالث احتمله البعض أنه على الأم، لأن كسبه قد تنتفع به فتكون نفقته عليها لتبعية النفقة للكسب.

وإن كان الولد من مولاها وكان مولاها حرا فالولد حر لأنها علقت به في ملكه فتصير أم ولد له. وهل عليه قيمة الولد؟ يبنى على ما تقدم من الوجهين السابقين. فإن قلنا: حق الملك للسيد فلا شئ عليه كما لو قتل ولد المكاتبة، وإن قلنا: الحق لها فعليه القيمة وتستعين المكاتب بها، فإن عجزت قبل أخذها لها سقطت لعودها للمالك، وإن عتقت أخذتها، وإن ولدت بعد ما عجزت وصارت رقا فلا شئ لها. وكذا لو ولدت بعد ما عتقت لأنه حين تعذر تقويمه ليس بكسب مكاتبته ثم لا ترتفع الكتابة باستيلادها بل هي أم ولد، ومكاتبته كما تقدم دليله، فإن عجزت ثم مات السيد عتقت عن الاستيلاد، والأولاد الحادثون بعد الاستيلاد من النكاح أو السفاح يتبعونها في الحرية، والحادثون قبل الاستيلاد أرقاء للسيد وتعتق من نصيب ولدها، فإن عجز النصيب بقي الباقي مكاتبا وسعت في عوضه للوارث.

وقد تقدم في صحيحة ms321 علي بن جعفر (1) وروايته وخبر السكوني (2) ما يرشد إلى ذلك حيث قال في تلك الصحيحة " إن رسول الله صلى الله عليه وآله قال في رجل وقع على مكاتبته فوطأها: إن عليه مهر مثلها فإن ولدت منه فهي على مكاتبتها وإن عجزت فردت في الرق فهي من أمهات الأولاد ".

الخامسة عشرة: المكاتب المشروط باق على رقيته لمولاه حتى يؤدي جميع ما عليه، ففطرته على مولاه كما تقم في الزكاة، ولو كان مطلقا لم تكن عليه فطرته في المشهور لخروجه عن محض الرقية ولم يصر إلى حالة الرقية وهي مرتبة بينهما كما علم مرارا، ومن هنا تسقط نفقته عن مولاه وتتعلق بكسبه، وكان اللازم من ذلك ثبوت فطرته على نفسه وإن كانت مشروطة لأنها تابعة للنفقة.

لكن قد أطلق جماعة من الأصحاب وجوب فطرة مشروطة على مولاه والحكم عليه بإطلاق الرقية مع أن صحيحة علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى عليه السلام " قال:

سألته عن المكاتب هل عليه فطرة رمضان أو على من كاتبه؟ أو تجوز شهادته؟ فقال:

الفطرة عليه ولا تجوز شهادته ". و لم يفرق فيها بين القسمين.

وأول الشهيدين في الدروس اختصر على نقل وجوب فطرة المشروط على مولاه وعن بعض الأصحاب ثم احتمل عدمه محتجا بأنها تابعة للنفقة.

وابن البراج صرح بعدم وجوبها على المولى أيضا، ولا بأس بهذا القول لأن الشهرة غير كافية في الاستدلال.

وأما المطلق فلا تجب فطرته على مولاه قولا واحدا ولا على نفسه إلا أن يتحرر منه شئ لأنه مملوك لا يقدر على شئ. وصحيح علي بن جعفر شامل للمشروطة والمطلقة، فنفيها عنه بهذا التعليل قول عليل، وإن كان ظاهرهم الاتفاق عليه عملا لتلك الصحيحة ولو وقعت عليه كفارة متعلقها العتق والاطعام، ولم يجز له أن يؤدي شيئا من هذين الخصلتين إلا إذا أذن له المولى، لأن شرط التكفير بهما الملك واليسار وهو ملتفت عنه. أما الثاني فظاهر، وأما الأول فلأن ملكه غير تام والتكفير بالاطعام مشروط بالأمر الثاني.

وعلى تقدير إذن المولى في ms322 ذلك ففي الاجزاء وجهان، من أن المنع كون الحق للمولى وقد زال بإذنه، ومن أن التكفير عليه بالأمرين غير واجب على

المملوك فلا يجزي عن الواجب، وإذن المولى لا يقتضي الوجوب بل غايته الجواز.

ويمكن بناؤه على أن التبرع على المتبرع بالكفارة التي ليست فرضه هل تجزي عنه أم لا؟ فإن قلنا بإجرائها أجزأت هنا بطريق أولى وإلا فلا. والعلامة في المختلف قد ادعى الاجماع على أن التبرع عن المتبرع بإذنه مجز يجزي هنا وهو الوجه.

والشيخ في المبسوط معاكس لما في المختلف حيث ادعى الاجماع على عدم الاجزاء مع أنه في باب الكفارة من ذلك الكتاب اختار الاجزاء وجعله الأظهر في روايات أصحابنا. ووافقه ابن إدريس في السرائر على عدم الاجزاء، والأقوى ما استظهره في الروايات، وهذه الاعتبارات لا تعارضها، فإن الأخبار تنادي بأن التبرع في الفرائض مجز كالزكاة والفطرة ونحوها.

السادسة عشرة: إذا ملك المملوك نصف نفسه كان كسبه مشترك بينه وبين مولاه ولو طلب أحدهما المهاياة من الآخر وقد اختلف الأصحاب في وجوب الاجبار عليها وعدمه إلى قولين، والأقوى عدم الوجوب. ووجه القول بالاجبار أن لكل منهما الانتفاع بنصيبه، ولا يمكن الجمع بين الحقين في وقت واحد، وكانت المهاياة طريق الجمع بين الحقين ووسيلة إلى قطع التنازع ولا ضرر فيها.

وتدل عليه موثقة عمار بن موسى الساباطي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في مكاتب بين شريكين فيعتق أحدهما نصيبه، كيف تصنع الخادمة؟ قال: تخدم الباقي يوما وتخدم نفسها يوما ".

وفي رواية مالك بن عطية الصحيحة عن أبي بصير (2) ذلك أيضا " حيث قال:

سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل أعتق نصف جاريته ثم إنه كاتبها على النصف الآخر بعد ذلك، قال: فقال: فيشترط عليها إن عجزت عن نجومها فإنها رد في الرق في نصف رقبتها، فإن شاء كان له يوم في الخدمة ولها يوما وإن لم يكاتبها، قلت: فلها

أن تتزوج في تلك الحال؟ قال: لا، حتى تؤدي جميع ما عليها في نصف رقبتها ".

وفي صحيح ms323 عبد الله بن سنان (1) " أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة أعتقت ثلث خادمها عند موتها، أعلى أهلها أن يكاتبوها إن شاءوا وإن أبوا؟ قال: لا، ولكن لها من نفسها ثلثها وللوارث ثلثاها. يستخدمها بحساب ما لم يعتق منها ويكون لها من نفسها بحساب ما أعتق منها ".

فهذه الأخبار تشهد بالمهاياة لكن لا تستلزم تحتمها والاجبار عليها، ومن هنا ذهب أكثر المتأخرين إلى عدم تحتمها وذلك لأنها قسمة لغير معلوم التساوي فتتوقف على التراضي، بل لا يظهر كونها قسمة. وعلى تقدير القول بوجوب الإجابة إليها فيكتفي المهاياة اليومية ولا يجب الأزيد.

السابعة عشرة: إذا كاتب عبدا شخص ثم مات وخلف ورثة قاموا مقامه في أنهم إذا أعتقوه أو أبروه من نجوم عتق، وكذا لو استوفوا المال ولو أبرأه البعض دون البعض أو أعتقه عتق نصيبه بالاجماع منا، خلافا لبعض العامة حيث قال:

إنه لا يعتق بالابراء حتى برأه الآخر. ولا تقع هنا سراية بحيث يضمن الشريك حصته الآخر، واحتمل بعض أصحابنا السراية لوجود سبب العتق باختياره وكون المكاتب في حكم الرق بالنسبة إلى قبول العتق، وقد تقدم في موثقة عمار وصحيحة أبي بصير ما يدل على عدم السراية.

ويمكن بناء الحكم هنا في السراية وعدمها على أن الكتابة هل هي عتق بعوض أو بيع؟ وعلى الثاني لا يسري لأن المولى لا يعتق وإنما ملك العبد نفسه بالشراء وأداء العوض فعتق. وعلى الأول فتحتمل السراية وعدمها وإن كان الأقوى عدم السراية.

الثامنة عشرة: من كاتب عبده ترجح له أن يعينه من زكاته إن وجبت

عليه، ولا حد له قلة ولا كثرة، فإن لم يكن له زكاة استحب له التبرع بالعطية.

والأصل في هذه المسألة الكتاب وهو قوله تعالى " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " (1) وقد فسر الايتاء هذا بأحد أمرين: إما أن يحط شيئا من النجوم أو يبدل له شيئا فيأخذه في النجوم. أما الثاني فظاهر لأن البدل إيتاء وهو المأمور به في ظاهر الآية، وأما الأول فقد روي ms324 في السلف قولا وفعلا.

وفي رواية العلاء بن فضيل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في قوله تعالى " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " قال: يصنع عنه من نجومه التي لم يكن يريد أن ينقصه منها، فقلت: كم؟ قال: وضع أبو جعفر عليه السلام عن مملوك له ألفا من سبعة آلاف ".

وفي صحيحة محمد بن مسلم (3) عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن قول الله عز وجل " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " قال: الذي أضمرت أن تكاتبه عليه، لا تقول أكاتبه بخمسة آلاف وأترك له ألفا ولكن انظر إلى الذي أضمرت عليه فاعطه منه ".

وفي صحيح القاسم بن بريد (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن قول الله عز وجل " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " قال: سمعت أبي يقول: لا يكاتبه على الذي أراد أن يكاتبه ثم يزيد عليه ثم يضع عنه ولكن يضع عنه ما نوى أن يكاتبه عليه ".

وإنما فسرت الآية بذلك وإن كان خلاف ظاهرها لأن المقصود منها إعانته ليعتق والإعانة في الحط محققة وفي البذل موهومة فإنه قد ينعتق المال في جهة أخرى، وبهذا يظهر لك أن الحط أولى من الاعطاء.

وبعد الاتفاق على رجحانه لظاهر الآية اختلف في أنه هل على جهة

الوجوب أو الندب؟ وفي أن المراد بمال الله هو الزكاة الواجبة على المولى أم مطلق المال الذي بيده فإنه من عند الله؟ وفي أن الضمير المأمور هل هو عائد على قوله " وكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " أو على المكلفين مطلقا؟

فالشيخ في المبسوط وجماعة أوجبوا على المولى إعانة المكاتب بالحط والايتاء وإن لم يجب عليهم الزكاة ولم يجب على غيره، وهو مبني على أن الأمر للوجوب وأن المال أعم من الزكاة وأن الخطاب متعلق بالموالي.

وفي المختلف ذهب العلامة إلى الاستحباب مطلقا، وجعل مال الله أعم فلم يوجب عليه الإعانة من الزكاة ولا من غيرها.

والمحقق اختار وجوب الإعانة على المولى إن وجبت عليه الزكاة فيها والاستحباب إن لم ms325 تجب (أما الأول) فلأن أداء الزكاة واجب ولا شئ من إعانة المديون في وفاء دينه بواجب للأصل، فيختص هذا الأمر بما لو وجبت الزكاة ولأن المكاتب من أصناف المستحقين، فيكون الدفع إليه واجبا عليه في الجملة. (وأما الثاني) فلأصالة عدم الوجوب، مع ما فيه من التعاون على البر وإعانة المحتاجين وتخليص النفس من ذي الرقية وحقوقها.

والحق والأقوى وجوب الايتاء من الزكاة إن وجبت وجوبا تخييريا بينها وبين الحق عنه من مال الكتابة جمعا بين الأدلة واختصاص الخطاب بالمولى عملا بظاهر الأمر المطلق المتعلق بالمأمورين بالكتابة.

وربما قيل بوجوب الدفع من مال الزكاة عينا إن وجبت الزكاة، فإن لم يكن زكاة وجب أن يدفع إليه من ماله أو يحط عنه من مال الكتابة.

ويجب على المكاتب القبول إن أعطاه من جنس مال الكتابة لا من غيره عملا بظاهر الآية، فقد قيل: إن المراد به مال الكتابة ولو حط عنه كان إبراء فلا يعتبر فيه القبول على الأقوى، ولو اعتبرناه وجب كدفع الجنس.

ولو أعتق قبل الايتاء ففي سقوط الوجوب قولان: من فوات محله وتعلق

الخطاب بالمكاتبين وقد زال ذلك الوصف، ومن كونه كالدين فيجب مطلقا، واختاره في الدروس.

ولو دفع إليه من الزكاة وكان مشروطا بعجزه ففي وجوب إخراج الزكاة لغيره أوردها إلى دافعها وجهان: من ظهور عدم الاستحقاق وكونه طارئا على الدفع الموجب للملك حال كونه قابلا له، وبراءة ذمة الدافع حينئذ وعوده إلى المولى إحداث ملك لا إبطال لما سلف، ومن ثم بقيت المعاملة السابقة بحالها وإن لم يرض بها المولى ويضعف ويمنع كونه إحداثا بل إعادة في الرق، فيقتضي نقض جميع ما سبق، ومن ثم أعاد كسبه وأولاده ملكا له وبقاء المعاملة بسبب الإذن الضمني في عقد المكاتبة فإنها تستلزم الإذن في التصرف بالمعاملة ونحوها. والأقوى وجوب صرفه على المستحقين إن كانت منه وإلا أعادها دافعها ليصرفها بنفسه نعم لو كانت من المندوبة لم تجب الإعادة.

والأخبار الدالة على اعطاء المكاتب من مال الزكاة مرسلة إبراهيم بن ms326 هاشم (1) كما في التهذيب عن الصادق عليه السلام " قال: سألته عن مكاتب عجز عن مكاتبته وقد أدى بعضها، قال: يؤدى عنه من مال الصدقة، إن الله تعالى يقول في كتابه " وفي الرقاب " (2) ومرسل الفقيه نحوه.

وكذلك خبر تفسير العياشي (3) وقد مر ذكره في كتاب الزكاة.

التاسعة عشرة: إذا كانا اثنين في صفقة أو صفقتين ثم أقر باستيفاء نجوم أحدهما أو براءته عما عليه أمر بالبيان والكشف عن ذلك، فإن ادعى النسيان أمر بالتذكر ما دام حيا، وقيل بالقرعة مع اليأس من التذكر لأنها لكل أمر مشكل،

ولو ادعيا على المولى العلم فالقول قوله في نفيه لأن ذلك لا يعلم إلا من قبله وإن بين أحدهما وادعى التذكر قبل قوله بغير يمين إن صدقه الآخر أو سكت، وإن كذبه وقال: استوفيت مني وأبرأتني فله تحليفه أيضا، ويحلف هنا على البت لدعوى التذكر.

ولو نكل على اليمين المتوجهة إليه قبل التذكر على نفي العلم حلف مدعى الدفع وعتق، فإن ادعى كل منهما ذلك ففي تحليفهما معا وعتقهما وجهان بل قولان: من أن ذلك هو مقتضى الدعوى أو قاعدة أصول الحكومة والقضاء، ومن المعتق أحدهما خاصة، فأحدهما كاذب في يمينه لكن غير مضر لكونه حكم على ما في نفس الأمر وهو لا يقدح فيما يثبت بظاهر الحكم، وإن حلف بقيت كتابته إلى أن يؤدي ولو مات المولى قبل التذكر فليس سوى القرعة.

ولو ادعى أحدهما أو هما معا على الوارث العلم حلف على نفيه كالمورث وليس له أن يستوفي منهما ولا من أحدهما قبل القرعة وإن بذل المال لأن أحدهما قد برئ منه، فأخذ المالين معا ظلم.

وكذا القول في المورث، ولو بذلا مالا آخر بقدر التخلف أو الأكثر على تقدير الاختلاف ففي حصول الانعتاق بذلك وجهان ناشئان من وصول مال الكتابة إليه بأجمعه، ومن أن شرطه أداء المكاتب، وجاز في كل منهما أن يكون ما أدى مال الكتابة ويمكن أن يجعل بذلهما له.

واعلم أنه قد ظهر من قول محقق الشرايع " ثم ms327 يقرع بينهما " بعد قوله " ولو ادعيا على المولى العلم كان القول قوله " أنه يقرع بينهما في حياة المولى وهو مخالف لقوله سابقا " صبر عليه رجاء للتذكر " إلا أن يحمل على تصريحه بانتفاء الرجاء وهو بعيد لا إشعار اللفظ به.

وقد صرح الشيخ في المبسوط وجماعة ممن تأخر عنه بعد القرعة ما دام حيا لأن التذكر منه مرجوء. ويمكن أن يحمل قوله " ولو ادعيا على المولى

العلم كان القول قوله " ما يشمل للوارث، وحينئذ فيحمل قوله " ثم يقرع على ما بعد الموت " مؤكدا لقوله " استخرج بالقرعة " وعلى كل تقدير فالعبارة ليست بجيدة.

العشرون: المشهور بين أصحابنا جواز بيع مال الكتابة ونقله عن البيع من سائر وجوه النقل لا طلاق آية " وأحل الله البيع " (1) خلافا للشيخ في المبسوط حيث منع منه للنهي عن بيع ما لم يقبض، ولأن النجوم لم تستقر لجواز تعجيز نفسه إما مطلقا أو في المشروط.

ويضعف بأن النهي تعلق بما انتقل بالبيع كما مر في كتاب البيوع لا بمطلق ما لم يقبض، حتى أن العامة رووا ذلك عن النبي صلى الله عليه وآله، وأن ما عده جماعة من العامة من البيع من باب القياس، والقياس في مذهبنا ممتنع، فيختصر النهي بمورده.

ونمنع جواز تعجيزه نفسه مطلقا لما تقدم من اختيار لزومها، وإذا صح البيع لزم المكاتب دفع ذلك المال إلى المشتري، فإن أداه إليه عتق بأدائه كما لو أداه إلى المولى، ولو لم يدفعه أجمع أو كان مشروطا فعجز وفسخ المولى رجع رقا لمولاه.

وهل يبطل البيع؟ يحتمله لأن الفسخ يستلزم رفع أثر الكتابة، ومن ثم يرجع ولده أرقاء ويتبعه كسبه.

ويحتمل العدم لمصادفته الملك حال البيع فلا يضره الفسخ الطارئ على القول بعدم الصحة، ولا يجوز للمكاتب أن يسلم النجوم إلى المشتري، ولا للمشتري مطالبته بها، ولا يحصل العتق إلا بدفعها إلى السيد البائع، ولا يحصل تسليمها إلى المشتري لفساد البيع. وربما قيل: يحصل به لأن السيد قد سلطه على القبض فهو كما لو وكله عليه.

والأصح ms328 ما ذهب إليه الشيخ في المبسوط والأكثر المنع لأنه يقبض لنفسه

حتى لو تلف بيده ضمن بخلاف الوكيل فإنه يقبض للموكل ولا يضمن إلا بالتفريط.

وفصل ثالث فقال: إن قال بعد البيع خذها منه أو قال للمكاتب ادفعها إليه صار بذلك وكيلا وحصل العتق بدفعها إليه، وإن اقتصر على البيع فلا، لأنه بيع فاسد، ولا عبرة بما يتضمنه.

ورد بأنه وإن كان قد صرح بالإذن إلا أنه إنما أذن بحكم المعاوضة.

والقولان الأولان للعلامة في كتاب التحرير في موضعين من الكتابة.

ثم إن قلنا بعدم عتقه فالسيد يطالب المكاتب يسترجع ما دفع إلى المشتري فإن سلم المشتري إلى البائع الوجه لم يصح لأنه قبضه بغير إذن المكاتب، فأشبه ما لو أخذه من ماله بغير إذنه. ويحتمل الصحة نظرا إلى تعين المكاتب إياه لمال الكتابة بالدفع، وقد تقدم إطلاق جواز تصرف المولى في مال الكتابة بالاستيفاء، فهنا أولى، لكن لما كان الحق تقييد ذلك المطلق لم يصح هنا وإن عينه المكاتب لأن تعيينه مبني على المعاوضة كتسليمه إلى المشتري، فيجوز بيع المكاتب المشروط بعد عجزه عن الفسخ، ولا يجوز بيع المطلق لأن في المشروط بعد العجز يتسلط المولى على الفسخ فكان بيعه فسخا كما لو باع ذو الخيار أو باع المدبر أو الموصى به أو نحو ذلك مما اشتمل على العقد الجائز. ولو قدم تقدم البيع الفسخ فالصحة أوضح.

وأما المطلق فقد أطلق المحقق وجماعة عدم صحة بيعه، ويجب تقييده بما إذا لم يبلغ حدا يجوز للمولى معه فسخ كتابته، فلو عجز عن الأداء بعد حلول المال ولم يمكن الوفاء عنه من سهم الرقاب جاز بيعه كما يجوز فسخها حينئذ.

الحادية والعشرون: إذا زوج المولى بنته من مكاتبه ثم مات المولى وملكته البنت أو بعضه انفسخ النكاح بينهما من غير فرق بين المكاتب المشروط والمطلق لأن الكتابة لم تخرجه عن أصل الرقية وإن أخرجته عنها على بعض الوجوه كما عرفته فيما سبق.

وخالف في ذلك ابن الجنيد فذهب أنه لو مات ms329 السيد وابنته تحت المكاتب

الذي قد شرط عليه الرق عند عجزه منع من الوطء، وإن أدى كانا على النكاح لأنها لم ترث من رقبته شيئا، وإن عجز بطل النكاح فإن كان ممن ينعتق بما أدى بطل النكاح إذا حصل له أداء بعض الكتابة.

وما اخترناه مذهب الشيخ والأكثر وهو الأظهر لثبوت تلك القاعدة، وهو انفساخ النكاح بين الحرة والعبد يملكها له كما هو مجمع عليه، والنصوص به مستفيضة، واحترزنا بقولنا " فملكته " عما لم تكن وارثة كانت قاتلة أو كافرة فهو كافر، فإن النكاح بحاله ولو كان مطلقا وقد أدى بعض المال فالحكم بحاله لأنه لا فرق في ملك الزوجة له بين كله وبعضه في كونه يوجب فسخ النكاح.

الثانية والعشرون: إذا تنازع السيد والمكاتب في قدر مال الكتابة أو في المدة أو في النجوم فالقول قول السيد مع يمينه عند الأكثر وربما قيل: القول قول المنكر زيادة المال والمدة كما هي القاعدة في الدعاوى.

ولو قال كاتبتك على ألفين فقال بل على ألف أو قال إلى سنة فقال المكاتب بل إلى سنتين ونحو ذلك الاختلاف في قدر النجوم، والحكم في الجميع واحد وهو تقديم قول العبد لأصالة عدم الزائد عما يعترف به. وأما وجه تقديم قول المولى في قدر المال فلأن المكاتب يدعي العتق بما يدعيه من المال والمولى ينكره والأصل بقاء الرق، وبهذا يحصل الفرق بين الكتابة والبيع إذا اختلفا في مقدار الثمن أو المثمن، فإن الكتابة كما سمعت ليست معاوضة حقيقة لأنها معاملة على مال المولى بماله، والأصل عدم خروج ذلك عن ملك سيده إلا رضاه لأنه أشبه شئ بالتبرع لا بعقود المعاوضات وإن كان القول هذا اختاره المحقق وأكثر المتأخرين من تقديم قول من ينكر الزيادة في المال والمدة التفاتا إلى الأصل الثابت بالشهرة والأخبار، ولأن المولى بإقراره بأصل الكتابة واستحقاقه العتق خرج عن أصالة بقاء ملكه على المكاتب وعلى ماله، ثم هو يدعي زيادة في ذمة المكاتب والمكاتب ينكرها فيكون قوله مقدما في ذلك.

الثالثة والعشرون: ms330 قد تقرر أن العوض في الكتابة يكون دينا، ومستحق الدين في ذمة الغير إذا استوفاه فلم يجده على الصفة المشروطة فله رده، وطلب مال مستحقه لا يرتفع العقد. ثم إن كان المقبوض من غير جنس حقه لم يملكه إلا أن يعتاض به حيث يصح الاعتياض.

وإن اطلع على عيب نظر، فإن رضي به فهو يملكه بالرضا أو بالقبض، وإنما تأكد الملك بالرضا فيه وجهان وإن رده، فإن قلنا بملكه بالقبض ثم انتقل الملك بالرد أو نقول إذا رد تبين أنه لم يملكه فيه قولان، وقد مر الكلام على هذه الاحتمالات والأقوال في باب الصرف من البيوع، وقد بني عليها مسائل قد سبق الكلام عليها، منها أن عقد الصرف إذا ورد على موصوف في الذمة وجرى التقابض وتفرقا ثم وجد أحدهما بما قبض عيبا فرده فإن قلنا: إنه ملكه بالقبض صح العقد، وإن قلنا: إنه تبين أنه لم يملكه فالعقد فاسد لأنهما تفرقا قبل التقابض.

وإذا تقرر ذلك فالسيد إذا وجد ببعض النجوم المقبوضة أو جميعها عيبا فله الخيار بين أن يرضى به وبين أن يرده ويطلب بدله، ولا فرق بين عيب اليسير والفاحش، فإن رضي به كان العتق نافذا بلا إشكال لكون رضاه بالمعيب كالابراء عن بعض الحق. وهل يحصل العتق عند الرضا أو يحصل من وقت القبض؟ و جهان، أقواهم الثاني. وإن أراد الرد والاستبدال فإن قلنا: تبين بالرد أن الملك لم يحصل بالقبض فالعتق غير حاصل، وإن أدعى على الصفة المتحققة بعد ذلك حصل العتق، وإن قلنا: يحصل الملك بالمقبوض وبالقبض وبالرد يرتفع فوجهان، أحدهما أن العتق كان حاصلا إلا أنه بصفة الجواز، فإذا رد العوض ارتد، وأصحهما أنه تبين به أن العتق لم يحصل لأن العتق ليس من التصرفات التي يتطرق إليها النقض غالبا، فلو حصل لما ارتفع، ولا يثبت هنا العتق بصفة للزوم إجماعا.

ولو طلب الأرش مع الرضا بالعيب فله ذلك، وتبين في أنه لم يقبض كمال

النجوم، فإذا أداه حصل كمال العتق حينئذ، وإن ms331 عجز عنه وكانت مشروطة فللسيد استرقاقه كم لو عجز عن بعض النجوم. ولو فرض تجدد عيب في العوض الذي ظهر معيبا لم يكن العيب الحادث في يد المولى مانعا من الرد بالعيب الأول مع أرش الحادث لاستحقاقه الرد بالأول فيستصحب، والعيب الحادث يجبر بالأرش ولأنها ليست بمعاوضة حقيقية كما قررناه غير مرة فليس لها حكم المعاوضات اللازمة، ولهذا إذا مات المكاتب أو عجز كان للمالك أحد الكسب بلا عوض.

وذهب الشيخ في المبسوط إلى منع العيب الحادث الرد لأنها معاوضة كالبيع، وهو بعيد جدا لما ذكرناه من خروجها عن حكم المعاوضات المحضة.

الرابعة والعشرون: إذا اجتمع على المكاتب ديون مع مال الكتابة فإن قام ما في يده في الجميع فلا بحث، وإن عجز وكان مطلقا تخاص فيه الديانون، والمولى وإن كان مشروطا وجب تقديم الدين لأن في تقديمه حفظا للحقين، ولو مات وكان مشروطا بطلت الكتابة ودفع ما في يده في الديون خاصة وقسم بين الديان بالحصص، ولا يضمنه المولى لأن الدين تعلق بذلك المال فقط، ويترتب على هذه الشقوق اثنا عشرة صورة مختلفة الأحكام.

فإن كان الدين للمولى بأن كان له مع النجوم دين معاملة على المكاتب أو أرش جناية عليه أو على ماله فإن وفي ما في يده بها فلا بحث، وإلا فإن تراضيا على تقديم الدين الآخر وتأخير النجوم فذاك، وإن تراضيا على تقديم النجوم عتق، ولا يسقط الدين الآخر بل للسيد مطالبته به، ولو كان ما في يده وافيا بالنجوم ولم يف بها وبالدين الآخر، فإن أداها عن النجوم برضا السيد فالحكم ما بيناه سابقا، وللسيد منعه من تقديم النجوم لأنه لا يجد مرجحا للدين، وإذا تقدمت النجوم عتق فيأخذ ما في يده عن الدين الآخر، وهل له تعجيزه قبل أخذ ما في يده؟ قولان:

(أحدهما) لا، لقدرته على أداء النجوم، فما لم تخل يده عنها لا يحصل العجز.

(والآخر) نعم، وهو أوجههما لأنه متمكن من مطالبته بالدينين معا وأخذ ما في يده عنهما، وحينئذ فيعجز ms332 عن قسط من النجوم.

ولو دفع المكاتب ما في يده ولم يتعرض للجهة التي دفع لها ثم قال قصدت النجوم فأنكر السيد ذلك فالقول قول المكاتب بيمينه لأنه أعرف بقصده، وذلك بمنزلة ما لو كان عليه دينان وعلى أحدهما رهن وأدى أحدهما وادعى بعد ذلك إرادة دين الرهن فإن القول قوله كما تقدم، هذا الحكم ما لو كان الدين للمولى.

ولو كانت الديون لغير المولى أو لهما ولم يف ما في يده بها فإن لم يحجر عليه بعد لعدم التماس الغرماء كان له تقديم ما شاء من النجوم وغيرها وكان بمنزلة الحر المعسر قبل الحجر عليه يقدم ما شاء ويؤخر ما شاء وإن كان الأولى له أن يقدم دين المعاملة، فإن فضل شئ جعله في الأرش و الجنايات، فإن فضل شئ جعله في النجوم، وسيظهر وجه هذا الترتيب، وإن حجر عليه الحاكم تولى قسمة ما في يده، وفي كيفية تلك القسمة وجهان:

(أحدهما) وهو الظاهر من المحقق في الشرايع وجماعة ممن تأخر عنه قسمته على مقدار الديون من غير أن يؤثر بعضا على بعض بالتقديم أو بالمزية لأن جميع الديون قد تعلقت بما في يده، ألا ترى أن من انفرد منها (1) بقسمة على قدر الديون.

(وثانيهما) وهو أجودهما، أنه يقدم دين المعاملة لتعلقه بما في يده لا غيره و لأرش الجناية متعلق آخر وهو الرقبة، وكذلك حق السيد على تقدير العجز يعود إلى الرقبة، ثم أرش الجناية يقدم على النجوم لأن الأرش مستقر والنجوم في معرض السقوط إما باختيار المكاتب أو مع عجزه، ولأن حق المجني عليه مقدم على حق المالك في القن، فكذلك المكاتب، هذا كله إذا كانت المكاتبة مطلقة. أما لو كانت مشروطة قدم الدين على النجوم لأن في تقديمه جمعا بين الحقين.

ولو كان للمولى دين معاملة معهم ففي مساواتها لمال الكتابة أو لدين الأجانب وجهان، أظهر هما الثاني، لأنه لا بدل له كديون الغرماء بخلاف دين النجوم فإنه بسقوطه يعود للمولى إلى الرقبة، و وجه الأول ms333 أن دين السيد ضعيف فإنه معرض السقوط بالتعجيز ويبقى في التسوية بين الديون أو تقديم دين المعاملة ما سبق.

ولو مات المكاتب قبل قسمة ما في يده وكانت الكتابة مشروطة انفسخت الكتابة وسقطت النجوم، وفي سقوط دين أرش الجناية وجهان بل قولان:

(أحدهما) أنه قول الشيخ في المبسوط وهو أنه يسقط أيضا لتعلقه بالرقبة وقد تلفت وتعلقها بما في يده بحكم الكتابة، فإذا بطلت الكتابة بطل ذلك التعلق وعلى هذا يتعين صرف جميع ما خلفه إلى ديون المعاملات لانحصارها فيه.

(وثانيهما) أنه يتعلق بالمال استصحابا لحالة الكتابة ولفوات المحل مع كونه أقوى من ديون المعاملة، فعلى هذا فإن ساوينا بينهما حالة العجز فهنا أولى وإن رجحنا الترتيب المتقدم احتمل بقاؤه استصحابا لما كان ثابتا في حالة الحياة، والأظهر التسوية لأن الدينين معلقا بما خلفه وتأخر الأرش في الحياة كان لتوقع توفيته، وقد بطل ذلك التوقع، وعلى التقديرين لا ضمان على المولى لما فات من الدين لتعلقه بمال الكتابة.

واعلم أنه على القول بالتخاص في ماله حيا وبقاء النجوم أو بعضها فللسيد تعجيزه إن كان مشروطا أو مطلقا مع اليأس من الوفاء كما مر تحقيقه وإن بقي الأرش عند تعجيزه لتباع رقبته في حقه ولكنه لا يعجزه بنفسه لأنه لم يعقد حتى يفسخ ولكنه يرفع ذلك إلى الحاكم حتى يعجزه.

ولو أراد المولى فداءه وبقاء الكتابة ففي وجوب القبول وجهان مبنيان على أنه رقيق المولى في الجملة وله غرض في إتمام انعتاقه، وفي استيفائه لنفسه أن لا يتم فيمكن من الفداء، وعلى أن المولى إنما يفدي إذا تعلق الأرش برقبته وذلك

غير متحقق ما بقيت الكتابة، وأما صاحب دين المعاملة فليس له التعجير لأن حقه لا يتعلق بالرقبة.

الخامسة والعشرون: كما تقدم أن المكاتبة كما تتعلق بالرقبة أجمع كذلك تتعلق ببعض الرقبة، فعند تعلقها بالبعض لا يخلو إما أن يكون باقية حرا ولا إشكال في صحة الكتابة لأنها استغرقت الرقيق منه فأفادته الاستقلال أو أن يكون باقية أو بعض الباقي رقيقا، ms334 وقد مر الرقيق إما أن يكون له أو لغيره.

فإن كان له فالأكثر على الجواز للأصل وعموم قوله صلى الله عليه وآله " الناس مسلطون على أموالهم " ولأن بيع نصيبه وعتقه جائزان والكتابة لا تنفك عنهما، وقال الشيخ في المبسوط: لا تصح لأن الكتابة يلزمها رفع العجز عن المكاتب في جهات الاكتساب وما يتوقف عليه كالسفر وينفرد بما يدفع إليه من سهم المكاتبين من الزكاة، وهو هنا غير ممكن لتوقف سفره واكتسابه به على إذن السيد ويشاركه فيما يدفع إليه من سهم المكاتبين من الزكاة لأنه كسبه.

وأجيب بأن المنع من السفر والاكتساب يندفع بالمهاياة ويرتفع كارتفاعه عن الشريكين بها، ونمنع مشاركته في سهم المكاتبين من الزكاة لأنه إنما يندفع لجهة المكاتبة بالخصوص ولأنه لا يملك النصيب بل يدفعه في كتابته.

وإن كان الباقي لغيره، فإن لم يأذن الشريك يصح لانتفاء الاستقلال ولأن نصيب الشريك يتبعض عليه فيتضرر به ولا ضرر ولا إضرار في الدين، وإن كان بإذنه فهو موضع خلاف للأصحاب إلى قولين:

(أحدهما) وهو الذي جزم به المحقق وقبله الشيخ في المبسوط، الصحة لأنه يستقل في البعض المكاتب عليه، وإذا جاز إفراد البعض للاعتاق جاز إفراده بالعقد المفضي إلى العتق.

(وثانيهما) وهو مختار الشيخ في الخلاف، العدم لما تقدم من أن الشريك يمنعه

من التردد والسفر ولا يمكن صرف سهم المكاتبين إليه، والأقوى الجواز وإن لم يأذن بتقرير ما سلف حجة وجوابا، وليس في المسألة بجميع شقوقها سوى خبرين:

أحدهما: موثق أبي بصير (1) وقد تقدم في الأبحاث السابقة " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل أعتق نصف جاريته ثم إنه كاتبها على النصف الآخر بعد ذلك، قال: فقال: فيشترط عليها إن عجزت عن نجومها فإنها رد الرق في نصف رقبتها، فإن شاء كان له يوم في الخدمة ولها يوم وإن لم يكاتبها، قلت: فلها أن تتزوج في تلك الحال؟ قال: لا، حتى تؤدي جميع ما عليها في نصف رقبتها ".

وهو نص في الجواز في المكاتبة المشروطة وأنه يلزمها ms335 المهاياة وهذا مما لا كلام فيه كما سبق.

والثاني: صحيح عبد الله بن سنان (2) كما في الفقيه وقد تقدم أيضا وفيه " أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة أعتقت ثلث خادمها عند موتها، أعلى أهلها أن يكاتبوها إن شاءوا وإن أبوا؟ قال: لا، ولكن لها من نفسها ثلثها وللوارث ثلثاها يستخدمها بحساب ما لم يعتق منها، ويكون لها نفسها بحساب ما أعتق منها ". وهذا لم يكن نصا في الجواز ولكنه نص في نفي الوجوب، ومورد الخبرين على تقدير دلالتهما جواز المكاتبة في البعض لا التبعيض في المكاتبة، لكن إطلاق الأدلة كتابا وسنة يدل على الجواز، وذلك كله مع عدم السراية، ومعها فلا وجه لجوازها لصيرورته حرا بمجرد عتق البعض كما مر عليه الكلام منقحا.

السادسة والعشرون: قد تقدم ما يدل على أن المكاتب كالحر في معظم تصرفاته فيبيع ويشتري ويؤجر ويستأجر ويأخذ الشفعة ويقبل الهبة والصدقة

ويصطاد ويحتطب ويؤدب عبيده إصلاحا للمال كما يفصدهم ويحقنهم، ولا تصح منه التصرفات التي فيها تبرع وخطر لأن المقصد تحصيل العتق فيحتاط له كمال الاحتياط، ولأن حق السيد غير منقطع عما في يده فإنه قد يعود إلى الرق بعجزه، هذا هو القول الاجمالي، وفي تفصيله صور قد قدمنا الكلام على بعضها وهو حكم بيعه وعتقه وإقراضه وهبته وقررنا أحكامها كمال التقرير، ولا فرق في البيع والشراء بين وقوعهما مع سيده وأجنبي لاشتراكهما في المقتضي ولما كان الواجب عليه أن يتحرى ما فيه الغبطة ومظنة الاكتساب فيلزمه أن يبيع بالحال لا بالمؤجل، لأن إخراج المال عن اليد بلا عوض في الحال تبرع مع اشتماله على الخطر سواء باع بالأقل أو بالأكثر أو بالمثل، وسواء استوثق بالرهن والكفيل أم لا، لجواز تقصير الكفيل وتلف الرهن.

نعم يجوز أن يبيع ما يساوي مائة نقدا وبمائة نسية، ويجوز أن يشتري نسية بثمن النقد ولا يرهن به فإنه قد يتلف وإن اشتراه بثمن النسية ففي جوازه وجهان بل قولان مأخوذان من اشتماله على التبرع ومن عدم التيقن. ms336

وفرقوا هنا بين المكاتب والمولى حيث يبيع مال الطفل نسية ويرتهن للحاجة أو المصلحة الظاهرة فإن المراعى هنا كمصلحة الطفل والمولى منصوب لينظر له المصالح بخلافه هاهنا لأن المطلوب العتق والمراعى مصلحة السيد والمكاتب غير منصوب لينظر له، وربما قيل بمساواته للولي في مراعاته المصلحة خصوصا مع إعادة الضرورة إلى البيع والرهن كما في وقت النهب لما فيه من حفظ المال، ومتى باع أو اشترى فليس له قبض ما في يده حتى يتسلم العوض لأن رفع يده عن المال بلا عوض لا يخلو عن غرر، ولذلك لا يجوز له السلم لأنه يلزمه مقتضاه وهو تسليم رأس المال في المجلس وانتظار المسلم فيه سيما إذا كان الثمن مؤجل ومثله دفع المال مضاربة، نعم له أن يأخذه لأنه نوع تكسب.

السابعة والعشرون: قد ثبت أن المولى في معاملة المكاتب له كالأجنبي مع

الأجنبي في الأحكام، فإذا صح للمكاتب دين على مولاه عن معاملة وكان للمولى عليه النجوم أو دين معاملة ففي التقاص تفصيل واختلاف لا يختص بالمولى والمكاتب.

وجملة القول فيه أنه إن اتحد الجنس والصفة فالمقاصة سواء كانا نقدين أو عرضين مثلين، وإن اختلف الجنس أو الوصف ولو بالحلول والتأجيل أو اختلاف الأجل أو كانا قيمتين لم يكن قهريا واعتبر التراضي ولا يفتقر معه إلى قبضهما ولا إلى قبض أحدهما، ومثل ما لو كان أحدهما نقدا والآخر عرضا والقول بالتفصيل الذي أشار إليه المحقق في الشرايع لشيخ المبسوط. وبالجملة: أن الدينين إذا كانا نقدين قبض أحدهما دفعة عن الآخر، وإن كانا عرضين فلا بد من قبضهما معا، وإن كان أحدهما نقدا فقبض العرض ثم دفعه عن النقد جاز دون العكس وكأنه - قدس سره - قد جعل المقاصة بيعا، فتلحقها أحكامه من بيع الدين بالدين وبيع العرض قبل القبض و غيرهما.

الثامنة والعشرون: إذا اشترى أباه فلا يخلوا إما أن يقع بإذن المولى أو بغير إذنه. فإن كان بغير إذنه لم يصح لأن تصرف المكاتب مشروط بالغبطة و ما فيه الاكتساب، وربما قيل ms337 بالجواز لأنه اشترى مملوكا لا ضرر على المولى في شرائه ولهذا كان كسبه، وإذا عاد المكاتب في الرق عاد المملوك المشتري كالأجنبي وهو ضعيف لأن صرف المال في ثمنه مع عدم جواز بيعه والتكسب به غير سائغ له وإن لم يعتق في الحال.

وإن كان بإذنه صح، وكذا لو أوصى له به أو وهب منه، فإن كان لا يقدر على التكسب لصغر أو زمانة وعجز وكان يلزمه نفقته لم يجز له قبوله لأن نفقته تلزم المكاتب حيث إنه مملوكه وإن لم تجب عليه نفقة القريب، وإن كان كسوبا يقوم بكفاية نفسه جاز قبوله، بل ربما مستحب لا ضرر عليه في القبول، ثم لا يعتق عليه في الحال لأن ملكه ضعيف، وإنما يعتق بعتقه ويرق برقه. وليس له بيعه، ويكون له نفقته في كسبه، فإن فضل من كسبه فضل كان

ذلك المكاتب يستعين به في أداء النجوم لأنه بمنزلة العبد المملوك، ولو مرض أو عجز أنفق عليه المكاتب لأنه من صلاح ملكه، وليس هذا كالانفاق على أقاربه الأحرار، حيث يمنع منه لأن ذلك مبني على المواساة.

والمحقق - قدس سره - في الشرايع قد تردد في استرقاق القريب، ووجه التردد ما ذكر سابقا ومن تشبثه بالحرية، وهذان الوجهان يجريان في ملك ولده، وهذا وجه يضعف لم يذكره غيره في المسألة احتمالا، فضلا عن القطع به والوجه القطع بتبعيته له في الاسترقاق والانعتاق.

التاسعة والعشرون: إذا جنى المكاتب على مواليه عمدا، فإن كانت نفسا فالقصاص للوارث، فإن اقتص بطلت الكتابة كما لو مات، وإن عفا على مال أو كانت الجناية توجب المال تعلق الواجب بما في يده لأن حكم المولى مع المكاتب في جميع المعاملات كالأجنبي مع الأجنبي فكذلك يكون في الجناية.

وأما [هل] يلزم المكاتب الأرش فيه بالغا ما بلغ أو الأقل منه ومن قيمته؟

ففيه قولان: من عموم قوله عليه السلام (1) " لا يجني الجاني على أكثر من نفسه " فلو طولب بأزيد من جنايته لم يجبر على أكثر من نفسه، ومن أنه كالحر ms338 في المطالبة ما دامت المكاتبة باقية خصوصا بالنسبة إلى المولى لأن رقة يمنع استحقاق المولى بمكاتبته لمال الجناية فلا يعتبر فيه مناسبة الحر ولم يكن الحكم باستحقاق المولى الأرش، وهو ظاهر اختيار المحقق في الشرايع حيث أطلق الأرش، والأقوى الأول.

ثم إذا وفي ما في يده بالأرش ومال الكتابة معا فقد وفي الحقين وعتق وإن قصر عنهما أو لم يكن في يده شئ وعجزه المولى وسقط الأرش إذ لا يثبت للمولى على مملوكه دين، بخلاف ما إذا عجزه الأجنبي فإن الأرش يكون متعلقا برقبته.

ولو أعتق المولى المكاتب بدون المكاتبة بعد جنايته أو أبر أمن النجوم فإن لم يكن

في يده شئ سقط الأرش لأنه قد أزال الملك عن الرقبة التي كانت تتعلق الأرش باختياره ولا مال له غيرها، وفيه وجه آخر أنه لا يسقط لاستقلال المكاتب وثبوت حق المولى في ذمته، ولأن العتق يؤكد إن كان تعلق دين المولى به، بخلاف الرقية فإنها متنافية، والكتابة المتوسطة بينهما تصح بثبوت دين المولى، فالحرية أولى.

وإن كان في يده مال ففي تعلق الأرش به قولان: (أحدهما) لا، لأن الأرش كان متعلقا بالرقبة وقد تلفت. (والثاني) نعم، وهو أظهرهما، لأن الأرش متعلق بالرقبة وبما في يده، ولو أدى النجوم فعتق لم يسقط الأرش قطعا كما لو جنى على أجنبي وأدى النجوم وعتق لو كانت جنايته على طرف المولى فله القصاص كما لو جنى على مملوكه.

وإذا جنى على أجنبي عمدا فإن عفا فالكتابة بحالها، وإن كانت الجناية على النفس واقتص الوارث كان كما لو مات.

وإن كان خطأ كان له فك نفسه بأرش الجناية ولو لم يكن معه مال فللأجنبي بيعه في أرش الجناية إلا أن يفديه السيد، فإن فداه فالكتابة بحالها. ثم إن بيعه كله في الجناية مع استغراق الأرش لقيمته أجمع وإلا فيباع منه بقدر الأرش خاصة وتبقى الكتابة في الباقي، فإذا أدى حصته من النجوم عتق ذلك القدر، وحيث إن للمولى أن يفديه من ماله وتستديم الكتابة فعلى مستحق ms339 الأرش قبوله إن كانت الجناية خطأ، وإن كانت عمدا فالخيار للمجني عليه كالقن، وعلى تقديم اختياره فداه لا يستلزمه الاستمرار عليه بل له الرجوع عنه ويسلمه للبيع إلا إذا مات العبد بعد الاختيار أو باعه أو أعتقه فيكون التزاما بالفداء لأنه فوت بالاعتاق والبيع، والتأخير متعلق حق المجني عليه.

ولو فرض عتق المكاتب بأداء النجوم فعليه ضمان الجناية، ولا يلزم المولى فداؤه وإن كان هو القابض للنجوم لأنه يجبر على قبوله فالحوالة على المكاتب أولى.

وإذا جنى عبد المكاتب فإما أن يجني على أجنبي أو على سيده وهو المكاتب أو على سيد سيده وهو المكاتب فهاهنا أقسام:

(الأول) أن يجني على أجنبي، فإن كان عمدا وهو مكاف له فله القصاص وإن عفا المستحق على المال أو كانت الجناية موجبة للمال تعلق برقبته فتباع فيه إلا أن يفديه المكاتب.

وهل يفديه بالأرش أو بالأقل منه أو من قيمته؟ قولان: فعلى القول بالأول - كما هو اختيار المحقق في الشرايع - فإن كان الأرش بقدر قيمته أو أقل فللمكاتب الاستقلال به، وإن كان أكثر لم يستقل به كما لا يستقل بالتبرعات، ثم الاعتبار بقيمة العبد يوم الجناية لأنه يوم تعلق الأرش بالرقبة.

وفيه وجه آخر وهو الاعتبار بقيمته يوم الاندمال، بناء على أن ذلك وقت المطالبة بالمال.

وثالث وهو اعتبارها يوم الفداء لأن المكاتب إنما يمنع من بيعه ويستديم الملك فيه له.

ورابع وهو اعتبار أقل القيمتين من يوم الجناية ويوم الفداء احتياطا للمكاتب وإيفاء للمال عليه.

والأوجه آتية كلها في قيمة المكاتب نفسه إذا اعتبرت قيمته هذا في العبد المكاتب الذي لا يتكاتب عليه، فأما من يتكاتب عليه ويبيعه فيها كولده من أمته فليس له أن يفديه بغير إذن السيد.

(والثاني) أن يجني على سيده فله القصاص ولا يحتاج إلى إذن السيد، فإن كانت الجناية خطأ أو عفا على مال لم يجب إذ لم يثبت للمولى على عبده مال.

(الثالث) أن يجني على أجنبي فيباع في الأرش إلا أن يفديه المكاتب، وإذا جنى ms340 على جماعة فإن كان عمدا وكانت الجناية عليهم دفعة بأن قتل اثنين فصاعدا بضربة واحدة أو هدم عليهم جدارا فلهم القصاص جميعا، والأرش في الخطأ. وما يوجب

مالا فإن كان ما في يده وافيا بالجمع كان له الفك، وإلا تساووا في قيمته بالحصص، هذا إن أوجبنا الأرش بالغة ما بلغت.

وإن أوجبنا الأقل من أرش الجنايات كلها ومن قيمته تخاصوا فيه بالنسبة، ويستوي الأول والأخير في الأرش.

وفي القصاص مع التعاقب خلاف إلى قولين، أظهرهما مساواته للأرش فيشترك الجميع فيه ما لم يحكم به لأولياء الأول فيكون لمن بعده، وسيجئ تحقيقه في القصاص إن شاء الله تعالى.

ولو عفا بعضهم قسم على الباقين، ولو كان بعضها يوجب القصاص استوفي وسقط حق الباقين. ولو عفا على مال شاركهم، ولو أعتقه المولى أو أبرأه من النجوم فعليه أن يفديه كما سبق، وإن أدى النجوم وعتق فضمان الجناية عليه وفي الذي يلزمهما من الأرش والأقل الخلاف السابق.

وإذا كان للمكاتب أب وهو رقه فقتل عبدا له لم يكن له القصاص لأنه لو قتل ولده لم يكن له قصاص، فأولى أن لا يثبت للولد قصاص على الوالد في قتل عبده. ولو كان فيهم ابنه فقتل عبدا فله أن يقتص منه، وله أن يبيع ابنه وأباه إذا كانا في ملكه وجنيا على عبد آخر له جناية موجبها المال، فيه وجهان، أقواهما العدم لأنه لا يثبت له على عبده مال والأصل منع بيع الوالد. ووجه الجواز أنه يستفيد به حصول أرش الجناية. وإذا جنى بعض عبيده على بعض فله أن يقتص فيما يوجب القصاص لأنه من مصالح الملك ولا يحتاج فيه إلى إذن السيد، وفيه قول ضعيف بتوقفه على إذنه. ولو كانت جناية بعض عبيده على بعض خطأ فلا شئ لأنه لا يثبت له على ماله مال، ويخالف العبد في ذلك حكم المكاتب، حيث قد تقدم أن له أن يفدي نفسه من سيده بالأرش لو كان هو الجاني، والفارق بينهما كون المكاتب قد خرج عن محض ms341 الرقبة وصار له ذمة، بخلاف القن المحض فإنه لا ذمة له بالنسبة إلى المولى.

الثلاثون: لا تصح الوصية برقبة المكاتب كما لا يصح بيعه لأن المكاتبة لازمة من جهة المولى فليس له التصرف في رقبته بنقض مكاتبته ولا بمنفعته، فلا تصح تلك الوصية لأنها تصرف في تمحض الرقبة كما لا يصح بيعه.

وكما لا تصح الوصية بعبد غيره فهو محجور عليه في هذا كله إلا أن يحصل ما يوجب فسخها كما لو قال: إن عجز مكاتبي هذا وعاد إلى الرق فقد أوصيت به لفلان مثل ما لو أوصى بثمرة نخله وحمل جاريته متجددين بعد الوصية. ثم إن عجز فأراد الوارث إنظاره فللموصى له تعجيزه ليأخذه، وإنما يعجزه بالرفع إلى الحاكم الشرعي كما في المجني عليه. ويمكن تقديم الوارث لأن الوصية له قد شرطت بفسخ كتابته ولم يحصل ذلك الشرط، وهذا كله إذا كانت الوصية معلقة على كتابته مطلقا.

أما لو كان قد قيدها بكونه هو الفاسخ اعتبر في صحتها عجزه في حياته. والعلامة في التحرير جعل الاطلاق محمولا على عجزه في حياته وإنما يكتفي بها بعد موته عند التصريح به وهو غير واضح.

وأما الوصية بالنجوم على المكاتب فهي صحيحة وإن لم تكن مستقرة.

كما تصح الوصية بالحمل المتجدد وإن لم يكن حينئذ مملوكا، فإن أداها فهي لمن أوصى بها إليه، وإن عجز فللوارث تعجيزه وفسخ الكتابة وإن أنظره الموصى له.

وهل يملك الموصى له إبراءه عن هذه النجوم الموصى بها أم لا؟ وجهان بل قولان، أجودهما ذلك لأنه حيث ملك الاستيفاء ملك الابراء. ووجه العدم أن ما ملكه استيفاء النجوم ولم يملكه تفويت الرقبة على الورثة بهذا الابراء.

ولو أوصى لواحد برقبته ولشخص آخر صحت الوصيتان، ثم إن أدى المال أو أبرئ منه بطلت الوصية الأولى، وإن رق بطلت الوصية الثانية، لكن استرقاقه مشروط بفسخ الوارث كتابته، فإن امتنع وأمهله فالقولان السابقان.

واستوجه العلامة في التحرير عدم جواز استرقاقه للموصى له بدون فسخ الوارث، ولو كان الموصى له بالمال ms342 قد قبض منه شيئا فهو له، ولو اختلف الموصى له بالرقبة والموصى له بالمال في الفسخ عند حصول ذلك العجز وتحققه قدم صاحب الرقبة كما يقدم صاحب الرقبة على الوارث، هذا إن كان كاتبه مكاتبة صحيحة.

أما لو كاتبه مكاتبة فاسدة كانت لا أثر لها عندنا كما تقدم الكلام عليه، فإذا أوصى بما في ذمته لم يصح، لأنه لم يثبت له بها شيئا في ذمته، وإن أوصى برقبته صح كما لو أوصى برقبة عبده القن. نعم لو أوصى بما يقبضه منه صح لأن الذي بقبضه منه ملكه بواسطة أنه كسب مملوكه لا من حيث إنه مال الكتابة، حتى لو صرح بالوصية بما يقبضه من مال الكتابة لم يصح كما لو أوصى بمال كتابته من دون القبض.

وظاهر إطلاق الأصحاب بل صريح بعضهم كالشيخ في المبسوط عدم الفرق في ذلك بين العالم بفساد تلك الكتابة والجاهل به نظرا إلى حقيقة المال وموافقة الوصية ملك الموصي. ويحتمل الصحة في الجاهل لأن الجاهل بالفساد إذا أوصى بالرقبة فعنده أن ما يأتي به لغو، وقد تقدم في مواضع عديدة من كتاب الهبات أن من باع ما وهبه مع فساد الهبة أو باع مال مورثة معتقدا بقاءه فظهر موته أو أوصى برقبة معتقه فظهر فساد عتقه الخلاف هناك فليراجع، وإن كان الأقوى الفساد.

الحادية والثلاثون: أنه إذا قتل المكاتب فهو كما لو مات، وإن جنى على طرفه عمدا وكان الجاني هو المولى فلا قصاص وعليه الأرش، وكذا إن كان أجنبيا حرا كان أو مملوكا ثبت فيه القصاص، وكل موضع يثبت الأرش فهو للمكاتب لأنه من كسبه.

وتفصيل هذه المسائل وتنقيحها بحسب الدليل هو أن المكاتب في الجناية عليه ذو حالات وصور لأنه إما أن يكون على نفسه أو على ما دونها، ففي الثاني له القصاص إن كانت توجبه، وليس للسيد منعه كالمريض يقتص ولا تعترض عليه الورثة، والمفلس يقتص ولا تعترض عليه الغرماء.

وفيه احتمال آخر بالمنع لأنه قد يعجز عن نفسه فيعود إلى المولى ms343 كمقطوع اليد مثلا بلا جابر، وعلى الأول فإن اقتص فذاك وإن عفا على مال ثبت المال.

لكن لو كان ذلك المال أقل من أرش الجناية أو عفا مجانا ففي نفوذه بغير إذن المولى قولان، أصحهما النفوذ بناء على أن موجب العمد القصاص لا الدية، وإن كانت الجناية موجبة للمال لم يكن له العفو بدون إذن المولى. وإن عفا بإذنه ففيه القولان السابقان حيث ثبت المال لما دون النفس من الجناية فهو كسب من المكاتب، فيستعين به على أداء النجوم لأنه متعلق بعضو من أعضائه، فهو كالمهر تستحقه المكاتبة بوطئها ولأن كسبه له وهو عوض عما تعطل من كسبه بقطع العضو وما في معناه.

وإن كان الجناية نفسا بطلت الكتابة ويموت رقيقا.

ثم إن كانت قاتله المولى فليس عليه سوى الكفارة، وإن كان قد قتله أجنبي فللمولى القصاص مع المكافاة أو القيمة ويكون له كسبه بطريق الملك لا الإرث ولو كان القتل السراية الجرح، و إن كان قبل أن يعتق منه شئ وقد أدى الجرح إلى المكاتب وجب عليه أن يكمل القيمة للمولى وإلا دفع إليه تمام القيمة.

أما إذا كان الجاني هو المولى سقط عنه الضمان وأخذ كسبه لأنه للمولى، وإن كانت السراية بعد ما عتق بأداء جميع النجوم فمع كون الجاني أجنبيا يجب تمام الدية على الجاني لأن الاعتبار بالضمان بحالة الاستقرار ويرثها من يرث ماله من أقاربه، فإن لم يكونوا له فالمولى أولى إن ثبت به، وإن كان الجاني هو المولى ثبت عليه تمام الدية أيضا، وهذا بخلاف ما لو جرح عبده القن ثم أجرى عليه عتقه ومات قبل السراية حيث لا ضمان هنا لأن ابتداء الجناية غير مضمون، وهاهنا ابتداؤها مضمون ولو حصل العتق بالأداء.

ولا يمنع من التقصاص كون الدية إبلا فإن الواجب في الابتداء نصف القيمة في مثل اليد، والتقاص إذا سرت الجناية بعد العتق فيجب الفاضل من الإبل.

وإذا عفا المكاتب عن المال ولم يصحح عفوه على ما فضل ثم عتق قبل أخذ المال ms344 فهل له أخذه أم لا؟ قولان، أصحهما نعم لأن عفوه وقع لاغيا. ووجه العدم أن المانع كان حق غيره وقد زال كما لو عمد إلى ما غيره فباعه فضولا ثم ملكه، وهنا أولى بالصحة لأن الأرش ملكه، فأشبه حينئذ تصرف المفلس من الحجر.

ولو كان الجاني على طرف المكاتب عبده فله القصاص جزما، ولو كانت الجناية خطأ لم يثبت له عبده مال.

وإذا جنى عبد المولى على مكاتبه عمدا فأراد الاقتصاص فللمولى منعه، فلو كان خطأ فأراد الأرش كان له ولم يملك المولى منعه لأنه بمنزلة الاكتساب، ولو أراد إبراء توقف على رضا السيد - و هذا قول الشيخ في المبسوط - لبقاء الرقية المقتضية للسلطنة وكونه تصرفا ليس باكتساب وإلا تعين عليه. وضعف بأن ذلك لو منع لمنع من الاقتصاص من عبد غير المولى لورود الدليل فيه. واستوجه شهيد المسالك وقوى القول بجوازه لعموم آية القصاص وانقطاع سلطنة المولى عنه.

الثانية والثلاثون: (1) حيث إنه قد ثبت كون الكتابة لازمة من جهة المولى فليس له التصرف في رقبته ومنفعته، لا تصح وصيته به كما لا يصح بيعه، كما لا تصح الوصية بعبد غيره. نعم لو قال في وصيته: إن عجز مكاتبي هذا وعاد إلى الرق بعجزه فقد أوصيت به لفلان صح، كما لو أوصى بثمرة نخلته وحمل جاريته المتجددين بعد الوصية، ثم إن عجز فأراد الوارث إنظاره فللموصى له تعجيزه ليأخذه وإنما يعجزه بالرفع إلى الحاكم الشرعي كما في المجني عليه، ويحتمل تقديم الوارث لأن الوصية له مشروطة بفسخ مكاتبته ولم يحصل الشرط، هذا كله حيث تكون الوصية معلقة على فسخ كتابته مطلقا.

أما لو قيدها بكونه هو الفاسخ اعتبر في صحتها عجزه حالة حياته، وجعل

العلامة في التحرير الاطلاق كالتقييد مترتبا على عجزه في حياته، وإنما يكتفى بها بعد موته لو صرح به، وهذا غير واضح لعدم التبادر عند الاطلاق.

أما الوصية بالنجوم على المكاتب فهي صحيحة وإن لم تكن مستقرة، كما تصح الوصية بالحمل وإن لم يكن مملوكا في الحال، ms345 فإن أداها فهي للموصى له وإن عجز فللوارث تعجزه وفسخ الكتابة وإن أنظره الموصى له.

وهل للموصى له إبراؤه من النجوم أم لا؟ قولان أصحهما ذلك لأنه يملك الاستيفاء فيملك الابراء، ووجه العدم أنه إنما ملكه استيفاء النجوم ولم يملكه تفويت الرقبة على الورثة الحاصل بالابراء.

ولو أوصى لواحد برقبته إن عجز ولآخر النجوم صحت الوصيتان ثم إن أدى المال أو أبرأه منه بطلت الوصية الأولى، وإن رق بطلت الوصية الثانية، لكن استرقاقه مشروط بفسخ الوارث كتابته، فإن امتنع وأمهله جاء القولان السابقان.

واستوجه علامة التحرير فيه عدم جواز استرقاقه للموصى له بدون فسخ الوارث ولو كان الموصى له بالمال قد قبض منه شيئا فهو له، ولو اختلف الموصى له بالرقبة وبالمال في الفسخ عند العجز قدم صاحب الرقبة كما يقدم صاحبها على الوارث.

أما لو كاتبه مكاتبة فاسدة بأحد المفسدات الشرعية - حيث لا أثر لها البتة - ثم أوصى به جاز لأنه رقة غير محجور عليه في وصيته به. أما لو أوصى بما في ذمته لم يصح، ولو أوصى بما قبضه منه صح لأن كسبه للمولى لا من حيث إنه مال الكتابة.

وظاهر إطلاق المحقق والأصحاب بل صريح الشيخ في المبسوط وغيره عدم الفرق في ذلك بين العالم بفساد الكتابة والجاهل به نظرا إلى حقيقة المال وموافقة الوصية ملك الموصي. ويحتمل الفرق لأن الجاهل بالفساد إذا أوصى بالرقبة فعنده

إنما يأتي به إذا أوصى أن يوضع عن مكاتبة أكثر مما بقي عليه فهو وصية بالنصف وزيادة وللورثة المشتبهة في تعيين تلك الزيادة (1)، والأظهر كون ذلك الزائد على النصف من جملة الوصية لا ابتداء عطيته، فلا يعتبر فيها ما يعتبر في العطية بل في الوصية، وقصاراه أن يكون تعيين الوصية مفوضا إلى الوارث لابهامه.

وهل يعتبر في الزيادة عن النصف أن تكون متمولة في نفسها أم يكفي التمول فيها بواسطة انضمامها إلى النصف؟ وجهان، الأظهر منهما الثاني لأن التمول إنما يعتبر في الوصية وغيرها عند الاستقلال والانفراد، أما مع انضمام بعض ms346 الأجزاء إلى بعض فالمعتبر المجموع، وإلا لجرى عدم الصحة في الجميع لأن إجزاءه تبلغ حدا لا يتمول، والوصية هنا مجموع النصف والزيادة، لا بالزيادة وحدها.

ولو قال: ضعوا عنه أكثر ما بقي عليه ومثله فهو وصية بجميع ما عليه وزيادة لأن ما يزيد على النصف هو نصف الوصية فيكون مثله زائد على مجموع المال، فيصح فيه ويلغو في الزائد. ومثله ما لو قال: ضعوا أكثر ما عليه أو ما عليه وأكثر ونحو ذلك.

ولو قال: أكثر ما عليه ونصفه وضع عنه ثلاثة أرباع ما عليه وزيادة شئ، ولا يعتبر فيه أن يتمول ويقبل التنصيف إلى ما يتمول.

وأما توهم اعتبار تمول الزيادة دون نصفها بناء على أن ما يتمول يصح أن يقال له نصف مقيد به وإن يتمول بخلاف نصف ما لا يتمول فهو فاسد، لما ذكرناه من أن الوصية بالمجموع لا بالزيادة منفردة سواء نصفها أم لا.

ولو قال: ضعوا عنه ما شاء أو ما شاء من مال الكتابة، فإن بقي منه شيئا فلا إشكال في الصحة، وإن شاء الجميع ففيه خلاف، فالشيخ في المبسوط على أنه لا يصح أما في الثاني فواضح لأن " من " للتبعيض، فكأنه قال في وصيته: ضعوا عنه بعض مال الكتابة، وأما في الأول فلأن " من " وإن لم تكن ظاهرة لكنها مقدرة، فإن

المعنى ضعوا من كتابته ما شاء.

وفيه نظر لأن تقدير " ما شاء من مال الكتابة " بمعنى التبعيض محتمل للتبيين فيصح تعلقها بالجميع. نعم يمكن أن يقال إن " من " لما كانت مشترك بين التبعيض والتبيين كانت مبهمة فلا تدل على أحدهما إلا بالقرينة كما في كل مشترك، وحينئذ فالنقص معلوم على الاحتمالين والجميع مشكوك فيه لقيام الاحتمال فيرجع الأمر إلى معنى التبعيض وإن لم يحمل عليه بخصوصه، ولو عينت القرينة إرادة التبيين أو إرادة الجميع من غير تقدير " من " عمل بها، ولعلها موجودة في الصورة الأولى بإرادة ما يتناول الجميع.

وتوقف المحقق في ذلك بل يظهر منه أن الاعتبار بظاهر حال اللفظ، ولا ms347 يتأتى ذلك لو قال: ضعوا عنه النجوم.

وبالجملة: فصدور هذه الوصايا ممن لم يكن له تعمق في علم العربية يبعد هذه الاحتمالات ويتعين الحمل على ما هو المتعارف بين العوام. والفروع في هذا المقام كثيرة، وإطالة البحث عنها مما تطول به المؤلفات مع كونها غير منصوصة، فلنقتصر على هذا القدر منها على أن أكثرها فروع العامة قد استحسنها الشيخ في المبسوط وجرى على وتيرة جماعة من متأخري علمائنا.

الثلاثة والثلاثون: إذا أوصى بعتق المكاتب فمات وليس له سواه ولم تحل مال الكتابة يعتق ثلثه معجلا، ولا ينظر بعتق الثلث حلول مال الكتابة كما عليه بعض الشافعية لأنه إن أدى حصل للورثة المال وإذا عجز استرقوا ثلثه ويبقى ثلثاه مكاتبا، وذلك لأن المكاتب إذا أدى مال الكتابة عن الثلثين حصل للورثة المال وهو ضعف ما عتق وهو الذي منع من عتقه عند العامة، وإن عجز استرقوا ثلثيه وهو الضعف أيضا، فضعف الوصية حاصل على التقديرين وإن لم يكن متعين في أحد الأمرين. هكذا أجاب المحقق عن ذلك.

وتنظر فيه ثاني الشهيدين في المسالك لأن الوارث ممنوع من التصرف فيما

حصل له قبل استقرار الأمر بتعين أحد الأمرين، والوصية نافذة بغير مانع، فما أورده العامة غير منسجم.

وإذا كاتب المريض عبده اعتبر من الثلث في المشهور لأنه معاملة على ماله بماله فجرت المكاتبة مجرى الهبة، وأما على المختار وهو أن المنجزات من أصل المال فلا بحث ولا كلام، وعلى الأول فإن خرج من الثلث نفذت الكتابة فيه أجمع وينعتق عند أداء المال. وإن لم يكن سواه صحت في ثلثه وبطلت في الباقي.

وإنما علل بذلك لأنها وإن كانت معاوضة إلا أنها بحسب الصورة لا الحقيقة لأن كلا من العوض والمعوض من مال المولى والكسب تابع للمملوك فهي معاوضة على ماله بماله فكانت في معنى التبرع المحض، فلذلك اعتبرت من الثلث مع عدم الإجازة، بخلاف المعاوضة المشتملة على عوض يدخل في مال المالك من خارج كالبيع بثمن المثل والإجازة إذ ليس فيهما تفويت ms348 مال وإن اشتملت على تبديل الأعيان لأن المعتبر هو أصل المال دون خصوصيته، وبهذا يخالف ما إذا باع لنسية في مرض الموت بثمن المثل حيث يصح البيع في الجميع لأنه لو لم يبع لم يحصل له الثمن، وهنا لو لم يكاتب لم يحصل له كسبه.

وإذا تقرر ذلك وقلنا بأن المنجزات من الثلث اعتبرت قيمة العبد من الثلث، فإن لم يملك شيئا سواه وأدى النجوم في حياة المولى فإن كان مكاتبة له على مثلي قيمته عتق كله لأنه يبقى للورثة مثلاه، وإن كاتبه على مثل قيمته عتق منه ثلثاه لأنه إذا أخذ مائة وقيمته مائة فالجملة مائتان فينفذ التبرع في ثلث المائتين وهو ثلث المائة، ولو كاتبه على مثل قيمته وقبض نصف النجوم صحت الكتابة في نصفه، وإن لم يؤد حتى مات السيد نظر إن لم يجز الورثة ما زاد على الثلث فثلثه مكاتب، فإن أدى حصته من النجوم عتق.

ولو زاد في الكتابة بقدر نصف ما أدى وهو سدس العبد إذا كانت النجوم مثل قيمته ففيه وجهان، ووجه العدم أن الكتابة قد بطلت في الثلثين فلا تعود، وهذا

الذي جزم به المحقق ومن تأخر عنه. ووجه الزيادة زيادة ما صار بيد الوارث فكان لو ظهر دفين للميت أو نصب شبكة في الحياة فوجد فيها صيد بعد الموت فإنه يزاد في الكتابة لذلك. والأول أقوى لانطباقه على القواعد الشرعية ظاهرا.

المقصد التاسع في أحكام الاستيلاد لأنه أحد الأسباب الموجبة للعتق نصا وفتوى، وفيه مسائل:

الأولى: في به يتحقق وبيان شرائطه المتوقف تحققه عليها، وهو يتحقق بعلوق أمته منه وهو في ملكه، ويدخل في العلوق ما إذا ولدته تاما وناقصا مضغة وعلقة لا نطفة في الأصح لعدم اليقين بكونها مبدأ للنشر واستعدادها للصورة الانسانية بخلاف أختيها، واستصحابا لحكم الأمة الثابت بيقين وفائدة غير الحي إبطال التصرف المخرج عن الملك والواقع زمن الحمل وانقضاء المدة من الأمة والحرة من الزوج والشبهة وهي لا تخرج عن الملك ما دام سيدها حيا بالنص والاجماع. ms349

ففي صحيحة زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن أم الولد فقال: أمه ".

ومثله حسنه (2) كما في الكافي.

وفي مرسل ابن أبي عمير (3) " أنه سئل عن أم الولد أيقع عليها سيدها؟

قال: نعم ".

وفي صحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع (4) " قال: سألت الرضا عليه السلام عن الرجل

يأخذ من أم ولده شيئا وهبه له بغير طيب نفسها من خدم أو متاع، أيجوز ذلك له؟ فقال: نعم إذا كانت أم ولده ".

الثانية: هل يشترط في تحقق الاستيلاد كون الولد حرا حال العلوق أم لا؟ الأشهر والأظهر اشتراطه، بل لم ينقل فيه خلاف لأن الاستيلاد إنما ثبت لها تبعا لحرية الولد، وإلى ذلك أشارت الأخبار الآتي ذكرها لقوله عليه السلام في بعضها " جارية أعتقها ولدها " فلو كان مملوكا إما لكون الواطئ عبدا حالة الوطء والحمل أو باشتراط الرقية في ولد الحر، وقد وقع الخلاف فيما إذا أولد أمة غيره ولدا حرا بأن تزوجها في حال حريته ولم يشترط الرقية ثم ملكها بعد ذلك عملا بالأصل، والشك في السبب بأن الاستيلاد لم يثبت في الحال فلا يثبت بعد مؤيدا.

ولصحيحة ابن مارد (1) عن الصادق عليه السلام " في الرجل يتزوج الأمة فتلد منه أولادا ثم يشتريها فتمكث عنده ما شاء الله ولم تلد منه بعد ما ملكها ثم يبدو له في بيعها، قال: هي أمته إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل بعد ذلك، وإن شاء أعتقها ولا يمنع منه الوطء المحرم لعارض كما لو وطأ الأمة المرهونة عن الغير فحملت صارت أم ولد لوجود المقتضي له وهو علوقها في ملكه وانتفاء المانع إذ ليس إلا كونها مرهونة والرهن لم يخرجها عن ملكه، وإن حظر عليه التصرف فإن الاستيلاد يجامع الوطء المحرم بالاتفاق كما لو وطأ حالة الحيض والاحرام ووطأ المشتركة.

ومقتضى حكمهم بدخولها في حكم أمهات الأولاد تحريم بيعها على المرتهن وذلك في معنى بطلان الرهن، وهو أحد الأقوال في المسألة، وبه صرح المحقق في كتاب الشرايع في كتاب الرهن ms350 منه لعموم النهي عن بيع أمهات الأولاد، بل

جاء في صحيحتي محمد بن مسلم (1) والحلبي (2) جواز وطء الراهن حالة الرهانة لأمته فيما بينه وبين الله عز وجل وإن كان له المنع ظاهرا. وقد عمل بهاتين الصحيحتين بعض المحدثين من مشايخنا وحملها الأكثر على التقية.

وفيه قول آخر أنه لا تبطل الرهانة ويقم حق المرتهن لسبقه، وهذا هو الأقوى، فيصير من المسائل المستثناة من المنع من بيع أم الولد.

الثالثة: لا يشترط الاسلام في المستولد للعمومات، فلو أولد الكافر أمته لحقها حكم أمهات الأولاد، لكن لو أسلمت قبله تعارض تحريم بيع أم الولد وتحريم بقاء المسلم في ملك الكافر الموجب لحصول السبيل عليه المنفي آية ورواية، فيجب إزالة السبيل عن أم الولد المسلمة.

وقد اختلف كلام الشيخ وغيره في مزيله، ففي المبسوط: تباع وتكون مستثناة من المنع وهو الذي اختاره المحقق في الشرايع بل في أكثر كتبه، واختاره العلامة وإن كان له قول آخر سيأتي ذكره. وقال الشيخ في الخلاف، تجعل عند امرأة مسلمة تتولى القيام لها جمعا بين الحقين لأن الاستيلاد مانع من البيع ولا سبيل إلى بقاء السبيل، فيجمع بينهما بذلك. وللعلامة قول ثان أنها تستسعى لأن العتق والحيلولة إضرار بذلك والبيع منهي عنه والسبيل واجب الإزالة فوجب الاستسعاء، وهذا مما يوجب الاكتفاء بالكتابة بطريق أولى لأنها تقطع تصرف المولى كما مضى بخلاف الاستسعاء، فالأول أقوى لأن الحق فيه لله تعالى لا للمملوك، فلو رضي ببقائه في ملك الكافر لم يجب إليه.

الرابعة: لا يشترط في الأمة المستولدة أن تكون خالصة للمستولد بل يثبت الاستيلاد ولو في المشتركة كما تقدم في النكاح وأحكام الأولاد، لأن الموطئ لها على تلك الحال لم يكن زنا بل معصية يستحق عليها التعزير ويلحق به الولد وتقوم

عليه الأم والولد يوم سقط حيا، وتتعلق بها أحكام أم الولد، وكذلك المشتركان لو وقعا عليها في طهر واحد فأولدها ثم أقرع بينهما فخرج الولد لأحدهما فإنها تكون أم ولد بذلك ويغرم حصة الشريك الآخر من المولد ms351 والأم.

ففي صحيح أبي بصير (1) عن أبي جعفر عليه السلام كما في الفقيه وحسنه كما في الكافي عن أبي جعفر عليه السلام " قال: بعث رسول الله صلى الله عليه وآله عليا عليه السلام إلى اليمن فقال له حين قدم: حدثني بأعجب ما ورد عليك، قال: يا رسول الله أتاني قوم قد تبايعوا جارية فوطؤوها جميعا في طهر واحد فولد غلاما فاختلفوا فيه كلهم يدعيه فأسهمت بينهم فجعلته للذي خرج سهمه وضمنت نصيبه ".

ومرسلة عاصم بن حميد (2) وصحيح معاوية بن عمار (3) وخبره عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا وطأ رجلان أو ثلاثة جارية في طهر واحد فولدت فادعوه جميعا أقرع الوالي بينهما، فمن قرع كان الولد ولده وترد قيمة الولد على صاحب الجارية ".

ولا يلزم من ذلك نفي الضمان لقيمة الولد لا دعاء كل واحد منهم أنه ولده وأنه لا يلحق بغيره، ولازم ذلك أنه لا قيمة له على غيره من الشركاء، بخلاف ما لو كان الواطئ واحدا فإن الولد محكوم بلحوقه به.

ولما كان من نماء الأمة المشتركة جمع بين الحقين بإغرامه قيمة الولد لهم وإلحاقه به لأنا نقول: إن الروايات قد صرحت بذلك فإن صحيحة معاوية بن عمار مصرحة بالغرم في الولد بخصوصه غير متعرض للأم، فبطل ما قيل في هذه

الصحيحة من عدم الدلالة بحمل النصيب المضمون للشريك على النصيب من الأم لأنه من النصيب الواضح لهم باتفاق الجميع. وقد عرفت ما فيه بعد ثبوت النص المذكور في الولد بالخصوص وإن كانت هذه الرواية الأخرى غير صريحة في الولد بالخصوص. ولا فرق في هذا الوطء الصادر من الشريكين أو من الشركاء بين كونهم عالمين بتحريمه أو جاهلين.

وبالجملة: فحكم كل واحد بالنسبة إلى هذا الولد كولده من الأمة الموطوءة المنفردة من حيث الحكم باللحوق وصيرورتها أم ولد فتلحقها أحكام أم الولد من العتق وغيره كما سيجئ تفصيله، وفي هذه الأخبار دلالة على شمول الحكم لأمة الكافر والمسلم كبقية أخبار الباب الواردة في أم الولد فإنها مطلقة. ms352

الخامسة: قد عرفت مما سبق أن أم الولد مملوكة لسيدها ما دام حيا ولا تتحرر بمجرد موت المولى بل من نصيب ولدها كما سيجئ، لكن لا يجوز للمولى بيعها ما دام ولدها حيا إلا في ثمن رقبتها إذا كان دينا على المولى، وفي مواضع مخصوصة تقدم عليها في البيوع بعضها منصوصة وبعضها غير منصوصة، وليس مولاها ممنوعا من سوى البيع ونحوه من وجوه النقل عن ملكه فيجوز له إجارتها وتزويجها وتحليلها للغير ووجوب نفقتها وغير ذلك من الأحكام، ولا فرق في جواز بيعها في ثمن رقبتها بين حياته أو بعد موته.

ففي صحيحة عمر بن يزيد (1) عن أبي إبراهيم عليه السلام " قال: قلت له: أسألك؟

قال: سل، قلت: لم باع أمير المؤمنين عليه السلام أمهات الأولاد؟ فقال: في فكاك رقابهن، قلت: وكيف ذاك؟ قال: أيما رجل اشترى جارية فأولدها ثم لم يرد ثمنها ولم يدع من المال ما يؤدى عنه بيعت وأدى ثمنها، قلت: فتباع فيما سوى ذلك من الدين؟ قال: لا "

ومثله صحيحته الأخرى (1) إلا أنه قال أخذ ولدها منها وبيعت ".

السادسة: أن أم الولد إذا مات ولدها قبل أبيه فهي أمة لا تنعتق بموت سيدها ويجوز بيعها باتفاق.

ويدل عليه من الأخبار خبر أبي مخلد السراج (2) " قال: قال أبو عبد الله عليه السلام لإسماعيل وحقيبة والحارث النصري: اطلبوا لي جارية من هذا الذي تسمونه كذبانوجة تكون مع أم فروة، فدلونا على جارية رجل من السراجين وقد ولدت له ابنا ومات ولدها، فأخبروه بخبرها فأمرهم فاشتروها، وكان اسمها رسالة فحول اسمها وسماها سلمى، فزوجها سالما مولاه فهي أم حسين بن سالم ".

وفي صحيحة وهب بن عبد ربه (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل زوج عبدا له من أم ولد له ولا ولد لها من السيد، ثم مات السيد، قال: لا خيار لها على العبد هي مملوكة للورثة ".

وفي خبر أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل اشترى جارية يطأها فولدت له ولدا فمات ولدها، ms353 قال: " إن شاؤوا باعوها في الدين الذي يكون على مولاها من ثمنها، وإن كان لها ولد قومت على ولدها من نصيبه ".

ولو بقيت حاملا حتى مات مولاها ثم ولدت ولو سقطا انعتقت من سهم ولدها.

ويدل على ذلك صحيح محمد بن مسلم (5) عن أبي جعفر عليه السلام: " في حديث أنه

قال في جارية لرجل كان يأتيها فأسقطت سقطا منه بعد ثلاثة أشهر قال: هي أم ولد ".

وخبر أبي البختري (1) كما في قرب الأسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام " قال: إذا سقطت الجارية من سيدها فقد عتقت ".

السابعة: إذا مات مولى أم الولد وولدها حي وكان ولدها وارث أبيه وترك ما يقوم حصته بثمن أمه جعلت في نصيب ولدها وعتقت عليه، ولو لم يكن سواها عتق نصيب ولدها منها وسعت في الباقي.

وظاهر الأصحاب في أكثر مؤلفاتهم القطع بهذا الحكم من غير فرق بين كون ولدها صغيرا أو كبيرا، ولا يتوقف عتقها على عتق ولدها بصيغة مستقلة بعد بلوغه أو تميزه وكونه يحسن الصيغة، نظرا إلى الاطلاق في كثير من الأخبار.

وذهب الصدوق في المقنع ووالده في الرسالة التي عملها لابنه أنه إذا كان صغيرا قومت عليه وحسب ثمنها من ميراثه، ولا تنعتق بمجرد ذلك التقويم بل تبقي ملكا لولدها إلى أن يبلغ فيكون هو الذي يعتقها، فإن مات ولدها قبل البلوغ ورثها وارثه.

واختار هذا المذهب شيخنا صاحب كتاب الأحياء، وتردد شيخنا صاحب كتاب الحدائق في هذا الحكم من أصله لتعارض المشهور وهذه الأدلة الناطقة بذلك.

والأقوى ما اختاره شيخنا صاحب الأحياء وقبله الصدوقان لأن الأدلة الدالة على ذلك التفصيل أصح سندا وأكثر عددا، مع أن عارضها ضعيف الأسناد مطلقا في المراد بمعزل عن التنصيص قابل للتقييد والتخصيص، أسانيده غير نقية قابل للحمل على التقية لا جماع العامة عليه. وها أنا أسوق لك الأخبار من الطرفين لينكشف لك الحق من القولين، وإن كان القول المشهور كاد أن يكون إجماعيا حيث إن الأكثر لم يتعرضوا لما نقلناه عن ms354 الصدوقين.

فمن أدلة المشهور مقطوعة يونس (1) " حيث قال في أم ولد: إن كان لها ولد وليس على الميت دين فهي للولد، وإذا ملكها الولد فقد عتقت بملك ولدها لها، وإن كانت بين شركاء فقد عتقت من نصيب ولدها وتستسعى في بقية ثمنها ".

وخبر أبي البختري (2) المتقدم عن قرب الأسناد وقد مر عن قريب لأن فيه " إذا سقطت الجارية من سيدها فقد عتقت ".

وخبر الوليد بن هشام (3) " قال: قدمت من مصر ومعي رقيق فمررت بالعاشر فسألني فقلت: هم أحرار كلهم، فدخلت المدينة ودخلت على أبي الحسن عليه السلام فأخبرته بقولي للعاشر، فقال: ليس عليك شئ، فقلت: إن فيهم جارية قد وقعت عليها وبها حمل، قال: لا بأس، أليس ولدها الذي يعتقها إذا هلك سيدها صارت من نصيب ولدها؟ " وخبر أبي بصير (4) المتقدم عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إن كان لها ولد قومت على ولدها من نصيبه ".

وأما الأخبار الواردة بما قلناه من التفصيل فصحيح محمد بن قيس (5) المروي في الفقيه عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام أيما رجل ترك سرية لها ولد وفي بطنها ولد لها، فإن كان أعتقها ربها عتقت، وإن لم يعتقها حتى توفي فقد سبق فيها كتاب الله، وكتاب الله أحق، فإن كان لها ولد وترك مالا جعلت في نصيب ولدها ويمسكها أولياء بها حتى يكبر الولد، فيكون هو الذي

يعتقها إن شاء، ويكونون هم يرثون ولدها ما كانت أمة، فإن أعتقها ولدها أعتقت، وإن توفي عنها ولدها ولم يعتقها فإن شاؤوا أرقوا وإن شاؤوا أعتقوا ".

وصحيح عبد الله بن سنان (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يموت وله أم ولد له منها ولد، أيصلح للرجل أن يتزوجها؟ فقال: أخبرت أن عليا عليه السلام أوصى في أمهات الأولاد اللاتي كان يطوف عليهن، من كان لها ولد فهي من نصيب ولدها، ومن لم يكن لها ولد فهي حرة، وإنما جعل من كان لها ولد من نصيب ولدها كي لا ms355 تنكح إلا بإذن أهلها ".

وفي صحيحة أخرى لمحمد بن قيس (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل ترك جارية وقد ولدت منه ابنة وهي صغيرة، غير أنها تبين الكلام، فأعتقت أمها، فخاصم فيها موالي أبي الجارية فأجاز عتقها ".

وفي صحيح آخر له (3) أيضا عن أبي جعفر عليه السلام " في رجل توفي وله جارية وقد ولدت منه بنتا " ثم ذكر مثل الحديث الأول من غير أن يسنده إلى قضاء أمير المؤمنين عليه السلام.

وفي صحيح آخر له (4) كما في التهذيب " قال: قضى علي أمير المؤمنين عليه السلام في رجل توفي وله سرية لم يعتقها، قال: سبق كتاب الله، فإن ترك سيدها مالا تجعل في نصيب ولدها ويمسكها أولياء ولدها حتى يكبر ولدها فيكون المولود هو الذي يعتقها، ويكون الأولياء الذين يرثون ولدها ما دامت أمة، فإن أعتقها ولدها فقد عتقت، وإن مات ولدها قبل أن يعتقها فهي أمة، إن شاؤوا أعتقوا وإن شاؤوا استرقوا ".

وحمل هذه الأخبار الشيخ في التهذيبين على ما إذا كان ثمن الجارية دينا

على صاحبها ولم يقض من ذلك شيئا، مستدلا بخبر وهب بن حفص عن أبي بصير (1) " قال: سألت أبا عبد الله عن رجل اشترى جارية فولدت منه ولدا فمات، قال: إن شاء أن يبيعها باعها، وإن مات مولاها وعليه دين قومت على ابنها، فإن كان ابنها صغيرا انتظر به حتى يكبر ثم يجبر على قيمتها، فإن مات ابناه قبل أمه بيعت في ميراث الورثة إن شاء الورثة ".

وفيه نظر، لأن تلك الأخبار المتقدمة نص في انتفاء الدين ونهوض حصة الولد بثمن رقبتها، وأنها تبقى على الملك لابنها حتى إلى أن يكبر أو يبين الكلام مع حصول التمييز بحيث يجري عليها عتقا بصيغة مستقلة تدل على عتقها فكيف يجزي فيها هذا التأويل.

وأما خبر أبي بصير فهو بالدلالة على نقيض المدعى أشبه لقوله " فإن كان ابنها صغيرا انتظر به حتى يكبر " على أنه قد اشتمل على ما لم يقل به ms356 أحد سوى الشيخ في النهاية وكتابي الأخبار من إلزام الولد بثمن رقبتها وإن لم يترك أبوه شيئا. ولهذا قال المحقق في الشرايع مشيرا إلى هذه الرواية في أحكام أم الولد وفي رواية " تقوم على ولدها إن كان مؤسرا " وهي مهجورة.

وقال ثاني الشهيدين في المسالك: وعمل بمضمونها الشيخ في النهاية وفي سندها ما لا يخفى، وهي مع ذلك مهجورة العمل عند غير الشيخ في النهاية، وقد رجع عنه في غيرها، فالمذهب عدم التقويم.

والذي يؤيده ما قلناه ما جاء في الأخبار الدالة على عتق القرابة بالانتقال إليه بالبيع ونحوه أنها واردة في الرجل والمرأة وهما لا يقالان إلا على البالغين فلا يدخل الصغير، ومع ذلك فقد صرحوا بالخلاف، وهنا غفلوا عن الخلاف في أم الولد.

فتبين لك بهذا التحقيق الأنيق أن أم الولد ما دام ولدها صغيرا غير مميز

فهي في حكم الرقين إلى أن يعتقها الولد.

وأما ما جاء في صحيح زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن أم الولد، قال: أمة تباع وتوهب وتورث، وحدها حد الأمة " محمول على ما قبل عتق ولدها لها كما تدل عليه هذه الأخبار، فيجب إرجاع كل خبر دل على عتقها بمجرد الإرث إلى هذا التفصيل حملا للمطلق على المقيد والمجمل على المبين وليس للتوقف في المسألة وجه بعد ورود هذه الصحاح الصراح التي قد اعتمدها الصدوقان بمجرد مخالفة الشهرة، إذ رب مشهور لا أصل له.

والعجب من المحدثين من متأخري متأخري علمائنا كمحدث الوسائل محدث الوافي كيف اعتمدوا جمع الشيخ بين الأخبار وركنوا إلى ذلك المحمل البعيد مع كونهم من هذه الأخبار بمرأى ومسمع ومنتد ومجمع، لكن حسن الظن بمن تقدم عليهم أوجب لهم الركون إليهم، ونحن لا يغنينا التقليد والاتباع بعد الوقوف على هذه الأخبار الساطعة المنار وليست مخالفة للاجماع وإن خالفت الاشتهار، فالاعتماد على مضمونها في الفتوى والاحتياط لمالك أمهات الأولاد أن ينجز عتقها خروجا من هذا الخلاف، والله العالم بالصواب وإليه المرجع والمآب، وإنما بسطنا لسان الأقلام ms357 لأن هذه المسألة من المهام ومن المسائل التي نسجت عليها عناكب الابهام ووقفت دون تحقيقها جياد علمائنا الأعلام، ونسأل الله الاعتصام والهداية إلى حقيقة الحق في الأحكام ومسائل الحلال والحرام.

الثامنة: قد تقدم في كتاب الوصايا أن السيد إذا أوصى لأم ولده بمال فهو من المسائل التي وقع فيها الخلاف بين الأصحاب لاختلاف الأخبار.

فقيل: تعتق في نصيب ولدها كسائر أمهات الأولاد التي لم يوص لهم بشئ ويعطى الوصية أجمع.

وقيل: تعتق من الوصية فإن فضل منهما شئ عتق من نصيب ولدها، وإن نهضت به الوصية وزادت دفع إليها. والأخبار الواردة في المسألة أكثرها صريح فيما ذهب إليه الصدوق من عتقها من الثلث ودفع الوصية إليها.

ففي صحيح البزنطي (1) " قال: نسخت من كتاب بخط علي عليه السلام: فلان مولاك توفي ابن أخ له وترك أم ولد له فأوصى لها بألف، هل تجوز الوصية؟ وهل يقع عليها عتق؟ وما حالها؟ رأيك فدتك نفسي، فكتب عليه السلام: تعتق من الثلث ولها الوصية ".

وصحيحة أبي عبيدة (2) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كانت له أم ولد وله منها غلام، فلما حضرته الوفاة أوصى لها بألفي درهم أو أكثر، للورثة أن يسترقوها؟ فقال: لا، بل يعتق من ثلث الميت وتعطي ما أوصى لها به ".

وخبر الحسين بن خالد الصيرفي (3) عن أبي الحسن الماضي عليه السلام " قال: كتبت إليه في رجل مات وله أم ولد وقد جعل لها شيئا في حياته ثم مات، قال: فكتب لها ما أثاب به سيدها في حياته ".

ومرسلة محمد بن يحيى (4) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام " في أم الولد إذا مات عنها مولاها وقد أوصى لها: قال: تعتق من الثلث ولها الوصية ".

وليس في الباب ما يعارض هذه الأخبار موافقا لمذهب المشهور من عتقها من مال الوصية ودفع الباقي إليها أو عتقها من مال الولد ودفع الوصية إليها سوى ما

وجد في كتاب العباس (1) مرسلا " قال: تعتق من نصيب ابنها وتعطى من ثلثه ما أوصى لها ms358 به " وهو خبر ضعيف غير معتد به موافقا لمذهب العامة.

وبالجملة: فقول الصدوق هو أقوى الأقوال الثلاثة، ومع ذلك لم يتعرضوا له في الأقوال بل رجعوا قوله إلى قول المشهور وحملوا أخباره وهو عتقها من الثلث على عتقها من الوصية لأن الوصية من الثلث، ويدفعه تصريحها بأن العتق من الثلث والدفع لها كمال الوصية، وبهذا تبين لك أن مذهب المشهور لا مستند له.

التاسعة: إذا جنت أم الولد خطأ على أحد تعلقت الجناية برقبتها وعلى المولى فكها، و اختلفوا بما ذا يفكها إلى قولين، وكلاهما للشيخ.

ففي المبسوط يفديهما بأقل أمرين من قيمتها وأرش الجناية لأن الأقل إن كان هو الأرش فظاهر، وإن كان القيمة فهي بدل العين فيقوم مقامها، والجاني لا يجني على أكثر من نفسه، والمولى لا يعقل مملوكه فلا يلزمه الزائد.

وفي الخلاف يفديها بأرش الجناية بالغا ما بلغ إن لم يسلمها لتعليقه قيمتها وربما رغب فيها راغب بالزيادة، و هذا هو مختار المحقق، والأول هو أشهر وأقوى.

للشيخ في المبسوط قول ثالث وهو المنصوص أن أرش جنايتها على سيدها لمنعه من بيعها بالاستيلاد، ويدل عليه خبر مسمع بن عبد الملك (2) عن الصادق عليه السلام " أنه قال: أم الولد جنايتها في حقوق الناس على سيدها، ومتى كان من حقوق الله تعالى في الحدود فإن ذلك على بدنها ويقاص منها للماليك ". وعليه المعتمد لأن ذينك القولين ليس لها مستند سوى الاعتبار وهو لا يعارض الأخبار.

العاشرة: قد جاء في صحيحة محمد بن قيس (3) عن أبي جعفر عليه السلام " في وليدة

نصرانية فأسلمت عند رجل فأولدت لسيدها غلاما ثم إن سيدها مات فأصابها عتاق السرية فنكحت رجلا نصرانيا دبرانيا فهو العطار فتنصرت ثم ولدت ولدين وحملت آخر، فقضى فيها أن يعرض عليها الاسلام فأبت، قال: ما ولدت من ولد فإنه لابنها من سيدها الأول، وأحبسها حتى تضع ما في بطنها، فإذا ولدت فاقتلها ".

وهي رواية شاذة قد اشتملت على أحكام مخالفة للقواعد لأن استراق أولادها لابنها من المسلم لا ms359 تنطبق عليه قاعدة، وقتل المرأة في الارتداد غير ثابت في مذهبنا ولهذا قال الشيخ في النهاية: إنها تجري عليها أحكام الارتداد وينفى ولدها على الحرية، وكأنه مطرح لهذه الرواية بالكلية فتقتصر على محلها، ولا يتعدى حكمها لغيرها كما هو شأن القضايا الجزئية الواردة في كتاب القضاء عن أمير المؤمنين عليه السلام.

تم الجزء الأول من " عيون الحقائق الناظرة في تتمة الحدائق الناضرة " حسب تجزئتنا بحمد الله ومنه وسيليه - إن شاء الله - الجزء الثاني منه أوله " كتاب الاقرار " سائلين الله عز شأنه أن يوفقنا لنشر أحكامه بحق سيدنا محمد وآله

عيون الحقائق الناظرة في تتمة الحدائق الناضرة للمحدث البارع الشيخ حسين البحراني آل عصفور 1216 ه‍. ق الجزء الثاني مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة

الكتاب: عيون الحقائق الناظرة في تتمة الحدائق الناضرة (ج 2) المؤلف: الفقيه المحدث الشيخ حسين بن آل عصفور البحراني الموضوع: فقه عدد الأجزاء: جزءان عدد الصفحات: 403 الناشر: مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة الطبع: مطبعة مؤسسة النشر الاسلامي الطبعة: الأولى المطبوع: 2000 نسخة التاريخ: 1410 ه‍. ق

بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الاقرار وما يتعلق به من الأحكام وهو مشتمل على مطالب، وكل مطلب مشتمل على مسائل:

المطلب الأول في بيان صيغه وشرائطه وفيه مسائل: المسألة الأولى: الاقرار لغة الاثبات من قولك: قر يقر وأقررته وقررته إذا أثبته في القرار، ولم يسمه الشارع إقرارا من حيث إنه افتتاح إثبات، بل لأنه إخبار عن ثبوت ووجوب حق سابق، والأصل فيه من الكتاب قوله تعالى (كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم) (1) وقد فسرت بشهادة المرء على نفسه الاقرار.

وعن جراح المدائني (2) كما في الكافي والتهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام (أنه قال: لا أقبل شهادة الفاسق إلا على نفسه).

وفي النبوي (1) مرسلا (قال (ص): قولوا الحق ولو على أنفسكم).

والاقرار شرعا عبارة عن الصيغة الصريحة، وهي اللفظ المتضمن للاخبار عن حق واجب، فقوله (اللفظ) بمنزلة الجنس يتناول للمفيد وغيره، كما أن ms360 المفيد يتناول الاخبار والانشاء. وقوله (متضمن) بمنزلة الفصل يخرج به سائر العقود والايقاعات المتضمنة للانشاء كما يخرج باقي الألفاظ التي لا تتضمن إخبارا.

ودخل في قوله (حق) المال عينا ومنفعة وتوابعها من الشفقة والخيار وأولوية التحجير والنفس والحدود والتعزيرات لله تعالى وللآدمي. وأراد بالواجب معناه اللغوي وهو الثابت فيخرج به الاخبار عن حق في المستقبل وأنه ليس بإقرار وإنما هو وعد وما في معناه.

وبهذا يستغنى عما عبر به البعض بقوله (من حق سابق) وتناوله للحق المؤجل أظهر من تناوله السابق له لأنه كان أمر ثابت الآن وإن كان استحقاق المطالبة به مستقبلا، ويمكن انجراره في السابق أيضا من حيث إن أمل الحق ثابت وإنما المستقبل المطالبة به، وتأخر استحقاق المطالبة أمر خارج عن الاقرار لأنه عبارة عن التأجيل، وذكره في الاقرار بالحق ليس إقرارا وإنما هو دفع لما لزم من أصل الاخبار بالحق، ومن ثم يقبل الاقرار بالحق لا بالأجل، لكن ينتقض في طرده بالشهادة، فإنها إخبار عن حق واجب على غير المخبر. وإطلاق الحق الواجب يشمل ما هو واجب عليه وعلى غيره، ومن ثم زاد البعض في التعريف لازم للمخبر.

وأما نحو (نعم) في جواب من قال: في عليك كذا، فإنه وإن كان مفردا ظاهرا إلا أنه متضمن للاخبار معنى قائم مقامه، فهو داخل في التعريف ولا حاجة إلى زيادة أو ما هو في معنى الاخبار.

الثانية: في بيان الألفاظ الدالة على الاقرار صريحا وهي: لك علي أو عندي

أو في ذمتي، فمنها ما يفيد الاقرار بالعين صريحا وهو قوله: في يدي كذا ومنها ما يفيد ظاهرا وهو قوله: عندي ومنها ما هو صالح لهما كقوله: لدي وقبلي.

وتظهر الفائدة فيما لو ادعى خلاف مدلول اللفظ، فإنه لا يقبل، فإن ادعى ما يوافقه قبل. فلو عبر بما يفيد الدين ثم قال: هو وديعة لم يقبل. وإذا ادعى التلف لم ينفعه بل يلزمه الضمان، بخلاف ما لو أتى باللفظ المفيد لها مثل قوله:

عندي ألف أو الصالح لهما كقوله: ms361 قبلي ثم فسره بالوديعة وادعى التلف في وقت إمكانه فإنه يقبل، وسيأتي تتمة البحث في ذلك. فهذه قاعدة الألفاظ وبيان فائدتها فقس عليها ما أشبهها.

الثالثة: لا ينحصر الاقرار في العربية بل يصح بغيرها من اللغات اضطرارا واختيارا، لأن الغرض من الاقرار الاخبار عما في الذمة أو في العهدة، ولا يختص بلفظ معين بل دل على المراد، ولم ينحصر في لغة بل يصح إقرار أهل كل لغة بلغتهم إذا عرفوها لحصول المراد منها وهو الدلالة باللفظ على المعنى الذهبي الذي يراد إثباته، ولم يرد من قبل الشارع ما يفيد الاختصاص بلغة خاصة بل قال (1) (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز).

ثم إن علم أن المقر عارف بمعنى ما ألزمه لم يقبل دعواه خلافه. وإن احتمل الأمرين وقال: لم أفهم معنى ما قلت صدق بيمينه لقيام الاحتمال وأصالة عدم العلم بغير لغته. وكذا القول في جميع العقود والايقاعات.

ولو علقه على شرط فقال: لك علي كذا إن شئت أو شئت لم يكن إقرارا.

وكذا لو قال: إن قدم زيد أو إن رضي فلان أو شهد لأن الاقرار إخبار اقتضى إمرا خارجا عن اللفظ واقعا سوى طائفة في النفي والاثبات أم لا (2).

يلزم من ذلك أن يكون منجزا غير معلق على شئ من شرط أو صفة،

لأن وقوع المعلق مشروط بوجود المعلق عليه، وذلك ينافي مقتضى الخبر. ولا فرق في ذلك بين ما يقع باختيار المخبر كقوله: إن شئت - بالضم - أو لغير اختياره كقوله: إن شئت - بالفتح - وإن قدم زيد أو رضي أو شهد ونحو ذلك.

ولو قال: إن شهد لك فلان فهو صادق فموضع خلاف، وهذا الحكم قد ذكره الشيخ في المبسوط وتبعه عليه جماعة منهم المحقق - رحمه الله - وجعلوا من صيغ الاقرار وإن كان معلقا ظاهرا على شرط.

ووجهوه بأن صدقه يوجب ثبوت الحق في الحال وإن لم يشهد. وتقريره أنه قد حكم بصدقه الشهادة، والشهادة لا دخل لها في تحقق الصدق وعدمه، وإنما الصدق يقتضي مطابقة خبره للواقع وقت الاقرار، ms362 ولا يكون كذلك إلا على تقدير ثبوت الحق في ذمته وقت الاقرار، فيكون إقرارا منجزا وإن لم يشهد، بل وإن أنكر الشهادة. ومثله ما لو قال: إن شهد صدقته أو فهو عدل لم يكن مقرا، لأن كاذب قد يصدق والشهادة مبنية على الظاهر، فلا ينافي عدم مطابقتها لما في نفس الأمر العدالة.

ووجهوه ثانيا أيضا بأنه يصدق كلما كان صادقا على تقدير الشهادة، وينعكس بعكس النقيض إلى قولنا كلما كان صادقا على تقدير الشهادة كان المال في ذمته، لكن المقدم حق لاقراره فإنه حكم بصدقه على تقدير الشهادة فالتالي مثله.

ووجهوه ثالثا أيضا بأن يقال: إما أن يكون المال ثابتا أو لا والثاني باطل لأن ما يستلزم كذب الشاهد على تقدير الشهادة لأنه خبر غير مطابق لكنه قد حكم بصدقه على تقديرها الأول، وعورض بأمرين:

(أحدهما) التعليق، فإنه حكم بصدقه المقتضي لشغل الذمة إن شهد، والتعليق مناف لاقراره فكان كقولك: كذا إن قدم زيد، ويمكن الفرق بأن هذا تعليق محض

بخلاف ما نحن فيه لاحتمال أنه بيان لحكم الشهادة على تقدير وقوعها.

(وثانيهما) أنه ربما كان اعتقاد المخبر امتناع الشهادة من الشخص المذكور لامتناع الكذب بالنسبة إليه عادة، فيريد بذلك أن ذلك لا يصدر منه. ومثله في محاورات العوام كثير كقول أحدهم: إن شهد فلان إني لأبي فهو صادق، ولا يريد سوى ما قلناه للقطع بعدم تصديقه على كونه ليس لأبيه، مع أن الأصل براءة الذمة.

وفصل العلامة في التذكرة فقال: لا قرب أنه إن ادعى عدم علمه بما قال وأن المقر له لا يستحق عنده شيئا وإن توهم أن فلانا لا يشهد عليه وكان ممن يخفى عليه ذلك قبل قوله وحمل على التعليق، وإلا ثبت. والأصح عدم اللزوم، وهو اختيار أكثر المتأخرين.

ولو قال: له علي ألف إذا جاء رأس الشهر لزمه إن لم يقصد الشرط بل الأجل. وكذا لو قال: إذا جاء رأس الشهر فله علي ألف، وإنما كان كذلك لأن كلا من الصيغتين محتملة لإرادة التعليق وإرادة ms363 التأجيل لصلاحية اللفظ لهما تعين الاستفسار والرجوع إلى قصد القائل، وهو مختار العلامة في القواعد وفي التذكرة.

وأطلق المحقق في الشرايع اللزوم، وليس بجيد. وحكى قولا بالفرق بينهما، وهو اللزوم إن قدم المال لأن التعليق إبطال للاقرار.

ورد بأن الكلام لا يتم أوله إلا بآخره، ومن ثم يحكم بثبوت لأجل لو فسر بالتأجيل. ولو قال: كان له علي ألف لزمه ولا يقبل دعواه في السقوط، وذلك لأن لفظ (كان) لا يدل على الزوال. قال الله سبحانه (وكان الله عليما حكيما) لكنها لا تشرع بذلك بحسب الاستعمال، فلو صح بالسقوط لم يقبل دعواه لأن الأصل البقاء.

الرابعة: لو قال: لي عليك ألف فقال: نعم أو أجل أو بلى أو صدقت أو بررت أو

قلت حقا أو صدقا أو أنا مقر به أو بدعواك أو بما ادعيت أو لست منكرا له أو قضيتك أو برأتني منها فهو إقرار.

أما جوابه بنعم وأجل فظاهر لأنه إن كان خبرا فنعم بعده حرف تصديق، وإن كان استفهاما فهي الاثبات والاعلام لأن الاستفهام في معنى إثباته بنعم ونفيه بلا وأجل مثلها.

وأما (بلى) فإنها وإن كانت في اصطلاح النحاة والعرف الخاص ولابطال النفي إلا أن الاستعمال العرفي بين العوام جوز وقوعها في جواز الخبر المثبت، لأن المحاورات العرفية جارية على هذا، وأهل العرف لا يفرقون بينها وبين نعم في ذلك والأقادير إنما تجري مجاري العرف على ما ينقل أهل العرف لا على دقائق اللغة واصطلاحات النحويين. هذا كله إن لم يكن قوله: لي عليك ألف استفهاما والهمزة محذوفة.

فقد صرح ابن هشام في المغني (1) وغيره في غيره أنه قد وقع في كتاب الحديث في الصحاحات المعتبرة ما يقتضي صحة أن يجاب بها الاستفهام المجرد مثل قوله صلى الله وعليه وآله: أترضون أن تكونوا ربع أهل الجنة؟ قالوا: بلى. ومثل قوله صلى الله وعليه وآله: أنت الذي لقيتني بمكة؟ فقال له المجيب: بلى. والأول قد رواه البخاري والثاني مسلم.

وأما صدقت وبررت - بفتح الأولى وسكون الثانية - وقلت ms364 حقا وصدقا فإنه إقرار إذا كان لي عليك ألف خبرا مثبتا.

وأما قوله (أنا مقر به) فقد قوى أول الشهيدين في الدروس أنه ليس بإقرار حتى يوصله بقوله (لك). ويضعف بأن المتبادر عود الضمير في قوله (به) إلى ما ذكره المقر له وكونه اسم فاعل ويحتمل الاستقبال ويكون وعدا واردا على تقدير قوله (لك). ومدفوع بأنه لا يفهم من ذلك عرفا إلا الاقرار، وقد استشكله

فخر المحققين في شرح القواعد.

ومثله قوله (أنا مقر بدعواك أو بما ادعيت أو لست بمنكر له). واحتمل في الدروس أيضا عدم كون الأخير إقرارا لأن عدم الانكار أعم من الاقرار وهو وارد، إلا أن المفهوم عرفا من عدم لا انكار الاقرار.

وأما البواقي من الصيغ المذكورة فإن الرد والقضاء والبراءة فرع الثبوت والاستحقاق ولازمها، فادعاؤها يقتضي لثبوت الملزوم والأصل بقاؤه.

فلو قال: أليس لي عليك كذا؟ فقال: بلى كان إقرارا. واختلف ما لو قال:

نعم، والمشهور أنه ليس بإقرار، كما هو قول أكثر النحاة، وذلك لأن (نعم) حرف تصديق، فإذا وقعت في جواب الاستفهام كان تصديقا لما أدخل عليه الاستفهام فيكون تصديقا للنفي، وذلك مناف للاقرار. بخلاف (بلى) فإنه تكذيب له من حيث إن أصل بلي (بل) زيدت عليها الألف وهي للرد والاستدراك، فإذا كان كذلك فقوله (بلى) رد لقوله: أليس لي عليك ألف، فإنه الذي دخل عليه حرف الاستفهام ونفي له، ونفي النفي إثبات.

قال العلامة في التذكرة: هذا تلخيص ما نقل عن الكسائي وجماعة من الفضلاء.

وفي المغني لابن هشام: أن (بلى) تختص بالنفي ويفيد إبطاله سواء كان مجردا نحو قوله تعالى (زعم الذين كفروا أن لن يبعثوا قل بلى وربي) (1) أم مقرونا بالاستفهام، حقيقا كان نحو (أليس زيد بقائم) أو توبيخيا نحو (أم يحسبون أنا لا نسمع سرهم ونجواهم بلى) (2). أو تقريريا نحو (ألم يأتكم نذير * قالوا بلى) (3) (ألست بربكم قالوا بلى) (4) فأجري النفي مع التقرير مجرى النفي المجرد

في رده ب (بلى) ولذلك قال ابن عباس وغيره: لو قالوا نعم ms365 كفروا، ووجهه أن (نعم) تصديق للمخبر بنفي أو إيجاب. وعند جماعة من النحويين أنه يكون مقرا.

قال العلامة في التذكرة: لأن كل واحدة من نعم وبلى بقام مقام الأخرى في العرف.

ونازع السهيلي وجماعة في المحكي عن ابن عباس وغيره في الآية متمسكين بأن الاستفهام التقريري خبر موجب ولهذا منع من جعل (أم) متصلة في قوله (أفلا تبصرون * أم أنا خير) (1) لأنها لا تقع بعد الايجاب. واستشكله بأن (بلى) لا يجاب بها الايجاب اتفاقا، وفي بحث (نعم) حكي عن سيبويه وقوع نعم في جواب ألست.

ثم قال في المغني: إن جماعة من المتقدمين والمتأخرين قالوا: إذا كان قبل النفي استفهام تقريري فالا كثر أن يجاب بما يجاب به النفي رعيا للفظ، وتجوز عند أمن اللبس أن يجاب به الايجاب بما رعيا لمعناه، وعلى ذلك قول الأنصار (2) للنبي صلى الله وعليه وآله وقد قال: ألستم ترون لهم ذلك؟ قالوا: نعم. وقول الشاعر:

أليس الليل يجمع أم عمرو * وإيانا فذاك بنا تداني نعم وأرى الهلال كما تراه * ويعلوها النهار كما علاني ثم قال: وعلى ذلك جرى كلام سيبويه والمخطي مخطئ، فحيث ظهر أن (بلى) و (نعم) يتواردان في جواب أليس مع أمن اللبس، واقتضى العرف إقامة كل منهما إقامة الأخرى، فقد تطابق العرف واللغة على أن (نعم) في هذا اللفظ إقرار ك‍ (بلى) لانتقاء اللبس. وهو الأصح، واختاره أول الشهيدين في الدروس والمحقق الثاني في شرح القواعد.

وبما قررناه علم أن جعل (نعم) هنا إقرارا أو في من جعل (بلى) إقرارا

في قوله: لي عليك ألف للاتفاق على أن يجاب بها الايجاب.

الخامسة: أن الاقرار بالاقرار اقرار لأنه إخبار جازم بحق سابق، والاقرار حق أو في معنى الحق لثبوت الحق به فيستدرج في عموم قوله صلى الله وعليه وآله (1) (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز).

ولو قال: لي عليك ألف فقال: أنا مقر ولم يقل: به، أو قال: زنه أو خذه أو أنفذه أو زن أو خذ لم يكن إقرارا، وإنما لم يكن ms366 قوله: أنا مقر مجردا إقرارا لاحتماله المدعى وغيره، فإنه لو وصل به قوله: بالشهادتين أو ببطلان دعواك لم يحتمل اللفظ فجاز تقديره بما يطابق المدعى وغيره، ومع انتفاء الدلالة على المدعى يجب التمسك ببراءة الذمة حتى يقوم الدليل على اشتغالها.

ويحتمل عده إقرارا لأن وقوعه عقيب الدعوى يقتضي صرفه إليها كما قال الله تعالى (أأقررتم وأخذتم على ذلكم إصري قالوا أقررنا) (2). وقوله تعالى (فاشهدوا) لما أمر الملائكة بالشهادة على الاقرار أو لبعضهم بالشهادة على البعض، فهذا دليل على البعض، فهذا دليل أن ذلك كاف في الاقرار مع عدم قوله به، ولأنه لولاه لكان هذا كاف من قال (3) في جواب الدعوى عليه بمال:

أنا مقر بالشهادة عد سفيها حذرا، ودفع الحذر به عن كلام العقلاء دليل على أنه مقصود الشارع.

وجوابه أن صدوره عقيب الدعوى إن أريد بصرفه إليها دلالته على الاقرار بمقتضاها فهو ممنوع لامكان أن يراد الاقرار بشئ آخر ويكون فيه إشعار يرد دعوى المدعي لما يظهر من جوابه من الاستهزاء، وإن أريد بصرفه إليها كونه جوابا فلا دلالة فيه.

وأما الآية فلا دلالة فيها على محل النزاع لانتفاء احتمال الاستهزاء فيها ودعوى الهدرية والسفه مردودة بالاستهزاء من الأمور المقصودة لغة وعرفا، والأصح الأول.

وأما زنه أو خذه أو نحوهما فلا يعد شئ منها إقرارا لانتفاء الدلالة عرفا وإن كان خروج ذلك مخرج الاستهزاء. ولو قال: أنا أقر به احتمل للوعد فلا يكون إقرارا، وذلك لأن الفعل المستقبل وهو المضارع مشترك بين الزمانين كما هو الأصح، والاقرار بالنسبة إلى المستقبل وعد كما تقرر.

وأما أنه لا يكون إقرارا فظاهر لأن الاقرار كما عرفت إخبار جازم بحق سابق. ويمكن أن يكون مراد العلامة في القواعد حيث عبر بهذه العبارة احتمال كونه وعدا واحتمال كونه إقرارا فتكون المسألة ذات وجهين، وهو الذي فهمه الشارح الفاضل فخر المحققين في الايضاح وأول الشهيدين في بعض حواشيه حيث نقل أن فيها قولين.

والعلامة في التذكرة نقل عن الشافعية وجهين، ووجه الثاني أن قرينة الخصومة ms367 وتوجه الطلب يشعر بالتنجيز فيكون إقرارا، والأقوى الأول.

ولو قال: اشتر مني هذا العبد أو استوهبه فقال: نعم فهو إقرار، لأن (نعم) في جواب الفعل المستقبل حرف وعد وعدته إياه بالشراء منه، فيقتضي كونه مالكا لامتناع صدور البيع الصحيح من غير المالك، ومثله الاتهاب.

وقد فرق العلامة في التذكرة هنا بين أن يقول: اشتر مني هذا العبد فيقول:

نعم فإنه إقرار بأن المخاطب مالك للبيع وليس إقرارا بأنه مالك للمبيع خاصة، ويشكل الفرق بأن اليد تدل على الملك والأصل في ثبوت سلطنة التصرف أن لا تكون بالنيابة عن الغير، ولعل الأول أقرب. وكذا لو قال: بعني أو هبني أو ملكني، لأن هذه الألفاظ إقرار وذلك بالطريق الأولى.

ولو قال: ملكت هذه الدار من فلان أو غصبتها منه أو قبضتها فهو إقرار،

بخلاف تملكتها على يده، لأن حصول الملك منه يقتضي كونه ذا يد وصدور سبب الملك منه، وكذا غصبتها منه وقبضتها. وأما تملكتها على يده فلا يقتضي إلا جريان سبب الملك على يده، وهو أعم من صدوره منه فإنه ربما كان واسطة في ذلك.

ولو قال: بعتك أباك فحلف عتق ولا ثمن، فإن قول المدعي: بعتك أباك إقرار بالبيع ودخوله في ملك ابنه فصار حرا، وحلفه على نفي الشراء ينفي عنه دعوى الثمن، فيكون المدعي قد أقر بموجب العتق في عبده المملوك له.

ولو قال: لك علي ألف في علمي أو فيما أعلم الله تعالى لزمه، لأن ما في علمي ما يحتمل إلا الثبوت ومطابقة الواقع، فإن المتبادر من العلم في علمه سبحانه.

ولو قال: لك علي ألف إن شاء الله تعالى فليس بإقرار على الأصح لأنه قد علقه على شرط والتعليق مناف للاقرار لأن مشيته سبحانه وتعالى أمر لا يطلع عليه، ولا سبيل إلى العلم به إلا بأن يعلم ثبوت ذلك في ذمته، واحتمل البعض كونه إقرارا لازما إما بجعل المشية للتبرك لا للتعليق كما في قوله (لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله (1) فإن ذلك أكثري، أو لأنه إنكار ms368 بعد الاقرار لأنه قد وصل إقراره بما يرفعه بأجمعه، ولا يصرفه إلى غير الاقرار فلزمه ما قد أقر به لظاهر صلته به.

ويضعف بأن التبرك محتمل والأصل براءة الذمة فلا تصير مشغولة بالمحتمل، نعم لو علم قصد التبرك فلا إشكال في اللزوم. وأما دعوى كونه إنكارا بعد الاقرار فمدفوعة بما مر من أن شرط الاقرار التنجيز وهو منتف هنا.

أما لو قال: له علي ألف إلا أن يشاء الله فإنه إقرار صحيح لأنه علق رفع الاقرار على أمر لا يعلم فلا يرتفع. هكذا قرره العلامة في التذكرة.

ولو قال: أنا قاتل زيد فهو إقرار لامع النصب، ووجه الفرق أن اسم الفاعل لا يعمل إلا إذا كان بمعنى الحال والاستقبال، فمع النصب يكون قد أعمله، فتعين أن لا يكون بمعنى الماضي وانتفى كونه بمعنى الحال فتعين أن يكون للاستقبال وحينئذ فلا يكون إقرارا لما علم غير مرة من أن الاقرار إخبار جازم بحق سابق، ومع الجر يكون ترك إعماله دليلا على أنه بمعنى الماضي فيكون اقرارا، ويؤيده استعمال أهل العرف إياه في الاقرار. ووجه التسوية بينهما كما احتمله في القواعد العلامة الحلي في عدم الاقرار أن الإضافة لا تقتضي كون اسم الفاعل بمعنى الماضي لجواز أن تكون الإضافة لفظية، وهي إضافة الصفة إلى معمولها، فتكون الإضافة بمعني الحال أو الاستقبال، ويكون أثر العمل ثابتا تقديرا، ومتى احتمل اللفظ الأمرين انتفى كونه إقرارا، فإن الأصل البراءة والحكم في الدماء مبني على الاحتياط التام كالحدود، وهو أقرب.

المطلب الثاني في المقر وهو قسمان: مطلق ومحجور، فالمطلق ينفذ إقراره بكل ما يقدر على إنشائه ولا تشترط عدالته، والمحجور سيأتي، وفي هذا المطلب مسائل:

الأولى: قد تقدم أنه يقبل إقرار الفاسق على نفسه كما في خبر أبي بصير، وكذلك الكافر لعموم (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز) ولا تنتقض الكلية بإقرار الوكيل بما لا يقدر على إنشائه على إنشائه بما هو وكيل فيه، من حيث إنه غير نافذ على موكله، ولأن ذلك ليس إقرارا وإنما هو ms369 شهادة ولأن الاقرار هو الاخبار بحق لازم للمخبر.

ومن المطلق إقرار الأخرس، ويكفي في عبارته الإشارة المفهمة لأنها في حقه بمنزلة اللفظ في حق غيره، ولذلك يعتبر بيعه وسائر عقوده بها لكن بشرط فهمها كما تدل عليه الأخبار المتقدمة في عباداته ونكاحه وطلاقه وتلبيته، فإن فهما الحاكم جاز له الحكم، وإلا افتقر إلى مترجمين عدلين يخبران بأن مقصوده منها الاقرار بكذا أو كذا. ومثله الأعجمي إذ لم يعرف الحاكم لسانه.

وأما المحجور عليه لانتفاء شرائط الاقرار في حقه فسبعة الأول: الصبي لأن شرطه البلوغ، فلا يقبل إقراره وإن أذن له الولي سواء كان مراهقا أم لا. وقد نقل العلامة في التذكرة على ذلك الاجماع منا، ولكن قال في القواعد: ولو جوزنا وصيته في المعروف جو زنا إقراره بها لأن كل من ملك شيئا ملك الاقرار به.

ويدل على اشتراط البلوغ صحيحة عبد الله بن سنان (1) (قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: كان علي عليه السلام يقول: الناس كلهم أحرار إلا من أقر على نفسه بالعبودية وهو مدرك).

وفي خبر الفضل بن عبد الملك (2) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل حر أقر أنه عبد، قال: يؤخذ بما أقر به).

ويجب أن يحمل عليه إطلاق موثقة إسماعيل بن الفضل (3) (قال: هو عبد إذا أقر على نفسه).

الثانية: لو ادعى أنه بلغ بالاحتلام في وقت إمكانه صدق قوله من غير يمين وإلا لدار، وهو باطل. ووجه لزوم الدور أن صحة اليمين مشروطة بكون الحالف

بالغا لرفع القلم عن الصبي فتتوقف على الحكم بالبلوغ، فلو توقف الحكم بالبلوغ عليها لزم توقف كل منهما على الآخر وهو الدور.

وربما دفع هذا الدور كما قاله شهيد الدروس بأن يمينه موقوفة على إمكان بلوغه، والموقوف على يمينه هو وقوع بلوغه، فتغايره الجهة. وضعفه ظاهر بأن إمكان البلوغ غير كاف في صحة إقرار الصبي.

والجارية كالصبي إذا ادعت البلوغ بالاحتلام، ولو ادعته بالحيض فعند العلامة في التذكرة يقبل إن كان ذلك في وقت ms370 الامكان. واستشكله الشهيد في الدروس لأن مرجعه إلى السن.

ولو ادعى أحدهما البلوغ بالانبات وجب اعتباره، ولو ادعاه بالسنين طولب بالبينة لامكانها، وقال العلامة في التذكرة: ولو كان قريبا بادعاء الاحتلام.

وفيه نظر، لأن ما يعتبر فيه البينة لا يقصر حكمه بعجز المدعى عنها، وهذا هو المناسب لا صلاق قولهم (ولو ادعاه بالسنين طولب بالبينة).

ولو أقر المراهق واختلف هو والمقر له في البلوغ فالقول قوله من غير يمين إلا أن تقوم بينة ببلوغه، وذلك لأن الأصل عدم البلوغ، وشرط صحة اليمين كونه بالغا ولم يثبت، ولأنه لو حلف لكان الثابت باليمين انتفاء صحتها، وهذا إذا كان الاختلاف قبل العلم ببلوغه. أما بعده ففي تقديم قوله تمسكا بأصالة عدم البلوغ أو قول الآخر تمسكا بأصالة الصحة في إقراره وجهان، ومثله بيعه وسائر عقوده. وقد تكلم فقهاؤنا في هذه المسألة في البيع والضمان كما ذكره العلامة في القواعد.

الثالثة: من المحجور عليه: المجنون، وهو مسلوب القول مطلقا، وفي حكمه النائم والمغمى عليه والمبرسم والسكران وشارب المرقد وإن تعمد لغير حاجة.

ولا يقبل إقرار المجنون لأنه مسلوب العبارة في الانشاء والاقرار لغير استثناء، ولا فرق بين كون جنونه مطبقا أو يأخذه أدوارا، إلا أن الذي يأخذه أدوارا إذا

صدر إقراره في حال صحته نفذ لثبوت عقله حينئذ. وفي حكم تلك الافراد المذكورة كالنائم والغافل والساهي لرفع القلم عن النائم حتى ينتبه كما في المستفيضة النبوية وغيرها، وكذا عن الغافل والساهي ولأنه لا قصد لأحدهم. وكذا المغمى عليه والمبرسم وهو من أصابه البرسام وهو المرض الذي يهذي صاحبه ويتكلم بغير شعور.

وأما السكران الذي لا يحصل معه صحو أولا يكون كامل العقل حالة سكره فلا يقبل إقراره، وقد نقل العلامة في التذكرة إجماعنا، وكأنه لم يلتفت إلى خلاف الإسكافي حيث قال: إن سكره إن كان من شرب محرم اختار شربه ألزم بالاقرار كما يلزم بقضاء الصلاة. وربما فرق بين السكران قاصدا وغير قاصد.

وشارب المرقد كالسكران في ما قلناه ولو تعمد لغير حاجة ms371 تعود إلى كل منهما، لأنه لما لم يكن لأحدهما عقل كامل ولا قصد صحيح لم يعتد لما يقع منه وكونه يؤاخذ بقضاء الصلاة بعد لا يقتضى الاعتداد بأقواله وأفعاله شرعا، ولو ادعى زوال العقل حالة إقراره لم يقبل دعواه إلا بالبينة ولو كان له حالة جنون فالأقرب سماع قوله.

أما الحكم الأول فلأنه قد ادعى فساد إقراره المحكوم بصحته ظاهرا، والأصل عدم حدوث مانع من صحته كما أن الظاهر كذلك أيضا، ومع عدم البينة فالقول قول المقر له مع يمينه. وقول العلامة في التذكرة (ولو يعلم له حالة جنون) لم يلتفت إليه، وظاهر هذا عدم توجه اليمين على الآخر وهو بعيد لأنه مدعى عليه، غاية ما في الباب كون الدعوى بعيدة وذلك لأنه لا ينفي بوجه اليمين.

وأما الحكم في الثاني فوجه القرب أنه لما توارد عليه كل من الحالتين لم تكن له حالة معهودة ليحكم بوقوع الاقرار فيها. والاقرار وإن كان الأصل فيه الصحة إلا أنه مشروط بصدوره في حال العقل الاقرار لعموم قوله عليه السلام (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز) واحتمال كل من حالتي العقل والجنون قد علم أنه

مكلف لاحتمال الأخرى. والجهل بالشرط موجب للجهل بصحة المشروط، هذا مع أن الأصل براءة الذمة فيقدم قوله بيمينه. فإن قيل: لو كان العلم بوقوع الاقرار في حال العقل شرطا في الصحة كما حكم بصحة شئ من تصرفات من يعتريه الجنون إلا إذا قطع بكونه عاقلا في وقت إيقاعها ولما أوجب على وارثه ما أقر به مع حال جهل الاقرار، قلنا: هو كذلك، وأنما أوجبنا اليمين هاهنا لدعوى المقر له لصدور الاقرار حال العقل، وأما الوارث فإن ادعى صدور الاقرار حالة الجنون فهي كدعوى المورث، وإن صرح بعدم العلم ففيه نظر. ويحتمل عدم سماع قوله إلا بالبينة لسبق الحكم بالصحة.

وينبغي أن يكون موضع المسألة إذا لم يعلم حاله بعد الاقرار، فإن علم وكان عاقلا فعلى مدعي تجدد الجنون البينة، وينعكس الحكم لو انعكس الفرض.

ولو شهد الشهود بإقراره لم ms372 يفتقر إلى أن يقولوا في حال صحة من عقله بأن إطلاق الاقرار إنما يحمل على الاقرار الشرعي، ولا يكون شرعيا إلا إذا صدر طوعا في حال صحة العقل.

الرابعة: ومن المحجور عليه: ولا ينفذ إقراره فيما أكره على الاقرار به إجماعا منا كما نقل في التذكرة، والأصل فيه الأخبار المستفيضة.

منها النبوية المروية بطرف معتبرة عنه صلى الله وآله وسلم (1) (قال: رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه).

ولو أقر بغير ما أكره عليه صح، مثل أن يكره للاقرار على رجل فيقر لغيره، أو يكره أن يقر على نوع من الحال فيقر بغيره، أو يكره على الاقرار بطلاق امرأته فيقر بغيرها، وهكذا في العتق وغيره لأن المقر به غير مكره فتناوله الأخبار بعمومها.

أما لو أكره على الاقرار بمائة فأقر بمائتين فموضع خلاف، والأقوى نفوذه لأن عدوله إلى أكثر مما وقع الاكراه عليه دليل صدوره باختياره، وهو اختيار العلامة في التذكرة، بخلاف ما لو أقر بأقل - خمسين - فإن الاكراه على الاقرار بعدد يقتضي شمول الاكراه لما دونه، ولأن الظاهر إنما أراد به دفع عادية المكره، ومعلوم أنه متى أمكنه دفعه بالأقل لم يقر بما فوقه.

ولو أكره على أداء مال فباع شيئا من ماله ليؤديه صح البيع مع عدم حصر الأداء في مال بعينه، وهذا صحيح لأنه حينئذ مكره على بيع ذلك المال ولا يصح ويمكن أن يكون المراد به صحته حيث لا يكون سبب الأداء بحسب الواقع منحصرا في مال بعينه بأن لا يكون عنده ما يؤدي المال من ثمنه إلا شئ واحد، فإنه حينئذ يكون مكرها على البيع. وهذا الذي حكاه شيخنا الشهيد في حواشيه عن العلامة قطب الدين شارح المطالع ناقلا له عن العلامة.

وفيه نظر، لأن البيع المذكور مقصود إليه واقع بالاختيار ليدفع به أداء المكره كما لو دعته ضرورة أخرى إلى بيع ما لا يريد بيعه، وإنما حمل عليه محض الضرورة، ولأن انحصار سبب الأداء في بيع المال الواحد من الأمور النادرة، ولأنه لو ms373 عد ذلك إكراها شرعيا لأدى إلى أن (لا) يرغب أحد في الشراء من المالك على أداء مال فينسد عليه باب الخلاص وذلك ضرره عليه عظيم. والذي يقتضيه النظر أن الاكراه على أمر الكلي لا يعد إكراها على شئ من الجزئيات سواء تعددت بحسب الواقع أولم يوجد منها إلا فرد واحد، إذ لا يدل الاكراه على الكلي على الاكراه على الجزئي بشئ من الدلالات وإن حصول المكره عليه بحسب الواقع على حصول شئ منها.

ولو ادعى الاكراه حالة الاقرار لم يقبل منه إلا بالبينة العادلة لأن الأصل في الاقرار الصحة والحكم بلزومه من وقت صدوره، فالبطلان غير متحقق حتى

ينهض به الدليل، فمع عدم البينة يحلف المدعى عليه ولو كان الاقرار عند السلطان لأن مجرد الوقوع عنده لا يقضي الاكراه. نعم لو وجدت قرينة دالة عليه كالقيد أو التوكيل للمقر بمن يحفظه ويمنعه من الانصراف قوى جانبه لمساعدة الظاهر فيصدق مع اليمين، وإنما يكون القيد ونحوه دليلا على الاكراه إذا لم يعلم كونه لأمر آخر، فلو علم أنه لا تعلق بالاكراه انتفى هذا الحكم.

الخامسة: من المحجور عليه: المفلس والمبذر، وقد مضى حكمهما في كتاب الحجر. وكذلك المريض ويقبل إقراره وإن برئ مطلقا ويكون كاقرار الصحيح، وسيجئ تفصيل أحكامه إذا لم يبرأ وبيان تعلقه لو مات في مرضه، ثم إنه قد اشتمل على فروع كثيرة يطول المقام بذكرها هنا وسنفرد لها بحثا فيما سيأتي ونفصل فيها تفصيل المسألة تفصيلا وافيا.

ومن المحجور عليه: العبد، ولا يقبل إقراره بمال ولا حد ولا جناية توجب أرشا ولا فصاصا إلا أن يصدقه السيد لأنه محجور عليه في نفسه وماله. قال الله تعالى (عبدا مملوكا لا يقدر على شئ) (1).

وربما قيل بأنه يقبل منه ويتبع به بعد العتق كما لو صدقه السيد، والأخبار تأباه، وقد نقل غير واحد الاجماع على عدم قبول إقراره في جميع هذه الأمور لعموم الآية ولا طلاق الشيئية على هذه الاقرارات كلها كما تضمنته الصحاح في تفسيرها، ولهذا لا يقطع في ms374 الاقرار بالسرقة ولا في الغرم إلا أن يصدقه مولاه، فإن كانت العين قائمة انتزعت ورجعت إلى صاحبها، وإن لم تكن قائمة يتبع بها بعد العتق. وكذلك الكلام في الجناية أيضا.

مقتضي عبارة غير واحد من المتأخرين عند تصديق المولى له يتبع بالجميع، وهو قوي إلا في الحدود حيث بنيت على التخفيف، ولو كان مؤذنا له في التجارة فأقر بما يتعلق بها قيل: يؤخذ ما أقر به مما في يده لأن الإذن في التجارة

يقتضي الإذن في لوازمها ومنها جواز الاستدانة. ولا يصح إقرار المولى عليه بحد ولا غيره من أنواع العقوبات كالتعزير والضرب البدني وهذا حيث لا يصدقه العبد وإلا تعلق به.

ولو أقر المولى على العبد بالجناية فالأقرب قبول قول المولى في متعلق حقه، فيجب المال عن الجناية سواء كان عمدا أو خطأ، وتتعلق برقبة العبد لا في حق العبد كما لو اتفق موت مورثه ولا وارث سواه وهو ممن يفك بالدية لا غير.

وبالجملة أن الاقرار بالجناية خطأ وعمدا يتعلق بحق السيد والعبد معا، أما الجناية خطأ فلأنها توجب المال خاصة ويتعلق برقبة العبد الذي هو ملك السيد فيتعلق الاقرار بها بحق السيد من هذه الجهة وهو القول بأن الجاني إنما يفتدي بأرش الجناية، وإن كان أكثر من القيمة فيتعلق الاقرار بها في حق العبد فيما لو اتفق موت العبد في الصورة المذكورة، فإن حقه أن يفك بالقيمة والباقي من التركة له.

ولو نفذ الاقرار بالجناية على العبد لوجب على القول الثاني فكه بأرش الجناية، وإن زاد على القيمة ولا يقبل إقراره بالرق لغير من هو في يده لأن اليد تقتضي الملك وإقراره بالرق يقتضي نفي ذلك فيكون إقرارا على الغير فلا يقبل والمراد بكونه تحت يده أن يكون تحت سلطنته على وجه الملك كما هو معلوم في العادة.

وكذلك لا يقبل منه إقراره بالحرية وإن كانت هي الأصل في الناس تقديما للظاهر على الأصل كما تدل عليه المعتبرة ومن تحرر نصفه لكونه مبعضا نفذ نصف إقراره إذا ms375 كان الاقرار بمال أو بجناية توجب مالا أما لو أقر بالجناية توجب قصاصا فاستيفاء نصفه متعذر، فيمكن أن يجب نصف الدية ويتبع في المال بباقي ما أقر به في الصورة المذكورة بعد العتق لو قلنا بنفوذ إقراره في حق نفسه، وينتفي على القول المشهور كما هو ظاهر الأخبار.

المطلب الثالث في بيان المقر له وشروطه، وله شرطان وقد اشتمل هذا المطلب على مسائل:

الأولى: في بيان انتفاء الاقرار في حق من ليس له أهلية التملك، فلو أقر لدابة أو حائط لم يصح وإن قال بسبب الدابة قيل يكون إقرارا لمالكها على تقدير الاستئجار.

وفيه نظر، إذا قد يجب بسببها ما لا يستحق المالك منه شيئا كأرش الجناية على سائقها أو راكبها، وهذا القول الذي حكيناه هو قول الشيخ في المبسوط.

وتنقيحه: أن قول المقر بسبب الدابة جار مجرى نمائها وسائر منافعها فيكون للمالك، وقد عرفت وجه النظر لأن الاقرار أعم.

فإن قيل: كونه للمالك عند الاطلاق أرجح لأن الغالب في التملك بسببها يكون للمالك، ولأن كونه للمالك مستغن عن تقدير أمر زائد وهو وقوع جنايتها في يده على غير المالك والراجح مما يتعين المصير إليه، قلنا: إن حجيته باعتبار كثرة وقوعه لا يقتضي أرجحية استحقاق المالك إياه على غيره في نظر الشارع، والاقرار محتمل لجميع ذلك، والذي يقتضيه صحيح النظر الاستفسار لذلك الاقرار وقبول ما يفسره به ومع تعذره هو إقرار بالمجهول فيؤخذ بتفسيره ويلزم به.

أما لو قال: علي بسببها لمالكها أو قال: علي بسببها لزيد فلا إشكال في نفوذ الاقرار، فإذا أتى بالاقرار المبهم طولب بالبيان، فإن تعذر لموت ونحوه أقرع.

أما لو قال: بسبب حملها لغى ذلك الاقرار لامتناعه في العادة. ولقائل أن يقول: إن الضميمة تقتضي بطلان الاقرار، كما لو قال: كذا من ثمن خمر.

ولو لميت صح وانتقل إلى ورثته لأن الميت في حكم المالك فكفى ذلك في صحة الاقرار له.

ولو قال: لا وارث له سوى هذا لزم التسليم إليه لأنه أقر بوجوب تسليم ms376 هذا القدر من ماله إليه فوجب أن يكون نافذا. وربما يقال: إن قوله (لا وارث إلا هذا) إقرار في حق الغير لوجود وارث له فكيف يكون نافذا بحيث يلزم التسليم إليه، وقد أقر من أول الأمر بأنه للميت فيكون لورثته.

ولو أقر العبد صح وكان ذلك للمولى لأن يده يد السيد، وربما قيل:

إن الاقرار يقتضي الملك لمن أقر به وهو ممتنع في العبد. والجواب: أن هذا القدر كاف لصحته ولا ينافيه كونه مجازا فإنه شائع شهير.

ولو أقر لحمل فلان بن فلانة وعزاه إلى الوصية أو إلى الميراث وذلك للأطباق على أنه تصح الوصية له كما صح ميراثه فإذا ولدت ذكرا وأنثى فهو بينهما على حسب استحقاقهما، وهذا إنما يكون في الإرث، أما في الوصية فإنهما سواء. ولو عزاه إلى سبب ممتنع كالجناية عليه والمعاملة له فالأقرب اللزوم وإلغاء المبطل وهي الضميمة، أما صحة الاقرار فلعموم تلك الأخبار وقد سمعتها. وأما ابطال الضميمة فلأن كلام العقلاء المكلفين الأصل فيه الصون عن اللغو بحسب الامكان فيقتصر في الالغاء على الضميمة، لأن الاقرار يجب صونه عن الفساد بحسب الامكان، أو لأن ذلك جار مجرى له ألف من خمر مع أن الضميمة غير مؤثرة في صحة الاقرار هنا قطعا، وكذا الاستثناء المستغرق.

لا يقال: أي فرق بينه وبين قوله (له علي ألف إن دخلت الدار) لأنا نقول:

الفرق بينهما ظاهر لأنه لا إقرار هنا أصلا لعدم التنجيز، بخلاف ما نحن فيه، لأنه قد أخبر بكون المقر به عنده ثم وصفه بما يمتنع معه الثبوت فيكون رفعا للاقرار بعد ثبوته، فلو أطلق فلوجه الصحة تنزيلا للمحتمل على ما هو الوجه

الصحيح وهذا إذا قال: علي لحمل فلانة كذا من غير أن يضفه إلى سبب. والقول بالصحة للشيخ في المبسوط وعليه الأكثر.

وله قول آخر فيه بالفساد، لأن الأصل في الحمل أن لا يكون مالكا إلا في المواضع المخصوصة، لأن الأصل في المال والغالب فيه إنما يثبت بمعاملة أو جناية، وذلك منتف في حقه ms377 ولانتفاء الحكم بالملك قبل سقوطه حيا فلا يكون مالكا حقيقة والميراث والوصية سببان للمالك عند سقوطه حيا ومانعان لملك غيره قبله، فحمل الاطلاق فيهما يحتاج إلى دليل، وضعفه ظاهر، فإن هذا القدر كاف في صحة سببية الملك إليه.

وهذه القاعدة المطردة في الاقرار ولا يملك الحمل ما أقر له به إلا بعد وجوده حيا لدون ستة أشهر من حين الاقرار ليقطع بوجوده حين حصول صدوره، بخلاف ما لو كان لستة فصاعدا فإنه لا يملك المقر به إليه لاحتمال تجدده بعد الاقرار لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر.

ولو سقط ميتا فإن عزاه إلى إرث أو وصية عاد إلى موروث الطفل والوصي فيرثه وارث غيره من أمواله، وإن أطلق كلف السبب وعمل بقوله، وإن تعذر التفسير بموت أو غيره بطل الاقرار كمن أقر لرجل لا يعرفه فهو كما لو أقر لواحد من خلق الله، ولا مجال للقرعة هنا لأنه ليس هنا من يقرع بينهم.

ولو ولدت اثنين أحدهما ميت كان المال للحي منهما لأن الميت بمنزلة من لم يكن.

ولو أقر لمسجد أو مشهد أو مقبرة أو مصنع أو طريق وعزاه إلى سبب صحيح شرعي مثل أن يقول: من غلة وقفه صح بغير اشكال كما سبق في الحمل. وإن أطلق وعزاه إلى سبب باطل فالوجهان السابقان. وقد حققنا لك أن الوجه ترتيل الاقرار على الأمر الصحيح المحتمل، وأن الأقرب لزوم الاقرار وإلغاء الضميمة فيها إذا عزى إلى سبب ممتنع.

الثانية: إن من شرائط صحة الاقرار ولزومه عدم صدور التكذيب من المقر له، فلو قال: هذه الدار لزيد فكذبه لم يسلم إليه على طريق اللزوم.

وإن كان يصح التسليم إليه لو صدقه بعد الانكار فيجوز تسليمها إليه في حال الانكار أيضا لأنها ماله بزعم المقر، فله التسليم على مقتضى إقراره.

ويمكن أن يكون المراد عدم جواز التسليم إليه لانتفاء المقر عنه بتكذيبه فكيف يجوز تسليم ما ليس له إليه؟ ويمكن أن يبنى ذلك على أن المقر هل هو مؤاخذ بإقراره هذا أم ms378 لا؟ فعلى الأول: لا يجوز له التسليم إذ هو بالنسبة إليه ليس هو مال المقر له. وعلى الثاني: يجوز، نعم ليس له الالزام بذلك.

ثم إنه يتخير بين أن يترك في يد المقر أو القاضي، وذلك لأن هذا مال الغائب لانتفائه عن المقر والمقر له، والقاضي ولي كل غائب وهو المتولي لحفظ المال الضائع والمجهول المالك، وهذا في حكم الضائع والمجهول. نعم لو رأى في إبقائه في يد المقر صلاحا أبقاه في يده.

ووقع في بعض شروح الارشاد أنها تبقى في يد المقر إن قبلنا رجوعه لأصالة بقاء يده ولا مكان أن يدعيها فثبت له.

وفيه نظر، إذ الأصل يرجع إليه في استصاب يده وإمكان دعواه ملكيتها بعد ذلك، وقبولها منه لا يقتضي استحقاق الإدامة الآن إذ لا تلازم بينهما.

قال: وإن لم نقل به ففي انتزاعها منه وجهان، فإن رجع المقر له عن الانكار سلم إليه المقر به لاستحقاقه إياه، وذلك لزوال حكم الانكار بالتصديق فيبقى الاقرار سليما عن المعارض، ولأنه مال لا يدعيه غيره، وصاحب اليد مقر له به، فكان له كما لو وجد كيس بين يد جماعة لا يعرف مالكه فادعاه البعض فإنه يحكم له به كما دل عليه الخبر المعتبر، لأن هذا المال لا منازعة فيه.

ولو رجع المقر عن إقراره في حال إمكانها إنكار المقر له فأقر بها وادعى

ملكيتها فالأقرب عدم القبول، لأن إقراره الأول قد مضى عليه وحكم به فانقطعت سلطنته عن المقر به، فإن إقرار العقلاء على أنفسهم جائز، والمشروط بعدم التكذيب إنما هو نفوذ الاقرار في حق المقر له بحيث يجب عليه تسليم المقر به لا أن ذلك شرط صحة الاقرار في نفسة إذ لا دليل عليه.

ويحتمل القبول لأنه مال لا يدعيه أحد، واليد عليه له فيجب أن يقبل إقراره فيه ودعواه ملكيته، ولأنه لما خص ملكيته لزيد وقد انتفى عنه بنفسه جرى مجرى المباح. وليس بشئ لما قلناه من الحكم بصحة الاقرار له الثابت في حقه وهذا إنما هو ms379 إذا قلنا بعدم انتزاعه من يده، فإن جوزناه لم يقبل رجوعه قطعا.

ويمكن أن يوجه الفرق بين رجوع المقر له ورجوع المقر لأن المقر أثبت الحق لغيره بإقراره فقطع سلطنته وأثبتها للغير فلم يقبل منه ما ينافي ذلك، لأن الانكار بعد الاقرار غير مسموع لأنه أخرج الملك عن نفسه بإقراره فلا يعود إليه بمجرد الدعوى، وبصيرورة الحق لغيره يكون رجوعه عنه إلى آخر اقرارا في حق الغير. بخلاف المقر له فإنه اقتصر على الانكار، وهو لا يدل على كون الملك لغيره بشئ من الدلالات الثلاث، ولأنه ربما أنه بنى على ظاهر الحال عنده لامكان أن لا يعلم سبب حدوث الملك له ونحو ذلك فإنكاره قابل للتأويل، ولأن رجوعه متضمن للاعتراف بدعوى وجوب التسليم، والاقرار بالدعوى بعد الانكار مسموع.

ولو أنكر المقر له بعبد قيل: يعتق ذلك العبد لأنه لا مالك له بعد هذا الاقرار والانكار. وليس بجيد، بل يبقى على الرقية المجهولة المالك، ويحتمل الحرية إذا ادعاها العبد. القائل بعتق العبد بهذا الانكار من المقر له الشيخ وابن البراج، ووجهه أن صاحب اليد قد نفي ملكيته عنه بإقراره به لغيره ويلزم انتفاء ملكيته عن كل ما عدا المقر له وقد أنكر تملكه فيكون حرا.

وفيه نظر، إذ لا يلزم من نفي المالك ظاهرا انتفاؤه بحسب الواقع، والفرض

أن رقية العبد محقق كما قررناه فلا يتم ذلك، وأيضا فإنه لا علاقة للمقر بالعبد لاقراره به المعين لاقتضاء حصر الملك فيه نفيه عن غيره، ولأصالة عدم ملك آخر لا للمعين بإنكاره ملكيته، والجمع بين انتفاء العلاقة وثبوت الرقية محال.

فإن قيل: انتفاء العلاقة ظاهرا ليقتضي انتفاء الرقية ظاهرا ولا نعني بالحرية إلا ذلك إذ لا يريد إلا الحرية ظاهرا، قلنا: تحقيق المقام أن المنتفي ظاهرا هو علاقة شخص معين، أما مطلق العلاقة فلا، لأنها غير منتفية إذ الفرض أن الرقية كانت متحققة الثبوت حين الاقرار والعلاقة تابعة لها، فإذا نفاها المقر عن نفسه وعن هذا المقر له ونفاها المقر له عن نفسه ms380 لم يلزم من ذلك انتفاؤها بالكلية بعد تحقق ثبوتها. كما أن انتفاء ملك المقر عن غير العبد بإقراره والمقر له بتكذيبه لا يقتضي نفي أصل الملك وإلحاقه بالمباحات، وأيضا فإن الحرية أصل في الآدمي كما اقتضته الأخبار الصحاح الصراح المنادية: الناس كلهم أحرار إلا من أقر على نفسه بالعبودية الظاهرة الصادرة من ذي اليد.

وقد رد العلامة كلام الشيخ في جملة من كتبه وحكم ببقاء العبد على الرقية، إلا أنه مجهولة المالك فهو كغيره من الأموال الذي لا يعرف لها مالك، وهو الأصح، لأن الرقية قد ثبتت شرعا فلا نزول إلا بأحد الأسباب المقتضية للتحرير، وليس الجهل بمالك للعبد منها.

واحتمل العلامة في القواعد ثبوت الحرية في العبد إن ادعاها العبد لنفسه لأنه مدع غير منازع في دعواه ولا سلطنة لأحد عليه. وليس بشئ لأنه يجب على الحاكم أن ينازع عليه ويدافعه ويثبت اليد عليه ويصينه عن الضياع وسائر الأموال المجهولة المالك لما قدمناه من ثبوت رقيته تحقيقها ظاهرا.

ولو أقر لعبد الغير بنكاح أو تعزير قذف فكذبه السيد فالأقرب اللزوم،

بخلاف ما لو كذب العبد إذ لا حق للسيد هنا. ووجه القرب الحديث النبوي حيث قال صلى الله عليه وآله: اقرار العقلاء على أنفسهم جائز. ولا حق للسيد في المقربة.

أما النكاح فهو وإن توقف صحته على رضا السيد إلا إنه إذا ثبت كان محض حق للعبد لا حق للسيد فيه، ونحن لا نريد بثبوته في حق السيد بحيث يحكم به بالنسبة إلى العبد بل نريد نفوذه في حق المقر، فلا يجوز للمرأة المقرة به أن تتزوج بغيره.

وأما التعزير للقذف فظاهر إذ لا تعلق للسيد بذلك. ويحتمل عدم النفوذ مع تكذيب السيد لا طلاق قولهم: الاقرار للعبد إقرار للسيد. نعم استيفاء التعزير موقوف على تصديق العبد ومطالبته. وهذه الفروع كلها غير منصوصة بالخصوص وإنما مستندها العمومات وهي كافية في الاستدلال.

المطلب الرابع في أحكام المقر به وهو إما مال أو نسب أو حق أو حد، ويشمل الحق أيضا ms381 القصاص والخيار والشفعة والأولوية وما يجري هذا المجرى، ويشمل المال العين والدين، وفيه مسائل: الأولى: لا يشترط في المال المعلومية فيصح الاقرار بالمجهول عن حق سابق، والخبر قد يقع عن الشئ على جهة الاجمال كما يقع على جهة التفصيل وربما كان في ذمة الانسان ما لا يعلم قدره، فلا بد له من الأخبار عنه ليتفق هو وصاحبه على الصلح فيه بشئ، فمست الحاجة إلى سماع الاقرار بالمجهول، بخلاف بعض الانشاءات فإن أغلبها لا تتحمل الجهالة احتياطا لابتداء الثبوت وتحرزا عن الغرر المنهي عنه، فإذا أقر بالمجهول طولب بالبيان والتفسير، فإن امتنع ففي إكراهه عليه وإلزامه به خلاف، والأقرب ذلك، فيحبسه حتى يبين

لأن البيان واجب عليه، فإن امتنع منه حبس كما يحبس على أداء الحق، ومقتضاه أنه لو ادعى الجهالة بنسيان ونحوه لا يسمع.

وقال في التحرير: ولو قال: نسيت احتمل الرجوع إلى قول المدعي مع اليمين والأقرب في صحة الاقرار بالمجهول الفرق بين أن يقع في جواب الدعوى وبين أن يقع ابتداء وإن كان المشهور عدم الفرق.

الثانية: يشترط في المال المقر به أن يكون ملكا للمقر حالة الاقرار حتى تقع المطابقة بين إقراره وما في نفس الأمر، فلو نسيه لنفسه ابتداء ثم أخبر بأنه ملك لعمرو كأن يقول: داري لفلان أو ملكي أو عبدي أو ثوبي لزيد مثلا بطل للتناقض.

ويمكن دفعه بأن قوله (داري لفلان) لا تناقص فيه لأن المراد به الدار التي هي بحسب الظاهر لي ملك لفلان في نفس الأمر وليس في ذلك تناقض ولا تنافي، إلا أن يقال: إن المتبادر من قوله (داري) الدار التي هي لي في الواقع، وهذا أظهر من قوله (ملكي لفلان) والشيخ - رحمه الله - قال: إذا قال: له في ميراثي من أبي ألف درهم كان هبة (لا) يكون مناقضة. وكيف تكون داره لفلان في حال ما هي له، نعم لو قال:

لي ذلك بأمر حق كان إقرارا صحيحا لأنه يجوز أن يكون له حق وجعل داره في مقابلة ذلك الحق. ms382

وذهب المحقق إلى التسوية بينهما وصحة الاقرار فيهما لأن الإضافة إلى الشئ يكفي فيها أدني ملابسة كما قال الله تعالى (لا تخرجوهن من بيوتهن) (1)

وكوكب الخرقاء وقول أحد حامل الخشبة: خذ طرفك، ولأن الإضافة كما تكون للملك تكون للتخصيص أيضا، ولما انتفى الأول حمل على الثاني ولو مجازا لوجود القرينة الصارفة للفظ عن أحد محامله إلى غيره، ولا يحكم ببطلان الثاني المصرح به بمجرد الاحتمال في الأول.

وهذا محصل كلام المختلف، ولا يرد عليه أنه مجاز لأنه من المجازات الشائعة، والتناقض الذي فر منه الشيخ وابن إدريس لا يندفع بقوله (بأمر حق) فمختار المختلف قوي جدا.

ولو قال: هذه الدار لفلان وكانت ملكي إلى وقت الاقرار لم يسمع الضميمة وصح الاقرار، وذلك لأن الضميمة تقتضي بطلان الاقرار فتلغوا كما لو قال: له علي ألف من ثمن خمر.

وبالجملة: فيشترط كون المقر به تحت يده وتصرفه وهو الملك المعبر عنه بتلك العبادة، فيكون المراد بكونه تحت يده وبالتصرف ما يقتضي الملك ظاهرا لما تقرر من لزوم كون الاقرار إنما يكون فيما كان متعلقه بملكه، لأن اليد إذا كانت يد عارية أو إجارة ونحو ذلك يكون في يد الغير، فإذا علم ذلك لم يعتد بإقراره لأنه إقرار في حق الغير، أما إذا جهل كان ذلك إقرارا، فقوله (الدار في يدي لفلان) لازم ونافذ لأن كونه في يده شرط صحة الاقرار كما عرفت، فالتصريح به يكون مؤكد للصحة.

ولو قال: له في ميراث أبي أو من ميراث أبي مائة صح وكان إقرارا بدين في التركة.

ولقائل أن يقول: التناقض المدعى في قوله (داري لفلان) لازم هاهنا، لأن ما كان ميراثا للأب المقر فهو ملك له أو على حكم مال الميت مع الدين، وعلى كل تقرير فليس ملكا للمدين، وقد اقتضى الاقرار كونه ملكا له. فإن قيل:

المراد بقوله (في ميراث أبي) استحقاق ذلك، قلنا: هو خلاف الظاهر، فإنه خلاف

الموضع اللغوي والشهير في الاستعمال العرفي، وإذا جاز ارتكاب مثل هنا ففيما سبق أولى. ms383

ولو أقر له بحرية عبد في يد غيره لم يقبل، فإن اشتراه صح تعويلا على قول صاحب اليد. والأقرب أنه لو أقر من لا يد له على عبد وإنما هو في يد غيره بحريته لم يقبل، والمراد أنه لا يقبل الآن بالنسبة إلى من بيده العبد.

أما بالنسبة إلى المقر فإنه مقبول حتى لو انتقل إليه ظاهرا بسبب مملك كالبيع والإرث فإنه يؤخذ بإقراره وينفذ في حقه، ويصح له استخدام العبد بمجرد إذن من هو في يده بنحو عارية أو إجارة ما لم يكن ذلك برضا العبد، ولا يبرأ بدفع منافعه وكسبه إلى صاحب اليد.

ولو عقد على أمة للمقر برضاه ولم يأذن صاحب اليد لم يكن له نكاحا، وليس له أن يعقد على امرأة عقد هذا العبد عليها بغير إذن صاحب اليد.

إلى غير ذلك من الأحكام الكثيرة، والسبب فيه عموم أخذ المقر بإقراره بالنسبة إلى نفسه، فإذا اشترى المقر هذا العبد صح الشراء تعويلا على صاحب اليد أنه ملكه، والظاهر يساعده حيث إن الملك له شرعا والاقرار السابق لم ينفذ: وقيل: إنه افتداء لا شراء صحيح لأن صحة العقد لا تكون إلا بالايجاب والقبول الصحيحين. ومعلوم أن القبول هنا غير صحيح لاعتراف المشتري بالحرية، والأقرب ما قاله العلامة في القواعد من أنه فداء من طرف المشتري وبيع من طرف البائع عملا بظاهر الحال من كونه مالكا وعدم نفوذ الاقرار بالنسبة إليه.

وتتفرع على الحالتين فروع مناسبة لهما فمن ذلك عدم ثبوت خيار المجلس للمشتري، وكذا خيار الشرط من طرفه، بل لا يعقل اشتراط خيار له أصلا، وكذا خيار الحيوان والرد بالعيب والغبن إلى غير ذلك من اللوازم، ولا استبعاد في ذلك نظرا إلى الاعتبار المذكور، ومثله في الشريعة غير عزيز.

وكذا لا ولاء لأحد على هذا العتيق ظاهرا، أما المشتري فلأنه غير مباشر

للمعتق، وأما البائع فإنه ينفي العتق من رأس. نعم إن كان المشتري أخبر أن البائع أعتقه ينفذ ذلك بالنسبة إليه، فعلى هذا يكون عاقلته الإمام، ms384 وينبغي أن يكون إرثه له.

وأما ما ذهب إليه العلامة في القواعد وابنه فخر المحققين في شرحه عليها من أنه يكون موقوفا فليس بشئ لمنافاته لذلك، ولعلهما أرادا أن البائع لو رجع إلى التصديق استحقه، وهو محتمل.

ولا ريب أن الثمن المدفوع إلى البائع لا يملكه في نفس الأمر إن كان المشتري صادقا، فإن قدر على أخذه بسرقة ونحوها كان له ذلك، ومع تلف العين فبذلها لأنه لم يسلطه على اتلافه، وإنما بذله توصيلا إلى دفع منكر فلا يعد تبرعا، فلو لم يظفر بالثمن إلى أن مات العبد نظر، فإن كان العتق الذي أقر به المشتري يقتضي ولاء للبائع أخذ المشتري قدر الثمن من تركة العبد، لأنه إن كان صادقا فهو مستحق لقدر الثمن على البائع وإن كان كاذبا فالجميع له، فقدر الثمن مستحق له على كل تقدير. وإن لم يكن العتق المقر به مقتضيا ولاء للبائع فحال التركة ما سبق ويتوقع المشتري الفرصة في أخذ عوضه.

وبما قررناه يعلم أن إطلاق عبارة القواعد من أخذ المشتري الثمن من التركة غير جيد.

ولو مات العبد قبل القبض لم يكن للبائع المطالبة بالثمن قطعا إن لم يكن قبضه، وللمشتري المطالبة به مع القبض قطعا.

المطلب الخامس في الأقارير المجهولة وفيه مسائل:

الأولى: أنه قد تقدم فيما سبق أن متعلق الاقرار لا يشترط فيه المعلومية فيصح وإن كان مجهولا، فإذا قال: له علي شئ ألزم البيان والتفسير وقبل منه

ذلك التفسير وإن قل فسره بما يتمول في العادة قليلا كان أو كثيرا، حتى جاء في الحدود أنه لو أقر بحد ولم يفسره ضرب حتى ينهى عن نفسه، وما ذلك إلا لقبول الاقرار بالمجهول حتى فيما بني على التخفيف من الحدود التي تدرء بالشبهات.

ووجه القبول أصالة براءة الذمة مما زاد، ولو فسره بما لم تجر العادة بملكه كقشرة الجوزة أو حبة الحنطة أو بما لا يملك في شريعة الاسلام كالخمر والخنزير وجلد الميتة أو بالكلب العقور والسرجين النجس وإن انتفع بهما لم ms385 يقبل، وهذا إن كان الاقرار لمسلم، أما لو كان المقر كافرا صح التفسير بما يملكه الكافر كالخمر والخنزير.

وإنما قيد الكلب بالعقور لأنه لو فسره بالكلب المعلم والسر جين الطاهر قبل، ووجهه أن كلا منهما مال يصح بيعه ومقابلته بالمال.

ولو فسره برد السلام أو العيادة أو جواب الكتاب أو تسميت العطسة ونحو ذلك من حقوق الايمان الشرعية لم يقبل لبعده عن الفهم في معرض الاقرار ولأن أمثال ذلك يسقط بالفوات ولا يستقر في الذمة والاقرار مما يقتضيه الثبوت والاستقرار بالمقر به في الذمة.

واحتمل العلامة في التذكرة القبول إذا أراد أن ذلك حق على رد سلامه إذا سلم وتسميته إذا عطس، لما روي في عدة من الأخبار المعتبرة أن للمسلم على المسلم ثلاثين حقا يرد سلاما ويسمت عطسته ويجيب دعوته.

وفيه نظر، لأن إطلاق قوله (على شئ) إخبار عن الماضي وأنه يقتضي الملك عرفا ولا يعد شيئا من ذلك ملكا في العادة ليصح التفسير به. وصرح فيها بأنه لو قال: له علي شئ قبل التفسير بالعبادة ونحوها. ويشكل بأن الحق أخص فكيف يفسر بما لا يفسر به الأعم.

ولو قال: غصبته شيئا وفسره بالخمر والخنزير قبل مع كون المقر له

مما يقع ملكه عليها، أما مع الاسلام فموضع إشكال وسنذكر وجه الاشكال.

أما الأول فإن ذلك يعد مالا بالنسبة إليه، وأما مع الاسلام فمنشأ الاشكال الاختلاف في تفسير الغصب، فقيل: هو الاستيلاء على مال الغير عدوانا. فعلى هذا لا يصح التفسير بما ذكره لأن المفسر به لا يعده مالا فلا يغصب. وقيل: إنه استيلاء على محرم بخلاف المحللة على ما في يده محترمة يستحق الابقاء عليه ظاهرا فعلى هذا يصح. هكذا قرره فخر المحققين في شرحه على القواعد، والمعروف في المذهب هو الأول، فلا يقبل ولا يتجه الاشكال. وعلى هذا فلا يخفى أن الاشكال إنما هو في التفسير بالخمر المحرمة بخلاف المحللة.

أما الخنزير فلا إشكال في عدم قبول التفسير به.

وفي التذكرة قال: لو قال: غصبته شيئا ثم ms386 فسر بالخمر والخنزير مما لا يعد مالا قبل لأن الغصب لا يقتضي إلا الأخذ قهرا، وليس في لفظه ما يشعر بالتزام أو تفويت لحق، بخلاف قوله (له). وبه قال الشافعي، قال: ويحتمل قبوله إن كان المقر له ذميا، وإن كان مسلما فإشكال. وهذا مخالف لما قرره ولده في شرح القواعد، وكيف كان فالظاهر عدم القبول بالنسبة إلى المسلم.

ولو قال أردت نفسه لم يقبل لجعله للفعل مفعولين الثاني منهما (شيئا) فيجب مغايرة الأول. ولا يرد ما قيل: إنه يجوز أن يكون (شيئا) بدلا من الضمير في غصبته لأن شرط إبدال النكرة من المعرفة في الأصح أن تكون منعوتة وهو منتف هنا، ولأن الأصل في السابق أن يكون مقصودا بالنسبة.

وعلله أول الشهيدين في الدروس بأن الغصب حقيقة في أخذ المال حتى لو كان عبدا لم يقبل لاقتضاء مفعولي الفعل هنا المغايرة.

أما لو قال: غصبته ثم قال: أردت نفسه قبل وكذا لو قال: عنيته لأن الانسان قد يغصب ويعين في غير المال. هكذا قال العلامة في القواعد.

وقيل عليه: إن هذا التعليل عليل لمنافاته لما سبق من الاشكال الناشئ من الاختلاف في تفسير الغصب.

وأجيب عن ذلك بأن الذي حكيناه عن كلام التذكرة في توجيه الاشكال يقتضي عدم المنافاة لأن منشأ الاشكال حينئذ كما عرفت ليس هو إلا الاختلاف في تفسير الغصب ولم يعتبره في التذكرة.

فإن قيل: هذا وإن لم يناف الاشكال المذكور على ما ذكرت فإنه مناف لتفسير الغصب حيث لا يقع إلا على المال، قلنا: إنما يجب حمل الغصب على المال إذا اقتضاه الكلام ولم يحتج إلى تقدير شئ، وليس هنا لأن غصبيته إنما تحمل على المال إذا كان فيه محذوف، فوجب حمل الغصب على مجازه فإنه أولى من الحذف والاضمار، فإنهما وإن كانا متساويين إلا أن الأصل براءة الذمة، وليس الغبن من لوازم المال، فروي في عدة من الأخبار إطلاق الغبن على المقصر في أعمال الطاعات ففيها: من استوى يوماه فهو مغبون (1).

الثانية: لو امتنع من ms387 التفسير حبس حتى يتبين، وقال الشيخ وابن إدريس:

يجعل ناكلا فيحلف المدعي. هذا إذا وقع بالمجهول ولم يفسر كان ذلك إنكارا منه، فتعرض اليمين عليه فإن أصر جعل ناكلا وحلف المدعي إذا لم نقض بالنكول.

فإن أقر ابتداء قلنا للمقر له: ادع عليه حقك فإن أصر جعلناه ناكلا.

ووجه أنه إذا أمكن تحصيل الغرض من غير حبس لا يحبس، ويشكل بأن الرد إنما يكون مع عدم الاقرار، والأصح أنه يحبس كما تقدم في وجوب البيان عليه، فإذا امتنع من ذلك الحق الواجب عليه حبس كما يحبس على الامتناع من أداء الحق. ولو فسره بكلب يجوز اقتناؤه قبل لأنه مال يقابل بمال كما سبق. وكذا لو فسره بحد قذف أو شفعة قبل تفسيره لأن كلا منهما حق مملوك، ولذلك صرح العلامة في التذكرة والتحرير.

ويشكل بأن (اللام) تقتضي الملك وذلك لا يعد ملكا في العادة وإن كان حق الشفعة أقرب لأنه لكونه وسيلة قريبة إلى الملك في حكم الملك، ومثله حق الخيار. ولو فسره بحق السكنى في بيت في المدرسة أو بمكان الصلاة في الصف ونحو ذلك ففي القبول نظر، والأقوى عدم القبول لأنه خلاف المتبادر من إطلاق لفظ الحق ولوقوعه بعد لام الملك.

الثالثة: لو فسره بدرهم فقال المدعي: بل أردت بقولك عشرة لم يقبل دعوى الزيادة بل عليه أن يدعي نفس العشرة، فالقول قول المقر في عدم الإرادة بعشر بكونها مسموعة، ويترتب عليها اليمين. وبذلك صرح في التذكرة حيث قال فيها: وإن قال: - يعني المقر له - أراد به المائتين حلف المقر على أنه ما أراد مائتين، وأنه ليس عليه إلا ما فسره به، ويجمع بينهما في يمين واحدة، فإن نكل المقر حلف المقر له على استحقاق المائتين، ولا يحلف على إرادة المقر لعدم إمكان الاطلاع عليها، بخلاف ما إذا مات المقر وفسره الوارث فالمدعي المقر له الزيادة، فإن الوارث يحلف على إرادة المورث لأنه قد يكون مطلعا على حال مورثه بخلاف المقر له. هذا كلامه.

وأورد عليه ما قيل: ms388 إنه إذا لم يكن اطلاعه على الإرادة فكيف يجوز الدعوى بها على وجه الجزم ويحلف عليها؟ نعم إن أريد أن له أن يستحلفه على أنه ما أراد ذلك وإن لم يأت بالدعوى على صورة الجزم إما لعدم اشتراط الجزم فيها مطلقا أو فيما يخفى غالبا أمكن، ثم جواز حلف الوارث على إرادة المورث حيث بغير الوارث، وكذلك إمكان الاطلاع على إرادته بعارض لا يختص بالوارث وإن كان الوارث أقرب.

الرابعة: لو مات التفسير طولب الورثة بها إن خلف تركة، إذ لا يجب القضاء بدونها، فإن أنكروا العلم بالإرادة حلفوا على عدمه، وربما أوجب عليه الحلف على عدم العلم بالاستحقاق لكونه أخف، فإن من علم إرادة المدعى

به بلفظ الاقرار فقد علم الاستحقاق.

وفرق العلامة في التذكرة بين أن يدعي الموصى له مجمل إرادة الوصي أكثر بما فسره به الوارث فأوجب اليمين على الوارث على نفي العلم باستحقاق الزيادة ولم يتعرض للإرادة في الأول، وأوجب حلفه على إرادة المورث للثاني محتجا للفرق بأن الاقرار إخبار عن حق سابق يمكن فيه الاطلاع، بخلاف الوصية لأنه إنشاء أمر عن جهالة، وبيانه إذا مات الموصي إلى الوارث.

وضعف هذا الفرق بأن هذا مع انتفاء الإرادة لا معها.

ولو ادعى المقر له جنسا غير ما فسر ولم يدع شيئا ففي بطلان الاقرار بذلك وعدمه خلاف، جزم العلامة في القواعد بالابطال. واستشكله المحقق الثاني في شرحه عليها حيث قال: والحكم ببطلان الاقرار مشكل، فإنه لو رجع المقر له إلى التصديق نفذ فكيف يحكم ببطلانه؟ وبدون الرجوع قد بينا فيما سبق أنه يجب على الحاكم الشرعي انتزاع المقر به إن لم ير المصلحة في استئمان المقر عليه، فلا يستقيم ذلك الاطلاق في الحكم عليه بالبطلان.

الخامسة: لو قال: له علي مال قبل تفسيره بالقليل أو الكثير منه مما يسمى مالا متمولا، ولا يقبل تفسيره بغيره من الحقوق كحد القذف والشفعة إذ لا يعد شئ من ذلك مالا، ويعتبر في التفسير بالقليل أن لا يبلغ في القلة إلى ms389 حد لا يعد مال في العادة كحبة حنطة.

وصرح العلامة في التذكرة بعدم اعتبار هذا الشرط لأن كل متمول مال ولا ينعكس، وهو مشكل.

واعتبر أبو حنيفة تفسيره بالمال الزكوي. ويقبل تفسيره بالأمة المستولدة لأن أم الولد قبل موت مولاها مال مملوك حتى لو كانت لم ولد للمقر فتنزل على سبق الملك للمقر له أو على انتقالها إليه في موضع يجوز فيه الانتقال كثمن

رقبتها مع إعسار المولى.

ووجه القبول عموم الأخبار مثل قوله عليه السلام: إقرار العقلاء على أنفسهم جائز.

وربما استشكل بأن الاستيلاد حق مشترك بينهما وبين الله تعالى، وقبول التفسير بها يقتضي إبطاله. واحتمل أول الشهيدين في دروسه اعتبار تصديقها أو الاستفسار، ولا بأس به لأن فيه السلامة من الاشكال وخروجا من العهدة وجمعا بين الحقين، ولهذا جعله المحقق الثاني في شرح القواعد قويا جدا.

ولو قال: مال جزيل أو عظيم أو نفيس أو خطير جدا قبل تفسيره أيضا بالقليل وذلك بحمله على أنه عظيم خطره أو عظيم وزر غاصبه والخائن فيه، لكن يرد عليه أن ذلك لا يطابق الاستعمال العرفي.

وأجيب بأنه ليس للعرف في ذلك معنى محقق يرجع إليه، وعظيم الشئ ونفاسته تتفاوت بتفاوت أحوال الناس واختلاف طبائعهم تفاوتا لا ينضبط، فربما عد القليل نفسيا في حال وباعتبار شخص وحقيرا في حال آخر واعتبار آخر فلا يرجع في ذلك إلا قبول تفسيره تمسكا بيقين البراءة.

ولو قال: مال كثير فعند الشيخ وجماعة أنه ثمانون كما ثبت في النذر بالدليل عن أهل البيت عليهم السلام، ووجه ثبوت ذلك عرف شرعي فكأنه من الحقائق الشرعية، وقد استدل عليه المعصوم بقوله تعالى (لقد نصركم الله في مواطن كثيرة) (2) لأنها كانت ثمانون وهو متحقق، وربما أجاب المتأخرون عن ذلك بأنه من باب القياس لأنه تقدير لا تساعد عليه اللغة ولا العرف فيقتصر فيه على موضع الوفاق، فحينئذ يرجع في التفسير إليه كما سبق، وهذا هو الأصح، واختاره ابن إدريس والمتأخرون.

السادسة: لو قال: له علي أكثر من مال فلان ms390 وفسره بأنه أكثر منه عددا إن كان مما يعد كالدراهم أو قدرا إن كان لا يعد كدار أو بستان (ويمكن

أن يكون المعنى أنه قد فسره بكونه أكثر عددا أو أكثر قدرا ومعنى الاستواء في العدد) (1) ألزم المثل بمثل ذلك ورجع في الزيادة إليه لأنها مجهولة. ومقتضى ما سبق أنه لا بد من تفسيرها بما يتمول في العادة، واكتفى في التذكرة في قول تفسير الزيادة بما لا يتمول كحبة حنطة أو أقل من ذلك، وأن الحكم في المسألتين غير مختلف.

أما لو شهد ابتداء بالقدر ثم أقر بالأكثرية لم يسمع لو فسره بالقليل بدعواه ظن القلة لأن ذلك ينافي الشهادة، وهذا ينبغي تقييده بما لا يطول معه الزمان بحيث يمكن تجدد الاشتباه عليه. ولو فسر الأكثرية بالمنفعة أو البقاء أو البركة ففي السماع نظر منشأه من أن الأكثر عددا أو قدرا، واللفظ إنما يحمل عند الاطلاق على الحقيقة، ومن أن المجاز إنما يصار إليه مع وجود الصارف عن الحقيقة وهو أخبر بقصده ونيته، واختاره في التذكرة.

ويشكل بأن الحمل على مجاز خلاف الظاهر، فإذا تراخى تفسيره عن الاقرار فسماعه محل تأمل. نعم إن اتصل به أمكن السماع لأن المجموع كلام واحد.

السابعة: لو قال لي عليك عليك ألف دينار فقال: علي أكثر من ذلك لزمه ألفا وزيادة. ولو فسر الأكثر بالأكثر فلوسا أو حب حنطة فالأقرب عدم القبول.

وخالف العلامة في التذكرة في المسألة الأولى فقال: لا يلزمه أكثر من الألف بل ولا ألف لأن لفظ (أكثر) مبهم لاحتمالها الأكثرية في القدر أو العدد

فيحتمل أنه أراد أكثر منه فلوسا أو حب حنطة أو حب شعير أو غير ذلك فيرجع فيه إلى تفسيره، ووجه الأول لفظ (أكثر) إنما استعمل حقيقة في العدد أو في القدر فينصرف إلى جنس ما أضيف إليه لأنه لا يفهم عند إطلاقه غير ذلك، قال الله تعالى (أنا أكثر منك مالا وولدا) (1) (وقالوا نحن أكثر أموالا وأولادا) (2) وقد اعتبرنا حمل اللفظ على الظاهر في أقل الجمع ms391 وهو ثلاثة عند الأكثر مع احتمال غيره، واعتبرنا الوزن الغالب والنقد الغالب والسلامة من العيب والحلول مع أن الاحتمال قائم وإمكان إرادة المرجوح، فيجب الحمل على الظاهر هنا أيضا، ولا يعتد بتطرق الاحتمال وفصل في التذكرة وهو أنه إن قرن (أكثر) ب (من) التفضيلية لم يجب مشاركته في الجنس وإلا وجب لأن (أفعل) بعض مما يضاف إليه.

وتنظر في ذلك المحقق الثاني في شرح القواعد صحة قولنا (يوسف أحسن إخوته) وهو أحد صور الإضافة وليس (أفعل) فيه بعضا مما أضيف إليه، فلا يصح ذلك التعميم بحيث يجعل قانونا كليا.

ثم قال: والذي يقتضيه النظر أنه لم يذكر المميز حينئذ في التفضيل، فالابهام قائم والمرجع في التفسير إليه، ولا دليل على وجوب اتحاد الجنس، وما ذكر من الشواهد على ذلك والأدلة من الآيات المذكورة فأكثرها مع المميز والذي لم يذكر فيه فيه خلاف اعتمادا على دلالة المقام عليه.

ولا يمكن الحكم يشغل الذمة بمجرد الاستناد إلى مجرد الأقوال من غير أن يكون في اللفظ دلالة صريحة، فالمحافظة على قاعدة الاقرار المتفق عليها المحصلة لبراءة الذمة أحسن من مراعاة القواعد اللغوية والعرفية الخاصة، سيما إذا كانت صادرة ممن لا يراعي هذه القواعد ولم يسمع بها ولم يأت من الشارع

فيه حكم كلي وإن لم يلاحظه المقر.

الثامنة: قد صرح غير واحد بأن لفظ (كذا) من الألفاظ المبهمة وهو كناية عن العدد وهو كلفظ الشئ فيرجع في تفسيره إلى المقر أيضا سواء اتحد أو تكرر لأن تكراره للتأكيد لا للتجديد والتأسيس. فلو فسر المفرد (1) بدرهم وكان منصوبا لزمه درهم واحد ونصب على التمييز لصلوحه للاقرار وغيره، هذا هو المشهور. وقال الشيخ: يلزمه عشرون درهما لأنه أقل عددا ينتصب عنه التميز ولفظ (كذا) كناية عنه.

ويشكل بأن شغل الذمة بعشرين مع إمكان أن يراد بكذا واحد يقتضي التمسك بمجرد الاحتمال، ولا أثر لموازنة المبهمات المبينات باعتبار القرائن النحوية إما لعموم العلم (2) بكون ذلك مستفاد من اللفظ لوضعه له، وأما ثانيا فلأن العرف الخاص لا ms392 ينظر إليه وإنما يعتمد على ما يتفاهمه أهل العرف العام ويجري في محاوراتهم، إلا إذا لم ينضبط لاختلافه فالأصح إذا هو الأول، ولو رفعه فعند الأكثر كذلك ويكون تقديره شيئا هو درهم فجعل الدرهم بدلا من كذا منطبق على أوضح الاحتمالات.

أما لو خير لزمه في المشهور جزء درهم وصار مبهما ابهاما آخر فيرجع إليه في تفسيره وقيل: - والقائل الشيخ أيضا وجماعة - إنه يلزمه مائة لأنه أقل عدد يضاف إلى تمييزه المفرد. ويرد عليه ما يرد على كلامه الأول مع عدم المستند الشرعي على ذلك.

وما وجهه به من أن (كذا) كناية عن العدد ودرهم بالجر بمنزلة التمييز بعده وأقل عدد مفرد يكون تميزه مجرورا عن لفظ المائة فضعفه غير خفي.

ولم يفرق الشيخ بين أن يقول: علي كذا درهم صحيح أو لا يقول كونه

صحيحا. وفيه رد على بعضهم حيث فرق بين الأمرين لأنه إذا قال: له علي كذا درهم صحيح بالجر لم يجز حمله على بعض درهم فتعين المائة.

والحق ما ذكرناه أولا لأن وصف الدرهم بالصحة لا ينفي تقدير الجزء لأن الجزء كما ينسب لمطلق الدرهم ينسب للصحيح أيضا، ووصفه بالصحة لا يقتضي ثبوت الدرهم الصحيح في النفقة كما زعمه في البعض، فإن بعض الدرهم الصحيح قد يكون مستحقا لغير من يستحق باقيه، وكذا كل صحيح من بيت أو سيف وحيوان وغيرها.

ولو وقف بالسكون قبل تفسيره بجزء درهم لاحتمال الجزء وبالدرهم لاحتمال الرفع فيلزمه أقل الأمرين، وأوجب بعضهم درهما.

وكذا لو قرر بغير عطف كأن قال: له كذا كذا درهما بالنصب أو بالرفع أو بالجر فلا يلزمه إلا ما سبق من غير تكرار. ووجهه أن (كذا كذا) يمكن أن يكون تكراره للتأكيد وكأنه قال: شئ شئ درهما ويكون درهما مميز للمؤكد ودرهم بالرفع مفسر له، وفي الجر كأنه قال: جزء جزء درهم، ويحتمل في الجر أنه إضافة جزء إلى جزء المضاف إلى درهم فيلزمه بعض بعض درهم وتفسيره إليه. ولو وقف لزمه أقل الاحتمالات لو فسر ms393 به.

ولو قال: كذا كذا ثلاثا ثم أتى بالدرهم بعده منصوبا أو مرفوعا كما سبق أيضا في أنه يلزمه درهم لامكان التأكيد كما لو كرر الشئ ثلاثا، ولو جر فجزء درهم وعلى الاحتمال فجزء جزء جزء درهم ولو وقف فكما سبق أيضا.

وخالف الشيخ هنا كما خالف فيما سبق حيث قال: إذا قال: كذا كذا درهما بالنصب يلزمه أحد عشر، درهما لأنه أقل عدد مركب مع غيره ينتصب بعده المميز إلى تسعة عشر، فيجب الحمل على الأقل، ويضعفه ما تقدم.

ولو عطف ورفع لزمه درهم لأنه ذكر شيئين ثم أبدل منهما درهما فكأنه قال: هما درهم، ولو نصب احتمل لزوم درهم لأن (كذا) يحتمل أقل من درهم، فإذا

عطف مثله عليه وفسرها بدرهم جاز، ويحتمل لزوم درهمين لأنه ذكر جملتين، وفسر بدرهم فيعود إلى الجميع كمائة وعشرين درهما فيعود التفسير إلى الجميع وأكثر من درهم بناء على أن الدرهم تفسير للأخير، ويبقي الأول على إبهامه.

وقيل: يلزمه أحد وعشرون. فالاحتمالات إذا ثلاثة:

فالأول: لزوم درهم لأن (كذا) يحتمل أقل من درهم، فإذا عطف مثله وفسرهما بدرهم على طريق التمييز كان صحيحا جاريا على القوانين والأصل براءة الذمة عما زاد، وهذا أقوى.

الثاني: لزوم درهمين لأنه ذكر جملتين وفسر بدرهم، فكيف يكون تفسير الجميع على معنى أنه مفسر للأخير، ودليل على أنه تفسير الأول كمائة وعشرين درهما فإنه قد صرح أن المائة تكون أيضا دراهم، وحينئذ يلزمه أكثر من درهم لأن الدراهم تفسير للأخير فيبقى الأول على إبهامه.

وقال الشيخ: إنه يلزمه أحد وعشرون لأنه أقل عددين عطف أحدهما على آخر وانتصب الدرهم بعدهما.

وقال ابن إدريس في مقابل كلامه: الأولى الرجوع إلى التفسير لأن (كذا) لفظ مبهم محتمل ولا يعلق على الدرهم بأمر محتمل والأصل براءة الذمة.

وقال العلامة بعد حكايته كلام ابن إدريس: إن التحقيق أن نقول: إن كان القائل من أهل اللسان ألزم بما قاله الشيخ وإلا رجع إلى تفسيره كما عليه ابن إدريس.

ويشكل بأن هذه المعاني ms394 ليست مستفادة من هذه الألفاظ بالوضع ليحكم على من كان أهل اللسان بها، وعلى تقدير الوضع فأهل اللسان إنما يتحاورون في الأقارير والمعاملات لا يتفاهمه أهل العرف، والأصح ما قاله ابن إدريس.

التاسعة: لو قال: له علي ألف ودرهم أو درهمان فالألف مبهم الجنس فيقبل تفسيره بما قل وكثر، وذلك لأن عطف جنس معين على مبهم الجنس

لا تقتضي إذ لا منافاة بين عطف بعض الأجناس عليما يغايرهما بل هو الواجب فبأي شئ فسره قبل حتى لو فسرت بحبات الحنطة قبل. وقد صرح بذلك العلامة في التذكرة، ويؤيده أن المفسر للشئ لا يعطف عليه إلا نادرا كما تقرر في العربية.

ولو قال: ألف وثلاثة دراهم أو وخمسون درهما أو وخمسة عشر درهما أو ألفا ومائة درهم فالجميع دراهم على الأظهر، وذلك لأن الاستعمال لغة وعرفا جار على الاكتفاء بمفسر الأخير في كونه تفسيرا لما قبله. قال الله تعالى (أن هذا أخي له تسع وتسعون نعجة) (1). وفي الحديث (2) أن رسول الله صلى الله وعليه وآله توفي وهو ابن ثلاث وستين سنة. وغير ذلك من الاستعمالات في الأخبار وكلام العرب التي لا حصر لها.

وأما الاستعمالات العرفية فهو في الظهور مغنية عن التعرض لها ولبيانها، وكأنهم لما كرهوا الاتيان بالمميزات المؤلفة في الكلام والواحد اكتفوا بأحدهما ورجح المبهم الأخير على غيره لأن المفسر إنما يفسر ما قبله، ولأن المقطوع به هو تفسير ما اتصل به فيبقى ما سواه على الابهام، والأصل براءة الذمة، ولأن المستثنى المتعقب جملا يختص بالأخيرة في الأصح.

ويضعف بأن الاستعمال لما كان جاريا على ذلك بحيث لا يفهم عند الاطلاق سواه ولا يتوقف أحد في فهم المراد في مثل ذلك على مراتبه (3) لدفع الابهام فإن المحذوف لدليل بمنزلة المذكور، وحينئذ فلا يتوقف الأصل ها هنا على وجود الناقل، والاستثناء بعد جمل إنما يعود إلى الأخيرة على القول به مع انتفاء ما يدل على عوده إلى الجميع، والأول أقوى، فلا إبهام في الأول ولا في الثاني بعد تفسيره بذلك ms395 المميز.

وعلى القول الثاني وهو اختصاصه بالأخير وبقاء الأول على الابهام، فلو باع بمائة وعشرين درهما مثلا لم يصح البيع حتى يذكر المائة. ولو قال: علي ثلاثة دراهم وألف أو عشرون درهما وألف، فالألف في المثالين مجهولة لأن السابق في مثل ذلك لا يفسر بما بعده والأصل براءة الذمة.

أما لو قال: درهم ونصف فالأقوى حمل النصف على السابق لأن المتفاهم في العرف والمحاورات العرفية، حتى لو قال: له علي درهم ونصف درهم عد مطولا تطويلا زائدا على قدر الحاجة، واحتمل النقص عدمه للأصل ولأنه معطوف على الدرهم فلا يقيد به، والأول أقوى.

وقال في التذكرة: لو قال: ونصف فالنصف مبهم، وهو خلاف الظاهر العاشرة: إطلاق الاقرار بالموزون والمكيل ينصرف إلى موزون البلد وكيله لأنه المتظاهر عرفا، ولهذا يحمل الاطلاق في البيع عليهما. وكذا الذهب والفضة ينصرف إلى نقد البلد الغالب.

والمراد بالذهب والفضة الدراهم والدنانير، فلو أقر بذهب أو فضة في غير أن يسمي الدراهم والدنانير كأن قال: خمسة مثاقيل من ذهب أو من فضة فالظاهر أن ذلك لا ينصرف إلى الفضة العالية الخالصة في البلد، ولما كان الاطلاق محمولا على المتعارف لم يتفاوت الحال في حمل الدراهم والدنانير على المغشوشة إذا كان نقد البلد مغشوشا، كما يحمل النقد على الخالص إذا كان غالبا في البلد من غير تفاوت، فإن تعدد الوزن أو النقد فتساويا من غير غلبة لأحدهما على الآخر رجع إليه في التعيين مثل أن يكون الرطل واقعا على كبير وصغير والنقد على صحيح وغير صحيح وتساوى الجميع في المعاملة بحيث لم يكن لبعض على بعض رجحان حصل الابهام ورجع إليه في التعيين، والأصل براءة الذمة ولو كان بعض الوزن أو النقد المتعدد غالبا في المعاملة، ويجب حمل الاطلاق عليه.

ولو فسر بالناقص النادر مع وجود الغالبية في البلد قبل مع اتصاله،

وكذلك الوزن لأن ذلك بمنزلة الاستثناء، ولأنه لولا ذلك لأدى إلى تعذر الاقرار ممن عليه دراهم ناقصة، ولأن الكلام لا يعتبر معنى إلا بعد كماله ms396 وتمامه، بخلافه حالة الانفصال فإنه يقتضي رفع بعض ما حكم بثبوته فلا يسمع.

وكذا لو فسر بالمغشوشة مع الاتصال حيث يكون الغالب غيرها وإلا لم يحتج إلى اشتراط الاتصال.

ولو قال: له علي درهمان أو دراهم صغار ففسره بالناقص لا يقبل إلا مع لمستفاد من الصفة وصريح اللفظ لا ينفي حملها على الغالب لأن الدراهم الغالبة تكون صغيرة في شكلها. نعم لو كان في الدراهم صغير وكان ناقصا وفسر به قبل منه.

وفي التذكرة: أنه لو قال: له علي درهم أو درهمان أو درهما صغيرا أو دراهم صغار فالوجه قبول تفسيره بما أراد مما ينطبق عليه هذا الاسم. وهذا لا يخالف ما ذكرناه، مع أنه قال بعد هذا في المسألة التي تلي هذه: لو قال له:

دريهم بالتصغير فكما لو قال درهم لأن التصغير قد يكون في ذاته أو لقلة قدره عنده وقد يكون لمحبة.

ولو قال: له علي درهم كبير ففي التذكرة ذهب إلى أنه درهم من دراهم الاسلام لأنه كبير في العادة، قال: ولو كان هناك ما هو أكبر منه وزنا فالأقرب المساواة.

الحادية عشرة: صيغ الجمع من الألفاظ المبهمة حيث إنما مشتركة بين جموع القلة والكثرة وهي في اصطلاح النحويين مختلفة في القلة والكثرة لكنه في عرف العام غير متفاوت، فيحمل على أقله وهو ثلاثة سواء كان جمع قلة أو كثرة وسواء كان معرفا بلام الجنس أو منكرا، وسواء وصفه بالقلة أو الكثرة أو لا، لأن الفرق بينهما استعمال خاص فلا يعارض أصالة البراءة، والمعروف باللام

وإن اقتضى العموم إلا أنه هنا ممتنع وليس هناك حد (ينتهى) إليه فيلغى التعريف وكذا وصفه بالقلة والكثرة.

واحتمل العلامة في قبول تفسيره باثنين محتجا بالاستعمال الشائع في الكتاب والسنة مثل قوله تعالى (فإن كان له إخوة) (1) (فقد صغت قلوبكما) (2) وقوله عليه السلام (3): الاثنان فما فوقهما جماعة. وبأن حقيقة الجمع موجودة في الاثنين، قال: ولو مسلم أنه مجاز فلا يستحيل إرادته، فإذا فسر به قبل لأنه أعرف بقصده، ويرده أن المجاز ms397 خلاف للأصل، فالتفسير به يكون منفصلا عن الاقرار ورجوعا عنه ويلزمه قبول التفسير بالواحد لعين ما ذكره فإنه يستعمل إليه مجازا.

وفي الدروس لأول الشهيدين: أنه لو فسر بالاثنين متأولا له بمعنى الاجتماع أو أخبر بأنه من القائلين أقل الجمع اثنان فالأقرب القبول، ويشكل بأن اللفظ يجب حمله عند الاطلاق على الشائع في الاستعمال، فإذا فسر بخلاف ذلك تفسيرا متراخيا عن الاقرار كان رجوعا عن بعض ما أقر به. ولو قال: ثلاثة آلاف واقتصر عليها لزم بتفسير الجنس بما يصح تملكه مما يصدق عليه ذلك.

الثانية عشرة: لو قال: علي ما بين درهم وعشرة إلى ثمانية لأن ذلك ما بينهما، وظاهر إطلاقهم أن الثمانية دراهم واللفظ غير صريح في ذلك.

ولو قال: من درهم إلى عشرة احتمل فيه وجوة: (أحدها) دخول الطرفين (والثاني خروجهما (والثالث) دخول الابتداء وخروج الغاية. وبهذا الاحتمال تعددت الأقوال.

فوجه الأول أن ذلك جار في الاستعمال، تقول: قرأت القرآن من أوله إلى آخره وأكلت الطعام من أوله إلى آخره، وأورد عليه أن ذلك مستفاد من

قرأت القرآن وهو وقوع القراءة على جميعه. وكذا في قوله: وأكلت الطعام ودخول الطرفين بالقرينة المقالية، فكيف يستدل على ذلك عند الاطلاق؟

ووجه الثاني أن الأول والعاشر حدان لا يدخلان في المحدود كما لو قال:

بعتك من هذا الجدار إلى هذا الجدار فإن الجدارين غير داخلين في المبيع. وقد نقل فخر المحققين في شرحه على القواعد عليه الاجماع ولقوله تعالى (أتموا الصيام إلى الليل) (1) ولأن الأصل البراءة فلا يجب سوى المتقين وهو الأصح، واختاره ابن إدريس في سرائره.

ووجه الثالث أن الأول ابتداء الغاية والعاشر هو الحد فيدخل الابتداء قطعا دون الحد، ولأن الملتزم زائد على الواحد والواحد مبدأ العدد، واختار هذا الشيخ في المبسوط والعلامة في الارشاد. وضعف بأن شغل الذمة لا يكون بمجرد الاستبعاد.

ولو قال: في مثله أردت المجموع لزمه خمسة وخمسون، لأنك في هذه الحال تزيد أول العدد وهو الواحد على آخره وهو العشرة ثم تضرب المجموع ms398 في نصف العشرة، وطريق معرفة مجموع الأعداد المذكورة ما ذكرناه فما خرج فهو الجواب. والعلامة في القواعد أطلق الحكم هنا ووفي غيرها، وكذا غيره من فقهائنا ربما كان يظهر منه عدم الاعتداد بالاطلاق، وإنما يستقيم ذلك على القول بدخول الطرفين.

أما على القول بخروجها أو خروج الغاية دون الابتداء فلا يبلغ المقر به خمسة وخمسين كما لا يخفى إلا أن يريد يقوله الاقرار بجميع الأعداد التي اشتمل عليها هذا اللفظ، فلا بحث في اللزوم ولا إشكال.

ولو قال: له درهم في عشرة ولم يرد الحساب والضرب لزمه واحد، وذلك لأن المقر به الدرهم والعشرة ظرف له.

ولو قال: درهمان في عشرة وأراد الضرب والحساب لزمه عشرون، ولو أراد درهمين مع عشرة يجعل في المعية والمصاحبة قبل ولزمه اثنا عشر. أما إذا أراد الحساب فلا بحث لأن هذه العبارة ظاهرة فيه.

وأما إذا أراد درهمين مع عشرة فإن هذا المعنى شائع بين أهل اللغة والعرف، فإنهم يقولون: إذا أرادوا الجمع بعد التفريق في العدد قالوا في خمسة في سبعة إلى غير ذلك، فلا يمتنع الحمل عليه عند الاطلاق ومجي (في) للمصاحبة شائع كما في قوله تعالى (ادخلوا في أمم) (1) ويقبل منه هذا التفسير وإن كان هو من أهل الحساب على الأصح.

وربما احتمل بعضهم عدم القبول لأن الظاهر من حال الحساب استعمال الألفاظ في معانيها المصطلح عليها فيما بينهم.

ورد بأن المحاورات العرفية غالبا لا تكون جارية على مصطلحات أهل العرف الخاص كما هو مشاهد مع أن الأصل براءة الذمة، والأصح القبول.

ولو قال: أردت درهمين في عشرة لي قبل ويلزمه درهمان فإن (في) للظرفية فالأصل البراءة.

ولو قال: درهمان في دينار لم يحتمل الضرب وسئل، فإن فسره بالعطف لزمه درهما ودينار وذلك بناء على أن (في) للمصاحبة، وإلا فليس هنا عطف اصطلاحي.

ولو قال: أسلمتها في دينار فصدقه المقر له بطل اقراره لأن السلم لا يصح في الصرف لأنه مشروط بقبض الثمن والمثمن في المجلس لمكان الصرف، وإن كذبه صدق ms399 المقر له مع اليمين فيلزم المقر بالدرهمين ولا يقبل منه ما ينافي الاقرار وإن كان له إحلاف المقر له على نفي ما ادعاه.

الثالثة عشرة: لو أقر له صريحا بالظرف دون المظروف أو بالعكس لم يدخل أحدهما عند الابهام في الآخر لاحتمال أن يريد بالظرف الذي له.

فإذا قال: له عندي زيت في جرة أو سيف في غمد أو كيس في صندوق أو فص في خاتم أو غصبت منه ثوبا في الظرف أو منديل لم يدخل الظرف لاحتمال أن يريد في جرة لي أو في غمد لي، وهكذا في الباقي. وليس في اللفظ قرينة تدل على كون هذه الأشياء للمقر له، وإلا لكان إذا صم إليه لفظ مفهم للمنافاة لظاهر الاقرار ويحتاج إلى العدول عن الظاهر مع أن الأصل براءة الذمة، وكذلك في الأمثلة الأخيرة لم يكن مقرا إلا بغصب الزيت والثوب، خلافا لأبي حنيفة.

ولو قال: له عندي غمد فيه سيف أو جرة فيها زيت لم يدخل المظروف، وكذا له خاتم فيه فص أو عمامة فيه رأس عبد للعلة التي مر ذكرها.

ولو قال: له عندي خاتم وأطلق أو ثوب مطرز لزمه الخاتم بفضته والطراز أيضا، لأن المتبادر من العبارة عند الاطلاق دخول الاطراز في الاقرار بالثوب بلا إشكال لأن الطراز جزء والجزء في العادة المستمرة داخل. وأما الفص ففي دخوله في الاقرار إشكال ينشأ من أن اسم الخاتم يتناوله عرفا ومن مغايرته إياه وانفصاله عنه، ولهذا يخلو الخاتم عنه كثيرا، والأقوى الأول لأن الكلام في شمول اسم الخاتم في الفص إنما هو مع وجوده فيه فمر كما مر للطراز، وليس كلما هو جزء للشئ يمتنع خلوه عنه. واختار العلامة في التذكرة الثاني.

لو قال: له عندي جارية وجاء بها وهي حامل احتمل صحة استثناء الحمل لأن الحمل ليس جزء من الجارية لغة ولا عرفا، ولا عرفا، ولهذا لا يندرج في بيعها على الأصح. وخلاف الشيخ في ذلك نادر فلا يتناوله الاقرار بها وإن كان كل منهما تحت يده، ms400 وبهذا يظهر وجه الفرق بينهما وبين الخاتم والفص فإنه جزء عرفا.

ويحتمل عدم صحة الاستثناء لأنه تابع للأم ونمائها، ونمنع تبعيته لها في الاقرار لأن النماء إنما يتبع الأصل إذا تجدد في الملك ولم يكن هناك ما ينافي ملكيته،

والاقرار لا يقتضي تقدم ملك الأم على تجدد الحمل، وسيأتي في أحكام القضاء أنه لا يسمع دعوى: هذه ابنة أمتي لجواز تجددها في غير ملكه، فصحة الاستثناء لا يخلو من قوة.

ولو قال: له عندي دار مفروشة أو دابة مسروجة أو عبد عليه عمامة كان محتمل للأمرين وهو صحة الاستثناء وعدمها، ومن ثم وقع الخلاف في المسألة، فالقول بصحة الاستثناء واضح لخروج الفرش عن الدار والسرج عن الدابة والعمامة عن العبد ومن جهة وصفها بكونها مفروشة فإذا سلمها غير مفروشة لم يكن المقر بها.

ورد بأن الوصف بذلك حين الاقرار لا يقتضي استحقاقها على هذا الوصف، مع كون اللفظ محتملا ويده على الأمرين معا، فلا يزول حكمهما بمجرد الاحتمال.

وذهب الإسكافي إلى دخول السرج في الدابة، وضعفه الشيخ في المبسوط وهو الأصح لأن الدخول غير متحقق. نعم قد يقال في الاقرار بالعبد تدخل العمامة وما جرى مجراها من الثياب، والفرق أن له يدا على ملبوسه، وما في يد العبد فهو في يد السيد، فتدخل العمامة لا من جهة الاقرار بل من جهة اليد، واختاره العلامة في التذكرة.

ويضعف بأنه لا يد للسيد على العبد هنا بل يد المقر عليه وعلى سائر ما عليه من عمامة وغيرها، لأنه وإن كان ذا يد إلا أنه من حيث إنه مال عليه ولا تزول يد المقر عنه، كما لا يسري إلى البيت الذي هو ساكنه والطعام الذي بين يديه.

ولو أقر له بألف في هذا الكيس والحال أنه لم يكن في الكيس شئ لزمه الألف لأن قوله (علي) يقتضي اللزوم، وإلا أثر لقوله في هذا الكيس إذا لم يكن فيه شئ لأن اعتباره يقتضي رفع الاقرار فلا ينظر إليه.

الرابعة عشرة لو قال: له في ms401 هذا العبد ألف كان كلاما مجملا من الأقارير المبهمة لأن العبد لا يكون ظرفا للألف إلا بتأويل متجوز فيه، فيرجع ويكون مقبولا منه فيقبل منه ولو فسره بأرش الجناية وبكونه مرهونا وبأنه وزن في شراء عشرة ألفا واشتريت أنا جميع الباقي بألف ولم يلزمه إلا عشر العبد. ولو قال:

نقد عني في ثمنه ألفا كان قرضا. ولو قال: نقد ألفا في ثمنه وأنا ألفا بإيجاب واحد فقد أقر بالنصف. ولو قال: وزنت أنا ألفين فقد أقر بالثلث. ولو قال: أوصى له بألف من ثمنه بيع وصرف إليه. ولو أراد إعطاء الألف من ماله من غير الثمن لم يجب القبول.

وتحقيق هذه الفروع والمسائل مفصلة أن المقر لزيد في هذا الأمر العبد بألف حيث إنه إقرار مجمل يجب إرجاعه إليه في التفسير لتعدد احتمالاته، فإذا فسره بأرش جناية صدرت من العبد على المقر له أو على عبده قبل منه وإن كان تفسيرا صحيحا وتعلق الألف برقبته، وإن فسره بكون العبد مرهونا بألف في ذمته قبل أيضا.

واستوجه العلامة في التذكرة بأن الدين وإن كان موضوعه الذمة فله تعلق ظاهر بالمرهون فصار كالتفسير بأرش الجناية. وفي وجه الذهب إليه البعض أنه لا يقبل لأن الاقرار يقتضي كون العبد محل الألف ومحل الدين بالذمة لا المرهون، وإنما المرهون وثيقة له.

قال العلامة في التذكرة: وعلى هذا لو نازعه المقر له أخذناه بالألف الذي ذكرناه في التفسير وطالبناه للاقرار المجمل بتفسير صالح. ثم اختار الأول، وفيه قوة لأن محل الدين وإن كان في الحقيقة الذمة لأن العبد محل أيضا إذا كان رهنا باعتبار استحقاق أخذه من قيمته وليس العبد بالنسبة إلى أرش الجناية محلا للأرش حقيقة لبقائه بكماله على ملك المالك مع تعلق الأرش به.

وإن فسر بأن المقر له وزن في عشر العبد ألفا وقال المقر: اشتريت أنا الباقي وتسعة أعشاره بألف قبل لأنه محتمل. وقيده في التذكرة بيمينه والاختصاص

في ذلك بهذه الصورة بل باقي الصور المحتملة لو لم يصدقه المقر له ms402 على التفسير ويتوجه فيها عليه اليمين لانكاره لما سوى ذلك، ولا فرق في القبول بين أن يكون ما عينه للمقر له يساوي الألف أو يزيد أو ينقص ولا بين ما عينه لنفسه زائدا أو لا، لأن الاقرار محتمل لذلك التفسير، ولا يرجع في التفسير إلا إليه مع ما ينضم إلى ذلك من أصالة براءة الذمة.

ولو فسره بأن المقر له نقد عنه في ثمن العبد ألفا كان الألف قرضا في ذمته لأن قوله غير مقتض كون الشراء له.

وإن فسره بأنه نقد ألفا في ثمنه على أنه لنفسه سئل هل نقد شيئا في ثمنه أولا؟ فإن قال: نقده سئل هل كان الشراء بايجاب واحد أم بايجابين؟ فإن قال:

بإيجابين احتاج إلى تفسير ما نقد فيه ألفا وهي المسألة السابقة في قوله (وزن في عشره ألفا واشتريت أنا الباقي بألف) وإن قال: بإيجاب واحد سئل عن قدر ما نقد هو، فإن قال: ألفا فهما شريكان في العبد بالنصف لأن لكل نسبة ما نقد إلى مجموعها الثمن، وإن قال: ألفين كان للمقر له الثلث، وهكذا.

وإن فسره بأنه أوصى له بألف من ثمنه أو نذر له قبل أيضا وصرف إليه من ثمنه ألف أو يبتاع منه ما بقي بألف. ولو أراد المقر حينئذ دفع ألف من ماله لم يجب القبول عليه لتعين جهة الاستحقاق في ثمن العبد وإنما قبل كل من هذه التفسيرات لأن الاقرار محتمل كل منهما كما يحتمل الباقي باعتبار أهل الوضع، ولو لم يصدق فهو منكر لما عداه فيحلف بنفيه ولا يستحق المقر به ما أقر به لتكذيبه.

ولو قال: له في هذا المال أو ميراث أبي ألف لزمه، بخلاف ما لو قال: في مالي أو في ميراثي من أبي. وقد مر تحقيق الفرق بين العبارتين من لزومه التناقض بالإضافة وعدمه عند عدمها، وقد عرفت الصحة في كل من العبارتين ولا تناقض فيرجع إليه، فلا حاجة إلى إعادة الكلام عليه ثانيا.

الخامسة عشرة: لو قال: له علي درهم درهم ms403 لزمه واحد لا غير لاحتمال إرادة التأكيد لتكريره ولأن الأصل براءة الذمة، وكذا لو كرره مائة مرة فما زاد، وهذا مبني على العرف العام.

أما لو رجعا إلى القواعد النحوية وجعلنا مراتب التأكيد للفظ لا تزيد على الثلاث لم يكن كليا، لكن قد سبق أن الأقارير مبنية على العرف العام لأن مراعاة تلك القواعد الخاصة لا تلاحظ حتى ممن كان أهلا لها كما عرفته مما سبق، بخلاف ما لو قال: درهم ودرهم أو ثم درهم فإنه يلزمه اثنان، لأن العرف العام والخاص يحكم حالة العطف بالمغايرة بين المعطوف والمعطوف عليه، ولا يمكن الاتحاد بينهما إلا بالقرينة وهو العطف على جهة التفسير عند مثبته، وإلا فالأصل أن يعطف الشئ على نفسه.

ولو عطف بالفاء بأن قال: درهم فدرهم لزمه درهم واحد لأن الفاء لا تتمحض للعطف بل هي محتملة لغيره وإن يلزمه درهمان على تقدير العطف. فإذا فسره بما ينفيه بأن قال: أردت فدرهم لازم أو فدرهم أجود منه قبل لأن الأصل براءة الذمة.

واستشكله جماعة منهم المحقق الثاني في شرح القواعد، لأن الفاء هنا ظاهر ها العطف وغيره. يحتاج إلى تفسير، ولو لم يكن كذلك لجرى كما في الواو باحتمال الاستباق وواو الحال على حذف الخبر، والذي لا يصار إليه إلا بدليل كيف يجعل من الاحتمالات التي يقبل التفسير بها فيسري ذلك في جميع حروف العطف؟ وهو كلام وجيه لو قال: درهم ودرهمان لزمه ثلاثة لامتناع التأكيد اللفظي هنا لوجهين:

أحدهما العطف: والثاني اختلافهما إفرادا وتثنية، بخلاف قوله: وكذا درهم ودرهم ودرهم فإنه وإن كان ظاهره العطف إلا أنه يحتمل أن يكون الثالث تأكيدا للثاني لوجود الواو في كل منهما فصح التأكيد اللفظي لتطابق اللفظين،

أما الثاني فيمتنع كونه تأكيدا للأول لانتفاء الواو في الأول ووجود العاطف في الثاني، فيمنع التأكيد بتكرير اللفظ لانتفاء المطابقة بين لفظيهما، فمتى قال المقر بعد هذا الاقرار: أردت بالثالث تأكيد الثاني قبل منه ولزمه درهمان. ولو قال: أردت بالثاني تأكيد الأول لم يقبل لانتفاء ms404 الواو في الأول وتخلل الفاصل بينهما وكذا يجب الثالثة لو قال: وكذا درهم ودرهم ثم درهم، وكذلك العكس، وذلك واضح لاختلاف حرفي العطف، وذلك يقتضي امتناع التأكيد اللفظي.

ولو قال: له علي درهم قبله أو بعده درهم أو قبل درهم أو بعد درهم لزمه درهمان. ولو قال: قبله وبعده لزمه ثلاثة إذ القبلية والبعدية لا تحتمل إلا الثبوت.

ولو قال: له درهم مع درهم أو فوق درهم أو تحت أو معه أو فوقه أو تحته لزمه واحد لاحتمال فوق درهم إلي أو في الجودة، ومع قيام الاحتمال وأصالة البراءة لا يجب إلا واحد. ولا فرق بين هذا والذي قبله فإن الفوقية والتحتية يرجعان إلى المكان فيتصف بهما نفس الدرهم بخلاف القبلية والبعدية فإن مرجعهما إلى الزمان ولا يتصف بهما نفس الدرهم، فلا بد أن يرجعان إلى التقدم والتأخر فيرجعان إلى المقر، وليس لذلك معنى إلا الوجوب عليه.

وربما قيل: إنه لا يلزمه في القبلية والبعدية إلا درهم أيضا لأنهما كما يكونان بالزمان يكونان بالرتبة كما حقق في محله ثم إنه قد وافق على الزمانية، وأن نفس الدرهم لا يتصف بها لكن يجوز رجوعهما إلى غير الوجوب بأن يريد درهم مضروب قبل درهم وما أشبهه، وثم إنه ذهب إلى أنهما يرجعان إلى الوجوب لكن يجوز أن يريد وجوب درهم قبل وجوب درهم آخر، وهذه الفروق وما أورد عليها الشافعية (1). وقد أورد العلامة في التذكرة ثم تنظر فيها بأنه لو سمعت مثل هذه الاحتمالات لسمعت في مثل: له عندي درهم ودرهم مع اتفاقهم على لزوم درهمين، هذا حاصل كلامه.

وأورد المحقق الثاني في شرحه على القواعد في نظره المذكور نظر لأنهم إنما لم يسمعوا الاحتمال في مثله (له عندي درهم ودرهم) لأن ذلك خلاف المعنى الحقيقي، بخلاف ما ادعي في القبلية والبعدية فإنه لا يدل على المدعى بطريق الحقيقة، بل قوله (إن القبلية والبعدية لا يتصف بهما نفس الدرهم بخلاف الفوقية والتحتية) غير واضح، وذلك لأن الظروف إذا وقعت بعد النكرات كانت ms405 صفات من غير فرق بين ظرف الزمان والمكان كما تقرر في محل، وإنما الفرق في الاخبار إذا أخبر عن الأعيان وذلك بعد المعارف أو ما جرى مجراها، وكون المتعلق في ظرف الزمان هنا كونا خاصا لا يقتضي كون المتعلق وجوب درهم على المقر للمقر له حتى يتعين، وإن كان يقع ذلك في الاستعمال كثيرا إلا أنه لا يكفي في الحكم لتشغل الذمة بمثل ذلك.

وتردد العلامة في التحرير في وجوب درهم أو درهمين، واختار أول الشهيدين في الدروس وجوب درهم لا غير، وهو قوي.

ولو أقر بدرهم في مجلسين أو بلغتين فالواجب واحد إذ لا دليل على تعدد المقر به لتعدد المجلس أو بتعدد اللغة من أن الأصل براءة الذمة. والفارق بذلك بعض الحنفية فحكم بالتعدد مع تعدد المجلس.

ولو أطلقه في أحدهما وقيده بالآخر كما لو قال: له درهم قرضا حمل المطلق على المقيد، وكذا بقيدين يمكن اجتماعهما كما قال: له درهم من ثمن مبيع ثم قال: له درهم من ثمن عبد حمل عليه أيضا، فإن المبيع قد يكون عبدا والأصل البراءة فلا يجب إلا واحدا.

أما لو قيده في أحد المجلسين بقيد مضاد لما قيد به الآخر فهما اثنان لامتناع الحمل عليه كما لو قال: له درهم بغلي ثم قال: له درهم طبري فإن المخبر عنه متعدد فيلزمه كل منهما.

ولو شهد واحد بإقرار بتاريخ وآخر بتاريخ جمع بينهما للاتحاد

المخبر عنه، كأن شهد واحد أن شخصا أقر يوم السبت بألف وشهد آخر بأنه أقر يوم الجمعة بألف جمع بينهما وحكم بكمال نصاب الشهادة، وذلك لأن المشهود به محكوم بكونه واحدا لما قد بيناه فيما سبق أن تعدد الاقرار زمانا أو مكانا إذا لم يختلف المقر به لا يقتضي تعددا فيه فيحكم باتحاده استنادا إلى حالة البراءة، ومتى حكم باتحاده فقد تحقق كمالية نصاب الشهادة ويثبت المشهود به.

ومنع بعض الشافعية من الحكم بشهادة الشاهدين هنا كما لو شهد بشيئين مختلفين لا يجمع في الأفعال، كما لو شهد ms406 أحدهما بالبيع بألف يوم الجمعة وشهد آخر بالبيع بألف يوم السبت لأنه لم يكمل النصاب بهذه الشهادة بالنسبة إلى واحد منها لتعدد الفعل باختلاف الزمان لأن أحد الفعلين غير الآخر.

وكذا لو اختلفا بسبب آخر كما لو شهد أحدهما بغصب يوم الجمعة والآخر بغصب يوم السبت، لكن للمدعي أن يعتمد في الدعوى على أحد الشاهدين ويعينه متعلقا بالمشهود به ويستأنف الدعوى به ويحلف مع الذي شهد به وله أن يدعيهما معا ويحلف مع كل الشاهدين.

السادسة عشرة: لو كانت الجهالة والابهام متعلقة بالمقر له كما لو قال: هذه الدار لأحد هذين الرجلين وهي في يده ألزم البيان. فإن عين كل واحد منهما بعد ذلك الالزام قبل لأنه صاحب اليد فينفذ إقراره، وللآخر إحلافه على عدم العلم بكونها له إن ادعى عليه العلم أنها له وعلى البت إن ادعى عليه غصبها منه وإحلاف الآخر أعني الذي عينه المقر لأنه يدعي عليه مالا بيده وهو ملكه ظاهرا فيحلف على البت أيضا.

وقال العلامة في التذكرة عند كلامه علي نظير هذه المسألة، إنه بعد تعيين المالك منهما لو قال الآخر: أحلفه أنه ليس لي، فإن قلنا: إنه لو عاد فأقر للآخر لم يغرم له ولم يحلف لأنه إذا نكل لم يلزمه شئ، وإن قلنا: يغرم عرضنا عليه اليمين، فإن حلف سقطت الدعوى من أصلها، وإن نكل ولم نقض بالنكول حلف

المدعي وغرم، فإن للآخر بعد أن أقر للأول جعلت العين للأول وغرم للثاني إلا أن يصدق الأول لأنه حال بين الثاني والمقر له بإقراره للأول فكان عليه الغرم.

وهل له إحلاف الأول؟ إشكال قد نشأ من أنه مكذب لنفسه في دعواه أنها بإقراره بها للأول فلا يسمع دعواه، ولأنه لو نكل امتنع الرد إذ لا يحلف لاثبات مال غيره وكذلك القضاء بنكوله، ومن عموم قوله عليه السلام (واليمين على من نكل) ولأنه يدفع لها الغرم عن نفسه فليست بحق الغير بل لدفع الغرم، ولأنه لو أقر ولنفع إقراره وكل من أقر لينفع إقراره ms407 يحلف مع الانكار، والثاني قوي، وإكذاب نفسه مدفوع كما ذكرنا تأويلا وادعى أمرا ممكنا في العادة كالغلط والنسيان.

وعلى هذا فيحلفه علي نفي العلم بالغلط لا على البت لأنه ربما لم يعلم أنه يستحقها إلا من إقرار ذي اليد لدفع احتمال الثاني لأنه مالك بحسب ظاهر الحال، وقد ادعى عليه فيما هو ملكه فيحلف على البت.

فلو أقر لزيد فشهد اثنان لسبق إقراره لعمرو فكذبه زيد فلا غرم، وذلك لأن إقرار ذي اليد بشئ لزيد مثلا هو السابق، وشهادة الاثنين بسبق إقراره لعمرو أقوى. والمعتبر كونها لعمرو لا محالة لثبوت سبق الاقرار بالبينة.

وهل يغرم المقر لزيد قيمة المقر به؟ قال العلامة وجماعة: لا غرم هنا لاعتراف زيد بما ينفي الغرم وهو الاقرار لعمرو، وفي بعض الحواشي المنسوبة لشيخنا الشهيد الأول أن ذلك مشكل لاستناد البينة إلى الاقرار السابق الذي هو سبب الحيلولة، وهو مدفوع باعتراف المستحق بانتفاء السبب فكيف يثبت له ما يترتب عليه!

نعم قد يمكن أن يقال: إن سبق إقرار لعمرو وقد ثبت شرعا بالبينة وهو يقتضي استحقاق زيد تغريم المقر فهو في حكم الاقرار لزيد باستحقاق التغريم وقد أنكره زيد فكان ذلك جاريا مجرى تكذيب المقر له الاقرار، فمتى رجع

إلى التصديق استحق.

فإن صح هذا فلا بد من حمل إطلاق العبارات على أن المراد لا غرم مع الاستمرار على التكذيب، إلا أنه يشكل بأن الاقرار لزيد بالاستحقاق لا يعتبر رجوعه بعد التكذيب، وإنما لزم عنه استحقاق الغرم، فلما نفاه انتفى ولم يتجدد الاستحقاق بمجرد الرجوع. والفرق أن المقر به خارج من ملك المقر فيقبل رجوعه ببقاء المقر له على تكذيبه لأنه مال لا يدعيه بخلاف الغرم من مال المقر فإنه ليس كذلك.

السابعة عشرة: لو قال: هذا المال لزيد أو الحائط فترك ما بين الحائط ممن لم يكن له أهلية الملك وبين زيد مرددا بينهما، ففي صحة هذا الاقرار نظر، ينشأ من أنه لو صح الاقرار لكان من مال زيد خاصة أو لحائط خاصة أو ms408 لواحد منهما غير معين، والتالي بأقسامه باطل، بيان الملازمة أنه مردد بينها باق (1) فامتنع التشريك فلم تبق إلا الأقسام الثلاثة.

ولا شك في بطلان الأول والثاني منهما لأن زيدا والحائط بالنسبة إلى الاقرار على حد سواء، واختصاص واحد ترجيح بلا مرجح. والثالث أيضا إن كان للحائط فليس لزيد فجرى مجرى ما لو قال: إما لزيد أوليس له بل للحائط، ولا يعد ذلك إقرارا.

والذي يملكه هو زيد دون الحائط، فيلغو نسبة الاقرار إليه ويصرف إلى زيد.

ويضعف بأن الاقرار هو الاخبار الجازم ولا جزم هنا، وبأن الأصل براءة الذمة فلا يحكم بشغلها بمثل ذلك، فعدم الصحة لا يخلو من قوة.

ولو قال: لزيد وللحائط كذا فالأقوى صحة الاقرار بالنصف خاصة، ويبطل في النصف الآخر لنسبة له لمن لا يملك وهو الحائط، ووجه القوة اقتضاء الواو العاطفة للتسوية لاقتضاء العطف التشريك بين المعطوف والمعطوف عليه فيكون لزيد النصف.

ويحتمل خلاف الأقوى أن يكون الجميع لزيد لامتناع كون الحائط مالكا فيلغو ذكره، وإذ قد حصر الملك فيهما فلا يعدوهما.

ويضعف بأن إلغاء ذكر الحائط لا يقتضي استحقاق زيد ما لم يقر له به، فبطل حصره ببطلان الحائط، لكن ينبغي أن يعلم أنه على احتمال صحة الاقرار لزيد في صورة الترديد غير أن يصح له هنا بطريق أولى فيكون بالنصف مقتضيا لترجيح البطلان في القسم الأول.

ولو قال: أحد هذين العبدين لزيد طولب بالبيان والتعيين، فإن عين قبل وإن أنكر زيد حلف المقر، ثم يقر الحاكم ما أقر به في يده أو ينتزعه إلى أن يدعيه زيد، وإنما يحلف المقر لأنه منكر لدعوى زيد، وأما الاقرار فإنه قد كذبه، فإما أن يترك المقر به في يد المقر أو ينتزعه الحاكم على اختلاف القولين إلى أن يرجع زيد عن التكذيب أو يتبين مالكه.

ولو قال: لزيد عندي درهم أو دينار فهو إقرار بأحدهما فيطالب بالتفسير لأن (أو) تقتضي أحدهما لا على التعيين فيكون مجهولا، ولو عكس أمكن إلزامه بالدينار لأنه لا يقبل رجوعه إلى ms409 الأقل بخلاف الأول لأنه رجوع إلى الأكثر.

كذا قاله أول الشهيدين في حواشيه على القواعد وقواه، وفيه بحث لأن الكلام لا يتم إلا بآخره، وليس ذلك رجوعا عن الاقرار.

ولو قال: إنما درهم أو درهمان ثبت الدرهم وطولب بالجواب عن الثاني، وإنما ثبت الدرهم لأنه ثابت على كل منهما على تقدير الترديد وما زاد فليس بمقر به، فإن ادعى عليه به طولب بالجواب.

ولو قال: لزيد في هذا المال شركة قبل تفسيره بأقل من النصف لأن الشركة أعم من النصف فلا يستلزمه.

الثامنة عشرة: قد بقيت هنا مسائل من الاقرار بالمجهول لا تتوقف على على بيان المقر به بل يرجع إلى القواعد الحسابية التي بها تستخرج

المجهولات، ولهم فيها طرق أعظمها وأشملها طريق الجبر والمقابل، ومن أمعن النظر في الحساب تفتحت له تلك الأبواب ولم يحجبه عن استخراجها حجاب فقد ذكرتها العلماء من الفريقين في الأقارير في كل مؤلف وكتاب فالاشتغال بها في كتابنا هذا قليل الفائدة لأكثر العلماء والطلاب بعدم العثور على نص عن أئمتنا الانجاب متضمن للأمر بذلك أو حاك لاستخراجهم عليهم السلام للمجهول بشئ من قواعد الحساب، والاعتماد عندنا في أحكامه تعالى لا يجوز إلا على السنة والكتاب، فالاشتغال بما هو أهم من المسائل المنصوصة ولو بالعموم أولى وأجدر نفعا لأولي الألباب.

المطلب السادس في ما لو تعقب الاقرار بما ينافيه وفيه مسائل:

الأولى: في فروع الاستثناء المتعقب للاقرار، حيث إن المستثنى والمستثنى منه تناقضا ظاهرا لأن الاستثناء من النفي إثبات على الأصح، ومن الاثبات نفي كما هو مجمع عليه بين علماء الاسلام، ولم يخالف في الأول إلا أبو حنيفة حيث أثبت بين الحكم بالاثبات والنفي واسطة وهو عدم الحكم بالكلية، فيكون مقتضى الاستثناء بقاء المستثنى غير محكوم عليه بنفي ولا إثبات، وهو مردد بما تقرر في علم الأصول وكتب النحو من أنه لو كان كذلك لم يحصل الاقرار بالتوحيد في قولنا: لا إله إلا الله، وهو معلوم الفساد والبطلان، ولانتقاضه بالاستثناء من الاثبات فإنه لو صح ms410 ما ذكره في عكسه لم يفد الاستثناء من الاثبات النفي وهو باطل اتفاقا وهذه القاعدة الأولى في الاستثناء.

والثانية: أن الاستثناء المتكرر بحرف العطف يعود إلى المستثنى منه. وكذا لو زاد اللاحق على السابق أو ساواه. وبدونه يرجع اللاحق إلى السابق، وذلك

ناش من وجود حرف العطف كما هو مفرد مفروض المسألة لاشتراك المعطوف والمعطوف عليه في الحكم، فحيث يتعدد الاستثناء معه وجب عود الجميع إلى المستثنى منه، وإن لم يكن معه حرف العطف بل تعدد بدونه فإما أن يكون الاستثناء الثاني ناقصا عن الاستثناء الأول أو لا، بأن كان بقدره أو زائدا.

فإن لم يكن ناقصا وجب عود الجميع إلى المستثنى منه أيضا لأن المستثنى المستغرق غير صحيح.

وإن كان ناقصا وجب عوده إلى الاستثناء الذي هو قبله دون المستثنى قبله لأنه أقرب، والقرب دليل الرجحان، ولا يمكن عوده إليهما معا لاختلافهما في الكيف لأن الاستثناء من النفي إثبات ومن الاثبات نفي فيلزم التناقض.

ولو زاد الاستثناء على اثنين وتعذر عود الثالث إلى الثاني إلى الاستغراق عاد إلى الأول دون المستثنى منه لمثل ما قلناه.

والقاعدة الثالثة: الاستثناء الواقع بعد جمل هل يرجع إلى الجميع أم مختص بالا خير؟ موضع خلاف، وأقول أقواها مرتضى المرتضى مع عدم القرينة وهو الاشتراك بين الجميع، والمقطوع به - حيث لا يشوبه خلاف - اختصاصه بالأخيرة وهو المناسب للاقرار والقاعدة لأنه المتيقن والأصل براءة الذمة والباقي محتمل، ولأن الظاهر أن المتكلم لم ينتقل عن الجملة إلى غيرها إلا بعد استيفاء غرضه منها، ولالتزام العود إلى الجميع إضمار الاضمار الاستثناء في كل جملة أو كون العامل فيها بعد الاستثناء متعددا وكلاهما محذور.

والقاعدة الرابعة: إن الاستثناء من الجنس جائز وواقع إجماعا، ومن غيره موضع خلاف، والأقوى على وقوعه وصحته وإن كان مجازا على الأصح، وقيل:

حقيقة.

فعلى عدم الجواز قيل: لا يجوز استعماله أصلا، وليس بجيد لأنه يكون مجازا والمجاز لا يقتضي منع استعماله مع القرينة مع أنه واقع في القرآن وغيره

ولا دافع له، والتحقيق ms411 أن الاستثناء المنقطع جائز وواقع لكنه مجاز.

والذي يقتضيه النظر أنه لا يصار إليه إلا عند تعذر الاستثناء المتصل لأن كل استثناء يلزمه الاخراج كما نصوا عليه، فمتى أمكن استعمال أداته في معناها وجب ولو بتقدير شئ يصح معه الكلام، وإن تعذر لم يؤثر الاقرار شيئا.

فلو قال: له عندي عشرة إلا ثوبا على أن المراد قيمة الثوب كان الاستثناء بذلك متصلا وإن كان من باب المجاز محافظة على قاعدة الاستثناء لاستلزام الاخراج مهما أمكن.

وحكي عن أبي حنيفة منع الاستثناء من غير الجنس إلا في المكيل والموزون والمعدود بعضها من بعض. وعن الشيباني وزفر وأحمد بن حنبل عدم جوازه مطلقا.

وظاهر عبارة القواعد للعلامة أن المسألة خلافية عندنا حيث قال: الاستثناء من الجنس جائز إجماعا، ومن غيره على الأقوى لأنه من المستبعد مقابلة الأقوى في كلامه قول أبي حنيفة وأحمد، ولعله - قدس سره - قد وقف على خلاف لأصحابنا في المسألة لموافقته لمذاهب العامة، لكن المصرح به في التذكرة أن الخلاف للعامة لا لنا.

والقاعدة الخامسة: بالاستثناء، إن الاستثناء المستوعب باطل كما هو مجمع عليه إلا فيما ندر، وهو غير ملتفت إليه.

أما الاستيعاب إلى أن يبقى فرد واحد ففيه خلاف، والخلاف الواقع في ما زاد عليه النصف فصاعدا ففيه أقوال: (أحدها) منع الاستثناء ما زاد على النصف. (والثاني) منع الاستثناء النصف. (والثالث) منع الاستثناء إن تبق كثرة تقرب من مدلول اللفظ. (والرابع) جوازه مطلقا وإن لم يبق إلا واحد.

والكل ضعيف إلا الأخير، والاحتجاج على المنع، لأن الاستثناء على خلاف

الأصل فيقتصر فيه على القليل لأنه معرض النسيان ضعيف، لأن المستثنى والمستثنى منه كاللفظ الواحد فلا يتفاوت الحال في الجواز عند الكثرة والقلة على أن استثناء الأكثر واقع في كلام الأكثر من البلغاء كما حقق في الأصول.

الثانية: إذا قال: له علي عشرة إلا تسعة لزمه واحد. ولو قال: عشرة إلا تسعه إلا ثمانية فهو إقرار بسبعة، لأن الاستثناء الأول ينفي تسعة من العشرة والثانية يثبت ثمانية، وهكذا لو ms412 تكرر الاستثناء في مراتب الأعداد إلى الواحد، فبالثالث يكون المقر به اثنين، وبالرابع يكون ثمانية، وبالخامس ثلاثة، وبالسادس سبعة، وبالسابع أربعة، وبالثامن ستة، وبالتاسع خمسة.

ولو عكس فقال: له علي عشرة إلا واحدا إلا اثنين إلا ثلاثة التسعة يبقى واحد.

وأورد عليه بأن الاستثناء الواقع بعد استثناء إذا كان مستغرقا عاد إلى المستثنى منه الأول: فيكون الأول والثاني والثالث أجزاء أخماس العشرة، فالرابع أن يكون من العشرة أيضا كان مستغرقا فيبطل، وكذا إن كان مما قبله فكيف يبقي الواحد؟

وأجيب عنه بأنه استثناء من مجموع ما قبله من المنفيات، وقد ذكروا لذلك طرقا بها تستخرج تلك المستثنيات وإن تكن تطابقه للقواعد النحوية.

قال: إن كل الاستثناء لا يستوعب ما قبله فهو منه، ومتى استوعب فهو منه، ومما قبله بمرتبة واحدة فصاعدا، فالاثنان استثناء من الواحد وما قبله وكذا البواقي.

والضابط المقرر على هذا التقرير إسقاط جملة المنفي من جملة المثبت بعد جمعهما، فالمقر به الباقي، وكذا الضابط المذكور متناول لهذه الأمثلة ونحوها.

وجملة المثبت في الصورة التي ذكرنا ثلاثون وجملة المنفي خمسة وعشرون.

وفي الصورة الثانية جملة المثبت ثمانية وعشرون وجملة المنفي سبعة وعشرون.

أما لو قال: له علي عشرة إلا اثنين وإلا واحدا بالعطف فهو إقرار بسبعة، لما عرفت مما تقدم أن الاستثناء مع حرف العطف يعود إلى المستثنى منه.

ولو قال: له علي عشرة إلا اثنين إلا اثنين لزمه ستة وإن لم يكن هناك عطف، لأن الاستغراق في المستثنى الثاني يوجب عوده إلى ما قبله كحالة العطف.

ولو قال: ألف إلا درهمان، فإن سوغنا المنقطع طولب بتفسير الألف لأن استثناء المنقطع من الألف لا يستلزم كون الألف من الدراهم فيطالب بتفسير الألف، فإن فسرها بشئ بقي بعد إخراج الدراهم منه بقية قبل تفسيره، ولو لم يبق ففيه احتمالات وأقوال:

أحدها: بطلان التفسير بسبق الحكم بصحة الاستثناء، ولأن الخلل إنما هو في التفسير خاصة فلا يبطل الاستثناء ببطلانه.

والثاني: بطلان الاستثناء ويلزمه الألف، لأنه بين ما أراد باللفظ فجرى ms413 مجرى ما لو تلفظ به من أول الأمر، وهذا أقوى لانحصار مراده بالاستثناء في ما بينه، وهو مختار ابن الجنيد. وإن لم يسوغ الاستثناء المنفصل فجميع الألف دراهم لأن المجاز على خلاف الأصل، والحقيقة هنا ممكنة فلا وجه للعدول إلى المجاز.

وقد وقع لهم هنا في التعبير إشكال، وإن كان قد جرينا على طريقتهم ومنوالهم، فإن قولهم (إن سوغنا المنقطع طولب بتفسير الألف) إلى آخر ما قالوه فيه إشكال، وذلك لأن تسويغ المنقطع إما أن يراد به جواز استعماله في الجملة أو كونه حقيقة وعلى كل واحد من التقديرين لا يستقيم ما ذكروه.

أما على الأول فلأن تسويغ المنقطع في الجملة لا يستلزم كون الألف مجهولة ليطالب بتفسيرها لأنه إنما يعدل إلى المجاز عند تعذر الحقيقة والمتصل ممكن ها هنا، وعلى فرض استلزامه في ذلك في الانقطاع لا يستقيم قولهم (إن بقي بعد

الاستثناء شئ قبل تفسيره) لأن المستثنى المنقطع لا إخراج فيه أصلا لأن ما بعد (إلا) غير داخل في ما قبلها، فمتى جو زناه قبل كائنا ما كان.

وأما على التقدير الثاني ليصير الاستثناء منقطعا، وحينئذ فلا معنى لقولهم أيضا (إذا بقي بعد الاستثناء شئ) بل هو ساقط.

الثالثة: لو قال: علي ألف درهم إلا ثوبا فإن معنى الاستثناء المنقطع إلغاء، والاستثناء وجب الألف، وإن سوغنا طولب بذكر قيمة الثوب، فإن استوعب بطل التفسير خاصة على أحد الاحتمالين المتقدمين، وبطل الاستثناء على الاحتمال الآخر منهما، وقد سبق أنه أقوى.

لكن على ما بنينا على من تحقق كون الاستثناء من غير الجنس سائغا أو لا لا يستقيم هذا البناء لأن منع المنقطع لا يقتضي إلغاء الاستثناء هاهنا لامكان أن يضمر في الاستثناء لفظ (قيمة) فيصير متصلا، وهي المحكي عن علماء الأمصار تسويغه.

وإن كان على جهة المجاز فالاضمار هنا أولى من جعله منقطعا لأنه لا مخالفة للأصل هنا إلا في تقدير كلمة (قيمة).

وأما إذا فرض منقطعا فإن (إلا) وما في حيزها منقطع عما قبله وأجنبي منه مع أن ms414 (إلا) مستعملة في غير موضعها، فلا معنى حينئذ للبناء على كون التفسير مستوعبا وعدمه إذ لا إخراج هاهنا.

وكذا لو جوزنا حقيقة لا يستقيم ما ذكروه بحال، وقال العلامة في التذكرة:

الاستثناء حقيقة في الجنس مجاز في غيره لتبادر الأول إلى الفهم دون الثاني، ولأن الاستثناء إخراج وهو لا يتحقق إلا في الجنس وفي غيره يحتاج إلى تقدير، ومع هذا استثناء من غير الجنس سمع منه وقبل، وكان عليه ما قبل الاستثناء، فإذا قال: له علي ألف درهم إلا ثوبا وإلا عبدا صح عند علمائنا.

وقال أيضا: إذا ثبت صحة الاستثناء من غير الجنس وجب في المثال المذكور أنه يبين قيمة الثوب وقيمة العبد.

ولا يخفى أن هذا مخالف لما قدمناه من كلام الأصوليين، وما قدمناه صحة الاستتار إضماره يقتضي إلحاقه بالمتصل كما هو المختار، ويرجع إليه في تفسيره قيمة الثوب، فإن استوعب بطل وإلا فلا.

ولو قال: له علي ألف إلا شيئا كلف تفسيرهما لأنهما مجهولان ولا يبطل الاستثناء لانتفاء المقتضي، فإن فسره بالمستوعب ففي بطلان التفسير وحده والاستثناء من أصله الوجهان السابقان. ولو قال: ثلاثة إلا ثلاثة وأراد الدرهم في الموضعين بطل.

أما إذا أطلق الثلاثة منهما ففيه وجهان، أقواهما أنه لا يبطل ابتداء لأن الاستغراق وعدمه إنما يتحقق بعد تعيين الثلاثة في المستثنى والمستثنى منه، فإن فسرها بالمستوعب اطرد الوجهان، والأصح الاقرار بما أقر به من الألف واستثنى منها ما بعد (إلا).

وكذا لو قال: له درهم إلا دراهم يبطل الاستثناء بلا كلام ويلزم الاقرار بدرهم لا غير، وهو ظاهر للاستغراق الواقع فيه.

ولو قال: درهم ودرهم إلا درهما قال الشيخ وابن إدريس: إن حكم بعوده إلى الأخير بطل، وإلا صح. ووجهه أنه على القول بعود الاستثناء إلى الجمل الأخيرة يكون مستوعبا بخلاف ما إذا قلناه بعوده إلى الجميع فإنه في قوة قوله (له درهمان إلا درهم) وجعله الأكثر غير معتمد لما وقع في عبارة القواعد وغيرها.

ومنها من الاجمال ما لا يخفى لأن قولهم هذا محتمل ms415 الأمرين: (أحدهما) بطلان الاستثناء على كل من التقديرين. (والثاني) صحته على كلا التقديرين أيضا. والذي صرح به العلامة في المختلف هو الأول محتجا عليه بأن صحة الاستثناء هنا يستلزم النقض والرجوع عن الاعتراف، ولهذا قالوا: لو قال قائل:

جاءني زيد وعمرو وخالد إلا زيدا لم يصح لاشتماله على النقض، ويصح لو قال:

له عندي درهمان إلا درهم لأنه يكون قد تجوز في الدرهمين فلا يكون نقضا.

ومرجع استدلاله وحاصله هو أن الدرهم يدل على معناه نصا كما يدل زيد على معناه نصا. فإذا قال: له درهم ودرهم بمنزلة قوله زيد وزيد، فتمتنع استثناء درهم وزيد لأنه يكون مستغرقا.

وفيه نظر، حققه المحقق الثاني في شرح القواعد، وجهه أن دلالة لفظ الدرهم على مسماه من باب إطلاق اسم الكل على الجزئي لا مانع منه ومن احتماله، فيكون دلالته على مسماه ظاهرا لا نصا، فلا يلزم النقض وإنما يلزم منه استعمال كل من الدرهمين في غير مسماه.

ثم بناء الشيخ - قدس سره - الصحة على عود الاستثناء إلى جميع الجمل والبطلان على عدمه غير ظاهر الوجه، لأن الاستثناء إنما يختص بالأخيرة إذا لم يستغرق، أما معه فيجب عوده إلى الجميع كما تقرر فيما سبق، ويجب عوده إلى المستثنى منه لو كان مستغرقا للاستثناء الثاني، وقرينة أن المقام يقتضي عوده إلى الجميع، والاختصاص بالأخيرة إنما هو مع عدم القرينة وليس عود الاستثناء إلى الأخيرة خاصة على القول به لكونه حقيقة في ذلك ويمكن حمله على المجاز بدون قرينة سوى امتناع الحمل على الحقيقة، فإن ذلك لا يكفي في التجويز بل لأن مخالفته للأصل أقل من مخالفة عوده إلى الجميع.

واعلم أن مقتضى كلامهم (أن له درهم ودرهم) جملتان وكأنه بالنظر إلى أن واو العطف تنوب عن العامل.

ولو قال: له ثلاثة ودرهمان إلا درهمين فإنه يصح على إشكال في ذلك لأن امتناع عود الاستثناء إلى الأخير يوجب عوده إلى الأولى أو إلى الجميع، ويلزم الشيخ وابن إدريس بناء الصحة هنا وعدمها على القولين بعود ms416 الاستثناء إلى الجميع أو الأخيرة كما في الأولى.

وقيل: إن الأقرب صحة: له درهم ودرهمان إلا درهمين لأن الاستثناء إنما يرجع إلى الأخير إذا لم توجد قرينة الرجوع إلى الجميع.

فإن قيل: لا قرينة هنا فإن تعذر المحمل الأخير لا يعد قرينة، لأن تعذر الحقيقة لا يكفي في الحمل على المجاز، ولا يكون ذلك قرينة إرادته بل لا بد من أمر آخر بدل على إرادة المجاز يجوز ارتكابه لجواز الغفلة على تعذر الحقيقة وعدم إرادة المجاز.

قلنا: قد بينا غير مرة أن الحمل على عود الاستثناء إلى الجملة الأخيرة ليس من باب الحقيقة بل لأن مخالفة الأصل معه أقل، فإذا عارض ذلك لا يكون مخالفته أكثر وهو إلغاء الاستثناء وجعله هدرا متعين ارتكاب العود إلى الجميع، وليس ببعيد إطلاق القرينة على هذا توسعا، ويحتمل ضعيفا للعدم لأنه لما امتنع عوده إلى الأخيرة وجب إلغاؤه لأن ارتباطه إنما هو بالأخيرة دون ما عداها، وضعفه معلوم مما سبق، وما ذكرناه أولا في صدر العبارة هو المختار.

ولو قال: له ثلاثة إلا درهما ودرهما احتمل قويا بطلان الأخير خاصة وضعيفا بطلان الجميع.

ووجهه في الأول إن استثناء الأول والثاني لا مانع من صحتهما لأنهما غير مستغرقين، وإنما يلزم الاستغراق في الثالث فوجب أن يختص بالابطال، وهو الأصح.

ووجهه الثاني أن كل واحد غير مستغرق، وإنما المستغرق الجميع، وضعفه ظاهر لأن الأول والثاني قد نفذ إن كان الثالث مستغرقا فاختص بالبطلان.

ولو قال: له ثلاثة إلا ثلاثة إلا درهمين ففيه احتمالات ثلاثة: (الأول) بطلان كل من الاستثناءين، أما الأول فلاستغراقه. وأما الثاني فلتفرعه عليه فإنه استثناء منه فيلزمه الثلاثة.

(الثاني) بطلان الأول خاصة فيعود الثاني إلى المستثنى منه كان الأول هو

المستغرق فيختص بالبطلان، والثاني إنما يتفرع عليه لو كان صحيحا، أما مع البطلان فلا يتصور الاستثناء منه فيلزمه درهم.

(والثالث) صحتهما مع فيلزمه درهمان، ووجهه أن المستثنى بالأول وهو ما بقي بعد الاستثناء الثاني وهو درهم لأن ثلاثة إلا درهمين في قوة درهم ms417 فكأنه قال: له ثلاثة إلا ما بقي من ثلاثة مستثناة بعد استثناء درهمين منهما، ولا استغراق هاهنا.

وتنقيحه: أن المستثنى والمستثنى منه كلام واحد لا يتم أوله إلا بآخرة، فلا يعتبر الاستثناء الأول بدون اعتبار الثاني كما تقول في قوله: له علي عشرة إلا درهم أن المحكوم بثبوته هو العشرة المخرج منها درهما، لأنه حكم ثبوت مجموع العشرة ثم حكم بإخراج درهم منها، لأن ذلك يقتضي كون الدرهم محكوما بثبوته وبعدمه، وهو تناقض، وثالثها أقواها.

الرابعة: الاستثناء كما يصح من الاقرار المطلقة كذلك يصح من العين باعتبار استثناء جزء منها، فإذا قال: هذه الدار لزيد إلا هذا البيت، وهذا الخاتم إلا فضته، وهذه العبيد إلا واحد فهو بمنزلة الاستثناء من الأعداد المطلقة من غير تفاوت، كما هو مذهب الإمامية وأكثر الشافعية، ومنع بعض الشافعية صحة الاستثناء هنا لأنه غير معهود ولا معتاد، ولأنه إذا أقر بالعين كان ناصا على ثبوت الملك فيها فيكون الاستثناء رجوعا. ويضعف بأن الاقرار إنما هو لما بعد الاستثناء، فلا يلزم الرجوع.

ولو قال: هذه العبيد إلا واحد فله التعيين لأن المقر به مبهم لا يعلم إلا بتفسيره، ونسبة الاقرار إلى كل منها على السواء فإذا فسره قبل لأصالة براءة الذمة مما سوى ما فسره به، فإن لم يصدقه المقر له لم يكن له سوى إحلافه لو ماتوا كلهم إلا واحد فقال هو المستثنى قبل.

ولو قال: له عشرة إلا درهم بالرفع لزمه العشرة وذلك لأن (إلا) هاهنا

صفة بمعنى غير. وقد حقق ابن هشام في المغني وغيره في غيره أن (إلا) إذا كانت صفة لا يشترط وقوعها بعد جمع كما عليه كثير من النحاة وحكي عن سيبويه:

لو كان معنى رجل إلا زيد لغلبنا. وعن النحاة أنه إذا قال: له عشرة إلا درهم بالنصب فقد أقر له بتسعة، وإن قال: إلا درهم بالرفع فقد أقر له بعشرة وأن المقر به عشر موصوفة بأنها غير درهم.

ولو قال: ما له عندي عشرة إلا درهم فهو إقرار ms418 بدرهم، وذلك أن رفع المستثنى مع كون المستثنى منه مذكورا إنما يكون في الاستثناء غير الموجب، فرفع المستثنى دليل على كون العشرة منفية فيكون مثبتا لأن الاستثناء من النفي إثبات.

ولو قال: إلا درهما بالنصب لم يكن إقرار بشئ وذلك لأن نصبه دليل على كون المستثنى منه موجبا وإنما يكون إذا كان حرف المنفي وهو (ما) داخلا على الجملة - أعني مجموع المستثنى والمستثنى منه - فكأنه قال: المقدار الذي هو عشرة إلا درهما ليس له علي، لأن العشرة لا درهما في قوة تسعة فقد نفى ثبوت التسعة.

الخامسة: أنه لا فرق بين أدوات الاستثناء في هذه الأحكام لإفادة كل منهما ما يفيده (إلا) فقد عرفت أن الاستثناء لا ينافي الاقرار، فلا يختلف الحال باختلاف أدواته، فلو قال: له علي عشرة سوى درهم أو خلا أو عدا أو ما خلا أو ما عدا أو لا يكون وكذا وغير درهم بالنصب، ولو رفع فهو وصف، وذلك لأن أعراب (غير) إذا كان للاستثناء كإعراب (ما) بعد إلا، فإذا قال: عشرة غير درهم - بالنصب - كانت للاستثناء إذ لو استثنى (إلا) لقال إلا درهما لوجب النصب، فلو رفع في مثل ذلك امتنع أن يكون للاستثناء بل يكون وصفا فتجب العشرة.

هذا كله إذا كان عارفا بالقانون النحوي، ولزمه تسعة لأن مثل ذلك يراد به الاستثناء عرفا ولا ينظر إلى حال الاعراب. وعلى هذا فينبغي أن يقال: في مثل:

علي عشرة إلا درهم هذا التفصيل فكلما جرى هذا المجرى.

السادسة: يشترط عند الأكثر في الاستثناء كله الاتصال العرفي العادي فلا بضر التنفيس والسعال ونحو ذلك، ويبطل بطول الكلام والسكوت الطويل، وخالف

ابن عباس كما نقله الفريقان عنه: يجوز التأخير إلى شهر، وكأنه احتج على ذلك بما جاء في استثناء المشية بعد اليمين وغيرها من الأخبار لتصريحهما بجواز ذلك بعد أربعين يوما، وهي أخبار قابلة للتأويل بحملها على المشية التي يتبرك بها في الكلام كما قال الله تعالى (ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك غدا إلا أن يشاء ms419 الله (1) كما هي ظواهر تلك الأخبار وإن كان فيها الصحيح، وسيجئ الكلام عليها في كتاب الأيمان إن شاء الله تعالى.

المطلب السابع في تعقيب الاقرار بما سوى الاستثناء ك‍ (بل) ونحوها وهي سبعة:

الأول: إذا عطف ب‍ (بل) بعده فإن كانا معنيين متفقين أو مختلفين لم يقبل اضرابه ولزمه الأمران. ووجهه: أن الاضراب إنكار الاقرار، فإن (بل) إذا تقدمها إيجاب تجعل ما قبلها كالمسكوت عنه فلا يحكم بشئ، وإثبات الحكم لما بعدها إنكار بعد الاقرار لا يسمع.

مثال المعنيين المتماثلين: له علي هذا الدرهم بل هذا، فيلزمه كلاهما لأن الانكار بعد الاقرار لا يقبل: وأحد الدرهمين غير الآخر قطعا غير داخل فيه.

ومثال المختلفين: له عندي قفيز حنطة بل قفيز شعير، ووجهه لزومهما معا مثل ما سبق.

وأوجب ابن الجنيد ما بعد (بل) في المختلفين دون المتماثلين، وليس بشئ.

ولو كانا مطلقين أو أحدهما لزمه واحد أو أكثر، وإنما يلزمه واحد إن استوى ما قبل (بل) وما بعدها. وإن اختلفا لزمه الأكثر ولنا في هذا المطلب وفروعه مسائل سنذكرها على التفصيل.

الأولى: لو قال: له درهم بل درهمان لزمه درهمان لما تقرر لو كانا

مطلقين أو أحدهما لزمه واحد أو الأكثر، وذلك لأنه مع الاستواء كقوله:

له علي هذا الدرهم بل هذا الدرهم لزمه المعين. ويحتمل لزوم الدرهمين.

ولو قال: له درهم بل درهم بالاطلاق فيهما لزمه واحد، ويحتمل اثنين لاستدعاء الاضراب المغايرة.

ووجه لزوم واحد عند استواء ما قبلها وما بعدها أنهما مطلقان فلا يمتنع أن يكون ما قبلها هو ما بعدها أو داخلا فيه والأصل براءة الذمة ولا دليل على أن أحدهما منفصل عن الآخر.

وأما وجه احتمال لزوم اثنين في هذه الصورة فلأن الاضراب يقتضي المغايرة لامتناع كون الشئ الواحد محكوما عليه مسكونا عنه. ورد بأنه يجوز أن يقصد الاستدراك فيذكر أنه لا حاجة إليه ولا زيادة عليه لم يستدرك بل أعاد الأول.

وفيه نظر، لأن ذلك يقتضي كون (بل) ليست في موضعها، ولقائل أن يقول:

إن ms420 شرط استعمال (بل) مغايرة ما قبلها لما بعدها، فكما لا يصح أن يقال: جاء رجل بل رجل بتأويل أن أحد الرجلين غير الآخر إذا الغرض منهما إسماع الحاكم الحكم على الثاني وعدمه على الأول مع الاطلاق فلا يحصل الغرض فكذا لا يصح:

له درهم بل درهم، فيكون الاضراب لاغيا لانتفاء شرطه وارتكاب التأويل مع أنه غير مصحح للاضراب فيه لشغل ذمة زيد بارتكاب التأويل، هذا مع الاستواء.

وأما إذا كان أحدهما أكثر أو معينا دون الآخر فإن المغايرة بالأكثرية والتعيين كافية في صحة الاضراب، ولا يجوز يلزم وجوب الأقل والأكثر معا . ولا المعين وغيره وذلك أن الأقل يحتمل دخوله في الأكثر لصحة أن يقول:

له عشرة بل بعضها، وقوله: خمسة بل زائد عليها ومع احتمال كل من الأمرين وعدم استدعاء لفظة (بل) واحدا منهما، والتمسك بأصالة براءة الذمة تنفي وجوب الزائد.

. مثله المطلق والمعين، لأن المطلق من محتملاته المعين فكيف يتجه وجوبها؟ ويكفي لصحة العطف ب‍ (بل) تغايرهما الاطلاق والتعيين، إذ يصح أن يقال: له درهم يمكن أن يكون هذا وغيره بل هذا الدرهم المعين، فعلى هذا الاحتمال في المسألتين ضعيف.

ولو قال: له هذا الدرهم بل هذان لزمه الثلاثة، ووجهه معلوم بما سبق من القاعدة والتقرير.

وكذا لو قال: قفيز شعير بل قفيزان حنطة يلزمه ثلاثة أقفزة من الجنسين الاختلاف في الجنس. ولو قال: عشرة لا بل تسعة لزمه عشرة بخلاف الاستثناء لأن الفرق بين الاستثناء والاضراب واضح سواء كان مع حرف السلب أو بدونه لأن الاستثناء من متممات الكلام كما تقرر، وذلك لأن المحكوم من ثبوت هو المستثنى منه.

وأما الاضراب ب‍ (بل) بعد الايجاب فإنه يحتمل ما قبلها أنه كالمسكوت عنه فهو رجوع عن الحكم السابق، فإن كان الاقرار المتقدم مع حرف السلب فهو نقيض ما تقدم. ولا ريب أن إنكار الاقرار والرجوع عنه غير مسموع.

الثانية: لو عطف ب‍ (لكن) لزمه ما بعدها، إذ لا يعطف بها إلا بعد النفي، فلو قال: ماله عشرة لكن خمسة ms421 لزمه خمسة. ولا ريب أن (لكن) مما يعطف بها بعد النفي وبعد النهي.

وقد نقل عن بعض النحاة جواز العطف بها بعد الايجاب لكن لا يجري في الاقرار إذ لا يعطف بها في الاقرار إلا بعد النفي، وذلك حيث يكون ما بعدها إقرار، وذلك حق لوجوب مغايرة ما قبلها لما بعدها هاهنا نفيا وإثباتا لأن أصلها الاستدراك، فإذا كانت في مقام العطف فليس معطوفها لما بعدها هاهنا نفيا وإثباتا لأن أصلها الاستدراك، فإذا كانت في مقام العطف فليس معطوفها لما بعدها هاهنا نفيا وإثباتا لأن أصلها الاستدراك فإذا كانت في مقام العطف فليس معطوفها كمعطوف (بل) وهو الذي يفهم منها عرفا، حتى إذا وقعت في كلام من لم يراع القواعد

النحوية لأن مبنى الاقرارات على العرف العام وإن كان التفصيل السابق الذي فصلناه من أنه إن كان المقر ممن له أهلية مراعاة القواعد أمكن رجوع حكمه إليها عند اختلاف القواعد النحوية، والعرف العام وإن لم يكن كذلك فالحكم العرف العام.

الثالثة: إذا كان في شئ على ظاهر الملك فقال: هذا الشئ لزيد بل لعمرو وقضى به للأول وغرم قيمته للثاني. أما الأول فلعموم (1) (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز). وأما الثاني فلأنه قد حال بين عمرو المقر له وبين الشئ المقر به بإقراره لزيد فيجب أن يغرم القيمة له للحيلولة الموجبة للغرم.

ونقل عن ابن الجنيد فيما إذا قال: هذه الدار لزيد لا بل لعمرو وإن كان المقر حيا سئل عن مراده، وإلا كان زيد وعمرو بمنزلة المتداعيين بشئ هو في يدهما فيأخذه ذو البينة، ومع عدمها فالحالف، فإن حلف معا اقتسما وإلا صح الأول.

ولو قال: غصبته من يد زيد بل من عمرو مثله في الحكم لكنه لا يخلو عن إشكال، ناش من عدم التنافي بين الاقرارين وصدق الغصب من ذي اليد، وإن لم يكن ملكا فربما كان أحدهما صاحب يد بإجارة ونحوها فلا يكون مالكا، فيحكم به للأول لسبق الاقرار باليد له، ولا يغرم للثاني لانتفاء ما يدل على ms422 كونه مالكا، فإن الغصب منه لا يستدعي ذلك، ومن أن الغصب موجب للرد والضمان، ومقتضي الاقرار استحقاق كل منهما ذلك، ولأن الاقرار بالغصب إقرار باليد للمغصوب منه وهو يقتضي الملك، فيكون مقرا لكل منهما بما يقتضي الملك، ولأن الاقرار بالغصب إما يكون مقتضيا للاقرار بالملك أو لا، فإن لم يقتضه لم يجب الدفع في صورة النزاع إلى زيد لعدم دليل يدل على كونه مالكا، وإن

اقتضاه وجب الغرم لعمرو لاستواء الاقرار بالنسبة إليها وربما قيل في الجواب عن هذا الترديد في السؤال بأنا نختار الشق الثاني من الترديد ووجوب الدفع إلى زيد لثبوت استحقاقه اليد بغير معارض، أما الاقرار لعمرو بذلك فإنه غير نافذ بالنسبة إلى الغير لاستحقاق زيد إياها لسبق الاقرار له.

ولا بالنسبة إلى القيمة لانتفاء دلالة الغصب منه على كونه مالكا، والأصل براءة الذمة.

ورد: بأن الاقرار بالغصب اقرار باليد وهي ظاهرة الملك، ولهذا يجوز أن يشهد الشاهدان في لشهادة بالملك كما سيأتي - إن شاء الله تعالى - في الشهادات، فجرى مجرى ما لو أقر بالملك لأحدهما ثم للآخر، وفيه قوة.

ولو قال: غصبته من زيد لا بل من عمرو أو غصبته من زيد وغصب زيد من عمرو فكالسابقة على اشكال كما ذكره علامة القواعد، ووجه الغرم في المسألتين يعلم مما سبق في المسألة السابقة.

ووجه الترجيح هاهنا إنه لما نفى الغصب من زيد بعد الاقرار له بقوله كان رجوعا عن الاقرار إلى الانكار فلم يكن مسموعا، فصح الاقرار بالأول ووجب أن ينفذ الثاني، ويجب الغرم حينئذ لأنه حصل الغصب واليد في عمرو المقتضي للملكية، فوجب الغرم للحيلولة باقراره لزيد الذي رجع.

ويحتمل عدم الغرم لأن كون عمرو مغصوبا منه لا يقتضي كونه مالكا، ولأن الاقرار الثاني في حق الغير وهو المقر له الأول، وضعف هذا ظاهر.

ولو قال: استودعته من زيد بل من عمرو فكالأول في وجوب الغرم لعمرو تسليط زيد على العين لو لم يذكر سببا لعدم التفريط، بل هذه أولى بعدم الغرم من السابقة لأن ms423 الاقرار بالغصب من كل منهما إقرار بالجناية في مال كل منهما وهو موجب للضمان، بخلاف الوديعة. ووجه الغرم اعترافه باليد للأول ثم الثاني، وهو ظاهر في الملك.

ولو قال: لزيد وعمرو نصفين بل لخالد غرم لخالد الجميع لأن الاضراب

يقتضي أن يكون لخالد الجميع فيجب غرم جميع القيمة. ولو سكت في الاقرار عن كونه نصفين لم يتفاوت الحكم.

ولو قال: غصبته من زيد وملكه لعمرو وهو لعمرو لزمه الدفع إلى زيد، ولا يغرم لعمرو لأنه يجوز أن يكون في يد زيد بإجارة أو وصية أو عارية فلا ينافي ملكية عمرو ولم يوجد منه تفريط يوجب الضمان، بخلاف: هذا لزيد بل لعمرو ولأنه أقر للثاني بعد ما أقر به للأول، فكان الثاني رجوعا عن الأول بخلاف ما قلناه، ولا يحكم بالملك لعمرو إذ هو بمنزلة من أقر لغيره بما في يد آخر.

ويحتمل الضمان، وذلك لأنه لما قال: غصبت الشئ من زيد وملكه لعمرو كانت اللام مقتضيا لاختصاص الملك به ولزمه الدفع لزيد لاعترافه بالغصب منه الموجب للرد عليه والضمان له، وفي غرمه لعمرو احتمالات (أحدها) لا يغرم، وهو اختيار العلامة في القواعد والتحرير لعدم التنافي بين الاقرارين، فإنه يجوز في يد زيد بحق إجارة أو وصية بمنفعة أو عارية، فلا ينافي ملكية عمرو إياه، ولم يوجد من المقر تفريط يوجب الضمان بخلاف: هذا لزيد بل لعمرو فإنه مفرط، حيث أقر للأول بها هو حق للثاني بإقراره فكان مضيعا له، فوجب غرمه له بخلاف ما قلنا في المسألة التي هي محل النزاع، (والثاني) أنه يضمن ويغرم للحيلولة بين من أقر له بالملك وبين ماله بالاقرار للأول ودعوى عدم التنافي بين الاقرارين غير ظاهرة. فإن اليد ظاهرة في الملك، ولهذا لم تنفذ إقراره لملكية الثاني بعد الاقرار باليد للأول.

ومنه يظهر تفريطه بالنسبة إلى الثاني بالاقرار الأول المقتضي للحيولة، وهذا هو الأصح.

ولو قال: هذا لزيد وغصبته من عمرو فإنه يلزم دفعه إلى زيد ويغرم لعمرو على إشكال. ومنشأة: أنه لم يقر ms424 لعمرو بالملك، وغصبه منه لا يستلزم كونه ملكا له،

ومن أن الغصب يقتضي وجوب الرد والضمان، ويتضمن الاقرار باليد وهو ظاهر في الملك، وقد أحال بين الثاني والشئ المقر به الأول فيغرم له القيمة وهذا هو الأصح.

الثاني: البدل، فإنه كالاستثناء إن لم يرفع مقتضى الاقرار، فلو قال: هذه الدار لزيد هبة مني صدقة قبل على الأظهر.

ووجهة: أن البدل يعتبر في اللسان عرفا ولغة مستعمل في القرآن وغيره فهو من جملة أجزاء الكلام جار مجرى التفسير، فوجب أن يكون في الكلام عند الاقرار معتبرا إذا لم يكن رافعا لمقتضى الاقرار، فإن كان رافعا لم يصح لأن الانكار بعد الاقرار غير مسموع، واحتمل بعضهم عدم صحة البدل لأنه يتضمن الرجوع عن ظاهر الاقرار.

وضعفه بين، ثم إن غير المسموع هو رفع أصل الاقرار فقط دون مخالفة ظاهرة، فعلى الأصح لو قال: هذه الدار هبة صح وكان له الرجوع فيها حيث يصح الرجوع فيها.

أما لو قال: هذه الدار عارية أو سكنى فليس كالأول في الجواز إلا على احتمال غير الظاهر، إنما قلنا ذلك لأنه رفع لمقتضى الاقرار لأن (لام) يقتضي الملك والعارية، واستحقاق السكنى لا ملك معهما.

وضعف بأنه قد سبق أن البدل يصح إن لم يرفع مقتضى الاقرار فلا أثر لصحة بدل الاشتمال في اللغة، ووقوعه في الاستعمال لا يقتضي صحته في الاقرار كما لا أثر لصحته للاضراب في اللغة، فالأقوى عدم صحته.

ولو قال: له هذه الدار ثلثها أو ربعها صح لأنه غير مناف لمقتضى الاقرار ولا إشكال فيه، خلافا لما يظهر من العلامة في القواعد، لأن المفروض أن الدار اسم المجموع فإطلاقها على سوى البيت مجاز، كما أن العشرة حقيقة في العدد المخصوص فاستعمالها فيما بعد الاستثناء مجاز، ونحو ذلك مما يقع بغير إشكال ولو قال.

الثالث: التعقيب بما يدل على عدم إلزامه من الكلام الصريح أو الظاهر كما لو قال: له علي ألف وقبضته إياها أو قبضت منها خمسمائة لم يقبل قوله في القضاء إلا ببينة، ms425 وإنما لم يقبل قوله لأنه مدع للقسط بعد الثبوت بالاقرار فلم يكن بد من البينة.

ولو قال: أخذت منه ألف درهم من ديني أو من وديعة عنده فأنكر المقر له السبب وادعى التمليك حكم للمقر له بعد الحلف، وذلك في ما لو وصل المقر بإقراره هذه الجملة مما يقتضي سقوطه بأن قال ذلك المثال فأنكر المقر له السبب وهو ثبوت دين أو وديعة عنده للمقر وادعي كون المأخوذ على ملكه حكم له به ولم يسمع دعوى المقر مجردة من دين أو وديعة لكن بعد احلاف المقر له على نفي دعوى المقر، لأن الاقرار لا يسقط بمجرد دعوى المسقط.

ولو قال: له علي ألف من ثمن خمر أو خنزير أو ثمن مبيع هلك قبل قبضه ولم أقبضه أو من ثمن مبيع فاسد لم أقبضه أو ضمنت به لزمه في هذه الصور كلها الألف ولم يقبل قوله في المسقط، وهذه الصور كلها قد اشتملت على وصل الاقرار بما يقتضي السقوط، فإن الخمر والخنزير في شرع الاسلام لم يملك ولم يكن لهما ثمن، وامتنع أن يقابل بمال، فإذا وصل المسلم إقراره بألف بكونها من ثمن أحدهما اقتضى ذلك سقوط الاقرار فلم يلتفت إلى المسقط، لأن الانكار بعد الاقرار لم يلتفت إليه. ومثله قوله (من ثمن مبيع هلك قبل قبضه) لأن هلاكه قبل القبض يقتضي بطلان البيع وسقوط الثمن كما تقرر في البيوع.

وللأصحاب في قبول ذلك في ما لو قال: أنا لم أقبضه فإنه يقتضي عدم استحقاق المطالبة بالثمن من ثبوته في الذمة قولان:

أحدهما: القبول: واختاره الشيخ، لأن قوله (لم أقبضه) لا ينافي إقراره الأول، لأنه قد يكون عليه ألف درهم من ثمن مبيع ولا يجب عليه التسليم قبل قبض المبيع، ولأن الأصل عدم القبض والأصل براءة الذمة.

وقال العلامة في المختلف: إن هذا ليس بعيدا من الصواب لأن للانسان

أن يخبر بما في ذمته على ما هو ثابت في الذمة، وقد يشتري الانسان ولا يقبض المبيع فكان له أن يخبر بذلك، ms426 ولو ألزم بغير ما أقر به كان ذلك ذريعة إلى سد باب الاقرار، وهو مناف لحكمة الشارع.

والقول الثاني: ما اختاره ابن إدريس من عدم القبول فتلزم الألف لأنه أتى بالمسقط بعد الاعتراف، ولقائل أن يقول:: إنا لا نسلم أنه قد أتى بالمسقط بعد الاعتراف فإن ذلك لا ينافي وجوب الألف وثبوتها في الذمة، وينافي استحقاق المطالبة بها الآن فهو بمنزلة من لو أقر بألف مؤجلة.

والتحقيق: أن ذلك وإن لم يكن مسقط لكنه في حكم المسقط، فإن استحقاق الألف والوصول إليها إنما يكون ببذل ما زعمه مسقط من أموال المقر له، ففي الحقيقة كأنه لم يقر له بشئ، فقول ابن إدريس لا يخلو من قوة.

ولبعض الفضلاء هنا تحقيق أنيق قد ذكره خاتمة لهذه المباحث وهو: أن المؤاخذ بهذا الاقرار ونظائره من المواضع المختلف فيها هل هو كل مقر سواء كان ممن له أهلية الاجتهاد أم لا؟ معتقد قول مثل ذلك أم لا؟ يقال: إن من اعتقد قول مثل ذلك وعلم ذلك من مذهبه يعامل بمعتقده الذي يقتضيه النظر أنه يلزم بمعتقد الحاكم كائنا ما كان.

ومثله ما لو قال: من ثمن مبيع فاسد لم أقبضه، لأن فساد البيع يقتضي عدم ثبوت الثمن، ولا دخل للقبض وعدمه. ولو عقبه بقوله: له علي ألف لا يلزم لزمه لأن الاقرار يقتضي اللزوم، فقوله (لا يلزم) لا يسمع لمنافاته الاقرار، ويحتمل القبول لأن يكون له عليه ثمن مبيع غير لازم أو من هبة له الرجوع فيها. ويضعف بأن ذلك في حكم المسقط.

ولو قال: له علي ألف من ثمن مبيع ثم سكت ثم قال: لم أقبضه احتمل القبول إن سمع الاتصال أو التصديق واللزوم، وهذه صورة ثالثة من صور تفسير المقر به لكونه من مبيع، واحتمال القبول هنا إنما يتم إذا قلنا بالقبول في

المسألة الأولى وهو قوله (من ثمن مبيع لم أقبضه) متصلا.

ووجهه: أن الأصل في المبيع عدم القبض، فإذا صدقنا في كونها من غير مبيع كان على البائع إثبات ms427 القبض، فاختار الشيخ في الخلاف والمبسوط القبول، ويحتمل اللزوم وإن قلنا بالقبول في السابقة لانفصال قوله (لم أقبضه) عن الاقرار أو زن بالألف، ومقتضى الاقرار اللزوم.

ولو قال: له ألف من ثمن عبد إن سلم سلمته له احتمل لزوم ألف معجل، وبعد تسليم العبد لا فرق بين هذه وبين ما سبق إلا أن المبيع هنا معين عبدا ومطلق في السابق، والحكم واحد.

والاحتمال الثاني هو اللزوم بعد تسليم العبد كما هو قول الشيخ - رحمه الله - بشرط الاتصال، والمختار ما تقدم في المسألة السابقة.

ولو قال: له ألف مؤجلة أو زيوف أو ناقصة لم يقبل مع الاتصال، ومع الانفصال إشكال، وإنما لم يقبل مع الانفصال لأنه رجوع عما بين واستقر عليه إقراره.

أما مع الاتصال فمنشأ الاشكال إلزام المقر بما أقر به دون غيره، والحق مؤجلة دون الحال، فإذا أقر بالمؤجل لم يلزمه غيره.

وكذا حكم الاقرار بنقد معين أو وزن ناقص أو معيب لأن الكلام إنما يتم بآخره وإنما يحكم به بعد كماله فلا يتحقق الاقرار إلا بآخره، وإنما يلغى المسقط إذا اقتضى إبطال الاقرار من رأس، وهو منتف هنا، ولأنه لولا اعتبار مثل ذلك لأدى إلى سد باب الاقرار في الحق المؤجل ونحوه، وهو باطل، ومن حيث إن الأصل الحلول والسلامة، فإن وصل الاقرار بذلك وصل له بالمسقط للمطالبة لبعض الحق.

وضعف بأنه لو سلم أن الأصل ما ذكر إلا أن خلاف الأصل يجب المصير

إليه إذا صرح به في الاقرار، ولما يتم الاقرار إلا بآخره لم يتحقق ثبوت شئ حتى يصير عليه السقوط.

والقول الثاني ما اختاره ابن الجنيد وابن إدريس وهو أحد قولي الشيخ أيضا، والأول للشيخ واختاره العلامة في المختلف والتذكرة وعليه الفتوى.

ولو قال: ألف مؤجل من جهة تحتمل العقل وهي الدية قبل قطعا. ولو قال: من حيث القرض لم يقبل قطعا.

وإنما كان كذلك لأنه قد أسنده إلى جهة يلزمها التأجيل كالدية على العاقلة، فإن ذكر ذلك في صدر إقراره بأن قال: قتل فلانا ms428 خطأ ولزمني من دية القتل كذا مؤجلا إلى سنة فهو مقبول لا محالة.

ولو قال: له علي ألف مؤجل من تحمل العقل فهو موضع الخلاف في القبول وعدمه، وفيه وجهان:

(أحدهما) القبول، قطع به العلامة لملازمة المقر به التأجيل.

(والثاني) العدم، لأن أول كلامه ملتزم فلا يسمع منه المسقط.

وينبغي أن يكون القطع بالقبول ها هنا إنما هو إذا صدقه المقر له على السبب. أما بدونه فلا، فإنه غير ظاهر، بخلاف ما لو أسنده إلى جهة لا يقبل التأجيل كما لو قال: له علي ألف اقترضتها مؤجلة لغي ذكر الأجل قطعا.

وقد نقل العلامة في التذكرة الاجماع عليه، ولولاه لأمكن أن يحل الاشكال لأن القرض قد يقع مؤجلا بالشرط في عقد لازم أو بالنذر ونحوه. في الدروس للشهيد الأول لا يقبل إلا أن يدعي تأجيله بعقد لازم.

ولو قال: ابتعت بخيار أو كفلت بخيار لم يقبل تفسيره، وذلك لأن البيع يقع على وجوه متعددة كما مضى وكونه بخيار من جملتها، فوجب أن يطرد فيه الوجهان، وكما لو قال: ألف موجل.

وقد يفرق بينهما بأن التأجيل لا يفضي إلى سقوط المقر به بخلاف الخيار فإنه يقتضي التسلط على الفسخ فينتفي حكم البيع، فهو بمنزلة: ثمن مبيع لم أقبضه لكن قد سبق عن الأصحاب في الأصح قبول في قوله: له هذه الدار هبة، وذلك يقتضي ثبوت الرجوع فيها فهو بمنزلة الاقرار بشراء بخيار.

وقال في الدروس: ولو قال: اشتريت بخيار أو بعت أو كفلت بخيار ففيه الوجهان، قطع المتأخرون بعدم سماع الخيار.

واعلم أن ذكر في الاقرار بالكفالة إنما يكون كالخيار في البيع على القول بأن اشتراط الخيار فيها لا يفسدها، وإلا فهو بمنزلة ثمن مبيع فاسد كما لا يخفى.

الرابعة: (1) لو ادعى الأعجمي المقر بالعربية بأني قد لقنت ذلك ولم أفهمه، فإن كان ظاهره عدم الفهم سمع الدعوى، وإلا فلا.

والمراد ما بعد فهمه إمكان ذلك في حقه لأن أحواله ثلاثة بأن يعلم من حالة الفهم أو عدمه ولا بحث فيهما، ms429 وأن يجوز كل منهما عليه فيقبل قوله إنه لم يكن عالما بما أقر به بيمينه، لأن الظاهر من حال الأعجمي أن لا يفهم العربية وكذا العربي لا يفهم العجمية، وهاهنا مسائل:

الأولى: لو قال: له عندي دراهم وديعة قبل تفسيره سواء اتصل كلامه أو انفصل. أما قبول تفسيره مع الاتصال فظاهر لأن تفسيره لا يرفع مقتضى الاقرار، وأما مع الانفصال فلأن قوله (عندي) كما يحتمل غير الوديعة يحتمل الوديعة أيضا، ولو ادعى المالك أنها دين بعد هذا الاقرار فالقول قوله مع يمينه.

وتدل عليه الأخبار الواردة التي قد مر ذكرها في الدين في حكم من يدعي بعد تحقق القبض منه بأنها وديعة وقال الدافع: إنها دين فالقول: قول مدعي الدين مع اليمين، ولا معارض لتلك الأخبار.

ويمكن توجيهه بعد النص بأن الوديعة تقتضي القبض والأخذ من المالك فبمقتضى قوله عليه السلام (1) (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) يجب أن يقدم قول المالك في أنها دين لأن الدين لا تتحقق البراءة منه إلا بالأداء. ولو قدمنا قول المقر لوجب أن يقبل قوله في المسقط لتعلقه به، وهو خلاف مقتضي الخبر.

ويمكن أن يقال بأن كونها وديعة تتضمن تقديم قول المقر في الرد على المالك وفي التلف، وذلك زائد على أصل كونها عنده وهو دعوى على الغير فمقتضى قوله عليه السلام (2) (البينة على من ادعى) يجب أن ينفذ الاقرار في ذلك لأن تفرده إنما هو لكونه حق المقر دون غيره.

وقال العلامة في التحرير: إذا قال: له عندي دراهم ثم فسر إقراره بأنها وديعة قبل تفسيره سواء فسره بمتصل أو منفصل، فتثبت فيها أحكام الوديعة من قبول ادعاء التلف والرد. وبهذا صرح أيضا في التذكرة ومثله في الدروس وهو المختار.

أما لو فسره بالأمانة لم يلزم شئ لأن الأمانة لا يستلزم القبض لامكان إطارة الريح الثوب إلى ملك المقر أو وضع المالك إياها أو غيره في منزله فلا يثبت دخوله في العهدة بالأداء. هذا الفرق لا يخلو من ضعف بل الظاهر أن ms430 الحكم واحد.

أما لو قال: له عندي وديعة وقد ملكت أو رددتها إليه لم يقبل منه ولم يسمع دعواه أصلا وذلك لمناقضة الاقرار لأن المردود أو التالف ليس عنده ولا هو وديعة.

الثانية: لو قال: له علي ألف وديعة لم يقبل تفسيره ويلزمه لو ادعى التلف وذلك لأن الألف مضمونة عليه وليس بأمانة لأن قوله (علي) يتضمن اللزوم والثبوت في الذمة فلا يصدق في دعوى الرد، كما لا ينعقد دعوى التلف بأن ذلك إنما يكون فيما يثبت كونه أمانة. ولفظة (علي) ينافي ذلك.

ويشكل بأن كلمة (علي) لا تقتضي ثبوت ألف في الذمة لأنه كما يجوز أن يريد بها ذلك يجوز أن يريد بها صيرورتها عليه للتعدي أو يريد لزوم حفظها

للذمة والتخلية بينه وبينها.

وأيضا فإن (علي) يقتضي كون المقر به حقا على المقر وذلك مما يحتمل أمورا ووجوها متعددة ولا صراحة فيه بكونه في الذمة، والأصل البراءة.

ونقل الشيخ في الخلاف إجماعنا على أنه إذا قال: لفلان علي ألف درهم وديعة يقبل منه ذلك، فعلى هذا فالقول به أقرب.

الثالثة: لو قال: لك علي ألف وأحضرها وقال: هذه التي أقررت بها وهي وديعة عندي ففيه احتمالان:

تقديم قول المقر لامكان الضمان بالتعدي ولا يقبل قوله في سقوط الضمان لو ادعى التلف، ولا فرق بين الاتصال والانفصال عندنا أكثر العامة. أما تقديم قول المقر فهو قول الشيخ - رحمه الله - محتجا بأصالة البراءة وشغل الذمة يحتاج إلى دليل.

والاحتمال الثاني وهو تقديم قول المقر له، وهو قول ابن إدريس، واحتج بما اعترف به الشيخ - رحمه الله - وهو: أن لفظة (علي) تقتضي الايجاب في الذمة بدليل أنه لو قال: الألف التي على فلان علي كان ذلك ضامنا فإذا أقر كذلك فقد ألزم ذمته مالا وجاء بمال آخر ولم يسقط ما لزم في الذمة كما لو أقر له بثوب ثم جاء له بعبد فإن العبد له ويطالب بالثوب.

والجواب ما أجابه الشيخ وهو: أن لفظة (علي) وإن اقتضت الايجاب فقد يكون الحق ms431 في الذمة فيجب عليه تسليمة بإقراره وقد يكون في يده فيجب عليه رده وتسليمه إلى المقر له بإقراره، فبأيهما فسره كان مقبولا كما لو قال: أن له علي ثوبا كان له بعثه من أي الأنواع التي يحتملها اللفظ، ألا ترى إنا أجمعنا على أنه إذا قال: لفلان علي ألف درهم وديعة قبل منه ذلك، ولو كان قوله: لفلان علي درهم يقتضي الذمة وجب أن لا يقبل تفسيره بالوديعة لأنه أقر بألف ثم عقبه بما يسقطه، فلما أجمعنا

على قبول تفسيره ذلك دل على ما ذكرنا من أن حروف الصفات يقوم بعضها مقام بعض كما في قوله تعالى (ولهم علي ذنب) (1) أي عندي، وقوله تعالى (لأصلبنكم في جذوع النخل) (2) أي على، فيجوز أن يكون قوله (علي) قائما مقام (عندي)، وإنما جعلنا قوله، الألف التي على فلان علي ضمانا في الذمة لأنه قصد به الالزام للمال الذي عليه وذلك لا يثبت إلا بالذمة، فوجد ما يدل على الثبوت في الذمة هنا بخلاف مسألتنا هذه. هذا محصل كلامه، ومختار الشيخ أقوى.

ولو قال: لك في ذمتي ألف وجاء بها وقال: هي وديعة وهذا بدلها ففيه الاحتمالان السابقان، ومنشأهما أنه فسر الألف بكونها وديعة، وهو بحسب الظاهر مناف لكونها في الذمة، والقبول أرجح لأن غايته قصد المجاز وهي كون التي في الذمة وديعة باعتبار أن سببها كذلك، والمجاز أيضا يصار إليه بالقرينة.

أما لو قال: لك في ذمتي ألف وهذه التي أقررت بها كانت وديعة لم يقبل، وذلك لأن اسم الإشارة الواقع في كلام وهو قوله (وهذه) وإن كان عائدا إلى الألف الذي قال إنه في الذمة سوى ما أقر به إذا لم يقر بشئ آخر (3).

ولو سلمنا أن ما في الذمة ينافي التفسير في الوديعة على كل حال فغاية ما يلزم أن يكون قد وصف المقر به بوصف المقر يمتنع ثبوته له وإن كان المشار إليه بهذه شيئا آخر غير مذكور بل هو مقدر بأنه أحضر وقال: هذه التي أقررت بها، فهنا يتجه ms432 في وجوب الألف ألف أخرى.

وعدم قبول قبوله قوله في أن المقر به هو ما أحضره وجهان كالمسألة السابقة، لكن عدم القبول هنا أولى لأن ما في الذمة لا يكون وديعة، فإن الوديعة هي العين المستناب في حفظها وما في الذمة ليس عينا، وليس ببعيد للقبول لأن قوله (كانت وديعة) لا ينافي ثبوتها في الذمة بتلف قارنه الضمان، وغاية ما يلزم ارتكاب المجاز

في حكمه بأن المأتي به كان وديعة فإن الوديعة حقيقة هو التالف والمأتي به هو عوضه، ولا محذور في المجاز إذا دل عليه دليل خصوصا إذا كان شائعا في الاستعمال.

ولو قال: له علي ألف ودفعتها ثم قال: كانت وديعة وكنت أظنها باقية فبانت تالفه لم يقبل لأنه مكذب لأقر ره، لأن تفسيره يقتضي أن يكون إقراره لاغيا حيث إنه لو تم تفسيره وقيل: لم يكن عليه شئ حال الاقرار لكن لا بد أن يكون تلفها منزلا على وجه لا ضمان معه إذ مع الضمان لا تكذيب.

أما لو ادعى تلفها بعد الاقرار قبل البينة لعدم المنافاة للاقرار فتكون دعواه مستأنفة.

ولو قال: له عندي وديعة دينا أو مضاربة صح لزمه الضمان، لأنه قد يتعدى فيها فيكون دينا.

ولو قال: أردت أنه قد شرط علي ضمانها لم يقبل.

ولو قال: أودعني مائة فلم أقبضها وأقرضني مائة فلم آخذها قبل مع الاتصال، لكن على إشكال قد نشأ من استعمال (أودعني) و (أقرضني) في إيجاب الوديعة والقرض، ولهذا يقال عقيبه: فلم أستودع وأقرضني فلم أقترض، ولولا ذلك لناقضه، وأقل أحواله أن يكون مجازا.

والتفسير به مع القرينة صحيح، ومن أن الايداع والاقراض شرعا عند إطلاقه إنما ينصرف إلى المقبوض والمأخوذ، فيلزم أن يكون الكلام دافعا لا وله.

ومثله: باع مني فلم أقبل، وموضع الاشكال إنما الاتصال، أما مع الانفصال فلا يلزم جزما.

وحكم العلامة في التذكرة جازما به بأنه يقبل مع الاتصال ومع الانفصال موضع إشكال، وذلك لأن تلك العبارة إن دلت على الايجاب محضا لم يفرق بين الاتصال ms433 والانفصال في القبول. وإلا لم يقبل مع الانفصال قطعا، ومع الاتصال

فالواجب عدم القبول لأنه يقتضي رفع الاقرار من أصله والرجوع عنه، ولذلك توقف المحقق الثاني في شرحه على القواعد وفيه ما فيه.

ولو أقر بالبيع وقبض الثمن ثم أنكر وادعى الاشهاد والمواطاة تبعا للعادة بذلك، فلو لم يسمع دعواه لزم الضرر.

ويحتمل عدم السماع لأنه مكذب للاقرار. ويضعف بأن ذلك واقع يعم به البلوى، فعدم السماع يقتضي الضرر، وحينئذ فيحلف المشتري على الاقباض أو على عدم المواطاة.

وكذا لو أقر بالاقتراض ثم ادعى المواطاة والاشهاد قبل القبض حلف المقترض لأن الحكم السابق آت مثله هنا ودليله دليله.

أما لو شهد الشاهد بمشاهدة القبض لم يسمع دعواه المواطاة ولا يمين على المدعي لأن ذلك طعن في البينة وإكذاب لها فلا يلتفت إليه.

المطلب الثامن في ما إذا كان متعلق الاقرار النسب وفيه مسائل: الأولى: في بيان أقسامه لأن المقر به إما ولد أو غيره.

فإن كان ولدا ففي صحة الاقرار به شرائط:

الأول: عدم تكذيب الجنس والشرع والمقر به.

والثاني: عدم المنازع، فلو أقر ببنوة من هو أكبر سنا منه أو مساو أو أصغر بما لم تجر العادة بتولده عنه أو بين أو مسافة فلا يمكن الوصول بمثل عمر الولد إليها، أو ببنوة مشهور النسب لغيره أو بمن كذبه الولد البالغ لم يثبت، ولو نازعه غيره لم يلحق بأحدهما إلا بالبينة أو القرعة وتحقيق هذه الأمور

والشرائط تحتاج إلى زيادة بحث وبسط في الكلام وبيان المراد منها.

فعدم تكذيب الجنس عبارة عن أن يكون ما يدعيه ممكنا، فلو أقر ببنوة من هو أكبر سنا أو مساو أو أصغر بحيث تقتضي العادة بعدم تولده عنه لاستحالته عقلا وشرعا وعادة لم يقبل قطعا.

ومعنى الثاني: أن لا يكذبه الشرع، فلو أقر ببنوة مشهور النسب لغيره لم يعقد بإقراره لأن النسب الثابت شرعا لا ينتقل ولا يحول لو صدقه الولد أو من انتسابه إليه معلوم لم يلتفت إليه.

ولو نفى نسب ولد باللعان ms434 واستلحقه آخر ففي صحة الاستلحاق إشكال ينشأ بأنه أقر بنسب لا منازع له فيه فيلحق به، ومن أن فيه شبهة الملاعنة، لأنه إنما نفاه اللعان عن الالحاق به، فلا يصح الالحاق بغيره بمجرد الاستلحاق، والثاني هو الأقوى. ولهذا لو رجع عن الملاعنة لحقه حكم النسب وورث الأب وإن لم يرثه الأب.

ومعنى الثالث: هو أن لا يكذبه المقر به وفي تذكرة العلامة ما هو أوضح من هذه العبارة حيث جعل الشرط أن يصدقه المقر به، إن كان من أهل التصديق بأن يكون بالغا عاقلا، وهذا أولى من قول المشهور لأن عدم التكذيب غير كاف في البالغ.

وإذا عرفت هذا فأعلم أنه إذا أقر ببنوة عاقل بالغ لم يثبت ما لم يصدق سواء كذبه أو سكت إلا أن يقيم عليه بينة، ومع عدمها يحلف المنكر فيسقط الدعوى فإن نكل وحلف المدعي ثبت النسب وكذا لو قال شخص لآخر: أنت أبي فإن القول قول المنكر بيمينه.

ومعنى الرابع: أن لا ينازعه في الدعوى من يمكن إلحاقه به، فإن الولد حينئذ لا يلحق بالمقر ولا بالآخر إلا بالبينة أو القرعة، ولو كان الولد بالغا رشيدا اعتبر تصديقه فيثبت نسب من صدقه، ولا اعتبار بتصديق الأم ولا بتكذيبها.

ويستفاد من هذه الفتوى في الشرائط المذكورة أن الاقرار بالولد الصغير مع اجتماعها يلزمه ذلك الاقرار، فلو أنكره بعد ذلك لم يلتفت إلى إنكاره ولا

لانكار الولد بعد بلوغه لثبوت النسب بإقرار الوالد.

ففي صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في حديث قال: أيما رجل أقر بولده ثم انتفى منه فليس له ذلك ولا كرامة فيلحق به ولده).

ومثله حسنته (2).

وخبر علي بن أبي حمزة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.

وصحيح الحلبي (4) أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: إذا أقر رجل بولده ثم نفاه لزمه).

ومرسل أبي بصير (5) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ادعى ولد امرأة لا يعرف له أب ثم انتفى من ذلك، قال: ليس ms435 له ذلك).

وخبر السكوني (6) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام (قال: إذا أقر الرجل بالولد ساعة لم ينتف عنه أبدا).

وعلى هذا يحمل خبر المدائني (7) عن علي بن الحسين عليهما السلام (قال: أيما ولد زنا ولد في الجاهلية فهو لمن ادعاه من أهل الاسلام).

وخبر حنان (8) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن رجل فجر بنصرانية

فأولدت منه غلاما فأقر به ثم مات فلم يترك ولدا، أيرثه؟ قال: نعم).

وموثقته (1) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل مسلم فجر بامرأة يهودية فأولد ثم مات ولو يدع وارثا، قال: فقال يسلم لولده الميراث من اليهودية، قلت: رجل نصراني فجر بامرأة مسلمة فأولدها غلاما ثم مات النصراني وترك مالا لمن يكون ميراثه؟ قال: يكون ميراث لابنه من المسلمة).

ومثله موثقته الأخرى (2) كما في الكافي.

قال الشيخ في التهذيبين: الوجه فيها أنه إذا كان الرجل يقر بالولد ويلحقه به فإنه يلزمه ويرثه، فأما إذا لم يعترف به وعلم أنه ولد زنا فلا ميراث له.

وأما ما يدل على أنه إذا كان معروف النسب وأقر به غير أبيه لم يورث من المقر خبر إسحاق السيفي (3) عن علي بن الحسين عليهما السلام (قال: المستلاط لا يرث ولا يورث ويدعي إلى أبيه). قال صاحب القاموس (4) وغيره من أئمة اللغة:

إلقاطه ادعاه ولدا وليس به كاستلاطه.

ويؤيده من الأخبار أيضا صحيح الحلبي (5) وغيره أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا يورث ولد الزنا إلا رجل يدعى ابن وليدته).

ومثله خبر علي بن أبي حمزة (6). وخبر علي بن سالم (7) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل وقع على وليدة حراما ثم

اشتراها فادعى ابنها، قال: فقال: لا يرث منه، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: الولد للفراش وللعاهر الحجر، ولا يورث ولد الزنا إلا رجل يدعى ابن وليدته).

ويجب تقييد هذه الأخبار أيضا بما لو أقر به ولو طرفة عين حملا للمطلق على المقيد، أما لو كان الاقرار بالكبير ms436 فهو موضع خلاف سيجئ بيانه.

الثانية: هل حكم المرأة بإقرارها بالولد حكم الرجل في الشرائط أم لا؟

قولان ناشئان من أنه إقرار بالولد فيدخل تحت عموم الدليل على نفوذ الاقرار به ومن أن ثبوت نسب غير معلوم الثبوت على خلاف الأصل فيقتصر فيه على إقرار الولد الصغير للاجماع وللنصوص التي قد مر ذكرها، فيبقى ما عداه على الأصل فيتوقف على البينة أو التصديق ولا عبرة بتصديق الصغير، وإن كان مع البلوغ يحتاج إلى التصديق من الولد لها فيكون كلاهما مقرين، أما مع الصغر فالأقوى أنها كالأب.

ففي حسنة الحلبي (1) بل في صحيحته عن أبي عبد الله عليه السلام (عن الحميل قلت:

وأي شئ الحميل؟ فقال: المرأة تسبى من أرضها ومعها الولد الصغير فتقول: هو ابني، والرجل يسبى فيلقاه آخر فيقول: هو أخي ويتعارفان فليس لهما على ذلك بينة إلا قولهما، قال: فقال فما يقول من قبلكم؟ قلت: لا يورثونه لأنه لم يكن على ذلك بينة إنما كانت ولادة في الشرك، فقال: سبحان الله إذا جاءت بابنها أو ابنتها ولم تزل مقرة به وإذا عرف أخاه وكان ذلك في صحة من عقولهما لا يزالان مقرين بذلك ورث بعضهم بعضا).

وصحيح عبد الرحمن بن الحجاج (2) كما رواه المحمدون الثلاثة عن أبي عبد الله عليه السلام ثم ذكر مثله، وهما صحيحان صريحان فيما اخترناه وموردهما الصغير.

وأما اعتبار الاقرار من الطرفين فيه فهو عائد إلى الآخرين كما هو صريحه، والأمر كذلك في الفتوى.

ولو أنكر بعد بلوغه لم يلتفت إلى إنكاره بسبق ثبوت نسبه كما لو قال ثبت بالبينة لأن النسب مبني على التغليب فلا يتأثر بالانكار بعد الحكم بثبوته، وهو مذهب العلامة في التذكرة.

وللشافعية قول إنه يندفع النسب بالانكار، لأنا إنما حكمنا به حيث لم يكن انكار، فإذا تحقق لم يثبت، وليس بشئ. ولو أراد المقر به بعد بلوغه تحليف المقر له يمكن من ذلك، ومثله ما لو استحلف مجنونا فلما أفاق أنكر.

الثالثة: لو مات الصغير ورثه الأب لثبوت النسب ms437 المقتضي للإرث، وكذا العكس، ويدل عليه الصحيحان المتقدمان وإطلاق بقية تلك الأخبار لاطلاقها وظهورها ولو اعترف ببنوة ميت مجهول ثبت نسبه وورثه وإن كان كبيرا ذا مال مع عدم وارث غيره لم يرثه، وربما قيل بثبوت الإرث من الكبير.

وتقرير هذا الحكم على التفصيل وإن خلا عن خصوص الدليل أن الميت الذي ادعيت ثبوته إن كان صغيرا وكان مجهول النسب الحق بالمدعي وثبت نسبه، لأن تصديقه غير معتبر وتكذيبه غير مؤثر سواء كان ذا مال أم لا، ولا ينظر إلى التهمة بطلب المال لأن أمر النسب مبني على التغليب، ولهذا يثبت بمجرد الامكان بالنسبة إلى الولد حتى أنه لو قتله ثم ادعى ببنوته قبل استلحاقه حكم بسقوط القصاص.

ومنع من ذلك أبو حنيفة للتهمة بوجود المال، وهو غلط كما هو شأنه التملك السخيفة (1)، ولهذا لا يمنع نفوذ الاقرار يسار الصبي وفقر المقر في حال الحياة.

وإن كان كبيرا ففي ثبوت النسب إشكال من أن شرط لحوق البالغ تصديقه وهو منتف هنا، ولأن تأخير الاستلحاق إلى الموت يوشك أن يكون لخوف إنكاره

ومن أن التصديق ممتنع من الميت فجرى مجرى الصبي، والمجنون في كون الحاق نسبه غير مشروط بالتصديق وقد يمنع اشتراط التصديق في لحوق البالغ مطلقا، هكذا قيل.

وفيه نظر، لعدم نهوض الدليل بذلك، ويجري الوجهان فيما إذا استلحق مجنونا تجدد جنونه بعد بلوغه كاملا سواء استلحقه حيا أو ميتا. والذي يقتضيه الدليل الذي عليه التعويل عدم الثبوت في الموضعين، لأن ثبوت نسب الغير بمجرد قول غيره على خلاف الأصل ولا نص ولا إجماع على ذلك فيستمسك بالأصل إلى أن يثبت الناقل.

وقد تردد العلامة في التذكرة وأفتى به في القواعد ومثله في التحرير وكذا أول الشهيدين في الدروس وقبلهما المحقق والشيخ في المبسوط مدعيا أن الخلاف فيه. فعلى هذا المعتمد الذي عليه الأصحاب وكذا المجنون لا يعتبر تصديقه كما لا يعتبر تصديق الصغير إذ لا اعتبار بعبارته. ولا خلاف في ذلك، وإنكاره بعد الإفاقة كإنكار الصبي بعد البلوغ.

الرابعة: ms438 هل يشترط التصديق من الولد الكبير عند إقرار الأب إذا كان أهلا لذلك؟ قولان قد أشرنا إليهما فيما سبق، والمشهور اشتراطه، والنصوص خالية منه بالخصوص، وهو الأقرب لأن الاقرار بالنسب يتضمن الاقرار في حق الغير، فحقه أن لا يسمع ولأنه أمر إضافي، فيتوقف على تصديقه أو البينة، وسقوط ذلك في الصبي والمجنون بالنصوص والاجماع لتعذر التصديق منهما، فلا يوجب السقوط هنا اقتصارا في مخالف الأصل على موضع الوفاق، وهو مختار الشيخ في المبسوط وابن إدريس وابن الجنيد.

وقال الشيخ في النهاية: إنه لا يعتبر التصديق من المقر به لأن ذلك إقرار في حق نفسه وإلا لم ينفذ مع الصغير، وضعفه ظاهر لحصول التوارث من الطرفين فالأصح إذا الأول.

الخامسة: ليس الاقرار بالولد إقرارا بزوجية أمه وإن كانت مشهورة بالحرية، وذلك لأن الزوجية والنسب أمران متغايران غير متلازمين، فلا يدل أحدهما على الآخر بشئ من الدلالات الثلاث وقال أبو حنيفة: إن كانت الأم مشهورة بالحرية كان الاقرار بالولد إقرارا بزوجيتها، وإن لم تكن مشهورة فلا.

أما لو أقر ببنوة ولد منه لحق به وإن كان حرا إن لم يكن لها زوج، ولا يخفى إلحاقه مشروط بإمكان كونه منه، وحينئذ فيكون حرا، والأخبار السابقة صريحة فيه وهي كثيرة جدا، والفتوى منطبقة عليه.

وإنما اختلفوا في أنه هل تكون الجارية أم ولد بمجرد ذلك الاقرار أم لا؟

قال العلامة في التذكرة: فيه إشكال، ينشأ من أن استيلادها قد يكون قبل الملك بشبهة أو تحليل، ومن أن استناد الاستيلاد إلى وقوعه في الملك هو الظاهر لأنه موجود، والأصل عدم غيره، وفي الأول قوة. نعم لو اتبع هذا الاقرار بإقرار آخر بأنها أم ولد تحتم ذلك، وموضع الاشكال ما إذا جهل تأخر العلوق به عن الملك وتقدمه.

وأما إذا لم تكن الأمة فراشا للسيد فإن علم أحد الأمرين أجرى عليه حكمه وإن كانت فراشا فالولد لا حق به لحكمة الفراش لا بالاقرار، فيثبت الاستيلاد حينئذ، وهذا كله إذا لم تكن الأمة مزوجة، فإن الولد مع ms439 التزويج للزوج لأنه تابع الفراش.

ولو أقر ببنوة ولد إحدى أمته وعينه لحق به وكان الآخر رقا، وكذلك لو كان من أم واحدة، وذلك لأن المرجع في التعيين إليه، ولا يخفى أن ذلك مع تزويجها أو تزويج إحداها فإن ادعت الأخرى أن ولدها هو المقر به قدم قوله مع اليمين لأن الأصل معه وهو ينفي ما تدعيه. وكذا لو بلغ الولد وادعى فإن نكل السيد حلف المدعي وقضى بيمينه.

وكذا قاله العلامة في التذكرة ومقتضاه أن الجارية تحلف، وهو مشكل

لأن حلفها مثبت لحق غيرها وهو حربة الولد نعم لو تضمنت الدعوى الاستيلاد اتجه ذلك، فينبغي تأمله. لو يعينه ومات فالأقرب القرعة، ووجه القرب أنها لكل أمر مشكل للنصوص المستفيضة عن الأئمة عليهم السلام.

وقال الشيخ: يقوم الوارث مقامه في التعيين فإن امتنع منه وقال لا أعلم توجهت القرعة، فإذا أخرجت القرعة واحدا وكان السيد قد ذكر ما يقتضي أمية الولد صارت أم ولد بذلك من غير احتياج إلى قرعة أخرى.

وهل يقبل تعيين الوارث؟ إشكال ينشأ من أنه إقرار في حق الغير ولا دليل على قبوله، ولأن التعيين إنما يعتد به إذا كان لجميع الورثة والمقر به منهم، فلو اعتبر تعيينه لزم الدور (1) قائم مقام الوارث. ويشكل بأنه إن أخبر عن تعيين المورث كان شاهدا، فاعتبر فيه أحكام الشهادة.

وكذا لو أخبر بذلك عن علم سابق له بالحال، وإن كان منشأ التعيين من غير علم سابق له بتحققه بحقيقة الحال كان إقداما على القول بمجرد التشهي.

والظاهر أن مرادهم بكونه عالما بالحال حتى يعين فيكتفى بتعيينه كالمورث أنه قائم مقامه.

ويضعف بأن ذلك قول في حق الغير فيتوقف قبوله شرعا على دليل شرعي ولم يثبت قيامه مقام المورث هنا، والأقوى عدم القبول.

ولو عين واشتبهت ومات استخرج بالقرعة وكان الآخر رقا لأن القرعة في كل أمر مشكل.

ولو كان لهما زوجان بطل إقراره لأن الولد لاحق بالزوج لأنه للفراش.

وقال في التذكرة: وإن كانتا فراشا للسيد بأن كان قد ms440 أقر بوطئها لحقه الولدان بحكم الفراش وكان مراده بذلك ما إذا لم يكن لهما زوج كما لا يخفي.

ولو كان لأحدهما زوج انصرف الاقرار إلى ولد الأخرى لأن ولد الزوجة لاحق بالزوج لأن الولد للفراش.

وقال العلامة في التذكرة: إنه مع تزويج إحداهما لا يتعين إقراره في ولد الأخرى بل يطالب بالتعيين، فإن عين في ولد المزوجة لم يقبل، وإن تعين في صريحا. ويشكل بأن عدم تعيينه في ولد الأخرى يقتضي قبول رجوعه عن الاقرار فإنه إذا عين في ولد المزوجة فإن بطل الاقرار لزم ما ذكرناه، وإن عين في وولد الأخرى فيحلقه بالاقرار وولد الأخرى بالفراش.

وأما إذا كان المقر به غير الولد من الأنساب ففيه مسائل أيضا:

الأولى: يشترط فيه زيادة على ما سبق من الشروط تصديق المقر به أو البينة على الدعوى وإن كان ولد ولد لأن إلحاقه بالولد قياس مع وجود الفرق فإنه إلحاق النسبة بالغير وهو الولد. وأن يكون الملحق به ميتا، فما دام حيا لم يكن لغيره الالحاق به وإن كان مجنونا. وأن لا يكون الملحق به وقد نفى المقر به، فإن نفاه ثم استلحقه وارثه بعد موته فموضع إشكال، ناش من أنه بعد ما استلحقه باللعان وغيره لحق به وإن لم يرثه، وقد سبق تقريره الحكم ببطلان هذا النسب، ففي إلحاقه به بعد الموت الحاق ضار بنسبة. وأن يكون صدور الاقرار من الورثة الوارثين بالفعل، فلو أقر لأجنبي لم يثبت به النسب، ولو مات مسلم عن ابن كافر أو قاتل أو رقيق لم يقبل لم يقبل إقراره عليه بالنسب كما لا يقبل إقراره عليه بالمال.

الثانية: أنه إذا أقر بوالد وأخ أو غيرهما ولا وارث له وصدقه المقر به توارثا فيما بينهما، ولا يتعدى التوارث إلى غيرهما، وذلك لأن كل موضع لا يثبت النسب فيه بالاقرار إلا مع التصديق من المقر به لا يتعدى التوارث من المتصادقين إلى وارثهما إلا مع التصديق أيضا. لأن حكم النسب إنما يثبت بالاقرار والتصديق

فيقتصر فيه المتصادقين ms441 سواء في ذلك الاقرار بالولد أو بالأخ أو بغير هما، ومقتضي ذلك أن يكون الاقرار ببنوة البالغ لا يتعدى حكمها المقر به والمقر له بناء على اعتبار التصديق كما سبق، فعلى هذا يكون الاقرار بالولد متفاوتا بالنسبة إلى الكبير والصغير بناء على اشتراط التصديق في الكبير.

وقال الشيخ في المبسوط: إنه يتعدى الوارث إلى أولاد المتصادقين لا غيرهم من ذوي النسب بالصغير كما قد سمعت في تلك الصحاح وغيرها. نعم أن الأم كالأب كما تقدم. ولو كان له ورثة مشهورون لم ينعقد إقراره في النسب وإن تصادقا، لأن وذلك باطل لأنه إقرار في حق الغير.

الثالثة: أو أقر أحد الولدين خاصة ولا وارث غير هما بنسب لم يثبت نسبه في حق المنكر وإلا المقر، إنما لم يثبت في حق المنكر لأن تصديقه معتبر وقول المنكر مع عدم البينة مقدم. نعم تثبت به المشاركة في حصة المقر وهو سدس الأصل لأنهم إذا كانوا ثلاثة كان لكل واحد ثلث، وبيد المقر نصف لأن الورثة اثنان، فيكون فضل ما بيده سدسا، أما على تقدير الإشاعة فيدفع إليه نصف ما في يده، ولو أقر أحد الولدين فكما لو أقر بأخ.

ولو كان أحد الولدين صغيرا فأقر البالغ انتظر بلوغ الصبي، فإذا بلغ ووافق ثبت النسب وإن مات قبل البلوغ، فإن لم يكن الميت خلف شيئا سوى الأخ ثبت النسب ولم يحتج إلى تقرير آخر، وإن خلف ورثة سواه اعتبر موافقتهم، ولو كانت التركة كلها بيد المقر لم يدفع إلا ما زاد على نصيبه لأن الزائد محكوم به لآخر فكأنه في يده.

ولو كان أحدهما مجنونا فهو كما لو كان صغيرا.

ولو كان الاقرار ببنت لزمه دفع خمس ما في لأنه لو ثبت نسبها لكان لها

مع الاثنين خمس الأصل.

الرابعة: إذا أقر اثنان من الورثة بنسب للميت وكانا عدلين يثبت النسب والميراث وإلا أخذ من حصتهما بالنسبة كما لو أقر واحد خاصة. وإنما كان كذلك لأنها إذا كانا عدلين ثبت النسب لشهادتهما ولا أثر ms442 لاعتبار الإرث.

وأما مع عدم العدالة فلأن النسب لا يتبعض فينفذ إقرار المقرين في مستحقها من الإرث فينظر كم قدر استحقاق المقر به من مجموع التركة لو ثبت بينة وكم نسبته إلى المجموع فيؤخذ من حصتها بتلك النسبة فيدفعان إليه ما فضل عن نصيبهما.

ولو شهد الاخوان بابن للميت وكانا عدلين ثبت نسبه وجاز الميراث، ولا يلزم ورث لحجب الأخوين وخرجا عن الإرث، فيلزم من صحة الإرث بطلانه ومن بطلانه صحته.

ثم قال: ولو قلنا يثبت الميراث كان قويا لأنه يكون قد ثبت بشهادتهما فيتبعه الميراث لا بالاقرار.

وحاصل كلامه أن الدور يلزم من اعتبار إقرارهما لا من اعتبار كونهما شاهدين، ولا يخفي أنهما لو كانا وارثين لاعتبرت شهادتهما مع العدالة فلا ينظر إلى كونهما وارثين وعدمه، على أنا لو اعتبرنا الإرث لكفى كونهما وارثين في الظاهر حالة الاقرار.

ولو كانا فاسقين أخذ الميراث ولم يثبت النسب، وإنما كان ذلك الآن اقرارهما نافذ بالنسبة إلى الميراث ولا يتوقف على ثبوت النسب، وأما النسب فإنه لا يثبت بقول الفاسق، وإنما يثبت النسب بشهادة رجلين عدلين لا شهادة رجل وامرأتين ولا رجل ويمين ولا بشهادة فاسقين وإن كانا وارثين.

واعتبر الشيخ في المبسوط في ثبوت النسب بإقرار رجلين عدلين ورجل وامرأتين من الورثة مع أنه قال في آخر كلامه في الباب: إنه لا يسمع شاهد

وامرأتان ولا شاهد ويمين، والمختار هو المشهور.

وفي هذا الاطلاق إشكال وسؤال، وحيث قد ذكروا في الشهادات أن ما يثبت بالشياع النسب، وذكر أنه لا بد هنا من شاهدين ذكرين عدلين، فلا بد من تنقيح البحث والجواب. وربما قيل فيه: إن الحصر إضافي فيكون في مقابلة الشاهد والمرأتين أو الشاهد واليمين. وقبل: إن اشتراط العدلين إنما هو مع التنازع والاكتفاء بالشياع مع عدمه.

الخامسة: لو أقر الوارث بمن هو أولى منه بالإرث نفذ إقراره بالنسبة إلى المال لأنه إقرار في حق نفسه، فلو أقر العم بأخ سلم إليه التركة، وإن أقر الأخ بولد نفذ إقراره كذلك ولو ms443 كان المقر بالولد العم بعد أن أقر بالأخ فإن صدقه الأخ فلا بحث، وإن كذبه فالتركة للأخ لأنه استحقها بالاقرار الأول، فلا يلتفت إلى الثاني لأنه رجوع عن الأول.

وهل يغرم العم للولد بتفويته التركة عليه التي هي حقه بإقرار العم أو لا؟ ينظر، فإن كان حين أقر بالأخ نفى كل وارث غيره غرم لا محالة، لأن ذلك يقتضي انحصار التركة في الإرث فيكون هو المفوت لها، وإلا ففيه إشكال، ينشأ من أنه بإقراره بالأخ أولا من دون ثبوت نسب الولد هو المفوت للتركة ومن عدم المنافاة بين الاقرارين لامكان اجتماعهما على الصدق، فلم يكن منافيا للاقرار بالولد.

وتنظر في ذلك المحقق الثاني بأنه لا يلزم من عدم المنافاة عدم الغرم، والمقتضي للغرم هو إقراره بالأخ أولا لاستحقاقه به جميع التركة، وذلك لأن إقراره به على هذا الوجه بمنزلة ما لو نفى وارثا غيره لأنهما بمنزلة واحدة في الحكم بدفع التركة إلى الأخ بمقتضى ذلك الاقرار، فيلزمه الغرم، وهو مختار الشيخ في النهاية.

والتحقيق في كل من المسألتين - أعني من إذا تعرض لنفي وارث غير الأخ

وعدمه - أن بيني ذلك على أنه هل يؤمر المقر بدفع التركة إلى المقر به بمجرد الاقرار؟ أم يجب البحث والتفتيش على الحاكم الشرعي ليعلم انحصار الإرث في المقر به إذا رفع إليه؟ وجهان، وقد تقدم الكلام على ذلك في أحكام المقر له، وبينا أن الأصح وجوب البحث والتفتيش عنه، فعلى هذا إن كان العم قد دفع بغير إذن الحاكم ضمن لأنه المباشر للاتلاف، وإن كان قد دفع بإذنه أو كان الدافع هو الحاكم فإن كان بعد البحث والاجتهاد فلا ضمان على أحدهما وإلا فهو من خطأ الحاكم، ولا فرق في ذلك كله بين أن ينفي وارثا غيره إذ لا عبرة بوجوب الدفع وعدمه على ذلك، وعلى الوجه الآخر إن استقل العم بدفع التركة إلى الأخ وجب القطع بضمانه لأنه المباشر للاتلاف وإن كان بأمر الحاكم استنادا إلى إقراره، فإن نفى وارثا غيره ضمن أيضا، ms444 وإلا فالوجهان.

وقد صرح أول الشهيدين في بعض حواشيه على قواعد العلامة بهذا، فتبين لك مما ذكر أن إطلاق العلامة في القواعد - الحكم بالغرم مع نفي غيره والاشكال بدونه مع أنه قد اختار وجوب البحث مع إقرار المقر بعدم وارث غير المقر به - غير مستقيم.

ويدل على هذه الأحكام المتقدمة من الأخبار خبر وهب بن وهب (1) كما في التهذيب والفقيه عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل مات وترك ورثة فأقر أحد الورثة بدين على أبيه أنه يلزم ذلك في حصته بقدر ما ورث، ولا يكون ذلك عليه من ماله، فإن أقر اثنان من الورثة وكانا عدلين أجيز ذلك على ورثة، فإن لم يكونا ألزم في حصتهما بقدر ما ورثا، وكذلك إن أقر بعض الورثة بأخ إنما يلزمه في حصته. وقال علي عليه السلام: من أقر لأخيه فهو شريك في المال ولا يثبت نسبه، فإن أقر اثنان كذلك، إلا أن يكونا عدلين

فيلحق نسبه ويضرب في الميراث معهم).

وفي صحيحة سعيد الأعرج (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن رجلين حميلين جئ بهما من أرض الشرك، فقال أحدهما لصاحبه: أنت أخي فعرفا بذلك ثم أعتقا ومكثا مقرين بالإخاء، ثم إن أحدهما مات، قال: الميراث للأخ يصدقان).

وتقدم في صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج (2) وصحيح الحلبي (في الاقرار بالولد، قال: إذا عرف أخاه وكان ذلك في صحة من عقولهما لا يزالان مقرين بذلك ورث بعضهم بعضا).

السادسة: لو أقر الأخ بولد للميت فالمال للولد. فإن أقر بآخر فإن صدقه الأول فالتركة بينهما، وإن كذبه فالتركة للأول ويغرم النصف للثاني. وهذا بناء على غير ما حققناه في المسألة السابقة.

وأما على ما حققناه فينظر هل الدافع للتركة هو الأخ استقلالا بأمر الحاكم؟

إلى آخر ما مر.

فإن أقر بثالث فإن صدقه الأول فله النصف، وإن كذبه غرم المقر للثالث.

أما حالة تصديقه فلأن الوارث اثنان فيستحق باعترافهما من التركة نصفها فيدفعه ms445 إليه، وغرم النصف للثاني من المقر بحالة إن كذب الاقرار بالثالث، وإن صدق فالثلث خاصة، وإن كذبه الأول غرم الثلث لأنه فوت عليه بإقراره ثلث التركة، ولا عبرة بتصديق الثالث بالأولين وعدمه. ولا يخفى أن إطلاقهم الغرم في هذه المسألة يرجع في تنقيحه إلى ما سبق.

ولو أقر بولد ثم بآخر فصدقه الأول وأنكر الثاني الأول فالتركة للثاني ولا غرم عليه للأول. (أما) أن التركة للثاني فإن نسبة يثبت بقولهما مع العدالة

دون الأول، وإلا يكونا عدلين فليس له إلا النصف خاصة إذا لم يعتبر ما قاله إلا به، والنسب لم يثبت كما نبه عليه أول الشهيدين في حواشيه على القواعد.

(وأما) أنه لا غرم فلأنه لم يقع من الأخ تفويت حق أقر به لأحدهما.

السابعة: لو أقرت الزوجة مع الإخوة بولد، فإن صدقها الإخوة فميراث الإخوة للولد، وكذا حكم كل وارث ظاهرا أقر بأولى منه، ولو أقر بمساو دفع بنسبة نصيبه ولو كذبها الإخوة فلهم ثلاثة الأرباع وللولد الثمن وللزوجة الثمن.

ولو أقر الأخ بولدين دفعة فصدقه كل واحد عن نفسه لم يثبت النسب وإن كانا عدلين ويثبت الميراث ويخرج لواحد النصف، فلو تناكرا لم يلتفت إلى تناكرهما لأن مقتضى إقران استحقاقهما الإرث معا وهو المعتبر لصدوره حين كان وارثا ظاهرا.

ولو أقر أحدهما بصاحبه دون العكس لم يختلف الحكم كما صرح به العلامة في التحرير، لكن ينبغي تقييده بما إذا لم يكن المقر والأخ عدلين، وإلا كانت للآخر ولا غرم.

ولو أقر أحد الأخوين بولد وكذبه الآخر للولد نصيب المقر خاصة، فإن أقر المنكر بآخر دفع إليه ما في يده ولا غرم للآخر على الأول ولو أقر بالولد الثاني لوصول نصيب كل من الولدين إليه.

الثامنة: لو أقر الوارث لأخوين بزوج لذات الولد أعطاه ربع ما في يده، ولو لم يكن ولد أعطاه النصف، هكذا أطلق الأكثر في هذه المسألة، وهذا إنما يتصور ممن يشارك الولد في الإرث سوى الزوجين، وذلك هو الأبوان أو أحدهما أو الولد لا ms446 غير.

وحينئذ فلا يستقيم إطلاق الحكم باعطائه الزوج ما في يده مع الوالد أو

نصفه مع عدمه، لأنه مع عدم الولد ينحصر صدور الاقرار في الأبوين، ومعه يتصور وقوعه منهما أو من الولد، ومعلوم أن أحد الأبوين له مع الولد السدس ولهما معا السدسان، والزوج لا يزاحمهما في ذلك. نعم في صورة يقع الترديد بدفع ما في يده ما فضل عن نصيبه مع الزوج، وليس ذلك نصفا ولا ربعا.

ولو كان المقر الأب ولا ولد دفع النصف سواء كان معه أم أم لا. ولو كانت الأم مع الحاجب لها إلى السدس فلا شئ، وبدونه تدفع ما فضل عن نصيبها مع الزوج.

ولو كان الولد دفع مما في يده ما فضل عن نصيبه مع الزوج، فلو أقر الذكر مع أحد الأبوين دفع مما في يده ربع التركة. وكذا لو أقرت الأنثى معهما.

ولو كانت مع أحدهما لم تدفع الربع كملا، ومنه يعلم حكم الاقرار بالزوجة فإن أقر بزوج آخر لا يقبل في حق الزوج المقر به أولا، ويغرم للثاني إن أكذب إقراره الأول لاعترافه بتضييع نصيبه بالاقرار.

وهل يغرم بمجرد الاقرار من دون تكذيب؟ فيه وجهان: (أحدهما) مانع، لأن الأصل في الاقرار الصحة وكون الثاني هو الزوج أمر ممكن، وربما ظن أن الأول هو الزوج فأقر ثم تبين خلافه. وإلغاء الاقرار في حق المقر مع إمكان صحته ينافي قوله عليه السلام (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز) ولا يجوز الحكم بفساد الاقرار بمجرد تطرق الاحتمال وإلا لبطل أكثر الأقارير.

(والثاني) لا، وأسنده العلامة إلى ظاهر الأصحاب لأنه لما أقر بزوجية الأول نفذ الاقرار بكونه وارثا وحكم بمقتضاه، فلما أقر بزوجية آخر كان إقرارا بآخر ممتنع في شرع الاسلام، فجرى مجرى إقراره بسائر الممتنعات، وارتكاب التأويل بالحمل على إرادته إكذاب نفسه في الاقرار الأول خلاف الظاهر، وما أشبه هذه المسألة بمسألة الاقرار بالمحل، وقد سبق صحته مع الاقرار، وتنزيله على ما

يصح معه الاقرار فيكون الوجه الأول أقوى.

التاسعة: لو أقر بزوجة لذي ms447 الولد أعطاها ثمن في يده، ولو خلا عن الولد أعطاها الربع.

وإن أقر بأخرى فصدقته الأولى اقتسمتا، وإلا غرم لها نصف ما أخذته الأولى من حصته، وهذا صحيح لا غبار عليه لأن كل موضع يدفع المقر إلى الزوجة المقر بها أو شيئا مما في يده يغرم نصفه للمقر بها ثانيا، وقد تقدم شطر من هذا التحقيق فيما سبق، وهذا إذا أكذبته الأولى. وقد علم أيضا أنه ليس كل مقر من الورثة يدفع ذلك، وليس كل مقر يغرم، لما حققناه فيما سبق من التفاصيل المتفاوتة والفروع المتخالفة.

ولو أقر بثالثة أعطاها الثلث، فإن أقر برابعة أعطاها الربع. والمراد بذلك عند إكذاب الباقيات إياه في الاقرار والأخذ من المصدقة بالنسبة.

فإن أقر بخامسة لم يلتفت إليه، على إشكال، ووجه الاشكال هنا مثل الوجهين السابقين في الأقارير بزوج ثان، وأولى بالصحة هنا لامكان الخامسة غرم لها ربع الثمن مع الولد أو الربع مع عدمه.

ولو أقر بالأربع دفعة ثبت نصيب الزوجية لهن ولا غرم لأحد سواء تصادقن أو لا، لأن إقراره بالنسبة إلى الجميع واحد ومقتضاه كذلك.

العاشرة: لو كان الوارث الأخ من الأب فأقر بأخ من الأم أعطاه السدس، فإن أقر الأخ من الأم بأخوين منها فصدقه الأول سلم الأخ من الأم إليها ثلث السدس بينهما بالسوية ويبقي معه الثلثان، ويسلم إليها الأخ من الأب ثلثا آخر.

ويحتمل على مرجوحية أن يسلم الأخ من الأم الثلثين ويرجع كل منهم على الأخ من الأب ثلث السدس، وإنما وجب أن يدفع الأخ من الأم إليها

ثلث السدس لأن ذلك هو الفاضل عن نصيبه لأن نصيبه ثلث الثلث، لأن للإخوة من الأم ثلث الأصل بينهم بالسوية، فيكون لكل واحد من هؤلاء ثلاثة. وقد نص الأصحاب على المقر يدفع مما بيده ما فضل من نصيبه.

ووجه الاحتمال أن مقتضي الشركة إن حصل فهو للشركاء، وما ذهب فمنه، والذي بيد الأخ للأب خارج عنهما. وهذا هو مقتضى ما سبق في البيع من الإشاعة، وهو الذي يقتضيه الدليل، ms448 إلا أن الأول هو ما ذكره الأصحاب.

ولو كذبه فعلى الأول للأول ثلثا السدس ولهما الثلث وعلى الثاني السدس بينهم أثلاثا، وقد علم حال الأخ من الأب مما سبق على كل واحد من الاحتمالين ولا يختلف ذلك بتصديق الأخ من الأب ولا تكذيبه.

أما الأخ من الأب فإنه مع تكذيبه يجوز الفاضل عن السدس كله والفريضة على الأول من ستة وثلاثين، وعلى الثاني من ثمانية عشر.

الحادية عشرة: لو اعترف الولد بالزوجة أعطاها الثمن، فإن أقر بالأخرى أعطاها نصف الثمن إذا كذبته الأولى. فإن أقر بثالثة فاعترفت الأولان بها واعترفت الثانية بالأولى استعاد من الأولى نصف الثمن، ومن الثانية سدسه، فيصير معه ثلثا الثمن يسلم إلى الثانية منه ثلثا ويبقى له ثلث آخر. ووجه إعطاء الثانية نصف الثمن أنه يعترف لها بأزيد من ذلك فلا أثر لتصديقها بالأولى وتكذيبها، فلما أقر بثالثة واعترفت الأولان بها واعترفت الثانية بالأولى كان لها ثلث الثمن بإقراره واعتراف الثانية ونصفه باعتراف الأولى، فيستعيد من الأولى النصف ومن الثانية السدس لأنه الفاضل من نصيبها، فيصير معه ثلث الثمن يدفع معه ثلثا إلى الثانية ويبقى الثلث الأخير عوضا عم اغترمه ويفوت منه سدس الثمن، والفريضة من ثمانية وأربعين لأنا نطلب مالا له ثمن ولثمنه سدس.

الثانية عشرة: أقر الولد بزوجة ولو تحت الميت الأخرى فصدقته

الأخرى (1) فالثمن بينهما، وإلا فللأخرى، ولا غرم. وإنما كان الثمن للأخرى على تقدير عدم تصديقها لأن زوجيتها ثابتة بخلاف المقر بها. وإنما لم يكن على الولد غرم لأن إرثها على تقدير زوجيتها إنما هو من الثمن الذي قد حازته الأخرى، وليس بيد الولد منه شئ.

ولبعض العامة احتمال مبني على ما ذهب إليه في ما لو أقر بعض الورثة بدين على الميت هو أن جميعه يؤدى من نصيب المقر السعة (2) أن تأخذ الزوجة من نصيب الولد بالنسبة فتأخذ نصف ثمنه.

ولو أقر الأخ من الأم بأخ إما من الأب أو من الأم أو منهما فكذبه الأخ من الأب فللمقر حصته كملا ms449 وهي السدس، فليس في يده فضل عن مستحقه.

وكذا لو أقر بأخوين من الأب ومنهما لأنه يأخذ منهما السدس كملا، فلا يقتضي إقراره نقصا عليه.

ولو كانا من الأم فإنه يدفع إليها ثلث السدس، لاعترافه بأنهما شريكان في الثلث لكل منهما تسع وفي يده ونصف تسع، فيفضل في نصف تسع.

وتنقيحه: أن للإخوة من الأم ثلث التركة بالسوية لكل منهم ثلاثة وهو تسع وبيده - أعني المقر - سدس وهو تسع ونصف، فيكون معه زيادة على استحقاقه لمقتضى إقراره نصف تسع هو ثلث السدس، فيدفعه إليها فيشتركان فيه بالسوية، والفريضة من ستة وثلاثين لأنا نطلب ماله تسع ولتسعه ربع وهو مضروب أربعة في تسعة.

ولو أقر الاخوان من الأم بأخ منهما دفعا إليه ثلث ما في يدهما سواء صدقهما الأخ من الأب أو كذبهما.

ولو أقر به أحدهما خاصة دفع ثلث ما في يده، ولا اعتبار بتصديق الأخ من الأب أو تكذيبه، لكن لو صدقه وكان عدلا كان شاهدا، فإن كان المقر عدلا ثبت النسب، وإلا فلا، وذلك لأن المتعددين الإخوة لهم الثلث بينهم بالسوية سواء زادوا على اثنين فلا أثر لتصديق الأخ من الأب أيا كان كما في الاقرار بالأخ الثالث من الأم وتكذيبه.

ولو أقر به أحدهما خاصة رجع إليه ثلث ما بيده على المختار لأنه الفضل على مستحقه، ولا اعتبار بتصديق الأخ من الأب في ذلك وتكذيبه. نعم لو صدق وكان عدلا مع عدالة المقر ثبت النسب فيأخذ ثلث ما في الآخر.

الثالثة عشرة: لو ترك الميت ولدين واحد منهما كافر أو عبد فأقر الوارث وهو الحر المسلم بابن أخ آخر فأعتق العبد أو أسلم الكافر مع تصديقه بالمقر له، فإن كان قبل القسمة للتركة من المقر به شارك، وإن كان بعدهما فلا أثر لما سيأتي - إن شاء الله تعالى - في أحكام الميراث من أن زوال المانع من الإرث قبل القسمة يقتضي ثبوت الإرث لا بعدها.

ولو أنه هنا كذب بالمقر به سواء كان قبل زوال المانع أو بعده ms450 لم يستحق شيئا لانتفاء القسمة بزعمه لأن الوارث واحد بقوله ولو رجع إلى التصديق لاعتراف المقر والمقر به باستحقاقه، ومتى رجع المقر له عن التكذيب قبل.

ولو كان أحدهما غير مكلف فأقر المكلف بآخر عزل لغير المكلف النصف، فإن اعترف بعد زوال المانع دفع الفاضل عن نصيبه وإن كذب ملك المعزول. وإنما عزل لغير المكلف النصف لأن الاقرار غير ماض عليه، ولا يعتد بتصديقه ولا تكذيبه إلا بعد الكمال، فيترتب على كل مقتضاه.

ولو مات قبل البلوغ والكمال وقد تخلف من السدس خاصة وهو سدس الأصل الذي هو سدس النصف، فإن كان قد أقره الحاكم للانفاق فهو للمقر له، وإلا فثلثاه، وإنما كان كذلك لأن الوارث لغير المكلف هو أخوه المقر وهو

معترف له به، وإن لم يكن قد أقره الحاكم بل كان النصف بأجمعه موقوفا إلى أن ذهب ثلثاه وبقي ثلثه كان المقر له ثلثا السدس، ثلث بسبب كونه شريكا في النصف لأن الذاهب من الشريكين، وثلث بالإرث عن أخيهما، والثلث الآخر للمقر.

وينبغي أن يقال: إن هذا إنما هو إذا كان ذهاب الثلثين بآفة سماوية، وأما إذا كان بإنفاق الحاكم ومن يجري مجراه على الطفل فينبغي أن يقال: إن حصة المقر له من ثلث في النفقة - وقدرها ثلثا السدس تقدم له من التركة باعتراف الوارث لذلك - ليس حقا للطفل بل المقر به، وعزل شئ من شئ وتميزه فالاقرار (1).

ولو أقر أحد الولدين بابن وأنكر الثاني ثم مات المنكر عن ابن مصدق بالاقرار فالأقرب عندهم ثبوت نسب العم مع العدالة. ويحتمل العدم، لكن يأخذ من تركة الميت ما فضل عن نصيبه.

ووجه القرب أنه قد شهد بالنسب شاهدان عدلان، لأن الكلام إنما هو على تقدير العدالة فوجب الحكم بالثبوت لأن شهادة العدلين حجة على النسب.

وأما احتمال العدم فلأن شهادة ابن الابن تتضمن الشهادة على أبيه لأنها تقتضي تكذيبه إذ الفرض أن أباه أنكره أولا وشهادة الابن على الأب غير مسموعة لكن يأخذ من التركة ما زاد عن نصيب ms451 ابن الابن.

وضعف بأن ذلك ليس شهادة على الأب بوجه من الوجوه، واقتضاؤها تكذيب الأب لا يستلزم كونها شهادة عليه ولا عدم سماعها، ولهذا لو شهد شاهد لزيد على عمرو بحق ثبت مع استيفائه الشروط، ولا اعتبار بكون أب الشاهد مكذبا أولا، فالأصح الثبوت.

المطلب التاسع في ما لو كان متعلق الاقرار دينا أو عتقا وكان له شريك في الإرث بحيث يكون ذلك الدين وذلك العتق من المورث وفيه مسائل:

الأولى: فيما لو أقر أحد الورثة بدين على الميت لأحد الأشخاص وكان له مشارك في التركة ولم يقر كإقراره أو لم يكن أهلا للاقرار لعدم كماله وبلوغه لزمه الاقرار في حصته بالنسبة، ولا يغرم جميع الدين منها كما عليه العامة.

ويدل عليه خبر وهب بن وهب (1) المتقدم عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام على أبيه أنه يلزمه ذلك في حصته بقدر ما ورث ولا يكون ذلك عليه من ماله كله).

وعلى هذا يحمل إطلاق معتبرة محمد بن أبي حمزة ومعتبر إسحاق بن عمار (2) كما في الكافي والتهذيب والفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل مات فأقر بعض ورثته لرجل بدين، قال: يلزمه ذلك في حصته).

قال في التهذيبين بعد ذكره لهذه الرواية (يلزمه ذلك في حصته) بعني بقدر ما يصيبه لأن جميع الدين جميعا بينه وبين ما يخالفه.

نعم لو كان الوارث اثنين وكانا عدلين ثبت الدين بإقرار هما لأنهما شاهدان، ويدل خبر وهب بن وهب المتقدم أيضا حيث قال فيه (فإن أقر اثنان من الورثة وكانا عدلين أجيز ذلك على الورثة، وإن لم يكونا عدلين الزما في حصتهما بقدر ما ورثا).

ومن مرسل الفقيه حيث قد قال بعد ذكره معتبرتي محمد بن أبي حمزة وإسحاق ابن عمار: وفي حديث آخر (1) أنه (إن شهد اثنان من الورثة وكانا عدلين أجيز ذلك على الورثة، وإن لم يكونا عدلين ألزم ذلك في حصتهما). وهو صريح كالأول في هذا التفضيل، فيجب حمل كل مطلق على ذلك كما هي القاعدة ms452 المقررة.

الثانية: إذا أقر بعض الورثة بأن قد أعتق بعض عبيده لزمه ذلك في حصته وكان العبد مبعضا، ولا يغرم بهذا الاقرار شيئا للشريك ويستسعي العبد في ما لو كان لغيره من الورثة.

وتدل عليه معتبرة منصور بن حازم (2) كما في الكافي والتهذيب والفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل مات وترك عبدا فشهد بعض الورثة من ولده أن أباه أعتقه، قال: يجوز عليه شهادته ولا يغرم ويستسعي الغلام في ما كان لغيره من الورثة).

وصحيح محمد بن مسلم وخبره (5) عن أحدهما عليهما السلام (قال: سألته عن رجل

ترك مملوكا بين نفر فشهد أحدهم أن أعتقه، قال: إن كان الشاهد مرضيا لم يضمن وجازت شهادته في نصيبه واستسعى العبد في ما كان للورثة).

أما لو كان اثنين وكانا عدلين أمضى عتقه على كل حال، وليس عليه استسعاء لمرجع إقرارهما إلى الشهادة، وإنما روعي في الواحد كونه مرضيا لئلا تكون تهمة في إقراره وشهادته فيعطله على الشركاء فيغرم حصص الباقين إذا كان مليا كما لو أعتق حصة إقراره ابتداء.

الثالثة: لو أقر شخص بدين أو عين لأحد رجلين ولم يعينه حتى مات تداعيا تلك العين وأحلف فتكون تلك العين مشتركة بينهما أنصافا، وإن خلف أحدهما ونكن الآخر قضي به للحالف. وكذا لو لم يدعها الآخر أو اعترف بأن ليس له حق، واحتمل بعضهم أنه يحكم لهم بها في هذه الحالة بغير يمين، وهو قريب لولا عموم النص الوارد في المسألة.

وخبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عن أبيه عن علي عليهم السلام (في رجل أقر عند موته لفلان وفلان: لأحدهما عندي ألف درهم ثم مات على تلك الحال، فقال علي عليه السلام: أيهما أقام البينة فله المال، وإن لم يقم واحد منهما البينة فالمال بينهما نصفان).

ولا بد من حمل عجز الحديث على ما قلناه من حلف كل منهما أو نكولهما، وإلا فمع قيام البينة لأحدهما فلا كلام، وكذا لو قامت لهما البينة حكم به لهما.

وبالجملة فالخبر لا ms453 يخلو من إشكال، وسيجئ في أحكام المواريث والقصاص والحدود كثير من مسائل الاقرار متعلقة بالمماليك والأحرار في مسائل جزئية مندرجة تحت تلك الكلية النبوية، وأنهما لا تسمع مع التهديد والتخويف ولا تلزم إلا مع الاختيار كما هي القاعدة المقررة في الاقرار.

ومن تلك الأخبار ما في كتاب قرب الإسناد عن أبي البختري (1) عن أبي جعفر عن أبيه عليهما السلام (أن عليا عليه السلام قال: من أقر عند تجريد أو حبس أو تخويف أو تهديد فلا حد عليه، ومن أقر بحد ثم أنكر لزمه الحد إلا أن يكون رجما أو قتلا فيدرء عنه ويضرب المقر بالرجم الحد).

وفي صحيح الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل أقر على نفسه بحد ثم جحد بعد، فقال: إذا أقر على نفسه عند الإمام أنه سرق ثم جحد قطعت يده وإن رغم أنفه، وإن أقر على نفسه أنه شرب خمرا أو يقر به فاجلدوه ثمانين، قلت: فإن أقر على نفسه بحد يجب عليه فيه الرجم أكنت راجمه؟ فقال:

لا، ولكن كنت ضاربه الحدود).

ومثله صحاح ابن مسلم (3) وغيرها، وسيجئ الكلام مستوفى عليها - إن شاء الله تعالى - في محالها.

كتاب الجعالة وهي بتثليث الجيم، وكسرها أشهر، وعليه اقتصر جماعة، وآخرون على كسرها وفتحها كالجعل، والجعيلة لغة اسم لما يجعل للانسان على عمل شئ، وشرعا التزام عوض معلوم على عمل، والأصل فيها الاجماع قوله تعالى (ولمن جاء به حمل بعير) (1) والحاجة ماسة إليها، وفيه أبحاث وفي الأبحاث مسائل.

البحث الأول قد اختلف الأصحاب وغيرهم في الجعالة، هل هي من قسم العقود فتتوقف على الايجاب والقبول؟ أو من الايقاعات فلا تتوقف على القبول؟ والمحقق في الشرايع والنافع جعلها من الايقاع وضعا وحكما حيث صرح بعدم افتقارها إلى القبول، وهو المطابق لتعريفهم لها كما سمعته، حيث جعلوها التزام كلي عوض على عمل، ويؤيده عدم اشتراط تعيين القابل، وإذا لم يكن معينا لا يتصور للعقد قبول، وعلى تقدير قبول بعض لا ينحصر فيه إجماعا.

ومنهم من جعلها من ms454 العقود الجائزة، وجعل القبول الفعلي كافيا فيها كالوكالة، والمنفي هو القبول اللفظي، وهو ظاهر كلام المحقق في موضع من الشرايع حيث جعله عقدا جائزا، والظاهر أنه قد تجوز في العبارة، إذ لو كان عنده عقدا

حقيقة لذكره في العقود لا في الايقاعات، ومع ذلك فالجانب الآخر محتمل لأنه قد ذكر في قسم الايقاعات ما هو عقد قطعا كالكتابة، لكنه معذور في ذلك الاستطراد ذكرها مع العتق والتدبير، وهما إيقاع جزما، والعادة بين فقهائنا ذكر هذه الثلاثة في محل واحد فجرى على ذلك هو وغيره.

وتظهر الفائدة فيما لو فعل للعامل بغير قصد العوض ولا قصد التبرع بعد الايجاب، فعلى الأول يستحق العوض لوجود المقتضي له وهو الايجاب مع العمل وعلى الثاني لا وإن كان قد عمل، لأن المعتبر من القبول الفعلي ليس هو مجرد الفعل بل لا بد معه من انضمام الرضا والرغبة فيه لأجله كما نبه عليه في كتاب الوكالة.

واستقرب الشهيد في الدروس استحقاق العوض لو رد، بل لم يسمع الصيغة بقصد العوض إذا كانت الصيغة مشتملة، وهذا وإن كان محتملا للأمرين إلا أنه بالأول أشبه، لأن قصد العوض ممن لم يسمع الايجاب لا يعد عندهم قبولا مطلقا وإنما فائدة قصد العوض فيه الاحتراز عما لو قصد التبرع، فإنه لا يستحق شيئا وإن سمع الصيغة، لكن يبقى ما لو خلا عن الأمرين ففعل لا بقصد التبرع ولا بقصد العوض والذي يناسب الاكتفاء بالايجاب استحقاقه هنا لوجود المقتضي له، وفي هذا المطلب مسائل:

الأولى: تصح الجعالة على كل مقصود محلل عند الشارع. والمراد بكونه مقصودا كونه ملحوظا في نظر العقلاء كالخياطة ورد الآبق والضالة ونحو ذلك واحترر عما يجعل على فعل مجرد العبث كنزف البئر حيث لا غرض فيه وكالذهاب في طريق خطر بغير غاية مقصودة للعقلاء ونحو ذلك.

والمراد بالمحلل هو الجائز بالمعنى الأعم فيدخل المباح والمندوب والمكروه ويخرج الواجب التي لا تصح النيابة فيه فلا تصح الجعالة كما لا تصح الإجارة.

أما ما تصح فيه الإجارة من ms455 الواجبات فتصح فيه الجعالة، ولو أريد بالمحلل المباح لخرج غيره مما تصح الجعالة عليه نصا وفتوى، ولا بد من حمله على المعنى الأول.

الثانية: أنه كان الغرض من مشروعية الجعالة تحصيل الأعمال المجهولة غالبا كرد الآبق والضالة ومسافة رد الآبق لا تعرف غالبا فاغتفرت الجهالة في العمل لمسيس الحاجة كما اغتفرت في عامل المضاربة لدعوى الحاجة إلى ذلك، وإذا كانت الجهالة مغتفرة في القراض والمضاربة لتحصيل الزيادة فلأن يحتملها في الجعالة لتحصيل أصل المال أولى، وكما تصح الجعالة على العمل المجهول تصح على المعلوم قطعا، خلافا لبعض العامة حيث خصها بالمجهول فجعل مورد المعلوم الإجارة، وليس بشئ لعموم الأدلة فيها فهي شاملة للمعلوم والمجهول.

الثالثة: يعتبر فيها بالنسبة إلى الجاعل أهلية الاستئجار والجعالة، وفي العامل امكان تحصيل العمل. والمراد أن يكون الجاعل مطلق التصرف غير محجور عليه بأحد الأسباب الموجبة للحجر، وأن العامل يعتبر فيه ذلك أيضا ويزيد عليه امكان تحصيل العمل، ويعتبر في الجعل الذي هو العوض أن يكون معلوما بالكيل أو الوزن أو العدد أو كان مما جرت العادة بعده، وهذا هو المشهور بين الأصحاب.

وذهب البعض إلى اغتفار الجهالة فيه أيضا وكأنه اغتفروا ذلك لأن مبنى الجعالة على الجهالة في أحد العوضين الذي هو العمل قطعا، فصار أمرها مبنيا على احتمال الغرر، وللآية المذكورة (ولمن جاء به حمل بعير) لأن الحمل غير منضبط بأحد طرق المعلومية، ولقوله صلى الله عليه وآله (1) (من قتل قتيلا فله سلبه) وهي الجعالة على عمل مجهول، وهذا أقوى.

وأما ما قيل من أن الجهالة فيها مؤدى إلى الغرر ولا يكاد أحد يرغب فيها حيث لا يعلم بالجعل فلا يحصل مقصود العقلاء فمدفوع بالمنع تارة لأن الحاجة قد تمس إلى جهالة العوض بأن لا يريد بذل شئ آخر غير المجعول عليه حيث لا يتفق ذلك بأن يريد تحصيل الآبق لبعضه وعمل الزرع لبعضه ونحو ذلك.

وأيضا لا نسلم أن ذلك لا يرغب فيه فإن العادة قاضية باطراد حصول الرغبة في أعمال كثيرة مجهولة ms456 بجزء منها مجهول، وإنما التوقف في صحة ذلك شرعا ولاطباقهم على صحة الجعالة مع عدم تعين الجعل ولزوم أجرة المثل مع أن العمل الذي يثبت أجرة مثله غير معلوم عند العقد، فالأقوى إذا ما ذهب إليه البعض من اغتفار الجهالة في العوض، حيث لا يمنع من التسليم كنصف العبد الآبق إذا رده ومنه سلب المقتول من غير تعيين، فإن ذلك معين في حد ذاته في الجملة ولا يفضي إلى التنازع، بخلاف العرض ثوبا ودابة ونحو ذلك مما ذلك مما يختلف كثيرا أو تتفاوت أفراده قيمة تفاوتا عظيما يؤدي إلى التنازع والتجاذب.

وإذا تقرر ذلك فالمعتبر من العلم بالعوض عند مثبتيه ما يعتبر في عوض الإجارة، فيكفي فيه المشاهدة عن اعتباره بأحد الأمور الثلاثة حيث يكتفى بها في الإجارة بطريق أولى، وحيث كان العوض مجهولا ولم نقل بصحته فسد العقد ويثبت بالعمل أجرة المثل.

ومثله ما لو قال: إن فعلت كذا فأنا أرضيك أو أعطيك شيئا ونحو ذلك من العبارات المشتملة على جهالة العوض. وربما قيل: بعدم فساد العقد بذلك وأن أجرة المثل حينئذ هو العوض اللازم للعوض بواسطة الجعالة، وهو بعيد.

وقد اختلف الأصحاب في ما يعتبر من الشرائط في الحامل من مراعاة البلوغ والكمال وعدمه، والمقطوع به ما مر وإن كان المشهور عدم اشتراط الكمال بالبلوغ والتمييز.

فلو رد الصبي المميز ولو بدون إذن وليه والمحجور عليه استحق الجعل

وإن كان الخلاف في غير المميز والمجنون أظهر وأجلى، لأن الغرض منها حصول المجعول عليه وعدم مراعاة القصد إلى العوض.

نعم يشترط فيه إمكان تحصيل العمل بنفسه إن شرط عليه المباشرة أو مطلقا إن لم يشترط. والمراد بالامكان ما يشمل العقلي والشرعي والعادي ليخرج منه الكافر لو كان الحمل المجعول عليه استيفاء الدين من المسلم.

ولو كان رد عبد مسلم ففي تناوله للذمي وجهان: من اقتضاء إثبات يده عليه الموجب للسبيل المنفي بالآية والرواية، ومن ضعف السبيل بمجرد رده، وإن كان الأقوى الجواب لعدم السبيل شرعا وعرفا بمجرد ذلك الرد ms457 ما لم يكن الجعل ممتنعا في حقه بأن كان العوض بعضه.

ولو عين الجعالة لواحد فرد غيره كان عمله ضائعا، لأنه يتبرع حيث لم يبذل له أجرة ولا لمن يشمله، وذلك لأنه قد شرط على المجعول له العمل بنفسه أو قصد الراد العمل بنفسه أو أطلق. أما لو رده نيابة عن المجهول له حيث يتناول لأمر النيابة كان الجعل لمن جعل له.

ولو تبرع أجنبي بالجعل وجب عليه الجعل مع الرد كما يصح بذل المال عن العمل للباذل يصح عن غيره، لأن ذلك أمر مقصود للعقلاء فيتناوله الادن في الجعالة، بخلاف المعاوضة للغير بماله، وحينئذ فيلزم الباذل ما جعله مع رده إلى المالك أو إليه حسب ما شرط، ولا يلزم المالك شئ من ذلك لا للعامل ولا للباذل.

الرابعة: أن الجعالة جائزة قبل التلبس بالعمل، فإن تلبس استصحب الجواز أيضا من جهة العامل ولازمة من طرف الجاعل إلا أن يدفع أجرة ما عمل ولا خلاف في أن الجعالة في نفسها من الأمور الجائزة من الطرفين، بمعنى تسلط كل من المالك والعامل على فسخها قبل التلبس بالعمل وبعده، سواء جعلناها عقدا أم إيقاعا من حيث عدم اشتراط القبول من العامل فيها بمنزلة أمر الغير بعمل له أجرة، فلا يجب المضي فيه من الجانبين فمقتضاها ذلك، إن كان الفسخ

قبل التلبس فلا شئ للعامل، إذ ليس هناك عمل يقابل بعوض سواء كان الفسخ من قبله أم من قبل المالك، وإن كان بعد التلبس وكان الفسخ من العامل فلا شئ له لأن المالك إنما جعل له العوض في مقابلة مجموع العمل من حيث هو مجموع فلا يستحق على إبعاضه ولأن غرض المالك لم يحصل وقد أسقط العامل حق نفسه حيث لم يأت بحق ما شرط عليه العوض كفاسخ المضاربة قبل ظهور الربح بخلاف الإجارة.

والفرق إنها لازمة تجب الأجرة فيها بالعقد ويستقر شيئا، بخلاف الجعالة فإنها بجوازها لا يثبت عليه للعامل عوض ما عمل لأنه إنما تلبس بالعمل بعوض لم يسلم له ولا ms458 تقصير من جهته، والأصل في العمل المحترم الصادر بأمر المالك أن يقابل بالعوض.

وقد اختلف في أن العوض الواجب له حينئذ أجرة مثل ما عمل؟ أم بنسبة ما فعل إلى المجموع من العوض المبذول؟ قولان أظهرهما الثاني، لأنه العوض الذي اتفقا عليه.

ووجه الأول أنه بالفسخ بطل ثمرة العقد وحيث كان العمل محترما جبر بأجرة المثل كما لو فسخ المالك المضاربة.

ويرد عليه بأن تراضيهما إنما وقع على العوض العين فلا يلزم غيره، خصوصا مع زيادة أجرة المثل عنه لقدومه حينئذ على أن لا يستحق سواه. والفرق بينه وبين عامل المضاربة بين لأن المشروط له فيها جزء من الربح، فقبل ظهوره لا وجود له ولا معلومية حتى ينسب إليه ما فعل، بخلاف عامل الجعالة فإنه مضبوط على وجه يمكن الاعتماد على نسبته، هكذا قرروا اللزوم من طرف الجاعل بعد التلبس.

وفيه أن لزوم أجرة ما مضى من العمل عليه لا يقتضي اللزوم لأن المراد من العقود الجائزة والايقاعات كذلك هو جواز تسلط كل منهما على فسخها سواء

ترتب على ذلك عوض في مقابلة العمل أم لا، والأمر هنا كذلك.

ومجرد افتراق الحكم في فسخه من قبلهما بوجوب العوض حيث يكون الفاسخ المالك دون العامل لا يقتضي اللزوم من طرفه كما في المضاربة فإنها عقد اتفاقا، مع أن المالك لو فسخ قبل ظهور الربح وجب عليه أجرة ما عمل اتفاقا وإن أو همته عبارة الشرايع، بل متى فسخ لزمه الأجرة بطل أثر العقد وحكمه من حين الفسخ حيث يعلم العامل به سواء دفع الأجرة أم لا. ولو لم يعلم العامل بفسخه إلى أن أكمل استحق تمام العوض كالوكيل إذا لم يعمل بالعزل.

وربما استشكل البعض هذا الحكم بعدم وجوب العوض لما بعد الفسخ فيما إذا كان الجعل على رد الضالة ثم فسخها وقد صارت بيده، فإنه لا يكاد يتحقق للفسخ معنى حينئذ، أو لا يجوز له تركها بل يجب تسليمها إلى المالك أو لمن يقوم مقامه شرعا فقد تم العمل.

ويمكن ms459 رد ذلك بأن فائدة البطلان مع الفسخ حينئذ أنه لا يجب عليه السعي إلى إيصالها إلى المالك وإنما يجب عليه إعلامه بها، فإن كان قد بقي لردها مقدار يعتد به من العوض ظهرت الفائدة، وإن لم يكن قد بقي ما يعتد به فالساقط هو ما قبل ذلك المتخلف، ولا يحصل به نقص يعتد به على العامل. ولو توقف إيصالها أو خبرها إلى المالك على عمل يقابل بأجرة أمكن ثبوت أجرة المثل بذلك العمل، لأنه عمل محترم مأذون فيه شرعا مبتدأ فيه بإذن المالك فلا يجوز تضييعه على العامل، فيظهر للفسخ معنى على التقديرين. وبقي في المسألة أمور:

(منها) ما استثناه أول الشهيدين في الدروس من عدم وجوب شئ لو كان عدم إمكان العمل من قبل العامل كما إذا كان الجعل على نحو خياطة ثوب فخاط بعضه

ثم مات أو منعه ظالم فإنه له حصته من العوض ثم احتمل ثبوتها مطلقا.

وكذلك استوجه القول بالاستحقاق وقواه مع الموت، ولا بأس به.

أما نحو رد العبد فلا إشكال في عدم استحقاق شئ، لأنه أمر واحد لا يقسط العوض على أجزائه بخلاف خياطة الثوب.

ومثلها ما لو كانت الجعالة علي بناء حائط أو تعليم القرآن، وفي حكم موت العامل هنا موت المتعلم.

ولو تلف الثوب في الأثناء وإن كان في يد الخياط لم يستحق شيئا لكون الاستحقاق مشروطا بتسليمه ولم يحصل، وإن تلف في يد مالك الثوب استحق من العوض بنسبة ما عمل. والفرق بينه وبين موت الصبي أن الصبي انتفع بالتعلم بخلاف الثوب.

(ومنها) ما لو فسخ العامل ثم أراد بالجمل فهل ينفسخ العقد؟ أم يستمر إيجاب الجاعل؟ وجهان مبنيان على أن الجعالة هل هي عقد أم لا؟

وقد مر تحقيقه، وأنها بالايقاعات أشبه.

فعلى الأول يحتمل الانفساخ لأن ذلك مقتضى العقد الجائز، فلا يستحق بالعمل بعد ذلك شيئا سواء علم المالك بفسخه أم لا؟

ويحتمل عدمه لأن العبرة بإيجاب المالك وإذنه في العمل بعوض، وذلك أمر لا قدرة للعامل على فسخه، ms460 وإنما صار تركه العمل في معنى الفسخ.

ومثله ما لو فسخ الوكيل الوكالة ثم فعل مقتضاها. ويمكن الفرق بين ما لو عمل قبل علم المالك بفسخه وبعده، ومثل هذا الخلاف جار في الوكالة. وعلى الثاني يتجه عدم بطلانها بفسخه واستحقاقه العوض بالفعل لأنها عبارة عن الايجاب والإذن في الفعل، وحكمه بيد الإذن لأبيد غيره، ومعنى قولهم (يجوز للعامل الفسخ) معناه أنه لا يجب عليه الوفاء بالعمل سواء شرع فيه أم لا، بل يجوز له تركه متى شاء وإن بقي حكم الإذن.

(ومنها) أنه يترتب على جوازها بطلانها بموت كل منهما، فإن كان ذلك قبل العمل فلا شئ وإن كان بعد الشروع فيه فللعامل بنسبة ما عمل إن كان العمل مما تتوزع على أجزائه الأجرة، وإن كان مثل رد الآبق وقد حصل في يده قبل الموت فكذلك، وإن لم يحصل فلا شئ، قد تقدم.

الخامسة: لو عقب الجعالة على عمل معين بأخرى وزاد في العوض أو نقص عمل بالأخيرة، كما يجوز فسخ المالك أصل الجعالة وإهمالها رأسا يجوز في قيودها من المكان والزمان وصفات الجعل بالزيادة والنقصان والجنس، والوصف قبل التلبس بالعمل وبعده قبل إكماله، فإذا عقب الجعالة على عمل بأخرى وزاد أو نقص أو غير ذلك. كما إذا كان قد قال: من رد عبدي فله مائة درهم ثم قال: من رده فله خمسون أو فله دينار فقد فسخ الجعالة الأولى وجعل بدلها أخرى، فإن كان قبل أن يشرع في عمل الأولى عمل بالأخيرة ويعينه على الرد من غير أن يتسلم العبد، كما لو كان قبل العمل لأنه هنا هو الرد والذهاب إليه من مقاماته لا منه نفسه ولو كان في الأثناء.

وكما إذا كان قد قال: من خاط ثوبي أو إن خطته فلك دينار فله من المائة بنسبة ما عمل قبل الجعالة الثانية ومن الدينار بنسبته إذا كمل العمل، ولو ترك العمل بعد جعالته الثانية فله بنسبة ما مضى أيضا لما تقرر فيما سبق أن مثل ذلك رجوع عن الأولى ms461 من جهة المالك فيوجب ذلك الحكم كما مر. هذا كله إذا كان قد سمع العامل الجعالتين معا.

أما لو سمع أحدهما خاصة فالعبرة بما سمع منهما لا غير، ومن أوجب مع الفسخ في الاثنين الانتقال إلى أجرة المثل لما مضى من العمل أوجبه هنا، ويبقى في وجوب العوض للثانية بنسبة ما بقي إشكال تقدم وجهه.

وحيث إنه إنما جعل العوض الثاني على مجموع العمل لم يحصل، ويفارق

الحكم الأول بالنسبة من جهة حصول الفسخ فيها من قبل المالك، فلا يضيع عمل العامل، بخلاف الثانية حيث لم يقع فيها فسخ خصوصا مع علم العامل بالحال، فإن علمه للمتخلف واقع بغير عوض مبذول من المالك في مقابلته لأن الجعالة لا تقابل بالأجزاء إلا فيما استثنيناه سابقا وهذا ليس منه.

ويمكن أن يوجه بأن عمل العامل بأمر من المالك بذلك العوض المعين فقد أتمه، ولا سبيل إلى وجوب الأول خاصة لتحقق الرجوع عنه، ولا إلى مجموع الثانية لأنه لم يعمل العمل بعد أمره به ولا سبيل إلى الرجوع إلى أجرة المثل لأن العوض معين، فلم يبق إلا الحكم بالتوزيع ولو كان التعيين في الثانية بالزمان والمكان.

كما إذا كان قد قال: من رد عبدي من الشام فله مائة ثم قال: من رده من بغداد فله دينار أو قال: من رده يوم الجمعة فله مائة ثم قال: من رده يوم السبت فله دينار ونحو ذلك فالظاهر عدم المنافاة، فيلزم ما عين لكل واحد من الوصفين لمن عمل فيه.

ومثله ما لو كان الأول مطلقا كأن يقول: من رده فله مائة والثاني مقيدا بزمان أو مكان، فإن كان عوض الأول أقل فلا تنافي بينهما لجواز اختصاص القيد بأمر اقتضاء الزيادة.

ومثله أيضا لو كان الجنس مختلفا وإن اتفق في المقدار وكان المقيد أنقص احتمل كونه رجوعا، لأنه إذا رده مع القيد فقد رده مطلقا، ولو استحق الزائد لذلك لزم أن يلغو القيد وأن يجمع بينهما بحمل المطلق على غير صورة المقيد وهو الأظهر، وإن كان ms462 في بعض صوره لا يخلو من نظر وإشكال لدلالة القرينة كما إذا كان المكان أو الزمان أقرب من المقيد.

وأطلق الأصحاب هنا كون الثانية رجوعا من غير تفصيل فيشمل جميع ذلك، لكنه محمول على حالتي الاطلاق فيهما معا، أما مع التقييد فلا بد من التفصيل.

السادسة: لا يستحق العامل الأجرة إلا إذا بذلها الجاعل أولا ثم حصلت بيد العامل تلك الضالة، فلو حصلت الضالة في يد إنسان قبل الجعالة أو عمل غيرها من الأعمال كان كالمتبرع بعمله، فلا يستحق عليه أجرة لما مضى لذلك ولا التسليم لوجوبه عليه إما بالرد أو إعلام المالك بحالها أو التخلية بينه وبينها.

وفصل العلامة في التذكرة تفصيلا حسنا فقال: إذا رده من كل المال بيده قبل الجعالة فإن كان في رده زيادة كلفة ومؤونة كالعبد الآبق استحق الجعل، وإن لم يكن كذلك كالدراهم والدنانير فلا استحقاق لشئ منه لأن ما لا كلفة فيه لا يقابل بالعوض.

وكذا لو سمي في التحصيل تبرعا سواء حصل قبل الجعل أو بعده، حيث إن العامل إنما نوى التبرع إما لكونه لم يسمع الجعالة أو لكونه سمعها ولكن قصد عدم العوض بسعيه، فإنه لا شئ له على التقديرين، وإنما المعتبر مع الجعالة عمله بنية الأجرة أو مطلقا على ما يأتي في هذا القسم.

المطلب الثاني في ما تفرع من الفروع والأحكام بعد تحقق الجعالة وفيه مسائل:

الأولى: إذا بذلك المالك جعلا فإن عينه فعليه تسليمه بعينه مع الرد، وإن لم يعينه لزمه مع الرد أجرة المثل، وذلك لأن المالك عند تعيينه الجعل بأن يصفه بما يرفع الجهالة كقوله: من رد عبدي فله دينار فلا يلزمه سواه، أما إذا أطلق العوض مع التعرض لذكره كقوله: من رد علي عبدي فله علي أجرة أو عوض ونحو ذلك لزمه أجرة المثل إما لفساد العقد أو بدونه على ما مر تحقيقه إلا في موضع واحد وسيأتي بيانه واستثناؤه، وإن استدعى الرد من غير أن يتعرض للأجرة أو لا فليس سوى الأجرة أيضا. والمسألة ms463 المستثناة هي رد الآبق كذلك

مع الطلاق أو مع التعرض للجعل فإنه يثبت برده ما قرره الشارع، وهو أنه إذا رد من المصر كان له دينار ومن غيره كائنا ما كان فأربعة دنانير من غير المصر وأخذ به المشهور.

ومستنده خبر مسمع بن عبد الملك أبي سيار (1) عن الصادق عليه السلام (قال: قال:

إن النبي صلى الله عليه وآله جعل في رد الآبق دينارا إذا أخذ في مصره وإن أخذ في غير مصره فأربعة دنانير).

وفي طريق هذه الرواية في الاصطلاح الجديد ضعف شديد قد غرهم فيه التسديد لاشتمال سنده على محمد بن شمون فإنه غال وضاع ملعون، وما هو في الضعف أعظم وهو عبد الرحمن الأصم، وسهل بن زياد وحاله مشهور، وقد نزلها الشيخ في المبسوط على الاستحباب، ونفى البأس عنه غير واحد من متأخري الأصحاب للتساهل في دليل السنن والفضل.

والمحقق وجماعة ممن تأخر عنه قد عملوا بمضمونها وإن نقصت قيمة العبد عن ذلك العوض للرد نظرا إلى إطلاق النص وصونا له عن الاطراح والرد، وضعفه في الاصطلاح الجديد يمنع من التهجم على هذا القول البعيد.

وتمادى الشيخان في المقنعة والنهاية فأبعدا فيه الغاية فأثبتا ذلك وإن لم يستدع المالك لرده تمسكا بإطلاق الرواية.

وأعجب من هذا كله موافقة ابن إدريس مع إطراحه لأخبار الآحاد فجمد على أصل هذا الحكم في غير صورة التبرع، وكأنه قد تمسك في تلك بالشهرة وهي الجابرة لكسره والموجبة لعدوله عن طريقته وأمره، وإلا فمن يجتري على صحاح الأخبار بإطراحها لدعوى الآحاد كيف يقدم على العمل بمثل هذا الخبر مع ضعف روايته؟ وتحقق الانفراد بعده من القواعد والاطراد. وبعضهم قد جمع بينه وبينهما يرد من الاشكال (2) على إطلاقة فأوجب أقل الأمرين من المقدر

المذكور فيه وقيمة العبد حذرا من التزام المالك بزيادة عن ماله لأجل تحصيله.

وأعرض المحقق الثاني والشهيد الثاني عن هذا الحكم أصلا لما ذكره من ضعف المستند واختلاف الأصحاب في الحكم على وجه لا ينجبر ضعفه على قواعدهم التي قرروها ms464 في الأصول. وذلك في محله، لأن متن الخبر بعد الاعراض عن ضعف سنده لا يفي بحكم الجعالة لا جهاله من جميع الوجوه، فالرجوع إلى أجرة المثل أولى وأحوط واحتماله للاستحباب قاسم لأن المعبر عنه بلفظ الخبر أعم من الواجب، وأنت قد عرفت أن جماعة من الأصحاب منهم الشيخ في المبسوط قد حملوه على الاستحباب.

وأعلم أنه على القول بمضمونه بالتقدير الشرعي لا فرق في العبد بين الصغير والكبير والمسلم والكافر والصحيح والمعيب ولا يتعد إلى الأمة.

وقد ألحق المفيد في مقنعته بالعبد البعير، واعتبر فيه هذا التقدير وأسنده إلى الرواية، ولم نقف عليها، ولهذا عدل عنها المشهور وأنكروا المستند، فوجب إطراح هذا المرسل وإلحاقه بما يوجب أجرة المثل مع عدم تعيين الفرض.

الثانية: لو استدعى الرد ولم يبذل أجرة لم يكن للراد شئ لأنه متبرع بالعمل، وهذا الحكم شامل لمسألة الآبق وغيرها، والتنبيه فيها على خلاف الشيخين حيث قد نقل عنهما إلزامه بالمقدر شرعا للراد أن رده تبرعا. ووجه عدم لزوم الأجرة حينئذ عدم الالتزام بها والأصل براءة ذمته منها وطلبه أعم من كونه بأجرة ومجانا، فلا يجب شئ لأن العامل حينئذ متبرع حيث أقدم عليه من غير بذل. هكذا قاله الأكثر.

وفيه منع كونه متبرعا بعد الاستدعاء للرد وعمل العامل بالأمر، والفرض أن لمثله أجرة، فيجب هناك ما مر في الإجارة من أن من أمر غيره بعمل له أجرة في العادة يلزمه مع العمل أجرته.

والمحقق وافق على ذلك فيما سبق، وهذا من أفراده، فوجوب الأجرة

متى طلب القول به أقوى ما لم يصرح بالتبرع أو يقصده العامل.

الثالثة: إذا قال من رد علي عبدي فله دينار ثم رده جماعة كان ذلك الدينار مشتركا بينهم بالسوية لأن العمل حصل من الجميع لا من كل واحد فإن (من) عامة فتشمل ما إذا رد واحد وأكثر، والرد لا يتعدد فهو مشترك بين الراد وليس إلا عوض واحد وهو ما عينه لعدم قبوله الفعل للتعدد.

أما لو كان الفعل يقبل التعدد كدخول ms465 الدار والصنعة ففعل كل واحد منهم ذلك الفعل استحق كل واحد منهم العوض لعموم الصيغة ولصدق الاسم على كل واحد منهم أنه دخل الدار، ولا يصدق على كل واحد أنه رد الآبق بل الفعل مستند إلى المجموع من حيث هو مجموع وفعل واحد، ولا بد من اعتبار غاية يعتد بها في الجعل على دخول الدار كما هو شرط في صحة الجعالة وإلا لم يصح كما سلف من اعتبار ذلك في أصل الجعالة.

ويدل عليه من الأخبار سوى ما دل بعمومه صحيحة محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر عليه السلام (قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل أكل وأصحاب له شاة فقال:

إن أكلتموها فهي لكم وإن لم تأكلوها فعليكم كذا وكذا، فقضى فيه أن ذلك باطل لا شئ في المؤاكلة من الطعام ما قل منه وما كثر ومنع غرامته فيه).

وأما الأخبار الدالة على اشتراط إباحة العمل بعد العمومات السابقة فصحيح علي بن جعفر (2) عن أخيه أبي الحسن عليه السلام كما في الكافي (قال: سألته عن جعل الآبق والضالة قال: لا بأس به). ورواه علي بن جعفر في الصحيح في كتاب المسائل، ورواه في قرب الإسناد من الضعيف لاشتمال سنده على عبد الله (3) (وأنا أسمع فقال:

ربما أمرنا الرجل فيشتري لنا الأرض والدار والغلام والجارية ويجعل له جعلا، قال (لا بأس).

ومثله خبره (1) كما في التهذيب.

ومنها ما دل على جواز الجعالة على تعليم العمل وعلى الشركة مثل صحيح علي بن جعفر (2) كما في كتاب المسائل عن أخيه موسى عليه السلام (قال: سألته عن رجل قال لرجل: أعطيك عشرة دراهم وتعلمني علمك وتشاركني، هل يحل ذلك له؟ قال: إذا رضي فلا بأس).

وكذلك أخبار ما يجعل للحجام والنائحة والماشطة والحافظة ومن وجد اللقطة وقد تقدمت في كتاب المكاسب وقد جاءت أخبار في كسب الحجام الشاملة للجعالة لعموم كثير منها وإطلاقه، وهي مما تشعر بأن كل عمل محلل تصح فيه الجعالة كما قررناه فيما سبق وإن لم نذكر هذه الأدلة ms466 اعتمادا على ما هنا.

ولو قال: من رد عبدا من عبيدي فله دينار فرد كل واحد منهم عبدا فإن كل واحد يستحق الدينار لوجود الفعل من كل واحد على انفراده، فيصير الرد هنا متعددا لتعدد العبيد فتسوي هذه الصورة وصورة من دخل داري في تعدد الجعل سواء في الاستحقاق.

الرابعة: لو جعل لكل واحد من ثلاثة جعلا أزيد من الآخر فجاؤوا به جميعا كان لكل واحد ثلث ما جعل له، ولو كانوا أربعة كان له الربع أو خمسة فله الخمس، وكذا لو ساووا بينهم في الجعل.

وكذا لو جعل لكل واحد جعالة منفردة على عمل فعند المساواة بينهم

في الجعل فالأمر واضح، وعند المخالفة بالزيادة والنقصان والجنس أو بأن يعين لبعضهم ويطلق لبعض، والفعل مع ذلك إما أن يقبل الاختلاف في العمل كخياطة الثوب أو يقبل كرد العبد، فمع الاشتراط في العمل الذي لا يختلف فلكل واحد منهم بنسبة ما جعل له من مجموع العامل، وإن اختلف فلكل واحد بنسبة عمله من المجموع. وإن لم يعين له كان له من أجرة المثل بنسبة ذلك.

فلو قال لواحد: إن رددت عبدي فلك دينار، وقال لآخر: إن رددته فلك ديناران، وقال لثالث: إن رددته فلك ثلاثة دنانير، وقال لرابع: رد عبدي وعلي العوض، فإن رده واحد تعين منهما نصف ما عين له، وإن لم يعين له أجرة المثل، وإن رده اثنان كان لكل منهما نصف ما عين له، وإن رده ثلاثة فلكل واحد ثلث ما جعل له، وهكذا في الأربعة الربع وفي الخمسة الخمس وهكذا فصاعدا.

ولو كان الجعل على خياطة الثوب فخاطه الأربعة فلكل واحد منهم بنسبة ما عمل إلى مجموع العمل مما عين له، وإن لم يعين فله من أجرة المثل بنسبة ما عمل من المجموع، ولا نظر هنا إلى العدد. هذا كله إذا عمل كل واحد لنفسه.

أما لو قال أحدهم: أعنت صاحبي فلانا فلا شئ له أو للباقين بالنسبة. ولو قال: ما عدا واحدا عملنا لإعانته فله مجموع ms467 ما عين وأجرة المثل فيما لم يعين ولا شئ لغيره، ولو عمل معهم متبرعا على المالك سقط بنسبة عمله من حصة كل واحد ولو أعان بعض العاملة من حصته بمقدار عمل اثنين.

وهكذا لو جعل لبعض الثلاثة جعلا معلوما ولبعضهم مجهولا فجاؤوا به جميعا كان لصاحب المعلوم ثلث ما جعل له والمجهول ثلث أجرة مثله، ولو كان العمل مما يختلف باختلاف الأشخاص فلمن يعين بنسبة عمله من أجرة المثل سواء زاد عن الثلث أو نقص.

الخامسة: لو جعل لواحد جعلا على الرد فشاركه آخر في الرد كان للمجعول له نصف الأجرة لأنه عمل نصف العمل، وليس للآخر شئ لأنه متبرع، وإنما كان كذلك لأنه قد قصد العمل للمالك أو لنفسه، أما لو قصد مساعدة العامل فالجميع له. والحكم على الأول باستحقاق العامل النصف أو بنسبة عمله إن قبل التجزئة هو القول الأصح. أما استحقاقه في الجملة فلحصول غرض المالك، وأما كونه بالنسبة فلعدم استقلاله بالفعل.

وأما قول الشيخ في المبسوط باستحقاق المشارك نصف أجرة المثل مع عدم دخوله في الجعالة فضعفه واضح لا يحتاج إلى بيان لأنه لو استبد بالفعل لم يستحق شيئا إجماعا لأنه متبرع بالعمل فلا يستحق شيئا فكيف يستحق مع المشاركة.

وللعلامة - قدس سره - قول باستحقاق العامل الجميع لحصول غرض المالك ورد بأن مطلق حصول غرض المالك لا يوجب استحقاق الجميع بل مع عمله، كما أنه لو رده الأجنبي لا بنية مساعدة العامل لا يستحق العامل شيئا فما ذكرناه أربط بقواعد الجعالة من هذين القولين لما تقرر من أن العامل لا يستحق إلا بتمام العمل ولم يحصل مع المساعدة.

السادسة: لو جعل جعلا معينا على رده من مسافة معينة فرده من بعضها كان له من الجعل بنسبة المسافة لأنه لم يجعل جميع العمل المشروط، فكان له من الجعل ما قابل عمله حسبه وسقط الباقي، وهذا الحكم مجمع عليه بين الأصحاب وغيرهم من فرق المسلمين، ولا يخلو من نظر على قاعدة الجعالة.

ولو رده من أزيد من المسافة ms468 فإن دخل المعين استحق الأجر المعين أو أجرة المثل له، ولا شئ له على الزائد لأن المالك لم يلتزمه ولم يلتفت إليه وكان العامل فيه متبرعا فلا عوض له عنه، ولو لم يدخل فيه لا شئ له وإن كان أبعد لأنه لم يجعل في رده من غيره شيئا كما لو جعل على رد شئ ورد غيره.

المطلب الثالث في بقية أحكام الجعالة عند اختلاف العامل والجاعل وفيه مسائل:

الأولى لو قال العامل: شارطني وقال المالك: لم أشارطه فالقول قول المالك مع يمينه. والمراد بالمشارطة أن يجعل له جعلا على الفعل سواء كان معينا أو مجملا يوجب أجرة المثل، فإذا ادعى العامل وأنكر المالك ذلك وادعى تبرع العامل كان عملا مجانا، فالقول قوله لأصالة عدم الجعالة وبراءة ذمته، أما لو كان النزاع في أن المالك هل شارطه على شئ بعينه أو أمره على وجه يوجب أجرة المثل؟

فقد اتفقا على ثبوت شئ في ذمة المالك وإنما اختلفا في تعينه فكان كالاختلاف في القدر والجنس، وسيأتي بيانه.

وكذا القول قوله لوجاء بأحد الآبقين فقال المالك: لم أقصد هذا وإنما قصدت الذي لم تأت به لأن مرجع هذا الاختلاف إلى دعوى العامل شرط المالك له على هذا الآبق الذي رده والمالك ينكر الجعل عليه، فكان القول قوله لأصالة عدم الشرط عليه وإن كان قد اتفقا على أصله في الجملة، وبهذا خالف الفرع السابق.

ومثله ما لو قال المالك: شرطت العوض على ردهما معا قال العامل: بل على أحدهما أو على هذا الحاضر المعين فيقدم قول المالك لأصالة براءة ذمته من المجموع.

وهل يثبت للعامل قسط من رده من المجموع؟ يظهر من التذكرة للعلامة.

وفيه نظر، لأن المجعول عليه المجموع لا الابعاض. ومثله ما لو اتفق على وقوع الجعالة عليهما فرد أحدهما خاصة.

الثانية: لو اختلفا في قدر الجعل بأن قال المالك: بذلت خمسين فقال العامل بل مائة مع اتفاقهما على الجنس والوصف وفيه أقوال:

أحدها: أن القول قول المالك، فإذا حلف على نفي ms469 ما يدعيه العامل يثبت أجرة المثل، وهو قول الشيخ وجماعة. أما تقديم قوله فلان الاختلاف في فعله فيقدم فيه كما يقدم في أصل الجعل، ولأنه ينكر ما يدعيه العامل فيكون معه أصالة عدم بذله وبراءة ذمته منه. وأما ثبوت أجرة المثل فلأنه قد حلف على نفي ما يدعيه العامل، فإذا انتفى ما يدعيه العامل ولم يثبت ما يدعيه هو يثبت أجرة المثل للاتفاق على وقوع العمل بعوض، وأجرة المثل عوض ما لا يثبت فيه مقدر.

واستوجه هنا جماعة بعد الحلف ثبوت أقل فقد انتفى ما يدعيه العامل بيمين المالك فتثبت أجرة المثل لما ذكر في القول الأول، وإن كان ما يدعيه أقل من الأجرة فلاعترافه بعدم استحقاق الزيادة وبراءة المالك منها فكيف تثبت له؟ وبهذا تبين لك ضعف إطلاق القول الأول، وهذا الذي اختاره المحقق والعلامة في التذكرة والتحرير وهو ثاني الأقوال في المسألة.

الثالث منها: تقديم قوله لكن يثبت مع يمينه أقل الأمرين من أجرة المثل ومدعى العامل وأكثر الأمرين منها ومن مدعى المالك. أما الأولان فقد تبين وجههما، وأما الأخير فلأن ما يدعيه المالك إن كان أكثر من أجرة المثل فهو يعترف بثبوته في ذمته للعامل فيؤاخذ بإقراره والعامل لا ينكره وقد ثبت باتفاقهما وبهذا يظهر قوة هذا القول على الأولين. لكن يبقى الاشكال فيهما من حيث توقف ثبوت ذلك على يمين المالك، لأنه مع مساواة ما يعترف فيه المالك من أجرة المثل أو زيادته عليها لا يظهر لليمين فائدة لأنه ثابت باتفاقهما من غير يمين، واليمين لا يثبت غيره فلا فائدة فيها.

وأما مع نقصان ما يدعيه من أجرة المثل فقد تظهر فائدة يمينه في إسقاط الزائد عنه فيما يدعيه فيتجه يمينه لذلك.

الرابع: تقديم قول المالك إلا إن الثابت بيمينه هو ما يدعيه لا أجرة المثل

ولا الأقل، وهو قول الشيخ نجيب الدين محمد بن نما شيخ المحقق - رحمة الله -.

ووجهه أنهما قد اتفقا على وقوع العقد وتشخصه بأحد العوضين، فإذا انتفى أحدهما وهو ما يدعيه ms470 العامل بيمين المالك ثبتت الأجرة لاتفاقهما على انتفائه ما سواه مضافا إلى أصالة براءة ذمته من الزائد عما يعترف به كما يقدم قول المستأجر في نفي الزائد من مال الإجارة. وبهذا يظهر جواب ما أورده عليه المحقق ونسبه بسببه إلى الخطأ من حيث إن المالك إنما يحلف على نفي ما يدعيه العامل لا على إثبات ما يدعيه هو فكيف يثبت مدعاه؟

وأجيب إنما ثبت بالانحصار المتفق عليه وكونه منكرا للزائد أو قد حلف على يمينه، وهو أقوى، وهو خيرة أول الشهيدين في الدروس.

الخامس: إنما يتحالفان لأن كل واحد منهما مدع ومدعى عليه، فلا ترجيح لأحدهما فيحلف كل منهما على نفي ما يدعيه الآخر، ولأن العقد الذي تشخص بالذي يدعيه المالك غير العقد الذي تشخص بما يدعيه العامل فكان الاختلاف فيه كالاختلاف في الجنس.

وذهب إلى هذا القول العلامة في القواعد وتنظر فيه المحقق الثاني في شرحه على القواعد، وتبعه ثاني الشهيدين في المسالك بأن العقد متفق عليه عليه وإنما الاختلاف في زيادة العوض ونقصانه، فكان كالاختلاف في قدر الثمن في المبيع وقدر الأجرة في الإجارة. والقدر الذي يدعيه المالك متفق على ثبوته فيهما وإنما الاختلاف في الزائد فيقدم قول منكره، وقاعدة التخالف أن لا يجتمعا على شئ بل كل منهما منكر لما يدعيه الآخر.

ثم إنه على تقدير التحالف اختلفوا ما الذي يثبت بعده؟ وفيه الأوجه المتقدمة من أجرة المثل والأقل، واختار في القواعد ثبوت أقل الأمرين ما لم يزد ما ادعاه المالك على أجرة المثل فثبتت الزيادة لما سبق من التقريب والدليل.

ويبقى الاشكال في توقف ثبوت ما يدعيه المالك زائدا عن أجرة المثل أو مساويا

على اليمين كما مر.

وإن اختلفا في جنس الجعل بأن قال العامل: قد جعلت دينارا وقال المالك: بل درهما ففيه قولان:

(أحدهما) وهو الذي قطع به المحقق وقبله الشيخ وجماعة تقدم قول المالك أيضا لأن قوله في أصله، فكذا في جنسه وقدره لأنه تابع له ولأنه اختلاف في فعله فيرجع إليه فيه. ms471

(والثاني) التحالف، فينتفي كل منهما بيمين الآخر ثم الرجوع إلى أجرة المثل لأن كلا منهما منكر لما يدعيه الآخر، وليس هناك قدر يتفقان عليه ويختلفان فيما زاد عليه، بل مجموع كل ما يدعيه كل منهما ينكره الآخر وهي قاعدة التحالف، وهذا هو القول الأصح.

وعلى الأول فإذا حلف المالك ثبتت أجرة المثل عند الشيخ، وأقل الأمرين عند المحقق وأقلهما ما لم يزد ما ادعاه المالك عند العلامة، والأقوى تفريعا على ذلك ثبوت أجرة المثل مطلقا مع مغايرتها جنسا لما اختلفا في تعيينه، ومع موافقتها لدعوى العامل جنسا فأقل الأمرين أوجه ومع موافقتها لدعوى المالك خاصة بأن كان النقد الغالب الذي يثبت به أجرة المثل هو الذي يدعيه المالك فثبوت الزائد عليه عن أجرة المثل إذا كان مدعاه الأزيد أجود وما أخذ كل من الدعويين باعتبار القيمة ونسبتها إلى أجرة المثل، وإثبات الأقل أو الأكثر بعيد لعدم اتفاقهما على ما يوجب إلزامهما بالزائد بخلاف الموافق في الجنس.

الثالثة: لو اختلفا في السعي وعدمه بأن قال المالك: قد حصل في يدك قبل الجعل فلا جعل لك وقال العامل: بل بعده فلي الجعل فالقول قول المالك تمسكا بالأصل.

وهذا مبني على ما تقدم من أنه إذا حصل بيده الآبق قبل الجعل لا يستحق عليه شيئا وإن رده لوجوب الرد عليه، فإذا ادعاه المالك فقد أنكر استحقاقه الجعل وحصوله في يده قبله وإن كان خلاف الأصل، إلا أن الأصل براءة ذمة المالك أيضا، فلذلك قدم قوله.

ولو فرض تعارض الأصلين وتساقطهما لم يبق دليل على ثبوت شئ للعامل للشك في سببه وفي معنى حصوله في يده قبل الجعل حصوله بعده وقبل عمله به، وحصوله فيها من غير سعي مطلقا لانتفاء الاستحقاق على العمل ووجوب تسليمه حينئذ.

وعلى ما تقدم نقله عن العلامة في التذكرة من أنه إذا حصل بيده قبل الجعل وتوقف تسليمه على مؤونة فإنه يستحقها، فلا يتم هذا لاختلاف لاستحقاقه لها على التقديرين، وهذا منتهى كتاب الجعالة ويتلوه كتاب الأيمان والنذور والعهود. ms472

كتاب الأيمان وهو مشتمل على مطالب:

المطلب الأول في حقيقة اليمين وما يتفرع عليه من الأحكام وفيه مسائل:

الأولى: الحلف واليمين والايلاء والقسم ألفاظ مترادفة، والأصل فيه قبل الاجماع آيات الكتاب وهو قوله تعالى (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذ كم بما عقدتم الأيمان) (1) وقال الله تعالى (ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم) (2) والآيات بهذا المضمون في القرآن كثيرة.

وكذلك السنة متواترة بها من الطرفين كما روي عنه عليه السلام على ما رواه الفريقان (3) أنه قال: والله لأغزون قريشا ثم قال: والله لأغزون قريشا. وكان صلى الله عليه وآله كثيرا ما يحلف ويقول: (4) لا ومقلب القلوب. وأنه كان إذا اجتهد في

يمينه قال: (1) والذي نفسي بيده.

ومع ذلك فهي مكروهة مع الصدق ومن أكبر الكبائر مع الكذب، ففي صحيح علي بن مهزيار (2) كما في التهذيب (قال: كتب رجل إلى أبي جعفر عليه السلام يحكي له شيئا، فكتب عليه السلام إليه: والله ما كان ذلك، وإني لا كره أن أقول والله على حال من الأحوال ولكنه قد غمني أن يقال علي ما لم يكن).

وصحيح عبد الله بن سنان (3) كما في الكافي عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: اجتمع الحواريون إلى عيسى بن مريم عليه السلام فقالوا: يا معلم الخير أرشدنا، فقال عليه السلام:

إن موسى عليه السلام نبي الله أمر كم أن لا تحلفوا بالله كاذبين وأنا آمركم أن لا تحلفوا بالله كاذبين ولا صادقين). ومثله صحيحته الأخرى.

وفي خبر الخزاز (4) (قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا تحلفوا بالله صادقين ولا كاذبين فإنه عز وجل يقول: ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم) و وخبر سدير (5) حيث قال له أبو عبد الله عليه السلام: يا سدير من حلف بالله كاذبا كفر ومن حلف بالله صادقا أثم، إن الله عز وجل يقول (ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم) وحمل هذا الخبر على المستخف باليمين.

وخبر أم أيوب كما في الفقيه (6) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا تحلفوا ms473 بالله صادقين ولا كاذبين فإن الله عز وجل قد نهى عن ذلك فقال عز وجل (ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم).

وموثقة أبي بصير (1) كما فيه أيضا - وأخبار كثيرة لم نذكرها - عنه عليه السلام (قال: لو حلف الرجل أن لا يحك أنفه بالحائط لابتلاه حتى يحك أنفه بالحائط ولو حلف الرجل أن لا ينطح رأسه بحائط).

وفي تفسير العياشي (2) عن أبي أيوب قال: سمعته يقول: لا تحلفوا بالله صادقين ولا كاذبين فإن الله يقول (ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم).

وقال: (3) (إذا استعان رجل برجل على صلح بينه وبين رجل فلا يقولن إن علي يمينا أن لا أفعل وهو قول الله عز وجل: ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا وتتقوا وتصلحوا بين الناس).

وهذه الأخبار محمولة هنا على الكراهة بدليل ما دل على الجواز سيما الخبر المروي عن علي بن مهزيار والأخبار المروية عنهم عليهم السلام الحاكية عنه وعن آبائه الكرام بفعلهم لذلك.

وفي نوادر أحمد بن محمد بن عيسى من الموثق عن يونس بن يعقوب (4) (قال: كان أبو عبد الله عليه السلام كثيرا ما يقول: والله).

وتحرم اليمين الكاذبة كما سمعت إلا ضرورة أو تقية، ففي صحيحة أبي عبد الله الحذاء (5) عن أبي جعفر عليه السلام (قال: إن في كتاب علي عليه السلام: أن اليمين الكاذبة وقطيعة الرحم تذري الديار بلاقح من أهلها وتثقل الرحم يعني انقطاع الرحم).

صحيح هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: إن يمين الصبر كاذبة تترك الديار بلاقع من أهلها).

وفي عدة من الأخبار كادت تبلغ حد التواتر أن اليمين الكاذبة تورث العقب الفقر (2).

وفي خبر السكوني (3) كما في عقاب الأعمال وغيره عن أبي عبد الله عليه السلام (قال:

قال رسول الله صلى الله عليه وآله: إن الله خلق ملكا رجلاه في الأرض السفلى مسيرة خمسمائة عام ورأسه في السماء العليا مسيرة ألف سنة يقول: سبحانك سبحانك حيث كنت فما أعطفك، قال: فيحلى إليه ما يعلم ذلك من يحلف بي كاذبا).

وفي ms474 صحيح ابن أبي يعفور (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: اليمين الغموس ينتظر بها أربعين ليلة).

وفي موثقة إبراهيم بن عبد الحميد (5) عن شيخ من أصحابنا يكنى أبا الحسن عن أبي حعفر عليه السلام (قال: إن الله خلق ديكا أبيضا عنقه تحت العرش ورجلاه في تخوم الأرض السابعة، له جناح في المشرق وجناح في المغرب، لا تصيح الديوك حتى يصيح، فإذا صاح خفق بجناحيه ثم يقول: سبحان الله سبحان الله العظيم الذي ليس كمثله شئ، قال: فيجيبه الله تبارك وتعالى فيقول: لا يحلف بي كاذبا من يعلم ما تقول)

والأخبار بهذا المعنى أكثر من أن تحصى وأجل من أن تستقصى.

ويستحب اجتناب العزم على اليمين إذا ادعى عليه باطل ينكر اليمين بدفعة (1)، ففي خبر أبي بصير (2) عن أبي جعفر عليه السلام (أن أباه كانت عنده امرأة من الخوارج أظنه من بني حنيفة، فقال له مولى له: يا بن رسول الله إن عندك امرأة تبرأ من جدك، فقضى لأبي أنه طلقها، فادعت عليه صداقها فجاءت به إلى أمير المدينة تستعديه، فقال له أمير المدينة: إما أن تحلف وإما أن تعطها، فقال لي: يا بني قم وأعطها أربعمائة دينار، فقلت له: يا أبت جعلت فداك ألست محقا؟ قال: بلى يا بني ولكني أجللت الله أن أحلف به يمين صبر).

ولا ينافي هذا مرسلة علي بن الحكم (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: إن ادعى عليك مال ولم يكن عليك فإن أراد أن يحلفك ولا تعطه) لأن ما فعله عليه السلام محمول على بيان الجواز أو على الاستحباب وإن لم يكن مؤكدا، بخلاف ما إذا كانت الدعوى ثلاثين درهما أو أقل أو على الرجحان بالنسبة إليه وجلالة قدرته.

وأما الأخبار المجوزة لليمين الكاذبة للتقية كدفع الظلم عن نفسه أو ماله أو نفس مؤمن أو ماله ولو عند المرور بالعشارين فكثيرة فمنها صحيح إسماعيل بن سعد الأشعري (4) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام (في حديث قال: سألته عن رجل أحلفه السلطان بالطلاق ms475 أو غير ذلك فحلف، قال: لا جناح عليه. وعن رجل يخاف على ماله من السلطان فيحلف لينجو به

منه، قال: لا جناح عليه، قال: وسألته هل يحلف الرجل على مال أخيه كما يحلف على ماله؟ قال: نعم).

ومعتبرة أبي الصباح الكناني (1) (قال: والله قال لي جعفر بن محمد عليهما السلام:

إن الله علم التنزيل والتأويل فعلمه رسول الله صلى الله وعليه وآله عليا قال: وعلمنا والله علي، ثم قال: ما صنعتم من شئ وحلفتم عليه من يمين في تقية فأنتم في سعة).

وفي مرسل يونس (2) عن أحدهما عليهما السلام (في رجل حلف تقية فقال: إن خفت على مالك ودمك فاخلفه ترده بيمينك، فإن ترى أنه لم يرد من ذلك شيئا فلا تحلف).

وخبر السكوني (3) عن أبي عبد الله عن أبيه عن آبائه عن علي عليهم السلام (قال:

قال رسول الله صلى الله عليه وآله: احلف بالله كاذبا ونج أخاك من القتل).

وخبر مسعدة (4) عن أبي عبد الله عليه السلام: ما آمن بالله من وفى لهم بيمين).

وموثقة زرارة (5) كما في الفقيه (قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: نمر بالمال على العشار فيطلبون منا أن نحلف لهم فيخلون سبيلنا ولا يرضون منا إلا بذلك قال: فاحلف لهم فهو أحل من التمر والزبد).

قال: (6) وقال أبو عبد الله عليه السلام: التقية في كل ضرورة وصاحبها أعلم بها حين تنزل به).

وصحيح الحلبي (1) (أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يحلف لصاحب العشور يحرز بذلك ماله؟ قال: نعم).

ومرسلة الفقيه (2) (قال: قال الصادق عليه السلام: اليمين على وجهين) إلى أن قال: (فأما التي يؤجر عليها الرجل إذا حلف كاذبا ولم يلزمه الكفارة فهو أن يحلف الرجل في خلاص امرئ مسلم أو خلاص ماله من متعد يتعدى عليه من لص أو غيره).

وصحيح الفضل بن شاذان (3) كما في العيون وخبره كما في تحف العقول عن الرضا عليه السلام في كتابه شرايع الدين الذي كتبه للمأمون لعنه الله (قال: والتقية في دار التقية ms476 واجبة، ولا حنث على من حلف تقية يدفع ظلما عن نفسه).

وحسنة الحضرمي كما في المحاسن (4) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: في رجل حلف للسلطان بالطلاق والعتاق، فقال: إذا خشي سيفه وسطوته فليس عليه شئ يا أبا بكر إن الله عز وجل يعفو والناس لا يعفون ".

وصحيح البزنطي وصفوان بن يحيى (5) جميعا عن أبي الحسن عليه السلام " في الرجل يستكره على اليمين فيحلف بالطلاق والعتاق، وصدقة ما يملك أيلزمه ذلك فقال:

لا، قال رسول الله صلى الله وعليه وآله: وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه وما لا يطيقون وما أخطأوا).

وفي موثقة لزرارة (6) كما في نوادر ابن عيسى عن أبي جعفر عليه السلام (قال:

قلت له: إنا نمر على هؤلاء القوم فيستحلفونا على أموالنا فقد أدينا زكاتها، فقال: يا زرارة إذا خفت فاحلف لهم ما شاؤوا، قلت: جعلت فداك بالبطلان والعتاق؟

قال: بما شاؤوا. فقال أبو عبد الله عليه السلام (1): (التقية في كل ضرورة وصاحبها أعلم بها حين تنزل).

وفيه في الصحيح عن معمر بن يحيى (2) (قال: لأبي جعفر عليه السلام: إن معي بضائع للناس ونحن نمر بها على هؤلاء العشار فيحلفونا عليها فنحلف لهم فقال: وددت على أني أقدر أن أجير أموال المسلمين كلها وأحلف عليها، كلما خاف المؤمن على نفسه فيه الضرورة فله فيه التقية).

وفيه عن إسماعيل الجعفي (3) (قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: أمر على العشار فيستحلفوني ومعي المال فإن حلفت تركوني وإن لم أحلف فتشوني وظلموني، فقال: احلف لهم، فقلت: إن حلفوني بالطلاق؟ قال: فاحلف لهم، قلت: فإن المال لا يكون لي، قال: تتقي على مال أخيك).

وفي موثقة سماعة (4) عن أبي عبد الله عليه السلام كما فيه أيضا (قال: إذا حلف الرجل تقية لن يضره إذا هو أكره واضطر إليه، وقال: ليس شئ مما حرم الله إلا وقد أحله لمن اضطر).

وفيه عن أبي بكر الحضرمي (5) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: نحلف لصاحب العشور نجير بذلك مالنا؟ قال: نعم).

الثانية: ms477 لا تنعقد اليمين إلا بالله أو بأسمائه التي لا يشاركه فيها غيره أو

مع إمكان المشاركة ينصرف إطلاقها إليه، فالأول كقولنا: ومقلب القلوب والذي نفسي بيده والذي فلق الحبة وبرأ النسمة، والثاني قولنا: والله والرحمن والأول الذي ليس مثله شئ، والثالث كقولنا: والرب والخالق والبارئ والرزاق، وكل ذلك تنعقد به اليمين مع القصد، ولا ينعقد بما لا ينصرف إطلاقه كالموجود والحي السميع والبصير ولو نوى بها الحلف.

وهذه القسمة جرت من المحقق وتبعه كثير من المتأخرين، وحاصلها أن ما ينعقد به اليمين أقسام مرجعها إلى الحلف بالله أو باسم من أسمائه المختصة به أو الغالبة عليه وأراد.

والأول: أن يذكر ما يفهم منه ذات الله تعالى ولا يحتمل غيره من غير أن يأتي باسم مفرد أو مضاف من أسمائه الحسنى كقوله: والذي أعبده أو فلق الحبة وبرأ النسمة أو نفسي بيده أو مقلب القلوب، وهذا القسم تنعقد به اليمين مطلقا سواء أطلق أو قصد به البارئ تعالى، حتى لو قال: قصدت غيره لم يقبل منه ظاهرا ولو قوبل منه عدم القصد إلى أصل اليمين.

والثاني: هو الحلف بالأسماء المختصة به تعالى ولا يطلق على غيره كالله والرحمن ورب العالمين ومالك يوم الدين وخالق الخلق والأول الذي ليس كمثله شئ والحي الذي لا يموت والواحد الذي ليس كمثله شئ، وحكمه حكم الأول وعد بعضهم الخالق والرزاق من هذا القسم: والأصح أنه من الثالث لأنهما يطلقان في حق غير الله، قال الله تعالى: (وتخلقون إفكا) (1) وقال تعالى (فارزقوهم) (2).

الثالث: أن يطلق في حق الله تعالى وحق غيره، لكن الغالب في استعماله في حق الله، وأن يقيد في حق غيره ويضرب من التقييد كالرحيم والرب والخالق

والرزاق والمتكبر والقادر والقاهر، وكل هذه تستعمل في غير حق ذاته تعالى يقال: فلان رحيم القلب وجبار ورب إبل ومتكبر وقادر على هذا أو قاهر لفلان.

وبقي من أسمائه تعالى قسم رابع وهو يطلق في حقه تعالى وفي حق غيره ولا يغلب استعماله في أحد الطرفين كالشئ ms478 والموجود والحي والسميع والبصير والمؤمن والكريم وما أشبهها، فلا يكون يمينا وإن نوى به الحلف لأنها بسبب اشتراكها بين الخالق والمخلوق إطلاقا واحدا ليس لها حرمة ولا عظم فلا تنعقد بها اليمين.

واعترض الشهيد الأول في قواعده وفي دروسه على هذه التقسيم بأن مرجع الأول إلى أسماء تدل على صفات الأفعال كالخالق والرزاق التي هي أبعد دلالة من الأسماء الدالة على صفات الذات التي هي دون اسم الذات وهو الله جل اسمه بل هو الاسم الجامع، فيكون هو القسم الأول.

وأجيب عن ذلك بأن تخصيص هذه الموضوعات يقسم من حيث دلالتها على ذاته تعالى من غير احتمال مشاركة غيره، ومع ذلك ليس من أسمائه المختصة به ولا المشتركة بينه وبين غيره وإنما جعلوها في أول مرتبة لمناسبة التقسيم، فإن أسماءه تعالى لما انقسمت إلى إقسام كثيرة منها المختص به والمشترك الغالب عليه وغيره والدال على صفة فعل وغير ذلك من الأقسام لم يناسب إدخال هذه في جملة الأقسام ولو ناسب بعضها لأنها ليست أسماء ولا تأخيرها عنها في أدني مرتبة لأنها أخص به تعالى من كثير منها فأفردت قسما مستقلا وجعلت أولا لجهة اختصاصها ولكونه قسما لا ينقسم، وما هذا شأنه لاتحاده يقدم في القسمة على ما ينقسم، واسم الله وإن كان أدل على الذات منها إلا أنه من جملة أسمائه تعالى، فناسب ذكره مع باقي الأسماء، فلم يكن فيما ذكره من التقسيم قصور من هذا الوجه، وإن كان ما اعتبره - رحمه الله - حسنا أيضا إلا أنه غير مناف لما ذكره الجماعة.

والأخبار الواردة في هذه المسألة لا تفي بعد التقسيم، وإنما تدل على أن الحلف لا يكون إلا بالله بأي اسم كان من أسمائه، وتحريم الحلف بغيره إلا أن يقصد به تعظيما له وتأكيدا لكلام فيجوز بغيره.

ففي صحيح علي بن مهزيار (1) (قال: قلت لأبي جعفر الثاني كما في قوله عز وجل (والليل إذا يغشى * والنهار إذا تجلى) وقوله عز وجل " والنجم إذا هوى) وما أشبه هذا من الآيات ms479 الكثيرة، فقال: إن الله عز وجل يقسم من خلقه بما شاء وليس لخلقه أن يقسموا إلا به عز وجل).

وصحيح محمد بن مسلم (2) (قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: قوله الله عز وجل:

والليل إذا يغشي) ثم ذكر مثل الصحيح الأول سؤالا وجوابا.

وصحيح الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا أرى للرجل أن يحلف بالله فأما قول قول الرجل: بشأنك لا بشأنك فإنه قول أهل الجاهلية، ولو حلف الرجل بهذا وأشباهه لترك الحلف بالله، فأما قول الرجل: يا هناه ويا هناه فإنما ذلك لطلب الاسم ولا أرى به بأسا، وأما قوله: لعمرو الله وقوله: لا هاه الله فإنما ذلك بالله عز وجل).

ورواه الصدوق (4) بإسناده عن حماد بن عثمان من الصحيح نحوه، إلا أنه قال في آ ره: (وأما لعمرو الله وأيم الله فإنما هو بالله).

وصحيح علي بن جعفر كما في كتاب المسائل وخبره (1) كما في قرب الإسناد عن أخيه موسى بن جعفر عليه السلام مثله.

وموثقة أبي جرير القمي (2) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جعلت فداك قد عرفت انقطاعي إلى أبيك ثم إليك ثم حلفت له: وحق رسول الله وحق فلان حتى انتهيت إليه أنه لا يخرج ما تخبرني به إلى أحد من الناس، وسألته عن أبيه هو حي أم ميت؟ قال: قد والله مات إلى أن قال: (فأنت الإمام؟ قال: نعم).

وخبر ميسرة (2) كما في العيون والمحاسن قال: إن أمير المؤمنين عليه السلام مر برحبة القصابين فسمع رجلا يقول: لا والذي احتجب بسبع طباق، قال: فعلاء بالدرة وقال له: ويحك إن الله لا يحجبه شئ ولا يحتجب عن شئ، قال الرجل:

أنا اكفر عن يميني يا أمير المؤمنين؟ قال: لا، لأنك حلفت بغير الله).

وخبر محمد بن يزيد الطبري (4) (قال: كنت قائما على رأس الرضا عليه السلام بخراسان) إلى أن قال: (فقال: بلغني أن الناس يقولون: إنا نزعم أن الناس عبيد لنا، وقرابتي من رسول الله صلى الله عليه وآله ما قلته ms480 قط).

وخبر عبد العزيز بن مسلم (5) عن الرضا عليه السلام قي حديث طويل إلى أن قال:

(كفروا وبيت الله العتيق).

ومثل هذين الخبرين في الأخبار كثير، وهي واجبة الحمل على ما قلناه من جوازه حيث يعظم الله به ويؤكد به الكلام، لا يلتزم به فعل ولا ينزجر به حتى ترتب عليه أحكام الكفارة.

وأما باقي أخبار الباب فهي مثل الخبرين الصحيحين في المثل في المنع وعدم الانعقاد، ففي خبر زرارة المروي في تفسير العياشي (1) (قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول الله عز وجل (وما يؤمن أكثر هم بالله إلا وهم مشركون) (2) قال: إن ذلك قول الرجل: وحياتك).

وعنه (3) عن أبي جعفر عليه السلام (قال: شرك طاعة ومنه قول الرجل: لا والله وفلان).

وفي نوادر أحمد بن محمد بن عيسى عن أبي عبد الله بن أبي يعفور (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (أنه قال: اليمين التي تكفر أن يقول الرجل: لا والله).

وفي الفقيه والمجالس عن الحسين بن زيد (5) عن الصادق عن آبائه عليهم السلام عن النبي صلى الله عليه وآله في حديث المناهي (أنه نهى أن يحلف الرجل بغير الله وقال: من حلف بغير الله فليس من الله في شئ، ونهى أن يحلف الرجل بسورة من كتاب الله عز وجل وقال: من حلف بسورة من كتاب الله عليه بكل آية منها كفارة يمين، فمن شاء بر ومن شاء فجر، ونهى أن يقول الرجل للرجل: لا وحياتك وحياة فلان).

وكذا ما جاء في صحيح علي بن مهزيار (6) (قال: قرأت في كتاب لأبي جعفر عليه السلام إلى داود بن القاسم: إني قد جئت وحياتك، كما في كتاب النوادر

لابن عيسى، وهذا يجب حمله على ما قلناه. وربما حملت على نفي التحريم فتكون الأخبار النافية للكراهة وإن كانت لا تنعقد ولا توجب الكفارة، وعلى هذا فلا يجوز الحلف.

ولا ينعقد بالكواكب ولا بالأشهر الحرم ولا بمكة ولا بالكعبة ولا بالحرم ونحوها ففي خبر مسعدة بن صدقه (1) (قال: قال أبو عبد ms481 الله عليه السلام قول الله عز وجل (فلا أقسم بمواقع النجوم (2) قال: كان أهل الجاهلية يحلفون بها فقال عز وجل يعظمون الحرم ولا يقسمون به ولا بشهر رجب ولا يعرضون فيهما لمن كان فيهما ذاهبا أو جائيا وإن كان قتل أباه، ولا لشئ يخرج من الحرم دابة أو شاة أو بعير أو غير ذلك فقال الله عز وجل لنبيه صلى الله عليه وآله (لا أقسم بهذا البلد * وأنت حل بهذا البلد) (3) قال: فبلغ من أنهم استحلوا قتل النبي صلى الله عليه وآله وعظموا أيام الشهر حيث يقسمون به فيوفون به).

وفي مرسلة يونس (4) (قال: سألته عن قول الله عز وجل (فلا أقسم بمواقع النجوم) قال: أعظم إثم من يحلف بها، قال: وكان أهل الجاهلية يعظمون الحرم ولا يقسمون حرمة الله فيه ولا يتعرضون لمن كان فيه ولا يخرجون منه دابة، فقال الله تبارك وتعالى (لا أقسم بهذا البلد * وأنت حل بهذا البلد (3) ووالد وما ولد) إلى آخر السورة قال يعظمون البلد أن يحلفون بها ويستحلون فيه حرمه رسول الله صلى الله عليه وآله.

ولا يجوز استحلاف الكافر بغير الله وإن اعتقد إلهيته. ففي صحيح سليمان ابن خالد (1) عن أبي عبد الله عن أبيه عليهما السلام عن رسول صلى الله عليه وآله (قال: لا يحلف اليهودي والنصراني ولا المجوسي بغير الله إن عز وجل يقول: فاحكم بينهم بما أنزل الله) (2).

وصحيح الحلبي (3) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن أهل الملل يستحلفون؟

فقال: لا تحلفوهم إلا بالله عز وجل).

وخبر سماعة (4) وخبر جراج المدائني (5) وحسن الحلبي بهذه المنزلة لقوله فيها عن أبي عبد الله عليه السلام (لا يصلح لأحد أن يحلف أحدا إلا بالله عز وجل).

وقال في بعضها وهو الحسن الأخير (لا تحلفوهم إلا بالله).

وأما ما جاء من الأخبار من تحليفهم بغير الله تعالى مثل خبر السكوني (6) وصحيح محمد بن مسلم (7) وصحيح محمد بن قيس (8) وخبر محمد بن مسلم (9) أيضا وخبر الحسين بن علوان (10) كما في قرب الإسناد ms482 عن جعفر عن أبيه عليهما السلام وخبر أني البختري (11) وخبر محمد بن عمران (12).

إلى غير ذلك من الأخبار حيث قال في بعضها كأولها (أن أمير المؤمنين عليه السلام استحلف يهوديا بالتوراة التي أنزلت على موسى عليه السلام).

وفي الثاني (في كل دين ما يستحلفون به).

وفي الثالث (قضي علي عليه السلام في من استحلف أهل الكتاب بيمين صبر أن يستحلفه بكتابه وملته).

وفي خبر الحسين بن علوان منها (أن عليا عليه السلام كان يستحلف اليهود والنصارى ببيعهم وكنائسهم والمجوس في بيوت نيرانهم ويقول: شددوا عليهم احتياطا للمسلمين).

وفي الأخير منها (أن أمير المؤمنين عليه السلام قال لبعض علماء اليهود: ونشدتك (1) بالتسع الآيات (2) التي أنزلت على موسى عليه السلام وبطور سيناء (4) وبحق الكنائس الخمس (4) وبحق السمت الديان هل تعلم أن يوشع بن نون أتى بقوم بعد وفاة موسى عليه السلام شهدوا أن لا إله إلا الله ولم يشهدوا (5) أن موسى رسول الله فقتلهم بمثل هذه القتلة؟ فقال له اليهودي: نعم، ثم ذكر أنه أسلم) فهي محمولة إما على التقية أو على جهة التغليظ عليهم مضافا لتحليفهم بالله.

وأما الأخيرة (فهي من) قسم السؤال من باب الالزام لا لأجل تأسيس الأحكام وإثبات الدعوى لما ثبت من عدم الانعقاد بغيره تعالى، فقد مر ما يبلغ حد التواتر المعنوي.

وفي صحيح الحلبي (6) أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام (في حديث قال: سألته عن

امرأة جعلت مالها هديا لبيت الله إن أعارت متاعا لفلانة، فأعار بعض أهلها بغير أمرها، فقال: ليس عليها هدي إنما الهدي ما جعل لله هديا للكعبة فذلك الذي يوفى به إذا جعل لله. وما كان أشباه هذا فليس بشئ).

وفي تفسير العياشي عن محمد بن مسلم (1) (قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول:

لا تتبعوا خطوات الشيطان، فقلت له: وما خطوات الشيطان؟ قال: كل يمين بغير الله فهي من خطوات الشيطان).

وعن عبد الرحمن بن أبي عبد الله (2) عن أبي عبد الله عليه السلام كما فيه أيضا " قال:

كل يمين ms483 بغير الله فهي من خطوات الشيطان ".

وفيه عن زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام (قال: سألته عن قول الله تعالى (اذكروا الله كذكر كم آباء كم أو أشد ذكرا) (4) قال: إن أهل الجاهلية كان من قولهم: لا وأبيك وبلى وأبيك فأمروا أن يقولوا: لا والله وبلى والله).

الثالثة: لو قال: وقدرة الله وعلم الله فإن قصد بهما الصفات القديمة الزائدة على الذات كما يقوله الأشعري وهي الأحوال التي أثبتها المعتزلي لم تنعقد وكان مأثوما، وإن قصد بها كونه قادرا عالما جرى مجرى القسم بالله والقادر والعالم لأن المراد بها الذات المرادة من هذا الوصف الذي هو عين ذاته، وحيث إن صفاته تعالى أمور اعتبارية ليست زائدة على ذاته فإن قصد الحالف بها هذا المعنى انعقدت يمينه، وإن قصد معنى آخر لم تنعقد لأنه حلف بغير الله تعالى، وإن أطلق فالأقوى الانعقاد حملا لكلامه على المعنى الحق لأنه الأغلب خصوصا من

يدين بذلك. ويحتمل العدم لاشتراك اللفظ فتسقط حرمته. وكون المسألة اجتهادية قد اختلف فيها أكابر العلماء فلا ينصرف إلى أحد الأمرين بدون القصد وذلك يوجب وقوفه اليمين.

وأما الحلف بجلال الله وكبريائه وعظمته فتنعقد بها اليمين مطلقا في المشهور لأنها وإن كانت قد شاركت القدرة والعلم في الصفات لكن هذه ليست من الصفات التي ذهب بعضهم إلى زيادتها وإنما مرجعها إلى ذات الله المتصفة بالكبرياء والعظمة والجلال.

والمحقق - رحمة الله - قد تردد في انعقاد اليمين في الجميع مما ذكروه لأن اشتراك القدرة والعلم يمنع من الانعقاد بهما كغير هما من أسمائه المشتركة من غير أغلبية عليه تعالى، والعظمة والجلال والكبرياء كذلك لأنها تستعمل على ما تطلق أيضا في الصفة الزائدة وربما أطلقت عليه القدرة والعلم ويقول الانسان شاهدت كبرياء الله وعظمته ويريد مثل ذلك، ولأن هذه الصفات ليست من أسماء الله الغالبة ولا المشتركة فلا ينعقد بهما اليمين لأنها لا تنعقد إلا بالله وأسمائه، والأشهر هو الأول وهو الذي عليه المعتمد والمعول.

الرابعة: إذا قال: أقسم أو أقسمت أو أحلف ms484 أو حلفت ولم ينطق بالجلالة ولا بأحد أسمائه لم تنعقد يمينه قطعا لعدم حلفه بالله وإن نطق بها، فإن قصد اليمين أو أطلق انعقدت. أما مع القصد فواضح، وأما مع الاطلاق فإنه أنشأ يمينا عرفا وشرعا، قال الله تعالى (وأقسموا بالله جهد أيمانكم) (1) فيحمل عليه وإن قال:

أردت الوعد في الأول والاخبار في الثاني.

وقد أطلق المحقق وجماعة قبوله لظهور الاحتمال وأصالة عدم الانعقاد وكون ذلك راجعا إلى قصده وهو أعلم به.

ويحتمل عدم القبول ظاهرا لظهور كونه إنشاء، كما لا يقبل إخباره عن

قوله (أنت طالق) بأني أردت طلاقا سابقا، ولأن اللفظ إذا كان محتملا للأمرين لم يحمل على اليمين مع الاطلاق بل يتوقف الحكم بكونه يمينا على قصده، ومتى حمل الاطلاق على اليمين لا يقبل منه غيره ظاهرا كما في غيره.

وأما الأخبار الواردة في المسألة فخبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام (قال: إذا قال الرجل: أقسمت أو حلفت فليس بشئ حتى يقول:

أقسمت بالله أو حلفت بالله).

وفي الفقيه عن السكوني (2) أيضا ما يقرب من ذلك، وتؤيدهما الأخبار الواردة بالنهي عن الحلف بغير الله وقد تقدم كثير منها. وظاهر هذين الخبرين أنه متى صرح بالجلالة حمله على اليمين ولم يسمع ما سواه.

وكذا لو قال: أشهد بدون قوله بالله أو شهدت، والأشهر أنه كالسابق يكون يمينا مع قصده وإطلاقه لورود الشرع بهذه اللفظة بهذه اليمين، قال الله تعالى (قالوا نشهد إنك لرسول الله) (3) والمراد الحلف ولذلك قال الله على الأثر (اتخذوا أيمانهم جنة).

فإن قال: أردت غير القسم كالوعد والاخبار عن الماضي قبل للاحتمال الذي مر في أحلف وأقسم.

وللشيخ في هذه المسألة قولان: أحدهما في الخلاف وهو أنه لا يكون يمينا مطلقا. والثاني في المبسوط وهو أنه إن أراد به اليمين كان يمينا وإن أطلق أو لم يرد به اليمين لم يكن يمينا. واحتج على الأول بأن لفظ الشهادة لا تسمى يمينا ولم يطرد به عرف اللغة ولا الشرع، بخلاف القسم، ولأنه ms485 يحتمل أن يريد: أشهد بوحدانية الله تعالى ثم يبتدئ بقوله: لأفعلن كذا: وكذلك

لو قال: اعزم بالله أو عزمت بالله لأفعلن فإنه لا يكون يمينا مطلقا لأن العرف لا يشهد بكونه يمينا ولا ورد به الشرع، ولامكان أن يريد الاخبار عن عزمه الحلف على المعزوم عليه أو الوعد بذلك، خلافا لبعض العامة.

وقد اختلف النقل عن الشيخ في المسألة المذكورة ففي المختلف والتحرير والقواعد على الحكم عنه من انعقاد اليمين مع الاطلاق، وكذلك في الدروس له ناقلا عن الشيخ كما نقله عنه المحقق، وليس كذلك، فإن الشيخ قد اعتبر في انعقاده يمينا قصده، وصرح مع الاطلاق بعدم الانعقاد، وكذلك حكم في قوله (أقسمت) وغيره فرق بين اللفظين كما ذكرناه فيما سبق.

وأورد عليه بأن القصد معتبر في سائر الأيمان فكيف ينعقد هنا مع الاطلاق؟

فيكون تقييد الشيخ أجود من إطلاق من حكم بصحته مع الاطلاق.

وأجيب بأن ليس المراد بالقصد الذي لم يعتبره القصد إلى اليمين الموجب لانعقاده في نفس الأمر لأن ذلك لا نزاع في اعتباره، وإنما الكلام في القصد الذي لا يحكم بوقوع اللفظ المحتمل بدونه كما تقرر في الفرق بين اللفظ الصريح والكناية في الطلاق وغيره.

وحاصله أن اللفظ إذا كان صريحا يحكم بوقوعه على من تلفظ به ظاهرا وإن لم يعلم منه قصده إلى مدلول اللفظ، وإن كان محتملا على السواء فلا نحكم به إلا مع تصريحه بإرادة المعنى المطلوب. هذا بحسب الظاهر، وأما فيما بينك وبين الله تعالى فالمعتبر ما نواه، وعلى هذا فيحكم بوقوع اليمين ممن سمع منه قوله (أقسمت بالله لأفعلن) على ما تضمنه الخبران المتقدمان ما لم يخبر عن إرادة الخبر، بخلاف من سمع منه: أشهد بالله لأفعلن، فإنه لا يحكم عليه باليمين بها أو ببعضها، وسيجئ تحقيقه.

الخامسة: لو قال: لعمرو الله كان قسما وانعقدت به اليمين. و (هو) بفتح العين،

مرفوع بالابتداء، وخبره محذوف وجوبا لسد الجواب مسده، والمعنى لعمر الله قسمي وهو بمعنى البقاء والحياة، وهو قريب من العمر ms486 بالضم لكنه لم يستعمل غالبا إلا مفتوحا، هو بهذا المعنى يحتمل للمعاني المانعة من انعقاد اليمين به كالقدرة والعلم وغيرهما من الصفات، لكنه لما استعمل في اليمين عرفا وشرعا ولغة حكموا بانعقاده به وضربوا صفحا عن تلك الاحتمالات للمعاني المانعة، فسلك به مسالك الحقائق الشرعية، ولم يتعرض الأكثر لمستنده من الأخبار كما هي عادتهم في مقام الاستدلال إخلادا إلى الشهرة والاجماع.

وقد قدمنا ما يدل عليه بالخصوص وهو صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا أرى للرجل أن يحلف إلا بالله، فأما قول الرجل: لا بشأنك فإنه قول أهل الجاهلية، ولو حلف الرجل بهذا وأشباهه لترك الحلف بالله، وأما قول الرجل: يا هنا ويا هياه فإنما ذلك طلب الاسم ولا أرى به بأسا، وأما لعمرو الله وقوله لاهاه فإنما ذلك بالله عز وجل).

وفي صحيح حماد (2) كما في الفقيه مثله، إلا أنه قال في آخره: (وأما لعمرو الله وأيم الله فإنما هو بالله).

وصحيح علي بن جعفر كما في كتاب المسائل عن أخيه موسى عليه السلام وخبره (3) كما في كتاب قرب الإسناد عنه عليه السلام مثله.

فهذه الأخبار هي الدالة على المراد والدافعة للاشكال والايراد، وكذا تنعقد لو حلف بحق الله عند جماعة من القدماء والمتأخرين الشيخ منهم في المبسوط، وظاهر المشهور عدم انعقاد به لأنه حق الله قد يراد به ما يجب له على عباده من العبادات التي أمر بها.

وفي الحديث (قلت: يا رسول الله ما حق الله على عباده؟ قال: أن لا يشركوا به شيئا ويعبدوه ويقيموا الصلاة ويؤتوا الزكاة).

وفي الخبر المروي في الكافي ومحاسن البرقي عن أبي عبد الله عليه السلام القسم لحقوق الله على الجوارح الظاهرة والباطنة ما يدل على ما هو أعم من ذلك.

وقد يراد به القرآن كقوله تعالى (وأنه لحق اليقين) (1). وقد يراد به الله تعالى الحق كغيره من الصفات الراجعة إلى ذاته من غير اعتبار زيادة. فإذا قال الانسان: وحق الله لأفعلن لم تنعقد اليمين لاشتراكه بين ms487 أمور كثيرة لا ينعقد بها اليمين، سواء قصد تلك الأفراد أو أطلق، لأن المتبادر من حقه غيره.

واحتج الشيخ وتلك الجماعة القائلون بمقالته على الانعقاد بأنها يمين عرفا وبأغلبية استعمالها في المعنى الأخير، ولأن (حق) صفة عامة، فإذا أضيف إلى الله تعالى اختص به فكان يمينا كسائر صفات ذاته من العظمة والعزة وغيرها، ولا إشكال في عدم الانعقاد لو قصد به أحد المعنيين الأوليين.

والذي يؤيد القول بالانعقاد عند الاطلاق خبر أبي جرير القمي (2) المتقدم حيث قال فيه: قلت: لأبي الحسن عليه السلام قد عرفت انقطاعي إلى أبيك ثم إليك ثم حلفت له وحق رسول الله صلى الله عليه وآله وحق فلان وفلان حتى انتهيت إليه أنه لا يخرج ما تخبرني به أحد من الناس، وسألته عن أبيه أحي هو أم ميت؟ قال:

قد والله مات، إلى أن قال: فقلت: فأنت الإمام؟ قال: نعم ".

ألا ترى كيف أبر قسمه ولم يأت بحق الله وإنما حلف بحق رسوله وبحق آبائه إلى أن انتهى الأمر إليه. ففيه تأييد لهذا المذهب المنسوب للشيخ ولابن الجنيد حيث ذهب إلى انعقاده بما عظم الله من الحقوق كقوله: وحق رسول الله وحق القرآن.

ونحن قد جمعنا بين الأخبار المانعة والمجوزة بما ينجلي به الغبار، وهو أن تكون المجوزة مخصوصة بتأكيد الكلام، والمانعة من ذلك مخصوصة بما تلتزم الأفعال وتثبت بها الدعوى والأموال وتترتب عليه الكفارات عند الحنث والمخالفة في تلك الأفعال.

السادسة: لا تنعقد اليمين إلا بالنية، فلو حلف من غير نية لم ينعقد سواء كان تصريحا أو كناية وهي المعبر عنها بيمين اللغو، والمراد بالنية القصد إليه واحترز به عمن سبق لسانه إلى كلمة اليمين، كما هي المستعملة في المحاورات وفي الغضب وفي الالحاح والعجلة فإنها لا تنعقد ولا تتعلق بها كفارة لقوله تعالى (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان) (1).

وأما الأخبار الواردة في المسألة فكثيرة، فمنها صحيح عبد الله بن سنان (2) كما في تفسير العياشي عن أبي عبد الله ms488 عليه السلام (قال: سمعته يقول في قول الله عز وجل (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم) قال: اللغو قول الرجل لا والله وبلى والله ولا يعقد على شئ).

وفي الكافي والتهذيب عن مسعدة بن صدقة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام في تفسير هذه الآية مثله.

وخبر عقبة بن خالد (4) كما في الكافي أيضا عنه عليه السلام (في رجل كان له على رجل دين فلزمه فقال الملزوم: كل حل عليه حرام إن أبرح حتى أرضيك،

فخرج من أن يرضيه ولا يدري ما يبلغ يمينه وليس له فيها بنية، فقال:

ليس بشئ).

وموثق أبي بصير (1) كما في الفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام (في قول الله عز وجل (لا يؤاخذكم الله باللغو) الآية، قال: هو لا والله وبلى والله).

وفي تفسير العياشي عن محمد بن مسلم (2) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قوله تعالى (ولا تجعلوا الله عرضه لأيمانكم) قال: هو قول الرجل: لا والله وبلى والله).

وفيه عن أبي الصباح الكناني (3) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قوله تعالى (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم) قال: هو قول الرجل: لا والله وبلى والله وكلا والله لا يعقد عليها أو لا يعقد على شئ).

وعلى هذا لا تنعقد يمين الغضب ولا الاكراه ولا الاجبار ولا مع السهو ولا مع النسيان ولا ما اضطروا إليه لعدم القصد الحقيقي فيها.

ففي خبر عبد الله بن سنان (4) (قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: لا يمين في غضب ولا في قطيعة رحم ولا في جبر ولا في إكراه، قال: قلت: أصلحك الله فما الفرق بين الجبر والاكراه؟ قال: الجبر من السلطان، ويكون الاكراه من الزوجة والأم والأب، وليس ذلك بشئ).

ومثله خبره (5) المروي في الكافي أيضا وفي الفقيه وفي معاني الأخبار إلا أنه قد ترك في الأخير (ولا في قطيعة رحم). ورواه في معاني الأخبار بطريق آخر

أيضا عن عبد الله بن القاسم مثله.

وصحيحة سعد بن أبي خلف ms489 (1) كما في الكافي أيضا (قال: قلت لأبي الحسن موسى عليه السلام: إني كنت اشتريت أمة سرا من امرأتي وأنها سمعت ذلك فخرجت من منزلي وأبت أن ترجع إلي فأتيتها وقلت لها: إن الذي بلغك باطل وإن الذي أتاك بهذا عدو لك أراد أن يستنفرك، فقالت: لا والله لا يكون بيني خير أبدا حتى تحلف لي بعتق كل جارية لك وبصدقة مالك إن كنت اشتريت هذه الجارية وهي في ملكك اليوم، فحلفت لها بذلك فأعدت اليمين وقالت لي: كل جارية لي الساعة فهي حرة، فقلت لها: كل جارية لي الساعة فهي حرة، وقد اعتزلت جاريتي وهممت أن أعتقها وأتزوجها لهواي فيها، فقال: ليس عليك فيما أحلفتك عليه شئ).

وخبر إسماعيل الجعفي (2) كما في نوادر ابن عيسى عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سمعته يقول: وضع عن هذه الأمة ست خصال، فقلت: وما هي؟ قال: الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه وما لا يعلمون وما لا يطيقون وما اضطروا إليه).

وفيه عن ربعي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: عفي عن أمتي ثلاث: الخطأ والنسيان والاستكراه، قال أبو عبد الله عليه السلام: وها هنا رابعة وهي ما لا يطيقون).

وفيه عن الحلبي (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه).

وفيه عن أبي الحسن عليه السلام (1) (قال: سألته عن الرجل يستكره على اليمين فيحلف بالطلاق والعتاق وصدقة ما يملك، أيلزمه ذلك؟ فقال: لا، ثم قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه وما لم يطيقوا وما أخطأوا).

وقدمنا جملة من الأخبار في هذا المعنى فلا حاجة إلى ذكرها هنا، والمسألة إجماعية، وما أتى من الأخبار مخالف لها فسبيله التقية لأنه مذهب أبي حنيفة.

السابعة: لا تنعقد اليمين بالبراءة إلا فيما ورد في المكاتبة الصحيحة عن العسكري عليه السلام (2) لأنه محرم، وسيجئ ذكر هذه الصحيحة ms490 في الكفارات.

وجاء أيضا في خبر المفضل بن عمر (3) كما في الفقيه (قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول في قول الله عز وجل (فلا أقسم بمواقع النجوم * وإنه لقسم لو تعلمون عظيم). (4) يعني به الحلف بالبراءة من الآية، يحلف بها الرجل يقول:

إن ذلك عند الله عظيم).

وفي مرسلة ابن أبي عمير (5) (قال: سمع رسول الله صلى الله عليه وآله رجلا يقول: أنا برئ من دين محمد، فقال: رسول الله صلى الله عليه وآله: ويلك إذا برئت من دين محمد فعلى دين من تكون؟ قال فما كلمه رسول الله صلى الله عليه وآله حتى مات).

وفي خبر يونس بن ظبيان (6) (قال: قال لي: يا يونس لا تحلف بالبراءة منا فإنه من حلف بالبراءة منا صادقا أو كاذبا فقد برئ).

وفي الفقيه مرسلا (1) عنه صلى الله عليه وآله (قال: من برئ من الله صادقا أو كاذبا فقد برئ الله منه).

نعم جاء جواز استحلاف الظالم بالبراءة من حول الله وقوته ليعجل عليه الفناء، ففي خبر صفوان الجمال (2) كما في الكافي (أن أبا جعفر المنصور قال لأبي عبد الله عليه السلام: رفع إلي أن مولاك المعلي بن خنيس يدعو إليك ويجمع لك الأموال، فقال: والله ما كان وساق الحديث إلى أن قال: (قال المنصور: فأنا أجمع بينك وبين من سعى بك، فقال له أبو عبد الله عليه السلام: يا هذا أتحلف؟ قال: نعم، والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم لقد فعلت، فقال له أبو عبد الله عليه السلام: ويلك تبجل الله فيستحيي من تعذيبك، ولكن قل: برئت من حول الله وقوته وألجئت إلى حولي وقوتي، فحلف بها الرجل فما استتمها حتى وقع ميتا، فقال أبو جعفر المنصور: لا أصدق عليك بعد هذا أبدا، وأحسن جائزته ورده).

وفي نهج البلاغة (3) عن أمير المؤمنين عليه السلام: (أنه قال: أحلفوا الظالم إذا أردتم يمينه بأنه برئ من حول الله وقوته، فإنه إذا حلف بها كاذبا عوجل، وإذا حلف ms491 بالله الذي لا إله إلا هو لم يعاجل لأنه وحد الله سبحانه وتعالى).

وفي الخرائج والجرائح (4) عن الرضا عن أبيه (أن رجلا وشى إلى المنصور أن جعفر بن محمد سلام الله عليهما يأخذ البيعة لنفسه على الناس ليخرج عليهم،

فأحضره المنصور، فقال الصادق عليه الصلاة والسلام: ما فعلت شيئا من ذلك، فقال المنصور لحاجبه: حلف هذا الرجل على ما حكاه عن هذا - يعني الصادق عليه السلام - فقال الحاجب: قل والله الذي لا إله إلا هو - وجعل يغلظ عليه اليمين - فقال الصادق عليه الصلاة والسلام: لا تحلفه هكذا فإني سمعت أبي عليه السلام يذكر عن جدي رسول الله صلى الله عليه وآله أنه قال: إن من الناس من يحلف كاذبا فيعظم الله في يمينه ويصفه بصفاته الحسنى فيأتي تعظيمه الله على إثم كذبه ويمينه ولكن دعني أحلفه باليمين الذي حدثني أبي عن رسول الله صلى الله عليه وآله أنه لا يحلف بها حالف إلا باء بإثمه، فقال له المنصور: حلفه إذا يا جعفر، فقال الصادق عليه السلام للرجل: قل: إن كنت كاذبا عليك فبرئت من حول الله وقوته ولجئت إلى حولي وقوتي، فقالها الرجل، فقال الصادق عليه السلام: اللهم إن كاذبا فأمته فما استتم كلامه حتى سقط الرجل ميتا واحتمل ومضى به الحديث).

ورواه المفيد في الارشاد مرسلا (1) نحوه.

الثامنة: الاستثناء يوقف اليمين عن الانعقاد وهو أن يقول بعد اليمين: إن شاء الله تعالى، فإذا عقب اليمين لم يحنث بالفعل المحلوف عليه ولم تلزم الكفارة للأخبار الدالة على ذلك لأن مشية الله غير معلومة للعبد.

وروي (2) عنه صلى الله عليه وآله (قال: من حلف على يمين فقال: إن شاء الله لم يحنث).

وفي خبر السكوني (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: من استثنى في اليمين فلا حنث ولا كفارة).

وصحيح علي بن جعفر (4) في كتاب المسائل عن أخيه موسى عليه السلام (قال:

سألته عن الرجل يحلف على اليمين ويستثني، ما حاله؟ قال، هو على ما ms492 استثنى.

وقد ندب إلى ذلك حالة اليمين، ففي خبر سلام بن المستنير (1) عن أبي جعفر (في قول الله عز وجل (ولقد عهدنا إلى آدم من قبل فنسي ولم نجد له عزما) (2) فقال: إن الله عز وجل لما قال لآدم: ادخل الجنة قال له: يا آدم لا تقرب هذه الشجرة، قال: وأراه إياها، قال آدم لربه: كيف أقربها وقد نهيتني عنها أنا وزوجتي! قال: فقال لهما: لا تقرباها يعني لا تأكلا منها، فقال آدم وزوجته:

نعم يا ربنا لا نقربها ولا نأكل منها، ولم يستثنيا في قولهما، فوكلهما في ذلك إلى نفسيهما وإلى ذكرهما، قال: وقد قال الله عز وجل لنبيه صلى الله عليه وآله (ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك غدا * إلا أن يشاء الله) (3) أن لا أفعله فسبق مشية الله في أن لا أفعله. فلا أقدر على أن أفعله، قال: فلذلك قال عز وجل (واذكر ربك إذا نسيت) (4) أي استثن مشية الله في فعلك).

وفي خبر آخر للسكوني (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله:

من حلف سرا فليستثن سرا، ومن حلف علانية فليستثن علانية).

وموثقة أبي بصير (6) كما في تفسير القمي عن أبي عبد الله عليه السلام (أن قريشا سألوا رسول الله صلى الله عليه وآله عن مسائل منها قصة أصحاب الكهف، فقال صلى الله عليه وآله: غدا أخبركم، فلم يستثن، فاحتبس الوحي عنه أربعين يوما حتى اغتم، وشكت الصحابة، فلما كان بعد أربعين صباحا نزل عليه سورة الكهف إلى أن قال (ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك غدا * إلا أن يشاء الله) فأخبر أنه احتبس الوحي عنه

أربعين صباحا لأنه قال: غدا أخبركم بجواب مسائلكم ولم يستثن). وقد روى العياشي في تفسيره (1) أحاديث كثيرة في هذا المعنى، وكذلك أحمد بن محمد بن عيسى في نوادره (2).

ولا فرق في هذا الحكم بين ما يعلم مشية الله منه كالواجب والمندوب وغيرهما لعموم النص، خلافا للعلامة حيث خص الحكم بما لا يعلم فيه ms493 المشية نظرا إلى التعليل، والذي حمل العلامة على ذلك أن المشية التي هي الإرادة المعلق عليها لا إشكال في أنه أراده الله فعل الواجب والمندوب لمحبوبيته له.

وفيه نظر، لأن المشية التي تقع من العبد المستثنى بها ليست هي الإرادة المتعلقة بفعل الواجب والمندوب على الوجه الأعم، بل المشية المتعلقة بفعل العبد لها، وتلك مما لا يطلع عليها لأنها راجعة إلى العلم بما في الأمر، ولم يدر العبد بأن الله قد شاء فعله لها أم يشأ وإن كلفه بها وأمره، ففرق ما بين المشيئتين فيبطل الاستدلال على وجه الفرق بينهما.

وعلى كلا التقديرين فيشترط التلفظ بكلمة الاستثناء فلو نوى بقلبه (إن شاء الله) لم تعتبر نيته ولم يندفع الحنث والكفارة. وعلى هذا يحتمل خبر السكوني الفارق بين الشر والعلانية، ويكون المراد إن تلفظ بالقسم علانية فلا يجزيه الاستثناء إلا علانية، وإن نوى اليمين سرا حيث لا يلزمه أجزأ الاستثناء سرا.

وأن يكون قاصدا إلى التلفظ بها كاليمين، فلو سبق إليها لسانه من غير قصد لم يعتد بها.

وأن تكون كلمة الاستثناء متصلة باليمين لا يتخللها كلام ولا سكوت إلا إن يكون قليلا لنفس وعي وتذكر وسعال ونحو ذلك مما لا يخل بالمتابعة عرفا.

وفي الروايات مما يشعر بعدم الاتصال وسيما مع النسيان إذا كان قصده الاستثناء

ويجدده ولو بعد أربعين يوما.

ففي صحيحة ابن القداح (1) (قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: للعبد أن يستثني في اليمين ما بينه وبين أربعين يوما إذا نسي).

وفي خبر حمزة بن حمران (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن قول الله عز وجل (واذكر ربك إذا نسيت) قال: ذلك في اليمين إذا قلت: لا والله لا أفعل كذا وكذا، فإذا ذكرت أنك لم تستثن قلت: ما شاء الله).

وفي خبر الحلبي وزرارة ومحمد بن مسلم (3) عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام (في قول الله عز وجل (واذكر ربك إذا نسيت) قال: إذا حلف الرجل فنسي أن يستثن فليستثن ms494 إذا ذكر).

وخبر القلانسي (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: للعبد أن يستثن في اليمين فيما بينه وبين أربعين يوما إذا نسي).

وخبر ابن القداح (5) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: الاستثناء في اليمين متى ذكر وإن كان بعد أربعين صباحا ثم تلا هذه الآية: (واذكر ربك إذا نسيت).

وخبر العاصمي عن الحسين بن زرارة 06) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن قول الله عز وجل (واذكر ربك إذا نسيت) فقال: إذا حلفت على يمين ونسيت أن تستثن فاستثن إذا ذكرت).

وفي صحيحة لابن القداح (1) كما في الفقيه مثل المتقدمة وزاد فيها (أن رسول الله صلى الله عليه وآله أتاه أناس من اليهود فسألوه عن أشياء، فقال: تعالوا غدا أحدثكم فلم يستثن فاحتبس جبرئيل عنه أربعين يوما ثم أتاه فقال: ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك غدا * إلا أن يشاء الله واذكر ربك إذا نسيت ".

وقد روى العياشي في تفسيره (2) أحاديث كثيرة في هذا المعنى، إلا أن في بعضها أربعين شهرا بدل أربعين يوما، ولا عامل به، وربما حمل على الغلط أو على ما لو كان المقصد منها مجرد التبرك.

وقد جاء استحباب مشية الله بل اشتراطها في المواعيد ونحوها، ففي تفسير القمي في الصحيح (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (في حديث: أن قريشا سألوا رسول الله صلى الله عليه وآله عن مسائل فيه قصة أصحاب أهل الكهف، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: غدا أخبركم، ولم يستثن، فاحتبس الوحي عنه أربعين يوما حتى اغتم، وشك أصحابه، فلما كان بعد أربعين صباحا نزل عليه سورة الكهف إلى أن قال (ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك غدا * إلا إن يشاء الله) فأخبره أنه احتبس الوحي عنه أربعين يوما لأنه قال لقريش: غدا أخبركم عن جواب مسائلكم، ولم يستثن) وقد روى العياشي أيضا في تفسيره أحاديث كثيرة في هذا المعنى وكذلك أحمد بن محمد بن عيسى في نوادره (4).

وقد اختلف الأصحاب ms495 في جواز استثناء المشية في غير اليمين من العقود والايقاعات، والمشهور المنع، وذلك لأن التعليق بالمشية مما يضر باليمين، ولأن شرط العقود والايقاعات التنجيز، والتعليق ينافيه، ولولا النص لدخلت اليمين في المنع.

وللشيخ قول بصحته في العتاق والطلاق والاقرار، بمعنى أنه يوافقها أيضا استنادا إلى عموم ما دل على دخوله في اليمين، وتعليق الطلاق والعتاق والاقرار على المشية يمين وإن كانت لا تنعقد، حيث إنها لا تنعقد إلا بالله والأسماء الخاصة كما تقدم في الظهار والايلاء، ولأن اليمين والشرط متقاربان في الصيغة، وعلى قوله إنه يوقف الطلاق والعتاق بذلك كما يوقف اليمين، وهو في معنى البطلان على قول من أبطل ذلك بتعليقه على الشرط، وإنما تقع المخالفة عند القائل بصحة العقد والايقاع المعلقين وبطلان الشرط خاصة كما عليه ابن إدريس في سرائره، فإذا علق الطلاق ونحوه على المشية صح ولغى الشرط، والأصح بطلانهما، وهو قول الشيخ في الخلاف. وأما الاقرار فمن قال بدخوله في الطلاق والعتق قال به في الاقرار، فحكم بإلغائه إذا تعقيبته المشية كما مر موقفا له ولا صالة براءة الذمة من موجبه. ومذهب الأكثر ومنهم المحقق في الشرايع على عدم البطلان فيه، ويكون تعقيبه به كتعقيب الاقرار بالمبطل فيلغو الاستثناء ويلزمه الاقرار، وهذا هو الأقوى، وهذا كله إن قصد بالمشية التعليق.

وإن قصد التبرك لدلالة هذه الأخبار المتقدمة الدالة على استحباب ايقاعها في كل شئ كما هو صريح الآية والأخبار المفسرة لها لم يضر في الجميع حتى اليمين.

التاسعة: في بيان الحروف التي يقسم بها والأسماء والقائمة مقامها، وقد ثبت كونها لليمين بنص أهل اللغة والفقهاء، وهي ثلاثة أقسام نظرا إلى الاستعمال، وعدتها من الحروف الباء بالموحدة والواو والتاء والقسم الأول منها هو أصلها.

وتلي الباء الواو، ووجه قصورها عن الباء أن الباء تدخل على المظهر والمضمر بخلاف التاء. وتلي الواو التاء، ووجه قصورها أنها لا تدخل من الأسماء إلا على الله تعالى كما قال: تالله تفتؤا تذكر يوسف) (1) (وتالله لأكيدن أصنامكم) (2)

ولا تدخل على سائر الأسماء، ms496 وربما جاء شاذا تربي وترب الكعبة وترب الرحمن.

وتضعف دلالة هذه الحروف على القسم أن إقرارها (3) الباء، فإذا قال: بالله لا فعلن كذا، فإن نوى به اليمين فلا شك في كونه يمينا، وكذا يجب حمله عليها مع الاطلاق لاشتهار الصيغة في الحلف شرعا وعرفا.

ولو قال: لم أرد به اليمين وإنما أردت: وثقت بالله واعتصمت به أو أستعين أو أو من ثم ابتدأت لا فعلن فوجهان، أظهر هما القبول إذا لم يتعلق به حق آدمي كما ادعى عدم القصد، وهذا جار في الباء لا غير، بخلاف الواو والتاء، فليس بهذا الاحتمال وجه معهما، فمدعيه لا يسمع دعواه.

ولو قال: والله - برفع الهاء أو نصبها - فهو من اللحن، وقد اختلف في انعقاد اليمين به مع قصدها، وفيه قولان، والأقرب عدم الانعقاد.

ولو حذف حرف القسم وقال: الله - بالجر - لا فعلن ونوى اليمين ففيه أيضا خلاف في كونه ينعقد به أو لا ينعقد، ومنشأ الخلاف ورود ذلك في اللغة وإن كان نادرا، فيحمل على اليمين والقرينة عليه موجودة، وقد استعمله النبي صلى الله وعليه وآله فقال: الله ما أردت إلا واحدة، ولأن الجر مشعر بالصلة الخافضية، ومن حيث إن العادة لم تستمر بالحلف كذلك ولا يعرفه إلا خواص الناس فلا ينعقد.

واستوجه القول الأول جماعة من المتأخرين، وقواه الشهيد الثاني في المسالك.

أما لو رفع أو نصب فالوجهان أيضا، والوقوع مع النصب أولى لتعيينه بعد الفعل، وقد نص الشيخ الرضي وجماعة من المتأخرين على وجوب النصب هنا لو قال: بالله وشدد اللام وحذف الفعل بعدها فهو غير ذاكر لاسم الله صريحا فإن البله هي الرطوبة، لكن إن نوى به اليمين فهو لحن شائع في ألسنة العوام والخواص. وقد أجازت العرب حذف الألف في الوقف لأن الألف يقتضي إسكان الهاء، فالوجه وقوع اليمين به مع قصده، ويحتمل العدم لكونه لحنا ظاهرا.

ولو قال: ها الله كان يمينا، وقد أعده الشارع من صيغ القسم لأن أصله لا والله، وهاء التنبيه مما يؤتى بها في ms497 القسم عند حذف حرفه، ويجوز فيها هاء الله بقطع الهمزة ووصلها، وكلاهما مع إثبات الألف وحذفها، قد نص عليه ابن مالك وابن هشام.

ويدل عليه من الأخبار ما تقدم في صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا أرى للرجل أن يحلف إلا بالله، فأما الرجل: لا بل شانئك فإنه قول أهل الجاهلية، فلو حلف الرجل بهذا وأشباهه لترك الحلف بالله، فأما قول الرجل يا هنا ويا هناه فإنما ذلك لطلب الاسم ولا أرى به بأسا، وأما قوله لعمر الله وقوله لا هاء الله فإن ذلك من القسم بالله عز وجل).

وأما أيمن الله فقد تردد فيه جماعة من الفريقين إلا أن الانعقاد هو الأظهر لأنه موضوع للقسم عرفا. وكذا أيم الله وباقي لغاته الآتي ذكرها، وهذا اسم لا حرف خلافا للزجاج والرماني، وقد اختلفوا في أنه مفرد مشتق من اليمين أو جمع يمين، فالبصريون على الأول والكوفيون على الثاني، وهمزته همزة وصل على الأول وقطع على الثاني، وأورد على القائل بجمعه أنه يجوز كسر همزته وفتح ميمه ولا يجوز مثل ذلك في الجمع من نحو: أفلس وأكلب.

ووجه تردد المحقق وجماعة في انعقاد اليمين به لاحتمال كونه جمع يمين فالقسم به لا بالله، وعلى القول الآخر فالقسم أيضا بوصف من أوصاف الله وهو يمنه وبركته لا باسمه، ومن أنه موضوع للقسم عرفا، والقسم بالوصف الذاتي الله كالقسم به ككبرياء الله وعظمته، وهذا هو الأقوى.

والأغلب في هذا رفعه بالابتداء وإضافته إلى اسم الله، والتقدير أيم الله قسمي ويجوز جره بحرف القسم وإضافته إلى الكعبة وكاف الضمير. وأما أيم الله وما بعده فمقتطع من أيمن تخفيفا بحذف بعض حروفه أو إبداله لكثرة الاستعمال.

وقد نقل غير واحد من متأخري المتأخرين عن ابن بري في الاستدراك على الصحاح في هذه الكلمات إحدى وعشرين لغة، أربع في أيمن فتح الهمزة وكسرها مع ضم النون وفتحها، وأربع في ليمن باللام المكسورة والمفتوحة والنون المفتوحة والمضمومة، ولغتان في يمن بفتح النون وضعها، ms498 وثلاث لغات في أيم بفتح الهمزة وكسرها مع ضم الميم وبفتح الهمزة مع فتح الميم، ولغتان في أم بكسر الميم وضمها مع كسر الهمزة فيهما، وثلاث في من بضم الميم والنون وفتحها وكسرهما وم بالحركات الثلاث، وكل ذلك يقسم به.

ويدل عليه من الأخبار صحيحة الحلبي (1) كما في الفقيه وهي الصحيحة المتقدمة إلا أنه قال في آخرها (وأما قول الرجل لعمر الله وأيم الله فإنما هو بالله).

وفي خبر علي بن جعفر (2) كما في كتاب قرب الإسناد وصحيحه كما في كتاب المسائل له عن أخيه موسى بن جعفر عليه السلام مثل ما في صحيح الحلبي في الفقيه.

العاشرة: في الحالف وبيان شرائطه، ويعتبر فيه القصد تقدم في صيغته واشتراط النية، وقد خرج بهذا الشرط يمين السكران والغضبان والنائم فلا يتجه إلا في الكامل الخالي من موانع القصد، لكنه قد لا يقصد وقد يربط قصده بالصيغة خاصة، وقد لا يتوجه قصده إليها فيكون لاغيا بحلفه ولا شبهة في انعقاد ها بالقصد إلى اليمين مع باقي الشرائط.

وقد خالف بعض العامة حيث حكم بانعقاد اليمين بالقسم الصريح وإن لم يقصد. وإنما يتوقف على القصد ما ليس بصريح كالكناية ونحوها.

ولا تتوقف صحة اليمين على الاسلام ولا على الايمان إذا حلف بالله وإن لم يكن يعرفه كمال المعرفة وسواء كان مقرا به أولم يكن مقرا، وهذه المسألة من مسائل الخلاف عند الفريقين، وما ذكرناه هو الأشهر، وهو الذي اختاره المحقق

في الشرايع والشيخ في المبسوط، واعتمده جل المتأخرين لوجود المقتضي وهو حلف بالله تعالى مع باقي الشرائط وانتفاء المانع، إذا ليس هناك إلا كفره وهو غير مانع لتناول الأدلة الدالة على انعقاد اليمين له من الآيات والأخبار عموما وخصوصا ولأن الكفار مخاطبون بفروع بشرايع ما سوى العبادات فيدخلون تحت عموم قوله تعالى (ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان) (1) وغيره.

وقال الشيخ في الخلاف وابن إدريس في سرائره: لا تنعقد مطلقا لأن شرط صحتها الحلف بالله، والكافر لا يعرف الله. وفي إطلاق كل من القولين ms499 معا منع ظاهر.

ومن هنا ذهب العلامة في المختلف إلى تفصيل جيد في المسألة فقال: إن كان كفره باعتبار جهله بالله تعالى وعدم علمه به لم تنعقد يمينه لأنه يحلف بغير الله، ولو عبر به فعبارته لغو لعدم اعتقاده ما يقتضي تعظيمه بالحلف به. وإن كان جحده باعتبار لنبوة أو فريضة انعقدت لوجود المقتضي وهو الحلف بالله تعالى من عارف به إلى آخر ما يعتبر من الشرائط وتوقف فعل المحلوف عليه إن كان طاعة. والتكفير على تقدير الحنث على الاسلام لا يمنع أصل الانعقاد لأنه مشروط بشرط زائد على أصل اليمين، فلا ملازمة بينهما، وفائدة الصحة تظهر في بقاء اليمين لو أسلم في المطلقة أو قبل خروج الموقتة، وفي العقاب على متعلقها لو مات على كفره ولما يفعله لا في تدارك الكفارة لو سبق الحنث الاسلام لأنها تسقط عنه به. هكذا كله في اليمين المتبرع بها. أما ما فيما ألزم بها في الحقوق والدعاوى فلا إشكال وإن غلظها بإضافة بيعهم وكنائسهم وكتبهم وقد تقدم الكلام على ذلك.

ففي صحيحة سليمان بن خالد (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (لا يحلف اليهودي ولا نصراني ولا المجوسي بغير الله، إن الله عز وجل يقول: فاحكم بينهم بما

أنزل الله) (1).

وصريح الحلبي (2) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن أهل الملل يستحلفون، فقال: لا تحلفوهم إلا بالله عز وجل).

وخبر جراح المدائني (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا يحلف بغير الله وقال: اليهودي والنصراني والمجوسي لا تحلفوهم إلا بالله).

وخبر سماعة (4) وحسن الحلبي (5) إلى غير ذلك من الأخبار الذي مر ذكرها شاهدة بذلك.

وأما ما جاء من إحلافهم بغير الله كخبر السكوني (6) وخبر محمد بن مسلم (7) وخبر الحسين بن علوان (8) وخبر محمد بن عمران (9) فمن باب التغليظ وإلزامهم بما ألزموا به أنفسهم.

وبقي الكلام في أنه على تقدير الانعقاد لو حنث ولزمته الكفارة فهل تصح منه حال كفره مطلقا أو لا تصح مطلقا أو التفصيل المتقدم؟ فالذي يظهر من مذهب ms500 الأصحاب عدم صحتها منه حال كفره مطلقا لأنها من العبادات المشروطة بالقربة كالاطعام والكسوة، وهذا القول قد صرح به من صحح يمينه حال الكفر، وأما بقية الأقوال فهي للعامة.

الحادية عشرة: قد ثبت في الفتوى والأدلة عدم انعقاد يمين الولد مع والده إلا مع إذنه، وكذا يمين المرأة مع زوجها، والمملوك مع سيده إلا أن تكون اليمين في فعل واجب أو ترك قبيح، ولو حلف أحد هذه الثلاثة من غير إذن كان للأب والزوج والمالك حل اليمين في المشهور ولا كفارة.

وكأن هذا الكلام مبني أن عدم الإذن يوقفها لأنها لا تقع باطلة وإنما المبطل لها النهي، وهذا الذي اعتمده المشهور، والأقوى البطلان كما هو ظاهر الأدلة، إذ أقرب المجازات إلى الحقيقة هي في الصحة لا اللزوم كما قررناه غير مرة.

ففي صحيح منصور بن حازم (1) كما في الفقيه وفي حسنه (2) كما في الكافي التهذيب عن أبي جعفر عليه السلام في الأول وأبي عبد الله عليه السلام كما في الكتابين (قال:

قال رسول صلى الله عليه وآله: لا يمين للولد مع والده ولا للمرأة مع زوجها ولا للمملوك مع مولا ء).

وخبر ابن القداح (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا يمين للولد مع والده ولا للمرأة مع زوجها وللمملوك مع سيده).

وخبر حماد بن عمار (4) وأنس بن محمد كما في الفقيه والمجالس عن أبيه عن جعفر بن محمد عن آبائه عليهم السلام في وصية النبي صلى الله عليه وآله لعلي عليه السلام (قال: ولا يمين لولد مع والده ولا امرأة مع زوجها ولا لعبد مع مولاه).

وفي الأمالي عن منصور بن حازم (1) وكذا في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى وكذا في أمالي الحسن ابن الشيخ محمد الطوسي عن أبي جعفر عليه السلام مثله.

وقد احتج المشهور على دعواه بعموم الآية الدالة على وجوب الوفاء باليمين مثل قوله تعالى (ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها) (2) وقوله (لكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان) إلى قوله (إذا حلفتم) (3) وقوله (واحفظوا أيمانكم) (4).

ولا ms501 شك أن هذه الآيات نعم صورة النزاع خرج منه ما إذا نهى الأب والمولى والزوج فبقي الباقي، ولأن البطلان إنما لحق أحد الثلاثة فإذنه ليس سببا في الصحة ولا عدم إذنه مانعا وإنما المانع في الحقيقة نهيه، ويرده ما ذكرناه.

وأما عموم الآيات فليس بنافع لأن المراد منها الأيمان المستكملة الشرائط ونحن نمنع وقوعها بدون إذن فضلا عن تو كيدها.

وأما دعوى أن الأمر بامتثال مقتضى اليمين وحفظها موقوف على وقوعها صحيحه إجماعا وكون الإذن ليس سببا في الصحة ولا عدم الإذن مانعا مصادرة عن المطلوب، فإن الدليل وقول المحققين مشعر أن بأن إذنه شرط أو سبب وأن عدم إذنهم مانع، وأما كون نهيه مانعا فلم يتضمنه أثر ولا خبر، وتظهر فائدة القولين فيما لو زالت الولاية بفراق الزوج وعتق المملوك وموت الأب قبل الحل بالنهي في المطلقة أو مع بقاء الوقت في الموقتة. فعلى المشهور تنعقد اليمين، وعلى الأخبار والمختار هي باطلة من أصلها بدون الإذن مطلقا.

وقد وقع في عبارة الشرايع ما يتضمن القولين فيقع التناقض فيها في البين

حيث قال أولا: ولا تنعقد من الولد مع والده إلا مع إذنه، وكذا يمين المرأة والمملوك إلا أن تكون اليمين في فعل واجب أو ترك قبيح وهذا صريح في الشرطية ثم قال: ولو حلف أحد الثلاثة في غير ذلك كان للزوج والولد والمالك حل اليمين ولا كفارة وهذا يقتضي انعقادها إذ لا حل إلا بعد الانعقاد، وكأنه أراد أنها لا تنعقد انعقادا تاما بل متوقفا على الإذن ومن ثم كان الإذن اللاحق بعده مصححا، فلو كانت منحلة لم يؤثر فيها الحل بعدها.

ولو حلف بالصريح وقال: لم أرد اليمين قبل منه ودين بنيته، وذلك لأن القصد من الأمور الباطنة التي لا يطلع عليها غيره فيرجع إليه، ولجريان العادة كثيرا بإجراء ألفاظ اليمين من غير قصد كما صرحت به الآية والرواية، بخلاف العتاق والطلاق والاقرار ونحوها فإنه لا يصدق لتعلق حق الآدمي به وعدم اعتياد عدم القصد فيه، فدعواه عدم ms502 القصد الظاهر.

ولو فرض اقتران تلك اليمين بما يد ل على قصده كان دعواه خلافه خلاف الظاهر، فيتجه عدم قبوله من هذا الوجه، لكن مقتضى العلة الأولى وإطلاق فتاواهم هو القبول وإطلاق الولد شامل لجميع الطبقات، وللمتمتع بها والدائم والمملوك المبعض والمكاتب والمدبر والقن والمشترك والمختص والأمة المزوجة ذات الأب تتوقف يمينها على الثلاثة، ويشمل المؤمن والكافر في الطرفين، وهذه الفروع لم ينقحوا مناطها إلا أن الأدلة وإطلاق الفتوى يشملها.

الثانية عشرة: أن اليمين على الفعل الماضي غير منعقدة ولا كفارة لها عندنا سوى الاستغفار، خلافا للشافعية حيث أو جبوها لها وحكموا بانعقاد اليمين على الماضي مطلقا، عملا بعموم الآيات ولاطلاق اليمين عليها في عدة من أخبار المسألة مثل قوله صلى الله عليه وآله (1) (البينة على من ادعى واليمين على من أنكر وهو حلف على الماضي.

ولو تضمنت الغموس ظلما بعلمه ر تعمده فكفارته مع الاستغفار رده والأخبار بهذا الحكم مشهورة.

ففي مرسلة علي بن حديد (1) عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام (قال:

الأيمان ثلاث: يمين ليس فيها كفارة ويمين فيها كفارة ويمين فيها غموس توجب النار، فاليمين التي ليس فيها كفارة الرجل يحلف على باب بر أن لا يفعله فكفارته أن يفعله، واليمين التي توجب فيها الكفارة الرجل يحلف على باب معصية أن لا يفعله فيفعله فيجب عليه الكفارة، واليمين الغموس التي توجب النار الرجل يحلف على حق رجل مسلم على حبس ماله).

وخبر السكوني (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام في رجل قيل له: فعلت وكذا وكذا، فقال: لا والله ما فعلته وقد فعله، فقال: كذبة كذبها يستغفر الله منها).

ومرسلة الفقيه (3) (قال: قال الصادق عليه السلام: اليمين على وجهين) إلى أن قال:

(وأما التي عقوبتها دخول النار فهي أن يحلف الرجل على مال أمري مسلم أو على حقه ظلما فهذه يمين غموس توجب النار ولا كفارة عليه في الدنيا).

وفي عقاب الأعمال بسند صحيح إلى علي بن حديد ms503 (4) عن بعض أصحابنا أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: اليمين الغموس التي توجب النار الرجل يحلف على حق امرئ مسلم على حبس ماله).

وخبر حريز (1) المرسل كما في محاسن البرقي عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.

وخبر الحسين بن المختار (2) كما في ذلك الكتاب أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام (وقال: إن الله ليبغض المنفق سلعته بالأيمان).

وخبر أبي حمزة (3) عن علي بن الحسين عليه السلام (قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله:

لا تحلفوا إلا بالله ومن حلف بالله فليصدق ومن لم يصدق فليس من الله).

وفي مرسلة به (4) ومسند عقاب الأعمال عن الحسين بن المختار (5) عن أبي عبد الله عليه السلام ثم ذكر مثل حديثه الأول.

وخبر أبي أيوب الخزاز (6) عن أبي عبد الله عليه السلام وهو صحيح في الفقيه وقد رواه في حلف الأمالي أيضا وفي طريقه عثمان بن عيسى كما في محاسن البرقي (من حلف بالله فليصدق ومن لم يصدق فليس من الله في شئ).

والأخبار بهذا المضمون كثيرة، وحيث إنها إنما تنعقد على المستقبل يشترط فيه أن يكون واجبا أو مندوبا أو ترك قبيح أو ترك مكروه أو مباحا يتساوى فعله وتركه أن يكون البر أرجح ولو خالف أثم ولزمته الكفارة، ولو حلف على ترك ذلك لم ينعقد ولم تلزمه الكفارة مثل أن يحلف لزوجته أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى أو تحلف هي كذلك أو تحلف أنها لا تخرج معه ثم احتاجت إلى الخروج، وهذه هي القاعدة المتفق عليها بين الأصحاب في متعلق اليمين، وقد

ذكروا ضابطه بما إذا كان راجحا ومتساوي الطرفين، ومتى كان الرجحان في نقيصه دينا أو دنيا لم تنعقد. ورواياتهم به كثيرة قد مر كثير منها في النكاح.

فمنها صحيح عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) عن الصادق عليه السلام (قال: إذا حلف الرجل على شئ والذي حلف عليه إتيانه خير من تركه فليأت الذي هو خير ولا كفارة عليه فإن من خطوات الشيطان). ms504

وصحيح زرارة (2) عن أحدهما عليهما السلام (قال: سألته عما يكفر من الأيمان فقال: ما كان عليك أن تفعله فحلفت أن لا تفعله ففعلته فليس عليك شئ إذا فعلته وما لم يكن عليك واجبا أن تفعله فحلف أن لا تفعله ثم فعلته فعليك الكفارة).

ومثله صحيحته الأخرى (3) كما في الكافي والتهذيب.

وخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن الرجل يقسم على الرجل في الطعام ليأكل فلم يطعم، هل عليه في ذلك الكفارة؟ وما اليمين التي تجب فيها الكفارة؟ فقال: الكفارة في الذي يحلف على المتاع أن لا يبيعه ولا يشتريه ثم يبدو له فيكفر عن يمينه، وإن حلف على شئ والذي حلف عليه إتيانه خير من تركه فليأت الذي هو خير ولا كفارة عليه).

وصحيح عبد الرحمان بن الحجاج (5) كما في التهذيب والكافي (قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: ليس كل يمين فيها كفارة، فأما ما كان منها مما أوجب

الله عليك أن تفعله فحلف أن لا تفعله فليس عليك فيه الكفارة، وأما ما لم يكن مما أوجب الله عليك بأن تفعله فحلفت أن لا تفعله ثم فعلته فعليك الكفارة).

وخبر حمران (1) (قال: قلت لأبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام: اليمين التي تلزمني فيها الكفارة، فقالا: ما حلفت عليه مما الله فيه طاعة أن تفعله فلم تفعله فعليك فيه الكفارة، وما حلفت عليه مما لله فيه المعصية فكفارته تركه. وما لم يكن فيه معصية ولا طاعة فليس هو بشئ).

وفي صحيح أحمد بن محمد بن بن أبي نصر (2) كما في التهذيب عن أبي الحسن عليه السلام (قال: إن أبي عليه السلام كان حلف على بعض أمهات أولاده أن لا يسافر بها، فإن سافر بها فعليه أن يعتق نسمة تبلغ مائة دينار. فأخرجها معه وأمرني فاشتريت نسمة بمائة دينار فأعتقها).

وهذا الخبر محمول علي الاستحباب عند الأكثر إبقاء لتلك القاعدة.

وفي صحيح محمد بن مسلم (3) قال: سألت أبا جعفر عليه ms505 السلام عن الأيمان والنذور واليمين التي هي لله طاعة، فقال: ما جعل لله عليه في طاعة فليقضه. فإن جعل لله شيئا من ذلك ثم لم يفعل فليكفر عن يمينه، وما كان يمين في معصية فليس بشئ).

وموثق زرارة (4) بل صحيحة عن أبي جعفر عليه السلام (قال: كل يمين حلفت عليها لك فيها منفعة في أمر دين أو دنيا فلا شئ عليك فيها، وإنما تقع عليك الكفارة فيما حلفت عليه فيما لله فيه معصية أن لا تفعله).

وصحيحه الآخر (1) عن أبي جعفر عليه السلام كما في الكافي والتهذيب (قال:

كل يمين حلف عليها أن لا يفعلها مما له فيه منفعة في الدنيا والآخرة فلا كفارة عليه وإنما الكفارة في أن يحلف الرجل: والله لا أزني والله لا أشرب الخمر والله لا أسرق والله لا أخون وأشباه هذا ولا أعصي ثم فعل فعليه الكفارة).

والأخبار بهذا المضمون أكثر من أن تحصى، وقد خالف في هذه القاعدة العامة عامة، فأوجبوا الكفارة بالمخالفة وإن كانت أولى لرواية رووها لذلك.

واعلم أن الأولوية في المباح ممنوعة لمساواة طرفيه، فلو طرأت بعد اليمين وكان البر أولى في الابتداء ثم صارت المخالفة أولى اتبعت المخالفة ولا كفارة ولو تجدد ما يوجب البر بعد ذلك، فإن خالف مقتضى اليمين انحلت وإلا اتبع الطاري، وأيضا، وهكذا.

وأما الحلف على أن لا يتزوج أو لا يتسرى فقد جعل مثالا للحلف على ترك الراجح لما تقدم من كون النكاح راجحا في الجملة سواء منع من النقيض أو لا، فالحلف على تركه لم ينعقد، هذا إذا جعلنا النكاح حقيقة في الوطء.

فلو جعلناه حقيقة في العقد لم يدخل التسري لأنه وطء الأمة مع التحذير أو بدونه، فإذا حلف على ترك التسري اعتبر في صحة اليمين رجحانه أو تساوي الطرفين، فلو كان تركه أرجح ولو في الدنيا لبعض العوارض انعقدت اليمين وحنث بالفعل، وبهذا قد صرح الشيخ في الخلاف.

وربما استفيد من عدم انعقاد اليمين لامرأته على ترك التزويج أنه لا كره تزويج ms506 الثانية فصاعدا. وإلا لانعقدت اليمين تركه، وهو أصح القولين في المسألة لمن وثق من نفسه بالعدل.

وعلى القول بالكراهة كما عليه الشيخ يحمل انعقاد يمينه على كون الحالف

ممن تنعقد اليمين في حقه لعارض اقتضى رجحان تزويجه كما فوضوا اليمين على ترك كثير من الأمور الراجحة بمجرد العارض ولا تنعقد اليمين على فعل غيره كما لو قال: والله ليفعلن زيد كذا وكذا فإنها لا تنعقد في حق المقسم عليه ولا القاسم إذا قال لغيره: أسألك بالله لتفعلن أو أقسم عليك أو نحو ذلك. أما عدم انعقادها في القسم عليه فلأنه لم يوجد منه لفظ ولا قصد، وأما في حق القاسم فلأن اللفظ ليس صريحا في القسم لأنه عقد اليمين لغيره لا لنفسه.

نعم يستحب للمخاطب إبرار قسمه للأخبار المستفيضة لأن فيه إكرامه.

وقد روته العامة والخاصة.

ففي مرسلة عبد الله بن سنان (1) عن علي بن الحسين عليهما السلام (قال: إذا أقسم الرجل على أخيه فلم يبر قسمه فعلى المقسم عليه كفارة يمين). وهو قول لبعض العامة، وقد حمل الأكثر على الاستحباب، وإرسال هذا الحديث يمنع من حمله على الوجوب ولمعاوضته بما هو أقوى منه مما دل على نفي الكفارة.

مثل موثقة ابن فضال (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سئل عن الرجل يقسم على أخيه، قال: ليس عليه شئ إنما أراد إكرامه).

وخبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (3) (قال: سألته عن الرجل يقسم على الرجل في الطعام ليأكل، هل عليه في ذلك الكفارة؟ وما اليمين التي تجب فيها الكفارة؟

فقال: الكفارة في الذي يحلف على المتاع أن لا يبيعه ولا يشتريه ثم يبدو له فيكفر عن يمينه).

وفي صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) أيضا (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يقسم على الرجل في الطعام يأكل معه فلم يأكل، هل عليه في ذلك كفارة؟ قال: لا).

وفي خبر محمد بن مسلم (2) كما في الفقيه (قال: سألت أحدهما عليهما السلام عن رجل قالت له ms507 امرأته: أسألك بوجه الله إلا ما طلقتني، قال: يوجعها ضربا أو يعفو عنها).

وفي مثله ما في خبره الآخر (3) كما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى.

وفي نوادره عن ابن بكير بن أعين (4) عن أبيه (قال: إن أخت عبد الله جد ابن المختار دخلت على أخت لها مريضة، فقالت لها أختها: أفطري، فأبت، فقالت أختها: جاريتي حرة إن لم تفطري أو كلمتك أبدا، فقالت أختها: جاريتي حرة إن أفطرت، فقالت الأخرى: فعلي المشي إلى بيت الله وكل مالي في المساكين إن لم تفطري، فقالت: علي مثل ذلك إن أفطرت، فسئل أبو جعفر عليه السلام عن ذلك فقال: فلتكلمها فإن هذا كله ليس بشئ إنما هو من خطوات الشيطان).

وهذه الأخبار لا شك في رجحانها على خبر عبد الله بن سنان لتعددها وكثرتها ومطابقتها القواعد الشرعية.

الثالثة عشرة: أن اليمين في المستحيل لا تنعقد، مثل قوله: والله لأصعدن السماء، بل تقع اليمين لاغية لأنها إنما تقع على ما يمكن وقوعه حتى لو تجدد العجز انحلت اليمين، ولا فرق في عدم انعقاد اليمين على غير المقدور بين المستحيل عادة كصعود السماء أو عقلا كالجمع بين النقيضين أو شرعا كترك الصلاة مع كونه مكلفا بها.

ولو كان الفعل ممكنا في نفسه وكان الحالف قد عجز عنه في الحال كما لو حلف أن يحج ماشيا في هذا العام وهو عاجز عنه فيه لم ينعقد. ولو تجددت القدرة بعد السنة ولو انعكس الفرض فكان قادرا حالة اليمين ثم عرض له العجز قبل الفعل انحلت تلك اليمين بالعجز لفقد الشرط مع كونه موسعا فلم يعد بالتأخير مقصرا.

لكن لو تجددت القدرة بعد العجز في غير المقيد بالوقت أو فيه قبل خروجه وجب.

الرابعة عشرة: لا تنعقد اليمين حال الغضب ولا مع الاكراه وإن قصد إليها ولا في معصية، وهذا الحكم متفق عليه، والأخبار به مستفيضة.

فمنها خبر عبد الله بن سنان (1) (قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: لا يمين في غضب ولا في قطيعة ms508 رحم ولا في جبر ولا في إكراه، قال: قلت: أصلحك الله فما الفرق بين الجبر والاكراه؟ قال: الجبر من السلطان ويكون الاكراه من الزوجة والأم والأب، وليس ذلك شئ).

وصحيح الحلبي (2) كما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى عن أبي الحسن عليه السلام (قال: سألته عن الرجل يستكره على اليمين ويحلف بالطلاق والعتاق وصدقة ما يملك، أيلزمه ذلك؟ فقال: لا، ثم قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه وما لا يطيقون وما أخطأوا).

وصحيح سعد بن أبي خلف (3) (قال: قلت لأبي الحسن موسى عليه السلام: إني كنت اشتريت أمة سرا من امرأتي وأنه بلغها ذلك، فخرجت من منزلي وأبت أن ترجع إليه، فأتيتها وقلت لها) إلى أن قال: فقالت: لا والله لا يكون بيني وبينك خير أبدا حتى تحلف لي بعتق كل جارية لك وبصدقة مالك إن كنت اشتريت هذه

الجارية وهي في ملكك اليوم، فحلفت لها إلى أن قال: (فقال عليه السلام: ليس عليك فيما أحلفتك عليه شئ). وقد تقدم ذلك مستوفى الأخبار والأدلة فلا حاجة إلى إعادة بقيتها.

الخامسة عشرة: لا يجوز للرجل أن يحلف إلا على العلم، وكذا لا يحلف غيره. وبهذا منع من اليمين إذا لم يحصل العلم العادي، فلو حلف ولم يعلم عد من اليمين الفاجرة والمتعمد الحلف على الكذب من غير ضرورة ولا تقية).

ففي صحيحة هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يحلف الرجل إلا على علمه).

وفي صحيحه الآخر (2) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا (قال: لا يستحلف الرجل إلا على علمه، ولا تقع اليمين إلا على العلم استحلف أو لم يستحلف).

وخبر أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا يستحلف الرجل إلا على علمه).

وخبر يونس (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا يستحلف الرجل إلا على علمه).

هذا إذا لم يكن مضطرا إلى اليمين، فإن اضطر جاز حلفه وإن علم ضده، وقد مر ms509 جملة من الأخبار في أوائل كتاب الأيمان دالة على ذلك، وذلك إذا كانت الغاية المقتضية لذلك هي الراجحة كالمشتملة على تخليص مؤمن من الضرر أو استنقاذ مال من الظالم ولو لنفسه.

ومن تلك الأخبار صحيح إسماعيل بن سعد الأشعري (1) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام (في حديث قال: سألته عن رجل يخاف على ماله من السلطان فيحلف لينجو به منه، قال: لا جناح عليه. فسألته: هل يحلف الرجل على مال أخيه كما يحلف على ماله؟ قال نعم).

وفي خبر السكوني (2) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عن علي عليهم السلام (قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: احلف بالله كاذبا ونج أخاك من القتل).

وصحيحة العيص عن الحسن بن قرة عن مسعدة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال ما آمن بالله من أوفى لهم بيمين).

وموثق زرارة (4) (قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: نمر بالمال على العشار فيطلبون منا أن نحلف لهم ويخلون سبيلنا ولا يرضون منا إلا بذلك، قال: احلف لهم فهو أحل لهم من التمر والزبد).

قال: (5) وقال أبو عبد الله عليه السلام: التقية في كل ضرورة وصاحبها أعلم به حين تنزل به).

وصحيح الحلبي (6) (أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يحلف لصاحب العشور يحرز بذلك ماله؟ قال نعم).

قال (7) وقال الصادق عليه السلام: (اليمين على وجهين، إلى أن قال: فأما التي يؤجر عليها الرجل إذا حلف كاذبا ولم تلزمه الكفارة فهو أن يحلف الرجل في خلاص امرئ مسلم أو خلاص ماله من متعد يتعدى عليه من لص أو غيره).

وصحيح الفضل بن شاذان (1) كما في عيون أخبار الرضا عن الرضا عليه السلام في كتابه إلى المأمون (قال: والتقية في دار التقية واجبة، ولا حنث على من حلف تقية يدفع بها عن نفسه).

وموثق زرارة (2) كما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى عن أبي جعفر عليه السلام (قال: قلت له إنا نمر على هؤلاء القوم فيستحلفونا على أموالنا وقد أدينا زكاتها، فقال: ms510 يا زرارة إذا خفت فاحلف لهم ما شاؤوا).

وعن معمر بن يحيى (3) في الصحيح (قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام إن معي بضائع الناس ونحن نمر بها على هؤلاء العشار فيحلفونا عليها فنحلف لهم قال:

وددت أني أقدر أن أجيز أموال الناس كلها وأحلف عليها كلما خاف المؤمن على نفسه فيه ضرورة فله فيه التقية).

والأخبار بهذا المعنى بالغة حد الاستفاضة، ولا يحتاج من ذلك للتورية بعد مجئ هذه الرخصة والأوامر بها، بل وربما كانت واجبة لا يحل التخلف عنها.

السادسة عشرة: قد مر أن من حلف يمينا ثم رأى مخالفتها خيرا من الوفاء بها جاز له المخالفة، بل استحب له ذلك ولا كفارة عليه، وقد جاء بذلك أخبار مستفيضة غير ما تقدم مثل صحيح الأعرج (4) وصحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله (5) وصحيح البزنطي (6).

وأخبار أخر غير نقية السند، ولعل منها ما ورد على الحلف عن ترك الطيبات

كما وقع في مرسلة ابن أبي عمير (1) المروي في تفسير القمي عن أبي عبد الله عليه السلام في قوله تعالى (لا تحرموا طيبات ما أحل الله لكم) (2) قال: نزلت في أمير المؤمنين عليه السلام وبلال وعثمان بن مظعون، فأما أمير المؤمنين عليه السلام: فحلف أن لا ينام أبدا، وأما بلال فحلف أن لا يفطر بالنهار، وأما عثمان بن مظعون فإنه حلف أن لا ينكح أبدا - وساق الخبر إلى أن قال: فخرج رسول الله صلى الله عليه وآله ونادى الصلاة جامعة وصعد المنبر وحمد الله وأثنى عليه ثم قال: ما بال أقوام يحرمون الطيبات على أنفسهم إلا أني أنام الليل وأنكح وأفطر بالنهار، فمن رغب عن سنتي فليس مني، فقالوا:

يا رسول الله فقد حلفنا على ذلك، فأنزل الله عز وجل (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين - إلى قوله: - إذا حلفتم) (3).

فجعل هذه اليمين باعتبار مرجوحية متعلقاتها من أيمان اللغو حتى أن يحرم المباحات على نفسه طلبا للزهد لا ينفك عن المرجوحية لأنه ms511 يقول (لا تحرموا طيبات ما أحل الله لكم). وأما ما ظاهره انعقاد اليمين لما قد أمر بحلها من غير ظهور رجحان، فلا بد من حملها على وجه يرجحها إلى القاعدة لئلا تختل القواعد الشرعية.

السابعة عشرة: إذا حلف أن لا يشرب من لبن عنز ولا يأكل من لحمها لزمه الوفاء، وفي المخالفة الكفارة إلا مع الحاجة إلى ذلك.

ولا يتعدى هذا التحريم إلى أولاده في المشهور لعدم تعلق اليمين بها، حيث إن الحلف إنما وقع على شرب لبنها وأكل لحمها وهو من قبيل الحلف على المباح فيعتبر في انعقاده تساوي الطرفين في الدنيا أو رجحان جانب اليمين، فلو كان محتاجا إلى الأكل لم ينعقد، وكذلك لو تجددت الحاجة كما مر، ومثله ما لو كان الأكل راجحا كالهدي والضحية، وحيث تنعقد اليمين يقتصر عليها فلا يتعدى

التحريم إلى أولادها على المشهور، والقاعدة المتقررة للأصل وعدم تعلق اليمين بغيرها وعدم تناول الأم للولد بإحدى الدلالات.

والقول بسريان التحريم إلى الأولاد لابن الجنيد وللشيخ وأتباعه استنادا إلى رواية عيسى بن عطية (1) (قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام إني آليت أن لا أشرب من لبن عنز لي ولا آكل من لحمها فبعتها وعندي من أولادها، فقال عليه السلام: لا يشرب من لبنها ولا يأكل من لحمها فإنها منها).

والرواية قد ردها الأكثر لضعف سندها، فإن عيسى بن عطية مجهول الحال مع جماعة آخرين في سندها مثل محمد بن حسان وأبي عمير والأرمني وعبد الله ابن الحكم، هذا ما في الكافي، وفي التهذيب سهل بن الحسن ويعقوب بن إسحاق الضبي عن أبي محمد الأرمني وعبد الله بن الحكم، واحتمل فيه محدث الوسائل إرادة ذلك حال الحلف والحمل على الكراهة، والأحوط بقاؤه على ظاهره حيث لا معارض له.

الثامنة عشرة: أن من حلف لينحرن ولده لم تنعقد يمينه عندنا، وكذا من حلف على ترك الصلح بين الناس ويستحب له في الأولى أن يذبح شاة ويفرقها عن ولده وإلا فهي في نفسها من خطوات الشيطان.

ففي خبر ms512 عبد الرحمن بن أبي عبد الله (2) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل حلف أن ينحر ولده، قال: ذلك من خطوات الشيطان).

وفي معتبرة إسحاق بن عمار (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (في قوله عز وجل (ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم) قال: هو إذا دعيت لتصلح بين اثنين لا تقل علي يمين أن إفعل).

وها هنا فوائد ينبغي التنبيه عليها لاشتمال الأخبار عليها، وقد أعرض عن ذكرها الأصحاب حيث إنها من نوادر الأحكام غير النافية للقواعد الثابتة، وقد تعرض لها جامع الأخبار من غير أن ينقحوا مناطها ويبينوا وجه المناسبة بينها وبين القواعد المقررة في الأيمان.

فمنها: أن من أعجبته جارية عمته فخاف الإثم بأن تبعثه الشهوة إلى الوقوع عليها حراما فحلف يمين زجر أن لا يمسها أبدا واتفق أن عمته ماتت ورثها، فإن اليمين التي يحلفها تنحل، ويجوز له وطؤها بالملك لأن المحلوف عليه مراعى بأن لا يكون حراما فلا يدخل فيه وطؤها الحلال بعد انتقالها إليه.

كما عليه خبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن رجل أعجبته جارية عمته فخاف الإثم وخاف أن يصيبها حراما، فأعتق كل مملوك له وحلف بالأيمان أن لا يمسها أبدا، فماتت عمته فورث الجارية، عليه جناح أن يطأها؟ إنما حلف على الحرام، ولعل الله أن يكون رحمه فورث إياها لما علم من عفته).

وهذا التعليل مؤذن بما قلناه، وإلا فحلفه بحسب الظاهر أن لا يمسها أبدا مقتض للتأييد ولو ملكها لكن التأييد هنا مقيد بما انطوى عليه واليمين تابعة للنية وإن كان ظاهرها الاطلاق والتعميم.

ومنها: إن من حلف لغريمه أن لا يخرج من البلد إلا بعلمه وكان عليه في ذلك ضرر لم تنعقد.

ففي خبر إسحاق بن عمار (3) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يكون

عليه الدين فيحلف غريمه بالأيمان المغلظة أن لا يخرج من البلد إلا بعلمه، فقال:

لا يخرج حتى يعلمه، قلت: إن أعلمه لم يدعه، قال: إن كان عليه ms513 علمه ضررا عليه وعلى عياله فليخرج ولا شئ عليه).

وفيه دلالة على انعقاد اليمين ابتداء وأنها تنحل بعروض الضرر اللاحق له فيكون جاريا على قاعدة لما قد استفاض من الأخبار وانعقد عليه الفتوى من أن اليمين المنعقدة إذا عرض لها ما يوجب رجحان تركها ومخالفتها جاز له المخالفة بل استحبت ولا كفارة عليه.

مثل صحيح الأعرج (1) وصحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله (2) ومرسلة ابن فضال (3) ومرسلة الفقيه (4) بقوله في الأول (إذا رأيت خيرا من يمينك فدعها).

وفي الثاني (إذا حلف الرجل على شئ والذي حلف عليه إتيانه خير من تركه فليأت الذي هو خير ولا كفارة عليه، وإنما ذلك من خطوات الشيطان). وفي الثالث (من حلف على يمين فرأى ما هو خير منها فليأت الذي هو خير منها وله حسنة). وفي الرابع (من حلف على يمين فرأى ما هو خير منها فليأت الذي هو خير وله زيادة حسنة).

وأما ما جاء في خبر الحسين بن بشير (5) (قال: سألته عن رجل له جارية حلف بيمين شديدة ويمين الله عليه أن لا يبيعها أبدا وله إليها حاجة مع تخفيف المؤونة، فقال: ف الله بقولك).

وما في صحيح البزنطي (1) عن أبي الحسن عليه السلام (قال: إن أبي كان يحلف على بعض أمهات أولاده أن لا يسافر بها، فإن سافر فعليه أن يعتق نسمة تبلغ مائة دينار فأخرجها معه وأمرني فاشتريت نسمة بمائة دينار فأعتقها، فمحمولان على الاستحباب أو على التقية بقرينة الأخبار السابقة.

وفي رواية سعد بن الحسن (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (أنه سئل عن الرجل يحلف أن لا يبيع سلعته بكذا وكذا ثم يبدو له، قال: يبيع ولا يكفر، وهذا حيث يعرض له الحاجة إلى البيع.

ولا تنافيه صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (3) كما في النوادر لأحمد بن محمد بن عيسى (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن اليمين التي تجب فيها الكفارة، قال:

الكفارات في الذي يحلف على المتاع أن لا يبيعه ولا يشتريه ثم ms514 يبدو له فيكفر عن يمينه، لأن هذا باق على عدم عروض شئ يرجح ارتكاب البيع أو يحمل على الاستحباب.

ومنها: أن من حلف ليضربن عبده جاز له العفو عنه بل يستحب له اختيار العفو، ومن حلف أن يضرب عبده عددا جاز أن يجمع خشبا فيضربه به فيحسب بعدده.

ففي خبر نجية العطار (4) (قال: سافرت مع أبي جعفر عليه السلام إلى مكة فأمر غلامه بشئ فخالفه إلى غيره، فقال أبو جعفر عليه السلام: والله لأضربنك يا غلام قال: فلم أره ضربه، فقلت: جعلت فداك إنك حلفت لتضربن غلامك فلم أرك ضربته، فقال: أليس الله عز وجل يقول: وإن تعفو أقرب للتقوى) (5).

وفي نوادر أحمد بن محمد بن عيسى (1) عن أبي جعفر الثاني عليه السلام " أنه سئل: هل يصلح أن يحلف الرجل أن يضرب عبده عددا أن يجمع خشبا فيضربه فيحسب بعدده؟

قال: نعم ".

ومنها: أنه يجوز الحلف على الغير الواقع جهرا واستثناء مشية الله سرا للخدعة في الحرب.

ففي خبر مسعدة بن صدقة (2) عن شيخ من ولد علي بن حاتم عن أبيه عن جده عدي وكان مع أمير المؤمنين عليه السلام في حرويه " أن أمير المؤمنين عليه السلام كان في يوم التقى هو ومعاوية بصفين ورفع بها صوته ليسمع أصحابه: والله لأقتلن معاوية وأصحابه ثم يقول في آخره: إن شاء الله تعالى، يخفض به صوته، وكنت قريبا منه، فقلت: يا أمير المؤمنين إنك حلفت على ما قلت ثم استثنيت فما أردت بذلك؟

فقال لي: إن الحرب خدعة وأنا عند المؤمنين غير كذوب إن أحرض أصحابي عليهم لكي لا يفشلوا ولكي يطعموا فيهم، فافهمهم لينتفع بها بعد اليوم إن شاء الله تعالى، واعلم أن الله جل ثناؤه قال لموسى حيث أرسله إلى فرعون " فقولا له قولا لينا يتذكر أو يخشى " (3) وقد علم الله أنه لا يتذكر ولا يخشى ولكن ليكون ذلك أحرص لموسى على الذهاب ".

ومنها: أن من حلف على أن يزن الفيل وهو من الأمور المتعذرة استحب له أن يتوصل لذلك ms515 بما يحصل به الوزن ولو بالتخمين كما جاء (4) في القصة

التي رفعت إلى أمير المؤمنين عليه السلام (في رجل حلف أن يزن الفيل فأتوه فقال عليه السلام:

ولم تحلفون بما لا تطيقون؟ فقال: فقد ابتليت، فأمر بقرقور فيه قصب فأخرج منه قصبا كثيرا ثم علم صبغ الماء بقدر ما عرف صبغ الماء قبل أن يخرج القصب ثم صير الفيل حتى رجع إلى مقداره الذي كان انتهى إليه صبغ الماء أولا، ثم أمر أن يوزن القصب الذي أخرج، فلما وزن قال: هذا وزن الفيل).

ومنها: أن اليمين على ما نوى إذا خالف لفظه نيته ولم يكن ظالما لغيره.

ففي صحيحة إسماعيل بن الأشعري (1) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام كما في الكافي والفقيه (قال: سألته عن رجل حلف بيمين وضميره على غير ما حلف، قال:

اليمين على الضمير) وزاد في الفقيه (يعني على ضمير المظلوم).

وصحيح صفوان بن يحيى (2) (قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يحلف وضميره على ما حلف عليه، قال: اليمين على الضمير).

وفي خبر مسعدة بن صدقة (3) (قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول وقد سئل عما يجوز وعما لا يجوز من النية والاضمار في اليمين، قال: يجوز في موضع ولا يجوز في آخر، فأما ما يجوز فإذا كان مظلوما فما حلف به ونوى اليمين فعلى نيته، وأما إذا كان ظالما فاليمين على نية المظلوم).

ومنها: أن من كان له على غيره مال فأنكره فاستحلفه لم يجز له الاقتصاص من ماله بعد اليمين ويجوز قبلها، فإن رد المال بعد اليمين جاز قبوله

لأن اليمين غير ناقلة، وإنما هي حاجزة عن القصاص لرضاه بها، ومن حلف له فليرض.

ففي خبر خضر النخعي (1) (في الرجل يكون له على الرجل مال فيجحده على الرجل المال فيجحده فيحلف يمين صبر أن ليس عليه بشئ، قال: ليس له أن يطلب منه، وكذلك إن احتسبه عند الله فليس له أن يطلبه منه).

وفي خبر مسمع بن أبي سيار (3) (قال: قلت لأبي ms516 عبد الله عليه السلام إني كنت استودعت رجلا مالا فجحدني وحلف لي عليه، ثم إنه جاءني بعد ذلك بسنتين بالمال الذي أو دعته إياه فقال: هذا ما مالك فخذه وهذه أربعة آلاف درهم ربحتها فهي لك مع مالك واجعلني في حل، فأخذتها منه وأبيت أن آخذ الربح منه، ورفعت المال الذي كنت وحلله، فإن هذا رجل تائب والله يحب التوابين).

ومنها: أن من حلف ونسي ما قال فهو على ما نوى.

ففي صحيح علي بن جعفر (4) (أنه سأل أخاه موسى بن جعفر عليه السلام عن الرجل يحلف وينسى ما قال، قال: هو على ما نوى).

ورواه الحميري (1) في قرب الإسناد مثله إلا أنه قال (يحلف اليمين).

والظاهر منه أن المراد أنه نسي ما قال وذكر ما نوى، وقد تقدم أن المعتبر النية في غير الظالم، ويحتمل أن يكون نسي ما حلف عليه لفظا ومعنى، ويكون الغرض من الجواب أن اليمين لا تبطل في الواقع بل هو على ما نوى، فإذا ذكره عمل به. ويمكن أن يكون المراد أنه إذا نسي ونوى إذا ذكر عمل باليمين فله الأجر وقد أدى الواجب. وإن نوى عدم العمل بها بعد الذكر فلا ثواب له وكان مؤاخذا.

ومنها: أنه لا تجب كفارة اليمين قبل الحنث بل بعده.

ففي خبر طلحة بن زيد (2) عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام (أن عليا عليه السلام كره أن يطعم الرجل في كفارة اليمين قبل الحنث). وهذا حكم جار في الكفارات كلها كما سيجئ التنبيه عليه فلو قدمه أعاد.

فأما ما وقع في خبر وهب بن وهب (3) عن أبي جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام (قال: إذا حنث الرجل فليطعم عشرة مساكين ويطعم قبل أن يحنث) فالوجه فيه هو التقية لأنه موافق لمذهب العامة.

ومنها: أنه يجوز للوارث الحلف على نفي مال الميت مع وجوده إذا كان موصى به أو مقرا به للغير، وليس عليه في ذلك شئ.

وفي صحيح عبد الله بن مسكان (4) عن العلاء بياع ms517 السابري (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة أودعت رجلا مالا فلما حضرها الموت قالت له: إن المال

الذي دفعت إليك لفلانة وماتت المرأة، فأتى أولياؤها الرجل فقالوا: كان لصاحبنا مالا لا نراه إلا عندك فاحلف لنا قبلك شئ، أيحلف لهم؟ قال: إن كانت مأمونة عنده فليحلف، وإن كانت متهمة فلا يحلف ويضع الأمر على ما كان فإنما لها من مالها ثلثه).

والمراد أنه مع التهمة لا يحلف على الجميع بهذا الاقرار لأن الاقرار مع التهمة لا ينفذ إلا في الثلث لوقوع ذلك في مرض الموت.

ومنها: تحريم الحلف بالبراءة من الله ورسوله صلى الله عليه وآله وسلم ومن الأئمة عليهم السلام صادقا كان أو كاذبا، وأنها لا تنعقد، وفيها الكفارة مع الحنث.

ففي مرسل ابن أبي عمير (1) رفعه قال: سمع رسول الله صلى الله عليه وآله رجلا يقول:

أنا برئ من دين محمد، فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله: إذا برئت من دين محمد فعلى دين من تكون؟ قال: فما كلمه رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم حتى مات).

وخبر يونس بن ظبيان (3) وقد رواه المحمدون الثلاثة (قال: قال لي: يا يونس لا تحلف بالبراءة منا، فإنه من حلف بالبراءة صادقا أو كاذبا فقد برئ منا).

وفي مكاتبة الصفار (4) الصحيحة إلى أبي محمد عليه السلام (رجل حلف بالبراءة من الله ورسوله صلى الله عليه وآله فحنث، ما توبته وكفارته؟ فوقع عليه السلام: يطعم عشرة مساكين لكل مسكين مد ويستغفر الله وعز وجل).

وفي مرسلة الفقيه (1) (قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: من برئ من الله صادقا كان أو كاذبا فقد برئ الله منه).

وفي خبر المفضل بن عمر (2) كما في الفقيه نقلا من كتاب نوادر الحكمة (قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول في قول الله عز وجل (فلا أقسم بمواقع النجوم * وأنه لقسم لو تعلمون عظيم) (3): يعني به البراءة من الأئمة عليهم السلام يحلف بها الرجل، إن ذلك عظيم). ms518

وجاء استثناء جوازها في تحليف الظالم ليعجل الله عليه الفناء لحصول البراءة له بالفعل لكنه يبرأ من حول الله وقوته. ففي مرسلة صفوان الجمال (4) (أن أبا جعفر المنصور قال لأبي عبد الله عليه السلام: رفع إلي أن مولاك المعلي بن خنيس يدعو إليك ويجمع لك الأموال، فقال: والله ما كان - إلى أن قال المنصور: - فأنا أجمع بينك وبين من سعى بك، فجاء الرجل الذي يسعى به، فقال أبو عبد الله عليه السلام يا هذا أتحلف؟ فقال: نعم والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم لقد فعلت، فقال له أبو عبد الله عليه السلام ويلك تبجل الله فيستحيي من تعذيبك ولكن قل: برئت من حول الله وقوته ولجأت إلى حولي وقوتي. فحلف بها الرجل فما استتمها حتى وقع ميتا، فقال أبو جعفر المنصور: لا أصدق عليك بعد هذا أبدا، وأحسن جائزته ورده).

وفي نهج البلاغة (5) (قال أمير المؤمنين عليه السلام: أحلفوا الظالم إذا أردتم

يمينه بأنه برئ من حول الله وقوته، فإنه إذا حلف بها كاذبا عوجل، وإذا حلف بالله الذي لا إله إلا هو لم يعاجل لأنه قد وحد الله سبحانه).

وفي الخرائج والجرائح (1) عن الرضا عليه السلام عن أبيه (أن رجلا وشى إلى المنصور، أن جعفر بن محمد يأخذ البيعة لنفسه على الناس فيخرج عليهم، فأحضره المنصور فقال الصادق عليه السلام: ما فعلت شيئا من ذلك، فقال المنصور لحاجبه: حلف هذا الرجل على ما حكي عن هذا - يعني الصادق عليه السلام - فقال: قل والله الذي لا إله إلا هو، وجعل يغلظ عليه اليمين، فقال الصادق عليه السلام: لا تحلف هذا فإني سمعت أبي بذكر عن جدي رسول الله صلى الله عليه وآله أنه قال: إن من الناس من يحلف كاذبا فيعظم الله في يمينه ويصفه بصفاته الحسنى فيأتي تعظيمه لله على إثم كذبه ويمينه ولكن دعني أحلفه باليمين الذي حدثني أبي عن جدي رسول الله صلى الله عليه وآله أنه لا يحلف بها حالف إلا ms519 باء بإثمه فقال المنصور: حلفه إذا يا جعفر، فقال الصادق عليه السلام للرجل:

قل: إن كنت كاذبا عليك فبرئت من حول الله وقوته ولجأت إلى حولي وقوتي، فقالها الرجل، فقال الصادق عليه السلام: اللهم إن كان كاذبا فأمته، فما استتم كلامه حتى سقط الرجل ميتا واحتمل ومضى به).

ومنها: أن من حلف برب المصحف انعقدت وعليه بالحنث كفارة واحدة.

ففي خبر السكوني (2) كما في الكافي والتهذيب والفقيه إلا أنه في الفقيه مرسلا عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: من حلف لا فرب المصحف فحنث فعليه كفارة واحدة.

وقد جاء ما يدل على انعقاد هذه اليمين، ففي حديث المناهي (1) (من حلف بسورة من كتاب الله فعليه بكل آية كفارة) وحمل على الاستحباب لعدم انعقاد هذه اليمين ووقوع الحلف فيها بغير الله.

وبقي هنا مسائل قد تكلموا عليها لاشتباه معاني الألفاظ المتعلقة بها من جهة الاشتراك اللفظي أو الحقيقة والمجاز أو المدلول الغوي أو العرفي لا بأس بذكرها وإن خلت النصوص التي بأيدينا عنها، لكنها مما يمكن إرجاعها إلى القواعد التي أذن لهم في التفريع عليها.

الأولى: لو حلف أن لا يأكل طعاما اشتراه زيد فاشترى زيد وعمرو طعاما صفقة واحدة ففي حنثه بالأكل منه وجهان:

أحدهما: نعم، لأنهما لما اشترياه صدق على كل واحد منهما قد اشترى نصفه، ولهذا يلزم كل واحد منهما نصف ثمنه، فإذا كان أزيد نصفه وقد أكل من طعام اشتراه زيد إذ لم يكن محصورا فيما اشتراه زيد بل فيما صدق أنه اشتراه.

والثاني: لا، لأن الشراء عقد واحد، فإذا اشترك فيه اثنان ولم ينفرد أحدهما به اختص كل واحد منهما في العرف بنصفه فلم تكمل الصفقة لأحدهما فلا يقع الحنث لأن الأسماء في الأيمان تتبع، فحينئذ فليس له جزء يقال: إن زيدا انفرد بشرائه بل كل جزء يقال إنه اشتراه زيد وعمرو فهو بمنزلة من حلف:

لا لبست ثوب زيد فلبس ثوبا لزيد وعمرو أو قال: لا دخلت دارا لزيد ms520 فدخل دارا لزيد وعمرو. وهذا مختار الأكثر منهم الشيخ - رحمه الله - في الخلاف والمحقق في الشرايع والعلامة في أكثر كتبه، وفي المبسوط قوى القولين معا.

وأجيب عما احتج به الأول بأنه لا يلزم من لزوم كل واحد نصف ثمنه أن يكون مشتريا لنصفه، وإنما الواقع أن كل واحد منهما نصف مشتر لجمعه لا مشتر تام لنصفه، وهذا أقوى.

وأما تشبيه الطعام بالمشترك بالثوب والدار ففي غاية الضعف لظهور والفرق بأن بعض القميص ليس بقميص وبعض الدار ليس بدار، والحال إن زيدا لم يشتر جميع القميص والدار بخلاف الطعام، فإن اسمه يقع على القليل والكثير، وإنما المخلص منه ما ذكر من أن المشترك ليس هو ولا بعضه مال زيد ولا ما اشتراه.

وحيث تقول بعدم الحنث للأكل له إذا كان مشاعا فاقتسماه لم يحنث بما يأكله من نصيب عمرو فهل يحنث بما يأكله من نصيب زيد؟ وجهان منشأهما أن القسمة تمييز لما اشتراه زيد عما اشتراه عمرو فيصدق على كل ما حصل لكل واحد منهما أنه الذي اشتراه، ومن أن الذي اشتراه كان غير معين، وما حصل له بالقسمة معين، فهذا ليس هو الذي اشتراه بعينه، فلا يحنث به وما ادعى من أن القسمة تمييز ما اشتراه فليس بمسلم بل تمييز حقه من المشترك بينهما بالشراء المشترك، وهذا هو الأقوى، وقد تردد في ذلك أيضا الشيخ - رحمه الله - في المبسوط مستوجها لكن من القولين.

الثانية: لو كان قد حلف على ما اشتراه زيد فاشترى طعاما منفردا أو اشترى عمرو طعاما كذلك ثم اختلطا فأكل منه الحالف ففيه أوجه.

(أحدها) وهو مختار الشيخ - رحمه الله - في الخلاف واستحسنه المحقق في الشرائع، أنه إن كان أكل النصف فما دونه لم يحنث، وإن زاد على النصف حنث لأنه بزيادته على النصف يحصل له الجزم لأنه أكل من طعام زيد لا بدونه.

ومثله ما ذكروه أيضا فيما لو حلف لا يأكل تمرة واختلطت بتمر كثير فإنه لا يحنث ما بقيت تمرة، وإنما يحنث إذا أكل ms521 الجميع لأنه تحققنا حينئذ أنه قد أكل المحلوف عليه، وهذا التقييد الذي وقع بالنصف إنما هو عند استواء القدرين، وإلا فالمعتبر حينئذ الزيادة على مقدار حق عمرو ليتحقق دخول حق زيد.

(وثانيها) أنه لا يحنث ولو أكله لأنه لا يمكن الإشارة إلى شئ منه

لأنه اشتراه زيد فصار كما لو اشتراه زيد مع غيره بتقرير ما تقدم هناك.

(وثالثها) أنه إذا أكل من الحنطة قليلا يمكن أن يكون مما اشتراه الآخر كالحبة والحبتين من الحنطة لم يحنث، وإن كان قد أكل قدرا صالحا كالكف والكفين حنث لأنه نتحقق في العادة أن فيه ما اشتراه زيد وإن لم يتعين لنا.

(ورابعها) التفصيل بوجه آخر، وهو أنه إن كان مايعا كالعسل واللبن أو ما يشبه الممتزج كالدقيق حصل له الحنث بقليله وكثيره لشدة الامتزاج والاختلاط في أجزائها بعضها ببعض، فأي شئ أكله تحقق أن فيه أجزاء مما اشتراه زيد، وإن كان متميزا كالرطب والتمر والخبز لم يحنث حتى يأكل أكثر مما اشتراه عمرو لقيام الاحتمال في المتميز وانتفائه عن الممتزج، وهذا ما اختاره العلامة في المختلف.

(وخامسها) حصول الحنث بالأكل منه مطلقا، وهو اختيار القاضي ابن البراح، واحتج عليه بما هو أضعف من بيت العنكبوت لأن الحنث منوط بالقطع بأنه أكل ما اشتراه زيد الذي هو متعلق اليمين لا بعدم القطع بأنه لم يأكل منه.

الثالثة: لو حلف لا يأكل تمرة معينة فاختلطت بتمر لم يحنث إلا بأكله أجمع أو يتيقن أكلها، ولا يكفي في ذلك تلف تمرة منه فلم يحنث بأكل الباقي مع الشك في المحلوف عليه، وذلك واضح لأن تيقن الحنث بأكل الجميع لا إشكال فيه. لكن قد يعلم بدون ذلك كما لو كانت من جنس مخصوص فوقعت في أجناس مختلفة فأكل جميع أجناس المحلوف عليه فإنه يحنث وإن كان قد بقي غيره من الأجناس لأن المعتبر القطع بكونه أكل المحلوف عليه وذلك حاصل، ومتى أبقي من المجموع أو من الجنس بقدر العدد المحلوف عليه لم يحصل الحنث، والفرق بين ms522 هذا وبين ما لو اشتبهت أجنبية بزوجاته أن الأصل في النكاح التحريم ما عدا الحليلة، فما لم يعلم بعينها يحرم النكاح عملا بهذا الأصل حتى يثبت المبيح، بخلاف التمرة المحلوف عليها فإن أمرها على العكس من ذلك، حيث إن الأصل

إباحة أكل إلا ما علم تحريمه بالحلف، فما لم يعلم كان باقيا على أصل الحل، وهكذا القول في نظائره من الأعداد المشتبهة بغيرها المخالف لها في الحكم فإنه يعمل فيه بالأصل من حل وحرمة ونجاسة وطهارة. هذا من حيث الحنث وعدمه.

وهل حل التناول لازم لعدم الحنث؟ المشهور بين علمائنا ذلك - وهو الذي اختاره المحقق في الشرايع، واستقرب العلامة في كثير من كتبه - وجوب اجتناب المحصور الذي لا يشق تركه لأنه احتراز عن الضرر المطلوب ولا حرج فيه، وتؤيده الأخبار المانعة من إباحة أكل الحلال والحرام المختلطين إذا كان محصورا وهي كثيرة جدا، فتورث هذا القول قوة.

ولو فرض تلف تمرة لم يحنث بأكل الباقي كما سمعت كما لو أبقى تمرة وكذلك لاحتمال كون التالفة هي المحلوف عليها فيستمسك في الباقي لأصل الحل، وقد وقع للمحقق وكثير من علمائنا التمثيل بعدم الحنث بإبقاء تمرة، والأولى التمثيل بإبقاء بعض تمرة للتنبيه على أن من حلف لا يأكل تمرة لا يحنث بأكل بعضها.

وكذا لو حلف لا يأكل رمانة أو رغيفا ونحو ذلك، وإنما بتحقق الحنث باستيعاب الجميع لأن البعض لا يصدق عليه اسم المحلوف عليه، والحكم هنا كما سبق في اقتضائه الجميع فلا يبر إلا به.

وفي استثناء ما يبقى من فتات الرغيف التي جرت العادة بترك الناس له ولا يتكلفون التقاطه وجهان، والأقوى في ذلك اتباع العرف. ولو قال: لا كلن هذه الرمانة فترك حبة منها لم يبرأ. لا آكلها فترك حبة لم يحنث مع احتماله كما سبق.

الرابعة: إذا حلف أن يأكل هذا الطعام غدا فأكله اليوم حنث لتحقق المخالفة ويلزمه الكفارة معجلا، وكذلك لو هلك الطعام قبل الغد أو في الغد بشئ من جهته، ولو هلك من غير ms523 جهته لم يكفر وذلك لأن متعلق الحلف أكله

غدا فلا يتحقق البر إلا به، ويتحقق الحنث قطعا مع تأخير أكله عن الغد مع الامكان.

ويبقى الكلام في مواضع: (أحدها) أن يأكل قبل الغد اختيارا كما مثلنا وقد جزم المحقق في الشرايع بالحنث ولزوم تكفيره معجلا لتحقق المخالفة منه بمقتى اليمين اختيارا، وقد وجب عليه الوفاء باليمين لايقاعه إياه، فيدخل تحت العموم، ولا يتم ذلك إلا بحفظه الطعام إلى الغد ليبر به يمينه، فإذا أكله فقد فوت البر لنفسه مختارا، وهذا هو معنى الحنث، فتلزم الكفارة حينئذ.

وضعف بأن الحنث إنما يتحقق بمخالفة اليمين بعد انعقادها ولا انعقاد قبل الغد لأنه سبب الوجوب فينتفي المسبب قبله، ولا مكان موته قبل مجئ الغد فيسقط. ولأن تعليقه الأكل على حصول الغد تعليق بما لا يقدر عليه الحالف فكيف يحنث قبل حصوله! فالأقوى إذا مراعاة وجوبها لبقائه إلى الغد مع تمكنه من أكله مع وجوده.

وبالجملة: فالحاصل قبل حضور الغد باليمين جزء السبب لاتمامه، وإنما يتم بحضور الغد. وربما بني حكم هذه المسألة على أن المكلف إذا علم شرط انتفاء التكليف هل يحسن تكليفه قبل مجئ وقته أم لا؟ وفيه خلاف مشهور بين الأصوليين، وتقدم البحث فيه غير ضرورة (1) كما في الصوم إذا طرأ المانع في أثناء النهار وأفسده قبله باختياره، هكذا قاله جماعة.

وفيه نظر، للفرق بين الأمرين فإنه في هذه المسألة لم يتم سبب الوجوب قطعا لتعلق اليمين على سبب أمر متجدد لم يحصل بعد، بخلاف القاعدة الأصولية فإنها قد فرضت في مستجمع الشرائط وتمام السبب وإن طرأ بعد ذلك ما أبطله، فيمكن الحكم هنا بوجوب الكفارة لاجتماع شرائط التكليف في ابتداء لفعل بخلاف المتنازع فيه هنا.

(ثانيها) أن يهلك الطعام قبل الغد لكنه بسبب من الحالف، وفيه القولان المتقدمان كما لو أكله.

(وثالثها) أن يهلك قبله لا بسبه فلا حنث ولا كفارة قطعا.

(ورابعها) أن يهلك في الغد قبل التمكن من أكله قبل اختياره أو بغير اختياره، والحكم فيه كالذي تلف ms524 قبله.

(وخامسها) أن يهلك في الغد بعد تمكنه من أكله باختياره، وتجب عليه الكفارة لتفويته الواجب باختياره كما لو حلف ليأكله من غير تقييد بزمان معين ولم يأكله باختياره وأتلفه.

(وسادسها) أن يهلك في الغد بعد التمكن لا باختياره، وفي حنثه هنا وجهان:

من إخلاله بمقتضى اليمين بعد انعقادها مختارا، ومن أن الوقت موسع وقد أذن له الشارع في التأخير لأن جميع الغد وقت له، فتأخيره لا يوجب التقصير.

وربما قد خرج هذان الوجهان على أن من مات في أثناء الوقت ولم يصل هل يجب عليه القضاء أم لا؟ لأن التأخير عن أول الوقت، وربما فرق بينه وبين ما لو قال: لآكلن هذا الطعام وأطلق ثم أخر مع التمكن حتى تلف الطعام فإنه ليس هناك بجواز التأخير وقت مضبوط والأمر فيه إلى اجتهاده، فإذا مات ظهر خطأه وتقصيره، وها هنا الوقت مقيد مضبوط وهو في سعة من التأخير لتلك الغاية، وفيه أن الوقت الموسع للعمر، وتضييقه إنما يحصل بأمارات الموت وتضيق العمر عنه، فلا تقصير مع حصول الموت قبله مطلقا بل مع ظهور الأمارة والمخالفة، فلو مات فجأة لم يظهر الخطأ حيث لم يخالف ما أناطه الشارع به كالوقت الموسع.

ثم إذا قلنا بحصول الحنث في الغد فهل يحكم به في الحال أو قبل الغروب؟

وجهان، وتظهر فائدة الوجوب في جواز الشروع في اخراجها حينئذ وفيما لو مات قبل الوقتين.

الخامسة: لو حلف أن لا ماء يشرب من الفرات حصل الحنث بما يصدق عليه الشرب من مائها كرع منها أو شرب بيده أو بإناء).

وربما قيل: إنه لا يحنث إلا بالكرع منها، وهو مذهب الشيخ في المبسوط وابن إدريس في السرائر. وما قلناه هو مذهب الأكثر، وعليه الشيخ في الخلاف، وإليه مال الحقق في الشرايع لدلالة العرف على صدق الشرب منه بذلك.

واللغة لا تنافي ذلك لأن (من) هنا للابتداء، إذ المراد كون الفرات مبدأ للشرب سواء كان بواسطة أم بغيرها، ويؤيده قوله تعالى (إن الله مبتليكم بنهر فمن شرب ms525 منه فليس مني) إلى قوله (من اغترف غرفة بيده) (1) والأصل في الاستثناء الاتصال.

وحجة الثاني أن الشرب منها بغير واسطة كالكرع هو الحقيقة وما عداه مجاز، وعلامة الحقيقة أنه لو حلف على الشرب من ماء الإداوة لم يحنث بصب مائها في إناه غيره أو في يده ثم يشربه قطعا، ولو كان حقيقة في الأعم لزم الحنث هنا أيضا. والأقوى الأول لدلالة العرف عليه، والشرب من الشئ بالواسطة أو غيرها غير منضبط، لأنه لو اعتبر عدم الواسطة لزم عدم الحنث بالكرع أيضا لأن أخذه بالفم سابق على الشرب، بدليل أنه لو مجه فيه بعد أخذه لم يكن شاربا، ولو صب في القدح وشرب لا يصدق عليه أنه شرب من الكوز، فدل ذلك على عدم مناط الواسطة، وإنما المحكم في مثله العرف وهو دال على الشرب من النهر على ما يعم الواسطة، وفي الكوز على ما كان بغير واسطة، وعلى أن توسط الفم غير مانع مطلقا.

السادسة: إذا حلف: إذا أكلت رؤوسا انصرف إلى ما جرت العادة بأكله كرؤوس البقر والغنم والإبل، فلا يحصل الحنث بأكل رؤوس الطيور والسمك والجراد عند الأكثر ترجيحا للعرف على اللغة.

وخالف ابن إدريس فحكم بحصول الحنث بأحد هذه الأشياء حملا للفظ على معناه اللغوي. وتردد المحقق في ذلك، ولعل العرف غير منضبط بخلاف اللغة، ولأن اللغة حقيقة إجماعا بخلاف العرف، إذا العادة ناقلة من الحقيقة اللغوية أو مخصصة، كلاهما مجاز غايته أن يصير راجحا، وإذا تعارض الحقيقة المرجوحة والمجاز الراجح وقع الاشكال في الترجيح.

ولو ادعى صيرورة العرف حقيقة ففي ترجيح أحد الحقيقتين على الأخرى خلاف مشهور بين الأصوليين، وإن كان المختار من ذلك ترجيح العرف على اللغة لكن بشرط أن يكون منضبطا، والمعتبر منه عرف الحالف. هذا كله إذا لم ينو الحالف شيئا معينا، وإلا تعين لما عرفت من أن إطلاق اليمين تابع للنية ومقيد بها.

السابعة: لو حلف أن لا يأكل لحما فالخلاف الجاري في المسألة السابقة جار هاهنا، ويقوى هنا أنه يحنث بالجميع. ms526 وهذان القولان للشيخ، وعدم دخول لحم الطير والسمك حيث إن العرف لا يساعد عليه بخلاف اللغة.

والمذهب الأول للشيخ في الخلاف وعليه الأكثر الاطلاق اسم اللحم على السمك في قوله تعالى (ومن كل تأكلون لحما طريا) (1) وقد قواه ابن إدريس هنا مع ذهابه في الأول إلى التقييد مستدلا بترجيح عرف الشرع على العادة، عملا بالحقيقة اللغوية. وهذا كله إذا لم ينو شيئا مخصوصا كما قررناه فيما سبق، وإلا فالمعتبر ما نواه.

الثامنة: لو حلف أن لا يأكل شحما فهل يحنث بأكل شحم الطير أم لا لوقوع الخلاف في ظهوره في اسم اللحم أو الشحم؟ ففيه وجهان: من جهة أنه لحم سمين بكمال الامتزاج فكأنه جزء من اللحم، ومن إطلاق اسم الشحم عليه، ولهذا استثناه الله تعالى من الشحم بقوله (حرمنا عليهم شحومهما إلا ما حملت ظهورهما) (1) والأصل في الاستثناء الاتصال كما تقرر في الاقرار وغيره لأن المنفصل مجاز لا يحمل عليه اللفظ عند الاطلاق بدون القرينة.

ويرد عليه أن القرينة هنا موجودة لأنه عطف عليه الحوايا أو مختلط بعظم وهو لحم اتفاقا، فيلزم أن يكون الاستثناء متصلا أو منفصلا، فحمله في الجميع على الانفصال أولى.

وأجيب بأن العطف في قوة تكرار العامل، فيكون الاستثناء في حكم المتعدد تصير استثناءات متعددة لا يضر اختلافها بالاتصال والانفصال. وقد ادعى ابن إدريس في سرائره إجماع أهل اللغة على تسميته شرعا. وعلى كل تقدير منحصر في أحد الصنفين: اللحم والشحم، فإذا حلف على أكل اللحم ولم نقل بكون السمين شحما دخل في اللحم، وإلا ففي الشحم.

التاسعة: لو حلف: لا ذقت شيئا فمضغه ولفظه هل يحنث أم لا؟ فيه قولان، أصحهما الحنث لتحقق الذوق بذلك، لأنه حقيقة في إدراك طعم الشئ في الفم بالقوة المودعة في اللسان المنبثة في العصب المفروش وهي كقوة المس في توقفها على المماسة باللسان، ومن ثم جاز للصائم أن يذوق الطعام من غير أن يفطر به، وفيه وجه ضعيف جدا لأنه لا يحنث بذلك لأنه لا يفطر الصائم به، ms527 ولا يخفى عدم الملازمة.

العاشرة: لو حلف أن لا يأكل سمنا فأطلق فأكله مع الخبز حنث، وكذا

لو وضعه على الطعام إذا بقي متميزا، بخلاف ما لو حلف أن يأكل لبنا فأكل جبنا أو زبدا يحنث لأن كل واحد من السمن والزبد والجبن واللبن أصناف مختلفة اسما وصفة وإن كان بعضها في الأصل راجعا إلى بعض، ولا إشكال في عدم صدقه بأكل اللبن والجبن، لكن في حنثه بأكل الزبد خلاف، ففيه وجهان، أصحهما أنه لا يحنث أيضا لتفاوتهما في الأسماء والصفات.

ووجه الحنث به أن الزبد سمن لاشتماله عليه، بخلاف العكس، لأن الزبد عبارة عن مجموع السمن وباقي المخيض، ولا فرق في السمن بين أن يأكله جامدا أو ذائبا مع الخبز ومنفردا على الطعام فإنه لا يحنث لعدم دخول الأكل في الشرب مع احتماله أيضا نظرا إلى العرف، لكنه بعيد، لأن انضباط العرف ممنوع. فكذا لا يحنث بحلفه على أكل الزبد بالسمن ولا باللبن بطريق أولى، وبالعكس لاختلاف الاسم والوصف لغة وعرفا، ويدخل في اللبن الحليب والرائب منه واللبأ والمخيض من الأنعام والصيد، إلا أن يخص العرف بعضها.

الحادية عشرة: لو قال: لا أكلت من هذه الحنطة فطحنها دقيقا أو سويقا لم يتحقق الحنث، وكذا لو حلف أن لا يأكل الدقيق فخبزه وأكله، وهذا مما تعارض فيه الاسم والإشارة، فإن هذه تقتضي تعلق اليمين بها ما دامت موجودة وإن تغيرت، وتقييدها بالحنطة والدقيق ونحو هما يقتضي زوال اليمين بزوال القيد.

وفي بقاء الحنث مع التغيير المذكور وجهان:

أجودهما - وهو الذي قطع به المحقق في الشرائع حتى أنه لم يذكر غيره وقبله الشيخ في المبسوط - وزواله لأن اسم الحنطة قد أزاله الطحن وصورته قد تغيرت، فصار كما لو زرع فنبت فأكلها حشيشا، أو قال: لا آكل من هذا البيض فصار فرخا فأكله.

والقول الثاني: بقاء الحنث، وهو مذهب القاضي ابن البراح، لأن الإشارة وقعت على العين وهي باقية، ولأن الحنطة إنما تؤكل كذلك غالبا فيكون بمنزلة أن يقول: لا آكل هذا ms528 الكبش فذبحه وأكله، ولأن الحقيقة النوعية لا تتبدل، وإنما المتغير بعض أوصافها، بخلاف ما لو صارت الحنطة حشيشا والبيض فرخا.

وكذا الحكم فيما لو قال: لا آكل من هذا الرطب فصار تمرا أو هذا البسر فصار رطبا أو العنب فصار زبيبا أو لا أشرب من هذا العصير فصار خلا. وقد ذكر أنه باحث شيخه في ذلك، وأورد عليه أن عين الحنطة باقية وإنما تغيرت بتقطيع الأجزاء الذي هو الطحن. فأجابه الشيخ بأن متعلق اليمين مسمى الحنطة والدقيق لا يقال عليه هذا الاسم، فينتفي الحكم بانتفاء هذا الاطلاق كما أن الخبز لا يسمى دقيقا، فألزمه بأن من حلف أن لا يأكل هذا الخيار والتفاح ثم قشره وقطعه وأكله لا يحنث، ولا شبهة في أنه يحنث. فالتزم بمثل ذلك في الخيار والتفاح وهو التزام ردئ.

والحق أن الخيار والتفاح لم يخرجا عن مسماهما بالتقطيع ولا حدث لهما اسم زائد على كونه خيارا مقطعا أو تفاحا مقطعا، بخلاف الحنطة المطحونة فإنها لا تسمى بعد الطحن حنطة لغة ولا عرفا إلا على طريق المجاز، وبهذا حصل الفرق بينهما، فأوجب الحنث في أكل الخيار المقطع والتفاح، بخلاف الدقيق.

والعلامة في المختلف بعد أن نقل كلام الشيخين واعترض عليه وحقق المسألة بما حاصله يرجع إلى اختيار كلام القاضي في الحنطة والدقيق، بخلاف الرطب إذا صار تمرا والعنب إذا صار زبيبا ونحو ذلك وجعل الفرق إنما يحصل للأكل حالة اليمين على حالته التي هو عليها يتعلق التحريم به على حالة تؤكل كالحنطة والدقيق فيحنث بأكلها خبزا.

الثانية عشرة: لو حلف أن لا يأكل لحما فأكل ألية الشاة لم يحنث، واختلف فيما لو أكل الكبد والقلب، وقد تردد المحقق فيهما.

وهذه المسألة متفرعة على مسألة ما لو خالط اللحم الشحم كما مر، ومن هذا استشكل في الألية فقيل: إنها من اللحم لو حلف عليه كذلك، فإنها منحصرة فيهما، ويحتمل خروجها عنهما معا لمخالفتها لهما اسما وصفة، وكذا والبحث في السنام، ولا يحنث على أحدهما بالآخر.

وقد اختلفت أيضا ms529 في حصول الحنث بالكبد والقلب عند الحلف على اللحم إلى قولين، قد بينا على أنهما في معناه وقد يقومان مقامه.

ويؤيده في انصراف اللفظ صلى الله عليه وآله (إن في الجسد مضغة). والمضغة القطعة من اللحم، وعدم انصراف اللفظ إليهما عند الاطلاق وهو اللفظ الثاني كما إذا قال لعبده السيد: اشتر لنا لحما فاشتراهما مدعيا إنهما داخلان تحت إطلاق الأمر فإنه يستحق اللوم، وما ذلك إلا لمنع دخولهما عرفا، وهذا علامة الحقيقة ولصحة السلب التي هي قرينة المجاز فيقال: ما اشتريت لحما وإنما اشتريت قلبا وكبدا، وهذا هو الأظهر نظرا إلى العرف. والوجهان آتيان في لحم الرأس واللسان ولكنه هنا أولى بالدخول لو قيل به، فأما الكرش والمصران والمخ فلا قطعا.

الثالثة عشرة: لو حلف أن لا يأكل بسرا فأكل منصفا أو لا يأكل رطبا فأكل منصفا حنث في المشهور. والقول بعدم الحنث كما وقع لابن إدريس الحلي ضعيف كما حققه المحقق.

وأصل هذا الخلاف أن معتمد البر والحنث في اليمين على موجب اللفظ الذي هو متعلق اليمين ما لم تقترن به نية أو قرينة خارجية، وكان مدلول لفظ كل من البسر والرطب مخالفا للآخر، فإن الأول يطلق على ما لم يرطب

من ثمر النخل بعد مقارنتها له، والثاني لما نضج منه وسرت فيه الحلاوة والمائية، فلم يدخل أحدهما في الآخر إذا حلف عليه.

أما المنصف وهو الذي صار نصف الواحدة منه رطبا والنصف الآخر بسرا ففي الحنث به لو حلف أن لا يأكل البسر أو الرطب، أو البر به لو حلف على أن يأكله وجهان: من صدق اسم الرطب على الجزء المرطب والبسر على الجزء الذي لم يرطب عليهما حقيقة وإنما لهما اسم خاص ووصف خاص فلا يحنث، وهذا الذي قد اعتمده ابن إدريس في الاستدلال. هذا كله إذا أكل الجميع أو النصف الموافق لمقتضى اليمين.

أما لو اقتصر على النصف المخالف لمقتضى فلا إشكال في عدم الحنث لأن الرطبة اسم لما يرطب كله والبسر لما لم يرطب منه ms530 شئ وهذا غير متحقق في المنصف ولا المعظم بخلاف البسر والرطب فإنه يصدق ببعضها.

الرابعة عشرة: لو حلف أن لا يأكل فاكهة حنث بأكل واحد من الرمان والعنب والرطب من ذلك، وفي مثل البطيخ تردد، وقع للمحقق وجماعة والشيخ في المبسوط قطع بدخوله في الفاكهة، والقول الآخر هو من الخضروات.

والأصل في ذلك أن الفاكهة، اسم لما يتفكه به بأن يتنعم به قبل الطعام وبعده مما لا يكون مقصودا بالقوة من العنب أو التين والرطب والرمان والتفاح والمشمش والكمثرى والخوخ والأترج والنارنج والليمون والنبق والموز والتوت بأنواعه والسفرجل ونحوها، وليس مختصا بالثلاثة الأول، كما وقع في عبارة الشرائع فقد ارتكب التجوز فيها، والحامل عليه تخصيص إشراف الأفراد منها أو موضع النزاع، فإن بعض العامة قد منع من دخول الرمان والرطب فيهما لعطفهما عليها لقوله تعالى (فيها فاكهة ونخل ورمان) (1) والعطف يقتضي المغايرة.

وقد أجيب عن ذلك بأن المغايرة حاصلة على التقديرين فإنهما جزئيان

لها، والجزئي مغاير للكلي، وقد عطف عليه لمزيد شرف له عن غيره كما تقرر في علم البيان كعطف جبرئيل وميكائيل عليهما السلام على الملائكة في قوله تعالى (من كان عدو الله وملائكته ورسله وجبريل وميكال) (1) وكعطف الصلاة الوسطى على مطلق الصلاة وهو في القرآن كثير، وكذا في أشعار البلغاء.

ولا تدخل الخضراوات كالقثاء والخيار والباذنجان والجزر والقرع في الفاكهة اتفاقا، وقد سمعت الخلاف في البطيخ، والأولى الرجوع فيه إلى العرف، وإن فقد فالأصل عدم الحنث به، وإن سمي فاكهة في الأخبار فهو للمبالغة في حسنه.

ثم لا اشكال في تناول الفاكهة لما ذكر في إفرادها عند رطوبتها، أما تناوله لليابس فموضع خلاف، ومقتضى التقسيم لها إلى الرطب واليابس صدقها عليهما إلا أن العرف قد أخرج اليابس والانقسام أعم من الحقيقة، ولا نزاع في جواز التسمية في الجملة. والوجه في ذلك تحكيم العرف وهو شاهد بعدم التناول لليابس.

وكذا البحث في مثل الفستق والبندق والجوز واللوز، وأولى بالمنع هنا، وهو الأصح. وفي تناولها للبري من الزعرور وحب الآس ms531 وحب الصنوبر إن أدخلنا اللبوب فيها وجهان، وقد جزم العلامة في التحرير بدخول حب الصنوبر ونحوه، ولا وجه له بعدم إطلاق العرف وهو حاكم بالعدم، ولا بحنث بشئ منها ولا يبر لو حلف أن يأكلها.

الخامسة عشرة: لو حلف أن لا يأكل الأدم أو يأكله كان صادقا لكل ما يودم به، ولو كن ملحا ومائعا كالدبس أو غير مائع كاللحم، وأصله ما يضاف إلى الخبز ويؤكل معه مرقة كان أم دهنا جامدا كان كالجبن والتمر في بعض البلدان والملح والبقول والفجل أم مائعا كالخل والدبس والعسل والسمن، ومساواة الجامد للمائع مذهب أصحابنا، والخلاف إنما هو للعامة حيث خصته بما يضع به.

وبرده قوله صلى الله عليه وآله وسلم (1) (سيد إدامكم الملح) وقوله صلى الله عليه وآله (2) - وقد أخذ كسرة من خبز شعير فوضع عليها تمرة فقال - (هذه أدم هذه). وقوله صلى الله عليه وآله (3) (سيد أدم أهل الدنيا والآخرة اللحم) مضافا إلى العرف واللغة فالحق التعميم.

وفي الأخبار ما يدل على تعدد الأدم في أشياء كثيرة غير ما ذكرناه، إلا أنها باعتبار البلدان دون بعض فكم من أدم في بلاد هو طعام في أخرى وبالعكس فيتبع عرف تلك البلد.

السادسة عشرة: إذا قال: إذا شربت ماء هذا الكوز لم يحنث إلا بشرب جميع مائه وكذا لو قال: لا شربت ماءه، وهكذا كل شئ لا يبر إلا بفعله أجمع أما لو قال: لا شربت ماء هذا البئر حنث بشرب البعض إذ لا يمكن صرفه إلى الكل، وربما قيل: لا يحنث أيضا.

وبالجملة: إن الماء إذا نسب إلى ما يمكن شربه ولو في مدة طويلة فإنه لا يحنث إلا بشرب جميعه، وما دام يبقى فيه فلا حنث. ولكن يستثنى من ذلك البلل اليسير الذي يبقى في العادة، وينبغي أن يكون هو المراد من قوله (لا شربت ماءه) ولهذا قد مثل بالأمرين المحقق في الشرائع لأن مؤداه عرفا كذلك.

وقال الشهيد - رحمه الله - في بعض تعليقاته على الشرائع حيث قال: ولو قال: لا ms532 شربت ماء هذا البئر حنث بشرب البعض إنما وقع من لفظ (شربت) من تحريف الكتاب والصواب لو قال: لا شربت ماء هذا البئر العظيمة أو النهر فهل يحنث بشرب بعضه؟ وفيه وجهان:

أحدهما: نعم لأنه لا يمكن شرب الجميع فتصرف اليمين إلى البعض، ولأن من شرب من دجلة أو الفرات يصدق عرفا أنه شرب ماء دجلة والفرات، ثم قال:

والثاني: وهو الذي اختاره المصنف لأن الحلف على الجميع فصار كما لو قال: لا شربت ماء هذه الإداوة، والعرف بما ادعوه غير منضبط فلا يحكم بل ينبغي على هذا أن يقال: لا ينعقد يمينه لأن الحنث فيه غير متصور كما لو حلف لا يصعد إلى السماء.

ويتفرع على ذلك كما لو قال: لا شربت ماء هذا البئر أو النهر فيحمل حل اليمين على البعض فيبر بشرب بعضه وإن قل، والأظهر أنه يبر شرب البعض بل يكون كالحالف على غير المقدور فلا تنعقد اليمين لأن البر فيه غير ممكن أما لو كانت يمينه: لا شربت من ماء هذه الإداوة أو الجرة حنث بما يشرب من مائها قليلا كان أو كثيرا، وكذا لو قال: لا شربن من مائها بر بما يشرب منه كذلك. وكذا الحكم في ماء البئر وماء النهر لإفادة (من) التبعيض هنا بالقرينة ولعدم صلوحها للتبيين.

السابعة عشرة: لو قال: لا أكلت هذين الطعامين لم يحنث بأكل أحدهما وكذا لو قال: لا آكل هذا الخبز وهذا السمك لم يحنث إلا بأكلها لأن الواو العاطفة لمطلق الجمع فهي كألف التثنية.

وخالف الشيخ - رحمه الله - في المبسوط فقال: فإن حلف: لا كلمت زيدا وعمرا فكلم أحدهما حنث لأن الواو العاطفة تنوب مناب الفعل. وفيه من التكلف ما لا يخفى، فالأصح ما ذهب إليه الأكثر ولا فرق بين أن يكون عبر بصيغة المثنى أو صيغة الجمع لعطف (1) لأنهما في الدلالة واحد، وكون الواو نائبة مناب الفعل العامل لا نعرف له وجها. لأن الواو يجعل الشيئين كالشئ الواحد لما علم أنها بمثابة ألف التثنية وواو ms533 الجمع.

أما لو كرر حرف النفي فقال: لا أكلم زيدا ولا أكلم عمرا ولا آكل هذا السمك ولا هذا التمر حنث بأكل واحد منهما وصار بمنزلة يمينين، وبالحنث

في إحداهما لا تنحل الأخرى كما لو قال: والله لا أكلم زيدا، والله لا أكلم عمرا.

ولو قال في الاثبات: لا ألبسن هذا الثوب وهذا الثوب ففي كونهما يمينين أو واحدة وجهان كما سبق.

الثامنة عشرة: إذا حلف: لا آكل خلا فاصطبغ به حنث عند جماعة وعند آخرين لا يحنث لأنه ينصرف عرفا إلى أكله متميزا إما منفردا أو مع غيره. أما لو استهلك بالمزج نحو الطعام وانتفت التسمية فلا حنث وإن بقيت الحموضة وغيرها من أوصافه، وقد تقدم الكلام عليه في السمن.

التاسعة عشرة: لو قال: لا شربت لك ماء من عطش فهو حقيقة في تحريم الماء، وهل يتعدى إلى الطعام فيه؟ قيل: نعم، عرفا، وقيل: لا، تمسكا بالحقيقة لأن هذا اللفظ في شرب مائه حالة العطش. وقد يتجوز فيما هو أعم من ذلك بأن يريد به أنه لا يتناول شيئا من مائه، وإن قل فلفظه خاص. وقيل: يعم بواسطة سببه وهو عكس ما يقوله الأصوليون في مؤلفاتهم فيما إذا كان اللفظ عاما وسببه خاص كبئر بضاعة وشاة ميمونة.

وهل العبرة بعموم اللفظ أو بخصوص السبب؟ وقد اختلف العلماء في العمل بحقيقة هذا اللفظ الخاص أو بمجازه حيث هو كناية عن ترك غير الماء من المأكول ونحوه نظرا إلى القرينة. فجماعة على العمل بالثاني لأن العرف يدل عليه فيكون من باب تعارض اللغة والعرف أو الحقيقة المتروكة والمجاز الغالب، وهو تحقيق حسن لكن مع انضباط العرف أو دلالة القرائن عليه، وإلا تمسك بالحقيقة لا صالة البراءة فيما زاد عليها، ولأن إرادة العام من اللفظ الخاص ليس من أنواع المجاز المستعملة اصطلاحا فكيف تحمل عليه عند الاشتباه؟ وإنما غايته أن يحمل عليه مع قصده أو ظهور القرائن بإرادته.

وقيل: يعمل على الحقيقة مطلقا لأن الأيمان إنما تبنى على الألفاظ لا على

القصود ms534 التي لا تحتملها الألفاظ ولم تستعمل لغة فيها كما إذا حلف على الصلاة وقال: أردت فإنه لا يقبل اتفاقا.

العشرون: إذا حلف على فعل مستديم فحنثه يحصل باستدامته، إلا أن يكون الفعل ينسب إلى المدة كما ينسب إلى الابتداء، والضابط في هذه المسألة الفارق بين صورها أن ما لا يتقدر بمدة كالبيع والهبة والتزويج وغيرها من العقود والايقاعات والوطء والدخول ونحو ذلك لا يحنث باستدامتها لأن استدامة الأحوال المذكورة ليست كإنشائها، إذ لا يصح أن يقال: بعت شهرا ولا دخلت. وكذا الكلام في البقية وما يتقدر بالمدة كالسكنى والمساكنة والعقود والقيام واللبس والركوب والمشي فيحنث باستدامتها كابتدائها، فإذا حلف أن لا يفعله حنث باستدامته لصدق الاسم بذلك لأنه يصح أن يقال: لبست شهرا وركبت ليلة وسكنت سنة وساكنته شهرا، ومثله الكلام في البواقي.

وقد يقع الاشتباه في بعض الأفعال فيتوجه الاشكال في حكمه إذ يحتمل حينئذ فيه مغايرة الابتداء للاستدامة، فلا يحنث لو حلف لا يتطيب باستدامة الطيب لأنه لا يقال: تطيبت شهرا بل منذ شهر وإن كان باقيا عليه كالطهارة على البقاء عليها. ويحتمل اتحادهما لأنه يصدق عليه الآن متطيب ولأنه محرم عليه في الاحرام استدامته كابتدائه. والذي حققه المحقق في الشرائع هو الأول، وهو الأقوى لأنه حلف أن لا يتطيب ولم يحلف على أنه متطيبا، وبين الأمرين فرق.

وأما تحريم استدامة الطيب على المحرم فبدليل خارج كتحريم شمه عليه وابتدائه ويحصل باستدامته ولصحة السلب الذي هو قرينة المجاز لأنه يصح أن يقال: ما تطيبت منذ يومين وما تطيبت اليوم وإن كان الطيب باقيا عليه وهذان الوجهان آتيان في الوطء إذ لا يقال: وطأت يوما وشهرا، ومقتضاه أن من حلف

أن لا يطأ لا يحنث باستدامته ما لم يعد بعد النزع. وأما تحريم الاستدامة على الصائم والمحرم كالابتداء ثابت فأشبه الطيب.

وإذا تقرر ذلك فلو قال: لا دخلت دارا أو دار فلان وهو فيها لم يحصل له الحنث بالمكث فيها وإن تطاول زمانه حتى يخرج منها فيعود إليه فهناك ms535 يحنث.

وكذا لو قال: لا بعث وقد باع ولو بخيار فاستمر عليه أو لا تزوجت والحال أن له زوجة فلم يطلقها.

ولو قال: لا سكنت هذه الدار وهو ساكن بها وجب عليه التحول عنها إلى اليوم وإن كان قد أبقى رحله وأهله لأن متعلق يمينه سكناه بنفسه لا بأهله ومتاعه. كما أنه لا فرق في الحنث مع مكثه بين أن يكون قد صدر منه إخراج أهله ورحله أم لم يصدر خلافا لبعض العامة فيهما، ولا يحنث بالعود إليها لا للسكنى بل لنقل رحله وإن كان قد مكث، بخلاف ما لو حلف على دخوله فإنه يحنث وبه وإن كان لنقل المتاع.

ولو مكث بعد اليمين ولو قليلا فإن لم يكن لأجل نقل متاعه حنث لصدق الاستدامة بذلك، ولو كان لأجله بأن نهض بجمع المتاع وأمر أهله بالخروج وتلبس بمقدمات الخروج فهل يحنث؟ فيه وجهان:

أحدهما: نعم، لأنه أقام فيها مع التمكن من الخروج، وبهذا جزم العلامة في التحرير ولم يذكر سواه. وأرجحهما - وبه جزم في القواعد - المنع، لأن المستقل بأسباب الخروج لم يعد ساكنا في الدار.

ويؤيده ما أجمعوا عليه من أنه لو خرج في الحال ثم عاد لزيارة أو عيادة أو نقل متاع أو عمارة ونحو ذلك غير السكنى لا يحنث، ولأنه قد فارقها في الحال وبمجرد العود لا يصيره ساكنا.

أما لو احتاج أن يبيت فيها ليلة لأجل أن يحفظ فيها متاعه ففيه خلاف

إلى قولين، أجودهما عدم الحنث لأن الضرورة لا تجامع الحنث بل ربما نافت أصل اليمين. ولو خرج في الحال ثم مر بها مجتازا لم يحنث لأن مثل ذلك لا يعد سكنى. وإن تردد فيها ساعة بغير غرض فكذلك.

ويحتمل الحنث ويشكل بعدم صدق السكنى بذلك إذ ليس المراد بها المكث مطلقا بل اتخاذها مسكنا وهو غير صادق بالتردد وإن مكث على وجه لا يصدق اسمها، وهذا وارد على القول بالتفصيل الواقع عند الخروج إلا أنه يمكن الفرق بأنها إذا كانت مسكنا لا يخرج عنه بمجرد ms536 النية، كما أن المقيم لا يصير مسافرا بمجرد النية، بخلاف من خرج عنها ثم عاد فإنه بخروجه عن اسم الساكن يحتاج في صدق الاسم عليه بعد عوده إلى إحداث إقامة يصدق معها.

الحادية والعشرون: الأصل المرجوع إليه برا وحنثا في اليمين هو اتباع موجب الألفاظ التي تعلقت بها اليمين، إلا أنها قد تقيد وتخصص بنية تقترن بها أو باصطلاح أو قرينة أخرى كما نبهناك عليه في المسائل السابقة، وعليه قد فرعوا تلك المسائل وغيرها.

فمنها: أنه إذا حلف لا يدخل هذه الدار، فالمفهوم هو الدخول من الباب المعهود من خارج الدار إلى داخلها، فيحنث بالحصول في أعرصتها وفي أبنيتها، بيوتا كانت أو عرفا أو غيرهما، وسواء دخلها من الباب المعهود أم من غيره، ولو من السطح على أصح القولين، لا بالصعود إلى السطح بالسلم من خارج ولا من دار الجار وإن كان محجرا من جوانبه، خلافا لبعض العامة حيث قد ألحق المحوط بالدار لإحاطة حيطان الدار به والآخرين منهم حيث حكموا عليه بالحنث بمجرد صعوده وإن لم يكن محوطا. هذا كله إذا لم يكن السطح عليه بناء مسقفا كالغرف والعرش وإلا كان طبقة أخرى في الدار وشمل قوله دخلها أو شيئا منها إذا كان متعلق يمينه. كذلك ما إذا دخل الدهليز أو بين البابين لأنه من جملة الدار، ومن جاوز الباب عد داخلا.

ولو كان الحلف على دخول البيت التي هي الدار بعرفنا لم يتناوله بقية

الدار ولا الغرفة فوقة أو في بقية الدار بعدم تناول البيت له، بخلاف الدار فإنها اسم للمجموع، وإنما يتناول البيت ما كان داخلا عن بابه بحيث إذا غلقت الباب كان من ورائه. هذا كله إذا كان الحالف حال الحلف خارجا عن الدار أو عن البيت.

أما لو كان فيهما ولم يخرج لم يحنث بالإقامة فيهما لأن مثل ذلك لا يعد دخولا، لما قد قررناه في ذلك الضابط من أنه لا ينسب إلى الزمان ولا يتقيد به.

فلا يقال: دخلت الدار شهرا ولا البيت يوما، ms537 وإنما يقال: سكنت أو لبثت أو أو أقمت. ولكن يقال: دخلت منذ شهر، كما يقال: بعت منذ شهر.

وخالف بعض العامة في ذلك فحكم بالحنث كذلك مستندا إلى أن استمرار الدخول واستدامته في حكم ابتدائه شرعا بقرينة أنه لو دخل دارا مغصوبة ولم يعلم بحالها ثم علم ولم يبادر إلى الخروج أثم.

وهو استدلال ضعيف لأن إثمه ليس من حيث الدخول، والمعتبر من الدخول عند الاطلاق الولوج فيه بجميع بدنه وأعضائه وسائر بدنه خارج ولو بعضا لم يتحقق الحنث، كما أنه لا يحنث لو حلف أن لا يخرج فأخرج بعض أعضائه وهو كائن في الدار، ويترتب هذا الحكم كما يترتب دخول المسجدين للجنب والحائض دخولا وخروجا، فلا يتحقق التحريم إلا بالدخول بجميع بدنه، ولا يتحقق الخروج الواجب عليه إلا بالخروج بجميع بدنه.

وإذا حلف أن لا أدخل بيتا حنث بدخول بيوت أهل الحضر ولا يحنث بدخول بيت البادية إذا كان الحالف حضريا، ويحنث به البدوي ومن له عادة

بسكناه لأن اسم البيت يقع على المبني من الطين والآجر والحجر والمدر وعلى المتخذ من الخشب ومن الشعر أو الصوب أو الجلد وجميع أنواع الخيام ولو من القطن.

فإذا حلف على دخول البيت، فإن نوى نوعا معينا منها حملت اليمين عليه، وإن أطلق نظر، فإن كان الحالف بدويا حنث بكل شئ منها لأن الكل بيت عنده، وإن كان من أهل الأمصار والحضر وسكان القرى لم يحنث ببيت الشعر وأنواع الخيام ولا بدخول القبور وإن كانت بيوت الموتى لأنها غير داخلة في الاطلاق.

فإن المتعارف عندهم والمفهوم من اسم البيت عند إطلاقه هو المبني من تلك الأشياء.

وفي المسألة قول بالحنث بدخول بيت الشعر ونحوه مطلقا لدخولها في البيت لغة وشرعا.

(أما) الأول فظاهر عند أهل البادية وهم مصدر اللغات وأهل اللسان، ولهذا يستشهد بكلامهم.

(وأما) الثاني فلقوله تعالى (وجعل لكم من جلود الأنعام بيوتا تستخفونها) (1) وأجيب بأن الاستعمال أعم من الحقيقة والمجاز، ولهذا قال الله تعالى (وأوحى ربك إلى النحل أن اتخذي ms538 بيوتا ومن الشجر ومما يعرشون) (2) وقال تعالى (يا أيها النمل ادخلوا مساكنكم لا يحطمنكم سليمان وجنوده) (3).

ولو سلمنا الحقيقة لغة لكن العرف مقدم على اللغة كما قررناه فيما سبق ومن ثم جزمنا بحنث البدوي به خاصة دون الحضري، وهنا أيضا حكموا باختصاص لفظ الرؤوس عند إطلاقها بأنواع خاصة كما تقدم بيانه.

الثانية والعشرون: لو حلف: لا دخلت دار زيد ولا كلمت زوجته ولا استخدمت عبده كان التحريم باليمين تابعا للملك وللزوجية بالفعل على الأشهر.

وربما قيل بما هو أعم وإن خرج عن ملكه واستحسنه المحقق.

وتقرير هذه المسألة: أنه إذا حلف لا يدخل دار زيد وكان وقت حلفه مالكا لها فباعها زيد ثم دخلها الحالف بعد بيعه لها، أو لا يكلم عده أو يستخدمه أو زوجته فكلم بعد ما زال ملكه عن العبد أو انقطع النكاح لم يحنث لأنه حينئذ لم يدخل دار زيد ولم يكلم زوجته ولا عبده واستخدمه لخروجها عن الملكية والزوجية، حتى لو قرض أن زيدا قد اشترى دارا أخرى أو عبدا آخر أو تزوج امرأة أخرى حنث بالأخير دون الأول، إلا أن يقول: إنما أردت الأول بعينه فلا يحنث لهما، أو لو قال: أردت دارا جرى عليها ملكه أو عبدا كذلك أو امرأة جرى عليها زوجيته في الجملة حنث بكل منهما. هذا إذا لم تقتض الإضافة التعيين.

أما لو جرى بينها فقال: لا أدخل دار زيد هذه فباعها ثم دخلها، قيل:

يحنث لأنه عقد اليمين على عين ملك الدار ووضعها بالإضافة فبقيت العين على الإضافة، وقيل لا يحنث كالأول.

واستحسنه المحقق في الشرائع، لأن المتبادر إلى الذهن تعلق الغرض بالملك والحلف لأجله فتغلب الإضافة، ولأنها مستقره فلا يؤثر فيها التعيين الطارئ ولأنه ليس نسبة الحكم إلى اليقين أولى بسبب الإضافة، غايته أن يكون العكس كذلك فيكون تابعا لهما وهو المركب من الإضافة والتعيين، وليس زوال أحد الجزءين من المركب يخرجه عن كونه مركبا، فلا يبقى الحكم المعلق عليه باقيا، وهو أقوى جدا.

وقد اختلف فتوى العلامة ms539 فاستقرب في القواعد الأول، وفي المختلف الثاني في ضمن تفصيل لا يخرجه عنه، وفي التحرير تردد، وكذا في القواعد. ومحل هذا الخلاف ما إذا أطلق فلم يقصد شيئا بخصوصه، وإلا اعتبر قصده.

وإذا حلف: لا دخلت دارا فدخل براحا وكان دارا سابقا لم يحنث لخروجه عن اسم الدار بزوال الآثار.

أما لو قال: لا دخلت هذه الدار وكانت دارا وقت الحلف فانهدمت فصارت براحا فهي موضع خلاف، فقال الشيخ: لا يحنث.

وفيه نظر من حيث تعلق يمينه بالعين فلا اعتبار بالوصف، أما عدم الحنث عند الاطلاق فلأنها بصيرورتها قد خرجت عن اسم الدار، فلم يصدق أنه دخل دارا. وأما المعينة فالأمر فيها كذلك، إلا أنه قد عارض فيها الاسم الذي هو في قوة اسم الإشارة، وفي تغليب أيهما على الآخر؟ وجهان كما سبق بيانه.

ويزيد هنا أن الغرض من الوصف في السابق مقصود غالبا، بخلاف الدار فإن الحكم فيها تابع لمحض الاسم أو المشار إليه، وهو السر في ترجيح المحقق في الشرايع زوال الحنث بانتقال الوصف في المسألة السابقة واستشكاله هنا، إلا أنه يمكن أن يعكس الاعتبار ويقال: إذا كان زوال الوصف في المسألة السابقة أوجب زوال الحكم مع أن حقيقة المحلوف عليه وهو المرأة والعبد والدار باقية فلا يزول الحكم هنا مع زوال حقيقة المحلوف عليه وهو الدار هنا أولى، لأن غرضه الدار المعبر عنها بالبراح - بفتح الباء - وهي الأرض الخالية من البناء والزرع والشجر، وهذه لا تسمى دارا حقيقة بل يمكن أن يقال بزوال حكم اسم الإشارة أيضا، لأنها قد تعلقت بعين تسمى دارا، وهي اسم مركب من العرضة وما يشتمل عليه من البناء وآلات الدار، ولا شك أن العرصة التي هي الجزء لذلك المركب غير المركب فلا يكون هو المشار إليه.

وربما ناقص بعضهم في اشتراط أمر زائد على العرصة في إطلاق اسم الدار بل زعم أنها اسم للعرصة، وليست العمارة جزء من مفهوم الدار بل من كمالها، فإن العرب في كلامهم نثرا وشعرا قد أطلقت الدار ms540 على العرصة كقول النابغة:

يا دارمية بالعليا فالسند * أقوت فطال عليها سالف الأبد فسماها دارا بعد أقواتها. ويقال: دار ربيعة ودار بني فلان بصحارى ليس بها عمارة، وعلى هذا التقدير فالاسم والإشارة باقيان، عكس ما قيل في الأمر الأول.

والحق أن إطلاق اسم الدار على العرصة مجاز، والاستعمال أعم من الحقيقة وعلامة المجاز هنا عدم الذهن إليها عند الاطلاق وصحة سلبها عنها وشهادة العرف بانتفاء اسم الدار عنها.

ويتفرع على هذا التوجيه أيضا وجه قد استوجهه المحقق في المسألة السابقة دون هذه، من حيث إن المشار إليه في الأول تغير وصفه بالإضافة وبقيت الإشارة وحصل التعارض بين الوصف والإشارة، بخلافة في هذه المسألة، فإن المشار إليه باق على حقيقته بزعم هذا القائل ببقاء اسم الدار مع بقاء اسمها، فلا يلزمه عدم الحنث في الأول عدمه هنا، فلذا قد حكم بزواله في الأول واستشكل في الثانية.

الثالثة والعشرون (1): إذا حلف: لا دخلت ولا أكلت أولا لبست اقتضى ذلك التأبيد وإن بينه بمدة معينة وأن الله بتلك النية وإن عين في كلامه، وذلك أنه إذا حلف على شئ أن يقتضي فورا أو تراخيا أو تكرارا أو مرة لخروجها عن مدلوله وإلا لزم التكرار، وفي الثاني لا بد من الانتهاء عنه وفي جميع الأوقات إذ ا لم يخصه بوقت لأن فيه نفي الماهية مطلقا وهو غير متحقق بذلك، وهو مأخوذ من أن الأمر بالفعل يقتضي التكرار، بخلاف النهي، وهو أصح القولين عند الأصوليين وأشهرهما.

وعلى القول الشاذ لهم في عدم دلالة النهي التكرار يأتي مثله هنا في النهي. هذا عند الاطلاق بحيث لم يقصد تخصيصا بزمن أو وصف.

أما لو نوى بقوله: لا أفعل كذا وقتا معينا أو مدة معينة فحينئذ المعتبر

ما نوى، لأن تخصيص للعام وتقييد للمطلق بالنية، والجميع صالحة له وإن ذلك تخصيص للمطلق بالنية، والجميع صالحة له وإن كان لا يقبلها غيرها.

الرابعة والعشرون: إن العقد اسم للايجاب والقبول، فلا يتحقق إلا بهما، فإذا حلف لا يبيعن فلا يبرأ ms541 إلا مع حصولهما منه. وكذا لو حلف ليهبن في وقد نقل عن بعض الأصحاب أنه لو حلف أن لا يهب أنه لا يحنث بالايجاب وحده كالبيع. وقال في الخلاف: وهو مناف لكلامه في الايجاب. وفي المبسوط قوى القولين معا وهو يدل على تردده في المسألة، والأقوى عدم الحنث بدون القبول كغيرها من العقود.

ويستثنى من ذلك الوصية، فإنها يفتقر إلى الايجاب والقبول كما هو المشهور، لكن لما كان قبولها المعتبر مخصوصا بما بعد الموت إجماعا وإن جاز قبله على الخلاف حقق الحنث للحالف عليها بمجرد الايجاب، لأن تعقل توقف الحنث على ما يقع بعد الموت غير متحقق، إذ يجوز وقوعه وعدمه، ولأن المتبادر من الوصية عرفا إذا قيل: فلان أوصى بكذا، وقوله: أوصيت بكذا هو الايجاب مع احتمال توقف الحنث على القبول طردا لباب العقود على وتيرة واحدة ودليلها هو السابق، لكن الفاضل فخر المحققين في شرحه على القواعد ادعى الاجماع على أن الوصية ليس القبول شرطا في صحتها، بمعنى أنها تصح أن تؤثر بدونه وهو شرط لا جزء من السبب المملك وإن توقف على شرط وهو الموت لأن تأخير السبب يجوز أن يتوقف على شرط ولا يلزم من وجوده وجود المسبب إلا مع اقترانه به لعدم الشرط وانتفاء المانع كما حقق في بابه. ومن هنا قيل: إن القبول في الوصية كاشف عند تقدم الملك من حين الموت، ولو كان شرطا لما تصور تقدم الملك قبله لأن المشروط

ممتنع التقديم على الشرط مطلقا، وإطلاق العقد ينصرف إلى الصحيح منه دون الفاسد ولو خطأ، ولا يبرأ بالبيع الفاسد لو حلف لأبيعن، ومثله غيره من العقود لأنه حقيقة في الصحيح مجاز في الفاسد لتحقق خواص الحقيقة، فالمجاز فيهما كمبادرة المعنى إلى ذهن السامع ومن ثم حمل عليه الاقرار. حتى لو ادعى إرادة الفاسد لم يسمع دعواه إجماعا وعدم صحة السلب وغير ذلك من خواصه. ولو كان مشتركا بينهما لقبل منه تفسيره بإحدهما كغيره من الألفاظ المشتركة وانقسامه إلى الفاسد والصحيح أعم من ms542 الحقيقة، وحيث كان الاطلاق ينزل على الصحيح لا تبرأ ذمته بالفاسد لو حلف على الاثبات، سواء كان فساده لعدم صلاحيته للمعارضة لذاته كالخمر والخنزير أم لفقد، شرطه كجهالة المقدار والعين.

وقال الشيخ - رحمه الله - الهبة اسم لكل عطية متبرع بها كالهدية والنحلة والعمرى والوقف والصدقة.

وفيه منع لأن العمرى والنحلة يتناولان المنفعة، والهبة تتناول العين، ولا شك في أن العطية المتبرع بها شاملة لجميع ذلك عينا ومنفعة، فيدخل في الأول الهدية والوقف والصدقة، وفي الثاني العمرى، ولا كلام في ذلك إنما الكلام في مساواة الهبة للعطية، فإن الظاهر من معناها عرفا ولغة خلاف ذلك، وإنها لا تطلق على هبة المنفعة ولا على الصدقة لما بينهما من الاختلاف اسما ومقصودا وحكما.

أما الاسم فإن من تصدق على فقير لا يقال وهبه.

وأما المقصود بالصدقة فهو التقرب إلى الله تعالى، والهبة ليس كذلك، وكذا الوقف سيما على القول بعدم انتقاله إلى الموقوف عليه، ولو أطلقت الهبة عليه لصح إيقاعه بلفظها، والسكنى والرقبى في معنى العمرى، وإنما خص الشيخ العمرى بالذكر لما روي أنه صلى الله عليه وآله قال (1) (العمرى هبة لمن وهبت له).

وأنكر ابن إدريس ذلك وقال: لا يضر الحالف على الهبة بالصدقة، ومن جملته جواز الرجوع في الهبة على بعض الوجوه دون الصدقة.

وقد استشكل المحقق تناول الهبة للوقف والصدقة لما ذكر، والأقوى عدم دخول الوقت مطلقا فيها، وكذا الصدقة إذا كانت واجبة. أما المندوبة ففي دخولها احتمال لمكان اشتراكهما في التبرع بالعين، واشتراط القربة في الصدقة لا ينافيه لكون القربة تشتمل عليها الهبة وإن لم تكن شرطا، فيتداخلان تداخل العموم والخصوص.

ويقال: إن كل صدقة هبة ولا تنعكس كليا، وربما دخلت الوصية في تعريف الشيخ أيضا لكونها عطية متبرعا بها، غايتها أنها بعد الموت، وليس في إطلاق العطية ما يخرجها، نعم دخولها في الهبة أبعد.

الخامسة والعشرون: إذا حلف لا يفعل لم يتحقق الحنث إلا بالمباشرة له، فإذا قال: لا بعت أو لا شريت فوكل فيه لم يحنث. أما ms543 لو قال: لا بنيت بيتا فبناه البناء لأمره أو باستئجاره فهو موضع خلاف، فقيل: يحنث نظرا إلى العرف، والوجه الصحيح أنه لا يحنث. ولو قال: لا ضربت فأمر بالضرب لم يحنث. وفي أمر السلطان تردد، أشبهه أنه لا يحنث إلا بالمباشرة أيضا. والسر في ذلك الخلاف في أنه هل يقدم اللغة على العرف أو بالعكس؟ حيث لم يكن العرف شرعيا وإلا وجب تقديمه بالاتفاق.

وأما التعارض بين الحقائق اللغوية والعرفية فهي موضع ذلك الخلاف، وفيها وجهان مبنيان على ترجيح المجاز الراجح والحقيقة المرجوحة، فإن استويا في الاستعمال صار كالمشترك في المنع من ترجيح أحد أفراده بغير قرينة أو الحمل على الجميع على قوله، وهذه المسألة ترجع إلى جميع هذه القاعدة، لأن البناء حقيقة لغوية في مباشرته ومجاز في الأمر به، لكن قد غلب العرف في ذلك حتى أنه لا يتبادر من قول القائل: بنيت دارا وفلان بنى بيتا إلا هذا

المعنى، إلا أن الحقيقة لم تكن مهجورة أصلا، لأن من باشر البناء يقال: إنه بنى أيضا بطريق أولى، ويدل عليه أخبار من بنى مسجدا ولو كمفحص قطاة بنى الله له بيتا في الجنة، فإنه يقال عليهما سواء صدر بالمباشرة أو بالأمر، فيجب على الحالف عليه إيجابا أو سلبا اعتباره بالأمرين.

وأما نحو البيع والشراء فالحقيقة اللغوية فيه باقية بلا معارض، وإن أسند إلى غير الفاعل فهو قليل لا يخرج عن أصل المجازية، ويترتب على ذلك أن الحالف على البيع والشراء نفيا وإثباتا يحمل على مباشرته ذلك، فلا حنث بالتوكيل، كما لا يبرأ به في جانب الاثبات، والحالف على البناء يحنث بمباشرته قطعا.

أما حنثه بالأمر به ففيه الوجهان، وقد استوجه المحقق فيه والعلامة عدم الحنث عملا بالحقيقة كما قلناه واستصحاب حكمها. وذهب جماعة إلى الحنث به لغلبة الاستعمال في العرف، وفيه قوة.

ومثله حلف السلطان ونحوه كما قلناه لرفعه عن مباشرة الفعل فإنه يحنث بمباشرته قطعا، وفي أمره الوجهان، وحكم المحقق - رحمه الله - فيهما بالاتحاد والبناء على الحقيقة، وهذا المسألة ms544 مفروضة فيما إذا أطلق ولم ينو شيئا. أما إذا نوى أن لا يفعل ولا يفعل بإذنه أو لا يفعل ولا يأمر به فلا خلاف في الحنث حيث يأمر غيره به. هكذا أطلق جماعة وربما أشكل من حيث أن اللفظ مقتض لفعله بنفسه حيث هو الحقيقة، واستعماله في المعنى الآخر مجاز، ويلزم من ذلك استعمال اللفظ في الحقيقة والمجاز جميعا، وهو غير مرضي عند أكثر الأصوليين. وطريق التخلص إن أكثر الاستعمال لذلك مجاز وهو استعمال صحيح في ناوي اليمين مع قصده كما هو المفروض.

ويجوز أن يؤخذ بمعنى مشترك بين الحقيقة والمجاز، فيقال: إذا نوى أن

لا يسعى في تحقق ذلك الفعل حنث بمباشرته وبالأمر به لشمول المعنى وأراد بهذا المعنى إرادة مجاز وحده أو الحقيقة وحدها.

ولو توكل لغيره في البيع والشراء ففيه خلاف وتردد، والأقوى الحنث لتحقق معنى المشتق منه، وذلك لأنه إذا حلف أن لا يبيع وأن لا يشتري، فإن وقعا لنفسه فلا إشكال في الحنث لأن فعله لنفسه داخل في هذا الاطلاق قطعا، وإنما الكلام هل يتناول بيعه لغيره بالوكالة أم؟ فيه وجهان، قد اختار المحقق وجماعة أنه يحنث لتحقق البيع والشراء لأن البائع والمشتري مشتقان من البيع والشراء، وقد تحقق المعنى المشتق منه لأنه أعم من وقوعه لنفسه ولغيره.

ووجه العدم صحة نفيه عنه عرفا فيقال: ما بعت ولا اشتريت بل المشتري فلان والبائع زيد وأنا وكيله، أن الأول أظهر.

السادسة والعشرون: إذا حلف ليضربن عبده مائة سوط تعلقت اليمين بما يسمى ضربا، ولا يكفي فيه وضع اليد والسوط ورفعتهما ولا الفظ والقرص والحنق ونتف الشعر. وفي الوكز واللكز واللطم وجهان، أقواهما يحكم العرف فيه، ولا يشترط فيه الايلاء. وقيل: يشترط لدلالة العرف عليه ولأن اليمين لا تنعقد إلا مع رجحان الضرب بسبب حد أو تعزير أو تأديب، ولا يحصل الغرض بدونه.

وذهب الشيخ في المبسوط وجماعة إلى إجزاء الضرب بالضغث من الحشيش إذا اشتمل على العدد، مستندين في ذلك إلى قوله تعالى في قصة أيوب ms545 حيث (1) ولأن الضرب حقيقة هو وقوع المضروب به على المضروب بقوة بفعل الضارب، وقد حصل بذلك، ورده الأكثر إلى أن المتبادر هو الضرب بالآلة المعتادة للضرب كالسوط والخشبة، وخص الاجزاء بالضغث في الأخبار بحالة الضرورة كما في الحدود

التي تقام على المريض فلا يقع بها الحنث ولا البر.

وفيه نظر لأن متعلق اليمين فيما فرضه الضرب بالسوط فكيف يجزي الضرب بغيره؟ لأن حقيقته لغة وعرفا مغايرة للحنث، والمناسب الأخذ بحقيقة اللفظ أنه مع اليمين على الضرب بالسوط لا يجزي غيره وكذا بالخشب. وأما مع إطلاق الضرب فيجزي ما حصل به من الآلات المعتادة له، وحيث يجزي الضغث يشترط فيه أن يصيب كذلك واحد من الآلات الضرب جسده ولو بحسب الظن ليتحقق الضرب بذلك العدد، هكذا أطلقه غير واحد هنا، مع أنه سيأتي في باب الحدود عدم اشتراط وصولها إليه جمع، بل يكفي انكباس بعضها إلى بعض بحيث يناله ثقل الكل، فهنا أولى بذلك لما تقرر من أن مقصود الحد الردع عن اليمين، الاسم والآية دالة عليه، ومن المستبعد جدا في العدد المجتمع إصابة جميعه للبدن خصوصا إذا اجتمعت الآلة كما قد ذكره، فالوجه التسوية بين الأمرين وحيلولة بعضها ببعض عن إصابة ثقلها كحيلولة الثياب وغيرها مما يمنع تأثر البشرة بالضرب، والغرض هنا التخفيف وحصول المسمى كما هو ظاهر الآية، فالاكتفاء بذلك أولى.

وأما اشتراط انعقاد اليمين المذكورة بكون الضرب سائغا - إما مع رجحانه بحيث يكون المضروب مستحقا له بحد أو تعزير، أو متساوي الطرفين كالتأديب على المصالح الدنيوية مع رجحان أحد الجانبين - فليس بمحقق الانعقاد على كل حال، لأن في الصورة الأخيرة لا يتعين الضرب بل الأولى معها عدم الانعقاد ولا كفارة لأن اليمين لا تنعقد على خلاف الأولى لرواية محمد العطار (1) المتقدمة (قال: سافرت مع الباقر عليه السلام إلى مكة فأمر غلامه بشئ فخالفه إلى غيره، فقال الباقر عليه السلام:

والله لأضربنك يا غلام، قال: فلم أره ضربه، فقلت: جعلت فداك إنك حلفت لتضربن

غلامك فلم أرك ضربته، فقال: ms546 أليس الله يقول: وإن تعفو أقرب للتقوى). وطريق هذه الرواية وإن كان ضعيفا في الاصطلاح الجديد لكن العمل بها مشهور بين علمائنا، ويمكن الاحتجاج أيضا بعموم الآية وإن كانت مسوقة لغير ذلك.

السابعة والعشرون: يقع على القرآن اسم الكلام عرفا ولغة. وقال الشيخ - رحمه الله -: لا يقع عرفا، ويشكل بقوله تعالى (حتى يسمع كلام الله) (1) ولا يحنث بالكتابة والإشارة لو حلفت أن لا يتكلم، وها هنا مسألتان:

إحداهما: إذا حلف أن لا يتكلم وانعقدت يمينه فقرأ القرآن عامدا عالما ففي حنثه به قولان مبنيان على ما ذكرناه من صدق الكلام به وعدمه، أحدهما العدم، ذهب إليه الشيخ - رحمه الله - في الخلاف لعدم بطلان الصلاة به مع بطلانها بالكلام، ولأن اسم الكلام عند إطلاقه مصروف إلى كلام الآدميين عرفا في محاوراتهم، ولا يصدق عرفا على من قرأ القرآن أنه تكلم، ولو كان كلاما خارج الصلاة لكان كلاما فيها قاطعا لها. والاجماع منعقد على خلافه ولأصالة براءة الذمة.

ورد بعدم الملازمة بين كونه كلاما وعدم بطلان الصلاة به لأن المبطل للصلاة هو كلام الآدميين لا مطلق الصلاة لقوله صلى الله عليه وآله (2) (إن الصلاة لا يصلح فيها شئ من كلام الآدميين) ولأن الكلام هو المنتظم من الحروف المسموعة إذا صدرت عن قادر واحد، وهذا مذهب الأكثر منهم المحقق وابن إدريس والعلامة في المختلف وولده في شرح القواعد. والشهيد الأول - رحمه الله - في الارشاد وافق العلامة في عدم الحنث به. وفي القواعد توقف في المسألة.

ومثله القول في التهليل والتسبيح لمشاركتهما لكلام الله في عدم إبطال الصلاة وكونه غير الكلام المعهود في المحاورات ومن صدق حد الكلام عليه

وقوله تعالى (آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا واذكر ربك كثيرا وسبح بالعشي والأبكار) (1) فأمره بالتسبيح وذكر ربه كثيرا مع قطع الكلام عنه، فكأن الظاهر من الآية كون المأمور به ترك كلام الناس لا مطلق الكلام كذكر الله وقوله صلى الله عليه وآله (أفضل الكلام أربع سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا ms547 الله والله أكبر) (2) و (لا إله إلا الله كلمة ثقيلة في الميزان خفيفة على لسان) (3).

وهذا أقوى.

ثانيهما: أنه لا يحنث في الكلام بالكتابة والإشارة لأنهما لا يسميان كلاما لغة ولا عرفا لصحة قولهم: ما كلمه وإنما كاتبه وأشار إليه، ولقوله تعالى (إني نذرت للرحمن صوما فلن أكلم اليوم إنسيا (4) فأشارت إليه) ولو كانت الإشارة كلاما لامتنعت منها.

وذهب جماعة من علماء العامة إلى حصول الحنث بذلك لقوله تعالى (وما كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا أو من وراء حجاب أو يرسل رسولا) (5) استثنى الرسالة من التكليم فيدخل الآخران بطريق أولى، ولاستثنائه في الآية السابقة الرمز من الكلام وهو حقيقة في المتصل، ولا فرق - على هذين التقديرين - بين إشارة الناطق والأخرس، وإنما أقيمت إشارة الأخرس مقام النطق للضرورة كما تقدم في أحكام الأخرس.

الثامنة والعشرون: إن الحنث يتحقق بالمخالفة اختيارا سواء كان بفعله أو فعل غيره، كما لو قال: لا أدخل بلدا فدخل هو بفعله أو قعد في سفينة فسارت به أو ركب دابة أو حمله إنسان، ولا يتحقق الحنث بالاكراه ولا مع النسيان ولا

مع عدم العلم. ومنه ما لو دخل الدار وهو لا يعرف أنها الدار التي حلف على عدم دخولها لقوله صلى الله عليه وآله في المستفيضة النبوية (1) وغيرها (وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما أكرهوا عليه " ولأن البعث والزجر المقصودين من اليمين إنما يكونان مع اختيار الفعل ذاكرا لليمين ضرورة أن كل حالف إنما قصد بعث نفسه أو زجرها باليمين، وهذا غير متصور إلا مع القصد إليها ومعرفته بها، فإذا جهل اليمين في صورة النسيان أو المحلوف عليه في صورة الجهل لم يوجد المقصود من اليمين لأجلها، إذ لا يتصور قصد البعث أو الامتناع حالتي الجهل والنسيان.

وكذا حالة الاكراه، بل هنا أولى لأن الداعي حالة الاكراه ليس للفاعل بل من غيره، فلم تدخل هذه الحالة في اليمين، والبعث على الاقدام والمنع منه إنما يتعلق بالأفعال الاختيارية لامتناع بعث المرء نفسه على ما يعجز عنه ms548 كالصعود إلى السماء.

وأيضا لو حلف مكرها لم تنعقد يمينه، فكذا المعنى المتعلق به الحنث إذا وجد على وجه الاكراه يجب أن يلغو أنه أحد سببي وجوب الكفارة، ولا فرق على الاكراه بين أن يفعل الحالف المحلوف على تركه بنفسه بأن يحمله عليه التهديد والتخويف. وبغيره بأن يحمل إلى الدار التي حلف لا يدخلها مكرها.

وخالف بعض العامة في ذلك فحكموا بالحنث في جميع الفروع مستندا في ذلك إلى وجود صورة المحلوف عليه، والكفارة لا تسقط بالأعذار عندهم لأنه قد يجب أن يحنث نفسه، ومع ذلك تلزمه الكفارة كما لو كان حلفه على أن لا يفعل الواجب أو يفعل المحرم، فإن اليمين عندهم تنعقد على جميع ذلك وإن وجب الحنث. كما أنه لو حلف على ترك المندوب انعقدت واستحب الحنث.

إذا تقرر ذلك وقلنا بعدم الحنث فهل تنحل اليمين أم لا؟ فيه قولان:

أحدهما نعم، لوجود الفعل المحلوف عليه حقيقة، فكان كما لو حلف عمدا، وإن افترقا في الكفارة وعدمها وقد حصلت المخالفة وهي لا تتكرر، وإذا خالف مقتضاها بعد ذلك لم يحنث. وقد حكموا بالايلاء بأنه لو وطأ ساهيا أو جاهلا بطل حكم الايلاء مع كونها يمينا صريحة، وكذا لو كانت أمة فاشتراها.

ووجه العدم أن الاكراه والنسيان والجهل غير داخلة تحتها، فالواقع بعد ذلك هو الذي تعلقت به اليمين، فإذا لم يتناوله ثم وجد ما يتناوله لزم الحنث.

وقد استقرب أول الشهيدين في القواعد الأول ونسبه إلى ظاهر الأصحاب مؤذنا بدعوى الاجماع، وسيأتي بيان كفارة اليمين وإن تقدم في الصوم ما يرشد إلى بعضها.

كتاب النذر وهو مصدر نذر بفتح الذال في الماضي وبضمها وكسرها في المضارع. وهو لغة الوعد بخير أو شر، وشرعا التزام فعل أو ترك بصيغة معينة سيأتي بيانها.

والأصل فيه قبل الاجماع عليه آيات منها قوله تعالى (وليوفوا نذورهم) (1) وقوله (يوفون بالنذر) (2) والأخبار المستفيضة النبوية منها قوله صلى الله عليه وآله (3) (من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصيه). ms549 وهذا الكتاب مشتمل على مطالب ثلاثة، كل مطلب منها مشتمل على مسائل متعددة.

المطلب الأول في بيان شرائطه التي لا تنعقد إلا بها فمنها ما يتعلق بالناذر، ومنها ما يتعلق بالمنذور به، ومنها ما يتعلق بصيغته.

المسألة الأولى: فيما يتعلق بالناذر من الشرائط.

الأول: في اشتراط البلوغ والرشد، وضابط الأمرين أن يكون مكلفا، فلا يصح نذر الصبي وإن كان مميزا ولا المجنون مطلقا إلا وقت إفاقة ذي الأدوار إذا وثق بصحة تمييزه لأنهما مسلوبا العبارة من حيث الشرع وإن قبلها الطفل

للتمرين كسائر العبارات المفروضة، لأن الخطابات المتضمنة للأحكام الخمسة إنما تتوجه للمكلف بالاتفاق لرفع القلم عن هذين.

وأما ما جاء في نذر الحسن والحسين عليهما السلام بالصوم ثلاثة أيام حيث مرضا فليس جاريا إلا للتمرين بظاهر الشريعة، وإن كان في الحقيقة أنهم كاملون الكمال الحقيقي الزائد على كمال كل كامل، فلا يجوز الاستدلال به على التزام النذر إذا صدر من غير البالغ، وكذلك سائر أفعالهم المتوقفة على البلوغ بظاهر الشرع بهذه المنزلة. وهذه صورة بعض الأخبار الواردة في نذرهما عليهما السلام كما في كتاب المجالس للصدوق بسندين أحدهما عن ابن عباس (1) والآخر عن الصادق عن أبيه عليهما السلام في قوله تعالى (يوفون بالنذر) قال: مرض الحسن والحسين عليهما السلام وهما صبيان صغيران، فعادها رسول الله صلى الله عليه وآله ومعه رجلان، فقال أحدهما:

يا أبا الحسن لو نذرت في ابنيك نذرا إن عافاهما الله، وفقال: أصوم ثلاثة أيام شكرا لله عز وجل، وكذلك قالت فاطمة عليهما السلام، وكذلك قال الحسنان عليهما السلام وكذلك جاريتهم فضة، فألبسهما الله عافية فأصبحوا صياما... إلى آخر القصة وليس فيها تصريح بسوى المشروعية منهما، ولا شك في انعقاده تمرينا فيكون البلوغ والعقل وفي الصبي شرطين في اللزوم ودون الصحة.

الثاني: في اشتراط الاسلام، فلا يصح نذر الكافر لأنه ليس من أهل التقرب وقد ذكر غير واحد من الأصحاب أنه يستحب له إذا أسلم الوفاء بما نذره حال كفره لما روي (2) (أن عمر قال لرسول ms550 الله صلى الله عليه وآله: إني كنت نذرت اعتكاف ليلة في الجاهلية، فقال له النبي صلى الله عليه وآله: أوف بنذرك. ولأنه لا يحسن أن يترك بسبب الاسلام ما عزم عليه في الكفر من خصال الخير. وفي هذا الاستدلال نظر لأن الخبر عامي والتعليل عليل، واكتفاؤهم في دليل السنن بمثل ذلك من أبعد البعيد،

ولكنهم - قدس الله أرواحهم أشباحهم - اعتمدوا في هذه القاعدة على ما اعتمدوا ومهدوا وليتهم لم يكونوا لتلك استندوا، فإن الاستحباب والكراهة حكمان شرعيان يتوقفان على صحة المستند كما في الايجاب والحرام وقد نبهنا على ذلك غير مرة وبينا ضعف ما استندوا إليه دلالة وإن صح طريقا.

الثالث: يشترط في الناذر إذا كان امرأة ذات بعل زوجة أو متعة إذا كان المنذور به من التطوعات إذن الزوج كاليمين ولم يذكروا مستندا سوى الشهرة بين المتأخرين والقياس على اليمين، ووجه القياس عليهما في الالحاق مشابهته له في الالتزام لله تعالى في كثير من الأحكام ولتسميته يمينا في رواية الوشاء (1) عن أبي الحسن عليه السلام (قال: قلت له: إن لي جارية كنت حلفت منها بيمين فقلت:

لله علي أن لا أبيعها أبدا وبي إلى ثمنها حاجة مع تخفيف المؤونة، فقال: ف لله بقولك له).

ووجه التقريب والاستدلال في هذه الرواية: أن قوله (حلفت) مع أن الصيغة نذر وهو وإن كان وقع كلام السائل إلا أن الإمام عليه السلام أقره عليه فكان كتلفظه به. وقد وقع في الدروس ما هو أصرح في الاستدلال في هذا الحديث حيث قال في آخرة: ف لله بنذرك. وقد نقله ثاني الشهيدين في شرح اللمعة كما في الدروس. ووجه الاستدلال بما ذكرناه تبعا للدروس.

وفي المسالك نقله كما في كتب الأخبار التي بأيدينا وهو: ف لله بقولك.

ووجهه بما ذكرناه ثم قال: وفيه لأنهما معنيان مختلفان. واتفاقهما في بعض الأحكام لا يقتضي تساويهما في هذا الحكم، وإطلاق اليمين عليه في الرواية مجاز لوجود خواصه مع عدم فهمه من إطلاق اللفظ وجواز سلبه عنه وغيرهما ويجوز ms551 للإمام عليه السلام إقراره على المجاز خصوصا مع تصريحه في السؤال بكونه نذرا

أيضا حيث قال: فقلت: لله علي... إلى آخره.

وفيه نظر لأن الإمام عليه السلام لم يقره عليه وإنما بين غلطه بقوله (ف لله بنذرك) وكذا قوله (بقولك) تنبيها على خطئه في هذه التسمية سؤالا مع إمكان جعل اللام للقسم كما ذكره البعض، فيكون من اليمين وإن كان المقسم بها ناذرا.

وبالجملة: أن الاستدلال به أخفى، والأولى الاستدلال عليه في المرأة بصحيح عبد الله بن سنان (1) على ما رواه المحمدون الثلاثة في كتبهم الثلاثة عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: ليس للمرأة مع زوجها أمر في عتق ولا صدقة ولا تدبير ولا هبة ولا نذر في مالها إلا بإذن زوجها إلا في حج أو زكاة أو بر والديها أو صلة رحمها). وفي بعض النسخ (أو صلة قرابتها).

وفيه: أنه قد اشتمل علي ما لا قائل به كاشتراط الإذن في عتقها وصدقتها وتدبيرها وهبتها بالاتفاق على عدم اشتراطه، فيوجب الاختلال في الاستدلال علي أن القائل بالاشتراط خصه بغير المال من العبارات البدنية كما نقله المحقق الثاني في كتابه النوادر.

ومن هنا حمله البعض على الاستحباب لأنه معارض في الأخبار بصحيحة الحلبي وقد مر ذكرها في الوصية، وفيهما تصحيح عتقها وصدقتها، وزوجها كان كذلك العتق والصدقة والتدبير وجعل قوله (ولا نذر إلا بإذن زوجها) فيكون معنى الكلام ليس للمرأة مع زوجها أمر يعني شرط استئماره في هذه الأمور المذكورة، بل لها الاستقلال بهذه الأشياء في مالها، ثم بين اشتراط النذر به.

وفيه من التكلف ما يخفى بقرينة الاستثناء الذي وقع في آخرة. نعم قد ورد في خبر سماعة ما يدل على إطلاق اليمين على ما يشمل النذر صريحا،

وكذلك العهد، فتشمله أخبار اشتراط اليمين بإذن الزوج وإن كان الاطلاق مجازا لأن المجاز المشهور كالحقيقة كما يعرف بالاستقراء وتتبع الأخبار.

الرابع: قد اشتهر بين الأصحاب حتى كاد أن يكون مجمعا عليه توقف نذر المملوك على إذن المالك، فإن بادر لم ms552 ينعقد وإن تحرر لأنه قد وقع فاسدا، وإن أجاز المالك ففي صحته تردد، أشبهه اللزوم كما ذكره المحقق وغيره ممن تأخر عنه، ولم يذكروا له أيضا دليلا سوى أخبار الحجر عليه في نفسه وماله وانتفاء أهلية ذمته لاستلزام شئ بغير إذن المولى.

أما في اليمين فالاجماع منعقد والأخبار متفقة على هذا الاشتراط، وعلى تقدير تعميم معنى اليمين ولو مجازا يدخل النذر في أخبار ها كما قلناه في المرأة.

ويمكن الاحتجاج له بالخصوص بما رواه الحميري في كتاب قرب الإسناد بإسناده عن الحسين بن عوان (1) عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام (أن عليا عليه السلام كان يقول: ليس على المملوك نذر إلا أن يأذن له سيده).

والأكثر لم يذكروا الولد مع مشاركته لهما في الحكم خصوصا للزوجة.

وفي الدروس تبعا لجماعة من الأصحاب ألحقه بهما، ولا وجه لافراده عن الزوجة لكنه مسلوب المستند بالخصوص ولا دليل له سوى أخبار اليمين بناء على التعميم ثم على القول بتوقف نذر الثلاثة أو بعضهم على الإذن فالكلام فيما لو بادر قبل الإذن هل يقع باطلا أو يصح مع الإجازة؟ كما سلف خلاف مشهور، وظاهر الأخبار أنه يقع باطلا، نعم رواية الحسين بن علوان محتملة لتأثير الإجازة بعد، أما لو زالت الولاية قبل ابطاله فلا تأثير لها في صحته لفقد الشرائط عند إيقاعه، وأقرب المجازات هي نفي الصحة وإن احتمل نفي اللزوم.

الخامس: يشترط فيه حالة النذر إليه القصد والنية، فلا يصح من المكره والسكران ولا الغضبان الذي لا قصد له، لكن لا فرق في الاكراه بين الواقع للقصد

رأسا وغيره كما في نظائره من النكاح والبيوع والعتق والطلاق، وقد دلت الأخبار المستفيضة المتقدمة على فساد هذه المعاملات به سيما في الطلاق والعتق، ولأن المعتبر قصد الصيغة الخاصة وإن بقي القصد إلى غيرها وهو منتف في المكره عليها وإلا لم يكن مكرها. وأما السكران والغضبان على وجه يرتفع قصده فأصل القصد منتف عنهما، وقدمت الأدلة في الطلاق والعتق بذلك إلا أن الغضب مراتب ms553 ولا بد في إفساده من بلوغه حدا ينتفي القصد معه رأسا.

السادس: ومما يشترط فيه انتفاء الحجر عليه في المال لسفه إذا كان المنذور عبادة مالية. أما لو كانت بدنية صح نذر السفيه والمفلس بعد حصول الحجر عليه ولو التزم المفلس مالا في الذمة من غير تخصيصه بما وقع عليه الحجر عليه صح أيضا ويؤديه بعد البراءة من حقوق الغرماء ولو عينه في ماله كما لو كان أعتق أو وهب في مراعاته بالفك. ومثله ما لو نذر عتق العبد المرهون، ويحتمل إلغاؤه كما لو نذر عتق عبد غير مملوك له.

المسألة الثانية: فيما يتعلق بالمنذور به، وضابطه المتفق عليه أن يكون طاعة كالعبادات الراجحة، والمراد بالطاعة ما يشتمل على القربة من العبادات المعهودة، فلو كان مباحا أو مرجوحا لم ينعقد.

ففي صحيحة أبي الصباح الكناني (1) (قال سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال: علي نذر، قال: ليس النذر بشئ حتى يسمي لله صياما أو صدقة أو هديا أو حجا).

وفي موثقة أبي بصير (2) كما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن الرجل يقول: علي نذر، فقال: ليس شئ إلا أن يسمي النذر فيقول: نذر صوم أو عتق أو صدقة أو هدي) الحديث.

وخبر علي بن أبي حمزة عن أبي بصير (1) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يقول: علي نذر، قال: ليس بشئ حتى يسمي شيئا ويقول: علي صوم أو يتصدق أو يعتق أو يهدي هديا، فإن قال الرجل: أنا أهدي هذا الطعام فليس بشئ إنما تهدى البدن).

فما أطلق في صحيح الحلبي (2) عن الصادق عليه السلام (في رجل جعل عليه نذرا ولم يسمه، قال: إن سمى فهو الذي سمي، وإن لم يسم فليس عليه شئ) يجب حمله على أن المسمى أحد العبارات، بقرينة الأخبار المتقدمة، وكذلك صحيحه الآخر (3) كما يأتي في اشتراط التسمية.

وخالف أول الشهيدين في الدروس فاكتفى بكونه مباحا متساوي الطرفين دنيا أو دينا، ms554 ونقله عن البعض ولم يعينه، واستدل عليه برواية الحسن بن علي الوشاء (4) المتقدمة عن أبي الحسن عليه السلام الواردة في عدم بيع الجارية وقد أمره بالوفاء به، والبيع مباح إذا لم يقترن بعوارض مرجحة، وإطلاقه أعم من وجودها ولا إشكال في انعقاده لو قصد به معنى راجحا كما لو قصد بنذر الأكل التقوي على العبادة أو عمل دنيوي أو تركه منع النفس عن الشهوات ونحو ذلك. وربما أشكل على بعضهم تفريعا على عدم انعقاد نذر المباح ما لو نذر الصدقة بمال مخصوص، فإنه يتعين اتفاقا مع أن المستحب هو الصدقة المطلقة. أما خصوصية المال فمباحة، فكما لا ينعقد لو خصلت الإباحة فكذا إذا تضمنها النذر.

ويقوى الاشكال ما حكم به كثير من الفقهاء من جواز جعل الصلاة منذورا في مسجد معين مما هو أزيد مزية منه كالحرم والمسجد الأقصى، مع أن الصلاة

في المسجد سنة وطاعة، فإذا جازت مخالفتها لطلب الأفضل ورد مثله في الصدقة بالمال المعين.

وجوابه: أن الصدقة المطلقة وإن كانت راجحة إلا أن المنذور ليس هو المطلقة وإنما هو الصدقة المخصوصة بالمال المعين، وهو أيضا أمر راجح متشخص لذلك المال المخصوص، فالطاعة المنذورة إنما تعلقت بالصدقة بذلك المال لا مطلقا فكيف يجزي المطلق عنه؟ وأيضا أن الطاعة المطلقة لا وجود لها في الخارج إلا في ضمن المعين من المال والزمان والمكان والفاعل وغيرها من المشخصات، فإذا تعلق النذر بهذا المتشخص انحصرت الطاعة فيه كما تنحصر عند فعلها في متعلقاتها، فلا يجزي غيرها مما هو أفضل منها، ولأن فتح هذا الباب من المناقشة يؤدي إلى عدم تعين شئ بالنذر حتى صوم يوم معين وحج سنة معينة وغير ذلك، فإن الصوم والحج في أنفسهما طاعة وتخصيصها بيوم أو سنة مخصوصين من قبيل المباح، وذلك باطل اتفاقا. ثم بهذا الشرط من كونه سائغا خرج ما كان محرما بالاتفاق، فلا ينعقد نذره للمستفيضة المتفق عليها من قولهم عليهم السلام (لا نذر في معصية) وقد تقدمت في اليمين بطرق عديدة.

منها موثقة ms555 زرارة (1) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أي شئ لا نذر في معصية؟ قال: فقال: كل ما كان لك فيه منفعة في دين أو دنيا فلا حنث عليك فيه).

ومثله موثقته الأخرى (2).

وصحيح منصور بن حازم (3) عن أبي جعفر عليه السلام (قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا رضاع بعد فطام - إلى أن قال: - ولا نذر في معصية ولا يمين في قطيعة رحم).

وفي الخصال (1) في حديث الأربعمائة عن أبي بصير ومحمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام عن علي عليه السلام (أنه قال: لأنذر في معصية ولا يمين في قطيعة رحم).

وموثقة أبي الصباح الكتاني (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: ليس شئ هو لله طاعة يجعله الرجل عليه إلا ينبغي له أن يفي به، وليس من رجل جعل عليه شيئا في معصية الله إلا أنه ينبغي له أن يتركه إلى طاعة الله).

ومعتبرة إسحاق بن عمار (3) عن أبي إبراهيم عليه السلام كما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته: أقال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا نذر في معصية؟ قال: نعم).

وكذلك ما كان مرجوحا محكوما بكراهته بحيث يكون الأولى فعله أو تركه كما في موثقة زرارة (4) المتقدمة لقوله (كل ما كان لك فيه منفعة في دين أو دنيا فلا حنث عليك فيه). وكذلك أجمع الأصحاب على ذلك لأن أقل مراتبه أن يكون سائغا ولو بالمعنى الأعم، فيشمل المباح والواجب والمندوب.

المسألة الثانية: فيما يتعلق بصيغة، حيث إن النذر وإن كان في الأصل هو الوعد لكنه نقل إلى التزام الفعل الراجح بصيغة معينة مع تسمية المنذور به، وتلك الصيغة هو أن يقول إذا كان النذر مطلقا غير مشروط: لله علي، ثم يذكر المنذور به ويسميه، وبدون ذلك لا ينعقد.

وكذا المشروط شكرا أو زجرا كما سيأتي بيانه وتقسيمه، وقد تقدم في صحيحة أبي الصباح الكناني (5) ما يدل على ذلك حيث قال: (النذر ليس ms556 بشئ حتى

يسمي شيئا لله صياما أو صدقة أو هديا أو حجا).

وصحيحة منصور بن حازم (1) وقد تقدم ذكرها أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: إذا قال الرجل: علي المشي إلى بيت الله الحرام وهو محرم بحجة وعلي هدي كذا وكذا فليس بشئ حتى يقول: لله علي المشي إلى بيته، أو يقول: لله علي أن أحرم بحجة، أو يقول: لله علي كذا وكذا).

وفي مرسل الفقيه (2) (قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل أغضب فقال: علي المشي إلى بيت الله الحرام، فقال: إذا لم يقول: لله علي فليس بشئ).

وصحيحة سعيد بن عبد الله الأعرج (3) كما في كتاب النوادر لأحمد بن محمد بن عيسى (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يحلف بالمشي إلى بيت الله ويحرم بحجة والهدي فقال: ما جعل لله فهو واجب عليه).

ويفهم من مثل هذا الخبر أنه يشترط مع الصيغة نية القربة لا مجرد التلفظ بها مجردا عن هذه النية، فإنه لا ينعقد أيضا، فلو قصد مع نفسه بالنذر لا لله لم يكن نذرا بلا خلاف بين أصحابنا.

ويدل عليه مضافا إلى تلك الأخبار موثق إسحاق بن عمار (4) بل صحيحه (قال: قلت للصادق عليه السلام: إني جعلت على نفسي شكر الله ركعتين أصليهما في السفر والحضر، أفأصليهما في السفر بالنهار؟ فقال: نعم ثم قال: إني لأكره الايجاب أن يوجب الرجل على نفسه، فقلت: إني لم أجعلها لله علي إنما جعلت ذلك على نفسي أصليها شكرا لله ولم أوجبه لله على نفسي، فأدعها إذا شئت؟ قال: نعم).

ومقتضى هذه الأخبار أن المعتبر نية القربة جعل الفعل لله وإن لم يجعله

غاية لم، وربما اعتبر بعضهم جعل القربة غاية كأن يقول: بعد الصيغة: قربة إلى الله ونحو ذلك كنظائره من العبادات. والأصح الأول، لحصول الغرض على التقديرين وعموم النصوص. والمراد بنية القربة أن يقصد بقوله (لله) كذا معناه، بمعنى أنه لا يكتفي بقوله (لله) من دون أن يقصد به معناه، وإلا ms557 فالقربة حاصلة من جعله لله ولا يشترط معه أمر آخر كما قررناه. وكذا لا يكفي الاقتصار على نية القربة من غير أن يتلفظ بقول (لله) كما دلت عليه الأخبار السابقة.

المطلب الثاني في تقسيمه إلى المطلق والمشروط وذلك لأنه إما بر أو زجر أو تبرع، ويشتمل هذا البحث على مسائل:

المسألة الأولى: أن النذر ينقسم في نفسه إلى نذر بر وطاعة وإلى نذر زجر ولجاج، نذر البر نوعان: نذر مجازاة ونذر تبرع، والمجازاة أن يلتزم قربة في مقابلة حدوث نعمة أو اندفاع بلية، ونذر التبرع التزام شئ ابتداء من غير أن يعلقه على شئ، وهو المعبر عنه بالنذر المطلق.

المسألة الثانية: إن كل واحد من الزجر أو المجازي عليه إما أن يكون طاعة أو معصية أو مباحا، ثم إما أن يكون من فعله أو فعل غيره أو خارجا عنهما لكونه من فعل الله كشفاء المريض، ومتعلقه إما فعل أو ترك، فهذه جملة صور المسألة.

والجزاء على الطاعة كقوله: إن صليت فلله علي صوم يوم مثلا، أي: إن وفقني الله للصلاة صمت شكرا. والزجر عنها كذلك إلا أنه قصد به الزجر عنها وعلى المعصية كقوله: إن شربت الخمر فلله علي كذا زجرا لنفسه عنه أو شكرا عليها. وأما البر فيقصد كذلك. والأول منهما من المثالين منعقد دون الثاني.

وفي جانب النفي كقوله: إذا لم أصل فلله علي كذا وإن لم أشرب الخمر فإن قصد في الأول

الزجر وفي الثاني الشكر على توفيقه له انعقد دون العكس.

وفي المباح يتصور الأمران نفيا وإثباتا كقوله: إن أكلت أو لم آكل فلله علي كذا شكرا على حصوله أو زجرا على كسر الشهوة.

ويتصور الأقسام كلها في فعل الغير كقوله: إن صلى فلان أو قدم من سفره أو أعطاني إلى غير ذلك من أقسامه.

وضابط المنعقد من ذلك كله ما كان طاعة وقصد بالجزاء الشكر أو تركها وقصد الزجر، وبالعكس في المعصية، وفيما خرج عن فعله يتصور الشكر دون الزجر، وبالعكس في المعصية وفيما خرج ms558 عن فعله في المباح الراجح دينا يتصور الشكر، وفي المرجوح الزجر وعكسه كالطاعة، وفي المتساوي الطرفين يتصور الأمران، ومثله: إن رأيت فلانا فلله علي كذا، فإن أراد إن رزقني الله رؤيته فهو نذر بر، وإن أراد كراهة رؤيته فهو نذر لجاج.

المسألة الثالثة: إن من نذر مبتدعا بغير شرط كقوله: لله علي أصوم ونحو ذلك ففي انعقاده قولان:

أحدهما: نعم وهو اختيار الأكثر، بل ادعى عليه الشيخ في الخلاف الوفاء لعموم الأدلة كتابا وسنة، مثل قوله تعالى (إني نذرت لك ما في بطني محررا) (1) وقوله تعالى (يوفون بالنذر) (2) وأطلق فيهما، وقوله صلى الله عليه وآله (3) (من نذر أن يطيع الله فليطعه)، وفي المستفيضة المتقدمة كرواية الكناني عن الصادق عليه السلام (ليس من شئ هو لله فجعله الرجل عليه أنه لا ينبغي له أن لا يفي به) إلى غير ذلك من الأخبار الدالة بعمومها أو إطلاقها.

والثاني: العدم، ذهب إليه المرتضى مدعيا عليه الاجماع أيضا لما ثبت عن تغلب أن النذر عند العرب وعد يشترط والشرع نزل بلسانهم، وأجيب بمنع الاجماع وقد عورض بمثله لما نقل عن غيره عن العرب من أنه وعد بغير شرط أيضا.

وبالجملة: فلا مستند للمرتضى في الحقيقة بل الأخبار التي قدمناها وغيرها أن من قال: لله علي فكفارة يمين.

المسألة الرابعة: لا بد أن يكون الشرط في النذر سائغا إن قصد الشكر والجزاء، والمراد بالسائغ ما قدمناه وهو الجائز بالمعنى الأعم، فيشتمل المباح والواجب والمندوب كقوله: إن صليت الفرض أو صمت شهر رمضان أو حججت أو صليت النافلة ونحو ذلك.

لكن يرد عليه حينئذ ما لو كان الشرط مكروها أو مباحا مرجوحا في الدنيا، فإن جعل الجزاء شكرا على فعله لا يصح، ولو أريد بالسائغ الجائز بالمعنى الأخص - وهو المباح - خرج منه ما إذا جمله مندوبا أو واجبا، ومع ذلك يخرج ما لو كان من فعل الله تعالى كقوله: إن رزقني الله وكذا أو عافاني من مرضي ونحو ذلك فإنه لا يوصف بالسائغ، فالأولى جعل المعتبر ms559 منه كونه صالحا لتعلق الشكر به إن جعل الجزاء شكرا، وكونه مرجوحا سواء بلغ حد المنع أم لا إن قصد الزجر فيشمل جميع أفراده، وأما الجزاء فيشترط كونه طاعة مطلقة كما تقدم تقريره في الأشهر.

الخامسة: أن المنذور به إذا كان مطلقا كمن نذر صوما مطلقا فأقله يوم وله الزيادة عليه تبرعا. وكذا لو نذر صدقة مطلقة اقتصر على أقل ما يتناوله الاسم وهو ما يتمول عادة. وإذا نذر حقيقة من الحقائق لزمه ما تصدق به تلك الحقيقة، وليس مختصا بما ذكر من الأمثلة وهو موضع وفاق.

وحمل عليه مرسلة الحسن بن الحسين اللؤلؤي (1) (قال: قلت لأبي عبد الله

عليه السلام: الرجل يقول: علي نذر ولا يسمي شيئا، قال: كف من بر غلظ عليه أو شدد).

وكذا لو نذر العبادة مطلقا أجزاء أن يختار منها ما شاء في التقرير لخبر مسمع بن عبد الملك (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (أن أمير المؤمنين عليه السلام سئل عن رجل نذر ولم يسم شيئا، قال: إن شاء صلى ركعتين وإن شاء صام يوما وإن شاء تصدق برغيف). فيكون النذر قابلا للاجمال والتفصيل، فإن قيد وجب عليه ما قيده به قلة وكثرة، لكنه لو قيده لكثير وجب عليه الصدقة بثمانين درهما، ولم يتبع العرف في مثله للتنصيص عليه من الشارع.

ففي مرسلة علي بن إبراهيم كما في الكافي (2) لما سم المتوكل نذر أن عوفي أن يتصدق بمال كثير، فلما عوفي سأل الفقهاء عن حد المال الكثير فاختلفوا عليه فقال: بعضهم: مائة ألف، وقال بعضهم: عشرة آلاف، فقالوا فيه أقاويل مختلفة.

فاشتبه عليه الأمر، فقال رجل من ندمائه يقال له صفوان: ألا تبعث إلى هذا الأسود فنسأله عنه، فقال له المتوكل: من تعني ويحك؟ فقال: ابن الرضا، فقال له: وهو يحسن من هذا شيئا؟ فقال: إن أخرجك من هذا فلي عليك كذا وكذا وإلا فاضربني مائة مقرعة، فقال المتوكل: قد رضيت يا جعفر بن محمود، صر إليه وسله عن حد المال الكثير، فصار جعفر ms560 بن محمود إلى أبي الحسن علي بن محمد عليهما السلام فسأله عن حد المال الكثير، فقال له: المال الكثير ثمانون، فقال جعفر:

يا سيدي أنه يسألني عن العلة فيه، فقال أبو الحسن عليه السلام: إن الله يقول: (لقد نصركم الله في مواطن كثيرة) (3) فعددنا تلك المواطن فكانت ثمانين).

ورواه الحسن بن شعبة في تحف العقول (4) مرسلا.

ورواه الطبرسي - رحمه الله - في الاحتجاج (1) عن أبي عبد الله الزيادي.

ورواه علي بن إبراهيم في تفسيره (2) عن محمد بن عمرو (قال: إن المتوكل - لعنه الله - اعتل) وذكر نحوه.

وفي التهذيب (3) بإسناده عن محمد بن يعقوب مثله.

وبإسناده في الحسن عن أبي بكر الحضرمي (4) (قال: كنت عند أبي عبد الله عليه السلام فسأله رجل مرض فنذر لله شكرا إن عافاه الله أن يتصدق من ماله بشئ كثير ولم يسم شيئا فما تقول؟ قال: يتصدق بثمانين درهما فإنه يجزيه، وذلك بين في كتاب الله تعالى إذ يقول لنبيه صلى الله عليه وآله (لقد نصركم الله في مواطن كثيرة) والكثيرة في كتاب الله ثمانون).

وفي كتاب معاني الأخبار (5) في الصحيح عن محمد بن أبي عمير عن بعض أصحابنا عن الصادق عليه السلام (أنه قال في رجل نذر أن يتصدق بمال كثير فقال: الكثير ثمانون فما زاد يقول الله تعالى (لقد نصركم الله في مواطن كثيرة) وكانت ثمانين موطنا).

وروى العياشي في تفسيره (6) عن يوسف بن السخت (قال: اشتكى المتوكل - لعنه الله - شكاة شديدة فنذر لله إن شافاه الله أن يتصدق بمال كثير، فعوفي من علته فسأل أصحابه عن ذلك - إلى أن قال: - فقال ابن يحيى المنجم: لو كتبت إلى ابن عمك - يعني أبا الحسن عليه السلام - فأمر أن يكتب له فيسأله، فكتب أبو الحسن عليه السلام: تصدق بثمانين درهما، فقال: هذا غلط من أين هذا؟ فكتب: قال الله لرسوله صلى الله عليه وآله (لقد نصر كم الله في مواطن كثيرة) والمواطن التي نصر الله رسوله

صلى الله عليه وآله فيها ثمانون موطنا، فثمانون درهما من جملة ms561 مال كثير).

والمراد بالدراهم المحصول عليها هي الدرهم الشرعي لأن ذلك هو المراد عند إطلاق الشارع لها. ويحتمل الحمل على المعهود في المعاملة وقت النذر.

وردها الحلي إلى ما يتعامل به دراهم كانت أم دنانير، وهو شاذ. هذا كله مع الاطلاق.

أما لو قصد نوعا خاصا فلا إشكال في تعيينه، والحكم مقصور على نذر الشئ الكثير كما هو مورد الروايات. وأولى منه لو نذر دراهم كثيرة، وفي الروايات المرسلة جعل مورد النذر المال الكثير كما عبر به المحقق وجماعة.

وفي تعديته إلى غير ذلك كما لو نذر أن يتصدق بثياب كثيرة أو دنانير كثيرة وجهان: من خروجه عن مورد النص المخالف للأصل، ومن أن الكثرة إطلاق الكثير بذلك العدد على كل شئ، بهذا حكم العلامة في المختلف والشهيد في الدروس به، وتنظر في ذلك ثاني الشهيدين بأن الكثير استعمل لغة وعرفا في غير ذلك العدد ودعوى أن ذلك تقرير شرعي مطلقا وهو مقدم عليهما في الموضع المنع. فالمستند من غير الاجماع كما ترى لا يخلو من قصور، إلا أن مقتضى تلك المراسيل وحسنة الحضرمي لكنه مخصوص بالنذر.

أما لو قال: خطير أو جليل فسره بما أراد كما تقدم في الوصايا والاقرار، ومع تعذر التفسير بالموت يرجع إلى الولي وهو الوارث مقامه في التعيين بمعنى أن له إحداث التعيين والصدقة بما أراد وإن لم يعلم مراد الموت، لأن الواجب في ذمة المورث أمر كلي، فيتأدى بما يختاره الوارث كما يتأدى بما يختاره المورث وكان كما لو نذر الصدقة بمال وأطلق. ولو كان الناذر قد أقر أنه قصد شيئا معينا فلا إشكال في لزومه في حقه وحق الوارث.

المطلب الثالث في بقية أحكام النذر وما يتعلق بتلك الضوابط والقواعد مما جاءت به النصوص وفيه مسائل:

الأولى: أن النذر إذا استكمل شرائطه المتقدمة وجب الوفاء به، فإن كان مطلقا فلا إشكال في استحباب المبادرة إليه لما فيه من المسارعة إلى سبب المغفرة المأمور بها والخروج من خلاف من جعل الأمر المطلق منزلا على ms562 الفور، ولكن يجوز التأخير لأن النذر المطلق وقته المعمر، والفوز غير واجب على الأصح كما هو المشهور، ويتضيق عند ظن الوفاة أو ضعف عنه. وذهب بعض الأصحاب إلى وجوب المبادرة إليه وهو شاذ. أما لو كان موقتا وجب اتباع ما وقت عليه بالاتفاق، والنصوص به مستفيضة.

المسألة الثانية: لا ينعقد نذر الصوم إلا أن يكون طاعة مشروعة كما هو مجمع عليه عند الإمامية وأكثر العامة. وذهب بعض العامة إلى انعقاد النذر ووجوب صوم يوم آخر مكانه، وربما قال بعضهم: إنه لو صامه خرج عن نذره.

وفساده واضح.

ويدل على هذا ما تقدم في كتاب الصوم من أنه إذا نذر يوما معينا فوافق أحد الأيام المحرم فيها الصوم كيومي العيدين وأيام التشريق بمنى وأيام المرض وأيام الحيض وجب عليه الافطار واستحب له القضاء وربما قيل بالوجوب، وقد تقدم ذلك كله، وفي صحاح ابن مهزيار ومكاتباته وغيرها الصريح بذلك، وفيها يقضي يوما بدل يوم إن شاء الله تعالى.

الثالثة: لا ينعقد صوم يوم لا يتمكن منه كما لو نذر صوم يوم قدوم زيد من سفره بعينه ولم ينذره دائما، فإن المشهور بين الأصحاب أنه لا ينعقد نذره

مطلقا، لأنه إن قدم ليلا لم يكن قدومه نهارا فيكون في يوم حتى يتنظر في أنه هل يصام أم لا؟ وهذا بناء على أن اليوم اسم للنهار خاصة كما هو المعروف لغة وعرفا فلم يوجد يوم قدومه فيكون مفقود الشرائط، وإن قدم نهارا فقد مضى قبل قدومه جزء من النهار، فإن أو جبنا صوم بقية اليوم وجعلناه متعلق النذر لزم انعقاد صوم بعض يوم والأصحاب لا تقول به. إن قلنا بوجوب مجموع اليوم لزم تكليف ما لا يطاق لأن الجزء الماضي منه لا يقدر الناذر على صومه عن النذر، ولا فرق على هذا بين أن يقدم والناذر صائم لذلك اليوم نذبا أو واجبا، أو غير ناو للصوم لاشتراك الجميع في المقتضي.

ونقل في الشرائع قولا بأنه إن قدم قبل الزوال ولم يكن الناذر أحدث ما ms563 يفسد الصوم انعقد نذره ووجب عليه صومه لأن هذا القدر من النهار قابل للصوم ندبا بل واجبا على بعض الوجوه فلا مانع من انعقاد نذره، كما لو نذر إكمال صوم اليوم المندوب خصوصا قبل الزوال. وهذا القول قوي جدا سيما قد جاء في أخبار القضاء عن شهر رمضان ما يدل على جواز الصوم ولو ذهب عامة النهار.

ومن هنا قال ثاني الشهيد ين في المسالك بعد ذكره القول الثاني: وهذا قوي بل يحتمل انعقاده وإن قدم بعد الزوال ولما يحدث ما يفسد الصوم بناء على صحة الصوم المندوب حينئذ فينعقد نذره. ولو كان صائما ندبا زاد الاحتمال قوة لأنه حينئذ صوم حقيقي مندوب فيكون نذره طاعة.

ويمكن بناء الحكم على أن المنتقل إذا نوى الصوم نهارا هل يكون صائما وقت النية أم من ابتداء النهار؟ فعلى الأول يتجه عدم صحة النذر لأن المفهوم من صوم يوم قدومه صوم مجموع اليوم ولم يحصل، وعلى الثاني يصح لصدق الصوم في المجموع واستتباع الباقي للماضي.

ويمكن رجوع الخلاف إلى أمر آخر وهو أن الناذر إذا التزم عبادة وأطلق تسمية الملتزم ينزل على نذره أم لا؟ فيه وجهان:

(أحدهما) أنه ينزل على واجب من جنسه لأن المنذور واجب فيجعل كالواجب ابتداء من جهة التبرع لقرب الواجب من الواجب.

(والثاني) ينزل على الجائز من جنسه لأن لفظ الناذر اقتضى التزام الجائز لا الواجب، فلا معنى لالتزامه ما لم يتناوله لفظه، ولعل هذا أظهر وعليه تتفرع مسائل كثيرة، منها المسألة المذكورة، فإن نزلناه على الوجوب انتفى انعقاد نذر يوم قدومه بعد الزوال قطعا لأن الواجب لا ينعقد حينئذ مطلقا، وقبل الزوال يتجه الانعقاد لأن الواجب قد ينعقد حينئذ فيما لو أصبح غير ناو للصوم ثم نوى القضاء عن شهر رمضان قبل أن يتناول، فإن الأقوى صحة صومه حينئذ فليكن في النذر كذلك.

وأما إذا قلنا بعدم صحة الصوم عن الواجب لاشتراط تبييت النية ليلا لم يصح النذر لعدم صحة الواجب في أثناء النهار، وإن حملناه على ms564 ما يصح من جنسه صح في الحالين، وأن الصوم المندوب ينعقد في أثناء النهار مطلقا، على ما مر تحقيقه في بابه على المذهب المشهور من عدم صحة تجديده بعد الزوال مطلقا ما ينعقد النذر ولو قدم بعده مطلقا على ما مر تحقيقه.

وإنما يبقى الكلام فيما لو قدم قبل الزوال، فإن كان قد ألحقناه بما يصح وإن كان مندوبا صح، وإن ألحقناه بالواجب وقلنا بصحته صح أيضا، وإلا فلا.

وعلى تقدير الصحة لو علم ليلا قدومه نهارا لقرائن أو جبت له ذلك جاز له نيته ليلا، لكن في وجوبه نظر لوجهين: أحدهما أن العلم العادي الذي بنيت عليه أحكام كثيرة شرعا حاصل، والآخر جواز تخلفه، والأوجه الوجوب في النية ليلا وإن علم مجيؤه بعد الزوال لأن المنذور مجموع اليوم الذي يقدم فيه وهو متحقق بقدومه في جزء من النهار، بل يمكن صرف مجموعه إلى النذر بسبب العلم السابق

كما هو مختار أول الشهيدين في الدروس.

ولو قال: لله علي أن أصوم يوم قدومه وأراد صوم ذلك اليوم من الأسبوع دائما سقط صوم ذلك اليوم الذي جاء فيه - لما تقدم من المانع - ووجب عليه مثل صوم ذلك اليوم فيما بعد لثبوت المقتضي لوجوب صومه وهو النذر مع انتفاء المانع، لأنه كان قد نشأ في اليوم الأول من مضي بعض اليوم الموجب لعدم قوة التزام صوم يوم الجمعة دائما فإذا سقط اليوم الأول لعارض بقي الثاني، وهكذا فيجب نية صومه ليلا كغيره من الواجبات، ويوصف مجموعه بالوجوب، ولو قلنا بانعقاد يوم قدومه مطلقا صح الجميع.

ولو صادف ذلك اليوم في شهر رمضان صامه من شهر رمضان خاصة وسقط النذر فيه لأنه كالمستثنى فلا يقضيه أيضا.

ولو اتفق ذلك يوم عيد فلا خلاف في وجوب إفطاره لتحريم صومه على كل حال. وفي وجوب قضائه قولان قد مر ذكر هما في الصيام.

أحدهما: - وهو الذي اختاره المحقق - رحمه الله - وجماعة ممن تأخر عنه - العدم، لأن وجوب قضائه مفرع على صحة نذره، وصحته موقوفة على ms565 قبول الزمان للصوم حتى يكون طاعة، والعيد مما لا يصح صومه شرعا، فلا يدخل تحت النذر، فهو مخصوص بالافطار، كما أن شهر رمضان متعين صومه بعينه فلا يتناولهما النذر.

والقول الثاني: الوجوب، وإليه ذهب الشيخ وجماعة لصحيحة علي بن مهزيار (1) (قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام: رجل نذر أن يصوم يوم الجمعة دائما فوافق ذلك اليوم يوم عيد فطر أو أضحى أو يوم جمعة أو أيام التشريق أو سفر أو

مرض، هل عليه صوم ذلك اليوم أو قضاؤه؟ أم كيف يصنع يا سيدي؟ فكتب إليه؟

قد وضع الله صيام في هذه الأيام كلها ويصوم يوما بدل يوم إن شاء الله تعالى).

ولأن اليوم المعين من الأسبوع كيوم الاثنين مثلا قد يتفق فيه العيد وقد لا يتفق فيتناوله النذر بخلاف شهر رمضان، فإن وقوعه فيه أمر معلوم، ولهذا وقع الاتفاق على عدم تناوله حيث لم يعلقه بالمشيئة بلفظ (إن) تختص بالمحتمل لا بالمحقق.

وفيه نظر، لأن من جملة المسؤول عنه ما يجب قضاؤه قطعا وهو أيام السفر المرض، المشيئة كثيرا ما تقع في كلامهم عليهم السلام لمجرد التبرك كما قال الله تعالى ولتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله) (1) وهو اللائق بمقام الجواب عن الحكم الشرعي.

نعم، قد وقع في مضمون هذه الرواية إشكال لتشريكه في الحكم بين يوم الجمعة وغيرها من الأيام المحرمة، وغاية الصوم يوم الجمعة أن يكون مكروها، ومكروه لعبادة ينعقد نذره لرجحانه في الجملة، فادخالها في هذا الحكم لا يناسب الوجوب ولا الاستحباب على هذا التقدير، إلا أن يلتزم مشاركة المكروه للمحرم في ذلك. واعلم أنه لو وقع في شهر رمضان - وقد لا يتفق كما أن العيد قد يقع في ذلك اليوم وقد لا يقع بخلاف الأربعة - فإنه لا بد منها، وذلك واضح.

الرابعة: لو وجب على ناذر ذلك اليوم صوم شهرين متتابعين في كفارة كان موضع خلاف، فقال الشيخ - رحمه الله -: يصوم في الشهر الأول من الأيام المذكورة عن الكفارة تحصيلا للتتابع، فإذا صام من الثاني ms566 شيئا وحصل التتابع شرعا صام ما بقي من الأيام عن النذر لسقوط التتابع فيرتفع المانع.

وذهب بعض المتأخرين إلى سقوط التكليف بالصوم لعدم إمكان التتابع

فينتقل فرضه إلى الاطعام، وليس بشئ فالوجه صيام ذلك اليوم وإن تكرر عن النذر، ثم لا يسقط به التتابع شرعا سواء كان في الشهر الأول أم الثاني لأنه عذر لا يمكن الاحتراز عنه. ويتساوى في ذلك تقدم وجوب التكفير على النذر وتأخره وذلك إذا وجب على ناذر يوم معين كيوم الاثنين لكونه يوم قدوم زيد أو غيره فصادف صوم شهرين متتابعين في كفارة على وجه التعيين كالمرتبة فهي موضع الخلاف في تقديم تلك الكفارة على النذر أو تقديمه عليها أقوال:

(أحدها) تقديم الكفارة فيما يجب تتابعه على النذر، وذلك الشهر الأول واليوم الأول من الثاني بحيث يحصل له شهر ويوم متتابعان، ويتخير بعد ذلك في الشهر الثاني بين صوم المعين عن النذر، ولا يمكن صوم الكفارة بدون أن يصومه عنها لفوات التتابع لتخلل ذلك اليوم، فيجمع بين الواجبين بصومه عن الكفارة وقضائه عن النذر، هذا فيما تحقق وجوب متابعته.

وأما في بقية الشهر الثاني فإنه يمكن صومه عن كل واحد من الواجبين من غير أن يضر بالآخر لانتفاء اشتراط التتابع وهو مستحيل لوجوب صوم اليوم المعين عن النذر فينتقل إلى غير الصوم من الخصال كالاطعام إقامة لتعذر شرط الصوم مقام تعذره، وهو مختار الحلي في سرائره.

(وثالثها) ما قدمناه - وهو مختار المحقق وأكثر المتأخرين - وهو تقديم النذر، ولا يقطع بتتابع الكفارة لأنه عذر لا يمكن الاحتراز عنه فمثله كأيام الحيض والمرض والسفر الضروري سواء في ذلك الشهر الأول والثاني، وهذا هو الأقوى.

واعلم أن موضع هذا الخلاف ما إذا كانت الكفارة معينة ككفارة الظهار وقتل الخطأ، فلو كانت مخيرة لم يجزء الصوم عنها وانتقل إلى الطعام الانتفاء الضرورة إلى التفريق بإمكان التكفير بالخصلة الأخرى على تقدير قدرته عليها،

وإلا كانت كالمعينة. وأنه لا فرق بين تقدم سبب الكفارة على النذر وتأخره لاشتراكهما في المقتضي وهو ms567 تعيين للصوم المنذور، وإنما يتجه الفرق لو قلنا بتقديم الكفارة وقضاء اليوم عن النذر، فإنه على تقدير النذر يكون قد أدخل على نفسه صوم الشهرين بعد وجوب صوم اليوم بالنذر فيجمع بينهما بالقضاء، بخلاف ما إذا تقدمت الكفارة، لأنه حينئذ يكون كالمستثنى كما استثنى الواقع في شهر رمضان، واحتمل بعضهم هنا القضاء أيضا، لأن الوقت غير متعين لصوم الكفارة بخلاف شهر رمضان.

الخامسة: من نذر أن يصوم زمانا لزمه صوم خمسة أشهر، وذلك لأن الزمان من الحقائق الشرعية الثابتة بالنصوص، وإلا فهو من الألفاظ المبهمة لغة وعرفا الصالحة للقليل والكثير، فكان حق ناذر صومه أن يكتفي بصوم يوم الذي هو أول مراتب أزمان الصوم. ومثله من نذر أن يصوم حينا فإنه يحمل على صوم ستة أشهر لتلك النصوص أيضا، وفي ذلك ثبوت الحقائق الشرعية.

فمن تلك الأخبار رواية السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام عن آبائه عليهم السلام (أن عليا عليه السلام قال في رجل نذر أن يصوم زمانا، قال: الزمان خمسة أشهر والحين ستة أشهر، لأن الله يقول (تؤتي أكلها كل حين بإذن ربها) (2).

ورواية أبي الربيع الشامي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (أنه سئل عن رجل قال: لله علي أن أصوم حينا وذلك في شكر، فقال أبو عبد الله عليه السلام: قد أتي أبي في مثل ذلك فقال: صم ستة أشهر فإن الله يقول (تؤتى أكلها كل حين بإذن ربها) يعني ستة أشهر).

ومثل هذين الخبرين ما رواه العياشي في تفسيره (4) بطرق عديدة عنه

عليه السلام إلا أنها ضعيفة الاسناد في الاصطلاح الجديد، ومن هنا طعن عليها بذلك.

وقد أجيب عنه بأن الشيخ عمل بمضمونها وتبعه الأصحاب حتى لا يعلم فيه مخالف فكان جابرا لضعفها. وحيث إن هذه المسألة تقدمت في الصوم لم يحتج إلى إرخاء عنان الكلام فيها. هذا كله إذا أطلق ولم يعين شيئا.

أما لو نوى به زمانا معينا فإن كان ذلك الزمان مما يصلح للصوم تعين وإلا فلا.

السادسة: إذا نذر صلاة ms568 فأقل ما يجزيه ركعتان لأنهما مما وضعت الصلاة عليهما شرعا فرضا ونقلا، وقد مر فيمن نذر عبادة مطلقة أنه يتخير بين صلاة ركعتين وبين صيام يوم وبين الصدقة بما يتمول.

وقيل: يجزي بركعة واحدة لأن الله قد تعبد بها في الجملة كما في الوتر.

وهذا مذهب ابن إدريس، واستحسنه المحقق في الشرائع وجماعة، وربما بني هذا الخلاف على ما تقدم من أن المعتبر هو أقل واجب أو أقل صحيح، فعلى الأول الأول وعلى الثاني الثاني.

ويتفرع على ذلك أيضا وجوب الصلاة قائما أو يجوز ولو جالسا لجوازه في النافلة، وكذلك في وجوب السورة عند من أوجبها في الواجبة، إلى ذلك من الجهات التي يفترق فيها الواجب والصحيح مطلقا.

وكذا الكلام في إيقاعها على الراحلة وإلى غير القبلة راكبا أو ماشيا، ولو صرح في نذره أو نوى أحد هذه الوجوه المشروعة فلا إشكال في انعقاده، وفي جواز العدول عنه إلى الأفضل الوجهان، والأجود اتباع القيد المنذور به مطلقا.

ويستفاد من قولهم هذا (إن أقل ما يجزيه ركعتان) أنه لو صلى أزيد من ركعة صح وهو كذلك مع إتيانه بهيئة مشروعة في الواجب أو المندوب على الوجهين كالثلاث والأربع بتشهد وتسليم. وقيل: إنه لا يجزي إلا ركعتان لأن

المنذور فعل صادر واجبا ولم يتعبد في النوافل إلا بركعتين بالتسليم، ففي شرعية ما بعد الركعتين بنية الندب وجهان: من سقوط الفرض بالركعتين فلا وجه للوجوب، ومن جواز كون هذا الوجوب كليا، ودخول بعض أفراده في بعض لا يخرج الزائد عن أن يكون فردا للكلي، وإن جاز تركه كما ثبت في الركعتين والأربع في مواضع التخيير.

ومثله الكلام في التسبيحات المتعددة في الركعتين الأخيرتين والركوع والسجود وهذا يتجه مع قصد الزائد ابتداء.

وخبر مسمع بن عبد الملك (1) المتقدم عن أبي عبد الله عليه السلام (أن أمير المؤمنين عليه السلام سئل عن رجل نذر ولم يسم شيئا، قال: إن شاء صلى ركعتين، وإن شاء صام يوما، وإن شاء تصدق برغيف) دال علي عدم الاجتزاء بالركعة ms569 لو نذر الصلاة.

السابعة: لو نذر الصلاة في مسجد معين أو مكان معين من المسجد لزم لأنه طاعة راجحة. أما لو خلى عن الرجحان كما لو نذر الصلاة في مكان لا مزية للصلاة فيه على غيره فإنه موضع خلاف. فقيل: لا يلزم، وتجب الصلاة وحدها في أي مكان وتردد في ذلك المحقق، وجزم جماعة من المتأخرين باللزوم، والأخبار خالية عنه وعموم الكتاب والسنة وإطلاقهما دالان على القول الأخير. وأجابوا عن عدم رجحان المكان من أن المنذور ليس هو المكان خاصة حتى يرد أنه لا رجحان فيه بل الصلاة الواقعة في المكان، ولا شبهة في رجحانها فينعقد نذرها كالصلاة المنذورة في الوقت مطلقا لأنهم قد أجمعوا عليه، ولا يجزي فعلها في غيره من الأوقات سواء كان أدنى منه مزية أو مساويا أو أعلى.

وفرق القائلون بتعيين الوقت دون المكان بأن الشارع جعل الزمان سببا للوجوب، بخلاف المكان فإنه من ضرورة الفعل لا سببية فيه.

ويضعف بأنه لا يلزم من سببية بعض الأوقات بنص الشارع مزية في بعض الصلوات سببية الوقت الذي يعينه الناذر، فإن هذا الوقت الذي يعينه بالنذر لا سببية له متعلقة بوجوب المنذور قط، وإنما سببية النذر، والزمان والمكان أمران عارضان ومطلقهما من ضرورة الفعل ومعينهما بتعيين الناذر، فأي رابطة لسببية الوقت بالصلاة الواجبة بالأصل وبين الوقت الذي هو بتعيين الناذر؟

وأجيب عن هذا الايراد بأن السببية في الوقت حاصلة على كل تقدير وإن كان ذلك بالنذر، لأنا لا نعني بالسببية إلا توجه الخطاب إلى المكلف عند حصول الوقت، وهو حاصل هنا، ولا يتصور مثل ذلك في المكان إلا تبعا للزمان.

وتنظر فيه ثاني الشهيدين في المسالك بأن الوقت المعين بالنذر إذا كان مطلقا كيوم الجمعة مثلا فتوجه الخطاب إلى الناذر بالفعل عند دخول الجمعة ليس على وجه التعيين بالأمر فيه كالنذر المطلق بالنسبة إلى العمر، غايته أن هذا مختص بالجمع الواقعة في العمر، فتوجه الخطاب فيه على حد توجهه على تقدير تعيين المكان من دون الزمان، بل هذا ms570 أقوى حيث إن الخطاب متوجه إليه بسبب ما أوقعه من صيغة النذر في أن يؤدي الفعل في ذلك المكان ويسعى في تحصيله لقدرته عليه في كل وقت بحسب ذاته وإن امتنع بعارض على بعض الوجوه، بخلاف الزمان فإنه لا قدرة له على تحصيله مع اشتراكهما في أصل تقييد العبادة المنذورة بهما، فيجب تحصيلها على الوجه الذي عينه عملا بعموم الأوامر الدالة على وجوب الوفاء بالنذر على وجهه، إذ العبادة الخارجة قيدها غير منذور وإنما المنذور العبادة في ضمن القيد.

وإذا تقرر ذلك، فإن قلنا بتعيين ذي المزية خاصة لم يصح له العدول إلى ما دونه ولا إلى مساويه، وهل ينعقد بالنسبة إلى ما فوقه؟ فيه وجهان، فقيل:

نعم، لأنه مأمور بإيقاعها فيه، والأمر بالشئ يقتضي النهي عن ضده، والحصولان متضادان لتضاد الأكوان، والنهي في العبادة مفسد. وقيل: لا، فيجوز العدول إلى

الأعلى لأن نسبة ذي المزية إلى الأعلى كنسبة ما لا مزية فيه إليه، والتقدير إنا نجوز العدول عما لا مزية فيه، فكذا هنا.

وربما أجيب عن الأول بأنه إن أراد بالأمر بايقاعها فيه مطلقا فهو عين المتنازع، وإن أراد في حالة ما لم يدل على مطلوبهم وعن الثاني بأنا نمنع اتحاد النسبتين لأنه في المتنازع ينعقد في الجملة، وما خلا عن المزية لا انعقاد فيه عندهم فيه أصلا. والحق أن النذر قد تعلق بالصلاة مشخصة بالكون المخصوص مستجمعا لشرائطه، فلا وجه للعدول عن مقتضاه.

ودعوى (أن المكان على هذا الوجه كالمباح فلا ينعقد نذره) قد بينا لك فيما سبق فساده، وذلك لأن المنذور ليس هو المكان وإنما هو العبادة لكنها مشخصة به، فهي بدونه غير منذورة بل ولا مقصودة بالكلية، فظهر ترجيح عدم إجزاء فعلها في غيره مطلقا.

الثامنة: لو نذر الحج ماشيا له لزمه، ويتعين من بلد النذر وذلك لأن الحج والعمرة من أكبر الطاعات وأشرف العبادات، لكنهما إدا قيد نذرهما بالمشي فهل يلزمه المشي أم له أن يحج ويعتمر راكبا؟ فيه وجهان مبنيان على أن الحج ماشيا ms571 أفضل مطلقا أم الركوب أفضل ولو على بعض الوجوه؟ فعلى القول الأول ينعقد نذر المشئ لكونه الفرد الراجح كما قطع به المحقق وجماعة في كتاب النذر مع أنه قد اختار في الحج أن المشي أفضل لمن لم يضعفه للنهي عن العبادة، وإلا كان الركوب أفضل. ويمكن على هذا بتعيين المنذور وإن كان مرجوحا لما تقرر فيما سبق في أن المنذور هو الحج على الصفة المخصوصة، إذ لا ريب في كونه طاعة راجحة في الجملة وإن كان غيرها أفضل منها.

وقيل: لا يلزمه المشي إلا إذا ترجح على الركوب، لأنه حينئذ قد يكون التزم في العبادة الملتزمة زيادة فضلية كما لو نذر الصوم متتابعا، ومع عدم ريحانه

إما مطلقا أو على بعض الوجوه لا ينعقد النذر بكونه وصفا مرجوحا فلا يكون متعلق النذر، وقد تقدم البحث فيه.

وإذا تقرر ذلك فيتفرع على لزوم المشي مسائل:

أحدها: في بدأته، فإن صرح بالتزام المشي من دويرة أهله إلى الفراغ من العرف عليه، فإن من قال: حججت ماشيا أو حج فلان ماشيا فلا يفهم منه عرفا إلا مشيه في جميع الطريق والعرف محكم في مثل ذلك. وأيضا فالحج هو القصد إلى مكة ومشاعرها إلى آخره، وهو أنسب بالمعنى اللغوي، فإن الأصل عدم النقل. ومع تسليمه فالنقل بمناسبة أولى منه بدونها والقصد متحقق من البلد.

(والقول الثاني) أنه من الميقات، وذلك لأن قوله (ماشيا) وقع حالا من الحج لأن ذلك هو المفهوم منه شرعا، فلا يجب الوصف المذكور إلا حالة الحج والاشتغال بأفعاله لأن ذلك هو مقتضى الوصف كما إذا قال: ضربت زيدا راكبا، فإنه لا يفهم منه إلا ضربه حالة الركوب لا قبله ولا بعده، والأظهر الأول، وعليه دلت المعتبرة المستفيضة وقد مر ذكرها في كتاب الحج (1).

وعليه فهل المعتبر في ذلك بلده أو بلد النذر؟ قولان: من أن الالتزام المذكور وقع في بلد النذر فكان ذلك كالاستطاعة من بلده، ومن أن المتبادر عرفا من الحج ماشيا كونه من بلده، وربما قيل: يعتبر أقرب ms572 البلدين إلى الميقات، وهو حسن لولا دلالة النصوص على ما ذكرناه، وموضع البحث والاشكال ما إذا لم يقصد شيئا بخصوصه.

ثانيها: اختلفوا في نهايته أيضا إلى قولين:

(أحدهما) وهو المشهور بين الأصحاب أنه طواف النساء لأن به يحصل كمال التحلل لأنه باق في أعمال الحج ما بقيت عليه علقة الاحرام، ثم له الركوب بعد ذلك وإن كان قد بقي عليه الرد (1) في أيام منى لخروجها من الحج خروج التسليم الثاني في قول.

(والثاني) إلى تمام الأفعال التي آخرها الرمي وإن كان بعد التحلل، لأن الحج اسم لمجموع المناسك وهو من جملتها على القول بوجوبها كما هو المشهور، لما قد تقدم من أن المنذور هو الحج في حالة المشي، والمركب لا يتم إلا بتمام أجزائه كما هو واضح.

وتؤيده صحيحة إسماعيل بن همام (2) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام (قال: قال أبو عبد الله عليه السلام في الحج: إذا رمى الجمار زار البيت راكبا وليس عليه شئ). وهي ظاهرة في أن المراد رمي جميع الجمار وهو لا يحصل إلا بعد التحلل والعود إلى منى، لأن زيارة البيت لطواف الحج إنما يكون بعد رمي جمرة العقبة خاصة، هذا إذا أريد بالجمار محل الرمي.

وإن أريد بها الحصى المرمى بها فقد وقعت في الحديث جمعا معرفا فتفيد العموم لأنها من صيغة كما برهن عليه في الأصول، فلا يصدق إلا بتمام الرمي.

وحينئذ فتحمل زيارة البيت فيها على طواف الوداع ونحوه، ولو حمل على أن المراد بزيارة البيت طواف الحج - بناء على أنه المتعارف في الأخبار - كان دالا على الاكتفاء بالتحلل الأول في سقوط المشي وهو كونه خلاف الظاهر في رمي الجمار مخالف للقولين معا، نعم هو قول لبعض العامة، والأول هو الأصح عندهم أيضا، والثاني لا يخلو من قوة.

وثالثها: لو فاته ذلك الحج، المنذور ماشيا - ثم من المعلوم أن من فاته الحج يحتاج إلى بقاء الحج ليتحلل بأعمال العمرة - فهل يلزمه المشي في تلك الأعمال؟

فيه وجهان: (أحدهما) نعم، لأن هذه الأعمال ms573 لزمته بالاحرام أن يكون ماشيا ويبنى الحج على تمام ما وقع الشروع فيه بصفاته. (والثاني) لا يجب القضاء ماشيا لأنه خرج بالفوات عن أن يكون حجة المنذور ولذلك وجب القضاء، وإذا خرج عن أن يكون هو المنذور ثبت أن يكون يلزمه فيه المشي، وهذا أظهر.

ولو فسد الحج بعد الشروع فيه فهل يجب المشي في بقية الفاسد؟ وجهان، والأقوى وجوبه لأنه هو المنذور كما دلت عليه موثقة زرارة (1) في أنه إذا فسد حجه كان ذلك الفاسد هو فرضه فيكون المنذور بعينه باقيا.

التاسعة: لو حج هذا الناذر راكبا مع القدرة على المشي بعد انعقاد نذره فقد أطلق المحقق - رحمه الله - وجماعة وجوب الإعادة عليه، وهو شامل بالاطلاق لما لو كان معينا بسنة مخصوصة أو مطلقا.

ووجهه: أنه قد التزم العبادة على صفة مخصوصة ولم يأت بها على تلك الصفة مع القدرة، فما قد أتى به من الحج لم يقع عن نذره لأن المنذور هو الحج ماشيا ولم يفعله.

وربما قد علل بوجه آخر وهو: أنه قد أوقع أصل الحج إلا إنه بقي المشي واجبا عليه ولا يمكنه تداركه مفردا فألزم بحجة أخرى كي يتدارك فيها المشي، إذ لا يشرع المشي عبادة برأسه.

وقيل: إن كان ذلك النذر، معينا بنية معينة وجب قضاؤه بالصفة والكفارة لاخلاله به من القدرة، وإن كان قد أطلق وجب إعادته ماشيا. (أما الأول) فللاخلال بالمنذور في وقته وهو عبادة تقضى بأصل الشرع بمعنى أنها تتدارك حيث

لا تقع الأولى على وجهها، فكذا مع وجوبها بالعارض لاشتراكهما في معنى الوجوب فتجب الكفارة للاخلال. (وأما الثاني) فلأنه لم يأت المنذور على وصفة ووقته غير معين فيتدارك مع إمكانه وبقاء وقته فكأنه لم يفعله أصلا، وهذا أقوى.

ومال المحقق - رحمه الله - في المعتبر إلى صحته مع التعيين وإن وجبت الكفارة من حيث إن المنذور في قوة سنن الحج والمشي، فإذا أتى بهما خاصة برئت ذمته منه ولم يبق سوى الآخر، والحج هنا قد أتى به حقيقة، فالمتروك هو المشي ms574 وليس هو جزء من الحج ولا شرطا فيه وإنما هو واجب منه خارج عنه، ولا طريق إلى قضائه مجردا لعدم التعبد به شرعا منفردا، فقد تحققت المخالفة للنذر في الجملة فلزمه الكفارة لأجلها، وهذا يتوجه إذا نذر الحج والمشي من غير أن يتقيد أحدهما بالآخر في قصده وأياما كان فالأظهر من هذه الأقوال التفضيل، ولو ركب بعضا قضى الحج ومشى ما ركب.

وقيل: إن كان الحج المنذور مطلقا أعاد ماشيا، وإن كان معينا لسنة معينة لزمه كفارة خلف النذر، والأول هو المروي كما تقدم في الحج وهو المشهور بين الأصحاب. والقول الثاني لابن إدريس وعليه المتأخرون، واستظهر ثاني الشهيدين لكنه في السرائر أطلق في المعينة بالصحة ووجوب الكفارة، فيحتمل أن يكون لأجل فوات الصيغة مع صحة الحج كما حكيناه عن المحقق في المعتبر، ويحتمل كونه مع إعادته كما صرح به جماعة. ويؤيد الأول ما ذكرناه فيما مضى أن الاخلال بالمنذور عمدا يوجب الحنث والاخلال بالنذر كاليمين فلا يجب القضاء بفوات وقت المعين، وإلحاق الموقت بالنذر بالموقت بأصل الشرع قياس لا نقول به.

والعاشرة: لو عجز الناذر عن المشي انتقل إلى الركوب، وإذا حج راكبا فهل يجب عليه جبره بسياق بدنة ينحرها بمكة أو بمنى؟ أقوال:

(أحدها) عدم وجوبها، ذهب إليه المحقق وابن الجنيد - رحمه الله - وأكثر

المتأخرين للأصل وسقوط وجوب المشي بالعجز عنه فلا يجب بدله، فمن نذر أن يصلي قائما فعجز فإنه يصلي قاعدا بغير جبر اتفاقا.

ولما روي (1) عن النبي صلى الله عليه وآله (أمر رجلا نذر أن يمشي في حج أن يركب فركب وقال: إن الله غني عن تعذيب هذا نفسه، ولم يأمره صلى الله عليه وآله بسياق).

ولصحيحة محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام (حيث سأله عن مثله فأجابه بذبح بقرة، فقال له: أشي واجب؟ قال: لا، من جعل لله شيئا فبلغ جهده فليس عليه شئ).

(والقول الثاني) أنه يسوق بدنة وجوبا، وهو قول الشيخ - رحمه الله - في الخلاف والنهاية، ولما روي من طريق العامة ms575 (3) (أن أخت عقبة بن عامر نذرت أن تحج ماشية فسئل النبي صلى الله وعليه وآله فقيل: إنها لا تطيق ذلك، فقال: فلتركب ولتهد بدنة).

وصحيحة الحلبي (4) عن الصادق عليه السلام (أنه قال: أيما رجل نذر أن يمشي إلى بيت الله فعجز عن أن يمشي فليركب ويسق بدنة إدا عرف الله منه الجهد) ولوجود عدة من الأخبار الصحيحة المعتبرة بالإذن له بالركوب لعدم التعرض للبدنة، لكنها لا تنفي الوجوب بعد دلالة هذه الصحيحة عليه.

والفرق بين الحج والصلاة أن لا مدخل فيها للجبر بالمال بخلاف الحج وجماعة من المتأخرون حملوا الخبر المذكور وما ضاهاه بالجبر على الاستحباب جمعا بينه وبين الخبر السابق، وهو حسن لكشف الصحيحة السابقة عنه، فتخلو تلك المعتبرة عنه بالكلية.

(والقول الثالث) أنه إن كان مطلقا توقع المكنة وإن كان معينا بسنة معينة سقط الحج أصلا للعجز عن المنذور، فإنه الحج ماشيا لا الحج مطلقا، فيسقط وجوبه لاستحالة التكليف بما لا يطاق، وهو قول إدريس في سرائره والعلامة في كتاب الحج من القواعد، واختار في كتاب النذر منها سقوط الوصف خاصة، وهو الأقوى لما مر.

ولصحيحة محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهم السلام (قال: سألته عن رجل جعل عليه مشيا إلى بيت الله فلم يستطع، قال: يحج راكبا).

وصحيحته الأخرى (2) (قال: أبا جعفر عليه السلام عن رجل جعل عليه المشي إلى بيت الله فلم يستطع، قال: فليحج راكبا).

وصحيحة رفاعة وحفص بن البختري (3) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل نذر أن يمشي إلى بيت الله حافيا، قال: فليمش فإذا تعب فليركب).

وصحيحة السندي بن محمد (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قلت له: جعلت على نفسي مشيا إلى بيت الله، قال: كفر عن يمينك فإنما جعلت على نفسك يمينا فما جعلته لله فأوف به). وهذا يجب حمله مع القدرة.

ومعتبرة إسحاق بن عمار (5) عن عنبسة بن مصعب (قال: نذرت في ابن لي إن عافاه الله أن أحج ماشيا، فمشيت حتى بلغت العقبة فاشتكيت فركبت ms576 ثم وجدت راحة فمشيت، فسألت أبا عبد الله عليه السلام عن ذلك فقال: إني أحب إن كنت مؤسرا أن تذبح بقرة، فقلت: معي نفقة ولو شئت أن أذبح لفعلت: فقال: إني أحب أن

كنت مؤسرا أن تذبح بقرة، أشئ واجب أفعله فقال: لا، من جعل لله شيئا فبلغ جهده فليس عليه شئ).

وأعلم أن المحقق - رحمه الله - وجماعة قد أطلقوا الحج راكبا مع السياق وعدمه من غير فرق بين المعين والمطلق. ويظهر من الشهيد في شرح الارشاد أن مراده الاطلاق لأنه ذكر التفصيل قولا لابن إدريس وهو أن النذر إن كان معينا سنة حج راكبا لتعذر الصفة.

ويبقى الكلام في الجبر وجوبا أو استحبابا أو عدمه، فإن كان مطلقا توقع المكنة إلى أن يضيق وقته لظن استمرار العجز فيكون الحكم كالمعين، وبذلك صرح العلامة في كتبه واستحسنه ثاني الشهيدين. والمدار على ما دلت عليه تلك الأخبار من وجوبه راكبا واستحباب الأخبار بالبدنة والبقرة.

أما لو نذر أن يحج راكبا فمشى، فإن جعلناه أفضل من المشي مطلقا أو في حق الناذر فلا بحث في انعقاده لأنه حينئذ عبادة راجحة وطاعة مقصودة، فإذا أوجبها على نفسه بالنذر لزمت كما نذر ماشيا على القول بأفضليته، وإن جعلنا المشي أفضل مطلقا أو في حق الناذر في انعقاد نذر الركوب خلاف إلى قولين:

أحدهما: عدم الانعقاد، لأن الركوب حينئذ مرجوح فلا يتم كونه طاعة فلا ينعقد الوصف لكن ينعقد أصل الحج، وحينئذ يتخير بين الحج راكبا وماشيا، وبهذا قطع العلامة في القواعد.

والثاني: الانعقاد، وهو مذهب المحقق - رحمه الله - واستقر به العلامة في التحرير وجماعة من المتأخرين لأن المنذور ليس هو الركوب المرجوح خاصة بل الحج راكبا، ولا شبهة في أن الحج راكبا فرد من أفراد العبادة الراجحة بل من أحسنها، فما المانع من انعقاده؟ وأيضا فإن الركوب ليس مرجوعا مطلقا

بل بالنسبة إلى المشي على هذا القول، وإلا فهو عبادة لما فيه من تحمل المؤونة والاتفاق في سبيل الله وإراحة البدن - إذ الأغلب فمن ms577 يتعقب (1) الشؤم وسوء الخلق - ومثل هذا أمر مطلوب للشارع وإن كان غيره أرجح منه، إذ لا يتوقف انعقاد النذر على كون المنذور به أعلى مراتب العبادات.

وأيضا فقد تقدم في كتاب الحج عن جماعة من المعتد بكلامهم ودلت عليه أخبار معتبرة أن الركوب قد بلغ من المزية إلى أن قالوا بأفضليته، فلا أقل من أن يكون عبادة في الجملة، وهذا أقوى، وحينئذ فيتعين بالنذر فيلزم بمخالفته الكفارة إذا كان معينا، والإعادة في المطلق على نحو ما تقرر في نذر المسمى بعينه.

وإذا نذر المشي وكان في السفينة والمعبر فالشيخ وجماعة منهم المحقق في كتاب الحج إلى أنه يقف يدل المشي استنادا إلى رواية السكوني (2) (أن عليا عليه السلام سئل عن رجل نذر أن يمشي إلى البيت فمر بالمعبر، قال: ليقم حتى يجوزه).

وعلل مع ذلك بأن الواجب على تقدير المشي القيام مع حركة الرجلين فإذا انتفى الثاني لعدم الفائدة بقي الأول. وضعف بضعف الرواية وحمل المشي على المعهود وهو منتف في موضع العبور عادة، وكما سقط الأمر الثاني لانتفاء الفائدة فكذلك الأول، فعدم الوجوب أصح، وحمل الخبر المذكور على الاستحباب خروجا من خلاف هؤلاء الجماعة وللتساهل في أدلة السنن وإن كان فيه ما فيه. ويسقط المشي عن ناذره بعد طواف النساء كما تقدم لأنه يتم به التحليل من الحج، وقد مضى البحث فيه مقررا بما لا مزيد عليه.

أما لو كان النذر للعمرة وجب عليه المشي إلى آخر أفعالها اتفاقا، إذ ليس لها إلا محلل واحد وبه يتم بأفعالها.

الحادية عشرة: لو نذر المشي إلى بيت الله الحرام انصرف إلى بيت الله بمكة كما دلت عليه تلك النصوص المستفيضة. وكذا لو قال: إلى بيت الله بدون الوصف كما هو مذهب المشهور لأن إطلاقه عليه أغلب، بل هو المتبادر من قولهم:

فلان زار بيت الله وقاصد إلى بيت الله وشبه ذلك. والقول الثاني البطلان، وهو قول الشيخ - رحمه الله - في الخلاف لاشتراك جميع المساجد في كونها بيت الله ولم يعين أحدها ms578 فيبطل ويضعف بمنع اشتراكهما في ذلك عند الاطلاق، ولو سلم يجب أن لا يبطل بل يجب عليه الاتيان أي مسجد شاء، كما لو نذر أن يأتي مسجدا وحيث ينعقد النذر يجب عليه ومع الوصول إلى ميقات الحج له والعمرة كما في كل داخل عدا ما استثني كما تقدم في كتاب الحج فالمتكررين مثل الحطاب والحشاش والجلبة والداخل لقتال مشروع، فإذا كان أحدهم لم يجب عليه أحدهما، وتجب عليه صلاة ركعتين في المسجد على الأقوى لأن قصد المسجد في نفسه عبادة ولأنه أحد المساجد التي تشد إليه الرحال بمجرد القصد إليه، ولاطلاق جملة من الأدلة تقدمت في أحكام المساجد من النبوية وغيرها حيث قالوا عليهم السلام (1) (من مشى إلى مسجد لم يضع رجله على رطب ولا يابس إلا سبحت إلى الأرضين السابعة).

إلى غير ذلك من الأخبار الحادثة على الاختلاف إلى المساجد.

أما لو قال في نذره: فلله علي أن أمشي إلى بيت الله لا حاجا ولا معتمرا، ففيه خلاف، فقيل: ينعقد بصدر الكلام ويلغى الضميمة. وقال الشيخ: يسقط النذر.

واستشكل الحكم المحقق في شرائعه، ووجه الاشكال ناش عن كون قصد بيت الله طاعة فينعقد، ومن أن قوله (أمشي بيت الله الحرام) يقتضي كونه حاجا، فقوله بعده (لا حاجا ولا معتمرا) يقع لغوا بوجوب أحدهما من أول الكلام، فلا يفيده الرجوع عنه بعد تمام النذر.

وقوى الشيخ في المبسوط بطلان ذلك النذر، بناء على أن المشي إليه بغير أحد النسكين غير مشروع بل ولا جائز، فلا ينعقد نذره والكلام لا يتم إلا بآخره، فيكون بقيده الأخير قد نذر ما ليس بطاعة.

والمحقق - رحمه الله - استشكل ذلك بأن القصد إلى بيت الله في نفسه طاعة كما سمعت من تلك الأدلة وإن لم يضم إليه أحد النسكين، ووجوب أحدهما عليه أمر خارج يلزم بالدخول للناذر وغيره، وإنما يجب عليه بعد بلوغ الميقات ولا ينافي تركهما صحة النذر، غاية الأمر أن يقضي بتركهما من حيث مجاوزته للميقات بغير إحرام لا من حيث النذر.

وفيه: ms579 أن المنذور هو لقاء البيت مقيدا له بكونه غير محرم بأحدهما وذلك معصية محضا فلا ينعقد، وكون وجوب الاحرام طارئا على النذر إنما ينفع لو لم يقيد ذلك النذر بصفة محرمة، أما معه فلا، لأنه بدونها غير مقصود، وبها غير مشروع، فالقول بعدم الانعقاد قوي، نعم لو قصد بقوله " لا حاجا ولا معتمرا أن أحدهما غير منذور وإنما المنذور والمشي إلى بيت الله تعالى من غير أن ينفي فعل أحدهما بفعل النذر اتجه ما كره المحقق - رحمه الله - وانعقد النذر وإن وجب عليه أحدهما عند بلوع الميقات لا من حيث النذر بل من تحريم مجاوزة الميقات من غير إحرام بأحدهما مع وجوب مجاوزته للقاء البيت، وهذا كله في حق غير من يجوز له دخول الحرم غير محرمين، وإلا فلا شبهة في انعقاد النذر لانتفاء المعصية به حينئذ.

ولو قال: أن أمشي واقتصر على ذلك، فإن قصد موضعا في نيته انصرف إلى ما قصده، وإن لم يقصد لشئ لم ينعقد نذره المشي مطلقا ليس طاعة في نفسه، وحينئذ فيقع لغوا. وإنما ينعقد إذا المشي في أمر راجح كالمشي إلى المسجد وقضاء حاجة مؤمن أو في جنازته وعيادة مريض ونحو ذلك. وإن أطلق اللفظ ولم يقيده بالنية بأحد هذه الطاعات لم ينعقد لأن المنذور حينئذ ليس

سوى مجرد المشئ، وليس هو بطاعة في نفسه وإنما يصير عبادة بجعله وسيلة ومقدمة إلى طاعة لا مطلقا.

الثانية عشرة: لو نذر: إن رزق ولدا يحج به أو يحج عنه ثم مات الناذر حج بالولد أو عنه من صلب ماله.

والأصل في هذه المسألة خبر مسمع بن عبد الملك (1) الحسن (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: كانت لي جارية حبلى فنذرت لله عز وجل إن ولدت غلاما أن أحجه أو أحج عنه، فقال: إن رجلا نذر لله عز وجل في ابن له إن هو أدرك أن يحجه أو يحج عنه، فمات الأب وأدرك الغلام بعد، فأتى رسول الله صلى الله وعليه وآله ذلك الغلام فسأله ms580 عن ذلك فأمر رسول الله صلى الله وعليه وآله أن يحج عنه بما ترك أبوه).

ولأن ذلك طاعة مقدورة للناذر فتستكمل الشرائط فينعقد نذرها، إلا أن مقتضى هذه الصيغة كون الناذر مخيرا بين أن يحج بالولد وبين أن يستنيب من يحج عنه، فإن اختار الثاني نوى النائب الحج عن الولد كما هو مقتضى النذر، وإن أحج الولد قبل عن نفسه إن كان مميزا، وإلا أجزأ الولد ما أوقعه من صورة الحج به كما لو صحبه في الحج تبرعا، وقد تقرر كيفية ذلك في بابه.

ولو أخر الأب الفعل إلى أن بلغ الولد، فإن اختار الحج عنه - كما هو أحد شقي النذر - لم يجزه عن حجة الاسلام، وإن أحجه أجزأه لأن ذلك بمنزلة الاستطاعة بالبذل المنذور. ولو اتفق موت الأب قبل فعله أحد الأمرين، فإن كان موته قبل أن يتمكن من فعل أحدهما سقط النذر، وإن كان بعده تحتم قضاؤه من أصل تركته لكونه حقا ماليا تعلق بتركته، وهو مدلول الرواية، ويتخير الوصي لقيامه مقام الناذر حينئذ بين الحج بالولد والحج عنه كما كان ذلك للأب، ولو اختلفت الأجرة كما لو مات وعليه كفارة مخيرة فيخرج عنه أقل الأمرين إن لم يتبرع الوارث بالأزيد.

وظاهر هذا الحسن بقاء التخيير من غير تقييد بذلك، وليس منافيا لما سبق لأنه فرضها هاهنا فيما لو كان قد أدرك الولد وأمر بالحج عنه بما ترك أبوه فجاز كونه الفرد المعتبر إخراجه، ولانحصار الوارث في الابن ورضاه، أو غير ذلك من المحتملات.

ولو فرض اختيار الولد الحج عن نفسه بالمال صح أيضا وأجزأه على تقدير استطاعته عن فرضه لأن متعلق المال حجة عن نفسه، وذلك لا ينافي كونه حجة الاسلام.

أما لو مات الولد قبل أن يفعل أحد الأمرين بقي الفرد الآخر - وهو الحج عنه - سواء كان موته قبل أن يتمكن من الحج بنفسه أم لا، وذلك لأن النذر ليس بمحضر في حجه حتى يلاحظ تمكنه في وجوبه. نعم لو كان موته قبل أن يتمكن الأب ms581 من أحد الأمرين احتمل السقوط رأسا لفوات متعلق النذر قبل التمكين منه لأنه أحد الأمرين والباقي منهما غير أحدهما الكلي، وهذا خيرة الشهيد الأول في الدروس. ولو قيل هنا بوجوب الحج عنه كان قولا وجيها لأن الحج عنه متعلق النذر أيضا، وهو ممكن. ونمنع اشتراط القدرة على جميع الأفراد المخيرة بينها في وجوب أحدهما، كما لو نذر الصدقة بدرهم فإن متعلقه أمر كلي، فهو مخير في الصدقة بأي درهم اتفق من ماله، فلو اتفق ذهاب ماله إلا درهما واحدا وجبت الصدقة به لانحصار الكلي فيه.

الثالثة عشرة: لو نذر أن يحج ولم يكن له مال فحج نائبا عن غيره أجزأ عنهما على قول الشيخ - رحمه الله - وجماعة، استنادا إلى صحيحة رفاعة (1) وما ضاهاها من الأخبار وقدمت في كتاب الحج (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل حج عن غيره ولم يكن له مال وعليه نذر أن يحج ماشيا أيجزي عنه؟ قال: نعم).

وخالف الأكثر فذهبوا إلى عدم الاجزاء لأنهما سببان مختلفان، والأصل عدم التداخل، فلا يجزي أحدهما عن الآخر. والمحقق في الشرائع قد تردد في الحكم لصحة الرواية ومخالفتها للقواعد الشرعية، فحملها علامة المختلف فيه على ما إذا عجز عن أداء ما نذره واستمر عجزه.

وفيه نظر، لأنه مع غيره عن المنذور واستمرار عجزه يسقط النذر، وحملت أيضا على ما كان المنذور الحج مطلقا عنه أو عن غيره بمعنى أنه قصد ذلك، وهذا وإن كان أولى لكن ظاهر الرواية يأباه، لأنه على تقدير فصده ذلك لا يتقيد إجزاء حج النيابة عن النذر بعدم قدرته على مال بحج به عن النذر الذي هو مفروض الرواية، إلا أن يكون الفرض بيان الواقع فلا ينافي غيره.

الرابعة عشرة: إذا نذر أن يهدي بدنة وأطلق انصرف ذلك الاطلاق إلى الكعبة لأن الاستعمال الظاهر في عرف الشرع، ولو نوى منى ألزم. ولو نذر الهدي إلى غير الموضعين لم ينعقد لأنه ليس بطاعة وكما ينصرف هذا الاطلاق بالنسبة إلى الموضعين كذلك ينصرف الاطلاق بالنسبة ms582 إلى المهدى إلى أحد النعم، وله أن يهدي أقل ما يسمى من النعم هديا. وقيل: كان له أن يهدي ولو بيضة. وقيل:

يلزمه ما يلزمه في الأضحية، والأول هو المشهور وهو الأشبه بالمذهب والأخبار.

وتحرير هذه الصور والمسائل المذكورة هو أنه إذا نذر أن يهدي فإما أن يعين الهدي كقوله: بدنة أو بقرة أو نحو ذلك أو يطلق، وعلى التقديرين إما أن يعين المكان المهدي فيه أو يطلق، فالصور أربع:

الأولى: أن ينذر هديا معينا كالبدنة ثم يعين مكانها، فإن كان المعين مكة ومنى تعين إجماعا لأنها محل الهدي شرعا، وإن كان قد عين غير هما ففيه خلاف وسيأتي بيانه.

وثانيها: أن يعين الهدي ولا يعين المكان، فينصرف ذلك الاطلاق إلى مكة

لأنها المحل شرعا. قال الله تعالى (ثم محلها إلى البيت العتيق) (1) وقال تعالى (هديا بالغ الكعبة) (2).

وفي صحيح محمد بن مسلم كما في التهذيب (3) عن الباقر عليه السلام (في رجل قال عليه بدنة ولم يسم أين ينحر؟ قال: إنما المنحر بمنى يقسونها بين المساكين).

وعمل الأصحاب على الأول إلا إذا سمى منى ولو بالقصد فينصرف إليها الاطلاق، وإلا فلا، والرواية كما ترى، والطعن فيها باشتراك محمد بن مسلم وغيره في غيره محله لأن القرينة القبلية والبعدية عينته.

وثالثها: أن يطلق الهذي والمكان فيقول: لله علي أن أهدي فعلام يحمل؟

فيه قولان: (أحدهما) وهو المشهور بين الأصحاب أن يحمل على النعم لكونه الهدي شرعا، فيحمل اللفظ على المعنى الشرعي كما لو نذر الصلاة.

ثم على هذا القول هل يعتبر في الحيوان المذكور أن يكون في السن والصفات والسلامة من العيوب بحيث يجزي في الأضحية؟ أم يكتفي بمطلق الحيوان بحيث يقال عليه الهدي شرعا؟ قولان، اختار المحقق الثاني نظرا إلى صدق الاسم ولأصالة البراءة من الزائد. وذهب الشيخ في أحد قوليه إلى الأول واستدل عليه في الخلاف بالاجماع من الأمة المحقة كما هي الطريقة المستعملة عنده، وقد يوجه بأن الهدي شرعا عبارة عن ذلك فيجب حمل اللفظ عليه كما حمل ms583 على كونه من النعم.

ويفهم من اختيار المحقق من الاجزاء بما يسمى هديا من النعم وجعله مقابلة للقول باشتراط شروط الهدية أن المراد بالهدي هنا غير الهدي المعتبر في الحج، وإلا لاتحد القولان المعتبر في الأضحية من الشرائط هو بعينه المعتبر

في الهدي من السن والسلامة من العيوب وغيرها.

والمشهور بين أصحابنا في المسألة أن من قال بوجوب الهدي من النعم اعتبر فيه شروط الأضحية وجعله مقابلا للقول الثاني لا غير.

(والقول الثاني) في المسألة هو الاجتزاء بكل منحة حتى الدجاجة والبيضة والتمرة وغيرها مما يسمى مالا، لأن اسم الهدي يقع على الجميع لغة وشرعا، يقال: أهدى بيضة وتمرة، وقال تعالى (يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة) وقد يحكمان بقيمة عصفور أو جرادة، قال صلى الله وعليه وآله كما روته العامة (2) في صحاحهم في حديث الذهاب إلى الجمعة (ومن راحت السادسة الخامسة فكأنها أهدى بيضة) وهذا اختيار شيخ المبسوط مع أنه في الخلاف قد نقل الاجماع والوفاق على القول الأول.

وهذا الاستدلال ضعيف جدا لأن الآية مقيد بكونه من النعم فلا إطلاق ولا تعميم فيها. وأما الحديث فمع الاغماض عن كونه عاميا فهو من باب المجاز بقرينة ذكر المهدى وهو البيضة. ثم على القول الأول فمحله مكة كما مر، وعلى الثاني وجهان: (أحدهما) أنه كذلك نظرا إلى اطلاق اسم الهدي. (والثاني) جوازه في أي موضع شاء للأصل ولكونه بمنزلة المنحة والهدية، ولهذا لم ينحصر في النعم فيصح في غير مكة.

رابعها: أن يطلق في الهدي ويعين المكان، والكلام هنا في الهدي كما سبق، وأما المكان فإن جعله مكة أو منى فلا إشكال في انعقاده وتعينه وإن عينه غيرهما فسيأتي الخلاف فيه.

الخامسة عشرة: لو نذر أن يهدي إلى بيت الله الحرام دون النعم كان موضع خلاف في الانعقاد وعدمه، فالقدماء كابن الجنيد وابن أبي عقيل والقاضي ابن البراج على عدم الانعقاد لأنه لم يتعبد بالاهداء إلا بالنعم، فيكون نذرا

بغير المتعبد به فيبطل.

ويدل عليه خبر أبي بصير ms584 (1) عن أبي عبد الله عليه السلام وفيه (فإن قال الرجل: أبا أهدي هذا الطعام فليس بشئ إنما هدى البدن).

وطعن فيها بعد ضعف السند بعلي بن أبي حمزة البطائني بحصره الاهداء في الحصر الإضافي نظرا إلى الفرد الكامل، لأن الله تعالى قد عبر بها في قوله (والبدن جعلناها لكم من شعائر الله) (2) وكثيرا ما يرد الحصر بهذا المعنى.

والقول الآخر وهو المشهور بين المتأخرين وهو الانعقاد، وعلى هذا القول قد دل صحيح علي بن جعفر (3) (قال: سألته عن رجل جعل جاريته هديا للكعبة كيف يصنع؟ قال: إن أبي أتاه رجل جعل جاريته هديا للكعبة فقال: من مناديا يكون على الحجر فينادي: ألا من قصرت به نفقته أو قطع به أو نفد طعامه فليأت فلان بن فلان ومره أن يعطي أولا فأولا حتى ينفذ ثمن الجارية). ولا خصوصية للجارية فيكون غيرها بمنزلتها لعدم الفارق بل للاجماع على عدمه.

وقد رجح هذا القول في المختلف والتحرير وولده في إيضاح الفوائد وأول الشهيدين في الدروس وجعله ثانيهما الأصح كما في المسالك والروضة. والمحقق وجماعة قد خصوا مورد الخلاف بما إذا نذر أن يهدي غير النعم وغير عبده وجاريته ودابته، فإن نذر أن يهدي دراهم أو دابة أو طعاما أو نحو ذلك وإلا فالأول لا يبطل إجماعا والثاني وهو الثلاثة المذكورة تباع قطعا وتصرف في مصالح البيت وفي معونة الحاج أو الزائرين إن كان النذر لأحد المشاهد. وتنظر في هذا الكلام والتفصيل ثاني الشهيدين في المسالك.

وأما صرفه بعد بيعه إذا كان من غير النعم فهو ما اشتمل عليه صحيح علي ابن جعفر المتقدم. ووقع في رواية أخرى لعلي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليه السلام كما في تهذيب (1) (قال: سألته عن الرجل يقول وهو ينذر للكعبة بكذا وكذا ما عليه إذا كان يقدر على ما يهدي؟ قال: إن كان جعله نذرا ولا يملكه فلا شئ عليه، وإن كان مما يملكه غلام أو جارية أو شبهه باعه واشترى بثمنه طيبا يطيب به ms585 الكعبة). لكن في قوله (أو شبهه) يقيد زيادة على الثلاثة، وفي إخراجه الدابة من الحكم وحكمه على عدم لزوم شئ على تقديرها مخالفة للجميع، وفي طريقها محمد بن عبد الله بن مهران وهو ضعيف جدا، وبها احتج بعضهم للقول - المجهول قائله - وهو بيعه وصرفه في مصالح البيت، لكنها قاصرة عن دلالته من حيث تخصيصها الحكم بما ذكر فيها - أعني تطيب الكعبة به - كأنه لا ينطبق على أحد الأقوال فلا يعتمد عليها شئ من الاستدلال، ولو نذر نحر الهدي بمكة فلا إشكال في وجوبه وتعينه.

واختلف في وجوب التفرقة بها فقال الشيخ - رحمه الله - في المبسوط وأكثر المتأخرين: نعم لأن إطلاق الهدي يقتضي ذلك، قال الله تعالى (هديا بالغ الكعبة) ولأن المقصود من الذبح والنحر ذلك التفريق وإلا لم يصح النذر إذ لا فائدة ولا أدب في جعل الحرم مجزرة دون الصدقة فيه على مساكينه.

وقيل: يقتصر على الذبح أو النحر وهو المنذور، وهو اختيار العلامة في المختلف، والأصل براءة الذمة من وجوب شئ آخر غير ما نذره ويمنع من كون النحر والذبح نفسه ليس بطاعة في ذلك المكان، ولهذا لا يجزي من نذر الهدي أن يتصدق به حيا كالهدي الواجب في الحج بالأصل لأن في ذبحه قربة وله نية برأسه.

أما لو نذر النحر أو الذبح بغير مكة أو منى أو سائر الأرض ففي انعقاده قولان أحدهما - وهو قول الشيخ في المبسوط - ينعقد لعدم التعبد بذلك شرعا، ولأن متعلق النذر طاعة ولا طاعة في غير البلدين، وقوى المحقق الانعقاد، وهو اختيار الشيخ في الخلاف لعموم الأمر بالوفاء بالنذر وخصوص صحيح محمد ابن مسلم (1) عن باقر عليه السلام (في رجل قال عليه بدنة ينحرها بالكوفة، قال:

إذا سمى مكانا فلينحر فيه) وبهذا يظهر قوة هذا القول.

وقد يستدل به على ما ذهب إليه أول الشهيدين وجماعة من انعقاد نذر المباح، لأن الذبح في غير البلدين ليس طاعة بمجرده إلا أن يجعل نذر المكان وقع تابعا مع خروجه في الحقيقة - كما تقرر ms586 فيما سبق - وهل يلزمه مع ذلك تفرقته في فقراء تلك البقعة أم لا؟ قولان، المحقق وجماعة على وجوب تلك التفرقة، محتجين بأن المقصود من الذبح أو النحر ذلك، ويشكل بما مر من قريب من أنه ليس بمنذور، ولا لازم له، فله التفرقة أينما شاء كما هو خيرة المختلف، نعم لو ذل العرف على التفرقة فيه وجب المصير إليه.

ولو نذر الذبح أو النحر مطلقا فالخلاف الخلاف، فعلى الانعقاد يجزيه الفعل مطلقا.

ولو نذر أن يهدي بدنة، فإن نوى كونها من الإبل لزم، وكذا لو لم ينو لأنها عبارة عن الأنثى من الإبل، كما نص عليه أهل اللغة، وليس في العرف ما يخالفه.

نعم قد ذهب بعض العامة إلى أن اسم البدنة يقع على اسم الغنم والبقر والإبل جميعا، فإذا نوى شيئا منها بعينه فذاك، وإلا كان له الخيار.

وله قول آخر أنه يتخير بين كونها من الإبل وبين بقرة أو سبع شياه، لأن المعهود من الشرع إقامة كل منها مقام الآخر وهما في موضع المنع.

ولو عجز عن سبع من الغنم في مقام تعذر البدنة وقدر على بعضها فالظاهر وجوب الميسور لأنه بعض الواجب فيدخل في عموم (1) (إذا أمرتم بأمر فأتوا منه ما استطعتم) بخلاف ما لو قدر على بعض البدنة أو البقرة فإن البدل يقدم على البعض لثبوته شرعا على تقدير العجز عن مجموع المبدل، وهذا مبني على ما تقرر في كتاب الحج. في هذا المحل من أن من لزمته البدنة فعجز عنها جعل عوضها عن بقرة، فإن لم يجد فسبع شياه، لكن في بدلية البقرة على هذا النحو أنه لا مستند له من الأخبار، وإنما جاء في السبع الشياه وإن ضعف مستنده في الاصطلاح الجديد، ومع ذلك فمورده كفارات الصيد عند وجوب البدنة، والقصاص ليس بشئ لكنهم - قدس الله أرواحهم - يتسامحون بمثل ذلك في الاستدلال كما أوقفناك عليه غير مره.

السادسة عشرة: إذا نذر صوم سنة غير معينة كان مخيرا بين التوالي والتفرقة، هذا إن لم يشترط التتابع، ms587 وإلا وجب، وله عند الاطلاق أن يصوم اثني عشر شهرا، والشهر إما عدة بين هلالين أو ثلاثون يوما.

ولو صام شوالا وكان ناقصا أتمه بيوم بدلا عن العيد، وربما قيل بيومين، واختاره المحقق لأن الشهر إما عدة بين هلالين أو ثلاثون يوما، والأول منتف هنا لكسرة بيوم العيد فينتفي الثاني.

وذو الحجة يكلمه ثلاثين، فإن كان بمنى تدارك أربعة أيام مطلقا على الأول لكن شرطه عدم نقصانه وإلا كان خمسة على الأصح، ولا يجب أن يصوم متتابعا.

وإن صام سنة على التوالي وجب على أن يتدارك لشهر رمضان شهرا - إن قلنا بعدم دخوله في النذر كما مر تحقيقه - والعيدين وأيام التشريق إن لم ينقص شهر العيدين وإلا أضاف إليها يومين آخرين أو يوما إن كان الناقص أحدهما.

وبقي في المسألة قولان آخران: أحدهما: أنه إنما يخرج عن النذر بصوم ثلاثمائة وستين يوما مطلقا لأن السنة تنكسر لا محالة بسبب شهر رمضان وأيام الفطر، وإذا انكسرت وجب عليه أن يعتبر العدد كانكسار الشهر.

وثانيهما: أنه إذا صام من المحرم إلى المحرم أو من شهر إلى آخر مثله عليه أن يصوم شهر رمضان عن فرضه إن لم نقل بدخوله كما تقدم بيانه، ويفطر العيدين وأيام التشريق، لكن هل يلزمه تداركها للنذر؟ قولان:

(أحدهما) المنع لأن السنة المتتابعة اسم لاثني عشر شهرا أو لثلاثمائة وستين يوما وقد صام من هذه الدة ما يجوز صومه فلا يلزمه الزيادة عليه، كما لو عين السنة. (وثانيها) وهو الأظهر أنه يلزمه التدارك على ما الاتصال الآخر المحسوب من السنة لأنه التزم صوم سنة، ولم يصح عما التزم سنة، ويخالف ما إذا كانت السنة معينة لأن المعين لا يبدل والمطلق يبدل كما في نظائره من العقود. ولو أفطر بغير عذر وجب الاستئناف هنا قولا واحدا، بخلاف الحالة السابقة وهي السنة المعينة، فإن فيها يأمن من الخلاف.

والفرق بينهما أن جميع أجزائها معين فلا يزول تعيينه بهذا الاخلال، بخلاف المطلقة فإن المعتبر المكلف به إيقاع مجموع العدد بحيث يكون ms588 متتابعا على وجه يمكن، فإذا أخل بالوصف وجب عليه استدراك جميع المنذور متصفا بذلك الوصف تحصيلا للشرط الممكن واعلم أن المحقق - رحمه الله - في الشرائع لم ينقل خلافا في الاكتفاء

في تحقق التتابع بمجاوزة النصف في غير المعين كما ذكر في المعين مع اشتراكهما في المعين المقتضي له، تبعا للشيخ - رحمه الله - حيث لم ينقله إلا في السنة المعينة.

وعكس العلامة في القواعد فنقل القول بالاكتفاء بمجاوزة النصف في غير المعينة ولم يذكره في المعينة. وفي الدروس نسب القول المذكور للشيخ - رحمه الله - في نذر السنة مطلقا سواء كانت معينة أو مطلقا، واعتذر له بما سبق، وما ذكره أنسب بحال هذا القول لتوجيهه وإن كان خصه في المبسوط بحالة التعيين.

أما لو نذر صوم شهر متتابعا وجب عليه أن يتوخى ما يصح ذلك فيه، وأقله - كما تقدم في الصوم - أن يصح فيه تتابع خمسة عشر يوما. ولو شرع فيه ذي الحجة لم يجز لأن التتابع ينقطع بالعيد، والاكتفاء في تتابع الشهر المنذور بمتابعة خمسة عشر يوما هو مذهب الأصحاب لا نعلم فيه مخالفا.

ومستندهم رواية الفضيل بن يسار (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (أنه قال في رجل جعل عليه صوم شهر فصام خمسة عشر يوما ثم عرض له أمر، فقال: جائز له أن يقتضي ما بقي عليه، وإن كان أقل من خمسة عشر يوما لم يجز له حتى يصوم شهرا تاما).

ورواية موسى بن بكر (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل جعل عليه صوم شهر فصام منه خمسة عشر يوما ثم عرض له أمر، قال: إن كان صام خمسة عشر يوما فله أن يقضي ما بقي عليه، وإن كان أقل من خمسة عشر يوما لم يجزه حتى يصوم شهرا تاما).

وطعن في هاتين الروايتين بضعف السند لاشتمالهما على موسى بن بكر وهو غير ثقة. وأجيب عن ذلك بأن ضعفهما مجبور بعمل الطائفة، وقد مرت المناقشة

في ذلك غير مرة، وإنما المدار على القرائن المثمرة للصحة عند القدماء. ms589 اللهم إلا أن يجعل ذلك من أتمها كما هو ظاهر مقبولة ابن حنظلة (2) حيث قال (خذ ما اشتهر بين أصحابك ودع الشاذ النار) فإذا اعتبر ذلك عند التعارض فاعتباره عند عدمه أقوى.

السابعة عشرة: إذا نذر صوم سنة معينة وجب صوم جميع شهورها وأيامها وله حالتان:

أحدهما: أن يعين سنة متوالية الأيام كقوله: أصوم سنة كذا أو سنة من أول شهر كذا أو من الغد إلى مثله، فصيامها يقع متتابعا لجميع الوقت، ويصوم شهر رمضان عن فرضه إن لم نقل بدخوله في النذر، ويفطر العيدين وأيام التشريق إن كان بمنى، ولا يجب قضاؤها بل هي غير داخلة في النذر لأن شهر رمضان واجب بغير النذر، والباقي غير قابل للصوم في ذاته.

وإذا أفطرت المرأة لعذر الحيض والنفاس ففي وجوب القضاء قولان: (أحدهما) يجب، لأن النذر محمول على الواجب شرعا، وإذا وجب مع الحيض في الصوم الواجب شرعا قضاؤه فكذا الواجب بالنذر. (وثانيها) لا يجب، كيوم العيد وزماني الحيض والنفاس، فيقع مستثنى شرعا، والأول أقوى. ومثله ما لو أفطر للمرض والسفر الضروري.

ولو أفطر في بعض الأيام بغير عذر كان آثما وعليه القضاء بغير خلاف بين الأصحاب، والكفارة كذلك، وبيني على ما مضى من الصوم سواء أفطر لعذر أ بغير عذر، ولا يجب معه الاستئناف من الافطار لغير عذر، ومع العذر قولان: (أحدهما) - وهو الذي جزم به المحقق وجماعة - وجوبه، لأن ذكر التتابع في النذر يدل على كونه مقصودا، ولا بد من تحصليه، وقد فات بتخلل الافطار،

فيلزمه تحصيله بالاستئناف وإتمام تلك السنة بعد انقضاء المعين بقدر ما فات منها.

(وثانيها) - وهو المشهور - لا يجب، لأن شرط التتابع مع تعين السنة يقع لغوا، وما فعله قبل الافطار قد وقع صحيحا في وقته، وإخلاله بالتتابع بعد ذلك لا يؤثر فيما حكم بصحته وإن استلزم وجوب القضاء والكفارة، والمذهب بين متأخري المتأخرين هو الأول، ولا فرق بين وقوع الافطار بعد مجاوزته النصف وعدمه لأن المقتضي لذلك مشترك بين الجميع وهو إخلاله بالشرط. والقول ms590 الذي نقله في الشرائع بأن مجاوزة النصف مزيلة لوجوب الاستئناف قد نقله في المبسوط مستندا له إلى روايات أصحابنا وإن لم نقف عليها، وعلى ما نقله في الدروس عن فتوى الشيخ - رحمه الله - من الاجزاء مطلقا عند مجاوزة النصف مطلقة كانت السنة أو معينة فهو من باب القياس على الشهر الذي يكفي مجاوزة نصفه، ومن ثم نسبه المحقق - رحمه الله - إلى الأولوية أو من باب الحقيقة الشرعية المطردة كما ورد في الكثير في الاقرار.

وفيه نظر بين إذا لا ملازمة بين الاكتفاء بمجاوزة النصف في الشهر والشهرين للنصوص والاكتفاء به في غيرهما، لأن ذلك حكم على خلاف الأصل، والألوية في المتنازع فيه منفية، وإنما الاختلاف بمجرد الزيادة والنقصان، فالقياس لازم وإثبات الحقيقة الشرعية بمجرد الورود في هذين الفردين - أعني الشهر والشهرين - وتعديته إلى غيرها من الأعداد المنذورة على الاطلاق ظاهر الفساد وطرد الكثير في الاطلاق في حيز المنع. والحق أن هذا الاعتذار (1) بمجرد العناية.

ثانيها: أن ينذر صوم سنة ويطلق، وقد مر الكلام فيها منقحا.

الثامنة عشرة: لو نذر صوم الدهر انعقد صحيحا بإخراج العيدين وأيام التشريق ويفطر في السفر، وكذا الحائض في أيام حيضها ولا يلزمها القضاء، وإنما استثنيت هذه الأيام لتتحقق الصحة في النذر، فلو قصد دخولها لم ينعقد

وكان حراما كما تقدم في كتاب الصوم، والأخبار به مستفيضة.

ومن قال بكراهة صوم الدهر قال بالانعقاد لأن مكروه العبادة لا ينافي النذر كنظائره لبقاء أصل الرجحان، لكن يستثنى من هذا النذر العيدين وأيام التشريق بمنى لما تقدم من عدم قبولها للصوم شرعا، سواء نص على استثنائها أم أطلق لاختصاص المنع بها فلا مانع من انعقاد غيرها.

وصحة صوم بعض الدهر غير متوقف على صحة الباقي، واحتمل جماعة البطلان في الجميع عند الاطلاق الصيغة إنما تناول المجموع من حيث هو مجموع ولم يحصل وهو في حيز المنع، بل إنما تناولت كل واحد واحد والمجموع تابع، فلا يضر تخلفه لعارض، ولو صرح بإدخالها بالنذر فالقولان أيضا، تجدد القضاء عن شهر ms591 رمضان.

وفي استثناء شهر رمضان مع الاطلاق قولان مبنيان على انعقاد نذر الواجب وسيأتي الكلام عليه، ولو نوى إدخاله في النذر فأولى بالصحة لو قيل به ثمة، إلا أن الأقوى دخوله مطلقا في غير السفر لتحريم صومه، ففيه يجب إفطاره ثم يقضيه بعد لأنه كالمستثنى بقوله (فعدة من أيام أخر) وكذلك الأخبار الواردة بذلك.

ويجوز له السفر مع الضرورة إليه قطعا. أما بدون الضرورة ففيه خلاف، وقد استظهر جماعة جوازه ولكن تجب الفدية بمد عن كل يوم كالعاجز عن صوم النذر مع احتمال العدم عند بعضهم لأنه ليس بعاجز بحسب ذاته.

ثم إذا أفطر الناذر لعذر كفارة ولا فدية عليه، وإن كان متعديا

لزمته الكفارة لتفويته صوم النذر في زمانه. ولو أفطر يوما من الدهر فلا سبيل إلى القضاء لاستغراق أيام العمر بالأداء لكونه منذورا.

ومما يتفرع هنا أيضا أنه لو نوى في بعض الأيام قضاء يوم شهر رمضان فهل له إفطاره قبل الزوال اختيارا؟ قولان، منشأهما أن هذا اليوم قد صار بهذه النية قضاء عن شهر رمضان فتلحقه أحكامه، ومنها جواز إفطاره قبل الزوال ومن وجوبه بالنذر، وإنما استثني القضاء على تقدير صحته، فإذا نوى تركه عاد الوجوب من جهة النذر إذ لا يخرج الأمر عنهما، وعلى هذا التقدير يكون صحة صومه عن القضاء كاشفة عن استثنائه بالنذر لا بمجرد النية، وهذا أقوى، وعليه فلو أفطره القضاء حينئذ لزمه كفارة النذر، ولو كان الافطار بعد الزوال ففي وجوب كفارة إفطار القضاء خاصة لتعينه له بالزوال أو كفارة النذر، لما قررناه وبيناه من أن بطلان القضاء يوجب تعلق النذر أو هما معا لصدق الافطار بالقضاء بعد الزوال ومن تعلق النذر به حيث بطل، أوجه أقواها الأخير، والسفر الضروري عذر لا ينقطع به التتابع، وينقطع بالاختياري كما قدمناه.

التاسعة عشرة: إن نذر المعصية لا ينعقد ولا تلزم كفارة ولا يجوز فعله فضلا عن وجوبه، وقد تقدمت الأخبار في ذلك وهي متضافرة به، والاجماع عليه من الإمامية واقع. ومن ضروب المعصية نذر ms592 ذبح الولد وغيره وإن كان في الصدر الأول سائغا لكنه منسوخ في قضية عبد الله أبي رسول الله صلى الله وعليه وآله. وخالف بعض العامة في ذلك فذهب إلى أن من نذر ذبح ولده فعليه شاة، وإن ذبح غيره من آبائه وجدوده وأمهاته فلا شئ عليه، وآخرون منهم ذهبوا إلى أن عليه كفارة يمين، وكذا في كل نذر معصية، وقد رووا عن ابن عباس أن عليه ذبح شاة.

وجاء في أخبارنا مثله كخبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام

(أنه أتاه رجل فقال: إني نذرت أن أنحر ولدي عند مقام إبراهيم عليه السلام إن فعلت كذا وكذا ففعلته، فقال عليه السلام: اذبح كبشا سمينا وتصدق بلحمه على المساكين).

ومثله خبر الجعفريات ونوادر الراوندي وقد حمله الشيخ على الاستحباب، وتبعه عليه جماعة من المحدثين، لما ثبت من أن نذر المعصية لا ينعقد.

ولخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل نذر أن ينحر ولده، فقال: ذلك من خطوات الشيطان).

المسألة العشرون: إذا الناذر عما نذره سقط فرضه، فلو نذر الحج فصد عنه سقط النذر. وكذا لو نذر صوما فعجز عنه سقط نفس الصوم، ولكن يتصدق عن كل يوم بمد من طعام.

ويتحقق هذا العجز بعجزه عن المنذور بايجاده له في جميع الوقت المعين كمن نذر أن يحج في هذه السنة فلم يتمكن فيها. أما لو كان مطلقا فالعجز غير متحقق إلا باليأس منه في جميع العمر.

وأما العاجز عن الصوم فالمشهور سقوطه أيضا أداء وقضاء. وقيل: يجب على العاجز عنه إذا كان معينا القضاء دون الكفارة. وقيل: بالعكس، والمراد بها أن يتصدق عن كل يوم بمد من طعام. وقيل: بمدين، وعليه الشيخ في النهاية والمحقق في باب الكفارات من الشرائع. وفي كتاب النذر ذكر أنه مد ناسبا له إلى الرواية وهي رواية محمد بن منصور (2) عن الرضا عليه السلام (قال: كان أبي عليه السلام يقول: من عجز عن صوم نذر ms593 مكان كل يوم نذر مد).

ومثلها رواية الكليني (3) عن علي بن إدريس وزاد فيها (من حنطة أو شعير)

ورواها في الفقيه ورجحه الشهيد الأول، وفيه نظر، فإن في طريق الثانية علي ابن أحمد وموسى بن عمر وهما مشتركان، وفي مسند الأخيرة جهالة، وذلك عندهم مانع من الحكم بالوجوب، والقاعدة تقتضي حملها على الاستحباب للتساهل عندهم في أدلته، مضافا إلى أن العجز يوجب سقوط المنذور في نظائره، فتفرد الصوم بالفدية لا يخلو من إشكال مع أن الفدية في الخبرين مختلفة مقدارا، وهذا أمارة الاستحباب.

الحادية والعشرون: قد اختلف الأصحاب في صحة نذر الواجب سواء في ذلك أول يوم من شهر رمضان وغيره، فذهب جماعة منهم السيد المرتضى - رحمه الله - والشيخ أبو الصلاح الحلبي إلى المنع لأنه متعين بأصل الشرع، فإيجابه بالنذر تحصيل للحاصل. وذهب أكثر المتأخرين إلى الصحة لأن الواجب طاعة مقدورة للناذر فينعقد نذره لأن ذلك متعلق النذر، وإيجاب صومه بأصل الشرع لا ينافي تأكيد الوجوب لكون النذر يفيد زيادة الانبعاث حذرا من الكفارة وهي نوع من اللطف، ولعموم الأدلة وهذا هو الأقوى، وعليه فيجوز تراخي النذر، وتتعدد الكفارة بتعدده، ويتفرع على هذا دخول صوم شهر رمضان في نذر صوم السنة المعينة ونذر صوم الدهر مع الاطلاق، والتنصيص عليه لصلوحه لذلك كباقي الشهور، فالمفطر فيه متعمدا تجب عليه كفارتان أحدهما لصوم شهر رمضان والأخرى للنذر.

الثانية والعشرون: إن من نذر أن يتصدق بدراهم من فضة وصيرها ذهبا لزمه الإعادة لتعلق النذر بذلك المعين وإن كانت ذهبا أعلى ثمنا.

ففي صحيحة علي بن مهزيار كما في كما في الكافي والتهذيب (1) (قال: قلت لأبي الحسن عليه السلام: رجل جعل على نفسه نذرا إن قضى الله حاجته أن يتصدق بدراهم،

فقضى الله حاجته، فصير الدراهم ذهبا ووجيهها إليك، فيجوز ذلك أو يعيد؟

فقال: يعيد). وزاد في رواية الشيخ في التهذيب في السؤال (نذر أن يتصدق في مسجده بألف درهم) فيكون فيه بيان العدد والمكان إلا أن الإعادة فيه مرتبط على تصيير الدراهم ذهبا ms594 وإن طابقت العدد والمكان.

الثالثة والعشرون: إن من نذر عن سبيل النذر عن ترك الطاعة (1) كمن نذر إن يحج قبل التزويج أن يعتق غلامه لزم ذلك النذر وإن كان الحج ندبا، لمعتبرة إسحاق بن عمار (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قلت له: رجل كان عليه حجة الاسلام فأراد أن يحج فقيل له: تزوج ثم حج، فقال: إن تزوجت قبل أن أحج فغلامي حر، فتزوج قبل أن يحج، فقال: أعتق غلامه، فقلت: لم يرد بعتقه وجه الله، فقال: إنه نذر في طاعة الله والحج أحق عليه من التزويج وأوجب عليه من التزويج، قلت: فإن الحج تطوع، قال: وإن كان تطوعا فهو طاعة لله قد أعتق غلامه). ورواه أحمد بن محمد بن عيسى في نوادره عن إسحاق بن عمار.

وكذا لو نذر عتق جاريته والجارية ليست بعارفة فلا يجزيه أن يتصدق بثمنها في وجوه البر بل يتعين عتقها وإن كانت غير عارفة، لخبر علي بن راشد كما في الكافي والتهذيب (2) (قال: قلت لأبي جعفر الثاني عليه السلام: إن امرأة من أهلنا اعتل صبي لها، فقال: اللهم إن كشفت عنه فلانة جاريتي حرة والجارية ليست بعارفة، فأيهما أفضل تعتقها أو تصرف ثمنها في وجوه البر؟ فقال: لا يجوز إلا عتقها).

الرابعة والعشرون: إن من نذر نذرا معلقا على شرط ثم علم بوقوع الشرط قبل النذر لم ينعقد النذر ولم يلزمه شئ، وذلك مجمع عليه بخبر جميل

ابن صالح (1) (فال: كانت عندي جارية في المدينة فارتفع طمثها فجعلت لله نذرا إن هي حاضت، فعلمت أنها حاضت قبل أن أجعل النذر، فكتبت إلى أبي عبد الله عليه السلام بالمدينة فأجابني: إن كانت حاضت قبل النذر فلا عليك، وإن كانت حاضت بعد النذر فعليك).

وهذا الحديث وإن كان ضعيفا في الكافي لاشتماله على القاسم بن محمد لكنه قد رواه الصدوق (2) - رحمه الله - عن جميل بن صالح وطريقه إليه في الصحيح وهو مثله متنا إلا أنه قال: فلا نذر عليك.

وصحيحة محمد بن مسلم (3) عن ms595 أحدهما عليهما السلام (قال: سألته عن رجل وقع على جارية له فارتفع حيضها وخاف أن تكون قد حبلت، فجعل لله عتق رقبة وصوما وصدقة إن هي حيضها وخاف كانت أن تكون قد حبلت، فجعل لله عتق رقبة وصوما وصدقة إن هي حاضت، وقد كانت الجارية فد طمثت قبل أن يحلف بيوم أو يومين وهو لا يعلم، قال: ليس عليه شئ) وكان هذا الرجل كاره أن يكون له ولد من هذه الجارية فتمنى زواله بأحد الأسباب المكرهة له لذلك، وإلا فلا وجه لهذا النذر.

الخامسة والعشرون: قد عرفت أن من شرط المنذور كونه طاعة فلو كان مرجوحا ولو مكروها لم ينعقد، ولازم هذا الكلام أن من نذر أن يتصدق بجميع ماله أن لا ينعقد نذره على كل حال، بل لا يلزم منه إلا ما لا يضر بحاله لا في الدين ولا في الدنيا، وما أضر به أو كان ترك الصدقة به أولى لم ينعقد نذره، وقد حكم الأصحاب - إلا من نذر - بأن من نذر هذا النذر لزم نذره مطلقا، فإن لم يخف ضررا من الصدقة لزمه ذلك النذر فيه، وإن خاف الضرر دفعه بأن يقوم ماله ويحتسبه على نفسه فيجوز له الصرف فيه والانتفاع به ويضمن قيمته في ذمته ثم يتصدق به على التدريج شيئا فشيئا إلى أن يتم.

واستندوا في ذلك إلى صحيحة محمد بن يحيى (1) (قال: كنا عند أبي عبد الله عليه السلام جماعة إذ دخل عليه رجل من موالي أبي جعفر عليه السلام ثم جلس وبكى ثم قال له:

جعلت فداك أني كنت أعطيت الله عهدا إن عافاني الله من شئ كنت أخافه على نفسي أن أتصدق بجميع ما أملك، وأن الله قد عافاني منه وقد حولت عيالي من منزلي إلى قبة في خراب الأنصار وقد حملت كلما أملك، وها أنا بائع داري وجميع ما أملك وأتصدق به، فقال له أبو عبد الله عليه السلام: انطلق منزلك وجميع متاعك وما تملك بقيمة عادلة واعرف ذلك، ثم اعمد إلى ms596 صحيفة بيضاء واكتب فيها جملة ما قومته، ثم انطلق إلى أوثق الناس في نفسك وادفع إليه الصحيفة وأوصيه ومره إن حدث بك حادث الموت أن يبيع منزلك وجميع ما تملك فيتصدق به عنك، ثم ارجع إلى منزلك وتم في منزلك على ما كنت فيه، وكل أنت وعيالك مثل ما كنت تأكل ثم انظر كل شئ تتصدق به فيما يستقبل من صدقة أو صلة قرابة ومن وجوه البر فاكتب ذلك كله واحصه، فإذا كان رأس السنة فانطلق إلى الرجل الذي وصيت إليه فمره أن يخرج الصحيفة ثم ليكتب جملة ما تصدقت به وأخرجت من صلة قرابة أو بر في تلك السنة، ثم افعل ذلك في كل سنة حتى تفي لله بجميع ما نذرت فيه ويبقى لك منزلك إن شاء الله تعالى، فقال الرجل: فرجت عني يا بن رسول الله جعلني الله فداك).

ووجه التقريب في هذا الخبر والاستدلال مع ما ترى من ظاهره من الحكم بحصول الضرر على الناذر بالصدقة بجميع ماله، ولم يحكم عليه ببطلان النذر في شئ منه، إنما أمره بحيلة تدفع عنه الضرر بتقويمه على نفسه والصدقة به على التدريج. وهذا حكم لا ينطبق على قاعدة النذر لكنه لا سبيل إلى رده لصحة طريقة، وتلقى الأصحاب بالقبول، فلا تجب تلك الصدقة بما لا تضر به الصدقة عاجلا،

ويبطل النذر فيما تضره الصدقة بعينه إذا الضرر بتقويمه، ولا صدقة بالقيمة.

لكن قد بقي الكلام فيما هو خارج عن النص كما لو نذر الصدقة ببعضه وكان الأولى خلافه والضرر يندفع بتقويمه، فهل يعمل به كما تضمنته الرواية في الكل؟ أم يقع باطلا؟ قولان: من مشاركته للمنصوص في المقتضي، وكون كل فرد من أفراد ماله على تقدير نذر الجميع منذور الصدقة، ولم ينظر إلى آحاده وإنما نظر إلى المجموع، ونظر فيه إلى التقويم. ومن خروجه عن الأصل والقاعدة، فيقتصر فيه على مورده ولا يلزم من الجميع الحكم في الابعاض لأنهما متغايران، وهذا أجود.

وأما ما قيل من الاشكال على انعقاد هذا ms597 النذر من حيث إن الصدقة بجميع المال مكروهة كما بين في بابه والقاعدة المقررة في المكروه أن لا ينعقد نذره وقد قال صلى الله عليه وآله في المستفيضة (1) (خير الصدقة ما أبقت غنى). وأن قوله (إنه يتصدق بجميع ما يملكه) وقع فيه الفعل بصيغة المستقبل، فيشمل المتجدد أيضا، ولا يلزمه منه كون الضرر (2) وعدم التخلص منه بالتقويم، لأن التقويم ظاهر فيما يملكه حال النذر والصيغة لا تدل عليه، وأن العدول إلى التقويم إنما هو لدفع الضرر وعدم التخلص منه بالتقويم وهو ينافي انعقاد النذر، فيرجع الفرع إلى أصله بالابطال.

فيمكن الجواب عنه بأن المكروه هنا من مكروهات العبادة، والرجحان معها متحقق، وإنما غايتها نقصان ثوابها عن غير المكروه، فلا ينافي انعقاد نذره لأنه عبادة راجحة في الجملة. وأما صيغة (يملكه) فهي صيغة المضارع المجرد مما يدل على الاستقبال: فيصلح للحال والاستقبال، فهي مشتركة بينهما على الأصح، والمشترك مما لا يصح استعماله في معنييه معا على سبيل الحقيقة، وإنما يستعمل في أحدهما بالقرينة، وهي هنا موجودة دالة على إرادة الحال، بل صريحة فيه بدليل التقويم

الذي لا يتأتى ولا يمكن فرضه في المستقبل من المال. وأما كون الضرر مانعا من انعقاد النذر كما هي القاعدة فهو حق، حيث لا يمكن دفعه بوجه، وهنا أمكن دفعه بالتقويم، فيبقي رجحان الصدقة لا مانع له منه، إذ قد ورد به النص الصحيح المعمول به عند أجلاء الطائفة، حتى لو كان ضعيف السند لا يجبر وهنه، فتعين القول به، وإطلاقه يقتضي عدم وجوب تعجيل الصدقة بعين ما لا يضر، بل يكتفي بتدريجها على هذا التقدير مطلقا، وظاهر الفتاوى مبنية عليه، وفي بعضها تصريح به ولو قيل بوجوب تعجيل ما لا يضره من غير تقويم كان حسنا لأن فيه جمعا بين ما أطبق من النص هنا وبين القاعدة المقررة المتفق عليها في غيره بين الأصحاب والنصوص إلا أن كثيرا من متأخري المتأخرين قد ردوا هذا الخبر محافظة على تلك القاعدة ولمخالفته القواعد من وجوه، فأبطلوا مثل ms598 النذور لما في ارتكابها من المحذور. ومنهم من قال بأنها صريحة في العهد لا النذر، والعهد كاليمين لا كالنذر فيكفي في متعلقه الإباحة، فلا تضره المرجوحية الشرعية، فكيف يحتج به على النذر؟ ومن تتبع أخبار النذر وتأملها ظهر له في كثير منها التزام ما هو مرجوح حيث يقع النذر به، ولعلها جاءت تقية لعدم اشتراطهم الرجحان والعبادة في متعلقه، وكثيرا ما يطلق العهد على ما يشمل النذر واليمين كما تطلق اليمين على ما يشملها، وكذلك في الآيات الواردة في الكتاب في العهد، فيجب اتباع الكتاب المنصوص بالخصوص وتخصيص القواعد العامة به، وإلا انسد باب الاستدلال ويوجب لأكثر المسائل الاختلال، كيف وما من عام إلا وقد خص، فالقول بما ذهب إليه الأصحاب في هذه المسألة واجب الاتباع لأن الشريعة المحمدية قد غلق فيها أبواب تكليف ما لا يطاق وفتح فيها أبواب التساهل والسماح، وفي ذلك صونا لأكثر أخبارنا عن الاطراح.

السادسة والعشرون: في بيان حكم العهد وبيان مشروطه ومتعلقه، وقد اختلفت عبارات الأصحاب في ذلك، فالمحقق - رحمه الله - والعلامة جعلا حكمه حكم

اليمين، فينعقد فيما ينعقد ويبطل فيما يبطل فيه. والشيخ في النهاية والشهيد في الدروس جعلا حكمه حكم النذر.

وتظهر فائدة هذا الخلاف في العهد على المباح المتساوي الطرفين دينا ودنيا فإن جعلناه كاليمين انعقد بغير إشكال، وإن جعلناه كالنذر فالمشهور كما تقدم عدم صحته لأن شرطه أن يكون متعلقه طاعة راجحة فلا ينعقد في المباح، وفيما إذا لم يعلق على شرط فعلى إلحاقه باليمين ينعقد بغير إشكال، وعلى إلحاقه بالنذر يكون معرض الخلاف المتقدم. ومن قال بانعقاد النذر به - كما اختاره في الدروس - وبانعقاد النذر المبتدأ بغير شرط - كما هو مذهب جماعة، بل هو المشهور - لا يعرف الأمران.

ويدل على إلحاقه باليمين رواية علي بن جعفر (1) عن أخيه عليه السلام (قال:

سألته عن رجل عاهد الله في غير معصية، ما عليه إن لم يف بعهده؟ قال: يعتق رقبة أو يتصدق بصدقة أو يصوم شهرين متتابعين) فعلق الكفارة على العهد ms599 في معصية وهو شامل للمباح، إذ لا يخرج منه سوى المحرم، ومع ذلك فهو شامل للمكروه وما هو خلاف الأولى من المباح، إلا أن ذلك خارج بالاجماع.

ويدل على إلحاقه بالنذر رواية أبي بصير (2) عن أحدهما عليهما السلام (قال: من جعل عليه عهد الله وميثاقه في أمر لله طاعة فحنث فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا) فجعل مورده الطاعة وهي مورد النذر، إلا أنها لا تنفي تعلقه بغيرها لأن السؤال وقع على العهد على الطاعة، وذلك لا يفيد الحصر.

وفي نوادر أحمد بن محمد بن عيسى (3) عن أبي جعفر الثاني عليه السلام (في رجل عاهد الله عند الحجر أن لا يقرب محرما أبدا، فلما رجع عاد إلى المحرم، فقال أبو جعفر عليه السلام: يعتق رقبة أو يصوم أو يتصدق على ستين مسكينا وما ارتكب من الأمر أعظم

ويستغفر الله ويتوب إليه). وهذا العهد قد تعلق بالواجب لأن عدم ارتكاب المحرم من الواجبات.

وقد جاء مثله في النذر، ففي صحيحة جميل بن دراج (1) عن عبد الملك بن عمرو عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: من جعل الله عليه أن لا يركب محرما سماه فركبه قال: لا ولا أعلمه إلا قال: فليعتق رقبة أو ليصم شهرين متتابعين أو ليطعم ستين مسكينا) وصورته أن يقول: عاهدت الله أو علي عهد الله أنه متى كان كذا فعلي كذا.

وأما كفارته فستأتي في كتاب الكفارات إن شاء الله تعالى عن قريب، وهو كالنذر واليمين لا ينعقد إلا بالنطق عليه. وقد اختلف في انعقاد هما بالضمير من دون لفظ، فذهب الشيخان والقاضي وابن حمزة إلى الانعقاد، نظرا إلى أنها عبادة، والأصل في العبادات الاعتقاد والضمير، ولعموم قوله صلى الله وعليه وآله (2) (إنما الأعمال بالنيات) وقد ثبت (إنما) للحصر و (الباء) للسببية وذلك موجب لحصر العمل في النية، فلا يتوقف على غيرها، وإلا لزم جعل ما ليس بسبب سببا، ولأن الغرض من اللفظ إعلام الغير بما في الضمير، والاستدلال به على ms600 القصد، والمتعبد له عالم بالسرائر ومستشرف على ما في الضمائر ولقوله تعالى (إن تبدوا شيئا أو تخفوه فإن الله كان بكل شئ عليما) (1).

وفي هذه الأدلة نظر لأن العبادة ليست بمنحصرة في الاعتقاديات، بل منها ما هو لفظ محض لا يجزي عنه الاعتقاد كالقراءة والأذكار، ومنها ما هو بدني لا يجزي عنه الاعتقاد كالركوع والسجود وأفعال الحج، ومنها مالي لا يجزي عنه غيره، فكونهما عبادة لا يدل على الاكتفاء فيهما بالاعتقاد وإن كان معتبرا فيهما في جملة من جهة النية، وهذا أمر آخر، والخصم يسلمه هنا، وكون لأعمال بالنيات لا يدل على حصرها فيها أيضا لوجود الأعمال بدونها،

فلا بد فيه من إضمار الأعمال المعتبرة شرعا أو التي يترتب عليها أثرها وغايتها ونحو ذلك، وهو يدل أيضا على التغاير بين النية والعمل وإن كانت من شروطه.

وكون (الباء) للسببية لا يدل على أزيد من ذلك لأنه يدل على أن النية سبب في اعتبارها، ولا يلزمه منه حصر السببية فيها لأن بعض الأسباب قد يكون ناقصا وقد يكون تاما، فمطلقه أعم من التام، والأمر في الأعمال المعتبرة من شروطه كذلك، فإن النية لا يكفي في اعتبارها من غير انضمام باقي ما يعتبر فيها من الأسباب والشروط، فالنية إذن من الأسباب الناقصة لا التامة. ونمنع من كون الغرض من اللفظ ذلك الاعلام بما في الضمير مطلقا، بل هو في العبارات تعبد بدني ملحوظ بالاعتبار كما تعتبر النية فيه، وذلك واضح ليس عليه غبار في العبادات اللفظية المفتقرة إلى النية، فإن كلا منهما لا يجزي عن الآخر في الاعتبار وإن كان الله تعالى هو العالم بالأسرار.

وأما الآية الدالة على المحاسبة - على ما يخفوه - فلا دلالة لها على انعقادها بالضمير مطلقا كما لا يخفى على ذو الفطنة والاختبار.

وذهب الإسكافي من المتقدمين والحلي في السرائر والمحقق في الشرائع والعلامة في أكثر كتبه وتبعهم باقي المتأخرين إلى اشتراط التلفظ بهما حسب ما شرطته الأخبار السابقة لقول الصادق عليه السلام في صحيحة منصور بن حازم ms601 (1) (ليس بشئ حتى يقول لله علي...) إلى آخره وقوله عليه السلام في صحيحة أبي الصباح الكناني (ليس النذر بشئ حتى يسمي شيئا لله). إلى غير ذلك من الأخبار - التي قدمنا ذكرها - الدالة على اعتبار القول، ولأنهما من قبيل الأسباب فلا يكفي أقوى، وإن كان دليل السبب لا يخلو عن شئ لكون الأسباب لا تنحصر في ألفاظ، والله العالم بالصواب.

كتاب الكفارات وكان مقتضى ما قصده المصنف - رحمه الله - في كتابه هذا من التزام ترتيب كتاب الشرائع أن يذكر أحكام الكفارات عقيب الظهار، لكنه قد اكتفى بما تقدم منهما في كتاب الصوم وكتاب الحج، فأوجبنا على أنفسنا أن نذكرها في هذا المحل لمناسبتها للعهد واليمين والنذر، لأن هذه الثلاثة من أسبابها الظاهرة التي لا خلاف فيها، وقد عليها الكتاب والسنة والاجماع، وفيه مقاصد:

المقصد الأول في ضبط الكفارات وبيان أقسامها والكفارة في الأصل اسم للتكفير، وأصلها الستر، ومنه الكفار لأنه يستر الحق. ويقال لليل كافر لأنه يستر من يفعل فيه شيئا. وقد ورد القرآن بلفظ الكفارة كقوله تعالى في كفارة اليمين (فكفارته إطعام عشرة مساكين) (1).

وقد عرفها بعضهم شرعا بأنها مخصوصة فيها فإنها ليست أو مخففة غالبا، وقيد الأغلبية لادخال كفارة قتل الخطأ فيها فإنها ليست عقوبة، وينتقض في طرده بالتوبة فإنها طاعة مخصوصة بل هي أعظم الطاعات، ثم قد تكون مسقطة للذنب كما إذا كان الذنب حق الله تعالى ولم يجب قضاؤه، وقد تكون مخففة له كما إذا افترقت بوجوب رد الحق ونحوه. وكذا ينتقض بقضاء العبادات فإنه

طاعة مسقطة للذنب المترتب على التهاون في الفعل إلى أن خرج الوقت، أو مخففة له من حيث افتقار سقوطه رأسا إلى التوبة.

واعلم الكفارة الواجبة إن لم تكن عن ذنب - مثل قتل الخطأ - فإن وجوبها على التراخي لأن مطلق الأمر بها لا يقتضي الفور في الأصح كما مر في الأصول، وإن كانت مسقطة للذنب أو مخففة له ففي وجوبها على الفور وجهان:

من أنها في معنى التوبة من حيث كانت مسقطة للذنب ms602 أو مخففة، والتوبة من الذنوب واجبة على الفور. ومن أصالة عدم وجوب الفورية، ولا يلزم من مشاركتها للتوبة في ذلك مساواتها لها في جميع الأحكام لكونها في الأصل حقا ماليا أو بدنيا، وفي نظائرها من العبادات والحقوق ما يجب على الفور ومنها ما لا يجب، وأصل وجوبه متوقف على دليل يقتضيه غير أصل الأمر، وأطلق بعضهم وجوبها على الفور مستدلا بأنها كالتوبة الواجبة لذلك لوجوب الندم على كل قبيح أو إخلال بواجب ولا يخفى فساده على إطلاقه لأن منها ما ليس مسببا عن قبيح.

ثم على تقدير فعلها لا تكون كافية في رفع استحقاق العقاب إذا كان عن ذنب بل لا بد معها من التوبة المشتملة على ترك الذنب في الحال والندم على فعله فيما سلف والعزم على عدم العود إليه في الاستقبال، ولو وجب معها قضاء العبادة كافساد الصوم فلا بد معها من القضاء من القادر عليه، ومثله القول في الحدود والتعزيرات على المعاصي، ويشتمل هذا المقصود على مسائل:

المسألة الأولى: في عدد أقسامها، فمنها مرتبة ومنها كفارة جمع ومنها مخيرة وما هي مخيرة مع ترتيب. فالمرتبة في المشهور ثلاث كفارات: كفارة الظهار وكفارة قتل الخطأ وكفارة من أفطر يوما من شهر رمضان بعد الزوال، ويجب في الأولين في كل واحدة العتق لرقبة مسلمة أو ما هو محلق بالمسلم، فإن عجز فصوم شهرين متتابعين، فإن عجز فإطعام ستين مسكينا، وقد دل

الكتاب في آية الظهار على ذلك، قال الله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة مؤمنة) ثم قال: (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين) وقال تعالى: (فمن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة) إلى قوله تعالى (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين) (2) وذلك نص في الترتيب فيهما.

وقد جاءت الأخبار الكثيرة المستفيضة على ما تقدم في ظهار ما هو نص كالآية وفي القتل كذلك. فروى عبد الله بن سنان (3) في الصحيح عن الصادق عليه السلام (قال:

إذا قتل سألت أبا عبد الله عليه السلام ms603 عن المظاهر، قال: عليه تحرير رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا، والرقبة تجزي ممن ولد في الاسلام) و (أو) ظاهرة في التخيير كما ترى، فالأولى حملها على التنويع وبيان خصالها المرتبة موافقة للآية والفتوى وإن كان ذلك خلاف الظاهر.

وأما قتل الخطأ فالأكثر على أن كفارته مرتبة لما ذكرناه من الأدلة، وسيجئ في أحكام القصاص.

وقال سلار: إنها مخيرة، وهو ظاهر المفيد - رحمه الله - حيث جعلها الكفارة من أفطر يوما من شهر رمضان، وذكر في كفارة رمضان أنها مخيرة، ولم نقف لهما على مستند من الأخبار، ولو وجد لوجب إطراحه أو تأويله، والمختار هو الأول.

المسألة الثانية: قد تقدم في أحكام الصوم وكفارات إفطاره أن المشهور بين الأصحاب رواية وفتوى أن كفارة المفطر في قضاء شهر رمضان بعد الزوال مرتبة، وهي إطعام عشرة مساكين. فإن عجز صام ثلاثة أيام متتابعات.

وقد دل عليه من الأدلة رواية بريد العجلي (1) عن الباقر عليه السلام (في رجل أتى أهله في يوم يقضيه عن شهر رمضان قبل الزوال، قال: لا شئ عليه إلا يوما مكان يوم، وإن أتى أهله بعد زوال الشمس فإن عليه أن يتصدق على عشرة مساكين لكل مسكين مد، فإن لم يقدر صام يوما مكان يوم وصام ثلاثة أيام كفارة ما صنع).

قال الصدوق في فقيهه (2) عقيب ذكر هذه الرواية: وقد روي أنه إن أفطر قبل الزوال فلا شئ عليه، وإن أفطر بعد الزوال فعليه الكفارة، مثل ما على من أفطر يوما من شهر رمضان. وهذا يدل على أن اختياره واختيار المشهور سواء.

وفي المقنع (3) عكس الحال، فجعل المشهور رواية والثاني فتوى فقال: وإذا قضيت صوم شهر رمضان كنت بالخيار في الافطار إلى زوال الشمس، فإن أفطرت بعد الزوال فعليك الكفارة مثل ما على من أفطر يوما من شهر رمضان. وروي أن عليه إذا أفطر بعد الزوال إطعام عشرة مساكين لكل مسكين مد من طعام، فإن لم يقدر عليه صام يوما بدل يوم وصام ثلاثة أيام كفارة لما ms604 فعل.

في طريق الرواية الأولى ما هو مجهول وهو الحارث بن محمد، والرواية الثانية الدالة على أنها كفارة شهر رمضان من الموثق قد رواها زرارة (4) عن الباقر عليه السلام (قال: سألته عن رجل صام قضاء من شهر رمضان فأتي النساء، قال: عليه من الكفارة ما على الذي أصاب في رمضان ذلك اليوم عند الله من أيام رمضان).

إلا أنه ليس فيهما تقييد يكون الافطار قبل الزوال كما قيدوه، وحمله على المقيد بعيد لأنه مخالف له في الحكم، وفي طريقها علي بن فضال وباقي سندها صحيح فهو من الموثق، لكن بقاؤها على إطلاقها مشكل لا قائل به، وحملت على استحباب عند جماعة.

وروى الشيخ في الصحيح عن هشام بن سالم (1) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل وقع أهله وهو يقضي شهر رمضان، قال: إن كان وقع عليها قبل صلاة العصر فلا شئ عليه يصوم يوما بدل يوم، وإن فعل بعد العصر صام ذلك اليوم وأطعم عشرة مساكين، فإن لم يمكنه صام ثلاثة أيام كفارة لذلك). وهي كرواية بريد في الكفارة لكنها مخالفته لها في الوقت، وهي أصح ما في الباب من الروايات ولكن لم يعمل بمضمونها أحد.

والشيخ في كتابي الأخبار حمل الخبر الدال على أنها كفارة شهر رمضان على من فعل ذلك استخفافا وتهاونا بما يجب عليه من فرض الله تعالى، فيجب عليه حينئذ من الكفارات ما يجب عليه من على من أفطر يوما من شهر رمضان عقوبة له وتغليظا عليه، فأما من اعتقد أن الافطار مما لا ينبغي وكا عليه الاتمام فليس عليه إلا ما تقدم من إطعام عشرة مساكين أو صيام ثلاثة أيام. وهذا الحمل يوجب قولا آخر للشيخ في المسألة.

وله قول ثالث في النهاية أنها كفارة يمين، وهو قول سلار. وقال العماني:

ليس عليه شئ مطلقا، ويدل على مذهبه رواية عمار الساباطي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام وفيهما (فإن نوى الصوم ثم أفطر بعد ما زالت الشمس فقد أساء وليس عليه شئ إلا ms605 قضاء ذلك اليوم الذي أراد أن يقضيه).

والشيخ - رحمه الله - حمل قوله عليه السلام (وليس عليه شئ) على أنه ليس عليه

شئ من العقاب لأن من أفطر في هذا اليوم لا يستحق العقاب وإن أفطر بعد الزوال ويلزمه الكفارة. وفي هذا اعتراف من الشيخ بعدم تحريم الافطار فكيف يجامع عدم الكفار؟

ولو حملوها على الاستحباب لاختلاف تقديرها في الروايات واختلاف تحديدها وقت ثبوتها وقصورها من حيث السند عن إفادة الوجوب لكان قويا جدا. قاله الشهيد الثاني في المسالك ثم أيده بخبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في المرأة تقضي شهر رمضان فيكرهها زوجها على الافطار، قال: لا ينبغي له أن يكرهها بعد الزوال) زعما منه أن (لا ينبغي له) دالة على الكراهة.

وفيه نظر على أن المكرهة لا تفطر بذلك الاكراه، وقد قدح في الرواية بأن في طريقها سماعة وهو واقفي. وعلى كل تقدير فالحكم مختص بقضاء شهر رمضان ولا يتعدى إلى قضاء غيره وإن كان معينا على الأقوى للأصل وعدم وجود ما يدل عليه من الأخبار.

المسألة الثالثة: أن المخيرة في المشهور كفارة من أفطر في يوم من شهر رمضان مع وجوب صومه بأحد الأسباب الموجبة للتكفير، وتدل عليه أخبار كثيرة تقدمت في الصوم.

منها صحيحة عبد الله بن سنان (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل أفطر في شهر رمضان متعمدا يوما من غير عذر، قال: يعتق نسمة أو يصوم شهرين متتابعين أو يطعم ستين مسكينا، فإن لم يقدر تصدق بما يطيق).

وفي المبسوط قول آخر بأنها مرتبة إذا كان الافطار بالجماع. وذهب العماني إلى أنها مرتبة مطلقا كما عليه أكثر العامة لما رواه الصدوق (3) - رحمه

الله - وغيره (من أن رجلا من الأنصار أتى النبي صلى الله وعليه وآله فقال: هلكت وأهلكت، فقال: ما أهلكك؟ قال: أتيت امرأتي في شهر رمضان وأنا صائم، فقال له النبي صلى الله وعليه وآله: أعتق رقبة، قال: لا أجد، قال: صم شهرين متتابعين، قال: لا أطيق، قال: تصدق ms606 على ستين مسكينا، قال: لا أجد قال: فأتى النبي صلى الله وعليه وآله بعذق ثمانية عشر صاعا من ثمر فقال له النبي صلى الله وعليه وآله: خذها فتصدق بها، فقال له الرجل: والذي بعثك بالحق ليس ما بين لابتيها أحوج مني إليها، فقال: خذه وكله وأطعم عيالك فإنه كفارة لك).

وأجيب بعدم دلالتها صريحا على الترتيب لأنه يجوز إطلاق الأمر بأحد أفراد الواجب المخير كذلك، مع أن الشيخ في كتابي الأخبار (1) رواه في الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام وفيه (أن رجلا أتى النبي صلى الله وعليه وآله فقال: هلكت يا رسول الله، قال: مالك؟ قال: النار يا رسول الله، قال: ومالك؟ قال: وقعت على أهلي قال تصدق واستغفر ربك فابدأ بالصدقة) وهو دليل على عدم الترتيب على الخصلتين الأخيرتين وإلا لبين له صلى الله وعليه وآله، وفي تمامه أن الرجل قال: والذي عظم حقك ما تركت في البيت شيئا قليلا ولا كثيرا، قال: فدخل رجل من الناس بمكتل من عشرين صاعا يكون عشرة أصيع بصاعنا، فقال له رسول الله صلى الله وعليه وآله: خذ هذا التمر فتصدق به، فقال: يا رسول الله على من أتصدق وقد أخبرتك أن ليس في يدي قليل ولا كثير، قال: فخذه وأطعمه عيالك واستغفر الله عز وجل، قال:

فلما رجعنا قال أصحابنا: إنه بدأ بالعتق، قال: أعتق أو صم أو تصدق).

وهذا نص في التخيير وفيه دلالة على أن الاستغفار يجب عند العجز، وهو أولى من جعل إطعام أهله كفارة كما في الخبر السابق، وقد أطلق الأكثر الحكم في من أفطر بأحد الأسباب الوجبة للتكفير، وهو شامل للمحلل منها والمحرم

كما هو مقتضى إطلاق الرواية الصحيحة المتقدمة، والحكم به كذلك هو المشهور بين الأصحاب.

وذهب جماعة منهم الشيخ في كتابي الأخبار والصدوق إلى أن ذلك مختص بمن أفطر على المحلل، أما من أفطر على المحرم - يعني أفسد صومه به - فإن كفارته كفارة جمع كالقتل عمدا لخبر عبد السلام بن صالح الهروي (1) (قال:

قلت ms607 للرضا عليه السلام: يا بن رسول الله قد روي عنهم أيضا كفارة واحدة، فبأي الخبرين آخذ؟

قال: بهما جميعا، فمتى جامع الرجل حراما أو أفطر على حرام في شهر رمضان فعليه ثلاث كفارات عتق رقبة وصيام شهرين متتابعين وإطعام ستين مسكينا وقضاء ذلك اليوم، وإن كان قد نكح حلالا أو أفطر على حلال كفاء كفارة واحدة).

وليس في طريق هذه من يتوقف في وثاقته عدا ابن عبدوس فإن حاله مجهول، قال في المختلف: إن ابن عبدوس لا يحضرني حاله، فإن كان ثقة فالرواية صحيحة متعين العمل بها. وفي التحرير جزم بصحتها فقال: روى ابن بابويه في حديث صحيح عن الرضا عليه السلام وساق الحديث. وذكر ابن بابويه في الفقيه (2) أنه وجد ذلك في روايات أبي الحسين الأسدي فيما ورد عليه من الشيخ - رحمه الله - أبي جعفر بن عثمان العمري أحد نواب صاحب الزمان عليه السلام وطريقه جيد أيضا، فلا بأس بالعمل بمضمونه، وهو مذهب قوي جدا وعليه العمل، وقد وقع مثل ذلك في كتاب الغيبة له وكتاب الإحتجاج للطبرسي - رحمه الله -.

المسألة الرابعة: قد جعل من القدماء والمتأخرين كفارة من أفطر يوما نذر صومه كفارة مخيرة كشهر رمضان، وأسنده إلى أشهر الروايتين المحقق في الشرائع. وهذا المذهب للشيخين وأتباعهما والمحقق والعلامة في المختلف وأكثر

المتأخرين لصحيحة عبد الملك بن عمرو (1) بناء على توثيق ابن داود عن الصادق عليه السلام (قال: من جعل لله عليه أن لا يركب محرما سماه فركبه قال: ولا أعلمه إلا قال: فليعتق رقبة أو ليصم شهرين متتابعين أو ليطعم ستين مسكينا).

وهو كما ترى ليس نصا في النذر، ومع ذلك فمورده مطلق النذر لا مخصوصا بالصوم، قيل: إنها كفارة يمين مطلقا كما هو المختار.

وقد ذهب إليه الصدوق والمحقق في الشرائع لحسن الحلبي (2) بل صحيحه عن الصادق عليه السلام (قال: إن قلت: لله علي كذا وكذا فكفارة يمين).

ورواية حفص بن غياث (3) عنه عليه السلام (قال: سألته عن كفارة النذور، فقال:

كفارة النذور كفارة اليمين).

ورواه ms608 العامة (4) عن النبي صلى الله وعليه وآله (أنه قال: كفارة النذر كفارة اليمين).

وقيل بالتفصيل، فإن كان النذر صوما فكفارة شهر رمضان وإن كان غير ذلك فكفارة يمين، ذهب إليه المرتضى والحلبي والعلامة في غير المختلف، ووجهه الجمع بين الروايات حيث دل بعضها على أنه كفارته كفارة رمضان، فيناسبه الحمل على إفطار نذر صوم معين لمشاركته لصوم رمضان في الصوم المعين، وحمل غيره على غيره، وهو أولى من العمل بأحد الجانبين خاصة لاستلزام طرح الآخر مع تقاربهما في القوة. ويدل على حكم إفطار النذور روايات أخر.

منها: رواية القاسم بن الصيقل (5) (أنه كتب إليه: يا سيدي رجل نذر أن

يصوم يوما لله فوقع ذلك على أهله، ما عليه من الكفارة؟ فأجابه: يصوم يوما بدل يوم وتحرير رقبة مؤمنة).

ومثله عن ابن مهزيار (1) أنه كتب إليه يسأله عن ذلك.

وهذا هو الموجب لجزم المحقق - رحمه الله - بحكم المفطر في شهر رمضان، وتردد غيره لكن في طريق الروايتين محمد بن عيسى، والمسؤول فيهما غير مصرح به وإن كان الظاهر أنه الإمام عليه السلام.

لا يقال: إن الأول من الأخبار - أعني خبر عبد الملك بن عمرو - صحيح فيجب تقديمه على الحسن والضعيف لو أردنا الجمع، كيف والحسن لا يشتمل رواية على وصف العدالة التي هي شرط في قبول رواية الراوي، فيتعين العمل بذلك.

لأنا نقول: إن الأول وإن كان قد وصفه بالصحة جماعة من المحققين كالعلامة في المختلف وولده في شرح القواعد وأول الشهيدين في شرح الارشاد إلا أن فيه مناقشة ومنعا بينا يظهر لمن تتبع كتب الرجال، لأن عبد الملك بن عمرو لم ينص عليه أحد بالتعديل وإنما هو ممدوح مدحا غير صريح فلم يقرب من التعديل، فلم يذكره النجاشي ولا الشيخ في كتابيه، وذكر العلامة في خلاصته ونقل عن المثنى أن الصادق عليه السلام قال له: إني لأدعو لك حتى اسمي دابتك. وهذا غايته اقتضاء المدح لا التوثيق، مع أن الرواية منقولة عنه، وشهادة الانسان لنفسه غير مقبولة، ومثل هذا لا ms609 يثبت به حكم. وغايته أن يكون من الحسن، وكأنهم أرادوا بصحتها توثيق رجال أسنادها إلى عبد الملك المذكور، وهي صحة إضافية في اصطلاح كثير فلا تترجح على باقي الروايات الأخر، بل يمكن القلب عليهم في ذلك بترجيح تلك الروايات عليها بوجوه:

أحدها: أن حسنة الحلبي في ذلك الجانب من الحسن في أعلى مراتب لأن حسنها في دخول إبراهيم بن هاشم في طريقها وهو من الأجلاء الأعيان، بل وثقه

ابنه في التفسير، ولا ينبئك مثل خيبر، فخبره من الصحيح على الصحيح بخلاف تلك الروايات، فإن الظاهر أنها لا تحل في أدنى مراتب الحسن فضلا عما فوقه، فكانت تلك أرجح على كل حال، فالعمل بمضمونها أولى.

وثانيها: تأيدها برواية حفص بن غياث وهو وإن كان عاميا إلا أن الشيخ في العدة وفي كتابي الرجال قال: إن كتابه معتمد عليه.

وثالثها: اتفاق روايات العامة التي صححوها عن النبي صلى الله وعليه وآله وسلم عليه، وهي إن لم تكن حجة إلا أنها لا تقصر عن أن تكون مرجحة.

ورابعها: تأيدها بصحيحة علي بن مهزيار (1) (قال: كتب بندار مولى إدريس: يا سيدي إني نذرت أن أصوم كل سبت فإن لم أصمه ما يلزمني من الكفارة؟ فكتب وقرأته: لا تتركه إلا من علة، وليس عليك صومه في سفر ولا مرض إلا أن يكون نويت ذلك، وإن أفطرت فيه من غير علة فتصدق كل يوم على سبعة مساكين).

وبمثله عبر الصدوق - رحمه الله - في المقنع، إلا أنه قال بدل سبعة (عشرة) فيكون بعض أفراد كفارة اليمين، ولعل السبعة وقعت سهوا في رواية التهذيب.

وتؤيده رواية الصدوق لها من الصحيح وقال في المقنع: وإن نذر الرجل أن يصوم كل سبت أو أحد أو سائر الأيام فليس عليه أن يتركه إلا من علة، وليس عليه صومه في سفر ولا مرض إلا إن يكون نوى ذلك، فإن أفطر من غير علة تصدق مكان كل يوم على عشرة مساكين. هكذا عبر الصدوق - رحمه الله -.

وقال ثاني الشهيدين في المسالك بعد ذكره ms610 عبارة هذا الكتاب وهو عندي بخطه الشريف: وهو لفظ الرواية. فيكون اقتصاره على إحدى كفارة اليمين كاقتصاره رواية المنذور (2) في مكاتبة الصيقل على تحرير رقبة المحتمل أن يكون من خصال كفارة شهر رمضان أو كفارة اليمين لاشتراكهما في ذلك، فلا دلالة

فيه على كفارة شهر رمضان.

والشيخ - رحمه الله - جمع بين الأخبار بحمل الخبر الأول على التمكن من إحدى الخصال الثلاث والأخبار المتضمنة اليمين لمن عجز عن ذلك، واستدل عليه بصحيحة جميل بن صالح (1) عن أبي الحسن موسى عليه السلام (أنه قال: كل من عجز عن نذر نذره فكفارته كفارة يمين). وذلك قول رابع له.

ولسلار والكراجكي قول خامس أنها كفارة ظهار، وفيه أقوال أخر نادرة لا مستند لها.

المسألة الخامسة: إن مما اختلف فيه كفارة خلف العهد، فأصحاب القول الأول في النذر ألحقوه به، وقد تقدمت رواية علي بن جعفر (2) عن أخيه موسى عليه السلام عن قريب، وفيه (أنه سأله عن رجل عاهد الله في غير معصية ما عليه إن لم يعهد الله؟ قال: يعتق رقبة أو يتصدق بصدقة أو يصوم شهرين متتابعين).

والظاهر أن المراد بالصدقة فيها إطعام ستين مسكينا لرواية أبي بصير (3) المتقدمة أيضا عن أحدهما عليهما السلام (أنه قال: من جعل عليه عهد الله وميثاقه في أمر فيه طاعة فحنث فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا).

ومثلهما رواية أحمد بن عيسى (4) في نوادره عن الجواد عليه السلام وقد تقدمت أيضا.

ولا يضر ضعف هذه الروايات في الاصطلاح الجديد لصحتها في القديم ولأنها لا معارض لها، والمفيد جعلها كفارة قتل الخطأ، ولم نقف على مستنده. وللعلامة

اضطراب في واحد (1) من القواعد والارشاد، فأفتى في القواعد أولا بأن كفارة خلف العهد كبيرة مخيرة مطلقا، ثم أفتى في موضع آخر من باب الكفارات بأنها كفارة يمين مطلقا. وفي الارشاد أفتى أولا بالتفضيل فيه كالنذر، فإن كان صوما فأفطره فكفارة رمضان، وإلا فكفارة يمين، ثم بعد ذلك أفتى بأنها كفارة يمين مطلقا.

ولا يخفى عليك ms611 أن الموجب للتفصيل في المنذور هو اختلاف الروايات للتوصل في الجمع بينها، وفي العهد مفقود بل إما أن نحكم فيه بالكبيرة المخيرة نظر إلى ما ذكرناه كاليمين في الأحكام ولأصالة البراءة من الزائد، إلا أن المعتمد على تلك الأدلة في أنها كبيرة مخيرة. وأما استدلال القول الأخر فيرجع إلى القياس ونحن لا نقول به.

المسألة السادسة: إن ما يحصل فيها الأمران - أعني التخيير والترتيب - كفارة اليمين كما دل عليه الكتاب، فيجتمع فيها التخيير والترتيب، والتخيير في الخصال الثلاث. والثاني - أعني الترتيب - في الصيام فإنه مرتب على العجز عن الثلاث السابقة، والحكم في هذه الكفارة محل وفاق بين المسلمين من حيث إنها منصوصة في القرآن وانعقد عليها الاجماع وتواترت الأخبار بها فلا محيص عنها.

المسألة السابعة: إن كفارة الجمع المتفق عليها إلا ما شذ هي كفارة قتل المؤمن عمدا ظلما، وهي رقبة وإطعام ستين مسكينا وصوم شهرين متتابعين. والمراد بالمؤمن هنا المسلم أو من بحكمه كولده الصغير والمجنون، ولا فرق فيه بين الذكر والأنثى والحر والعبد، ويشترط كون القتل مباشرة لا تسبيبا كما سيأتي بيانها في أحكام القتل.

المسألة الثامنة: من حلف بالبراءة من الله ورسوله صلى الله عليه وآله أو من الأئمة عليهم السلام كان مأثوما وفعل محرما، واختلفوا في كفارته إلى أقوال:

فقيل كفارة ظهار، وإليه ذهب الشيخان وجماعة، فإن عجز عنها فكفارة يمين، وهذا الذي نقله المحقق عنهم، وهي مترتبة على نفس الحلفق بالبراءة، وقد تقدمت الأخبار الدالة على ذلك في أحكام اليمين.

وقال ابن حمزة: تلزمه كفارة النذر. وقال الصدوق - رحمه الله -: إنه يصوم ثلاثة أيام ويتصدق على عشرة مساكين.

وقد طعن علي الجميع بالضعف في المستند، فلذلك عدل المحقق وجماعة إلى أنه يأثم ولا كفارة عليه، لكن قد روى محمد بن يحيى (1) في الصحيح (قال:

ورسوله صلى الله عليه وآله فحنث، ما توبته وما كفارته؟ فوقع عليه السلام: يطعم عشرة مساكين لكل مسكين مد ويستغفر الله عز وجل).

وبمضمونه أفتى العلامة في المختلف وتبعه عليه جماعة ms612 من متأخري المتأخرين.

ويدل على ما ذهب إليه الصدوق خبر عمرو بن حريث كما في التهذيب (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن رجل قال: إن كلم ذا قرابة له فعليه المشي إلى بيت الله وكل ما يملكه في سبيل الله وهو برئ من دين محمد صلى الله وعليه وآله، قال:

يصوم ثلاثة أيام ويتصدق على عشرة مساكين).

لكن في تلك الصحيحة ترتب الكفارة على نفص الحنث لا على مجرد الحلف بها، وظاهر هذا الخبر ترتبها على نفس الحلف. ويمكن حمل قوله في الصحيحة (فحنث) أي فأذنب بحلفه بالبراءة، فسمى نفس الحلف حنثا، فلا منافاة إذن بين الخبرين. وهذا هو الذي يظهر من الفتوى من مثبتي الكفارة.

وقال المحقق في نكت النهاية: الحق عندي أنه لا كفارة في شئ من ذلك لأن ما ذكره الشيخان لم يثبت، وما تضمنته الرواية فلا تنهض المكاتبة بالحجة لما يتطرق إليها من الاحتمال. وظاهر عبارات كما يقتضيه إطلاق الشيخ والقاضي والصدوق وجماعة، والمفيد قد صرح بترتبها على المخالفة، وكذا العلامة في المختلف استنادا إلى ظاهر تلك المكاتبة. وقد قواه في المسالك وقوعا على ما خالف الأصل على مورد النص، وقد عرفت إمكان التأويل فيها بحمل الحنث على ما ذكرناه من فعل ما يوجب الذنب. ويؤيده خبر عمرو بن حريث كما سمعته وإطلاق هؤلاء الجماعة، فالأحوط اعتبار التكفير بمجرد الحلف بالبراءة لأنه من أعظم الذنوب.

المسألة التاسعة: إن من الكفارات المخيرة الكبرى كفارة جز المرأة شعرها في المصاب، وهو قول القاضي استنادا إلى رواية خالد بن سدير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: إذا خدشت المرأة وجهها أو جزت شعرها أو نتفته ففي جز الشعر عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا).

إذ المفهوم من لفظة (في) الايجاب والوجوب، مثل: مثل في أربعين شاة شاة، وفي قتل النفس المؤمنة مائة من الإبل لأنها للسببية، وإنكار بعضهم إفادتها ذلك مردود.

وقد طعن علي الرواية بضعف الطريق، فإن خالد بن سدير ms613 غير موثق، بل قال الصدوق: إن كتابه موضوع.

وقيل: تجب به كفارة الظهار، وهو مذهب سلار والحلبي، وأسنده في السرائر إلى رواية بعض الأصحاب، وهو مستند واه، فلذلك قال المحقق - رحمه الله - في الشرائع: إنه يأثم ولا كفارة تمسكا بالأصل واستضعافا للحكم الناقل عنه. وقال: ثاني الشهيدين: إنه هو الأقوى، فيجب حمل الخبر على الاستحباب عندهم.

واعلم أن الكفارة على تقدير وجوبها مرتبة على جزه في المصاب، والمفهوم منه جز جميعه، وأنه مرتب على الجز وهو القص، فلا يلحق به النتف ولا الاحراق ولا القرض بالسن، واحتمل بعضهم قويا إلحاق الحلق، وكذا لا يلحق جزه في غير المصاب به على الأقوى، والأولوية ممنوعة لجواز اختصاص المصاب به لما فيه من إشعار السخط بقضاء الله وظاهر الرواية وقوع ذلك منها مباشرة، فلو أمرت به ففي إلحاقه نظر للأمر به فيكون كالمباشرة، والوقوف فيما خالف الأصل على موضع اليقين يقتضي العدم، ولو فعلت ذلك لحاجة سائغة فلا شئ اتفاقا، والأقوى تلقي الخبر بالقبول لا يراد الخبر في كتب المشايخ المعتمدة مع عدم التعرض لرده، وقدح الصدوق في كتابه لم يثبت لتكثر النقل له من المحدثين حتى من الصدوق نفسه.

المسألة العاشرة: قد أوجب جماعة على المرأة في نتف شعرها في المصاب وخدش وجهها وشق الرجل ثوبه في موت ولده أو زوجته كفارة يمين، ولم ينقل المحقق في ذلك خلافا، وكذلك العلامة في المختلف، مع أنه في الشرائع قد صدر المقصد بالمواضع المختلف فيها، وكأن الوجه في ذلك عدم ظهور مخالف في أكثرها مع ضعف المستند في الجميع فإن المستند فيها الرواية السابقة عن خالد بن سدير (1) بطريق محمد بن عيسى (قال: سألت الصادق عليه السلام عن رجل شق موسى بن عمران على أخيه هارون، ولا يشق الوالد على ولده ولا زوج على امرأته، وتشق المرأة على زوجها، وإذا شق زوج على امرأته أو والد على ولده فكفارته حنث يمين، ولا صلاة لهما حتى يكفرا أو يتوبا من ذلك - إلى أن قول: - وفي ms614 الخدش إذا أدميت وفي النتف كفارة حنث يمين، ولا شئ في اللطم على الخدود سوى الاستغفار

والتوبة) الحديث.

وقدح فيها كثير من المتأخرين بضعف سندها، ولم يقدموا على المخالفة التامة مع أنها بمنزلتها في جز الشعر، فكان ينبغي أن يكون مع مواضع الخلاف.

والمراد من الشعر هنا هو شعر الرأس لأنه المفهوم منه عرفا. والمراد بخدش الوجه قطع شئ من جلده وإن لم يبلغ إلى اللحم، وفي الرواية المذكورة تقييد بكونه مدميا، والفتاوى مطلقة، بل صرح بعضهم بعدم اعتباره، وهو مطالب بالمستند، لعله اعتمده على ما يظهر من الاجماع لا على الفتوى مجردا، ولا يلحق به اللطم من غير خدش غير الوجه من سائر الجسد، ولا يتعدى إلى الرجل. كما أن حكم محرما على الجميع لما فيه من إضاعة المال، ويشمل الولد الذكر والأنثى وإن نزل لا ولد الاثني على الأظهر، ولا كفارة بشقه على غير هما من الأقارب مطلقا وإن حرم عند كثير من أصحابنا، وظاهر الرواية الجواز، ولا يختص الجواز بالأب والأخ، وتلحق أم الولد والسرية والزوجة. نعم تدخل المتمتع بها والمطلقة رجعيا، والمعتبر مسمى الشق لمسمى الثوب.

الحادية عشرة: من نام عن صلاة العشاء الآخرة وتجاوز نصف الليل وجب عليه أن يصبح صائما كفارة عن ذلك النوم، ذهب إلى ذلك المرتضى مدعيا عليه الاجماع، وكذلك الشيخ في النهاية استنادا إلى مرسلة عبد الله ين المغيرة (1) عمن حدثه عن الصادق عليه السلام (في رجل نام عن العتمة ولم يقم إلا بعد انتصاف الليل فإنه يصليها ويصبح صائما).

وهذه الرواية كما ترى لا تنهض بالوجوب لارسالها، والاجماع ممنوع لأن الأكثر على عدم الوجوب إذ لا أمر، ولا يلزم من عطفه على الصلاة الواجبة وجوبه فالأصح الاستحباب، ولسقوط تلك الكفارة في باقي الأخبار الواردة فيمن نام عن

العشاء إلى أن ينتصف أو يصبح.

الثانية عشرة: من تزوج امرأة في عدتها فارقها وكفر بخمسة أصوع من دقيق، وفي وجوبها خلاف، والاستحباب أشهر وأشبه، والقول بوجوبها للشيخ في النهاية ظاهرا ولابن حمزة ms615 صريحا وكذلك العلامة في القواعد والتحرير وولده في الشرح.

والمستند رواية أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام (قال: سألته عن امرأة تزوجها رجل فوجد لها زوجا، قال عليه الحد وعليها الرجم لأنه قد تقدم بعلم وتقدمت هي بعلم، وكفارته إن لم يقدم إلى الإمام أن يتصدق بخمسة أصوم دقيقا).

وروى الصدوق - رحمه الله - عن أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل تروج امرأة ولها زوج، فقال: إذا لم يرفع خبره إلى الإمام فعليه أن يتصدق بخمسة أصوع دقيقا بعد أن فارقها). والمفهوم من لفظ (عليه) الوجوب.

وهذان الخبران موردهما ذات البعل مع أنهم لم يذكروه فيها، فلا يتم ما قالوه في توجيه الاستدلال من حمل المعتمدة على ذات البعل لتوقفه على الأولوية عندهم، لا لما قالوه من أن العدة الرجعية قريبه من ذات البعل.

وأما في اللباس فلعدم فرق بين العدتين، فالفرق قول الثالث، ولا يخفى عليك ضعف هذا الاستدلال، وعدم المانع من إحداث مثل هذا القول الثالث لمن يعتمد مثل هذه الرواية لأن قول المعصوم ليس بمتحقق في أحد القولين، ويجوز كونه قائلا بخلاف قولهما كما لا يخفى على المنصف، والقدح في الرواية بالضعف لاشتراك أبي بصير بين جماعة منهم الثقة والضعيف، وفي طريقها أيضا إسماعيل بن مرار وحاله مجهول ليس في محله لما عرفت غير مرة من أن الاعتماد على لقرائن ومن أقواها عمل الطائفة بها وعدم العثور على معارض، لكن فرض المسألة في المعتدة

دون المزوجة مع كونها مورد الدليل ليس بجيد، وإن تم الحمل فلا وجه لجعل الفرع أصلا. ومن ثم أنكر ابن إدريس الوجوب وكذا المحقق عملا بالأصل وهو أقوى. نعم لا بأس بالاستحباب لما ذكرناه وجعل محله المزوجة مع أن الرواية لم تقع بصيغة الأمر حتى يحمل على الوجوب.

وبالجملة: فكلامهم في هذه المسألة بعيد القبول والالتئام مختل النظام لا يرتكب إلا ببعد من الجمع بمراحل، فقصر الحكم على المزوجة وجعل الوجوب احتياطا، لأن صيغة الماضي هنا معناها الأمر كما وقع ms616 كثيرا في الأخبار قوي جدا وإن كان لا قائل به.

المقصد الثاني في خصال الكفارات سواء كانت معينة أو مخيرة أو مرتبة أو مركبة منهما وهي العتق والاطعام والصيام، وهذا هو الغالب فيهما. وأما الكسوة فإنها وإن كانت من خصال الكفارة إلا أنها مختصة بكفارة اليمين، وقد جرت عادتهم بادراجها في بحث الاطعام وفيه مسائل:

المسألة الأولى: في العتق، ويتعين على الواجد في الكفارات المرتبة ككفارة الظهار، ويتحقق الوجدان بملك الرقبة أو ملك الثمن مع إمكان الابتياع، فيكون حكم الشارع على من وجب عليه الكفارة بالعتق مرتبا على وجودها بالفعل أو بالقوة كما ينبه عليه قوله تعالى بعد قوله: فتحرير رقبة (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين) إذا الوجدان أعم من الملك لأنه يشتمل لغة وعرفا من لا يملك الرقبة ولكنه يقدر على شرائها بما يملكه من الثمن فاضلا عن المستثنيات كما يعتبر فيها مع وجودها على ملكه أن تكون فاضلة عنه، وسيأتي تفصيله

إن شاء الله تعالى.

المسألة التانية: يعتبر في المملوك الذي يعتق في كفارة القتل الايمان، وقد اتفق عليه العلماء قاطبة لقوله تعالى في كفارة قتل الخطأ (فتحرير رقبة مؤمنة).

واختلفوا في اشتراطه في باقي الكفارات حيث يجب فيها العتق، فالأكثر على الاشتراط حملا للمطلق على المقيد وإن اختلف السبب على ما ذهب إليه جم من الأصوليين.

ولرواية سيف بن عميرة (1) عن الصادق عليه السلام (قال: سألته أيجوز للمسلم أن يعتق مملوكان مشركا؟ قال: لا). ولقوله تعالى (ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون) (2) والكافر خبيث، والكفارة إنفاق، والنهي يدل على الفساد. ولأن الذمة مشغولة بالعتق يقينا، وبدون المؤمن (لا يخرج) عن عهدة التكليف يقينا، فلا يجزي في رفع ما وجب باليقين إلا اليقين.

والمراد بالايمان هنا الاسلام أو ما في حكمه، ويستوي في الاجزاء الذكر والأنثى والصغير والكبير، والطفل في حكم المسلم إذا كان أبواه مسلمين أو أحدهما ولو حين الولادة، لكن في الروايات الكثيرة المعتبرة: لا يجوز في القتل خاصة إلا البالغ المكلف.

ومن هنا طعن في ms617 دليل المشهور المتقدم من اعتبار الايمان بوجوه:

أما الأول: فلأن الجمع بين المطلق والمقيد إنما يجب حيث يحصل التنافي بينهما، وذلك مع اتحاد السبب لامع اختلافه، إذ لا منافاة بين أن يقول الشارع.

أعتق رقبة مؤمنة في الكفارة القتل ولا يجزي الكافرة، وبين قوله في كفارة الظهار ونحوها: تجزي الكافرة. والقول بوجوب حمل المطلق على المقيد مع اختلاف السبب قد تبين عفه في الأصول، وهؤلاء المحقون (3) القائلون باشتراط الايمان

مطلقا لا يقولون بذلك القول وإنما مشوا فيه هنا مع قائله.

وأما خبر سيف - وهو الثاني من الأدلة - فضعيف السند وأخص من المدعى لأن مورده عدم جواز عتق المشرك مطلقا، وليس الكلام في الكفارات.

وأما النهي عن انفاق الخبيث - وهو الثالث من الأدلة - فالظاهر منه وهو الذي صرح به المفسرون ودلت عليه الأخبار أنه الردي من المال يعطي الفقير في الزكاة والصدقة أو ما كان حراما عند الشارع، وربما كانت المالية في الكافر إذا عليه الانفاق لغة ولا عرفا.

وأما شغل الذمة بالعتق - وهو الرابع من الأدلة - فيحصل الفراغ منه بامتثال ما أمر به الشارع، فإذا أمر بتحرير رقبة وأطلق برئت الذمة بامتثال الأمر كذلك، ولا يراد من الخروج من العهدة بعد التكليف في هذا وغيره إلا ذلك. نعم يتوجه للقائلين به إذا كانوا أصحاب قياس أن يقيسوا الكفارة على اشتراط العدالة في الشاهدين مطلقا لقوله تعالى (وأشهدوا ذوي عدل منكم) (1) مع ورودها في الطلاق مع إطلاق قوله (واستشهدوا شهيدين من رجالكم) (2) وقوله تعالى (وأشهدوا إذا تبايعتم) (3) ومثل لا يجري عند أصحابنا.

ومن هنا ذهب أصحابنا - منهم الشيخ في المبسوط والخلاف وابن الجنيد - إلى عدم اشتراط الايمان في غير كفارة القتل للأصل وعملا بالاطلاق.

إذا تقرر ذلك فالمراد بالايمان هنا - كما سمعت - الاسلام وهو الاقرار بالشهادتين، ولا معناه الخاص وهو التصديق القلبي بهما لأن ذلك لا يمكن الاطلاع عليه وإنما التكليف متعلق بإظهار الشهادتين، ولا معناه الأخص أعني اعتقاد إمامة الأئمة الاثني عشر لأن ذلك أمر متأخر عن الايمان المعتبر في ms618 الكفارة واصطلاح

خاص، والأصل عدم اشتراطه إلى غيره. وربما قيل - وهو الأقوى - باشتراط الايمان الخاص لأن الاسلام لا يتحقق بدونه.

وتدل عليه الأخبار الدالة على المنع من عتق الناصب في الكفارات وغيرها، وخصوص حسنة معمر بن يحيى (1) عن الصادق عليه السلام (قال: سألته عن الرجل يظاهر من امرأته يجوز عتق المولود في الكفارة؟ فقال: كل العتق يجوز فيه المولود إلا كفارة القتل فإن الله تعالى يقول: (فتحرير رقبة مؤمنة) يعني بذلك مقرة قد بلغت الحنث).

وصحيحة محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام (في حديث الظهار قال: والرقبة يجزئ عنه صبي ممن ولد في الاسلام).

وفي رواية الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (في قول الله عز وجل (فتحرير رقبة مؤمنة) قال: يعني مقرة بالإمامة).

وفي قرب الإسناد (4) عن علي بن جعفر عن أخيه موسى عليه السلام (قال: سألته عن الظهار هل يجوز فيه عتق رقبة صبي؟ فقال: إذا كان مولودا ولد في الاسلام أجزأه).

ومرسلة حسين بن سعيد (5) أو مستفيضته عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال رسول الله صلى الله وعليه وآله: كل العتق يجوز المولود إلا في كفارة القتل فإن الله تعالى يقول (فتحرير رقبه مؤمنة) يعني مقرة بلغت الحنث، ويجزي في الظهار صبي ممن ولد في الاسلام).

وفي هذه الأخبار دلالة كما ترى على أن سائر الكفارات لا يكفي (1) فيها الاسلام بالتبعية بخلاف القتل، فلا بد من الايمان بالأصالة وهو ما تحقق معه التكليف والبلوغ.

والذي يدل على تحقق الاسلام بالتبعية لأبويه أو أحدهما أنه يقتل به المسلم، ولا فرق في تبعيته لهما بين كونهما حين يولد وبعده، ولا بين موته قبل أن يبلغ ويعرب عن الاسلام وبعده عندنا.

وللعامة في هذا المقام اختلاف، وقد عمل الإسكافي بما قلناه من اشتراط البلوغ والايمان في كفارة القتل، وهو قول متعين لهذه الأخبار المذكورة.

وبهذا يظهر لك ما في المسالك بعد نقله لكلام الإسكافي حيث قال: وهو قول موجه. إلا أن المختار الأول للحوق أحكام الايمان ms619 به وحصول الارتداد بعد البلوغ ولو لم يسبق تلفظه بالشهادة بعد البلوغ فيكون حقيقة، ولقوله تعالى (والذين آمنوا واتبعتهم ذريتهم بإيمان ألحقنا بهم ذريتهم وما ألتناهم من عملهم من شئ) (2) بمعنى ألحقنا بهم ذرياتهم في الايمان، فدل على أنهم مؤمنون ولدخوله في الوصية للمؤمنين. ولولا الحقيقة لما دخل من القصور لأن هذه الأدلة لا تخلو من شئ كما اعترف به، ولأنها على تقدير تمامها لا تعارض تلك الروايات الدالة على اشتراط البلوغ بالفعل مجامعا للايمان. نعم لا يجري الحمل وإن كان أبواه مسلمين وإن كان بحكم المسلم. ولا يكفي في ذلك لو انفصل حيا، فلا يجزي فيه العتق إلا بعد الولادة لأن الحمل لا تلحقه أحكام الأحياء شرعا ومن ثم لا تجب فطرته.

ويصح إسلام الأخرس بالإشارة المفهمة كما تصح عقوده بها، فإذا كان أبواه كافرين فأسلم بالإشارة المفهمة حكم بإسلامه وأجزأ عتقه.

وفي حكمه الأعجمي الذي لا يفهم اللغة العربية، فقد روي (1) (أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وآله ومعه جاريته أعجمية أو خرساء، فقال: يا رسول الله علي صلى الله وعليه وآله لها: من أنا؟ فأشارت إلى أنه رسول الله، فقال له: أين الله؟ فأشارت، ثم قال صلى الله وعليه وآله لها: من أنا؟ فأشارت إلى أنه رسول الله، فقال له: أعتقها فإنها مؤمنة).

وإنما جعلت الإشارة إلى السماء دليلا على إيمانها لأنهم كانوا عبدة الأصنام، فأفهمت بالإشارة البراءة منها لأن الله الذي في السماء ليس هو الأصنام، ولا يراد بكونه فيها التخيير بل على حد قوله (وهو الذي في السماء إله) (2).

ولا يفتقر الأخرس مع إسلامه بالإشارة المفهمة إلى فعله الصلاة لأنها فرع الاسلام والمعتبر ثبوت أصله، ولما ذكرناه من الأدلة.

وخالف بعض العامة فاعتبر في إسلامه الصلاة بعد إشارة المذكورة محتجا بأن الإشارة غير صريحة في الغرض فتؤكد بالصلاة، وحمله بعضهم على ما إذا لم تكن الإشارة مفهمة.

ويعتبر في اتصافه بالاسلام أن يشهد الشهادتين لاكتفاء النبي صلى الله عليه وآله في الصدر الأول، ms620 ولا يحكم بإسلام المسبي من أطفال الكفار بتبعية السابي، سواء كان معه أبواه الكافران أم لا، كما هو المشهور بين الأصحاب - سيما المتأخرين - لعدم دليل للحكم على التعيين، وثبوت كفره قبل الانفراد عنهما، فيستصحب.

وأما الخبر النبوي (3) المروي من الفريقين من قوله صلى الله وعليه وآله (كل مولود يولد على الفطرة وإنما أبواه يهودانه أو ينصرانه) لا يدل على الحكم بإسلامه على تقدير انفراده لأنه قد حكم عليه بالكفر قبل الانفراد، ولا دليل على زوال ذلك ومجرد ولادته على الفطرة لو سلم كون المراد بها الاسلام المحض، فقد تحقق

زوله بتبعية الأبوين، وليست التبعية بعلة (1) في رجل وجودها خاصة، بدليل أنهما لو ماتا على تلك الحال لم نحكم بإسلامه إجماعا وإن كان في دار الاسلام.

وقال في المبسوط بتبعيته السابي في الاسلام محتجا بأن هذا الطفل لا حكم له بنفسه، وليس هاهنا غير للسابي فيحكم بإسلامه، فكما حكم بانتقاله بذلك من الحرية إلى الرقية. واختار هذا القول في الدروس.

وللأصحاب هنا قول ثالث أنه يتبعه في الطهارة لا غير لمكان الحرج، وتظهر ثمرة هذا الخلاف في جواز عتقه في الكفارة إن اعتبرنا الاسلام، وفي لحوق أحكام المسلمين به من الصلاة عليه ودفنه على تقدير موته قبل البلوغ. وفي اشتراط إعرابه بالاسلام بعد البلوغ بغير فصل إن لم نحكم بإسلامه بالتبعية. والأقوى الحكم بطهارته وبقاء الشك في غيرها لمباشرة الناس له في أزمانهم عليهم السلام ولئلا يلزم الحرج.

ولو أسلم المراهق للبلوغ لم نحكم بإسلامه على الأشهر، وتردد فيه المحقق وهل يفرق بينه وبين أبويه على تقدير الاسلام؟ قيل: نعم صوما له أن يستزلاه عن عزمه وإن كان بحكم الكافر. ووجه التردد من المحقق ارتفاع القلم عنه الموجب لسلب عباداته وتصرفاته التي من جملتها الاسلام، ومن تمام عقد المميز واعتبار الشارع له في مثل الوصية والصدقة، فاعتباره في الاسلام أولى، ولأن مع عدم إيمان أبوية أولى وأقوى، والوجه عدم الحكم بإسلامه الحقيقي لذلك، فالقول بالتفرقة بينه وبين أبويه حذرا أن يستزلاه ms621 عما عزم عليه من الاسلام حسن.

المسألة الثالثة: يشترط في العتق السلامة من العيوب الموجبة للعتق، فلا يجزي الأعمى ولا الأجذم ولا المقعد ولا المتكل به لتحقق العتق بحصول هذه

الأسباب كما تقدم في العتق، بخلاف غيرها من العيوب، فإنه لا خلاف في كونه مجزيا وإن أوجب نقص المالية، هكذا في المشهور، وقد نقل عليه الاجماع لعدم الاعتداد بخلاف البعض كابن الجنيد حيث قال: لا يجزي الناقص في خلقه ببطلان الجارية إذا لم يكن في البدن سواها كالخصمي والأصم والأخرس، فإن كان أشل من يد واحدة وأقطع منها جاز، وقد تقدمت الأخبار الدالة على ذلك مفصلة.

واختلفوا في جواز عتق ولد الزنا وعدمه، فمنعه قوم استنادا إلى وصفه بالكفر بالأصالة لأنه الأصل فيه، وقد تقدمت الأخبار كثيرة شاهدة بكفرة، وأخبار كثيرة معارضة لها، وقد جمعنا بينها بما لم يسبقنا إليه سابق من حمل الأخبار الكفر هو الأصل فيه، إلا أن يظهر الايمان فتجري عليه أحكامه بحسب الظاهر، وإن كان في نفس الأمر لا يدخل الجنة فإيمانه مستودع، فما اشتهر بين الأصحاب من أن ولد الزنا كغيره من المتكلفين بالنسبة إلى الاسلام والايمان، فإذا بلغ وأعرب عن نفسه فهو مسلم، وإلا لزم تكليف ما لا يطاق. فالمراد منه ما قلناه لأنه ما دام صغيرا فلا ينسب إلى الاسلام وإن تولد من مسلمين الانتفاء شرط التبعية، فلا يجزي عتقه بالاجماع لأن إسلامه متوقف على بلوغه ورشده وإظهاره لتلك العقائد، لكنه محكوم بطهارته على الأصح لتولده من مسلمين.

ولو كان متولدا من كافرين ففي الحكم بنجاسته إشكال: من عدم إلحاقه بهما حتى يتبعهما في النجاسة، ومن أنه من أجزائهما لغة وإن انتفى شرعا.

ويقوى الاشكال لو تولد من مسلم وكافر، ويمكن القول بعدم إجزائه في العتق لخصوص الدليل وإن حكم بإسلامه، كما وجب رد شهادته وعدم جواز إمامته في الجماعة، ولكن روى سعيد بن يسار (1) عن الصادق عليه السلام (أنه قال:

لا بأس بأن يعتق ولد الزنا). وهو شامل للكفارة وغيرها، وهذا يستلزم ms622 حمل الأخبار

المانعة من عتقه على الكراهة، أو تخصيص هذا الفرد بما لو ثبت إيمانه، ويمكن حمله على التقية أيضا.

وفي صحيحة عمار بن مروان كما في الكافي والتهذيب (1) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أن أبي أوصى بنسمة مؤمنة عارفة، فلما أعتقناه بان لنا أنه لغير رشده، فقال: قد أجزأت عنه، إنما مثل ذلك رجل اشترى أضحية على أنها سمينة فوجدها مهزولة فقد أجزأت).

وممن ذهب إليه المنع السيد المرتضى والصدوق - رحمهما الله - محتجا عليه السيد بإجماع الفرقة وبقوله تعالى (ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون) (2) وقلبهما الإسكافي محتجا بالآية أيضا.

وأجيب بمنع الاجماع لأن الأشهر جوازه ومنع دلالة الآية كما قدمناه لعدم دخول العتق في الانفاق، فالأقوى ما قدمناه من إجزاء أحكام الايمان على ولد الزنا بعد إظهاره له عتقا وغيره. ومن شروطه أيضا على خلاف فيه، أن يكون تام الملك، فلا يجزي المدبر ما لم ينقص تدبيره، كما عليه الشيخ في النهاية وتلميذه القاضي ابن البراج وقبلها الإسكافي لحسنة الحلبي (3) بل صحيحته عن الصادق عليه السلام (في رجل يجعل العتق إن حدث به حدث وعلى الرجل تحرير رقبة في كفارة يمين أو ظهار، أيجزي عنه أن يعتق عبده ذلك في تلك الرقبة الواجبة؟ قال: لا).

ومثلها موثقة عبد الرحمن (4).

وذهب الشيخ - رحمه الله - في كتابي الفروغ والحلي والمتأخرون من علمائنا

إلى الاجزاء، ويكون عتقه فسخا للتدبير لأنه بمنزلة الوصية، فيبطلها التصرف الناقل عن الملك ويقع صحيحا كما مر في بابه، وهذا هو الأشهر بينهم، وحملت الروايتان على من جعل ذلك بوجه لازم ويحملان على الكراهة.

وفيهما نظر لصراحة هاتين الروايتين وعدم قبولهما لهذين الحملين لتوقفهما على وجود المعارض، وليس فليس، فلا يمكن حملها على ما ورد في رواية الكرخي (1) حيث قال: (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن هشام بن رزين سألني أن أسألك عن رجل جعل لعبده العتق إن حدث بسيده حادث الموت وعليه تحرير رقبة واجبة في كفارة، أيجزي عن الميت عتق الذي كان السيد ms623 جعل العتق بعد موته في تحرير الرقبة التي كانت على الميت؟ فقال: لا) لأنها صريحة في انعتاق العبد بالتدبير المجرد بموته، فكيف يجزي عما وجب عليه من جهة الكفارة؟ بخلاف هاتين الروايتين، فإنهما صريحتان في عتق المدبر وهو حي، وقد نفى الاجزاء.

نعم يمكن أن يقرأ الفعل فيهما (يعتق) مبنيا للمجهول ويكون المعتق هو الوصي، فذلك لا يجزي قطعا، فيتحد مدلول فيهما أن العتق بغير رجوع عن التدبير لا يجوز، فيرجع إلى كلام الشيخ في النهاية ومن قال بمقالته.

وكذا اختلفوا في المكاتب المطلق إذا لم يؤد شيئا أو كان مشروطا، فقال الشيخ في الخلاف: لا يجزي. ولعله نظر إلى نقصان الرق بتحقق الكتابة، وظاهر كلامه في النهاية أنه يجزي، وجعله المحقق أشبه لتحقق الرق، ويمكن توجيه عدم الاجزاء بأن الكتابة معاملة بين السيد والمملوك، وهي لازمة من قبل السيد كما تقدم، وقد خرج بها من عن الملك خروجا متزلزلا حتى قيل: إنها بيع للعبد من نفسه، والأصل لزوم العقود كما في الآية لوجوب الوفاء به، والعتق

يستلزم الملك، وبقاؤه في المكاتب غير معلوم، ومن ثم لا تجب فطرته ولا نفقته، فانتفت عنه لوازم الملك من المنع من التصرف وغيره وإن نهاه السيد، والحجر عليه في بعض التصرفات مراعاة الدين لا يقتضي بقاؤه في الرق، وعوده إليه على تقدير المعجز أمر متجدد، وقد بينا أن خروجه غير مستقر، فالقول بعدم الجواز متوجه بذلك.

ويمكن أن يوجه الجواز بأن تعجيل عتقه محض الاحسان إليه وتحريره المحض متوقف على أداء المال، فهو متردد بين الأمرين، ولا يرد أن الأمر منحصر في الرقية أو الحرية لأن المدعى وجود الحرية المتزلزلة فيه، وفيها معنى الرقية من وجه والحرية من آخر، وهي إلى الأول أقرب.

وبالجملة: فالحكم موضع تردد إن لم نرجح جانب المنع، وقد مال إليه في المختلف، والأقوى صحة عتقه ما لم يتحرر منه شئ استصحابا لحكم الرقية إلى أن يثبت المزيل، ولا ثبوت قبل أن يؤدي المطلق شيئا من مال الكتابة، أو ms624 أنه مشروط بحكم الرق فيستصحب، وللاتفاق على جواز التبرع بعتقه وذلك دليل على بقاء الرقية، وكونها بيعا للمملوك من نفسه غير صحيح عندنا كما بيناه فيما سبق، وكذا اختلفوا في جواز عتق الآبق إذا لم يعلم موته، والمشهور الجواز لأصالة بقائه حيا، ومن ثم وجبت فطرته، فيستصحب حكم الرق إلى أن ينقطع خبره ويمضي عليه مدة لا يعيش إليها عادة.

وتدل عليه رواية أبي هاشم الجعفري (1) الحسنة (قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل قد أبق منه مملوكه يجوز أن يعتقه في كفارة الظهار؟ قال: لا بأس به ما لم يعرف منه موتا).

واستوجه في المختلف الرجوع فيه إلى الظن فيصح عتقه مع ظن حياته ويبطل مع ظن وفاته ومع اشتباه الحال.

وأما المنع من عتقه مطلقا فليس من مذهبنا وإنما هو لبعض الشافعية، وخصه بالكفارة لنقصان الملك، وهو ممنوع. والمغصوب كالآبق.

وفي خبر أحمد بن هلال (1) (قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام: كان علي عتق رقبة فهرب لي مملوك لست أعلم أين هو، يجزيني عتقه؟ فكتب عليه السلام: نعم).

ومما اختلف فيه أيضا عتق أم الولد، إلا أن المشهور بين الأصحاب جواز عتقها في الكفارة كما يجوز عتقها تبرعا لبقاء الملك وإن امتنع بيعها على بعض الوجوه، فإن عدم جواز البيع لا يقتضي زوال الملك ولجواز بيعها على بعض الوجوه.

وفي الخبر (2) عن زيد العابدين عليه السلام (أن أم الولد تجزي في الظهار).

وقد نسب المنع لبعض الأصحاب ولم نعرف قائله، وهو مذهب العامة أيضا لنقصان الرق باستحقاقها العتق لجهة الاستيلاد، وهو ممنوع، فإنها إنما تستحقق العتق بعد الموت لا مطلقا، والثابت في حياة المولى إنما هو المنع من التصرف مما يوجب نقل الملك مع أن تنجيز العتق إحسان محض وتعجيل لما سيثبت وفيما بعد هذا أعتقها المولى عن كفارته، أما عتقها عن كفارة غيره إما بأن يبيعها لتعتق عن الكفارة أو بمجرد أمر من عليه الكفارة للمالك بالعتق عنه، ففي الصحة هنا إشكال من حيث نقلها ms625 عن ملك المولى حقيقة. أو ضمنا وهو ممتنع، وفيه وجه بالجواز من حيث استلزمه تعجيل العتق.

المسألة الرابعة: فيما لو أعتق نصفين من عبدين مشتركين لم يجز لأنه لا يسمى بعتق الرقبة لعدم تحققها بذلك، إذا لمأمور به آية ورواية في الكفارات إنما هو تحرير رقبة وهي حقيقة في الواحدة الكاملة.

وخالف بعض العامة تنزيلا للأشقاص منزلة الأشخاص، ولذلك تجب الزكاة على ملك نصف ثمانين شاة. ولهم قول آخر: إن باقي العبدين إن كان حرا أجزأ وإلا فلا، والفرق عندهم أنه إذا كان الباقي حرا أفاد الاعتاق التخلص من الرق وهو مقصود مع الاعتقاق. وكذا القول فيمن أعتق ثلثا من واحد وثلثين من آخر وهكذا.

وأما لو أعتق شقصا من عبد مشترك وقلنا بالسراية ابتداء فقد انعتق أجمع، فإن نوى الكفارة وهو مؤسر أجزأه إن قلنا إنه ينعتق بنفس إعتاق الشقص، وإن قلنا: إنه لا ينعتق إلا بأداء قيمة الشريك فقد اختلف في أنه هل يجزي عند أدائها حيث إنه صار كاشفا عن حصول العتق من وقت اللفظ أم لا؟ المشهور عند الأصحاب عتقه إعتاق نصيبه وقد نويت به الكفارة، فالعتق في الباقي يتبع العتق في نصيبه، فكما بعه في أصل العتق جاز أن يتبعه في الوقوع عن الكفارة، ولا فرق في الاجزاء على هذا التقدير بين أن يوجه العتق على جميع العبد وبين أن يوجهه على نصيبه خاصة لحصول عتق الجميع بالسراية في الحالين.

ويحتمل قويا - كما ذكره في المسالك - اشتراط نية العتق لجميعه لكونه مأمورا بإعتاق رقبة بالنية، فلا يكفي نصيبه وإن تبعه الباقي لحكم الشارع لأنه خبر مقصود له ابتداء وذلك غير كاف في صرفه إلى الكفارة. هذا إذا قلنا بالسراية عند اللفظ أو به وأداء القيمة.

وإن قلنا: إن العتق إنما يحصل بأداء القيمة ففي الاجزاء قولان، وقد تردد المحقق في ذلك، لتحقق عتق الرقبة التي هي مقصود الشارع. ومن منع كون المقصود عتقها بل عن الكفارة، وعتق الباقي إنما يحصل بسبب بذل العوض لا بسبب ms626 الكفارة. وعلى تقدير الاجزاء فهل يكفي النية الأولى لنصيب الشريك أم يحتاج إلى تجديد النية عند الأداء؟ قولان:

أحدهما: للمبسوط وهو أنه يكفي نيته عند اللفظ لأن النية اقترنت بالعتق، إلا أن العتق حصل على الترتيب والتدريج.

والثاني: أنه لا بد من التجديد لتقترن النية بعتق نصيبه، ولو نوى في الحال صرف العتق في نصيبه إلى الكفارة ونوى عند القيمة صرف نصيب الشريك إليها أجزأه أيضا لاقتران النية بحال حصول العتق، هذا كله مع اليسار.

أما مع الاعسار فإن عتقه يوجد في نصيبه ولا يسري إلى نصيب شريكه، فإن ملك بعد ذلك مالا وأيسر لم ينفذ عتقه فيه لأن الرق قد استقر فيه للشريك فلا يتأتى إزالته بعد استقراره، لكن إن ملكه وأعتقه ابتداء أجزأ لأن عتق الرقبة قد حصل وإن كان متفرقا.

ومنع الإسكافي من أجزاء هذا العتق عن الكفارة لأن عتق السراية قد حصل بغير قصد، ويصدق أن يقال: ما أعتق جميع العبد وإنما أعتق نصيبه وعتق عليه الباقي بحكم الشرع. وهذا وإن كان قولا وجيها إلا أن الأشهر الاجزاء، والنصوص خالية عن ذلك فيما وصل إلينا، فتردد المحقق - رحمه الله - في محله.

المسألة الخامسة: لو أعتق عنه معتق بأمره صح ولم يكن له عوض لأنه متبرع إلا أن ينص حال الأمر بعتقه عنه على العوض، مثل أن يقول: (أعتق) عبدك عن كفارتي ولك علي عشرة دنانير، وفي الموضعين يقع الاجزاء عن الكفارة.

ووجهه أن المعتق كالنائب عن الأمر على التقديرين وكالوكيل عنه في الاعتاق، فيكون الأمر كأنه المعتق للرقبة عن الكفارة فيدخل في عموم قوله فتحرير رقبة ولا مانع من ذلك إلا عدم كونه مالكا لها في تلك الحال، لكن قد تقرر فيما سبق في العتق أن الملك ينتقل إليه ليصح العتق. وبه الخبر المرسل الموجود في الكتب الاستدلالية، وقد نقله ابن أبي جمهور الأحسائي في عوالي اللئالي، هذا إذا أمره بذلك.

أما لو تبرع عنه من غير سؤال فالشيخ في المبسوط حكم بصحة العتق من

المعتق ms627 دون أعتق عنه، سواء كان المعتق عنه حيا أو ميتا إن يكن المعتق وارثا، فإن كان ذلك صح عتقه عن الميت وإن لم يكن من مال الميت، وقد جاء في أخبار كثيرة ذكرناها في أحكام القضاء عن الميت، لكن في كثير منها إطلاقا وشمولا للمتبرع الأجنبي، وهم حملوها على الولي. وإنما فرق بين الأجنبي في جهات القضاء، وقائم مقامه في قبول قوله فيه وفي تخيير الوصية المبهمة والمطلقة على وجه مع تكليفه مما عليه من الصلاة والصوم بخلاف الأجنبي.

ولا يخفى عليك أن هذه الوجوه الفارقة خارجة عن موضع الفرض، ولا يقتضي عموم الولاية لأن الفرض كونه غير وصي.

ومن ثم قال المحقق - رحمه الله -: إن الوجه التسوية بين الأجنبي والوارث جوازا ومنعا لأن التبرع حاصل في كل واحد منها لما ذكرناه من الفرض من كونه غير وصي، وكونه قائما مقامه في بعض الأحكام لا يستلزم قيامه مقامه في غيره، وحينئذ فإما أن نمنع من الاجزاء فيهما نظرا إلى وقوع العتق من غير مالك ولا من هو في حكمه كالوكيل والمأمور لأنه لا عتق إلا في مالك كما هو مجمع عليه فتوى ورواية، أو صحته فيهما، التفاتا إلى أن المتبرع نوى العتق عن ذي الكفارة، فيقع عنه لعموم قوله صلى الله وعليه وآله (إنما الأعمال بالبينات) (1). ولأنه لو لم يقع عنه لما وقع أصلا، أما عن المعتق فلعدم نيته له عن نفسه ولا عمل إلا بنية، وأما عن الآخر فلأنه الفرض ولأنه جار مجرى قضاء الدين الجائز تبرعا من الأجنبي والوارث، ودين الله أحق أن يقضى، وتوقف العتق على ملك مدفوع بالملك الضمني كما قيل به مع السؤال. والمحقق في الشرائع لم يرجح أحد الأمرين وإنما منع الفرق، والأقوى الاجزاء عن الميت مطلقا لدلالة تلك الأخبار الكثيرة. أما عن الحي ففيه نظر وإشكال وإن كان الوقوع لا يخلو من قوة لما

ثبت في الدين. أما إذا قال: أعتق عبدك عني فأجابه في الحال بقوله: أعتقت عنك فقد وقع الاتفاق من ms628 الأصحاب على الاجزاء. ولكن اختلفوا في أنه متى ينتقل؟ إلى أقوال:

أحدها: إن الملك يحصل عقيب الفراغ من لفظ الاعتاق على الاتصال 7 وفيه أنه يستلزم تأخر العتق عن الاعتاق بقدر ما يتوسطهما الملك، واعتذر عنهم بأن تأخر الاعتاق عن العتق بسبب أنه أعتق عن الغير، ومثله واقع في قوله (أعتقت عبدي عنك بكذا) فإن عتقه يتوقف على قبول المعتق عنه، ويلزم منه تأخر العتق عن الاعتاق. المحقق - رحمه الله - نسب هذا القول إلى التحكم البحث لأن الدليل الدال على صحة هذا العتق إن سلم دلالته على انتقاء الملك فليس فيه توقيت له، فتخصيصه بهذا الوقت تحكم.

وثانيها: أنه يحصل الملك بشروعه في لفظ الاعتاق، ويعتق إذا تم اللفظ بمجموع الصيغة، فالجزء علة للعتق وهو ملك الأمر، والكل سبب لزوال ملكه عنه بالاعتاق. وهذا قول المفيد والعلامة وولده.

وفيه أنه يستلزم صيرورته ملكا للآمر قبل تمام الصيغة، فلو فرض تركه إكمالها خرج عن ملكه ولم يقع العتق.

وثالثها: أنه يحصل الملك للمستدعي بالاستدعاء ويعتق عليه إذا تلفظ المالك بالاعتاق، ويرد كل ما ورد على السابق وزيادة.

ورابعها: أن يحصل الملك والعتق معا عند تمام الاعتاق، وفيه سلامة من المحذور السابق، إلا أن اشتراط وقوع في ملك يقتضي تقدم الملك على العتق ولا يتم وقوعهما معا في زمن واحد عند تمام لفظ العتق.

وخامسها: أنه يحصل بالأمر المقترن بصيغة العتق فيكون تمام الصيغة كاشفا عن سبق الملك عليها وعدم ايقاعها بعد الاستدعاء أو قطعها، أو وقوع خلل فيها

دال على عدم حصول الملك بالأمر لعدم حصول ما يعتبر في صحته وهو اقترانه بالأمر بالعتق.

وفيه أن ذلك الاقتران المذكور يكون شرطا في سبق الملك، فلا يتحقق الاقتران إلا بتمام صيغة العتق، فيلزم تأخر الملك عن الاعتاق وإلا لتأخر الشرط عن المشروط.

ومن حيث هذه الاشكالات الواقعة على هذه الوجوه عدل المحقق ومن تبعه عنها أجمع وقال - ونعم ما قال -: والوجه الاقتصار على الشهرة وهو صحة العتق عن الأمر وفراغ ذمته من ms629 الكفارة. ولا يجب علينا البحث عن وقت انتقال الملك إليه فإن ذلك تخمين محض لا يرجع إلى دليل صالح يعتمد عليه، وقد ذكروا لهذه المسألة نظيرا سيأتي في مباحث المطاعم والمشارب وهو أنه إذا قال مالك الطعام لأجنبي: كل هذا الطعام فقد اختلفوا في الوقت الذي يملكه الأكل.

والأقوى من تلك الأقوال ما عليه المحقق أيضا من عدم انتقاله إلى ملك المأذون له في الأكل مطلقا، وإنما يستبيح الأكل بالإذن لأصالة بقاء الملك على مالكه وعدم حصول شئ من الأسباب الناقلة عنه شرعا، فهو إباحة محضة من غير تمليك، لكنها مختصة بالنوع الذي أذن فيه لفظا أو بقرينة الحال، فيرجع في تكريم الضيفان بعضهم بعضا ووضع شئ منه بين يديه وإطعام غيرهم من السائل والهرة وغيرهما إلى الإذن المستفاد من اللفظ أو القرينة، ومع الشك يحرم ما سوى الأكل عملا بالمتيقن من الإباحة.

المسألة السادسة: لو قتل العبد عمدا شخصا آخر فأعتقه في الكفارة فالمسألة موضع خلاف حتى أن للشيخ قولين، والمشهور على المنع.

واختلاف كلام الشيخ في هذه المسألة اختلاف فاحش، لأنه في الخلاف منع من صحة عتق الجاني عمدا وجوز عتقه إذا كانت الجناية خطأ، واستدل على ذلك بإجماع الفرقة. وعكس في المبسوط وقال: الذي يقتضيه مذهبنا أنه إن كان عامدا

نفد العتق لأن القود لا يبطل كونه، وإن كان حرا، وإن كان خطأ لا ينفذ لأنه يتعلق برقيته.

والسيد بالخيار بين أن يفديه أو يسلمه. والمحقق بما اختار مذهبه في الخلاف وهو صحة العتق مع كون الجناية خطأ وبطلانه مع العمد لأنه مع العمد يكون الخيار إلى أولياء المقتول، إن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا استرقوه، وصحة عتقه يلزم إبطال ذلك.

أما الخطأ فالخيار للمولى، إن شاء فكه بالأرش أو القيمة على الخلاف وإن شاء دفعه لأولياء المقتول، فإذا أعتقه يكون مختارا فكه لكنه لا يتم إلا مع يساره، فإن كان معسرا لم ينفذ عتقه لتضرر أولياء المقتول بعدم تسلطهم على حقهم.

أما العبد المرهون قبل فك رهانته ms630 فالمشهور عدم صحة عتقه للحجر عليه بالرهانة. وخلف الشيخ فصحح عتقه مطلقا إن كان مؤسرا، ويكلف أداء المال إذا كان حالا أو رهنا بدله إذا كان موجلا، وهو بعيد.

ووجه العبد ظاهر لأن الراهن ممنوع من التصرف في المرهون بالاجماع والروايات، فإخراج هذا الفرد من التصرف تحكم. نعم لو أجاز المرتهن نفذ لأن المنع من جهة حقه، فإذا جاز زال المانع وصادف وقوع العتق من أهله. واستدل الشيخ - رحمه الله - على ذلك بعموم قوله تعالى (فتحرير رقبة) فإن الراهن مالك لها وهو مع يساره واجد فيتناوله العموم، وهو ممنوع بالاجماع والأدلة.

المسألة السابعة: شرط صحة العتق النية المشتملة على القربة لأنه عبادة نحتمل وجوها، فلا تختص بأحدها إلا بالنية، وشرط اشتمالها على القربة يمنع من عتق الكافر ذميا كان أم غيره لعدم تأتي القربة منه. هكذا ذكره المحقق - رحمه الله - وغيره.

وتنظر في ذلك في المسالك لأنه إن أراد بنية القربة المتعذرة نية إيقاع الفعل طلبا للتقرب إلى الله تعالى بواسطة نيل الثواب أو ما جرى مجراه، سواء

حصل له ما نواه أم لا، منعنا من تعذر نية القربة من مطلق الكافر لأن من اعترف منهم بالله تعالى وكان كفره بجحود نبوة النبي صلى الله وعليه وآله أو غيره من الأنبياء أو بعض شرائع الاسلام يمكن منه هذا النوع من التقرب. وإنما يمنع من الذي لا يقر بوجود الله تعالى كالدهري وبعض عبدة الأصنام وإن أراد بها إيقاعه على وجه التقرب إلى الله تعالى بحيث يستحق بها الثواب طالبناه بدليل على اشتراط مثل ذلك وعارضناه بعبادة المخالفين وعتقهم لأنهم من فرق المسلمين وأنهم لا يستحقون الثواب عندنا مع صحة عتقهم وفي صحة عبادتهم، بحيث قد قرر في محله.

وبالجملة: فكلامهم في هذا المقام مضطرب لا يمكن فيه الالتئام غير منقح للمرام، لكونهم تارة يحكمون ببطلان عبادة الكافر مطلقا ويستندون إلى تعذر القربة ومقتضى ذلك إرادتهم المعنى الثاني لأن ذلك هو المتعذر منه لا الأول وتارة يجوزون منه بعض العبادات كالعتق ms631 فإنه يجوز عند جماعة عند جماعة من الأصحاب مع اشتراطهم القربة نظرا إلى ما ذكرناه من الوجه في الأول، وقد وقع الخلاف بينهم في وقفه وصدقاته وعتقه المتبرع به ونحو ذلك من التصرفات المالية مما اعتبروا فيها القربة مع أنهم اتفقوا على عدم صحة العبادات البدنية منه، نظرا إلى أن المال يراعى فيه جانب المدفوع إليه ولو بفك الرقبة من الرق فيرجح فيه جانب القربات بخلاف العبادات البدنية، ومن ثم ذهب بعض المخالفين إلى عدم اشتراط النية في العتق والاطعام واعتبروها في الصيام، إلا أن هذا الاعتبار غير منضبط عند الأصحاب كما ذكرناه فيما سبق.

وأما ما ذهب إليه بعض المخالفين من أن الكافر مطلقا لا يعرف الله على الوجه المعتبر ولو عرفه لأقر بجميع رسله ودين الاسلام فهو كلام بعيد عن التحقيق جدا، إذ لا ملازمة بين الأمرين كما لا ملازمة بين معرفة المسلم لله تعالى ومعرفة دين الحق من فرق الاسلام لأن كل حزب بما لديهم فرحون.

المسألة الثامنة: تعتبر نية التعيين إذا اجتمعت أجناس مختلفة على الأقوى

ولو كانت الكفارات من جنس واحد، فالشيخ على إجزاء نية التكفير مع القربة ولا يفتقر إلى التعيين، وهو مشكل.

أما الصوم فمقتضى المذهب أنه لا بد فيه من نية التعيين، ويجوز تجديدها إلى الزوال، ومعنى تعدد الكفارات على واحد كأن يكون عليه كفارات عديدة عن أسباب مختلفة، ومعنى اتحادها جنا هو اتحادها نوعا كما هو استعمال الفقهاء في نظائره.

والمراد باتحادها نوعا أن يتحد سببها وهو في مقابلة تعددها لتعدد السبب، لكنه على تعددها إما تتماثل ككفارة قتل الخطأ والظهار أو تختلف كإحدى الكفارتين مع كفارة اليمين وكفارة شهر رمضان على المشهور من أنها مخيرة، فإن اختلفت الأسباب والمسببات فالشيخ في الخلاف على وجوب التعيين لقوله صلى الله وعليه وآله (إنما الأعمال بالنيات) فما لم يحصل فيه النية فهو غير مجز، ولأن الأصل شغل الذمة ولا يقين ببراءتها مع الاطلاق ولامتناع الصرف إليهما جميعا، وللبعض ترجيح بلا مرجح، وهذا مختار ms632 المحقق - رحمه الله - والحلبي وأكثر المتأخرين.

وفي المبسوط اكتفى بالاطلاق لأصالة البراءة من اشتراطه ولحصول الامتثال، وجاز انصرافه إلى واحدة بعينها فتبقى في ذمته الأخرى، ويشكل بأنه حالة اختلافها حكما ككفارة الظهار واليمين إن تخير بعد العتق ثانيا كان منصرفا إلى المخيرة، وهو خلاف التقدير.

ومن هذا الاشكال فصل في المختلف فالتزم مع اختلاف الكفارات حكما لامع اتفاقها، وأورد عليه ما لو كانت إحداهما كفارة جمع والأخرى مرتبة، فإن حكمها مختلف والمحذور مندفع لكون العتق ثانيا متعينا من غير المحذور المذكور لكون ذمته مشغولة بعتق معين ثانيا على كل تقدير، إلا أن يقال بأن هذا من أفراد متفق الحكم لاشتراكهما في تعيين العتق ابتداء لكنه خلاف المفهوم من مختلف الحكم.

ويمكن اندفاعه بأن الشيخ في المبسوط مصرح بجواز التعيين بعد الابهام فينصرف العتق إلى التي صرفه إليها، كما لو عين في الابتداء ونفى حكم الأخرى بحاله فلا محذور حينئذ.

ويمكن دفعه أيضا بالتزام تعيين ثانيا على تقدير كون إحداهما مرتبة والأخرى مخيرة، ويلزم انصراف العتق أولا إلى المخيرة لأنها تنصرف إلى الكفارة مطلقة مما في ذمته والأخرى باقية على إطلاقها أيضا مترددة بين المرتبة والمخيرة، فإذا اختار العتق فقد برئت ذمته على التقديرين، فتعين العتق كفارة لا لانصرافه إلى المخيرة وإن كان مشاركا له في المعنى، وهذا كمن عليه كفارة مشتبهة بين المخيرة والمرتبة فإنه يتعين عليه العتق لتيقن براءة الذمة منها وإن لم يكن العتق متعينا عليه في نفس الأمر، بل من باب مقدمة الواجب ليتوقف البراءة عليه، وإن تعددت الكفارات واتحد جنس سببها فهو أيضا موضع خلاف، إلا أن المشهور بين الأصحاب - حتى قال الشهيد في الشرح على الارشاد: إنه لا يعرف لأحد من العلماء قولا بغيره - عدم وجوب التعيين. والشيخ في الخلاف نقل الاجماع على عدم اشتراطه.

لكن المحقق - رحمه الله - في الشرائع جعل فيه إشكالا، وكأن وجهه اشتراك الجميع في أن كل واحدة عمل وكل عمل مفتقر إلى النية، فكل كفارة تفتقر إلى النية.

والجواب عنه ms633 القول بالموجب، فإنه إذا نوى الكفارة مطلقا فقد حصل العمل مقرونا بالنية وبرئت ذمته من واحدة مطلقة مما في الذمة، وبقي الكلام كذلك.

والذي دل عليه الخبر المذكور من اشتراط النية في العمل هو وجوب القصد إلى العمل لا كونه مشخصا بجميع وجوهه، فإنه لا يدل عليه، وهذا الكلام كله إذا كفر بالعتق، وفي معناه التكفير بالاطعام والكسوة.

أما الصوم فقد سمعت من أنهم كالمجمعين على أنه لا بد فيه من نية التعيين

مطلقا، والذي يظهر من الشيخ في المبسوط اشتراك جميع خصال الكفارات في جواز الاطلاق لأنه قال - بعد أن فرض المسألة في الكفارات المتحدة الجنس ككفارات اليمين -: فإن أبهم النية فلم يعين بل نوى كفارة مطلقا أجزأه لقوله تعالى (فكفارته إطعام عشرة مساكين) ولم يفرق. ثم قال بعد: فأما إذا كانت أجناسا مثل أن حنث وقتل وظاهر ووطأ في شهر رمضان فالحكم فيها كلها كما لو كان الجنس متحدا فهي لا تفتقر إلى تعيين النية. وظاهر هذا الكلام عدم الفرق بين الصوم وغيره.

وباقي الأصحاب في هذا المقام لم يتعرضوا للبحث عن التعيين وعدمه إلا في العتق، والظاهر منهم أنهم أحالوا الباقي عليه. وفي الحقيقة أن تلك الفروق لا تخلو عن تكلف ولا توجد بغير نية التعيين مطلقا.

المسألة التاسعة: لو كان عليه ثلاث كفارات متساوية في الخصال الثلاث وهي:

العتق والصوم والصدقة فأعتق ونوى القربة والتكفير ثم عجز وصام شهرين متتابعين بنية القربة والتكفير ثم عجز فأطعم ستين مسكينا كذلك برئت ذمته من الثلاث، وذلك مبني على عدم اشتراط التعيين مطلقا.

فلو اشتمل عليه كفارة ظهار وقتل وإفطار رمضان فأعتق ناويا الكفارة مطلقا حصل البراءة من واحدة غير معينة إن لم يعينه بعد ذلك لواحدة لأحدها.

فإذا عجز عن العتق ثانيا فصام شهرين متتابعين برئ من أخرى كذلك، فإذا عجز عن الصوم فأطعم ستين مسكينا برئ من الجميع، وإنما اشترط العجز عن المرتبة السابقة ليجزي الحكم على المرتبة والمخيرة، فإن الثلاث إن كانت مرتبة أو مجتمعة من ms634 الأمرين فاشتراط العجز في محله، وإن كانت كلها مخيرة وفعل الثلاث الخصال كما ذكر برئ من الثلاث وإن كان حال فعل الصوم والاطعام عاجزا عن السابق، لكن فائدة القيد شمول الأقسام، ولا يضر هنا أيضا حيث إن العجز لا يغير الحكم، فإن لم يكن معتبرا وقد بقي من الأقسام ما لو اجتمع عليه ثلاثة

كفارات جمع فأعتق، وقد نوى الكفارة مطلقا فإنه يبرأ من عتق واحدة غير معينة، فإذا كذلك برئ من صوم واحدة كذلك، فإذا أطعم فكذلك، ثم إذا لم يصرفه إلى واحدة معينة منها وإلا افتقر في بقية الخصال إلى الاطلاق.

ولو كان عليه كفارة وشك في أنها عن قتل أو ظهار فأعتق ونوى القربة والتكفير أجزأ، وهذا مبني على القول بعدم وجوب التعيين لأن هذه النية مجزية على هذا القول وإن علم بنوع الكفارة، فمع الشك فيها أولى. ولو اشترطنا التعيين مع العلم احتمل سقوطه مع الجهل كما في هذه الصورة، ووجوب الترديد فيها بين الأمرين كما في الصلاة المشتبهة حيث وجب بعينها ابتداء، فكذا مع الجهل فيردد النية بين الأقسام المشكوك فيها، وهذا أولى.

أما لو شك بين نذر وظهار فنوى التكفير لم يجز لأن النذر لا يجزي فيه نية التكفير، ولو أيهما كان جاز ولو نوى الوجوب لأنه قد يكون لا عن الكفارة، والمعتبر من النية المطلقة حيث لا يجب التعيين فيه أن يشرك فيها جميع ما في ذمته من الأمور المتعددة من كفارات وغيرها، فإذا علم أن في ذمته عتق رقبه وشك في سببه بين أن يكون عن نذر عتق رقبة أو كفارة ظهار فالأمر الجامع بين الأمرين أن ينوي أمرا يشترك فيه النذر والكفارة بأن ينوي العتق عما في ذمته من النذر والكفارة، فنية التكفير وحدها لا تجزي لاحتمال كون ما في ذمته منذورا، والنذر لا يجزي فيه نية التكفير وبالعكس، بخلاف ما لو علم أنه عن كفارة.

واشتبه الأمر بين ظهار ويمين مثلا وقتل وغير ذلك من الأسباب الموجبة للكفارة، فإن نية ms635 التكفير مجزية لأن الجميع مشترك فيه.

وكذا لا يجزي لو نوى العتق مطلقا وإن كان فيه نوع اشتراك بين الأمرين لأنه ظاهر في إرادة التطوع به فيحتاج إلى ضميمة تدل على صرفه إلى ما في ذمته كنية العتق الواجب عليه ونحوه، ولو نوى به الوجوب مطلقا فمذهب المحقق

- رحمه الله - ومن تبعه أنه غير مجز، معللا بأن الوجوب قد يكون لاعن كفارة فلا يجزي عنهما، كما لو نوى العتق الواجب وفي ذمته كفارة محققة فإنه غير مجز، بل لا بد من ضميمة كونه عن كفارة.

وذهب العلامة في القواعد إلى أنه لو نوى العتق الواجب أجزأ، مع أنه قد وافق على عدم اجزاء نية الوجوب، والفرق غير واضح.

المسألة العاشرة: لو كان عليه كفارتان فيهما العتق وله عبدان فأعتقهما ونوى نصف كل واحد منهما عن كفارة والنصف الآخر عن الأخرى سرى العتق إليهما وانعتق كل واحد عن الكفارة التي نوى بها عتق نصفه مباشرة، هذا إذا نوى بعتق النصف المعين مباشرة الكفارة دون ما يحصل بالسراية لم يصح العتق عن الكفارة مطلقا.

أما النصف الواقع مباشرة فلأنه غير كاف، وعدم اجزاء ضميمة الباقي من رقبة آخر لعدم صدق الرقبة على النصف كما تقدم. وأما الجزء المعتق بالسراية فلعدم نية الكفارة به بل نية عدمه.

ومثله ما لو لم يكن عليه إلا كفارة واحدة وأعتق نصف عبده عنها، وقد تقدم البحث في ذلك وذكرنا أن الإسكافي منع من صحة العتق عن الكفارة على هذا الوجه، وهو قول وجيه.

الحادية عشرة: لو اشترى أباه أو غيره ممن ينعتق عليه ونوى به التكفير ففي الاجزاء خلاف، حتى أن للشيخ - رحمه الله - قولين، ففي المبسوط يجزي وفي الخلاف لا يجزي. واستوجهه المحقق لأن نية العتق تؤثر في ملك المعتق لا في ملك غيره، فالسراية سابقة على النية فلا يصادف حصولها ملكا مع أنه في المبسوط أيضا في باب الكفارات صرح بعدم الاجزاء لقوله تعالى (فتحرير رقبة) وظاهرها فعل الحرية بالاختيار، وهنا الحرية اجبارية، ولأن ms636 النية معتبرة وهي هنا متعذرة لأنها قبل الملك لاستحالة إيقاعها على ملك الغير ولا بعده لحصول

العتق ولا في، إذ لا استقرار له. وبهذا يحصل لك الفرق بينهما وبين ما سبق من عتق المملوك المشترك لأن النية في ذلك قد صادفت ملكا للبعض فأثرت فيه.

وتبعه الباقي بخلاف هذه، فإن الملك الشراء الذي هو محل النية منتف عن العتق وبعده يحصل العتق. وقد نقل المحقق - رحمه الله - عن الشيخ في المبسوط الاجزاء، واستدلوا له بأن الملك كان سابقا على السراية قطعا ومتقدما عليها كتقدم العلة على المعلول لا العتق مشروط بالملك والسبب سابق على الملك ضرورة سبق السبب على مسببه والنية مقارنة للسبب، فالسراية لم تصادف إلا عبدا معتقا عن كفارة، فلا سراية.

وحينئذ نمنع حصول العتق هنا إلا عن الكفارة لأنه إنما ينعتق بالقرابة لو لم يوجد سبب أسبق وقد وجد نية الكفارة، وهذا متجه جدا، لكنه مشروط باستصحاب النية فعلا إلى عقد البيع ليصادف الملك ويصدق مقارنتها للسبب إلى عتق الملك.

وما ذكروه من الفرق بين هذه وعتق المشترك بأن النية إنما أثرت في المملوك، أما سرى إليه العتق من ملك الغير فلم يكن مملوكا حال النية والسراية إنما ترتبت على ملك البعض وحكم بملك المعتق له ضمنا قيل السراية والأمر هنا كذلك، بل الملك هنا حقيقي لا ضمني لأن الانعتاق متسبب عن ملك القريب له، فإذا قارنت النية فقد قارنت العتق واشتركا في مقارنتها للسبب.

وربما فرق البعض بين الأمرين بأن العنق بالنسبة إلى السراية إلى حصة الشريك بسبب فاعل له، والشراء بالنسبة إلى عتق القريب سبب معد لا فاعل لأنه يجعل المحل قابلا لتأثير السبب في العتق، والسبب الفاعلي فيه هو النسب وفاعل الكفارة كون المعتق فاعلا له كما مر، وفيه بحث لاشتراك الأمرين في أصل السببية التي يدخل في التأثير في العتق، والفاعل له حقيقة هو الله تعالى، وإنما

هذه اعتبارات نصبها الله علامة لحكمه لا فاعلة في الحكم، فإما أن يصح العتق عن الكفارة ms637 فيهما نظرا إلى السببية، أولا يقع فيهما لعدم مباشرته للصيغة التي جعلها الشارع موجبة للعتق بذاتها.

الثانية عشرة: لو قال لعبدة: أنت حر وعليك كذا وكذا من الدراهم والعوض لم يجز عن الكفارة لأنه قصد العوض. وكذا لو قال له قائل: أعتق مملوكك عن كفارتك ولك علي كذا فأعتقه لم يجز.

وفي وقوع أصل العتق تردد وقع لجماعة منهم المحقق - رحمه الله - في الشرائع، ولو قيل بوقوعه هل يلزم العوض أم لا؟ قولان، فالشيخ - رحمه الله - نعم يلزم، واستحسنه المحقق - رحمه الله -.

ولو رد المالك العوض بعد قبضه لم يجز عن الكفارة لأنه لم يجز حال الاعتاق، فلم يجز فيما بعد لأن من شرائط صحة العتق عن الكفارة تمحضه للقربة، وهو يستلزم تجريده عن اشتراط عوض عن المملوك أو على غيره أو عليهما لأن عتقه على العوض يعاند تمحض الاخلاص في عتقه سواء ابتدأ المالك بذلك فقال: أعتقك وعليك كذا أو على فلان كذا، أم جعله جوابا للسؤال كقوله:

أعتقني ولك علي كذا، أو أعتق مملوكك عن كفارتك ولك علي كذا لاشترك الجميع في المقتضي لعدم الاجزاء، فلا يقع عن الكفارة إجماعا، كما نقله غير واحد لما ذكر.

وهل يقع العتق مجردا عنها؟ قولان ناشئان من أنه عتق صدر عن أهله في محله ولأن قصده للعتق عن الكفارة، فيستلزم قصد مطلق العتق في ضمنه لأن المطلق، لأن العوض لا يمنعه لجواز اشتراطه على المملوك ابتداء كما مر في كتاب العتق، ودلت عليه المعتبرة التي سمعتها وحمل الأجنبي عليه، وهذا قول المبسوط. ومن أنه لم ينو مطلق العتق وإنما نواه عن الكفارة، فلو وقع عن غيرها

لزم صدوره بغير نية وقد قال صلى الله وعليه وآله (إنما الأعمال بالنيات). ويتفرع على ذلك لزوم العوض للأمر أو العبد، فحكم به الشيخ - رحمه الله - تفريعا على القول بصحة العتق المطلق لأنه قد فعل ما أمره به فاستحق العوض مثل غيره من الأعمال واستجوده المحقق - رحمه الله - وأورد عليه العلامة في المختلف أن الحكم ms638 بلزوم العوض وعدم إجزائه عن الكفارة مما لا يجمعان.

والثاني ثابت بالاجماع فيلزم انتفاء الأول، وبيانه أن الجعل إنما بدل من العتق في الكفارة لا عن مطلق العتق وهو لم يقع فلا يلزم العوض.

وأجاب عن ذلك السيد عميد الدين بأنا لا نسلم عدم اجتماعهما لأنه جعل له العوض عن الكفارة وقد امتثل وفعل ولم يجعل له العوض عن الاجزاء عن الكفارة لأن الاجزاء حكم شرعي ليس فعلا للمكلف حتى يصح الجعل عليه.

وأورد عليه أول الشهيدين - رحمهما الله - بأن الجاعل على فعل شرعي جعالة كالحج مثلا إنما أراد الصحيح الذي له صلاحية الاجزاء بفراغ ذمة المكلف من العهدة لأنه المتبادر من اللفظ حقيقة، ولم يطلب صورته التي هي أعم من الصحيح أو الفاسد فيكون الجاعل عن الكفارة كذلك، فهو إنما جعل على عتق مجز عن الكفارة حمل اللفظ على حقيقة، وصرف له عن المجاز وهو الحمل على صورة المجردة سواء أجزأت أو لم تجز، وحيث لم يوجد ما طلبه لم يستحق شيئا.

وأجاب السيد عميد الدين بأن الحقيقة وإن كانت مطلوبة إلا أن هذا الموضوع تمتنع فيه الحقيقة لأن وقوع العتق عن الكفارة محال فكان طالبا للمحال فيجب حمل لفظه على الصورة لا وقوع العتق القرينة، والمجاز يصار إليه عندها بالاتفاق.

و رده الشهيد - رحمه الله - بأن المقتضي للمجاز هنا تحصيل حكم شرعي لئلا تخرج أفعال المكلف عن الشرع، والبطلان وعدم صحة الجعالة على شئ لا يستحق أفعال المكلف إلا بفعل مقتضي الجعالة بجميع أوصافها، وخروج هذا الفرع عن القاعدة لا وجه له.

ولا فرق بين عجز المجعول له عن فعل مقتضي الجعالة وقدرته عليه، فإذا لم نقل بصحته عن الكفارة لا يستحق عليه جعالة. نعم لو علم بالقرائن أن وسيلة إلى إجابة المالك إلى ملتمسه اتجه القول باستحقاق الجعل عليه وإن كان لم يقع عن الكفارة لأنها ليست مقصودة بالذات حينئذ، وإنما المقصود العتق المقتضي للخصوص من الرق كيف اتفق، وقد حصل.

وقوله (إنه على تقدير عدم وقوعه ms639 عن الكفارة يكون طالبا للمحال فيحمل على الصورة) إنما يتوجه إذا كان عالما بالحكم وهو عدم وقوعه عن الكفارة شرعا، أما مع الجهل به فلا يكون طلبه لوقوعه طلب في زعمه وإن كان في نفس الأمر كذلك، فصرفه إلى الصورة غير جيد لعدم القرينة الموجبة لحمله على المجاز على هذا التقدير.

وإذا تقرر هذا فقال المعتق بعد ظهور الحال له أو مطلقا: أنا أرد العوض ليكون العتق مجزيا عن كفارتي أو رده بالفعل لم ينقلب إلى الاجزاء لأنه إذا لم يجز حال الاعتاق فكيف بعده كما قلناه.

وللشافعية قول بصحة العتق وإجزائه عن الكفارة وسقوط العوض لأن العتق حاصل كما تقرر والعوض ساقط، فأشبه ما إذا قال: صل الظهر لنفسك ولك علي كذا فصلى فإنها تجزيه صلاته ولا يستحق العوض، وهو من القياس بمكان لأن العوض لا ينعقد في بدله على ما وجب عليه، كما لا يجوز له أخذ الأجرة عليه بخلاف العتق فإنه لم ينفك عن الحق المالي، ولهذا جاز اشتراط المال في مقابلته إذا كان تبرعا.

الثالثة عشرة: والعجز يتحقق للمكلف به إما بعدم الرقبة أصلا وإن كان

قادرا على الثمن أو لعدم القدرة على الثمن أو لعدم التمكن من الشراء وإن وجد الثمن، وحد العجز عن الاطعام أن لا يكون معه ما يفضل عن قوته وقوت عياله وليلة ولو وجد الرقبة واضطر إلى خدمتها أو ثمنها لنفقته أو كسوته لم يجب العتق لها، ولا يباع المسكن ولا ثياب الجسد ويباع ما يفضل عن قدر الحاجة من المسكن، ولا يباع الخادم في الكفارة على المرتفع عن مباشرة الخدمة، ويباع على من جرت عادته لخدمة نفسه إلا مع المرض المحوج إلى الخدمة.

وتقرير هذه الأحكام على وجه التفصيل: أن من وجبت عليه كفارة مرتبة ككفارة الظهار يتوقف فرض الصوم فيها على عدم وجدان تحرير الرقبة كما في الآية والروايات، فإذا كان في ملكه عبد فاضل عن خدمته فواجب له الاعتاق، وإن احتاج لخدمته لمرضه أو كبره أو زمانيته المانعة ms640 له من خدمة نفسه عادة فهو كالمعدوم كالماء المحتاج إليه للعطش في جواز التيمم وكذا الذي هو من أهل المروات ومنصبه يأبى عن أن يخدم نفسه بمباشرة الأعمال التي تستخدم فيها المماليك فلا يجب صرفه إلى الكفارة، والمعتبر في ذلك العادة الغالبة.

وإذا لم يملك عين الرقبة وملك ثمنها وقدر على شرائها فهو واجد لها، فلا ينتقل للصوم، ويشترط أن يكون فاضلا أيضا عن حاجة دينه وإن لم يطالب به وعن مسكنه وثياب بدنه اللائق به عادة ودابة ركوبه المحتاج إليها في العادة ونفقته وكسوته اللائقة بحاله ونفقة الواجبي النفقة عليه، ومنها كسوتهم وما لا بد منه من الأثاث الضرورية، إلا أن الأكثر هنا لم يقدروا النفقة والكسوة بمدة، فيمكن أن يكون المعتبر كفاية العجز، ويتحقق ذلك بملك أعيان يحصل من نمائها إدرار النفقة في كل سنة بما يقوم بكفايته. ويمكن أن يريدوا مؤونة السنة لأن المؤونات تتكرر فيها وتتجدد الاعداد لها. ويحتمل أن يريدوا به قوت يوم وليلة زيادة على المحتاج إليه في الوقت الحاضر من الكسوة والأمتعة، وحيث فقد التقدير المذكور في كلامهم تبعا للنصوص إذ لا تقدير فيها عدل جماعة منهم

المحقق - رحمه الله - فحددوا العجز في الطعام بما ذكرناه، ولم يتعرضوا للعجز عن الرقبة لفقدانه في النصوص والفتوى.

ويظهر من المبسوط ترجيح المعنى الأول حيث قال: إما أن يكون له فضل عن كفايته على الدوام، فإن كان له فضل لم يكن من أهل الصيام لأنه واجد، وإن كان له وفق كفايته على الدوام لا يزيد عليه شيئا فإن فرضه القيام.

وفي الدروس قطع بالمعنى الثالث وهو اعتبار قوت يوم وليلة. وقواه في المسالك لأن الكفارة بمنزلة الدين فيستثنى فيها ما يستثنى فيه.

وأما الكسوة المحتاج إليها في الوقت فهي مستثناة وإن بقيت مدة مديدة بعد ذلك بلا خلاف، ومثلها المسكن والخادم. وحيث إن المعتبر في ذلك قوت اليوم والليلة فلو كانت مؤونته تستدر من ضعيفة أو تجاوزة ويحصل منهما كفايته بلا مزيد ولو باعهما لتحصيل عبد ms641 لوصل إلى حد المكنة (1) كلف ذلك واستثنى من ثمنه ما ذكر.

أما لو اعتبرنا قوت السنة أو الدوام لم يقع، وقد اضطرب كلام العلامة - رحمه الله - ففي التحرير أوجب بيعها. وفي القواعد قطع بعدم الوجوب مع أنه لم يبين المراد من النفقة المستثناة له لكنه مشعر باستثناء أزيد من قوت اليوم والليلة، ولا فرق مع القدرة على الثمن والرقبة بين بذل مالكها له بثمن المثل فما دون وأزيد منه على المذهب الأقوى لتحقق القدرة إلا مع حصول الاجحاف المفرط المؤدي إلى الضرر.

ولو لم يملك الرقبة ولا قدرة له على ثمنها وبذل له أحدهما بهبة فالأكثر والأقوى على عدم وجوب القبول عليه دفعا للمنة.

واختلفوا في استحبابه إلى قولين، والأرجح الاستحباب، أما الجواز فلا ريب فيه كما يجزي لو تكلفه العاجز أصلا بالاستدانة ومع الاستيعاب بالدين إذا كان

غير مطالب به وبالنفقة المستثناة حيث يستثنى له ما يحتمل ذلك.

ولو كان الخادم غاليا بحيث يتمكن من الاستبدال عنه بما ينقص عن ثمنه فقيل: يلزمه بيعه لامكان الغنى عنه بذلك. وكذا قيل في المسكن إذا كان غاليا وأمكن تحصيل البدل ببعض الثمن.

وذهب المحقق وأكثر المتأخرين إلى أنه لا يباع تمسكا بعموم النهي عن بيع المسكن والخادم المستثنى له، ولأن المسكن والخادم إذا كانا معدومين استثنى له ثمن ما يليق به عادة كيفية وكمية، ولا يستثنى له النفيس الزائد عن المعتاد وإن كان موجودا له بالفعل وهو بقدر الحاجة واللائق بحاله، فلا كلام أيضا وإن زاد في النفاسة بحيث يمكن الاعتياض بثمنه ما يكفيه، ويفضل منه ثمن رقبة مع كونه غير زائد عن حاله عادة، فهو موضع الخلاف المشار إليه من جهة تحقق القدرة على الرقبة مع مراعاة المستثنى، فإن المعتبر منه النوع لا الشخص، فيجب البيع لتوقف الواجب عليه، ومن أنه عين المستثنى كما ذكرناه مع عموم النهي عن بيع الخادم والمسكن في الدين.

ولما كان هذا النهي أظهر جعل هذا القول أقوى خصوصا إذا كان ماء لوفاء (1) نعم جاء ms642 في المسكن بالنسبة إلى الدين إذا كان يكفيه البعض في الاسكان أو في الشراء فإنه يباع الزائد فيصرف في الدين، ولعل ذلك جار في الكفارة أيضا، فيتوجه القول الأول هنا، وليس من باب القياس بل من تنقيح المناط.

الرابعة عشرة: إذا تحقق العجز في الكفارة المرتبة بما ذكرنا عن العتق كالظهار والقتل خطأ انتقل إلى صوم شهرين متتابعين إن كان حرا قادرا، وعلى المملوك صوم شهر متتابعا لأنه على النصف وإن خالف جماعة من الأصحاب في الظهار كأبي الصلاح والحلي وابن زهرة وكذا الشيخ - رحمه الله - فأوجبوا عليه في الظهار كالحر صيام شهرين متتابعين استنادا إلى عموم الآية والأقوى المشهور للصحاح المستفيضة مثل:

صحيحة محمد بن حمران (1) عن الصادق عليه السلام (قال: سألته عن المملوك عليه ظهار؟ فقال: نصف ما على الحر صوم شهر، وليس عليه كفارة من صدقة ولا عتق).

وصحيح جميل بن دراج كما في الكافي والتهذيب والفقيه (2) عن الصادق عليه السلام (في حديث الظهار قال: إن على الحر والمملوك سواء، غير أن على المملوك نصف ما على الحر من الكفارة، وليس عليه عتق رقبة ولا صدقة، إنما عليه صيام شهر).

وخبر أبي حمزة الثمالي (3) عن الباقر عليه السلام (قال: سألته عن المملوك أعليه ظهار؟ فقال: نصف ما على الحر من الصوم، وليس عليه كفارة صدقة ولا عتق).

فالآية مخصصة بهذه الأخبار وذلك ثابت بالأخبار المستفيضة في عمومات الكتاب وإن كانت الأخبار أخبار آحاد، على أن الآية لا شمول لها للعبد حيث إن الأمر فيها متوجه إلى من يلزمه تحرير الرقبة والاطعام فتكون مخصوصة ابتداء ويتحقق التتابع في الشهرين بصوم شهر متتابع ومن الثاني ولو يوما، فإذا فرق بعد ذلك لم يخل بالتتابع إجماعا منا كما تقدم في صوم الكفارات، ولكن وقع الخلاف بيننا في أنه هل يأثم بذلك أم لا؟ فالأكثر على عدم الإثم بذلك، والمفيد على الإثم، واحتج الأكثر بأخبار عديدة مر ذكرها هناك.

ففي صحيح الحلبي (4) عن الصادق عليه السلام (أنه قال: والتتابع أن يصوم ms643 شهرا ومن الآخر أياما أو شيئا منه).

والأخبار بهذا المضمون كثيرة جدا، وأيضا أن التتابع وقع صفة للشهرين لا للأيام، وتتابع الشهرين يحصل بالشروع في الثاني متتابعا للأول.

وتنظر في هذا ثاني الشهيدين - رحمهما الله - حيث إن حقيقة التتابع في الشهرين إذا كان وصفا يحصل إلا بتتابع أيامهما، فالأولى الاعتماد في ذلك على النص لا غير، والمتابعة في الشهر قد مر في النذر، ويتحقق في المشهور بصوم خمسة عشر يوما، فيجوز تفريق الباقي، وقد قدمنا جملة من الأخبار في ذلك في النذر لأن موردها النذر، مثل:

رواية الفضيل بن يسار (1) عن الباقر عليه السلام (قال في رجل جعل على نفسه صوم شهر فصام خمسة عشر يوما فعرض له أمر فقال: جائز له أن يقضي ما بقي عليه، وإن كان أقل من خمسة عشر يوما لم يجز له حتى يصوم شهرا تاما).

ومثله خبر موسى بن بكر (2) وقد قدح في هذا الاستدلال بما مر ذكره لضعف طريق الروايتين.

وأجيب بأن مضمونهما مشهور بين الأصحاب أو متفق عليه. نعم هما ظاهران في الشهر المنذور، أما يجب كفارة على العبد فلا. لكن الشيخ - رحمه الله - وأتباعه ألحقوه به. والمحقق في الشرائع تردد فيه في الصوم وجزم به هنا.

واعلم أنه مع الاخلال بالمتابعة حيث تعتبر يفسد الصوم ما مضى ويجب عليه الاستئناف، وهل يأثم بذلك أم لا؟ قولان، فقيل: نعم، لأنه إبطال للعمل وهو منهي عنه. ويحتمل عدم الإثم، حيث إن العبادة لم تبطل في نفسها لأن صوم كل يوم منفك عن الآخر، فإذا مضى النهار حكم بانعقاده فلا يلحقه البطلان بعد ذلك.

نعم يلزم من الاخلال بالمتابعة المأمور بها انتفاء الاجزاء عن الكفارة لا بطلان ما مضى رأسا، وتظهر الفائدة في حصول الثواب على ما مضى صحيحا في الجملة على الثاني دون الأول. ويظهر من فخر المحققين في الايضاح دعوى الاجماع على الإثم بالاخلال بالمتابعة، وفيه نظر يظهر وجهه مما ذكرناه.

الخامسة عشرة: قد تقدم في كتاب الصوم أن الأعذار التي يصح ms644 معها البناء إذا انتفى التتابع بها الحيض والنفاس والمرض والاغماء والمجنون. أما السفر فإن كان مضطر إليه كان عذرا وإلا كان قاطعا للتتابع. ولو أفطرت الحامل أو المرضع خوفا على أنفسهما لم ينقطع التتابع. ولو أفطرتا خوفا على الولد كان موضع خلاف. فالشيخ - رحمه الله - في المبسوط ينقطع، وفي الخلاف لا ينقطع، وهو الأشبه. أما لو أكره على الافطار لم ينقطع التتابع سواء كان إجبارا محضا كما وجر الماء في حلقه، أو لم يكن كمن ضرب حتى أكل، وهذا مختار الشيخ في الخلاف.

وفي المبسوط قال بالفرق، حيث بين اشتراط التتابع في صوم الشهرين نبه على مواضع تمنع الصوم ولا تقطع التتابع ومواضع مختلف فيها.

فمنها: عروض الحيض والنفاس وهما غير قاطعين للتتابع إجماعا لأنهما طبيعيان لا اختيار فيهما للمكلف، فلو قطع التتابع لزم عدم إمكان الصوم عن الكفارة لذات الحيض غالبا، وهو حرج منفي آية ورواية، وتأخيرها إلى سن اليأس تغرير بالواجب وغير موثوق بالبقاء إليه، وفي معناهما المرض المانع من الصوم والاغماء لاشتراك الجميع في المقتضي وهو عدم اختيار المكلف في الافطار.

ويدل على حكم الأمرين من الأخبار صحيح رفاعة (1) عن الصادق عليه السلام (قال: سألته عن رجل عليه صيام شهرين متتابعين فصام شهرا ومرض، قال: يبني عليه الله حبسه، قلت: امرأة كان عليها صيام شهرين متتابعين فصامت وأفطرت

أيام حيضها، قال: تقضيها، قلت: فإن قضتها ثم يئست من الحيض، قال: لا تعيدها، أجزأها ذلك).

ومثله صحيح محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام، والأخبار بذلك مستفيضة تقدمت في الصيام.

وأما السفر فإن عرض في الأثناء ولم يكن ضروريا قطع التتابع اتفاقا لأن القطع من قبل المكلف فكان كالافطار بغيره، وإن كان مضطرا إليه وهو الذي يتركه يخاف على نفسه وماله أو ما في معناه جاز له الافطار ولم يقطع التتابع لأن اضطراره إليه كاضطراره إلى الافطار بالمرض ونحوه، ويجب تقييده بما إذا يعلم قبل الشروع فيه بحاجته إلى السفر في أثنائه، وإلا كان الشروع فيه بكل ms645 مع العلم بحاجته إليه في الأثناء كالشروع فيه في زمان لا يتم له صوم ما يحصل له التتابع.

ومن المواضع المختلف في قطعه بها ولم يذكره الأكثر ما لو نسي النية في بعض أيام الشهر الأول ولم يذكر إلا بعد الزوال، فإن الصوم يفسد، ولكن هل يقطع التتابع أم لا؟ وجهان: من ارتفاع حكم النسيان بالخبر وانقطاع التتابع حكم من أحكامه فيكون مرتفعا، ومن أن المعتبر شرعا وجوب شهرين متتابعين وبطلان يوم منها لا تتحقق المتابعة لترك النية بإهماله، إذ هو مخاطب بإيقاعها كل ليلة، فالتفريط منسوب إليه كان يجب عليه الاستعداد لها.

وتنظر شهيد المسالك في هذا الدليل من الجانبين لأن ظاهر الحديث المشهور من النبوي (2) وغيره وهو (وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) هو ارتفاع المؤاخذة عليه والعقوبة لا جميع الأحكام، والقدرة على دفعه النسيان

مطلقا بديهي البطلان، فالأقوى أنه عذر لا تقصير، ولو عرض في أثناء الشهر الأول زمان لا يصح صومه عن الكفارة ولا غيرهما كشهر رمضان والأضحى بطل التتابع حيث يكون واجبا، ووجب تحري رمضان بحيث يسلم فيه القدر المعتبر من باب مقدمة الواجب، فلو شرع فيه في زمان لا نسلم فيه شهر ويوم مثلما لو شرع في أول شعبان أو بعد العشر الأول من ذي القعدة ونحو ذلك لم يصح.

ففي صحيح منصور بن حازم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (أنه قال في رجل صام في ظهار شعبان ثم أدركه شهر رمضان قال: يصوم شهر رمضان ويستأنف الصوم، فإن صام في الظهار فزاد في النصف يوما قضى بقيمة).

ثم إن علم ابتداء بعدم السلامة لم ينعقد الصوم أصلا لعدم اجتماع الشرائط المعتبرة فيه أيضا، وإن لم يعلم بذلك حتى شرع فيه كما لو ابتدأ به تاسع ذي القعدة فاتفق نقصان الشهر انقطع التتابع حينئذ لانكشاف عدم الشرط، ويحتمل قويا عدم جواز الشروع فيه على هذا الوجه أيضا لعدم الوثوق بإكمال العدد.

وربما ضعف بأن الوثوق غير شرط والأصل عدم نقصان الشهر، ms646 وعلى هذا فيحتمل أن يعذر في انقطاع التتابع لأن النقصان إنما وقع باختياره بعد أن حكم بصحته، هذا كله في حق من صام بالأهلة.

أما المحبوس الذي يصوم بالظن والتوخي لو توخى شهرين فعرض له المانع من الصوم قبل أن يكمل شهرا ويوما فالأقوى عدم انقطاع التتابع لأن ذلك عذر في حقه كالمرض والحيض وغيرهما.

السادسة عشرة: في بيان الاطعام وأحكامه، فيتعين في المرتبة مع العجز عن الصيام للشهرين فإنه ينتقل فرضه إليه، قال الله تعالى (فمن لم يستطع فإطعام

ستين مسكينا (1) ويتحقق العجز عنه بالمرض المانع منه، وما تحصل به مشقة شديدة وإن رجا برؤه أو بالخوف من زيادة أو بالهرم ونحوه. ولا يلحق به السفر وإن منع في وقته شرعا لكونه مستطيعا للصوم بالإقامة غالبا. نعم لو تعذرت أمكن الجواز، والكلام في هه الجملة يقع في مواضع:

أحدها: في قدره وكميته، والمشهور بين الأصحاب خصوصا بين المتأخرين أنه مد لكل مسكين، وقد تقدم في الأخبار ما يدل عليه كحديث الأعرابي (2) المروي من الطرفين حيث أمر له بخمسة عشر صاعا وأمره بأن يطعمه ستين مسكينا، وإذا قسم هذا المبلغ على الستين كان لكل واحد منهم مد لأن الصاع أربعة أمداد بالانفاق نصا وفتوى.

وروى عبد الله بن سنان (3) في الصحيح عن الصادق عليه السلام (أنه قال: إذا قتل الرجل خطأ أدى ديته ثم أعتق رقبه، فإن لم يجد صام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع أطعم ستين مسكينا مدا مدا).

وقد تقدمت أخبار في الصيام بهذا المعنى وبإزائها أخبار دلت على الدين كما ذهب إليه الشيخ في كتبه الثلاثة الفروعية، واحتج عليه بإجماع الفرقة وحصول الاحتياط.

ومن الأخبار صحيحة أبي بصير (4) عن أحدهما عليهما السلام (في كفارة الظهار قال: تصدق على ستين مسكينا ثلاثين صاعا لكل مسكين مدين مدين).

وقد تكثرت الأخبار مع تعارضها في المد والمدين في الكفارة اليمين، وحمل ما دل على المدين على الاستحباب وهو جمع حسن، والمعتبر من المد

الوزن لا الكيل عندنا لأن المد الشرعي ms647 كما تقدم في الفطرة وفي القتل مركب من الأرطال، والرطل مركب من الدراهم، والدراهم يركب من وزن الحبات ويركب من المد الصاع، ومن الصاع الوسق، فالوزن أصل الجميع، وإنما عدل إلى الكيل في بعض ال

تتمة الحدائق الناضرة

تتمة الحدائق الناضرة

نبذة عن الكتاب

الفهرس