كتاب الفروق للكرابيسي

بسم الله الرحمن الرحيم

رب يسر برحمتك ولا تعسر

الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على رسوله محمد المصطفى وآله وصحبه أجمعين

قال الشيخ الإمام جمال الإسلام أبو المظفر أسعد بن محمد بن الحسن النيسابوري الكرابيسي رضي الله عنه هذه المسائل التقطتها من الكتب ليس فيها قياس واستحسان إلا خلاف مشهور بين أصحابنا رضي الله عنهم وسمعت القاضي الإمام أبا العلا صاعد بن محمد أنار الله برهانه وثقل بالخيرات ميزانه أظهر الفرقان بينها فاستحسنتها وأردت أن أفردها ليسهل حفظها واستعنت بالله سبحانه وتعالى على إتمامها فنعم المعين ونعم النصير= كتاب الطهارة والصلاة =

1 قال أبو حنيفة رحمه الله أذا خرج الدود من أحد السبيلين ينتقض الوضوء وإن خرج من الجرح لم ينتقض

الفرق ان الدود لا يخلو من قليل بله تكون معها وتصحبها وتلك البلة قليل نجاسة وقليل النجاسة إذا خرجت من أحد السبيلين ينتقض الوضوء

وأما في الجرح فالدود لا يخلو من قليل بلة وتلك البلة نجاسة قليلة وقليل النجاسة إذا خرج من غير السبيلين لم ينتقض الوضوء

ولان الدود حيوان وهو طاهر في الأصل والشيء الطاهر إذا خرج من أحد السبيلين أوجب نقض الوضوء كالريح

وإذا خرج من غير السبيلين لم يوجب نقض الوضوء كالدمع والعرق

وفرق محمد بن شجاع بأن الدود من الجرح يتولد من اللحم فصار كما لو انفصل قطعة من اللحم من بدنه من غير سيلان من غيرالسبيلين ولو كان كذلك لم ينتقض وضوؤه كذا هذا

وأما في السبيلين فإنه يتولد من النجاسة وتلك النجاسة لو خرجت بانفرادها أوجبت نقض الوضوء فكذلك ما يتولد منها إذا خرج

قال محمد بن الحسن رضي الله عنه في النوادر اذا نزل الدم إلى قصبة الأنف انتقض وضوؤه

وإذا وقع البول فى قصبة الذكر لم ينتقض

والفرق أن قصبة الأنف يلحقها حكم التطهير بديل أنه يجب إيصال الماء إليها فى الجنابة ويسن فى الوضوء فهذه نجاسة سالت بنفسها ألى طاهر يلحقه حكم التطهير فوجب أن ms001 ينتقض به الوضوء كما لو زايل الدم رأس الجرح

وليس كذلك قصبة الذكر لأنه لا يلحقها حكم التطهير بدليل أنه لا يفرض أيصال الماء إليه فى الجنابة ولا يسن فى الوضوء فلم تصل النجاسة إلى موضوع يلحقه حكم التطهير فلم ينتقض الوضوء به كما لو تردد فى العروق

3 وقال محمد بن الحسن رحمه الله في نوادر إبراهيم بن رستم اذا مسح الرجل خفه بإصبع واحدة وأمرها على خفه لم يجزه حتى يعيدها فى الماء ثلاث مرات لأنه فى المرة الأولى حين أزالها عن موضعها فذلك ماء قد توضأ به فجعل الماء بمزايلته الموضع مستعملا في المسح

ولو مسح رأسه أو خفه بثلاث أصابع وأمرها إلى ربع رأسه جاز ولم يصر الماء مستعملا ولو أنه صب على عضو من أعضائه ونقله إلى موضع ثان جاز ولم يصر الماء بملاقاته مستعملا سواء كان بإصبع واحدة أو بثلاث

والفرق أنه إذا مسح بإصبع واحده فالماء الذي عليه لم يصل بنفسه إلى ربع رأسه لقلته فلا يجوز له مدها إلى ربع الرأس وثبت له حكم الاستعمال كما لا يجوز مد الماء فى الوضوء من اليد إلى الوجه والرجل

وأما فى المسح بثلاث أصابع فإنه بخلافه لأنه يجوز أن يصل الماء بنفسه إلى ربع رأسه بأن ينحدر الماء اليه فجاز له أن يمرها عليه ويمدها إليه فلا يثبت له حكم الاستعمال كالجنب إذا صب الماء على عضو ثم مده إلى عضو آخر فإنه يجوز كذلك هذا

يوضح الفرق بينهما أن قلة الماء يمنع سيلانه بنفسه إلى موضع آخر ولم يكن سيلانه من مقتضى وصفه فأضيف إلى فاعله فصار هو مستعملا له في الموضع الثانى كما لو استعمله فى الموضع الأول ثم لو استعمل المستعمل فإنه لا يجوز كذلك هذا

وليس كذلك الماء فى الوضوء لأن كثرة الماء أوجبت سيلانه بنفسه فكان سيلانه من مقتضى وصفه فلا يضاف إليه ولم يعط له حكم الاستعمال

ولهذا قلنا اتفقنا أنه لو رمى طيرا فى الهواء فأصابه فوقع ms002 على الأرض ومات حل ولو وقع على سنان الرمح أو فى الماء لم يحل

لأن وقوعه على الأرض من مقتضى رميه فكأنه تلف بالرمى فيضاف موته إلى الرامى وموته فى وقوعه

ووقوعه على سنان الرمح أو فى الماء ليس من موجب الرمى فلم يضف إلى الرامى فكأنه حصل من غير فعله كذلك هذا

4 إذا مسح على الجبائر ثم سقطت الجبائر عن غير برء مضى على صلاته ولا يلزمه الاعادة

وان كان السقوط عن برء لزمه غسل ذلك الموضع كما يلزمه غسل الرجلين إذا نزع الخف بعد ما مسح عليهما

وجه الفرق أنه إذا سقط عن غير برء لم يجب غسل ذلك الموضع بالحدث المتقدم على شد الجبائر فجاز له المضى على صلاته كما لو كانت الجبائر على ظهره أو بطنه

وليس كذلك إذا نزع خفيه أو سقطت الجبائر عن برء لأنه يلزمه غسله بالحدث المتقدم على السقوط وانما رخص له فى تركه ما دام لابسا للخفين وما دامت الجبائر على الجرح فإذا سقطت عن برء أو نزع الخف لزمه غسلهما بمعنى متقدم على الدخول فى الصلاه وهو الحدث فصار كأنه دخل فى الصلاة ولم يغسل رجليه مع قدرته عليه ولو كان كذلك لم تجز صلاته كذلك هذا وهذا كما قلنا في المتيمم إذا دخل فى صلاته ثم وجد الماء انتقضت طهارته واستأنف صلاته كذلك هذا

5 ولصاحب الجرح أن يمسح على الجبائر وإن طالت المدة

وليس للماسح على الخفين أن يمسح أكثر من ثلاثة أيام ولياليها إذا كان مسافرا وأكثر من يوم وليلة إذا كان مقيما

والفرق بينهما أنا لو قلنا أنه ينتقض مسحه بمضى الوقت لعاد إلى مسحمثله والطهارة لا تنتقض إلى طهارة مثلها من غير حدث كذلك هذا

وليس كذلك المسح على الخفين لأنه لو قلنا أنه ينتقض مسحه بمضى الوقت لرجع إلى الوضوء فيؤدي إلى أن ينتقض المسح إلى الغسل من غير حدث وهذا جائز كالمتيمم إذا رأى الماء

6 كافر ميت غسل ثم أوقع ms003 فى ماء ينجسه

وأن غسل مسلم ميت ثم أوقع فى ماء لم ينجسه

والفرق أنا حكمنا بنجاسة الكافر بموته ولم يوجد ما يوجب الحكم بطهارته بدليل أنه لا تجوز الصلاة عليه فاستوى وجود الغسل وعدمه فى حقه وليس كذلك المسلم لأنه وجد ما يوجب الحكم بطهارته بدليل جواز الصلاة عليه فصار كثوب نجس غسل ثم وقع فى ماء فإنه لا يفسده لأنا حكمنا بطهارته وجواز الصلاه عليه ولهذا المعنى قلنا أنه لو صلى وهو حامل شهيدا على ثوبه دم جازت صلاته لأنا حكمنا بطهارته بدليل جواز الصلاة عليه فجازت صلاته معه كذلك هذا

7 قال فى الأصل إذا كان جنبا ولا يجد ماء وفى المسجد عين ماء فإنه يتيمم ويدخل المسجد ثم إذا لم يقدر أن يقع فى العين لصغرها ولميكن معه ما يستقي به فإنه يتيمم ويصلى به الفرض فالتيمم الذى وقع لدخول المسجد لا يجوز أداء الصلاة به

ولو تيمم لسجدة التلاوة جاز أداء الصلاة به

والفرق أن سجدة التلاوة من جنس الصلاة لأن السجود فى الجملة من أركان الصلاة وإذا وقع التيمم لما هو من جنس الصلاة جاز أداء الصلاة به كما لو وقع للتطوع جاز أداء الفرض به

وليس كذلك دخول المسجد لأنه ليس من جنس الصلاة ولا هو ركن من أركانها فلم يقع التيمم لجنس الصلاة فلا يجوز أداء الصلاة به كما لو لم ينو أصلا لم يجز أداء الصلاة به كذلك هذا

8 ويؤذن المؤذن إذا كان مسافرا راكبا إن شاء وينزل للاقامة

والفرق أن الأذان من سنن الصلاة والمقصود منه الاعلام ولم يشرع موصولا بالصلاة والاعلام يحصل إذا كان راكبا وسنن الصلاة يجوز للمسافر أداؤها راكبا كركعتين بعد المغرب وأربع قبل الظهر والفصل بين الأذان والصلاة بالنزول لا يمنع جوازه لأن الفصل بينهما مشروع فجاز له أن يؤذن راكبا فى السفر وإن كان مقيما فسنن الصلاة لا يجوز أداؤها راكبافى المصر كذلك الآذان

وأما الاقامة فشرعت موصولة بالصلاة فإذا أقام راكبا ms004 أدى إلى الفصل بين الشروع فى الصلاة وبين الاقامة بالنزول والفصل بينهما غير مشروع فلا يقيم راكبا

9 ولو اقتصر المسافر على الإقامة أجزاه وإن تركها كان مسيئا

والمقيم إذا ترك الاذان والاقامه وصلى وحده واكتفى بأذان الناس واقامتهم لا يكون مسيئا

والفرق أن هذه سنة تقوم بها الجماعة فإذا لم يوجد ها هنا من يقوم بها توجهت عليه كما لو وجد ميتا وحده فى المفازة فعليه دفنه بخلاف ما لو كان معه جماعة وكذلك إذا سلم عليه إنسان لزمه الإجابة

وليس كذلك المقيم لأن هذه سنة يقوم بها الجماعة وقد وجد ها هنا من يقوم بها لأن الناس يؤذنون فى المساجد ويقيمون فلا يكون هو مأمورا بها كما لو وجد ميتا فى المصر ووجد من يواريه ويقوم بتجهيزه ودفنه فإنه لا يكون بتركه آثما كذلك هذا

وفرق آخر أن أذان المؤذن فى المصر وقع لجماعة ولاخبار الناس لأنه أمر بأن يصلى معهم وإذا وقع له لم يحتج إلى الاعادة كما لو خرج إلى المسجد ولا يقع لجماعة أخرى بدليل انهم لا يؤمرون بالخروج إلى ذلك المسجد فلا يقع لهم فأمروا به

وأما المسافر فأذان أهل المصر لم يقع له بدليل أنه لا يؤمر بالعود إلى المصر ليصلى مع الناس وإذا لم يقع له احتاج إلى فعله كالجماعه فى المصر

10 وإذا أذنت امرأة جاز وهو مكروه فى رواية الأصل

ولو أذن السكران أو المجنون فأحب إلى أن يعاد

والفرق أن الأذان دعاء إلى الصلاة وقول السكران والمجنون لا يقع به الاعلام إذ الناس لا يعتمدون عليه ولا يمكنهما أن يأتيا به على نظمه وترتيبه فصار كأذان الصبى الذى لا يعقل

وأما المرأة فأذانها يقع به الاعلام لأنها تقدر أن تأتى بالحروف على نظمها وترتيبها ويعتمد على قولها ألا ترى أن قولها يقبل فى الشهادات وغيرها كذلك هذا والمستحب أن يعاد فى المجنون ولا يعاد فى المرأة لأن المرأة من أهل الجماعة بدليل أنها لو خرجت إلى الجمعة وصلت ركعتين ms005 جاز عنها فجاز أن تكون من أهل الأذان كالصبى المراهق والبالغ وأما المجنونوالسكران فليسا من أهل الجماعة لأنهما يجنبان المسجد فصارا كالصبي الصغير

11 ويقضى الفوائت بعد الفجر قبل طلوع الشمس وبعد العصر قبل غروب الشمس ويصلي على الجنازة ويسجد للتلاوة

ولا يركع ركعتي الطواف ولا يصلي المنذورة فى هذين الوقتين

والفرق أن وجوب الصلاة على الجنازة وقضاء الفوائت وسجدة التلاوه لا يقف على فعله ألا ترى أنه يسمع الآية من غيره فتلزمه سجدة التلاوة كذلك يحضر الجنازة فتلزمه الصلاة عليها وإذا لم يكن وجوبها بفعل من جهته جاز أراؤها فى هذين الوقتين كفرض الوقت

وأما ركعتا الطواف والمنذورة فوجوبهما بسبب من جهته إذ لولا طوافه ونذره لما لزمه فصار كوجوبهما بشروعه فيهما ولو أراد أن يشرع فى صلاة متطوعا فى هذين الوقتين لتجب عليه لم يجز أداؤها فيهما كذلك هذا

12 إذا افتتح التطوع حاله الطلوع والغروب والانتصاف ثم أفسدها لزمه القضاء فى ظاهر الرواية

ولو شرع فى صوم يوم النحر وأيام التشريق ثم أفسده لم يلزمه القضاء

والفرق أن النهى انما ورد عن الصلاة فى هذه الأوقات والصلاة انما هى أركان مثل القيام والركوع والسجود فابتداء الافتتاح ليس بصلاة فلم يوجد ما هو المنهى عنه فجاز أن يلزمه

وليس كذلك الصوم لأن النهي ورد فى صوم يوم النحر وابتداء الصوم صوم لأن الصوم ليس هو إلا الامساك فوجد الفعل المنهى عنه فجاز أن لا يثبت حكمه ولا يؤمر باتمامه

وفرق آخر وهو أنه انما وجد التكبير فى هذه الأوقات والتكبير ليس من الصلاة فانعقدت التحريمة من غير نهى فجاز أن يؤمر بقضائه عند الإفساد

وأما الصوم فابتداء الامساك من الصوم وجزء منه فوجد جزء منه على وجه الفساد وهو مأمور بقطعه فإذا قطع لا يؤمر بقضائه

ولأن التكبير قول فقد أوجب الصلاة بقوله فصار كإيجابه بالنذور

والشروع فى الصوم فعل من أفعاله فجاز أن لا يلزمه حكمه على وجه الفساد إذا كان مأمورا بإبطاله كما لو دفع ms006 دراهم إلى إنسان على ظن أنه عليه ثم بان أن لا شيء عليه فارتجع لم يضمن كذلك هذا

13 وإذا أحدث فى ركوعه أو سجوده فذهب وتوضأ لم يجز الاعتداد بذلك الركوع أو السجود الذي أحدث فيه

ولو ذكر فى الركعة الثانية سجدة التلاوة فخر ساجدا لها ثم رفع رأسه فقال أن احتسبت بذلك الركوع جاز

والفرق أن اتمام الركوع واجب عليه واتمامه بالخروج منه فلو قلنا أنه يعتد بالإنحطاط خروجا صار مؤديا جزءا من صلاته فى تلك الحاله وهو ظاهر فجاز

وأما إذا ذهب ليتوضأ فاتمام الركوع بالخروج منه واجب فلو قلنا أنه يعتد بذهابه خروجا من الركوع حتى لا يلزمه العود إليه لجعلناه متمما له فيصير مؤديا جزءا من الصلاة مع الحدث وأداء جزء من الصلاة مع الحدث لا يجوز فلا نجعله خارجا فلزمه العود إليه ليخرج منه

14 الفتح على الامام لا يفسد الصلاة ويكره لأنه يقرأ خلف الامام هكذا ذكر فى المجرد

والفتح على غير الامام يفسد الصلاة

والفرق أن قراءة الامام قراءة للمؤتم فإذا فتح عليه قصد بقراءته استصلاح صلاته فلم تبطل صلاته كالمنفرد إذا قرأ

وليس كذلك إذا فتح على غير الامام لأن قراءته ليست بقراءة له فقد أخرجه من حكم صلاته وجعله جوابا له وخاطبه فصار كما لو علمه القرآن أو تعلم منه ولو كان كذلك بطلت صلاته كذلك هذا

15 وإذا مر المصلى بآية فيها ذكر الموت أو النار فوقف عندها وتعوذ واستغفر وهو وحده فى التطوع فذلك حسن

وان كان إماما كره له ذلك

والفرق أنه إذا كان إماما فهو فيما يقف يشكك القوم لأنهم ربما يظنون أنه ارتج عليه فيفتحون عليه ولأنه يؤدي إلى تطويل الصلاة عليهم وقال النبى عليه السلام لمعاذ صل بهم صلاة أضعفهم فلا يفعل ذلك

وأما فى التطوع وحده لا يؤدى إلى التطويل على أحد ولا إلى التغليظ والتشكيك والاشتغال بالقراءة تطوع والتدبر تطوع فاستويا فإن شاء وقف وتدبر وان شاء مضى على صلاته

16 وإذا ms007 صلى على بساط فيه تماثيل فإن كانت فى موضع سجوده كره له ذلك

وإن كانت تحت قدميه فلا بأس به

والفرق أنه إذا توجه اليها فقد تشبه بعبدة الأوثان لأنهم يتوجهون إلى الصورة والتشبه بهم لا يجوز بدليل ما روى عن النبى عليه الصلاة والسلام أنه قال من تشبه بقوم فهو منهم

وإذا كانت تحت قدميه لم يكن متشبها بهم لأنهم لا يفعلون هكذا وإنما يكون ذلك صغارا ومذلة واستخفافا فجاز له ذلك كما لو وطىء صنما بقدمه ولو فعله فإنه يجوز كذلك هذا

17 ويسجد المسبوق مع الإمام سجدتي السهو قبل أن يقوم إلى قضاء ما سبقه به ولا يعيده إذا سجد مع الامام

ولو لحق أول صلاته ثم نام أو أحدث فى صلاته ثم انتبه وأدرك الامامفى آخر صلاته فإنه يبتدىء بقضاء ما سبق به ثم يسجد لسهوه ولو سجد مع الامام لم يعتد به

والفرق أن المسبوق التزم الإقتداء بالامام ومتابعته فى مقدار ما يصلى الامام وأوجب الانفراد بالباقى بعد فراغه بدليل أنه لو قام إلى قضاء ما سبق به قبل فراغ الامام وأدى ركعة لم يجز فدل على أنه التزم متابعة الامام فى جميع أفعال صلاته وسجود السهو من صلاة الامام فإذا انفرد المسبوق به قبل فراغ الامام من السجود صار منفردا في محل التزم الاقتداء به فيه وهذا لا يجوز كما لو نوى فى خلال صلاته الانفراد وقام إلى قضاء ما سبق قبل قعود الامام قدر التشهد

وليس كذلك اللاحق لأنه لما أدرك أول صلاته فقد علق صلاته بصلاة امامه وأوجب أن يفعلها كما يفعل الامام ولم يوجب الانفراد بشىء والامام يسجد للسهو بعد الفراغ من جميع أفعال صلاته كذلك هو يجب أن يسجد للسهو فى آخر صلاته فلو قلنا أنه يسجد مع الامام ثم يقضى لصار مناقضا ما أوجبه بعقده وهذا لا يجوز

18 يقرأ المسبوق فيما يقضى ولا يقرأ اللاحق

فرق لأن اللاحق مجعول فى الحكم كأنه خلف الامام بدليل أنه لا ms008 يسجد للسهو وانما يسجد لسهو امامه ولو كان خلف الامام لا يقرأ كذلك

هذا وليس كذلك المسبوق لأنه فيما يقضى منفرد بدليل أنه يسجد لسهو نفسه ولا يسجد لسهو غيره والمنفرد يقرأ فى صلاته فدل على أنه يقرأ

19 والمسبوق يشارك الامام فى سجود السهو ولا يتابعه فى تكبير التشريق وتلبيه الاحرام

والفرق أن سجود السهو يدخل في التحريمة بدليل أنه يحتاج إلى تحلل من بعد وهو قد التزم الاقتداء بالامام فى مقدار ما يصلي وأوجب الانفراد بالباقى وسجود السهو من صلاته ولزمه متابعته

وليس كذلك تكبير التشريق والتلبيه لأنهما شرعا بعد التحلل خارج التحريمة بدليل أنه لا يحتاج إلى التحلل من بعد وهو انما التزم متابعة الامام فى التحريمة فاذا خرج منها لم يلزمه متابعته

20 وعلى المسبوق أن يقرأ فيما يقضى وان كان قد قرأ الامام فيما صلى ولا ينفعه قراءة الامام وكذلك ان قرأ هذا المؤتم فيما يصلي مع الامام لم ينفعه ويلزمه القراءة فيما يقضي

ولو اقتدى المقيم بالمسافر ثم سلم الامام فقام المقيم ليقضى بقية صلاته فإنه لا يقرأ

والفرق أن المسبوق لم يقتد بالامام فيما تعينت القراءة عليه فيه لأن القراءة لا تتعين فى الركعتين الاخريين وانما تجب فى احدى الركعتين اما فى الاوليين أو في الأخريين وإذا قرأ الامام في الأوليين لم يعد القراءة فى الأخريين فلم يقتد بالامام فى صلاة تعينت القراءة عليه فلم تقع قراءته للمؤتم فصار كما لو لم يقرأ الامام فى الأخريين وصلى خلفه فيجب أن يقرأ فيما يقضي لتحصل له القراءة في إحدى الركعتين من الأربع

وليس كذلك المسافر والمقيم لأن فرض القراءة تعين على الامام فقد اقتدى المقيم به فى صلاة تعينت القراءة عليه فيها فجعلت قراءته قراءة له فحصلت له القراءة فى ركعتين ولا يلزمه القراءة فى الباقى

قال الشيخ الامام قلت للقاضى الامام فلو أن الإمام لم يقرأ فى الأوليين وقرأ فى الأخريين واقتدى به هذا المسبوق فقد تعينت القراءة على الامام ها هنا فوجب ms009 ألا تلزمه القراءة فيما يقضى قال لا روايه ها هنا

وأما إذا قرأ هذا المؤتم خلف الامام لم ينفعه أيضا لأنه لا قراءة عليه وسكوته كقراءته وقراءته كسكوته ولو لم يقرأ شيئا حكمه كذلك ها هنا

21 وإذا كان فى الظهر فتوهم أنه فى العصر وطال تفكره حتى شغله عن ركعة أو سجدة فعليه سجود السهو

وان شك فى صلاة صلاها قبل هذه الصلاة وهو فى هذه وشغله تفكره عن السجود أو الركوع حتى طوله فليس عليه سجود السهو

والفرق أنه غير ركنا من أركان الصلاة ساهيا بما قصد به استصلاح هذه الصلاة فجاز أن يلزمه سجود السهو كما لو زاد ركوعا أو سجودا

وليس كذلك إذا تفكر فى صلاة أخرى لأن التغيير لم يقع لمعنى قصد به استصلاح صلاته التى هو فيها فلم يلزمه سجود السهو كما لو التفت ساهيا

22 إذا صلى ركعتين تطوعا وسها فيهما فسجد للسهو بعد التسليم ثم أراد أن يبنى عليه ركعتين لم يكن له ذلك

ولو صلى المسافر ركعتين وسها فيهما فسجد للسهو بعد التسليم ثم نوى الاقامة جاز له أن يبنى عليه ركعتين

والفرق أن سلام العمد وقع فى محله فى التطوع لأن تحريمه التطوع تقع للركعتين فى قول أبى حنيفة ومحمد رحمة الله عليها والسلام شرع عقيب الركعتين فوقع السلام فى محله وسلام العمد إذا وقع فى محله منع البناء عليه فقد قارن البناء ما يمنعه فلا يبنى عليه كما لو لم يكن عليه سجود السهو

وليس كذلك المسافر لأنه لما نوى الاقامه صارت التحريمة للأربع ولزمته الركعتان الاخريان لحق التحريمة فصار سلام العمد واقعا فى غير محله على ظن التمام فلا يمنع البناء عليه كما لو سلم فى الركعتين من الظهر على ظن أنه صلى أربعا ثم علم أنه صلى ركعتين بنى عليهما ركعتين أخريين كذلك هذا

23 اقتداء المسافر بالمقيم بعد خروج الوقت لا يصح

واقتداء المقيم بالمسافر بعد خروج الوقت يصح

والفرق أن من شرط صحة اقتداء المسافر ms010 بالمقيم ابتداء أن ينتقل فرضه إلى فرض إمامه بدليل أنه لو اقتدى به فى الوقت انتقل فرضه إلى فرض امامه وبخروج الوقت استقر الفرض عليه استقرارا لا يتغير بتغير حاله ألا ترى أنه لو أقام بعد الوقت لم ينتقل فرضه إلى فرض المقيم فكذلك إذا اقتدى بمقيم بعد خروج الوقت ولأن نية الاقامة أبلغ فى الزام الاتمام من الاقتداء بالمقيم بدليل أن المسافر إذا اقتدى بالمقيم ثم أفسد المقيم صلاته فإنه لا يلزم المسافر صلاة الاقامة ولو نوى الاقامة ثم أفسد صلاته لزمه صلاة الاقامة ثم لو نوى الاقامة بعد خروج الوقت لم يلزمه الاتمام فلأن لا يلزمه الاقتداء بالمقيم أولى وأحرى فدل على أنه بخروج الوقت استقر الفرض عليهاستقرارا لا يتغير بتغير حاله فبقي فرضه ركعتان فلو جوزنا اقتداءه بالمقيم بعد خروج الوقت لجوزنا أن يقتدى من فرضه ركعتان بمن فرضه أربع ركعات وهذا لا يجوز دليله مصلي الفجر إذا اقتدى بمصلى الظهر لم يجز

وليس كذلك المقيم إذا اقتدى بالمسافر بعد خروج الوقت لأنه ليس من شرط صحة اقتداء المقيم بالمسافر أن ينتقل فرضه إلى فرض امامه بدليل أنه لو اقتدى به فى الوقت لم ينتقل فرضه إلى فرضه فصار يقتدى من فرضه أربع بمن فرضه ركعتان فهذا جائز كما لو اقتدى به فى الوقت

فإن قيل إذا كان الامام مسافرا وخلفه مسافرون ومقيمون فاستخلف الامام مقيما فإن فرض المسافر لا ينتقل إلى فرض امامه وهو فرض المقيمين فانتقض قولكم من شرط صحة اقتداء المسافر بالمقيم أن ينتقل فرضه إلى فرض المقيمين

الجواب أنا قد احترزنا وقلنا من شرط صحة اقتداء المسافر بالمقيم ابتداء أن ينتقل فرضه إلى فرض امامه وهذا ليس بابتداء وانما هو بناء فلا يلزمنا

ووجه آخر انه لو ثبت أن فرضه بعد الوقت لا ينتقل إلى فرض امامه فبقى فرضه فى حق المسافرين وصلاة الاقامه لا ينتقل إلى صلاةالسفر لأنه لو كان فى السفينة وهى مشدودة فافتتح صلاة الاقامة ثم سارت السفينة ms011 ونوى السفر لم يبن عليها صلاة السفر وانما يتمها أربعا فإذا لم يجز أن ينتقل اليه لم يجز أن يبنى عليه دليله صلاة التطوع ولما لم يجز أن ينتقل إلى الفرض لم يجز بناء الفرض لم يجز بناء الفرض عليه كذلك هذا

وليس كذلك المقيم إذا اقتدى بالمسافر بعد خروج الوقت لأن تحريمة الفرض يجوز أن تنتقل إلى التطوع وهو أن يفتتح صلاة يظن انها فرض عليه ثم بان أن لا فرض عليه انتقلت تطوعا وإذا جاز أن ينتقل إليه جاز أن يبنيه عليه كمصلى التطوع خلف المفترض يجوز كذلك هذا

ووجه آخر لا يبنى صلاة السفر على صلاة الاقامة من عقد نفسه وهى مسالة السفينة التى ذكرناها فلا يبنيه من عقد غيره كما لا يجوز بناء الفرض على التطوع

ويبنى صلاة الاقامة على صلاة السفر من عقد نفسه فجاز أن يبنيه من عقد غيره كما يجوز بناء التطوع على الفرض

24 وإذا أحدث الامام فى خلال صلاته وقد سها فاستخلف رجلا فسها أيضا كفاه سجدتان لسهوه ولسهو الأول

ولو ان الامام الأول قرأ آية السجدة وسجد لها ثم أحدث فاستخلف فقرأ الثانى تلك الآية تلزمه سجدة أخرى

والفرق أن سجود السهو جبران للتحريمة والأول قد استخلف الثانى فى التحريمة فقام مقامه وصار كسهوه وهو لو سها لزمه سجدة واحدة كذا هذا

وليس كذلك سجود التلاوة لأنها تجب بالتلاوه لا لحق التحريمة بدليل أنه يجب خارج التحريمة وانما يتداخل بالتكرار ولم يوجد لأنه لم تسبق من الثانى تلاوة فجاز أن تلزمه سجدة أخرى كما لو تلا آية أخرى

25 إذا تلا التالى آية السجدة مرات وهو في الصلاة على الراحلة والراحلة تسير كفاه سجدة واحدة

وإن تلاها خارج الصلاة على الدابة وهي تسير لزمه لكل قراءة سجدة

والفرق أن التحريمة جمعت حكم الأماكن كلها فجعلها فى الحكم كموضع واحد بدليل جواز الصلاة وإن كانت تسير فصار كما لو كان فى بقعة واحدة فيكون معيدا مكررا ولا يجب أكثر من سجدة ms012 كذلك هذا

وأما إذا كان خارج الصلاة فالتلاوة وجدت فى أماكن متفرقة ولم يوجد ما يجمع حكم الأماكن فصارت كالمجالس المختلفة فلا يكون معيدا ومكررا إذ الانسان لا يكون معيدا الشىء فى مجلس آخر تكرارا لما وجد منه فى المجلس الأول وتاكيدا وانما يكون توكيدا للكلام الأول فى مجلسه فقط فلميقتصر على واحد

26 إذا تلا آية السجدة فى الصلاة وسمعها من أجنبى خارج الصلاة أجزأته سجدة واحدة فإن سجدها ثم أحدث فذهب فتوضأ ثم عاد إلى مكانه وبنى على صلاته ثم قرأ ذلك الأجنبى تلك السجدة فعلى هذا المصلى أن يسجدها إذا فرغ من صلاته فجعل فى حق غير المصلى كالمجلسين

ولو سمع من أجنبى آية السجدة وهو على الدابة تسير فسجدها ثم تلا ثانية لم يلزمه سجدة أخرى فجعل الأماكن كالمكان الواحد

والفرق أنه إذا ذهب ليتوضأ فهو غير مصل فى تلك الحاله لأنا لو جعلناه مصليا وهو محدث يجب أن تبطل صلاته فهو فى الصلاة وليس بمصل كالنائم فقد فصل بين السماع الأول والثانى ما ليس بصلاة فصار كما لو فصل بينهما بقطع الصلاة

وليس كذلك مسألة الدابة لأنه مصل فى حالة السير بدليل أن ما يقع به من أفعاله فى تلك الحاله يقع معتدا بها فقد سمع وهو مصل وسمع ثانيا وهو مصل تلك الصلاة أيضا فلم يفصل بينهما بما ليس بصلاة فجاز أن يقتصر على سجدة واحدة

27 الواجب فى أول الوقت أن يصلى صلاة الوقت بعد الفائتة فإن صلى صلاة الوقت أولا لم يجزه

والواجب فى آخر الوقت أن يصلي صلاة الوقت ثم الفائتة فإن صلى الفائتة أجزأته ولا يلزمه قضاؤها

والفرق أن النهى عن فرض الوقت فى أول الوقت إذا كانت عليه فائتة لمعنى فى نفس الصلاة بدليل أنه لو تنفل أو عمل عملا آخر لم ينه عنه فدل على أن النهى لمعنى فى نفس المنهي عنه والنهي إذا اقتصر على المنهى عنه اقتضى الفساد

وليس كذلك آخر الوقت لأن النهى عن ms013 قضاء الفائتة لمعنى فى غير الصلاة وهو تأخير فرض الوقت بدليل أنه لو انتقل أو اشتغل بشىء آخر كان منهيا عنه والنهى إذا كان لمعنى فى غير المنهى عنه لا يوجد الفساد كالبيع وقت النداء

28 المريض إذا لم يقدر على القعود صلى مستلقيا على قفاه ورجلاه إلى القبله في ظاهر الرويات ولا يستقبل القبلة مضجعا إلا أن لا يقدر

وأما توجيه الميت في اللحد والمريض المحتضر فإنه يوجه على شقه الأيمن

الفرق ومدارهما على الخبر وهو ما روى عن علي رضي الله عنه عن النبى عليه السلام أنه قال المريض يصلى قائما أن استطاع فإن لميستطيع فليصل قاعدا يجعل سجوده أخفض من ركوعه فإن لم يستطع قاعدا صلى مستلقيا على قفاه ورجلاه مما يلى القبلة

وعن ابن عمر رضى الله عنهما أنه قال يصلى المريض مستلقيا على قفاه يلى قدماه القبلة

وفى الميت روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال يا علي استقبل به القبلة استقبالا وقولوا جميعا باسم الله وعلى ملة رسول الله وضعوه لجنبه ولا تكبوه لوجهه ولا تلقوه لظهره

ووجه آخر من طريق المعنى أن المريض يؤمر بالايماء ومتى أومأ خفض رأسه فجعل وجهه إلى غير القبلة والانحراف فى بعض الصلاة عن القبلة لا يجوز

وأما حالة الاحتضار والدفن فلا يحتاج إلى الحركة وقد حصل متوجها إلى القبلة فجاز

ولأن المريض يعرض له الصحة والقدرة على القعود فمتى كان مستلقيا على ظهره فإذا قعد حصل متوجها نحو القبلة في قيامه وقعوده فجاز وأما إذا كان على جنبه مادا رجليه فإذا قعد حصل متوجها إلى غير القبلة فيحتاج إلى الإنحراف إلا أن يوجه رجليه أولا إلى القبلة ثم يقعد فهذه حالة تقرب إلى الصحة والقعود فاعتبر به

وأما المحتضر فهذه حالة تقرب من الموت فاعتبر بحالة الموت وحالة القتل فى الشاة تضجع على جنبها عند الذبح لأن استلقاءها على ظهرها أشق عليها كذلك هذا

29 الميت إذا وجد في المعركة وليس به جرح ms014 إلا أن الدم خرج من عينيه أو أذنيه لا يغسل وإن خرج الدم من ذكره وأنفه ودبره غسل

والفرق أن الدم لا يخرج من الأذن والعين من غير ضرب فكان وجوده دليلا على الضرب فحمل على أنه مات منه فصار كما لو علم بالضرب

وليس كذلك الأنف والذكر لأن الدم قد يخرج منهما من غير علة وضرب فلم يكن وجوده دليلا على الضرب فصار كما لو مات حتف أنفه

30 إذا أحدث الامام بعد الخطبة فأمر رجلا يصلى بالناس فإن كان الرجل شهد الخطبة جنبا فأمر المأمور رجلا شهد الخطبة فصلى المأمور الثانى بهم أجزأه

وإن كان المأمور الأول لم يشهد الخطبة لم يجز أمره لغيره جنبا كان أو طاهرا

ففرق بين ما إذا كان المأمور الأول جنبا وشهد الخطبة وبين ما لو لم يشهد

والفرق أن الاغتسال ليس من شرائط الجمعة بدليل أنه لو كان شاهدا فتوضأ جاز وان لم يغتسل وانما هو من شرائط الصلاة لا ترى أنه يشترط فى سائر الصلوات وإذا كان من شرائط الصلاة لم يمنع انعقاد الامامة له فصار اماما فجاز أمره لغيره

وليس كذلك إذا لم يشهد الخطبة لأن الخطبة من شرائط الجمعة بدليل أنه لم يشترط فى غيرها من الصلوات فوجب أن يوجد ممن يؤمر بها لتنعقد له الامامة ولم يوجد فلم تنعقد الامامة له فصار يأمر غيره وهو ليس بامام فلا يجوز كما لو كان المأمور الأول صبيا

31 وإذا افتتح الامام الصلاة ثم أحدث فاستخلف رجلا لم يشهد الخطبة فإن له أن يصلى بهم الجمعة

ولو افتتح الصلاة من لم يشهد الخطبة لم يجز

والفرق أن الأول لما أدرك الخطبة انعقدت له الجمعة فصار الثانى يبنى على تحريمه صحة الجمعة فجاز

وليس كذلك إذا افتتح ولم يشهد الخطبة لأن الجمعة لم تنعقد والخطبة شرط فى انعقادها وإذا لم يشهد لم ينعقد ابتداؤها للجمعة فلا يصح البناء عليها

32 ومن سها عن التشهد الأول حتى قام لم يعد

وان سها عن ms015 التشهد الأخير حتى قام عاد إلى القعود وتشهد وسلم وسجد للسهو

ومدارهما على الخبر وهو ما روى عن النبى عليه السلام أنه قام من الثانية إلى الثالثة فسبح به فلم يعد

وروى أنه قام من الرابعة إلى الخامسة فسبح به فعاد

والفرق من طريق المعنى أن القيام إلى الثالثة فريضة والقعود سنة وإذا قام إلى الثالثة وقع قيامه معتدا به لأنه يقع عن الفرض فلا يجوز له رفضه والعود إلى ما قبله لأداء مسنون فأمر بالمضى على الصلاة

وأما فى القعدة الأخيرة فالقيام غير مأمور به والقعود مفروض عليه فإذا قام إلى الخامسة لم يقع معتدا به والقعود فرض عليه والعود إلى أداءالمفروض أولى من الاشتغال بما ليس بمسنون فأمكنه رفضه والعود إلى ما قبله فوجب أن يرفضه ويعود

33 وان قعد فى الرابعة ولم يتشهد ثم قام إلى الخامسة فإنه يعود إلى القعود ويقرأ التشهد

وان قعد فى الثانية ولم يقرأ ثم قام إلى الثلاثة فإنه لا يعود

والفرق أنه إذا قام إلى الخامسة ساهيا وجب عليه العود إلى أداء الفرض عليه وهو السلام فإذا عاد إلى القعود فمحل التشهد باق فلزمه أن يتشهد

وليس كذلك القعدة فى الثانية لأن المتروك مسنون والقيام مفروض فلا يلزم ترك المفروض لأداء المسنون إذ الاشتغال به أولى ولم يترك فرضا حتى يلزمه العود إلى القعود فمحل التشهد قد فات فلم يلزمه وسقط كما لو رفع رأسه من الركوع ولم يسبح لم يؤمر بالعود اليه كذلك هنا

34 إذا تلا الجنب آية السجدة أو سمعها لزمه سجدة التلاوة

ولو تلاها الحائض لم يلزمها

والفرق أن سجود التلاوة جزء من أجزاء الصلاة والجنب يلزمه الصلاة عند وجود سببه وهو دخول الوقت فكذلك يلزمه أجزاؤه ويؤديه بعد الاغتسال كما يؤدى الصلاة

وليس كذلك الحائض لأنه لا يلزمها الصلاة عند وجود سببهافكذلك لا يلزمها جزء منها وسجدة التلاوة جزء منها فلا يلزمها

35 لا يتقدر أقل النفاس

ويتقدر أقل الحيض

والفرق أن للنفاس علما ms016 ظاهرا يدل على خروجه من الرحم وهو تقدم الولد عليه فاستوى قليله وكثيره لوجود علمه الدال عليه

وليس مع الحيض علم يدل على خروجه من الرحم فإذا امتد فى الأيام صار الامتداد دلاله على أنه دم الحيض المعتاد وإذا لم يمتد لم يوجد دلالته فلا يجعل حيضا كما قلنا في دم الرعاف

36 لا يجوز للواحد والاثنين أن يسافر بالقرآن إلى أرض الحرب

ويجوز الآية والآيتان

والفرق أن المنع من السفر مخافة أن تناله أيديهم فيستخفون به وهم انما يقصدون المصحف بالاستخفاف

ولا يقصدون ما دونه

فمنع من المصحف ولم يمنع من الآية

37 ذكر فى المنتقى عن محمد فى صلاة الجالس إذا تشهد في حال القيام فلا سهو عليه

وإذا قرأ في حال التشهد فعليه السهو

وجه الفرق أن حال القعود محل التشهد ولو كان قادرا على الركوع والسجود وصلى ثم تشهد قائما لم يلزمه سجود السهو فإذا افتتح قاعدا أولى أن لا يلزمه

وليس كذلك إذا قرأ فى حال التشهد لأن حال القعود ليس بمحل القراءة في صلاة كاملة فلئلا لايكون محلا في صلاة ناقصة أولى فقد قرأ فى موضع التشهد فلزمه سجود السهو

38 وإذا افتتح الصلاة في المسجد فظن أنه قد سبقه الحدث وانصرف ليتؤضأ ثم علم أنه لم يسبقه الحدث وهو فى المسجد جاز له المضى على صلاته وكذلك لو ظن أنه قد أتم صلاته ثم علم أنه لم يتم

ولو ظن أن على ثوبه نجاسة أو أنه لم يكن متوضئا فانصرف ليتوضأ ثم علم أنه كان متوضئا لم يجز له البناء

والفرق أنه لما ظن سبق الحدث فقد انصرف من صلاته انصراف استيفاء لا انصراف رفض بدليل أنه لو تحقق ما ظنه جاز له المضى فلم يعد قاصدا إلى الخروج من الصلاة فلم يمنع البناء وكذلك لو ظن أنه قد أتم صلاته فلم ينصرف انصراف رفض لأنه ظن أن الصلاة تامة ولو تحقق ما ظنه لم تبطل صلاته فإذا لم يقصد الرفض لم تعد ms017 مرفوضة كما لو سلم ساهيا

وليس كذلك إذا ظن أنه لم يتوضأ أو على ثوبه نجاسة لأنه انصرف من صلاته انصراف رفض بدليل أنه لو تحقق ما ظنه بطلت صلاته ولزمهاستقبالها فقد نوى الرفض مقارنا بفعل ليس من أفعال صلاته فبطلت صلاته كما لو سلم عامدا

39 ولو ظن المصلى فى المسجد سبق الحدث فانصرف ليتوضأ ثم علم أنه لم يسبقه الحدث فله أن يبنى على صلاته ما دام فى المسجد

وإذا خرج من المسجد لم يجز له البناء

والفرق أن بقاع المسجد كلها مجعولة فى الحكم كبقعة واحدة وهى كلها محل لوصل بعض الصلاة بالبعض بدليل أنه لو وقف فى آخر المسجد واقتدى بالامام والصفوف غير متصلة جازت صلاته واذا كانت بقاع المسجد كلها محلا لوصل الصلاة بعضها ببعض صارت كالبقعة الواحدة ولو كان فى محله وتحقق أن الحدث لم يسبقه جاز له البناء على صلاته كذلك هذا

وأما خارج المسجد فهو ليس بمحل لوصل بعض الصلاة بالبعض بدليل أنه لو اقتدى الامام خارج المسجد والصفوف غير متصلة لم يجز وإذا لم يكن محلا لوصل صلاته بصلاة غيره لم يكن محلا لوصل بعض الصلاة ببعض فصار كالبقاع المختلفة والأماكن المتباعدة فيمنع

البناء 40 اذا افتتح التطوع خلف من يصلي الظهر ثم أفسد على نفسه ثم اقتدى بمن يصلي الظهر ونوى به قضاء ما أفسده على نفسه أو لم يحضر نية حتى فرغ جاز عما وجب عليه

ولو افتتح التطوع خلف من يصلي التطوع ركعتين ثم أفسده على نفسه ثم صلى خلف من يصلي التطوع ركعتين لم يجزه

والفرق أنه بالاقتداء بمصلي الظهر التزم تحريمة ظهر ذلك اليوم وهذا الثانى يؤدى تلك التحريمة بدليل أن الامام الاول لو جاء واقتدى به أجزأه عن الصلاة التي يكان فيها وبدليل أن سبب وجوبه عليهما واحد لأنه وجب بزوال الشمس ودخول الوقت فإذا قضى خلف من يصلى تلك الصلاة بتلك التحريمه جاز كما لو صلى خلف الأول

وليس كذلك التطوع لأنه بالاقتداء ms018 بالمتطوع التزم بتحريمة صلاته وهذا الثانى الذى يصلى تطوعا يؤدى صلاة أخرى غير تلك الصلاة لأن سبب وجوبهما مختلف لأن الوجوب بالشروع وشروع هذا غير شروع ذاك فصار كفرضين مختلفين فلا يجوز أداء أحدهما خلف من يصلى لآخر

41 ولو أن رجلا قال لله على أن أصلى ركعتين تطوعا وقال الاخر لله على أن أصلى ركعتين تطوعا ثم أم أحدهما صاحبه لم تجز صلاة المؤتم

ولو قال لله على أن أصلى ركعتين وقال الآخر لله علي أن أصلي الركعتين اللتين أوجبت على نفسك فأم أحدهما صاحبه أجزأت صلاتهما

والفرق أن الوجوب بسببين مختلفين لأن الوجوب بالنذور ونذر هذا غير نذر ذاك فصار كالفرضين المختلفين فلا يجوز اقتداء أحدهما بالآخر

وأما إذا قال لله عليه أن يصلى الركعتين اللتين أوجبت على نفسك فالوجوب من جنس واحد لأنه أوجب على نفسه عين ما أوجبه الآخر على نفسه فصار كالظهر الواحد ولو اقتدى مصلي الظهر خلف من يصلي الظهر جاز كذلك هذا

42 ولو أن رجلين صليا الظهر في منازلهما ثم جاء كل واحد منهما إلى امام يصلى الظهر فدخل معه فهى له تطوع فإن قطعها وجب عليه قضاؤها أربع ركعات فإن أم أحد المأمومين صاحبه فيهما أجزأته

ولو دخل كل واحد منهما خلف امام يصلي التطوع على حده ثم قطعا صلاتهما ثم أم أحدهما صاحبه يريدان قضاء ما أفسدا لم يجز للمأموم صلاته وأجزأت عن الامام

والفرق أن الوجوب سبب واحد وهو تحريمة الظهر والامامان يصليان ظهرا واحدا بدليل أن أحدهما لو ائتم بالآخر جاز فصار كما لو اقتديا بإمام واحد فإنه يجوز كذلك هذا

وليس كذلك التطوع لأن الوجوب سببان مختلفان لأن الوجوب بالشروع وشروع هذا غير شروع ذاك فصار كالفرضين المختلفين فلا يجوز أداء أحدهما خلف من يصلى الآخر والله أعلم= كتاب الزكاة =

43 إذا قال رب المال أخذ الصدقة مصدق آخر وحلف وجاء بالبراءة أو لم يجيء بها فإن كان عليهم مصدق غيره في تلك السنة صدق

وإن لم ms019 يكن عليهم مصدق آخر في تلك السنة أو قال دفعتها إلى المساكين لم يصدق

والفرق أن مال الزكاة حصل في يده حصول أمانة بدليل أنه لو تلف لم يضمن فهو أمين ادعى الدفع إلى من جعل له الدفع اليه فكان القول قوله كالمودع اذا قال رددت الوديعة إلى المودع أو إلى وليه

وليس كذلك إذا لم يكن عليهم مصدق آخر لأنه إذا لم يكن مصدق آخر فقد أدعى الدفع إلى من لم يجعل له الدفع اليه فوجب أن لا يصدق كالمودع إذا قال رددت الوديعة إلى الأجنبى لا يصدق كذا هذا

44 وإذا ظهر الخوارج على بلد فيه أهل العدل فأخذوا منهم صدقة أموالهم ثم ظهر عليهم الامام حسبها لهم

ولو مرواهم على العاشر من أهل هذا البغي فأخذ منهم العشر لم يحسب لهم عاشر أهل العدل

والفرق أن على الإمام أن يحميهم ويذب عنه وعن حريمهم فإذا لم يحمهم حتى غلب الخوارج عليهم فهو الذي ضيع حق نفسه فلم يكن له أن يثنى عليهم كما لو اقاموا حدا لم يكن له أن يثني إقامته كذلك هذا

وليس كذلك العاشر لأن صاحب المال بالمرور عليه عرض حق الفقراء للتلف فصار جانيا وإذا جنى غرم

45 رجل له ألف درهم فحال عليها الحول فاشترى بها عبدا للتجارة فمات سقطت الزكاة عن

ولو اشترى عبدا للخدمة لم تبطل

والفرق أنه إذا اشترى بها عبدا للتجارة فقد نقلها إلى ما يثبت فيه الحق الأول بدليل أنه لو فعل ذلك فى وسط الحول يبني عليه ولميكن متلفا حق الفقراء ولا ناقلا فقام الثاني مقام الأول ولو بقى الأول وتلف لم يضمن كذلك هذا

وليس كذلك في العبد للخدمة لأنه نقله إلى ما لا يثبت فيه الحق الأول بدليل أنه لو فعل ذلك فى وسط الحول لم يبن عليه فصار مفوتا حق الفقراء فيغرم كما لو وهبها من انسان أو تزوج عليها امرأة

46 رجل له على إنسان ألف درهم فتصدق بشىء منها عليه ms020 ينوى أن تكون من زكاة ماله جاز عن زكاة هذا الدين

ولا يجوز عن زكاة دين آخر ولا عن عين

والفرق أن العين أكمل من الدين بدليل أن الشيء يشترى بالنسيئة بأكثر مما يشترى بالنقد فصار مؤديا ناقصا عن كامل وهذا لا يجوز فبقى الكامل عليه بحاله كما لو كان عليه عتق رقبة مؤمنة فأعتق رقبة كافرة أو كان عليه عتق رقبة فاعتق مدبرا أو أم ولد لم يجزه عن الفرض وبقى الوجوب عليه بحاله كذلك هذا

وليس كذلك إذا أدى عن هذا الدين لأن المؤدى ناقص والمؤدى عنهناقص فقد اتفق المؤدي والمؤدي عنه فجاز كأداء العين عن العين

ووجه الفرق بينه وبين دين آخر لأنه يعقد المداينة أخرجه من أن يملكه غير من عليه الدين لأنه لو اشترى به شيئا لم يجز وإذا لم يجز تمليكه من غير من عليه الدين لم يجز تمليكه من غير ما عليه دليله لو دبر عبدا ثم أراد أن يعتقه عن كفارة يمينه لم يجز عنه لأنه لا يقدر على تمليكه من غير من عليه ولا يقدر على تمليكه من غير ما عليه كذلك هذا

47 المسلم إذا مر على العاشر بمال مرة أخذ منه العشر فلو مر بذلك المال ثانيا لا يأخذ منه شيئا

وليس كذلك الحربي لو مر على العاشر في سنة مرات أخذ منه كل مرة عشرا

والفرق أن المأخوذ من المسلم حق الحول وهو الزكاة وحق الحول إذا أخذ مرة لا يؤخذ ثانية كما لو كان له ابل سائمة فأدى زكاتها مرة في حول فإنه لا يؤخذ منه ثانيا كذلك هذا

وليس كذلك الحربى لأن المأخوذ منه ليس هو حق الحول لأنه ليس منأهل الزكاة وانما المأخوذ منه بعقد الأمان والكف عن تغنيم ما في يده وهو محتاج في كل مرة إلى إذن جديد فيؤخذ منه أخذا جديدا

48 إذا ورث مالا أو وهب له أو كانت له جارية للخدمة فنوى بها التجارة لا تصير للتجارة ما ms021 لم تبع

ولو كانت له جارية للتجارة فنوى القنية وامسكها فصارت مهنة ولا تجب زكاة التجارة

والفرق أن الجارية إذا كانت للخدمة فنوى بها التجارة فقد نوى التجارة ولم يفعلها فلم يبطل حكمها فتبقى للخدمه ولم تصر للتجارة كما لو كان مقيما فنوى السفر ولم يسافر لا يصير مسافرا ويبقى مقيما والمعنى أنه نوى السفر ولم يخرج فبقى على الإقامة كذلك هذا

وليس كذلك إذا كانت للتجارة فنوى بها الخدمة لأنه نوى الخدمة وفعلها فيبطل حكم ما نوى قبله وصارت للخدمة كما لو نوى الاقامه يبطل حكم السفر ويصير مقيما كذلك هذا

والمعنى فيه أن السفر والتجارة عمل فما لم يوجد العمل لا يحكم به

والاقامة والمهنة ترك العمل والترك يحصل مع النية من غير عمل فكذلك افترقا

49 إذا وهب الانسان الف درهم ثم رجع فيها بعد ما حال الحول عليه سقطت الزكاة عن الموهوب له

ولو باع شيئا بألف درهم وقبض الثمن ثم استحق المبيع فارتجع الألف منه وقد كان حال الحول عليه في يديه لم تسقط الزكاة عنه

والفرق أن الدراهم في الهبة تتعين عند العقد لأن صحتها بالقبض والقبض يصادف عينها فتعينت عند العقد فتعينت عند الرد وقد استحق عليه عينها من غير رضاه فصار كما لو هلكت بعد وجوب الزكاة سقطت عنه الزكاة كذلك هذا

وليس كذلك في البيع لأن الدراهم في البيع لا تتعين عند العقد عندنا لأن العقد ينعقد بمضمون في الذمة ثم تصير قصاصا بما له عليه عند الأداء وإذا لم تتعين عند العقد لم تتعين عند الرد فلا يستحق عليها عينها وانما استحق عليه دراهم مثلها فهذا دين لحقه بعد حولان الحول عليه ووجوب الزكاة وإذا لحقة دين بعد وجوب الزكاة فلم تسقط عنه الزكاة كسائر الديون

50 يجوز دفع خمس الركاز إلى أولاده

ولا يجوز دفع العشر

والفرق أن في الركاز لم يسبق له ملك فيه وانما ملكه بالأخذ فلم يثبت له حق في عينه فكما أخذه مشتركا أربعة أخماسه ms022 له وخمسه للفقراء وإذا ثبت هذا قلنا هذا مال لم يسبق له ملك فيه ولا حق له فى عينه فيؤمر بقطعة وهو مأمور بالتصدق به فإذا صرفه إلى ولده جاز دليله اللقطة

وليس كذلك العشر والزكاة لأنه قد سبق له ملك في الحب قبل الزرع فثبت له حق في الخارج منه فقد اجتمع له الملك والحق فيه وفى باب العشر وهو مأمور بإزالة الملك وقطع الحق عنه فإذا تصدق به على ولده فقد أزال ملكه عنه وبقى الحق له فيه لأن له حقا في مال ابنه فقد فعل بعض ما أمر به فلم يجزه

وإن شئت قلت له أن يصرفه إلى نفسه لأن له أن يمسك الجميع إذا احتاج إليه فله أن يصرفه إلى ولده

وأما العشر فليس له أن يصرفه إلى نفسه ولو كان محتاجا إليه فليس له أن يصرفه إلى ولده فكذلك افترقا

51 وإذا نوى بالخلع والصلح عن دم العمد التجارة مثل أن يصالح على دار أو خالع امرأته على عبد صار للتجارة

ولو ورث دارا ونوى التجارة لا تصير للتجارة

والفرق أن الخلع والصلح كل واحد منهما سبب يحصل الملك به من جهته إذ لولا عقده لما ملكه فدل على أنه سبب يحصل الملك به من جهته وإذا كان كذلك ونوى به التجارة كان للتجارة كالشراء لما كان سببا يحصل الملك به من جهته فنوى به التجارة كان للتجارة كذلك هذا

وليس كذلك الإرث لأن الإرث ليس بسبب يحصل به الملك من جهته لأن الشىء الموروث يدخل في ملكه شاء أو أبى من غير فعل من جهته وإذا لم يوجد منه سبب صار كما لو كان في ملكه للمهنة فنوى به التجارة فإنه يصير للتجارة كذلك هذا

52 وإذا تزوج امرأة على ألف درهم ثم طلقها قبل الدخول بهابعدما حال الحول فارتجع منها نصفها لم تسقط عنها الزكاة

ولو تزوجها على عرض ثم طلقها بعدما حال الحول عليها سقطت زكاة نصفه

والفرق أن الألف الذي ms023 تزوجها عليها لا تتعين عند العقد وإذا لم تتعين عند العقد تتعين عند الفسخ والرد وإذا لم تتعين عند الرد كان له أن يعدل عنها إلى غيرها فإذا كان كذلك لم يستحق عليها عين تلك الدراهم وإنما استحق عليها مثلها فصار كدين لحقها بعد وجوب الزكاة لم يسقط عنها شيء من الزكاه كذلك هذا

وليس كذلك العروض لأنها تتعين عند العقد فتتعين عند الفسخ فقد ا استحق عليها عين تلك العروض من غير رضاها فصار كما لو هلك سقط عنها بعد الحول ولو هلك نصفه سقط عنها زكاة نصفه كذلك هذا

53 المضارب إذا اشترى بمال المضاربة طعاما للعبيد فحال الحول عليه ففيه الزكاةولو اشترى رب المال طعاما لعبيده لا يكون للتجارة إلا بالنية

والفرق أن المضارب مأمور بالتجارة فكان ما يشتريه للتجارة إذ لو لم يجعل ما يشتريه للتجارة لصار مخالفا ويكون ضامنا فإذا لم نجعله ضامنا فقد جعلنا ما اشتراه للتجارة واذا كان مأمورا بالتجارة فكان ما يشتريه للتجارة لم يحتج فيه إلى النية

وليس كذلك رب المال لأنه غير مأمور بالتجارة وله أن يشتريه للتجارة ولغيره وشراؤه يصلح لهما جميعا فالظاهر انما يشتريه للمهنه وانما يصرف إلى التجارة بقرينه وهى النية فإن وجدت النية كانت للتجارة وإلا فلا

54 الزكاة تجب فى الدراهم والدنانير ينوى بها التجارة أو لم ينو

ولا تجب الزكاة في العروض إلا بنية التجارة

والفرق أن الزكاة تجب في المال لكونه معرضا للنماء والنماء لا يحصل إلا بأحد شيئين إما السوم أو التجارة فما لم يعرض لواحد منهما لم تجب الزكاة ولا يكون معرضا له إلا بالنية

وليس كذلك الدراهم والدنانير لأنه معرض للنماء بنفسه لأنه يقدر أن يصرفه فيما شاء ليحصل به الربح ويمكنه أن يشتري به ما شاء كل وقت فصاركالمعد بالنية ولأنه لو قصد إلى نقله إلى الذهب والفضة بأن نوى التجارة تجب الزكاة في العروض فلأن تجب إذا تحقق القصد انتقل أولى وأحق

55 الصباغ إذا اشترى ms024 العصفر والزعفران ليصنع به ثياب الناس بالأجرة والسمن ليدبغ به الجلد فحال الحول عنده لزمه زكاة التجارة

والقصار إذا اشترى الاشنان والصابون والحطب للتنور والملح فلا زكاة فيه

والفرق أن الصبغ معد للاعتياض عنه لأن ما يؤخذ من الأجر يكون فى الحكم كالعوض عن هذه الأعيان فوجب الزكاة فيها كالسلع المعدة للبيع

وليس كذلك القصار لأن الاشنان والصابون لا يعد للاعتياض عن عينها لأنها تتلف ولا يقع التسليم في عينها إلى صاحب الثوب فصار كأداة القصارين من المدقة والقدر وما أشبهها ولا زكاة فيها لأن التسليم لا يقع فيها كذلك هذا

56 عبد للتجارة قتله عبد آخر خطأ فدفع مكانه فالثاني للتجارة

ولو قتل عمدا فصالح من دم العمد على عبد وعرض فليس للتجارة

والفرق أن فى قتل الخطأ الواجب مال وهو القيمة فصار المأخوذ بدلا عما هو مال فصار كما لو باعه بالثاني

وأما إذا كان القتل عمدا فالواجب القصاص وهو ليس بمال فلم يكن المأخوذ بدلا عن مال التجارة فلم ينتقل حكم الأول اليه فصار كأنه ملكه بالهبة أو بالارث ابتداء فلا يصير للتجارة إلا بالتجارة

57 هشام عن محمد فى رجل له مال نوى أن يؤدى الزكاة عنها وجعل يتصدق إلى آخر السنة ة لا تحضره النية فإنه لا يجزيه

ولو أخرج دراهم فصرها في كن وقال هذا من الزكاة فجعل يتصدق منها ولا تحضره النية قال أرجو أن يجزيه

والفرق أن تعيين النية عن الزكاة شرط ولم يوجد إذا فرق الدفع من غير نية

وليس كذلك إذا جمعها في صرة لأنه عينها لهذه الجهة وعرضها لهاواحضار النية مع كل جزء ليس بشرط فمتى أخره إلى ما عرضه له وقع عما قصده

هذا كما قلنا في الرجل إذا اشترى شاة للاضحية فذبحها غيره بغير أمره صح ولو لم يشتر للأضحية ولم يعينها لهذه الجهة فذبحها غيره لم يجزه كذلك هذا

58 ابن رستم عن محمد فيمن أودع رجلا لا يعرفه مالا ثم أصابه بعد سنين قال ms025 لا زكاة عليه فيه

وإن أودعه رجلا يعرفه فنسيه سنين ثم ذكره فإنه يزكيه

والفرق أنه إذا أودعه إلى من لا يعرفه فهو مضيع بدليل أنه لا يقدر على ارتجاعه فصار كما لو دفنه في مغارة ونسيه

وإذا أودع إلى من يعرفه فهو ليس بمضيع بدليل أنه يقدر أن يرتجعه متى شاء ويد المودع كيد المودع فصار كما لو كان في صندوقه ونسيه ولو كان كذلك وجبت الزكاة كذا هذا

59 إذا ادعى المسلم حين مر على العاشر أن حوله لم يتم أو عليه دين يحيط بماله أو هذا مال غيره أو أنه ليس للتجارة وحلف على ذلك صدق

ولا يصدق الحربي في شىء منه

والفرق أن المأخوذ من المسلم زكاة والزكاة لا تجب الا لوجود شرائطها فإذا لم يكن يقر به لم يلزمه فالمصدق يدعى عليه الحق وهو ينكر فكان القول قوله مع يمينه كما لو حضر المصدق وقال لك سوائم فأد زكاتها فجحد فالقول قوله كذلك هذا

وأما الحربى فألمأخوذ منه ليس على وجه الزكاة فلا تعتبر فيه شرائط الزكاة من الملك وحولان الحول وإنما يؤخذ منه للكف عن الغنيمة وتغنيم ما فى يده على وجه المجازاة والمكافأة ومال غيره يحتاج إلى الأمان كما له وكون الدين عليه يوجب نقصان ملكه والحربى ناقص الملك في الأصل فلا يمنع جواز الأخد منه فيؤخذ

60 إذا قال الحربي الذي في يده مماليك للعاشر أن هذا الغلام ولدي أو هو مد بري أو هذه الجارية أم ولدي يصدق على ذلك ولا يؤخذ منه الحق

وذكر فى المنتقى عن أبى حنيفة رحمه الله عليه في الحربي إذا قال لرجال في يده وهؤلاء بني ومثلهم لا يولدون لمثله قال يعشرون ويعتقون عليه

وحكى عن أصحابنا أنه لو قال هذا كان عبدى اعتقته أو قال هذا مدبري لا يصدق

والفرق أن الظاهر أن ما في يده ملك له فإذا قال هذا ولدي أو هذه أم ولدي والنسب مما يصح ثبوته في دار الحرب كما ms026 يصح في دار الإسلام فأثبتنا نسبه منه في الحال وهو على اثبات النسب بدعواه فنفذنا دعواه فصاروا ولدا له من حين العلوق فى دار الحرب فلا يجب فيه شيء

وإذا كان أكبر سنا منه لم يجز اثبات النسب فصار مقرا بإعتاقه في دار الحرب وعتقه في دار الحرب لا ينفذ عند أبي حنيفة فلم يظهر أنه لم يكن ملكا إلا أنه أقر بعتقه في الحال فنفذناه واعتقناه

وكذلك العتق والتدبير في دار الحرب لا يجوز

ووجه آخر أنه لما دخل دار الإسلام بمال له تحقق له ملك الآن لأنه لا يغنمه عليه فإذا قال هذا ابني أو هذه أم ولدي فإذا انفذنا اقراره انفذنا استيلاء منه فى دار الحرب في ملك يحدث فى دار الإسلام والاستيلاد المتقدم يسرى فى الملك المتأخر

وليس كذلك العتق والتدبير لأنه انما تحقيق له ملك فى دار الاسلامبدخوله فقد حدث له ملك جديد واقر بعتق متقدم عليه فلو صدقناه لنفذناه فى ملك متقدم والعتق المتقدم لا يسري في الملك المتأخر فلا ينفذ ذلك العتق فبقى رقيقا وقت الدخول فأخذ منه الحق

فإذا لم يولد لمثله لا ينفذ استيلاده والعتق أيضا إلا أن إقراره يتضمن عتقه عليه فصدقناه فى حقه فعتق عليه

61 إذا استخرج الحربى المستأمن معدنا في دار الاسلام بغير إذن الامام كان لبيت المال ولا شىء له

وإن عمل في المعدن بإذن الامام أخذ منه الخمس والباقى له

والفرق أن دار الاسلام في أيدي المسلمين وهولعقد الامان التزم الكف عن أخذ ما فى أيديهم ويد المسلمين ثابتة على الدار فقد أخذ مالا مما فى أيدى المسلمين فاسترد منه كما لو أخذ من يد مسلم

وليس كذلك إذا كان بإذنه لأن الامام لما أذن له فقد استأجره لعمل المسلمين لما رأى فيه من المصلحة وجعل ما يخرج عمالة له فصار كما لو استأجره لهم لاستصلاح قنطرة فإنه يجوز كذلك هذا

62 وإذا دفن ماله فى أرضه حتى خفى عليه موضعه ومضت عليه سنون ms027 ثم وجده فلا زكاة عليه

ولو دفنه في بيته فنسى موضعه ثم ذكره بعد سنين وجبت الزكاة لما مضى

والفرق أن أرضه ليست بحرز له بدليل أنه لو سرق منها نصابا لم يقطع فصار المال خارجا عن يده وتصرفه فلا تجب عليه زكاة كالمال المنصوب والدين المجحود

وليس كذلك المدفون في بيته لأن بيته حرز له بدليل أنه لو سرق منه نصابا يقطع فصار كما لو نسي في صندوقه أو جيبه تجب فيه الزكاة كذلك هذا

63 إذا اشترى رجل بدراهم عبدا ولم ينو التجارة لا يكون للتجارة

ولو اشترى عبدا بعبد كان للتجارة كان الثاني للتجارة

والفرق أن العبد للتجارة بدل مال للتجارة والبدل يسري حكم الأصل اليه ألا ترى أن بدل مال المضاربة وبدل مال الشركة وبدل جارية المهنة حكمه حكم المبدل لأنه يخلفه ويقوم مقامه فصار الثاني كالأول والأول للتجارة كذا الثاني

وأما الدراهم فليست هي مال التجارة لأن مال التجارة إذا أعدللمهنة لا تجب الزكاة ولو اتخذ من الدراهم حلى وجبت الزكاة دل انها ليست بمال التجارة وانما هي مال الزكاة وإذا لم يكن بدل مال التجارة لم تجب الزكاة وأما الدراهم فالشراء لا يقع بالدراهم التي تجب فيها الزكاة لأنها لا تتعين وانما يقع بمضمون في ذمته وما فى الذمه لا زكاة فيه وحكم بدله حكم أصله ولا زكاة فى الأصل كذلك في بدله

64 إذا وجب في ماله أربع شياه فأدى ثلاثا سمانا تساوي أربعا وسطا جاز

ولو وجبت عليه أضحيتان فذبح واحدا منهما سمينا يساوي وسطين لم يجز

والفرق أن المقصود من الزكاة سد الخلة ودفع الحاجة بدليل انها وجبت لأجل الحاجة وسد الخلة يحصل بالثلاث السمان كما يحصل بالأريع الأوساط فجاز وليس كذلك الأضحية لأن المقصود منها اراقة الدم بدليل أنه لو تصدق بالعين قبل الذبح لم يجزه واراقة دمين لا يكون معادلا لدم واحد فمعنى الاثنين لم يوجد فى الواحد فلم يجز كما لو وجل عليه عتق رقبتين فاعتق رقبة ms028 قيمتها قيمة رقبتين وسطين لم يجزه كذلك هذا والله أعلم= كتاب الصوم =

65 لو أن رجلا جامع امرأته أو أفطرت بالاكل متعمدة ثم حاضت أو مرضت في ذلك اليوم فلا كفارة عليها

ولو أنها سافرت في ذلك اليوم فعليها الكفارة

والفرق أن الحيض ليس من فعلها بدليل أنها لا تؤمر به ولا تنهى عنه فعرف بأنه ليس من فعل آدمي أن صوم ذلك اليوم غير واجب عليها فلا تلزمها الكفارة كما لو أصبحت صائمة ثم أفطرت ثم تبين أنه ليس من رمضان فإنه لا يلزمها شىء كذلك هذا

وليس كذلك إذا سافرت لأن السفر من فعلها بدليل أنه يجوز أن تؤمر به وتنهى عنه فاتهمت فى انشاءه فصارت بقصد السفر تسقط الكفارة عن نفسها والسفر لا يجزىء عن الكفارة فبقيت واجبة عليها

ومن أصحابنا من قال أن في الحيض لا كفارة وأن فى المرض الكفارة

66 إذا احتجم الصائم فظن أن ذاك أفسد صومه فأكل بعد ذلك متعمدا فإنه يلزمه الكفارة إذا لم يتأول الخبر ولم يفت بالافطار

ولو أكل ناسيا فظن أن ذاك يفطره فأكل بعد ذاك متعمدا فإنه لا يلزمه الكفارة إذا لم يبلغه الخبر

والفرق أنه لما أكل ناسيا فقد أفطر على شبهة فظن فى موضع تلبيس وتشبيه لأن ما يفسد سائر العبادات لا يختلف الناسى والعامد فيه كالجماع يفسد الحج ناسيا كان أو عامدا والحدث ينقض الوضوء ناسيا كان أو عامدا فإذا ظن فى موضع تلببيس وتشبيه فصار افطارا على شبهة والافطار على الشبهة لا يوجب الكفارة كما لو تسحر والفجر طالع وهو لا يعلم به

وأما فى الحجامة فقد أفطر على غير شبهه لأن الصوم انما يفسد بما يدخل لا بما يخرج فإذا ظن أن صومه قد فسد فقد ظن فى غير موضع الظن فلم يصر شبهة فى سقوط الكفارة فبقيت الكفارة واجبة عليه فإذا بلغه الخبر أو أفتاه فقيه صار ذلك عذرا فسقطت الكفارة

67 إذا قال لله علي أن أصوم شهرا فإنه لا ms029 يلزمه متتابعا

ولو قال لله عليه أن يعتكف شهرا يلزمه متتابعا

والفرق أنه ذكر الشهر والشهر اسم للأيام والليالي والاعتكاف يصح بالليل كما يصح بالنهار فقد ذكر الأيام والليالي وقرنهما بما يصح فيهما فيلزمه متتابعا الليل والنهار كما لو قال والله لا أكلم فلانا شهرا فانه يلزمه الامتناع عنه متتابعا كذلك قوله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@ثم يدخل فيه الأيام والليالي كذلك هذا

وليس كذلك الصوم لما ذكرنا أنه ذكر جمعا من الأيام والليالي وقرنهما بما لا يصح فيهما لأن الصوم لا يصح بالليل فكان التفريق من موجب نذره فصار كما لو صرح به فالتتابع زيادة صفة لم يوجبه على نفسه فلا يؤمر به كزيادة العدد

68 إذا قال لله علي أن أصوم رجب متتابعا لا يلزمه متتابعا حتى أنه لو أفطر يوما منه لزمه قضاؤه وحده

ولو قال لله علي أن أصوم شهرا متتابعا لزمه متتابعا

والفرق أن رجب اسم لجميع الشهر والشهر لا يكون إلا متتابعا فلنا ذكر التتابع وصار كما لو قال لله عليه أن أصوم رجب ولو قال هكذا ثم أفطر منه يوما لزمه قضاؤه وحده كذلك هذا

وأما إذا قال شهرا فالشهر عبارة عن ثلاثين يوما فصار قوله متتابعا زيادة صفة فقد أوجب بصفه التتابع فإذا لم يأت بتلك الصفة بقي الوجوب عليه بحاله كقوله @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين @QE@

69 إذا قال لله عليه أن يصوم يوما فصامه بنية قبل الزواللم يجزه

ولو قال لله عليه أن يصوم غدا فصامه بنية قبل الزوال جاز

والفرق أن لما أوجبه بنذره معينا مثالا من الشرع فانصرف إلى ما له مثال من صوم وقت معين جاز بنية قبل الزوال وهو صوم شهر رمضان كذلك ما أوجبه بنذره معينا

وليس كذلك إذا لم يعين لأن لما أوجبه مثالا من الشرع وما أوجب الله تعالى من صوم شهر غير معين لا يجوز الا بنية من الليل وهو صوم الظهار كذلك هذا

70 جماع ms030 الناسي يفسد الاعتكاف ولا يفسد الصوم

والفرق أن الصوم مخصوص من جملة القياس بالخبر فلا يقاس غيره عليه كالمسح على الخفين فبقي الاعتكاف على أصل القياس

وجه آخر وذلك لأن الجماع حالة الاعتكاف من محظورات الاعتكاف لا من محظورات الصوم بدليل أنه يوجد بالليل فيفسده ولو كان من محظورات الصوم لكان اذا وجد بالليل لا يفسده كالأكل والشرب ومحظورات الاعتكاف لا يختلف فيه الناسي والعامد كالخروج من المسجد

وليس كذلك الصوم لأن الجماع من محظورات الصوم بدليل انه لو جامع بالليل لم يفسد صومه ومحظورات الصوم يختلف فيه الناسي والعامد كالأكل والشرب

71 إذا قال قائل لله عليه أن يعتكف شهرا أو يصوم شهرا فإنه يفتتحه أي وقت شاء

وبمثله لو قال لا أكلم فلانا شهرا فإنه يلزمه الامتناع عن الكلام عقيب الحلف وكذلك لو أجر داره شهرا انعقد على شهر عقيب يمينه

والفرق أن الصوم إذا وقع في الوقت يسمى الوقت به لأنه يقال هذا شهر صومى فكان ذكره للتقدير لا للتعيين كقوله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@

وأما فى الكلام فإنه إذا وقع فى الوقت لا يسمى الوقت به لأنه لا يقال هذا شهر كلامى وكلمت فلانا شهرا فصار ذكر الشهر للتعيين لا للتقدير فلزمه عقيب السبب الموجب له كقوله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@ فإن المدة تكون عقيب الايلاء كذلك هذا

وجه آخر إنه وجب الحق فى ذمته ولم يوجد ما يوجب تخصيصه بوقت فكان الخيار فى التعيين اليه كما لو قال لله عليه أن يتصدق بدرهم فإنهيتصدق بأي درهم شاء

وأما فى مسألة اليمين شرع فى موجب يمينه عقيب اليمين وهو السكوت والامتناع عن مكالمته فصار بالشروع فيه كالمعين لذلك الوقت ولو عين صح تعيينه كذلك إذا شرع فيه

72 إذا قالت لله علي أن أصوم يوم حيضي فلا شيء عليها

ولو قالت لله علي أن أصوم غدا أو رجب فحاضت فى الغد أو ولدت قبل رجب ونفست فى رجب لزمها قضاؤه

والفرق أن ms031 الصوم فى حال الحيض لا يصح فلما أضافت إلى أيام الحيض علمنا أنها لم تقصد الايجاب فلم يتعلق بنذرها حكم كما لو أكلت ثم قالت لله علي أن أصوم اليوم

وليس كذلك إذا قالت غدا لأنها أضافت الصوم إلى الوقت وقصدت به الايجاب لأن الوقت قابل للصوم ويجوز أن تحيض فيه ويجوز ألا تحيض فصح الايجاب وعجزت عن الأداء فلزمها القضاء

وجه آخر وهو أن النذور محمولة على أصولها فى الشرع والشرع قد ورد بايجاب الصوم المضاف إلى الوقت مطلقا فجاز لها أن توجبه بنذرها فإذا لم يصح فيه لعذر الحيض قضت كشهر رمضان

وإذا قالت لله علي أن أصوم يوم حيضي فقد أوجبت ما لامثال له فىالشرع لأن الشرع لم يرد بايجاب الصوم مضافا إلى وقت لا يجوز الأداء فيه فقد نذرت ما لا مثال له فى الشرع فلا يلزمها كما لو نذرت عيادة المريض

73 إذا قال لله علي أن أصوم يوم يقدم فلان فقدم فلان ليلا فلا شىء عليه

ولو قال يوم يدخل عبدي الدار فهو حر فدخل ليلا عتق

والفرق أن اليوم حقيقة لبياض النهار ويطلق ويراد به الوقت كقوله تعالى @QB@ ومن يولهم يومئذ دبره @QE@ والصوم لا يصح إلا بالنهار فقد اقترن به ما دل على أنه أراد به بياض النهار وهو ايجاب الصوم فإذا قدم ليلا لم يوجد شرط وجوبه فلا يلزم بالنهار

وفى مسألة العتق الدخول يصح ليلا ونهارا فلم يوجد ما يوجب بالنهار فصار محمولا على الوقت وقد وجد الدخول فى الوقت فحنث

ويمكن أن يذكر ها هنا وجه آخر يذكر فى كتاب الايمان ان شاء الله تعالى= كتاب المناسك =

74 إذا طاف بالبيت وهو عريان لزمه دم

ولو طاف وعلى ثوبه نجاسة لا يلزمه شىء على رواية الأصل

والفرق أن الطواف من مقتضى عقد الاحرام وعقد الاحرام مما لا يستوى وجود اللبس وعدمه فيه لأنه لو أحرم وهو لابس لزمه دم كذلك لا يجوز أن يجعل عدم اللبس كوجوده فى مقتضاه ms032 وهو الاحرام ولو قلنا أنه لا يلزمه شىء جعلنا وجوده وعدمه سواء وهذا لا يجوز

وليس كذلك النجاسة لأن الطواف من مقتضى عقد الاحرام وعقد الاحرام مما لا تؤثر النجاسة فيه ويستوي وجوده وعدمه بدليل أنه لو أحرم وعليه نجاسه لايلزمه شىء فإذا جاز أن يجعل وجود النجاسة وعدمها بمنزلة فى مقتضى الطواف جاز أن يجعل وجوده وعدمه بمنزلة فى نفس الطواف كالنجاسة حال الوقوف

ووجه آخر أن الاحرام يوجب نوع ستر وهو ستر العورة حال الطواف ويحظر نوع ستر وهو لبس المخيط ثم المحظور بعقد الاحرام يستوي فيهالطاهر والنجس كذلك المأمور به يجب أن يستوي فيه الطاهر والنجس ولو لبس ثوبا طاهرا لا يلزمه شىء كذلك إذا كان نجسا

وأما العريان إذا طاف فالاحرام يوجب نوع كشف وهو كشف الرأس والوجه ويحظر نوع كشف وهو كشف العورة ثم لو ستر الرأس لزمه دم ولا يستوي وجود الستر وعدمه كذلك إذا كشف العورة حال الطواف وجب أن لا يستوي وجوده وعدمه فلو قلنا لا يلزمه شىء لسوينا وهذا لا يجوز

75 الطواف للغرباء أفضل من الصلاة فى البيت

والصلاة لأهل مكة أفضل من الطواف

والفرق لأن الصلاة يمكن اداؤها في جميع الأماكن والغريب يمكنه ذلك ويقدر على استدراك فضيلة الصلاة بالبيت بأن يصلى ألف ركعة فتكون قائمة مقام ركعة في المسجد ولا يمكنه أن يطوف بالبيت فى موضع آخر فليستدرك تلك الفضيلة فيما يؤدي إلى استدراك الفضيلتين

والصلاة أفضل بدليل أن النبى عليه السلام قال ان الله تعالى ينزل كل يوم مائة وعشرين رحمة ستين للمصلين وأربعين للطائفين وعشرين للناظرين إلى الكعبة ولأن الطواف مشبه بالصلاة وما يشبه به أفضل وأكمل من المشبه فكان اشتغاله بالأفضل أفضل

76 وإذا طاف الحاج للزيارة جنبا وسعى عقيبه ولم يعد السعى يوم النحر لزمه دم

ولو طاف محدثا وسعى عقيبه ولم يعد السعى فلا شىء عليه

والفرق أن النقص الذي يقع بالحدث أقل من النقص الذي يقع بالجنابة بدليل أنه لو طاف ms033 للزيارة جنبا لزمه بدنة ولو طاف محدثا لزمه دم وبدليل ان الجنب ممنوع من مس المصحف ودخول المسجد وقراءة القرآن والمحدث بخلافه فكثر النقص والجنابة إذا كثرت جاز أن يتعدىمحلها كالنجاسة الكثيرة فى الماء إذا وقعت فى موضع منها وكالجنابة إذا وجبت مقدار الموضحة تعدت محلها حتى يجب على العاقلة كذا هذا واذا تعدى النقص محلها أوجب نقصانا فى السعى فصار السعى ناقصا فلزمه دم وأما إذا طاف محدثا فقد قل النقص والجنابة إذا قلت لا يتعدى محلها كما دون أرش الموضح لا يتعدى الجانى حتى لا يجب على العاقلة كذلك هذا وإذا لم يتعد محلا لم يسر إلى السعي فلم يكن فيه نقصان فلم يلزمه دم

77 إذا طاف للزيارة على غير وضوء لزمه دم

ولو طاف جنبا فعليه بدنة إذا لم يعدها

والفرق أن الجناية بالجنابة أكثر من الجناية بالحدث بدليل ما بينا وطوافه جنبا يوجب نقصانا فيه وتركه أصلا يوجب دما فالنقصان فيه أولى الا يوجب أكثر من دم

وإذا كان محدثا فقد قل النقص فقل الجبر وكثير الجناية يجبر بدم فقليله يجبر بصدقة

78 طواف الصدر واجب على الحاج

وليس على المعتمر طواف الصدر

والفرق أن العمرة ركنها الطواف فلو أوجبنا فيها طواف الصدر لصار تبع النسك مثله وهذا لا يصح

وليس كذلك الحاج لأن الوقوف والطواف ركنان فيه بدليل ما بينا ولو أوجبنا فيها طواف الصدر لصار تبع النسك دونه وهذا جائز

وفرق آخر أن المعتمر لا يلزمه طواف القدوم فلا يلزمه طواف الصدر

وأما الحاج فيلزمه طواف القدوم فجاز أن يلزمه طواف الصدر كل واحد منهما طواف وليس بركن

79 إذا وقف الحاج بعرفة ولم ينو الوقوف ولا العبادة أجزأه

ولو عدا خلف غريم له حول البيت لم يقع عن الطواف ما لم

والفرق أن الوقوف ركن يقع في نفس الاحرام فنية الحج تشتمل عليه يفتقر إلى تجديد نية كالركوع فى الصلاة

وأما الطواف فيقع خارج العبادة فلا يشتمل عليه نية الاحرام فلذلك ms034 افتقر إلى النية

80 اذا ترك فى اليوم الثانى رمى جمرة العقبة فعليه صدقة

وفى اليوم الأول إذا تركه لزمه دم

والفرق أن فى اليوم الأول لا يرمى الا جمرة العقبة فإذا لم يرمها فقد ترك جميع الرمي في ذلك اليوم فلزمه دم

وفى اليوم الثاني شرع ثلاث رميات فإذا ترك واحدا ترك أقلها وفى جميعها دم ففى أقلها صدقة

81 إذا رمى عن المريض ولم يكن حاضر الرمى جاز

ولو طيف عنه ولم يكن حاضرا لم يجز

والفرق أنهم اجمعوا على أنه لو وضع الحجر فى يده وحرك يده حتى رماها فإنه يجوز والفعل هنا يكون للمحرك بدليل أنه لو أصاب انسانا فشجه ضمن المحرك فدل على أنه يجوز أن يقع فعل غيره عنه وحضور المريض ليس بواجب بدليل أنه لو وقف من بعيد وأوقع الحصى فى المرمى جاز وإذا لم يكن حضور المرمى عنه واجبا فى فعل غيره وقع له فجاز كما لو حضر ورمى غيره عنه

وليس كذلك الطواف لأن حضور المطاف واجب عليه بدليل أنه لو دار حول مكة لم يجز فإذا طيف عنه وجب ألا يجوز

82 ليس على النساء حلق ولا رمل

ويؤمر الرجال بالحلق والرمل

والفرق أن الحلق فى النساء مثله وفى الرمل لا يؤمن اظهار عورتها والعبادة لا تبيح المثلة واظهار العورة

وأما الحلق فى الرجال ليس بمثله ولا يؤدى فعله إلى محظور وهو كشف العورة فجاز أن يؤمر به ألا ترى أنه يجافى عضويه عن جنبيه حالة الركوع ولا يلصق بطنه بفخذه حالة السجود بخلاف المرأة كذلك هذا

83 محرم حفر بئرا للماء فى مفازة فوقع فيه صيد لا يغرم

ولو حفر فى ملك نفسه للصيد غرم

ولو حفر لا للصيد فوقع فيها صيد لا يغرم

والفرق أنه ليس له حفر البئر لاتلاف الصيد لأنه سبب إلى اتلافه فصار متعديا فقد تعدى في السبب وأدى ذلك إلى اتلاف الصيد فغرم كما لو حمل على صيد

وليس كذلك إذا حفر للماء لأنه ms035 لم يتعد فى السبب لأن له أن يحفر البئر للماء وإذا لم يتعد فى السبب لم يضمن ما يتلف به كما لو بنى في ملكه بناء فوقع على صيد فتكسر ومات لم يضمن كذلك هنا

84 المحرم إذا قتل قملة تصدق بشىء ولو تمرة

ولو قتل برغوثا لا يلزمه شىء

والفرق أن البرغوث يتولد من الأرض فهو من هوام الأرض فصار كالعقرب

وأما القملة فانها تتولد من البدن فصار كما لو أزال جزءا من بدنه ليزيل به الأذى أو أزال الشعث لزمه التصدق بشيء كذلك هذا

85 إذا رمى طائرا على غصن شجرة أصله فى الحل أو فى الحرم لم ينظر إلى أصله وينظر إلى موضع الطائر فإن كان الغصن في الحرم وجب الجزاء وإن كان فى الحل لا يجب

وبمثله لو قطع غصنا من شجر الحرم فإنه ينظر إن كان أصله فى الحرم ضمن وإن كان أصله فى الحل لم يضمن

والفرق أن الطائر حيث اعتماده واعتماده على الغصن بدليل أنه لو قطع الغصن بقى هو فى الحل وسقط فيه ويجوز بقاؤه فى الهواء أيضا بعد قطع الغصن فإذا كان الغصن فى الحل صار من صيد الحل وان كان فى الحرم صار من صيد الحرم

وأما الغصن فلأن الغصن حيث اعتماده واعتماده على أصل الشجرة بدليل أنه لو قطع أصل الشجر سقط الغصن أيضا فلا يجوز بقاؤه فى الهواء بعد قطع أصله فاعتبر الأصل ان كان الأصل فى الحرم صار من شجر الحرم فغرم ووإن كان فى الحل صار من شجر الحل فلا يغرم 86 إذا أدخل صيدا فى الحرم من الحل صار من صيد الحرم

ولو أدخل شجرا من الحل وأنبته لم يصر من شجر الحرم

والفرق أنا لو أوجبنا فى الشجر الجزاء لأوجبنا تحريمه بفعله وهو ادخاله فى الحرم وفعله لا يجوز أن يكون سببا في تحريم الشجر كما لو أحرم فإنه لا يحرم عليه قطع الشجر كذلك هذا

وليس كذلك الصيد لأنا لو أوجبنا عليه الجزاء ms036 إذا ادخله فى الحرم وقتله لأوجبنا عليه بفعله وفعله يجوز أن يكون سببا فى تحريم الصيد كما لو أحرم فإن الصيد يحرم عليه كذا هذا

ووجه آخر أن النبي عليه السلام أضاف الشجر إلى الحرم فقال لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها فلا يخلو اما أن تكون الاضافة اليه لانبات الحرم اياه أو لكونه فى الحرم ولا يجوز أن تكوناضافته لكونه فى الحرم لأنا أجمعنا على أنه لو أدخل الشجر فى الحرم وأخرجهاولم يغرسها لم يجب عليه الجزاء فدل على أنه ليس باضافة كونه فى الحرم وانما هو إضافة انبات الحرم وهذا اذا غرسها فلم يوجد انبات الحرم فلا يجب فيه الجزاء

وأما الصيد فالنبي عليه السلام أضاف الصيد إلى الحرم فقال لا ينفر صيدها فلا يخلوا اما أن تكون الإضافة اليه لولادته في الحرم أو لكونه فيه ولا يجوز أن يكون لولادته لأنه لو ولد فى الحرم ثم خرج بنفسه إلى الحل لا يحرم قتله فدل أن النبى عليه السلام إنما أضافه إليه لأن الحرم حواه فإذا أدخله الحرم فقد حواه الحرم فوجب أن يصير من صيد الحرم فإذا قتله وجب الجزاء

87 محرم قتل بازيا معلما فعليه قيمته غير معلم

ولو قتل بازيا معلما لإنسان غرم قيمته له معلما وكذلك لو قتل مصوته غرم قيمتها لصاحبها مصوتا

ولو قتلها فى الحرم غرم قيمته غير مصوت

والفرق أن فى صيد الحرم انما يضمن كفارة لحق الله تعالى والتعليم لا يتقوم فى حق الله تعالى كما لو قتل عبدا كاتبا أو عالما فإنه لا يغرم الا كفارة عبد غير عالم كذلك هذا

وأما إذا كان لآدمى فالواجب عليه المثل من حيث المعنى وهو القيمة والتعليم يتقوم في حق الادميين كما لو قتل عبدا كاتبا أو عالما لإنسان غرم قيمته عالما كذلك هذا

88 لو أن رجلا أخرج ظبية من الحرم فولدت أولادا ثم ماتت هى وأولادها فى الحل غرم قيمتها وقيمة أولادها

ولو أدى جزاءها بعد ما أخرجها من ms037 الحرم قبل أن تلد ثم ولدت فماتت هي وأولادها لم يكن عليه شيء في الأولاد

والفرق أنه لما أخرجها من الحرم وجب عليه ارسالها فتعين حق وجوب الارسال فى الأم فسرى إلى الولد كالتدبير والاستيلاد فصار مطالبا من جهة الله تعالى فى كل لحظة بالارسال فصار مانعا بعد الطلب فدخلت الأم وأولادها فى ضمانه كما لو غضب جارية فولدت فطلبها صاحبها فمنع ضمن قيمتها وقيمة ولدها عند التلف كذا هذا

وأماا إذا كفر فقد برىء عن ضمان الأم فلم يبق فى الأم حق الضمان فلا يسري إلى الولد كما لو ردها إلى الحرم ثم مات الولد فى الحرم فإنه لا يغرم شيئا كذلك هذا

89 حلال أخرج ظبيا من الحرم وجب عليه رده فلو باعه جاز بيعه

وبمثله رجل غصب من انسان عبدا وجب رده على صاحبه فلو باعه لم يجز بيعه

والفرق أنه وجد ما يوجب الملك وهو ثبوت اليد على الصيد فى الحل وحصول الملك فقد وجد قبل وجود الرد إلى الحرم معنى أوجب الملك فصادف بيعه ملكه فجاز وإن كان حق الله تعالى فيه ثابتا كما لو اكتسب على وجه محظور فإنه يجوز بيعه وإن وجب التصرف به كذا هذا

وليس كذلك الغصب لأنه لم يوجد بعد أخذه من يده ما يوجب له ملكا فيه فصادف بيعه ملك غيره فلم يجز البيع

90 المعتمر إذا جامع بعد ما طاف أربعة أشواط فعليه دم

والحاج إذا طاف أربعة أشواط بعد ما قصر ثم جامع فلا شيء عليه

والفرق انه لما طاف للحج أربعة أشواط فقد أتى بمعظمه ومعظم الطواف يقوم مقام الكل فصار كما لو أتى بالكل فوقع الجماع فى حال التحلل فلا يلزمه شيء

وأما المعتمر فلا يحل الا بعد الحلق والحلق يكون بعد الطواف والسعي فصادف وطؤه حال بقاء الاحرام فجاز أن يلزمه دم

91 إذا جامع بعد الوقوف فاهدى جزورا ثم جامع بعد ذلك فعليه شاة ولا يجب بدنه

ولو جامع فى شهر رمضان ثم ms038 كفر ثم جامع لزمه كفارة أخرى على ظاهر الروايات

والفرق أن الجماع الأول لا يهتك حرمة الاحرام وانما صار جانيا فيه مع بقاء حرمته بدليل أنه لا يجب القضاء فلم ينجبر ذلك النقص بالكفارة فصار كما لو لم يكفر

وليس كذلك الصوم لأن الجماع الأول هتك حرمه الصوم بدليل أنه يجب القضاء فالكفارة تجبر ذلك النقص فعادت الحرمة كاملة فأوجب من الكفارة مثل ما أوجبه الأول

92 إذا قبل المحرم امرأته بشهوة من غير انزال وجبت عليه الكفارة وهو دم

ولو قبل الصائم ولم ينزل لم يجب القضاء

والفرق أن التقبيل للشهوة من دواعى الجماع فإذا باشره المحرم لزمه الكفارة كالطيب وإذا باشره الصائم لا يجب عليه القضاء كالطيبولأن التقبيل للشهوة أخذ شبها من الأصلين شبه الجماع من حيث أنه يوجب حرمة المصاهرة وشبه النظر من حيث انه لا يتعلق به نقض الطهارة فتوفر حظه من الشبهين فلشبهه بالجماع قلنا تلزمه الكفارة ولشبهة النظر قلنا لا يفسد الحج ليكون فيه توفير حظه من الشبهين وكفارات الحج لا تسقط بالشبهة ولا يحتال لابطالها فأوجبنا الكفارة احتياطا ألا ترى أنه بالدلالة يغرم ما يغرم بالمباشرة وان كانت المباشرة آكد في الجناية منها

وأما فى الصوم فإنه يحتال فى عدم ايجاب الكفارة والقضاء فجعلنا حكمه آكد فقلنا مالم يتصل بالانزال لايلزمه القضاء

93 إذا ادهن المحرم شقاق رجليه أو جرحه بزيت فلا شيء عليه على ظاهر الرواية

ولو داوى جرحه وألزق عليه طيبا فعليه أي الكفارات شاء إذا فعل مرارا وفى مرة واحدة صدقة

والفرق أن شقاق الرجل ليس بمحل الطيب والزيت ليس بطيب فى نفسه ولا يقصد هذا الموضع بالطيب فلم يكن متطيبا وصار متداويا

وأما الطيب في نفسه طيب فلا يراعى قصده إلى التطيب فعلى أي وجهوجد فقد تطيب فصار متطيبا فلزمته الفدية

94 إذا بعث المتطوع هديا يهديه مقلدا ثم خرج لم يصر محرما فإذا أدركه صار محرما وإن لم ينو الاحرام

والقارن يصير محرما حين يخرج

والفرق ms039 أن لخروجه تأثيرا في وجوبه بدليل أنه لو لم يخرج إلى القران والتمتع لا يلزمه الدم فإذا أثر خروجه فى وجوبه أثر وجوبه فى احرامه كما لو ساقه مع نفسه

وليس كذلك المتطوع لأن خروجه لا يؤثر فيه لأنه لو لم يخرج وذبح وقع ذلك عن المتطوع كما لو نوى وإذا لم يؤثر خروجه فى وجوبه لم يؤثر وجوبه فى احرامه فاستوى وجوده وعدمه ولو عدم لا يصير محرما كذلك إذا وجد

ووجه آخر أن لهدي المتعة والقران أثرا فى بقائه محرما فى الانتهاء لأن المتمتع إذا فرغ من فعل العمرة وقد ساق الهدي لم يجز له التحلل فجاز أن يكون له تأثير فى الابتداء

وأما المتطوع فليس له أثر في بقائه محرما فى الانتهاء فكذلك فى الابتداء إلا أنه إذا أدركه صار كأنه ساقه فى تلك الحالة مع نفسه فيجعل للبقاء حكم الابتداء فيصير محرما

95 ذبح الشاة والبقرة أفضل

ونحر الجزور أفضل

والفرق أن عروقه فى المنحر أجمع فكان قطعه أسهل وأيسر فكان أفضل

وفى الشاة والبقر عروقها فى المذبح أجمع فكان فى نحره ايصال ألم زائد اليه فكان ذبحه أيسر عليه فكان أفضل

96 لو أوصى أن يحج عنه رجل بعينه أو بغير عينه وأوصى لاناس كثير بوصايا اكثر من الثلث قسم المال بينهم بالحصص يصرف فيه للحج بأدنى ما يكون من نفقة الحج

ولو أوصى فقال احجوا فلانا حجة ولم يقل عني ولم يسم كم يعطى قال يعطى قدر ما يحج به وهو نفقة وسط

والفرق أنه لما أوصى لاناس كثير فقد تيقنا بوجوب حصص أرباب الوصايا وتيقنا بوجوب أدنى النفقة للحج وشككنا فيما زاد عليه فلو نقصنا من حصة أرباب الوصايا بالشك لابطلنا اليقين بالشك وهذا لا يجوز

وليس كذلك إذا قال احجوا فلانا حجة ولم يقل عنى لأنا لم نتيقين بوجوب شىء لأحد من جهة الميت والوصية بالحج وصية بدفع مقدار نفقة الحج اليه وذا يكثر ويقل فلو أخذنا بالأقل لبخسنا بحق الموصى له ms040 ولو أخذنا بالأكثر لبخسنا بحق الورثة فجوجبنا الوسط وايجاب الوسط لا يؤدى إلى النقصان بالشك عن مواجبة متيقن بثبوت حقه فجاز أن يوجب

97 لو أوصى وقال احجوا فلانا حجة ولم يقل عني ولم يسم كم يعطى قال يعطى مقدار ما يحج به نفقة حج وسط وله أن لا يحج به

ولو قال احجوا فلانا عنى حجة فإنه يعطى مقدار نفقة الحج وليس له أن لا يحج به

والفرق أنه إذا قال احجوا فلانا ولم يقل عنى كان هذا أيضا بدفع النفقة ليصرفه إلى الحج فقد أوصى له بنوع نفقة وأشار عليه باشارة فاستحق النفقة وبطلت الاشارة كما لو قال ادفعوا إلى فلان ألف درهم لينفقه على عياله دفع اليه ليفعل ما شاء كذلك هذا

وأما إذا قال عنى فقد أمره بأن يدفع النفقة إليه ليصرفه فى حجه عنه ويعود نفعه اليه فإذا لم يحج عنه لم يعد نفعه اليه فلم يفعله على الوجه الذي أمر به فلم يجز

98 عبد دخل مكة مع مولاه بغير احرام ثم أذن له فأحرم بالحج فإن عليه إذا عتق دم لترك الوقت

بخلاف النصرانى إذا دخل مكة ثم أسلم والصبى إذا دخلها ثم بلغ فليس عليهما شيء

والفرق أن العبد مخاطب بالعبادات فكذلك يخاطب بالاحرام عند مجاوزة الميقات فإذا لم يفعله لزمه دم والعبد لا يملك اراقة الدم في حال الرق فتأخر إلى وقت العتق

وليس كذلك الصبى والكافر لأنهما غير مخاطبين بالعبادات فكذلك فى الاحرام فلم يصيرا جانيين بمجاوزة الميقات فلا يجب عليهما الدم

99 إذا أحرم الصبي ثم بلغ فجدد احرمه قبل أن يقف بعرفة يجزئه حينئد عن حجة الاسلام

والعبد إذا أحرم ثم عتق فجدد الاحرام لا يجزىء عن حجة الاسلام والفرق أنا لو منعنا الصبي عن الفسخ لأوجبنا عليه حقا لله تعالى بعقده والصبي لا يجب عليه حق لله تعالى بعقده كما لو حلف لا يلزمه الكفارة بحنثه فجاز فسخه وإذا صح فسخه فإذا أحرم ابتداء عن حجة الإسلام ms041 وقع عنه كما لو لم يحرم قبل البلوغ

وليس كذلك العبد لأنا لو منعناه عن الفسخ لأوجبنا الله تعالى عليه حقا بعقده وهذا جائز كما لو حلف وحنث لزمه الكفارة كذا هذا فلم يجز له فسخ الحج ولم يتجدد بإحرامه شيء فبقي الإحرام الأول فصار كما لو لم يعتق

100 إذا أرسل كلبه على صيد في الحل فطرد الكلب الصيد حتى قتله في الحرم لم يكن عليه جزاؤه

ولو رمى فى الحل إلى صيد في الحل فأصابه فى الحرم فقتله فعليه جزاؤه

والفرق أن الرمى فعل مباشرة بدليل أنه يتصل قوته به فيختلف باختلاف قوته ولو رمى انسانا فمات وجب عليه القصاص فصار كما لو باشر القتل بيده

وليس كذلك إذا أرسل الكلب لأن فعل الكلب ليس بفعل مباشرة بدليل أنه لو أرسل كلبه على انسان فقتله لا يجعل كالقاتل بيده حتى يجب القصاص ولا يتصل قوته وإنما هو سبب فيه فإذا كان متعديا فى ذلك السبب وجب الضمان وإلا فلا كما لو حفر بئرا فإن كان متعديا فى الحفر ضمن والا فلا كذا هذا= كتاب النكاح =

101 قالوا فى التى لها الخيار فى البلوغ إذا اختارت الفرقة عند الادراك لم تقع الفرقة إلا بقضاء قاض

والمخيرة والمعتقة وهى تحت زوج متى اختارت نفسها فى غير مجلس القاضى وقعت الفرقة بينهما

والفرق أن خيار البلوغ ليس بخيار تمليك لأنها لاتملك بعد البلوغ شيئا لم يكن من قبل بدليل أن هذا الخيار لا يتوقت بالمجلس فدل على أنه ليس بخيار تمليك وانما هو خيار نقص لأنه وجب لنقص فى ولاية العاقد بعد تمام العقد والخيار إذا ثبت لنقص بعد تمام العقد اختص بمجلس القاضى أو بالرضا كالمبيع إذا وجد فيه عيب بعد القبض

وليس كذلك خيار المخيرة والمعتقة لأن ذلك الخيار انما هو خيار تمليك لا خيار نقص لأن ملك المولى وولايته كان تاما وقت العقد وهى تملك بعد العقد ما لم تكن مالكة له قبل ذلك وهو بدل بضعها وبدليل ms042 انه يختص بالمجلس وخيار التمليك لا يختص بقضاء القاضى كخيار القبول

102 وإن زوجت البكر وهى صغيرة فبلغت فمضى بعد العلم شىء قبل أن تختار لم يكن لها الخيار بعد ذلك ولا يمتد خيار البلوغ مقدار المجلس

وخيار الطلاق والعتاق يختص بالمجلس ولا يبطل بمضى جزء من المجلس إذا لم يبطل خياره بمعنى من المعانى

والفرق أنها إذا كانت بكرا فبلغت فسكتت فى المجلس فسكوتها رضا منها فى الشرع بدليل ما روى عن النبي عليه السلام أنه قال صمتها اقرارها وروى اذنها صماتها

وأما فى الطلاق فلم يجعل سكوتها بمنزلة الرضا فوقف على وجود ما يوجب بطلانها من جهتها في المجلس ومفارقة المجلس كخيار القبول

103 ولو قال الولى للبكر إنى أريد أن أزوجك فلانا فقالت غيره أولى منه لم يكن ذلك إذنا

ولو زوجها ثم أخبرها فقالت قد كان غيره أولى منه كان اجازة

والفرق أنه إذا استأمرها فى الابتداء فقد أخبرت أن من رأيها غير ذلك العقد فلم تصر راضية بذلك العقد فلا ينعقد عليها

وليس كذلك إذا عقد لأنها أخبرت أن من رأيها غير ذلك العقد وسكتت عن رد هذا العقد مع انعقاده فنفذ عليها

104 إذا كتب الرجل إلى المرأة بأن زوجينى نفسك فقرأت الكتاب بين يدي الشهود واعلمتهم بما فى الكتاب وقالت زوجت نفسى منه جاز ولو لم تعلمهم ما فى الكتاب لم يجز

وفي البيع لو كتب إلى آخر بأن بعنى عبدك فلم يعلمهم ما فى الكتاب جاز إذا قال بعته منك

والفرق أن كتابه يعبر عنه فصار كحضوره ولو كان حاضرا فقالت زوجت ولم يسمع الشهود كلامهما لم يجز لأن النكاح لا يصح إلا بشهود ولو قال بعت ولم يسمع الشهود كلامهما جاز إذ البيع يجوز من غير شهود وكذلك هذا

105 قال فى الأصل لو كتب اليه بعني عبدك فقال اشهدوا انى قد بعته كان ذلك جائزا ولم يشترط قبوله

ولو كان حاضرا فقال يعنى عبدك فقال بعته لم يجز حتى يقول ms043 قبلت

والفرق أن قوله بعنى طلب للبيع والعادة جرت أن الانسان يساوم الشىء ليتروى فيه وينظر إذا كان المشترى حاضرا فى المجلس والشرع ورد به قال النبى عليه السلام المتبايعان بالخيار ما داما فى المجلس وقد دلنا أن المراد به المساومان فإذا قال بعت صار الموجود أحد شقى العقد فما لم يقل قبلت لا يصير عقدا

وليس كذلك إذا كتب لأن العادة جرت بأن الانسان لا يساوم بالكتاب وانما يتروى ويتأمل ويتدبر فيه ثم يشترى كما أن العادة جرت بأن الانسان لا يساوم فى النكاح وإنما يتروى ويتفكر ويتدبر ثم يخطب فلم يجعل قوله طلبا للعقد وإنما جعل شقا له فإذا قال بعت تم العقد وجاز كما لو قال زوجينى فقالت زوجت فإنه يجوز وإن لم يقل قبلت كذلك هذا فجعل الكتاب فى البيع كالخطاب في النكاح للمعنى الذي أشرنا إليه

106 سكوت البكر يكون رضا بالعقد

وسكوت الغلام البكر والمرأة الثيب لا يكون رضا بالعقد

والفرق أن الشرع جعل سكوت البكر رضا لأجل الحياء بقوله عليه السلام سكوتها رضاها وصمتها اقرارها لأنها تستحى والبكر تستحى من المشاورة فى أمر بضعها فجعل سكوتها رضاها

ولا تستحى الثيب من المشورة ولا الغلام فلم يجعل سكوتهما رضا ولا يقتصر على سكوتهما لعدم العلة

107 إذا كان أبو البكر كافرا أو عبدا فزوجها وسكتت وهى مسلمة لا يكون سكوتها رضاها ولو كان حرا مسلما كان سكوتها رضا

والفرق أنه لا ولاية للأب الكافر والعبد فلو نفذنا عقده عند سكوتها لكانت وكالة والتوكيل لا ينعقد بالسكوت كما لو زوجها أجنبى فسكتت وأما الأب المسلم فله ولاية عليها والتزويج حق لها عليه ألا ترى أنه لو عضلها أجبر عليه وإذا أوفاها حقها الذي لها عليه فسكتت كانت راضية به كما لو كان لرجل على رجل آخر دين فأوفاه وسكت وتناول صارقابضا كذا هذا

108 إذا قالت الصغيرة بعد البلوغ قد كنت اخترت نفسى حين بلغت لم تصدق الا ببينة

وزوج البكر إذا قال قد ms044 رضيت وقالت هى لم أرض فإنها تصدق

والفرق أن العقد على البكر لا يصح إلا برضاها فإذا قالت لم أرض فهو يدعى عليها الرضا وهي تنكر والقول قولها كما لو ادعى عليها بيع شىء من مالها وهى تنكر

وليس كذلك الصغيرة إذا بلغت لأن العقد قد نفذ عليها والظاهر بقاء العقد فهي تدعى الفسخ خلاف الظاهر فلم تصدق والقول قوله

109 إذا انتسبت المرأة إلى قبيلة فوجدها الزوج دونها ليس له الخيار فى فسخ العقد

والزوج إذا انتسب إلى قبيلة فوجدته دونها فلها الخيار

والفرق أن نسب الزوج مقصود ومرغوب بعقد النكاح لأن الولد ينتمى اليه فإذا كان دنيا لحقته الغضاضة وقد فوت عليها غرضها ومقصودها فثبت لها الخيار كما لو وجدته عنينا

وأما المرأة فإن نسبها غير مقصود ألا ترى أن الولد لا ينسب اليها ولا يعير الرجل بكون امرأته دونه فى النسب ألا ترى أنه لا يثبت لأوليائه الاعتراض عليه ولم تفوت مقصوده فلا يثبت له الخيار

أو تقول وإن كان ذلك مقصودا ففوته عيبا بها ووجود العيب العيب باملنكوحه لا يوجب الخيار كما لو وجدها شوهاء أو قرناء أو عفلاء

110 حربية كتابية زوجت نفسها من رجل فى دار الاسلام صارت ذمية

والحربى إذا تزوج ذمية فى دار الاسلام لا يصير ذميا

والفرق أن المرأة فى قهره وتحت حكمه ولزمها المقام حيث هو وهو منأهل دار الاسلام فقد التزمت المكث معه فى دارنا إلى غاية فصارت ذمية

وليس كذلك الرجل لأنه لا يلزمه المكث حيث تكون المرأة ولا هو تحت قهرها فلم يلتزم المكث فى دارنا إلى غاية لأن له أن يطلقها ويذهب حيث شاء و كذلك لو لم يطلقها فصار كما لو لم يتزوج ولو لم يتزوج لا يصير ذميا كذا هذا

111 ليس فى المهر خيار الرؤية بخلاف المبيع

الفرق لأنه لا يستدرك بالرد بدلالة أنه عند الرد يرجع عليه بالقيمة والعين أعدل من القيمة فلم يستدرك بالرد بدلا فلا يكون له الرد

وأ ms045 ما في المبيع فإنه يستدرك بالرد بدلا لأنه يرجع بالثمن فكان فى الرد فائدة فجاز أن يرد

112 إذا أصاب المهر عيب فى يدي الزوج بفعله ثم طلقها قبلالدخول فلها الخيار إن شاءت أخذت نصفه ناقصا وضمنته النقصان وإن شاءت تركته وضمنته نصف القيمة

ولو أصاب المهر عيب فى يدي المرأة بفعلها ثم طلقها قبل الدخول فله أن يأخذ نصفه ناقصا ولم يضمنها النقصان وإن شاء ضمنها نصف القيمة وترك فى يدها

والفرق أن المرأة ملكت المهر فى يد الزوج فإذا جنى فقد جنى على ملكها وهو مضمون فى يده ضمان عقد والأوصاف فيما هو مضمون ضمان عقد يضمن بالاتلاف والجناية وإن لم يضمن بالتلف كالمبيع إذا جنى عليه البائع قبل التسليم

وليس كذلك إذا جنت المرأة لأنها ملكت المهر بالعقد وتم ملكها بالقبض فإذا جنت عليه قبل الطلاق فهذه جناية منها على ملكها وجنايتها على ملكها هدر فصار كما لو لم يكن وكذلك بعد الطلاق قبل الرد ملكها باق فى المهر بدليل انها لو اعتقته نفذ عتقها والزوج لو اعتقه لم ينفذ فصادفت جنايتها ملكها فكانت هدرا وصار كما لو لم يكن أو فات بآفة سماوية

113 إذا قبضت المهر ثم طلقها والمهر فى يدها فاعتق الزوج نصف المهر لم يعتق

ولو كان فى يد الزوج فإذا طلقها ثم اعتقها نفذ

والفرق أن الملك للمرأة والطلاق قبل الدخول يفسد ملكها فيه ولا يفسخ العقد لأنه لو فسخ العقد لوجب أن يعود جميعه اليه كالبيع إذا فسخ فلما لم يعد دل على أن الطلاق يفسد ملكها ولأن ملكها تام قبل الطلاق والملك التام لا يفسخ الا بقضاء أو برضا كالمبيع اذا وجده المشتري معيبا فبقى ملكه فيه إلا أنه فسد بدليل أن الزوج يقدر على ارتجاعه بغير رضاها فصار نصفه فى يدها على ملك فاسد فصار كالمشتري شراء فاسدا فإذا اعتقدت نفذنا عتقها فيه

وان كان فى يد الزوج فالملك لها وبالطلاق فسد ملكها فزالت يدها فصار كالمشتري شراء ms046 فاسدا إذا حصل فى يد البائع زال ملك المشتري كذلك هذا فقد اعتق ما لا يملك فلم يجز

114 إذا قال تزوجتك على هذه الدار على أن اشتريها فأسلمها لك كان لها أن تأخذه بها حتى يسلمها لها فإذا اشتراها أجبر على تسليمها اليها

وبمثله لو باع دار الغير بشرط أن يشتريها فيسلمها له فملكها لا يجبر على تسليمها اليه

الفرق أن هذا نكاح وشرط وقال النبي عليه السلام ان أحق ما أوفيتم به من الشروط ما استحللتم به الفروج وهذا الشرط قد استحل بهالفرج فلزمه الوفاء به

وليس كذلك البيع لأنه بيع وشرط والنبى عليه السلام نهى عن بيع وشرط

وجه آخر أن موجب التسليم فى باب النكاح يبقى مع استحقاقه وفوت التسليم فيه لأن الموجب لتسليمه عقد النكاح وعقد النكاح لا يبطل باستحقاق المهر وفوت التسليم فيه ألا ترى أنه لو تزوج امرأة على عبد فمات لزمه تسليم قيمته لبقاء العقد فيه ففوته لم يمنع بقاء العقد ووجوبتسليمه لم يمنع صحة تسميته ووجوب تسليمه ابتداء فصحت التسمية فإن قدر على تسليمه سلم وإلا غرم قيمته كما لو هلك المهر فى يده

وأما فى البيع فالموجب لتسليمه يبطل باستحقاقه وفوت التسليم فيه ألا ترى أن المبيع إذا هلك بطل العقد وإذا كان فوت التسليم موجبا بطلان التسليم فيه منع انعقاده ووجب تسليمه ابتداء وكونه ملكا للغير يفوت التسليم فيه فمنع وجوب التسليم ابتداء فلا يجبر عليه

ووجه آخر أن فى باب المهر لو لم يلزمه تسليم العين يرجع إلى قيمته والعين أعدل من القيمة فجاز أن يجبر على تسليمه

وفى البيع لو لم يلزمه تسليمه لم يرجع إلى قيمته فإذا لم يلزمه تسليم قيمته عند فواته لم يجبر على تسليمه إذا ملكه كما لو وهب لانسان شيئا مملوكا لغيره ثم اشتراه منه لا يجبر على تسليمه اليه كذا هذا

115 إذا قال زوجينى نفسك فقالت بحضرة الشهود زوجت انعقد العقد وإن لم يقل قبلت

ولو قال بعنى ms047 فقال بعت لا ينعقد ما لم يقل قبلت

والفرق أن العادة جرت بالمساومه فى البيع فجعل قوله بعني طلبا للعقد وسوما فإذا قال بعت فالموجود أحد شقي العقد فما لم يقل قبلت لا ينعقد

وأما فى النكاح فلم تجر العادة بالمساومه فيه فلا يخطب إلا بعد التروي والتفكر وانفاذ الرسل فلم يكن قوله زوجينى مساومة فصار شقا للعقد فإذا قالت زوجت وجد الشقان فتم العقد

وجه آخر وهو أن قوله زوجيني طلب العقد فقد أمرها بأن تعقد والواحد مما يتفرد بشقى العقد فى النكاح فإذا قالت زوجت صار الموجود عقدا

وفى البيع قوله بعنى طلب العقد والواحد مما لو لا ينفرد بشقى عقد البيع فصار الموجود أحد شقى العقد فما لم يقل قبلت لا ينعقد

116 إذا تزوج العبد بغير اذن السيد ثم باعه المولى فأجاز المشتري النكاح كان جائزا

ولو زوجت أمه نفسها بغير اذن المولى ثم باعها ثم أجاز المشتري النكاح لم يجز

والفرق أن عقد النكاح لا يقع على عين العبد بدليل أن له أن يتزوج أخرى ولو كان معقودا عليه لم يجز أن يملكه غيره فهو عاقد وعقد البيع تناول عين العبد فلم يجز تمليك فيما انعقد عليه العقد الموقوف فجاز

وليس كذلك الأمة لأن عقد النكاح تناول عين الأمة بدليل أنها لو تزوجت من انسان لم يجز أن تتزوج بآخر فالعقد وقع على عينبضعها والمشتري يملك عينها بالعقد لأنه يستبيح بضعها فقد جرى تمليك فيمن انعقد عليه العقد الموقوف فبطل العقد الموقوف كما لو باع عبدا من انسان لا يملكه ثم اشتراه وأراد أن يسلمه فانه لا يجوز كذلك هذا

117 عبد محجور عليه اشترى شيئا بغير اذن المولى ثم اعتقه المولى لم يجز الشراء

ولو تزوج بغير اذن المولى ثم اعتقه المولى جاز النكاح

والفرق أن عقد النكاح أوجب الحل للعبد بدليل أنه لو كان بإذن المولى لحصل الحل له وعقده كان نافذا فى حقه وانما امتنع نفاذه لحق المولى فإذا اعتقه فلو ms048 نفذناه لكان تقريرا لما أوجبه العقد فجاز كما لو باع على أنه بالخيار ثم أسقط الخيار نفذ لأنه قرر الملك الذى أوجبه العقد

وليس كذلك الشراء لأن العقد أوجب أن يكون الملك للمولى بدليل أنه لو كان بإذن المولى وقع له وبعد العقد يحصل الملك للعبد فلو نفذناه بالعتق لكان فيه تغيير لما أوجبه العقد ونقل العقد عما أوجب العقد لا يجوز كما لو اشتري شيئا لنفسه على أنه بالخيار ثم وكله آخر بأن يشتري له فأجاز العقد وأراد أن يجعله لغيره لم يجز كذا هذا

118 أمة زوجت نفسها بغير اذن سيدها فباعها بطل النكاح

ولو اعتقها جاز النكاح

والفرق أنه بالعتق لم يملك نفسها وإنما زالت ولاية المولى عنها كالصغير إذا بلغت وإذا لم يملك بضعها لم يجر تمليك فيما انعقد عليه العقد الموقوف فلم يبطل

وليس كذلك إذا باعها لأن المشتري قد ملكها فقد جري التمليك فيما انعقد عليه العقد الموقوف فلم يجز

119 اذا زوجت نفسها بغير اذن المولى ثم اعتقها فلا خيار لها وجاز النكاح

ولو زوجها المولى ثم اعتقت لها الخيار

الفرق أن عقدها على نفسها بغير إذن المولى لم يتم فى حال الرق وانما تم العقد بعد العتق فلم يجر عتق عليها بعد صحة النكاح وإنما نفذ العقد فى حال العتق فلا خيار لها

وليس كذلك إذا زوجها المولى لأن العقد تم فى حال الرق فهذا عتق جرى فى صحة النكاح فكان لها الخيار والأصل فيه خبر بريرة

120 عبد تزوج أمة على رقبته فأجاز المولى جاز

والعبد إذا تزوج حرة أو مكاتبة على رقبته فأجاز المولى النكاح لم يجز

والفرق أنه اقترن بالعقد ما يوجب بطلانه لأنه إذا أجاز النكاح صارت رقبته مهرا لها فملكت المرأة رقبة زوجها فبطل النكاح

وكذلك المكاتبة ثبتت لها عند الاجازة حق ملك فيه لأن للمكاتبة حق الملك وحق الملك يمنع من ابتداء النكاح كالعدة فقد اقترن بالعقد ما يوجب بطلانه فصرنا من حيث نجوز العقد نبطله ms049 فلا يجوز

وأما فى الأمة فلم يقترن بالعقد ما يوجب بطلانه لأنه إذا أجاز العقد صارت رقبته ملكا لمولى الأمة فلا يفسد النكاح فلم يقترن بالعقد ما يوجب بطلانه فمن حيث نجوزه لا نبطله فجوزناه

121 للرجل أن يزوج أمة ابنه

وليس له أن يزوج عبد ابنه

والفرق أن فى العبد يلزمه ضمان وهو المهر من غير بدل يدخل فى ملك الابن فلم يجز كما لو تبرع بشيء من أمواله

وأما فى الأمة فإنه يلزمه ضمان وهو التسليم ببدل يثبت حق الابن فيه فجاز كما لو باع ماله 122 إذا أذن لعبده بأن يتزوج امرأة فتزوج أكثر من واحدة لا يجوز

ولو أذن له فى أن يشتري عبدا فله أن يشتري عبيدا ويصير مأذونا فى جميع التجارات

والفرق أن المأذون يتصرف فى البيع والشراء بفك الحجر وقد فك الحجر فى نوع من التجارة فعم جميع الأنواع لأن فك الحجر لا يختص بنوع كفك الحجر بالبلوغ

وأما فى النكاح فليس يتصرف بفك الحجر بدليل أنه يجوز مع بقاء الحجر لأن المحجور عليه للبيع إذا تزوج جاز وكذلك المريض فصار تصرفه بالأمر والأمر لا يقتضى التكرار فلا يعدو ما أمر به كالوكيل ولأن تزوج جميع النساء لا يجوز فصار قوله تزوج لفظ عموم لا اطلاق والمراد به الخصوص فانصرف إلى أخص الخصوص وأخصه الواحدة

وليس كذلك البيع لأن شراء العبيد الكثيرة بالعقد يجوز فصار هذا لفظ اطلاق وليس المراد به الخصوص فلا يجب حله على الواحد

123 إذا قال لامراته وهى معروفة النسب هذه ابنتي وأصر على ذلك لا تقع الفرقة بينهما

ولو لم تكن معروفة النسب وأصر على ذلك وقعت الفرقة

والفرق أن قوله هذه ابنتي ليس بصريح فى ايقاع التحريم بدليل أنه لو أكذب نفسه لم يقع شيء وإنما هو جحد للعقد لأنه لا يجوز العقد على ابنته فصار كناية عن ارتفاع الزوجية والكناية لا تعمل الا بقرينة فإذا لم تكن معروفة النسب وأصر عليه فقد وجدت القرينة وهى الاصرار ms050 ولم يوجد ما يكذبه فوقعت البينونة

وليس كذلك إذا كانت مشهورة النسب لأن هذا اللفظ كناية ولا يعمل الا بقرينه ولم توجد القرينة لأن القرينة ها هنا الاصرار فظاهر ثبوت نسبها من الغير يبطل الاصرار فصار تكذيب الظاهر اياه كتكذيبه نفسه ولو قال كذبت فإنه لا يقع التحريم كذلك هذا

124 إذا قال لامراته هي أختي أوابنتي وهى غير مشهورة النسب ثم قال أوهمت صدق ولا تقع الفرقة

وإن قال لأمته هذه ابنتى أو أختى ثم قال أوهمت لا يصدق على ذلك

والفرق أن قوله لامرأته هذه ابنتى جحد للعقد لأن العقد على الابنة لا يجوز وجحد العقد لا يرفع العقد فبقى العقد بينهما وإنما هو كناية فى التحريم فإذا قال أوهمت لم توجد قرينه تدل على التحريم فلا يقع شيء كما لو قال لامرأته أنت علي حرام

وأما فى الأمة فقوله هذه ابنتى ليس بجحد للعقد لأن كونها بنتا له لا يمنع جواز عقده وإذا لم يكن جحدا للعقد لأن كونها أمة له صار متصرفا فيه والتصرف فى العقد بما لا يجوز بقاء العقد معه أوجب رفعه فوقع العتق بقوله فإذا قال أوهمت بعد وقوع العتق لم يصدق

125 إذا أرضعت المرأة الكبيرة الصغيرة وتعمدت الفساد فسد النكاح وله أن يرجع على الكبيرة بنصف الصداق

ولو زفت اليه غير امرأته فوطئها فغرم المهر لم يرجع على الذي غيرها وزفها اليه

والفرق أن الكبيرة تعمدت فى النسب وأدى ذلك إلى الزامه نصف المهر لأنه يجوز أن ترتد الصغيرة بعد بلوغها فيفسد النكاح بينهما قبل الدخول بردتها فلا يلزمه شيء فهي لما أرضعتها فقد قررت هذا النصف من المهر عليه فغرمت له ذلك النصف كشاهدى الطلاق إذا رجعا قبل الدخول

وأما فى الزفاف فلم يتعمد الزامه المهر لأن المهر وجب بالوطء لا بالزفاف وهو لم يتعمد فى الوطء فصارت الجناية حاصلة من غير فعله فلا يجب عليه شىء أو نقول إن كان جانيا فى الزفاف والوطء إلا أنه سلم للواطىء بدل ms051 ما ضمن وهو الوطء فلا يرجع بما ضمن على غيره لأنا لو ضمناه لأدى إلى أن يسلم له بدل ما ضمن مرتين من غير شيء وهذا لا يجوز

126 الناشزة بعدما قبضت مهرها لا نفقة لها فى مدة النشوز

ولو لم تقبض مهرها فمنعت نفسها استحقت النفقة

والفرق أنها قد استوفت المهر فلزمها تسليم النفس فإذا نشزت فقد تعدت فى منع المعقود عليه فمنع ما بازائه من البدل كالمشترى إذاامتنع من تسليم الثمن يمنع ما بإزائه من المبيع كذا هذا

وليس كذلك إذا لم تقبض المهر لأنها لم تتعد في المنع والمنع إذا كان بحق لا يوجب سقوط النفقة كالمنع لأجل الحيض

وجه آخر أنه عدم تسليم المنتفع بالعقد من الناشزة فلا تستحق النفقة كما لو كانت صغيرة

وأما المانعة لأجل المهر فلا يعدم التسليم منها لأن المرأة تقول سلم المهر لأسلم البضع والعجز جاء من قبله فى الاستيفاء حيث عجز عن تسليم المهر فصار عجزه عن تسليم بدله كعجزه عن استيفائه ولو كان عنينا أو مريضا لم تسقط عنه النفقة كذلك هذا

127 إذا تزوج امرأة فأخبرته امرأته انها ارضعته لا يستحب له أن يفارقها

وبمثله لو تنزه عن تزوجها فى الابتداء بقولها فهو أفضل

والفرق أن الملك قد حصل فى الظاهر فلا يجوز ابطاله الا بما يبطل به الاملاك كما لو اشترى شيئا فجاء آخر وادعى انه له لا يستحب له تسليمه إليه ولا يؤمر به كذلك ها هنا

وليس كذلك فى الابتداء لأنه لم يحصل له ملك فى الظاهر ويجوز أن تكون صادقة فلا يحصل ويكون الوطء حراما ويجوز أن تكون كاذبةفأورث قولها شبهة وقد قال النبي عليه السلام دع ما يريبك إلى ما لا يريبك فها هنا يريبه القول فيجب أن يدعه

128 إذا اعتقت أم الولد فلا نفقة لها فى العدة

وإذا طلقت الحرة فلها النفقة

والفرق أن عدة أم الولد عدة ماء لا عدة فراش بدليل أن للمولى أن يزوجها من غيره ms052 متى شاء من غير عدة ولانها لو وجبت بالموت كانت بالأشهر وإذا كانت عدة ماء صار كالنكاح الفاسد والعدة فى النكاح الفاسد لا توجب النفقة كذلك هذا

وأما عدة الحرة فإنها عدة زوال الملك والفراش وهو من حقوق الفراش فصار كنفس الفراش ونفس الفراش يوجب النفقة كذلك هذا

129 تجب نفقة الولد والزوجة مع الاعسار

ونفقة ذوي الارحام لا تجب مع الاعسار

والفرق أن نفقة الزوجة انما تجب بازاء تسليم النفس بدليل أنها لو نشزت لا تستحق النفقة وما كان وجوبها لا على وجه البر لا يختلف باليسار والاعسار كالثمن فى البيع وكذلك الولد مسلم اليه على حكم العقد فصار كالزوجة

وأما سائر الاقرباء فإنما تجب نفقتهم على طريق المواساة والبر والصلة فلا يخاطب المعسر بذلك إذ هو تبرع والمعسر لا يخاطب بالتبرعات

130 إذا أخذت المرأة نفقة شهر فلم تنفقها ثم جاء الشهر الثانى وهو معها فلها أن تطالبه بنفقة الشهر الثاني

ولو أخذ واحد من ذوي الارحام نفقة شهر فلم ينفقها حتى جاء الشهر الثاني لا يكون له أن يأخذ نفقة الشهر الثاني

والفرق أنها استغنت بما عندها عن مال الزوج ونفقة الزوجة تجب مع الغنى فجاز أن تجب

وليس كذلك نفقة ذوي الارحام لأنه استغنى بما عنده عن مال القريب ونفقة ذوي الأرحام لا تجب مع الغنى كما لو كان غنيا فى الأصل

131 نفقة العدة يصح الابراء عنها

ونفقة الزوجة لا يصح الابراء عنها

والفرق أن سقوط نفقة المعتدة من موجب مضى المدة بدليل أنه إذا مضت مدة العدة فإن النفقة تسقط وما كان من موجب مضى المدة صح تعجيلهبالشرط كالدين المؤجل إذا عجل قبل الأجل صح كذا هذا

وأما المنكوحة فسقوط نفقتها ليس من موجب مضي المدة بدليل أنه لو مضت فإن النفقة لا تسقط فصار هذا إبراء عما سيجب في المستقبل قبل وجود سببه فلا يجوز كما لو قال أبرأتك عن كل دين يجب لي عليك فإنه لا يصح كذا هذا

132 إذا ms053 أخرج المولى الأمة من بيت الزوج قبل الطلاق ثم طلقها لم يكن له أن يعيدها إلى بيته ليطالب بالنفقة

والناشزة إذا طلقها جاز لها أن تعود وتأخذ النفقة

والفرق أن التسليم غير مستحق على المولى بدليل أن المولى لا يجبر عليه بحال ولم يوجد تسليم نفس منتفع بها ولم يوجد واحد منهما فلا يستحق النفقة

وليس كذلك الحرة لأن التسليم مستحق عليها بدليل أنها تجبر على التسليم وهى من أهل التسليم فقد عادت إلى تسليم نفس متنفع بها فاستحقت النفقة وإن كان النفس غير متنفع بها كما لو مرضت الحرة

133 إذا ادعت المرأة أن الزوج موسر وأنكر الزوج فالقول قول الزوج ويلزمه نفقة المعسرين

وإن ادعت فى دين لها عليه من ثمن مبيع أو غير ذلك وقال أنا معسر فلا يصدق على كونه معسرا ويحبس والقول قول المرأة وفى المهر روايتان

والفرق أن فى النفقة لم يوجد منه اقرار بدخول بدله فى ملكه لأن النفقة لا تجب بدلا عما هو مال وإنما تجب على طريق الصلة بدلا عن تسليم النفس وهو ليس بمال ولم يكن بالشروع فى العقد مقرا بحصول مال له بازاء ما يوجب عليه فصارت تدعى اليسار وهو ينكر والأصل فى الناس الاعسار فمن ادعى ما يوافق الظاهر فالقول قوله

وليس كذلك فى سائر الديون لأن الظاهر وجوبها بحق العقد والعقد يقتضى بدلا عما هو مال فصار بالشروع فى العقد مقرا بأنه مالك لمبدله وهو مال فصار كما لو أقر اليسار فإذا قال بعد ذلك أنا معسر لم يصدق وكذلك المهر على احدى الروايتين هو بدل عما ليس بمال فلم يقر أنه حصل فى ملكه بازاء ما وجب عليه مال فصارت تدعى عليه اليسار وهو ينكر فالقول قوله كما لو ادعى عليه مالا من جهة الكفالة وعلى الرواية الأخرى ظاهر دخوله فى العقد اقرار بكونه قادرا على تسليم بدله فصار بقوله أنا معسر مدعيا خلاف الظاهر فلا يصدق

134 المعتدة إذا طاوعت ابن زوجها فى العدة لا ms054 تسقط نفقتها

ولو ارتدت سقطت

والفرق انها قد سلمت نفسها منتفعا بها على حكم العقد وذلك التسليم باق فى العقد وبالمطاوعة لم يبطل ذلك التسليم فبقى حكم ذلك التسليم فبقيت النفقة

وأما إذا ارتدت فقد أبطلت ذلك التسليم لأنها تخرج من منزل الزوج وتحبس لتتوب وإذا عدم التسليم المنتفع به منعت النفقة

135 إذا كانت الأمة فى بيت الزوج ثم طلقها ثم اخرجها المولى ثم عادت إلى بيت الزوج استحقت النفقة

ولو كانت فى وقت الطلاق فى بيت المولى ثم أراد أن تعود ابتداء إلى بيت الزوج لم تستحق النفقة

والفرق أنها إذا كانت فى منزل الزوج وقت الطلاق فأخرجت ثم عادت فهذا التسليم بناء على التسليم الأول واستدامه له بدليل أن ما تستحق ها هنا من النفقة مثل ما تستحقه فى المرة الأولى فصار كأن ذلك التسليم لم يزل كذلك ولو لم يزل ذلك التسليم استحقت النفقة كذا هذا

وإذا كانت فى وقت الطلاق فى منزل المولى ثم ارادت العود إلى منزله فهذا التسليم لم يبن على تسليم آخر فصار هذا ابتداء تسليم غير مستحق فى نفس غير منتفع بها فلا يستحق له النفقة كما لو كانت ناشزة ثمعادت فى العدة

136 إذا تزوج بغير إذن المولى ثم اعتق نفذ ذلك العقد

ولو أذن له فى التزويج لم ينفذ ذلك العقد ما لم يجز العقد الأول

والفرق أن عقد العبد ينفذ فى حقه وإنما امتنع نفاذه لحق المولى فإذا اعتق فقد زال حق المولى فصار الحق له فنفذ ذلك العقد فى حقه

وأما إذا أذن له فى التزويج فالإذن لم يزل حق المولى لأن الحق للمولى فى الحالين قبل الإذن وبعده فلم يصر الحق للعبد فلم ينفذ إلا أنه بالإذن ملك ابتداء العقد فملك الاجازة كالحر

137 إذا أذن لعبده فى أن يتزوج على رقبته فتزوج حرة لم يجز

ولو زوج امته من رجل ثم خالع على رقبتها من زوجها صح الخلع ولا تدخل الرقبة فى ملك الزوج ms055

والفرق أن المولى أمره بالعقد على رقبته وعقد النكاح لا يعري عن بدل فاذا تزوج حرة فلو جوزنا العقد لم يخل اما ان يجوز على رقبته أو بمهر المثل أو بالقيمة ولا يجوز أن يقع بالرقبة لأنه يقارن العقد ما يبطله ولا يجوز أن تكون القيمة معقودا عليها ولا مهر المثل لأنه لم يأمره أن يعقدبه ومخالفة المولى فى البدل الذى أمره به يوجب فساد العقد كما لو أمره أن يتزوج امرأة على مائة درهم فتزوج على مائة دينار فإنه لا يصح كذلك هذا

وليس كذلك الخلع لأن عقد الخلع يجوز أن يعرى عن بدل فإذا خلعها على رقبتها فلا يخلو اما أن يقع على رقبتها أو القيمة ولا يجوز أن يقع على رقبتها لأن الزوج يملكها فيفسد النكاح فيفسد الخلع ولا يجوز أن يقع على القيمة لأنه يؤدى إلى مخالفة الزوج فيما قبل عقد الخلع كما لو قال خلعتك على ألف فقالت قبلت بخمسمائة فعري عقد الخلع عن البدل وخلو العقد عن البدل لا يمنع صحة العقد وهو الخلع كما لو قال خلعتك على خمر أو خنزير

138 إذا تزوج العبد أمة على رقبته بإذن المولى وعلى العبد دين ألف درهم فإنه يباع العبد فيضرب الأمة بمهرها والغرماء بدينهم فى الثمن

ولو قتل العبد رجلا عمدا وعليه دين ألف درهم فصالحهم المولى من الدم على رقبته فالغرماء أحق بثمن العبد وسقط القصاص

والفرق أن دم العمد فى خروجه عن حق المولى ليس بمال يطلب لأنه عقوبة ولأن شهود العفو عن القصاص إذا رجعوا لا يغرمون والمريض إذا عفا فى مرض موته لا يعتبر من ثلثه فصار وجوب حق المولى ببدل غير متقوم فكأنه وهب رقبته منه فلا يضرب مع الغرماء

وأما فى النكاح فالبضع فى دخوله فى الملك متقوم بدليل أن الأب إن زوج ابنة الصغير امرأة بمهر مثلها يجوز عليه فقد وجب المال على العبد ببدل متقوم دخل فى حقه فصار وجوب الحق ببدل معلوم متقوم فجاز ms056 أن يضربوا به كما لو باع من العبد شيئا

فإن قيل المريض لو صالح من دم نفسه على مال لا يحسب من ثلثه فدل على أن دم العمد مال من وجه كما أن البضع مال من وجه

والصواب أن يغير العبارة فيقال فى دم العمد لما صالح المولى على رقبته صار القتل موجبا مالا فصار كما لو كان القتل خطأ فدفع به ولو كان كذلك منعه الدين ويكون الغريم أولى به كذلك هذا ولو لم يكن الحق واجبا على العبد فى الحكم بخلاف النكاح لما بينا

139 ولو أن رجلا تزوج مكاتبة على جارية ودفعها اليها ثم طلق المكاتبة ثم تزوج تلك الجارية قبل الرد اليه لم يجز

ولو تزوجها قبل الطلاق ثم طلق المكاتبة لم يفسد نكاح الجارية

والفرق أن الطلاق لا يوجب فسخ العقد ويعود نصف المهر إلى الزوج وإنما يوجب فساد ملكها فى نصفه وثبت له حق الارتجاع فإذا تزوجها قبل الطلاق فقد صح العقد وبالطلاق طرأ له حق ملك على امرأته وحق الملك إذا طرأ على العقد لا يرفعه كالعدة إذا قارنت ابتداء العقد يمنعانعقاده ولا يمنع بقاءه على الصحة إذا طرأت عليه

140 ولو زوج المولى امته برضاها من رجل بغير رضا الزوج وخاطب عن الزوج مخاطب فاعتقت فلم تنقض العقد حتى أجاز الزوج النكاح جاز ولا خيار لها

ولو زوجها المولى بغير رضاها فاعتقت فأجاز الزوج النكاح لم يجز ما لم ترض هى

والفرق أن العقد الموقوف انما يجوز تنفيذه فى الحالة التى تقبل ابتداء العقد فيها ألا ترى أنه لو باع عبدا لغيره ثم مات ثم أجاز صاحبه البيع لم يجز ولو تزوج أمة بغير إذن مولاها ثم تزوج حرة ثم أجاز المولى لا يجوز فإذا كان المولى زوجها برضاها فيجوز ابتداء العقد برضاها فجاز أن ينفذ العقد الموقوف فتم العقد فى حال الحرية فلا خيار لها

وأما اذا كان بغير رضاها فلا يجوز ابتداء العقد عليها بغير رضاها فلا ينفذ العقد ms057 الموقوف فيها وصار الزوج بالاجازة مبتدئا عقدا فاذا اجازته جاز والا فلا

141 المولى اذا زوج عبده امرأة فاعتق لا خيار له فى الفسخ

ولو زوج امته فعتقت فلها الخيار

والفرق أنه يملك الفسخ قبل العتق فيملك بعد العتق بدليل انفراده بالطلاق فلم يستفد بالاعتاق شيئا لم يكن مالكا له من قبل فلا خيار له

وفى الأمة استفادت بضعها بالعتق بدليل قوله ملكت بضعك فاختارى ولانها تقدر أن تخلع نفسها وتملك بدل بضعها ولم تكن مالكة قبل العتق فجاز لها أن يثبت الخيار

ووجه آخر أن حقوق العقد فى النكاح تتعلق بالعقد فقد ألزمه المولى تسليم النفس فى حالة له الولاية فاستدام ذلك التسليم بعد العتق فلم يلزمه تسليم مبتدأ فصار كالأب اذا زوج الصغير أو الصغيرة

وفى الأمة حقوق العقد لا تتعلق بها وإنما تتعلق بالمولى لأن المهر يدخل في ملكه وهو الذي يطالب بالتسليم ما دامت رقيقة وبعد العتق هي التى تطالب بالتسليم فصار يلزمها تسليم النفس فى حال لا ولاية له عليها ابتداء فثبت لها الخيار كالعم اذا زوج الصغيرة

124 لا يثبت للعبد والأمة خيار البلوغ

بخلاف الصغير والصغيرة إذا زوجهما العم

والفرق أنه يملك المولى ابتداء تمليك العقد عليهما بعد البلوغ فلا يثبت لها خيار البلوغ اذ لا تملك بالبلوغ شيئا لم يكن

وأما الصغيرة فلا يملك العم العقد عليها بعد البلوغ فجاز أن يثبت لها الخيار إذا لزمها تسليم النفس بعقده كالأمة اذا اعتقت

143 المولى اذا زوج مكاتبه امرأة بغير رضاه ثم عجز فأجازه المولى جاز

ولو زوج مكاتبته ثم عجزت فى الكتاب يبطل النكاح وفى المكاتب لا يبطل

والفرق أن عقد الكتابة على الأمة أوجبت تحريم بضعها عليه وبالعجز ملك الاستمتاع ببضعها وعقد النكاح عقد على بضعها وقد جرى التمليك فيما انعقد عليه العقد الموقوف فبطل كما لو باع عبدا على أنه بالخيار ثلاثا ثم باعه من آخر فإنه لا يجوز العقد الأول ويبطل كذلك هذا

وأما المكاتب اذا عجز فالمولى يملك ms058 رقبته بالعقد الا الاستمتاع به وعقد النكاح أوجب البدل فى ذمته ولم ينعقد على رقبته فلم يجر تمليك فيماانعقد عليه العقد الموقوف والمولى يملك العقد ومن ملك العقد لا يجوز عقده الموقوف الا بالاجازة

144 اذا عتقت الأمة وهى تحت زوج فلم تعلم ان لها الخيار فهى على خيارها حتى تعلم فاذا علمت فلها الخيار ما دامت فى مجلسها

وفى خيار البلوغ والمخيرة والشفعة لو بلغت أو خيرت أو بيعت بجنب داره دار فلم يعلم أن له الشفعة ولم يطلب بطل خياره

والفرق بين هذه المسائل أن فى الأمة ليس فى لفظ الزوج ما يوجب لها خيارا وانما الخيار ثبت لها من طريق الحكم والأمة لا تعلم فروع الفقه فى العادة والمولى لا يمكنها من التعلم اذ منفعتها مملوكة له فعذرت فى جهل حكم العتق فصار جهلها بثبوت الخيار كجهلها بالعتق ولو لم تعلم بالعتق فهى على خيارها كذلك هذا

وأما خيار المخيرة فالتخيير فى لفظ الزوج لأنه يقول خيرتك فإذا علمت بالتخيير فقد علمت وجوب الخيار لها فبطل خيارها اذا لم تختر

وأما الشفعة فحكمه ظاهر بين المسلمين والحاجة اليها ماسة وهو حر ممكن من تعلمه وتعرف حكمه واذا لم يعرف ولم يتعلم لم يكن معذورا فبطل حقه

كذلك الخيار بالبلوغ هى حرة وممكنة من التعلم والتعرف فاذالم تتعلم لم تكن معذورة

أو تقول الشرع جعل سكوت البكر بمنزلة قولها رضيت وكذلك سكوت الشفيع بعد العلم بالبيع بمنزلة قوله رضيت بالبيع بدليل أنه لا يقف على المجلس وكذلك المخيرة فصار كما لو قالوا رضينا ولم يعلموا أن لهم الخيار ولو قالوا هكذا بطل خيارهم كذلك هذا

وفى الأمة لم يجعل سكوتها رضا بدليل أن خيارها يتوقف بالمجلس ولا يبطل بالسكوت فلم يوجه ما يوجب بطلان خيارها فلم تبطل

145 إذا تزوج رجل أمة بغير أذن مولاها على مائة درهم بغيرشهوة فقال المولى أجزت النكاح بخمسين درهما أو دينارا ورضى بذلك الزوج وحضر هذه المقالة شهود كان باطلا ms059

ولو قال جعلت ذلك النكاح نكاحا بمائة أو خمسين دينارا وقبل الزوج كان هذا بمنزلة نكاح مستقبل اذا حضر هذه المقالة شهود وان لم يحضر أصل النكاح الأول

والفرق أن لفظ الجعل يذكر ويراد به ابتداء الشىء لقوله عز وجل @QB@ إنا جعلنا ما على الأرض زينة لها @QE@ فإذا قال جعلت ذلك النكاح نكاحا كان ذلك ابتداء عقد ولم يكن مجيزا لعقد قبله واذا صار هذا ابتداءعقد فإن حضره الشهود جاز والا لم يجز

وليس كذلك الاجازة لأن الاجازة لم توضع لابتداء العقد وانما هو تسلط على التصرف بحكم العقد ولم يكن تنفيذا لعقد موقوف فلحق الاجازة عقد مبتدأ بينهما فجعل كما لو أذن لها ابتداء فتزوجها بغير شهود لم يجز كذلك ها هنا

146 ولو أن رجلا زوج رجلا اختين في عقدين متفرقين بغير أمره فقال أجزت نكاح هذه وهذه ووصل الكلام لم يجز نكاح واحدة منهما فجعل قوله اجزت نكاح هذه وهذه وقوله أجزت نكاحهما سواء فجعل الواو ها هنا للجمع وكذلك فى قول الله تعالى @QB@ إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق @QE@ الآية جعل الواو للجمع

واذا تزوج رجل أمتين بغير إذن المولى فقال اعتقت هذه وهذه فإنه جعل الواو للترتيب حتى قالوا أنه يبطل نكاح الثانية وجاز نكاح الأولى وكذلك لو قال انت طالق وطالق وطالق لغير المدخول بها تبين بالأولى ولا يقع بالثانية فجعل الواو للترتيب

والفرق أن الكلام انما يقف على ما يؤثر فيه ألا ترى أن الاستثناء لماكان مؤثرا فى الكلام تغير حكمه ووقف الكلام عليه وكذلك الشرط فاذا قال فى الاختين أجزت هذه وهذه فنكاح كل واحدة منهما يؤثر فى نكاح الأخرى لأنه مهما جاز احدهما انفسخ نكاح الأخرى فجاز أن يقف نكاح الأولى على الثانية فكأنه أجازهما معا ولم يسبق أحداهما الأخرى وكذلك الأعضاء الأربعة في الغسل لكل عضو تأثير فى الآخر لأنه لو غسل بعضه دون بعض لم تجز صلاته فصار كالمجموع

وأما اذا قال هذه حرة ms060 وهذه فليس لعتق إحداهما تأثير فى عتق الأخرى لأن العتق اذا أضيف إلى إحداهما عتقت سواء اعتقت الأخرى أو لم تعتق فلم يقف الأول على الثانى وكذلك فى الطلاق ليس للطلقة الثانية تأثير فى الطلقة الأولى لأنه سواء أوقع الثاني أو لم يوقع فإنه لا يختلف حكم الأولى فلم يقف عليه فسبق نفوذه الثانى فلا يقع الثانى

147 رجل تزوج أمة باذن مولاها ثم تزوج حرة على رقبه تلك الأمةفأجاز مولاها أو تزوج على رقبتها باذن مولها جاز وصارت الأمة مهر الحرة ولا يفسد نكاح الأمة

ولو تزوج أمة غيره ثم قال لمولاها اعتقها عنى على ألف ففعل فسد النكاح بينهما

والفرق أنه قارن العقد ما يمنع دخول الأمة فى ملكه وهو استحقاق المرأة الملك عليه لأنه أوجبه للمرأة فلم يملكه كالوكيل بالشراء اذا اشترى أمة وهي زوجة للوكيل فإنه لا يفسد النكاح لأنه قارن العقد ما يمنع دخوله في ملكه كذا هذا

وليس كذلك مسألة العتق لأنه لم يقارن العتق ما يمنع دخوله فى ملكه بل قارن ما يوجب دخوله فى ملكه لأن العتق عنه لا يكون الا بعد أن يكون الملك له فصار كما لو قال ملكنيها واعتقها عنى

فإن قيل يستحيل أن يكون مهرا للمرأة ولا يكون ملكا للزوج

قلنا يجوز ألا يكون ملكا له وبكون مهرا كما روي أن النجاشي زوج أم حبيبة من النبي عليه السلام وأمهرها عنه أربعمائة دينار بغير اذنه ولأنه لما تزوجها على رقبة الأمة فقد عقد عليها عقد القضاء لأنه أوجب قضاء ما يلزمه من المهر من رقبتها فإذا أجاز المولى فقد أجاز القضاء والقضاء يصح وان لم يكن ملكا للمقضى عنه كما لو تبرع انسان بقضاء دين آخر أو مهر عليه

فإن قيل لو لم تصر ملكا للزوج لوجب الا يعود نصفها إلى الزوج كالطلاق قبل الدخول

قلنا العقد يمنع دخول المهر فى ملكه لأن فى ضمنه ايجاب الملك لها فإذا طلقها ارتفع العقد فزال المانع من دخوله في ms061 ملكه فعاد الملك اليه فبطل النكاح اذا قبضها منها كما قلنا فى الوكيل بالشراء اذا وجد الآمر بالمشترى عيبا فرده عليه فرضي به الوكيل فإنه يدخل فى ملكه لأن المانع من الدخول فى ملك الوكيل ايجاب الملك للموكل وقد زال فعاد الملك اليه كذلك ها هنا

فإن قيل الزوج يغرم القيمة فدل أنها صارت ملكا له

قلنا يجوز أن يجب عليه الضمان من غير حصول الملك له كما لو ضمن دينا على انسان بغير أمره فإن الضمان يلزمه وان لم يملك بازائه شيئا كذلك هذا

148 ولو أن رجلا تحته أمه لرجل فأمر الزوج المولى أن يزوجه امرأة حرة ولم يقل بأمتك فزوجه إمراة على الأمة التى تحته جاز والامة للحرة وهي امرأته ولا شيء للمولى على الزوج

ولو أن امرأة أمرت رجلا أن يخلعها من زوجها فخلعها الوكيل بمال من عنده وقضاه فإنه يرجع على المرأة وكذلك الصلح من دم العمد

والفرق أن عقد النكاح لا يعرى عن ضمان يجب على الزوج بدليل أنه لو تزوجها على غير مهر فإنه يجب لها مهر المثل ولأنه لا يعرى عن ضمان يجب على الزوج فصار فى التقدير كأنه قال زوجنى امرأة على أن المهر على فإذا زوجه وجب المهر على الزوج وصار هو قاضيا بغير أمره وكان متبرعا فلا يرجع به عليه

وليس كذلك الخلع والصلح عن دم العمد لأن هذه العقود تعري عن ضمان يجب على المعقود له لأن الصلح والخلع من غير بدل جائز فصار كأنه قالت اخلعني بألف ان شئت على وان شئت عليك ولو قالت ذلك فخالعها الوكيل على مال وأداه يرجع عليها كذلك هذا

149 لو أمر رجلا أن يزوجه امرأة بغير عينها فزوجه اختين لا يجوز نكاح واحدة منهما

ولو أمره أن يزوجه هذه المرأة فزوجها مع اختها منه فى عقد أو عقدينجاز هكذا ذكره أبو يوسف فى الأمالي رواه بشر عنه

والفرق أن الداخل فى الأذن نكاح إحداهمها وهى مجهولة فى نكاح الأخرى ms062 فاسد وكل واحدة فى جواز أن يكون هى التى فسد نكاحها لصاحبتها فاستويا ففسد نكاحهما كما لو قال لعبده تزوج امرأة فتزوج امرأتين فى عقد لم يجز كذلك هذا

وليس كذلك إذا كانت معينة لأن الداخل فى الأذن نكاح إحداهما وهى معلومة والأخرى لا تزاحمها فى العقد اذ لا مجيز له فصار كما لو أفردها بالعقد وكما لو جمع بين حمار وتلك المرأة وتزوجها جاز نكاحها كذلك هذا

وهكذا لو قالت امرأة لرجل زوجني من رجل فزوجها من رجلين لم يجز

ولو قالت زوجنى من فلان فزوجها منه ومن آخر فى عقد جاز لما ذكرنا150 وقال أيضا لو وكله أن يزوجه امرأة فزوجه حرة وأمة فى عقد جاز نكاح الحرة

ولو زوجه اختين لم يجز نكاح واحدة منهما

والفرق أن الأمة لا تزاحم الحرة فى العقد اذ لا مجيز لنكاحها فبقيت منفردة بالعقد والموكل لو عقد مثل هذا العقد جاز نكاح الحرة كذلك الوكيل

وفى الاختين كل واحدة تزاحم الأخرى اذ ليست بأولى من صاحبتها بالجواز والموكل لو عقد هذا العقد لم يجز كذلك الوكيل

151 وقال على هذا الأصل لو زوج رجل رجلا بغير أمره حرة وأمة فى عقد فله أن يجيز نكاح الحرة ولو زوج رجل رجلين اختين أو خمس نسوة لم يجز له أن يجيز شيئا منهن وقال أيضا لو زوج الولى امرأة من رجلين احدهما اختها تحته جاز لها أن تجيز نكاح الآخر وأن لم تكن اختها تحته فزوجها من رجلين لم يجز لها أن تختار نكاح احدهما

والفرق بينهما ما بينا

152 رجل أراد أن يزوج ابنة صغيرة فأمر رجلا أن يزوجها فزوجها والأب حاضر يجوز شهادة المزوج على النكاحوان كان الأب غائبا لم يجز

والفرق أن الأب اذا كان حاضرا فالعقد تم بحضوره ورأيه فصار كتوليه بنفسه فالوكيل صار سفيرا فجاز أن ينعقد النكاح بحضوره الدليل عليه أنه لو وكل رجل وكيلا بأن يبيع شيئا فوكل الوكيل وكيلا فباع بحضرته جاز وجعل ms063 حضوره كتوليه بنفسه كذلك هذا

واذا كان الأب غائبا فلم يتم الأمر بحضوره فلا يجعل كالمتولي العقد بنفسه فصار هو العاقد فاذا شهد صار يشهد على فعل نفسه فلم يجز كما لو وكل الوكيل وكيلا وغاب الأول فباع الثانى لم يجز ولم يجعل بيعه كتوليه بنفسه كذلك هذا

153 قال فى المنتقى رجل فجر بامرأة أبيه قبل أن يدخل بها وأراد الفساد فغصبها على نفسها فلها نصف المهر على الأب ولا يرجع به على الابن

ولو قبلها الابن بشهوة أو لمسها فإنه غصب نفسها على ذلك وصدقه الأب يرجع عليه بنصف المهر

والفرق أن في الوطء قد وجب الحد عليه فلو أوجبنا العقر لأوجبنابالوطء الواحد عقوبة فى بدنه وغرما فى ماله وهذا لا يجوز اذ المهر والحد لا يجتمعان

وليس كذلك التقبيل لأنه لم يجب بذلك الفعل عقوبة فى بدنه ولا حد فجاز أن يجب بتقرير مال على غيره ضمانا كالشهود اذا رجعوا

154 رجل قال لآخر استدن على لامرأتي كل شهر عشرة دراهم فأنفق عليها فقال قد انفقته وصدقته المرأة قال لا تصدق المرأة من غير بينة

واذاكانت النفقة مفروضة عليه صدقت وكذلك نفقة الصغار

والفرق أن النفقة بالفرض صارت دينا عليه فقد أمره بقضاء مضمون عليه ليبرئه عن ذلك الضمان فإذا أقرت بالاستيفاء فقد برىء من ذلك الضمان فحصل مقصوده بالأمر فرجع به عليه كما لو أمره بقضاء دين آخر

ولو لم تكن مفروضة فقد أمره بأن يؤدي شيئا عنه لم يرجع بها عليه فاذا قال أديت وصدقته فهي تريد أن توجب عليه ضمانا بقولها فلا فتصدق

155 وذكر فى المنتقى عن محمد فى رجل تزوج امرأة نكاحا فاسدا فوطئها مرارا ففرق بينهما فعليه عقر واحد وكذلك لو اشترى جارية فوطئهامرارا فاستحقت فعليه عقر واحد ولو استحق نصفها فعليه نصف المهر ولو وطىء مكاتبة مرارا فعليه عقر واحد والأب إذا وطىء جارية ابنه مرارا فعليه مهر واحد

ولو وطىء مكاتبة بينه وبين آخر مرارا فعليه نصف ms064 المهر لنصفه وعليه لكل وطىء نصف مهر للنصف الآخر ويكون للمكاتبة ولو كانت جارية بين رجلين فوطئها أحد الشريكين مرارا فعليه لكل وطء نصف المهر ولو وطىء الرجل جارية أبيه مرارا وادعى شبهة أو جارية امرأته وادعى شبهة فعليه لكل وطء مهر

والفرق أن المنكوحة نكاحا فاسدا أو المشتراه مسلمة اليه على حكم عقد فاسد والتسليم على حكم عقد فاسد يوجب حقا قبضا فى العين ويفيد من الملك ما يفيده العقد الصحيح الا ترى أن المقبوض على العقد الفاسد عندنا مملوك فقد استوفى الوطء على حكم الملك فلا يجب أكثر من عقر واحد كما لو اشترى شراء صحيحا أو تزوجها نكاحا صحيحا وكذلك فى المكاتبة ملكه فى الحقيقة باق الا أنه جعلها أحق ببدل بضعها فوقع استيفاؤه عل حكم ملكه فصارت كالمنكوحة نكاحا صحيحا وكذلك الأب اذا وطىء جارية ابنه فقد وطئها على حكم الملك لقوله عليه السلام هم وأموالهملكم اذا احتجتم اليهم فصارت كالمنكوحة على ما بينا

وأما مكاتبة الغير فلا حق له فيها وكذلك الجارية المشتركة فقد وطىء نصيب شريكه لا على حكم ملكه لأنه علم كون الملك للغير وجارية الأب لا ملك للابن فيها ولا حق ملك بدليل انه لا يجوز استيلاده فقد وطئها لا على حكم الملك فصار كل وطء مستوفيا على حكم ملك صاحبها فصار الثاني كالأول والأول موجب العقر كذلك الثاني

156 رجل تزوج امرأة نكاحا فاسدا على جارية بعينها فدفع الجارية فأعتقها قبل أن يدخل بها فإن العتق باطل

ولو اعتقها بعدما دخل بها جاز العتق

والفرق لأن النكاح الفاسد لا يفيد الملك فى المهر الا اذا اتصل بالدخول كالبيع الفاسد لا يفيد الملك الا اذا اتصل بالقبض فإذا أعتقتها قبل الدخول بها فقد أعتقت مالا تملك فلم يجز

ولو كان دخل بها فقد أعتقت ما تملك فنفذ العتق

157 إذا كان للمسلم أب كافر ذمي أو للكافر أب مسلم يجب نفقة الأب على الإبن

ولو كان له أخ كافر لا يجب ms065 عليه نفقته

والفرق أن الكفر لم يقطع الرحم بين الولد والوالد لأن تلك القرابة متأكدة بدليل قوله تعالى @QB@ وإن جاهداك على أن تشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما وصاحبهما في الدنيا معروفا @QE@ والذمي يجاهد على الشرك ومع ذلك أمر بمصاحبته فجاز أن يؤمر بالإنفاق عليه إذ هو نوع مصاحبة بمعروف وبر

وأما في غير الوالدين فوجب النفقة لأجل الصلة والكفر قطع الصلة بينهما لأن تلك القرابة ضعيفة فقطعها الكفر والدليل عليه قوله تعالى @QB@ لا تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر يوادون من حاد الله ورسوله @QE@ وفي ايجاب النفقة نوع مودة وصلة فلا يؤمر به مع الكفر ولهذا المعنى قلنا يجوز للمسلم أن يبتديء بقتل أخيه الحربي ولا يجوز أن يبتديء بقتل أبيه الحربي لأنه يجب صلة الرحم مع الوالد ولا يجب صلة رحم من سواه عند اختلاف الدين

158 ولا تجب نفقة الأب الحربي على الابن المسلم وتجب نفقة الأب الذمي

والفرق أن و صلة أهل الحرب ممنوع منها فلذلك لا يجوز أن يتصدق عليهم قال الله تعالى @QB@ إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين وأخرجوكم من دياركم وظاهروا على إخراجكم أن تولوهم @QE@ وفي ايجاب النفقة نوع موالاة وهذا لا يجوز

وأما الذمي فمواصلته غير ممنوعة بدليل قوله تعالى @QB@ لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم يخرجوكم من دياركم أن تبروهم وتقسطوا إليهم إن الله يحب المقسطين @QE@ وفي ايجاب النفقة نوع بر فجاز أن يوجب= كتاب الطلاق =

159 قال أصحابنا رحمة الله عليهم يجوز أن يطلق الحامل والآيسة والصغيرة عقيب جماعه

ولا يجوز أن يطلق ذوات الحيض في طهر قد جامعها فيه

والفرق أن الوطء في الآيسة والصغيرة والحامل لا يفيد حبلا فأمن الندم عقيب الوطء لحدوث الحبل فجاز له أن يطلقها كما لو مضت حيضة في ذوات الاقراء

وأما في ذوات الاتراء فلم يوجد ما يؤمن معه وجود الحبل من الوطء فلم يؤمن الندم فلا ينبغي له أن يطلقها لقوله تعالى @QB@ لا ms066 تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا @QE@

160 رجل خلا بامرأته وهي صائمة في رمضان أو محرمة فتلك الخلوة لا تكون موجبة لكمال المهر

ولو خلا بها وهي صائمة صوم تطوع كانت خلوة صحيحة

والفرق أن بينه وبين الوصول اليها حائلا من جهة الشرع لا يمكنه رفعه وهو صوم الفرض لأنه لا يجوز له أن يقطع صومها وفسخ الاحراملا يمكن رفعه فصار كما لو كان بينهما ثالث أو كانت حائضا فإنه لا تصح الخلوة به كذلك هذا

وأما في صوم التطوع فإنه يجوز له أن يقطع صومها بدليل أنه ليس لها أن تشرع ابتداء فيه إلا بإذنه وبينهما حائل يمكن رفعه فصار كما لو لم تكن صائمة أو كانت في الصلاة

161 للمعتدة من وفاة زوجها أن تخرج بالنهار من منزلها

وليس للمعتدة من الطلاق أن تخرج

والفرق أن المعتدة من الطلاق تجب نفقتها على ا الزوج فقد استغنت بالنفقة عن الكسب فلم تجز لها أن تخرج كما لو كانت في صلب النكاح وكما لو أرادت الخروج للعب

والمتوفى عنها زوجها لا نفقة لها فهي محتاجة إلى التكسب فلو منعناها من الخروج لأدى إلى الاضرار بها وهذا لا يجوز فقلنا لها أن تخرج

162 للمطلقة الصغيرة أن تخرج في العدة من طلاق بائن

وليس للبالغة أن تخرج في حق النكاح

والفرق أن المنع من الخروج في العدة حق الله تعالى بدليل أن الزوجين لو تراضيا على اسقاطه لا يسقط والصبية غير مخاطبة بحق الله تعالى وفيه تحصين ماء الزوج وهي لا تحتاج اليه فجاز لها أن تخرج

بخلاف البالغة ولا يلزم على ما قلنا في الطلاق الرجعي لأنه لا يرفع النكاح فبقيت الزوجية فلم يجز لها أن تخرج الا بإذن الزوج كغير المطلقة

163 الكبيرة اذا كانت عدتها بالشهور فطلقها زوجها واعتدت بثلاثة أشهر وأقرت بانقضاء العدة ثم جاءبولد ما بينه وبين سنتين لزم الزوج

والصغيرة اذا كانت عدتها بالشهور فأقرت بانقضاء العدة بثلاثة أشهر ثم جاءت بولد لأقل ms067 من ستة أشهر فانه يلزم الزوج ولو اتت به لأكثر من ستة أشهر فإنه لا يلزمه

والفرق أن الكبيرة لما حبلت تبينا لنا أنها لم تكن آيسة إذا الآيسة لا تحبل وأن عدتها لم تكن بالشهور فلم تنقض العدة بمضي المدة وإقرارها رد لوجود الحبل لأن الحبل أكذبه فصار كإكذاب الزوج فبقيت معتدة فصار هذا علوقا وجد على فراش الزوج فلزمه كما لو لم تقر وكانت من ذوات الاقراء

وليس كذلك الصغيرة لأنها إذا أتت بالولد لأكثر من ستة أشهر أمكنحدوثه بعد الاقرار فلم يتبين كذبها في الاقرار بانقضاء العدة لأنه بوجود الحبل لا يتبين أنها لم تكن صغيرة فلم يبطل اقراراها فصار هذا علوقا بعد زوال الفراش فلا يلزم الزوج فإذا أتت لأقل من ستة أشهر تبينا أن العلوق كان على فراشه وأن عدتها لم تكن بالأشهر فتبين غلطها في الاقرار فرد إقراراها فصار كما لو تقر

164 اذا قبضت المرأة المهر من زوجها وهو ألف درهم ثم وهبتها منه ثم طلقها قبل الدخول بها فعليها أن تغرم له نصف الألف

ولو كان المهر عرضا فوهبته له ثم طلقها قبل الدخول لا تغرم له شيئا

والفرق أنه لم يوصل تبرعها إليه ما يستحق الزوج عليها في بالطلاق قبل الدخول عليها لأن الدراهم لا تتعين في العقد والدليل عليه أن لها أن تعدل إلى غير تلك الدراهم فتردها عليه عند الطلاق وللزوج عند العقد أن يسلم غيرها اليها ايضا فإذا لم تتعين عند العقد لم تتعين عند الفسخ فلم يوصل اليه تبرعها ما يستحقه عليها في بالطلاق قبل الدخول فله أن يرجع عليها بخمسمائة كما لو لم تهب منه

وليس كذلك اذا كان المهر عرضا لأنه يتعين في العقد بدليل أن الزوج لو أراد أن يسلم عرضا آخر إليها لم يكن له ذلك وإذا تعينت عند العقدتعينت عند الفسخ فقد أوصلت اليه تبرعها عين ما يستحقه عليها بالطلاق قبل الدخول فلو أوجبنا عليها الضمان لأوجبنا على المتبرع ضمانا ms068 بتبرعه فيما تبرع به لمن تبرع عليه وهذا لا يجوز كما لو استحقت الهبة لا يرجع الموهوب له على الواهب بشيء لهذا المعنى كذا هذا

165 ولو قال لامرأته أنت على كمتاع فلان ينوي به الطلاق فإنه لا يقع الطلاق

ولو قال أنت على كالميتة والدم ونوى به الطلاق يقع

والفرق أن المتاع يحل له بالعقد فصار كما لو قال أنت تحلين لي بالعقد وهي حلال له بالعقد فلا يقع

وأما الميتة فإنه لا يجوز استعمالها وهي محرمة عليه فقد شبهها بما لا يحل له بالعقد فصار كما لو قال أنت علي حرام ولو قال ذلك ونوى به الطلاق وقع كذلك هذا

166 أذا قال لامرأته وهبتك لأهلك أو لأمك أو لأبيك أو للأزواج ونوى به الطلاق وقع الطلاق وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله عليه هكذا

ولو أنه قال وهبتك لأختك أو لخالتك أو لعمتك أو لفلان أجنبي لم يكن طلاقا

والفرق أن الهبة تقتضي ازالة الملك والمرأة ترد إلى الأم والأب بالطلاق ويملكها الأزواج بعد وقوع الفرقة بينهما فصار كما لو قال طلقتك ورددتك إلى أهلك وأما الأخت والخالة والعمة والأجنبية فالمرأة لا ترد بالطلاق على هؤلاء فقد نوى الطلاق بما لا يقتضيه لفظه فلم يقع

167 لو قال لامرأته أنت طالق وطالق وطالق وهي غير مدخول بها وقعت عليها تطليقة واحدة

ولو كانت مدخولا بها وقعت ثلاثا

والفرق أنها بالطلقة الأولى حرمت ولا عدة عليها فصارت أجنبية فلا تلحقها الثانية والثالثة

وليس كذلك المدخول بها لأنها بالتطليقة الأولى حرمت ووجبت العدة عليها فصار بقاء العدة كبقاء أصل النكاح فلم تصر بائنة فتلحقها الثانية والثالثة

168 إذا قال أنت طالق ثلاثا الا واحدة وقعت اثنتينولو قال أنت طالق أنت طالق أنت طالق إلا واحدة وقعت ثلاثا

والفرق أنه اذا قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة فقد استثنى بعض ما نطق به والاستثناء مع المستثنى أحد اسمي ما بقي فصار كما لو قال أنت طالق اثنتين

وأما ms069 اذا قال أنت طالق أنت طالق الا واحدة فقد استثنى جميع ما نطق به لأنه تلفظ بالواحدة واستثنى الواحدة واذا عقد ثلاث عقود واستثنى أحد العقود لم يصح كما لو قال عمرة طالق الا عمرة فإنه لا يصح الاستثناء كذلك هذا

169 ولو قال كلما وقع عليك طلاق فأنت طالق ثم طلقها واحدة صارت طالقا أخرى ثم صارت طالقا أخرى فيقع ثلاثا

ولو قال كلما طلقتك فأنت طالق أو كما قلت أنت طالق فأنت طالق فطلقها واحدة فهي طالق باليمين الأولى فلا يقع باليمين الثانية

والفرق أن شرط حنثه في المسألة الأولى وقوع الطلاق عليها والأولى قد وقعت بإيقاعه فوجد شرط حنثه في الثانية فوقعت أخرى ووجد شرط حنثه في اليمين الثالثة بوقوع الطلقة الثانية فوقعت الثالثة

وليس كذلك اذا قال كلما طلقتك فأنت طالق لأن شرط حنثه ايقاعطلاقه عليها ولا و قوع الطلاق والإيقاع فعله وقد وجد الايقاع مرة فوقعت واحدة ووجد شرط حنثه في الثانية وشرط حنثه في الطلاق الثالث ايقاع الثانية لا وقوعها ولم يوجد فلا يقع

فإن قيل اليس عند وجود الشرط يقع الطلاق بإيقاعه فيكون مطلقا فيجب أن تقع الثالثة

قلنا قوله كلما طلقتك يمين واليمين يحمل على العرف والعادة جرت بأن الرجل انما يمنع نفسه عما يقدر على الامتناع منه فيحمل قوله كلما طلقتك على ايقاع مبتدأ أو يمين يعقده مبتدأ حتى يوصف بأنه يقدر على الامتناع منه وإذا حملنا عليه ولم يوجد لم يقع

170 اذا قال لامرأته أنا بائن ولم يقل منك ونوى الطلاق لم يقع

ولو قال أنت بائن ولم يقل مني وقع

والفرق أن الرجل يكون بائنا من غيرها بأن يطلق أخرى ولما لم يقل منك فلم يضف التحريم إليها فلا يقع

وأما اذا قال أنت بائن فإنها لا تكون بائنة الا منه فاستغنى عن اضافة البينونة إلى نفسه فوقع

171 لو قال يوم لا أطلقك فيه فأنت طالق فمضى يوم ولم يطلقهافيه طلقت وان مضت ليلة لا ms070 تطلق

ولو قال يوم أدخل دار فلان فامرأته طالق ولا نية له فدخلها ليلا أو نهارا حنث

والفرق أن اليوم حقيقة لبياض النهار وقد يعبر به عن مطلق الوقت والدليل عليه قول الله تعالى @QB@ ومن يولهم يومئذ دبره @QE@ ويراد به الوقت ويقال أيام بني العباس وبني أمية ويقال لا أراني الله يومك يعني وقت وفاتك وقوله لا اطلقك نفي الفعل ونفي الفعل لا يحتاج إلى ظرف يقع فيه فلو حملناه على الوقت لحملناه على ما لا يحتاج اليه فلا فائدة في حمله على الوقت واللفظ اذا كان يصلح لشيئين ولم يجز حمله على احدهما وجب أن يحمل على الآخر وحمله على النهار حمل على حقيقته فحمل عليه

وليس كذلك قوله يوم أدخل دار فلان لأنه اثبات الفعل واثبات الفعل يقتضي ظرفا من مكان أو زمان يقع فلو حملناه على الوقت حملناه على ما يحتاج اليه اللفظ فحملناه عليه إذ هو أعم فصار كأنه قال أي وقت دخلت دار فلان فأنت طالق فكل وقت دخلها ليلا أو نهارا طلقت وكذا هذا

وكان القاضي الامام رحمه الله يقرر هذا الكلام على هذا الوجه ثم قرره على وجه آخر فقال ان قوله يوم لا أطلقك فأنت طالق ايجاب لإيقاع الطلاق لأنه عاقب نفسه على ترك الإيقاع فصار موجبا لايقاع الطلاق لأن من عاقب نفسه على ترك شيء صار موجبا فعل ذلك الشيء وايجاب الفعليقتضي ظرفا من مكان أو زمان يقع فيه فلو حملناه على جميع الأوقات لألغيناه لأنه لو لم يقل يوم لكان أيضا هكذا فحملناه على بياض النهار وهو حقيقة في اللفظ فلا يحنث بمضي الليل

وليس كذلك قوله يوم أدخل الدار لأنه نافى الفعل لأنه عاقب نفسه على الفعل وهو الدخول فصار نافيا له ونفي الفعل لا يقتضي ظرفا من مكان أو زمان يقع فيه فلو حملناه على النهار لحملناه على ما لا يحتاج اللفظ اليه فلا يحمله عليه فكأنه لم يذكر اليوم ففي أي وقت وجد الدخول حنث

ووجه ms071 آخر وهو أن قوله يوم لا أطلقك نفي للفعل وشرط حنثه أن لا يوقع عليها الطلاق فلو حملناه على عموم الأوقات لأدى إلى منع لزوم الطلاق أبدا لأنه ما لم تمض جميع الأوقات لا يقع وهو قد الزم نفسه الطلاق فلا يجوز أن يبطل فاذا لم يحمل على عموم الأوقات حمل على بياض النهار

وليس كذلك قوله يوم أدخل دار فلان فأنت طالق لأن شرط حنثه ايقاع الطلاق وهو اثبات للفعل واثبات الفعل يقتضي ظرفا من زمان يقع فيه ففي حمله على عموم الأوقات لا يكون الغاء للفظ لأنه في أي وقت يوجد الدخول يقع فجاز أن يحمل عليه فصار كأنه قال في كل وقت ادخل الدار فأنت طالق فأي وقت دخلها وقع كذلك هذا

172 اذا قال زينب طالق ثم قال نويت به امرأة أخرى أجنبية تسمى زينب لم يصدق

ولو قال احداكما طالق لأجنبيه ولامرأته ثم قال نويت به الاجنبية يصدق

والفرق أن ظاهر قوله زينب طالق أنه قصد به ايقاع الطلاق وقوله زينب اسم علم واسماء الاعلام عند المعاينة تجري مجرى الاشارة ولو أنه أشار اليها وقال أنت طالق ثم قال نويت أخرى لم يصدق ويحمل اللفظ على ما يفيد ولا يلغو كذلك هذا

وليس كذلك قوله احداكما طالق لأن قوله احداكما ليس باسم علم وانما هو اسم جنس كل واحد منهما في دخوله تحت هذا اللفظ كالأخرى فكأنه قال هذه طالق أو هذه ولو قال لم يقع الطلاق على امرأته كذا هذا

173 اذا قال لامرأته أنت طالق اليوم غدا فهي طالق اليوم

ولو قال أنت طالق اليوم اذا جاء غد فهي طالق متى طلع الفجر

والفرق أنه أوقع الطلاق في وقت ووقت ذلك الوقت بوقت آخر والوقت لا يتوقت بوقت آخر لأن اليوم لا يكون غدا فلم يصح التوقيت فوقع الطلاق وبطل الوقت الثاني

وليس كذلك قوله اذا جاء غد لأنه وقت الطلاق بوقت وعلقه بشرط فبطل التوقيت وتعلق بالشرط فما لم يوجب الشرط لا ms072 كما لو قال أنت طالق اذا دخلت الدار فما لم يدخل الدار لا تطلق كذلك هذا

174 اذا قال لامرأته أنت طالق في مكة أو في ثوب كذا طلقت في الحال في القضاء وان نوى اذا قدم مكة

ولو قال في ذهابك إلى مكة أو دخولك دار فلان أو في مرضك فما لم يوجد لا يقع

والفرق أنه أوقع الطلاق في ظرف وهو مكة والظرف موجود فوقع في الحال كما لو أوقعه في وقت موجود وهو أن يقول أنت طالق اليوم فإنه يقع كذلك هذا

وليس كذلك قوله في مرضك لأنه أوقع الطلاق في ظرف غير موجود فما لم يوجد لا يقع كما لو قال أنت طالق غدا فما لم يوجد لا يقع كذلك هذا

أو يقول الذهاب والدخول والمرض فعل لا يجوز أن يكون ظرفا فصار المراد به المقارنة لأن كلمة في تطلق ويراد بها مع قال الله تعالى @QB@ فادخلي في عبادي وادخلي جنتي @QE@ أي مع عبادي فقد أوقع الطلاق مقارنا للذهاب فلما لم يوجد لا يقع

175 اذا قال لإمرأته إن كان في بطنك غلام فأنت طالق فولدت غلاما وجارية وقع

ولو قال ان كان حملك غلاما فأنت طالق فولدت غلاما وجارية لا يقع

والفرق أن الحمل عبارة عن جميع ما في البطن بدليل أن الله تعالى قال @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ فما لم تضع جميع ما في البطن لا تنقضي العدة فدل على أن الحمل عبارة عن جميع ما في البطن فشرط حنثه أن يكون جميع ما في بطنها غلاما أو جارية ولم يوجد فلا يقع

وليس كذلك قوله ان كان في بطنك غلام لأن في للظرف فيقتضي كون بطنها ظرفا للغلام وقد وجد مع غيره فلا يخرج من أن يكون ظرفا للغلام فقد وجد فوجد شرط حنثه فيقع

176 ولو قال لامرأته انت طالق واحدة لا بل اثنتين وهي مدخول بها طلقت ثلاثا

ومثله لو قال كنت طلقتك واحدة لا بل اثتين طلقت اثنتين ms073 والفرق أن قولة أنت طالق واحدة ابتداء الايقاع لأنه لم يسبقه ما يمكن أن يجعل هذا اخبارا عنه فوقعت واحدة وقوله لا رجوعوالرجوع عن الطلاق الواقع لا يصح وبل استدراك والاستدراك يصح فوقعت الثانية والثالثة

وليس كذلك قوله كنت طلقتك لأن هذا اخبار عن ايقاع سابق فاذا قال لا صار راجعا عما أقر به ورجوعه لا يصح وبل استدراك وقد سبق ما يمكن أن يجعل الثاني راجعا اليه واخبارا عنه فصار كما لو قال كنت طلقتك واحدة لا بل كنت طلقتك تلك الواحدة وأخرى معها فلا يقع

177 اذا قال أول امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأتين في عقد لم تطلق واحدة منهما

ولو قال اذا تزوجت امرأة فهي فهي طالق فتزوج امرأتين في عقد طلقت احداهما

والفرق أن الأول اسم للسابق المنفرد الذي لم يسبقه غيره ولم يشاركه في الاسم سواه ولم يوجد في المرأتين هذه الصفة فلم يقع

وليس كذلك اذا تزوج امرأة فهي طالق لأن شرط حنثه تزوج امرأة وانضمام أخرى اليها لا يمنع وقوع الطلاق كما لو قال انت طالق ان كلمت زيدا وكلم زيدا وعمرا وقع الطلاق كذلك هذا

178 اذا قال لامرأته ان قعدت فأنت طالق وهي قاعدة فإنها تطلق

ولو قال لامرأته اذا دخلت الدار فأنت طالق وهي داخلة الدار لا تطلق

والفرق أن استدامة القعود قعود بدليل أنه يقال قعدت من أول الليل إلى آخره فقد وجد ما نفاه بعقده فحنث في يمينه

وأما الدخول فالبقاء على الدخول لا يكون دخولا لأنه لا يقال دخلت الدار شهرا والدخول عبارة عن الانفصال من الخارج إلى الداخل ولم يوجد بعد يمينه فلا يقع

179 اذا قال لامرأته فلانه طالق وذلك اسم امرأته طلقت ولم يصدق في صرف الطلاق عنها في القضاء وكذلك العتاق

ولو قال لفلان على ألف درهم فجاء رجل بذلك الاسم فادعاه لم يلزمه دفع المال إليه إذا أنكره

والفرق أن هذا اللفظ موضوع لإيقاع الطلاق فالظاهر أنه يقع الطلاق على ms074 امرأة تنسب إليه وهذه المعروفة هي المنسوبة إليه بالزوجية فوقع عليها

وليس كذلك الاقرار لأن الاقرار ايجاب للحق على نفسه ولا ظاهر يقتضي صرفه إلى هذا دون هذا اذ الاقرار يجوز لكل واحد منهما وكلواحد منهما في استحقاق هذا المال كصاحبه فصار اقرار المجهول فلم يصح فله أن يصرفه إلى أيهما شاء

180 اذا شهد شاهدان على الطلاق واختلفا في الوقت قبلت شهادتهما

ولو اختلفا في النكاح في الوقت لم تقبل

والفرق أن الطلاق قول والقول يحكى ويعاد فيكون الثاني هو الأول ألا ترى أن القرآن يتلى مرة بعد أخرى فيكون الثاني هو الأول فلم يتبين اختلاف في الشهادة فقبلت

وليس كذلك النكاح لأنه يحتاج في صحته إلى الشهادة وحضور الشهود والحضور فعل والفعل لا يحكى ولا يعاد ويكون الثاني غير الأول فقد شهدا على معينين مختلفين يحتاج كل واحد منهما إلى شاهدين والقائم به واحدا فلم يثبت لا هذا ولا ذاك

181 ولو قال مريض لأمته أنت حرة غدا وقال الزوج أنت طالق ثلاثا بعد غد وهو يعلم بمقالة الأول فهو فار وان لم يعلم فلا يكون فارا

ولو أن المولى اعتقها ثم طلقها الزوج ثلاثا وهو لا يعلم بالعتق كان فارا ولها الميراث

والفرق أنه حين عقد لم يكن حقها متعلقا بماله ولم يقصد قطع حقها بيمينه أيضا اذ لم يتعلق حقها بماله فكيف يقصد قطعه فلم يكن فارا فاذا علم كان قاصدا قطعه فكان فاراوأما إذا نجز العتق فحين طلق كان حقها متعلقا بماله إلا أنه جهل وبجهله يتعلق حقها بماله لا يوجد انقطاع حقها لوجود الطلاق كما لو طلقها وهو لا يعلم أن الطلاق في المرض لا يوجب قطع الميراث فإنها ترث وجهله لا يقطع حقها كذلك هذا

182 إذا طلق المريض امرأته ثلاثا ثم ارتدت عن الإسلام ثم أسلمت وهي في العدة فلا ميراث لها

وبمثله أنه لو طلقها فطاوعت ابن زوجها ثم مات وهي في العدة فإنها ترث

والفرق أن الردة معنى ms075 يوجب قطع الإرث بدليل أنه يقطع ارثها عن سائر الأقرباء فهي بالردة صارت راضية بانقطاع حقها عن ماله فانقطع

وليس كذلك المطاوعة لأن نفس المطاوعة لابن الزوج لا يوجب قطع الإرث بدليل أنه لا يقطع إرثها عن سائر الأقرباء والفرقة لم تقع بالمطاوعة وإنما وقعت بالطلاق فلم تصر راضية بقطع حقها عن ماله فلا ينقطع

183 إذا جاءت الفرقة من قبل المرأة في مرض الزوج بأن طاوعت ابنه على الجماع فلا ميراث لها منه

ولو طاوعته بعد الطلاق في مرض الزوج والطلاق كان في المرض لم يقطع ارثها

والفرق أن الفرقة وقعت بمطاوعتها ابن زوجها لما جامعها قبل الطلاق فصارت راضية بانقطاع حقها عن ماله فلا ترث كما لو سألت الطلاقوليس كذلك إذا طاوعت بعد الطلاق لأن الفرقة لم تقع بالمطاوعة وإنما وقعت بالطلاق وقد بينا أن المطاوعة لا توجب قطع الإرث فلم تصر راضية بانقطاع حقها عن ماله فلم ينقطع

184 إذا طلق المريض امرأته ثلاثا ثم قال بعد شهرين أخبرتني أن عدتها قد انقضت فكذبته ثم تزوج أربع نسوة في عقد واحد أو تزوج أختها فالقول قولها والميراث لها إن مات ولا يصدق على إبطال نفقتها وميراثها إن جاءت بولد ويثبت نسبه منه ولو قضى لها بالإرث بطل نكاح الأربع نسوة والأخت ولو قضى لها بالنفقة لم يبطل نكاحهن

والفرق أن القاضي بثبوت النسب والإرث فقد ظهر كذب الزوج لأن النسب إنما يثبت بمعنى متقدم على هذه الحالة وهي حالة العلوق وكذلك الميراث إنما هو من أحكام النكاح فصار الحكم بثبوت النسب والميراث حكما ببقاء الزوجية بينهما في الماضي وإذا كان كذلك فقد ظهر كذب الزوج فقد تزوج أختها وهي تحته وكذلك أربعا سواها فلم يجز

وليس كذلك إذا قضى بالنفقة لأن النفقة تجب لمعنى مستقبل لأنها تجب يوما بعد يوم فلم يكن القضاء بالنفقة قضاء ببقاء الزوجية بينهما في الماضي فصار متزوجا أختها أو أربعا سواها بعد انقضاء عدتها إذا لم يوجد ما يبطله فكان الميراث ms076 لهن دونها

185 امرأة أيام حيضها تارة خمسة وتارة سبعة فطلقت في المرض فاستحيضت أخذت في الميراث والصلاة بخمسة

وفي التزويج بسبعة

والفرق أننا تشككنا في مقدار مدة حيضها ويجوز أنها قد طهرت ووجبت الصلاة عليها ويجوز أنها لم تطهر ولا صلاة عليها فلأن تصلي في وقت لا صلاة عليها فيه أولى من أن تدعها في وقت كان واجبا عليها في ذلك الوقت وكذلك شككنا في وجوب الإرث لها فلا ترث بالشك

وشككنا في إباحتها للأزواج والإبضاع يحتاط فيها ولا تباح باللبس والإشكاك فلأن تدع في التزوج في وقت يحل لها التزوج فيه أولى من أن تتزوج في وقت لا يجوز لها ذلك

186 إذا طلق الرجل امرأته ولها منه ولد فللمرأة أن تخرج بالولد بعد انقضاء العدة إلى مصرها إن كان النكاح وقع هناك

وإن كان النكاح وقع غير مصرها لم يكن لها أن تخرجه إلى مصرها ولا حيث وقع النكاح هناك

قال القاضي الإمام رحمه الله إن كان العقد في المصر والطلاق في ذلك المصر فليس لها أن تخرج بالولد إلى مصر آخر وإن كان العقد في مصرها والطلاقفي غير مصرها فلها أن تخرج بالولد إلى مصرها وإن كان النكاح في غير مصرها والطلاق في مصر غيرها مثل أن يتزوجها بمكة وقد خرجت حاجة ثم نقلها إلى بلده فطلقها فلا تخرج بالولد إلى بلدها ولا إلى البلد الذي تزوجها فيه

والفرق بين هذه المسائل إن الولد مستفاد على ملك الفراش وذلك العقد أوجب تسليم الأم في ذلك المصر فكذلك الولد المستفاد عليه فصار كون الولد في ذلك البلد موجبا للعقد وفي الخروج عن المصر ضرر بالصبي لأنه يغيب عن الوالد فلا يخرج ويراعى حق العقد وحق الولد فإن كان النكاح في مصرها والطلاق في مصر آخر فالعقد يوجب التسليم في مصرها فكذلك الولد المستفاد منه فصار نقلها إلى بلدها من موجب العقد فيجب أن ينقل

وإن كان النكاح في غير مصرها والطلاق في غير مصرها فلا تخرج ms077 بالولد إلى مصرها لأن العقد لا يوجب تسليما في مصرها لأنه لم يتزوجها فيه فلا يجب تسليم الولد في تلك البلدة ولا ينقلها إليه ولا ينقلها إلى البلد الذي تزوجها فيه لأن فيه إضرار بالولد لأنه ليس له في تلك البلدة أحد من أقربائه وأقرباء أبيه وموجب العقد إنما يراعى إذا لم يؤد إلى الإضرار بالصبي لأن موجب العقد من حق الصبي وهذا يؤدي إلى الإضرار به فلا يراعى موجبه ألا ترى أنها لو ارتدت ولحقت بدار الحرب لم يكن لها حق في الولد كذلك ها هنا فالحاصل في هذه المسائل أن يراعى موجب العقد في التسليم ويصان الصبي عن الضرر

187 رجل طلق امرأته طائعا ثم قال عنيت به طلاقا من وثاق لا يصدق

والمكره لو قال مثل ذلك يصدق

والفرق أن حالة الطوع لم يقترن باللفظ ما دل على أنه أراد به غيره والظاهر في اللفظ الإيقاع فإذا قال نويت به غيره لم يصدق

وليس كذلك حالة الإكراه لأنه اقترن باللفظ ما دل على أنه لم يرد به الطلاق إذ لو كان قاصدا للطلاق لما احتاج إلى الإكراه فقد ادعى والظاهر معه فكان القول قوله

188 إذا خلع الرجل ابنته الصغيرة أو الكبيرة من زوجها على صداقها ولم يدخل بها وضمنه الأب وقع الطلاق

وإن لم يضمنه الأب لم يقع ذكره في كتاب الحيل

والفرق أن الزوج أزال ملكه عن بعضها بشرط يسلم البدل له فإذا ضمن فقد سلم له البدل فحصل مقصوده بالعقد فوقع

وليس كذلك إذا لم يضم لأنه يحصل مقصوده بالعقد وهو إنما رضي بزوال ملكه عن البضع بشرط أن يسلم البدل له ولم يسلم فلم يقع الطلاقفإن قيل أليس لو خلعها على خمر أو خنزير فقبلت وقع الطلاق وإن لم يجب البدل وكذلك الصغيرة إذا اختلعت نفسها من زوجها فالطلاق واقع وإن لم يجب البدل عليها

قلنا يستحيل وجوب الخمر بالعقد للمسلم وكذلك يستحيل وجوب الجعل على الصغيرة بعقدها فقد ذكر البدل في ms078 عقد يستحيل ثبوته فيه فكان الشرط فيه القبول دون اللزوم فصار كما لو قال إن قبلت فأنت طالق فإذا قبلت وقع الطلاق ولم يجب البدل لاستحالة التي ذكرنا وليس كذلك البالغ لأنه يجوز وجوب البدل بعقده فإذا ذكر البدل كان قاصدا استيجابه فإذا لم يجب البدل لم يستحق عليه المبدل

189 إذا قال الرجل لامرأته طلقتك أمس بألف فلم تقبلي أو على ألف وقالت كنت قبلت فالقول قول الزوج مع يمينه

ولو قال لرجل بعت منك هذا الشيء أمس فلم تقبل وقال المشتري قبلت فالقول قول المشتري

والفرق أن عقد البيع لا يكون إلا ببدل فإذا أقر بالبيع فقد أقر بوجوب البدل ووجوب البدل لا يكون إلا بقبول المشتري فصار كأنه قال بعت وقبلت ثم قال لم تقبل فلم يصدق

وليس كذلك في باب الطلاق لأن الطلاق قد يكون بغير بدل فلم يكن إقراره بالطلاق إقرارا بوجوب البدل له وإذا لم يقر بوجوب البدل لم يكن مقرا بقبول المرأة البدل فصارت تدعى عليه القبول وهو ينكر فالقولقوله مع يمينه

190 إذا كان النشوز من قبل المرأة جاز للزوج أن يخلعها ولا تزيد على ما أعطاها

وإن لم يكن النشوز من قبلها كره له أن يخلعها وأن يأخذ منها شيئا لا قليلا ولا كثيرا

والفرق أنه هو المتعدي في السبب لأن عليه أن يعاشرها بالمعروف قال الله تعالى @QB@ وعاشروهن بالمعروف @QE@ فإذا أساء في العشرة فقد تعدى في السبب فكره له أخذ البدل

وإن كان النشوز من قبلها فهي المتعدية في السبب فصارت كالملجئة إياه إلى الخلع فكان له أن يأخذ عليه بدلا ويكره الزيادة للخبر أن امرأة ثابت بن قيس بن شماس جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله لا أنا ولا ثابت ما معه إلا كهدية ثوبي هذا فقال أتردين عليه حديقته قالت نعم وزيادة فقال أما الزيادة فلا فدل على جواز الخلع عليه وكراهة الزيادة

191 إذا قال لها أنت طالق على أن ms079 تعطيني ألف درهم أو قال على ألف فهو سواء فإن قبلت في ذلك المجلس وقع الطلاق عليهاوبمثله لو قال أن أعطيتني ألفا فأنت طالق أو إذا أعطيتني أو متى أعطيتني فقبلت فإنه لايقع الطلاق عليها ما لم تدفع له الألف

والفرق أن لفظ الإعطاء يطلق ويراد به المناولة بدليل أنه يقال أعطيته كذا يعني ناولته ويطلق ويراد به التمليك لأن الهبة والعطية عبارتان عن معنى واحد وهو التمليك فإذا قال إن أعطيتني أو إذا أعطيتني أو متى أعطيتني لم يمكن حمله على التمليك لأن تعليق التمليك بالشرط لا يصح فحملناه على المناولة فكأنه قال إن ناولتني ألف درهم فأنت طالق ولو قال كذلك لم يقع الطلاق إلا بالمناولة كذلك هذا

وليس كذلك إذا قال على أن تعطيني ألفا لأن ها هنا يمكن حمله على التمليك فحملناه عليه فكأنه قال إن ملكتني ألف درهم فأنت طالق ولو قال كذلك وقع الطلاق بالقبول كذلك هذا

فإن قيل أليس عند أبي حنيفة رحمه الله لو قالت طلقني ثلاثا على ألف درهم فطلقها واحدة لم يقع شيء من البدل ولا يجعل بمعنى المعاوضة ومعنى قوله بألف درهم هذا جعل ها هنا كذلك حتى يكون بمعنى الشرط

قلنا والفرق بينهما أن قولها طلقتني ثلاثا على ألف درهم ليس بإيقاع للطلاق وإنما هو مسألة الطلاق وعلى إذا أدخل على غير معقود فكان بمعنى الشرط لأنه يؤدي إلى إيجابه ويجوز تعليقه بالشروط وفي مسألتناعقد الطلاق وتعليق العقود بالشروط لا يجوز فلا نحمله على الشرط لا يؤدي إلى الغاية

192 إذا وكل رجلين بالخلع ليس لأحدهما أن ينفرد بالخلع ولو وكل رجلين بالطلاق لأحدهما أن ينفرد به

والفرق لأن المقصود بعقد الخلع المال فصار كالبيع وليس لأحد الوكيلين بالبيع أن ينفرد به كذلك هذا والمعنى فيه أن أشرك بينهما في الرأي والإختيار والشيء مما يحتاج فيه إلى الرأي والإختيار فلم يكن رضاه برأي أحدهما رضا برأي الآخر فلم يلزمه

وليس كذلك الطلاق لأن المقصود منه ليس ms080 هو المال فقد أمرهما بتنفيذ قوله وامتثال أمره فيما لا يحتاج فيه إلى الرأي والإختيار فصار كما لو أمرهما بتبليغ الرسالة فلأحدهما أن ينفرد بتبليغ الرسالة كذلك هذا

193 إذا خلعها على دراهم فوجدها زيوفا فله أن يردها

ولو خلعها على جارية فوجدها معيبة عيبا يسيرا لا يردها

والفرق أنه يستدرك بالرد في الدراهم بدلا لأنه لو ردها لرجع عليه بمثلها جيادا فكان له أن يردهاوليس كذلك الجارية لأن لا يستدرك بالرد بدلا لأنه لو ردها لرجع بقيمتها والمقومون يختلفون فيها فإذا لم يستدرك بالرد بدلا لم يكن في الرد فائدة فلا يرد

194 ولو قال لامرأته طلقي نفسك فلها أن تطلق نفسها ما دامت في المجلس

ولو قال لأجنبي طلق امرأتي فله أن يطلقها بعد المجلس وقبله

والفرق أن قوله طلقي نفسك تمليك الرأي والإختيار وليس بتوكيل لأنه أمر بالتصرف ويستحيل أن تكون وكيلة بالتصرف لنفسها لأن من اشترى لنفسه شيئا لا يجعل وكيلا فصار تمليكا للرأي والإختيار فيقتصر على المجلس كما لو قال أنت طالق إن شئت وكخيار القبول في البيع

وليس كذلك الأجنبي لأن هذا توكيل وليس بتمليك لأنه لا يستحيل أن يكون الأجنبي وكيلا بالتصرف فلا يجعل تمليكا إلا بقرينة ولم توجد فبقي توكيلا والتوكيل لا يقتصر على المجلس

195 ولو قال أبريء نفسك من الدين الذي عليك لا يقتصر على المجلس

ولو قال طلقي نفسك يقتصر على المجلس

والفرق أن قوله أبريء نفسك يحتمل معنى التمليك لأنه يتصرف لنفسه ويحتمل معنى التوكيل لأنه لا يملك ما في ذمته بالإبراء وفيالتمليك تعليق بالشرط لأنه يصير في التقدير كأنه قال إن قبلت في المجلس وأبرأت نفسك برئت وتعليق الإبراء بالشرط لا يجوز فلا يمكن أن يجعل تمليكا فصار توكيلا والتوكيل لا يختص بالمجلس

وليس كذلك إذا قال طلقي نفسك فإنه يحتمل معنى التمليك والتوكيل وفي التمليك معنى التعليق بالشرط والطلاق يصح تعليقه بالشرط فلا ضرورة بنا إلى أن يجعله توكيلا فبقي تمليكا فيختص بالمجلس

196 ms081 إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا إن شئت وهي غير مدخول بها فقالت قد شئت واحدة وواحدة وواحدة طلقت ثلاثا

ولو قالت شئت واحدة وسكتت ثم قالت شئت واحدة وواحدة لم يقع شيء

ولو قال رجل لامرأته وهي غير مدخول بها أنت طالق واحدة طلقت واحدة

والفرق أن قوله إن شئت شرط والجزاء يتوقف على وجود كمال الشرط ألا ترى أنه لو قال لغير المدخول بها أنت طالق وطالق وطالق إن دخلت الدار لم يقع شيء حتى تدخل الدار ثم يقع ثلاثا عند الدخول ولا يسبق الأول الثانية كذلك هذا وقف الطلاق الأول على الثاني والثالث فإذا عطفت الثاني على الأول والثالث على الثاني صار الجميع جوابا له فوقعوليس كذلك إذا قالت شئت واحدة وسكتت ثم قالت شئت واحدة وواحدة لأنها لم تعطف بعض الكلام على بعض وقد علق الطلاق بمشيئة الثلاث وإذا قالت شئت واحدة وسكتت فقد أعرضت عما جعل إليها فخرج الأمر من يدها فلم يقع شيء كما لو قامت من المجلس

وليس كذلك إذا قال أنت طالق وطالق وطالق لأن هذا إيقاع والإيقاع لا يقف بعضه على بعض فبانت بالأولى فلا تلحقها الثانية والثالثة

197 إذا قال لامرأته طلقي نفسك ثم نهاها في المجلس ثم طلقت نفسها وقع الطلاق

ولو قال لأجنبي طلق امرأتي ثم نهاه ثم طلق لم يقع

والفرق أنه إذا قال لأجنبي طلق فهذا توكيل لأنه يتصرف لغيره بأمره فكان توكيلا فيبطل بالنهي كالتوكيل بالبيع

وليس كذلك المرأة لأنها تتصرف لنفسها فلا تكون وكيلة لأنها يستحيل أن تكون وكيلة فيما تتصرف لنفسها فصار تمليكا والنهي بعد التمليك لا يصح

والمعنى فيه أن هذا تمليك فيما إذا جرى لا يفسخ فلم يكن لموجبهإبطاله كما لو زوج أمته ثم أعتقها فقال قد أبطلت خيارك لم يصح كذلك هذا ولأن قوله طلقي فيه معنى الشرط ومعنى التمليك فلما كان فيه معنى الشرط قلنا لا يكون لموجبه إبطاله كما لو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت ms082 طالق لم يكن له إبطاله ولما فيه من معنى التمليك قلنا يقتصر على المجلس فيكون فيه توفير حظه من الشبهين

198 إذا كان الرجل مع امرأته على دابة في محمل واحد فسارت الدابة بطل خيارها

وإذا تعاقدا عقد الصرف وهما على دابة فسارت لم يبطل العقد

والفرق أن سير الدابة مضاف إليهما بدليل أنهما يقدران على إمساكها ولو وطئت الدابة رجلا أو شيئا كان الضمان عليهما فقد وجد منهما ما يدل على الإعراض فبطل الخيار

وليس كذلك المتصارفان لأن سيرها يدل على الإعراض عن القبض والإعراض عن القبض في الصرف لا يبطل العقد ألا ترى أنه لو قال لا أقبض أو أشتغل بعمل آخر لم يبطل خياره

199 إذا قال لامرأته اختاري فقالت طلقت نفسي واحدة وقع الطلاق

ولو قال طلقي نفسك فقالت اخترت نفسي لا يقع شيءوالفرق أن قولها اخترت لا يوجب إيقاع شيء لأنه من فعل القلب كقوله أحبي أو ارتدي إلا أن الدلالة قد قامت على أنها إذا قالت عقيب قوله اختاري فإنه يقع فهو مخصوص والباقي باق على أصل القياس ولأن قولها طلقت آكد من قولها اخترت بدليل أن الطلاق يقع ويعمل من غير قرينة والإختيار لا يعمل من غير قرينة لأنه لو خيرها ولم يرد به الطلاق لا يقع ولو طلقها ولم ينو الطلاق وقع وكل واحد موجب للفرقة فكان الأضعف في ضمن الآكد فكأنها قالت طلقت نفسي وزادت عليه فوقع الطلاق

وإذا قال طلقي نفسك فقالت اخترت فالآكد لا يكون في ضمن الأضعف فإذا جعل إليها الطلاق فاختارت فلم تفعل ما جعل الزوج إليها فلا يقع كما لو قال سلي الطلاق فقالت اخترت نفسي

200 إذا قال لامرأته فلانة طالق ثلاثا ثم قال أشركت فلانة معها في الطلاق طلقت الأخرى معها ثلاثا وكذلك لو ظاهر من امرأته ثم قال أشركت فلانة معها في الظهار كان مظاهرا منهما

ولو آلى منها ثم قال أشركت فلانة معها لم يكن موليا من الأخرى

والفرق أنه لما ms083 قال أنت طالق ثلاثا وقع الثلاث فقوله أشركت فلانة يقتضي إيجاب التساوي بينها وبين المطلقة ولا يوجب تغيير موجب العقد الأول فجازت المشاركة وكذلك في الظهاروليس كذلك في الإيلاء لأن صحة الإيلاء عند المشاركة بينهما تغيير موجب عقده لأنه لو قال في الإبتداء والله لا أقرب فلانة وفلانة لم يحنث إلا بوطئهما جميعا ووقف قربان أحدهما على الأخرى وتغيير موجب العقد الأول لا يجوز فلم يمكن اشتراكهما إياه فألغي قوله أشركت

201 إذا طلق امرأته ثلاثا ثم قال أشركت فلانة معها في الطلاق وقع على الأخرى الثلاث

ولو قال لامرأتيه بينكما ثلاث تطليقات طلقت كل واحدة تطليقتين

والفرق أنه أوقع على الأولى الثلاث وأشرك الثانية معها فظاهر الشركة يوجب التساوي والمساواة أن تنقل نصف ما وجب للأولى إلى الثانية ولا يقدر على نقل نصف ما وجب لها من الطلاق إلى الثانية ويقدر أن يجعل لها من الخير مثل ما وجب للأولى فوقع على الثانية ثلاث

وليس كذلك إذا قال لامرأتيه بينكما ثلاث تطليقات لأنه لم يوقع على واحدة ثلاثا وإنما أشرك في الإيقاع وظاهر الشركة يوجب التساويفينقسم الثلاث بينهما فيكون لكل واحدة طلقة ونصف والطلاق لا يتبعض فإذا وقع بعضه كمل

202 إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا وفلانه أو فلانة فالأولى طالق والخيار في الأخرين ألا ترى أنه لو قال أنت طالق ثلاثا وقد استقرضت من فلان ألف درهم أو فلانة كان الطلاق واقعا وهو مخير في الألف يقر بها لأحدهما ويحلف للآخر ما استقرض منه شيئا

ولو قال والله لاأكلم زيدا وعمرا أو خالدا فإنه يكون الخيار بين الأولين والأخير

وحكى عن الفراء أنه كان يجعل مسألة الطلاق كمسألة الكلام

والوجه له أن الواو في الإسمين المختلفين تعمل عمل التثنية من الإسمين المتفقين فيقول في مختلفي الإسم لقيت زيدا وعمراوأعطيته درهما ودينارا وإذ اتفق الإسمان يثبت بقول لقيت الزيدين وأعطيتهما درهمين والتثنية توجب الجمع كذلك الواو توجب الجمع فصار كأنه قال فلانة وفلانة طالقان أو ms084 فلانة فيكون الخيار بين الأوليين والأخيرة كذلك هذا دليله مسألة الكلام

والفرق أن الإضمار محل الإظهار وما لا يجوز إظهاره لا يجوز إضمارة ألا ترى أنه لا يقال جاءت ويراد به زيد كما لا يصرح فيقال جاءت زيد ولو أظهر وقال أنت وفلانة طالق كان خطأ ولا يجوز فكذلك إذا أضمر ولم يقل طالق طالق وجب ألا يجوز وإذا لم يجز إضماره لم تدخل الثانية في حيز الأولى فانفرد كل واحد بحيز فصار كما لو قال أنت طالق وفلانة طالق أو فلانة ولو قال هكذا أخرجت الأولى عن التخير والخيار بين الثانية والثالثة كذلك هذا

وليس كذلك مسألة الكلام ولأنه لو أظهر صح إظهاره لأنه إذا قال لا أكلم زيدا وعمرا صح ولم يكن خطأ فإذا جاز إظهاره جاز إضماره فصار جامعا بينهما فدخل الثاني في حيز الأول فخير بين الأولين والثالثةولأن العطف على المطلقة يقتضي إفراد المعطوف بالطلاق أيضا بدليل أنه لو قال زينب طالق وعمرة وقعت على كل واحدة طلقة فإذا قال عمرة طالق وزينب وجب إفراد زينب عن الأول فكأنه قال عمرة طالق وزينب طالق ولو قال هكذا أخرج الأول عن التخيير كذلك هذا

وليس كذلك مسألة الكلام لأن العطف على المنفي كلامه لا يقتضي إفراده بالنفي لأنه لو قال لا أكلم زيدا وعمرا فكلم أحدهما لم يحنث في يمينه ولم يكن كل واحد منهما مفردا بالنفي فإذا لم يقتض إفراد كل واحد منهما لحيز الأول دخل الثاني في حيز الأول فكأنه قال لا أكلمهما أو فلانة فيكون الخيار بين الأوليين والثالثة كذلك هذا

ولأن قوله هذا أو هذا هذا الإسم لأحدهما فصار كأنه قال فلانة واحد هذين فخرجت الأولى عن التخيير وبقي مخيرا بين الأوليين

وفي مسألة الكلام هذا أو هذا اسم لأحدهما فكأنه قال لا أكلم فلانا أو أحد هذين فلا يحنث بمكالمة أحدهما

203 إذا قال لامرأته أنت طالق من وثاق لم يقع في القضاء شيء

ولو قال أنت طالق من هذا العمل ms085 وقع في القضاء وفيما بينه وبين الله لا يقع

والفرق أن المرأة توصف بأنها طالق من وثاق وإن لم يكن مستعملا معتادا فإذا صرح به حمل عليه

ولا يستعمل هذا اللفظ في الإنطلاق من العمل حقيقة ولا مجازا فوقع في الحكم ولكن فيما بينه وبين الله نوى محتملا وإن كان بخلاف الظاهر فصدق

204 إذا كتب إلى امرأته كتابا على وجه الرسالة وكتب فيه إذا وصل إليك كتابي هذا فأنت طالق ثم محا ذلك الطلاق منه أو نفذ الكتاب وسطره باق وقع الطلاق

وإن محا جميع ما في الكتاب حتى لم يبق منه كلام يكون رسالة لم يقع الطلاق وإن وصل

والفرق أن الشرط في إيقاع الطلاق وصول الكتاب وقد وصل ما سمي كتابا فوقع

وليس كذلك إذا محا الجميع لأن الشرط وصول الكتاب وما بقي لا يسمى كتابا فلم يوجد شرط وقوعه فلم يقع

205 إذا قال لزوجته إن دخلت الدار فأنت بائن ثم أبانها فدخلت الدار وقعت البينونة في قول علمائنا الثلاثةوإذا قال إذا جاء غد فاختاري ثم أبانها فاختارت الغد لم يقع شيء

والفرق أن المعتبر في باب الخيار اختيارها لا تخيره والوقوع باختيارها لا بتخيره والدليل عليه لو شهد شاهدان بالتخيير وشاهدان بالإختيار ثم رجعوا ضمن شهود التخيير وإذا كان الوقوع بالإختيار والإختيار وجه بعد البينونة صار كأنه أبانها في تلك الحالة فلا يقع شيء

وليس كذلك قوله أنت بائن لأنه عند وجود الشرط تقع البينونة باللفظ السابق والدليل عليه لو شهد شاهدان باليمين وشاهدان بالدخول ثم رجعوا فالضمان على شهود اليمين وإذا كان الوقوع باليمين واليمين وجد قبل البينونة صار كأنه أوقع البينونة في تلك الحالة ولو قال ذلك وقع كذلك هذا

206 إذا قال لامرأته وهي أمة أنت طالق للسنة ثم اشتراها وجاء وقت السنة وقع عليها الطلاق

والفرق أنها لما اشتراها لم تجب العدة عليها فقد وجد شرط وقوع الطلاق وهي غير معتدة فلا يقع

وليس كذلك العبد إذا قال لامرأته وهي ms086 حرة لأنه لما أبانها وجبت العدة فقد وجد شرط وقع الطلاق وهي في العدة فصار كأنه أوقعها في تلك الحالة فوقعوزان المسألة الأولى من هذه المسألة إذا اشترى امرأته فأعتقها ثم جاء وقت السنة وقع عليها الطلاق لأنها معتدة

207 إذا قال لامرأته أمرك بيدك وقام الرجل لم يبطل خيارها

ولو قال بعث منك هذا العبد ثم قال البائع بطل خيار المشتري

والفرق أن قيامه يدل على إعراضه فإذا لم يبطل خيارها بإبطاله بأن يقول أبطلت خيارك لم يبطل بإعراضه

وليس كذلك البائع لأن قيامه يدل على إعراضه ولو قال أبطلت إيجابي يبطل فإذا قال أعرضت أيضا جاز أن يبطل

والمعنى فيه أن هذا تمليك جرى في إيقاع فرقة إذا وقعت لا يفسخ لأن الطلاق لا يقبل الفسخ فلم يكن لموجبه إبطاله كما لو أعتق أمته وهي تحت زوج فأراد أن يبطل خيارها لم يكن له ذلك

وفي البيع جرى تمليك فيما إذا وقع يفسخ فجاز أن يقدر على إبطاله

208 المرأة إذا كانت قائمة فخيرت فقعدت لم يبطل خيارها ولو كانت قاعدة فخيرت فقامت بطل

والفرق أن القيام يدل على الإعراض عما جعل إليها لأن القاعدة مجتمعة الرأي وإذا لم تختر في حال اجتماع الرأي علم أنها لا تختار في حال التفريق فصارت معرضة عما جعل إليها فبطل خيارها

وإذا كانت قائمة فقعدت فإنها تقعد ليجتمع رأيها وفكرها فلا يدلذلك على الإعراض وإذا لم تفعل ما يدل على الإعراض لم يبطل خيارها

209 إذا قال لامرأتيه أحداكما طالق فماتت أحداهما تعين الطلاق في الأخرى

ولو قال بعت منك هذين العبدين على أنك بالخيار تأخذ أيهما شئت فقال اشتريت وقبضهما ثم مات أحدهما تعين البيع في الميت

والفرق موت أحدهما يوجب تعيينه قبل الموت وحدوث العيب فيه يوجب بطلان خياره في الرد فصار كقوله اخترت هذا

وليس كذلك الطلاق لأن حدوث العيب بها لا يوجب الطلاق فبقي خياره ثابتا في الأخرى فانصرف الطلاق إليها لأن الطلاق لا يقع ms087 على الميت ابتداء فلا يصرف إليها فتعين في الباقية

210 إذا خالع امرأته على ما في بطن غنمها هذه أو جاريتها هذه أو ما في ضروعها من اللبن فإن كان هناك شيء فهو له وإن لم يكن ردت عليه ما استحقت بعقد النكاح

وفي النكاح لو تزوجها على ما في بطن غنمه فكان هناك شيء لم يكن لها ذلك

والفرق أن الخلع رفع العقد وفي رفع العقد سومح فيه ما لم يسامح في نفس العقد ألا ترى أن الإقالة تصح بغير ذكر العوض وإن كان العقد لايجوز إلا بعوض مذكور فكذلك يجوز أن يصح الفسخ ببدل مجهول وإن كان لا يصح ابتداء العقد ببدل مجهول فافترقا

211 إذا قال لامرأته إذا دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي ثم طلقها فبانت منه ثم دخلت الدار وهي في العدة لم يقع عليها ظهار

ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق أو بائن ثم دخلت الدار في العدة وقع

والفرق أن الظهار يوجب التحريم الذي يرتفع بالكفارة والبينونة توجب تحريما لا يرتفع بالكفارة فلم يدخل أضعف التحريمين على أقواهما وهذا المعنى موجود في الظهار المبتدأ والمعلق بالشرط فلم يجز

وأما قوله أنت بائن يقتضي إيقاع بينونة فإذا قال أنت بائن في حال النكاح فقد نوى الإبانة وليست موجودة فعلمت نيته وصحت يمينه فإذا دخلت الدار بعد ذلك القول فصحت وقع

وأما إذا ابتدأ البينونة فقد نوى البينونة وهي موجودة فلم تعمل نيته فتبقى كناية بلا نية فلا يقع به شيء

212 إذا قال لامرأته طلقي نفسك طلقة بائنة فقالت طقلت نفسي طلقة رجعية وقع بائنا

ولو قال طلقي نفسك رجعية فقالت طلقت بائنة وقعترجعية

والفرق أن قوله طلقي نفسك بائنة يقتضي إيقاع البائن والطلاق لا يكون إلا رجعيا فإذا قالت طلقت رجعية لغا قولها رجعية وبطل فصار كأنها لم تقل ولو لم تقل وقع بائنا

وليس كذلك إذا قال طلقي نفسك رجعية لأن أمرها أن توقع رجعيا والرجعي أن يقول أنت ms088 طالق فإذا قالت طلقت فقد فعلت ما أمرها به وزيادة فتلغى الزيادة وصار كأنها قالت طلقت فقط وقعت رجعية كذلك هذا

213 إذا اشترى أباه ناويا عن كفارة يمينه جاز ولو ورثه ونوى عتقه عن كفارة يمينه لم يجز

والفرق أن الله تعالى قال @QB@ فتحرير رقبة @QE@ أمر بالتحرير والتحرير فعل يشترط في وقوع العتق وقوع فعل من جهته وقد وجد في الشراء فعله مقارنا لنية الكفارة فجاز

وفي الميراث لو يوجد فعل من جهته مقارنا للكفارة ألا ترى أنه لا يرد بالرد ويدخل في ملكه شاء أو أبى فلم يجز عن الكفارة

214 إذا آلى من معتدة منه بائنة لم يكن موليا ولو آلى من امرأته في حال النكاح ثم طلقها ثم مضت مدة الإيلاء وهي في العدة بانت منهوالفرق أن الإيلاء يوجب البينونة عند انقضاء العدة فصار كقوله أنت بائن ولو قال ذلك وهي معتدة من طلاق بائن لم يقع ولو قال إن دخلت الدار فأنت بائن في حال النكاح ثم أبانها ثم دخلت في العدة لم يقع كذلك هذا وإن شئت قلت أنها بائنة والإيلاء يوجب بينونة والبائنة لا تبان فلا يصح قصده إلى إيقاع البينونة

وأما إذا قال قبل ذلك فعند مضي المدة يقع الطلاق عليها بمعنى لا يرجع فيه إلى نية الزوج فصار كصريح الطلاق وصريح الطلاق يلحقها ما دامت في العدة كذلك هذا

215 إذا آلى من امرأته وهي أمة ثم عتقت قبل انقضاء الشهرين لم تطلق حتى تكمل أربعة أشهر من حين الإيلاء وتنتقل مدة إيلائه إلى مدة الحرائر

ولو طلقها زوجها في الشهرين تطليقة بائنة ثم أعتقت فيها كانت عدتها للطلاق عدة أمة

والفرق أن الإيلاء معنى لا يوجب زوال الملك فبقي ملكه ويمكنه إسقاط مدة الإيلاء بأن يقربها فجاز أن يقبل الزيادة

وليس كذلك مدة العدة لأن الطلاق البائن يوجب زوال ملكه ولا يمكنه إسقاط العدة بنفسه فلا يقدر على تغييرها والزيادة فيها بالعتق كما لو أعتقها بعد انقضاء العدة

216 ms089 إذا آلى من امرأته فارتدت ولحقت بدار الحرب فسبيت فأسلمت فتزوجها فهو مول منها إن مضي شهران من يوم تزوجها بانت بالإيلاء

ولو قال لأمته إن دخلت هذه الدار فأنت حرة فارتدت ولحق بدار الحرب فسبيت فاشتراها ثم دخلت الدار فإنها لا تعتق

والفرق أن السبي جريان التمليك في رقبتها وجريان التمليك في رقبة المنكوحة لا يوجب زوالها ملك الزوج ألا ترى أنه لو تزوج أمة غيره فباعها المولى لا يبطل النكاح فبقي الملك وإذا بقي الملك بقي العقد الذي انعقد في ذلك الملك

وأما في الأمة السبي جريان التمليك وجريان التمليك في الأمة يوجب زوال ملك المولى عنها وهذا رق آخر غير الأول فلم يبق الرق الذي انعقد فيه العقد الأول فلم يبق العقد فصار كما لو لم يبق ذلك العين ولو لم يبق ذلك العين لا يبقى العقد كذلك هذا

217 إذا قال لرجل طلق امرأتي بألف درهم فلم يفعل الوكيل حتى طلقها الزوج تطليقة بألف درهم وقبلت ذلك أو طلقها تطليقة بائنة ثم طلقها الوكيل وهي في العدة تطليقة بألف درهم كما أمره الزوج وقبلت لم يقع عليها تطليقة أخرىولو أن الزوج طلق امرأته تطليقة بائنة ثم قال لرجل طلق امرأتي بألف درهم ففعل ذلك الوكيل والمرأة في العدة وقبلت المرأة وقعت على المرأة تطليقة بغير شيء والفرق أن الزوج في المسألة الأولى أمر بإيقاعه طلاقا يجب به البدل فإذا طلق الزوج طلاقا بائنا ثم طلق الوكيل لم يجب به البدل فقد فعل غير ما أمر به فلم يجز كما لو قال طلقها بألف فطلقها مجانا لم يقع شيء كذلك هذا

وفي المسألة الأخيرة لما طلقها تطليقة بائنة لم يجز إيقاع طلاق ببدل بعد ذلك فإذا لم يجز وجوب البدل انصرف إلى ذكره في العقد فصار كأنه قال أذكر ذلك في العقد وقد ذكر فقد فعل ما أمر به فوقع

218 ولو لم يطلقها الوكيل حتى تزوجها الزوج وهي في العدة فطلقها الوكيل بألف درهم كما ms090 أمره الزوج فقبلت فهي طالق تطليقة بائنة والألف عليها للرجل

وبمثله لو لم يتزوجها حتى انقضت عدتها ثم تزوجها فطلقها الوكيل بألف درهم بعد ذلك فقبلت لم يقع عليها طلاق

والفرق أن الزوج أمره بالإيقاع فانصرف إلى ما يملكه الزوج والزوج يملكها ما دامت في العدة وفي ذلك الملك فإذا تزوجها وهي في العدة بقي ذلك الملك فبقي الوكيل على الوكالة فإذا أوقع وقع

وإذا انقضت العدة فقد زال ذلك الملك فخرج الوكيل عن الوكالة فإذا طلق فقد أوقع بعد خروجه عن الوكالة فلا يقع

219 ولو قال لامرأته وهي مضطجعة أنت طالق في قيامك وقعودك لم تطلق حتى تقوم وتقعد

ولو قال أنت طالق في ليلك ونهارك وقاله ليلا طلقت حين قال هذا القول تطليقة واحدة ولا تطلق غيرها

والفرق أنه أدخل حرف الظرف على الفعل والفعل لا يصلح أن يكون ظرفا فصار شرطا فكأنه قال أنت طالق إن قمت وقعدت فما لم يوجد الفعلان لا يقع فلو أوقعناه بأولهما لم يوقعه بهما جميعا وهو قد علق بهما جميعا وهذا لا يجوز

وليس كذلك في ليلتك لأن الوقت يصلح أن يكون ظرفا للطلاق فلم يكن شرطا فقد أوقع الطلاق في وقتين فلو أوقعناه في أولهما كما قد أوقعناه فيهما جميعا فجاز أن يتعلق بأولهما والمعنى فيه أنه عطف وقتا على وقت فصار كالوقت الممتد فكأنه قال أنت طالق يوما وليلة أو شهرا فوقع في أولهما

220 إذا قال لامرأته وهي مضطجعة أنت طالق في قيامك وفي قعودك أو قال في قعودك وفي قيامك فإن قعدت طلقت وإن قامت ولم تقعد طلقت ولا يقع إلا طلقة واحدة والمعنى فيه أن كلمة في لا تصلح أن تكون ظرفا فصار شرطا فكأنه قال أنت طالق إن قمت وإن قعدت فأيهما وجد وقعولو قال أنت طالق في ليلك وفي نهارك فقال ذلك ليلا أو نهارا فهي طالق تطليقتين واحدة حين تكلم بذلك إن كان قاله ليلا أو نهارا وتطلق الأخرى حين مجيء ms091 الوقت الآخر

والفرق أن في مسألة الوقتين لو جعلناه طلاقا واحدا لجعلناه طلاقا معلقا بأحد الوقتين والطلاق إذا علق بأحد الوقتين تعلق بأحدهما فيؤدي إلى أن يحل الوقت الأول من أن يكون موصوفة بالطلاق عند ذلك بدليل الفعل فلا بد من إيقاع طلاقين

وفي الفعلين لو جعلناه طلاقا واحدا لجعلناه طلاقا معلقا لأحد الفعلين فيتعلق بأولهما فلا يؤدي إلى أن يجعل الفعل الثاني من أن تكون هي موصوفة بالطلاق عند ذلك بذلك القول فأوقعنا واحدا

وفرق آخر أن الوقت الثاني يستحيل أن يسبق الأول فلو جعلناه طلاقا واحدا لم يجعلها مطلقة بكل واحد من الوقتين فوقع تطليقتان

وفي الفعلين يقول يجوز أن يتقدم كل واحد منهما صاحبه وأيهما سبق تعلق الطلاق به وقد أوقع الطلاق بكل واحد من الفعلين فلو جلعناه طلاقا واحدا لجعلنا الطلاق معلقا بكل واحد من الفعلين فجاز أن يجعل طلاقا واحدافإن قيل لو قال أنت طالق إذا جاء غد وإذا جاء بعد غد فإنه يكون طلاقا واحدا ومع ذلك يستحيل أن يسبق الوقت الثاني الوقت الأول ومع ذلك يكون طلاقا واحدا معلقا بالفعلين

فالجواب أن يقال حروف الشرط إذا دخل عليها ما هو كائن لا محالة جعله شرطا وجعله بمنزلة الفعل ألا ترى أنه لو قال لامرأته أنت طالق قبل موتي بشهر وقع الطلاق قبله بشهر عند أبي حنيفة ولو قال إذا مت فأنت طالق قبله بشهر لا يقع الطلاق كذلك هذا

221 ولو أن رجلا قال لامرأته إن لم أجامعك في حيضك حتى تطهري فأنت طالق فقال لها ذلك وهي في حيضتها ثم قال بعدما طهرت منه كنت قد جامعتها وهي في حيضها فالقول قوله مع يمينه

ولو قال أنت طالق للسنة ثم قال بعدما طهرت من الحيض كنت قد جامعتها في حيضها لم يصدق

والفرق أن قوله إن لم أجامعك في حيضك حتى تطهري شرط وقوله فأنت طالق جزاء فكان يمينا والدليل عليه أنه لو حلف ألا يحلف بطلاق امرأته ثم قال هذا ms092 القول فإنه يحنث فدل على أنه يمين وهوبقوله كنت جامعتها في حال الحيض ينكر وجود شرط الحنث فصارت تدعى عليه وجود شرط الحنث وهو يجحد فالقول قوله

وليس كذلك قوله أنت طالق للسنة لأن ذلك توقيت للطلاق بوقت وليس بيمين بدليل أنه لو حلف ألا يحلف بطلاق امرأته ثم قال هذا القول فإنه لا يحنث وإن كان توقيتا وظاهر وجود الطهر يوجب وقوع الطلاق للسنة فصار بقوله كنت جامعتها في حال الحيض يدعي بطلان طلاق أوقع في الظاهر فلا يصدق

وفرق آخر إن في المسألة الأولى عاقب نفسه على ترك الجماع فكان مثبتا له فإذا ادعى الجماع فقد ادعى ما يضاد عقده وادعى موجبه فقبل قوله

وفي المسألة الثانية أوقع الطلاق للسنة وطلاق السنة لا يقع مع وجود الجماع فصار نافيا له وإذا ادعى الجماع فقد ادعى ما يضاد عقده وخلاف موجب عقده فلم يصدق

وإن شئت عبرت بعبارة تقرب من معنى الأول وهو إن ها هنا وقع الطلاق لوجود شرط الحنث ولم يظهر وجود شرط الحنث وهو عدم الجماع فصار يدعي والظاهر معه فكان القول قوله

وليس كذلك في المسألة الأخرى لأنه ظهر لنا وجوب وقوع الطلاق عليها وهو وجود الطهر فصار يدعى خلاف الظاهر فلا يصدق

222 ولو أن رجلا قال لامرأته والله لا أقربك أربعة أشهر فمضت أربعة أشهر فقال قد قربتها لم يقع الطلاق إذا صدقته ولو أنكرته وقالت لم يقرب وقع الطلاق والقول قولها وبانت بالإيلاء

ولو قال إن لم أقربك في هذه الأربعة الأشهر فأنت طالق فمضت أربعة أشهر فقال قد قربتها وأنكرته المرأة لم يقع الطلاق

والفرق ما بينا من الوجه الآخر والوسط من الأوجه الثلاثة في المسألة الأولى

223 إذا قال لامرأته وهي حائض إذا طهرت فعبدي حر فقالت بعد خمسة أيام قد طهرت وكذبها بذلك فالقول قول الزوج ولا يعتق وإن صدقها الزوج قضى القاضي بعتق العبد ولا ينتظر ستة أيام وإن كان يجوز أن يعاودها الدم فيكون الدم السادس ms093 حيضا

ولو قال إذا حضت فعبدي حر فقالت حضت وصدقها الزوج فإن القاضي يوقف العبد ولا يعتقه ما لم تم ثلاثة أيام

والفرق أن قليل الطهر طهر بدليل أنها لو طهرت يوما ثم ماتت حكم بأن ذلك اليوم طهر فإذا طهرت يوما فقد حصل الإسم ويجوز أن يعرض ما يبطله فوقع العتق ولا يبطل بالجائزوليس كذلك الحيض لأن قليل الحيض لا يكون حيضا بدليل أنها لو حاضت يوما ثم ماتت فإنه لا يجعل ذلك اليوم حيضا فرؤية الدم لم يحصل الإسم ويحصل باستمرار الدم ثلاثة أيام ويجوز أن يحصل الإسم ويجوز ألا يحصل الإسم فلا يقع العتق بالشك والإحتمال

وإن شئت عبرت بعبارة أخرى فقلت بأن الطهر هو انقطاع الدم وما بعد ذلك استدامة عليه فإذا وجد الإنقطاع فقد وجد شرط الحنث فحنث وإن كان يحتاج في مضيه شهرا تاما إلى استدامته كما لو حلف ألا يصوم فأصبح بنية الصوم وأمسك حنث لهذا المعنى كذلك هذا

وليس كذلك الحيض لأن الحيض معنى ممتد فما لم يوجد جميعه لا يحصل الإسم فلا يحنث كما لو قال إن صليت عبدي حر فما لم يصل ركعة ويعقدها بسجدة لا يحنث

ووجه آخر وهو أن الطهر أصل الخلقة فقد اقترن بقولها ما يوجب تصديقها فصدقت كما لو قال كل جارية لي حرة إلا الأبكار منهن ثم قال هن أبكار فالقول قولهوأما الحيض فليس هو أصل الخلقة وإنما هو معنى طاريء فلم يقترن بذلك القول ما يوجب تصديقه وثبوته فلا يثبت

224 إذا قال لامرأته أنت طالق غدا أو إن شئت فجاء غد قبل أن تشاء وقع الطلاق وإن شاءت الساعة وقع الطلاق

ولو قال أنت طالق غدا أو إن جاء زيد فإن جاء غد قبل أن يجيء زيد لم يقع الطلاق

والفرق وهو أنه التزم وقوع الطلاق بوجود أحد الشرطين أما بمشيئتها أو بمجيء الغد وحين قامت من مجلسها بطل خيارها فلو لم توقعه في الغد لأبطلت ما التزمه وهذا لا يجوز ms094

وفي قوله أنت طالق غدا أو إن جاء فلان التزم الطلاق بأحدهما ولا يبطل الشرط بمفارقة المجلس وإذا لم يبطل أحدهما لم يتعين في الآخر لأنه لا يؤدي إلى إبطال ما التزمه

ووجه آخر أن قوله إن شئت ليس بشرط بدليل أنه لو حلف ألا يحلف بطلاق امرأته فقال لها أنت طالق إن شئت لم يقع الطلاق وإنما هو تمليك بدليل أنه يبطل بمفارقة المجلس فصار كقوله أنت طالق غدا أو أمرك بيدك فلما قامت من مجلسها لم يصر الأمر بيدها وقع الطلاق مؤقتا بالغدوفي قوله إن جاء فلان شرط وليس بتمليك فقد وقت الطلاق بوقت وعلقه بشرط قبله فبطل التوقيت وتعلق بالشرط كما لو قال أنت طالق اليوم إن دخلت الدار تعلق بالدخول كذلك هذا

225 إذا قال لامرأتيه أحداكما طالق ثلاثا في صحته ثم مرض مرض موته فقال عنيت هذه لم يصدق وورثتاه

ولو قال لعبديه أحدكما حر ثم قال عنيت هذا لأكثرهما قيمة في مرض موته صدق

والفرق أن ذلك القول لم يوجب انقطع إرث إحداهما لأنه لو مات ولم يبن كان الميراث بينهما فهو بالبيان صار قاصدا قطع حق إحدى الورثة ونافعا للأخرى فلحقته التهمة فلا ينقطع كما لو طلق إحداهما ابتداء

وليس كذلك العتق لأنه بالبيان لم يصر قاصدا قطع حق أحد الورثة واستحقاقه الآخر لأن العبد غير وارث وإذا لم يصر قاصدا قطع حق أحد الورثة لم تلحقه التهمة فيه فصح بيانه

226 إذا قال المرأة التي أتزوجها طالق ثلاثا فتزوج امرأة طلقت ثلاثا

ولو قال هذه المرأة التي أتزوجها طالق ثلاثا وأشار إليها ثم تزوجها لم تطلقوالفرق أن في المسألة الأولى عرفها بالنكاح وأوقع الطلاق عليها والتعريف لا يقع إلا بالنكاح فصار التزويج شرطا والطلاق مضاف إلى الملك فإذا وجد وقع

وليس كذلك هذه المسألة لأنه عرفها بالإشارة فلم يكن التزويج تعريفا وشرطا فصار موقعا للطلاق في الحال ولا يملكها فلا يقع

وجه آخر أن قوله هذه إشارة وقوله التي أتزوجها ms095 صفة فقد وصف إشارة والإشارة أولى من الصفة بدليل أنه لو قال هذه المرأة الحسناء طالق وأشار إلى قبيحة وقع الطلاق على القبيحة دون الحسناء فصار كما لو قال هذه طالق وهي أجنبية فلا يقع

وليس كذلك قوله المرأة التي أتزوج لأنه وصفها ولم يشر إليها فتعلق الطلاق بالوصف والوصف غير موجود في الحال فصار موجبا الطلاق عند وجود الصفة فإذا وجدت تلك الصفة وقع كما لو قال المرأة الحسناء طالق لم يقع على القبيحة كذلك هذا

227 لو قال إن تزوجت نساء أبدا فهي طالق فتزوج امرأة لم يحنث حتى يتزوج ثلاثا

ولو قال إن تزوجت النساء أبدا فهي طالق فتزوج امرأة طلقت

والفرق أن قوله نساء جمع منكر وأقل ما يدخل تحت اسم الجمع المنكر ثلاث فيقال امرأة وامرأتين ونساء فإذا تزوج واحدة أو اثنتين لم يدخل في الإسم فلا يقعوإذا قال النساء فقد أدخل الألف واللام على الجمع فلا يخلو إما أن يكون للتعريف أو للمعهود أو للجنس ولا يجوز أن يكون للتعريف أو للمعهود لأنه ليس ها هنا معهود ينصرف إليه فبقي أن يكون للجنس ولا يخلو إما أن يكون لاستغراق الجنس أو لواحدة من آحاده ولا يجوز أن يقال المراد به استغراق الجنس لأنه يمنع لزوم حكم يمينه إذ لا يتأتى ذلك منه فيجب أن يحمل على ما يتأتى منه ليصح المنع بعقده عن ذلك الفعل فحمل على أقل ما يدخل تحت الإسم كما لو قال لا أشرب الماء فشرب شربة حنث كذلك هذا والدليل على أن اسم الجمع يذكر ويراد به الواحد من الجنس قوله تعالى @QB@ الذين قال لهم الناس إن الناس قد جمعوا لكم @QE@ والمراد به واحد وهو نعيم بن مسعود فإنه قال للنبي صلى الله عليه وسلم إن الناس قد جمعوا لكم

228 إذا قال لامرأة لا يملكها إن نكحتك فعبدي حر فتزوجها حنث

ولو قال لامرأة يملكها إن نكحتك فعبدي حر فأبانها ثم تزوجها لم يحنث وإن وطئها حنث

والفرق ms096 أن النكاح يطلق ويراد به العقد ويطلق ويراد به الوطء فإذا أطلق وجب أن ينصرف إلى الممكن المتأتى فيه والدليل عليه لو قال لا آكل من هذه الشجرة انصرف إلى ما يحتاج منها من الثمرة وكذلك لو قال لا أطأ هذا البساط أنصرف إلى الوطء بالرجل لأنه المتأتى فيه كذلك هذا وكذلك لو قال لمنكوحة نكاحا فاسدا إن طلقتك فإنه ينصرف إلى التلفظ به إذ هو المتأتي فيها دون الإيقاع والممكن المتأتي في الأجنبية العقد فانصرف إليه فصار كأنه قال إن عقدت عليه وتزوجتك فإذا تزوجها حنث وإذا وطئها لم يحنث

والممكن المتأتي في الزوجة الوطء إذا المنكوحة لا تنكح ثانيا فصار كأنه صرح به وقال إن وطئتك فإذا تزوجها لم يحنث

وفرق آخر أنه قصد بيمينه منع نفسه عن ذلك الفعل فوجب أن يحمل على ما لا يكون ممنوعا منه بالشرع حتى يقع المنع بعقده عن ذلك الفعل ولو صرفنا إلى ما يكون ممنوعا بالشرع لم يقع المنع بعقده عن ذلك الفعل وهو ممنوع بالشرع عن العقد على امرأته فانصرف يمينه إلى الوطء

وفي الأجنبية ممنوع بالشرع من الوطء فانصرف إلى العقد فكأنه صرح وقال لا أعقد فإذا وطيء لم يحنث وإذا عقد حنث كذلك هذا

229 إذا قال إن دخل داري هذه أحد فعبدي حر أو امرأته طالق فدخلها هو ولا نية له لم يحنث

ولو قال إن دخل دارك هذه أحد فعبدي حر أو امرأته طالق فدخلها الحالف حنث

والفرق أن المنفي دخول منكر لأن قوله أحد نكرة وهو قد عرف نفسه بإضافة الدار إليه والمعرفة لا تدخل تحت النكرة لأن في التعريف معنى زائدا على النكرة وهو اختصاصه به والنكرة لا يختص به أحد ولأن الألف واللام تدخل في المعرفة ولا تدخل في النكرة فلم يجز أن يكون الأكثر داخلا في الأقل وإذا استحال أن يدخل تحته انصرف النهي إلى غيره فلا يحنث بدخوله

وليس كذلك قوله إن دخل دارك لأنه عرف صاحب الدار بإضافة الدار ms097 إليه ولم يعرف نفسه فبقي هو منكرا وقد بقي دخول المنكر وهو داخل في النكرة فإذا دخل وجد شرط حنثه فحنث في يمينه

230 إذا قال له رجل تغد عند اليوم فقال إن تغديت فعبده حر أو امرأته طالق فانصرف إلى بيته وتغدى لم يحنث

ولو قال إن تغديت اليوم فعبده حر فتغدى في بيته حنث

والفرق أن المضيف عين غداء ودعا إليه فانصرف إلى ذلك الغداء فصار كأنه قال لا أتغدى هذا الغداء الدليل عليه لو هم يضرب عبدهواحد هبني ضربه فقال إن إن وهبت فعبدي حر انصرف إلى ذلك الضرب بعينه ولا يحنث بغيره كذلك هذا

وليس كذلك إذا قال إن تغديت اليوم لأنه زاد على مقدار الجواب فصار عادلا عنه لأنه يمكنه أن يجيب بأوجز منه وهو ألا يذكر اليوم فصار مبتدأ يمينا فلم يكن الأول جوابا له ولو ابتدأ فقال إن تغديت اليوم فعبده حر فتغدى في بيته حنث كذلك هذا

231 إذا قال كل امرأة يتزوجها فهي طالق إن كلمت فلانا فتزوج امرأة ثم كلم فلانا ثم تزوج أخرى طلقت التي تزوجها قبل الكلام ولا تطلق التي تزوجها بعده

ولو قال إن كلمت فلانا فكل امرأة يتزوجها طالق فتزوج امرأة ثم كلم فلانا ثم تزوج أخرى فإن الأخيرة تطلق ولا تطلق الأولى

والفرق أن قوله كل امرأة يتزوجها شرط وقوله فهي طالق إن كلمت فلانا يمين فقد شرط شرطا وأجاب عنه بيمين فعند وجود الشرط لزمه قوله هي طالق إن كلمت فلانا فإذا كلمه حنث وانحلت اليمين فإذا انحل فما تزوج بعد ذلك الكلام فلا يمين عليه فلا يحنثوليس كذلك قوله إن كلمت فلانا فكل امرأة أتزوجها طالق لأن قوله إن كلمت فلانا شرط وقوله فكل امرأة يتزوجها يمين فقد شرط شرطا أجاب عنه بيمين فعند وجود المكالمة لزمه قوله كل امرأة يتزوجها فهي طالق ولو تزوج امرأة ثم قال كل امرأة يتزوجها طالق وقع الطلاق على من تزوج بعد اليمين ولا يقع ms098 على من تزوج قبله كذلك ها هنا يقع على من تزوج بعد الكلام ولا يقع على من تزوج قبله والمعنى فيه أنه علق وجوب اليمين بالشرط فما لم يوجد الشرط لا يلزمه كما لو علق جوابا بالشرط فما لم يوجد الشرط لا يلزمه الجواب كذلك هذا وإذا لم يلزمه لم تطلق ما تزوج قبل الكلام

232 ولو قال عبده حر إن حلف بيمين أبدا فقال لامرأته إن تكلمت أو قمت فأنت طالق حنث في يمينه الأولى وعتق عبده

ولو قال أنت طالق إن شئت لم يعتق

والفرق أن قوله إن تكلمت فأنت طالق شرط وجزاء فصار يمينا والدليل عليه أنه لا يختص بالمجلس ولا يمكنه أن يعبر بعبارة أخرى من غير إدخال حرف الشرط فكان يمينا

وليس كذلك قوله إن شئت لأن هذا تمليك وليس بتعليق طلاق بالشرط فكان يمينا والدليل عليه أنه يختص بالمجلس ويمكنه أن يعبر عنه بعبارة أخرى من غير إدخال حرف الشرط بأن يقول أمرك بيدك وإذا لم يكنتعليقا لم يكن يمينا ولهذا قلنا أنه لو قال إذا حضت وطهرت فأنت طالق فإنه لا يعتق عبده لأن هذا تفسير طلاق السنة ويمكنه أن يعبر عنه من غير إدخال حرف الشرط وهو أن يقول أنت طالق للسنة فلم يكن حالفا وكذلك لو قال أنت طالق غدا فلا يحنث أنه لم يوجد الشرط والجزاء ولو قال أنت طالق إذا جاء غد فإنه يحنث لأنه أتى بالشرط والجزاء فصار تعليقا لا توقيتا والدليل عليه أنه لو قال أجرتك هذه الدار غدا جاز ولو قال إذا جاء غد فقد أجرتك هذه الدار لم يجز لهذا المعنى

فإن قيل إذا قال إن شئت أنا فأنت طالق لا يحنث ووقوع ذلك لا يختص بالمجلس

قلنا هو تمليك إلا أنه إنما لا يختص بالمجلس لأن المعتبر مجلس من ثبت له المشيئة لا مجلس الزوج فإذا كان الزوج هو الموجب وهو الذي ثبت له المشيئة أبطلناه لأنه الموجب للمشيئة فلا يعتبر

233 إذا ms099 قال إن ولدتما ولدا فأنتما طالقتان فولدت إحداهما طلقتا

ولو قال إن ولدتما فأنتما طالقتان فولدت أحداهما لا تطلق حتى تلد الأخرى

والفرق أنه يستحيل اجتماعهما على ولادة ولد واحد فصار شرط يمينهمنصرفا إلى ما يمكن والممكن ولادة إحداهما ويجوز أن يضاف الفعل إلى اثنتين والمراد به أحدهما كقوله عز وجل @QB@ يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان @QE@ وإنما يخرج من أحدهما وقال الحجاج يا حبشي اضربا عنقه فصار كأنه قال إذا ولدت أحدكما

وليس كذلك قوله إذا ولدتما ولم يقل ولدا لأنه أضاف الفعل إليهما وحقيقة الفعل منهما ممكن والفعل إذا أضيف إلى اثنين اقتضى اشتراكهما فيه كدخول الدار وغيره فإذا ولدت واحدة منهما فلم يوجد شرط الحنث وهو وجود الولادة منهما فلا يحنث

234 إذا كان لرجل امرأتان صغيرتان مرضعتان فقال أحداكما طالق لا ينوي واحدة منهما ثم جاءت امرأة فأرضعتهما فقد بانتا فجعل الطلاق في الذمة وبقاء الزوجية بينهما بعد الطلاق حتى قال فسد نكاحهما إذ لو بانت أحداهما لما حرمتا بالرضاع كما لو أرضع امرأته وأجنبيةوقد قال في النكاح لو تزوج أربع كوفيات ثم طلق إحداهن بغير عينها ثم تزوج مكية جاز نكاحها فجعل الطلاق واقعا ها هنا فمن أصحابنا من قال في المسألة روايتان ومنهم من قال إحداهما على الخلاف وقال وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله وذاك قولهما وقد ذكرنا وجه الروايتين في المسائل الذي ذكرت فيها وجوه الروايات

ومنهم من فرق بين المسألتين وقال لما تزوج مكية فقد فعل ما دل على صرف الطلاق من الذمة إلى العين وهو تزوجها وله صرفه فصار كأنه قال صرفت الطلاق من الذمة إلى العين ولو قال هكذا ثم تزوج خامسة جاز كذا هذا

وليس كذلك في مسألة الرضاع لأنه لم يفعل ما دل على صرف الطلاق من الذمة إلى العين لأنه لم يفعل فعلا وغيره ارضعهما فلم يصر معينا فبقي حكم العقد فصارتا أختين ففسد النكاح

235 إذا خلعها على ما في يدها من الدراهم وليس في ms100 يدها شيء فعليها ثلاثة دراهم

ولو أعتق عبده ما في يد العبد من الدراهم وقبله العبد وليس في يده شيء لزمه قيمة نفسه

والفرق أن البضع ليس بمال في خروجه عن ملك الزوج ويجوز عقد الخلع من غير ذكر البدل وجهالة البدل لا تمنع صحته فصح العقد وقدالتزمت تسليم دراهم عما ليس بمال فلزمها أقل ما يدخل تحت الإسم وهو ثلاثة كما لو أقر بدراهم

وليس كذلك العتق لأن رقبة العبد مال في خروجه عن ملك المولى فصار هذا مالا مجهولا بدلا عن ما هو مال فإذا استوفى البدل لزمه رد قيمته إذا لم يقدر على الرد كالمبيع ولو اشترى عبدا بدراهم ولم يبين مقدارها وقبضه كان مضمونا بقيمته كذلك هذا

فإن قيل من للتبعيض فقد التزمت تسليم بعض الدراهم فلماذا يلزمها الثلاثة قلنا إن التبعيض ها هنا يقع في الجنس لا في العدد بدليل أنه لو اقتصر على قولها اخلعني على ما في يدي ولم تقل من الدراهم دخل فيه الدراهم وغير الدراهم من الأموال فلما قالت من الدراهم فقد بينت جنسا من الأموال فصار التبعيض للجنس لا لعدد فلم يدخل التبعيض في الدراهم فلزمها أقل ما يدخل تحت الإسم

237 إذا قالت اخلعني على ما في يدي من الدراهم فخلعها فإذا في يدها درهم أو درهمان لزمها ثلاثة دراهمفجميع ما في يدي من الدراهم صدقة وكان في يده خمسة دراهم فعليه أن يتصدق بها كلها

قال القاضي الإمام رحمه الله لم يذكر قول الزوج خلعتها على ما في يدي من الدراهم حتى يكون وزانا لهذه المسألة فيجوز أن يحمل على أن الزوج قال خلعتك على دراهم في يدك فلا يحتاج إلى الفرق بينهما

ولئن أجريناه على الظاهر فرقنا بينهما فنقول من لتبعيض العدد ويكون لتمييز الجنس ويكون للصلة والمقصود في الخلع إثبات ذلك المال فيه فلو حملنا من الدراهم على تبعيض العدد لأبطلناه لأنه يكون مجهولا وجهالة البدل في الخلع تمنع ثبوته فحملناه على تمييز الجنس ms101 أو الصلة فكأنه قال خلعتك على دراهم في يدي وأقلها ثلاثة فلزمه

وأما في النذور فالمقصود إيجاب التصدق فلو حملناه على التبعيض لم يمنع صحته لأن إيجاب التصدق بالمجهول يجوز فحملناه على تبعيض العدد ولأنه لما استثنى العدد علمنا أنه لم يدخل من لتمييز الدراهم من غيره وإنما دخل لتمييز العدد وتبعيضه فصار كأنه قال إن كان في يدي بعض العدد التي سمي دراهم فهو صدقة والدرهمان بعض الدراهم فلزمه التصدق بها

237 إذا قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة فطلقت ثم تزوج ثانيا لم تطلقولو قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق فتزوج امرأة فطلقت ثم تزوجها مرة أخرى طلقت وكذلك لو عاد مرارا ثالثا ورابعا

والفرق أن كل حرف يجمع الأسماء ولا يجمع الأفعال ولا يقتضي التكرار ألا ترى أنه يقال كل رجل وكل امرأة ولا يقال كل دخل وكل خرج فقد علق الطلاق بشرط لا يتكرر فلا يتكرر الجزاء بتكرار الشرط

وليس كذلك قوله كلما لأن كلما حرف يتعلق بالأفعال ويقتضي التكرار بدليل قوله تعالى @QB@ كلما نضجت جلودهم @QE@ أوجب تكرار الوقوع بتكرار الشرط وكلما وجد الشرط وهو التزوج وقع الطلاق

238 عبد تزوج بغير إذن المولى فيقول له مولاه طلقها فإن هذا لا يكون إجازة للنكاح

ولو قال طلقها طلاقا رجعيا كان إجازة

والفرق أن الطلاق في النكاح الموقوف يكون متاركة لأنه بالعقد انعقدت بينهما علقة والطلاق يرفع النكاح فيرفع علائقه فقد أمره بمتاركة النكاح فلم يكن مجيزا له كما لو قال اتركها أو فارقها

وليس كذلك قوله طلقها طلاقا رجعيا لأن الرجعي لا يصح إلا في النكاح الصحيح فصار الأمر بطلاق رجعي مقتضيا للإجازة إذا لا يوجد دونه فكأنه قال أجزت النكاح فطلقها

239 إذا قال لامرأته كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ثلاثة أولاد في بطون مختلفة طلقت تطليقات وعليها العدة بعد الولد الثالث ثلاث حيض

ولو أنها ولدت ثلاثة أولاد في بطن واحد طلقت تطليقتين وانقضت عدتها بالولد الثالث ولا يقع عليها ms102 الطلاق بالولد الثالث

والفرق إن كلما حرف يتعلق بالأفعال ويوجب التكرار فقد أوجب تكرار الوقوع بتكرار الولادة فلما ولدت أولا وقع الطلاق ووجب عليها العدة فلما ولدت ثانيا وجد شرط الوقوع وهي في العدة لأن العدة لا تنقضي إلا بوضع ما في بطنها وقد بقي في بطنها ولد فوقعت الثانية وهي في العدة فإذا ولدت الثالث انقضت عدتها فصادف شرط وقوع الطلاق انقضاء العدة فلا يقع

وأما إذا ولدت في بطون مختلفة فنقول لما ولدت أولا وقع الطلاق ولما ولدت ثانيا ثبت النسب منه والحكم بثبوت النسب حكم بوجود الوطء من الزوج فصار مراجعا لها فلما ولدت ثالث وجد شرط الوقوع وهي منكوحة فوقع الثالث ووجبت العدة عقيب الولادة بالولد الثالث ثلاث حيض

240 إذا قال لرجلين طلقا امرأتي فلأحدهما أن يطلق ولو قال أمر أمرأتي بأيديكما فطلقها أحدهما لم يقع

والفرق أن قوله طلقا أمر بتنفيذ قولهما فصارا كالرسولين ولأحد الرسولين أن يؤدي الرسالة

وليس كذلك اذا قال أمر امرأتي بيدكما لأنه ملكهما الرأي والاختيار في ايقاع الطلاق بدليل أنه يختص بالمجلس فقد رضي برأيهما واختيارهما ولم يرضى برأي احدهما فلم يكن لاحدهما أن ينفرد به كالوكيلين في البيع

241 اذا آلى من امرأته في الصحة ثم مات وهي في العدة لا ترث

ولو آلى في المرض ورثت

والفرق أنه بالمرض تعلق حقها بماله فقد عقد وحقها متعلق بماله فاتهم في قطع حقها فكان فارا

وأما اذا كان في الصحة فحين عقد لم يكن حقها متعلقا بماله فقد علقه بمعنى لا فعل له فيه ووقوع الفرقة بالايلاء لا فعل له فيه فلم يتهم فيها فلم يكن فارا فلا ترث

242 اذا قالت المرأة طلقني زوجي وهو مريض وقالت الورثة طلقك وهو صحيح فالقول قول المرأة

ولو كانت المرأة كافرة فأسلمت وقالت اسلمت في صحته وانكر الورثة اسلامها في حياته وصحته فالقول قول الورثة

والفرق أن حقها كان متعلقا بماله فاذا قالت طلقني في المرض فهي تدعى بقاء حقها والتى ms103 تدعي بقاء حقها فالأصل بقاؤه فقد ادعت والظاهر معها فالقول قولها

وليس كذلك الكافرة فظاهر كونها كافرة يوجب انقطاع حقها عن ماله والظاهر بقاء ذلك الانقطاع فهي تدعي حدوث معنى تريب به وهو ينكرون والظاهر معهم فالقول قولهم

243 اذا قذف الأعمى امرأته وهي عمياء وجب اللعان بينهما

ولو قذف المحدود في القذف امرأته فلا يجب عليه اللعان

والفرق أن المحدود ليس من أهل الشهادة لأن شهادته قد أبطلها الشرع فصار كأن القاضي ابطلها واذا لم يكن من أهل الشهادة لم يكن من أهل اللعان اذ في اللعان معنى الشهادة لقوله تعالى @QB@ فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله @QE@

وليس كذلك الأعمى لأن الأعمى من أهل الشهادة بدليل أن حاكما لو حكم بجواز شهادته جاز فصار كالبصير

244 واذا مات الولد الملاعن وترك ولدا ذكرا أو انثى ثبت نسبه من المدعي وورث الأب

ولو كانت له جارية فولدت ولدا فلم يدع الولد حتى ولد الولد ولدا آخر ثم مات الولد الأول فادعى نسبه لا يثبت النسب منه

والفرق أن النسب ثابت وانما قطع بعض الأحكام باللعان لأن النسب يثبت بالفراش وقد وجد الفراش والنسب اذا ثبت لا ينقطع كما لو أقربه وبدليل أنه لو أكذب نفسه ثبت النسب ولو لم يكن ثابتا لم يثبت بالإكذاب فدل على أن النسب ثابت وانما قطع بعض الأحكام من الميراث والولاية والنفقة وانقطاع هذه الاحكام لا يدل على انقطاع النسب كما لو كان الأب رقيقا أو كافرا والولد حر مسلم ومن اصحابنا من قال أن النسب غير ثابت ولكنه موقوف به وتنفيذ حكم الموقوف انما يجوز في حال يجوز مع بقاء خلفه كما لو اشترى جارية شراء موقوفا فقتلت في يد البائع فإن اجاز المشتري البيع جاز وهذا تنفيذ الحكم الموقوف في الشيء الفائت مع بقاء خلفه فصار كما لو كانت الأم باقية فادعاه ولو كان ذلك ثبت نسبه منه كذلك هذا

اما في مسألة الجارية فالنسب غير ثابت ولا موقوف فلو اثبتنا النسب لكان ms104 ابتداء ثبات الحكم في الشيء الفائت مع بقاء خلفه وهذا لا يجوز كما لو قتل اجنبي عبده فوجبت عليه قيمته فباع العبد فإنه لا يجوز كذلك هذا

245 اذا قال لامرأته انت طالق ثلاثا قبل أن اقربك بشهر إن قربتك فمضى شهر فقربها بعد مضي شهر وقع عليها ثلاث تطليقات ولا يكون موليا حتى يمضي شهر

ولو قال ان قربتك فأنت طالق ان قربتك فقربها مرة واحدة لا يقع الطلاق حتى يقربها مرة أخرى

والفرق أن قوله انت طالق قبل أن اقربك بشهر تعليق للطلاق فقدعلق الطلاق بشرط وهو القرب ووقته بوقت قبله فيبطل التوقيت وتعلق بالشرط كما لو قال انت طالق الساعة ان دخلت الدار واذا بطل التوقيت صار كأنه قال انت طالق ثلاثا ان قربتك فقد كرر شرط الوقوع وتكرر ذكر شرط الوقوع لا يوجب تكرار الوقوع كما لو قال انت طالق ان دخلت الدار ثم قال بعد ذلك انت طالق تلك الطلقة ان دخلت الدار فدخلت فإنه لا يقع الا تطليقة واحدة أو قال ان دخلت الدار فأنت طالق فدخلت طلقت واحدة كذلك هذا

وليس كذلك قوله ان قربتك فأنت طالق ان قربتك فإنه يحتاج إلى وجود قربين لأن قوله فأنت طالق ان قربتك يمين معلق بشرط فما لم يوجد الشرط لا يلزمه اليمين فاذا قربها مرة انعقدت اليمين لوجود شرطه فاذا قربها بعد ذلك وجد شرط حنثه فحنث في يمينه

246 اذا قال لامرأته وهو صحيح ان دخلت الدار فوالله لا اقربك فدخلت الدار وهو مريض لا يستطيع جماعها ففاء اليها بلسانه جاز وجعل كأنه آلى منها في حال المرض

ولو قال لامرأته ان دخلت الدار فأنت طالق ثم جن فدخل الدار وقع الطلاق ولا يجعل كأنه تلفظ به في حال جنونه حتى لا يقع

والفرق أن المعلق بالشرط كالمتلفظ به عند وجود الشرط وذلكالقول قول يتعلق الحكم به فصار كأنه قال في حال المرض والله لا أقربك ففيئه يكون بلسانه كذا هذا

وليس ms105 كذلك قوله ان دخلت الدار ثم جن لأن المعلق بالشرط كالمتلفظ بذلك اللفظ عند وجود الشرط وذلك اللفظ لفظ يتعلق به الحكم صادر عن مكلف فكأنه تلفظ بلفظ يتعلق به الحكم ولو كان كذلك وقع في الحال كذا هذا والله أعلم= كتاب العتاق =

247 اذا قال لعبده هذا أبي ولأمته هذه أمي ومثله يولد لمثله وصدقه الأب بذلك عتقا وثبت نسبه منه وصف في هذه المسألة تصديقهما له في الأبوة

ولم يصف تصديق الغلام له في البنوة

والفرق أنه أقر بالفعل على غيره لأنه يقول هو استولد امي فأنا ابنه فاشترط تصديق ذلك الغير

بخلاف البنوة لأنه اقر بالفعل على نفسه لأن يقول أنا استولدت أمك فأنت ابني واذا أقر بالفعل على نفسه لم يشترط تصديق غيره

248 اذا قال لعبده انت حر اليوم من هذا العمل عتق في القضاء

ولو قال لامرأته انت طالق من وثاق وقال لم ارد به الطلاق صدق في القضاء ولا يقع

والفرق أنه خص الحرية بعمل والحرية لا تختص بعمل دون عمل فكونه حر من عمل يقتضي أن يكون حرا من جميع الأعمال فصار قوله من هذا العمل تخصيصا لبعض ما شمله اللفظ العام فلا يوجب قصر الحكم عليه فعتق من جميع الأعمال

وليس كذلك اذا قال انت طالق من وثاق لأن كونها طالقا من الوثاق لا يقتضي طلاقها من الزوجية وهي توصف بأنها مطلقة من الوثاق فوصفها بايقاع الطلاق لا يقتضي أن تتصف بالاطلاق من النكاح فلا يقع وحكى عن أبي يوسف أنه أشار إلى لفظ الحرية لا يستعمل في العمل ولفظ الطلاق مستعمل في الوثاق

وقال الفقيه أبو جعفر الهندواني هذا على ما كانوا يتعارفون فأما على ما نتعارفه نحن يجب أن لا يعتق

249 اذا قال لعبده أنت حر كيف شئت ثم قال بعد ذلك جعلته على مال فإنه لا يصح

ولو قال لامرأته انت طالق كيف شئت ثم قال جعلتها على مال فإنه يصح اذا قبلت

والفرق أن قوله انت ms106 حر كيف شئت لفظ يقع به العتق والعتق اذا وقع لا يمكن تغييره لأنه لا يستفيد بالتغيير فائدة فوقع كما لو قال انت حر ثم قال جعلته على مال فإنه لا يصح كذلك هذا

وليس كذلك اذا قال لامرأته انت طالق كيف شئت لأن الطلاق قد وقع والطلاق اذا وقع يمكن تغييره ألا ترى أنه يتغير بنفسه فيصير بائنابانقضاء العدة فجاز أن يجعل بائنا بالعوض كما لو قال انت طالق ثم قال جعلته بألف درهم فقبلت صح كذلك هذا

250 اذا قال أبيعك عبدا لي بكذا ولم يره ولم يسمه فالبيع باطل

وان قال اعتقت عبدا لى أو عبدي عتق

والفرق أنه أضاف البيع إلى عبد منكر فكان عاقدا على مجهول وبيع المجهول لا يصح كما لو قال بعتك أحد عبيدي

وفي العتق اضاف العتق إلى عبد منكر فصار مجهولا واضافة العتق إلى المجهول جائز كما لو قال اعتقت عبدا من عبيدي

251 اذا قال لأمتيه إحداكما حرة فقتل كل واحدة منهما رجل آخر معا فعلى كل واحدة قيمة أمة

ولو قتلهما رجل واحد معا وجبت عليه دية حرة وقيمة امة

والفرق أن إحداهما حرة لا محالة وكل واحدة في أن تكون حرة كصاحبتها فالذي وجبت عليه هذه الزيادة مجهول وايجاب الحق على المجهول لا يصح

وليس كذلك اذا كان القاتل واحدا لأن احداها حرة لا محالة فوجبت الدية لأن من وجبت عليه الزيادة معلوم لأن القاتل واحد وايجاب الزيادة على المعلوم جائز

252 اذا قال لرجل اعتق أي عبيدي شئت فاعتقهم جميعا لم يعتق الا واحدا

ولو قال أي عبيدي شاء العتق فاعتقهم فإن شاؤوا العتق فاعتقهم عتقوا

والفرق أن حرف أي يدخل في الكلام ويراد به الجماعة قال الله تعالى @QB@ ليبلوكم أيكم أحسن عملا @QE@ والمراد به كل واحد من آحاد الجماعة ويدخل في الكلام ويراد به الواحد قال الله تعالى @QB@ أي الفريقين خير مقاما @QE@ وقال عزوجل @QB@ أيكم يأتيني بعرشها @QE@ والمراد به الواحد من الجماعة فاذا احتمل الواحد ms107 والجماعة لم يصرف إلى احدهما الا بقرينة فاذا قال أي عبيدي شئت فقد علق ذلك بمشيئة خاصة واذا كان الشرط خاصا كان الجزاء أيضا خاصا فصار كما لو قال اذا شئت عتق واحد فاعتقه

وليس كذلك اذا قال أيهم شاء العتق لأن المشيئة عامة واذا كان الشرط عاما كان الجزاء أيضا عاما فاذا ارادوا العتق عتقوا

253 اذا قال لها ان كان حملك أو ما في بطنك غلاما فأنت حرة وان كان جارية فهي حرة فكان حملها غلاما وجارية لم يعتق واحدة منهما

ولو قال ان كان في بطنك غلام فأنت حرة وان كان جارية فهي حرة فكان حملها غلاما وجارية يعتق الأم والولد معها

والفرق أن الحمل عبارة عن جميع ما في البطن قال الله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ وما في البطن عبارة عن جميع ما فيه فشرط حنثه كون جميع ما في البطن غلاما أو جارية فاذا كانا جميعا لم يوجد شرط الحنث فلا يعتق

وليس كذلك قوله ان كان في بطنك لأن في حرف ظرف وكون البطن ظرفا للجارية لا يمنع كونها ظرفا للغلام أيضا فشرط حنثه كون الغلام في البطن وكون الجارية وقد وجدوا فعتقوا جميعا

254 اذا قال المولى لعبده اعتقتك أمس على ألف فلم تقبل وقال قبلت فالقول قول المولى

ولو قال بعتك أمس عبدي هذا بألف فلم تقبل وقال قبلت فالقول قول المشتري

والفرق ما بينا أن العتق ينفك عن وجوب المال فلم يكن الاقرار بالعتق اقرارا بوجوب المال فصار يدعى عليه عقدا وهو ينكر فالقول قوله

وليس كذلك البيع لأن البيع لا ينفك عن وجوب المال فصار اقراره بالبيع اقرارا يوجب المال فصار كأنه قال بعتك وقبلت ثم قال لمتقبل

ولو قال ذلك فالقول قول المشتري كذلك هذا

255 اذا اعتق عبده على مال فأعطاه كفيلا بالمال الذي اعتقه عليه جاز

ولو كاتبه على مال فأعطاه كفيلا بمال المكاتبة لم يجز

والفرق أنه لما أعتقه على مال وقبله ms108 صار ذلك دينا صحيحا بدليل أنه لو أراد اسقاطه عن نفسه لا يمكنه فإذا أعطاه به كفيلا جاز كسائر الديون

وليس كذلك مال الكتابة لأنه ليس بدين صحيح بدليل أنه يقدر أن يسقطه عن نفسه بالعجز بأن يعجز نفسه ومن شرط صحة الكفالة أن يبرأ الكفيل بما يبرأ به المكفول عنه والمكفول عنه يبرأ من غير أداء ولا إبراء ولو جوزنا ذلك لكان للكفيل ذلك وإذا قدر على اسقاطه عن نفسه من غير أداء ولا إبراء لم تجز الكفالة

256 أم الولد إذا جنت جنايات أو مرة لا يغرم المولى أكثر من قيمة واحدة

ولو وجبت عليها ديون من التجارة سعت في جميع ديونها بالغا ما بلغوالفرق أن الدين يثبت في الذمة بدليل أنه لا يجب على المولى والذمة تسع الحقوق كلها فثبت جميع الديون فوجب أن يغرم بالغا ما بلغ

وليس كذلك الجناية لأنها تتعلق بالرقبة بدليل أنها تجب على المولى ولا يطالب بها بعد العتق والرقبة لا تضمن بأكثر من قيمة واحدة كما لو قتل 4 إنسان عبدا فإنه لا يضمن أكثر من قيمة واحدة كذلك هذا

257 ولد أم الولد يلزم المولى وله أن ينفيه

وولد المنكوحة يلزم الزوج وليس له أن ينفيه

والفرق أن المولى ينفرد بقطع الولد المستفاد على حكم الفراش إلا أن يقضي به قاض لأنه بالقضاء ثبت منه فصار كثبوته بالإقرار

وليس كذلك الحر لأنه لا ينفرد بقطع هذا الفراش لأنه لا يقدر على أن يتزوجها ما لم تنقض عدتها فلا ينفرد بقطع الولد المستفاد على ذلك الفراش

258 وإذا ادعى رجلان ولد جارية بينهما معا فهو ابنهما يرثهما ويرثانه والجارية أم ولد لهما فإن أعتق أحدهما نصيبه عتق نصيب الآخر

وفي العبد المشترك إذا أعتق أحدهما نصيبه لا يعتق جميعهوالفرق أنه أعتق نصفه بإعتاقه ولا سعاية عليها في الباقي عند أبي حنيفة رحمه الله لأن رقبة أم الولد لا تتقوم بالسعاية بدليل أنها لا تسعى لغريم ولا لوارث فقد عتق ms109 نصفها وحصل الباقي في يدها ولا يمكنه ردها ولا سعاية عليها فعتقت مجانا

وليس كذلك العبد لأنه عتق نصفه وحصل الباقي في يده ولا يقدر على رده ورقبته مما يضمن بالسعاية بدليل أنه يسعى لغريم ووارث فبقي نصفه رقيقا فصار كالمكاتب فما لم يؤد مال الكتابة لا يعتق كذلك هذا

259 المكاتبة إذا اشترت ابنها ثم ماتت عن هذا الابن فإن عجل مال الكتابة قبل منه ولم يبع وإلا بيع

ولو ولدت في الكتابة ثم ماتت الأم بقي مال الكتابة عليه مؤجلا كما لو كان على الأم

والفرق أنه بالشراء أوجب له حق العتق بعقد غيره وهي الأم فإذا فات الأداء من جهة ذلك الغير لزمه البدل حالا كما لو كاتب جارية على ألف درهم وآخر غائب معها فماتت الحاضرة وحضر الغائب لزمه المال حالا وإلا فسخ العقد كذلك هذا

وليس كذلك الجارية إذا ولدت لأنه لم يوجب لها حق العتق بعقد غيره وإنما أوجب لها العتق بعقده لأن العقد يوجب عتق الأم والولدجزء من أجزائها فصار حكمه كحكم الأم والأم تسعى مؤجلا بعقدها كذلك هذا

260 حربي خرج إلى دار الاسلام مستأمنا ومعه أم ولد لم يكن له أن يبيعها

ولو عتق عبدا له في دار الحرب ثم حمله مع نفسه إلى دار الاسلام فله أن يبيعه على قول أبي حنيفة

والفرق أنا من حيث يجوز بيعها بخرجها من كونها أم ولد له لا يبطله لأنه إذا نقلها إلى دار الإسلام وصارت ملكا له حقيقة مستقرة وقبل ذلك لم يكن ملكه مستقرا وإذا حصل له فيما ملك مستقر وله منها ولد ثابت النسب صارت أم ولد له لأن الاستيلاد المتقدم ينفذ في حكم الملك المتأخر فمن حيث يجوز بيعه نبطله فلا يجوز

وليس كذلك العتق لأنا من حيث نجوز بيعه ونبطل عتقه لا نبطله لأنه إذا نقله إلى دارنا صار ملكا له بقهره وعتقه متقدم عليه والعتق المتقدم لا يسري إلى الملك المتأخر فمن حيثنجوز بيعه لا ms110 نبطله فجوزناه

261 عبد في يد رجل فقال لآخر اشترني منه فاشتراه ثم أقام العبد البينة أنه حر عتق وقد ظهر من هذا

وقيل يجب أن لا تقبل بينته لأن أمره بالشراء إقرار بالملك له فإذا قال أنا حر الأصل فإقراره الأول يكذبه في دعوى الثاني فلا يصدق كما لو باع من إنسان عبدا ثم قال ما بعت لم يكن لي فإنه لايصدق كذا هذا

والفرق أنه ثبت ببينته أن ماجرى بينهما لم يكن عقدا لأن العقد على الحر لا يصح فوجب أن يصدق على ذلك الدليل عليه أنه لو باع عبدا فأقام البينة أنه حر الأصل فإنه يصدق على ذلك كذلك هذا

وليس كذلك إذا قال ما بعت لم يكن لي لأنه لا يثبت ببينة أن ما جرى بينهما لم يكن عقدا لأن العقد على ملك الغير يصح إلا أنه يقف على إجازته فهو لا يثبت ببينته أن ما جرى بينهما لم يكن عقدا ولكنه يريد أن يبطل عقدا جرى بينهما فلا يصدق

262 عبد بين رجلين دبر أحدهما نصيبه فللآخر أن يترك نصيبه على حاله

ولو أعتق أحدهما نصيبه لم يكن لشريكه أن يترك نصيبه على حاله

والفرق أن التدبير لا يزيل الملك فبقي ملكه فيه ولو كان الجميع له فدبر نصفه كان له أن يبقي ملكه في الباقي كذلك هذا

وليس كذلك العتق لأن العتق يوجب الحرية وثبوت اليد له على نفسه تحصل للعبد في يد نفسه ولو كان الجميع له فأعتق نصفه لم يكن له أن يبقي ملكه في الباقي كذلك إذا كان النصف له فدبر شريكه لم يجز له أن يبقي ملكه في الباقي

263 إذا دبر المرتد عبده فتدبيره موقوف فإن لحق بالدار بطل تدبيره فإن عاد فأسلم فوجد العبد في يدي الوارث فأخذه فهو مدبر

ولو باع في حال ردته ثم لحق بدار الحرب بطل بيعه فلو عاد مسلما لم يعد البيع

والفرق أن ملك المرتد موقوف فلما لحق بدار الحرب حكمنا بزوال ms111 الملك من حين الردة فقد دبر ملك غيره في الظاهر فلم يجز إلا أنه يجوز أن يعود مسلما فيعود الملك إليه من حين العقد والعقد غير نافذ في الحال فكأنه علق التدبير بعود الملك وقال إن عدت إلى ملكي فأنت مدبر ولو قال هكذا كان جائزا لأن تعليق التدبير بالشرط جائز كذلك هذاوفي البيع يصير كأنه علق البيع بشرط وتعليق البيع بالشرط لا يجوز فيبطل

264 ولو أن المرتد لحق بالدار فباع الورثة عبدا له قد دبره بعد ردته ثم أسلم المرتد وعاد إلى دار الإسلام فعاد ذلك العبد إليه بوجه من الوجوه صار مدبرا

ولو باع رجل عبدين على أن المشتري بالخيار يأخذ أيهما شاء فأعتق البائع أحد العبدين ثم أجاز المشتري البيع في ذلك العبد فإنه يبطل العتق فلو عاد ذلك العبد إلى ملك البائع بوجه من الوجوه لم ينفذ عتقه

والفرق أن ملك البائع في أحدهما باق إذا لا يتوهم زوال ملكه فيهما بهذا العقد إلا أنه يجوز أن يستبقي ملكه في الذي أعتق ويجوز أن يستبقي ملكه في غيره فكأنه قال إن استبقيت ملكي فيك فأنت حر ولم يستبق ملكه وإنما عاد إليه بوجه آخر فلم يوجد الشرط الذي علق العتق به فلم يجز

وليس كذلك في المرتد لأن الملك زائل في الحال والعود مترقب فصار معلقا التدبير باستفادة الملك والعود وقد استفاده فصار مدبرا

265 إذا شرط الرجل على مكاتبه ألا يخرج عن الكوفة إلا بإذنه فالشرط باطل والعقد جائز

ولو شرط على مكاتبته أن يطأها فالعقد فاسد

والفرق أنه ليس في تركه الخروج عن الكوفة منفعة للمولى لأنه ليس له أن يستخدمه ولا أن يأخذ ماله فربما يكون منفعته في خروجه لأنه يخرج ويكتسب فهذا شرط زائد على العقد ليس فيه منفعة لأحد العاقدين فكان باطلا والعقد جائز كما لو باع ثوبا على ألا يبيعه ولا يهبه فالبيع جائز والشرط باطل كذلك هذا

وليس كذلك إذا شرط على مكاتبته أن يطأها لأن فيه ms112 منفعة للمولى وهو أن يتمتع بها فصار هذا شرطا زائدا على موجب العقد فيه منفعة لأحد المتعاقدين فبطل العقد كما لو باع منه ثوبا شرط أن يخيطه

266 إذا ترك المكاتب ولدين ولدا له في المكاتبة فأعتق المولى أحدهما فعلى الآخر أن يسعى في جميع المكاتبة

ولو كاتب عبدين كتابة واحدة ثم أعتق أحدهما سقطت حصته من مال المكاتبة

والفرق أن العقد لم يقع عليهما وإنما لحقا عقد الغير على طريق التبع فلم يلزم المولى تسليم الرقبتين إليهما على هذاالبدل فإذا بقي أحدهما بقي المال كله ببقائه وصار كأنه لم يكن إلا ولد واحد كما لو اشترى جارية فولدت في يدي البائع ولدين ثم مات أحدهما فإنه لا يسقط شيء من الثمن كذلك هذا

وليس كذلك في تلك المسألة لأن العقد وقع عليها فقد التزم بتسليم الرقبتين إليهما على هذا البدل فإذا لم يسلم أحدهما سقط ما بازائه كما لو باع عبدين فمات أحدهما قبل القبض فإنه يسقط حصته من الثمن كذلك هذا

267 إذا قال أول عبد أملكه واحد فهو حر فملك عبدين معا ثم ملك واحدا لم يعتق واحد منهم

ولو قال أول عبد أملكه وحده فهو حر فملك عبدين ثم واحدا عتق الثالث

والفرق أن الواحد هو عبارة عن أول العدد يقول واحد واثنان فصار صفة للأول ولا يتقتضي انفراده وبقي غيره معه فلا يفيد إلا ما أفاد قوله أول عبد أملكه ولو قال ذلك فملك عبدين ثم عبدا لم يعتق واحدا منهم كذلك هذا

وليس كذلك قوله وحده لأن وحده عبارة عن انفراده ونفي غيره معه لأنها صفة لفعله يقول وحده لا شريك له أي وحدته توحيدا يقال فلان وحده في الدار فإنه ينفي كون غيره فكأنه قال أول عبد أفرده بالملك ولم يفرد الأول والثاني بالملك فانصرف إلى الثالث الذي أفرده بالعتق فأعتقه

268 لوأن رجلا قال كل جارية لي فهي حرة إلا خراسانية ثم قال الثلاث منهن أو أربع هن خراسانيات ولم يعلم ذلك ms113 إلا بقوله فإن القول قوله مع يمينه

ولو قال كل جارية لي فهي حرة إلا أمهات أولادي ثم قال هذه أم ولدي وهذه فإنه لا يصدق

والفرق أن قوله كل جارية لي لفظ عام وقوله إلا أمهات أولادي استثناء شخص وجد فيها فعل من جهته فقد عم الإيجاب وعلق الاستثناء بفعل فما لم يظهر ذلك الفعل لايحصل الاستثناء فبقين داخلات في اليمين ولا يخرجن عن اليمين إلا بيقين

وليس كذلك قوله إلا خراسانية لأنه لم يعلق الاستثناء بفعل لأنه لا يحتاج إلى فعل لتصير هي خراسانية لأن الخراسانية إسم جنس كالرومية والهندية فقد استثنى اسما من الأسماء والاستثناء مع المستثنى أحد اسمي الباقي فقد أوقع العتق على غير الخراسانيات فصار الإيجاب خاصا فلا يدخل في الإيجاب إلا بيقين

وجه آخر أن الأصل في الجواري ليس هو الخراسانية لجواز أن يكون متشابها بغيره فلم يستحق العتق في الظاهر فلم يكن بدعواه أنها خراسانية مدعيا خلاف الظاهر فصدق

وليس كذلك أمهات الأولاد لأن الأصل في الجواري أنها لم تكن أم ولد فإذا قال هذه أم ولدي فقد ادعى خلاف الظاهر ومعنى طارىء فما لم يعلم وجوده لا يخرجن عن الاستحقاق

وعلى هذا الأصل لو قال كل جارية غير خبازة فهي حرة فقال كلهن خبازات فالقول قوله ولو قال كل جارية لي فهي حرة إلا جارية خبازة ثم قال هذه خبازة لم يصدق لما بينا أن الايجاب خاص فلا يدخل في الايجاب لا بيقين وهناك الايجاب عام والستثناء خاص فلا يدخل في الاستثناء

269 ولو قال لعبد له يساوي ألف درهم حج عني حجة وأنت حر وليس له مال غيره فللعبد أن يحج حجا وسطا من منزل المولى فإن حج عنه فاعتقه أحد الورثة سعى في ثلثي قيمه للورثة

ولو قال اعتق عني عبدا وأنت حر فأعتقه فإنه لا يسعى في ثلثي قيمته

والفرق أن المولى لم يشترط تمليك العبد بأداء النفقة التي يحج بها لأنا لو ملكنا المولى تلك النفقة لكان للورثة ms114 أن يأخذوا ثلثيها فيحصل للعبد ثلث النفقة فلا يكون حجا وسطا وفي ذلك منع جوازه عن الميت وهذا لا يجوز فمن حيث يملك المولى تلك المنفعة من جهة العبد يمنعه منه فلا يملكهفلم يكن المنفعة بدلا عن العتق فكأنه أمره أن يعتق عنه مجانا ولو أعتق عبده مجانا سعى في ثلثي قيمته كذلك هذا

وفي تلك المسألة شرط أن يملكه الرقبة ثم يعتقه عنه ولو ملكناه لم يكن للورثة أن يأخذوا من الرقبة شيئا وإنما لهم أن يستسعوا العبد فلم يكن في تمليكه منع جواز اعتاقه عن الميت فلم يكن عتقا مجانا فصار عتقا ببدل فإن كان البدل مثل قيمته لم يكن مجانا في شيء وإن كانت أقل اعتبر ثلث المحاباة له ويسعى في ثلثيه

270 ولو أن رجلا قال لعبده إن أديت إلي ألف درهم أحج بها فأنت حر أو قال أد إلي ألف درهم أحج بها وأنت حر فأدى إليه ألف درهم فإنه يعتق حج المولى أو لم يحج

ولو قال إذا أديت إلى وصيي ألف درهم يحج بها فأنت حر فما لم يحج الوصي لا يعتق

والفرق أن قوله احج أخبار فلم يخرجه مخرج الشرط فقد أمره بالأداء وأخبر عنه بخبر فإذا أدى عتق سواء وجد الخبر أم لا وكذا كما قلنا فيمن قال ادفعوا إلى فلان ألف درهم بعد موتي لينفقها فسواء وجد الانفاق أم لا يستحق الألف كذلك هذا

وليس كذلك قوله إذا أديت إلى وصيي ألف درهم يحج بها لأن اللفظ للصلة فقد وصل الحج بالدفع فصار شرطين فما لم يوجد الشرطان لا يعتق

271 إذا قال إذا أديت إلي عبدا فأنت حر انصرف إلى الوسط فإذا أدى عبدا مرتفعا أجبر على القبول

ولو قال إذاأديت إلي عبدا وسطا فأنت حر فأتى بعبد مرتفع لا يجبر على القبول ولا يعتق به

والفرق أن الوجوب بمطلق الإسم واطلاق الاسم يتناول الجيد والوسط والرديء إلا أن في ايجاب الجيد إضرارا بالعبد وفي إيجاب الرديء إضرار ms115 بالمولى فألزمناه الوسط لا لحق اللفظ وإنما هو من طريق الحكم فإذا أتى بالجيد فقد وجد ما يدخل في الإسم من غير إ ضرار بالمولى فأجبر على القبول كما قلنا في الديات والزكوات

وليس كذلك إذا قال عبدا وسطا لأن الوسط ملفوظ به فاستحقاقه بالاسم لا من جهة الحكم واسم الوسط لا ينطلق على الجيد فلم يوجد الشرط الذي علق العتق به فلا يعتق كما لو قال إن أديت إلي ألفا في كيس فأنت حر فأدى في غير كيس لم يعتق كذا هذا

272 إذا قال المولى لعبده اعتق عني عبدا وأنت حر صار مأذونا له فإن استفاد عبدا وسطا فأعتقه عتق المأمور ولو استفاد عبدا مرتفعا فأعتقه عنه لم يعتق واحد منهما

ولو قال إن أديت إلي عبدا فأنت حر فأدى إليه عبدا مرتفعا لم يحرر عليه وعتق المشري

والفرق أن ما زاد على الوسط ملك المولي لأنه كسبه قبل حصول الحرية ألا ترى أنه لو قال إذا أديت إلي ألف فأنت حر فاكتسب ألفين وأدى إليه ألفا والألف الباقية للمولى لهذا المعنى إن ما زاد على الوسط ملك للمولى ومقدار الوسط حق العبد وقد أوصل الجميع إلى المولى وعاد نفعه إليه فعتق

وليس كذلك إذا أعتق عبدا مرتفعا لأن مازاد على الوسط ملك للمولى فإذا أعتقه العبد فقد تبرع باعتاق ملك المولى لا يصح عما لو استفاد عبدين فأعتقهما لم يجز إلا أحدهما وإذالم تجز تك الزيادة بقي العتق في بعض العبد وقد أمره بعتق عبد كامل فلا يعتق ببعضه فلم يجز عنه

273 إذا قال لعبده إن ملكتك فأنت حر عتق في الحال

ولو قال إن اشتريتك فأنت حر لا يعتق

والفرق أن استبقاء الملك ملك بدليل أنك تقول ملكت هذا العبد سنة وشهرا فيصح فيدخل في اسم أنه ملكه فحنث كما لو قال إن صححت فأنت حر فبقي صحيحا عتق

وليس كذلك الشراء لأن البقاء على الشراء لا يسمى شراء لأنه لا يقال اشتريت عبدا سنة ms116 فلم يدخل في الاسم فلا يعتق

274 ابن سماعة عن محمد في الوصايا لو قال لعبده انت حر أمس وإنما اشتراه اليوم عتق

ولو قال انت طالق أمس وإنما تزوجها اليوم لم تطلق

والفرق أن وصفه بكونه حرا بالأمس يوجب تحريم استرقاقه عليه اليوم فعتق وإن لم يكن في ملكه في ذلك اليوم كما لو قال لعبده أنت حر الأصل عتق وإن لم يكن أصل العلوق عنده

وأما في الطلاق فوصفها بوقوع الطلاق عليها بالأمس ووقوع الطلاق عليها بالأمس لا يقتضي كونها محرمة عليه اليوم لأنه لو طلقها بالأمس زوج آخر قبل الدخول ثم تزوجها هذا حلت له فلم يعبر بما يوجب تحريمها عليه فلا تطلق= كتاب المكاتب والولاء =

275 إذا كاتب عبده على قيمته لم يجز

ولو كاتب أم ولده أو مدبرته على قيمتها جاز

والفرق أن العقد على قيمة الشيء يقتضي براءته بتسليم المقوم ألا ترى أنه لو تزوج امرأة على قيمة عبده فأتاها بالعين أجبرت على قبوله وذلك لأن العين أعدل من القيمة بدليل أنه لو غضب من إنسان عبدا فأبق ضمن قيمته ثم رجع فسلم العين برىء فدل على أن العين أعدل من القيمة فلو جوزنا العقد بقيمته لبرىء بتسليم العين إليه وفي تسليم الرقبة إليه استبقاء للرق وفي اشتراط استبقاء الرق بطلان الكتابة فصرنا من حيث نجوز نبطل فلا يجوز كما لو قال كاتبتك بشرط ألا تعتق بأداءالمال

وليس كذلك إذا كاتب أم ولده لأن العقد على قيمتها لا يوجب براءتها بتسليم العين بدليل أن في سائر العقود لا تبرأ لأن تسليم رقبتها على حكم العقد لا يجوز بحال فلم يكن العقد على قيمتها موجبا براءتها بتسليم العين فصارت هذه كتابة تفيد العتق فصحت

فإن قيل القيمة مجهولة فيجب ألا يجوز كما لو اشترى شيئا بقيمة أم الولد لا يجوز

قلنا التفاوت في تقويم المقومين يقبل وقليل التفاوت يمنع صحة البيع ولا يمنع صحة الكتابة كما لو كاتبه على حيوان

276 إذا كاتب أمته كتابة ms117 فاسدة فوطئها ثم أدت الكتابة فعتقت فعليه عقرها لها

ولو باع جارية بيعا فاسدا فوطئها البائع ثم سلمها إلى المشتري فأعتقها وغرم قيمتها لم يكن على البائع شيء

والفرق بينهما أن عتقها يستند إلى العقد بدليل أنه يتبعها الأولاد والأروش فصار عند الأداء كأن العقد كان صحيحا ووطئها المولى فإنه يجب العقر كذلك هذا

وفي البيع إذا أسندناه إلى العقد صار كأن العقد كان صحيحا ولو كذن كذلك لا يجب العقر عند أبي حنيفة كذا هذا

ووجه آخر أن في الكتابة الفاسدة يملكها منحين العقد بدليل أنه يتبعها الأولاد والأروش فصار الوطء في حقها يوجب العقر لها

وفي البيع الفاسد إنما تملك من حيث القبض بدليل أنه لا يتبعهالأولاد والأروش والقبض وجد الآن فصار الوطء في ملك نفسه فلا يغرم شيئا

ووجه آخر أن حكم ملكه باق فيها في الكتابة الفاسدة بدليل جواز عتقه وتدبيره وبقاء حكم ملكه بعد الكتابة لا يمنع وجوب العقر كالكتابة الصحيحة

وليس كذلك في البيع لأنه بقي على حكم ملكه وبقاء حكم ملكه يمنع وجب العقر كما لو اشترى شراء فاسدا وقبضها فوطئها فإنه لا يجب العقر إذا ردها إلى البائع في إحدى الروايتين كذلك هذا

277 المولى إذا وطىء المكاتبة كتابة صحيحة أو فاسدة وجب العقر والبائع إذا وطىء الجارية المبيعة لا يلزمه العقر عند أبي حنيفة

والفرق أنه أوجب لها البضع بعقد الكتابة فإذا وطئها صار مرتجعا ما أوجبه بعقده فغرم كما لو استرد بعض المبيع

وفي البيع لا يقع العقد على منافع البضع وإنما دخل فيه تبعا وإذا لم يرتجع ما أوجبه العقد لم يغرم ولأن الكتابة قد تمت فقد ارتجع المعقود بعد تمامه والبيع لا يتم إلا بالتسليم فقد استوفى الوطء قبل تمامه فلا يغرم

278 وإذا كاتب عبدين كتابة واحدة وقيمتهما سواء فأدى أحدهما بشيء رجع بنصفه على صاحبه

ولو اشترى شيئا على أن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فأدى أحدهما شيئا لم يرجع إلا أن يزيد على ms118 النصف

والفرق أو الجواب ها هنا من جهة واحدة والأداء من جهة فلو فرقناه وجعلنا بعضه من جهة نفسه وبعضه من جهة صاحبه وأبطلناه لأن الضمان بمال الكتابة لا يصح فصار الوجوب والأداء من جهة واحدة فلم يكن لواحد منهما حجة على صاحبه إلا وله عليه مثلها فاستويا فجاز أن يرجع أحدهما على صاحبه كالكفيلين بمال واحد كل واحد كفيل ضامن عن صاحبه فإن الجميع يستحق على كل واحد بجهة واحدة فما أدى أحدهما يرجع بنصفه على صاحبه

وليس كذلك الشراء لأن الوجوب بجهتين بعضه من الضمان وبعضه من الأصل والكفالة بالصمن جائزة فمن حيث يجعله في الجهتين لا نبطله فلو جعلها نصف المؤدى عن صاحبه لكان له أن يجعل عن هذا فصار من حيث يرجع يرجع عليه فلا يرجع

279 إذا مات المكاتب وترك ولدا ولد في الكتابة يسعى في الكتابة على النجوم

ولو كاتب عبده على نفسه وعلى الغائب ثم مات الحاضر فإنه يؤدي الغائب حالا

والفرق أن للأولاد حقا في عقد الأب بدليل أنهم يعتقون بأدائه وله يد عليهم والأجل من حقوق العقد فقد جر نفعا إليهم باشتراط الأجل فيه فإذا جر نفعا إليهم وله يد عليهم صح ولم يسقط بموته كالملتقط إذا قبل الهبة للقيط ثم مات

وأما الحاضر فإنه لا يد له على الغائب فقد جر نفعا إليه من غير يد ولا ولاية فلم يصح كغير الملتقط إذا قبل الهبة فإنه لا يصح فصار الأجل من حق العاقد فإذا مات بطل فحل المال على الغائب

280 إذا كاتب عبده على نفسه وأولاده الصغار ثم أن المولى عتق بعضهم رفعت حصته عن مال الكتابة عن الآخرين

ولو كاتب جارية فولدت أولادا فأعتق بعضهم فإنه لا يرفع عنها شيء من المال

والفرق أن الأولاد في مسألتنا موجودون وقت العقد وقد تناولهم العقد وملك رقابهم بهذا البدل فإذا أعتق بعضهم فقد منع التسليم في بعض المعقود عليه فمنع ما بإزائه كما لو كاتب عبدين كتابة واحدة على ألف ms119 درهم ثم أعتق أحدهما رفع عنه حصته كما لو باع عبيدا ثم استهلك بعضهم رفع عن المشتري حصته من الثمن

وليس كذلك المولود في الكتابة لأن العقد لا يتناولهم وإنما لحقوا العقد تبعا للأم فمن مات منهم جعل كأنه لم يكن فكذلك من أعتق منهمجعل كأنه لم يكن فلم يمنع المعقود عليه فلا يمنع ما بإزائه شيء من البدل

281 رجل كاتب عبدا له وامرأته مكاتبة واحدة على أنفسهما وعلى أولادهما وهم صغار ثم إن إنسانا قتل الولد فإن قيمته للأبوين جميعا يستعينان بها في مكاتبتهما

ولو كاتب عبده وامرأته مكاتبة واحدة ثم ولدت ولدا فقتل الولد فإن قيمته تكون للأم

والفرق أن ها هنا لحق الولد عقد الكتابة بالشرط وهما قد استويا في الشرط فاستويا فيه وفي بدله

وفي الولد المولود في الكتابة الولد لحق العقد بالولادة وقد إنفردت الأم بالولادة فانفردت بثبوت الحق فيه وفي بدله

282 إذا كاتب عبدا له وامرأته على أنفسهما وأولادهما ثم مات الولد وترك مالا فماله للأبوين

ولو كان حيا لم يكن للأبوين على ماله سبيل

والفرق بين حالة الحياة والوفاة أن قبول الأب على ولده إنما يجوز فيما ينفعه ولا يجوز فيما يضره ألا ترى أن الولد يعتق ولا يلزمه ضمان فلو جوزنا له أن يأخذ شيئا من كسبه حالة الحياة لكان فيه إضراره بالولد وهذا لا يجوز

وأما بعد الموت لو جوزنا لهما الأخذ لم يؤد إلى الإضرار فجاز لهما ذلك

283 إذا كاتب الوصي عبد الصغير فبلغ كان للصغير قبض مال الكتابة

ولو باع شيئا من مال الصبي ثم بلغ الصبي فإنه لا يقبض المال بل الوصي هو الذي يقبض المال

والفرق أن الوصي ليس يقبض مال الكتابة بحق العقد لأن عقد الكتابة لا يوجب تعليق العهدة بالعاقد وإنما يوجب تعليقها بالمعقود له ألا ترى أنه لو وكل وكيلا بالكتابة فكاتب لم يكن له قبض المال وإذا لم يكن له قبضه بحق العقد صار قبضه كالولاية على الصغير وقد ms120 زالت ولايته بالبلوغ فزال الحق

وفي البيع قبض الثمن بحق العقد لأن حقوق العقد في باب البيع يتعلق بالعاقد والعقد باق فبقى موجبه فكان له قبضه فافترقا من هذا الوجه

284 إذا جنت أمة المكاتب جناية فوطئها المكاتب كان إختيارا للجناية

ولو أن حرا له أمة جنت فوطئها لا يكون إختيارا

قال القاضي الإمام رحمه الله يجوز أن تحمل مسألة المكاتب على أنهوطئها فأعتقها وفي جناية أمة الحر كذلك وإن لم يحمل على هذا

فوجه الفرق أن الوطء حرام على المكاتب فصار جناية ولو جنى عليها كان مختارا كذلك هذا

وليس كذلك أمة الحر لأن الجناية لا تحرم وطأها عليه فقد استوفى منفعته حلالا لم يوجب نقصانا فيها ولم يمنع الدفع فلم يصر مختارا كما لو استخدمه

285 إذا مات المكاتب وترك ولدا وعليه دين فسعى الولد في مال الكتابة وعتق لم يكن للغرماء أن يأخذوا من المولى ما أخذ ولو مات المكاتب وعليه ديون وخلف مالا فقضى بعض الغرماء دون بعض أو قضى مال الكتابة كان للغرماء أن يتعلقوا به فيأخذوا منه حصصهم

والفرق أن الديون كلها على الولد فهذا صحيح يقضي بعض ما عليه من الديون دون بعض فلم يكن لبعض الغرماء على القابض من سبيل كالحر إذا قضى بعض غرمائه

وليس كذلك المكاتب إذا مات لأنه لما مات تعلق حق الغرماء بتركته فإذا قضى بعضا دون بعض فقد قطع حق الباقين وهذا لا يجوز كالمريض إذا قضى بعض غرمائه دون بعض فإنه لا يجوز كذلك هذا

286 رجلان كاتبا عبدا بينهما مكاتبة واحدة فأدى نصيب أحدهما لم يعتق نصيبه ما لم يؤد جميع مال الكتابة

ولو وهب له نصيبه من الكتابة عتق

والفرق أنه لما أوفى أحدهما نصيبه فطلب الآخر مال المكاتبة لم ينقطع عن المكاتبة لأنه إذا قبض منه حصته كان لشريكه أن يأخذ منه نصفه ms121 ثم يرجع على المكاتب بما قبض للشريك منه ثم يرجع الشريك بنصف ما قبض ثانيا حتى يستوفي كل واحد منهما كمال حصته فثبت أن طلبه بمال الكتابة لم ينقطع عن المكاتب وبقاء الطلب بمال الكتابة على العبد يمنع عتقه كما لو بقي جميع المال عليه

وأما إذا وهب منه نصيبه فطلبه بمال الكتابة ينقطع لأنه لا يجوز له المطالبة بشيء بعد الإبراء فعتق المكاتب كما لو أدى جميع المال

287 إذا كاتب على نصف عبده ثم باعه النصف الباقي من نفسه فللعبد الخيار إن شاء عجز نفسه وسعى في نصف قيمته وإن شاء مضى على الكتابة فإن إختار المضي على الكتابة فأدى بعض الكتابة ثم عجز وجبت عليه نصف القيمة وحسب له ما أدى من مال الكتابة من القيمة وسعى فيما بقى من نصف قيمته

ولو كاتب عبده فأدى بعض مال الكتابة ثم عجز ثم كاتبه ثانيا لم يحسب له ما أدى أولا إلى المولى

والفرق أن عجزه لم يعده إلى الرق بدليل أن ما يوجب إخراجه إلى الحرية بالسعاية باق وهو ثبوت العتق في نصفه فكأنه لم يعجز ولو لم يعجز يحسب له ذلك المولى كذلك هذا

وليس كذلك المكاتب لأنه بالعجز عاد إلى حالة الرق بدليل جواز بيعه وتصرفه فيه فكأنه لم يكن والأداء وقع على حكم ذلك العقد فصار كأنه العقد والأداء لم يكن ولو لم يكن ذلك لوجبت السعاية في الجميع كذلك هذا

288 رجل كاتب أمته وعليها دين فولدت ولدا وأدت الكتابة وعتقت فللغرماء أن يأخذوا المكاتبة من السيد ويضمنه قيمة الجارية إن كانت أقل من الدين ضمنوه ويرجعون بفضل دينهم إن شاءوا على الأم وإن شاءوا على الولد إلا أنهم لا يأخذون الولد بعد العتق بأكثر من قيمة واحدة

ولو ماتت المكاتبة وتركت ولدا وعليها دين وكتابة يسعى الولد في جميع الديون

والفرق أن حق الغرماء معلق برقبة الأم وسرى إلى رقبة الولد وتعلق بها بدليل أنهم لو حضروا قبل الكتابة كان لهم أن ms122 يبيعوا الجارية والولد والحق إذا تعلق بالرقبة فإذا أعتقت الرقبة لا يلزمه أكثر من قيمة واحدة كما لو أعتق الرجل عبده في حال مرضه وعليه دين مستغرق ولا مال له غيره فإن العبد يسعى في قيمة نفسه فقط كذلك هذا

وليس كذلك ولد المكاتبة لأن الحق لم يتعلق برقبة الأم لأنه لا يستحق بيعها فلم يثبت في رقبة الولد فثبت في ذمته والذمة تتسع للحقوق كلها فجاز أن يسعى في الجميع

289 ذمي كاتب عبدا له كافرا على خمر فأسلم العبد فعليه قيمة الخمر

ولو اشترى ذمي من ذمي عبدا بخمر ثم أسلما أو أسلم أحدهما بطل البيع

والفرق أن عقد الكتابة ينعقد بالشيء وبقيمته لأنه لو كاتب على حيوان فأتاه بالقيمة أجبر على قبولها واذا جاز أن يبتديء العقد بالقيمة جاز أن يستسعى بها

وليس كذلك البيع لأن عقد البيع لا ينعقد بالشيء وبقيمته لأنه لو باع شيئا فأتى بقيمته لا يجبر على قبولها فاذا لم يجز أن يبتديء عقد البيع بالقيمة لم يجز أن يستسعى بها

290 لا يجوز للمكاتب أن يتكفل وأن اذن له المولى

والعبد والمخجور عليه اذا كفل بإذن المولى جاز

والفرق أن المانع من جواز الكفالة عقد الكتابة لا حق المولى بدليل أن المولى لو أقر عليه بكفالة لم يجز والكتابة تبقى مع الإذن فقد بقي المانع من جوازه فلم يجز كما لو مات رجل وعليه دين مستغرق لتركته فأعتق الورثة عبدا من التركة فأجازه الغرماء فإنه لا يجوز لأن المانع من جوازه وجوب الدين على الميت لا حق الغرماء والدين يبقى مع اذنهم فبقي المانع من جوازه فلم يجز كذلك هذا

وليس كذلك العبد لأن المانع من جواز كفالته حق المولى لأنه لو أقرعليه بكفالة صح وقد زال حقه بالإذن فزال المانع من جوازه فجاز كما قلنا في حق الأجنبي إذا كفل عن الأجنبي لا يثبت له الرجوع عليه بغير أمره لحقه فإذا أذن له فيه نفذ كذلك هذا

291 إذا قال ms123 المولى لرجل إذا أديت إلي ألفا في بطن أمتي حر فأدى فوضعت لأقل من ستة أشهر عتق الولد ورجع الدافع بماله على المولى وكذلك إذا قال رجل لآخر اعتق عبدك على ألف أؤدي إليك ففعل فإنه لا يستحق المال عليه ويرد عليه إذا أخذ منه

ولو قال رجل لآخر طلق امرأتك على أن أدفع لك ألفا ففعل استحق الألف وإذا دفع لا يرجع على الزوج وكذلك لو قال لولي الأم اعف عن القاتل وعلي ألف أدفع إليك ففعل استحق المال عليه

والفرق أن منفعة العتق تحصل للمولى وهو الثواب على الله تعالى والولاء يثبت منه فقد بذل له المال على فعل فعله لنفسه وحصلت منفعته له فلا يصح البدل ويرجع بالمال عليه كما لو قال لآخر كل طعامك على أني ضامن لك أو البس ثوبك على إني ضامن لك ففعل فإنه لا يستحق به شيئا كذلك هذا

ولسي كذلك الطلاق لأنه لا منفعة للزوج في طلاق امرأته وإنما يتضرر به وكذلك في العفو عن دم العمد والمنفعة فيه للقاتل وفي الطلاق للمرأة فقد بذل المال لفعل يفعله لغيره وتحصل منفعته لغيره فجازواستحق المال كما لو قال تصدق على الفقراء بألف درهم على إني ضامن لها أو هب لفلان كذا على أني ضامن له ففعل فإنه يجوز ويكون المال عليه كذلك هذا

292 إذا قال المكاتب إذا أعتقت فقد أوصيت بثلث ملكي لفلان فمات عن وفاء لم تجز وصيته فإن أجاز ورثته نفذ وصيته فلهم أن يرجعوا فيه قبل أن يدفعوه إلى الموصى له وكذلك إذا أوصى رجل بمال غيره لفلان فأجاز مالكه فإن له أن يرجع عنه بعد الإجازة

ولو أوصى الحر بأكثر من ثلث ماله لرجل ومات واجازوا الورثة ثم ارادوا أن يرجعوا فيه لم يكن لهم ذلك

والفرق أن في باب الحر اذا أوصى بأكثر من ثلثه فالعقد وقع لنفسه فأوجب أن يكون الملك فيه مستفادا من جهته لأن الملك له في حال الوصية الا أنه قد ms124 امتنع نفاذه لحق الغير فإذا زال حق الغير بالاجازة بقي العقد واقعا عنه ولم يتغير بالاجازة كالعبد اذا تزوج بغير إذن المولى فاذا اجازه المولى وقع به العقد عن العبد ولم يتغير بالاجازة كذلك هذا

وأما في باب المكاتب فإن عقده لم يوجب أن يكون الملك مستفادا من جهته ولا أن يكون العقد واقعا عنه لأنه لا يملك ذلك المال وكذلك اذا أوصى فصار ذا هبة مبتدأة وتمليكا مستقلا من جهتهم فإن سلموه جاز وتم وان لم يسلموه بقي على خيارهم كذلك هذا

293 اذا زوج المكاتب أمته من عبده لم يجز

وان زوج الحر أمته من عبده جاز

والفرق أننا لو جوزنا العقد لم يوجب المهر لأنه يستحيل أن يجب له على عبده ضمان فصار ذلك تبرعا وتبرع المكاتب لا يجوز

وأما إذا زوج الحر أمته من عبده فلو جوزنا العقد لم يوجب المهر فصار متبرعا وتبرع الحر جائز

294 اذا عجز المكاتب أو مات كان ذلك عجزا على عبيدة

وموت الإمام الأعظم لا يوجب عزل خلفائه

والفرق أنه بالعجز سقط أمره وكذلك بالموت واذا سقط امره سقط امر من يتصرف من جهته كالموكل اذا مات انعزل وكيله كذلك هذا

وليس كذلك اذا مات الخليفة لأنه يتصرف للمسلمين فصار توليه من جهة المسلمين وهم باقون فقد بقي من يتصرف هذا الوالي من جهته فبقي على ولايته

295 اذا كاتب امته على أنه بالخيار فولدت ثم اعتق الأم فهو فسخ للعقد ولا يعتق الولد معها

ولو كان الخيار للمكاتبة فاعتقها عتق الولد معها

والفرق انه اذا كان الخيار له فإن له فسخ العقد لأن شرط الخيار له يمنع زوال ملكه وهو فعل ما دل على الفسخ فلم يكن تتميما للعقد وصار فسخافانفسخ العقد وصار كما لو لم يكن فكأنها جارية له ولها ولد فاعتقها فإنه لا يعتق ولدها معها كذلك هذا

وليس كذلك اذا كان الخيار لها فأعتقها فهذا لا يمكن أن يجعل فسخا للعقد لأنه ليس له الفسخ ms125 اذا كان الخيار لها واذا لم يكن فسخا للعقد صار تتميما لعقد الكتابة وتتميم عقد الكتابة يوجب أن يتبعها ولدها في العتق كما لو أدت المال وعتقت فإنه يعتق ولدها معها كذلك هذا

296 ليس للمكاتب أن يفاوض

وللحر ذلك

والفرق أن شركة المفاوضة تقتضي أن يكون كل واحد من المتفاوضين ضامنا عن صاحبه بما يلحقه من ضمان وضمان المكاتب لا يجوز لأنه تبرع

وليس كذلك الحر لأنه يصير ضامنا وضمانه جائز ولأن المفاوضة تقتضي استواءهما في الضمان والتصرف وهما لا يستويان في التصرف لأن تصرف الحر يجوز في المفاوضات والتبرعات جميعا وتبرع المكاتب لا يجوز واذا لم يستويا في التصرف لم ينعقد الضمان بينهما بخلاف الحر

297 اذا والى رجل رجلا ثم ولد له من امرأته ولد وقد والت رجلا فولاء الولد لمولى الأب وكذلك ان كانت والت وهي حبلى

ولا يشبه ولاء العتاقة

والفرق أن ثبوت ولاء الموالاة بالعقد وعقدها لا يجوز علة ولدها لأنه لا ولاية لها عليه فلم يجز عقدها عليه فلم يكتمل للولد ولاء 2 بنفسه فكان الحاقه بالأب أولى كالنسب

وليس كذلك ولاء العتاقة لأن ثبوته بالعتق وهو بإعتاق الأم صار معتقا للجنين فثبت ولاؤه من المعتق فصار له ولاء بنفسه فلم يتبع غيره فكان مولى للمعتق

298 المأذون اذا كاتب عبدا بإذن المولى ثم أعتقه مولاه ثم أدى المكاتب الكتابة عتق وولاؤه للمولى ولا يجوز للعبد المعتق الولاء

ولو كاتب المكاتب عبدا فأدى الأول وعتق ثم أدى الثاني والأول حر فإن ولاءه له

والفرق أن عقد المأذون وقع للمولى لأنه تم بإذنه فكأن المولى هو الذي كاتب بنفسه ثم أدى الكتابة ولو كان كذلك كان الولاء للمولى كذلك هذا

وليس كذلك المكاتب لأنم العقد يقع له لأن لا يحتاج إلى اذن المولى فاذا اداه المكاتب الثاني وهو حر صار كأنه كاتبه وهو حر ولو كان كذلك كان الولاء له كذلك هذا

299 وللصبي أن يكاتب عبده بإذن أبيه أو وصيه وليس له أن ms126 يعتقه على مال

والفرق أن الكتابة عقد معاوضة يلحق النقض والفسخ فكان له أن يتولاه بإذن الأب كالبيع

وليس كذلك العتق لأنه لا يلحقه النقض والفسخ وليس للأب أن يتولاه ولا يجوز للصبي أيضا أن يفعله بإذنه كالطلاق ولأن في الكتابة أمن الضرر لأنه لا يخلو اما أن يؤدي فيعتق فيحصل له بدل الرقبة أو يعجز فيعود رقيقا كما كان واذا أمن الضرر فيه كان له أن يتولاه باذن الأب كالبيع

وليس كذلك العتق على مال لأنه لا يؤمن من الضرر فيه لأنه يعتق في الحال ويجوز أن لا يقدر على اداء المال فيتوى ذلك المال عليه واذا لم يؤمن الضرر فيه لم يجز ولأن العتق تبرع فاشتراط المال البدل فيه لا يخرجه من جنسه كالطلاق والهبة وتبرعه لا يجوز

وليس كذلك الكتابة لأنها ليست بتبرع فجاز أن ينفذ عقده

300 اذا قال المولى لمكاتبه ابرأتك عن مال الكتابة فقال قد رددت بعتق ولم يرد عن هذا ذكر عن أبي يوسف أن المال يكون دينا عليه ولم يرد عن محمد خلافه

ولو قال ابرأتك عن نصف مال الكتابة فقال رددت لا يعتق شيء منه

وجه الفرق أن الابراء ايجاب حق وليس فيه استيجاب فلا يحتاج إلى القبول ويرتد بالرد كالإقرار فاذا أبرأه سقط مال الكتابة عنه وسقوط مالالكتابة عنه يوجب عتقه فاذا قال رددت بطل الابراء برده كما لو رد الاقرار يعاد المال اليه كذلك ها هنا ووجوب الدين بعد وقوع العتق لا يوجب ابطاله كما لو أدى مال الكتابة فوجده زيوفا فرده فإنه لا يبطل العتق ويعود المال اليه كذلك هذا

وليس كذلك اذا ابرأ عن نصفه لأن البراءة عن بعض المال توجب سقوطه فصار كالاستيفاء ولو استوفى بعض مال الكتابة لم يعتق بشيء كذلك هذا= كتاب الأيمان والنذور والكفارات =

301 إذا حلف على امرأته أن لا تخرج من الدار إلا أن يأذن لها فخرجت مرة بإذنه ومرة بغير إذنه لم يحنث ويكون بمنزلة قوله حتى آذن

ولو ms127 قال أنت طالق إلا ان يقدم فلان كان ذلك بمعنى الشرط فإن قدم لم تطلق وإلا طلقت

والفرق أن قوله إلا أن يكون في كلام العرب بمعنى الغاية كقوله تعالى @QB@ إلا أن تقطع قلوبهم @QE@ وقد يكون بمعنى الشرط كقوله تعالى @QB@ لا تدخلوا بيوت النبي إلا أن يؤذن لكم @QE@ بمعنى إن لم يؤذن لكم فإذا إحتمل أن يكون بمعنى الشرط واحتمل أن يكون بمعنى الغاية كان في حمله على الشرط منع لزوم حكمه في الحال لأنه يصير كأنه قال إن لم آذن لك فأنت طالق إن خرجت من الدار فيكون تعليق يمين بالشرط واليمين المعلقة بالشرط لا يلزم إلا عند وجوده كالجزاء المعلق بالشرط والرجل انما قصد بكلامه اللزوم في الظاهر فلا يمنع لزومه وفي حمله على الغاية قصد تصحيحها لأن ضرب الغايات في الايمان يصح ألا ترى أنه لو قال إن دخلت الدار في شهر فأنت طالق صح ويلزمه حكمه في الحال فحمل على معنى الغاية فصار كأنه قال إن خرجت من الدار حتى آذن لك فأنت طالق فإذا أذن لها مرة وجدت الغاية فارتفعت اليمينوليس كذلك قوله أنت طالق إلا أن يقدم م فلان لأن إلا أن يحتمل المعنيين وفي حمله على الغاية إلغاؤه لأنه يكون توقيتا للطلاق والطلاق إذا وقت تأبد فلا يصح التوقيت فيه فلا يحمل عليه وفي حمله على معنى الشرط تصحيحه لأنه يكون تعليق الطلاق بالشرط وتعليق الطلاق بالشرط يصح فصار كأنه قال أنت طالق إن لم يقدم فلان فإن قدم وإلا طلقت

302 وإذا حلف لا يدخل بيتا وهو فيه داخل فمكث أياما لا يحنث ولو حلف لا يسكن هذه الدار وهو فيها ساكن فأقام فيها حنث

والفرق أن الدخول عبارة عن الإنفصال من الخارج إلى الداخل والبقاء على الدخول لا يسمى دخولا لأنه لا يقال دخلت الدار شهرا فلم يوجد ما نفاه بعقده فلا يحنث

وليس كذلك السكنى لأن البقاء على السكنى سكنى مبتدأ بدليل أنه يصح أن يقول سكنت الدار شهرا ms128 فصار كالمبتدىء سكنى بعد سكنى فوجد ما نفاه بعقده فحنث في يمينه

303 إذا حلف أن لا يذوق شرابا وهو يعني النبيذ فأكله لم يحنث

ولو حلف لا يذوق لبنا فأكله أو شربه حنث

والفرق أن الذوق يطلق ويراد به الشرب قال الله تعالى @QB@ لا يذوقون فيها بردا ولا شرابا @QE@ والمراد به الشرب ويطلق ويراد به الأكل يقال ماذقت اليوم طعاما أي ما أكلت اليوم شيئا فإذا نوى النبيذ إنصرف إلى المعتاد منه والمعتاد من النبيذ الشرب فكأنه صرح به فإذا أكل لم يحنث وإذا نوى اللبن إنصرف إلى المعتاد منه والمعتاد منه أن اللبن يشرب تارة ويؤكل أخرى فإذا أكل أو شرب حنث لأنه فعل ما نفاه بعقده

304 إذا حلف أن لا يلبس هذا القميص فجعل منه قبآء فلبسه لم يحنث

ولو حلف لا يكلم هذا الشاب فصار شيخا فكلمه يحنث

والفرق أن عقد اليمين لم يتناول الصفة في مسألة الشاب لأنه لا يمتنع من كلامه لكونه شابا وإنما امتنع من كلامه لأجل عينه والعين باقية فإذا كلمه فقد وجد ما نفاه بعقده فحنث

وليس كذلك القميص لأن العقد وقع على الصفة لأن الرجل يمتنع عن لبس القميص لكونه قميصا فإذا أتخذ منه قباء أزال تلك الصفة والمقصود من كل واحد منهما غير ما في الآخر فقد علق اليمين بصفة وقد زالت وتبدل ذلك الإسم وتجدد اسم آخر فصار كما لو زالت العين وتجددت عين أخرى ولو كان كذلك لم يحنث كذلك هذا

305 إذا حلف لا يلبس ثوبا من غزل فلانة فلبس ثوبا من غزلها وغزل أخرى معها لم يحنث وكذلك لو حلف ألا يركب دابة لفلان فركب دابةمشتركة بين فلان وغيره لم يحنث

ولو حلف لا يأكل طعاما اشتراه فلان فأكل طعاما اشتراه فلان مع غيره حنث

والفرق أن المنفى ما يسمى ثوبا من غزل فلانة وبعض الثوب لا يسمى ثوبا فلم يو 4 جد ما نفاه بعقده فلم يحنث وكذلك المنفى ركوب دابة ms129 تنسب إلى فلان وبعض الدابة لا يسمى دابة فلم يوجد ما نفاه بعقده فلم يحنث

وليس كذلك إذا قال لا آكل من طعام اشتراه فلان لأن المنفي أكل طعام عقد فلان عليه عقد الشراء وبعض الطعام يسمى طعاما فوجد ما نفاه بعقده فحنث

306 إذا حلف لا يلبس ثوبا وسماه بعينه فاتزر به أو ارتدى به حنث

ولو حلف لا يلبس قميصا فارتدى بقميص فارتدى بقميص أو اتزر به لم يحنث

وجه الفرق أنه عقد على ثوب موصوف غير معين فانعقد العقد بتلك الصفة كما لو حلف لا يكلم شابا فكلم شيخا كان شابا وقت يمينه لم يحنث وإذا انعقد العقد بالصفة فانصرف يمينه إلى المعتاد لبسه فإذا إرتدى به فلم يلبسه لبسا معتادا فلم يحنث

وليس كذلك إذا قال لا ألبس هذا القميص لأن العقد وقع على العين والعين باقية والاسم باق فانعقد العقد به دون الصفة كما لو حلفلا يكلم هذا الشاب انعقد اليمين بالعين دون الصفة كذلك هذا فصار كأنه قال لا ألبس شيئا فإذا لبسه حنث سواء لبسه لبس القميص أو الازار كذلك هذا

307 إذا حلف لا يبيع ثوبا فأمر غيره حتى باع أو حلف لا يشتري فأمر غيره فاشترى لم يحنث

ولو حلف لا يتزوج فأمر غيره فزوجه امرأة حنث

والفرق أنه نفى عقدا يضاف إليه وتتعلق حقوقه به ألا ترى أنه لو وباشره بنفسه حنث لهذا المعنى وحقوق العقد في باب الشراء تتعلق بالعاقد ولا تتعلق بمن وقع العقد له فلم يوجد بتلك الصفة فلا يحنث

وليس كذلك النكاح لأنه نفى عقدا يضاف إليه وتتعلق حقوقه به والوكيل في النكاح لا يضيف العقد إلى نفسه وإنما يضيفه إلى الموكل ولم تتعلق حقوقه به فوجد ما نفاه بعقده فحنث

308 غير السلطان ممن يتولى التصرف بنفسه إذا حلف ليضربن حرا فأمر غيره فضربه لم يبر في يمينه

ولو حلف ليضربن عبده فأمر غير فضربه بر في يمينه

والفرق أن ضربه للحر لا يصير ms130 له بالأمر بدليل أنه لو مات من ضربالضارب لوجب ضمانه على الضارب دون الآمر وإذا لم يقع ضربه له لم يوجد شرط بره فحنث

وليس كذلك العبد لأن ضرب عبده يصير له بالأمر بدليل أنه لو مات من ضربه لا ضمان على الضارب وإذا وقع فعله له فقد وجد شرط بره فلم يحنث في يمينه وأما القاضي والسلطان فلا يباشران الضرب بأنفسهما فالضرب نسب إلى الامر فدخل في الاسم فبر سواء كان عبدا أو حرا

309 إذا قال أي غلماني بشرني بكذا فهو حر فبشره واحد ثم آخر عتق الأول دون الثاني

ولو قال أي غلماني أخبرني بكذا فأخبره واحد ثم آخر عتقا

والفرق أن البشارة اسم للخبر السار الصدق الذي يقع به الاستبشار وهذا المعنى يحصل من الأول دون الثاني فلم يوجد شرط حنثه في الثاني فلا يحنث

وليس كذلك الأخبار لأن الإخبار هو أن ينظم بين الاسم والفعل كما يقال قدم زيد وخرج عمر والاخبار يصح مع كون المخبر به قالالله تعالى @QB@ أنبئوني بأسماء هؤلاء @QE@ وهو كان عالما باسمائهم فدل على أن الاخبار يصح مع كون المخبر به عالما فوجد في الثاني مثل ما وجد في الأول فعتقا جميعا

310 إذا قال والله لا أكلم مولاك وله موليان أعلى وأسفل فأيهما كلم حنث

ولو قال أوصيت لمولاك وله موليان أعلى وأسفل لم تصح الوصية على إحدى الروايات

والفرق أن الأعلى والأسفل يدخلان تحت هذا الاسم والمقصود باليمين واحد منهما وكل واحد يدخل تحت هذا اللفظ بمعنى يدخل الآخر تحته فصار المقصود له بالعقد مجهولا ونفى كلام المجهول جائز كما لو قال لا أكلم رجلا من الناس

وليس كذلك الوصية لأن المقصود بالوصية للمولى الأعلى المجازاة والمكافأة والوصية للأسفل النعمة عليه وهما معنيان مختلفان فصار المقصود بالعقد مجهولا والوصية للمجهول لا تصح كما قال أوصيت لواحد من الناس فإنه لا يصح كذلك هذا

311 إذا قال لأمة إن باعك فلان فأنت حرة فباعها من فلان ثم اشتراها ms131 منه لم تعتق

ولو قال إن اشتريتك فأنت حرة فاشتراها لنفسه عتقت

والفرق أن المالك أضاف عتقها إلى البيع والبيع من فعل غيره وفعل الغير قد يقع لنفسه ويقع لغيره فيجوز أن يبيعها منه ويجوز أن يبيعها من غيره فلم يكن مضيفا العتق إلى ملكه فلم يعتق كما لو قال لعبد غيره إن دخلت الدار فأنت حر فاشتراه ودخلها لم يعتق كذلك هذا

ليس كذلك قوله إن اشتريتك لأنه أضاف العتق إلى فعل نفسه وفعل الإنسان يقع لنفسه في الظاهر فصار كأنه قال إن اشتريتك لنفسي فأنت حر فإذا اشتراها لنفسه لزمه فقد أضاف العتق إلى فعل نفسه فعتق

312 رجل قال لعبده أنت حر إن دخلت هذه الدار فقال آخر علي مثل ذلك إن دخل هذه الدار فدخل الثاني لم يعتق عبده ولو أن رجلا قال علي نسمة إن دخلت هذه الدار فقال آخر على مثل يمينك إن دخلت هذه الدار فهذا لازم للأول والثاني

والفرق أن في المسألة الأولى أعتق عبده عند دخول الدار ولم يوجب عتقا في ذمته والأول لو اشترى عبدا فأعتقه لم يبرأ عن يمينه ولو قلنا أنه يلزم الثاني يبرأ بأن يشتري عبدا فيعتقه فلم يكن الثاني مثل الأول فلا يلزمه

وليس كذلك الفصل الثاني لأن الأول أوجب في ذمته عتق عبد غير معين والعتق مما يلزم بالنذر والثاني أوجب مثل ما أوجبه الأول فلو أوجبنا في ذمته كان كمثل ما أوجبه الأول فجاز أن يلزمه

313 وإن حلف لا يأكل حنطة فأكل حنطة فيها شعير أو شعيرا فيه حنطة يحنث

ولو حلف لا يشتري حنطة فاشترى شعيرا فيه حبات حنطه لا يحنث والفرق أن المقصود بيمينه أكل الحنطة والأكل فعل وبعض الفعل لا يكون تبعا للبعض وكل حبة منها تقصد باللأكل فوجد منها تقصد بالأكل فوجد ما نفاه بعقده فحنث

وليس كذلك الشراء لأن النفي القصد إلى العقد على الحنطة والشراء قول فيتبع بعض ما يتضمنه بعضا والحنطة الواحدة في أثناء الشعير لا ms132 يقصد بالشراء وإنما يدخل فيه تبعا فلم يقصد الحبة بالشراء وإنما يدخل فيه تبعا فلم يوجد ما نفاه بعقده فلا يحنث في يمينه كما لو حلف لا يشتري مسمارا فاشترى دارا على أبوابها مسمار لا يحنث كذلك هذا

314 إذا حلف لا يشرب لبن هذه الشاة فخلط لبنها بلبن ضأن أو ماعز فشربه حنث

ولو حلف لا يشرب لبن ضأن فخلطه بلبن ماعز فإنه ينظر أن كانالغالب لبن الماعز فإذا شربه لم يحنث وإن كان الغالب لبن الضأن فإذا شربه حنث

والفرق أن يمينه وقع على اللبن واختلاط لبن الماعز بلبن الضأن لا يسلبه اسم اللبن فبقي الاسم عليه فقد شرب اللبن المنفي مع غيره فحنث في يمينه كما لو قال لا آكل هذا الثمر فأكله مع غيره حنث

وليس كذلك إذا قال لا أشرب لبن ضأن لأنه عقد على موصوف وهو ألا يشرب لبن الضأن واختلاط لبن الضأن بلبن الماعز إذا غلب عليه يسلبه اسم لبن الضأن لأن الاسم للغالب فلم يوجد المشروب بذلك الاسم فلم يحنث كما لو حلف لا يشرب ماء فشرب لبنا فيه قطرة ماء لم يحنث كذلك هذا

315 إذا حلف لا يأكل لحم هذا الجزور اليوم فأكل بعضه حنث

ولو حلف لا يشتري لحم هذا الجزور فاشترى بعضه لم يحنث

والفرق أن أكل جميع لحم الجزور دفعة واحدة لا يمكنه فانصرف يمينه إلى المتأتي منه وهو البعض فإذا أكل البعض حنث كما لو قال لا أتزوج النساء فتزوج واحدة حنث

وليس كذلك الشراء لأن لحم الجزور مما يمكن استيعابه بالشراء فانعقد العقد بحقيقته فلا يحنث بوجود بعضه كما لو قال لا أشرب ماء هذا الكوز فشرب بعضه لم يحنث كذلك هذا

316 و لو قال لا أكل من هذين الرغيفين فأكل أحدهما حنث

ولو قال لا أشتري من هذين الرجلين فاشترى من أحدهما لا يحنث

والفرق أن من تكون للتبعيض وتكون لابتداء الغاية ولا يمكن حملها في الشراء على التبعيض لأن البائع لا ms133 يتبعض فلم يبق إلا أن يحمل على إبتداء الغاية فيجب أن يلاقي شراه إياهما فإذا اشترى من أحدهما لم يحنث

وليس كذلك في الرغيفين لأن حمل من على التبعيض ممكن إا الرغيف مما يتبعض فلا ضرورة بنا إلى أن نحمله على ابتداء الغاية فحملناه على التبعيض فإذا أكل أحدهما فقد أكل بعضهما فحنث

317 إذا قال أول عبد يملكه فهو حر فملك عبدا ونصفا عتق العبد

ولو قال أول كر يملكه فهو صدقة فملك كرا ونصفا لم يلزمه شيء

والفرق أن الأول اسم للسابق المنفرد ونصف العبد لا يسمى عبدا والواحد يسمى عبدا فهذا الواحد أول عبد ولم يشاركه ما يخرجه عن أن يكون عبدا لأن نصف العبد لا يسمى عبدا فحنث في يمينه

وليس كذلك الكر لأن الكر منه لا يسمى أولا حقيقة بدليل أنه لو عزل نصفه منه وضم إليه النصف الزائد سمي الجميع كرا فلم يكن هذا أول في جميع الأحوال لجواز أن يضيف ذلك النصف إلى نصف هذا ويعزل نصف هذا فيصير نصف هذا ثانيا ونصف للأول وإذا لم يدخل في اسم أنه أول كر لم يحنث

318 إذا قال إن شتمتك في المسجد فعبدي حر فشتمه والحالف في المسجد والمحلوف عليه خارج المسجد حنث

ولو قال إن ضربتك في المسجد فعبدي حر فضربه والحالف في المسجد والمحلوف عليه خارج المسجد حين ضربه لم يحنث

والفرق أن الشتم قول والقول على العاقد دون المعقود عليه فدخل في اسم أنه شتمه في المسجد ألا ترى أنه يقال ذكر الله تعالى في المسجد وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم فيه وإن لم يكن النبي في المسجد فدخل في الاسم فحنث

وليس كذلك الضرب لأن الضرب فعل والفعل على المفعول به فإن ضربه والمضروب خارج المسجد لم يوجد الفعل الذي نفاه باليمين وهو ضربه في المسجد فلم يحنث والضارب وإن ضربه وهو في المسجد وجد الفعل الذي نفاهفي المسجد فحنث

319 إذا قال إن قتلتك يوم الجمعة ms134 فعبدي حر فضربه بعد اليمين يوم الخميس ومات يوم الجمعة حنث

ولو كان ضربه قبل اليمين ثم مات يوم الجمعة لم يحنث

والفرق أن المنفي وجود فعل يصير به قاتلا يوم الجمعة بعد يمينه فإذا ضربه يوم الخميس ومات يوم الجمعة بعد يمينه فقد وجد ما نفاه فيحنث

وليس كذلك إذا وجد الضرب قبل اليمين لأن المنفي وجود فعل يحصل به تفويت الروح يوم الجمعة بعقده فلا يحنث في يمينه

320 ولو أن رجلا نظر إلى كر حنطة وألف درهم في يدي رجل آخر فقال إن بعتك عبدي بهذه الألف وبهذا الكر فهما صدقة للمساكين فباع عبده بهما ودفعهما إلى البائع وقبض المشتري منه العبد فإن البائع يتصدق بالكر ولا يتصدق بالدراهم

والفرق أنه عند البيه أوجب التصدق بتلك الحنطة ولم يوجب التصدق بالدراهم لأن الدراهم لا تتعين في العقد فقد أضاف الصدقة في الحنطة إلى الملك ولم يضف إلى الدراهم فوجب التصدق بالكر دون الدراهم

فإن قيل إن لم يقع البيع بالدراهم وجب أن لا يحنث لأنه لم يوجد كمال شرط الحنث

قلنا أن العقد بالدراهم هو تسميتها في العقد لأنه لايقدر على أن يعقد عقدا على عين الدراهم فيملكها بنفس العقد ويقدر على أن يضيف العقد إليهما فانصرف يمينه إلى الممكن المتأتي فكأنه قال إن بعت الكر وسميت الدراهم في العقد فلله علي أن أتصدق بها فيلزمه التصدق بالكر دون الدراهم كذلك هذا

321 وإذا تزوجها على وصيف أو ثوب بغير عينه ثم قبلت ابن زوجها بشهوة أو ارتدت عن الاسلام لم يقبض من المهر شيئا فإنه لا يلزمها التصدق بشيء

ولو كان المهر مكيلا أو موزونا بغير عينها وقبضه لزمها التصدق بها

والفرق أنها قبضت الوصيف على وجه الاستيفاء والقبض على وجه الاستيفاء يكون قبضا مضمونا فقد ملكته على وجه الضمان والزوج قصد تمليكها وتمليك الحيوان على وجه الضمان فوجب أن يكون مضمونا بالقيمة وأن تكون العين اعدل من القيمة إذا قدر على العين ألا ترى أنه ms135 لو أقرضه ثوبا أو عبدا كان قرضا مضمونا على القابض بالقيمة وإن قدر على رد العين كان رد العين اعدل من القيمة فوجب عليها رد عين الوصيف وعين الثوب فقد استحق عليها عين ما أوجبت التصدق به بغير فعلها فصار كالتلففلا يلزمها شيء

وأما في المكيل والموزون فتمليك المكيل الموزون على وجه الضمان يوجب أن يكون م مضمونا بمثله وأن يكون القابض بالخيار إن شاء رد عينه وإن شاء رد قيمته كما لو أقرضه مكيلا أو موزونا فلم يكن العين أعدل من المثل عند القدرة فلم يستحق الزوج عليها عين ما قبضته وإنما لحقها دين ولحوق دين إياها مثل ما وجبت الصدقة فيه لا يسقط الصدقة فلزمها التصدق

ووجه آخر أن لو لم يعين الحيوان بالعقد لجعلناه مضمونا بمثله والحيوان لا يمكن أني جعل مضمونا بمثله فجعل استيفاء لعين المعقود عليه كما لو كان مضمونا بنفسه وما ملك بتضمين نفسه كان عينه أعدل من قيمته كالمبيع بيعا فاسدا

وفي المكيل لو لم يعينه جعلناه مضمونا بمثله ويجوز أن يكون مضمونا بمثله لأن له مثلا من جنسه فكان هو ومثله سواء فلم يجعل استيفاء لعين المعقود عليه ولا يلزم على هذا لو غصب حنطة فإنها ما دامت قائمة وجب عليه رد عينها لأنه لم يوجد فيها تمليك فصار مضمونا بالقبض

322 إذا قال الرجل لآخر والله لا أكلمك يوما ولا يومين فكلمه في اليوم ا 4 لثالث لم يحنث وإن كلمه في اليوم الأول والثاني حنث

وأن قال لا أكلمك يوما ويومين فكلمه في اليوم الثالث حنث

والفرق أنه أعاد حرف النفي على كل واحد من العقدين فصار كل واحدمنهما مفردا بالفعل كقوله تعالى @QB@ لا يذوقون فيها بردا ولا شرابا @QE@ وقوله @QB@ لا يسمعون فيها لغوا ولا تأثيما @QE@ ويقول ما أكلت خبزا ولا لحما أفرد كل واحد بالنفي فكأنه قال والله لا أكلمك يوما ثم قال والله لا أكلمك يومين ومدة اليمين تراعى من حين العقد والعقدان وجدا في يوم ms136 واحد فصارت مدة الأولى والثانية من حين حلف وانقضاء مدة اليمين بمضي اليوم الثاني فلا يحنث بما وراءه

وليس كذلك إذا قال يوما ويومين لأنه عطف اليومين على الواحد بحرف الجمع ولا يكون كالمفرد كل واحد منهما بالنفي فكان بالكلام حانثا

323 لو أن رجلا قال عبدي حر إن فارقتك حتى استوفى مالي عليك وله عليه مائة درهم فأوفاه مائة درهم ثم افترقا فوجدها زيوفا أو بهرجة أو استحقت من يده فقد استوفاها وبر في يمينه

وإن وجدها ستوقة أو رصاصا حنث

والفرق أن الزيوف من جنس الدراهم وهو ما زيفه بيت المال ولو وتجوز به جاز وكذلك البهرجة والمستحق يدخلان في القضاء بدليل أن صاحبه لو تجوز به يجوز فدخل في اسم الاستيفاء وإنما ينص مننقد فيبر في يمينه

وأما الستوقة أو الرصاص ليس من جنس الدراهم بدليل أنه لو تجوز به لم يجز فلم يدخل في اسم الاستيفاء فصار كما لو افترقا من غير قبض

324 إذا قال إن ملكت عبدا فهو حر فاشترى نصف عبد ثم باعه ثم اشترى النصف الآخر لم يعتق ولو قال إن اشتريت عبدا فهو حر فاشترى نصف عبد ثم باعه ثم اشترى النصف الآخر فإن النصف الباقي يعتق

ولو أشار إلى عبد وقال إن ملكتك أو اشتريتك فأنت حر فملك نصفه وباعه أو اشترى نصفه وباعه ثم اشترى النصف الباقي حنث

والفرق أن هذا حكم علق بملك عبد بغير عينه فانصرف إلى اجتماع الملك لاستعمال اللفظ وجريان العرف والعادة والدليل عليه قول النبي عليه السلام أدوا عن كل حر وعبد نصف صاع من بر ثم ينصرف ذلك إلى عبد كامل بجميع الملك فيه وكذلك يقال أكلت رغيفين وملكت مائتي درهم ويراد به اجتماع الملك فيه كذلك هذا

وليس كذلك إذا قال إن اشتريت لأن الشراء لا ينبىء على تمليك لجواز أن يشتري لغيره فلا يفيد اجتماع الملك فيه عرفا وعادة فانعقد العقد بحقيقته

وليس كذلك إذا عين لأن العادة لم تجر ms137 بأنه يستعمل ملك الغير والمراد به اجتماع الملك فلا يراعى فيه العرف وإنما يراعى الحقيقة إلى أن يوجد عرف يخصه ولم يوجد في الأعيان عرف فبقي على حقيقته الدليل عليه لو قال إن لبست هذا القميص فعبدي حر فاتزر به فإنه يحنث ولا يراعى العرف ولو قال إن لبست قميصا فاتزر بقميص لا يحنث لهذا المعنى كذلك هذا

325 إذا قال عبده حر إن باع هذا الشيء منك بعشرة حتى تزيده فزاده دينارا أو ثوبا أو شيئا غير الدراهم لم يحنث وإن باعه بتسعة لا يحنث

ولو قال عبده حر إن باعه بعشرة إلا بزيادة فباعه بتسعة حنث

والفرق أن حتى إذا قرن بالنفي لا يقتضي التعميم من غير ما قرن به بدليل أنه لو قال لامرأته إن دخلت الدار حتى آذن لك فأنت طالق فدخلت مرة بإذنه ومرة بغير إذنه لا تطلق والمقرون ها هنا العقد بعشرة فلا يدخل فيه العقد بتسعة

وليس كذلك إذا قال إلا بزيادة لأن إلا إذا قرن بالنفي يقتضي تعميم غير ما قرن به بدليل أنه لو قال لامرأته إن دخلت الدار إلا بإذني فأنت طالق فدخلت بإذنه مرة ثم دخلت بعد ذلك بغير إذنه فإنها تطلقفصار نافيا كل عقد إلا بزيادة على العشرة فإذا باعه بتسعة لم توجد الزيادة على العشرة فحنث في يمينه

326 إذا قال إن تزوجت امرأة فما له صدقة أو صليت فما له صدقة فتزوج امرأة نكاحا فاسدا وصلى بغير طهارة لم يحنث

والفرق أن قوله إن كنت صليت أو كنت تزوجت إخبار والإخبار يقتضي المخبر بحصول الاسم له واسم النكاح يحصل بالفاسد والجائز جميعا وكذلك اسم الصلاة يحصل فيحنث

وليس كذلك المستقبل لأنه يحتاج إلى تحصيل فعل فيعتبر مقصوده والمقصود بالنكاح إباحة البضع وذاك لا يحصل بالفاسد فلا يحنث وفي الماضي لا يحتاج إلى تحصيل مقصوده لأنه يستحيل أن يقصد حظرا وإباحة في وقت ماض إذ لا ينفرد إلا بفعل في وقت ماض فجعل الفاسد والصحيح فيه ms138 سواء= كتاب الحدود =

327 إذا شهد الشهود على رجل بالزنى حبس المشهود عليه إلى أن تزكى الشهود

ولو شهد الشهود بمال فإنه لا يحبس قبل التزكية والفرق أنه وجد ما يوجب الحكم بدليل أنه لو أدى اجتهاد الحاكم إلى أنهم عدول جاز له أن يقيم عليه الحد إذا وجد ما يوجب الحكم إلا أن يجب الاحتياط في امضاءه لجواز أن لا يعدلوا فلا يخلوا أما أن يخلى سبيله أن يكفل أو يحبس ولا يجوز أن يخلى سبيله لأنه لا يؤمن أن يهرب قبيل الحدود ولا يجوز أن يكفل لأن الكفالة في باب الحدود لا تجوز فلم يكن بد من الحبس

وليس كذلك في باب الأموال لأنه يجوز أخذ الكفالة في باب الأموال وقد وجدنا ما يوجب الحكم فجاز أن يؤخذ الكفيل احتياطا ولا يحبس

والفرق أن الحبس في الحد لا يكون امضاء للحكم لأنه إذا وجدت الشهادة والتزكية أقيم عليه الحد ولا يقتصر على الحبس فلم يكن الحبص امضاء للحد وإنما هو استيثاق فجازوليس كذلك في الأموال لأن الحبس في باب الأموال امضاء للحكم لأن القاضي بعد ظهرو العدالة وتمام الشهادة لا يزيد على الحبس وامضاء الحكم قبل التزكية لا يجوز

328 أربعة شهدوا على رجل بالزنى فسألهم القاضي عن ماهيته فقالوا لا نزيدك على هذا لم تقبل شهادتهم ولا حد عليهم وكذلك ولو وصفه بعضهم دون بعض

ولو شهد ثلاثة بالزنى ووصفوه وقال الرابع أشهد أنه زان فسئل عن صفته فلم يصفه وجب الحد

والفرق أنه يجوز أنهم لو فسروا إنما يوجب الحد عليه ولا يجب عليهم ويجوز بخلاف ذلك فالاتفاق على الشهادة بالمزنى وجد والخلاف ممكن فلا يبطل المتعين به بالممكن

وليس كذلك إذا شهد ثلاثة أولا ووصفوا ولم يصف الرابع لأن الخلاف قد ظهر ويجوز أن يفسر الرابع ويجوز أن لا يفسر فلا يبطل الظاهر بخلاف الممكن كالعدالة الظاهرة لا تبطل بفسق ممكن

329 ويجرد في سائر الحدود فيضربوفي حد القذف يضرب وعليه ثيابه

والفرق ms139 أنا تيقنا أنه باشر فعل المحرم فوجب أن يباشر جلده الأذى وفي حد القذف لا يعلم أنه باشر المحرم لجواز أن يكون صادقا فجاز أن لا يباشر ايلام جلده بالضرب

330 الناس أحرار إلا في أربعة أشياء في الشهادة والقصاص والحدود والعقل وصورتها إذا شهدوا بمال على رجل فقال المشهود عليه هم عبيد فالقول قوله حتى تقوم البينة على حرية الشهود

ولو قذف رجل رجلا ثم قال القاذف أنا عبد فحدني حد العبيد أو المقذوف عبد فلا حد علي فالقول قوله ما لم يقم البينة على حريته أو حرية المقذوف

ولو قطع رجل يد رجل فقال القاطع أنا عبد أو المقطوع يده يده عبد فلا يجري بيننا القصاص فالقول قوله ما لم تقم البينة على حريته أو حرية المقطوع يده

وإذا قتل رجل رجلا خطأ فقال القاتل أنا حر والدية على العاقلة وقالت العاقلة بل هو عبد فالضمان عليه قإن القول قول العاقلة أنه بعد ما لم تقم البينة على حريته وأما في سائر المواضع فهم أحراروالفرق بين هذه المسائل أن الظاهر في الناس الحرية بدليل أن من ادعى على رجل الرق لم يقبل قوله حتى يقيم البينة على الرق فدل على أن الظاهر في الناس الحرية والظاهر لا يستحق إلا بحجة ولا يستحق بها حق على الغير والدليل عليه أنه لو كانت دار في رجل فجاء آخر وادعى أنها له لم يقبل قوله إلا ببينة ثم لو بيعت دار بجنب هذه الدار فجاء صاحب اليد وطلب الشفعة بها لا تجب الشفة فدل أن الظواهر لا تستحق بها حقا على الغير ففي هذه المسائل لو جعلها القول قول من يدعي الحرية لأدى إلى أن يستحق بالظاهر حقا على الغير أما على المشهود عليه المال أو الدية على العاقلة أو القصاص أو حد القذف وهذا لا يجوز

وأما في سائر المواضع بخلافه نحو أن يدعى رجل أنه حر فجاء آخر وقال أنت عبدي فالقول قوله أنه حر لأنا لو جعلناه ms140 عبدا يكون في يده لا يستحق الظاهر بغير حجة وهذا لا يجوز فجعل حرا وكذلك في سائر المواضع في نظائره

331 إذا شهد أربعة على رجل بالزنى والاحصان فزكوا ثم رجم المشهود عليه ثم وجد أحدهم عبدا قال لا حد على الشهود ولا ضمان

ولو شهدوا فرجم ثم رجع واحد حدوا

وجه الفرق أنه لما تبين أن أحدهم كان عبدا فلم يكن ذلك شهادة لأن العبد لا شهادة له فصار قولهم في ذلك الوقت قذفا فقد قذقوا ومات المقذوف فسقط عنهم الحد

وليس كذلك الرجوع لأن شهادتهم كانت في ذلك الوقت شهادة إذ شهادة الحر شهادة فإذا رجع واحد منهم صار الآخر قاذفا فقد قذفوا ميتا ومن قذف ميتا وحب عليه الحد

332 إذا ادعى المشهود عليه أن الشاهد محدود في القذف فأراد أن يقيم على ذلك بينة أمهله القاضي ما بينه وبين أن يقوم من مجلسه

ولو ادعى أن الشهود فساق فأراد أن يقيم البينة لم تقبل بينته

والفرق أن المحدود في القذف ليس من أهل الشهادة بدليل أن قاصيا لو قضى بشهادة قبل التوبة لم يجز فهو يبين بينته إن ما أقيم لم يكن شهادة إذ شهادة المحدود في القذف لا تقبل فكان مخلصا وإذا ادعى مخلصا وبينه بالبينة تقبل

وليس كذلك الفسق لأن الفسق لا يخرجه من أهلية الشهادة بدليل أن قاضيا لو قضى بشهادة الفساق فأنا لم ننقض قضاؤه فلم يدع مخلصا وإنما طعن في الشاهد والطعن شرع سرا فإذا أتى به جهرا لم يقع موقعه كما أن الشهادة شرعت جهرا فإذا أتى بها سرا لم تقع موقعها كذا هذا

333 إذا زفت للرجل غير امرأته فوطئها فلا حد عليه ويثبت النسب منه

ولو زنى بامرأة وجدها على فراشه أو في داره ثم قال طننت أنها امرأتي فعليه الحد

والفرق أنه سلمت إليه على حكم العقد والتسليم على حكم العقد يوجب حقا في العين كالتسليم على حكم العقد الفاسد فقد وطئها وله حق في عينها فثبت ms141 النسب ولا يجب الحد كالأب إذا استولد جارية ابنه وكأحد الشريكين

وأما إذا وجدها على فراشه أو في داره فهي غير مسلمة إليه على حكم العقد ويمكنه أن يميز امرأته من غيرها بالتفريق فقد وطئها ولا حق له فيها فكان زنى وقال النبي عليه السلام الولد للفراش وللعاهر الحجر

334 إذا شهد الشهود على رجل أنه زنى بامرأة ولم يعرفوها فلا حد عليه ولو أقرا أنه زنى بامرأة غير معروة فعليه الحدوالفرق أن الشاهد على فعل غيره فإذا شهدوا أنه زنى بامرأة غير معروفة فيجوز أنه زنى بامرأة غير موجب للحد كالجارية المشتركة ويجوز أن يكون زنى بامرأة يوجب الحد فلا يوجب الحد بالشك

وليس كذلك الاقرار لأنه حكى فعل نفسه فلا يقع له الغلط في فعل نفسه فإذا أقر بالزنى فالظاهر أنه زنى بامرأة زنى موجبا للحد فلزمه

335 أربعة شهدوا وهم فساق على رجل بالزنى فلا حد عليهم ولا عليه

وإن كانوا عميانا أو عبيدا أو محدودين في القذف فعليهم الحد ولا حد عليه

والرفق أن ظاهر حال المسلمين العدالة بدليل قول النبي عليه السلام المسلمون عدول بعضهم على بعض والفسق يعرف بالاجتهاد وغالب الظن لأنه كما ارتكب المحظور يجوز أنه ندم فتاب ولم يخرج عنه الحد لبقاء شهادة نفسه من أهل العدالة فبقى من اهل الشهادة فدرىء عنه الحد لبقاء شهادته ولا يحد المشهود عليه للتهمةوليس كذلك الأعمى لأن صحة الشهادة بالزنى بالنظر وهو ليس من أهل الشهادة فيه وكذلك العبد ليس من أهل الشهادة لأن النكاح لا ينعقد بشهادته وأما المحدود في القذف فليس من أهل الشهادة بدليل قوله عليه السلام المسلمون عدول بعضهم على بعض إلا محدودا حد في الإسلام أو ظنينا في ولاء أو قرابة ولأن القاضي بإقامة الحد أبطل شهادته فصار كالعبد

فإن قيل أليس لو قضى قاض بجواز شهادته جاز فلم لا يجعل كالفاسق

قلنا ليس هو من أهل الشهادة إلا أن القاضي لما قبل شهادته فقد جعل له شهادة ms142 وللقاضي أن يجعل ما ليس بشهادة شهادة فيحصل له شهادة ابتداء كما أن له أن يجعل ما ليس بعقد عقدا لأنه قبول الشهادات داخل تحت ولايته كالعقود سواء

فإن قيل أليس ينعقد النكاح بشهادة الفاسقين والمحدودين فإذا انعقد النكاح بشهادته دل على أنه من أهل الشهادة

قلنا ليس هذا من أهل الشهادة المقبولة فيصير قوله أشهد أنه زان قذفا لا شهادة وفي النكاح لا يشترط فعل من جهته ويجوز إلا يكون من أهل الشهادة المقبولة وينعقد النكاح بحضوره كما لو حضر ابناه وابناها

336 إذا قذف انسان انسانا فقال أنت زان أو وناة حد ولا يسأل عن كيفيته

ولو اقر بالزنى فقال زنيت سئل عن كيفيته

والفرق أن الشرع ورد بالاستفسار في الأقرار بدليل ما روي عن النبي عليه السلام أنه قال لماعز لعلك قبلتها لعلك لمستها فقال لا حتى وصفه وفي القذف لم يرد الشرع بالاستفسار فبقى على أصله

وجه آخر أن في باب القذف اقترن به ما دل على أنه أراد به صريح الزنى لأنه إنما أرادا به السب والشتم وهذا لا يحصن إلا بصريح الزنى فصار كأنه فسر فصرح

وليس كذلك الاقرار لأنه كحى فعل نفسه ولم يقترن به ما دل علىأنه أرادا به الزنى فلذلك شرط السؤال ولأن حد القذف من حقوق الآدميين فلا يحتال في درئه بخلاف ما إذا كان خالص حق الله تعالى

337 إذا قال زنيت في دار الحرب فلا حد عليه وإذا قال لآخر زنيت في دار الحرب فعليه حد القذف

والفرق أنه أقر بعفل نفسه وأضافه إلى حالة عرفت ولو وجد في تلك الحالة لم يلزمه الحد الآن لتقادم العهد فكذلك إذا أضافه إليه كما لو قال زنيت وأنا مجنون

وليس كذلك إذا قال لأحد زنيت لأنه حكى الفعل عن غيره وأضافه إلى حال علف وهو كونه في دار الحرب وما يوجد في تلك الحالة يكون زنى يوجب به الحد إلا أنه لا يمكن استيفاؤه لأنه لا بد للإمام عليه ms143 فقد عيره بذلك القول لزمه حد القذف

339 وإذا وجب على المريض حد من الحدود في سرقة أو شرب خمر حبس حتى يبرأ

وفي الزنى أذا كان محصنا يرجم في الحال وإذا كان غير محصن حتى يبرأ ثم يجلد

والفرق أن ضربه في الحال يؤدي إلى اتلافه وهو لم يفعل ما يستحق به التلفبخلاف مسألة الرجم لأنه استحق التلف وفي ضربه إعانة له على التلف فجاز أن يقام عليه الحد

339 إذا وطىء جارية ولد ولده لم يثبت نسبه من الجد ولا حد عليه إذا كان الأب حيا وإن كان ميتا وأدعاه الجد ثبت نسبه منه

والفرق أن دعوى الاستيلاد إنما ينفذ لولاية ثابتة في حال الصغر مستندا إلى ما بعد البلوغ كولاءة المال فلو أثبتنا النسب منه وصححنا دعواه لنفذوا قوله على الولد وفي تنقيذ قوله على الولد جعل الولاية له عليه ولا ولاية للجد مع بقاء الأب فلم ينفذ قوله عليه فلم ينتقل الملك في الجارية إليه ولم تصر أم ولد له وصار كما لو كان معتوها

وأما إذا كان الأب ميتا فله ولاية عليه فجاز أن ينفذ قوله عيه فصار ناقلا ملكه إلى نفسه وهو قادر عليه كما لو باعها من نفسه وهو صغير

340 لا يقام حد الزنى على الأخرس سواء أقر بالزنى أو شهدوا عليه وكذلك سائر الحدود ويقام عليه القصاص استحسانا

والفرق أن الأخرس لا يقدر على اشارة يقع الفصل بها بين وطء يوجبالحد ووطء غير موجب للحد لأن اقصى ما يقدر عليه أن يشير إلى وطء حرام فصار كالناطق إذا قال وطئت حراما ولو قال ذلك لا حد عليه كذا هنا ولأن اشارته قائمة مقام الناطق وما أقيم مقام الغير لا يجوب اثبات الزنى به كالشهادة على الشهادة وكذلك لا يجب بالشهادة لأن الشهداة لا تصح إلا بالانكار وانكاره أقيم مقام الغير فلو استوفينا الحد لاستوفيناه بإنكار أقيم مقام الغير وهذا لا يجوز ولأن الأخرس لا يسمع ما يشهدون به عليه ms144 فصار الكغائب ولأنه يجوز أن لو قدر على النطق لا دعى شبهة وعجزه عن الكلام يمنعه من ذلك فصار ذلك شبة وحد الزنى والسرقة وغيره يسقط بالشبهة ويحتال في ابطاله بدليل الأخبار الواردة

وليس كذلك القصاص لأن الخرس صار شبهة على ما بينا والقصاص حق الآدمي ولا يحتال في ابطاله واسقاطه ولا يبطل بالشبهة الممكنة بدليل أنه لو أقر بالقصاص ثم رجع لا يبطل القصاص ولو أقر بالزنى ثم رجع سقط الحد فافترقا من هذا الوجه

341 إذا زنى الإمام الذي ليس فوقه إمام فلا حد عليه

ولو قتل انسانا فعليه القصاص

والفرق أنه أذا زنى فقد فسق فانعزل على احدى الروايتين فقد زنى ولا يد للإمام عليه فصار كما لو زنى في جار الحرب وعلى الرواية الأخرى لا ينعزل ولكن يعزل فلو أوجبنا احلد عليه أوجبنا له على نفسه ولأن الحدوداستيفاؤها إلى السلطان ويستحيل أن يستوفي الحق من نفسه بنفسه فلا يمكن الاستيفاء فسقط الحد

وليس كذلك القصاص لأنه فسق بقتله فانعزل والقصاص لا يحتاج في استيفائه إلى الإمام بدليل ان الولي لو قتله بغير إذن الإمام لا يلزمه شيء فقتله لا يؤثر فيها فيوجب استيفاؤه منه كالديون

342 إذا قذف الميت فلولده ووالده وجده أن يأخذوا بالحد ولا يجوز لأخيه أن يأخذ بالحد

والفرق أنه بقذف الميت صار طاعنا في نسب ولده لأنه يقول أبوك زنى فلا يتصل نسبك ويقول للجد لا يثبت نسب حفدتك منه فقد عيره بهذا القول وطعن في نسبه فله أن يطالبه بالحد

وليس كذلك الأخ لأن نسب الأخ لا يرجع إلى أخيه فلم يصر طاعنا في نسبه فلا يكون له حق الطلب كالأجانب

فإن قيل لو كان طاعنا في نسب هؤلاء لوجب أن يكون لهم الطلب حال حياته

قلنا إذا كان حيا لا تلحقهم معرة بهذا القول فكان المقصود هو دونهم

343 إذا تزوج امرأة نكاحا فاسدا ووطئها فقذفه انسان فلا حد على القاذف

وإن اشترى جارية شراء فاسدا ووطئها فقذفه انسان ms145 فعليه الحد

والفرق أن الشراء الفاسد إذا اتصل به القبض أفاد الملك بدليل أنه ثبت أحكام الملك فيه لأنه لو اعتقه أو باعه جاز فصادف وطؤه ملكه فحد قاذفه وإن كان الوطء حراما كما لو وطىء امرأته وهي حائض أو صائم عن الفرض

وليس كذلك النكاح الفاسد لأنه لا يفيد الملك بدليل أنه لو طلقها لا يقع طلاقه عليها ولو خلعها لا يلزمها المال فصادف وطأه غير ملكه فبطل إحصانه وإن لم يجب الحد بوطئه كما لو وطىء جارية ابنه أو جارية مشتركة فقد قذف غير محصن فلا يلزمه الحد

344 إذا قال لامرأته زنيت بجمل أو بثور أو بحمار لم يجب عليه الحد

ولو قال زنيت بناقة أو بأتان أو ببقرة فعليه الحد

والفرق أنه اذا قال زنيت بناقة فقد اضاف فعل الزنى إلى اثنيين ويستحيل وجود الجماع من الانثيين فلم يمكن تحمله على مشاركة الفعل والصاق الفعل بالمفعول به فحمل على البدل لأن الباء تدخل فيالكلام للبدل فكأنه قال زنى بك فلان بناقة أو بدرهم دفعها إليك ولو قال ذلك وجب عليه الحد كذلك هذا

وليس كذلك إذا قال ببعير لأنه أضاف فعل الجماع إلى ذكر وانثي ولا يستحيل وجود الجماع من الذكر والأنثى فصار ادخال الباء للمشاركة لا للبدل إذ هو الظاهر من الكلام فحملناه عليه فصار كما لو قال جامعك بغير أو ثور ولو قال ذلك لم يجب عليه الحد كذلك هذا

345 إذا شهد أحد الشاهدين على أنه قذف فلانا والآخر أنه أقر أنه قذفه فلا حد عليه ولا تقبل هذه الشهادة ولو شهد أحدهما على البيع الآخر على الاقرار بالبيع قبلت وحكم بالبيع

والفرق أن الاقرار حكاية وفي حكاية معنى ابتداء القذف فلو جمعنا لجمعنا بينهما بالمعنى وايجاب الحد بالمعنى لا يصح كما لو قال وطئت وطئا حراما

وليس كذلك في باب البيع لأن في حكاية البيع معنى الابتداء فلو جمعنا فجمعنا بينهما بالمعنى وايجاب البيع بالمعنى دون صريح لفظه جائز كما لو ms146 قال ملكتك بكذا درهما ولهذا المعنى قلنا أن لو شهد أحد الشاهدين أنه قذفه بالفارسية والآخر بالعربية لم تقبل شهادتهما

وفرق آخر أن لفظ الأخبار والابتداء لا يختلف في باب البيع بدليل أنك تقول في الأخبار بعت وفي الابتداء أيضا يقول بعت فيجوز أنهما سمعا معا فحمل أحدهما على الابتداء والآخر على الاقرار فلم يبن اختلافالشهادة فجازت

وليس كذلك في القذف لأن لفظ الأخبار والابتداء يختلف فيها لأنه يقول في الأخبار قلت له أنت زان وفي الابتداء يقول يا زان أو أنت زان فلم يكن ما شهد به أحدهما عين ما شهد به الآخر فبان الاختلاف بينهما فلم تجز شهادتهما

346 وإذا ضرب العبد حد القذف ثم عتق فشهد لم تجز شهادته وإذا ضرب الكافر حد القذف ثم أسلم فشهد تقبل شهادته

والفرق بينهما ان للعبد نوع شهادة بدليل أنه لو شهد برؤية الهلال أو بطهارة الماء أو أخبر في الديانات قبل قوله فإذا حد بطل ذلك النوع من الشهادة

فلو قلنا بعد العتق تقبل شهدته في الأموال لقتلت في رؤية الهلال غيره لأنه يستحيل أن تقبل شهادته في الأموال ولا تقبل في رؤية الهلال والديانات فلما بطلت في الهلال ونحوه دل على أنها لا تقبل فلا تقبل في شيء وليس هذا كالكافر لأنه لا تقبل له نوع من الشهادة على المسلمين بحال فلم تبطل شهادته لإقامة الحد فإذا أسلم وشهد فهذه شهادة استفادها بالإسلام لم تبطل بإقامة الحد فجاز أن تقبل

347 الابن إذا وطىء جارية أبيه أو جارية أمه أو جارية امرأته أو وطىء امرأته المطلقة ثلاثا في العدة أو أم ولده ما دامت في عدته أو العبد وطىء جارية مولاه أو المرتهن وطىء الجارية المرهون عنده في رواية كتاب الرهن أنه يجب الحد على الواطىء في هذه المواضع إن قال علمت أنها حرام وإن قال ظننت أنها تحل لي فلا حد عليه

وفي الأب إذا وطىء جارية ابنه والبائع أذا وطىء الجارية المبيعة قبل التسليم والجارية ms147 الممهورة إذا وطئها الزوج قبل التسليم والمطلقة طلاقا بائنا إذا وطئها الزوج والجارية بين شريكين فإنه لا يجب الحد في هذه المواضع وإن قال علمت أنها محرمة علي

والفرق بين هذه المسائل إن في المسائل المتقدمة الشبهة في الفعل إذ لا شبهة لهؤلاء في عين الموطءة ولكن لهم شبهة في الفعل لأن الابن يبسط ويتصرف في مال أبيه فإذا ظن أن له هذا النوع من التصرف فقد ظن في موضع الظن والاشتباه وكذلك الزوج ينبسط وينصرف في مال زوجته فإذا ظن الحكم بقايا الملك حكم نفس الملك فقد ظن في موضع الظن والاشتباه وكذلك المرتهن له حق الحبس وهو نوع تصرف فيجوز أن يشتبه عليه أمر الوطء فإذا وطىء وادعى الاشتباه استند دعواه إلى شبهة ظاهرة وبالشبهة الممكنة يدرأ الحدوليس كذلك في باب الأموال والبيوع وغيرها لأن الشبهة هنا متمكنة في العين لأن للأب حقا في مال ابنه عند الحاجة وكذلك للبائع حق في الجارية المبيعة يقام مقام الملك بدليل أنها لو تلفت على حكم ملكة والمطلقة طلاقا بائنا حكم الملك فيها باق أيضا لأن من الناس من قال بأن الطلاق البائن لا يوجب زوال الملك وتحريم الوطء وكذلك الجارية المشتركة ملكه فيها باق فصادف وطؤها ملكه فيسقط الحد في البعض فسقط في الباقي وإذا كانت الشبهة في العين استوى علمه وجهله فسواء قال ظننت أنها تحل لي أو لم يقل وجدت الشبهة الموجبة لسقوط الحد فسقط وفي المسائل التي ذكرنا الشبهة في الفعل فإذا قال علمت أنها محرمة لم يبق شبهة في الفعل ولا شبهة له في العين فلم يسقط الحد

فإن قيل من الناس من قال الطلاق الثلاث لا يقع فلا يزيل الملك فلم لا يجعل هذا كالمطلقة البائنة حتى أنه لو قال علمت أنها غير محرمة لا يحد

قلنا لأن هذه المسألة مما لا يسوغ الاجتهاد فيها عندنا فلا يتعلق بالخلاف حكم ولهذا قلنا لو وطئها بعد انقضاء العدة حد وإن قالظننت أنه حلال ومن ms148 أصحابنا من قال روي أنه إذا وطئها في العدة من الطلاق الثلاث لا يحد إلا أن هذه الرواية غير مشهورة

348 روى ابن رستم عن محمد في أعمى دعا امرأته فقال يا فلانة فأجابته غيرها فوقع عليها قال يحد

ولو أجابته وقالت أنا فلانة تعني امرأتك فوقع عليها قال لا يحد وثبت نسبه

والفرق أنها إذا أجابته ولم تقل أنا فلانة لم يحل له وطؤها لأنه يقدر أن يتعرف عنها ويستفسرها فإذا لم يفعل لم يعذر كما لو وجد في داره امرأة فواقعها وقال ظننت أنها امرأتي

وأما إذا قالت أنا فلانة فلا يتوصل الأعمى إلى معرفة امرأته في العادة إلا بذلك فكان ذلك شبهة فلا يحد كما لو زفت إلى البصعير غير امرأته وأما البصير فيتوصل إلى معرفتها بالمشاهدة فلم يكن معذورا في وطئها بالإجابة

349 إذا مات الشهود على الزنى سقط الرجم عند أبي حنيفة

ولو أصابهم مرض بحيث عجزوا عن البداية فإن الإمام يبدأ ثم الناس ولا يسقط الرجم

والفرق أن الموت صار شبهة لجواز أنهم لو كانوا أحياء لامتنعوا عن البداية أو رجمعوا فلم يجز استيفاؤها مع التحري

وليس كذلك المرض لأن الامتناع من الرجم كان لعذر ظاهر فلم يشترط فعلهم مع التعذر ولو امتنعوا لأجل الرجوع بلسانهم فلما لم يرجعوا باللسان والعذر عن الامتناع ظاهر زالت التهمة فلم يسقط الحد

350 لا يفرق التعزيز على الأعضاء ولو ضرب على عضوا واحد جاز إذا لم يكن مقتلا

وفي الحد يفرق الضرب والفرق أن المقصود من التعزيز ايصال الألم وجمعه أبلغ في ايصال الألم ولا يؤدي إلى التلف لأنه يضرب في الحد ثمانون أو مائة وفي التعزيز لا يزاد على تسعة وثلاثين فلا يؤدي إلى التلف غالبا

351 قال أبو حنيفة رحمه الله للولد والوالد وإن كان عبدا إن يطالب بالحد إذا كان المقذوف حرا مسلما

وإن كان المقذوف عبدا فليس لهم أن يطالبوا

والفرق أن الأب متى كان محصنا وقذفه انسان فقد صح القذف وألحق الشين ms149 بالابن والأب والشين إذا حصل بقذف صحيح تعلق به الحد كما لو كان الابن والأب حرينوأما إذا قذف العبد في نفسه فالقذف ليس صحيح لأنه صادف غير محصن فلم يجب بإلحاق الشين به حد فلا يجب الحد

352 غير محصن إذا أقر بالزنى والسرقة وشرب الخمر وقذف المحصنة استوفى الجميع فيبدأ بحد القذف ثم إن شاء الإمام بدأ بحد الزنى وإن شاء بدأ بالسرقة ويؤخر حد الشرب

وأما المحصن إذا أقر بهذه الأشياء قدم حد القذف ثم رجم وسقط حد السرقة والشرب

والفرق أن هذه حدود الله تعالى ألا أن حد القذف اتصل بحق الآدميين لأنه إليه الطلب وحق الله تعالى أذ اجتمع مع حق الآدميين قدم حق الآدميين كالدين والزكاة وإذا استوفى هذه الحدود بقيت حدود الله كلها ولا يمكن اسقاط بعضها ببعض فاستوفى الكل وحد الزنى والسرقة استويا في التأكد لأنهما حقان لله تعالى ثبتا بنص القرآن وللإمام أن يبدأ بأيهماي شاء وحد الشرب إنما ثبت بالسنة فكان أضعف من الذي ثبت بالقرآن فيجب أن يؤخر عنهوأما في المحصن فهذه حدود اجتمعت لله تعالى وفي استيفاء بعضها اسقاط الباقي لأنه إذا قتله رجما لا يمكن اقامة حد السرقة والشرب ولو استوفى حد السرقة والشرب أمكن إقامة الرجم بعدهما والإمام مأمور بإسقاط الحدود ودرئها وفي البداية بالرجم درء الحد الزنى والسرقة فكان له أن يبدأ بالرجم درءا لحد الزنى والسرقة= كتاب السرقة = كتاب السرقة

353 قال في الأصل ولم يكن خلاف اذا نقب البيت وادخل يده واخرج المتاع وذهب لم يقطع

ولو شق الجوالق وأدخل يده وأخرج المتاع قطع

والفرق أن في باب البيت لم يهتك الحرز بأقصى ما قدر عليه لأن أقصى ما يقدر عليه هتك حرز البيت بالولوج فيه واخراج المتاع ولم يدخله فلم يقطع كما لو لم يدخل اليد ولكنه نقب فسقط منه المتاع

وأما في الجوالق فقد هتك الحرز بأقصى ما قدر عليه اذ لايقدر على الدخول في الجوالق وانما يقدر على اخراج ms150 المتاع ويعتاد ذلك وقد فعل فوجب القطع

354 اذا سرق من حمام أو حانوت قد أذن صاحبه للناس بالدخول فيه وصاحبه هناك لم يقطع

ولو سرق من مسجد وصاحبه هنا في المسجد قطع

والفرق أن الحمام أو الحانوت حرز في نفسه بدليل أنه لو أراد صاحبه أن يمنع الناس من الدخول فيه قدر عليه واذا كان حرزا في نفسه لم يؤثر كون صاحبه معه في الاحراز فصار كما لو لم يكن ولو لم يكن هناك حافظ لم يقطع كذا هذا

وليس كذلك المسجد لأنه ليس في نفسه بحرز بدليل أنه لو أراد أن يغلق بابه ويمنع الناس من الدخول فيه لا يقدر فصار حرزا بالحافظ كالمفازة فاذا سرق منه فقد سرق من حرز فقطع والاصل فيه خبر صفوان

2 فرق آخر أو نقول الحمام وان كان حرزا الا انه اذا أذن صاحبه أخرجه من كونه حرزا فلا يقطع

وفي المسجد صار حرزا بالحافظ ولم يوجد من جهته إذن بالدخول فبقي حرزا فقطع

فإن قيل ولو أذن قلنا لا رواية فيه على أنه لا حكم لإذنه لأن كل واحد مأذون بالدخول فيه فاستوى وجود اذنه وعدمه

355 اذا سرق ثوبا لا يساوي عشرة دراهم وعلى جانبه مال عظيم مصرور ولم يعلم به السارق لم يقطع وإن علم قطع

وان سرق كيسا أو جوالقا لا يساوي عشره دراهم وفيه مال قطع علم به أو لم يعلم

والفرق أن المقصود من السرقة الثوب دون الدراهم اذا لم يعلم به والمقصود لا يساوي عشرة دراهم فلا يقطع به فصارت الدراهم تبعا له اذا لم يكن مقصوده حتى لو أنه علم وقصد قطع لأنه لم يصر تبعا

وأما الجوالق والكيس فالمقصود منه ما فيه لا الجوالق والكيس في العرف والعادة وما فيه مما يجب القطع به فصار كما لو سرق الدراهم وحدها يقطع كذلك هذا

356 اذا سرق وابهامه في يده اليسرى مقطوعة لم تقطع اليمين

وان كانت اصبعا غير الابهام من اليسرى مقطوعة قطع ms151 اليمين

والفرق أن قوة الابهام تعادل جميع الاصابع بدليل أنه يلاقي جميع الاصابع فصارت قوته كقوة الأصابع كلها فلو قطعنااليمين لفوتنا منفعة البطش كلها بكمالها وهذا لا يجوز

وليس كذلك غير الابهام لأن قوته لا تعادل جميع الاصابع بدليل أنه لا يلاقي جميع الأصابع ولا يقع التناول به فصار كما لو كانت اليسرى مكسورة ظفرها ولو كان كذلك لقطع اليمين كذلك هذا

357 لو كانت اصابع رجله اليمنى مقطوعة قطعت رجله اليسرى اذا امكنه المشي

ولو كانت أصابع اليد اليسرى مقطوعة لا تقطع اليد اليمنى

والفرق أن منفعة الرجل المشي والمشي ممكن مع فوت الاصابع اليمنىلا يؤدي إلى تفويت منفعة اليسرى فجاز ان تقطع

بخلاف اليد لأن منفعتها البطش وتفوت الاصابع يفوت البطش والتناول فلو قطعنا اليمنى لفوتنا عليه منفعة البطش بكماله وهذا لا يجوز

358 رجلان كانا في دار كل واحد منهما في مقصورة على حدة فنقب احدهما على صاحبه وأخذ متاعه قطع اذا كانت دارا كبيرة

وأن كانت صغيرة لم يقطع

والفرق أن الدار اذا كانت كبيرة كالخان يكون فيها مقاصير فكل بيت يكون فيها حرزا على حده بدليل أن الاذن في دخول الدار لا يكون اذنا في دخول جميع مقاصيرها وبدليل أنه لو قال للمودع احفظها في بيتك هذا فحفظها في بيت آخر منها فضاعت ضمن فصار كالمكانين المتباعدين

وأما اذا كانت الدار صغيرة فالحرز حرز واحد بدليل أن الأذن في دخولها اذن في دخول جميع بيوتها وبدليل أن المودع لو قال احفظها في بيتك هذا فحفظها في بيت آخر من تلك الدار لم يضمن فصارا كالبيت الواحد ولو كانوا في بيت واحد فسرق احدهم من صاحبه شيئا لم يقطع كذلك هذا

359 اذا أقر أنه سرق مع صبي أو مع معتوه أو أخرس فلا قطع عليه في جواب الأصل

ولو أقر أنه سرق مع فلان الناطق العاقل وأنكر فلان قطع المقر في قول أبي حنيفة

والفرق أنه أقر بفعل مشترك بينه وبين غيره وذلك الغير ms152 ممن لا يجوز وجوب القطع عليه بحال فلا يجب على المقر أيضا كالمخطيء والعامد اذا اشتركا في القتل والأب والأجنبي اذا سرقا شيئا من مال الابن

وليس كذلك إذا انكر لأنه أقر بفعل مشترك وذلك الشريك ممن يجوز وجوب القطع عليه فجاز وجوبه على هذا أيضا إلا أنه بانكاره يسقط الحد عن نفسه فلا يسقط عن الآخر الدليل عليه لو أن رجلين قتلا رجلا ثم عفا عن أحدهما وجب القصاص على الآخر كذلك هذا

360 اذا قطع الطريق على قوم وفيهم ذو رحم محرم منه أو شريك مفاوض له لم يلزمه حكم قطاع الطريق

وبمثله لو كان فيهم حربي فانه يلزمه حكم قطاع الطريق

والفرق أن العادة جرت بأن كل واحد من رفقة المسلمين كالملتزم نصرة صاحبه فصار كالمستحفظ ماله إياه فكانهم أودعوا ماله عند ذي الرحم المحرم منه فقطع عليه الطريق ولو كان كذلك لا يقطع كذلك هذا

وليس كذلك اذا كان معهم حربي لأن كل واحد لم يلتزم نصرةالحربي اذ لا تناصر بين المسلم والكافر فلم يصيروا كالمستحفظين ماله اياه فصار كأنه في رفقه على حدة والحربي في رفقة أخرى على حدة فقطع الطريق على المسلمين فيلزمه حكم قطاع الطريق كذلك هذا

361 واذا ضرب الفسطاط في الجبانة وفيها متاع وصاحبه فيه فدخل سارق وسرق المتاع قطع

ولو سرق الفسطاط بعينه لم يقطع

ولو كان الفسطاط ملغوفا وصاحبه نائم عليه فسرقه سارق قطع

والفرق بين هذه المسائل ان الفسطاط حرز في نفسه فاذا سرق منه فقد سرق من الحرز فقطع

وليس كذلك اذا كان ملغوفا لأنه خرج من أن يكون حرزا فصار محرزا بالحافظ فاذا سرقه وصاحبه نائم عليه قطع كما لو قلع باب داره وأدخله في داره وقعد عليه فجاء سارق وسرقه قطع كذلك هذا

وليس كذلك اذا كان غير ملفوف لأنه حرز بنفسه قد سرق ونفس الحرز لا يكون في الحرز فقد سرق من غير حرز فلا يقطع كما لو سرق باب الدار

362 اذا ms153 سرق من الحمام نصابا بالليل قطع

ولو سرق بالنهار لا يقطع

والفرق ان الحمام حرز في نفسه وانما يخرج من أن يكون حرزا بوجود الإذن من جهة المالك وقد وجد بالنهار دون الليل فخرج من كونه حرزا بالنهار دون الليل فقد سرق بالليل من حرز فقطع وسرق بالنهار من غير حرز فلا يقطع

363 اذا نقب بيت رجل فدخل عليه مكابرة ليلا حتى سرق منه متاعا يساوي الفا فإنه يقطع

ولو كابره في البلد في الطريق نهارا فإنه لا يقطع

والفرق ان السارق من أخذ المال من الحرز على طريق الاستخفاء ومن فعل هذا بالليل فهو مستخف من الناس وان لم يستخف من المالك لأن الغوث لا يلحقه بالليل فوجد معنى السرقة فقطع

وأما بالنهار فليس بأخذ على وجه الاستخفاء لأن الغوث يلحقه فلم يوجد معنى السرقة وانما وجد معنى الغصب والاختلاس فلا يقطع

364 اذا سرق رجلان عشرة دراهم من رجل واحد لا يقطع واحد منهما ولا يجعل كل واحد منهما كأنه سرق العشرة الدراهم

ولو اجتمعا فقتلا رجلا واحدا وجب عليهما القصاص

والفرق أن المشاركة وجدت في أخذ المال والمال مما يتبعض فصار كل واحد أخذ نصفه ومن سرق خمسة دراهم لا يقطع

وليس كذلك القتل لأن القتل ازهاق الروح وهو ما لا يتبعض فجعل كل واحد منهما كالمفوت لجميع الروح فوجب القصاص عليهما

365 السارق اذا رد المسروق إلى أخ المسروق منه أو أخته أو أجيره أو عبده أو امرأته أو أحد ممن هو في عياله لا يسقط الضمان

ولو رد المودع الوديعة إلى أحد من هؤلاء سقط الضمان

والفرق أنهم اذا كانوا في عياله فهم حفظة له وحرز له فصار يدهم يدا له فاذا رد اليهم صار كما لو رده إلى يد صاحبه ولو رده إلى يد صاحبه قبل القطع بريء من القطع كذلك هذا

وليس كذلك الاجنبي ومن ليس في عياله لأن يدهم ليست بيد له وهم ليسوا بحرز له بدليل أن المودع لو دفع ms154 الوديعة اليهم ضمن ولا حق لهم في ماله بدليل أنهم لو استولدوا جاريته لم ينفذ استيلادهم فصاروا كالأجنبي ولا يلزم الأب والجد وان لم يكونا في عياله حيث يسقط القطع اذا رده اليهم لأن لهما حقا في ماله بدليل انهما لو استولدوا جاريته صح فصار كما لو رده إلى صاحبه

وانما قلنا أنه يضمن اذا رد إلى من في عياله والمودع لا يضمن لأن الضمان وبراءتهم اياه عن الضمان لا يجوز

وليس كذلك الوديعة لأنها لم تكن مضمونة عليه فلا يضمن الا بالخيانة والدفع إلى هؤلاء ليس بخيانة لأنهم حفظة له لأنه يحفظ الشيء لنفسه فيهم فلم يصر برده إلى حفظته خيانة منه واذا لم يجن لم يضمن والله أعلم= كتاب السير =

366 المشركون اذا غلبوا على أموال المسلمين ثم غلبوا في دار الحرب فأخذوه من ايديهم فوجده صاحبه قال ان وجده قبل القسمة أخذه بغير شيء

وان وجده بعد القسمة أخذه بالقيمة

والفرق أن الكفار بالاحراز ملكوه من غير بدل فلا ينقطع حق صاحبه عنه كالهبة فثبت حق صاحبه فيه موجب على جميع المسلمين ان يذبوا عنه ويستنقذوه من أيديهم لأن المسلمين كلهم كيد واحدة فاذا استنقذوا فقد فعلوا ما وجب عليهم من الأمر بالمعروف فلم يستحقوا عليه بدلا فكان له أن يأخذه بغير شيء

وأما بعد القسمة اذا في وقع نصيب واحد فلم يجب عليه أن يأخذ ماله ولو قلنا بأنه يسترده مجانا لأضررنا به وفوتنا عليه حقه من الغنيمة وهذا لا يجوز فأوجبنا عليه القيمة ليصل هو إلى حقه ويسلم له العين بسلامة بدله كالشفيع

وجه آخر لم يتأكد حق المسلمين فيه قبل القسمة بدليل أن للإمامأن يقتل رجالهم وله أن يمن عليهم ويجعلهم ذمة ويرد عليهم أموالهم واذا لم يتأكد حقهم فيه كان له أخذه مجانا

وأما بعد القسمة فقد تأكد ملكهم فيه بدليل أنه ليس للإمام ان يمن عليهم ويردهم ولا أن يقتلهم فلا يجوز تفويت ملكه عليه فكان له أخذه بالقيمة كالشفيع اذا ms155 أخذ الدار من المشتري فانه يأخذ بالقيمة كذلك هذا

367 لا يسهم للعبد وان قاتل باذن المولى

ويسهم للحر

والفرق أنه ليس من أهل القتال بدليل أنه لا يدعى اليه فأشبه النساء بخلاف الحر ولأن خدمة المملوك للمولى بدليل أنه لو اراد ان يقاتل بغير اذنه لم يجز فاذا اذن له وقع عمله له فكأن المولى قاتل بنفسه زيادة قتال ولو كان كذلك لم يزد في سهمه كذلك هذا

وليس كذلك الحر لأن عمله وقع له اذ منفعته له فيجب ان يستحق بازائه بدلا ولا بدل له سوى السهم فوجب أن يسهم له ولأن الظاهر ان العبد حضر لخدمة المولى فوقع على تلك الخدمة وهو يذب عن المولى وذلك مستحق عليه فصار كما لو خدمه في المصر فلا يستحق به شيئا عليه بخلاف الحر

368 يجوز للمسلمين الاستعانة بأهل الذمة على الكفار اذا لم يكنلهم شوكة

ولا يجوز الاستعانة بأهل الذمة اذا كانت لهم شوكة

والفرق ان الشرط في مخالطتهم ان يكونوا تحت قهرنا وحكمنا فاذا كان فيهم قلة كانوا تحت قهرنا فلم يكن بالاستعانة بهم ضرر بالمسلمين فجازت الاستعانة بهم

وليس كذلك اذا كانت لهم شوكة لأنهم ربما لا يكونون تحت قهرنا ولا يؤمن ان يخرجوا علينا ويظهر دينهم واذا لم يؤمن في الاستعانة بهم الاضرار لا يستعان بهم والأصل فيه ما روي عن النبي عليه السلامأنه قال في الخبر المعروف أنا لا نستعين بالكفار لما رأى كتيبة حسناء وروى أنه استعان بيهود بني قينقاع لما كان فيهم قلة

369 المشتري من الغانمين اذا باع من اخر ثم جاء مالكه الأول فليس له أن ينقض البيع الثاني

والمشتري اذا باع من آخر الدار فللشفيع أن ينقض البيع الثاني ويأخذها بالأول

والفرق أن في الماسور المالك يأخذ على وجه البناء على الملك الأول لا على وجه النقض بدليل أنه ليس له أن ينقض القسمة ولو كان يأخذه على وجه النقض لكان له أن ينقض القسمة ويأخذ بغير شيء ms156 واذا كان يأخذ على وجه البناء لم يكن له نقض العقد الأول

وليس كذلك الشفيع لأنه يأخذه على وجه النقض بدليل أن له أن يأخذه من يد البائع فيفوت القبض فيه وتفويت القبض يوجب فسخ العقد واذا أخذه على وجه النقض كان له نقض الأول ولأن اخذ الشفيع على وجه البناء والنقض لا يختلف بدليل أنه يأخذه بالثمن في الحالين فكان له أن يأخذه على وجه النقض

وليس كذلك المأسور لأن أخذه على وجه النقض وذلك يخالف أخذهعلى وجه البناء بدليل أن اخذه على وجه النقض يكون مجانا كما يأخذ العبد قبل القسمة وليس له أخذه مجانا فلم يكن له أخذه على وجه النقض فله أن يأخذه على وجه البناء فلم يكن له نقض العقد

370 اذا وجد بعد القسمة جارية قيمتها ألف درهم قد كان المشركون غلبوا عليها فله أن يأخذها بالقيمة

وان وجد ألف درهم أو مكيلا أو موزونا أو فلوسا بعد القسمة لم يكن له أن يأخذه

والفرق أنه لا فائدة له في أخذ الدراهم والمكيل والموزون لأنه لو أخذها لأخذها بمثلها وهي و مثلها لا تختلف فلم يكن له أن يأخذه وليس كذلك الجارية لأن له غرضا في اقتنائها لأنه قد يشتري بأكثر من قيمتها لغرض في عينها واذا كان للناس اعراض في الاعيان كان له في أخذها فائدة فجاز له أن يأخذها

371 اذا اسر العدو عبدا له وفي عنقه جناية عمدا أو خطأ أو دين فإنه رجع اليه بملك مستأنف وان لم يرجع اليه بطلت جناية الخطأ وأما جناية العمد والدين فهما في رقبته كما كانا

والفرق ان الاسر يوجب زوال الملك فصار زوال ملكه بالاسر كزواله بالبيع ولو باع العبد الجاني خطأ لا يقع بالجناية وصار المولى مختار كذلك هذا و زوال الملك بالبيع ي يوجب سقوط جناية العمد والدين عن الرقبة كذلك زواله بالاسر ولان جناية العمد تتعلق بالرقبة وكذلك الدين بدليل انه يسعى به بعد العتق والرقبة باقية فبقى الحق ms157 المتعلق به به وجناية الخطأ غير متعلقة بالرقبة بدليل أنه لا يسعى به بعد العتق ويجب على المولى فلم يؤثر زوال ملكه عن الرقبة فيه وأما اذا رجع إليه لحق لملكه الأول فأنه يعود بالجناية والدين لأنه أعاد الملك الاول واستبقاه فصار كأن لم يزل ولو لم يزل بقيت الجناية كذا هذا

372 اذا كانت الجارية رهنا بألف درهم وهي قيمتها فأسرها العدو ثم اشتراها منهم بألف درهم كان مولاها أحق بها بالثمن ولا يكون للمرتهن أن يأخذها

وان كان الثمن أقل من ألف كان للمرتهن أن يؤدي ذلك الثمن الذي افتكها به وتكون رهنا عنده وان شاء ترك

والفرق أنه اذا كان الدين مثل الثمن فانه لا فائدة له في أخذها لأنه لو أخذها بألف درهم فترد على المولى ويسترد الألف درهم واذا لم يكن له فائدة في أخذها لا يأخذها كما لو كان مكيلا أو موزونا فان مالكه لا يأخذه كذلك هذا

وليس كذلك اذا كان الثمن أقل من الألف لأن له فائدة في أخذها لأنه يأخذها بخمسمائة ثم يرد على المولى ويرجع بدينه وهو ألف درهم فيكون له فائدة في أخذه فجاز له أن يأخذها وأما المالك فله أن يأخذه بمثل قيمته أو أكثر لأن له فائدة في أخذه لأن العين تسلم له وللناس أغراض في الأعيان فكان له أخذه كما لو كانت قيمته أكثر من الثمن اخذه بالثمن كذلك هذا

373 اذا أسلم أهل الحرب على مال قد كانوا أصابوه وأخذوه من أموال المسلمين أو خرج حربي بشيء اخذه من اموالنا يريد بيعه لم يكن لصاحبه المسلم عليه سبيل

ولو اشتراه مسلم من أهل الحرب فله أن يأخذه

والفرق أن الحربي لم يلتزم نصرة المسلمين والذب عنهم وعن أموالهم فلم يكن له أخذه ونقله إلى دار الاسلام لصاحبه فصار كما لو كان في يده في دار الحرب فلم يكن له أخذه

وليس كذلك المسلم لأنه التزم نصرة المسلمين والذب عنهم وعن أموالهم فكان يلزمه استنقاذ أموالهم ms158 من أيدي الكفار فاذا اشترى فالظاهر أنه فعل ما هو واجب عليه واستنقذه من ايديهم لصاحبه واذا أخذه لهعاد حقه اليه فكان له أن يأخذه كعبد ابق أخذه انسان لصاحبه فله أن يأخذه ويعطيه الجعل كذلك هذا

374 اذا دخل المسلم دار االحرب بامان وله في ايديهم جارية قد اسروها كره له غصبها ووطؤها

ولو كانت مدبرة أو أم ولد يكره له أخذها

والفرق أن الجارية تملك بالبيع فتمكلك بالاسر فصارت ملكا لهم وهو بعقد الامان التزام الا بأخذ ما في ايديهم بغير رضاهم فصار بالأخذ ناقضا للعهد مخفرا للذمة فلم يجز

وليس كذلك المدبرة وأم الولد لأن رقبتها لا تملك بالعقد فلا تملك بالاسر فبقيت على ملك صاحبها وهو انما التزم الكف عن أخذ مالهم بغير رضاهم وهذا ماله وهو باق على ملكه فلم يكره له ذلك ولم يصر مناقضا ما أوجبه بعقده فجاز له ذلك

375 اذا طعن المسلم بالرمح في جوفه فنفذه فله أن يمشي إلى العدو حتى يضربه ولا يجعل بذلك معينا على قتل نفسه

وان لم ينفذه لم يكن له أن يمشي اليه

والفرق أنه اذا نفذه فالمشي اليه لا يزيد جراحته وهو يصل الىمكايده العدو من غير اعانة على قتل نفسه فجاز له ذلك وكان مأمورا كما لو لم يكن الرمح في جوفه

وليس كذلك اذا لم ينفذه لأنه بالمشي إلى ذلك يزيد جراحه ولا يؤمن أن يصيب المقتل فيقتله فيصير به معينا على قتل نفسه فكره له ذلك

376 حربي دخل إلى دار الاسلام بأمان فبايعه مسلم درهما بدرهمين لم يجز

ولو أن مسلما دخل دار الحرب بأمان فبايعهم درهما بدرهمين جاز أن كان مال كل واحد على الاباحة وقد رضي بتمليكه عليه

والفرق أن في المسلم بدخوله دار الحرب أمنا لم يصر لهم عاقدا عقد الامان بدليل أن غيره من المسلمين لو قتلهم وأخذ أموالهم ملكه وكان له ذلك الا أن هذا المسلم وعد الا يأخذ مالهم الا برضاهم فيجب ms159 أن يفي بما وعد فبقي مالهم على الاباحة فاذا توصل إلى أخذه من غير نقض عهد برضاهم جاز

وأما الحربي اذا دخل دارنا بأمان فقد عقدنا له عقد الأمان بدليل أن كل واحد من أهل دارنا اذا أخذ ماله لا يملكه فخرج ماله من أن يكون على حقيقة الاباحة فصار مالا محرزا بأيدي المسلمين فلا يملكه المسلم بالقهر وانما يملكه بالعقد وتمليك درهم بدرهمين بالعقد يكون ربا فلميجز

377 اذا وادع الامام قوما من أهل الحرب ثم ان قوما من المسلمين غدروا بأهل الموادعة وأخذوا اموالهم لم يسع المسلمين ان يشتروا من ذلك شيئا ولو اشتروا رد البيع

ولو أن مسلما دخل دار الحرب بأمان ثم أخذ شيئا من اموالهم وادخله دار الاسلام فاشتراه انسان منه لم يرد البيع

والفرق ان الامام لما وادعهم صاروا ذمة لنا فوجب على جميع المسلمين الذب عنهم فاذا أخذوا اموالهم لم يملكوها لأنهم صاروا مناقضين عهدهم كما لو اخذوا سائر اموال أهل الذمة

وليس كذلك المسلم اذا دخل بأمان إلى دار الحرب لأنهم لم يصيروا ذمة بدخوله بدليل أن غيره من المسلمين لو أخذ اموالهم ملكه ولم يلتزم نصرتهم فبقي مالهم على أصل الاباحة فقد أخذ مال حربي باق على اصل الاباحة فماكه فاذا اشتراه انسان جاز الا انه يكره الشراء لأنه ملكه بسبب محظور اذ هو أخذ مالهم بغير رضاهم وقد التزم أن لا يأخذ مالهم إلا برضاهم فكره الشراء منه

378 إذ أسر المشركون عبدا للمسلمين واحرزوه ثم ان رجلا اشتراه منهم فاسره العدو منهم ثانيا واشتراه رجل مسلم فللمشتري الأول ان يأخذه لأنه من يده أخذ وعليه يد ملكه فكان له أن يأخذه فان تركه ولم يأخذه فاراد مولاه الأول ن يأخذه فليس له ذلك في رواية الجامع الكبير

والمشتري اذا باع الدار فللشفيع ان يأخذه بالشراء الاول وينقض الثاني

والفرق ان المالك يأخذه على وجه البناء لا على وجه نقض الملك بدليل ما بينا فلو قلنا أن له أخذه ms160 ويعيد ملكه لا بطل شراء الثاني وليس له نقض تصرفه فلم يكن له أخذه

وليسم كذلك الشفيع لأنه يأخذه على وجه النقض فأخذه بالبيع الاول يوجب نقض الثاني وله حق النقض فكان له أن يأخذه

ووجه آخر أن حق المولى انما يثبت فيما في يد المشتري الأول ووجب له حق الأخذ منه بدليل أنه لو لم يكن يشتريه لم يكن له الأخذ فقد زالت يده فاذا زالت يده وملكه زال الموجب لجواز أخذه فلم يكن له أخذه

وليس كذلك الشفيع لأنه لم يجب له حق الأخذ فيما في يده بدليل أن البائع لو أقر بالبيع وأكره المشتري ولم يكن في يده ثبت له حق الأخذ بالشفعة واذا لم يختص حقه بيده وملكه فزوال يده وملكه لا يوجب سقوط حقه فبقي حقه فيه فكان له الأخذ من يد الأول وينقض العقد الثاني

379 ولو اشترى رجل عبدا بألف درهم فلم يقبضه حتى أسره العدو واشتراه رجل منهم بخمسمائة درهم فأخذه البائع بخمسمائة فلمشتري أخذه من البائع بالثمنين جميعا

ولو أن رجلا باع عبدا فجنى العبد جناية قبل التسليم ففداه المولى فإنه لا يأخذ ما فداه به ولكنه يأخذ منه الثمن فقط

والفرق أن في باب الجناية قد اسقط خيار المشتري بالفداء فقد قضى به حقا عن نفسه أو مضمونا عن نفسه فجاز ان لا يرجع على غيره الدليل عليه لو قطع رجل اصبع رجل ثم قطع يد آخر ثم جاء المقطوعة يده وقطع يد القاطع فانه يجب على قاطع الاصبع أرش الاصبع لأنه قضى به مضمونا عن نفسه كذا هذا

واما في مسألة الشراء من العدو لم يسقط خيار المشتري بدليل أن خياره يبقى بعده فلم يقض به مضمونا عن نفسه وانما احيا ملكه ولا يصل إلى احياء ملك نفسه الا بأدائه ولم يوجد منه ولا من العبد جناية فصار كأنهازداد ثمن العبد فرجع به عليه الدليل عليه لو أن مريضا باع دارا بألف وقيمتها ثلاثة آلاف ومات ولم يجز ms161 الورثة فإنه يقال للمشتري اما أن تزيد في الثمن فتأخذ بألفين واما ان تدع كذلك هذا

380 ذكر في السير الكبير وذكر الشيخ أبو الحسن ايضا في مختصره اذا قاتلت المرأة من أهل الحرب فأخذت ووقعت في يد المسلمين فلا بأس بقتلها

ولو أن صبيا أو معتوها قاتلا فأخذا ووقعا في يد المسلمين لم يجز قتلهما وان كانا قتلا جماعة من المسلمين

وفي الأصل في كتاب السير اذا خرجت امرأة مع أهل البغي فقاتلت فأخذت حبست ولم تقتل فيحتمل أن يكون معناه الأولى أن لا تقتلفان قتلت يجب أن يقال يجوز كما حكاه في الحربية والا فيحتاج إلى الفرق بينهما ولم أجد عن مشايخنا فرقا بينهما

والفرق أن المرأة لما قاتلت صارت من أهل القتال وهي مكلفة عاقلة فكان عقلها قتلها عقوبة لها على فعلها فجاز أن تقتل

وأما الصبي والمعتوه فهما غير مكلفين وقتلهما كان مباحا لأجل القتال فاذا أخذا زال القتال فلو قلنا قتلناهما عقوبة وهما لا يستحقان العقوبة فلا يقتلان الا ان يغلب في ظن المسلمين انهم لو تركوهما لعادا إلى القتال فحينئذ يخاف من تركهما الضرر فجاز قتلهما كالعقلاء البالغين

381 اذا قال الامام من قتل قتيلا فله سلبه فبدأ واحد فضربه ثم أجهز عليه الآخر فان كان الأول صيره بحيث انه لا يمكنه ان يقاتل ولا أنه يعين فالسلب للآول وان كان بخلافه فالسلب للثاني

والفرق أنه لما صيره بحال لا يقدر أن يعين ولا أن يقاتل فقد حصل مقصوده وهو اخراجه من كونه حاربا للمسلمين لأنه لا يمكنه أن يقاتل ولا ان يعين فلم يكن الثاني قاتلا ولا مخرجا له إلى حكم القتال فلم يستحق سلبه والدليل عليه لو رمى إلى صيد فاثخنه حتى لا يستطيع براحا ثم رماه الثاني فهو للأول وان كان بحال لا يمكنه أخذه الا بصيد فهو للثاني لهذا المعنى كذلك هذا

382 اذا افتتح الامام بلدة فاسلم اهلها قبل القسم فله أن يسترقهم وإن شاء ردهم على املاكهم ms162 ووضع على ارضهم الخراج وهم احرار

ولو اسلموا قبل القهر وفتح البلدة لم يسترقهم

والفرق أن حق الغانمين تعلق برقابهم وارضيهم عند القهر فاذا اسقط حقهم عن رقابهم بالاسلام لم يكن له ذلك ولو أخذ مالهم ثم اسلموا لا يرد عليهم كذا هذا واذا تعين حقهم فاذا استرقهم استند الاسترقاق إلى السبب السابق فكأنه استرقهم في حال الكفر وإن كان في الحال مسلما كما قلنا لو أسلم الأب في دار الحرب وابنه جنين في البطن فاسترقت الأم فالجنين مسلم وهو رقيق لأن ثبوت الاسترقاق يثبت قبل ثبوت حكم الاسلام وابتداء استرقاق المسلم لا يجوز اذا لم يكن مستندا إلى سبب قبله

فان قيل لو ثبت حقه بالقهر لوجب أن لا يكون للامام أن يقهرهم على ارضيهم ويكونون احرارا

قلنا انما جوزنا ذلك لأن خيار الامام كان ثابتا بين أن يقرهم أحرارا على ارضهم لأن أهل الارضين قد يكونون أعلم بعمارتها ولو قسمت بينالغانمين واسترقهم خربت ولم ينتفع بها واذا اقر أهلها انتفع بها فاذا رأى الامام تحصيل هذا النوع من المنفعة بتقريرهم احرارا كان له ذلك لأن خياره كان ثابتا بين أن يقتلهم أو يسترقهم وبالاسلام سقط القتل فبقي خياره ثابتا بين الاسترقاق والتقرير فينتقل حقهم عن رقابهم إلى الاراضي ليحصل لهم زيادة منفعة وهو ناظر محتاط فله أن يفعل ما يكون فيه احتياط لهم

383 جماعة لهم منعه دخلوا بإذن الامام دار الحرب فاصابوا غنائم ولحقهم لص أو لصان لا منعة لهما بغير اذن الامام وقد اصابا غنيمة قبل ان يلحقهم العسكر فإن العسكر يشاركونهما فيما اخذا قبل لحقوهما بهم وهما لا يشاركان العسكر فيما اصابوا قبل لحوقهما بهم اذا لم يلقوا قتالا بعد ذلك

ولو كانوا جماعة شاركوا العسكر فيما اصابوا قبل لحقوهم بهم

والفرق أن الواحد والاثنين انما امكنهما الدخول بعد العسكر وانما احرزا بدار الإسلام فإذا ظهر العسكر فقد شاركوه في سبب الملك فيشاركونه في الملك واما هذان لا يشاركان العسكر لانهم لا يتقوونبالواحد ms163 والاثنين فلا يجوز ان يشاركهم اذا لم يقاتلوا بعد ذلك وأما اذا قاتلوا يشاركوهم في الغنيمة الأولى اذ لولا هما فلربما غلب الكفار عليهم فاذا اشتغلوا بالقتال فصار كأنهما شهدا الوقعة الأولى

وأما اذا كانوا عسكرا عظيما أوجماعة فالعسكر يتقوون بهم فيحصل الإحراز بظهرهم ومعونتهم فيشاركون في سبب الملك وصاروا مددا لحق العسكر فشاركوهم في الغنيمة

384 اذا لم يكن للمسلمين قوة فرأى الامام أن يودع أهل الحرب ويأخذ منهم مالا جاز ولا يرد المال اليهم

ولو وادع قوما من المرتدين على مال لم يجز ولا يرد عليهم المال

والفرق أن في الموادعة على مال استبقاء الكفار بالمال وهذا جائز كما جاز استبقاؤهم بالجزية

وأما المرتدون ففي الموادعة على مال استبقاؤهم على الكفر بمال وهذا لا يجوز كما لا يجوز استبقاؤهم على الجزية الا أن المال لا يرد عليهم لأن مال المرتد فيء فاذا وقع في يد المسلمين لا يرد عليهم كالغنيمة

385 اذا وادع الامام أهل دار فأسر أهل دار أخرى واحدا من أهل الدار الذين وادعهم ثم ان المسلمين ثم ان المسلمين اسروا أهل الدار الثانية فأسروا ذلك الأسير فهو فيء

ولو دخل تاجر الدار الأخرى فأسر فلم يكن فيئا

والفرق أنه اذا اسر فقد انقطع عنه حكم دار الموادعة بدليل أنه لو أراد العودة إلى دار الموادعة لم يكن له ذلك فاذا اسره المسلمون ملكوه كما لو كان من غير اهل الدار الذين وادعهم الامام

وليس كذلك التاجر لأن حكم دار الموادعة لم ينقطع عنه بدليل أن له أن يخرج من دارهم متى شاء إلى دار الموادعة فصار كما لو كان في دار الموادعة فاسر لم يكن فيئا كذلك هذا

386 الصبي اذا أسلم ثم ارتد لم يقتل وكذلك من ثبت له حكم الاسلام بالدار أو بأحد ابويه ثم ارتد لم يقتل وحبس حتى يعود إلى الإسلام

ومن كان بالغا فاسلم بنفسه ثم ارتد قتل

وجه الفرق أن من صار مسلما باسلام ابويه أو بالدار لم يلتزم ms164 حكم الاسلام بنفسه فلم يكن بالردة مناقضا ما أوجبه بعقده فجاز الا تتوجهالعقوبة عليه وكذلك الصبي اذا اسلم فقد التزم حكم الاسلام الا ان ضمانه لا يصح فلو قتلناه لوجهنا العقوبة عليه بعقده وضمان العقود لا يلزمه فلا يقتل

واما البالغ فقد التزم حكم الاسلام وبردته صار مناقضا ما أوجبه بعقده فجاز أن يعاقب عليه بالقتل

ولأن اسلام هؤلاء اسلام ضعيف الا ترى أنهم لا يثابون على ذلك وكذلك اسلام الصبي بنفسه اسلام ضعيف لأنه مختلف في جوازه وصحته فصار ضعف اسلامهم شبهه والقتل يسقط بالشبهة وأما البالغ فإسلامه بنفسه قوي بدليل أنه يستحق الثواب بذلك والردة توجب القتل ولم توجد شبهة تسقط عنه القتل فوجب أن يقتل ثم يجبرون من أسقط عنه القتل لأن القتل قد سقط بشبهة وسقوط القتل بالشبهة لا يوجب سقوط الاجبار كالمرأة

387 اذا اشترى المستأمن أرض خراج وجب عليه خراج ارضه وصار ذميا من حين وجب عليه الخراج ويجب عليه خراج رأسه بعد سنة مستقبلة من يوم وجب الخراج في ارضه

ولو قال الامام المستأمن إن أقمت في دارنا سنة بعد يومك هذا أخذت منك الجزية فأقام سنة صار ذميا وأخذ منه الخراج عند تمام السنة من يوم قالذلك

والفرق أن خراج الأرض مما يجب على أهل الذمة فإذا التزم مايجب على أهل الذمة صار ذميا كما لو التزم خراج الرأس وإذا صار ذميا بالتزام الخراج صار وجوب الخراج كعقدالذمة فتلزمه الجزية بعد سنة

وليس كذلك إذا قال إن أقمت سنة لأن وجوب الخراج بالتزامه فإذا أقام بعد تقديم الإمام سنة صار ملتزما من يوم أقام فإذا تم استوفى منه

388 إذا قال عابد الصنم أو الثنوي أشهد إن لا إله إلا الله أو قال أشهد أن محمدا رسول الله صار به مسلما

والكتابي في دار الإسلام إذا قال هذا لا يكون مسلما حتى يقر بما أنزل على محمد وجاء به أو قال أنا برىء من اليهودية والفرق أنهم لا يقرون بالباري ms165 لا في الرسالة فاذا شهد بذلك فقد شهد بخلاف ما اعتقده فعلم أنه ترك دينه فصار مسلما

وأما الكتابيون فمنهم من يقول الله واحد ومحمد رسوله ولكن بعثه إلى العرب وإليكم وأما إلينا فلا فإذا قال ذلك فلم يوجد منه ما يخالف اعتقاده فلم يصر به مبدلا دينه فلا يصير به مسلما

389 ويكره الجرس في أعناق الإبل في دار الحرب

ولا يكره في القافلة في دار الإسلام

والفرق أن صوته يؤذن بمكان الجيش ويدل العدو على مكانهم ففيه إضرار بالمسلمين فكره ذلك

وأما في القافلة ففيه منفعة لأنه يوقظ النائم ويهدي الضال وليس فيه ضرر عظيم عليهم فجاز

390 إذا لم يقع النفير ولم يأذن للولد أحد أبويه لم يجز له أن يخرج وإن وقع النفير وقيل جاء عدو إلى قرية قريبة أو قال قد جاءكم العدو فلا بأس أن يخرج بغير إذن والديه

ولو أراد الخروج إلى سفر أو إلى حج ولا يخاف منه التلف جاز أن يخرج بغير إذنهما

والفرق أن الواجب على الابن مصاحبة الأبوين بالمعروف وترك الأذية لهما بدليل قوله تعالى @QB@ وصاحبهما في الدنيا معروفا @QE@ وهم يشفقان عليه ويلحقهما الضرر لما يخافان عليه من الهلاك وإذا لم يقع النفير فالقتال ليس بواجب عليه لأنه فرض كفاية فالإشتغال بالمقام عندهما وهو الواجب أولى من الإشتغال بالتطوع

وليس كذلك إذا وقع النفير لأن الجهاد تعين وافترض عليه ولا يمكن استدراكه وبر الوالدين والقيام عليهما واجب يمكن استدراكه فالإشتغال بما لا يمكن استدراكه آكد فكان أولى أو نقول فعدم إذنهما لا يسقط الفرض المتعين كالحج والصوم والصلاة وأما سائر الأسفار إذا لم يخف منها التلف وهو لم يضيع الأبوين بالإنفاق عليها ولم يلحق بهما ضررا بالخوف على روحه فجاز له أن يخرج ولهذا قلنا يجوز له أن يخرج في طلب العلم بغير إذن أبويه لأنه لا يخاف عليه التلف منه

391 رجل دخل دار الحرب يريد الغارة فكمن في مكان ينوي فيه مقام شهر فهو مسافر

وإن استوطن ms166 مسلم مدينة في دار حرب فاتخذها منزلا فإنه يتم صلاته

والفرق أنه إذا دخل للغارة فهو مسافر وإقامته في الكمين إقامة لانتظار الكفار وقضاء الحاجة وانتهاز الفرصة فصار كالمسافر يقيم في بلد أياما منتظرا لقضاء الحاجة فلا يبطل حكم ذلك السفر كذا هذا

وليس كذلك إذا استوطن بلدة لأنه مقيم فيها قبل الطلب فإذا اختفى فهو باق على إقامته لانتظار حاجته فصار كمقيم في بلده ينتظر قضاءحاجته وهو على عزم السفر كان حكمه حكم المقيمين كذلك هذا

392 عسكر من المسلمين دخلوا دار الحرب فخرج إليهم أسير من المسلمين معه إمرأة فقال جئت بها قاهرا وقالت هي جئت مستأمنة فإن ربطها فالقول قوله

وإن كانت تمشي معه فالقول قولها

والفرق أنه إذا ربطها فهي تحت قهره فصار يدعي عليها القهر والظاهر معه فالقول قوله

وإن كانت مطلقة تمشي فهي في يد نفسها فهو يدعى عليها القهر واليد لها وهي تنكر فالقول قولها

393 إذا نقض قوم من أهل الذمة العهد وغلبوا على بلدة فالحكم فيهم كالحكم في المرتدين في قسمة أموالهم بين ورثتهم إلا أنهم يسترقون ويستبقون بالجزية بخلاف المرتدين وجه التسوية بينهم انهم بنقض العهد والتحرز بالدار تركوا ما به عصمة دمهم فصار حكمهم حكم المسلم إذا ارتد وغلب على دار قسم ماله ويحارب كذلك هذا

والفرق في الإسترقاق وأخذ الجزية أنهم بنقض العهد عادوا إلى ما كانوا عليه في الأصل فصاروا كالحربي الأصلي والحربي الأصلي يسترق ويسبقي بالجزية كذلك هذاوليس كذلك المرتد لأنه لم يعد إلى ما كان عليه في الأصل وبقي على الردة فصار كما لو لم يطلب الأمان ولو لم يطلب لم يجز استبقاؤه كذلك هذا وإذا لم يجز استبقاؤه بالجزية والمال لم يجز استبقاؤه مجانا فقتل

فصل

394 سريتان من المسلمين التقتا فظنت كل واحدة أن الأخرى سرية المشركين فاقتتلوا فلم يخلوا عن قتلي وجراحات فلا دية في ذلك ولا كفارة

والفرق أنهما اقتتلا على تأويل واتصل قتلهما بالمحاربة فجاز إلا يتعلق وجوب ms167 الضمان والكفارة كالباغي والعادل إذا اقتتلا لا يجب على الباغي الدية والكفارة في حال القتال كذا هذا

وليس كذلك إذا كان وحده لأن القتل لم يتصل بالمحاربة فصار كرجل أو رجلين خرجا على الإمام وقتلا رجلا عادلا في غير الحرب وجب عليه الضمان كذلك هذا وإذا تعلقت الدية بالقتل وجبت الكفارة كالخاطىء

395 ويكره للعادل قتل أخيه من أهل البغي في الحرب وكذلك قتل خاله وعمهولا يكره للمسلم قتل هؤلاء من المشركين في الحرب

والفرق أن بقيه لم يقطع الصلة بينهما فلا يجوز قطعه بدليل أن التوارث يجري بينهما ووجوب النفقة والولاية والقتل يقطع الصلة بينهما فلا يجوز

وليس كذلك الكافر لأن كفره قطع الصلة بينهما بدليل ما بينا وهو أنه لا يجب نفقته عليه ولا ولاية لأحدهما على الآخر ولا يجري التوارث بينهما والقتل يوجب قطع الصلة بينهما ولا صله بينهما فحل له قتله كالأجنبي

396 عشرون رجلا من أهل الحرب خرجوا من جدار الحرب بغير أمان فطلبوا فلحقوا إلى قرية فيها عشرون رجلا من أهله الذمة فلم يعرفوا وادعى كل واحد منهم أنه من أهل الذمة فلا سبيل على أحد منهم

ولو دخل عشرة من أخهل الذمة في حصن لأهل الحرب فظهر على أهل الحصن فلم يعرف العشرة وقد أحاط العلم بأنهم فيهم فهم كلهم فيء

والفرق أن في المسألة الأولى تيقنا بحظر سبي أهل القرية وشككنا في الإباحة فلا يثبت الحق في رقابهم بالشك ككفار دخلوا دار الإسلام ولا يعرفون لم يسمع قتال الكل كذلك هذاوفي المسألة الثانية تيقنا بإباحة سبي أهل الحصن وشككنا في الحظر فلا ندع اليقين بالشك كمسلم دخل دار الحرب وسع المسلمين قتالهم وإن علموا بأن فيهم المسلم كذلك هذا

397 رجل غصب عبدا من رجل ثم ارتد ولحق بدار الحرب ثم ظهر المسلمون على الغاصب فقتلوا وغنموا ذلك العبد فهو للمغصوب منه يأخده قبل القسمة بعدها بغير شيء

ولو لحق مرتد بالدار ثم غصب شيئا من مسلم فظهر عليه المسلمون ms168 فأخذوه منه فإن وجده صاحبه قبل القسمة أخذه بغير شيئا وإن وجده بعد القسمة أخذه بالقيمة

والفرق أنه لما غصب قبل اللحوق وجب الضمان عليه لأنه من أهل دارنا ويد الإمام ثابته عليه فلا يسقط ذلك الضمان عليه بلحوقه بالدار كما لو استقرض شيئا منه ثم ارتد وإذا لم يسقط الضمان عنه باللحوق لم ينقطع حق صاحبه عنه ولم يزل ملكه فيجب أن يرد عليه

وليس كذلك ذا غصبه بعد اللحوق لأنه ليس من أهل دارنا ولم يلتزم حكمنا فلا يلزمه الضمان ولا الرد عليه فصار هذا كافرا أحرز مال مسلم بدار الحرب فملكه فكان مالكه أحق به قبل القسمة فيأخذه بغير شيء وبعد القمسة يأخذه بالقيمة

ولهذا المعنى قلنا أنه لو ارتد ثم غصب ثم لحق بالدار ثم غصبهمنه غاصب آخر ثم غنم المسلمون ذلك الشيء فهو فيء ويأخذه بالقيمة بعد القسمة وقبلها بغير شيء لأنه لم يكن مضمونا على الغاصب الثاني حين أخذا لأنه أخذا في دار الحرب حيث لا يد للإمام عليه ولم يلزمه حكم دارنا وكذلك لو ارتد ثم غصب ثم لحق بالدار ثم لحقه صاحبه فرده عليه ثم غصبه ثانيا فهو للغاصب لأنه لما رده عليه زال الضمان والغصب الثاني لم يوجب ضمانا

| فصل

398 إذا اشترى المستأمن من أرض الخراج وجب عليه الخراج وصار ذميا

ولو مر على العاشر بمال فأخذ منه العشر لم يصر ذميا

والفرق أن الخراج إنما هو من الحقوق التي تجب على أهل الذمة فصار الحكم بوجوبه عليه حكما بكونه من اهل الذمة وصار ملتزما حكم الذمة فألزم حكمه وصار ذميا كما لو قبل الجزية

والعشر لا يحب على أهل الذمة لأن الذمي يؤخذ منه نصف العشر ومن الحربي يؤخذ العشر كاملا وإن زادوا في الأخذ منا زدنا فلم يكن بالتزامه ملتزما حكم الذمة فلم يصر ذميا

ولأن الخراج لا يجب في السنة إلا مرة واحدة والمستأمن لا يمكن مندارنا سنة كاملة فإذا التزم أداء الخراج وأداه فقد ms169 التزم المقام سنة كاملة فصار ذميا

وأما عشر المال لا يعتبر فيها الحول فلم يكن بالتزامه ملتزما المكث في دار الإسلام سنة وإذا لم يجر عليه حكم المكث في دارنا سنة يم يصر ذميا

399 إذا اشترى جارية من أهل الحرب قد كان المشركون أصابوها من مسلم فولدت فقتل الولد وأخذ المشتري أرشه لم يكن لصاحبها أن يأخذ الأرش ولكن يأخذ الأم بجميع الثمن

وبمثله لو اشترى جارية فولدت قبل القبض فقتل الولد وأخذ الباع أرشه أو قتله البائع فللمشتري أن يأخذا لأم بحصتها

والفرق أن حق المولى لا يثبت في بدل الأم ولا في بدل الولد بدليل أنهما لو انتقلا إلى البدل بأن قتلا لم يكن للمولى على القيمة سبيل فلو قسمنا الثمن بينهما لجعلنا له حقا في البدل وهذا لا يجوز فصار كأن الولد لم يكن فيأخذ الأم بجميع الثمن

وليس كذلك ولد المبيع لأن حق المشتري ثبت في البدل بدليل أن الأم لو انتقلت إلى البدل بقتل أو غصب ثبت حقه فيه فصار كأن الولد باق لحاله فقتل كان له حصة كذلك هذا جاز أن يقسم عليه

400 ولو أن المشتري من الكفار فقأ عين الجارية المشتراة ثم قبضها صاحبها فإنه يأخذها بجميع الثمن

ولو أن البائع فقأ عين الجارية المبيعة ثم جاء المشتري اخذها بحصتها من الثمن

والفرق ان جناية المشتري من الكفار صادفت ملك نفسه وجنايتة على ملكه لا توجب ضمانا عليه فقد فات بمعنى لا يوجب الضمان فصار كما لو مات الولد وبقيت الأم أخذ الأم بجميع الثمن كذلك هذا

وليس كذلك الجارية المبيعة لأن جنايته صادفت ملك غيره وهو ملك المشتري وجنايته على ملك غيره توجب الضمان فقد فات بعض المبيع بمعنى موجب للضمان وصار كأنه حبسه فلو حبسه ولم يسلمه سقطت حصته من الثمن كذلك هذا

401 اذا أجر عبده ثم غلب عليه الكفار واخذوه ثم اشتراه صاحبه منهم في مدة الاجارة لم تعد الاجارة وبطلت

ولو زوج امته ثم غلب عليها ms170 العدو ثم اشتراها منهم عاد النكاح

والفرق أن الاسر يوجب زوال الملك وزوال ملك المولى يوجب بطلان الاجارة كما لو باعها برضا المستأجر

وزوال ملكه عن المنكوحة لا يوجب بطلان النكاح كما لو باعها= كتاب الاستحسان والتحري والأباق =

402 ما يجوز للأجنبي أن ينظر إلى موضع الزينة الظاهرة من الحرة وهو الوجه والكف لا يجوز له مسه

وما جاز للأجنبي النظر إليه من الأمة وهي الزينة الباطنة جاز له مسه

وما يجوز لذوي الأرحام النظر إليه من موضع الزينة الباطنة وهو رأسها وصدرها ويدها وعضدها وساقها يجوز له مسها

والفرق أن ظاهر قول الله تعالى @QB@ قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم @QE@ يوجب ألا يجوز للأجنبي النظر إليها أصلا إلا أن الضرورة أوجبت إباحة النظر إلى الوجه والكف وهي حاجة الناس إلى مبايعتها والتناول منها وتحمل الشهادة فجوزناه للضرورة ولا ضرورة بنا إلى اللمس فلا يجوز

والضرورة داعية للأجنبي إلى النظر إلى الأمة ومسها عند البيع والشراء ليعرف حالها فجوزنا ذلك لوجود الضرورة في الحالين وأما في المحارمفالضرورة أيضا داعية إلى اللمسس كما أنها داعية إلى النظر لأنها تحتاج إلى المسافرة مع ذوي الأرحام فتحتاج إلى أن ينزلها ويركبها وتحتاج الأم إلى أن يخدمها ولدها ويدلك بدنها ويدهن رأسها ويقبلها للشفقة عليها كما جوزنا النظر جوزنا اللمس لوجود الضرورة في الحالين

403 رجل دخل على قوم فدعوه إلى طعام أو شراب فقال واحد ثقة هذا حرام أو ذبيحة مجوسي وقالوا هو حلال وفيهم أيضا واحد ثقة فإنه يعمل على غالب ظنه فإن لم يكن له رأي جاز له أكله وشربه ولا يغلب خبر الحاضر

ولو روي عن النبي عليه السلام خبران أحدهما حاظر والآخر مبيح والراويان ثقتان فالحاظر أولى

والفرق أنه لا يمكن الجمع بين قوليهما لإستمالة أن يكون ماء واحد طاهرا ونجسا في حالة واحدة ولأن الماء إذا تنجس لا يطهر بعد ذلك فعلم كذب أحدهما لا محالة وكل واحد في جواز كونه كذبا كصاحبه فاستويا وسقطا كما قلنا في ms171 الشاهدين إذا شهدا أنه قتل فلانا يومالنحر بمكة وشهد الآخر أنه قتل فلانا يوم النحر بالكوفة لم تقبل شهادة واحد منهما وإذا سقطا رجعنا إلى الأصل وهو ظاهر في الأصل فجاز استعماله

وأما الخبران فإنهما نقلا لفظين في وقتين ولا يستحيل وجودهما لجواز أن يكون محظورا فاستبيح فلم يتيقن بكذب أحدهما فقبلناهما إلا أن الحاظر كالمتأخر لأن الحظر متحقق بعد ثبوت الإباحة فكان المتأخر أولى

404 إذا كان في السماء علة فشهد واحد ثقة برؤية الهلال من رمضان قبلت شهادته

ولا تقبل على هلال شوال وذي الحجة إلا شهادة رجلين أو رجل وامرأتين

والفرق أن الشهادة على هلال رمضان لا تتضمن إيجاب مال فجاز أن يقبل قول الواحد الثقة وإن تضمنت إيجاب عبادة كما لو روى خبرا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم

وأما هلال شوال فيتضمن إيجاب مال وهو صدقة الفطر وفي الأضحى إيجاب الأضحية وإيجاب الأموال لا يجوز إلا برجلين أو رجل وامرأتين

وفرق آخر وهو أن في الشهادة على هلال الفطر إيجاب حق على الغيرمن غير أن يوجب على نفسه لأنه يجوز أن يكون فقيرا فيلحقه التهمة فلا يقبل قوله

وليس كذلك هلال رمضان لأنه يتضمن إيجاب الحق على نفسه وعلى غيره وهو الصوم فصار مخبرا بايجاب الحق على الإشتراك فلم تلحقه التهمة فيه فقبل قوله

ولأن في الفطر إسقاط حق الله تعالى عنه وعن غيره وهو الصوم فلا يجوز إسقاطه إلا بما يجوز إسقاط سائر الحقوق به

وأما في صوم رمضان فهو إيجاب عبادة على نفسه وعلى غيره ولا منفعة له فيه ولا تلحقه تهمة فيه فجاز أن يقبل قوله كأخبار الآحاد

405 ولو أن رجلا تزوج امرأة فقالت المرأة أنا أرضعتها أو هذه أختك وسعه أن يكذبها ويطأها وكذلك لو اشترى جارية فجاء رجل آخر وقال هذه حرة الأصل أو أختك وسعه أن يكذبها ويطأها

ولو اشترى طعاما فجاء رجل آخر وقال هذه ذبيحة مجوسي أو هذا الماء نجس لم يسعه تناوله ms172

والفرق أن إباحة أكل الطعام لا يختص بالملك لأنه لو قال أبحت لك هذا الطعام وسعه أن يأكله فزوال الإباحة بما يزول به الملكفجاز زوال الإباحة بقول الواحد كما جاز إثباته

وليس كذلك البضع لأن استباحة البضع تختص بالملك لأنه لا يستباح إلا بملك يمين أو بملك نكاح فجاز أن يختص زوال الإباحة بما يزال به الملك وزوال الملك بقول الواحد لا يجوز كذلك زوال الإباحة لو صح هذا أن إباحة البضع لما اختص بالملك وإزالة الملك بقول الواحد لا يجوز فبقي الملك الموجب الاباحة الوطء فبقى الموجب وهو الإباحة

وفي الطعام الملك ليس بشرط في إباحة أكله لأنه يباح بالإباحة والإباحة تزول بقول الواحد فلم يكن الملك موجبا للإباحة فلم يبق الموجب فجاز ألا يبقى الموجب

وجه آخر أنه وجد لإخبارها منازع لأن أولياء المرأة يقولون ليس كذلك حتى عقدوا وكذلك الأمة أقرت بالرق حين اشتراها والآن تقر بالرق أيضا إذ ليس في المسألة أنها تدعي الحرمة فتعارض مولاها والظاهر جواز العقد بلا حرمة

وأما في اللحم فلا منازع يخبره لأن البائع أخذ البدل عليه فصار المشتري خصما فلا يقبل قوله فقد أخبر بالتحريم من غير منازع فقبل قوله منه كما لو روى خبراوفرق آخر أن تحريم الميتة أخف بدليل أنها تباح بحال وهو عند الضرورة وتحريم البضع لا يرتفع بالضرورة وإذا كان تحريم الميتة وأخف جاز أن يعتبر التخفيف في سببه فيكون سبب ثبوته أخف فيثبت بقول الواحد

والبضع لما كان آكد كان سبب ثبوته آكد فلا يقبل قول الواحد فيه

ووجه آخر أن التحريم في هذه الأشياء معتبر بالإباحة بدليل أنه يدل على الإباحة فيزيلها وإباحة الطعام تثبت بقول الواحد وهو أن يقول أبحتك هذا الطعام حل له ولا يحتاج إلى قوله فجاز أن يثبت التحريم فيه أيضا بقول الواحد

وإباحة البضع لا تثبت بقول الواحد لأنه إذا زوج أو وهب أو باع جارية فما لم يوجد من جهة الآخر قبول وقبض لا يباح له ms173 فتحريمه أيضا جاز إلا يثبت بقول الواحد

406 ولو اشترى رجل طعاما أو جارية أو ملكها بوجه هبة أو وصية أو ميراث فجاء مسلم ثقة فشهد أن هذا لفلان الفلان غصبه منه البائع أو الواهب أو الميت فأحب إلينا أن يتنزه عن أكله وإن لم يتنزه أكانفي وسعه وكذلك شراب في يد رجلا أن الآخر في شربه والوضوء به فقال ثقة هذا لفلان غصبه منه وسعه استعماله

ولو كان في يده لحم أو ماء فقال هذا الماء نجس أو هذا اللحم ذبيحة مجوسي لم يسعه أكله واستعماله

والفرق أن كونه ملكا لغيره لا يوجب تحريمه بدليل أنه لو أذن له صاحبه في استعماله جاز فلم يخبر بتحريم لحق الله تعالى وإنما أخبر بتحريم لحق ملك الغير والملك من حقوق الآدميين ونقل الملك واثباته بقول الواحد لا يجوز فلم يصر الملك لغيره بقوله فبقي الملك فيه له

وأما في ذبيحة المجوسي فقد أخبر بما يوجب تحريمه لأجل النجاسة وبكونه حراما وهو حق الله تعالى بدليل أنه لا يرتفع بإذن من جهة الآمي وحق الله تعالى يثبت بقول الواحد لأن قد دللنا على أن اخبار الواحد في الديانات مقبولة في غير هذا الموضع

ووجه آخر وهو أنه اذا قال وهو لفلان فلم يخبره بما يمنع تعلق حق الله تعالى به في استعماله لأن كونه ملكا لفلان لا يمنع وجوب استعماله عليه لجواز أن يبيعه منه بثمن مثله أو بهبة له والظاهر انه ملك له في يده وله اباحته فتعلق حق الله تعالى به في استعماله فلا يجوز ابطاله إلا بما يجوز أنيبطل به سائر الحقوق

وليس كذلك إذا أخبر أنه نجس لأنه أخبر بما يمنع تعلق حق الله تعالى به في استعماله وهو كونه نجسا وأخبار الواحد في حق الله تعالى مقبول

407 رجل تزوج امرأة فأخبرها مخبر أن زوجك قد طلقك أو مات وسعها أن تصدقه وتتزوج وكذلك لو قالت المرأة لرجل قد طلقني زوجي وانقضت عدتي وسع للأجنبي ms174 أن يتزوجها

ولو أخبرت المرأة بأن النكاح كان فاسدا وكان الزوج مرتدا يوم العقد لم يسعها أن تتزوج ولو أن المرأة قالت هكذا لم يسع الأجنبي أن يتزوجها والفرق أن في المسألة الأولى أخبرت بما ينبني على العقد الأول من الطلاق والموت فكان اخبارا بتحليل نفسها بسبب ممكن فصدقت كما لو قالت حضت أو طهرت وأنا مسلمة فتزوجني

وليس كذلك المسألة الثانية لأنه أخبر بما يضاد المعلوم الأول فلا يقبل قوله كما لو عاين شيئا فأخبره آخر أن ذلك الشيء لم يكن كذلك لا يدع معلومه بإخباره كذلك هذا

وإن شئت قلت لإخباره منازع وهو أولياء المرأة لأنهم يقولون عقده كان صحيحا فتعارض القولان فرجع إلى الأصل والأصل أن العقد صحيح

وأما في الطلاق وغيره فليس لإخبارها منازع لأن أحدا لا يقول أنه لم يطلقها والزوج غائب فقبل قوله لأنه اخبار ثقة في الديانات

408 ولو أن رجلا أقر بين يدي رجل أني قتلت أباك عمدا وسعه أن يقتله بإقراره

ولو شهد عنده شاهدان أنه قتل أباه عمدا لم يكن للابن أن يقتله إلا بقضاء القاضي

والفرق أنه وجد ما يوجب الحق لأن نفس الإقرار يوجب الحق بدليل أنه ليس للقاضي اجتهاد في قبوله ورده ولهذا قال أصحابنا لو أن إنسانا يقر لأحد بدين وسعه أن يشهد على إقراره لأنه عاين ما يوجب الحق وبدليل أنه لو رجع عن الإقرار لا يصح فقد علم ما يوجب الحق له فكان له أن يستوفيه كما لو شاهد القتل

وليست كذلك الشهادة لأن نفس الشهادة لا توجب الحق بدليل أن للقاضي اجتهادا في قبولها وردها ويصح الرجوع عنها

ولهذا قلنا أنه لو رأى رجلا يشهد آخر على شهادته لم يسع لهذا أن يشهد على شهادته ما لم يشهده في نفسه لأن نفس الشهادة لا توجب الحق فلم يوجد ما يوجب القتل فلم يجز له قتله

وليس كذلك إذا قضى القاضي بالشهادة لأن الشهادة لما اتصلت بالقضاء صارت موجبة لحق بدليل أنه ليس للقاضي ms175 اجتهاد في إبطالها بعد القضاء ولا يجوز له أن ينقض قضاءه فقد وجد ما يوجب الحق فجاز له أن يستوفيه

409 إذا شهد شاهدان عند امرأة أن زوجها طلقها ثلاثا وجحد الزوج لم يسعها أن تمكن نفسها من الزوج ولزمه الحكم بقول الشاهدين

ولو أن شاهدين قالا لرجل ان فلانا قتل أياك عمدا لم يسعه أن يأخذ بقولهما ويقتله

والفرق أن الشهادة على القتل تقتضي ثبوته وثبوت القتل لا يدل على ثبوت القصاص لجواز أن يرد معنى يبطله ويسقط القصاص بعده وإذا لم يشهدوا على ثبوت القصاص لم يسعه أن يقتله

وليس كذلك الطلاق لأن الطلاق الثلاث يوجب تحريم البضع لا محالة والشهادة عليه توجب ثبوته ثم بعد ثبوته لا يمكن إبطاله وفسخه فصار كما لو عاينت الطلاق الثلاث ولو عاينت الطلاق الثلاث فإنه يلزمها إمتناع النفس كذلك هذا

410 إذا اشتبتهت القبلة على الرجل فلم يتحر وافتتح الصلاة إلى جهة ثم علم أو كان أكثر رأيه في الصلاة أنه صلى إلى القبلة لم تجز صلاتهحتى يستقبلها بتكبير مستأنف

ولو علم بعد فراغه من الصلاة أنه صلى إلى القبلة جازت صلاته

والفرق أنه قدر على أصل فرضه في الصلاة لأن أصل فرضه القبلة لا ما أدى اجتهاده إليه فيلزمه الاستقبال كالمتيمم إذا وجد الماء في خلال الصلاة

وليس كذلك بعد الفراغ لأنه قدر على أصل فرضه بعد فراغه من الصلاة فلا تلزمه الإعادة كالمتيمم إذا وجد الماء بعد الفراغ من الصلاة

411 إذا اختلطت جاريته بجواري غيره أو امرأته بنساء غيره أو قاتل أبيه برجال أخر لم يجز له أن يتحرى

وإذا اختلطت مسلوخة ميتة بمساليخ مذكاة جاز له أن يتحرى ويأكل ما يؤدي اجتهاده إلى أنها مذكاة

والفرق أن الاشتباه عذر فقد أكل مما يستباح للعذر بحال وهو عند الضرورة فلذلك يجوز التحري فيه

وليس كذلك الجواري لأن الاشتباه نوع عذر والابضاع لا يستباح للعذر عند الضرورة وكذلك قتل النفس فلا يجوز له التحري فيهما

412 ودك الميتة ms176 إذا اختلط بالسمن والسمن هو الغالب جاز بيعه فإن كان الودك هو الغالب لم يجز بيعه والزيت إذا وقعت فيه فأرة أونجاسة جاز بيعه

والفرق أن الغالب إذا كان هو الودك فلا يصير مستهلكا في السمن فثبت حكمه بنفسه فهذه نجاسة من طريق العين وعقد البيع يقع على العين والعين ودك الميتة وعقد البيع على الميتة لا يجوز وإن كان الغالب هو السمن صار الودك مستهلكا فيه إذ الأقل يجعل تبعا للأكثر فكأن الجميع سمنا فجاز بيعه

وليس كذلك الفأرة اذا وقعت في الزيت لأن هذه نجاسة من طريق المجاورة والعقد يقع على العين والعين طاهرة فمجاورة النجاسة لا تمنع جواز البيع كالثوب النجس إذا بيع

413 إذا كان في سفر وليس معه إلا ثوبان أحدهما طاهر والآخر نجس فتحرى وغلب في ظنه أن أحدهما طاهر وصلى الظهر في أحدهما ثم دخل وقت العصر فأدى غالب ظنه إلى أن الآخر طاهر لم يجز له أن يصلي في الثوب الآخر وعليه أن يصلي في الثوب الذي صلى فيه الظهر

ولو اشتبهت عليه القبلة فتحرى وصلى إلى جهة صلاة الظهر ثم أدى غالب ظنه في وقت العصر أن القبلة إلى جهة أخرى جاز له أن يصلي العصر إلى الجهة الأخرى

والفرق أن فرضه في باب القبلة عند الاشتباه ما يؤدي إليه إجتهاده بدليل أنه لو أدى اجتهاده إلى أن القبلة في هذه الجهة وتركها وتوجه إلى جهة أخرى ثم تبين أنه أصاب القبلة لم تجز صلاته فإذا أدى اجتهاده مرة إلى جهة أنها القبلة لم يصر ذلك قبلة له أبدا فبقي على إجتهاده فجاز له أن يتحرى وقت العصر ثانيا ويجتهد

وليس كذلك الثوب لأن فرضه في باب الثوب أداء العصر في ثوب طاهر لا ما يؤدي إجتهاده بدليل أنه لو تحرى وأدى إجتهاده إلى أن هذا الثوب طاهر ثم تركه وصلى في الثوب الأخرى ثم تبين أنه صلى في الثوب الطاهر جازت صلاته فإذا تحرى وصلى الظهر في ثوب حكمنا ms177 بجواز صلاته فيه فقد حكمنا بطهارة ذلك الثوب والحكم بطهارة ثوب واحد حكم بنجاسة الثوب الآخر فإذا صلى العصر فيه فقد صلى في ثوب حكم بنجاسته فلم تجز صلاته

414 إذا أجر الرجل عبده سنة للخدمة ثم أعتقه في خلال السنة ولم يقبض المولى الأجر فاختار العبد المضي على ما مضى للمولى وما بقي للعبد

ولو أن المولى قبض الأجرة في أول السنة والمسألة بحالها فجميع الأجرة للمولى

والفرق أن المولى بعقدالإجارة لزمه تسليم النفس في كل ساعة فصار كالمبتدىء للعقد في كل ساعة ولو عقد بعد عتقه وقف على إجازته واختياره

كذلك هذا فإذا أجاز فقد تم العقد باجازته فصار كتوليته بنفسه ولو عقد بنفسه سلمت الإجرة له كذلك هذا وما مضى في حال الرق إنما تم العقد بإجازة المولى والأجرة وجبت في الحال وهو رقيق فسلمت له

وأما إذا قبض الأجرة في أول السنة فقد ملك الأجرة بالتعجيل في حال الرق ولا يزول ملكه بعتق عبده كما لو زوج أمته ثم أعتقها فالمهر للسيد سواء قبض أو لم يقبض لهذا المعنى أن المهر يجب بنفس العقد ووجد العقد في حال الرق فسلم له المهر كذلك هذا

415 ولو أجر العبد نفسه بغير إذن المولى وقبض الأجرة أو لم يقبضها حتى عتق فأجرة ما مضى في حال الرق للمولى وما بقي في حال العتق للعبد

ولو كانت الإجارة بإذن المولى أو تولى بنفسه فالأجرة المقبوضة للمولى خاصة

والفرق أن العبد إذا أجر نفسه فالعقد فاسد فلا تملك الأجرة فيه إلا بتمام العمل ولا تملك بالقبض فاستوى وجود القبض وعدمه ولو لم بقبض لكان أجر ما مضى للمولى وما بقي للعبد كذلك هذا

وليس كذلك إذا كان العقد بإذن المولى أو أجره بنفسه لأن العقد هناك صحيح فإذا عجلت الأجرة ملكها المولى بالتعجيل في حال رقه فكان له كما قلنا في مهر الجارية

416 إذا أبق العبد فوهبه مولاه من ابنه الصغير جاز

وإن وهبه لرجل آخر أجنبي لم يجز ms178

والفرق أن إباقة لم يزل يد المولى عنه بدليل أنه لا يثبت لغيره يد عليه فبقي حكم يد المولى وهبته من ولده الصغير بيد له جائزة كما لو كان حاضرا فوهبه من ابنه ولم يسلمه إلى أحد جاز جاز كذلك هذا

وليس كذلك إذا وهبه من أجنبي لأن الهبة للأجنبي لا تتم إلا بالتسليم والتسليم في الآبق لم يوجد فلم تجز الهبة

417 إذا أجر الأب ابنه الصغير أو أجر الوصي اليتيم مدة فبلغ اليتيم قبل إنقضاء مدة الإجارة فله الخيار

ولو أجر عبدا له أو دارا له فبلغ قبل مضي مدة الإجارة فلا خيار له

والفرق بينهما أن الغضاضة تلحقه في أن يكون أجير القوم بعد البلوغ ولا تلحقه الغضاضة في حال الصغر لأن العادة جرت بأن الصبيان يؤجرون ليتعلموا الحرف فإذا لحقته الغضاضة صار عذرا فجاز له أن يفسخها

وليس كذلك إذا أجر داره أو عبده لأنه لا تلحقه الغضاضة بأنيكون ملكه في حكم إجارة غيره فلم يصر عذرا والإجارة لا تنفسخ إلا بعذر ولم يوجد فبقيت الإجارة

418 إذا جاء رجل بالآبق إلى صاحبه فله أن يمسكه حتى يأخذ الجعل

ولو استأجر حمالا لينقل حمولة إلى منزله فنقل الحمولة إلى منزله لم يكن له أن يمسكها حتى يستوفي الأجرة

والفرق أن أباق العبد جناية منه إذ لو لم يكن جناية لكان خروجا برضا المولى فلا يكون أباقا ورده إبراء له من الجناية بإذن مالكه حكما واجبا له فصار كما لو كان مرهونا فقضى الدين بإذن الراهن فله إمساكه ليرد عليه دينه كذلك هذا

وليس كذلك الحمال لأن العين المحمول له لم يثبت له حكم الجناية والإتلاف فلم يكن نقله إحياء لملكه وإنما عمل له عملا لم يكن له أثر في عين ذلك الشيء فلم يكن له حبسه به كسائر أمواله غير الشيء المحمول والله أعلم= كتاب الغصب =

419 إذا استولى على دار إنسان فانهدم من غير فعله فلا ضمان عليه

وقال في الرجوع عن الشهادات إذا ms179 شهدوا لرجل بدار فحكم الحاكم بشهادتهم ثم رجعوا بعدما انهدم الدار ضمنوا قيمته

والفرق أن الشهود بشهادتهم أتلفوا الملك على المشهود عليه بدليل انه لو أقام البينة لم تقبل منه فقد نقلوا الملك منه إلى غيره على وجه التعدي فضمنوا

وفي الغصب بالاستيلاء لم ينقل الملك ولا العين ولم يتلفه فاستحال وجوب الضمان عليه كما لو حبس رجلا حتى ضاع ماله

420 رجل غصب من رجل جارية وباعها من غيره فاستولدها المشتري ثم استحقها صاحبها وأخذ قيمة الولد والعقر رجع المشتري على البائع بتلك القيمة

ولا يرجع بالعقر

والفرق أن الولد يستحق بالعقد بدليل أنه يجوز إفراده بالعقد وبدليل أنه لو حدث عند البائع عيب قبل القبض فسلمه مع الأم كانله حقه من الثمن حتى يرده بالعيب فقد يضمن بالعقد سلامة الولد من غير بدل ولم يسلم له فكان له الرجوع عليه بالثمن دليله الأم

وليس كذلك العقر لأن الوطء لا يستحق بالعقد بدليل انه لا يجوز إفراده بالعقد وبدليل أنه يجوز العقد على جارية لا يحل له وطؤها فلم يضمن بالعقد سلامة الوطء له من غير بدل فلا يكون له الرجوع عليه

421 إذا غصب دابة فقطع يدها أو رجلها فإن كانت دابة لا يؤكل لحمها غرمه كمال القيمة

وإن كانت مما يؤكل لحمها غرمه النقصان أن شاء وأمسك العين وإن شاء ضمنه كمال القيمة والدابة له

والفرق أنه فوت معظم منافعها حية ولم يفوت منافعها مذبوحة فقد فوت بعض منافعها وبقي البعض فله أن يضمنه النقصان كما لو قطع أذنها

وليس كذلك إذا كانت دابه لا يؤكل لحمها لأنه فوت جميع منافعها لأنها لا تصلح للركوب والحمل عليها ولا للأكل فصار كما لو قتلها ولو قتلها غرم كمال قيمتها كذلك هذا

422 لو غصب جلد ميتة من إنسان فدبغه بشيء له قيمة مثلالعفص وغيره فلصاحبه أن يأخذه ويعطيه ما زاد الدباغ فيه

ولو غصب خمرا من مسلم وألقى فيه شيئا له قيمة فاتخذها خلا فلا سبيل ms180 لصاحبها عليها ولا شيء له عليه وإن صارت لا بنفسها أو جعلها خلا بشيء غير متقوم من ملكه فلصاحبها أن يأخذها ولم يكن عليه شيء

والفرق أنه لم يحدث في الجلد ما أزال الاسم الأول ولم ينقله من جنسه إلى جنس آخر فلم ينقطع حق صاحبه عنه والصبغ عين ملك قائم له فيه فلم يجز تملكه عليه من غير بدل فإذا أخذه ضمنه له

وليس كذلك الخمر لأنه أحدث فيه من ملكه ما أزال الاسم الأول ونقله من جنسه إلى جنس آخر لأنه خلط عين ملكه به وهو قائم فيه ولا يمكن تمييزه فانقطع حق صاحبه عنه كما لو غصب حنطة فطحنها وليس له عين ملك قائم فيه لأن الخمر لم يكن مالا فلم يضمن له شيئا فيردها وأما إذا لن يلق فيها شيئا فهو عين ملكه انتقل من جنس الخمرية إلى جنس الخل فكان له كما لو صار خلا في يد صاحبه

423 إذا غصب جارية فحبلت عنده ثم ماتت من الولادة في يد المولى ضمن كمال قيمتها وجعل كأنها ماتت في يد الغاصب عند أبي حنيفة رحمة الله عليه

ولو غصب جارية حبلى فولدت عند الغاصب فماتت من الولادة ضمن الغاصب قيمتها ناقصة بالحبل ولم تجعل كأنها ماتت في يد المولى والفرق أن الحبل في يد الغاصب مضمون عليه وما يتولد من المضمون يكون مضمونا فتلفت في ضمانه

والحبل في يد المولى غير مضمون فما يتولد منه لا يستند إليه وجعل كأنها ماتت في غير الحبل ولو كان كذلك يضمن الغاصب قيمة الجارية ناقصة كذلك هذا

424 إذا غصب جارية فولدت عنده ونقصتها الولادة وماتت الأم وبقي الولد ضمن قيمة الأم يوم الغصب ويرد الولد وكذلك ذكر في البيوع لو باع جارية بجاريتين إلى اجل فالبيع فاسد فإن ولدت في يده وماتت الأم وقد نقصتها الولادة غرم قيمة الأم ولا يجبر نقصان الولادة بالولد

وقد قالوا في الغاصب إذا قتل الجارية المغصوبة بعدما ولدت في يده وقتل الولد ms181 أيضا وقيمة الجارية ألف وقد نقصتها الولادة مائه وقيمة الولد مائتان فإن الغاصب يضمن قيمة الجارية ألفا ويضمن من قيمة الولد مائة ويجبرنقصان الولادة ببقية قيمة الولد

والفرق أن الجارية لما ماتت وجب إسناد الضمان إلى حالة الغصب لأنه ليس هناك حالة أخرى يمكن إسناد الضمان إليه وبدليل أنه يراعي قيمتها وقت الغصب وحالة الغصب هي كاملة فإذا ضمن قيمتها بكمالها استغنى عن الجبر بالولد فكذلك لا يجبر نقصانها بالولد

وليس كذلك إذا قتلها لأنه وجد هناك حالة أخرى يجب الضمان به غير حالة الغصب وهي القتل فيمكننا تضمينه في تلك الحالة ناقصة ويجبر النقصان بقيمة الولد

425 إذا غصب جارية فولدت ونقصتها الولادة وماتت الأم ضمن قيمة الأم ولا يجبر نقصان الولادة بالولد

ولو لم تمت الأم ردها وجبر نقصان الولادة بالولد

والفرق أن الجبران إنما يتصور بعد بقاء الأصل فإذا بقي الأصل جاز له أن يجبر النقصان وإذا فات الأصل لم يتصور الجبران والدليل عليه سجود السهو لما كان جبرا للصلاة لم يثبت حكمه إلا بعد بقاء الصلاة حتى أنه لو سها في صلاته ثم أفسدها لم يلزمه قضاء سجود السهو ولو لم يفسدها لزمه قضاء سجود السهو كذلك هذا وكذلك لو جاوز الميقات غير محرم لزمهدم فلو فسد الحج أصلا بعد ذلك سقط الدم عنه ووجب القضاء فسقط الجبران عند فوت الأصل ولا يسقط مع بقائه ها هنا كذلك هذا

ووجه آخر أن الأصل صار مضمونا عليه عند التلف فجاز أن يسقط ضمان الأجزاء كما لو قطع يد عبد ثم قتله فإنه يسقط عنه ضمان اليد فصار كأنه قتله ولم تقطع اليد كذلك هذا صار كأنها ماتت ولم ينقصها الولادة

وليس كذلك إذا لم تمت لأن الأصل لم يصر مضمونا عليه فجاز أن يجب ضمان الأجزاء كما لو قطع يده ولم يقتله

ووجه آخر أن الولد بعض من الأم فلو جبرناها به لأقمنا بعض الشيء قائما مقام كله عند فواته وهذا لا يجوز لأن الكل ms182 قوي

وليس كذلك إذا لم تمت الأم لأنا لو جوزنا ذلك لأقمنا بعض الشيء مقام بعضه وهذا جائز إذ البعض نظير البعض ومثله في الضعف فجاز أن يقوم مقامه بخلاف الكل

إذا غصب مملوكا أمرد فجرح وجهه ورده لم يغرم شيئا آخر ولا يكون ذلك عيبا

ولو غصب غلاما شابا فصار شيخا في يده ثم رده فإنه يقوم شابا ويقوم شيخا فيضمن فضل ما بينهما

والفرق أن اللحية ليست بنقصان بدليل أن من حلقها فلم تنبت ضمن ارشها فصار هو زيادة والزيادة لا تكون عيبا ونقصانا

وليس كذلك الشيخوخة لأن الصفة تتغير والقيمة تذهب والقيمة تنقص فصار كقطع عضو منه

427 إذا غصب عصيرا فصار خلا ولبنا فصار ماخضا واختار صاحبه أخذه لم يكن له أن يضمن الغاصب النقصان

ولو غصب ثوبا فقطعه فلصاحبه أن يأخذه ويضمنه النقصان

والفرق أن العصير واللبن مما يجري فيهما الربا فلو جوزنا أن يأخذ النقصان لصار معتاضا عن الجودة بدلا فيحصل له مثل كيله ووزنه وزيادة فكان ربا قلم يكن له أن يضمنه النقصان كما لو غصب حنطة فأصابها ماء فعقت فاختار صاحبها أخذها لم يكن له أن يضمنه النقصان كذا هذا

وليس كذلك الثوب لأن الثوب مما لا يجري فيه الربا فإذا أخذ عن النقصان بدلا صار معتاضا عن الجودة والقيمة في الثوب فلا يؤدي إلى الربا فجاز كما لو غصب عبدا وقطع إصبعا منه ضمن النقصان كذلك هذا

428 رجل غصب ثوبا وعصفرا لرجل واحد فصبغه به فلصاحبه أن يأخذ الثوب مصبوغا ويبرئه من الضمان

وإن كان الثوب لواحد والصبغ لآخر وقد صبغه الغاصب به فرضيا بأخذه وأبرأه من النقصان لم يكن لهما ذلك إلا برضاه ولم يكن لصاحب الثوب أن يأخذ الثوب ويرد على الغاصب ما زاد قيمة الصبغ ويتبع صاحب العصفر الغاضب بعصفر مثل عصفره

والفرق أن الصبغ إذا كان لواحد والثوب لآخر فإذا صبغه به صار الصيغ مستهلكا في ملك غيره وزال ملك صاحبه عنه ووجب عليه مثله فلم ms183 يكن لصاحبه عليه سبيل بعد زوال ملكه

وليس كذلك إذا كان لواحد لأن مال الإنسان لا يصير مستهلكا بخلطه بماله وإنما يصير ناقصا فلم يزل ملك صاحبه عن الصبغ فلا يضمنه وكان لصاحب الثوب أخذهما

429 إذا اشترى بالدراهم المغصوبة ثوبا وسعه التصرف في الثوب ولو اشترى بالدراهم المغصوبة دنانير لم يسعه التصرف في الدنانير

والفرق أن الشراء يقع بمضمون في ذمة المشتري ثم يصير قصاصا بالمقبوض فإذا كان المقبوض مغصوبا فلم يصر مالكه وبالأخذ لم يصر قصاصا فكأنه اشترى بدين في ذمته فبقى ملكه في الثوب فجاز تصرفه فيه

وليس كذلك الدنانير لأنه يقع بمضمون في الذمة لأن التقابض في المجلس شرط لأنه صرف فإذا لم يسلم له المقبوض لكونه مغضوبا وجب رد الدنانير ويصير كالمقبوض على عقد فاسد فلم يسعه التصرف فيه

ولهذا المعنى قال أصحابنا أنه لو غصب ثوبا فاشترى به جارية لم يحل له وطؤها لأن الثوب لو استحق بتعين في العقد فإذا استحق وجب عليه رد الجارية فهي مقبوضة على عقد فاسد

ولو تزوج على ثوب مغصوب حل له وطء الزوجة لأن الثوب لو استحق لم يفسخ النكاح وإنما يغرم قيمة الثوب

430 إذا استأجر المغصوب مه الغاصب أن يعلم العبد الخبز والكتابة فذلك جائز وهو في يد الغاصب على ضمانه ولو كان الغصب ثوبا فاستأجر صاحب الثوب الغاصب أن يفتله فهو جائز ولا يخرجه ذلك من الضمان

ولو كان المغصوب عبدا فأجره من الغاصب للخدمة أو كان ثوبافاستأجره ليلبسه أو كانت دابة فاستأجرها ليركبها فقبل الغاصب الإجارة برئ الغاصب من الضمان

والفرق أن استئجار الغاصب على تعليم العبد الخبز وفتل الثوب لا يقتضي ثبوت يده عليه لأنه قد وقع العمل فيه وهو في يد المولى فلم يوجب له يدا فيه فلم يبرأ عن الضمان

وليس كذلك إذا استأجره للخدمة أو للبس أو الركوب لأن العقد على الركوب يقتضي تسليم الدابة إليه ليجب الأجر بالتسليم وكذلك اللبس والخدمة بدليل أنه لو سلم ولم يركب ms184 واستصحبه ماشيا في الطريق استحق الأجر فقد أوجب له يدا فيه من جهة نفسه فكأنه ارتجعه منه ثم أجره إياه

431 إذا غصب صبيا حرا فقتله إنسان في يد الغاصب فلولي الصبي أن يضمن الغاصب دينه

ولو أمسك رجلا حتى جاء آخر وقتله لم يضمن الممسك

والفرق أن الغاصب قرب الصبي من الإتلاف لأنه لو كان في يد والديه دفعوا القاتل عنه فصار بتقريبه منشئا للتلف فصار جانيا فضمن كما لو حمل السيف وضربه عليه أو ألقاه عليه أو حفر بئرا ودفع إنسانا فيها

وليس كذلك الممسك لأنه لم يقربه إلى الإتلاف لأنه باق على مكانه فهو مسبب فقط غير ناقل ولا جان وبمجرد التسبب لا يضمنكحافر البئر وواضع الحجر في الطريق

432 إذا غصب عبدا فقتل العبد في يده قتيلا فرده على صاحبه ففداه أو دفعه في الدية رجع السيد على الغاصب بالأقل من قيمته ومن أرش الجناية

ولو غصب صبيا حرا فقتل عنده قتيلا لم يضمن الغاصب شيئا

والفرق أن العبد كان في ضمان الغاصب بدليل انه لو مات وجب الضمان عليه وقد يستحق ارش الجناية بسبب أنه كان في ضمانه فكأن الغاصب أخذ ذلك العبد من ماله فسلمه إلى المستحق يضمن

وليس كذلك الصبي لأن الصبي لم يدخل في ضمان الغاصب بدليل أنه لو مات لا يضمن فلم يستحق الارش عليه بمعنى في ضمانه فلا يضمن كما لو لم يقبضه وإنما يضمن الجناية عليه لأنه كالمقرب إياه من الجناية= كتاب الصيد والذبائح =

433 إذا رمى صيدا في الهواء فأصابه السهم فوقع في ماء فمات لم يحل له أكله

ولو ذبح شاة فقطع الحلقوم والمريء ثم وقعت في ماء فماتت حل أكلها

والفرق أن الرمي ليس بذكاة مستقر حكمها بدليل أنه لو أدركه حيا لزمه ذبحه فوقوع التلف بمعنى ليس بذكاة بعده توجب التحريم كما لو لم يرمه ووقع في الماء

وليس كذلك قطع الحلقوم لأنها ذكاة مستقرة فوجود ما ليس بذكاة بعده لا يمنع إباحته كما ms185 لو ذبحه مسلم ثم جاء مجوسي وأبان رأسه

434 إذ الله في الهواء فأصابه فوقع على جبل فتردى منه فوقع على الأرض ومات أو وقع على رمح منصوب أو حجارة محددة أو في ماء فمات لم يحل

ولو وقع على الأرض فمات يحل

والفرق أن وقوعه في الماء وترديه من الجبل ليس من موجب الرمية لجواز أن يصيبه السهم فلا يسقط في الماء فإذا وقع في ماء يجوز وقوع التلف منه فقد اجتمع فيه ما يقع به الذكاة وما لا يقع فحرم أكله دليله لو شاركه مجوسي في ذبحه

وليس كذلك إذا سقط على الأرض لأن سقوطه على الأرض من موجب الرمي لاستحالة إن يبقى في الهواء ميتا فقد تلف بمعنى هو من موجب الرمي فصار كما لو كان على الأرض فأصابه السهم فمات فإنه يحل كذلك هذا

435 إذا أرسل كلبه على صيد فأخذه وتجاوز منه إلى غيره فأخذه حل أيضا

ولو وقف عليه طويلا ثم أخذه لم يحل

والفرق أن تلك الجهة جهة ذكاة بدليل أنه لو لم يأخذ إلا واحدا لوقع فعله ذكاة وحل أكله فما أخذ في تلك الجهة يكون مذكاة وقد أصاب الثاني في تلك الجهة لأن الفصل بينهما نقل لا يقطع تلك الجهة إذا لم يشتغل بعمل آخر ولو يمكث طويلا وقليل الفصل لا يقطع الجهة فحل الجميع كما لو رمى صيدا فنفذ وأصاب غيره حل الجميع كذلك هذا

وليس كذلك إذا جثم عليه طويلا لأنه لما جثم طويلا فقد انقطعت تلك الجهة لأن الفصل بينهما يكثر فصار الثاني ابتداء ذهاب من غير إرسال فلم يحل كما لو رجع إلى صاحبه ثم ذهب بنفسه واصطاد

436 وإذا رد سبع أو كلب غير معلم صيدا على كلب معلم فقتله لم يحلل أكله

ولو رد مجوسي عليه صيدا حتى قتله حل أكله

والفرق أن رده عليه إعانة له والإعانة على ضربين إعانة بالسبب وإعانة بالمباشرة والكلب ليس من أهل الإعانة بالسبب لأن الإعانة بالسبب أن يحد ms186 الشفرة أو ينصب الشبكة أو يحفر حفيرة ويستحيل وجود ذلك من الكلب فجعل إعانته بالمباشرة دون السبب والإعانة بالمباشرة ممن لا يقع بفعله الذكاة فهو يوجب التحريم كما لو باشره ذلك الكلب الآخر معه أو شارك المجوسي المسلم في ذبح شاة

وليس كذلك إذا رده عليه مجوسي لأن رده عليه إعانة له والإعانة بالسبب من المجوسي تصح لأنه يمكنه أن يحد السكين ويشد قوائم الصيد فجعل رده سببا والسبب إذا وجد ممن لا تقع به الذكاة لايحرم كما لو شد المجوسي قوائم الشاة فذبحها المسلم يحل كذلك هذا

437 الجراد إذا ماتت بغير سبب حلت

والسمك إذا ماتت بغير فعل أحد وطفا كره

فمن أصحابنا من قال إنما يكره لأنه إذا طفا نتن وتغير فكره أكله كما يكره أكل لحم المنتن وأما الجراد فلا يتغير ولا ينتن فحل

ومن أصحابنا من قال أن السمك إذا مات بغير فعل أحد ولم ينتن يكره أيضا وفرق بينه وبين الجراد

والفرق أن الجراد لا يتغير بمضي الأيام عليه ولا يحله نجاسة الموت إذا صار بحالة لا يرد عليه الفسادطهر و هو جلد الميتة اذا وقع في ماء فاذا قارب الموت ما لا يرد عليه الفساد أولى ألا ينجسه

وأما السمكة فإنها تنتن بمرور الأيام عليها فموته بغير سبب ينجسه كلحم الميتة

إذا أرسل الكلب على صيد فانتهش منه قطعة في حال اتباعه فأكله ثم اتبعه فأخذه وقتله لم يحل أكله

وإن ألقى تلك القطعة واتبع الصيد وأخذه وقتله ولم يأكل منه حتى أخذه صاحبه ثم عاد فأكل تلك القطعة حل أكله

والفرق أنه لما لم يسلمه إلى صاحبه حتى أكل منه علم أنه أمسكه على نفسه دون صاحبه فخرج عن حد التعليم فصار صيد كلب غير معلم فلا يحل وليس كذلك إذا سلمه ثم أكل لأنه لما سلمه إليه فقد تم إمساكه في جهة الإرسال ولم يجب عليه الإمساك بعد ذلك وهذا الجزء منه ميتة فقد أكل ما لم يجب عليه إمساكه ms187 على صاحبه فلم يخرج عن كونه معلما كما لو سلخه صاحبه ثم جاء واكل من لحمه لم يحرم أكله كذلك هذا

439 إذا رمى بالمعراض إلى الصيد فأصابه بعرضة فجرحه لم يحل أكله

وإن أماته بحده وقطعه وبعضه حل

والفرق أن ما يحصل من الجرح بعرض المعراض أو السهم فهو شق وليس بخرق ولا قطع فلا يحل لقوله عليه السلام وإن لم يخرق فلا تأكل ولقوله تعالى @QB@ والموقوذة @QE@ 15

وليس كذلك إذا أصاب حده لأنه قطعه بحده فصار كما لو قطعه بالسهم والمزراق والسيف والأصل فيه قوله إذا خرق المعراض فكل

440 بشر عن أبي يوسف لو أن رجلا أضجع شاة ليذبحها وسمي ثم بدا له فأرسلها وأضجع أخرى فذبحها بتلك التسمية الأولى لم يجز لأنه ترك التسمية

ولو رمى صيدا فأخطأه وأصاب آخر فقتله فلا بأس بأكله

والفرق أنه يقدر على أن يسمى على كل ذبيحة فإذا سمى وقعت التسمية الأولى فإذا لم يذبحها وذبح الثاني لم تقع التسمية للثاني فقد ذبح من غير تسمية فلم يجز

وليس كذلك الرمي لأنه لا يقدر على تعيين التسمية من الصيد لأن الرامي قد يقصد الرمي إلى الصيد فيصيب غيره كما أن الكلب قد يرسل على صيد فيأخذ غيره فصار عذرا وسقط تعين التسمية للعذر فاستوى إصابة الأول والثاني ولو أصاب الأول حل كذلك الثاني

ولهذا المعنى قلنا لو نظر إلى صيود فأرسل كلبا وسمى فأي صيد أخذه وقتله حل ولو نظر إلى أغنام وسمى ثم أخذ واحدة وذبحها وظن أن التسمية الأولى تجزيه لم يجز

وجه آخر وهو أن التسمية في الرمي تعين وقت الرمي لا وقت الإصابة بدليل أنه لا يتمكن من التسمية حالة الإصابة لأنها ليست من فعله فاستحال أن يتوجه عليه فيه تكليف وقد وجدت التسمية وقت الرمي فحل

وليس كذلك الذبح لأنه عين التسمية في الذبح وقت القطع بدليل أنه يتمكن من التسمية في تلك الحالة فاستحال أن يشترط التقديم من غير عذر ووقت ذبح الثاني لم ms188 توجد تسميته فلا يحل

441 ولو أن رجلا ذبح شاة وسمى ثم ذبح أخرى وظن أن التسمية الأولى جازية عنهما لم تؤكل فلا بد من أن يحدث لكل ذبيحة تسمية

ولو رمى بسهم فقتل به من الصيد اثنين فلا بأس بذلك وكذلك لو أرسل كلبا وسمى فقتل من الصيد اثنين فلا بأس بذلك

والفرق أن الإرسال والرمي جعل ذكاة وهو فعل واحد يكفيه تسمية واحدة وإن أدى إلى تفويت روحين كما لو وضع السكين على حلق شاتين وجرها دفعة واحدة كفاه تسمية واحدة لأن الفعل واحد كذلك هذا

وليس كذلك الذبح لأن الفعل تجدد منه عند كل ذبيحة فجاز أنيعتبر أيضا تجديد التسمية كما لو فصل بينهما بمدة

فإن قيل ظنه أن التسمية في الشاة الأولى تجزئ عن الثانية عذر فهو كنسيانه التسمية

قلنا أن الجهل يفارق النسيان ألا ترى انه لو جهل أن الأكل يفطر الصائم فأكل بطل صومه ولو نسي الصوم فأكل لم يبطل صومه فافترقا

442 إذا أضجع شاة ليذبحها فأخذ السكين وسمى ثم ألقى ذلك السكين وأخذ آخر فذبحها به أجزأت التسمية الأولى

ولو أخذ سهما وسمى ووضعه ثم أخذ سهما آخر ورمى به ولم يسم لم يؤكل

والفرق أن التسمية في الرمي تقع على السهم دون المرمى إليه بدليل انه لو رمى إلى واحد وسمى فأصاب آخر حل فوقعت التسمية للسهم الأول فلا يحل الثاني بغير تسمية

وليس كذلك السكين لأن التسمية تقع على المذبوح دون الآلة لأنا بينا أن نفس التسمية شرط فوقعت التسمية لتلك الشاة فلا يعتبر آلة دون آلة فبأي سكين ذبح حل والله أعلم= كتاب العارية والوديعة =

443 إذا استعار دابة ولو يسم ما يحمل عليها ولا مكانا ولا وقتا فأعارها منه ثم أن المستعير أعارها من غيره لم يضمن

ولو أجرها ضمن

والفرق أنه علم أن الإذن في الانتفاع به ولم يخص له نوعا دون نوع أعارته من أنواع الانتفاع لأنه يكافئه ويحمده ويشكره فإذا لم يمنع به الرد ms189 لا يجب عليه الضمان كما لو انتفع بنفسه

وليس كذلك إذا أجر لأن عقد الإجارة يوجب التسليم فقد عقد على المستعار عقدا يوجب التسليم ويمنع الرد وليس له أن يمنعه عن صاحبه فليس له أن يقصد عقد المنع كما لو باعه

444 وإذا استعار دابة ليحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فحمل عليها أحد عشر مختوما ضمن جزءا من أحد عشر جزءا من قيمتها

ولو استعارها ليركبها هو فركبها وأردف معه رجلا أثقل منه ضمن نصف قيمتها ولا يعتبر الثقل ها هنا

ولو أذن لرجل أن يضرب عبده عشرة أسواط فضربه أحد عشر سوطا فمات ضمن نصف قيمته

والفرق أن في الحنطة التلف وقع بالثقل والجزء الواحد لا يعادل عشرة أجزاء في وقوع التلف به إذ يستحيل أن يتلف بجزء ويسلم من عشرة فصار كل جزء منها جنايته على حدة فقد تلف النفس بإحدى عشرة جناية عشرة مأذون فيها وواحد غير مأذون فضمن جزءا من أحد عشر جزءا

وليس كذلك الضرب لأن السوط الواحد يعادل عشرة أسواط ووقوع التلف به ممكن لجواز أن يتلف من واحد ويسلم من عشرة فصارت العشرة كالواحد فكأن النفس تلفت بجنايتين إحداهما مأذون فيها والأخرى غير مأذون فيغرم نصف قيمته

وأما الركوب فنفس الركوب جناية لجواز أن يركب واحد فيفسد الدابة ويقتلها بحيث لا يهتدي إلى الفروسية وإن كان خفيفا وآخر يركب الدابة فيصلحها وإن كان ثقيلا كما يجوز أن تسلم من الجراحة الكبيرة وتتلف بالصغيرة فقد تلفت النفس بجنايتين إحداهما مأذون فيها والأخرى غير مأذون فيها فصار كما لو أذن لواحد أن يضرب عبده سوطا فضربه سوطينفمات ضمن نصف قيمته كذلك هذا

445 إذا أعاره دابة فجاء مستحق واستحقها وضمن المستعير لم يرجع على المعير بشيء

ولو أجرها ثم استحقت وضمن المستأجر رجع بما ضمن على المؤجر

والفرق أن المؤجر بعقد الإجارة أوجب سلامة المنفعة له من غير ضمان يلحقه والإجارة عقد ضمان فإذا لم يسلم له كان له أن يرجع عليه

وليس كذلك ms190 العارية لأن العارية عقد تبرع فالمعير لم يضمن سلامة المنفعة له فلم يكن له أن يرجع عليه كما لو وهب من إنسان شيئا فاستحق فإنه لا يرجع عليه كذلك هذا

أو لأن يد المستأجر يد لمن أجر بدليل أن منفعته تعود إليه لأنه سلم الأجرة من غير شيء يلزمه فصار يدا له فقد ضمن بيد له فصار كما لو ضمن بعقد ولو ضمن بعقد له الرجوع عليه كذلك إذا ضمن بيد له

وليس كذلك العارية لأن يد المستعير يد لنفسه بدليل أن منفعته تعود إليه وسلمت له المنفعة من غير أن يلزمه شيء فقد ضمن بيد نفسه فلا يرجع بما ضمن على غيره كما لو غصب شيئا من إنسان فجاءه إنسانواستحقه لم يكن له أن يرجع على المغصوب منه بشيء كذلك هذا

446 وإذا قال لرجل استودعتني ألف درهم فضاعت وقال الطالب بل غصبتها فالقول قول المستودع

ولو قال الرجل أخذت منك ألف درهم وديعة فضاعت وقال الطالب لا بل غصبتها فالقول قول الطالب

والفرق أنه لما قال استودعتني فلم يحك عن نفسه فعلا موجبا للضمان وإنما أضاف الفعل إلى غيره فأفرده بالفعل فصار كما لو قال وضعتها بالقرب مني فضاعت ولو قال هكذا لم يجب الضمان عليه كذلك هذا

وليس كذلك إذا قال أخذتها لأنه أضاف فعل الأخذ إلى نفسه والأخذ فعل موجب للضمان بدليل ما روي عن النبي عليه السلام أنه قالعلى اليد ما أخذت حتى ترد فقد أقر بفعل موجب للضمان وادعى البراءة فلم يصدق على دعوى البراءة وغرم كما لو قال هدمت جدارك بإذنك ومزقت ثوبك بإذنك

447 إذا استعار شيئا له حمل ومئونة مثل الرحى وغيره ثم أراد أن يرده فمئونة الرد على المستعير وكذلك مئونة الرد على الغاصب

وأما إذا استأجر شيئا له حمل ومئونة فمئونة الرد على المكرى دون المستأجر

والفرق أن يد المستعير يد لنفسه بدليل ما بينا وكذلك الغاصب فلو أوجبنا عليه مئونة الرد لم يثبت له الرجوع على ms191 المعير فجاز أن تلزمه المئونة

وليس كذلك المستأجر لأن يده يد للمكرى بدليل ما بينا فلو أوجبنا عليه الأجرة فيما يرد لجعلنا له الرجوع عليه فمن حيث يرد يرجع عليه فلا فائدة في الوجوب

448 قال في الأصل وإن قال المودع بعثت بالوديعة إليك مع رسولي وسمي أجنبيا فهو ضامن حتى يقر المعير بوصولها إليه وكذلك العارية في جميع ذلك

وقال القاضي الإمام رحمه الله وهذا يدل على أنه ليس للمستعير أن يودع وله أن يعير

والفرق انه إنما جعل له الإمساك على وجه ينتفع به من غير أن يحبسه عنه والإعارة نوع انتفاع لأنه يحصل له الحمد والشكر وانتفاعه وانتفاعغيره سواء لا يختلف وصار مأذونا فلا يغرم

وليس كذلك إذا أودعه غيره لأنه لم يمسكه على تلك الجهة التي أذن له فيه وهو أن ينتفع به لأنه لا يحصل له الحمد والشكر بالإيداع فإذا لم يمسكه على تلك الجهة لم يجز كما لو أجره من غيره ولأنا لو جوزنا له أن يودع لجعلناه كأنه أودع بإذن المعير فيؤدي إلى إلزام رب المال مئونة الرد وسقط مئونة المودع عن المستعير وهذا لا يجوز

وليس كذلك إذا أعار لأن مئونة الرد على المستعير الثاني وتسقط مئونة المودع إذا جعلنا إعارته بإذن المولى المالي فكأنه أعاره بنفسه فلا يؤدي إلى إغرام رب المال مئونة الرد فجاز ذلك والله اعلم= كتاب الشركة =

449 إذا اشتركا بعين مال على أن ما اشتريا من شيء فهو بينهما نصفان ولأحدهما بعينه ثلثا الربح وللآخر ثلثه كانت الشركة جائزة والشرط باطل

ولو دفع ألف درهم إلى رجل مضاربة وشرط أن يكون لآحدهما ثلث الربح وللآخر ثلثاه فالمضاربة جائزة والشرط جائز

والفرق أن في المسألة الأولى كل واحد منهما سلط صاحبه على أن يشتري له ولنفسه فصار وكيلا له والوكالة لا يبطلها الشرط الفاسد فوقع الشراء بينهما نصفين وإذا شرط ثلثا الربح لأحدهما فقد شرط أحدهما للآخر بعض بدل ملكه وهو عوض فلم يجز كما لو قال ms192 بع هذا العبد على أن نصف ثمنه لك فإنه لا يجوز الشرط وله أن يبيعه كذلك ها هنا

وليس كذلك المضاربة لأن من جهة رب المال الدراهم فإذا شرط للمضاربة ثلثا الربح فقد شرط بعض بدل دراهم له ولو شرط جميع بدل دراهمه له بأن يقرضه إياه جاز كذلك ها هنا فإن قيل إذا كان لهعمل في مال صاحبه يجوز أن يستحق زيادة ربح كشركة العنان إذا شرط أحدهما لصاحبه زيادة ربح

قلنا إن شرط العمل في مال معين يجوز أن يستحق به ربحا كالمضاربة والشركة فأما إذا كان المال غير معين فلا يجوز أن يشترط بازاء العمل ربحا كما لو قال أنا أدفع إليك ألف درهم مضاربة بشرط أن يكون الربح بيننا ولم يدفع المال ولم يعين لم تجز المضاربة

450 إذا أبضع أحد المتفاوضين بضاعة عند رجل وأمره أن يشتري له بها شيئا ثم تفرق المتفاوضان ثم اشترى بالبضاعة شيئا وهو لا يعلم بفرقتهما فشراؤه جائز على الآمر وعلى شريكه

ولو أمره بالشراء ولم يدفع إليه مالا وتفرقا ولم يعلم حتى اشترى كان ما اشترى للآمر خاصة

والفرق أن في المسألة الأولى اقترن بالعقد ما يدل على أن شراءه وقع لهما جميعا لأنه لو سلم ذلك المال في عقد عقده لا يغرم لشريكه الآمر شيئا وتسليم مال الغير في العقد إذا لم يوجب ضمانا لا يكون إلا بعد وقوع العقد له فصار كما لو افرده بالعقد ثم افترقا فاشترى ولو كان كذلك وقع الشراء لهما كذلك هذا

وليس كذلك إذا سلم المال إليه لآنه لم يقترن بعقده ما يدل على أن شراءه وقع لهما جميعا وهو امتناع وجوب الضمان بتسليم مال الغير فلم يقع لهمابالأمر فصار وقوعه لهما بالمفاوضة وقد ارتفعت المفاوضة فوقع للآمر خاصة كما لو وكله الآن بأن يشتري

451 وإذا مات أحد المتفاوضين والمال في يد الباقي فادعى ورثة الميت المفاوضة وجحد ذلك الحي فأقاموا البينة على المفاوضة ولم يقيموا على أن الذي ms193 في يديه من شركتهما أو أن الذي في يديه كان في يده يوم مات فلا يكون هذا الشيء مشتركا

ولو كانا حيين وأقام أحدهما البينة على المفاوضة ولم تقم بينة على أن ما في يديه من شركتهما كان مشتركا بينهما

والفرق أنه بالبينة لم تثبت المفاوضة في الحال لأن الموت يوجب بطلان المفاوضة وإنما تثبت المفاوضة حال الحياة وثبوت المفاوضة يقتضي استواءها في مال الشركة وقت بقاء الشركة ولم يعلم أن هذا الشيء كان في يده وقت بقاء الشركة ويجوز أنه ورثه أو وهب له من بعد فلم يثبت له الشركة بينهما

وليس كذلك إذا كانا حيين لأنه بالبينة تثبت المفاوضة بينهما في الحال والمفاوضة عبارة عن المساواة ولا يكونان متساويين إلا أن يكون مافي يديه مشتركا بينهما فوجب أن يكون بينهما

452 وإذا استعار أحد شريكي العنان دابة ليحمل عليها عشرة مخاتيم من شركتهما لم يضمن وإن استعارها الأول ليحمل عليها حنطة لنفسه فحمل عليها لشريكه خاصة كان ضامنا

ولو أن أحد المتفاوضين استعار دابة ليحمل عليها حنطة لنفسه أو من الشركة فحمل عليها شريكه من الشركة أو لنفسه خاصة لم يضمن

والفرق أن المفاوضة تقتضي استواءهما في أحكام عقود التجارات والاستعارة من عمل التجارة ألا ترى أن لأحدهما أن يعير استحسانا ويجوز عليهما فكذلك تقع استعارته له فكأنهما جميعا استعارا ثم وضع أحدهما حنطة لنفسه أو من شركتهما فجاز كذلك ها هنا وليس كذلك شركة العنان لأنها لا تقتضي المساواة في أحكام عقود التجارات فلم تجز استعارته عليهما فجاز على المستعير خاصة إلا أنه في الحكم كالمأذون والمسلط من جهة صاحبه فيما عمل في مال الشركة فكأنه أذن له فيه صريحا فجاز للمستعير أن يعير وإن تصرف بنفسه وبأجيره في الشيء المستعار فلا يضمن وليس بمأذون ومسلط من جهة صاحبه فيما كان من عمل لنفسه خاصة لأنه لا يحتاج إلى إذنه فصار بمنزلة أجنبي ومناستعار دابة من إنسان فجاء أجنبي وحمل عليها لنفسه شيئا بغير إذن ms194 المستعير ضمن كذلك ها هنا

453 ولأحد المتفاوضين أن يكاتب

وليس له أن يعتق على مال

والفرق أنه بعقد المفاوضة ثبت له ولاية عن صاحبه في التصرف في ماله فصار كالأب وللأب أن يكاتب وليس له أن يعتق على مال كذا هذا ولأن في الكتابة تنمية المال على وجه أمن الضرر فيه لأنه لا يخرج رقبة العبد من ملكه إلا بعد دخول بدله في ملكه فصار كالبيع ولو باع جاز كذلك ها هنا

وليس كذلك العتق على مال لأنه لا يؤمن من الضرر فيه لأنه يتعجل خروج الرقبة عن ملكه ويجوز أن يحصل له البدل ويجوز أن لا يحصل بأن يموت قبل الأداء أو يعيش فلم يجز عتقه عليه كما لو أعتقه بغير بدل ولهذا المعنى قلنا أنه لا يجوز لأحدهما أن يزوج عبدا من تجارتهما لأنه لم يؤمن الضرر لأنه لزم رقبته المهر والنفقة وله أن يزوج الأمة لأنه أمن الضرر لأنه يسقط النفقة وإمساكها عن نفسه ويستفيد المهر فجاز عليه

454 وإذا أجر أحد المتفاوضين نفسه في خياطة ونقل شيءفالأجرة بينهما نصفان ومن أصحابنا من حكى أنه لو اجر نفسه ليخدم إنسانا شهرا لا تكون الأجرة بينهما

ووجه الفرق أن كل واحد منهما ضامن على صاحبه ما يلزمه بحكم العقد مما يصح الضمان فيه وضمان الخياطة عن شريكه وضمان النقل جائز فصار مضمونا على كل واحد منهما وإذا كان مضمونا على شريكه جاز أن يستحق بدله

وليس كذلك الخدمة لأن العقد وقع على المدة والخدمة لا يكون مضمونا عليه فلا يكون مضمونا شريكه فجاز ألا يستحق الأجرة مع عدم الضمان فإن قيل ذكر في الأصل أنه لو أجر نفسه لحفظ شيء أو نقله أو عمل عملا بأجر أو كسب كسبا فهو بينهما وحفظ شيء لا يكون مضمونا عليه لأن العقد يقع على المدة فيجب ألا يكون بينهما كما قلنا

455 إذا أقر أحد المتفاوضين لامرأته بعد ما طلقها وهي في العدة بدين لم يلزم شريكه من ذلك ms195 شيء

ولو أعتق أم ولده ثم أقر لها بدين وهي في العدة لزمهما جميعا

والفرق أن حكم الفراش باق ما دامت في العدة بدليل أنه يلزمه نفقتها وسكناها ويبقى له حق التصرف والتسليط في مالها فصار كما لولم يطلقها فصار بإقراره موجبا لنفسه حق التسليط والتصرف فلحقته التهمة فلم يجز

وليس كذلك أم الولد لأن تلك العدة ليست من أحكام الفراش لأنها تجب بغير الفراش وهو الوطء بالشبهة ولهذا المعنى قلنا ليس لها أن تغسل مولاها إذا مات عنها بخلاف المنكوحة وإذا لم يبق بينهما حكم الفراش صارت أجنبية منه فجاز إقراره لها

456 إذا باع أحد المتفاوضين شيئا ثم تفرقا ثم رد عليه بعيب بعد الفرقة لم يكن له أن يأخذ بالثمن إلا البائع

ولو استحق العبد بعد الفرقة وقد كان نقد الثمن قبلها كان له أن يأخذ بالثمن أيهما شاء

والفرق أن في باب الرد بالعيب إنما يجب الثمن على البائع بالرد والرد وقع بعد الفرقة فصار هذا دينا لزمه بعد الفرقة فلا يجب على شريكه كما لو اشترى شيئا بعد الفرقة

وليس كذلك الاستحقاق لأنه بالاستحقاق نقض قبضه فيه من حين القبض فصار الثمن مضمونا على البائع من حين القبض والقبض كان قبل الفرقة فصار هذا دينا لزمه قبل التفرقة فكان له أن يطال الآخر به كما لو اشترى قبل التفرقة

457 إذا جنى المدبر جنايتين فقتل قتيلين وقد أخذ أحد الوليين نصف القيمة فلصاحبه أن يشاركه فيه

ولو قتل العبد قتيلين فسواء قضى بالقيمة مجتمعا أو متفرقا فإنه لا يشارك أحدهما صاحبه

والفرق أن جناية المدبر لا توجب الحق في رقبته بدليل أنه لا يتأتى الدفع فيه فلا يحتاج إلى النقل من الرقبة إلى القيمة فلم يراع المنقول وهو حق ولي القتيلين إذ لو راعينا المنقول لراعيناه لاحتياجه إلى النقل وهذا لا يجوز فبقي الوجوب بسبب واحد وهو حق الولي في ذمة واحدة عن أصل مشترك فكان مشتركا كما لو كان المقتول واحدا وله وليان ms196

وأما العبد أو المكاتب فجنايته توجب الحق في رقبته بدليل أنه لو عجز قبل أن يقضي خوطب بالدفع أو الفداء وبالقضاء ينقل الحق من الرقبة إلى القيمة وإذا احتيج إلى النقل روعي المنقول والمنقول مختلف فيه لأنه لا حق لهذا في دم ذاك ولا لذاك في دم هذا وإذا اختلف المنقول لم يشارك أحدهما صاحبه كما نقول في عبدين بين رجلين باع كل واحد عبده في صفقة أخرى أو في صفقة ثم قبض أحدهما شيئا لم يشارك أحدهما صاحبه في ثمن عبده كذلك هذا

458 رجل أمر رجلين أن يقضيا عنه غرامة كذا درهما فأدياه من مال مشترك بينهما ثم قبض أحدهما شيئا منه فللآخر أن يشاركه في المقبوض

ولو أمر رجلين أن يشتريا له جارية بألف فاشترياها ونقد الثمن من مال فيه شريكان أو غير شريكين ثم أن أحدهما قبض من الآخر حصته التي أداها وهي خمسمائة درهم فليس لشريكه أن يشاركه في شيء

والفرق أن في المسألة الأولى وجوب الرجوع بالأداء لا بالملك بدليل أنهما لو أرادا أن يرجعا قبل الأداء لم يكن لهما ذلك وبدليل أنهما لو ملكا ذلك المال بالهبة فإنهما لا يرجعان على الآمر وإذا كان المؤدي مشتركا كان المقبوض مشتركا كما لو غصب من رجلين ألف درهم مشتركا بينهما فأخذ أحدهما من الغاصب شيئا فلشريكه أن يشاركه في المقبوض

وليس كذلك الآمر بالشراء لأن وجوب الرجوع لكل واحد منهما بما وقع له من العقد لا بالأداء بدليل أن له أن يرجع عليه قبل الأداء وما وقع لكل واحد من العقد غير ما وقع للآخر بدليل أن حقوق عقد كل واحد منهما متعلقة به دون صاحبه ولا يطالب كل واحد منهما بأكثر من نصف الثمن ولا يسلم إليه بأكثر من نصف المبيع فلميشتركا في المعنى الموجب للرجوع فلا يشتركا في المال الذي رجعا كما لو باع كل واحد منهما عينا من رجل ثم قبض أحدهما شيئا من الثمن لا يشركه صاحبه فيه كذا هذا ms197

459 رجلان غصبا عبدا من رجل وباعاه فمات في يد المشتري ثم أن المولى ضمن أحد الغاصبين نصف القيمة فأخذ هو من المشتري نصف الثمن ثم أن المولى ضمن الغاصب الثاني نصف القيمة الباقية فإن الغاصب الثاني لا يشارك الأول فيما قبض وإن لم يقبض الغاصب الذي ضمن أولا نصف الثمن حتى ضمن المولى الغاصب الثاني نصف القيمة أيضا ثم قبض الأول شيئا من الثمن يشاركه صاحبه فيما قبض

ولو كان العبد بين رجلين فباع أحدهما جميعه وأجاز البيع في نصفه وقبض نصف الثمن فأجاز صاحبه البيع بعد ذلك فللذي أجاز أن يرجع على شريكه بنصف ما قبض وقبضه قبل الإجازة أو بعده سواء بخلاف المسألة الأولى

والفرق أن ها هنا الإجازة تستند إلى ذي العقد وذو العقد أوجب قبض جميع الثمن للبائع بدليل أنه لو عقد برضا الشريك لكان حق قبض جميع الثمن له وبدليل أنه هو العاقد وحقوق العقد متعلقة بهوإذا كان العقد أوجب قبض جميع الثمن له كان كل جزء من أجزاء المقبوض مشتركا بينهما

وليس كذلك المسألة الأولى لأن العقد لم يوجب قبض جميع الثمن بدليل أن المولى لو ضمن الغاصبين لم يكن لأحدهما أن يقبض جميع الثمن لأن العاقد اثنان فلم يكن قبضه مستندا إلى العقد فصار فيه مستندا إلى وجوب الحق له فإذا قبض أولا نصفه قبل أن يضمن المولى الغاصب الثاني فلم يجتمع حقهما في محل واحد بدليل أن حق الثاني لم يثبت في ذمة المشتري إلا بعد وقوع فراغ ذمته عن حق الأول وإذا لم يجتمعا في محل واحد فلا يشتركان في المقبوض وإذا لم يأخذ حتى ضمن المولى الغاصب الثاني فقد اجتمع الحقان في محل واحد لأنه بالتضمين انتقل الملك إليهما بمعنى متقدم على البيع فصار كما لو باعا ملك أنفسهما والملك يحصل للمشتري بذلك العقد والعقد وقع مجتمعا صفقة واحدة فتأخرت الإجازة في الغصب فلا توجب تفريق الصفقة كرجلين باعا عبدا صفقة واحدة على أنهما بالخيار فأسقط أحدهما الخيار ms198 في اليوم الأول والثاني في اليوم الثاني فإنه لا يجعل العقد بتفريق الإجازة صفقتين كذلك هذا فقد اجتمع الحقان في محل واحد بسبب واحد فاشتركا في المقبوض كما لو باعا ملك أنفسهما

460 إذا قال لآخر ما اشتريت من شيء اليوم أو غدا بكذادرهما أو من الثياب أو من الحنطة فبيني وبينك فقال نعم فهذا جائز

ولو قال ما اشتريت من شيء فهو بيني وبينك ولم يسم شيئا ولا ثمنا ولا وقتا لم يجز

ولو قال ما اشترينا أو ما اشتراه أحدنا من تجارته فبيننا فهذا جائز

والفرق أنه لما ذكر الشراء دون البيع ولم يذكر ما دل على انه قصد شركة العقود علم أنها وكالة وفي التوكيل إذا لم يذكر أحدهما في الأشياء الثلاثة لا تصح لأجل الجهالة الكثيرة وعدم التخصيص لأن الوكالة لا تقع عامة ألا ترى أنه لو قال وكلتك لم يصح له البيع والشراء في ماله فإذا لم يخص لم يجز كما لو قال اشتر شيئا

وليس كذلك إذا ذكر هذه الأشياء لأن الجهالة تقل وقليل الجهالة معفو عنه في الوكالة

وأما إذا قال ما اشترى بيننا أو ما اشتراه أحدنا فقد اقترن به ما دل على انهما قصدا عقد الشركة إذ العادة لم تجر بأن الوكيل يوكل الموكل فعلم أنها شركة والشركة تقع عامة فلا تحتاج إلىالتخصيص ألا ترى أنه لو قال شاركتك مفاوضة أو عنانا صح فعدم ذكر الجنس لا يبطلها

461 ولو كان كر حنطة بين رجلين فسأل رجل أحدهما فقال أشركني فيه ففعل فلم يجزه شريكه فلهذا المشترك نصف النصف

ولو قال بعني نصفه فباعه فلم يجزه شريكه فللمشتري النصف الذي كان للبائع

والفرق أنه طلب منه الاشتراك فلو قلنا أنه يسلم جميع نصيبه إليه صار مفردا له بملكه ولم يكن أشركه فيجب تنقيص شيء ليكون مشتركا إياه

وليس كذلك البيع لأن طلب البيع لا يقتضي بقاء حقه فيه فلا ضرورة بنا إلى أن يبقى له حق فيه فإذا لم ms199 يجز شريكه في حصته نفذ في نصيب البائع الذي يقدر على تسليمه= كتاب الهبة =

462 إذا وهب الأب لابنه الصغير شيئا وأعلمه جاز وإن لم يقبضه غيره للصغير منه

ولو وهب لابنه البالغ لم يجز وإن كان في عياله ما لم يسلمه إليه

والفرق أن للأب ولاية على ابنه الصغير فوقع قبضه له ألا ترى أن أجنبيا لو وهب للصغير شيئا فالأب هو الذي يتولى القبض فإذا جاز قبضها من أجنبي جاز قبضها من نفسه وليس كذلك البالغ فإنه لا يلي عليه فلا ينفذ قبضه عليه ألا ترى أن أجنبيا لو وهب له شيئا لم يكن للأب قبضه فصارت هذه هبة عريت عن القبض فلم يجز أن نقول إذا لم يكن للأب ولاية عليه صار يجر نفعا من غير يد ولا ولاية فلم يجز كالأجنبي إذا قبض

وليس كذلك الصغير لأن له الولاية عليه فصار يجر نفعا إليه بمجرد اليد وجر النفع بمجرد اليد جائز

463 ولو وهب لإنسان هبة فقبضها الموهوب له في مجلس العقد بغير إذن الواهب صحت الهبة

ولو قبضها بعد المجلس بغير إذنه لم يجز

والفرق أن الهبة عقد تمليك والقبض شرط في تمامه ومطلق العقد يقتضي تسليطه على تتميمه ما دام في المجلس ولا يقتضي تسلطه على تتميمه بعد التفريق كالقبول في البيع لما كان شرطا في تتميم العقد فإن قبل في المجلس بغير رضاه تم وإلا بطل كذلك ها هنا إن قبض في المجلس تم وصار كأنه أذن له في القبض وإلا بطل

464 رجل أعتق ما في بطن جاريته ثم باعها لم يجز البيع في الأم

ولو وهبها تصح الهبة

والفرق بينهما أن مطلق العقد على الأم يقتضي دخول الجنين فيه لأنه جزء من أجزائها متصل بها فصار كيدها ورجلها فإذا أعتق الولد ثم وهب الأم صار جامعا بينهما في عقد الهبة ومن جمع بين حر وعبد ووهبهما تصح الهبة في العبد وبطل في الحر

وفي البيع صار جامعا بينهما في عقد البيع ms200 ومن جمع بين حر وعبد وباعهما بطل البيع في الجميع

والمعنى فيه أنه شرط في قبول العقد في العبد قبول العقد في الحر صار هذا شرطا فاسدا ألحق بعقد الهبة فلا يبطلها ولا يمنع وقوع الملك كالعمرىوالأصل فيه الخبر لا تعمروا أموالكم ولا تتلفوها والشرط الفاسد إذا ألحق بعقد البيع أبطله

465 ولو دبر ما في بطن أمته ثم وهب الأمة من رجل لم يجز

ولو أعتق ما في بطنها ثم وهب الأم جاز

والفرق أن التدبير لا يوجب زوال ملك المولى بدليل أنه يحل للمولى وطؤها وبقاء ملكه فيها يوجب بقاء يده وبقاء يد الواهب في الهبة تمنع جواز الهبة كما لو وهب نصف دار مشاعا ثم سلم جميع الدار إليه فإنه لا يجوز

وليس كذلك العتق لأن العتق يوجب زوال يد المولى عنه فلم يبق حكم يد الواهب في الهبة فلا يمنع جواز الهبة

466 إذا عوض أجنبي عن الهبة بأمر الموهوب له لم يكن للمعوض أن يرجع على الموهوب له

ولو قضى عنه دينا بأمره يرجع به عليه

والفرق أنه أمره بأن يتبرع عنه لأن العوض غير مستحق عليه بدليل أنه لا يجبر عليه وهو تبرع بدليل أنه لا يصح إلا مقسوما مقبوضا ولأن الهبة تبرع فبدله أيضا يكون تبرعا فإذا أمره بأن يتبرع عنه لم يرجع به عليه كما لو قال تصدق عني

وليس كذلك الدين لأنه مضمون عليه فقد قضى عنه مضمونا بإذنه فقام فيه مقامه ومن له الضمان إذا أدى يرجع به عليه كذلك من قام مقامه وها هنا قام مقامه من أخذ العوض ولم يكن له الرجوع على الموهوب له كذلك من قام مقامه

467 وإذا وهب لإنسان هبة فعوضه عنها فاستحق نصف العوض لم يكن للواهب أن يرجع في شيء من الهبة

ولو استحق نصف الهبة فللمعوض أن يرجع في نصف العوض

والفرق أن المعوض إنما رضى بزوال ملكه عن العوض بشرط أن تسلم له الهبة إذ لولا ذلك لما عوض ms201 فإذا لم تسلم له رجع في العوض كما قلنا في المبيع إذا استحق بعضه رجع فيما بإزائه من الثمن

وليس كذلك إذا استحق نصف العوض لأن الواهب رضي بزوال ملكه عنها من غير أن يسلم له العوض لأنه حين وهب لم يملك العوض وإنما ملك بعده ولهذا لم يكن له الرجوع لاتصالها بعوض وقد بقي مايصلح أن يكون عوضا إذ لو لم يعوضه في الابتداء إلا هذا القدر لم يكن له الرجوع فصار كما لو بقي الجميع فإنه لا يرجع فيها كذلك هذا إلا أنه لو رد النصف الباقي فحينئذ بقيت هبة بلا عوض فله الرجوع فيها

468 إذا وهب لإنسان جارية فأراد الرجوع فيها فقال وهبتها لي وهي صغيرة فكبرت وازدادت خيرا وكذبه الواهب فالقول قول الواهب

وإن كانت أرضا فقال وهبتها لي وهي صحراء فأنا غرست فيها وبنيت وكذبه الواهب فالقول قول الموهوب له

والفرق أن العين واحدة في الجارية بدليل أن إفراد الثمن بالهبة لا يصح فهو لم يدع هبة شيئين وإنما ادعى هبة واحدة وادعى حق الرجوع فيه وظاهر العقد أوجب له حق الرجوع فإذا أراد إبطاله لم يصدق

وليس كذلك الأرض لأنهما عينان ويجوز إفراد كل واحدة بالهبة فصار هو يدعي الهبة في الشيئين وهو يقر بأحدهما ولا ظاهر يكذبه في إفراده لأنه يمكن إحداث البناء والشجر في تلك المدة فكان القول قوله كما لو قال وهبت مني هذين العبدين وهو يقول لا بل وهبتك أحدهما فالقول قوله كذلك هذا

469 إذا ولدت الموهوبة له لم يكن للواهب حق الرجوع في الولد

والجارية المأسورة إذا اشتراها مسلم منهم فولدت فلصاحبه أن يرجع فيه

والفرق بينهما أن الرجوع في الهبة فسخ للعقد والولد لم يقع عليه العقد وفسخ العقد عما لم يقع عليه العقد لا يجوز

وليس كذلك المأسورة لأنه لا يأخذه على وجه فسخ العقد وإنما يأخذه على وجه البناء بدليل ما بينا في السير وحق صاحبه كان ثابتا في الأم فسرى إلى الولد ms202 كالمبيعة إذا ولدت قبل القبض

وإن شئت قلت لما انفصل الولد فقد اتصلت بزيادة واتصال الموهوب بالزيادة يوجب انقطاع حق الرجوع كما لو سمنت واتصال المأسورة بزيادة لا يمنع الرجوع كما لو سمنت

أو نقول حق الرجوع في الهبة ضعيف بدليل أنه يقدر أن يبطله بأن يبيعها من غيره وبدليل أنها لو اتصلت بزيادة يسقط حقه في الرجوع وحق المولى في المأسورة قوي بدليل أنه لو باع من غيره فله أن يأخذ من المشتري الثاني والثالث ولا يبطل بإبطالها بزيادة والحق الضعيف جاز ألا يسري إلى الولد والحق القوي يسري= كتاب البيوع =

470 وإذا شارك رب المسلم والمسلم إليه السلم بعد قبض رأس المال ثم اختلفا في رأس المال فالقول قول المطلوب له مع يمينه ولا يتحالفان

ولو تقايلا البيع ثم اختلفا في الثمن فإنهما يتحالفان وإذا تحالفا عاد البيع الأول

والفرق بينهما لو أنا أوجبنا التحالف لفسخنا الإقالة ولو فسخنا الإقالة لأعدنا السلم ابتداء بدين في ذمة المسلم إليه وإعادة السلم بدين ابتداء في ذمة المسلم إليه لا يجوز كما لو قال أسلمت إليك العشرة التي لي عليك في كر حنطة فإنه لا يجوز كذلك هذا

وأما في البيع لو أوجبنا التحالف لأعدنا البيع بدين في الذمة وهذا جائز كما لو قال اشتريت هذا منك بالعشرة التي لي عليك فإن هذا العقد جائز كذلك هذا

ولأن المسلم فيه في الذمة فإذا تتاركا سقط ذظ * وما في الذمة إذاسقط لا يعود كما لو قال وهبت منك الدين الذي لي عليك ثم أراد أن يرجع فيه لم يكن له ذلك فلم يبق معقود عليه فلا يتحالفان كالمبيع إذا هلك ثم اختلفا

وليس كذلك المبيع لأن العقد وقع على العين فإذا تحالفا سقط حقه على العين والحق إذا سقط عن العين جاز أن يعود كما لو وهب لإنسان عينا ثم رجع في الهبة جاز كذلك هذا فقد بقي المعقود عليه بحاله فجاز أن يجب التحالف كما لو اختلفا في نفس البيع ms203

471 إذا قال رب السلم للمسلم إليه كل ما لي عليك من الطعام في غرائري هذه ففعل وليس رب السلم بحاضر لم يكن ذلك قبضا

ولو اشترى طعاما بعينه مكايلة ودفع إليه غرائر وقال كله في غرائر ففعل وهو غائب صار قابضا

والفرق أنه لم يملك عينا بالعقد لأن المسلم فيه في الذمة وللمسلم إليه أن يعين ملكه في أي حنطة شاء وإنما يملك الحنطة بتعيين المسلم إليه فإذا أمره أن يكيل في غرائره فقد أمره بأن يتصرف في ملكه ويعزل بعض ملكه عن بعض وينفرد بتملكه وبعزل بعض ملكه عن بعض لا يصير قابضا ولا يجوز أن يتفرد بتملكه دليله لو عزل من غير أن يأمره رب السلم به

وليس كذلك المبيع لأنه ملك عين الطعام على المشتري بالعقد بدليل أن البائع لو أراد أن يسلم إليه حنطة من مكان آخر لم يجز فلا يملك بنفسه فإذا أمره بأن يكيله في غرائره فقد أمره بأن يوصل ملكه بملكه فجاز أن يصير قابضا دليله لو اشترى منه فصا وقال ركبه في خاتمي ففعل صار قابضا كذلك هذا

ولهذا المعنى قلنا أنه لو اشترى حنطة فطحنها البائع بأمر المشتري صار قابضا ولو أسلم في حنطة فطحنها المسلم إليه بإذن رب السلم لم يصر قابضا

فإن قيل لو دفع دراهم نقرة إلى صائغ وقال زد من عندك درهما آخر واصنع لي خاتما ففعل صار قابضا ومع ذلك الصائغ قد تصرف في ملك نفسه وانفرد بتمليكه إياه

قلنا أنه إذا قال زد من عندك درهما فقد أمره أن ينفرد بتملكه وأمره أن ينفرد بالتمليك فلا يصح كما لو قال بع عبدك مني فباعه منه وجارية لم يجز كذلك هذا فإذا بطل مرة صار كأن لم يأمره واختلط ملكه بملكه ولو كان كذلك لزمه ضمانه وصار الدراهم ملكا له كذلك هذا وفي مسألتنا بطل أمره بالكيل وعزله وكلامه فصار كأن غيره كال حنطته في غرائره فلا يصير قابضا كذلك هذا

472 إذا وكل رجل ms204 رجلا أن يأخذ له درهما في كر طعام سلما لم يجز

ولو أنه وكله ليأخذ له دراهم ويبيع كر طعام للموكل في بيته جاز

والفرق بينهما أن الوكيل هو العاقد وحقوق العقد متعلقة به وعقده على حنطة في ذمة غيره لا يجوز فقد أمره أن يبيع كر حنطة من ذمة نفسه ويجعل بدله له فصار كما لو أمره أن يبيع عينا من أعيان مال الوكيل ويجعل بدله له ولو كان كذلك لم يجز كذا هذا

وليس كذلك البيع لأنه لم يأمره أن يبيع كرا من ذمته وإنما أمره بأن يبيع عينا من أعيان ماله فلم يشترط بدل ملكه له فجاز وصار كما لو باعه الموكل ولو باع بنفسه صح كذا هذا

473 إذا اشترى مسلوختين فإذا إحداهما ذبيحة مجوسي أو متروك التسمية عمدا فالبيع فاسد فيهما جميعا

ولو اشترى عبدين فإذا أحدهما مدبر فالبيع جائز في العبد

والفرق أن ما ترك عليه التسمية عامدا غير داخل تحت العقد لأنه وردالنص بتحريمه وهو قوله تعالى @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه @QE@ ولهذا قلنا أنه لو قضى قاض بجوازه لا يجوز ولا يفيد بخلاف الشافعي لأنه خالف النص فقد جمع في العقد بين ما يدخل تحت العقد وبين ما لا يدخل تحت العقد فصار كما لو جمع بين حر وعبد ولو كان كذلك يبطل البيع كذلك هذا

وليس كذلك المدبر لأنه مما يدخل تحت العقد بدليل أن حاكما لو حكم بجوازه جاز لأنه لم يرد نص بفساده وما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم باع مدبرا معارض بنهيه عن بيع المدبر فدل أنه يدخل تحت العقد فدخلا جميعا في العقد وإنما يخرج المدبر بعد ذلك عن العقد بالفسخ وفسخ العقد في أحدهما لا يوجب فسخه في الآخر فجاز في العبد وبطل في المدبر

474 إذا قال بعت منك هذه الصبرة كل قفيز بكذا درهما ولم يسم كيل الجميع جاز البيع في قفيز واحد في قول أبي حنيفة ms205

ولو قال بعت منك هذا القطيع من الغنم كل شاة بكذا درهما ولم يسم عدد الجميع ولم يعلم فالبيع فاسد في الجميع

والفرق بينهما أن كل واحد منهما اسم يتناول الواحدة وما زاد عليه ولا يختص بقدر والواحد في نفسه مجهول لأن الشاة مع الشاة تختلف فصار كما لو قال بعتك شاة من هذه الأغنام ولو قال هكذا لم يجز للجهالة كذلك ها هنا

وليس كذلك الحنطة لأن كل قفيز اسم يتناول الواحد وما زاد عليه والواحد معلوم لأن القفيز مع القفيز من صبرة واحدة لا يختلف وما زاد على الواحد مجهول فلا يصح العقد فيه وجاز في الواحد وصار كأنه قال بعت منك قفيزا من هذه الصبرة بكذا ولو قال هكذا جاز كذلك هذا

475 ذكر في الأصل أنه لو باع عبدا بشرط أن يعتقه فالبيع فاسد

ولو أوصى بأن يباع عبده نسمة فالبيع جائز

قلت للقاضي الإمام رضي الله عنه أليس البيع نسمة بيع بشرطالعتق ومع ذلك يجوز فما الفرق بينهما

فقال إذا أوصى بأن يباع نسمة فإنه يباع ممن يعتق ولو يشترط في عقد البيع أن يعتقه ولكنه يجبر على أن يعتقه بعد ذلك لثبوت حق الإعتاق للعبد بالوصية

قال ولو قلنا أنه لو شرط العتق جاز في التسمية فالفرق بينهما ظاهر لأن الوصية ببيع العبد نسمة جائزة وفيها منفعة للعبد ولو قلنا أنه لا يجوز بيعه بشرط العتق لجوزنا بيعه من غير اشتراط العتق فيكون للمشتري ألا يعتقه فيؤدي إلى إبطال الوصية وسقوط حق العبد وهذا لا يجوز ولهذا قلنا انه لو أوصى بأن يشترى نسمة ويعتق عنه فللوصي أن يشتري مطلقا ولا يشترط العتق في البيع ولو اشترط بطل لأنه ليس للوصي ألا يعتقه ولأنه يؤدي إلى إبطال نوع وصية وقربة ولإسقاط حق العبد إذ لم يثبت للعبد حق العتق وأما في مسألتنا إذا لم تكن وصية فليس في اشتراط العتق إبطال نوع قربة وغرض أحد فلو قلنا أنه لا يجوز لم يؤد إلى ms206 إبطال حق أحد فجاز أن يبطل

476 إذا باع جارية حاملا واستثنى ما في بطنها فالبيع فاسد والشرطفاسد وكذلك لو كاتب جارية واستثنى ما في بطنها

ولو وهب جارية واستثنى ما في بطنها فالهبة جائزة والاستثناء باطل وكذلك الرهن والنكاح والخلع والصلح من دم العمد والعتق على مال فالعقد جائز والاستثناء باطل فيدخل الولد في العقد ويكون لمن له الأم

ولو أوصى بجارية لإنسان واستثنى ما في بطنها فالوصية جائزة والاستثناء جائز والولد لا يدخل في الوصية

ولو أعتق جارية واستثنى ما في بطنها عتقت الجارية ويكون الولد حرا

والفرق بينهما وبين هذه المسائل أن مطلق العقد على الأم يقتضي دخول الجنين فيه في حكم عقد الأم وإفراد الجنين بعقد البيع لا يجوز فاستثناؤه منه لا يجوز فصار شرطا فاسدا ألحق بعقد البيع والكتابة فأبطلهما والأصل فيه ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط

وأما في الهبة فمطلق العقد يقتضي دخول الجنين فيه لما بينا فإذا استثنى صار شرطا فاسدا ألحق بعقد الهبة فلا يبطلها والأصل فيه ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تعمروا أموالكم فتتلفوها فمن أعمر له شيء فهو له ولعقبه من بعده فنهى عن العمرى ثم حكم بوقوع الملكبه وكذلك النكاح والخلع والصلح عن دم العمد والعتق على مال لا يبطلها الشروط الفاسدة فصحت هذه العقود وكذلك العتق والوصية لا يبطلها * الفاسدة فثبت الفرق بين صحة هذه العقود وفسادها وإنما قلنا أن في الهبة لا يصح الاستثناء والولد للموهوب له لما بينا أن العقد على الأم جائز ويستحيل أن تلد جارية إنسان ولدا مملوكا لآخر كما يستحيل أن تكون الجارية مملوكة لواحد ويدها ورجلها لآخر إذ الجنين جزء منها كيدها ورجلها

فإن قيل أليس إذا أوصى بجارية واستثنى ما في بطنها أو أوصى بما في بطن جاريته لإنسان فإن الجارية تلد ولدا مملوكا للغير ومع ذلك يجوز فلم لا يجوز ها هنا

قلنا التركة باقية ms207 على حكم ملك الميت وإن كانت فيها وصية بدليل أنه لو ظهر دين مستغرق يقضى منها ديونه وتبطل الوصية وبدليل أنه لو ظهرت وصية أخرى شارك الثاني الأول فصارت الجارية باقية على حكم ملكه تلد ولدا على حكم ملكه ويجوز أن يملك ولدا يولد على حكم ملكه فيبيع الأم كما يولد على حقيقة ملكه الدليل عليه المكاتبة إذاولدت دخل الولد في حكم ملك المولى كما كانت الأم على حكم ملكه

فإن قيل لو خالع امرأته على ما في بطن جارية فإنه يجوز والأم للمرأة وتلد ولدا مملوكا للزوج فهلا كان في مسألتنا كذلك

قلنا لأنها لا تلد ولدا مملوكا للزوج وإنما تلد ولدا مملوكا للمرأة ثم استحقه الزوج بعد الولادة بالانفصال الدليل عليه أنها لو ولدته أفإنه يرجع عليها بالمهر المسمى ولو كان الولد في البطن للزوج ثم مات بعد صحة التسمية لوجب أن يرجع بالقيمة على المرأة كما لو ولدت ثم استحق الولد يرجع عليها بقيمة الولد لما استحقه بعد الانفصال ثم استحق عليه فلما وجب المهر المسمى دل على أنه لم يملك الولد حال الاتصال وإنما يملكه بعد الانفصال

فإن قيل لو أعتق الزوج الجنين نفذ عتقه فيه ولو لم يملكه لما نفذ

قلنا إنا لا نحكم بوقوع العتق حالة الاتصال ولكنا نقول يكون موقوفا فإذا ولدت وتحقق ملكه فيه نفذنا عتقه وإن لم يكن الملك حاصلا من قبل كالوارث إذا أعتق عبدا من التركة وفي التركة دين ثم أدى الدين أو أبرأ الميت منه نفذ عتقه كذلك هذاوأما إذا أعتق جارية واستثنى ما في بطنها فالاستثناء جائز لأنه يجوز إفراد الولد بالعتق فجاز استبقاؤه إلا أنه يستحيل أن تلد الحرة رقيقا فعتق الولد بعتق الأم لا يبطلان الاستثناء

477 إذا اشترى شاة على أنها حامل فالبيع فاسد

ولو اشترى جارية على أنها حامل فالبيع جائز

والفرق أن الحمل زيادة في الشاة بدليل أنها تشترى إذا كانت حاملا بأكثر مما تشترى إذا كانت حائلا وتشترى الشاة ms208 لكي تحبل ويستفاد منها الولد والغالب من الولادة السلامة فإذا اشترط في العقد صار مقصودا بالعقد عليه فصار بائعا للولد في البطن وبيع الولد في البطن لا يجوز فصار شرطا فاسدا ألحق بالعقد فبطل العقد

وليس كذلك الجارية لأن الحمل نقصان فيها بدليل أنها تشترى حاملا بأقل مما تشترى حائلا ولأن التلف من ولادتها يكثر ولا تشترى أيضا الجارية ليملك نسلها وولدها غالبا فلم يكن ولدها مقصودا بالعقد لارتباطه لأنه زيادة وإنما يكون الحمل عيبا بها فإذا اشترط الحمل صار شرطا للتبري من العيب والبيع والشراء بشرط براءته من العيب جائز كما لو باعها على أنها عمياء أو عرجاء أو عوراء جاز العقد كذلك هذا

478 إذا اشترى شيئا لم يره وقال أجزت البيع لم تصح إجازته وله أن يرده إذا رآه

ولو أنه قال رددت البيع قبل أن يراه رده ولو رآه بعد ذلك لم يكن له أن يجيزه

والفرق أن الإجازة تدل على الرضا بالمعقود عليه والرضا بالمعقود لا يمتنع بدون رؤية فلا يمنع ثبوت الخيار مع عدم الرؤية ألا ترى أن نفس العقد يدل على الرضا به لأن الإنسان لا يعقد ليفسخ ثم نفس البيع لا يمنع ثبوت الخيار عند الرؤية فكذلك الإجازة

وليس كذلك الفسخ لأن فسخ العقد يدل على عدم الرضا وعدم الرضا عند العقد يمنع لزوم حكمه كما لو أكره على البيع فوجده بعده عند ثبوت الخيار جاز أن يمنع لزومه كفوت المبيع قبل التسليم

| فصل

479 وإذا اشترى دابة أو قميصا على أنه بالخيار فركبها في حاجته لينظر إليها وإلى سيرها أو لبس القميص لينظر إلى قدره عليه فهو على خياره

ولو اشتراها فوجد بها عيبا فركبها أو لبس القميص كان هذا رضا بالعيب

والفرق إن شرط الخيار للاختبار وهذه الأشياء مما يقع بها الاختبار فلم يكن مختارا وأما في العيب فليس له أن يختبر

وجه آخر أنه خير ليختبر فلم يكن ركوبه ولبسه للاختبار اختيارا

وأما في العيب فلم يجعل له أن ms209 يختبر فصار باختباره مختارا

480 وإذا وجد بالجارية المشتراة عيبا فاستخدمها لم يكن رضا بالعيب

ولو وجد بالدابة المشتراة عيبا فركبها في حاجته كان ذلك رضا منه

والفرق أن الركوب جناية فقد حلها فعله وتصرف فيها بمعنى هو جناية فصار كما لو كانت جارية فوطئها أو جنى عليها

وليس كذلك الاستخدام لأن نفس الاستخدام ليس بجناية لأنه قول وهو لم يتصرف في العبد بما هو جناية وإنما فعل العبد فعلا في غيره فلم يصر مختارا أو راضيا بالعيب كما لو وجد منه من غير استخدامه

481 وإذا اشترى عبدا فبلغ في يد المشتري وأبق عنده أو بال في فراش ثم علم أنه كان آبقا في حال الصغر أو بال في الفراش لم يكن له أن يرده على بائعه بذلك العيب ولو بال أو أبق في يد المشتري لم يكن له أن يرده بذلكالعيب ولو بال أو أبق في يد المشتري في حال الصغر ثم علم أنه قد كان أبق أو بال في الفراش قبله في حال الصغر أيضا كان له أن يرده به

ولو جن في يد المشتري بعد البلوغ أو قبله ثم علم أنه قد كان جن عند البائع قبل ذلك كان له أن يرده

والفرق بينهما وبين هذه المسائل أن الأباق والبول من فعل الصبي وفعله يختلف بالصغر والكبر لأن فعل الكبير يصدر عن قصد صحيح وفعل الصغير يصدر عن غير قصد لأنه ليس للصغير قصد صحيح في فعله بدليل أنه لو قتل عمدا لا يجب به القصاص ولو قتل الكبير عمدا يجب فدل على أن حكم فعله يختلف بالصغر والكبر فصار الموجود بعد الكبر غير الموجود قبله فلو جوزنا له أن يرده لرده بعيب أكبر مما استوجبه بالعقد وهذا لا يجوز وأما إذا بال عنده في حال الصغر فالموجود عنده من الجنس الذي وجد عند البائع لأن كل واحد منهما صدر عن غير قصد صحيح فلا يرده بعيب زائد أكثر مما استوجبه بالعقد فكان له أن ms210 يرده

وأما الجنون فليس من فعله وإنما هو من فعل الله تعالى وفعله لا يختلف بالصغر والكبر فصار الثاني من جنس الأول فكان هذا بعينه كما كانعند البائع ولا يرده بعيب زائد أكثر مما استوجبه بالعقد فله أن يرده به متى حدث عنده كسائر العيوب ولهذا قلنا أن المشتري لو ادعى عيب الجنون استحلفه بالله تعالى لقد باعه وقبضه المشتري وما جن قط قبل ذلك ولو ادعى عنده الأباق والبول استحلفه بالله لقد باعه وقبضه المشتري وما أبق ولا بال في الفراش منذ بلغ مبلغ الرجال

482 إذا اشترى أخوين صغيرين فوجد بأحدهما عيبا بعد القبض فله أن يرده وحده

ولو أراد أن يبيع أحدهما ويمسك الآخر لم يكن له ذلك

والفرق أن التفريق وقع بحق لأنا لو قلنا أنه لا يرده لفوتنا عليه حقه ويبقى العيب في ملكه من غير أن يسلم له بدله ولا يجوز الإضرار بالمشتري لنفي الأضرار عن البيع فصار التفريق بحق فكان له أن يفعله كما لو جنى أحدهما جناية فله أن يدفعه

وليس كذلك البيع لأنا لو منعناه من بيعه وحده لم يؤد إلى الإضرار به إذ يقدر على جمعهما في البيع فإذا أمكن صونهما عن ضرر من غير إضرار به وجب أن يفعل

483 إذا اشترى جارية ثم وطئها قبل أن يستبرئها لم يجز

ولو زوجها فوطئها الزوج قبل أن يستبرئها جاز

والفرق أنا حكمنا بصحة النكاح والحكم بصحة النكاح حكم بفراغالرحم لأن كون رحمها مشغولا بماء الغير منع صحة العقد وإذا حكم بفراغ رحمها حل له وطؤها

وليس كذلك المشتري لأنا حكمنا بصحة الشراء والحكم بصحة الشراء لا يكون حكما بفراغ رحمها لأن الحبل لا ينافي الشراء فما لم يعلم فراغ رحمها لا يحل له وطؤها

484 وإذا اشترى عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام فحم العبد عند المشتري فرده بمحضر من البائع ثم زالت الحمى في الثلاث ولم يحدث ردا حتى مضت الثلاثة فله أن يرده ولو لم تزل ms211 عنه الحمى حتى مضت الثلاثة ثم زالت الحمى لم يكن له رده أبدا

ولو أشهد على الرد وهو صحيح ثم حم فلم يرد حتى مضت الثلاث فله أن يرده

والفرق أنه إذا رده وهو محموم وقع الرد موقوفا لأن كل حق يجب لأحد المتعاقدين عند العقد يجب للآخر مثله عند الفسخ ولو حدثت الحمى عند البائع في ابتداء العقد ثبت للمشتري الخيار فإذا حدث عند المشتري ثبت للبائع الخيار أيضا في القبول فدل على أن الرد وقع موقوفا والشيءالموقوف الموقوف إنما ينفذ في حالة يجوز ابتداء ذلك الشيء في تلك الحالة ألا ترى أنه لو باع ملك غيره والمعقود عليه بحاله فأجازه مالكه جاز لأن ابتداء العقد منه في تلك الحالة جائز ولو فات المعقود عليه ثم أجاز لم يجز لأن ابتداء العقد بعد فواته لم يجز فلم ينفذ العقد الموقوف كذلك ها هنا فإذا زالت الحمى في الثلاثة فابتداء الرد في هذه الحالة جائز فجاز أن ينفذ العقد الموقوف وابتداء الرد بعد مضي الثلاثة لا يجوز فجاز أن لا ينفذ العقد الموقوف فبطل

وأما إذا شهد على الرد وهو صحيح ثم حم قبل التسليم فالرد وقع تاما إلا أنه لما حم ثبت له الخيار فإذا زال المانع سقط خياره

485 إذا قطع البائع يد العبد المبيع قبل التسليم فاختار المشتري أخذ العبد سقط عنه نصف الثمن وليس له أن يضمنه نصف القيمة

ولو أن أجنبيا قطع يد العبد فاختار المشتري أخذه فله أن يضمنه نصف قيمة العبد

والفرق أن تسليم نصف القيمة من الذمة لأنا لو أوجبناه على البائع لأوجبناه لحق العقد إذ لولا العقد وإلا لما لزمه ذلك ولا يجوزتسليم القيمة من الذمة لحق العقد كما لو باع بقيمة عبد من الذمة ابتداء لم يجز

وليس كذلك الأجنبي لأنه لا يلزمه القيمة من الذمة لحق العقد لو أوجبنا عليه القيمة وإنما يلزمه بالجناية إذ لولا شراؤه لكان جانيا على ملك البائع فيجب على الأجنبي الضمان أيضا ms212 وإيجاب الضمان في الذمة بالجناية جائز ولا يأمن حيث يجب الضمان على البائع يسقطه لأن البائع لما قطع فوت التسليم في ذلك فانحل العقد فوجب إعادته إلى ملكه وفي إعادته إلى ملكه مع وجوب الضمان عليه لأنه يصير جانيا على ملكه وجنايته على ملكه لا توجب الضمان وفي منع وجوب الضمان عليه إبطال العقد لأن المبيع يفوت لا إلى الخلف فإذن من حيث يلزم الضمان يسقطه فلا يلزمه وفي الأجنبي لو أوجبنا الضمان عليه لا نسقطه لأنا لو قلنا أن جنايته توجب انحلال العقد عنه لأوجبنا الضمان عليه لأنه يصير جانيا على ملك البائع وجناية الأجنبي على ملك البائع توجب الضمان وفي إيجاب الضمان استبقاء العقد لأن المبيع يفوت إلى خلف فبقي العقد ببقائه فمن حيث نوجب الضمان عليه لا نسقطه فجاز أننوجبه

486 إذا اشترى الرجل عبدا بألف درهم ولم ينقد الثمن حتى قطع البائع يده ثم قطع المشتري رجله من خلاف فمات من ذلك في يد البائع فعلى المشتري ثلاثة أثمان الثمن ولا يجعل المشتري بالجناية قابضا لباقي الشخص

ولو اشترى عبدا فقطع المشتري يده صار قابضا للعبد حتى أنه لو مات في يد البائع قبل أن يمنعه لزمه جميع الثمن

والفرق أن البائع بقطع اليد فوت نصفه وشراؤه جنايته لم ينقطع لأنه لم يوجد قبض حقيقي مضمن بعد القطع حتى يقطع حكم شرائه جناية البائع بوجود قبضه الحكمي وإذا لم يقطع حكم شرائه جنايته بقي حكم يده فلم يتمكن المشتري من قبضه بجنايته لبقاء شرائه جناية البائع فلم يصر قابضا إلا أنه بالقطع صار قابضا نصف الثمن وهو الربع ولم يوجد ما يقطع حكم شرائه فلم يقطع أيضا شراؤه جنايته وبقي ربع سراية الجنايتين فصارت بجناية المشتري وسرايتها ثلاثة أثمان وفات بجناية البائع خمسة أثمان

وليس كذلك إذا قطع المشتري يده فمات في يد البائع لأنه صار قابضابقطع اليد وليس ها هنا مانع يمنع قبضه فصح القبض فإذا مات لزمه تمام الثمن

487 ولو اشترى ms213 عبدا فلم ينقد الثمن حتى قطع البائع يده ثمن قطع المشتري رجله من خلاف لم يجعل قابضا بالجناية لباقي الشخص ولا ينقطع سراية البائع ويسقط عن المشتري خمسة أثمان الثمن ويلزمه ثلاثة أثمان الثمن

ولو قطع البائع يده ثم قبضه المشتري بإذن البائع أو بغير إذن البائع فمات في يد المشتري من جناية البائع بطل عن المشتري نصف الثمن ولا ضمان على البائع فيما هلك

والفرق أن قبض المشتري بالقطع حكمي وللبائع أيضا يد حكمية لأن قبضه أيضا بالشراء ولم يوجد قبض مضمن حقيقي حتى ينقطع الشراء ولكل واحد قبض حكمي فاستويا فلم يدفع أحدهما الآخر فسرت الجنايتان

وليس كذلك إذا قبضه المشتري لأن هذا قبض مضمون وجد بعد جناية البائع من طريق الحقيقة فقطع حكم سراية جناية البائع كما لو قطع يد عبد إنسان فجاء غاصب وغصبه فمات في يد الغاصب من القطع فإنه يكون مضمونا على الغاصب وينقطع سراية الجاني كذلك هذا

488 إذا اشترى عبدا ولم ينقد الثمن فقبضه بغير أمر البائع فقطع البائع يده في يد المشتري فمات من غير قطع اليد لم يسقط إلا نصف الثمن عن المشتري ولا يجعل البائع قابضا بالجناية

ولو قطع المشتري يده في يد البائع ولم يمنعه البائع حتى مات لزمه جميع الثمن

والفرق أن المشتري استحق قبض العين وتعين حقه فيه بدليل أنه ليس للبائع العدول إلى غيره فإذا قطع يده فقد تناول بعض المعقود عليه وتمكن من قبض الباقي و التمكنمن ضبض ما يستحق قبضه يكون قبضا كالتخلية في المبيع والإجارة والنكاح الصحيح وإذا صار قابضا لزمه جميع الثمن

وليس كذلك البائع لأنه لم يستحق قبض العين ولم يتعين حقه فيه بدليل أن للمشتري العدول عنه إلى غيره فإذا قطع يده صار متمكنا من قبض عين مستحق فلا يكون قابضا كالتخلية في النكاح الفاسد فلم يتلف على حكم ملكه

489 وإذا اشترى جارية بألف فولدت عند البائع ابنة وولدت الابنة ابنة وأنقصتها الولادة فللمشتري الخيار إن شاء أخذهن ms214 بجملة الثمن وإن شاء تركهن

ولو اشترى شاة فولدت ثم ولدت الولد ونقصتها الولادة أو لحقهاعيب آخر فلا خيار للمشتري

والفرق أن الولادة توجب نقصانا في الأم وهو إنما رضي بأخذ الأم ناقصة بسلامة الولد سليما فإذا لم يسلمه له سليما لم يوجد شرط الرضا بالنقصان الحاصل في الأم فثبت له الخيار كما لو ادعى دارا فصالحه على ثوب فاستحق رجع في دعواه كذلك هذا

وليس كذلك الشاة لأن الولادة تعد نقصانا في الشاة فلم ينقص المبيع فلو رد لنقصان في الولد وفوت الولد لا يوجب خيارا فالنقصان به أولى ألا يوجب خيارا والمعنى فيه أنه ليس بإزاء الولد بدل فلا يستدرك بالرد بدلا

490 اذا إذا فقأ البائع عين المبيعة قبل التسليم ثم ولدت سقط نصف الثمن وأخذ الولد والأم بما بقي ولحق الولد باقي العقد

ولو فقأ المرتهن عين الجارية المرهونة ثم ولدت ولدا لم يسقط شيء من الدين وغرم نصف قيمة الرهن ولحق الولد أصل العقد

والفرق أن جناية المرتهن على الرهن توجب القيمة بدليل أنه لو أتلف جميع الرهن غرم جميع القيمة فكذلك إذا تلف بعضه والقيمة تخلف العين وتقوم مقامه فبقي العقد في الفائت ببقاء خلفه وإذا بقي العقد في الجميع لحق الولد جميع العقد

وليس كذلك في البيع لأن جناية البائع على المبيع قبل التسليم توجب فسخ العقد عما جنى عليه بمقدار ما جنى انفسخ العقد عنه وبقي الباقي فإذا ولدت لحق الولد باقي العقد

491 ولو أن الجارية المبيعة اعورت قبل التسليم لم يسقط شيء من الثمن وخير المشتري

ولو أن الجارية المرهونة اعورت سقط نصف الدين

والفرق أن المرهونة مضمونة بضمان قبض والعين صفة والأوصاف تضمن بالقبض لأنها تفرد بالقبض فتفرد بضمان القبض وإذا كان هذا الوصف مضمونا ففوته يسقط ما بإزائه من الدين

وليس كذلك المبيعة لأنها مضمونة بالعقد والأوصاف لا تضمن بالعقد لأنها لا تفرد بالعقد فلا تفرد بضمان العقد فلم يسقط بإزائه شيء من الثمن

492 الجارية المرهونة ms215 إذا اعورت ثم ولدت لحق أصل الولد العقد

والجارية المبيعة إذا فقأ البائع عينها ثم ولدت لحق الولد باقي العقد

والفرق أن اعورار المرهونة جزء من الرهن وفوات جزء منالرهن يوجب دخوله في الاستيفاء وإذا دخل في الاستيفاء تم العقد فيه لأن عقد الرهن يعقد للاستيفاء فبقي العقد في الجميع فلحق الولد الجميع

وليس كذلك إذا فقأ عين المبيعة لأن الجناية عليه توجب فسخ العقد عنه كما بينا فلم يبق العقد فيه فلا يلحق الولد إلا مقدار ما بقي العقد فيه

493 إذا أنفذ المشتري الثمن وقبض المبيع ثم أن البائع وجد الثمن زيوفا أو بهرجة لم يكن له أن يسترد المبيع ويحبسه

ولو فك الرهن وأدى الدين وقبض الرهن ثم وجد الدراهم زيوفا أو بهرجة كان له أن يسترد الرهن

والفرق أن الزيوف من جنس الدراهم بدليل أنه لو تجوز به جاز وبدليل أنه لا يجوز بيعه بالجياد متفاضلا فدخل في القضاء فقد سلم الثمن للبائع إلى أن يرده فيسلم المبيع للمشتري في ذلك الوقت وإذا سلم له في وقت سلم في عموم الأوقات والدليل عليه البائع إذا أعار المبيع المشتري ثم أراد أن يرتجعه لم يكن له ذلك كذا هذا

وليس كذلك الرهن لأن سلامة الرهن له ساعة لا توجب سقوط حقه من الحبس وله أن يرتجعه كما لو أعار الرهن من الراهن فله أن يرتجع فيه كذلك هذا

والمعنى في العارية أن تسليم المبيع مضمون على البائع فإذا سلمه إلىالمشتري فقد أدى مضمونا عليه فلم يكن له أن يرجع فيه كالغاصب إذا رد المغصوب إلى صاحبه لم يكن له أن يرتجعه كذلك هذا

وليس كذلك الرهن لأن تسليم الرهن غير مضمون عليه وإنما عليه التخلية بينه وبين الراهن وإذا سلم صار بالتسليم متبرعا وللمتبرع أن يرجع فيما تبرع به كما لو وهب شيئا فله أن يرجع فيه كذلك هذا

494 وإذا اشترى شيئا فقبضه بغير إذن البائع قبل نقد الثمن فتلف في يده لم يكن ms216 له على المشتري إلا ضمان الثمن

ولو أن المشتري وكل وكيلا بقبض المبيع فقبضه الوكيل قبل نقد الثمن فللبائع أن يضمن الوكيل قيمة المبيع فيحبسه على استيفاء الثمن

والفرق بينهما أن العقد أوجب أن يكون المبيع مضمونا على المشتري بالثمن والعقد باق بدليل أن تلف المبيع بعد القبض لا يوجب انفساخ العقد فلو أوجبنا على المشتري القيمة لأوجبنا في المضمون ضمانا آخر من جنسه مع بقاء ما يوجب الضمان الأول وهذا لا يجوز كما لو غصب شيئا فزادت قيمته لا يضمن الزيادة كذا هذا

وليس كذلك الوكيل لأن العقد لم يوجب كون الشيء مضمونا على الوكيلبالثمن إذا لم يجز بينه وبين البائع عقد فلما أوجبنا القيمة عليه لم يؤد إلى إيجاب ضمان آخر عليه من جنسه مع بقاء ما يوجب الضمان الأول فجاز إيجابه

495 ولو أن رجلا باع جارية وقبضها المشتري فادعى أن لها زوجا غائبا وأنكر البائع فأراد المشتري أن يقيم البينة على الزوجية لم يكن له ذلك

ولو أراد أن يقيم البينة على إقرار البائع بالزوجية كان له ذلك

والفرق أن المشتري خصم في إثبات إقراره لأن ثبوت إقراره يوجب له حق الرد وإن لم يثبت الزوجية ألا ترى أنه لو أقر عند القاضي بذلك ثبت حق الرد وإن لم تثبت الزوجية فإذا كان الإقرار حقا له وكان خصما في إثباته قبلت بينته

وليس كذلك البينة على نفس النكاح لأنه ليس بخصم في إثبات النكاح لأن الزوجية تفصل عن ثبوت حق الرد لجواز ثبوت كل واحد دون صاحبه وما لم تثبت الزوجية ها هنا لا يثبت له حق الرد وهو ليس بخصم فيه فلا تقبل بينته ويجوز أن يكون خصما في الإقرار بالشيء وإن لم يكن خصما في إثبات نفس ذلك الشيء ألا ترى أن المشتري لو أقام البينة على البائع أن العبد الذي باعه مني قد كان عتقه لم تقبل بينته ولو أقام البينة على أن البائع أقر بأنه اعتقه قبلت بينته كذلك هذا

496 ms217 إذا أودع عند إنسان شيئا ثم باع الوديعة من المودع والوديعة غائبة عن المشتري بعيدة منه لم يصر قابضا لها حتى تصل يده إليها ولو أراد البائع أن يأخذها ليحبسها على استيفاء الثمن قبل وصول يده إليها كان له ذلك

ولو كانت الوديعة حاضرة عند البيع صار بنفس العقد قابضا ولو أراد ارتجاعها منه ليحبسها على استيفاء الثمن لم يكن له ذلك

والفرق بينهما أن قبض المودع للبائع إلا أن يقبضه لنفسه بدليل أنها لو تلفت تلفت من مال البائع فصار كما لو كانت في يده فأراد حبسها على الثمن كان له ذلك كذا هذا

وليس كذلك إذا كانت حاضرة لأن يده كانت للبائع إلا أنه بالإيداع صار كالمستحفظ له في كل ساعة ولو أودعها بعد الشراء وهي حاضرة فسلمها إليه صار قابضا كذلك هذا والمعنى فيه أنه رضي بخروج المبيع من يده قبل قبض الثمن فإذا أراد ارتجاعه لم يكن له ذلك بخلاف المسألة الأولى

497 إذا رهن عبدا من إنسان فباعه منه والعبد ليس بحضرتهما لم يصر قابضا

ولو غصب عبدا فاشتراه وليس العبد بحضرتهما صار بنفس العقد قابضا

والفرق أن المرهون أمانة بدليل أنه لو كفل إنسان للراهن الرهن لميصح وبدليل انه لو كان مضمونا لم يخل إما أن يكون مضمونا بالقيمة أو بما يلاقيه والرهن غير مضمون بالقيمة بدليل أن الدين لو كان أقل من القيمة لم يغرم الزيادة على الدين ولا هو مضمون بما يلاقيه بدليل أنه لو كانت القيمة ألفا والدين ألفين فإذا تلف رجع عليه بالألف وإذا لم يكن مضمونا بالقيمة ولا بما يلاقيه ثبت أنه أمانة إلا أن الدين سقط بتلفه فصار الموجود من القبض غير ما أوجبه العقد فلم ينب منابه كما لو أودعه ثم باعه

وليس كذلك الغصب لأنه مضمون في يده والبيع يقبض قبضا مضمونا فصار الموجود من جنس ما أوجبه العقد فناب منابه كما لو غصب بعد العقد

وإن شئت قلت لما كان المرهون أمانة فإذا اشتراه ms218 لم يوجد بعد الضمان فصار كما لو لم يوجد نقل العين

وليس كذلك المغصوب لأنه نقل الضمان لأنه كان مضمونا بالقيمة وقد نقله إلى ضمان الثمن فقد وجد نقل الضمان فصار كما لو نقل العين من محل إلى محل فيصير به قابضا كذلك هذا

498 إذا باع عبدا آبقا له من ابنه الصغير لم يجز

ولو وهب له جاز

والفرق أن البيع يوجب ضمان التسليم ولا يقدر على تسليم الآبق فلم يجز إيجاب التسليم عليه فصار بيعا لا يوجب ضمان التسليم فكان باطلا

وليس كذلك الهبة لأن الهبة لا توجب ضمان التسليم لأن العقد عقد تبرع فاستحال أن يوجب ضمانا وإنما يوجب نقل اليد وقد نقل حكم يده إليه فصار كما لو كان حاضرا

ولأن العبد في يد الأب على وجه الأمانة لاستحالة أن يكون ملكه مضمونا عليه والهبة تقتضي قبض أمانة فصار الموجود من جنس ما أوجبه العقد قائم مقامه

وليس كذلك البيع لأنه يقتضي قبضا مضمونا والعبد في يد الأب على وجه الأمانة فلم يوجد قبض من جنس ما أوجبه العقد فلم يصر قابضا ما لم تصل يده إليه

499 إذا أرسل الأب غلامه في حاجة ثم باعه من ابن له صغير فلم يرجع العبد حتى بلغ الابن ثم رجع العبد فقبضه الأب لم يصح قبضه للابن وإذا تلف قبل التسليم إلى الابن تلف من مال الأب

ولو اشترى الأب غلاما لابنه الصغير من أجنبي ولم يقبض فبلغ الابن ثم قبض الأب جاز قبضه له

والفرق أن قبض الأب من نفسه إذا باع من ابنه الصغير إنما يكون بحق الولاية لا بحق العقد لأن حقوق العقد تتعلق بالابن فيما يبيعه الأب منهلأن الأب من الولاية ما يخرج نفسه من العهدة ويلزمه العهدة بعقده ولو قلنا أن حق القبض يجب للأب لصار موجبا ومستوفيا لنفسه على نفسه فوجب ألا يجوز فلما جاز دل على أن حق القبض يجب للابن وإنما يقبضه الأب له بحق الولاية فإذا باع زالت ms219 ولايته فصار هو كالأجنبي فلم يقع قبضه له

وليس كذلك إذا اشتراه من الأجنبي لأن حقوق العقد تتعلق بالعاقد وهو الأب والقبض من حقوق العقد فوجب له حق القبض بالعقد لا بالولاية والعقد باق فبقي حقوقه فإذا قبضه جاز كما لو كان وكيلا لبالغ

500 إذا أودع رجلا شيئا فوضعه في بيته ثم التقيا وليس الشيء بحضرتهما فوهبه من المودع جازت الهبة وصار قابضا

ولو باعه منه لم يجز البيع حتى تصل يده إليه

والفرق أن الوديعة أمانة كالهبة والهبة تقتضي قبضا غير مضمون فصار الموجود من القبض غير ما أوجبه العقد فلم يقع عنه

501 ولو اشترى عبدا بألف درهم ولم يقبضه حتى وهبه للبائع وقبله البائع كانت الهبة نقضا للبيع

ولو باعه من البائع لم ينتقض البيع

والفرق أن الشراء يقتضي قبضا مضمونا والمبيع في يدي البائع مضمون عليه ويستحيل أن يستحق على غيره تسليم ما هو في يده مضمون عليه فصار هذا شراء لا يوجب التسليم فكان باطلا وإذا بطل لم يؤثر في رفع العقد

وأما الهبة فلا تقتضي ضمان التسليم والشيء في يده مقبوض غير مضمون فصار الموجود من جنس ما أوجبه بالهبة فصحت الهبة وإذا جازت الهبة فات القبض في البيع الأول فبطل البيع الأول وبطلان البيع الأول يوجب بطلان الهبة فبطل الجميع

ووجه آخر أن لفظ الهبة لفظ عام يصلح لابتداء التمليك ويصلح لدفع ما كان تقول هب لي ضرب عبدك يعني ارفع عنه واعف عنه وإذا كان اللفظ عاما ولا يمكن حمله على ابتداء التمليك لأن هبة المشتري قبل القبض لا تجوز لأنه يفوت القبض في المبيع وفوت القبض في المبيع يوجب بطلان البيع وبطلان البيع يوجب بطلان الهبة فلم تصح الهبة وإذا لم يحمله على ابتداء الهبة حمل على رفع ما كان فصار كأنهما تقابلا وقالا رفعنا ذلك فكانت إقالة

وليس كذلك لفظ البيع لأن البيع عبارة عن ابتداء التمليك ولا يستعمل في رفع ما كان وابتداء تمليكه لا يجوز واللفظ لا ms220 يصلح لرفع ما كان فلم يكن بيعا ولا إقالة فصار كأنه لم يكن وبقي البيع بحاله

502 إذا أودع رجل عبدا فأبق منه ثم وهبه صاحبه من المودع جاز

ولو غصبه منه غاصب ثم وهبه صاحبه من المودع لم يجز

والفرق أن في الغصب زالت يد المودع بدليل أنه لو حدثت يد أخرى عليه وصار مضمونا على الغاصب ولم يصر بنفس العقد قابضا كما لو كان في يد غيره

وليس كذلك إذا أبق لأن حكم يده باق فيه بدليل أنه لم تحدث يد أخرى عليه فصار كما لو بقي حقيقة اليد ولو بقي في يد المودع ووهبه منه صح كذلك هذا

503 إذا اشترى الصحيح عبدا بألف درهم ولم ينقد الثمن وعليه دين ثم مرض المشتري فوجد بالعبد عيبا فله أن يرده ويجبره القاضي على القبول

ولو مات وأراد الوصي أن يرده بالعيب لم يكن له ذلك

والفرق أن حق الرد وجب له بظاهر العقد وحق الغريم مشكوك فجاز له رده

وليس كذلك الوصي لأن حق الغريم تعلق بعين مال الميت وهذا العبد ماله فتعلق حقهم به بالرد يبطل حق الغريم من غير تركته بغير رضاه فلم يكن له ذلك كما لو آثر بعض الغرماء على بعض

504 فلو رد المشتري عليه بقضاء قاض ثم مات المشتري من مرضه خير البائع بين أن يغرم نصف الثمن للغرماء وبين أن يرد العبد ويبطل الرد

ولو رد بغير قضاء ثم مات لزمه نصف الثمن للغرماء

والفرق أن الرد بغير قضاء ابتداء تمليك بينهما على التراضي فصار كما لو اشترى منه بمقدار الثمن ابتداء ثم جعله قصاصا بما كان له عليه من الثمن الأول فيصير مؤثرا بعض الغرماء على بعض فلم يجز ورد النصف كذلك هذا

وليس كذلك إذا كان الرد بقضاء لأن الرد بقضاء يقع فسخا للعقد للأول فملكه لا بعقد ضمان فوجب حق الغير فيه بغير فعله فيخير بين أن يدفع العين ليبرأ من الضمان وبين أن يفدى بتسليم العين له ms221 كما قلنا في العبد إذا جنى جناية

505 المريض إذا رد المشتري بالعيب وقيمة العبد أكثر من الثمن الذينقده بما يتغابن الناس فيه لم يجز إذا كان عليه دين

ولو رده الوصي وقيمته أكثر من الثمن بما يتغابن الناس فيه جاز

والفرق أن المريض هو الموجب لدين الغرماء فإذا رد المبيع وقيمته أكثر فهو يبطل ما أوجبه من الحق فلم يجز

وليس كذلك الوصي لأنه لم يوجب الدين فلم يبطل ما أوجبه ويجوز ألا يقدر وهو على أن يبطل حقه وغيره يقدر عليه كما لو باع شيئا ثم أقام البينة أنه لم يكن له لا تقبل بينته ولو أقام أجنبي البينة أنه كان له قبلت وكذلك المضارب لو باع مال المضاربة بما يتغابن الناس فيه جاز ورب المال إذا باع مال المضاربة بما يتغابن الناس فيه جاز كذلك هذا

506 إذا كان عبد في يد رجل وأقام رجل البينة أنه باعه من الذي في يده بألف درهم وأقام آخر البينة أنه باعه من الذي في يده بمائة دينار فعليه الثمنان جميعا فإن وجد به عيبا فليس له أن يرده عليهما ولكن يرد على أحدهما ولا سبيل له على الآخر بعد ذلك

ولو حدث عنده عيب آخر لا يقدر على الرد فله أن يرجع بنقصان العيب على كل واحد منهما ومتى أخذه من أحدهما فله أن يأخذه من الآخر بعد ذلك

والفرق أن من شرط الرجوع بجميع الثمن رد المبيع عليه ومتى رد على أحدهما لم يقدر على رده على الآخر فلم يوجد شرط الرجوع بالثمن فلم يكن له أن يرجع

وليس كذلك الرجوع بنقصان العيب لأنه ليس من شرط الرجوع بنقصان العيب القدرة على الرد بدليل أنه لو تلف المبيع كان له حق الرجوع بنقصان العيب وإذا لم تكن القدرة على الرد شرطا في الرجوع بنقصان العيب استوى رجوعه على الأول وعدمه في حق الثاني ولو لم يرجع على الأول يرجع على الثاني كذلك إذا رجع كما لو مات ms222 العبد

507 إذا اشترى زق زيت بمائة درهم على أن الزق وما فيه له على أن وزن ذلك كله مائة رطل فوزن فوجد ذلك تسعين رطلا فالشراء جائز وكيفية الرجوع مذكورة في الجامع

وقال في كتاب البيوع لو قال بعتك هذا العدل على أن فيه خمسين ثوبا فوجده تسعة وأربعين فالبيع فاسد

والفرق أن العقد انعقد بذلك القدر من الزيت في الذمة وشرط إيفاءه من العين كما لو قال بعت منك قفيزا من هذه الصبرة والدليل على أنه إذا قال بعتك قفيزا من هذه الصبرة انعقد على قفيز من الذمة ليوفيه من العينأنه لو لم يكن كذلك لكان لا يخلو أما أن ينعقد على قفيز شائع في الجملة أو قفيز واحد غير معين ولا يجوز الأول لأنه لو تلف الجميع إلا قفيزا فإنه يكلف بتسليمه إليه ولا يجوز أن يقع على قفيز بغير عينه لأنه مجهول فدل على أن العقد ينعقد على ذلك القدر من الزيت في الذمة فإذا وجد أقل تعذر التسليم فيه فانفسخ العقد وانفساخ العقد في بعض لا يوجب بطلان العقد في الباقي كما لو جمع بين عبد ومدبر وباعهما فإنه لا يوجب بطلان العقد في العبد كذلك هذا

وليس كذلك الثوب لأن العقد على الثياب لا ينعقد في الذمة لأن الثوب لا يثبت في الذمة إلا مؤجلا لأنه لو قال بعتك هذا العبد بثوب في الذمة لم يجز إلا مؤجلا ويصير سلما بخلاف ما لو باعه بالحنطة فقد انعقد العقد على العين فقد عقد على أعيان موجودة ومعدومة والمعدوم لا يدخل تحت العقد فقد جمع في العقد بين ما يصح دخوله فيه وبين ما لا يصح دخوله وسمي ثمنا واحدا فبطل العقد كما لو جمع بين حر وعبد وباعهما بثمن واحد

508 إذا اشترى عبدا وباعه ثم تصادق المشتري الثاني والمشتري الأول أن ذلك البيع الذي بينهما كان فاسدا أو كان تلجئة ثم وجد به المشتري الأول عيبا دلسه له البائع الأول وأبى البائع الأول ms223 أن يقبله لما كانمن المشتري الأول والمشتري الآخر من الإقرار بالبيع فليس له ذلك ويرد العبد عليه

ولو اتفق البائع والمشتري أن البيع كان فاسدا لم يبطل حق الشفيع ولم يصدقا على ذلك

والفرق أن اتفاقهما على هذا المعنى يوجب رفع العقد الأول وفسخه فصار كما لو رده عليه بقضاء القاضي ولو رده عليه لم يبطل حق الشفيع وله أن يرده بالعيب على بائعه الأول كذلك هذا ولأنه لا حق لبائعه الأول في العقد الثاني وإنما الحق فيه للبائع والمشتري فقد اتفقا على فساد عقد الحق فيه لهما فصدقا وصار كأن لم يكن في مسألة الشفعة للشفيع حق في عقد البائع والمشتري فقد اتفقا على فساد عقد والحق فيه لغيرهما لأن الشفيع يأخذه بإيجاب البائع فلم يصدقا على إبطال حق غيرهما وصار وزانه في المسألة الأولى أن لو سلم الشفيع الشفعة ثم اتفقا على فساد البيع صدقا كذلك ها هنا

509 إذا قال بعتك هذا العبد بألف درهم فقال المشتري فهو حر قال أبو حنيفة يصح العقد ويلزمه ألف درهم ويعتق العبد عليه

ولو قال بعتك هذا العبد فقال المشتري هو حر لم يصح العقد ولم يلزمه الثمن ولم يعتق

والفرق بينهما أن قوله فهو حر لا يستقل بنفسه ابتداء الكلام لأنه لا يبتدأ بالفاء فصار جوابا لإيجاب الماضي فكأنه قال قبلت فهو حر ولو قال ذلك عتق

وليس كذلك إذا قال هو حر لأن هذا يصلح لابتداء الكلام من غير إضمار فيحتمل أن يقول هو حر فلا أشتريه وإذا لم يكن في اللفظ ما يدل على إضمار القول فيه وأنه جواب للإيجاب الأول لم يضمر فيه شيء فلم يكن القبول مضمرا فيه فبقي إعتاق من غير قبول فلم يجز

510 إذا قال بعتك هذه النعجة فإذا هو كبش فالبيع جائز

وإذا قال بعتك هذه الجارية فإذا هو غلام فالبيع فاسد

والفرق أن المقصود من الجارية الاستخدام والاستمتاع والاستفراش وأما المقصود من الغلام التصرف والاستخدام والتجارة فالأغراض منهما تتباعد ms224 فصار اختلاف الأغراض كاختلاف الأجناس ولو سمى جنسا وأشار إلى جنس آخر لم يجز كذلك هذا

وليس كذلك النعجة والكبش لأن المقصود منهما يتقارب وهو اللحم فلم يصر كالجنسين المختلفين فقد سمى جنسا وأشار إلى ذلك الجنس فلم يمنع صحة العقد فإن قيل المقصود من النعجة اللبن

قلنا اللبن ربما يوجد وربما لا يوجد ولا تختلف القيمة باختلافه وتختلف باختلاف اللحم دل على أنه مقصود غالبا لا اللبن

511 إذا اشترى فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج وهو لا يعلم ذلك فالبيع فاسد وتعتبر التسمية

ولو قال لامرأته يا زينب أنت طالق وأشار إلى عمرة وقع الطلاق على عمرة دون زينب وتعتبر الإشارة

والفرق أن الياقوت ليس من جنس الزجاج فقد سمى جنسا وأشار إلى جنس آخر فقد التزم إيفاء المسمى من المشار إليه وإيفاء المسمى من المشار إليه لا يمكن فبطل العقد لعجزه عن التسليم

وليس كذلك عمرة وزينب لأنهما من جنس واحد فقد سمى جنسا وأشار إلى ذلك الجنس والإشارة آكد لأنها فعل لا يشاركه فيه غيره وفي التسمية شاركهما غيره فكان أولى

512 إذا ملك جارية وابنا لها صغيرا وزوجها وهو أب الصغير فليس ينبغي أن يفرق بينهم لا يباعون إلا معا

ولو كان له ثلاثة أعبد إخوة وأحدهم صغير والباقيان كبيران فله أنيبيع أحد الكبيرين

والفرق أن ها هنا الحرمة واحدة وهي جهة الأخوة وكلهم يدلون إلى جهة واحدة وهي الأمومة أو الأبوة والدليل عليه أن حق الحضانة فيهم لا يترتب دل أن الجهة واحدة ففي بيع أحدهما لا يكون قطع جهة الأخوة عنه فجاز كما لو لم يبع واحدا منهم

وفي الأبوين الجهات اختلفت بدليل أنه يترتب إحدى الجهتين على الأخرى في الحضانة لأن الأم أولى ما دام صغيرا وإذا كبر فالأب أولى لأن جهة الإدلاء منهما مختلفة لأن أحدهما يدلي بالأمومة والآخر بالأبوة ولا يمكن توفير حقه من الجهتين لأن حقه من جهة الأم التربية والتغذية ومن جهة الأب التأديب ففي بيع ms225 أحدهما قطع حقه عن إحدى الجهتين فلم يجز كما لو لم يكن إلا أحدهما معه فإنه لا يجوز التفريق كذلك هذا

513 رجل اشترى من رجل دارا في يد ثالث بعبد ودفع العبد إليه فخاصم المشتري صاحب اليد فلم يسلم إليه الدار فقضى القاضي بفسخ العقد بينهما ورد العبد إلى المشتري للدار ثم تصدق الذي في يديه الدار بالدار على المشتري أو وهبها منه لا يكلف المشتري بتسليمها إلىالبائع ولا يقال أنت بالشراء منه أقررت بأن الملك له فيلزمك التسليم

ولو أنه أقر بأن هذه الدار للبائع ثم اشتراها منه ثم فسخ البيع لتأخير التسليم ثم وصلت إليه بالصدقة أو الهبة يكلف تسليمها إلى بائع الدار المقر له

والفرق بينهما أنه بالدخول مع البائع في الشراء مقر بأن الدار له إلا أن إقراره من ضمن عقد البيع لأنه لم يفرده من العقد ولم يصرح به وللقاضي ولاية في فسخ العقود فإذا فسخ العقد فسخ الإقرار الذي هو في ضمنه كمريض باع عبدا له يساوي ألفا بمائة لا مال له غيره صار محابيا للمشتري وموصيا له به ويقال للمشتري رد في الثمن بقدر ثلثي المحاباة وإلا فسخ العقد وإذا فسخ العقد فسخ ما في ضمنه وهو المحاباة والوصية حتى لا يكون للمشتري شيء لهذا المعنى كذلك ها هنا

وليس كذلك إذا أقر بها للبائع صريحا لأنه أفرده بالإقرار وليس للقاضي ولاية في إبطال الأقارير وهو بالشروع معه في العقد مقر بالملك له ضمنا للعقد وقد أقر أيضا صريحا فإذا فسخ العقد بطل ما هو في ضمنه في الإقرار وبقي إقراره صريحا بالملك له فيكلف تسليم ما أقر به إليه كما لو أوصى لإنسان بثلث داره وباع الباقي منه بالمحاباة ثم لم يزد المشتري في الثمنففسخ العقد لم تبطل الوصية كذلك هذا

فإن قيل قد ثبت الإقرار في ضمن الشيء لم يبطل ذلك الشيء ولا يبطل ما هو في ضمنه كما لو أقر بأخ فإن النسب لا يثبت ويشاركه في ms226 الميراث

قلنا لم يبطل إقراره بالأخوة في حقه وها هنا حكم ببطلان إقراره لأنه كان في ضمن العقد

514 إذا أسلم إلى رجل في كر حنطة ثم أن المسلم إليه اشترى من رجل كر حنطة وقال لرب السلم اذهب وكله لنفسك فذهب وكاله كيلا واحدا لم يجز حتى يكيله مرتين كيلا للمشتري وكيلا لنفسه

ولو استقرض المسلم إليه من رجل كر حنطة فأمر رب السلم ليكيله لنفسه ويقبضه فقبضه كيلا واحدا جاز

والفرق أن ملك المشتري لا يتعين إلا بالكيل لأنه اشتراها مكايلة فما لم يكل له لم يتعين ملكه فإذا كاله له صار كالوكالة بنفسه فإذا لم يكله ثانيا لم يصر قابضا كذلك هذا

وليس كذلك القرض لأن القرض عقد تبرع فلا يحتاج في تمامه إلى الكيل ولو أقرضه حنطة مجازفة جاز والقول قول القابض مع يمينه فيمقداره فلم يكن كيله للمستقرض مستحقا فصار المستحق كيله لنفسه وقد وجد فصار كما لو استقرضه جزافا ثم أنه كاله عليه ولو كان كذلك تعين فيه كذلك هذا والأصل في هذا الخبر وتركنا القياس لأجله في البيع وهو ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان صاع البائع وصاع المشتري ولم يشرط فيه قبض يد له إذا كان وزنه في المجلس فجاز أن لا يشترط كيله مرتين بخلاف البيع

515 إذا اشترى مكيلا مكايلة وقبضه لم يجز له أن يبيعه ما لميكله

ولو اشترى ثوبا مذارعة وقبضه جاز له أن يبيعه قبل أن يذرعه

والفرق أن ملكه يتعين فيه بالكيل بدليل أنه لو كاله فوجده أكثر مما اشتراه رد عليه فإذا لم يكله لم يتعين ملكه فيه فقد باع قبل تعيين ملكه فلم يجز

وليس كذلك المذروع لأن ملكه يتعين فيه قبل الذرع لأن الذرعان صفة للثوب بدليل أنه لو باع ذراعا من الثوب لم يجز وبدليل أنه لو اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع فوجده أحد عشر ذراعا لم يلزمه ms227 رد الذراع الزائد دل على أن الذرع صفة للثوب ولا يكون معرفة الصفة شرطا في تعيين الملك فتعيين ملكه فيه بالقبض فقد باع بعد تعيين ملكه فجاز وفي المعدود روايتان وسنذكره إن شاء الله تعالى في موضعه

516 رجل قال لرجل بع عبدك هذا من فلان بألف درهم على أني ضامن لك خمسمائة من الثمن سوى الألف فباعه من فلان بألف درهم فإن هذا جائز لفلان بألف وعلى هذا خمسمائة سوى الألف

ولو قال بع هذا لفلان بألف على أني ضامن بخمسمائة ولم يقل من الثمن فباعه من فلان بألف فالبيع جائز من فلان بألف ولا شيء على الضامن

والفرق بينهما أن العقد يوجب ضمان الثمن فإذا قال على أني ضامن بخمسمائة من الثمن فقد أضاف الضمان إلى ما هو واجب بالعقد فقد ضمن مضمونا فصح الضمان

وليس كذلك إذا لم يقل من الثمن لأن العقد لا يوجب ضمانا سوى الثمن فإذا لم يضف إلى الثمن لم يكن مضمونا فقد ضمن غير مضمون فلم يصح الضمان كما لو ضمن الوديعة للمودع

517 إذا قال رجل لعبد اشتر لي نفسك من مولاك فيقول نعم فيأتي مولاه فيقول بعني نفسي لفلان بكذا ففعل فهو جائز وهو الذي أمره

ولو قال بعني نفسي ولم يقل لفلان فباعه فهو حر

والفرق أنه لما قال بعني لفلان فقد طلب منه نقل الملك من نفسه إلى غيره ببدل ولا يمكن نقل الملك إلا بعد بقاء الرق فيه فإذا أجابه المولى إلى ذلك فقد أجابه إلى ما يوجب بقاء الرق فلم يكن معتقا فلا يعتق ويكون بيعا

وليس كذلك إذا قال بعني نفسي لأن بيع العبد من نفسه إعتاق فقد وكله بأن يعقد له عقد بيع فخالفه وطلب عقد عتاق فإذا أجابه إلى ذلك صار مجيبا إلى ما سأله العبد فصار حرا كما لو قال أعتقني فقال أعتقتك

518 إذا قال غلام لرجل اشترني من فلان فإني عبده فاشتراه فإذا هو حر والبائع غائب رجع على العبد ms228 بالثمن وله أن يرجع على البائع إذاقدر عليه ولو كان البائع حاضرا رجع عليه بالثمن ولم يرجع على العبد بشيء

ولو قال خذني رهنا من فلان فإني عبده فارتهنه بمال ثم تبين أنه حر لم يرجع على العبد بشيء

والفرق أنه لما قال اشترني فإني عبده فقد ضمن سلامة رقبته له ببدل فإذا تبين أنه كان حر الأصل صار غارا على عوض هو مال فصار كالبائع وكما لو قالت تزوجني فإني أمة فإذا هي حرة كانت غارة كذا هذا فإن كان البائع غائبا أدى غروره إلى إتلاف مال المشتري وهو الثمن فرجع على الغار وإذا كان البائع حاضرا لم يؤد غروره إلى إتلاف مال المشتري فلا يرجع عليه

وليس كذلك الرهن لأنه لا يتضمن سلامة رقبته له لأن الرهن ليس ببدل عن الدين وإذا لم يتضمن سلامة عوض هو مال لم يغرم له شيئا

519 إذا أسلم إليه عشرة دراهم في كر حنطة ثم أن المسلم إليه أسلم في كر حنطة إلى رب السلم فحل الآجل فأراد أن يجعله قصاصا بسلمه لم يكن له ذلك

وإن غصبه كرا بعد عقد السلم فأراد أن يجعله قصاصا فله ذلك وإن غصبه قبل العقد فأراد أن يجعله قصاصا به لم يكن له ذلك إلا أن يكون قائمابعينه فيجعله قصاصا به صار قصاصا سواء كان الكر المغصوب بحضرتهما أو لم يكن

ولو أودعه كرا بعد العقد أو قبله ثم أراد أن يجعله قصاصا لم يكن قصاصا إلا أن يكون بحضرتهما أو يرجع إلى بيته فتصل يده إليه

والفرق أن السلم يقتضي قبضا مضمونا بعد الوجوب المقبوض لأن من له على إنسان عشرة دراهم فضة فقضاه عشرة صار مضمونا على القابض أو لم يصر قصاصا بماله عليه وإذا أسلم المسلم إليه في كر حنطة ثم قاصه به فلو قلنا أنه يجوز لصار قابضا بالسلم دينا لا مقتصا للسلم وقضاؤه الدين به تصرف منه في المسلم فيه قبل القبض تصرفه فيه لا يجوز فلم ms229 يصر قصاصا

وليس كذلك إذا غصب لأنه وجد قبض مضمون بعد الوجوب فصار مستوفيا السلم منه فجاز كما لو قضاه وأما إذا غصبه قبل العقد فلم يوجد قبض مضمون بعد وجوب حق القبض له فلم يصر مستوفيا للمسلم فيه وإنما كان قائما في يد الغاصب فهو مقبوض مضمون في يده فإذا قاصه به صار قابضا له بنفس المقاصة قبضا مضمونا فصار كما لو كان في يده فسلمه إليه في الحال

وأما الوديعة فمقبوضة غير مضمونة فلم يوجد القبض الذياقتضاه العقد فلم يصر قابضا إلا أن تصل يده إليه فإذا وصلت صار مضمونا عليه فقد وجد القبض الذي اقتضاه العقد فصار قابضا

520 وينعقد البيع بلفظ البيع والتمليك وكل لفظ يفيد معنى البيع

وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمة الله عليه أن المفاوضة لا تنعقد إلا بلفظ المفاوضة

والفرق أنه إذا قال ملكتك أو أعطيتك فقد أتى البيع فصار بيعا وإن لم ينطق به ألا ترى أنه لو أتى بمعنى الصدقة والإباحة صار صدقة وإباحة وإن لم ينطق به وهو أن يعطي الفقير قطعة أو ينتر السكر على صدقة صار مبيحا لمن التقطه وكذلك لو دفع إلى البقال كسرة وأخذ فاكهة صار بيعا وإن لم ينطق به لجريان العادة ولأنها ربما تقوم مقام اللفظ كذلك هذا

وأما في المفاوضة فلم يأت بمعنى المفاوضة لأن هذا اللفظ عام لا يعرف معناه إلا فقيه فإذا لم يأت بمعنى المفاوضة لم تصر مفاوضة قال القاضي الإمام رضي الله عنه فإن كان فقيها يأتي بجميع معاني المفاوضة ولم يتلفظ بلفظ المفاوضة صارت مفاوضة أيضا ولا رواية تدفع هذا

521 روى هشام عن محمد فيمن اشترى صدفة فوجد فيها لؤلؤة أو سمكة فوجد فيها لؤلؤة فهي للمشتري

ولو اشترى دجاجة فوجد فيها لؤلؤة فهي للبائع

والفرق أن اللؤلؤة تتولد من الصدفة فصار كبيع الطير والسمك وأما السمك فاللؤلؤة من علفه لأنه يأكل حيوان البحر والصدف حيوان فصار كسمكة خرجت من جوفه

وأما الدجاجة فلا تخلق ms230 اللؤلؤة منها ولا هي من علفها فلا تملك بالعقد عليها كما لو اشترى صندوقا فوجد فيه متاعا

522 رجل اشترى نصف عبد بمائة درهم واشترى رجل آخر النصف الثاني من ذلك العبد بمائتي درهم ثم باعاه مساومة بثلاثمائة درهم أو بمائتين فالثمن بينهما نصفان

ولو باعاه مرابحة بربح درهم كان الربح والثمن بينهما أثلاثا

والفرق بينهما أن المساومة لا تحتاج إلى مضمون العقد بدليل أنه لو لم يكن للعقد ثمن مضمون مثل أن وهب له فله أن يبيعه مساومة وإذا لم يعتبر مضمون عقدهما صار كما لو لم يشترياه ولكنهما ورثاه فباعاه مساومة ولوكان كذلك كان الثمن بينهما نصفين كذلك هذا

وليس كذلك المرابحة لأن بيع المرابحة بيع بمضمون العقد الأول وزيادة بدليل أنه لو ورث شيئا أو وهب له لم يبعه مرابحة ومضمون عقدهما فيه مختلفة فقسم أثلاثا فانقسم الثمن أثلاثا= كتاب الصرف =

523 إذا اشترى ألف درهم بمائة دينار وليس عند واحد منهما دراهم ولا دنانير ثم استقرض كل واحد منهما مثل ما سماه في بيعه ودفعه إلى صاحبه قبل أن يتفرقا جاز

ولو باع كر حنطة بكر شعير وليس ذلك عند كل واحد منهما ما باع ثم استقرضا وأحضرا وسلما في المجلس لم يجز وكذلك الحيوان والعروض

والفرق أن الدراهم والدنانير لا يتعينان في العقد إذ لو عينا لم يتعين لأن له أن يدفع مثل ما عين وإذا لم يتعين لم يمنع صحة العقد فانعقد العقد بمضمون في ذمتهما إلا أنه عقد صرف فيحتاج إلى القبض في المجلس فإن وجد تم

وليس كذلك الحنطة والشعير لأنهما يتعينان في العقد بدليل أنه لو باع قفيز حنطة بعينه ثم أراد أن يمسكه ويسلم قفيزا مثله لم يكن له ذلك فإذا تغير في الثاني تعين العقد فيه ويصير كأنه باع ذلك العين ولم يكن في ملكه فقد باع ما لا يكون عنده فلم يجز والأصل فيه الخبر

524 إذا قال أسلمت إليك عشرة دراهم فأراد أن يجعله قصاصا بما ms231 له عليه لم يجز

ولو اشترى ألف درهم بمائة دينار فنقد الدنانير فقال للآخر اجعل الدراهم بالدراهم التي لي عليك قصاصا وله عليه دراهم ففعل ذلك جاز

والفرق أن ابتداء عقد الصرف بما في الذمة جائز بدليل أنه لو كان لرجل على رجل عشرة دراهم فقال اشتريت منك بها دينارا ونقده في المجلس جاز وإذا جاز ابتداء عقد الصرف بما في الذمة جاز صرف العقد إليه كما لو اشتراه بمائة في كيس جاز له أن ينقده من كيس آخر

وليس كذلك في باب السلم لأن ابتداء عقد السلم بما في الذمة لا يجوز فلم يجز صرف العقد إليه دليله الخمر والخنزير وإذا لم يجز صرفه إليه فإذا لم ينقده في المجلس بطل كما لو لم يكن له عليه دين

525 إذا اشترى عشرة دراهم بدينار ونقده الدينار ثم اشترى منه ثوبا بعشرة دراهم فصار له عليه عشرة دراهم فقال اجعلها قصاصا قبل أن يتفرقا لم يكن قصاصا وإن تراضيا بذلك

ولا يشبه هذا قوله اجعل الدراهم بالدراهم التي لي عليك قصاصاوله عليه دراهم ففعل ذلك جاز

والفرق أن في المسألة الأولى الدراهم وجبت على بائع الدنانير بعقد الصرف وابتداء عقد الصرف بمضمون في الذمة جائز فجاز صرف العقد إليه كما لو قال بعتك بعشرة من هذا الكيس ثم نقده من كيس آخر

وليس كذلك في المسألة الأخيرة لأن الدراهم كانت واجبة بعد عقد الصرف ابتداء وابتداء عقد الصرف بدراهم تجب في ثاني الحال لا يجوز فلم يجز صرف العقد إليه كالرصاص والستوق

526 إذا باع من رجل عبدا بألف درهم إلى شهر على أن يوفيه إياه بالبصرة كان جائزا فإذا حل فله أن يطالبه به في أي موضع شاء جاز

وإن كان شيئا له حمل ومئونة لم يكن له أن يطالبه به إلا حيث شرط

ولو اشترى عبدا بألف درهم حالة على أن يوفيه إياه بالبصرة كان هذا شرطا فاسدا

ولو أقرضه دراهم على أن يوفيه بالبصرة كان هذا ms232 الشرط فاسدا

والفرق بين هذه المسائل أن في المسألة الأولى أجل في الثمن أجلا معلوما وشرط لنفسه منفعة وهو الإيفاء بالبصرة فصار كما لو شرط أجود أو أكثر

وأما إذا لم يقل إلى شهر وقال على أن يوفيه بالبصرة فقد شرط أجلا مجهولا لأنه لا يمكنه الإيفاء بها إلا بعد أن يأتيها وربما تزيد مدة الإتيان بها وربما تنقص فصار مشتريا بثمن إلى أجل مجهول فلم يجز

وأما القرض إذا شرط التسليم فقد شرط التسليم بالبصرة فصار مشترطا أجلا مجهولا كما بينا وشرط لنفسه أيضا منفعة لأنه أسقط خوف الطريق وخطره عن نفسه واشتراط الأجل في القرض لا يجوز وإذا شرط منفعة زائدة لا يجوز كما لو اشترط أن يرد أجود

وأما الفرق بينهما بين ما له حمل ومئونة وما لا حمل له ولا مئونة أن التسليم فيما له حمل ومئونة يختلف باختلاف الأماكن كما يختلف باختلاف الأوصاف بدليل أنه لو غصب من إنسان ما له حمل ومئونة ببلد ثم أراد أن يرده عليه ببلد آخر لم يجبر على قبوله ثم لو شرطالثمن بصفة فأراد أن يسلمه إليه بصفة أخرى لم يجبر على قبوله كذلك هذا

وأما ما لا حمل له ولا مئونة فالتسليم فيه لا يختلف باختلاف الأماكن بدليل أنه لو اغتصب من إنسان شيئا لا حمل له ولا مئونة ببلد فأراد رده ببلد آخر أجبر على قبوله وإذا كان تسليمه في هذا المكان وفي مكان آخر لا يختلف استوت الأماكن كلها فيه فله أن يطالبه في أي موضع شاء

527 إذا كان لرجل على رجل ألف درهم فدفع إليه دنانير وقال اصرفها وخذ حقك منها فقبضها فتلفت عنده قبل أن يصرفها فإنها تهلك من مال الدافع

ولو رهن عنده شيئا فتلف عنده سقط دينه

والفرق أن في المسألة الأولى قبضه ليستوفي الحق من غيره لأنه قال اصرفها ثم خذ حقك منها فصار أمينا في العين كما لو أجر منه عبدا لما قبضه ليستوفي حقه من منافعة كان ms233 أمينا في العين كذلك هذا

وليس كذلك الرهن لأنه قبضه ليستوفي الحق من عينه بدليل أن ما لا يمكن استيفاء الحق من عينه كالخمر والخنزير لا يصح رهنهفكان مضمونا كالمبيع في يد المشتري

528 إذا استهلك الإنسان إناء من فضة فعليه قيمته إذا كان من الذهب مصوغا فلو أجله فيه شهرا جاز

ولو أقرضه دراهم ثم أجله بها شهرا لم يجز

والفرق أن بدل الإناء دين مضمون يجوز الإبراء عنه أصلا وإذا جاز الإبراء جاز التأجيل لأن الإبراء إسقاط الطلب لا إلى غاية فإذا جاز ذلك فلأن يجوز إلى مدة أولى

وليس كذلك القرض لأنه لا يجوز الإبراء عن بدله فلا يجوز التأجيل فيه كالأعيان المودعة عنده

529 إذا باع سيفا محلى بسيف محلى وتفرقا قبل القبض بطل ولا يجعل حليه هذا تبطل ذاك حتى لا يشترط التقابض في المجلس ولا يبطل العقد

ولو باع دينارا ودرهما بدرهمين ودينار جعل الدرهم بالدينار والدينار بالدرهمين حتى لا يبطل العقد

والفرق أن بيع السيف المحلى بالسيف المحلى جائز وإنما يبطل بتركالقبض ونحن لا نحتال لانتفاء العقود وإنما نحتال لتصحيحها والعقد قد صح فلا ضرورة بنا إلى صرف الجنس إلى غير الجنس

وفي مسألة الدراهم والدنانير لو لم يصرف الجنس إلى غير الجنس لأبطلنا العقد أصلا وظاهر أمور المسلمين محمول على الصحة فمتى أمكننا أن نحمل العقد على جهة صحة حملنا عليه ليصح العقد ويحصل مقصود المتعاقدين وغرضهما

530 إذا اشترى سيفا محلى على أن فيه مائة درهم بمائتي درهم وتفرقا وتقابضا فإذا في السيف مائتا درهم فإنه يرد السيف

ولو اشترى إبريق فضة بألف درهم على أن فيه ألف درهم وتقابضا وتفرقا فإذا فيه ألفا درهم فللمشتري أن يأخذ نصفه بألف درهم

والفرق أن الشرع جعل الفضة بمثل وزنها بدليل قول النبي عليهالسلام الفضة بالفضة مثل بمثل يدا بيد والفضل ربا فصار جعل الشرع إياها بمثل وزنها كجعل المتعاقدين ولو تعاقدا وباع منه نصف إبريق بألف درهم صح كذا ms234 هذا

ولو باع منه نصف حلية سيف لم يجز كذا هذا

531 إذا اشترى إبريق فضة على أن فيه ألف درهم بعشرة دنانير فوجد فيه ألفي درهم كان كله له

ولو اشترى نقرة فضة بعشرة دنانير على أن فيها مائة درهم فوجد فيها مائتي درهم كان للمشتري نصفها

والفرق أن الوزن في الإبريق صفة وليس بتقدير بدليل أن إفراده بالعقد لا يجوز لأنه لو قال بعتك وزن مائة درهم من هذا الإبريق لم يجز فقد زادت صفة المعقود عليه ويجوز تملكه بهذا البدل فسلم إليه الجميع كما لو اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع فوجده أحد عشرة ذراعا سلم له الذراع الزائد كذلك هذا

وليس كذلك وزن النقرة لأن الوزن في النقرة تقدير وليس بصفة بدليل أنه يجوز إفراده بالعقد لأنه لو قال بعتك وزن عشرة دراهم من هذه النقرة جاز فقد أراد تقدير المعقود عليه والعقد ينعقد بمقداره فإذا وجد أكثر لم يتناول العقد تلك الزيادة فوجب رده كما لو قال بعتك هذه الصبرة على أنها عشرة أقفزة فوجدها أحد عشر لزمه رد القفيز الزائد كذلك هذا

532 إذا باع قلب فضة على انه مائة درهم بمائة درهم فوزن فوجد وزنه أكثر قبل أن يتفرقا فللمشتري الخيار إن شاء أخذه كله بمثل وزنه وإن شاء تركه وليس له أن يأخذ مثل وزن دراهمه

ولو تفرقا فوجد وزنه مائة وخمسين فله أن يأخذ ثلثيه بمائة درهم

والفرق أن الصفقة لم تتم في المسألة الأولى لما لم يتفرقا والشرع جعل الدراهم بمثل وزنه فإذا أراد أن يأخذ نصفه فقد تفرق الصفقة على البائع قبل تمامه والشركة في القلب عيب فلم يكن له ذلك

وأما إذا تقابضا فقد تم العقد بالقبض والمشتري يفرق الصفقة بعد تمام العقد ولو أراد أن يأخذ الجميع لم يكن له ذلك لأنه يؤدي إلى أن ينقد الثمن بعد التفريق في الصرف وهذا لا يجوز ولأن ها هنا ثبت الفسخ من طريق الحكم وهناك ثبت بفعل المشتري

533 ms235 ابن سماعة عن محمد في رجل له على رجل ألف درهم وكذلك لرجل عليه خمسون دينارا فأرسل إليه رسولا فقال قد بعتك الدنانير التي لي عليك بالدراهم التي لك علي فقال قد قبلت لم يكن ذلك شيئا وكان باطلا

ولو أرسل إليه بأني بعتك عبدي الذي في مكان كذا بكذا درهما فقبل كان جائزا

والفرق أن الرسول سفير ولا يتعلق حقوق العقد به وإنما يتعلق بمن وقع العقد له وهما متفرقان والتفريق عن المجلس لو طرأ على عقد الصرف قبل القبض أبطله فإذا قارن العقد أولى فقد قارنه ما يبطله فمنع انعقاده

وليس كذلك البيع لأن التقابض في المجلس ليس بشرط وافتراقهما من المجلس لو طرأ على عقد البيع قبل القبض لا يبطله فإذا قارنه لا يبطله أيضا

وجه آخر أن هذا دين بدين فلا يجوز إلا أن يتقابضا في المجلس ولم يوجد وفي البيع هو عين بدين وإن لم يوجد تقابض

ولهذا المعنى قالوا أنه لو ناداه من وراء جدار بأني بعتك الدراهم التي لي عليك بالدنانير التي لك علي لم يجز ولو ناداه بأني بعتك عبديفلان بالدين الذي لك علي جاز لهذا المعنى كذلك هذا

534 إذا اشترى دينارا بعشرة دراهم ثم قاما يمشيان ولم يتقابضا لم يبطل العقد ولهما أن يتقابضا

وروى هشام عن محمد قال لو قال الأب اشهدوا أني اشتريت هذا الدينار من ابني الصغير بعشرة دراهم ثم فارق الأب قبل أن يزن العشرة فهو باطل فمفارقته إبطال العقد في الأب ولم يبطل مع الأجنبي

والفرق في العاقدين أمكن اعتبار القبض بالتفرق بالبدن والتقابض لأنه يتصور المفارقة بينهما فعلقناه به فإذا مشيا لم يوجد التفرق بالبدن فلم يبطل

وليس كذلك الأب لأنه لا يمكن اعتبار القبض بالافتراق لأنه شخص واحد فلا يتصور منه المفارقة فاعتبر المفارقة عن المجلس إذ لو لم يعتبر لأدى إلى ألا يبطل وإن لم يقبض الأب للابن قط وهذا لا يجوز فإذا مشى الأب فقد فارق المجلس فبطل

535 إذا ms236 باع قلب فضة فيه عشرة دراهم وثوبا بعشرين درهما فنقده عشرة دراهم وقال نصفها ثمن القلب ونصفها من ثمن الثوب ثم تفارقا وقد قبض الثوب والقلب انتقض البيع في نصف القلب

ولو قال هي من ثمنهما جميعا فإنه يكون من ثمن القلب خاصة ويجوز العقد

والفرق أنه إذا قال هو من ثمنهما فهو تفسير موجب العقد لأن العقد يقتضي أن يكون المقبوض منهما جميعا وتفسير موجب العقد لا يغير حكمه فصار وجود هذا القول وعدمه سواء

ولو أطلق ولم يقل من ثمنهما كان من ثمن القلب لأن قبض حصة القلب يستحق في المجلس فانصرف المقبوض إليه كذلك هذا

وليس كذلك إذا قال نصفها من ثمن القلب لأن هذا ليس بتفسير موجب للعقد لا يقتضي أن يكون نصفه بإزاء نصف ذلك وإنما يقتضي أن يكون الثمن مقسوما عليهما على قدر قيمتهما وإذا لم يكن تفسيرا موجبا للعقد لم يبطل تفصيله فانعقد العقد بتفسيره فصار نصفه من ثمن الثوب ونصفه من ثمن القلب فإذا افترقا فقد افترقا قبل قبض ثمن القلب فبطل العقد وجاز فيما قبض

536 وإذا باع سيفا ونقد بعض الثمن فقال نصف هذا الثمن من ثمن الحلية ونصفه من ثمن السيف وتفرقا لم يفسد العقد

ولا يشبه هذا ما مضى من القلب والثوب إذ قال نصفها من ثمن القلب ونصفها من ثمن الثوب أن العقد يبطل في نصف القلب

والفرق أن القلب والثوب عينان ينفصلان ويمكن إفراد كل واحد منهما بالعقد فإذا جاز أن ينفصلا في العقد جاز أن ينفصلا في القضاء وإذا انفصل بينهما في القضاء فقد قضى نصف ثمن القلب ولم يقبض النصف فبطل العقد في النصف وجاز في النصف

وليس كذلك في السيف والحلية لأنهما لا ينفصلان في العقد ألا ترى أنه لو أفرد أحدهما بالعقد لا يجوز وإذا لم ينفصلا في العقد لم ينفصلا في القضاء فلم ينعقد ذلك بتفسير فصار كأنه أطلق وقال هو من ثمنهما جميعا ولو قال ذلك كان جميع المقبوض من ms237 ثمن الحلية كذلك هذا

537 إذا باع دراهم بدنانير لم يثبت لواحد منهما خيار الرؤية

ولو باع حنطة بشعير يثبت لواحد منهما خيار الرؤية

والفرق أن الدراهم والدنانير لا يتعينان في العقد وإن عينا فلو أثبتنا له خيار الرؤية لرجع بمثله فلا يستدرك بالرد بدلا فلا فائدة في الرد

والحنطة والشعير يتعينان في العقد إذا عينا فلو قلنا يثبت في البيع خيار الرؤية لا يستدرك بالرد بدلا لأنه يرجع فيما بإزائه لا بمثله فله في الرد فائدة فجاز له أن يرد

لهذا المعنى ثبت في البيع خيار الرؤية ولا يثبت في المهر لأنه يرجع بقيمة المهر والعين أعدل منها فلا يستدرك بالرد بدلا كذلك هذا

538 ابن سماعة عن محمد في نوادره إذا اشترى سيفا محلى بمائةوحليته خمسون درهما وتقابضا وتفرقا ثم زاده دينارا جاز وكانت الزيادة بإزاء النصل والجفن

ولو اشترى سيفا محلى بمائة وحليته خمسون درهما ثم باعه مرابحة بعشرة دراهم أو بده يازدة فالبيع باطل ولا يجعل الربح بإزاء الجفن ليصح العقد

والفرق أن الزيادة تلحق العقد فيصير كالموجود وقت العقد ولو باعه السيف المحلى ابتداء بالنصل والزيادة جاز كذلك إذا ألحق الزيادة به

وليس كذلك بيع المرابحة لأنه أوجب الزيادة مرابحة على جميع العقد الأول فلو ألحقنا الربح بالسيف وحده لصار بعض العقد مرابحة وبعضه تولية فلم يجز لأنه لم يشرع في التولية فاستحال إلزامها

539 إذا اشترى دراهم بدنانير وقبض الدنانير فباعها من آخر ودفعها إليه ثم إن الآخر وجد بها عيبا فردها على الأوسط بغير قضاء وقبله فللأوسط أن يرد على الأول

ولو كان مكان الدنانير عروضا فقبله بغير قضاء لم يكن له أن يرده

والفرق أن الدنانير لا تتعين في العقد وإنما يقع العقد على مثلها في الذمة ثم يصير المقبوض قضاء عما في الذمة بدليل أنه لو ردها بعيب فيالمجلس لا ينفسخ الصرف بينهما وإذا لم يملك العوض بالعقد وإنما ملك بالقبض فإذا رد انفسخ القبض بالرد فعادت إلى الملك ms238 الأول فكان لمن عادت إليه أن يردها

وليس كذلك العروض لأنها تتعين في العقد فيملك عينها بالعقد فإذا ردها بغير قضاء وقع ابتداء تمليك بينهما على التراضي فبقي العقد المانع من الرد فلم يكن له حق الرد ولهذا المعنى قالوا أنه لا يرد العروض بالعيب إلا بقضاء أو برضا وترد الدراهم والدنانير بالعيب بغير قضاء ولا رضا والله أعلم= كتاب الشفعة =

540 إذا كان للدار شفيعان فسلم أحدهما الشفعة لم يكن للآخر إلا أن يأخذها كلها أو يدعها

ولو أن عبدا قتل رجلين فعفا * لآخر إلا نصف الرقبة

والفرق أن العبد وجب لهما على سبيل البدل عن دم المقتولين بدليل أن عبدا لو قتل رجلا أو امرأة وعبدا ضرب كل واحد في رقبته بقدر دينه فصارت الرقبة مستحقة على وجه العوض عن حقه وما يملك على وجه العوض عن مال لا يملكه اثنان كل واحد بكماله كما لو اشتريا عبدا لا يملك كل واحد جميعه فلم يثبت حق كل واحد في الجميع وإنما ثبت في نصفه فإذا سلم أحدهما حقه وأسقط بقي حق الآخر في نصفه

وأما في الشفعة فلا يأخذ الدار بدلا عن حق له وإنما الشفعة بسبب يستحق بها الحق فأشبهت البنوة والأخوة ثم كل ابن يستحق جميع الميراث ويرد إلى النصف للمزاحمة كذلك هذا والدليل عليه دم العمد لما لم يوجب قتل العمد أخذ الرقبة على طريق العوض لأنه لا يوجب المال فإذا عفا أحدهما عن الدم كان للآخر ألا يقتله بخلاف الخطأ كذلك هذا

541 إذا كانت الدار في يد المشتري وقال البائع بعتها إياه بألف واستوفيت الثمن وهو ألف درهم وقال المشتري اشتريتها بألفي درهم ونقدته الثمن لم يأخذها الشفيع إلا بألف

ولو قال بعتها إياه واستوفيت الثمن وهو ألف درهم وقال المشتري اشتريتها بألفي درهم فالقول قول المشتري ويأخذها الشفيع بألفي درهم

والفرق أن في المسألة الأولى إذا قال بعتها بألف واستوفيت فقد بين مقدار الثمن قبل الاستيفاء وقبل الاستيفاء القول قول البائع في ms239 مقدار الثمن فقد بين الثمن في وقت يرجع في بيانه إلى قوله فقبل قوله فيه صار الثمن ألف درهم فأخذها الشفيع بها

وفي المسألة الثانية إذا قال بعت واستوفيت الثمن وهو ألف فقد بين مقدار الثمن بعد الإقرار بالاستيفاء وبعد الاستيفاء لا يرجع في بيان مقدار الثمن إلى قول البائع فقد بين الثمن في وقت لا يرجع في بيانه إلى قوله فاستوى وجود قوله وعدمه ولو لم يقل هو شيئا وقال المشتري اشتريتها بألفين فالقول قوله كذلك هذا

542 المشتري إذا باع الدار من آخر فللشفيع أن يأخذها بالثمن الأول وينقض البيع الثاني

والموهوب له إذا باع الموهوب من آخر لم يكن للواهب نقض البيع للرجوع فيه وكذلك المشتري شراء فاسدا إذا باع بعد القبض فإنه لا يكون للبائع نقض بيعه

والفرق أن البائع بيعا فاسدا أو الواهب سلط المشتري والموهوب له على التصرف فتصرفهما وقع بتسليطه وإذنه فلم يكن لهما نقضه كما لو باع بيعا صحيحا

وفي الشفعة لم يتصرف بتسليط الشفيع وأمره وحق الشفيع متقدم على حقه فإذا باعه فقد عقد على حقه فصار كما لو عقد على ملكه ولو عقد على ملكه كان له إبطاله مثل أن استحقه كذلك إذا عقد على حقه كان له أخذه وإبطال تصرفه

543 وإذا بلغ الشفيع شراء نصف الدار فسلم الشفعة ثم تبين له أنه اشترى جميعها كان له الشفعة

ولو بلغه شراء كل الدار فسلم الشفعة ثم علم أنه اشترى النصف كان تسليمه جائزا

والفرق أن التبعيض في الدار الواحدة عيب بدليل أنه لو اشترى دارا فاستحق نصفها فله أن يرد الباقي ويقل رغائب الناس فيه فقد سلم مع العيب فلا يكون تسليما مع عدم العيب كما لو أخبر بالثمن ألفثم تبين أن الثمن أقل من ذلك فله الشفعة

وليس كذلك إذا أخبر بشراء الكل فسلم لأن التبعيض عيب كما ذكرنا فقد سلم مع عدم العيب فكان تسليما مع وجوده كما لو أخبر بأن الثمن ألف فسلم ثم تبين ms240 أن الثمن ألفان لم يكن له الشفعة كذا هذا ولأن النصف داخل في الجملة فتسليمه الجميع تسليم لهذا النصف الذي بيع وليس الأول لأن العقد على النصف لا يتناول العقد على الجميع فلا يكون بتسليم النصف تسليم للجميع

544 إذا اشترى دارا فغرق بناؤها وانهدم لم يكن للشفيع أن يأخذ الأرض إلا بجميع الثمن

ولو غرق بعض الأرض أخذ الباقي بحصته من الثمن

والفرق أن البناء صفة للدار بدليل أنه يدخل في البيع تبعا لمطلق العقد على الدار وفوت الصفة في المبيع يوجب خيارا ولا يوجب غرما كالمبيع في يد البائع

وأما بعض الأرض فليس يتبع للبعض ولا هو صفة له وإنما هو جزء من أجزاء المبيع وفوت نصف المبيع يوجب سقوط ما بإزائه من الثمن كما لو اشترى عبدين ففات أحدهما في يد البائع وإذا فات بعض الثمن أخذهبالباقي

545 ليس للوكيل بالبيع أن يأخذ ما باعه بالشفعة لنفسه

وللوكيل بالشراء أن يأخذ ما اشتراه لنفسه بالشفعة

والفرق أن الوكيل بالبيع التزم سلامة المبيع للمشتري فإذا أراد أن يأخذه بالشفعة فهو يناقض ما أوجبه بعقده فلم يكن له ذلك

وليس كذلك الوكيل بالشراء لأنه بالعقد استوجب الحق لنفسه وبالأخذ بالشفعة يتملكه ويستوجبه أيضا فلم يناقض ما أوجبه فجاز له أن يأخذه به ولهذا قلنا أن للمشتري أن يأخذ ما اشترى بالشفعة وليس للبائع أن يأخذ ما باع بالشفعة

546 إذا باع المولى دارا وعبده المديون شفيعها فشهد ابنا المولى أن العبد سلم الشفعة للمشتري والدار في يد المشتري فشهادتهما جائزة

ولو أن البائعين للدار شهدا بأن الشفيع سلم الشفعة للمشتري فشهادتهما باطلة ولا تقبل لأنه يتمم ما أوجب للمشتري بعقد وتقبل شهادة ابني البائع وإن كان يتم ما أوجبه أبوه

والفرق أن البائعين إذا شهدا على تسليم الشفعة للمشتري فهما يصححان فعل أنفسهما فلا تقبل شهادتهما وإن لم يكن لهما نفع فيه كما لو شهدا بالبيع على المشتري وهو ينكر لم تقبل شهادتهما لأنهما يحكيان فعل أنفسهما

وليس ms241 كذلك الابنان لأنهما لا يتممان فعل أنفسهما وإنما تبطلشهادتهما للتهمة عند جر النفع إلى أبيهما ولا يقع لأبيهما نفع في تسليم للمشتري فخلت الشهادة عن جر نفع إلى أبيهما وعن حكاية فعل أنفسهما فقبلت شهادتهما كالأجانب

ولأن البائع كان خصما فيه قبل التسليم فصار شاهدا على ما كان خصما فيه فلم يقبل وإن خرج من الخصومة كالوكيل إذا عزل ثم شهد والابن لم يكن خصما فيه قط ولا منفعة للأب فيه فجاز أن تقبل شهادته

547 إذا قال قد أوصيت بداري بيعا لفلان بألف درهم فمات الموصي فقال فلان قد قبلت فالبيع لازم وللشفيع الشفعة

ولو قال بعت هذه الدار من فلان فقال بعد المجلس قد قبلت لا يصح البيع ولا تجب للشفيع الشفعة

وحكى عن الشيخ أبي بكر الجصاص أنه قال يحتاج إلى بيعجديد من جهة الوارث أو الوصي فالمسألة محمولة على هذا

وكان القاضي الإمام رحمه الله يفرق بينهما ويقول أنه جعل البيع تبعا للوصية وجعله في ضمنها وإضافة للوصي إلى ما بعد الموت وإضافة الوصية إلى ما بعد الموت جائز وجعل كالموجب له في تلك الحالة كذلك ما هو في ضمنه ويجوز أن يدخل الشيء في ضمن عقد تبعا له وإن كان لا يجوز أن يفرد بنفسه كما لو قلنا في ضمان المجهول أنه يدخل في عقد المفاوضة تبعا كذلك هذا فإذا قبل بعد الموت فقد ملك الدار بعوض فوجب للشفيع الشفعة وإن كان العقد الذي أوجب له الدار عقد تبرع كما لو وهب بشرط العوض

وليس كذلك إذا أوجب له الدار فتفرقا عن المجلس ثم قبل لأنه لم يجعل تبعا لغيره ولم يتعلق بما يبقى حكمه بعد المجلس فبطل بالتفرق وصار يقبل بعد فبطلانه فلم يتعلق به حكم ولا يجب للشفيع الشفعة

548 إذا اشترى المضارب بألف المضاربة دارين تساوي كل واحدة ألفا فبيعت دار إلى جنب أحدهما فلا شفعة للمضارب نفسه فيها

ولو اشترى دارا واحدة بألف المضاربة تساوي ألفي درهم فللمضارب أن ms242يأخذ ما بيع بجانبها بالعقد لنفسه

والفرق أنه إذا اشترى دارين كل واحدة منهما تساوي ألفا فلم يملك شيئا في الدارين لأنه لم يظهر الربح إذ كل واحد من الدارين مشغولة بجميع رأس المال ويجوز أن يشغل الألف الواحد من المحلين أكثر من مقداره الدليل عليه أنه لو كان لرجل على رجل ألف درهم وكفل به كفيل فلا زكاة على الكفيل في مقدار الألف درهم ولا على المكفول عنه والألف ألف واحد وشغل المحلين من واحد إلغاء كذلك ها هنا صارت كل دار مشغولة برأس المال فلم يظهر الربح فلا يملك المضارب فيهما الشفعة

وليس كذلك الدار الواحدة لأن المحل محل واحد فلا يشتغل المال الواحد في محل واحد أكثر من مقداره فصار الألف مشغولا برأس المال وظهر ألف ربح فملك المضارب نصفه فصار جائزا فوجبت الشفعة

549 إذا طلب وكيل الشفيع الشفعة فقال المشتري إن الشفيع قد سلم الشفعة وأراد يمينه فإنه يقال له سلم الدار إلى الوكيل ثم انطلق واطلب يمين الشفيع وكذلك الوكيل بطلب الدين وقبضه إذاطلب المال من الغريم قال الغريم إن الموكل أبرأني وقبض الدين مني وأراد يمينه فإنه يقال له سلم المال إلى الوكيل ثم انطلق واطلب يمين الموكل

ولو أن الوكيل بالرد بالعيب أراد أن يرد الدار على البائع بالعيب فقال البائع إن المشتري وهو موكلك قد رضي بالعيب فلا أقبل حتى يحلف فإنه لا يقضي له بالرد حتى يحضر الموكل ويحلف ثم يرد عليه

والفرق أن سبب وجوب تسليم الدار إلى الوكيل بطلب الشفعة قد وجد وهو عقد البيع وإنما يبطل ذلك بالتسليم ولم يعلم التسليم فقد وجب حق القبض للشفيع حالا ووجب له حق الحلف على الموكل مؤجلا وهو بعد قدرته فلا يبطل حقه المعجل لحقه المؤجل كما لو كان له على إنسان دين مؤجل وله عليه دين معجل لم يبطل حقه المعجل بالمؤجل كذلك هذا وكذلك سبب وجوب تسليم الدين قد ظهر وهو كون الدين عليه وإنما يسقط بمعنى ms243 آخر ولم يعلم كما بينا

وليس كذلك في الرد بالعيب لأن سبب وجوب الرد عليه كونه جاهلا بالعيب وقت الشراء ولم يعلم فسبب وجوب الرد لم يظهر فما لم يثبت لم يكن له المطالبة بالرد كالدين المؤجل ما لم يحل لا يكون للوكيل حق في القبض كذلك هذا

550 وإذا كان الدرب غير نافذ وفي أقصاه مسجد خطة بابالمسجد في الدرب في ظهر المسجد وجانبه الآخر إلى الطريق الأعظم فباع رجل من أهل الدرب داره فلا شفعة لأهل الدرب إلا لمن يجاورها بالجدار لأن المسجد بمنزلة الطريق النافذ

ولو كان حول المسجد دور تحول بينه وبين الطريق الأعظم كان لأهل الدرب الشفعة بالشركة لأن المسجد الآن ليس بطريق نافذ

والفرق أنه لما اختط الإمام تلك البقعة مسجدا لم يبق لأحد فيه ملك فجعل كأنه ترك المحل فضاء ولو ترك ذلك المحل فضاء كان شارعا فلا يجب لهم الشفعة بالشركة في الطريق كذلك هذا

وليس كذلك إذا كان حوله دور لأنه لما كان حوله دور صار كما لو ترك الإمام تلك البقعة فضاء وحوله دور فلا يكون شارعا فوجبت لهم الشفعة بالشركة في الطريق وكذلك لو كان ذلك الموضع ملكا ثم اختطه فإنه يجب لهم الشفعة لأنه حيث كان ملكا وجبت لهم الشفعة بالشركة في الطريق فإذا أعاد ذلك الرجل تلك البقعة مسجدا لم تبطل شركتهم فكان لهم أن يأخذوها بالشفعة بالشركة في الطريق

551 إذا ادعى رجل على رجل حقا فصالحه على دار بعد الإقرار والإنكار ثم تصادقا على أنه لم يكن عليه حق فإنه يرد الدار على المصالح وللشفيع الشفعة فيها

ولو اشترى دارا منه بحق يدعيه عليه وأقر له به ثم تصادقا على أنهلم يكن له عليه شيء لم يجب رد الدار عليه ويجب عليه تسليم الثمن وللشفيع الشفعة

والفرق أن عقد الصلح ليس بعقد ضمان بدليل أنه لو صالح من ألف على خمسمائة جاز فلم ينعقد العقد بمضمون في الذمة وإنما انعقد بما له عليه ms244 فإذا تصادقا أنه لم يكن له عليه شيء لم يصر قصاصا بما له عليه فلم يجز الصلح وإذا لم يجز وجب رد الدار إليه

وليس كذلك إذا باعه بالدار لأن البيع عقد ضمان بدليل أنه لو باع ألفا بخمسمائة لا يجوز فانعقد بمضمون في الذمة ثم يصير قصاصا بما له عليه فإذا تصادقا أنه لم يكن له عليه شيء ولم يصر قصاصا فبقي عقد شراء بمضمون في ذمة المشتري فلزمه تسليم الثمن إلا أن تصادقهما في الموضعين يجوز في حقهما ولا يجوز في حق الشفيع فلم يبطل حق الشفيع وله الأخذ بالشفعة

552 إذا صالح من الشفعة على مال لا يجب شيء وبطلت الشفعة

ولو صالح من الكفالة بالنفس على مال لم تبطل الكفالة ولا يجب المال في إحدى الروايتين

والفرق أنه لما صالح من الشفعة على مال فقد آثر غير الشفعة على الشفعة فكان تسليما للشفعة كما لو طلب من المشتري أن يبيعه منه أو يهبه

وأما في باب الكفالة فقد آثر غير الكفالة على الكفالة وإيثار غير الكفالة لا يبطل الكفالة كما لو طلب من الذي عليه الأصل أن يعطيه كفيلا آخر أو يبيع بدينه شيئا

553 إذا اشترى دارا ولها شفيعان فحضر أحدهما فصالح المشتري على أن يأخذ منه نصف الدار ويسلم له النصف ثم حضر الشفيع الآخر فله أن يأخذ الباقي فيسلم أو يأخذ نصف ما في يد الآخر ويصير أخذه نصف الدار شراء جديدا وصار مسلما الشفعة في الجميع

ولو أخذ أحد الشفيعين جميع الدار ثم جاء الشفيع الآخر فله أن يأخذ نصف الدار من يده ولا تبطل شفعة الأول ولا الثاني

والفرق أن تبعيض المبيع على المشتري ليس من موجب الأخذ بالشفعة بدليل أنه ليس للشفيع تبعيض المبيع على المشتري وإنما له أن يأخذ الجميع أو يسلم الجميع فلم يكن أخذه للنصف أخذا على الشفعة فصار ابتداء عقد جرى بينهما فكأن أحد الشفيعين اشترى نصف الدار التي وجبت له الشفعة فيها فبطلت شفعته وهو ms245 شفيع لما اشترى فله أن يمسك نصفه وللشفيع الغائب نصفه والنصف الذي في يد المشتري صار الأول مسلما للشفعة فأخذه الثاني

وأما إذا أخذ أحد الشفعاء الجميع ثم أخذه الثاني منه فالتبعيض على الشفيع من موجب الأخذ بالشفعة بدليل أنه ليس لأحد الشفيعين أن يأخذجميع الدار وإنما له أن يأخذ النصف وإذا كان التبعيض من موجب الأخذ بالشفعة كان أخذه نصف الدار أخذا على الشفعة ولم يجعل ابتداء عقد فلم يصر مسلما الشفعة فكان لأحدهما النصف وللآخر النصف

554 إذا باع نصف الدار من رجل فجاء جار الدار فأخذها بالشفعة ثم قاسم شريكه في الدار ثم حضر شفيع بطريق لم يكن له أن ينقض قسمته

ولو أن دارا بيعت ولها شفيعان فأخذاها بالشفعة واقتسماها بينهما ثم جاء الشفيع الثالث كان للثالث أن ينقض القسمة

والفرق أن القسمة في المسألة الأولى من موجب العقد بدليل أن للمشتري أن يطالب البائع بالقسمة ولأنه تعين المبيع وتعين المبيع حق العقد وما كان من موجب العقد فتولاه المشتري لم يكن للشفيع نقضه كما قلنا في تسليم الثمن وقبض المشتري وغيره

وليس كذلك قسمة الشفيعين لأن تلك القسمة ليست من موجب العقد لأنهما لم يتعاقدا عقدا وإنما هي من موجب ملكهما وما لا يكون من موجب البيع فإذا تولاه المشتري كان للبائع نقضه كبيع آخر

وفرق آخر أن في المسألة الأولى من حيث تنقض القسمة نعيدها لأنه يجوزأن يقسم ثانيا فتقع تلك القطعة في حصته والشيء إذا كان من حيث ينقض يعاد فلا فائدة في نقضه

وليس كذلك في الشفيعين لأنا من حيث تنقض تلك القسمة لا نعيدها لأنا نحتاج أن نفرق على ثلاثة فلا نعيد تلك القسمة فكان في نقضها فائدة فجاز أن ينقض

وفرق آخر إنا من حيث ننقض القسمة في المسألة الأولى لا نلحق ضررا بالشفيع لأن له أن يأخذ جميع حقه في محل آخر فجاز أن لا ينقض

وليس كذلك في المسألة الأخرى لأن ترك نقض القسمة يؤدي إلى ms246 إلحاق ضرر بالشفيع لأنه لا يقدر على أن يأخذ حقه في محل آخر فتفرق الصفقة عليه وإن كان في ترك القسمة إلحاق ضرر به جاز ألا يترك القسمة وتنقض كيلا يؤدي إلى الضرر

555 إذا باع دارا بثلاثة آلاف وهي قيمتها ووارث البائع شفيعها فأخذها بالشفعة ثم مرض البائع فحط عن المشتري من الثمن ألف درهم ثم مات ولا مال له غير الثمن فالحط باطل عن المشتري

ولو أن المشتري ولى البيع وارث البائع أو باعها مرابحة منه ثم حطالبائع في مرضه ألفا عن المشتري جاز حطه

والفرق أن الشفيع يأخذه بإيجاب البائع بدليل أن البائع لو أقر بالبيع وأنكره المشتري كان للشفيع أن يأخذ الدار بالشفعة وبدليل أن للشفيع أن يأخذه من يد البائع فدل أن الشفيع يأخذه بإيجاب البائع فصار أخذ الشفيع من جهة البائع وحطه يلحق عقده فكأن البائع أوجبه لوارثه فكانت وصية للوارث فلا يجوز

وليس كذلك التولية والمرابحة لأن الذي ولاه المشتري لا يأخذه بإيجاب البائع بدليل أنه لو أراد أن يأخذه من يد البائع لم يكن له ذلك وإنما يأخذه بإيجاب المشتري ابتداء والبالغ بالحط أوجب الحق للمشتري ثم أن المشتري أوجب المرابحة والمولى ابتداء فلم يكن موجبا الحق لوارثه فلم يكن وصية للوارث فجاز حطه

556 وإذا سلم الشفيع بعد البيع وهو لا يعلم بالبيع فتسليمه جائز

ولو ساوم الشفيع المشتري وهو لا يعلم بالشراء لم تبطل شفعته

والفرق بينهما أن تسليم الشفعة صريحا إسقاط الحق فيستوي فيه العلم والجهل كالطلاق والعتاق والبراءة من العيب

وليس كذلك المساومة لأنها ليست بصريح في إبطال الشفعة وإنمايستدل بها على الأعراض وإذا لم يكن عالما بالبيع لم يكن له أن يجعل دليل الأعراض فلم تبطل شفعته

557 إذا اشترى دارا بعبد ثم أن الشفيع أخذ الدار من المشتري بقيمة العبد ثم مات العبد قبل أن يقبضه البائع فإن تلك القيمة للبائع ولا يكون على المشتري قيمة الدار

ولو اشترى دارا بحنطة بعينها وقبض الدار ms247 ثم ولى المشتري البيع رجلا آخر وقبض الثمن ثم تلفت الحنطة قبل التسليم فإن البائع لا يأخذ من المشتري ذلك الثمن ذلك الذي أخذه من الشفيع وإنما يكون له على المشتري قيمة الدار

والفرق أن الشفيع يأخذه بإيجاب البائع بدليل أنه يأخذه من يد البائع وبدليل ما بينا قبل هذا وإذا كان يأخذه بإيجابه فقد وجد الرضا من البائع بتمليك المشتري إياه بذلك الثمن الذي أخذه الشفيع به فكان له أن يأخذ ذلك منه لا غير كما لو وكل وكيلا ببيع داره فباعها وأخذ الثمن فللموكل أن يأخذ منه الثمن لا غير كذلك هذا

وليس كذلك في باب البيع لأن المولى له البيع لا يأخذه بإيجاب البائع وإنما يأخذه بإيجاب المشتري بدليل ما بينا قبل هذا فلم يوجب البائع بتمليك المشتري إياه ذلك الثمن فلم يلزمه فيجب عليه ما رضي بهثمنا وهو الحنطة لأنه وجب عليه تسليم الحنطة وعجز عن التسليم فوجب أن يرد ما بإزائه وهو الدار المبيعة ولا يقدر لأخذ الشفيع إياها فغرم قيمتها كالغاصب

558 إذا أخبر الشفيع بأن الثمن كر حنطة فسلم الشفعة ثم تبين أن الثمن كر شعير قيمته مثل قيمة الحنطة أو أقل أو أكثر فهو على شفعته

ولو أخبر بأن الثمن ألف درهم فسلم ثمن تبين أن الثمن مائة دينار وقيمته ألف درهم فلا شفعة له

ولو أخبر بأن الثمن عبد أو ثياب قيمتها ألف درهم فسلم الشفعة فإذا الثمن دراهم أو دنانير قال في الأصل فهو على شفعته قال القاضي الإمام رحمة الله عليه هذه المسألة محمولة على أن الثمن دراهم أو دنانير أقل من قيمة العبد أو الثياب

والفرق بينهما أن الحنطة له مثل جنسها فللشفيع أن يأخذ بمثلها فإذا علم أن الثمن حنطة فسلم به ثم تبين أنه شعير فلم يسلم الشفعة بما وجب له حق الأخذ به لأن الرغائب تختلف باختلاف الأجناس كما يختلف باختلاف الثمن مقدار الثمن لأنه ربما يكون عنده جنس فرغب في أخذالدار ولا ms248 يرغب في أخذها لعدم جنس الثمن عنده فصار كما لو أخبر بأن الثمن ألف فسلم ثم تبين أن الثمن خمسمائة فهو على شفعته كذلك هذا وإذا أخبر بأن الثمن دراهم ثم تبين أن الثمن دنانير فهما في الحكم كالجنس الواحد لأنهما ثمن الأشياء وقيم المتلفات ويسهل نقل كل واحد إلى صاحبه فجعل كأنهما جنس واحد وقد سلم فيما وجب له حق الأخذ به فبطلت شفعته

وأما إذا أخبر بأن الثمن عبد فإن المشتري يأخذه منه بقيمة العبد فإذا كان ما أخبر به من الثمن مثل قيمته فقد سلم له الشفعة بما وجب له حق الأخذ به فبطلت شفعته وإن كانت القيمة أقل فلم يسلم الشفعة بما وجب له حق الأخذ به فبقيت شفعته كما لو أخبر بأن الثمن ألف فسلم ثم تبين أن الثمن خمسمائة

559 إذا اختلف الشفيع والمشتري في الثمن فالقول قول المشتري ولا يتحالفان

ولو اختلف الوكيل والموكل في الثمن يحلفا

والفرق أن الشفيع لم يملكه بعقد من جهة المشتري ولا من جهة غيره لأنه في ملك المشتري بعد والتحالف لدفع ملك حاصل بالعقد اختلفا في بدله كالبيع ولم يوجد فلا يتحالفان

وليس كذلك الوكيل والموكل لأن الملك قد حصل للآخر بعقد الوكيل واختلفا في بدله فجاز أن يتحالفا لرفع ذلك الملك كالمشتري والبائع= كتاب القسمة =

560 إذا حضر اثنان من الورثة وأقاما البينة على أن هذه الأرض ميراث لنا ولفلان الغائب فإن القاضي يقسمها بينهما ويعزل نصيب الغائب ويوكل وكيلا لحفظه

ولو ادعيا شراء أو ملكا مطلقا وأقاما البينة ولهما شريك ثالث فإن القاضي لا يقسمها بينهما

والفرق أن التركة مبقاة على ملك الميت بدليل أنه يقضي منها ديونه وتنفذ منها وصاياه وللقاضي ولاية على مال الميت فله أن يثبت عنه الخصم ويقضي عليه ألا ترى أن رجلا لو أقام بينة على أحد الورثة بدين على الميت نفذ قضاؤه على جميع الورثة كذلك هذا فإذا سمع البينة منهما فقد جعل الحاضرين خصما عن الغائب فصار كما ms249 لو كان هو حاضرا فصحت القسمة عليه

وليس كذلك إذا ادعيا الشراء لأنه ليس للقاضي ولاية على الغائب ولا على الحاضرين فلم يكن له أن يثبت عن الغائب خصما فلو قسم لكانتقسمته من غير خصم فيكون قضاء على الغائب وهذا لا يجوز

561 فإن حضر واحد من الورثة وليس في الورثة إلا صغير ووارث كبير غائب فأقام الواحد الحاضر البينة فإن القاضي لا يقسم ببينته حتى يحضر الغائب

وإن حضر اثنان وأقاما البينة والثالث غائب قسمها بينهما ويعود قسمه على الغائب وإن كان في الورثة حاضر كبير ووارث صغير فللقاضي أن ينصب للصغير قيما وقسمها بينهما

والفرق بينهما أن من أصل أبي حنيفة رحمة الله عليه أن العقار لا يقسم إلا ببينة على ميراث عن الميت والبينة لا تقبل ألا بخصم وإنكار فإذا حضر واحد لم يوجد شرط قبول البينة فلا يقسم وعندهما يقسم بغير البينة إلا أن في القسمة معنى المناقلة فيها فصار كالبيع والبيع يتم باثنين ولا يتم بواحد كذلك القسمة

وأما إذا حضر اثنان فقد وجد شرط سماع البينة من حضور المدعي والمدعى عليه فسمعت البينة ووجد موجب وقابل للإيجاب فيتم العقد بهما وأما إذا كان في الورثة صغير فللقاضي ولاية على الصغير فله أن يثبت عنه فينصب خصما فيكون قضاء على خصم فكأنهما كبيران حضرا وأقاما بينة فقبلت

562 إذا كان بيت بين رجلين كان نصيب أحدهما قليلا ينتفع به فطلب صاحب الأكثر القسمة قسمه القاضي بينهما وإن كان فيه ضرر على صاحب الأقل

ولو أن طريقا بين رجلين ونصيب أحدهما لا يمكنه أن يستطرقه وحده فطلب صاحب الأكثر القسمة فإن القاضي لا يقسمه بينهما

والفرق أن صاحب الأقل في البيت ليس له حق الانتفاع لأن نصيبه وحده لا يمكن أن ينتفع به فلو بقيت الشركة بينهما لبقيناه ينفع صاحب الأقل بملك صاحب الأكثر وهذا لا يجوز

وليس كذلك الطريق لأن نصيبه منتفع به لجواز أن يثبت له حق الاستطراق بحق يسير ألا ترى أنه ms250 يجوز أن يثبت له حق الاستطراق من غير ملك له ويستطرق ملك غيره على التأبيد فلأن يجوز ثبوته مع ملك حق الأرض أولى وأحق وإذا ثبت له حق الاستطراق بنصيبه القليل فإذا قسم لا يمكنه الاستطراق فيصل إليه حقه من الأرض ويفوت عليه حق الاستطراق وتفويت حق الاستطراق عليه لا يجوز فلم تجز قسمته

563 إذا وقع حائط بين قسمين وذلك الحائط لأحدهما وعليه جذوع لآخر ولم يذكرا في القسمة تركها ولا رفعها فإنه لا يرفع الجذوع عن الحائط

ولو كان نصيب أحد القسمين مسيل ماء على سطح الآخر ويمكنهتحويله إلى موضع آخر ولم يشترطا شيئا في أصل القسمة أمر بتحويله وإن لم يكن تحويله بطلت القسمة واستأنفا قسمة أخرى

والفرق أن القسمة تضمن سلامة ما هو سقف وجذوع لشريكه والجذع يسمى جذعا ما دام مبنيا عليه فإذا نقض سمي خشبا والسقف يسمى سقفا ما دام مبنيا عليه فلو قلنا أن له نقضه لم يسلم له ما تضمن سلامته له بالقسمة وهذا لا يجوز

وليس كذلك المسيل لأنه بالقسمة يضمن سلامة ما هو سقف له والقسمة لتمييز الحقوق والأنصباء وظاهر القسمة يوجب انقطاع حقه عما صار في يد شريكه فلو قلنا أنه يصرف مسيله عن سطحه يسلم له ما تضمن سلامته له وهو السطح فجاز أن يؤمر به

564 إذا صب ماء في ملك نفسه فشب الماء فانهدم جدار جاره فلا ضمان عليه

ولو صب ماء على سطحه فسال من ميزابه وأصاب ثوب غيره ضمن

والفرق أن ابتداء الصب لا يوجب انهدام الجدار لجواز أن لا يهدم وسقوط الحائط بعد ذلك لا فعل له فلم يهدم الحائط ولو لم يفعل فعلا موجبا للهدم لا يضمنوليس كذلك صب الماء على الميزاب لأن مسيله من الميزاب من موجب صبه لأنه لا يبقى كذلك فصار فساد ثوبه من موجب فعله فضمن كما لو فعل ذلك بيده= كتاب الإجارات =

565 إذا استأجر دارا بكذا درهما ولم يسم الذي يريدها له فهو جائز ms251

ولو استأجر أرضا ولم يبين ما يزرع فيها لم يجز

والفرق أن للناس عرفا وعادة في كيفية الانتفاع بالدار فإذا كانت خربة يربط فيها الدواب وإذا كانت مزخرفة يسكن فيها ولا يربط فيصير تعيينه بالعرف كتعيينه بالشرط ولو عين بالشرط جاز له أن يربط فيها الدواب ويجوز الآنتفاع بها كذلك هذا الدليل لو كان في البلد نقد واحد انصرف إليه عقده ويصير تعيينه بالعرف كتعيينه بالشرط

وليس كذلك الأرض لأنه ليس للناس عرف وعادة في كيفية الانتفاع بالأرضين وفي زراعتها وقد تزرع زرعا يفسد الأرض وتزرع زرعا ويصلحها فإذا لم يعين فلم تتعين المنفعة لا بالعرف ولا بالشرط فلم يكن له أن ينتفع بنوع إلا ولرب الأرض أن يقول انتفع بنوع آخر فلا يصل إلى الانتفاع بها فلم تجز الإجارة

566 إذا استأجر دارا سنة انعقد العقد على سنة عقيب العقد

ولو أوصى لإنسان بخدمة عبده سنة أو سكنى داره سنة فإنه لايتعين عقيب العقد ولا عقيب الموت

والفرق أن من شرع في عقد فالظاهر أنه قصد تصحيحه وإبرامه فلو قلنا أنه لا يتعين عقيب العقد لصار مدة الإجارة مجهولة والعقد على مدة مجهولة لا يجوز فحمل على ما يصح العقد به وهو عقيب العقد

وليس كذلك الوصية لأنا لو لم نعينه عقيب العقد لبقي مدة الوصية مجهولة وجهالة المدة في الوصية لا تمنع صحة الوصية كما لو أوصى له بخدمة عبد من عبيده فإنه يجوز وإن كان مجهولا فخلاف الإجارة كذلك هذا

567 إذا استأجر دارا سنة ولم يسلمه إليه حتى مضى شهر ثم تحاكما لم يجز للمستأجر أن يمتنع من القبض في باقي السنة

ولو اشترى عبدين فمات أحدهما قبل القبض فله أن يمتنع من قبول الآخر

والفرق أن في الإجارة أوجب انعقاد العقد تسليم المنافع دفعة واحدة فصار افتراق التسليم من موجب العقد وموجب العقد لا يوجب فسخ العقد فلم يثبت له الخيار

وليس كذلك المبيع لأن العقد يوجب تسليم المبيع جملة واحدة بدليل أن للمشتري ms252 أن يطالبه بذلك ويجبر عليه فإذا لم يسلم جملة فلم يبق من موجب العقد فافترقت الصفقة عليه قبل تمامه فخير فيه

568 إذا استأجر دارا وشرط على المستأجر إخراج ما يجدد المستأجرفيها من تراب ورماد وسر حين كان العقد والشرط جائزان

ولو شرط عليه تفريغ بئر البالوعة ونزح ما يحصل فيها من الماء وغيره لم تصح الإجارة

والفرق أن العادة جرت بأن المستأجر هو الذي يسكن الدار ويلقي الرماد ويمكنه الانتفاع بالدار دون إلقاء هذه الأشياء في الدار فلم يكن إلقاؤه في الدار انتفاعا بها وإذا لم يكن انتفاعا بها يكون شاغلا لموضع السكنى فكلف تفريغه كما لو شغله بمتاعه فصار تفريغه من موجب العقد واشتراط موجب العقد لا يبطل العقد كما لو شرط التسليم والمستلم

وليس كذلك البالوعة لأنه لا يمكنه الانتفاع بالدار دون الصب في البالوعة فصار صبه انتفاعا بالدار ونوع سكنى وله الانتفاع فلو كلفناه تفريغها لكلفناه نقص السكنى والانتفاع بالدار وهذا لا يجوز فلم يكن تفريغه عليه فإذا شرط ذلك فقد شرط في العقد ما يضاده فأبطله كما لو شرط أن لا ينتفع بالدار

569 إذا استأجره ليرعى هذه الأغنام شهرا كان له أن يزيد فيها شيئا استحسانا

ولو دفع إليه أغناما كثيرة معدودة على أن يرعاها شهرا بدرهم لم يكن له أن يزيد فيها

والفرق بين المسألتين أن في المسألة الأولى العقد وقع على المدة فلا يحتاج في جواز العقد إلى تعيين الغنم لأنه لو قال استأجرتك شهرا على أن ترعى لي ولم يقل هذه الأغنام جاز فدل على أنه لا يحتاج في جواز العقد إلى ذكر الأغنام وتعيينها فاستوى وجود تعيين الأغنام وعدمها ولو لم يعين وقال استأجرتك شهرا لترعى لي فله أن يكلفه من الرعي ما يطيق كذلك هذا

وليس كذلك المسألة الثانية لأن العقد وقع على رعي تلك الأغنام لا على المدة فلو قلنا أن له أن يزيد لأبطلنا تعيين الأغنام وفي إبطاله إبطال العقد لأنه لم يضف العقد لا إلى ms253 مدة ولا إلى عمل في عين ولما لم يجز إبطال العقد لم يجز إبطال تعيينه فانعقد العقد على حفظ تلك الأغنام بعينها فلا يجوز الزيادة فيها كما لو استأجره ليخيط له ثوبا لم يجز الزيادة كذلك هذا

570 إذا استأجر قميصا ليلبسه أو ثوبا إلى الليل فاتزر به فهو ضامن إن تخرق وإن سلم فعليه الأجرةولو أعطاه غيره فلبسه ذلك اليوم فهو ضامن أن تخرق أو يصيبه شيء وإن سلم لم يصبه شيء فلا أجر عليه

والفرق أن الاتزار من جنس المعقود عليه لأنه نوع لبس إلا أنه أضر بالثوب فقد استوفى المعقود عليه وزاد فصار كما لو استأجر دابة ليحمل عليها عشرة أمناء فحمل عليها أحد عشرة لزمه الأجر في مقدار العشرة ولا يلزمه في الزيادة وإن كان مخالفا كذلك هذا

وليس كذلك إذا دفعه إلى غيره حتى لبسه لأن المعقود عليه لبسه بنفسه وليس غيره مأذونا فيه ولا معقودا عليه فصار استيفاء غيره المنفعة غير معقود عليه فلا يستحق الأجر كما لو استأجر دابة ليحمل عليها مائة من حنطة فحمل غيره عليها مائة من حديد ويصير غاصبا فاستحال أن يكون الغير غاصبا له ويلزمه الأجرة

571 إذا استأجر دابة ليحمل عليها كذا كيلا شعيرا فحمل عليها مثل كيله حنطة ضمن إن تلفت الدابة ولا أجر عليه

ولو استأجرها ليحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فحمل عليها أحدعشرة مختوما وبلغ المكان ثم عطبت فعليه الأجر ويضمن جزءا من أحد عشر جزءا

والفرق أن وزن كيل من حنطة أثقل من وزن كيل شعير مثله فيكون أضر بالدابة فقد خالفه فيما أمره به إلى ما هو أضر بالدابة فضمن كما لو استأجرها ليحمل الحنطة فحمل مثل وزنها حديدا فضمن كذلك هذا

وليس كذلك إذا حمل مائة وعشرة لأنه وافقه في مقدار المائة وخالفه في مقادر العشرة الزائدة فضمن مقدار المخالفة والأجر في قدر الموافقة فقد قال في العارية لو استعار دابة ليحمل عليها كيلا من حنطة فحمل كيلا من الشعير ms254 لا يضمن لأن الحنطة أثقل من الشعير فقد خالفه إلى ما هو أخف وأنفع للدابة فلا يضمن لأنه حمل أقل من وزنه بخلاف مسألتنا

572 لو استأجر دابة رجل لحمولة فحمل عليها فساق رب الدابة الدابة فعثرت وسقطت الحمولة عنها ففسدت وصاحب الدابة معها ضمن الحمولة

ولو حمل عليها عبدا صغيرا وساق رب الدابة الدابة فعثرت فسقطعنها الغلام ومات فلا ضمان عليه وقيل المسألة محمولة على أن العبد ممن يستمسك على الدابة

والفرق أن السوق مضمون على المكاري والحمولة في يده لأنه من عليه ويستحق الأجر به لا بد له على نفسه فإذا تلف بمعنى كان مضمونا عليه وهو في غيره مضمون كالقصار إذا دق فتخرق من دقه

وليس كذلك العبد لأن العبد تصرف في نفسه فهو في يد نفسه إذا كان ممن يستمسك على الدابة فإذا فقد تلف بيد نفسه فلا يجب به الضمان على غيره

573 إذا استأجر دابة إلى الري أو إلى فارس ولم يسم مدينتها ولا رساتيقها لم يجز

ولو استأجر إلى البصرة جاز

والفرق أن الري اسم للقصبة ونواحيها فإذا لم يتبين صار المعقود عليه مجهولا فلم يجز

وليس كذلك البصرة لأنها اسم مطلق على المدينة والقصبة في العرف والعادة فانصرف مطلق عقده إلى المعتاد المتعارف كما لو أطلق الثمن انصرف إلى نقد البلد كذلك هذا

574 إذا استأجر دابة إلى الري ثم سار بها إلى أدنى الري فله أجر مثلها وإن نقص من المسمى

ولو سار بها إلى أقصى الري فله أجر المثل لا ينقص عن المسمى

والفرق أنه إذا سار إلى أدنى الري فقد استوفى المنفعة على عقد فاسد ولم يعلم أنه رضي بالمسمى إلى هذا الموضع لأن له أن يقول إنما التزمت المسمى إذا سار إلى أقصى الري فإذا لم يعلم بوجود المسمى لم يلزم ذلك فجاز أن ينقص منه

وليس كذلك إذا سار إلى أقصى الري لأنه علم أنه رضي بالمسمى إلى هذا الموضع فهو يقول رضيت بتسليم جميع الأجرة ms255 بإزاء جميع المنفعة وقد أوفيتك ما شرطت فلزمه المسمى فلا ينقص منه

575 إذا استأجر أرضا يزرعها فللمستأجر شربها وإن لم يشترط

ولو اشترى أرضا لم يكن الشرب إلا بالشرط

والفرق أن الإجارة عقد على المنفعة ولا يمكنه الانتفاع بالأرض دون الشرب فصار باشتراط منفعة الأرض له مشترطا الشرب ولو اشترط ذلك لزمه كذلك هذا

وليس كذلك البيع لأنه عقد على العين دون المنفعة بدليل أنه يجوز العقد على ما لا ينتفع به كالصبي الصغير فلم تكن سلامة الشرب له منموجب العقد فلا يدخل فيه من غير شرط

576 إذا استأجر الوصي نفسه أو عبده لليتيم لم يجز

ولو باع عبده من نفسه لليتيم جاز

ولو أجر الأب نفسه أو عبده للصبي جاز

والفرق أن تصرف الوصي إنما يجوز على وجه يكون النفع للصبي عند أبي حنيفة رحمه الله وهذا ليس بالنفع لأنه يأخذ دراهمه وهي مال في نفسه ويسلم العمل وهو ليس بمال في نفسه فلم يكن له أنفع فلم يجز

وأما إذا باع منه فالبيع مال والثمن مال فهو يعاقد نفسه على وجه يكون النفع للصبي لأنه يأخذ من ماله عشرة دراهم ويعطيه مالا هو اثنا عشر فجاز

وأما الأب فتصرفه يجوز مع نفسه وإن لم يكن انفع للصبي إذا كان مما يتغابن الناس فيه واستئجار العبد بالدراهم مما يتغابن الناس في مثله فجاز عليه

577 العبد المحجور إذا أجر نفسه من رجل فنقله إلى منزله فتلف من العمل في يد المستأجر فعلى المستأجر الضمان ولا أجر عليهوالصبي المحجور إذا أجر نفسه من رجل فنقله إلى منزله ليعمل له فتلف بحرق أو صاعقة فعلى المستأجر الضمان والأجر

والفرق بينهما أنه لما استعمل العبد بغير إذن صاحبه صار غاصبا له فوجب الضمان عليه ومن شرط إمساك العين على حكم الإجارة أن تكون العين أمانة في يده فلما صار مضمونا ثبت انه امسك لا على حكم الإجارة فلا يستحق عليه الأجر

وليس كذلك الصبي لأن ذلك الضمان الذي ms256 يلزمه ضمان استهلاك لا ضمان غصب لأن الصبي حر والحر لا يضمن بالغصب وإنما يضمن بالاستهلاك وضمان الاستهلاك لا يسقط ضمان الأجر كما لو استأجر عبدا شهرا ثم أنه قتله بعد مضي الشهر ضمن قيمته والأجر كذلك هذا

578 إذا كان دار بين رجلين ان الله أحدهما نصفها من شريكه جاز على ظاهر الروايات

ولو رهن نصفها من شريكه لم يجز

والفرق أن المستأجر يصل إلى استيفاء المعقود عليه من غير استحقاق عليه لأنه يجوز أن ينتفع بملك نفسه ويجوز له أن ينتفع بما استأجر وإذا وصل إلى استيفاء المعقود عليه من غير استحقاق جاز له أن يستأجر وإن لم يجز لغيره كالغاصب إذا استأجر العبد المغصوب جاز وإن لم يجز لغيره أن يستأجره

وليس كذلك الرهن لأن العقد يقع على إمساك العين ولو جوزنا ذلكفي المشاع لوجبت المهايأة فينتفع بالعبد في اليوم الذي يمسكه لنفسه ولا ينتفع بالعبد في اليوم الثاني فيمسك يوما على حكم الرهن ويوما لا يستحق قبضه على حكم عقد الرهن والمستفاد بالعقد إذا استحق بمعنى قبله بطل العقد كما لو كان مستحقا

579 إجارة المشاع لا تجوز ويستوي فيها ما يقسم وما لا يقسم وكذلك رهن المشاع لا يجوز

وهبة المشاع لا تجوز فيما يقسم وتجوز فيما لا يقسم

والفرق بين هذه المسائل أن المنافع من صحة رهن المشاع استحقاق قبضه في الثاني بمعنى قارن العقد وهذا المعنى موجود في المشاع فيما يقبل القسمة وفيما لا يقبل فلم يجز وكذلك الإجارة والمانع من جواز الإجارة في المشاع إيجاب المهايأة واستحقاق يد المستأجر بمعنى قبل العقد وهذا المعنى موجود في الوجهين

وأما الهبة فالمانع من جواز الهبة في المشاع إيجاب ضمان القسمة على الواهب فيكون فيه إيجاب الضمان على المتبرع بتبرعه فيما تبرع به لمن تبرع عليه وهذا المعنى يوجد فيما يقبل القسمة دون ما لا ينقسم وإذا لم يؤد فيما لا ينقسم إلى إيجاب الضمان على المتبرع بتبرعه جازت الهبة وإن كان مشاعا

580 ms257 إذا اكترى إبلا بغير أعيانها لتحمل له حمولة إلى مكة وكفل رجل بالحمولة فهو جائز وله أن يأخذ بها أيهما شاء

ولو استأجر عبدا بعينه شهرا يخدمه وكفل رجل بالخدمة لم يجز

والفرق أنه إذا لم تكن الدابة بعينها فالعقد وقع على الحمل والحمل مضمون عليه فقد ضمن مضمونا بمضمون له قبله فصح الضمان كما لو ضمن عنه دينا

وليس كذلك العبد لأن العقد وقع على تسليم النفس دون الخدمة بدليل أنه لو سلم العبد ولم يستخدمه استحق الأجر فلم يكن العمل مضمونا عليه فقد ضمن غير مضمون فلم يجز كما لو ضمن الوديعة من المودع= كتاب الشهادات =

581 كافر شهد على مسلم فردها القاضي لكفره ثم أسلم فأعاد تلك الشهادة قبلت

ولو شهد فاسق بشهادة فرده القاضي لفسقه ثم تاب فأعاد تلك الشهادة لم تقبل

والفرق أن الكافر ليس من أهل الشهادة على المسلم بدليل أن القاضي لو قضى بجواز شهادته لم يجز فصار إخبارا لا شهادة فإذا ردها القاضي لم يكن المردود شهادة فجاز أن تقبل من بعد كما في العبد إذا شهد فردت شهادته لرقه ثم عتق فأقام تلك الشهادة قبلت لهذا المعنى كذلك هذا

وليس كذلك الفاسق لأنه من أهل الشهادة على المسلم بدليل أن حاكما لو حكم بجواز شهادته لجاز وليس للقاضي أن يجعل ما ليس بشهادة شهادة فدل على أنه من أهل الشهادة فإذا رد لم يكن لها قبول من بعد كالعدل إذا شهد في شيء هو شريكه فيه أو شهد لزوجته ثم أبانها ثم أعاد لم تقبل كذا هذا والمعنى فيه أن هذا حكم جرى من القاضي بفسخ عقد فلا جواز لها من بعد كما لو قضى بفسخ عقد آخر من العقود

582 الكافر إذا مات وأوصى إلى مسلم فادعى رجل على الميت دينا وأقام شهودا من أهل الكفر أجزات شهادتهم وإن كان المسلم خصمه

ولو وكل كافر مسلما بشراء أو بيع لم يجز على الوكيل بشهادة الكافر

والفرق أن الشهادة تقع على ms258 الميت لأنهم يثبتون عقده وقوله وهو كافر وشهادة الكافر على الكافر مقبولة

وفي الوكيل الشهادة تقع على الوكيل لأنهم يثبتون عقد الوكيل وقوله وحقوق العقد تتعلق به فصارت هذه شهادة كافر على مسلم فلا يقبل

583 إذا أقام رجل البينة أن فلانا مات يوم كذا وأنه وارثه ولا وارث له غيره فقضي بذلك ثم أقامت امرأة البينة أن فلانا تزوجها يوم كذا ليوم بعد ذلك اليوم ثم مات بعد ذلك قبلت بينة المرأة

ولو أقام الوارث البينة أن فلانا قتل يوم كذا فقضي بذلك ثم أقامت امرأة البينة أنه تزوجها بعد ذلك اليوم الذي شهدوا بقتله لم تقبل شهادة شهودها

والفرق بين القتل والموت أنه لا حق للوارث في إثبات الموت لأن الوارث يدعي الميراث ويجوز أن يستحق الميراث مع حياة المورث بأن يرتد ويلحق بالدار فلم يكن من ضرورة الحكم له بالميراث حكمه بموته لا محالة وإذا لم يصح الحكم بموته جاز أن يقضى بحياته بعد ذلك كما لو لم تكن الشهادة الأولى وليس كذلك القتل لأن للوارث حقا في إثبات القتل لأنه يدعيالقصاص أو الدية ويستحيل إثبات القصاص أو الدية دون القتل فكان من ضرورة الحكم بالقصاص حكمه بالقتل فقد صح الحكم بقتله ببينة الوارث فلم يجز الحكم بحياته بعده ببينة أخرى فلا تقبل الثانية

584 إذا ادعى شراء دار وشهد له شاهدان بالشراء ولم يسميا الثمن والبائع ينكر الثمن فشهادتهما باطلة

ولو شهدا على إقرار البائع بالبيع وقبض الثمن ولم يسميا الثمن فشهادتهما جائزة

والفرق أنهما لما شهدا على قبض الثمن وجب الحكم بالثمن فإذا كان الثمن مجهولا فقد جهل الثمن في وقت يحتاج إلى الحكم به والثمن لا يجوز أن يكون مجهولا فلو قضيناه لقضينا بعقد بيع من غير ثمن وعقد البيع من غير ثمن لا يصح فلا يجوز القضاء بهذه الشهادة

وليس كذلك إذا شهدوا أن البائع أقر بقبض الثمن لأنه لا يجب الحكم بالثمن بعد القبض فقد جهل بالثمن في وقت لا يحتاج ms259 إلى الحكم به فلم يمنع صحته كما لو جهلا الكيس الذي فيه الدراهم

585 إذا ادعى دارا في يد رجل وأقام البينة أن أباه اشتراها منه بألف درهم وقد مات أبوه والبائع يجحد فإني لا أكلفه البينة أنه مات وتركها ميراثا

ولو كانت الدار في يد ثالث غير البائع سألته البينة أنه مات وتركها ميراثا

والفرق أن الوارث يخلف الميت في حقوق عقدة وتنتقل العهدة إليه بدليل أنه يلزمه تسليم ثمن ما اشتراه المورث وتسليم المبيع ويرد بالعيب ويرد عليه ويرجع بالثمن عند الاستحقاق فإذا ادعى أن أباه اشتراها من صاحب اليد يدعي الاستحقاق بحق العقد فصار كأنه اشتراها بنفسه منه ولو ادعى أنه اشتراها منه لم يكلف إقامة البينة أن أباه مات وتركها ميراثا كذلك هذا

وليس كذلك إذا كانت في يد ثالث غير البائع لأنه يدعي الاستحقاق عليه بحق الملك لا بحق العقد لأنه لا يدعي الشراء منه وإذا ادعى الاستحقاق بحق الملك لا بد من بيان جهة الملك فكلف إقامة البينة أن أباه مات وتركها ميراثا له

586 إذا باع الرجل جارية من رجل ثم غاب المشتري ولا يدري أين هو فأقام البائع البينة على ذلك فإني أبيع الجارية على المشتري وأنقد البائع الثمن هذا كما إذا كان قبل التسليم وقيل أن هذا قول أبي يوسف ومحمد ولكن ذكر هذه المسألة في الجامع الصغير وأسنده إلى أبي حنيفة رحمة الله عليه

ولو كان عرضا آخر للمشتري غير هذا عين هذا العقد فإنه لا يباع في ثمنه ما لم يحضر المشتري

والفرق أن حق البائع متعلق بعين المبيع قبل التسليم ويتعين فيه بدليل أنه لو هلك ذلك المبيع في يده بطل حقه والمشتري بتعيينه عجز عن حفظ ماله فصار موليا عليه في حفظه وبيعه بدليل أنه لو كان شيئا يتسارع الفساد إليه كان للقاضي أن يبيعه فصار للقاضي ولاية في بيعه فكان له أن يبيعه ليوفيه حقه دليله لو جن أو مات

وليس كذلك العروض لأنها لا تباع ms260 في الدين لأن حق الغرماء لم يتعلق به فلا يبيعه القاضي عليه بحقهم فاستوى وجود الدين وعدمه ولو لم يكن عليه دين لم يبعه كذلك هذا

587 ولو أن رجلا أقر أنه لا حق له فيما في يد فلان ثم مكث حينا ثم أقام البينة على عبد في يد فلان أنه عبده غصبه منه لم يقبل حتى يشهدوا على غصبه بعد إقرار المدعي أنه لا حق له فيما في يده

ولو أقر المدعى عليه وقال جميع ما في يدي من قليل أو كثير لفلان فمكث أياما فحضر فلان ليأخذ ما في يده فادعى عبدا في يده أنه ملكه بعد إقراره فقال المقر له كان في يديك يوم إقرارك فالقول قول المدعى عليه والعبد عبده

والفرق بينهما أن في المسألة الأولى إبراء والإبراء يصح حمله على العموم بدليل أنه لو أبرأه عن جميع حقوقه وديونه جاز فصحت البراءة فإذا ادعى عليه حقا ولم يأت بتاريخ بعده لم يقبل حتى يتيقن وجوبه بعد البراءة

وأما في مسألة الإقرار فلا يصح حمله على العموم بدليل أنه لو أقر لإنسان بجميع الأشياء لم يصح لأنه يستحيل أن يكون كل شيء له فحمل إقراره على الخصوص فانصرف إلى ما يثبت كونه في يديه وقت الإقرار فلما علم كونه في يديه وقت الإقرار كلف تسليمه وإلا فلا إلا أن يقيم البينة على كونه في يده وقت الإقرار فحينئذ يثبت كونه في يديه فكلف بتسليمه إليه

588 ولو أن رجلين سمعا رجلا يقول لفلان علي كذا درهما وسعهما أن يشهدا عليه بذلك وإن لم يقل لهما اشهدا علي ولو أن رجلين سمعا رجلين يشهدان لفلان على فلان ألف درهم لم يسعهما أن يشهدا على شهادة الرجلين حتى يقولا لهما اشهدا على شهادتنا

والفرق أن الشهادة غير موجبة للحق بنفسها بدليل أن للقاضي اجتهادا في قبولها وردها وبدليل أن الشاهد لو رجع بعد الشهادة قبل القضاءجاز رجوعه فدل على أن الشهادة ليست بسبب موجب للحق وإنما هي ms261 سبب يجب الحق بغيرها فلم يستدركا المعنى الموجب للحق لهما فلا يسعهما أن يشهدا فاختص بذلك الحق من خص به كما لو سمعاه يوكل وكيلا ببيع شيء لم يسعهما أن يشهدا ببيع ذلك الشيء كذلك هذا

وأما في الإقرار فنفس الإقرار موجب للحق بدليل أنه ليس للقاضي اجتهاد في قبوله ورده وبدليل أنه لا يجوز الرجوع عنه فقد استدركا المعنى الموجب للحق فوسعهما أن يشهدا بذلك كما لو رأيا رجلا يتلف مال إنسان أو يقتل إنسانا وسعهما أن يشهدا بذلك كذلك هذا

589 إذا كان لرجل على آخر دين فادعى الأداء فشهد له شاهدان أنه حلله مما كان قبله جازت شهادتهما

ولو شهدا أنه أحله لم تجز شهادتهما

والفرق أن التحليل تفعيل من الحل والحل عبارة عن الفكاك يقال حل رقبته أي فكه ويقال حل الرهن وحل القيد أي فكه وفكاك الذمة قد يكون بالأداء فأمكن الجمع بين الشهادة والدعوى من غير تناقض فكأنه ادعى الأداء فشهدا له أنه فك ذمته بالأداء

وليس كذلك الإحلال لأن الإحلال عبارة عن الإباحة بدليل قوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم @QE@ وقوله @QB@ وأحل الله البيع @QE@ والأداءلا يكون إباحة لما له عليه ولا يقال إباحة ما له عليه بالأداء ولا أدى ما عليه إذا أباحه فلا يمكن الجمع بين الدعوى والشهادة من غير تناقض فلم تجز شهادتهما

590 أربعة اخوة شهدوا على أخيهم بالزنى وهو محصن فقضى القاضي بالرجم فإن الشهود يبدؤون ويستحب لهم أن لا يقصدوا القتل

بخلاف القتل لأجل الكفر فإنه يسعهم أن يقصدوا قتله لأجل كفره

والفرق أن الكفر قطع الصلة بينهما بدليل أنه لو كان فقيرا لا يفرض له النفقة عليه والامتناع من القتل لأجل الصلة ولا صلة بينهما فجاز له أن يقتل

وأما الزنى فإنه لا يقطع الصلة بينهما بدليل أنه إلى أن يقتل تفرض نفقته عليه إن احتاج والامتناع عن القتل لأجل الصلة والصلة باقية فلا يقتل

591 ولو كان لرجل أخ فشهد شاهدان أنه ادعى ولد ms262 أمته هذه فقضى القاضي بكونه ابنا له ثم مات فورثه القاضي ماله ثم رجع الشاهدان عن الشهادة بعد موته لم يضمنا شيئا

ولو شهدا بعد موته بالنسب فقضى القاضي بالميراث ثم رجعا ضمنا للأخ ما أخذ من الميراث

والفرق أن الشهادة في حال حياة الأب لا تكون شهادة بالميراث لأنه يجوز أن يموت الولد قبل الوالد فلا تكون الشهادة بالنسب شهادة بالميراثفلم يقع الإتلاف بشهادتهم فلا يغرمان شيئا

وليس كذلك بعد الموت لأن الشهادة بالنسب بعد الموت شهادة بالميراث لأنه ليس ها هنا معنى موجب للميراث غير الشهادة فقد وقع التلف بالشهادة فغرما عند الرجوع ما أتلفا

592 ولو أن رجلا أوصى بثلث ماله لرجل فقضى القاضي له به ثم شهد شاهدان أنه رجع عن وصيته له فقضى القاضي بالرجوع ورده إلى الورثة ثم شهد الشاهدان بأعيانهما أنه أوصى بهذا الثلث لهذا الآخر فقضى القاضي به للثاني ثم رجعا عن شهادتهما ضمنا ثلثا للورثة وثلثا للموصى له الأول

ولو شهدا على الرجوع عن الثلث وشهدا للثاني بالوصية بالثلث معا ثم رجعا غرما ثلثا واحدا للموصى له الأول ولا يغرمان للورثة شيئا والفرق أنهما لما شهدا بالرجوع عن الوصية وقضى بذلك فقد أتلفا الثلث على الموصى له وصار الثلث ملكا للورثة ولو شهدا أنه أوصى بالثلث لهذا الآخر فقد أتلفا ثلثا أيضا على الورثة فإذا رجعا غرما عند الرجوع ما أتلفا

وأما إذا شهدا بالرجوع والوصية معا لم يتلفا على الورثة شيئا لأنهما أقرنا بالشهادة بالرجوع ما يمنع عود الثلث إلى الورثة وهو شهادتهما بالوصية للثاني فلم يقع الإتلاف على الورثة فلا يغرمان عند الرجوع شيئا

593 ولو أن رجلا في يديه عبد فشهد شاهدان أنه لهذا الرجل فقضى القاضي ثم شهد شاهدان أن على المقضي له بالعبد أن العبد لهذا الآخر فقضى القاضي به له ثم شهد شاهدان أيضا نحوه ثم رجعوا جميعا فعلى كل شاهدين قيمة العبد للرجل الذي شهدا له

ولو شهد للرجل ثلاثة نفر كل نفر ms263 شهدوا أن فلانا أوصى بجميع ثلثه لفلان ثم رجعوا فإن كل فريق يغرم نصف الثلث ولا يغرم الجميع

والفرق أن القاضي لو قضى بالعبد للأول صار الملك فيه له فشهود الثاني أتلفوا عليه ملكه بدليل أنه لو بطلت شهادتهم لبقي جميع العبد للأول وشهود الثالث أتلفوا جميع العبد على الثاني ولو بطلت شهادتهم لبقي جميع العبد للثاني فإذا رجعوا غرموا جميع ما أتلفوا وقد أتلف الشهود الأول جميع العبد وكذلك الثاني والثالث فغرموا

وأما في الوصية فليس كذلك لأن شهود الثاني لم يتلفوا جميع الثلث على الأول بدليل أنه لو بطلت شهادتهم لكان الثلث بين الأول والثالث نصفين ولم يكن جميع الثلث للأول وإذا لم يتلفوا عليه ذلك لم يغرموا إلا قدر ما أتلفوا عليه

594 شاهدان شهدا أن فلانا وهب عبده هذا من فلان وقبضه وشهد آخران أنه وهبه من فلان الآخر وقبضه وقضى القاضي بالعبد بينهما ثم رجعوا عن الشهادة فإنهم يضمنون قيمة العبد للمشهود عليه أرباعا ولا يغرمون للواهب له شيئا

ولو شهد أن فلانا أوصى بثلثه لهذا وشهد آخران أنه أوصى بثلثه لهذا الآخر وقضى القاضي بالثلث بينهما ثم رجعوا فإن كل فريق يغرم للموصى له نصف الثلث

والفرق أن القاضي لما قضى بالعبد بينهما نصفين فقد فسخ عقد كل واحد منهما عن نصف العبد لأنه يستحيل أن يقضي بالعبد بينهما مع بقاء عقد كل واحد في جميعه فبقي حق كل واحد في نصف العبد وقد سلم له ذلك فلا يغرم الشاهد له شيئا

وليس كذلك الوصية لأنه لم يفسخ العقد عن شيء من الثلث لكل واحد منهما بدليل أن الورثة لو أجازوا الوصيتين سلم لكل واحد منهما نصف العبد فلما رجعا فقد أتلف كل واحد منهما على صاحبه نصف الثلث فغرم له ما أتلفه عليه

595 رجل له على القاضي دين فغاب صاحب المال فادعى رجل انه وكله بقبض ديونه وأقام البينة فقضى به القاضي ثم قضى الدين أو قضى الدين ثم قضى بوكالته لم ms264 يجز قضاؤه بالوكالةولو كان مكان الوكيل وصي فقضى بالوصية قبل قضاء الدين ثم قضاه الدين جاز قضاؤه ولا يجوز قضاؤه إن كان قضى الدين أولا

وفرق أن القاضي خصم في سماع هذه البينة لأنه أحد الغرماء ويبرأ بالدفع إليه فصار يسمع البينة فيما هو خصم فيه فلم يجز السماع فبقي توكيلا من غير سماع بينة باختياره وليس للقاضي أن ينصب وكيلا في مال الغائب

وأما في باب الوصية فهو خصم في سماع البينة فلم يجز سماعه فبقي قاضيا وصيا في مال الميت باختياره وللقاضي ولاية على مال الميت فله أن ينصب عنه خصما وصيا فإذا قضى الدين وابتداء القضاء وقع لنفسه فبقي باطلا وإذا كان بعد النصب فابتداء القضاء يقع للميت وثبوت حق البراءة باق للقضاء فلا يبطل القضاء بثبوت حقه في الثاني كما لو قضى لأخيه جاز ولو جاز أن يثبت له حق في ماله بالفقر وغيره كذلك هذا

596 ولو أن قاضيا أمر إنسانا بأن يقضي بين اثنين فقضى له لم يجز قضاء الثاني إذا لم يجعل الخليفة إلى الأول أن يولي غيره

وللوصي أن يوصي وإن لم يجعل إلى الأول

والفرق أن القضاء مما إذا خص اختص به بدليل أنه لو خص ببلد اختص به فكذلك إذا خص شخص أو نوع اختص به

وليس كذلك الوصي لأن الوصاية إذا خصت لا تختص ألا ترى أنه لو أوصى إليه في شيء خاص صار وصيا في جميع الأشياء ووقعت عامة فكأنه قال له أوص إلى غيرك

ولأن القضاء لا ينعقد بالإطلاق والإبهام لأنه لو قال الإمام جعلتك قاضيا لم يصح وإذا لم ينعقد بالإبهام فإذا فسر انعقد بتفسيره كالوكالة

وأما الوصاية فإنها تنعقد بالإبهام بدليل أنه لو قال أوصيت إليك صار وصيا في جميع الأشياء ويقع عاما فإذا خص صار تخصيصا لبعض ما شمله عموم اللفظ الأول ولا يوجب قصر الحكم عليه فبقي على إطلاقه فكأنه عم له الأذن في الوصاية إلى غيره فإذا فعل جاز كذلك هذا ms265

597 إذا شهد شاهدان على أمة في يد رجل أنها حرة فوضعها القاضي على يد عدل ليسأل عن الشهود فطلبت النفقة فرض لها القاضي النفقة

ولو شهدا على رجل أنه طلق امرأته قبل الدخول فحيل بينها وبينالزوج ليسأل عن الشهود فلا نفقة لها إذا طلبت

والفرق أن نفقة الزوجة تجب لأجل التسليم وقد فات التسليم بالحيلولة فصارت كالناشزة ولم تجب نفقة العدة فلا نفقة لها

وأما في الأمة فالنفقة تجب لحق الملك لا بالتسليم ووقوع الحيلولة له لا يزيل الملك فبقي الموجب للنفقة فوجبت كالمرهونة والمؤاجرة

598 إذا أقر وارثان على الميت بدين ألف درهم وفي ميراثهما وفاء بالألف فلم يدفعا للغريم دينه حتى يشهدا عند القاضي له بالألف جازت شهادتهما على سائر الورثة وإن كان قد أقرا أولا بالألف

ولو أن الزوج قذف امرأته ثم جاء مع ثلاثة فشهد على امرأته بالزنى لم تقبل شهادته

والفرق أن في الزوج شهادة ليس بتقرير لموجب إقراره لأن شهادته توجب الحد عليه والقذف الأول لا يوجب الحد عليها فصارت شهادته بغير القول الأول لا تقريرا فلم تقبل شهادته وصار كأنه شهد بشيء ثم شهد بعد ذلك بخلافه فلا تقبل شهادته

وأما في الإقرار بالدين فشهادته تقرير لموجب إقراره لأن إقراره الأول إقرار على الميت يوجب القضاء من التركة ولكن امتنع القضاء من نصيبهمبجحودهم فجعل كالمالك فصارت شهادتهما تقريرا لإقرار الأول فجازت شهادتهما كما لو أقر على مورثه بدين في حال حياته ثم شهد هو وآخر عليه في حياته أيضا قبلت شهادته كذلك هذا

599 إذا وكل وكيلا بالخصومة بمحضر القاضي فخاصم الوكيل المطلوب في ألف درهم ثم أخرجه الموكل من الوكالة فشهد الوكيل للموكل على المطلوب بمائة دينار فشهادته جائزة

ولو وكله بغير محضر القاضي وأشهد على الوكالة فخاصم المطلوب في ألف درهم وأقام البينة على الوكالة ثم حضر الموكل فعزله عن الوكالة فشهد له على المطلوب بمائة دينار مما كانت للموكل على المطلوب قبل قضائه للوكيل بالوكالة لم تجز ms266 شهادته

والفرق أن القاضي لما سمع البينة وقضى بالوكالة فقد قضى بكونه خصما في جميع حقوقه فإذا شهد له بشيء بعد ذلك صار يشهد فيما صار خصما فيه فلم تجز شهادته

وليس كذلك في المسألة الأولى إذا كان التوكيل بمحضر القاضي لأن القاضي علم بكونه خصما في جميع حقوقه وعلمه لا يكون قضاء ما لم يقض به ألا ترى أنه لو أقيمت البينة بعد عزله عند قاض آخر أن الأول علم بكونه وكيلا لم يقض بذلك فلم يصر خصما في الجميع فجاز أن تقبل شهادته

600 ولو أن عبدا أشهد رجلين على شهادته ثم أدرك جاز لهما أنيشهدا على شهادته

ولو أن صبيا أشهد رجلين على شهادته ثم أدرك فجاء الشاهدان وأديا لم تقبل شهادتهما

والفرق أن العبد يريد أن يعلق بقوله حكما ويتعلق بقوله حكم ألا ترى أنه يقر على نفسه بالحدود والديون فتقبل فلو جوزنا التحمل لعلقنا بقوله وهذا جائز فقد صح التحمل وأديا الشهادة وهما من أهل الأداء فجاز

وأما في الصبي فلو جوزنا لهما تحمل الشهادة لعلقنا بقول الصبي حكما وقوله لا يتعلق الحكم به ألا ترى أنه لو أقر على نفسه بالحدود والديون لم يصح إقراره وإذا لم يصح التحمل لم يصح الأداء فبطلت الشهادة والله أعلم= كتاب الدعوى =

601 إذا أقام أحد الورثة البينة أن هذه الدار التي في يد هذا الرجل كانت لأبيه مات وتركها ميراثا له ولأخيه الغائب يقضى للحاضر ولا يقضى في نصيبه الغائب شيء عند أبي حنيفة رحمه الله ثم حضر الغائب فإنه لا يحتاج إلى إعادة البينة على قياس ما ذكرنا في الجامع الصغير وهو أنه إذا ادعى أحد الورثة وأقام البينة أنه قتل مورثه عمدا ثم حضر الغائب فإنه يحتاج إلى إعادة البينة

ولو كان القتل خطأ لم يحتج إلى إعادة البينة

والفرق أن هذه الرواية التي ذكر في الجامع الصغير أن البينة على قتل العمد من أحد الورثة قامت غير موجبة للقضاء بدليل أنه لا يقضي ms267 بنصيب الحاضر أيضا فصار كما لو كان الشهود فساقا فلا يقضى بها وإذا حضر يحتاج إلى الإعادة

وليس كذلك الأموال وإذا كان القتل خطأ لأن هذه البينة موجبة للقضاء بدليل أنه يقضى بنصيب الحاضر وإنما امتنع القضاء بنصيب الغائب لعدم الدعوى فإذا حضر وادعى واقترن الدعوى بالبينة وقضى بها صار كما لو كانا حاضرين في ذلك الوقت

602 زيت في يد رجل أقام رجل البينة أنه عصره وسلاه في ملكه وأقام الذي هو في يده البينة كذلك قضى بها للذي هو في يده

ولو أن شاة في يد رجل أقام رجل البينة أنها شاته ضحى بها وسلخها في ملكه وأقام الذي في يديه البينة كذلك فإنه يقضي بها للمدعي

والفرق أن الزيت مما لا ينعصر مرة بعد أخرى وهو مما يملك بالعصر فقد بين أنه أول ملك له فلا يستحق الآخر قبله والآخر كذلك فكان صاحب اليد أولى كما قلنا في النتاج

وليس كذلك المسلوخة لأن السلخ ليس هو سبب يملك به لأن من ذبح شاة غيره وسلخها لا يملكها فلم تبين بينته أنه أول مالك له وإنما أقام البينة على الملك المطلق فقط فكان الخارج أولى كما لو ادعيا الملك مطلقا وأقاما البينة

وجه آخر أنه بالعصر تجدد له اسم آخر غير الأول فقد أثبت زائدا على الاسم الأول صار كما لو ثبت النتاج فصاحب اليد أولى

وليس كذلك الشاة لأنه بالسلخ لم يتجدد اسم آخر فبقي الاسم الأول فكأنه أقام البينة على الملك المطلق فكان الخارج أولى كذلك هذا

603 دجاجة في يد رجل أقام آخر البينة أن البيضة التي خرجت منها هذه الدجاجة له فإنه لا يقضي له بالدجاجة

ولو أن شاة في يد رجل أقام آخر البينة أن الشاة التي ولدت هذه الشاة له قضى له بالأم والولد

والفرق أن كون البيضة له لا يوجب أن يكون الفرخ له لأنه لو غصب بيضة وحضنها تحت دجاجة فالفرخ للغاصب لا للمغصوب منه فلم تكن هذه شهادة توجب ms268 الملك له بها فلا يقضى له بها

وليس كذلك النتاج لأن كون الأم له يوجب أن يكون الولد ملكا له ألا ترى أنه لو غصب من إنسان شاة فولدت عنده كانت الأم والولد للمغصوب منه فهذه شهادة توجب الملك له بها في الولد فقضى بها له

ثم الفرق بين البيضة إذا غصبها واحتضنها تحت دجاجة حتى خرج الفرخ فالفرخ للغاصب ولو غصب أمة فولدت ولدا فالولد للمغصوب منه أنه لا فعل له في ولادة الشاة والأمة فصار هذا مما حصل في ملكه بغير فعله فتبع ملكه

وليس كذلك البيضة لأن له فعلا فيه وهو إحضانه تحتالدجاجة فقد نقله من جنس إلى جنس آخر بفعله فوجب عليه ضمانه لصاحبه ومثل هذه لو غصب حنطة فطحنها ووزان هذه المسألة من مسألة النتاج أن لو باضت الدجاجة واحتضنت بنفسها فخرج فرخ كان للمغصوب منه لأنه لا فعل للغاصب فيه

604 سفل لرجل وعلوه الآخر انهد ما لا يجبر صاحب السفل على إصلاحه وإن كانت بئرا وقناة مشتركة بين رجلين فانهدم أجبر الشريك على إصلاحه

والفرق أن السفل خالص ملكه له فلم يجبر على إصلاحه كما لا يجبر على إصلاح دار له لأجل جار له

وليس كذلك البئر والقناة لأنها مشتركة بينهما في تركه ضرر عليه وعلى شريكه وفي إصلاحه نفع لهما فأجبرا على الإنفاق كعبد مشترك بين رجلين أجبر الشريك على الإنفاق كذلك ها هنا

605 إذا ادعى شيئا في يد غيره ثم ادعى أن ذلك الشيء لغيره وكله بالخصوص فيه قضيت له به إذا أقام البينة عليه

ولو ادعى أولا أن ذلك الشيء لفلان وكله بالخصوص فيه ثم ادعى أنه له لم تقبل بينته

والفرق بينهما أنه إذا ادعى أولا لنفسه ثم ادعى أنه لغيره وكله بالخصوص فيه أمكن الجمع بين الدعويين من غير تناقض لأنه يقدر على نقل ملك نفسه إلى غيره فصدق فيه وجعل في حقه كأنه نقل إليه

وليس كذلك إذا ادعى أولا لغيره لأنه أقر بأن الملك ms269 له ولا يقدر على أن ينقل ملكه إلى نفسه فإذا لم يدع انتقاله من جهته إليه ولم يقدر على نقله إليه صار بإقراره الأول مكذبا له شرعا في دعوى الثاني فلا يصدق

ولأن العادة جرت بأن الإنسان يضيف ملك موكله إلى نفسه فيقول هذا لي بمعنى أن لي حق الخصومة فيه وحق القبض فإذا ادعى أنها لي ثم ادعى أنها لموكلي أمكن الجمع بين أن يجعل الثاني تفسيرا للأول فصدق فيه

وليس كذلك إذا ادعى أولا لموكله لأنه يثبت الملك لموكله بإقراره وأقر أن الملك ليس له فإذا قال لي لا يمكن أن يجعل الثاني تفسيرا للأول لأنه شهد له شهوده فقول الشهود لا يحمل على المجاز والتفسير لدعواه وهو لا يضيف ملك نفسه إلى موكله فصار بدعواه الأولى مكذبا شهوده في الثاني فلا يقبل

606 إذا أقر الرجل بولد جاريته أنه منه ثم أراد نفيه لم يكن له ذلك

وإذا ثبت نسب ولده من زوجته فإن له أن ينفيه باللعان

والفرق أن نسب الزوجة إنما يثبت بالفراش حكما لا بقوله وإذا لم يثبت بقوله لم يكن بالنفي راجعا عن إقراره الأول فجاز

وليس كذلك إذا أقر بولد أمته لأن النسب يثبت بقوله صريحا وثبت للصبي حق النسب فإذا أراد أن يسقط ما ثبت للصبي من الحق بصريح إقراره بقوله لم يكن ذلك له كما لو أقر الإنسان بدين ثم رجع عنه

يوضح هذا أن ثبوت الشيء بإقراره صريحا يخالف ثبوته من طريق الحكم ألا ترى أن رجلا لو أقر بعبده في يده لرجل فلم يسلمه إليه حتى استحق من يده ثم ملكه وجب عليه تسليمه إلى المقر له

ولو ابتاع من رجل عبدا فاستحق من يد البائع وفسخا البيع ثم ملكه المشتري من جهة المستحق لم يجب عليه تسليمه إلى البائع وإن كان دخوله معه مع البيع اعترافا له بالملك حكما فدل أن ثبوت الشيء بصريح الإقرار آكد ويخالف حكمه ما ثبت من طريق الحكم فجاز ألا يقدر على ms270 إبطال الآكد ويقدر على إبطال الأضعف

607 إذا باع أمته فولدت عند المشتري لأقل من ستة أشهر وأعتق المشتري الأم وادعى البائع الولد فإنه يرد الولد إلى البائع دون الأم

وإذا اشترى جارية فولدت ولدين وأعتق أحدهما ثم ادعاه البائع فإنه يثبت نسبه منهما ويبطل عتق المشتري

والفرق أن الولد ينفصل عن الأم من حرية الاستيلاد بدليل المغرور فلم يكن ثبوت نسب الولد شاهدا في بطلان عتق الأم فلو أبطلناه لأبطلناه بمجرد الدعوى وهذا لا يجوز

وليس كذلك التوأمان لأنه لا ينفصل عتق أحدهما عن الآخر بالاستيلاد لأن الحبل واحد فصار ثبوت نسب أحدهما شاهدا في إبطال عتق الآخر وإبطال العتق بالشهادة جائز كما لو اشترى عبدا فأعتقه ثم جاء مستحق واستحق بالبينة أبطل عتق المشتري كذلك هذا

608 ثم يرد الولد بحصته من الثمن في الفصل الأول إذا أعتق الأم

ولو ماتت الأم ثم ادعى البائع الولد صدق ويرد الثمن كله ويأخذ الولد

والفرق أن في عتق الأم سلم له بعض المعقود عليه لأن الولاء ثبت من المشتري عليه والولاء من أحكام ذلك الملك فإذا سلم له بعض المعقود عليه سلم له حصته من الثمن

وليس كذلك الموت لأنه لم يسلم له شيء من المعقود عليه لا الولاء ولا حكم من أحكام الملك فكان له الرجوع بجميع الثمن

فإن قيل الولد لم يكن موجودا وقت العقد ولا دخل أيضا في التسليم الموجب بالعقد فلماذا يكون له حصة من الثمن

قلنا أنه يفرد الولد عن الأم بالحكم وهو الرد صار له حصة بانفراده وجعل كأنه كان موجودا وقت العقد ألا ترى أنه بتعدد دعواه فيه ويجعل كأنه كان موجودا في ملكه ويده وقت التسليم والدليل عليه إذا اشترى جارية وقبضها بغير إذن البائع فولدت ثم استردها البائع فللولد حصته كذلك هذا

609 الأب إذا استولد جارية ابنه ثم استحقها مستحق وأخذها وعقرها والولد حر بالقيمة لم يرجع الأب بقيمة الولد على الابن

ولو أن رجلا اشترى جارية واستولدها ثم استحقها ms271 إنسان فإنه يرجع على البائع

والفرق أن الابن لم يتضمن سلامة الولد للأب فقد اغتر من غير تغرير فلا يرجع على غيره بما ضمن كالشفيع إذا بنى دارا ثم استحقها إنسان لم يرجع على البائع بقيمة البناء

وليس كذلك المشتري لأن البائع يضمن سلامة الولد له بعقد الشراء فقد غره من سلامة الولد فإذا لم يسلم له بغير شيء ولزمه الضمان رجع به عليه كما لو اشترى دارا وبنى فيها ثم استحقها مستحق رجع بقيمة البناء كذلك هذا

610 إذا قال هذه الجارية أم ولدي في مرضه وعليه دين لم يكن عليها السعاية سواء ملكها في الصحة أو في المرض

ولو ملك عبدا في مرضه فقال هو ابني وعليه دين ثبت نسبه منه ويسعى في قيمته

وإن ملك في الصحة ثم أقر في مرضه وعليه دين أنه ابنه لم يسع في قيمته

والفرق أن إقراره لها بالاستيلاد وابتداء استيلاده لا يختلف بدليل أنه لو ابتدأ فاستولدها في حال المرض ثبت الولاء له عليها ولو أقر أنه استولدها ثبت الولاء أيضا فإذا أقر جعل كأنه ابتدأ فاستولدها ولو ابتدأ فاستولدها لا سعاية عليها لأن رقبتها ليست بمال كذلك هذا

وليس كذلك الولد لأن ابتداء استيلاده وإقراره له بالنسب يختلف بدليل أنه لو أقر بأن هذا الولد ابنه ثبت الولاء عليه ولو استولد جارية فولدت لا يثبت له الولاء على الولد وإذا كان ابتداء استيلاده وإقراره لهبالنسب يختلف لا يمكن أن يجعل الإقرار كالابتداء فجاز أن تجب السعاية بالإقرار وإن لم تجب بالابتداء

ثم الفرق بينهما لو ملك في حال الصحة ثم ادعاه أنه لا سعاية عليه ولو ملكه في حال المرض فعليه السعاية لأن من حق العبد أن يبرأ عن السعاية بقوله هذا ولدي وهذا الحق قد ثبت للعبد في حال الصحة وحق الغرماء تعلق بماله في مرضه فصار حق الولد متقدما على حقهم فكان أولى فلا سعاية لهم عليه

وليس كذلك إذا ملكه في المرض لأن من حق العبد ms272 أن يبرأ عن السعاية بقوله هذا ولدي وهذا الحق ثبت للعبد في حال المرض وحق الغرماء انتقل إلى ماله وتعلق به في أول جزء من أجزاء مرضه فصار حقهم متقدما على حق العبد فكانوا أولى

611 ولو أن رجلا في يده دار ادعاها رجل فقال الذي في يده الدار هذه الدار لفلان فقال المقر له ما كانت لي قط ولكنها لفلان آخر وصدقه الآخر فهي للمقر له الآخر

ولو أقام المدعي البينة أنها له فقضى له القاضي بها ثم قال ما كانت ليقط ولكنها لفلان وصدقه فلان فإنها ترد على المقضي عليه

ولو قال المقر له الأول لم تكن لي هذه الدار وسكت ثم قال بعد ذلك هي لفلان لم يصدق وكانت الدار للذي في يده ولا يشبه هذا الكلام الموصول

والفرق بين البينة والإقرار أن المقضي له في مسألة البينة لما قال لم تكن لي قط فقد أقر بأنه لم يكن خصما فيها وإقامة البينة من غير خصم لا يوجب الحق فكأن البينة لم تكن والمقضي عليه يدعي الدار لنفسه ولم يقر بأنها لم تكن له لأنه يقول أجبرني ظلما فجاز أن ترد عليه

وأما في الإقرار فقد أقر بأنه لم يكن خصما والإقرار من غير خصم يوجب الحق والمقضي عليه أقر بأن الولد ليست له فاستحال الرد عليه

ولأن في مسألة البينة لما قال لم تكن لي قط رد هذه البينة من جهة وتمسك بالبينة من وجه بقوله وإنما هي لفلان لأن فلانا يستفيد الملك من جهته ويستحيل أن يستفيد من جهته الملك ولا يكون له الملك ورد البينة من جهة يمنع الحكم بالبينة كما لو ادعى الملك بالشراء وشهد شهود بالهبة لم تقبل

وفي مسألة الإقرار رد إقراره من وجه وتمسك به من وجه فكأنه أكذب المقر من وجه وقال هو كاذب في شيء آخر وذاك لا يمنع صحةالإقرار كما لو قال لك علي ألف درهم من جهة ثمن المتاع وقال المقر له إنما هي ms273 غصب فإنه لا يبطل الإقرار كذلك هذا

وأما الفرق بين ما لو وصل الإقرار وفصل هو أنه جمع بين النفي والإثبات فاستوى التقديم والتأخير ولو قال أولا أن هذه الدار لفلان لم تكن لي قط فإنه يقضى بها للمقر له كذلك هذا

وإذا فصل ولم يجمع بين النفي والإثبات فلا يستوي التقديم والتأخير فصار بالنفي رادا إقراره فلم يكن له قبوله بعد ذلك

ويجوز أن يفترق الحكم بين ما لو وصل أو فصل ألا ترى أنه لو قال لفلان علي ألف درهم ولفلان كان بينهما ولو سكت ثم قال ولفلان كان للأول ألف درهم كذلك هذا وقوله ما كانت لي قط يوجب ردا لإقراره وقوله هي لفلان لا يوجب رده ألا ترى أنه لو اقتصر عليه وقال هي لفلان لم يكن رادا وكان قابلا فقد اتصل القبول بالرد فلم يتمحض ردا

وليس كذلك إذا فصل لأنه يجرد النفي عن الإثبات فتمحض قوله لم يكن لي ردا من وجه متمسكا به من وجه ولكنه كان ردا من جميع الوجوه فبطل إقراره والدليل عليه لو قال لفلان لك علي ألف درهم من ثمن متاع فقال ليس لي عليك شيء من ثمن المتاع ثم قال بعد ذلك لي عليك ألف درهم من جهة غصب لم يصدق كذلكهذا

612 إذا ادعى رجل أن فلانا الميت أوصى له بهذا العبد وأقام البينة وقضى له القاضي به فقال الوارث هذه الشهود شهود زور والعبد وصية لهذا الرجل ثم ملك العبد الوارث من جهة المقضي له كلف تسليمه إلى المقر له بالوصية

ولو أقر الوارث أن الميت أوصى بهذا العبد لهذا الرجل وأقام رجل البينة أن له على الميت ألف درهم وقضى القاضي له بالدين باع العبد في دينه وقضاه الغريم ثم أن العبد عاد إلى الوارث شراء أو غيره لم يكلف تسليمه إلى المقر له بالوصية

والفرق أن في زعم الوارث أن الشهود شهود زور وقضاء القاضي بتسليم المال لا ينفذ ظاهرا وباطنا فلم ينقطع ms274 حق الموصى له من العين فعاد حقه إلى العين فإنه لم يسلم إلى الموصى له في حقه فكلف تسليمه إلى المقر له

وليس كذلك البيع لأن في زعم الوارث أن الشهود شهود زور وقضاء القاضي ينفذ في الفسوخ والبياعات ظاهرا وباطنا لأن للقاضي اجتهادا في بيع مال الميت فانقطع حق الموصى له الذي أقر به الوارث عن العين فلا يعود إليه العين من بعد

وفرق آخر أن ثبوت الدين بالبينة يوجب الحيلولة بين الورثة والمال كالجنون والصبي والغيبة وللقاضي ولاية في بيع مال هؤلاء كذلك هذا فثبت له الولاية في بيعه وثبوت الوصية في العين لا يمنع البيع من جهة القاضي كما لو أوصى بعبد لإنسان وعليه ألف درهم دين وللميت مال غائب دين فباع القاضي العبد في دينه ثم أحضر المال الغائب فإن القاضي لا يبطل البيع فدل أن ولاية القاضي في بيعه باقية فجاز بيعه فلم يكن له على العين سبيل

وليس كذلك الوصية لأنه ليس للقاضي ولاية في إيجاب الوصية من جهة الميت فلم يجز قضاؤه فلم ينقطع حقه عن العين فجاز أن يسلمه إليه

613 وإذا ترك الميت ثلاثة أعبد فأقام رجل البينة أن الميت أوصى له بهذا العبد فلم يقض القاضي له وأقر الوارث أنه أوصى بهذا العبد لهذا الرجل الآخر وجحد الوصية للأول ثم زكى شهود الأول فقضى القاضي بالعبد له وأبطل وصية المقر له ثم أعتق المقر له العبد ثم أن الوارث اشترى العبد من الموصى له لم يعتق العبد بالعتق الأول حتى يجدد عتقا

ولا يشبه هذا الموصى له بالعبد وعلى الميت دين محيطا بما له فأعتقه الموصى له ثم يبرئ الغرماء الميت من الدين بعد عتق الموصى له عتق بعتقه الأول

والفرق أن الوصية للمقر له موقوفة فإذا قضى القاضي بالبينة للموصى له الآخر فقد جرى تمليك فيما انعقد عليه العقد الموقوف فبطل العقد الموقوف كما لو باع عبدا على أنه بالخيار ثم أعتقه المشتري ثم باعه البائع من آخر بطل ms275 العتق كذلك هذا

وليس كذلك مسألة الدين لأن الغرماء لا يملكون التركة للموصى له بالإبراء وإنما يملكه الموصى له بالموت فالإبراء عن الدين لم يجر تمليك فيما انعقد عليه العقد الموقوف فجاز أن لا يبطل العقد الموقوف وإذا لم يبطل العقد ولكنه امتنع نفاذ عتقه لحق الغرماء فإذا أبرؤوا زال المانع من نفوذ عتقه فنفذ

ووجه آخر أنه استحق ما به نفوذ العتق لأنه استحق بالوصية وإذا قضى بالوصية لغيره بطل عتقه ألا ترى أنه لو اشترى عبدا فأعتقه ثم جاء آخر وأقام البينة أنه اشتراه من بائعه قبل شرائه بطل عتق الأول كذلك هذا

وأما في مسألة الدين لم يستحق ما به نفوذ العتق لأن القاضي لم يبطل الوصية وإنما حكم بالدين والدين مقدم على الوصية فامتنع نفاذ العتق لحق الغرماء وإذا زال حق الغير نفذ ذلك العتق

614 ولو أن رجلا هلك وله ابن فادعى رجل أنه كان عبدا لأبيه وأنه أعتقه وأنكر ذلك الابن جعلته خصما وقضيت بإثبات الولاء

ولو ادعى أنه ابن لأبيه ولم يدع الميراث وأراد أن يقيم البينة لم تقبل بينته

والفرق أن الابن يخلف الأب في الولاء ويقوم مقامه ويصير كأنه أعتق العبد فلا يجعل كأن غيره أعتق وانتقل إليه لأن الولاء إذا ثبت من واحد لا ينتقل إلى آخر وبدليل أنه لو ترك المعتق ابنين ثم مات أحدهما فالولاء للحي دون ورثة الميت ولو كان بالانتقال لوجب أن ينتقل نصف ولاء الميت إلى أولاده وبدليل أنه لو ترك ابنا وابنة وأعتق عبدا فالولاء للابن دون الابنة ولو كان على وجه الانتقال لثبت لهما جميعا كالميراث فصار كأنه يقيم البينة على الابن أنه أعتقه فكان خصما فيه فقبلت بينته

وليس كذلك النسب لأنه لا يمكن أن يجعل كأنه استولد أمة لأنه يصير حينئذ ابنا للابن لا أخا له وإذا لم يخلف الابن الأب في النسب ولا يجعل كأنه استولد صار يدعي استيلاد أبيه فلا يكون خصما

ووجه آخر أن استحقاق الميراث بالولاء لا ms276 يختلف بالأبوة والبنوة بدليل أن من يحجب الابن يحجب الأب ومن شارك الابن شارك الأب ألا ترى أنه لو ترك المعتق ابدا وأخا وأبا فإن الأب لا يرث معالابن كما أن الأخ لا يرث معه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمة الله عليهما فدل أن الميراث بالولاء لا يختلف بالأبوة والبنوة فصار الابن والأب خصما في إثبات الولاء كذلك الابن

وليس كذلك النسب لأن الميراث بالنسب يختلف بالبنوة والأبوة بدليل أن من يحجبه الابن لا يحجبه الأب ألا ترى أن الابن يحجب الأخ ولا يحجب الأب حتى لو مات وترك ابنا وأخا فإن الابن يحجب الأخ عن الميراث ولا يحجب الأب فدل أن الميراث بالنسب يختلف بالأبوة والبنوة فلا يقوم الابن مقام الأب في النسب فلا يمكن أن يجعل كأن الابن استولد أم المدعي فصار الفعل يدعى على الغير فلا يكون الابن خصما عنه

615 إذا ادعى رجل أنه فقأ عين عبد له والعبد حي وأراد أن يقيم البينة على المنكر للفقء لم تسمع بينته إلا بمحضر من العبد

ولو ادعى أنه فقأ عين دابة له وهي حية سمعت بينته عليه من غير إحضار الدابة

ولو أقر أنه فقأ عين عبد له والعبد غائب يقضي عليه بارش العين

والفرق أن للعبد يدا على نفسه بدليل أنه لو ادعى عليه الرق كان القول قوله فيه حتى أنه لو أنكر كان حرا إلى أن يقيم المدعي البينة على دعوى الرق فقد أقر باليد في المدعي لغيره فخرج من أن يكون خصماولا يسمع دعواه

وفي الدابة لا يد له على نفسها وهي تحت غيره فلم يقر لغيره فيما يدعيه لنفسه فلم يخرج من أن يكون خصما فجاز أن تسمع دعواه

وأما الإقرار فالقطع إقرار بالتنازل من يده لأن عبده في يده فكلف رده إليه وإن كان اليد في ذلك العبد لغيره

616 وإذا ادعى الوالد النصراني ولد جارية ولده والولد مسلم لم يجز دعواه

ولو ادعى الوالد المسلم ولد جارية ولده ms277 النصراني جازت دعوته

والفرق أن الوالد إذا كان نصرانيا فلا ولاية له على ابنه المسلم فلو نفذنا دعواه لنفذنا قوله عليه وهذا لا يجوز كما لو شهد عليه

وأما إذا كان مسلما فلو نفذنا دعواه لنفذنا قوله عليه وقول المسلم يجوز تنفيذه على الكافر كما لو شهد عليه

617 عبد في يدي رجل أقام البينة أن فلانا غصبه منه أو أجره منه وأقام رجل البينة أنه عبده غصبه منه الذي في يديه فإن القاضي يقضي للمدعي بالعبد فإن حضر الذي ادعاه صاحب اليد أنه غصبه منه فجاء بالبينة أن العبد عبده قضى على المدعي الذي أخذه له

ولو أقام العبد البينة أن صاحب اليد أعتقه وأنه كان عبدا له وأقام صاحب اليد البينة أنه كان عبدا لفلان أودعه إياه فإن القاضي يقضي بعتقه فإذا أقام البينة أنه أودعه إياه وأقام البينة أنه عبده لم ينتفع بذلك ولا يرد العبد عليه

والفرق أن القضاء بالعتق يقع عاما على جميع الناس لاستحالة أن يكون حرا في حق واحد مملوكا في حق آخر وإذا وقع القضاء بالعتق عاما لم يمكن رده في الرق كما لو أقام البينة بالعتق على هذا المستودع وليس كذلك الأموال لأن القضاء في باب الأموال يقع خاصا لا عاما لأنه لا يستحيل أن يكون الشيء ملكا في حق واحد غير ملك في حق آخر فلم يقع الاستحقاق على المدعي فجاز أن يستحقه ولأنا لو رددنا البينة لفسخنا العتق والعتق إذا وقع لا يفسخ فلا يرد عليه وكان القضاء وقع عاما وفسخ الأملاك ونقلها جائز فجاز أن يفسخ فلا يرد عليه

618 ولو أن رجلا في يده دار ادعى ابن أخيه أنها داره وورثها عن أبيه وادعى رجل أجنبي أنها داره وأقام الأجنبي شاهدين على العم بذلك ولم يقم ابن الأخ البينة شاهدين حتى مات العم فصارت في يد ابن الأخ ثم أقام ابن الأخ البينة على الأجنبي وزكيت البينتان قضيت بهابينهما نصفين

ولو أقام ابن الأخ البينة أولا ms278 ثم مات العم ثم أقام الأجنبي البينة على دعواه بعد موت العم فإنه يقضي بجميع الدار للأجنبي

والفرق أن الأجنبي لما أقام البينة على العم لزمه نوع حجر في حقه بدليل أنه يمنع من نقل اليد فيها إلى غيره حتى انه لو أقر بالدار لغيره ودفعها إليه فإنه لا تعاد البينة على المقر له فاستبقيت يد العم فيه في الحكم وصار كما لو بقيت الدار في يده حتى أقام ابن الأخ البينة ولو كان كذلك لقضي بينهما نصفين لأن كلاهما يكونان خارجين فقسم بينهما نصفين

وأما إذا أقام ابن الأخ البينة في حياة العم ثم مات العم وصارت الدار في يد ابن الأخ فلم تسبق يده في الحكم لأن الحق وجب لابن الخ بإقامة البينة وانتقاله إلى يد ابن الأخ حقه أيضا فصار المنع عن انتقال اليد إلى ابن الأخ حقه وحقه لا يمنع حقه فانتقلت اليد إلى ابن الأخ وصارت الدار في يديه وهذا كما نقول في المريض إذا كان عليه دين الصحة فأقر لذلك الرجل في مرضه بشيء فإنه يصح لهذا المعنى أن حقه لا يمنع حقه وكذلك لو تزوج معتدة منه جاز لأن حقه لا يمنع حقه فلما أقام الأجنبي البينة صارت بينته بينة خارج وبينة ابن الأخ بينة صاحب يد وإذا اجتمع بينة الخارج وصاحب اليد كانت بينة الخارج أولى

619 ولد المغرور حر بقيمته يوم الخصومة

والمولى إذا ادعى ولد جارية مكاتبة فإنه يراعى قيمته يوم الولادة

والفرق بينهما أن الولد في يد المكاتب في الظاهر لأنه ولد جاريته والمولى بالدعوى صار كالمنتزع الولد من يده من حين الولادة عند الدعوى فكأنه انتزع الولد من يده في تلك الحالة فيراعى قيمته وقت الانتزاع كما لو أخذ منه شيئا آخر

وليس كذلك ولد المغرور لأنه ليس في يد غيره وإنما حدث في يده بغير فعله فصار أمينا فيه فلا يغرم إلا بالمنع والمنع إنما يكون بالطلب والطلب يكون بالخصومة فيراعى قيمته وقت الخصومة وهذا على ظاهر ms279 الرواية وروى ابن سماعة أنه يراعى في ولد جارية المكاتب قيمته وقت الدعوى= كتاب الإقرار =

620 إذا أقر أحد المتفاوضين بمال وهو صحيح والآخر مريض كان واجبا على المريض ويكون الدين دين مرض حتى يؤخر عن دين الصحة الذي وجب على المريض

ولو قال الصحيح لرجل ما كان لك على فلان فهو علي فمرض ثم وجب له على فلان دين وجب على الكفيل ويكون الدين دين الصحة فيقضى من جميع المال

والفرق أن في المسألة الأولى الدين وجب بإقراره لا بعقد المفاوضة لأن في إسناده إلى حال العقد إبطاله لأنه لم يعين عند العقد واحدا بالضمان فبقي ضمانا للمجهول فيجب أن يبطل كما لو قال ضمنت لواحد من الناس ما يلزمه عليك وإذا كان في إسناده إبطاله لم يسنده وجعلنا الوجوب عليه بإقراره والإقرار وجد في حال المرض فكان الدين دين مرض وصار كأنهما أقرا به وهو مريض

وليس كذلك إذا قال ما بايعت فلانا أو ما دار لك لأنا لو أسندناالوجوب إلى العقد لم يبطل لأنه يصير ضمانا للمعلوم فيما يمكن إسناده إلى ذلك العقد الذي وجب له فأسندناه

وجه آخر أن لكل واحد من المتفاوضين فسخ المفاوضة وإن كره الآخر فصار بترك الفسخ إلى أن يصير الشريك ملتزما حكم إقراره باختياره فكأنه أقر به في تلك الحالة وهو مريض فكان دين مرض فيؤخر عن دين الصحة وهذا كما نقول إذا وكل الصحيح وكيلا بأن يطلق امرأته فمرض الموكل وطلقها الوكيل كان فارا لأنه لما قدر على العزل ولم يعزله صار كأنه وكله في حال المرض وكذلك الصحيح إذا وكل وكيلا بأن يبيع ماله فمرض ثم باعه الوكيل من وارث المريض لم يجز لأنه يقدر على عزله فما لم يفعل صار كأنه جدد الوكالة في المرض كذلك هذا

وليس كذلك قوله ما دار لك على فلان فإنه لا يقدر على فسخ الكفالة بعد قبولها إلا برضا المكفول له فلم يصر بترك الفسخ ملتزما حكمه فلم يصر كالمجدد التزاما ms280 فلا يصير دين مرض

621 إذا أقر الوارث على مورثه بالدين ثم مات المورث والوارث مريض فإن الدين يكون دين مرض وإن كان الوجوب صادرا عن القول في حال الصحة

ولو قال الصحيح لرجل ما كان لك على فلان فهو علي فمرض الكفيل ثم وجب له عليه مال فالدين دين الصحة

والفرق أن الضمان يلزم الكفيل بذلك القول وهو عقد الكفالة إذ لولا ذلك لما لزمه وذلك القول وجد في حال الصحة فكان الدين دين الصحة

وأما في مسألة الوارث فوجوب الدين على الوارث بملكه التركة لا للإقرار إذ الإقرار سبب والدليل عليه أنه لو مات الموروث ولم يخلف شيئا لا يجب على الوارث شيء دل أن الوجوب بملكه والملك حصل له وهو مريض فصار الدين دين مرض

أو نقول لو أسندنا الضمان في مسألة الوارث إلى وقت الإقرار لأبطلناه لأنه يصير مقرا على الغير وهو الموروث وإقراره على غيره لا يجوز وإذا كان في إسناده إبطاله لم نسنده

وليس كذلك في الكفالة لأنا لو أسندناه لم يبطله لأنه يكون مقرا على نفسه وإقراره على نفسه جائز فأسندناه

622 وإذا قال هذا الثوب عندي عارية لحق فلان لم يكن إقرارا له بالملك

ولو قال هذه الدراهم عارية عندي لحق فلان كان إقرارا

والفرق أنه أثبت له حقا بعارية الثوب والحق الذي بعارية الثوب قد يكون ملكا وقد يكون غير ملك لأن للمستعير أن يعير وكذلكلأب الصغير وإن لم يكن لهما ملك واللام تكون لام سبب وسبب الشيء يتقدمه فكأنه قال هذا الثوب عندي عارية لجاره فلان وعرفه لا يكون إقرارا بالملك

وليس كذلك الدراهم لأنه أثبت له حقا بعارية الدراهم وعارية الدراهم تكون قرضا ويكون في جهات والحق الذي يجوز به الإقراض إنما يكون هو الملك لأنه ليس للأب والوصي أن يقرضا مال الصغير فصار كأنه قال هذه الدراهم عندي عارية لملك فلان فكان إقرارا بالملك كذا هذا

623 إذا قال له علي مائة لا بل مائتين لزمه مائتا ms281 درهم استحسانا

ولو قال أنت طالق واحدة لا بل اثنتان طلقت ثلاثا

والفرق أن الإقرار إخبار عن وجوب سابق وليس بابتداء الإيجاب بدليل أنه لو قال أوجبت لك على نفسي كذا درهما لا يلزمه فإذا أقر بمائة ثم قال لا بل مائتان أمكن أن يجعل الثاني إخبارا فيجب أن يحمل عليه ولا يحمل على الإيجاب لأن فيه صرف اللفظ عن ظاهره فصار كأنه أعاد المائة الأولى واستدرك مائة أخرى ولو قال ذلك لزماه كذلك هذا

وأما في الطلاق فقوله أنت طالق ظاهره إخبار إلا انه معدول عن ظاهره مجعول في الشرع اسما لابتداء إيجاب الطلاق فصار اللفظ لكثرة الاستعمال حقيقة فيه فصار ابتداء إيقاع فقد أوقع واحدا ورجع عنه ورجوعه لا يصح عن الطلاق واستدرك اثنتين واستدراكه يصح فطلقت ثلاثا

624 إذا قال لا تشهد لفلان علي بألف درهم لم يكن إقرارا

ولو قال لا تخبر فلان ولا تقل له إن لفلان علي ألف درهم كان إقرارا في بعض الروايات

والفرق أن قوله لا تشهد ليس بنهي عن إقامة الشهادة لأن النهي عنها لا يصح ولا يحل له ذلك ويأثم به قال الله تعالى @QB@ ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا @QE@ فلم يحمل عليه كلامه فلا يجعل نهيا فصار نفيا فكأنه قال لا شهادة عندك لفلان على فلان كذبا علي ولو قال هكذا لا يكون إقرارا كذلك هذا

وليس كذلك قوله لا تخبر لأن النهي عن الإخبار يصح مع وجود المخبر عنه بدليل قوله تعالى @QB@ وإذا جاءهم أمر من الأمن أو الخوف أذاعوا به @QE@فذمهم على الإخبار مع وجود المخبر عنه وبدليل أنه لو نهاه عن الإخبار بشيء صح ولا يأثم فحمل لفظه على النهي عن الإخبار ومن شرط صحة الإخبار بعدم المخبر في الإثبات كذلك في النهي فكأنه أثبت الخبر عنه فقال لفلان علي ألف درهم فلا يخبره بأن له على ذلك ولو قال ذلك كان إقرارا كذلك النهي

625 إذا أقر لأجنبية ثم تزوجها ومات عنها أو أقر لأجنبي ms282 ثم والاه بعد ذلك ومات عنه وهو وارثه جاز إقراره

ولو أقر لأخيه وله ابن ثم مات ابنه ومات المريض بعد ذلك والأخ وارثه بطل إقراره

والفرق أن استحقاق الميراث في الأخ بالقرابة والقرابة متقدمة على الإقرار فقد سبق سبب الحجر على الإقرار فمنع صحة الإقرار كما لو مرض وأقر لوارثه

وأما في الولاء والزوجية فاستحقاق الميراث بالعقد وهو الولاء والنكاح والعقد متأخر عن الإقرار فقد تأخر سبب الحجر عن الإقرار فلم يمنع صحة الإقرار كما لو أقر له في حال الصحة ثم مرض فإنه لا يمنع صحة إقراره كذلك هذا

626 إذا مات وترك ألف درهم وابنا فقال الابن في كلام متصللهذا على أبي دين ألف درهم ولهذا ألف درهم فالألف بينهما نصفان ولو أقر للأول وسكت ثم أقر للثاني فالأول أحق بالألف

ولو قال لامرأته أنت طالق وطالق وهي غير مدخول بها بانت بالأول ولا يقع الثاني سواء قال موصولا أو مفصولا

والفرق أن قوله لهذا على أبي ألف درهم إخبار فلو قلنا يقف على آخر الكلام لم يخرجه من كونه إخبارا والكلام مما يقف بعضه على بعض فقلنا انه يقف أول الكلام على الأخير فصار كأنه أقر بهما معا

وليس كذلك الطلاق لأن قوله أنت طالق إيقاع فإن قلنا أنه لا يقع ويقف الطلاق على الثاني لأخرجناه من أن يكون إيقاعا وجعلناه تعليقا وهو قد قصد الإيقاع لا التعليق فقلنا لا يقف فأوقعناه وإذا وقع الأول بانت فلا تلحقها الثانية

ووجه آخر أن قوله لفلان على أبي ألف درهم إيجاب الحق في الذمة وليس بإضافة إلى عين وتعلق الألف الثاني أيضا بذمته وتعلق الشيء بذمته لا يمنع تعلق الآخر فثبتا جميعا ثم انتقل إلى التركة كما إذا علق الطلاقين بدخول واد ثم دخل وقع الطلاقان وإن كان اللفظمختلفا كذلك هذا

وأما في الطلاق إذا لم يعلق بالشرط فيهما فقد أوقع الأول لإضافته إلى عين ونفذ فصار يوقع الثاني بعد نفوذ الأول فلم يعمل كما لو ms283 أقر بعين لإنسان ثم أقر تلك العين لآخر لم يجز إقراره كذلك هذا

627 لو قال لهذا على أبي ألف درهم لا بل لهذا قضي بالألف للأول ولو قال هذه الألف عندي وديعة لفلان لا بل لفلان الثاني فإنه يغرم للثاني ألف درهم وكذلك لو قال غصبت من فلان ألف درهم لا بل من فلان آخر غرم للثاني ألف درهم

والفرق أن التركة مبقاة على حكم مال الميت بدليل أنه يقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه فقد أقر للأول بالألف وتتعلق بملك غيره فإذا عجز عن تسليمه لم يغرم له شيئا

وليس كذلك الوديعة لأنه مأمور بحفظ الوديعة وترك التضييع فإذا أقر للثاني فقد ضيع الوديعة فغرمها كما لو دل السارق على الوديعة وكذلك الغصب وهو مقر بوجوب رد العين فإذا أقر أولا فقد أوجب رد القيمة وفي المسألة الأولى لم يوجب على نفسه شيئا ولا التزم ضمانا فلا يغرم

628 إذا كانت دار بين رجلين أقر أحدهما ببيت بعينه منها لرجل وأنكر صاحبه فإن صاحبه يقسم له نصف الدار فإن وقع البيت في نصيب المقر سلم الجميع للمقر له

ولو كان عدل زطي بين رجلين فأقر أحدهما بثوب بعينه منه لرجل كان نصيبه من ذلك الثوب للمقر له ولا يؤمر بأن يقاسم شريكه حتى أنه لو وقع في نصيب المقر سلم الجميع إلى المقر له كما لو قال في الدار

والفرق أنا لو جوزنا إقراره بنصف البيت لأدى إلى إضرار شريكه لأنه يحتاج أن يقسم الدار قسمتين قسمة مع المقر وقسمة مع المقر له وربما يتعين نصيبه في الدار في موضعين ولا يجوز إدخال الضرر على شريكه بإقراره فلم يجز في نصف البيت ولكن الشركة اتصلت في حق الثالث وهو المقر له فصار كما لو طلب أحد الشركاء الثلاث القسمة قسمه كذلك هذا

وليس كذلك العدل لأن كل ثوب مشترك بينهما فإذا أقر بثوب فقد أقر بنصف ثوب له ونصفه لشريكه فلو جوزنا إقراره فيما يصادف ملكه لم يؤد إلى ms284 الإضرار بشريكه لأنه لا يحتاج إلى قسمة الثياب مرتين ويبقى ذلك الثوب مشتركا بينهما كما لو كان مشتركا بينه وبين المقر ولا يؤدي تنفيذ إقراره إلى الإضرار بغيره فجاز أن ينفذ

629 إذا قال هذه الدار لفلان إلا بناها فإنه لي لم يصدق على البناء وسلم الجميع للمقر له

ولو قال هذه الدار لفلان إلا بيتا منها معلوما فإنه لي صدق على استثناء البيت

ولو قال بعتك هذه الدار إلا بناها صح البيع في الأرض دون البناء

والفرق بين البيت والبناء أن البناء تبع للدار وصفة لها بدليل أنه لا يجوز إفراد البناء في العقد ويدخل في بيع الدار على طريق التبع فإذا استثنى البناء فقد استثنى التبع وبقي المتبوع فقد بقي من الإقرار ما يوجب دخول البناء فيه فدخل كما لو قال هذا العبد لفلان إلا يده أو رجله أو هذا السيف لفلان إلا حليته

وليس كذلك البيت لأن البيع ليس بتبع للدار ولا صفة لها وإنما هو بعض منها أل ترى أنه يجوز إفراده بالعقد فصار كدرهم من العشرة ولو قال لفلان علي عشرة دراهم إلا درهما كان إقرارا بالتسعة كذلك هذا

وجه آخر أن البناء مستهلك في الدار بدليل أنه لو باع البناء أو باعالأرض بدون البناء لا يجوز لأنه لا يصل إلى تسليم الأرض إلا بنقض البناء فيلحقه ضرر وإذا كان مستهلكا فيه لا يصح استثناؤه

وأما البيت ليس بمستهلك في الدار بدليل أنه يجوز بيع كل واحد بمفرده فجاز استثناؤه

والفرق بين البيع والإقرار أن اسم الدار يبقى بعد زوال البناء فقد بقي بعد الاستثناء ما يوجب دخول البناء فيه وهو اسم الدار وقوله إلا البناء رجوع ورجوعه عما أقر به لا يجوز فبقي الإقرار مطلقا بالدار فدخل البناء فيه

وأما في البيع صار رجوعا عما أوجب ورجوعه عما أوجب للمشتري جائز قبل القبول فلم يجب تسليمه إلى المشتري ولا يلزم إذا قال هذه الدار لفلان إلا ثلثها أو عشرها فإنه يصح لأنه لم ms285 يبق من اللفظ ما يوجب دخول الجميع فيه وهو الدار لأن ثلثي الدار لا يسمى دارا فلهذا لا يستحقه بخلاف مسألتنا

630 رجل له جارية فولدت ولدا فأقر بالجارية لإنسان لا يدخل الولد في الإقرار ولا يلزمه تسليمه إلى المقر له

ولو أقام رجل البينة أن هذه الجارية له قضى له بها وبولدها

والفرق أن البينة على الملك المبهم يوجب الاستحقاق من الأصل بدليلأن البياعات تنفسخ إذا استحق من يدي المشتري الأخير بهذه البينة فإذا أقام البينة استحقا من الأصل فيجعل كأن الجارية لم تزل كانت له فيكون ولدها له

وأما الإقرار فلا يجب الاستحقاق من الأصل بدليل أن البياعات لا تصح إذا أقر المشتري الأخير لإنسان وإذا لم يكن استحقاقا من الأصل صار استحقاقا في الحال فصار استحقاقا بالإقرار في الحال كاستحقاقها في الحال بالشراء ولو اشتراها لم يتبعها ولدها كذلك هذا

ووجه آخر أن الاستحقاق بالبينة لا يصح إلا بعد أن يجعل يده يد غصب لأنه لو لم يجعل يد غصب لما جاز أن يستحقه إلا من جهته ألا ترى أنه لو ادعى أنه اشترى هذا الشيء من فلان وأنكره فلان ثم أقام المدعي البينة أنها له لم تقبل بينته لأنه ثبت أن يده لم تكن يد غصب فلا يجوز أن يستحق إلا من جهته فإذا لم يدع الاستحقاق من جهته لم تقبل وإذا ثبت أن يده يد غصب فهذه جاريته ولدت في يد الغاصب فوجب أن يكون للمغصوب منه

وليس كذلك الإقرار لأن الاستحقاق بالإقرار لا يوجب أن يجعل يده يد غصب إذ لو لم يجعل يده يد غصب لجاز أن يقر لغيره فجاز أن يكون يده ملك لنفسه في الأصل فيكون الولد حادثا له ثم ملكه بعد ذلك فأقر له بهفلا يوجب استحقاقه الولد

631 ولو أن مريضا عليه دين يحيط بماله أقر بقبض دين له على أجنبي كان جائزا إذا كان الدين وجب في الصحة

وإذا كان ذلك في المرض لم يجز إقراره ms286 يقبضه في مرضه

والفرق بينهما أن الدين إذا كان واجبا في حال الصحة فحق العقد أوجب البراءة له بقوله له استوفيت والعقد وجد في حال الصحة وحق الغرماء تعلق بماله في أول جزء من أجزاء مرضه فقد سبق وجوب حق البراءة بقوله له استوفيت تعلق حق الغرماء به فصار حق الغرماء متأخرا عن حقه والحق السابق يقدم على المتأخر كدين الصحة والمرض

وأما إذا أوجب الدين في حال المرض فحق العقد أوجب البراءة بقوله استوفيت في أثناء المرض وحق الغرماء تعلق بماله في أول جزء من أجزاء مرضه فقد سبق تعلق حق الغرماء بماله في وجوب حق البراءة بقوله استوفيت والحق السابق يقدم على المتأخر فكان أولى

أو نقول من وجه آخر أن عند العقد أوجب البراءة بقوله استوفيت والعقد باق فبقي حكمه فيبرأ بقوله استوفيت

وليس كذلك إذا أوجب في حال المرض لأن حق العقد لم يوجب له البراءة بقوله استوفيت فصار بالإقرار يسقط حق الغرماء عما تعلق به فلميجز ولأن وجوبه ببدل لم يتعلق به حق الغرماء لأن حق الغرماء لم يتعلق بماله في حال الصحة فلم يكن في تجويز إقرار بقبضه إبطال حق الغرماء ببدل فكذلك جاز إقراره وأما إذا وجب في حال المرض فلأن وجوبه بترك تعلق حق الغرماء به فكان في تجويز إقراره بقبضه إبطال حق الغرماء وهذا لا يجوز

632 إذا وكل المريض رجلا بقبض دين له فمات الموكل فقال الوكيل قبضت ودفعت إليه لم يصدق

ولو وكله ببيع عبد له ولا دين عليه فباعه بالقيمة بشهود ثم قال بعد موته قبضت الثمن ودفعته إليه فهو مصدق

والفرق أن في المسألة الأولى أقر بما ليس له أن يبتدئه فيفعله لأنه ليس له أن يقبض بعد موت الموكل فلم يصح إقرارا به فلم يثبت القبض فلم يبرأ المطلوب

وأما في البيع فأنه أقر بما له أن يبتدئه فيفعله لأن حق القبض واجب له بالعقد لا التوكيل لأن حقوق العقد تتعلق بالعاقد والعقد باق فبقي ms287 حقوقه فكان له القبض فصدق في إقراره فقد ادعى الدفع إلى من جعل الدفع إليه فكان القول قوله كالمودع إذا قال رددت الوديعة

633 وإذا وكل المريض وكيلا ببيع متاع له فمات المريضوالمتاع مستهلك فقال الوكيل بعت المتاع واستوفيت الثمن وضاع ولم يعرف من اشتراه فالوكيل مصدق

ولو كان المتاع قائما بعينه والذي اشتراه معروف وهو مقر بذلك فإنه لا يصدق ويكون المتاع للورثة إذ التركة أعيان فتورث

والفرق ليس ها هنا عين فلم يتعلق حق الورثة ولم يبطل حقهم بإقراره فصار إقراره على موكله وحق القبض وجب له بالعقد وقد أقر بما له أن يبتدئه فقبضه فصدق في إقراره

وليس كذلك إذا كان المتاع قائما بعينه لأن الظاهر أن العين مورث للوارث وأنها ملك لهم وحق التصرف وجب بالتوكيل والتوكيل بطل بموت الموكل فصار يقر بما ليس له أن يبتدئه فيفعله وفي ذلك إبطال حق الورثة فلا يصدق

634 إذا أقر الوصي بقبض جميع مال الميت على فلان وهو مائة درهم فقال فلان بعد ذلك له علي ألف درهم وقد قبضها الوصي فقال الوصي أنا ما قبضت منك إلا مائة درهم فإنه يؤخذ من الغريم تسعمائة درهم

ولو كان المال له في الأصل كان هو العاقد في مال الصبي فأقر أنه استوفى جميع ما عليه وهو مائة درهم وقال الغريم لا بل كانت ألفا وقد قبضها فإنه يبرأ من جميع الألف

والفرق أن الوصي أقر باستيفاء جميع المال وفسر الجميع المائة وهو في الكلام لم يفصل ولم يقطع حتى انعقد بتفسيره فثبت أن المقبوض مائة ولم يصدق هذا عليه في زيادة القبض إلا أنه بتسمية المائة جميع ما عليه صار مبرئا عما زاد على مائة درهم فكأنه قبض مائة والبراءة عن الباقي لا تصح لأن إبراء الوصي عن مال الصبي لا يجوز إذا لم يكن هو العاقد فبقي المال عليه وإذا كان هو العاقد أو كان المال له جاز إبراؤه كذلك هذا فافترقا

635 ولو أن وصيا باع ms288 خادما للورثة فأشهد أنه استوفى جميع ثمنها وهو مائة درهم فقال المشتري بل كانت مائة وخمسين فالقول قول الوصي ولا يكون للوصي أن يتبعه بالخمسين الفاضلة

ولو أقر الوصي أنه استوفى من فلان مائة درهم وهو جميع الثمن فقال المشتري بل مائة وخمسين كان للوصي أن يتبعه بالخمسين الفاضلة

والفرق أنه لما قال قبضت جميع ما عليه فقد أقر بقبض جميع الثمن وقوله وهو كذا تفسير له فقد فسر المقبوض في وقت لا يحتاج فيه إلى بيانه لأنه لو اقتصر على قوله استوفيت جميع ما عليه كفى فلغا التفسير وصار كأنه لم يكن فلا يتبعه شيء

وأما إذا قال قبضت مائة فقد سمى الثمن في حال يرجع في بيانه إلى قوله لأنه لا يقر بالاستيفاء فصدق في مقدار المقبوض وهو مائة فكأنه لم يقر بالزيادة فكان له أن يتبعه

ووجه آخر أن قوله استوفيت جميع ما عليه مبهم وهو هكذا مفسر معلوم والمبهم يفسر بالمعلوم فانعقد بتفسيره وصار بتسميته ذلك جميع ما عليه ميراثا عن الباقي فصح إبراؤه لأنه العاقد وحق القبض وجب له

وإذا قال استوفيت مائة درهم وهو جميع ما عليه فقد فسر المعلوم بالمبهم والمعلوم لا يفسر بالمبهم فلغا التفسير فكأنه لم يقل شيئا فبقي مقرا بقبض المائة فله أن يتبعه بالزيادة

636 ولو أن وصيا أقر أنه قبض جميع ما في منزل فلان من متاعه وميراثه ثم قال بعد ذلك مائة درهم وخمسة أثواب فأقام الوارث البينة أنه كان في منزله يوم مات ألف درهم ومائة ثوب لم يلزم الوصي أكثر مما أقر به

ولو أقر أنه استوفى جميع ما للميت على فلان من الدين ثم أقام الوارث البينة أنه كان له عليه ألف درهم فإنه تلزمه الزيادة

والفرق أن كونه في ميراثه يوم مات لا ينبئ عن كونه في منزله يوم قبض الوصي لأنه يجوز أن يكون ذلك اليوم في منزله ثم قبضه غيره فلم يلزم الوصي بهذه البينة شيء فكان القول قوله في مقدار ms289 ما قبض

وليس كذلك إذا أقر بقبض جميع الدين لأن كونه عليه يوم مات ينبئ عن كونه يوم قبض لأنه لا يكون لغير الموصى أن يقبض دينه فوجب استبقاؤه إلى وقت قبضه فلزمه مقدار ما قامت به البينة

637 ولو قال لامرأته تزوجتك أمس فقالت لا ثم قالت بلى فقال لا لزمه النكاح

ولو قال لك علي ألف درهم فقال لا ثم قال المقر له نعم فقال المقر لا لا يلزمه

والفرق أن الإقرار بالنكاح إقرار تحته دعوى بدليل أنه لو أقام البينة على ذلك قبلت والتكذيب يبطل الإقرار ولا يبطل الدعوى فبقي دعواه فإذا صدقه نفذ

وليس كذلك الإقرار بالمال لأن ذلك بمجرد إقراره لا يستوي به دعوة الإبراء ألا ترى أنه لا يحلف عليه ولا يقبل البينة وتكذيبه يبطل إقراره فلم يبق إقرار فلا يصدق به

638 إذا قال لرجل أنا عبدك ثم قال لا ثم قال بل أنت عبدي فإنه يكون عبده ولا يكون نفيه هذا شيئا

ولو كان في يده عبد فقال هذا العبد لك فقال لا ثم قال نعم فإنه لا يكون له ويكون للذي هو في يده

والفرق أن جحوده لا يبطل الرق فإذا ادعاه بعد ذلك والرق باق صح دعواه إذا لم يكن فيه إبطال حق غيرهما

والمسألة الثانية لما رد إقراره ارتد وحكم بالملك له فلو قبلنا دعواه بعد ذلك لأدى إلى إبطال حق صاحب اليد وهذا لا يجوز لأنه يصير مستحقا للحق بدعواه من غير إقرار

639 وإذا قال هذا العبد لفلان ثم ادعى انه اشترى منه قبل الإقرار لم يقبل ذلك منه

ولو قال هذا العبد لفلان اشتريته منه فوصله بإقراره ثم أقام البينة على الشراء فقبلت بينته استحسانا

والفرق أن لفظ الحال يطلق ويراد به الماضي يقال هذه دار عمرو بن حريث ودار عمر بن الخطاب يعني كانت داره وقال النبي عليه السلام لبلا ألا إن العبد قد نام فسماه باسمه المتقدم فلما قرن به دعوى الشراء فقد اقترن ms290 باللفظ ما دل على أنه أراد به إخبارا عن الملك الماضي فكأنه قال كان لفلان واشتريته فصدق

وأما إذا لم يقل موصولا فلم يقرن باللفظ ما دل على أن المراد به الإخبار عن الملك في الماضي فصار إقرارا بالملك في الحال فإذا ادعى الشراء كان مدعيا الشراء قبل الإقرار فيكذبه إقراره الأول في دعواه الثاني فلم يصدق

640 إذا كاتب المريض عبدا له في مرضه على ألف درهم وقيمته ألف درهم ثم أقر باستيفائه جاز وعتق من الثلث

ولو كان عقد الكتابة في الصحة فأقر بالاستيفاء في حال المرض جاز وعتق من جميع المال

والفرق أن حق الورثة تعلق بماله في أول جزء من أجزاء مرضه وحق العقد يوجب البراءة بقوله استوفيت في أثناء مرضه فحق الورثة متقدم على حق العبد فكان الحق السابق أولى كدين الصحة والمرض

وليس كذلك إذا كان عقد الكتابة في حال الصحة لأن حق الورثة تعلق بماله في أول جزء من أجزاء مرضه وثبت للمكاتب حق البراءة بقوله استوفيت في حال الصحة والحقوق المتأخرة لا تمنع الحقوق السابقة فكانت السابقة أولى

ولأن حق الورثة تعلق برقبة العبد فمال الكتابة وجب بدلا عما تعلق به حق الورثة فاعتبر من الثلث

وإذا كاتب المكاتب في حال الصحة فوجب مال الكتابة ببدل لم يتعلق به حق الورثة لأن حق الورثة لا يتعلق بماله في حال الصحة فإقراره بالاستيفاء لا يؤدي إلى قطع حق الورثة فجاز أن لا يعتبر من الثلث

641 إذا باع المريض عبدا من آخر وأقر باستيفاء الثمن جاز وكان من جميع ماله

ولو كاتب في المرض فأقر باستيفاء مال الكتابة أعتبر من الثلث

والفرق أن العبد بالبيع قد زال ملكه وانقطع حق الورثة عنه فصار الثمن بمنزلة دين للأجنبي فإذ أقر المريض باستيفائه ولا دين عليه صدق

وأما المكاتب فلم يزل ملك المولى بعقد الكتابة ولم ينقطع حق الورثة فصار هو بقوله استوفيت مال الكتابة يقطع حق الورثة عن رقبته فاعتبر من الثلث كما لو ms291 وهبه

642 إذا مرض الرجل وعليه دين فقطع رجل يده عمدا أو خطأ فصالحه من العمد على ألف درهم ثم أقر باستيفائه وهو مريض صدق

ولو غصب منه في مرضه فأقر باسترداد المغصوب لم يصدق

والفرق أن ضمان اليد ضمان جناية وحق الغرماء لم يتعلقبأطرافه لأن أعضاء الحر لا تستحق في الديون فلم يكن بإقراره قاطعا به حق الغرماء عما تعلق به حقهم فجاز

وليس كذلك المغصوب لأنه مال فوجوبه ببدل لا يمنع تعلق حق الغرماء به فصار بإقراره بالحق يسقط حق الغرماء ويقطع حقهم عما تعلق حقهم به فلم يجز كما لو وهب ماله في مرضه ابتداء

فإن قيل رقبة العبد يتعلق بها حق الغرماء وهو مال ومع ذلك لو قتله رجل وقطع يده ثم أقر المريض باستيفاء نصف القيمة صدق

والجواب أن العبد وإن كان مالا فوجوبه بالجناية وهي إتلاف فصار كالجناية على الحر

643 إذا باع الصحيح عبدا وقبضه المشتري ثم مرض البائع فأقر أنه استوفى الثمن ومات المريض فوجد المشتري بالعبد عيبا فرده بقضاء ولم يحبس العبد ليسترد الثمن ولكنه سلمه إلى الورثة فإن الغرماء أحق بمال الميت حتى يستوفوا حقهم فإذا بقي لهم شيء بيع هذا العبد فضربوا مع المشتري في ثمنه

وإذا كان لرجل عبد مأذون عليه دين فباع المولى منه عبدا ولم يمسكهلاستيفاء الثمن وسلمه إلى العبد لا يكون للمولى أسوة الغرماء

والفرق أنه وجب للمشتري حق الاختصاص بالعين بدليل أنه أولى بإمساكه وله حق في العين بدليل انه لو أتلفه البائع يغرم قيمته فإذا رده أبطل حقه من الاختصاص بالعين فبقي حقه في العين وحق الغرماء أيضا وجب في العين فاستويا كدين الصحة

وأما المولى فقد وجب له حق الاختصاص بالعين ولم يكن له حق في العين لأن العبد لو استهلك ما لا للمولى لا يجب الضمان للمولى عليه لأنه لا يجوز وجوب ضمان الدين للمولى على عبده فإذا سلمه للعبد فقد أبطل اختصاصه بالعين فبطل ولم يبق له في ms292 العين حق فلا سبيل له عليه وكذلك المرتهن لا حق له في عين الرهن بدليل أن الراهن لو استهلكه لا يغرم قيمته للمرتهن وإنما له حق الاختصاص بالعين فإذا رده أبطل حقه في الاختصاص ولم يبق له في العين حق فساوى سائر الغرماء

644 وإذا باع الصحيح عبدا بألف ثم مرض وعليه دين فأقر أنه قد كان أبرأ المشتري في صحته من الثمن ثم مات المريض لم يصدق ولو أقر بالاستيفاء صدق

والفرق أن البراءة ليست من موجب العقد بدليل أنه لا يجبر عليه فصار متبرعا بالبراءة فصار كما لو أقر في حال مرضه أنه وهب في الصحةوعليه دين فلم يصدق على التقديم وجعل كالواهب في الحال كذلك هذا وتبرعه في الحال لا يصح فلم يجز

وليس كذلك الاستيفاء لأن من موجب العقد بدليل أنه يجبر عليه فقد أقر بما هو من موجب العقد وذلك الإقرار حق المشتري لأنه وجب للمشتري بحق العقد للبراءة بقوله استوفيت في الصحة وحق الغرماء تعلق بماله في أول جزء من أجزاء مرضه فكان السابق أولى كدين الصحة ودين المرض

ووجه آخر أنه لا يقدر على ابتدائه فيوجبه لأنه لو أبرأه في الحال لم يصح فلا يقدر على الإقرار به

وليس كذلك الاستيفاء لأنه يقدر على أن يبتدئ فيستوفي فيقدر على الإقرار فإذا أضافه إلى حالة الصحة ولم يقدر على حالة التقديم جعل كالفاعل في الحال فكأنه استوفى في حال المرض فصح

645 إذا تزوج امرأة لا يعرف لها نسب فأقرت أنها ابنة هذا الرجل والرجل أبو الزوج فصدقها الأب وكذبها الزوج صدقت وفرق بينهما

ولو أقرت بالرق لأجنبي وكذبها الزوج ولم يقر المقر له بالإذن في النكاح لم يبطل النكاح

والفرق أن كونها مملوكة لأجنبي لا ينافي عقد النكاح عليها بدليل أن المولى لو أجاز ذلك النكاح جاز والعقد قد صح في الظاهر وهي بإقرارها لا يتبين أن ذلك العقد لم يكن عقد وإنما تريد إثبات معنى يفسخ به عقد قد صح في ms293 الظاهر فلم تصدق

وليس كذلك النسب لأن كونها أختا له يمنع جواز العقد عليها فهي تبين بقولها أن ما جرى بينهما لم يكن عقدا فجاز أن يقبل قولها وإن كانت بحال لو أرادت إبطال عقد قد صح في الظاهر لم يقبل قولها كمن باع عبدا ثم أقام البينة أنه حر الأصل قبلت بينته وسمع دعواه ولو أقام البينة أنه لم يكن لي وإنما غصبته من فلان لم يصدق كذلك هذا

ووجه آخر أن العقد قد صح في الظاهر في حال الحرية والرق طارىء باقرارها فلا يبطل النكاح كالزوجين اذا نسبا

وفي النسب العقد قد صح في حالة الحرية والأخوة طارئة والنسب الطارئ يبطل النكاح كالأخوة الطارئة بالرضاع

646 إذا أمر رجلا أن يشتري له جارية بألف فاشترى فقال البائع بعتكها بألف وقال الآمر اشتريتها بألف فقال المأمور إنما اشتريتها بألف وخمسمائة فهي لي فالقول قول البائع وللآمر أن يأخذها بألف فإن أراد المشتري يمين الآمر بالله ما يعلم أن المشتري اشتراها بألف وخمسمائة فأبى أن يحلف أخذ المأمور الجارية بألف درهم

ولو قال المشتري اشتريتها بمائة دينار وقال البائع بعتها بألف درهم كما قال الآمر وأخذ الآمر الجارية من البائع بألف وأبى أن يحلف على العلم أخذ المشتري الجارية من الآمر بغير شيء

والفرق أن في زعم الآمر أنه لو حلف للبائع في حق الإمساك لأنه كان للبائع حق الإمساك بألف درهم والآمر لو أمسك بعد ما نكل عن اليمين لأمسك بمائة دينار وإذا لم يحلف للبائع في حق الإمساك صار متبرعا بقضاء دين المأمور من غير أن يستفيد به حق الإمساك فلم يكن له أن يمسكه والبائع قد أخذ الثمن فجاز له أن يأخذ الجارية بغير شيء

وليس كذلك إذا كان الثمنان دراهم لأن في زعم الآمر أنه يحلف للبائع في حق الإمساك لأنه كان للبائع حق الإمساك بألف درهم والآمر لو أمسك لأمسك بألف وخمسمائة فقد ادعى ذلك الحق وزيادة وادعى حق الحبس به فكان له حبسه

647 ms294 ولو أن رجلا قال له علي مع كل درهم درهم لزمه درهمان

ولو قال لامرأته أنت طالق تطليقة مع كل تطليقة طلقت ثلاثا

والفرق أن حرف كل إذا دخل على نكرة اقتضى استيعاب الجميع كقوله تعالى @QB@ كل نفس ذائقة الموت @QE@ @QB@ كل من عليها فان @QE@ والطلاق ذو عدد محصور فإذا أدخل عليه حرف كل اقتضى استيعاب الجميع فصار كما لو قال أنت طالق واحدة مع ثلاث تطليقات ولو قال ذلك وقع الثلاث كذلك هذا

وليس كذلك الدراهم لأن الدراهم ليس لها حاصر يحصرها فصار إدخال حرف الكل له للإحاطة بأجزائه فكأنه قال له علي درهم مع أجزاء جملة دراهم أخر ولو قال هكذا لزمه درهمان كذلك هذا والله أعلم= كتاب الوكالة =

648 إذا قال لفلان علي ألف درهم وأنت وكيله في قبضها أجبر على تسليم الدين إليه

ولو قال هذاالعبد لفلان وأنت وكيله في قبضه لا يجبر على تسليمه

ولو قال أنت وصي فلان فإنه لا يجبر على تسليم العين والدين إليه

والفرق بين هذه المسائل أن إقراره بالدين يصادف ملك نفسه لأن الدين يكون في الذمة وما في ذمته يكون ملكا له إلى أن يقبضه صاحب الحق فصادف إقراره ملك نفسه فصدق فيه

وليس كذلك العين لأنه ملك المقر له فصادف إقراره ملك غيره فلا يعمل إقراره

وأما الوصي فإقراره بالعين يصادف ملك غيره فلم يؤمر بدفعه وإقراره بالدين يوجب إبطال حق صاحبه من القبض لأن الوصي لا يقبض إلا بعد موت الموصي وسقوط حقه من القبض بنفسه وإقراره في إسقاط حق الغير لا يقبل فلم يؤمر بالدفع إليه

ووجه آخر وهو أن في باب الدين لو صدقناه في إقراره وألزمناه بتسليمهإليه لم يؤد إلى إبطال حق الغائب لأنه إذا رجع فجحد الوكالة أمكنه استيفاء حقه من الغريم وإذا لم يؤد إلى إبطال حق الغائب قبل إقراره

وليس كذلك العين لأنا لو صدقناه وألزمناه تسليم العين إليه لأدى إلى إبطال حق الغائب لأنه ربما يعود فيجحد فلا يقدر على ms295 استيفاء عين ملكه لجواز أن يكون القابض قد أتلف ذلك أو غاب أو تلف ذلك الشيء في يده فإن أدى تصحيح إقراره والأمر بالتسليم إليه إلى إبطال حق الغائب لم يصححه

649 إذا وكل رجلا بأن يؤاجر أرضه فآجرها ثم فسخ الإجارة أو قبلها بعيب بغير قضاء فإن كانت الأجرة مقبوضة لم يجز فسخه على موكله وإن كانت غير مقبوضة جاز

ولو وكل رجلا بأن يستأجر أرضا فاستأجرها ثمن ردها بعيب أو فسخ العقد جاز

ولو وكل وكيلا بالبيع والشراء لا يجوز للوكيل أن يفسخ على موكله قبض أو لم يقبض

والفرق بينهما أن الأجرة إذا كانت مقبوضة فقد تعين ملك الآجر في الأجرة وملكها فصار هو بالفسخ يبطل ملكه فلم يجبر عليه ووجب عليه ضمانه

وليس كذلك إذا لم يقبض لأنه لم يملك الأجرة وإنما وجد سببالملك فصار الوكيل بالفسخ يمتنع من التملك فصار كما لو امتنع من ابتداء العقد والدليل عليه الوكيل بالشراء إذا اشترى على أنه بالخيار ثمن فسخه فإنه يجوز لأنه لم يبطل ملكه وإنما امتنع من التملك وأما الوكيل بالاستئجار فالمنافع باقية في ضمان المؤاجر بدليل أنها لو فاتت على ملك المكرى والوكيل إذا فسخ فهو قد امتنع من التملك فصار كما لو لم يملكه ابتداء ولم يعقد

وأما الوكيل بالبيع والشراء فقد تعين ملك الأمر في البيع والثمن فصار بالفسخ يبطل ملكه فلم يجبر عليه ووجب الضمان عليه

650 إذا وكله بأن يشتري له بدراهم يدفعها إليه طعاما فله أن يشتري الحنطة ودقيقها ولو اشترى لحما أو فاكهة لم يجز على الأمر استحسانا

ولو حلف ألا يأكل طعاما فأكل فاكهة أو لحما حنث

والفرق أن قوله اشتر لي طعاما لفظ عموم أطلق والمراد به الخصوص لأنا لو حملناه على عمومه لأبطلنا التوكيل لأنه لا يجوز أن يقال أن المراد به جميع الأطعمة في العالم فصار المراد به بعضا دون بعض وهو مجهول فلم يجز حمله على العموم فصار هذا لفظ عموم أطلق والمراد ms296 به الخصوص فانصرف إلى أخص الخصوص وأخص الخصوص الحنطة ودقيقها فإذا كانت دراهم كثيرة فالعادة جرت بان ذلك القدر لا يشتري به الخبز وإنما يشتريبها الحنطة ودقيقها فانصرف إليه وإن كان درهما أو درهمين فالعادة جرت بأن يشترى به الخبز فالعرف قرينة أقرنت به فانصرف إليه فلا يجوز غيره عليه

وأما في اليمين فقد بقي أكل المسمى طعاما وترك أكل الجميع ممكن فأمكن حمل اللفظ على حقيقته وعمومه فلا يحمل على الخصوص فأي شيء أكله دخل في الاسم فحنث

651 وإذا باع الوكيل فاختلفا فقال الآمر أمرتك بألف درهم أو بدنانير أو بحنطة أو بشعير وقال لا بل أمرتني بخمسين دينارا فالقول قول الآمر

ولو اختلف المضارب بالمال ورب المال فقال رب المال أمرتك أن تعمل في البز أو الحنطة وقال المضارب أمرتني في جميع الأشياء فالقول قول المضارب

والفرق أن مطلق الوكالة تنعقد على الخصوص بدليل انه لو قال وكلتك بكذا فإنه يكون وكيلا في حفظ ذلك الشيء فقط ولا يكون وكيلا في التصرف فإذا ادعى زيادة في التصرف فهو يدعى زيادة لا يقتضيها ظاهر لفظه فلم يصدق لأنه يدعى زيادة تقتضي خلاف مقتضى العقد وموجبه

وليس كذلك المضاربة لأنها تنعقد على العموم بدليل أنه لو قال دفعت إليك هذا المال مضاربة بالنصف اقتضى عموم التصرف فإذا ادعى رب المال نوعا من المال دون نوع فقد اقتضى شرطا زائدا على مقتضى العقد فلا يصدق

652 إذا وكل أبو الصبي وكيلا يبيع مال الصبي فمات الأب بطلت الوكالة

ولو أن الإمام نصب قاضيا ثم مات لم ينعزل القاضي

والفرق أن العقد الإمام وقع لسائر الناس وهم من أهل العقد فجعل كأنهم تولوا بأنفسهم فلا يبطل بموت الإمام

وليس كذلك الأب لأن عقده وقع للصبي والصبي ليس من أهل العقد فلا يجعل كأن الصبي تولى بنفسه فبقي الأب هو الآمر فإذا مات بطل أمره فبطل أمر من يتصرف من جهته

فإن قيل فلو مات الابن وجب ألا يبطل وكالته لأن ms297 الآمر باق

قلنا وإن بقي الأمر إلا أن الملك الذي انعقد فيه التوكيل قد زال بالموت فصار زواله بموته كزواله ببيعه ولو باع الموكل ما وكل ببيعه انعزل الوكيل كذلك هذا

653 إذا قال بعه واشهد عليه فباعه ولم يشهد جاز

ولو قال بعه وارتهن بثمنه فباع ولم يرتهن لم يجز

والفرق أنه أمره بالبيع والإشهاد فإذا فعل أحدهما من غير أن يلحق به ضرر جاز كما لو أمره بأن يبيع عبدين فباع أحدهما

وليس كذلك إذا قال له بع وارتهن لأنه فعل بعض ما أمر به وألحق به ضررا فقد نص على عدم التزام حكمه فلم يجز عليه كما لو قال اشتر لي عبدا تاما فاشترى له نصف عبد لم يجز عليه كذلك هذا

ووجه آخر أن الرهن صفة للثمن لأن الرغبات تختلف باختلاف الرهن لأنه إذا اشترى ودفع بالثمن رهنا رغب البائع في مبايعته فإذا لم يدفع بالثمن رهنا لا يرغب في مبايعته فقد أمره بأن يبيع بثمن موصوف فإذا باع بغير تلك الصفة وألحق به ضررا لم يجز كما لو أمره بان يبيع بدراهم جياد فباعه بزيوف فإنه لا يجوز كذلك هذا

وليس كذلك الإشهاد لأنه ليس بصفة للثمن بدليل أن الرغبات لا تختلف في البيع بالإشهاد وعدم الإشهاد فلم يأمره بثمن موصوف وإنما أمره بأن يبيع بثمن مطلق وأمر بأمر آخر وهو الإشهاد فإذا باع فقد فعل بعض ما أمره ببيعه ولم يخالفه في ذلك فجاز

654 إذا وكل رجلا ببيع عبد له فباعه الآمر فرد عليه بعيب بقضاءقاض فللوكيل أن يبيعه

ولو وكله بأن يكاتب عبده فكاتبه الآمر ثمن عجز فرد في الرق لم يكن للوكيل أن يكاتبه ثانيا

والفرق أنه لما أمره بالبيع فقد أمره بشيئين بأن يعقد ويلتزم حقوق العقد لأن عليه التسليم فإذا باعه الآمر فقد فعل بعض ما أمر به وبقي الوكيل مأمورا بالتزام حقوق عقد يقع له وهو لا يصل إلى ذلك إلا بأن يعقد فكان له أن يعقد ms298

وليس كذلك الكتابة لأن الأمر بالكتابة أمر بشيء واحد وهو العقد لأن حقوق العقد لا تتعلق بالوكيل لأنه ليس له أخذ مال الكتابة فإذا كاتبه فقد فعل جميع ما أمره به فانعزل الوكيل كما لو قال عزلتك

655 إذا باع الوكيل عبدا ثم قطع يده أو قتله قبل التسليم فللمشتري أن يدفع الثمن ويأخذ العبد ويضمن الوكيل نصف قيمته

ولو أن رجلا باع عبدا لنفسه فقطع يده أو قتله قبل التسليم سقط نصف الثمن

والفرق أن جناية الوكيل أوجبت ضمانا لأنا لو فسخنا العقد لعاد العبد إلى ملك الموكل فيصادف جناية الوكيل ملك غيره فيجب الضمان فهذه جناية أوجبت الضمان فلو أوجبنا الضمان لم نوجب القيمة عليه لحق العقد وإنما نوجب بجنايته وقد فات المبيع إلى خلف فبقي العقد ببقاءخلفه كالأجنبي لو جنى عليه

وليس كذلك لو قطع الموكل يده لأن هذه جناية لا توجب ضمانا لأنا لو أوجبنا الضمان لأوجبنا عليه تسليم القيمة لحق العقد لأعدناه إلى ملكه فكانت جنايته على ملك نفسه وجنايته على ملك نفسه لا توجب ضمانا فقد فات المبيع لا إلى خلف فلم يبق العقد لانتفاء خلفه فبطل كما لو مات قبل التسليم

أو نقول لم يستفد الملك من جهة الوكيل وإنما استفاد من جهة الموكل فصار الوكيل كالأجنبي ولو جنى عليه أجنبي لم يبطل البيع

وأما الموكل فهو قد استفاد الملك من جهته وجنايته على ملك نفسه توجب تفويت التسليم وتفويت التسليم يوجب عوده إلى ملكه وجنايته على ملكه لا توجب ضمانا فمن حيث يوجب الضمان لا يوجبه فسقط أصلا وفات لا إلى خلف فبطل البيع كما لو مات

656 الوكيل بالشراء إذا اشترى ولم يسلم إلى الموكل فله الرد بالعيب

ولو سلم إلى الموكل لم يكن له أن يرده إلا بإذنه

والفرق أنه لما رده إلى الموكل فقد زالت اليد التي استفاد بها التصرف فزالذلك التسليط فلم يكن له التصرف إلا بإذن جديد

وإذا كان في يده بعد فقد بقيت اليد ms299 التي استفاد بها التصرف فبقي جواز التصرف وإن زال التسليط كالمولى إذا حجر على عبده المأذون والمال في يده جاز إقراره ولو انتزع المال من يده لم يجز إقراره كذلك هذا

وجه آخر أن يد الموكل لم تعده للبائع بدليل أن الموكل لو أراد أن ينتزعه من يده لم يقدر عليه فهو بالرد يزيل يدا لم تعده للبائع فلم يجز كما لو اشترى شيئا ثم باعه من غيره ثم أراد أن يرده بالعيب على البائع الأول لم يكن له ذلك كذلك هذا

وليس كذلك إذا لم يسلم لأنه بالرد يزيل يدا قد أفاده البائع في عقد تعلق حقوقه فجاز كما لو اشتراه لنفسه

657 ولو وكله أن يشتري له حنطة من العراء فاشتراها واستأجر حمالا ليحمله إلى منزله استحق الأجر على الآمر استحسانا

ولو اشترى حنطة من قرية بعيدة من المصر واستأجر حمالا لينقلها إليه لم يجز له الأجر

والفرق أن العادة جرت بأن الرجل يشتري الحنطة من المصر وينقله إلىبيته فصار كالمنطوق به وتعيينه بالعرف كتعيينه بالنطق

وليس كذلك خارج المصر لأن العادة لم تجر بأنه يشتري الحنطة من القرى وينقل لأنه ربما تنقل وربما يترك هناك فلم توجد قرينة تدل على أنه أراد به الإذن في النقل فصار متبرعا فلا يرجع عليه بالكرى

658 إذا وكله بأن يشترى له عبدا ودفع إليه الدراهم فاشتراه ولم ينقد الثمن حتى هلك في يده فله أن يأخذ الثمن من الموكل ثانيا فإن أخذه فتلف لم يرجع على الآمر ثانيا

ولو دفع مالا مضاربة إلى إنسان فاشترى شيئا فتلف المال قبل دفعه إلى البائع فللمضارب الرجوع على رب المال فإن رجع فتلف في يده قبل أن ينقده للبائع فله أن يرجع ثانيا وثالثا ورابعا وخامسا

والفرق أن في باب الوكالة ما قبضه الوكيل كان مضمونا له على الموكل لأن صحة الوكالة بضمان منعقد بين الوكيل والموكل بدليل أن ما لا يجوز أن يكون مضمونا للوكيل على الموكل لا يصلح التوكيل به ms300 كمسلم وكل مسلما بأن يشتري له خمرا لا يجوز وبدليل أنه لو لم يدفع إليه الثمن وأمره بشرائه فإنه يصح فدل إن صحة الوكالة بضمان منعقد بين الوكيل والموكل فوقع العقد بمضمون في ذمة الوكيل فرجع به على الموكل فإذا قبض فقد قبضمضمونا له عليه فإذا تلف تلف من ماله فلا يرجع ثانيا

وليس كذلك المضارب لأن مال المضاربة أمانة في يده بدليل أنه ما لم يدفع إليه مال المضارب لم تكن مضاربة وبدليل أنه إذا قبض مرة فتلف ثم قبض ثانيا فتلف كان الجميع رأس المال فصار المقبوض أمانة فإذا تلف جعل كأنه لم يقبض ولو لم يقبض كان له أن يرجع عليه ثانيا كذلك هذا

659 إذا وكل رجلا بكل قليل له وكثير له في ماله كان وكيلا في حفظه وليس بوكيل له في التقاضي والبيع والشراء

ولو وكله بدينه فإنه يكون وكيلا بقبض الدين

والفرق أن مطلق الوكالة عبارة عن الحفظ قال الله تعالى @QB@ والله على ما نقول وكيل @QE@ يعني حفيظ وقال @QB@ وما أنت عليهم بوكيل @QE@ أي بحفيظ فصار كما لو قال وكلتك بحفظ كل مال لي

وليس كذلك إذا قال وكلتك بديني لأن مطلق التوكيل يقتضي الحفظ فقط إلا إن ما في الذمة لا يمكن حفظه إلا بعد القبض فصار جواز القبض مستفادا بالأمر بالحفظ فكأنه قال اقبض واحفظ فإذا قبضه كان بإذنه

660 وإذا وكل الوصي وكيلا بدفع دين على الميت جاز

والوكيل بالدفع إذا وكل وكيلا بالدفع لا يجوز

والفرق أن الوصي يتصرف بالولاية بدليل أنه يتصرف بعد سقوط أمر الآمر ويجوز فصار كالأب وللأب أن يوكل كذلك هذا

وليس كذلك الوكيل لأنه يتصرف بالأمر بدليل أنه لا يتصرف بعد موت الآمر وقد خصه الآمر بالأمر فاختص به ولم يعده كما لو خصه بالحفظ بأن أودعه شيئا اختص به ولو يعده كذلك هذا

661 إذا قال الموكل للوكيل ما صنعت من شيء فهو جائز فوكل الوكيل وكيلا آخر وقال له ما صنعت من ms301 شيء فهو جائز لم يكن للثاني أن يوكل ثالثا

ولو دفع مالا مضاربة إلى رجل وقال له ما صنعت من شيء فهو جائز جاز له أن يضارب غيره ولو قال الثاني للثالث ما صنعت من شيء فهو جائز فللثاني أن يضارب الثالث وكذلك الرابع والخامس

والفرق أن عقد الوكالة يقتضي الخصوص بدليل أنه لو قال وكلتك لا يكون له أن يتصرف وإنما يقتضي الحفظ فقط وليس له أن يوكل غيره أيضا وإذا كان مطلق التوكيل يقتضي الخصوص في قوله ما صنعت من شيء فهو جائز زيادة ملحقة بالعقد فكان له حكم أصله وهو الخصوص فلم يتعد إلى غيره

وأما المضاربة فمطلقها يقتضي العموم بدليل انه لو قال دفعت إليك مضاربة فله أن يدفع إلى غيره مضاربة وأن يستأجر ويتصرف وقوله ما صنعت من شيء فهو جائز زيادة ألحقت بالعقد فكان لتلك الزيادة حكمأصله كالزيادة في الثمن والمهر وغيره وأصل المضاربة لا يحفظ ويتعداه لأن له أن يضارب فكذلك ما ألحق به حكمه حكم أصله فللثاني أن يضارب

662 وإذا وكله بأن يرهن له ثوبا بدراهم فرهنه عند ابنه الكبير أو عند تاجر له عليه دين جاز

والوكيل بالبيع إذا باع من ابنه الكبير أو عبده وعليه دين لا يجوز عند أبي حنيفة رحمة الله عليه

والفرق أنه لا يثبت حق الأب في رهن عند ابنه وعند عبد المأذون فهو لا يستوجب الحق لنفسه فجاز كما لو رهنه من أجنبي

وأما في المبيع فله حق في مال ابنه بدليل انه لو احتاج إلى ماله في النفقة أوجب له ولو استولد جاريته صح فإذا باع من ابنه فقد استوجب الحق لنفسه فصار كما لو استوجب الملك لنفسه ولو باعه من نفسه لم يجز كذلك هذا

وأما إذا رهن عند عبده الصغير لم يجز لأن يعاقد نفسه فلم يجز

663 إذا وكل وكيلا بقبض الدين فمات الموكل فقال الغريم قد أديت الدين إلى الوكيل وقال الوكيل قد كنت قبضت المال ودفعت إلى ms302 الموكل لا يصدق الغريم ولا الوكيل9

ولو أودع عند إنسان وديعة ووكل وكيلا بقبضها ومات الموكل فقال المودع قد رددت الوديعة إلى الوكيل وقال الوكيل قد كنت قبضت ورددتها إلى الموكل فلا ضمان على المودع والقول قول الوكيل

والفرق أن الوكيل أقر بما ليس له أن يبتدئه فيفعله فلم يصدق في إقراره كالوكيل إذا قال بعد العزل قد كنت بعت لم يصدق كذلك هذا

وفي باب الوديعة أقر بما ليس له أن يبتدئه فيفعله فلم يصدق على القبض إلا أن المودع أمين فيه وقد اقر بالدفع إلى من جعل له الدفع إليه فإن لم يصدقه لم نغرمه فيجعل الشيء كالتالف في يده ولو أتلف في يده لم يضمن كذلك هذا

664 إذا أودع عند إنسان عبدا ووكل بقبضه فقتل العبد خطأ كان للمستودع أن يأخذ قيمة العبد من عاقله القاتل

وليس للوكيل أن يأخذ القيمة من المودع

والفرق أن حق المودع في الحفظ ثبت في العين بدليل أن إنسانا لو غصبه منه كان خصما في ارتجاعه ولو سرقه سارق كان للمودع حق القطع وإذا ثبت حقه في العين سرى إلى البدل كالرهن فقد ثبت له حق الحفظ في العين ولا يصل إلى ذلك إلا بقبض القيمة فكان له قبضها وحفظها

وليس كذلك الوكيل لأنه بالتوكيل لم يجب له حق في العين بدليل انهلو كان وكله بأن يقبض عبدا من زيد فغصب من يد زيد لم يكن الوكيل خصما في قبضه من يد الغاصب وإنما ثبت حقه بالقبض ولم يوجد من جهة القبض جناية فلم يثبت وحقه في العين فلا يسري إلى البدل كما لو استأجر عبدا فقتل عنده لم يكن له أخذ قيمته كذلك هذا

665 إذا وكله بقبض أمة فولدت كان للوكيل أن يقبض الولد مع الأم

ولو قتلت لم يكن له أن يأخذ القيمة

والفرق أنه بالقبض ثبت له حق الحفظ في العين فاستند ثبوت هذا الحق إلى العقد فصار كأن الحق ثابت في ذلك الوقت ms303 ولو قبضها ثم ولدت فسرى حقه حفظه إلى النماء كذلك هذا

وليس كذلك القيمة لأنه لم يوجد القبض في العين حتى يستند إلى حالة العقد فلم يجب حقه في العين فلا يسري إلى النماء

فإن قيل لو قطع يدها فأخذ الوكيل الأم لم يكن له على الارش سبيل ولا يقال أن حقه ثبت في العين بالقبض فاستند كما يقال في الولد

قلنا الارش بدل اليد ولم يوجد القبض في اليد المقطوعة فلم يصح القبض في ذلك الجزء فلم يصر قابضا العين بكماله فلم يسر هذاالقبض إلى النماء الذي تولد من الجزء المقطوع وصار في حقه كأنه لم يقبض العين أصلا

ووجه آخر أنه أمره بقبض الأمة والولد جزء من أجزائها متصل بها فصار كسائر أجزائها فإنه يقبض الأم كلها كذلك هذا

وليس كذلك القيمة لأن القيمة ليست بجزء منها وهو قد خص القبض بها فلا يعدوها فصار كمال له آخر ولا يأخذ مالا آخر كذلك هذا

666 وإذا وكل العبد المأذون وكيلا في شيء لم يكن من حقوق عقده ثمن حجر عليه المولى لم يكن الوكيل وكيلا

ولو باع العبد أو اشترى فوكل وكيلا في حقوق عقده ثم حجر عليه المولى فالوكيل على وكالته

والفرق أن حقوق القبض وجبت بالعقد لا بالإذن لأنه العاقد وحقوق العقد متعلقة به وبالحجر لا يبطل ذلك العقد فلم يبطل حقوقه وهو يقدر على أن يبتدئ فيقبض ويتولى حقوق عقده بنفسه فلم ينعزل وكيله

وما لا يكون من حقوق عقده فجواز تصرفه بالأمر والأمر ارتفع بالحجر فلا يقدر أن يبتدئ فيتولى بنفسه فلا يقدر وكيله

667 ولو وكل وكيلا أن يزوجه امرأة فتزوجها الوكيل لنفسه جاز وكانت امرأته

ولو وكله أن يشتري له عبدا بعينه فاشتراه الوكيل لنفسه وقع الشراء للموكل

والفرق أن في باب النكاح خالفه الوكيل في لفظ العقد لأنه إذا زوجه يقول زوجتك من فلان ولو عقد لنفسه لقال تزوجت فلانة وإذا خالفه في لفظ العقد لم يقع العقد للموكل كما ms304 لو أمره أن يشتري له عبدا بألف فاشتراه بألفين

وليس كذلك في الشراء لأنه لم يخالفه في لفظ العقد لأنه لو اشتراه له لقال اشتريت ولو اشتراه لنفسه لقال أيضا اشتريت فقد وافقه فيما أمره به وهو قد التزم بعقد التوكيل أن يكون عقده له فإذا عقد كذلك وقع له ولو قلنا لا يقع له لصار عازلا نفسه وعزله لنفسه وحده لا يصح فلم ينعزل

668 ولو أن رجلا له عبد عليه دين فوكل الغريم المولى أن يبرئ عبده جاز

ولو وكل المولى أن يستوفي دينه الذي له على العبد لا يجوز

والفرق أن التوكيل بالاستيفاء يوجب براءة الغريم بإقرار الوكيل استوفيت ويلحق المولى التهمة في إقراره بالاستيفاء فلو جوزنا الوكالة يؤدي إلى إلحاق التهمة فلم تجز الوكالة

وليس كذلك الوكالة بالإبراء لأن الإبراء إسقاط الحق ولا يلحقه التهمة فيه فلو جوزنا التوكيل لبريء بقوله أبرأتك من غير أن تلحقه التهمة فيه فوجد مقتضى التوكيل فجاز كما لو قال أبرئ نفسك من الدين الذي لي عليك جاز كذلك هذا

669 إذا دفع إلى رجل دراهم وأمره أن يشترى له بها جارية فاشترى ونقد الدراهم فوجدها البائع زيوفا فردها على الوكيل فهلكت في يده فإنها تهلك من مال الوكيل

ولو وجدها ستوقة أو رصاصا فردها على المشتري فهلكت في يده لم يكن على المشتري ضمان وهلكت من مال الآمر

والفرق بينهما أن الزيوف أو البهرجة تدخل في القضاء لأنه من جنس الدراهم بدليل أنه لو تجوز به لجاز فالمشتري قد قضى بها مضمونا عن نفسه وهو قد أمره بحفظها وجعلها أمانة عنده إلى وقت القضاء فإذا قضى فقد ارتفع عقد الأمانة وقد قضى مضمونا فإذا رد عادإلى الضمان فلا يعود إلا بتجديد عقد أمانة ولو يوجد

وليس كذلك الستوقة لأن الستوقة والرصاص ليسا من جنس الدراهم بدليل انه لو تجوز به لم يجز فلم يصر المنقود قبضا وهو قد جعل أمانة في يده إلى وقت القضاء فلم يقع القضاء بالأداء ms305 فإذا رد صار كأنه لم يسلم إليه فبقي أمانة في يده فإذا تلف تلف من مال الآمر

670 ولو أن مدبرا أمر رجلا أن يشتري له نفسه من مولاه بألف درهم فاشتراه وبين أنه يشتريه للعبد عتق ولم يكن للمولى على المشتري سبيل

ولو أمره العبد ألقن أن يشتري له نفسه من مولاه بألف درهم فاشتراه وذكر أنه يتشريه للعبد فالعبد حر والألف على المشتري في رواية الجامع الصغير

والفرق انه بالدخول معه في الشراء ملتزم حكم عقده والعقد على العبد يوجب ضمان الثمن على المشتري

وفي العبد بالدخول معه في الشراء التزم حكم عقده والعقد على العبد يوجب ضمان الثمن على المشتري فلزمه

ووجه آخر أن نفس العقد لا يوجب ضمان البدل على المشتري وإنما الموجب لضمان البدل وجوب حق القبض بدليل أن العقد الذي لايوجب للعاقد حق القبض لا يوجب عليه ضمان البدل كالنكاح والخلع فثبت أن الضمان عليه يوجب حق القبض له والمدبر في يد نفسه فصار كأنه قد قبض نفسه من المولى فلزم الوكيل إلزاما بقبضه فصار كان الوكيل قبضه ولو قبض المدبر على حكم العقد لا يلزمه الثمن ولا يكون مضمونا كذلك هذا

671 إذا قال أنت وكيل فلان في قبض دينه ودفع الدين إليه فتلف عند الوكيل وجحد الوكالة فليس للدافع أن يضمن الوكيل

ولو قال هذا الشيء لك فبعه مني فباعه منه ثم استحق من يد المشتري رجع على البائع بالثمن

والفرق أنه بالاستحقاق تبين أن الملك فيه لغيره وأنه قبض ثمن ملك غيره وقبض ثمن ملك الغير يوجب أن يكون مضمونا عليه كما لو باع ملك غيره وقبض الثمن ثم استحق المبيع فان الثمن يلزم كذلك هذا

وفي الوكالة لما جحد لم يثبت الوكالة فصار قابضا مال غيره بإذنه منغير وكالة فصار مؤتمنا وقبضه مال غيره بإذنه يوجب ألا يكون مضمونا كما لو دفع إليه الدين على وجه الرسالة ليوصله إلى الغريم

ووجه آخر أن المشتري أقر أن الملك له ms306 وكون الملك له لا يمنع استحقاق الثمن عند فوت التسليم كما لو اتلف المبيع قبل القبض رجع الثمن فله أن يرجع

وفي الوكالة إقرار الملك للغريم فإذا كذبه لم يثبت القضاء فبقي مؤتمنا إياه وكونه أمانة يمنع وجوب الضمان عليه كالوديعة

672 إذا قال رجل للرجل اشتر لي بهذه الألف جارية فقال المأمور نعم والدراهم ستوق أو بهرجة أو رصاص أو زيوف لا يعرف المأمور والآمر يعرف فالوكالة على التسمية وهي الدراهم الجياد وكذلك إن عرف كل واحد منهما أنها ستوقة ولم يعلم كل واحد أن صاحبه يعلم فإذا علم كل واحد أن صاحبه يعلم انعقد بالمعنى

ولو أن رجلا جاء بدراهم إلى بائع وقال يعني بهذه الدراهم كذا وكذا فباعه ما قال فإذا الدراهم زيوف أو بهرجة وعلم البائع ذلك فإن العقد ينعقد بالمعنى وإذا كانت ستوقة أو رصاصة فعلى المشتري بدله جيد نقد البلد ولا يشترط في الزيوف علم كل واحد بأن صاحبه يعلم

والفرق أنه يحتاج إلى معرفة صفته لأحد شيئين إما لإزالة الضرر أو لإلحاق ضرر وفي الوكالة الحاجة إلى معرفتها لإزالة الضرر لأنه لا ضرر يلحقه لكون الدراهم زيوفا أو بهرجة فجاز أن يشترط إزالة جميع جهات الضرر والجهالة فإذا لم يعلم صاحبه فعنده أن صاحبه غار له وكذلك إذا علم واحد ولم يعلم الآخر فإذا لم تزل جميع جهات الضرر فاعتبر التسمية

وليس كذلك في البائع لأن الحاجة إلى معرفة صفة الدراهم لزوال الضرر لأن الضرر يلحقه إذا كانت الدراهم زيوفا أو بهرجة فإذا علم ذلك فقد زال الضرر سواء علم أن صاحبه علم أو لم يعلم وإذا زال جميع جهات الضرر انعقد العقد بالمعنى دون المسمى ووقع القضاء به وفي الستوقة لم يقع القضاء بها فبقي المسمى واجبا

673 إذا قال لرجل آجره داري هذه بعبد فأجرها بعبد بغير عينه لم يجز

ولو قال تزوج لي فلانة على عبد أو اخلع امرأتي على عبد فخلعها أو تزوجها على عبد بغير عينه جاز

والفرق ms307 أن الإجارة تشبه المعاوضة والعقد على المال من وجه وتشبه العقدعلى غير المال من وجه أما شبهها بالمال من حيث أن المنافع تصير مالا بالعقد عليها وتشبه العقد على غير المال من حيث انه لو غصب دارا فسكنها لا يوجب الأجر ولو استأجر دارا بدار لم يجب للشفيع فيها شفعة فلو قلنا أنه يجوز على حيوان بغير عينه لألحقناه لما ليس بمال وأبطلنا شبهة بالمال وهذا لا يجوز فيوجب من الشبهين

أو نقول لما أخذ شبها من الأصلين غلبنا جهة المالية فيها لأنه يقبل التحويل والنقل إلى غيره فصار كالمال والحيوان لا يثبت في الذمة بدلا عما هو مال كالسلم

وأما النكاح فالبضع ليس بمال ولا يشبه العقد على الأموال بوجه فلو جوزنا على عبد بغير عينه لم يؤد إلى إبطال شبهة بالمال فجوزنا على عبد بغير عينه ومن أصحابنا من قال إن المنافع مال لأنها تستفاد من المال وانما لا تضمن بالغصب لأن اليد لا تثبت عليه والحيوان لا يجوز أن يثبت في الذمة بدلا عما هو مال بخلاف البضع والدم العمد فإنهما ليسا بمال لأن الحر ليس بمال= كتاب الكفالة والحوالة =

674 إذا كفل ثلاثة رهط بنفس رجل على أن بعضهم كفلاء عن بعض كان للطالب أن يأخذ أيهم شاء بنفس الأول وأيهم دفع بنفسه إليه برئ هو وصاحباه

ولو كفل رجل بنفس رجل وكفل به آخر فدفعه أحدهم إليه لم يبرأ صاحبه

والفرق أنهم التزموا تسليما واحدا في المسألة الأولى لما اشتركوا في الضمان لاستحالة أن يجب تسليمه مرة بعد أخرى في حالة واحدة وصار كل واحد كالآذن لصاحبه في تسليمه إليه فإذا وفاه أحدهم برئوا جميعا كما لو اجتمعوا على التسليم

وليس كذلك في المسألة الثانية لأن كل واحد ضمن غير ما ضمنه الآخر لأن تسليم النفس مضمون عليه مرة بعد أخرى حتى تنفصل الخصومة فكل واحد ضمن غير ما ضمنه الآخر فلا يبرأ بتسليم ما ضمنه الآخر كما لو كفل كل واحد دينا على ms308 حدة

675 وإذا كفل ثلاثة عن رجل على أن كل واحد ضامن عن صاحبهفأدى أحدهم شيئا منه رجع على صاحبه بنصف ما أدى ثم رجعا على الثالث بثلث ما أدى وكذلك لو كاتب عبدين على ألف درهم وجعل كل واحد كفيلا عن صاحبه فما أدى أحدهم كان له الرجوع على صاحبه بنصف ما أدى

ولو اشتريا من رجل عبدا بألف وضمن كل واحد الثمن عن صاحبه أو كان لرجلين على رجل ألف درهم وكل واحد كفيل عن صاحبه فما أدى أحدهما لا يرجع على شريكه بشيء إلا أن يزيد على النصف فحينئذ يرجع عليه

والفرق أن في الكفالة الجهة جهة واحدة هي الكفالة وليس بعضها أصل وبعضها كفالة فإذا كانت الجهة واحدة استويا فيه فما أدى أحدهما وقع عن نفسه وعن صاحبه فرجع عليهما وكذلك في الكتابة الجهة جهة واحدة لأن جميع المال مضمون على كل واحد بالكفالة إذ لو لم يجعل كذلك لكان بعضه أصلا وبعضه كفالة والكفالة بمال الكتابة لا تجوز فاستويا فيه فما أدى أحدهما وقع عن نفسه وصاحبه

وليس كذلك في الشراء والدين لأن الوجوب هناك جهتان بعضه بالأصل وبعضه بالكفالة عن صاحبه فإذا أدى شيئا وقع عن الأصل لأنهآكد من الفرع حتى يزيد على النصف إذ لو جعلنا بعضه عن الكفالة ليرجع على شريكه لكان لشريكه أن يرجع عليه بما يؤدي فلا فائدة فيه فجعلناه مؤديا عن نفسه فإذا زاد على النصف وقع عن شريكه فرجع عليه

ووجه آخر أن في الكفالة والكتابة من حيث يجعل أداء بعض المال عن صاحبه لا يقدر صاحبه على أن يجعل أداءه عنه لأن جميع المال واجب على كل واحد بالكفالة والكتابة من حيث له أداء البعض عنه وأداء الجميع فإذا أدى بعضا رجع عليه

وليس كذلك الشراء والدين لأنا لو جعلنا له الرجوع على صاحبه فيما دون النصف لكان لصاحبه أن يجعل عنه فيقول أن جعلته عن كفالته عني جعلته عن كفالتي عنك حتى أرجع عليك ms309 فلم يكن له أن يجعله عنه فوقع الأداء عن نفسه فإذا زاد على النصف لم يقدر أن يجعل صاحبه أداه عنه لأنه لم يكن عليه إلا النصف فوقع عن صاحبه فكان له الرجوع عليه

676 الكفالة بالنفس والمال تصح بغير رضا المكفول عنه

والوكالة عن الغير بغير رضا الموكل لا يجوز

والفرق أن في الوكالة إيجاب حق لنفسه على الموكل وهو تنفيذ إقرارهوبيعه وشرائه أو سماع البينة عليه وإيجاب الحق على الغير بغير رضا الغير لا يجوز

وليس كذلك الكفالة لأنه ليس فيه إيجاب حق على الغير ولا في ملكه وإنما هو تحمل حق مضمون عنه وتحمل الحق عن الغير بغير رضاه جائز كما لو قضى دينه

677 إذا كان على العبد دين أو المدبر فكفل بإذن المولى عن المولى بمال ثم أعتقه المولى فاختار غرماء العبد استسعاء العبد لم يكن للمكفول له أن يشاركهم في تلك القيمة ويتبعونه بدينهم بعد المعتق

ولو كان مكان العبد أم ولد فعتقت فإن صاحب الكفالة يستسعيها مع غرمائها

والفرق أن العبد يقبض رقبته وصية وكذلك المدبر بدليل أنه يعتبر خروجها من الثلث ولو كان عليه دين مستغرق يسعى في جميع قيمته فدل على أنه يقبض رقبته وصية فإذا كان عليه دين وجبت السعاية لأجل الدين لأن الدين مقدم على الوصية فصار بقاء تلك السعاية عليه كبقاءالرق لأن المستسعاة عند أبي حنيفة رحمه الله بمنزلة المكاتب وإذا بقي الرق صار هذا دينا وجب على رقيق فكان أولى من دين المولى كما لو لم يعتقه

وأما أم الولد فإنها لا تقبض رقبتها وصية بدليل أنها لا تسعى لغريم ولا لوارث فلم يكن الدين مقدما على عتقها إذ لا يجب استبقاء الرق فيها فعتقت ووجوب الدين عليها بالكفالة وعليها دين نفسها وصارت كحرة اجتمعت عليها ديون فاشتركوا جميعا في تلك القيمة

678 إذا كفل رجل عن رجل بمال ولم يؤده لم يكن له أن يطالب المكفول عنه بالدين حتى يؤديه

والوكيل بالشراء له أن ms310 يرجع على الموكل بالثمن قبل أن يؤدي

والفرق أن طلب المكفول له لم ينقطع عن المكفول عنه بدليل أن له أن يأخذه به فلو جوزنا أن يأخذه به قبل الأداء لوجهنا عليه طلبين مختلفين بمال واحد وهذا لا يجوز

وليس كذلك الوكيل لأن طلب البائع عن الموكل ساقط لأنه ليس له أن يرجع على الموكل لأن حقوق العقد تتعلق بالعاقد فلو أوجبنا له الرجوع لم يؤد إلى أن يتوجه طلبان بمال واحد في حالة واحدة فجاز

679 ولو أمر رجلا خليطا له أن ينقد فلانا ألف درهم عنه فنقده ألف درهم غلة أو بهرجة لم يرجع على الآمر إلا بمثل ما أعطى

ولو كان مكان المأمور كفيل عنه بألف درهم رجع بألف درهم بحقه

والفرق أن في الخليط وجوب الرجوع عليه بما يؤدي لا بما يملك لأنه ليس بذمته ضمان قبل الأداء بملك المال عليه به ولأنه لو أمره أن ينقد ألفا فنقد مائة وأبرأه من الباقي أو وهبه له لم يرجع إلا بمائة درهم فدل أنه إنما يرجع بما يؤدي لا بما يملك وقد أدى الزيوف والغلة فرجع بما أدى كما لو أدى أقل منه في الوزن

وليس كذلك الكفالة لأنه إنما يرجع بما يملك لا بما يؤدي بدليل أنه يصير المال مضمونا عليه في ذمته يملك عليه بدله وبدليل أنه لو وهب له تسعمائة وقبض مائة رجع عليه بما ضمن وهو الألف فدل أنه يرجع بما يملك وقد ملك الألف بما ضمن فوجب أن يرجع بذلك كما لو أدى أقل من الوزن

680 إذا أبرأ الطالب الكفيل من المال فأبى أن يقبل فهو بريء ولو أبرأ الذي عليه الأصل فأبى أن يقبل كان المال عليه

ولو وهب المال من الكفيل أو الأصيل فأبيا القبول لم تجز الهبة

والفرق أن لفظ الإبراء ليس بموضوع للتمليك بدليل أنه لو صادف عينا لا يفيد التمليك وهو أن يقول أبرأتك من هذه العين لم يملكه وإنما هو عبارة عن إسقاط الحق وفي ms311 الإبراء عن الحق بعد الوجوب معنى التمليكوفي إسقاط الضمان في الأصل بفسخ الكفالة إسقاط دون التمليك فإذا قال للكفيل أبرأتك حمل على فسخ الكفالة من الأصل حتى تمحض إسقاطا وله فسخ الكفالة فصار كأنه قال فسخت الكفالة من الأصل وإذا حمل على فسخ الكفالة صار صريح إسقاط الحق وإسقاط الحق لا يرتد بالرد كما لو طلق امرأته وأعتق عبده ولهذا قلنا أنه لو أخذ عن الكفيل فرد الأصيل بقي حالا لأنه لا يمكن أن يجعل إسقاطا من الأصل فارتد بالرد

وليس كذلك الأصيل لأنه لا يمكن أن يجعل في حقه قوله أبرأتك على فسخ العقد الذي وجوبه وإسقاطه من الأصل لأنه يصير بيعا بلا ثمن والبيع بغير الثمن باطل وإذا لم يمكن أن يجعل إسقاطا من الأصل جعلناه إسقاطا بعد الوجوب فيكون فيه معنى التمليك والتمليك يرتد بالرد كالبيع

وأما الهبة فهي لفظ تمليك بدليل انه لو صادف عينا تفيد الملك والتمليك مما يرتد بالرد

681 إذا وهب الطالب المال للكفيل فقبله رجع به الكفيل على الذي عليه الأصل وكذلك المحتال عليه

ولو أبرأه لم يرجع به عليه

والفرق أن الهبة عقد تمليك بدليل أنه لو صادف عينا لملك أفاد الملك فقد ملكه ما في ذمته بالهبة فصار كما لو ملكه بالأداء ولو ملكه بالأداء لرجع على صاحب الأصل كذلك هذا

وليس كذلك الإبراء لأنه ليس بتمليك وإنما هو إسقاط للحق بدليل أنه لو صادف عينا لا يفيد الملك فصار فسخا للكفالة وإسقاطا لها فكأنها لم تكن ولو لم تكن لم يرجع عليه بشيء كذلك هذا

682 إذا شهد شاهد بأنه باعه بثمن حال وشهد شاهد بأنه باعه بثمن مؤجل لم تقبل شهادتهما

ولو شهد شاهد بأنه كفل بألف حالة وشهد الآخر بأنه كفل له بألف مؤجلة جازت شهادتهما

والفرق أن الأجل إذا شرط في البيع صار صفة للثمن بدليل أنه لو قالت بعت بألف درهم فقال قبلت بألف مؤجل لم يجز فقدشهد أحدهما بعقد غير ما شهد ms312 به الآخر فلم يجز

وليس كذلك الكفالة لأن الأجل شرط ملحق بالعقد فإذا اتفقا على العقد واختلفا في شرطه يلحق به فلم يثبت الشرط وبقي العقد

683 وإذا كفل المريض بمال ثم مات ولا دين عليه لزمه من ثلثه ولو أقر أنه كفل في الصحة لزمه من جميع المال إذا لم يكن لوارث أو عن وارث

ولو أقر بالهبة أو العتق في حال المرض وإضافة إلى حال الصحة كان من الثلث

والفرق أن في الكفالة معنى التبرع لأنه يقرض الشيء من ذمته ليرجع عليها في الثاني فصار كإقراض العين وفيها معنى المعاوضة بدليل أنه يرجع بما يؤدي فقد أخذ شبها من الأصل شبها بالمعاوضة من وجه وشبه التبرع من وجه فلشبهها بالتبرع قلنا إذا كفل في حال المرض كان محتسبا من الثلث ولشبهها بالمعاوضة قلنا إذا قال كفلت في حال الصحة صدق ولزمه من جميع المال فيكون فيه توفير حظه من الشبهين

وأما العتق والهبة فتمحض تبرعا فإذا وهب في الحال اعتبر من الثلث وإذا أقر أنه وهب في الصحة فقد فعل بما ليس له أن يبتدئه فيفعله وليس له أن يقربه فلا يصدق على التقديم فجعل كالموجب في الحال فاعتبر من الثلث

684 لا يحبس الوالدان في ديون الولد

ويحبسان في نفقة الولد

والفرق أن في توجيه الحبس عليه إيجاب عقوبة على الأب لأجل مال ابنه وهذا لا يجوز كما لو سرق ماله لا يقطع وكما لو قتل عبده لا يقتل

وأما في النفقة فلو لم يحبسه لأدى إلى الإضرار بالصبي إلى أن يموت جوعا ففي حبسه توجيه عقوبة على بدنه لأجل روح الصبي وهذا جائز كما لو قتل الأب ابنه فإنه يعزر ويؤدب كذلك هذا= كتاب الصلح =

685 إذا تهايآ في غلة الدارين ففضلت في يد أحدهما زيادة غلة لم يشاركه صاحبه فيها

وفي الدار الواحدة إذا فضلت الغلة في يد أحدهما زيادة على مال أخذه شريكه شاركه صاحبه فيها

والفرق بينهما أن التهايؤ في الدار الواحد يقع ms313 تمييزا وقسمة واستيفاء لحقه فلا يكون مناقلة بدليل أنه لو استحق نصيب أحدهما لا يرجع على شريكه في نصيبه بشيء وإذا كان كذلك فقد أوجب بعقده أن يستوفي هو من بدل المنافع مثل ما يستوفي صاحبه فوجب المضي على عقده فإذا استوفى أحدهما أكثر مما استوفاه صاحبه رجع به عليه

وليس كذلك في غلة الدارين لأن المهايأة على غلة الدارين تقع مناقلة ولا تقع استيفاء بدليل أنهما لو تهايآ ثم استحق نصيب أحدهما رجع في حصة شريكه بحقه فكل واحد نقل حقه أعطى إلى ما أخذه فلم يبق له حق فيه فسواء أخذ أقل أو أكثر لا سبيل له عليه

686 وإن تهايآ في الخدمة على عبد أو أمة واشترطا على كل واحد منهما طعام جاريته أجزأه استحسانا

وإن اشترطا الكسوة لم يجز إلا أن يبين شيئا معلوما أو كانت كسوة مثلها معروفة

والفرق أن الطعام المشروط على كل واحد مما لا يبقى ولا يسلم إلى صاحبه فلم يكن فيه معنى التمليك فصار إباحة والإباحة تقبل من الجهالة ما لا يقبله عقده ألا ترى أنه لو قال كل من مالي ما شئت فإنه لا يجوز ولو أن رفقة خلطوا الدراهم ليشتروا المأكول جاز وإن جاز أن يأكل واحد أكثر مما يأكل الآخر فجاز اشتراط الطعام

وفي الكسوة معنى التمليك لأنه يبقى بعد مضي مدة المهايأة فصار مشترطا تمليكا وتمليك المجهول لا يصح فإذا بين صار معلوما فجاز فإن قيل إن كان فيه معنى التمليك وجب ألا يجوز لأن تمليك ثوب موصوف بثوب موصوف لا يجوز وإنما يجوز إذا كانا معينين الجواب ما بينا

687 إذا صالح من دم العمد على ما في بطن أمته لم يجز

والفرق أن دم العمد يوجب المال من جهة بدليل أن أحد الأولياء إذا صالح وعفا ينتقل حق الآخرين إلى المال ولو كان الولي واحدا وعفا عن بعض الدم انتقل الباقي مالا والقاتل إذا صالح ولي المقتول عن الدم على مال لا يعتبر خروجه من ms314 الثلث فصار يتملك ما في بطن أمته بما له حكم المال فلم يجز كما لو استأجر دابة على ما في بطن أمته

وليس كذلك الجعل في الخلع لأن البضع عند خروجه عن ملك الزوج غير متقوم بدليل أنها لو اختلعت نفسها في مرض موتها على مال اعتبر خروجه من الثلث كالهبة فقد شرط الجنين بدلا من غير مال فجاز كما لو أوصى له بما في بطن أمته

أو نقول الدم متقوم في نفسه بدليل أنه يجوز أن يجب العوض فيه حكما وينتقل إلى المال فجاز أن يعتبر فيه ما يعتبر في عقود المعاوضات حتى لا يجوز على الجنين كما لو تزوج امرأة على ما في بطن أمته

وأما الخلع فالبضع عند خروجه عن الملك غير متقوم بدليل أنه لا ينتقل مالا بنفسه ولا يجب البدل حكما وبدليل مسألة المريض فأشبه الوصية

أو نقول أن الأحكام المتعلقة بالحمل موقوفة على الولادة بدلالةالميراث والوصية له والنكاح والصلح لا يجوز تعليقهما بالشروط فلم يجز أن يكون البدل منها متعلقا استحقاقه بالولادة

وليس كذلك الخلع لأنه يجوز تعليقه بالشروط والأخطار لأنه طلاق فجاز أن يكون العوض فيه مما يقف استحقاقه على شرط وهو الولادة فجوزناه

688 إذا صالح من دم العمد على خمر أو خنزير أو حر وهو يعرفه كان عفوا ولا دية له عليه

ولو كان الدم خطأ فصالح على هذه الأشياء كانت عليه الدية

والفرق أنه إنما رضي بسقوط حقه عن الدم بشرط أن يسلم له هذه الأشياء فإذا لم يسلم عاد إلى ما بإزائه وبإزائه الدم والدم إذا سقط لا يجوز أن يعود كما لو عفا ثم اتفقا على إبطال العفو لم يعد القصاص

وأما في الخطأ فالواجب الدية وهو إنما رضي بسقوط حقه عن الدم بشرط أن تسلم له هذه الأشياء فإذا لم تسلم عاد إلى ما بإزائه لأن المال إذا سقط يجوز أن يعود كما لو اشترى بدين له عليه شيئا ثم تقايلا البيع عاد الدين كذلك هذا ms315

689 إذا قتلت أمة رجلا خطأ وله وليان فولدت فصالح المولى أحد الوليين على أن يدفع إليه ابن الأمة بحقه من الدم فهو جائز وهذا اختيار منه للنصف الباقي ويجب عليه حصة الآخر على المولى

ولو صالح على نصف الأمة الجانية لا يكون بذلك مختارا لإمساك نصف الأمة

والفرق لأن حق المصالح سقط بالابن عن نصفه وحق الآخر ثبت في نصف الأمة فهو مختار إمساك نصفها فصار كما لو قال اخترت نصفها بنصف الدية

وليس كذلك إذا صالح أحدهما على نصف الأمة لأنه لم يجز إمساك شيء من الأمة إذ حق الآخر ثابت في نصف الباقي وهو لو دفعه إليه كان له فلم يصر مختارا فلا يلزمه نصف الدية

690 إذا صولح من دعواه على عدل زطي لم يره ثم صالح القابض الآخر فرد على الثاني بقضاء أو بغير قضاء ليس للثاني أن يرده على الأول بخيار الرؤية

ولو رده عليه بخيار العيب فله أن يرده على الأول بالعيب إذا كان الرد بقضاء

والفرق أنه أوجب للثاني الحق من الحمل الذي وجب حقه فيهوإيجاب حق الغير فيه آكد في البيع من الرد بخيار الرؤية ولو رده فرضية لم يكن له الرد كذلك هذا

وليس كذلك خيار العيب لأن الأول لم يوجب له الحق في المحل الذي أوجب حق الثاني فيه لأن حقه ثبت في الجزء الفائت وفي بدله وهو في ذمة المشتري فلم يوجب الحق فيها في ذمة البائع وإذا لم يوجب الحق في المحل الذي وجب حقه فيه لم يصر مسقطا لحقه من الرد فبقي حقه فإذا رد عليه كان له أن يرده كما لو باع شيئا آخر

ووجه آخر أنه لما صالحه عليه وسلمه تمت الصفقة الأولى فيه بدليل جواز مصالحة الثاني ولولا أنه ملكه وتمت الصفقة لما جاز أن يملكه غيره وتمام الصفقة يوجب بطلان خيار الرؤية كما لو رآه وقبضه أو نقول بالصلح انتقل الملك فيه إلى غيره وانتقال الملك يوجب بطلان خيار الرؤية ولا ms316 يوجب بطلان خيار العيب كما لو مات فورثه ورثته

691 إذا ادعى على رجل ألف درهم فأنكرها ثم صالحه على أن باعه بها عبدا فهو جائز وهذا إقرار بالدين

ولو قال صالحتك منها على عبد لا يكون إقرارا بها

والفرق أن البيع يقتضي أن يكون ما بإزائه بدلا مضمونا فصار قوله بعتك هذا العبد بما تدعيه إقرارا بأن ما يدعيه مضمون فكان إقراره

وليس كذلك لفظ الصلح لأن الصلح لا يقتضي أن يكون بإزائه وهو المصالح عنه بدل مضمون لأنه لو اقتضى ذلك لوجب أنه إذا صالح من الألف على خمسمائة لا يجوز لأن الألف لا يكون مضمونا بخمسمائة وإذا لم يقتض بدلا مضمونا لم يكن دخوله في الصلح إقرارا بأن ما بإزائه يكون مضمونا عليه فلا يلزمه شيء

692 إذا صالح من الدين على عبد وهو مقر به وقبضه لم يكن له أن يبيع العبد مرابحة

ولو اشتراه بألف جاز له أن يبيعه مرابحة

والفرق بينهما أن عقد الصلح مبناه على المساهلة والحط والإبراء بدليل أنه لو صالح من الألف على خمسمائة جاز فلم يعلم كم لاقى العبد من الدين وكم حط فلا يصل إلى الأخبار عن رأس المال من غير ظن ولا حزر فلا يجوز

وليس كذلك البيع لأنه ليس مبناه على الحط وإنما هو على الاعتياضفأمكنه الإخبار عن رأس ماله من غير ظن ولا حزر فجاز أن يعقد مرابحة

693 إذا كان لرجلين على رجل مال وفي يده ألف درهم لأحدهما ألف درهم وللآخر مائة دينار فصالحاه من ذلك كله على ألف درهم وقبضاها لم يجز

ولو كانت الألف والمائة دينار لواحد فصالحه على ألف درهم جاز

والفرق أنه جعل الألف بدلا عن الألف والمائة دينار لأنه لم يرض أحدهما بسقوط حقه إلا بسلامة بعض الألف له فكان فيه قسمة الألف درهم على ألف ومائة دينار فكان ربا لأنه يخص الألف أقل منها فلا يجوز

وليس كذلك إذا كانا لواحد لأنه لا يقسم الألف على الدراهم ms317 والدنانير بل يجعل الألف مستبقاة والمائة يبرأ منها ويمكن أن تجعل هكذا ليصح العقد فجعلناه كذلك

694 إذا طعن المشتري بعيب في جارية اشتراها فصالح المشتريالبائع على أن قبل المبيع منه مع العيب وثوبا معها ويرد عليه الثمن فهو جائز فإن استحق من يد البائع المبيع كان للمشتري أن يأخذ الثوب من البائع

ولو طعن المشتري بعيب فصالحه البائع على عبد ودفعه إليه ثم استحق المبيع فإن العبد يسلم للمشتري بحصته من الثمن

والفرق أن البائع لما صالح على عبد فقد ألحق العبد بعقد قائم فالتحق به فصار كأنهما موجودان وقت العقد فاستحق أحدهما ولو كان كذلك بقي الباقي بحصته كذلك هذا

وليس كذلك في المسألة الأولى إذا صالح البائع على أن يرد عليه المبيع وثوبا معه لأنه لما رد عليه المبيع وثوبا معه لم يبق بينهما عقد فلم يصر ملحقا بعقد قائم فالتحق به فصار إنما جعل الثوب بدلا عما فات من المبيع فلما استحق تبين أن الغائب لم يكن مملوكا للبائع من المشتري الثوب على غير حق موجود فوجب أن يرد

695 إذا ادعى في دار دعوى فصالحه على خدمة عبد سنة فلصاحب الخدمة أن يخرج بالعبد من المصر إلى أهله

ولو استأجر عبدا ليخدمه لم يجز له أن يخرج به من المصر

والفرق أن في مقابلة الخدمة بدل مستقر وهو رد العبد المستأجر على المؤجر فلو جوزنا للمستأجر السفر به لجاز أن يلزم المؤجر أضعاف قيمة ما أخذ من الأجرة على رده فيؤدي إلى الإضرار به فلذلك لم يجز له السفر به ولهذا قلنا أن للمرتهن أن يسافر بالعبد لأن رده عليه لا على الراهن فلا يؤدي جواز السفر به إلى إلزام غرم لم يرض به

وأما العبد المصالح بخدمته فليس في مقابلة الخدمة مال مستقر فلو ألزمناه مئونة الرد لم يؤد إلى أن يلزمه أكثر مما أخذ فجاز كما قلنا في الرهن وكان الشيخ أبو بكر الرازي يقول مسألة الصلح محمولة على أن المدعي كان ms318 متأهبا للسفر ويخاصم فصالح على الخدمة فيصير ذلك دلالة على أن رب العبد رضي بإخراجه فكأنه شرط ذلك فعلى هذا لا يحتاج إلى الفرق

696 إذا صالح من الشفعة على مال بطلت الشفعة ولم يجب المال

ولو صالح من دم العمد على مال جاز الصلح ووجب المال

ولو صالح من الكفالة بالنفس على مال لم يجز الصلح ولم يجب المال

والفرق أن ملك المشتري في الدار بعد الصلح مع الشفيع وقبله سواءفلم يستفد بالصلح حقا لم يكن والصلح من غير حق لا يجوز

وليس كذلك الدم لأن ملك القاتل في الدم مخالف لما كان قبله لأنه كان مباح الدم للمولى فإذا صالح زالت الإباحة وأسقط حقه عن التصرف في نفسه فلذلك جاز الصلح وإذا صح الصلح والدم مما يجوز أن ينتقل إلى المال بنفسه جاز أن يأخذ عنه العوض

وفي الشفعة لا يجوز أن ينتقل مالا ولا يسقط حقا يجوز له التصرف فيه فلا يصح أخذ مال عليه

وفي الكفالة لا ينتقل مالا ولا يسقط حقا يجوز له التصرف فيه فلم يجز أخذ العوض عليه كالوكالة والمضاربة= كتاب الإكراه =

697 إذا أكره فقيل له لنقتلنك أو لتشربن هذا الخمر أو لتأكلن هذه الميتة أو لحم الخنزير فلم يفعل حتى قتل كان آثما

ولو أكره على أخذ مال الغير فامتنع منه حتى قتل لا يكون آثما

والفرق أن الحظر في الميتة والخمر والخنزير لحق الله تعالى والحظر يرتفع بالإكراه بدليل قوله تعالى @QB@ إلا ما اضطررتم إليه @QE@ فصار مباحا فقد امتنع عن أكل مباح حتى قتل فأثم

وليس كذلك مال الغير لأن الحظر فيه لحق المالك وحقه يبقى مع الإكراه فبقى الحظر فصار يمتنع عن المحظور حتى قتل فكان مأمورا كما لو امتنع عن الزنى أو قتل إنسان

698 ولو اكرهوه على هبة جارية لرجل ودفعها إليه فوهب ودفع وأعتقها الموهوب له جاز عتقه عند علمائنا الثلاثة

ولو باعها الموهوب له لم يجز

والفرق أن هذا عتق صادر عن إكراه بدليل ms319 أنه لولا الإكراه وإلا لما قدر الموهوب له على الإعتاق والإكراه لا يمنع صحة الإعتاق فنفذ

وليس كذلك البيع لأنه بيع صادر عن الإكراه فلم يجز كما لو أكره على البيع يوضحه أنه بالإكراه على الهبة يأمره بأن يملكه والملك تسليط على جميع أنواع التصرف فكأنه سلطه على البيع مكرها فلم يجز وفي العتق جعل كأنه سلطه على العتق مكرها فأعتق كذلك هذا

699 لو أكره على أن يبيع عبدا له بألف فباعه بأكثر من ألف جاز البيع بالكل

ولو أكره على أن يقر بألف فأقر بأكثر منها جاز إقراره بتلك الزيادة ولم يجز بالألف

والفرق أن في باب البيع هو غير مكره على تلك الزيادة فصار راضيا بذلك القدر فجاز العقد في ذلك الجزء وإذا جاز في جزء جاز في الجميع إذ لو جوزنا في بعضه لفرقنا الصفقة عليه وهذا لا يجوز والدليل عليه أنه لو باع شيئا على أنه بالخيار ثم أجاز العقد في نصفه فإنه يجوز في جميعه كذلك هذا

وأما في باب الإقرار فهو غير مكره على تلك الزيادة فجاز إقراره بها وجواز إقراره في بعض ما أقر به لا يمنع بطلانه في الباقي كما لو أقر لإنسانبألف وخمسمائة فرد إقراره في خمسمائة وادعى الألف لزمه الألف كذلك هذا

700 لو أكره على أن يبيع بألف درهم فباع بمائة دينار قيمتها ألف درهم لم يجز البيع استحسانا

ولو اكره على أن يقر له بألف درهم فأقر بمائة دينار قيمتها ألف درهم جاز إقراره به

والفرق أن الدراهم والدنانير في باب البياعات جعلت كالجنس الواحد بدليل أنهما ثمن الأشياء وقيم المتلفات والبيع يقتضي ثمنا فصار الإكراه على أن يبيع بجنس الدراهم إكراها على أن يبيع بجنس الدنانير وصار كأنه أكرهه على البيع مطلقا فلم يجز البيع سواء باع بالدراهم أو بالدنانير

وليس كذلك الإقرار لأنهما جنسان مختلفان حقيقة وإنما جعلا كالجنس الواحد في كونهما ثمنا والإقرار ليس بثمن فلم يجعلا كالشيء الواحد فقد عدل عما أكرهه ms320 عليه فصار مختارا في الدنانير فلزمه

فإن قيل لو قال بعتك هذا العبد بألف فقال قبلت بمائة دينار قيمتها ألف درهم لم يجز ولا يجعل كالجنس الواحد وكذلك لو شهدشاهد بأنه باعه بألف وشهد آخر بأنه باعه بمائة دينار قيمتها ألف درهم لم تجز شهادتهما وكذلك لو اشترى بدنانير لم يجز له أن يبيع مرابحة على قيمتها بدراهم وكذلك لو قال اشتريت بألف درهم وقال للبائع بعته بمائة دينار فإنهما يتحالفان ولو كانا كالشيء الواحد لما ثبتت هذه الأحكام والجواب ما بيناه

701 إذا أكره على البيع والتسليم فباع وسلم ثم باع المشتري من غيره وسلم ثم أن المالك أجاز أحد البيعين جاز البيع الثاني وكذلك إذا تناسخته الباعة ثم أجاز أحد البيوع جاز الكل

ولو أن رجلا باع مال غيره بغير أمره ثم باعه الآخر من آخر والثالث من رابع وأجاز صاحبه أحد العقود لم يجز جميع العقود وإنما يجوز ما أجازاه وكذلك الغاصب إذا باع الشيء المغصوب من آخر وباعه المشتري من آخر فأجاز أحد البيعين بطل الآخر

والفرق أن المشتري من المكره عقد على ملك نفسه بدليل أنه لو أعتقه نفذ عتقه فيه إلا أن لغيره وهو البائع حق الفسخ فيه فإذا أجازه فقد أسقط حق نفسه فزال المانع من نفوذ العقد فنفذت العقود كلها كما لو اشترى عبدا على أن البائع بالخيار وباعه من غيره وسلم ثم باعه المشتري الثالث وسلم ثم أجاز البائع العقد الأول جازت العقود كلها كذلك هذا

وليس كذلك الغاصب وبايع مال الغير لأن كل واحد لم يعقد على ملك نفسه وإنما عقد على ملك غيره وهو المغصوب منه بدليل أنه لو أعتقه لا ينفذ عتقه فيه فقد عقد على ملك غيره عقودا فإجازة واحد لا توجب إجازة الآخر كما لو باع عبده وجاريته فأجاز بيع الجارية ولم يجز بيع الغلام كذلك هذا

ووجه آخر أن المشتري عقد لنفسه بدليل أن بدله يدخل في ملكه عند إجازته وإذا لم يقع عقد ms321 المشتري للبائع وإنما له حق الفسخ وإذا رضي به وأجازه فقد أسقط حقه فصار كما لو لم يكن ولو لم يكن لجازت العقود كلها كذلك هذا

وليس كذلك الغاصب لأن هذه العقود كلها وقعت لصاحب المال بدليل أنه إذا أجازه فإنه يدخل بدله في ملكه فأي واحد تولاه وأجازه جاز وبطل ما سواه كما لو عقد على شيئين له فأجاز العقد على أحدهما

702 ولو أن المشتري من المكره باعه من آخر حتى تناسخته الأيدي ثم أن المشتري الأخير أعتقه ثم أجاز البيع لم تجز إجازته ولصاحبه أن يضمن أيهم شاء

ولو باع عبدا بيعا فاسدا فباعه المشتري من آخر لم يجز له أن يضمن الثاني وله أن يضمن الأول لا غير

وجه الفرق أن في البيع الفاسد المالك سلط الأول إلى التصرف حتى باعه وسلمه فصار يتصرف بتسليطه وإذنه فيبيعه من الثالث بإذنه فلم يكن له أن يضمنه

وليس كذلك الإكراه لأن الإكراه يمنع صحة التسليط فلم يكن بيعه من الثاني بإذنه وتسليطه فصار الآخر متصرفا في ملكه بغير إذنه فكان له أن يضمنه

703 فإذا ضمن أحد الباعة لم تجز البيوع الماضية قبل ذلك وجازت العقود التي بعدها

ولو أجاز أحد البيوع جازت العقود التي قبلها وبعدها

والفرق بين الإجازة والتضمين أن التضمين يتمحض تمليكا وليس فيه معنى إسقاط حق بدليل أنه يأخذ منه البدل لما نقل الملك فيه إليه فصار هذا تخصيصا له بالتمليك فاختص به ولم يجز ما قبله كما قلنا في الغاصب إذا باع ثم أجاز لم تجز البيوع الماضية إلا أن الثاني والثالث نفاذه من جهة الذي أجاز له فكأنه كان ملكا له فنفذ ما بعده من العقود

وأما الإجازة فيتمحض إسقاط الحق فإذا أجازه فقط أسقط حق نفسه وقد عقد على ملك نفسه عقودا وإنما امتنع من نفاذه لعدم رضاه فإذا رضى جاز الجميع

704 إذا اكره على بيع عبده فباعه ولم يسلم فأعتقه المشتري لم ينفذ عتقه ولو قبضه نفذ عتقه

ولو ms322 اشترى عبدا بشرط الخيار للبائع وقبضه أو لم يقبضه ثم أعتقه لم ينفذ عتقه

والفرق انه إنما باع بشرط الخيار لنفسه لئلا يتملك عليه العبد من غير رضاه أو لكيلا يفوت ملكه عليه إلا برضاه فلم يكن مسلطا للمشتري على التصرف فإذا أعتقه فلو نفذناه لأزلنا ملكه بغير رضاه وهذا لا يجوز

وليس كذلك الإكراه لأنه لم يشترط لنفسه خيارا وإنما سلطه على التصرف والعتق وإكراهه على التسليط على العتق لا يمنع نفوذه كما لو اكرهه على نفس الإعتاق لا يمنع نفوذه فصح التسليط فعتق

أو نقول المانع من نفوذ عتقه خيار البائع وخياره بعد القبض باق فبقي المانع فلم يجز

وليس كذلك في مسألتنا لأن المانع من نفوذه عدم القبض فإذا وجد زال المانع فنفذ

705 إذا اكره بوعيد تلف حتى جعل عتق عبده أو طلاق امرأته لم يدخل بها بيد رجل فطلق أو أعتق ضمن المكره نصف المهر وقيمة العبد

ولو شهد الشهود بأنه جعل أمر امرأته بيد هذا أو عتق عبده ثم أعتق العبد وطلق المرأة ثم رجعوا فإنهم لا يغرمون شيئا

والفرق أن الإكراه آكد وأبلغ من تعلق الضمان به من الشهادة بدليل أن في باب الإكراه يجعل المكره كالمباشر فينقل العقد إليه ولا يجعل في الشهادة كذلك ألا ترى أنه يجب القصاص على المكره بالقتل ولا يجب القصاص على الشهود إذا رجعوا والدليل عليه أن للقاضي ألا يقضي بشهادة الشهود فلم يكونوا ملجئين فلا ينتقل الفعل إليهم بخلاف الإكراه فإن الفعل ينقل إليه فصار مباشرا بنفسه تفويت ملك غيره فغرمه وفي الشاهد تسبب ولم يباشر فإذا لم يباشر إتلاف ملك غيره لم يغرم

706 لو أكره بوعيد تلف على البيع ولم يؤمر بالدفع فباعه ودفعه لم يكن على الذي أكرهه شيء

ولو أكره بوعيد تلف على أن يهبه له ولم يأمره بدفعه ولم ينهه عن ذلك فوهبه ودفعه فقال له قد وهبته لك فخذه فأخذه الموهوب له فهلك عنده كان الذي أكرهه ضامنا

والفرق أن ms323 مقصوده من البيع يحصل بنفس العقد لأن مقصوده من البيع التمليك والملك في البيع يحصل بنفس العقد فلم يكن الإكراه على العقد إكراهاعلى القبض والتسليم فصار مسلما باختياره فلم يكن عليه ضمان

وليس كذلك الهبة لأن مقصوده حصول الملك له والملك لا يحصل بنفس العقد وإنما يحصل بالقبض على العقد فصار إكراهه على العقد إكراها على التسليم فكان مكرها عليه فله أن يضمنه

707 لو أكره رجلين بوعيد تلف حتى تبايعا وتقابضا عبدا ثم أكره المشتري بوعيد تلف حتى قتل العبد عمدا بالسيف فلا قصاص على المكره ولكن البائع يضمن المكره قيمته

ولو كان أكرههما بالحبس على البيع واكره المشتري على القتل عمدا فللبائع قيمة العبد على المشتري وللمشتري أن يقتل الذي أكرهه

والفرق أن الإكراه بالحبس لا يوجب نقل الفعل فلم يوجب هذا الفعل ضمانا على المكره حتى يجب له حق ملك فيه فلم يصر شبهة في درء القصاص فجاز أن يقبض

وليس كذلك في المسألة الأخرى لأن العقد أوجب الضمان على المكره لأن الإكراه بوعيد تلف يوجب نقل الفعل إلى المكره فقد وجب للمكره حق ملك فيه فصار شبهة والشبهة تدرأ القصاص ولا يلزم الغاصب إذا قتل المغصوب فإنه لا يجب القصاص في إحدى الروايتين فلا يلزمنا= كتاب الحجر =

708 قال محمد بن الحسن رحمه الله إذا قال المحجور عليه هذا أخي أو عمي لم يأخذ القاضي بقوله ولا يوجب نفقته في ماله من غير بينة

ولو قال هذا ابني أو هذا أبي صدقه القاضي وفرض له نفقته في ماله

والفرق أن نسب الأخ والعم لا يثبت بقوله فلو أوجبنا لهم النفقة بإقراره لأوجبناها بقوله وإيجاب الحق في ماله بقوله لا يجوز

وليس كذلك الولد والوالد لأنهما إذا تصادقا ثبت النسب بقولهما فإذا أوجبنا النفقة بقولهما لم نوجبها بقوله ولا بقول الأب وإنما أوجبناها بثبوت النسب وهذا جائز كما لو ثبت بالبينة

709 إذا بلغت المرأة مفسدة فاختلعت من زوجها بمال جاز الخلع ولم يجب المال فإذا ms324 صارت مصلحة لم تؤخذ بذلك

والأمة إذا اختلعت نفسها من زوجها بمال لا يجب المال في الحال فإذا أعتقت أخذت بذلك

والفرق أن الأمة محجور عليها لحق الغير وإنما امتنع نفاذه لحق المولى فإذا أعتقت خلص الحق لها وزال المانع فلزمها المال كما لو أقرت بدين

وليس كذلك المرأة لأنها محجورة لحق نفسها فلم ينفذ قولها في حق نفسها فصارت كالصغيرة أو المجنونة إذا أقرتا بمال واختلعتا أنفسهما من الزوجبمال ثم بلغ الصبي وبرئ المجنون لا يلزمهما المال كذلك هذا

710 إذا أمر المصلح مفسدا ببيع عبده فباع وقبض الثمن جاز بيعه وقبضه

ولو أمره بالبيع وهو مصلح ثم فسد ثم قبض الثمن لم يجز قبضه

والفرق أنه إذا أمره وهو مصلح فقد أمره بعقد يتعلق حقوقه به وبقبض تتعلق عهدته به فإذا قبض بعد الحجر فقد قبض قبضا لم تتعلق العهدة به فلم يكن قبضه بأمره فلا يجوز

وليس كذلك إذا أمره بالبيع بعد الحجر لأنه أمره بعقد لا يتعلق حقوقه به وبقبض لا يتعلق عهدته به وقد قبض بتلك الصفة فصار قبضه واقعا بأمره فأجزأه

711 إذا باع المحجور ماله بثمن مثله فرفع إلى القاضي أجزأه ونهى المشتري عن دفع الثمن إليه فإن دفع له لم يبرأ ويجب عليه أن يدفع ثمنا آخر إلى القاضي

ولو وكل وكيلا بالبيع ونهاه عن قبض الثمن فقبضه فإنه يصح قبضه ولا يجبر المشتري على دفع الثمن مرة أخرى

والفرق أن المحجور هو العاقد وحقوق العقد متعلقة به وقبض الثمن من حقوق العقد فإذا نهاه القاضي فقد أبطل حقه عن التصرف لفساده وله أن يبطل حقوقه لفساده كما يمنعه من البيع والشراء

ليس كذلك الموكل وذلك لأن العاقد هو وحقوق العقد متعلقةبه وقبض الثمن من حقوقه فوجب له قبضه فصار الموكل بالنهي يبطل حقه وليس إليه إبطال حق الموكل كما لو نهاه عن دفع الثمن فلا يبطل حقه ويصح قبضه بعد ذلك كذلك هذا= كتاب المضاربة =

712 إذا دفع إليه ms325 ألف درهم مضاربة على مثل ما شرط فلان لفلان من الربح فإن كانا علما جميعا ما شرط فلان لفلان من الربح في مضاربته التي دفعها إليه فهذه المضاربة جائزة بمثل ذلك الشرط وإن لم يعلماه أو علم أحدهما فالمضاربة فاسدة

ولو باع من إنسان شيئا بمثل ما باعه فلان والمشتري يعلم بما باعه والبائع لا يعلم جاز

والفرق بينهما أن الحاجة في صحة عقد البيع إلى معرفة المستوجب للبدل ليدري بماذا يطالبه ألا ترى أنه لو اشترى عبدا آبقا عن صاحبه وهو في يده جاز لكونه قادرا على قبضه وإن لم يكن البائع قادرا على تسليمه والمستوجب هو المشتري فإذا علمه فقد وجد معرفة من احتيج إلى معرفته في صحة العقد فجاز

وفي المضاربة كل واحد مستوجب الربح رب المال برأس المال والمضارب بالعمل فاحتيج إلى معرفتهما جميعا فإذا لم يعلماه لم يجز

713 إذا دفع المريض مالا مضاربة إلى إنسان مضاربة فاسدة فعمل وجب له أجر المثل والربح كله لرب المال ويخاصم المضارب سائر الغرماء

ولو اشترى المريض شيئا فوجب عليه الثمن كان المشتري أحق بالثمن ولا يضاربه سائر الغرماء

والفرق أن حق الغرماء لا يثبت في المنافع فصار وجوبه ببدل لم يثبت حقهم فيه فلم يكن ناقلا حقهم فصار مؤثرا بعض الغرماء على بعض فلم يجز وكان لهم أن يشاركوه

وليس كذلك الثمن لأنه بالشراء نقل حقهم نصفين إلى عين ثبت حقهم فيه وله حق النقل فانقطع حقهم عن الثمن فكان أولى به

714 إذا اشترى المضارب بألف المضاربة عبدا فجنى عبده جناية خطأ لم يكن للمضارب أن يدفعه

ولو اشترى العبد المأذون عبدا فجنى خطأ فله أن يدفعه

والفرق أن المضارب يتصرف بالأمر بدليل أنه إذا خص بنوع اختصبه ولا يكون له أن يتعدى إلى ذلك النوع فدل أنه يتصرف بالأمر لا بفك الحجر وقد أمر بالتجارة ولم يؤمر بغيرها والدفع بالجناية ليس من التجارة فلم يجز له فعله

وليس كذلك المأذون لأنه يتصرف بفك الحجر ms326 بدليل أنه إذا أذن له في نوع كان إذنا في جميع الأنواع فصار يتصرف بفك الحجر في جميع أنواع الكسب وهذا من التكسب فجاز كالحر

715 إذا دفع رجل إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف على أن للمضارب ما عمل في المال أجر عشرة دراهم كل شهر فعمل على هذا الشرط فربح فالربح على ما اشترطا ولا أجر له

ولو دفع أرضا مزارعة على أن للعامل نصف الخارج وأجر مائة درهم فعمل على هذا فله أجر المثل

والفرق أن في المزارعة شرط الأجر بإزاء العمل وشرط بإزاء العمل أيضا بعض الخارج وذلك يكون مزارعة والأول إجارة فقد أدخل عقد الإجارة في المزارعة فكان فاسدا فاستحق أجر المثل

وأما المضاربة فإنما اشترط له الأجر بإزائه لتسليم النفس فيالمدة والربح مشترط بإزاء العمل وهما عقدان مختلفان ففساد أحدهما لا يوجب فساد الآخر فبقيت المضاربة صحيحة فكان الربح بينهما على الشرط

ووجه آخر أن المضاربة أجريت مجرى الشركة والشرط الفاسد إذا لحق بعقد الشركة بطل الشرط وجاز العقد كما لو شرط أن يكون الربح بينهما والوضيعة على أحدهما فإن شرط الوضيعة فاسد كذلك هذا

وليس كذلك المزارعة لأنها أجريت مجرى الإجارات والشرط الفاسد إذا لحق بعقد الإجارة أفسده كذلك هذا

716 إذا قال رب المال للمضارب استدن علي كان ما استدانه وما اشترى بالدين بينهما على المضاربة

ولو قال استدن على نفسك كان ما اشتراه المضارب بالدين له خاصة دون رب المال

والفرق بينهما أنه إذا قال استدن علي فقد أمره بأن يشتري بدين على رب المال ووجوب الدين عليه لا يمنع من وقوع الشراء على حكم المضاربة بدليل أنه لو دفع إليه مالا مضاربة فاشترى به شيئا ثم تلف المالوجب ضمانه على رب المال ويكون الشراء واقعا على المضاربة كذلك هذا

وليس كذلك إذا قال استدن على نفسك لأنه أمره أن يستدين عليه ووجوب الدين على المضارب يمنع من وقوع الشراء على حكم المضاربة والدليل عليه أنه لو خالف في ms327 المال حتى وجب الضمان عليه ثم اشترى شيئا فإن الشراء يقع له لا للمضاربة كذلك هذا

717 وإذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى بها عبدا يساوي ألفي درهم فجنى العبد جناية قال في الزيادات الفداء عليهما أرباع ربع على المضارب وثلاثة أرباع على رب المال وبطلت المضاربة والفداء يجب عليهما

وأما النفقة فإنها تجب على رب المال خاصة

والفرق بينهما على ظاهر الرواية في الزيادات لأنا لو أوجبنا النفقة على المضارب لأدى إلى أن يحصل للمضارب الربح قبل حصول رأس المال لرب المال ويجوز أن تنقص قيمته فيفوت الربح والنفقة لإتلاف ربع العين فلا يملكه بإزاء النفقة فبقي الملك لرب المال فتجب النفقة عليه

وليس كذلك الفداء لأن الفداء يقابل العين فلو ملكناه الربعوأوجبنا عليه ربع الفداء لم يؤد إلى أن يحصل له ربح قبل حصول رأس المال لرب المال لأن الربح هو أن يحصل له شيء من المال من غير ضمان يقابله وها هنا يملكه بضمان يقابله

ووجه آخر أن وجوب النفقة بمعنى يضم إلى رأس المال فوجب على رب المال كالثمن لو اشترى بألف المضاربة عبدا ثم تلف الألف فإنه يرجع على رب المال بألف كذلك هذا

وأما الفداء فوجوبه بمعنى لا يضم إلى رأس المال فلا يجب على رب المال كذلك هذا

718 فإن فديا العبد بألف خرج العبد كله عن المضاربة وربعه ملك المضارب وثلاثة أرباعه ملك رب المال

ولو كان رأس المال ألف درهم فربح فصار ألفين فاشترى عبدا بألفين فتلف الثمن في يده فإن رب المال يغرم ألفا وخمسمائة ويغرم المضارب خمسمائة ويدفعها إلى البائع وأخذ العبد فيكون ربع العبد للمضارب خاصة ويبقى ثلاثة أرباعه على المضاربة

والفرق أن الفداء ليس من موجب عقد المضاربة بدليل أنه لو جنى العبد جناية وفي يد المضارب مقدار ما يفدي لم يكن له أن يفدي ولو فدى كان متطوعا فقد وقع التمييز بما ليس من موجب المضاربة فانفسخت المضاربةكما لو اقتسما المال

وليس ms328 كذلك الثمن لأن أداء الثمن من موجب العقد لأنه لو اشترى شيئا وفي يده من المال مقدار الثمن فإن له أن يؤدي الثمن من غير إذن رب المال فقد وقع التمييز بما هو من موجب العقد فلم يرفع العقد فبقيت المضاربة في ثلاثة أرباع العبد وربع بدل ما نقد من ماله خاصة فسلم له كما لو اشترى شيئا= كتاب الشرب =

719 إذا كان نهر بين قوم لهم عليه أرضون لا يعرفون كيف كان أصله بينهم فاختلفوا فيه واختصموا في الشرب فإن الشرب بينهم على قدر أراضيهم

ولو كانت ساحة بين قوم عليها ممرهم اختلفوا فيها فإنها تقسم على عدد الرؤوس دون عدد دورهم

والفرق أن تصرف صاحب الأرض الكثير في الشرب أكثر من تصرف صاحب الأرض القليل لأنه يحتاج إلى إجراء الماء أكثر مما يحتاج إليه الآخر فصار لكل واحد يد في الشرب بأرضه وأراضي كل قوم مختلف فحققت يده في الشرب بقدرها فكان أولى بذلك القدر

وليس كذلك الطريق لأن صاحب الدار الصغيرة يحتاج إلى الاستطراق نحو ما يحتاج إليه صاحب الكبيرة فقد استويا في التصرف وهو سبب الاستحقاق وإذا استويا في سبب الاستحقاق استويا في المستحق كدارفي يد رجلين تنازعا فيها قسمت بينهما نصفين كذلك هذا

720 نهر بين قوم وبعضهم غائب فاصطلحوا على أن يقسموا لكل رجل شربا مسمى فقدم الغائب فله أن يبطل القسمة فإن كانوا أوفوه حقه وجازوه وأنابوه لم يكن له نقضه

بخلاف الدار بين قوم وبعضهم غائب فميزوا نصيب الغائب ثم رجع فله أن ينقض القسمة

والفرق أنا لو نقضنا القسمة في الشرب لأعدنا مثلها لأنه يقع له في الثاني مثل ما وقع له في الأول وهو يوم من كذا يوم فلم يكن فائدة في القسمة فترك

وأما في الدار فمن حيث يفسخ القسمة لم يعد مثلها لجواز أن يقع قسمه جانبا آخر فجاز أن يعاد القسمة

721 إذا باع شربا بأمة وقبضها فوطئها رجل بشبهة فأخذ العقر أو قطع يدها فأخذ ms329 الأرش ثم ماتت الجارية عنده ضمن قيمتها والمهر والأرش له

ولو ولدت ولدا وماتت الأم ضمن قيمة الأم ولا يكون الولد له

والفرق أن الأرش بدل جزء منها وكذلك العقر والتضمين يوجبان نقل الملك فيها إليه والأجزاء لا تنفصل عن الأم في نقل الملك لاستحالة أن يكون الأصل لواحد واليد لآخر فملكها بجميع أجزائها فكان بدلها له

وليس كذلك الولد لأن التضمين يوجب نقل الملك فيها والولد ينفصل عن الأم في نقل الملك ألا ترى أن المغرور يستحق رقيقا والولد يكون حرا فانتقال الملك في الأم لا يوجب في الولد الملك فلم يملك الولد فبقي على ملك صاحبه فسلم إليه

722 نهر بين قوم لهم عليه أرضون لكل واحد منهم أرض معلومة فأراد بعضهم أن يسوق شربه إلى آخر لم يكن له في ذلك النهر شرب فيما مضى فليس له ذلك

ولو كان طريق بين رجلين اشترى أحدهما بجنب داره دارا أخرى فأراد أن يفتح بابها في هذا الطريق كان له ذلك إن كان ساكن الدارين واحدا

والفرق أنه في الشرب يستوجب لنفسه حقا زائدا بدليل أنه عند الاختلاف يقسم الشرب على قدر الأراضي فإذا أراد أن يسوقه إلى أرض أخرى ليستوجب به حقا زائدا لم يكن له ذلك

وليس كذلك الطريق لأنه لا يستوجب لنفسه حقا زائدا لأن الطريق عند الاختلاف تقسم على عدد الرؤوس فإذا كان ساكن الدار واحدا فلم يستوجب به حقا زائدا فكان له أن يفعل ذلك وإن كان ساكن الدارين مختلفا فهو يستوجب زائدا لا يقسم على عدد الرؤوس فلا يكون له ذلك والله أعلم بالصواب= كتاب الأشربة =

723 لا بأس ببيع العصير ممن يتخذه خمرا

وكره بيع السلاح في أيام الفتنة

والفرق أن تحريم الخمر لأجل المرارة والشدة ولا فعل له فيها وإنما يجريها الله تعالى فيه فلم يكن نفس البيع إعانة على محظور فجاز

وليس كذلك السلاح لأن الكراهة لأجل استعماله من فعل المشتري فصار بتمليك السلاح معينا له على استعمال المحظور والإعانة ms330 على المحظور محظور فكره

والفرق أن السلاح لو كان ملكا له يحال بينه وبينه في أيام الفتنة وتزال يده فلأن يحال بينه وبينه إذا لم يكن ملكا له أولى

وليس كذلك الخمر لأن العصير لو كان في يد من يتخذه خمرا لا يحال بينه وبينه لأنا لو منعناه لم يقدر أحد أن يتخذه خلا لأنه لا يصير خلا ما لم يصر خمرا فإذا ملكه لأجل ذلك التصرف لم يكره له ذلك كما لو لم يعلم أنه يتخذ خمرا

724 إذا خاف على نفسه من الجوع ومع رفيقه طعام فأبىأن يعطيه لا يحل له قتاله بالسلاح ويقاتله بغير السلاح

وإذا كان في البئر ماء وهو محتاج إليه يخاف على نفسه فمنعه صاحب البئر عن البئر جاز له أن يقاتله بالسلاح

والفرق أن الطعام ملك له وله أن يدفع عن ملكه ويقاتل ولو قتل كان شهيدا بدليل ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من قتل دون ماله فهو شهيد وإذا كان هو شهيدا كان ذاك ظالما له فكره له أن يقاتله بالسلاح وقد اضطر في إحياء نفسه إلى ماله فكان له أن يقاتله بغير السلاح

وأما الماء فليس بمملوك له فإذا منعه كان متعديا في المنع فكان له أن يقاتله بالسلاح لأن هذا حقه فإذا منع عن حقه كان له أن يقاتله بالسلاح كما لو قاتله على مال= كتاب الرهن =

725 الرهن بضمان الدرك لا يصح ولا يتلف على الضمان

ولو رهن منه شيئا بعشرة يقرضه في ثاني الحال فتلف تلف على الضمان

ولو كفل بضمان الدرك جاز

والفرق أن ضمان الدرك غير حاصل في الحال لجواز أن يلحقه درك أو لا يلحقه فقد رهنه بغير مال مضمون فلم يكن مضمونا كالرهن بالوديعة والعارية

وأما ما يقرضه في ثاني الحال فهو مضمون لأنه شرط أن يكون بإزائه عشرة دراهم فهو مقبوض على ضمان العشرة فصار مضمونا كالمقبوض على السوم

وأما الكفالة بالدرك فهو ضمان بما يستحق ms331 والكفالة بضمان غير حاصل في الحال جائز كما لو قال ما بايعت فلانا فأنا له ضامن فإنه يجوز كذلك هذا

726 لو رهن دابتين فقتلت إحداهما الأخرى ذهب من الدينبحساب المقتولة

ولو رهن عبدين فقتل أحدهما الآخر انتقل ما في المقتول إلى القاتل ولا يسقط شيء من الدين

والفرق أن فعل الدابة هدر بدليل ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال العجماء جبار فصار كأنه قال مات حتف أنفه ولو مات سقطت حصته كذلك هذا

وليس كذلك العبدان لأن فعل العبد لا يكون هدرا بدليل أنه لو قتل عبدا أجنبيا تعلقت جنايته برقبته فلم يكن هدرا فقام مقام المقتول وانتقل ما فيه إليه كما لو قتله عبد أجنبي

727 إذا رهن أرضا مزروعة وشجرة مثمرة دخل الزرع والثمر في الرهن

ولو باع أرضا مزروعة وشجرة مثمرة لم يدخل الزرع والثمرة في البيع إلا بالشرط

والفرق إنا لو لم ندخل الثمرة والزرع في العقد لأبطلنا العقد لأن له اتصالا بعين الرهن واتصال غير الرهن بعين الرهن يمنع صحة الرهن للإشاعة فمن حيث لا يدخل فيه نبطله فندخله

وفي البيع لو لم يدخل في العقد لم يبطله لأن البيع متصل بعين المبيع وذلك لا يمنع صحة البيع لأن الإشاعة لا تؤثر فيه

728 إذا اشترى شيئا له حمل ومئونة فالتقيا في غير البلد الذي تبايعا فيه يكلف البائع إحضار المبيع أولا ثم نكلف المشتري إحضار الثمن

ولو رهن شيئا لرجل له حمل ومئونة فالتقيا في غير البلد الذي رهنه فيه فطلب دينه فقال أحضر الرهن وخذ دينك فليس على المرتهن أن يحضر الرهن وله أن يأخذ الدين من الراهن بعد أن يحلف بالله ما نوى رهنك

والفرق أنه لو لم يجبره على إحضار المبيع لأدى إلى أن يسقط عنه ضمان التسليم مع بقاء العقد وهذا لا يجوز كما لو باع المبيع قبل القبض لم يجز

وأما في الرهن فلو جعلناه راضيا بحفظه في تلك البلدة ولم يجبره ms332 على إحضارها لأدى إلى أن يسقط عنه ضمان التسليم مع بقاء العقد وهذا جائز كما لو باعه منه أو وهبه قبل القبض ولأن في البيع ملك المبيع بإزاء الثمن فملك قابل ملكا وتسلم قابل تسليما وإحضار قابل إحضارا فما لم يحضر أحدهما المبيع لا يجبر الآخر على إحضار الثمن

729 ولو رهن عند إنسان رهنا وجعله مسلطا على بيعه عند حلول الدين فلما حل الأجل لم يجد من يشتريه بالنقد إلا بوكس فباعه بالنسيئة جاز فإن قال الراهن أحضر الثمن حتى أعطيك دينك لم يكن له ذلك ويقال أد الدين إلى المرتهن فإذا حل الأجل أخذ الثمن حينئذ ودفعه إليك

ولو قتل العبد فقضى بقيمته على عاقلة القاتل في ثلاث سنين فأراد المرتهن أخذ دينه من الراهن لم يكن له ذلك حتى يحضر القيمة إلى الراهن

والفرق أن القيمة تخلف العين بدليل أنه لو رهن عنده عبدا قيمته ألفبألف فصار يساوي خمسمائة فقتله إنسان فضمن قيمته ثم تلفت تلك القيمة سقط جميع الدين فصارت القيمة كالعين ولو كان العين باقيا يكلف إحضاره كذلك هذا

وليس كذلك الثمن لأنه لا يخلف العين بدليل أنه لو رهن عنده عبدا قيمته ألف وسلطه على بيعه فباعه بخمسمائة ثم تلفت الخمسمائة لم يسقط جميع الدين فلم يكن الدين ملاقيا للثمن فلا يكلف إحضاره لأنه لا يقوم مقامه

730 إذا رهن جارية بألف وهي تساوي ألفا فولدت ولدا يساوي ألفا فزاده الراهن عبدا يساوي ألفا فماتت الأم بقي الولد بمائتين وخمسين درهما والعبد الزيادة بخمسمائة

ولو ماتت الأم أولا ثم زاده العبد فإن الولد يكون بمائتين وخمسين والعبد الزائد بمائتين وخمسين

والفرق أن الأم إذا ماتت صار للولد حصة من الضمان موقوفة على الفكاك لأنه وجد ما يوجب انفساخ الضمان لأنا لو لم نجعل له حصة لوجب أن يأخذ الراهن الولد مجانا وسقط جميع الدين بموت الأم فدل أن الأم ذهبت بالحصة وبقيت للولد حصة فإذا ألحقت الزيادة التحق بما في الولد من الضمان ms333

وليس كذلك إذا كانت الأم حية لأنه لا حصة للولد من الضمان لأنه لم يوجد ما يوجب انفساخ الضمان فلم يصر للولد حصة فصارت الزيادة لاحقة بأصل الرهن وهي الجارية فصار نصف الدين في الجارية ونصفه في الزيادة فإذا ولدت انقسم ما فيها من الضمان فيها وفي ولدها فصار في ولدها ربع الدين وفي الأم ربعه

ووجه آخر وهو انه ألحق الزيادة بالعقد والعقد باق لأن المعقود عليه وهو الأم باقية فالتحقت الزيادة بالعقد فلحقتها فانقسم ما فيها من الضمان نصفين نصف في الزيادة ونصف فيها فلما ولدت انقسم ما فيها من الضمان فيها وفي ولدها

وأما إذا زاد بعد موت الأم فالزيادة غير ملحقة في بالعقد لأن المعقود عليه قد فات وهي الأم وإنما بقي نصف الضمان في الولد فقد ألحق الزيادة بالضمان فلحق من له الضمان إذ المرتهن صار مستوفيا لحصة الأم بالموت فلا يصح إلحاق الزيادة به ألا ترى أن الولد لو مات قبل الفكاك بطلت الزيادة وفي الفصل الأول لو مات الولد لبقيت الزيادة رهنا مع الأم

731 إذا رهن عبدا بألف وقضاه خمسمائة ثم زاده جارية ثم تبينالخمسمائة التي قضاه زيوفا أو مستحقة كانت الزيادة ملحقة بالخمسمائة الباقية ولو وجدها ستوقة أو رصاصا فالزيادة رهن بالألف كله فجعل في الزيادات الزيوف والمستحقة في الرهن سواء

ولو اشترى عبدا بألف ونقده الثمن ثم وجد الثمن مستحقا أو رصاصا فله أن يسترد المبيع فيحبسه على الاستيفاء ولو وجده زيوفا لم يكن له أن يحبسه فجعل المستحقة كالستوقة في باب البيع وفرق بينه وبين الزيوف وفي الرهن سوى بينهما

والفرق أن البائع إنما سلم المبيع إليه بشرط أن يسلم له الثمن لأن سلامة المقضي شرط في سلامة البدل للمشتري فإذا استحق لم يوجد شرط سلامة المبيع له فكان له أن يرجع فيه

وليس كذلك الرهن لأنه ليس من شرط صحة الزيادة سلامة المقضي له لأن إلحاق الزيادة ببعض الضمان جائز والمقضي له وإن استحق بعد ذلك فحين ms334 زاد حكمه فإن نصف الدين مقضي فتكون الزيادة لاحقة بخمسمائة درهم

732 إذا رهن جارية بألف درهم فاعورت وولدت بعد العورفالولد يلحق بالجميع وجعل كأن الولادة كانت متقدمة على العور

ولو زاد في الرهن بعد العور فالزيادة تلحق الباقي فتكون الجارية العوراء والزيادة رهنا بخمسمائة

ولو لم تعور ولكنه قضى نصف الدين ثم زاد أو ولدت فالزيادة والولد يلحقان الباقي من الدين

والفرق أن صحة الزيادة بالضمان بدليل أنه لو هلك جميع الرهن لم تصح الزيادة ولأنه يحبس الزيادة بقبض مبتدأ فوجب أن يكون من شرطها وجوب الضمان كالأصل وإذا كانت صحتها بالضمان لحقت ما فيه الضمان ونصف الضمان فات بالعور فلحقت الزيادة الباقي

وليس كذلك الولد لأن وجوب حق الإمساك في الولد بالعقد لا بالضمان بدليل أنه حين يحدث لا يكون مضمونا حتى لو تلف لا يسقط شيء من الضمان وإذا كان وجوبه بالعقد والعقد باق التحق بالجميع والدليل على أن العقد باق وإن ذهب نصف الرهن بالاعورار إن ما فات بالعور دخل في القضاء وما دخل في القضاء تم العقد فيه ولا ينحل العقد عنه لأن مقصودهما من عقد الرهن استيفاء الحق من عينه بدليل أنه يختص بما يمكن استيفاء الحق منه وقد حصل الاستيفاء فصار متمما العقد فيه فلا يوجب انحلاله فلحقت الزيادة الجميع

وليس كذلك إذا قضاه بعض الدين لأن ما قضاه انحل العقد عنه لأن قضاء بعض الدين يوجب فسخ العقد عما بإزائه ولا يوجب تتميمه ألا ترى أنه لو قضى جميع الدين انحل الرهن فلا يلحق الولد ما انحل العقد عنه وأما الزيادة فصحتها بالضمان وما انحل زال الضمان عنه فلم يلحقه والله أعلم= كتاب الوصايا =

733 إذا قال ثلث مالي لفلان وفلان وأحدهما ميت فالثلث كله للحي

ولو قال ثلث مالي بين فلان وفلان وأحدهما ميت فللحي نصف الثالث

والفرق أن بين لفظ اشتراك بدليل أنه لا يصح إدخاله على الواحد فإذا قال بين فلان وفلان فقد أشرك بينهما في اللفظ فلا ms335 يجب لكل واحد منهما إلا نصفه فلا يستحق أكثر من النصف وفي مسألتنا قوله لفلان فليس بلفظ اشتراك بدليل لأنه يصح لواحد وهو أن يقول ثلث مالي لفلان وسكت عليه فإنه يستحق الجميع فثبت أنه ليس بلفظ اشتراك فقد أوجب الجميع للأول والواجب للثاني مزاحمة بينه وبين الأول ولا يصح وجود المزاحمة من الميت فلم يوجد نقصانا في الجارية للأول فاستحق الجميع

734 إذا أوصى بثلث ماله لفلان وله مال فهلك ذلك المال أو لم يكن له مال ثم اكتسب مالا فله ثلث ماله بعد موته

ولو أوصى بثلث غنمه فهلكت غنمه قبل موته أو لم يكن له غنم في الأصل فالوصية باطلة وكذلك العروض كلها

والفرق أن الوصية قرينة الإرث بدليل أنها تجب بما يجب به الإرث وتسقط بما يسقط به الإرث والله تعالى أوجب الميراث في المال وهو قوله تعالى @QB@ إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية @QE@ جاء في التفسير مالا فقد أوصى بثلث ماله فقد عقد عقدا له مثال في الشرع فانصرف إلى ماله مثل في الشرع وما مثل له في الشرع من إيجاب الحق في المال وهو الميراث يراعي ماله وقت الموت كذلك في الوصية

وليس كذلك في الغنم لأن الوصية قرينة الإرث والله تعالى لم يوجب الإرث في نوع خاص فإذا أضاف إلى نوع خاص ولم يكن عنده فقد أوجب الحق في معدوم فلا تصح الوصية ولأنه إذا أوصى بالغنم فقد أضاف الوصية إلى جهة خاصة فصار المراد به الموجود دون الحادث كما لو وكله بقبض دينه الذي على فلان اختص بالدين الموجود عليه دون الدين الحادث

وليس كذلك إذا قال بثلث مالي لأنه أضاف الوصية إلى جهة عامة لأن المال اسم لما يتمول فيتناول الموجود والحادث كما لو وكل وكيلا يقبض ديونه ورفع غلاته يتناول ذلك الإذن الموجود والحادث جميعا كذلك هذا

735 إذا أوصى فقال لفلان شاة من مالي وليس له غنم فالوصية جائزة ويعطى له قيمة شاة وكذلك لو قال له ms336 قفيز حنطة في مالي أو ثوب من مالي

ولو قال له شاة من غنمي أو قفيز من حنطتي ثم مات وليس له غنم ولا حنطة فالوصية باطلة

والفرق أن الله تعالى أوجب الميراث في المال فإذا أوصى له بشاة من ماله فقد عقد على ماله عقدا له مثال في الشرع فجاز إيجاب القيمة في ماله

وليس كذلك إذا قال شاة من غنمي لأن الله تعالى لم يوجب الحق فيه نوع خاص فإذا أوجب فقد عقد عقدا ليس له مثال في الشرع فكان إيجاب مجهول فلم يجز

وفرق على بن عيسى العجمي بينهما أنه إذا قال شاة من مالي لا فائدة في ذكر المال فلغا فصار كأنه قال أوصيت لفلان بشاة ولا شاة له فيعطى قيمة شاة كما لو قال أوصيت لفلان بألف درهم من مالي

وليس كذلك قوله شاة من غنمي لأن في تخصيص أغنامه فائدة بدليل أن الورثة لو أرادوا أن يدفعوا من غنم غيرها لم يكن لهم ذلك فلم يلغ ذكر الغنم فاختص بما خص فإذا لم يكن له غنم صار ذلك وصية بمعدومفلم يصح الدليل عليه إذا قال وصيت لفلان بالألف التي لي في هذا الصندوق ولم يكن له في الصندوق شيء لم تصح الوصية كذلك هذا

736 إذا أوصى فقال أوصيت بسالم لفلان ثم قال أوصيت بسالم لفلان آخر فالعبد بينهما نصفان

ولو قال العبد الذي أوصيت به لفلان هو لفلان كان رجوعا عن الوصية الأولى

والفرق أنه لما قال العبد الذي أوصيت به لفلان هو لفلان فقد تعرض للعبد الأول لأنه ذكر وصية له فلو جعلناه اشتراكا لألغينا ذكر الوصية ولا يجوز إلغاء اللفظ مع إمكان إعماله فجعل نقلا لما أوجب للأول إلى الثاني فكان رجوعا

وليس كذلك المسألة الثانية لأنه لم يتعرض للعقد الأول حيث لم يعد ذلك الوصية له إنما أوجب للثاني مثل ما أوجب للأول فكان إشراكا كما لو قال أوصيت بثلث مالي لفلان ثم قال أوصيت بثلثي لفلان آخر كان ms337 إشراكا كذلك هذا

ولأنه لما قال العبد الذي أوصيت به لفلان هو لفلان فقد ذكر العقدوالمعقود عليه ونقله إلى الثاني فلم يبق في المحل الأول لا عقد ولا عبد فلم يستحق شيئا كما لو قال رجعت

وليس كذلك إذا قال أوصيت بسالم لفلان لأنه لم يذكر العقد الأول وإنما ذكر المعقود عليه وصحة العقد الأول بذكر فلان

ألا ترى أنه لو قال أوصيت بهذا العبد لم يصح حتى يبين الموصى له فإذا قال أوصيت به لفلان لم يذكر ما أوجب به الحق لغيره فلم يصر فاسخا له ولا راجعا فبقي العقد الأول بحاله فاشتركا فيه

737 إذا قال العبد الذي أوصيت به لفلان قد أوصيت به لفلان كان رجوعا وكذلك لو قال فقد أوصيت به لفلان

وإن قال العبد الذي أوصيت به لفلان وقد أوصيت به لفلان آخر كان العبد بينهما نصفين

والفرق أن قد حرف يبدأ به في الكلام قال الله تعالى @QB@ قد أفلح المؤمنون @QE@ وقال @QB@ قد سمع الله @QE@ فقد ابتدأ نقل العقد من الأول إلى الثاني فكان رجوعا وقوله فقد إبقاء للصلة ووجود حرف الصلةوعدمه بمنزلة فكأنه قال قد أوصيت

وأما إذا قال وقد أوصيت فالواو للعطف ولا يكون الثاني معطوفا على الأول إلا بعد بقاء الأول فلم يكن ذكره للثاني رجوعا عن الأول فصار اشتراكا فكأنه قال أوصيت به لهما ولو قال هكذا كان بينهما كذلك هذا

738 ولو أوصى بعبده لإنسان ثم جحد الوصية له كان رجوعا

وقال في الجامع الكبير إذا أوصى بعبده لإنسان ثم قال اشهدوا إني لم أوص بذلك العبد لفلان فإنه لا يكون رجوعا

والفرق انه إذا قال لم أوص فقد نفى وصيته له وله نفيها فصار فاسخا لها كما لو وكل وكيلا ثم جحد الوكالة صار عازلا كذلك هذا فصار الرجوع في ضمن نفيه فكأنه قال رجعت

وليس كذلك إذا قال اشهدوا لأنه لم يحك نفيا عن نفسه وإنما أمرهم بالشهادة على النفي والأمر بالشهادة على نفي شيء وقد ms338 وجد ما كان أمرا بكذب فلم يعمل فاستوى وجوده وعدمه ولو لم يقل لبقيت الوصية كذلك هذا

739 وإذا قاسم الوصي الورثة ودفع إليهم حقوقهم وأجاز حصة الوصية ودفعها فسرقت لم يرجع في مال الميت بشيء في قول محمد خاصةوالمقاسمة جائزة إذا كانت الوصايا لله تعالى

وأما إذا كانت الوصية لآدمي وقسم وأخرج نصيبهم ثم هلك قبل أن يدفع إليهم فإنه يرجع في مال الميت وتبطل قسمته

والفرق لمحمد بينهما أن الوصايا إذا كانت لله تعالى فالوصي ينفرد بتنفيذه فينفرد بقسمته فصحت القسمة فإذا هلك هلك من مالهم وإذا كانت الوصية لآدمي لم ينفرد الوصي بتنفيذه فلم ينفرد بقسمته فلم تصح قسمته عليهم فصارت القسمة كأنها لم تكن ولأن الوصايا إذا كانت لله تعالى فالحق فيه للميت وللوصي ولاية عليه فنفذ قسمته عليه

وإذا كان الوصايا لآدمي فالحق فيه لآدمي وهو الموصى له ولا ولاية للوصي عليه فلم تنفذ قسمته عليه فصارت كأن لم تكن

740 إذا أوصى بخدمة عبده لرجل فقتل العبد فعلى القاتل قيمته في ثلاث سنين ويشتري بها عبدا آخر يخدمه

ولو استأجر عبدا من إنسان فقتل بطلت الإجارة ولا يشتري بالقيمة عبدا آخر يخدمه

والفرق أن ابتداء الوصية بخدمة عبد يشترى جائز لأنه لو أوصى بأن يشتري عبدا ويخدم فلانا صح فلم يبطل ما كان بانتقاله إلى القيمة وفقىالعبد ببقاء خلفه كالمبيع إذا قتل في يد البائع

وليس كذلك الإجارة لأن ابتداء عقد الإجارة على عبد يشترى لا يجوز فجاز أن يبطل ما كان ولأن حق الموصى له في العين بدليل أنه يعتبر خروجه من الثلث لا المنفعة فسرى إلى البدل وأما في الإجارة فليس حقه في العين وإنما ثبت حقه في المنفعة بدليل انه لو لم يبين مقدار مدة المنفعة لم يجز وإن كان العين معلوما وإذا لم يتعلق حقه بالعين لم يسر إلى البدل

741 إذا قتل العبد الموصى بخدمته فليس للموصى له أن يستوفي القصاص ولا للورثة فإذا اجتمعوا فلهم ذلك ms339 وليس للراهن أن يستوفي القصاص ولا للمرتهن فإذا اجتمعا فلهما استيفاء القصاص وليس لأحد الشريكين أن يستوفى القصاص فإذا اجتمعا فلهما الاستيفاء

وليس للبائع قبل التسليم أن يستوفي القصاص إذا قتل المبيع في يده ولا للمشتري ولا إذا اجتمعا قبل إجازة المشتري ورضاه فإن أجاز المشتري أمضاه البيع فله الاستيفاء وإن اختار فسخ العقد فللبائع أن يستوفي هكذا ذكره الكرخي عن محمد وكذلك عبد المضاربة إذا قتل ليس للمضاربولا لرب المال أن يقتص ولا إذا اجتمعا وكذلك عبد المكاتب والعبد المأذون إذا كان عليه دين فقتل ليس للمولى ولا للغرماء أن يقتضوا ولا إذا اجتمعوا

والفرق بين هذه المسائل أن من حيث توقف جواز استيفاء القصاص في الموصى بخدمته والمرهون والمشترك على رضا المرتهن والشريك والموصى له لم يؤد إلى إبطال حقه لأنه في باب الوصية إذا قتل العبد ينتهي عقد الوصية فيصير صاحب الخدمة مستوفيا جميع حقه ولا يبطل حقه بالقتل كما لو مات العبد الموصى بخدمته وكذلك في المرهون قتله يكون دخولا في الاستيفاء فيجعل كأنه مات في يده فلا يؤدي إلى إبطال حقه وكذلك المشتري بقتله ينتهي ملكه فيصير كأنه مات ففي هذه المسائل من حيث توقف استيفاء القصاص على رضا الموصى له والمرتهن والشريك لا يؤدي إلى إبطال حقه فأوقفنا فإذا تراضيا واجتمعا فقد اجتمع صاحب المال وصاحب الحق فجاز أن يقتلا

وليس كذلك في المسائل الأخر لأنا من حيث توقف استيفاء أحدهما على رضا الآخر يؤدي إلى إبطال حقه لأنه إذا قتل المبيع قبل التسليم فات المعقود عليه وفوات المعقود عليه قبل القبض يوجب بطلان العقد وإذا بطل العقدسقط حقه فلم يؤثر رضاه في استيفاء القصاص فمن حيث يشترط رضاه يبطله وكذلك عند المضاربة إذا قتل يبطل حق المضارب لأنه لا يحصل له شيء فيسقط ربحه وفي عبد المكاتب يبطل حق المكاتب أيضا وكذلك في العبد المأذون إذا قتل يبطل حق غرمائه بتلف العين فمن حيث توقف على رضاه يسقط حقه فلا نوقف ms340 فاستوى وجود رضاه وعدمه ولو لم يرض أحدهما باستيفاء القصاص لم يكن للآخر أن يستوفي كذلك إذا اجتمعا فصار هذا قتلا لم يوجب القود فوجبت الدية

742 إذا أوصى بأن يعتق عنه نسمة فأعتقها الوارث عن نفسه جاز عن الميت

ولو أعتقها الوصي عن نفسه لم يجز عن الميت ولا عن نفسه

والفرق أن الوارث يتصرف بحق الملك ولأنه موقوف على حكم ملك الميت بدليل أنه لو ظهر عليه دين بطلت الوصية وبيع في الدين وللوارث حق ملك في أملاك الميت فصار تصرفه بحق الملك فمخالفته جهة الأمر لا يمنع نفوذ تصرفه دليله الرجل إذا طلق امرأته في حالة الحيض

وليس كذلك الوصي لأنه يتصرف بالأمر لا بحق الملك فمخالفة جهة الأمر يمنع تصرفه كما لو وكل وكيلا بان يطلق امرأته للسنة فطلقها للبدعة لم يقع كذلك هذا

743 لو أن رجلا أوصى إلى عبد غيره فالوصية باطلة وإن أجاز مولاه

ولو وكل عبد غيره جازت الوكالة ويكره إذا كان بغير إذن المولى ولا يكره إذا كان بإذن المولى

والفرق أن المولى إذا لم يأذن لم يجز تعلق العهدة به وإذا وكله بالبيع وباع خرج هو عن العهدة وإذا خرج هو عن العهدة تعلقت العهدة بالآمر فمن حيث يجوز تعلق العهدة به فجوزناه

وليس كذلك الوصية لأنه إذا باع الوصي تعلقت العهدة به وخرج العاقد عن العهدة فوجب تعلق العهدة بمن وقع العقد له ولا يمكن تعليق العهدة بمن وقع العقد له لأنه ميت فلو جوزنا وصايته إلى العبد بغير إذن المولى لكان إذا باع لم يتعلق العهدة به فيؤدي إلى أن يعقد عقدا لا تتعلق العهدة فيه بأحد وهذا لا يجوز ولأن الوصي يتصرفعلى الورثة فلو جوزنا الوصاية على عبد غيره لكان للوارث أن يشتريه فيمنعه من التصرف عليه فلم يجز أن يكون وصيا

وليس كذلك الوكالة لأنه يتصرف على الآمر لا على غيره وقدرة الآمر على منع الوكيل من التصرف لا تمنع صحة الوكالة كما لو وكل ms341 حرا

744 إذا كان الوارث كبيرا غائبا والموصى له كبير حاضر فقاسم الوصي الموصى له وأعطاه من المال حصته وقبض نصيب الوارث ثم تلف في يده فليس للوارث أن يضمنه

ولو كان الموصى له غائبا فقاسم الوصي الوارث وأعطاه حصته وامسك حصة الموصى له وميزه وتلف في يده فلصاحب الوصية أن يرجع على الورثة بثلث ما بقي في يده

والفرق أن الموصى له لا يملك الشيء على طريق الخلف على الميت وإنما يملكه ملكا مبتدأ بدليل أنه لا يرد بالعيب ولا يرد عليه فصار كالمشتري من الميت ولا ولاية للولي عليه ولا يجوز قبضه عليه وإذا لم يجز قبضه على الموصى له لم تصح القسمة فإذا تلف تلف من الجميع فكان له أن يأخذ ثلث ما بقي من يد الورثة

وليس كذلك الوارث إذا كان غائبا لأن الوارث يملك الشيء على طريق الخلف عن الميت بدليل أنه يرد بالعيب ويرد عليه والوصي يقوم بمال الميت فجاز قبضه فصار كما لو كان حاضرا فقبض نصيبه ثم تلف في يده ولو كان كذلك لا يرجع في حصة الوصي على الموصى له بشيء كذلك هذا

745 الوصي إذا احتال بدين من غريم أملأ منه جاز استحسانا

ولو أن المريض احتال بدين له على واحد على إنسان آخر فإنه يجوز من الثلث

والفرق أن الوصي أبسط يد في باب التصرف في مال الميت من المريض في ماله بدليل أن المريض لو باع ماله بغبن يسير لا يجوز إذا كان عليه دين ولو باعه من وارثه لا يجوز والوصي لو باع مال الميت بغبن يسير أو باعه من وارث نفسه جاز فجاز ألا يجعل تبرعا في مال الميت من الوصي ويجعل تبرعا من المريض

746 إذا كان الوارث ابنين والمال ألفان أو الورثة ثلاث بنينوالمال ثلاثة آلاف فاقتسموا وأخذ كل واحد ألفا ثم أقر أحد الورثة بأن الميت أوصى لفلان بالثلث دفع للموصى له ثلث ما في يده

ولو أقر أن فلانا أخ له ms342 رابع فإنه يدفع له ما في يده

والفرق أن إقراره على بقية الورثة لا يصح بالوصية فصار كما لو كان الورثة وبقية المال لم يكن ولو لم يكن إلا هذا القدر وهو الألف درهم وترك ابنا وأقر بأن الميت أوصى بالثلث لرجل دفع إليه ثلث ما في يده كذلك هذا

وأما في الإقرار بالأخ لم ينفذ على سائر الورثة وجعل كأنه لم يترك من الورثة إلا هذا الابن وهذه الألف فأقر بأخ آخر قسم المال بينهما نصفين كذلك هذا

747 ولو أوصى رجل لرجل بوصية فلا حكم للقبول والرد في حياته

ولو أوصى إليه كان القبول والرد في حال حياته

والفرق بينهما أن الوصية له إيجاب الحق له بعد الموت بدليل أنه يراعي ثلث ماله عند الموت فلو جعلنا الإيجاب عند العقد والتمليك عند الموت لكان تعليق التمليك بخطر وأنه لا يجوز كذلك هذا وإذا كان الإيجاب عند الموت روعي القبول والرد في تلك الحالة

وليس كذلك الوصية إليه لأن الإيجاب عند العقد لأنه يتصرف بإذنهوإذنه وجد بالعقد ولو جعلنا الإيجاب بالعقد والتسليط على التصرف عند الموت لكان تعليقا بتسليط على التصرف بخطر وهذا جائز كما لو قال إذا قدم فلان فأنت وكيلي فإنه يصح كذلك هذا وإن كان الإيجاب عند العقد كان القبول والرد في تلك الحالة

748 إذا أوصى لرجل بوصية أو وهب شيئا منه في مرضه فقبل ثم رد بعد الموت فله ذلك

ولو وهب له شيئا في حالة الصحة ثم أراد أن يرده بعد الموت لم يكن له ذلك

والفرق أنه إذا ملكها بعد الموت بالوصية أو في حال المرض فقد ملكها وله حق ملك فيها وإذا رد على الورثة أعادها إلى حق ملك الميت فهو بالرد يعيدها إلى ملك الذي استفاد الملك منه فجاز كما لو قبل في حال الحياة ورد في حال الحياة

وليس كذلك إذا ملكها في حال الصحة لأنه ملكها وحقيقة الملك كان ثابتا للواهب فيه وبعد الموت يرده إلى حكم ms343 ملكه وليس للميت حقيقة ملك فلم يعده إلى الملك الذي استوجبه فلم يجز كما لو أراد أن يرد على إنسان آخر في حال حياته

والفرق أن بعد الموت حالة يصح قبول الوصية فيها وإذا كان وقتا للقبول كان وقتا للرد كحالة الحياة والصحة في الهبة من الصحيح

وأما إذا وهب وهو صحيح فرد بعد الموت فهذه حالة لا تصح لقبول هبة وجدت في حالة الصحة وإذا لم يكن وقتا للقبول لم يكن وقتا للرد فصار تمليكا مبتدأ فإن أتى بما يحصل به الملك صح وإلا فلا

749 إذا أوصى بجاريته وهي ثلث ماله لإنسان فوهب لها ألف درهم فالجارية وثلث الألف للموصى له

ولو باع جارية أو تزوج امرأة على جارية فوهب لها ألف درهم قبل التسليم فالألف للبائع وللزوج عند أبي حنيفة خاصة

والفرق أن الشيء إذا ألحق بالعقد اقتضى أن يملك على الوجه الذي يملك الأصل والمبيع قد ملك بالضمان فلو ألحقنا الكسب بالعقد لم يكن له حصة من الضمان فيؤدي إلى أن يملكه لا على الوجه الذي ملك الأصل وهذا لا يجوز فلا يلحقه به

وليس كذلك في باب الوصية لأنا لو ألحقناه بالعقد يملك على الوجه الذي يملك الأصل لأنه يعتبر خروجها من الثلث كما يعتبر خروج الأصل من الثلث فجاز أن يلحق بالعقد على الأصل

ووجه آخر أن الكسب لا يجوز إفراده بعقد البيع فلم يجز إلحاقه به لأن للزيادة حكم الأصل كالخمر والخنزير

وليس كذلك الوصية لأنه يجوز إفراد الكسب والغلة بعقد الوصية فجاز إلحاقه بعقد الوصية

وفرق آخر أن الكسب الذي يوجد في المستقبل جعل كالموجود في الحال في باب الوصية بدليل جواز عقد الوصية عليه وبدليل أنه يعتبر خروجه من الثلث فصار كما لو كان موجودا

وليس كذلك في البيع لأن الكسب في المستقبل في باب البيع لا يجعل كالموجود في الحال بدليل أنه لا يجوز إفراده بالعقد وإذا لم يجعل كالموجود في ابتداء العقد لم يجز أن يجعل كالموجود في إلحاقه ms344 بالعقد

750 إذا أوصى بأحد عبديه لإنسان ثم مات فالبيان إلى الورثة فأي عبد عينوه له كان له

ولو أعتق أحد عبديه بغير عينه ثم مات ولم يبين فإنه يعتق من كل واحد نصفه

والفرق أن نفس الإعتاق يوجب الحق إلا أن العتق في الذمة إلى أن يصرفه إلى العين فإذا مات سقطت ذمته فانتقل إلى العين فعتق نصف كل واحد منهما لاستوائهما في الاستحقاق فلو خيرنا الورثة في التعيين لخيرناهم في تعيين العتق الموقف في نصف حر ونصف عبد وهذا لا يجوز

وليس كذلك الوصية لأن الوصية إيجاب الحق بعد الموت وبعد الموت الملك للورثة وللميت حق فيه فلو خيرنا لخيرناه بين تمليكه في التمييز وهذا جائز

751 ولو أعتقهما الموصى له ثم عين الورثة أحدهما عتق ذلك الواحد

ولو أعتق الموصى له أحدهما بعينه ثم عين الورثة له ذلك العبد لم يعتق عليه

والفرق أنه إذا أعتق أحدهما فللورثة خيار في صرف ملكه عنه إلى غيره فقد أعتق عبدا وللغير فيه خيار في صرف عتقه عنه إلى غيره فلم يعتق كما لو اشترى عبدا على أن البائع بالخيار ثم أعتقه المشتري فإنه لا يعتق كذلك هذا

وأما إذا أعتقهما فليس للورثة خيار في صرف العتق عنهما فصار معتقا ملكه وملك غيره فنفذ في ملك نفسه ووقف في ملك غيره كما لو قال لعبده وعبد غيره أعتقتكما

752 إذا قال أوصيت لابني فلان بثلث مالي فإذا ليس له إلا ابن واحد فله نصف المال

ولو قال أوصيت لابني فلان عمرو وخالد بثلث مالي فإذا ليس له ولد غير عمرو كان الثلث كله له

والفرق أن قوله لابني فلان لفظ اشتراك والاشتراك قد صح بدليل أنه لو ولد لفلان ابن آخر فإنهما يستحقان الثلث وإذا صح الاشتراك كان للموجود نصفه كما لو قال ثلث مالي بين فلان وفلان وأحدهما ميت فللباقي نصف الثلث

وليس كذلك قوله عمرو وخالد لأن اللفظ ليس لفظ اشتراك بدليل أنه ولد لفلان ابن آخر فسمى ms345 خالدا لا يستحق شيئا فقد أوجب الجميع لعمرو وأشرك فيه من لا يصح إشراكه فلم يزاحمه في الاستحقاق فبقي الجميع له كما لو قال أوصيت بثلث مالي لفلان وفلان وأحدهما ميت فالثلث كله للحي كذلك هذا

753 إذا أوصى لرجل بجاريته على أن ما في بطنها لورثته على فرائض الله تعالى ثم مات الموصي ثم وضعت الجارية فالوصية جائزة والولد للورثة

ولو أوصى بعبد واستثنى الخدمة لورثته لا يجوز

والفرق انه بالاستثناء منع دخول الجنين فيه وأوجب أن يكون ميراثا والولد عين وتوريث الأعيان جائز فلو جوزنا الاستثناء لملكنا الورثة عينا وهذا جائز

وليس كذلك الخدمة لأنه بالاستثناء منع دخول المنفعة في العقدوأوجب أن يكون ميراثا والخدمة ليست بعين في العقد وتوريث ما ليس بعين في العقد لا يجوز كما لو استأجر عبدا ثم مات المستأجر لم يورث عند الخدمة كذلك هذا

754 ولو أوصى بصوف غنمه ولبنها يتناول الموجود وأما ما يحدث في ثاني الحال لم تصح الوصية به

ولو أوصى بغلة داره وعبده يجوز وينصرف إلى ما يحدث

والفرق انه يقف بعقده منافع عقاره على استغلال غيره وهذا جائز كما لو وقف عقاره على غيره

وليس كذلك الصوف واللبن لأنه يقف بعقده منافع حيوانه من الصوف واللبن على حال استغلال غيره وهذا لا يجوز كما لو وقف عين الحيوان فإنه لا يجوز والمعنى فيه أنه وقف مالا يتأبد لأن الحيوان لا يبقى بخلاف العقار

وأما الفرق بين غلة العبد وخدمته واللبن والصوف أن الخدمة جعلت في الحكم في عقود المعاوضات ثمنا له بمنزله الموجود بدليل جواز الاعتياض عنها والموجود بالموجود جائز كذلك ما هو في حكمه

وليس كذلك اللبن والصوف لأنه لم يجعل بمنزلة الموجود بدليل أنهلا يجوز الاعتياض عنهما بحال فصار معدوما وتملي وتمليك المعدوم لا يصح

755 ولو أوصى بثمرة بستانه وفيه ثمرة موجودة فما يحدث فيه لا يدخل في الوصية ما لم يقل أبدا

وفي الغلة يدخل فيها الموجود والحادث

والفرق أن حقيقة ms346 اسم الثمرة يتناول الموجود بدليل قوله صلى الله عليه وسلم من باع نخلا مؤبرا فثمرته للبائع إلا أن يشترط المبتاع وأراد بالثمرة الموجود دون الحادث فإذا كانت الثمرة موجودة انصرف اللفظ إلى حقيقته وإذا كانت الحقيقة مرادة باللفظ خرج المجاز من أن يكون مرادا لأن اللفظ لا يطلق ويراد به الحقيقة والمجاز

وليس كذلك الغلة لأن حقيقة اسم الغلة يقع على الموجود والحادث بدليل أنه وكل وكيلا بدفع غلاته كان وكيلا في الموجود والحادثفدخلا جميعا في الأمر فتناولهما

756 إذا أوصى إلى إنسان فلم يقبل الوصية حتى مات الموصي ثم باع واشترى شيئا من تركته ولم يعلم بموته صار قابلا للوصية ولم يكن له رده

ولو وكل وكيلا ببيع أو شراء ولم يعلم بالوكالة فباع واشترى فإنه لا يصير وكيلا ما لم يتصرف فيه بعد العلم

والفرق أن الإيجاب قد تم من قبل الموصي بموته بدليل أنه لا يقدر هو ولا وارثه على إبطاله فوجب له حق التصرف إلا أنه وقف على قبوله فإذا تصرف بما يدل على الرضا والقبول صار راضيا كما لو اشترى عبدا على أنه بالخيار ثم باعه صار مخيرا بالبيع كذلك هذا

وليس كذلك الوكالة لأن الإيجاب لم يتم من قبل الموكل بدليل أن لموجبه إبطاله وعزله فلم يصر بفعله مجبرا كما لو اشترى عبدا على أن البائع بالخيار ثم باعه المشتري لم يجز لأن الإيجاب لم يتم كذلك هذا والله أعلم بالصواب= كتاب المأذون =

757 إذا قال لعبده إذا أديت ألفا فأنت حر كان مأذونا في التجارة وجعله بمعنى الشرط والجزاء

وقد قال أبو حنيفة رحمه الله إذا قالت المرأة لزوجها طلقني ولك ألف درهم لم يجعل بمعنى الشرط وإنما جعله إخبارا حتى لو طلقها لا يلزمها شيء

والفرق أن قوله افعل ولك كذا تحتمل معنى الشرط والجزاء كقوله احمل هذا الشيء ولك درهم أو خط هذا الثوب ولك درهم فإذا حمل أو خاط لزمه الدرهم ويحتمل معنى الإخبار كقوله افعل ذلك وأنت جالس ms347 أو قائم أو وقاعد

وفي مسألة المأذون لا يصح حمله على الإخبار لأنه لما ذكر المال وقدمه على العتق اقتضى حصول المال قبل العتق وإذا لم يصح حمله على الإخبار جعل شرطا وأما في الطلاق فلم يقدم ذكر المال فلم يكن المقصود تحصيل المال فحمل على الإخبار ولم يجعل أداء المال شرطا في وقوع الطلاق فكأنها قالت طلقني ولك ألف درهم بسبب آخر

758 إذا كان لرجل عبد مأذون فقال اشهدوا أني قد حجرت عليه رأس الشهر كان باطلا ولا يصير محجورا

ولو وكل وكيلا ثم قال عزلتك رأس الشهر كان معزولا إذا جاء رأس الشهر

والفرق أنه لما وقت العزل فقد خص الإذن بوقت فصار كتخصيصه بنوع فلو خص بنوع عم جميع الأنواع كذلك إذا خص بوقت عم جميع الأوقات

وأما الوكيل فقوله عزلتك رأس الشهر توقيت للتوكيل بشهر فصار تخصيصه بوقت كتخصيصه بنوع وقد خص بنوع فإنه يختص به ولا يعدوه فكذلك إذا خص بوقت اختص به ولا يعدوه

759 إذا قال القاضي لعبد اليتيم اتجر في البر ولا تعده إلى غيره فإني قد حجرت عليك أن تعدوه إلى غيره كان مأذونا له في جميع التجارات

ولو عقد عقدا في غير ما أمره به فرفع إليه فأبطله ثم رفع إلى قاض آخر نفذ إبطاله

والفرق أن قوله في المسألة الأولى ليس بقضاء لأن القضاء يختص بالموجود دون المعدوم ألا ترى أنه لو قال أبطلت كل عقد يعقد مختلفا فيهفإنه لا يبطل ما لم يعقد فيه بعده وإذا لم يكن بعقد فيبطله بعده وإذا لم يكن قضاء كان إذنا بأن يعقد ويتجر والإذن في التجارة يعم ولا يخص كما لو وجد عن المالك

وإذا عقد عقدا واحدا في غير ما أمره فأبطله كان إبطاله قضاء لأنه أبطل شيئا موجودا والقضاء يختص بالموجود وإذا كان قوله قضاء لا إذنا والقضاء مما يختص بالموجود فاختص ونفذ فإذا رجع إلى قاض آخر فقد رجع إليه قضاؤه فكان عليه تنفيذه

760 صبي ms348 محجور باع عبدا فضمن عنه إنسان الدرك في أصل العقد ثم قبض العبد منه ثم استحق العبد في يد المشتري فالضمان جائز ويؤخذ الكفيل بالثمن

ولو قبض العبد ثم ضمن المشتري رجل بالدرك فإنه لا يصح ضمانه

والفرق بينهما أنه ضمن ما يقبضه في المستقبل وما يقبضه يجوز أن يكون مضمونا عليه لأنه لو أذن في التجارة كان مضمونا عليه فإذا جاز أن يكون مضمونا في الشرع بالإذن جاز أن يصير مضمونا عليه بالشرط وإن لم يكن مضمونا على القابض والدليل عليه لو قال ادفع عشرة دراهم إلىالمساكين على أني ضامن فإن الضمان يصح وإن لم يكن مضمونا على القابض كذلك هذا

وليس كذلك إذا ضمن بعد ما قبض العبد من المشتري لأنه ضمن ما قبض وما قبض كان غير مضمون ولا يجوز أن يصير بالإذن مضمونا فقد ضمن غير مضمون فلم يصح الضمان كرجل دفع عشرة دراهم إلى المساكين ثم جاء رجل يضمنها إن الضمان لا يصح كذلك هذا

761 لو أمر المولى قوما أن يبايعوا عبده والعبد لا يعلم بأمر المولى جاز بيعه منهم إذا بايعوه

ولو قال لرجل اشتر عبدي من فلان فذهب واشترى ولم يعلم الوكيل بالأمر لم يجز بيعه منهم

والفرق أن الحاجة إلى الإذن في مسألة المأذون لحق من يعاقده لا لحق العبد لأن عقد العبد من غير إذن يصح وينفذ في حق العبد وإنما يتأخر الطلب بضمانه إلى حالة العتق وإذا كانت الحاجة إلى الإذن لحقهم وعلموا جاز كما لو علم الكل

وليس كذلك مسألة الوكالة لأن الحاجة إلى إذن صاحبه في البيع لحق الوكيل حتى يتعلق العهدة به ويثبت له الرجوع بمقتضاه على الآمر ولم يعلم الوكيل فلم تتعلق العهدة بالعاقد وهو من أهله كان عقدا بغير إذنفلم يجز

762 وإذا أشهد الرجل أهل سوقه أنه حجر على عبده المأذون لم يصر محجورا إن لم يعلم العبد بالحجر

ولو أذن لعبده المحجور في التجارة بين يدي أهل سوقه فبايعوه ولم ms349 يعلم العبد كان مأذونا

والفرق أن الإذن في التجارة فيه نوع حق للعبد وفي الحجر إبطال حقه بدليل أنه يتعلق برقبته حتى يتبع ملك المولى فلا يبقى عليه ضمان بعد العتق وبالحجر يبطل ذلك فيلزمه بعد العتق وإذا كان للعبد فيه حق احتيج إلى علمه في إبطال حقه كالوكيل

وليس هذا كالإذن لأن الإذن حق الغرماء لأن الضرر يلحقهم إذا عاقدوه وكان محجورا فإن الضمان يتأخر إلى حالة العتق وليس فيه إبطال حق للعبد فجاز إذا علموا وإن لم يعلم بذلك إذ ليس فيه إبطال حقه

763 إذا وجبت على الجارية المأذونة ديون فولدت بيع ولدها معها في الدين

ولو ولدت أولا ثم لحقها دين لا يباع ولدها

ولو وهبت لها هبة أو اكتسبت كسبا قبل الدين أو بعده قضي الدين من جميع اكتسابها

والفرق أن الدين تعلق برقبتها بدليل أنها تباع فيه فجاز أن يسري إلى الولد كالتدبير والاستيلاد إذا ولدت أولا فلم يكن الدين ثابتا في الأم وقت الولادة فتأخر الحق عن الولادة والحق المتأخر لا ينفذ في الولادة المتقدمة كالتدبير والاستيلاد

أما الفرق بين الكسب والولد إذا تقدما على الدين أن العبد بالعقد يلزم أكسابه ضمانا ويوجب الحق فيها وهو يملك إيجاب الحق فيها ألا ترى أنه لو باعها جاز فجاز ثبوت دينه فيه

وليس كذلك الولد لأنه بإيجاب الدين على نفسها يلزم الولد المولود قبل الدين ضمانا وهو لا يقدر على إيجاب الحق فيه ألا ترى أنها لو أرادت بيعه أو رهنه لم يكن لها ذلك فصار كولد غيرها ولا يقدر على إيجاب الحق في ولد غيرها كذلك هذا

764 إذا جنت أمة جناية ثم ولدت ولدا لم يدفع ولدها معها ولا تثبت الجناية في الولد

والمأذونة إذا ركبتها الديون فولدت بيع ولدها معها

والفرق أن الجناية لم تتعلق بعينها وإنما تجب مجهولة ألا ترى أنها تجب على العاقلة وعاقلتها مولاها فوجبت على المولى وإذا لم يتعين الحق في الأم لا يسري إلى الولد

وليس كذلك ms350 الدين لأنه تعين في رقبتها بدليل أنها تتبع به بعد العتق والحق إذا تعين في الأم سرى إلى الولد كالكتابة والتدبير والاستيلاد

765 العبد المأذون إذا اشترى وباع فركبته الديون فوهبوها من العبد لم يكن للعبد الرجوع على المولى بما وهبوه منه

والوكيل بالشراء والكفيل بالثمن إذا وهب منه المال ثبت له الرجوع على الموكل والمكفول عنه

والفرق بينهما أن رجوع العبد على المولى لحق الغرماء لا لحق نفسه لأنه ليس من أهل وجوب الضمان له على مولاه وإذا كان الرجوع لحق الغرماء وقد زال حقهم زال الرجوع

وليس كذلك الوكيل والكفيل لأن ثبوت الرجوع لهما لحق أنفسهما لا لحق الغرماء لأن صحة التوكيل بضمان منعقد بين الوكيل والموكل بدليل أن ما لا يجوز أن يكون مضمونا لا يصح التوكيل به وكذلك نفس الكفالة توجب ضمانا عليه يثبت له الرجوع به عليه وإذا كان ثبوت رجوع الوكيللحق نفسه وقد ملك ما عليه بالهبة فصار كالملك بالأداء ولو أدى لرجع به عليه كذلك هذا

766 عبد بين رجلين عليه ألف درهم لرجلين وفي يده ألف درهم فأخذ أحد الموليين الألف من يده وأتلفه فرفع إلى القاضي فقضى لكل واحد من الغريمين بخمسمائة درهم عليه ولم يدفع حتى أبرأه أحد الغرماء من دينه سلم الألف كله للآخر

ولو أن رجلين ادعيا دارا وأقاما البينتين فقضى القاضي لكل واحد بنصفها ثم أن أحدهما ترك دعواه لا يسلم للآخر إلا النصف

والفرق أن حق كل واحد تعين في نصف الدار لأن كل واحد أثبت الجميع لنفسه والعين ضاقت عن جميعهما فصار حق كل واحد نصفه فإذا ترك أحدهما الدعوى لم يستحق الآخر أكثر من حقه

وليس كذلك الغريمان لأن حقهما ثبت في الذمة والذمة تسع الحقوق كلها فيثبت لكل واحد ألف في ذمته وتعذر استيفاء بعضه لا يسقطه فبقي حقه بكماله فإذا أبرأ أحدهما صار كأنه لم يكن وقدر الآخر على استيفاء جميع ديونه فكان له أن يستوفيه

ووجه آخر أن القاضي لما ms351 قضى بنصف الدار فقد فسخ عقده في بعضهوللقاضي اجتهاد في فسخ العقود وإجازتها فإذا فسخ انفسخ فلا يعود من غير تجديد

وأما في مسألة الدين فليس للقاضي ولاية في إبطال الدين ولا اجتهاد له فيها فلم يبطل حق كل واحد عما استوجبه فبقي جميع دينه إلا أنه نقض لأجل المزاحمة وقد ارتفعت المزاحمة بالهبة فسلم الجميع للآخر كأحد الشفيعين إذا سلم الشفعة سلم الجميع للآخر كذلك هذا

767 العبد المأذون إذا ركبته الديون فباع شيئا مما في يده من مولاه بمثل قيمته جاز

والمريض إذا كان عليه ديون فباع شيئا من وارثه بمثل قيمته لم يجز

والفرق أن للمولى أن يفدي عبده وما في يده بقضاء دينا ويملكه بالفداء ألا ترى أنه لو قضي جميع دينه ملك جميع الرقبة وما في يده فهو بالفداء ينقل حقهم من العين إلى البدل فسلم له ما في يده بالفداء لا بالشراء فجاز أن يسلم له

وأما في المريض فالوارث لا يملك مال موروثه من تركته بدليل أن الوارث لو قضى جميع دينه في حال حياته لم يملك شيئا من تركته فإذا لم يملكه الورثة بالفداء صار تمليكه بالشراء وفي الشراء منه تخصيص له بالعين والتخصيص بالعين مما يصح الايصاء به فإذا فعله في المرض كانوصية ولا وصية للوارث فلم يجز

768 إذا كان على المأذون دين فأقر بشيء بعينه في يده أنه لفلان جاز إقراره وكان أولى من الغرماء

ولو أقر المريض بعين في يده لإنسان وعليه دين لم يكن المقر له بالعين أولى

والفرق أن حجر المريض آكد من حجر المأذون في حق الغرماء ألا ترى أنه لو باع المأذون بمحاباة قليلة جاز وعند أبي حنيفة يجوز بالمحاباة الكثيرة أيضا فجاز أن ينفذ إقراره عند ضعف الحجر وإن لم ينفذ عند موته

769 وإذا أذن لعبده في التجارة فقال لرجل أقررت لك بألف درهم وأنا محجور علي وقال ذلك الرجل كنت مأذونا فالقول قول المقر له ويلزمه المال

ولو أن ms352 صبيا بلغ فقال أقررت لك وأنا صبي بألف درهم وقال المقر له لا بل أقررت وأنت بالغ فالقول قول المقر

والفرق بينهما أن إقراره في حال الحجر يوجب المال إلا أنه يتأخر إلى وقت الحرية فقد أقر بوجوب المال عليه في الحال فادعى تأخيره إلى غاية فلم يصدق على دعوى الأجل كما لو قال لك علي ألف درهم قد أجلتني فيها

وليس كذلك إذا قال أقررت وأنا صبي لأن إقراره في حال الصبي لايوجب الضمان فلم يقر بما يوجب الضمان وإنما أضاف الإقرار إلى حالة لو وجد في تلك الحالة لم يتعلق به حكم كذلك إذا أضافه إليه

| فصل

770 إذا اشترى المحجور عليه عبدا فأجازه المولى جاز

ولو أن حرا اشترى لغيره عبدا بغير إذنه فأجاره المشترى له لم يجز

والفرق أن العبد لا يقدر على إيجاب الملك لنفسه بعقده إذا كان محجورا فإذا عقد عقدا لم ينفذ عليه فوقف على إجارة المولى فإذا أجازه جاز

وفي الأجنبي هو يقدر على إيجاب الملك لنفسه بعقده فلما وجد العقد نفاذا نفذ على المشتري فصار يجيز العقد بعد نفوذه فلم تعمل إجازته كما لو أعتق عبده عن غيره بغير إذنه ثم أجازه لم تعمل إجازته كذلك هذا

771 المأذون إذا كان عليه دين فباع شيئا مما في يديه بغبن يسير جاز وكذلك المكاتب وكذلك الأب والجد والوصي والقاضي إذا باعوا مال اليتيم وكذلك المضارب وشريك العنان والمفاوض إذا باع من أجنبي بمحاباة يسيرة جاز

فإن باع المأذون من مولاه بغبن يسير وعليه دين لم يجز وكذلك المضارب إذا باع مال المضاربة من رب المال وعليه دين للمضاربة بغبن يسير لم يجزوكذلك المريض إذا باع ما في يديه وعليه دين بغبن يسير لم يجز

والفرق بين هذه المسائل أن حق الغرماء تعلق بعين مال المريض بدليل أنه لو أراد أن يتبرع به لم يجز وكذلك حق الغرماء تعلق بعين ما في يد المأذون وكذلك المضارب وصار المضارب والعبد والمريض محجورا ms353 عليه في حق المولى ورب المال وسائر الناس لا تلحقه التهمة في حقهم وإنما يجوز تصرفه مع هؤلاء على وجه نقل الحق من ملك محل إلى محل فإن نقل الجميع لا تلحقه التهمة فجاز وقام الثاني مقام الأول وإن نقل البعض دون البعض لحقته التهمة فيه فلم يجز فإذا بلغ بغبن يسير من هؤلاء وقد نقل البعض دون البعض فلحقته التهمة فلم يجز وأما إذا باعوا من الأجانب فلا تلحقهم التهمة في حقهم فلم يكن جواز تصرفه بحق النقل وإنما هو بحكم التجارة فإذا باع ولم تلحقه التهمة جاز

وأما المأذون والأب والجد والقاضي فجواز تصرفهم ليس هو على وجه النقل بدليل أنه لا تلحقهم التهمة في حق الأجانب وإنما لهم حق التصرف علىوجه الاحتياط والاحتياط ما يكون من فعل التجار وهذا أخذ عليه عند التجارة فإذا باعه به وهو مما يكون تناوله تلحقه شيئا ولم يلحقه التهمة جاز وإذا ظهر الغبن وهو ليس يأخذ ثمنه فصار تاركا للاحتياط فلم يجز تصرفه وأما إذا باع المأذون بغبن كثير فعند أبي حنيفة رحمه الله يجوز لأنه يتصرف لنفسه بفك الحجر فصار كالحر الصحيح= كتاب الديات والجنايات =

772 إذا ضرب سن رجل فاسودت فقال الضارب اسودت من مرض جد فيها بعد ضربي وكذبه المضروب فالقول قول المضروب مع يمينه

ولو شجه موضحة فصارت منقلة فقال المضروب إنما صارت منقلة من ضربك وقال الضارب إنما صارت منقلة من شيء آخر فالقول قول الضارب

والفرق أن السواد إذا وجد عقيب الضرب فالظاهر أنه وقع منه فإذا قال أنه وقع من غيره فقد ادعى خلاف الظاهر فلا يصدق

وليس كذلك الشجة لأن الظاهر أن الموضحة لا تصير منقلة بنفسها لأن المنقلة أن تنقل العظم من محل إلى محل آخر وهو لا يحصل بغير فعل أحد وإنما تصير منقلة بفعل آخر فصار الضارب يدعى والظاهر معه فالقول قوله والمضروب يدعى خلاف الظاهر فلم يقبل قوله

773 إذا أقر أنه قتل رجلا عمدا وادعى المولى الخطأ ms354 فلا شيء للولي

ولو أقر أنه قتل رجلا خطأ وادعى الولي أنه قتله عمدا لزمه الدية في ماله استحسانا

والفرق أنه إذا أقر بالعمد وادعى الولي الخطأ ففي زعم القاتل أن القصاص واجب ولو صدقنا الولي فأوجبنا الدية لنقلنا القصاص إلى المال بقول الولي وهذا لا يجوز كما لو اتفقنا على العمد ثم أراد الولي أخذ الدية لم يكن له ذلك

وليس كذلك إذا أقر بالخطأ لأن في زعم المدعي أن القصاص واجب فلو أوجبنا الدية لنقلنا القصاص إلى المال بقول القاتل وهذا جائز كما لو ادعى القاتل في شبهة

774 إذا وجد القتيل في السفينة فالقسامة على سكان السفينة وركابها وكل من فيها ولو وجد القتيل في المحلة فالقسامة على أهل الخطة دون السكان عند أبي حنيفة رحمه الله

والفرق أن حقيقة اليد ثبتت على السفينة بدليل أنها تغرم بالغصب ويمكن نقلها وتحويلها فقد ثبت لهم حقيقة اليد فيها فاختصوا بالتصرف في محلالقتل فاختصوا بتحمل القسامة

وليس كذلك المحلة بدليل انه لا يمكن نقلها أو تحويلها حتى قلنا لا يغرم العقار بالغصب وصاحب اليد هو المتصرف في الدار بإسكانه فيها فلم يختصوا بالتصرف في محل القتيل فلم يختصوا بتحمل القتل

وفرق آخر أن تدبير المحلة والتصرف فيها إنما يكون إلى أرباب الخطة والسكان كالمتصرفين من جهتهم فصاروا كالعبيد والمكاتبين فإن القسامة لا يجب على العبيد والمكاتبين كذلك هذا

وليس كذلك السفينة لأن التصرف فيها إنما يكون إلى السكان والملاحين دون الملاك بدليل أنها تجري بأمرهم وهم المتصرفون فيها فاختصوا بتحمل ما يجب فيها ولأنه لا حكم المحل السفينة بدليل إنا لو علقنا الحكم بالمحل لأبطلناه لأن البحر لم يدخل تحت قهر أحد وإذا لم يكن لمحلها حكم صار الحكم للسفينة والسكان هم المختصون بالتصرف في السفينة فاختصوا بتحمل القسامة والدية

وليس كذلك المحلة لأن لمكان الدار حكم وهو دار الإسلام بدليل أنه يدخل تحت القهر والغلبة وحكمها معلق بأهل الخطة والحكم إذا علقبجهة فما لم تنقطع تلك ms355 الجهة لا ينقل عنها إلى غيرها كالغصب

775 إذا قطع الرجل مفصلا من إصبع رجل واقتص منه وبرئ ثم قطع أحدهما باقي إصبع صاحبه فعليه القصاص

ولو قطع يد رجل من المفصل فاقتص منه وبريء ثم أن أحدهما قطع ذراع صاحبه من تلك اليد فلا قصاص فيه وإن كانوا سواء

والفرق أن المساواة معتبرة فيما دون النفس ولم يوجد في الذراع لأن المساواة إنما تعرف بوجوب تقدير من جهة الشرع ولم يرد فلم توجد المساواة فلا يجب القصاص

وفي الإصبع ورد الشرع بتقدير لأنه يجب في المفصلين ثلثا الدية فلكل واحد بدل معلوم فاستويا في أنفسهما لاستواء بدلهما وصفتهما فوجب القصاص بينهما

776 أرض مشتركة بين رجلين أوقف أحدهما دابته فيها بغير إذن شريكه فأصابت إنسانا بيد أو رجل أو غير ذلك فلا ضمان عليه

ولو حفر فيها بئرا بغير إذن شريكه فوقع فيها إنسان فمات ضمن نصف ديته

والفرق أن له أن يرتفق بالأرض المشتركة بهذا القدر من غير إذن شريكهألا ترى أن له أن يسكن نصف تلك البقعة وإن لم يقسم أيضا فهو بالإيقاف غير حائز وإذا لم يجز لا يغرم

وليس كذلك البئر لأنه ليس لأحد الشريكين حفر البئر في الموضع المشترك لأنه بالحفر يهدم الأرض فصار هدم السفل كهدم العلو وهدم العلو جناية كذلك السفل فصار متعديا فيه فغرم ما تلف به كما لو لم يكن فيه ملك وإذا كانت الجناية بالحفر والحفر نصفه في ملكه ونصفه في ملك غيره فغرم نصفه ولم يغرم النصف الباقي

777 إذا رمحت دابة وهي تمشي في طريق المسلمين وصاحبها راكب عليها فلا 2 ضمان على الراكب ولا يجعل كأنه باشر الإتلاف بنفسه

وقال في الزيادات إذا ركب مشرك وساق دابته وسيرها في معسكر المسلمين فنفحت الدابة وصاحبها راكبها فنفحت برجلها أو بيدها فقتلت مسلما لم يغسل وجعل كأن المشرك باشر القتل بنفسه

والفرق أنه متسبب في إتلافه وكونه شهيدا متعلق بوجوب سبب من جهته يقع التلف بتلك الجهة ms356 لا بمباشرته ألا ترى أنه لو رمى هذاالكافر بنار فذهبت يمينا وشمالا فأحرقت مسلما لم يغسل لكونه متسببا

وأما في الضمان فإنما يجب لكونه متلفا ولم يوجد إتلاف والدليل عليه أنه لو أوقد نارا في ملك نفسه فأحرقت ملك جاره لم يضمن ولم يجعل مباشرا كذلك هذا والله الموفق للصواب

| مسائل متفرقة

778 إذا أغمي على الإمام لم يجز للقوم الاستخلاف

وإذا سبقه الحدث فانصرف ولم يخرج من المسجد بعد فقدم القوم رجلا جاز

والفرق أن الإمام لما أغمي عليه انتقضت طهارته ولم يمكنه الانصراف عقيبه وقد بقي على مكانه بعد انتقاض طهارته ولو سبقه الحدث ولم ينصرف ومكث ساعة في مكانه بطلت صلاته كذلك هذا

وليس كذلك إذا سبقه الحدث فانصرف لم تبطل صلاته بدليل أنه يجوز له البناء وقد استحق عليه الاستخلاف لتصح صلاة القوم فإذا لم يستخلف صار كالأذن لهم فوقع استخلافهم ولو استخلف جاز فكذلك القوم

779 لو أن رجلا وكل رجلا بالبيع والشراء ففعل غيره جاز الموكل جاز في البيع والشراء

ولم يجز في الطلاق والعتاق هكذا روي عن محمد رحمه الله

والفرق أن البيع والشراء يجوزان تدبيره وقد وجد تدبيره

وأما في الطلاق والعتاق فلا يحتاجان إلى تدبير بل علق بقوله فصار كأنه قال إن قلت أنت طالق فهي طالق فإذا قال غيره فأجازه لم يوجد منه القول بالطلاق فلم يفعل ما أمره فلم يقعms357

الفروق

الفروق

نبذة عن الكتاب

الفهرس