نهاية المرام تأليف صاحب المدارك السيد العاملي (ج 1) في تتميم مجمع الفائدة والبرهان تأليف المولى أحمد المقدس الأردبيلي قدس سره تحقيق مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المقدسة

نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام (ج 1) المؤلف: الفقيه المحقق السيد محمد العاملي (صاحب المدارك) التحقيق: الحاج آقا مجتبى العراقي، الشيخ على پناه الاشتهاردي، آقا حسين اليزدي الموضوع: فقه طبع ونشر: مؤسسة ا لنشر الإسلامي المطبوع: 1000 نسخة الطبعة: الأولى التاريخ: رجب المرجب 1413 ه‍. ق مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة

مقدمة بسم الله الرحمن الرحيم بقلم: المحققين الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على رسوله وآله المنتجبين.

وبعد، لا يخفى أن هذا الجزء (من كتاب النكاح) والذي يليه (من كتاب الطلاق إلى النذور والعهود) هو من تأليف صاحب (المدارك) السيد السند محمد بن علي الموسوي العاملي رضوان الله تعالى عليه، شرح فيه متن (المختصر النافع) وكتبه تتميما لكتاب أستاذه المحقق الأردبيلي قدس سره (مجمع الفائدة والبرهان في شرح إرشاد الأذهان).

وتوضيح ذلك هو أن (مجمع الفائدة) المطبوع أولا بالطبع الحجري ليس فيه (من أول كتاب النكاح إلى أول كتاب الصيد والذباحة) ولم نعثر عليها في الكتب المخطوطة التي بأيدينا - وهي نسخ عديدة -.

وبعد التصفح والتتبع التام ظهر لنا أن المحقق الأردبيلي قدس سره إما أنه لم يشرحها أو شرحها ولم تكن قابلة للانتفاع منها لرداءة الخط أو لغير ذلك، فأمر قدس سره تلميذه صاحب المدارك أن يشرحها من الإرشاد، لكنه رحمه الله شرحها من المختصر النافع لا من الإرشاد احتراما وتأدبا لأستاذه.

وإليك بعض كلمات العلماء في ذلك:

(1) في ظهر نسخة مخطوطة من مكتبة مدرسة الفيضية المباركة ببلدة قم صانها الله من التهاجم والتصادم ما هذا لفظه:

ووجه تخصيص ذلك الموضع بالشرح - على ما سمعنا من بعض مشايخنا - أنه لما كتب الأردبيلي قدس سره شرحه المشهور على الإرشاد وفرق أجزاءه على تلامذته ليخرجوه إلى البياض من السواد وكان بعضها ردي الخط، فاتفق وقوع تلك المواضع التي ms001 شرحها السيد من النافع في خطه، فلم ينتفع به من سوء خطه، وكان الشارح قد قضى نحبه، فالتمس بعضهم من السيد تجديد المواضع التالفة ليكمل شرح أستاذه، فقبل رحمه الله، لكن عدل عن الإرشاد إلى النافع، هضما وأدبا من أن يعد شرحه متمما لشرح أستاذه (انتهى ما في ظهر النسخة المذكورة). وهو بعينه موجود في الروضات في أواسط ترجمة صاحب المدارك رحمه الله، فلاحظ (1).

(2) ذكر العلامة المتتبع سماحة الحاج الشيخ آغا بزرگ الطهراني رحمة الله عليه في (الذريعة) ما هذا لفظه:

(غاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام) خرج منه مجلدات، ثالثها التي هي من أول النكاح إلى تمام ثلاثة عشر كتابا آخرها النذر، فرغ منها نهار الخميس التاسع عشر من رجب 1007 لصاحب (مدارك الأحكام) السيد محمد بن علي بن الحسين بن أبي الحسن الموسوي العاملي. والمجلد المذكور بخط بعض تلامذة المصنف، وهو الشيخ عبد علي بن محمد بن عز الدين العاملي. كان السيد يكتب الأجزاء ويعطيها للتلميذ فيخرجها إلى البياض، ففرغ السيد من الأصل ضحى نهار الخميس التاسع عشر من شهر رجب في سبع وألف، وفرغ التلميذ يوم الجمعة العشرين من رجب من السنة - يعني بعد فراغ المصنف بيوم - نسخة عزيزة عليها خط السيد المصنف بالبلاغ عند القراءة، وفي آخره، أنه تم من (نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام) المجلد الثالث.

والظاهر أن هذا هو الصحيح، فلذا نذكره بعنوان (النهاية) أيضا، موجودة عند سيدنا أبي محمد الحسن صدر الدين. وتوفي صاحب (المدارك) في التاسعة بعد الألف.

وقيل: إن شرح إرشاد المقدس الأردبيلي الموسوم (مجمع الفائدة) كانت أبواب نكاحه إلى الصيد والذباحة ردي الخط، فلم تستنسخ حتى ضاعت، فسأل عن تلميذه صاحب (المدارك) أن يتممه فامتنع احتراما لأستاذه، ولكن عمد إلى شرح (المختصر النافع) من تلك الأبواب التي ضاعت من شرح المقدس الأردبيلي، أول هذا المجلد: الحمد لله رب العالمين حمدا كثيرا يليق بحاله... (1).

(3) ذكر العلامة المذكور في الذريعة ما هذا لفظه:

(نهاية المرام في شرح مختصر شرائع ms002 الإسلام) مر (شرائع الإسلام) في...

والشارح هذا هو السيد محمد بن علي صاحب (مدارك الأحكام) والنهاية اسم آخر ل‍ (غاية المرام)، وقد ذكرنا هناك نسخة (الصدر) التي سمى الكتاب في آخرها (نهاية المرام) وأنه هو الأصح، لأن الكاتب تلميذه، كتبه عن نسخة الأصل وعليها بلاغات بخط صاحب (المدارك) عند القراءة عليه.

ورأيت نسخة من المجلد الثالث أيضا في كتب حفيد اليزدي، تاريخها 1129 وعليها: تملك المير محمد حسين الخاتون آبادي 1130. ذكر الكاتب أنه كتبها عن نسخة خط الشيخ محمد سبط الشهيد، وكانت عليها إجازة المؤلف بخطه في 1008، ونسخة أخرى عند الشيخ هادي كاشف الغطاء عليها: تملك السيد نصر الله الحائري. ثم عد نسخا عديدة إلى أن قال: وقد يسمى (هداية الطالبين) أيضا، وأخرى عند محمد علي الروضاني، فرغ منه مؤلفه 19 رجب 1006، ولم أظفر حتى اليوم بالمجلدين 1 و 2 منه (2).

وكيف كان فقد وفقنا الله تعالى أن نضم إلى مجلدات مجمع الفائدة قبل الوصول إلى كتاب الصيد والذباحة (رعاية لترتيب الكتب التي في الإرشاد).

نعم النسخة التي شرحها صاحب المدارك فيها ما يلي من الكتب:

(1) كتاب النكاح.

(٢) كتاب الطلاق.

(٣) كتاب الخلع والمباراة.

(٤) كتاب الظهار.

(٥) كتاب الإيلاء.

(٦) كتاب الكفارات.

(٧) كتاب اللعان.

(٨) كتاب الإقرار، وهذا الكتاب موجود في المجمع ج ٩، ولذا لم نلحقه في هذا الكتاب.

(٩) كتاب العتق.

(١٠) كتاب التدبير، والمكاتبة، والاستيلاد.

(١١) كتاب الأيمان، والنذور والعهود.

بقي من الكتب كتاب الوقف والسكنى والعمرى والرقبى، وكتاب الوصايا، ولم نقف عليها لا في مجمع الفائدة ولا في ما شرحه صاحب (المدارك).

فنلتمس من الإخوان المحققين إذا وقفوا عليها أو على بعضها أن ينبهونا ويذكرونا ﴿فذكر فإن الذكرى تنفع المؤمنين﴾ (1) أما بقية الكتب - أي من كتاب الصيد والذباحة إلى آخر الديات - فموجودة في (مجمع الفائدة والبرهان).

ثم إنه لا بد من إراءة نموذج من كل نسخة من نسخ هذا التتميم ليتم بصيرة الناظرين ويكون ذخرا لأصحاب النسخ في يوم لا ينفع مال ولا بنون.

وقبل ذلك لا بد من ms003 ذكر خصوصيات تلك النسخ ونعرف صفحة أو صفحتين منها إن شاء الله تعالى.

(1) نسخة شريفة عليها بعض الحواشي وعلائم القراءة بخط مؤلفه الشريف - إلا الصفحة الأولى - من أول كتاب النكاح إلى آخر النذور والعهود،

وهذه النسخة قد أهديت إلينا من بيت آية الله العظمى الحاج سيد أحمد الخوانساري قدس سره، وفي آخرها: تم المجلد الثالث من كتاب (نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام) ضحى نهار الخميس التاسع عشر من شهر رجب الأصب شهر الله الحرام من شهور سنة ست بعد الألف من الهجرة الطاهرة على مشرفها السلام، وكتب مؤلفه العبد المفتقر إلى عفو الله تعالى محمد بن علي بن أبي الحسن الحسيني حامدا مصليا مسلما مستغفرا.

(2) نسخة أخرى في مكتبة المدرسة الفيضية المباركة بقم، وفي آخرها:

كان الفراغ من تبييض هذه النسخة بعد صلاة الجمعة رابع وعشرين من شهر ربيع آخر عام سنة 1051 بخط الفقير الحقير السيد عبد الهادي ابن السيد أحمد بن حسن الرفاعي بمكة المشرفة، والحمد لله رب العالمين... الخ.

(3) نسخة أخرى أيضا بها، أصلها من مكتبة سماحة الآية السيد مصطفى الخوانساري.

(4) نسخة شريفة عليها بعض الحواشي وبعض علائم المقابلة والتصحيح من مكتبة المرحوم آية الله العظمى السيد شهاب الدين المرعشي رحمة الله عليه، وفي آخرها مثل ما في النسخة التي بخط مؤلفه إلا أن فيها (غاية المرام) بدل (نهاية المرام).

(5) نسخة عليها جملة من الحواشي والتعليقات وفي مواضع منها علائم التصحيح، وقد وقفنا عليها من مكتبة مجلس الشورى الإسلامي، وكتب في ظهرها ما هذا لفظه: هذا الكتاب بخط العالم الرباني الشيخ عبد علي بن أحمد بن إبراهيم البحراني من آل عصفور صاحب كتاب (أخبار الشريعة) في الفقه وغيره.

(6) نسخة شريفة جيدة الخط عليها بعض الحواشي وعلائم المقابلة والتصحيح، وفي آخرها عين ما في النسخة التي بخط مؤلفه الشريف، ثم ذكر بعده ما هذا لفظه: نقله كاتب هذه الأسطر الجديدة محمد بن علي محمد بن هاشم الموسوي الروضاتي من نسخة مكتوبة في سنة 1240 وذلك في ms004 ذي قعدة سنة 1369.

نموذج الصفحة الأولى من النسخة المحفوظة في مكتبة المدرسة الفيضية العامة العامرة صانها الله من الآفات

نموذج الصفحة الأخيرة من النسخة المحفوظة في مكتبة المدرسة الفيضية العامة العامرة صانها الله من الآفات

نموذج الصفحة الأخيرة من النسخة المحفوظة في مكتبة مجلس الشورى الإسلامي العامة العامرة بطهران

نموذج الصفحة الأولى من النسخة المحفوظة في مكتبة سماحة حجة الإسلام والمسلمين السيد محمد علي الروضاتي دامت بركاته بأصفهان

نموذج الصفحة الأخيرة من النسخة المحفوظة في مكتبة سماحة حجة الإسلام والمسلمين السيد محمد علي الروضاتي دامت بركاته بأصفهان

نموذج الصفحة الأولى من النسخة المحفوظة في مكتبة المرحوم سماحة آية الله العظمى السيد النجفي المرعشي العامة العامرة

نموذج الصفحة الأخيرة من النسخة المحفوظة في مكتبة المرحوم سماحة آية الله العظمى السيد النجفي المرعشي العامة العامرة

نموذج الصفحة الأخيرة من النسخة المحفوظة في مكتبة سماحة آية الله السيد مصطفى الخوانساري دام ظله

نموذج الصفحة الأخيرة من النسخة المحفوظة في مكتبة آية الله العظمى المرحوم السيد أحمد الخوانساري قدس سره

كتاب النكاح

كتاب النكاح بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين الحمد لله رب العالمين حمدا كثيرا يليق بجلاله، والصلاة على سيدنا محمد وآله.

وأقسامه ثلاثة:

الأول في الدائم وهو يستدعي فصولا:

الأول: في صيغة العقد وأحكامه وآدابه ____________________

أما في عرف الفقهاء: فالظاهر أنه حقيقة في العقد مجاز في الوطئ، للتبادر وصحة السلب في قولهم: هذا سفاح وليس بنكاح.

وقيل: إنه حقيقة في الوطئ، لكونه كذلك لغة، والأصل عدم النقل.

وجوابه أن الأصل يخرج عنه للدليل، وقد بيناه، وفائدة هذا الخلاف نادرة.

قوله: (وأقسامه ثلاثة) هذه الأقسام الثلاثة ثابتة بالكتاب (1) والسنة والإجماع.

ويدل على هذا التقسيم صريحا ما رواه الشيخ عن الحسن بن زيد قال:

سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: يحل الفرج (تحل الفروج - ئل) بثلاث: نكاح بميراث، ونكاح بلا ميراث، ونكاح بملك اليمين (2).

قال الشيخ رحمه الله في التهذيب: وليس يخرج عن هذه الأقسام الثلاثة

أما الصيغة: فالإيجاب والقبول، ms005 ويشترط النطق بأحد ألفاظ ثلاثة: زوجتك، وأنكحتك، ومتعتك والقبول هو الرضا بالإيجاب.

____________________

ما روي من تحليل الرجل جاريته لأخيه، لأن هذا داخل في جملة الملك، لأنه متى أحل جاريته له فقد ملكه وطئها، فهو مستبيح للفرج بالتمليك (التملك - خ ل) حسب ما قدمناه (1) هذا كلامه رحمه الله، وفيما ذكره من دخول التحليل في الملك نظر، وسيجئ تمام تحقيق المسألة في محله إن شاء الله.

ويتوجه على هذا التقسيم إشكال: وهو أنه قد سبق أن النكاح إما العقد أو الوطئ، وكل منها لا ينقسم إلى الأقسام الثلاثة.

أما العقد فظاهر، لأن نفس ملك اليمين لا يعد عقدا، وسببه وهو البيع أو الإرث وما شابهما لا يعد نكاحا بواحد من المعنيين.

وأما الوطئ: فإنه بنفسه لا يكون دائما ومنقطعا وملك يمين، نعم يكون وطئا عن عقد دائم، ووطئا عن عقد منقطع، ووطئا عن ملك يمين.

ويمكن تنزيل العبارة على ذلك بتكلف، والأمر في ذلك هين.

قوله: (أما الصيغة فالإيجاب والقبول، ويشترط النطق بأحد ألفاظ ثلاثة: زوجتك، وأنكحتك ومتعتك). أجمع العلماء كافة على توقف النكاح على الإيجاب والقبول اللفظيين.

واتفقوا أيضا على أن الإيجاب في العقد الدائم يقع بلفظ زوجتك وأنكحتك، وقد ورد بهما القرآن في قوله تعالى: (زوجناكها) (2) وقوله عز وجل: (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء) (3).

____________________

واختلفوا في لفظ (متعتك) فذهب المصنف وجماعة إلى أن النكاح ينعقد به أيضا، لأن المعتبر من الألفاظ في العقود ما دل على المقصود، ولفظ المتعة من الألفاظ الدالة على هذا المعنى، فينعقد به النكاح كما أنعقد بالصيغتين الأوليين (الأولتين - خ ل).

ويؤيده عدم ورود لفظ مخصوص منقول في ذلك من الشارع مع عموم البلوى بهذا الحكم وشدة الحاجة إليه، بل المستفاد من الروايات اتساع الدائرة في هذا الباب، كما ستقف عليه إن شاء الله.

وأيد ذلك أيضا بحكم الأصحاب تبعا للرواية (1): بأنه لو تزوج متعة وأخل بذكر الأجل انقلب دائما، وذلك فرع صلاحية الصيغة له.

وهو جيد ms006 (وهو حسن - خ ل) لو ثبت هذا الحكم، لكنه محل إشكال:

وقيل: إنه لا ينعقد واختاره العلامة في جملة من كتبه (2)، لأن لفظ المتعة حقيقة في النكاح المنقطع، مجاز في الدائم، والعقود اللازمة لا تنعقد بالألفاظ المجازية.

ولأن الأصل تحريم الفرج فيستصحب إلى أن يثبت سبب الحل.

وأجيب عن الأول: بمنع كون اللفظ المذكور حقيقة في العقد المنقطع، لأن أصل اللفظ صالح للنوعين، فيكون حقيقة في القدر المشترك بينهما، ويتميزان بذكر الأجل وعدمه.

سلمنا أنه مجاز في الدائم، لكن لا نسلم عدم انعقاد العقد بالألفاظ المجازية، خصوصا إذا كان المجاز مشهورا، ولذا حكم الأكثر بانعقاد البيع الحال بلفظ السلم،

وهل يشترط وقوع تلك الألفاظ بلفظ الماضي؟ الأحوط نعم، لأنه صريح في الإنشاء.

ولو أتى بلفظ الأمر، كقوله للولي: زوجنيها، فقال: زوجتك، قيل: يصح، كما في قصة سهل الساعدي.

____________________

وعن الثاني: بأن السببية ثابتة بما ذكرناه من الأدلة.

وقد ظهر بذلك أن القول الأول لا يخلو من (قوة - خ ل) رجحان، وإن كان الثاني أحوط.

قوله: (وهل يشترط وقوع تلك الألفاظ بلفظ الماضي؟ الأحوط، نعم، لأنه صريح في الإنشاء).

قد تكرر هذا التعليل في كلام الأصحاب، وهو غير مستقيم، فإن الأصل في الماضي أن يكون إخبارا، لا إنشاء، وإنما التزموا بجعله إنشاء بطريق النقل، فاللفظ بمجرده يحتمل الإخبار والإنشاء، وإنما يتعين لأحدهما بقرينة خارجية، فلا يكون صريحا في الإنشاء، ومع اقتران القرينة يمكن ذلك في غيره من صيغة الأمر والاستقبال والجملة الاسمية، كما في الطلاق، وقد ورد في عدة أخبار انعقاد النكاح باللفظ المستقبل (1)، واختاره المصنف في الشرائع، وسيجئ الكلام فيه إن شاء الله.

قوله: (ولو أتى بلفظ الأمر، كقوله للولي: زوجنيها، فقال: زوجتك، قيل: يصح، كما في قضية سهل الساعدي). القول بالصحة للشيخ رحمه الله في المبسوط، وادعى أنه لا خلاف في ذلك، واستدل بخبر سهل الساعدي، وذكر جدي قدس سره في المسالك: أن خبر سهل الساعدي مشهور بين العامة والخاصة، ورواه

____________________

كل منهما ms007 في الصحيح، قال: وهو أن امرأة أتت رسول الله صلى الله عليه وآله، وقالت يا رسول الله وهبت نفسي لك، وقامت قياما طويلا، فقام رجل، وقال يا رسول الله زوجنيها إن لم يكن لك فيها حاجة، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله هل عندك من شئ تصدقها إياه؟ فقال: ما عندي إلا إزاري هذا، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: إن أعطيتها إزارك جلست ولا إزار لك، التمس ولو خاتما من حديد، فلم يجد شيئا، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: هل معك من القرآن شئ؟ قال: نعم، سورة كذا، وسورة كذا، لسور سماها، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله زوجتك بما معك من القرآن (1).

قلت: إن هذه الرواية بهذا المتن لم أقف عليها في كتب روايات الأصحاب.

نعم، روى الكليني والشيخ في الصحيح عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام، ما يقرب من مضمون هذا الخبر، قال: جاءت امرأة إلى النبي صلى الله عليه وآله، فقالت: زوجني؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: من لهذه؟ فقام رجل وقال: أنا يا رسول الله، زوجنيها، فقال: ما تعطيها؟ فقال: ما لي شئ، فقال:

لا، قال: فأعادت، فأعاد رسول الله صلى الله عليه وآله (الكلام - كا - ئل) فلم يقم أحد غير الرجل، ثم أعادت، فقال رسول الله في المرة الثالثة: أتحسن شيئا من القرآن؟ فقال: نعم فقال: قد زوجتكها على ما تحسن من القرآن تعلمها إياه (2) (3).

ولو أتى بلفظ المستقبل كقوله: أتزوجك، قيل: يجوز كما في خبر أبان عن الصادق عليه السلام في المتعة: أتزوجك، فإذا قالت: نعم، فهي امرأتك.

____________________

وأجاب شيخنا الشهيد في شرح الإرشاد عن الرواية بدفع الدلالة، لجواز أن يكون الواقع من النبي صلى الله عليه وآله الإيجاب والقبول لثبوت الولاية المستفادة من قوله تعالى (النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم) (1) وجواز أن يكون ملحوقا بقبول الزوج، وإن لم ينقل.

والجواب الأول لا يخلو من بعد.

أما الثاني فمحتمل، ms008 لكنه خلاف الظاهر: ولا ريب أن اعتبار القبول بعد الإيجاب أولى وأحوط.

قوله: (ولو أتى بلفظ المستقبل كقوله: أتزوجك قيل: يجوز كما في خبر أبان عن الصادق عليه السلام في المتعة أتزوجك، فإذا قالت: نعم، فهي امرأتك). القول بالجواز منقول من ابن أبي عقيل واختاره المصنف في الشرائع، لأن صيغة المستقبل إذا اقترنت بقصد الإنشاء تصير كالماضي في الدلالة على المطلوب.

والرواية التي ذكرها المصنف، رواها الكليني رضي الله عنه: عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن عمرو بن عثمان، عن إبراهيم بن الفضل، عن أبان بن تغلب قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: كيف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال: تقول:

أتزوجك متعة على كتاب الله وسنة نبيه صلى الله عليه وآله، لا وارثة ولا موروثة، كذا وكذا يوما، وإن شئت كذا وكذا سنة، بكذا وكذا درهما، وتسمي من الأجر (من الأجل خ ل) ما تراضيتما عليه قليلا كان أو كثيرا، فإذا قالت: نعم، فقد

____________________

رضيت، فهي (وهي - خ ل) امرأتك، وأنت أولى الناس بها، قلت: فإني أستحيي أن أذكر شرط الأيام؟ قال: هو أضر عليك، قلت: وكيف؟ قال: إنك (إن - خ ل) لم تشترط كان تزويج مقام، ولزمتك النفقة في العدة، وكانت وارثة، ولم تقدر على أن تطلقها إلا طلاق السنة (1).

وهذه الرواية معتبرة الإسناد، إذ ليس في طريقها من يتوقف في حاله سوى إبراهيم بن الفضل فإنه مجهول الحال، لكن الراوي عنه عمرو بن عثمان، وقال النجاشي: إنه كان ثقة، نقي الحديث، صحيح الحكايات.

وربما كان في ذلك نوع مدح لإبراهيم (2).

ومضمونها مطابق للعمومات والإطلاقات.

وفي معناها أيضا ما رواه الكليني في الحسن، عن ابن أبي نصر، عن ثعلبة قال: تقول: أتزوجك متعة على كتاب الله وسنة نبيه صلى الله عليه وآله نكاحا غير سفاح، وعلى أن لا ترثيني ولا أرثك، كذا وكذا يوما، بكذا وكذا درهما، وعلى أن عليك العدة (3).

وعن هشام بن سالم قال: قلت: كيف يتزوج المتعة؟ قال: تقول: (يا ms009 أمة الله - كا) أتزوجك كذا وكذا يوما، بكذا وكذا درهما (4).

ولو قال: زوجت بنتك من فلان؟ فقال: نعم، فقال الزوج:

قبلت، صح، لأنه يتضمن السؤال.

ولا يشترط تقديم الإيجاب.

____________________

وقد ظهر من ذلك: إن انعقاد النكاح بلفظ المستقبل لا يخلو عن قوة، وإن كان الاقتصار على المتفق عليه أولى.

قوله: (ولو قال: زوجت بنتك من فلان؟ فقال: نعم، فقال الزوج:

قبلت، صح لأنه يتضمن السؤال). ما اختاره المصنف رحمه الله من انعقاد العقد بذلك، أحد القولين في المسألة، لما أشار إليه المصنف رحمه الله من أن (نعم) يتضمن السؤال، لأنها من ألفاظ الجواب، تحذف بعدها الجملة، وتقوم (نعم) مقامها على ما نص عليه أهل اللغة، فإذا قصد بها الإنشاء، فقد أوجب، لأنه في قوة: نعم زوجت بنتي من فلان، فإذا قبل الزوج تم العقد، ويعضده رواية أبان المتقدمة.

وقيل: إن العقد لا ينعقد بذلك، لأن جزء العقد غير مذكور وإن وجد ما يدل عليه، فإن الثابت كون أحد اللفظين، أو الألفاظ الثلاثة سببا في النكاح، فيجب الاقتصار عليه.

وهو أولى، وإن كان الأول لا يخلو من قرب.

قوله: (ولا يشترط تقديم الإيجاب). هذا هو المشهور بين الأصحاب، بل ادعى عليه الشيخ الإجماع.

لحصول المقتضي، وهو العقد الملتئم من الإيجاب والقبول، ولم يثبت اعتبار الترتيب بينهما ويدل عليه أيضا الأخبار الكثيرة الدالة على جواز تقديم القبول صريحا، وقد أوردنا طرفا منها فيما سبق (1).

وعلل أيضا: بأن الإيجاب من المرأة، وهي تستحي غالبا من الابتداء به،

ولا تجزي الترجمة مع القدرة على النطق وتجزي مع العذر كالأعجم.

____________________

فاغتفر هنا وإن خولف في غيره.

واحتمل بعض الأصحاب اعتبار تقديم الإيجاب، لأن حقيقة القبول الرضا بالإيجاب، فإذا وجد قبله، لم يكن قبولا.

وضعفه ظاهر.

وحيث يتقدم يعتبر كونه بغير لفظ قبلت، كتزوجت، ونكحت، أو أتزوجك، ونحو ذلك وهو حينئذ في معنى الإيجاب.

قوله: (ولا تجزي الترجمة مع القدرة على النطق، وتجزي مع العذر كالأعجم (كالأعجمي - خ ل). ms010 أما إنه لا تجزي ترجمة العقد بالفارسية ونحوها مع القدرة على العربية، فهو المشهور بين الأصحاب ونقل عن الشيخ رحمه الله دعوى الإجماع على ذلك.

واستدل عليه: بأن العقود أسباب شرعية، فيجب الاقتصار فيها على ما علم كونه سببا، والذي علم وقوعه من جانب الشارع صلوات الله عليه هو العقد بلفظ العربية، فلا ينعقد بغيرها.

وقال ابن حمزة: وإن قدر المتعاقدان على القبول والإيجاب بغير العربية، عقد بها استحبابا، وهو يقتضي جواز العقد بغير العربية مع القدرة على النطق بها.

وربما كان مستنده: إن المقصود من الألفاظ، الدلالة على الرضا الباطني، فكلما دل عليه كفى، وإن غير العربية إذا دل على المعنى المطلوب منها فيكون (يكون - خ) كالمترادف الذي يجوز إقامته مقام مرادفه.

ويؤيده اتفاق الأصحاب ظاهرا على إجزاء الترجمة ممن لا يحسن العربية، وأنه لا يجب عليه التوكيل في العقد، ولولا ثبوت كون العقد الواقع بغير العربية سببا في الحل، لما أجزء ذلك، والفرق بين القادر على العربية وغيره، غير مستفاد من النقل، والمسألة محل إشكال.

وكذا الإشارة للأخرس.

____________________

وكيف كان فينبغي القطع بإجزاء العقد بغير العربية مع المشقة اللازمة من تعلم العربية، أو فوات بعض الأغراض المقصودة بذلك، لاتفاق الأصحاب، وورود الأخبار بالاكتفاء بإشارة الأخرس في عقوده وإيقاعاته (1) وأنه لا يجب عليه التوكيل، وإذا اكتفى في ذلك بالإشارة مع العجز، اكتفى بغير اللفظ العربي بطريق أولى.

ويؤيده عدم ورود الأمر بتعلم اللفظ العربي في العقد، ولو كان ذلك معتبرا، لورد في روايات الأصحاب، لعموم البلوى وشدة الحاجة إليه.

ثم لا يخفى أن من جوز التعبير بغير العربية، جوز اللحن في اللفظ العربي، ومن اشترط العربية، فظاهر دليله يعطي اشتراط كونه عربيا بمادته وصورته، وبه صرح المحقق الشيخ علي، ولا ريب أنه أولى.

قوله: (وكذا الإشارة للأخرس) لا فرق في ذلك بين كون الخرس أصليا، أو عارضيا، وحينئذ تكفي الإشارة المفهمة للمراد كما تكفي في سائر التصرفات القولية.

قال المحقق الشيخ علي: وكأنه لا خلاف في ms011 ذلك، ولم أقف في نكاح الأخرس بخصوصه بالإشارة على رواية يعتد بها، نعم ورد في طلاقه عدة روايات.

(منها) ما رواه الكليني في الحسن عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، قال سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل تكون عنده المرأة ثم يصمت فلا يتكلم، قال: يكون أخرس؟ قلت: نعم، ويعلم منه بغض لامرأته وكراهته لها، أيجوز أن يطلق عنه وليه؟ قال: لا، ولكن يكتب ويشهد على ذلك، قلت: لا يكتب ولا يسمع، كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف به من فعاله، مثل ما ذكرت من كراهته

وأما الحكم (وأما الأحكام - خ) فمسائل:

(الأولى) لا حكم لعبارة الصبي، ولا المجنون، ولا السكران.

وفي رواية إذا زوجت السكري نفسها، ثم أفاقت فرضيت به، أو دخل بها وأقرته كان ماضيا.

____________________

وبغضه لها (1).

والظاهر أن الحكم في الطلاق والنكاح واحد.

قوله: (الأولى) لا حكم لعبارة الصبي ولا المجنون ولا السكران، وفي رواية إذا زوجت السكري نفسها ثم أفاقت فرضيت به، أو دخل بها وأقرته كان ماضيا). لا ريب أن العاقد سواء كان زوجا أو زوجة، أو ولي أحدهما أو وكيله، يشترط فيه البلوغ والعقل.

ولو عقد الصبي لنفسه أو لغيره لم يعتد بعبارته، وإن أجاز وليه، وكذا الصبية، وكذا من به جنون ذكرا كان أو أنثى، وفي حكمه المغمى عليه والسكران.

ولو أفاق السكران فأجاز العقد الواقع في السكر، فالمشهور أنه لا يصح وإن كان بعد الدخول، لأن الإجازة لا تصحح ما وقع باطلا من أصله.

وقال الشيخ في النهاية: وإذا عقدت المرأة على نفسها وهي سكرى، كان العقد باطلا، فإن أفاقت ورضيت بفعلها كان العقد ماضيا، وإن دخل بها الرجل في حال السكر ثم أفاقت الجارية، فأقرته على ذلك، كان ذلك ماضيا (2) وتبعه على ذلك ابن البراج.

(الثانية) لا يشترط حضور شاهدين، ولا ولي إذا كانت الزوجة ____________________

والمستند فيه ما رواه في الصحيح، عن محمد بن إسماعيل بن بزيع، قال:

سألت أبا الحسن عليه السلام عن ms012 امرأة ابتليت بشرب النبيذ، فسكرت، فزوجت نفسها رجلا في سكرها، ثم أفاقت فأنكرت ذلك، ثم ظنت أنه يلزمها، ففزعت منه، فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج، أحلال هولها؟ أم التزويج فاسد لمكان السكر، ولا سبيل للزوج عليها؟ فقال: إذا أقامت معه بعد ما أفاقت، فهو رضا منها، قلت: ويجوز ذلك التزويج عليها؟ فقال: نعم (1).

وهذه الرواية مروية في كتاب من لا يحضره الفقيه بطريق صحيح أيضا (2).

وليس فيها ما يخالف الأدلة القطعية، فيتجه العمل بها.

قال في المختلف: والتحقيق أن نقول: إن بلغ السكر بها إلى حد عدم التحصيل، كان العقد باطلا، ولا يتقرر بإقرارها، لأن مناط صحة العقد - وهو العقل - منفي هنا، وإن لم يبلغ السكر إلى ذلك الحد صح العقد مع تقريرها إياه، وعليه تحمل الرواية (3).

ويشكل ما حمل عليه الرواية: بأنها إن كانت وقت العقد جائزة التصرف، لزمها العقد، ولم يكن لها بعد ذلك رده، وإلا لم يصح على ما ذكرناه، فالجمع بين صحة عقدها، واعتبار رضاها بعد ذلك غير مستقيم.

قوله: ((الثانية) لا يشترط حضور شاهدين، ولا ولي إذا كانت

بالغة رشيدة على الأصح.

____________________

الزوجة بالغة رشيدة على الأصح). أما عدم اشتراط الولي في الثيب ومن لا أب لها، فهو موضع وفاق بين الأصحاب، وأخبارهم به مستفيضة (1).

وإنما الخلاف في البكر البالغ إذا كان لها أب، وسيجئ تحقيق المسألة عند ذكر المصنف لها، وكان يغني ذكرها ثمة مع نقل الخلاف والأقوال عن ذكرها هنا.

وأما عدم اشتراط الإشهاد على العقد، فهو مذهب الأصحاب، ونقل فيه المرتضى: الإجماع.

ويدل عليه، مضافا إلى الأصل والإطلاقات، روايات.

منها ما رواه الكليني، في الحسن، عن حفص بن البختري عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يتزوج بغير بينة؟ قال: لا بأس (2).

وفي الحسن، عن هشام بن سالم عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إنما جعلت البينات للنسب والمواريث.

قال الكليني: وفي رواية أخرى: والحدود (3).

وفي الحسن: عن زرارة بن أعين قال: سئل أبو عبد الله ms013 عليه السلام عن الرجل يتزوج المرأة بغير شهود؟ فقال: لا بأس بتزويج البتة (4) فيما بينه وبين الله،

(الثالثة) لو ادعى زوجية امرأة، وادعت (فادعت - خ ل) أختها زوجيته، فالحكم لبينة الرجل إلا أن يكون مع المرأة ترجيح من دخول (أو تقدم - خ ل) تاريخ.

____________________

إنما جعل الشهود في تزويج البتة من أجل الولد، لولا ذلك لم يكن به بأس (1).

ونقل عن ابن أبي عقيل: إنه اشترط في نكاح الغبطة (2) الإشهاد.

وربما كان مستنده: ما رواه الشيخ عن المهلب الدلال أنه كتب إلى أبي الحسن عليه السلام: إن امرأة كانت معي في الدار، ثم إنها زوجتني نفسها وأشهدت الله وملائكته على ذلك، ثم إن أباها زوجها من رجل آخر، فما تقول؟

فكتب عليه السلام التزويج الدائم لا يكون إلا بولي وشاهدين، ولا يكون تزويج متعة ببكر، استر على نفسك واكتم رحمك الله (3).

وهذه الرواية ضعيفة السند جدا باشتماله على عدة من المجاهيل (4).

ولا ريب في ضعف هذا القول.

قوله: ((الثالثة) لو ادعى زوجية امرأة، وادعت أختها زوجيته، فالحكم لبينة الرجل (لبينة - خ ل) إلا أن يكون مع المرأة ترجيح من دخول، أو تقدم (تقديم - خ ل) تاريخ). الأصل في هذه المسألة ما رواه الشيخ في التهذيب بإسناده إلى الزهري عن علي بن الحسين عليهما السلام في رجل ادعى على امرأة أنه تزوجها بولي

____________________

وشهود، وأنكرت المرأة ذلك، وأقامت أخت هذه المرأة على الرجل البينة أنه تزوجها بولي وشهود، ولم توقت (ولم توقتا) وقتا، (فكتب - ئل) إن البينة بينة الزوج ولا تقبل بينة المرأة، لأن الزوج قد استحق بضع هذه المرأة، وتريد أختها فساد النكاح فلا تصدق ولا تقبل بينتها إلا بوقت قبل وقتها، أو دخول بها (1).

وهذه الرواية ضعيفة السند جدا باشتماله على عدة من الضعفا (2) وربما ادعى على العمل بمضمونها الإجماع.

وتفصيل المسألة أن يقال: إذا وقع النزاع على هذا الوجه، فإما أن يقيم كل من المدعيين بينة، أو لا يقيما، أو يقيم أحدهما ms014 دون الآخر، وهو إما الرجل أو المرأة، فالصور أربع.

ثم على تقدير إقامتهما البينة، إما أن تكون البينتان مطلقتين، أو مؤرختين، أو تكون إحداهما مؤرخة، والأخرى مطلقة، إما بينة الرجل، أو بينة المرأة.

والمؤرختان: إما بتاريخ واحد، أو مختلفتان، مع تقدم تاريخ الرجل أو المرأة فهذه تسع صور.

وعلى جميع التقادير، إما أن يكون الرجل دخل بالمرأة المدعية، أولا.

فالصور ثمان عشرة.

ويجب الرجوع - فيما عدا موضع النص: وهو ما إذا أقام كل منهما بينة - إلى القواعد الشرعية، فمع عدم البينة يكون القول قول الزوج في إنكار زوجية المدعية، لأنه منكر، ودعواه زوجية أختها يرجع فيه إلى قواعد الدعوى بينه وبين الأخت،

ولو عقد على امرأة، وادعى (فادعى - خ ل) آخر زوجيتها لم يلتفت إلى دعواه إلا مع البينة.

____________________

والحق: أن البينتين إما أن تتعارضا وتتكاذبا، أو لا، فإن لم تتعارضا وأمكن صدقهما فإن كانا مؤرختين واتحد تاريخهما، بأن نفرض وقوع العقدين مع الزوج ووكيله في وقت واحد، بطل العقدان، وإن تقدم تاريخ أحدهما على الآخر، حكم بصحة العقد السابق وبطلان اللاحق، ومع الاشتباه يرجع إلى القرعة، كما إذا ادعى اثنان شراء عين، وأقام كل منهما بينته بدعواه، وإن تعارضت البينتان، بأن تشهد بينة الزوج والأخت بوقوع العقدين مع الزوج في وقت واحد، رجع إلى القرعة أيضا كما قرره الأصحاب في تعارض البينتين، والله تعالى أعلم.

قوله: (ولو عقد على امرأة وادعى آخر زوجيتها، لم يلتفت إلى دعواه إلا مع البينة).

يستفاد من حكم المصنف بعدم الالتفات إلى دعواه، عدم سماعها أصلا بحيث لا يترتب على المرأة اليمين وإن كانت منكرة.

والوجه فيه: أن اليمين إنما يتوجه على المنكر إذا كان بحيث لو اعترف لزم الحق، والأمر هنا ليس كذلك، فإن المرأة لو صدقت (1) (صادقت - خ) المدعي على دعواه، لم يثبت الزوجية، لأنه إقرار في حق الغير، وهو الزوج.

وكذا لا يتوجه بتوجه الدعوى إمكان رد اليمين على المدعي، لأن اليمين المردودة، إن كانت كالإقرار فقد عرفت ms015 حكمه، وإن كانت كالبينة، فإنما تفيد بالنسبة إلى المتداعيين دون غيرهما.

ويشهد لذلك ما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن إبراهيم بن هاشم، عن

____________________

عبد العزيز بن المهتدي (وهو ثقة) قال: سألت الرضا عليهم السلام فقلت له: جعلت فداك: إن أخي مات وتزوجت امرأته فجاء عمي فادعى أنه كان تزوجها سرا، فسألتها عن ذلك؟ فأنكرت أشد الإنكار، وقالت ما كان بيني وبينه شئ قط، فقال: يلزمك إقرارها ويلزمه إنكارها (1).

ولو توجه عليها اليمين بذلك، لذكر في مقام البيان.

وربما قيل بسماع الدعوى وتوجه اليمين والرد هنا، وإن لم تسمع في حق الزوج.

وفائدته مع الإقرار ثبوت مهر المثل عليها للزوج المدعي، لحيلولتها بينه وبين البضع بالعقد الثاني.

ومبنى ذلك على أن منافع البضع يضمن بالتفويت، وهو موضع خلاف بين الأصحاب، والحكم التضمين غير واضح.

ولو وقعت الدعوى بالزوجية على غير المعقود عليها، سمعت الدعوى قطعا، وترتب عليها لزوم العقد مع الإقرار، وترتب اليمين مع الإنكار.

وفي جواز العقد على المنكرة لغير المدعي قبل إنهاء الدعوى، وجهان، أظهرهما الجواز، كما يجوز تصرف المنكر في كل ما يدعيه عليه غيره قبل ثبوته، استصحابا للحكم السابق المحكوم به شرعا، ولاستلزام المنع من ذلك الحرج في بعض الموارد، كما إذا تراخى الأول في الدعوى، أو سكت عنها، فإن المدعي إذا علم بعدم إقدام أحد عليها، أمكن أمكن تأخير التحليف، ليتوجه على المرأة الضرر بترك التزويج.

ويحتمل استقلال الحاكم بتحليفها، لأنه قائم مقام المالك مع امتناعه مما

(الرابعة) لو كان لرجل (إذا - خ ل) عدة بنات فزوج واحدة، ولم يسمها، ثم اختلفا في المعقود عليها، فالقول قول الأب، وعليه أن يسلم إليه التي قصدها في العقد. إن كان الزوج رآهن، وإن لم يكن رآهن فالعقد باطل.

____________________

يلزمه شرعا والله أعلم.

قوله: (الرابعة إذا كان لرجل عدة بنات فزوج واحدة الخ). أجمع الأصحاب على أنه يشترط في كل من الزوجين أن يكون معينا، ليتعلق العقد به، ويقع التراضي عليه.

ويحصل ms016 التعيين، بالاسم، أو الوصف، أو الإشارة إلى معين، أو بقصدهما إليه.

وعلى هذا: إذا كان لرجل عدة بنات فزوج واحدة منهن ولم يسمها عند العقد، فإن لم يقصدا معينة بطل العقد، وكذا إذا قصد أحدهما غير ما قصده الآخر، وإن قصدا معينة، صح. ولو لم يعرف كل منهما ما قصد الآخر، بطل.

ولو قصد الزوج قبول نكاح من قصدها الأب وإن لم يعرفها بعينها فالأظهر الصحة. وفاقا للتذكرة.

ولو اختلفا بعد العقد في المعقود عليها، فمقتضى القواعد المقررة: أنه إن ادعى كل منهما أنه قصد غير ما قصده الآخر، بطل العقد، وإن اتفقا على معينة واختلفا في تلك المعينة، تحالفا، وبطل العقد أيضا.

وفصل المصنف رحمه الله تبعا للشيخ وجماعة، فقال: إن كان الزوج رآهن، فالقول قول الأب، وعليه أن يسلم التي قصدها في العقد، وإن لم يكن رآهن كان العقد باطلا.

ومستندهم في ذلك ما رواه الكليني (في الصحيح) عن أبي عبيدة قال:

وأما الآداب فقسمان:

(الأول) آداب العقد.

ويستحب أن يتخير من النساء البكر العفيفة الكريمة الأصل.

____________________

سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل كانت له ثلاث بنات أبكار، فزوج واحدة منهن (إحديهن - ئل) رجلا ولم يسم التي زوج للزوج ولا للشهود وقد كان الزوج فرض لها صداقها، فلما بلغ إدخالها على الزوج، بلغ الرجل (الزوج - ئل) أنها الكبرى من الثلاثة، فقال الزوج لأبيها: إنما تزوجت منك الصغرى (الصغيرة - ئل) من بناتك، قال: فقال أبو جعفر عليه السلام: إن كان الزوج رآهن كلهن، ولم يسم له واحدة منهن، فالقول في ذلك قول الأب، وعلى الأب فيما بينه وبين الله أن يدفع إلى الزوج الجارية التي كان نوى أن يزوجها إياه عند عقدة النكاح، وإن كان الزوج لم يرهن كلهن، ولم يسم (له - ئل) واحدة عند عقدة النكاح، فالنكاح باطل (1).

ونزل المصنف الرواية: على أن الزوج إذا كان قد رآهن، وقبل نكاح من أوجب عليها الأب، يكون قد رضى بالعقد على البنت التي عينها الأب، فيرجع ms017 إليه فيه، لأنه إنما يعلم من قبله، وإن لم يكن الزوج رآهن لم يكن مفوضا إلى الأب، ولا قصد إلى معينة، فيبطل العقد.

ولا بأس بهذا التنزيل، جمعا بين الرواية والأدلة على الأحكام المتقدمة.

قوله: (الأول: آداب العقد، ويستحب أن يتخير من النساء البكر العفيفة الكريمة الأصل). أما استحباب اختيار البكر، فيدل عليه ما رواه

وأن يقصد السنة، لا الجمال والمال، فربما حرمهما.

____________________

الكليني (في الصحيح) عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: تزوجوا بكرا ولودا، ولا تزوجوا حسناء جميلة عاقرا فإني أباهي بكم الأمم يوم القيامة (1).

وأما استحباب اختيار العفيفة:

فيدل عليه ما رواه الكليني (في الصحيح) عن أبي حمزة قال: سمعت جابر بن عبد الله يقول: كنا عند النبي صلى الله عليه وآله فقال: إن خير نسائكم الولود، الودود، العفيفة، العزيزة في أهلها، الذليلة مع بعلها، المتبرجة مع زوجها، الحصان على غيره، التي تسمع قوله وتطيع أمره، وإذا خلا بها بذلت له ما يريد منها، ولم تتبذل (ولم تبذل - ئل) كتبذل (2) الرجل (3).

وأما استحباب اختيار كريمة الأصل:

فيمكن أن يستدل عليه بما روي عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال:

أيها الناس، إياكم وخضراء الدمن، قيل: يا رسول الله وما خضراء الدمن؟ قال:

المرأة الحسناء في منبت السوء (4).

وفسر كرم الأصل: بأن يكون أبواها مسلمين، أو مؤمنين، أو صالحين، أو لا يكون أصلها من زنا.

قوله: (وأن يقصد السنة، لا الجمال والمال، وربما حرمهما). يدل على

ويصلي ركعتين، ويسأل الله تعالى أن يرزقه من النساء أعفهن، وأحفظهن، وأوسعهن رزقا وأعظمهن بركة ويستحب الإشهاد والإعلان.

____________________

ذلك روايات.

منها ما رواه الكليني (في الصحيح) عن هشام بن الحكم، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا تزوج الرجل المرأة لجمالها أو لمالها (أو مالها - كا)، وكل إلى ذلك، وإذا تزوجها لدينها رزقه الله المال والجمال (1).

وفي صحيحة أخرى لهشام: عن أبي عبد الله ms018 عليه السلام قال: إذا تزوج الرجل المرأة لمالها أو جمالها، لم يرزق ذلك، فإن تزوجها لدينها رزقه الله جمالها ومالها (2).

قوله: (ويصلي ركعتين ويسأل الله تعالى أن يرزقه من النساء أعفهن إلى آخره). الظاهر أن محل هذه الصلاة بعد إرادة التزويج وقبل تعيين امرأة مخصوصة أو بعده قبل العقد.

وقد روى ذلك الكليني: عن أبي بصير قال: قال لي أبو جعفر عليه السلام:

إذا تزوج أحدكم كيف يصنع؟ قلت: لا أدري، قال: إذا هم بذلك فليصل ركعتين، ويحمد (وليحمد - كا) الله عز وجل، ثم يقول: اللهم إني أريد أن أتزوج فقدر لي من النساء أعفهن فرجا، وأحفظهن لي في نفسها ومالي، وأوسعهن رزقا، وأعظمهن بركة، وقدر لي ولدا طيبا تجعله خلفا صالحا في حياتي وبعد موتي (3).

قوله: (ويستحب الإشهاد والإعلان). أما استحباب الإشهاد في العقد

والخطبة أمام العقد.

____________________

الدائم، فلا خلاف فيه، بل قيل بوجوبه، وقد تقدم الكلام فيه.

وأما الإعلان: فالمراد به إظهار العقد وإيقاعه بمجمع من الناس.

وإنما كان مستحبا؟ لأنه أنقى للتهمة، وأبعد عن الخصومة.

ويدل عليه ما روي عن النبي صلى الله عليه وآله: أنه كان يكره نكاح السر حتى يضرب بدف ويقال: أتيناكم أتيناكم، فحيونا نحيكم (1).

قوله: (والخطبة أمام العقد). الخطبة بضم الخاء، ما اشتمل على حمد الله سبحانه، والثناء عليه، والشهادتين، والصلاة على النبي صلى الله عليه وآله، والوعظ، والوصية بتقوى الله، كذا فسرها في التذكرة.

وفي رواية عبد الله بن ميمون القداح عن الصادق عليه السلام: إن علي بن الحسين عليهما السلام قال: إذا حمد الله فقد خطب (2).

وإنما كانت الخطبة قبل العقد مستحبة؟ للتأسي بالنبي صلى الله عليه وآله والأئمة عليهم السلام (3).

وأوجبها بعض العامة.

وذكر في التذكرة: إن من خطب امرأة يستحب أن يقدم بين يدي خطبته، خطبة، وأنه يستحب للولي أيضا، الخطبة ثم الجواب، وفي الأخبار دلالة عليه (4).

وإيقاعه ليلا.

ويكره (العقد - خ ل) والقمر في العقرب، وأن يتزوج العقيم.

____________________

قوله: (وإيقاعه ليلا). ms019 لقول أبي الحسن الرضا عليه السلام: من السنة التزويج بالليل، لأن الله تعالى جعل الليل سكنا، والنساء إنما هن سكن (1).

قوله: (ويكره والقمر في العقرب). المستند في ذلك ما رواه ابن بابويه، عن محمد بن حمران، عن أبيه، عن أبي الحسن عليه السلام قال: من تزوج والقمر في العقرب لم ير الحسنى (2).

قال ابن بابويه رحمه الله: وروي أنه يكره التزويج في محاق الشهر (3).

قوله: (وأن يتزوج العقيم). يدل على ذلك روايات.

منها ما رواه الكليني (في الصحيح) عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقال: يا نبي الله إن لي ابنة عم قد رضيت جمالها وحسنها ودينها، ولكنها عاقر فقال: لا تزوجها، إن يوسف بن يعقوب لقي أخاه، فقال: يا أخي كيف استطعت أن تزوج النساء بعدي؟ فقال: إن أبي أمرني، قال: إن استطعت أن يكون لك ذرية تثقل الأرض بالتسبيح، فافعل، قال: وجاء رجل من الغد إلى النبي صلى الله عليه وآله فقال له مثل ذلك: فقال له: تزوج سوءاء ولودا، فإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة، قال:

(القسم الثاني) في آداب الخلوة.

يستحب صلاة ركعتين إذا أراد الدخول، والدعاء، وأن يأمرها بمثل ذلك عند الانتقال، وأن يجعل يده على ناصيتها، ويكونا على طهر، ويقول: اللهم على كتابك تزوجتها، إلى آخر الدعاء.

____________________

فقلت لأبي عبد الله عليه السلام ما السوءاء؟ قال: القبيحة (1).

وفي الصحيح: عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: تزوجوا بكرا ولودا ولا تزوجوا حسناء جميلة عاقرا، فإني أباهي بكم الأمم يوم القيامة (2).

قوله: (القسم الثاني في آداب الخلوة يستحب صلاة ركعتين إذا أراد الدخول والدعاء الخ).

المستند في ذلك ما رواه الشيخ عن الحسن بن محبوب، عن جميل بن صالح، عن أبي بصير، عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال: إذا دخلت عليك إن شاء الله، فمرها قبل ms020 أن تصل إليك أن تكون متوضئة، ثم لا تصل إليها أنت حتى توضأ، وتصلي ركعتين، ثم مرهم يأمروها أن تصلي أيضا ركعتين، ثم تحمد الله تعالى وتصلي على محمد وآله ثم ادع الله ومر من معها أن يؤمنوا على دعائك، ثم ادع الله وقل: اللهم ارزقني ألفها وودها ورضاها (بي - يب) وارضني بها، واجمع بيننا بأحسن اجتماع وأنفس (وأنس - خ ل) ائتلاف، فإنك تحب الحلال وتكره

وأن يكون الدخول ليلا.

____________________

الحرام (1).

وما رواه الكليني عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا دخلت بأهلك فخذ بناصيتها واستقبل القبلة، وقل: اللهم بأمانتك أخذتها وبكلماتك استحللتها فإن قضيت لي منها ولدا فاجعله مباركا تقيا من شيعة آل محمد، ولا تجعل للشيطان فيه شركا ولا نصيبا (2).

وفي رواية أخرى لأبي بصير، عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال:

فإذا دخلت عليه، فيضع يده على ناصيتها، وليقل: اللهم على كتابك تزوجتها، وفي أمانتك أخذتها، وبكلماتك استحللت رحمها، فإن قضيت في رحمها شيئا فاجعله مسلما سويا، ولا تجعله شرك شيطان (3).

قوله: (وأن يكون الدخول ليلا) لما رواه ابن بابويه عن السكوني، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: زفوا عرائسكم ليلا وأطعموا ضحى (4).

ويكره الدخول ليلة الأربعاء.

لما رواه الكليني عن عبيد بن زرارة وأبي العباس قالا: قال أبو عبد الله عليه السلام: ليس للرجل أن يدخل بامرأته ليلة الأربعاء (5).

ويسمي عند الجماع.

ويسأل الله تعالى أن يرزقه ولدا ذكرا.

ويكره الجماع ليلة (وقت - خ ل) الخسوف، ويوم الكسوف، وعند الزوال، وعند الغروب حتى يذهب الشفق.

____________________

قوله: (ويسمي عند الجماع) لما رواه الكليني عن الحلبي قال: قال أبو عبد الله عليه السلام في الرجل إذا أتى أهله فخشي أن يشاركه الشيطان قال:

يقول: بسم الله ويتعوذ بالله من الشيطان (1).

قوله: (ويسأل الله تعالى أن يرزقه ولدا ذكرا) لما رواه الشيخ (بسند لا يبعد صحته) عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: إذا ms021 أردت الجماع فقل: اللهم ارزقني ولدا ذكرا واجعله تقيا ذكيا، ليس في خلقه زيادة ولا نقصان، واجعل عاقبته إلى خير (2).

قوله: (ويكره الجماع ليلة الخسوف ويوم الكسوف، وعند الزوال، وعند الغروب حتى يذهب الشفق). المستند في ذلك: ما رواه ابن بابويه (في الصحيح) عن الحسن بن محبوب، عن أبي أيوب الخزاز، عن عمرو بن عثمان، عن أبي جعفر قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام أيكره الجماع في ساعة من الساعات؟ قال: نعم، يكره في ليلة ينخسف فيها القمر، واليوم الذي تنكسف فيه الشمس، وفيما بين غروب الشمس إلى أن يغيب الشفق، ومن طلوع الفجر إلى طلوع

وفي المحاق، وبعد الفجر حتى تطلع الشمس (1)، وفي أول ليلة من كل شهر إلا شهر رمضان، وفي ليلة النصف.

____________________

الشمس، وفي الريح السوداء أو الحمراء، أو الصفراء، والزلزلة، ثم قال عليه السلام في آخر الرواية: وأيم الله لا يجامع أحد في هذه الساعات التي وصفت، فيرزق من جماعه ولدا، وقد سمع هذا الحديث، فيرى ما يحب (2).

وأما كراهة الجماع عند الزوال، فأطلقه المصنف وجماعة، واستثنى بعضهم من ذلك يوم الخميس، ولم أقف على مستنده، نعم ورد كراهة التزويج في الساعة الحارة عند نصف النهار (3).

قوله: (وفي المحاق) قال في القاموس: (المحاق مثلثة، آخر الشهر، أو ثلاث ليال من آخره، أو أن يستتر القمر، فلا يرى غدوة ولا عشية، لأنه طلع مع الشمس فمحقه). ويدل على كراهة الجماع في المحاق، ما رواه ابن بابويه عن سليمان بن جعفر الجعفري عن أبي الحسن موسى بن جعفر عليه السلام قال:

سمعته يقول: من أتى أهله في محاق الشهر، فليسلم لسقط الولد (4).

قوله: (وفي أول ليلة من كل شهر إلا شهر رمضان وفي ليلة النصف) أما كراهة الجماع في أول ليلة من كل شهر، وفي ليلة النصف منه،

وفي السفر إذا لم يكن معه ماء للغسل.

وعند الزلزلة والريح الصفراء والسوداء.

____________________

فيدل عليه ما روي بعدة طرق عن الصادق عليه السلام ms022 أنه قال: لا تجامع في أول الشهر، ولا في وسطه، ولا في آخره، فإنه من فعل ذلك فليسلم لسقط الولد، ثم قال:

وأوشك أن يكون مجنونا، ألا ترى أن المجنون أكثر ما يصرع ففي أول الشهر ووسطه وآخره (1).

وأما استثناء أول ليلة من شهر رمضان من ذلك.

فيدل عليه ما رواه ابن بابويه مرسلا عن أمير المؤمنين عليه السلام، أنه كان يقول: يستحب للرجل أن يأتي أهله أول ليلة من شهر رمضان لقول الله عز وجل:

(أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم) (2) (3).

قوله: (وفي السفر إذا لم يكن معه ماء للغسل) المستند في ذلك ما رواه الشيخ عن إسحاق بن عمار قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: الرجل يكون معه أهله في السفر، ولا يجد الماء، أيأتي أهله؟ قال: ما أحب أن يفعل ذلك إلا أن يخاف على نفسه (4).

وفي السند ضعف (5).

ولو كان الماء موجودا عنده لكن منع من استعماله، فالظاهر عدم تعدي الكراهة إليه.

قوله: (وعند الزلزلة والريح الصفراء والسوداء).

ومستقبل القبلة ومستدبرها، وفي السفينة، وعاريا، وعقيب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوء، ____________________

يدل على ذلك رواية عمرو بن عثمان المتقدمة (1).

وما رواه الكليني عن عبد الرحمان بن سالم عن أبيه عن أبي جعفر عليه السلام قال: قلت له: هل يكره الجماع في وقت من الأوقات، وإن كان حلالا؟ قال: نعم، ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس، ومن مغيب الشمس إلى مغيب الشفق، وفي اليوم الذي ينكسف فيه الشمس، وفي الليلة التي ينخسف فيها القمر، وفي الليلة وفي اليوم الذين يكون فيهما الريح السوداء، و (أو - ئل) الريح الحمراء والريح الصفراء، (أو - ئل) اليوم والليلة الذين يكون فيهما الزلزلة (2).

ومقتضى هذه الرواية: كراهة الجماع في مجموع اليوم والليلة الذين يقع فيهما الريح المذكور أو الزلزلة.

قوله: (ومستقبل القبلة، ومستدبرها، وفي السفينة، وعاريا، وعقيب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوء) يدل على ذلك ما رواه الشيخ مرسلا عن محمد بن العيص (الفيض - خ ئل) أنه سأل ms023 أبا عبد الله عليه السلام فقال: أجامع وأنا عريان؟ قال: لا، ولا مستقبل القبلة ولا مستدبرها (3).

وقال عليه السلام: لا تجامع في السفينة (4).

وقال رسول الله صلى الله عليه وآله: يكره أن يغشى الرجل المرأة وقد احتلم حتى يغتسل من احتلامه الذي رآه، فإن فعل وخرج الولد مجنونا فلا يلومن إلا نفسه (5).

والجماع وعنده من ينظر إليه.

والنظر إلى فرج المرأة، (إلى الفرج - خ ل).

____________________

وليس في الرواية تعرض لزوال الكراهة بالوضوء.

قوله: (والجماع وعنده من ينظر إليه) المستند في ذلك ما رواه الكليني عن ابن راشد عن أبيه، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا يجامع الرجل امرأته ولا جاريته وفي البيت صبي، فإن ذلك مما يورث الزنا (1).

وعن زيد عن أبيه عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: والذي نفسي بيده لو أن رجلا غشى امرأته. وفي البيت صبي مستيقظ يراهما ويسمع كلامهما وتنفسهما، ما أفلح أبدا، إن كان غلاما كان زانيا، أو جارية كانت زانية (2).

وهل يختص الحكم بالمميز، أو يتناول الجميع؟ وجهان، وجزم المحقق لشيخ علي بالأول، ولا بأس به.

قوله: (والنظر في فرج المرأة) لما رواه الشيخ عن سماعة قال: سألته عن الرجل ينظر في فرج المرأة وهو يجامعها؟ قال: لا بأس به، إلا أنه يورث العماء (3).

وفي الطريق ضعف (4).

ونقل عن ابن حمزة أنه عد ذلك في المحرمات، ولا ريب في ضعفه.

والكلام عند الجماع بغير ذكر الله تعالى.

مسائل (الأولى) يجوز النظر إلى وجه امرأة يريد نكاحها وكفيها.

وفي رواية إلى شعرها ومحاسنها.

____________________

قوله: (والكلام عند الجماع بغير ذكر الله) لما رواه الشيخ عن عبد الله بن سنان قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: اتقوا الكلام عند التقاء الختانين، فإنه يورث الخرس (1).

وفي الطريق ضعف (2).

قوله: ((الأولى) يجوز النظر إلى وجه امرأة يريد نكاحها وكفيها. وفي رواية إلى شعرها ومحاسنها) أجمع العلماء كافة على أن من ms024 أراد نكاح امرأة يجوز له النظر إليها في الجملة، بل صرح كثير منهم باستحبابه.

وأطبقوا أيضا على جواز النظر إلى وجهها وكفيها من مفصل الزند.

واختلفوا فيما عدا ذلك.

وقد ورد بجواز النظر إليها روايات كثيرة.

منها ما رواه الكليني (في الحسن) عن محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يريدان يتزوج المرأة ينظر إليها؟ قال نعم: إنما يشتريها بأغلى الثمن (3).

____________________

وفي الحسن: عن هشام بن سالم، وحماد بن عثمان، وحفص البختري كلهم عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا بأس بأن ينظر إلى وجهها ومعاصمها إذا أراد أن يتزوجها (1).

ويستفاد من هذه الرواية جواز النظر إلى المعاصم أيضا.

والمعصم كمنبر موضع السوار من اليد قاله في القاموس.

وأما الرواية التي وردت بجواز النظر إلى شعرها ومحاسنها، فرواها الكليني عن عدة من أصحابه عن أحمد بن محمد بن خالد، عن أبيه، عن رجل عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت له: أينظر الرجل يريد تزويجها ينظر إلى شعرها ومحاسنها؟ قال: لا بأس بذلك إذا لم يكن متلذذا (2).

وهذه الرواية ضعيفة بالإرسال، لكنها موافقة لمقتضى الأصل، ومؤيدة بالروايتين المتقدمتين، فيتجه العمل بها.

ويعضدها أيضا إطلاق صحيحة الحسن بن السري عن أبي عبد الله عليه السلام أنه سأله عن الرجل ينظر إلى المرأة قبل أن يتزوجها؟ قال: نعم، فلم يعطي ماله؟ (3).

ويدل على جواز النظر إلى الشعر صريحا ما رواه ابن بابويه (في الصحيح)

وكذا إلى أمة يريد شرائها.

____________________

عن عبد الله بن سنان، أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يريد أن يتزوج المرأة أينظر إلى شعرها؟ قال: نعم، إنما يريد أن يشتريها بأغلى الثمن (1).

ويشترط في جواز النظر إليها، العلم بصلاحيتها للتزويج، بخلوها عن البعل، والعدة، والتحريم، واحتمال إجابتها، وأن لا يكون لريبة، والمراد بها خوف الوقوع بها في محرم.

قيل: ولا لتلذذ وشرط بعضهم أيضا أن يستفيد بالنظر فائدة، فلو كان عالما بحالها قبله، ms025 لم يصح، والنص مطلق، وإن كان في التعليل إشعار بهذا القيد.

وأن يكون الباعث على النظر إرادة التزويج دون العكس، والمستفاد من النصوص، الاكتفاء بقصد التزويج قبل النظر كيف كان.

قوله: (وكذا إلى أمة يريد شرائها) أي يجوز النظر إلى وجهها وكفيها، وجزم المصنف في الشرائع: بجواز النظر إلى شعرها ومحاسنها أيضا، وهو حسن.

ولا يشترط فيه إذن المولى صريحا، بل يكفي عرضها على البيع، لأن ذلك قرينة الإذن. وصرح في التذكرة: بجواز النظر إلى باقي جسدها عدا العورة، لدعاء الحاجة إلى النظر إلى ذلك لئلا يكون بها عيب، فيحتاج إلى الاطلاع عليه. وقيده في الدروس: بتحليل المولى، وهو أولى، حيث لا يعلم المشتري رضا المولى بذلك، ومع التحليل يجوز النظر إلى جميع جسدها حتى العورة.

ويجوز للمشتري لمس ما تدعو الحاجة إليه.

وفي رواية أبي بصير قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يعرض

وإلى أهل الذمة لأنهن بمنزلة الإماء ما لم يكن لتلذذ.

____________________

(يعترض - خ ل) الأمة ليشتريها؟ قال: لا بأس بأن ينظر إلى محاسنها ويمسها ما لم ينظر إلى ما لا ينبغي النظر إليه (1).

قوله: (وإلى أهل الذمة لأنهن بمنزلة الإماء ما لم يكن لتلذذ) ما اختاره المصنف من جواز النظر إلى أهل الذمة من غير تلذذ، بذلك، أشهر القولين في المسألة، ذهب إليه المفيد في المقنعة، والشيخ في النهاية وأتباعهما.

ويدل عليه ما رواه الكليني عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

قال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا حرمة لنساء أهل الذمة أن ينظر إلى شعورهن وأيديهن (2).

وما رواه ابن بابويه (في الصحيح) عن الحسن بن محبوب، عن عباد بن صهيب قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا بأس بالنظر إلى نساء أهل تهامة، والأعراب، وأهل البوادي من أهل الذمة، والعلوج لأنهن لا ينتهين إذا نهين (3).

ومنع ابن إدريس من النظر إلى نساء أهل الذمة تمسكا بقوله تعالى: (قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم) (4) واستقر به ms026 العلامة في المختلف، وهو أحوط، وإن كان القول بالجواز متجها لمطابقته لمقتضى الأصل السالم من المعارض صريحا، فإن الآية الشريفة غير صريحة في العموم، بل ربما أشعر لفظة (من) التبعيضية بخلافه.

وينظر إلى جسد زوجته باطنا وظاهرا.

____________________

هذا كله مع عدم التلذذ بالنظر وعدم الريبة، وإلا حرم إجماعا.

وقول المصنف: (لأنهن بمنزلة الإماء) يريد به إماء غيرة.

والوجه في ذلك: ما رواه زرارة (في الحسن) عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال: إن أهل الكتاب مماليك الإمام، ألا ترى أنهم يؤدون الجزية كما يؤدي العبد، الضريبة إلى مواليه (1).

ويفهم من هذا التعليل: إن المصنف يرى جواز النظر إلى أمة الغير، كذلك قال جدي قدس سره في المسالك، وهو المشهور مقيدا بكون النظر إلى وجهها وكفيها وشعرها خاصة.

ولم أقف على رواية تدل على ذلك صريحا، والاحتياط طريق السلامة.

قوله: (وينظر إلى جسد زوجته ظاهرا وباطنا) لا ريب في جواز نظر كل من الزوجين إلى الآخر مطلقا، والفرج من جملته ذلك، وقد تقدم الخلاف في النظر إليه حال الجماع، وإن الأصح الجواز.

والمملوكة التي يجوز نكاحها في حكم الزوجة، ومن لا يجوز نكاحها في حكم أمة الغير على ما قطع به الأصحاب.

وفي صحيحة عبد الرحمان بن الحجاج قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل يزوج مملوكته عبده، أتقوم عليه كما كانت تقوم، فتراه منكشفا، أو يراها على تلك الحال؟ فكره ذلك، وقال قد منعني أبي أن أزوج بعض خدمي غلماني لذلك (2).

وسيجئ تمام الكلام في ذلك.

وإلى محارمه ما خلا العورة.

____________________

قوله: (وإلى محارمه ما خلا العورة) المراد بالمحارم من حرم نكاحه مؤبدا بنسب أو رضاع أو مصاهرة. وقد قطع الأصحاب بجواز النظر إلى بدنهن كله إلا العورة، إذا لم يكن هناك ريبة، من غير فرق فيما عدا العورة بين الوجه والكفين والثدي حال الإرضاع وسائر البدن للأصل، ولقوله تعالى: (ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن) الآية (1).

ومنع بعض العامة من النظر إلى ms027 ما عدا الوجه والكفين من المحارم، واستثنى بعض آخر النظر إلى الثدي حال الإرضاع لشدة الحاجة، وهو ضعيف.

ولم يذكر المصنف في هذا الكتاب حكم النظر إلى الأجنبية التي لا يريد نكاحها، ولا ضرورة إلى النظر إليها.

ولا خلاف بين الأصحاب ظاهرا في تحريم النظر منها إلى ما عدا الوجه والكفين.

وأما الوجه والكفان فيحرم النظر إليهما بتلذذ، أو خوف فتنة إجماعا.

وإن لم يتلذذ بذلك ولم يخاف الفتنة، قال الشيخ: يكره ولا يحرم، لقوله تعالى (ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها) (2) وهو مفسر بالوجه والكفين.

وما رواه الكليني عن مروك بن عبيد، عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت له، ما يحل للرجل أن يرى من المرأة إذا لم يكن محرما؟ قال:

الوجه والكفان والقدمان (3).

وفي الصحيح عن علي بن سويد قال: قلت لأبي الحسن عليه السلام: إني

____________________

مبتلى بالنظر إلى المرأة الجميلة فيعجبني النظر إليها؟ فقال: يا علي لا بأس إذا عرف الله من نيتك الصدق، وإياك والزنا فإنه يمحق البركة، ويهلك الدين (1).

ويؤيده إطباق الناس في كل عصر على خروج النساء على وجه يحصل معه بدو ذلك من غير نكير.

وقيل: يحرم، واختاره العلامة في التذكرة، لعموم قوله تعالى: (ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن) (2) ولاتفاق المسلمين على منع النساء من أن يخرجن سافرات، ولو حل النظر لنزلن منزلة الرجال، ولأن النظر إليهن مظنة الفتنة، واللائق بمحاسن الشرع حسم الباب، والإعراض عن تفاصيل الأحوال كالخلوة بالأجنبية.

وفي هذه الدلائل نظر.

لأن الوجه والكفين مستثنيان بقوله تعالى: (إلا ما ظهر منها) (3)، وما ادعى من الاتفاق على منع النساء من أن يخرجن سافرات، لا يدل على المطلوب، إذ ربما كان وجهه: إن الاحتجاب من الناظر بشهوة لا يتحقق إلا بالاحتجاب مطلقا. مع أن هذا الاتفاق معارض بما نقلناه من الاتفاق على خروج النساء على وجه يحصل معه بدو الوجه والكفين من غير نكير.

وأما الدليل الثالث: فإنما يصلح توجيها للحكم، لا دليلا ms028 مستقلا عليه.

وقال المصنف في الشرائع والعلامة في جملة من كتبه: يجوز النظر إلى الوجه والكفين مرة واحدة، من غير معاودة في الوقت الواحد عرفا، لأن المعاودة مظنة الفتنة.

ولا ريب أن اجتناب النظر إلى الأجنبية مطلقا طريق السلامة، وإن

(الثانية) الوطء في الدبر، فيه روايتان، أشهرهما (أشبههما - خ) الجواز على كراهة (كراهية - خ ل) ____________________

كانت أدلة التحريم غير ناهضة.

قوله: ((الثانية) الوطء في الدبر، فيه روايتان، أشهرهما (أشبههما - خ) الجواز على كراهة) القول بالجواز مذهب الأكثر كالشيخين والمرتضى وأتباعهم.

ويدل عليه مضافا إلى الأصل، وإطلاق الآية الشريفة (1) روايات كثيرة.

منها ما رواه الكليني: عن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن علي بن الحكم، قال: سمعت صفوان بن يحيى يقول: قلت للرضا صلوات الله عليه: إن رجلا من مواليك أمرني أن أسألك عن مسألة هابك وأستحيي منك أن يسألك عنها، قال: ما هو؟ (هي - خ) قال: قلت: الرجل يأتي امرأته في دبرها؟ قال: ذلك له، قال: قلت: فأنت تفعل؟ (ذلك - ئل) قال: إنا لا نفعل ذلك (2).

وهذه الرواية صحيحة السند، لأن علي بن الحكم الواقع في طريقها، هو الكوفي الثقة الجليل بقرينة رواية أحمد بن محمد بن عيسى عنه، وباقي رجالها ثقات.

فما ذكره جدي قدس سره في الشرح - من الطعن في الرواية: باشتراك علي بن الحكم بين الثقة وغيره - غير جيد (3).

ويدل على هذا القول أيضا ما رواه الشيخ: عن أحمد بن محمد بن عيسى،

(الثالثة) العزل عن الحرة بغير إذنها، قيل: يحرم (محرم - خ ل)، وتجب به دية النطفة عشرة دنانير، وقيل: مكروه، وهو أشبه، ورخص في الإماء.

____________________

عن معاوية بن حكيم، عن أحمد بن محمد، عن حماد بن عثمان، عن عبد الله بن أبي يعفور قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يأتي المرأة في دبرها؟ قال:

لا بأس به (1).

وقد وصف العلامة في التذكرة والمختلف هذه الرواية بالصحة، وهو غير بعيد، إذ ليس في طريقها من ms029 يتوقف في حاله سوى معاوية بن حكيم، وقال النجاشي: إنه ثقة جليل في أصحاب الرضا عليه السلام ولم يطعن فيه بشئ، لكن نقل العلامة في الخلاصة عن الكشي أنه قال: إنه فطحي، وهو عدل عالم.

وعلى هذا فيكون روايته من قسم الموثق لو ثبت القدح، لكنه محل التوقف، وكيف كان فهذه الرواية لا تقصر عن الصحيح.

ونقل عن ابن بابويه وابن حمزة القول بالتحريم، استنادا إلى أخبار ضعيفة (2).

ولو صح سندها لوجب حملها على التقية، لأن أكثر العامة منعوا ذلك، مع أن مالكا نقل عنه أنه قال: ما أدركت أحدا اقتدى به في ديني يشك في أن وطء المرأة في دبرها حلال، ثم قرأ (نساؤكم حرث لكم) (3).

ويمكن حمل النهي على الكراهة أيضا، توفيقا بين الأدلة.

قوله: (الثالثة، العزل عن الحرة بغير إذنها، قيل: يحرم، ويجب به دية النطفة عشرة دنانير، وقيل: مكروه، وهو أشبه، ورخص في الإماء) اختلف

____________________

الأصحاب في جواز العزل عن الزوجة الحرة الدائمة بغير إذنها، بعد اتفاقهم على جواز العزل عن الأمة والمستمتع بها والدائمة مع الإذن، فذهب الأكثر ومنهم الشيخ في النهاية وابن البراج وابن إدريس إلى الكراهة، ونقل عن ابن حمزة أنه عد ذلك في المحرمات، وهو ظاهر اختيار شيخنا المفيد رحمه الله.

والمعتمد الأول: لنا التمسك بمقتضى الأصل، وما رواه الشيخ (في الصحيح) عن محمد بن مسلم قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العزل؟

فقال: ذلك إلى الرجل يصرفه حيث شاء (1).

وفي الصحيح عن محمد بن مسلم أيضا عن أحدهما عليهما السلام أنه سئل عن العزل، فقال: أما الأمة فلا بأس، وأما الحرة فإني أكره ذلك إلا أن يشترط عليها حين يتزوجها (2).

وروى أيضا في الصحيح عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام مثل ذلك (3).

قال الشيخ رحمه الله: وقال في حديثه: إلا أن ترضى، أو يشترط ذلك عليها حين يتزوجها.

احتج المانعون: بأن حكمة النكاح الاستيلاد، ولا يحصل غالبا مع العزل، فيكون منافيا لغرض الشارع. ms030

(الرابعة) لا يدخل بالمرأة حتى يمضي لها تسع سنين، ولو دخل قبل ذلك لم تحرم على الأصح.

____________________

وبما روي عن النبي صلى الله عليه وآله: أنه نهى أن يعزل عن الحرة إلا بإذنها (1).

والجواب عن الأول: منع انحصار الغرض فيما ذكره.

وعن الرواية: بأنها غير ثابتة من طرق الأصحاب، ولو اتضح سندها لوجب حملها على الكراهة، توفيقا بين الأدلة.

ثم لو قلنا بالتحريم، فالأظهر أنه لا يجب على الزوج بذلك للمرأة شئ، لأصالة البراءة، وقيل: تجب عليه دية النطفة عشرة دنانير، ولم نقف له على مستنده سوى ما روي عن علي عليه السلام: من وجوبها على من أفرغ مجامعا، فأنزل (2).

وهو مع تسليمه، استدلال في غير موضع النزاع.

والعجب أن المصنف رحمه الله في الشرائع حكم بكراهة العزل، ومع ذلك أفتى بوجوب الدية وهو بعيد جدا.

قوله: (الرابعة) لا يدخل بالمرأة حتى يمضي لها تسع سنين، ولو دخل قبل ذلك لم تحرم على الأصح) لا خلاف في تحريم وطئ الأنثى قبل أن تبلغ تسعا، وقد ورد بذلك روايات.

منها: ما رواه الكليني (في الصحيح) عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال: إذا تزوج الرجل الجارية وهي صغيرة فلا يدخل بها حتى تمضي لها تسع سنين (3).

(الخامسة) لا يجوز للرجل ترك وطئ المرأة أكثر من أربعة أشهر.

____________________

ولو دخل بها قبل التسع لم تحرم إلا مع الإفضاء، فإنها تحرم مؤبدا.

أما التحريم مع الإفضاء قال في المسالك: أنه لا خلاف فيه، وسيجئ الكلام فيه.

وأما إنها لا تحرم بدون الإفضاء فيدل عليه التمسك بمقتضى الأصل السالم عما يصلح للمعارضة.

وذهب الشيخان إلى أنها تحرم مؤبدا بذلك.

واستدل عليه في التهذيب بما رواه عن يعقوب بن يزيد عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين فرق بينهما ولم تحل له أبدا (1).

وهذه الرواية ضعيفة مرسلة فلا يمكن التعلق بها ms031 في إثبات حكم مخالف للأصل. والمراد بالإفضاء تصيير مسلك البول والحيض واحد بإذهاب الحاجز بينهما.

قوله: ((الخامسة) لا يجوز للرجل ترك وطئ المرأة أكثر من أربعة أشهر) هذا هو المعروف من مذهب الأصحاب (وخ) قال في المسالك أنه موضع وفاق.

ويدل عليه ما رواه ابن بابويه (في الحسن) عن صفوان بن يحيى، أنه سأل أبا الحسن الرضا عليه السلام عن الرجل يكون عنده المرأة الشابة، فيمسك عنها الأشهر والسنة لا يقربها، ليس يريد الإضرار بها، يكون لهم مصيبة، يكون في ذلك

(السادسة) يكره للمسافر أن يطرق أهله ليلا.

(السابعة) إذا دخل بالصبية التي لم تبلغ تسعا، فأفضاها حرم عليه وطؤها مؤبدا، ولم تخرج عن حبالته، ولو لم يفضها لم يحرم على الأصح.

الفصل الثاني: في أولياء العقد لا ولاية في النكاح لغير الأب، والجد للأب وإن علا، والوصي، والمولى، والحاكم.

____________________

آثما؟ قال: إذا تركها أربعة أشهر كان آثما بعد ذلك (1).

وهل يختص هذا الحكم بالدائم، أو يعم المستمتع بها؟ وجهان.

قوله: ((السادسة) يكره للمسافر أن يطرق أهله ليلا) أي يدخل عليهم من السفر ليلا، بل ينبغي أن ينام في الخارج ثم يدخل نهارا.

والمستند في ذلك قوله عليه السلام: يكره للرجل إذا قدم من سفره أن يطرق أهله ليلا حتى يصبح (2).

وإطلاق الخبر يشمل جميع الليل، قال في القاموس: الطرق الإتيان بالليل.

ويحتمل اختصاصه بما بعد المبيت.

الفصل الثاني: في أولياء العقد قوله: (لا ولاية في النكاح لغير الأب، والجد للأب وإن علا، والوصي والمولى والحاكم) رد بهذا الحصر على ابن الجنيد على ما نقل عنه، حيث

وولاية الأب والجد ثابتة على الصغيرة، ولو ذهبت بكارتها بزنا أو غيره.

ولا يشترك في ولاية الجد بقاء الأب، وقيل: يشترط، وفي المستند ضعف.

____________________

ذهب إلى أن الأم وأباها يقومون مقام الأب والجد له في ولاية النكاح، وعلى جماعة من العامة حيث أثبتوا الولاية للعصبة والمعتق، والابن بالنسبة إلى الأم، وذلك باطل، وسيجئ الكلام في ولاية الأم. ms032

قوله: (وولاية الأب والجد ثابتة على الصغيرة ولو ذهبت بكارتها بزنا أو غيره) المعروف من مذهب الأصحاب ثبوت ولاية الأب والجد له على الصغير والصغيرة سواء كانت بكرا أو ثيبا، وادعى عليه في التذكرة الإجماع، ونقل عن ظاهر ابن أبي عقيل نفي ولاية الجد فإنه قال: الولي الذي هو أولى بنكاحهن هو الأب دون غيره من الأولياء، والأخبار الصحيحة المستفيضة حجة عليه (1).

قوله: (ولا يشترط في ولاية الجد بقاء الأب، وقيل: يشترط، وفي المستند ضعف) اختلف الأصحاب في اشتراط بقاء الأب في ولاية الجد، فذهب المفيد والمرتضى وسلار في ظاهر كلامهم إلى عدم اعتبار هذا الشرط، حيث أطلقوا الولاية للجد، وبه قطع ابن إدريس ومن تأخر عنه تمسكا باستصحاب ولايته قبل موت الأب، وبقوله عليه السلام في صحيحة ابن سنان، الذي بيده عقدة النكاح هو ولي أمرها (2).

قال في المختلف: ولا خلاف في أن الجد ولي أمر الصغيرة.

وبأن (أن - خ) ولاية الجد أقوى من ولاية الأب لتقديم مختار الجد على

ولا خيار للصبية مع البلوغ، وفي الصبي قولان، أظهرهما: أنه كذلك.

____________________

الأب عند التعارض، فلا تؤثر فيها موت الأضعف.

وفي هذا الاستدلال نظر.

وقال الشيخ في النهاية: والصدوق فيمن لا يحضره الفقيه: وجماعة إن حياة الأب شرط في ولاية الجد.

واستدل عليه في التهذيب بما رواه عن الفضل بن عبد الملك عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إن الجد إذا زوج ابنة ابنه وكان أبوها حيا، وكان الجد مرضيا، جاز، قلت: فإن هوى أبو الجارية هوا، وهوى الجد هوى، وهما سواء في العدل والرضا؟ قال: أحب إلى أن ترضى بقول الجد (1).

وفي السند ضعف باشتماله على جماعة من الواقفة، فلا يسوغ التعلق به (2).

ورد أيضا: بأن دلالته بالمفهوم الوصفي، وهو غير معتبر عند المحققين.

وهو مدفوع: بأن هذا المفهوم مفهوم شرط، وهو متجه عندهم.

لكن يمكن أن يقال: إن حجة المفهوم إنما تثبت إذا لم يظهر للتقييد وجه سوى نفي الحكم عن المسكوت عنه، وربما ms033 كان الوجه في هذا التقييد، التنبيه على الفرد الأخفى، وهو جاز عقد الجد مع وجود الأب، وكيف كان فهذه الرواية قاصرة عن إثبات هذا الشرط.

قوله: (ولا خيار للصبية مع البلوغ، وفي الصبي قولان أظهرهما أنه كذلك) ظاهر العبارة اختصاص الخلاف بالصبي، وأنه لا خلاف في سقوط خيار

____________________

الصبية مع البلوغ.

وقد ورد بسقوط خيارها روايات كثيرة.

كصحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع قال: سألت الرضا عليه السلام عن الصبية يزوجها أبوها، ثم يموت وهي صغيرة، ثم تكبر قبل أن يدخل بها زوجها، أيجوز عليها التزويج أم الأمر إليها؟ قال: يجوز عليها تزويج أبيها (1).

وصحيحة علي بن يقطين قال: سألت أبا الحسن عليه السلام: أتزوج الجارية وهي بنت ثلاث سنين، أو أزوج الغلام وهو ابن ثلاث سنين، وما أدنى حد ذلك الذي يزوجان فيه؟ وإذا بلغت الجارية فلم ترض به، فما حالها؟ قال:

لا بأس بذلك إذا رضي أبوها أو وليها (2).

وصحيحة عبد الله بن الصلت قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الجارية الصغيرة يزوجها أبوها، ألها أمر إذا بلغت؟ قال: لا (3).

وأما الصبي إذا زوجه الولي قبل البلوغ فذهب الأكثر إلى مساواته للصبية في لزوم العقد الواقع من وليه، وعدم ثبوت الخيار له بعد البلوغ، لأن عقد الولي عقد صدر من أهله في محله، فكان لازما كسائر عقوده المالية.

وقال الشيخ في النهاية: ومتى عقد الرجل لابنه على جارية وهو غير بالغ،

____________________

كان له الخيار إذا بلغ وحكى ذلك العلامة في المختلف عن ابن إدريس وابن البراج وابن حمزة.

ومستنده ما رواه الشيخ (في الصحيح) عن محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الصبي يزوج للصبية؟ قال: إن كان أبواهما اللذان زوجاها، فنعم جائز، ولكن لهما الخيار إذا أدركا، فإن رضيا بعد ذلك فإن المهر على الأب، قلت له: فهل يجوز طلاق الأب على ابنه في صغره؟ قال: لا (1).

ومقتضى هذه الرواية ثبوت الخيار للصبي والصبية بعد البلوغ، وهي ms034 معارضة بما تلوناه من الأخبار المتضمنة لسقوط خيار الصبية بعد البلوغ.

وصحيحة أبي عبيدة الحذاء عن أبي جعفر عليه السلام، حيث قال في آخرها: قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوجها قبل أن تدرك؟ قال: يجوز عليها تزويج الأب، ويجوز على الغلام، والمهر على الأب للجارية (2).

وأجاب الشيخ في التهذيب عن رواية محمد بن مسلم فقال: ليس في هذا الخبر ما ينافي ما قدمناه، لأن قوله عليه إسلام: (لكن لهما الخيار إذا أدركا) يجوز أن يكون أراد: إن لهما ذلك بفسخ العقد، إما بالطلاق من جهة الزوج واختياره، أو مطالبة المرأة له بالطلاق، وما يجري مجرى ذلك مما يفسخ العقد، ولم يرد بالخيار هاهنا إمضاء العقد وإن العقد موقوف على خيارهما، قال: والذي يكشف عما ذكرناه قوله في الخبر: (إن كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز) فلو كان العقد موقوفا على رضاهما لم يكن بين الأبوين وغيرهما في ذلك فرق، وكان ذلك أيضا

ولو زوجاها فالعقد للسابق، فإن اقترنا ثبت عقد الجد.

____________________

جائزا لغير الأبوين، وقد ثبت به فرق بين الموضعين، فعلمنا أن المراد ما ذكرناه (1) هذا كلامه رحمه الله.

ولا يخفى ما في هذا التأويل من البعد وشدة المخالفة للظاهر، وما جعله كاشفا عن ذلك لا يكشف عنه، فإن الفرق بين عقد الولي وغيره على هذا التقدير يتحقق أيضا، لأن عقد غير الولي يتوقف على الإجازة، وعقد الولي لا يتوقف على الإجازة للصبي، وإنما يجوز للصغير فسخه على هذا التقدير، وأحدهما غير الآخر، والمسألة محل إشكال، وطريق الاحتياط واضح.

واعلم أن جدي قدس سره قال في المسالك: إن هذا الحكم، وهو انتفاء خيار الصغيرين بعد البلوغ، لا يظهر فيه مخالف، وإنما ورد رواية تخالف ذلك.

وهو عجيب، فإن الخلاف في المسألة متحقق، وقد ذكره هو قدس سره بعد هذه المسألة بشئ يسير.

قوله: (ولو زوجاها فالعقد للسابق، فإن اقترنا ثبت عقد الجد) قد عرفت أن الأب والجد مشتركان في الولاية على الصغير والصغيرة، فلو بادر كل ms035 منهما وعقد على شخص غير الآخر من غير علم صاحبه، أو مع علمه، قدم عقد السابق منهما، سواء كان هو الأب أو الجد حتى لو كان السابق الأب وعلم أن الجد مخالف له وقصد سبقه بالعقد، فقد ترك الأولى وصح عقده.

وإن اتفق العقدان في وقت واحد، بأن اقترن قبولهما معا، قدم عقد الجد.

ويدل على الحكمين ما رواه الكليني (في الصحيح) عن هشام بن الحكم، ومحمد بن حكيم عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا زوج الأب والجد كان

____________________

التزويج للأول، فإذا كان (فإن كانا - خ) جميعا في حال واحدة، فالجد أولى (1).

وفي الصحيح عن محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قال: إذا زوج الرجل ابنة ابنه، فهو جائز على ابنه، ولابنه أيضا أن يزوجها، قلت: فإن هوى أبوها رجلا، وجدها رجلا فقال: الجد أولى بنكاحها (2).

وفي الموثق عن عبيد بن زرارة قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:

الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل، ويريد جدها أن يزوجها من رجل آخر، فقال: الجد أولى بذلك ما لم يكن مضارا، إن لم يكن الأب زوجها قبله، ويجوز عليها تزويج الأب والجد (3).

وعلى هذه الرواية اقتصر جدي قدس سره في الاستدلال في الروضة على هذا الحكم وكتب بخطه رحمه الله على حاشية الكتاب: إن هذه الرواية من الموثق.

فيشكل إثبات الحكم بمجردها، إلا أنها من المشاهير، إن لم يكن حكمها إجماعيا.

وقد عرفت أن في المسألة من الأخبار ما هو أصح طريقا وأظهر دلالة، والله تعالى أعلم.

وتثبت ولايتهما على البالغ مع فساد عقله ذكرا كان أو أنثى، ولا خيار له لو أفاق.

والثيب تزوج نفسها، ولا ولاية عليها لأب ولا لغيره. ولو زوجها من غير إذنها وقف على إجازتها.

____________________

قوله: (وتثبت ولايتهما على البالغ مع فساد عقله ذكرا كان أو أنثى، ولا خيار لها لو أفاق) لا خلاف في ثبوت ولايتهما على المجنون ذكرا كان أو أنثى، لكن الظاهر اختصاص ms036 الحكم بما إذا كان الجنون متصلا بالصغر، فلو طرأ بعد البلوغ والرشد لم يكن لهما عليه ولاية، لزوال ولايتهما بالبلوغ والرشد، فعودها يحتاج إلى دليل.

وربما قيل: بولايتهما على المجنون مطلقا، وهو المستفاد من إطلاق العبارة.

قال جدي قدس سره في المسالك: وحيث تثبت الولاية على المجنون فلا خيار له بعد الإفاقة إجماعا.

قوله: (والثيب تزوج نفسها ولا ولاية عليها لأب ولا غيره الخ) هذا مذهب الأصحاب لا نعلم فيه خلافا سوى ما نقل عن ظاهر الحسن بن أبي عقيل من ثبوت الولاية على الثيب كالبكر، ولا ريب في ضعفه.

لنا ما رواه الكليني (في الصحيح) عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال في المرأة الثيب تخطب إلى نفسها: قال: هي أملك بنفسها، تولى أمرها من شاءت إذا كان كفوا، بعد أن تكون قد نكحت قبله (1).

وفي الصحيح عن أحمد بن محمد بن أبي نصر قال: قال أبو الحسن

وأما البكر البالغة الرشيدة، فأمرها بيدها، ولو كان أبوها حيا قيل: لها الانفراد بالعقد، دائما كان أو منقطعا، وقيل: العقد مشترك بينها وبين الأب، فلا ينفرد أحدهما به، وقيل: أمرها إلى الأب، وليس لها معه أمر. ومن الأصحاب من أذن لها في المتعة دون الدائم، ومنهم من عكس، والأول أولى.

____________________

عليه السلام: في المرأة البكر إذنها صماتها، والثيب أمرها إليها (1).

وما رواه الشيخ (في الصحيح) عن عبد الله بن سنان قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة الثيب تخطب إلى نفسها؟ قال: نعم، هي أملك بنفسها، تولى نفسها من شاءت، إذا كان كفوا بعد أن تكون قد نكحت زوجا قبل ذلك (2).

والأخبار الواردة بذلك كثيرة جدا، ولم نقف لابن أبي عقيل في إثبات الولاية على الثيب على مستند.

ويستفاد من هذه الروايات: إن انتفاء الولاية عن الثيب مشروط بما إذا كانت البكارة قد زالت بوطئ مستند إلى تزويج، فلو زالت بغيره كانت بمنزلة البكر.

قوله: (وأما البكر البالغة (البالغ - خ ل) الرشيدة، فأمرها ms037 بيدها، إلى قوله: أولى).

____________________

أجمع الأصحاب على جواز انفراد البالغة الرشيدة بالعقد إذا لم يكن لها أب، أو كان ولم يكن بشرائط الولاية.

وإنما الخلاف مع وجود الأب الجامع لشرائط الولاية.

وقد نقل المصنف وغيره في المسألة أقوالا خمسة، وأطنب المتأخرون في الاستدلال لهذه الأقوال، وجمعوا منها الغث والسمين والقوي والضعيف، مع أن في الأخبار المعتمدة ما يغني عن تكلف ما عداها من التمسك بآية لا تدل على المطلوب، أو التعويل على اعتبار قاصر، أو خبر ضعيف.

ولنقتصر في هذا التعليق على ما يمكن الاستدلال به لكل من هذه الأقوال من الأخبار المعتبرة الداخلة في قسمي الصحيح والحسن.

فنقول: احتج القائلون بأن لها الانفراد بالعقد بروايتين.

(الأولى) رواها الكليني والشيخ في الحسن، وابن بابويه في الصحيح عن الفضيل بن يسار، ومحمد بن مسلم، وزرارة، وبريد بن معاوية عن أبي جعفر عليه السلام قال: المرأة التي قد ملكت نفسها، غير السفيهة، ولا المولى عليها، تزويجها بغير ولي جائز (1) (2) (3).

____________________

ويتوجه على الاستدلال بهذه الرواية: إن الحكم فيها بسقوط الولاية وقع منوطا بمن ملكت نفسها، فإدخال البكر فيها عين المتنازع فيه، وهكذا قوله (غير المولى عليها) فإن الخصم يدعي كون البكر مولى عليها، فكيف يستدل به على زوال الولاية.

وما قيل: من أن البكر الرشيدة لما كانت غير مولى عليها في المال، صدق سلب الولاية عليها في الجملة، فيصدق عليها أنها غير مولى عليها.

فضعيف، لأن الولاية في المال أخص من مطلق الولاية، ونفي الأخص لا يستلزم نفي الأعم.

والذي يظهر لي: أن المراد بالمالكة نفسها غير المولى عليها، البكر التي لا أب لها والثيب كما يدل عليه قوله عليه السلام في رواية أبي مريم: الجارية البكر التي لها أب (الأب - ئل) لا تتزوج إلا بإذن أبيها، وقال: إذا كانت مالكة أمرها تزوجت متى (ما - خ) شاءت (1).

وفي صحيحة الحلبي: في المرأة الثيب تخطب إلى نفسها، هي أملك بنفسها (2).

وعلى هذا فلا دلالة في هذه الرواية ms038 على المطلوب، وإنما المراد منها الرد على ما تقوله العامة من أن من لا أب لها يزوجها الحاكم، لأن عبارتها مسلوبة في النكاح.

(الثانية) صحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

____________________

تستأمر البكر وغيرها ولا تنكح إلا بأمرها (1).

وهذه الرواية صحيحة السند، لأن الشيخ رواها: عن محمد بن علي بن محبوب، العباس، عن صفوان، عن منصور بن حازم، والعباس هذا هو ابن معروف، وصفوان هو ابن يحيى، والجميع ثقات.

لكن أقصى ما يدل عليه عدم استقلال الأب بالولاية، لا جواز انفرادها بالعقد، فلا ينفي اشتراك الولاية بينهما كما هو أحد الأقوال في المسألة.

احتج القائلون بأنه ليس لها الانفراد بالعقد بروايات.

(الأولى) صحيحة عبد الله بن أبي يعفور عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

لا تنكح ذوات الآباء من الأبكار إلا بإذن آبائهن (2).

واعترضها جدي قدس سره في المسالك من حيث السند: بان في طريقها علي بن الحكم وهو مشترك بين الثقة وغيره (3)، وذلك يمنع من الحكم بصحته.

ومن حيث الدلالة، فإن قوله: (لا تزوج ذوات الآباء من الأبكار إلا بإذن آبائهن) كما يمكن حمل (من) على البيانية، فتعم الصغيرة والكبيرة، يمكن حملها على التبعيضية، فلا تدل على موضع النزاع، لأن بعض الأبكار من الصفار لا تزوج إلا بإذن أبيها إجماعا.

والجواب عن الأول: ما بيناه غير مرة، من أن علي بن الحكم وإن كان

____________________

مشتركا بين الثقة وغيره، إلا أن الواقع في طريق الرواية في الكافي والتهذيب هو الكوفي الثقة الجليل بقرينة رواية أحمد بن محمد بن عيسى عنه، مع أن ابن بابويه رحمه الله قد أوردها في كتابه من لا يحضره الفقيه عن العلا عن ابن أبي يعفور، وله إلى العلاء عدة طرق صحيحة، وبعضها غير مشتمل على علي بن الحكم (1) (2).

وعن الثاني: إن حمل (من) على التبعيضية بعيد جدا، مع أن ذلك يقتضي عدم الفائدة في التقييد بالأبكار أصلا، لأن الصغيرة الثيب حكمها كذلك.

(الثانية) صحيحة ms039 عبد الله بن الصلت قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الجارية الصغيرة يزوجها أبوها، لها أمر إذا بلغت؟ قال: لا، وسألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء ألها مع أبيها أمر؟ فقال: ليس لها مع أبيها أمر ما لم تثيب (3).

(الثالثة) صحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قال:

لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها، ليس لها مع الأب أمر، وقال: يستأمرها كل أحد ما عدى الأب (4).

والظاهر أن المراد: يستأمر الجارية كل أحد إلا إذا كان لها أب، فإنها لا تستأمر، كما يدل عليه أول الخبر.

____________________

(الرابعة) صحيحة زرارة بن أعين قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: لا ينقض النكاح إلا الأب (1).

وهذه الرواية رواها الكليني بطريق صحيح، لأنه رواها عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن ابن محبوب، عن علي بن رئاب، عن زرارة بن أعين، فلا يقدح ضعفها في التهذيب (2).

ولو كان للبكر الاستقلال بالعقد لما كان للأب نقضه.

(الخامسة) حسنة الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام في الجارية يزوجها أبوها بغير رضا منها، قال: ليس لها مع أبيها أمر، إذا انكحها جاز نكاحه، وإن كانت كارهة، قال: وسئل عن رجل يريد أن يزوج أخته؟ قال: يؤامرها، فإن سكتت فهو إقرارها وإن أبت لا يزوجها (3).

وهذه الرواية وإن كانت حسنة لكنها لا تقصر عن الصحيح، لأن دخولها في قسم الحسن بإبراهيم بن هاشم حيث لم يوثق صريحا، لكن مدحه لا يقصر عن التوثيق (4).

(السادسة) صحيحة أبي مريم عن أبي عبد الله عليه السلام قال: العذراء

____________________

التي لها أب لا تزوج متعة إلا بإذن أبيها (1).

وهذه الرواية رواها ابن بابويه في كتابه عن أبان عن أبي مريم، وأبان هذا ابن عثمان، وقد نقل الكشي: الإجماع على تصحيح ما يصح عنه (2) وفي ذلك توثيق وزيادة.

وما قيل: من أنه ناووسي، فغير ثابت، لأنه لم يرو إلا من علي بن الحسين بن فضال، وحاله معلوم، وطريق ابن بابويه إلى ms040 أبان صحيح (3).

وربما كانت هذه الرواية مستند القائلين بثبوت الولاية عليها في المنقطع دون الدائم لكنها لا تنفي ثبوت الولاية في الدائم.

هذا أقصى ما وقفت عليه من الأخبار المعتبرة في هذه المسألة، وهي مع استفاضتها وسلامة أسانيدها دالة على أنه ليس لها الانفراد بالعقد، وأكثرها دال على استقلال الأب بالولاية على البكر، وأنها ليس لها معه أمر، وهو ينفي استقلالها بالعقد والتشريك.

لكن تبقى المعارضة بينها وبين صحيحة منصور بن حازم الدالة بظاهرها على وجوب استيمار البكر.

وأجاب الشيخ عنها في التهذيب: بالحمل على الأفضل فيما يختص الأب من

ولو عضلها الولي سقط اعتبار رضاه إجماعا.

____________________

أمر البكر، قال: وما يختص غيره محمول على ظاهره من الوجوب، وأنه لا يجوز العقد عليها إلا بأمرها (1).

وهو حسن لأن القول بالتشريك لا يتحقق معه الجمع، للتصريح في صحيحة محمد بن مسلم بعد استيمارها (2).

وفي حسنة الحلبي بجواز النكاح (نكاح - خ) الأب لها وإن كانت كارهة (3).

ويمكن حملها أيضا على البكر التي لا أب لها.

وقد ظهر من ذلك: إن القول باستقلال الأب بالولاية قوي متين.

والجمع بين إذنها وإذن الأب طريق الاحتياط، والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه.

قوله: (ولو عضلها الولي سقط اعتبار رضاه إجماعا) العضل لغة المنع، والمراد به هنا منعها من التزويج من كفو مع رغبتها في ذلك.

وفي معناه الغيبة المنقطعة التي يحصل معها المشقة الشديدة من اعتبار استيذان الولي، على ما ذكره الشيخ في الخلاف.

وقد نقل المصنف وغيره الإجماع على أن البكر إذا عضلها الولي سقط اعتبار رضاه، وكان لها الاستقلال بالتزويج من غير مراجعة الحاكم، (ولا بأس به - خ).

ولو زوج الصغيرة غير الأب والجد، وقف على رضاها عند البلوغ، وكذا الصغير.

وللمولى أن يزوج المملوكة، صغيرة أو كبيرة، بكرا أو ثيبا، عاقلة أو مجنونة، ولا خيرة لها، وكذا العبد.

____________________

ولا فرق في تحقق العضل إذا منع الولي تزويجها من الكفؤ بين أن يكون النكاح بمهر المثل أم لا، ms041 لأن المهر حقها، فلا اعتراض عليها فيه.

ولو فرض إرادتها زوجا، وأراد (إرادة - خ) الولي غيره، ففي تقديم مختارها إذا كان كفوا، أو مختار الولي وجهان.

ولو منع الولي من غير الكفؤ لم يكن عضلا.

قوله: (ولو زوج الصغيرة غير الأب والجد، وقف على رضاها عند البلوغ، وكذا الصغير).

هذه المسألة جزئية من جزئيات عقد الفضولي وسيجئ الكلام فيه إن شاء الله.

قوله: (وللمولى أن يزوج المملوكة الخ). لا خلاف في جواز تزويج المولى أمته، وأن له إجبارها على النكاح مطلقا، لأن منافعها مملوكة له، والناس مسلطون على أموالهم (1).

وكذا العبد صغيرا كان أو كبيرا.

وقال بعض العامة: إن المولى لا يملك إجبار الكبير، وهو باطل.

ولا فرق بين تولى مولى الصيغة عن المملوك، وإلزامه بها، ولا يقدح فيه الإكراه، لأنه بحق.

ولا يزوج الوصي إلا من بلغ فاسد العقل، مع اعتبار المصلحة.

____________________

ولو تحرر بعض العبد أو الأمة انتفى الإجبار قطعا، لأن البعض غير مملوك له فلا يتسلط عليه.

قوله: (ولا يزوج الوصي إلا من بلغ فاسد العقل مع اعتبار المصلحة) اختلف كلام الأصحاب في أن وصي الأب والجد هل تثبت له ولاية التزويج؟ فنقل عن الشيخ في موضع من المبسوط أنه قال: لا يستفاد ولاية النكاح بالوصية، لأصالة العدم وللتهمة.

وجزم في موضع آخر منه: بأن للوصي ولاية النكاح على الصغيرة.

وقال في الخلاف: إذا أوصى إلى غيره بأن يزوج بنته الصغيرة، صحت الوصية، وكان له تزويجها، واختاره العلامة في المختلف.

وقال في التذكرة: إنما تثبت ولاية الوصي في صورة واحدة عند بعض علمائنا، وهي أن يبلغ الصبي فاسد العقل، ويكون له حاجة إلى النكاح وضرورة إليه، وهو اختيار المصنف رحمه الله.

والأقرب ثبوت ولايته على الصغير والصغيرة، ومن بلغ فاسد العقل، لأن الحاجة قد تدعو إلى ذلك، ولعموم (فمن بدله) (1).

ولما رواه الشيخ في الصحيح عن أبي بصير ومحمد بن مسلم كلاهما عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن الذي بيده عقدة النكاح، ms042 فقال: هو الأب والأخ والموصى إليه (2).

وفي رواية أخرى لأبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن

وكذا الحاكم.

____________________

الذي بيده عقدة النكاح؟ قال: هو الأب والأخ والرجل يوصى إليه (1).

واعترض في المختلف: بأن الأخ لا ولاية له عندنا، ثم أجاب بالحمل على ماذا أوصي إليه وهو بعيد.

ويمكن حمله على ما إذا كان وكيلا للأخت.

ولم نقف للقائلين باختصاص ولايته بمن بلغ فاسد العقل على مستند.

والمتجه إما ثبوت ولايته على الجميع أو نفيها رأسا.

وعلى القول بثبوت ولايته، فهل يثبت بتعميم الوصية، أم لا بد من التصريح بالوصية في النكاح؟ الأظهر الثاني، لأن النكاح ليس من التصرفات التي ينتقل إليها الذهن عند الإطلاق، فيتوقف على التصريح به.

وفي كلام القائلين بثبوت ولاية الوصي دلالة عليه، حيث فرضوا المسألة فيما إذا أوصى إليه بأن يزوج بنته، أو ولده الصغير.

قوله: (وكذا الحاكم) أي ليس له ولاية إلا على من بلغ فاسد العقل مع اعتبار المصلحة.

والمراد بالحاكم عندنا، الإمام العادل، أو من أذن له الإمام، ويدخل فيه الفقيه الجامع لشرائط الإفتاء والحكم.

وهذا الحكم: أعني اختصاص ولايته بمن بلغ فاسد العقل، هو المعروف من مذهب الأصحاب، ولم نقف لهم في هذا التفصيل على مستند.

والحق: أنه إن اعتبرت الإطلاقات، والعمومات المتضمنة لثبوت ولاية الحاكم، وجب القول بثبوت ولايته في النكاح على الصغير والمجنون مطلقا، كما في

ويلحق بهذا الباب مسائل (الأولى) الوكيل في النكاح لا يزوجها من نفسه.

____________________

ولاية المال وإلا وجب نفيها كذلك.

أما التفصيل فلا وجه له، ولعلهم نظروا في ذلك إلى أن الصغير لا حاجة له إلى النكاح، بخلاف من بلغ فاسد العقل.

وهو غير واضح، فإن الحاجة إلى الكبير (1) وإن كانت أوضح لكنها ليست منتفية في حق الصغير، خصوصا الأنثى.

والمسألة محل إشكال، وللنظر فيها مجال.

ويستفاد من نفي ولاية الحاكم في النكاح على غير من بلغ فاسد العقل، إن البكر البالغة الرشيدة لو لم يكن ms043 لها أب كان أمرها بيدها، ولا حاجة إلى استيذان الحاكم، وقد نبه على ذلك الأصحاب فيما لو عضلها الولي، حيث حكموا بتوليتها (بتوليها - خ) حينئذ العقد من غير توقف على أمر الحاكم.

قوله: ((الأولى) الوكيل في النكاح لا يزوجها من نفسه) مقتضى العبارة أنه ليس لوكيل المرأة في النكاح أن يزوجها من نفسه سواء أطلقت الأذن، أو عممته على وجه يتناوله العموم، لأن المتبادر من توكيله في التزويج كون الزوج غيره.

واحتمل في التذكرة جواز تزويجها من نفسه مع الإطلاق، معللا بإطلاق الإذن ومساواته لغيره.

وقيل: إنه يجوز له تزويجها من نفسه مع التعميم، دون الإطلاق، لأن العموم ماض على جزئياته بخلاف المطلق.

ولو أذنت في ذلك فالأشبه الجواز، وقيل: لا، وهي رواية عمار.

(الثانية) النكاح يقف على الإجازة في الحر والعبد.

____________________

والفرق غير واضح لتناول المطلق لكل واحد من أفراده، وإن كان تناول العام أقوى.

ولو دلت القرائن مع الإطلاق أو التعميم على تناول الوكيل، جاز له تزويجها من نسفه من هذه الجهة قطعا، بل يحتمل قويا الجواز إذا لم تدل القرائن على خروجه من اللفظ.

قوله: (ولو أذنت في ذلك فالأشبه الجواز، وقيل: لا، وهي رواية عمار الأظهر جواز تزويجها من نفسه حينئذ). ولو قلنا بالمنع من تولى الطرفين، وكل غيره في الإيجاب، إن كانت الوكالة متناولة كذلك أو في القبول.

والرواية التي أشار إليها المنصف، رواها الشيخ عن عمار الساباطي قال:

سألت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة تكون في أهل بيت، فتكره أن يعلم بها أهل بيتها، أيحل لها أن توكل رجلا يريد أن يتزوجها؟ تقول له: قد وكلتك فاشهد على تزويجي، قال: لا، قلت له: جعلت فداك وإن كانت أيما؟ قال: وإن كانت أيما، قلت: فإن وكلت غيره يزوجها (فتزويجها - ئل) منه؟ قال: نعم (1) والرواية ضعيفة السند، قاصرة الدلالة، لجواز أن يكون المنفي هو قوله: (وكلتك فاشهد) فإن مجرد الإشهاد غير كاف.

قوله: ((الثانية) النكاح يقف على الإجازة في الحر والعبد) هذا ms044 هو المشهور بين الأصحاب، وادعى عليه المرتضى رضي الله عنه الإجماع، وقال ابن

____________________

إدريس في سرائره: أنه لا خلاف في أن النكاح يقف على الإجازة إلا في العبد والأمة، فإن بعضهم يوقف العقد على إجازة الموليين وبعضهم يبطله.

وقال الشيخ في الخلاف: إن العقد الواقع من الفضولي يقع باطلا.

والمعتمد الأول.

لنا ما رواه الشيخ في الحسن عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال:

سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده؟ فقال: ذلك (ذاك - ئل) إلى سيده إن شاء أجازه وإن شاء فرق بينهما، فقلت: أصلحك الله إن الحكم بن عيينة وإبراهيم النخعي وأصحابهم (بهما - خ ل) يقولون: إن أصل النكاح باطل، فلا يحل إجازة السيد له، فقال أبو جعفر عليه السلام: إنه لم يعص الله وإنما عصى سيده فإذا أجازه فهو له جائز (1).

وفي الصحيح عن أبي عبيدة الحذاء قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن غلام وجارية زوجهما وليان لهما وهما غير مدركين؟ قال: فقال: النكاح جائز، وأيهما أدرك كان له الخيار، ثم قال في آخر الرواية: قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوجها قبل أن تدرك، قال: يجوز عليها تزويج الأب، ويجوز على الغلام والمهر على الأب للجارية (2).

ويستفاد من قوله (قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوجها): إن المراد بالوليين الذين زوجا الغلام والجارية، غير الأب والجد، كالأخ والعم، فإن كلا

ويكفي في الإجازة سكوت البكر، ويعتبر في الثيب النطق.

____________________

منهما يطلق عليه اسم الولي.

وفي بعض عبارات الشيخ في المبسوط: البكر إن كان لها ولي الإجبار مثل الأب والجد لا يفتقر نكاحها إلى إذنها، وإن لم يكن له الإجبار كالأخ وابن الأخ والعم فلا بد من إذنها فأطلق الولي على من ذكره من الأقارب، وإن لم يكن له ولاية النكاح. وكان هذا الإطلاق متعارف وعلى هذا فتكون الرواية صريحة في المطلوب.

ويشهد لهذا القول أيضا ما رواه الشيخ عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام أنه ms045 سأله عن رجل زوجته أمه وهو غائب؟ قال: النكاح جائز، إن شاء المتزوج قبل وإن شاء ترك الحديث (1).

احتج القائلون بالبطلان بوجوه.

أقواها: إن العقود الشرعية تتوقف على الأدلة الشرعية، ولا دليل على صحة هذا العقد مع الإجازة.

والجواب: إن الدليل على الصحة قائم، كما بيناه.

قوله: (ويكفي في الإجازة سكوت البكر ويعتبر في الثيب النطق) المشهور بين الأصحاب: أنه يكفي في إذن البكر سكوتها، ولا يعتبر النطق، بل لا نعلم فيه مخالفا سوى ابن إدريس، فإنه قال: السكوت لا يدل في موضع من المواضع على الرضا.

لنا ما رواه الكليني (في الصحيح) عن أحمد بن محمد بن أبي نصر قال: قال أبو الحسن عليه السلام في المرأة البكر: إذنها صماتها (2).

____________________

وفي الصحيح عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: وسئل عن رجل يريد أن يزوج أخته، قال: يؤامرها فإن سكتت فهو إقرارها، وإن أبت لا يزوجها (1).

وعن داود بن سرحان عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل يريد أن يزوج أخته؟ قال: يؤامرها، فإن سكتت فهو إقرارها (2).

دلت الروايات على الاكتفاء في إذن البكر بالسكوت، ومتى ثبت الاكتفاء بالسكوت في الإذن كفى في الإجازة، لأنها في معنى الإذن.

ولا يخفى أن الاكتفاء بالسكوت إنما يتم حيث لا يكون معه قرينة دالة على عدم الرضا، وإلا لم تقد الإذن قطعا.

ولو ضحكت عند استيذانها فهو إذن، لأنه أدل على الرضا من السكوت، ونقل عن ابن البراج: إنه ألحق بالسكوت والضحك، البكاء، وهو مشكل، لأنه ربما كان قرينة الكراهة.

هذا كله في البكر.

أما الثيب فيعتبر نطقها بلا خلاف.

ويتحقق الثيبوبة بزوال البكارة بوطء أو غيره، وألحق العلامة في التذكرة بالبكر من زالت بكارتها بطفرة أو وثبة أو سقطة ونحو ذلك، لأن حكم الأبكار إنما يزول بمخالطة الرجال ولم يتحصل.

وهو غير بعيد، وإن كان الأولى اعتبار النطق في غير البكر مطلقا.

(الثالثة) لا تنكح الأمة إلا بإذن المولى، رجلا كان المولى أو امرأة، ms046 وفي رواية سيف يجوز نكاح أمة المرأة من غير إذنها متعة، وهي منافية للأصل.

____________________

قوله: (الثالثة) لا تنكح الأمة إلا بإذن المولى، رجلا كان أو امرأة، وفي رواية سيف: يجوز نكاح أمة المرأة من غير إذنها متعة، وهي منافية للأصل) أجمع العلماء كافة على توقف نكاح الأمة على إذن مالكها إذا كان ذكرا.

واختلفوا في حكم أمة المرأة، فذهب الأكثر إلى أنها كأمة الرجل، بل قال ابن إدريس: أنه لا خلاف في ذلك إلا رواية شاذة رواها سيف بن عميرة أوردها شيخنا في نهايته (1) ورجع عنها في جواب المسائل الحائريات.

ويدل على ذلك: إن وطء الأمة تصرف في مال الغير، فيتوقف على إذن المالك، كسائر التصرفات.

وما رواه الكليني (في الحسن) عن ابن أبي نصر عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال: لا يتمتع بالأمة إلا بإذن أهلها (2).

وما رواه الشيخ عن أبي بصير قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن نكاح الأمة؟ قال: لا يصلح نكاح الأمة إلا بإذن مولاها (3).

وعن أبي العباس قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يتزوج الأمة بغير (يتزوج الرجل بالأمة - ئل) إذن أهلها؟ قال: هو زنا، إن الله تعالى يقول:

____________________

(فانكحوهن بإذن أهلهن) (1) (2).

وقال الشيخ في النهاية والتهذيب: يجوز التمتع بأمة المرأة من غير إذنها.

واستدل بما رواه سيف بن عميرة، عن علي بن المغيرة قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتمتع بأمة المرأة بغير إذنها؟ قال: لا بأس (3).

وعن سيف بن عميرة عن داود بن فرقد عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

سألته عن الرجل يتزوج بأمة بغير إذن مواليها؟ فقال: إن كانت لامرأة فنعم، وإن كانت لرجل فلا (4).

وعن سيف بن عميرة عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا بأس بأن يتمتع الرجل بأمة المرأة، فأما أمة الرجل فلا يتمتع بها إلا بأمره (5).

وأجاب جدي قدس سره عن الرواية: بأنها ضعيفة باضطراب السند، فإن سيف بن عميرة تارة ms047 يرويها عن الصادق عليه السلام بغير واسطة، وتارة بواسطة علي بن المغيرة، تارة بواسطة داود بن فرقد، قال: واضطراب السند مما يضعف الرواية.

وأقول: إن في تسمية الاختلاف الواقع في السند على هذا الوجه اضطرابا نظرا، لكن الأصل في هذه الروايات سيف بن عميرة، ولا يبلغ روايته حجة في تخصيص الأدلة المعلومة، فإن الشهيد رحمه الله حكى عن بعض تضعيفه، وإن اختار هو توثيقه، ووثقه الشيخ أيضا.

(الرابعة) إذا زوج الأبوان الصغيرين صح وتوارثا، ولا خيار لأحدهما عند البلوغ ____________________

وذكر المصنف إن هذه الرواية مخالفة للأصل.

والظاهر أن المراد به القاعدة الكلية من تحريم التصرف في مال الغير بغير إذنه.

ويمكن حمل الرواية الأولى والثالثة على أن المراد بالتمتع بأمة المرأة بغير إذنها، الانتفاع بها بالوطء بعد انتقالها إليه من المرأة من غير توقف على إخبار المرأة باستبرائها، ويكون ذلك هو المراد من الإذن.

وأما الرواية الثانية فمتروكة الظاهر، لاقتضائها جواز التزويج بها مطلقا، ولا قائل به.

وكيف كان فلا يمكن الخروج عن الأدلة المعلومة بهذه الرواية الواحدة، والله أعلم.

قوله: ((الرابعة) إذا زوج الأبوان الصغيرين صح وتوارثا، ولا خيار لأحدهما عند البلوغ) أما صحة عقد الصغيرين إذا وقع من الأبوين، وتوارثهما، فالظاهر أنه لا خلاف فيه بين الأصحاب.

ويدل عليه مضافا إلى ما سبق ما رواه الشيخ (في الصحيح) عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام في الصبي يتزوج الصبية يتوارثان؟ قال: إذا كان أبواهما اللذان زوجاهما، فنعم، قلت: فهل يجوز طلاق الأب؟ قال: لا (1).

وأما أنه لا خيار لأحدهما بعد البلوغ، فهو قول معظم الأصحاب، وخالف فيه جماعة فأثبتوا الخيار للصبي إذا بلغ، وقد تقدم الكلام في ذلك.

ولو زوجهما غير الأبوين، وقف على إجازتهما.

فلو ماتا أو مات أحدهما بطل العقد.

ولو بلغ أحدهما فأجاز ثم مات عزل من تركته نصيب الباقي، فإذا بلغ (وأجاز - خ)، أحلف أنه لم يجز للرغبة، وأعطى نصيبه.

____________________

على المهر القليل، فلا يلزمه الرضا ms048 بالزائد جبرا، ويحتمل العدم، لالتزامه بحكم العقد وهذا من جملة أحكامه.

والمعتمد ما اخترناه أولا.

قوله: (ولو زوجهما غير الأبوين، وقف على إجازتهما، فلو ماتا أو مات أحدهما بطل العقد الخ) إذا عقد على الصغيرين غير أبويهما كان فضوليا، فيقف على الإجازة، فإن لم يكن هناك ولي، أو كان ولم يجزه ولم يرده، وقف على إجازتهما بعد البلوغ، فإن ماتا أو أحدهما قبله، فلا إرث لبطلان العقد بتعذر الإجازة، وإن بلغ أحدهما مع كون الآخر حيا، فأجاز العقد لزم من جهته وبقي من جهته الآخر موقوفا على إجازته إذا بلغ، فإن اتفق بلوغه والآخر حي، وأجاز العقد، لزم وإن فرض موت المجيز أولا قبل أن يبلغ الآخر، أو بعد بلوغه وقبل إجازته، فأجاز بعد ذلك، أحلف أنه لم يجز طمعا في الميراث، بل لو كان الآخر حيا لرضي بتزويجه، وورث حصته منه.

والأصل في هذه المسألة ما رواه الكليني (في الصحيح) عن أبي عبيدة الحذاء، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن غلام وجارية زوجهما وليان لهما وهما غير مدركين، قال: فقال: النكاح جائز، أيهما أدرك كان له الخيار، فإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهر، إلا أن يكونا قد أدركا ورضيا قلت: فإن أدرك أحدهما قبل الآخر، قال: يجوز ذلك عليه إن هو رضى، قلت: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية، ورضى النكاح ثم مات قبل أن تدرك الجارية، أترثه؟

____________________

قال: نعم يعزل ميراثها منه حتى تدرك وتحلف بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث إلا رضاها بالتزويج، ثم يدفع إليها الميراث ونصف المهر، قلت: فإن ماتت الجارية ولم تكن أدركت أيرثها الزوج المدرك؟ قال: لا، لأن لها الخيار إذا أدركت، قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوجها قبل أن تدرك؟ قال: يجوز عليها تزويج الأب، ويجوز على الغلام، والمهر على الأب للجارية (1) (2).

ومقتضى الرواية تنصيف المهر بالموت، وقد وردت بذلك عدة روايات (3) وأفتى بمضمونها جمع من الأصحاب، وسيجئ الكلام فيه.

وربما حملت ms049 الرواية على ما إذا كان قد دفع النصف قبل الدخول، وهو بعيد.

ومورد الرواية تزويج الولي الذي هو الفضولي الصغيرين، فلو كان كاملين فزوجهما الفضولي ففي انسحاب الحكم فيهما وجهان: من المساواة في المعنى، وهو كون العقد الواقع عنهما، عقد فضولي، ومن أن الحكم بصحة العقد إذا مات أحد المعقود عليهما بعد إجازته وقبل إجازة الآخر مخالف للأصل فيقتصر فيه على مورد النص.

وهذا أجود، فيحكم ببطلان العقد، خصوصا إن قلنا إن الإجازة جزء السبب، كما هو الظاهر، لأن موت أحد المتعاقدين قبل تحقق العقد الذي ترتب عليه أثره، يبطله، كما لو مات أحد المتعاقدين قبل القبول.

ولو تغير مورد النص بأن كان العاقد على الصغيرين أحدهما الولي والآخر

(الخامسة) إذا زوجها الأخوان برجلين، فإن تبرعا اختارت أيهما شاءت.

وإن كان وكيلين وسبق أحدهما فالعقد له.

____________________

الفضولي، فهل يتعدى إليه الحكم؟ فيه نظر: من أنه خلاف مورد النص، ومن أنه لم يخرج عن مورد النص إلا بلزوم أحد الطرفين، وإذا كان العقد الجائز من الطرفين لا يبطل بموت أحد المتعاقدين على ذلك الوجه فاللازم من أحدهما أولى.

وجزم جدي قدس سره بالثاني، وهو يتوقف على ثبوت التعليل.

ولو عرض للمجيز الثاني مانع عن اليمين، كالجنون والسفر الضروري، عزل نصيبه إلى أن يحلف.

ولو نكل عن اليمين فالأقوى أنه لا يرث، لأن ثبوت الإرث بالنص والفتوى موقوف على الإجازة واليمين معا، فينتفي بانتفاء أحدهما.

وهل يثبت عليه المهر لو كان هو الزوج بمجرد الإجازة من دون اليمين؟

وجهان، من أنه مترتب على ثبوت النكاح ولم يثبت بدونهما، ومن أن إجازته كالإقرار في حق نفسه بالنسبة إلى ما يتعلق به كالمهر، وإنما يتوقف الإرث على اليمين لقيام التهمة، فيثبت ما يعود عليه، دون ماله، والمسألة محل تردد.

قوله: ((الخامسة) إذا زوجها الأخوان برجلين، فإن تبرعا اختارت أيهما شاءت) المراد بتبرعهما أن لا يكونا وكيلين، وإذا لم يكونا كذلك كان العقدان فضوليين، فيتخير في إجازة ما شاءت منهما، وإبطال الآخر، ms050 أو إبطالهما، سواء سبق أحد العقدين أو اقترنا.

وينبغي لها اختيار عقد الأكبر مع تساوي مختارهما في الكمال، أو رجحان مختار الأكبر ولو ترجح مختار الأصغر كان الأولى لها اختياره.

قوله: (وإن كانا وكيلين وسبق أحدهما فالعقد له الخ). أما صحة عقد السابق وبطلان المتأخر فلا ريب فيه، سواء دخل بها الثاني أم لم يدخل، لأن

ولو دخلت بالأخير لحق به الولد وأعيدت إلى الأول بعد قضاء (انقضاء - خ ل) العدة، ولها المهر للشبهة.

وإن اتفقا بطلا، وقيل: يصح عقد الأكبر.

____________________

العقد الأول وقع صحيحا جامعا لشرائطه، والثاني وقع وقد صارت في عصمة الأول، وكان باطلا.

ثم إن لم يدخل بها الثاني سلمت إلى الأول، وإن دخل بها الثاني، فإن كانا عالمين بالحال، فهما زانيان وإن علمت المرأة فلا مهر لها، لأنها بغي، ولحق الولد بالواطي، وإن علم هو خاصة لم يلحق به الولد لأنه زان، ولها المهر، وإن كانا جاهلين لحق به الولد، ولها المهر، وتعتد من الثاني مع تحقق الجهل ولو من أحدهما، لتحقق وطء الشبهة الموجب للعدة، فتعتد عدة الطلاق، ثم ترد إلى الأول.

ولو جهل السابق أو نسي احتمل القرعة لأنه أمر مشكل للعلم بثبوت نكاح أحدهما ولا طريق إلى استعلامه.

والتربص إلى التذكر مع عدم العلم بحصوله فيه، إضرار بالمرأة، فإذا أقرع بينهما فمن أخرجته القرعة أمر بتجديد النكاح ويؤمر الآخر بالطلاق.

ويحتمل إجبار كل منهما على الطلاق لدفع الضرر عن المرأة.

ويحتمل فسخ الحاكم بالنسبة إلى كل منهما، لأن فيه دفع الضرر مع السلامة من ارتكاب الإجبار على الطلاق ومن القرعة التي لا مجال لها في الأمور التي هي مناط الاحتياط التام، وهي الأنكحة التي يتعلق بها الأنساب والإرث والمحرمية.

وقوى العلامة في القواعد هذا الاحتمال، ونفى عنه الشارح البأس والله تعالى أعلم.

قوله: (وإن اتفقا بطلا الخ). يتحقق اتفاق العقدين باقترانهما في القبول وإنما بطل العقدان، لامتناع الحكم بصحتهما لتنافيهما، وبصحة أحدهما دون

(السادسة) لا ولاية للأم، ____________________

ms051 الآخر، لأنه ترجيح من غير مرجح.

والقول بصحة عقد الأكبر للشيخ وأتباعه، واستدل بما رواه عن الوليد بياع الأسفاط (1)، قال سئل أبو عبد الله عليه السلام وأنا عنده عن جارية كان لها أخوان، زوجها الأكبر بالكوفة، وزوجها الأصغر بأرض أخرى؟ قال: الأول (أحق بها) (2) إلا أن يكون الآخر قد دخل بها، فإن دخل بها فهي امرأته (3).

والرواية ضعيفة السند باشتراك راويها بين الثقة وغيره، قاصرة عن إفادة المطلوب.

ويمكن حملها على ما إذا كان فضوليين، ويكون معنى قوله: (الأول أحق بها) أنه يستحب لها إجازة العقد الأكبر الذي هو الأول إلا أن يكون الآخر دخل بها، فإن الدخول يكون إجازة لعقده.

قوله: (السادسة: لا ولاية للأم (إلى قوله) عنه) الخلاف في هذه المسألة وقع في مقامين (أحدهما) في ولاية الأم وقد نقل جدي (4) قدس سره في المسالك اتفاق الأصحاب عدا ابن الجنيد على أن الأم لا ولاية لها على الولد مطلقا وقال ابن الجنيد: فأما الصبية غير البالغ (5) فإذا عقد عليها أبوها فبلغت لم يكن لها اختيار، وليس ذلك لغير الأب وآبائه في حياته، والأم وأبوها يقومان مقام الأب وآبائه في ذلك، لأن رسول الله صلى الله عليه وآله أمر نعيم بن الحجاج أن يستأمر أم ابنته

فلو زوجت الولد فأجاز صح، ولو أنكر بطل.

وقيل يلزمها المهر ويمكن حمله على دعوى الوكالة عنه.

____________________

في أمرها، وقال: وأمروهن في بناتهن (1).

ومقتضى كلامه ثبوت الولاية للأم وأبيها مع فقد الأب وآبائه لا مع وجودهم.

وهو ضعيف وحجته قاصرة ويدفعه صريحا، قوله عليه السلام في صحيحة زرارة: (لا ينقض النكاح إلا الأب) (2).

وفي صحيحة محمد بن مسلم وقد سأله عن الصبي يتزوج الصبية يتوارثان؟ إن كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم (3) إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة (4).

(الثاني) لو زوجت الأم الولد بغير إذنه توقف على إجازته، سواء كان قبل البلوغ أم بعده، فإن أجاز لزمه العقد والمهر، وإن رد بطل العقد وتبعه المهر.

وقال الشيخ: يلزمها مع رده المهر، ms052 تحويلا على رواية محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام أنه سأله عن رجل زوجته أمه وهو غائب؟ قال: النكاح جائز، إن شاء المتزوج قبل، وإن شاء ترك، فإن ترك المتزوج تزويجه فالمهر لازم لأمه (5).

والرواية، ضعيفة السند مخالفة لمقتضى الأدلة الشرعية لتضمنها لزوم الأم المهر مع فساد التزويج.

ويستحب للمرأة أن تستأذن أباها بكرا (كانت - خ) أو ثيبا.

وإن توكل أخاها إذا لم يكن لها أب ولا جد.

____________________

وحملها المصنف على ما لو ادعت الوكالة ولم تثبت، فإنها تضمن المهر لأنها فوتت البضع على الزوجة وغرتها بدعوى الوكالة، فضمنت عوضه.

وهو مشكل، فإن ضمان البضع بالتفويت ممنوع، وإنما تضمن بالاستيفاء على بعض الوجوه لا مطلقا.

والأصح عدم لزوم المهر لمدعي الوكالة مطلق إلا مع ضمانه فيلزم بما ضمنه من الجميع أو البعض لاعترافه بلزوم ما ضمنه للزوجة في ذمته.

وفي قول المصنف (1): (ويمكن حمله على دعوى الوكالة عنه) مناقشة، لأن ظاهره أن الحمل لهذا القول، وليس بجيد، إذ لا ضرورة إلى حمل القول على خلاف ظاهره، بل قد لا يمكن ذلك مع تصريح القائل بخلافه.

ولعل المراد حمل مستند هذا القول على ذلك، لكن العبارة لا تساعد عليه.

قوله: (ويستحب للمرأة (إلى قوله) ثيبا) أما استيذان البكر فقد تقدم الكلام فيه.

وأما استحباب استيذان الثيب فعلل بأن الأب في الأغلب أخبر بالأنسب من الرجال وأعرف بأحواله فكان الوقوف مع إذنه أولى، ولا بأس به.

قوله: (وإن توكل أخاها إذا لم يكن لها أب ولا جد) وذلك لأنه أخبر بالمناسب غالبا من الأزواج وتلحقه غضاضة (2) بتقصيرها في الاختيار.

وفي رواية أبي بصير: إن الأخ من جملة من بيده عقدة النكاح (3).

وإن تتحول على الأكبر، وإن تختار خيرته من الأزواج.

الفصل الثالث: في أسباب التحريم وهي ستة:

أولا: النسب وتحرم به سبع، الأم وإن علت، والبنت وإن سفلت، والأخت وبناتها وإن سفلن، والعمة وإن ارتفعت، وكذا الخالة، وبنات الأخ وإن هبطن.

____________________

قوله: (وإن ms053 تعول على الأكبر وإن تختار خيرته من الأزواج) هذا إذا كان الزوجان متساويين في الكمال أو كان مختار الأكبر أرجح، أما لو كان مختار الأصغر أكمل فينبغي لها اختياره.

الفصل الثالث في أسباب التحريم وهي ستة.

قوله: (الأول: النسب (إلى قوله) وإن هبطن) هذه المحرمات السبع هن المذكورات في قوله تعالى: حرمت عليكم أمهاتكم (إلى قوله) وبنات الأخت (1) وهي الأم، وضابطها كل امرأة ولدته أو انتهى نسبه إليها من العلو بالولادة لأب كانت أو لأم.

والبنت، وهي التي ينتهي إليه نسبها بالتولد ولو بوسائط.

والأخت وبناتها وإن سفلن، وهن كل امرأة ولدها أبواه أو أحدهما أو انتهى نسبها إليها بالتولد.

الثاني: الرضاع ويحرم منه ما يحرم من النسب.

____________________

والعمة وإن ارتفعت، وهي كل أنثى هي أخت ذكر ولده بواسطة أو غيرها من جهة الأب أو الأم أو منهما.

والخالة وإن علت، وهي كل أنثى هي أخت أنثى ولدته بواسطة أو غيرها من جهة الأب أو الأم أو منهما.

فالمراد بالارتفاع في العمة والخالة، عمة الأب والأم وخالتهما، وعمة الجد والجدة وخالتهما، وهكذا لا عمة العمة وخالة الخالة، فإنهما قد لا تكونان محرمتين، إذا كان لرجل عمة هي أخت أبيه عن أمه ولها عمة هي أخت أبيها، فإن هذه لا تحرم على ذلك الرجل وإن كانت عمة لعمته.

وبنات الأخ لأب كان أو لأم أو لهما.

وبنات أولاده وإن نزلوا.

وقد ضبطت المحرمات بعبارة أخصر من ذلك، وهي أنه يحرم على الرجل أصوله وفروعه وفروع أول أصوله، وأول فرع من كل أصل وإن علا.

وأخصر من ذلك أن يقال: إنه يحرم على الإنسان كل قريب عدا أولاد العمومة والخؤولة.

قوله: (الثاني: الرضاع ويحرم منه ما يحرم من النسب) هذا الحكم مجمع عليه بين علماء الإسلام مروي من الطرفين.

فروى العامة عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب (1).

وروى الشيخ في الصحيح عن ابن سنان، قال: سئل أبو عبد الله

____________________ ms054

عليه السلام وأنا حاضر عن امرأة أرضعت غلاما مملوكا لها، من لبنها حتى فطمته هل يحل لها بيعه (أن تبيعه - ثل)؟ قال: فقال: لا، هو ابنها من الرضاع (عة - ثل كا) حرم عليها بيعه وأكل ثمنه. ثم قال: أليس قد قال رسول الله صلى الله عليه وآله (1):

يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب (2) وما رواه الكليني في الحسن عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سمعته يقول: يحرم من الرضاع ما يحرم من القرابة (3).

وعن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه سئل عن الرضاع، فقال: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب (4).

ويستفاد من هذه العبارة إن كل موضع يثبت فيه المحرمية بالنسب يثبت المحرمية بمثل تلك القرابة من الرضاع.

فالأم من الرضاع تحرم كالأم من النسب، وكذا البنت، والأخت، والعمة، والخالة، وبنات الأخ، وبنات الأخت.

فأمك من الرضاعة هي كل امرأة أرضعتك أو رجع نسب من أرضعتك أو صاحب اللبن، إليها أو أرضعت من يرجع نسبك إليه من ذكر أو أنثى وإن علا كمرضعة أحد أبويك أو أجدادك أو جداتك.

وأختها خالتك من الرضاعة، وأخوها خالك، وأبوها جدك، كما أن ابن مرضعتك أخ، وبنتها أخت إلى آخر أحكام النسب.

والبنت من الرضاع كل أنثى رضعت من لبنك أو لبن من ولدته أو

وشروطه أربعة (الأول) أن يكون اللبن عن نكاح فلو در أو كان عن زنا لم ينشر.

____________________

أرضعتها امرأة ولدتها، وكذا بناتها من النسب والرضاع.

والأخت هي كل امرأة أرضعتها أمك بلبن أبيك، وكذا كل امرأة ولدتها المرضعة أو الفحل أو أرضعت باللبن الذي للفحل الذي أرضعت بلبنه.

والعمات والخالات أخوات الفحل والمرضعة، وأخوات من ولدهما من النسب والرضاع.

وكذا كل امرأة أرضعتها واحدة من جداتك أو أرضعت بلبن واحد من أجدادك من النسب والرضاع.

وبنات الأخ وبنات الأخت، بنات أولاد المرضعة والفحل من الرضاع والنسب.

وكذا كل أنثى أرضعتها أختك وبنت أختك، ms055 وبنات كل ذكر أرضعته أمك أو ارتضع بلبن أبيك.

قوله: (الأول أن يكون اللبن عن نكاح فلو در أو كان عن زنا لم ينشر) هذا لشرط مجمع عليه بن الأصحاب نقله جماعة منهم جدي قدس سره في المسالك.

ويدل عليه إن ذلك هو المتعارف من الرضاع فينصرف إليه اللفظ عند الإطلاق.

وما رواه الكليني في الصحيح عن عبد الله بن سنان، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن لبن الفحل، قال: هو ما أرضعت امرأتك من لبنك ولبن ولدك ولد امرأة أخرى فهو حرام (1).

(الثاني) الكمية وهي ما أنبت اللحم وشد العظم.

____________________

وعن يونس بن يعقوب، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن امرأة در لبنها من غير ولادة، فأرضعت جارية وغلاما بذلك (من ذلك - ئل) اللبن هل يحرم بذلك اللبن ما يحرم من الرضاع؟ قال: لا (1).

والمراد بالنكاح في عبارة المصنف، الوطئ الصحيح فيندرج فيه الوطئ بالعقد الدائم والمنقطع وملك اليمين.

وهل يلحق به وطئ الشبهة؟ قيل: نعم، وإليه ذهب الأكثر، لأن قوله تعالى: وأمهاتكم اللآتي أرضعنكم (2)، يتناوله، ولأنه كالصحيح في النسب واللبن تابع له.

وقيل: لا، وإليه ذهب ابن إدريس، فإنه قال: وطئ الشبهة لا ينشر حرمة ثم قوى بعد ذلك التحريم، وقال: لي في ذلك نظر وتأمل.

وكأن وجهه أن ذلك نادر فلا يحمل عليه الإطلاق، وللتوقف في ذلك مجال ومعنى كون اللبن عن نكاح أن يحصل من النكاح وأن يصدر بسببه اللبن فلا يكفي مجرد الوطئ الصحيح لو فرض درور اللبن من غير ولد وهل يعتبر انفصال الولد؟ صرح في القواعد بعدمه، ومال إليه في المسالك، وجزم في التحرير باعتبار انفصاله حيث قال: (ولا من در لبنها من غير ولادة) ومال إليه في التذكرة.

وهو قوي اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع اليقين وحملا للرضاع المحرم على ما هو المتعارف منه أعني ما بعد الولادة، ولأن الحمل لا يصدق عليه اسم الولد.

قوله: (الثاني الكمية وهي ما أنبت اللحم ms056 وشد العظم). اتفق الأصحاب على أن مطلق الرضاع ومسماه غير كاف في نشر الحرمة بل لا بد معه من

____________________

مقدار معين زائد.

وقدروه بالأثر، وبالزمان، وبالعدد.

أما الأول فهو ما أنبت اللحم وشد العظم، وذكر جدي قدس سره في المسالك أنه لا خلاف في أن ذلك ناشر للحرمة.

ويدل عليه ما رواه الشيخ في الصحيح، عن علي بن رئاب، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت: ما يحرم من الرضاع؟ قال: ما أنبت اللحم وشد العظم، قلت: فيحرم عشر رضعات؟ قال: لا، لأنها لا تنبت اللحم ولا تشد العظم (1).

وما رواه الكليني، عن عبد الله بن سنان قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا يحرم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم وشد العظم (2).

وعن عبد الله بن سنان، عن أبي الحسن صلوات الله عليه، قال: قلت له:

يحرم من الرضاع الرضعة والرضعتان والثلاثة؟ قال: لا إلا ما اشتد عليه العظم ونبت (عليه - خ) اللحم (3).

وفي الصحيح، عن عبيد بن زرارة أنه قال لأبي عبد الله عليه السلام: ما الذي يحرم من الرضاع؟ فقال: ما أنبت اللحم والدم، فقلت: وما الذي ينبت اللحم والدم؟ فقال: كأن يقال: عشر رضعات، قلت: فهل يحرم عشر رضعات؟

قال: دع ذا، وقال: ما يحرم من النسب فهو يحرم من الرضاع (4).

وفي الحسن، عن حماد بن عثمان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

أو رضاع يوم وليلة.

____________________

لا يحرم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم والدم (1).

والأخبار الواردة بذلك كثيرة جدا (2)، لكن وقع في بعضها التقدير بما أنبت اللحم وشد العظم (3)، وفي بعضها بما أنبت اللحم والدم (4).

والظاهر حصول التلازم بين ما ينبت اللحم ويشد العظم، ومن ثم اكتفى جمع من الأصحاب بأحد الأمرين، والمرجع في ذلك إلى قول أهل الخبرة.

ويشترط التعدد والعدالة ليثبت به التحريم، ولا يكفي فيه إخبار الواحد بذلك قطعا، بخلاف المرض المبيح للفطر أو التيمم حيث اكتفى فيه بالواحد، لأن المرجع ms057 فيه إلى الظن، وهو قد يحصل بإخبار الواحد وإن كان فاسقا.

قوله: (أو رضاع يوم وليلة) هذا هو التقدير بالزمان، والمشهور بين الأصحاب، الاكتفاء فيه برضاع يوم وليلة.

والمستند في ذلك ما رواه الشيخ، عن زياد بن سوقة، قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: هل للرضاع حد يؤخذ به؟ فقال: لا يجزم من الرضاع أقل من رضاع يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم يفصل بينهم رضعة امرأة غيرها (5).

وهذه الرواية معتبرة الإسناد، إذ ليس في طريقها مطعون فيه سوى عمار الساباطي (6) فإنه قيل: إنه كان فطحيا، لكنه ثقة، وقال الشيخ: إن كتابه جيد

____________________

معتمد.

لكنها لا تبلغ حجة في إثبات هذا الحكم، ولعل اشتهارها بين الطائفة وعملهم بمضمونها يجير وهنا.

وقال الصدوق في المقنع: لا يحرم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم وشد العظم، قال: وروي أنه لا يحرم من الرضا ع إلا رضاع خمسة عشرة يوما ولياليهن ليس بينهن رضاع، وبه كان يفتي شيخنا محمد بن الحسن رحمه الله تعالى.

ثم قال: وروي أنه لا يحرم من الرضاع إلا ما كان حولين كاملين وروي أنه لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدي واحد (1) هذا كلامه رحمه الله.

وقد روى رواية الحولين في كتابه: من لا يحضره الفقيه، عن عبيد بن زرارة، عن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن الرضاع، فقال:

لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدي واحد حولين كاملين (2).

وفي الصحيح، عن عبيد بن زرارة، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا يحرم من الرضاع إلا ما كان حولين كاملين (3).

وأجاب الشيخ، عن الرواية الأولى بالحمل على أن قوله: (حولين كاملين) يكون ظرفا للرضاع، فكأنه قال: لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدي واحد في حولين كاملين.

وهو تأويل بعيد، مع أن وصف الحولين بالكمال على هذا التقدير لا معنى له.

ولا حكم ms058 لما دون العشر.

____________________

وأما رواية السنة فقد رواها أيضا فيمن لا يحضره الفقيه بطريق صحيح عن العلا وهو ابن رزين عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن الرضاع فقال: لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدي واحد سنة (1). وأجاب عنها الشيخ في التهذيب بأنه خبر نادر مخالف للأحاديث كلها، وما هذا سبيله لا يعترض به الأخبار الكثيرة.

والمسألة قوية الإشكال.

وعلى القول بالاكتفاء باليوم والليلة يعتبر إرضاعه فيها كلما طلبه أو احتاج إليه عادة وإن لم يتم العدد ولم يحصل الوصف السابق.

ولا فرق بين اليوم الطويل وغيره، وهل يكفي الملفق منهما لو ابتدأ في أثناء أحدهما؟ وجهان من الشك في صدق الشرط، وتحقق المعنى.

قوله: (ولا حكم لما دون العشر) هذا هو المعروف من مذهب الأصحاب، ويدل عليه مضافا إلى ما سبق روايات كثيرة.

(منها) ما رواه الكليني في الصحيح عن صفوان بن يحيى، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرضاع ما يحرم منه؟ فقال: سأل رجل أبي عنه، فقال:

واحدة ليس بها بأس وثنتان حتى يبلغ (بلغ ثل) خمس رضعات، قلت: متواليات أو مصة بعد مصة؟ قال: هكذا قال له (2).

وفي الصحيح، عن معاوية بن عمار عن صباح بن سيابة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا بأس بالرضعة والرضعتين والثلاث (3)، إلى غير ذلك من

وفي العشر روايتان، أشهرهما أنها لا تنشر، ولو رضع خمس عشرة رضعة تنشر.

____________________

الأخبار الكثيرة.

وقال ابن الجنيد: اختلفت الرواية من الوجهين جميعا في قدر الرضاع المحرم إلا أن الذي أوجبه الفقه عندي واحتياط المرء لنفسه، إن كلما وقع عليه اسم الرضعة وهو (هي - خ) ما ملأت بطن الصبي إما بالمص أو بالوجور (1)، تحرم النكاح.

واستدل له في المختلف بما رواه الشيخ في الصحيح عن علي بن مهزيار، عن أبي الحسن عليه السلام أنه كتب إليه يسأله عما يحرم من الرضاع؟ فكتب عليه السلام: قليله وكثيره حرام (2).

وهذه الرواية لا تناسب ms059 الاحتجاج بها لابن الجنيد، لأنها لا تدل على ما اعتبره، من الرضعة التامة ولا نعلم بمضمونها قائلا مع أن الأخبار الواردة بخلاف ما تضمنه تكاد أن تبلغ حد التواتر المعنوي.

والأجود حملها على التقية لموافقتها لمذهب كثير من العامة فقد اكتفى فيه بعضهم بمسماه وقدره بعضهم بمقدار ما يفطر الصائم وادعى عليه إجماع أهل العلم.

ويمكن حملها أيضا على أن المراد أن الرضاع بعد الفطام محرم قليله وكثيره.

وكيف كان فلا ريب في ضعف ما ذهب إليه ابن الجنيد.

قوله: (وفي العشر روايتان أشهرهما أنها لا تنشر، ولو رضع خمس عشرة رضعة تنشر) اختلف الأصحاب في نشر الحرمة بالعشر فذهب الأكثر كالمفيد،

____________________

وسلار، وابن البراج، وأبي الصلاح، وابن حمزة، والعلامة في المختلف، وولده في الشرح والشهيد في اللمعة، إلى أنها تنشر.

وذهب الشيخ والمصنف وجماعة إلى اعتبار خمسة عشرة وعدم الاكتفاء بالعشر والقولان لابن إدريس.

احتج الأولون بما رواه الشيخ، عن الفضل بن يسار، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: لا يحرم من الرضاع إلا المجبورة (المخبورة - ئل) أو خادم أو ظئر (1) فيرضع عشر رضعات يروي الصبي وينام (2).

وقد وصف العلامة هذه الرواية في المختلف بالصحة مع أن في طريقها محمد بن سنان (3) وقد ضعفه النجاشي، وقال الشيخ في موضع من الاستبصار أنه ضعيف جدا وما يختص بروايته لا يعمل عليه.

وقال العلامة في المختلف لما أورد ذلك على نفسه: إن قد بينا رجحان العمل برواية محمد بن سنان في كتاب الرجال، والذي اختار في الخلاصة، التوقف فيما يرويه لا رجحان العمل بقوله.

مع أن الصدوق رحمه الله أورد هذه الرواية في من لا يحضره الفقيه بطريق صحيح عن حريز (4)، عن الفضل بن يسار، وهي خالية من ذكر العدد.

____________________

فإنه روى، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: لا يحرم من الرضاع إلا ما كان مجبورا، قال: قلت: وما المجبور؟ قال: أم تربى أو ظئر تستأجر أو أمة (خادم - ئل) تشترى (1).

واستدلوا على ms060 هذا القول أيضا بأن الرضاع الذي ينبت اللحم محرم والعشر، تنبت اللحم.

أما الأولى فمسلمة وأما الثانية:

فلما رواه - الشيخ في الصحيح - عن عبيد بن زرارة، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أنا أهل بيت كبير فربما كان الفرح والحزن (الذي - ئل) يجتمع فيه الرجال والنساء فربما استحيت (استخفت - خ ئل) المرأة أن تكشف رأسها عند الرجال الذي بينها وبينه الرضاع (رضاع - ئل)، وربما استخف الرجل أن ينظر إلى ذلك، فما الذي يحرم من الرضاع؟ فقال: ما أنبت اللحم والدم، فقلت: وما الذي ينبت اللحم والدم؟ فقال كأن يقال: عشر رضعات، قلت: فهل يحرم بعشر (تحرم عشر - ئل) رضعات؟ فقال: دع ذا، وقال: ما يحرم من النسب فهو يحرم من الرضاع (2).

وهذه الرواية غير دالة على المدعى، بل هي بالدلالة على نقيضه أشبه، فإنه عليه السلام نسب الحكم بكون العشر تنبت اللحم إلي غيره، ولما فهم منه السائل ذلك سأله عما عنده في ذلك، فأعرض عليه السلام عن الجواب، وقال له: (دع ذا) وأتى عليه السلام بكلام آخر لا دخل له في الجواب.

____________________

ويدل على عدم النشر بالعشر صريحا صحيحة علي بن رئاب عن أبي عبد الله عليه السلام حيث قال فيها: قلت: فتحرم عشر رضعات؟ قال: لا، لأنها لا تنبت اللحم ولا تشد العظم عشر رضعات (1).

وموثقة عبيد بن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سمعته يقول:

عشر رضعات لا تحرم (2).

وموثقة عبد الله بن بكير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سمعته يقول:

عشر رضعات لا تحرم (3).

وقد ظهر مما قررنا ضعف هذا القول.

احتج الشيخ وأتباعه على اعتبار الخمس عشرة بما رواه، عن زياد بن سوقة، عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال: لا يحرم من الرضاع أقل من يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة الحديث (4).

وقد أوردناه سابقا وبينا أن في طريقه عمار الساباطي، وقيل إنه كان فطحيا مع أن هذه الرواية معارضة بما رواه الشيخ، عن عمر بن ms061 يزيد، قال سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: خمس عشرة رضعة لا تحرم (5).

وأجاب الشيخ رحمه الله عن هذه الرواية بالحمل على ما إذا كانت الرضعات متفرقة.

ويعتبر في الرضعات قيود ثلاثة، كمال الرضعة.

وامتصاصها من الثدي.

____________________

وبالجملة فالأخبار من الطرفين لا تخلو من قصور من حيث السند.

لكن ذكر جدي قدس سره في المسالك أنه إذا أسقط اعتبار ما دل على الاكتفاء بالعشر، تعين القول بالخمس عشرة وإن لم تعتبر أدلته، إذ لا قائل بما فوقه، ولا بما بينه وبين العشر، ويبقى ما دل على الخمس عشرة شاهدا.

فإن تم ما ذكره فذاك وإلا فللتوقف في ذلك مجال، والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه.

قوله: (ويعتبر في الرضعات قيود ثلاثة، كمال الرضعة) المراد بالرضعات العشر أو الخمس عشرة، المحرمة، ولا ريب في اعتبار هذا القيد، لأن المتبادر من الرضعة، الكاملة، والمرجع في كمالها إلى العرف فإنه المحكم فيما لم يتعين له الشارع حدا مضبوطا، وقيل: حده أن يروى الولد ويصدر من قبل نفسه، والتفسيران متقاربان وفي رواية ابن أبي عمير، عن بعض أصحابه، عن أبي عبد الله عليه السلام: الرضاع الذي ينبت اللحم والدم، هو الذي يرضع حتى يتضلع ويتملأ وينتهي من نفسه (1).

وهل يعتبر صحة مزاج الولد؟ وجهان أظهرهما ذلك حملا على المعهود، ويحتمل العدم لإطلاق النصب.

قوله: (وامتصاص من الثدي) هذا قول معظم الأصحاب ويدل عليه إن الرضاع (الإرضاع - خ) والارتضاع إنما يتحقق عرفا بامتصاص اللبن من الثدي، فإن من شرب لبن حيوان من إناء مثلا لا يقال: إنه ارتضع منه ويقال لمن التقم

وأن لا يفصل بين الرضعات برضاع غير المرضعة.

____________________

الثدي وتناول اللبن منه: إنه ارتضع.

وخالف في ذلك ابن الجنيد فلم يعتبر المص من الثدي واكتفى بوجور اللبن في الحلق.

ولعل مستنده ما رواه ابن بابويه مرسلا عن الصادق عليه السلام أنه قال:

وجور الصبي اللبن بمنزلة الرضاع (1).

وإرسال هذه الرواية يمنع من العمل بها.

واحتج له في ms062 المختلف بما رواه جميل بن دراج في الصحيح عن الصادق عليه السلام، قال: إذا رضع الرجل من لبن امرأة حرم عليه كل شئ من ولدها (2)، قال: وهو يصدق مع الوجور.

ثم أجاب عنه بالمنع من صدق الرضاع معه، وهو كذلك.

وكما يعتبر هذا الشرط في الرضعات المحرمة، يعتبر في مطلق الرضاع المحرم، فلا وجه لإدراجه في الشروط المختصة بها.

قوله: (وأن لا يفصل بين الرضعات برضاع غير المرضعة) هذا الشرط مقطوع به في كلام الأصحاب، بل ذكر جدي قدس سره في المسالك: أنه لا خلاف فيه.

ويدل عليه قوله عليه السلام في رواية زياد بن سوقة: أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم يفصل بينها برضعة امرأة غيرها (3).

وهل يتحقق الفصل بمسمى الرضاع أو لا يتحقق إلا بالرضعة التامة؟

(الثالث) أن يكون في الحولين، وهو يراعي في المرتضع دون ولد المرضعة على الأصح.

____________________

قولان اختار أولهما العلامة في القواعد، لإطلاق الخبر، والثاني في التذكرة حملا للرضعة على الكاملة.

ولا عبرة بتخلل غير الرضاع من المأكول والمشروب، وشرب اللبن من غير الثدي ونحوه.

وكما يقدح الفصل بالرضعة في توالي العدد المعتبر، كذا يقدح في رضاع اليوم والليلة، بل يقدح هنا تناول المأكول والمشروب أيضا بخلاف العدد.

وأما التقدير بالأثر فالمعتبر حصوله كيف كان.

قوله: (الثالث أن يكون في الحولين الخ). أجمع الأصحاب على أن من شرائط الرضاع المحرم وقوعه قبل أن يستكمل المرتضع الحولين، حكى ذلك العلامة في التذكرة، وحكاه أيضا عن أكثر أهل العلم.

ويدل عليه ما رواه الكليني - في الصحيح - عن الفضل بن عبد الملك، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: الرضاع قبل الحولين قبل أن يفطم (1).

وفي الحسن، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا رضاع بعد فطام (2).

وعن حماد بن عثمان، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول:

لا رضاع بعد فطام، (قال - خ): قلت: جعلت فداك وما الفطام؟ قال: الحولين الذي (اللذين ms063 - يب) قال الله عز وجل (3).

____________________

ومقتضى اعتبار كون الرضاع في الحولين، أنه لا عبرة برضاعه بعدهما وإن كان جائزا كالشهر والشهرين معهما، وأنه لو فطم قبل الحولين ثم ارتضع فيهما حصل التحريم.

ونقل عن ابن الجنيد أنه خالف في الحكم الأول وحكم بالتحريم إذا وقع الرضاع بعد الحولين ولم يتوسط بين الرضاعين فطام.

ويدل عليه ما رواه الشيخ، عن داود بن الحصين، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: الرضاع بعد الحولين قبل أن يفطم محرم (1) (يحرم - خ).

لكنها ضعيفة السند، فإن راويها - قال الشيخ -: إنه واقفي، وقال في التهذيب: إن هذا الخبر نادر مخالف للأحاديث كلها، وما هذا سبيله لا يعترض به الأخبار الكثيرة.

وضعف الشهيد رحمه الله في الشرح قول ابن الجنيد، وأنه مسبوق بالإجماع وملحوق به.

وأما الحكم الثاني - وهو حصول التحريم لو فطم قبل الحولين ثم ارتضع فيهما فالخلاف فيه غير متحقق، لكن نقل عن ابن أبي عقيل أنه قال: الرضاع الذي يحرم، عشر رضعات قبل الفطام.

وربما أشعرت هذه العبارة بأن من فطم قبل الحولين ثم ارتضع لا يكون رضاعه محرما.

واستدل له في المختلف برواية الفضل المتقدمة حيث قال فيها: (الرضاع قبل الحولين قبل أن يفطم) (2) ثم أجاب عنه بأن المراد بالفطام، الشرعي، أي قبل

ولو حصل الشك في بلوغ النصاب أو في وصول اللبن إلى الجوف في بعض المرات لم تثبت الحرمة.

____________________

أن يستحق الفطام.

وهو حسن، ولعل ذلك مراد ابن أبي عقيل فيرتفع الخلاف كما ذكره في المختلف هذا كله في المرتضع.

وأما ولد المرضعة - وهو الذي حصل اللبن من ولادته فهل يشترط كونه في الحولين حين الارتضاع بحيث لا يقع شئ من الارتضاع بعد تجاوزه إياهما؟ فيه قولان (أحدهما) الاشتراط فلا يحرم الرضاع لو وقع بشئ منه بعد استكماله حولين وهو قول أبي الصلاح وابن حمزة وابن زهرة تمسكا بظاهر قوله عليه السلام:

لا رضع بعد فطام (1) فإنه يتناول ولد المرضعة كما يتناول ms064 المرتضع.

ويشكل بأن المتبادر من هذا اللفظ فطام المرتضع دون ولد المرضعة.

(والثاني) عدم الاشتراط، وهو اختيار ابن إدريس وجماعة منهم المصنف، لعموم قوله تعالى: وأمهاتكم اللآتي أرضعنكم (2)، ونحوه من العمومات السالمة من المخصص، وهذا أقوى.

قوله: (لو حصل الشك في بلوغ النصاب الخ) (3) لأن الأصل عدم الحرمة، ولو حصل الشك في وقوع الرضاع في الحولين تعارض أصالة البقاء وأصالة عدم تقدم الرضاع، فإن التقدم يقتضي تحقق الرضاع في زمان متقدم والأصل عدمه، ومع تعارض الأصلين تبقى أصالة الإباحة سالمة من المعارض.

وأيضا فإن شرط التحريم وقوع الرضاع في الحولين والجهل بالشرط جهل بالمشروط.

(الرابع) أن يكون اللبن لفحل واحد، فيحرم الصبيان يرتضعان بلبن واحد، ولو اختلفت المرضعتان، ولا يحرم لو رضع كل واحد من لبن فحل وإن اتحدت.

____________________

قوله: (الرابع أن يكون اللبن لفحل واحد الخ). الكلام في هذه المسألة يتوقف على بيان مقدمة، وهي أن الرضاع المحرم يعتبر حصوله من مرضعة واحدة من لبن فحل واحد.

فلو رضع الصبي بعض العدد من امرأة وأكمله من أخرى لم ينشر الحرمة وإن اتحد الفحل وادعى العلامة في التذكرة على ذلك الإجماع.

وكذا لو أرضعته امرأة واحدة، الرضاع المعتبر من لبن فحلين بأن أرضعته بلبن واحد بعض الرضعات ثم فارقها الزوج وتزوجت بغيره وأكملت العدد بلبنه، فإن ذلك لا ينشر الحرمة بين الولد والمرضعة.

ويتصور فرض ما ذكر من المثال، بأن يستقل الولد بالمأكول في المدة المتخللة بين الرضاعين، بحيث لا يفصل بينهما برضاع أجنبية ثم تكمل العدد فإن ذلك لا يقدح في حصول التحريم بالرضعات كما عرفته سابقا.

وادعى العلامة الإجماع على هذا الحكم أيضا.

ويدل عليه وعلى الذي قبله أصالة عدم التحريم بدون الشرط المذكور.

وإن الظاهر من النصوص المتضمنة للتحريم بالرضاع كونه من امرأة واحدة من لبن فحل واحد.

وقوله عليه السلام في رواية زياد بن سوقة: (أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد) (1).

إذا تقرر ذلك فنقول المشهور بين ms065 ا لأصحاب أنه يشترط اتحاد الفحل في

____________________

التحريم بين رضيعين فصاعدا بمعنى أنه لا بد في تحريم أحد الرضيعين على الآخر مع اجتماع الشروط السابقة من كون الفحل - وهو صاحب اللبن الذي رضعا منه - واحدا، فلو ارتضع أحد الصغيرين من امرأة من لبن فحل والآخر منها من لبن آخر، لم يثبت التحريم بينهما، ولو ارتضع مائة من لبن فحل واحد حرم بعضهم على بعض وإن تعددت المرضعات.

وعلى هذا فيكفي الأخوة في الرضاع من جهة الأب وحده، ولا يكفي من جهة الأم وحدها وهو معنى قولهم: اللبن للفحل.

وادعى بعض الأصحاب على هذا الشر ط الإجماع واستدلوا عليه بقوله عليه السلام - في رواية زياد بن سوقة -: (لا يحرم من الرضاع أقل من رضاع يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد) (1).

ولا دلالة لها على المدعى بوجه.

وما رواه الشيخ، عن الحسن بن محبوب، عن هشام بن سالم، عن عمار الساباطي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن غلام رضع (ارضع - يب) من امرأة أيحل له أن يتزوج أختها لأبيها من الرضاعة؟ قال: فقال: لا، قد رضعا جميعا من لبن فحل واحد من امرأة واحدة (خ - ل) و (يب - ئل) قال: قلت: فيتزوج أختها لأمها من الرضاعة؟ قال: (فقال - كا - ئل) لا بأس بذلك إن أختها التي لم ترضعه كان فحلها غير فحل التي أرضعت الغلام فاختلف الفحلان فلا بأس (2).

وعن ابن محبوب، عن أبي أيوب (الخزاز - ئل)، عن ابن مسكان، عن الحلبي، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يرضع من امرأة وهو غلام،

____________________

أيحل له أن يتزوج أختها لأمها من الرضاعة؟ فقال: إن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا تحل، وإن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلين فلا بأس بذلك (1).

ويشهد له أيضا ما رواه الصدوق - في الصحيح - عن الحسن بن محبوب، عن مالك بن ms066 عطية، عن أبي عبد الله عليه السلام، في الرجل يتزوج المرأة فتلد منه ثم ترضع من لبنها (لبنه - ئل) جارية أيصلح لولدها من غيرها أن يتزوج تلك الجارية التي أرضعتها؟ قال: لا هي بمنزلة الأخت من الرضاعة، لأن اللبن لفحل واحد (2).

وذهب الشيخ أبو علي الطبرسي رحمه الله صاحب التفسير فيه إلى عدم اشتراط اتحاد الفحل بل يكفي اتحاد المرضعة لأنه يكون بينهم أخوة الأم وإن تعدد الفحل، فيدخل في عموم قوله تعالى: وأخواتكم من الرضاعة (3) لأن الأخوة من الأم تحرم التناكح بالنسب، والرضاع يحرم منه ما يحرم بالنسب.

وذكر المصنف في الشرائع أن بعدم اعتبار الفحل رواية مهجورة.

ولعله أشار بذلك إلى ما رواه الشيخ، عن محمد بن عبيد (عبد الله - خ ل) الهمداني، عن الرضا عليه السلام حيث قال - في آخرها -: ف قال لي أبو الحسن عليه السلام: فما بال الرضاع يحرم من قبل الفحل ولا يحرم من قبل الأمهات، وإنما حرم الله الرضاع من قبل الأمهات وإن كان لبن الفحل أيضا يحرم (4).

ويستحب أن يتخير للرضاع المسلمة الوضيئة، العفيفة، العاقلة.

____________________

وهذه الرواية ضعيفة بجهالة الراوي قاصرة الدلالة.

أما الدليل الأول فجيد لولا ورود الروايات المخصصة لقوله عليه السلام:

يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب (1).

بقي هنا شئ وهو أنه لا يخفى أن هذا الشرط ليس على نهج ما قبله من الشرائط، لأن التحريم لا يثبت في حال من الأحوال بدون الشرائط المتقدمة، بخلاف هذا الشرط، فإن أحد الصغيرين لو ارتضع من امرأة من لبن فحل، والآخر منها من لبن فحل آخر يثبت التحريم بين الولد والمرضعة، وبينه وبين الفحل، وإن لم يثبت بين الولدين فيكون هذا الشرط معتبرا في تحريم أحد الرضيعين على الآخر لا في ثبوت أصل التحريم بين الولد وبين المرضعة، وبينه وبين الفحل كما لا يخفى.

قوله: (ويستحب أن يتخير للرضاع المسلمة الوضيئة العفيفة العاقلة). يدل على ذلك روايات، منها ما رواه الشيخ في الحسن، عن محمد بن قيس، ms067 عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله:

لا تسترضعوا الحمقى، فإن لبنها يعدي وأن الغلام ينزع إلى اللبن يعني إلى الظئر في الرعونة والحمق (2).

ولو اضطر إلى الكافرة استرضع الذمية، ويمنعها من شرب الخمر ولحم الخنزير.

____________________

وفي الصحيح، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: عليكم بالوضاء من الظئورة، فإن اللبن يعدي (1).

وعن محمد بن مروان، قال: قال لي أبو جعفر عليه السلام: استرضع لولدك بلبن الحسان وإياك والقبائح (القباح - ئل) فإن اللبن يعدي (2).

قوله: (ولو اضطر إلى الكافرة الخ). وربما لاح من العبارة تحريم استرضاع الكافرة اختيارا، لكن سيجئ في كلامه التصريح بكراهة استرضاع المجوسية فتكون الذمية أولى بالجواز.

وقد ورد في عدة روايات الإذن في استرضاع الذمية كصحيحة سعيد بن يسار، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يسترضع (ضعوا - خ ل) للصبي المجوسية ويسترضع (استرضع - خ ل) اليهودية والنصرانية ولا يشربن الخمر، يمنعن من ذلك (3).

وصحيحة الحلبي، قال: سألته عن رجل دفع ولده إلى ظئر يهودية أو نصرانية أو مجوسية، ترضعه في بيتها أو ترضعه في بيته؟ قال: ترضعه لك اليهودية والنصرانية في بيتك وتمنعها من شرب الخمر وما لا يحل مثل لحم الخنزير ولا يذهبن بولدك إلى بيوتهن، والزانية لا ترضع ولدك فإنه لا يحل لك والمجوسية لا ترضع لك ولدك إلا أن تضطر إليها (4).

وقد تضمنت الروايتان أنها تمنع من شرب الخمر، وتضمنت صحيحة

ويكره تمكينها من حمل الولد إلى منزلها.

ويكره استرضاع المجوسية.

ومن لبنها عن زنا، وفي رواية إذا أحلها مولاها طاب لبنها.

____________________

الحلبي أنها تمنع من أكل لحم الخنزير وما في معناه، وهل هو على سبيل الوجوب أو الاستصحاب؟ وجهان.

قوله: (ويكره تمكينها من حمل الولد إلى منزلها) لا ريب في ذلك للنهي عنه في صحيحة الحلبي المتقدمة، ولأنها ليست مأمونة عليه وفي تسليمه إليها ركون (1) إلى الظالمين فيكون منهيا عنه.

قوله: (ويكره استرضاع المجوسية) للنهي عنه ms068 في عدة روايات كصحيحة الحلبي المتقدمة وغيرها، لكن ظاهر النهي، التحريم، وحمله على الكراهة يتوقف على وجود المعارض.

قوله: (ومن لبنها من زنا الخ) قد تقدم ما يدل على كراهة استرضاع من لبنها عن زنا.

وفي صحيحة علي بن جعفر أنه سأل أخاه موسى عليه السلام عن امرأة زنت هل يصلح أن تسترضع؟ قال لا يصلح، ولا لبن ابنتها التي ولدت من الزنا (2).

والرواية التي أشار إليها مروية بعدة طرق، فروى الكليني - في الحسن - عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: لبن اليهودية والنصرانية والمجوسية أحب إلي من ولد الزنا وكان لا يرى بأسا بولد الزنا إذا جعل مولى الجارية، الذي فجر بالمرأة في حل (3).

وهنا مسائل (الأولى) إذا أكملت (كملت - خ) الشرائط صارت المرضعة أما وصاحب اللبن أبا وأختها خالة، وبنتها أختا، ويحرم أولاد صاحب اللبن ولادة ورضاعا على المرتضع وأولاد المرضعة ولادة لا رضاعا.

____________________

وفي الحسن، عن هشام بن سالم وجميل بن دراج، وسعد بن أبي خلف، عن أبي عبد الله عليه السلام في المرأة يكون لها الخادم قد فجرت يحتاج إلى لبنها قال:

مرها فلتحللها يطيب اللبن (1).

وعن إسحاق بن عمار، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن غلام لي وثب على جارية لي فأحبلها فولدت واحتجنا إلى لبنها، فإن أحللت لهما ما صنعا أيطيب لبنها؟ قال: نعم (2).

ولا يخلو معنى التحليل من نظر، وحملها بعض الأصحاب على ما إذا كانت الأمة قد تزوجت بدون إذن مولاها، فإن الأولى له إجازة العقد ليطيب اللبن وهو بعيد.

قوله: (وهنا مسائل الأولى إذا كملت الشرائط الخ) الوجه في ذلك أن المرضعة لما صارت أما للرضيع (للمرتضع - خ) والفحل أبا صار آبائهما وأمهاتهما أجدادا وجدات وصار إخوة المرضعة وأخواتها أخوالا وخالات، وأولاد صاحب اللبن أخوه وأخوات، وكذا أولاد المرضعة ولادة لا رضاعا - إلا على قول الطبرسي رحمه الله، وكذا الكلام في باقي المحارم، وهذا موضع وفاق بين الأصحاب.

ويدل عليه ما استفاض وصح ms069 في الأخبار من قول النبي صلى الله عليه

____________________

وآله: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب (1).

وأعلم أن العلامة رحمه الله قال في التذكرة (2): يحرم من النسب أربع نسوة قد يحرمن في الرضاع وقد لا يحرمن (الأولى) أم الأخ والأخت في النسب حرام، لأنها إما أم أو زوجة أب، وأما في الرضاع، فإن كانت كذلك حرمت أيضا وإن لم تكن كذلك لم تحرم كما لو أرضعت أجنبية، أخاك أو أختك لم تحرم (3).

وفي هذا الاستثناء نظر، لأن أم الأخ والأخت ليست إحدى المحرمات السبع من النسب لأنها إن كانت أما فهي محرمة لذلك لا لكونها أم الأخ وإن كانت زوجة أب فهي محرمة لذلك لا لكونها أم أخ.

مع أن هذا التحريم من جهة المصاهرة لا النسب فإذا أرضعت أجنبية، أخاك أو أختك لم تحرم عليك، لأنها ليست إحدى المحرمات السبع وإنما المحرمة، الأم وهذه ليست أما ومنكوحة الأب وهذه ليست كذلك.

قال: (الثانية) أم ولد الولد حرام، لأنها أما بنته أو زوجة ابنه، وفي الرضاع قد لا يكون إحداهما مثل أن ترضع الأجنبية ابن الابن فإنها أم ولد الولد وليست حراما (4).

والكلام في هذه الصورة واستثنائها من القاعدة كالسابقة، فإن أم ولد الولد ليست من المحرمات السبع بالنسب، بل على تقدير كونها بنتا من حيث أنها بنت وعلى تقد ير كونها زوجة ابن، فمن تلك الحيثية أيضا مع أن تحريم زوجة الابن من جهة المصاهرة لا النسب.

قال: (الثالثة) جدة الولد في النسب حرام لأنها إما أمك أو أم زوجتك،

____________________

وفي الرضاع قد لا يكون كذلك كما إذا أرضعت أجنبية ولدك فإن أمها جدته وليست بأمك ولا أم زوجتك (1).

والكلام في هذه كالتي قبلها، فإن جدة الولد ليست إحدى السبع، وإن اتفق كونها أما فتحريمها من تلك الحيثية، لا من حيث كونها جدة الولد.

ومن هذه الصورة يظهر أيضا حكم ما لو أرضعت زوجتك ولد ولدها ذكرا كان الولد أم أنثى، فإن هذا ms070 الرضيع يصير ولدك، بالرضاع بعد أن كان ولد ولدك بالنسب فتصير زوجتك المرضعة جدة ولدك (لولدك - خ)، وجدة الولد محرمة عليك كما مر: فقد قيل بالتحريم هنا كذلك، وهو ضعيف جدا لأن تحريم جدة الولد ليس لكونها جدة ولا منحصرة في النسب.

وكذا القول لو أرضعت ولد ولدها من غيرك، فإن الرضيع يصير ولدك بالرضاع وإن لم يكن له إليك انتساب قبله وتصير زوجتك جدة ولدك ولا يحرم أيضا لما قررناه.

قال: (الرابعة) أخت ولدك في النسب حرام عليك، لأنها إما بنتك أو ربيبتك، وإذا أرضعت أجنبية ولدك فبنتها أخت ولدك وليست ببنت ولا ربيبة (2).

والكلام في استثناء هذه أيضا كما مر، فإن أخت الولد ليست إحدى المحرمات السبع ومشتركة بين المحرمة بالنسب والمصاهرة.

وفي هذه الصورة كلام يأتي.

وقد ظهر من ذلك أن هذه الأربع النسوة ليست محرمات بالنسب ولا بالمصاهرة وإنما هي (هن - خ ل) موافقات للمحرم بهما وأن استثناءها من القاعدة

(الثانية) لا ينكح أب المرتضع في أولاد صاحب اللبن ولادة ورضاعا، لأنهم في حكم ولده.

____________________

غير جيد لأنها لم تدخل فيها أصلا، والله أعلم.

قوله: (الثانية لا ينكح أب المرتضع في أولاد صاحب اللبن الخ) قد عرفت أن المحرم من الرضاع ما حرم من النسب، ومقتضى ذلك أن المرضعة لا تحرم على أب المرتضع، إذ لا مقتضى لذلك، فإن أم الولد من النسب ليست حراما فأولى أن لا تحرم بالرضاع.

وكذا لا تحرم بالرضاع على أخ المرتضع، لأن أم الأخ من النسب إنما حرمت على الأخ لكونها منكوحة الأب، وهذا المعنى منتف هنا.

وأما أولاد صاحب اللبن فمقتضى القاعدة عدم تحريمهم على أب المرتضع لأنهم إنما صاروا إخوة لأولاده، وأخت الولد ليست إحدى المحرمات السبع، وإنما حرمت في النسب لكونها بنتا أو بنت الزوجة المدخول بها، وهذا المعنى منتف هنا ومن ثم ذهب الشيخ في المبسوط وجماعة إلى عدم التحريم تمسكا بأصالة الإباحة.

وقال في الخلاف بالتحريم، وتبعه ابن إدريس والمصنف وأكثر المتأخرين ms071 تمسكا بما رواه الكليني في الصحيح عن علي بن مهزيار، قال: سأل عيسى بن جعفر بن عيسى أبا جعفر الثاني عليه السلام إن امرأة أرضعت لي صبيا فهل يحل لي أن أتزوج ابنة زوجها؟ فقال لي: ما أجود ما سألت من هنا يؤتى أن يقول الناس:

حرمت عليه ابنته من قبل لبن الفحل هذا هو لبن الفحل لا غيره، فقلت له: إن الجارية ليست ابنة المرأة التي أرضعت لي، هي ابنة غيرها، فقال: لو كن عشرا متفرقات ما حل لك منهن شئ وكن في موضع بناتك (1).

____________________

حكم عليه السلام في هذه الرواية بتحريم أخت الابن من الرضاع وجعلها في منزلة البنت، والبنت تحرم من النسب، فكذا من يتنزل منزلتها.

قال العلامة في المختلف: وقول الشيخ يعني في المبسوط في غاية القوة فلولا (ولولا - خ) هذه الرواية الصحيحة لاعتمدت عليه.

ويدل على هذا القول أيضا ما رواه الكليني وابن بابويه في الصحيح عن عبد الله بن جعفر، قال: كتبت إلى أبي محمد عليه السلام: امرأة أرضعت ولد الرجل هل يحل لذلك الرجل أن يتزوج ابنة هذه المرضعة أم لا؟ فوقع عليه السلام: لا تحل له (1).

وما رواه الشيخ وابن بابويه في الصحيح عن أيوب بن نوح، قال: كتب علي بن شعيب إلى أبي الحسن عليه السلام: امرأة أرضعت بعض ولدي، هل يجوز لي أن أتزوج بعض ولدها؟ فكتب: لا يجوز ذلك لك لأن ولدها صار بمنزلة ولدك (2).

حكم عليه السلام في هاتين الروايتين بتحريم أولاد المرضعة، وإذا حرم أولاد المرضعة حرم أولاد صاحب اللبن بطريق أولى.

ولم يذكر المصنف في هذا الكتاب حكم أولاد المرضعة.

وقد نص القائلون بتحريم أولاد صاحب اللبن على تحريمهن أيضا، والروايتان الصحيحتان دالتان عليه.

أما أولادها رضاعا فلا يحرمن على أب المرتضع، إذ لا أخوة بينهم وبين المرتضع.

وعلى قول الطبرسي يحرم الجميع، لأنهم بمنزلة إخوة أولاده من الأم وقد

وهل ينكح أولاده الذين لم يرتضعوا، في أولاد هذه (المرضعة وأولاد فحلها)؟ ms072 قال في الخلاف: لا، والوجه الجواز.

____________________

تقدم الكلام في ذلك.

ويترتب على ذلك تحريم زوجة أب المرتضع عليه لو أرضعته جدته لأمه، سواء كان بلبن جده أم غيره، لأن الزوجة حينئذ من جملة أولاد صاحب اللبن إن كان جدا، ومن جملة أولاد المرضعة نسبا إن لم يكن، فلا يجوز لأب المرتضع نكاحها لاحقا كما لا يجوز سابقا بمعنى أنه يمنعه سابقا، ويبطله لاحقا.

وكذا لو أرضعت الولد بعض نساء جده لأمه بلبنه وإن لم تكن جدة الرضيع، لأن زوجة أب الرضيع (المرتضع - خ ل) حينئذ من جملة أولاد صاحب اللبن فينبغي التنبه (التنبيه - خ ل) لذلك فإنه مما يعقل عنه.

قوله: (وهل ينكح أولاده الذين لم يرتضعوا الخ) اختلف الأصحاب في أن أخا المرتضع وأخته من النسب هل يحل نكاحهما لأولاد صاحب اللبن ولادة ورضاعا وأولاد المرضعة نسبا والحال إن الأخ والأخت لم يرتضعا من لبن هذا الفحل؟ فقال الشيخ في الخلاف: لا يجوز، لدلالة تعليل التحريم على أب المرتضع في المسألة السابقة بأنهن بمنزلة ولده، عليه، فإنه يقتضي صيرورة أولاد الفحل والمرضعة إخوة لأولاده فتنشر الحرمة.

ولأن أخت الأخ من النسب محرمة، فكذا من الرضاع.

وأجيب عن الأول بأن تعدية العلة مشروط بوجودها في المعدى إليه وهنا ليس كذلك، لأن كونهن بمنزلة ولد الأب ليس موجودا في محل النزاع.

ويشكل بأنه متى ثبت كون أولاد صاحب اللبن بمنزلة أولاد أب المرتضع صاروا بمنزلة الإخوة لأولاده إلا أن تمنع الملازمة بين الأمرين.

أما الدليل الثاني فضعيف جدا لأن أخت الأخ من حيث كونها أختا له لا تحرم على الأخ وإنما تحرم من حيث كونها أختا له، لأن الإنسان لو كان له أخ

(الثالثة) لو تزوج رضيعة فأرضعتها امرأته حرمتا إن كان دخل بالمرضعة وإلا حرمت المرضعة حسب.

____________________

من أبيه وأخت من أمه جاز لأخيه المذكور نكاح أخته، إذ لا نسب بينهما محرم، وإنما تحرم أخت الأخ إذا كانت أختا لمن يحرم عليه من الأب ms073 أو من الأم ومن ثم ذهب الأكثر إلى عدم التحريم استضعافا لدليل التحريم.

قال في المختلف: ونحن في هذه المسألة من المتوقفين، وهو في محله.

قوله: (الثالثة لو تزوج رضيعة الخ) إذا كان لرجل زوجتان إحداهما كبيرة والأخرى صغيرة، فأرضعت الكبيرة الصغيرة الرضاع المحرم انفسخ نكاحهما لامتناع الجمع في النكاح بين الأم والبنت.

ويدل على التحريم في الجملة ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي وعبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج جارية صغيرة فأرضعتها امرأته وأم ولده، قال: تحرم عليه (1).

ثم إن كان الرضاع بلبن الزوج حرمتا مؤبدا لصيرورة الصغيرة بنتا له والكبيرة أما لزوجته وأم الزوجة تحرم بالعقد على البنت عند الأكثر وسيجئ الكلام فيه.

وإن كان الرضاع بلبن غيره، فإن كان دخل بالكبيرة حرمتا أيضا، لأن الكبيرة أم الزوجة والصغيرة بنت المدخول بها، وعلى القول باعتبار الدخول بالبنت في تحريم الأم لا تحرم الكبيرة وربما كان في رواية الحلبي وابن سنان المتقدمة (2) دلالة عليه.

ولو كان له زوجتان فأرضعتها واحدة حرمتا مع الدخول، ولو أرضعتها الأخرى فقولان أشبههما أنها تحرم أيضا.

____________________

وإن لم يكن دخل بالكبيرة لم تحرم الصغيرة مؤبدا، لأنها ربيبة لم يدخل بأمها وإن انفسخ النكاح فيجدده إن شاء أما الكبيرة فتحرم بناء على تحريم أم الزوجة مطلقا. وهذه المصاهرة يتعلق بها التحريم من الرضاع، لأنها ترجع إلى النسب فإن أم الزوجة من النسب حرام فكذا من الرضاع، وكذا بنت الزوجة من النسب فإنها حرام، فكذا تحرم بنتها من الرضاع.

وكذا القول في زوجة الأب والابن من الرضاع.

وما ذكروه من المصاهرة التي لا يتعدى إليها التحريم بالرضاع، هي المصاهرة الحاصلة بالرضاع، نظير المصاهرة الحاصلة بالنكاح، مثل كون المرأة أما للزوجة، فإن هذا الوصف يتحقق بنكاح بنت امرأة فيثبت فيه التحريم.

وإذا ارتضع طفل عن امرأة رضاعا محرما صارت المرضعة بمنزلة الزوجة لابن المرتضع فأمها بمنزلة أم الزوجة، وأختها بمنزلة أخت الزوجة وهكذا.

ومثل هذا لا ms074 يتعدى إليه التحريم إلا ما استثني سابقا بالنص بخلاف المصاهرة في الأولى (الأول - خ) فإنها ليست ناشئة عن الرضاع، بل عن النكاح الصحيح وإنما الناشئ عن الرضاع هو البنوة مثلا، فلما تحققت لزم الحكم الناشئ عن النكاح وهو كون منكوحته حليلة الابن وهكذا.

قال المحقق الشيخ علي رحمه الله في شرح القواعد - بعد أن ذكر نحو ذلك -:

وهذه الأحكام لا خلاف فيها بين أهل الإسلام على ما يشهد به كلام القوم، والخاصة والعامة (الخاص والعام - خ) وظواهر الكتاب والسنة تتناول ذلك.

قوله: (ولو كان له زوجتان فأرضعتها واحدة الخ) أما تحريم الصغيرة والمرضعة الأولى فقد تقدم الكلام فيه.

وإنما الكلام في تحريم المرضعة الأخرى، فقال ابن إدريس والمصنف في

ولو تزوج رضيعتين فأرضعتهما امرأته حرمت كلهن إن كان دخل بالمرضعة وإلا حرمت المرضعة.

____________________

هذا الكتاب وأكثر من تأخر عنه بالتحريم أيضا لأنها يصدق عليها أنها أم زوجته وإن كان عقدها قد انفسخ لأنه لا يشترط في صدق المشتق بقاء المعنى، فيدخل تحت قوله: (وأمهات نسائكم) (1).

وقال ابن الجنيد والشيخ في النهاية: لا تحرم الصغيرة من الزوجية إلى البنتية، فإن عقد الصغيرة ينفسخ بإرضاع الأولى وتصير بنتا، ولا يصدق عليها وقت الرضاع الثانية أنها زوجة عرفا ولا شرعا.

ويعضده أصالة الإباحة، وما رواه الكليني، عن علي بن مهزيار، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سئل لو أن رجلا تزوج جارية صغيرة فأرضعتها امرأته ثم أرضعتها امرأة له أخرى فقال ابن شبرمة: حرمت عليه الجارية وامرأتاه فقال أبو جعفر عليه السلام: أخطأ ابن شبرمة، حرمت عليه الجارية وامرأته التي أرضعتها أولا، فأما الأخيرة فلم تحرم عليه (2).

وهذه الرواية، وإن كانت ضعيفة السند (3)، لكنها مطابقة لمقتضى الأصل السالم من المعارض صريحا فيترجح العمل بمضمونها، والله تعالى أعلم.

قوله: (ولو تزوج رضيعتين الخ) إنما حرمت المرضعة والرضيعتان مع الدخول بالكبيرة لصيرورة المرضعة أم زوجته والرضيعتين بنتي زوجته المدخول بها فيحرمن جمع.

وإطلاق كلام المصنف وغيره يقتضي عدم الفرق بين كون رضاعهما ms075 دفعة

السبب الثالث: في المصاهرة والنظر في: الوطئ، والنظر، واللمس.

أما الأول: فمن وطأ امرأة بالعقد أو الملك حرمت عليه أم الموطوءة وإن علت وبناتها وإن سفلن، سواء كن قبل الوطء أو بعده، وحرمت الموطوءة على أب الواطئ وإن علا، وأولاده وإن نزلوا.

____________________

أو على التعاقب، لأن الكبيرة وإن خرجت عن الزوجية بإرضاع الأولى مع التعاقب إلا أن الثانية قد صارت بنت من كانت زوجته.

وإن لم يكن دخل بالمرضعة، فإن ارتضعا جملة بأن أعطت في الرضعة كل واحدة ثديا وارتويا جملة، انفسخ عقد الجميع لتحقق الجمع بين الأم وبنتها بالعقد واختص التحريم بالكبيرة، لأنها أم زوجته، وله تجديد العقد على من شاء من الأختين، وإن أرضعتهما على التعاقب انفسخ نكاح الكبيرة والأولى خاصة لتحقق الجمع المحرم، ويبقى نكاح الثانية، لأن الكبيرة لم تصر لها أما حتى انفسخ عقدها، ويبقى حل الصغيرة الأولى موقوفا على مفارقة الثانية كما في كل أخت للزوجة.

قوله: (السبب الثالث: في المصاهرة إلى قوله: وإن نزلوا) هذه الأحكام مجمع عليها بين المسلمين فلا حاجة إلى التشاغل بأدلتها.

ولا فرق في الموطوءة بالعقد بين أن يكون دائما أو منقطعا، والتحليل داخل في العقد أو الملك كما سيجئ بيانه.

وكما تحرم الموطوءة على أب الواطئ وإن علا وأولاده وإن نزلوا، كذا تحرم مع العقد المجرد عن الوطء (1) لقوله تعالى: (وحلائل أبنائكم) (2) فإنها تتناول

ولو تجرد العقد عن الوطئ حرمت أمها عليه عينا لي الأصح.

____________________

المدخول بهن وغيرهن وقوله تعالى: (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم) (1) والنكاح حقيقة في العقد على ما سبق.

قال في المسالك: ولو قيل: إنه حقيقة في الوطء أو مشترك فالآية الأولى كافية، إذ لا قائل بالفرق.

وهو حسن وقد نقل جمع من المفسرين الاتفاق على هذا الحكم.

قوله: (ولو تجرد العقد عن الوطء حرمت أمها عليه (2) على الأصح) هذا قول معظم الأصحاب ويدل عليه قوله تعالى: (وأمهات نسائكم) (3) فإن الجمع المضاف يفيد العموم فيتناول المدخول بهن وغيرهن.

والوصف ms076 الواقع بعده أعني قوله تعالى: (من نسائكم اللاتي دخلتم بهن) (4) يتعلق بالجملة الأخيرة (5) كالاستثناء، بل قيل بامتناع عوده هنا إلى الجميع من جهة أن (من) تكون مع الأولى بيانية، ومع الثانية ابتدائية، والمشترك لا يستعمل في معنييه معا.

وما رواه الشيخ، عن إسحاق بن عمار، عن جعفر عن أبيه عليهما السلام أن عليا عليه السلام كان يقول: الربائب عليكم حرام مع (من - خ) الأمهات اللاتي قد دخلتم بهن، هن في الحجور وغير الحجور سواء، والأمهات مبهمات دخل بالبنات أو لم

____________________

يدخل بهن فحرموا وأبهموا ما أبهم الله (1).

وعن غياث بن إبراهيم، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام أن عليا عليه السلام قال إذ تزوج الرجل المرأة حرمت عليه ابنتها إذا دخل بالأم، فإذا لم يدخل بالأم فلا بأس أن يتزوج بالابنة، وإذا تزوج بالابنة قد دخل بها أو لم يدخل بها فقد حرمت عليه الأم (2).

والروايتان واضحتا الدلالة، لكنهما قاصرتان من حيث السند.

وقال ابن أبي عقيل: لا تحرم الأمهات إلا مع الدخول ببناتهن كالبنات ويدل عليه ما رواه الشيخ في الصحيح، عن جميل بن دراج وحماد بن عثمان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: الأم والبنت سواء إذا لم يدخل بها يعني إذا تزوج المرأة ثم طلقها قبل أن يدخل بها، فإنه إن شاء تزوج أمها، وإن شاء ابنتها (3).

وفي الصحيح، عن منصور بن حازم، قال: كنت عند أبي عبد الله عليه السلام فأتاه رجل فسأله عن رجل تزوج امرأة فماتت قبل أن يدخل بها أيتزوج بأمها؟ فقال أبو عبد الله عليه السلام: قد فعله رجل منا فلم نر به بأسا، فقلت:

جعلت فداك ما تفخر الشيعة إلا بقضاء علي عليه السلام في هذه الشميخية (الشميخة - يب) (السجية - خ) التي أفتاها بن مسعود أنه لا بأس بذلك ثم أتى عليا عليه السلام فسأله فقال له علي عليه السلام: من أين أخذتها؟ قال: من قول الله عز وجل: (وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم ms077 بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم) فقال علي عليه السلام: إن هذه مستثناة، وهذه مرسلة

____________________

(وأمهات نسائكم) فقال أبو عبد الله عليه السلام للرجل أما تسمع ما يروي هذا عن علي عليه السلام، فلما قمت ندمت وقلت: أي شئ صنعت؟ يقول هو: قد فعله رجل منا فلم نر به بأسا وأقول أنا: قضى علي عليه السلام فيها فلقيته بعد ذلك، فقلت: جعلت فداك مسألة الرجل إنما كان الذي كنت تقول كان زلة مني فما تقول فيها؟ فقال: يا شيخ تخبرني أن عليا عليه السلام قضى فيها وتسألني ما تقول فيها؟ (1).

وفي الصحيح، عن محمد بن إسحاق بن عمار، قال: قلت له: رجل تزوج امرأة ودخل بها ثم ماتت أيحل له أن يتزوج أمها؟ فقال: سبحان الله كيف يحل له أمها وقد دخل بها؟ قال: قلت له: فرجل تزوج امرأة فهلكت قبل أن يدخل بها تحل له أمها؟ قال: وما الذي يحرم عليه منها ولم يدخل بها؟ (2).

ولا قدح في هذه الرواية بالإضمار، إذ من المعلوم أن هذا الراوي الذي هو من ثقات أصحابنا وأعيانهم على ما ذكره النجاشي (3) لا يروي عن غير الإمام عليه السلام.

وهذه الروايات أصح طرقا من الأخبار المحرمة، والمسألة قوية الإشكال.

قال العلامة في المختلف بعد أن أورد روايتي جميل بن دراج ومنصور بن حازم: وهذان الحديثان قويان لا يبعد عندي العمل بهما، ثم قال: وبالجملة فنحن في هذه المسألة من المتوقفين إلا أن الترجيح للتحريم بالاحتياط وبفتوى أكثر الأصحاب.

وبنتها جمعا لا عينا، فلو فارق الأم حلت البنت.

ولا تحرم مملوكة الابن على الأب بالملك وتحرم بالوطئ، وكذا مملوكة الأب.

____________________

ولا يخفى ما فيه.

واعلم أن قول المصنف،: حرمت أمها على الواطئ غير جيد، إذ المفروض تجرد العقد عن الوطئ وكان الأنسب أن يقول،: حرمت أمها على العاقد.

قوله: (وبنتها جمعا لا عينا فلو فارق الأم حلت البنت) هذا الحكم موضع وفاق والقرآن الكريم ناطق بذلك، ms078 قال الله عز وجل: وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن، فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم) (1).

و (الربائب) جمع ربيبة، وهي بنت امرأة الرجل من غيره، ومعناه مربوبة، لأن الرجل مربيها، (والحجور) جمع حجر بالفتح والكسر فيقال: نشأ في حجره أي في حفظه وستره.

وهذا الوصف خرج مخرج الأعم الأغلب، فإن الربيبة إذا دخل بأمها تحرم عليه، سواء كانت في حجره أو لم تكن، عند علمائنا أجمع، وبه قال أكثر أهل العلم وهو مروي في عدة روايات، وربما دل عليه قوله تعالى: (فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم) (2) حيث علق رفع الجناح، بمجرد عدم الدخول، فإنه يدل بظاهره على أن السبب لحصول الجناح هو مجرد الدخول.

قوله: (ولا تحرم مملوكة الابن الخ) هذان الحكمان إجماعيان منصوصان في عدة روايات، بل ورد في كثير منها حصول التحريم بالمباشرة التي هي قريبة من الجماع.

ولا يجوز لأحدهما أن يطأ مملوكة الآخر ما لم يكن عقد أو تحليل.

نعم يجوز أن يقوم الأب مملوكة ابنه الصغير على نفسه ثم يطأها.

____________________

كصحيحة عبد الرحمان بن الحجاج وحفص بن البختري وعلي بن يقين، قالوا: سمعنا أبا عبد الله عليه السلام يقول: في الرجل تكون له الجارية أفتحل لابنه؟

فقال: ما لم يكن جماع أو مباشرة كالجماع فلا بأس (1).

وصحيحة محمد بن مسلم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا جرد الرجل الجارية ووضع يده عليها فلا تحل لابنه (2).

وصحيحة محمد بن إسماعيل، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل تكون له الجارية، فيقبلها، هل تحل لولده؟ قال: بشهوة؟ قلت: نعم، قال:

ما ترك منها إذا قبلها بشهوة، ثم قال ابتداء منه: إذا جردها ونظر إليها بشهوة حرمت على ابنه وأبيه، قلت: إذا نظر إلى جسدها؟ فقال: إذا نظر إلى فرجها وجسدها بشهوة حرمت عليه (3).

وسيجئ تمام الكلام في هذه المسألة إن شاء الله.

قوله: (ولا يجوز لأحدهما أن يطأ الخ) أما أنه لا ms079 يجوز لأحدهما أن يطأ مملوكة الآخر بغير عقد أو تحليل، فظاهر لتحريم التصرف في مال الغير بغير إذنه.

ويدل عليه ما رواه الكليني في الصحيح عن محمد بن إسماعيل، قال:

كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام في جارية لابن لي صغير أيجوز لي أن أطأها؟

فكتب: لا حتى تخلصها (4).

وأما أنه يجوز للأب أن يقوم مملوكة ولده الصغير على نفسه بأن ينقلها إلى

ومن توابع هذا الفصل تحريم أخت الزوجة جمعا لا عينا.

____________________

ملكه بعقد شرعي مملك ثم يطأها فيدل عليه ما رواه الكليني في الصحيح عن أبي الصباح، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يكون ببعض ولده جارية وولده صغار هل يصلح أن يطأها؟ فقال: يقومها قيمة عدل ثم يأخذها ويكون لولده عليه ثمنها (1).

وفي الحسن عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن أبي الحسن موسى عليه السلام، قال: قلت له: الرجل يكون لابنه جارية أله أن يطأها؟ فقال: يقومها على نفسه قيمة ويشهد على نفسه بثمنها، أحب إلي (2).

وذكر جمع من الأصحاب أنه لا يشترط في ذلك وجود المصلحة للطفل، بل يكفي انتفاء المفسدة وأنه لا فرق بين كون الأب مليا وعدمه، ولا يتعدى ذلك إلى الجد، ولا إلى غيره من الأولياء.

قوله: (ومن توابع هذا الفصل تحريم أخت الزوجة جمعا لا عينا) هذا قول علماء الإسلام كافة والأصل فيه قوله تعالى: (وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف) (3) أي حرمت عليكم الجمع بينهما، والتأنيث (4) للتغليب، أو بتأويل الخصلة، أو يقال: إن الواو (5) نائب عن الفعل من غير اعتبار تذكيره وتأنيثه.

وقوله: (إلا ما قد سلف) قيل: معناه إن ما مضى مغفور لكم بدليل قوله

وكذا بنت أخت الزوجة وبنت أخيها، فإن أذنت إحداهما صح.

____________________

تعالى: (إن الله كان غفورا رحيما) (1).

وقيل: إن المراد به، المبالغة في التحريم يعني أن أمكنكم أن تجمعوا بين الأختين فيما سلف فاجمعوا، فإنه لا يحل لكم غيره.

قوله: (وكذا بنت أخت الزوجة وبنت أخيها ms080 الخ) الضمير في إحداهما يرجع إلى الزوجة التي هي عمة، والزوجة التي هي خالة، والمراد أنه لو أذنت العمة أو الخالة صح وهذا هو المعروف من مذهب الإمامية، وادعى عليه السيد المرتضى رضي الله عنه في الانتصار والشيخ في الخلاف إجماع الفرقة، وكذلك العلامة في التذكرة ونقله جدي قدس سره في الروضة أيضا وادعى تظافر الأخبار بذلك.

وقال ابن أبي عقيل لما عد المحرمات في الآية فهذه جملة النساء اللاتي حرم الله عز وجل نكاحهن وأحل نكاح ما سواهن ألا تسمعه يقول بعد هذه الأصناف الستة (2): وأحل لكم ما وراء ذلكم، فمن ادعى (3) أن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم حرم غيره هذه الأصناف (4) وهو يسمع الله يقول: وأحل ما وراء

____________________

ذلكم فقد أعظم القول على رسول الله صلى الله عليه وآله وقد قال: ألا لا يتعرضن (يتعلقن - خ) على أحد بشئ، فإني لا أحل إلا ما أحل الله ولا أحرم إلا ما حرم الله في كتابه وكيف أقول ما يخالف القرآن وبه هداني الله عز وجل (1) قد روي عن علي بن جعفر قال: سألت أخي موسى عليه السلام عن الرجل يتزوج المرأة على عمتها أو خالتها، قال: لا بأس إن الله عز وجل قال: (وأحل لكم ما وراء ذلكم) (2).

وقريب من ذلك كلام ابن الجنيد، فإنه قال: إن النهي الذي روي عن الجمع بين العمة وابنة الأخ، والخالة وابنة الأخت، نهي احتياط لا نهي تحريم.

وقال ابن بابويه في المقنع: ولا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها، ولا على ابنة أخيها، ولا على بنت أختها، ولم يفصل.

لكن الظاهر أن مراده، مع عدم الإذن، لأنه رحمه الله في من لا يحضره الفقيه أورد الروايات المتضمنة للجواز مع إذن العمة والخالة ولم يورد ما يخالفها.

والمعتمد ما عليه أكثر الأصحاب.

(لنا) على الجواز مع الإذن، التمسك بعموم قوله تعالى - بعد ذكر المحرمات: وأحل لكم ما وراء ذلكم، السالم عما يصلح للتخصيص في موضع النزاع.

ويدل ms081 على الحكمين صريحا، ما رواه الكليني، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر صلوات الله عليه، قال: لا يتزوج (تزوج - خ) ابنة الأخ، ولا ابنة الأخت، على العمة والخالة إلا بإذنها وتزوج العمة والخالة على ابنة الأخ وابنة الأخت بغير

____________________

إذنها (1). وهذه الرواية معتبرة الإسناد (2)، إذ ليس في طريقها مطعون فيه سوى الحسن بن علي بن فضال، فقد قيل: إنه كان فطحيا.

لكن قال الشيخ إنه كان جليل القدر عظيم المنزلة زاهدا ورعا ثقة في رواياته، وعبد الله بن بكير، فقد قيل: إنه فطحي أيضا.

وقال الكليني: إنه ممن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه وأقروا له بالفقه وقد وصف العلامة في المختلف وجدي قدس سره في المسالك، هذه الرواية بالصحة، ولا ريب في اعتبار سندها، لكن وصفها بالصحة خلاف الاصطلاح.

وروى الصدوق في من لا يحضره الفقيه عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام نحو ذلك فإنه قال: لا تنكح ابنة الأخ وابنة الأخت على عمتها، ولا على خالتها إلا بإذنهما وتنكح العمة والخالة على ابنة الأخ وابنة الأخت بغير إذنهما (3).

ولنا أيضا ما رواه الكليني، عن أبي عبيدة الحذاء، قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: لا تنكح المرأة على عمتها، ولا على خالتها إلا بإذن العمة والخالة (4).

وما رواه الشيخ بسند معتبر عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام، قال: سألته عن المرأة تزوج على عمتها وخالتها؟ قال: لا بأس، وقال: تزوج العمة والخالة على ابنة الأخ وبنت الأخت، ولا تزوج بنت الأخ

____________________

والأخت على العمة والخالة إلا برضا منهما، فمن فعل فنكاحه باطل (1).

وبالجملة فالروايات الواردة بذلك مستفيضة، وطرقها معتبرة، بل يكاد أن يحصل العلم بصحة مضمونها.

ولا ينافي ذلك ما رواه الشيخ بسند لا يبعد صحته (2) عن أبي عبيدة الحذاء قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا تنكح المرأة على عمتها، ولا على خالتها، ولا على أختها من الرضاعة (3).

وعن ms082 (4) أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يحل للرجال أن يجمع بين المرأة وعمتها، ولا بين المرأة وخالتها.

لأنا نجيب عنهما مع الطعن في سند الثاني باشتراك محمد بن الفضيل الواقع في طريقه بين الثقة والضعيف، بالحمل على ما إذا لم تأذن العمة والخالة كما تضمنته الأخبار المفصلة.

ويمكن حملها على التقية، لأن ذلك مذهب العامة (5).

وكيف كان فهاتان الروايتان المطلقتان لا يصلحان لتخصيص الكتاب العزيز قطعا مع كونهما معارضتين بالأخبار المستفيضة المطابقة لظاهر القرآن المعتضدة

ولا كذا لو أدخلت العمة والخالة على بنت الأخ والأخت.

____________________

بعمل متقدمي الأصحاب ومتأخريهم وإجماعهم المنقول من جماعة والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه قوله: (ولا كذا لو أدخلت العمة والخالة على بنت الأخ والأخت) المراد أنه يجوز إدخال العمة والخالة على بنت الأخ والأخت من غير اعتبار إذنهما.

وهذا مذهب الأصحاب لا نعلم فيه مخالفا سوى ما أوهمه ظاهر عبارة ابن بابويه في المقنع (1)، مع أنه روى - في من لا يحضره الفقيه - جواز ذلك ولم يورد حديثا يخالفه، ويدل على جواز ذلك - مضافا إلى ما سبق - ما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن الحسن بن محبوب، عن مالك من عطية، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

لا تزوج المرأة على خالتها، وتزوج الخالة على ابنة أختها (2).

ولا قائل بالفرق بين الخالة والعمة.

ويستفاد من إطلاق النص وكلام الأصحاب، أنه لا يعتبر في إدخال العمة والخالة على بنت الأخ والأخت، رضا المدخول عليهما، وهو كذلك.

ولكن هل يشترط علم الداخلة بكون المدخول عليها بنت أخ أو بنت أخت؟ أطلق الأكثر الجواز ولم يشترطوا ذلك، وجزم العلامة في جملة من كتبه باعتبار هذا الشرط، ومستنده غير واضح.

ثم إن قلنا باعتباره فلو أدخلت العمة أو الخالة على بنت الأخ أو الأخت جاهلا بالحال فهل يقع عقدها باطلا أم يتوقف عقد الداخلة على رضاها أم عقدها وعقد المدخول عليها؟ أوجه، أوجهها الأول، لأن إلحاق ذلك بعقد الفضولي لا يخرج ms083 (جه - خ ل) عن القياس.

ولو كان عنده العمة أو الخالة فبادر بالعقد على بنت الأخ أو الأخت كان العقد باطلا.

____________________

وهل يختص هذا الحكم بالجمع بينهما بالزوجية فلا يحرم الجمع بالوطء بملك اليمين أم يعم التحريم؟ وجهان أظهرهما الأول، لأن أكثر الروايات إنما وردت بلفظ التزويج، وبعضها وإن ورد بلفظ النكاح لكن الظاهر منه إرادة العقد، لأن المملوكة ليست أهلا للإذن، ولا للسلطة (1) في النكاح فلا يكون استيذانها معتبرا.

ويحتمل اعتبار استيذان العمة والخالة إذا كانت حرة وأدخل عليها بنت الأخ أو بنت الأخت بالملك، لأن توقف إدخال الحرة على الإذن يقتضي التوقف لو كانت كانت أمة بطريق أولى.

لكن في ثبوت الأولوية نظر من حيث عدم استحقاق الأمة للاستمتاع وطريق الاحتياط واضح.

قوله: (ولو كان عنده العمة أو الخالة الخ) إذا كانت العمة أو الخالة عنده فعقد على بنت الأخ أو بنت الأخت، فإن كان العقد بإذن العمة أو الخالة صح وقد تقدم الكلام فيه.

وإن كان بغير إذنهما فللأصحاب أقوال: (أحدها) بطلان عقد الداخلة من غير أن يتأثر عقد الأولى، وهذا هو الذي اختاره المصنف رحمه الله.

أما بقاء عقدها على اللزوم، فلانعقاده لازما يستمر إلى أن يثبت وقوع ما يقتضي تزلزله.

وأما بطلان عقد الداخلة فلتعلق النهي به، ولقول الكاظم عليه السلام في الرواية علي بن جعفر: (فمن فعل فنكاحها باطل) (2).

____________________

لا يقال: النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد كما حقق في الأصول والرواية المتضمنة للبطلان قاصرة من حيث السند باشتماله على (بنان بن محمد) (1) وهو غير موثق فلا يمكن التعلق بها.

(لأنا نقول): النهي وإن لم يقتض (لم يقتضى - خ ل) الفساد في المعاملات، لكن الحكم بصحة العقد الذي تعلق به النهي يحتاج إلى دليل يدل عليه بخصوصه أو عمومه، وبدونه يجب الحكم بالفساد وليس على صحة العقد الذي تعلق به النهي دليل من نص أو إجماع فيجب القول بعدم ترتب الأثر عليه، لأن ذلك مقتضى الأصل.

(وثانيها) ms084 تزلزل العقد الطارئ خاصة بحيث يقع موقوفا على رضا العمة والخالة مع بقاء عقدها لازما اختاره العلامة في جملة من كتبه وجمع من الأصحاب ونقل عن المصنف رحمه الله، والموجود في كتابيه الجزم بالبطلان إلا أن يريد بالبطلان وقوفه على الإجازة، وهو غير معلوم.

أما لزوم عقدهما، فلما سبق.

وأما تزلزل العقد الطارئ فلأنه عقد صدر بدون رضا من يعتبر رضاه فكان كالفضولي وقد تقدم صحة عقد الفضولي مع الإجازة فهذا أولى، لأن المدخول عليها ليس لها مباشرة العقد بل الرضا به بخلاف الزوجة المعقود عليها فضولا، فإن بيدها مباشرة العقد والرضا به، فإذا صح في الأقوى لزم مثله في الأضعف بطريق أولى.

وهو جيد لو ثبتت الأولوية، لكنها محل نظر، لعدم ثبوت التعليل.

والمستفاد من قوله عليه السلام: (لا تزوج ابنة الأخت على خالتها إلا بإذنها) (2)

وقيل تتخير العمة أو الخالة بين الفسخ والإمضاء أو فسخ عقدها.

وفي تحريم المصاهرة بوطئ الشبهة تردد أشبهه أنه لا يحرم.

____________________

ونحوه اعتبار سبق الإذن، سواء جعلت الباء للمصاحبة أو السببية.

(وثالثها) تزلزل العقدين السابق والطارئ، وهذا هو الذي حكاه المصنف قولا، واقتصر عليه، وإليه ذهب الشيخان وأتباعهما، واستدل له في المختلف بأن العقد الطارئ صحيح في نفسه لصدوره من أهله في محله جامعا لشرائطه وإذا وقع صحيحا تساوت نسبته ونسبة عقد المدخول عليها، فكما كان لها فسخ عقد الداخلة، كان لها فسخ عقدها.

وضعف هذا الاستدلال معلوم مما قررناه.

وفي المسألة قول رابع، وهو بطلان العقد الطارئ من رأس وتزلزل عقد المدخول عليها فلها أن تفسخ عقد نفسها، وهو قول ابن إدريس.

ولا ريب في ضعفه لأن العقد الطارئ إذا وقع فاسدا لم يكن لتخيرها في عقد نفسها وجه، لأن المقتضى للفسخ الجمع بين العمة وبنت أخيها أو الخالة وبنت أختها، ومع وقوع العقد فاسدا، لم تحقق الجمع.

قوله: (وفي تحريم المصاهرة بوطء الشبهة تردد أشبهه أنه لا يحرم) المراد بوطء الشبهة ما ليس بمستحق منه مع عدم ms085 العلم بتحريمه كالوطئ في نكاح فاسد وشراء فاسد ولم يعلم فسادهما أو إذا ظن أجنبية زوجته أو أمته فوطأها وأمثال ذلك.

وقد اختلف الأصحاب في نشر الحرمة.

فقال الشيخ في النهاية أنه ينشر الحرمة كالوطء الصحيح لمساواته للصحيح في لحوق النسب وثبوت المهر والعدة، وهي معلولة للوطء الصحيح كما أن نشر الحرمة معلوله الآخر، وثبوت أحد المعلولين يستلزم ثبوت الآخر.

وأما الزنا فلا يحرم الزانية.

____________________

وأورد عليه أن المحرمية لم توجد، وهي من أحكام الوطء الصحيح.

وأجيب عنه بأن المحرمية تتعلق بكمال حرمة الوطء، لأنها إباحة، وبأن الموطوءة بالشبهة لم يستبح الواطئ النظر إليها، فإن يتقرب بها أولى.

وقال ابن إدريس والمصنف: إنه لا ينشر الحرمة لعدم النص وأصالة بقاء الحل.

والأصح أنه ينشر الحرمة مع سبقه، لما سيجئ إن شاء الله تعالى من ثبوت ذلك في الزنا بالنص الصحيح مع تحريمه فيكون في الشبهة أولى لأنه وطء محترم شرعا فيكون ثبوت حكم المصاهرة به أولى.

قوله: (أما الزنا فلا يحرم الزانية) المراد أنه لا يحرم تزويج الزانية، وهذا أحد الأقوال في المسألة ذهب إليه الشيخ في الخلاف والاستبصار وجمع من الأصحاب، وقال المفيد والشيخ في النهاية: من فجر بامرأة وهي غير ذات بعل لم يكن له العقد عليها إلا إذا ظهر منها التوبة والإقلاع.

وعد أبو الصلاح في المحرمات، الزانية حتى تتوب وأطلق.

والمعتمد عدم التحريم إلا إذا كانت مشهورة بالزنا قبل التوبة.

(لنا) على الجواز في غير المشهورة بذلك - الأصل، وما رواه الكليني - في الحسن، عن عبيد الله بن علي الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: أيما رجل فجر بامرأة ثم بدا له أن يتزوجها حلالا، فإن أوله سفاح وآخره نكاح، ومثله مثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها حراما ثم اشتراها بعد فكانت له حلالا (1).

وعن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته، عن رجل فجر بامرأة ثم بدا له أن يتزوجها، فقال: حلال، أوله سفاح وآخره نكاح، أوله حرام ms086

____________________

وآخره حلال (1).

ويدل على تحريم المشهورة بالزنا قبل التوبة، ما رواه الشيخ في الصحيح، عن الحلبي قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: لا تتزوج المرأة المعلنة بالزنا ولا يزوج (يتزوج - خ ل) المعلن بالزنا إلا بعد أن يعرف منهما التوبة (2).

وما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن قول الله عز وجل: الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة، والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك (3)، قال: هن نساء مشهورات بالزنا ورجال مشهورون بالزنا قد شهروا بالزنا وعرفوا به، والناس اليوم بتلك المنزلة (بذلك المنزل ئل - يب)، من أقيم عليه حد الزنا أو شهر بالزنا لم ينبغ لأحد أن يناكحه حتى يعرف منه توبته (4).

احتج الشيخان وأتباعهما بما رواه أبو بصير، قال: سألته عن رجل فجر بامرأة ثم أراد بعد أن يتزوجها، فقال: إذا تابت خل له نكاحها، قلت: كيف تعرف توبتها؟ قال: يدعوها إلى ما كانا عليه من الحرام، فإن امتنعت فاستغفرت ربها عرف توبتها (5).

وأجاب العلامة - في المختلف - عن الرواية، بان في طريقها ضعفا (6) مع أن أبا بصير لم يسندها إلى إمام.

ولا الزوجة وإن أصرت على الأشهر.

وهل ينشر حرمة المصاهرة؟ قيل: نعم إن كان سابقا ولا تنشر إن كان لاحقا، والوجه أنه لا ينشر.

____________________

وبالحمل على الكراهة، قال: مع أن في مضمونها إشكالا.

ولعل وجه الإشكال من حيث إن دعاءه إياها إلى الحرام يتضمن إغراءها بالقبيح وهو محرم.

قوله: (ولا الزوجة وإن أصرت على الأشبه) هذا قول معظم الأصحاب، ويدل عليه قوله عليه السلام في عدة روايات صحيحة: (إن الحرام لا يفسد الحلال) (1).

وقال المفيد وسلار: إنها تحرم مع الإصرار.

واستدل العلامة لهذا القول في المختلف بأن أعظم فوائد النكاح، التناسل وإباحة نكاح المصرة على الزنا تستلزم اختلاط الأنساب، وهو محذور (2) شرعا ثم أجاب عنه بأنه لا نسب للزاني، وهو كذلك.

قوله: (وهل ينشر حرمة المصاهرة الخ). اتفق الأصحاب على ms087 أن الزنا اللاحق للعقد الصحيح لا ينشر حرمة المصاهرة سواء في ذلك، الزنا بالعمة أو الخالة وغيرهما.

والأخبار الواردة بذلك مستفيضة جدا (منها) ما رواه الكليني في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام أنه سئل عن الرجل يفجر بالمرأة (بامرأة - ئل) أيتزوج ابنتها؟ قال: لا، ولكن إن كانت عنده امرأة ثم فجر بأمها أو ابنتها أو أختها لم تحرم عليه امرأته إن الحرام لا يفسد الحلال (3).

____________________

وفي الحسن عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج جارية فدخل بها ثم ابتلى بها تفجر بأمها أتحرم عليه امرأته؟ فقال: لا، أنه لا يحرم الحلال الحرام (1) وفي الحسن، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال في رجل زنا بأم امرأته أو بابنتها أو بأختها، فقال: لا يحرم ذلك وعليه امرأته ثم قال: ما حرم حرام قط حلالا (2).

وإطلاق النص وكلام الأصحاب يقتضي عدم الفرق في الزوجة بين المدخول بها وغيرها.

ومقتضى رواية أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام، فإنه قال: إذا فجر الرجل بالمرأة لم تحل له ابنتها أبدا وإن كان قد تزوج ابنتها قبل ذلك ولم يدخل بها فقد بطل تزويجه، وإن هو تزوج ابنتها ودخل بها ثم فجر بأمها بعدما دخل بابنتها فليس يفسد فجوره بأمها نكاح ابنتها إذا هو دخل بها، وهو قوله عليه السلام: لا يفسد الحرام الحلال إذا كان هكذا (3).

لكن لا أعلم بمضمون هذه الرواية قائلا، وفي طريقها محمد بن الفضيل (4) وهو مشترك بين الثقة والضعيف.

واختلف الأصحاب في أن الزنا المتقدم على العقد هل ينشر حرمة المصاهرة كالصحيح بمعنى تحرم ما حرمه الصحيح من الأم والبنت وتحريم موطوءة الابن على الأب وبالعكس فذهب الأكثر إلى أنه ينشر حرمة المصاهرة كالعقد الصحيح.

____________________

وقال المفيد والمرتضى وابن إدريس: لا ينشر واختاره المصنف رحمه الله، والمعتمد الأول.

(لنا) الأخبار المستفيضة، وقد أوردنا طرفا، ومنها ما رواه الكليني في الصحيح، عن ms088 منصور بن حازم، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل كان بينه وبين امرأة فجور، هل يتزوج ابنتها؟ قال: إن كان من قبلة أو شبهها فليتزوج ابنتها، وإن كان جماع فلا يتزوج ابنتها وليتزوجها (هي - صا) (1).

وفي الصحيح، عن عيص بن القاسم قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام، عن رجل باشر امرأة وقبل غير أنه لم يفض إليها ثم تزوج ابنتها، فقال: إذا (ان - خ) لم يكن أفضى إلى الأم فلا بأس، وإن كان أفضى إليها فلا يتزوج ابنتها (2).

وما رواه الشيخ، عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى عليه السلام، قال:

سألته عن رجل زنا بامرأة هل يحل لابنه أن يتزوجها؟ قال: لا (3).

ويدل عليه أيضا أن أم المزني بها وبنتها من الرضاعة تحرم بذلك، فمن النسب أولى.

أما الثانية فظاهرة، وأما الأولى، فلما رواه الكليني في الصحيح، عن محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قال: سألته عن رجل فجر بامرأة أيتزوج أمها من الرضاعة أو بنتها؟ قال: لا (4).

احتج القائلون بعدم التحريم بقوله تعالى: (وأحل لكم ما وراء ذلكم) (5).

ولو زنى بالعمة أو الخالة حرمت عليه بناتهما (بنتهما - خ).

____________________

وما رواه الشيخ، عن هشام بن المثنى، قال: كنت عند أبي عبد الله عليه السلام جالسا فدخل عليه رجل فسأله عن الرجل يأتي المرأة حراما أيتزوجها؟

قال: نعم وأمها وابنتها (1).

وقريب منها روى حنان بن سدير عن الصادق عليه السلام (2).

والجواب أن عموم الآية مخصوص بأخبار التحريم، والروايتان ضعيفتا السند (3) فلا يصلحان لمعارضة الأخبار الصحيحة السند، الواضحة الدلالة.

قوله: (ولو زنا بالعمة أو الخالة حرمت عليه بناتهما (بنتهما - خ) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب وجعلوه مستثنى من الحكم بعدم التحريم بالزنا السابق.

واستدلوا عليه بما رواه الكليني - في الحسن - عن محمد بن مسلم، قال: سأل رجل أبا عبد الله عليه السلام وأنا جالس، عن رجل نال من خالته في شبابه ثم ارتدع أيتزوج ابنتها؟ فقال: لا، قال: (قلت - ئل - كا) ms089 أنه لم يكن أفضى إليها إنما كان شئ دون ذلك (شئ - خ ل)، قال: لا يصدق ولا كرامة (4) - كذا في الكافي.

وقد روى الشيخ في التهذيب هذه الرواية بطريق فيه علي بن الحسن الطاطري (5)، وقال في آخر الرواية، قال: إنه لم يكن أفضى إليها إنما كان شئ

____________________

دون ذلك، قال: كذب (1).

ومتن الرواية لا تخلو من تهافت، ومع ذلك فإنما تضمنت حكم الخالة خاصة فإلحاق العمة بها يحتاج إلى دليل.

لكن الأمر في ذلك هين بعد ثبوت كون الزنا السابق ينشر حرمة المصاهرة مطلقا.

ونازع ابن إدريس في السرائر في هذا الحكم فقال: وقد روي أن من فجر بعمته أو خالته لم تحل ابنتاهما أبدا أورد ذلك شيخنا أبو جعفر في نهايته، وشيخنا المفيد في مقنعته، والسيد المرتضى في انتصاره، فإن كان على المسألة إجماع فهو الدليل عليها ونحن قائلون وعاملون بذلك وإن لم يكن إجماع فلا دليل على تحريم البنتين المذكورتين من كتاب وسنة ولا دليل عقلي، وليس دليلا الإجماع في قول رجلين ولا ثلاثة، ولا من عرف اسمه ونسبه، لأن وجه كون الإجماع عندنا حجة دخول قول معصوم من الخطأ، في جملة القائلين بذلك (2).

قال العلامة في المختلف قعد أن أورد كلامه وهذا يشعر بعدم جزمه بالتحريم وتوقفه فيه، ولا بأس بالتوقف في هذه المسألة، فإن عموم قوله تعالى:

(وأحل لكم ما وراء ذلكم) (3) يقتضي الإباحة هذا كلامه رحمه الله.

ولا يخلو عن غرابة لأنه رحمه الله ذهب في ذلك الكتاب إلى أن الزنا السابق ينشر حرمة المصاهرة مطلقا، فكيف يتوقف في كون الزنا بالعمة أو الخالة ناشرا للحرمة، وإنما يحسن التوقف ممن لا يقول بكون الزنا ناشرا للحرمة كما هو واضح.

وأما اللمس والنظر بما لا يجوز لغير المالك، فمنهم من نشر به الحرمة على أب اللامس والناظر وولده.

ومنهم من خص التحريم بمنظورة الأب، والوجه الكراهية في ذلك كله.

____________________

قوله: (وأما اللمس والنظر بما لا يجوز الخ). المراد بالمالك هنا ms090 مالك الأمة ويندرج في النظر بما لا يجوز لغير المالك، النظر لما عدا الوجه والكفين مطلقا والنظر إليهما بشهوة.

والقول بأن ذلك ناشر للحرمة على ابن اللامس والناظر وولده، للشيخ في النهاية، لكنه خص الحكم بالنظر والتقبيل بشهوة.

والقول باختصاص التحريم بمنظورة الأب دون الابن، لشيخنا المفيد وأبي الصلاح.

وقال ابن إدريس: لا يحرم على أحدهما لو نظر الآخر أو قبل وإن كان بشهوة، بل المقتضي للتحريم الوطئ، وإلى هذا القول ذهب المصنف والعلامة في جملة من كتبه.

والأصح، الأول (لنا) ما رواه ابن بابويه والشيخ في الصحيح، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يكون عنده الجارية يجردها وينظر إلى جسمها نظر شهوة، هل تحل لأبيه؟ وإن فعل أبوه هل تحل لابنه؟ قال: إذا نظر إليها نظرا بشهوة (نظرة بشهوة - خ ل) نظر منها إلى ما يحرم على غيره لم تحل لابنه، وإن فعل ذلك الابن، لم تحل للأب (1).

وما رواه الشيخ في الصحيح، عن محمد بن إسماعيل، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل تكون له الجارية فيقبلها هل تحل لولده؟ فقال:

____________________

بشهوة؟ قلت: نعم، فقال: ما ترك شيئا إذا قبلها بشهوة، ثم قال ابتداء منه، إن جردها فنظر إليها بشهوة حرمت على ابنه وأبيه، قلت: إذا نظر إلى جسدها؟ فقال:

إذا نظر إلى فرجها وجسدها بشهوة حرمت عليه (1).

والروايتان صحيحتا السند واضحتا الدلالة.

لكن مقتضى الأولى إناطة التحريم بالنظر إلى ما يحرم على غيره بشهوة، والظاهر أن المراد بالنظر إلى ما يحرم على غيره، النظر إلى ما عدا الوجه والكفين.

ومقتضى الثانية حصول التحريم بتقبيلها بشهوة وتجريدها والنظر إليها بشهوة والنظر إلى الفرج، فينبغي قصر التحريم على ذلك، وعلى هذا.

فلو نظر إلى وجهها وكفيها بشهوة أو إلى جسدها بغير شهوة لم ينشر حرمة وإن كان النظر محرما على غيره.

ومقتضى الروايتين تعلق التحريم بالأب والابن فقصر المفيد التحريم على منظورة الأب، غير واضح.

ولا حجة له ms091 فيما رواه محمد بن مسلم - في الصحيح - عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا جرد الرجل الجارية ووضع يده عليها فلا تحل لابنه (2).

لأن تحريمها على الابن لا يقتضي اختصاص التحريم به فلا ينافي ما دل على تعلق التحريم بهما كما هو واضح.

احتج القائلون بعدم التحريم، بالأصل وعموم قوله تعالى: (وأحل لكم ما وراء ذلكم) (3) ورواية علي بن يقطين عن الكاظم (العبد الصالح ئب - ئل) عليه السلام في الرجل يقبل الجارية ويباشرها من غير جماع داخل أو خارج أتحل

ولا يتعدى التحريم إلى أم الملموسة والمنظورة ولابنتيهما.

____________________

لابنه أو لأبيه؟ قال: لا بأس (1).

وأجابوا عن الأخبار المتقدمة بحمل النهي على الكراهة.

وهو غير جيد، لأن صرف اللفظ عن حقيقته، يحتاج إلى القرينة، وهي منتفية هنا لخلو النهي عن المعارض، والآية الشريفة لا تنافيه، لأن الخاص مقدم وأما الرواية فضعيفة السند باشتماله على عدة من الواقفية (2).

ويمكن حملها على ما إذا باشرها ومسها من غير شهوة كما ذكره الشيخ في الاستبصار.

قوله: (ولا يتعدى التحريم إلى أم المنظورة والملموسة ولا بنتيهما) ما اختاره المصنف رحمه الله من عدم تعدي التحريم إلى أم المنظورة والملموسة وبنتيهما أحد القولين في المسألة وأظهرهما تمسكا بمقتضى الأصل والعمومات.

وقال الشيخ في الخلاف: يتعدى التحريم إلى الأم وإن علت، والبنت وإن نزلت واستدل بإجماع الفرقة وأخبارهم ولم نقف على ما ادعاه من الأخبار.

واستدل له في المختلف، بما رواه محمد بن مسلم - في الصحيح - عن أحدهما عليهما السلام، قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فنظر إلى رأسها، وإلى بعض جسدها أيتزوج ابنتها؟ قال: لا، إذا رأى منها ما يحرم على غيره فليس له أن يتزوج ابنتها (3) وهو احتجاج ضعيف، فإن مورد الرواية، الزوجة وهو خلاف محل النزاع، ومع ذلك فيجب حملها على الكراهة جمعا بينها وبين صحيحة العيص بن القاسم، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام، عن رجل باشر امرأة وقبل غير أنه لم يفض إليها

ويلحق بهذا (الفصل - خ ms092 ل) الباب مسائل:

(الأولى) لو ملك أختين فوطأ واحدة حرمت الأخرى، ولو وطأ الثانية إثم ولم تحرم الأولى واضطربت الرواية.

ففي بعضها تحرم الأولى حتى تخرج الثانية عن ملكه لا للعود وفي أخرى إن كان جاهلا لم تحرم وإن كان عالما حرمتا عليه.

____________________

ثم تزوج ابنتها، قال: إن لم يكن أفضى إلى الأم فلا بأس، وإن كان أفضى فلا يتزوج ابنتها (1).

واعلم أن المحقق الشيخ فخر الدين ذكر في شرح القواعد أن القائلين بأن الزنا ينشر حرمة المصاهرة، اختلفوا في أن النظر المحرم إلى الأجنبية واللمس هل ينشر الحرمة فتحرم به الأم وإن علت والبنت وإن نزلت أم لا؟ (2) هذا كلامه رحمه الله ولم نقف على القائل بالتحريم، وعلى مستنده ولا نقله غيره، وكيف كان فلا ريب في ضعف هذا القول.

قوله: (الأولى لو ملك أختين الخ). لا خلاف في جواز الجمع بين الأختين في الملك وعدم جواز الجمع بينهما في الوطء، فإذا ملك الأختين كان له نكاح أيهما شاء فإذا وطأ إحديهما حرم عليه وطء الأخرى حتى يخرج الأولى عن ملكه، فإذا فعل ذلك فعل حراما.

وفي تحريم الأولى أو الثانية أو تحريمهما على بعض الوجوه أقوال منتشرة.

____________________

والذي اختاره المصنف رحمه الله، وقبله الشيخ وابن إدريس، إن الأولى تبقى على الحل، والثانية على التحريم، سواء أخرج الثانية علن ملكه أم لا، وسواء كان جاهلا بتحريم وطء الثانية أم عالما وصرحوا بأنه متى أخرج الأولى عن ملكه حلت الثانية سواء أخرجها لأجل العود إلى الثانية أم لا.

أما تحريم الثانية وبقاء الأولى على الحل فلأن التحريم إنما تعلق بوطء الثانية والحرام لا يحرم الحلال، وأما حل كل منهما بإخراج الأخرى عن ملكه فلأنه متى أخرج إحديهما عن ملكه انتفى الجمع بين الأختين المحرم.

وهذا القول متجه لولا ورود الروايات الكثيرة بخلافه.

والرواية الأولى التي أشار إليها المصنف رواها الكليني - في الحسن -، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: وسئل عن رجل ms093 كان عنده أختان مملوكتان فوطأ إحديهما ثم وطأ الأخرى، قال: (فقال - ئل) إذا وطأ الأخرى فقد حرمت عليه الأولى حتى تموت الأخرى، قلت: أرأيت أن باعها تحل له الأولى؟ قال: إن كان يبيعها لحاجة ولا يخطر على قلبه من الأخرى شئ فلا أرى بذلك بأسا وإن كان إنما يبيعها ليرجع إلى الأولى فلا ولا كرامة (1).

وقد روى نحو ذلك ابن بابويه - في الصحيح - عن العلا، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن رجل كان عنده مملوكتان فوطأ إحديهما ثم وطأ الأخرى، قال: إذا وطأ الأخرى فقد حرمت عليه الأولى حتى تموت الأخرى، قلت: أرأيت أن باعها أتحل له الأولى؟ قال: إن كان باعها (يبيعها - ئل) لحاجة ولا يخطر على باله منها شئ فلا أرى بذلك بأسا وإن كان يبيعها ليرجع إلى الأولى فلا ولا كرامة (2).

____________________

والرواية الآخرى رواها ابن بابويه - في الصحيح - عن علي بن رئاب، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت له: الرجل يشتري الأختين فيطأ إحديهما ثم يطأ الأخرى بجهالة، قال: إذا وطأ الأخرى بجهالة لم تحرم عليه الأولى، وإن وطأ الأخيرة (الأخرى - كا) يعلم أنها تحرم عليه حرمتا جميعا (1).

والجمع بين هذه الروايات لا يخلو من إشكال، فلذلك حكم المصنف باضطراب الرواية، وذلك لأن ظاهر رواية الحلبي الأولى، ورواية ابن مسلم تحريم الأولى خاصة إلى أن تموت الثانية أو يخرجها عن ملكه لا للعود، فإن حملتا على ما إذا وقع الوطء بجهالة وقع التنافي بينهما وبين رواية الحلبي الأخيرة صريحا للتصريح فيها بعدم تحريم الأولى مع الجهالة، وإن حملتا على حالة العلم بالتحريم وقع التنافي بينهما أيضا، إذ المستفاد منهما تحريم الأولى خاصة، ومن رواية الحلبي الأخيرة تحريمهما معا.

ويمكن الجمع بينهما بحمل الروايتين الأولتين على حالة العلم وحكمه عليه السلام فيها بتحريم الأولى، لا يقتضي حل الثانية.

وربما كان الوجه في تخصيص الأولى بالذكر أن تحريم الثانية ظاهر حيث أن وطئها محرم فيستمر ms094 تحريمه إلى أن يزول المقتضى - له وهو الجمع بين الأختين - وأما الأولى فلما كان وطؤها مباحا احتج إلى ذكر حكمها بعد وطء الثانية وهو تحريمها إلى أن تخرج الثانية عن ملكه لا للعود.

والمسألة لا تخلو من إشكال، لكن تحريم الأولى مع العلم بتحريم وطء الثانية إلى أن تخرج الثانية عن ملكه على الوجه المتقدم، مقطوع به لدلالة الأخبار بأسرها على ذلك، وإنما الإشكال في حل الأولى مع الجهل وتحريم الثانية مع العلم مع بقائهما في ملكه، ولا يبعد المصير إليه، والاحتياط يقتضي اجتنابهما إلى أن تخرج

(الثانية) يكره أن يعقد الحر على الأمة، وقيل: يحرم إلا أن يعدم الطول ويخشى العنت.

____________________

إحديهما عن ملكه على الوجه المتقدم.

وفي المسألة أقوال منتشرة ليس في التعرض لها كثير فائدة لضعف مستندها، والله تعالى أعلم.

قوله: (الثانية يكره أن يعقد الحر الخ) أجمع العلماء كافة على جواز نكاح الأمة بالعقد لمن فقد طول الحرة وخشي العنت.

واختلفوا في الجواز إذا انتفى أحد الأمرين، فذهب أكثر المتقدمين كالشيخ في المبسوط والخلاف، وابن الجنيد، وابن البراج، وابن أبي عقيل إلى أنه غير جائز، وربما ظهر من عبارة ابن أبي عقيل دعوى الإجماع على ذلك، فإنه قال: لا يحل للحر المسلم عند آل الرسول عليهم السلام أن يتزوج الأمة متعة ولا نكاح إعلان إلا عند الضرورة، وهو إذا لم يجد مهر حرة وضرت به العزبة، وخاف على نفسه منها الفجور، فإذا كان كذلك حل له نكاح الأمة، ثم قال: وقد أجاز قوم من العامة تزويج الإماء في حال الضرورة وغير الضرورة لواجد الطول، ولغير واجد الطول، وكفى بكتاب الله عز وجل ردا عليهم دون ما سواه.

وذهب الشيخ في النهاية إلى الجواز على كراهية، وتبعه ابن حمزة، وابن إدريس، والمصنف وأكثر من تأخر عنه.

احتج المانعون بقوله تعالى: ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتيانكم المؤمنات.. ذلك لم خشي العنت منكم (1).

وجه الاستدلال أنه ms095 تعالى شرط في نكاح الأمة عدم الطول، لأن (من)

____________________

للشرط وشرط خوف العنت بقوله عز وجل: ذلك لمن خشي العنت منكم والمشروط عدم عند عدم شرطه.

وبالأخبار الدالة على ذلك، كصحيحة محمد - وهو ابن مسلم - عن أحدهما عليهما السلام قال: وسألته عن الرجل يتزوج المملوكة؟ قال (فقال - خ ل): لا بأس إذا اضطر إليه (1).

وفي رواية أخرى لابن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام أنه سأله (سئل - خ) عن الرجل يتزوج المملوكة؟ قال: إذا اضطر إليها فلا بأس (2).

دلت الرواية على ثبوت البأس في تزويج الأمة مع انتفاء الضرورة وهو تقتضي التحريم، والمراد بالضرورة ما ذكر في الآية.

ورواية زرارة بن أعين، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن الرجل يتزوج الأمة؟ قال: لا إلا أن يضطر إلى ذلك (3).

ورواية أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام في الحر يتزوج الأمة؟ قال:

لا بأس إذا اضطر إليها (4)، وتقريب الاستدلال ما سبق.

احتج الآخرون بأن الأصل، الإباحة، وبعمومات الكتاب مثل قوله تعالى والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم (5)، وهو شامل للمتنازع وقوله عز وجل: وأحل لكم ما وراء ذلكم (6)، وقوله تعالى: ولأمة مؤمنة خير من مشركة (7).

____________________

وما رواه الكليني، عن ابن بكير، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا ينبغي (بأس - خ ل - ئل) أن يتزوج الرجل الحر، المملوكة اليوم، إنما كان ذلك حيث قال الله عز وجل: (ومن لم يستطع منكم طولا)، والطول المهر ومهر الحرة اليوم مهر الأمة أو أقل (1) وأجاب العلامة في المختلف عن حجة المانعين بأن الآية تدل من حيث المفهوم، وإذا عارضه المنطوق خرج عن الدلالة، قال: على أن المعلق، الأمر بالنكاح إما إيجابا أو استحبابا، فإذا انتفى الأمر المعلق عليه انتفى الوصف الزائد على الجواز، وأيضا فإنه خرج مخرج الأغلب فلا يدل على نفي الحكم عما عداه، وكذا الجواب عن الخبر (الأول - خ).

ولي في هذا الجواب نظر، فإن المفهوم الواقع ms096 في الآية الشريفة مفهوم الشرط وهو حجة عند المحققين ومنهم العلامة، ودلالة قوله تعالى: ذلك يعني نكاح الإماء لمن خشي العنت منكم مفهوم حصر وهو لا يقصر عن المنطوق وقوله: (وإذا عارضه المنطوق خرج عن الدلالة) يريد به الأدلة العامة وهو غير جيد، لعدم تحقق التعارض، فإن الخاص مقدم والمفروض أنه حجة.

وقوله: (إن المعلق، الأمر بالنكاح إما إيجابا أو استحبابا) غير واضح، إذ المتبادر من سوق الآية كون الأمر هنا للإباحة كما في قوله تعالى: (وإذا حللتم فاصطادوا) (2) ولأنها مسوقة لبيان الحل والحرمة، لا لبيان الواجب من الوطء والمندوب، مع أن تقدير الأمر غير متعين، لجواز أن يكون المقدر (فنكاحه مما ملكت أيمانكم) ونحو ذلك.

وقوله: (إن التعليق في الآية والخبر خرج مخرج الأغلب) غير ظاهر.

____________________

وقد ظهر من ذلك أن القول بالتحريم لا يخلو من قوة.

قال في الكشاف: (فإن قلت): لم كان نكاح الأمة منحطا عن نكاح الحرة؟ (قلت) لما فيه من اتباع الولد الأم في الرق، ولثبوت حق المولى فيها وفي استخدامها، ولأنها ممتهنة (1) مبتذلة (2) خراجة (3)، ولاجة، وذلك كله نقصان راجع إلى التناكح ومهانة، والعزة من صفات المؤمن، هذا كلامه وهو حسن.

لكن لا يخفى أن التعليل الأول غير مستقيم عندنا، لأن الولد يتبع أشرف الطرفين.

وفي المسألة قول ثالث وهو تحريم الأمة لمن عنده حرة خاصة.

ويدل على تحريم الأمة والحال هذه صريحا ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: تزوج الحرة على الأمة، ولا تزوج الأمة على الحرة، ومن تزوج أمة على حرة فنكاحه باطل (4).

إذا تقرر ذلك فاعلم أن الطول في اللغة، الفضل يقال: لفلان على فلان طول إلى زيادة وفضل، ومنه الطول في الجسم، لأنه زيادة فيه.

والمراد به هنا، المهر والنفقة كما ذكره المصنف في الشرائع، ويكفي في القدرة على النفقة وجود المال بالقوة القريبة كما في علة الملك وكسب ذي الحرفة.

وأما العنت، فقال في القاموس: إنه محركة الفساد والإثم، ms097 والهلاك، ودخول المشقة على الإنسان، ولقاء الشدة، والزنا، والوهن، والانكسار، واكتساب

____________________

الإثم.

والظاهر أن المراد به هنا، الإثم الذي يؤدي إليه غلبة الشهوة.

قال في الكشاف: واصل العنت انكسار العظم بعد الجبر، فاستعير لكل مشقة وضرر، ولا ضرر أعظم من موافقة المأثم (الإثم - خ) ويتحقق خوف العنت بقوة الشهوة وضعف التقوى.

وذكر المصنف في الشرائع أن العنت، المشقة من الترك، فيتناول خوف الضرر الشديد من الترك وإن توصيف التقوى بحيث منعت من الزنا.

وهو جيد لو ثبت إطلاق العنت على مطلق المشقة حقيقة، لكنه غير ثابت.

واعلم أن إطلاق عبارات الأصحاب يقتضي أنه لا فرق في المنع من العقد على القول به بين النكاح الدائم والمنقطع.

وبهذا التعميم جزم في المسالك ثم قال: وأما التحليل فإن جعلناه عقدا امتنع أيضا، وإن جعلناه إباحة فلا كما لا يمتنع وطؤها بملك اليمين.

وفي هذا التعميم نظر، والأجود قصر الحكم على العقد الدائم، لأنه المتبادر من اللفظ عند الإطلاق.

ويدل عليه أيضا ما رواه الكليني - في الصحيح - عن محمد بن إسماعيل، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام هل للرجل أن يتمتع من المملوكة بإذن أهلها وله امرأة حر؟ قال: نعم إذا رضيت الحرة، قلت: فإن أذنت الحرة يتمتع منها؟ قال:

نعم (1).

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن إسماعيل بن بزيع أيضا، قال:

سألت الرضا عليه السلام عن امرأة أحلت لزوجها جاريتها، فقال: ذلك له، قلت:

(الثالثة) لا يجوز للعبد أن يتزوج أكثر من حرتين، أو حرة وأمتين، أو أربع إماء.

(الرابعة) لا يجوز نكاح الأمة على الحرة إلا بإذنها.

____________________

فإن خاف أن تكون تمزح؟ قال: وكيف له بما في قلبها، فإن علم أنها تمزح فلا (1).

قوله: ((الثالثة) لا يجوز للعبد أن يتزوج الخ) أطبق علمائنا على أن العبد يجوز له أن ينكح بالعقد الدائم حرتين، أو حرة وأمتين، أو أربع إماء، وليس له أن يعقد على حرتين وأمة، ولا على ثلاث إماء وحرة، لأن الحرة ms098 في حقه بمنزلة أمتين.

ويدل على ذلك - مضافا إلى الإجماع المنقول - روايات: (منها) ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن المملوك يتزوج أربع حرائر؟ قال: لا يتزوج إلا حرتين إن شاء أو أربع إماء (2).

وذكر جمع من الأصحاب أن للمملوك أن يعقد ما شاء متعة على الحرائر والإماء كالحر، وكذا التحليل، سواء كان عنده العدد الذي يجوز له دواما أم لا.

ويدل عليه - مضافا إلى الإطلاقات وعدم ظهور تناول الأخبار المانعة لما عدا الدائم - ما رواه الشيخ، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: إذا إذن الرجل لعبده أن يتسرى في (من - خ) ماله فإنه يتسرى كم شاء بعد أن يكون قد أذن له في ذلك (3).

قوله: ((الرابعة) لا يجوز نكاح الأمة على الحرة إلا بإذنها) بل الأصح أنه لا يجوز نكاح الأمة على الحرة بالعقد الدائم مطلقا، لما رواه الشيخ في الحسن، عن

ولو بادر كان العقد باطلا.

____________________

الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: تزوج الحرة على الأمة ولا تزوج الأمة على الحرة، ومن تزوج أمة على حرة فنكاحه باطل (1).

وفي الصحيح، عن الحسن بن زياد، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام:

تزوج الحرة على الأمة ولا تزوج الأمة على الحرة، ولا النصرانية، ولا اليهودية على المسلمة، ومن فعل ذلك فنكاحه باطل (2).

وما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: وقضى أمير المؤمنين عليه السلام أن ينكح الحرة على الأمة ولا ينكح الأمة على الحرة (3).

وهذه الروايات كما ترى مطلقة في المنع من تزويج الأمة على الحرة، ومتناولة الحالة الإذن وعدمها، فلا وجه لقصرها على ما إذا لم تأذن الحرة من غير دليل.

قوله: (ولو بادر كان العقد باطلا الخ) الأصح ما اختاره المصنف والأكثر من بطلان عقد الأمة للتصريح بالبطلان في روايتي الحلبي والحسن بن زياد (4).

وأجاب عنهما في المختلف بالحمل على أنه ms099 آئل إلى البطلان بتقدير اعتراض الحرة.

وهو حمل بعيد، مع أنه لا ضرورة تلجئ إليه لانتفاء المعارض.

ثم قال في المختلف: إن القول بالبطلان ليس ببعيد من الصواب، وهو

وقيل: كان للحرة الخيرة (الخيار - خ) بين إجازته وفسخه، وفي رواية: لها أن تفسخ عقد نفسها وفي الرواية ضعف.

ولو أدخل الحرة على الأمة جاز.

وللحرة الخيار إن لم تعلم أن كانت الأمة زوجة.

____________________

كذلك والقول بأن للحرة الخيرة بين إجازته وفسخه منقول عن الشيخ وابن البراج وابن حمزة، لأنه عقد صدر بدون رضا من يعتبر رضاه، فوجب أن يقف على رضاه كالفضولي.

وهو قياس محض، ومع ذلك فهو مدفوع بالنص الصحيح.

والرواية التي أشار إليها المصنف، رواها الشيخ، عن سماعة، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج أمة على حرة فقال: إن شاءت الحرة أن تقيم مع الأمة أقامت وإن شاءت ذهبت إلى أهلها (1) (الحديث).

وبمضمون هذه الرواية أفتى الشيخان، وابن البراج، وابن حمزة، وهي قاصرة من حيث السند (2) عن إثبات هذا الحكم.

قوله: (ولو أدخل الحرة على الأمة جاز) أما جواز إدخال الحرة على الأمة فلا خلاف فيه، وقد تقدم من النص ما يدل عليه.

وأما إن للحرة الخيار بين فسخ عقدها وإمضائه إذا لم تعلم بسبق عقد الأمة، فمقطوع به في كلام الأصحاب، وادعى عليه الشيخ في الخلاف الإجماع.

والمستند فيه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن يحيى الأزرق، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوج حرة ولم يعلمها بأن له امرأة وليدة، فقال: إن شاءت الحرة أقامت، وإن شاءت لم تقم، قلت: قد أخذت

ولو جمع بينهما في عقد واحد صح عقد الحرة دون الأمة.

____________________

المهر أفتذهب؟ قال: نعم بما استحل من فرجها (1).

ونقل عن الشيخ في التبيان أنه حكم بتخييرها بين فسخ عقدها وفسخ عقد الأمة.

وهو ضعيف، فإن عقد الأمة الواقع قبل عقد الحرة عقد لازم فلا تتسلط الحرة على ms100 فسخه بغير دليل.

قوله: (ولو جمع بينهما في عقد (واحد - خ) صح عقد الحرة دون الأمة) المراد أن عقد الحرة يقع صحيحا لازما دون عقد الأمة، فإنه يقع باطلا.

وقيل: إن عقد الأمة يقع موقوفا على رضا الحرة، فإن إجازته لزم، وإلا انفسخ.

والأصح البطلان لصحيحة أبي عبيدة الحذاء، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سئل أبو جعفر عليه السلام عن رجل تزوج امرأة حرة وأمتين مملوكتين في عقد واحد، قال: أما الحرة فنكاحها جائز، وإن كان سمى لها مهرا فهو لها، وأما المملوكتان فإنكاحهما في عقد مع الحرة باطل، يفرق بينه وبينهما (2)، وهي نص في المطلوب.

وفي المسألة قول ثالث وهو تخيير الحرة بين فسخ عقدها وعقد الأمة اختاره العلامة في المختلف واحتج عليه بأن العقد واحد، وهو متزلزل ولا أولوية.

وهو مدفوع بالنص الصحيح الدال على صحة أحدهما وبطلان الآخر، ويتحقق الجمع بينهما في العقد الواحد، بأن يزوج رجل وابنته وأمته لآخر في عقد واحد أو يزوج ابنته وأمة غيره بالوكالة كذلك أو بالعكس أو يزوجهما بالوكالة فيهما ونحو ذلك.

(الخامسة) لا يحل العقد على ذات البعل ولا تحرم به.

____________________

قوله: ((الخامسة) لا يحل العقد على ذات البعل ولا تحرم به) أما أنه لا يحل العقد على ذات البعل، فلا ريب فيه، لما سيجئ من تحريم التعريض بالخطبة في العدة الرجعية، فتحريم العقد على ذات البعل أولى.

وأما أنها لا تحرم به فللأصل السالم من المعارض.

وفي المسألة وجه بالتحريم مع العلم بكونها ذات بعل لتحريم المعتدة بمجرد العقد عليها مع العلم بأنها في العدة فذات البعل أولى، لأن علاقة الزوجية أقوى من علاقة الاعتداد. ويشكل بأن الأولوية إنما تثبت إذا ثبت التعليل وهو غير ثابت هنا، إذ من الجائز اختصاص المعتدة بمزية اقتضت ذلك، وبالجملة فإلحاق ذات البعل بالمعتدة في هذا الحكم لا يخرج عن القياس، هذا كله مع عدم الدخول.

أما مع الدخول فإن كان عالما بالتحريم فهو زان محض، وسيجئ أن الزنا ms101 بذات البعل يقتضي تحريمها مؤبدا، وإن كان جاهلا، قيل: تحرم كالمعتدة، بل هذه أولى بالتحريم لشدة العلاقة، ويتوجه عليه ما سبق.

نعم يمكن الاستدلال عليه بموثقة زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام في امرأة فقدت زوجها أو نعي إليها فتزوجت ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلقها، قال: تعتد منهما جميعا ثلاثة أشهر عدة واحدة وليس للآخر أن يتزوجها أبدا (1).

وموثقة أديم بن الحر، عن أبي عبد الله عليه السلام: التي تزوج ولها زوج، يفرق بينهما ثم لا يعاودان (يتعاودان - خ) أبدا (2).

نعم لو زنى بها حرمت، وكذا في الرجعية (خاصة - خ).

____________________

وقيل: لا تحرم بذلك تمسكا بمقتضى الأصل واستضعافا لدليل التحريم والمسألة محل تردد.

قوله: (نعم لو زنى بها حرمت، وكذا في الرجعية) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، مدعى (وادعى - خ ل) عليه الإجماع (1).

واستدل عليه في التهذيب، بما رواه، عن أحمد بن محمد رفعه أن الرجل إذا تزوج المرأة (امرأة - خ) وعلم أن لها زوجا، فرق بينهما ولم تحل له أبدا (2).

وفي الموثق، عن أديم بن الحر، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: التي تتزوج ولها زوج يفرق بينهما ثم لا يتعاودان أبدا (3).

وفي الروايتين ضعف من حيث السند، وقصور في الدلالة، ومن ثم نسب المصنف في الشرائع إلى قول مشهور (4) مؤذنا بتوقفه فيه، وهو في محله.

وذات العدة الرجعية زوجة بخلاف البائن، فلو زنا بذات العدة البائن لم تحرم عليه للأصل واختصاص النص بمن تزوج المرأة في العدة.

وقال العلامة في التحرير: لو زنى بذات عدة بائن أو عدة وفاة، فالوجه أنها لا تحرم عليه عملا بالأصل، وليس لأصحابنا في ذلك نص، وعلى ما قلناه من التنبيه (التشبيه - خ) يحتمل التحريم مع العلم لأنا قد بينا ثبوته مع العقد، فمع التجرد أولى وهو الأقرب هذا كلامه رحمه الله.

وفي الأولوية نظر تقدم تقريره غير مرة.

(السادسة) من تزوج امرأة في عدتها جاهلا فالعقد فاسد ولو (أن - خ) دخل حرمت أبدا.

____________________ ms102

ولو زني بمتمتع بها في المدة فهي ذات بعل وبعدها في العدة فكما في عدة البائن.

ولا تلحق بذات البعل الموطوءة بالشبهة.

وفي إلحاق الموطوءة بالملك بذات البعل وجهان، من اشتراكهما في المعنى المقتضى التحريم وخروج الأمة عن مورد النص، والأصح العدم.

قوله: ((السادسة) من تزوج امرأة في عدتها الخ) إذا تزوج الرجل امرأة في عدتها فالعقد فاسد قطعا ثم إن كان عالما بالعدة والتحريم حرمت بمجرد العقد، وإن كان جاهلا بالعدة أو التحريم لم تحرم إلا بالدخول.

ويدل على هذه الأحكام روايات: (منها) ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا تزوج الرجل بالمرأة في عدتها ودخل بها لم تحل له إبداعا لما كان أو جاهلا، وإن لم يدخل بها حلت للجاهل ولم تحل للآخر (1).

وعن زرارة بن أعين وداود بن سرحان، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: والذي تزوج المرأة في عدتها وهو يعلم. لا تحل له أبدا (2).

وفي الصحيح، عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن أبي إبراهيم عليه السلام، قال: سألته عن الرجل يتزوج المرأة في عدتها بجهالة أهي ممن لا تحل له أبدا؟ فقال:

لا أما إذا كانت بجهالة فليتزوجها بعد ما تنقضي عدتها وقد يعذر الناس في الجهالة

ولحق به الولد، ولها المهر بوطء الشبهة.

____________________

بما هو أعظم من ذلك، فقلت: بأي الجهالتين أعذر (يعذر - خ) بجهالته أن ذلك محرم عليه أم بجهالته أنها في عدة؟ فقال: إحدى الجهالتين أهون من الأخرى، الجهالة بأن الله حرم ذلك عليه، وذلك بأنه لا يقدر على الاحتياط معها، فقلت: فهو في الأخرى معذور؟ قال: نعم إذا انقضت عدتها فهو معذور في أن يتزوجها فقلت: فإن كان أحدهما متعمدا والآخر بجهالة (بجهل - خ)، فقال: الذي تعمد لا يحل له أن يرجع إلى صاحبه أبدا (1).

وفي معنى هذه لرواية أخبار كثيرة.

وبالجملة فلا إشكال في هذه الأحكام، لأنها موضع نص ووفاق.

وفي إلحاق مدة (عدة - خ) ms103 الاستبراء بالعدة وجهان أظهرهما العدم.

وكذا الوجهان لو تزوج المرأة مع الوفاة المجهولة قبل العدة، والمتجه عدم التحريم المؤبد بذلك، سواء كان عالما أو جاهلا دخل أو لا، لانتفاء المقتضى للتحريم، وهو كونها زوجة أو معتدة، لأن المفروض وقوع الوطء بعد وفاة الزوج والعدة إنما تكون بعد العلم بالوفاة أو ما في معناه، والأصل، الحل فيتمسك به إلى أن يحصل الناقل.

ويحتمل التحريم المؤبد، لأنه لو تزوجها بعد هذا الزمان في زمان العدة لاقتضى التحريم ففيه أولى، لأنه أقرب إلى زمان الزوجية.

والكلام في تحقق الأولوية كما سبق.

ومتى حصل الدخول في صورة الجهل وأتت بولد ستة أشهر فصاعدا من حين الوطئ كان لاحقا بالعاقد ويجب المهر إذا كانت جاهلة بالتحريم.

وصرح المصنف في الشرائع بأن المراد به المسمى وهو قول الشيخ رحمه الله

وتتم العدة للأول وتستأنف أخرى للثاني.

وقيل: تجزى (عدة - خ) واحدة، ولو كان عالما حرمت بالعقد.

____________________

نظرا إلى أن المسمى هو الذي وقع عليه التراضي في العقد عوضا للبضع.

والأظهر لزوم مهر المثل، لأنه عوض للبضع حيث لا يكون هناك مقدر، والعقد وقع باطلا فيبطل ما تضمنه من التراضي على المسمى الذي وقع عليه العقد.

وهل يجب عليها استئناف عدة لوطء الشبهة بعد إكمال الأولى؟ قيل:

نعم واختاره الأكثر لتعدد السبب المقتضى لتعدد المسبب.

ولحسنة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن المرأة الحبلى يموت زوجها فتضع وتتزوج قبل أن يمضي لها أربعة أشهر وعشرا، فقال: إذا كان دخل بها فرق بينهما ولم تحل له أبدا واعتدت ما بقي عليها من الأول واستقبلت عدة أخرى من الآخر ثلاثة قروء وإن لم يكن دخل بها فمرت بينهما واعتدت بما بقي عليها من الأول وهو خاطب من الخطاب (1) ونحوه روى الشيخ في - الموثق - عن محمد بن مسلم (2).

وقيل: يجزى عدة واحدة (و- خ) حكاه المصنف رحمه الله ولم نعرف قائله.

ويدل عليه روايات كثيرة كصحيحة زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام في امرأة ms104 تزوجت قبل أن تنقضي عدتها؟ قال: يفرق بينهما وتعتد عدة واحدة منهما جميعا (3).

ورواية أبي العباس، عن أبي عبد الله عليه السلام في المرأة تزوج في عدتها، قال: يفرق بينهما وتعتد عدة واحدة منهما جميعا (4).

ولو تزوج محرما عالما حرمت وإن لم يدخل، وإن كان جاهلا فسد ولا (لم - خ) تحرم ولو دخل.

____________________

وأجاب عنها الشيخ في التهذيب بالحمل على ما إذا لم يكن الثاني قد دخل بها.

وهو بعيد، لأن قوله عليه السلام: (وتعتد عدة واحدة منهما جميعا) يقتضي دخول الثاني قطعا، إذ لا عدة له مع عدم الدخول إجماعا، نعم يمكن حمل الأمر بالاستئناف على الاستحباب.

قوله: (ولو تزوج محرما عالما الخ) أما إنها لا تحرم مع الجهل ولو دخل بالزوجة، فلا ريب فيه للأصل السالم من المعارض.

وأما التحريم مع العلم فاستدلوا عليه بما رواه الكليني، عن زرارة بن أعين وداود بن سرحان، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: والمحرم إذا تزوج وهو يعلم أنه حرام عليه لم تحل لها أبدا (1).

وفي الرواية قصور من حيث السند باشتماله على المثنى (2) وهو مشترك بين جماعة غير موثقين فيشكل التعلق في إثبات هذا الحكم إن لم يكن إجماعيا.

ولو كانت الزوجة محرمة والزوج محلا، فالأصل يقتضي عدم التحريم ولا نص هنا.

وربما قيل بالتسوية الأمرين، وهو يحتاج إلى الدليل.

وإنما يحصل التحريم بالعقد مع صحته لولا الإحرام فلا عبرة بالفاسد، سواء علم بفساده أم لا، واستقرب العلامة في التحرير إلحاقه بالصحيح إذا اعتقد صحته، وهو بعيد.

(السابعة) من لاط بغلام فأوقبه حرمت عليه أم الغلام وبنته وأخته.

____________________

قوله: ((السابعة) من لاط بغلام فأوقبه حرمت عليه أم الغلام وبنته وأخته) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، وظاهرهم أنه موضع وفاق.

والمستند فيه ما رواه الشيخ، عن ابن أبي عمير، عن رجل، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يعبث بالغلام، قال: إذا أوقب حرمت عليه أخته وابنته (1).

وعن إبراهيم ms105 بن عمر، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل يعبث (لعب - خ) بغلام هل تحل له أمه؟ قال: إن كان ثقب فلا (2).

وما رواه الكليني، عن حماد بن عثمان، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل أتى غلاما أتحل له أخته؟ قال: فقال: إن كان ثقب فلا (3).

وهذه الطرق غير سليمة لكنها مؤيدة بفتوى الأصحاب بمضمونها بل بإجماعهم المنقول على العمل بها.

وإنما تحرم المذكورات مع سبق الفعل على العقد عليهن، فلو سبق العقد على الفعل فلا تحريم للأصل، وقوله عليه السلام: (لا يحرم الحرام الحلال) (4).

ولو فارق من سبق عقدها بعد الفعل، فالظاهر أنه يجوز له تجديد نكاحها بعده، مع احتمال عدمه لصدق سبق الفعل بالنسبة إلى العقد الجديد.

ولا يحرم على المفعول بسببه شئ، ونقل عن بعض الأصحاب تعلق التحريم به كالفاعل وهو ضعيف.

السبب الرابع: في استيفاء العدد إذا استكمل الحر أربعا بالغبطة حرم عليه ما زاد.

ويحرم عليه من الإماء ما زاد على اثنتين.

وإذا استكمل العبد حرتين أو أربعا من الإماء غبطة حرم عليه ما زاد.

____________________

السبب الرابع: في استيفاء العدد قوله: (إذا استكمل الحر أربعا الخ) أما أنه لا يجوز للحر ما زاد على (عن - خ) أربع حرائر بالعقد الدائم، فهو قول علماء الإسلام كافة والقرآن الكريم ناطق بذلك قال الله تعالى: فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع (1) والواو للتخيير لا للجمع، وإلا لجاز نكاح ثماني عشرة، لأن معنى مثنى، اثنان اثنان، وثلاث، ثلاث ثلاث، ورباع، أربع أربع، والأخبار الواردة بذلك مستفيضة (2).

ونقل عن بعض الزيدية أنه جوز العقد على تسع، وهم الهاشمية، قال الشيخ رحمه الله: هذه حكاية الفقهاء عنهم ولم أجد أحدا من الزيدية يعترف بذلك.

وأما أنه يحرم على الحر بالعقد الدائم من الإماء ما زاد على اثنتين، فهو قول علمائنا أجمع، والاثنتان من جملة الأربع فتحل له حرتان وأمتان ولا تحل له أربع إماء، ولا ثلاث مع حرة وبدونها، ولا اثنتان (اثنان ms106 - خ) مع ثلاث حرائر وهذا إنما هو إذا جوزنا نكاح الأمة اختيارا.

فأما من يعتبر في جوازه وجود الشرطين فيقيد بحصولهما كما هو ظاهر.

والمراد بالغبطة، الدوام يقال: أغبطت السماء إذا أدام مطرها.

قوله: (وإذا استكمل العبد حرتين أو أربعا من الإماء الخ) هنا عندنا

ولكل منهما أن يضيف إلى ذلك بالعقد المنقطع وملك اليمين ما شاء.

____________________

موضع وفاق أيضا وخالف فيه العامة، فذهب بعضهم إلى أنه لا يتجاوز اثنتين مطلقا، وذهب آخرون إلى أن له أربع كذلك.

ويدل على ما ذهب إليه الأصحاب ما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته، عن المملوك يتزوج أربع حرائر؟

قال: لا يتزوج إلا حرتين، وإن شاء أربع إماء (1).

قوله: (ولكل منهما أن يضيف إلى ذلك الخ) أما أنه لا حصر في ملك اليمين فمجمع عليه بين المسلمين، ويدل عليه عموم قوله تعالى: (أو ما ملكت أيمانكم) (2).

ولا يخفى أن جواز ذلك للعبد مبني على القول بأنه يملك مثل ذلك، وسيجئ الكلام فيه.

وفي معنى ملك اليمين، التحليل، وبه جزم في التحرير.

وأما أنه لا حصر للمنكوحات بالعقد المنقطع فهو قول المعظم وادعى عليه ابن إدريس الإجماع، ونقل عن ابن البراج أنه حرم الزيادة فيه على الأربع، والمنقول من عبارته (3) لا يدل على ذلك صريحا.

والمعتمد الأول. (لنا) ما رواه الكليني، عن الحسين بن محمد، عن أحمد بن إسحاق الأشعري عن بكر بن محمد الأزدي، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام

____________________

عن المتعة هي من الأربع؟ فقال: لا (1).

وهذه الرواية صحيحة السند، لأن الحسين بن محمد هو الأشعري القمي، وهو ثقة، وأحمد بن إسحاق قد وثقه الشيخ في كتاب الرجال، وقال النجاشي: إنه كان من خاص أبي محمد عليه السلام، وإنه شيخ القميين ووافدهم (واحدهم - خ) وفي ذلك توثيق له وزيادة وبكير (بكر - خ) بن محمد الأزدي وثقه النجاشي أيضا.

وهي مع صحة سندها صريحة في المطلوب وفي الحسن، ms107 عن عمر بن أذينة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت (له - خ): لم تحل من المتعة؟ قال: هي (هن - خ ل) بمنزلة الإماء (2).

وإنما دخلت هذه الرواية في قسم الحسن لإبراهيم بن هشام (3)، وقد بينا غير مرة أن خبره لا يقصر عن الصحيح.

وفي الصحيح، عن زرارة بن أعين، قال: قلت: ما يحل من المتعة؟ قال:

كم شئت (4).

ولا قدح فيها من حيث الإضمار لظهور أن زرارة لا يروي عن غير الإمام عليه السلام.

وفي الحسن، عن إسماعيل بن الفضل الهاشمي، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المتعة، فقال: إلق عبد الملك بن جريح فاسأله عنها، فإن عنده منها علما فلقيته فأملى علي منها شيئا كثيرا في استحلالها، فكان فيما روى لي فيها ابن

____________________

جريح قال: ليس لها وقت ولا عدد إنما هي بمنزلة الإماء يتزوج منهن كم شاء (1) ثم قال في آخر الرواية: فآتيت بالكتاب أبا عبد الله عليه السلام فقال: صدق وأقر به (2).

وهذه الأخبار كلها سليمة الطريق (الطرق - خ)، واضحة الدلالة، وفي معناه أخبار كثيرة (3).

فما ذكره جدي (قدس سره) من أن الأخبار الواردة في هذا الباب كلها ضعيفة أو مجلولة السند أو مقطوعة، غير جيد.

احتج ابن البراج على ما نقل عنه بعموم الآية (4) وما رواه الشيخ، عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن أبي الحسن عليه السلام، قال: سألته عن الرجل تكون عنده المرأة أيحل له أن يتزوج بأختها متعة؟ قال: لا، قلت: حكى زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام: إنما هي بمنزلة الإماء يتزوج ما شاء، قال: لا هي من الأربع (5).

والجواب عن الآية - بعد تسليم دلالتها على تحريم الزائد - بالحمل على الدائم جمعا بين الأدلة.

وعن الرواية بحمل النهي فيها على الكراهة وحمل قوله: (هي من الأربع) على الاستحباب كما يدل رواية أحمد بن محمد بن أبي نصر أيضا عن أبي الحسن

وإذا طلق واحدة من الأربع حرم عليه ما زاد غبطة حتى تخرج من ms108 العدة أو تكون المطلقة بائنة.

____________________

الرضا عليه السلام قال: قال أبو جعفر عليه السلام: هن من الأربع، فقال صفوان بن يحيى: على الاحتياط؟ قال: نعم (1).

واعلم أن العلامة رحمه الله ومن تأخر عنه وصفوا روايتي أحمد بن محمد بن أبي نصر بالصحة مع أن الشيخ رحمه الله في كتاب الأخبار أوردهما عنه مرسلتين بغير إسناد، وذكر الشيخ في الفهرست أن لابن أبي نصر كتاب الجامع، وكتاب النوادر، وطريقه إلى كتاب الجامع صحيح دون كتاب النوادر فيشكل الحكم بصحة الروايتين، لكن إسنادهما واحد فتصلح (لتصحيح - خ ل) إحديهما قرينة للأخرى.

قوله: (وإذا طلق واحدة من الأربع الخ) إذا تزوج الرجل الحر بالعقد الدائم أربع حرائر حرم عليه الزائد حتى تموت واحدة منهن أو تنقضي عدتها إذا طلقها زوجها طلاقا رجعيا، لأن الرجعية بحكم الزوجة.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الحسن -، عن زرارة ومحمد بن مسلم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا جمع الرجل أربعا فطلق إحداهن فلا يتزوج الخامسة حتى تنقضي عدة المرأة التي طلق، وقال: لا يجمع ماءه في خمس (2).

وفي معنى هذه الرواية روايات آخر.

ولو طلقها بائنا فقد قطع الأكثر بأنه يجوز له العقد على أخرى في الحال لكن قال المصنف في الشرائع: إن ذلك على كراهية.

واستدل على الجواز بخروجها مع البينونة عن عصمة النكاح فصارت كالأجنبية.

وكذا لو طلق امرأة وأراد نكاح أختها.

____________________

وباستفاضة الروايات بجواز نكاح الأخت مع بينونة الأخت الأخرى قبل انقضاء عدتها (1) فالخامسة أولى.

وأطلق المفيد في المقنعة عدم جواز العقد على الخامسة حتى تنقضي عدة المطلقة.

ولعل وجهه إطلاق الروايات الواردة بذلك كحسنة زرارة وابن مسلم المتقدمة، لكن لا يبعد حملها على الطلاق الرجعي بقرينة قوله عليه السلام: (لا يجمع ماءه في خمس) فإن الطلاق البائن لا يتحقق معه جمع الماء في الخمس وإن بقيت العدة، لأنها بالخروج عن عصمة النكاح تصير كالأجنبية والمسألة محل إشكال وإن كان القول بالجواز مع البينونة لا ms109 يخلو من قوة.

وأما كراهة العقد على الخامسة ما دامت المطلقة بائنا في العدة فاستدل عليه بتحرمها (تحريمها - خ) بحرمة النكاح، وبإطلاق النهي عن التزويج قبل انقضاء العدة (لي - خ) في الدليلين نظر، والاحتياط يقتضي عدم تزويج الخامسة إلا مع انقضاء العدة مطلقا.

قوله: (وكذا لو طلق امرأة وأراد نكاح أختها) أي ليس له تزويج الأخت حتى تخرج الأولى من العدة أو يكون الطلاق بائنا، وهذا مما لا خلاف فيه بين علمائنا وأخبارهم به مستفيضة.

فمن ذلك ما رواه الكليني في الحسن عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام عن (في - خ) رجل طلق امرأته أو اختلعت أو بانت أله أن يتزوج أختها (بأختها - خ)؟ قال: فقال: إذا برئت عصمتها ولم يكن له عليها رجعة فله أن يخطب

ولو تزوجهما في عقد (عقدة - خ) بطل، وقيل: ويتخير، والرواية به مقطوعة.

____________________

أختها (1).

ونحوه روى، عن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام (2).

قال المفيد رحمه الله في المقنعة: فأما المتعة فقد روي فيها أنه إذا انقضى أجلها فلا يجوز العقد على أختها إلا بعد انقضاء عدتها.

وأورد الشيخ رحمه الله في ذلك روايتين أوضحهما سندا ما رواه في الصحيح، عن الحسين بن سعيد، قال: قرأت في كتاب رجل إلى أبي الحسن الرضا عليه السلام: جعلت فداك، الرجل يتزوج المرأة متعة إلى أجل مسمى فينقضي الأجل بينهما، (يحل - خ) له أن ينكح أختها من قبل أن تنقضي عدتها؟ فكتب:

لا يحل له أن يتزوجها حتى تنقضي عدتها (3).

والعمل بهذه الرواية متجه لصحة سندها وسلامتها من المعارض.

قوله: (ولو تزوجهما في عقد واحد بطل الخ) إذا تزوج الرجل أختين، فأما أن يتزوجهما في عقد واحد، أو على التعاقب فهنا مسئلتان: (إحداهما) أن يتزوجهما في عقد واحد وقد ذهب الأكثر إلى بطلان نكاحهما لثبوت النهي من ذلك المقتضى للفساد بالتقريب الذي قررناه فيما سبق.

ولأن العقد على كل منهما مانع من العقد على الأخرى ومبطل له ونسبة العقد ms110 إليهما واحدة من غير ترجيح فيتعين البطلان.

وقال الشيخ في النهاية: يتخير فمن اختارها بطل نكاح الأخرى، وإلى هذا

____________________

القول ذهب ابن الجنيد، وابن البراج واختاره العلامة في المختلف.

واستدل عليه بما رواه الشيخ، عن محمد بن علي بن محبوب، عن علي بن السندي، عن ابن أبي عمير، عن جميل بن دراج، عن بعض أصحابنا (به - خ)، عن أحدهما عليهما السلام في رجل تزوج أختين في عقد واحد، قال: هو بالخيار أن يمسك أيتهما شاء ويخلي سبيل الأخرى (1).

وبان ضميمة العقد على إحديهما إلى العقد على الأخرى، لا ينافي صحة العقد كما لو جمع في العقدين محللة ومحرمة.

وجوابه أن الرواية مرسلة في الكافي والتهذيب فلا تنهض حجة في إثبات هذا الحكم، وجعلها المصنف مقطوعة، وهو خلاف الاصطلاح.

وفي طريقها في التهذيب، علي بن السندي (2) وهو مجهول.

وأيضا فإن متنها غير واضح الدلالة لجواز أن يكون المراد من إمساك أيتهما إمساكها بعقد جديد لا بذلك العقد.

وأما الدليل الثاني فضعيف جدا، لأن الفرق بين ما نحن فيه وبين العقد على المحللة والمحرمة ظاهر، فإن المقتضى بصحة العقد في المحللة دون المحرمة قائم فيثبت المرجح بخلاف محل النزاع.

واعلم أن الصدوق رحمه الله أورد في من لا يحضره الفقيه رواية جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام بغير إرسال، وطريقه إليه صحيح (3) فينتفي الطعن فيها

____________________

من حيث السند، لكن يبقى القدح فيها من حيث الدلالة بحاله.

وهنا بحث، وهو أن العلامة رحمه الله قال في المختلف: واعلم أن الرواية في طريقها علي بن السندي ولا يحضرني الآن حاله غير أن طريق الشيخ إلى أبي عمير جيد، وهو الراوي ولا يضر الإرسال، لأن مراسيل ابن أبي عمير معمول عليها هذا كلامه رحمه الله. وهو غير جيد، لأن جودة طريق الشيخ إلى ابن أبي عمير إنما تنفع إذا أخبر الشيخ بكونها من رواياته أما إذا رواها عنه بطريق ضعيف فلا يعلم كونها من رواياته ليندرج ms111 فيما رواه عنه بذلك الطريق كما هو واضح.

وقوله: إن مراسيل ابن أبي عمير معمول عليها غير واضح، إذ لم يثبت توثيق من أرسل عنه، ولو ثبت ذلك لأشكل التعويل عليه كما حقق في دراية الحديث، وقد صرح المصنف في مواضع من المعتبر برد مراسيل ابن أبي عمير، وهو متجه، على أن الإرسال هنا إنما وقع من جميل (1)، لا من ابن أبي عمير، كما هو واضح.

(المسألة الثانية) أن يتزوجهما على التعاقب، فيصح العقد السابق ويبطل اللاحق اتفاقا لسبق صحة الأول وانعقاده وانحصار المنع في الثاني.

ولا فرق في ذلك بين أن يدخل بالثانية وعدمه.

وهل له وطء زوجته في عدة الثانية حيث تجب بأن يكون يدخل بالثانية جاهلا بكونها أخت زوجته؟ قيل: نعم وبه قطع ابن إدريس تمسكا بمقتضى الأصل.

وقيل: لا، واختاره الشيخ في النهاية، وهو الأظهر، لما رواه الكليني، عن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن الحسن بن محبوب، عن ابن بكير، وعلي بن رئاب، عن زرارة بن أعين، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل تزوج

____________________

بالعراق امرأة ثم خرج إلى الشام فتزوج امرأة أخرى، فإذا هي أخت امرأته التي بالعراق، قال: يفرق بينه وبين المرأة التي تزوجها (وبين التي تزوجها - خ) بالشام، ولا يقرب المرأة حتى تنقضي عدة الشامية (1).

وهذه الرواية صحيحة السند وقد رواها ابن بابويه في من لا يحضره الفقيه بطريق صحيح أيضا عن علي بن رئاب، عن أبي جعفر عليه السلام والمتن واحد، لكن قال في آخرها: ولا يقرب العراقية حتى تنقضي عدة الشامية، وهو أوضح مما في الكافي.

وأما الشيخ في التهذيب، فإنه رواها عن الحسن بن محبوب، عن ابن بكير، عن علي بن رئاب، فيكون من الموثق.

والظاهر أنه وهم، فإن الحسن بن محبوب يروي، عن علي بن رئاب بغير واسطة (2).

وأجيب عن هذه الرواية بالحمل على الكراهة، وهو يتوقف على وجود المعارض.

ولو اشتبه السابق من عقدي الأختين، قيل: وجب عليه اجتنابهما، ويحتمل ms112 القرعة.

وعلى الأول قيل: يلزم الزوج بطلاقهما بأن يجبره الحاكم على ذلك واستقر به في القواعد، ويحتمل تسلط المرأتين على الفسخ، قال المحقق الشيخ علي: وليس ببعيد من الصواب إلزامه بالطلاق، فإن امتنع فسخت هي أو الحاكم.

ولو كان معه ثلاث فتزوج اثنتين في عقد، فإن سبق بإحداهما صح دون اللاحقة وإن قرن بينهما بطل فيهما، وقيل يتخير (في - خ) أيتهما شاء.

وفي رواية جميل: لو تزوج خمسا في عقد تخير أربعا ويخلي باقيهن.

____________________

قوله: (ولو كان معه ثلاث فتزوج اثنتين الخ) الكلام في هذه المسألة كما تقدم في تزويج الأختين، والرواية التي ذكرها المصنف رواها الكليني - في الحسن وابن بابويه في الصحيح، عن جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج خمسا في عقد (عقدة - خ) قال: يخلي سبيل أيتهن شاء ويمسك الأربع (1).

وكأن المصنف رحمه الله نقلها بالمعنى، وقد عرفت أن الإمساك لا يتعين كونه بالعقد الأول، لأن من جدد العقد على امرأة يصدق (صدق - خ) عليه أنه أمسكها.

واعلم أن الذي ذكره المصنف في الشرائع أنه إذا طلق إحدى الأربع بائنا وتزوج اثنتين، فإن سبقت إحداهما كان العقد لها، وإن اتفقا في حالة بطل العقدان، وذكر العلامة رحمه الله في كتبه نحو ذلك، وكان الأولى إسقاط قوله: (في عقد) ليصح تقسيم المسألة إلى حالتي السبق والاقتران.

ويمكن تصوير السبق مع اتحاد العقد بأن يكون نكاح إحداهما فضوليا والأخرى بالوكالة عنها أو يكون نكاح كل منهما بالوكالة عنها لكن يكون العقد بالنسبة إلى إحداهما فضوليا في حق الزوج ونحو ذلك.

لكن هذا إنما يتم إذا قلنا: إن الإجازة في عقد الفضولي جزء السبب، ولو قلنا:

وإذا استكملت الحرة طلقات ثلاثا حرمت حتى تنكح زوجا غيره ولو كانت تحت عبد.

وإذا استكملت الأمة طلقتين حرمت حتى تنكح زوجا غيره ولو كانت تحت حر.

____________________

إنها كاشفة لم يتحقق السبق.

وروى ابن بابويه - في الصحيح - عن محمد بن أبي عمير، عن ms113 عنبسة بن مصعب قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كانت له ثلاث نسوة فتزوج عليهن (عليها - خ) امرأتين في عقد (عقدة - كا) واحد فدخل بواحدة منهما ثم مات، قال: إن كان دخل بالمرأة التي بدأ باسمها وذكرها عند عقدة النكاح فإن نكاحه جائز وعليها العدة ولها الميراث وإن كان دخل بالمرأة التي سميت وذكرت بعد ذكر المرأة الأولى، فإن نكاحها باطل ولا ميراث لها، وعليها العدة (1).

ومقتضى هذه الرواية صحة عقد من بدأ بذكرها، لكن راويها، وهو عنبسة بن مصعب غير معلوم الحال، فلا تعويل على روايته.

قوله: (وإذا استكملت الحرة طلقات الخ) مذهب الأصحاب إن كل امرأة حرة استكملت الطلاق ثلاثا حرمت حتى تنكح زوجا غير المطلق، سواء كانت مدخولا بها أو لم يكن، راجعها أو تركها، وسواء كان زوجها حرا أو عبدا.

وكل أمة استكملت طلقتين حرمت حتى تنكح زوجا غير المطلق، حرا كان زوجها أم عبدا.

وجعل العامة الاعتبار بحال الزوج، فالحر لا يحرم عليه زوجته إلا بثلاث طلقات وإن كانت أمة، والعبد تحرم عليه زوجته بطلقتين وإن كانت حرة.

وحجة الأصحاب فيما ذهبوا إليه، الأخبار المستفيضة بذلك عن أئمة

والمطلقة تسعا للعدة تحرم على المطلق أبدا.

____________________

الهدى صلوات الله عليهم.

فروى الكليني في الصحيح عن عيص بن القاسم قال: إن ابن شبرمة قال الطلاق للرجل فقال (أبو عبد الله عليه السلام: الطلاق للنساء، وتبيان ذلك أن العبد تكون تحته الحرة فيكون تطليقها ثلاثا، ويكون الحر تحته الأمة فيكون طلاقها تطليقين (1) وفي الحسن، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن حر تحته أمة أو عبد تحته حرة كم طلاقها؟ وكم عدتها؟ فقال: السنة في النساء، في الطلاق، فإن كانت حرة فطلاقها ثلاثا ثلاث وعدتها ثلاثة أقراء وإن كان حر تحته أمة فطلاقها تطليقتان وعدتها قرءان (2).

وروى ابن بابويه - في الصحيح - عن حماد بن عثمان، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: طلاق الحرة إذا كانت تحت ms114 العبد ثلاث تطليقات، وطلاق الأمة إذا كانت تحت الحر تطليقتان (3).

قوله: (والمطلقة تسعا للعدة تحرم على المطلق أبدا) المراد بطلاقها تسعا للعدة أن يطلقها بالشرائط ثم يراجع في العدة ويطأ ثم يطلق في طهر آخر ثم يراجع في العدة ويطأ ثم يطلق الثالثة فينكحها بعد عدتها زوج آخر ثم يفارقها بعد أن يطأها فيتزوج (ويزوجها - خ ل) الأول بعد العدة ويفعل كما فعل أولا إلى أن يكمل لها تسع كذلك يتخلل بينهما نكاح رجلين فتحرم في التاسعة مؤبدا، كذا ذكره الأصحاب وادعوا عليه الإجماع، وسيجئ تمام الكلام في ذلك في كتاب الطلاق إن شاء الله.

لكن لا يخفى أن إطلاق كون التسع للعدة على هذا الوجه مجاز لامتناع كونها

السبب الخامس: اللعان ويثبت به التحريم المؤبد.

وكذا قذف الزوج امرأته الصماء أو الخرساء بما يوجب اللعان.

____________________

للعدة حقيقة إذا تخللها نكاح رجلين فقط، لأن الثالثة من كل ثلاث ليست للعدة، وهذا الإطلاق المجازي يحتمل أن يكون علاقته المجاورة أو تسمية الكل باسم أكثر أجزاءه.

وتظهر فائدة الاعتبارين فيما لو طلق الأولى للعدة والثانية للسنة، فإن المعنيين ينتفيان عن الثالثة ويصدق على الثانية اسم العدية بالاعتبار الأول دون الثاني.

وفيما لو كانت الثانية للعدة والأولى للسنة، فعل الأول يصدق الاسم على الطرفين بمحاورتها (هما - خ ل) وعلى الثاني يختص بها الاسم.

وفي التحريم بمثل ذلك إشكال لكن المستفاد من الروايات تحريم المطلقة تسعا مطلقا، وسيجئ تمام الكلام في ذلك.

قوله: (السبب الخامس: اللعان الخ) هذا الحكم موضع نص ووفاق، وسيجئ الكلام فيه مفصلا في كتاب اللعان إن شاء الله.

قوله: (وكذا قذف الزوج امرأته الصماء والخرساء بما يوجب اللعان) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب وظاهرهم أنه موضع وفاق، والمستند فيه ما رواه الكليني - في الصحيح - عن هشام بن سالم، عن أبي بصير، قال:

سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل قذف امرأته بالزنا وهي خرساء صماء لا تسمع ما قال، قال: إن كان لها بينة ms115 تشهد (شهدت - خ) عند الإمام جلد الحد وفرق بينه وبينها و (ثم - خ) لا تحل له أبدا، وإن لم يكن لها بينة فهي حرام عليه

____________________

ما أقام (قام - ح) معها ولا إثم عليها منه (1) واكتفى الأكثر - ومنهم المفيد في المقنعة، والشيخ والمصنف - بأحد الأمرين.

واستدل عليه في التهذيب برواية أبي بصير المتقدمة، وأوردها بزيادة لفظ (أو) بين (خرساء) و (صماء) ثم أوردها في كتاب اللعان بحذف (أو) (2) كما في الكافي.

وهذه الرواية معتبرة الإسناد وإن كان فيها نوع توقف باشتراك أبي بصير بين الثقة وغيره.

وكيف كان فينبغي القطع بالاكتفاء بالخرس وحده إن أمكن انفكاكه عن الصمم لما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي ومحمد بن مسلم، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل قذف امرأته وهي خرساء، قال: يفرق بينهما (3).

وعن محمد بن مروان، عن أبي عبد الله عليه السلام في المرأة الخرساء كيف يلاعنها زوجها؟ قال: يفرق بينهما ولا تحل له أبدا (4).

ويستفاد من قول المصنف: (بما يوجب اللعان) أن التحريم إنما يثبت إذا رماها بالزنا مع دعوى المشاهدة وعدم البينة، فلو لم يدع المشاهدة حد ولم تحرم، ولو أقام بينة بما قذفها به سقط الحد عنه والتحريم كما يسقط اللعان.

والأخبار مطلقة في ترتب الحكم على مجرد القذف، لكن لا بأس بالمصير إلى ما ذكروه قصرا لما خالف الأصل على موضع الوفاق:

السبب السادس: الكفر لا يجوز للمسلم أن ينكح غير الكتابية إجماعا.

وفي الكتابية قولان أظهرهما أنه لا يجوز غبطة، ويجوز متعة، وبالملك في اليهودية والنصرانية.

____________________

ولا فرق بين كون الزوجة مدخولا بها وعدمه لإطلاق النص.

ومتى حرمت قبل الدخول أو بعده ثبت لها المهر استصحابا لما وجب بالعقد وتنصيفه على خلاف الأصل فيقتصر فيه على مورد النص.

ولو انعكس الفرض بأن قذفت السليمة، الأصم أو الأخرس، ففي إلحاقه بقذفه لها، نظر أقربه العدم قصرا لما خالف الأصل على مورد النص.

وقيل: بالمساواة، وهو ظاهر اختيار ابن بابويه رحمه ms116 الله.

ويدل عليه ما رواه الكليني، عن ابن محبوب، عن بعض أصحابه، عن أبي عبد الله عليه السلام في امرأة قذفت زوجها وهو أصم، قال: يفرق بينها وبينه ولا تحل له أبدا (1).

وإرسال هذه الرواية يمنع من العمل بها.

قوله: (السبب السادس الكفر الخ) أجمع علماؤنا كافة على أنه لا يجوز للمسلم أن ينكح غير الكتابية من أصناف الكفار على ما نقله جماعة، واختلفوا في الكتابية على أقوال ستة.

(الأول) التحريم مطلقا، اختاره المرتضى والشيخ في أحد قوليه، وهو أحد قولي المفيد وقواه ابن إدريس.

واستدلوا عليه بقوله تعالى: ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن (2)، وأهل

____________________

الكتاب مشركون كما يدل عليه قوله تعالى: وقالت اليهود عزير بن الله، وقالت النصارى المسيح ابن الله (إلى قوله) سبحانه وتعالى: سبحانه عما يشركون (1)، وقوله تعالى: ولا تمسكوا بعصم الكوافر (2) وبين الزوجين عصمة فيندرج تحت النهي.

وما رواه الشيخ، عن زرارة بن أعين، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: لا ينبغي نكاح أهل الكتاب، قلت: جعلت فداك وأين تحريمه؟ قال: قوله تعالى: ولا تمسكوا بعصم الكوافر (3).

وروى زرارة أيضا - في الحسن - قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول الله عز وجل: والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم (4)، فقال: هي منسوخة بقوله: ولا تمسكوا بعصم الكوافر (5).

(الثاني) جواز متعة اليهود والنصارى اختيارا، والدوام اضطرارا، وهو اختيار الشيخ في النهاية، وابن حمزة، وابن البراج.

(الثالث) عدم جواز العقد بحال وجواز ملك اليمين، وهو أحد أقوال الشيخ رحمه الله.

(الرابع) جواز المتعة وملك اليمين لليهودية والنصرانية، وتحريم الدوام، وهو اختيار أبي الصلاح وسلار وأكثر المتأخرين.

(الخامس) تحريم نكاحهن مطلقا اختيارا وتجويزه مطلقا اضطرارا، وتجويز الوطئ بملك اليمين، وهو اختيار ابن الجنيد.

____________________

(السادس) التجويز مطلقا، وهو اختيار ابن بابويه، وابن أبي عقيل.

ويدل عليه قوله تعالى: وأحل لكم ما وراء ذلكم (1)، وقوله عز وجل:

والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم (2).

ودعوى نسخها بقوله تعالى: ولا تمسكوا بعصم الكوافر لم يثبت، ms117 فإن النسخ، لا يثبت بخبر الواحد.

ويدل عليه أيضا ما رواه الكليني - في الصحيح - عن معاوية بن وهب وغيره، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل المؤمن يتزوج اليهودية والنصرانية، قال: إذا أصاب المسلمة فما يصنع باليهودية والنصرانية، فقلت له: يكون له فيها الهوى، فقال: إن فعل فليمنعها من شرب الخمر وأكل لحم الخنزير واعلم أن عليه في دينه غضاضة (3).

ومقتضى هذه الرواية جواز نكاح اليهودية والنصرانية على كراهة وفي الحسن، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سأله أبي وأنا اسمع، عن نكاح اليهودية والنصرانية، فقال: نكاحهما أحب إلي من نكاح الناصبية، وما أحب للرجل المسلم أن يتزوج اليهودية والنصرانية مخافة أن يتهود الولد أو يتنصر (4).

ولفظ (ما أحب) ظاهر في الكراهة، وكذا التعليل المستفاد من قوله:

(مخافة أن يتهود الولد أو يتنصر).

وفي المجوسية قولان أشبههما الجواز.

____________________

وفي الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: لا يتزوج اليهودية والنصرانية على المسلمة (1).

خص النهي بتزويجهما على المسلمة، ولو حرم تزويجهما مطلقا لكان التخصيص لغوا.

وفي الصحيح، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن نصرانية كانت تحت نصراني فطلقها هل عليها عدة مثل عدة المسلمة؟ فقال: لا، لأن أهل الكتاب (بين - خ يب) مماليك الإمام (للإمام - خ) ألا ترى أنهم يؤدون الجزية كما يؤدي العبد الضريبة ثم قال: قلت: إن مات عنها وهي نصرانية وهو نصراني فأراد رجل من المسلمين تزويجها (أن يتزوجها - خ)؟ قال: لا يتزوجها المسلم حتى تعتد من النصراني أربعة أشهر وعشرا الحديث (2).

وبالجملة فالروايات الواردة بالجواز مستفيضة، وهي مطابقة للأصل، وقوله تعالى: والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم (3)، ولا ينافيها قوله تعالى: ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن (4)، فإن الخاص مقدم، وتخصيص هذه الروايات بالمتعة - أو بحال - الضرورة يحتاج إلى دليل.

وقد ظهر من ذلك أن القول بالجواز مطلقا لا يخلو من رجحان وإن كان الأولى والأحوط التنزه عنه.

قوله: ms118 (وفي المجوسية قولان أشبههما الجواز) بل الأجود تحريم نكاحها بالعقد دون الملك، لما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن الرجل يتزوج المجوسية؟ فقال: لا، ولكن إن

ولو ارتد أحد الزوجين قبل الدخول وقع الفسخ في الحال.

ولو كان بعد الدخول وقف على انقضاء العدة.

____________________

(إذا - خ) كانت له أمة مجوسية فلا بأس أن يطأها ويعزل عنها ولا يطلب ولدها (1).

ويمكن أن يستخرج من هذه الرواية جواز التمتع بالمجوسية، لما روى من أن المتمتع بها بمنزلة الأمة (2)، ولأن المتبادر من التزويج الذي تعلق به النهي، الدوام فيبقى ما عداه على الأصل.

قوله: (ولو ارتد أحد الزوجين قبل الدخول الخ) إذا ارتد أحد الزوجين عن الإسلام، فإن كان قبل الدخول انفسخ العقد في الحال عند عامة أهل العلم، سواء كان الارتداد عن ملة أو عن فطرة، ثم إن كان المرتد هو الزوجة فلا شئ لها، لأنه فسخ جاء من قبلها قبل الدخول بها.

ويدل عليه فحوى ما دل على أن النصرانية إذا أسلمت قبل الدخول ينفسخ نكاحها ولا مهر لها (3)، فإن ذلك يقتضي سقوط المهر هنا بطريق أولى.

وإن كان المرتد هو الرجل، قيل: وجب عليه نصف المهر إن كانت التسمية صحيحة، لأن الفسخ جاء من قبله، فأشبه الطلاق، وقيل: يلزمه جميع المهر، لوجوبه بالعقد ولم يثبت تشطيره إلا بالطلاق أو الموت على قول، وهو أقوى.

ولو وقع الارتداد منهما دفعة انفسخ النكاح إجماعا قاله في التذكرة، وفي سقوط المهر وجهان والأصل يقتضي العدم.

وإن كان الارتداد بعد الدخول وقف انفساخ النكاح على انقضاء العدة إذا كان الارتداد من الزوجة مطلقا أو من الزوج وكان عن ملة، فإن رجع المرتد قبل

إلا أن يكون الزوج مولودا على الفطرة فإنه لا يقبل عوده وتعتد زوجته عدة الوفاة.

وإذا أسلم زوج الكتابية فهو على نكاحه، سواء كان قبل الدخول أو بعده.

____________________

انقضاءها ثبت النكاح وإلا تبين انفساخه ms119 من حين الارتداد بغير خلاف في ذلك عندنا وعند أكثر العامة، وقال بعضهم: ينفسخ العقد في الحال قبل الدخول وبعده وهو ضعيف، ولا يسقط من المهر - والحال هذه - شئ، لاستقراره بالدخول.

ولو كان ارتداده عن فطرة بانت الزوجة في الحال فإنه لا تقبل توبته بل يقتل وتخرج عنه أمواله بنفس الارتداد، وتبين زوجته منه، وتعتد عدة الوفاة.

وقد ورد بحكم المرتد عن فطرة روايات: (منها) ما رواه الكليني في الصحيح، عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن المرتد، فقال:

من رغب عن الإسلام وكفر بما أنزل على محمد صلى الله عليه وآله بعد إسلامه فلا توبة له وقد وجب قتله، وبانت منه امرأته، ويقسم ما ترك على ولده (1).

وفي معنى هذه الرواية روايات كثيرة (2).

قوله: وإذا أسلم زوج الكتابية الخ) هذا موضع وفاق من العلماء المجوزين نكاح الكتابية والمانعين، والخلاف إنما وقع في ابتداء نكاح المسلم، الكتابية لا في استدامته، ولا فرق في هذا الحكم بين أن يكون الزوج كتابيا أو وثنيا.

ولو أسلمت زوجته دونه، انفسخ في الحال إن كان قبل الدخول.

ووقف على انقضاء العدة إن كان بعده.

____________________

قوله: (ولو أسلمت زوجته (1) دونه انفسخ في الحال الخ) إذا أسلمت زوجة الكافر دونه فإن كان قبل الدخول انفسخ النكاح في الحال، لعدم العدة وامتناع كون الكافر زوجا للمسلمة ولا مهر، لأن الفرقة جاءت من قبلها.

ويدل عليه ما رواه الكليني - في الصحيح - عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن أبي الحسن عليه السلام في نصراني تزوج نصرانية فأسلمت قبل أن يدخل بها، قال:

قد انقطعت عصمتها منه ولا مهر لها ولا عدة عليها منه (2).

وإن كان بعد الدخول وقف الفسخ على انقضاء العدة وهي عدة الطلاق من حين إسلامها، فإن انقضت وهو على كفره تبين أنها بانت منه حين الإسلام.

وإن أسلم قبل انقضائها تبين بقاء النكاح، ويدل عليه ما رواه الكليني، عن منصور بن حازم، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام ms120 عن رجل مجوسي أو مشرك من غير أهل الكتاب كان تحته امرأة، فأسلم أو أسلمت، قال: ينتظر بذلك انقضاء عدتها، فإن هو أسلم أو أسلمت قبل أن تنقضي عدتها فهما على نكاحهما الأول، وإن هو لم يسلم حتى تنقضي العدة فقد بانت منه (3).

ولا فرق في ذلك بين أن يكون الزوج كتابيا أو وثنيا، أما إذا كان وثنيا فهو موضع وفاق، وأما إذا كان كتابيا، فهو أشهر القولين في المسألة وأجودهما.

وقيل: إن كان بشرائط الذمة كان نكاحه باقيا، ولا يمكن من الدخول عليها ليلا ولا من الخلوة بها نهارا.

____________________

ويدل عليه - مضافا إلى ما سبق - ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن أحمد بن محمد بن أبي نصر قال: سألت الرضا عليه السلام عن الرجل يكون له الزوجة النصرانية فتسلم هل يحل لها أن تقيم معه؟ قال: إذا أسلمت لم تحل له، قلت:

جعلت فداك فإن الزوج أسلم بعد ذلك أيكونان على النكاح؟ قال: لا، يتزوج بتزويج جديد (1).

والقول ببقاء - النكاح - إذا كان الزوج بشرائط الذمة وأنه لا يمكن من الدخول عليها ليلا ولا من الخلوة بها نهارا - للشيخ في النهاية وكتابي الأخبار.

واستدل بما رواه، عن جميل بن دراج، عن بعض أصحابنا، عن أحدهما عليهما السلام أنه قال - في اليهودي والنصراني، والمجوسي إذا أسلمت امرأته ولم يسلم قال: هما على نكاحهما ولا يفرق بينهما ولا يترك أن يخرج بها من دار الإسلام إلى دار الهجرة (2).

وعن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: إن أهل الكتاب وجميع من له ذمة إذا أسلم أحد الزوجين فهما على نكاحهما وليس له أن يخرجها من دار الإسلام إلى غيرها، ولا يبيت معها، ولكنه يأتيها بالنهار (3).

وفي الروايتين ضعف من حيث السند، أما الأولى فبالإرسال واشتمال سندها على علي بن حديد (4) وهو مطعون فيه.

وغير الكتابيين يقف على انقضاء العدة بإسلام أيهما اتفق.

ولو أسلم الذمي وعنده أربع فما دون لم يتخير.

ولو كان عنده أكثر من أربع ms121 تخير أربعا.

____________________

وأما الثانية فبالإرسال أيضا، فإن ابن أبي عمير رواها، عن بعض أصحابه عن محمد بن مسلم، وإرسال الرواية يمنع من العمل بها خصوصا مع وجود المعارض.

والعجب أن الشيخ رحمه الله في الخلاف وافق الجماعة على انفساخ النكاح بخروجها من العدة محتجا بإجماع الفرقة مع اختياره لهذا القول في النهاية وكتابي الأخبار.

قوله: (وغير الكتابيين يقف على انقضاء العدة بإسلام أيهما اتفق) الوجه في ذلك أن المسلم إن كان هي الزوجة فلا سبيل للكافر عليها مطلقا، وإن كان هو الزوج فإنما يجوز له نكاح الكتابية ابتداء واستدامة، أما غيرها فلا يجوز إجماعا.

ولو انتفت العدة بأن أسلم أحدهما قبل الدخول انفسخ العقد في الحال.

والمراد بقول المصنف: (وغير الكتابيين) ما إذا كان معا غير كتابيين، أما إذا كان أحدهما كتابيا والآخر غير كتابي، فلا يتم الحكم فيه، لأن النكاح يبقى المسلم (للمسلم - خ) على الكتابية على تقدير كون الزوج وثنيا، والزوجة كتابية.

ولو كانت الزوجة وثنية والزوج كتابيا وأسلمت الزوجة جاء فيها الخلاف المتقدم.

قوله: (وإذا أسلم الذمي الخ) لا بد من تقييد الزوجات بكونهن كتابيات مثله ليصح استدامة حكم نكاح العدد المعتبر، فلو كن كافرات غير كتابيات انفسخ نكاحهن بإسلامه إذا لم يسلمن معه في العدة إن كان بعد الدخول، ومطلقا إن كان قبله.

ويجب تقييدهن أيضا بكونهن ممن يجوز نكاحهن في دين الإسلام كما هو

____________________

واضح.

وفي حكم الكتابي، الوثني إذا كان نسائه كتابيات أو وثنيات وأسلمن معه.

ويجب تقييد الحكم المذكور أيضا بما إذا كان الكتابي حرا وكن حرائر، وإلا لم يتم إطلاق التخيير، إذ ليس للحر اختيار ما زاد على الأمتين ولا للعبد اختيار ما زاد على الحرتين.

ولو شرطنا في جواز نكاح الأمة الشرطين احتمل انفساخ نكاحها هنا إذا جامعت حرة لفوات الشرط، وعدمه، لأن ذلك أنما يعتبر ابتداء لا استدامة.

ولا فرق في جواز اختياره لمن شاء منهن على تقدير زيادتهن على العدد الشرعي بين من ms122 ترتب عقدهن واقترن، ولا بين الأوائل والأواخر، ولا بين من دخل بهن وغيرهن.

وظاهر العلامة في التذكرة أن ذلك موضع وفاق بين علمائنا، فإنه إنما نقل الخلاف في ذلك عن بعض العامة.

واستدل على هذا الحكم بأن النبي صلى الله عليه وآله قال لغيلان:

أمسك أربعا وفارق سائرهن (1)، من غير استفصال وهو يفيد العموم.

وفي السند والدلالة نظر ولو أسلم مع الكتابي أربع من ثمان، قيل: جاز له اختيار الكتابيات، لأنه الإسلام لا يمنع الاستمرار على نكاح الكتابية ولا يوجب نكاح المسلمة، ويحتمل تعيين المسلمات للاختيار لشرف المسلمة على الكفارة، فلا يناسب ذلك اختيار

وروى عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام: أن إباق العبد بمنزلة الارتداد، فإن رجع والزوجة في العدة فهو أحق بها.

وإن خرجت من العدة فلا سبيل له عليها، وفي الرواية ضعف.

مسائل سبع (الأولى) التساوي في الإسلام شرط في صحة العقد.

____________________

الكتابيات على المسلمات، ولا ريب أن اختيار المسلمات أولى.

قوله: (وروى عمار عن أبي عبد الله عليه السلام الخ) هذه الرواية رواها ابن بابويه في الحسن (الصحيح - خ ل) عن حكم الأعمى وهشام بن سالم، عن عمار الساباطي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن رجل أذن لغلامه (لعبد - خ) في (تزويج - خ) امرأة فتزوجها ثم إن العبد أبق من مواليه فجاءت امرأة العبد تطلب نفقتها من مولى العبد فقال: ليس لها على مولى العبد نفقة وقد بانت عصمتها منه، لأن إباق العبد طلاق امرأته وهو بمنزلة المرتد عن الإسلام، قلت: فإن هو رجع إلى مولاه أترجع امرأته إليه؟ قال: إن كان (قد - خ) انقضت عدتها منه ثم تزوجت زوجا غيره فلا سبيل له عليها وإن كانت لم تتزوج (ولم تنقض - العدة خ) فهي امرأته على النكاح الأول (1).

وبمضمون هذه الرواية أفتى الشيخ في النهاية وتبعه ابن حمزة إلا أنه خص الحكم بكون العبد قد تزوج بأمة غير سيده.

والمعتمد بقاء الزوجية إلى أن تقع البينونة بطلاق أو غيره، ms123 لأن هذه الرواية لا تبلغ حجة في إثبات هذا الحكم.

قوله: (مسائل سبع (الأولى) الخ) أما أنه لا يجوز للمسلمة، التزويج

وهل يشترط التساوي في الإيمان؟ الأظهر: لا، لكنه يستحب ويتأكد في المؤمنة.

____________________

بالكافر مطلقا، فهو موضع نص ووفاق.

وأما أنه لا يجوز للمسلم، التزويج بالكافرة فقد تقدم الكلام فيه، وأنه يجوز نكاح الكتابية استدامة إجماعا، وابتداء على ما سبق من الخلاف.

وأما اعتبار الإيمان بالمعنى الأخص وهو الإسلام مع الإقرار بإمامة الأئمة الاثني عشر عليهم السلام، فذهب الأكثر إلى اعتباره في جانب الزوج دون الزوجة بمعنى أنه لا يجوز للمؤمنة التزويج بالمخالف دون العكس.

وحكى جدي قدس سره في الروضة عن بعضهم أنه ادعى الإجماع على ذلك.

وذهب المصنف وقبله ابن حمزة إلى الاكتفاء بالإسلام مطلقا.

وأطلق ابن إدريس في موضع من السرائر أن المؤمن ليس له أن يتزوج مخالفة في الاعتقاد.

والمعتمد الأول، (لنا) الأخبار المستفيضة الدالة على ذلك كصحيحة زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: تزوجوا في الشكاك ولا تزوجوهم، لأن المرأة تأخذ من أدب زوجها ويقهرها على دينه (1).

وجه الدلالة أن المنع من تزويج الشكاك يقتضي المنع من تزويج غيرهم من المعتقدين لمذهب أهل الخلاف بطريق أولى.

ويؤيده (يوكده - خ ل) التعليل المستفاد من قوله عليه السلام (2): المرأة تأخذ من أدب زوجها ويقهرها على دينه.

____________________

وصحيحة عبد الله بن سنان، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الناصب الذي عرف نصبه وعداوته هل يزوجه المؤمن وهو قادر على رده وهو لا يعلم برده قال: لا يتزوج المؤمن الناصبية (الناصبة - خ ل)، ولا يتزوج الناصب مؤمنة (المؤمنة - خ ل) ولا يتزوج المستضعف مؤمنة (1).

ورواية الفضيل بن يسار، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام إن لامرأتي أختا عارفة على رأينا وليس على رأينا بالبصرة إلا قليل فأزوجها ممن لا يرى رأينا؟

قال: لا ولا نعمة إن الله عز وجل يقول: فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ms124 ولا هم يحلون لهن (2).

وفي رواية أخرى للفضيل أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن نكاح الناصبية (الناصبة - خ ل) فقال: لا والله لا يحل، قال فضيل: ثم سألته مرة أخرى فقلت: جعلت فداك، ما تقول في نكاحهم والمرأة عارفة؟ قال: إن العارفة لا توضع إلا عند عارف (3).

ورواية أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: تزوجوا في الشكاك ولا تزوجوهم لأن المرأة تأخذ من دين زوجها ويقهرها على دينه (4).

وحسنة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه أتاه قوم من أهل خراسان من وراء النهر فقال لهم: تصافحون أهل بلادكم وتناكحونهم أما إنكم إذا صافحتموهم انقطعت عروة من عرى الإسلام، وإذا ناكحتموهم انهتك الحجاب

____________________

بينكم وبين الله عز وجل (1).

وفي معنى هذه الروايات أخرى (2).

ووجه الدلالة أنها تضمنت النهي عن تزويج المستضعف والمخالف والنهي حقيقة في التحريم.

والظاهر فساد العقد مع النهي وإن لم يدل النهي بمجرده على الفساد لانتفاء ما يدل على صحة العقد الذي تعلق به النهي من نص أو إجماع.

ويدل على جواز نكاح المؤمن للمخالفة مضافا إلى فحوى ما دل على جواز نكاح الكتابية (3) صحيحة زرارة، قال: قال أبو جعفر عليه السلام: عليك بالبله من النساء اللاتي لا ينصبن (التي لا تنصب - خ ل) والمستضعفات (4).

ورواية أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: تزوجوا في الشكاك ولا تزوجوهم لأن المرأة تأخذ من أدب زوجها ويقهرها على دينه (5).

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن عبد الله بن سنان، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام: بم يكون الرجل مسلما تحل مناكحته وموارثته وبم يحرم دمه؟

فقال: يحرم دمه بالإسلام إذا أظهر ويحل مناكحته وموارثته (6).

والجواب عن الأول أنا قد بينا الدليل على اعتبار الإيمان، وهو الأخبار الكثيرة المعتضدة بعمل الأصحاب، بل بإجماعهم المنقول على ذلك.

نعم لا يصح نكاح الناصب، ولا الناصبة بالعداوة لأهل البيت عليهم السلام.

ولا يشترط تمكن الزوج من النفقة.

____________________

وعن ms125 الرواية بمنع الدلالة، إذا الظاهر أن المراد من حل المناكحة والموارثة، الحكم بصحة نكاحهم وموارثتهم، لا جواز تزويجهم.

وأوضح منها دلالة على هذا المعنى ما رواه ابن بابويه - في - الصحيح عن العلا بن رزين أنه سأل أبا جعفر عليه السلام عن جمهور الناس؟ فقال: هم اليوم أهل هدنة يرد ضالتهم وتؤدى أمانتهم وتحقن دمائهم وتجوز مناكحتهم وموارثتهم في هذه الحالة (1).

قوله: (نعم لا يصح نكاح الناصب الخ) هذا الحكم لا شبهة فيه، لأن الناصب كافر، بل ورد أنه شر من عبدة الأوثان، فيكون نكاحه محرما كسائر الكفار، وقد تقدم من الأخبار ما يدل على ذلك.

ويزيده بيانا ما رواه الكليني - في الصحيح - عن فضيل بن يسار، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يتزوج المؤمن الناصبة (الناصبية - خ ل) المعروفة بذلك (2).

وفي الصحيح، عن ربعي عن الفضيل بن يسار أيضا، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال له الفضيل: أزوج الناصب؟ قال: لا، ولا كرامة، قلت:

جعلت فداك والله إني لأقول لك هذا، ولو جائني ببيت ملآن دراهم ما فعلت (3).

قوله: (ولا يشترط تمكن الزوج من النفقة) أي لا يشترط في صحة

____________________

العقد تمكن الزوج من النفقة على الزوجة، وحكى المصنف في الشرائع قولا باشتراط ذلك، وظاهره أنه شرط في صحة النكاح (1).

وربما أفهمه ظاهر عبارة الشيخ في المبسوط، فإنه قال: الكفائة معتبرة في النكاح، وهي عندنا شيئان، الإيمان وإمكان القيام بالنفقة واليسار المراعي، ما يمكنه القيام بمؤنة المرأة وكفائتها، لا أكثر من ذلك.

وهذا القول إن أخذ على ظاهره كان بعيدا جدا.

وقال ابن إدريس في سرائره: الأولى أن يقال: إن اليسار ليس شرطا في صحة العقد وإنما للمرأة الخيار إذا لم يكن موسرا بنفقتها ولا يكون العقد باطلا، بل لها الخيار وليس كذلك خلاف الإيمان الذي هو الكفر إذا بان كافرا، فإن العقد باطل ولا يكون للمرأة الخيار كما كان لها في اليسار، ثم أمر بأن يلحظ ذلك وبتأمل.

واستوجه كلامه العلامة في ms126 المختلف، وقال: إن المرأة لو نكحت ابتداء بفقير عالمة بذلك صح نكاحها إجماعا، ولو كانت الكفائة شرطا لم يصح، وإذا صح مع العلم وجب أن يصح مع الجهل لوجود المقتضى السالم عن معارضة كون الفقر مانعا، نعم أثبتنا لها الخيار دفعا للضرر عنها، ورفعا للمشقة اللاحقة بها (لها - خ) هذا كلامه رحمه الله.

وما ذكره من صحة النكاح الواقع على هذا الوجه جيد، ويدل عليه قوله تعالى: أن يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله (2).

أما ثبوت الخيار فمشكل، ومنشأ الإشكال، من التمسك بلزوم العقد إلى أن

ولا يتخير الزوجة لو تجدد العجز عن الإنفاق.

____________________

يثبت ما يزيله، ومن لزوم الضرر ببقائها معه كذلك، المنفي بالآية (1) والرواية (2)، والمسألة محل تردد.

نعم الظاهر اشتراط ذلك في وجوب الإجابة منها أو من وليها وإن رجحت مع كمال دينه كما أمر به النبي صلى الله عليه وآله في نكاح جويبر (3) وغيره.

قوله: (ولا تتخير الزوجة لو تجدد العجز عن الإنفاق) هذا أحد القولين في المسألة وأشهرهما، لأن النكاح عقد لازم فيستصحب، وظاهر قوله تعالى: وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة (4).

ونقل عن ابن الجنيد أنه أثبت لها الخيار بذلك، وحكى المحقق الشيخ فخر الدين عن المصنف أنه نقل عن بعض علمائنا قولا بأن الحاكم يبينها.

وربما كان مستنده ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن ربعي بن عبد الله والفضيل بن يسار، عن أبي عبد الله عليه السلام في قوله تعالى: ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله؟ (5) قال: إن أنفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة وإلا فرق بينهما (6).

ويجوز نكاح الحرة للعبد والهاشمية لغير (غير - خ) الهاشمي، والعربية للعجمي (العجمي - خ) وبالعكس.

____________________

وفي الصحيح، عن عاصم بن حميد، عن أبي بصير والظاهر أنه ليث المرادي قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري عورتها ويطعمها ما يقيم صلبها، كان حقا على الإمام أن يفرق بينهما (1).

والروايتان ms127 صحيحتا السند فيتجه العمل بهما، مضافا إلى ما يلزم في كثير من الموارد من الحرج العظيم المنفي بقوله تعالى: وما جعل عليكم في الدين من حرج (2) والعسر الزائد الذي هو غير مراد لله عز وجل (3)، والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه.

قوله: (ويجوز إنكاح (نكاح - خ) الحرة الخ) يدل على ذلك ما روي في الصحيح، عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله:

إذا جائكم من ترضون خلقه ودينه فزوجوه إلا تفعلوه تكن فتنة في الأرض وفساد كبير (4).

وما رواه الكليني في الصحيح، عن هشام بن سالم، عن رجل، عن أبي عبد الله عليه السلام أن رسول الله صلى الله عليه وآله زوج المقداد بن الأسود ضباعة بنت الزبير بن عبد المطلب، ثم قال: إنما زوجها المقداد لتتضع المناكح وليتأسوا برسول الله صلى الله عليه وآله، ولتعلموا أن أكرمكم عند الله أتقاكم، وكان الزبير أخا عبد الله وأبي طالب لأبيهما وأمهما (5).

وإذا خطب المؤمن القادر على النفقة وجب إجابته وإن كان ____________________

ونقل عن ابن الجنيد أنه اعتبر فيمن يحرم عليهم الصدقة ألا يتزوج فيهم إلا منهم، لئلا يستحل بذلك الصدقة من حرمت عليه إذا كان الولد منسوبا إلى من تحل له الصدقة.

ولا يخفى ضعف هذا التعليل.

وروى الكليني - بسند مشتمل على عدة من الضعفاء، والمجهولين - عن علي بن بلال، قال: لقي هشام بن الحكم بعض الخوارج، فقال: يا هشام ما تقول في العجم يجوز أن يتزوجوا في العرب؟ قال: نعم، قال: فالعرب يتزوجوا من قريش؟

قال: نعم، قال: فقريش يتزوج من بني هاشم؟ قال: نعم، قال: عمن أخذت هذا؟ قال: عن جعفر بن محمد، سمعته يقول: أتتكافؤ دمائكم ولا تتكافؤ فروجكم؟ قال: فخرج الخارجي حتى أتى أبا عبد الله عليه السلام فقال: إني لقيت هشاما فسألته عن كذا فأخبرني بكذا، وذكر أنه سمعه منك، قال: نعم قد قلت ذلك، فقال الخارجي: فها أنا قد جئتك خاطبا فقال له أبو عبد ms128 الله عليه السلام:

إنك لكفو في دمك وحسبك في قومك، ولكن الله عز وجل صاننا عن الصدقة، وهي أوساخ أيدي الناس فنكره أن يشرك فيما فضلنا الله به من لم يجعل الله له مثل ما جعل لنا، فقام الخارجي وهو يقول: تالله ما رأيت رجلا قط ردني - والله أقبح رد وما خرج من قول صاحبه (1).

ونقل عن ابن الجنيد أنه احتج بهذه الرواية وهي دالة على خلاف ما ذكره، مع أن التعليل الذي رد به الإمام عليه السلام الخارجي غير ما ذكره ابن الجنيد، وكيف كان فلا ريب في ضعف هذا القول.

قوله: (وإذا خطب المؤمن القادر الخ) هذا الحكم مشهور بين

أخفض نسبا وإن منعه الولي كان عاصيا.

____________________

الأصحاب، ومستنده ما رواه الكليني - في الصحيح - عن علي بن مهزيار، قال:

كتب علي بن أسباط إلى أبي جعفر عليه السلام في أمر بناته وأنه لا يجد أحدا مثله، فكتب إليه أبو جعفر عليه السلام: فهمت ما ذكرت من أمر بناتك وأنك لا تجد أحدا مثلك فلا ننظر (في - ئل - كا) ذلك رحمك الله، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: إذا جائكم من ترضون خلقه ودينه فزوجوه ألا تفعلوه تكن فتنة في الأرض وفساد كبير (1).

ونحوه روى الكليني أيضا في الصحيح عن إبراهيم بن محمد الهمداني، عن أبي جعفر عليه السلام (2).

ويمكن أن يناقش في دلالة الأمر هنا على الوجوب، فإن الظاهر من السياق كونه للإباحة ولا ينافي ذلك قوله: (ألا تفعلوه تكن فتنة في الأرض وفساد كبير) إذ الظاهر أن المراد منه أنه إذا حصل الامتناع من الإجابة لكون الخاطب حقيرا في نسبه لا لغيره من الأغراض، يترتب على ذلك، الفساد والفتنة من نحو التفاخر والمباهاة وما يترتب عليهما من الأفعال القبيحة.

ولقد أحسن ابن إدريس في سرائره، حيث قال: وروي أنه إذا خطب المؤمن إلى غيره بنته وكان عنده يسار بقدر نفقتها وكان ممن يرضى فعاله وأمانته ولا يكون مرتكبا لشئ يدخل به في ms129 جملة الفساق وإن كان حقيرا في نسبه قليل المال فلا يزوجه إياها، كان عاصيا لله تعالى مخالفا لسنة نبيه صلى الله عليه وآله (3) ووجه الحديث في ذلك أنه إنما يكون عاصيا إذا رده ولم يزوجه وغرض غير ذلك من

ويكره أن يزوج (يتزوج - خ) الفاسق، ويتأكد في شارب الخمر.

وأن يتزوج المؤمنة المخالف، ولا بأس بالمستضعف والمستضعفة ومن لا يعرف بعناد.

____________________

مصالح دنياه، فلا حرج عليه ولا يكون عاصيا، فهذا فقه الحديث (انتهى كلامه رحمه الله)، وهو في محله.

ومن هنا يعلم ابن الولي لو ترك الإجابة قاصدا العدول إلى الأعلى لا يكون عاصيا.

ولو لم يتعلق الحكم بالولي بأن كانت المخطوبة ثيبا أو بكرا لا أب لها ففي وجوب الإجابة عليها إن قلنا بوجوبها على الولي نظر، لاختصاص الأمر بالولي فلا يتعلق الوجوب بغيره.

قوله: (ويكره أن يزوج الفاسق ويتأكد في شارب الخمر) لا ريب في كراهة تزويج الفاسق ويدل عليه مفهوم قول النبي صلى الله عليه وآله: إذا جائكم من ترضون خلقه ودينه فزوجوه (1).

وأما تأكد الكراهة في شارب الخمر، فيدل عليه ما رواه الكليني - في الحسن - عن ابن أبي عمير، عن بعض أصحابه، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله: شارب الخمر لا يزوج إذا خطب (2) وأقل مراتب النهي الكراهة.

قوله: (وأن يزوج المؤمنة المخالف الخ) قد تقدم الكلام في ذلك وأن الأظهر أنه لا يجوز تزويج المؤمنة المخالف، ولا للمستضعف، أما المرأة المستضعفة فيجوز للمؤمن تزويجها وكذا المخالفة.

(الثانية) إذا انتسب إلى قبيلة فبان من غيرها، ففي رواية الحلبي تفسخ (ينفسخ - خ ل) النكاح.

____________________

قوله: (الثانية إذا انتسب إلى قبيلة الخ) اختلف الأصحاب في حكم هذه المسألة، فقال الشيخ في النهاية، إذا انتهى الرجل إلى قبيلة وتزوج فبان على خلاف ذلك بطل التزويج واختاره ابن الجنيد، وابن حمزة.

وقال في المبسوط: الأقوى أنه لا خيار لها، ومن الناس من قال: لها الخيار، وقد ms130 ورد ذلك في أخبارنا، واختار ابن إدريس أن لها الخيار إذا شرط ذلك في نفس العقد وخرج بخلافه.

وقال في المختلف: إذا انتسب إلى قبيلة فبان من أدنى منها بحيث لا يلائم شرف المرأة كان لها الخيار في الفسخ.

والأصل في هذه المسألة ما رواه الشيخ في الصحيح، عن الحلبي، قال:

سألته عن رجلين نكحا امرأتين فأتى هذا بامرأة ذا وأوتي هذا بامرأة ذا، قال: تعتد هذه من هذا، وهذه من هذا، ثم ترجع كل واحدة منهما إلى زوجها، قال: وفي رجل يتزوج المرأة فيقول لها: أنا من بني فلان، فلا يكون كذلك؟ قال: تفسخ النكاح أو قال: ترد (1).

كذا فيما وقفت عليه من نسخ التهذيب، وقد نقله كذلك العلامة وغيره، والمصنف نقله بلفظ (ينفسخ) ولا يخفى ما بينهما من الفرق.

وهذه الرواية صحيحة السند، ولكن ردها المتأخرون بالإضمار حيث إن المسؤول فيها غير مذكور.

(الثالثة) إذا تزوج امرأة ثم علم أنها كانت زنت فليس له الفسخ ولا الرجوع على الولي بالمهر.

____________________

وعندي أن ذلك غير قادح، إذ من المعلوم أن الحلبي إنما يروي عن الإمام عليه السلام خاصة.

والوجه في وقوع هذا الإضمار في روايات الأصحاب أن الحلبي وغيره من الرواة كان إذا أورد عدة أحاديث عن الإمام عليه السلام يصرح أولا باسم المروي عنه ثم يرجع الضمير إليه فيقول: وسألته عن كذا، وسألته عن كذا إلى أن يستوفى الأحاديث التي رواها، فلما نقل من بعده تلك الروايات وفرقها ذلك الناقل على مقتضى ما أراد اتفق فيها مثل هذا الإضمار، وهو غير قادح قطعا.

ومقتضى الرواية تسلط المرأة على الفسخ إذا انتسب الزوج إلى قبيلة وبان بخلاف ذلك، وكان الباعث على تزويجه ذلك الانتساب، والعمل بها متجه.

ولو شرط ذلك في نفس العقد وظهر بخلافه تسلطت على الفسخ بغير إشكال.

قوله: (الثالثة إذا تزوج امرأة ثم علم الخ) إذا تزوج امرأة ثم علم أنها كانت زنت أو ثبت ذلك شرعا فللأصحاب أقوال.

(أحدها) أنه يفرق بينهما ms131 ولا صداق لها، وهو قول الصدوق في المقنع.

واستدل عليه بقول علي عليه السلام في المرأة إذا زنت قبل أن يدخل بها زوجها قال: يفرق بينهما ولا صداق لها، لأن الحدث كان من قبلها (1) وفي السند ضعف (2).

وفي رواية، لها الصداق بما استحل من فرجها ويرجع به على الولي، وإن شاء تركها.

____________________

(وثانيها) أن له الخيار في المحدودة خاصة، اختاره المفيد وجماعة.

ولم نقف لهم في ذلك على مستند سوى ما في الالتزام بها من الضرر باشتماله على العار.

ويضعف بأنه قادر على الطلاق، وبه يندفع الضرر، مع أن ابن بابويه روى في الصحيح، عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: إنما يرد النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل (1).

وروى الكليني، عن رفاعة بن موسى، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المحدود والمحدودة هل يرد من النكاح؟ قال: لا (2).

(وثالثها) أنه ليس له الفسخ، ولا الرجوع على الولي بالمهر، أما عدم الفسخ فلأن ذلك مقتضى العقد اللازم، وأما عدم الرجوع بالمهر فلأن ذلك مقتضى الأصل.

(ورابعها) جواز الرجوع من غير فسخ، أما انتفاء الفسخ، فلما سبق.

وأما الرجوع على الولي بالمهر، فلما رواه الشيخ - في الصحيح - عن معاوية بن وهب، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوجها إنها كانت قد زنت، قال: إن شاء زوجها يأخذ (أخذ - ئل) الصداق ممن زوجها، ولها الصداق بما استحل من فرجها، وإن شاء تركها (3).

ونحوه روى أيضا، عن عبد الرحمان بن أبي عبد الله، عن أبي عبد الله

(الرابعة) لا يجوز التعريض بالخطبة لذات العدة الرجعية، ويجوز في غيرها ويحرم التصريح في الحالين.

____________________

عليه السلام (1).

والظاهر أن المراد من تركها إبقاءها على حالها من غير طلاق، ويحتمل أن يكون المراد به طلاقها وفسخ نكاحها.

وفي الروايتين تصريح بأن للزوج الرجوع على الولي بالمهر ولا بأس بالمصير إلى ذلك إذا كان عالما بزناها، لأنه يكون ms132 قد غره بإخفاء عيب عظيم يوجب تحمله الضرر ويشهد لهذا القول أيضا ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام: قال: سألته عن المرأة تلد من الزنا ولا يعلم بذلك أحد، إلا وليها أيصلح له أن يزوجها ويسكت على ذلك إذا كان قد رأى منها توبة أو معروفا؟

فقال: إن لم يذكر ذلك لزوجها ثم علم بعد ذلك فشاء أن يأخذ صداقها من وليها بما دلس عليه، كان له ذلك على وليها وكان الصداق الذي أخذت لها لا سبيل عليها فيه بما استحل من فرجها، وإن شاء زوجها أن يمسكها فلا بأس (2).

قوله: ((الرابعة) لا يجوز التعريض الخ) أما أنه لا يجوز التعريف بالخطبة لذات العدة الرجعية من غير الزوج، فظاهر، لأن المعتدة رجعية زوجة فيتعلق بها ما يتعلق بالزوجة، ومن جملة ذلك تحريم خطبتها تعريضا وتصريحا بواسطة وغيرها من غير خلاف في ذلك بين العلماء.

وأما جواز التعريض للمعتدة في العدة البائنة دون التصريح لها بذلك فقيل: إنه موضع وفاق أيضا.

____________________

ويدل عليه قوله تعالى: ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء أو أكننتم في أنفسكم علم الله أنكم ستذكرونهن، ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفا (1).

وتقدير الكلام: علم الله أنكم ستذكرونهن فاذكروهن ولكن لا تواعدوهن سرا والسر وقع كناية عن الوطئ، لأنه مما يسر به ومعناه لا تواعدوهن جماعا إلا أن تقولوا قولا معروفا، والقول المعروف هو التعريض كما ورد في أخبارنا.

والتعريض هو الإتيان بلفظ يحتمل الرغبة في النكاح وغيرها، مثل أن يقول لها: إنك لجميلة، أو من غرضي أن أتزوج، أو عسى الله أن ييسر لي امرأة صالحة ونحو ذلك من الكلام الموهم أنه يريد نكاحها حتى تحبس نفسها عليه إن رغبت فيه ولا يصرح بالنكاح.

والفرق بينه وبين الكناية إن الكناية عبارة عن أن يذكر الشئ بغير لفظ الموضوع له كقولك طويل النجاد لطويل القامة، وكثير الرماد للمضياف، والتعريض أن يذكر شيئا ms133 يدل به على شئ لم يذكره كقول المحتاج للمحتاج إليه:

جئتك لا سلم عليك.

وروى عبد الرحمان بن سليمان، عن خالته، قالت دخل على أبو جعفر محمد بن علي عليهما السلام وأنا في عدتي فقال: قد علمت قرابتي من رسول الله صلى الله عليه وآله وحق جدي علي وقدمي في الإسلام، فقلت له غفر الله لك أتخطبني في عدتي وأنت يؤخذ عنك؟ فقال: أو قد فعلت، إنما أخبرتك بقرابتي من رسول الله صلى الله عليه وآله وموضعي قد دخل رسول الله صلى الله عليه وآله على أم سلمة وكانت عند ابن عمها أبي سلمة فتوفى عنها فلم يزل يذكر لها منزلته من الله وهو

(الخامسة) إذا خطب فأجابت (أجابته - خ) كره لغيره خطبتها ولا تحرم.

____________________

متحامل على يده حتى أثر الحصير في يده من شدة تحامله عليها، فما كانت تلك خطبة (1).

ولم يذكر المصنف في هذا الكتاب حكم خطبة الزوج لزوجته المطلقة، وقد ذكر الأصحاب أنها إن كانت معتدة عدة رجعية جاز له التعريض لها بذلك والتصريح، وكذا إذا كانت بائنا إذا كانت تحل له في الحال، وإن توقف الحل على رجوعها في البذل كما في المختلعة وإن توقف حلها على المحلل قيل: حرم التصريح لها دون التعريض.

والأجود تحريمهما معا لامتناع نكاحه لها قبل المحلل، وإن حرمت الزوجة مؤبدا كالمطلقة تسعا حرم التعريض لها والتصريح قطعا.

قوله: (الخامسة إذا خطب فأجابت كره لغيره خطبتها ولا يحرم) هذا أحد القولين في المسألة واستدل عليه بما روي عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: لا يخطب الرجل على خطبة أخيه (2).

وإنما حمل النهي على الكراهة لقصوره من حيث السند عن إثبات التحريم.

وللشيخ رحمه الله قول بالتحريم أخذا بظاهر النهي، وربما أمكن المصير إليه نظرا إلى ما في ذلك من إيذاء المؤمن وكسر خاطره وإثارة الشحناء والبغضاء بينهما، ولا ريب أنه أحوط.

وموضع الخلاف ما إذا أجابت المرأة أو أجاب وليها في موضع تثبت له الولاية، فلو ms134 حصل الرد انتفت الكراهة والتحريم إجماعا.

(السادسة) نكاح الشغار باطل، وهو أن تتزوج امرأتان برجلين، على أن مهر كل واحدة نكاح الأخرى.

____________________

وكذا لو لم يوجد إجابة ولا رد مع احتمال الكراهة أو التحريم هنا لتناول النهي الوارد عن الخطبة بعد الخطبة لهذه الصورة.

ولو أقدم ذلك الغير على الخطبة في موضع النهي وعقد صح العقد لعدم تعلق النهي به لو ثبت اقتضاؤه الفساد.

قوله: ((السادسة) نكاح الشغار باطل الخ) قال الجوهري: الشغار بكسر الشين نكاح كان في الجاهلية، وهو أن يقول الرجل لآخر: زوجني ابنتك أو أختك على أن أزوجك أختي أو ابنتي على أن صداق كل واحدة منهما بضع الأخرى، وقريب منه في القاموس.

قيل: وهو مأخوذ من الشغر وهو رفع إحدى الرجلين إما لأن النكاح يفضي إلى ذلك ومنه قوله زياد لبنت معاوية التي كانت عند ابنه فافتخرت يوما عليه وتطاولت فشكاها إلى أبيه فدخل عليها بالدرة ويضربها ويقول لها: أشغرا وفخرا أو لأنه يتضمن رفع المهر، أو من قوله: شغر البلد، إذا خلا من القاضي والسلطان، لخلوه من المهر.

وهذا النكاح باطل بإجماع العلماء، والأخبار الواردة ببطلانه مستفيضة.

(منها) ما رواه الكليني، عن غياث (عمار - يب) بن إبراهيم، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا جلب ولا جنب، ولا شغار في الإسلام، والشغار أن يزوج الرجل ابنته أو أخته ويتزوج هو ابنة المتزوج أو أخته ولا يكون بينهما مهر غير تزويج هذا بهذا وهذا بهذا (1).

والجلب محركة له معان، منها أن ينزل العامل موضعا ثم يرسل من يجلب

(السابعة) يكره العقد على القابلة المربية وبنتها.

وأن يزوج ابنه بنت زوجته إذا ولدتها يعمد مفارقته لها، ولا ____________________

إليه الأموال من أماكنها ليأخذ صدقتها.

والجنب محركة له معان، أيضا، منها أن ينزل العامل بأقصى مواضع الصدقة ثم يأمر بالأموال أن تجنب إليه أو أن يجنب رب المال بماله أي يبعد عن موضعه حتى يحتاج العامل إلى الإبعاد في طلبه.

قوله: ms135 (السابعة يكره العقد على القابلة المربية وبنتها) هذا هو المشهور بين الأصحاب، وقال الصدوق في المقنع: لا تحل القابلة للمولود ولا ابنتها، وهو ضعيف (لنا) على الجواز ما رواه الشيخ في الصحيح، عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، قال: قلت للرضا عليه السلام: يتزوج الرجل المرأة التي قبلته؟ فقال: سبحان الله ما حرم الله عليه من ذلك؟ (1).

وعلى الكراهة، ما رواه الشيخ، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا يتزوج المرأة التي قبلته ولا ابنتها (2).

ومقتضى الرواية كراهة تزويج القابلة وإن لم ترب، لكن خصها الشيخ والمصنف وجماعة ب‍ (المربية) لموثقة إبراهيم بن عبد الحميد، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن القابلة تقبل الرجل أله أن يتزوجها؟ فقال: إن كانت قد قبلته المرة والمرتين والثلاث فلا بأس، وإن كانت قبلته وربته وكفلته فإني أنهى نفسي عنها وولدي، قال الشيخ: وفي خبر آخر: وصديقي (3).

وهذه الرواية صريحة في الكراهة.

قوله: (وأن يزوج ابنه بنت زوجته الخ) المستند في ذلك ما رواه الشيخ

بأس بمن ولدتها قبل ذلك.

وأن يتزوج بمن كانت ضرة لأمه مع غير أبيه.

____________________

في الصحيح عن أبي همام، قال: قال أبو الحسن عليه السلام: قال محمد بن علي عليهم السلام في الرجل يتزوج المرأة ويزوج ابنتها ابنه فيفارقها، ويتزوجها آخر بعده فتلد منه بنتا، فكره أن يتزوجها أحد من ولده، لأنها كانت امرأته فطلقها فصار بمنزلة الأب وكان قبل ذلك أبا لها (1).

وقد روى الشيخ جواز ذلك صريحا بما رواه - في الصحيح - عن عيص بن القاسم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن الرجل يطلق المرأة ثم خلف عليها رجل بعده ثم ولده للآخر، هل يحل ولدها من الآخر لولد الأول من غيرها؟

قال: نعم، قال: وسألته عن رجل أعتق سرية ثم خلف عليها رجل بعده ثم ولدت للآخر هل يحل ولدها لولد الذي أعتقها؟ قال: نعم (2).

وإنما خص المصنف الكراهة بتزويج الابن لبنت الزوجة إذا ولدتها ms136 بعد مفارقته دون بنت الأمة، ودون تزويج بنته لابن الزوجة، لاختصاص الرواية المتضمنة للكراهة بذلك.

فما ذكره جدي قدس سره في المسالك - من أن المصنف لو أبدل الزوجة بالمنكوحة ليشمل الأمة، وأبدل الابن والبنت بالولد ليشمل الذكر والأنثى كما ورد في الخبر (وعنى به صحيحة بن القاسم) كان أجود - غير جيد، لأن هذه الرواية إنما تضمنت الإباحة، والكراهة إنما وردت في رواية أبي همام يجب قصرها على موردها.

قوله: (وأن يتزوج بمن كانت ضرة لأمه مع غير أبيه) يدل على ذلك

وتكره الزانية قبل أن تتوب.

____________________

ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن زرارة، قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول:

ما أحب للرجل المسلم أن يتزوج ضرة كانت لأمه مع غير أبيه (1).

وخص المصنف في الشرائع الكراهة بمن كانت ضرة لأمه قبل أبيه (2) ولا وجه له، فإن الرواية شاملة للمتقدمة والمتأخرة.

قوله: (وتكره الزانية قبل أن تتوب) هذا هو المشهور بين الأصحاب.

واستدلوا عليه بما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن قول الله عز وجل: الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة، والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك؟ قال هن نساء مشهورات بالزنا، ورجال مشهورون بالزنا قد شهروا بالزنا وعرفوا به، والناس اليوم بتلك المنزلة، من أقيم عليه حد الزنا أو شهر بالزنا لم ينبغ لأحد أن يناكحه حتى تعرف منه توبة (3).

ولفظ (لم ينبغ) ظاهر في الكراهة.

وأورد عليه إن لفظ (لم ينبغ) وإن كان ظاهرا في الكراهة، لكن قوله تعالى: وحرم ذلك على المؤمنين (4) صريح في التحريم فيجب حمل (لم ينبغ) عليه.

ويمكن دفعه بمنع الصراحة فإن المشار إليه (ذلك) يحتمل كونه الزنا لا النكاح.

____________________

سلمنا أنه النكاح، لكنه إنما يدل على تحريم نكاح المشهورة بالزنا كما تضمنته الرواية لا مطلق الزانية.

ويدل على تحريم نكاح المشهورة بذلك ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن الحلبي قال: قال أبو عبد الله ms137 عليه السلام: لا تزوج المرأة المستعلنة بالزنا، ولا يزوج الرجل (المستعلن الفقيه) بالزنا إلا أن يعرف منهما التوبة (1).

القسم الثاني في النكاح المنقطع والنظر في أركانه وأحكامه.

____________________

قوله: (القسم الثاني في النكاح المنقطع الخ) أجمع على أن النكاح المنقطع - وهو نكاح المتعة - كان مشروعا في صدر الإسلام، واتفق أهل البيت عليهم السلام وشيعتهم والإمامية على بقاء شرعيته، وإنه لم ينسخ.

وإليه ذهب جماعة من الصحابة والتابعين.

والأخبار الواردة بذلك عن أئمة الهدى صلوات الله عليهم، بالغة حد التواتر.

قال الشيخ في التهذيب (1): والعلم حاصل لكل من سمع الأخبار أن من دين أئمتنا عليهم السلام إباحة المتعة فلا يحتاج إلى الإطناب فيه.

وزعم الجمهور أنه منسوخ، واضطرب رواياتهم في نسخه، فإنهم رووا عن علي عليه السلام أن رسول الله صلى الله عليه وآله نهى عن متعة النساء يوم خيبر (2).

____________________

ورووا أن النبي صلى الله عليه وآله أمر بها في حجة الوداع (1).

واللازم من ذلك أن تكون قد نسخت مرتين، ولا قائل به.

وروى مسلم في صحيحه بإسناده إلى عطا، قال قدم جابر بن عبد الله معتمرا فجئناه في منزله فسأله القوم عن أشياء ثم ذكروا المتعة، فقال: نعم استمتعنا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله وأبي بكر، وعمر (2).

وهو صريح في بقاء شرعيتها بعد موت النبي صلى الله عليه وآله من غير نسخ.

ويؤيده الرواية المشهورة، عن عمر بين الفريقين أنه قال: متعتان كانتا على عهد رسول الله (صلى الله عليه وآله) حلالا أنا أنهى عنهما وأعاقب عليهما (3).

ولو كان النبي صلى الله عليه وآله نهى عنهما لكان استناد النهي إليه أولى وأبلغ في الزجر.

وفي صحيح الترمذي: أن رجلا من أهل الشام سأل ابن عمر، عن متعة النساء فقال: هي حلال، فقال: إن أباك قد نهى عنها، فقال ابن عمر: أرأيت إن كان أبي نهى عنها وصنعها (فعلها - خ ل) رسول الله صلى الله عليه وآله أفتترك السنة وتتبع قول ms138 أبي؟ (4) وروى شعبة، عن الحكم بن عتيبة (عيينة - خ ل) وهو من

وأركانه أربعة (الأول) الصيغة، وهو ينعقد بأحد الألفاظ الثلاثة خاصة.

____________________

أكابرهم، قال: سألته عن هذه الآية (فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن) أمنسوخة هي؟ قال: لا، قال الحكم، قال علي بن أبي طالب: لولا أن عمر نهى عن المتعة ما زنى إلا شقي (1)، كذا في الرواية المنقولة في كتب الأصحاب.

وقال ابن إدريس في سرائره: قال محمد بن إدريس: يروي (روى - خ ل) في بعض كتب (أخبارنا - خ ل) أصحابنا في أبواب المتعة، عن أمير المؤمنين عليه السلام: لولا ما سبقني إليه ابن (بني - خ ل) الخطاب مازنا إلا شقي (شفا - خ) (2) - بالشين المعجمة والفاء - ومعناه إلا قليل، والدليل عليه حديث ابن عباس ذكره الهروي في الغريبين (3): ما كانت المتعة إلا رحمة رحم الله بها أمة محمد صلى الله عليه وآله، ولولا نهيه (نها - خ ل) عنها ما احتاج إلى الزنا إلا شفا (شقي - خ) وقد أورده الهروي في باب الشين والفاء، لأن الشفا عند أهل اللغة، القليل بلا خلاف بينهم، وبعض أصحابنا ربما صحف ذلك، وقاله وتكلم به بالقاف والياء المشددة وما ذكرناه هو وضع أهل اللغة، وإليهم المرجع، وعليهم المعول في أمثال ذلك (4).

قوله: (وأركانه أربعة الأول الصيغة الخ) المراد بالألفاظ الثلاثة

وقال علم الهدى: ينعقد في الإماء بلفظ الإباحة والتحليل.

(الثاني) الزوجة، ويشترط أن تكون (كونها - خ) مسلمة أو كتابية.

ولا يصح بالمشركة والناصبة.

____________________

زوجتك، وأنكحتك، ومتعتك، ولا خلاف في انعقاده بكل من هذه الألفاظ الثلاثة.

والأظهر انعقاده بلفظ المستقبل إذا قصد به الإنشاء وجعل السيد المرتضى رضي الله عنه تحليل الأمة عقد متعة، فيكون منعقدا عنده بلفظ الإباحة والتحليل وهو جيد لو ثبت كونه كذلك، لكنه غير واضح كما ستقف عليه في محله.

قوله: (الثاني: الزوجة ويشترط أن تكون مسلمة أو كتابية) الأصح ما اختاره المصنف رحمه الله من جواز التمتع بالكتابية، بل قد بينا فيما سبق بأن ms139 (أن - خ) القول بجواز تزويجها مطلقا لا يخلو من رجحان.

ويدل على جواز - التمتع بها مضافا إلى ما - سبق ما رواه الشيخ في الصحيح، عن إسماعيل بن سعد الأشعري، قال: سألته عن الرجل يتمتع من اليهودية والنصرانية؟ قال: لا أرى بذلك بأسا، قال: قلت: فالمجوسية؟ قال: أما المجوسية فلا (1) وعن زرارة، قال: سمعته يقول: لا بأس بأن (أن - خ) يتزوج اليهودية والنصرانية متعة وعنده امرأة (2).

قوله: (ولا يصح بالمشركة والناصبة) لا ريب في ذلك، لأن الناصبية كافرة فيتعلق بها ما يتعلق بالكفار ومن جملة ذلك تحريم التناكح بينهم وبين المسلمين، والخوارج من أقسام النواصب، أما المستضعفة والمخالفة غير الناصبية

ويستحب اختيار المؤمنة العفيفة.

____________________

فيجوز للمؤمن التمتع بها لما بيناه فيما سبق من جواز تزويجهن بالعقد الدائم، فالمنقطع أولى.

قوله: (ويستحب اختيار المؤمنة العفيفة) أما استحباب اختيار المؤمنة فيدل عليه قول أبي الحسن الرضا عليه السلام: المؤمنة أحب إلي (1).

وأما استحباب كونها عفيفة، فيدل عليه ما رواه الشيخ، عن أبي سارة، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عنها يعني المتعة، فقال لي: حلال، ولا تتزوج إلا عفيفة، إن الله تعالى يقول: والذين هم لفروجهم حافظون فلا تضع فرجك حيث لا تأمن على درهمك (2).

قال المفيد رحمه الله: وقد رويت رخصة في التمتع بالفاجرة إلا أنه يمنعها من الفجور.

وأورد الشيخ في ذلك روايتين روى أحدهما عن زرارة بطريق فيه علي بن حديد (3)، قال: سأله عمار وأنا عنده عن الرجل يتزوج الفاجرة متعة، قال: لا بأس وإن كان التزويج الآخر فليحصن بابه (4).

والأخرى عن علي بن يقطين - بطريق فيه سعدان - (5) وهو غير موثق، قال: قلت لأبي الحسن عليه السلام: نساء أهل المدينة؟ قال: فواسق، قلت: فأتزوج منهن؟

قال: نعم (6).

وأن يسألها عن حالها مع التهمة وليس شرطا.

____________________

قوله: (وأن يسألها عن حالها مع التهمة وليس شرطا) أما استحباب سؤالها عن حالها، فيدل عليه ما رواه الكليني - في الصحيح - عن أبي مريم، عن أبي جعفر ms140 عليه السلام أنه سئل عن المتعة، فقال: إن المتعة، اليوم ليست كما كانت قبل اليوم إنهن كن يؤمئذ يؤمن، واليوم لا يؤمن، فاسألوا عن حالها (1) وقد تضمنت الرواية الأمر بالسؤال عنهن، وهو غير سؤالهن فكان التعبير بذلك أولى وأما إن ذلك ليس شرطا فيدل عليه روايات: (منها) ما رواه الشيخ - في الحسن - عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، ومحمد بن الحسن الأشعري، عن محمد بن عبد الله الأشعري - وهو مشترك - قال: قلت للرضا عليه السلام: الرجل يتزوج المرأة فيقع في قلبه أن لها زوجا، قال: وما عليه؟ أرأيت لو سألها البينة كان يجد من يشهد بأن (أن - خ) ليس لها زوج؟ (2).

ويدل على أن المرأة مصدقة على نفسها، ما رواه الكليني - في الصحيح - عن فضالة، عن ميسر، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ألقى المرأة بالفلاة التي ليس فيها أحد، فأقول لها: ألك زوج؟ فتقول: لا، فأتزوجها؟ قال: نعم هي المصدقة على نفسها (3).

وعن أبان بن تغلب قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إني أكون في بعض الطرقات فأرى المرأة الحسناء ولا آمن أن تكون ذات بعل أو من العواهر قال: ليس هذا عليك وإنما عليك أن تصدقها في نفسها (4).

ويكره بالزانية وليس شرطا.

____________________

قوله: (ويكره بالزانية وليس شرطا) ما اختاره المصنف رحمه الله من كراهة التمتع بالزانية أشهر القولين في المسألة وأظهرهما.

ومنع الصدوق في المقنع من التمتع بها، وقال ابن البراج: ولا يعقد على فاجرة إلا إذا منعها من الفجور، والأصح الأول.

وتشتد الكراهة في المشهورة بالزنا، بل قد تقدم أن الأقرب تحريمه في الدائم.

وروى محمد بن الفضيل، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن المرأة الحسناء الفاجرة هل تحب للرجل أن يتمتع (يستمتع) بها (منها - خ) يوما أو أكثر؟ فقال: إذا كانت مشهورة بالزنا فلا يتمتع بها (منها - خ ل) ولا ينكحها (1).

وهي ضعيفة السند باشتراك راويها بين الثقة وغيره (2).

وفي مقابلها رواية أخرى دالة على خلاف ذلك، رواها ms141 الشيخ - في زيادات التهذيب - عن الحسن بن محبوب، عن إسحاق - بن جرير وقال النجاشي إنه ثقة، وجعله الشيخ في الفهرست من أصحاب الأصول، لكن قال العلامة في الخلاصة إنه كان واقفيا قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن عندنا بالكوفة امرأة معروفة بالفجور (ا - خ) أيحل أن أتزوجها متعة؟ قال: فقال: رفعت راية؟ قلت:

لا، لو رفعت راية أخذها السلطان، قال: فقال: نعم تزوجها متعة، قال: ثم أصغى إلى بعض مواليه فأسر إليه شيئا فدخل قلبي من ذلك شئ، قال: فلقيت مولاه فقلت له: أي شئ كان قال لك أبو عبد الله عليه السلام؟ قال: فقال لي ليس هو شئ تكرهه، فقلت: فأخبرني به، قال: فقال: إنما قال لي: ولو رفعت راية ما كان

وأن يستمتع ببكر ليس لها أب.

____________________

عليه في تزويجها شئ إنما يخرجها من حرام إلى حلال (1).

وقول المصنف: (وليس ذلك شرطا) يمكن أن يكون المراد به أنه ليس خلوها من الزنا شرطا، وهو بعيد.

وقال في الشرائع: ويكره أن تكون زانية، فإن فعل فليمنعها من الفجور وليس شرطا.

والظاهر أن ذلك مراد المصنف هنا وإن العبارة سقط منها شئ.

ولا ريب في وجوب منعها من الفجور من باب النهي عن المنكر، لكن ليس ذلك شرطا في جوائز تزويجها ولا وطئها، للأصل والإطلاقات.

قوله: (وإن يستمتع ببكر الخ) ربما ظهر من تخصيص البكر بمن ليس لها أب، عدم الكراهة إذا كان لها أب، مع أن الرواية الواردة بالكراهة مطلقة.

وهي صحيحة (2) حفص بن البختري، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يتزوج البكر متعة؟ قال: يكره، للعيب على أهلها (3).

والأجود اعتبار إذن الأب في التمتع بالبكر، لصحيحة أبي مريم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: العذراء التي لها أب لا تتزوج متعة إلا بإذن أبيها (4).

وصحيحة أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن الرضا عليه السلام، قال: البكر لا تتزوج متعة إلا بإذن أبيها (5).

فإن فعل فلا يفتضها وليس محرما. ms142

ولا حصر في عددهن.

ويحرم أن يستمتع أمة على حرة إلا بإذنها.

____________________

والنهي حقيقة في التحريم، وحمله على الكراهة يتوقف على وجود المعارض وهو منتف.

نعم روى الشيخ وابن بابويه، عن محمد بن مسلم، قال: سألته عن الجارية تمتع منها (بها - خ) الرجل؟ قال: نعم إلا أن تكون صبية تخدع، قلت:

أصلحك الله وكم الحد الذي إذا بلغته لم تخدع، قال: ابنة (بنت - خ ل) عشر سنين (1).

وهي مع ضعف سندها محمولة على غير ذات الأب، جمعا بين الأخبار.

وأما كراهة افتضاض البكر إذا تمتع لها، فيدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن زياد بن أبي الحلال، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول:

لا بأس بأن يتمتع بالبكر ما لم يفض إليها كراهة (كراهية - ئل) العيب على أهلها (2).

قوله: (ولا حصر في عددهن) هذا هو المعروف من مذهب الأصحاب، وعليه دلت الأخبار وقد تقدم الكلام في ذلك.

قوله: (ويحرم أن يستمتع أمة على حرة إلا بإذنها) هذا هو المعتمد ويدل عليه صريحا، ما رواه الكليني - في الصحيح - عن محمد بن إسماعيل، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام هل للرجل أن يتمتع من المملوكة بإذن أهلها وله امرأة حرة؟

وأن يدخل على المرأة بنت أخيها أو أختها ما لم تأذن.

(الثالثة) المهر وذكره شرط.

____________________

قال: نعم إذا رضيت الحرة، قلت: فإن أذنت الحرة يتمتع منها؟ قال: نعم (1).

وفي المسألة قول بالمنع من التمتع بالأمة على الحرة مطلق، وهو ضعيف.

وإطلاق النص وكلام الأصحاب يقتضي عدم الفرق في الحرة بين أن تكون منكوحة بالعقد الدائم أو المنقطع.

قوله: (وإن يدخل على المرأة بنت أخيها الخ) هذا الحكم مقطوع في كلام الأصحاب ويدل عليه إطلاق قوله عليه السلام: لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها إلا برضاء العمة والخالة (2)، فإنه يتناول الدائم والمنقطع.

ولو بادر إلى العقد بدون إذنهما، ففي بطلانه من رأس أو وقوفه على إجازتهما، القولان المذكوران سابقا، والأصح هنا ما ms143 هو الأصح هناك.

قوله: (الثالثة، المهر وذكره شرط) أي في صحة عقد المتعة، فلو أخل بذكره عمدا أو نسيانا بطل العقد، وهذا الحكم (3) متفق عليه بين الأصحاب.

ويدل عليه ما رواه الكليني - في الصحيح - عن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يكون متعة إلا بأمرين أجل مسمى وأجر معلوم (4) وفي الصحيح عن إسماعيل بن الفضل الهاشمي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المتعة، فقال: مهر معلوم إلى أجل معلوم (5).

ويكفي فيه المشاهدة، ويتقدر بالتراضي ولو بكف من بر.

____________________

والفارق بين نكاح المتعة والدائم حيث اعتبر ذكر المهر في الأول دون الثاني النص (1)، ووجه - بعده - بأن الغرض الأصلي من نكاح المتعة هو الاستمتاع واعفاف النفس فاشتد شبهه بعقود المعاوضات، بخلاف عقد الدوام، فإن الغرض الأصلي منه بقاء النسل، وغيره من الأغراض المترتبة عليه التي لا تقصد من المتعة فكان شبهه بالمعاوضات أقل، فمن ثم جاز تجريد العقد عنه، ولم يكن ذكره شرطا.

قوله: (ويكفي فيه المشاهدة الخ) هنا مسألتان (الأول) أنه يشترط في صحة العقد، العلم بالمهر، ويكفي فيه المشاهدة مطلقا حتى في المكيل والموزون ولا حاجة إلى اعتبارهما بالكيل أو الوزن، فلو عقدا على الصبرة (2) من طعام مشاهد صح لاندفاع معظم الغرر بالمشاهدة، وأصالة عدم اعتبار ما زاد على ذلك.

هذا إذا كان المهر حاضرا.

ولو كان غائبا اعتبر وصفه بما يرفع الجهالة فيما قطع به الأصحاب وللنظر فيه مجال.

(الثانية) أنه لا تقدير للمهر قلة وكثرة إلا بما وقع عليه التراضي فيجوز العقد على كل ما يعد مالا في العادة كما يصح جعله عوضا في البيع والإجارة.

ويدل عليه ما رواه الكليني، عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام: كم المهر يعني في المتعة؟ قال: ما تراضيا عليه إلى ما شاءا من الأجل (3).

وعن أبي بصير، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن أدنى مهر المتعة

ولو لم يدخل ووهبها المدة فلها النصف ويرجع بالنصف ms144 (عليها - خ) لو كان دفع المهر.

____________________

ما هو؟ قال: كف من طعام دقيق، أو سويق أو تمر (1).

وما رواه ابن بابويه - في الحسن - عن محمد بن النعمان الأحول أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام فقال: أدنى ما يتزوج به الرجل متعة؟ قال: كفين (كفان - خ ل) من بر (2).

وقال ابن بابويه أدنى ما يجزي في المتعة درهم فما فوقه.

وربما كان مستنده رواية أبي بصير، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن متعة النساء؟ قال: حلال وإنه (إنما - خ ل) يجزي الدرهم فما فوقه (3).

وهي - مع ضعف سندها - معارضة بما دل على الاجتزاء بكف من طعام.

ويمكن حملها على أن الأدنى في العادة ذلك وإن كان الأدنى منه جائزا شرعا.

قوله: (ولو لم يدخل ووهبها المدة الخ) مذهب الأصحاب أنه يصح للمتمتع أن يهب الزوجة جميع المدة وبعضها، قبل الدخول وبعده.

ويدل عليه روايات كثيرة: (منها) ما رواه ابن بابويه في الصحيح -، عن علي بن رئاب قال: كتبت إليه أسأله: عن رجل تمتع بامرأة ثم وهب لها أيامها قبل أن يفضي إليها أو وهب لها أيامها بعد ما أفضى إليها، هل له أن يرجع فيما وهب لها من ذلك؟ فوقع عليه السلام: لا يرجع (4).

وعن يونس بن عبد الرحمان، قال: سألت الرضا عليه السلام عن رجل

____________________

تزوج امرأة متعة فعلم (وثب - ئل - كا) بها أهلها فزوجوها من رجل في العلانية وهي امرأة صدق، قال: لا تمكن زوجها من نفسها حتى تنقضي عدتها وشرطها، قلت: إن كان شرطها سنة ولا يصبر لها زوجها؟ قال: فليتق الله زوجها وليتصدق عليها بما يقوله الحديث (1).

وقد روى الكليني نحو ذلك عن إسحاق بن عمار، عن أبي الحسن موسى عليه السلام (2).

وروى أيضا، عن أبان بن تغلب، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:

جعلت فداك، الرجل يتزوج المرأة متعة فيتزوجها على شهر، ثم إنها تقع في قلبه، فيحب أن يكون شرطه أكثر من شهر، فهل يجوز أن ms145 يزيدها في أجرها، ويزداد في الأيام قبل أن تنقضي أيامه التي شرط عليها؟ فقال: لا يجوز شرطان في شرط، قلت:

كيف يصنع قال: يتصدق عليها بما بقي من الأيام ثم يستأنف شرطا جديدا (3).

وهذه الروايات مع استفاضتها (4)، واعتبار أسانيدها وسلامتها من المعارض مؤيدة بعلم الأصحاب بمضمونها، بل بإجماعهم المنقول على ذلك فيتعين العمل بها.

وبذلك يندفع ما ذكره الشارح قدس سره من أنه قد يشك في جواز هذه الهبة من حيث تجدد الحق شيئا فشيئا، والثابت في الذمة حال البراءة ليس هو الحق المتجدد.

____________________

فإن ذلك اجتهاد، في مقابلة النص، غير مسموع.

ثم إن كانت الهبة بعد الدخول صح، ولا يسقط من المهر شئ لاقتضاء العقد وجود الجميع، وسقوط شئ منه بذلك يتوقف على الدليل ولم يثبت.

وإن كان قبل الدخول وجب لها نصف المهر وسقط النصف الآخر كما لو طلق الزوجة الدائمة قبل الدخول فيما قطع به الأصحاب، وادعى عليه المحقق الشيخ علي، الإجماع.

واستدل عليه الشيخ في التهذيب بما رواه، عن سماعة بطريقين أحدهما ضعيف (1) والآخر موثق (2) - قال: سألته عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها ثم جعلته في حل من صداقها، يجوز أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئا؟ قال: نعم إذا جعلته في حل فقد قبضته منه، وإن خلاها قبل أن يدخل به ردت المرأة على الرجل نصف الصداق (3).

وجه الدلالة أنه لولا تنصف (تنصيف - خ ل) المهر بذلك لوجب أن ترد الجميع أولا ترد إليه شيئا كما هو واضح.

لكن الرواية قاصرة من حيث السند، ولعل الإجماع المنقول على هذا الحكم وعدم الظفر فيه بمخالف، جابر لو هنها.

هذا إذا تعلقت الهبة بجميع المدة الباقية وقت الهبة.

أما لو وهبها البعض خاصة إن قلنا بجوازه وانقضت المدة ولم يدخل،

وإذا دخل استقر المهر، ولو أخلت بشئ من المدة قاصها.

____________________

فالأظهر أنه لا يسقط من المهر شئ اقتصارا - فيما خالف الأصل - على مورد النص والوفاق.

ويحتمل السقوط لصدق التفرق قبل ms146 الدخول، وهو ضعيف.

والظاهر أن هذه الهبة في معنى الإبراء فلا يتوقف على القبول.

قوله: (وإذا دخل استقر المهر ولو أخلت بشئ من المدة قاصها) إنما يستقر المهر بالدخول بشرط الوفاء بالمدة كما ذكره في الشرائع، وهو مستفاد من قوله: (ولو أخلت بشئ من المدة قاصها) والمراد أنها إذا أخلت بشئ من المدة وضع عنه من المهر بنسبة ما أخلت به من المدة إلى مجموعها، فإن كان نصفها فنصف المهر، أو ربعها فربعه، وهكذا فإن كان الزوج قد وضع إليها المهر أجمع استعاد منها ذلك، وإن لم يكن قد دفعه إليها أسقط ذلك منه.

وأطلق عليه المصنف لفظ المقاصة، لأن المرأة لما منعت الزوج حقه، كان له أن يأخذ في مقابلة حقه ما قابله من العوض الذي استحقه بالعقد وذلك معنى المقاصة.

فما ذكره المحقق الشيخ علي، من أن ذلك لا يعتد مقاصة، غير واضح، وهذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، وظاهرهم أنه موضع وفاق.

ويدل عليه روايات: (منها) ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن صفوان بن يحيى عن عمر بن حنظلة، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أتزوج المرأة شهرا بشئ مسمى، فتأتي ببعض الشهر ولا تفي ببعض، قال: تحبس عنها من صداقها بقدر ما احتبست عنك إلا أيام حيضها فإنها لها (1).

وما رواه الكليني - في الصحيح - عن عمر بن أبان عن عمر بن حنظلة،

ولو بان فساد العقد فلا مهر إن لم يدخل.

ولو دخل فلها ما أخذت وتمنع ما بقي.

____________________

قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أتزوج المرأة شهرا فتريد مني المهر كملا وأتخوف أن تخلفني، فقال: يجوز أن تحبس ما قدرت عليه، فإن هي أخلفتك فخذ منها بقدر ما تخلفك (1).

وفي الموثق، عن إسحاق بن عمار، قال: قلت لأبي الحسن عليه السلام:

الرجل يتزوج المرأة متعة فتشترط له أن تأتيه كل يوم حتى توفيه شرطه، أو تشترط أياما معلومة تأتيه فيها فتغدر به فلا تأتيه على ما شرطه عليها، ms147 فهل يصلح له أن يحاسبها على ما لم تأته من الأيام فيحبس عنها من مهرها بحساب ذلك؟ قال: نعم ينظر ما قطعت من الشرط فيحبس عنها من مهرها بمقدار ما لم تف له به ما خلا أيام الطمث فإنها لها ولا يكون عليها إلا ما حل لزوجها (2) (ما أحل له فرجها - ئل - كا) ويستفاد من روايتي عمر بن حنظلة وإسحاق بن عمار استثناء أيام الطمث.

وفي استثناء غيرها من أيام الأعذار كأيام المرض والحبس وجهان من المشاركة في المعنى، وكون ذلك على خلاف الأصل فيقتصر فيه على مورد النص، أما الموت فلا يسقط بسببه شئ.

قوله: (ولو بان فساد العقد فلا مهر الخ) إذا تبين فساد عقد المتعة، فإن كان قبل الدخول فلا شئ لها، فإن كان قد دفع إليها المهر أو بعضه استعاده منها، وهذا موضع وفاق.

وإن كان بعد الدخول فقد اختلف الأصحاب في حكمه على أقوال.

(أحدها) أن لها ما أخذت ولا يلزمه أن يعطيها ما بقي، اختاره المفيد في المقنعة

والوجه أنها تستوفي مع جهالتها، ويستعاد منها مع علمها.

____________________

والشيخ في النهاية ولم يفرق بين أن تكون عالمة أو جاهلة.

واستدل عليه في التهذيب بما رواه - في الحسن - عن حفص بن البختري عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا بقي عليه شئ من المهر وعلم أن لها زوجا، فما أخذته فلها بما استحل من فرجها ويحبس عنها (عليها - ئل) ما بقي عنده (1).

وإطلاق الرواية يقتضي عدم الفرق بين أن تكون المرأة عالمة أو جاهلة بأن تعتقد خلوها من الزوج بطلاق أو موت ثم يظهر خلافه، ولا بين أن يكون المدفوع إليها قليلا أو كثيرا، بقدر ما مضى من المدة أو أقل وأكثر.

ويشكل بأنها إذا كانت عالمة تكون بغيا، ولا مهر لبغي (2).

وفي رواية علي بن أحمد بن أشيم، قال: كتب إليه الريان بن شبيب يعني أبا الحسن عليه السلام: الرجل يتزوج المرأة متعة بمهر إلى أجل معلوم وأعطاها بعض مهرها وأخرته ms148 بالباقي ثم دخل بها وعلم بعد دخوله بها قبل أن يوفيها باقي مهرها أنها (إنما - كا) زوجته نفسها ولها زوج مقيم معها أيجوز له حبس باقي مهرها أم لا يجوز؟

فكتب: لا يعطيها شيئا لأنها عصت الله عز وجل (3).

والأجود حمل الرواية الأولى على حالة الجهل ويرجع في غير مورد الرواية إلى القواعد المقررة، ومقتضاها عدم استحقاق شئ مع العلم واستحقاق مهر المثل مع الجهل، ولو أطرحت الرواية - لعدم وصولها إلى حد الصحة - لتعين المصير إلى ذلك مطلق.

(وثانيها) أنها إن كانت عالمة فلا شئ لها، وإن كانت جاهلة فلها مجموع المسمى اختاره المصنف وجماعة.

ولو قيل بمهر المثل مع الدخول وجهلها كان حسنا.

____________________

ويشكل بأن المسمى إنما يلزم بالعقد الصحيح لا بالفاسد، ومجرد التراضي بذلك لا يقتضي لزومه.

(وثالثها) أنه لا شئ لها مع العلم ولها مهر المثل مع الجهل، وهو جيد بتقدير إطراح الرواية.

وهل المراد بمهر المثل مهر المثل لتلك المدة أو مهر المثل لنكاح الدائم؟

قولان أظهرهما الأول، وقيل بالثاني لأن ذلك قيمة البضع عند وطئ الشبهة، وسيجئ الكلام في ذلك أن شاء الله تعالى.

(ورابعها) أنه لا شئ لها مع العلم، ومع الجهل يلزمه أقل الأمرين من المسمى ومهر المثل، لأن مهر المثل إن كان أقل فهو عوض البضع حيث تبين بطلان العقد وإن كان المسمى هو الأقل فقد قدمت على أن تستحق غيره.

ويشكل بأن المسمى إنما رضيت به على وجه مخصوص وهو كونها زوجة فلا يلزم الرضا به على تقدير فساد العقد.

قال جدي قدس سره في المسالك: ولا بأس بهذا القول لو قال به أحد ممن يعتد به من الفقهاء بحيث لا يخرق الإجماع إن اعتبر في الأقوال الحادثة مثل هذا كما هو المشهور.

وأقول: إن إحداث القول في المسألة إنما يمنع منه إذا كان قد انعقد الإجماع البسيط أو المركب على خلافه لاقتضائه الخروج عن قول الإمام عليه السلام لدخول قوله في أقوال المجمعين كما هو المقرر، وهذا ms149 إنما يتحقق إذا نقل الإجماع في المسألة.

أما إذا وجد منا فيها قول أو أقوال ولم ينقل عليها الإجماع، ولا ظهر المخالف، فإن ذلك لا يكون إجماعا ولا يقتضي المنع من إحداث قول مخالف له وإن لم يعلم وجود قائل به.

هذا كله بعد تسليم كون الإجماع المنقول في كتب الأصحاب، هو الإجماع

(الرابع) الأجل وهو شرط في العقد.

ويتقدر بتراضيهما كاليوم والسنة والشهر ولا بد من تعيينه.

____________________

الذي علم فيه دخول قول المعصوم عليه السلام في أقوال المجمعين.

ومن تتبع كلام الأصحاب وما وقع لهم في نقل الإجماع من الاختلاف والاضطراب خصوصا ما وقع في كلام الشيخ والمرتضى من دعوى كل منهما للإجماع على نقيض ما ادعاه عليه الآخر في عدة مسائل، ودعوى الشيخ الإجماع في مسائل كثيرة وإفتائه بخلاف ذلك في موضع آخر، ظهر له أنهم لا يريدون بالإجماع ذلك المعنى، وإنما يريدون به المشهور بين الطائفة أو غير ذلك مما لم تثبت حجيته، والله أعلم.

قوله: (الرابع، الأجل وهو شرط في العقد) أجمع الأصحاب على أن ذكر الأجل شرط في صحة نكاح المتعة، وقد تقدم من الأخبار ما يدل عليه (1).

ولا يتقدر في القلة والكثرة بقدر، بل بما تراضيا عليه وإن بلغ في جانب الكثرة إلى حد يقضي العادة بعدم بلوغها إليه وفي جانب القلة إلى حد لا يمكن الجماع فيه، لأن غاية العقد لا تنحصر في ذلك.

ونقل عن ابن حمزة أنه قدر الأقل بما بين طلوع الشمس ونصف النهار.

ولعله أراد التمثيل لا الحصر.

ولا بد أن يكون محروسا من الزيادة والنقصان كغيره من الأجل (الآجال - خ) ويدل عليه ما رواه الكليني في الصحيح عن محمد بن إسماعيل، عن أبي الحسن الرضا عليه السلام، قال: قلت له: الرجل يتزوج المرأة متعة سنة أو أقل وأكثر؟ قال: إذا كان شئ معلوم (شيئا معلوما ئل) إلى أجل معلوم، قلت: وتبين بغير طلاق؟ قال: نعم (2).

ولا يصح ذكر المرة والمرات مجردة عن زمان مقدر. ms150

____________________

ويجوز جعل المدة بعض يوم إذا كان مضبوطا إما بغاية معروفة كالزوال أو بمقدار معين كنصف يوم.

ثم إن اتفق معرفتهما بذلك عملا بما يعملاه، وإلا رجعا فيه إلى أهل الخبرة به.

وهل يعتبر في المدة، الاتصال أم يجوز جعلهما منفصلة عن العقد؟ قولان أظهرهما الأول، لأن الوظائف الشرعية إنما تثبت بالتوقيف ولم ينقل تجويز ذلك، وإنما المنقول ما تضمن اتصال المدة بالعقد فيجب القول بنفي ما عداه إلى أن يثبت دليل الجواز.

وقيل بالثاني لوجود المقتضى، وهو العقد المشتمل على الأجل المضبوط، وهو ضعيف.

ثم إن قلنا بالصحة فهل يجوز العقد عليها في المدة المتخللة بين العقد ومبدء المدة المشروطة؟ قيل: لا، لأنه يصدق عليها أنها زوجة وذات بعل، لانعقاد النكاح من حين العقد وإن امتنع (انتفى - خ ل) الاستمتاع حينئذ لتأخر المدة المشروطة، ومتى صدق عليها ذلك امتنع العقد عليها لاندراجها في إطلاقات النصوص المانعة من العقد على ذات البعل.

ويحتمل الجواز إذا وقت المدة المتخللة بين العقد والأجل، بالأجل المعقود عليه ثانيا والعدة، لأنها بالنسبة إلى تلك المدة خلية، إذ لا حق له عليها في ذلك الوقت، وعلى ما اخترناه من اعتبار الاتصال يسقط هذا التفريع.

قوله: (ولا يصح ذكر المرة والمرات الخ) ما اختاره المصنف من عدم جواز التأجيل بذكر المرة والمرات مجردة عن الزمان المقدر، مذهب الأكثر، وهو الأظهر لقوله عليه السلام (1): (إلى أجل معلوم) والأجل الواقع على هذا الوجه غير

وفيه رواية بالجواز، فيها ضعف.

____________________

معلوم، إذ يمكن وقوع المرة والمرات في الزمن الطويل والقصير.

وقال الشيخ في النهاية والتهذيب: يصح العقد الواقع على هذا الوجه وينقلب دائما واستدل عليه في التهذيب بما رواه، عن هشام بن سالم الجواليقي، قال:

قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أتزوج المرأة متعة مرة مبهمة؟ قال: فقال: ذلك أشد عليك، ترثها وترثك ولا يجوز لك أن تطلقها إلا على طهر وشاهدين، قلت:

أصلحك الله فكيف أتزوجها؟ فقال: أياما معدودة بشئ مسمى مقدار ms151 ما تراضيتم به الحديث (1) وهذه الرواية ضعيفة السند (2)، باشتماله على موسى بن سعدان، وعبد الله بن القاسم وهما ضعيفان.

ويمكن حملها على أن المراد بالمرة المبهمة، العقد عليها من غير ذكر الأجل فإنه يكون عقد دوام بحسب الظاهر.

والرواية التي أشار إليها المصنف رواها الشيخ بسند (3) مشتمل على عدة من الفطحية عن زرارة، قال: قلت له: هل يجوز أن يتمتع الرجل من المرأة ساعة أو ساعتين؟ فقال: الساعة والساعتان لا توقف على حدهما، ولكن العرد والعردين (4) واليوم واليومين، والليلة، وأشباه ذلك (5).

وأما الأحكام فمسائل (الأولى) الإخلال بذكر المهر مع ذكر الأجل يبطل العقد.

____________________

وفي معنى هذه الرواية ما رواه الشيخ بسند (1) مشتمل على عدة من الضعفاء عن القاسم بن محمد، عن رجل سماه، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتزوج المرأة على عرد واحد، قال: لا بأس ولكن إذا فرغ فليحول وجهه ولا ينظر (2).

وضعف هاتين الروايتين يمنع من التمسك بها.

نعم لو ذكرت المرة والمرات مع تعين الأجل صح، لعموم (المؤمنون عند شروطهم) (3) فلا يجوز له الزيادة عن العدد المشروط بغير إذنها، ولا يتعين عليه فعل المشروط، إذ الوطء غير واجب، ولا يخرج عن الزوجية إلا بانقضاء المدة فيجوز له الاستمتاع منها بعد فعل المشروط بغير الوطء، لأنها زوجة.

وهل يجوز له الوطء بإذنها؟ قيل: نعم، لأن ذلك حقها، فإذا أذنت جاز، لأنها زوجة، وقيل: لا، لأن العقد لم يتضمن سوى ذلك العدد وله يتشخص إلا بذلك، ولعل الأول أقرب.

وأما الأحكام فمسائل قوله: (الأولى الإخلال بذكر المهر مع ذكر الأجل يبطل الخ) أما بطلان العقد إذا ذكرا الأجل وأخلا بذكر المهر، فقال العلامة في المختلف والشهيد

وذكر المهر من دون الأجل يقلبه دائما.

____________________

في الشرح: إنه موضع وفاق، وفد تقدم من الأخبار ما يدل عليه (1).

وأما إذا قصدا المتعة وذكرا المهر وأخلا بذكر الأجل ففيه أقوال.

(أحدها) أنه ذهب الأكثر أنه ينقلب دائما، لأن لفظ الإيجاب صالح لكل ms152 منهما، وإنما يتمحض للمتعة بذكر الأجل، وللدوام بعدمه، وبما رواه الكليني، عن عبد الله بن بكير، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: إن سمى الأجل فهو متعة، وإن لم يسم الأجل فهو نكاح بات (2).

وعن أبان بن تغلب، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت له: كيف أقول لها إذا خلوت بها؟ (إلى أن قال): قلت: فإني أستحيي أن أذكر شرط الأيام، قال: هو أضر عليك، قلت: وكيف؟ قال: إنك إن لم تشترط كان تزويج مقام ولزمتك النفقة والعدة وكانت وارثه (وارثا - خ) ولم تقدر على أن تطلقها الإطلاق السنة (3).

ويشكل بأن المقصود إنما هو المتعة، وقد أخل بشرطه وهو الأجل وفوات الشرط يستلزم فوات المشروط، وصلاحية العبارة للعقد الدائم، غير كاف في انعقاده مع مخالفة القصد له فإن المعتبر توافقهما على أمر واحد.

وأما الروايتان - فمع قصورهما من حيث السند - (4) لا دلالة لهما على أنهما إذا

(الثانية) لا حكم للشروط قبل العقد، ويلزم لو ذكرت فيه.

____________________

ولو اشتبه الحال بموت (لموت - خ) ونحوه لم يحكم بالتوارث ونحوه إلا مع ثبوت الدوام.

قوله: (الثانية لا حكم للشروط قبل العقد وتلزم لو ذكرت فيه) اتفق علمائنا على أن كل شرط من الشروط السائغة - وهي التي لا تخالف الكتاب والسنة - يجوز اشتراطه في عقد النكاح لقوله عليه السلام في صحيحة ابن سنان وغيرها: المؤمنون عند شروطهم (1)، وقد قطع الأصحاب بأن الشرط إنما يعتد به ويلزم الوفاء به إذا وقع بين الإيجاب والقبول ليكون من جملة العقد اللازم، فلو تقدم على العقد أو تأخر عنه لم يقع معتدا به، لأنه - والحال هذه - لا يكون محسوبا من جملة العقد.

ويشكل بأن ما دل على لزوم الوفاء بالشرط يتناول الشرط المذكور في العقد وقبله وبعده، اللهم إلا أن يمنع صدق اسم الشرط على غير المذكور في العقد.

وفي رواية عبد الله بن بكير، عن الصادق عليه السلام: ما كان من شرط قبل النكاح هدمه النكاح، وما كان بعد النكاح ms153 فهو جائز (2).

ومقتضى الرواية عدم اعتبار ما وقع قبل النكاح من الشروط لكنها ضعيفة السند.

والظاهر أن المراد بقوله فيها: (وما كان بعد النكاح فهو جائز) ما وقع بعد الإيجاب سماه نكاحا مجازا (3).

(الثالثة) يجوز اشتراط إتيانها ليلا أو نهارا وأن لا يطأها في الفرج.

____________________

والظاهر أن ذلك مراد الشيخ في النهاية حيث اعتبر فيها وقوع الشرط بعد العقد، فلا يتحقق الخلاف في المسألة.

ولو اتفق المتعاقدان على شئ من الشروط قبل العقد ثم عقدا ولم يذكراه لاعتقادهما إن ذكره سابقا كاف عن إعادته في العقد فالمتجه بطلان العقد إن لم نقل بلزوم الشرط المتقدم لعدم القصد إلى العقد الخالي من الشرط.

ولو كان ترك الشرط المتفق عليه قبل العقد في نفس العقد، وقع على وجه النسيان، فإشكال، أقربه الصحة لتعلق القصد في حال العقد إلى إيقاع العقد الخالي من الشرط وإن كان المطلوب لهما أو لا خلاف ذلك.

قوله: (الثالثة يجوز اشتراط إتيانها ليلا الخ) لا خلاف في جواز اشتراط ذلك في عقد المتعة، لأنه شرط لم يرد فيه نهي من الشارع فيتناوله قوله عليه السلام:

(المؤمنون عند شروطهم) (1).

وما يقال من أن مقتضى العقد إباحة الاستمتاع في كل وقت فتخصيصه ببعض الأوقات ينافيه، يندفع بأن ذلك أنما يقتضيه العقد المطلق أي المجرد عن الشرط لا مطلق العقد، على أن ذلك لو تم لاقتضى عدم جواز اشتراط انتفاع البائع بالمبيع مدة معينة وإسقاط الخيار وما شاكل ذلك مما أجمع الأصحاب على صحة اشتراطه.

ويدل على جواز اشتراط ذلك على الخصوص ما رواه الشيخ - في الحسن - عن عمار بن مروان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت له: رجل جاء إلى امرأة فسألها أن تزوجه نفسها (متعة) (2)، فقالت: أزوجك نفسي على أن تلتمس

ولو رضيت به بعد العقد جاز.

والعزل من دون إذنها.

____________________

مني ما شئت من نظر والتماس وتنال مني ما ينال الرجل من أهله إلا أنك لا تدخل فرجك في ms154 فرجي وتتلذذ بما شئت، فإني أخاف الفضيحة، قال: (لا بأس - يب) ليس له إلا ما اشترط (1).

نحوه روى سماعة بن مهران عن الصادق عليه السلام (2).

وقد قطع المصنف بأنها لو رضيت بعد العقد بفعل ما اشترطت خلافه، جاز للزوج فعله.

ووجه بأن وجوب القيام بالشرط إنما كان لحق الزوجة، فإذا أسقطته جاز الاستمتاع بها مطلقا لأنها زوجة.

ويؤيده ما رواه الشيخ، عن إسحاق بن عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت له: رجل تزوج بجارية عاتق على أن لا يفتضها ثم أذنت له بعد ذلك؟ قال: إذا أذنت له فلا بأس (3).

ويظهر من العلامة في المختلف عدم جواز مخالفة الشرط وإن رضيت بذلك.

وربما كان وجهه أن العقد لم يتضمن سوا ذلك المشروط فلا يكون خلافه مندرجا في العدة والمسألة محل إشكال وإن كان الجواز لا يخلو من رجحان.

قوله: (والعزل من دون إذنها الخ) أما جواز العزل عن المرأة المستمتع بها وإن لم تأذن في ذلك فهو موضع وفاق، بل قد تقدم أن الأصح جواز العزل عن الزوجة الدائمة أيضا على كراهة.

ويلحق به الولد وإن عزل، لكن لو نفاه لم يحتج إلى اللعان.

(الرابعة) لا يقع بالمتعة طلاق إجماعا.

____________________

وأما إن الولد يلحق به وإن عزل، فلا ريب فيه أيضا، ولا يختص هذا الحكم بالمتعة بل يتعلق بكل وطء صحيح فليس للواطئ كذلك نفي الولد بمجرد العزل ولا التهمة، بل مع العلم بانتفائه عنه.

لكن لو نفى الولد هنا انتفى ظاهرا ولم يتوقف على اللعان بخلاف الدوام (الدائم - خ).

وذكر جدي قدس سره في المسالك إن هذا الحكم موضع وفاق، ويدل عليه صحيحة ابن سنان المتضمنة (1) لأن المستمتع (المتمتع - خ) بها لا يقع بها لعان، إذ مقتضى سقوط اللعان مطلقا انتفاء الولد بغير لعان، وإلا لا نسد باب نفيه، ولزم كونه أقوى من ولد الزوجة الدائمة، وهو معلوم البطلان.

قوله: (الرابعة لا يقع بالمتعة طلاق الخ) تضمنت هذه العبارة مسائل (الأولى) أن المتعة ms155 لا يقع بها طلاق إجماعا ويدل عليه صحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع عن الرضا عليه السلام حيث قال فيها: قلت: وتبين بغير طلاق؟ قال:

نعم (2).

وفي حسنة إسماعيل بن الفضل: فإذا انقضى الأجل بانت منه بغير طلاق (3).

وكما تبين بانقضاء الأجل، كذا تبين بهبة الزوج لها المدة كما تقدم.

ولا لعان على الأظهر.

____________________

(الثانية) أنها لا يقع بها لعان، أما لنفي الولد، فظاهر، لأنه ينتفي بغير لعان، قال جدي قدس سره: وهو موضع وفاق.

وأما مع القذف، فهو قول الأكثر ويدل عليه ما رواه الشيخ في الصحيح، عن عبد الله بن أبي يعفور، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا يلاعن الرجل المرأة التي يتمتع بها (منها - خ) (1). وفي الصحيح، عن ابن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا يلاعن الحر الأمة، ولا الذمية، ولا التي يتمتع بها (2).

وناقش جدي قدس سره في المسالك في صحة هذه الرواية، بأن ابن سنان مشترك بين عبد الله وهو ثقة، ومحمد وهو ضعيف، والاشتراك يمنع الوصف بالصحة.

وهو مدفوع بأن ابن سنان الذي يروي عن أبي عبد الله عليه السلام، هو عبد الله الثقة الجليل قطعا، لأن محمدا لم يرو عن الصادق عليه السلام أصلا (3)، وإنما يروي عن أصحابه، وقد يروي محمد عن عبد الله وذلك معلوم من كتاب الرجال.

وقال المفيد والمرتضى: يقع اللعان بالمتعة، لأنها زوجة، فتدخل في عموم:

والذين يرمون أزواجهم (4).

وجوابه أن ما أوردناه من الأحاديث يصلح مخصصا لعموم القرآن، لكن

ويقع الظهار على تردد.

(الخامسة) لا يثبت بالمتعة ميراث (بين الزوجين - خ).

____________________

المرتضى رضي الله عنه لا يوافق على ذلك، لأنه يعتبر خبر الواحد في نفسه، فأولى أن لا يعتبره في تخصيص القرآن.

(الثالثة) أنه يقع بها الظهار على تردد عند المصنف رحمه الله، وهو قول الأكثر، لأن المستمتع بها زوجة فتندرج في العمومات المتضمنة لحكم ظهار الزوجة.

فقال ابن بابويه، وابن إدريس: لا يقع، لأصالة (1) بقاء الحل، ms156 ولأن المظاهر يلزم بالفئة أو الطلاق، ولا طلاق في المتعة، والإلزام بالفئة وحدها بعيد، وإقامة هبة المدة مقام الطلاق ما يحتاج إلى دليل، ولأن المستمتع بها لا حق لها في الوطء فلا يقع منها المرافعة، والمسألة محل تردد، وسيجئ تمام الكلام في ذلك في كتاب الظهار إن شاء الله تعالى.

قوله: (الخامسة لا يثبت بالمتعة ميراث بين الزوجين في الخ) اختلف الأصحاب في ثبوت التوارث بين الزوجين في نكاح المتعة على أقوال: (أحدها) أنه تقتضي التوارث كالدائم حتى لو شر سقوطه بطل الشرط كما لو شرط عدمه في الدائم، ذهب إليه القاضي ابن البراج، ومستنده عموم الآية (2)، فإن المستمتع بها زوجة، وإلا لم تحل للحصر (3) فترث كسائر الزوجات.

وفي ذلك (4) إعراض عن الأخبار جملة، ولقد كان هذا القول بالسيد المرتضى أنسب وبأصوله أليق، ولكنه رحمه الله عدل عنه لما ظنه من الإجماع على خلافه.

____________________

(وثانيها) عكسه، وهو أنه لا توارث فيه من الجانبين، سواء شرطا في العقد، التوارث أو عدمه، أو لم يشترطا شيئا منهما، ذهب إليه جماعة منهم أبو الصلاح، والعلامة، وأكثر المتأخرين تمسكا بأصالة عدمه.

وبما رواه الشيخ، عن سعيد بن يسار، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

سألته عن الرجل يتزوج المرأة متعة ولم يشترط الميراث، قال: ليس بينهما ميراث اشترط أو لم يشترط (1).

وعن عبد الله بن عمرو، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المتعة فقلت: ما حدها؟ فقال: من حدودها أن لا ترثك ولا ترثها (2).

فجعل عليه السلام نفي التوارث من حدود المتعة ومقتضياتها فوجب أن لا يحصل بها توارث مطلقا.

ويتوجه على هذا الاستدلال أن الأصل يخرج عنه لدليل (للدليل - خ)، وسيجئ ما فيه.

والروايتان قاصرتا السند، أما الثانية، فبأن راويها - وهو عبد الله بن عمرو - غير مذكور في كتب الرجال، وإنما الموجود فيها عبد الله بن عمر الخياط (الحناط - خ)، وقال النجاشي: إنه كوفي ثقة، ولعله هو الراوي فتكون الرواية صحيحة، لأن طريقها (3) إلى عبد الله بن ms157 عمر وصحيح.

ويبقى فيها من حيث المتن أن أقصى ما يدل عليه سقوط التوارث مع الإطلاق أو اشتراط عدمه، لا مع اشتراط ثبوته، فلا يعارض ما دل على ثبوت

وقال المرتضى: يثبت ما لم يشترط السقوط.

____________________

الإرث بذلك.

وأما الرواية الأولى، فذكر جدي قدس سره أنها أجود ما في الباب، ولكن في طريقها (1) البرقي، وهو مشترك بين ثلاثة، محمد بن خالد، وأخوه الحسن، وابنه أحمد والكل ثقات على قول الشيخ، لكن النجاشي ضعف محمدا.

وأقول: إن البرقي وإن كان مشتركا، لكن الظاهر أن المراد به هنا محمد بن خالد بقرينة كون الراوي عنه أحمد بن محمد بن عيسى وقد وثقه الشيخ رحمه الله صريحا وكلام النجاشي لا يقتضي الطعن فيه نفسه فإنه قال: إنه كان ضعيفا في الحديث، والظاهر أن المراد من ذلك كونه يروي عن الضعفاء فلا يكون ذلك معارضا لتوثيق الشيخ رحمه الله فينتفي الطعن عن الرواية من هذه الجهة.

لكن في طريقها، الحسن بن موسى، وهو مشترك بين الحسن بن موسى الخشاب، وهو ممدوح، والحسن بن موسى بن سالم الخياط، وهو غير موثق أيضا، فلا تكون الرواية داخلة في قسم الصحيح.

وأجاب عنها الشيخ في كتابي الأخبار بالحمل على أن المراد اشترط نفي الميراث أو لم يشترط، فإنها لا ترث لئلا ينافي ما دل على ثبوت التوارث مع اشتراط الميراث، ولا بأس بهذا الحمل فإنه (لأنه - خ) طريق الجمع.

(وثالثها) أنهما يتوارثان ما لم يشترطا سقوطه، فيكون المقتضى للإرث هو العقد بشرط لا شئ، ولو اشترطا ثبوته كان اشتراطا لما يقتضيه العقد عند هذا القائل وإلى هذا القول ذهب المرتضى رضي الله عنه وابن أبي عقيل.

أما ثبوت التوارث مع انتفاء شرط السقوط، فلعموم الآية (2).

نعم لو شرط الميراث لزم.

____________________

وأما السقوط مع الشرط فلعموم قوله عليه السلام المؤمنون عند شروطهم (1).

واستدل عليه أيضا بما رواه الكليني في الموثق عن محمد بن مسلم، قال:

سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: ms158 في الرجل يتزوج المرأة متعة، أنهما يتوارثان إذا لم يشترطا وإنما الشرط بعد النكاح (2).

وأجاب الشيخ عن هذه الرواية بأن المراد به اشتراط الأجل، أي إذا لم يشترطا الأجل توارثا.

وهو غير بعيد، وقد بينا فيما سبق أن الظاهر أن المراد بقوله عليه السلام:

(وإنما الشرط بعد النكاح) (3) أنه لا بد أن يقع بعد الإيجاب، وأطلق على الإيجاب اسم النكاح مجازا.

(ورابعها) أن أصل العقد لا يقتضي التوارث، بل اشتراطه، فإذا شرط ثبت تبعا للشرط، اختاره الشيخ وأتباعه إلا القاضي، وبه قطع المصنف والشهيدان ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الحسن - عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال: تزويج المتعة نكاح بميراث، ونكاح بغير ميراث إن اشترطت الميراث كان وإن لم تشترط لم يكن (4).

وقد روى هذه الرواية، عبد الله بن جعفر الحميري في كتاب قرب الإسناد بطريق صحيح، عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن أحمد بن محمد أبي نصر، عن

(السادسة) إذا انقضى أجلها فالعدة حيضتان على الأشهر، وإن كانت ممن تحيض ولم تحض فخمسة وأربعون يوما.

____________________

الرضا عليه السلام (1).

ويدل على هذا القول أيضا ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام: كم المهر يعني في المتعة؟ فقال: ما تراضيا عليه إلى ما شاءا من الأجل إلى أن قال: وإن اشترطا الميراث فهما على شرطهما (2).

وهاتان الروايتان صحيحتا السند واضحتا الدلالة وليس لهما معارض يعتد به سوى رواية سعيد بن يسار (3)، وقد بينا أنها لا تصلح للمعارضة لقصورها سندا ومتنا، وقد ظهر بذلك رجحان هذا القول.

ويتفرع عليهما أنهما لو اشترطا التوارث لأحدهما دون الآخر فمقتضى الروايتين اتباع شرطهما، وقد وقع نظيره في إرث المسلم الكافر دون العكس وإرث الولد المنفي باللعان إذا اعترف به الزوج بعد ذلك، فإن الولد يرثه وهو لا يرث الولد.

قوله: (السادسة إذا انقضى أجلها فالعدة حيضتان الخ) إذا دخل الزوج بالمرأة المتمتع بها ms159 وانقضت مدتها أو وهبها إياها لزمها الاعتداد إن لم تكن يائسة.

وقد اختلف في تقديرها على أقوال: (أحدها) إنها حيضتان، فإن كانت في سن من تحيض ولا تحيض فخمسة وأربعون يوما، اختاره الشيخ في النهاية وجمع من الأصحاب.

واستدل عليه بصحيح زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: وعدة المطلقة ثلاثة أشهر، والأمة المطلقة، عليها نصف ما على الحرة، وكذلك المتعة عليها مثل

____________________

ما على الأمة (1).

تضمنت الرواية أن عدة المتعة عدة الأمة، وعدة الأمة حيضتان كما يدل عليه صحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: عدة الأمة حيضتان وقال: إذا لم تكن تحيض فنصف عدة الحرة (2).

ويشكل بأن ظاهر صحيحة زرارة أن المماثلة بين المتعة والأمة في الاعتداد بالأشهر، لا بالحيض فلا دلالة لها على اعتبار الحيضتين.

والأجود الاستدلال على ذلك بحسنة إسماعيل الفضل الهاشمي، عن أبي عبد الله عليه السلام، حيث قال - فيها -: وإذا انقضى الأجل بانت منه بغير طلاق ويعطيها الشئ اليسير، وعدتها حيضتان، وإن كانت لا تحيض فخمسة وأربعون يوما (3).

وهي نص في المطلوب وسندها لا يقصر عن الصحيح.

(وثانيها) إنها حيضة واحدة اختاره ابن أبي عقيل، ويدل عليه ما رواه الكليني - في الحسن - عن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: إن كانت تحيض فحيضة وإن كانت لا تحيض فشهر ونصف (4) كذا في الكافي، وصدرها غير مذكور (5)، لكن أوردها في أول باب عدة المتعة.

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن جميل بن صالح، عن عبد الله بن عمرو،

____________________

عن أبي عبد الله عليه السلام حيث قال فيها: قلت: فكم عدتها؟ فقال: خمسة وأربعون يوما أو حيضة مستقيمة (1).

(وثالثها) إنها حيضة ونصف اختاره الصدوق في المقنع.

ومستنده ما رواه في كتابه من لا يحضره الفقيه - في الصحيح - عن عبد الرحمان بن الحجاج، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة يتزوجها الرجل متعة ثم يتوفى عنها زوجها هل عليها العدة (عدة - خ ل)؟ قال: ms160 تعتد أربعة أشهر وعشرا، وإذا انقضى (انقضت - خ ل) أيامها وهو حي فحيضة ونصف مثل ما يجب على الأمة، قال: قلت: فتحد؟ قال: فقال: نعم (2) (ورابعها) إنها طهران اختاره المفيد، وابن إدريس، والعلامة في المختلف.

واستدل عليه برواية ليث المرادي عن الصادق عليه السلام أنه قال: كم تعتد الأمة من ماء العبد؟ قال: حيضة (3) قال: والاعتبار بالقروء الذي هو الطهر فحيضة واحدة يحصل قراءان، القرء الذي طلقها فيه، والقرء الذي بعد الحيضة، والمتمتع بها كالأمة.

وفي الاستدلال نظر فإن الحيضة تتحقق بدون الطهرين معا فضلا عن أحدهما كما لو أتاها الحيض بعد انتهاء المدة بغير فصل وبانتهاء أيام الحيض تتحقق الحيضة التامة وإن لم يتم الطهر، بل بمضي لحظة منه، ومثل هذا لا يسمى طهرا في اعتبار العدة وإن اكتفى به إذا كان سابقا على الحيض.

والأجود، الاستدلال على هذا القول بحسنة زرارة، عن أبي جعفر

ولو مات عنها ففي العدة روايتان أشبهما أربعة أشهر وعشرة أيام.

____________________

عليه السلام، قال: وإن كان حر تحته أمة فطلاقها تطليقتان وعدتها قرءان (1) مع قوله عليه السلام في صحيحة زرارة: وكذلك المتعة، عليها مثل ما على الأمة.

والقرء الطهر، كما سيجئ بيانه في محله.

والمسألة محل إشكال لتعارض النصوص فيها ظاهرا.

والأولى في الجمع بينها حمل، تضمن الزائد على (عن - خ ل) الحيضة على الاستحباب، ولا ريب أن اعتبار الحيضتين طريق الاحتياط.

قوله: (ولو مات عنها ففي العدة روايتان أشبهما أربعة أشهر وعشرة أيام) هذه الرواية رواها ابن بابويه في الصحيح، عن صفوان بن يحيى، عن عبد الرحمان بن الحجاج أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة يتزوجها الرجل متعة ثم يتوفى عنها زوجها هل عليها العدة (عقدة - خ ل)؟ قال: تعتد أربعة أشهر وعشرا (2).

وفي الصحيح، عن عمر بن أذينة، عن زرارة، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام: ما عدة المتعة إذا مات الذي يتمتع بها؟ قال: أربعة أشهر وعشرا (3).

وبمضمون هاتين الروايتين أفتى الأكثر.

وفي مقابلهما رواية ms161 أخرى متضمنة لأن عدتها شهران وخمسة أيام رواها الشيخ، عن علي بن الحسن الطاطري - وقال الشيخ في الفهرست: إنه كان واقفيا شديد العناد في مذهبه صعب العصبية على من خالفه من الإمامية - قال: حدثني عبيد الله بن علي بن أبي شعبة الحلبي، عن أبيه عن رجل، عن أبي عبد الله

(السابعة) لا يصح تجديد العقد قبل انقضاء الأجل، ولو أراد، وهبها ما بقي من المدة واستأنف.

____________________

عليه السلام، قال: سألته عن رجل تزوج امرأة متعة ثم مات عنها ما عدتها؟ قال:

خمسة وستون يوما (1).

وبمضمونها أفتى المفيد، والمرتضى، وضعفها يمنع عن العمل بها.

وأجاب الشيخ عنها بالحمل على ما إذا كانت المتمتع بها أمة، وهو جيد.

ويدل على الاكتفاء بذلك في الأمة، ما رواه الشيخ في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: الأمة إذا توفى عنها زوجها فعدتها شهران وخمسة أيام (2).

وقيل: إن عدة الأمة من الوفاة كعدة الحرة وله شواهد من الأخبار، وسيجئ تمام الكلام في ذلك أن شاء الله تعالى.

قوله: (السابعة لا يصح تجديد العقد قبل انقضاء الأجل الخ) لا ريب في عدم جواز تجديد العقد قبل انقضاء الأجل إن اشترطنا اتصال المدة بالعقد كما هو الظاهر، أما على القول بجواز انفصال المدة فيتجه جواز العقد عليها قبل انقضاء الأجل، لكن المصنف هنا جزم هنا بالمنع مع تصريحه في الشرائع (3) بجواز تعيين الشهر المتصل بالعقد والمتأخر عنه.

ويدل على عدم جواز تجديد العقد قبل انقضاء الأجل صريحا، ما رواه الكليني، عن أبان بن تغلب، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جعلت فداك، الرجل يتزوج المرأة متعة فيتزوجها على شهر، ثم إنها تقع في قلبه، فيحب أن يكون

____________________

شرطه أكثر من شهر، فهل يجوز أن يزيدها في أجرها ويزداد في الأيام قبل أن تنقضي أيامه التي شرط عليها؟ فقال: لا يجوز شرطان في شرط، قلت: فكيف يصنع؟ قال: يتصدق عليها بما بقي من الأيام ثم ms162 يستأنف شرطا جديدا (1).

وفي رواية أبي بصير: لا بأس أن تزيدك وتزيدها إذا انقطع الأجل فيما بينكما (2) وهو يدل بمفهومه على انتفاء الجواز قبل انقطاع الأجل.

القسم الثالث في نكاح الإماء والنظر إما في العقد وإما في الملك.

أما العقد فليس للعبد ولا للأمة أن يعقدا لأنفسهما نكاحا ما لم يأذن المولى ولو بادر أحدهما ففي وقوفه على الإجازة قولان، ووقوفه على الإجازة أشبه.

____________________

القسم الثالث في نكاح الإماء قوله: (أما العقد فليس للعبد ولا للأمة أن يعقدا لأنفسهما الخ) الأصح ما اختاره المصنف رحمه الله من وقوفه على الإجازة، وقد تقدم الكلام في ذلك.

ويكفي في الإجازة كل لفظ دل على الرضا.

وقال ابن الجنيد: لو كان السيد علم بعقد العبد والأمة على نفسه فلم ينكر ذلك، ولا فرق بينهما، جرى ذلك مجرى الرضا به والإمضاء، واستقر به في المختلف.

____________________

ويدل عليه روايات: (منها) ما رواه الكليني - في الصحيح - عن معاوية بن وهب، قال: جاء رجل إلى أبي عبد الله عليه السلام فقال: إني كنت مملوكا لقوم وإني تزوجت امرأة حرة بغير إذن موالي ثم أعتقوني بعد ذلك، فأجدد نكاحي إياها حين أعتقت؟ فقال له: أكانوا علموا (عالمين - كا) أنك تزوجت امرأة وأنت مملوك لهم؟ فقال: نعم وسكتوا عني ولم يعيروا (يغيروا - يب ئل) علي، قال: فقال (له - يب): سكوتهم عنك بعد علمهم إقرار منهم أثبت على نكاحك الأول (1).

وفي الصحيح، عن معاوية بن وهب - أيضا - عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: في رجل كاتب على نفسه إلى أن قال: قيل: فإن سيده علم بنكاحه ولم يقل شيئا، فقال: إذا صمت حين يعلم ذلك فقد أقر.

وما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن أبان بن عثمان أن رجلا يقال له:

ابن زياد الطائي، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إني كنت رجلا مملوكا فتزوجت بغير إذن مولاي ثم اعتقني الله بعدما جدد النكاح؟ فقال: كانوا علموا أنك تزوجت؟ قلت: نعم ms163 قد علموا وسكتوا ولم يقولوا لي شيئا فقال: ذاك إقرار منهم، أنت على مكانك الأول (2).

والمراد بابن زياد الطائي، الحسن بن زياد كما وقع التصريح به في التهذيب فإنه روى عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن أبان، عن الحسن بن زياد الطائي، ونقل الحديث.

والظاهر أن الحسن زياد هذا هو العطار وهو ثقة، فتكون الرواية صحيحة بالطريقين، وقد ظهر بذلك رجحان هذا القول.

وإن أذن المولى ثبت في ذمة مولى العبد المهر والنفقة.

____________________

قوله: (وإذا أذن له المولى ثبت في ذمة مولى العبد الخ) إذا أذن المولى لعبده في النكاح صح وكان المهر ونفقة الزوجة في ذمة السيد عند الشيخ في أحد قوليه وأكثر الأصحاب، لأن النكاح لما وقع صحيحا لزمه الحكم بثبوت المهر والنفقة ولا متعلق لهما إلا ذمة السيد لأن العبد لا يملك. وحكى المصنف في الشرائع (1) قولا بثبوتهما في كسب العبد، وهو منقول عن الشيخ في المبسوط، واستدل عليه بأن المهر والنفقة من لوازم النكاح وكسب العبد أقرب شئ إليهما فإن مصرف الكسب مؤنة الإنسان وضروراته، ومن أهمهما لوازم النكاح.

وأورد عليه إن الدين لا بد له من ذمة يتعلق بها وذمة العبد ليست أهلا لذلك فلا بد من تعلقه بذمة المولى.

ويمكن دفعه بمنع كون ذمة العبد ليس أهلا للتعلق، وبهذا يتعلق بها عوض المتلف إجماعا، ويجوز تعلق المهر بالسبب كما يتعلق أرش الجناية برقبة الجاني، إذ لا مانع من ذلك عقلا ولا شرعا.

واحتمل العلامة في القواعد ثبوتهما في رقبته.

والمسألة قوية الإشكال لفقد النص فيها على أحد الوجوه، وأصالة براءة ذمة المولى عن ذلك.

والأحوط أن يعين في العقد كون المهر في ذمة المولى أو في كسب العبد أو في ذمته يتبع به بعد العتق واليسار.

ولو قلنا أن العبد يملك مطلق، أو على بعض الوجوه، يثبت المهر والنفقة في ذمته من غير إشكال.

ويثبت لمولى الأمة المهر.

ولو لم يأذنا فالولد لهما، ولو أذن أحدهما كان الولد للآخر، وولد ms164 المملوكين رق لمولاهما، ولو كانا لاثنين، فالولد بينهما بالسوية ما لم يشترطه أحدهما.

____________________

قوله: (ويثبت لمولى الأمة المهر) المراد أن مولى الأمة إذا أذن لها في التزويج فتزوجت أو زوجها المولى، كان المهر له دون الأمة، ولا ريب في ذلك، لأن الأمة ومنافعها مملوكة له فيكون المهر الذي هو في مقابل البضع، له أيضا.

قوله: (ولو لم يأذنا فالولد لهما الخ) المراد أنه إذا تزوج عبد بأمة لغير مولاه، بغير إذن الموليين فالولد بينهما نصفان، لأنه نماء ملكهما، ولا مزيد لأحدهما على الآخر كما إذا كان التزويج بإذنهما، كذا أطلقه المصنف وغيره.

ويجب تقييده بما إذا كانا جاهلين بفساد العقد ليكون وطء شبهة ويتعلق به حكم الوطء الصحيح.

أما إذا كانا عالمين بذلك فإن الوطء يكون زنا محضا، وسيجئ في كلام المصنف التصريح بأنه إذا تسافح المملوكان يكون الولد رقا لمولى الأمة وقد قطع المصنف وغيره بأنه إذا أذن أحد الموليين لمملوكه (مملوكه - خ) في التزويج ولم يأذن الآخر، يكون الولد لمن لم يأذن، وادعى بعضهم ورود نص (1) بذلك ولم نقف عليه.

وعلل بأن من أطلق للمملوكة الإذن في التزويج فقد أقدم على فوات الولد منه فإنه قد تزوج من ليس برقيق فينعقد الولد حرا، بخلاف من لم يأذن فيكون الولد له خاصة.

ويشكل الفرق إذا انحصرت الإذن في وطء المملوكة فإن الآذن لم يقدم

وإذا كان أحد الأبوين حرا فالولد حر.

____________________

على فوات الولد على هذا التقدير.

ويشكل الحكم أيضا لو اشترك أحدهما بين اثنين فإذن مولى المختص وأحد المشتركين دون الآخر أو تعدد كل منهما، فإنه خارج عن محل الفتوى والنص المدعى فيحتمل كونه كذلك فيختص الولد بمن لم يأذن اتحد أم تعدد، ويحتمل اشتراكه بين الجميع حيث لا نص.

ونقل عن أبي الصلاح أنه جعل الولد لمولى الأمة مطلقا إلا أن يشترطه مولى العبد أو بعضه فيكون له بحسب شرطه.

والمسألة قوية الإشكال، فإنا لم نقف فيها على نص وارد، والإجماع ms165 مفقود، والله تعالى أعلم بحقائق الحال.

ومما حررناه يعلم أن قول المصنف: (وولد المملوكين رق لمولاهما) إنما يتم إذا كان مأذونين في النكاح أو وقع بغير إذنهما وكان الأولى ذكر حكم ما إذا تزوجا بإذن الموليين أولا ثم يتبعها بحكم ما إذا تزوجا بغير إذنهما كما فعل في الشرائع.

فإنه قال: إذا تزوج عبد بأمة لغير مولاه، فإن أذن الموليان فالولد لهما كان لو لم يأذنا، ولو أذن أحدهما كان الولد لمن يأذن، ولو زنا بأمة غير مولاه كان الولد لمولى الأمة.

وهذه العبارة جيدة وإنما الكلام في دليل هذه الأحكام.

قوله: (وإذا كان أحد الأبوين حرا فالولد حر) إذا كان أحد الزوجين حرا والآخر مملوكا فالمشهور بين الأصحاب أن الولد يكون حرا تبعا للحر من الأبوين، سواء كان الحر، الأب أم الأم، لأن الأصل في الأنساب الحرية إلا ما خرج بدليل.

ويدل عليه روايات: منها ما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن جميل بن

____________________

دراج، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل (1) تزوج بأمة فجاءت بولد؟

قال يلحق الولد بأبيه، قلت: فعبد تزوج بحرة؟ قال: يلحق الولد بأمه (2).

وما رواه الكليني في الحسن، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: في العبد يكون تحته الحرة، قال: ولده أحرار، فإن أعتق المملوك لحق بأبيه (3).

وفي الحسن، عن ابن أبي عمير، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن الرجل الحر يتزوج بأمة قوم، الولد مماليك أو أحرار؟

قال: إذا كان أحد أبويه حرا فالولد أحرار (4).

وخالف في ذلك ابن الجنيد على ما نقل عنه فجعل الولد رقا تبعا للمملوك من أبويه إلا مع اشتراط حريته.

مع أن العلامة نقل عنه في المختلف أنه قال: أن العبد إذا تزوج بحرة كان والده أحرارا، واستدل لقول ابن الجنيد المنقول عنه أولا، بما رواه الشيخ عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لو أن رجلا دبر ms166 جارية ثم زوجها من رجل فوطئها (5) كانت جاريته وولدها منه مدبرين كما لو أن رجلا أتى قوما فتزوج إليهم مملوكتهم كان ما ولد لهم مماليك (6).

وهذه الرواية ضعيفة السند باشتراك راويها بين الثقة وغيره، وبان في

إلا أن يشترط المولى رقيته على تردد.

____________________

طريقها (1) أبي سعيد، وهو مشترك، بين ضعيفين، فلا يصلح لمعارضة الأخبار الكثيرة السليمة السند.

وأجاب عنها الشيخ في التهذيب بالحمل على ما إذا اشترط رقيته الولد، قال: وهذا الخبر وإن لم يكن فيه ذكر الشرط صريحا، فنحن نعلم أنه مراد بدلالة ما قدمناه من الأخبار، وإن الولد لا حق بالحرية، وإذا ثبت ذلك فلا وجه لهذا الخبر إلا الشرط الذي ذكرناه.

قوله: (إلا أن يشترط المولى رقيته على تردد) إذا اشترط المولى رقية الولد حيث يكون أحد الأبوين - حرا فقد ذهب الأكثر إلى لزوم هذا الشرط.

وتردد فيه المصنف في هذا الكتاب، ونسبه في الشرائع إلى قول مشهور (2) مؤذنا بتوقفه فيه.

واستدل عليه برواية أبي بصير المتقدمة، فإنها محمولة على ما إذا شرط رقية الولد كما ذكره الشيخ في التهذيب.

ومورد الرواية وإن كان مخصوصا بما إذا كانت الأم رقا إلا أنه لا قائل بالفصل.

وبقوله عليه السلام: (المؤمنون عند شروطهم) (3) فإنها متناولة لهذا الشرط.

ولا يخفى ضعف هذا الاستدلال، لما بيناه من ضعف رواية أبي بصير، وعدم

ولو تزوج الحر أمة من غير إذن مالكها، فإن وطأها قبل الإجازة عالما فهو زان والولد رق للمولى، وعليه الحد والمهر، ويسقط الحد لو كان جاهلا دون المهر ويلحقه الولد، وعلى قيمته يوم سقط حيا.

____________________

دلالتها على ذكر الشرط في العقد فيكون المصير إليه تحكما.

وقوله عليه السلام: (المؤمنون عند شروطهم) إنما يتناول الشرط المشروع، وإذا كان الولد محكوما بحريته بدون الشرط فلا يكون اشتراط رقيته مشروعا كما لو شرط رقية ولد الحرين.

ولأن الولد ليس ملكا للحر من الأبوين ليصح اشتراطه للمولى، وإنما الحق فيه لله تعالى فلا يسوغ اشتراط رقيته.

وقد ms167 ظهر من ذلك أن الأصح عدم صحة هذا الشرط.

ويؤيده عموم الأخبار المتقدمة المتضمنة، لأن أحد الأبوين إذا كان حرا، يكون الولد حرا، فإن ترك الاستفصال في جواب السؤال مع قيام الاحتمال، يفيد العموم.

ثم على تقدير فساد الشرط ينبغي أن يتبعه فساد العقد، لأن الشرط لم يحصل ولم يتعلق القصد والرضا بالعقد الخالي من الشرط.

ويحتمل الصحة، لأن عقد النكاح قد يصح بدون الشرط الفاسد عند الأصحاب.

وضعفه ظاهر فإن صحته في بعض المواضع إن تمت فهو بدليل من خارج وذلك لا يقتضي الصحة في جميع موارده.

ويتفرع على ذلك أنه لو دخل مع فساد الشرط وحكمنا بفساد العقد كان زانيا مع علمه بالفساد وانعقد الولد رقا كنظائره، نعم لو جهل الفساد كان حرا، للشبهة.

قوله: (ولو تزوج الحر أمة من غير إذن مالكها الخ) إذا تزوج الحر أمة من غير إذن مالكها ثم وطأها قبل الإجازة فلا يخلو إما أن يكونا عالمين بالتحريم أو

____________________

جاهلين أو بالتفريق فالصور أربع.

(الأولى) أن يكونا عالمين بالتحريم فالوطء زنا، فيثبت عليهما الحد ويكون الولد رقا لمولى الأمة، وفي ثبوت المهر للمولى قولان: (أحدهما) وبه قطع المصنف في الشرائع (1) عدمه لأنها زانية فتكون بغيا وقد روى عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: لا مهر لبغي (2).

وفي السند والدلالة نظر.

والأجود الاستدلال عليه بالأصل وعدم ثبوت كون البضع مضمونا على هذا الوجه، فإن ماليته ليست على نهج الأموال الصرفة ليكون مطلق الانتفاع به موجبا للعوض، وإنما يستحق العوض به على وجه مخصوص كما في الوطء مع الشبهة.

وإذا لم يثبت كون الوطئ هذا مما يوجب العوض كان منفيا بالأصل (والثاني) ثبوت المهر للمولى، وهو الذي يقتضيه إطلاق عبارة الكتاب لأن البضع ملكه فلا يؤثر علمها في سقوط حقه.

ويمكن الاستدلال عليه أيضا بصحيحة الفضيل بن يسار، عن أبي عبد الله عليه السلام حيث قال فيها: قلت: أرأيت إن أحل له ما دون الفرج فغلبته لشهوة فافتضها (فاقتضها - ئل)؟ ms168 قال: لا ينبغي له ذلك، قلت: فإن فعل أيكون زانيا؟

قال: لا ولكن يكون خائنا ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا وإن لم تكن فنصف عشر قيمتها (3).

____________________

فإن ثبوت العوض هنا يقتضي ثبوته في الزنا المحض بطريق أولى.

(الثانية) أن يكونا جاهلين بالتحريم فلا حد على أحدهما للشبهة وعليه المهر وهو إما المسمى أو مهر المثل أو العشر أو نصفه.

وهذا أقوى لصحيحة الفضيل المتقدمة.

وقوله عليه السلام في صحيحة الوليد بن الصبيح في الرجل إذا تزوج امرأة حرة فوجدها أمة قد دلست نفسها له: فلمواليها عليه عشر قيمتها إن كانت بكرا، وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها (1).

وإن أتت بولد كان حرا تابعا لأبيه، وعلى الأب قيمته للمولى لأنه نماء ملكه.

ويعتبر القيمة يوم سقوطه حيا، لأنه وقت الحكم عليه بالمالية لو كان رقا، ولو سقط ميتا فلا شئ له، لأنه لا قيمة للميت وفي حال كونه جنينا لا ينفرد بالتقويم.

(الثالثة) أن يكون الحر عالما والأمة جاهلة، فالحد عليه وينتفي عنه الولد، لأنه عاهر له الحجر (2) ويثبت عليه مهر المثل، والعقر لمولاها كما سبق، والولد رق له.

(الرابعة) عكسه بأن يكون الحر جاهلا والأمة عالمة فيسقط عنه الحد دون العقر.

واحتمل بعضهم سقوطه أيضا، لأنها مع العلم بغي ولا مهر لبغي (3).

وقد عرفت ضعفه ويلحقه الولد وعليه قيمته يوم سقط حيا كما تقدم.

وكذا لو ادعت الحرية فتزوجها على ذلك وفي رواية يلزمه بالوطء عشر القيمة إن كانت بكرا، ونصف العشر إن كانت ثيبا.

____________________

هذا كله إذا لم يجز المولى العقد، ولو أجازه عبد الوطئ بني على أن الإجازة هل هي كاشفة عن صحة العقد من حينه أم مصححة له من حينها؟

فعلى الأول يلحق به الولد وإن كان عالما حال الوطء بالتحريم ويسقط عنه الحد وإن كان الوطء محرما لانكشاف كونها زوجة حال الوطء ويلزمه المسمى.

وعلى الثاني تنتفي الأحكام السابقة، لأنها حين الوطء ms169 لم تكن زوجة ظاهرا، ولا في نفس الأمر، وإنما كان قد حصل جزء السبب المبيع ولم يتم إلا بعد الوطء فكان كما لو لم يكن هناك عقد، أصلا، والأصح الثاني وقد تقدم الكلام في ذلك.

قوله: (وكذا لو ادعت الحرية فتزوجها على ذلك الخ) المراد أن الأمة إذا ادعت الحرية فتزوجها رجل على أنها حرة سقط عن الزوج، الحد دون المهر ولحق به الولد وكان عليه قيمته يوم سقط حيا، وإنما يتم ذلك إذا ادعت كونها حرة الأصل ولم يكن الزوج عالما بحالها أو ادعت العتق فظهر للزوج قرائن أثمرت الظن بصدقها فتوهم الحل بذلك أو توهم الحل بمجرد دعواها الحرية.

أما إذا كان عالما بفساد دعواها أو بعدم الالتفات إلى قولها بدون البينة أو الشياع أو الخبر المحفوف بالقرائن المفيدة للعلم كما هو الظاهر، فإنه يكون زانيا ويثبت عليه الحد وينتفي عنه الولد.

وبالجملة، فما تقدم من التفصيل في المسألة السابقة آت هنا بعينه، وإنما أفردها الأصحاب، بالذكر لورود بعض النصوص بحكمها على الخصوص كما ستقف عليه.

وظاهر الأصحاب، القطع بلزوم المهر هنا وإن كانت الأمة عالمة بالتحريم، واحتمال العدم قائم هنا كما سبق.

____________________

واختلفوا في تقديره، فقيل: إنه المسمى، لأن العقد صحيح ظاهرا فيلزم ما تضمنه.

وهو ضعيف جدا، للقطع بفساد العقد المقتضى لفساد ما تضمنه من التراضي، نعم لو أجاز السيد العقد اتجه ذلك خصوصا إن قلنا: إن الإجازة كاشفة.

وقيل: إنه مهر المثل، لأنه عوض البضع.

وقيل: إنه عشر قيمتها إن كانت بكرا ونصف العشر إن كانت ثيبا، وهو الأصح للرواية التي أشار إليها المصنف، وهي صحيحة الوليد بن صبيح، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة قد دلست نفسها له، قال:

إن كان الذي زوجها إياه من غير مواليها فالنكاح فاسد، قلت: كيف يصنع بالمهر الذي أخذت منه؟ قال: إن وجد مما أعطاها شيئا فليأخذ، وإن لم يجد شيئا فلا شئ له عليها، وإن كان زوجها ms170 إياه ولي لها ارتجع على وليها بما أخذت منه، ولمواليها عليه عشر قيمتها (ثمنها - خ) إن كان بكرا، وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها قال: وتعتد منه عدة الأمة، قلت: فإن جاءت منه بولد؟ قال: أولادها منه أحرار إذا كان النكاح بغير إذن الموالي (1).

وهذه الرواية صحيحة السند واضحة الدلالة، فيتجه العمل بها.

ويعضدها صحيحة الفضيل بن يسار المتقدمة، عن الصادق عليه السلام حيث قال: فيها (ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا، وإن لم تكن فنصف عشر قيمتها) (2).

ولو أولدها فكهم بالقيمة.

____________________

وربما نزلت الرواية الأولى على أنه كان العشر ونصف العشر في المسؤول عنها مطابقا لمهر المثل، فتكون حجة للقول الثاني، وهو بعيد جدا مع أنه لا ضرورة تلجئ إليه لانتفاء المعارض.

قوله: (ولو أولدها فكهم بالقيمة) قد تقدم في كلام المصنف إن الولد مع الشبهة الجارية على الأب يكون حرا وإن لزم الأب فكه بالقيمة، وما نحن فيه من هذا القبيل، لأن المفروض اشتباه الحال على الزوج، ومن ثم لحق به الولد وقد وقع التصريح بحريته في صحيحة الوليد المتقدمة، وحكم المصنف في الشرائع تبعا للشيخ رحمه الله بأن الولد يكون رقا.

واستدل له الشارح قدس سره بموثقة سماعة، قال: سألته عن مملوكة قوم أتت قبيلة غير قبيلتها، وأخبرتهم أنها حرة فتزوجها رجل منهم فولدت له قال: ولده مملوكون إلا أن يقيم البينة أنه شهد لها شاهدان إنها حرة فلا يملك ولده ويكونون أحرارا (1).

ورواية زرارة، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أمة أبقت من مواليها فأتت قبيلة غير قبيلتها فادعت أنها حرة فوثب عليها حينئذ رجل فتزوجها فظفر بها مولاها بعد ذلك، وقد ولدت أولادا، فقال: إن أقام البينة الزوج على أنه تزوجها على أنها حرة أعتق ولدها وذهب القوم بأمتهم، وإن لم يقم البينة أوجع ظهره واسترق ولده (2).

وليس في هاتين الروايتين دلالة على رقية الولد مع الشبهة كما هو محل النزاع، بل الظاهر منهما ms171 (فيهما - خ) الحكم برقية الولد إذا تزوجها بمجرد دعواها

ولو عجز سعى في قيمتهم، ولو أبى عن السعي قيل: يفديهم الإمام، وفي المستند ضعف.

____________________

الحرية، ولا ريب في ذلك أن يكون وطؤها والحال هذه زنا محصنا مع العلم بالتحريم.

مع أن الروايتين ضعيفتا السند، أما الأولى فبالإضمار، واشتماله على عدة من الواقفة (1).

وأما الثانية فبأن في طريقها في الكافي عبد الله بن بحر (2)، وهو ضعيف وفي التهذيب بدل (عبد الله بن بحر) (عبد الله بن يحيى)، وباعتبار ذلك جعلها الشارح حسنة، والظاهر أن ما وقع في التهذيب تصحيف وأن الصواب عبد الله بن بحر كما في الكافي فتكون الرواية ضعيفة.

وكيف كان فالأصح حرية الولد تمسكا بمقتضى الأصل.

وصحيحة الوليد بن صبيح المتقدمة (3)، فإنها صريحة في ذلك.

ويدل على أن الأب يلزمه فك الولد بالقيمة، ما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام في رجل تزوج جارية رجل على أنها حرة، ثم جاء رجل فأقام البينة على أنها جاريته، قال: يأخذها ويأخذ قيمة ولدها (4).

وفي هذه الرواية دلالة على حرية الولد أيضا.

قوله: (ولو عجز سعى في قيمتهم الخ) ما اختاره المصنف رحمه الله من

____________________

وجوب السعي على الأب في قيمة الأولاد إذا كان معسرا، مذهب الشيخ وجماعة ولم نقف له على مستند سوى رواية سماعة المتضمنة لهذا الحكم، ولأنه إذا أبى يفديهم الإمام وقد جزم المصنف بالحكم الأول، وأسند الثاني إلى قائله، وحكم بضعف مستنده.

وهو غير جيد.

والرواية المذكورة رواها الشيخ، عن سماعة، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن مملوكة أتت قوما وزعمت أنها حرة فتزوجها رجل منهم، فأولدها (وأولدها - خ) ولدا، ثم إن مولاها أتاهم فأقام عندهم البينة أنها مملوكته وأقرت الجارية بذلك، فقال: تدفع إلى مولاها هي وولدها، وعلى مولاها أن يدفع ولدها إلى أبيه بقيمته يوم يصير إليه، قلت: فإن لم يكن لأبيه ما يأخذ ابنه به؟ قال: يسعى أبوه ms172 في ثمنه حتى يؤديه ويأخذ ولده، قلت: فإن أبى الأب أن يسعى في ثمن ابنه؟

قال: فعلى الإمام أن يفتديه ولا يملك ولد حر (1).

قال ابن إدريس في سرائره: ويجب قراءة (حر) بالرفع والتنوين على أنه صفة الولد، وقال: إن قراءته بالجر وهم.

وما ذكره رحمه الله موقوف على ورود النقل، وإلا فالرواية محتملة الوجهين.

وضعف هذه الرواية يمنع من العمل بها.

والأصح كون الولد حرا، ولزوم قيمته لأبيه يؤخذ منه مع يساره وينظر بها مع إعساره كسائر الديون، ولا يجب أدائه من بيت المال وإن جاز ذلك لأنه من المصالح.

وذكر الشيخ رحمه الله إن فكه يكون من سهم الرقاب، وليس في الرواية

ولو لم يدخل بها فلا مهر.

ولو تزوجت الحرة عبدا مع العلم فلا مهر وولدها رق، ومع الجهل يكون الولد حرا ولا يلزمها قيمته.

____________________

دلالة عليه.

وبالغ ابن إدريس في إنكاره، وقال: إن الولد على ما وقع التصريح به في الرواية فكيف يشترى من سهم الرقاب.

ولا يخفى عدم ورود ذلك على الشيخ، فإنه لا يقول بحرية الولد ولا يسلم ما ذكره ابن إدريس في ضبط قوله: (ولا يملك ولد حر) من أن (حر) بالرفع صفة للولد (الولد - خ)، بل على قول الشيخ يكون (حر) مضافا إلى (الولد).

وكيف كان فلا وجه لتخصيص الفك بكونه من سهم الرقاب مع كون الرواية مطلقة.

قوله: (ولو لم يدخل بها فلا مهر) لا ريب في ذلك لفساد العقد المقتضى لسقوط المسمى وانتفاء الدخول المقتضى للزوم عوضه كما هو ظاهر.

قوله: (ولو تزوجت الحرة عبدا مع العلم فلا مهر الخ) هذه المسألة عكس للسابقة، فإن ما سبق حكم تزويج الحر بالأمة بغير إذن مولاها وهذا حكم تزويج العبد بحرة بغير إذن مولاه.

وتحقيقه أن العبد إذا تزوج بحرة من دون إذن مولاه، فإما أن تكون عالمة بأنه رق أولا، وعلى تقدير علمها برقيته إما أن تعلم تحريم نكاحه والحال هذه أو لا.

فإن علمت بالتحريم فلا مهر ms173 لها لأنها بغي ولا يلحق بها الولد، بل يكون رقا لمولى العبد.

ولم يذكر المصنف وغيره أن عليها الحد مع العلم وربما كان وجهه إحالة

ويلزم العبد مهرها إن لم يكن مأذونا ويتبع به إذا تحرر.

ولو تسافح المملوكان فلا مهر والولد رق لمولى الأمة، وكذا لو زنى بها الحر.

____________________

المسألة على القواعد المقررة من ثبوت الحد على الزاني وهو صادق عليها مع العلم.

وربما قيل بسقوط الحد عنها، لأن العقد الواقع عليها يعد شبهة بالنسبة إلى المرأة لضعف عقلها.

وهو بعيد جدا فإن مجرد العقد الواقع عليها مع علمها بفساده وتحريم الوطء لا يعد شبهة قطعا.

ولو جهلت بالتحريم إما بجهلها بالرق أو بالحكم فالولد حر، لأنه لاحق بها ولا قيمة على الأم قطعا.

والفرق بينها وبين الأب، ورود النص (1) ثم وانتفاؤه هنا.

وأما المهر فإنه مع الجهل، ثبت في ذمة العبد، لأن الوطء المحترم لا يخلو من عوض، فيتبع به إذا أعتق.

والمراد به مهر المثل، ولو أجاز المولى العقد لزم المسمى.

ولو قلنا: إن الإجازة كاشفة وحصلت بعد الوطء مع العلم بالتحريم، اتجه سقوط الحد عنها ولحوق الولد بها لتبين إنها كانت زوجة حال الوطء وإن لم يكن ذلك معلوما لها.

ولو قلنا: إنها جزء السبب كما هو الظاهر - فالحكم كما لو يجز لوقوع الوطء قبل حصول السبب المقتضى للإباحة.

قوله: (ولو تسافح المملوكان فلا مهر الخ) أما إن الولد رق لمولى الأمة في الصورتين، فمقطوع به في كلام الأصحاب، وظاهرهم أنه لا خلاف فيه.

ولو اشترى الحر نصيب أحد الشريكين من زوجته بطل عقده.

____________________

واستدل عليه بأن الولد نماء الأمة، وبروايتي زرارة وسماعة (1) المتضمنتين لأن من تزوج أمة قوم بمجرد دعواها الحرية يكون ولده رقا لمولاها، فإن ذلك أنما اقتضى ثبوت الحكم إذا كان الزاني عبدا بطريق أولى.

لكن الروايتين (الروايتان - خ) ضعيفتا السند (2) (3).

وأما أنه لا مهر لها، فهو مشكل وقد مضى (سبق - خ) في كلام المصنف بالتصريح بثبوت ms174 المهر إذا تزوج الحر أمة من غير إذن مالكها ووطأها قبل الإجازة عالما وبينا هناك أن المتجه ثبوت العقر.

قوله: (ولو اشترى الحر نصيب أحد الشريكين الخ) إذا تزوج الحر أمة مشتركة بين اثنين بإذنهما ثم اشترى الزوج نصيب أحد الشريكين من زوجته، بطل العقد، لامتناع أن يعقد الإنسان لنفسه على أمته عقد أو يلزم منه بطلان الاستدامة.

وإذا بطل العقد في ذلك الجزء بطل في الجميع لأن العقد لا يتبعض.

ويدل عليه ما رواه ابن بابويه، عن زرعة، عن سماعة، قال: سألته عن رجلين بينهما أمة فزوجاها من رجل، ثم إن الرجل اشترى بعض السهمين، قال:

حرمت عليه باشترائه إياها، وذلك أن بيعها طلاقها إلا أن يشتريها جميعا (4).

وإذا ثبت بطلان العقد حرم وطؤها لاستلزامه التصرف في مال الشريك

ولو أمضى الشريك العقد لم يحل وطؤها.

____________________

بغير إذنه، وحينئذ فلا طريق إلى حلها له إلا شراء الجميع أو بيع الجميع ثم تجديد النكاح بأحد الأسباب المبيحة له.

ورد المصنف بقوله: - ولو أمضى الشريك العقد لم تحل - على الشيخ في النهاية حيث قال: حرمت عليه إلا أن يشتري النصف الآخر أو يرضى مالك نصفها بالعقد فيكون عقدا مستأنفا.

وأورد عليه (1) أن العقد إن كان قد بطل بالشراء كما هو الظاهر فكيف يصير صحيحا بمجرد الرضا، وإن لم يبطل فلا وجه لاعتبار رضاه بعد العقد، لأنه وقع أولا برضاه ولم يتجدد له ملك فلا يقف على إجازته.

وهو إيراد متوجه.

وتأول المصنف في نكت النهاية كلام الشيخ، فحمله على أن المراد بقوله:

(أو يرضى مالك نصفها بالعقد) عقد البيع على النصف الثاني، قال: فكأنه يقول:

إلا أن يشتري النصف الآخر من بائع النصف الأول فضولا ويرضى مالك ذلك النصف بالعقد، فيكون الإجازة كالعقد المستأنف ويكون الألف (2) في قوله: (أو وقعت) سهوا من الناسخ، أو تكون معنى الواو، وعلى هذا فتكون الطريق إلى حلها في كلام الشيخ أمرا واحدا، وهو شراء النصف الآخر.

قال فخر المحققين - بعد أن أورد ms175 هذا التأويل -: وفيه تعسف وبعد واعتراف بأنه لا يمكن وطء أحد الشريكين الأمة المشتركة حال اشتراكها.

وهو كذلك لكن إبقاء عبارة الشيخ على ظاهرها أشد بعدا، والأمر في العبارة هين بعد وضوح الحكم.

وبالتحليل رواية فيها ضعف.

____________________

قوله: (وبالتحليل رواية فيها ضعف) اختلف الأصحاب في جواز وطء الأمة المشتركة في السيد وغيره بتحليل الشريك، فذهب الأكثر إلى عدم حلها بذلك، لاستلزامه تبعض سبب الإباحة بمعنى حصوله بالتحليل والملك معا، مع أن الله تعالى حصره في أمرين، العقد، والملك بقوله تعالى: إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم (1)، والتفصيل قاطع للشركة، فلا يكون الملفق منهما.

(لا يقال): لا دلالة في الآية على المطلوب، لاحتمال أن يكون المراد بالمنفصلة منع الخلو خاصة، والدلالة إنما تتحقق بإرادة منع الجمع.

(لأنا نقول): احتمال كون المنفصلة لمنع الجمع كاف في الدلالة، إذ مع احتمال ذلك يحصل الشك في الإباحة فيرجع إلى أصل المنع.

وتحقيقه أن إباحة الوطء تتوقف على سبب شرعي، والذي ثبت كونه سببا، الزوجية أو ملك اليمين، أما الملفق منهما فلم يثبت كونه سببا لاحتمال أن تكون القضية مانعة الجمع، وإذا لم يثبت السبب المقتضى للإباحة تكون منفية.

لكن يتوجه على هذا الاستدلال أنه إنما يتم إذا جعلنا التحليل عقدا، وهو غير واضح كما سنبينه.

وذهب ابن إدريس إلى جواز وطئها بالتحليل، لأن التحليل تمليك للمنفعة، فيكون السبب في حل جميعها واحدا، وهو الملك وإن كان السبب في حل البعض ملك الرقبة والبض الآخر ملك المنفعة، لاندراج الجميع في الملك.

ويدل عليه ما رواه الكليني والشيخ - في باب السراري وملك الأيمان - عن الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب، عن محمد بن قيس، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام، عن جارية بين رجلين دبراها جميعا ثم أحل أحدهما فرجها لشريكه،

____________________

قال: هو له حلال، وأيهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حرا من قبل الذي مات، ونصفها مدبرا، قلت: أرأيت إن أراد الباقي منهما أن يمسها أله ms176 ذلك؟ قال: لا إلا أنه يثبت عتقها ويتزوجها برضا منها متى ما أراد، قلت له: أليس قد صار نصفها حرا وقد ملكت نصف رقبتها والنصف الآخر للباقي منهما؟ قال: بلى، قلت: فإن هي جعلت مولاها في حل من فرجها وقد أحلت له ذلك؟ قال: لا يجوز ذلك له، قلت: لم لا يجوز لها ذلك كما أجزت للذي كان له نصفها حين أحل فرجها لشريكه فيها (منها - كا - ئل)؟ قال: لأن الحرة لا تهب فرجها ولا تعيره ولا تحله (ولا تحلله - يب)، ولكن لها من نفسها يوم، وللذي دبرها يوم، فإن أحب أن يتزوجها متعه بشئ في ذلك اليوم الذي تملك فيه نفسها فليتمتع منها بشئ، قل أو كثر (1).

وهذه الرواية صحيحة الإسناد وقد رواها ابن بابويه في من لا يحضره الفقيه بطريق صحيح (2) أيضا، عن الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب، عن محمد بن مسلم، ورواه الشيخ في أول كتاب النكاح، عن محمد بن مسلم بطريق فيه علي بن الحسن بن فضال (3).

وكأن المصنف ومن تأخر عنه راعوا هذا السند خاصة فوصفوها بالضعف وقد عرفت أنها صحيحة في الكتب الثلاثة، وليس لها معارض صريحا فيتجه العمل بها

وكذا لو كان بعضها حرا.

ولو هاياها مولاها على الزمان ففي جواز العقد عليها متعة في زمانها تردد أشبهه المنع.

____________________

وعلل الجواز أيضا بأن الأمة كانت قبل التحليل محرمة وإنما حلت به فالسبب واحد في الحقيقة.

وهو تعليل ضعيف، فإن التحليل يكون والحال هذه تمام السبب لا السبب التمام في الإباحة ضرورة إن التحليل مختص بحصة الشريك لا بالجميع ووجود المسبب عند تمام السبب لا يوجب كون الجزء الأخير منه سببا تاما كما هو واضح.

قوله: (وكذا لو كان بعضها حرا) المراد أنه إذا ملك بعض أمة وكان بعضها حرا لم يجز له وطؤها ما دامت كذلك، لأن الجزء الحر لا يستباح بملك البعض قطعا ولا بالعقد الدائم اتفاقا لتبعض السبب ولا بالمنقطع لذلك، ولا بالتحليل، لأن المرأة ليس ms177 لها تحليل نفسها إجماعا وإنما يقع التحليل من المولى.

والظاهر أنه لا خلاف في ذلك، وقد وقع التصريح بعدم استباحتها بالتحليل في رواية محمد بن قيس المتقدمة.

وربما ظهر من التشبيه الواقع في عبارة المصنف أن بجواز وطئها بالتحليل رواية كما في الأمة المشتركة وليس كذلك.

قوله: (ولو هاياها مولاها على الزمان ففي جواز العقد الخ) منشأ التردد من قوله عليه السلام في رواية محمد بن قيس المتقدمة: (ولكن لها من نفسها يوم وللذي دبرها يوم فإن أحب أن يتزوجها متعة في ذلك اليوم الذي تملك فيه نفسها فليتمتع منها بشئ قل أو كثر) (1).

ومن لزوم تبعيض السبب فإنها لم تخرج بالمهاياة عن كون المولى مالكا

ويستحب لمن زوج عبده أمته أن يعطيها شيئا.

____________________

للبعض على أن منافع البضع لا يتعلق بها المهاياة، وإلا لحل لها المتعة بغيره في أيامها وظاهرهم الاتفاق على المنع عنه.

لكن قد عرفت أن الرواية صحيحة السند، فيتجه العمل بها وإن كان الاجتناب طريق الاحتياط.

وربما ظهر من إطلاق عبارة المصنف إن التردد في العقد عليها متعة في زمن المهاياة، لا يختص بالمولى، بل يعمه وغيره، لكن الرواية التي استند إليها القائلون بالجواز إنما تضمنت جواز التمتع بها في مدة المهاياة، للمولى خاصة، فيجب قصر الحكم عليه للشك في حصول الإباحة لغيره بذلك.

قوله: (ولا يستحب لمن زوج عبده أمته أن يعطيها شيئا) المستند في ذلك ما رواه ابن بابويه في الصحيح عن العلا، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن الرجل كيف ينكح عبده أمته؟ قال: يجزيه يقول: قد أنكحتك فلانة ويعطيها ما شاء من قبله (ومن قبل) (أو من - خ) مولاها ولو مدا من طعام أو درهما أو نحو ذلك (1).

وما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل كيف ينكح عبده أمته؟ قال: يقول: قد أنكحتك فلانة ويعطيها ما شاء من قبله ومن قبل مولاه ولو مدا من ms178 طعام أو درهما أو نحو ذلك (2).

ومقتضى الروايتين وجوب الإعطاء، وإليه ذهب الشيخان وأبو الصلاح، وابن البراج، وابن حمزة، وحملهما المصنف وبعض من تأخر عنه على الاستحباب، وهو مشكل، والوجوب أقرب.

ولو مات المولى كان للورثة الخيار في الإجازة والفسخ، ولا خيار للأمة.

ثم الطوارئ ثلاثة: العتق، والبيع، والطلاق أما العتق:

فإذا أعتقت الأمة تخيرت في فسح نكاحها وإن كان الزوج حرا على الأظهر.

____________________

ثم إن قلنا: إن المملوك يملك مطلقا أو على بعض الوجوه كان ما يدفعه المولى إلى الأمة ملكا لها وإلا كان إباحة لبعض ما له للأمة تنتفع به بإذنه.

ولا بعد في وجوب ذلك بعد ورود النص به.

وما قيل: من أن مهر المملوكة ملك للمولى فلا وجه لوجوب صرف شئ من ملكه إلى وجه آخر من ملكه، فضعيف، لأنه لا يعارض النص الصحيح المؤيد بعمل الأصحاب مع أنه لا دلالة في الروايتين على كون المدفوع مهرا بل الظاهر منهما أنه عطية محضة.

ويستفاد من هاتين الروايتين أنه يكفي في إنكاح الإنسان عبده لأمته مجرد اللفظ الدال على ذلك.

وأنه لا يشترط قبول العبد ولا المولى لفظا، وقيل: يعتبر القبول من العبد، وهو أحوط لكنه غير لازم.

قوله: (ولو مات المولى كان للورثة الخيار الخ) أما ثبوت الخيار فلانتقال المملوكين إليه فيكون أمرهما بيده كما كان بيد المورث، ولأن ذلك ثابت لكل من يتلقى الملك وإن لم يكن وارثا فالوارث أولى.

وأما أنه لا خيار للأمة فلا ريب فيه لانتفاء المقتضى، والظاهر أنه لا خلاف في ذلك.

قوله: (فإذا أعتقت الأمة تخيرت الخ) أجمع العلماء كافة على أن الأمة

____________________

المزوجة بعبد إذا أعتقت، يثبت لها الخيار في فسخ النكاح، والأخبار الواردة بذلك من الطريقين (1) مستفيضة.

منها ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن أمة كان تحت عبد فأعتقت الأمة، قال: أمرها بيدها إن شاءت تركت نفسها مع زوجها، وإن شاءت نزعت نفسها ms179 منه، وذكر أن بريرة كانت عند زوج لها وهي مملوكة فاشترتها عائشة فأعتقتها فخيرها رسول الله صلى الله عليه وآله وقال: إن شاءت أن تقر عند زوجها وإن شاءت فارقته (2).

وقد ورد في عدة أخبار، منها صحيحة بريد بن معاوية، عن أبي عبد الله عليه السلام أن زوج بريرة كان عبدا (3).

واختلف الأصحاب في ثبوت الخيار لها إذا كان الزوج حرا، فذهب الأكثر ومنهم الشيخ في النهاية والمصنف في هذا الكتاب إلى ثبوته أيضا.

واستدلوا عليه برواية أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: أيما امرأة أعتقت فأمرها بيدها إن شاءت أقامت معه وإن شاءت فارقته (4).

ورواية محمد بن آدم عن الرضا عليه السلام، أنه قال: إذا أعتقت الأمة ولها زوج خيرت إن كانت تحت عبد أو حر (5).

ورواية زيد الشحام، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا أعتقت الأمة

____________________

ولها زوج خيرت إن كانت تحت حر أو عبد (1).

ويشكل بأن هذه الروايات كلها ضعيفة السند حتى الأولى وإن وصفها الأصحاب بالصحة لأن في طريقها (2) محمد بن الفضيل (الفضل - خ)، وهو مشترك بين الثقة والضعيف فلا تصلح لإثبات حكم مخالف للأصل.

وذهب لشيخ في المبسوط والخلاف إلى عدم ثبوت الخيار هنا، واختاره المصنف في الشرائع، والمصير إليه متعين تمسكا بلزوم العقد إلى أن يثبت دليل الجواز.

وقد قطع الأصحاب إن هذا الخيار على الفور، ولا بأس به اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع الوفاق والضرورة.

وتعذر مع جهلها بالعتق وأصل الخيار.

وهل تعذر مع الجهل بالفورية؟ فيه إشكال (من) اندفاع الضرر مع العلم بالخيار وإشعار إقرارها بالرضا (ومن) احتمال كون التأخير لفائدة التروي بحيث لا يعلم باشتراط الفورية.

وإنما يثبت الخيار للأمة إذا أعتق مجموعها، فلو أعتق بعضها فلا خيار لها.

ولو كانت صغيرة أو مجنونة ثبت لها الخيار عند الكمال ولا خيار للمولى.

ولا فرق في ثبوت الخيار بين أن يحدث العتق قبل الدخول وبعده.

واستثنى العلامة في القواعد من الحكم بتخييرها ms180 - صورة واحدة -، وهي ما إذا كان لشخص جارية قيمتها مائة مثلا وهو يملك مائة أخرى فزوجها بمائة ثم أعتقها في فرض الموت قبل الدخول، فإنه حينئذ لا يثبت لها خيار الفسخ، إذ لو

ولا خيرة للعبد لو (إذا - خ ل) أعتق ولا لزوجته وإن كانت حرة.

وكذا تتخير الأمة لو كانا لمالك فأعتقا أو أعتقت.

____________________

ثبت لأدى ثبوته إلى عدم ثبوته.

وذلك، لأنه لو ثبت ففسخت لسقط المهر، فإن الفسخ من جانب الزوجة قبل الدخول مسقط للمهر، وإذا سقط المهر انحصرت التركة - في الجارية والمائة - فلم ينفذ العتق في جميعها، بل يبطل فيما زاد على ثلث التركة، وحينئذ يبطل خيارها، لأن الخيار إنما يثبت إذا أعتق جميعها فيكون ثبوت مؤديا إلى عدم ثبوته، وهو دور فيتعين قطعة بالحكم بانتفاء الخيار، وهو حسن.

قوله: (ولا خيرة للعبد إذا أعتق الخ) إنما لم يكن له الخيار كالأمة لوجود النص (1) على ثبوت الخيار لها دونه، ولأن له طريقا إلى التخلص منها بالطلاق بخلافها.

وأما أنه لا خيار لزوجته ولو كانت حرة فلانتفاء المقتضي، ولأنها قد رضيته عبدا، فأولى أن ترضى به حرا، وقد ورد هذا التعليل في رواية علي بن حنظلة عن الصادق عليه السلام (2).

قوله: (وكذا تتخير الأمة لو كانا لمالك فأعتقا أو أعتقت) وذلك لأن عتق الأمة يقتضي ثبوت الخيار لها كيف كان.

ويدل على ذلك صريحا ما رواه الكليني - في الصحيح - عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: وسألته عن الرجل ينكح عبده أمته ثم أعتقها (يعتقها - خ ل) تخير فيه أم لا؟ قال: نعم تخير فيه إذا أعتقت (3).

ويجوز أن يتزوجها ويجعل العتق صداقها.

____________________

فلا يخفى أن ثبوت الخيار للأمة إذا أعتقا دفعة مبني على القول بتخيرها إذا كانت تحت حر، لأنهما إذا أعتقا دفعة يكون الحكم بتخيرها واقعا في حال حرية الزوج وقد جمع المصنف في الشرائع بين اختصاص التخير بما إذا كان الزوج عبدا وثبوت ms181 الخيار لها إذا أعتقا دفعة وتبعه العلامة في التحرير، وهو غير جيد.

وقد نبه العلامة في القواعد على ترتب الحكم بتخيرها حينئذ، على الخلاف، وهو كذلك.

ولكن قد يحصل التوقف في صحة نكاح المملوكين إذا كانا لمالك واحد فأعتقا لما رواه الكليني - في الصحيح - عن عبد الله بن سنان قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إذا أعتقت مملوكيك رجلا وامرأته فليس بينهما نكاح، وقال: إن أحببت (أحبت - ئل) أن يكون زوجها كان ذلك بصداق (1).

إذ المستفاد من هذه الرواية بطلان نكاح المملوكين بعتقهما ولا أعلم بمضمونها قائلا.

قوله: (ويجوز أن يتزوجها ويجعل العتق صداقها الخ) من الأصول المقررة إن تزويج الرجل بأمته باطل إلا إذا جعل مهرها عتقها، فإنه يجوز عند علمائنا للنصوص المستفيضة الواردة بذلك عن أئمة الهدى عليهم السلام (2) وادعى بعض الأصحاب وصولها إلى حد التواتر.

وأورد المصنف - رحمه الله - في نكت النهاية على هذا الحكم بسبب مخالفته للأصول سؤالات - (3) ثم تكلف الجواب عنها، وقال في آخر كلامه أنه بتقدير

ويشترط تقدم لفظ (التزويج) في العقد، وقيل: يشترط تقديم العتق.

____________________

منافاتها للأصل يجب المصير إليها لتحقق مشروعيتها بالنقل المستفيض.

وقريب من ذلك، كلام العلامة في المختلف، فإنه قال: لو كانت هذه المسألة منافية للأصول لكن بعد ورود النقل فيه يجب المصير إليها متابعة للنقل وتصير أصلا بنفسها كما صار (صرت - خ) الدية على العاقلة أصلا.

والبحث عن هذه المسألة يقع في مواضع.

(الأول) اختلف الأصحاب في اشتراط تقديم التزويج على العتق وعكسه وجواز كل منهما، فذهب الأكثر ومنهم المصنف رحمه الله في هذا الكتاب إلى اشتراط تقديم التزويج واستدل عليه بما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام، قال: سألته عن رجل قال لأمته: أعتقتك وجعلت عتقك مهرك، قال (فقال - ئل): عتقت، وهي بالخيار إن شاءت تزوجته وإن شاءت فلا، فإن تزوجته فليعطها شيئا، فإن قال: قد تزوجتك وجعلت مهرك

____________________

عتقك ms182 فإن النكاح واقع (بينهما - خ) ولا يعطها شيئا (1).

وقد روى هذه الرواية، الشيخ في التهذيب والاستبصار مرسلا علي بن جعفر بهذا المتن.

لكن جدي قدس سره في المسالك أوردها على غير هذا الوجه، فإنه قال فيها: وإن قال: قد تزوجتك وجعلت مهرك عتقك، فإن النكاح باطل ولا يعطيها شيئا.

ولم أقف على هذه الرواية في شئ من كتب الحديث، ولا في كتب الاستدلال، ولا يبعد أن تكون موهومة وما أوردناه أولا صحيح السند، ومقتضاه انعقاد النكاح إذا قال: تزوجتك جعلت مهرك عتقك.

لكنه لا يدل على البطلان مع تقديم العتق على التزويج، إذ لفظ التزويج غير مذكور في السؤال، فجاز أن يكون البطلان مستندا إلى الإخلال بهذا اللفظ، لا إلى تقديم العتق عليه.

وذهب المفيد والشيخ في الخلاف إلى اشتراط تقديم العتق واختاره العلامة في المختلف نظرا إلى أن نكاح الأمة باطل.

ولا يخفى أن ذلك وارد مع تقديم العتق أيضا، لأن الكلام إنما يتم بآخره.

والأصح عدم الفرق بين تقديم التزويج على العتق وتأخيره كما اختاره المصنف في الشرائع وجمع من المتأخرين، لأن الكلام جملة واحدة لا يتم إلا بآخره، فلا فرق بين تقديم أحد اللفظين وتأخيره.

ويدل على جواز تقديم التزويج صريحا صحيحة علي بن جعفر المتقدمة وعلى جواز تقديم العتق ما رواه الكليني - في الصحيح - عن عبيد بن زرارة أنه سمع

____________________

أبا عبد الله عليه السلام يقول: إذا قال الرجل لأمته: أعتقتك وأتزوجك واجعل مهرك عتقك فهو جائز (1).

(الثاني) هل يكفي قوله: تزوجتك وجعلت مهرك عتقك، عن قوله:

أعتقتك؟ قال في المختلف: ألفاظ علمائنا وما ورد من الأخبار تدل على الاكتفاء بذلك.

وهو كذلك ويدل عليه صريحا قوله عليه السلام في صحيحة علي بن جعفر:

فإن قال: قد تزوجتك وجعلت مهرك عتقك فإن النكاح واقع بينهما (2).

ويؤيده أنه لو أمهر امرأة ثوبا فقال لها: تزوجتك وجعلت مهرك هذا الثوب فإنها تملكه بتمام العقد من غير احتياج إلى صيغة تمليك، فكذا إذا جعل العتق مهرا ms183 فإنها تملك نفسها لا حاجة إلى صيغة أخرى للعتق.

ولا يخفى أن قولهم: (تملك نفسها) مجاز من حيث حصول غاية الملك فلا يرد عليه أن الملك إضافة فلا بد لها من تغاير المضافين بالذات.

ونقل عن ظاهر المفيد وأبي الصلاح أنهما اعتبرا لفظ أعتقتك، لأن العتق لا يقع إلا بالصيغة الصريحة وهو التحرير والإعتاق فلا بد من التلفظ بأحدهما.

وجوابه بعد تسليم انحصار العتق في هاتين الصيغتين، إن هذا العقد ثابت بالنصوص الصحيحة التي لا سبيل إلى ردها فلا يقدح فيه مخالفته للأصول المقررة كما تقدم.

(الثالث) هل يفتقر هذا النكاح إلى القبول من المرأة؟ يحتمل ذلك لأنه عقد نكاح فاشترط فيه القبول كسائر العقود اللازمة، ولأن العقد في عرف أهل

وأم الولد رق وإن كان ولدها باقيا، ولو مات جاز بيعها، وتنعتق بموت المولى من نصيب ولدها، ولو عجز النصيب سعت في المتخلف.

____________________

الشرع هو المركب من الإيجاب والقبول، ولا يقدح في ذلك كونها مملوكة لأنها بمنزلة الحرة حيث تتحرر بتمام العقد فرقيتها غير مستقرة، ولولا ذلك لامتنع تزويجها.

ويحتمل العدم، واختاره العلامة في المختلف وجمع من المتأخرين، لأن المستند في شرعية هذا العقد، النقل المستفيض، وليس في شئ منه ما يدل على اعتبار القبول، ولأنها حال الصيغة مملوكة، فلا اعتبار برضاها، ولأن رضاها لو كان معتبرا لبطل ما وقع من المولى، لأنه قائم مقام القبول حيث إنه وظيفته ووظيفة الإيجاب من جهتها، ولأنه لا بد من كمال المتعاقدين حال الإيجاب والقبول وهو منتف هنا.

ولا ريب في قوة هذا الوجه وإن كان الأحوط اعتبار القبول عملا بالمتيقن ليعتبر وقوعه بالعربية على الفور، على نهج سائر العقود اللازمة.

وحيث قد عرفت أن هذا الحكم مخالف للأصول المقررة فيجب الاقتصار فيه على موضع النص والوفاق، وهو ما إذا تزوج أمته وجعل مهرها عتقها فلا يجوز جعل عتق بعض مملوكته مهرا، ولا جعل نصيبه من المبعضة ونحو ذلك من الصور الخارجة عن موضع النص.

قوله: (وأم الولد رق ms184 وإن كان ولدها باقيا الخ) لا ريب أن مجرد الاستيلاد ليس سببا في العتق، لكن تتشبث بالحرية، فإن مات الولد وأبوه حي عادت إلى محو الرق وجاز بيعها إجماعا، وإن مات مولاها والولد حي انعتقت بموت المولى لانتقالها أو بعضها إلى ولدها فينعتق عليه ما يرثه منها، لأن ملك الولد لأحد أبويه يوجب عتقه عليه ولو بقي منها شئ خارج عن ملكه سرى إليه العتق إن كان

ولا يلزم الولد السعي على الأشبه.

وتباع - مع وجود الولد - في ثمن رقبتها إن لم يكن غيرها.

____________________

نصيبه من التركة يفي به وإلا أعتق منها بقدره.

ولو عجز النصيب عن المتخلف منها سعت هي في المتخلف ولا يسري عليه لو كان له مال من غير التركة ولا يلزمه السعي لو لم يكن له مال عند أكثر الأصحاب.

ونقل عن الشيخ في المبسوط أنه أوجب على الولد فكها من ماله، وعن ابن حمزة أنه أوجب على الولد السعي في فك باقيها.

ولم نقف لهما على مستند، والأصل براءة الذمة من هذا التكليف.

وهذه المسألة محلها باب الاستيلاد، وسيذكرها المصنف فيه مرة أخرى، وإنما ذكرها هنا ليفرع عليها ما سيجئ من قوله: (ولو اشترى الأمة نسيئة الخ) فإنه من مسائل النكاح، وسيجئ الكلام عليه في مسائل الاستيلاد مفصلا في محله إن شاء الله تعالى.

قوله: (وتباع مع وجود الولد في ثمن رقبتها إذا لم يكن غيرها) لا خلاف في جواز بيعها في ثمن رقبتها إذا مات مولاها ولم يخلف سواها والمستند فيه، ما رواه الكليني - في الصحيح - عن عمر بن يزيد، قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: أسألك؟ قال: سل، قلت: لم باع أمير المؤمنين عليه السلام أمهات الأولاد؟ قال: في فكاك رقابهن، قلت: وكيف ذلك؟ قال: أيما رجل اشترى جارية فأولدها ثم لم يؤد ثمنها ولم يدع من المال ما يؤدى عنه أخذ ولدها منها وبيعت فأدي ثمنها، قلت: فيبعن (فتباع - خ) فيما سوى ذلك من دين (الدين - ئل)؟ قال: لا ms185 (1).

واختلف الأصحاب في جواز بيعها في ثمن رقبتها إذا كان مولاها حيا ولم

ولو اشترى الأمة نسيئة فأعتقها وتزوجها وجعل عتقها مهرها فحملت ثم مات ولم يترك ما يقوم بثمنها فالأشبه أن العتق لا يبطل ولا يرق الولد.

وقيل: تباع في ثمنها ويكون حملها كهيئتها لرواية هشام بن سالم.

____________________

يكن له من المال ما يوفي ثمنها منه، وذهب الأكثر إلى الجواز، وبه قطع جدي قدس سره في المسالك.

واستدل برواية عمر بن يزيد، قال: فإنها شاملة لموت المولى وعدمه.

ويشكل بأن قوله فيها: (ولم يدع من المال ما يؤدى عنه) ظاهر في أن البيع بعد موت المولى، فلا يتم الاستدلال بها على الجواز مطلقا.

والقول بالمنع نادر لكنه لا يخلو من قوة، وسيجئ تمام الكلام في ذلك أن شاء الله تعالى.

قوله: (ولو اشترى الأمة نسيئة فأعتقها الخ) ما اختاره المصنف هو الأقوى، وبه قطع ابن إدريس وأكثر المتأخرين، لأن العتق والتزويج صدرا من أهلهما في محلهما، فوجب الحكم بصحتهما وبحرية الولد لحرية (بحرية - خ ل) أبويه.

والقول - ببطلان العتق وعودها رقا لمولاها الأول وإن ولدها رق - للشيخ في النهاية وابن الجنيد، وابن البراج.

والمستند فيه ما رواه الكليني - في الصحيح - عن هشام بن سالم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام وأنا حاضر، عن رجل باع من رجل، جارية بكرا إلى سنة، فلما قبضها المشتري أعتقها من الغد وتزوجها وجعل مهرها عتقها ثم مات بعد ذلك بشهر، فقال أبو عبد الله عليه السلام: إن كان للذي اشتراها إلى سنة مال أو عقدة تحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها، فإن

____________________

عتقه ونكاحه جائزان قال: وإن لم يملك مالا أو عقدة تحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها كان عتقه ونكاحه باطلان لأنه أعتق ما لا يملك، وأرى أنها رق لمولاها الأول، قيل له: فإن كانت علقت (أعني من المعتق لها المتزوج بها - كا) (من الذي ms186 أعتقها) وتزوجها ما حال الذي في بطنها؟ قال: الذي في بطنها مع أمه، كهيئتها (1).

وهذه الرواية مشتملة على ما ينافي جملة من الأحكام المقطوع بها، قال المصنف في النكت: إن سلم هذا النقل فلا كلام، لجواز استثناء هذا الحكم من جميع الأصول المنافية، لعلة لا نتعقلها لكن عندي إن هذا خبر واحد لا يعضده دليل فالرجوع إلى الأصل أولى.

وهو حسن، مع أن الشيخ رحمه الله أورد هذه الرواية في التهذيب (تارة)، عن هشام بن سالم، عن أبي عبد الله عليه السلام (2) كما في الكافي (وتارة) عن هشام بن سالم، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام (3)، وأبو بصير مشترك بين الشقة والضعيف، واختلاف السند على هذا الوجه مما يضعفه عند أصحابنا.

واختلف كلام العلامة ومن تأخر عنه في حمل الرواية لاعتنائهم بها لصحة سندها فحملها العلامة في القواعد على وقوع العتق والنكاح في مرض الموت بناء على مذهبه من بطلان التصرف المنجز مع وجود الدين المستغرق فيرجع رقا ويتبين

____________________

بطلان النكاح.

واعترض عليه بأن هذا الحمل إنما يقتضي جواز بيعها في دين المشتري لا عودها رقا للبائع.

وأيضا فإن بطلان العتق والنكاح إنما يقتضي رقية الأم لا رقية الولد كما تضمنت الرواية.

واعتذر المحقق الشيخ فخر الدين عن الثاني بأن الرواية لا تدل على رقية الولد، بشئ من الدلالات لأنه صادف حال حرية أمه ظاهرا، والحر المسلم لا يصير رقا.

ورده الشهيد في شرح الإرشاد بأن المفهوم من قوله: (كهيئتها) ليس إلا أن حكمه حكمها في حال السؤال وقد حكم قبل ذلك بأنها رق فيكون الولد رقا فهو دال على رقية الولد بالمطابقة، قال: وتجويز مثل هذا التأويل يمنع التمسك بجميع النصوص.

وحملها بعضهم على فساد البيع مع كون المشتري عالما بالفساد، فإن وطئه يكون زنا وولده رقا.

ورد بأن في الرواية أنه إذا خلف ما يقوم بقضاء ما عليه يكون العتق والنكاح صحيحين، ولو كان البيع فاسدا لما صح ذلك.

وحملها الشيخ طومان ms187 بن أحمد العاملي المناري (1)، على أن المشتري فعل

أما البيع:

فإذا بيعت ذات البعل تخير المشتري في الإجارة والفسخ تخيرا على الفور.

____________________

ذلك مضارة والعتق يشترط فيه القربة حكاه عنه الشهيد في شرح الإرشاد.

ويضعف بأن بطلان العتق لا يقتضي عودها رقا إلى مولاها الأول ولا رقية الولد مع أن البطلان قد علل في الرواية بأنه (أعتق ما لا يملك) وهو غير مناسب لهذا الحمل.

وحملها بعض مشايخنا المعاصرين (1) على أن المراد بقوله: (وإن لم يملك مالا) كونه سفيها فيكون شراؤه وعتقه ونكاحه فاسدا، ووطؤه مع العلم بالفساد زنا، قال: وهذا التنزيل لا يرد عليه شئ مما تقدم غير أنه بعيد، لكنه أولى من اطراح الرواية، ولا ريب في شدة بعده، والمسألة محل إشكال، والمتجه رد الرواية لمنافاتها لأصول المذهب خصوصا في رقية الولد.

قوله: (وأما البيع فإذا بيعت الخ) أطبق الأصحاب على أن بيع الأمة المزوجة يقتضي تسلط المشتري على فسخ العقد وإمضائه.

والأصل فيه، الأخبار المستفيضة الواردة بذلك كصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام أنه قال: في الرجل يزوج أمته رجلا حرا ثم يبيعها، قال:

____________________

هو فراق ما بينها إلا أن يشاء المشتري أن يدعهما (1).

وصحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا أنكح الرجل عبده أمته فرق بينهما إذا شاء قال: وسألته عن رجل تزوج أمته من رجل حر أو عبد لقوم آخرين أله أن ينزعها منه؟ قال: لا إلا أن يبيعها فإن باعها فشاء الذي اشتراها أن يفرق بينهما فرق بينهما (2).

وصحيحة محمد بن مسلم، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: طلاق الأمة بيعها (3).

وحسنة بكير بن أعين وبريد بن معاوية، عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام قال (قالا - ئل): من اشترى مملوكة لها زوج، فإن بيعها طلاقها، فإن شاء المشتري فرق بينهما وإن شاء تركهما على نكاحهما (4).

وإطلاق النص وكلام الأصحاب يقتضي عدم الفرق بين كون البيع قبل الدخول أو بعده، ولا ms188 بين كون الزوج خرا أو مملوكا، وفي صحيحة محمد بن مسلم تصريح بثبوت الخيار إذا كان الزوج حرا.

وقد قطع المصنف وغيره بأن هذا الخيار على الفور.

ويدل عليه - مضافا إلى قصر ما خالف الأصل على موضع الضرورة والوفاق (منه - خ) - رواية أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا بيعت

وكذا لو بيع العبد وتحته أمة، وكذا قيل: لو كان تحته حرة لرواية فيها ضعف.

____________________

الأمة ولها زوج فالذي اشتراها بالخيار إن شاء فرق بينهما وإن شاء تركها، فإن تركها معه فليس له أن يفرق بينهما بعد التراضي الحديث (1).

وعلى هذا فلو أخر لا لعذر سقط خياره، ومن العذر، الجهل بأصل الخيار وفي كون الجهل بفوريته عذرا وجهان أقواهما (أقربهما - خ) العدم.

قوله: (وكذا لو بيع العبد وتحته أمة الخ) أما ثبوت الخيار لمشتري العبد إذا كان تحته أمة، فالظاهر أنه لا خلاف فيه.

ويدل عليه رواية الكليني - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام، قال: طلاق الأمة بيعها أو بيع زوجها (2).

وإنما الخلاف في ثبوت الخيار للمشتري إذا كان تحت العبد حرة، فقال الشيخ في النهاية، وابن البراج، وابن حمزة، بثبوته أيضا لتساويهما في المعنى المقتضى له، وهو توقع الضرر ببقاء التزويج.

ولرواية محمد بن علي، عن أبي الحسن عليه السلام، قال: إذا تزوج المملوك حرة فللمولى أن يفرق بينهما، فإن زوجه المولى حرة فله أن يفرق بينهما (3).

قيل: وليس له التفريق بغير البيع إجماعا فيكون بالبيع.

وهذه الرواية ضعيفة السند (4) قاصرة المتن فلا يسوغ التعلق بها في إثبات هذا الحكم.

ومن ثم جزم ابن إدريس ومن تأخر عنه بعموم ثبوت الخيار هنا، وجعل

ولو كانا لمالك فباعهما لاثنين فلكل منهما الخيار.

وكذا لو باع أحدهما لم يثبت العقد ما لم يرض كل واحد منهما.

____________________

بعد وروده، لا دليلا مستقلا على إثبات الحكم، والثاني مع صحته لا يخرج عن القياس.

والأصح ما اختاره ابن إدريس هنا ms189 أيضا.

قوله: (ولو كانا لمالك فباعهما لاثنين فلكل منهما الخيار) لا فرق في ذلك بين أن يبيع أحدهما لواحد والآخر لآخر أو يبيعهما معا لاثنين على وجه الاشتراك.

والوجه في ذلك إطلاق ما تضمن ثبوت الخيار للمشتري فإنه متناول لجميع هذه الصور.

قوله: (وكذا لو باع أحدهما الخ) المراد أنهما إذا كانا لمالك واحد فباع أحدهما خاصة كان الخيار في فسخ العقد وإمضائه لكل من البائع والمشتري.

أما ثبوته للمشتري فمعلوم مما سبق.

وأما ثبوته للبائع فاستدل عليه بإطلاق النص بأن البيع طلاق، وباشتراك البائع والمشتري في المعنى المقتضى لجواز الفسخ، فإن المشتري كما يتضرر بتزويج مملوكه بغير مملوكه، فكذا البائع.

ويتوجه على الأول أن مقتضى حسنة بكير بن أعين وبريد بن معاوية، إن معنى كون البيع طلاقا أن المشتري إن شاء فرق بينهما، وإن شاء تركهما على حالهما فإنه عليه السلام قال: (من اشترى مملوكة لها زوج فإن بيعها طلاقها فإن شاء المشتري فرق بينهما، وإن شاء تركهما على نكاحهما) (1).

وفي معنى هذه الرواية غيرها من الأخبار (2)، وعلى هذا فلا دلالة لكون

ويملك المولى المهر بالعقد، فإن دخل الزوج استقر، ولا يسقط لو باع.

أما لو باع قبل الدخول سقط، فإن أجاز المشتري كان المهر له، لأن الإجازة كالعقد.

____________________

البيع طلاقا على جواز الفسخ للبائع.

وعلى الثاني أن هذه العلة مستنبطة فلا اعتبار بها.

وظاهر كلام المصنف يقتضي الفرق بين ما لو كان مالك الآخر الذي لم يبع البائع وغيره فإن الخيار يثبت في الأول دون الثاني، وبه صرح جدي قدس سره، في المسالك والأظهر عدم ثبوته في الموضعين.

ويستفاد من قول المصنف: (لم يثبت العقد ما لم يرض كل واحد منهما) أنه لو فسخ أحدهما انفسخ العقد وإن التزم به الآخر، وهو كذلك.

ومثله ما لو اشترك الخيار بين البائع والمشتري فاختار أحدهما الإمضاء والآخر الفسخ.

قوله: (ويملك المولى المهر بالعقد الخ) أما إن المولى بملك المهر بالعقد فلأنه عوض البضع الذي هو ملك المولى ms190 وقد تقدم الكلام فيه.

وأما استقراره بالدخول وعدم سقوطه بالبيع الواقع بعده - سواء أجازه المشتري أم لا - فلأن الدخول موجب لاستقرار المهر في الحرة والأمة لحصول مقصود المعاوضة، حتى لو طلق الزوج والحال هذه لم يسقط من المهر شئ، فالبيع أولى.

وأما أنه إذا باع الأمة قبل الدخول يسقط المهر، فإن أجاز المشتري كان المهر له، فقد علله المصنف بأن الإجازة كالعقد المستأنف.

وربما كان وجهه ما ورد في كثير من الروايات من أن البيع طلاق لكن فيه ما عرفت من أن الظاهر أن المراد به إفادته تخير المشتري بين فسخ العقد وإمضائه

وأما الطلاق:

فإذا كانت زوجة العبد حرة أو أمة لغير مولاه فالطلاق بيده وليس لمولاه إجباره.

____________________

المأتان المؤخرة عنه (على الزوج - ئل)؟ فقال: إن كان الزوج دخل بها وهي معه ولم يطلب السيد منه بقية المهر حتى باعها فلا شئ له عليه ولا لغيره (1).

وهي ضعيفة السند، وأجاب عنها في المختلف بحمل الدخول على الخلوة دون الإيلاج، قال: وقوله: (إن لم يكن أوفاها بقية المهر) معناه، إن لم يكن فعل الدخول الذي باعتباره يجب أن يوفيها المهر ثم باعها، لم يكن له شئ، للفسخ بالبيع من قبله قبل الدخول، ولا لغيره إذا لم يجز العقد.

ولا يخفى ما في هذا التأويل من البعد.

قوله: (وأما الطلاق فإذا كانت زوجة العبد الخ) ما اختاره المصنف رحمه الله من أن العبد إذا تزوج بإذن مولاه حرة أو أمة لغير مولاه كان الطلاق بيده وأنه ليس له إجباره عليه، قول معظم الأصحاب وقال ابن أبي عقيل: إذا زوج السيد عبده فالطلاق إلى السيد دون العبد، متى ما شاء السيد فرق بينهما.

وهو بإطلاقه يتناول ما إذا كانت الزوجة حرة أو أمة لغير مولاه وقال ابن الجنيد: طلاق العبد إلى مولاه سواء كانت زوجته أمة مولاه أو أمة غيره أو حرة.

قال في المختلف بعد نقل ذلك: وقول ابن أبي عقيل وابن الجنيد ليس عندي بعيدا من الصواب. ms191

وقال أبو الصلاح: لسيده أن يجبره على الطلاق.

____________________

احتج الأولون بما رواه الكليني - في الصحيح - عن جميل بن صالح عن أبي بصير قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يأذن لعبده أن يتزوج الحرة أو أمة قوم، الطلاق إلى السيد أو إلى العبد؟ قال: الطلاق إلى العبد (1).

وفي الموثق، عن علي بن يقطين، عن العبد الصالح عليه السلام قال: سألته عن رجل يزوج غلامه جارية حرة (جاريته - ئل)، فقال: الطلاق بيد الغلام (المولى - ئل) (2).

وفي الموثق أيضا، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

سألته عن رجل تزوج غلامه جارية حرة، فقال: الطلاق بيد الغلام (3).

وعن ليث المرادي، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العبد هل يجوز طلاقه؟ فقال: إن كانت أمتك فلا: إن الله عز وجل يقول: (عبدا مملوكا لا يقدر على شئ) وإن كانت أمة قوم آخرين أو حرة جاز طلاقه (4).

وما رواه ابن بابويه، عن محمد بن الفضيل (الفضل خ)، عن أبي الحسن عليه السلام، قال: طلاق العبد إذا تزوج امرأة حرة أو تزوج وليدة قوم آخرين، إلى العبد، وإن تزوج وليدة مولاه كان هو الذي (له أن) يفرق بينهما (أو يجمع بينهما) (الفقيه) إن شاء، وإن شاء نزعها منه بغير طلاق (5) وهذه الروايات كما ترى مستفيضة، لكنها مشتركة في قصور السند.

احتج ابن الجنيد وابن أبي عقيل بما رواه الشيخ - في الصحيح - عن زرارة،

____________________

عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام، قالا: المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلا بإذن سيده، قلت: فإن السيد كان زوجه بيد من الطلاق؟ قال: بيد السيد ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ، فشئ الطلاق (1).

وفي الصحيح، عن شعيب بن يعقوب العقرقوفي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سئل وأنا عنده أسمع، عن طلاق العبد، قال: ليس له طلاق ولا نكاح أما تسمع (قول - خ) الله تعالى عبدا مملوكا لا يقدر على ms192 شئ؟ قال: لا يقدر على طلاق ولا نكاح إلا بإذن مولاه (2).

وفي الصحيح، عن بكير بن أعين وبريد بن معاوية، عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام أنهما قالا في العبد المملوك: ليس له طلاق إلا بإذن مولاه (3).

وأجاب عنها الشيخ في كتابي الأخبار بالحمل على ما إذا تزوج العبد بأمة مولاه جمعا بينها وبين ما تقدم من الأخبار المفصلة فإن المفصل يحكم على المجمل.

ويشكل بأن الأخبار المفصلة قاصرة من حيث السند فلا يتم الخروج بها عن ظاهر الأخبار الصحيحة.

لكن لا يخفى أن ما عدا الرواية الأولى غير واضح الدلالة على المطلوب، إذ أقصى ما تدل عليه، توقف طلاق العبد على إذن سيده، لا أن الطلاق بيد السيد.

أما الرواية الأولى فصريحة في المطلوب، والجمع بينها وبين الأخبار المتقدمة لا يخلو من إشكال، والمسألة محل تردد وإن كان القول المشهور لا يخلو من قرب لاستفاضة الروايات به واعتبار أسانيد بعضها واعتضادها بعمل الأصحاب.

ولو كانت أمة لمولاه كان التفريق إلى المولى.

ولا يشترط لفظ الطلاق.

____________________

قوله: (ولو كانت أمة لمولاه كان التفريق إلى المولى ولا يشترط لفظ الطلاق) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، وظاهرهم أنه موضع وفاق، والأخبار الواردة به مستفيضة جدا.

(منها) ما رواه الشيخ في الصحيح، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا أنكح الرجل عبده أمته فرق بينهما إذا شاء (1).

وفي الصحيح، عن محمد بن مسلم قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ينكح مملوكته (أمته - خ) من رجل أيفرق بينهما إذا شاء؟ فقال: إذا (إن - خ) كان مملوكه فليفرق بينهما إذا شاء، إن الله تعالى يقول: عبدا مملوكا لا يقدر على شئ (2).

وفي الصحيح، عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول الله عز وجل: والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم؟ قال: هو أن يأمر الرجل عبده وتحته أمته فيقول له: اعتزل امرأتك ولا تقربها ثم يحبسها عنه ms193 حتى تحيض ثم يمسها، فإذا حاضت بعد مسه إياها ردها عليه بغير نكاح (3).

وما رواه الكليني - في الحسن - عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سمعته يقول: إذا زوج الرجل عبده أمته ثم اشتهاها قال له: اعتزلها فإذا طمثت وطأها ثم يردها عليه إن شاء (4).

وفي الحسن عن حفص بن البختري عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

النظر الثاني: في الملك وهو نوعان:

(الأول) ملك الرقبة ولا حصر في النكاح به.

____________________

إذا كان للرجل أمة فزوجها مملوكه فرق بينهما إذا شاء، وجمع بينهما إذا شاء (1).

وقد ظهر من هذه الروايات أنه يكفي في فسخ المولى لهذا النكاح كل لفظ دل عليه من الأمر بالاعتزال والافتراق وفسخ العقد.

ولا يشترط لفظ الطلاق، ولو أتي بلفظه، انفسخ النكاح لدلالته على إرادة التفريق بينهما، لكنه لا يعد طلاقا شرعيا ولا يلحقه أحكام الطلاق.

وقيل: إن الفسخ الواقع من المولى طلاق مطلق فيعتبر فيه شروط الطلاق، ويعد من الطلقات.

وقيل: إنه إن وقع بلفظ الطلاق كان طلاقا، فإن أخل بأحد شرائطه وقع باطلا، وإن وقع بغير لفظ الطلاق كان فسخا لا طلاقا.

وهما ضعيفان، إذ المستفاد من الأخبار، الاكتفاء في تحقق الفراق في هذا النكاح بالأمر بالاعتزال وما في معناه، والحكم بجريان الطلاق فيه وإثبات لوازمه، يحتاج إلى دليل.

قوله: (الأول ملك الرقبة ولا حصر في النكاح به) قد سبق أحكام العقد على الإماء، وهذا النظر معقود لبيان الوطء بالملك.

وهو نوعان: ملك الرقبة، وملك المنفعة، وابتدأ بذكر ملك الرقبة، لأنه الأصل في الباب، وقد تطابقت الأدلة من الكتاب (2)، والسنة، والإجماع على جواز

وإذا زوج أمته حرمت عليه وطأ ولمسا ونظرا بشهوة ما دامت في العقد.

____________________

النكاح بملك اليمين وأن الموطوءات بالملك لا ينحصرون في عدد.

ولا يخفى أن ذلك أنما هو في الرجال، أما النساء، فإن ملك اليمين فيهن ليس طريقا إلى حل الوطء.

وروى ابن بابويه - في الصحيح - عن العلا ms194 (بن رزين - ئل)، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في امرأة مكنت من نفسها عبدا لها فنكحها، ويباع بصغر منها (قال - خ) ويحرم على كل مسلم أن يبيعها عبدا مدركا بعد ذلك وروى الكليني هذه الرواية بعينها، وزاد فيها:

إنها تضرب مأة ويضرب العبد خمسين جلدة (1).

قوله: (وإذا زوج أمته حرمت عليه وطأ الخ) ربما يظهر من تخصيص التحريم بالوطء واللمس والنظر بشهوة، إباحة النظر إلى جميع جسدها بغير شهوة حتى العورة وليس كذلك.

وأطلق العلامة في جملة من كتبه، أن الأمة المزوجة يحرم على مالكها منها ما يحرم على غير المالك، وهو غير واضح المأخذ.

والذي وقفت عليه في هذه المسألة من الأخبار، ما رواه الكليني، وابن بابويه - في الصحيح - عن عبد الرحمان بن الحجاج، وقال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يزوج مملوكته عبده أتقوم عليه كما كانت تقوم فتراه منكشفا أو يراها على تلك الحال؟ فكره عليه السلام ذلك، وقال: قد منعني (أبي - يب) أن أزوج بعض غلماني أمتي لذلك (2) والظاهر أن المراد بالكراهة هنا التحريم.

وليس للمولى انتزاعها منه ولو باعها تخير المشتري دونه.

____________________

وما رواه الشيخ - في الموثق - عن عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يزوج جاريته هل ينبغي له أن ترى عورته؟ قال: لا (1).

ويستفاد من هاتين الروايتين تحريم النظر إلى العورة وما في معناها مطلقا.

ولا يبعد تحريم اللمس والنظر بشهوة أيضا كما ذكره المصنف، أما تحريم النظر إلى غير العورة وما في معناها بغير شهوة، فمشكل، لانتفاء الدليل عليه والأصل يقتضي العدم وفي معنى الأمة المزوجة، المحلل وطؤها للغير، ولو حلل منها ما دون الوطء ففي تحريمها بذلك على المالك نظر.

وغاية التحريم في الأمة المزوجة والمحللة، خروجها من النكاح والعدة، سواء كانت بائنة أم رجعية.

قوله: (وليس للمولى انتزاعها منه ولو باعها تخير المشتري دونه) لا يخفى أن ذلك أنما يستقيم إذا ms195 كان الزوج حرا أو مملوكا لغير سيدها أما لو كان مملوكا للسيد، كان الفسخ بيد مولاه كما تقدم بيانه.

ويدل على هذين الحكمين ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا أنكح الرجل عبده أمته فرق بينهما إذا شاء، قال:

وسألته عن رجل يزوج أمته من رجل حر أو عبد لقوم آخرين أله أن ينزعها منه؟

قال: لا إلا أن يبيعها، فإن باعها فشاء الذي اشتراها أن يفرق بينهما فرق بينهما (2).

ولا ينافي ذلك ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن عبد الرحمان بن أبي عبد الله، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يزوج جاريته من رجل حر أو عبد أله

ولا يحل لأحد الشريكين وطء المشتركة.

ويجوز ابتياع ذوات الأزواج من أهل الحرب وأبنائهم وبناتهم.

____________________

أن ينزعها بغير طلاق؟ قال: نعم هي جاريته ينزعها متى شاء (1).

لأنا نجيب عنها بالحمل على أن للمولى أن ينزعها بغير الطلاق، بأن يبيعها فيكون بيعه سببا في التفريق بينهما إذا أراد المشتري ذلك كما ذكره الشيخ في التهذيب.

قوله: (ولا يحل لأحد الشريكين وطء المشتركة) لا ريب في تحريم وطء الأمة المشتركة بغير إذن الشريك، لتحريم التصرف في مال الغير بغير إذنه.

وكذا يحرم وطؤها بالعقد، لأن سبب الحل لا يتبعض.

وفي جواز وطئها إذا حللها الشريك قولان تقدم الكلام فيهما.

قوله: (ويجوز ابتياع ذوات الأزواج من أهل الحرب وأبنائهم) لا خلاف في جواز شراء نساء أهل الحرب وإن كن ذوات أزواج وأبنائهم ممن ملكهم بالاستيلاء، سواء كان مسلما أو كافرا ولو كان حربيا، لأنهم فئ للمسلمين فيجوز التوصل إلى أخذهم بكل وجه من ابتياع أو غيره، ومتى حصل الاستيلاء عليهم بتوسط البيع أو بدونه ويصيرون ملكا للمستولي عليهم.

ويترتب على هذا الملك أحكامه التي من جملتها حل الوطء، وهو المقصود في هذا الباب.

ويدل على ذلك - مضافا إلى العمومات - ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن إسماعيل بن الفضل الهاشمي، قال: سألت ms196 أبا عبد الله عليه السلام عن سبي الأكراد إذا حاربوا ومن حارب من المشركين، هل يحل نكاحهم وشراؤهم؟ قال:

نعم (2) ويستفاد من هذه الرواية وغيرها، أنه يجوز شراء ما يسبيه أهل الضلال من

ولو ملك الأمة فأعتقها حل له وطؤها بالعقد وإن لم يستبرئها، ولا تحل لغيره حتى تعتد كالحرة.

____________________

أهل الحرب.

وقد قطع الأصحاب بأنه لا خمس فيه للإمام عليه السلام، ولا لفريقه، للإذن في ذلك من أئمة الهدى صلوات الله عليهم أجمعين، لشيعتهم.

ولو قلنا: إن المغنوم بغير إذن الإمام عليه السلام، يكون له خاصة، جاز لنا تملكه، لإذنهم عليهم السلام في ذلك.

وأما غيرنا فتقر (فتثبت - خ) يده عليه، ولا يؤخذ بغير رضاه، جريا معهم في أحكامهم، للتقية.

لكن الأظهر ملك المغنوم لأربابه مطلقا، ويجب فيه الخمس، ويجوز للإمامي شراؤه ولا يكلف إخراج الخمس كما يدل عليه الأخبار الواردة في حل المناكح (1).

قوله: (ولو ملك الأمة فأعتقها حل له الخ) هنا مسألتان: (إحداهما) إن من ملك أمة فأعتقها، جاز له وطؤها بالعقد، وإن لم يستبرئها، قال في المسالك:

فظاهر الأصحاب الاتفاق عليه.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام في الرجل يشتري الجارية فيعتقها ثم يتزوجها، هل يقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها؟ قال: يستبرئ رحمها بحيضة، قلت: فإن وقع عليها؟ قال:

لا بأس (2)، وعن عبيد بن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يشتري الجارية ثم يعتقها ويتزوجها هل يقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها؟ قال: يستبرئ رحمها

____________________

بحيضة، وإن وقع عليها فلا بأس (1).

وعن أبي العباس القصاص، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام، عن رجل اشترى جارية فيعقها (فأعتقها - ئل) ثم تزوجها ولم يستبرئ رحمها، قال: كان له أن يفعل وإن لم يفعل فلا بأس (2).

واستدل عليه أيضا بأن الاستبراء إنما يجب للمملوكة وقد خرجت بالعتق عن كونها مملوكة فإنها تصير أجنبية فيه، نسبتها إليه وإلى غيره ms197 سواء.

وإطلاق عبارة المصنف وأكثر الأصحاب، يقتضي عدم الفرق بين أن يعلم للأمة وطء محترم أو لا..

وقيد العلامة في جملة من كتبه، الحكم بأن لا يعلم لها وطء محترم وإلا وجب الاستبراء بحيضة، وهو أحوط.

ولو كانت الأمة سرية للمولى فأعتقها، جاز له وطؤها بالعقد من غير عدة إجماعا.

ويدل عليه ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل يعتق سريته أيصلح له أن يتزوجها بغير عدة؟ قال: نعم، قلت: فغيره؟ قال: لا حتى تعتد ثلاثة أشهر (3).

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن زرارة، قال: سألته يعني أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أعتق سريته أله أن يتزوجها بغير عدة؟ قال: نعم، قلت:

فغيره؟ قال: لا حتى تعتد ثلاثة أشهر (4).

ويملك الأب موطوءة ابنه وإن حرم عليه وطؤها، وكذا الابن.

(النوع الثاني) ملك المنفعة.

____________________

(الثانية) أن من ملك أمة فأعتقها لا تحل لغيره حتى تعتد كالحرة، ولا ريب في ذلك إذا كان المولى قد وطأها، وروايتا الحلبي وزرارة المتقدمتان مصرحتان به.

أما بدونه، فإطلاق العبارة يقتضي اعتبار العدة أيضا.

وظاهر عبارة الشرائع وصريح الشرح جواز تزويجها بغير المولى من غير اعتداد كما يجوز للمولى، ولا بأس به.

ومع اشتباه الحال في الوطء وعدمه، فالأظهر (فالظاهر - خ) وجوب العدة عليها أيضا تمسكا بالإطلاق.

قوله: (ويملك الأب موطوءة ابنه الخ) قد أوردنا فيما سبق من الأخبار ما يعلم منه هذا الحكم، والظاهر أنه موضع وفاق.

قوله: (النوع الثاني ملك المنفعة) أي النوع الثاني من نوعي النكاح بالملك، النكاح بملك المنفعة، وذلك بتحليل المولى وطء أمته لغيره.

والمعروف من مذهب الأصحاب حل ذلك، والأخبار الواردة به مستفيضة جدا، بل الظاهر أنها متواترة كما ذكره ابن إدريس، وحكى الشيخ في المبسوط قولا نادرا بالمنع منه وهو ضعيف.

(لنا) ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الفضيل بن يسار، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جعلت فداك إن بعض أصحابنا قد ms198 روى عنك أنك قلت:

إذا أحل الرجل لأخيه جاريته فهي له حلال؟ قال: نعم يا فضيل (1).

وفي الصحيح، عن ضريس بن عبد الملك، عن أبي عبد الله عليه السلام في

____________________

الرجل يحل لأخيه جاريته وهي تخرج في حوائجه، قال: هي له حلال (1).

وفي الصحيح، عن محمد بن إسماعيل بن بزيع، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة أحلت لي جاريتها، فقال: ذلك لك، قلت: فإن كانت تمزح، فقال: كيف لك بما في قلبها؟ قال علمت أنها تمزح فلا (2).

وفي الصحيح، عن ابن رئاب، عن أبي بصير (يعني المرادي - ئل) قال:

سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة أحلت لابنها (لأبيها خ ل) فرج جاريتها، قال: هو له حلال، قلت: أفيحل له ثمنها؟ قال: لا إنما يحل له ما أحلته له منها (3).

وفي الحسن، عن زرارة، قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: الرجل يحل جاريته لأخيه، فقال: لا بأس، قال: قلت: فإنها جاءت منه بولد قال: نعم يضم إليه ولده وترد الجارية على صاحبها، قلت له: إنه لم يأذن له في ذلك، قال: إنه قد أذن له وهو لا يأمن أن يكون ذلك (4).

والأخبار الواردة بذلك أكثر من أن تحصى وربما احتج المانع بقوله تعالى:

فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون (5)، وهذا خارج عن قسمي الأزواج والمملوكات، فيدخل تحت العدوان.

وبما رواه الشيخ في - الصحيح عن - الحسين بن علي بن يقطين عن علي بن يقطين، قال: سألته عن الرجل يحل فرج جاريته؟ قال: لا أحب ذلك (6).

وصيغته أن يقول: أحللت لك وطئها أو جعلتك في حل من وطئها ولم يتعدهما الشيخ.

واتسع آخرون بلفظ الإباحة.

ومنع الجميع لفظ العارية.

____________________

والجواب أما عن الآية (أولا) فبدخول المتنازع في العقد أو ملك اليمين على ما سيجئ بيانه فلم يدخل تحت العدوان (وثانيا) بأن العام مخصوص بالأخبار المستفيضة، بل المتواترة المتضمنة لحل الأمة بالتحليل ولا محذور في ذلك.

وأما الرواية فأقصى ما يدل عليه ms199 الكراهة، قال الشيخ في التهذيب: والوجه في كراهة ذلك أن هذا مما لا يراه غيرنا وبما شنع به مخالفونا علينا، فالتنزه بما هذا سبيله أولى.

قوله: (وصيغته أن يقول: أحللت لك وطئها الخ) لا خلاف بين الأصحاب في اعتبار الصيغة في التحليل، لأن الفروج لا تحل بمجرد التراضي.

وقد أجمعوا على اعتبار لفظ التحليل، وهو مورد النصوص فيقول: أحللت لك وطء فلانة أو جعلتك في حل من وطئها، ولو قال: أنت في حل من وطئها قاصدا به الإنشاء فالأظهر (الظاهر - خ) الاكتفاء به.

واختلفوا في لفظ الإباحة، فذهب الأكثر ومنهم الشيخ في النهاية والمرتضى إلى أنه لا يفيد الحل، وقوفا مع ظاهر النصوص، وتمسك بأصالة المنع.

وذهب الشيخ في المبسوط، وابن إدريس، والمصنف في الشرائع إلى الاجتزاء بلفظ الإباحة لمساواتها للفظ التحليل في المعنى.

وفي معنى الإباحة: أذنت لك في وطئها أو سوغت لك.

وذكر المصنف أن الجميع منعوا لفظ العارية.

وربما ظهر من كلام ابن إدريس حصول التحليل بلفظ العارية أيضا ويدل

وهل هو إباحة أو عقد؟ قال علم الهدى: هو عقد متعة.

____________________

عليه رواية الحسين العطار، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن عارية الفرج؟

قال: لا بأس به، قلت: فإن كان منه ولد؟ قال (فقال - ئل): لصاحب الجارية إلا أن يشترط عليه (1).

وهي ضعيفة بجهالة الراوي، والأحوط، الاقتصار على لفظ التحليل، لأنه المتيقن وإن كان الاجتزاء بكل لفظ أفاد الإذن في الوطء، لا يخلو من قوة.

قوله: (وهل هو إباحة أو عقد؟ قال علم الهدى: هو عقد متعة) اختلف الأصحاب في أن التحليل، هل هو عقد أو تمليك منفعة؟ فذهب المرتضى علم الهدى رضوان الله عليه إلى أنه عقد، لأنه ليس ملك يمين، لأن المفهوم من ملك اليمين ملك الرقبة فيكون عقدا، لانحصار سبب الإباحة في العقد والملك بنص القرآن.

وذهب الأكثر - ومنهم المصنف في الشرائع - إلى أنه تمليك منفعة، لأنه ليس عقد دوام وإلا لم يرتفع إلا بالطلاق وهو باطل إجماعا، ولا ms200 عقد متعة لأنه مشروط بذكر المهر والأجل وهما غير معتبرين في التحليل، وإذا انتفى كونه عقدا بقسميه ثبت كونه تمليك منفعة، لأن الحل دائر مع العقد والملك على سبيل منع الخلو فإذا انتفى الأول ثبت الثاني.

وهو جيد لو انحصر طريق الحل في العقد والملك، لكنه غير ثابت خصوصا مع استفاضة الأخبار بل تواترها (2) بأن التحليل طريق إلى حل الوطء.

واعلم أن مقتضى العبارة أن القول المقابل لكون التحليل عقدا، هو كونه إباحة مجردة وهو جيد، لكن الخلاف على هذا الوجه غير مذكور في كتب الأصحاب وإنما الموجود فيها الخلاف في أنه عقد أو تمليك منفعة كما ذكره المصنف في الشرائع

وفي تحليل أمته لمملوكه تردد، ومساواته بالأجنبي أشبه.

____________________

وغيره.

وهل يتوقف التحليل على القبول من المحلل له؟ المشهور بين الأصحاب اعتبار ذلك، سواء قلنا: إنه عقد أو تمليك، وليس في الروايات ما يدل عليه، بل الظاهر منها خلافه (1) ولا ريب أن المصير إلى ما ذكروه أحوط.

ولا يفتقر التحليل إلى تعيين المدة، وقال الشيخ في المبسوط: يفتقر.

وهو مدفوع بالأخبار الكثيرة الدالة على عدم اعتبار ذلك (2).

ولا يعتبر فيه فقدان الطول وخوف العنت كما يدل عليه إطلاق الأخبار المتقدمة وصحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع أنه سأل الرضا عليه السلام عن امرأة أحلت لزوجها جاريتها فقال: ذلك له (3)، وفي معناها روايات كثيرة.

قوله: (وفي تحليل أمته لمملوكه تردد ومساواته للأجنبي أشبه) منشأ التردد من إطلاق الروايات المتضمنة لحل الأمة بالتحليل المتناولة للحر والعبد.

ومن صحيحة علي بن يقطين - المتضمنة للمنع من ذلك - فإنه روى، عن أبي الحسن الماضي عليه السلام أنه سئل عن المملوك، يحل له أيضا أن يطأ الأمة من غير تزويج إذا أحل له مولاه؟ قال: لا يحل له (4).

وبالمنع أفتى الشيخ في النهاية، والعلامة في المختلف وجماعة تمسكا بهذه الرواية.

وقطع ابن إدريس بالحل مستدلا عليه بأنه لا مانع منه، من كتاب ولا سنة

ولو ملك بعض الأمة فأحلته نفسها لم يصح.

وفي ms201 تحليل الشريك تردد، والوجه المنع.

ويستبيح ما يتناوله اللفظ، فلو أحل التقبيل اقتصر عليه، وكذا اللمس.

____________________

ولا إجماع.

واعترضه العلامة في المختلف بوجود المانع، وهو الخبر الصحيح.

وهو غير جيد، لأن هذا الخبر ليس حجة عنده (1)، ويمكن حمل هذه الرواية على التقية كما في رواية الحسين بن يقطين (2) الواردة في مطلق التحليل.

مع أنها غير صريحة في المنع في موضع النزاع، إذ لا صراحة فيها بكون الأمة ملكا للمولى.

والمسألة محل إشكال، ولا ريب أن الاقتصار في إنكاح المولى عبده لأمته على قوله: أنكحتك فلانة ويعطيها شيئا كما تضمنه الأخبار الصحيحة (3) طريق الاحتياط.

قوله: (ولو ملك بعض الأمة فأحلته نفسها لم يصح الخ) المراد أنه إذا ملك بعض الأمة وكان بعضها حرا فأحلته نفسها لم يصح، ولا ريب في ذلك، لأن التحليل إنما يقع من مولى الأمة لا من الحرة لنفسها.

ومنشأ التردد في تحليل الشريك، من تبعض سبب الحل، ومن ورود الرواية بأنها تحل بذلك، وهي صحيحة السند فيتجه العمل بها، وقد تقدم الكلام في ذلك.

قوله: (ويستبيح ما يتناوله اللفظ الخ) لما كان الانتفاع بأمة الغير بدون

لكن لو أحل الوطئ حل له ما دونه، ولو أحل الخدمة لم يتعرض للوطء.

____________________

وكذا لا يستبيح الخدمة بتحليل الوطئ.

إذنه محرما، وجب الاقتصار فيه على ما يتناوله اللفظ المتضمن للإذن عرفا، فإذا أحل له النظر لم يتناول غيره من ضروب الاستمتاع، ولو أحل له التقبيل اقتصر عليه، وكذا اللمس.

ولو أحل له الوطء أحل له ما دونه من مقدمات الاستمتاع من النظر واللمس لاقتضائه إياها غالبا، ولأن تحليل الأقوى يدل على تحليل ما دونه بطريق أولى ولو أحل الخدمة لم يحل الوطء لانتفاء المقتضى، وكذا لا يستبيح الخدمة بتحليل الوطء، لأن الخدمة منفعة لا يتناولها عقد التحليل، ولا يقتضيها فيبقى على حكم المنع منها استصحابا لما كان.

ويدل على ذلك - مضافا إلى ما ذكرناه - صحيحة فضيل بن يسار عن الصادق عليه السلام، قال: قلت ms202 له: ما تقول في رجل عنده جارية نفيسة وهي بكر أحل لأخيه ما دون فرجها أله أن يفتضها (يقتضها - ئل)؟ قال: لا، ليس له إلا ما أحل له منها، ولو أحل له قبلة منها لم يحل له ما سوى ذلك (1).

وصحيحة هشام بن سالم وحفص بن البختري، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يقول لامرأته: أحلي لي جاريتك فإني أكره أن تراني منكشفا فأحلتها له، فقال: لا تحل له منها إلا ذاك وليس له أن يمسها، ولا أن يطأها وزاد فيه هشام: أله أن يأتيها؟ قال: لا يحل إلا الذي قالت (2).

ورواية الحسن بن عطية، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا أحل

وولد المحللة حر، فإن شرط الحرية في العقد فلا سبيل على الأب، وإن لم يشترط ففي إلزامه قيمة الولد روايتان أشبههما أنها لا تلزم.

____________________

الرجل للرجل من جاريته قبلة لم يحل له غيرها، فإن حل لها منها دون الفرج لم يحل له غيره، وإن أحل له الفرج حل له جميعها (1).

قوله: (وولد المحللة حر الخ) إذا حصل من تحليل الوطء ولد، فإن شرط الأب على المولى، الحرية في عقد التحليل، كان حرا، ولا قيمة على الأب إجماعا.

وإن أطلقا العقد، ففيه للأصحاب قولان: (أحدهما) أنه رق اختاره الشيخ في النهاية وهذه عبارته: ومتى جعله في حل من وطئها وأتت بولد كان لمولاها، وعلى أبيه أن يشتريه بماله إن كان له مال، وإن لم يكن له مال استسعي في ثمنه وإن شرط أن يكون الولد حرا كان على ما شرط، ونحوه قال في المبسوط.

والمستند فيه ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن ضريس بن عبد الملك، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يحل لأخيه جاريته وهي تخرج في حوائجه قال: هي له حلال، قلت: أرأيت إن جاءت بولد ما يصنع فيه؟ قال: هو لمولى الجارية إلا أن يكون اشترط عليه حين أحلها له أنها إن جاءت بولد مني فهو ms203 حر، فإن كان فعل فهو حر، قلت: فيملك ولده؟ قال: إن كان له مال، اشتراه بالقيمة (2).

وهذه الرواية مع صحتها صريحة في المطلوب وقد رواها الشيخ بطريقين أحدهما ضعيف (3) والآخر صحيح (4)، وحكم الأكثر بضعفها نظرا إلى الطريق

ولا بأس أن يطأ الأمة وفي البيت غيره ويكره في الحرائر.

____________________

الأول.

(وثانيهما) أنه حر ذهب إليه المرتضى، والشيخ في الخلاف، وابن إدريس، والمصنف، وجمع من المتأخرين.

والمستند فيه، ما رواه الكليني - في الحسن - وابن بابويه - في الصحيح عن زرارة، قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: الرجل يحل لأخيه جاريته، قال: لا بأس به، قال: قلت: فإنها جاءت بولد، قال: فليضم إليه ولده وترد الجارية على صاحبها، قال: قلت: أنه لم يأذن له في ذلك، قال: إنه قد أذن له وهو لا يأمن أن يكون ذلك (1).

قال ابن بابويه في من لا يحضره - الفقيه بعد أن أورد هذه الرواية ورواية ضريس: قال مصنف هذا الكتاب، الحديثان متفقان وليسا مختلفين وخبر حريز عن زرارة قال: (ليضم إليه ولده) يعني بالقيمة ما لم يقع الشرط فإنه حر.

وما ذكره رحمه الله من لجمع جيد.

واعلم أن مقتضى عبارة المصنف هنا وفي الشرائع أنه لا خلاف في حرية الحاصل من وطء التحليل وإنما الخلاف في التزام الأب بقيمته مع عدم الشرط.

وهو غير جيد فإن القائل بحرية الولد لا يقول بلزوم قيمته للأب، وإنما يقول بلزوم القيمة، من قال برقيته كما ذكره الشيخ في النهاية والمبسوط.

قوله: (ولا بأس بأن يطأ الأمة وفي البيت غيره) يدل على ذلك ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن عبد الله بن أبي يعفور، عن أبي عبد الله عليه السلام في

وأن ينام بين أمتين، ويكره في الحرائر.

وكذا يكره وطئ الفاجرة.

ومن ولدت من الزنا.

____________________

الرجل ينكح الجارية من جواريه ومعه في البيت من يرى ذلك ويسمعه، قال:

لا بأس (1).

والمصنف رحمه الله تبع متن الرواية في البأس، ولا يبعد إثبات الكراهية لبعض الاعتبارات، ms204 ونفي البأس لا ينافيه.

قوله: (وأن ينام بين أمتين (اثنتين - خ) ويكره في الحرائر) أما الحكم الأول فيدل عليه ما رواه الشيخ، عن عبد الرحمان بن أبي نجران، عمن ذكره أن أبا الحسن عليه السلام كان ينام بين جاريتين (2).

وأما الحكم الثاني فعلل بأن في النوم بين الحرتين امتهانا لا يليق بالحرائر، ولا بأس به.

قوله: (وكذا يكره وطء الفاجرة) المراد بالفاجرة هنا الزانية، والمراد أنه يكره وطء الزانية بالملك كما يكره بالعقد، وعلل بما فيه من العار وخوف اختلاف الأنساب وروى الكليني في الصحيح عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الخبيثة يتزوجها الرجل؟ قال: لا، وقال: إن كان له أمة، وطأها ولا يتخذها أم ولده (3).

قوله: (ومن ولدت من الزنا) يدل على ذلك ما رواه الكليني في الحسن عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سئل عن الرجل يكون له الخادم

ويلحق بالنكاح النظر في أمور خمسة:

الأول: في العيوب والبحث في أقسامها وأحكامها.

عيوب الرجل أربعة: الجنون، ____________________

ولد زنا، هل عليه جناح أن يطأها؟ قال: لا، وإن تنزه عن ذلك فهو أحب إلي (1).

وروى أيضا في الصحيح، عن عبد الله بن سنان، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام ولد الزنا ينكح؟ قال: نعم ولا تطلب ولدها (2).

قوله: (عيوب الرجل أربعة: الجنون) المعروف من مذهب الأصحاب كون الجنون من عيوب الرجل، المجوزة لفسخ النكاح في الجملة، بل قال في المسالك إنه لا خلاف فيه ونص المصنف في الشرائع (3) على أنه لا فرق بين الدائم والأدوار، ولا بين المتقدم على العقد والمتجدد بعده، قبل الوطء وبعده، وحكى قولا في المسألة بأنه يشترط في المتجدد أن لا يعقل أوقات الصلاة، قال: وهو في موضع التردد.

ونقل عن ابن حمزة أنه أطلق أن الجنون الموجب للخيار في الرجل والمرأة، هو الذي لا يعقل معه أوقات الصلوات، وهو يشمل المتقدم منه والمتجدد.

والأصل في هذا الحكم ما رواه الكليني، وابن بابويه، والشيخ، ms205 عن علي بن أبي حمزة، قال: سئل أبو إبراهيم عليه السلام عن المرأة (امرأة - ئل) يكون لها زوج وقد أصيب في عقله بعد ما تزوجها أو عرض له جنون، فقال: لها أن تنزع نفسها منه

____________________

إن شاءت (1).

قال ابن بابويه في من لا يحضره الفقيه - بعد أن أورد هذا الرواية -: وروى في خبر آخر: أنه إن بلغ به الجنون مبلغا لا يعرف أوقات الصلاة (الصلوات - خ) فرق بينهما، فإن عرف أوقات الصلوات فلتصبر المرأة معه فقد ابتليت (بليت - ئل) (2).

وكأن هذه الرواية مستند ابن حمزة، ومن قال بمقالته لكنها مرسلة. أما الرواية الأولى فطريقها في الكافي إلى علي بن أبي حمزة صحيح (3)، لكن علي بن أبي حمزة مطعون فيه، وقال النجاشي: إنه كان أحد عمد الواقفية فلا تنهض روايته حجة في إثبات الأحكام الشرعية.

واستدل على هذا الحكم أيضا بصحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إنما يرد النكاح من الجذام والبرص والجنون والعفل (4).

وهو استدلال ضعيف، لأن المتبادر من رد النكاح فسخه من قبل الزوج إذا ظهر في الزوجة أحد هذه العيوب، وينبه عليه ذكر (العفل) من جملتها الذي هو من عيوب المرأة.

مع أن هذه الرواية غير صحيحة في التهذيب (5) لكن ابن بابويه رواها بطريق صحيح مع زيادة في صدرها وعجزها يؤكد ما ذكرناه.

فإنه روى في الصحيح، عن حماد، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: في الرجل يتزوج إلى قوم، فإذا امرأته عوراء ولم يبينوا له، قال: لا ترد

والخصي، ____________________

وقال: إنما يرد النكاح من البرص والجذام، والجنون، والعفل، قلت: أرأيت إن كان قد دخل بها كيف يصنع بمهرها؟ قال: المهر لها بما استحل من فرجها ويغرم وليها الذي أنكحها مثل ما ساق إليها.

وقد روى هذه الرواية، الكليني - في الحسن - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام (1).

والمسألة قوية الإشكال لانتفاء ما يعتمد عليه من النص فيها، فإن ثبت فيها إجماع على أن ms206 الجنون مطلقا أو على بعض الوجوه، موجب للخيار وجب المصير إليه، وإلا فالأمر كما ترى، والله أعلم بحقائق أحكامه.

قوله: (والخصاء) هو بكسر الخاء والمد، سل الأنثيين، قاله الجوهري وألحق به الوجاء، وهو رض الخصيتين بحيث تبطل قوتهما، وقال في القاموس: إنه بمعنى الخصاء.

والقول بكون الخصاء عيبا، هو المشهور بين الأصحاب.

والمستند فيه ما رواه الشيخ - في الموثق - عن ابن بكير، عن أبيه، عن أحدهما عليهما السلام في خصي دلس نفسه لامرأة مسلمة فتزوجها، فقال: يفرق بينهما إن شاءت المرأة، ويوجع رأسه، وإن رضيت به وأقامت معه لم يكن لها بعد رضاها به أن تأباه (2).

وفي الموثق، عن سماعة، عن أبي عبد الله عليه السلام: إن خصيا دلس نفسه لامرأة فقال: يفرق بينهما وتأخذ المرأة منه صداقها، ويوجع ظهره، كما دلس

والعنن، ____________________

نفسه (1).

وفي الصحيح، عن ابن مسكان، قال: بعثت بمسألة مع ابن أعين، قلت:

سله عن خصي دلس نفسه لامرأة ودخل بها فوجدته خصيا، قال: يفرق بينهما ويوجع ظهره ويكون لها المهر بدخوله عليها (2).

وهذه الروايات وإن كانت لا تخلو من قصور من حيث السند، لكنها مستفيضة مؤيدة بعمل الأصحاب وسالمة عن المعارض فيتجه العمل بها.

وقال الشيخ في المبسوط والخلاف إن الخصاء ليس بعيب مطلقا، محتجا بأن الخصي يولج ويبالغ أكثر من الفحل، وإنما لا ينزل، وعدم الإنزال ليس بعيب.

وهو مدفوع بما أوردناه من الروايات، والعجب أنه رحمه الله، من طريقته، العمل بالخبر الواحد الضعيف فكيف يطرح هذه الأخبار الكثيرة السالمة من المعارض اعتمادا على ما ذكره من التعليل.

هذا كله في الخصاء الذي هو سل الأنثيين.

أما الوجاء فإن كان من أفراد الخصاء تناولته الروايات المتضمنة لحكمه وإلا وجب التمسك فيه بمقتضى لزوم العقد إلى أن يثبت دليل الجواز.

قوله: (والعنن) عرفه المصنف في الشرائع بأنه مرض تضعف معه القوة عن نشر العضو بحيث يعجز عن الإيلاج، وقال في القاموس: العنين كسكين من لا يأتي النساء عجزا، ولا يريدهن.

ومقتضاه إن العنن ms207 إنما يتحقق بالعجز عن إتيان النساء مع عدم إرادتهن.

وقد أجمع الأصحاب على أن العنن عيب يقتضي تسلط المرأة به على فسخ

والجب.

____________________

النكاح ويدل عليه روايات: (منها) ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: العنين يتربص به سنة ثم إن شاءت امرأته تزوجت وإن شاءت أقامت (1).

وما رواه الكليني - في الصحيح - عن أبي حمزة، قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: إذا تزوج الرجل المرأة الثيب التي قد تزوجت زوجا غيره فزعمت أنه لم يقربها منذ دخل بها، فإن القول في ذلك قول الرجل وعليه أن يحلف بالله لقد جامعها، لأنها المدعية، قال: فإن تزوجت وهي بكر فزعمت أنه لم يصل إليها، فإن مثل هذا يعرف النساء فلينظر إليها من يوثق به منهن، فإذا أذكرت (ذكرت - خ) أنها عذراء، فعلى الإمام أن يؤجله سنة فإن وصل إليها، وإلا فرق بينهما وأعطيت نصف الصداق ولا عدة عليها (2) وفي معنى هاتين الروايتين أخبار كثيرة (3).

قوله: (والجب) المشهور بين الأصحاب أن الجب من جملة عيب الرجل التي تقتضي تسلط المرأة على الفسخ على الخصوص، ثم قال: إن الأشبه تسلطها على الفسخ لتحقق. العجز عن الوطئ بشرط أن لا يبقى له ما يمكن معه الوطء ولو قدر الحشفة، وهو حسن.

ويمكن الاستدلال على جواز الفسخ فيما ذكره بفحوى ما دل على ثبوت الخيار بالخصاء والعنن، فإنه أقوى عيبا منهما لقدرة الخصي على الجماع في الجملة وإمكان برء العنين، بخلاف المجبوب الذي لم يبق له ما يمكنه به الوطء وربما دل عليه إطلاق رواية أبي الصباح الكناني، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن

____________________

امرأة ابتلي زوجها فلا يقدر على الجماع أبدا أتفارقه؟ قال: نعم إن شاءت (1).

واعلم أن المشهور بين الأصحاب أن الزوج لا يرد بعيب غير هذه العيوب الأربعة، ونقل عن ابن البراج في المهذب أنه أضاف إلى ذلك، الجذام والبرص، والعمى، وكذلك ابن الجنيد، وزاد، العرج ms208 والزنا.

قال في المسالك: ودليلهما في غير الجذام والبرص غير واضح، أما فيهما ففي غاية الجودة لصحيحة الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام: يرد النكاح من البرص، والجذام، والجنون، العفل (2)، وهو يتناوله بإطلاقه للرجل والمرأة، ولأن ثبوتهما عيبا في المرأة، - مع أن للرجل وسيلة إلى التخلص منها بالطلاق -، يوجب كونهما عيبا في الرجل بالنسبة إليها بطريق أولى، ثم قال: ويبقى الكلام في اعتبار سبقه على العقد أو الاكتفاء بالمتجدد منه مطلقا أو قبل الدخول كما سبق في نظائره، بل العموم هنا أولى لإطلاق النص الصحيح المتناول لجميع الأقسام.

وأقول: إن فيما استدل به قدس سره على جواز فسخ المرأة بذلك نظر، لأن الدليل الثاني موقوف على ثبوت التعليل في الأصل لتحقق الأولوية وهو غير ثابت هنا.

وأما الرواية فقد تقدم الكلام فيها وبينا أن المتبادر من قوله عليه السلام:

(إنما يرد النكاح) تسلط الزوج على الفسخ إذا ظهر بالزوجة أحد هذه العيوب، لأن النكاح إنما يستند إلى الزوجة فيكون رده من قبل الزوج خصوصا مع كون الجواب مبنيا على السؤال عن عيوب المرأة على ما هو مذكور في الكافي وفي من لا يحضره الفقيه.

وعيوب المرأة سبعة: الجنون، والجذام، والبرص، والقرن، ____________________

وكأن الشيخ رحمه الله أسقط السؤال (1) واقتصر على إيراد الجواب.

مع أن في طريقه في التهذيب علي بن إسماعيل بن الحسين بن سعيد (2)، وابن أبي عمير وهو مشترك بين ممدوحين فلا يكون السند صحيحا.

وفي الاستبصار (3) أسقط (علي بن إسماعيل) من البين، وذكر جدي قدس سره في فوائد على التهذيب أن ذلك اضطراب في السند، وفيه تأمل.

لكن قد عرفت أن الرواية مروية فيمن لا يحضره الفقيه بطريق صحيح (4) وفي الكافي بطريق حسن فيرتفع الطعن عنها من حيث السند ويبقى المناقشة فيها من حيث المتن مما ذكرناه.

قوله: (وعيوب المرأة سبعة: الجنون والجذام والبرص والقرن) لا خلاف في كون هذه الأمراض الأربعة عيوبا في المرأة.

ويدل عليه صحيحة الحلبي المتقدمة (5).

وصحيحة عبد الرحمن بن أبي ms209 عبد الله، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

المرأة ترد من أربعة أشياء، من البرص، والجذام، والجنون، والقرن وهو العفل ما لم

____________________

يقع عليها، فإذا وقع عليها فلا (1).

إذا تقرر ذلك، فنقول: الجنون هو فساد العقل، فمتى تحقق فساد العقل بأي سبب اتفق وعلى أي وجه كان، دائما أو أدوارا، تحقق معه الحكم.

والجذام والبرص مرضان معروفان فمتى تحقق أحدهما في الزوجة تسلط الزوج بذلك على فسخ النكاح، ومع اشتباه الحال يرجع فيه إلى طبيبين عدلين أو إخبار جماعة يفيد قولهم العلم، وبدون ذلك يتمسك بأصل اللزوم.

وأما القرن، فقيل: إنه العفل، وبه صرح ابن الأثير في نهايته، فإنه قال:

القرن بسكون الراء شئ يكون في فرج المرأة كالسن يمنع من الوطء، ويقال له العفلة.

وربما ظهر من كلام ابن دريد في الجمهرة تغايرهما، فإنه قال: إن القرناء هي التي يخرج قرنة رحمها، قال: والاسم، القرن.

وضبطها (2) محركة مفتوحة، وقال في العفل إنه غلظ في الرحم، وقال في القاموس: العفل والعفلة محركتين شئ يخرج من قبل النساء (المرأة - خ)، وحياء الناقة كالأدرة من الرجال.

ولم أقف في كلامه على ذكر القرن، والأصح أنهما واحد كما تضمنته صحيحة عبد الرحمان بن أبي عبد الله (3).

والظاهر أن المراد منهما أن يكون في الفرج شئ من عظم أو لحم يمنع من الوطء.

وفي صحيحة أبي الصباح، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام، عن رجل

والإفضاء، والعمى والإقعاد.

____________________

تزوج امرأة فوجد بها قرنا، قال: هذا لا تحبل ولا تقدر زوجها على مجامعتها يردها على أهلها صاغرة، ولا مهر لها، قلت: فإن كان دخل بها؟ قال: إن كان علم بذلك قبل أن ينكحها يعني المجامعة ثم جامعها فقد رضي بها، وإن لم يعلم إلا بعد ما جامعها، فإن شاء بعد أمسك، وإن شاء طلق (1).

ويستفاد من هذه الرواية أن القرن إذا لم يكن مانعا من الوطء، بأن كان يمكن حصوله بعسر، يجوز معه الفسخ وهو ظاهر اختيار ms210 المصنف في الشرائع ويؤيده تعليق الحكم في الأخبار على وجود الاسم المذكور الشامل لما يمكن معه الوطء وما لا يمكن.

وقيل: لا يجوز الفسخ بالقرن إلا إذا كان مانعا من الوطء، وإليه ذهب الأكثر، ولعله أحوط.

قوله: (والإفضاء والعمى والإقعاد) أما الإفضاء، فالمراد به ذهاب الحاجز بين مخرج البول والحيض، فلا خلاف بين الأصحاب في أنه عيب ترد به المرأة.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن أبي عبيدة، عن أبي جعفر عليه السلام قال في رجل تزوج امرأة من وليها فوجد بها عيبا بعد ما دخل بها، قال:

فقال: إذا دلست العفلاء (نفسها - خ - يب)، والبرصاء، والمجنونة، والمفضاة، ومن كان بها زمانة ظاهرة، فإنها ترد على أهلها من غير طلاق (2).

وأما العمى، فالمشهور بين الأصحاب كونه كذلك نص عليه الشيخ في النهاية، والمفيد، والمرتضى، وابن الجنيد، وابن إدريس، وغيرهم.

وفي الترق تردد، أشبه ثبوته عيبا، لأنه يمنع الوطء.

____________________

وربما ظهر من كلام الشيخ في المبسوط والخلاف أنه ليس بعيب، فإنه عد عيوب المرأة ستة ثم قال: وفي أصحابنا من ألحق العمى وكونها محدودة في الزنا.

والأصح أنه عيب مطلقا سواء كانت العين صحيحة أم لا، وسواء كانت مفتوحة أم لا.

لصحيحة داود بن سرحان، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يتزوج المرأة فيؤتى بها عمياء أو برصاء أو عرجاء، قال: ترد على وليها، ويكون لها المهر على وليها وإن كان بها زمانة لا يراها الرجال، أجيز بشهادة النساء عليها (1).

وأما الإقعاد فقد صرح الأكثر بكونه عيبا ولم يذكر بعضهم.

والمعتمد أنه عيب لصحيحتي أبي عبيدة وداود بن سرحان (2) المتضمنتين لجواز الفسخ بالزمانة الظاهرة، ولا ريب أن الإقعاد زمانة، وقال في القاموس:

الزمانة العاهة، والعاهة تتناول الإقعاد أيضا.

بل مقتضى صحيحة داود بن سرحان جواز الفسخ بمطلق العرج، وسيجئ الكلام فيه.

قوله: (وفي الرتق تردد الخ) قال الجوهري (3): الرتق بالتحريك مصدر قولك: امرأة رتقاء بينة الرتق لا يستطاع جماعها لارتتاق ذلك الموضع منها، وقريب ms211

ولا ترد بالعور، ولا بالزنا ولو حدت فيه.

____________________

منه في القاموس.

وفتره العلامة في القواعد بأنه عبارة عن كون الفرج ملتحما بحيث لا يكون فيه مدخل للذكر.

وقال في التحرير: إن الرتق لحم ينبت في الفرج يمنع من دخول الذكر وعلى هذا يكون مرادفا للعفل، وقد عرفت حكمه.

ولا خلاف في كون الرتق عيبا ترد به المرأة، وادعى عليه المحقق الشيخ علي، الإجماع ويدل قوله عليه السلام في صحيحة أبي الصباح في القرناء: هذه لا تحبل ولا يقدر زوجها على مجامعتها يردها على أهلها.

فإن ذلك بمنزلة التعليل لجواز الرد فيتعدى إلى كل موضع وجدت فيه العلة.

وإنما يثبت الخيار بالرتق إذا لم يمكن إزالة المانع بفتق الموضع أو أمكن وامتنعت منه، فلو أمكن ورضيت فلا خيار، وليس للزوج إجبارها على ذلك، للأصل، ولما في الالتزام بتحمل الصبر على الجرح من العسر والضرر المنفيين بالآية (1) والرواية (2).

قوله: (ولا ترد بالعور ولا بالزنا ولو حدت فيه) أما إنها لا ترد بالعور،

ولا بالعرج على الأشبه.

____________________

فيدل عليه - مضافا إلى الأصل - ما رواه ابن بابويه - في الصحيح عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال في الرجل يتزوج إلى قوم فإذا امرأته عوراء ولم يبينوا له، قال: لا ترد (1).

وأما إنها لا ترد بالزنا وإن حدت فهو أحد الأقوال في المسألة، وقال الصدوق في المقنع: إذا زنت المرأة قبل دخول الزوج بها كان له رده بذلك وقال المفيد: ترد المحدودة في الفجور، وبه قال سلار، وابن البراج، وابن الجنيد وأبو الصلاح.

والأصح أنها لا ترد مطلقا لقوله عليه السلام في صحيحة الحلبي: إنما يرد النكاح من البرص، والجذام، والجنون، والعفل (2).

ولما رواه الكليني، عن رفاعة بن موسى قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المحدود والمحدودة هل ترد من النكاح؟ قال: لا (3).

وفي رواية ابن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام: وأما المحدودة فليس للرجل ردها (4).

قوله: (ولا بالعرج على الأشبه) اختلف الأصحاب ms212 في العرج، فذهب الأكثر إلى أنه عيب ترد به المرأة لصحيحة داود بن سرحان، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يتزوج المرأة فيؤتى بها عمياء أو برصاء أو عرجاء، قال: ترد على وليها (5).

ورواية محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: ترد البرصاء،

وأما الأحكام فمسائل (الأولى) لا يفسخ النكاح بالعيب المتجدد بعد الدخول، وفي العيب المتجدد بعد العقد تردد عدا العنن.

____________________

والعمياء والعرجاء، وأما المحدودة فليس للرجل ردها (1).

وقيده العلامة في المختلف والتحرير ب‍ (البين) ونقله عن ابن إدريس، واستدل عليه بهذه الرواية.

وهي خالية من هذا القيد، ولعله يريد ب‍ (البين) ما كان ظاهرا في الحس.

واعتبر المصنف في الشرائع والعلامة في القواعد والإرشاد في العرج بلوغه حد الإقعاد.

ولا وجه لهذا التقييد إلا تعليق الحكم على الزمانة في صحيحة أبي عبيدة (2)، فحملوا المطلق على المقيد.

وليس بين الروايتين منافاة تقتضي تعين هذا الجمع، مع أن مقتضى العرف إن الإقعاد لا يسمى عرجا.

وأطلق الشيخ في المبسوط أن العرج ليس بعيب، والمسألة محل تردد وإن كان القول الأول لا يخلو من رجحان.

قوله: (الأولى لا يفسخ النكاح بالعيب الخ) العيب الحاصل في الرجل والمرأة إما أن يكون موجودا قبل العقد أو بعده، قبل الدخول أو بعده.

ففي الأول يثبت به الفسخ إجماعا.

وفي الأخير لا يثبت به الفسخ كما قطع به المصنف وغيره، بل قال في

وقيل: تفسخ المرأة بجنون الرجل المستغرق لأوقات الصلاة وإن تجدد.

____________________

المسالك: إنه لا خيار في هذه الصورة اتفاقا على ما يظهر من المصنف وغيره.

ويدل عليه مضافا إلى الأصل قوله عليه السلام في صحيحة عبد الرحمان بن أبي عبد الله: المرأة ترد من أربعة أشياء، من البرص والجذام، والجنون، والقرن وهو العفل ما لم يقع عليها، فإذا وقع عليها فلا (1).

دلت الرواية على سقوط الرد بعد المواقعة، فيسقط مع تجدد العيب بعدها قطعا.

وفي الثاني قولان: (أحدهما) الثبوت، ذهب إليه الشيخ في ms213 المبسوط والخلاف تمسكا بإطلاق الروايات المتضمنة لثبوت الفسخ بهذه العيوب، فإنها متناولة بإطلاقها للموجود قبل العقد المتجدد بعده.

(والثاني) العدم اختاره ابن إدريس، والمصنف في الشرائع، والعلامة في جملة من كتبه، لعدم صراحة الروايات في جواز الفسخ بالعيب المتجدد بعد العقد بل الظاهر من أكثرها تعلق الحكم بالموجود قبل العقد، فيجب التمسك فيما عداه بمقتضى العقد اللازم، وهذا أقوى.

وقول المصنف: (عدا العنن) استثناء من التردد، إذ المشهور بين الأصحاب ثبوت الفسخ به وإن تجدد بعد العقد إذا كان قبل الدخول وسيجئ تمام الكلام في ذلك.

قوله: (وقيل: تفسخ المرأة بجنون الرجل الخ) القول للشيخ رحمه الله وجماعة ومستنده رواية علي بن أبي حمزة (2)، وهي صريحة في جواز فسخ المرأة بجنون

(الثانية) الخيار فيه على الفور وكذا في التدليس.

(الثالثة) الفسخ فيه ليس طلاقا فلا يطرد معه تنصيف المهر.

____________________

الزوج المتجدد، لكنها خالية من التقييد بكونه مستغرقا لأوقات الصلاة وقد بينا فيما سبق أن الرواية ضعيفة السند، وأن العمدة في إثبات كون الجنون عيبا، على الإجماع فينبغي قصره على مورده، وهو الجنون المستغرق المتقدم على العقد إن تم ذلك، والتمسك فيما عداه بمقتضى العقد اللازم.

قوله: (الثانية الخيار فيه على الفور وكذا في التدليس) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، وظاهرهم الاتفاق عليه ولا بأس به اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع الوفاق وما يندفع به الضرر وفي بعض الروايات (1) دلالة عليه، فلو علم الرجل والمرأة بالعيب أو التدليس فلم يبادر بالفسخ لزم العقد، ويعذر جاهل أصل الخيار، وفي جاهل الفورية وجهان.

قوله: (الثالثة الفسخ فيه ليس طلاقا الخ) لا ريب أن هذا الفسخ ليس بطلاق، لأن الطلاق يفتقر إلى لفظ خاص وشرائطه مخصوصة، وهذا الفسخ لا يعتبر فيه شئ من ذلك، وعلى هذا فلا تعد في الثلاث المحرمة ولا يطرد معه تنصيف المهر إذا وقع قبل الدخول كالطلاق.

وإنما قال المصنف: (فلا يطرد معه تنصيف المهر) دون أن يقول: (ولا يتنصف) للتنبيه على أنه قد ms214 يتنصف به المهر في بعض الموارد كما سيجئ في العنة، فالمنفي اطراد التنصيف، لا ثبوته في الجملة.

(الرابعة) لا يفتقر الفسخ بالعيوب إلى الحاكم.

ويفتقر في العنن لضرب الأجل.

(الخامسة) إذا فسخ الزوج قبل الدخول فلا مهر.

____________________

قوله: (الرابعة لا يفتقر الفسخ بالعيوب إلى الحاكم الخ) المعروف من مذهب الأصحاب عدم افتقار الفسخ بالعيوب إلى مراجعة الحاكم، لإطلاق الروايات المتضمنة لجواز الفسخ بذلك من غير تقييد باعتبار مراجعة الحاكم.

واضطراب كلام الشيخ في المبسوط في هذه المسألة (فتارة) جوز لهما الاستقلال بالفسخ لأن الأخبار مطلقة (وتارة) اعتبر مراجعة الحاكم (وتارة) جعله أحوط لقطع الخصومة.

واستثنى المصنف وغيره من هذا الحكم، العنن، فإنه يفتقر إلى الحاكم لضرب الأجل على ما سيجئ فإذا ضرب الأجل ومضت المدة استقلت المرأة بالفسخ.

قوله: (الخامسة إذا فسخ الزوج قبل الدخول فلا مهر الخ) الظاهر أن هذه الأحكام متفق عليها بين الأصحاب وقد ورد بها روايات.

(منها) ما رواه الكليني - في الصحيح - عن أبي عبيدة، عن أبي جعفر عليه السلام قال في رجل تزوج امرأة من وليها فوجد بها عيبا بعد ما دخل بها؟ قال:

فقال: إذا دلست العفلاء والبرصاء والمجنونة، والمفضاة، ومن كان بها زمانة ظاهرة، فإنها ترد على أهلها من غير طلاق، ويأخذ الزوج المهر من وليها الذي كان دلسها، فإن لم يكن وليها علم بشئ من ذلك فلا شئ عليه وترد على أهلها، قال: وإن أصاب الزوج شيئا مما أخذت منه فهو له، وإن لم يصب شيئا فلا شئ له، قال:

وتعتد منه عدة المطلقة إن كان دخل بها، وإن لم يكن دخل بها فلا عدة عليها ولا مهر لها (1).

ولو فسخ بعده فلها المسمى ويرجع به الزوج على المدلس.

____________________

وعن رفاعة بن موسى، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: وسألته عن البرصاء فقال: قضى أمير المؤمنين صلوات الله عليه في امرأة زوجها وليها وهي برصاء أن لها المهر بما استحل من فرجها، وأن المهر ms215 على الذي زوجها وإنما صار المهر عليه، لأنه دلسها، ولو أن رجلا تزوج امرأة أو زوجها رجل (أو زوجه إياه رجل - ئل) لا يعرف دخيلة أمرها لم يكن عليه شئ وكان المهر يأخذه منها (1).

وما رواه الشيخ في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال في كتاب علي عليه السلام: من زوج امرأة فيها عيب (دلسه ولم يبين) (دلسته ولم تبين - يب) ذلك لزوجها فإنه يكون لها الصداق بما استحل من فرجها ويكون الذي ساق الرجل إليها، على الذي زوجها ولم يبين (2).

وهنا مباحث (الأول) إذا وقع الفسخ من الزوج بعد الدخول استحقت الزوجة المسمى لأن النكاح صحيح، فإن ثبوت الخيار فرع صحة العقد في نفسه.

وقال الشيخ في المبسوط: إن كان الفسخ بالمتجدد بعد الدخول، فالواجب المسمى لأن الفسخ إنما يستند إلى العيب الطارئ بعد استقراره، وإن كان بعيب موجود قبل العقد أو بعده قبل الدخول وجب مهر المثل، لأن الفسخ وإن كان في الحال إلا أنه مستند إلى حال حدوث العيب، فكأنه وقع منسوخا حال حدوث العيب فيصير كأنه وقع فاسدا فيتعلق به أحكام الفاسد إن كان قبل الدخول، فلا مهر ولا متعة وإن كان بعده، فلا نفقة للعدة ويجب مهر المثل.

وإذا فسخت الزوجة قبل الدخول فلا مهر إلا في العنن، وإن كان بعده فلها المسمى.

____________________

أجود.

(الثالث) يستفاد من الحكم بجواز الفسخ بعد الدخول إن الوطء لا يمنع من الفسخ بالعيب السابق على العقد، ويجب تقييده بما إذا لم يقع الوطء بعد العلم بالعيب أما لو وقع بعده، فإنه يسقط به الخيار لدلالته على الرضا.

ويدل على هذا التفصيل ما رواه الكليني - في الصحيح - عن أبي الصباح قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة فوجد بها قرنا، قال: فقال:

هذه لا تحبل ولا يقدر زوجها على مجامعتها، يردها على أهلها صاغرة ولا مهر لها، قلت: فإن كان دخل بها؟ قال: إن كان علم بذلك قبل ms216 أن ينكحها يعني المجامعة ثم جامعها فقد رضي بها وإن لم يعلم إلا بعد ما جامعها، فإن شاء بعد أمسك وإن شاء طلق (1).

والظاهر أن المراد من الطلاق هنا، الفسخ.

ولا ينافي ذلك قوله عليه السلام في صحيحة عبد الرحمان بن أبي عبد الله عن أبي عبد الله عليه السلام قال: المرأة ترد من أربعة أشياء، من البرص والجذام، والجنون، والقرن وهو العفل ما لم يقع عليها، فإذا وقع عليها فلا (2).

لأنه محمول على ما إذا وقع عليها بعد العلم بالعيب كما دلت عليه الرواية المفصلة.

قوله: (وإذا فسخت الزوجة قبل الدخول فلا مهر الخ) أما أن لها المسمى إذا وقع الفسخ بعد الدخول، فظاهر للزوم المسمى بالعقد واستقراره

ولو فسخت بالخصاء ثبت لها المهر مع الخلوة ويعزر.

(السادسة) لو ادعت عننه فأنكر فالقول قوله مع يمينه.

____________________

بالدخول وأما سقوطه إذا فسخت الزوجة قبل الدخول في غير العنن، فلأن الفسخ إذا وقع من جانب الزوجة قبل الدخول اقتضى سقوط المهر واستثني من ذلك فسخها بعنته (بعنت - خ ل) قبل الدخول فإنه يوجب تنصيف المهر كما سيجئ بيانه.

قوله: (ولو فسخت بالخصاء ثبت لها المهر مع الخلوة ويعزر) هذا الحكم ذكره الشيخ وجمع من الأصحاب.

واستدلوا عليه بما رواه الشيخ - في الصحيح - عن ابن مسكان، قال: بعثت بمسألة مع ابن أعين، قلت: سله عن خصي دلس نفسه لامرأة ودخل بها فوجدته خصيا؟ قال: يفرق بينهما ويوجع ظهره ويكون لها المهر بدخوله عليها (1).

وفي الموثق، عن سماعة، عن أبي عبد الله عليه السلام أن خصيا دلس نفسه لامرأة فقال: يفرق بينهما وتأخذ المرأة منه صداقها ويوجع ظهره كما دلس نفسه (2).

وأنكر ابن إدريس هذا الحكم، وقال: لا دليل على صحة هذه الرواية من كتاب ولا سنة مقطوع بها ولا إجماع، والأصل براءة الذمة وإن كان قد أورد شيخنا في نهايته ذلك إيرادا لا اعتقادا.

وقال العلامة في المختلف: إن الشيخ بنى ذلك على أصله من ثبوت المهر بالخلوة.

وفيه ms217 نظر، فإن الشيخ رحمه الله إنما استند في هذا الحكم إلى هذه الروايات ولو صح سندها لوجب المصير إليه وإن لم يثبت ذلك الأصل والمسألة محل تردد.

قوله: (السادسة لو ادعت عنته فأنكر فالقول قوله مع يمينه) لما

ومع ثبوته يثبت لها الخيار ولو كان متجددا.

____________________

كانت العنة من الأمور الخفية. التي لا يطلع عليها الغير على وجه يمكنه الشهادة بها كان الطريق إلى إثباتها إقرار الرجل بها أو البينة على إقراره، فإن انتفيا وادعتها المرأة فالقول قوله في عدمها عملا بأصالة السلامة، فإن حلف استقر النكاح.

وإن نكل عن اليمين، فإن قضينا بالنكول ثبت العيب، وإلا ردت اليمين على المرأة، فإذا حلفت ثبت العيب، سواء قلنا: إن اليمين المردودة كالبينة من المدعي أو كالإقرار من المنكر، إذ المراد تنزيلها منزلة البينة المسموعة.

ولا يخفى أن حلفها يتوقف على علمها بوجود العيب بممارستها له على وجه يحصل لها بتعاضد القرائن، العلم بالعنة وذهب ابن بابويه إلى أن الرجل المدعى عليه العنة يقام في الماء البارد، فإن تقلص (1) حكم بقوله، وإن بقي مسترخيا حكم لها.

ولم نقف له على مستند، وقيل: إن ذلك قول الأطباء، ولم يثبت بحيث يصير طريقا شرعيا إلى ثبوت هذا المرض.

قوله: (ومع ثبوته يثبت لها الخيار ولو كان متجددا الخ) إذا ثبت العنن، فإما أن يثبت تقدمه على العقد، أو تجدده بعده قبل الوطء أو بعده.

فإن ثبت تقدمه على العقد ثبت لها الخيار إجماعا.

وإن تجدد بعد العقد وقبل الوطء فالمشهور جواز الفسخ به أيضا.

وربما لاح من كلام الشيخ في المبسوط عدمه.

وكذا الخلاف لو تجدد بعد الوطء لكن الأكثر هنا على عدم ثبوت الفسخ به.

وذهب المفيد وجماعة إلى أن لها الفسخ أيضا، وهو الذي يقتضيه إطلاق عبارة المصنف وقواه في المختلف، ثم قال - بعد ذلك -: ونحن في ذلك من المتوقفين.

____________________

احتج القائلون بثبوت الخيار به مطلقا وإن تجدد بعد الدخول، بصحيحة محمد بن مسلم، عن أبي ms218 جعفر عليه السلام، قال: العنين يتربص به سنة ثم إن شاءت امرأته تزوجت وإن شاءت أقامت (1).

ورواية أبي الصباح الكناني، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة ابتلى زوجها فلا يقدر على الجماع أبدا أتفارقه؟ قال: نعم إن شاءت (2).

احتج القائلون بانتفاء الخيار إذا تجدد بعد الدخول بما رواه الشيخ، عن غياث الضبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: في العنين إذا علم أنه عنين لا يأتي النساء، فرق بينهما، وإذا وقع عليها دفعة واحدة لا (لم - خ) يفرق بينهما، والرجل لا يرد من عيب (3).

وعن إسحاق بن عمار، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام أن عليا عليه السلام كان يقول: إذا تزوج الرجل امرأة فوقع عليها مرة (وقعة واحدة - خ ئل) ثم أعرض عنها فليس لها الخيار، لتصبر، فقد ابتليت (4) وأجابوا عن الأخبار المطلقة بالحمل على ما إذا حصلت العنة قبل الدخول كما تضمنته هاتان الروايتان المفصلتان.

وهو جيد لو تكافأ السندان، لكن رواية ابن مسلم المطلقة صحيحة ورواية أبي الصباح معتبرة الإسناد أيضا.

وما تضمن التفصيل ضعيف بجهالة الراوي في الأولى، واشتمال سند الثانية على إسحاق بن عمار وهو فطحي، وغياث بن كلوب (5) وهو غير موثق.

إذا عجز عن وطئها قبلا ودبرا وعن وطء غيرها.

ولو ادعى الوطء فأنكرت، فالقول قوله مع يمينه.

____________________

والمسألة محل تردد وإن كان المصير إلى ما عليه الأكثر من اشتراط حصول العنة قبل الوطء أولى، اقتصارا في فسخ العقد اللازم على موضع الوفاق.

وقول المصنف (إذا عجز عن وطئها قبلا ودبرا وعن وطء غيرها) يقتضي أن العنن لا يتحقق بالعجز عن وطئها خاصة.

واستدل عليه بقول الصادق عليه السلام في رواية غياث الضبي في العنين إذا علم أنه عنين لا يأتي النساء فرق بينهما (1).

وفي رواية عمار الساباطي: إن (إذا - ئل) كان لا يقدر على إتيان غيرها من النساء فلا يمسكها إلا برضاها بذلك، وإن كان يقدر على غيرها فلا بأس بإمساكها (2).

وفي الروايتين قصور من حيث ms219 السند، مع أن العجز عن وطء الغير في مجموع السنة قد لا يعلم، لعدم تمكن الزوج من ذلك.

ويظهر من عبارة المفيد رحمه الله إن (المعتبر - خ) العنن عجزه عنها وإن قدر على وطئ غيرها.

وفي صحيحة أبي حمزة: فإذا ذكرت أنها عذراء فعلى الإمام أن يؤجله سنة، فإن وصل إليها وإلا فرق بينهما (3).

ومقتضى ذلك، الاكتفاء في جواز الفسخ بعجزه عن وطئها وإن لم يعلم عجزه عن وطئ غيرها، والمصير إليه غير بعيد.

قول: (ولو ادعى الوطء فأنكرت فالقول قوله مع يمينه) دعوى الزوج

____________________

الوطء تقع بعد ثبوت العنن وقبله، وفرض المصنف في الشرائع المسألة فيما إذا ادعى الزوج الوطء بعد ثبوت العنن وحكم بأن القول قوله مع يمينه، وأطلق الأكثر كما أطلقه المصنف هنا.

أما قبول قول الزوج بيمينه لو ادعى الوطء قبل ثبوت العنن فظاهر، لأنه بدعوى الوطء يكون منكرا للعنن فيقبل قوله فيه بيمينه.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن أبي حمزة، قال سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: إذا تزوج الرجل المرأة الثيب التي قد تزوجت زوجا غيره فزعمت أنه لم يقربها مذ (مند - خ ئل) دخل بها، فإن القول في ذلك قول الرجل، وعليه أن يحلف بالله لقد جامعها، لأنها المدعية، قال: فإن تزوجها وهي بكر فزعمت أنه لم يصل إليها، فإن مثل هذا تعرف النساء فلينتظر إليها من يوثق به منهن فإذا ذكرن (ت - خ ل) أنها عذراء فعلى الإمام أن يؤجله سنة، فإن وصل إليها وإلا فرق بينهما وأعطيت نصف الصداق ولا عدة عليها (1).

وأما قبول قوله لو ادعى الوطء بعد ثبوت العنن فمشكل، لأنه مدع لزوال ما كان قد ثبت فلا يكون قوله مقبولا.

لكن المصنف في الشرائع والعلامة في القواعد صرحا بقبول قوله في ذلك أما لأن هذا الفعل لا يعلم إلا من قبله فيقبل قوله فيه كدعوى المرأة انقضاء عدتها بالأقراء، وأما لأن العنة لم تثبت قبل مضي السنة وإنما الثابت، العجز الذي يمكن ms220 أن يكون عنة ويمكن أنه يكون غيرها، ولهذا يؤجل سنة لينظر أيقدر على الوطء أم لا، فإن قدر فلا عنة، وإلا يثبت فيكون الزوج بدعواه الوطء منكرا للعنة وإن كان بعد ثبوت العجز يقبل فيه قوله بيمينه.

____________________

ربما احتج عليه بإطلاق رواية أبي حمزة (1) حيث إن موردها اختلافهما في حصول الوطء وعدمه، المتناول لما إذا وقع ذلك قبل ثبوت العنة وبعده.

وفي المسألة قول آخر، ذهب إليه الشيخ في الخلاف، والصدوق في المقنع وجماعة، وهو أن دعواه الوطء إن كان في القبل، فإن كانت بكرا صدق مع شهادة أربع من النساء بذهابها، وإن كانت ثيبا حشي قبلها خلوقا (2) ثم يؤمر بالوطء، فإن خرج الخلوق على ذكره صدق وإلا فلا.

واستدل عليه في الخلاف بإجماع الفرقة وأخبارهم.

وكأنه أراد بالأخبار ما رواه في التهذيب، عن عبد الله بن الفضل الهاشمي، عن بعض مشيخته، قال: قالت امرأة لأبي عبد الله عليه السلام، أو سأله رجل، عن رجل تدعي عليه امرأته أنه عنين وينكر الرجل، قال: تحشوها القابلة بالخلوق ولا يعلم الرجل ويدخل عليها الرجل، فإن خرج وعلى ذكره الخلوق صدق وكذبت وإلا صدقت وكذب (3).

وروى أيضا، عن غياث بن إبراهيم، عن أبي عبد الله عليه السلام نحو ذلك (4).

والروايتان ضعيفتا السند، فلا يسوغ التعلق بهما.

أما الحكم بتصديقه إذا كانت بكرا مع شهادة أربع من النساء بذهاب بكارتها، فيدل عليه صحيحة أبي حمزة المتقدمة (5).

(السابعة) إن صبرت مع العنن فلا بحث، وإن رفعت أمرها إلى الحاكم أجلها سنة من حين الترافع فإن عجز عنها، وعن غيرها فلها الفسخ ونصف المهر.

____________________

ولو كذبهن الزوج لم يسمع منه.

وإن ادعى عود البكارة بعد الوطئ قدم قولها مع اليمين إما بعدم الوطء أو بأن هذه بكارة الأصل، فإن جانبها معتضد بأصالة بقاء البكارة، وإن الظاهر عدم ا العود بعد الزوال، ولو نكلت حلف وسقط خيارها.

قوله: (السابعة إن صبرت مع العنن فلا بحث الخ) إذا ثبت العنة بإحدى ms221 الطرق السابقة، فإن صبرت المرأة مع علمها بالخيار فلا بحث في حكمها، لأن الحق لها، فإذا لم تطالب به لا تعترض.

ويمكن أن يكون المراد أنها إذا صبرت فلا بحث في لزوم العقد، لأن المواقعة فورية كالفسخ على ما صرح به الشيخ في المبسوط، وإن لم تصبر رفعت أمرها إلى الحاكم.

فإذا رفعته إليه أجله سنة من حين المرافعة، فإن عجز عنها وعن غيرها فلها الفسخ وكان لها نصف المهر وإن واقعها أو غيرها فلا فسخ.

وهذا الحكم أعني التأجيل سنة قول معظم الأصحاب.

ويدل عليه قوله عليه السلام في صحيحة أبي حمزة: فإذا ذكرن (ت - خ ل) إنها عذراء، فعلى الإمام أن يؤجله سنة، فإن وصل إليها، وإلا فرق بينهما وأعطيت نصف الصداق ولا عدة عليها (1).

وصحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: العنين يتربص به سنة ثم إن شاءت امرأته تزوجت وإن شاءت أقامت (2).

____________________

وفي المسألة قولان آخران (أحدهما) أن العنة إن كانت متقدمة على العقد جاز للمرأة الفسخ في الحال، وإن كانت حادثة بعد العقد أجل سنة من حين الترافع، ذهب إليه بن الجنيد.

واحتج له في المختلف بقوله عليه السلام في رواية غياث الضبي: (إذا علم أنه عنين لا يأتي النساء فرق بينهما) (1).

وبرواية أبي الصباح الكناني عن الصادق عليه السلام، قال: سألته عن امرأة ابتلى زوجها فلا يقدر على الجماع أبدا أتفارقه؟ قال: نعم إن شاءت (2).

والجواب بعد تسليم السند أنهما مطلقتان وما تضمن اعتبار التأجيل مفصل، والمفصل يحكم على المجمل.

وأجاب عنهما في المختلف بأن العلم إنما يحصل بعد السنة، قال: ولو قدر حصوله قبلها، فالأقوى ما قاله ابن الجنيد.

والعجب أن المحقق الشيخ علي وجدي قدس سره نقلا الاتفاق على اعتبار التأجيل مع أن العلامة في المختلف نقل فيه الخلاف واختار ما ذكرناه (وثانيهما) أن المرأة إذا اختارت الفسخ بعد تمكينها إياه من نفسها وجب لها المهر، وإن لم يولج، ذهب إليه ابن الجنيد أيضا.

قال ms222 في المختلف: وهو بناء على أصله، من أن المهر يجب كملا بالخلوة كما يجب بالدخول.

ويدفعه صحيحة أبي حمزة (3)، الدالة على أنها مع الفسخ تستحق نصف الصداق خاصة والله تعالى أعلم.

(تتمة) لو تزوج على أنها حرة فبانت أمة، فله الفسخ، فلا مهر لو لم يدخل، ولو دخل فلها المهر على الأشبه ويرجع به على المدلس.

وقيل: لمولاها العشر أو نصف العشر إن لم يكن مدلسا.

____________________

قوله: (تتمة) هذه التتمة ذكر فيها أحكام التدليس، وهو تفعيل من المدالسة وهو المخادعة، والدلس محركة، الظلمة كأن المدلس لما أتى المخدوع بما حصل فيه التدليس أتاه به في الظلمة.

ويتحقق التدليس بالسكوت عن العيب مع العلم به ودعوى صفة كمال مع عدمها من الزوجة أو وليها لأجل التزويج إذا كان الأخبار للزوج أو من يقوم مقامه، وكذا من الزوج أو من ينوب منابه والمراد بالتدليس هنا المعنى الثاني، لأن المعنى الأول، وهو كتمان العيب تقدم الكلام فيه.

قوله: (لو تزوج على أنها حرة فأنت أمة الخ) إذا تزوج امرأة على أنها حرة فظهرت أمة، سواء شرط ذلك في نفس العقد أو ذكر قبله وجرى العقد عليه، كان للزوج فسخ النكاح إذا وقع بإذن المولى وكان الزوج ممن يجوز له نكاح الأمة، أما بدون ذلك فإنه يقع باطلا في الثاني وموقوفا على الإجازة في الأول.

أما ثبوت الفسخ مع اشتراط ذلك في العقد فظاهر، لأن ذلك فائدة الشرط وأما مع ذكره قبل العقد وجريان العقد عليه، فلأن التراضي إنما وقع على هذا الوجه المخصوص فإذا لم يبطل العقد بفواته فلا أقل من ثبوت الخيار.

واستدل على ثبوت الخيار في الصورتين، بصحيحة الوليد بن صبيح، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة قد دلست نفسها له قال:

إن كان الذي زوجها إياه من غير مواليها، فالنكاح فاسد، قلت: فكيف يصنع بالمهر الذي أخذت منه؟ قال: إن وجد مما أعطاها شيئا فليأخذه وإن لم يجد شيئا

____________________ ms223

فلا شئ له عليها، وإن كان زوجها إياه ولي لها ارتجع على وليها بما أخذت منه، ولمواليها عليه عشر قيمتها (ثمنها - خ ل ئل) إن كانت بكر وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها (1).

وهذه الرواية غير دالة على المطلوب، وإنما تدل على بطلان العقد إذا وقع بغير إذن المولى.

ومتى صح العقد وثبت للزوج الفسخ، فإن فسخ قبل الدخول فلا شئ لها، وإن كان بعده وجب المسمى لثبوته بالعقد الصحيح الواقع بإذن الولي أو إجازته واستقراره بالدخول.

ولو لم يأذن مولى الأمة في العقد ولا إجازة بعد وقوعه، وقع فاسدا من أصله، ويلزم الزوج مع الدخول العشر إن كانت بكرا ونصفه إن كانت ثيبا على الأصح عملا برواية الوليد المتقدمة وما في معناها.

وقيل يلزمه مهر المثل وهو ضعيف.

وفي اشتراط عدم علم الأمة بالتحريم قولان تقدم الكلام فيهما.

إذا تقرر ذلك، فاعلم أن الزوج إذا فسخ العقد بعد الدخول وعدم المهر أو تبين بطلان العقد بعد الدخول، ولزمه العشر أو نصفه، فإنه يرجع به على المدلس ثم لا يخلو إما أن يكون المدلس، المرأة، أو المولى، أو أجنبيا، فإن كانت هي المدلسة لم يمكن الرجوع عليها حال الرقية، لأنه رجوع على المولى، وهو باطل وإنما يرجع عليها بعد العتق واليسار، فإن لم يكن دفع المهر إليها غرمه للمولى ويرجع به، وإن كان قد دفعه إليها رجع به إن كانت عينه باقية أو بالبعض إن كان كذلك ويدفعها بالباقي، وإن كان المدلس المولى فإن كان قد تلفظ بما يقتضي العتق حكم

وكذا تفسخ هي لو بان زوجها مملوكا، ولا مهر قبل الدخول، ولها المهر بعده.

____________________

عليه بحريتها، سواء كان ذلك اللفظ إنشاء أم إخبارا فيصح العقد ويكون المهر لها دون السيد.

ويعتبر في صحة النكاح إذنها سابقا أو إجازتها لاحقا كغيرها من الحرائر، وإن لم يكن قد تلفظ بما يقتضي العتق فلا شئ له، ولا للمملوكة، لأن المملوكة لا تستحق ms224 من مهرها شيئا والسيد وإن استحق المهر بالدخول إلا أن للزوج، الرجوع عليه به لتغريره إياه وتدليسه، ولا وجه لدفعه إليه وارتجاعه منه.

وهل يستثنى للسيد أقل ما يصح أن يجعل مهرا، وهو أقل ما يتمول على ما اخترناه فيما سبق أو أقل ما يكون مهرا لأمثالها على قول ابن الجنيد؟ قيل: لا، وهو ظاهر اختيار المصنف تمسكا بإطلاق ما تضمن رجوع الزوج على المدلس بما غرم.

وقيل: نعم لأن الوطء المحرم بغير التحليل يمتنع خلوة من العوض.

وجوابه أن العوض متحقق لكن يرجع به على المدلس.

ولو كان الزوج قد دفع المهر إليها مع تدليس المولى وعدم تلفظه بما يقتضي العتق أخذه منها إن كانت عينه باقية وإن تلفت في يدها احتمل قويا رجوعه به على المولى لمكان الغرور فتضعف المباشرة ويكون السبب أقوى كما إذا قدم طعاما إلى مالكه فأكله وهو لا يعلم به.

ويحتمل ضمانها المهر في كسبها أو تبعيتها به بعد العتق.

ولو كان المدلس أجنبيا رجع عليه بجميع المهر المستحق للمولى، ولو دفعه إليها في هذه الحالة فتلف في يدها غرم مهرا آخر للسيد ورجع به على المدلس.

وإن قلنا بالرجوع على السيد بما تلف في يدها إذا كان هو المدلس، رجع الزوج على المدلس هنا بكل من المهرين.

قوله: (وكذا تفسخ (هي - خ) لو بان زوجها مملوكا الخ) إذا تزوجت

ولو اشترط كونها بنت مهيرة فبانت بنت أمة، فله الفسخ ولا مهر ويثبت لو دخل.

____________________

المرأة زوجا على أنه حر فبان عبدا، فإن كان بغير إذن مولاه ولم يجز العقد وقع باطلا، وإن كان بإذنه أو إجازته صح العقد وكان للمرأة الفسخ، سواء شرطت حريته في نفس العقد أو عولت على إخباره قبل العقد بكونه حرا.

ولا فرق في ذلك بين أن يتبين الحال قبل الدخول وبعده، لكن إن فسخت قبل الدخول أو تبين بطلان العقد كذلك، فلا مهر لها وإن فسخت بعده ثبت لها المهر، لأن الوطء المحرم لا يخلو ms225 من عوض فإن كان النكاح برضا السيد كان لها المسمى، عليه وإلا كان لها مهر المثل على المملوك فيتبع به إذا أعتق.

ويدل على هذه الأحكام ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن امرأة حرة تزوجت مملوكا على أنه حر فعلمت بعد أنه مملوك، فقال: هي أملك بنفسها إن شاءت أقرت (قرت - كا) معه، وإن شاءت فلا، فإن كان دخل بها فلها الصداق، وإن لم يكن دخل بها فليس لها شئ، وإن هو دخل بها بعد ما علمت أنه مملوك وأقرت بذلك فهو أملك بها (1).

قوله: (ولو اشترط كونها بنت مهيرة فبانت بنت أمة الخ) قال في القاموس: المهيرة هي الحرة الغالية المهر، وقال الجوهري: المهيرة هي الحرة.

وكأنهم لحظوا في الاشتقاق أنها لا توطأ إلا بمهر، بخلاف الأمة، فإنها قد توطأ بالملك.

وقد قطع الأصحاب بأن من تزوج امرأة واشترط كونها بنت مهيرة فبانت بنت أمة كان له الفسخ، ولا ريب في ذلك مع الشرط لقوله عليه السلام: المؤمنون عند شروطهم (2).

ولو تزوج بنت المهيرة (مهيرة خ - ل) فأدخلت عليه بنت الأمة ردها ولها مع الوطئ للشبهة ويرجع به على من ساقها، وله زوجته.

____________________

وجه الاستدلال أنه يدل على استحقاق المشروط، فإذا انتفى فقد انتفى بعض المعقود عليه، فإذا لم يبطل العقد بذلك، فلا أقل من ثبوت الخيار.

ثم إن كان الفسخ قبل الدخول فلا مهر لها على ما سبق، وإن كان بعده استحقت المسمى لاستقراره بالدخول ويرجع به الزوج على من دلسها أبا كان أم غيره حتى لو كانت هي المدلسة فلا شئ لها.

وقيل: إنها تستحق أقل ما يصلح أن يكون مهرا وهو أقل ما يتمول، وقد تقدم الكلام في ذلك.

قوله: (ولو تزوج بنت المهيرة فأدخلت عليه بنت الأمة الخ) الفرق بين هذه المسألة وبين السابقة أن العقد وقع في السابقة على بنت الأمة مع اشتراطه في العقد أن تكون بنت حرة، ولهذا ms226 كان له الخيار لفوات الشرط، وهنا وقع العقد على بنت الحرة باتفاقهما، وإنما أدخلت عليه بنت الأمة بغير عقد.

والحكم بردها واضح، لأنها ليست زوجته، ولها مهر المثل إن كان دخل بها وهي جاهلة، سواء كان هو عالما أم لا، لتحقق الشبهة من طرفها الموجبة لثبوت المهر ويرجع به على المدلس الذي ساقها إليه لأجل الغرور ولو لم يكن دخل بها فلا شئ لها، لأنها ليست معقودا عليها ولا موطوءة.

وأما الزوجة فإنها على نكاحها فيجب تسليمها إلى الزوج وتستحق عليه ما سمى لها في العقد.

وهذا الحكم لا يختص بهذا الفرض بل يأتي في كل من أدخلت عليه غير زوجته وإنما فرضها الأصحاب في هذه الصورة، لورود الرواية بحكمها وهي: ما رواه الكليني - في الحسن - عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يخطب إلى الرجل ابنته من مهيرة فأتاه بغيرها، قال: تزف (ترد - خ ل) إليه

ولو تزوج اثنان فأدخلت امرأة كل منهما على الآخر كان لكل موطوءة مهر المثل على الواطئ للشبهة، وعليها العدة وتعاد إلى زوجها وعليه مهرها الأصلي.

____________________

التي سميت له بمهر آخر من عند أبيها والمهر الأول للتي دخل بها (1).

لكن ما تضمنته الرواية من كون مهر الزوجة على أبيها، مخالف للأصل.

ويمكن حملها على أن المسمى مساو لمهر المثل وإنما أخذته التي دخل بها من المهر، يكون لها للشبهة وترجع به على أبيها إذا كان قد ساقها إليه ويدفع إلى ابنته الأخرى ويكون ذلك معنى كون المهر من عند أبيها.

قوله: (ولو تزوج اثنان فأدخلت امرأة كل منهما على الآخر الخ) ما ذكر المصنف من حكم هذه المسألة موافق للقواعد الشرعية، فإن وطء المرأة الأجنبية شبهة منها يوجب لها على الواطئ مهر المثل، ويلزمها بذلك العدة فإذا وطأ كل من الزوجين زوجة الآخر بشبهة من قبلها كان لكل موطوءة مهر المثل على الواطئ، وعليها العدة منه ويعاد كل من الزوجتين إلى زوجها وعليه مهرها المسمى ms227 في العقد.

ولو مات أحد الزوجين ورثه الآخر، سواء كانت المرأة في عدة الشبهة أم لا.

والأصل في هذه المسألة ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن الحسن بن محبوب، عن جميل بن صالح أن أبا عبد الله عليه السلام، قال: في أختين أهديتا لأخوين فأدخلت امرأة هذا على هذا وامرأة هذا على هذا، قال: لكل واحدة منهما، الصداق بالغشيان وإن كان وليهما تعمد ذلك أغرم الصداق، ولا يقرب واحد منهما امرأته حتى تنقضي العدة، فإذا انقضت العدة صارت كل امرأة منهما، إلى زوجها

ولو تزوجها بكرا فوجدها ثيبا فلا رد.

وفي رواية ينقض مهرها.

____________________

الأول بالنكاح الأول، قيل له: فإن ماتتا قبل انقضاء العدة؟ قال: يرجع الزوجان بنصف الصداق على ورثتهما فيرثانهما الرجلان قيل: فإن مات الزوجان وهما في العدة؟ قال ترثانهما ولهما نصف المهر، وعليهما العدة بعد ما يفرغان من العدة الأولى تعتدان عدة المتوفى عنها زوجها (1).

وهذه الرواية صحيحة السند مطابقة للأصول، وما تضمنته من تنصيف المهر بالموت، قول جمع من الأصحاب، وبه روايات صحيحة، وفي مقابلها أخبار أخر (2) دالة على خلاف ذلك، وسيجئ تحقيق المسألة إن شاء الله تعالى.

قوله: (ولو تزوجها بكرا فوجدها ثيبا فلا رد الخ) الأصح أنها لا ترد إلا إذا شرط كونها بكرا وثبت سبق الثيوبة (الثيبوبة - خ) على العقد، فإنه يجوز له الفسخ لفوات الشرط المقتضى للتخيير كنظائره.

ثم إن فسخ قبل الدخول فلا شئ لها، وإن كان بعده استقر المهر ورجع به، على المدلس، فإن كان التدليس من المرأة فلا شئ لها إلا أقل ما يصلح أن يكون مهرا كما قيل في نظائره.

والرواية التي أشار إليها، المصنف، رواها الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن حزك، قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام أسأله عن رجل تزوج جارية بكرا فيجدها (فوجدها - ئل) ثيبا، هل يجب لها الصداق وافيا أم ينقص؟ قال:

ينقص (3).

النظر الثاني: في المهور وفيه أطراف:

____________________

واختلف الأصحاب في قدر النقص، ms228 فقيل: إنه ينقص منه شئ من غير تعيين، اختاره الشيخ في النهاية، وقيل: إنه ينقص السدس، ذكره القطب الراوندي في شرح النهاية، لأن الشئ في عرف الشرع، السدس كما ورد في الوصية.

وغلطة المصنف في ذلك، لأن لفظ الشئ لم يذكر في الرواية، ولو ذكر لم يتعين كونه السدس، وكونه كذلك في الوصية لا يقتضي كون هذا اللفظ موضوعا لذلك لغة أو عرفا.

وقيل: إنه ينقص منه بنسبة ما بين مهر البكر والثيب اختاره ابن إدريس وجماعة، فإذا كان المسمى مائة وقيل: إن مهر مثلها بكرا مائة وثيبا خمسون، نقص منه النصف، ولو قيل إن مهرها بكرا مائتان وثيبا مائة نقص من المسمى خمسون، لأنها نسبة ما بينهما لا مجموع تفاوت ما بينهما لئلا يسقط جميع المسمى.

ووجه هذا القول إن الرضا بالمهر المعين إنما وقع على تقدير اتصافها بالبكارة ولم يحصل إلا خالية عن الوصف، فيلزمها رد التفاوت كأرش ما بين كون المبيع صحيحا ومعيبا.

وقيل: إنه يرجع في تقدير النقص إلى رأي الحاكم، وهو منسوب إلى المصنف رحمه الله لثبوت النقص بالرواية الصحيحة وعدم تقديره لغة وشرعا فيرجع فيه إلى رأي الحاكم، ولا بأس به.

ومورد الرواية من تزوج امرأة بكرا فوجدها ثيبا، وهو يتناول من اشترط بكارتها في العقد أو ذكرت قبله وجرى العقد على ذلك من غير اشتراط له في نفس العقد.

قوله: (النظر الثاني في المهور وفيه أطراف) المهور جمع مهر، وعرفه صاحب الصحاح والقاموس بأنه الصداق وعرفا الصداق - بكسر الصاد وفتحها

الطرف الأول كل ما يملكه المسلم يصح أن يكون مهرا، عينا كان أو دينا أو منفعة كتعليم الصنعة والسورة، ويستوي فيه الزوج والأجنبي. أما لو جعلت المهر استئجاره مدة فقولان: أشبههما، الجواز.

____________________

بأنه مهر المرأة.

قال في المسالك: وهو مال يجب بوطئ غير زنا منها، ولا بملك يمين أو بعقد النكاح أو تفويت بضع قهرا على بعض الوجوه كإرضاع ورجوع شهود.

وأورد عليه، طردا عقر الأمة الزانية إن جعلنا العقر ms229 مهرا كما ذكره المعرف، فإنه جعل من أسماء المهر العقر، وعكسا أرش البكارة فإنه مال يجب بالوطء المخصوص وليس مهرا، والنفقة إن قلنا: إنها تجب بالعقد والنشوز مانع، والأمر في ذلك هين.

ومن هذا التعريف يظهر وجه تعبير المصنف بصيغة الجمع، وللمهر أسماء كثيرة، الصداق لإشعاره بصدق رغبة باذله في النكاح، والصدقة بفتح أوله وضم ثانيه، والنحلة، والأجر، والفريضة، والعليقة، والعلائق، والحباء، والعقر.

قوله: (الأول كل ما يملكه المسلم يصح أن يكون مهرا الخ) أجمع الأصحاب وغيرهم على أن كل ما يملكه المسلم مما يعد مالا يصح جعله مهرا للزوجة عينا كان، أو دينا، أو منفعة، ويندرج في المنفعة منفعة العقار، والحيوان، والغلام، والأجير، والزوج.

لكن منع الشيخ في النهاية من جعل المهر عملا من الزوج لها أو لوليها وأجازه في المبسوط، والخلاف، وإليه ذهب المفيد رحمه الله، وابن الجنيد، وابن إدريس، والمصنف، ومن تأخر عنه، وهو الأصح.

(لنا) ما رواه الكليني - في الحسن - عن الفضيل بن يسار، عن أبي جعفر

____________________

عليه السلام قال: الصداق ما تراضيا عليه من قليل وكثير فهذا الصداق (1).

- وفي الحسن - عن جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: المهر ما تراضى عليه الناس أو اثنتا عشرة أوقية (2) ونش (3) أو خمسمائة درهم (4).

وعن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن المهر ما هو؟ قال: ما تراضى عليه الناس (5).

وفي الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: جاءت امرأة إلى النبي صلى الله عليه وآله فقالت: زوجني فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: من لهذه فقام رجل، فقال: أنا يا رسول الله زوجنيها فقال: ما تعطيها؟ فقال:

مالي شئ، فقال: لا، فأعادت فأعاد رسول الله صلى الله عليه وآله الكلام فلم يقم أحد غير الرجل ثم أعادت، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله في المرة الثالثة:

أتحسن من القرآن شيئا؟ قال: نعم فقال: قد زوجتكها على ما تحسن من القرآن ms230 فعلمها إياه (6).

____________________

وفي معنى هذه الروايات أخبار كثيرة (1).

ولم نقف للشيخ وأتباعه في المنع من العقد على منفعة الزوج، على دليل يعتد به.

وربما كان مستنده ما رواه الشيخ - في الحسن - عن أحمد بن محمد، عن أبي الحسن عليه السلام، قال: سألته عن الرجل يتزوج المرأة ويشترط (لأبيها - يب) إجارة شهرين فقال: إن موسى عليه السلام (قد - يب) علم أنه سيتم له شرطه فكيف لهذا بأن يعلم أنه سيبقى حتى يفي وقد كان الرجل على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله يتزوج المرأة على السورة من القرآن، وعلى الدرهم، وعلى القبضة من الحنطة (2).

وهذه الرواية مع تسليم سندها لا تدل على المنع صريحا، ولعل المراد منها أنه لا ينبغي التعرض لتحمل ما لا يثق بالوفاء به على سبيل الكراهة لا المنع، لأن ذلك قد جاز في تعليم السورة التي قد قضت الرواية جواز جعله مهرا، صريحا، بل في كل مهر قبل تسليمه، فإنه لا وثوق بالبقاء إلى وقت تسليمه، مع أن ذلك غير قادح في الصحة إجماعا.

واعلم أن المراد بالعين في عبارة المصنف رحمه الله، ما قابل الدين والمنفعة لذكرها في مقابلتهما.

وقوله: (أما لو جعلت المهر استيجاره مدة) فيه تجوز فإن موضع الخلاف جعل المهر عمل الزوج الذي من شأنه أن يستأجر عليه لا (نفس) الاستيجار.

ولا وجه لتخصيص مورد الخلاف باستيجار المدة، فإن المانع منع من جعل

ولا تقدير للمهر في القلة ولا في الكثرة على الأشبه، بل يتقدر بالتراضي.

____________________

منفعة الزوج مهرا، سواء ضبطت بالمدة أو بالعمل كبناء جدار ونحوه.

ويعلم من ذلك أن المهر لو جعل منفعة في ذمة الزوج بحيث يكون له الإتيان بها بنفسه وبغيره، جاز بغير خلاف.

قوله: (ولا تقدير في المهر في القلة ولا في الكثرة الخ) أجمع الأصحاب على أن المهر لا يتقدر قلة إلا بأقل ما يتملك.

وأما الكثرة فذهب الأكثر إلى عدم تقديرها فيصح العقد على ما شاءا من غير ms231 تقدير، ذهب إليه الشيخان، وابن أبي عقيل، وسلار، وابن البراج، وابن إدريس، والمصنف، وعامة المتأخرين.

وقال السيد المرتضى رضي الله عنه فالانتصار: ومما انفردت به الإمامية أنه لا يتجاوز بالمهر خمسمائة درهم جيادا قيمتها خمسون دينارا، فما زاد على ذلك رد إلى هذه السنة.

والمعتمد الأول (لنا) قوله تعالى: وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا (1)، والقنطار، المال العظيم من قولهم: قنطرت الشئ إذا رفعته ومنه القنطرة.

وفي القاموس: القنطار بالكسر وزن أربعين أوقية من ذهب أو فضة، أو ألف دينار، أو ألف ومائتا أوقية، أو سبعون ألف دينار، أو ثمانون ألف درهم، أو مائة رطل من ذهب أو فضة، أو ألف دينار، أو ملأ مسك ثور ذهبا أو فضة.

وقوله تعالى: فنصف ما فرضتم (2).

وقوله عليه السلام في عدة روايات معتبرة الإسناد: المهر ما تراضى عليه

____________________

الناس (1).

وفي رواية زرارة: الصداق ما تراضيا عليه قل أو كثر (2).

وقول الرضا عليه السلام في صحيحة الوشاء: لو أن رجلا تزوج امرأة وجعل مهرها عشرين ألفا وجعل لأبيها عشرة آلاف كان المهر جائزا والذي جعل (جعله - ئل) لأبيها فاسدا (3).

وحكى الشيخ في المبسوط: إن الحسن بن علي عليهما السلام أصدق امرأة من نسائه مائة جارية مع كل جارية ألف درهم (4).

وإن عمر أصدق بنت أمير المؤمنين عليه السلام أربعين ألف درهم (5).

وذكر (6) أن جماعة من الصحابة والتابعين أصدقوا نحو ذلك مما يزيد على مهر السنة.

واحتج المرتضى رضي الله عنه بإجماع الطائفة، وبأن المهر يتبعه أحكام شرعية، فإذا وقع العقد على مهر السنة فما دون، ترتبت عليه الأحكام بالإجماع وأما الزائد فليس عليه إجماع ولا دليل شرعي فيجب نفيه.

وربما استدل له مما رواه محمد بن سنان، عن المفضل بن عمر، قال:

دخلت على أبي عبد الله عليه السلام فقلت له: أخبرني عن مهر المرأة، الذي لا يجوز للمؤمن أن يجوزه؟ قال: فقال: السنة المحمدية خمسمائة درهم، فمن زاد على ذلك رد

____________________

لسنة ولا شئ عليه ms232 أكثر من الخمسمائة درهم (1).

والجواب، أما الإجماع فلا نعلمه وكيف ينعقد مع مخالفة أعيان الأصحاب في ذلك؟ واحتمال وجود المشارك لهم في الفتوى.

وأما قوله: (إن الزائد عن مهر السنة ليس عليه إجماع ولا دليل شرعي فيجب نفيه) فجوابه أن الدلائل الشرعية الدالة على جواز العقد على المهر مطلقا المتناول للزائد على مهر السنة كثيرة موجودة في الكتاب والسنة (2).

وأما رواية المفضل بن عمر، فهي ضعيفة جدا فلا يمكن التعلق بها في إثبات حكم مخالف للأدلة الشرعية من الكتاب والسنة.

مع أن المرتضى رضي الله عنه لا يعمل بالخبر الصحيح المشهور فكيف يحتج له بهذا الخبر الضعيف النادر.

وأجاب عنها العلامة في المختلف بالحمل على الاستحباب، قال: ومع الزيادة يستحب الرد بالأبراء، إلى مهر السنة، وإذا حصل الأبرار لم يلزم أكثر منه وهو حسن ومع ذلك فالاحتياط يقتضي عدم الزيادة على مهر السنة للإجماع المنقول من المرتضى رضي الله عنه والتأسي بالنبي صلى الله عليه وآله، وأهل بيته عليهم السلام.

وقد استفاضت الروايات بأن مهر السنة خمسمائة درهم، فروى الكليني - في الصحيح - عن معاوية بن وهب، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: ساق رسول الله صلى الله عليه وآله اثنتي عشرة أوقية ونشا، والأوقية أربعون درهما والنش نصف الأوقية عشرون درهما وكان ذلك خمسمائة درهم، قلت: بوزننا؟ قال:

____________________

نعم (1).

وفي الحسن، عن حماد بن عيسى، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سمعته يقول: قال أبي: ما زوج رسول الله صلى الله عليه وآله (2) شيئا من بناته ولا تزوج شيئا من نسائه على أكثر من اثنتي عشر، أوقية ونش، الأوقية أربعون درهما، والنش عشرون درهما (3).

قال ابن إدريس في سرائره: النش بالنون المفتوحة والشين المعجمة المشددة، وهو عشرون درهما، وهو نصف الأوقية من الدراهم، لأن الأقية عند أهل اللغة أربعون درهما فإني سألت ابن (4) القصار ببغداد - وهو إمام اللغة في عصره فأخبرني بذلك.

قلت: وقد صرح بذلك صاحب القاموس وغيره قال في القاموس: النش، السوق، ms233 والرقيق، والخلط، ونصف أوقية عشرون درهما.

وقال الجوهري: النش عشرون درهما، وهو نصف أوقية، لأنهم يسمون الأربعين درهما أوقية، ويسمون العشرين نشأ، ويسمون الخمسة نواتا.

(فائدة روى الكليني رضي الله عنه، عن الحسين بن خالد، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام، عن مهر السنة كيف صار خمسمائة؟ فقال: إن الله تبارك

ولا بد من تعيينه بالوصف أو الإشارة، ويكفي المشاهدة عن كيله ووزنه.

____________________

وتعالى أوجب على نفسه ألا يكبره مؤمن مائة تكبيرة، ويسبحه مائة تسبيحة، ويحمده مائة تحميدة ويهلله مائة تهليلة ويصلي على محمد وآله مائة مرة ثم يقول: اللهم زوجني من الحور العين إلا زوجه الله حوراء عيناء وجعل ذلك مهرها ثم أوحى الله عز وجل إلى نبيه صلى الله عليه وآله أن ليسن (سن - خ) مهور المؤمنات خمسمائة درهم ففعل ذلك رسول الله صلى الله عليه وآله، وأيما مؤمن خطب إلى أخيه حرمته فبذل خمسمائة درهم فلم يزوجه فقد عقه واستحق من الله عز وجل إلا يزوجه حوراء (1).

قوله: (ولا بد من تعيينه بالوصف أو الإشارة الخ) المراد أن المهر إذا ذكر في العقد فلا بد من تعيينه ليخرج عن الجهالة إما بالإشارة كهذا الثوب وهذه الدابة مثلا، أو بالوصف الذي يحصل به التعيين، ولا يعتبر فيه استقصاء الأوصاف المعتبرة في السلم (2).

وقد قطع الأصحاب بأنه لا بد أن يكون معلوما في الجملة، ويكفي فيه المشاهدة وإن كان مكيلا أو موزونا كالصبرة من الطعام، والقطعة من الذهب، لأن النكاح ليس على حد المعاوضات الحقيقية، ولهذا لم يعتبر في صحة العقد، العلم بالزوجة إجماعا.

بل ربما ظهر من صحيحة ابن مسلم (3) المتضمنة لقضية تلك التي طلبت من النبي صلى الله عليه وآله التزويج، جواز كون المهر مجهولا فإنه عليه السلام زوجها على ما يحسن من القرآن من غير سؤال عما يحسنه من ذلك.

ولو تزوجها على خادم فلم يتعين، فلها وسطه، وكذا لو قال: دار أو بيت.

____________________

ثم إن قبضت الزوجة المهر ولم ms234 يتوقف الأمر على العلم بقدره أو علماه بعد ذلك فلا كلام، وإن استمر مجهولا واحتيج إلى معرفته لتلفه قبل التسليم أو بعده وقد طلقها قبل الدخول ليرجع بنصفه، فالوجه الرجوع إلى الصلح.

واحتمل المحقق الشيخ علي، وجوب مهر المثل في الأول، وهو غير جيد، لأن ضمان المهر عندنا ضمان يد لا ضمان معاوضة، ومن ثم كان التلف قبل القبض يوجب الرجوع إلى القيمة، لا إلى مهر المثل.

قوله: (ولو تزوجها على خادم ولم يتعين فلها وسطه الخ) قد عرفت أن المهر إذا ذكر في العقد اعتبر تعيينه بالإشارة، أو الوصف.

ومقتضى ذلك أنه إذا وقع على مجهول، يبطل المسمى، أو العقد، وقيل:

إنه لا خلاف فيه.

ولكن استثنى الشيخ وأتباعه ما ذكره المصنف من الخادم والبيت، والدار استنادا في الأولين إلى رواية علي بن أبي حمزه، قال: قلت لأبي الحسن الرضا عليه السلام: رجل تزوج امرأة على خادم، قال: فقال: (لي (لها - خ) وسط) من الخدم، قال: قلت: على بيت؟ قال: وسط من البيوت (1).

وفي الأخير إلى رواية ابن أبي عمير، عن بعض أصحابنا، عن أبي الحسن عليه السلام في رجل تزوج امرأة على داره قال: لها دار وسط (2).

فيظهر من المصنف في الشرائع التوقف في هذا الحكم حيث حكاه بلفظ

ولو قال: على السنة كان خمسمائة.

____________________

(قيل) وأسنده إلى رواية.

وهو في محله فإن الرواية الثانية ضعيفة بالإرسال والأولى بأن راويها - وهو علي بن أبي حمزة - قال النجاشي: إنه كان رأس الواقفة.

ومع ذلك فالعمل بهما مشكل، لأن الوسط من هذه الأشياء غير منضبط خصوصا مع عدم تعيين بلد الدار والبيت، وفي ذلك إثارة للتنازع والتخاصم وإيقاع للحاكم في الحيرة.

والأقرب مساواة هذه الأشياء لغيرها في بطلان التسمية والرجوع إلى مهر المثل أو بطلان العقد، لأن الشارع أحكم من أن ينيط (يضبط - خ) الأحكام بما لا ينضبط.

قوله: (ولو قال على السنة كان خمسمائة درهم) هذا الحكم مروي عن الكاظم عليه السلام بطريق ضعيف (1).

لكن دلله ms235 (استدل - له خ) جدي قدس سره في الروضة بالنص والإجماع ثم قال: وبهما يندفع الإشكال مع جهل الزوجين أو أحدهما بما جرت به السنة منه.

وقال في المسالك - بعد أن ضعف النص الوارد بذلك -: فإن كان على الحكم إجماع، وإلا فلا يخلو من إشكال.

وهذا الاستشكال مناف لما قط به في الروضة.

وينبغي القطع بالصحة إذا كانا عالمين بأن مهر السنة خمسمائة درهم، وإنما يقع الإشكال مع جهلهما أو جهل أحدهما بذلك ولا تبعد الصحة أيضا إذا قصدا بذلك مهر السنة الذي تزوج عليه النبي صلى الله عليه وآله له نسائه فإنه معلوم في

ولو سمى لها مهرا ولأبيها شيئا سقط ما سمى به.

____________________

نفسه منضبط وإن كانا جاهلين به وقت العقد، فإن مثل هذه الجهالة لم يثبت كونها قادحة في صحة المهر.

قوله: (ولو سمى لها مهرا ولأبيها شيئا سقط ما سمى له) المراد أنه إذا تزوج امرأة وسمى لها مهرا وسمى لأبيها شيئا بحيث يكون المجموع في مقابلة البضع، لزم ما سمى لها وسقط ما سمى له لأن المهر إنما تستحقه الزوجة دون غيرها.

ويدل على ذلك صريحا ما رواه الكليني - في الصحيح - عن الوشا عن الرضا عليه السلام قال: سمعته يقول: لو أن رجلا تزوج امرأة (المرأة - ئل) وجعل مهرها عشرين ألفا وجعل لأبيها عشرة آلاف، كان المهر جائز أو الذي جعل (جعله - خ ئل) لأبيها فاسدا (1).

ويستفاد من هذه الرواية عدم فساد العقد باشتماله على هذا الشرط الفاسد.

وقد يشكل الحكم بلزوم المسمى في بعض فروض المسألة كما لو شرطت لأبيها شيئا وكان الشرط باعثا على تقليل المهر واعتقدت لزوم الشرط، فإن الشرط حينئذ يكون كالجزء من المهر، فإذا لم يتم لها الشرط يشكل تعيين المسمى لها من المهر خاصة.

لكن الرواية مطلقة، ويمكن حملها على ما إذا لم ينقص المرأة من مهرها باعتبار هذا الشرط شيئا، فإن المطلق لا يأبى هذا الحمل.

ولو كان الشرط أن يعطى أباها شيئا أو تعطيه الزوجة ms236 من مهرها شيئا رضاها فلا مانع من صحته (صحة الشرط - خ) ولا فرق بين الأب وغيره في ذلك.

ولو عقد الذميان على خمر أو خنزير صح، ولو أسلما أو أحدهما قبل القبض فلها القيمة، عينا أو مضمونا.

____________________

قوله: (ولو عقد الذميان على خمر أو خنزير صح الخ) إذا عقد الذميان أو من جرى مجراهما على ما لا يملك في شرعنا كالخمر والخنزير، صح لأنهما يملكانه، فإن أسلما أو أسلم أحدهما قبل التقابض لم يجز دفع المعقود عليه لخروجه عن ملك المسلم.

ثم ما الذي يجب؟ الأصح أنه يجب القيمة عند مستحليه لأن التسمية وقعت صحيحة، ولهذا لو كان قد أقبضها المسمى قبل الإسلام برئ لكن لما تعذر تسليم العين وجب المصير إلى القيمة لأنها أقرب شئ إليها.

ومثلها لو جعلاه ثمنا لمبيع (لبيع - خ ل) أو عوضا لصلح أو إجارة أو غيرهما.

ويشهد له أيضا ما رواه الشيخ، عن رومي بن زرارة، (عن أخيه) عبيد بن زرارة، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: النصراني يتزوج النصرانية على ثلاثين دنا خمرا أو ثلاثين خنزيرا ثم أسلما بعد ذلك ولم يكن دخل بها، قال: ينظركم قيمة الخنازير؟ وكم قيمة الخمر؟ ويرسل به إليها ثم يدخل عليها وهما على نكاحهما الأول (1).

وربما قيل بوجوب مهر المثل تنزيلا لتعذر تسليم العين منزلة الفساد وهو ضعيف.

ورد المصنف بقوله: (عينا كان أو مضمونا) على بعض العامة حيث فرق بينهما وحكم في العين أنها لا تستحق غيره دون المضمون فإنها تستحق معه مهر

ولا يجوز عقد المسلم على الخمر، ولو عقد صح، ولها مع الدخول مهر المثل، وقيل: يبطل.

____________________

المثل، ولا ريب في بطلانه.

قوله: (ولا يجوز عقد المسلم على الخمر الخ) إذا عقد المسلم على ما لا يصح تملكه كالخمر والخنزير بطل المسمى إجماعا لعدم صلاحيته لذلك.

وفي بطلان العقد من أصله؟ قولان (أحدهما) - واختاره الشيخ في النهاية، والمفيد في المقنعة، وابن البراج، وأبو الصلاح - أنه يبطل لأن ms237 الرضا بالنكاح شرط في صحته، وإنما وقع على وجه مخصوص، وهو جعل المهر خمرا مثلا في مقابلة البضع وذلك باطل، فما وقع عليه الرضا لم يصح، وما هو صحيح لم يتراضيا عليه، ولأنه عقد معاوضة فيفسد بفساد العوض كالبيع.

والثاني - واختاره الشيخ في المبسوط والخلاف، وابن زهرة، وابن حمزة، وابن إدريس، والمصنف، ومن تأخر عنه - الصحة، لأن المهر ليس ركنا في العقد، وإنما الركن فيه الزوجان، ولهذا يصح إخلاؤه عن المهر، بل اشتراط عدمه فيه، وليس ذكر المهر الفاسد بأعظم من اشتراط عدمه، ولأن النكاح والصداق غير أن (متغايران - خ ل) لا يقتضي فساد أحدهما فساد الآخر.

وأجيب عن الأول بالفرق بين عدم التسمية وتسمية الفاسد لأنهما في الأول قد تراضيا على عدم المهر فيصح العقد للرضا به كذلك ويثبت مهر المثل، لأنه عوض البضع شرعا حيث لا تسمية:

بخلاف الثاني لأن التراضي لم يقع بالعقد خاليا عن العوض وإنما وقع بالعقد المشتمل على ذلك العوض، وهو باطل وغيره لم يتعلق به القصد ولا حصل به الرضا فلا يصلح لكونه عوضا.

وعن الثاني بأنه لا يلزم من تغايرهما مع التعويض تغايرهما مع التسمية، لأن التراضي إنما وقع على العقد المشخص (المتشخص - خ ل) بالمهر المعين فكان

الطرف الثاني: في التفويض لا يشترط في الصحة ذكر المهر، فلو أغفله أو شرط ألا مهر لها فالعقد صحيح.

____________________

وعلى الثاني أن تقدير المالية هنا ممتنع شرعا فيجب أن يلغى كما ألغي التعيين.

(وثالثها) الفرق بين كون المهر الذي لا يملكه المسلم متقوما في الجملة كالخمر والخنزير وغير متقوم كالحر فيعتبر قيمة الأول، ومهر المثل في الثاني وأجود الأقوال دليلا، الأول.

قوله: (الطرف الثاني في التفويض) قال الجوهري: فوض إليه الأمر رده إليه، والتفويض في النكاح، التزويج بلا مهر، وقريب منه في القاموس.

والتفويض قسمان: تفويض البضع، وتفويض المهر.

أما الأول فهو أن لا يذكر في العقد مهرا أصلا مثل أن تقول المرأة: زوجتك نفسي فيقول الزوج: قبلت.

وأما الثاني - وهو ms238 تفويض المهر - فهو أن يذكر على الجملة ويفوض تقديره إلى أحد الزوجين أو إليهما كما سيجئ بيانه.

قوله: (لا يشترط في الصحة ذكر المهر الخ) لا خلاف بين الأصحاب في جواز إخلاء العقد عن المهر، وادعى جماعة عليه الإجماع.

ويدل عليه ظاهر قوله تعالى: لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة (1).

إذا الظاهر أن المراد بالجناح المنفي، المهر، لأنه تعالى نفى الجناح إلى غاية

____________________

هي إما المسيس أو الفرض، والجناح الذي يثبت عند أحد هذين الأمرين، لزوم المهر، وإنما ينتفي المهر بالطلاق قبل المسيس إذا لم يذكر في العقد، ولم يفرض بعده.

وأيضا فإنه تعالى قال: ومتعوهن على الموسع قدره، وعلى المقتر قدره (1).

ولا متعة لمن طلقها قبل الدخول إلا للتي لم يسم لها مهرا.

والأخبار الواردة بجواز إخلاء العقد عن المهر كثيرة جدا.

(منها) ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فدخل بها ولم يفرض (لم يسم - خ ل يب) لها مهرا، ثم طلقها فقال: لها مثل مهور نسائها ويمتعها (2).

وفي الصحيح أيضا، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال في المتوفى عنها زوجها: إذا لم يدخل بها وإن لم يكن فرض لها مهرا فلا مهر لها وعليها العدة ولها الميراث (3).

وفي الموثق، عن منصور بن حازم، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج امرأة ولم يفرض لها صداقا، قال: لا شئ لها من الصداق، فإن كان دخل بها فلها مهر نسائها (4).

ويتحقق التفويض بعدم ذكر المهر في العقد، سواء سكتت عنه أو شرطت أن لا مهر في الحال، أو مطلقا.

أما لو قالت: على أن لا مهر عليك قبل الدخول وبعده أو ما أدى هذا المعنى، فالأظهر فساد العقد من رأس، لأن من مقتضيات عقد النكاح وجوب المهر

ولو طلق فلها المتعة قبل الدخول، وبعده لها مهر المثل.

____________________

في الجملة إما بالعقد أو الفرض ms239 أو الوطء فإذا شرط خلاف ذلك فقد شرط ما ينافي مقتضى العقد فيبطل.

ويحتمل الصحة، لأنها إذا نفت المهر مطلقا صح، وهذا بمعناه، لأن المنفي نكرة في سياق النفي فتفيد العموم.

وهو ضعيف، فإن ظاهر العموم لا يأبى التخصيص بلزوم المهر في ثاني الحال بخلاف ما وقع فيه التنصيص على نفي المهر في الحالين، فإنه يمنع تخصيصه.

قوله: (ولو طلق فلها المتعة قبل الدخول، وبعده لها مهر المثل) المراد أن العقد المذكور بمجرده لا يوجب مهرا ولا متعة، لأن المتعة إنما يجب بالطلاق قبل المسيس والفرض، ومهر المثل إنما يجب بالدخول.

وقول المصنف: (ولو طلق فلها المتعة قبل الدخول وبعده لها مهر المثل) ربما أوهم أن للطلاق مدخلا في لزوم مهر المثل، وليس كذلك، فإن الموجب له، الدخول، سواء طلق أم لا، وقد تقدم من الأخبار ما يدل على أنها تستحق بالدخول مهر المثل.

وأما أنه إذا طلقها قبل الدخول فلها المتعة، فيدل عليه قوله تعالى:

﴿ومتعوهن﴾ (1) والأمر للوجوب.

وما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل طلق امرأته قبل أن يدخل بها، قال: عليه نصف المهر إن فرض لها شيئا، وإن لم يكن فرض فليمتعها على نحو ما يمتع مثلها من النساء (2).

ولو مات أحد الزوجين قبل الدخول والطلاق، فإن كان الموت قبل

ويعتبر في مهر المثل حالها في الشرف والجمال ____________________

الفرض فلا شئ لها لانتفاء سبب الوجوب فإنه منحصر في الفرض والدخول.

ويدل عليه صحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال في المتوفى عنها زوجها إذا لم يدخل بها (1)، فإن لم يفرض لها مهرا، فلا مهر لها، وعليها العدة، ولها الميراث (2).

وصحيحة زرارة، قال: سألته عن المرأة تموت قبل أن يدخل بها أو يموت الزوج قبل أن يدخل بها، قال: أيهما مات فللمرأة نصف ما فرض لها، وإن لم يكن فرض لها فلا مهر لها (3).

ويستفاد من هذه الرواية أنه ms240 إذا مات أحد الزوجين بعد الفرض وقبل الدخول استحقت الزوجة نصف المفروض، وهو أحد قولي الأصحاب، وقيل: إنها تستحق المفروض بتمامه، وسيجئ تمام الكلام في ذلك.

قوله: (ويعتبر في مهر المثل حالها في الشرف) مهر المثل هو قيمة المثل بالنسبة إلى البضع، والمراد به ما يبذل عادة في مقابل نكاح أمثالها.

وقد ورد في عدة روايات معتبرة أن المعتبر مهر نسائها.

والظاهر أن المراد (نسائها) نساء أهلها اللاتي هن في مثل صفاتها اللاتي يزيد المهر وينقص باعتبارها من الجمال والبكارة والعقل والأدب، ومعرفتها بتدبير المنزل وما جرى هذا المجرى وأضداد ذلك، لأن المهر يختلف بجميع ذلك اختلافا بينا.

وإطلاق النساء يتناول أقارب الأب والأم.

وفي المتعة حالة، فالغني يمتع (تمتع - خ ل) بالثوب المرتفع أو عشرة دنانير فأزيد، والفقير بالخاتم أو الدرهم، والمتوسط بينهما.

____________________

وهل يعتبر في أقاربها أن يكونوا من أهل بلدها؟ قولان أظهرهما ذلك، لأن المهر يختلف باختلاف البلدان اختلافا عظيما.

وقيد المصنف في الشرائع وأكثر الأصحاب، الحكم بلزوم مهر المثل، بما إذا لم يتجاوز مهر السنة وهو خمسمائة درهم، فإن تجاوزها رد إليها.

وادعى عليه فخر المحققين، الإجماع مع أن والده صرح بالخلاف في المختلف وحكى القولين ولم يرجح شيئا.

واستدلوا عليه بما رواه الشيخ، عن أبي بصير، قال: سألته من رجل تزوج امرأة فوهم أن يسمي صداقها حتى دخل بها، قال: السنة، والسنة خمسمائة درهم (١) وهي مع ضعف سندها باشتراك راويها بين الثقة غيره، غير دالة على المطلوب، فإن موردها ما إذا وهم أن يسمي صداقها أي نسي ذلك، وهو خلاف المدعى أو أخص منه.

والأصح أن مهر المثل لا يتقدر بقدر كما أطلقه المصنف، لإطلاق الروايات المتضمنة لأن المفوضة تستحق بالدخول مهر نسائها الخالي من التقييد.

قوله: (وفي المتعة حاله فالغني يمتع (يتمتع - خ) بالثوب الخ) قد سبق أن المفوضة إذا طلقت قبل الدخول وجب لها المتعة لا غير، وهو موضع نص ووفاق.

وقد ذكر المصنف وغيره أن المعتبر في المتعة حال ms241 الزوج بالنظر إلى يساره وإعساره.

ويدل عليه قوله تعالى: ﴿ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره﴾ (2).

وقيل: إن الاعتبار بهما معا، وهو ضعيف.

ولو جعل الحكم لأحدهما في تقدير المهر صح، ويحكم الزوج بما شاء وإن قل، وإن حكمت المرأة لم يتجاوز مهر السنة.

____________________

وقد قسم الأصحاب حال الزوج إلى ثلاثة أقسام: اليسار، والإعسار، والتوسط، ورواه ابن بابويه مرسلا فقال: وروى: إن الغني يمتع بدار أو خادم والوسط (يمتع - خ ئل) بثوب، والفقير بدرهم أو خاتم (1).

والمستفاد من الآية الشريفة انقسام حاله إلى اليسار والأقتار خاصة.

وكذا موثقة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، فإنه قال: إذا كان الرجل موسعا عليه متع امرأته بالعبد والأمة، والمقتر يمتع بالحنطة، والزبيب والثوب والدراهم، وإن الحسن بن علي عليهما السلام متع امرأة له بأمة ولم يطلق امرأة إلا متعها (2).

وما ذكره المصنف من أن الغني يمتع بالثوب المرتفع أو عشرة دنانير، لم أقف على مستنده، وزاد في الشرائع الدابة أيضا، وهو كالذي قبله.

والأجود اتباع ما ورد به النقل، وهو أن الغني يمتع بالعبد والأمة أو الدار والمقتر بالحنطة والزبيب والخاتم والثوب والدرهم، فما فوقه.

وفي رواية أبي بصير، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قلت: ما أدنى ذلك المتاع إذا كان الرجل معسرا لا يجد؟ قال: الخمار وشبهه (3).

قوله: (ولو جعل الحكم لأحدهما في تقدير المهر صح الخ) هذا هو

ولو مات الحاكم (1) قبل الدخول وقبل الحكم فالمروي لها المتعة.

____________________

فعليها أن تقبل حكمه قليلا كان أو كثيرا (2).

وهذه الرواية قاصرة من حيث السند باشتماله على الحسن بن زرارة (3) وهو مجهول ما تضمنته من تعليل الفرق، غير واضح، لأنه فرق بنفس الدعوى.

ويدل على بعض هذه الأحكام أيضا ما رواه الكليني وابن بابويه في الصحيح والشيخ في الحسن، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام في رجل تزوج امرأة على حكمها أو على حكمه فمات أو ماتت ms242 قبل أن يدخل بها؟ قال: لها المتعة والميراث، ولا مهر لها، قال (قلت - كا): وإن طلقها وقد تزوجها على حكمها قال إذا طلقها وقد تزوجها على حكمها لم يتجاوز حكمها عليه أكثر من وزن خمسمائة درهم فضة مهور نساء رسول الله صلى الله عليه وآله (4).

دلت الرواية على جواز تفويض تقدير المهر إلى كل من الزوجين وأنه إذا فوض إليها لم يتجاوز بحكمها عليه أكثر من مهر السنة لم يبق من الأحكام المذكورة إلا أنه إذا فوض التقدير إلى الزوج، كان له الحكم بما شاء، ويكفي فيه أن ذلك مقتضى اللفظ الذي قد ثبت انعقاد النكاح به، فيجب المصير إليه إذا لم يقم دليل على خلافه.

قوله: (ولو مات الحاكم قبل الدخول وقبل الحكم، فالمروي: لها المتعة) هذه الرواية هي رواية محمد بن مسلم المتقدمة (5)، وبمضمونها أفتى الشيخ

____________________

في النهاية وأتباعه، والصدوق في المنقع.

والرواية صحيحة السند (1) لكن قيل: إنها غير صريحة في المطلوب، لأن قوله: (فمات أو ماتت) يحتمل كون الميت هو الحاكم، وكونه المحكوم عليه، ومع قيام الاحتمال يسقط الاستدلال.

وهو غير جيد، فإن قيام مطلق الاحتمال لا ينافي الظهور، ولا ريب أن الظاهر منها كون الميت هو الحاكم، لأنه الأقرب والمحدث عنه، ولأنه عليه السلام ذكر في آخر الحديث (2): إن الحكم لا يسقط بالطلاق مع بقاء الحاكم، وإذا لم يسقط بالطلاق لم يسقط بالموت بطريق أولى.

وقال ابن إدريس: لو مات الحاكم قبل الدخول وقبل الحكم لم يثبت للزوجة مهر ولا متعة كمفوضة البضع، لأن مهر المثل إنما يجب بالدخول، والمتعة إنما تجب بالطلاق والأصل براءة الذمة، وإلحاق الموت بالطلاق، قياس.

وإلى هذا القول ذهب الشيخ في الخلاف وابن الجنيد، وهما محجوجان بالخبر الصحيح (3) الدال على لزوم المتعة.

لكن ابن إدريس لا يتوجه عليه ذلك، لأنه لا يعمل بخبر الواحد.

وحكى الشيخ في المبسوط في هذه المسألة قولا بلزوم مهر المثل وقواه، واختاره العلامة في القواعد.

واستدل له بأن مهر المثل (المهر - خ ل)، ms243 هو قيمة البضع حيث لم يتعين

الطرف الثالث: في الأحكام وهي عشرة (الأول) تملك المرأة المهر بالعقد، وينتصف بالطلاق، ويستقر بالدخول وهو الوطء قبلا أو دبرا.

____________________

غيره، وبأن المهر مذكور، غايته أنه مجهول، فإذا تعذرت معرفته وجب الرجوع إلى مهر المثل.

ويضعف الأول بأن الزوج لم يتحقق منه الدخول ليثبت عليه عوض البضع، والثاني بأنه نفس المدعى فكيف يجعل دليلا عليه.

مع أنهما معارضان بالنص الصحيح (1) الدال على سقوط المهر صريحا.

ولا فرق مع موت الحاكم بين موت المحكوم عليه معه، وعدمه لإطلاق النص.

ولو مات المحكوم عليه وحده كان للحاكم الحكم، فيما قطع به الأصحاب، لأن التفويض إليه قد ثبت بالعقد، فلا يبطل بموت المحكوم عليه.

ويشكل بما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن صفوان بن يحيى عن أبي جعفر قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل تزوج امرأة بحكمها ثم مات قبل أن تحكم عليه؟ قال: ليس لها صداق، وهي ترث (2).

لكن في سندها (3) نظر يحتاج إلى المراجعة.

قوله: (الأول تملك المرأة المهر بالعقد الخ) تضمنت هذه العبارة

____________________

مسائل (الأولى) أن المهر تملكه المرأة بالعقد وإن لم يستقر الملك قبل الدخول، وهو المعروف من مذهب الأصحاب.

وقال ابن الجنيد: الذي يوجبه العقد من المهر المسمى، النصف، والذي يوجب النصف والثاني من المهر بعد الذي وجب بالعقد منه، هو الوقاع أو ما قام مقامه من تسليم المرأة نفسها لذلك.

ويظهر من المصنف في الشرائع، التوقف في هذه المسألة حيث أسند القول الأول إلى أشهر الروايتين (1).

حجة القول الأول قوله تعالى: وآتوا النساء صدقاتهن نحلة (2) الشامل لما قبل الدخول وبعده.

والروايات المنضمة لأن المتوفى عنها زوجها قبل الدخول تستحق جميع المهر وسنوردها فيما بعد.

وإن الصداق عوض البضع، فإذا ملك الزوج البضع بالعقد وجب أن تملك المرأة عوضه، لأن ذلك مقتضى المعاوضة، وأن المرأة إن ملكت نماء الصداق بنفس العقد وجب أن تملك الصداق به، لأن النماء تابع للأصل فتملكه (ملكه - خ ل) ms244 يستلزم ملك الأصل.

ويدل على حقية المتقدم، ما رواه الكليني - في الموثق - عن عبيد بن زرارة، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل تزوج امرأة على مائة شاة ثم ساق إليها الغنم ثم طلقها قبل أن يدخل بها وقد ولدت الغنم، قال: إن كانت الغنم حملت عنده رجع بنصفها ونصف أولادها، وإن لم يكن الحمل عنده رجع بنصفها ولم يرجع من

____________________

الأولاد بشئ (1).

وسند هذه الرواية معتبر (2)، إذ ليس في طريقها مطعون فيه سوى عبد الله بن بكير، فإنه فطحي المذهب على ما ذكره الشيخ (3) وغيره.

لكن قال الكشي (4) إنه ممن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه وأقروا له بالفقه.

احتج العلامة في المختلف لابن الجنيد، بأنها لو ملكته بالعقد لاستقر ولم يزل عن ملكها إلا بسبب ناقل كبيع وغيره.

وما رواه يونس بن يعقوب عن الصادق عليه السلام قال: سمعته يقول:

لا يوجب المهر إلا الوقاع في الفرج (5).

وعن محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام، قال: سألته متى يجب المهر؟

قال: إذا دخل بها (6).

وهو يقتضي عدم الوجوب مع عدم الدخول.

ولا يخفى ضعف هذا الاحتجاج لمنع الملازمة في الأول، ولأن المتبادر من الوجوب، اللزوم والاستقرار، وانتفاؤه قبل الدخول لا يقتضي انتفاء أصل الملك.

ولا يسقط معه لو لم يقبض.

____________________

نعم يمكن أن يحتج له بما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن الحسن بن محبوب، عن حماد الناب، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن رجل تزوج امرأة على بستان له معروف وله غلة كثيرة، ثم مكث سنين لم يدخل بها ثم طلقها، قال: ينظر إلى ما صار إليه من غلة البستان من يوم تزوجها فيعطيها نصفه ويعطيها نصف البستان إلا أن تعفو فتقبل منه ويصطلحا على شئ ترضى به منه فإنه (فهو - خ ل) أقرب للتقوى (1).

وهذه الرواية غير دالة على المطلوب صريحا، إذ لا مانع من ثبوت هذا الحكم، وإن قلنا: إن المرأة ms245 تملك المهر بأجمعه بالعقد.

ومع ذلك فهي ضعيفة السند باشتراك راويها بين الثقة وغيره.

ومعارضة بموثقة عبد الله بن بكير المتقدمة.

ثم إن قلنا إنها تملكه بالعقد جاز لها التصرف فيه قبل القبض وبعده، لأن الناس مسلطون على أموالهم (2).

ونقل عن الشيخ في الخلاف أنه منع من التصرف فيه قبل القبض، استنادا إلى ما روي عن النبي صلى الله عليه وآله أنه نهى عن بيع ما لم يقبض (3).

ولأن تصرفها بعد القبض جائز بالإجماع، ولا دليل على جوازه قبله.

وضعف هذا الاحتجاج ظاهر، ويكفي في الدلالة على جواز التصرف، الأصل السالم من المعارض.

(الثانية) أنه ينتصف بالطلاق قبل الدخول، وهو موضع وفاق.

ولا يستقر بمجرد الخلوة على الأشهر.

____________________

ويدل عليه قوله تعالى: وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم (1).

والأخبار الكثيرة كحسنة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل طلق امرأته قبل أن يدخل بها، قال: عليه نصف المهر إن كان فرض لها شيئا وإن لم يكن فرض (لها - كائل) فليمتعها على نحو ما يمتع مثلها من النساء (2).

ورواية أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا طلق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها فقد بانت وتتزوج إن شاءت من ساعتها، وإن فرض لها مهرا فلها نصف المهر، وإن لم يكن فرض لها مهرا فليمتعها (3)، إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة.

(الثالثة) أن المهر يستقر بالدخول، وهو الوطء قبلا أو دبرا، وهو مقطوع به في كلام الأصحاب، بل قال العلامة في التحرير: إنه لا خلاف فيه.

ويدل عليه روايات: (منها) ما رواه الكليني - في الصحيح - عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سأله أبي وأنا حاضر، عن رجل تزوج امرأة فأدخلت عليه فلم يمسها ولم يصل إليها حتى طلقها هل عليها عدة منه؟ فقال:

إنما العدة من الإماء، قيل له: فإن كان واقعها في الفرج ولم ينزل؟ فقال: إذا أدخله وجب الغسل، ms246 والمهر، والعدة (4).

وفي الحسن، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل دخل بامرأة قال: إذا التقى الختانان وجب المهر والعدة (5).

____________________

وفي الحسن، عن داود بن سرحان عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا أولجه فقد وجب الغسل، والجلد، والرجم، ووجب المهر (1).

والظاهر تحقق الإيلاج بالوطء في الدبر، وكذا الإدخال الذي علق عليه وجوب المهر في صحيحة ابن سنان (2).

وقد ألحق بالدخول في استقرار المهر به، مورد (منها) ردة الزوج عن فطرة، فإن الأظهر وجوب جميع المهر عليه لثبوته بالعقد، فيجب الحكم باستمراره إلى أن يعلم المسقط.

(ومنها) موت الزوج، فقد ذهب الأكثر ومنهن الشيخ في النهاية، وابن البراج، وابن حمزة، وابن إدريس، إلى استقرار المهر بذلك.

وقال الصدوق في المقنع: وفي حديث آخر: إن لم يكن قد دخل بها وقد فرض لها مهرا فلها نصفه ولها الميراث وعليها العدة، وهو الذي أعتمده وأفتي به (3).

احتج الأولون، بما رواه الشيخ - في الصحيح -، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام: أنه قال في المتوفى عنها زوجها إذا لم يدخل بها: إن كان فرض لها مهرا فلها مهرها الذي فرض لها، ولها الميراث، وعدتها أربعة أشهر وعشرا كعدة التي دخل بها، وإن لم يكن فرض لها مهرا فلا مهر لها وعليها العدة ولها الميراث (4).

وفي الصحيح، عن منصور بن حازم، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتزوج المرأة فيموت عنها قبل أن يدخل بها؟ قال: لها صداقها كاملا

____________________

وترثه وتعتد أربعة أشهر وعشرا كعدة المتوفى عنها زوجها (1).

وفي معنى هاتين الروايتين روايات أخر لكنها غير صحيحة السند (2).

وفي مقابلها أخبار كثيرة دالة على تنصيف المهر بذلك.

(منها) ما رواه الكليني - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام في الرجل يموت وتحته امرأة لم يدخل بها، قال: لها نصف المهر، ولها الميراث كاملا وعليها العدة كاملة (3).

وفي الحسن، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، ms247 قال: إن لم يكن دخل بها وقد فرض لها مهرا، فلها نصف ما فرض لها، ولها الميراث وعليها العدة (4).

وفي الحسن، عن زرارة، قال: سألته، عن المرأة تموت قبل أن يدخل بها أو يموت الزوج قبل أن يدخل بها، قال: أيهما مات فللمرأة نصف ما فرض لها وإن لم يكن فرض فلا مهر لها (5).

وفي الصحيح، عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن رجل، عن علي بن الحسين عليهما السلام، قال: المتوفى عنها زوجها ولم يكن دخل (ولم يدخل بها - ئل)، أن لها نصف الصداق ولها الميراث وعليها العدة (6).

وفي الصحيح، عن الحسن الصيقل وأبي العباس، عن أبي عبد الله عليه السلام في المرأة يموت عنها زوجها قبل أن يدخل بها، قال: لها نصف المهر، ولها

____________________

الميراث وعليها العدة (1).

وأورد الكليني في معنى هذه الرواية روايات أخرى غير صحيحة (2) السند، ولم يورد في هذا الباب رواية واحدة تدل على خلاف ما تضمنته هذه الروايات.

ويدل على ذلك أيضا ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن عبد الله بن زرارة أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة هلك زوجها ولم يدخل بها، قال: لها الميراث، وعليها العدة كاملة، وإن سمى لها مهرا فلها نصفه وإن لم يكن سمى لها مهرا فلا شئ لها (3).

وأجاب الشيخ في التهذيب عن هذه الرواية بأنه لا يجوز العدول إليها عن الأخبار المتقدمة، لأنها مطابقة لظاهر عموم القرآن، وهذه مخصصة له.

وبأنه يحتمل أن يكون عليه السلام إنما قال ذلك في المطلقة التي لم يدخل بها، فوهم الراوي وظن أنه قال في المتوفى عنها.

قال: مع أنها لو سلمت من ذلك لجاز لنا أن نحملها على أنه يستحب للمرأة إذا توفى عنها زوجها، ولأوليائها إذا توفيت، أن يتركوا نصف المهر استحبابا دون الوجوب، هذا كلامه رحمه الله.

ولا يخفى ما في الاحتمال والحمل، المذكورين من البعد وشدة المخالفة للظاهر.

والمسألة قوية الإشكال، لصحة الروايات من الجانبين، وتعارضها ظاهرا، لكن أخبار التنصيف مستفيضة ms248 جدا فلا يبعد ترجيحها لذلك.

ويمكن حمل ما تضمن لزوم المهر كله بذلك، على التقية، فإن ذلك قول أكثر

____________________

العامة، والله أعلم.

(ومنها) أن تموت الزوجة، وقد ذهب المفيد رحمه الله، على ما نقل عنه وابن إدريس، وجماعة إلى استقرار المهر بذلك.

فقال الشيخ في النهاية: وإن ماتت المرأة قبل الدخول بها كان لأوليائها نصف المهر وتبعه ابن البراج والكيدري (1).

ويدل على التنصيف بذلك - مضافا إلى ما سبق - ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن ابن أبي يعفور، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: في امرأة توفيت قبل أن يدخل بها زوجها، ما لها من المهر؟ وكيف ميراثها؟ قال: إذا كان قد مهرها صداقها فلها نصف المهر، وهو يرثها، وإن لم يكن فرض لها مهرا صداقا فلا صداق لها (2).

وفي الحسن عن عبيد بن زرارة، والفضل أبي العباس، قالا: قلنا لأبي عبد الله عليه السلام: ما تقول في رجل تزوج امرأة ثم مات عنها وقد فرض لها الصداق؟ قال: لها نصف الصداق وترثه من كل شئ، وإن ماتت، فهي كذلك (3).

قال الشيخ رحمه الله في التهذيب: على أن الذي أختاره وأفتي به هو أن أقول: إذا مات الرجل عن زوجته قبل الدخول بها كان لها المهر كله، وإن ماتت هي كان لأوليائها نصف المهر، وإنما فصلت هذا التفصيل، لأن جميع الأخبار التي

____________________

قدمناها في وجوب جميع المهر، فإنها تتضمن إذا مات الزوج وليس في شئ منها أنها إذا ماتت هي كان لأوليائها المهر كاملا وأنا لا أتعدى الأخبار، فأما ما عارضها من الأخبار في التسوية بين موت كل واحد منهما في وجوب نصف المهر، فمحمول على الاستحباب الذي قدمناه وأما الأخبار التي تتضمن أنه إذا تلف كان لأوليائها نصف المهر، فمحمول على ظاهرها ولست أحتاج إلى تأويلها، وهذا المذهب أسلم لتأويل الأخبار، والله الموفق (انتهى كلامه رحمه الله).

وما ذكره من تنصيف المهر بموت الزوجة جيد لاستفاضة الروايات بذلك وسلامتها من العارض.

أما ms249 حمل ما تضمن بالتنصيف بموت الزوج على الاستحباب فقد تقدم الكلام فيه وأنه بعيد جدا، والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه.

(الرابعة) أن المهر لا يسقط بالدخول لو لم تقبضه، بل يكون دينا عليه سواء طالت المدة أم قصرت، طالبت به أم لم تطالب وهذا قول معظم الأصحاب.

ويدل عليه قوله تعالى: وآتوا النساء صدقاتهن نحلة (1).

وما رواه الكليني - في الحسن، - عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، قال: قلت لأبي الحسن عليه السلام: الرجل يتزوج المرأة على الصداق المعلوم فيدخل بها قبل أن يعطيها، قال: يقدم إليها ما قل أو كثر إلا أن يكون له وفاء من عرض إن حدث به حدث أدى عنه، فلا بأس (2).

وفي الموثق، عن عبد الحميد بن عواض، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أتزوج المرأة أيصلح لي أن أواقعها ولم أنقدها من مهرها شيئا؟ قال:

____________________

نعم إنما هو دين عليك (1).

وحكى الشيخ في التهذيب عن بعض الأصحاب قولا بأن الدخول بالمرأة يهدم الصداق.

واستدل له بما رواه الكليني، عن عبيد بن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: دخول الرجل على المرأة يهدم العاجل (2).

وعن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام في الرجل يتزوج المرأة ويدخل بها ثم تدعي عليه مهرها، قال: إذا دخل عليها فقد هدم العاجل (3).

وفي الصحيح، عن الفضيل بن يسار عن أبي جعفر عليه السلام قال: في رجل تزوج امرأة ودخل بها وأولدها ثم مات عنها فادعت شيئا من صداقها على ورثة الزوج (زوجها - خ ل) فجاءت تطلبه منهم وتطلب الميراث، قال: فقال: أما الميراث فلها أن تطلبه وأما الصداق فإن الذي أخذت من الزوج قبل أن يدخل بها فهو الذي حل للزوج به فرجها قليلا كان أو كثيرا إذا هي قبضته منه وقبلته ودخلت عليه ولا (فلا - خ يب) شئ بعد ذلك (4).

وفي الصحيح، عن عبد الرحمان بن الحجاج قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل والمرأة يهلكان جميعا فتأتي ورثة ms250 المرأة فيدعون على ورثة الرجل الصداق، فقال: وقد هلكا وقسم الميراث؟ فقلت: نعم، فقال: ليس لهم شئ (إلى أن قال)، قلت: فإن طلقها فجاءت تطلب صداقها؟ قال: وقد أقامت لا تطلبه حتى طلقها، قال: لا شئ لها، قلت: ومتى حد ذلك الذي إذا طلبته لم

____________________

يكن لها؟ قال: إذا أهديت إليه ودخلت بيته ثم طلبت بعد ذلك فلا شئ لها، أنه كثير لها أن يستحلف بالله ما لها قبله من صداقها قليل ولا كثير (1).

والجواب، أن الروايتين الأولتين ضعيفتا السند، ومقتضاهما أن الدخول يهدم العاجل خاصة.

ويمكن حملهما على التقية، فإن العاجل عند العامة، يقدم قبل الدخول.

وأما الرواية الثالثة فمقتضاها أن الزوجة إذا قبضت من الزوج قبل الدخول شيئا وقبلت به ودخلت عليه على أن يكون هو المهر المستحق لها لم يكن لها مطالبته بعد ذلك بشئ، وربما يكون (كان - خ) وجهه أن رضاها بالمقبوض على هذا الوجه في قوة إبرائه من الزائد.

وأما الرواية الأخيرة فأقصى ما تدل عليه، أن الزوجة لا تسمع دعواها بعد الدخول في المهر بغير بينة، والأصحاب قائلون بذلك، وقوله عليه السلام فيها: (أنه كثير لها أن يستحلف بالله ما لها قبله من صداقها قليل ولا كثير (2)) صريح في عدم الهدم وإلا لم يكن لتحليفه على ذلك وجه.

(الخامسة) أن المهر لا يستقر بمجرد الخلوة، وهو أشهر القولين في المسألة وأظهرهما وحكى الشيخ في المبسوط، عن بعض أصحابنا قولا بأن الخلوة كالدخول يستقر بها المسمى ويجب لها العدة.

والأصح الأول، (لنا) قوله عليه السلام في حسنتي الحلبي وحفص بن البختري: (إذ التقى الختانان وجب المهر والعدة) (3) والمشروط عدم عند عدم شرطه.

وصحيحة عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سأله أبي

(الثاني) قيل: إذا لم يسم مهرا وقدم شيئا قبل الدخول كان ذلك مهرها ما لم يشترط غيره.

____________________

وأنا حاضر على رجل تزوج امرأة فأدخلت عليه فلم يمسها ولم يصل إليها حتى طلقها، هل ms251 عليها عدة منه؟ فقال: إنما العدة من الماء، قيل له: فإن كان واقعها في الفرج ولم ينزل؟ فقال: إذا أدخله وجب الغسل والمهر والعدة (1).

وموثقة يونس بن يعقوب، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة فأغلق بابا، وأرخى سترا ولمس وقبل ثم طلقها أيوجب عليه الصداق؟

قال: لا يوجب الصداق إلا الوقاع (2).

وفي مقابل هذه الروايات أخبار أخر دالة على استقرار المهر بالخلوة كحسنة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن الرجل يطلق المرأة وقد مس كل شئ منها إلا أنه لم يجامعها ألها عدة، فقال: ابتلى أبو جعفر عليه السلام بذلك، فقال له أبوه علي بن الحسين عليهما السلام: إذا أغلق بابا وأرخى سترا وجب المهر والعدة (3).

ونقل الكليني والطوسي رضي الله عنهما، عن ابن أبي عمير رضي الله عنه أنه كان يقول: إن الأحاديث قد اختلفت في ذلك، والوجه في الجمع بينها أن على الحاكم أن يحكم بالظاهر، ويلزم الرجل المهر كله إذا أرخى الستر غير أن المرأة لا يحل لها فيما بينها وبين الله عز وجل أن تأخذ إلا نصف المهر واستحسن الشيخ رحمه الله هذا الوجه من الجمع، ولا بأس به.

قوله: (الثاني قيل: إذا لم يسم مهرا وقدم شيئا قبل الدخول كان ذلك مهرها ما لم يشترط غيره) هذا القول مشهور بين الأصحاب حتى قال ابن

(الثالث) إذا طلق قبل الدخول رجع (يرجع - خ ل) بالنصف إن كان أقبضها أو طالبت بالنصف إذا لم يكن أقبضها.

____________________

إدريس في سرائره: ومن سمى المهر حال العقد ودخل بها كان في ذمته وإن لم يكن سمى مهرا وأعطاها شيئا قبل دخوله بها (عليها - خ ل) ثم دخل بها بعد ذلك لم تستحق عليه شيئا سوى ما أخذته منه قبل الدخول، سواء كان ذلك قليلا أو كثيرا على ما رواه أصحابنا وأجمعوا عليه، فإن دليل هذه المسألة، هو الإجماع المنعقد منهم بغير خلاف وفيه الحجة، لا وجه لذلك إلا ms252 الإجماع. واستدل الشيخ في التهذيب على هذا القول، برواية الفضيل بن يسار المتقدمة (1) في المسألة السابقة، فإنه حملها على ما إذا لم يكن قد سمى مهرا معينا وساق إليها شيئا ودخل ولم تعرض فيكون ذلك مهرها.

وقد بينا أن الرواية إنما تدل على أن الزوجة إذا قبضت من الزوج شيئا قبل الدخول وقبلت به ودخلت عليه على أن يكون ذلك هو المهر المستحق لها خاصة، فليس لها مطالبته بعد ذلك بشئ، لأن ذلك في قوة إبرائه من الزائد.

وعلى هذا فلا دلالة لها على المطلوب.

والإجماع الذي ادعاه ابن إدريس بمجرده غير كاف في إثبات الحكم.

والمستفاد من الأخبار الصحيحة (2) أن المفوضة تستحق بالدخول مهر المثل فما قدم إليها قبل الدخول من المهر يحسب منه ويبقى الباقي في ذمته.

قوله: (الثالث إذا طلق قبل الدخول رجع (يرجع - خ ل) بالنصف الخ) قد عرفت أن الزوج إذا طلق زوجته قبل الدخول وكان قد سمى لها مهرا يرجع إليه نصف المهر فإن لم يكن دفع إليها شيئا من المهر دفع إليها النصف.

ولا يستعيد الزوج ما تجدد من النماء بين العقد والطلاق، متصلا كان كاللبن أو منفصلا كالولد.

____________________

وإن كان قد دفع إليها الجميع، رجع عليها بنصفه وأخذه بعينه إن وجده باقيا على ملكها، وإن وجده تالفا أو منتقلا عن ملكها، فنصف مثله أو قيمته.

وإن وجده معيبا رجع بنصف العين مع الأرش.

ولو نقصت القيمة للسوق، فله نصف العين خاصة، وكذا لو زادت، إذ لا التفات إلى القيمة مع بقاء العين.

وليس للزوج أن يستعيد ما تجدد من النماء بين العقد والطلاق إذا كان منفصلا كالولد وثمرة الشجرة، لأنه نماء ملكها بناء على أن المرأة تملك المهر بأجمعه بالعقد.

ويدل عليه موثقة عبيد الله بن زرارة، عن الصادق عليه السلام (1) و مقتضى رواية أبي بصير (2)، أنه يرجع بنصف النماء أيضا، لكنها ضعيفة السند.

ولو كانت الزيادة متصلة كالسمن، وكبر الحيوان، فقد قطع المصنف وجماعة بأنه يكون للزوج نصف ms253 قيمته من دون الزيادة.

وأن المرأة لا تجبر على دفع العين، لأن الزيادة ليست مما فرض، فلا يكون للزوج، الرجوع فيها.

ولما رواه الشيخ عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر، عن أبيه أن عليا عليه السلام قال في الرجل يتزوج المرأة على وصيف فيكبر عندها ويريد أن يطلقها قبل أن يدخل بها؟ قال: عليها (عليه - خ ل يب) نصف قيمته يوم دفعه إليها

ولو كان النماء موجودا وقت (حال - خ ل) العقد رجع بنصفه كالحمل.

____________________

لا ينظر في زيادة ولا نقصان (1)، كذا في التهذيب.

ولعل المراد بقوله: (عليه نصف قيمته) أنه يتعلق بالوصيف نصف القيمة لمولاه، إذ لا وجه لإلزام المولى بدفع نصف قيمة الوصيف إلى المرأة، ولو كان بدل (عليه) (عليها) أو (له) كان أوضح ولو أرادت المرأة دفع نصف العين أجبر الزوج على القبول، لأن حقه في العين، وإنما منع من ذلك تعلق حق المرأة، الذي لا يمكن فصله بها، فإذا سمحت ببذله زال المانع.

وقال الشيخ في المبسوط - بعد أن قوى تخيرها بين دفع نصف العين ونصف قيمتها من دون الزيادة -: ويقوى في نفسي أن له الرجوع بنصفه من الزيادة التي لا تتميز، لقوله تعالى: فنصف ما فرضتم (2).

وأورد عليه أن الزيادة ليست مما فرض فلا تدخل في مدلول الآية.

ويمكن دفعه بأن العين مع الزيادة التي لا تتميز يصدق عليها عرفا أنها المهر المفروض فتتناوله الآية الشريفة، وبالجملة فما قوى في نفس الشيخ رحمه الله لا يخلو من قوة.

قوله: (ولو كان النماء موجودا وقت (حال - خ ل) العقد رجع بنصفه كالحمل) لا ريب في رجوعه بنصفه على هذا التقدير، لأنه من جملة الصداق، فيتناوله قوله تعالى: فنصف ما فرضتم، وقول الصادق عليه السلام في موثقة عبيد بن زرارة: (إن كان ساق إليها ما ساق) وقد حملت عنده فله نصفها ونصف ولدها،

ولو كان تعليم صنعة أو علم، فعلمها رجع بنصف أجرته.

ولو أبرأته من الصداق رجع بنصفه.

____________________

وإن حملته (حملت - خ ل) عندها فلا شئ له من الأولاد (1).

قوله: (ولو كان تعليم صنعة أو علم فعلمها رجع بنصف أجرته) أي ولو كان المهر تعليم صنعة أو علم فعلمها ذلك ثم طلقها قبل الدخول رجع عليها بنصف أجرة التعليم لتعذر رجوعه بعين ما فرض، فيكون المهر بمنزلة التالف في يدها، فيرجع عليها بنصف أجرته المثلية.

ولو كان الطلاق قبل التعليم فالأصح أنه يعلمها نصف السورة إن أمكن ويكون لها نصف أجرة تعليم الصنعة لتعذر تعليم نصفها، إذ ليس للنصف حد يوقف عليه فينزل ذلك منزلة ما لو تلف الصداق في يده فترجع عليه بنصف الأجرة.

ولو لم يمكن تعليم نصف السورة لاستلزامه الخلوة المحرمة أو نحو ذلك رجعت عليه بنصف الأجرة كالصنعة، لتعذر الرجوع إلى نصف المفروض بمانع شرعي فكان كالمانع العقلي.

قوله: (ولو أبرأته من الصداق رجع بنصفه) المراد أن المرأة إذا أبرأت الزوج من الصداق ثم طلقها قبل الدخول رجع عليها بنصفه.

وذلك لأن الزوجة قد تصرفت في المهر قبل الطلاق تصرفا ناقلا له عن ملكها بوجه لازم، فيلزمها عوض النصف كما لو أوهبته لغيره أو أتلفته.

وفي معنى الإبراء هبته له إذا كان عينا أو تعين بالقبض.

وهذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب.

ويدل عليه - مضافا إلى ما ذكرناه - ما رواه الشيخ - في الصحيح عن شهاب

(الرابع) لو أمهرها مدبرة ثم طلق صارت بينهما نصفين.

____________________

بن عبد ربه، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة على ألف درهم فبعث بها إليها فردتها عليه (ووهبتها - له - كا) يب) وقالت: أنا فيك أرغب مني في هذه الألف هي لك فقبلها (تقبلها - خ ل) منها ثم طلقها قبل أن يدخل بها، قال:

لا شئ لها وترد عليه خمسمائة درهم (1).

وفي الموثق، عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة فأمهرها ألف درهم ودفعها إليها فوهبت له خمسمائة درهم وردتها عليه (ثم - خ ms255 ل) فطلقها قبل أن يدخل بها، قال: ترد عليه الخمسمائة الباقية، لأنها نما كانت لها خمسمائة درهم فوهبتها له، وهبتها له إياها ولغيره سواء (2).

ونحوه روى الشيخ في الموثق، عن سماعة أيضا (3).

وحكى العلامة في القواعد وقبله الشيخ في المبسوط وجها بعدم الرجوع، وهو قول لبعض العامة، لأنها لم تأخذ منه مالا ولا نقلت إليه الصداق ولا أتلفته عليه فلا تضمن.

وضعفه ظاهر فإن المهر كان مستحقا لها في ذمة الزوج، فلما أبرأته منه انتقل عن ملكها إليه فيتحقق النقل.

أو يقال: إنها بإسقاط المهر من ذمته - بعد أن كان ثابتا - فيها قد أتلفته، إذ لا شبهة في أنه كان ملكها ثم خرج عنه فتغرم له البدل.

قوله: (الرابع لو أمهرها مدبرة ثم طلق صارت بينهما نصفين الخ) إذا دبر مملوكا، ذكرا كان أو أنثى، جاز لمن دبره أن يجعله مهرا لزوجته كما يجوز له

وقيل يبطل التدبير بجعلها مهرا وهو أشبه.

____________________

التصرف فيه بغير ذلك لأن التدبير يجوز للمولى، الرجوع فيه متى شاء كالوصية، بل الظاهر أنه وصية بالعتق كما سيجئ بيانه.

ولو طلقها قبل الدخول صار ذلك المدبر بينهما نصفين لتنصف المهر مطلقا بالطلاق، ولا خلاف في ذلك كله.

وإنما الخلاف في بطلان التدبير بجعله مهرا، فذهب الأكثر - ومنهم ابن إدريس والمصنف - إلى أنه يبطل، وهو الأظهر.

قال ابن إدريس: الذي يقتضيه أصول المذهب أن العقد على هذه المدبرة صحيح وتخرج عن كونها مدبرة وتستحقها المرأة، لأن التدبير وصية، ولو أوصى ببعض أملاكه ثم أخرجه عن ملكه قبل موته بطلت وصيته، والمدبرة ههنا قد أخرجها بجعلها مهرا.

وقال الشيخ في النهاية: إذا عقد لها على جارية له مدبرة ورضيت المرأة به ثم طلقها قبل الدخول بها، كان لها يوم من خدمتها وله يوم، فإذا مات المدبر صارت حرة ولم يكن لها عليها سبيل.

واستدل بما رواه عن المعلي بن خنيس، قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام وأنا حاضر عن رجل تزوج امرأة على جارية ms256 له مدبرة قد عرفتها المرأة وتقدمت على ذلك و (ثم - خ) طلقها قبل أن يدخل بها؟ قال: فقال: أرى للمرأة نصف خدمة المدبرة، يكون للمرأة (المدبرة - خ ل) يوم في (من - خ ل) الخدمة، ويكون لسيدها الذي كان دبرها يوم في الخدمة، قيل: فإن ماتت المدبرة قبل المرأة والسيد، لمن يكون الميراث؟ قال: يكون نصف ما تركت للمرأة والنصف الآخر لسيدها الذي دبرها (1) وهذه الرواية ضعيفة جدا باشتمال سندها على عدة من الضعفاء (2).

(الخامس) لو أعطاها عوض المهر متاعا أو عبدا آبقا أو شيئا غيره ثم طلق رجع بنصف المسمى دون العوض.

____________________

ومع ذلك فهي غير صريحة في المطلوب وإن كانت دالة بظاهرها على ذلك.

واعلم أن تعبير المصنف بالمدبرة تبع فيه الرواية، وإلا فلا فرق بين المدبرة والمدبر. وكان الأولى التصريح في القول الأول بعدم بطلان التدبير بذلك كما فعل في الشرائع (1) ليحسن مقابلته بالقول بالبطلان.

قوله: (الخامس لو أعطاها عوض المهر متاعا أو عبدا آبقا الخ) الوجه في ذلك أن الزوج إنما يستحق بالطلاق نصف المفروض لا غيره وعوض المسمى خلافه فلم يكن له الرجوع به.

ويدل على ذلك صريحا ما رواه الكليني - في الصحيح - عن الفضيل، قال:

سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأعطاها عبدا له آبقا، وبردا حبرة بألف درهم التي أصدقها؟ قال: إذا رضيت بالعبد وكانت قد عرفته فلا بأس إذا هي قبضت الثوب ورضيت بالعبد، قلت: فإن طلقها قبل أن يدخل بها؟ قال: لا مهر لها وترد عليه خمسمائة درهم ويكون العبد لها (2).

ولا يخفى أن المهر ينتقل إلى الزوج بدفع عوضه إلى الزوجة فيكون له الرجوع بنصف المثل أو قيمته لا بنصف المسمى كما لو وجده قد انتقل عنها إلى غيره.

(السادس) إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع فسد الشرط دون العقد والمهر كما لو شرطت أن لا يتزوج أو لا يتسرى، وكذا لو شرطت تسليم المهر في أجل، فإن تأخر عنه ms257 فلا عقد.

____________________

ولا فرق في ذلك بين انتقاله بعوض يساوي قيمته أو ينقص أو يزيد، لاشتراك الجميع في المقتضي.

قوله: (والسادس إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع فسد الشرط الخ) لا إشكال في فساد الشرط المخالف للمشروع، وإنما الكلام في صحة العقد بدون الشرط، فقال جدي قدس سره في المسالك: إن ظاهر الأصحاب هنا الاتفاق على صحة العقد، لأنهم لم ينقلوا فيه خلافا.

وهو غير جيد فإن العلامة رحمه الله حكى في المختلف عن الشيخ في المبسوط أنه قال: إن كان الشرط يعود بفساد العقد، مثل أن تشترط الزوجة عليه أن لا يطأها فإن النكاح باطل، لأنه شرط يمنع المقصود بالعقد.

ثم قال في المختلف: والوجه عندي ما قاله الشيخ في المبسوط من بطلان العقد والشرط معا، أما الشرط فلأنه مناف لمقتضى العقد، وأما العقد فلعدم الرضا به بدون الشرط.

وما ذكره رحمه الله متجه كما في غير النكاح من العقود المتضمنة للشروط الفاسدة.

لكن ورد في هذا الباب روايات تتضمن صحة النكاح المشتمل على بعض الشروط الفاسدة كصحيحة محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قضى علي عليه السلام في رجل تزوج امرأة وأصدقها واشترطت أن بيدها الجماع والطلاق، قال: خالفت السنة فوليت الحق من ليس بأهله، قال: فقضى أن على الرجل، النفقة وبيده الجماع والطلاق وذلك السنة (1).

____________________

وروى محمد بن قيس أيضا في الصحيح، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:

(قضى علي عليه السلام) (1) في رجل تزوج المرأة إلى أجل مسمى، فإن جاء بصد إلى أجل مسمى، فهي امرأته وإن لم يجئ بالصداق فليس له عليها سبيل شرطوا بينهم حيث أنكحوا فقضى أن بيد الرجل بضع امرأته وأحبط شرطهم (2).

وطعن جدي قدس سره - في المسالك - في الروايتين بضعف السند، وكأنه باشتراك محمد بن قيس بين الثقة والضعيف.

وهو مدفوع بأن المستفاد من كتب الرجال أن محمد بن قيس هذا هو البجلي الثقة بقرينة رواية عاصم بن حميد عنه. ms258

لكن مرجع الروايتين إلى رواية واحدة، وهو خير محمد بن قيس، وفي صلاحيته بمجرده، لإثبات الحكم نظر.

ولو ثبت العمل به لوجب قصر الحكم بالصحة على مورد الرواية، والحكم في غيره بالبطلان لما ذكر من الدليل.

وفي المسألة وجه بصحة العقد دون المهر، لأن الشرط كالجزء من أحد العوضين، وبفساده يفوت بعض العوض أو المعوض وقيمته مجهولة فيجهل الصداق ويثبت مهر المثل إلا أن يزيد المسمى عنه والشرط لها، أو ينقص والشرط عليها فيجب المسمى، لأنه في الأول رضى ببذله مع إلزام حق، فمع انتفاء اللزوم وكون الرضا به أولى، وفي الثاني قد رضيت به مع ترك حق لها فبدونه أولى.

وهذا الاحتمال لا يخلو من ضعف، لأنه إن اعتبر عدم حصول الرضا بالعقد بدون الشرط اتجه الحكم بفساد العقد وإن عول على الرواية وجب المصير إلى القول

أما لو شرطت أن لا يفتضها صح.

____________________

بالصحة في موردها، والله أعلم.

قوله: (أما لو شرطت أن لا يفتضها صح الخ) القول باختصاص لزوم الشرط بالنكاح المنقطع وبطلان العقد لو كان دائما، للشيخ في المبسوط وجماعة منهم العلامة في المختلف وولده في الشرح، وهو المعتمد.

(أما الجواز) في المتعة، فلما رواه الشيخ في - الحسن - عن عمار بن مروان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت له: رجل جاء إلى امرأة فسألها أن تزوجه نفسها متعة فقالت أزوجك نفسي على أن تلتمس مني ما شئت من نظر والتماس وتنال مني ما ينال الرجل من أهله إلا أنك (أنه - خ ل) لا تدخل فرجك في فرجي وتتلذذ بما شئت فإني أخاف الفضيحة، قال: (لا بأس - يب) ليس له إلا ما اشترط (1).

دلت الرواية على جواز اشتراط عدم الوطء، وإذا جاز ذلك، جاز اشتراط عدم الافتضاض بطريق أولى.

ويعضده عموم قوله عليه السلام: المؤمنون عند شروطهم (2)، وإن المقصود الأصلي من التمتع، التلذذ وكسر الشهوة دون التولد والتناسل المقصود من الدائم، وذلك لا يستدعي الوطء.

(وأما البطلان) في الدائم، فلمنافاة هذا الشرط ms259 لمقتضى العقد، إذ من أهم مقتضياته حصول التناسل، وهو يستدعي الوطئ، وإذا فسد الشرط فسد العقد لعدم الرضا به بدون الشرط.

ومما قررناه يظهر أن ما ذكره المصنف في الشرائع من نسبة هذا القول إلى

ولو أذنت بعده جاز، ومنهم من خص جواز الشرط بالمتعة.

____________________

التحكم، غير جيد.

والقول بلزوم الشرط وصحة العقد في الدائم والمنقطع، للشيخ وجماعة منهم المصنف رحمه الله.

واستدلوا عليه بما رواه الشيخ، عن إسحاق بن عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت له: رجل تزوج بجارية عاتق على أن لا يفتضها (يقتضها - خ) ثم أذنت له بعد ذلك، قال: إذا أذنت له فلا بأس (1).

والعاتق الجارية أول ما أدركت، قاله في القاموس.

وعن سماعة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت له: رجل جاء إلى امرأة فسألها أن تزوجه نفسها، فقال: أزوجك نفسي على أن تلتمس مني ما شئت من نظر والتماس وتنال مني ما ينال الرجل من أهله إلا أنك لا تدخل فرجك في فرجي وتتلذذ بما شئت فإني أخاف الفضيحة، فقال: ليس له منها إلا ما اشترط (2).

وهاتان الروايتان - مع ضعف سندهما - وإن كان موردهما مطلق التزويج إلا أن الظاهر منه إرادة المتعة، فإنه الذي يحصل معه أخوف الفضيحة المقتضية لاشتراط هذا الشرط غالبا.

إذا عرفت ذلك فاعلم أنها إذا اشترطت عدم الافتضاض حيث يصح الشرط لزم ولم يجز له فعله، فإذا أذنت بعد ذلك، ففي جوازه قولان (أحدهما) الجواز، وبه قطع المصنف رحمه الله، لأن المنع حق لها فيزول بإذنها، إذ الزوجية متحققة ولرواية إسحاق بن عمار المتقدمة.

والثاني، العدم، لأن الفروج لا تحل بالإذن بل بالعقد، ولما لم يكن العقد.

(السابع) لو شرط أن لا يخرجها من بلدها لزم.

____________________

مثمرا للحل لم يكن للإذن اعتبار.

وجوابه أن السبب في الحل، للعقد المتقدم لا مجرد الإذن، غاية الأمر أن الشرط كان مانعا من عمل السبب عمله وبالإذن يرتفع المانع.

والمسألة محل تردد وإن ms260 كان القول بالجواز لا يخلو من قرب.

قوله: (السابع لو شرط أن لا يخرجها من بلدها لزم) ما اختاره المصنف من هذا الشرط أشهر القولين في المسألة.

فذهب إليه الشيخ في النهاية، وابن البراج، وابن حمزة، والعلامة في المختلف والإرشاد، والشهيد في اللمعة والشرح، لأنه شرط لا يخالف المشروع، لأن خصوصيات البلدان أمر مطلوب للعقلاء بواسطة الأهل والأنس والنشو وغيرها فجاز شرطه توصلا إلى الغرض الصحيح.

ويدل عليه صريحا ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن أبي العباس، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يتزوج امرأة ويشرط لها ألا يخرجها من بلدها، قال:

يفي لها بذلك أو قال: يلزمه ذلك (1).

وصرح ابن إدريس ببطلان الشرط مع صحة العقد وتبعه جماعة من المتأخرين وهو ظاهر اختيار الشيخ في المبسوط والخلاف، لأن الاستمتاع بالزوجة في جميع الأزمنة والأمكنة حق للزوج بأصل الشرع، فإذا شرط ما يخالفه وجب أن يكون باطلا.

وأجابوا عن الرواية بالحمل على الاستحباب.

ويتوجه على هذا الاستدلال (أولا) منع كون الاستمتاع بالزوجة في جميع الأمكنة حقا للزوج مطلقا، فإن ذلك إنما هو مع دم الشرط، أما معه فلا، فإنه عين المتنازع.

ولو شرط لها مائة إن خرجت معه وخمسين إن لم تخرج، فإن أخرجها إلى بلد الشرك فلا شرط له ولزمته المائة، وإن أرادها إلى بلاد الإسلام فله الشرط.

____________________

(وثانيا) إن اشتراط ما يخالف الثابت بأصل الشرع لو كان باطلا للزم بطلان جميع الشروط التي لا تكون من مقتضيات العقد كتأجيل المهر وإسقاط الخيار في البيع، وانتفاع البائع بالمبيع، والمشتري بالثمن مدة معينة، وهو معلوم البطلان.

والحق أن الشرط إنما يبطل إذا كان مخالفا للكتاب أو السنة، أما بدون ذلك فيجب الحكم بلزومه عملا بالعموم.

وحيث ثبت جواز اشتراط هذا الشرط، فهل يتعدى الجواز إلى اشتراط أن لا يخرجها من محلتها أو من منزلها؟ وجهان (أجودهما) ذلك عملا بالعموم، وبه قطع الشهيد في اللمعة.

وهل يسقط هذا الشرط بإسقاطه بعد العقد؟ قيل: لا، لأن الذي ms261 يعقل سقوطه هو الحق الثابت واستحقاق السكنى يتجدد بتجدد الزمان فلا يسقط بالإسقاط كالنفقة.

ويحتمل السقوط كما في إسقاط الخيار وهبة المدة للمستمتع بها، والمسألة محل توقف.

قوله: (ولو شرط لها (مائة) إن خرجت معه وخمسين إن لم تخرج الخ) الأصل في هذه المسألة ما رواه الكليني - في الحسن - عن علي بن رئاب، عن أبي الحسن عليه السلام، قال: سئل وأنا حاضر، عن رجل تزوج امرأة على مائة دينار على أن تخرج معه إلى بلاده، فإن لم تخرج معه فمهرها (فإن - خ ئل) خمسون دينارا، إن أبت أن تخرج معه إلى بلاده؟ قال: فقال: إن أراد أن يخرج بها إلى بلاد الشرك فلا

____________________

شرط له عليها في ذلك، ولها مائة دينار التي أصدقها إياها، وإن أراد أن يخرج بها إلى بلاد المسلمين ودار الإسلام فله ما اشترط عليها، والمسلمون عند شروطهم وليس له أن يخرج بها إلى بلاده حتى يؤدي إليها صداقها أو ترضى منه من ذلك بما رضيت وهو جائز له (1).

والظاهر أن المراد بقوله: (إن أراد أن يخرج بها إلى بلاد الشرك) أن بلاده كانت بلاد الشرك ولا يجب عليها اتباعه في ذلك لما في الإقامة في بلاد الشرك من الضرر في الدين.

وبقوله: (وإن أراد أن يخرج بها إلى بلاد المسلمين) إن بلاده كانت بلاد الإسلام وطلبها إلى بلاده لا إلى مطلق بلاد الإسلام بقرينة قوله: (فله ما اشترط عليها) لأنه لم يشترط عليها إلا الخروج إلى بلاده لا إلى مطلق بلاد الإسلام.

وفي هذه الرواية مخالفة لأصول المذهب من وجوه: (أحدها) إن الصداق غير معين، فإنه خمسون على تقدير، ومائة على تقدير آخر.

(وثانيها) وجوب المائة دينار على تقدير إرادة الخروج بها إلى بلاد الشرك، وإنه لا شرط له عليه، وذلك خلاف الشرط، لأن استحقاقها للمائة إنما هو على تقدير الخروج بها لي بلاده على ما عين في العقد.

(وثالثها) الحكم بعدم جواز إخراجها إلى بلاده مع كونها دار الإسلام إلا بعد أن ms262 يعطيها مهرها الشامل لما لو كان ذلك قبل الدخول وبعده، مع أنها - بعد الدخول - لا يجوز لها الامتناع عند أكثر الأصحاب.

والحق أنه إن بلغت الرواية من حيث السند حدا يجب معه العمل بها، وجب المصير إلى ما تضمنته من الأحكام، إذ ليس فيها ما يخالف دليلا قطعيا، وإلا

(الثامن) لو اختلفا في أصل المهر، فالقول قول الزوج مع يمينه (بيمينه - خ ل) ولو كان بعد الدخول.

____________________

وجب ردها والرجوع إلى مقتضى الأصول المقررة، وهو بطلان المسمى إن قدح فيه مثل هذه الجهالة، والرجوع إلى مهر المثل أو بطلان العقد من رأس، لعدم الرضا به بدون الشرط.

قوله: (الثامن لو اختلفا في أصل المهر فالقول قول الزوج الخ) إذا اختلف الزوج والزوجة في أصل المهر بأن ادعته المرأة وأنكر الزوج، فإن كان قبل الدخول فالقول قول الزوج بيمينه، لأنه منكر لما تدعيه المرأة، والعقد بمجرده لا يقتضي اشتغال ذمة الزوج بالصداق، لاحتمال تجرده عن ذكر المهر أو تسميته ما لم يثبت في ذمة الزوج.

وإن كان بعد الدخول فقد أطلق المصنف والأكثر أن القول قول الزوج أيضا.

وهو جيد إن ثبت انتفاء التفويض إما باتفاقهما على ذلك أو بالبينة أو ما في معناها، لجواز أن يكون المهر المسمى دينا في ذمة المرأة أو عينا في يدها فلا يكون العقد المشتمل على التسمية بمجرده مقتضيا لاشتغاله ذمة الزوج بشئ من المهر.

ولو اعترف بكون المهر شيئا يسيرا وادعت تسمية ما زاد عليه كان القول قوله في نفي الزائد (ما زاد - خ ل) من غير إشكال، وترجع المسألة إلى الاختلاف في القدر.

ويدل على أن القول قول الزوج في نفي الزائد - مضافا إلى ما ذكرناه - ما رواه الشيخ في الصحيح، عن أبي عبيدة، عن أبي جعفر عليه السلام في رجل تزوج امرأة ولم يدخل بها فادعت أن صداقها مائة دينار، وذكر الرجل (الزوج - ئل) أنه أقل مما قالت وليس لها بينة على ذلك؟ قال: القول قول الزوج مع يمينه ms263 (1).

وكذا لو خلا فادعت المواقعة.

____________________

هذا كله مع انتفاء التفويض، أما مع احتماله وإطلاق الدعوى بالمهر فيمكن القول بثبوت مهر المثل بعد الدخول لأصالة عدم التسمية فيحكم بكونها مفوضة ويجب لها بالدخول مهر المثل.

لكن هذه الأصالة معارضة بأصالة براءة الذمة من ثبوت مهر المثل إلا مع تيقن السبب المقتضي له، وهو الوطء بعقد غير مشتمل على التسمية.

ولا يبعد ترجيح التمسك بأصالة البراءة، فإنه أقوى من التمسك باستصحاب عدم التسمية، فيكون القول قول الزوج مع احتمال التفويض أيضا.

ولو اتفقا على التفويض ترتب عليه حكمه، من ثبوت مهر المثل مع الدخول والمتعة مع الطلاق من غير إشكال.

ولو ادعى أحد الزوجين التفويض، والآخر التسمية، فالأظهر أن القول قول مدعي التفويض لأصالة عدم التسمية، لكن ليس للمرأة، المطالبة بزيادة على ما تدعيه من مهر المثل أو التسمية.

ولو ثبت تسمية قدر معين إما بإقراره أو بالبينة أو الشياع أو ما في معناه مما يفيد العلم ثم ادعى تسليمه ولا بينة، فالقول قول الزوجة مع يمينها، لأنه يدعي التسليم وهي منكرة فيقدم قولها فيه.

وفي المسألة أقوال منتشرة وذكرها مع ما يتوجه عليها من الكلام لا يحتمله هذا التعليق، والملخص ما حررناه، والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه.

قوله: (وكذا لو خلا فادعت المواقعة) أي يكون القول قول الزوج في عدم المواقعة، لأنه منكر لما تدعيه المرأة.

وقيل: إن القول قول المرأة عملا بظاهر حال الصحيح في خلوته بالحليلة، وعليه ننزل الأخبار الدالة على استقرار المهر بالخلوة التامة وقد تقدم الكلام في ذلك.

(التاسع) يضمن الأب مهر ولده الصغير أن لم يكن له مال وقت العقد، ولو كان له مال كان على الولد.

____________________

قوله: (التاسع، يضمن الأب مهر ولده الصغير أن لم يكن له مال الخ) هذا مذهب الأصحاب لا نعلم فيه مخالفا، وأسنده في التذكرة إلى علمائنا مؤذنا بدعوى الاتفاق عليه.

والمستند فيه ما رواه الكليني والشيخ - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن ms264 أحدهما عليهما السلام، قال: سألته عن رجل كان له ولد فزوج منهم اثنين وفرض الصداق ثم مات من أين يحسب الصداق؟ من جملة المال أو من حصتهما؟

قال: من جميع المال، إنما هو بمنزلة الدين (1).

وفي الموثق، عن عبيد بن زرارة، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يزوج ابنه، وهو صغير، قال: إن كان لابنه مال فعليه المهر، وإن لم يكن للابن مال، فالأب ضامن المهر، ضمن أو لم يضمن (2).

وعن الفضل بن عبد الملك، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يزوج ابنه وهو صغير؟ قال: لا بأس، قتل: يجوز طلاق الأب؟ قال: لا، قلت على من الصداق؟ قال: على الأب إن كان ضمنه له وإن لم يكن ضمنه فهو على الغلام إلا أن يكون للغلام مال فهو ضامن له وإن لم يكن ضمن (3).

كذا فيما وقفت عليه من نسخ الكافي والتهذيب، ومعناه غير متضح وقد نقله في المسالك هكذا: (إلا أن لا يكون للغلام مال) (4) والمعنى على ذلك واضح.

____________________

وقد وصف جدي قدس سره في المسالك هذه الرواية بالصحة، وهو غير جيد لأن في طريقها عبد الله بن محمد بين عيسى (1)، وهو غير موثق.

واستثنى العلامة في التذكرة من الحكم بضمان الأب له على تقدير فقر الابن، ما لو صرح الأب بنفي الضمان عنه، فإنه لا يضمن، وحمل قوله في الرواية:

(أو لم يضمن) على عدم اشتراط الضمان لا على اشتراط عدمه.

واستشكله في المسالك بأن النص والفتوى متناول لما استثناه، وهو كذلك.

ولا يبعد المصير إلى ما ذكره في التذكرة لعموم قوله عليه السلام: المؤمنون عند شروطهم (2).

والرواية لا تنافيه ص صريحا، بل ولا ظاهرا.

ولو كان الصبي مالكا لمقدار بعض المهر خاصة لزمه بنسبة ما يملكه ولزم الأب الباقي.

ولو بلغ الصبي بعد دفع الأب المهر فطلق قبل الدخول، كان النصف المستعاد له لا للأب، لأن دفع الأب له كالهبة للابن وملك الابن له بإطلاق ملك جديد، لا ms265 إبطال الملك المرأة السابق ليرجع إلى مالكه.

وكذا لو طلق قبل أن يدفع الأب المهر عنه مع لزومه له، لأن المرأة ملكته بالعقد وإن لم تقبضه.

وقطع في القواعد هنا بسقوط النصف عن الأب، وأن الابن لا يستحق

(العاشر) للمرأة أن تمتنع حتى تقبض مهرها.

____________________

مطالبته بشئ، والفرق غير واضح.

ولو دفع الأب عن الولد الكبير من المهر تبرعا ثم طلق قبل الدخول ففي عود النصف إلى الدافع أو إلى الزوج قولان أظهرهما الثاني، وبه قطع العلامة في التذكرة وتردد فيه المصنف في الشرائع، واستشكله في القواعد وقوى في التحرير الأول.

قوله: (العاشر للمرأة أن تمتنع حتى تقبض مهرها) هذا الحكم - أعني جواز الامتناع للزوجة من تسليم نفسها إلى الزوج قبل الدخول حتى تقبض مهرها إذا كان المهر حالا وكان الزوج موسرا - مشهور بين الأصحاب، بل قيل: إنه موضع وفاق.

وذكر جدي قدس سره في المسالك: إنه ليس المراد من ذلك وجوب ابتداء الزوج بتسليم المهر أولا، بل إما كذلك أو تقابضهما معا بأن يؤمر الزوج بوضع الصداق في يد من يتفقان عليه أو يد عدل وتؤمر بالتمكين، فإذا مكنت سلم العدل الصداق إليها.

وذكر في المسألة وجهان آخران وأحدهما أن يجير الزوج على تسليم الصداق أولا، فإذا سلم سلمت نفسها، لأن فائت المال يستدرك، وفائت البضع لا يستدرك.

والثاني أنه لا يجبر واحد منهما لكن إذا بادر أحدهما بالتسليم أجبر الآخر على تسليم ما عنده.

ولم نقف في هذه المسألة على نص، والذي يقتضيه النظر فيها أن تسليم الزوجة لنفسها حق عليها، وتسليم المهر إليها حق عليه، فيجب على كل منهما إيصال الحق إلى مستحقه، وإذا أخل أحدهما بالواجب عصى ولا يسقط بعصيانه حق الآخر، فإن تم الإجماع على أن لها الامتناع من تسليم نفسها إلى أن تقبض المهر كما ذكره الأكثر، أو إلى أن يحصل التقابض من الطرفين، فلا كلام، وإلا وجب

____________________

المصير إلى ما ذكرناه.

وهل يختلف هذا الحكم بإعسار الزوج ms266 ويساره؟ الأكثر على عدمه ويظهر من كلام ابن إدريس أنه ليس لها الامتناع مع إعسار الزوج، وهو حسن، إذ لا يجب لها عليه مع إعساره شئ فيبقى وجوب حقه عليها بغير معارض.

وضعفه المحقق الشيخ علي رحمه الله بأن منع المطالبة مع الإعسار لا يقتضي وجوب التسليم قبل دفع العوض.

وهو مدفوع بعموم ما دل على أنه يجب على الزوجة طاعة الزوج، خرج من ذلك ما إذا امتنع من تسليم المهر إليها مع يساره، فيبقى ما عداه مندرجا في العموم، وقد قطع الأصحاب بأن المهر إذا كان مؤجلا فليس لها الامتناع قبل حلوله.

واستدل عليه في المسالك بأنه لا يجب لها عليه شئ قبل الحلول فيبقى وجوب حقه عليها بغير معارض.

وهو حسن لكن ذلك بعينه آت مع الحلول وإعسار الزوج.

ولو أقدمت المرأة على فعل المحرم وامتنعت إلى أن حل الأجل، ففي جواز امتناعها حينئذ إلى أن تقبضه تنزيلا له منزلة الحال ابتداء أو عدمه، نظرا إلى استصحاب وجوب التمكين الثابت قبل الحلول؟ وجهان أجودهما الثاني.

ولو كانت الزوجة صغيرة لا تصلح للجماع وطلب الولي المهر، فهل يلزمه التسليم قبل كمالها؟ وجهان أظهرهما الوجوب، لأنه حق ثابت حال طلبه (1) من له حق الطلب فوجب دفعه كغيره من الحقوق الثابتة.

ولو طلب الزوج تسليمها إليه لما عدا الوطء من الاستمتاعات، ففي وجوب إجابته إلى ذلك وجهان أقربهما العدم.

وهل لها ذلك بعد الدخول؟ فيه قولان أشبههما أنه ليس لها ذلك.

النظر الثالث: في القسم والنشوز والشقاق ____________________

ولو كانا معا صغيرين، فطلب وليها المهر من وليه، فالوجهان في الكبير مع الصغيرة، وأولى بعدم الوجوب لو قيل به ثم، وكذا الوجهان لو كانت كبيرة والزوج صغيرا.

قوله: (وهل لها ذلك بعد الدخول؟ فيه قولان أشبههما أنه ليس لها) اختلف الأصحاب في أن المرأة إذا سلمت نفسها للزوج فدخل بها، هل لها الامتناع منه بعد ذلك إلى أن تقبض المهر؟ فقال المفيد رحمه الله: لها ذلك، وقواه في المبسوط.

وقال ms267 السيد المرتضى رضي الله عنه في الانتصار والشيخ في الخلاف: ليس لها الامتناع بعد الدخول.

وهو المعتمد تمسكا بمقتضى العمومات الدالة على وجوب التمكين، خرج منه ما قبل الدخول بالإجماع - إن تم - فيبقى الباقي مندرجا في العموم.

ونقل عن ابن حمزة أنه فرق بين تسليمها نفسها اختيارا وإكراها، وحكم بسقوط حقها من الامتناع في الأول دون الثاني، لأنه قبض فاسد فلا يترتب عليه أثر الصحيح، ولأصالة بقاء الحق الثابت إلى أن يثبت المزيل.

ولعل المنع من الامتناع بعد التسليم مطلق، أولى.

قوله: (النظر الثالث في القسم والنشوز والشقاق) القسم - بفتح القاف، مصدر قسم يقسم وبالكسر - الحظ والنصيب، وعرفه في المسالك بأنه حق واجب لمن يجب الإنفاق عليه من الزوجات.

____________________

وينتقص طردا بوطء الزوجة الواجب في أربعة أشهر، فإن التعريف صادق عليه، وعكسا بمن لا يجب عليه الإنفاق من الأزواج كالمعسر والصغير، فإن القسم يجب عليه، مع أن النفقة غير واجبة.

ويمكن دفعهما بتكلف، والأمر في ذلك هين.

وقد نقل جمع من الأصحاب، الاتفاق على وجوب القسم في الجملة، واختلف الأصحاب في أن القسم هل يجب على الزوج ابتداء وإن لم يبتدئ به أم يتوقف على الشروع فيه؟ المشهور، الأول نظرا إلى إطلاق كلام الأصحاب على ما ذكره في المختلف.

وقال الشيخ في المبسوط: لا يجب عليه القسمة ابتداء لكن الذي يجب عليه، النفقة، والكسوة، والمهر، والسكنى، فمتى تكفل بهذا فلا يلزمه القسم لأنه حق له، فإذا أسقط لا يجبر عليه ويجوز له تركه، وإن يبيت في المساجد وعند أصدقائه.

فأما إن أراد أن يبتدئ بواحدة منهن فيجب عليه القسم، لأنه ليس واحدة منهن أولى بالتقديم من الأخرى، وإلى هذا القول ذهب المصنف في الشرائع والعلامة في التحرير.

وهو المعتمد، تمسكا بمقتضى الأصل السالم عما يصلح للمعارضة، فإن الأخبار الواردة في هذا الباب قليلة جدا (1)، وليس فيها ما يدل على وجوب القسم ابتداء بخصوصه أو إطلاقه كما يظهر للمتتبع.

وكذا الكلام في التأسي، فإنه لم يثبت أن النبي ms268 صلى الله عليه وآله قسم بين نسائه ابتداء على وجه الوجوب ليجب التأسي به في ذلك.

أما القسم: فللزوجة الواحدة ليلة، وللاثنتين ليلتان، وللثلاث ثلاث، والفاضل من الأربع، له أن يضمه حيث شاء.

ولو كن أربعا فلكل واحدة ليلة.

____________________

على أن المشهور بين الخاصة والعامة أن القسم لم يكن عليه صلى الله عليه وآله.

ومما استدل به على الوجوب ابتداء قوله تعالى: وعاشروهن بالمعروف (1).

وهو غير واضح الدلالة، فإن المعاشرة بالمعروف تتحقق بالإيناس بهن والإنفاق عليهن، وتحسين الخلق معهن، والاستمتاع بهن، فلا يعتبر ما زاد على ذلك.

وتسقط القسمة بالنشوز إلى أن ترجع إلى الطاعة، وبسفره إذا استصحب إحديهن فلا يقضى للمتخلفات وإن لم يقرع للخارجة، وقيل: مع القرعة، والأقضى.

قوله: (فللزوجة الواحدة ليلة وللاثنتين ليلتان الخ) قد عرفت إن الأظهر أن القسمة لا تجب على الزوج إلا إذا أبتدأ بها.

وعلى هذا فلا يجب القسم للزوجة الواحدة مطلقا، بل له أن يبيت عندها متى شاء ويعتزلها متى شاء، وإن كان له اثنتان جاز له ترك القسمة بينهما ابتداء بحيث لا يبيت عند واحدة منهما، بل يبيت معتزلا لهما، فإن بات عند واحدة منهما ليلة وجب عليه أن يبيت عند الأخرى ليلة.

وعلى القول بوجوبها ابتداء يجب القسم للزوجة الواحدة فيما قطع به الأصحاب ويكون لها ليلة من الأربع لأن الله تعالى أباح له أن ينكح أربع نساء ثم إن لم يكن له غيرها بقي له من الدور ثلاث ليال بينها حيث يشاء فإذا انقضت الأربع وجب أن يبيت عندها ليلة ثم يفعل في لياليه الثلاث ما شاء.

والواجب المضاجعة لا المواقعة.

____________________

ومن كان له زوجتان فلكل واحة ليلة فيبقى له من الدور ليلتان يضعهما حيث يشاء، وله تخصيص واحدة منهما بهما.

ويدل على ذلك صريحا، ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن العلاء، عن محمد بن مسلم، قال: سألته عن الرجل تكون عنده امرأتان وإحديهما أحب إليه من الأخرى، قال: لها أن يأتيها ms269 ثلاث ليال، وللأخرى ليلة، فإن شاء أن يتزوج أربع نسوة كان لكل امرأة ليلة، فلذلك كان له أن يفضل بعضهن على بعض ما لم يكن أربعا (1).

ونحوه روى الشيخ - في الصحيح - عن الحسن بن زياد، عن أبي عبد الله عليه السلام (2).

وعلى هذا، فمن كان له ثلاث يبقى له من الدور ليلة واحدة، ومن كان له أربع كمل الدور لهن ولم يكن له المبيت عند غير صاحبة الليلة مع الاختيار وعدم الإذن.

ثم إن قلنا بوجوب القسمة ابتداء، فيجب عليها استيناف الدور كلما فرغ منه.

ولو كان لصاحب الأربع منكوحات لا قسمة لهن لم يكن له أن يبيت عندهن إلا بإذن صاحبة الليلة.

وعلى ما اخترناه يجوز أن يبيت ابتداء عند من لا يجب لها القسمة ويستمر على ذلك إلى أن يبيت مع مستحقة القسمة ليلة، فيلزمه المبيت عند الباقيات من ذوات القسمة، وله أن يعدل بعد ذلك إلى من لا يستحق القسمة إلى أن يرجع إلى ذات القسمة، وذلك واضح.

قوله: (والواجب المضاجعة لا المواقعة) أما عدم وجوب المواقعة فلا ريب فيه، لما سبق من أنها لا تجب إلا في كل أربعة أشهر، مرة.

ويختص الوجوب بالليل دون النهار.

وفي رواية الكرخي: إنما عليه أن يكون عندها في ليلتها ويظل عندها في صبيحتها.

____________________

وأما وجوب المضاجعة فيدل عليه التأسي، وظاهر قوله تعالى: وعاشروهن بالمعروف (1).

والمراد بالمضاجعة أن ينام معها على الفراش قريبا منها عادة بحيث لا يعد هاجرا لها وإن لم يتلاصق الجسمان، ولا يعتبر المضاجعة في جميع الليل، بل يكفي قدر ما يتحقق معه المعاشرة بالمعروف.

قوله: (ويختص الوجوب بالليل الخ) المشهور بين الأصحاب اختصاص وجوب القسمة بالليل.

والظاهر أنه لا يجب الكون عندها في مجموع الليل، بل فيما يعتاد الكون فيه بعد قضاء الوطر من الصلاة في المسجد، ومجالسة الضيف ونحو ذلك.

نعم ليس له الدخول في تلك الليلة التي عند ضربتها إلا لضرورة فيما قطع به الأصحاب، ومن الضرورة عيادتها إذا كانت مريضة، ms270 وقيده في المبسوط بكون المرض ثقيلا وإلا لم يصح، فإن مكث عندها وجب قضاء زمانه ما لم يقصر بحيث لا يعد إقامة عرفا فيأثم خاصة.

والرواية التي أشار إليها المصنف، ما رواها الشيخ، عن إبراهيم الكرخي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل له أربع نسوة فهو يبيت عند ثلاث منهن في لياليهن ويمسهن، فإذا أقام (بات - ئل) عند الرابعة في ليلتها لم يمسها، فهل عليه في هذا إثم؟ قال: إنما عليه أن يكون (يبيت - ئل) عندها في ليلتها ويظل عندها في صبيحتها وليس عليه أن يجامعها إذا لم يرد ذلك (2).

وإذا اجتمعت مع الحرة أمة بالعقد فللحرة ليلتان، وللأمة ليلة.

____________________

وهذه الرواية ضعيفة بجهالة الراوي، لكن العمل بمضمونها أحوط.

ونقل عن ابن الجنيد أنه أضاف إلى الليل، القيلولة.

ولم نقف له في ذلك على مستند، على الخصوص.

وربما ظهر من كلام الشيخ في المبسوط وجوب الكون مع صاحبة الليلة نهارا، فإنه قال: قد بينا أن القسم يكون ليلا، وكل امرأة قسم لها ليلا، فإن لها نهار تلك الليلة.

فإن أراد أن يبتدئ بالنهار جاز، وإن أراد أن يبتدئ بالليل جاز، لكن المستحب أن يبتدئ بالليل.

وقريب منه كلام العلامة في التحرير لكنه جعل النهار تابعا لليلة الماضية، فقال: النهار تابع لليلة الماضية، فلصاحبتها نهار تلك الليلة، لكن له أن يدخل فيه إلى غيرها لحاجة كعيادة أو دفع نفقة أو زيادتها أو استعلام حالها أو لغير حاجته وليس له الإطالة، والأقرب جواز الجماع ولو استوعب النهار قضاه لصاحبة الليلة، هذا كلامه رحمه الله.

ودليله غير واضح على الخصوص وإن كان المصير إلى ما ذكره مقتضى العدل والإنصاف والله الموفق.

قوله: (وإذا اجتمعت مع الحرة أمة بالعقد فللحرة ليلتان وللأمة ليلة) هذا هو المشهور بين الأصحاب، ونقل عن المفيد رحمه الله أنه قال: إن الأمة لا قسمة لها مطلقا، والأصح الأول لما رواه الشيخ في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام، قال: ms271 سألته عن الرجل يتزوج المملوكة على الحرة؟ قال:

لا، فإذا كانت تحته امرأة مملوكة فتزوج عليها حرة قسم للحرة مثلي ما يقسم للمملوكة (1).

والكتابية كالأمة.

____________________

وربما كانت في قوله: (قسم للحرة مثلي ما يقسم للمملوكة) إشارة إلى أن القسمة لا تصح من دون ليلة كاملة، فإذا قسم للأمة ليلة كان للحرة ليلتان وليس له أن يقسم للأمة نصف ليلة.

وربما كان وجهه أن في ذلك تنقيصا (تنغيصا خ ل) (1) للعيش ورفعا للاستيناس، وإن أجزاء الليل يعسر ضبطها غالبا، فلا يكون مناطا للأحكام.

وحيث لا يكون القسمة أقل من ليلة، فإذا كان عنده حرة وأمة كان للأمة ليلة من ثمان وللحرة ليلتان وله خمس.

قيل: ويجب تفريق ليلتي الحرة ليقع لها من كل أربع واحدة إن لم ترض بغيره.

وإنما يستحق الأمة القسم إذا استحقت النفقة بأن كانت مسلمة نفسها للزوج ليلا ونهارا كالحرة.

قوله: (والكتابية كالأمة) هذا مذهب الأصحاب، والمستند فيه ما رواه الكليني، عن عبد الرحمان بن أبي عبد الله، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام هل للرجل أن يتزوج النصرانية على المسلمة، والأمة على الحرة؟ فقال: لا يتزوج (لا تزوج - ئل) واحدة منهما على المسلمة ويتزوج (تزوج - ئل) المسلمة على الأمة والنصرانية، وللمسلمة الثلثان، وللأمة والنصرانية، الثلث (2).

وتوقف جدي قدس سره في المسالك في هذا الحكم، لعدم وقوفه على نص في ذلك.

وكأنه لم يقف على هذه الرواية، وقد أوردها الكليني في باب الحر يتزوج

ولا قسمة للموطوء بالملك.

ويختص البكر عند الدخول بثلاث إلى سبع، والثيب بثلاث.

____________________

الأمة وسندها (1) معتبر، إذ ليس فيه من يتوقف في حاله سوى عبد الله بن محمد بن عيسى أخي أحمد بن محمد بن عيسى الأشعري، فإنه غير موثق، لكن كثيرا ما يصف الأصحاب رواياته بالصحة.

ومثل هذه الرواية - مع عدم ظهور الخلاف في المسألة - كاف في إثبات هذا الحكم.

ولو كانت الزوجة أمة كتابية، فالظاهر أنها تستحق من القسم على نصف ما تستحقه ms272 الأمة المسلمة، فيكون لها مع الحرة المسلمة ربع القسم فتصير القسمة من ست عشرة ليلة، للأمة الكتابية، منها ليلة، وللحرة المسلمة أربع، والباقي للزوج حيث لا يكون له غيرها.

ولا يخفى أن اجتماع المختلفات يتشعب إلى صور كثيرة، وقد عرفت أصولها فلا يخفى عليك حكم الفروع.

قوله: (ولا قسمة للموطوء بالملك) هذا الحكم موضع وفاق، وفي حكم الموطوء بالملك الموطوءة بالعقد المنقطع والتحليل.

قوله: (ويختص البكر عند الدخول بثلاث إلى سبع والثيب بثلاث) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، وظاهرهم أنه موضع وفاق.

والأخبار الواردة في ذلك مختلفة، فروى الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: إذا تزوج الرجل بكرا وعنده ثيب فله أن يفضل البكر بثلاثة أيام (2).

____________________

وفي الصحيح، عن الحسن بن زياد، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

قلت: فيكون عنده المرأة فيتزوج جارية بكرا؟ قال فليفضلها حين يدخل بها ثلاثة أيام (1).

ومقتضى هاتين الروايتين تفضيل البكر بثلاث لكن موردهما: من كان له زوجة واحدة ثم تزوج بكرا، ومن كان كذلك كان له من الدور ثلاث ليال فليصرفها إلى البكر وغيرها.

وأيضا، فإن مقتضى الرواية الأولى إن هذا التفضيل على وجه الجواز لا اللزوم.

وروى الشيخ أيضا، عن محمد بن مسلم، قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل تزوج امرأة وعنده امرأة، فقال: إن كانت بكرا فليبت عندها سبعا، وإن كانت ثيبا فثلاثا (2).

ومقتضى هذه الرواية وجوب المبيت عند البكر سبعا، والثيب ثلاثا لكنها ضعيفة السند (3) باشتماله على الحضرمي والظاهر أنه أبو بكر، وهو غير موثق، بل ولا ممدوح مدحا يعتد به.

وجمع الشيخ في كتابي (4) الأخبار بين هذه الرواية وبين الخبرين الأولين، فحمل هذه الرواية على الجواز، والخبرين الأولين على الفضل، قال: لأن الفضل أن لا تفضل البكر بأكثر من ثلاث ليال حدثان عرسها.

ويستحب التسوية بين الزوجات في الإنفاق، وإطلاق الوجه والجماع.

____________________

وهو جيد لو تكافأت الأخبار من حيث السند لكن ms273 الأمر ليس كذلك.

وقد روى ابن بابويه - في الصحيح - عن ابن أبي عمير، عن غير واحد، عن محمد بن مسلم، قال: قلت: الرجل تكون عنده المرأة يتزوج أخرى، أله أن يفضلها؟ قال: نعم إن كانت بكرا فسبعة أيام، وإن كانت ثيبا فثلاثة أيام (1).

وهذا السند معتبر، لأن ابن أبي عمير قد رواها، عن غير واحد، عن محمد بن مسلم، وربما كان ذلك أقوى من الرواية عن الثقة الواحد فيتجه العمل بها.

لكنها تدل على جواز التفضيل بذلك، لا على الوجوب وإنما الكلام في الوجوب.

وقد ظهر من ذلك أنه لا إشكال في جواز تفضيل البكر بسبع والثيب بثلاث.

وإطلاق النص والفتوى يقتضي عدم الفرق في الزوجة بين الحرة والأمة، ولا في الثيب بين من ذهبت بكارتها بجماع أو غيره.

واستقرب العلامة في التحرير تخصيص الأمة بنصف ما تخص به لو كانت حرة والرواية مطلقة، ورجح في القواعد المساواة.

قوله: (ويستحب التسوية بين الزوجات الخ) لا ريب في استحباب ذلك، لما فيه من رعاية العدل وتمام الإنصاف.

ولما رواه الشيخ في الصحيح، عن عبد الملك بن عتبة الهاشمي، قال:

سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل تكون له امرأتان، يريد أن يؤثر إحديهما بالكسوة والعطية أيصلح ذلك؟ قال: لا بأس بذلك واجهد في العدل بينهما (2)

وأن يكون في صبيحة كل ليلة عند صاحبتها.

وأما النشوز: فهو ارتفاع أحد الزوجين عن طاعة صاحبه فيما يجب له.

فمتى ظهر من المرأة أمارة العصيان وعظها، فإن لم ينجح هجرها في المضجع، وصورته أن يوليها ظهره في الفراش، فإن لم تنجح ضربها مقتصرا على ما يؤمل معه طاعتها ما لم يكن مبرحا.

____________________

قوله: (وأن يكون في صبيحة كل ليلة عند صاحبتها) يدل على ذلك قوله عليه السلام في رواية إبراهيم الكرخي: إنما عليه أن يكون (يبيت - خ ل) عندها في ليلتها ويظل عندها صبيحتها (1).

وحملت على الاستحباب لقصورها من حيث السند عن إثبات الوجوب.

قوله: (وأما النشوز فهو ارتفاع أحد الزوجين ms274 الخ) قال في القاموس:

النشز المكان المرتفع، ثم قال: والمرأة تنشز، وتنشز نشوزا استصعبت على زوجها وأبغضته، وبعلها، ضرها وجفاها.

ومقتضى ذلك إطلاق النشوز لغة على معناه الشرعي.

واحترز المصنف بقوله: (فيما يجب له) عن ترك الطاعة في غير الواجب، فإنه لا يعد نشوزا.

قوله: (فمتى ظهر من المرأة أمارة العصيان وعظها الخ) اختلف العلماء في تنزيل هذه الأمور الثلاثة على التخيير، أو الجمع أو الترتيب بالتدرج من الأخف إلى الأثقل وإنها هل تثبت مع تحقق النشوز أو ظهور أماراته قبل وقوعه أو معها؟

____________________

والأصل في هذه المسألة قوله تعالى: واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن (1).

فقيل: إن المراد بخوف النشوز توقعه.

وقال الفراء: تعلمون نشوزهن، قال: وقد يكون الخوف بمعنى العلم ثم إنه تعالى ذكر الثلاثة متعاطفة بالواو المفيدة للجمع.

وإلى ذلك ذهب ابن الجنيد وجعلها مترتبة على النشوز بالفعل، ولم يذكر الحكم عند ظهور أماراته.

وكأنه حمل الخوف على معنى العلم وأبقى الواو المفيدة للجمع، على ظاهرها.

وجعل المصنف في هذا الكتاب هذه الأمور الثلاثة مترتبة لكنه اعتبر في الوعظ ظهور أمارة العصيان، وفي الهجر عدم إفادة الوعظ، وفي الضرب عدم إفادة الهجر.

والظاهر أنه إذا لم يفد الوعظ يكون النشوز بالفعل متحققا.

وجعل العلامة في الإرشاد (2) الأمور الثلاثة مرتبة على النشوز بالعفل مع كونها في نفسها مترتبة.

ومنهم من جعلها منزلة على الحالتين أعني ظهور أمارات النشوز وتحققه بالفعل كالمصنف في الشرائع، والعلامة في القواعد، فإنهم جعلوا الوعظ والهجر معلقا على ظهور أماراته، والضرب منوطا بحصوله بالفعل.

وجعل العلامة في التحرير الأمور الثلاثة مرتبة على مراتب ثلاثة من حالها، فمع ظهور أمارات النشوز يقتصر على الوعظ، ومع تحققه قبل الإصرار ينتقل إلى الهجر، فإن لم ينجح وأصرت انتقل إلى الضرب فيكون معنى الآية: واللاتي تخافون

____________________

نشوزهن فعظوهن، فإن نشزن فاهجروهن في المضاجع، فإن أصررن فاضربوهن، ولعل هذا أقرب.

إذا تقرر ذلك فاعلم أن المراد بالوعظ أن يخوفها الله تعالى ms275 ويذكر لها ما ورد من حقوق الزوج على الزوجة في الأخبار والآثار المروية عن النبي وأهل بيته صلوات الله عليه وعليهم أجمعين.

وأما الهجران في المضاجع فقيل: إن المراد منه أن يحول إليها ظهره في الفراش، ذهب إليه ابن بابويه، وجعله المصنف في الشرائع مرويا.

وقيل: أن يعتزل فراشها ويبيت على فراش آخر اختاره الشيخ وابن إدريس.

وقيل: إن المعنى اهجروهن في بيوتهن التي يبتن فيها أي لا تبايتوهن.

وقيل: إنه كناية عن ترك الجماع، قال في الكشاف وقيل: معناه أكرهوهن على الجماع واربطوهن، من هجر البعير إذا شده بالهجار، قال: وهذا من تفسير الثقلا (الثغلاء) (العقلاء خ).

(وأما الضرب) فهو ضرب تأديب كما يضرب الصبيان على الذنب ويجب أن لا يكون مدميا ولا شديا مبرحا (1).

ونقل الشيخ في المبسوط إن الضرب يكون بمنديل ملفوف أو درة (2)، ولا يكون بسياط ولا خشب، وفي بعض الروايات، أنه يضربها بالسواك (3) ولعل حكمته إن ذلك يوهمها إرادة الملاعبة، وإلا فهذا الفعل بعيد عن التأديب.

ولو كان النشوز منه فلها المطالبة بحقوقها، ولو تركت بعض ما يجب أو كله استمالة جاز له القبول.

____________________

ولو حصل بالضرب تلف، قيل: وجب عليه الغرم، لأنه تبين بذلك أنه إتلاف لا إصلاح، بخلاف الولي إذا أدب الطفل.

وفرق بينهما بأن تأديب المرأة لحظ نفسه، الولد لحظه لا لحظ الولي.

وفي الفرق نظر، وينبغي القطع بعدم غرامة الولي لأنه بتأديب الطفل محسن وما على المحسنين من سبيل (1).

ولا يبعد إلحاق الزوج به في ذلك، خصوصا إذا كان المقصود من الضرب تأديبها على فعل المحرم.

قوله: (ولو كان النشوز منه فلها المطالبة بحقوقها الخ) هذا هو القسم الثاني من النشوز وهو أن يتعدى الزوج ويمنعها بعض حقوقها الواجبة من نفقة وقسمة وغير ذلك.

ولا ريب أن لها مطالبته بما أخل به من الحقوق بنفسها، فإن أصر على الامتناع رفعت أمرها إلى الحاكم الشرعي ليجبره على ذلك.

ولو امتنع من الإنفاق مع قدرته عليه جاز للحاكم أن ينفق ms276 عليها من ماله ولو ببيع شئ من عقاره إذا توقف عليه.

ولو كان الزوج لا يمنعها شيئا من حقوقها ولا يؤذيها بضرب ولا كلام لكنه يكره صحبتها لمرض أو كبر أو غير ذلك أو بهم بطلاقها، فلا شئ عليه ولها أن تستميله بترك بعض ما يجب لها من النفقة والقسم أو كله لقوله تعالى: وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا (2).

وأما الشقاق: فهو أن يكره كل منهما صاحبه.

____________________

وقد روى الكليني - في الحسن -، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال. سألته عن قول الله تبارك وتعالى: وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا؟ فقال: هي المرأة تكون عند الرجل فيكرهها فيقول لها: إني أريد أن أطلقك فتقول له: لا تفعل إني أكره أن يشمت بي، ولكن انظر في ليلتي فاصنع بها ما شئت، وما كان سوى ذلك من شئ فهو لك، ودعني على حالتي (1).

ونحوه روى أيضا، عن علي بن أبي حمزة، عن أبي الحسن عليه السلام، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام.

ولو أخل الزوج بحقوقها الواجبة أو بعضها فتركت له بعض الحقوق، قيل:

جاز له قبول ذلك وإن كان آثما في نشوزه، وربما شمله إطلاق عبارة المصنف واستدل عليه بظاهر الآية الشريفة.

وهو مشكل، لأن الآية مفسرة في السنة بما إذا لم يتحقق إخلال الزوج بشئ من الحقوق الواجبة عليه (2).

ولأن الزوج إذا كان مكلفا بالقسم والنفقة فتركت له النفقة مثلا لأجل القسم يكون المتروك لا في مقابله عوض، لأن القسم واجب عليه، سواء تركت النفقة أم لا، فيكون إسقاط النفقة بغير سبب مبيح.

ولو قهرها على بذل ما تركته، فلا شبهة في عدم حله لأنه إكراه بغير حق.

قوله: (وأما الشقاق فهو أن يكره كل واحد منهما صاحبه الخ) الشقاق فعال من الشق، لأن الزوجين كل واحد منهما لصاحبه يصيران كأن كل واحد منهما في شق، قال الله ms277 تعالى: وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله

فإذا خشي الاستمرار بعث كل منهما حكما من أهله.

ولو امتنع الزوجان بعثهما الحاكم، ويجوز أن يكونا أجنبيين.

____________________

وحكما من أهلها أن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما (1).

والظاهر أن المراد - والله أعلم - إن خفتم استمرار الشقاق بينهما أو يقال: إن الشقاق إنما يتحقق مع تمام الكراهة بينهما، فيكون المراد أنه إذا حصلت كراهة كل واحد منهما لصاحبه وخفتم حصول الشقاق بينهما فابعثوا، وقيل: معنى خفتم علمتم.

واختلف المفسرون والفقهاء في المخاطب بإنفاذ الحكم، فقيل: إنه الحاكم وبه قطع المصنف في شرائعه (2).

وقيل: إنه الزوجان واختاره ابن بابويه فيمن لا يحضره الفقيه والمصنف في هذا الكتاب لكنه قال: إن الزوجين إذا امتنعا من ذلك بعثهما الحاكم.

وقيل: إن المخاطب بذلك أهل الزوجين، وفي الأخبار دلالة على أنه الزوجان.

وهل بعث الحاكم واجب أو مندوب؟ قولان من ظاهر الأمر المقتضى للوجوب ومن أن متعلقه مصلحة دنيوية فيكون للإرشاد كما في قوله تعالى: وأشهدوا إذا تبايعتم (3).

وهل يجوز كونهما أجنبيين؟ قيل: نعم وقطع المصنف في الشرائع (4) لحصول الغرض بهما.

وقيل: يعتبر كونهما من أهلهما الدلالة الآية عليه، ولأن الأهل أعرف بالمصلحة

وبعثهما تحكيم لا توكيل فيصلحان إن اتفقا ولا يفرقان إلا مع إذن الزوج في الطلاق، والمرأة في البذل.

ولو اختلف الحكمان لم يمض لهما حكم.

____________________

من الأجانب.

وهو جيد خصوصا بعد حمل الأمر على الوجوب قال في المسالك: ولو تعذر الأهل فلا كلام في جواز الأجانب.

وقد يناقش فيه بعدم تعلق الأمر بذلك.

قوله: (وبعثهما تحكيم لا توكيل الخ) الأقرب أن المرسل لهما إن كان هو الحاكم كان بعثهما تحكيما محضا فليس لهما التفريق قطعا، وإن كان الزوجان كان توكيلا، فيجوز لهما التصرف فيما تعلقت به الوكالة من صلح أو طلاق أو بذل صداق أو غير ذلك، وليس لهما تجاوز ما تعلقت به الوكالة.

ويدل على ذلك ما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن الحلبي، عن أبي ms278 عبد الله عليه السلام قال: سألته عن قول الله عز وجل: فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها؟ قال: ليس للحكمين أن يفرقا حتى يستأمر الرجل والمرأة ويشترطان عليهما إن شاءا جمعا وإن شاءا فرقا، فإن جمعا فجائز، وإن فرقا فجائز (1).

وينبغي للحكمين إخلاص النية في السعي وقصد الإصلاح، فمن حسنت نيته حصلت بغيته كما نبه عليه قوله تعالى: أن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما (2).

قوله: (ولو اختلف الحكمان لم يمض لهما حكم) قد عرفت أن التفريق بين الزوجين وبذل المهر من جهة الزوجة يتوقف على الإذن فيتقيد نفوذ الحكم في ذلك بفعل المأذون فيه، ويبطل مع المخالفة.

النظر الرابع: في أحكام الأولاد ولد الزوجة الدائمة يلحق به مع الدخول ومضي ستة أشهر من حين الوطء ووضعه لمدة الحمل أو أقل، وهي تسعة أشهر، وقيل عشرة أشهر، وهو حسن، وقيل: سنة وهو متروك.

فلو اعتزلها أو غاب عنها عشرة أشهر فولدت بعدها لم يلحق به.

____________________

قوله: (النظر الرابع في أحكام الأولاد وكذا الزوجة الدائمة الخ) أجمع الأصحاب على أن ولد الزوجة الدائمة يلحق بالزوج بشروط ثلاثة:

(أحدها) الدخول، فلو لم يدخل بالزوجة لم يلحق به الولد، ويتحقق الدخول الموجب لإلحاق الولد، بغيبوبة الحشفة أو قدرها من مقطوعها في القبل وإن لم ينزل، أو كان قد عزل عن الزوجة، لإمكان أن يسبقه شئ من الماء من غير أن يشعر به.

وقد يقع الإشكال مع العلم بعدم نزول الماء.

وذكر المصنف في الشرائع وغيره أن الوطء في الدبر على هذا الوجه يساوي الوطء في القبل في هذا الحكم، وهو أشد إشكالا.

وربما ظهر من كلام ابن إدريس في السرائر، والعلامة في التحرير، أنه لا عبرة بالوطء في الدبر، وهو متجه.

ولا بد أن يكون الزوج ممن يمكن التولد منه من جهة السن، فلو كان صغيرا لا يمكن حصول التولد منه لم يلحق به الولد.

واكتفى العلامة في الإرشاد (1) فيه بلوغ العشر، والأولى الرجوع فيه إلى العادة.

____________________

ms279 (وثانيها) مضي أقل مدة الحمل، وهي ستة أشهر من حين الوطء، وهو موضع وفاق.

ويدل عليه قوله تعالى: وحمله وفصاله ثلاثون شهرا (1)، مع قوله تعالى:

وفصاله في عامين (2).

وإذا كان زمان الفصال عامين، كان مدة الحمل ستة أشهر وليست الستة أقصاه بالإجماع والوجدان فتكون أقل مدته.

وقد ورد بذلك أخبار كثيرة سيجئ طرف منها في أثناء هذا الباب.

والظاهر الاكتفاء بالأشهر الهلالية والعددية لصدق الشهر على كل منهما.

(وثالثها) ألا يتجاوز أقصى مدة الحمل، وهو موضع وفاق أيضا.

واختلف العلماء في قدره فأطبق أصحابنا على أنه لا يزيد عن سنة، ثم اختلفوا فذهب الأكثر إلى أنه تسعة أشهر استنادا إلى أخبار يردها، الضعف والوجدان.

وقيل: عشرة أشهر، اختاره الشيخ في موضع من المبسوط، واستحسنه المصنف رحمه الله، وقال في الشرائع أن الوجدان يعضده.

وقيل إنه سنة، اختاره المرتضى في الانتصار مدعيا عليه الإجماع ونفى عنه البأس في المختلف، واختاره جدي قدس سره، وهو المعتمد لانتفاء ما يدل على تحديده بما دون ذلك فيجب التمسك بقوله صلى الله عليه وآله: الولد للفراش، وللعاهر الحجر (3).

____________________

ويدل عليه أيضا ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن عبد الرحمن بن الحجاج، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: وسمعته يقول: إذا طلق الرجل امرأته فادعت حبلا انتظرت تسعة أشهر، فإن ولدت، وإلا اعتدت ثلاثة أشهر ثم قد بانت منه (1).

وما رواه الكليني، عن محمد بن حكيم، عن أبي الحسن عليه السلام، قال:

قلت: فإنها ادعت الحبل بعد تسعة أشهر؟ قال: إنما الحبل (الحمل - ئل) تسعة أشهر، قلت: تتزوج (تزوج - كائل)؟ قال: تحتاط بثلاثة أشهر، قلت: فإنها ادعت (الحبل خ) بعد ثلاثة أشهر، قال: لا ريبة عليها تتزوج (تزوج - كائل) إن شاءت (2).

والظاهر أن المراد بقوله عليه السلام: (إنما الحبل تسعة أشهر) أن الغالب فيه ذلك، ثم أمرها بالاحتياط ثلاثة أشهر وذلك مجموع السنة.

وفي رواية أخرى لابن حكيم، عن أبي إبراهيم عليه السلام وابنه (أو أبيه - كا) عليه السلام أنه ms280 قال في المطلقة يطلقها زوجها فتقول: أنا حبلى فتمكث سنة، قال: إن جاءت به لأكثر من سنة لم تصدق ولو بساعة واحدة في دعواها (3).

وذكر جدي قدس سره أنه وقع في زمانه في بعض النساء تأخر حملهن سنة وحكي لنا في هذه الزمان أنه وقع ذلك أيضا في بعض نساء بلدنا.

ولا ريب أن اعتبار ذلك وإن كان نادرا أولى من الحكم بنفي النسب عن أهله.

ولو أنكر الدخول فالقول قوله مع يمينه، ولو اعترف به ثم أنكر الولد لم ينتف عنه إلا باللعان.

ولو اتهمها بالفجور أو شاهد زناها لم يجز له نفيه ويلحق به الولد، ولو نفاه لم ينتف إلا باللعان.

وكذا لو اختلفا في مدة الولادة.

____________________

قوله: (ولو أنكر الدخول فالقول قوله مع يمينه الخ) إذا اختلفا في الدخول فادعته المرأة ليلحق به الولد وأنكره الزوج كان القول قوله مع يمينه لأصالة عدم الدخول.

ولو اعترف بالدخول وحصلت الولادة بعد مضي أقل مدة الحمل من حين الوطء وقيل مضي أقصاه، لحق به الولد شرعا ويلزمه الإقرار به، ولو أنكره والحال هذه لم ينتف إلا باللعان، وهذا موضع وفاق.

قوله: (ولو اتهمها بالفجور أو شاهد زناها لم يجز له نفيه الخ) لا خلاف بين الأصحاب في هذا الحكم.

ويدل عليه قوله صلى الله عليه وآله: الولد للفراش وللعاهر الحجر (1).

ولا فرق في ذلك بين كون الولد مشبها للزاني وعدمه، عملا بالإطلاق.

ولو وطئت الزوجة بشبهة، وأمكن تولد الولد من الزوج وذلك الواطئ أقرع بينهما وألحق الولد بمن وقعت عليه القرعة، لأنها فراش لهما، وسواء وقع الوطئان في طهر واحد أو في طهرين.

ولو انتفى عن أحدهما لحق بالآخر من غير قرعة.

قوله: (وكذا لو اختلفا في مدة الولادة) أي وكذا يلحق الولد بالأب

ولو زنى بامرأة فأحبلها لم يجز إلحاقه به وإن تزوج بها، وكذا لو أحبل أمة غيره بزنا ثم ملكها.

____________________

ولا ينتفي إلا باللعان.

لو اختلفا الزوجان في مدة الحمل ms281 من حين الوطء فادعى الأب ولادته لدون ستة أشهر أو لأزيد من أقصى الحمل، وادعت الزوجة ولادته بعد مضي أقل مدته وقبل مضي أقصاه، فلا ريب أن القول قول المرأة إذا ادعى الزوج ولادته بعد مضي أقصى الحمل، لأصالة عدم مضي تلك المدة وأصالة عدم تقدم الوطء على الوقت الذي تعترف به المرأة.

أما إذا ادعى ولادته قبل مضي أقل مدة الحمل وادعت المرأة مضي تلك المدة فيشكل القول بتقديم قولها في ذلك، لأن الأصل عدم مضي تلك المدة وعدم تقدم الوطء عن الوقت الذي يعترف به الزوج.

والمتجه هنا تقديم قول الزوج في ذلك، ومن ثم فسر بعض الأصحاب الاختلاف في المدة بالمعنى الأول ليتجه الحكم بتقديم قول المرأة فيه، وهو حسن.

ومتى قلنا: بتقديم قول المرأة فالظاهر أن عليها اليمين كما صرح به الشهيد وجماعة، وربما ظهر من كلام بعض الأصحاب تقديم قولها من غير يمين، وهو بعيد.

قوله: (ولو زنى بامرأة فأحبلها لم يجز إلحاقه به وإن تزوج بها الخ) إنما لم يجز له إلحاق الولد به، لأن النسب لا يثبت بالزنا، وتجدد الفراش لا يقتضي إلحاق ما حكم بانتفائه.

ويدل على ذلك صريحا ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن علي بن مهزيار عن محمد بن الحسن القمي، قال: كتب بعض أصحابنا على يدي إلى أبي جعفر عليه السلام: جعلت فداك ما تقول في رجل فجر بامرأة فحملت منه ثم إنه تزوجها بعد الحمل فجاءت بولد، وهو أشبه خلق الله به، فكتب عليه السلام بخطه

ولو طلق زوجته فاعتدت وتزوجت غيره، وأتت بولد لدون ستة أشهر فهو للأول، ولو كان لستة فصاعدا فهو للأخير.

ولو لم تتزوج فهو للأول ما لم يتجاوز أقصى الحمل.

____________________

وخاتمه: الولد لغية (1) لا يورث (2).

وفي الصحيح، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: أيما رجل وقع على وليدة قوم حراما ثم اشتراها فادعى ولدها، فإنه لا يرث منه شيئا، فإن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: ms282 الولد للفراش وللعاهر الحجر (3).

قوله: (ولو طلق زوجته واعتدت وتزوجت فأتت بولد الخ) أما أن الولد يكون للأول إذا أتت به لدون ستة أشهر من وطء الثاني، فظاهر، لانتفائه عن الثاني بعدم مضي أقل مدة الحمل من وطئه.

وكذا إذا أتت به قبل تجاوز الأقصى من وطء الأول ولم تتزوج، لأنها فراشه ولم يلحقها فراش آخر يشاركه في الولد.

ولو أتت به لستة أشهر فصاعدا من وطء الثاني، فإن كان بعد مضي أقصى مدة الحمل من وطء الولد، فهو للثاني من غير إشكال.

وإن كان قبل مضي الأقصى، أمكن أن يكون من الأول، لعدم تجاوز أقصى مدة الحمل من وطئه، ومن الثاني لمضي أقل مدة الحمل من وطئه.

وقد قطع المصنف، وقبله الشيخ في النهاية وجماعة بإلحاقه بالثاني.

وقال الشيخ في المبسوط: يعتبر القرعة، لإمكان أن يكون من الأول، ومن

وكذا الحكم في الأمة لو باعها بعد الوطء.

وولد الموطوءة بالملك يلحق بالمولى ويلزمه الإقرار به.

____________________

الثاني، والأم فراش لكل واحد منهما حال وطئه فلا يرجح إلا بالقرعة.

ولا أصح، الأول، لما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن جميل بن دراج في المرأة تتزوج في عدتها، قال: يفرق بينهما وتعتد عدة واحدة منهما، فإن جاءت بولد لستة أشهر أو أكثر فهو للأخير، وإن جاءت بولد في أقل من ستة أشهر فهو للأول (1).

وما رواه الكليني - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا كان للرجل منكم، الجارية يطأها فيعتقها، فاعتدت ونكحت، فإن وضعت لخمسة أشهر، فإنه من مولاها الذي أعتقها، وإن وضعت بعد ما تزوجت، لستة أشهر فإنه لزوجها الأخير (2).

قوله: (وكذا الحكم في الأمة لو باعها بعد الوطء) الكلام في هذه المسألة كالتي قبلها، لكن على تقدير ولادة الأمة لدون ستة أشهر من وطء الثاني والحكم بلحوقه بالبائع، يتبين فساد البيع، لأنها أم ولد.

قوله: (وولد الموطوءة بالملك يلحق بالمولى ويلزمه الإقرار به الخ) تضمنت هذه العبارة مسائل (إحداهما) إن ولد الموطوءة ms283 بالملك يلحق بالمولى ويلزمه الإقرار به إذا لم يعلم انتفاؤه عنه.

ويدل عليه - بعد اتفاق الأصحاب على ذلك - ما رواه الكليني - في الصحيح -، عن سعيد بن يسار، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الجارية تكون للرجل يطيف بها وهي تخرج فتعلق، قال: يتهمها الرجل أو يتهمها أهله؟

قلت: أما ظاهرة فلا، قال إذا لزمه الولد (3).

لكن لو نفاه انتفى ظاهرا ولا يثبت بينهما لعان.

ولو اعترف به بعد النفي ألحق به.

وفي حكمه ولد المتعة.

____________________

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن يعقوب بن يزيد، قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام في هذا العصر: رجل وقع على جاريته ثم شك في ولده، فكتب عليه السلام: إن كان فيه مشابهة منه فهو ولده (1).

ومقتضى الروايتين عدم لحوقه به مع التهمة، وسيجئ الكلام فيه.

(الثانية) إذا علم انتفاؤه منه جاز له نفيه، وينتفي ظاهرا من غير لعان، وهو مجمع عليه بين الأصحاب نقله المحقق الشيخ فخر الدين في شرح القواعد وجدي قدس سره في الروضة والمسالك.

أما سقوط اللعان فظاهر، لأنه مختص بالزوجين كما سيجئ بيانه.

وأما انتفاؤه ظاهرا بمجرد النفي، فيدل عليه - مضافا إلى الإجماع المنقول - إن ذلك لا يعرف إلا من قبله، فلو لم ينتف بنفيه والحال أنه لا ينتفي باللعان لزم كون ولد الأمة أقوى من ولد الحرة، لأن ولد الحرة ينتفي باللعان، وهذا لا يمكن نفيه أصلا على هذا التقرير، وذلك معلوم البطلان.

(الثالثة) إن المولى إذا اعترف بالولد بعد النفي ألحق به.

ويدل عليه عموم إقراره العقلاء على أنفهسم جائز (2)، وإن الولد إذا انتفى باللعان ثم أكذب الملاعن نفسه ألحق به كما سيجئ بيانه في كتاب اللعان وإذا ثبت ذلك كان إلحاقه به مع اعترافه به بعد النفي بغير لعان أولى.

قوله: (وفي حكمه ولد المتعة) أي وفي حكم ولد الأمة، ولد المتعة في

وكل من أقر بولد ثم نفاه لم يقبل نفيه.

____________________

لحوقه بالمتمتع ولزوم الاعتراف به إذا ms284 لم يعلم انتفاؤه عنه، وأنه إذا نفاه ينتفي ظاهرا من غير لعان، وإذا اعترف به بعد النفي ألحق به.

وقد نقل جدي قدس سره - في باب المتعة من الروضة والمسالك - الاتفاق على أن ولد المتعة ينتفي بغير لعان، مع أنه قال - في هذا الباب من الروضة -: إن انتفاء ولد المتعة بمجرد النفي هو المشهور وحكى عن المرتضى رضي الله عنه قولا بإلحاقها بالدائمة في توقف انتفاء ولدها على اللعان.

وكيف كان فالأصح ما ذهب إليه الأكثر، من انتفائه بغير لعان بصحيحة عبد الله بن أبي يعفور، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا يلاعن الرجل المرأة التي يتمتع بها (1) (منها - ئل).

وصحيحة ابن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا يلاعن الحر الأمة، ولا الذمية، ولا التي يتمتع بها (2).

وإذا ثبت عدم وقوع اللعان بها وجب القول بانتفاء ولدها بغير لعان كما تقدم في ولد الأمة.

قوله: (وكل من أقر بولد ثم نفاه لم يقبل نفيه) هذا الحكم متفق عليه بين الأصحاب، ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: وأيما رجل أقر بولده ثم انتفى منه فليس له ذلك ولا كرامة يلحق به ولده إذا كان من امرأته أو وليدته (3).

وفي الصحيح عن الحلبي أيضا، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا أقر

ولو وطأها المولى وأجنبي حكم به للمولى، فإن حصل فيه أمارة يغلب معها الظن أنه ليس منه لم يجز له إلحاقه ولا نفيه.

بل يستحب أن يوصى له بشئ ولا يورثه ميراث الأولاد.

____________________

الرجل بولد ثم نفاه لزمه (1).

قوله: (ولو وطأها المولى وأجنبي حكم به للمولى الخ) المراد أنه إذا وطأ الأمة مولاها وأجنبي فجورا وجاءت بولد يمكن تولده من كل منهما فإنه يحكم به للمولى لقول النبي صلى الله عليه وآله: الولد للفراش وللعاهر الحجر (2).

وفي صحيحة سعيد الأعرج، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن رجلين ms285 وقعا على جارية في طهر واحد لمن يكون الولد؟ قال: للذي عنده لقول رسول الله صلى الله عليه وآله: الولد للفراش، وللعاهر الحجر (3).

لكن قال الشيخ رحمه الله في النهاية: إنه إذا حصل في الولد أمارة يغلب معها الظن أنه ليس من المولى، لم يجز له إلحاقه به، ولا نفيه عنه.

وينبغي أن يوصى له بشئ ولا يورثه ميراث الأولاد، وتبعه على ذلك جماعة من الأصحاب منهم المصنف في هذا الكتاب، وحكاه في الشرائع بلفظ قيل ثم تردد فيه.

والمستند في الحكم ما رواه الكليني - في الصحيح - عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إن رجلا من الأنصار أتى أبي عليه السلام فقال:

إني ابتليت بأمر عظيم، إن لي جارية كنت أطأها فوطأتها يوما وخرجت في حاجة لي

ولو وطأها البائع والمشتري فالولد للمشتري إلا أن يقصر الزمان عن ستة أشهر.

____________________

بعدما اغتسلت منها ونسيت نفقة لي فرجعت إلى المنزل لآخذها فوجدت غلامي على بطنها فعددت لها من يومي ذلك تسعة أشهر فولدت جارية، قال: فقال له أبي عليه السلام: لا ينبغي لك أن تقربها ولا تنفيها (ولا أن تبعها - ئل) ولكن أنفق عليها من مالك ما دمت حيا ثم أوصي عند موتك أن ينفق عليها من مالك حتى يجعل الله لها مخرجا (1) وفي معنى هذه الرواية روايات (2) أخر لكنها ضعيفة السند.

ولا يخفى أن هذه الروايات منافية للقاعدة المقررة، من أن الولد للفراش وللعاهر الحجر.

وأيضا فإن الولد المذكور إن كان لاحقا به فهو حر وارث، وإلا فهو رق فجعل قسما آخر، مشكل.

ويستفاد من الحكم بكون الولد يملك الوصية وأنه لا يملكه المولى ولا الوارث، إنه محكوم بحريته، لا أن ذلك لا يجامع الحكم بعدم توريثه وعذر المصنف في العمل بهذه الروايات واضح، لصحة بعضها واعتضادها بالبعض الآخر وعمل الأصحاب بها، ومع ذلك فالمسألة محل إشكال والله تعالى أعلم بحقيقة الحال.

قوله: (ولو وطأها البائع والمشتري فالولد للمشتري الخ) إنما ms286 كان الولد للمشتري إذا ولدت لستة أشهر فصاعدا من وطئه، لأنه صاحب الفراش بالفعل.

ولو قصر الزمان عن ستة أشهر، انتفى عن المشتري وحكم بكونه للبائع إلا

ولو وطأها المشتركون فولدت وتداعوه أقرع بينهم، وألحق بمن يخرج اسمه ويغرم حصص الباقين.

____________________

أن يتجاوز أقصى الحمل من وطء البائع فينتفي عنه أيضا.

ويدل على أن الولد للمشتري إذا أمكن تولده منه - مضافا إلى فحوى الأخبار المتضمنة لثبوت ذلك في الزوج ما رواه الكليني - في الصحيح - عن الصيقل، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: وسمعته يقول: وسئل عن رجل اشترى جارية ثم وقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها، قال: بئس ما صنع، يستغفر الله ولا يعود، قلت: فإنه باعها من آخر ولم يستبرئ رحمها ثم باعها الثاني من رجل آخر فوقع عليها ولم يستبرئ رحمها، فاستبان حملها عند الثالث، فقال أبو عبد الله عليه السلام:

الولد للفراش وللعاهر الحجر (1).

قال الشيخ في التهذيب بعد أن أورد هذه الرواية: محمد بن الصفار، عن محمد بن الحسين بن أبي الخطاب، عن جعفر بن بشير، عن الحسن الصيقل، قال:

سئل أبو عبد الله عليه السلام، وذكر مثله إلا أنه قال: قال أبو عبد الله عليه السلام:

الولد للذي عند الجارية، وليصبر لقول رسول الله صلى الله عليه وآله: الولد للفراش وللعاهر الحجر (2).

وهذا السند صحيح أيضا، وهي أوضح دلالة من السابقة على المطلوب.

قوله: (ولو وطأها المشتركون فولدت وتداعوه أقرع بينهم الخ) الأمة المشتركة لا يجوز لأحد من الشركاء وطؤها لتعلق حق غيره بها، لكن لو وطأها بغير إذن لم يكن زانيا، بل عاصيا يستحق التعزير، ويلحق به الولد ويقوم عليه الأمة والولد يوم سقط حيا، وهذا كله لا إشكال فيه.

ولا يجوز نفي الولد لمكان العزل، ولا مع التهمة بالزنا.

____________________

ولو فرض وطء الجميع لها في طهر واحد فعلوا محرما ولحق بهم الولد، لكن لا يمكن التحاقه بالجميع، بل بواحد منهم بالقرعة، فمن خرجت له القرعة ألحق ms287 به وغرم حصص الباقين.

واستدل عليه بما رواه الشيخ - في الصحيح - عن معاوية بن عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا وطأ رجلان أو ثلاثة، جارية في طهر واحد فولدت فادعوه جميعا، أقرع الوالي بينهم، فمن قرع كان الولد ولده ويرد قيمة الولد على صاحب الجارية (1).

وفي الصحيح، عن سليمان بن خالد، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

قضى علي عليه السلام في ثلاثة وقعوا على امرأة في طهر واحد وذلك في الجاهلية قبل أن يظهر الإسلام فأقرع بينهم فجعل الولد لمن (للذي - ئل) قرع، وجعل عليه ثلثي الدية للآخرين، فضحك رسول الله صلى الله عليه وآله حتى بدت نواجده، قال: وقال: ما أعلم فيها شيئا إلا ما قضى علي عليه السلام (2).

قوله: (ولا يجوز نفي الولد لمكان العزل الخ) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب وعلل - مع إطلاق ما دل على أن الولد للفراش - فإمكان أن يسبقه المني ولم يشعر به.

وهو جيد مع قيام هذا الاحتمال أما مع العلم بعدمه فمشكل.

وذكر المصنف في الشرائع ما هو أبلغ من ذلك، فقال: إن الزوج لو وطأ امرأته دبرا فحملت ألحق به الولد، لإمكان استرسال المني في الفرج، وإن كان الوطء في غيره.

والموطوءة بالشبهة يلحق ولدها بالواطئ.

ولو تزوج امرأة لظنه خلوها من بعل فبانت محصنة ردت على الأول بعد الاعتداد من الثاني وكانت الأولاد للواطئ مع الشرائط.

____________________

وأشكل منه قول بعض الأصحاب بلحوق الولد مع الوطء في الدبر والعزل أيضا.

ولو قيل: بجواز نصف الولد إذا علم انتفاؤه عنه مطلقا لم يكن بعيدا من الصواب.

قوله: (والموطوءة بالشبهة يلحق ولدها بالواطئ) هذا الحكم مجمع عليه بين الأصحاب منصوص في عدة روايات.

كصحيحة جميل بن دراج في المرأة تزوج في عدتها، قال: يفرق بينهما وتعتد عدة واحدة منهما، فإن جاءت بولد لستة أشهر أو أكثر فهو للأخير، وإن جاءت لولد في أقل (لأقل - ئل) من ستة أشهر فهو للأول (1).

وصحيحة زرارة بن ms288 أعين، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قلت: فإن تزوج امرأة ثم تزوج أمها وهو لا يعلم أنها أمها؟ قال: قد وضع الله عنه بجهالته بذلك، ثم قال: إذا علم أنها أمها فلا يقربها، ولا يقرب الابنة حتى تنقضي عدة الأم عنه، فإذا انقضت عدة الأم منه حل له نكاح الابنة، قلت: فإن جاءت الأم بولد؟ قال: هو ولده ويكون ابنه وأخا امرأته (2)، إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة.

قوله: (ولو تزوج امرأة لظنه خلوها فبانت محصنة ردت إلى (إلى قوله) مع الشرائط) أي شرائط الإلحاق، من ولادة الولد بعد مضي أقل مدة الحمل وقبل مضي أقصاه.

ويلحق بذلك أحكام الولادة وسننها استبداد النساء بالمرأة وجوبا إلا مع عدمهن.

ولا بأس بالزوج وإن وجدن.

ويستحب غسل المولود.

____________________

ويجب تقييد الحكم المذكور بما إذا اعتقد الزوج جواز التعويل على ذلك الظن ليصير الوطء وطء شبهة، فلو كان الظن مما لا يجوز التعويل عليه وعلما بذلك، فإن الوطئ يكون زنا، وينتفي الولد عن الواطئ كما هو واضح.

قوله: (ويلحق بذلك أحكام الولادة، وسننها استبداد النساء الخ) المراد بالسنن هنا ما يتناول الواجب والندب، وإنما وجب استبداد (1) النساء بالمرأة، لأن تعاطي ذلك يوجب سماع صوتها غالبا والاطلاع منها على ما يحرم على الأجانب.

أما الزوج فيجوز له الاستبداد بذلك مطلقا، وفي معناه المحرم حيث لا يستلزم ذلك، النظر إلى ما يحرم عليه، بل لو فرض عدم استلزام تعاطي الأجنبي لذلك للوقوع في محرم فالظاهر جوازه أيضا.

ومع الضرورة يجوز تعاطي ذلك للأجنبي قطعا، لأن الضرورة تبيح من نظر المرأة سماع صوتها مثل ذلك كنظر الطبيب ولمسه في وقت الحاجة ولو إلى العورة.

والوجوب هنا كفائي، فيجب على من بلغه حالها من النساء مباشرة ذلك إلى أن يحصل من فيه الكفائة فيسقط عن الباقين، وكذا حكم الرجال إذا تعلق بهم الوجوب.

قوله: (ويستحب غسل المولود) لقول الصادق عليه السلام في رواية

والأذان في أذنه اليمنى والإقامة في اليسرى.

وتحنيكه بتربة الحسين ms289 عليه السلام.

وبماء الفرات.

ومع عدمه بماء فرات.

____________________

سماعة: وغسل النفساء واجب، وغسل المولود وغسل الميت واجب (1).

وقيل: بالوجوب أخذا بظاهر اللفظ، وضعف الرواية يمنع من العمل بها.

وقيل: إن وقت الغسل حين الولادة، والرواية مطلقة.

والظاهر أن المخاطب بذلك الأبوان مباشرة واستنابة.

قوله: (والأذان في أذنه اليمنى والإقامة في اليسرى) يدل على ذلك ما رواه الكليني عن السكوني، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من ولد له مولود فليؤذن في أذنه اليمنى بأذان الصلاة، وليقم في أذنه اليسرى، فإنها عصمة من الشيطان الرجيم (2).

قوله: (وتحنيكه بتربة الحسين عليه السلام وبماء الفرات الخ) المراد بالتحنيك إدخال ذلك إلى حنكه وهو أعلى داخل الفم، وبالفرات المضاف (3) إلى الماء، النهر المعروف، (وبفرات) الواقع صفة، الماء العذب، وهو خلاف المالح.

أما استحباب تحنيكه بماء الفرات، فيدل عليه ما رواه الكليني، عن يونس، عن بعض أصحابه، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: يحنك المولود بماء الفرات، ويقام في أذنه (4).

وأما استحباب تحنيكه بتربة الحسين عليه السلام فيدل عليه ما رواه الكليني

ولو لم يوجد إلا ماء ملح خلط بالعسل أو التمر.

ويستحب تسميته الأسماء المستحسنة.

____________________

مرسلا فإنه قال - بعد أنه أورد مرسلة يونس -: وفي رواية أخرى حنكوا أولادكم بماء الفرات، وبتربة قبر الحسين عليه السلام، فإن لم يكن، فبماء السماء (1).

وأما أنه إذا لم يوجد الإماء ملح خلط بالعسل أو التمر، فلم أقف فيه على رواية نعم روى الكليني، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: حنكوا أولادكم بالتمر فكذا فعل رسول الله صلى الله عليه وآله بالحسن والحسين عليهما السلام (2).

قوله: (ويستحب تسميته الأسماء المستحسنة) يدل على ذلك ما رواه الكليني، عن موسى بن بكر، عن أبي الحسن عليه السلام قال: أول ما يبر الرجل ولده أن يسميه باسم حسن فليحسن أحدكم اسم ولده (3).

وفي رواية أخرى عن أبي عبد الله ms290 عليه السلام، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: استحسنوا أسمائكم فإنكم تدعون بها يوم القيامة قم يا فلان بن فلان إلى نورك، قم يا فلان بن فلان لا نور لك (4).

وقد روى عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال: أصدق الأسماء ما يسمى بالعبودية وأفضلها أسماء الأنبياء (5).

وعن أبي الحسن عليه السلام أنه قال: لا يدخل الفقر بيتا فيه اسم محمد أو أحمد أو علي، أو الحسن، أو الحسين، أو جعفر، أو طالب أو عبد الله أو فاطمة من

وأن يكنيه.

ويكره أن يكني محمدا ب‍ (أبي القاسم).

وأن يسمي حكما أو حكيما أو خالدا أو حارثا أو مالكا أو ضرارا.

____________________

النساء (1).

قوله: (وأن يكنيه) الكنية بضم الكاف من الأعلام ما صدر ب‍ (أب) أو (أم)، قال الباقر عليه السلام: إنا لنكني أولادنا في صغرهم مخافة النبز (2) أن يلحق به (3).

قوله: (ويكره أن يكني محمدا بأبي القاسم) لما رواه الكليني عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام: إن رسول الله صلى الله عليه وآله له نهى عن أربع كنى عن أبي عيسى، وعن أبي الحكم، وعن أبي مالك، وعن أبي القاسم إذا كان الاسم محمدا (4).

قوله: (وأن يسمي حكما أو حكيما أو خالدا الخ) يدل على ذلك ما رواه الكليني - في الحسن - عن حماد بن عثمان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله دعا بصحيفة حين حضره الموت يريد أن ينهى عن أسماء يتسمى بها، فقبض ولم يسمها، منها: الحكم وحكيم وخالد ومالك وذكر أنها ستة أو سبعة مما لا يجوز أن يتسمى بها (5).

ويستحب حلق رأسه يوم السابع مقدما على العقيقة.

____________________

وعن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: إن أبغض الأسماء إلى الله حارث، ومالك، وخالد (1).

ولم أقف على حديث يتضمن النهي عن التسمية ب‍ (ضرار) (2) لكنه من الأسماء المنكرة، وقيل: إنه من أسماء إبليس، فلا يبعد كراهة التسمية ms291 به لذلك.

قوله: (ويستحب حلق رأسه يوم السابع مقدما على العقيقة) أما استحباب حلق رأسه يوم السابع، فيدل عليه روايات كثيرة، منها ما رواه الكليني، عن أبي الصباح الكناني، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الصبي المولود متى يذبح عنه ويحلق رأسه ويتصدق بوزن شعره ويسمى؟ فقال: كل ذلك في اليوم السابع (3).

ولو مضى السابع ولم يحلق رأسه سقط استحباب الحلق، لما رواه الكليني في الصحيح، عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى عليه السلام، قال: سألته عن مولود لم يحلق رأسه يوم السابع فقال: إذا مضى سبعة أيام فليس عليه حلق (4).

وإن حلق الرأس يكون مقدما على العقيقة، فيدل عليه ظاهر حسنة جميل بن دراج، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العقيقة والحلق والتسمية بأيها يبدأ؟ قال: يصنع ذلك كله في ساعة واحدة يحلق ويذبح ويسمى ثم ذكر

والتصدق بوزن شعره ذهبا أو فضة.

ويكره القنازع.

____________________

ما صنعت فاطمة بولدها عليها السلام، ثم قال: يوزن الشعر ويتصدق بوزنه فضة (1).

قوله: (والتصدق بوزن شعره ذهبا أو فضة) يدل على ذلك - مضافا إلى ما سبق - ما رواه الكليني، عن سماعة، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: الصبي يعق عنه ويحلق رأسه وهو ابن سبعة أيام ويوزن شعره ويتصدق عنه بوزن شعره ذهبا أو فضة (2).

قوله: (ويكره القنازع) القنازع جمع قنزعة يضم القاف والزاي وفتحهما وكسرهما، وهي الخصلة من الشعر تترك على رأس الصبي قاله في القاموس، وعرف المصنف في الشرائع القنازع، بأنها ترك موضع من الرأس بغير حلق وحلق الباقي، وهو موافق للمعنى اللغوي.

ويدل على كراهة القنازع وتفسيرها ما رواه الكليني عن السكوني، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قال أمير المؤمنين: لا تحلقوا للصبيان القزع، والقزع أن يحلق موضعا ويدع موضعا (3).

وعن السكوني أيضا، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: أتي النبي صلى الله عليه وآله بولد (بصبي - ئل - كا) يدعو له وله قنازع فأبى أن يدعو له وأمر ms292 أن يحلق رأسه (4).

وعن ابن القداح عن أبي عبد الله عليه السلام أنه (كره (يكره - كا)

ويستحب ثقب أذنه.

____________________

القزع) في رأسه الصبيان، وذكر أن القزع أن يحلق الرأس إلا قليلا وسط الرأس ويسمى القنزعة (1) (القزعة - ئل).

قوله: (ويستحب ثقب أذنه) هذا الحكم متفق عليه بين الأصحاب منصوص في عدة روايات كصحيحة عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: ثقب أذن الغلام، من السنة، وختان الغلام من السنة (2) ورواية الحسين بن خالد - ولعله الحسن بن خالد فإنه المذكور في كتب الرجال وهو ثقة فتكون الرواية حسنة - قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن التهنئة بالولد متى هي؟ قال:

إنه لما ولد الحسن بن علي عليهما السلام، هبط جبريل عليه السلام على رسول الله صلى الله عليه وآله بالتهنئة في اليوم السابع وأمره أن يسميه ويكنيه ويحلق رأسه ويعق عنه ويثقب أذنه، وكذلك حين ولد الحسين عليه السلام أتاه في اليوم السابع، فأمره بمثل ذلك، قال: وكان لهما ذؤابتان في القرن الأيسر وكان الثقب في الأذن اليمنى في شحمة الأذن، وفي اليسرى في أعلى الأذن والقرط في اليمنى، والشنف (3) في اليسرى (4).

ونقل عن بعض العامة أنه حرم ثقب الأذن نظرا إلى أنه تأليم للولد وأذى لم يؤذن فيه شرعا.

وهو باطل لتحقق الإذن بما أوردناه من الروايات وما في معناها وإطباق الناس عليه عصرا بعد عصر من غير نكير.

وختانه فيه، ولو أخر جاز.

ولو بلغ وجب عليه الختان.

____________________

قوله: (وختانه فيه ولو أخر جاز) المستند في هذين الحكمين ما رواه الكليني - في الصحيح - عن علي بن يقطين، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن ختان الصبي لسبعة أيام من السنة هو أو يؤخر فأيهما أفضل؟ قال: لسبعة أيام من السنة، وإن أخر فلا بأس (1).

وفي الصحيح، عن عبد الله عليه السلام بن جعفر أنه كتب إلى أبي محمد عليه السلام أنه روى عن الصادقين عليهما السلام أن اختنوا أولادكم ms293 يوم السابع يطهروا، فإن الأرض تضج إلى الله عز وجل من بول الأغلف وليس جعلني الله فداك لحجامي بلدنا حذق بذلك ولا يختنونه يوم السابع وعندنا حجامو اليهود، فهل يجوز لليهود أن يختنوا أولاد المسلمين أم لا؟ إن شاء الله، فوقع عليه السلام: السنة يوم السابع فلا تخالفوا السنن إن شاء الله (2).

قوله: (ولو بلغ وجب عليه الختان) لا خلاف بين علماء الإسلام في وجوب الختان بعد البلوغ، وإنما الخلاف في أول وقت وجوبه، فذهب الأكثر إلى أنه لا يجب إلا بعد البلوغ كغيره من التكاليف، لأصالة براءة ذمة الولي من هذا التكليف.

وقال العلامة في التحرير: ولا يجوز تأخيره إلى البلوغ.

وربما كان مستنده إطلاق الروايات المتضمنة لأمر الولي بذلك.

وهو ضعيف للتصريح في صحيحة ابن يقطين بأنه لا بأس بالتأخير.

وإنما يجب الختان أو يستحب إذا ولد الولد، وهو مستور الحشفة كما هو

وخفض الجواري مستحب.

وأن يعق عنه فيه أيضا.

____________________

الغالب، فلو ولد مختونا خلقة سقط الفرض.

وذكر جمع من الأصحاب أن الختان شرط في صحة الصلاة ونحوها من العبادات المشروطة بالطهارة واستدل عليه بعضهم بنجاسة الجلدة الساترة فإنها - لوجوب قطعها - في حكم الميتة، وضعفه ظاهر.

ولو أسلم الكافر وهو غير مختون وجب عليه الختان وإن طعن في السن.

وفي رواية عبد الله بن المغيرة، ذكر، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قال أمير المؤمنين صلوات الله عليه: إذا أسلم الرجل اختتن ولو بلغ ثمانين سنة (1).

قوله: (وخفض الجواري مستحب) لما رواه الكليني، عن مسعدة بن صدقة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: خفض النساء مكرمة وليس من السنة ولا شيئا واجبا، وأي شئ أفضل من المكرمة (2).

وفي صحيحة عبد الله بن سنان، قال: ختان الغلام من السنة، وخفض الجارية ليس من السنة (3).

قوله: (وأن يعق عنه فيه أيضا) لا خلاف بين الأصحاب إن وقت العقيقة يوم السابع، والأخبار الواردة به مستفيضة، وقد أوردنا طرفا منها فيما سبق.

واختلف الأصحاب في حكم ms294 العقيقة، فقال السيد المرتضى، وابن الجنيد إنها واجبة، وادعى عليه السيد المرتضى في الانتصار إجماع الإمامية.

واستدل له بظاهر الأوامر الواردة بذلك فإنها حقيقة في الوجوب.

____________________

وبرواية علي بن أبي حمزة، عن العبد الصالح عليه السلام، قال: العقيقة واجبة إذا ولد للرجل ولد، فإن أحب أن يسميه من يومه فعل (1).

ورواية أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن العقيقة أواجبة هي؟ قال: نعم واجبة (2).

ورواية عمار الساباطي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: العقيقة لازمة لمن كان غنيا، ومن كان فقيرا إذا أيسر فعل (3).

وذهب الشيخ ومن تأخر عنه إلى الاستحباب استضعافا لدليل الوجوب.

أما الإجماع، فلعدم تحققه، وأما الأواخر، فلأن الظاهر من سياق الروايات المتضمنة لذلك أنها للندب حيث ذكرت في ضمن ذكر المستحبات.

وأما الروايات المتضمنة للوجوب فكلها ضعيفة السند.

ومع ذلك فإنما يتم الاستدلال بها إذا ثبت كون الوجوب حقيقة شرعية أو عرفية في اصطلاحهم، في المعنى المتعارف الآن عند الفقهاء وهو غير معلوم.

ويمكن أن يستدل على انتفاء الوجوب أيضا، بما رواه ابن بابويه - في الصحيح -، عن عمر بن يزيد، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سمعته يقول:

كل امرء مرتهن يوم القيامة بعقيقته، والعقيقة أوجب من الأضحية (4).

فإن الأضحية مستحبة عند أكثر علمائنا.

والمسألة محل إشكال، والاحتياط يقتضي عدم الإخلال بها بحال، والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه.

ولا تجزي الصدقة بثمنها، ولو عجز توقع المكنة.

ويستحب فيها شروط الأضحية.

____________________

قوله: (ولا تجزي الصدقة بثمنها ولو عجز توقع المكنة) الوجه في ذلك أن الأمر يتعلق بالذبح فلا يحصل الامتثال بدونه.

ويدل عليه صريحا ما رواه الكليني - في الحسن - عن محمد بن مسلم، قال:

ولد لأبي جعفر عليه السلام غلامان، فأمر زيد بن علي أن يشتري له جزورين للعقيقة وكان زمن غلاء فاشترى له واحدة وعسرت عليه الأخرى، فقال لأبي جعفر عليه السلام قد عسرت علي الأخرى فتصدق (1) بثمنها؟ فقال: لا، اطلبها حتى تقدر عليه، ms295 فإن الله يحب إهراق الدماء وإطعام الطعام (2).

قوله: (ويستحب فيها شروط الأضحية) ولم أقف على رواية تدل على ذلك صريحا، مع أن الكليني رضي الله عنه قال في كتابه الكافي: (باب إن العقيقة ليست بمنزلة الأضحية) وأورد في ذلك روايتين.

إحديهما في الصحيح عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن منهال القماط، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن أصحابنا يطلبون العقيقة إذا كان أبان يقدم الأعراب فيجدون الفحول، وإذا كان غير ذلك إلا بأن، لم يوجد فتعز (فتعسر - ئل) عليهم، فقال: إنما هي شاة لحم ليست بمنزلة الأضحية يجزي فيها كل شئ (3).

والأخرى رواها، عن مرازم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: العقيقة ليست بمنزلة الهدي، خيرها أسمنها (4).

وإن يخص القابلة بالرجل والورك.

ولو كانت ذمية أعطيت ثمن الربع.

____________________

وذكر جمع من الأصحاب منهم المصنف في الشرائع أنه يستحب أن يعق عن الذكر ذكرا وعن الأنثى أنثى، ورواه الكليني مرسلا، عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال: إذا كان يوم السابع وقد ولد لأحد كم غلام أو جارية فليعق عنه كبشا عن الذكر ذكرا، وعن الأنثى مثل ذلك (1).

وهي ضعيفة السند قاصرة المتن.

وقال الكليني في كتابه الكافي: (باب إن عقيقة الأنثى والذكر سواء) وأورد في ذلك عدة روايات منها ما رواه في الصحيح، عن منصور بن حازم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: العقيقة في الغلام والجارية سواء (2).

قوله: (وإن يخص القابلة بالرجل والورك الخ) أما استحباب تخصيص القابلة بالرجل والورك، فيدل عليه ما رواه الكليني، عن حفص الكناسي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قال: الصبي إذا ولد، عق عنه وحلق رأسه وتصدق بوزن شعره ورقا وأهدي إلى القابلة الرجل مع الورك ويدعى نفر من المسلمين فيأكلون ويدعون للغلام ويسمى يوم السابع (3).

وفي رواية أبي بصير: ويطعم قابلته ربع الشاة (4).

وأما القابلة إذا كانت ذمية لا تأكل من ذبيحة المسلم، تعطى ثمن الربع، فيدل عليه موثقة عمار الساباطي، عن أبي ms296 عبد الله عليه السلام، قال: وإن كانت

ولو لم تكن قابلة تصدقت.

ولو لم يعق الوالد استحب للولد إذا بلغ.

ولو مات الصبي في السابع قبل الزوال سقطت ولو مات بعد الزوال لم يسقط الاستحباب.

____________________

القابلة يهودية لا تأكل ذبيحة المسلمين أعطيت قيمة ربع قيمة الكبش (1).

قوله: (ولو لم تكن قابلة تصدقت به الأم) لقوله عليه السلام في موثقة عمار: تعطى القابلة ربعها، وإن لم تكن قابلة فلأمه تعطيها من شاءت (2).

ويستفاد من قوله عليه السلام: (تعطيها من شاءت) أن السنة تتأدى بإعطاء ذلك للغني والفقير.

قوله: (ولو لم يعق الوالد استحب للولد إذا بلغ) أي يستحب للولد أن يعق عن نفسه إذا بلغ ويبقى في عهدتها ما دام حيا إلى أن يحصل الامتثال.

وكذا يستحب له أن يعق عن نفسه إذا شك هل عق عنه أبوه أم لا، لما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن عمر بن يزيد، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:

والله ما أدري كان أبي عق عني أم لا؟ قال: فأمرني أبو عبد الله عليه السلام فعققت عن نفسي وأنا شيخ كبير (3).

قوله: (ولو مات الصبي في السابع قبل الزوال سقطت الخ) المستند في هذا التفصيل ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن إدريس بن عبد الله القمي أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن مولود يولد فيموت يوم السابع هل يعق عنه؟ فقال:

إن مات قبل الظهر لم يعق عنه، وإن مات بعد الظهر عق عنه (4).

ويكره أن يأكل منها الوالدان.

وأن يكسر شئ من عظامها، بل يفصل مفاصل.

ومن التوابع: الرضاع والحضانة.

____________________

قوله: (ويكره أن يأكل منها الوالدان) لما رواه الكليني، عن أبي خديجة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا يأكل هو، ولا أحد من عياله من العقيقة (1).

وتتأكد الكراهة في الأم لقوله عليه السلام في آخر هذه الرواية: (يأكل من العقيقة كل أحد إلا الأم).

وفي رواية الكاهلي: لا يطعم الأم ms297 منها شيئا (2).

قوله: (وأن يكسر شيئا من عظامها، بل يفصل مفاصل) لقوله عليه السلام في رواية الكاهلي: (ولا يكسر العظام) (3).

وفي رواية أبي خديجة: (وتجعل أعضاء ثم يطبخها ويقسمها) (4).

ويستفاد من هذه الرواية استحباب طبخها بالماء وتتأدى السنة بذلك.

ولو أضاف إليها شيئا من الحبوب كان قد زاد خيرا.

ويستحب أن يدعى لها المؤمنون، وأقلهم عشرة، وفي رواية عمار: (وتطعم عشرة من المسلمين، فإن زاد فهو أفضل) (5).

قوله: (ومن التوابع الرضاع والحضانة) الرضاع بكسر الراء وفتحها مصدر رضع كسمع وضرب كالرضاعة بكسر الراء وفتحها أيضا، وهو امتصاص الثدي.

وأفضل ما رضع لبن أمه.

____________________

والحضانة لغة، الضم والتربية، قال في القاموس: حضن الصبي حضنا وحضانة بالكسر جعله في حضنه أو رباه كاحتضنه وقال الجوهري: حضن الطائر بيضه يحضنه، إذا ضمه إلى نفسه تحت جناحه، وكذلك المرأة إذا حضنت ولدها، وحاضنة الصبي التي تقوم عليه في تربيته، والمراد بها هنا ولاية على الطفل لتربيته وما يتعلق بها.

قوله: (وأفضل ما رضع لبن أمه) وذلك لأنه أوفق بمزاحه وأنسب بطبعه لتغذيه منه في بطن أمه، ولقول أمير المؤمنين عليه السلام: ما من لبن رضع به الصبي أعظم بركة عليه من لبن أمه (1).

وقد قطع المصنف وغيره بأن الأم لا يجب عليها إرضاع الولد.

ويدل عليه - مضافا إلى الأصل - قوله تعالى: فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن (2) وقوله تعالى: وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى (3).

ولا ينافي ذلك قوله تعالى: والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين (4)، لأن الأمر المستفاد من الجملة الخبرية، محمول على الاستحباب توفيقا بين الأدلة.

ويمكن أن يكون الأمر للوجوب ويختص (يخص - خ ل) الحكم بما إذا لم يوجد للولد مرضعة سوى الأم، أو بما إذا لم يكن الأب موجودا ولم يكن للولد مال، فإن الرضاع يجب على الأم في هاتين الصورتين وإطلاق العبارة يقتضي أنه لا فرق في ذلك بين اللبأ وغيره.

وجزم العلامة في القواعد بأن الأم تجبر على إرضاع الولد اللبأ، وهو أول ما يحلب عند الولادة على ms298 ما نص عليه أهل اللغة محتجا بأن الولد لا يعيش بدونه

ولا تجبر الحرة على إرضاع ولدها وتجبر الأمة مولاها.

وللحرة الأجرة على الأب إن اختارت إرضاعه، وكذا لو أرضعته خادمتها.

____________________

والوجدان يشهد بخلاف ما ذكره.

ثم لو قلنا بالوجوب، فهل تستحق الأم أجرة عليه على الأب، أو على الولد إن كان له مال؟ قيل: نعم، وهو خيرة الأكثر لإطلاق قوله تعالى: فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن (1).

وقيل: لا، وبه قطع المقداد في الكنز، لأن الفعل الواجب لا يجوز أخذ الأجرة عليه.

وجوابه أن الممتنع أخذ الأجرة على نفس العمل، لا أخذ عوض ما يجب بذله كدفع المال إلى المضطر، واللبأ من قبيل الثاني لا الأول.

قوله: (ولا تجبر الحرة على إرضاع ولدها الخ) أما أن للمولى إجبار أمته على الرضاع فلا ريب فيه، لأنها مملوكة للمولى، ومنافعها أجمع مستحقة له وأما أن الحرة لا تجبر على ذلك، فلما عرفت من أن الرضاع لا يجب على الأم.

ويجب أن يستثنى من ذلك ما إذا لم يكن الأب موجودا ولم يكن للولد مال، فإن الأم يجب عليها إرضاعه والحال هذه كما يجب عليها الإنفاق عليه.

وكذا إذا لم توجد للولد مرضعة سوى الأم، ومتى وجب عليها الإرضاع وامتنعت منها أجبرت عليه.

قوله: (وللحرة الأجرة على الأب إن اختارت إرضاعه الخ) أما أن للأم الحرة الأجرة على إرضاع الولدين اختارت إرضاعه فلا إشكال فيه.

ويدل عليه قوله تعالى: (فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن (2).

ولو كان الأب ميتا فمن مال الرضيع.

ومدة الرضاع حولان.

ويجوز الاقتصار على أحد وعشرين شهرا لا أقل.

____________________

لكن قوى الشيخ في المبسوط المنع من استئجارها إذا كانت في حبال الزوج، وهو قول لبعض العامة ولا ريب في ضعفه.

ثم إن تعلقت الإجارة بإرضاعها بنفسها لم يكن لها إرضاعه من غيرها فإن فعلت فلا أجرة لها، وإن تعلقت بتحصيل الرضاع منها أو من غيرها جاز الأمران.

ومع الإطلاق إشكال أقربه الانصراف إلى ms299 إرضاعها بنفسها، لأنه المفهوم من اللفظ، والأجرة من مال الولد إن كان له مال، وإلا فعلى الأب.

وروى الصدوق فيمن لا يحضره الفقيه أن أمير المؤمنين عليه السلام قضى في رجل توفي وترك صبيا فاسترضع له، أن أجر رضاع الصبي مما يرث من أبيه وأمه (1).

وتخصيص المصنف الحكم بكون الأجرة من مال الرضيع، بما إذا كان الأب ميتا غير جيد، إذ من الجائز أن يكون له مال مع حياة أبويه وقد وقع في بعض النسخ الضرب على هذه الجملة، وهو أنسب لكن تبقى العبارة مطلقة في لزوم الأجرة للأب، وهو غير جيد أيضا.

قوله: (ومدة الرضاع حولان، الخ) أما إن مدة الرضاع حولان فيدل عليه قوله تعالى: والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة (2).

وأما جواز الاقتصار على أحد وعشرين شهرا لا أقل، فيدل عليه ما رواه

والزيادة بشهر أو بشهرين لا أكثر.

____________________

الكليني وابن بابويه، عن سماعة بن مهران، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

الرضاع واحد وعشرون شهرا فما نقص فهو جور على الصبي (1).

وما تضمنت الرواية من جواز الاقتصار على أحد وعشرين شهرا، مطابق لمقتضى الأصل، وظاهر قوله تعالى: فإن أرادا فصالا عن تراض منهما وتشاور فلا جناح عليهما (2).

أما المنع من الاقتصار على الأقل من أحد وعشرين شهرا، فمشكل، ولو قيل بجوازه إذا اقتضت مصلحة الولد ذلك وتراضي عليه الأبوان لم يكن بعيدا.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: ليس للمرأة أن تأخذ في رضاع ولدها أكثر من حولين كاملين، فإن أراد الفصال قبل ذلك عن تراض منهما فهو حسن (3).

هذا كله مع الاختيار، أما مع الضرورة فيجوز النقصان عن الحولين مطلقا.

قوله: (والزيادة بشهر وشهرين لا أكثر) هذا الحكم مشهور بين الأصحاب وقيل: إنه مروي ولم نقف على الرواية.

نعم روى الكليني وابن بابويه في الصحيح، عن سعد بن سعد الأشعري عن أبي الحسن الرضا عليه السلام، قال: ms300 سألته عن الصبي هل يرضع أكثر من سنتين؟ فقال عامين، فقلت: فإن زاد على سنتين هل على أبويه من ذلك شئ؟

قال: لا (4).

ولا يلزم الوالد أجرة ما زاد عن حولين.

والأم أحق بإرضاعه إذا تطوعت (تبرعت - خ ل) أو قنعت بما تطلب غيرها.

ولو طلبت زيادة عن ما قنع غيرها فللأب نزعه واسترضاع غيرها.

____________________

ويستفاد من هذه الرواية جواز الزيادة على الحولين مطلقا، وربما لاح ذلك من رواية الحلبي (1) أيضا، وهو مطابق لمقتضى الأصل السليم عن المعارض فإن الأمر بإرضاع الحولين لا يقتضي منع الزائد.

قوله: (ولا يلزم الوالد أجرة ما زاد عن حولين) يدل على ذلك قوله عليه السلام في صحيحة الحلبي: (ليس للمرأة أن تأخذ في رضاع ولدها أكثر من حولين كاملين) (2).

ولو اضطر الولد إلى الرضاعة بعد الحولين لمرض ونحوه، فالأقرب وجوب أجرتها على الأب، لأن ذلك بمنزلة النفقة الضرورية.

قوله: (والأم أحق بإرضاعه إذا تطوعت (تبرعت - خ ل) الخ) أما إن الأم أحق بإرضاع الولد إذا تبرعت بذلك أو قنعت بما يطلب غيرها، فيدل عليه قوله تعالى: فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن (3) وهو شامل لها تين الصورتين، إذ الأمر للوجوب.

وأما إن للأب نزعه منها واسترضاع غيرها إذا امتنعت من إرضاعه أو طلبت زيادة عما يقنع به غيرها، فيدل عليه قوله عز وجل: وإن تعاسرتم فسترضع له

وأما الحضانة فالأم أحق بالولد بمدة الرضاع إذا كانت حرة مسلمة ____________________

أخرى (1).

ويدل على الحكمين صريحا ما رواه الشيخ، عن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا طلق الرجل المرأة وهي حبلى أنفق عليها حتى تضع حملها، فإذا وضعته أعطاها أجرها ولا يضارها إلا أن يجد من هو أرخص أجرا منها، فإن هي رضيت بذلك الأجر فهي أحق بابنها حتى تفطمه (2).

وعن أبي العباس، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: فإن قالت المرأة لزوجها الذي طلقها: أنا أرضع ابني بمثل ما تجد من يرضعه، فهي ms301 أحق به (3).

وحكى الشيخ في الخلاف قولا بأن الأم أحق بالولد متى طلبت أجرة المثل وإن وجد الأب من يأخذ أقل أو يتبرع تمسكا بإطلاق قوله تعالى: فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن (4)، وله وجه إلا أن الأخبار على خلافه.

قوله: (وأما الحضانة فالأم أحق بالولد مدة الرضاع الخ) تضمنت العبارة مسألتين (إحداهما) إن الأم أحق بالولد مدة الرضاع.

وقال جدي قدس سره في المسالك: إنه لا خلاف فيه إذا كانت متبرعة أو رضيت بما يأخذ غيرها من الأجرة، وقد تقدم من الأخبار ما يدل عليه.

لكن قال ابن فهد في المهذب إن الإجماع واقع على اشتراك الحضانة بين الأبوين مدة الحولين.

وربما دل عليه قوله عليه السلام في رواية داود بن الحصين: (ما دام الولد في

وإذا فصل فالحرة أحق بالبنت إلى سبع سنين، قيل: إلى تسع سنين والأب أحق بالابن.

____________________

الرضاع، فهو بين الأبوين بالسوية) (1).

وهو ضعيف، لأن الإجماع ممنوع، والرواية الواردة بذلك ضعيفة.

وكيف كان، فيجب القطع بأن الأم أحق بالولد مدة الرضاع إذا أرضعت الولد، وإنما الإشكال إذا سقط حقها من الرضاعة واسترضع الأب غيرها، فقال ابن إدريس: لا يسقط حقها من الحضانة، لأنهما حقان متغايران فلا يلزم من سقوط أحدهما سقوط الآخر.

وقال المصنف في الشرائع: إنه يسقط حقها من الحضانة أيضا، ويدل عليه قوله عليه السلام في رواية داود بن الحصين: (فإن وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم وقالت الأم: لا أرضعه إلا بخمسة دراهم فإن له أن ينزعه منها) (2).

وهذه الرواية وإن كانت ضعيفة السند لكنها مطابقة لمقتضى الأصل وظاهر روايتي أبي الصباح وأبي العباس وغيرهما (3) فيترجح العمل بها مضافا إلى ما يلزم في تردد المرضعة إلى الأم في كل وقت يحتاج فيه الولد إلى الإرضاع، من العسر والضرر المنفيين بالآية والرواية.

(الثانية) إن الولد إذا فصل كانت الأم أحق بالبنت إلى سبع سنين، والأب أحق بالابن، وهو أحد الأقوال في المسألة ذهب إليه الشيخ في النهاية، وابن البراج، وابن حمزة، ms302 وابن إدريس، واختاره المصنف رحمه الله.

والمستند فيه ما رواه ابن بابويه في من لا يحضره الفقيه - في الصحيح - عن عبد الله بن جعفر، عن أيوب بن نوح، قال: كتب إليه بعض أصحابنا إنه كانت لي

ولو تزوجت الأم سقطت حضانتها.

____________________

امرأة ولي منها ولد وخليت سبيلها فكتب عليه السلام: المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين (1).

وهذه الرواية أصح ما بلغنا في هذا الباب، ومقتضاها إن الأم أحق بالولد مطلقا إلى سبع سنين من غير فوق بين الذكر والأنثى والعمل بها متجه.

وفي المسألة أقوال منها، إن الأم أحق بالولد ما لم تتزوج ذهب إليه الصدوق في المقنع.

ويدل عليه ما رواه في من لا يحضره الفقيه عن سليمان بن داود المنقري، عن حفص بن غياث أو غيره، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طلق امرأته وبينهما ولد أيهما أحق به (بالولد - فقيه)؟ قال: المرأة ما لم تتزوج (2) وهذه الرواية ضعيفة بالإرسال وضعف المرسل.

(ومنها) إن الأم أحق بالبنت ما لم تتزوج، وبالصبي إلى سبع سنين اختاره ابن الجنيد والشيخ في الخلاف محتجا بإجماع الفرقة وأخبارهم.

وبالغ ابن إدريس في سرائره، في إنكار هذا القول، فقال: ما ذكره شيخنا في مسائل خلافه قول بعض المخالفين، وما اخترناه هو الصحيح، لأنه لا خلاف أن الأب أحق بالولد في جميع الأحوال، وهو الوالي عليه والقيم بأمره فأخرجنا بالإجماع الحولين في الذكر وفي الأنثى السبع سنين، فمن ادعى أكثر من ذلك يحتاج إلى دليل قاطع، وهو مذهب شيخنا في نهايته، والعجب قوله - في آخر المسألة -: دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم وهذا مما يضحك الثكلى، من أجمع منهم معه؟ أخبار لهم في ذلك؟ بل أخبارنا بخلافه واردة، وإجماعنا بضد ما قاله رحمه الله.

____________________

ولو كان المرض مما يعدي كالجذام والبرص، فالأظهر سقوط حضانتها بذلك تحرزا من تعدي الضرر إلى الولد.

(الرابع) أن تكون أمينة فلا حضانة لمن لا أمانة لها، وهذا الشرط لم يذكره ms303 المصنف، وقد اعتبره الشيخ في المبسوط وجماعة، منهم الشهيد في قواعده، ولا بأس به، لأن من لا أمانة لها ربما خانت في حفظ الولد.

ولأن في التكليف بتسليم الولد إلى غير المأمونة عسرا وحرصا فكان منفيا.

(الخامس) أن تكون مقيمة، فلو انتقلت إلى محل تقصر فيه الصلاة سقط حقها من الحضانة عند الشيخ في المبسوط.

ثم نقل عن قوم أنه إن كان المنتقل هو الأب فالأم أحق به، وإن انتقلت الأم، فإن كان انتقالها من قرية إلى بلد فهي أحق به، وإن كان من بلد إلى قرية فالأب أحق به لأن في السواد يقل تعلمه وتخرجه، وقال بعد نقل ذلك: إنه قوي.

وحكى الشهيد في قواعده قولا بأن الأب لو سافر جاز له استصحاب الولد وسقطت حضانة الأم فيكون شرطا آخر، لكن دليل هذين الشرطين (1)، غير واضح.

(السادس) أن تكون غير مزوجة، فلو تزوجت بغير الأب سقطت حضانتها، ونقل جدي قدس سره في الروضة على هذا الشرط، الإجماع.

ويدل عليه ما رواه ابن بابويه، عن سليمان بن داود المنقري عن حفص بن غياث أو غيره قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طلق امرأته وبينهما ولد أيهما أحق به؟ قال: المرأة ما لم تتزوج (2).

ولو مات الأب فالأم أحق به من الوصي.

وكذا لو كان الأب مملوكا أو كافرا كانت الأم الحرة أحق به ولو تزوجت، فإن أعتق فالحضانة له.

____________________

وفي السند ضعف، وإطلاق النص وكلام الأصحاب يقتضي أنه لا فرق في سقوط حقها بالتزويج بين دخول الزوج بها وعدمه.

ويحتمل اختصاص السقوط بحالة الدخول لاشتغالها والحال هذه بحقوق الزوج عن تربية الولد.

ولو طلقت الأم قيل: عادت إليها الحضانة لزوال المانع، وهو التزويج.

وقيل: لا تعود لخروجها بالنكاح عن الاستحقاق، فلا تعود إلا بدليل، والأول أقرب.

وإنما تعود بمجرد الطلاق إذا كان بائنا، وإلا فبعد العدة.

ولو لم يكن الأب موجودا لم تسقط حضانتها بالتزويج مطلقا.

قوله: (ولو مات الأب فالأم أحق به ms304 من الوصي) المراد أنه إذا مات أب الولد وقد صارت الحضانة له بأن كان الولد ذكرا بعد الحولين أو أنثى بعد السبع فالأم أحق به من الوصي المنصوب من قبل الأب إلى أن يكمل الولد.

أما الذكر في الحولين، والأنثى في السبع، فلا ريب أن الأم أحق بهما من الوصي، لأنها أحق من الأب فتكون أحق من نائبه بطريق أولى.

وإطلاق العبارة وغيرها يقتضي عدم الفرق في ذلك بين أن تكون الأم مزوجة أم لا، وبهذا التعميم صرح العلامة في الإرشاد، فقال: ولو مات الأب لم يسقط به يعني بالتزويج واستحقت الحضانة إلى وقت البلوغ.

قوله: (وكذا لو كان الأب مملوكا أو كافرا الخ) إنما كانت الأم الحرة أحق بالحضانة من الأب المملوك أو الكافر لعدم صلاحيتهما بذلك للحضانة فيكون وجودهما كعدمهما.

____________________

ويدل عليه أيضا ما رواه الشيخ بسند صحيح إلى داود الرقي وأما داود فقال الشيخ: إنه ثقة، وقال النجاشي: إنه ضعيف جدا قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة حرة نكحت عبدا فأولدها أولادا ثم إنه طلقها فلم تقم مع ولدها وتزوجت، فلما بلغ العبد أنها تزوجت أراد أن يأخذ منها ولده، وقال: أنا أحق بهم منك إذ (ان - كا - في) تزوجت، فقال: ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها وإن تزوجت حتى يعتق، هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا فإذا أعتق فهو أحق بهم منها (1).

دلت الرواية على أن الأم وإن تزوجت فهي أحق من الأب المملوك ويلزم من ذلك كونها أولى من الأب الكافر أيضا، لأن الكافر أبعد عن الولاية من المملوك.

واعلم أن المصنف لم يتعرض في هذا الكتاب لحكم الحضانة إذا فقد الأبوان، وكأن وجهه عدم ورود نص في ذلك على الخصوص.

فقد اختلف الأصحاب في ذلك اختلافا كثيرا، والأشهر بينهم تعدي الحكم إلى باقي الأقارب، وترتيبهم على ترتيب الإرث تمسكا بظاهر قوله تعالى:

وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله (2) فإن الأولوية تشمل الإرث والحضانة وغيرهما، وبأن ms305 الولد يفتقر إلى التربية والحضانة فلا بد في الحكمة من نصب قيم لذلك، والقريب أولى بها من البعيد.

وإلى هذا القول ذهب جدي قدس سره في المسالك ثم قال: وعلى هذا فمع فقد الأبوين ينظر في الموجود من الأقارب ويقدر لو كان وارثا ويحكم له بحق الحضانة.

النظر الخامس: في النفقات وأسبابها ثلاثة: الزوجية، والقرابة، والملك.

____________________

ثم إن اتحد اختص وإن تعددوا يقرع بينهم لما في الاشتراك من الإضرار بالولد.

وهو جيد لو ثبت عموم الولاية الواقعة في الآية الشريفة، لكنه غير ثابت.

وقال ابن إدريس في سرائره - بعد أن نقل عن الشيخ في الخلاف كلاما طويلا في تعدي ولاية الحضانة إلى باقي الوراث وتقديم بعضهم على بعض -: ما ذكره الشيخ في الخلاف، من تخريجات المخالفين ومعظمه قول الشافعي، وبنائهم، على القول بالعصبة، وذلك عندنا باطل ولا حضانة عندنا إلا للأم نفسها أو للأب فأما غيرهما فليس لأحد عليه ولاية سوى الجد من قبل الأب خاصة.

ويظهر من المصنف في الشرائع الميل (1) إلى هذا القول، ولا يخفى وجاهته.

وإنما قلنا بثبوت الولاية للجد من قبل الأب، لأن له ولاية المال والنكاح فيكون له ولاية التربية بطريق أولى وإنما كانت الأم أولى منه بالنص، فمع عدمها وعدم من هو أولى منه ثبتت له الولاية.

وعلى هذا فلو فقد الأبوان والجد، فإن كان للولد مال استأجر الحاكم عليه من يربيه من ماله، وإن لم يكن له مال كان حكم تربيته حكم الإنفاق عليه، فيجب على المؤمنين كفائة، والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه.

قوله: (النظر الخامس في النفقات وأسبابها ثلاثة الخ) لا خلاف بين علماء الإسلام في وجوب النفقة بهذه الأسباب الثلاثة.

والأصل في وجوب نفقة الزوجة، الكتاب والسنة.

____________________

أما الكتاب فقوله تعالى: لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله (1)، وقوله عز وجل: وعاشروهن بالمعروف (2) أي بما يتعارف الناس، وقوله تعالى: الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض ms306 وبما أنفقوا من أموالهم (3).

وأما السنة فمستفيضة جدا: (منها) ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن ربعي بن عبد الله والفضيل بن يسار، عن أبي عبد الله عليه السلام في قوله عز وجل:

ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله، قال: إن أنفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة، وإلا فرق بينهما (4).

وفي الصحيح، عن عاصم بن حميد، عن أبي بصير، قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري عورتها ويطعمها ما يقيم صلبها كان حقا على الإمام أن يفرق بينهما (5).

وفي الموثق، عن إسحاق بن عمار أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن حق المرأة على زوجها؟ قال: يشبع بطنها ويكسو جثتها، فإن جهلت غفر لها. إن إبراهيم خليل الرحمان شكى إلى الله عز وجل من سوء خلق سارة فأوحى الله عز وجل إليه:

إنما مثل المرأة مثل الضلع المعوج إن أقمته انكسر (كسرته - ئل) وإن تركته استمتعت به اصبر عليها، قلت: من قال هذا؟ فغضب، ثم قال: هذا والله قول رسول الله صلى الله عليه وآله (6).

أما الزوجة فيشترط في وجوب نفقتها شرطان، العقد الدائم، فلا نفقة لمتمتع بها (لمستمتع بها - خ).

والتمكين الكامل، فلا نفقة لناشزة.

____________________

قوله: (أما الزوجة فيشترط في وجوب نفقتها شرطان الخ) اشترط الأصحاب في وجوب نفقة الزوجة أمرين: (أحدهما) دوام العقد، فلا نفقة لمتمتع بها، وقد أجمع الأصحاب على اعتبار هذا الشرط.

ويدل عليه - مضافا إلى التمسك بمقتضى الأصل السالم من المعارض - قول الصادق عليه السلام في رواية زرارة: تزوج منهن ألفاهن مستأجرات (1) والأجير لا يجب له النفقة.

(وثانيهما) التمكين الكامل، وعرفه المصنف في الشرائع بأنه التخلية بينها وبينه بحيث لا يختص موضعا ولا وقتا.

والظاهر تحقق التخلية بأن تكون باذلة له نفسها في كل زمان ومكان يريد فيه الاستمتاع ولا حاجة إلى اللفظ من قبل المرأة.

وقال العلامة في التحرير: إن التمكين أن تقول له: قد سلمت نفسي إليك ms307 في أي مكان شئت، وفي افتقار التمكين إلى ذلك مع حصول التخلية نظر وقد اختلف الأصحاب في اعتبار هذا الشرط، فذهب الأكثر إلى اعتباره وإن العقد بمجرده لا يوجب النفقة، وإنما يجب بالتمكين إما بجعله تمام السبب أو سببا تاما أو شرطا في الوجوب.

وربما قيل بوجوب النفقة بالعقد كالمهر لكنها تسقط بالنشوز.

والمعتمد، الأول اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع الوفاق وليس فيما وصل إلينا من الأدلة النقلية ما ينافي ذلك صريحا ولا ظاهرا.

ولو امتنعت لعذر شرعي لم تسقط كالمرض والحيض وفعل الواجب.

____________________

(الثالث) إذا غاب الزوج عن المرأة فإن كانت غيبته بعد أن حصل التمكين من الزوجة وجب عليه النفقة واستمرت عليه مدة غيبته.

وإن كانت غيبته قبل التمكين، فإن اكتفينا بالعقد وجعلنا النشوز مانعا فالحكم كذلك إذ لم يثبت النشوز.

وإن اعتبرنا التمكين في الوجوب شرطا أو سببا، فلا نفقة لها، فإن حضرت عند الحاكم وبذلت له التسليم والطاعة، أعلمه بذلك، فإن وصل إليها وجبت النفقة حينئذ وإن لم يفعل، فإذا مضى زمان يمكنه الوصول فيه إليها عادة، فرض لها الحاكم النفقة في ماله لأن الامتناع منه.

ولو نشزت المرأة مع حضور الزوج فغاب عنها وهي كذلك ثم عادت إلى الطاعة لم تجب نفقتها إلى أن يعلم بعودها ويمضي زمان تمكنه الوصول إليها، لخروجها بالنشوز عن استحقاق النفقة فلا يعود إلا مع تحقق التمكين.

قوله: (ولو امتنعت لعذر شرعي لم تسقط، كالمرض والحيض وفعل الواجب) المراد أن الزوجة إذا امتنعت من الوطء لعذر شرعي كالحيض وفعل الواجب، أو عقلي كالمرض لم يسقط وجوب الإنفاق عليها بذلك، ولا إشكال في هذا الحكم.

لكن يعتبر في وجوب النفقة أن تكون ممكنة فيما لا عذر لها فيه من أنواع الاستمتاع كما هو ظاهر.

والأقرب أنه لا فرق في الواجب بين المضيق والموسع كقضاء رمضان مع توسع (توسعه - خ) وقته، والنذر المطلق ونحوهما، فلها المبادرة إلى فعل الواجب بغير إذنه صوما كان أو صلاة، لأصالة عدم ثبوت ms308 سلطنته عليها في فعل الواجب.

واعتبر الشيخ، والعلامة في القواعد في جواز مبادرتها إلى الواجب الموسع من

أما المندوب، فإن منعها منه فاستمرت سقطت نفقتها.

وتستحق الزوجة النفقة ولو كانت ذمية أو أمة.

____________________

الصوم، إذن الزوج.

ونقل عن الشيخ في موضع من المبسوط أنه اعتبر ذلك في قضاء الفريضة أيضا.

واتفق الجميع على جواز مبادرتها إلى الصلاة الواجبة في أول الوقت بغير إذنه وفرقوا بينهما بما لا يخلو من نظر، وعلى ما اخترناه يسقط البحث عن تكلف الفرق.

قوله: (أما المندوب فإن منعها منه فاستمرت سقطت نفقتها) الفعل المندوب إن كان مما يتوقف على إذن الزوج كالصوم والحج، فإذا فعلت بدون إذنه كان فاسدا، ولا يسقط بمجرده النفقة، لأنه غير مانع من التمكين إلا أن تمتنع من الاستمتاع فيسقط لذلك لا لأجل التلبس بذلك الفعل.

وأطلق الشيخ رحمه الله سقوط النفقة مع امتناعها من الإفطار.

وهو مشكل على إطلاقه، فإن النشوز لا يتحقق بترك غير الاستمتاع إلا أن يقال: إن ترك الإفطار يقتضي الامتناع من الوطء وإن كان الفعل مما لا يتوقف على إذن الزوج جاز لها فعله بغير إذنه وليس له منعها منه إلا أن يطلب منها الاستمتاع في ذلك الوقت فيجب عليها طاعته لأن المندوب لا يعارض الواجب.

ولو استمرت والحال هذه قيل: بطلت النافلة للنهي عنها.

وهو كذلك أن قلنا باقتضاء الأمر بالشئ النهي عن ضده الخاص وتسقط نفقتها إلى أن تعود إلى الطاعة.

قوله: (وتستحق الزوجة النفقة إذا كانت ذمية أو أمة) لا خلاف في ذلك، لاشتراك الجميع في المقتضي.

لكن يعتبر في الأمة أن يسلمها مولاها إلى الزوج ليلا ونهارا كالحرة وإلا لم

وكذا تستحقها المطلقة الرجعية.

دون البائن والمتوفى عنها زوجها.

____________________

يجب نفقتها كما لو سلمت الحرة نفسها في وقت دون وقت ولا يجب على المولى تسليمها كذلك، بل له استخدامها نهارا وتسليمها إلى زوجها ليلا، ولو أراد التخلص من النفقة سلمها تسليما تاما.

قوله: (وكذا تستحقها المطلقة ms309 الرجعية (رجعية - خ ل)) هذا الحكم موضع نص ووفاق، لكن استثنى بعضهم من النفقة آلة التنظيف، لأن الزوج لا ينتفع بذلك، والإطلاق أجود فلعل الله يحدث بعد ذلك أمرا.

ولا تسقط نفقة المعتدة إلا بما تسقط به نفقة الزوجة ويستمر إلى انقضاء العدة.

ولو ظهر بالمرأة أمارات الحمل بعد الطلاق فعلى الزوج الإنفاق عليها إلى أن تضع، ولو أنفق عليها ثم بان أنه لم يكن حمل قيل: يسترد المدفوع إليها بعد انقضاء العدة، وهو محل تردد.

قوله: (دون البائن والمتوفى عنها الخ) أما سقوط النفقة للمطلقة البائن والمتوفى عنها إذا لم تكن حاملا، فالظاهر أنه لا خلاف فيه بين الأصحاب.

ويدل على سقوط نفقة المتوفى عنها مع انتفاء الحمل، فحوى الروايات المتضمنة لسقوطها مع الحمل (1).

وعلى سقوطها في المطلقة البائن روايات كثيرة: (منها) رواية زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: إن المطلقة ثلاثا ليس لها نفقة على زوجها، إنما هي للتي لزوجها عليها رجعة (2).

إلا أن تكون حاملا فتثبت نفقتها في الطلاق على الزوج حتى تضع.

____________________

ورواية عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن المطلقة ثلاثا على السنة هل لها سكنى ونفقة؟ قال: لا (1).

ورواية رفاعة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: المختلعة لا سكنى لها ولا نفقة (2).

وأما ثبوتها للمطلقة البائن إذا كانت حاملا، فموضع وفاق، والأصل فيه قوله تعالى: وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن (3) الشامل بعمومه للرجعيات والبائنات.

ويدل عليه روايات كثيرة (منها) ما رواه الكليني - في الحسن - عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام قال: الحامل أجلها أن تضع حملها وعليه نفقتها بالمعروف حتى تضع حملها (4).

وفي الحسن، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: الحبلى المطلقة ينفق عليها حتى تضع حملها (5).

واختلف الأصحاب في أن النفقة للحمل، أو للحامل لأجله، فذهب الأكثر إلى أنها للحمل، لدوران النفقة معه وجودا أو عدما.

وقيل: إنها للحامل، وهو الأصح، ms310 لأنه المستفاد من الآية، فإن الضمير في (عليهن) يرجع إلى الحامل بغير إشكال.

____________________

ويدل عليه أيضا إن النفقة لو كانت للولد، لسقطت بيساره كما لو ورث أخاه لأبيه وكان أبوه قاتلا لا يرث ولا وارث له غير الحمل، ولوجبت على الجد مع فقر الأب والتالي فيهما باطل بالإجماع.

وبأن سقوط النفقة عن المطلق مع يسار الولد خلاف مدلول الآية، وإيجابها على الجد مع فقر الأب لا دليل عليه، فيكون المقدم كذلك.

وتظهر فائدة القولين في مواضع: (منها) إذا تزوج الحر أمة وشرط مولاها رق الولد وجوزناه.

وفي العبد إذا تزوج أمة أو حرة وشرط مولاه الانفراد برقية الولد، فإن جعلناها للحمل فلا نفقة على الزوج.

أما في الأول (1) فلأنه ملك لغيره وأما في الثاني فلأن العبد لا يجب عليه نفقة أقاربه.

وإن جعلناها للحامل وجبت ويكون في الثاني في ذمة مولاه أو في كسب العبد.

(ومنها) لو لم ينفق عليها حتى مضت مدة، فمن قال بوجوبها للحمل لا يجب على قوله القضاء لأن نفقة الأقارب لا تقضى ومن قال إنها للحامل أوجب لها القضاء لما سيجئ من وجوب قضاء نفقة الزوجة.

(ومنها) لو ارتدت بعد الطلاق فتسقط نفقتها على الثاني دون الأول.

(ومنها) لو أتلفها متلف بعد أن قبضتها الزوجة ولم تفرط، فإن قلنا: إنها للحمل وجب بدلها، وإن قلنا إنها للحامل لم يجب، إلى غير ذلك من الفوائد المترتبة على القولين.

وفي الوفاة من نصيب الحمل على إحدى الروايتين.

____________________

قوله: (وفي الوفاة من نصيب الحمل على إحدى الروايتين) هذه الرواية رواها الكليني وابن بابويه في من لا يحضره الفقيه، عن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: المرأة (الحبلى - ئل) المتوفى عنها زوجها ينفق عليها من مال ولدها الذي في بطنها (1).

وبمضمون هذه الرواية أفتى ابن بابويه في من لا يحضره الفقيه والشيخ في النهاية، وجمع من الأصحاب ووصفوها بالصحة.

وهو منظور فيه، فإن في طريقها (2) محمد بن الفضيل وهو ms311 مشترك بين الثقة والضعيف، ولعلهم اطلعوا على قرائن أفادت أنه الثقة.

واحتج الشيخ رحمه الله على هذا القول أيضا بما رواه في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام قال: المتوفى عنها زوجها ينفق عليها من ماله (3).

قال في الاستبصار: قوله عليه السلام (ينفق عليها من ماله) محمول على أنه ينفق عليها من مال الولد إذا كانت حاملا والولد وإن لم يجر له ذكر، جاز لنا أن نقدره لقيام الدليل كما فعلناه في مواضع كثيرة من القرآن (4).

وفي مقابل هاتين الروايتين أخبار كثيرة متضمنة لأن الحامل المتوفى عنها لا نفقة لها (منها) ما رواه الكليني في الحسن عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال في الحبلى المتوفى عنها زوجها: إنه لا نفقة لها (5).

____________________

وعن أبي الصباح الكناني في المرأة الحامل المتوفى عنها زوجها هل لها نفقة؟

قال: لا (1).

وعن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام في المرأة الحامل المتوفى عنها زوجها هل لها نفقة؟ قال: لا (2).

وبمضمون هذه الروايات أفتى المفيد، وابن إدريس وجماعة.

وأجاب عنها الشيخ في الاستبصار، بالحمل على أن المراد أنه لا ينفق عليها من مال الميت وإن كان ينفق عليها من مال الحمل.

ولا بأس بهذا الجمع لو تكافأت الروايات في السند والدلالة، لكنه محل نظر.

ونقل عن المفيد رحمه الله في كتاب التمهيد أنه أنكر هذا الحكم أعني الإنفاق على الحامل من مال الحمل، وقال: إن الولد إنما يكون له مال عند خروجه إلى الأرض حيا فأما وهو جنين ولا يعرف له موت من حياة، فلا ميراث له ولا مال على الإنفاق فكيف ينفق عليها من مال من لا مال له لولا السهو في الرواية والإذهال فيها.

ويمكن دفعه بأن المراد أنه يجب الإنفاق على الحامل من مال الميت فإن ولد الولد حيا جعلت النفقة من نصيب الحمل وإلا ذهبت على الجميع، لأن التصرف في المال على هذا الوجه وقع بإذن الشارع فلا يستعقب الضمان. ms312

وقال العلامة في المختلف، والتحقيق أن نقول: إن جعلنا النفقة للحمل فالحق ما قاله الشيخ وأشار بذلك إلى ما قاله الشيخ في النهاية من أن الحامل ينفق

ونفقة الزوجة مقدمة على نفقة الأقارب.

____________________

عليها من نصيب ولدها، وإن جعلناها للحامل فالحق ما قاله المفيد.

وما ذكره رحمه الله بعيد عن التحقيق، إذ ليس في الروايات المتضمنة لهذا الحكم دلالة على أن النفقة للحمل بوجه، وإنما المستفاد منها أنه ينفق على الحامل من نصيب الحمل، فإن وجب العمل بها تعين المصير إلى هذا الحكم مطلقا.

وإن ترجح ردها - أما لقصورها من حيث السند والدلالة أو لما ذكره المفيد رحمه الله من أن الحمل لا مال له - وجب نفي هذا الحكم رأسا كما ذكره المفيد رحمه الله، وإن إدريس، أما التفصيل فلا وجه له.

قوله: (ونفقة الزوجة مقدمة على نفقة الأقارب) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، وظاهرهم أنه موضع وفاق.

ويدل عليه أن نفقة الزوجة وجبت على وجه المعاوضة في مقابل الاستمتاع بخلاف نفقة القريب، فإنها إنما وجبت لمجرد المواساة، وما كان وجوبه على وجه المعاوضة أقوى مما وجب على وجه المواساة، ولهذا لم تسقط نفقة الزوجة بغناها ولا بمضي الزمان بخلاف نفقة القريب.

والمراد بنفقة الزوجة المقدمة على نفقة القريب، نفقة اليوم الحاضر وسكناها وكسوتها اللائقة بحالها في ذلك الفصل التي هي فيه وما تضطر إليه من الآلات والأمتعة ونفقة الخادم.

وكما أن نفقة الزوجة مقدمة على نفقة الأقارب، فكذا نفقة الزوج على نفسه مقدمة على نفقة الزوجة.

وأما نفقة المملوك، والدابة، فما تدعو الضرورة إليه من ذلك تقدم نفقته على نفقة القريب والزوجة أيضا، لأنها من توابع نفقته على نفسه.

أما غير المضطر إليه من ذلك فيقدم نفقة الزوجة والقريب عليه قطعا ويجب بيعهما مع الحاجة إلى ذلك.

وتقضى لو فاتت.

وأما القرابة فالنفقة على الأبوين والأولاد لازمة.

وفي من علا من الآباء والأمهات تردد أشبهه اللزوم.

____________________

قوله: (وتقضى لو فاتت) هذا ms313 مذهب الأصحاب لا أعلم فيه مخالفا.

ووجه بأن نفقة الزوجة حق وجب في مقابلة الاستمتاع فكان كالعوض اللازم في المعاوضة، فلا يحصل البراءة منه إلا بإيصاله إلى مستحقة بخلاف نفقة الأقارب، فإنها إنما وجبت بمجرد المواساة فلا يستقر في الذمة ولا يجب قضاؤها كما لو أخل بقضاء حاجة المحتاج الذي يجب إعانته.

ولا بأس به، ولكن لو أمر الحاكم القريب بالاستدانة على قريبه لغيبته أو امتناعه من الإنفاق فاستدان له، استقر الدين في ذمته ووجب قضاؤها كسائر ديونه.

قوله: (وأما القرابة فالنفقة على الأبوين والأولاد لازمة الخ) أجمع العلماء كافة على وجوب النفقة على الأبوين والأولاد.

ويدل عليه صريحا ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت له: من الذي أجبر على نفقته؟ قال: الوالدان، والولد، والزوجة، والوارث الصغير (1).

ومقتضى الرواية وجوب النفقة على الوارث الصغير، لكن لا أعلم به قائلا.

وهل يتعدى الوجوب إلى من علا من الآباء والأمهات أو سفل من الأولاد؟ المشهور بين الأصحاب ذلك، بل لم أقف فيه على مخالف صريحا ولا متردد، سوى المصنف رحمه الله.

وكأن منشأ التردد من الشك في صدق الآباء والأولاد على من علا أو

ولا تجب على غيرهم من الأقارب، بل تستحب.

وتتأكد في الوارث.

ويشترط في الوجوب الفقر والعجز عن الاكتساب.

ولا تقدير للنفقة، بل يجب بذل الكفائة من الطعام والكسوة والمسكن.

____________________

سفل منهم بطريق الحقيقة، وهو في محله وإن كان الأقرب وجوب لزوم - خ) النفقة على الجميع.

قوله: (ولا تجب على غيرهم من الأقارب الخ) لا ريب في استحباب النفقة على الأقارب، وتأكدها في الوارث.

وحكى العلامة في القواعد قولا بوجوب النفقة على الوارث، وأسنده الشراح إلى الشيخ مع أنه قطع في المبسوط باختصاصها بالعمودين، وأسند وجوبها على الوارث إلى رواية وحملها على الاستحباب ولم نقف على هذه الرواية.

نعم مقتضى صحيحة الحلبي (1) وجوب النفقة على الوارث الصغير، والعمل بها متجه لصحتها ووضوح دلالتها.

قوله: (ويشترط في ms314 الوجوب، الفقر والعجز عن الاكتساب) يعتبر في الكسب كونه لائقا بحاله عادة، ولو أمكن المرأة الكسب بالتزويج لمن يليق بها تزويجه عادة فهي قادرة بالقوة.

وهل يشترط عدم تمكن القريب من أخذ نفقته من الزكاة ونحوها من الحقوق؟ احتمالان أظهرهما، العدم تمسكا بالإطلاق.

قوله: (ولا تقدير للنفقة الخ) الظاهر تعلق هذا الحكم بنفقة الزوجة والقريب، وقد قطع الأصحاب بأنه لا تقدير في نفقة القريب، بل الواجب قدر

____________________

الكفائة من الإطعام، والكسوة، والمسكن، ولو احتاج إلى الخدمة وجب مؤنة الخادم أيضا.

أما نفقة الزوجة فقد اختلف الأصحاب في أنها مقدرة أم لا؟ فقال الشيخ في الخلاف: نفقة الزوجات (الزوجة - خ) مقدرة، وهي مد قدره رطلان وربع واستدل بإجماع الفرقة وأخبارهم.

والأصح أنها غير مقدرة كما اختاره ابن إدريس في سرائره، فإنه قال:

نفقات الزوجات عندنا غير مقدرة بلا خلاف إلا من شيخنا أبي جعفر في مسائل خلافه، فإنه ذهب إلى أنها مقدرة، ومبلغها مد قدره رطلان وربع واستدل بإجماع الفرقة وأخبارهم، وهذا عجيب منه رحمه الله، والسبر (1) بيننا وبينه، فإن أخبارنا لم يرد فيها خبر بتقدير نفقة، وأما أصحابنا المصنفون فلا يوجد لأحد منهم في تصنيف له تقدير النفقة إلا من قلده وتابعه والدليل على أصل المسألة قوله تعالى: وعاشروهن بالمعروف (2) أي بما يتعارف الناس والأصل براءة الذمة من التقدير، فمن ادعى شيئا بعينه، فإنه يحتاج إلى دليل عليه من كتاب ولا سنة ولا إجماع والأصل براءة الذمة.

قال العلامة في المختلف: وقول ابن إدريس وإن كان جيدا لكن نسبة الشيخ إلى قول ما ليس بحق في غاية الجهل والحمق.

وحيث قد عرفت أن نفقة الزوجة غير مقدرة فالواجب فيها القيام بما تحتاج إليه المرأة من الطعام، وأدم (أدام - خ ل) وكسوة، وإسكان، وإخدام، وآلة التنظيف، والصابون، والدهن، والمشط، والمرجع في ذلك كله إلى عادة أمثال المرأة، حملا

ونفقة الولد على الأب.

ومع عدمه أو فقره فعلى أب الأب وإن علا مرتبا.

____________________

للإطلاق على ما ms315 هو المتعارف.

واعلم أن المعتبر في نفقة الزوجة من المسكن، الإمتاع اتفاقا، ومن المؤنة التمليك، لكن الواجب دفع نفقة كل يوم في صبيحته وإنما يستقر ملكها عليه إذا بقيت ممكنة إلى آخره، فلو نشزت في أثنائه استحقت بالنسبة.

وفي الكسوة قولان أجودهما أنها إمتاع، فليس لها بيعها ولا التصرف فيها بغير اللبس من أنواع التصرفات ولا لبسها زيادة على المعتاد كيفية وكمية، وله إبدالها بغيرها مطلقا، وتحصيلها بالإعارة والاستيجار وغيرهما.

ولو طلقها أو ماتت استحق ما يجده منها مطلقا، وما يحتاج إليه من الفرش والآلات في حكم الكسوة.

والظاهر أن نفقة القريب كذلك.

قوله: (ونفقة الولد على الأب الخ) أراد بذلك بيان من يجب عليه الإنفاق وقد أجمع الأصحاب وغيرهم على أن نفقة الولد تجب على أبيه دون أمه لقوله تعالى: فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن (1) أوجب أجرة الرضاع على الأب فكذا غيرها من النفقات، إذ لا قائل بالفصل.

وقد حكم الأصحاب بأن الأب لو فقد أو كان فقيرا وجبت النفقة على آبائه وإن علوا مقدما في الوجوب، الأقرب فالأقرب.

واستدلوا عليه بأن أب الأب أب فيتناوله ما دل على وجوب النفقة على الأب.

وأنت خبير بأن هذا الاستدلال لو تم لاقتضى مساواة الجد وإن علا

ومع عدمهم تجب على الأم وآبائها، الأقرب فالأقرب.

ولا (1) تقضى نفقة الأقارب لو فاتت.

____________________

للأب، لا تقديم الأب عليه.

لكن ظاهر الأصحاب، الاتفاق على هذا الحكم، ولعله الحجة.

ومع عدم الآباء والأجداد أو فقرهم تجب النفقة على الأم، ومع عدمها أو فقرها، فعلى آباء الأم وأمهاتها وإن علوا مقدما في الوجوب، الأقرب فالأقرب.

ولم يتعرض المصنف رحمه الله لحكم الآباء والأمهات من قبل أم الأب وإن علا.

وقد نص الشيخ رحمة الله عليه إن حكمهم حكم آباء الأم من الطرفين يشاركونهم مع التساوي في الدرجة ويختص الأقرب إلى المحتاج من الجانبين بوجود الإنفاق، فلو كان له أب أم، وأم أب وجب عليهما على السوية وكذا أم الأم وأم الأب.

وكذا لو ms316 اجتمع أب أم أب، وأم أب أم أو أب أب أم، وأم أم أب.

(وينبغي التنبيه على أمور) (الأول) لو كان الأب والأم معسرين ولا يجد الولد سوى نفقة أحدهما، كانا فيه سواء، لعدم الترجيح، وكذا أحد الأبوين مع الولد ذكرا كان أو أنثى.

أما لو كان له أب وجد معسران وعجز عن نفقتهما قدم الأقرب، وكذا الجد وجد الأب، والابن وابن الابن.

(الثاني) لو كان للمحتاج، أب وابن موسران، كانت نفقته عليهما بالسوية لتساويهما في المرتبة.

وأما المملوك فنفقته واجبة على المولى، وكذا الأمة.

ويرجع في قدر النفقة إلى عادة مماليك أمثال المولى.

____________________

ولو كان له أب وجد فنفقته على أبيه دون جده، وكذا القول في الأب مع ولد الولد، فإن الأب أولى بالوجوب لأنه أقرب.

(الثالث) لو كان له أم وابن ففي تساويهما في وجوب الإنفاق أو تقديم الولد على الأم وجهان منشأهما اتحاد المرتبة، وكون الولد مقدما على الجد المقدم عليهما، فيكون أولى بالتقديم.

(الرابع) لو كان له ولدان ولم يقدر إلا على نفقة أحدهما وله أب، وجب على الأب نفقة الآخر.

فإن اختلفا في قدر النفقة وكان مال الأب يسع أحدهما بعينه اختص به ووجبت نفقة الآخر على جده.

وإن تساويا في النفقة واتفقا على الإنفاق بالشركة أو على أن يختص كل واحد منها بواحد فذاك، وإن اختلفا رجعا إلى القرعة.

قوله (وأما المملوك فنفقته واجبة على مولاه وكذا الأمة) لا خلاف بين علماء الإسلام في وجوب نفقة المملوك على مولاه إذا لم يكن له مال.

ولا فرق فيه بين الذكر والأنثى، ولا بين الصغير والكبير، ولا بين الكسوب وغيره لكن في الكسوب يتخير المولى بين الإنفاق عليه من ماله وأخذ كسبه، وبين جعل نفقته من الكسب، فإن لم يف بنفقته وجب الباقي على السيد.

ولو تعدد المالك وزعت النفقة على الجميع بحسب الملك.

قوله: (ويرجع في قدر النفقة إلى عادة مماليك أمثال المولى) لا ريب في ذلك، لأن النفقة غير مقدرة في ms317 الشرع فيجب الرجوع فيها إلى العادة ومقتضاها اعتبار قدر كفائة المملوك من طعام وأدام وكسوة ويرجع في الكيفية إلى عادة مماليك أمثال السيد من أهل بلاده ولو كان السيد يتنعم في الطعام والإدام

ويجوز مخارجة المملوك على شئ فما فضل يكون له، فإن كفاه وإلا أتمه المولى.

____________________

والكسوة، استحب له التوسعة كذلك على المملوك ولا يجب إذا اقتضت العادة، الاقتصار على ما دوله.

قوله: (ويجوز مخارجة المملوك على شئ الخ) المخارجة ضرب خراج معلوم على الرقيق يؤديه كل يوم أو كل مدة مما يكتسبه فما فضل يكون له والأظهر أنه ليس للسيد إجبار عبده على ذلك ورجح في التحرير الجواز إذا لم يتجاوز بذل المجهود.

وقد ورد بجواز المخارجة روايات (منها) ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن الحسن عن محبوب، عن عمر بن يزيد قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أراد أن يعتق مملوكا له وقد كان مولاه يأخذ منه ضريبة فرضها عليه في كل سنة ورضى (فرضى - ئل كا) بذلك، المولى فأصاب المملوك في تجارته مالا سوى ما كان يعطي مولاه من الضريبة، فقال: إذا أدى إلى سيده ما كان فرض عليه، فما اكتسب بعد الفريضة فهو للمملوك، قال: ثم قال أبو عبد الله عليه السلام أليس قد فرض الله عز وجل على العباد فرائض، فإذا أدوها إليه لم يسألهم عما سواها؟ قلت له: فللمملوك أن يتصدق مما اكتسب ويعتق بعد الفريضة التي يؤديها إلى سيده؟

قال: نعم، وأجر ذلك له قلت: فإن أعتق مملوكا مما (كان - خ ل) مما اكتسب سوى الفريضة لمن يكون ولاء العتق؟ فقال: يذهب فيتولى إلى من أحب، فإذا ضمن جريرته وعقله كان مولاه وورثه، قلت له: أليس قال رسول الله صلى الله عليه وآله الولاء لمن أعتق؟ فقال: هذا سائبة لا يكون ولاءه لعبد مثله، قلت: فإن ضمن العبد الذي أعتقه، جريرته وحدثه يلزمه ذلك ويكون مولاه ويرثه؟ فقال:

لا يجوز ذلك لا يرث عبد حرا ms318 (1).

وتجب النفقة على البهائم المملوكة.

فإن امتنع المالك أجبر على بيعها أو ذبحها إن كانت مقصودة بالذبح.

____________________

وإنما نقلنا هذه الرواية بطولها لكثرة ما فيها من الفوائد ومقتضاها ملك العبد لفاضل الضريبة وبه قطع المصنف في كتاب التجارة من هذا الكتاب.

ومتى ملك شيئا كانت النفقة اللازمة له منه، فإن كفاه وإلا أتمه المولى.

وإن قلنا: إنه لا يملك، كان الفاضل من الضريبة مبرة من السيد إلى عبده فله صرفه في الإنفاق ولو لم يف بذلك أتمه المولى وذلك واضح.

قوله: (وتجب النفقة على البهائم المملوكة الخ) لا خلاف في وجوب النفقة على البهائم المملوكة سواء كانت مأكولة أو لا.

والواجب القيام بما يحتاج إليه من العلف والآلات التي يفتقر إليها في الاستعمال ودفع البرد.

ولو امتنع المالك من القيام بما وجب عليه، أجبره الحاكم على بيعها أو القيام بكفائتها أو ذبحها إن كانت مما تقصد بالذبح لأكل اللحم أو الانتفاع بالجلد وإن لم ينتفع بها بالذبح أجبر على القيام بالكفائة أو البيع.

فإن أصر على الامتناع قام الحاكم مقامه في ذلك.

ودود القز من هذا القبيل فعلى مالكه القيام بكفائته وحفظه من التلف وإن عز الورق.

وهو كذلك، نعم يجوز له تجفيف جوزها في الشمس وإن هلكت تحصيلا للغرض المطلوب منها، وعليه عمل الناس كافة عصرا بعد عصر من غير نكير فكان إجماعا.

ويدل عليه ظاهر قوله تعالى: خلق لكم ما في الأرض جميعا (1) أي لأجل انتفاعكم به في دنياكم ودينكم، والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه.

نهاية المرام تأليف صاحب المدارك السيد العاملي (ج 2) في تتميم مجمع الفائدة والبرهان تأليف المولى أحمد المقدس الأردبيلي قدس سره تحقيق مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المقدسة

نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام (ج 2) المؤلف: الفقيه المحقق السيد محمد العاملي (صاحب المدارك) التحقيق: الحاج آقا مجتبى العراقي، الشيخ على پناه الاشتهاردي، آقا حسين اليزدي الموضوع: فقه طبع ونشر: مؤسسة النشر الإسلامي المطبوع: 1000 نسخة الطبعة: الأولى ms319 التاريخ: ذي الحجة 1413 ه‍. ق مؤسسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة

كتاب الطلاق

بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الطلاق والنظر في أركانه وأقسامه ولواحقه.

____________________

وعن الثاني بأن الحق إن الطلاق بالعوض خلع لا طلاق كما سيجئ بيانه فلا يضر خروجه من التعريف، بل يجب إخراجه عنه.

وعرفه في المسالك بأنه إزالة قيد النكاح بصيغة طالق وشبهها.

ويرد عليه طردا الطلاق بالعوض بناء على أنه خلع لا طلاق، والأمر في ذلك هين.

وقد وقع التعبير عن الطلاق في القرآن المجيد بألفاظ ثلاثة: الطلاق، والفراق، والسراح.

قال الله تعالى: الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان (1) وقال الله تعالى: وسرحوهن سراحا جميلا (2)، وقال تعالى: وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته (3).

قيل: فكان الرجل في صدر الإسلام يطلق امرأته ما شاء، من واحدة إلى عشرة ويراجعها في العدة فنزل قوله تعالى: الطلاق مرتان، فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان (4) فبين أن عدد الطلاق ثلاث فقوله: (مرتان) إخبار بمعنى الأمر.

واختلف الناس في الثالثة، فقال ابن عباس: أو تسريح بإحسان، الثالثة، وقال بعضهم: فإن طلقها فلا تحل له من بعد، حتى تنكح زوجا غيره (5) الثالثة.

وروى أبو بصير، عن أبي جعفر عليه السلام قول الله عز وجل: الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان (6)، التطليقة الثالثة التسريح بإحسان (7)

(الركن الأول) في المطلق، ويعتبر فيه البلوغ والعقل والاختيار، والقصد فلا اعتبار بطلاق الصبي.

وفيمن بلغ عشرا، رواية بالجواز فيها ضعف.

____________________

قوله: (الركن الأول في المطلق، ويعتبر فيه البلوغ الخ) اختلف الأصحاب في طلاق الصبي المميز الذي بلغ عشر سنين بعد اتفاقهم على بطلان طلاق غير المميز ومن لم يبلغ العشر.

فقال الشيخ في النهاية: إنه يصح طلاقه وتبعه ابن البراج وابن حمزة.

وقال ابن إدريس: لا يصح طلاق الصبي إلى أن يبلغ، وهو اختيار أبي الصلاح وسلار، والمصنف وسائر المتأخرين.

وهو المعتمد، (لنا) التمسك بمقتضى الأصل فيما لم يقم دليل على خلافه وما رواه الشيخ، ms320 عن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: ليس طلاق الصبي بشئ (1).

وما رواه الكليني، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يجوز طلاق الصبي ولا السكران (2).

والرواية التي أشار إليها المصنف، رواها الكليني، عن ابن أبي عمير، عن بعض رجاله، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين (3).

وقد جعل الشيخ في التهذيب هذه الرواية رواية ابن بكير (4)، وهو غير

ولو طلق عنه الولي لم يقع إلا أن يبلغ فاسد العقل.

____________________

جيد، فإن رواية ابن بكير رواها الكليني (1) متقدمة على هذه الرواية بغير فصل.

وكأن نظر الشيخ رحمه الله سبق من سند رواية ابن بكير إلى متن رواية ابن أبي عمير وقد وقع نحو ذلك في عدة مواضع من التهذيب فينبغي التنبيه له.

وبهذه الرواية احتج الشيخ على صحة طلاق الصبي إذا بلغ عشرا، وضعفها بالإرسال يمنع من العمل بها وإن كان المرسل لها ابن أبي عمير كما تقدم تحقيقه.

ونقل عن الشيخ علي بن بابويه أنه قال في رسالته: والغلام إذا طلق للسنة فطلاقه جائز (2).

وربما كان مستنده في هذا الإطلاق ما رواه ولده فيمن لا يحضره الفقيه عن زرعة، عن سماعة، قال: سألته عن طلاق الغلام ولم يحتلم وصدقته؟ قال: إذا طلق للسنة ووضع الصدقة في موضعها وحقها فلا بأس وهو جائز (3).

وهذه الرواية ضعيفة بالإضمار واشتمال سندها (4) على عدة من الواقفة فلا يصح التعلق بها في إثبات هذا الحكم.

قوله: (ولو طلق عنه الولي (وليه - خ) لم يقع إلا أن يبلغ فاسد العقل) أما أنه ليس لولي الصبي أن يطلق عنه قبل البلوغ فمجمع عليه بين الأصحاب ويدل عليه قوله عليه السلام: الطلاق بيد من أخذ بالساق (5).

وصحيحة الفضل بن عبد الملك، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن

____________________

الرجل يزوج ابنه وهو صغير؟ قال: لا بأس، قلت: (هل - خ) يجوز الطلاق للأب؟

قال: لا (1).

وأما ms321 أن لوليه أن يطلق عنه إذا بلغ فاسد العقل مع مراعاة الغبطة، فهو يقول الأكثر ومنهم الشيخ في النهاية وأتباعه، وابن بابويه، وابن الجنيد، وادعى على فخر المحققين، الإجماع.

وقال في الخلاف: لا يجوز للولي أن يطلق عنه، محتجا بإجماع الفرقة، وإلى هذا القول ذهب ابن إدريس.

والمعتمد، الأول (لنا) ما رواه الكليني - في الصحيح - عن أبي خالد القماط، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل يعرف أمره (رأيه - ئل) مرة، وينكره أخرى يجوز طلاق وليه عنه؟ قال: ما له لا يطلق، قلت: لا يعرف حد الطلاق ولا يؤمن عليه إن طلق اليوم أن يقول غدا: لم أطلق، قال: ما أراه إلا بمنزلة الإمام يعني الولي (2).

والظاهر أن المراد من كونه بمنزلة الإمام كونه كذلك في جواز طلاقه عنه كما يفهم من سياق الرواية.

ويدل عليه ما رواه الكليني، عن أبي خالد القماط أيضا، عن أبي عبد الله عليه السلام في طلاق المعتوه؟ قال: يطلق عنه وليه فإني أراه بمنزلة الإمام (عليه السلام - خ) (3).

وعن شهاب بن عبد ربه، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: المعتوه الذي

ولا يصح طلاق المجنون ولا السكران.

____________________

لا يحسن أن يطلق، عنه وليه على السنة (1).

احتج ابن إدريس بأصالة بقاء العقد وصحته، وبقول النبي صلى الله عليه وآله: الطلاق بيد من أخذ بالساق (2)، والزوج هو الذي له ذلك دون غيره.

ولا يخفى جودة هذا القول (3) لولا ما أوردناه من الروايات الدالة على خلافه.

قوله: (ولا يصح طلاق المجنون ولا السكران) المراد بالمجنون المطبق، أما ذو الأدوار فيصح طلاقه في زمن إفاقته قطعا وليس لوليه الطلاق عنه كما صرح به العلامة في القواعد.

وبالسكران من بلغ بتناول المسكر حدا رفع قصده، وقال بعض الفضلاء في حده: إنه الذي اختلط كلامه المنظوم وانكشف سره المكتوم.

ويدل على عدم صحة طلاق المجنون والسكران - مضافا إلى الإجماع - ما رواه الكليني في الحسن، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن ms322 طلاق السكران، فقال: لا يجوز ولا كرامة (4).

وعن الحلبي، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام، عن طلاق المعتوه الذاهب العقل أيجوز طلاقه؟ قال: لا (5).

ولا المكره ____________________

وقد عرفت حكم طلاق الولي عن المجنون.

أما السكران فلا يصح طلاق وليه عنه كما لا يصح طلاقه عن النائم والمغمى عليه، لانتفاء النص المقتضي للصحة، ولاشتراك الجميع في أن لهم أمدا مترقبا وذلك موضع وفاق.

قوله: (ولا المكره) أجمع الأصحاب وغيرهم ظاهرا على أن الاختيار شرط في صحة الطلاق، فلا يصح طلاق المكره كما لا يصح شئ من تصرفاته.

ويدل عليه - مضافا إلى - الإجماع روايات (منها) ما رواه الكليني - في الحسن - عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن طلاق المكره وعتقه، فقال: ليس طلاقه بطلاق ولا عتقه بعتق (1).

ويتحقق الإكراه بتوعده بما يكون مضرا به بحسب حاله في نفسه أو من يجري مجراه مع قدرة المتوعد على فعل ما توعد به وحصول الظن بأنه يفعله به لو لم يفعل.

ولا فرق في المتوعد به بين كونه قتلا، وجرحا، وضربا، وشتما وأخذ مال، ويختلف ما عدا القتل والجرح باختلاف طبقات الناس وأحوالهم فقد يؤثر قليل الشتم في الوجيه الذي ينقصه ذلك ولا يبالي بعضهم بالضرب وقد يضر بحال بعضهم أخذ عشرة دراهم لفقره، ولا يضر بحال بعضهم أخذ مائة ليساره.

والضابط في ذلك حصول الضرر عرفا بوقوع المتوعد به.

ولو خير الزوج بين الطلاق ودفع مال غير مستحق وألزم بأحد الأمرين فهو إكراه، بخلاف ما لو خير بينه وبين فعل يستحقه الآمر من دفع مال أو غيره.

ولو أكرهه على طلاق امرأة بعينها فطلق غيرها صح.

ولا المغضب مع ارتفاع القصد.

____________________

ولو طلق في المرض ثم قال: كنت مغشيا علي أو مسلوب القصد، قيل: لم يقبل قوله إلا ببينة لأن الأصل عدم زوال العقل، وهو (1) جيد إذا طابقه الظاهر.

أما لو ظهر من حال المريض اختلاط كعدم انتظام كلامه واضطراب أحواله ثم ادعى ms323 زوال العقل، فالأظهر قبول قوله كما في دعوى الإكراه.

قوله: (ولا المغضب مع ارتفاع القصد) أجمع الأصحاب على اعتبار القصد في صحة التصرفات اللفظية من الطلاق وغيره ويدل عليه روايات (منها) رواية زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا طلاق إلا ما أريد به الطلاق (2).

ورواية هشام بن سالم، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا طلاق إلا لمن أراد الطلاق (3).

ورواية محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال: ولا يقع الطلاق بإكراه ولا إجبار ولا على سكر ولا على غضب (4).

ويستفاد من اعتبار القصد أنه لا يصح طلاق الساهي، والنائم، والغالط، والهازل، والمغضب الذي ارتفع قصده، والأعجمي الذي لقن الصيغة ولا يفهم معناها.

ولو ادعى المطلق عدم القصد إلى مدلول اللفظ مع علمه به لم يقبل منه كما في سائر التصرفات القولية، لأن الظاهر من حال العاقل المختار، القصد إلى مدلول اللفظ الذي يتكلم به، فإخباره بخلافه مناف للظاهر.

(الركن الثاني) في المطلقة، ويشترط فيها الزوجية والدوام.

____________________

وأطلق جمع من الأصحاب منهم المصنف في الشرائع إن المطلق لو قال: لم أقصد الطلاق، قبل منه ظاهرا ودين بنيته باطنا وإن تأخر تفسيره لم تخرج (عن - خ) العدة فلا (ولا - خ) بأس به إذا كانت العدة رجعية، لأن ذلك يعد رجعة كإنكار الطلاق.

أما في العدة البائنة فمشكل، فإن الزوجية معها زائلة بالكلية فحكمها في ذلك حكم ما بعد العدة.

وربما حمل كلامهم على إرادة العدة الرجعية، وهو بعيد، لأنهم عللوا القبول بأن ذلك إخبار عن نيته فقبل قوله فيه، وذلك مما يأبى هذا الحمل.

قوله: (الركن الثاني في المطلقة، ويشترط الخ) لا خلاف بين الأصحاب في أن المطلقة يشترط فيها، الزوجية، والدوام، لأن الطلاق حكم شرعي، فيجب الاقتصار فيه على ما جعله الشارع سببا للبينونة، ولم ينقل عنه وقوع الطلاق بغير الزوجة، ولا بالمستمتع بها فيجب نفيه.

وخالف في ذلك العامة فحكم بعضهم بوقوعه على الأجنبية مطلقا، وبعضهم وقوعه إذا علقه ms324 بتزويجها بمعنى احتساب ذلك من الطلقات الثلاث المحرمة على تقدير تزويجها.

ولا ريب في بطلان ذلك، وقد روى الكليني - في الصحيح -، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن رجل قال: إن تزوجت فلانة فهي طالق، فقال: ليس بشئ لا يطلق إلا ما يملك (1).

وعن عبد الله بن سليمان، عن أبيه، عن علي بن الحسين عليهما السلام أنه

والطهارة من الحيض والنفاس إذا كانت مدخولا بها وزوجها حاضرا معها.

____________________

قال: إنما الطلاق بعد النكاح (1).

وفي رواية سماعة: لا يكون طلاق حتى يملك عقدة النكاح (2).

قوله: (والطهارة من الحيض والنفاس الخ) اتفق العلماء كافة على تحريم طلاق الحائض، وفي معناها النفساء.

وأجمع الأصحاب على بطلان الطلاق على تقدير وقوعه، وأخبارهم به ناطقة.

فروى الشيخ - في الصحيح - عن محمد الحلبي، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام الرجل يطلق امرأته وهي حائض؟ قال: الطلاق على غير السنة باطل (3).

وفي الصحيح، عن زرارة، ومحمد بن مسلم، وبكير، وبريد، وفضيل، وإسماعيل الأزرق، ومعمر بن يحيى، عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام أنهما قالا: إذا طلق الرجل في دم النفاس أو طلقها بعد ما غشيها (يمسها خ ل ئل) فليس طلاقه إياها بطلاق، وإن طلقها في استقبال عدتها طاهرا من غير جماع ولم يشهد على ذلك رجلين عدلين، فليس طلاقه إياها بطلاق (4).

وفي الحسن، عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل طلق امرأته بعد ما غشيها بشهادة عدلين، قال: ليس هذا طلاقا، فقلت: جعلت فداك كيف طلاق السنة؟ قال: يطلقها إذا طهرت من

ولو كان غائبا صح، وقد قدر الغيبة اضطراب محصله انتقالها من طهر إلى آخر.

____________________

حيضها قبل أن يغشيها بشاهدين عدلين كما قال عز وجل في كتابه، فإن خالف ذلك رد إلى كتاب الله (1).

والأخبار الواردة بذلك كثيرة جدا.

واستثنى من ذلك غير المدخول بها، والغائب عنها زوجها، والحامل على القول بأنها تحيض، ms325 لما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن جميل بن دراج عن إسماعيل بن جابر الجعفي عن أبي جعفر عليه السلام، قال: خمس يطلقن على كل حال: (المتيقن) المستبين خ ل حملها، والتي لم يدخل بها زوجها، والغائب عنها زوجها، والتي لم تحض، والتي قد جلست من الحيض (2).

قال ابن بابويه: وفي خبر آخر: والتي قد يئست من الحيض (3).

وما رواه الكليني في الحسن، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا بأس بطلاق خمس على كل حال، الغائب عنها زوجها، والتي لم تحض، والتي لم يدخل بها والحبلى، والتي قد يئست من المحيض (4).

قوله: (ولو كان غائبا صح وفي قدر الغيبة اضطراب الخ) أجمع الأصحاب على أن طلاق الحائض إذا كان زوجها غائبا جاز في الجملة.

وإنما اختلفوا في أنه هل يكفي في جوازه مجرد الغيبة أم لا بد معه من أمر آخر؟ فذهب شيخنا المفيد، وعلي بن بابويه، وابن أبي عقيل وغيرهم إلى جواز طلاقها إذا كانت بحيث لا يمكنه استعلام حالها من غير تربص، وادعى ابن أبي

____________________

عقيل تواتر الأخبار بذلك.

وقال الصدوق فيمن لا يحضره الفقيه: وإذا أراد الغائب أن يطلق امرأته فحد غيبته التي إذا غابها كان له أن يطلق متى شاء، أقصاه خمسة أشهر أو ستة أشهر، وأوسطه ثلاثة أشهر، وأدناه شهر، وإلى هذا القول ذهب الشيخ في النهاية، فإنه قال: وكذلك أن كان غائبا عنها شهرا فصاعدا وقع طلاقه إذا طلقها وإن كانت حائضا، وتبعه ابن البراج، وابن حمزة.

وذهب ابن الجنيد إلى اعتبار مضي ثلاثة أشهر واختاره العلامة في المختلف.

واعتبر الشيخ في الاستبصار مضي مدة يعلم أو يظن بحسب عادتها انتقالها من الطهر الذي واقعها فيه إلى آخر، وأنه لا يتقيد عدة غير ذلك، وإلى هذا القول ذهب المصنف رحمه الله وأكثر المتأخرين.

ومنشأ الاختلاف في هذه المسألة اختلاف الروايات فقد ورد في بعضها أن الغائب يطلق زوجته على كل حال كصحيحة إسماعيل الجعفي (1) وحسنة الحلبي (2) المتقدمتين. ms326

وصحيحة محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام قال: سألته عن الرجل يطلق امرأته وهو غائب قال: يجوز طلاقه على كل حال وتعتد امرأته من يوم طلقها (3).

وورد بعضها أنه لا يطلقها إلا بعد شهر، كموثقة إسحاق بن عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: الغائب إذا أراد أن يطلق امرأته تركها شهرا (4).

____________________

وورد في خبر آخر اعتبار ثلاثة أشهر كصحيحة جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: الرجل إذا خرج من منزله إلى السفر فليس له أن يطلق حتى يمضي ثلاثة أشهر (1).

وموثقة إسحاق بن عمار، قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السلام الغائب الذي يطلق كم غيبته؟ قال: خمسة أشهر، ستة أشهر، قلت: حد دون ذلك؟ قال:

ثلاثة أشهر (2).

قال في الاستبصار: الوجه في الجمع بين هذين الخبرين والخبر الأول - يعني رواية إسحاق بن عمار المتضمنة لاعتبار الشهر - أن نقول: الحكم يختلف باختلاف عادة النساء في الحيض، فمن علم من حال امرأته أنها تحيض في كل شهر حيضة، يجوز له أن يطلق بعد انقضاء الشهر، ومن يعلم أنها لا تحيض إلا في كل ثلاثة أشهر أو خمسة أشهر لم يجز له أن يطلقها إلا بعد مضي هذه المدة، وكأن المراعى في ذلك مضي حيضة وانتقالها إلى طهر لم يقربها فيه بجماع، وذلك يختلف على ما بيناه.

واستحسن هذا الجمع المصنف رحمه الله، وهو مشكل، إذ ليس في شئ من هذه الروايات إشهار بهذا الجمع.

وأيضا فإن السؤال وقع فيها عن مطلق المطلق لا عن واقعة مخصوصة حتى يتوجه احتمال كون المطلقة المسؤول عنها معتادة لتلك العدة فحملها على العادات المختلفة بعيد جدا.

والذي يقتضيه الجمع بين الصحيحة - بعد اطراح غيرها - اعتبار الثلاثة أشهر، حملا لما أطلق فيه من الأخبار جواز طلاق الغائب، على هذا المقيد.

____________________

ويعضده أن الغالب من حال الغائب عن زوجته أن يكون حالها مجهولا عنده فتكون كالمسترابة التي يجب التربص بها ثلاثة أشهر.

ومع ذلك، ms327 فما ذهب إليه شيخنا المفيد رحمه الله ومن تبعه - من عدم اعتبار التربص - غير بعيد من الصواب حملا لما تضمن اعتبار ذلك على الأفضلية إذ من المستبعد جدا إطلاق صحة طلاق الغائب على كل حال في الأخبار الصحيحة الواردة في مقام البيان مع كونها مشروطة بأمر غير مذكور وفي موثقة إسحاق بن عمار (1)، إشعار بذلك أيضا، والمسألة محل تردد، ولا ريب أن اعتبار الثلاثة أشهر كما تضمنته صحيحة جميل بن دراج (2) أولى وأحوط.

إذا تقرر ذلك فنقول: إذا طلق الغائب زوجته بعد مضي المدة المعتبرة صح طلاقها، سواء ظهرت الموافقة، بأن كانت قد انتقلت من طهر المواقعة إلى آخر، أولا، بأن ظهر كونها حائضا حال الطلاق أو باقية في طهر المواقعة أو استمر الاشتباه، لأن شرط صحة طلاق الغائب مراعاة المدة المعتبرة وقد حصل، والحيض هنا غير مانع ولا استبراء الرحم بمعتبر، بل المعتبر انقضاء المدة المعتبرة لا غير، (وقد حصل - خ).

ولو طلقها قبل مضي المدة المعتبرة ثم تبين عدم انتقالها من طهر المواقعة وكونها حائضا في حال الطلاق أو استمر الاشتباه بطل لعدم حصول الشرط وهو مضي المدة المعتبرة.

ولو ظهر بعد الطلاق وقوعه في طهر لم يقربها فيه، ففي صحة الطلاق وجهان من حصول شرط الصحة في نفس الأمر، ومن انتفاء الشرط، وهو مضي المدة.

واستوجه في المسالك أن يجعل ظهور اجتماع الشرائط، كاشفا عن صحته

ولو خرج في طهر لم يقربها فيه صح طلاقها من غير تربص ولو اتفقا في الحيض.

والمحبوس عن زوجته كالغائب.

____________________

خصوصا مع جهله ببطلان الطلاق من دون مراعاة الشرط لقصده حينئذ إلى طلاق صحيح ثم ظهر اجتماع شرائطه.

وهو مشكل (جدا - خ) لإطلاق النص الدال على اعتبار المدة في الغائب ولم تحصل هنا.

قوله: (ولو خرج في طهر لم يقربها فيه صح طلاقها الخ) هذا الحكم ذكره الشيخ في النهاية، وجمع من الأصحاب.

وهو مشكل لإطلاق ما تضمن اعتبار مضي المدة في الغائب، فإنه يتناول بإطلاقه من خرج ms328 في طهر المواقعة، وغيره.

ولأن ما تضمن بطلان طلاق الحائض متناول لهذه الصورة كما يتناول غيرها، فيتوقف الحكم بالصحة في هذه الصورة على وجود دليل يدل عليه، نعم لو قيل: بأن من هذا شأنه يصح طلاقه من غير تربص إذا اتفق وقوع الطلاق في الطهر، كان متعهدا لأن الحاضر يقع طلاقه على هذا الوجه فالغائب أولى، لأنه أخص حكما منه.

قوله: (والمحبوس عن زوجته كالغائب) المراد أن الحاضر إذا كان بحيث لا يمكنه الوصول إلى زوجته حتى يعلم حيضها كالمحبوس، فهو بمنزلة الغائب في اعتبار مضي المدة أو ظن انتقالها من طهر إلى آخر.

لكن ورد هنا الاكتفاء بشهر، روى ذلك الكليني - في الصحيح - عن عبد الرحمان بن الحجاج، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل تزوج امرأة سرا من أهلها (أهله - خ ل فيه) وهي بمنزل (في منزل - خ ل) أهلها (أهله - خ ل فيه) وقد أراد أن يطلقها وليس يصل إليها، فيعلم طمثها إذا طمثت ولا يعلم بطهرها إذا

____________________

طهرت؟ قال: فقال: هذا مثل الغائب عن أهله يطلقها بالأهلة والشهور، قلت أرأيت إن كانت تصل إليه الأحيان والأحيان لا يصل إليها فيعلم حالها كيف يطلقها؟ فقال: إذا مضى لها شهر لا يصل إليها فيه يطلقها إذا نظر إلى غرة الشهر الآخر بشهور ويكتب الشهر الذي يطلقها فيه ويشهد على طلاقها رجلين، فإذا مضى ثلاثة أشهر فقد بانت منه وهو خاطب من الخطاب وعليه نفقتها في تلك الثلاثة الأشهر التي تعتد فيها (1).

وبمضمون هذه الرواية أفتى الشيخ في النهاية (2) وجماعة، وهي مؤيدة للقول بالاكتفاء في الغائب بشهر وأنكر ابن إدريس في سرائره هذا الحكم فقال (3): الذي يقتضيه أصول مذهبنا وإجماعنا منعقد عليه أنه لا يجوز للحاضر أن يطلق زوجته المدخول بها وهي حائض بغير خلاف وحمل الحاضرة في البلد على تلك قياس، وهو باطل، والأصل الزوجية، فمن أوقع (4) الطلاق يحتاج إلى دليل قاهر، وما ذكره (5).

ويشترط رابع، وهو أن يطلق في طهر لم يجامعها ms329 فيه.

____________________

شيخنا خبر واحد أورده إيرادا لا اعتقادا كما أورد أمثاله مما لا يعمل عليه ولا يعرج (يرجع - خ) إليه، ولولا إجماعنا على طلاق الغائب وإن كانت زوجة حائضا لما صح فلا يتعداه ويتخطاه.

ورده العلامة في المختلف بأن الحديث نص في الباب، قال: وإذا وافق المعنى المعقول، الحديث الصحيح المنقول، واشتهر بين الجماعة العمل به، كان متعينا وهو كذلك.

قوله: (وشرط رابع وهو أن يطلقها في طهر لم يجامعها فيه الخ) هذا الشرط - وهو كون المرأة مستبرأة بالانتقال من الطهر الذي واقعها فيه إلى غيره - ثابت بإجماعنا، والأخبار الواردة به مستفيضة جدا، بل الظاهر أنها بالغة حد التواتر.

فمن ذلك ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن عمر بن أذينة، عن زرارة وبكير بن أعين ومحمد بن مسلم وبريد بن معاوية العجلي والفضيل بن يسار وإسماعيل الأزرق ومعمر بن يحيى (1) كلهم سمعه من أبي جعفر ومن ابنه (بعد أبيه عليهم السلام) (2) بصفة ما قالوا وإن لم أحفظ حروفه غير أنه لم يسقط (عني - ئل) جمل معناه: إن الطلاق الذي أمر الله به في كتابه وسنة نبيه صلى الله عليه وآله (إنه) إذا حاضت المرأة وطهرت من حيضها أشهد رجلين عدلين قبل أن يجامعها على تطليقة، ثم هو أحق برجعتها ما لم يمض ثلاثة قروء، فإن راجعها كانت عنده على تطليقتين، فإن مضت ثلاث قروء قبل أن يراجعها فهي أملك بنفسها، فإن أراد أن يخطبها مع الخطاب خطبها، فإن تزوجها كانت عنده على تطليقتين، وما خلا هذا

ويسقط اعتباره في الصغيرة واليائسة والحامل.

____________________

فليس بطلاق (1).

وما رواه الكليني - في الحسن - عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل طلق امرأته بعد ما غشيها بشهادة عدلين؟ قال: ليس هذا طلاقا، فقلت: جعلت فداك، كيف طلاق السنة؟ فقال: يطلقها إذا طهرت من حيضها قبل أن يغشاها بشهادة عدلين كما قال الله عز وجل، فإن خالف ذلك رد إلى كتاب الله ms330 عز وجل (2).

ويسقط اعتبار هذا الشرط في الصغيرة واليائسة والحامل إجماعا للأخبار الكثيرة الدالة عليه كقوله عليه السلام في صحيحة إسماعيل الجعفي: خمس يطلقن على كل حال، الحامل المتبين حملها والتي لم يدخل بها زوجها، والغائب عنها زوجها، والتي لم تحض، والتي قد جلست عن الحيض (المحيض - خ ئل) (3) وفي صحيحة محمد بن مسلم وزرارة وغيرهما: خمس يطلقهن أزواجهن متى شاءوا، الحامل المستبين حملها، والجارية التي لم تحض، والمرأة التي قد قعدت من الحيض (المحيض - خ ئل)، والغائب عنها زوجها، والتي لم يدخل بها (4).

وذكر الشيخ في النهاية: إن المراد بالصغيرة من نقص سنها عن تسع سنين قال: ومن كان لها تسع سنين فصاعدا ولم تكن حاضت بعد وأراد طلاقها فليصبر عليها ثلاثة أشهر ثم يطلقها بعد ذلك.

وعندي في هذا التخصيص نظر، ولا يبعد أن يكون المراد من (لم تحض) التي لم تحض مثلها عادة وإن زاد سنها عن التسع، وسيجئ في باب العدد ما يزيد

أما المسترابة، فإن تأخرت الحيضة صبرت ثلاثة أشهر ولا يقع طلاقها قبله.

____________________

ذلك وضوحا.

قوله: (أما المسترابة فإن تأخرت الخ) المراد بالمسترابة من كانت في سن من تحيض ولا تحيض سواء كانت بعارض من رضاع أو مرض أو خلقي، وإطلاق اسم المسترابة عليها مجرد اصطلاح وإلا فقد يحصل مع انقطاع الحيض استرابة بالحمل، وقد لا يحصل.

وهذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، بل الظاهر أنه موضع وفاق ويدل عليه ما رواه الكليني - في الصحيح -، عن داود بن أبي يزيد العطار، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن المرأة يستراب بها ومثلها تحمل ومثلها لا تحمل ولا تحيض وقد واقعها زوجها كيف يطلقها إذا أراد طلاقها؟

قال: ليمسك عنها ثلاثة أشهر ثم يطلقها (1) وعلى هذه الرواية اقتصر الكليني في باب طلاق المسترابة.

وهي وإن كانت مرسلة لكنها مؤيدة بعمل الأصحاب واتفاقهم على العمل بمضمونها من غير خلاف في ذلك.

ويشهد لذلك أيضا، ما رواه الشيخ ms331 - في الصحيح -، عن إسماعيل بن سعد الأشعري، قال: سألت الرضا عليه السلام عن المسترابة من الحيض (المحيض - ئل) كيف تطلق؟ قال تطلق بالشهور (2).

والظاهر أن المراد من الشهور، الأشهر الثلاثة.

وما رواه الكليني، عن الحسن بن علي بن كيسان، قال: كتبت إلى الرجل

وفي اشتراط تعيين المطلقة تردد.

____________________

عليه السلام أسأله عن رجل له امرأة من نساء هؤلاء العامة وأراد أن يطلقها وقد كتمت حيضها وطهرها مخافة الطلاق؟ فكتب عليه السلام يعتزلها ثلاثة أشهر ويطلقها (1).

قال في المسالك: ولا يلحق بالمسترابة من تعتاد الحيض في كل مدة تزيد على ثلاثة أشهر، فإن تلك لا استرابة فيها، بل هي من أقسام ذوات الحيض فيجب استبرائها بحيضة وإن توقفت على ستة أشهر وأزيد، وهو كذلك.

قوله: (وفي اشتراط تعيين المطلقة تردد) اختلف الأصحاب في أن تعيين المطلقة لفظا أو نية، هل هو شرط في صحة الطلاق؟ فذهب جماعة منهم المفيد، والمرتضى، والشيخ في أحد قوليه، وابن إدريس، وغيرهم إلى الاشتراط.

وقال في المبسوط: لا يشترط، واختاره المصنف في الشرائع والشهيد في الشرح.

والأصل الأول (لنا) أن النكاح عصمة مستفادة من الشرع فيقف زواله على ما أعده الشارع سببا لذلك، وهو طلاق المعينة، لأنه الذي انعقد عليه الإجماع ووردت به الأخبار المروية عن النبي وأهل بيته عليهم السلام، فمن ادعى سببية غيره طولب بدليله.

فإن احتج بعموم ما تضمن كون الطلاق سببا في البينونية (نة - خ ل) منعنا العموم أولا، وتناول اسم الطلاق لموضع النزاع ثانيا.

ثم إن قلنا بعدم اشتراط التعيين فهل يستخرج المطلقة بالقرعة أو يرجع إلى تعيينه؟ قولان اختار أولهما المصنف في الشرائع وثانيهما العلامة في القواعد.

وعلى القولين، فهل يحكم بوقوع الطلاق من حين اللفظ أو من حين التعيين؟

قولان آخران اختار أولهما الشيخ في المبسوط وثانيهما العلامة في القواعد والتحرير.

ويشكل على الثاني، الحكم بتحريم الزوجات كلهن عليه قبل التعيين

(الركن الثالث) في الصيغة، وتقتصر على (طالق) تحصيلا لموضع الاتفاق.

____________________

لعدم وقوع ms332 الطلاق منجزا، على واحدة منهن مع اتفاق الأصحاب على هذا الحكم على ما نقله جماعة.

ويتفرع على ذلك العدة، فعلى الأول تعتد من حين اللفظ وعلى الثاني من حين التعيين.

وفي المسألة أبحاث طويلة متفرعة على القول بعدم اشتراط التعيين لا ضرورة إلى التشاغل بها بعد أن بينا ضعف القول الذي قد بنيت عليه.

قوله: (الركن الثالث في الصيغة وتقتصر على (طالق) الخ) قد عرفت أن النكاح عصمة مستفادة من الشرع فيقف زوالها على ما جعله الشارع سببا لذلك، وقد تطابق النص والإجماع على أنه يقع بلفظ (طالق) مع اللفظ الدال على تعيين المطلقة كقوله: أنت أو فلانة أو هذه أو ما شاكل ذلك ولم يثبت وقوعه بغيره، فيجب نفيه إلى أن يثبت كونه كذلك.

ويدل على هذا الحصر في الجملة ما رواه الشيخ - في الحسن - عن محمد بن مسلم أنه سأل أبا جعفر عليه السلام عن رجل قال لامرأته أنت علي حرام (أو) بائنة (أو) بتة (أو) برية (أو) خلية قال: هذا كله ليس بشئ إنما الطلاق أن يقول لها في قبل العدة بعد ما تطهر من حيضها (محيضها - خ) قبل أن يجامعها: أنت طالق أو اعتدي يريد بذلك الطلاق ويشهد على ذلك رجلين عدلين (1).

وفي الحسن، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: الطلاق أن يقول لها: اعتدي أو أن يقول لها: أنت طالق (2).

ولا يقع بخلية ولا برية.

____________________

ومن ذلك كله يظهر عدم وقوع الطلاق بقوله: أنت طلاق أو من المطلقات أو أنت مطلقة.

وقوى الشيخ وقوع الطلاق بقوله: أنت مطلقة إذا نوى بها الطلاق ورده المصنف في الشرايع بأنه بعيد عن شبه الإنشاء.

وهو غير جيد، فإن هذه الصيغة جملة اسمية كقوله: أنت طالق فيستعمل خبرا أو إنشاء، والأجود رده بعدم ورود النقل بذلك كما بيناه.

قوله: (ولا يقع ب‍ (خلية) وبرية) المراد ب‍ (خلية) كونها خلية من الزوج وب‍ (برية) كونها برية منه.

وإنما لم يقع الطلاق بهذا اللفظين ms333 وما أشبهما، لأنها كنايات عن الطلاق وليست صريحة فيه، لاحتمالهما لغير ذلك المعنى كأن تكون خلية من شئ آخر غير النكاح وبرية منه، والطلاق لا يقع بالكنايات لعدم ورود النقل به.

ويدل على ذلك صريحا ما رواه الشيخ في الحسن عن محمد بن مسلم أنه سأل أبا جعفر عليه السلام عن رجل قال لامرأته: أنت علي حرام أو بائنة أو بتة أو خلية أو برية، قال: هذا كله ليس بشئ (1).

وما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن حماد بن عثمان، عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن رجل قال لامرأته: أنت مني خلية أو برية أو بتة أو بائن أو حرام؟ فقال: ليس بشئ (2).

وخالف في ذلك العامة فحكموا بوقوع الطلاق بهذه الألفاظ إذا نوى بها الطلاق.

وكذا لو قال: اعتدي.

____________________

والظاهر أن مرادهم بذلك أن الكناية لا يحكم بوقوع الطلاق بها إلا مع العلم بإرادة الطلاق، بخلاف الصريح، فإن الحكم بوقوع الطلاق به لا يتوقف على ذلك وإن كان القصد إلى الطلاق معتبرا فيه أيضا، ومذهب الأصحاب عدم وقوعه بالكناية مطلقا.

قوله: (وكذا لو قال: اعتدي) المشهور بين الأصحاب أن الطلاق لا يقع بهذا اللفظ، لأنه غير صريح فيه.

وقال ابن الجنيد: الطلاق لا يقع إلا بلفظ الطلاق أو قوله: اعتدي فأما ما عدا ذلك فلا يقع به.

ويدل عليه قول أبي جعفر عليه السلام في حسنة ابن مسلم: إنما الطلاق أن يقول لها في قبل العدة - بعد ما تطهر من حيضها قبل أن يجامعها -: أنت طالق أو اعتدي يريد بذلك الطلاق ويشهد على ذلك رجلين عدلين (1).

وقول أبي عبد الله عليه السلام في حسنة الحلبي: الطلاق أن يقول لها:

اعتدي أو أن يقول لها: أنت طالق (2).

وهاتان الروايتان معتبرتا السند، لأن دخولهما في قسم الحسن بواسطة إبراهيم بن هاشم (3) وقد عرفت أن روايته لا تقصر على الصحيح ودلالتهما على المطلوب واضح.

وحملهما الشيخ في كتابي الأخبار على أن لفظ (اعتدي) إنما ms334 يعتبر إذا تقدم

ويقع لو قال: هل طلقت فلانة؟ فقال: نعم.

____________________

قول الرجل: (أنت طالق) ثم يقول: (اعتدي)، قال: لأن قوله لها: (اعتدي) ليس له معنى، لأن لها أن تقول: من أي شئ أعتد؟ فلا بد أن يقول لها: (اعتدي لأني طلقتك) فالاعتبار إذن بلفظ الطلاق، لا بهذا القول إلا أنه يكون هذا القول كالكاشف لها غير أنه لزمها حكم الطلاق والموجب لها ذلك.

ولا يخفى ما في هذا الحمل من البعد وشدة المخالفة للظاهر لأنه عليه السلام جعل قوله: (اعتدي) معطوفا على قوله: (أنت طالق) ب‍ (أو) المفيدة للتخيير في الرواية الأولى، ومعطوفا عليه في الرواية الثانية، فكيف يخص وقوعه بأحد اللفظين الذي قد خير بينه وبين اللفظ الآخر.

وقوله رحمه الله: إنه لا معنى لقوله: (اعتدي) غير جيد، لأنه إذا نوى به الطلاق وحكم الشارع بحصول البينونة به يصير في معنى أنت طالق، وإذا قالت:

(من أي شئ أعتد)؟ يقول: من الطلاق الواقع بهذا اللفظ غاية الأمر أنها لم تفهم ذلك من قوله: (اعتدي) فسألت عنه وذلك لا يوجب أن لا يكون له معنى.

ولا يمكن الجواب عن هاتين الروايتين بالحمل على التقية لأن في الخبر الأول ما ينافي ذلك، وهو أنه لا يقع الطلاق بقوله: أنت حرام أو بائنة أو برية أو خلية، فإن الطلاق عند المخالف يقع بجميع ذلك مع النية.

ومال جدي قدس سره في المسالك إلى العمل بهاتين الروايتين وهو متجه وإن كان الاقتصار على اللفظ المتفق عليه طريق الاحتياط.

قوله: (ويقع قول قال: هل طلقت فلانة؟ قال: نعم) المراد أنه يقع إنشاء كما صرح به الشيخ في النهاية وجماعة.

واستدل عليه بما رواه الشيخ، عن السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليهم السلام في الرجل يقال له: أطلقت امرأتك؟ فيقول: نعم، قال: قال: قد

ويشترط تجريد، عن الشرط والصفة.

____________________

طلقها حينئذ (1).

وهذه الرواية مع ضعفها لا تدل على المطلوب صريحا لاحتمال أن يكون المراد بقوله: (قد ms335 طلقها حينئذ) أنه أبى بالسبب الموجب للحكم عليه بالطلاق.

واستدل على ذلك أيضا بأن (نعم) يتضمن السؤال فيكون في قوة قوله: طلقت فلانة وهذا اللفظ مما يقع به الطلاق.

ويشكل أنه لا يلزم من تضمن (نعم) معنى السؤال أن يكون قائما مقام ذلك اللفظ من جميع الوجوه، مع أن وقوع الطلاق بلفظ (طلقت) غير مسلم فإنه محل خلاف وإشكال.

والعجب أن المصنف في الشرايع لما حكى عن الشيخ: - أنه قال: ولو قال: طلقت فلانة لا يقع، استشكله بوقوع الطلاق عند سؤاله: هل طلقت امرأتك فيقول: نعم، ومقتضى ذلك أن وقوعه بهذا اللفظ أمر مقر مع أن مستنده على ما عرفت، من الضعف.

ولعل مراد المصنف رحمه الله إلزام الشيخ بوقوع الطلاق بقوله: (طلقت) حيث حكم بوقوعه بقوله: (نعم) في جواب السؤال.

هذا كله في وقوع الطلاق به إنشاء أما الحكم بوقوعه إقرارا فلا شبهة فيه إذا لم يعلم انتفاء الطلاق سابقا، ولو ادعى إرادة الإنشاء فالظاهر قبول قوله.

قوله: (ويشترط تجريده عن الشرط والصفة) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، وادعى عليه ابن إدريس وجدي قدس سره في الروضة الإجماع ونسبه في الشرايع إلى قول مشهور مؤذنا بتوقفه فيه.

واعترف الشارح (2) قدس سره بضعف مستنده، قال: فإنه ليس عليه

ولو فسر الطلقة باثنتين أو ثلاث صحت واحدة وبطل التفسير وقيل: يبطل الطلاق.

____________________

نص، وإنما أوردوا عليه أدلة ظاهرة كقولهم: إن النكاح أمر ثابت متحقق، فلا يزول إلا بسبب متحقق ووقوعه مع الشرط مشكوك فيه وقولهم: إنه مع عدم الشرط إجماعي ولا دليل على صحته بالشرط ونحو ذلك فإن هذا كله يندفع بعموم الأدلة الدالة على ثبوت حكم الطلاق حيث يقع أعم من كونه منجزا أو معلقا على شرط، هذا كلامه رحمه الله.

وهو جيد لو ثبت ما ادعاه من العموم، لكنه محل نظر.

ويمكن أن يستدل على اعتبار هذا الشرط - مضافا إلى ما سبق - بقوله عليه السلام في حسنة ابن مسلم: إنما الطلاق أن يقول لها: ms336 أنت طالق أو اعتدي (1)، فإن الصيغة المعلقة على شرط أو صفة، خارجة عن هذين اللفظين والمعتمد ما عليه الأصحاب.

واستثنى من الحكم ببطلان الطلاق المعلق على الشرط، ما إذا كان الشرط معلوم الوقوع عند إيقاع اللفظ كما لو قال: أنت طالق إن كان الطلاق يقع بك وهو يعلم وقوعه، لأنه لا تعليق في المعنى، ولا بأس به.

قوله: (ولو فسر الطلقة باثنتين أو ثلاث صحت واحدة الخ) القول بصحة الواحدة وبطلان التفسير، للشيخ رحمه الله، والمرتضى رضي الله عنه في أحد قوليه، وابن إدريس، وجماعة، منهم المصنف رحمه الله في هذا الكتاب وجعله في الشرايع أشهر الروايتين، واختاره العلامة في المختلف.

واستدل عليه بوجود المقتضي، وهو قوله: (أنت طالق) وانتفاء المانع، إذ ليس إلا قوله (ثلاثا)، وهو غير معارض، لأنه مؤكد لكثرة الطلاق وإيقاعه وتكثير

____________________

(تكثر - خ) سبب البينونة، والواحدة موجودة في الثلاث لتركبها عنها، وعن وحدتين أخرتين، ولا منافاة بين الكل وجزئه فيكون المقتضى - وهو الجزء - خاليا عن المعارض.

وبالأخبار الكثيرة كصحيحة زرارة عن أحدهما عليهما السلام قال:

سألته عن رجل طلق امرأته ثلاثا في مجلس واحد وهي طاهر، قال: هي واحدة (1).

وصحيحة أبي بصير الأسدي، ومحمد بن علي الحلبي، وعمر بن حنظلة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: الطلاق ثلاثا في غير عدة إن كانت على طهر، فواحدة، وإن لم تكن على طهر فليس بشئ (2).

وحسنة جميل، عن أحدهما (3) عليهما السلام قال: سألته عن الذي يطلق في حال طهر في مجلس ثلاثا؟ قال: هي واحدة (4).

ورواية بكير بن أعين، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: إن طلقها للعدة أكثر من واحدة فليس الفضل على الواحدة بطلاق (5).

وأورد الشهيد رحمه الله في الشرح على الاستدلال بالروايات إن السؤال وقع فيها عمن طلق ثلاثا في مجلس وهو أعم من أن يكون بلفظ الثلاث أو تلفظ بكل واحدة مرة، والثاني لا نزاع فيه فلم قلتم: إنه غير مراد، وبتقدير عدم تعينه للإرادة يكون أعم من كل واحد، ms337 والعام لا يستلزم الخاص.

____________________

وأجاب عنه جدي قدس سره في المسالك بأن الاستدلال بعموم اللفظ الشامل للقسمين فإن (من) (1) من صيغ العموم فيتناول من طلق ثلاثا مرسلة، وبثلاثة ألفاظ وقد حكم على هذا العام بوقوع واحدة فيتناول بعمومه موضع النزاع كما هو شأن كل كلام عام وعندي في هذا الجواب نظر، فإن لفظ (من) لم يرد في الأخبار السابقة صريحا، ولو ورد (2) وأفاد العموم ويتناول كل مطلق، لم يلزم من ذلك تناوله لكل طالق ثلاثا بلفظ واحد مرسل، مع أن المتبادر من قوله (طلق ثلاثا) إنه أوقع الطلاق بثلاث صيغ، إذ لا يصدق على من قال: (سبحان الله عشرا) إنه سبح الله عشر مرات.

وبالجملة فهذه الروايات غير دالة على المطلوب صريحا ولا ظاهرا.

وأما الدليل الأول فضعيف جدا لمنع كون الثلاث مؤكدة للواحد أعني المقيدة بقيد الوحدة، بل منافية لها والموجود في ضمن الثلاث، الواحدة لا بشرط، والمطلوب هنا الواحدة بشرط لا، أعني المقيدة بقيد الوحدة وهي غير داخلة في الثلاث قطعا.

والقول بالبطلان للسيد المرتضى في الانتصار وسلار، وابن أبي عقيل، وابن حمزة، لأن الواحدة المنفردة أعني المقيدة بقيد الوحدة غير مرادة فلا يقع، لأن من جملة شرائط الصحة، القصد إلى الطلاق، والمقصود - وهو الطلقات الثلاث - غير واقع إجماعا.

ويدل عليه أيضا ما رواه الشيخ - في الصحيح -، عن ابن مسكان، عن أبي

ولو كان المطلق يعتقد الثلاثة لزم.

____________________

بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: من طلق ثلاثا في مجلس فليس بشئ، من خالف كتاب الله رد إلى كتاب الله (1).

وعن علي بن إسماعيل، قال: كتب عبد الله بن محمد إلى أبي الحسن عليه السلام: جعلت فداك: روى أصحابنا، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يطلق امرأته ثلاثا بكلمة واحدة على طهر بغير جماع بشاهدين أنه يلزمه تطليقة واحدة؟ فوقع عليه السلام بخطه: أخطأ (أخطأوا - خ ئل) علي أبي عبد الله عليه السلام أنه، لا يلزمه الطلاق، ويرد إلى ms338 الكتاب والسنة إن شاء الله (2).

والمسألة محل إشكال وإن كان جانب البطلان لا يخلو من رجحان استصحابا لمقتضى العقد اللازم إلى أن يثبت الرافع له شرعا.

قوله: (ولو كان المطلق يعتقد الثلاث لزمته) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، بل قال في المسالك: إن ظاهر الأصحاب، الاتفاق عليه.

وفي معنى الطلاق ثلاثا، كل طلاق محكوم بصحته عند العامة إذا كان باطلا عندنا كالطلاق الواقع في الحيض وبغير الإشهاد.

وقد ورد بهذا الحكم روايات كثيرة (منها)، ما رواه الشيخ، عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن إبراهيم بن محمد الهمداني - وقال في الخلاصة -: إنه وكيل، كان حج أربعين حجة ولا يبعد استفادة توثيقه من ذلك - قال: كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السلام مع بعض أصحابنا: وأتاني الجواب بخطه: فهمت ما ذكرت من أمر ابنتك وزوجها فأصلح الله لك ما يجب صلاحه فأما ما ذكرت من حنثه بطلاقها غير مرة فانظر يرحمك الله، فإن كان ممن يتولانا ويقول بقولنا فلا طلاق عليه، لأنه لم

____________________

يأت أمرا جهله، وإن كان ممن لا يتولانا ولا يقول بقولنا فاختلعها منه فإنه إنما نوى الفراق بعينه (1).

وفي الموثق، عن عبد الأعلى، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن الرجل يطلق امرأته ثلاثا، قال: إن كان مستخفا بالطلاق ألزمته ذلك (2).

وفي الموثق، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن الأحكام، قال: تجوز على أهل كل ذوي دين بما يستحلون (3).

وفي الموثق، عن جميل بن دراج، عن عبد الله بن محرز، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت له: رجل ترك ابنته وأخته لأبيه وأمه؟ قال: (فقال - خ ل) المال كله لابنته وليس للأخت من الأب والأم شئ، فقلت: فإنا قد احتجنا إلى هذا والرجل (4) الميت من هؤلاء الناس، وأخته مؤمنة (عارفة - ئل) قال: فخذ لها النصف منه خذوا منهم كما يأخذون منكم في سننهم (سنتهم - خ ل) وقضائهم (قضاياهم - ئل) وأحكامهم، قال ابن أذينة: ms339 فذكرت ذلك لزرارة، فقال: إن على ما جاء به ابن محرز لنورا خذهم بحقك في أحكامهم وسننهم (سنتهم خ ل) كما يأخذون منكم فيه (5).

وفي معنى هذه الروايات روايات كثيرة مؤيدة، يعمل الناس على ذلك من الأئمة عليهم السلام إلى زماننا هذا من غير نكير.

(الركن الرابع) في الإشهاد، ولا بد من شاهدين يسمعانه.

____________________

ويمكن أن يستدل على ذلك بما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن العلاء بن رزين أنه سأل أبا جعفر عليه السلام عن جمهور الناس، فقال: اليوم أهل هدنة يرد ضالتهم ويؤدي أمانتهم ويحقن دمائهم ويجوز مناكحتهم ومواريثهم في هذه الحال (الحالة - الخ) (1).

قوله: (الركن الرابع الإشهاد ولا بد من شاهدين يسمعانه) أجمع الأصحاب على أن الإشهاد شرط في صحة الطلاق بمعنى أنه لا بد من حضور شاهدين ليشهدان بإنشاء الطلاق، فلو تجرد عن الشهادة كان باطلا وإن كملت شروطه الأخر.

والأصل في ذلك، الكتاب، والسنة وأما الكتاب فقوله تعالى - بعد ذكر الطلاق -: وأشهدوا ذوي عدل منكم (2).

وأما السنة فمستفيضة جدا كصحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: طلاق السنة يطلقها تطليقة على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين (3) وحسنة زرارة ومحمد بن مسلم، ومن معهما، عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام أنهما قالا: وإن طلقها في استقبال عدتها طاهرا من غير جماع ولم يشهد على ذلك رجلين عدلين فليس طلاقه إياها بطلاق (4).

وحسنة زرارة ومحمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: إن الطلاق لا يكون بغير شهود وأن الرجعة بغير شهود رجعة، ولكن ليشهد بعد فهو أفضل (5).

ولا يعتبر استدعائهما إلى السماع.

____________________

وروية أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: من طلق بغير شهود فليس بشئ (1).

ولا يعتبر استدعاء الشاهدين إلى سماع الطلاق، بل يكفي سماعهما وشهادتهما على الطلاق.

ويدل على ذلك صريحا ما رواه الكليني في الحسن، عن صفوان بن يحيى، عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال: ms340 سئل عن رجل طهرت امرأته من حيضها فقال: فلانة طالق وقوم يسمعون كلامه ولم يقل لهم: أشهدوا، أيقع الطلاق عليها؟

قال: نعم هذه شهادة (2).

ونحوه روى ابن أبي نصر - في الحسن - عن أبي الحسن عليه السلام (3).

وأعلم أن الظاهر من اشتراط الإشهاد أنه لا بد من حضور شاهدين يسمعان الطلاق بحيث يتحقق مع الشهادة بوقوعه، وإنما يحصل ذلك مع العلم بالمطلقة على وجه يشهد العدلان بوقوع طلاقها.

فما اشتهر بين أهل زماننا من الاكتفاء بمجرد سماع العدلين صيغة الطلاق - وإن لم يعلما المطلق والمطلقة بوجه - بعيد جدا، بل الظاهر أنه لا أصل له في المذهب، فإن النص والفتوى متطابقان على اعتبار الإشهاد ومجرد سماع صيغة لا يعرف قائلها لا يسمى إشهادا قطعا.

وممن صرح باعتبار علم الشهود بالمطلقة، الشيخ رحمه الله في النهاية، فإنه قال: ومتى طلق ولم يشهد شاهدين ممن ظاهره الإسلام كان طلاقه غير واقع، ثم قال: وإذا أراد الطلاق فينبغي أن يقول: فلانة طالق أو يشير إلى المرأة بعد أن يكون

ويعتبر فيهما العدالة يكتفى بالإسلام.

____________________

العلم قد سبق بها الشهود فيقول: هذه طالق.

ويدل على ذلك - مضافا إلى ما ذكرناه من عدم تحقق الإشهاد بدون العلم بالمطلقة - ما رواه الكليني، عن محمد بن أحمد بن مطهر، قال: كتبت إلى أبي الحسن صاحب العسكر عليه السلام: إني تزوجت بأربع نسوة لم أسئل عن أسمائهن ثم إني أردت طلاق إحداهن وتزويج امرأة أخرى فكتب عليه السلام إلي: أنظر إلى علامة إن كانت بواحدة منهن فتقول: اشهدوا أن فلانة التي بها علامة كذا وكذا هي طالق ثم تزوج الأخرى إذا انقضت العدة (1). ويستفاد من قول المصنف: (ولا بد من شاهدين يسمعانه) أنه لا بد من اجتماعهما حال التلفظ بالطلاق، فلو أنشأ بحضور أحدهما ثم أعاده بحضور الآخر لم يقع.

ويدل عليه صريحا ما رواه الشيخ - في الحسن - عن أحمد بن محمد بن أبي نصر قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل طلق امرأته على طهر ms341 من غير جماع وأشهد اليوم رجلا ثم مكث خمسة أيام ثم أشهد آخر فقال: إنما أمر أن يشهدا جميعا (2).

والمعتبر شهادة رجلين خارجين عن المطلق، لكن لو كان المطلق وكيل الزوج، ففي الاكتفاء به، عن أحدهما وجهان، من تحقق اثنين خارجين عن الزوج، ومن أن الوكيل نائب عن الموكل فهو بحكمه فلا بد من اثنين خارجين عنهما، واستقرب العلامة في التحرير الأول والأخير أجود.

قوله: (ويعتبر فيهما العدالة وبعض الأصحاب يكتفي بالإسلام) المشهور بين الأصحاب اعتبار العدالة في الشاهدين.

____________________

ويدل عليه - بعد الآية الشريفة - (1) قول الصادقين عليهما السلام في صحيحة الفضلاء إن الطلاق الذي أمر الله به في كتابه وسنة نبيه صلى الله عليه وآله أن إذا حاضت المرأة وطهرت من حيضها أشهد رجلين عدلين قبل أن يجامعها على تطليقة، الحديث (2).

وقول أبي جعفر عليه السلام في حسنة بكير وغيره: وإن طلقها للعدة واحدة بغير شاهدي عدل فليس طلاقه بطلاق (3).

والقول بالاكتفاء بالإسلام للشيخ في النهاية، فإنه قال: ومتى طلق ولم يشهد شاهدين ممن ظاهره الإسلام كان طلاقه غير واقع ثم قال: فإن طلق بمحضر من رجلين مسلمين ولم يقل لهما: اشهدا وقع طلاقه وجاز لهما أن يشهدا بذلك، وتبعه على ذلك جماعة، منهم القطب الراوندي.

ولعل مستندهم في ذلك إطلاق الأمر بإشهاد رجلين في كثير من الروايات، لكن المطلق يحمل على المقيد.

وما رواه ابن بابويه - في الصحيح -، عن عبد الله بن المغيرة، قال: قلت للرضا عليه السلام: رجل طلق امرأته وأشهد شاهدين ناصبيين قال: كل من ولد على الفطرة وعرف بالصلاح في نفسه جازت شهادته (4).

وما رواه الكليني، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل طلق امرأته بعد ما غشيها بشهادة عدلين، قال: ليس هذا طلاقا، فقلت: جعلت فداك كيف طلاق السنة؟ قال:

____________________

يطلقها إذا طهرت من حيضها قبل أن يغشاها بشهادة عدلين كما قال الله عز وجل ms342 في كتابه فإن خالف ذلك رد إلى كتاب الله، فقلت له: فإن طلق على طهر من غير جماع بشاهد وامرأتين؟ فقال: لا يجوز شهادة النساء في الطلاق، وقد تجوز شهادتهن مع غيرهن في الدم إذا حضرته، فقلت: فإن أشهد رجلين ناصبيين على الطلاق أيكون طلاقا؟ فقال: من ولد على الفطرة أجيزت شهادته على الطلاق بعد أن تعرف منه خبرا (1).

قال جدي قدس سره في المسالك - بعد أن أورد هذه الرواية -: وهذه الرواية واضحة الإسناد والدلالة على الاكتفاء بشهادة المسلم في الطلاق، ولا يرد:

أن قوله: (بعد أن تعرف منه خيرا) ينافي ذلك، لأن الخير قد يعرف من المؤمن وغيره، وهو نكرة في سياق الإثبات لا تقتضي العموم، فلا ينافيه مع معرفة الخير منه بالذي أظهر، من الشهادتين والصلاة، والصيام، وغيرهما من أركان الإسلام، أن يعلم منه ما يخالف الاعتقاد الصحيح، لصدق معرفة الخير منه معه وفي الخير - مع تصديره باشتراط شهادة عدلين ثم الاكتفاء فيه بما ذكره - تنبيه على أن العدالة هي الإسلام، فإذا أضيف إلى ذلك أن لا يظهر فسق كان أولى. هذا كلامه رحمه الله.

ولا يخلو من نظر، إذ المتبادر من قولنا: (عرف من هذا الشخص خيرا) أنه عرف منه الخير خاصة، وكذا من قولنا: (عرف منه الصلاح) كونه معروفا بهذا الوصف ممتازا به، فيكون في الروايتين دلالة على تحقق العدالة المعتبرة في الشهادة، بأن يظهر من حال الشخص، الخير، والصلاح دون الفسق والعصيان ومن أعظم

ولو طلق ولم يشهد ثم أشهد كان الأول لغوا.

____________________

أنواع الفسق، الخروج عن الإيمان كما هو واضح.

وهاتان الروايتان مع صحتهما سالمتان من المعارض فيتجه العمل بهما.

قال في المسالك: ويتفرع على المشهور - من اعتبار عدالة الشاهدين بمعنى ملكة التقوى والمروة - أن المعتبر ثبوتها ظاهرا لا في نفس الأمر، لأنه لا يطلع عليه إلا الله والشاهد، فلو اعتبر ذلك في حق غيرهما لزم التكليف بما لا يطاق وحينئذ فلا يقدح فسقهما في نفس الأمر في صحة الطلاق مع ms343 ظهور عدالتهما، ولا يشترط حكم الحاكم بها، بل ظهورها عند المطلق ومن يرتب على الطلاق حكما، وهل يقدح فسقهما في نفس الأمر بالنسبة إليهما حتى لا يصح لأحدهما أن يتزوج بها أم لا، نظرا إلى حصول شرط الطلاق، وهو العدالة ظاهرا؟ وجهان، وكذا لو علم الزوج فسقهما مع ظهور عدالتهما، ففي الحكم بوقوع الطلاق بالنسبة إليه حتى يسقط عنه حقوق الزوجية، فتستبيح أختها والخامسة؟ الوجهان، والحكم بصحته فيهما لا يخلو من قوة (انتهى كلامه رحمه الله).

وما ذكره أولا من أنه لا يقدح فسقهما في نفس الأمر بالنظر إليهن، جيد، لتحقق الشرط وهو إشهاد العدلين ظاهرا، أما مع معرفة الزوج بفسقهما، فيشكل الحكم بالصحة، لعدم حصول الشرط، وهو إشهاد العدلين، إذ المفروض ظهور فسقهما عند الزوج فيتجه البطلان كذلك، والله العالم.

قوله: (ولو طلق ولم يشهد ثم أشهد كان الأول لغوا) إنما كان لغوا لعدم اجتماع شرائط الصحة فيه.

وأما الثاني، فإن استجمع الشرائط صح وإلا فلا.

وفي صحيحة أحمد بن محمد، قال: سألته عن الطلاق، فقال: على طهر وكان علي عليه السلام يقول: لا يكون طلاق إلا بالشهود، فقال له رجل إن طلقها ولم يشهد ثم أشهد بعد ذلك بأيام فمتى تعتد؟ فقال: من اليوم الذي أشهد فيه على

ولا تقبل فيه شهادة النساء.

النظر الثاني: في أقسامه وينقسم إلى بدعة وسنة.

فالبدعة، طلاق الحائض مع الدخول وحضور الزوج أو غيبته دون المدة المشترطة، وفي طهر قد قربها فيه، وطلاق الثلاث المرسلة وكله لا يقع.

____________________

الطلاق (1).

والظاهر أن هذا الإطلاق مقيد بما ذكرناه، والله أعلم.

قوله: (ولا تقبل فيه شهادة النساء) لا منفردات ولا منضمات إلى الرجل وهذا الحكم موضع وفاق وقد تقدم من النص (2) ما يدل عليه.

قوله: (النظر الثاني في أقسامه وينقسم إلى بدعة وسنة الخ) المراد بطلاق السنة الذي هو قسيم للبدعة، الطلاق الشرعي أعني الجائز شرعا ومقتضى ذلك أن طلاق البدعة ما قابله، وهو الباطل شرعا لكن قصره على هذه الأنواع الثلاثة ms344 غير جيد فإن الطلاق الواقع بالكناية بدون الإشهاد باطل أيضا، وكذا الطلاق أزيد من مرة مرتبا بدون الرجعة.

ويحتمل اختصاص طلاق البدعة بهذه الأنواع الثلاثة ويكون الطلاق الباطل أعم منه فإن ذلك اصطلاح لا مشاحة فيه.

لكن على هذا لا يكون القسمة حاصرة، فإن المقسم مطلق الطلاق الذي

وطلاق السنة ثلاث: بائن، ورجعي، وللعدة (والعدة - خ).

____________________

هو أعم من الصحيح والفاسد.

وقول المصنف: (وكله لا يقع) ظاهر في الأولين أما في الأخير فالبطلان يتعلق بالمجموع من حيث هو مجموع، فلا ينافي الحكم بصحة الواحدة عند المصنف كما سبق.

ويحتمل عود الضمير في قوله: (وكله) إلى طلاق الثلاث المرسلة لا إلى جميع ما سبق، لكنه بعيد، ولقد أجاد العلامة في القواعد حيث قال: والكل باطل إلا الأخير فإنه يقع واحد.

قوله: (وطلاق السنة ثلاث باين ورجعي وللعدة) لا يخفى أن جعل طلاق العدة قسيم الرجعي غير جيد، لأن طلاق العدة من أقسام الرجعي، بل من أظهرها حيث حصل فيه الرجوع في العدة، فلا يستقيم جعله قسيما له المقتضى لمغايرته إياه، ولقد كان الأولى تقسيم (أن يقسم - خ ل) الطلاق إلى الباين والرجعي ثم تقسيم الطلاق الرجعي إلى طلاق العدة وغيره كما فعل في التحرير.

واعلم أنه قد اشتهر في الأخبار وكلام الأصحاب تقسم الطلاق إلى طلاق السنة وطلاق العدة.

وممن صرح بذلك، الشيخ في النهاية، فإنه قال: وإذا أراد الرجل أن يطلق امرأته التي دخل بها - وهو غير غائب عنها - طلاق السنة فليطلقها وهي طاهر طهرا لم يقربها فيه بجماع ويشهد على ذلك شاهدين تطليقة واحدة ثم يتركها حتى تخرج من العدة، فإذا خرجت من العدة ملكت نفسها وكان خاطبا من الخطاب، وما لم تخرج من عدتها فهو أملك برجعتها، وإذا أراد أن يتزوجها عقد عليها عقدا جديدا بمهر جديد.

ثم قال: ومتى أراد أن يطلقها بطلاق العدة فليطلقها كما قدمناه إلى آخر ما ذكره.

____________________

والأصل في ذلك ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد ms345 بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: طلاق السنة يطلقها تطليقة يعني على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين ثم يدعها حتى يمضي أقرائها فإذا مضت أقرائها فقد بانت منه وهو خاطب من الخطاب إن شاءت نكحته وإن شاءت فلا، وإذا (إن - ئل) أراد أن يراجعها أشهد على رجعتها قبل أن يمضي أقرائها فتكون عنده على التطليقة الماضية (1).

وفي الصحيح، عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال: كل طلاق لا يكون عن السنة أو على طلاق العدة فليس بشئ، قال زرارة: قلت لأبي جعفر عليه السلام: فسر لي طلاق السنة وطلاق العدة فقال: أما طلاق السنة فإذا أراد الرجل أن يطلق امرأته فلينتظر بها حتى تطمث وتطهر، فإذا خرجت من طمثها طلقها تطليقة من غير جماع ويشهد شاهدين على ذلك ثم يدعها حتى تطمث طمثتين فتنقضي عدتها بثلاث حيض وقد بانت منه ويكون خاطبا من الخطاب إن شاءت تزوجته وإن شاءت لم تزوجه، وعليه نفقتها والسكنى ما دامت في عدتها وهما يتوارثان حتى تنقضي العدة (عدتها - ئل)، قال: وأما طلاق العدة التي قال الله تعالى: فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة، فإذا أراد الرجل منكم أن يطلق امرأته طلاق العدة فلينتظر بها حتى تحيض وتخرج من حيضها ثم يطلقها تطليقة من غير جماع ويشهد (بشهادة - ئل) شاهدين عدلين ويراجعها من يومه ذلك أن أحب أو بعد ذلك بأيام قبل أن تحيض ويشهد على رجعتها ويواقعها وتكون معه حتى تحيض، فإذا حاضت وخرجت من حيضها طلقها تطليقة أخرى من غير جماع، ويشهد على

____________________

ذلك ثم يراجعها أيضا متى شاء قبل أن تحيض ويشهد على رجعتها ويواقعها وتكون معه إلى أن تحيض الحيضة الثالثة، فإذا خرجت من حيضتها الثالثة طلقها التطليقة الثالثة بغير جماع ويشهد على ذلك، فإذا فعل ذلك فقد بانت منه ولا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، قيل له: وإن كان ممن لا تحيض؟ فقال: مثل هذه تطلق طلاق السنة (1).

ومقتضى النص وكلام الأصحاب أن ms346 طلاق السنة من أقسام الطلاق الرجعي، وأنه الطلاق الرجعي الذي لا يحصل فيه الرجوع في العدة وبذلك صرح ابن إدريس في سرائره والعلامة في جملة من كتبه.

ومن ذلك يعلم أن ما ذكره جدي قدس سره في المسالك، من أن طلاق السنة بالمعنى الأخص أعم من البائن والرجعي، غير جيد، لكنه قال في آخر كلامه: وما ذكرناه من أن الطلاق السني بالمعنى الأخص أعم من البائن والرجعي هو مدلول فتاوى الأصحاب أجمع، ولكن الظاهر من الأخبار اختصاصه بالطلاق الرجعي وعلى هذا فيكون من أقسامه كطلاق العدة.

وهو جيد، لكن إسناد الأول إلى فتاوى الأصحاب أجمع وقع في غير محله.

وقد ظهر مما حررناه أن الطلاق الشرعي الذي هو طلاق السنة بالمعنى الأعم ينقسم إلى بائن ورجعي، والطلاق الرجعي ينقسم إلى طلاق السنة بالمعنى الأخص - وهو الطلاق الرجعي الذي لم يحصل فيه الرجوع في العدة - وطلاق العدة، وهو الطلاق الرجعي الذي قد حصل فيه الرجوع في العدة والوطئ.

لكن لا يخفى أن الطلاق الرجعي لا ينحصر في هذين القسمين، فإن من

فالبائن ما لا يصح معه الرجعة، وهو طلاق اليائسة على الأظهر، ومن لم يدخل بها، والصغيرة، والمختلعة والمبارأة ما لم ترجعا في البذل، والمطلقة ثلاثا بينها رجعتان.

والرجعي ما يصح معه الرجعة ولو لم يرجع.

وطلاق العدة ما يرجع فيه ويواقع ثم يطلق فهذه تحرم في التاسعة تحريما مؤبدا.

____________________

راجع في العدة ولم يواقع لا يكون طلاقه للسنة ولا للعدة.

قوله: (فالبائن ما لا يصح معه الرجوع الخ) الخلاف هنا وقع في طلاق اليائسة والصغيرة، والأصح أنهما باينان، وسيجيئ الكلام في هذه المسائل مفصلا.

قوله: (والرجعي ما يصح معه الرجعة ولو لم يرجع) ربما يتوجه على هذا التعريف، الدور، حيث أخذ الرجعة في تعريف الرجعي، مع أنه مجمل جدا.

وكان الأولى أن يقول: والرجعي ما عدا ذلك كما فعله العلامة في القواعد والإرشاد.

ويندرج في الرجعي طلاق المختلعة والمبارأة بعد رجوعهما في البذل فيكون طلاقهما تارة من ms347 أقسام البائن وتارة من أقسام الرجعي.

قوله: (وطلاق العدة ما يرجع فيه ويواقع ثم يطلق فهذه تحرم في التاسعة تحريما مؤبدا) هذا هو القسم الثالث من أقسام الطلاق على ما اعتبره المصنف من التفسير (التقسيم - خ) وقد عرفت أن الطلاق العدي من أقسام الرجعي لا قسيم له ولا فائدة ذكره من بين أقسام الرجعي ما يترتب عليه من الأحكام الخاصة، وهي التحريم في التاسعة مؤبدا والافتقار بعد كل ثلاث (ثلاثة - خ ل) إلى المحلل إجماعا.

ومقتضى كلام المصنف رحمه الله أن طلاق العدة إنما يتحقق بالرجوع في العدة والمواقعة ثم الطلاق بعد ذلك.

____________________

واعتبر العلامة في القواعد طلاق العدة الرجوع في العدة والمواقعة، ولم يعتبر الطلاق ثانيا.

وربما لاح من كلام الشيخ في النهاية وجماعة إن الطلاق الواقع بعد المراجعة والمواقعة، يوصف بكونه عديا وإن لم يقع بعده رجوع ووقاع، لكن الطلاق الثالث لا يوصف بكونه عديا إلا إذا وقع بعد الرجوع والوقاع وفي بعض الروايات (1) دلالة عليه.

وقد نقل جمع من الأصحاب، الإجماع على أن المطلقة تسعا للعدة تحرم مؤبدا ولم ينقلوا على ذلك دليلا.

والذي وقفت عليه في ذلك ما رواه الكليني، عن زرارة بن أعين وداود بن سرحان، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: الملاعنة إذا لاعنها زوجها لم تحل له أبدا، والذي يتزوج المرأة في عدتها وهو يعلم لا تحل له أبدا، والذي يطلق الطلاق الذي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره ثلاث مرات (وتزوج ثلاث مرات - كا - ئل) لا تحل له أبدا، والمحرم إذا تزوج وهو يعلم أنه حرام عليه لم تحل له أبدا (2).

وفي الصحيح، عن جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام، وإبراهيم بن عبد الحميد، عن أبي عبد الله وأبي الحسن صلوات الله عليهما، قال: إذا طلق الرجل المرأة فتزوجت ثم طلقها زوجها فتزوجها الأول ثم طلقها فتزوجت رجلا ثم طلقها فتزوجها الأول ثم طلقها هكذا ثلاثا لم تحل له أبدا (3).

وما عداها ms348 تحرم في كل ثالثة حتى تنكح زوجا غيره.

وهنا مسائل (الأولى) لا يهدم استيفاء العدة تحريم الثلاثة.

____________________

وإطلاق الرواية الأولى وخصوص الثانية يقتضي حصول التحريم بالطلقات التسع التي ليست للعدة، لكن لا أعلم بمضمونها قائلا.

قوله: (وما عداها تحرم في كل ثالثة حتى تنكح زوجا غيره) المراد أن كل امرأة استكملت الطلاق ثلاثا فإنها تحرم على المطلق حتى تنكح زوجا غيره، سواء كانت مدخولا بها أو لم تكن، راجعها أو تركها.

ويدل على هذا الحكم قوله تعالى: فإن طلقها - يعني الثالثة - فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره (1) وهو ما طلاقه شامل لطلاق العدة وغيره، والأخبار الواردة بذلك كثيرة جدا (2)، وسنورد طرفا منها في المسألة الآتية.

قوله: (وهنا مسائل (الأولى) لا يهدم استيفاء العدة تحريم الثالثة) المراد أنه إذا طلقها واستوفت العدة ثم نكحها بعقد جديد، ثم طلقها وتركها حتى قضت (انقضت - خ ل) العدة ثم استأنف نكاحها ثم طلقها ثالثة حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره ولا يهدم استيفائها العدة وعدم رجوع الزوج فيها، تحريم الثالثة وكذا لو استوفت العدة في إحدى الطلقات.

وهذا الطلاق يشارك طلاق العدة في تحريمها بعد الثالثة إلى أن تنكح زوجا غيره ويفارقه في أن هذه لا تحرم مؤبدا مطلقا بخلاف طلاق العدة حيث يثبت التحريم به مؤبدا في التاسعة وقد تقدم الكلام في ذلك.

____________________

ونقل عن عبد الله بن بكير أنه خالف في الحكم الأول، وقال: إن هذا الطلاق لا يحتاج إلى محلل بعد الثلاث، بل استيفاء العدة يهدم التحريم.

وربما ظهر ذلك من كلام الصدوق في من لا يحضره الفقيه أيضا فإنه قال:

- بعد أن أورد طلاق السنة -: ومتى طلقها طلاق السنة فجائز له أن يتزوجها بعد ذلك، وسمي (طلاق السنة) طلاق الهدم متى استوفت قرئها وتزوجها ثانية هدم الطلاق الأول.

ويدل على التحريم مطلقا - مضافا إلى ما سبق - ما رواه الشيخ في الصحيح عن زرارة ومحمد بن مسلم ومن معهما عن الصادقين عليهما ms349 السلام أنهما قالا: إن الطلاق الذي أمر الله به في كتابه وسنة نبيه صلى الله عليه وآله أن إذا حاضت المرأة وطهرت من حيضها أشهد رجلين عدلين قبل أن يجامعها على تطليقة، ثم هو أحق برجعتها ما لم يمض ثلاثة قروء، فإن راجعها كانت عنده على تطليقتين، وإن مضت ثلاثة قروء قبل أن يواقعها فهي أملك بنفسها، فإن أراد أن يخطبها مع الخطاب خطبها، فإن تزوجها كانت عنده على تطليقتين، وما خلا هذا فليس بطلاق (1).

وفي الصحيح، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

قال أمير المؤمنين عليه السلام: إذا أراد الرجل الطلاق طلقها قبل عدتها من غير جماع، فإنه إذا طلقها واحدة ثم تركها حتى يخلو أجلها أو بعده فهي عنده على تطليقة، فإن طلقها الثانية فشاء (وشاء - ئل) أن يخطبها مع الخطاب إن كان تركها حتى خلا أجلها، وإن شاء راجعها قبل أن ينقضي أجلها، فإن فعل فهي عنده على تطليقتين، فإن طلقها ثلاثا فلا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، وهي ترث وتورث

____________________

ما دامت في التطليقتين الأولتين (1).

وبإزاء هذه الروايات روايات أخر دالة، على أن استيفاء العدة يهدم الطلاق ولا تحتاج المطلقة معه إلى محلل بعد الثلاث وهي التي تمسك بها عبد الله بن بكير.

فمن ذلك ما رواه الشيخ عن عبد الله بن بكير، عن زرارة بن أعين قال:

سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: الطلاق الذي يحبه الله والذي يطلق الفقيه - وهو العدل بين المرأة والرجل - أن يطلقها في استقبال الطهر بشهادة شاهدين وإرادة من القلب ثم يتركها حتى تمضي ثلاثة قروء، فإذا رأت الدم في أول قطرة من الثالثة - وهي آخر القرء لأن الأقراء هي الأطهار - فقد بانت منه، وهي أملك بنفسها، فإن شاءت وتزوجته وحلت له بلا زوج، فإن فعل هذا بها مائة مرة هدم ما قبله وحلت بلا زوج، وإن راجعها قبل أن تملك نفسها ثم طلقها ثلاث مرات، يراجعها ويطلقها، لم تحل ms350 له إلا بزوج (2).

وفي معنى هذه الرواية روايات أخر وكلها مشتركة في ضعف السند.

قال الشيخ في التهذيب - بعد أن أورد خبر ابن بكير -: فهذه الرواية آكد شبهة من جميع ما تقدم من الروايات، لأنها لا تحمل شيئا مما قلنا (3) لكونها مصرحة خالية من وجوه الاحتمال إلا أن في طريقها عبد الله بن بكير وقد بينا (قدمنا - خ) من الأخبار ما تضمن أنه قال حين سئل عن هذه المسألة: (هذا مما رزق الله من

(الثانية) يصح طلاق الحامل للسنة كما يصح للعدة على الأشبه.

____________________

الرأي) (1).

ثم قال: ومن هذه صورته فيجوز أن يكون أسند ذلك إلى رواية زرارة نصرة لمذهبه الذي كان أفتى به، وأنه لما رآى أصحابه لا يقبلون ما يقوله برأيه أسنده إلى من رواه عن أبي جعفر عليه السلام، وليس عبد الله بن بكير معصوما لا يجوز عليه هذا، بل وقع منه من العدول، عن اعتقاد مذهب الحق إلى اعتقاد مذهب الفطحية، ما هو معروف من مذهبه، والغلط في ذلك أعظم من الغلط في إسناد فتيا الغلط فيمن يعتقد صحتها لشبهة دخلت إلى بعض أصحاب الأئمة عليهم السلام، وإذا كان الأمر على ما قلناه لم تعترض هذه الرواية أيضا، ما قدمناه هذا كلامه رحمه الله.

ولا يخفى ما فيه من القدح العظيم في عبد الله بن بكير، مع أن الكشي قد نقل إجماع العصابة على تصحيح ما يصح عنه وأقروا له بالفقه.

وكيف كان فلا ريب في ضعف هذا القول.

قوله: (الثانية) يصح طلاق الحامل للسنة كما يصح للعدة على الأشهر) أجمع علماؤنا كافة على جواز طلاق الحامل مرة واحدة.

ويدل عليه قوله عليه السلام - في عدة أخبار - صحيحة (2): خمس يطلقهن الرجل على كل حال، وعد منها: الحامل المستبين حملها.

واختلفوا في جواز طلاقها ثانيا فنقل عن الصدوقين أنهما منعا منه إلا بعد مضي ثلاثة أشهر، سواء في ذلك طلاق العدة وغيره.

____________________

وحكى في المختلف، عن علي بن بابويه أنه قال ms351 في رسالته: فإن راجعها - يعني الحبلى - قبل أن تضع ما في بطنها أو يمضي لها ثلاثة أشهر ثم أراد طلاقها فليس له ذلك حتى تضع ما في بطنها وتطهر ثم يطلقها ولم يفصل.

وذهب ابن الجنيد إلى المنع من طلاق العدة إلا بعد شهر ولم يتعرض لغيره وقال الشيخ في النهاية: وإذا أراد أن يطلق امرأته وهي حبلى يستبين حملها فيطلقها أي وقت شاء، فإذا طلقها واحدة كان أملك برجعتها ما لم تضع ما في بطنها، فإذا راجعها وأراد طلاقها للسنة لم يجز له ذلك حتى تضع ما في بطنها، فإن أراد طلاقها للعدة، واقعها ثم طلقها بعد المواقعة، فإذا فعل ذلك فقد بانت منه بتطليقتين، وهو أملك برجعتها، فإن راجعها وأراد طلاقها ثالثة واقعها ثم يطلقها، فإذا طلقها الثالثة لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره، وتبعه ابن البراج وابن حمزة.

وذهب ابن إدريس والمصنف وجماعة إلى جواز طلاقها مطلقا كغيرها.

ومنشأ الخلاف في هذه المسألة اختلاف الأخبار ظاهرا، فورد في كثير منها أن طلاق الحامل واحدة، وفيها ما هو الصحيح.

كصحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: طلاق الحبلى (الحامل - خ) واحدة، وإن شاء راجعها قبل أن تضع، فإن وضعت قبل أن يراجعها فقد بانت منه وهو خاطب من الخطاب (1).

وحسنة الحلبي أيضا، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: طلاق الحبلى واحدة، وأجلها أن تضع حملها، وهو أقرب الأجلين (2).

وصحيحة إسماعيل الجعفي، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: طلاق

____________________

الحامل واحدة وإذا وضعت ما في بطنها فقد بانت منه (1).

قال الشيخ في التهذيب - بعد أن أورد هذه الروايات -: فأما ما رواه الحسين بن سعيد، عن صفوان بن يحيى، عن إسحاق بن عمار، قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: الحامل يطلقها زوجها ثم يراجعها ثم يطلقها ثم يراجعها، ثم يطلقها الثالثة؟ فقال: تبين منه، ولا تحل له حتى تنكح زوجا غيره (2).

فلا ينافي ما ذكرناه من أن طلاق الحبلى واحدة، لأنا إنما ذكرنا ms352 ذلك في طلاق السنة، فأما طلاق العدة فإنه يجوز أن يطلقها في مدة حملها إذا راجعها ووطئها.

ويتوجه عليه (أولا) إن هذه رواية واحدة، وراويها - وهو إسحاق بن عمار - مطعون فيه، بأنه فطحي فلا يمكن التعلق بروايته والخروج بها عن الأخبار المستفيضة المتضمنة لأن طلاق الحبلى واحدة (وثانيا) إن مقتضى الرواية جواز طلاقها ثانيا وثالثا بعد المراجعة من غير اعتبار الواطئ فلا وجه لاعتباره من غير دليل.

وروى الكليني، عن يزيد الكناسي، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن طلاق الحبلى؟ فقال: يطلقها واحدة للعدة بالشهور والشهود، قلت له: فله أن يراجعها؟ قال: نعم وهي امرأته، قلت: فإن راجعها ومسها (ثم - خ ئل) وأراد أن يطلقها تطليقة أخرى؟ قال: لا يطلقها حتى يمضي لها بعد ما مسها أشهر، قلت: فإن طلقها ثانية وأشهد ثم راجعها وأشهد على رجعتها ومسها، ثم طلقها التطليقة الثالثة وأشهد على طلاقها لكل عدة شهر هل تبين منه كما تبين المطلقة على (من - خ ل)

____________________

العدة التي لا تحل لزوجها حتى تنكح زوجا غيره؟ قال: نعم، قلت: فما عدتها؟ قال:

عدتها أن تضع ما في بطنها ثم قد حلت للأزواج (1).

وهذه الرواية مطابقة لقول ابن الجنيد، لكن راويها - وهو يزيد الكناسي مجهول الحال، فلا يسوغ التعويل على روايته.

والذي يقتضيه الوقوف - مع الأخبار الصحيحة المستفيضة - الحكم بأن طلاق الحامل واحدة.

لكن المصنف في الشرايع (2) ادعى الإجماع على جواز طلاق الحامل ثانيا للعدة ونقل الخلاف في طلاقها للسنة، ونقل عنه رحمه الله أنه قال: في بعض تحقيقاته: الوجه، الإعراض عن أخبار الآحاد والالتفات إلى ما دل القرآن عليه من جواز طلاقها مطلقا ويشكل بأن الأخبار المتضمنة لأن طلاق الحامل واحدة مستفيضة كما عرفت وأسانيدها معتبرة وليس لها ما يصلح للمعارضة فاطراحها مشكل.

(وهنا أمران ينبغي التنبيه لهما) (أحدهما) أن قول المصنف: يصح طلاق الحامل للسنة كما يصح للعدة يريد به طلاق السنة بالمعنى الأعم.

والمراد أنه كما يصح طلاق الحامل ثانيا للعدة يصح طلاقها ms353 لغير العدة أيضا مما يوصف بكون طلاق السنة بالمعنى الأعم، كما إذا طلقها ثم راجعها ثم طلقها ثانية من غير تحلل مواقعة، فإن ذلك طلاق سنة بالمعنى الأعم وليس للعدة ولا للسنة

____________________

بالمعنى الأخص.

وإنما حملنا العبارة على ذلك، لأن الحامل لا يقع بها طلاق السنة بالمعنى الأخص (1)، لأنه إنما يتحقق مع القضاء العدة ثم تزويجها ثانيا، وعدة الحامل لا تنقضي إلا بالوضع، وبه تخرج عن كونها فلا يصدق أنها طلقت للسنة بالمعنى الأخص ما دامت حاملا.

وما قيل: من أن عدم المراجعة في العدة ونكاحها بعد الوضع بعقد جديد، يكشف عن كون الطلاق الأول للسنة، فواضح الفساد، لأن المتنازع الطلاق الثاني أما الطلاق الأول فلا خلاف في صحته ووقوعه والحامل لا يقع بها طلاق ثان للسنة بالمعنى الأخص قطعا، نعم يقع بها طلاق العدة وغيره مما يوصف بكونه طلاق سنة بالمعنى الأعم كما قررناه.

(الثاني) مقتضى كلام الشيخ في النهاية ومن تبعه، إن المراد بطلاق الحامل ثانيا وثالثا للعدة، طلاقها بعد الرجوع والمواقعة وإن لم يتعقب ذلك الطلاق رجوع، ومواقعة، والأمر في ذلك معين، فإن ذلك اصطلاح لا مشاحة (2) فيه.

ومن هنا يظهر جواب ما قيل: من أن طلاق السنة والعدة واحد وإنما يصير للسنة بترك الرجعة والمواقعة، وللعدة بالرجوع في العدة والمواقعة، فإذا طلقها ثانيا بعد المواقعة لم يظهر بالطلاق أنه لأيهما هو، وإنما يظهر بأحد أمرين إما بالرجوع قبل الوضع والمواقعة وهو علامة العدي، أو بالوضع قبل الرجوع وهو علامة السني وقد عرفت أن ما استدل به على هذا الحكم - وهو موثقة إسحاق بن عمار - خالية من ذلك كله، وإنما تدل على صحة طلاق الحامل ثلاثا برجعتين من غير اعتبار الوطئ،

(الثالثة) يصح أن يطلق ثانية في الطهر الذي طلق فيه وراجع فيه ولم يطأ لكن لا يقع للعدة.

____________________

فاعتبار كونه عديا أو سنيا بالمعنى الأخص لا وجه له، والله أعلم.

قوله: (الثالثة يصح أن يطلق ثانية في الطهر الذي طلق ms354 فيه الخ) إذا طلق الحامل ثم راجعها، فإن واقعها ثم طلقها في طهر آخر صح إجماعا وهو المسمى ب‍ (طلاق العدة) وقد عرفت حكمه.

وإن طلقها من غير مواقعة، فأما أن يقع في طهر آخر غير الطهر الذي طلقها فيه أولا، أو في ذلك الطهر فهنا مسألتان:

(الأولى) أن يطلقها في طهر آخر من غير مواقعة، وقد ذهب الأكثر إلى صحته ونقل عن ابن أبي عقيل إنه خالف في ذلك وحكم بعدم وقوع الطلاق على هذا الوجه والأصح الأول (لنا) التمسك بمقتضى العمومات المتضمنة لوقوع الطلاق بالزوجة، الشاملة لموضع النزاع لأن المطلقة بعد الرجعة تصير زوجة إجماعا.

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن عبد الحميد بن عواض ومحمد بن مسلم، قالا: سألنا أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طلق امرأته وأشهد على الرجعة ولم يجامع ثم طلق في طهر آخر على السنة أثبت التطليقة الثانية بغير جماع؟ فقال: نعم إذ هو أشهد على الرجعة ولم يجامع كانت التطليقة ثانية (1) (ثابتة خ - ل).

وفي الصحيح، عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، قال: سألت الرضا عليه السلام عن رجل طلق امرأته بشاهدين ثم راجعها ولم يجامعها بعد الرجعة حتى طهرت من حيضها ثم طلقها على طهر بشاهدين أيقع عليها التطليقة الثانية وقد راجعها ولم يجامعها؟ قال: نعم (2).

____________________

وفي الحسن عن أبي علي بن راشد، قال: سألته مشافهة عن رجل طلق امرأته بشاهدين على طهر ثم سافر وأشهد على رجعتها فلما قدم طلقها من غير جماع أيجوز ذلك؟ قال: نعم قد جاز طلاقها (1).

احتج العلامة رحمه الله في المختلف لابن أبي عقيل بما رواه أبو بصير عن الصادق عليه السلام قال: المراجعة (هي - خ ل) في الجماع وإلا فإنما هي واحدة (2) وأجاب عنه بأن المراد بذلك في طلاق العدة، لما رواه محمد بن مسلم - في الصحيح - عن الباقر عليه السلام، قال: سألته عن الرجعة بغير جماع، يكون رجعة؟

قال: نعم (3).

وهو جيد، مع أن رواية أبي بصير ms355 ضعيفة السند (4) فلا تعارض الرواية الصحيحة.

ويمكن أن يحتج لابن أبي عقيل أيضا بما رواه الشيخ في الصحيح عن عبد الرحمان بن الحجاج، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام في رجل (الرجل - ئل) يطلق امرأته، له أن يراجع؟ فقال لا يطلق التطليقة الأخرى حتى يمسها (5).

وبقول أبي جعفر عليه السلام في صحيحة زرارة: كل طلاق لا يكون على السنة أو طلاق على العدة فليس بشئ (6)، ثم فسر طلاق السنة وطلاق العدة بما تقدم بيانه، والطلاق بعد الرجوع وقبل المواقعة لا يسمى طلاق سنة ولا عدة وأجاب

____________________

الشيخ في كتابي الأخبار (1) عن الرواية الأولى بالحمل على أن المواقعة بعد الرجعة شرط لمن أراد أن يطلقها طلاق العدة، قال: فأما من لا يريد ذلك فليس الشرط شرطا له.

ونسبه المصنف في الشرايع إلى التحكم، وهو في محله.

والأقرب حمل النهي الواقع فيها على الكراهة، جمعا بينها وبين ما أوردناه من الأخبار المتضمنة لصحة الطلاق بعد المراجعة في طهر آخر مع عدم المواقعة صريحا.

وقريب من ذلك، الجواب عن الرواية الثانية بحمل قوله: (ليس بشئ) على أنه ليس بشئ يعتد به في الأولوية، كما في هذين النوعين، وبذلك يحصل الجمع بين الأخبار الصحيحة، فإنه أولى من اطراح بعضها، والله أعلم.

(الثانية) أن يطلقها ثانيا بعد المراجعة، في ذلك الطهر الذي طلقها فيه أولا وقد ذهب الأكثر إلى صحته، والخلاف فيه مع ابن أبي عقيل أيضا.

ويدل على الصحة، العمومات المتضمنة لصحة الطلاق لمن أراده إلا ما أخرجه الدليل.

وما رواه الشيخ في الموثق، عن إسحاق بن عمار، عن أبي الحسن عليه السلام، قال: قلت له: رجل طلق امرأته ثم راجعها بشهود ثم طلقها ثم بدا له فراجعها بشهود ثم طلقها بشهود، تبين منه؟ قال: نعم، قلت: كل ذلك في طهر واحد؟ قال: تبين منه (2).

وهذه الرواية صريحة في الجواز، وسندها معتبر، وهي مطابقة لعمومات الكتاب والسنة، وليس لها معارض سوى صحيحة عبد الرحمان بن الحجاج

(الرابعة) لو طلق غائبا ms356 ثم حضر ودخل بها ثم ادعى الطلاق لم تقبل دعواه ولا بينته، ولو أولدها لحق به.

____________________

المتقدمة (1) حيث تضمنت النهي عن الطلاق ثانيا قبل المسيس.

وقد عرفت أن حملها على الكراهة متعين فتبقى الرواية الموثقة سليمة من المعارض صريحا ويتجه العمل بها.

والأولى تفريق الطلقات على الأطهار، لدلالة الأخبار الصحيحة على جوازه وإن كان الخلاف واقعا فيه أيضا إذا لم يحصل المواقعة بعد الرجعة.

والمخرج من الخلاف، أن يراجع ويطأ ثم يطلق في طهر آخر فإن الطلاق الواقع على هذا الوجه صحيح بالنص والإجماع.

وقول المصنف هنا: (لكن لا يقع للعدة) واضح لأن طلاق العدة إنما يتحقق بالمواقعة بعد المراجعة في العدة فيكون الطلاق الواقع على هذا الوجه طلاق سنة بالمعنى الأعم، فلا تحرم في التاسعة مؤبدا وإنما يفتقر إلى المحلل في كل ثالثة.

قوله: (الرابعة لو طلق غائبا ثم حضر ودخل بها ثم ادعى الطلاق الخ) المراد أن من كان غائبا عن زوجته ثم حضر ودخل بها ثم ادعى وقوع الطلاق في حال غيبته لم تقبل دعواه ولا بينته لأنه مكذب لها بفعله، ولو أولدها لحق به الولد للحكم بثبوت الزوجية ظاهرا.

والأصل في هذه المسألة ما رواه الكليني، عن سليمان بن خالد، قال:

سألت أبا عبد الله عليه السلام، عن رجل طلق امرأته وهو غائب وأشهد على طلاقها ثم قدم فأقام مع المرأة أشهرا لم يعلمها بطلاقها، ثم إن المرأة ادعت الحبل، فقال الرجل: قد طلقتك أشهدت على طلاقك؟ قال: يلزم به الولد ولا يقبل قوله (2).

(الخامسة) إذا طلق الغائب وأراد العقد على أختها أو على خامسة، تربص تسعة أشهر احتياطا.

____________________

وهذه الرواية ضعيفة السند باشتماله على إسماعيل مرار (1)، وهو مجهول.

ولو أظهر لفعله تأويلا كدعوى نسيان الطلاق أو وقوع الطلاق من وكيله مع عزله واعتقاده أنه علم بالعزل ثم ظهر خلافه اتجه قبول قوله.

قال في المسالك: إن البينة لو أقيمت حسبة وورخت بما ينافي فعله قبلت أيضا وحكم بالبينونة، ms357 وهو حسن.

هذا كله إذا كان الطلاق باينا أو رجعيا وانقضت العدة قبل فعله المكذب لدعواه، وإلا قبلت وكان الوطئ رجعة.

قوله: (الخامسة إذا طلق الغائب وأراد العقد على أختها الخ) الأصل في هذه المسألة ما رواه الكليني - في الحسن - عن حماد بن عثمان، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ما تقول في رجل له أربع نسوة طلق واحدة منهن وهو غائب عنهن متى يجوز له أن يتزوج؟ قال: بعد تسعة أشهر وفيها أجلان، فساد الحيض وفساد الحمل (2).

وظاهر الرواية أن التسعة الأشهر تحسب من حين الطلاق لا من حين الوطئ لكن قوله: (وفيها أجلان الخ) لا يخلو من إجمال.

ومورد الرواية تزويج الخامسة، لكن عمم المصنف وجمع من الأصحاب، الحكم في تزويج الأخت لاشتراكهما في العلة.

وخص الشيخ في النهاية الحكم بتزويج الخامسة وتبعه ابن إدريس في ذلك

النظر الثالث: في اللواحق وفيه مقاصد:

الأول: يكره طلاق المريض (للمريض - خ) ويقع لو طلق.

____________________

ويدل على ذلك صحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: إذا طلق الرجل امرأته وهو غائب فليشهد على ذلك، فإذا مضى ثلاثة أشهر فقد انقضت عدتها (1).

حكم عليه السلام بانقضاء عدتها بذلك بناء على الغالب من أن كل شهر يحصل فيه حيضة للمرأة، ومتى انقضت العدة جاز له التزويج بالأخت والخامسة خرج من ذلك ما إذا كان الحمل ممكنا، فإنه يجب التربص بالرواية المتقدمة، فيبقى ما عداه مندرجا في هذا الإطلاق.

ويمكن أن يستدل بهذه الرواية على جواز العقد على الأخت إذا انقضت عدة المطلقة بما يعمله من عادتها بخروجها عن مورد النص المتقدم.

قوله: (يكره الطلاق المريض (للمريض - خ) ويقع لو طلق) أما الكراهة فلورود النهي عن ذلك في عدة روايات كصحيحة زرارة، عن أحدهما عليهما السلام قال: ليس للمريض أن يطلق وله أن يتزوج (2).

وحملت على الكراهة جمعا.

وربما ظهر من عبارة المفيد في المقنعة، التحريم، وهو ضعيف.

وأما أنه يصح لو طلق، فيدل عليه الأخبار الكثيرة ms358 المتضمنة لثبوت

ويرث زوجته في العدة الرجعية.

____________________

التوارث إذا وقع الطلاق على هذا الوجه (1).

وما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن حماد، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه سئل عن الرجل (رجل - خ) يحضره الموت فيطلق امرأته هل يجوز طلاقه؟ قال: نعم وإن مات ورثته وإن ماتت لم يرثها (2).

قوله: (ويرث زوجته في العدة الرجعية) هذا الحكم مجمع عليه بين الأصحاب قاله في المسالك، ويدل على أن المطلقة رجعية بمنزلة الزوجة فيثبت لها أحكام الزوجة.

لكن مقتضى صحيحة الحلبي المتقدمة (3) إن الزوج لا يرثها مطلق ويمكن حملها على الطلاق البائن إلا أن ترتب على ذلك السؤال عن مطلق الطلاق يأباه، والمسألة محل اشكال.

ويستفاد من قول المصنف: (ويرث زوجته في العدة الرجعية) أنه لا يرثها في الباينة، وبه قطع الشيخ في الخلاف محتجا بإجماع الفرقة وأخبارهم لكنه قال في النهاية: إذا طلق الرجل امرأته وهو مريض فإنهما يتوارثان ما دامت في العدة، ثم قال:

ولا فرق - في جميع هذه الأحكام - بين أن تكون التطليقة هي الأولة أو الثانية أو الثالثة، وسواء كان له عليها رجعة أو لم يكن.

وإلى هذا القول ذهب ابن البراج أيضا.

ولا ريب في ضعفه، لأن الطلاق الباين موجب لانقطاع العصمة بين الزوجين المقتضي لسقوط التوارث مطلقا خرج من ذلك إرثها منه بالنص والإجماع كما ستقف عليه فيبقى الباقي.

وترثه هي، ولو كان الطلاق بائنا إلى سنة ما لم يتزوج أو يبرء من مرضه ذلك.

____________________

ولقوله عليه السلام في صحيحة الحلبي: (وإن ماتت لم يرثها) إذ أقصى ما يمكن تخصيصها، بالطلاق البائن.

قوله: (وترثه هي ولو كان الطلاق بائنا إلى سنة الخ) هذا الحكم موضع وفاق بين الأصحاب في الجملة.

ويدل على أنها ترثه إلى سنة ما لم يبرء من مرضه، ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - والكليني - في الحسن - عن الفضل بن عبد الملك أبي العباس، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا طلق الرجل ms359 المرأة في مرضه ورثته ما دام في مرضه ذلك، وإن انقضت عدتها إلا أن يصح منه، قال: قلت: فإن طال به المرض؟ قال:

(ترثه - فقيه) ما بينه وبين سنة (1).

وما رواه الكليني أيضا - في الصحيح -، عن أبان إن أبا عبد الله عليه السلام قال في رجل طلق تطليقتين في صحة ثم طلق التطليقة الثالثة وهو مريض: أنها ترثه ما دام في مرضه وإن كان إلى سنة (2).

وأما أنها لا ترثه إذا تزوجت، فلا خلاف فيه، ويدل عليه ما رواه الكليني في الصحيح، عن عبد الرحمان بن الحجاج، عمن حدثه، عن أبي عبد الله عليه السلام قال في رجل طلق امرأته وهو مريض؟ قال: إن مات في مرضه ولم تتزوج ورثته، وإن كانت تزوجت فقد رضيت بالذي صنع لا ميراث لها (3).

____________________

وما رواه ابن بابويه، عن أبي عبيدة الحذاء ومالك بن عطية كليهما (كلاهما - ئل) عن محمد بن علي عليهما السلام، قال: إذا طلق الرجل امرأته تطليقة في مرضه ثم مكث في مرضه حتى أنقضت عدتها ثم مات في ذلك المرض بعد انقضاء العدة فإنها ترثه ما لم تتزوج، فإن كانت تزوجت بعد انقضاء العدة فإنها لا ترثه (1).

وهذا الأخبار كما ترى مطلقة في أنها ترثه إلى سنة ما لم تتزوج أو يبرء من مرضه ذلك.

وبمضمونها أفتى الأكثر، لكن قال الشيخ في الاستبصار - بعد أن أوردها وأورد ما في معناها -: على أن الذي اختاره، هو أنها إنما ترثه بعد انقضاء العدة إذا طلقها للاضرار بها ويحمل على هذا التفصيل جميع ما تقدم من الأخبار المجملة ويدل على ذلك ما رواه الحسين بن سعيد، عن أخيه الحسن، عن زرعة عن سماعة قال:

سألته عن رجل طلق امرأته وهو مريض، قال: ترثه ما دامت في عدتها وإن (فإن - خ) طلقها في حال اضرار فهي ترثه إلى سنة فإن (وإن - خ) زاد على السنة يوم واحد (يوما واحدا - ئل) لم ترثه (2).

وأنكر ابن إدريس رحمه الله في سرائره هذا ms360 القول، وتعجب من تخصيص الأخبار بما رواه زرعة، عن سماعة.

وهو في محله، وأعجب من ترجيح العلامة في المختلف لهذا القول محتجا بأن المقتضى للتوارث منتف، وهو التهمة فينتفي معلوله.

فإن هذه العلة مستنبطة لا منصوصة، فلا اعتبار بها.

والأصح ما أطلقه الأكثر تمسكا بإطلاق النصوص المتضمنة لثبوت

المقصد الثاني: في المحلل ويعتبر فيه البلوغ والوطئ في القبل بالعقد الصحيح الدائم.

____________________

التوارث على هذا الوجه.

قوله: (المقصد الثاني في المحلل ويعتبر فيه البلوغ الخ) ذكر المصنف أنه يعتبر في المحلل أمور:

(أحدها) البلوغ، وبه قطع الأكثر، وقوى الشيخ في المبسوط والخلاف، أن المراهق - وهو من قارب الحلم - يحصل بوطيها تحليل.

والأجود اعتبار البلوغ حملا لا طلاق الزوج في قوله تعالى: حتى تنكح زوجا غيره (1)، على البالغ، لأنه المتعارف الذي ينصرف إليه الإطلاق.

ويؤيده ما رواه الكليني، عن علي بن الفضل الواسطي، قال: كتبت إلى الرضا عليه السلام: رجل طرق امرأته الطلاق الذي لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره فتزوجها غلام لم يحتلم؟ قال: لا، حتى يبلغ (2).

ولا فرق في المحلل بين الحر والعبد، وعلى هذا فلو خيف عدم طلاق المحلل، فالحيلة إن تزوج بعبد ثم ينقل إلى ملكها لينفسخ النكاح، ويحصل بذلك التحليل.

(ثانيها) الوطئ في القبل، لأنه المعهود، فلا يكفي الدبر، والمعتبر منه ما يوجب الغسل حتى لو حصل إدخال الحشفة بالاستعانة كفى، مع احتمال العدم لقوله عليه السلام (حتى يذوق عسيلتها) (3) والعسيلة لذة الجماع وهي لا تحصل بالوطئ على هذا الوجه.

(ثالثها) أن يكون ذلك بالعقد لا بالملك ولا بالتحليل لقوله تعالى: (حتى

وهل يهدم ما دون الثلاث؟ فيه روايتان أشهرهما أنه يهدم.

____________________

تنكح زوجا غيره) (١) والنكاح حقيقة في العقد، والزوجية إنما تتحقق معه.

(رابعها) كون العقد دائما فلا يكفي المتعة لقوله تعالى: ﴿حتى ينكح زوجا غيره فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا﴾ (2) والطلاق يختص بالدائم.

ولما رواه الكليني - في الحسن - عن محمد بن مسلم، ms361 عن أحدهما عليهما السلام، قال: سألته عن رجل طلق امرأته ثلاثا ثم تمتع منها (بها - خ) رجل آخر هل تحل للأول؟ قال: لا (3).

قوله: (وهل يهدم ما دون الثلاث؟ فيه روايتان أشهرهما أنه يهدم) المراد بهدم ما دون الثلاث أن الزوج إذا طلق الزوجة طلقة أو طلقتين ثم خرجت من عدته وتزوجت بغيره تزويجا يفيد التحليل ثم طلقها أو مات عنها ورجعت إلى الأول بعقد جديد، ثبتت (بقيت - خ ل) معه على ثلاث طلقات كأنه لم يطلقها فيما سبق ولم تحسب الطلقة ولا الطلقتان.

ومن منع الهدم هنا عد الطلقة السابقة على نكاح الثاني والطلقتين من الثلاث وبقيت معه بعد عودها إلى الأول، على طلقتين أو طلقة كما كانت قبل أن تتزوج بغيره، فإذا أكملها ثلاثا حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره.

وقد اختلف الأصحاب في هذه المسألة، فذهب الشيخ وأتباعه، وابن إدريس إلى أنه يهدم، ونقل عن بعض فقهائنا قول بعدم الهدم ولم يذكروا القائل به على التعيين.

ومنشأ الخلاف في هذه المسألة، اختلاف الروايات، فروى الشيخ، عن رفاعة بن موسى، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل طلق امرأته تطليقة

____________________

واحدة فتبين منه ثم تزوجها آخر فطلقها على السنة فتبين منه ثم يتزوجها الأول، على كم هي عنده؟ قال: على غير شئ، ثم قال: يا رفاعة كيف إذا طلقها ثلاثا ثم تزوجها ثانية استقبل الطلاق، وإذا طلقها واحدة كانت على اثنتين (1).

وفي طريق هذه الرواية القسم بن محمد الجوهري (2) وقيل: إنه واقفي.

وبإزاء هذه الرواية أخبار كثيرة متضمنة لعدم الهدم بذلك (منها) ما رواه الشيخ في الصحيح، عن الحلبي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طلق امرأته تطليقة واحدة ثم تركها حتى مضت عدتها فتزوجت زوجا غيره ثم مات الرجل أو طلقها فراجعها زوجها الأول، قال: هي عنده على تطليقتين باقيتين (3).

وفي الصحيح، عن منصور عن أبي عبد الله عليه السلام في امرأة طلقها زوجها واحدة أو اثنتين ثم تركها حتى ms362 تمضي عدتها فتزوجها غيره فيموت أو يطلقها فيتزوجها الأول، قال: هي عنده على ما بقي من الطلاق (4) وما رواه الكليني في الصحيح، عن علي بن مهزيار مثله (5).

وأجاب الشيخ في التهذيب عن هذه الروايات بالحمل على التقية أو على أن الزوج الثاني لم يكن قد دخل بها أو لم يكن بالغا، أو كان قد تزوجها متعة، لأنه متى كان كذلك لم ينهدم ما تقدم من الطلاق.

ولا يخفى بعد هذه المحامل، والمسألة محل تردد، والقول بعدم الهدم لا يخلو من

ولو ادعت أنها تزوجت ودخل وطلقها (طلق خ - ل) فالمروي القبول إذا كانت ثقة.

____________________

قوة إلا أن المشهور خلافه، ومن ثم اقتصر المصنف على جعل رواية الهدم أشهر مؤذنا بتوقفه فيه وهو في محله.

قوله: (ولو ادعت أنها زوجة ودخل وطلقها (طلق - خ ل) فالمروي القبول إذا كانت ثقة) المشهور بين الأصحاب أن المطلقة ثلاثا إذا مضى لها مدة فادعت أنها تزوجت ودخل بها الزوج، وفارقها ومضت العدة وكان ممكنا في تلك المدة قبل قولها في ذلك.

وعلله المصنف في الشرايع (1) بأن في جملة ذلك ما لا يعلم إلا منها.

ويشكل بأنه لا يلزم من قبول قولها فيما لا يعلم إلا منها، قبول قولها من غيره.

واستدل عليه في المسالك بأنها مؤتمنة في انقضاء العدة والوطئ مما لا يمكن إقامة البينة عليه، وربما مات الزوج أو تعذر مصادقته بغيبة ونحوها، فلو لم يقبل منها ذلك لزم الاضرار بها والحرج عليها، المنفيان بالآية (2) والرواية.

ويمكن الاستدلال عليه أيضا، بما رواه الكليني - في الصحيح - عن فضالة، عن ميسر، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ألقى المرأة بالفلاة التي ليس فيها أحد فأقول لها: ألك زوج؟ فتقول: لا فأتزوجها؟ قال: نعم هي المصدقة على

____________________

نفسها (1) وعن أبان تغلب، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: - في نحو ذلك -:

ليس هذا عليك إنما عليك أن تصدقها في نفسها (2).

والرواية التي أشار إليها المصنف ما رواها الشيخ ms363 - في الصحيح - عن الحسين بن سعيد، عن حماد، عن أبي عبد الله عليه السلام، عن رجل طلق امرأته ثلاثا فبانت منه فأراد مراجعتها فقال لها: إني أريد مراجعتك فتزوجي زوجا غيري، فقالت له: قد تزوجت زوجا غيرك وحللت لك نفسي أيصدق قولها ويراجعها؟

وكيف يصنع؟ قال: إذا كانت المرأة ثقة صدقت في قولها (3).

وهذه الرواية صحيحة السند، لأن حمادا هذا هو ابن عيسى، لأنه الذي يروي عنه، الحسين بن سعيد كما هو معلوم من كتب الحديث والرجال.

فما ذكره جدي قدس سره في حاشية كتبها بخطه الشريف على المسالك من أن حمادا مشترك بين الثقة وغيره فلا تكون الرواية صحيحة، غير جيد.

ومقتضى الرواية قبول قول المرأة إذا كانت ثقة، والظاهر أن المراد من ذلك كونها بحيث يوثق بخبرها وتسكن النفس إليه وإن لم يحصل مع ذلك الاتصاف بالعدالة المعتبرة في قبول الشهادة.

وكذا الكلام في كل امرأة كانت مزوجة فأخبرت بموته أو فراقه وانقضاء العدة في وقت محتمل.

ويمكن حمل ما تضمنته الرواية - من مراعاة كونها ثقة في قبول خبرها، على الاستحباب وقبول قولها مطلقا لاطلاق روايتي ميسر وأبان المتقدمتين ولأن ذلك

المقصد الثالث: في الرجعة: تصح نطقا كقوله: راجعت.

وفعلا كالوطئ والقبلة واللمس بالشهوة.

____________________

دعوى لا معارض لها، ولأن قبول قولها في ذلك ليس بأبعد من قبول قول ذي اليد في انتقال مال غيره إليه ونحو ذلك مع اتفاقهم ظاهرا على قبوله، فتأمل.

قوله: (الثالث في الرجعة تصح نطقا كقوله: راجعت) لا ريب في حصول الرجعة بالقول كقول رجعتك أو راجعتك وارتجعتك، وينبغي أن يضيف إلى ذلك قوله: (إلي) أو (إلى نكاحي) وفي معناها رددتك وأمسكتك.

قال في الروضة: ولا يفتقر إلى نية الرجعة، لصراحة الألفاظ، وقيل: يفتقر إليها في الأخيرين لاحتمالهما غيرها كالإمساك في اليد أو في البيت، وهو حسن.

وأقول: قد بينا فيما سبق أنه لا بد من القصد إلى مدلول اللفظ الصريح وقصد المعنى المطلوب في غيره، وإنما يفترقان في أن التلفظ ms364 بالصريح يحكم عليه بقصد مدلوله من غير احتياج إلى إخباره بذلك، والتلفظ بغيره لا يحكم عليه بقصد المعنى المطلوب منه إلا مع اعترافه بذلك أو وجود القرينة الدالة عليه.

فقوله: (إنه لا يفتقر - مع الاتيان ب‍ (راجعتك) - إلى نية الرجعة) لا يخلو من تسامح.

قوله: (وفعلا كالوطئ والقبلة واللمس بشهوة) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، بل الظاهر أنه موضع وفاق.

ويدل عليه ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن الحسن بن محبوب، عن محمد بن القاسم، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: من غشى امرأته بعد انقضاء العدة جلد الحد، وإن غشيها قبل انقضاء العدة كان غشيانه إياها رجعة لها (1).

وإنما يحصل الرجوع بالفعل إذا قصد به الرجوع، لأنه أعم، فلو وقع منه

ولو أنكر الطلاق كان رجعة.

ولا يجب في الرجعة الاشهاد بل يستحب.

____________________

سهوا أو بقصد عدم الرجعة أو لا بقصدها لم يفد الرجوع وفعل حراما في غير الصورة الأولى لانفساخ النكاح بالطلاق وإن كان رجعيا، ولولا ذلك لم تبرأ من انقضاء العدة لكن لا حد عليه وإن كان عالما بالتحريم، لعدم خروجها عن حكم الزوجية رأسا، بل يلزمه التعزير على فعل المحرم إلا مع الجهل بالتحريم.

قوله: (ولو أنكر الطلاق كان رجعة) هذا مذهب الأصحاب لا نعلم فيه مخالفا.

بل قال في المسالك: إن ظاهر الأصحاب، الاتفاق عليه، وعلله في الشرايع (1) بأنه يتضمن التمسك بالزوجية، وهو حسن.

ويدل عليه أيضا ما رواه الكليني - في الصحيح - عن أبي ولاد الحناط، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن امرأة ادعت على زوجها أنه طلقها تطليقة طلاق العدة طلاقا صحيحا يعني على طهر من غير جماع وأشهد لها شهودا على ذلك ثم أنكر الزوج بعد ذلك، فقال: إن كان أنكر (إنكار - ئل) الطلاق بعد انقضاء العدة، فإن إنكار الطلاق رجعة لها، وإن كان إنكار (أنكر - خ ل) الطلاق بعد انقضاء العدة فإن على الإمام أن يفرق بينهما بعد شهادة الشهود (2).

وهذه الرواية ms365 مع صحة سندها صريحة في المطلوب ومؤيدة بعمل الأصحاب فلا مجال للتوقف في هذا الحكم.

قوله: (ولا يجب في الرجعة الاشهاد بل يستحب) هذا الحكم مجمع عليه بين الأصحاب، منصوص في عدة روايات، (منها) حسنة الحلبي، عن أبي

ورجعة الأخرس بالإشارة، وفي رواية بأخذ القناع.

ولو ادعت انقضاء العدة في الزمان الممكن قبل.

____________________

عبد الله عليه السلام في الذي يراجع ولن يشهد؟ قال: يشهد أحب إلي ولا أرى بالذي صنع بأسا (1).

وحسنة زرارة ومحمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: إن الطلاق لا يكون بغير شهود وإن الرجعة بغير شهود رجعة ولكن ليشهد بعده، فهو أفضل (2).

قوله: (ورجعة الأخرس بالإشارة وفي رواية بأخذ القناع) المشهور بين الأصحاب أن رجعة الأخرس تكون بالإشارة المفهمة لها كسائر عقوده وإيقاعاته.

وقال علي بن بابويه في رسالته إلى ولده: الأخرس إذا أراد أن يطلق امرأته ألقى على رأسها قناعها يري أنها قد حرمت عليه، وإذا أراد مراجعتها كشف القناع عنها يري أنها قد حلت له (3).

وقد جعل المصنف هذا القول رواية ولم نقف عليها في شئ من الأصول نعم روى الكليني عن السكوني أنه قال: طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها ويضعها على رأسها ويعتزلها (4).

وربما أمكن أن يستنبط منها تحقق الرجعة بأخذ القناع.

وكيف كان فلو أفاد ذلك، الرجعة اكتفى به، لأنه من جملة إشاراته المعتبرة في ذلك.

قوله: (ولو ادعت انقضاء العدة في الزمان الممكن قبل) المراد أن

____________________

المرأة إذا ادعت انقضاء الدة بالحيض في زمان يمكن فيه ذلك وأقله ستة وعشرون يوما ولحظتان كما سيجئ، كان قولها مقبولا فيه، فإن لم يكن لها منازع جاز لها التزويج وجاز العقد عليها من غير يمين وإن أنكر الزوج ذلك توجه عليها اليمين.

وهذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب.

واستدلوا عليه بقوله تعالى: ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن (1)، ولولا قبول قولهن في ذلك لم يأثمن بالكتمان.

ويدل عليه صريحا ما رواه ms366 الكليني - في الحسن - عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال الحيض والعدة للنساء إذا ادعت صدقت (2).

وإطلاق النص والفتوى يقتضي عدم الفرق في ذلك بين دعوى المعتاد وغيره.

واستقرب الشهيد في اللمعة أنه لا يقبل من المرأة دعوى غير المعتاد إلا بشهادة أربع من النساء، المطلعات على باطن أمرها وأسنده إلى ظاهر الروايات ولم أقف على ما ذكره.

نعم روى ابن بابويه - في من لا يحضره الفقيه - مرسلا عن أمير المؤمنين عليه السلام أنه قال في امرأة ادعت أنها حاضت في شهر واحد ثلاث حيض أنه يسأل نسوة من بطانتها هل كان حيضها فيما مضى على ما ادعت؟ فإن شهدن صدقت وإلا فهي كاذبة (3).

ولا ريب أن العمل بمضمون هذه الرواية أحوط.

المقصد الرابع في العدد، والنظر في فصول:

____________________

ولو ادعت المرأة انقضاء العدة بالأشهر فقد قطع المصنف في الشرايع وغيره بأنه لا يقبل قولها في ذلك، ولا ريب فيه من إنكار الزوج، لأن الاختلاف في ذلك يرجع إلى الاختلاف في وقت الطلاق والأصل عدم تقدمه عن الوقت الذي يدعي الزوج وقوعه فيه.

أما لو ادعت انقضاء العدة ولم يكن لها منازع أمكن جواز التعويل على قولها إذا لم يظهر فساده، لا طلاق حسنة (1) زرارة، ولما ذكرناه في دعوى المطلقة ثلاثا، التزويج والمفارقة.

ولا ريب أن التوقف في ذلك إلى أن يثبت انقضاء العدة طريق الاحتياط، فلو (ولو - خ) انعكس الفرض فادعت المرأة بقاء العدة وادعى الزوج الانقضاء قدم قولها في الموضعين لأصالة عدم تقدم الطلاق وأصالة بقاء حكم الزوجية إلى أن يثبت ما يزيله.

قوله: (المقصد الرابع في العدد) العدد جمع عدة، وهي أيام أقراء المرأة قاله الجوهري (2)، ونحوه في القاموس وزاد فيه: إنها أيام حدادها على الزوج وقال ابن الأثير (3) في نهايته: عدة المرأة المطلقة والمتوفى عنها زوجها، هي ما تعده من أيام

الأول: لا عدة على من لم يدخل بها عدا المتوفى عنها زوجها.

ونعني بالدخول الوطئ قبلا أو دبرا.

____________________

ms367 أقرائها، أو أيام حملها، أو أربعة أشهر وعشر ليال.

وعرفها في المسالك بأنها اسم لمدة معدودة تربصن فيها المرأة لمعرفة براءة رحمها، أو للتعبد، أو للتفجع على الزوج وشرع صيانة الأنساب وتحصينا لها عن الاختلاط.

قوله: (الأول لا عدة على من لم يدخل بها الخ) أجمع الأصحاب وغيرهم على أنه لا عدة على الزوجة إذا لم يدخل بها الزوج في غير الوفاة.

والقرآن الكريم ناطق بذلك، قال عز وجل: وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها (1).

وكذا الأخبار المستفيضة كحسنة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

إذا طلق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها فليس عليها عدة تتزوج من ساعتها إن شاءت وتبينها تطليقة واحدة، وإن كان فرض لها مهرا (فلها - خ) نصف ما فرض (2).

وقد قطع الأصحاب بأن المراد بالدخول الوطئ قبلا أو دبرا وطيا موجبا للغسل، واستدلوا عليه بما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل دخل بامرأة، قال: إذا التقى الختانان وجب المهر والعدة (3).

ولا تجب بالخلوة.

____________________

وفي الصحيح، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: ملامسة النساء هو في الإيقاع بهن (1).

وفي الصحيح، عن عبد الله بن سنان - أيضا - عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سأله أبي وأنا حاضر عن رجل تزوج امرأة فأدخلت عليه فلم يمسها ولم يصل إليها حتى طلقها، هل عليها عدة منه؟ قال: إنما العدة من الماء، قيل له: فإن كان واقعها في الفرج ولم ينزل؟ فقال: إذا أدخله وجب الغسل والمهر والعدة (2).

وربما تتناول هذه الرواية بإطلاقها الوطئ في الدبر.

وذكر جمع من الأصحاب أنه لا فرق بين وطئ الكبير والصغير وإن قصر سنه عن زمان يمكن حصول التولد منه عادة، لاطلاق النص والحق بالوطئ دخول المني المحترم في الفرج فيلحق به الولد لو فرض، وتعتد بوضعه.

وظاهرهم عدم وجوب العدة بدون الحمل هنا.

قوله: (ولا تجب ms368 بالخلوة) هذا قول معظم الأصحاب، وقد أوردنا من النصوص ما يدل عليه.

وقال ابن الجنيد: الأغلب فيمن خلا بزوجته ولا مانع له عنها وقوع الوطئ إن كانت ثيبا أو الالتذاذ بما ينزل به الماء إذا كانت بكرا وكان زمان اجتماعهما يمكن ذلك فيه، وبذلك يحكم عليه بالمهر، وعليها بالعدة إن وقع الطلاق إلا أنه ربما عرض أمور لا يمكن معها ذلك، ولا يمكن الشهادة على إيقاعه والإنسان على نفسه بصيرة.

ويدل على ما ذكره ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي، عن أبي عبد الله

الثاني: في المستقيمة الحيض، وهي تعتد بثلاثة أطهار على الأشهر إذا كانت حرة وإن كان تحت عبد.

____________________

عليه السلام أن علي بن الحسين عليهما السلام قال: إذا أغلق بابا، وأرخى سترا وجب المهر والعدة (1).

ويمكن حملها على أنه مع الخلوة التامة يكون القول قول الزوجة في الإصابة عملا بالظاهر، ويترتب على ذلك لزوم المهر والعدة، وقد تقدم الكلام في ذلك في باب المهر.

قوله: (الثاني في المستقيمة الحيض، وهي تعتد بثلاثة أطهار الخ) المراد ب‍ (مستقيمة الحيض) من كان الحيض يأتيها على مقتضى عادة النساء في كل شهر مرة وفي معناها من كانت تحيض فيما دون الثلاثة الأشهر فإنها تعتد بالأقراء كما سيجئ بيانه.

وقيل: المراد ب‍ (مستقيمة الحيض) معتادته وقتا وعددا أو وقتا فقط.

وهو غير واضح، لأن من اعتادت الحيض فيما زاد على الثلاثة أشهر لا تعتد بالأقراء وإن كان لها عادة وقتا وعددا.

وقد أجمع الأصحاب وغيرهم على أن المطلقة الحرة المدخول بها ومن في معناها إذا كانت من ذوات الأقراء على الوجه المتقدم تعتد بثلاثة قروء.

وقال الله عز وجل: والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء (2)، وهو خبر في معنى الأمر.

والقرء بالفتح والضم يطلق لغة على الحيض والطهر، وهل هو على سبيل

____________________

الاشتراك اللفظي أو المعنوي فيكون موضوعا للانتقال من معتاد إلى معتاد كما ذكره بعض المفسرين أو لغير ذلك مما يشترك فيه المعنيان أو ms369 حقيقة في الحيض مجاز في الطهر أو عكسه؟ أقوال واختلف الأصحاب وغيرهم في أن أي المعنيين هو المراد من الآية والمعروف من مذهب الأصحاب أنه الأطهار وقد ورد بذلك روايات كثيرة.

منها ما رواه الكليني - في الحسن - عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: القرء ما بين الحيضتين (1).

وفي الحسن، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال القرء ما بين الحيضتين (2) وفي الصحيح، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال:

الأقراء هي الأطهار (3) وفي (4) الحسن عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:

قلت له: أصلحك الله رجل طلق امرأته على طهر من غير جماع بشهادة عدلين، فقال:

إذا دخلت في الحيضة الثالثة فقد انقضت عدتها وحلت للأزواج، قلت له أصلحك الله: إن أهل العراق يروون عن علي عليه السلام أنه قال: هو أحق برجعتها ما لم تغتسل من الحيضة الثالثة، فقال: كذبوا (5).

وبإزاء هذه الروايات أخبار أخر دالة على أن القرء هو الحيض كصحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: عدة التي تحيض وتستقيم حيضها ثلاثة

____________________

أقراء (قروء - ئل) وهي ثلاث حيض (1).

وأجاب عنها الشيخ رحمه الله في كتابي الأخبار بالحمل على التقية، أو بأنه عليه السلام عبر عن ذلك ب‍ (ثلاث حيض) من حيث إنها لا تبين إلا برؤية الدم من الحيضة الثالثة.

ثم أورد ما رواه في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام في الرجل يطلق المرأة (امرأته - ئل) تطليقة على طهر من غير جماع، يدعها حتى تدخل في قرئها الثالث ويحضر غسلها، ثم يراجعها وليشهد على رجعتها، قال:

هو أملك بها ما لم تحل لها الصلاة (2).

وفي الصحيح، عن الحسن بن زياد، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: هي ترث وتورث ما كان له الرجعة بين التطليقتين الأولتين حتى تغتسل (3).

ثم قال: الوجه في هذين الخبرين ما قدمناه من حملهما على التقية، وكان شيخنا رحمه الله يجمع بين هذه الأخبار بأن ms370 يقول: إذا طلقها في آخر طهرها اعتدت بالحيض، وإن طلقها في أوله اعتدت بالأقراء التي هي الأطهار وهذا وجه قريب غير أن الأولى ما قدمناه. هذا كلامه رحمه الله، ولا ريب في أولوية ما ذكره.

وفي صحيحة زرارة المتقدمة (4) اشعار به حيث أسند عليه السلام ذلك إلى أهل العراق وكذبهم في ذلك.

ولا يقدح في هذا الحمل اختلاف العامة في ذلك لجواز أن يكون التقية

وتحتسب بالطهر الذي طلقها فيه ولو حاضت بعد الطلاق بلحظة وتبين برؤية الدم الثالث.

____________________

وقعت لأصحاب هذا القول كما اتفق ذلك في كثير من المسائل، والله أعلم.

قوله: (وتحتسب بالطهر الذي طلقها فيه الخ) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب وظاهرهم أنه موضع وفاق.

ويدل عليه قوله عليه السلام في حسنة زرارة المتقدمة: (إذا دخلت في الحيضة الثالثة فقد انقضت عدتها) (1).

وفي رواية أخرى لزرارة صحيحة السند (2)، عن أحدهما عليهما السلام قال: المطلقة ترث وتورث حتى ترى الدم الثالث، فإذا رأته فقد انقطع (3).

ونحوه (4) روى إسماعيل الجعفي - في الموثق - عن أبي عبد الله عليه السلام (5).

ولو وقع الطلاق في آخر الطهر ثم حاضت مع انتهاء اللفظ بحيث لم يحصل زمان بين الطلاق والحيض، صح الطلاق لوقوعه في الطهر ولم يحسب ذلك الطهر من العدة لأنه لم يتعقب الطلاق، بل يفتقر إلى ثلاثة أقراء مستأنفة بعد الحيض.

واعلم أن مقتضى العبارة انقضاء العدة برؤية الدم الثالث مطلقا وقيده في الشرائع بما إذا كانت عادتها مستقرة بالزمان، قال: وإن اختلفت صبرت إلى انقضاء أقل الحيض أخذا بالاحتياط.

وأقل ما تنقضي به عدتها ستة وعشرون يوما ولحظتان وليست الأخيرة من العدة، بل دلالة الخروج.

الثالث: في المسترابة، وهي التي لا تحيض وفي سنها من تحيض وعدتها ثلاثة أشهر.

____________________

والظاهر أن هذا الحكم مبني على أن المبتدئة والمضطربة هل تتحيضان برؤية الدم أو يجب عليهما الاحتياط للعبادة ثلاثة أيام وقد بينا هناك، إن الأظهر أنهما تتحيضان برؤية الدم إذا كان بصفة دم ms371 الحيض، فليكن هنا كذلك، ولا ريب أن الاحتياط للعدة والعبادة أولى.

قوله: (وأقل ما تنقضي به عدتها ستة وعشرون يوما ولحظتان الخ) الوجه في ذلك أنه من المحتمل أن تطلق وقد بقي من الطهر لحظة ثم تحيض أقل الحيض ثلاثة أيام ثم تطهر أقل الطهر عشرة أيام ثم تحيض وتطهر كذلك ثم تطعن في الحيض لحظة.

وهذه اللحظة الأخيرة دلالة على الخروج من العدة لا جزء منها لأنها تنقضي بانقضاء الطهر الثالث فلا يصح الرجعة فيها.

وربما قيل: إنها جزء من العدة، لأن الحكم بانقضائها إنما يتحقق برؤية الدم.

وهو ضعيف لكن قائدة الخلاف نادرة.

ولو كانت المطلقة أمة فأقل عدتها ثلاثة عشر يوما ولحظتان.

وقد يتفق نادرا انقضاء عدة الحرة بثلاثة وعشرين يوما وثلاث لحظات بأن يطلقها بعد الوضع وقبل رؤية دم النفاس بلحظة، ثم تراه لحظة، لأن دم النفاس محسوب بقرء ثم تطهر عشرة ثم تحيض ثلاثة ثم تطهر عشرة ثم ترى الحيض لحظة والكلام في اللحظة الأخيرة هنا كما سبق.

قوله: (الثالث في المسترابة وهي التي لا تحيض وفي سنها من تحيض الخ) لا فرق في من لا تحيض وهي في سن من تحيض، بين أن يكون انقطاع حيضها

____________________

خلقيا أو لعارض، من (حبل - خ) رضاع أو مرض.

ولا خلاف في أن من هذا شأنها تعتد بثلاثة أشهر، والأصل فيه قوله تعالى:

واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن (1) أي فعدتهن كذلك، والريبة تتحق بأن تكون في سن من تحيض ولا تحيض.

أما من لا تحيض مثلها فلا ريبة فيها، ويدل عليه روايات (منها) ما رواه الكليني - في الحسن -، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا ينبغي للمطلقة أن تخرج إلا بإذن زوجها حتى تنقضي عدتها ثلاثة قروء أو ثلاثة أشهر أن لم تحض (2).

وعن داود بن سرحان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: عدة المطلقة ثلاثة قروء أو ثلاثة أشهر إن لم ms372 تكن تحض (3).

وفي الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام أنه قال في التي تحيض في كل ثلاثة أشهر مرة أو في ستة أو في سبعة أشهر، والمستحاضة، التي لم تبلغ الحيض، والتي تحيض مرة ويرتفع مرة، والتي لا تطمع في الولد، والتي قد ارتفع حيضها وزعمت أنها لم تيأس، والتي ترى الصفرة من حيض ليس بمستقيم فذكر أن عدة هؤلاء كلهن ثلاثة أشهر (4).

وعن أبي العباس، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل طلق امرأته بعد ما ولدت وطهرت وهي امرأة لا ترى دما ما دامت ترضع ما عدتها؟ قال:

وهذه تراعي الشهور والحيض، وتعتد بأسبقهما.

____________________

ثلاثة أشهر (1).

قوله: (وهذه تراعي الشهور والحيض فتعتد بأسبقهما) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، والأصل فيه ما رواه ابن بابويه في الصحيح، والكليني - في الحسن - عن ابن أبي عمير والبزنطي جميعا عن جميل، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: أمران أيهما سبق (إليهما - خ) بانت به (منه - ئل)، المطلقة، المسترابة التي تستريب الحيض إن مرت به ثلاثة أشهر بيض ليس فيها دم بانت بها (منه - ئل) وإن مرت بها ثلاثة حيض ليست بين الحيضتين ثلاثة أشهر بانت بالحيض، قال ابن أبي عمير: قال جميل بن دراج: وتفسير ذلك أن مرت بها ثلاثة أشهر إلا يوما فحاضت ثم مرت بها ثلاثة أشهر إلا يوما فحاضت ثم مرت بها ثلاثة أشهر إلا يوما فحاضت فهذه تعتد بالحيض على هذا الوجه ولا تعتد بالشهور، فإن مرت بها ثلاثة أشهر بيض لم تحض فيها فقد بانت (2).

ويستفاد من هذه الرواية أنه متى مرت بها ثلاثة أشهر بيض قبل الثلاث حيض تعتد بها ومتى مرت بها ثلاث حيض لم تخلل بينها ثلاثة أشهر بيض اعتدت بها.

فلو فرض أن حيضها إنما يكون فيما زاد على ثلاثة أشهر ولو ساعة وطلقت في أول الطهر فمضت الثلاثة من غير أن ترى الدم فيها اعتدت بالأشهر، ولو فرض كونها معتادة ms373 للحيض في آخر كل ثلاثة بحيث لم يسلم ثلاثة أشهر بيض لم تعتد بالأشهر.

قال في المسالك: ويشكل على هذا ما لو كانت عادتها أن تحيض في كل

____________________

أربعة أشهر مثلا مرة، فإنه على تقدير طلاقها في أول الطهر أو ما قاربه بحيث يبقى لها منه ثلاثة أشهر بعد الطلاق تنقضي عدتها بالأشهر كما تقرر، لكن لو فرض طلاقها في وقت لا يبقى من الطهر ثلاثة أشهر تامة كان اللازم من ذلك اعتدادها بالأقراء فربما صارت عدتها سنة وأكثر على تقدير وقوع الطلاق في وقت لا يتم إلا بعده ثلاثة أشهر بيض، والاجتزاء بالثلاثة على تقدير سلامتها فتختلف العدة باختلاف وقت الطلاق الواقع بمجرد الاختيار مع كون المرأة من ذوات العادة المستقرة في الحيض، ويقوى الاشكال لو كانت لا ترى الدم إلا في كل سنة أو أزيد مرة، فإن عدتها بالأشهر على المعروف في النص والفتوى، ومع هذا فيلزم مما ذكروه هنا من القاعدة، أنه لو طلقها في وقت لا يسلم بعد الطلاق ثلاثة أشهر طهر، إن تعتد بالأقراء وإن طال زمانها، وهذا بعيد مناف لما قالوه من أن أطول عدة تفرض، عدة المسترابة وهي سنة أو تزيد ثلاثة أشهر كما سيأتي، ولو قيل بالاكتفاء بثلاثة أشهر أما مطلقا (1) أو بيضا هنا كما لو خلت من الحيض ابتداء، كان حسنا هذا كلامه رحمه الله.

وأقول: إن ما استحسنه رحمه الله من الاكتفاء بالثلاثة الأشهر مطلق هو المستفاد من رواية زرارة كما بيناه وقد تضمنت الرواية أن من مرت بها ثلاثة أشهر إلا يوما فحاضت ثلاث مرات تعتد بالأقراء وهو جيد.

ولا ينافي ذلك صحيحة محمد بن مسلم (2) السابقة المتضمنة لأن من كانت تحيض في كل ثلاثة أشهر مرة، تعتد بالأشهر، لامكان حملها على أن المراد ممن تحيض في كل ثلاثة أشهر من كانت تحيض بعد كل ثلاث.

أما لو رأت في الثالث حيضة وتأخرت الثانية أو الثالثة صبرت تسعة أشهر لاحتمال الحمل ثم اعتدت بثلاثة أشهر.

____________________ ms374

والذي يكشف عن ذلك ما رواه الشيخ في - الصحيح - عن أبي مريم، عن أبي عبد الله عليه السلام عن الرجل كيف يطلق امرأته وهي تحيض في كل ثلاثة أشهر حيضة واحدة؟ فقال: يطلقها تطليقة واحدة في غرة الشهر، فإذا انقضت ثلاثة أشهر من يوم طلقها فقد بانت منه وهو خاطب من الخطاب (1).

فإن المراد بقوله: (فإذا انقضت ثلاثة أشهر) انقضائها بغير حيض.

وقال الشيخ رحمه الله في التهذيب بعد أن أورد هذه الرواية ورواية أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال في المرأة يطلقها زوجها وهي تحيض في كل ثلاثة أشهر حيضة، فقال: إذا انقضت ثلاثة أشهر، انقضت عدتها يحسب لها كل (لكل - ئل) شهر حيضة (2).

فالوجه في هذه الأخبار وما جرى مجراها مما يتضمن تجديد العدة بثلاثة أشهر أن نحمله على امرأة كان لها عادة بأن تحيض (في - خ) كل شهر حيضة فينبغي أن تعمل على عادتها فيكون لها في مدة ثلاثة أشهر ثلاثة حيض حسب ما قدمنا، وقد نبه عليه السلام بقوله: تحسب لها كل شهر حيضة على ذلك، فأما من لم يكن لها عادة بذلك فليس عدتها إلا بالأقراء وإن انتهى الزمان إلى خمسة عشر شهرا على ما مضى القول فيه.

ولا يخفى ما في هذا الحمل من المنافاة لتصريح الأخبار.

قوله: (أما لو رأت في الثالث حيضة وتأخرت الثانية الخ) هذا بمنزلة التقييد للكلام السابق، والمراد أن المسترابة تعتد بالأسبق من الشهور والحيض إلا

____________________

إذا رأت في الشهر الثالث حيضة وتأخرت الحيضة الثانية والثالثة فإنه يجب عليها الصبر تسعة أشهر لاحتمال الحمل، فإن وضعت انقضت عدتها وإلا اعتدت بعدها بثلاثة أشهر.

ويستفاد من التعليل باحتمال الحمل، أنه لو علم انتفائه بغيبة الزوج ونحوه لم يجب عليها التربص كذلك، بل تعتد بثلاثة أشهر.

وهذا الحكم ذكره الشيخ وجماعة.

والأصل فيه ما رواه الشيخ، عن سورة بن كليب، قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل طلق امرأته، تعليقة ms375 واحدة على طهر من غير جماع بشهود طلاق السنة وهي ممن تحيض فمضى ثلاثة أشهر فلم تحض إلا حيضة واحدة ثم ارتفعت حيضتها حتى مضت ثلاثة أشهر أخرى ولم تدر ما رفع حيضتها؟ فقال: إن كانت شابة مستقيمة الطمث فلم تطمث في ثلاثة أشهر إلا حيضة ثم ارتفع حيضها (طمثها - ئل) فلا تدري ما رفعها فإنها تتربص تسعة أشهر من يوم طلقها ثم تعتد بعد ذلك بثلاثة أشهر ثم تتزوج إن شاءت (1).

وهذه الرواية ضعيفة السند، لأن راويها - وهو سوة بن كليب - لم يرد فيه مدح يعتد به وقد ضعفه ابن الغضائري.

وما تضمنته من تربص التسعة الأشهر من حين الطلاق لا يطابق شيئا من الأقوال في أقصى الحمل، لأن مدته محسوبة من آخر وطئ وقع بها لا من حيث الطلاق.

فلو فرض أنه كان معتزلا لها أزيد من ثلاثة أشهر تجاوزت مدته أقصى الحمل على جميع الأقوال.

وفي رواية عمار: تصبر سنة ثم تعتد بثلاثة أشهر.

ولا عدة على الصغيرة، ولا اليائسة على الأشهر.

____________________

وأيضا فاعتدادها بثلاثة أشهر بعد العلم ببرأتها من الحمل غير متجه، لأنه من طرو الحيض قبل تمام الثلاثة إن اعتبرت العدة بالأقراء وإن طالت لم يتم الاكتفاء بالثلاثة، وإن اعتبر خلو ثلاثة أشهر بيض بعد النقاء، فالمعتبر - بعد العلم بخلوها من الحمل - حصول الثلاثة كذلك ولو قبل العلم لأن عدة الطلاق لا يعتبر القصد إليها.

وأيضا ليس في الرواية دلالة على أن تربص التسعة، لأجل الحمل.

وأما رواية عمار التي أشار إليها المصنف فقد رواها الشيخ، عن عمار الساباطي قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل عنده امرأة شابة وهي تحيض في كل شهرين أو ثلاثة أشهر حيضة واحدة كيف يطلقها زوجها؟ فقال: أمر هذه شديد، هذه تطلق طلاق السنة تطليقة واحدة على طهر من غير جماع بشهود ثم تترك حتى تحيض ثلاث حيض متى حاضتها، فقد انقضت عدتها، قلت له: فإن مضت سنة ولم تحض فيها ثلاث حيض؟ قال: ms376 (فقال - ئل) تتربص بها بعد السنة ثلاثة أشهر ثم انقضت عدتها، قلت: فإن ماتت أو مات زوجها؟ قال: فأيهما مات ورثه صاحبه ما بينه وبين خمسة عشر شهرا (1).

وهذه الرواية ضعيفة السند قاصرة المتن والمستفاد من الأخبار الصحيحة، الاكتفاء بمضي ثلاثة أشهر خالية من الحيض.

فلو قيل بالاكتفاء بها مطلقا كان متجها، والله أعلم.

قوله: (ولا عدة على الصغيرة ولا اليائسة على الأشهر) اختلف الأصحاب في أن الصبية التي لم تبلغ تسع سنين إذا دخل بها الزوج وإن فعل

____________________

حراما، واليائسة من الحيض (المحيض - خ)، هل يجب عليهما العدة من الطلاق؟

فذهب الأكثر، ومنهم الشيخان، والصدوق، وسلار، وأبو الصلاح، وابن البراج، وابن حمزة، وابن إدريس، ومن تأخر عنه، إلى أنه لا عدة عليهما.

وقال السيد المرتضى رضي الله عنه: والذي أهذب أنا إليه إن على الآيس من الحيض والتي لم تبلغ، العدة على كل حال من غير مراعاة الشرط الذي حكيناه عن بعض أصحابنا - يعني بذلك أن لا يكونا في سن من تحيض -، واختاره ابن زهرة.

والمعتمد الأول - لنا - ما رواه ابن بابويه - في الصحيح -، عن جميل أنه يعني أبا عبد الله عليه السلام قال في الرجل يطلق الصبية التي لم تبلغ ولا تحمل مثلها وقد كان دخل بها، والمرأة التي قد يئست من المحيض وارتفع طمثها (حيضها - كا - ئل) ولا تلد مثلها؟ قال: ليس عليهما عدة (1).

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن حماد بن عثمان، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن التي يئست من الحيض، والتي لا تحيض مثلها؟ قال: ليس عليهما عدة (2).

وفي الحسن، عن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام في الصبية التي لا تحيض مثلها، والتي قد يئست من المحيض؟ قال: ليس عليهما عدة وإن دخل بهما (3) وعن محمد بن مسلم، قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول في التي قد يئست من المحيض يطلقها زوجها؟ قال: قد بانت منه ولا عدة عليها (4).

____________________

وعن عبد الرحمان ms377 بن الحجاج، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: ثلاث يتزوجن على كل حال، التي لم تحض ومثلها لا تحيض، قال: قلت: وما حدها؟

قال: إذا أتى لها أقل من تسع سنين، والتي لم يدخل بها، والتي قد يئست من المحيض ومثلها لا تحيض، قلت: وما حدها؟ قال: خمسون سنة (1).

احتج المرتضى رضي الله عنه بقول الله تعالى: واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن (2)، قال: وهذا صريح في أن الآيسات من المحيض واللائي لم يحضن، عدتهن ثلاثة أشهر على كل حال.

ثم أورد على نفسه أن في الآية شرطا، وهو قوله تعالى: (إن ارتبتم)، وهو منتف عنها.

وأجاب عنه بأن الشرط لا ينفع أصحابنا لأنه غير مطابق لما يشترطونه وإنما يكون نافعا لهم لو قال تعالى: إن كان مثلهن يحيض من الآيسات ومن اللائي لم يبلغن الحيض إذا كان مثلهن يحيض، وإذا لم يقل تعالى ذلك، بل قال: (إن ارتبتم) وهو غير الشرط الذي شرطه (ذكره - خ) أصحابنا فلا منفعة لهم فيه.

قال: ولا يخلو قوله: (إن ارتبتم) من أن يراد به ما قاله جمهور المفسرين وأهل العلم بالتأويل من أنه تعالى أراد به إن كنتم مرتابين في عدة هؤلاء النساء وغير عالمين بمبلغها وقد رووا ما يقوي ذلك من أن سبب نزول هذه الآية ما ذكرناه من فقد العلم.

ثم قال: ولا يجوز أن يكون الارتياب بأنها آيسة أو غير آيسة لأنه تعالى قد

____________________

قطع في الآية على اليائس من المحيض بقوله سبحانه وتعالى: واللائي يئسن من المحيض، والمشكوك في حالها والمرتاب في أنها تحيض أو لا تحيض لا تكون آيسة، وأطال قدس سره الكلام في ذلك.

وأجيب عنه بمنع كون المراد بالريبة، المعنى الذي ذكره، إذ من المحتمل عودها إلى اليأس من المحيض وعدم الحيض، وإنما أتى بالضمير مذكرا لكون الخطاب مع الرجال كما يدل عليه قوله: (من نسائكم) ولأن النساء يرجعن في معرفة أحكامهن إلى رجالهن ms378 أو إلى العلماء فكان الخطاب لهم لا للنساء.

والحق أن الآية محتملة للأمرين ومع احتمالها للمعنى الأخير سقط الاستدلال بها على ما ادعاه المرتضى رضي الله عنه.

والعمدة في اثبات ما ذهبنا إليه، الأخبار المستفيضة (1) وعدم منافاة الآية لها صريحا، والله أعلم.

وأعلم أن المصنف وجمعا من الأصحاب صرحوا بأن المراد بالصغيرة من نقص سنها عن التسع، ومورد الروايات المعتبرة، التي لا تحيض مثلها، وهي تتناول من زاد سنها على التسع إذا لم تحض مثلها وقد وقع التصريح في صحيحة جميل بعدم وجوب العدة (2) على من لم تحمل مثلها وإن كان قد دخل بها الزوج مع أن الدخول بمن دون التسع محرم، وحمله على الدخول المحرم خلاف الظاهر.

ولو قيل: بسقوط العدة عن الصبية التي لم تحمل مثلها وإن كانت قد تجاوزت التسع، لم يكن بعيدا من الصواب وإن كان الاحتياط يقتضي المصير إلى ما ذكروه.

وفي حد اليأس روايتان أشهرهما خمسون سنة.

____________________

قوله: (وفي حد اليأس روايتان أشهرهما خمسون سنة) هذه الرواية أوردها الشيخ والكليني، عن عبد الرحمان بن الحجاج بعدة طرق (1) - وفيها ما هو قريب إلى الصحة - وهو ما رواه الكليني، عن محمد بن إسماعيل، عن الفضل بن شاذان، عن صفوان بن يحيى، عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: حد التي قد يئست من المحيض خمسون سنة (2).

وفي معنى هذه الرواية ما رواه الكليني، عن البزنطي، عن بعض أصحابنا، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: المرأة التي قد يئست من المحيض حدها خمسون سنة (3).

وبمضمون هاتين الروايتين أفتى الأكثر، واختار المصنف في باب الحيض من الشرايع أن حد اليأس ستون سنة وبه رواية ضعيفة السند (4).

وقال ابن بابويه وجمع من الأصحاب: حد اليأس خمسون في غير القرشية، أما القرشية فحدها ستون سنة.

واستندوا في هذا التفصيل إلى ما رواه الكليني، عن ابن أبي عمير، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا بلغت المرأة خمسين ms379 سنة لم

ولو رأت المطلقة الحيض مرة ثم بلغت اليأس أكملت العدة بشهرين.

____________________

تر حمرة إلا أن تكون امرأة من قريش (1).

وهذه الرواية ضعيفة السند بالإرسال وإن كان المرسل لها ابن أبي عمير، قاصرة المتن، عن إفادة هذا الحكم، فيشكل التعلق بها في إثباته.

وألحق بعضهم بالقرشية، النبطية (2) ولم ينقلوا عليه دليلا (3)، والمسألة محل تردد وإن كان اعتبار الخمسين مطلقا لا يخلو من رجحان.

قوله: (ولو رأت المطلقة الحيض مرة ثم بلغت اليأس الخ) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب.

واستدلوا عليه بما رواه الشيخ، عن هارون بن حمزة، عن أبي عبد الله عليه السلام في امرأة طلقت وقد طعنت في السن فحاضت حيضة واحدة ثم ارتفع حيضها فقال: تعتد بالحيض (بالحيضة - ئل) وشهرين مستقبلين فإنها قد يئست من المحيض (4) وهذه الرواية قاصرة من حيث السند (5) عن اثبات هذا الحكم وإن كان العمل بمضمونها أحوط.

ولو فرض بلوغها حد اليأس بعد أن حاضت مرتين، احتمل سقوط

ولو كانت لا تحيض إلا في خمسة أشهر أو ستة اعتدت بالأشهر.

الرابع: في الحامل، وعدتها في الطلاق بالوضع ولو بعد الطلاق بلحظة ولو لم يكن تاما مع تحققه حملا.

____________________

الاعتداد عنها للأصل، وإكمال العدة بشهر كما يلوح من الرواية.

قوله: (ولو كانت لا تحيض إلا في خمسة أشهر أو ستة الخ) لا وجه للتخصيص بالخمسة أو الستة، بل الضابط أنه متى سلم لها ثلاثة أشهر بعد الطلاق لم تر فيها حيضا، اعتدت بالأشهر، وقد تقدم الكلام في ذلك.

قوله: (الرابع في الحامل، وعدتها في الطلاق بالوضع الخ) هذا هو المعروف من مذهب الأصحاب، ويدل عليه قوله تعالى: وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن (1)، وهو يتناول الحي والميت، التام والناقص إذا تحقق أنه مبدء نشوء آدمي.

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يطلق امرأته وهي حبلى؟ قال: أجلها أن تضع حملها (2).

وفي الصحيح، عن الحلبي، ms380 عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: طلاق الحبلى واحدة، وإن شاء راجعها قبل أن تضع، فإن وضعت قبل أن يراجعها فقد بانت منه، وهو خاطب من الخطاب (3).

ويدل على الاكتفاء بوضع غير التام، صريحا ما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن عبد الرحمان (بن الحجاج - ئل) أنه سئل أبو عبد الله عليه السلام عن الحبلى يطلقها زوجها فتضع سقطا قد تم أو لم يتم أو وضعته مضغة (أتنقضي بذلك

ولو طلقها فادعت الحمل تربص بها أقصى الحمل.

____________________

عدتها فيه؟) فقال: كل شئ (وضعته) فيه يستبين أنه حمل تم أو لم يتم، فقد انقضت عدتها وإن كان مضغة (1).

وفي المسألة قول نادر بأنها تنقضي عدتها بأقرب الأجلين، ذهب إليه ابن بابويه في من لا يحضره الفقيه، فإنه قال: والحبلى المطلقة تعتد بأقرب الأجلين إن مضت لها ثلاثة أشهر قبل أن تضع، فقد انقضت عدتها منه، ولكن لا تتزوج حتى تضع، وإذا وضعت ما في بطنها قبل انقضاء ثلاثة أشهر فقد انقضى أجلها.

وربما كان مستنده ما رواه الشيخ، عن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: طلاق الحامل واحدة، وعدتها أقرب الأجلين (2).

والجواب (أولا) بالطعن في السند باشتماله على محمد بن الفضيل (3)، وهو مشترك بين الثقة وغيره (وثانيا) بأنها رواية واحدة فلا تترك لأجلها الأخبار الكثيرة المطابقة لظاهر القرآن.

قوله: (ولو طلقها فادعت الحمل تربص بها أقصى الحمل) ذكر المصنف في الشرايع في هذه المسألة: إن أقصاه تسعة أشهر مع أنه اختار في كتاب النكاح أنه عشرة.

ومستند الاكتفاء بالتسعة هنا رواية محمد بن حكيم، عن أبي الحسن عليه السلام قال: قلت له: المرأة الشابة التي تحيض مثلها، يطلقها زوجها ويرتفع حيضها (طمثها - ئل) كم عدتها؟ قال: ثلاثة أشهر، قلت: فإنها ادعت الحبل بعد

ولو وضعت توأما بانت به على تردد ولا تنكح حتى تضع الآخر.

____________________

ثلاثة أشهر؟ قال: عدتها تسعة أشهر، قلت: فإنها ادعت الحبل بعد تسعة أشهر؟

قال: إنما ms381 الحبل تسعة أشهر، قلت: فتتزوج؟ قال: تحتاط بثلاثة أشهر (1).

وهذه الرواية ضعيفة السند باشتمالها على عدة من الواقفة (2) وبأن راويها وهو محمد بن حكيم غير موثق.

والأصح أنها مع ادعاء الحمل يجب عليها التربص سنة لما رواه الكليني في الصحيح، عن عبد الرحمان بن الحجاج، قال: سمعت أبا إبراهيم عليه السلام يقول:

إذا طلق الرجل امرأته فادعت حملا (حبلا - ئل) انتظر بها تسعة أشهر، فإن ولدت وإلا اعتدت بثلاثة أشهر ثم قد بانت منه (3).

وهذه الرواية صريحة في وجوب التربص سنة، لكنها لا تدل صريحا على أن ذلك أقصى الحمل، والله أعلم.

قوله: (ولو وضعت توأما بانت به على تردد الخ) ما اختاره المصنف هنا على التردد، أحد القولين في المسألة، وهو اختيار الشيخ في النهاية.

والمستند فيه ما رواه الشيخ، عن عبد الرحمان بن أبي عبد الله، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن رجل طلق امرأته، وهي حبلى وكان في بطنها اثنان فوضعت واحدا وبقي واحد؟ قال: تبين بالأول ولا تحل للأزواج حتى تضع ما في بطنها (4).

ولو طلقها رجعيا ثم مات استأنفت عدة الوفاة، ولو كان بائنا اقتصرت على إتمام عدة الطلاق.

____________________

وهي واضحة المتن، لكن في طريقها عدة من الواقفة والمجاهيل (1)، وذلك مما يمنع العمل بها.

وقال الشيخ في المبسوط، والخلاف، وابن إدريس: لا تنقضي عدتها إلا بوضع الثاني واختاره المصنف في الشرايع والعلامة في جملة من كتبه، وهو الأصح تمسكا بقول الله تعالى: وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن (2)، ووضع الحمل لا يصدق ما دام في الرحم منه شئ.

قوله: (ولو طلقها رجعيا ثم مات استأنفت عدة الوفاة الخ) الوجه في ذلك أن المطلقة رجعية، بحكم الزوجة، فيثبت لها ما يثبت للزوجة من الأحكام، ومن أحكامها أنها تعتد للوفاة، بخلاف البائن فإنها كالأجنبية.

وقد ورد بالحكم الأول روايات (منها) ما رواه الكليني، عن هشام بن سالم، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل كانت تحته امرأة فطلقها ثم ms382 مات قبل أن تنقضي عدتها؟ قال: تعتد بأبعد (أبعد - ئل) الأجلين عدة المتوفى عنها زوجها (3).

ويدل على أن البائن يقتصر على إتمام عدة الطلاق، الأصل السالم من المعارض لكن روى الكليني، عن علي بن إبراهيم، عن بعض أصحابنا (4)، في

الخامس: في عدة الوفاة، تعتد الحرة بأربعة أشهر وعشرة (أيام - خ) إذا كانت حائلا، صغيرة كانت أو كبيرة، دخل بها أو لم يدخل.

____________________

المطلقة البائنة إذا توفى عنها زوجها وهي في عدتها؟ قال: تعتد بأبعد الأجلين.

وضعف هذه الرواية (1) يمنع من العمل بها.

وأعلم أن الحكم باستئناف عدة الوفاة إذا كان الطلاق رجعيا لا اشكال فيه إذا زادت عدة الوفاة عن عدة الطلاق كما هو الغالب.

أما لو انعكس كعدة المسترابة، ففي الاجتزاء فيها بعدة الوفاة (أو) اعتبار أبعد الأجلين من أربعة أشهر وعشرا، ومن مدة يعلم فيها انتفاء الحمل، (أو) وجوب إكمال عدة المطلقة وهي التسعة الأشهر أو السنة، (أو) وجوب أربعة أشهر وعشرا بعدها؟ أوجه أوجهها الأول قصرا - لما خالف الأصل - على مورد النص.

قوله: (الخامس في عدة الوفاة تعتد الحرة بأربعة أشهر وعشرا الخ) هذا الحكم موضع وفاق بين علماء الإسلام.

والأصل فيه قوله تعالى: والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا (2) أي يعتدن بهذه المدة وهي أربعة أشهر وعشرة أيام.

قال في الكشاف: وقال: عشرا (3) ذهابا إلى الليالي، والأيام داخلة بتبعيتها، ولا تراهم قط يستعملون التذكير فيه ذاهبين إلى الأيام يقول: صمت عشرا، ولو ذكرت خرجت من كلامهم، ومن البين فيه قوله تعالى: إن لبثتم إلا عشرا (4) ثم إن لبثتم إلا يوما (5).

وبأبعد الأجلين إن كانت حاملا ____________________

ويدل على أن الزوجة يجب عليها الاعتداد بهذه المدة - وإن لم تكن مدخولا بها - روايات كثيرة (منها) ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: في المتوفى عنها زوجها إذا لم يدخل بها إن كان فرض لها مهرا، فلها مهرها الذي فرض لها، ms383 ولها الميراث وعدتها أربعة أشهر وعشرا كعدة التي دخل بها (1).

وفي الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام في الرجل يموت وتحته امرأة لم يدخل بها، قال لها: نصف المهر، ولها الميراث كاملا وعليها العدة كاملة (2).

وقد ورد في رواية عمار الساباطي: إن المتوفى عنها زوجها قبل أن يدخل بها لا عدة عليها (3).

وضعفها، وشذوذها، ومخالفتها لظاهر القرآن والأخبار المستفيضة، يمنع من العمل بها.

قوله: (وبأبعد الأجلين إن كانت حاملا) هذا الحكم موضع وفاق أيضا.

ويدل عليه روايات كثيرة (منها) ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن المرأة يموت زوجها فتضع وتتزوج قبل أن يمضي لها أربعة أشهر وعشرا، فقال: إذا كان دخل بها فرق بينهما ولم تحل له أبدا

ويلزمها الحداد، وهو ترك الزينة.

____________________

واعتدت بما (ما - ئل) بقي عليها من الأول واستقبلت عدة أخرى من الآخر ثلاثة قروء، وإن لم يكن دخل بها فرق بينهما واعتدت بما بقي عليها من الأول وهو خاطب من الخطاب (1).

وخالف في ذلك العامة فجعلوا عدتها وضع الحمل كالطلاق ولو بعد لحظة من يوم الوفاة، ولا ريب في بطلانه.

قوله: (ويلزمها الحداد وهو ترك الزينة الخ) تضمنت هذه العبارة مسائل (إحديها) إن المرأة المتوفى عنها زوجها يلزمها الحداد في العدة وهو متفق عليه بين المسلمين، منصوص من طرقي الخاصة والعامة (2).

فروى الكليني - في الحسن - عن ابن أبي نصر، عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال: المتوفى عنها زوجها تعتد حين (من يوم - ئل) يبلغها، لأنها تريد أن تحد عليه (له - خ ل) (3).

وفي الحسن، عن زرارة، ومحمد بن مسلم، وبريد بن معاوية، عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال في الغائب عنها زوجها، إذا توفى، قال: المتوفى عنها تعتد من يوم تأتيها الخبر، لأنها تحد عليه (4).

وقد ذكر المصنف وغيره إن المراد بالحداد، ترك الزينة، وهو مطابق لكلام أهل اللغة، قال الجوهري أحدت المرأة أي امتنعت من الزينة والخضاب ms384 بعد وفاة زوجها، وقال في القاموس: والحادة والمحدة تاركة الزينة للعدة.

____________________

وفي صحيحة ابن أبي يعفور، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن المتوفى عنها زوجها؟ فقال: لا تكتحل للزينة ولا تطيب ولا تلبس ثوبا مصبوغا ولا تبيت عن بيتها وتقضي الحقوق وتمتشط بغسلة وحج وإن كانت في عدتها (1).

قال الجوهري: يقال: غسلة مطراة (2) وهي أس مطري بأفاوية (3) الطيب وتمتشط به ولا يقال: غسلة.

ومقتضى إطلاق الأمر بالحداد الذي هو ترك الزينة، أنه يجب على المعتدة ترك كل ما يعد زينة عرفا من الثياب، والأدهان، والكحل، والحنا، والطيب وغير ذلك ولا يختص المنع بلون خاص من الألوان، بل يختلف ذلك باختلاف العادات فكل لون يعد زينة عرفا يحرم لبس الثوب المصبوغ به.

ولا يحرم عليها التنظيف، ولا دخول الحمام، ولا تسريح الشعر، ولا السواك، ولا قلم الأظفار، ولا السكنى في المساكن العالية، ولا استعمال الفرش الفاخرة، لأن ذلك كله لا يعد من الزينة.

ولو تركت المرأة الحداد أثمت، وهل تنقضي عدتها أم يجب عليها الاستئناف بالحداد؟ قولان أشهرهما وأظهرهما، الأول لقوله تعالى: فإذا بلغن أجلهن فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف (4)، ولأنه لا منافاة بين المعصية

دون المطلقة.

ولا حداد على أمة.

____________________

بترك الحداد وانقضاء العدة.

وقال أبو الصلاح، والسيد الفاخر في شرح الرسالة لا يحسب من العدة ما لا يحصل فيه الحداد من الزمان للإخلال بمراد الشارع فلم يحصل الامتثال ويجب الاستئناف - وهو ضعيف.

(الثانية) إن المطلقة لا حداد عليها، سواء كانت رجعية أم بائنة ويدل عليه - مضافا إلى الأصل - ما رواه الشيخ، عن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

المطلقة تكتحل وتختضب وتطيب وتلبس ما شاءت من الثياب، لأن الله تعالى يقول: لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا فلعلها أن تقع في نفسه فيراجعها (1).

ولا ينافي ذلك ما رواه الشيخ، عن مسمع بن عبد الملك، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: المطلقة تحد كما تحد ms385 المتوفى عنها زوجها ولا تكتحل ولا تطيب ولا تختضب ولا تمتشط (2).

لأنا نجيب عن هذه الروايات بالطعن في السند باشتماله على سهل بن زياد وهو عامي، ومحمد بن الحسن بن شمون، وقال النجاشي: إنه كان واقفا ثم غلا وكان ضعيفا جدا فاسد المذهب، ومن هذا شأنه لا يعتد بروايته.

وأجاب عنها الشيخ في التهذيب بالحمل على ما إذا كانت المطلقة بائنة، قال: فإنه يستحب لها الحداد حينئذ، لأن ترك الحداد إنما يستحب في الطلاق الرجعي ليراها الرجل فربما يراجعها.

(الثالثة) إن المتوفى عنها زوجها إذا كانت أمة فلا حداد عليها، وهو أحد القولين في المسألة، واختاره الشيخ في النهاية.

السادس في المفقود: لا خيار لزوجته إن عرف خبره أو كان له ولي ينفق عليها.

____________________

وقال في المبسوط: عليها الحداد، واختاره ابن إدريس.

والأصح الأول (لنا) التمسك بمقتضى الأصل، وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: إن الحرة والأمة كلتيهما إذا مات عنها زوجها سواء في العدة إلا أن الحرة تحد، والأمة لا تحد (1) وهي نص في المطلوب احتج الشيخ وابن إدريس على ما نقل عنهما بقوله عليه السلام: لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا (2) ولم يفرق.

وأجاب عنه في المختلف بأن هذه الرواية لم تصل إلينا مسندة إلى النبي صلى الله عليه وآله وإنما رواها الشيخ مرسلة لا حجة فيها قال: والعجب أن ابن إدريس ترك مقتضى العقل وهو أصالة البراءة من التكليف بالحداد وما تضمنت الرواية الصحيحة التي قدمناها وعول على هذا الخبر المقطوع السند مع ادعائه أن خبر الواحد المتصل لا يعمل به فكيف (المرسل) وهو في محله.

قوله: (السادس في المفقود، لا خيار لزوجته إن عرف خبره الخ) الغائب عن زوجته إن علم حياته فكالحاضر، وإن تحققت وفاته اعتدت زوجته وحلت للأزواج.

ولو علمت الزوجة خاصة بوفاته جاز لها التزويج وإن لم يحكم به ms386 الحاكم، لكن لا يجوز تزويجها إلا لمن ثبت عنده موته أو لم يعلم بحالها وعول على دعواها الخلو من الزوج.

ثم إن فقد الأمران ورفعت أمرها إلى الحاكم أجلها أربع سنين، فإن وجده، وإلا أمرها بعدة الوفاة ثم أباحها النكاح.

____________________

وإن انقطع خبره - بحيث لم يثبت شرعا حياته بغير الاستصحاب ولا موته - فالذي يقتضيه الأصل وجوب الصبر إلى أن يثبت وفاته شرعا.

لكن وردت الأخبار عن أئمة الهدى صلوات الله عليهم بخلاف ذلك، فروى ابن بابويه - في الصحيح - والكليني - في الحسن - عن عمر بن أذينة، عن بريد بن معاوية، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المفقود كيف تصنع امرأته (يصنع بامرأته - كا)؟ قال (فقال - ئل): ما سكتت عنه وصبرت يخلى عنها (خلي عنها - فيه)، وإن هي رفعت أمرها إلى الوالي أجلها أربع سنين ثم يكتب إلى الصقع الذي فقد فيه، فيسأل عنه، فإن أخبر عنه بحياته صبرت، وإن لم يخبر عنه بشئ بحياته حتى تمضي الأربع السنين دعا ولي الزوج المفقود، فقيل له: هل للمفقود مال؟ فإن كان له (للمفقود - خ ل ئل) مال أنفق عليها حتى تعلم حياته من (عن - خ ل) موته، وإن لم يكن له مال، قيل للولي: أنفق عليها، فإن فعل فلا سبيل لها إلى أن تتزوج، ما أنفق عليها، وإن أبي أن ينفق عليها أجبره الوالي على أن يطلق تطليقة في استقبال العدة وهي طاهر (طاهرة - خ ل) فيصير طلاق الولي طلاق الزوج، فإن جاء زوجها قبل أن تنقضي عدتها من يوم طلقها الولي فبدا له أن يراجعها فهي امرأته وهي عنده على تطليقتين وإن انقضت العدة قبل أن يجيئ ويراجع فقد حلت للأزواج ولا سبيل للأول عليها (1).

وروى الكليني - في الحسن - أيضا عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام إن سئل عن المفقود؟ قال: المفقود إذا مضى له أربع سنين بعث الوالي أو يكتب إلى الناحية التي هو غائب فيها، فإن لم يوجد له أثر أمر الوالي وليه ms387 أن ينفق عليها، فما

____________________

أنفق عليها فهي امرأته، قال: قلت: فإنها تقول: فإني أريد ما تريد النساء؟ قال:

ليس ذاك لها ولا كرامة، فإن لم ينفق عليها وليه أو وكيله أمره أن يطلقها فكان ذلك عليها طلاقا واجبا (1).

وعن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام في امرأة غاب عنها زوجها أربع سنين ولم ينفق عليها ولم يدر (لم تدر - خ ل) أحي هو أو ميت؟ أيجبر وليه على أن يطلقها؟ قال: نعم، وإن لم يكن له ولي طلقها السلطان، قلت. فإن قال الولي: أنا أنفق عليها؟ قال: فلا يجبر على طلاقها، قال: قلت: أرأيت إن قالت: أنا أريد ما تريد النساء، ولا أصبر ولا أقعد كما أنا؟ قال: ليس لها ذلك ولا كرامة إذا أنفق عليها (2).

وعن سماعة قال: سألته عن المفقود فقال: إن علمت أنه في أرض فهي منتظرة له أبدا (إلى أن قال): فإن لم يوجد له أثر (خبر - خ ل) حتى يمضي أربع سنين، أمرها أن تعتد أربعة أشهر وعشرا ثم تحل للرجال (للأزواج - ئل)، فإن قدم زوجها بعد ما تنقضي عدتها فليس له عليها رجعة، وإن قدم وهي في عدتها أربعة أشهر وعشرا فهو أملك برجعتها (3).

وهذه الروايات مع اعتبار أسانيدها متضمنة لما ذكره المصنف من الأحكام لكن مقتضى ما عدا رواية سماعة أنها إنما تبين بالطلاق، وظاهرها أن العدة عدة الطلاق.

أما رواية سماعة، فمقتضاها الاكتفاء بأمرها بالاعتداد، وإن عدتها أربعة أشهر وعشرا، وبمضمونها أفتى المصنف رحمه الله، وضعفها يمنع من العمل لها.

فإن جاء في العدة فهو أملك بها، وإن خرجت وتزوجت فلا سبيل له، وإن خرجت ولم تتزوج فقولان أظهرهما أنه لا سبيل له عليها.

____________________

وجزم العلامة في القواعد بأنها تبين بالطلاق، ومع ذلك فجعل عدتها عدة الوفاة، وهو أحوط.

وهذا الحكم مختص بزوجة المفقود فلا يتعدى إلى ميراثه ولا عتق أم ولده وقوفا فيما خالف الأصل على مورد النص، بل يوقف ذلك إلى ms388 أن يمضي مدة لا يعيش مثله إليها عادة.

(فرع) قال في المسالك: لو أنفق عليها الولي أو الحاكم من ماله ثم تبين تقدم موته على الانفاق، فلا ضمان عليها ولا على المنفق للأمر به شرعا، ولأنها محبوسة لأجله وقد كانت زوجته طاهرا والحكم مبني على الظاهر هذا كلامه رحمه الله.

وهو مشكل لظهور أن هذا التصرف وقع في مال الغير بغير إذنه فينبغي أن يترتب على المتصرف، الضمان وإن لم يأثم بذلك كما لو تصرف الوكيل بعد موت الموكل ولما يعلم بموته، والمسألة قوية الاشكال وإن كان المصير إلى ما ذكره قدس سره غير بعيد، والله تعالى أعلم.

قوله: (فإن جاء في العدة فهو أملك بها الخ) هذا هو المعتمد، وإليه ذهب الأكثر لقوله عليه السلام في صحيحة بريد المتقدمة: (وإن انقضت العدة قبل أن يجيئ ويراجع، فقد حلت للأزواج، ولا سبيل للأول عليها) (1).

وقال الشيخ في النهاية: إنها أن خرجت ولم تتزوج، فهو أولى بها كما لو جاء في العدة.

السابع في عدد الإماء والاستبراء.

عدة الأمة في الطلاق مع الدخول قرءان، وهما طهران على الأشهر.

____________________

وادعى الشيخ أن به رواية وتبعه المصنف في الشرائع ولم نقف على ما ذكراه واختار العلامة في المختلف قولا ثالثا مفصلا بأن العدة إن كانت بعد طلاق الولي، فلا سبيل للزوج عليها، وإن كانت بأمر الحاكم بالاعتداد من غير طلاق كان أملك بها.

ويشكل بأن رواية سماعة (1) التي استند إليها القائلون بثبوتها من غير طلاق، مصرحة بأنه إذا قدم زوجها بعد ما تنقضي عدتها فليس له عليها رجعة وقول المصنف: (فإن جاء في العدة فهو أملك بها) يمكن أن يريد بذلك عود الزوجية إليه قهرا لتبين حياته، ويمكن أن يريد به أن له الرجوع في طلاقها حينئذ، وفي رواية بريد تصريح بهذا الاحتمال حيث قال فيها: (فإن جاء زوجها قبل أن تنقضي عدتها من يوم طلقها الولي فبدا له أن يراجعها فهي امرأة وهي عنده على تطليقتين) (2) والعبارة ظاهرة في ms389 المعنى الأول لكنها قابلة للحمل على ما يوافق الثاني قوله: (السابع في عدد الإماء والاستبراء) العدد جمع عدة وقد تقدم الكلام في معناها لغة وشرعا، وأما الاستبراء فهو طالب البراءة، قال في القاموس:

(بارأ المرأة، صالحها على الفراق واستبرأها لم يطأها حتى تحيض).

والمراد به هنا عدم وطئ الأمة مدة بسبب حدوث الملك أو زواله لبراءة الرحم أو تعبد (تعبدا - خ ل).

قوله: (عدة الأمة في الطلاق مع الدخول قرءان وهما طهران على الأشبه) أما إن عدة الأمة في الطلاق مع الدخول قرءان فهو موضع نص ووفاق.

ولو كانت مسترابة فخمسة وأربعون يوما، تحت عبد كانت أو تحت حر.

____________________

وأما إن القرء هو الطهر فقد تقدم الكلام فيه، وإن ذلك هو الأظهر للأخبار الصحيحة الدالة عليه (1).

لكن ورد في الأمة أخبار معتبرة الاسناد دالة على أنه الحيض هنا، كصحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام، قال: عدة الأمة حيضتان (2).

وصحيحة محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سمعته يقول:

طلاق العبد للأمة تطليقتان وأجلها حيضتان إن كانت تحيض، وإن كانت لا تحيض فأجلها شهر ونصف (3).

وليس لهذه الروايات معارض صريحا فيتجه العمل بها.

قوله: (ولو كانت مسترابة فخمسة وأربعون يوما الخ) هذا الحكم موضع وفاق أيضا وقد تقدم من الأخبار ما يدل عليه.

ولو كانت الأمة المطلقة حاملا فعدتها وضع الحمل إجماعا، قاله في التحرير.

ويدل عليه عموم قوله تعالى: وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن (4).

ولو ادعت الحمل فالأظهر وجوب التربص بها سنة كالحرة، لأن الحمل لا يتفاوت فيه الحال بين الحرة والأمة، وفي الروايات (5) بإطلاقها دلالة عليه.

ولو أعتقت ثم طلقت لزمها عدة الحرة، وكذا لو طلقها رجعيا ثم أعتقت في العدة أكملت عدة الحرة، ولو طلقها بائنا أتمت عدة الأمة.

____________________

قوله: (ولو أعتقت ثم طلقت لزمها عدة الحرة الخ) أما أنها إذا أعتقت ثم طلقت يلزمها عدة الحرة، فظاهر، لأنها صارت حرة في حال الطلاق فيتعلق بها ms390 ما يتعلق ما لحرائر من الأحكام.

وأما أنها إذا أعتقت في العدة الرجعية يلزمها إكمال عدة الحرة بخلاف البائنة فإنها تتم عدة الأمة فيدل عليه إن فيه جمعا بين ما تضمن أنها تعتد عدة الحرة مطلقا كصحيحة جميل وهشام بن سالم، عن أبي عبد الله عليه السلام في أمة طلقت ثم أعتقت قبل أن تنقضي عدتها؟ قال: تعتد بثلاث حيض (1).

وصحيحة جميل، عن أبي عبد الله عليه السلام في أمة كانت تحت رجل فطلقها ثم أعتقها؟ قال: تعتد عدة الحرة (2).

وبين ما تضمن أنها تعتد عدة الأمة كصحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: إذا طلق الحر، المملوكة فاعتدت بعض عدتها منه ثم أعتقت، فإنها تعتد عدة المملوكة (3).

ويدل على هذا التفصيل صريحا ما رواه الشيخ في الصحيح، عن أبي أيوب الخزاز، عن مهزم (مرازم - خ ئل)، عن أبي عبد الله عليه السلام في أمة تحت حر طلقها على طهر بغير جماع تطليقة، ثم أعتقت بعد ما طلقها بثلاثين يوما ولم تنقض عدتها (قال - خ ل ئل)، فقال: إذا أعتقت قبل أن تنقضي عدتها اعتدت عدة الحرة من اليوم الذي طلقها فيه وله عليها الرجعة قبل انقضاء العدة، فإن طلقها تطليقتين واحدة بعد واحدة ثم أعتقت قبل انقضاء عدتها، فلا رجعة له عليها وعدتها عدة

وعدة الذمية كالحرة في الطلاق والوفاة على الأشبه.

____________________

الأمة (1).

قوله: (وعدة الذمية كالحرة في الطلاق والوفاة على الأشبه) هذا من (هو - خ) المشهور بين الأصحاب، بل قيل: إنه موضع وفاق أيضا، لعموم الأدلة المتناولة للمسألة وغيرها.

ويدل على أنها تعتد من الوفاة بأربعة أشهر وعشرا صريحا، ما رواه الكليني - في الصحيح - عن يعقوب السراج، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن نصرانية مات عنها زوجها وهو نصراني ما عدتها؟ قال: عدة الحرة المسلمة، أربعة أشهر وعشرا (2).

ونحوه روى أيضا - في الحسن - عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام، لكنه قال في هذه الرواية: قلت في عدتها إن أراد ms391 المسلم أن يتزوجها يعني النصرانية إذا طلقها النصراني؟ قال: عدتها عدة الأمة حيضتان أو خمسة وأربعون يوما قبل أن تسلم، قال: قلت له: فإن أسلمت بعد ما طلقها؟ فقال: إذا أسلمت بعد ما طلقها فإن عدتها عدة المسلمة (3).

وقد ظهر من ذلك أن اعتدادها عدة الوفاة بأربعة أشهر وعشرا لا إشكال فيه وإنما الاشكال في عدة الطلاق خاصة إذا لم تسلم.

من دلالة الرواية الحسنة على أنها تعتد عدة الأمة ومن قصورها عن تخصيص الأدلة من الكتاب والسنة المتضمنة لاعتداد المطلقة بثلاثة قروء، المتناولة بإطلاقها للمسلمة وغيرها.

وتعتد الأمة من الوفاة بشهرين وخمسة أيام.

____________________

والمسألة محل تردد، ولا ريب أن اعتدادها عدة المسلمة طريق الاحتياط.

قوله: (وتعتد الأمة من الوفاة بشهرين وخمسة أيام الخ) اختلف الأصحاب في عدة الأمة من وفاة زوجها، فقال المفيد، وأبو الصلاح، وابن أبي عقيل، وسلار إنها تعتد بشهرين وخمسة أيام على النصف من عدة الحرة، سواء كانت صغيرة أو كبيرة، مدخولا بها أو لا.

وقال الصدوق في المقنع: وعدة الأمة إذا توفى عنها زوجها أربعة أشهر وعشرة أيام وروي أن عدتها شهران وخمسة أيام (1) - وأطلق.

واختاره ابن إدريس، وقال: إنه لا فرق بين أن تكون الأمة المزوجة أم ولد لمولاها، أو لا.

وقال الشيخ في النهاية: إن كانت أم ولد لمولاها فعدتها مثل عدة الحرة أربعة أشهر وعشرة أيام، وإن كانت مملوكة ليست أم ولد، فعدتها شهران وخمسة أيام.

وإلى هذا القول ذهب المصنف رحمه الله وجمع من المتأخرين وهو المعتمد.

(لنا) على أن غير أم الولد تعتد بشهرين وخمسة أيام ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: الأمة إذا توفي عنها زوجها فعدتها شهران وخمسة أيام (2).

وفي الحسن عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: عدة الأمة إذا توفي عنها زوجها (فعدتها - ئل)، شهران وخمسة أيام، وعدة المطلقة التي لا تحيض شهر ونصف (3) وفي معنى هاتين الروايتين أخبار كثيرة.

و ms392 (لنا) على أن الأمة إذا كانت أم ولد فزوجها مولاها ومات زوجها تعتد

ولو كانت حاملا اعتدت مع ذلك بالوضع.

وأم الولد تعتد من وفاة الزوج كالحرة.

____________________

من وفاته بأربعة أشهر وعشرا، ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: إن الأمة والحرة كلتيهما إذا مات عنهما زوجهما سواء في العدة إلا أن الحرة تحد والأمة لا تحد (1).

وهذه الرواية وإن كانت مطلقة، إلا أنها محمولة على ما إذا كانت الأمة أم ولو جمعا بين الأخبار.

ويشهد لهذا الجمع، ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن سليمان بن خالد، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الأمة إذا طلقت ما عدتها؟ قال: حيضتان أو شهران حتى تحيض، قلت: فإن توفي عنها زوجها؟ فقال: إن عليا عليه السلام قال في أمهات الأولاد: لا يتزوجن حتى يعتددن أربعة أشهر وعشرا وهن إماء (2).

وفي الصحيح، عن وهب بن عبد ربه، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

سألته عن رجل كانت له أم ولد فتزوجها من رجل فأولدها غلاما ثم إن الرجل مات فرجعت إلى سيدها أله أن يطأها؟ قال: تعتد من الزوج أربعة أشهر وعشرا (عشرة أيام - ئل) ثم يطأها بالملك بغير نكاح (3).

هذا كله إذا لم نكن الأمة حاملا، وإلا اعتدت بأبعد الأجلين من المدة المعتبرة ووضع الحمل إجماعا قاله في المسالك.

ولم يذكر المصنف حكم الأمة الموطوئة إذا مات مولاها، وقد اختلف الأصحاب في حكمها، فقال ابن إدريس: لا عدة عليها من موت مولاها، لأنها ليست زوجة، وحكم العدة مختص بالزوجة والأصل براءة الذمة من التكليف

ولو طلقها الزوج رجعية ثم مات وهي في العدة استأنفت عدة الحرة ولو لم تكن أم ولد استأنفت عدة الأمة للوفاة.

____________________

بذلك، ونفي عنه البأس في المختلف.

وقال الشيخ في كتابي الأخبار: إنها تعتد من موت المولى كالحرة، سواء كانت أم ولد أو لا.

واستدل عليه بما رواه - في الحسن - عن الحلبي، عن ms393 أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت له: يكون الرجل (الرجل يكون - ئل) تحته السرية فيعتقها، فقال:

لا يصلح أن تنكح حتى تنقضي عدتها ثلاثة أشهر، وإن توفي عنها مولاها فعدتها أربعة أشهر وعشرا (1) وفي الموثق، عن إسحاق بن عمار، عن الكاظم عليه السلام، قال: سألته عن الأمة يموت سيدها قال: تعتد عدة المتوفى عنها زوجها (2) وعن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام في الأمة إذا غشيها سيدها ثم أعتقها، فإن عدتها ثلاث حيض، فإن مات عنها فأربعة أشهر وعشرا (3).

وهذه الروايات معتبرة الاسناد وليس لها معارض صريحا فيتجه العمل بها.

قوله: (ولو طلقها الزوج رجعية ثم مات وهي في العدة استأنفت الخ) هذا الحكم متفرع على أن أم الولد تعتد من وفاة زوجها عدة الحرة، وغيرها من الإماء تعتد بشهرين وخمسة أيام، فإذا مات الزوج وهي في العدة الرجعية، وجب عليها عدة الوفاة، لأنها بمنزلة الزوجة كما لو مات زوج الحرة المطلقة رجعية وهي في العدة.

ولو كان الطلاق بائنا أتمت عدة الطلاق خاصة كالحرة إذا طلقت بائنا

ولو مات زوج الأمة ثم أعتقت أتمت عدة الحرة تغليبا لجانب الحرية.

ولو وطئ المولى أمته ثم أعتقها اعتدت بثلاثة أقراء.

____________________

ثم مات زوجها في العدة، لانقطاع العصمة بينهما، وهو واضح.

قوله: (ولو مات زوج الأمة ثم أعتقت أتمت عدة الحرة تغليبا لجانب الحرية) هذا الحكم ذكره الشيخ وجماعة منهم المصنف رحمه الله.

واستدلوا عليه، بأنها بعد العتق مأمورة بإكمال عدة الوفاة وقد صارت حرة فيتناولها خطاب الحرائر، ولا يعارض بابتداء الخطاب بعدة الإماء، فإن جانب الحرية مقدم، وهو معنى قول المصنف رحمه الله: (تغليبا لجانب الحرية).

والأجود الاستدلال على ذلك بما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن جميل وهشام بن سالم، عن أبي عبد الله عليه السلام في أمة طلقت ثم أعتقت قبل أن تنقضي عدتها؟ فقال: تعتد بثلاث حيض، فإن مات عنها زوجها ثم أعتقت قبل أن تنقضي عدتها، فإن عدتها أربعة أشهر وعشرا (1).

قوله: (ولو ms394 وطئ المولى أمته ثم أعتقها اعتدت بثلاثة أقراء) هذا مذهب الأصحاب لا أعلم فيه مخالفا.

ويدل عليه روايات (منها) ما رواه الكليني، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: وسألته عن رجل أعتق وليدته وهو حي وقد كان يطأها، فقال:

عدتها عدة الحرة المطلقة، ثلاثة قروء (2).

وعن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام في الأمة إذا غشيها سيدها ثم أعتقها فإن عدتها ثلاث حيض (3).

ولو كانت زوجة الحر أمة فابتاعها بطل نكاحه، ولو وطؤها من غير استبراء.

____________________

وفي الحسن، عن ابن أبي عمير، عن حماد عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: في رجل كانت له أمة فوطئها ثم أعتقها وقد حاضت عنده حيضة بعد ما وطئها، قال: تعتد بحيضتين، قال ابن أبي عمير: وفي حديث آخر تعتد بثلاث حيض (1).

ومقتضى هذه الرواية احتساب الحيضة الواقعة بعد الوطئ وقبل العتق من العدة، لكن لا العم بمضمونها قائلا.

ولو لم تكن الأمة من ذوات الأقراء اعتدت بثلاثة أشهر كما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يعتق سريته أيصلح له أن يتزوجها بغير عدة؟ قال: نعم، قلت: فغيره؟ قال: لا حتى تعتد بثلاثة أشهر (2).

قوله: (ولو كانت زوجة الحر أمة فابتاعها بطل نكاحه الخ) أما بطلان النكاح فلصيرورة الزوجة مملوكته، فيبطل العقد، لأن التفصيل (3) قاطع للشركة وهو إجماع.

وأما أن له وطؤها من غير استبراء فلأن المقصود من الاستبراء مراعاة حق المائين، الزائل، والحادث وهما لواحد.

ورد بذلك على خلاف بعض العامة حيث أوجب الاستبراء هنا لتبدل

____________________

جهة الحل وليتميز بذلك، الولد في النكاح، عن الولد بملك اليمين، ولا ريب في بطلانه.

اعلم أن المصنف رحمه الله عقد هذا العقد (المقصد - خ) لعدد الإماء، والاستبراء وذكر العدد خاصة ولم يتعرض للاستبراء، ولعله اكتفى بما ذكره سابقا في كتاب التجارة إلا أن ذكره في عنوان المقصد وترك التعرض له في التفصيل، ms395 غير جيد.

وحيث قد ذكره المصنف في عنوان المقصد، فلا بأس بذكر شئ من أحكامه في هذا التعليق.

فنقول: المعروف من مذهب الأصحاب أن كل من ملك أمة بوجه من وجوه التمليك حرم عليه وطؤها حتى يستبرئها بحيضة، فإن تأخرت الحيضة وكانت في سن من تحيض، استبرئها بخمسة وأربعين يوما.

والأخبار الواردة بذلك كثيرة، لكنها مفروضة في الشراء والاسترقاق وعدوا الحكم إلى غيرها من الأسباب المملكة، للاشتراك في المقتضى.

وقصر ابن إدريس في موضع من كتابه الحكم على مورد النص مطالبا بدليل التعدي، وهو في محله، لكنه وافق الأصحاب في موضع آخر منه فيرتفع الخلاف.

ويسقط الاستبراء في مواضع (أحدها) إذا أخبر الثقة باستبراء الأمة لما رواه الكليني - في الصحيح -، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه سأل عن الأمة إذا ابتاعها وهي طاهر وزعم صاحبها أنه لم يطأها منذ طهرت؟

قال: إن كان عندك أمينا فمسها (1).

____________________

وفي الحسن، عن حفص بن البختري، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يشتري الأمة من رجل فيقول: إني لم أطئها، فقال: إن وثق به فلا بأس أن يأتيها (1).

والظاهر أن المراد بالثقة والأمين هنا من تسكن النفس إلى خبره ويحصل الطمأنينة بقوله وإن لم يكن عدلا.

وأوجب ابن إدريس الاستبراء هنا، تمسكا بالعموم، وهو ضعيف.

(وثانيها) أن تكون منتقلة من امرأة، فإنه لا يجب استبراؤها للأخبار الكثيرة الدالة عليه كصحيحة رفاعة، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الأمة تكون لامرأة فتبيعها؟ قال: لا بأس أن يطأها من غير أن يستبرئها (2).

وصحيحة حفص - وهو ابن البختري - عن أبي عبد الله عليه السلام في الأمة تكون للمرأة فتبيعها؟ قال: لا بأس أن يطأها من غير أن يستبرئها (3).

وخالف ابن إدريس هنا أيضا فأوجب الاستبراء، وهو ضعيف.

(وثالثها) أن تكون صغيرة، وقد ورد بعدم وجوب استبرائها روايات.

(منها) ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال في ms396 رجل ابتاع جارية ولم تطمث، قال: إن كانت صغيرة لا يتخوف عليها الحمل (الحبل - ئل) فليس عليها عدة وليطأها إن شاء، وإن كانت قد بلغت ولم تطمث، فإن عليها العدة، قال: وسألته عن رجل اشترى جارية وهي حائض؟ قال: إذا طهرت فليمسها إذا شاء (4).

____________________

وفي الحسن، عن ابن أبي يعفور، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال في الجارية التي لم تطمث ولم تبلغ الحمل (الحبل - ئل) إذا اشتراها الرجل، قال: ليس عليها عدة، يقع عليها (1).

ومقتضى هاتين الروايتين وما في معناهما أنه لا يجب استبراء الصغيرة التي لا يحمل مثلها وإن تجاوز سنها التسع ولا يمكن حملها على ما دون التسع للتصريح في الروايتين بجواز وطئها من غير استبراء، ومن نقص سنها عن التسع لا يجوز وطئها إجماعا.

وبما ذكرناه صرح جدي قدس سره في المسالك، فإنه قال بعد - إن أورد هذه الروايات -: وفي هذه الروايات المعتبرة دلالة على أن الأمة التي بلغت التسع ولم تحض، لا استبراء عليها وليس فيها ما ينافي ذلك، وهي أيضا موافقة لحكمة الاستبراء، لأن بنت العشر سنين وما قاربها لا تحمل عادة فلا مقتضى لاستبرائها كالآيسة.

و (رابعها) أن تكون آيسة من المحيض، ويدل على سقوط استبرائها صريحا ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن عبد الرحمان بن أبي عبد الله، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يشتري الجارية التي لم تبلغ المحيض، وإذا قعدت ما عدتها؟ وما يحل للرجل من الأمة حتى يستبرئها قبل أن تحيض؟ قال: وإذا قعدت عن المحيض أو لم تحض فلا عدة عليها (2).

(وخامسها) أن تنتقل إليه وهي حائض فيكتفي بإكمال حيضها لقوله عليه السلام في صحيحة الحلبي المتقدمة: (إذا طهرت فليمسها إن شاء) (3).

تتمة لا يجوز لمن طلق رجعيا أن يخرج الزوجة من بيته إلا أن تأتي بفاحشة، وهو ما يجب به الحد، وقيل: أدناه أن تؤذي أهله، ولا تخرج هي.

____________________

وقال ابن إدريس: لا بد من ms397 استبرائها بعد هذا الحيض بقرئين، وهو ضعيف.

(وسادسها) أن يشتري الأمة ويعتقها ثم يتزوجها، فإنه يجوز وطئها من غير استبراء، ذكره الشيخ وغيره.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح -، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام في الرجل يشتري الجارية فيعتقها ثم يتزوجها هل يقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها؟ قال: يستبرئ رحمها بحيضة، قلت: فإن وقع عليها؟ قال:

لا بأس (1).

قوله: (تتمة: لا يجوز لمن طلق رجعيا أن يخرج الزوجة من بيته الخ) الأصل في هذه المسألة قوله تعالى: لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة (2).

واختلف في تفسير الفاحشة، فقيل إنها الزنا والمعنى إلا أن يزنين فيخرجن لإقامة الحد عليهن.

وقيل: إنها مطلق الذنب وأدناه أن تؤذي أهله وقد ورد في مرفوعة إبراهيم بن هاشم عن الرضا عليه السلام تفسير الفاحشة المبينة بأذى المرأة لأهل الرجل وسوء خلقها (3).

فإن اضطرت خرجت بعد انتصاف الليل وعادت قبل الفجر.

ولا يلزم ذلك في البائن ولا المتوفى عنها زوجها، بل تبيت كل (واحد - خ) منها حيض شاءت.

____________________

وقيل: إن المعنى أن خروج المرأة قبل انقضاء العدة فاحشة في نفسه أي لا يطلق لهن في الخروج إلا في الخروج الذي هو فاحشة وقد علمنا أنه لا يطلق لهن في الفاحشة فيكون ذلك منعا لهن عن الخروج على أبلغ وجه.

وهل تحريم الخروج مطلق أو مقيد بما إذا لم يأذن لها الزوج في ذلك فإن أذن لها جاز؟ الأكثر على الأول لاطلاق الآية (1).

وقيل: بالثاني، واختاره في التحرير، ويدل عليه ما رواه الشيخ في الحسن، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا ينبغي للمطلقة أن تخرج إلا بإذن زوجها حتى تنقضي عدتها ثلاثة قروء أو ثلاثة أشهر (2).

والعمل بهذه الرواية متجه وإن كان المنع مطلقا أحوط.

قوله: (فإن اضطرت خرجت بعد انتصاف الليل وعادت قبل الفجر) هذا الحكم ذكره الشيخ ومن تأخر عنه، واستدلوا عليه برواية سماعة بن مهران، ms398 قال: سألته عن المطلقة أين تعتد؟ قال في بيتها لا تخرج، فإن أرادت زيارة خرجت بعد نصف الليل ولا تخرج نهارا (3).

وفي الطريق ضعف، وإنما يعتبر ذلك حيث تتأدى به الضرورة، وإلا جاز الخروج بمقدار ما تتأدى به الضرورة من غير تقييد.

قوله: (ولا يلزم ذلك في البائن ولا المتوفى عنها الخ) هذا مذهب الأصحاب ويدل عليه أصالة البراءة السالمة عن معارضة الآية الشريفة لاختصاصها

____________________

بالعدة الرجعية كما يدل عليه قوله عز وجل في آخر الآية: ﴿لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا﴾ (1) يعني الرجعة.

وما رواه الكليني - في الصحيح - عن سعد بن أبي خلف، قال: سألت أبا الحسن موسى عليه السلام عن شئ من الطلاق؟ فقال: إذا طلق الرجل امرأته طلاقا لا يملك فيه الرجعة فقد بانت منه ساعة طلقها وملكت نفسها ولا سبيل له عليها وتعتد حيث شاءت ولا نفقة لها، قال: قلت: أليس الله عز وجل يقول:

لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن؟ قال: فقال: إنما عنى بذلك التي تطلق تطليقة بعد تطليقة فتلك التي لا تخرج ولا تخرج حتى تطلق الثالثة، فإذا طلقت الثالثة فقد بانت منه ولا نفقة لها (2).

وعن عبد الله بن سنان ومعاوية بن عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن المرأة المتوفى عنها زوجها تعتد في بيتها أو حيث شاءت؟ قال: بل حيث شاءت أن عليا عليه السلام لما توفى عمر أتى أم كلثوم فانطلق بها إلى بيته (3).

وفي الصحيح، عن سليمان بن خالد، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة توفي عنها زوجها أين تعتد، في بيت زوجها (تعتد - كا) أو حيث شاءت؟

قال (بلى - كا): حيث شاءت ثم قال: إن عليا عليه السلام لما مات عمر أتى أم كلثوم فأخذ بيدها فانطلق بها إلى بيته (4).

وقد ورد في بعض الروايات أن المتوفى عنها لا تبيت في غير بيتها (5)، ويجب

وتعتد المطلقة من حين الطلاق، حاضرا كان المطلق أو ms399 غائبا إذا عرفت الوقت، وفي الوفاة من حين يبلغها الخبر.

____________________

حملها على الكراهة جمعا بين الأدلة.

قوله: (وتعتد المطلقة من حين الطلاق الخ) ما اختاره المصنف من الفرق بين المطلق والمتوفى بالنسبة إلى وقت اعتداد الزوجة، قول معظم الأصحاب، وعليه دلت الأخبار الصحيحة.

أما إن المطلقة تعتد من حين الطلاق، فيدل عليه روايات كثيرة (منها) ما رواه الكليني - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، قال: قال لي أبو جعفر عليه السلام: إذا طلق الرجل وهو غائب فليشهد على ذلك، فإذا مضى ثلاثة أقراء من ذلك اليوم فقد انقضت عدتها (1).

وفي الحسن، عن زرارة ومحمد بن مسلم وبريد بن معاوية، عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال في الغائب إذا طلق امرأته فإنها تعتد من اليوم الذي طلقها (2).

وفي الحسن عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن رجل يطلق امرأته وهو غائب عنها من أي يوم تعتد به؟ فقال: إن قامت لها بينة عدل أنها طلقت في يوم معلوم وتيقنت، فلتعتد من يوم طلقت (3).

وأما إن المتوفى عنها زوجها تعتد من حين يبلغها الخبر، فيدل عليه روايات.

(منها) ما رواه الكليني - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن أحدهما

____________________

عليهما السلام في الرجل يموت وتحته امرأة وهو غائب، قال: تعتد من يوم يبلغها وفاته (موته - خ ل) (1) وفي الحسن عن زرارة، ومحمد بن مسلم، وبريد بن معاوية، عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال: في الغائب عنها زوجها إذا توفي؟ قال: المتوفى عنها (زوجها - خ) تعتد من يوم يأتيها الخبر، لأنها تحد عليه (2) (له - خ ل).

وفي الحسن، عن ابن أبي نصر، عن أبي الحسن الرضا عليه السلام، قال:

المتوفى عنها زوجها تعتد حين يبلغها، لأنها تريد أن تحد عليه (له - خ ل ئل) (3).

وفي المسألة أقوال أخر (منها) التسوية بينهما في الاعتداد من حين الموت والطلاق إذا علمت الوقت، وإلا حين يبلغها وهو قول ابن الجنيد..

ويدل عليه ما رواه ms400 الشيخ في الصحيح، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت له: إن امرأة بلغت نعي زوجها بعد سنة أو نحو ذلك، قال:

فقال: إن كانت حبلى فأجلها أن تضع حملها، فلو (وإن - خ ل) كانت ليس حبلى فقد مضت عدتها إذا قامت لها البينة أنه مات يوم كذا وكذا، وإن لم يكن لها بينة فلتعتد من يوم سمعت (4).

وفي المسألة قول ثالث، وهو أن المتوفى عنها تعتد من يوم وفاة الزوج إن كانت المسافة قريبة كيوم أو يومين أو ثلاثة، وإلا فمن يوم يبلغها الخبر اختاره الشيخ في التهذيب.

واستدل عليه بما رواه - في الصحيح - عن منصور بن حازم، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: في المرأة يموت زوجها أو يطلقها وهو غائب، قال: إن

____________________

كانت مسيرة أيام، فمن يوم يموت زوجها تعتد، وإن كان من بعد، فمن يوم يأتيها الخبر، لأنها لا بد من أن تحد له (1).

وقال جدي قدس سره في المسالك إلى العمل بكل من هذه الروايات وحمل الزائد عما يتحقق به الاجزاء، على الاستحباب.

وهو متجه وإن كان العمل بما تضمنته الأخبار الكثيرة أولى وأحوط.

وفي المسألة قول رابع، لأبي الصلاح، وهو التسوية بينهما في الاعتداد من حين بلوغ الخبر مطلقا - ولا ريب في ضعفه.

وأعلم أن إطلاق النص وكلام الأصحاب يقتضي عدم الفرق في اعتداد المتوفى عنها من حين بلوغها خبر وفاة زوجها، بين أن يكون المخبر ممن يثبت الوفاة بخبره أم لا، وبالتعميم صرح جماعة.

وعلى هذا فإذا اعتدت مع بلوغها الخبر ممن لا يثبت الموت بأخباره، توقف جواز تزويجها على ثبوت موته بالبينة أو الشياع وإن تأخر عن العدة زمانا طويلا، فلو بادرت فنكحت بمجرد الخبر قبل ثبوت الوفاة وقع العقد باطلا، ظاهرا.

ثم إن تبين بعد ذلك موته وانقضاء عدتها قبل العقد، لم يبعد الحكم بصحته إذا كان جاهلين بالتحريم، لقصدهما على هذا التقدير إلى إيقاع العقد الصحيح واجتماع شرائط الصحة فيه.

وأما مع ms401 العلم بالتحريم فينبغي القطع بالفساد لانتفاء القصد إلى العقد الصحيح.

ولو فرض دخول الزوج الثاني قبل العلم بالحال ثم انكشف وقوعه بعد الموت أو الطلاق وتمام العدة لم تحرم عليه بذلك وإن كان قد سبق الحكم به ظاهرا لتبين انتفاء السبب المقتضي للتحريم، والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه.

كتاب الخلع والمباراة

كتاب الخلع والمباراة قوله: (كتاب الخلع والمباراة) قال في القاموس: الخلع كالمنع، النزع إلا أن في الخلع مهلة ثم قال: وبالضم طلاق المرأة ببذل منها أو من غيرها كالمخالعة والتخالع، ونحوه قال الجوهري في الصحاح.

ومقتضى كلامهما أنه يطلق لغة على المعنى الشرعي.

والظاهر أن هذا المعنى كان معروفا قبل ورود الشرع.

والمبارأة بالهمز وقد يخفف ألفها، المفارقة، قال في القاموس: يقال: بارأ امرأته صالحها في الفراق.

وعرف العلامة في التحرير الخلع بأنه بذل المرأة لزوجها مالا فدية لنفسها.

وهو غير جيد، لأن البذل أما أمر خارج عن حقيقة الخلع أو جزء منه، وعلى التقديرين فلا يصح تعريفه به.

وعرفه في القواعد بأنه إزالة قيد النكاح بفدية، وهو منقوض بالمباراة، قال فخر المحققين: والمراد فدية لازمة لماهيته فلا يرد النقض بالطلاق بعوض.

وأقول: إن الطلاق بعوض من أقسام الخلع كما صرح به المتقدمون والمتأخرون من الأصحاب، فلا يرد نقضا عليه، وسيجئ تحقيق ذلك أن شاء الله تعالى.

والكلام في العقد والشرائط واللواحق.

وصيغة الخلع أن يقول: خلعتك أو فلانة مختلعة على كذا.

____________________

قوله: (والكلام في الصيغة والشرائط واللواحق الخ) لما كان الخلع من العقود المفيدة لإبانة الزوجة بعوض مخصوص، فلا بد له من صيغة دالة عليه كنظائره.

وقد ذكر الأصحاب أنه يقع بلفظ خلعتك وخالعتك على كذا، أو أنت مختلعة، أو فلانة مختلعة على كذا، مع أنه قد تقدم في الطلاق أن المصنف لا يقول بوقوعه بقوله: أنت مطلقة، لأنه بعيد عن شبه الإنشاء.

واقتصروا في أكثر العقود على اللفظ الماضي معللين له بأن الماضي صريح في الإنشاء وحكموا بانعقاد بعضها بالجملة الاسمية كانعقاد الضمان بقوله: ms402 أنا ضامن، والهبة بقوله: هذا لك مع القصد إلى الهبة بذلك، وليس لهم في هذه الأحكام أصل يتعين الرجوع إليه، ولا مستند صالح يعول عليه.

قال جدي قدس سره في المسالك - بعد أن أورد نحو ذلك، ونعم ما قال -:

ولو جوزوا في جميع الأبواب الألفاظ المفيدة للمطلوب صريحا من غير حصر كان أولى.

وكما يقع الخلع بهذه الألفاظ، كذا يقع قوله: أنت طالق على كذا، وممن صرح بذلك، الشيخ في المبسوط، فإنه قال: فأما إن كان الخلع بصريح الطلاق كان طلاقا بلا خلاف وكذلك العلامة، فإنه قال في الإرشاد: والصيغة، وهي خلعتك على كذا أو أنت أو فلانة مختلعة على كذا أو أنت طالق على كذا، ونحوه قال في التحرير والقواعد.

وفي ذلك أوضح شهادة وأقوى دلالة على أن الطلاق بعوض، من أقسام الخلع فيترتب عليه أحكامه، مضافا إلى ما سنورده إن شاء الله تعالى من الأدلة على ذلك.

وهل يقع بمجرده؟ قال علم الهدى نعم، وقال الشيخ: لا حتى يتبع بالطلاق.

____________________

وحيث قد عرفت أن الخلع من قبيل المعاوضات، فلا بد فيه من القبول من المرأة إن لم يسبق سؤالها ذلك.

ويعتبر وقوعهما متعاقبين بحيث يكون أحدهما جوابا عن الآخر فإن تقدم التماسها فقالت: (طلقني بألف) مثلا، اعتبر كون جوابه على الفور بحيث لا تخللهما زمان طويل يوجب عدم ارتباط الجواب بالسؤال.

وإن تقدم لفظه، فقال: خالعتك على كذا، اعتبر قبولها عقيب كلامه كذلك.

ولو استدعت الطلاق بعوض فتراخى ثم قال: أنت طالق، ولم يذكر العوض حكم بوقوعه مجردا عن العوض، أما لو قال: طلقتك بكذا ولم يتعقبه قبولها على الفور، فالأظهر بطلان الطلاق، لأن الطلاق (بالعوض - خ) لم يقع، لانتفاء شرطه، والطلاق المجرد غير مقصود، بل ولا مدلول عليه باللفظ، لأن الكلام إنما يتم بآخره.

قوله: (وهل يقع بمجرده؟ قال علم الهدى نعم وقال الشيخ لا حتى يتبع بالطلاق) اختلف الأصحاب في الخلع إذا وقع بغير لفظ الطلاق، هل يقع بمجرده؟ أم يشترط اتباعه بالطلاق؟ ms403 فقال المرتضى رضي الله عنه في المسائل الناصريات: عندنا إن الخلع إذا تجرد عن لفظ الطلاق بانت به المرأة وجرى مجرى الطلاق، ونحوه قال ابن الجنيد، فإنه قال: وليس عليه أن يقول: قد طلقتك إذا قال لها قد خلعتك، وحكى ذلك، العلامة في المختلف عن ظاهر المفيد، والصدوق، وابن أبي عقيل، وسلار، وابن حمزة.

وقال الشيخ في كتاب الأخبار: قال محمد بن الحسن: الذي أعتمده في هذا الباب وأفتي به، أن المختلعة لا بد لها من أن تتبع بالطلاق، وهو مذهب جعفر

____________________

بن سماعة من المتقدمين، ومذهب علي بن الحسين من المتأخرين.

والمعتمد، الأول (لنا) ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن حماد، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: عدة المختلعة عدة المطلقة، وخلعها طلاقها، وهي تجزي من غير أن يسمى طلاقا (1).

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن إسماعيل بن بزيع، قال:

سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن المرأة تباري زوجها أو تختلع منه بشهادة شاهدين على طهر من غير جماع، هل تبين منه بذلك أو هي (تكون - خ ل) امرأته ما لم يتبعها بطلاق؟ فقال: تبين منه وإن شاءت أن يرد إليها ما أخذ منها وتكون امرأته، فقلت: إنه قد روي لنا أنها لا تبين منه حتى يتبعها بالطلاق، قال: ليس ذلك إذن خلع، فقلت: تبين منه؟ قال: نعم (2).

كذا وقفت عليه من نسخ الكافي، والتهذيب، والصواب (خلعا) باثبات الألف ليكون خبر ليس.

وذكر الشهيد في شرح الإرشاد أنه وجده مضبوطا في خط بعض الأفاضل:

(إذا خلع) بفتح الخاء واللام، وفي بعض نسخ التهذيب خلعا على القانون اللغوي، قال: وهو الأصح.

وفي الحسن، عن محمد بن مسلم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

المختلعة هي (التي - ئل) أن تقول لزوجها: اخلعني وأنا أعطيك ما أخذت منك، قال: لا يحل له أن يأخذ منها شيئا حتى تقول: لا أبر لك قسما ولا أطيع لك أمرا ولآذنن في بيتك بغير إذنك، ms404 ولأوطئن فراشك غيرك فإذا فعلت ذلك من غير أن

ولو تجرد كان طلاقا عن المرتضى، وفسخا عند الشيخ ولو قال بوقوعه مجردا.

____________________

يعلمها، حل له ما أخذ منها وكانت تطليقة بغير طلاق يتبعها وكانت بائنا بذلك وكان خاطبا من الخطاب (1) وفي معنى هذه الروايات أخبار كثيرة (2).

احتج الشيخ في التهذيب بما رواه علي بن الحسن بن فضال، عن علي بن الحكم، عن إبراهيم بن أبي سماك، عن موسى بن بكير (بكر - خ ل)، عن أبي الحسن الأول عليه السلام، قال: المختلعة يتبعها بالطلاق ما دامت في عدة (3).

وأجاب عن الأخبار المتقدمة بالحمل على التقية، لأنها موافقة لمذاهب العامة.

وهذا الحمل إنما يتم مع تعارض الروايات وتكافئها من حيث السند، والأمر هنا ليس كذلك، فإن الأخبار المتقدمة - مع صحتها وسلامة أسانيدها - مستفيضة جدا وما احتج به الشيخ رواية واحدة راويها، موسى بن بكير، وهو واقفي غير موثق فكيف يعمل بروايته ويترك الأخبار الصحيحة الدالة على خلافه؟

ما هذا إلا عجيب من الشيخ رحمه الله؟ ومع ذلك كله فهذه الرواية متروكة الظاهر لتضمنها أن المختلعة يتبعها بالطلاق ما دامت في العدة والشيخ لا يقول بذلك، بل يعتبر وقوع الطلاق بعد تلك الصيغة بغير فصل، فما تدل عليه الرواية لا يقول به، وما يقول به لا تدل عليه الرواية.

قوله: (ولو تجرد كان طلاقا عند المرتضى وفسخا عن الشيخ لو قال بوقوعه مجردا) الأصح ما ذهب إليه المرتضى رضي الله عنه والأكثر من كونه

وما صح أن يكون مهرا، صح فدية في الخلع، ولا تقدير فيه، بل يجوز أن يأخذ منها زائدا عما وصل إليها منه.

____________________

طلاقا -، للنصوص الصحيحة الدالة عليه كقوله عليه السلام في صحيحة الحلبي:

(وخلعها طلاقها) (1).

وفي حسنة أخرى له: (فإذا قالت المرأة لزوجها ذلك حل له ما أخذ منها وكانت عنده على تطليقتين باقيتين وكان الخلع تطليقة) (2).

وفي حسنة ابن مسلم: (وكان تطليقة بغير طلاق يتبعها) (3).

وفي حسنة أخرى لابن مسلم: (الخلع والمباراة ms405 تطليقة بائن، وهو خاطب من الخطاب) (4)، إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة.

وقال الشيخ تفريعا على القول بوقوعه مجردا: الأولى أنه فسخ، لا طلاق واحتج له في المختلف بأنها فرقة عريت عن صريح الطلاق ونيته، فكانت فسخا كسائر الفسوخ.

ثم أجاب عنه بأنه لا استبعاد في مساواته للطلاق وقد دل الحديث عليه فيجب المصير إليه وهو كذلك، ولا ريب في ضعف هذا القول.

ويتفرع على هذا الخلاف عدة في الطلقات الثلاثة المحرمة، فعلى القول بأنه فسخ، لا يعد فيها ويجوز تجديد النكاح والخلع من غير حصر ولا احتياج إلى محلل في الثالث وعلى القول بأنه طلاق، يترتب عليه أحكام الطلاق.

قوله: (وما صح أن يكون مهرا صح أن يكون فدية الخ) قد تقدم في المهور إن كل ما يملكه المسلم من عين أو دين أو منفعة، يصح كونه مهرا بعد أن

ولا بد من تعيين الفدية وصفا أو إشارة.

____________________

يكون متمولا، فيصح أن يكون فدية في الخلع، وإلا فقدر الفدية في جانب الكثرة بما وصل إليها من مهر وغيره، بخلاف عوض المباراة فإنه لا يجوز زيادته عما وصل إليها منه على ما سيجئ بيانه.

ويدل على عدم التقدير في عوض الخلع - مضافا إلى الإطلاقات والعمومات - ما رواه الكليني - في الحسن - عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: المباراة يؤخذ منها دون الصداق، والمختلعة يؤخذ منها ما شئت أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر، وإنما صارت المباراة يؤخذ منها دون المهر، والمختلعة يؤخذ منها ما شاء، لأن المختلعة تعتدي في الكلام وتتكلم بما لا يحل لها (1).

قوله: (ولا بد من تعيين الفدية وصفا أو إشارة) المراد أنه لا بد من تعيين الفدية بالإشارة كهذا الثوب، وهذا العبد، وهذه الصبرة من الحنطة، أو بالوصف الذي يحصل به التعيين، سواء كان عينا شخصية أو كلية.

وإطلاق العبارة وغيرها، يقتضي أنه لا يعتبر في الوصف كونه رافعا للجهالة، بل يكفي منه ما يحصل به التعيين، وعلى هذا، فلو ms406 بذلت له ما، لها في ذمته، من المهر جاز وإن لم يعلما قدره، لأن ذلك متعين في نفسه وإن لم يكن معلوما لهما واعتبر المصنف في الشرايع، في الغائب ذكر جنسه ووصفه وقدره، مع أنه اكتفى في الحاضر بالمشاهدة وإن لم يكن معلوم القدر وما أطلقه هنا أجود.

ويتفرع على اعتبار هذا الشرط أنه لو خالعها على ألف وأطلق ولم يذكر المراد منها جنسا ووصفا، ولا قصده (قصده - خ ل) نية، لم يصح، لعدم التعيين المانع من حملها على بعض دون بعض، ولو قصدا ألفا معينة صح ولزمهما ما قصداه وبه قطع في المسالك.

____________________

لكنه قال: إن ذلك غير جائز في غير الخلع كالبيع وعلل الصحة هنا بان المقصود أن يكون العوض معلوما عند المتعاقدين، فإذا توافقا على شئ بالنية كان كما لو توافقا بالنطق، ثم قال: ويحتمل فساد الخلع بإهمال ذكر الجنس والوصف وإن قصداه كما لا يصح ذلك في غيره من عقود المعاوضات على المشهور، فلو قالت:

بذلت لك مالي في ذمتك أو ما عندي أو أعطيتني من الأشياء ونحو ذلك مع علمهما بقدره ووصفه يصح، ولو وقع البيع على مثل ذلك لم يصح، بل لا بد فيه من التلفظ بما يعتبر تعيينه من الجنس والوصف والقدر، هذا كلامه رحمه الله.

وما ذكره من عدم صحة البيع على مثل ذلك غير واضح، والمتجه الصحة في الموضعين.

واعلم أنه لا خلاف في صحة بذل الفدية من المرأة، ومن وكيلها الباذل له من مالها لنسبة البذل إليها في قوله تعالى: ولا جناح عليهما فيما افتدت به (1)، وبذل وكيلها من مالها في معنى بذلها.

وفي صحته من المتبرع بالبذل من ماله، قولان أشهرهما وأظهرهما المنع لأن الأصل بقاء النكاح إلى أن يثبت المزيل له ولم يثبت كون الخلع الواقع على هذا الوجه مزيلا له فينتفي بالأصل.

والقول بالصحة غير معلوم القائل من الأصحاب، لكنه قول أكثر العامة.

وربما وجه بأن البذل افتداء وهو جائز من الأجنبي كما يقع ms407 الجعالة منه على الفعل لغيره وإن كان طلاقا.

وهو توجيه ضعيف، فإن البذل المتنازع في صحته ما اقتضى جعل الطلاق الواقع معه خلعا ليترتب عليه أحكامه المخصوصة، لا مجرد بذل المال مع مقابلة الفعل

أما الشرائط، فيعتبر في الخالع، البلوغ، وكمال العقل، والاختيار، والقصد، وفي المختلعة مع الدخول، الطهر الذي لم يجامعها فيه، إذا كان زوجها حاضرا وكان مثلها تحيض.

____________________

على وجه الجعالة، كأن يقول: طلق زوجتك وعلي ألف من مالي مثلا، فإن الغرض هنا وقوع الطلاق، ولا مانع من صحته، ولا من صحة الجعالة عليه.

لكن لا يشترط هنا في إجابته المقارنة لسؤاله، ولا الفورية ويكون الطلاق رجعيا من هذه الجهة.

ولو قلنا بصحة الخلع الواقع مع بذل الأجنبي، فهل للأجنبي أن يرجع في البذل ما دامت في العدة لم يحتمل ذلك كما في بذل الزوجة، ويحتمل قويا عدم جواز الرجوع هنا مطلق اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع اليقين وهو رجوع الزوجة فيما بذلته خاصة.

وقد عرفت أن الأظهر بطلان الخلع الواقع مع بذل الأجنبي فيسقط هذا التفريع قوله: (وأما الشرائط فيعتبر في الخالع، البلوغ الخ) الوجه في ذلك أن الخلع طلاق على ما بيناه فيما سبق، فيشترط في الخالع والمختلعة ما يشترط في المطلق والمطلقة وقد تقدم الكلام في هذه الشرائط في كتاب الطلاق مفصلا فليطلب من هناك.

ويدل على ذلك - مضافا إلى ما ذكرناه - ما رواه الكليني - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قال: لا طلاق، ولا خلع، ولا مباراة، ولا خيار إلا على طهر من غير جماع (1).

وفي الصحيح، عن محمد بن إسماعيل، قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن المرأة تبارئ زوجها أو تختلع منه بشهادة شاهدين (بشاهدين - كا - ئل) على طهر من غير جماع هل تبين عنه (منه - ئل)؟ فقال: إذا

وأن يكون الكراهية منها خاصة صريحا.

____________________

كان ذلك على ما ذكرت فنعم (1).

قوله: (وأن يكون الكراهة منها خاصة صريحا) ms408 مذهب الأصحاب أن الخلع مشروط بكراهة المرأة للزوج، فلو خالعها من دون كراهتها له وقع باطلا.

ويدل على ذلك مضافا إلى ظاهر قوله تعالى: ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله (2)، الأخبار الكثيرة.

كصحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: المختلعة لا يحل خلعها حتى تقول لزوجها: والله لا أبر لك قسما، ولا أطيع لك أمرا، ولا أغتسل لك من جنابة، ولأوطئن فراشك، ولآذنن عليك بغير إذنك، وقد كان الناس يرخصون فيما دون هذا، فإذا قالت المرأة ذلك لزوجها حل له ما أخذ منها وكانت عنده على تطليقتين باقيتين وكان الخلع تطليقة، وقال: يكون الكلام من عندها يعني من غير أن تعلم (3).

وحسنة محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام قال: المختلعة (التي - ئل) أن تقول لزوجها: اخلعني وأنا أعطيك ما أخذت منك، فقال: لا يحل له أن يأخذ منها شيئا حتى تقول: والله لا أبر لك قسما، ولا أطيع لك أمرا، ولآذنن في بيتك بغير إذنك ولأوطئن فراشك غيرك، فإذا فعلت ذلك من غير أن يعلمها حل له ما أخذ منها وكانت تطليقة بغير طلاق يتبعها وكانت باينا بذلك وكان خاطبا من الخطاب (4).

ولا يجب لو قالت: لأدخلن عليك من تكره، بل يستحب.

____________________

وفي رواية أخرى حسنة - محمد بن مسلم - عن أبي جعفر عليه السلام إذا قالت المرأة لزوجها جملة لا أطيع لك أمرا مفسرا، أو غير مفسر حل له ما أخذ منها وليس له عليها رجعة (1).

ويستفاد من هذه الروايات وما في معناها أنه لا يكفي في صحة الخلع مجرد تحقق الكراهة من جهتها بل لا بد من انتهائها إلى هذا الحد.

وبمضمونها أفتى الشيخ وغيره حتى قال ابن إدريس في سرائره: إن إجماع أصحابنا منعقد على أنه لا يجوز الخلع إلا بعد أن يسمع منها ما لا يحل ذكره من قولها:

(لا أغتسل لك من جنابة ولا أقيم لك حدا ولأوطين ms409 فراشك من يكره أو يعلم ذلك منها فعلا) (قصدا - خ ل).

وعلى هذا فيشكل وقوع الخلع في كثير من الموارد إذا لم يعلم وصول الكراهة من الزوجة إلى هذا الحد.

لكن مقتضى حسنة زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام - إن المباراة لا يعتبر فيها ذلك - حيث قال فيها: (وإنما صارت المبارأة يؤخذ منها دون المهر (الصداق - ئل) والمختلعة يؤخذ منها ما شاء، لأن المختلعة تعتدي في الكلام، وتتكلم بما لا يحل لها) (2) وعلى هذا فإذا كان المأخوذ من الزوجة دون المهر ولم يعلم حصول الكراهة من الزوجة على هذا الوجه، فالأولى إبانتها بالمباراة دون الخلع وسيجئ تمام الكلام في ذلك.

قوله: (ولا يجب لو قالت: لأدخلن عليك من تكره بل يستحب) رد بذلك على الشيخ رحمه الله في النهاية فإنه قال: وإنما يجب الخلع إذا قالت المرأة

ويصح خلع الحامل مع الدم (و - خ) لو قيل إنها تحيض.

ويعتبر في العقد حضور شاهدين عدلين تجريده عن الشرط، ولا بأس بشرط يقتضيه العقد كما لو شرط الرجوع إن رجعت.

____________________

لزوجها: إني لا أطيع لك أمرا ولا أقبح لك حدا ولا أغتسل لك من جنابة ولأوطين فراشك من تكرهه إن لم تطلقني، فمتى سمع منها هذا القول وعلم من حالها عصيانه في شئ من ذلك وإن لم تنطق به وجب عليه خلعها وتبعه أبو الصلاح، وابن البراج، وابن زهرة.

واحتج له في المختلف بأن النهي عن المنكر واجب وإنما يتم هذا الخلع فيجب.

ثم أجاب عنه بالمنع من المقدمة الثانية - وهو كذلك.

ثم قال: والظاهر أن مراد الشيخ بذلك شدة الاستحباب هذا كلامه رحمه الله وهو جيد، وأجود من الحكم بإباحة الخلع حينئذ لا استحبابه، إذ ليس في الأخبار دلالة على أزيد من الإباحة.

قوله: (ويصح خلع الحامل مع الدم ولو قيل: إنها تحيض) الوجه في ذلك صحة طلاقها مع الدم إجماعا لقوله عليه السلام - في عدة روايات صحيحة -: خمس يطلقن على كل حال (وعد منها الحامل والمستبين حملها) ms410 (1) والخلع طلاق فيتعلق به أحكام الطلاق.

ونقل عن بعض علمائنا قول بعدم جواز خلع الحامل إن قلنا: إنها تحيض إلا في طهر آخر غير طهر المواقعة، بخلاف الطلاق، وهو مجهول القائل والمأخذ.

قوله: (ويعتبر في العقد حضور شاهدين عدلين الخ) أما اعتبار حضور شاهدين عدلين يشهدان بالعقد فموضع وفاق، وقد تقدم من الأخبار ما يدل عليه.

أما اللواحق فمسائل (الأولى) لو خالعها والأخلاق ملتئمة لم يصح ولم يملك الفدية.

____________________

وأما أنه يعتبر فيه تجريده من الشرط الذي لا يقتضيه العقد، فمقطوع به في كلام الأصحاب، وظاهرهم أنه موضع وفاق.

ويدل عليه أصالة عدم البينونة مع الخلع المعلق على الشرط السالم عما يخرج عنه.

أما الشرط الذي يقتضيه العقد كما لو شرط المختلع، الرجوع في الخلع إن رجعت المختلعة في البذل، فلا مانع منه، لأن ما يترتب على العقد ثابت شرط أو لم يشرط فيكون اشتراطه كلا اشتراطه.

قوله: (الأولى لو خالعها والأخلاق ملتئمة الخ) المراد بالتيام الأخلاق عدم كراهتها له، ولا ريب في بطلان الخلع على هذا التقدير لفوات شرطه، وهو وفاق وقد نص المصنف في الشرايع (1) على أنه لو طلقها والحال هذه بعوض، لم يملك العوض (الفدية - خ ل) وصح الطلاق وله الرجعة وتبعه العلامة رحمه الله في ذلك، فإنه قال - في القواعد -: ولو خالعها والأخلاق ملتمة لم يصح الخلع ولا يملك الفدية، ولو طلقها حينئذ بعوض لم يملكه ووقع رجعيا، ونحوه قال في التحرير.

وما ذكراه من عدم تملك العوض مع التيام الأخلاق ظاهر، لاطلاق الآية والأخبار المتضمنة لأنه لا يحل للزوج أن يأخذ من الزوجة شيئا إلا أن تعتدي عليه في الكلام (2)، ولاتفاق الأصحاب ظاهرا على أن الطلاق بالعوض يتعلق به

(الثانية) لا رجعة للخالع، نعم لو رجعت في البذل رجع إن شاء.

ويشترط رجوعها، في العدة، ثم لا رجوع (بعدها - خ).

____________________

أحكام الخلع، ولولا أنه خلع لم يتعلق به شئ من أحكامه لانتفاء نص فيه على الخصوص كما لا يخفى ms411 على المتتبع.

أما الحكم بوقوع الطلاق رجعيا على هذا التقدير فمشكل، لأن الطلاق الرجعي غير مقصود ولا مدلول عليه باللفظ، لأن الكلام إنما يتم بآخره، والمتجه على هذا التقدير وقوع الطلاق باطلا من أصله.

ومما حررناه يعلم أن ما ذكره جدي قدس سره في الروضة والمسالك من أن الطلاق بالعوض لا يعتبر فيه كراهة الزوجة بخلاف الخلع، غير جيد، لأنه مخالف لمقتضى الأدلة وفتوى الأصحاب، فإنا لا نعلم له في ذلك موافقا.

قوله: (الثانية لا رجعة للخالع نعم لو رجعت في البذل رجع الخ) تضمنت هذه العبارة مسألتين (إحداهما) أن الخلع فرقة بائنة، فلا رجعة فيه للخالع إذا لم ترجع المرأة في البذل، وهو موضع وفاق.

ويدل عليه روايات منها قوله عليه السلام في حسنة محمد بن مسلم: الخلع والمباراة تطليقة بائن، وهو خاطب من الخطاب (1).

وقد أوردنا طرفا من هذه الروايات فيما سبق، فلا وجه لإعادتها.

(الثانية) أنه يجوز للمرأة أن ترجع في البذل ما دامت في العدة، ومع رجوعها يرجع في الخلع إن شاء، وهذا الحكم ذكره الشيخ وجمع من الأصحاب ولم يذكر المفيد رحمه الله جواز رجوعها (رجوعهما - خ) في ذلك إلا مع اشتراطه في الخلع.

وحكى العلامة في المختلف، عن ابن حمزة أنه قال: يجوز أن يطلقا الخلع

____________________

وإن تقيد المرأة بالرجوع فيما افتدت به، والرجل بالرجوع في بضعها، فإن أطلق لم يكن لأحدهما الرجل بحال إلا أن يرضى الآخر، وإن قيدا لم يخل أما لزمتها العدة أو لم تلزم، فإن لزمتها جاز الرجوع ما لم تخرج من العدة وإن خرجت منها أو لم يلزم العدة لم يكن لهما الرجوع بحال إلا بعقد جديد ومهر مستأنف ثم قال ونفى العلامة في آخر كلامه: أنه لا بأس بهذا القول وهو جيد.

أما جواز رجوعهما مع الإطلاق إذا تراضيا على ذلك، فيدل عليه قول أبي الحسن الرضا عليه السلام (في صحيحة محمد بن إسماعيل في المختلعة تبين منه):

وإن شاءت أن يرد إليها ما أخذ ms412 منها وتكون امرأته، فعلت (1).

وأما أن لها الرجوع في العدة مطلقا مع اشتراط ذلك في العقد، فيدل عليه ما رواه ابن بابويه في الصحيح عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: المباراة أن تقول المرأة لزوجها: لك ما عليك واتركني فتركها إلا أنه يقول لها: فإن ارتجعت في شئ منه فأنا أملك ببضعك (2).

وهذه الرواية وإن كانت واردة في المباراة إلا أن الظاهر تساوي المباراة والخلع في هذا الحكم، ومع ذلك فهو محل إشكال.

ولم أقف في هذا الباب على رواية يعتد بها سوى هاتين الروايتين فاثبات ما زاد على ما تضمنتاه مشكل.

وينبغي القطع بعدم جواز رجوعها في البذل إذا كان الطلاق مما لا يجوز فيه الرجوع كما لو كانت الطلقة ثالثة أو كانت المرأة غير مدخول بها بل الأجود قصر الجواز على ما إذا اتفقا على ذلك وتراضيا عليه كما تضمنته صحيحة محمد بن

(الثالثة) لو أراد مراجعتها ولم ترجع في البذل افتقر إلى عقد جديد في العدة أو بعدها.

(الرابعة) لا توارث بين المختلعين ولو مات أحدهما في العدة، لانقطاع العصمة بينهما.

____________________

إسماعيل قصرا لما خالف الأصل على مورد النص.

والأظهر أنه ليس للمرأة، الرجوع في بعض ما بذلته.

وهل يجوز للمختلع أن يتزوج أخت المختلعة قبل أن تنقضي عدتها؟

الأقرب ذلك تمسكا بمقتضى الأصل، وما رواه الكليني في الصحيح عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن رجل اختلعت منه امرأته أيحل له أن يخطب أختها قبل أن تنقضي عدة المختلعة؟ قال: نعم قد برئت عصمتها (منه - ئل) وليس له عليها رجعة (1).

ومتى تزوج الأخت امتنع رجوع المختلعة في البذل، لما عرفت من أن رجوعها مشروط بإمكان رجوعه، بل بتوافقهما وتراضيهما على التراجع من الطرفين، والله أعلم بحقائق أحكامه.

قوله: (الثالثة لو أراد مراجعتها ولم ترجع في البذل الخ) قد عرفت أن الخلع طلاق بائن ليس للمختلع، الرجوع فيه إلا أن ترجع المرأة في البذل على ما ms413 سبق من التفصيل، وعلى هذا فإذا أراد الرجل إعادة المرأة إلى الزوجية افتقر إلى عقد جديد، سواء وقع ذلك في العدة أو بعدها.

ويدل على ذلك قوله عليه السلام - في حسنة ابن مسلم -: الخلع والمباراة تطليقة بائن وهو خاطب من الخطاب (2).

قوله: (الرابعة لا توارث بين المختلعين الخ) الوجه في ذلك معلوم مما

والمباراة: هو أن يقول: بارأتك على كذا.

وهي تترتب على كراهية الزوجين كل منهما صاحبه.

____________________

سبق، فإن الخلع طلاق بائن، والبينونية (نة - خ ل) تقتضي الخروج عن الزوجية المقتضية للتوارث فينتفي الإرث، ولو حصل الرجوع في العدة بعد رجوعها في البذل عادت الزوجية وثبت التوارث كما تقرر سابقا.

قوله: (والمباراة هو أن يقول: بارئتك على كذا) الكلام في صيغة المباراة كما في الخلع من افتقارها إلى اللفظ الدال عليه من قبل الزوج، والاستدعاء أو القبول، من جهة المرأة.

قال المصنف في الشرايع: ولو اقتصر على قوله: أنت طالق بكذا صح وكان مباراة، إذ هي عبارة عن الطلاق بعوض مع منافاة بين الزوجين.

وهو جيد، لما عرفت من أن الطلاق بالعوض ليس إيقاعا خارجيا عن الخلع والمباراة، بل هو إما خلع أو مباراة، فإن قصد به الخلع وجمع شروطه وقع خلعا، وإن قصد به المباراة وجمع شروطها وقع كذلك، ومع الإطلاق تقع به البينونة، ويجوز انصرافه إلى كل منهما إن جمع شروطهما ولو جمع شروط أحدهما انصرف إليه، ولو انتفت شروط كل منهما وقع باطلا.

واستوجه في المسالك صحته مطلقا حيث لا يقصد به أحدهما، لعموم الأدلة الدالة على جواز الطلاق مطلق وعدم وجود ما ينافي ذلك في خصوص البائن.

ويشكل بأن المستفاد من الأدلة الشرعية انحصار الإبانة بالعوض في الخلع والمباراة، وإنما جوزنا الطلاق بالعوض لصدق أحدهما عليه، ولولا ذلك لامتنع الحكم بصحته لانتفاء الدليل عليه رأسا، والمتجه ما حررناه.

قوله: (وهي تترتب على كراهية الزوجين كل منهما صاحبه) هذا الشرط مقطوع به في كلام الأصحاب.

واستدلوا عليه بما رواه سماعة بن مهران، عن ms414 أبي عبد الله عليه السلام وأبي

ويشترط اتباعها بالطلاق على قول الأكثر.

____________________

الحسن عليه السلام، قال: سألتهما عن المباراة كيف هي؟ قال: يكون للمرأة على زوجها، شئ من صداقها (مهرها - خ) أو من غيره ويكون قد أعطاها بعضه ويكره كل واحد منهما صاحبه فتقول المرأة لزوجها: ما أخذت منك فهو لي، وما بقي عليك فهو لك وأباريك فيقول لها الرجل: فإن أنت رجعت في شئ مما تركت فأنا أحق ببضعك (1).

وهذه الرواية قاصرة عن اثبات هذا الشرط سندا ومتنا.

لكن مقتضى قوله تعالى: ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله (2)، أنه لا يحل الأخذ على وجه الخلع والمباراة إلا إذا خافا عدم إقامة الحدود الشرعية.

وكيف كان فلا يعتبر في المباراة بلوغ الكراهة من المرأة الحد الذي يسمع منها ما لا يحل ذكره كما في الخلع.

لما رواه الكليني - في الحسن - عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال:

المبارأة يؤخذ منها دون الصداق، والمختلعة يؤخذ منها ما شئت أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر، وإنما صارت المبارأة يؤخذ منها دون المهر (الصداق - ئل)، والمختلعة يؤخذ منها ما شاء، لأن المختلعة تعتدي في الكلام وتتكلم بما لا يحل لها (3).

قوله: (ويشترط اتباعها بالطلاق على قول الأكثر) مقتضى العبارة تحقق الخلاف هنا أيضا كما في الخلع وإن كان القائل بالاشتراط هنا أكثر من هناك.

وفي الشرايع ادعى اتفاق الأصحاب على اعتبار التلفظ هنا بالطلاق، ولم

____________________

أقف على رواية تدل على اعتبار هذا الشرط صريحا ولا ظاهرا.

والذي وقفت عليه في هذه المسألة من الأخبار ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: المباراة أن تقول المرأة لزوجها: لك كذا وكذا وخل سبيلي فقال: هذه المباراة (1).

وفي الصحيح، عن محمد بن إسماعيل بن بزيع، قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن المرأة تباري زوجها أو تختلع منه لشاهدين ms415 (بشهادة شاهدين - ئل) على طهر من غير جماع هل تبين منه بذلك أو هي امرأته ما لم يتبعها بطلاق؟ فقال: (إذا كان ذلك على ما ذكرت فنعم) (2)، قال: قلت: قد روي أنها لا تبين منه حتى يتبعها بالطلاق، قال: فليس ذلك إذا خلع، فقلت تبين منه؟

قال: نعم (3).

وما رواه الشيخ، عن إسماعيل الجعفي، عن أحدهما عليهما السلام، قال:

المبارة تطليقة بائن وليس فيها رجعة (4).

وعن زرارة ومحمد بن مسلم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: المبارأة تطليقة بائن وليس في شئ من ذلك رجعة (5).

والشرائط المعتبرة في الخالع والمختلعة مشترطة هنا.

____________________

وعن حمران، قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يتحدث، قال: المبارأة تبين من ساعتها من غير طلاق ولا ميراث بينهما، لأن العصمة منهما قد بانت ساعة كان ذلك منها ومن الزوج (1) وعن جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: المبارأة تكون (تبين خ صا) من غير أن يتبعها الطلاق (2).

ومقتضى هذه الروايات أن المبارأة لا يشترط اتباعها بالطلاق.

لكن قال الشيخ في التهذيب - بعد أن أوردها -: قال محمد بن الحسن:

الذي أعمل عليه في المباراة ما قدمنا ذكره في المختلعة، وهو أنه لا يقع بها فرقة ما لم يتبعها بطلاق، وهو مذهب جميع أصحابنا المحصلين، من تقدم منهم ومن تأخر، وليس ذلك بمناف لهذا الخبر الذي ذكرنا - يعني رواية جميل - لأن قوله عليه السلام:

(المبارأة تكون من غير أن يتبعها الطلاق) لا يفيد أنه يقع الفرقة بينهما بذلك، لأن قوله عليه السلام نحمله على أنه يكون مبارأة إذا طلبت وقالت ذلك القول بالقول دون الحكم وإن كان العقد بعد ثابتا ولو كان صريحا بالفرقة، لكن نحمله على ضرب من التقية حسب ما قدمناه في باب الخلع هذا كلامه رحمه الله.

ولا يخفى ما فيه من البعد.

وكيف كان فلا ريب أن ما اعتبره الأصحاب من اتباع المباراة بالطلاق أولى وأحوط.

قوله: (والشرائط المعتبرة في الخالع والمختلعة معتبرة هنا) الوجه في ms416 ذلك أن المباراة طلاق بائن على ما دلت عليه النصوص المتقدمة فيعتبر في المباري والمبارأة ما يعتبر في المطلق والمطلقة من الشرائط.

ولا رجوع للزوج إلا أن ترجع هي في البذل، (و - خ) فإذا خرجت من العدة فلا رجوع لها.

ويجوز أن يفاديها بقدر ما وصل إليها منه فما دون، ولا يحل له ما زاد عنه.

____________________

ويدل عليه - مضافا إلى ما ذكرناه - ما رواه الكليني في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: لا طلاق، ولا خلع، ولا مباراة، ولا خيار إلا على طهر من غير جماع (1).

وفي الصحيح، عن محمد بن إسماعيل، قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام عن المرأة تباري زوجها أو تختلع منه بشاهدين على طهر من غير جماع هل تبين منه؟ قال: إذا كان ذلك على ما ذكرت فنعم (2)، إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة.

قوله: (ولا رجوع للزوج إلا أن ترجع في البذل الخ) الكلام في هذه المسألة أيضا كما سبق في الخلع، لكن الأولى هنا اشتراط الرجوع في المباراة لقوله عليه السلام في صحيحة الحلبي: (المباراة أن تقول المرأة لزوجها لك ما عليك واتركني فيتركها إلا أنه يقول لها: فإن ارتجعت في شئ منه فأنا أملك ببضعك) (3).

ومع اشتراط ذلك، فالظاهر جواز رجوعها وإن لم يرض الزوج بذلك.

ولو لم يكن الطلاق مما يصح فيه الرجوع على تقدير رجوعها في البذل، لم يتصور وقوع الشرط فيه على هذا الوجه.

قوله: (ويجوز أن يفاديها بقدر ما وصل إليها منه الخ) ما اختاره المصنف رحمه الله من جواز مفاداتها بقدر ما وصل إليها فما دون قول معظم الأصحاب ويدل

____________________

عليه قوله عليه السلام في رواية أبي بصير: (ولا يحل له (لزوجها - ئل) أن يأخذ منها إلا المهر فما دونه) (1).

وذهب جمع من الأصحاب إلى المنع من أخذ المثل أيضا، بل يقتصر على أقل منه.

ويدل عليه ما رواه الكليني - في الحسن - عن زرارة، عن أبي ms417 جعفر عليه السلام، قال: المبارأة يؤخذ منها دون الصداق، والمختلعة يؤخذ منها ما شئت أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر، وإنما صارت المبارأة يؤخذ منها دون المهر (الصداق - ئل) والمختلعة يؤخذ منها ما شاء، لأن المختلعة تعتدي في الكلام وتتكلم بما لا يحل لها (2).

ورد العلامة في المختلف وجدي قدس سره هذه الرواية بالقطع، وبأنها معارضة بصحيحة أبي بصير السابقة.

وهو غير جيد لأنها وإن كانت مقطوعة في التهذيب، لكنها متصلة في الكافي كما نقلناه، وأما رواية أبي بصير فضعيفة السند باشتراكه بين الثقة والضعيف فيكون العمل بهذه الرواية الحسنة التي لا تقصر على الصحيح أولى، والله أعلم.

كتاب الظهار

كتاب الظهار ____________________

كتاب الظهار قال في القاموس: الظهار قوله لامرأته: أنت علي كظهر أمي وقد ظاهر منها وتظهر وظهر.

وعرفه فخر المحققين بأنه تشبيه الزوج المكلف منكوحته ولو مطلقة رجعية في العدة، وقيل: بالعقد الدائم، بظهر أمه (1).

ولا خلاف بين العلماء كافة في تحريم الظهار، والأصل فيه قوله تعالى:

الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم إن أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا (2)، وكل منكر حرام، وكذا كل زور.

وحكى المصنف في الشرايع (3) قولا بأن الظهار محرم لكن يعفى عن فاعله ولا يعاقب عليه في الآخرة لقوله تعالى - بعد ذلك -: وإن الله لعفو غفور.

وهو ضعيف جدا فإنه لا يلزم من وصفه تعالى بالعفو والغفر تعلقهما بهذا النوع من المعصية، ووقوع هذين الوصفين (4) بعد ذكر هذه المعصية لا يدل على الجزم

وينعقد بقوله: أنت علي كظهر أمي وإن اختلفت أحرف الصلة.

وكذا لو شبهها بظهر رحم نسبا أو رضاعا.

____________________

بالعفو عنها، مع أن الجزم بالعفو عن شئ، ينافي تحريمه كما هو واضح.

قوله: (وينعقد بقوله: أنت علي كظهر أمي وإن اختلفت حرف الصلة) انعقاد الظهار بهذا اللفظ موضع نص ووفاق، وفي معنى (علي) غيرها من ألفاظ الصلات ك‍ (مني) و (عندي) و (لدي) و (معي) ويقوم مقام ms418 (أنت) ما شابهها من الألفاظ الدالة على تميزها عن غيرها كهذه، أو فلانة.

ولو ترك الصلة فقال: أنت كظهر أمي انعقد الظهار به أيضا عند أكثر الأصحاب بظهور دلالته على المراد.

واستشكله في التحرير، وكأنه لاحتمال الصيغة المجردة عن الصلة كونها محرمة على غيره حرمة ظهر أمه عليه، وهو بعيد ومجرد الاحتمال لا ينافي الظهور.

قوله: (وكذا يقع لو شبهها بظهر رحم نسبا أو رضاعا) اختلف الأصحاب في وقوع الظهار بالزوجة إذا شبهها بظهر غير الأم على أقوال (أحدها) أنه لا يقع بتشبيهها بغير الأم مطلقا ذهب إليه ابن إدريس في سرائره.

واستدل عليه بأن الظهار حكم شرعي وقد ثبت وقوعه إذا علق بالظهر وأضيف إلى الأم ولم يثبت ذلك في باقي الأعضاء، ولا المحرمات.

واستدل له أيضا بما رواه الشيخ - في الصحيح - عن سيف التمار، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن الرجل يقول لامرأته: أنت علي كظهر أختي أو عمتي أو خالتي قال: فقال إنما ذكر الله الأمهات وإن هذا لحرام (1).

وهذه الرواية غير دالة على المطلوب، بل هي بالدلالة على نقيضه أشبه،

____________________

فإن الظاهر من قوله: (وإن هذا لحرام) أنه ظهار محرم وإن لم يكن ذكره الله في كتابه (وثانيها) أنه يقع بتشبيهها بكل امرأة محرمة عليه على التأبيد بالنسب خاصة، وهو اختيار ابن البراج.

ويدل عليه صريحا ما رواه الشيخ - في الصحيح -، عن زرارة، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الظهار؟ فقال: هو من كل ذي محرم، أم أو أخت، أو عمة، أو خالة، ولا يكون الظهار في يمين، قلت: فكيف؟ قال: يقول الرجل لامرأته وهي طاهر من غير جماع: أنت علي حرام مثل ظهر أمي (أو أختي - خ يب) وهو يريد بذلك الظهار (1).

وفي الحسن، عن جميل بن دراج، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:

الرجل يقول لامرأته: أنت علي كظهر عمته أو خالته، قال: هو الظهار (2) (وثالثها) إضافة المحرمات بالرضاع إلى المحرمات بالنسب في ذلك وهو مذهب الأكثر. ms419

ويدل على قوله عليه السلام - في صحيحة زرارة المتقدمة -: هو من كل ذي محرم وقوله في الرواية: (أم أو أخت أو عمة أو خالة) الظاهر أنه وقع على سبيل التمثيل لا الحصر، لأن بنت الأخ وبنت الأخت كذلك قطعا.

واستدل على هذا القول أيضا بقوله عليه السلام: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب (3)، سواء جعلت (من) تعليلية أو سببية، إذ المعنى يحرم لأجل الرضاع أو بسببه، ما يحرم لأجل النسب أو بسببه والتحريم في الظهار ثابت بسبب النسب،

ولو قال كشعر أمي أو يدها لم يقع.

وقيل يقع برواية فيها ضعف.

____________________

ويثبت بسبب الرضاع.

ويتوجه عليه إن التحريم بالظهار، سببه التشبيه بالنسب لا نفس النسب ولا يلزم من كون التشبيه بالنسب سببا في التحريم كون التشبيه بالرضاع سببا فيه.

(ورابعها) إضافة المحرمات بالمصاهرة إلى ذلك اختاره العلامة في المختلف واستدل عليه بالاشتراك في العلة.

وهو استدلال ضعيف، لأن هذه العلة مستنبطة فلا عبرة بها.

نعم يمكن الاستدلال عليه بصحيحة زرارة المتقدمة (1)، فإنها تتناول المحرمات بالنسب والمصاهرة والرضاع، وهذا القول لا يخلو من قوة.

هذا كله فيمن يحرم مؤبدا، أما من لا يحرم مؤبدا كأخت الزوجة وبنت غير المدخول بها، فحكمها حكم الأجنبية إجماعا.

قوله: (ولو قال: كشعر أمي أو يدها لم يقع الخ) الأصح أنه لا يقع بغير لفظ الظهر مطلقا، قصرا لما خالف الأصل على مورد النص وموضع الوفاق، والتفاتا إلى أن الظهار مشتق من الظهر فلا يصدق بدونه.

وإلى هذا القول ذهب السيد المرتضى رضي الله عنه في الانتصار مدعيا عليه الإجماع وتبعه ابن إدريس، وابن زهرة وجمع من الأصحاب.

والقول بوقوع الظهار بذلك للشيخ رحمه الله وجماعة، واحتج عليه في الخلاف بإجماع الفرقة، وبأنه إذا قال ذلك وفعل ما يجب على المظاهر كان أحوط في استباحة الوطئ، وإذا لم يفعل كان مفرطا.

وبما رواه سدير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت له: الرجل يقول

ويشترط أن يسمع نقطه، شاهدا عدل.

____________________ ms420

لامرأته: أنت علي كشعر أمي أو ككتفها (1) أو كبطنها أو كرجلها؟ قال: ما عنى إن أراد به الظهار، فهو الظهار (2).

والجواب أما عن الإجماع فبالمنع منه في موضع النزاع خصوصا مع دعوى المرتضى، الإجماع على ما يقابله.

وأما عن الاحتياط فبأنه معارض بأصالة البراءة.

وأما عن الرواية فبأنها ضعيفة جدا باشتمال سندها على عدة من الضعفاء (3) فلا يجوز التعلق بها في اثبات الحكم.

قوله: (ويشترط أن يسمع نطقه، شاهدا عدل) هذا الشرط مقطوع به في كلام الأصحاب، وادعى عليه ابن إدريس الإجماع.

ويدل عليه صحيحة الفضيل بن يسار، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

لا يكون الظهار إلا على موضع الطلاق (4).

وحسنة حمران، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: لا يكون ظهار في يمين ولا في اضرار ولا في غضب، ولا يكون ظهار إلا على (في - ئل) طهر بغير جماع بشهادة شاهدين مسلمين (5).

ويستفاد من هذه الرواية، الاكتفاء بإسلام الشاهدين إلا أن كلام

وفي صحته مع الشرط روايتان أشهرهما الصحة.

____________________

الأصحاب يعطي القطع باشتراط العدالة ولا بأس به.

قوله: (وفي صحته مع الشرط روايتان أشهرهما الصحة) اختلف الأصحاب في صحة الظهار المعلق على الشرط، فذهب الصدوق في المقنع، والشيخ، وجماعة إلى أنه يقع عند وجود الشرط.

وقال السيد المرتضى، وابن زهرة، وابن إدريس: لا يقع الظهار بشرط، واختاره المصنف في الشرايع، ونسب القول بالصحة إلى الندور مع أنه جعل في هذا الكتاب روايته أشهر، والمعتمد الأول.

لنا ما رواه الشيخ في الصحيح، عن حريز، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: الظهار ظهاران فأحدهما أن يقول: أنت علي كظهر أمي ثم يسكت فذلك الذي يكفر قبل أن يواقع، فإذا قال: أنت علي كظهر أمي إن فعلت كذا وكذا ففعل وحنث فعليه الكفارة حين يحنث (1).

وفي الصحيح، عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: الظهار على ضربين (ضربان - كا) أحدهما الكافرة فيه (فيه الكفارة - كا) قبل المواقعة، والآخر بعد المواقعة ms421 فالذي يكفر قبل أن يواقع فهو أن يقول: أنت علي كظهر أمي ولا يقول: إن فعلت بك كذا وكذا، والذي يكفر بعد المواقعة هو الذي يقول: أنت علي كظهر أمي إن قربتك (2).

احتج المانعون بأن الظهار حكم شرعي، فيتوقف صحته مع الشرط على الدلالة، ولا دلالة.

وما رواه الشيخ عن القسم بن محمد الزيات، قال: قلت لأبي الحسن الرضا عليه السلام: إني ظاهرت من امرأتي، قال: كيف قلت؟ قال: قلت: أنت

ولا يقع في يمين.

ولا في اضرار.

____________________

علي كظهر أمي إن فعلت كذا وكذا، فقال لي: لا شئ عليك ولا تعد (1).

وعن ابن بكير، عن رجل من أصحابنا عن رجل، قال: قلت لأبي الحسن الرضا عليه السلام: إني قلت لامرأتي: أنت علي كظهر أمي إن خرجت من باب الحجرة فخرجت فقال: ليس عليك شئ (2).

وعن ابن فضال عمن أخبره، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا يكون الظهار إلا على مثل موضع الطلاق (3).

والجواب عن الأول أنا قد بينا الدليل على صحة الظهار مع التعليق.

وعن الروايات بأنها ضعيفة السند فلا تصلح لمعارضة الأخبار الصحيحة الدالة على الصحة مع التعليق، والله أعلم.

قوله: (ولا يقع في يمين) المراد بوقوعه يمينا جعله جزاء على فعل أو ترك، قصدا للبعث (لبعث - خ) على الفعل أو الزجر عنه.

قيل: وهو مشارك للشرط في اللفظ ومفارق له في المعنى، لأن المراد من الشرط مجرد التعليق، ومن اليمين ما ذكر من البعث أو الزجر، والفارق القصد.

وفيه نظر لأن اليمين الواقع على هذا الوجه يسمى شرطا لغة وعرفا، نعم هو شرط مخصوص، وإنما لم يقع الظهار إذا وقع يمينا للنهي عن اليمين بغير الله، ولقوله عليه السلام في حسنة حمران: (لا يكون ظهار في يمين) (4).

قوله: (ولا في اضرار) أي ولا يقع الظهار إذا قصد به اضرار الزوجة،

ولا في غضب، ولا سكر.

ويعتبر في المظاهر، البلوغ، وكمال العقل، والاختيار، والقصد.

وفي المظاهرة طهر لم يجامعها في إذا كان زوجها ms422 حاضرا ومثلها تحيض.

____________________

والمستند في ذلك قوله عليه السلام: في حسنة حمران، (لا يكون ظهار في يمين، ولا في اضرار، ولا في غضب) (1).

وحكى المحقق الشيخ فخر الدين قولا بوقوع الظهار في الاضرار بعموم الآية، وهو جيد وإن لم نعمل بهذه الرواية.

قوله: (ولا في غضب ولا سكر) إطلاق العبارة يقتضي عدم الفرق في الغضب بين أن يبلغ حدا يرفع القصد أو لا.

ويدل على ذلك ما رواه الكليني - في الصحيح - عن ابن أبي نصر عن الرضا عليه السلام قال: الظهار لا يقع على الغضب (2).

وهو يتناول الرافع للقصد وغيره.

وأما أنه لا يقع في حال السكر، فلا ريب فيه لأن السكران لا عبرة بشئ من أقواله (وأفعاله - خ)، وهو موضع وفاق.

قوله: (ويعتبر في المظاهر البلوغ الخ) لا خلاف في اعتبار هذه الشرائط في المظاهر، والكلام فيها كما سبق في المطلق، فليطلب من هناك.

قوله: (وفي المظاهرة طهر لم يجامعها فيه الخ) هذا الشرط مقطوع به في كلام الأصحاب وقال في المسالك: إنه موضع وفاق.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن زرارة عن أبي جعفر

وفي اشتراط الدخول تردد، المروي، الاشتراط.

وفي وقوعه بالمتمتع بها قولان، أشبههما، الوقوع.

____________________

عليه السلام أنه سأله عن الظهار، فقال: يقول الرجل لامرأته وهي طاهر في غير جماع: أنت علي حرام كظهر أمي أو (أختي) وهو يريد بذلك الظهار (1).

وما رواه ابن بابويه، عن الفضيل بن يسار، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: ولا يكون الظهار إلا على موضع الطلاق (2).

قوله: (وفي اشتراط الدخول تردد، المروي الاشتراط) الأصح الاشتراط لصحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام قال:

في المرأة التي لم يدخل بها زوجها، قال: لا يقع عليها إيلاء ولا ظهار (3).

وصحيحة فضيل بن يسار، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل مملك (4) ظاهر من امرأته؟ قال (لي - ئل): لا يلزمه شئ ولا يكون ظهار ولا إيلاء ms423 حتى يدخل بها (5).

وقال المرتضى رضي الله عنه، وابن إدريس: لا يشترط الدخول لاطلاق الآية، وهو جيد على أصلهما من عمل العمل بخبر الواحد.

قوله: (وفي وقوعه بالمتمتع بها قولان أشبههما، الوقوع) القول بالوقوع

وكذا الموطوئة بالملك والمروي أنها كالحرة.

____________________

للمرتضى رحمه الله وجمع من الأصحاب تمسكا بعموم الآية الشريفة (1) فإنها تتناول الدائم والمستمتع بها.

وقال ابن بابويه، وابن الجنيد، وابن إدريس: لا يقع، واستدل له في المختلف بأن الظهار حكم شرعي يقف على مورده ولم يثبت في نكاح المتعة مع أصالة الإباحة.

ثم أجاب عنه بالمنع من عدم الثبوت بعد تناول العمومات له، وهو كذلك.

قوله: (وكذا الموطوءة بالملك والمروي أنها كالحرة) الأصح أنها كالحرة للأخبار الكثيرة الدالة عليه لصحيحة محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام، قال: وسئل عن الظهار على الحرة والأمة؟ فقال: نعم (2).

وموثقة إسحاق بن عمار، قال: سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الرجل يظاهر من جاريته، فقال: الحرة والأمة في هذا (ذا - ئل) سواء (3).

وحسنة حفص بن البختري، عن أبي عبد الله عليه السلام أو أبي الحسن عليه السلام في رجل كان له عشر جوار فظاهر منهن كلهن جميعا بكلام واحد فقال له عليه عشر كفارات (4).

وحسنة ابن أبي يعفور قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ظاهر من جاريته فقال: هي مثل ظهار الحرة (5).

____________________

وقال المفيد، وسلار، وأبو الصلاح، وابن إدريس: لا يقع بالموطوءة بالملك ظهار.

وربما كان مستندهم في ذلك ما رواه الشيخ، عن حمزة بن حمران، قال:

سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل جعل جاريته عليه كظهر أمه، فقال: يأتيها وليس عليه شئ (1).

وأجاب عنها الشيخ في التهذيب بالحمل على أنه إذا كان قد أخل بشرائط الظهار على ما بيناه، من الشاهدين، أو الطهر، أو غير ذلك قال: وأما مع استكمال الشرائط فالظهار واقع على حسب ما قدمناه.

ولا يخفى ما في هذا الحمل من البعد، لكن الرواية ضعيفة السند ms424 (2) فلا تعارض الروايات المستفيضة السليمة الاسناد الدالة على وقوع الظهار بالموطوءة بالملك كالحرة.

وقد بالغ الحسن بن أبي عقيل رحمه الله في انكار هذا القول فقال:

وزعم قوم من العامة أن الظهار لا يقع على الأمة، وقد جعل الله تعالى أمة الرجل من نسائه فقال في آية التحريم، وأمهات نسائكم (3)، فأم أمته كأم امرأته، لأنها من أمهات النساء كما حرم أم الحرة حرم أم الأمة المنكوحة وقد قال تعالى:

والذين يظاهرون من نسائهم (4) فما كانت إحداهن أولى بإيجاب حكم الظهار فيها من الأخرى لولا التحكيم في دين الله عز وجل والخروج عن حكم كتابه، قال: وقد اعتل قوم منهم في ذلك، فزعموا أن الظهار كان طلاق العرب في الجاهلية والطلاق

وها هنا مسائل (الأولى) الكفارة تجب بالعود وهو إرادة الوطئ.

____________________

يقع على المرأة الحرة دون الأمة، فكذلك يقع الظهار على الحرة دون الأمة.

ثم أجاب عنه بأن الذين أوجبوا حكم الظهار في الأمة كما أوجبوا في الحرة، هم سادات العرب وفصحائهم وأعلم الناس بطلاق الجاهلية والإسلام، وبشرايع الدين ولفظ القرآن عامة وخاصة وحظره، وإباحته، ومحكمه، ومتشابهه، وناسخه، ومنسوخه، وندبه، وفرضه إلا أن يزعموا أن عليا وأولاده عليهم السلام من العجم، ولو قلتم ذلك لم يكن بأكثر من بغضكم لهم وتكفيركم شيعتهم انتهى كلامه رحمه الله تعالى، ونعم ما قال.

قوله: (مسائل: الأولى الكفارة تجب بالعود وهو إرادة الوطئ الخ) أجمع الأصحاب وغيرهم على أن المظاهر لا يجب عليه الكفارة بمجرد الظهار وإنما تجب بالعود، قال الله عز وجل: والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة. الآية (1).

والظاهر أن المراد بالعود إرادة العود لما حرموه على أنفسهم بلفظ الظهار، وبكون المعنى ثم يريدون استباحة الوطئ الذي حرمه الظهار، وبهذا المعنى صرح السيد المرتضى رضي الله عنه في المسائل الناصرية وجماعة.

ويدل على ذلك ما رواه الشيخ - في الحسن - وابن بابويه - في الصحيح - عن جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه سأله عن ms425 الظهار متى يقع على صاحبه فيه الكفارة؟ فقال: إذا أراد أن يواقع امرأته، قلت: فإن طلقها قبل أن يواقعها أعليه كفارة؟ قال: لا سقطت الكفارة عنه (2).

والأقرب أنه لا استقرار لوجوبها.

____________________

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يظاهر من امرأته ثم يريدان يتم على طلاقها، قال: ليس عليه كفارة، قلت فإن أراد أن يمسها؟ قال: لا يمسها حتى يكفر، قلت: فإن فعل، فعليه شئ؟ قال: إي والله إنه لآثم ظالم، قلت: عليه كفارة غير الأولى؟ قال: نعم يعتق أيضا رقبة (1).

إذا تقرر ذلك، فاعلم أنه لا اشكال في لزوم الكفارة بإرادة العود، ولكن هل يستقر الوجوب بذلك حتى لو طلقها بعد إرادة العود، وقبل الوطئ تبقى الكفارة لازمة له أم لا استقرار لوجوبها؟ بل يكون معنى الوجوب كونها شرطا في حل الوطئ لتحريم العود بدونها؟ قولان أصحهما الثاني، وهو الذي استقر به المصنف في كتابيه، وصرح في الشرائع بما ذكرناه من أن معنى الوجوب تحريم الوطئ حتى يكفر.

وعلى هذا فتكون الكفارة شرطا في حل الوطئ كما أن الطهارة شرط في صلاة النافلة، والإحرام شرط في دخول الحرم، ولا يصدق على شئ من هذه الشروط اسم الواجب بالمعنى المتعارف منه، وهو ما يذم تاركه أو يعاقب تاركه، لأن تارك الكفارة لو لم يطأ فلا إثم عليه، ولو وطئ أثم على وقوع الوطئ على هذا الوجه، لا على ترك الكفارة كما أن من صلى نافلة بغير طهارة يعاقب على إيقاع الصلاة على هذا الوجه لا على ترك الطهارة.

وإنما قلنا: إن الوطئ محرم بدون الكفارة لا أنها واجبة، لأن قوله تعالى فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا (2) إنما يقتضي توقف إباحة التماس على تحرير الرقبة، لا وجوب التحرير بمجرد إرادة المس، فإن من لم يقع منه الوطئ ولم يكفر لم

(الثانية) لو طلقها وراجع في العدة لم تحل حتى يكفر، ولو خرجت فاستأنف النكاح، فيه روايتان أشهرهما ms426 أنه لا كفارة.

____________________

يتحقق منه العصيان، وإن أراد الوطئ، إذ المذكور تحرير الرقبة قبل المماسة وهذا لم يقع منه المماسة.

وما أوردناه من صحيحتي جميل بن دراج والحلبي (1)، صريح في هذا المعنى حيث تضمنتا ترتب الكفارة على إرادة المواقعة وسقوطها بالطلاق قبل الوقاع واستقرب العلامة في التحرير استقرار الوجوب بإرادة الوطئ محتجا بدلالة الآية عليه، وجوابه معلوم مما قررناه.

قوله: (الثانية لو طلقها وراجع في العدة لم يحل الخ) أما أنه إذا طلقها وراجعها في العدة لم يحل وطؤها حتى يكفر، فالظاهر أنه لا خلاف فيه ويدل عليه إطلاق قوله تعالى: ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة (2) فإنها تتناول العود قبل الطلاق الرجعي وبعده إذا راجعها في العدة.

واختلف الأصحاب فيما إذا طلقها الزوج بائنا أو رجعيا وخرجت من العدة ثم تزوجها بعقد جديد وأراد العود إليها، فذهب الأكثر إلى أنه لا كفارة عليه.

وقال أبو الصلاح: إذا طلق المظاهر قبل التكفير فتزوجت المرأة ثم طلقها الثاني أو مات عنها وتزوج بها الأول لم يحل له وطؤها حتى يكفر.

احتج الأولون بأصالة البراءة، والخروج على العهدة بالطلاق وصيرورته أجنبيا بعد خروج العدة وإنما استباح وطؤها بالعقد الثاني الذي لم يلحقه حكم الظهار.

وما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن ابن محبوب، عن أبي أيوب الخزاز، عن بريد بن معاوية، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل ظاهر من امرأته ثم

____________________

طلقها تطليقة، فقال: إذا هو طلقها تطليقة فقد بطل النهار وهدم الطلاق الظهار، قيل له (قلت - ئل) فله أن يراجعها؟ قال: نعم هي امرأته، فإن راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر من قبل أن يتماسا، قلت: فإن تركها حتى يحل (يخلو - ئل خ ل) أجلها وتملك نفسها ثم تزوجها بعد ذلك هل يلزمه الظهار من قبل أن يتماسا؟

قال: لا قد بانت منه وملكت نفسها (1) وهي نص في الحكمين معا.

لكن الكليني روى هذه الرواية بعينها، عن ابن محبوب، عن أبي أيوب ms427 الخزاز، عن يزيد الكناسي، عن أبي جعفر عليه السلام، ويزيد الكناسي مجهول (2).

ومن المستبعد جدا أن يروي أبو أيوب الخزاز هذه الرواية، عن بريد العجلي، وعن يزيد الكناسي، ولا يبعد أن يكون الصواب يزيد الكناسي كما في الكافي (3) فتكون الرواية صحيحة، والله أعلم.

ويدل على هذا القول أيضا، صحيحة محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل ظاهر امرأته ثم طلقها قبل أن يواقعها فبانت منه أ (هل - خ ل) عليه كفارة؟ قال: لا (4).

وجه الدلالة تضمن الرواية سقوط الكفارة بالطلاق مع البينونة مطلقا، وهو يتناول العود إليها بعد ذلك وعدمه.

(الثالثة) لو ظاهر من أربع بلفظ واحد لزمه أربع كفارات.

____________________

والرواية الأخرى التي أشار إليها المصنف، رواها علي بن جعفر، عن أخيه موسى عليه السلام أنه سئل عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها بعد ذلك بشهر أو شهرين فتزوجت ثم طلقها الذي تزوجها فراجعها الأول، هل عليه فيها كفارة للظهار الأول؟ قال: نعم عتق رقبة أو صوم (صام - خ ل ئل) أو صدقة (1).

وأجاب الشيخ عن هذه الرواية بالحمل على التقية لأنه مذهب جماعة من العامة قال في المختلف: وليس ببعيد من الصواب حمل النكاح الثاني على الفاسد، لأنه عقب تزويجها بعد طلاقها بعد الظهار بشهر أو شهرين، فيكون قد وقع في العدة فيكون باطلا هذا كلامه رحمه الله.

ولا يخفى ما فيه من البعد، لأن التزويج أما يحمل على الصحيح، والشهر والشهران إنما تخللا بين الظهار والطلاق، لا بين الطلاق والتزويج، وعطف التزويج بالفاء، يقتضي التعقيب بحسب المتمكن (الممكن - خ ل) كما في قولهم: (تزوج فولد له) لا وقوع التزويج بعد الطلاق بغير فصل.

والأجود حمل هذه الرواية على التقية كما ذكره الشيخ، ويمكن حملها على الاستحباب والمسألة محل تردد وإن كان القول الأول، لا يخلو من قرب.

قوله: (الثالثة لو ظاهر من أربع بلفظ واحد لزمه أربع كفارات الخ) ما اختاره المصنف رحمه الله من لزوم أربع كفارات بذلك، قول ms428 معظم الأصحاب وعليه دلت الأخبار المعتمدة.

كصحيحة صفوان، قال: سأل الحسين بن مهران أبا الحسن الرضا

وفي رواية كفارة، واحدة.

وكذا البحث لو كرر ظهار الواحدة.

____________________

عليه السلام عن رجل ظاهر من أربع نسوة؟ قال: يكفر لكل واحدة كفارة وسأله عن رجل ظاهر من امرأته وجاريته ما عليه؟ قال: عليه لكل واحدة كفارة (1).

وحسنة حفص بن البختري، عن أبي عبد الله عليه السلام و (أو - ئل - كا) أبي الحسن عليه السلام في رجل كان له عشر جوار فظاهر منهن كلهن جميعا بكلام واحد، فقال: عليه عشر كفارات (2).

والرواية التي أشار إليها المصنف، رواها الشيخ عن غياث بن إبراهيم، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليهم السلام في رجل ظاهر من أربع نسوة، فقال: عليه كفارة واحدة (3).

وبمضمونها أفتى ابن الجنيد على ما نقل عنه، وهي قاصرة من حيث السند عن معارضة الأخبار المتقدمة.

وحملها الشيخ في كتابي الأخبار على أن المراد أنها كفارة واحدة في الجنس، وهو بعيد، ولو صح سندها لأمكن حمل ما تضمن التعدد على الاستحباب.

قوله: (وكذا البحث لو كرر ظهار الواحدة) أي يلزمه بكل مرة كفارة.

وإطلاق العبارة يقتضي أنه لا فرق في ذلك بين أن يتحد المجلس أو يتعدد، ولا بين أن تتحد المشبه بها أو تختلف، وإلى هذا التعميم ذهب الشيخ في النهاية وأتباعه.

وفي المسألة أقوال أخر (منها) أنه إن اختلف المشبه به كأن ظاهر بأمه ثم

____________________

ظاهر بأخته مثلا، تعددت الكفارة، وإن اتحد المشبه به لم يتعدد إلا أن يتخلل التكفير فيتعدد، اختاره ابن الجنيد رحمه الله.

(ومنها) التعدد مع التراخي مطلقا، وكذا مع التوالي إن لم يقصد بالثاني تأكيد الأول، اختاره الشيخ في المبسوط، وقال: أنه إذا أراد بالتكرار، التأكيد لم يلزمه غير واحدة، بلا خلاف.

واختلف كلام العلامة في المختلف في هذه المسألة، فحكم أولا بالتعدد مطلقا (1) وقال: إن التأكيد غير المؤكد ثم قال في آخر كلامه: إن قول المبسوط لا بأس به.

والمعتمد ms429 التعدد مطلقا (لنا) ما رواه الشيخ - في الصحيح -، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات أو أكثر، ما عليه؟ قال: عليه مكان كل مرة كفارة (2).

وفي الصحيح، عن عبد الله بن المغيرة عن رجل، عن أبي عبد الله عليه السلام فيمن ظاهر من امرأته خمس عشر مرة؟ قال: عليه خمس عشرة كفارة (3).

وما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن حماد، عن الحلبي، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرات؟ قال: يكفر ثلاث مرات (4).

وقد ورد في بعض الروايات أن من كرر الظهار في مجلس واحد يلزمه

(الرابعة) يحرم الوطؤ قبل التكفير، فلو وطئها عامدا لزمه كفارتان، ولو كرر لزمه بكل وطء كفارة.

____________________

كفارة واحدة، روى ذلك الشيخ في التهذيب، عن محمد بن علي بن محبوب، عن محمد بن الحسين بن أبي الخطاب، عن أبي بصير (1)، عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل ظاهر من امرأته أربع مرات في مجلس واحد؟

قال: عليه كفارة واحدة (2).

وأجاب عنه بأنه محمول على أن المراد أن عليه كفارة واحدة في الجنس دون أن يكون المراد به مرة واحدة غير المرات الكثيرة.

وهو حمل بعيد، لكن الرواية ضعيفة السند ب‍ (أبي بصير) مع أن رواية محمد بن الحسين، عنه غير معهود، فلا يصلح لمعارضة الأخبار المعتبرة الدالة على التعدد بذلك.

قوله: (الرابعة يحرم الوطء قبل التكفير الخ) أما تحريم الوطء قبل التكفير فلا ريب فيه، وقد تقدم من الكتاب والسنة ما يدل عليه.

وأما أنه إذا وطئ قبل التكفير عامدا يلزمه كفارتان ولو كرر لزمه بكل وطئ كفارة، فهو المعروف من مذهب الأصحاب.

ونقل عن ابن الجنيد أنه حكم بالتعدد بذلك إذا كان فرض المظاهر، التكفير بالعتق أو الصيام، وعدمه إذا انتقل فرضه إلى الإطعام.

والأصح ما عليه معظم الأصحاب (لنا) ما رواه الشيخ في الصحيح، عن الحلبي ms430 قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يظاهر من امرأته ثم يريد أن يتم على طلقها (طلاقها - ئل)؟ قال: ليس عليه كفارة، قلت: إن أراد أن يمسها؟

____________________

قال: لا يمسها حتى يكفر، قلت: فإن فعل فعليه شئ؟ قال: إي والله إنه لآثم ظالم، قلت: عليه كفارة غير الأولى؟ قال: نعم يعتق أيضا رقبة (1) وفي الصحيح، عن الحسن الصيقل، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

قلت له: رجل ظاهر من امرأته فلم يف، قال: عليه كفارة من قبل أن يتماسا، قلت: فإنه أتاها قبل أن يكفر، قال: بئس ما صنع، قلت: عليه شئ؟ قال: أساء وظلم، قلت: فيلزمه شئ؟ قال: رقبة أيضا (2).

لا ينافي ذلك ما رواه الشيخ - في الحسن - عن الحلبي، قال. سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ظاهر من مرأته (امرأته - ئل) ثلاث مرات؟ قال: يكفر ثلاث مرات قلت: فإن واقع قبل أن يكفر؟ قال: يستغفر الله ويمسك حتى يكفر (3).

لأن قوله عليه السلام: (يمسك حتى يكفر) لا يدل على أن الواجب كفارة واحدة وإذا لم يكن ظاهره ذلك، حملناه على أن المراد حتى يكفر الكفارتين كما تضمنته الأخبار المفصلة.

هذا كله إذا وطئ قبل التكفير عالما بالتحريم.

فلو وطئ ناسيا أو جاهلا، فإنما عليه كفارة واحدة تمسكا بمقتضى الأصل وما رواه (4) الشيخ في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: الظهار لا يقع إلا على الحنث، فإذا حنث فليس له أن يواقعها حتى يكفر، فإن جهل وفعل فإنما عليه كفارة واحدة (5).

(الخامسة) إذا أطلق الظهار حرمت (مجامعتها - خ) حتى يكفر، ولو علقه بشرط لم تحرم حتى يحصل الشرط.

وقال بعض الأصحاب: أو يواقع، وهو بعيد ويقرب إذا كان الوطئ هو الشرط.

____________________

قوله: (الخامسة إذا أطلق الظهار حرمت (مجامعتها - خ) حتى يكفر الخ) قد عرفت أن الظهار يقع مطلقا، ومعلقا على الشرط، فالمطلق يقع بنفس الصيغة، ويترتب عليه تحريم الوطئ إلى أن يكفر. ms431

وأما المعلق على الشرط فإنما يقع بعد حصول الشرط، فيجوز الوطئ قبل حصوله، فإذا حصل الشرط وقع الظهار، وترتب عليه تحريم الوطئ، سواء كان ذلك الشرط وطيا أو غيره.

ويدل على الحكمين ما رواه الكليني - في الصحيح - عن عبد الرحمان بن الحجاج عن أبي عبد الله عليه السلام قال: الظهار ضربان أحدهما فيه كفارة قبل المواقعة، والآخر بعدها، فالذي يكفر قبل المواقعة، الذي يقول: أنت علي كظهر أمي ولا يقول: إن فعلت بك كذا وكذا، والذي يكفر بعد المواقعة هو الذي يقول:

أنت علي كظهر أمي إن قربتك (1).

والقول الذي حكاه المصنف، عن بعض الأصحاب، للشيخ في النهاية، فإنه قال: والضرب الثاني لا يجب فيه الكفارة إلا بعد أن يفعل ما شرط أنه لا يفعله أو يواقعها هذا كلامه رحمه الله.

وهو غير جيد، إذ لا وجه لترتب الكفارة عن الوقاع إذا لم يعلق الظهار عليه.

وحمله المصنف رحمه الله على ما إذا كان الوطئ هو الشرط، وعلى هذا الحمل

(السادسة) إذا عجز عن الكفارة قيل: يحرم وطؤها حتى يكفر.

وقيل يجتزئ بالاستغفار، وهو أشبه.

____________________

يستقيم الحكم (1)، لكن عبارة الشيخ رحمه الله تأبى ذلك من حيث عطف الوقاع ب‍ (أو) على فعل ما شرط أنه لا يفعله، والأمر في العبارة هين بعد وضوح الحكم.

قوله: (السادسة إذا عجز عن الكفارة قيل: يحرم وطؤها حتى يكفر الخ) القول بالتحريم للشيخ وأكثر الأصحاب، يدل على أن تحريم الوطء قبل التكفير ثابت بالكتاب (2) والسنة، فيجب استمراره إلى أن يقع التكفير.

وما رواه الشيخ، عن عاصم بن حميد، عن أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: كل من عجز عن الكفارة التي تجب عليه من عتق أو صوم أو صدقة في يمين أو نذر أو قتل أو غير ذلك مما يجب على صاحبه فيه الكفارة فالاستغفار له كفارة ما خلا يمين الظهار، فإنه إذا لم يجد ما يكفر به حرمت (حرم - خ) عليه أن يجامعها وفرق بينهما إلا أن ms432 ترضى المرأة أن تكون معها ولا يجامعها (3).

والقول بالاجتزاء بالاستغفار، لابن إدريس والمصنف، واختاره العلامة في المختلف واستدل عليه بأصالة براءة الذمة وإباحة الوطئ، وإن إيجاب الكفارة مع العجز تكليف بغير المقدور فيكون مرفوعا.

وبما رواه الشيخ - في الموثق - عن إسحاق بن عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام أن الظهار إذا عجز صاحبه عن الكفارة فليستغفر ربه ولينو (وينوي - كا) أن لا يعود قبل أن يواقع ثم ليواقع، وقد أجزأ ذلك عنه من الكفارة،

(السابعة) مدة التربص ثلاثة أشهر من حين المرافعة وعند انقضائها يضيق عليه حتى يفئ أو يطلق ____________________

فإذا وجد السبيل إلى ما يكفر به يوما من الأيام فليكفر (1).

ولا يخفى ضعف هذه الأدلة، وبالجملة فالرواية من الطرفين ضعيفة والمسألة محل تردد، ولكن الذي يقتضيه الوقوف مع الأصل، وظاهر الآية الشريفة المصير إلى الأول، والله أعلم.

قوله: (السابعة مدة التربص ثلاثة أشهر من حين المرافعة الخ) إذا صبرت المظاهرة على الزوج ولم ترافعه إلى الحكم فلا اعتراض لأحد في ذلك، لأن الحق لها فإذا رضيت بإسقاطه جاز، وإن لم تصبر ورافعته إلى الحاكم خيره بين العود والتكفير، وبين الطلاق، فإن أبى عنهما أنظره ثلاثة أشهر من حين المرافعة لينظر في أمره، فإذا انقضت المدة ولم يختر أحدهما حبسه وضيق عليه في المطعم والمشرب بأن يمنعه مما زاد على ما يسد الرمق إلى أن يختار أحد الأمرين، ولا يجبره على أحدهما عينا، بل يخيره بينهما.

وهذه الأحكام مقطوع بها في كلام الأصحاب، وظاهرهم أنها موضع وفاق ولم نقف لهم في ذلك على مستند.

سوى ما رواه الشيخ، عن أبي بصير، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ظاهر من امرأته، قال: إن أتاها فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا، وإلا ترك ثلاثة أشهر، فإن فاء، وإلا أوقف حتى يسأل ألك حاجة في امرأتك أو تطلقها، فإن فاء فليس عليه شئ وهي امرأته، وإن طلق واحدة فهو أملك برجعتها ms433 (2).

____________________

وهذه الرواية قاصرة عن إفادة هذه الأحكام.

مع أنها قاصرة من حيث السند باشتماله على وهب بن حفص (1)، قال النجاشي أنه كان واقفيا، وباشتراك أبي بصير الثقة الضعيف، والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه.

كتاب الإيلاء

كتاب الإيلاء ____________________

قوله: (كتاب الإيلاء) الإيلاء لغة مطلق الحلف، وشرعا حلف مخصوص، وهو الحلف على ترك وطء الزوجة الدائمة المدخول بها، أربعة أشهر فصاعدا للاضرار بها.

والأصل فيه قوله تعالى: للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر، فإن فاءوا، فإن الله غفور رحيم وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم (1).

وإنما عدي (يؤلون) ب‍ (من) - مع أنه يتعدى ب‍ (على) - لتضمنه معنى البعد فكأنه قيل: يبعدون من نسائهم مؤلين.

وقيل: إن الإيلاء كان طلاقا في زمن الجاهلية فنسخ ذلك الحكم، وأثبت له حكم آخر.

والفرق بين اليمين والإيلاء - مع اشتراكهما في كونهما حلفا وفي لزوم الكفارة مع الحنث - جواز مخالفة اليمين في الإيلاء، بل وجوبها على وجه مع الكفارة، بخلاف الحلف في غيره.

وإن الإيلاء لا يشترط في انعقاده أولوية المحلوف عليه دينا أو دنيا أو تساوي طرفيه، بخلاف اليمين.

ولا ينعقد إلا باسم الله سبحانه فلو (ولو - خ) حلف بالطلاق أو العتاق لم يصح.

ولا ينعقد إلا في اضرار، فلو حلف لصلاح لم ينعقد كما لو حلف لاستضرارها بالوطء أو لإصلاح اللبن.

____________________

وأن الإيلاء إنما ينعقد مع قصد الاضرار بالزوجة، بخلاف اليمين، فإنه ينعقد إذا كان متعلقه مباحا مطلقا.

قوله: (ولا ينعقد إلا باسم الله سبحانه الخ) الوجه في ذلك أن الإيلاء ضرب من اليمين فلا ينعقد إلا بالله أو بأسمائه الخاصة على ما سيجئ تفصيله.

ويدل على ذلك صريحا، ما رواه الشيخ في الصحيح، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: والإيلاء أن يقول: والله لا أجامعك كذا وكذا، والله لأغيظنك ثم يغاضبها، فإنه يتربص به أربعة أشهر ثم يؤخذ بعد الأربعة الأشهر فيوقف، فإذا فاء - وهو أن يصالح أهله ms434 - فإن الله غفور رحيم وإن لم يفئ أجبر على الطلاق ولا يقع بينهما طلاق حتى يوقف، وإن كان أيضا بعد الأربعة الأشهر ثم يجبر على أن يفئ أو يطلق (1).

قوله: (ولا ينعقد إلا في اضرار الخ) هذا مذهب الأصحاب لا نعلم فيه مخالفا ويدل عليه قوله عليه السلام في صحيحة الحلبي المتقدمة: (والإيلاء أن يقول:

والله لا أجامعك كذا وكذا، والله لأغيظنك ثم يغاضبها) (2).

وفي رواية أبي الصباح الكناني: (الإيلاء أن يقول الرجل لامرأته: والله لأغيظنك ولأسوئنك ثم يهجرها ولا يجامعها حتى تمضي أربعة أشهر فقد وقع الإيلاء) (3).

ولا يقع (ينعقد - خ) حتى يكون مطلقا أو أزيد من أربعة أشهر.

ويعتبر في المولي، البلوغ وكمال العقل، والاختيار والقصد.

وفي المرأة الزوجية والدخول.

____________________

وفي رواية السكوني: (ليس في الإصلاح إيلاء) (1).

وعلى هذا فلو حلف لغير الاضرار بالزوجة وقع يمينا فيعتبر فيه ما يعتبر في مطلق اليمين.

قوله: (ولا ينعقد حتى يكون مطلقا أو أزيد من الأربعة الأشهر) هذا قول علمائنا أجمع وذكر فخر المحققين إن ذلك مذهب الإمامية، والشافعية، وأبي حنيفة، ومالك لقوله تعالى: للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر (2).

ويدل على ذلك صريحا ما رواه الشيخ، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قلت له: رجل آلى أن لا يقرب امرأته ثلاثة أشهر، قال: فقال:

لا يكون إيلاء حتى يحلف على أكثر من أربعة أشهر (3).

قوله: (ويعتبر في المولي البلوغ وكمال العقل، والاختيار والقصد) قد عرفت أن الإيلاء يمين، فيعتبر في المولي، ما يعتبر في الحالف من البلوغ وكمال العقل والاختيار والقصد وهو موضع وفاق.

قوله: (وفي المرأة الزوجية والدخول) من شرط المولى بها، أن تكون زوجته (زوجة - خ) فلا يقع بالمنكوحة بملك اليمين، لأن وطأها غير واجب، ولقول الصادق عليه السلام في رواية أبي الصباح الكناني: (لا يقع الإيلاء إلا على امرأة قد دخل بها زوجها) (4).

وفي وقوعه بالمتمتع (بالمستمتع - خ) بها قولان، المروي أنه لا يقع.

وإذا رافعته أنظره الحاكم أربعة ms435 أشهر، فإن أصر على الامتناع ثم رافعته بعد المدة خيره الحاكم بين الفئة والطلاق، فإن امتنع حبسه وضيق عليه في المطعم والمشرب حتى يكفر ويفئ أو يطلق.

____________________

ويدل على اعتبار الدخول بالمرأة - مضافا إلى هذه الرواية - ما رواه الكليني في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام (وئل) أو عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: في المرأة التي لم يدخل بها زوجها؟ قال: لا يقع بها إيلاء ولا ظهار (1).

قوله: (وفي وقوعه بالمستمتع (المتمتع - خ) بها تردد، المروي أنه لا يقع) هذه الرواية رواه الشيخ - في الصحيح - عن عبد الله بن أبي يعفور، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا إيلاء على الرجل من المرأة التي تمتع بها (2).

وبمضمونها أفتى الأكثر، وهو المعتمد.

قوله: (وإذا رافعته نظره الحاكم أربعة أشهر الخ) إذا وقع الإيلاء، فإن صبرت الزوجة فلا بحث، وإن رفعت أمرها إلى الحاكم أنظره أربعة أشهر لينظر في أمره، فإذا انقضت المدة ورافعته خيره الحاكم بين الفئة والطلاق، فإن طلق خرج من حقها وتقع الطلقة رجعية من هذه الجهة، وإن فاء لزمته الكفارة، فإن امتنع منهما حبسه الحاكم وضيق عليه في المأكل والمشرب حتى يفعل أحدهما.

وقد ورد بذلك - مضافا إلى ظاهر الآية الشريفة - (3) روايات منها ما رواه

____________________

ابن بابويه - في الصحيح - عن حماد، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال:

أيما رجل آلى من امرأته والإيلاء أن يقول: - والله لا أجامعك كذا وكذا، والله لأغيظنك ثم يغاضبها (يغايظها - خ ل) - فإنه يتربص به أربعة أشهر ثم يؤخذ بعد الأربعة الأشهر فيوقف، فإذا (إن - خ ل) فاء - وهو أن يصالح أهله - فإن الله غفور رحيم، وإن لم يفئ أجبر على الطلاق ولا يقع بينهما طلاق حتى يوقف وإن كان أيضا بعد الأربعة الأشهر ثم يجبر، على أن يفئ أو يطلق (1).

وما رواه الشيخ - في الحسن -، عن بريد بن معاوية، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام ms436 يقول في الإيلاء: إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته ولا يمسها ولا يجمع رأسه ورأسها فهو في سعة ما لم تمض الأربعة الأشهر، فإذا مضت الأربعة الأشهر وقف فإما أن يفئ فيمسها، وإما أن يعزم على الطلاق فيخلي عنها حتى إذا حاضت وتطهرت من محيضها طلقها تطليقة قبل أن يجامعها بشهادة عدلين، ثم هو أحق برجعتها ما لم تمض الثلاثة الأقراء (2).

(وهنا مباحث) (الأول) إذا وطأ المولي في مدة التربص - وهي الأربعة الأشهر - فقد حنث في يمينه ووجب عليه الكفارة إجماعا نقله جماعة منهم المصنف في الشرايع (3).

ولو وطأها بعد المدة لزمته الكفارة أيضا عند الأكثر ومنهم الشيخ في الخلاف مدعيا عليه الإجماع.

ويدل عليه صريحا ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن منصور، قال:

____________________

سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل آلى من امرأته فمرت أربعة أشهر، قال:

يوقف، فإن عزم الطلاق، بانت منه وعليها عدة المطلقة، وإلا كفر عن يمينه (يمينه - الفقيه) وأمسكها (1).

وقال الشيخ في المبسوط: إذا وطأها بعد المدة لا كفارة عليه.

وربما كان وجهه أن المولي قد صار بعد المدة مأمورا بالوطئ ولو تخييرا، فلا يجب بفعله كفارة، لأن المحلوف عليه إذا كان تركه أرجح جازت المخالفة من غير كفارة.

ويضعف بأن يمين الإيلاء يخالف غيره من الأيمان في هذا المعنى، ومن ثم انعقد ابتداء وإن كان تركه أرجح أو كان واجبا كما لو آلى في وقت يجب فيه الوطئ.

(الثاني) صرح العلامة رحمه الله في جملة من كتبه بأنه إذا وطأ في أثناء المدة حنث ولزمته الكفارة وانحل الإيلاء، وهو غير واضح.

وربما استدل عليه بأن المخالفة قد حصلت، وهي لا تتكرر.

ويشكل بأن مقتضى اليمين عدم الاتيان بالمحلوف عليه في كل وقت من الأوقات التي تعلق بها الحلف، فكما يتحقق المخالفة بالإتيان بما حلف أن لا يفعله أولا، كذا يتحقق بالإتيان به ثانيا، ومتى حصلت المخالفة تحقق الحنث المقتضي للزوم الكفارة.

ولو حصلت المخالفة جهلا أو نسيانا فأولى ms437 بعدم الانحلال، لأن ذلك لم يدخل تحت مقتضى اليمين، وحكم الشيخ بانحلال اليمين بذلك، وظاهر المصنف في الشرايع (2) التوقف في ذلك حيث أسنده إلى الشيخ مقتصرا على ذلك وهو في محله.

فإذا طلق وقع رجعيا، وعليها العدة من يوم طلقها.

____________________

(الثالث) يستفاد من صحيحة الحلبي (1)، إن المولي لو أراد طلاق الزوجة لم يكن له ذلك إلا بعد المرافعة وإن كان بعد الأربعة الأشهر.

وقد وقع التصريح بذلك في رواية أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام حيث قال فيها: (ثم يؤخذ فيوقف بعد الأربعة الأشهر، فإن هو فاء - وهو أن يصالح أهله -، فإن الله غفور رحيم وإن لم يفئ أجبر على أن يطلق ولا يقع طلاق فيما بينهما - ولو كان بعد الأربعة الأشهر - ما لم ترفعه إلى الإمام) (2).

قوله: (فإذا طلق وقع رجعيا وعليها العدة من يوم طلقها) المراد أنه يقع رجعيا ما لم تكن لبينونته سبب آخر، وذلك قول معظم الأصحاب.

ويدل عليه - مضافا إلى الإطلاقات والعمومات - خصوص حسنة بريذ بن معاوية، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال - في المولي -: حتى إذا حاضت وتطهرت من حيضها (محيضها - ئل) طلقها تطليقة قبل أن يجامعها بشهادة عدلين ثم هو أحق برجعتها ما لم تمض الثلاثة الأقراء (3) وهي نص في المطلوب.

وفي المسألة قول نادر بوقوع الطلاق بائنا، وربما كان مستنده قوله عليه السلام في صحيحة منصور: (فإن عزم الطلاق بانت منه) (4).

وحملها الشيخ رحمه الله على من كانت عنده على تطليقة واحدة، فإن طلاقه بعد ذلك يقع بائنا.

ولا يخفى بعد هذا الحمل، نعم يمكن حملها على أن المراد ببينونتها خروجها عن الزوجية المحضة وإن كان الطلاق رجعيا جمعا بين الأدلة.

ولو ادعى الفئة فأنكرت فالقول قوله مع يمينه.

وهل يشترط في ضرب المدة، المرافعة؟ قال الشيخ: نعم، والروايات مطلقة.

____________________

قوله: (ولو ادعى الفئة فأنكرت فالقول قوله مع يمينه) إنما كان القول قوله مع أنه مدع لتعذر إقامة البينة على ذلك أو ms438 تعسرها، فلو لم يقبل قوله مع إمكان صدقه، للزم الحرج والضرر.

ولرواية إسحاق بن عمار، عن الصادق (عن أبيه - ئل) عليه السلام أن عليا عليه السلام سئل عن المرأة تزعم أن زوجها لا يمسها ويزعم أنه يمسها، قال:

يحلف ثم يترك (1).

قال في التحرير: ولو حلف على الإصابة وطلق وأراد الرجعة بدعوى الوطئ الذي حلف عليه، فالأقرب أنه لا يمكن وكان القول قولها في نفي العدة والوطئ على قياس الخصومات.

وهذا التفريع للشافعية، وهو لا يتم عندنا لاتفاق الأصحاب ظاهرا على اشتراط الدخول في صحة الإيلاء، ومع ذلك فهو مشتمل على الجمع بين المتناقضين.

قوله: (وهل يشترط في ضرب المدة، المرافعة الخ) اختلف الأصحاب في أن مدة التربص تحسب من حين المرافعة أو من حين الإيلاء، فذهب الأكثر ومنهم الشيخان، وابن إدريس، إلى أنها من حين المرافعة.

وقال ابن الجنيد، وابن أبي عقيل: إنها من حين الإيلاء، واختاره العلامة في المختلف وولده في الشرح، ويظهر من المصنف الميل إليه، وهو المعتمد.

____________________

(لنا) قوله تعالى: للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر (1) رتب التربص على الإيلاء فلا يشترط بغيره.

وقوله عليه السلام في صحيحة الحلبي: والإيلاء أن يقول: والله لا أجامعك كذا وكذا أو يقول: والله لأغيظنك ثم يغاضبها، فإنها تتربص به أربعة أشهر ثم يؤخذ بعد الأربعة الأشهر فيوقف، الحديث (2).

وفي حسنة بريد: إذا آلى الرجل ألا يقرب امرأته ولا يمسها ولا يجمع رأسه ورأسها فهو في سعة ما لم يمض الأربعة الأشهر، فإذا مضت الأربعة الأشهر وقف، الحديث (3).

وفي صحيحة ابن سنان: إذا مضت أربعة أشهر وقف، فإما أن يطلق وإما أن يفئ (4).

احتج القائلون بأنها من حين الترافع، بأن ضرب المدة حكم شرعي فيتوقف ثبوته على حكم الحاكم.

وبأصالة عدم التسلط على الزوج لأجل الفئة أو الطلاق إلا مع تحقق سببه.

والجواب منع احتياج المدة إلى الضرب لما بيناه من أن مقتضى الكتاب والسنة ترتب الحكم على مضي المدة من حين الإيلاء، وبذلك يخرج عن ms439 التمسك بالأصل.

الكفارات ولنتبع ذلك بذكر الكفارات، وفيه مقصدان:

الأول: في حصرها وتنقسم إلى مرتبة، ومخيرة، وما يجتمع فيه الأمران، وكفارة الجمع.

فالمرتبة: كفارة الظهار، وهي عتق رقبة، فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا.

____________________

الكفارات قوله: (ولنتبع ذلك بذكر الكفارات الخ) أجمع الأصحاب، على أن كفارة الظهار مرتبة، والقرآن الكريم ناطق بذلك، قال الله تعالى: والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة (إلى قوله) فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، ثم قال: فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا (1) وهي نص في الترتيب.

ولا ينافي ذلك ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن معاوية بن وهب، قال:

سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المظاهر، قال: عليه تحرير رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا (2).

____________________

لأنا نجيب عنها بالحمل على أن المراد بها بيان ماهية الخصال الثلاثة (الثلاث - خ)، ويبقى الترتيب مستفادا من دليل آخر.

وروى سلمة بن صخر، قال: كنت امرء قد أوتيت من جماع النساء ما لم يؤت غيري، فلما دخل رمضان ظاهرت من امرأتي حتى ينسخ رمضان فرقا من أن أصيب في ليلتي شيئا فتتابع في ذلك إلى أن يدركني النهار وأن لا أقدر على أن أنزع، فبينا هي تخدمني من الليل إذا انكشف لي منها شئ فوثبت عليها، فلما أصبحت غدوت على قومي فأخبرتهم خبري وقلت لهم: انطلقوا معي إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فأخبروه بأمري، فقالوا: والله لا نفعل، نخاف أن ينزل فينا قرآن أو يقول فينا رسول الله صلى الله عليه وآله مقالة تبقى علينا عارها، ولكن اذهب أنت واصنع بذلك، فخرجت حتى أتيت النبي صلى الله عليه وآله فأخبرته خبري فقال لي: أنت بذاك، فقلت: نعم ها أنا ذا، فامض في حكم الله عز وجل فأنا صابر له، قال: أعتق رقبة، فضربت صفحة رقبتي بيدي، وقلت: (لا - خ) والذي بعثك بالحق ما أصبحت أملك غيرها، ms440 قال: فصم شهرين متتابعين، قال: فقلت يا رسول الله: فهل أصابني ما أصابني إلا في الصوم، قال: فتصدق، قلت: والذي بعثك بالحق لقد بتنا ليلتنا وحشا (وحشين - خ ل) (1) ما لنا عشاء، قال: اذهب إلى صاحب صدقة بني زريق فقل: له فليدفعها إليك فاطعم عنك وسقا من تمر ستين مسكينا ثم استعن بسائره عليك وعلى عيالك، قال: فرجعت إلى قومي فقلت:

وجدت عندكم الضيق وسوء الرأي ووجدت عند رسول الله صلى الله عليه وآله السعة والبركة وقد أمرني بصدقتكم، فادفعوها إلي قال فدفعوها إلي (2).

ومثلها كفارة قتل الخطأ.

وكفارة من أفطر يوما من قضاء شهر رمضان بعد الزوال عامدا، إطعام عشرة مساكين، فإن لم يجد فصيام ثلاثة أيام متتابعات.

____________________

قوله: (ومثلها كفارة قتل الخطأ) ما اختاره المصنف من أن كفارة قتل الخطأ مرتبة، أشهر القولين في المسألة وأظهرهما.

ويدل عليه قوله تعالى: ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ثم قال:

فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين (1).

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا قتل خطأ أدى ديته إلى أوليائه ثم أعتق رقبة، فإن لم يجد صام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع أطعم ستين مسكينا مدا مدا (2).

ونقل عن المفيد وسلار أنها جعلاها مخيرة، وهو ضعيف.

قوله: (وكفارة من أفطر يوما من قضاء شهر رمضان الخ) اختلف الأصحاب في وجوب الكفارة على من أفطر يوما من قضاء شهر رمضان بعد الزوال وفي ماهيتها.

فذهب الأكثر إلى وجوبها، وأنها إطعام عشرة مساكين لكل مسكين مد من طعام، فإن لم يجد صام ثلاثة أيام.

واستدلوا على ذلك برواية بريد العجلي عن أبي عبد الله عليه السلام حيث قال فيها: وإن كان أتى أهله (يعني في قضاء رمضان) بعد الزوال (زوال الشمس - ئل) فإن عليه أن يتصدق على عشرة مساكين لكل مسكين (مد - خ)، فإن لم يقدر صام يوما مكان يوم وصام ثلاثة أيام كفارة لما صنع (3). ms441

____________________

وفي طريقها الحرث بن محمد (1) وهو مجهول.

وصحيحة هشام، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل وقع على أهله وهو يقضي شهر رمضان، قال: إن كان وقع عليها قبل صلاة العصر، فلا شئ عليه، يصوم يوما بدله (بدل يوم - ئل)، وإن فعل بعد العصر صام ذلك اليوم وأطعم عشرة مساكين، فإن لم يمكنه صام ثلاثة أيام كفارة لذلك (2).

وهذه الرواية صحيحة السند لكنها إنما تدل على وجوب الكفارة إذا وقع بعد العصر.

وقال ابنا (ابن - خ) بابويه: إنها كفارة رمضان، وربما كان مستندهما (مستنده - خ) ما رواه الشيخ في الموثق عن زرارة، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل صام قضاء من شهر رمضان فأتى النساء، قال عليه من الكفارة (مثل - خ)، على الذي أصاب في شهر رمضان، لأن ذلك اليوم عند الله من أيام رمضان (3).

وحملها المصنف في المعتبر على الاستحباب.

وقال ابن أبي عقيل: إن الكفارة هنا غير واجبة، ومال إليه جدي قدس سره في المسالك وحمل الروايات المتضمنة للتكفير في القضاء على الاستحباب، وهو غير بعيد لأن وقوع الاختلاف في وقتها وكميتها قرينة على ذلك.

ويشهد له رواية عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سئل فإن نوى الصوم ثم أفطر بعد ما زالت الشمس؟ قال: قد أساء وليس عليه شئ إلا قضاء

والمخيرة: كفارة شهر رمضان، وهي عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا.

____________________

ذلك اليوم (1).

والمسألة محل اشكال وإن كان المتجه المصير إلى ما تضمنته صحيحة هشام بن سالم.

قوله: (والمخيرة كفارة شهر رمضان) هذا هو المشهور بين الأصحاب ويدل عليه صريحا ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل أفطر في شهر رمضان متعمدا يوما واحدا من غير عذر؟

قال: يعتق نسمة أو يصوم شهرين متتابعين أو يطعم ستين مسكينا (2)، وهي نص في المطلوب.

ونقل، عن ابن أبي عقيل أنه جعلها مرتبة، ms442 العتق ثم الصيام، ثم الإطعام، ومستنده غير واضح.

وقال الصدوق والشيخ في كتابي الأخبار: يجب بالإفطار بالمحلل كفارة مخيرة وبالمحرم ثلاث كفارات.

واستدل عليه الشيخ بما رواه، عن عبد السلام بن صالح الهروي، قال:

قلت للرضا عليه السلام: يا بن رسول الله قد روي، عن آبائك عليهم السلام فيمن جامع في شهر رمضان أو أفطر، فيه ثلاث كفارات، وروي عنهم أيضا كفارة واحدة، فبأي الحديثين نأخذ؟ قال: بهما جميعا، فمتى جامع الرجل حراما أو أفطر على حرام في شهر رمضان فعليه ثلاث كفارات، عتق رقبة، وصيام شهرين متتابعين، وإطعام ستين مسكينا، وقضاء ذلك اليوم، وإن كان نكح حلالا، أو

____________________

أفطر على حلال، فعليه كفارة واحدة (1).

وسند الرواية معتبر، وقد وصفها العلامة في التحرير بالصحة، وهو غير بعيد.

وقد روى ذلك الصدوق رحمه الله في كتابه من لا يحضره الفقيه بطريق آخر فقال: وأما الخبر الذي روي فيمن أفطر يوما من شهر رمضان إن عليه ثلاث كفارات فإني أفتي به فيمن أفطر بجماع محرم أو بطعام محرم عليه لوجود ذلك في روايات أبي الحسين الأسدي (2) فيما ورد عليه من الشيخ أبي جعفر محمد بن عثمان العمري (3) قدس الله روحه (4).

والظاهر اتصال ذلك بصاحب الأمر عليه السلام (5)، فيتجه المصير إلى هذا القول.

قوله: (ومثلها كفارة من أفطر يوما منذورا على التعيين الخ) تتضمن العبارة مسألتين (إحداهما) كفارة خلف نذر، وقد اختلف فيها الأصحاب، فذهب

____________________

الأكثر إلى أنها كفارة كبرى مخيرة.

ونقل ابن إدريس عن السيد المرتضى رضي الله عنه في المسائل الموصلية، أن النذر إن كان لصوم يوم، فأفطره وجب عليه كفارة من أفطر يوما من شهر رمضان، وإن كان لغير صوم فكفارة يمين واختاره المصنف رحمه الله.

وقال الصدوق فيمن لا يحضره الفقيه: كفارة النذر كفارة يمين، وأطلق.

واختاره العلامة في التحرير، ومال إليه جدي قدس سره في المسالك، وهو المعتمد.

(لنا) ما رواه الشيخ - في الحسن - وابن بابويه - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي ms443 عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن الرجل يجعل عليه نذرا ولا يسميه، قال: إن سميت فهو ما سميت، وإن لم تسم شيئا فليس شئ، فإن قلت: لله علي فكفارة يمين (1).

احتج القائلون بأنها كبرى مخيرة، بما رواه الشيخ، عن عبد الملك بن عمرو، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: من جعل لله عليه أن لا يركب محرما (سماه - ئل) فركبه، قال: ولا أعلمه إلا (أن - خ) قال: فليعتق رقبة، أو ليصم شهرين (متتابعين - ئل)، أو ليطعم ستين مسكينا (2) وهذه الرواية ضعيفة السند، فإن راويها غير موثق ولا ممدوح.

نعم روى الكشي حديثا عنه أنه قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: إني لأدعو لك حتى اسمي دابتك (3)، وهذه الرواية لا تفيد مدحا، لأنها شهادة من

ومثله (مثلها - خ) كفارة من أفطر يوما منذورا على التعيين.

وكفارة خلف العهد على التردد أما كفارة خلف النذر ففيه قولان أشبهها أنها صغيرة.

____________________

الممدوح لنفسه.

والعجب أن العلامة في المختلف، وولده في الشرح، والشهيد في الدروس، وصفوا هذه الرواية بالصحة (1) مع أن الحال في راويها كما ذكرناه، ولم نقف للقائلين بالتفصيل على دليل يعتد به.

(الثانية) في كفارة خلف العهد، وقد ذهب الأكثر إلى أنها كبرى مخيرة وقيل: إنها كفارة يمين، واختاره المصنف في الشرائع من كتاب النذور (2)، والعلامة في جملة من كتبه.

والذي وقفت عليه في هذه المسألة من الأخبار، ما رواه الشيخ، عن أبي بصير، عن أحدهما عليهما السلام، قال: من جعل عليه عهدا لله وميثاقه في أمر (لله - فيه) طاعة، فحنث فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا (3).

وعن علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام، قال:

سألته، عن رجل عاهد الله في غير معصية ما عليه إن لم يف بعهده؟ قال: يعتق رقبة أو يتصدق بصدقة أو يصوم شهرين متتابعين (4).

وما فيه الأمران: كفارة اليمين، وهي عتق رقبة أو إطعام عشرة مساكين أو كسوتهم، فإن لم يجد ms444 فصيام ثلاث أيام متتابعات.

____________________

وفي الروايتين تصور من حيث السند (1) لكن لا معارض لهما، والمسألة قوية الاشكال وإن كان الأقرب إن كفارة العهد كفارة اليمين (يمين - خ ل)، تمسكا بمقتضى الأصل، ونظرا إلى أن حكم العهد لا يخرج عن حكم النذر واليمين، وقد ثبت أن كفارتهما واحدة والله أعلم.

قوله: (وما فيه الأمران كفارة اليمين الخ) هذه الكفارة منصوصة في القرآن، قال الله عز وجل: لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم، ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم واحفظوا أيمانكم (2).

والظاهر أن المراد باللغو من الأيمان ما وقع بغير قصد كما يدل عليه قوله تعالى: (ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان) أي بتعقيدكم الأيمان وهو توثيقها بالقصد والنية.

وقوله تعالى: (ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان)، قيل: إن المراد إذا حنثتم فحذف وقت المؤاخذة، لأنه كان معلوما عندهم أو بنكث، ما عقدتم فحذفت المضاف.

وقوله: (ذلك كفارة أيمانكم) - أي المذكور - كفارة أيمانكم إذا حلفتم وحنثتم، فترك ذلك الحنث لوقوع العلم بأن الكفارة إنما تجب بالحنث في الحلف

وكفارة الجمع: كقتل المؤمن عمدا عدوانا، وهي عتق رقبة، وصيام شهرين متتابعين، وإطعام ستين مسكينا.

مسائل ثلاث (الأولى) قيل: من حلف بالبراءة لزمه كفارة ظهار.

____________________

لا ينفي الحلف.

وقوله عز وجل: (واحفظوا أيمانكم)، قيل إن معناه بروا فيها ولا تحنصوا، وقيل: احفظوها بأن تكفروها، وقيل: احفظوها كيف حلفتم بها لا تنسوها والله أعلم.

قوله: (وكفارة الجمع قتل المؤمن عمدا عدوانا الخ) يدل على ذلك روايات (منها) ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن إسماعيل الجعفي، قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: الرجل يقتل الرجل متعمدا، قال: عليه ثلاث كفارات، عتق (يعتق - يب ئل) رقبة ويصوم شهرين متتابعين ويطعم ستين مسكينا، وقال: أفتى علي بن الحسين عليهما السلام بمثل ذلك (1).

قوله: (مسائل ثلاث الأولى قيل: من حلف بالبراءة ms445 لزمه كفارة ظهار) لا خلاف في تحريم الحلف بالبراءة من الله ورسوله أو من الأئمة عليهم السلام، بل قال فخر المحققين: إن ذلك ثابت بإجماع أهل العلم وقد روى أن النبي صلى الله عليه وآله سمع رجلا يقول: أنا برئ من دين محمد صلى الله عليه وآله فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله: ويلك إذا برئت من دين محمد، فعلى دين من تكون؟ قال: فما كلمه رسول الله صلى الله عليه وآله له حتى مات (2).

ومن وطئ في الحيض عامدا لزمه دينار في أوله ونصف في وسطه وربع في آخره.

____________________

واختلف الأصحاب في أنه هل يجب بذلك كفارة أم لا؟ فقال الشيخ في موضع من النهاية: يجب به كفارة ظهار، فإن عجز فكفارة يمين، وقال ابن حمزة:

يلزمه كفارة النذر، وقال ابن بابويه: يصوم ثلاثة أيام ويتصدق على عشرة مساكين.

ولم نقف لشئ من هذه الأقوال على مستند.

نعم روى ابن بابويه - في الصحيح - عن محمد بن الحسن الصفار: أنه كتب إلى أبي محمد الحسن بن علي عليهما السلام: رجل حلف بالبراءة من الله عز وجل أو (و- ئل) من رسوله صلى الله عليه وآله فحنث ما توبته؟ وكفارته؟

فوقع عليه السلام: يطعم عشرة مساكين لكل مسكين مد ويستغفر الله عز وجل (1).

ولا بأس بالعمل بهذه الرواية لصحة سندها، ومقتضاها ترتب الكفارة على الحنث، وهو الذي صرح به المفيد رحمه الله، وظاهر كلام الشيخ والأكثر يقتضي ترتبها على مجرد الحلف.

قوله: (ومن وطئ في الحيض عامدا لزمه دينار الخ) القول بالوجوب للشيخ وجماعة استنادا إلى روايات مختلفة التقدير ضعيفة الاسناد.

والأصح عدم الوجوب تمسكا بمقتضى الأصل، وما رواه الشيخ في الصحيح -، عن العيص بن القاسم، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل (رجل - ئل) واقع امرأته وهي طامث؟ قال: لا يلتمس فعل ذلك فقد نهى الله تعالى أن يقربها، قلت: فإن فعل أعليه كفارة؟ قال: لا أعلم فيه شيئا يستغفر الله (2).

ومن ms446 تزوج امرأة في عدتها فارقها وكفر بخمسة أصواع من دقيق.

ومن نام عن العشاء الآخرة حتى جاوز نصف الليل أصبح صائما، والاستحباب في الكل أشبه.

____________________

قوله: (ومن تزوج امرأة في عدتها فارقها وكفر بخمسة أصواع من دقيق) هذا قول الشيخ في النهاية وأتباعه.

واستدلوا عليه برواية أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن امرأة تزوجها رجل فوجد لها زوجا، قال: عليه الجلد وعليها الرجم لأنه قد تقدم بعلم وتقدمت هي بعلم، وكفارته - إن لم يقدم إلى الإمام - أن يتصدق بخمسة أصوع (أصيع - ئل) دقيقا (1).

ومورد الرواية كما ترى، (من تزوج بامرأة ولها زوج) لا (من تزوج امرأة في عدتها) وهي ضعيفة السند (2) فلا يمكن التعلق بها في اثبات حكم مخالف للأصل، والأصل عدم الوجوب كما اختاره ابن إدريس والمصنف، وأكثر من تأخر عنه.

قوله: (ومن نام عن عشاء الآخرة هي تجاوز نصف الليل الخ) القول بوجوب هذه الكفارة للشيخ، والمرتضى مدعيا عليه الإجماع.

واستدل عليه الشيخ، بما رواه، عن عبد الله بن المغيرة، عمن حدثه، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل نام عن العتمة فلم يقم إلا بعد نصف الليل (انتصاف الليل - ئل)؟ قال: يصليها ويصبح صائما (3).

(الثانية) في جز المرأة شعر رأسها في المصاب كفارة شهر رمضان، وقيل: كفارة مرتبة.

____________________

وهذه الرواية قاصرة من حيث السند (1) أيضا عن اثبات الوجوب.

والحق بالنائم متعمد الترك إلى ذلك الوقت، والناسي من غير نوم، وهو مشكل.

ولو أفطر ذلك اليوم أثم على القول بوجوب صومه، ولا كفارة.

ولو سافر فيه أو مرض أو حاضت المرأة، أو وافق العيد أو أيام التشريق أفطر ولا قضاء، تمسكا بمقتضى الأصل.

قوله: (الثانية في جز المرأة شعر رأسها في المصاب كفارة الخ) القول بأنها مخيرة للشيخ وجماعة، تعويلا على رواية خالد بن سدير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا خدشت المرأة وجهها أو جزت شعرها أو نتفته، ففي جز الشعر عتق ms447 رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا، وفي خدش الوجه إذا أدمت (أدميت - ئل)، وفي النتف كفارة (حنث - ئل) يمين (2).

وهذه الرواية قاصرة من حيث السند، فإن راويها هو خالد بن سدير غير موثق وقال ابن بابويه: إن كتابه موضوع (3).

والقول بأن هذه الكفارة مرتبة، لسلار، وابن إدريس، ولم نقف لهما على مستند والأصح أنه لا كفارة هنا، نعم يمكن القول باستحباب التكفير بما تضمنته الرواية.

وفي نتفه في المصاب كفارة يمين، وكذا في خدش وجهها.

وكذا في شق الرجل ثوبه بموت ولده أو زوجته.

(الثالثة) من نذر صوم يوم فعجز عنه تصدق بإطعام المسكين مدين من طعام، فإن عجز عنه تصدق بما استطاع، فإن عجز استغفر الله ____________________

قوله: (وفي نتفه في المصاب كفارة يمين وكذا في خدش وجهها) المستند في ذلك رواية خالد بن سدير المتقدمة وقد عرفت أنها قاصرة عن اثبات هذا الحكم.

قوله: (وكذا في شق الرجل الخ) يدل على ذلك قوله عليه السلام في رواية خالد بن سدير: (وإذا شق زوج على امرأته أو والد على ولده فكفارته حنث يمين، ولا صلاة لهما حتى يكفرا ويتوبا من ذلك (1).

وقد عرفت حال الرواية، والأقوى عدم وجوب التكفير هنا أيضا.

قوله: (الثالثة من نذر صوم يوم فعجز عنه تصدق الخ) هذه الأحكام ذكرها المصنف وجمع من الأصحاب، ولم أقف لها على مستند.

نعم روى ابن بابويه، عن محمد بن منصور أنه سأل موسى بن جعفر عليهما السلام عن رجل نذر صياما فثقل عليه الصوم (الصيام عليه - ئل)، قال:

يصدق (يتصدق - ئل) لكل يوم بمد من حنطة (2) وفي طريق هذه محمد بن سنان (3) وهو ضعيف.

المقصد الثاني: في خصال الكفارة وهي: العتق، والإطعام، والكسوة، والصيام.

أما العتق فيتعين على الواجد في المرتبة، ويتحقق ذلك بملك الرقبة أو الثمن مع إمكان الابتياع.

ولا بد من كونها مؤمنة أي مسلمة.

____________________

وروى الشيخ وابن بابويه أيضا، عن إسحاق بن عمار، عن أبي عبد الله ms448 عليه السلام في رجل يجعل عليه صياما في نذر ولا يقوى (فلا يقوى - ئل)، قال:

يعطي من يصوم عنه (في - ئل) لكل يوم مدين (1).

وهذه الرواية قاصرة من حيث السند أيضا، والمطابق لمقتضى الأصل سقوط المنذور مع العجز عنه مطلقا وعدم وجوب غيره، والواجب، المصير إلى ذلك إلى أن يثبت دليل الوجوب.

قوله: (المقصد الثاني في خصال الكفارة الخ) المراد بخصال الكفارة، خصال الكفارات الواجبة عند المصنف، المذكورة في هذا الباب، فلا يرد أن للكفارة خصالا غير هذه الأربع كالشاة، والبدنة في كفارات الحج، والدينار ونصفه وربعه في كفارة الحيض.

قوله: (أما العتق فيتعين على الواجد في المرتبة الخ) لا ريب في ذلك، لصدق الوجدان لغة، وعرفا بكل من الأمرين، كما أن وجدان الماء، المقتضي لعدم تسويغ التيمم، يتحقق بذلك.

ويعتبر في الرقبة وثمنها أن تكون فاضلة عن مستثنيات الدين كما سيجئ بيانه.

قوله: (ولا بد من كونها مؤمنة أو مسلمة) أما اعتبار الايمان في كفارة

____________________

القتل خطأ فلا ريب لقوله تعالى: فتحرير رقبة مؤمنة (1)، وحمل عليه كفارة العمد وادعى عليه الإجماع.

واختلف الأصحاب في اعتباره في باقي الكفارات، فقيل: يعتبر، لقوله تعالى: ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون (2)، وغير المؤمن خبيث، ولرواية سيف بن عميرة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته أيجوز للمسلم أن يعتق مملوكا مشركا؟ قال: لا (3).

وقيل لا يشترط الايمان في غير كفارة القتل، وإليه ذهب ابن الجنيد، والشيخ في المبسوط والخلاف، تمسكا بالإطلاق واستضعافا لدليل الاشتراط، فإن الآية غير واضحة الدلالة والرواية ضعيفة السند (4) قاصرة الدلالة.

والأصح عدم الاشتراط.

وذكر المصنف وغيره أن المراد بالايمان هنا، الإسلام، وهو الإقرار بالشهادتين لا معناه المتعارف، وهو التصديق القلبي بهما، لأن ذلك لا يمكن الاطلاع عليه فلا يقع التكليف به.

ولما رواه الكليني في الحسن، عن معمر بن يحيى، عن أبي عبد الله عليه السلام عن الرجل يظاهر من امرأته أيجوز عتق المولود في الكفارة؟ فقال: كل العتق يجوز فيه المولود إلا في كفارة ms449 القتل، فإن الله تعالى يقول: فتحرير رقبة مؤمنة يعني بذلك مقرة قد بلغت الحنث (5).

وأن تكون سليمة من العيوب التي تعتق بها ____________________

أما الايمان بالمعنى الأخص، وهو الإسلام مع الاعتراف بإمامة الأئمة الاثني عشر عليهم السلام، فقد قطع الأكثر بعدم اعتباره تمسكا بالإطلاق.

ويؤيده صحيحة الحلبي، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرقبة تعتق من المستضعفين؟ قال: نعم (1).

وربما قيل: باشتراطه إما لأن الإسلام لا يتحقق بدونه، أو لدلالة النهي عن انفاق الخبيث عليه، وهما ضعيفان.

والأجود عدم اجزاء الصغير في كفارة القتل، أما في غيره فيجزي.

ويدل على الحكمين - مضافا إلى حسنة معمر بن يحيى المتقدمة - صحيحة محمد الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يجوز في القتل إلا رجل، ويجوز في الظهار وكفارة اليمين صبي (2).

ويتحقق الإسلام في الصغير - إن اعتبرناه - بتبعيته لأبويه أو لأحدهما ولا يحكم بتبعيته للسابي في ذلك وإن انفرد عن أبويه.

وقال الشيخ في المبسوط بأنه يتبع السابي، واختاره في الدروس.

وهو غير واضح المأخذ، لكن ينبغي الحكم بطهارته تمسكا بمقتضى الأصل، واستصحاب النجاسة، غير كاف في إثباتها، لأن الحكم بدوام ما ثبت، يحتاج إلى دليل، ولأن العمدة في اثبات نجاسة الصبي المتولد من الكافر، الإجماع، وهو إنما انعقد على النجاسة قبل السبي لا بعده.

قوله: (وأن تكون سليمة من العيوب التي تعتق بها) لا ريب في اعتبار هذا الشرط، لأن المملوكة تنعتق بحصول أحد هذه العيوب، فلا يتصور فلا يتصور وقوع العتق

وهل يجزي المدبر؟ قال في النهاية: لا، وفي غيرها (1) بالجواز وهو أشبه.

____________________

عليه ثانيا.

ومقتضى العبارة عدم اشتراط سلامته من غيرها من العيوب فيجزي الأعور، والأعرج، والأصم، ومقطوع إحدى اليدين، وبه قطع الأكثر، لاطلاق الأمر بتحرير الرقبة، المتناول للصحيحة والمعيبة.

وقال ابن الجنيد: لا يجزي الخصي، والأصم، والأخرس، وهو نادر.

وقد وقع في عبارة الشيخ في المبسوط في هذه المسألة اختلاف عجيب، فإنه قال: فإما مقطوع اليدين أو الرجلين أو الرجل ms450 واليد من جانب واحد فإنه لا يجزي بلا خلاف، ثم قال - بعد ذلك من غير فصل يعتد به -: والذي نقوله في هذا الباب:

إن الآفات التي ينعتق بها، لا يجزي معها، فإما من عدا هؤلاء، فالظاهر أنه يجزيه.

وهو رجوع عما ادعى أنه لا خلاف فيه.

قوله: (وهل يجزي المدبر؟ قال في النهاية لا وفي الخلاف نعم وهو أشبه) الأصح ما اختاره المصنف رحمه الله، لأن التدبير بمنزلة الوصية، فكما يصح عتق المملوك الموصى به من الموصي، فكذا المملوك المدبر.

وربما استند المانع إلى ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل جعل (يجعل - ئل) لعبده العتق إن حدث به حدث وعلى الرجل تحرير رقبة (واجبة - خ) في كفارة يمين أو ظهار أفيجزي عنه أن يعتق عبده ذلك في ملك الرقبة الواجبة عليه؟ قال: لا (2).

وأجيب عنها بالحمل على ما إذا صدر ذلك بعقد لازم أو على الكراهة.

ويمكن حملها على أن المولى إذا مات وكان عليه تحرير رقبة، فإنه لا يجزي عتقه عن الكفارة الواجبة على مولاه لانعتاقه بموته.

ويجزي الآبق ما لم يعلم موته.

____________________

وليشهد لذلك ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن إبراهيم الكرخي، قال:

قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن هشام بن سالم سألني أن أسألك عن رجل جعل لعبده، العتق إن حدث لسيده (بسيده - كايب - ئل) حدث الموت فمات السيد وعليه تحرير رقبة واجبة في كفارة أيجزي عن الميت عتق العبد الذي كان السيد جعل له العتق بعد موته في تحرير رقبة التي كانت على الميت؟ قال: لا (1).

ولم يذكر المصنف في هذا الكتاب حكم المكاتب، والأصح جواز عتق المكاتب المشروط والمطلق الذي لم يؤد شيئا عن الكفارة لبقائهما على الرق ولجواز عتقهما تبرعا وما ذاك إلا لبقائهما على الرقية، فيجزي عتقهما عن الكفارة.

وقال الشيخ في الخلاف: لا يجزي عتق المكاتب، ومستنده غير واضح قال المصنف في الشرايع، ولعله نظر إلى نقصان الرق بتحقق ms451 الكتابة، وهو ضعيف.

قوله: (ويجزي الآبق ما لم يعلم موته) هذا قول الشيخ في النهاية، وابن إدريس وأكثر الأصحاب.

ويدل عليه صريحا ما رواه الكليني، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن أبي هاشم الجعفري قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل قد أبق منه مملوكه يجوز أن يعتقه في كفارة اليمين والظهار؟ قال: لا بأس به ما لم يعرف منه موتا (2).

وهذه الرواية وإن كانت حسنة بواسطة إبراهيم بن هاشم لكنها لا تقصر عن الصحيح كما بيناه غير مرة.

وفي المسألة قولان آخران (أحدهما) أن الآبق إن لم يعرف خبره لم يجز عتقه

وأم الولد.

وأما الصيام فيتعين مع العجز عن العتق في المرتبة.

____________________

عن الكفارة ذهب إليه الشيخ في الخلاف، واستدل عليه بأن الكفارة وجوبها متيقن وحياة العبد مشكوك فيها، فلا يسقط المتيقن بالمشكوك فيه.

(وثانيهما) أن الآبق إن ظن حياته أجزأ عتقه، وإن ظن موته أو شك في حياته وموته لم يجز عتقه ذهب إليه العلامة في المختلف، واستدل عليه بأن الأصل بقاء تحريم الظهار حتى يثبت المزيل ظنا أو علما والمزيل هو العتق المصادف للمحل القابل له ولم يحصل الظن بذلك، ولا العلم فيبقى في عهدة التحريم.

وجوابه أن النص الصحيح دال على إجزاء عتقه عن الكفارة فيتعين المصير إليه خصوصا مع مطابقته لمقتضى الأصل واعتضاده بعمل الأصحاب حتى أن ابن إدريس قال في سرائره: أخبار أصحابنا المتواترة عن الأئمة الطاهرة، وإجماعهم منعقد على أن العبد الغائب يجوز عتقه في الكفارة إذا لم يعلم منه موت.

قوله: (وأم الولد) القول بجواز عتق أم الولد عن الكفارة، هو المعروف من مذهب الأصحاب، لبقائها على الرق وإن امتنع بيعها على بعض الوجوه، ولهذا جاز عتقها تبرعا إجماعا.

وفي المسألة قول نادر بعدم جواز عتقها عن الكفارة، لنقصان رقيتها بواسطة الاستيلاد - وضعفه ظاهر.

قوله: (وأما الصيام فيتعين مع العجز عن العتق في المرتبة) يتحقق العجز عن العتق، بفقد الرقبة التي يتمكن من عتقها أو فقد ms452 ثمنها.

ولو وجد الرقبة - وهو مضطر إلى خدمتها - لم يجب العتق كما لو وجد ما يكفيه للوضوء واحتاج إلى شربه.

وكذا لو وجد الثمن واحتاج إليه لنفقة أو كسوة.

وهل المعتبر في النفقة، الكفاية على الدوام بأن يملك ما يحصل من نمائه ما يقوم

ولا تباع ثياب البدن ولا المسكن في الكفارة إذا كان قدر الكفاية ولا الخادم.

____________________

لكفايته في كل سنة، أو قوت سنة، أو مؤنة (قوته - خ) اليوم والليلة فاضلا عما يحتاج إليه في الوقت الحاضر من الكسوة والأمتعة؟ أوجه أوجهها الأخير، وبه قطع في الدروس.

والأصح أنه يجب بيع ضيعته وتجارته وإن التحق بالمساكين كالدين وجزم العلامة في القواعد بعدم الوجوب، وهو ضعيف.

ولا فرق مع وجدان الثمن والرقبة بين أن يبذلها مالكها بثمن المثل أو أزيد (وأزيد - خ) من ذلك مع تحقق القدرة على الشراء إلا مع الاجحاف المؤدي إلى الضرر.

ولو لم يملك الرقبة ولا ثمنها وبذل له أحدهما قيل: لا يجب القبول دفعا للمنة، والأقرب الوجوب لصدق الوجدان مع البذل فلا ينتقل إلى الصوم.

قوله: (ولا تباع ثياب البدن الخ) الوجه في ذلك أن الكفارة بمنزلة الدين وهذه الأشياء مستثناة فيه بلا خلاف.

ويمكن أن يستدل على ذلك أيضا بما رواه الكليني - في الصحيح - عن عمر بن أذينة، عن غير واحد، عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام أنهما سئلا عن الرجل له دار أو خادم أو عبد أيقبل الزكاة؟ قالا: نعم، إن الدار والخادم ليسا بمال (1) (يملك - يب).

تضمنت الرواية إن الدار والخادم ليسا بمال، وإذا لم يكونا كذلك لم يجب تحصيل العتق بهما.

ولو فضل من ثيابه أو داره شئ عن قدر الحاجة، وجب صرفه في

ويلزم الحر في كفارة قتل الخطأ والظهار صوم شهرين متتابعين، والمملوك صوم شهر.

____________________

الكفارة.

ولو كان المسكن أو الخادم مرتفع القيمة بحيث يمكن الاستبدال عنه ببعض ثمنه، قيل: يجب ويصرف الزائد في الكفارة لامكان الغنى عنه وقيل:

لا يكلف ms453 ذلك، لاطلاق النهي عن بيع الخادم والمسكن في الدين ولما في التكليف بذلك من العسر، والمشقة وهذا أقوى.

قوله: (ويلزم الحر في كفارة قتل الخطأ، والظهار الخ) أما أن الحر يلزم في كفارة قتل الخطأ والظهار صوم شهرين متتابعين، فلا ريب فيه وقد تقدم من الكتاب (1) والسنة (2) ما يدل عليه.

وأما المملوك يلزمه صوم شهر فيها، فهو قول معظم الأصحاب، ويدل عليه روايات كثيرة كصحيحة محمد بن حمران، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المملوك، أعليه ظهار؟ فقال: عليه نصف ما على الحر، صوم شهر، وليس عليه كفارة من صدقة ولا عتق (3).

وحسنة جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: في كفارة الظهار، إن الحر والمملوك سواء، غير أن على المملوك نصف ما على الحر من الكفارة وليس عليه عتق، ولا صدقة، (و- خ) إنما عليه صيام شهر (4).

وإذا صام الحر شهرا ومن الثاني شيئا ولو يوما أتم، ولو أفطر قبل ذلك أعاد إلا لعذر كالحيض، والنفاس، والإغماء، والمرض، والجنون.

____________________

وقال أبو الصلاح، وابن إدريس، وابن زهرة: العبد في الظهار كالحر لعموم الآية.

وجوابه أن العموم مخصوص بما أوردناه من الأخبار، مع أن الظاهر تعلق الخطاب فيها بالأحرار لورود الأمر فيها بتحرير الرقبة، والإطعام، فلا تكون متناولة للمماليك.

قوله: (وإذا صام الحر شهرا ومن الثاني ولو يوما أتم الخ) تضمنت العبارة مسألتين (إحداهما) أن من وجب عليه صوم شهرين متتابعين في كفارة إذا صام شهرا ومن الثاني شيئا ولو يوما ثم أفطر لغير عذر بنى على صومه من غير استيناف.

وهذا الحكم مجمع عليه بين الأصحاب نقله في التذكرة والمنتهى.

ويدل عليه روايات (منها) ما رواه الشيخ في الصحيح، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: صيام كفارة اليمين في الظهار شهران متتابعان (1)، والتتابع أن يصوم شهرا، ويصوم من الآخر أياما أو شيئا، فإن عرض له شئ يفطر منه أفطر ثم قضى ما بقي عليه، وإن صام شهرا ثم ms454 عرض له شئ فأفطر قبل أن يصوم من الآخر شيئا فلم يتابع فليعد الصوم كله (2).

والظاهر أن المراد بالعارض، غير الضروري كما يدل عليه الأمر بإعادة الصوم معه قبل أن يصوم من الآخر شيئا.

وفي الصحيح، عن منصور بن حازم، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال في رجل صام في ظهار شعبان ثم أدركه شهر رمضان، قال: يصوم شهر رمضان

____________________

ويستأنف الصوم، فإن هو صام في الظهار فزاد في النصف يوما قضى بقيته (1).

وهذا الحكم - أعني البناء على هذا الوجه - لا إشكال فيه، لأنه موضع نص ووفاق، لكن هل يجوز التفريق اختيارا؟ الذي صرح به الشيخ وجماعة، الجواز بعد الاتيان بما يتحقق به التتابع.

وقال المفيد: لو تعمد الإفطار - بعد أن صام من الشهر الثاني شيئا - فقد أخطأ وإن جاز له الإتمام، لأن التتابع أن يصوم الشهرين متتابعين، وتبعه ابن إدريس رحمه الله.

قال في المنتهى: ونحن نمنع ذلك لما ثبت في حديث الحلبي (2) الصحيح عن الصادق عليه السلام: إن حد التتابع أن يصوم شهرا ويصوم من الآخر أياما أو شيئا منه، - وحينئذ لا يتوجه الخطاب إلى المكلف - قال: وقول الصادق عليه السلام أولى بالاتباع من قول ابن إدريس.

والأصح جواز التفريق لتحقق المتابعة وإلا لم يجز البناء معه وهو باطل إجماعا.

(الثانية) أن من أفطر قبل أن يصوم من الثاني شيئا لغير عذر، استأنف الصوم، وهو قول علماء الإسلام، قاله في المنتهى، لأنه لم يأت بالمأمور به، إذ هو صوم شهرين متتابعين ولم يفعل، فلا يخرج عن العهدة.

ولو أفطر والحال هذه لعذر، كالحيض، النفاس، والإغماء، والمرض، والسفر الضروري، والجنون، بنى عند زواله.

والظاهر أنه لا خلاف في هذا الحكم أيضا ويدل عليه روايات (منها)

وأما الإطعام فيتعين في المرتبة مع العجز عن الصيام.

____________________

ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن رفاعة، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل عليه صيام شهرين متتابعين فصام شهرا ومرض، قال: يبني عليه، الله ms455 حبسه، قلت: امرأة كان عليها صيام شهرين متتابعين فصامت وأفطرت أيام حيضها، قال:

تقضيها قلت: فإنها قضتها ثم يئست من المحيض، قال: لا تعيدها أجزأها (1) ذلك.

وفي الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام نحو ذلك (2).

وعن سليمان بن خالد، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كان عليه صيام شهرين متتابعين فصام خمسة عشر يوما ثم مرض، فإذا برئ يبني على صومه أم يعيد صومه كله؟ فقال: يبني على ما كان صام، ثم قال: هذا مما غلب الله عليه وليس على ما غلب الله عز وجل عليه شئ (3).

ويستفاد من قوله عليه السلام: (الله حبسه)، وقوله عليه السلام: (هذا مما غلب الله عليه) أنه لا فرق بين أن يكون العذر مرضا أو سفرا ضروريا أو حيضا أو غير ذلك.

والأصح أنه يجب المبادرة إلى الصوم بعد زوال العذر، لأنه بتعمد الإفطار - بعده - يصير مخلا بالتتابع.

وقال الشهيد في الدروس: أنه لا تجب الفورية بعد زوال العذر، وهو بعيد.

قوله: (وأما الإطعام فيتعين في المرتبة مع العجز عن الصيام الخ) يتحقق العجز عن الصوم بحصول المشقة الشديدة منه إما بواسطة المرض أو الكبر أو غير ذلك، وفي معناه ما لو اضطر إلى السفر بحيث يتضرر بالإقامة.

ويجب إطعام العدد لكل واحد مد من طعام.

وقيل مدان مع القدرة.

____________________

ومتى حصل العجز عن الصوم انتقل إلى الإطعام.

والواجب إطعام ستين مسكينا، وقد قطع الأكثر باجزاء إطعام المد لكل مسكين.

ويدل عليه قول الصادق عليه السلام - في صحيحة ابن سنان الواردة - في كفارة قتل الخطأ: (فإن لم يستطع أطعم ستين مسكينا مدا مدا) (1).

وفي صحيحة عبد الرحمان بن أبي عبد الله في كفارة شهر رمضان: (عليه خمسة عشر صاعا لكل مسكين مدا) (2).

ومتى ثبت الاكتفاء بالمد في هذين الموضعين ثبت في غيرهما، إذ لا قائل بالفصل.

والقول بوجوب إطعام المدين للشيخ رحمه الله وجماعة، واحتج عليه في الخلاف بإجماع الفرقة، وطريقة الاحتياط.

ويمكن أن ms456 يستدل له أيضا بما رواه، عن أبي بصير، عن أحدهما عليهما السلام - في كفارة الظهار - قال: تصدق على ستين مسكينا ثلاثين صاعا لكل مسكين مدين مدين (3).

لكن الرواية قاصرة باشتراك أبي بصير بين الثقة وغيره.

ويمكن حملها على الاستحباب أو القول بوجوب المدين في الظهار خاصة قصرا للحكم على مورد النص إلا أن ذلك يتوقف على وضوح السند.

ولا يجزي إعطائه لما دون العدد.

ولا يجوز التكرار من الكفارة الواحدة مع التمكن، ويجوز مع التعذر.

____________________

ولو أطعم المسكين إلى أن يشبع أجزأ كما نص عليه الشيخ وغيره لصدق الامتثال بذلك.

واعتبر المفيد إشباع المسكين في يومه.

وقال ابن الجنيد: هو مخير بين أن يطعم المساكين ولا يملكهم، وبين أن يملكهم ما يأكلون، فإذا أراد أن يطعمهم دون التمليك غداهم وعشاهم في ذلك اليوم، وإذا أراد تمليك المساكين الطعام أعطى كل إنسان منهم مدا وزيادة عليه بقدر ما يكون لطبخه وخبزه وأدمه.

وفي تعين ما ذكره المفيد وابن الجنيد نظر وإن كان المصير إليه أحوط.

قوله: (ولا يجزي إعطائه لما دون العدد الخ) لا خلاف بين الأصحاب في عدم اجزاء الدفع لما دون الستين مسكينا، لتعلق الأمر بذلك، فكما لا يحصل الامتثال بالدفع إلى غير المساكين، لا يحصل بالدفع إلى ما دون الستين.

ولو كرر على ما دون الستين من الكفارة الواحدة مع التمكن من العدد، لم يجز اتفاقا.

أما مع التعذر فقد نص الشيخ وجماعة منهم المصنف رحمه الله على جواز التكرار عليهم بحسب الأيام، وصرحوا بأنه لو لم يوجد سوى مسكين واحد أطعم ستين يوما.

ولم نقف لهم في ذلك على مستند سوى ما رواه الشيخ، عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: إن لم يوجد (لم يجد - ئل) في الكفارة إلا الرجل والرجلين فليكرر عليهم حتى يستكمل العشرة

ويطعم ما يغلب على قوته.

____________________

يعطيهم اليوم ثم يعطيهم غدا (1).

وضعف هذه الرواية يمنع من العمل بها، ms457 والذي يقتضيه الوقوف مع الإطلاقات المعلومة، عدم إجزاء الدفع لما دون الستين مطلق.

ولو لم يوجد المستحق انتظر المكنة ولو بالوصية كما لو كان عليه دين ولم يتمكن من إيصاله إلى المستحق (مستحقه - خ ل).

ويشهد لذلك أيضا ما رواه الشيخ - في الموثق - عن إسحاق بن عمار، قال:

سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن إطعام عشرة مساكين أو إطعام ستين مسكينا أيجمع ذلك لإنسان واحد يعطاه؟ قال: لا ولكن يعطي إنسانا وإنسانا كما قال الله تعالى (2).

قوله: (ويطعم ما يغلب على قوته) هذا قول الشيخ في المبسوط وجماعة، وقال في الخلاف: كلما يسمى طعاما يجوز إخراجه في الكفارة.

وقال ابن إدريس: ويجوز أن يخرج حبا ودقيقا وخبزا وكلما يسمى طعاما إلا كفارة اليمين فإنه يجب عليه أن يخرج من الطعام، الذي يطعم أهله لقوله تعالى:

من أوسط ما تطعمون أهليكم (3) فقيد تعالى ذلك وأطلق باقي الكفارات.

واستقرب العلامة في المختلف إيجاب الحنطة أو الدقيق أو الخبز.

وجزم الشهيد في الدروس باجزاء التمر والزبيب أيضا.

والأولى الاقتصار على إطعام المد من الحنطة والدقيق كما تضمنته صحيحة الحلبي (4) وإن كان الظاهر اجزاء الخبز أيضا.

ويستحب أن يضم إليه أداما أعلاه اللحم، وأوسطه الخل، وأدناه الملح.

ولا يجزي إطعام الصغار منفردين ويجوز منضمين.

ولو انفردوا احتسب الاثنان بواحد.

____________________

قوله: (ويستحب أن يضم إليه أداما الخ) يدل على ذلك ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام في قول الله عز وجل: من أوسط ما تطعمون أهليكم؟ قال: هو كما يكون أن يكون في البيت من يأكل المد ومنهم من يأكل أكثر من المد، ومنهم من يأكل أقل من المد، فبين ذلك، وإن شئت جعلت لهم أدما، والأدم أدناه الملح وأوسطه الخل والزيت، وأرفعه اللحم (1).

ونقل عن ظاهر المفيد وسلار وجوب الأدم، والرواية صريحة في خلافه.

قوله: (ولا يجزي إطعام الصغار منفردين الخ) قد عرفت أن الإطعام يتحقق بتسليم المد إلى المستحق أو إشباعه مرة واحدة، ms458 وفي التسليم لا يفرق بين الصغير والكبير، نعم يجب في الصغير، التسليم إلى وليه.

أما في الاشباع فقد قطع الشيخ ومن تأخر عنه باجزاء إطعام الصغار منضمين إلى الكبار أما مع الانفراد فيحسب الاثنان بواحد، ولم أقف (تقف - خ) لهم على رواية تعطي هذا التفصيل.

نعم روى الشيخ، عن غياث، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يجزي إطعام الصغير في كفارة اليمين، ولكن صغيرين بكبير (2).

ومقتضى الرواية احتساب الصغيرين بكبير منفردين أو (و- خ) منضمين لكن الرواية قاصرة من حيث السند (3).

مسائل (الأولى) كسوة الفقير ثوبان مع القدرة، وفي رواية، يجزي الثوب الواحد وهو أشبه.

____________________

أما اجزاء إطعام الصغار مطلقا، عملا بالإطلاق أو عدم أجزائهم كذلك، لانصراف اللفظ إلى الكبار، لأن ذلك هو المتبادر من الإطلاق، والمسألة محل إشكال.

واعلم أن المصنف رحمه الله لم يتعرض هنا لبيان مستحق الكفارة وقد عرفت أنه المسكين، ومقتضى صحيحة محمد بن مسلم إن المسكين هو الفقير الذي لا يسأل، فإنه عليه السلام قال فيها: الفقير الذي لا يسأل، والمسكين الذي هو أجهد منه الذي يسأل (1).

والظاهر أن المراد ب‍ (الذي يسأل) من يكون من شأنه ذلك، ولا يجزي الدفع إلى غيره، وإن كان فقيرا، ودعوى دخول أحدهما في الآخر مع الانفراد، غير ثابتة.

وهل يشترط في المستحق الايمان؟ قيل: لا واختاره المصنف في الشرائع وقيل: نعم واختاره العلامة في القواعد والتحرير، وهو أحوط غالبا وإن كان التمسك بإطلاق اللفظ يقتضي المصير إلى الأول.

أما العدالة فغير معتبرة قطعا، وربما ظهر من كلام ابن إدريس اشتراطها أيضا وهو ضعيف.

قوله: (مسائل الأولى كسوة الفقير ثوبان الخ) القول باعتبار الثوبين في الكسوة مع القدرة، للشيخ في النهاية، وقال: إن من لم يقدر على الثوبين جاز له أن يقتصر على الثوب الواحد.

وأطلق المفيد وجماعة اعتبار الثوبين.

____________________

وقال علي بن بابويه، والشيخ في المبسوط، وابن إدريس: الواجب في الكسوة، ثوب واحد، وإليه ذهب المصنف وأكثر من تأخر عنه. ms459

ومنشأ الخلاف في هذه المسألة اختلاف الأخبار ظاهرا، ففي صحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في كفارة اليمين، يطعم (عنه - خ ئل) عشرة مساكين لكل مسكين مد من حنطة أو مد من دقيق وحفنة (1) أو كسوتهم لكل إنسان ثوبان أو عتق رقبة الحديث (2).

وفي حسنة محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام: قلنا: فمن وجد الكسوة؟ قال: ثوب يواري به عورته (3).

ونحوه روى أبو بصير، عن أبي جعفر عليه السلام، فإنه قال: قلت:

كسوتهم؟ قال: ثوب واحد (4).

وجمع الشيخ في كتابي الأخبار بينها، فحمل ما تضمن الثوبين على من يقدر عليهما والثوب الواحد على من لا يقدر إلا عليه، وهو بعيد جدا.

والأولى في الجميع حمل ما تضمن الثوبين على الاستحباب، لكن رواية الثوبين أصح سندا فالاقتصار عليهما أحوط.

ويعتبر في الثوب أن يكون مما يتحقق به الكسوة عرفا كالجبة (5).

والقميص واجتزء الشهيدان بالإزار والرداء والسراويل، وهو مشكل.

وكفارة الإيلاء مثل كفارة اليمين.

(الثانية) من عجز عن العتق فدخل في الصيام ثم تمكن من العتق لم يلزمه العود وإن كان أفضل.

____________________

وحكى الشيخ في المبسوط قولا بأن السراويل لا تجزي لأنه لا يصدق عليه اسم الكسوة، وهو متجه.

وذكر الشهيد في الدروس أنه يجزي كسوة الصغير وإن كانوا منفردين وهو مطابق لاطلاق الآية، لكن في الفرق بين الكسوة والإطعام، نظر.

ولو أخذ الكبير ما يواري (به - خ) الصغير ولا يواريه فالأقرب عدم الاجزاء.

ويستحب أن يكون الثوب جديدا، ويجزي الغسيل إلا أن يصير سخيفا أو منخرقا.

ويعتبر فيه أن يكون قطنا أو كتانا، ويجزي الحرير للنساء دون الرجال، وكذا يجزي الفرو والجلد المعتاد لبسه، والستر إذا اعتيد لبسه.

قوله: (وكفارة الإيلاء مثل كفارة اليمين) لا ريب في ذلك، لأن الإيلاء يمين مخصوصة كما سبق، فيترتب (فيرتب - خ ل) عليها كفارة اليمين عملا بالإطلاق قوله: (الثانية من عجز عن العتق فدخل في الصيام الخ) أما أنه لا يلزمه العود، فلأنه شرع في الصوم بأمر الشارع ms460 حيث لم يكن واجدا للرقبة في تلك الحالة فوجب أن يكون مجزيا.

ولصحيحة محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام، قال: سئل عمن ظاهر في شعبان فلم يجد ما يعتق، قال: ينتظر حتى يصوم شهر رمضان ثم يصوم شهرين متتابعين، فإن ظاهر وهو مسافر انتظر حتى يقدم، وإن صام فأصاب مالا فليمض الذي ابتدأ فيه (1).

(الثالثة) كل من وجب عليه صوم شهرين متتابعين فعجز صام ثمانية عشر يوما.

____________________

وإنما كان العدد أفضل، لما رواه ابن أبي عمير، عن بعض أصحابنا، عن الأحول، عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام في رجل صام شهرا من كفارة الظهار ثم وجد نسمة، قال: يعتقها ولا يعتد بالصوم (1).

وهي محمولة على الاستحباب جمعا، مع أنها قاصرة بالإرسال، وقد وصفها جدي قدس سره في المسالك بالصحة تبعا للعلامة في المختلف، وهو غير جيد.

وأعلم أن سقوط العتق عمن شرع في الصوم يجب أن يكون مراعى باكماله على الوجه المأمور به، فلو عرض في أثنائه ما يقطع التتابع ووجد القدرة على العتق وجب، لصدق القدرة قبل الشروع في الصوم، إذ المفروض بطلان ما وقع منه فكان كالمعدوم ولو فقدت القدرة على العتق قبل أن يجب استيناف الصوم بقي حكم الصوم بحاله.

قوله: (الثالثة كل من وجب عليه صوم شهرين متتابعين فعجز الخ) هذه الأحكام ذكرها الشيخ وجمع من الأصحاب.

واستدل - على أن من عجز عن صوم الشهرين، يصوم ثمانية عشر يوما - بما رواه الشيخ، عن أبي بصير وسماعة بن مهران قالا: سألنا أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يكون عليه صيام شهرين متتابعين فلم يقدر على الصيام، ولم يقدر على العتق، ولم يقدر على الصدقة؟ قال: فليصم ثمانية عشر يوما عن كل عشرة مساكين (2) ثلاثة أيام.

فإن لم يقدر تصدق عن كل يوم بمد من طعام.

فإن لم يستطع استغفر الله سبحانه.

____________________

وهذه الرواية - مع ضعف سندها (1) باشتماله على عدة من المجاهيل والضعفاء - إنما تدل على صوم ms461 الثمانية عشر بعد العجز عن الخصال الثلاث في الكفارة المخيرة، فإطلاق الشهرين المتناول للكفارة المخيرة والمرتبة وما وجب بالنذر، مشكل.

والأصح، الانتقال - بعد العجز عن الخصال الثلاث في الكفارة المخيرة - إلى الصدقة بالممكن كما اختاره ابن الجنيد والصدوق في المقنع.

لصحيحة عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل أفطر من (في - ئل) شهر رمضان متعمدا يوما واحدا من غير عذر، قال: يعتق نسمة أو يصوم شهرين متتابعين أو يطعم ستين مسكينا، فإن لم يقدر تصدق بما يطيق (2).

وأما إن من عجز عن صوم الثمانية عشر يتصدق عن كل يوم بمد من طعام، فلم نقف له على مستند، وهل المراد بالأيام، الثمانية عشر أو الستون؟ احتمالان يتوقف ترجيح أحدهما على الظفر بمأخذ الحكم.

وأما من عجز عن جميع ذلك استغفر الله سبحانه ويجزيه عن الكفارة، فمقطوع به في كلام الأصحاب وظاهرهم أنه في غير كفارة الظهار، موضع وفاق.

واستدلوا عليه بما رواه الشيخ، عن عاصم بن حميد، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: كل من عجز عن الكفارة التي تجب عليه من عتق أو

(الرابعة) يشترط في المكفر، البلوغ وكمال العقل والايمان.

____________________

صوم، أو صدقة في يمين أو نذر أو قتل، أو غير ذلك مما تجب على صاحبه فيه الكفارة، فالاستغفار له كفارة ما خلا يمين الظهار، فإنه إذا لم يجد ما يكفر به حرمت (حرم - خ) عليه أن يجامعها وفرق بينهما إلا أن ترضى المرأة أن تكون معها ولا يجامعها (1).

وعن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن شئ من كفارة اليمين (إلى أن قال): قلت فإن (إنه - خ ل) عجز عن ذلك؟ قال: (يستغفر الله - خ ل) فليستغفر الله عز وجل ولا يعود (2).

وفي الروايتين قصور من حيث السند (3) إلا أن مضمونها لا نعلم فيه مخالفا.

ولو تجددت القدرة على الكفارة بعد الاستغفار، ففي وجوبها وجهان وجزم العلامة في التحرير بعدم الوجوب.

قوله: (الرابعة يشترط ms462 في المكفر البلوغ وكمال العقل والايمان) أما اشتراط البلوغ وكمال العقل، فظاهر لارتفاع التكليف عن الصغير والمجنون، المقتضي لعدم توجه الخطاب إليهما بالتكفير.

وأما اشتراط الايمان، فيدل عليه أن التكفير عبادة، والعبادة من شرطها الايمان والمقدمتان اجماعيتان، ويدل على الثانية الأخبار الكثيرة المتضمنة لبطلان عبادة المخالف (4).

ونية القربة، والتعيين.

____________________

قوله: (ونية القربة والتعيين) هذا مذهب الأصحاب (فذهب الأصحاب - خ) إلى أن النية معتبرة في الكفارة كغيرها من العبادات، ويعتبر فيها نية القربة أي قصد الطاعة بها لله عز وجل.

والأصح أنه لا يعتبر فيها ملاحظة الوجه، من وجوب أو ندب، لانتفاء ما يدل عليه، من كتاب ولا سنة.

وقد قطع المصنف هنا باعتبار نية التعيين، وإطلاق كلامه يقتضي أنه لا فرق في ذلك بين أن يتعدد الكفارة أو يتحد، ولا بين أن يتماثل السبب أو يختلف.

وينبغي القطع بعدم اعتبار التعيين مع اتحاد الكفارة.

ونقل الشيخ في الخلاف، الإجماع على عدم اعتبار التعيين مع اتحاد جنس السبب والاكتفاء بالقربة.

وقال الشهيد في الشرح: إنه لا يعرف لأحد من الفقهاء قولا باشتراط التعيين فيه.

والذي يقتضيه النظر، عدم الفرق بين المتحد والمختلف في عدم اعتبار تعيين مطلقا كما هو مقتضى الأصل، وأن للمكلف صرف ما أتى به إلى أي الأفراد شاء مما في ذمته، وإن كان التعيين مع التعدد أولى وأحوط والله أعلم.

كتاب اللعان

كتاب اللعان والنظر في أمور أربعة:

الأول: السبب وهو أمران:

الأول: قذف الزوجة بالزنا مع ادعاء المشاهدة وعدم البينة ____________________

قوله: (كتاب اللعان) اللعان لغة، الطرد والابعاد، قال في القاموس:

لعنه كمنعه، طرده وأبعده فهو لعين وملعون، والاسم اللعان ثم قال: والتلاعن، التشاتم، ولاعن امرأته لعانا وملاعنة وتلاعنا، والتعنا لعن بعض بعضا.

وشرعا المباهلة (الملاعنة - خ ل) بين الزوجين في إزالة حد أو نفي ولد بلفظ مخصوص عند الحاكم.

قوله: (الأول السبب وهو أمران قذف الزوجة الخ) المعروف من مذهب الأصحاب، أن قذف الزوجة على هذا الوجه سبب في اللعان، ms463 والقرآن الكريم ناطق بذلك قال الله تعالى: والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم الآية (1)، والأخبار الواردة به مستفيضة (2).

____________________

ونقل عن الصدوق في المقنع أنه قال: ولا يكون اللعان إلا لنفي الولد، فلو أن رجلا قذف زوجته ولم ينكر ولدها ولم يلاعنها، ولكن يضرب حد القاذف ثمانين جلدة، وهو ضعيف.

واشترط المصنف وغيره في ثبوت اللعان بالقذف مع دعوى المشاهدة وعدم البينة.

ويدل على الثاني قوله عز وجل: ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم (1) خص سبحانه وتعالى اللعان بهذه الصورة ولا يثبت في غيرها إلا بدليل.

وعلى الأول روايات (منها) ما رواه الشيخ - في الحسن -، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا قذف الرجل امرأته فإنه لا يلاعنها حتى يقول:

رأيت بين رجليها رجلا يزني بها (2).

وفي الحسن، عن محمد بن مسلم، قال: سألته عن رجل (الرجل - ئل) يفتري على امرأته؟ قال: يجلد ثم يخلى بينهما ولا يلاعنها حتى يقول: أشهد أني رأيتك تفعلين كذا وكذا (3).

ويستفاد من هذا الشرط سقوط اللعان في حق الأعمى بالقذف لتعذر المشاهدة، ويثبت في حقه لنفي الولد.

ويستفاد منه أيضا أنه لو حصل العلم بزنا الزوجة بالشياع أو الخبر المحقق بالقرائن لم يقع اللعان لانتفاء شرطه، وهو دعوى المشاهدة.

ويظهر من جدي قدس سره في الشرح، الميل إلى وقوع اللعان مع دعوى العلم بالزنا وإن كان بغير المشاهدة.

ولا يثبت لو قذفها في عدة بائنة ويثبت لو قذفها في رجعية.

الثاني: إنكار من ولد على فراشه لستة أشهر فصاعدا من زوجة موطوئة بالعقد الدائم ما لم يتجاوز أقصى الحمل، وكذا لو أنكره بعد فراقها ولم يتزوج أو بعد أن تزوجت وولدت لأقل من ستة أشهر منذ دخل الثاني.

الثاني في الشرائط.

ويعتبر في الملاعن، البلوغ وكمال العقل.

____________________

وهو مشكل، التصريح في الروايتين الحسنتين باعتبار دعوى المشاهدة، وجاز أن يقع التعبد باللعان مع المشاهدة، ولا يقع بدونها وإن فرض حصول العلم، فإن الوظائف ms464 الشرعية إنما تستفاد من الشارع.

قوله: (ولا يثبت لو قذفها في عدة بائنة الخ) الوجه أن المعتدة رجعية، زوجة فيتناولها قوله تعالى: والذين يرمون أزواجهم بخلاف البائن فإنها أجنبية.

قوله: (الثاني إنكار من ولد على فراشه لستة أشهر الخ) إذا ولدت الزوجة الدائمة ولدا، فإن أمكن كونه منه وجب عليه الحاقه به وحرم عليه نفيه، لأن الولد للفراش.

وإن علم انتفائه عنه فإما أن ينتفي ظاهرا بأن تلده لأقل من ستة أشهر من حين الوطئ أو بعد مضي أقصى مدة الحمل منه، فالأمر فيه ظاهر، فإنه ينتفي بغير لعان، أو لا ينتفي كذلك مع علمه بانتفائه، فيجب عليه حينئذ نفيه باللعان، وسيجئ تفصيل ذلك.

قوله: (الثاني في الشرائط ويعتبر في الملاعن البلوغ الخ) لا ريب في اعتبار بلوغ الملاعن وعقله، لأن عبارة الصبي، والمجنون لا عبرة بها، لرفع القلم عنهما.

وفي لعان الكافر قولان أشبههما، الجواز.

وكذا المملوك.

و (يعتبر - خ) في الملاعنة، البلوغ وكمال العقل، والسلامة من الصمم والخرس، ولو قذفها مع أحدهما بما يوجب اللعان حرمت عليه.

____________________

وهل يشترط في الملاعن الإسلام؟ قيل: لا، وهو خيرة الأكثر، لعموم أدلة اللعان.

وقيل: يعتبر، واختاره ابن الجنيد، واحتج له في المختلف بأن اللعان شهادة، والكافر ليس من أهلها، ويضعف بمنع كونه شهادة بل هي إلى الايمان أقرب.

وذكر المصنف في الشرائع إن في لعان الكافر روايتين أشهرهما أنه يصح، ولم نقف على ما ذكره.

قوله: (وكذا المملوك) الأصح جواز لعان المملوك، لعموم الآية الشريفة وخصوص صحيحة محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام أنه سئل عن عبد قذف امرأته؟ قال: يتلاعنان كما يتلاعن الأحرار (1).

وحسنة جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن الحر بينه وبين المملوك لعان؟ فقال: نعم، وبين المملوك والحرة، وبين العبد وبين الأمة (2).

وربما ظهر من العبارة تحقق الخلاف في ذلك ولم أقف على قائل بالمنع ولا رواية تدل عليه.

قوله: (ويعتبر في الملاعنة، البلوغ والعقل الخ) وقد تقدم ms465 الكلام في

وأن يكون عقدها دائما.

وفي اعتبار الدخول قولان، المروي أنه لا يقع قبله.

____________________

ذلك وأن الأظهر تحريمها إذا كانت خرساء لصحة مستنده (1) أما مع الصمم المجرد عن الخرس فمشكل لقصور مستنده سندا ومتنا (2).

قوله: (وأن يكون عقدها دائما) لا خلاف في اشتراط دوام العقد في لعان نفي الولد، بل قال جدي قدس سره في المسالك: إنه موضع وفاق، لأن ولد المتمتع بها ينتفي بغير لعان اتفاقا.

أما اشتراطه في لعان القذف، فهو قول المعظم، ويدل عليه روايات (منها) ما رواه الكليني - في الصحيح -، عن ابن أبي يعفور، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يلاعن الرجل المرأة التي (يتمتع - ئل كا) بها (3).

وقال السيد المرتضى: يقع اللعان بالمستمتع (المتمتع - خ ل) بها كما يقع بالدائم، لعموم الآية، وهو جيد على أصله (4).

قوله: (وفي اعتبار الدخول قولان المروي أنه لا يقع قبله الخ) الأصح اعتبار الدخول للأخبار الكثيرة الدالة عليه كرواية أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا يقع اللعان حتى يدخل الرجل بأهله (5).

ورواية محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: لا تكون الملاعنة ولا الإيلاء إلا بعد الدخول (6).

وقال ثالث بثبوته بالقذف دون النفي للولد (نفي الولد - خ ل) ____________________

ورواية محمد بن مصارف (مضارب - ئل)، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام ما تقول في رجل لاعن امرأته قبل أن يدخل بها؟ قال: لا يكون ملاعنا حتى يدخل بها، يضرب حدا، وهي امرأته ويكون قاذفا (1).

وهذه الروايات مطابقة لمقتضى الأصل من عدم تحريم الزوجة بذلك ولا ينافيها إطلاق القرآن، إذ ربما لاح من قوله عز وجل: ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم (2)، حصول الدخول.

والقول بعدم اشتراط الدخول لابن إدريس، وضعفه معلوم مما قررناه.

ويستفاد من عبارة المصنف رحمه الله أن في المسألة قولا بعدم اعتبار الدخول في اللعان بالقذف ونفي الولد.

وليس كذلك فإن اللعان للنفي يتوقف على الدخول قطعا، لأن الولد قبل ms466 الدخول ينتفي بغير لعان، لعدم وجود شرائط الإلحاق، وإنما الخلاف في لعانها بالقذف خاصة.

وقد صرح بذلك ابن إدريس في سرائره فقال: (ومنها) أن تكون الزوجة مدخولا بها عند بعض أصحابنا، (والأظهر - خ) الأصح أن اللعان يقع بالمدخول بها.

وغير المدخول بها لقوله تعالى: والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء الآية (3) هذا إذا كان يقذف من يدعي فيه المشاهدة، فأما إذا كان ينفي الولد والحمل فلا يقع اللعان بينهما بذلك، لأن قبل الدخول، القول قول الزوج بيمينه ولا يلحق الولد به بلا خلاف بين أصحابنا ولا يحتاج في نفيه إلى لعان، فعلى هذا التحرير من قال من أصحابنا: لا يقع اللعان إلا بعد الدخول، يريد، بنفي الولد، ومن قال: يصح

ويثبت بين الحر والمملوكة، وفيه رواية بالمنع.

____________________

اللعان قبل الدخول، يريد بالقذف وادعاء المشاهدة، فليلحظ ذلك ويتأمل، هذا كلامه رحمه الله.

وهو تحرير جيد، لكن جمعه بين كلام الأصحاب غير مستقيم، فإن الخلاف في اشتراط الدخول في لعان القذف متحقق، وعبارات الأصحاب ناطقة به، وما أحسن ما قاله فخر المحققين: إن ما ذكره ابن إدريس صلح من غير تراضي الخصمين.

قوله: (ويثبت بين الحر والمملوكة الخ) القول بثبوته بين الحر والمملوكة للشيخ وجماعة.

ويدل عليه - مضافا إلى - الإطلاق خصوص صحيحة محمد بن مسلم، قال:

سألت أبا جعفر عليه السلام عن الحر يلاعن المملوكة؟ قال: نعم إذا كان مولاها الذي زوجها إياه (1).

وحسنة جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن الحر، بينه وبين المملوكة لعان؟ قال: نعم (2).

وقال المفيد وسلار: لا يقع بين الحر والمملوكة لعان، وربما كان مستندهما في ذلك ما رواه ابن بابويه - في الصحيح -، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يلاعن الحر، الأمة، ولا الذمية ولا التي يتمتع بها (3).

وحملها الصدوق في من لا يحضره الفقيه، على الأمة التي يطأها بملك اليمين والذمية التي هي مملوكة لم تسلم، قال: والحديث المفسر يحمل ms467 على المجمل وأراد بالمفسر صحيحة محمد بن مسلم المتقدمة (4)، وهو حسن.

وقول ثالث بالفرق.

ويصح لعان الحامل، لكن لا يقام عليها الحد حتى تضع.

____________________

والقول بالفرق وثبوت اللعان بين الحر والمملوكة بنفي الولد دون القذف، لابن إدريس في سرائره، واستدل بأن قذف المملوكة لا يوجب الحد، فلا يتوقف نفيه على اللعان، بخلاف نفي ولدها إذا كانت زوجة.

وجوابه أن عموم الآية يتناول موضع النزاع، ومن الجائز أن يكون مشروعية اللعان في القذف لنفي التعزير، إذ لا دليل على أنه لا يشرع إلا لنفي الحد.

قوله: (ويصح لعان الحامل لكن لا يقام عليها الحد حتى تضع) القول بصحة لعان الحامل، للشيخ وأكثر الأصحاب، لعموم الآية وخصوص صحيحة الحلبي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام، عن رجل لاعن امرأته، وهي حبلى وقد استبان حملها وأنكر ما في بطنها، فلما ولدت (وضعت - ئل) ادعاه وأقر به وزعم أنه منه، قال: يرد عليه ولده ويرثه، ولا يجلد، لأن اللعان بينهما قد مضى (1).

وقال المفيد، وسلار، وأبو الصلاح: لا يلاعن الحامل حتى تضع حملها.

وربما كان مستندهم في ذلك ما رواه الشيخ، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: كان أمير المؤمنين عليه السلام يلاعن على (في - ئل) كل حال إلا أن يكون حاملا (2).

وهي ضعيفة السند (3)، وقال الشيخ في التهذيب: قوله عليه السلام: (إلا أن تكون حاملا) معناه أنه لا يقيم عليها الحد إن نكلت عن اليمين وليس المراد أنه

الثالث: الكيفية وهو أن يشهد الرجل أربعا بالله إنه لمن الصادقين فيما رماها به، ثم يقول: أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين ثم تشهد المرأة أربعا:

إنه لمن الكاذبين فيما رماها به، ثم تقول: أن غضب الله عليه إن كان من الصادقين.

____________________

لم يكن يمضي بينهما اللعان ولأنا قد بينا فيما تقدم إن في حالة الحمل يمضي اللعان.

والذي يدل على ما بيناه ما رواه الحسين بن سعيد، عن عثمان بن عيسى، ms468 عن سماعة بن مهران، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا كانت المرأة حبلى لم ترجم (1).

والظاهر أن رد الرواية بضعف السند أولى من هذا التكلف.

قوله: (الثالث في الكيفية وهو أن يشهد الرجل أربعا (إلى قوله) من الصادقين) الأصل في هذه الكيفية قوله تعالى: فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله الآيات (2).

وما رواه الكليني - في الحسن - والشيخ وابن بابويه - في الصحيح -، عن عبد الرحمان بن الحجاج قال: إن عباد البصري سأل أبا عبد الله عليه السلام وأنا عنده حاضر: كيف يلاعن الرجل المرأة؟ فقال (عليه السلام): إن رجلا من المسلمين أتى رسول الله صلى الله عليه وآله فقال: يا رسول الله: أرأيت لو أن رجلا دخل منزله فرأى مع امرأته رجلا يجامعها ما كان يصنع؟ (قال - خ) فأعرض عنه رسول الله صلى الله عليه وآله فانصرف الرجل، وكان ذلك الرجل هو الذي ابتلى بذلك من امرأته، قال: فنزل الحكم (الوحي - ئل) من عند الله عز وجل بينها

والواجب فيه النطق بالشهادة، وأن يبدء الرجل بالتلفظ على الترتيب المذكور، وأن يعينها بالذكر أو الإشارة وأن ينطق باللفظ.

____________________

(فيها - ئل) قال: فأرسل رسول الله صلى الله عليه وآله إلى ذلك الرجل فدعاه، فقال: أنت الذي رأيت مع امرأتك رجلا؟ فقال: نعم، فقال له: انطلق فأتني بامرأتك فإن الله عز وجل قد أنزل الحكم فيك وفيها، قال: فأحضرها زوجها وأوقفها (فوقفها - ئل) رسول الله صلى الله عليه وآله، وقال للزوج: اشهد أربع شهادات بالله إنك لمن الصادقين فيما رميتها به، قال: فشهد، قال: ثم قال رسول الله صلى الله عليه وآله: امسك، ووعظم ثم قال (له - خ) اتق الله، فإن لعنة الله شديدة، ثم قال: اشهد الخامسة أن لعنة الله عليك إن كنت من الكاذبين، قال فشهد فأمر به فنحي، ثم قال صلى الله عليه وآله للمرأة: اشهدي أربع شهادات بالله إن زوجك لمن الكاذبين فيما رماك به، قال: فشهدت (قال - خ) ثم قال لها:

امسكي فوعظها، ثم قال ms469 لها: اتقي الله فإن غضب الله شديد ثم قال لها: اشهدي الخامسة أن غضب الله عليك إن كان زوجك من الصادقين فيما رماك به، قال:

فشهدت، قال: ففرق بينهما، وقال لهما: لا تجتمعا بنكاح أبدا بعد ما تلاعنتما (1).

وأعلم أن اللعان لو كان لنفي الولد مع القذف، فلا بد من التعرض له في الكلمات الخمسة فيقول: إن الولد الذي ولدته - أو هذا الولد - إن كان حاضرا، من الزنا ولو كان اللعان لنفي الولد خاصة من غير قذف، اقتصر على قوله: (إنه لمن الصادقين) في نفي الولد المعين، ولا يلزم اسناده إلى الزنا لجواز الشبهة ولا يحتاج المرأة إلى التعرض لذكر الولد، لأن لعانها لا يؤثر فيه، ولو تعرضت له لم يضر فتقول: وهذا الولد ولده ليتقابل اللعانان.

قوله: (والواجب فيه النطق بالشهادة الخ) الوجه في ذلك أن اللعان

والمستحب أن يجلس الحاكم مستدبر القبلة، وأن يقف الرجل عن يمينه والمرأة عن يساره.

____________________

وظيفة شرعية لا مجال فيها للعقل، فيجب الاقتصار فيها على ما ورد به النقل ولم يرد إلا على هذا الوجه، فيجب الاقتصار عليه.

ولم يعتبر المصنف وقوعه عند الإمام أو من نصبه خصوصا أو عموما، وقد صرح باعتباره جمع من الأصحاب.

وظاهر المصنف في الشرائع عدم اشتراط ذلك فإنه قال: ولا يصح إلا عند الحاكم أو من ينصبه لذلك، ولو تراضيا برجل من العامة يلاعن بينهما جاز وثبت حكم اللعان بنفس الحكم، وقيل يعتبر رضاهما بعد الحكم.

وحكى العلامة في المختلف نحو هذه العبارة عن الشيخ في المبسوط وأبي الصلاح أيضا.

لكن قال جدي قدس سره في الشرح: إن المراد بالرجل العامي الذي تراضى به الزوجان، الفقيه المجتهد حال حضور الإمام عليه السلام وسماه عاميا بالإضافة إلى المنصوب من قبله عليه السلام، فإنه خاص بالنسبة إليه، قال: أما في حال الغيبة فينفذ فيه حكم الفقيه الجامع لشرائط الفتوى لأنه منصوب من قبل الإمام عليه السلام على العموم كما يتولى غيره من الأحكام ولا يتوقف على ms470 تراضيهما بعده، لأن ذلك مختص بقضاء التحكيم هذا كلامه رحمه الله.

ولا يخلو هذا التخصيص من نظر، لأن اعتبار هذا الشرط ليس إجماعيا، ولا واضح المأخذ ليجب المحافظة على اعتباره، ولعل ما أطلقه المصنف أقرب إلى إطلاق الأدلة، والله أعلم.

قوله: (والمستحب أن يجلس الحاكم مستدبر القبلة الخ) يدل على ذلك ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن أحمد بن محمد بن أبي نصر أنه سأل أبا الحسن الرضا عليه السلام فقال له: (أصلحك الله - خ) كيف الملاعنة؟ قال: يقعد

وأن يحضر من يسمع (اللعن - خ)، ووعظ الرجل بعد الشهادة قبل اللعن وكذا المرأة قبل ذكر الغضب.

الرابع: في الأحكام وهي أربعة:

(الأول) يتعلق بالقذف وجوب الحد على الزوج، وبلعانه سقوطه وثبوت الرجم على المرأة إن اعترفت ونكلت، ومع لعانها سقوطه عنها، وانتفاء الولد عن الرجل وتحريمها عليه مؤبدا.

____________________

الإمام ويجعل ظهره إلى القبلة ويجعل الرجل على يمينه والمرأة عن يساره (1).

قوله: (وأن يحضر من يسمع ووعظ الرجل الخ) أما استحباب إحضار من يسمع فيدل عليه، التأسي، فقد حضر اللعان الواقع في حضرة النبي صلى الله عليه وآله (2) جماعة من الصحابة، قيل: وأقل ما يتأدى به الوظيفة أربعة نفر.

وأما استحباب وعظ الرجل قبل اللعن، والمرأة قبل ذكر الغضب، فيدل عليه صحيحة عبد الرحمان بن الحجاج المتضمنة لكيفية اللعان الواقع في حضرة النبي صلى الله عليه وآله، وأنه وعظهما كذلك (3).

قوله: (الرابع في الأحكام وهي أربعة الأول الخ) إذا قذف الرجل امرأته تعلق به وجوب الحد كالأجنبي، لكن الشارع جعل للزوج وسيلة إلى إسقاط الحد باللعان، فإذا لاعن سقط عنه الحد ووجب على المرأة، الرجم، لأن لعانه حجة

ولو نكل عن اللعان أو اعترف بالكذب حد للقذف.

____________________

شرعية كالبينة، سواء اعترف أو نكلت.

وإذا لاعنت المرأة سقط عنها الرجم وحكم بانتفاء الولد عن الرجل وتحريمها عليه مؤبدا.

وهذه الأحكام متفق عليها بين الأصحاب، ويدل عليها - مضافا إلى الآيات الشريفة الواردة بأحكام اللعان - روايات.

(منها) ms471 ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: وسئل عن الرجل يقذف امرأته، قال: يلاعنها ثم يفرق بينهما ولا (فلا - خ) تحل له أبدا، قال: وسأته عن الملاعنة التي يرميها (يقذفها - ئل) زوجها وينتفي من ولدها ويلاعنها (فليلاعنها - ئل) ويفارقها ثم يقول بعد ذلك: الولد ولدي ويكذب نفسه؟ فقال: أما المرأة فلا ترجع إليه أبدا، وأما الولد فأنا (اني - ئل) أرده إليه إذا ادعاه، ولا أدع ولده وليس له ميراث ويرث الابن الأب ولا يرث الأب الابن ويكون ميراثه لأخواله، فإن لم يدعه أبوه، فإن أخواله يرثونه ولا يرثهم وإن دعاه أحد بابن الزانية جلد الحد (1).

قوله: (ولو نكل عن اللعان أو اعترف بالكذب حد للقذف) الوجه في ذلك أن القذف موجب للحد، وإنما يسقط باللعان، فمع انتفائه يثبت الحد سواء اعترف بكذبه في القذف أو اقتصر على مجرد النكول.

ويدل على ذلك قوله عليه السلام - في حسنة الحلبي - في الملاعن: إن أكذب نفسه قبل اللعان ردت إليه امرأته وضرب الحد (2).

(الثاني) لو اعترف بالولد في أثناء اللعان لحق به، وتوارثا وعليه الحد ولو كان بعد اللعان لحق به وورثه الولد ولا يرثه الأب، ولا من يتقرب به وترثه الأم، ومن يتقرب بها.

____________________

وفي رواية زرارة: فإذا قذفها ثم أقر بأنه كذب عليها جلد الحد وردت إليه امرأته (1).

قوله: (الثاني لو اعترف بالولد في أثناء اللعان لحق به وتوارثا وعليه الحد) أما أن الولد يلحق به إذا اعترف به أثناء اللعان ويثبت التوارث بينهما، فظاهر، لأنه إنما ينتفي باللعان، فإذا اعترف به قبل إكماله ولو بكلمة واحدة أو نكل عن إكمال اللعان بقي النسب بحاله.

وأما أن على الأب، الحد والحال هذه فإنما يتم إذا كان اللعان بالقذف.

أما لو نفى الولد ولم يقذفها، بأن جوز كونه بشبهة لم يلزمه الحد (2).

ويكفي في ثبوت الحد عليه نكوله عن إكمال اللعان أو إقراره مرة واحدة قبل إكماله، لأن موجبه، القذف وهو ms472 متحقق بذلك.

ويدل على ذلك صريحا، ما رواه الكليني - في الصحيح - عن علي بن جعفر، عن أخيه أبي الحسن عليه السلام، قال: سألته عن رجل لاعن امرأته فحلف أربع شهادات بالله ثم نكل في الخامسة، قال: إذا نكل عن الخامسة فهي امرأته وجلد، وإن نكلت المرأة عن ذلك إذا كان اليمين عليها، فعليها مثل ذلك (3).

قوله: (ولو كان بعد اللعان به وورثه الولد الخ) إذا تلاعن الزوجان ثم أكذب الملاعن نفسه بعد اللعان، لم يتغير الحكم المترتب على اللعان من

وفي سقوط الحد هنا روايتان أشهرهما، السقوط.

____________________

التحريم المؤبد وانتفاء الإرث إلا أنه بموجب إقراره يرثه الولد من غير عكس، ولا يرث أقرباء الأب ولا يرثونه إلا مع تصديقهم في قول، وترثه الأم ومن يتقرب بها.

وقد ورد بهذه الأحكام روايات (1)، وسيجئ الكلام فيها مفصلا في كتاب الميراث إن شاء الله تعالى.

قوله: (وفي سقوط الحد هنا روايتان أشهرهما السقوط) اختلف الأصحاب في هذه المسألة، فقال الشيخ وجماعة أنه لا يحد، لسقوط الحد عنه بلعانه ولم يتجدد منه قذف بعده، فلا وجه لوجوبه.

ولما رواه الكليني - في الحسن - والشيخ - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل لاعن امرأته وهي حبلى وقد استبان حملها وأنكر ما في بطنها، فلما وضعت ادعاه، وأقر به، وزعم أنه منه، قال: فقال: يرد إليه ولده ويرثه ولا يجلد، لأن اللعان (بينهما - ئل) قد مضى (2).

وقد روى هذه الرواية الشيخ في التهذيب بطريق ضعيف (3)، وفيها: (يرد إليه الولد ولا تحل له، لأنه قد مضى اللعان).

وبهذه الرواية استدل جدي قدس سره في المسالك على سقوط الحد، وجعل وجه الدلالة أن الحد لو كان ثابتا لذكر، وإلا لتأخر البيان عن وقت الحاجة.

ولا حاجة لهذا التكلف بعد ورود التصريح في الرواية التي نقلناها بسقوط الجلد (الحد - خ ل).

ولو اعترفت المرأة بعد اللعان (بالزنا - خ) لم يثبت الحد إلا أن تقر أربعا على تردد.

(الثالث) لو طلق فادعت الحمل ms473 منه فأنكر، فإذا قامت بينة ____________________

وفي مقابل هذه الرواية رواية أخرى دالة على عدم سقوط الحد رواها الشيخ عن محمد بن الفضيل عن الكاظم عليه السلام أنه سأله عن رجل لاعن امرأته وانتفى من ولدها ثم أكذب نفسه هل يرد عليه ولدها (ولده - خ ل)؟ قال: إذا أكذب نفسه جلد الحد ورد عليه ابنه ولا ترجع إليه امرأته أبدا (1).

وبمضمونها أفتى المفيد رحمه الله، وهي ضعيفة السند باشتراك راويها بين الثقة وغيره.

وحملها الشيخ في التهذيب على اكذاب نفسه قبل إتمام اللعان.

والمعتمد، السقوط تمسكا بمقتضى الرواية الصحيحة السند المطابقة لمقتضى الأصل.

قوله: (ولو اعترفت المرأة فادعت الحمل منه الخ) إذا اعترفت الملاعنة بعد اللعان بالزنا لم يجب عليها الحد بمجرد الإقرار إجماعا، لأن حد الزنا لا يثبت على المقر إلا إذا أقر به أربع مرات.

ولو أقرت به أربعا، ففي وجوب الحد عليها قولان أشهرهما الوجوب تمسكا بعموم ما دل على أن الإقرار بالزنا أربع مرات من الكامل الحر المختار، ثبت الحد، وقيل: لا يجب، لأن اللعان يسقط الحد كما يدل عليه قوله عز وجل: ويدرء عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله الآية (2)، وهذا القول لا يخلو من رجحان.

قوله: (الثالث لو طلق فادعت الحمل منه فأنكر الخ) إذا طلق الرجل امرأته فادعت الحمل منه فأنكر، فإن كان بعد الدخول لحق به الولد إجماعا

أنه أرخى عليها الستر، لاعنها وبانت منه، وعليه المهر كملا، وهي رواية علي بن جعفر عن أخيه، وفي النهاية: وإن لم تقم بينة لزمه نصف المهر وضربت مائة سوط وفي إيجاب الجلد، اشكال.

____________________

ولم ينتف إلا باللعان.

وإن ادعت المرأة الدخول وأنكر الزوج، فالمطابق لمقتضى القواعد، أن عليه اليمين على عدم الدخول، فإذا حلف ثبت عليه نصف المهر وانتفى عنه الولد.

وقال الشيخ في النهاية: إذا طلق الرجل امرأته قبل الدخول بها فادعت عليه أنها حامل منه، فإن أقامت البينة أنه أرخى سترا وخلا بها ثم أنكر الولد، ms474 لاعنها ثم بانت منه، وعليه المهر كملا، وإن لم تقم بذلك بينة كان عليه نصف المهر ووجب عليها مائة سوط بعد أن يحلف بالله ما دخل بها.

ومستنده - في ثبوت اللعان بمجرد الخلوة وإيجاب المهر كملا - ما رواه الكليني - في الصحيح - عن علي بن جعفر، عن أخيه أبي الحسن عليه السلام، قال:

سألته عن رجل طلق امرأته قبل أن يدخل بها فادعت أنها حامل؟ قال: إن أقامت البينة على أنه أرخى سترا ثم أنكر الولد لاعنها ثم بانت منه وعليه المهر كملا (1).

وناقش ابن إدريس، الشيخ في هذا الحكم، فقال: ما ذكره رحمه الله، ذهاب إلى قول من يذهب إلى أن الخلوة بمنزلة الدخول، والأظهر والأصح عند المحصلين من أصحابنا أن الخلوة وإرخاء الستر لا تأثير بهما، والقول قول الزوج، ولا يلزمه سوى نصف المهر ولا لعان بينهما.

وما ذكره ابن إدريس مطابق لأصله (2)، لكن الشيخ عول في ذلك على الرواية الصحيحة، ولا يبعد المصير إلى ذلك وإن لم نقل: إن الخلوة بمنزلة الدخول

(الرابع) إذا قذفها فماتت قبل اللعان، فله الميراث، وعليه الحد للوارث، وفي رواية أبي بصير: إن قام رجل من أهلها فلاعنه فلا ميراث له وقيل: لا يسقط الإرث لاستقراره بالموت، وهو حسن.

____________________

مطلق، لأن الظاهر من حال الصحيح إذا خلا بزوجته أنه يواقعها وقد تأكد هذا الظاهر بوجود الحمل فيكون القول قولها في ذلك وتصير فراشا ويلحق به الولد ويجب عليه المهر، لأن الحاق الولد به يستلزم الوطئ ولا منافاة بين هذا الحكم، وبين الحكم بكون الخلوة ليست بمنزلة الدخول مطلقا، لأن الرواية إنما تضمنت جعلها بمنزلة الدخول مع الحمل خاصة فيبقى ما عداه على الأصل.

ومن ذلك يظهر أن ما ذكره ابن إدريس، من (إن ما ذكره الشيخ في النهاية ذهاب إلى قول من يذهب إلى أن الخلوة بمنزلة الدخول) غير جيد وأما ما ذكره الشيخ في النهاية من (وجوب الحد على المرأة إذا لم تقم الزوجة بينة بالخلوة وحلف أنه لم ms475 يدخل بها) فغير واضح، لأن الحد إنما يترتب على الزنا ولم يثبت وقوعه منها، وقولها شبهة فيدرأ به الحد.

قوله: (والرابع إذا قذفها فماتت قبل اللعان فله الميراث الخ) إذا قذف الزوج امرأته فماتت قبل اللعان ثبت عليه الحد لوجود سببه وهو القذف وانتفاء المسقط له، وله الميراث لبقاء الزوجية، فإن البينونة إنما تحصل بلعانهما معا ولم يوجد.

وذكر المصنف في الشرائع أن الزوج لو أراد دفع الحد باللعان بعد موت الزوجة، جاز، لأن الحد يسقط بلعانه خاصة وإن لم يلاعن الزوجة، ولكن يبقى التوارث والنسب، لأن انتفائهما يتوقف على التلاعن من الجانبين وقد فات بموت الزوجة.

ويشكل بأن اللعان وظيفة شرعية، فيتوقف على النقل ولم ينقل صحته من

____________________

الزوج بعد موت الزوجة.

والرواية التي أشار إليها المصنف رواها الشيخ مرسلا، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل قذف امرأته وهي في قرية من القرى، فقال السلطان: ما لي بهذا علم، عليكم بالكوفة، فجاءت إلى القاضي لتلاعن فماتت قبل أن يتلاعنا، فقالوا هؤلاء: لا ميراث لك، فقال أبو عبد الله عليه السلام: إن قام رجل من أهلها مقامها فلاعنه، فلا ميراث له، وإن أبى أحد من أوليائها أن يقوم مقامها أخذ الميراث زوجها (1) وبمضمون هذه الرواية أفتى الشيخ في النهاية وجماعة.

وضعفها - بالإرسال (2) واشتراك راويها بين الثقة والضعيف - يمنع من العمل بها.

مع أن اللعان من الوارث أن أريد به مجرد حضوره فذلك لا يسمى لعانا منه، وإن أريد به أنه يوقع الصيغ التي توقعها الزوجة، فمشكل لتعذر القطع من الوارث على نفي ما ادعاه الزوج إلا إذا كان محصورا كأن يدعي الزوج زناها بفلان في وقت كذا ويطلع الوارث على انتفاء ذلك وإن غير الوارث الصيغ وأوقعها على نفي العلم، كان فيه تغيير، للصيغة المنقولة شرعا، وكيف كان فلا ريب في ضعف هذا القول.

والذي يقتضيه الأصل، عدم قيام الوارث مقام الزوجة في اللعان وأنه لا يزول الإرث الذي قد ثبت بالموت، ms476 والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه.

كتاب العتق

كتاب العتق ____________________

قوله: (كتاب العتق) العتق في اللغة يطلق على معان (منها) الخروج عن الرق قال في القاموس: عتق العبد يعتق عتقا وعتاقا وعتاقة بفتحهما، خرج عن الرق (1).

وذلك هو المعنى الشرعي.

والأصل في مشروعية العتق، الكتاب، والسنة، والإجماع.

قال الله تعالى: وإذا تقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه (2) قال المفسرون: (أنعم الله عليه) بالإسلام (وأنعمت عليه) بالعتق وقال عز وجل: فتحرير رقبة مؤمنة (3).

وأما السنة، فمستفيضة (4)، وأما الإجماع فمن المسلمين كافة وقد ورد في فضل العتق أخبار كثيرة (منها) ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي ومعاوية بن عمار، وحفص بن البختري، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: في الرجل يعتق المملوك، قال: يعتق بكل عضو منه عضوا من النار، قال: ويستحب للرجل أن

والنظر في الرق وأسباب الإزالة أما الرق فيختص بأهل الحرب دون أهل الذمة ولو أخلوا بشرائطها جاز تملكهم.

____________________

يتقرب عشية عرفة ويوم عرفة بالعتق والصدقة (1).

وفي الصحيح، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من أعتق مسلما أعتق الله العزيز الجبار بكل عضو منه عضوا من النار (2).

قوله: (والنظر في الرق وأسباب الإزالة) الخ المراد بأهل الحرب من يجوز قتالهم ومحاربتهم إلى أن يسلموا، وبأهل الذمة، اليهود والنصارى القائمون بشرائط الذمة لو أخلوا بشرائطها صاروا أهل حرب وجاز تملكهم أيضا.

ولا فرق في جواز استرقاق أهل الحرب بين أن ينصبوا الحرب للمسلمين أو يكون تحت حكم الإسلام وقهره، كالقاطنين تحت حكم المسلمين من عبدة الأوثان والنيران والغلاة وغيرهم.

ويتحقق دخولهم في الرق بمجرد الاستيلاء عليهم، سواء وقع بالقتال أو على وجه السرقة والاختلاس، وسواء كان المتولي مسلما أو كافرا، ويجوز شرائهم من الغنيمة وإن كان للإمام عليه السلام فيها حق، لإذنهم لشيعتهم في ذلك كما تضمنته الأخبار المستفيضة (3).

وصرح العلامة في التذكرة والقواعد بأنه لا يجب اخراج حصة غير الإمام عليه ms477 السلام من الغنيمة.

واستدل له المحقق الشيخ علي، بظاهر ترخيصهم شيعتهم من غير اشتراط

ومن أقر على نفسه بالرقية مختارا في صحة من رأيه حكم برقبته.

وإذا بيع بالأسواق ثم ادعى الحرية لم يقبل منه إلا ببينة.

____________________

لاخراج الحصة المذكورة، وفي الدلالة نظر.

ويستفاد من تخصيص الرخصة بالشيعة، انتفاء الحل للمخالف لكن لو اشتراها بعد تملك الإمامي لها، فالظاهر أنه يملكها بذلك.

قال المحقق الشيخ علي: وهل يملك الإمامي، المغنوم من الغنيمة المذكورة بمجرد الاستيلاء عليها قوة؟ كلام الأخبار وعبارة الأصحاب يقتضي ذلك ويحتمل توقفه على بذل العوض، لأن هذه يد ظاهرا، فلا بد من بذل عوض في مقابلها فتكون استنقاذا هذا كلامه رحمه الله، ولا ريب في قوة الوجه الأول.

قوله: (ومن أقر على نفسه بالرقية مختارا في صحة من رأيه، حكم برقيته) يندرج في قول المصنف: (في صحة من رأيه) البلوغ، والعقل، ولا خلاف في أن من أقر على نفسه بالرق مع جهالة حريته إذا كان بالغا عاقلا، يحكم برقيته.

ويدل عليه صريحا، ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن عبد الله بن سنان قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: كان علي عليه السلام يقول: الناس كلهم أحرار إلا من أقر على نفسه بالعبودية وهو مدرك من عبد أو أمة، ومن شهد عليه بالرق صغيرا كان أو كبيرا (1).

قوله: (وإذا بيع في الأسواق ثم ادعى الحرية لم يقبل إلا ببينة) إنما لم يقبل قوله بدون البينة، لأن ظاهر اليد والتصرف يقضي بالرقية.

وقد صرح العلامة وغيره بأنه يكفي في الحكم بالرقية اثبات اليد عليه وإن لم يعلم شراؤه ولا بيعه إياه، لأن ظاهر اليد والسلطنة يقتضي الملك فيجب المصير إليه إلى أن يثبت ما ينافيه.

ولا يملك الرجل، ولا المرأة أحد الأبوين وإن علوا، ولا الأولاد وإن سفلوا، وكذا لا يملك الرجل خاصة ذوات الرحم من النساء المحرمات كالخالة والعمة والأخت وبنتها بنت الأخت، وبنت الأخ، وينعتق هؤلاء بالملك.

____________________

ويدل عليه ms478 ما رواه الشيخ في الصحيح، عن حمزة بن حمران، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ادخل السوق وأريد اشتري جارية فتقول: إني حرة، فقال: اشترها إلا أن يكون لها بينة (1).

وفي الصحيح عن العيص بن القاسم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

سألته عن مملوك ادعى أنه حر ولم يأت ببينة على ذلك اشتريه؟ قال: نعم (2).

قوله: (ولا يملك الرجل ولا المرأة أحد الأبوين الخ) أما أن الرجل لا يملك أحد أبويه، ولا أولاده، ولا محارمه، فموضع وفاق.

ويدل عليه روايات كثيرة (منها) ما رواه الشيخ - في الصحيح -، عن عبيد بن زرارة قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عما يملك الرجل من ذوي قرابته؟

فقال: لا يملك والديه، ولا ولده، ولا أخته، ولا ابنة أخيه ولا ابنة أخته، ولا عمته، ولا خالته، وهو يملك ما سوى ذلك من الرجال من ذوي قرابته ولا يملك أمه من الرضاعة (3).

وفي الصحيح، عن أبي بصير، وأبي العباس، وعبيد كلهم، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمته أو خالته أو بنت أخيه أو بنت أخته وذكر أهل هذه الآية من النساء، عتقوا جميعا، ويملك عمه، وابن أخيه

ويملك غيرهم من الرجال والنساء على كراهية، وتتأكد الكراهة فيمن يرثه.

وهل ينعتق عليه بالرضاع من ينعتق بالنسب؟ فيه روايتان أشهرهما أنه ينعتق.

____________________

وابن أخته، والخال ولا يملك أمه من الرضاعة، ولا أخته، ولا عمته، ولا خالته، إذا ملكن عتقن وقال: ما يحرم من النسب فإنه يحرم من الرضاعة (ع - خ ل) وقال يملك الذكور، ما خلا والدا أو ولدا، ولا يملك من النساء ذات رحم محرم، قلت:

وكيف يجري في الرضاع؟ قال: نعم يجري في الرضاع مثل ذلك (1).

وأما أن المرأة لا تملك أحد الأبوين ولا الأولاد، فيدل عليه روايات، منها ما رواه الشيخ، عن أبي حمزة الثمالي، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة ما تملك من قرابتها؟ فقال: ms479 كل أحد إلا خمسة، أبوها، وابنها، وابنتها، وزوجها (2).

قوله: (ويملك غيرهم من الرجال الخ) أما أنه يملك غير الأبوين والأولاد المحارم من الرجال والنساء فلا خلاف فيه وقد تقدم من الأخبار ما يدل عليه وأما كراهية تملك الأقارب وتأكد الكراهة في الوارث فلو ورد النهي (3) عن ذلك وحمل على الكراهة جمعا وفي بعضها (إن من ملك ذا رحم لا يصلح له أن يبيعه) (4) وطرق هذه الروايات ضعيفة.

قوله: (وهل ينعتق عليه بالرضاع من ينعتق بالنسب؟ الخ) هذه الرواية مروية بعدة طرق صحيحة منها صحيحة عبيد بن زرارة، وصحيحة أبي بصير

ولا ينعتق على المرأة سوى العمودين.

وإذا ملك أحد الزوجين صاحبه بطل العقد بينهما وثبت الملك.

____________________

وأبي العباس المتقدمتان (1).

وصحيحة عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن امرأة ترضع غلاما لها من مملوكة حتى تفطمه، يحل لها بيعه؟ قال: لا، حرم عليها ثمنه أليس قد قال رسول الله صلى الله عليه وآله: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب؟ أليس قد صار ابنها؟ (2).

وفي مقابل هذه الروايات، روايتان تضمنت إحداهما بظاهرها أن الأب والأخ من الرضاع لا ينعتقان بالملك (3).

والأخرى أن الأم من الرضاعة يجوز بيعها إذا احتاج إلى ثمنها (4).

وضعف سند الروايتين يمنع من التمسك بهما خصوصا مع ورود الأخبار الصحيحة بخلافهما.

قوله: (ولا ينعتق على المرأة سوى العمودين الخ) أما أنه لا ينعتق على المرأة سوى العمودين، فموضع نص ووفاق.

وأما أنه إذا ملك أحد الزوجين صاحبه بطل النكاح، فلا خلاف فيه أيضا.

ويدل على البطلان بملك الزوج فيه روايات (منها) ما رواه الكليني في الصحيح، عن سعيد بن يسار، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة حرة تكون تحت المملوك فتشتريه هل يبطل نكاحه؟ قال: نعم لأنه عبد مملوك لا يقدر

وأما إزالة الرق فأسبابها أربعة: الملك، والمباشرة، والسراية، والعوارض. وقد سلف الملك، أما المباشرة، فالعتق، والكتابة، والتدبير والاستيلاد.

وأما العتق، فعبارته الصريحة، التحرير، وفي لفظ ms480 العتق تردد ولا اعتبار.

____________________

على شئ (1).

وعلى البطلان بملك الزوجة قوله تعالى: إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم (2) والتفصيل قاطع للشركة.

قوله: (وأما إزالة الرق فأسبابها أربعة الخ) والراد بالسبب المزيل للرق ما يشمل التام والناقص، فإن هذه الأسباب، منها ما يقتضي بمجرده إزالة الرق كالعتق والملك، ومنها ما يتوقف على أمر آخر كالكتابة لتوقفها على أداء المال، والتدبير، لتوقفه على موت من علق عتقه على موته وذلك واضح.

قوله: (وأما العتق فعبارته الصريحة، التحرير الخ) أجمع الأصحاب وغيرهم على أن العتق يقع بلفظ التحرير كقوله: أنت، أو هذا أو فلان، حر.

واختلفوا في لفظ العتق، والأصح أنه يقع به أيضا لدلالته عليه لغة، وعرفا، وشرعا.

ويدل عليه أيضا، الأخبار الكثيرة المتضمنة لصحة العتق إذا قال السيد لأمته: أعتقتك، وتزوجتك وجعلت عتقك مهرك، على ما سبق تفصيله في كتاب النكاح (3) وصحيحة محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام في الرجل يقول

(ولا يقع - خ ل) بغير ذلك من الكنايات وإن قصد بها العتق.

ولا تكفي الإشارة، ولا الكتابة مع القدرة على النطق.

____________________

لعبده: أعتقتك على أن أزوجك ابنتي، فإن تزوجت عليها أو تسريت، فعليك مائة دينار فأعتقه على ذلك (وزوجه فتزوج أو تسرى كا - ئل) فتزوج أو تسرى، قال:

عليه مائة دينار (1).

ويستفاد من هذه الروايات وقوع العتق بلفظ الماضي.

وقيل: إنه لا يقع به، لبعده عن الإنشاء.

وهو ضعيف لأنه يستعمل في الإنشاء مع القرينة، بل صرح جمع من الأصحاب بأنه صريح في الإنشاء.

وقد قطع المصنف وغيره بأن العتق لا يقع لغير لفظ التحرير والعتق، من الكنايات المحتملة له ولغيره وإن قصد بها العتق كقوله: فككت رقبتك أو أنت سائبة ونحو ذلك، وادعى عليه في المسالك، الاتفاق.

ولا بأس بالمصير إليه استصحابا لحكم الرق إلى أن يثبت ما يزيله.

قوله: (ولا تكفي الإشارة ولا الكتابة مع القدرة على النطق) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب.

ويدل عليه ما رواه الشيخ ms481 في الحسن، عن زرارة، قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدا له فمحاه، قال: ليس ذلك بطلاق ولا عتاق حتى يتكلم به (2).

ويستفاد من قول المصنف رحمه الله: (مع القدرة على النطق) اجزاء الإشارة المفهمة والكتابة مع العجز.

ولا يصح جعله يمينا.

____________________

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أن أباه حدثه إن أمامة بنت أبي العاص بن الربيع وأمها زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وآله، فتزوجها بعد علي عليه السلام، المغيرة بن نوفل ذكر أنها وجعت وجعا شديدا حتى اعتقل لسانها فأتاها الحسن والحسين عليهما السلام وهي لا تستطيع الكلام فجعلا يقولان - والمغيرة كاره لذلك يقولان -:

أعتقت فلانا وأهله فتشير برأسها: أن نعم، وكذا وكذا فتشير برأسها نعم أم لا، قلت: فأجازا ذلك لها؟ قال: نعم (1).

وروى الشيخ في الصحيح، عن أبي حمزة الثمالي، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل قال لرجل: يا فلان: اكتب إلى امرأتي بطلاقها، أو اكتب إلى عبدي بعتقه يكون ذلك طلاقا أو عتقا؟ قال: لا يكون طلاق ولا عتق (طلاقا ولا عتقا - ئل) حتى ينطق به لسانه أو يخطه بيده وهو يريد الطلاق أو العتق ويكون ذلك منه الأهلة والشهور (الشهود - خ ل) ويكون غائبا عن أهله (2).

وهذه الرواية دالة بظاهرها على الاكتفاء في الطلاق والعتق بالكتابة مع الغيبة وهي صحيحة السند، لكنها لا تبلغ حجة في اثبات هذا الحكم.

قوله: (ولا يصح جعله يمينا الخ) مثل المصنف في الشرائع لجعله يمينا بقوله: (أنت حر إن فعلت كذا، أو إن فعلت) ومقتضى ذلك أنه لا فرق بين جعله يمينا وتعليقه على الشرط من حيث الصيغة، وإنما يفترقان بالقصد فإن (3) كان

ولا بد من تجريد، عن شرط متوقع أو صفة.

ويجوز أن يشترط مع العتق شئ.

____________________

الغرض من التعليق البعث على الفعل إن كان طاعة كقوله: إن حججت فأنت ms482 حر أو الزجر عنه إن كان معصية كقوله: إن تركت فريضة، فهو يمين، وإن كان الغرض مجرد التعليق كقوله: إن قدم زيد أو إن طلعت الشمس فهو تعليق بشرط أو صفة.

وقد قطع المصنف وغيره بأن العتق لا يقع معلقا على شرط ولا صفة، وادعى عليه العلامة في المختلف الإجماع.

وربما ظهر من عبارة ابن الجنيد، وابن البراج، جواز التعليق، ورده في المختلف بأنه مخالف للإجماع.

ولم نقف في هذه المسألة على نص يقتضي الصحة ولا الفساد، لكن لا بأس بالمصير إلى ما ذكره الأصحاب تمسكا بأصالة بقاء الملك إلى أن يثبت المزيل له شرعا، والله أعلم.

قوله: (ويجوز أن يشترط مع العتق شئ) أجمع الأصحاب على أن المعتق إذا شرط على العبد المعتق شرطا سابقا في العتق، لزمه الوفاء به، سواء كان الشرط خدمة مدة معينة أم مالا معينا.

ويدل عليه قوله عليه السلام - في عدة أخبار صحيحة -: المؤمنون عند شروطهم إلا من عصى الله (1).

وما رواه الشيخ في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام في الرجل يقول لعبده: أعتقتك على أن أزوجك ابنتي، فإن تزوجت

____________________

عليها أو تسريت فعليك مائة دينار، فأعتقه على ذلك فيتزوج أو يتسرى قال: عليه مائة دينار (1).

وفي الصحيح، عن يعقوب بن شعيب قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أعتق جاريته وشرط عليها أن تخدمه عشر (خمس - كا) سنين فأبقت ثم مات الرجل فوجدها ورثته ألهم أن يستخدموها؟ قال: لا (2).

وما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن أبي العباس، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن رجل قال: غلامي حر وعليه عمالة كذا وكذا سنة، قال: هو حر وعليه العمالة (3).

وهل يشترط في لزوم الشرط قبول المملوك؟ قيل: لا، وهو ظاهر اختيار المصنف رحمه الله، لأن المولى مالك للعبد ومنافعه، وله الضريبة عليه وهي إلزامه بمال من كسبه، فإذا شرط عليه خدمة أو مالا فقد فك ملكه عنه، وعن منافعه واستثنى بعضها فكان ms483 له ذلك.

وقيل: يشترط مطلقا، وهو اختيار العلامة في التحرير لاقتضاء التحرير تبعية المنافع فلا يصح اشتراط شئ منها إلا برضى المملوك.

وفصل العلامة في القواعد فاشترط قبوله في اشتراط المال دون الخدمة واختاره فخر المحققين في الشرح.

واستدل على اشتراط قبوله في المال بما رواه حريز - في الصحيح - قال:

سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل قال لمملوكة: أنت حر ولي مالك، قال:

ولو شرط إعادته في الرق إن خالف فقولان المروي، اللزوم.

____________________

لا يبدء بالحرية قبل المال يقول: لي مالك وأنت حر برضا المملوك فالمال للسيد (1).

وأقول: إن الراوي لهذه الرواية أبو جرير على ما هو موجود في التهذيب لا حريز، وأبو جرير غير موثق فلا تكون الرواية صحيحة، لكن لا بأس بالمصير إلى هذا القول اقتصارا في الحكم بإلزام العبد شيئا لسيده بدون رضاه - على موضع اليقين.

قوله: (ولو شرط إعادته في الرق إن خالف فقولان المروي اللزوم) إذا شرط المعتق على المعتق شرطا في نفس العتق وشرط فيه إعادته في الرق إن خالف، ففي صحة العتق والشرط، أو بطلانهما، أو صحة العتق خاصة؟ أقوال واختار أولها الشيخ في النهاية وأتباعه، لعموم المؤمنون عند شروطهم (2).

وما رواه الكليني في الموثق، عن إسحاق بن عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن رجل يعتق مملوكه ويزوجه ابنته ويشترط عليه إن هو أغارها أن يرده في الرق، قال: له شرطه (3).

وضعف المصنف في النكت، هذه الرواية بشذوذها وضعف سندها ومنافاتها لأصول المذهب.

واختار ثانيها، المصنف في النكت، والعلامة في المختلف، لأن مقتضى

ويشترط في المعتق جواز التصرف، والاختيار، والقصد.

____________________

الشرط عود من ثبتت حريته رقا وهو غير جائز ولا معهود، ولا يرد مثله في المكاتب المشروط، لأنه لم يخرج عن مطلق الرقية، ومعنى قول السيد له: (فإن عجزت فأنت رد في الرق)، الرق المحض الذي ليس بكتابة، لا مطلق الرق، لأنه لم ينتف بالكتابة، وعدم الأخص أعم من عدم الأعم.

واختار ms484 ثالثها ابن إدريس والمحقق الشيخ فخر الدين، واحتج عليه بأن العتق مبني على التغليب.

وهو احتجاج ضعيف فإنه لا يلزم من بنائه على التغليب صحته مع عدم القصد إليه، فإن القصد إنما تعلق بالعتق على هذا الوجه المخصوص لا بمطلق العتق، والمسألة محل تردد وإن كان القول ببطلانها لا يخلو من رجحان.

قوله: (ويشترط في المعتق جواز التصرف الخ) المراد بجواز التصرف أن يكون غير محجور عليه لصغر أو جنون أو سفه أو فلس، ولا ريب في اعتبار هذه الشرائط.

ويدل على بطلان عتق المكره صريحا ما رواه الكليني - في الحسن - عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن طلاق المكره وعتقه؟ فقال:

ليس طلاقه بطلاق، ولا عتقه بعتق (1).

وعلى بطلان عتق غير القاصد ما رواه الكليني عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا يجوز عتق السكران (2).

وفي الحسن، عن زرارة، وبريد بن معاوية، وفضيل، ومن معهم عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام إن المدله ليس عتقه عتقا (3).

والقربة.

____________________

والمدله كمعظم، الساهي القلب الذاهب العقل من عشق ونحوه، ومن لا يحصل ما فعل وما فعل به، قاله في القاموس.

قوله: (والقربة) المراد بالقربة أن يقصد بالعتق، التقرب به إلى الله تعالى أي الطاعة لله عز وجل أو طلب ثوابه على حد ما يعتبر في سائر العبادات.

ويدل عليه ما رواه الكليني - في الصحيح -، عن سعد بن أبي خلف، عن أبي الحسن موسى بن جعفر عليهما السلام أنه قال: واعلم أنه لا يجوز عتق، ولا صدقة إلا ما أريد به الله عز وجل وثوابه (1).

وفي الحسن، عن هشام بن سالم، وحماد، وابن أذينة، وابن بكير، وغير واحد، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا عتق إلا ما أريد به وجه الله تعالى (2).

ويستفاد من هاتين الروايتين وما في معناهما أن المعتبر إرادة وجه الله عز وجل بالعتق بأن يقول: أنت حر ويقصد بذلك وجه الله تعالى وإن لم يتلفظ ms485 بالقربة.

ولم يشترط المصنف هنا اعتبار تعيين المعتق، وقد قطع الأكثر بعدم اعتباره لأصالة عدم الاشتراط، ولوجود المقتضى للصحة، وهو صيغة العتق وعدم ظهور المانع، إذ ليس إلا كونه مبهما وهو لا يصلح للمانعية، عملا بالأصل.

وقيل: يشترط التعيين، وهو الأصح، لأن العقود والإيقاعات أسباب شرعية فيجب الاقتصار فيها على ما ثبت (يثبت - خ) كونه سببا شرعيا ولم يثبت كون العتق مع إبهام المعتق كذلك، فيجب القول بعدم صحته إلى أن يثبت دليل الجواز.

وفي عتق الصبي إذا بلغ عشرا رواية بالجواز حسنة.

ولا (1) يصح عتق السكران.

وفي وقوعه من الكافر تردد.

____________________

قوله: (وفي عتق الصبي إذا بلغ عشرا رواية بالجواز حسنة) لم أقف على الرواية الحسنة التي أشار إليها المصنف.

والموجود في كتب الأخبار والاستدلال ما رواه الشيخ - مرسلا - (2) عن موسى بن بكير عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: إذا أتى على الغلام عشر سنين، فإن له من ماله ما أعتق وتصدق على وجه المعروف فهو جائز (3).

وبمضمونها أفتى الشيخ وجماعة، وضعفها بالإرسال وغيره، يمنع من التمسك بها في اثبات هذا الحكم.

قوله: (وفي وقوعه من الكافر تردد) اختلف الأصحاب في صحة العتق من الكافر، فقيل: لا يصح مطلقا، واختاره ابن إدريس، لأنه عبادة شرعية فيشترط في صحته الإسلام كغيره من العبادات، ولأن العتق مشروط بالقربة والتقرب لا يقع من الكافر.

وقيل: يصح من الكافر كما يصح من المسلم، وهو اختيار الشيخ في المبسوط لأنه فك ملك، وملك الكافر، أضعف من ملك المسلم فكان أولى لقبول الزوال.

ويعتبر في المعتق أن يكون مملوكا حال العتق مسلما، ولا يصح لو كان كافرا.

ويكره لو كان (1) مخالفا.

____________________

وفصل جمع من الأصحاب، منهم العلامة في المختلف، فحكموا بصحة العتق من الكافر إن كان بغير جحد الخالق، من جحد نبي أو كتاب أو غير ذلك، وبطلانه ممن كان كفره بجحد الخالق سبحانه وتعالى، وهو المعتمد.

ولنا على الصحة في الأول، وجود المقتضى، وهو العتق الجامع ms486 للشرائط التي منها إرادة وجه الله سبحانه وتعالى به، فإن الكافر إذا كان مقرا بالله عز وجل أمكن وقوع ذلك منه ولا يلزم من اشتراطه بالإرادة المذكورة، حصول المراد لأن ذلك أمر آخر خارج عن الشرط المعتبر.

وقولهم: إن العتق عبادة فيشترط في صحته الإسلام ليترتب الثواب على فعله، ممنوع لانتفاء الدليل عليه.

ولنا على البطلان في الثاني أن الكافر إذا كان جاحدا للإلهية لم يتصور كونه مريدا - بالعتق - وجه الله وقد ثبت اشتراط ذلك لقوله عليه السلام: (لا عتق إلا ما أريد به وجه الله تعالى) (2) والمراد به نفي الصحة لأنه أقرب المجازات إلى نفي الحقيقة حيث كانت الحقيقة غير مرادة.

قوله: (ويعتبر في المعتق أن يكون مملوكا حال العتق مسلما الخ) ما اختاره المصنف رحمه الله من اشتراط إسلام المملوك المعتق، قول المعظم، ومنهم الشيخ في التهذيب، والمرتضى رضي الله عنه مدعيا عليه الإجماع.

واستدل عليه بقوله تعالى: ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون (3) والكافر خبيث

ولو نذر عتق أحدهما (1) لزم.

____________________

وبما رواه الشيخ، عن سيف بن عميرة، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام أيجوز للمسلم أن يعتق مملوكا مشركا؟ قال: لا (2).

ويتوجه على الاستدلال بالآية (أولا) أن الخبيث هو الردي من المال على ما ذكره المفسرون، والخبيث في العبد الكافر، في اعتقاده، لا في ماليته التي تعلق بها الانفاق، فماليته ربما زادت على مالية العبد المسلم.

(وثانيا) أن العتق لا يسمى انفاقا العرف لا يتعلق به النهي.

(وثالثا) المنع من عموم النهي عن انفاق الردي مطلق، بل في الصدقة الواجبة، للإجماع على جواز الصدقة المندوبة بالجيد والردي من المال.

وعلى الرواية، الطعن فيها من حيث السند باشتماله على الحسن بن علي بن أبي حمزة (3)، وهو واقفي، وقال علي بن الحسن، عنه (4): إنه كذاب ملعون.

ومع ذلك فإنما تضمنت النهي النهي عن عتق المشرك وهو أخص من الكافر.

وقال الشيخ في المبسوط والخلاف: يصح عتق المملوك الكافر، وقواه الشهيد في الشرح استضعافا لدليل الاشتراط، وهو ms487 جيد إذا أريد بعتقه وجه الله تعالى كما إذا قصد بعتقه استجلابه إلى الإسلام أو نحو ذلك.

قوله: (ولو نذر عتق أحدهما لزم) هذا الحكم ذكره الشيخ في النهاية، وهو ظاهر اختياره في الاستبصار، فإنه روى عن الحسن بن صالح، عن أبي عبد الله

ولو شرط المولى على المعتق الخدمة زمانا معينا صح.

____________________

عليه السلام أن عليا عليه السلام أعتق عبد نصرانيا فأسلم (1).

ثم حمله على أنه لما أعتقه لعلمه بأنه يسلم حين عتقه، أو على أنه إنما فعل ذلك لأنه كان نذر أن يعتقه، فلزمه (فيلزمه - خ ل) الوفاء به وإن لم يجز له عتق غيره إذا كان كافرا.

وهذه الرواية ضعيفة السند، فإن راويها مجهول الحال، ومع ذلك فلا اشعار فيها بهذا الحمل.

والأصح بطلان النذر إن منعنا عتق الكافر، لأن المعصية لا ينعقد نذرها أما المخالف المحكوم بإسلامه فلا مانع من انعقاد نذر عتقه، لأن عتقه طاعة فيتعلق به النذر وإن كان مرجوحا بالإضافة إلى عتق المؤمن.

قوله: (ولو شرط المولى على المعتق الخدمة الخ) قد عرفت: إنه يجوز اشتراط الشرط السائغ في العتق ومن جملة ذلك، اشتراط خدمته زمانا معينا.

ولو كان الشرط خدمة المولى أو غيره مدة حياته، فظاهر الأصحاب عدم صحته للجهالة، ولو قيل: بالصحة لم يكن بعيدا لأنه معين في نفسه فيتناوله عموم قولهم عليهم السلام: المؤمنون عند شروطهم (2).

ولو أخل المعتق بالخدمة المشترطة عليه، لم يكن للمشروط له مطالبته بالخدمة في مثل تلك المدة.

وهل له مطالبته بأجرة مثلها؟ قولان أجودهما إن له ذلك، وهو خيرة المصنف في الشرائع لأنها حق متقوم بالمال، فيثبت على من قوته على مستحقة قيمته، وهي أجرة المثل.

ولو أبق ومات المولى فوجد بعد المدة فهل للورثة استخدامه؟

المروي، لا.

وإذا طلب المملوك البيع لم تجب إجابته.

ويكره التفريق (التفرقة - خ ل) بين الولد وأمه وقيل: يحرم.

____________________

ويدل على أن الورثة ليس لهم استخدام المعتق إذا أبق ومات المولى فوجد بعد ms488 المدة، ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن يعقوب بن شعيب قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أعتق جارية (جاريته - ئل) وشرط عليها أن تخدمه خمس سنين فأبقت ثم مات الرجل فوجدوها (فوجدها - ئل) ورثته أنهم أن يستخدموها؟ قال: لا (1).

وهذه هي الرواية التي أشار إليها المصنف، ومضمونها مطابق لمقتضى القواعد الشرعية، لكن ليس فيها تصريح بأن وجودها كان بعد انقضاء المدة، وربما كان وجه الإطلاق أن المشروط خدمة المولى وقد فاتت بموته فلا يجب عليها خدمة غيره.

قوله: (وإذا طلب المملوك البيع لم تجب إجابته) لا ريب في عدم الوجوب، نعم يمكن القول باستحباب إجابته إذا كان مؤمنا.

قوله: (ويكره التفرقة بين الولد وبين أمه، وقيل: يحرم) الأصل في هذه المسألة، الأخبار المستفيضة عن أئمة الهدى صلوات الله عليهم، فمن ذلك ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن معاوية بن عمار، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: أوتي رسول الله صلى الله عليه وآله بسبي من اليمن، فلما بلغوا الجحفة نفدت نفقاتهم، فباعوا جارية (من السبي - ئل) وكانت أمها معهم فلما قدموا على رسول الله صلى الله عليه وآله سمع بكاءها، فقال: ما هذه؟ فقالوا: يا رسول الله احتجنا إلى

____________________

نفقة فبعنا ابنتها فبعث رسول الله صلى الله عليه وآله قيمتها (بثمنها - ئل) فأتي بها، وقال: بيعوهما جميعا أو أمسكوهما جميعا (1).

وما رواه الكليني - في الصحيح - عن هشام بن الحكم، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه اشتريت له جارية من الكوفة، قال: فذهبت لتقوم (تقوم - خ) في بعض الحاجة فقالت: يا أماه، فقال لها أبو عبد الله عليه السلام: ألك أم؟ قالت نعم قال: فأمر بها فردت، وقال: ما آمنت لو حبستها، إن أرى في ولدي ما أكره (2).

وفي الصحيح، عن ابن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال في الرجل يشتري الغلام أو الجارية، وله أخ، أو أخت، أو أب، أو أم بمصر من من الأمصار قال: لا ms489 يخرجه إلى مصر آخر إن كان صغيرا (ولا يشتريه - الفقيه والوسائل)، فإن كانت له أم فطابت نفسها ونفسه فاشتره إن شئت (3).

وفي الصحيح، عن عمرو بن أبي نصر، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الجارية الصغيرة، يشتريها الرجل؟ فقال: إن كانت قد استغنت عن أبويها فلا بأس (4).

وقد وقع الخلاف في هذه المسألة في مواضع (الأول) هل التفريق مكروه أو محرم؟ قيل: بالأول، وهو اختيار الشيخ في باب العتق من النهاية والمصنف رحمه الله، وقيل: بالثاني واختار في النهاية أيضا في باب ابتياع الحيوان، وهو الأظهر أخذا بظاهر النهي.

(الثاني) ذكر المصنف رحمه الله أن موضع الكراهة أو التحريم، التفريق بين

وإذا أتى على المملوك المؤمن سبع سنين استحب عتقه، وكذا لو ضرب مملوكه ما هو حد.

____________________

الولد وبين أمه، وألحق ابن الجنيد بالأم، من يقوم مقامها في الشفقة.

ومقتضى صحيحة ابن سنان (1)، المنع من التفرقة بين الأخ أو الأخت إذا كانا صغيرين، وكذا بين الولد وأمه وأبيه، ولا بأس بالمصير إلى ما تضمنته الرواية لصحة سندها.

(الثالث) ذكر جماعة من الأصحاب منهم المصنف في الشرائع أن غاية الكراهة أو التحريم استغناء الولد عن الأم، ويدل عليه قوله عليه السلام في صحيحة عمرو بن أبي نصر: (إن كانت قد استغنت عن أبويها فلا بأس) (2).

واختلف في حد الاستغناء فقيل: إنه الاستغناء عن الرضاعة، وقيل: بلوغ سبع سنين، لأنه السن الذي يحصل معه الاستغناء عن التعهد والحضانة.

وقيل: إن الخلاف هنا يرجع إلى الخلاف في مدة الحضانة.

ويمكن الاستدلال على اعتبار السبع، بما رواه ابن بابويه في الصحيح عن عبد الله بن جعفر، عن أيوب بن نوح، قال: كتب إليه بعض أصحابه: إنه كانت لي امرأة ولي منها ولد وخليت سبيلها؟ فكتب عليه السلام: المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأة (3).

قوله: (وإذا أتى على المملوك المؤمن سبع سنين استحب عتقه الخ) أما استحباب عتق المملوك المؤمن إذا أتى عليه سبع سنين ms490 فيدل عليه، ما رواه الشيخ عن محمد بن عبد الله بن زرارة، عن بعض آل أعين، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: من كان مؤمنا فقد عتق بعد سبع سنين أعتقه صاحبه أم لم يعتقه

مسائل سبع (الأولى) لو نذر تحرير أول مملوك يملكه فملك جماعة تخير في أحدهم.

____________________

ولا تحل خدمة من كان مؤمنا بعد سبع سنين (1).

وحمل على الكراهة وضعف سندها يمنع من التمسك بها.

وأما استحباب عتق المملوك إذا ضربه مولاه ما هو حد، فقد ذكره الشيخ والمصنف وجماعة، ولم أقف له على مستند.

قوله: (مسائل سبع، الأولى لو نذر تحرير أول مملوك الخ) إذا نذر عتق أول مملوك يملكه صح النذر لوجود المقتضى وانتفاء المانع، ثم إن ملك واحدا ببيع أو هبة أو ميراث انعتق، وإن لم يملك بعده آخر، إذ الأولية تتحقق بعدم سبق الغير، ولا يعتبر فيها وجود أمر آخر يكون ذلك الأول سابقا له.

وإن ملك جماعة، ففي بطلان النذر، وصحته قولان (أحدهما) البطلان، وبه قطع ابن إدريس في سرائره، قال: لأنه لم يوجد شرط النذر، فإن المنذور عتق أول مملوك يملكه وليس لمن يملك مماليك متعددة في حالة واحدة أول فلم يوجد شرط النذر.

والثاني الصحة، وهو قول المعظم، لأن الأولية توجد في كل واحد منهم ولأنه بملك الجماعة صدق أنه ملك واحدا، لأنه من جملة الجماعة.

ويشكل بأن النذر إنما تعلق بعتق مملوك واحد يصدق عليه أنه أول، فإذا ملك جماعة لم يوجد الشرط.

والأجود الاستدلال على هذا القول بالروايات الدالة على الصحة مع ملك

وقيل: يقرع بينهم.

وقال ثالث: لا يلزمه عتق ____________________

الجماعة كما سنورده.

واختلف القائلون بالصحة، فذهب جماعة، منهم ابن بابويه، والشيخ في النهاية إلى أنه يعتق أحدهم بالقرعة.

لصحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل قال: أول مملوك أملكه فهو حر فورث سبع جميعا، قال: يقرع بينهم ويعتق الذي قرع (1).

وقال ابن الجنيد: يتخير الناذر مع بقائه ms491 وقدرته وإلا فالقرعة، واختار الشيخ في التهذيب، والمصنف في النكت.

واستدل عليه في التهذيب بما رواه، عن الحسن الصيقل، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال: أول مملوك أملكه فهو حر فأصاب ستة قال:

إنما كان لله عليه واحد فليتخير أيهم شاء فليعتقه (2).

وأجاب عن رواية القرعة بالحمل على أن ذلك هو الأولى والأحوط وإن كان التخيير جائزا وهو جيد لو تكافأ السندان، لكن رواية القرعة صحيحة السند وفي طريق هذه الرواية عدة من الضعفاء (3) فلا تصلح لمعارضة تلك الرواية.

واحتمل العلامة في القواعد حرية الجميع لتحقق الأول في كل واحد كما لو قال: من سبق فله عشرة ثم ضعفه بأن (من) للعموم و (مملوك) للخصوص، وهو كذلك.

(الثانية) لو نذر عتق أول ما تلده فولدت توأمين عتقا.

(الثالثة) لو أعتق بعض مماليكه فقيل له: هل أعتقت مماليكك؟ فقال: نعم لم ينعتق إلا من سبق عتقه.

____________________

وقال الشهيد في الدروس: إنه لو أريد ب‍ (مملوك) الجنس، ساوى (من) في الحكم.

وهو مشكل، لأن الجنس يتحقق بالواحد فلا يجب عتق ما عداه بخلاف (من) فإنها في اللفظ موصولة، فتفيد العموم.

ولو تعلق النذر يعتق أول ما يملكه من المماليك، وجب عتق الجميع بغير إشكال.

قوله: (الثانية لو نذر عتق أول ما تلده فولدت توأمين عتقا) الوجه في ذلك أن (ما) في قوله: (ما تلده) موصولة فتتناول الجميع، بخلاف لفظ (مملوك) في المسألة السابقة، فإنه نكرة مثبتة، فلا تعم.

ولو تعلق النذر هنا ب‍ (أول ولد تلده المرأة) لم يتناول المتعدد كما أن النذر هناك لو تعلق ب‍ (أول ما يملكه) تناول الجمع.

وهل يشترط في عتق التوأمين ولادتهما دفعة؟ الأكثر على عدم الاشتراط، أن يصدق على مجموع التوأمين عرفا أنهما أول ما ولدته المرأة وإن ولدتهما على التعاقب.

وخص ابن إدريس الحكم بعتق التوأمين بما إذا ولدتهما دفعة وإن كان نادرا أما إذا سبق أحدهما، فإنه يكون هو الأول.

وهو غير بعيد، لأن ذلك مدلول ms492 اللفظ، فيجب المصير إليه.

نعم لو كان المنذور عتق أول حمل، عتق التوأمان مطلقا بغير إشكال.

قوله: (الثالثة لو أعتق بعض مماليكه فقيل: هل أعتقت الخ) الأصل في هذه المسألة ما رواه الشيخ، عن الحسين بن سعيد، عن الحسن، عن

(الرابعة) لو نذر (1) عتق أمته إن وطأها فخرجت عن ملكه انحلت اليمين وإن عادت بملك مستأنف.

____________________

زرعة، عن سماعة، قال: سألته عن رجل قال: لثلاثة مماليك له: أنتم أحرار وكان له أربعة فقال له رجل من الناس: أعتقت مماليك؟ فقال: نعم أيجب العتق للأربعة (لأربعة - خ ل) حين أجملهم أو هو للثلاثة الذين أعتق؟ فقال: إنما يجب العتق لمن أعتق (2).

وبمضمون هذه الرواية أفتى الشيخ والمصنف وأكثر الأصحاب.

والظاهر أن مرادهم أنه لا ينعتق في نفس الأمر إلا من سبق عتقه، لأن قوله: (نعم) في جواب السؤال لا يكفي في حصول العتق.

أما في الظاهر فيجب الحكم عليه بعتق الجميع، لأن قوله: (نعم) عقيب الاستفهام عن عتق عبيده، الذي هو جمع مضاف، مفيد للعموم ويفيد الإقرار بعتق جميع عبيده.

واعتبر العلامة في القواعد الكثرة في المعتق لتطابق لفظ الإقرار.

وهو غير جيد، لأن ذلك لا يجري على اعتبار نفس الأمر، ولا الظاهر، لأنا إن اعتبرنا نفس الأمر لم نحكم إلا بعتق من سبق عتقه خاصة، سواء كان واحدا أو متعددا كما أطلقوه، وإن اعتبرنا ظاهر الإقرار حكمنا بعتق الجميع كما يفيده العموم المستفاد من الجمع المضاف.

واعتذر له ولده فخر المحققين بعذر غير مقبول، وتفصيل الكلام في ذلك يقتضي تطويلا بغير طائل.

قوله: (الرابعة لو نذر عتق أمته إن وطئها الخ) هذا الحكم مقطوع به

(الخامسة) لو نذر عتق كل عبد قديم في ملكه أعتق من كان له في ملكه ستة أشهر فصاعدا.

____________________

في كلام الأصحاب والمستند في ذلك ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد - وهو - ابن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام، قال: سألته عن الرجل تكون له الأمة فيقول:

يوم يأتيها (آتيها ms493 - ئل) فهي حرة ثم يبيعها من رجل ثم يشتريها بعد ذلك؟ قال:

لا بأس بأن يأتيها، قد خرجت عن ملكه (1).

وليس في الرواية تصريح بنذر العتق إذا حصل الوطوء، بل الظاهر منها إن العتق وقع معلقا على شرط، لكن الأصحاب حملوها على النذر.

وحملها ابن إدريس على ما إذا تعلق النذر بوطئها وهي في ملكه.

ولا ريب في انحلال النذر بخروجها عن ملكه على هذا تقدير كما أنه لا إشكال في عدم انحلاله إذا تعلق النذر بمطلق الوطء المتناول لما بعد خروجها عن الملك وإنما يقع الاشكال مع إطلاق النذر، ولا يبعد مساواته لصورة التعميم.

قوله: (الخامسة لو نذر عتق كل عبد قديم الخ) هذا الحكم مشهور بين الأصحاب، ومستنده رواية ضعيفة جدا، عن أبي سعيد المكاري تضمنت إن رجلا سأل أبا الحسن الرضا عليه السلام فقال له: رجل قال عند موته: كل مملوك لي قديم فهو حر لوجه الله، قال: نعم إن الله عز وجل يقول في كتابه حتى عاد كالعرجون القديم، فيما كان من مماليكه أتى له ستة أشهر فهو قديم حر (2).

ومورد الرواية، المملوك الشامل للذكر والأنثى، لكن الشيخ في النهاية عبر بلفظ العبد وتبعه من تأخر عنه حتى أن العلامة في القواعد استشكل الحكم في انسحاب الحكم في الأمة.

(السادسة) مال المعتق لمولاه وإن لم يشترط، فقيل: إن لم يعلم به فهو له وإن علم ولم يستثنه فهو للعبد.

____________________

وأورد عليه ولده في الشرح بأن في خبر أبي سعيد المكاري (كل مملوك) وهو يتناول الأمة فتكون منصوصا عليها.

ثم أجاب عنه بأن المصنف لم يستند في قوله إلى هذه الرواية، بل إلى إجماع الأصحاب وهو بلفظ (العبد).

وضعف هذا الجواب ظاهر.

ثم إن اعتبرنا الستة الأشهر ولم يكن من مماليكه من أتى هذه المدة ففي صحة النذر وعتق من دخل في ملكه منهم أولا اتحد أو تعدد، أو بطلانه، لانتفاء متعلقه، وجهان.

وعلى القول بالصحة، فلو اتفق ملك الجميع دفعة ففي انعتاقهم كلهم ms494 أو بطلان النذر، الوجهان والوجه الرجوع في ذلك إلى العرف، فإن لم يدل على اتصاف شئ منهم بالقدم بطل النذر.

قوله: (السادسة قال المعتق لمولاه وإن لم يشترطه الخ) الخلاف في هذه المسألة مبني على أن المملوك هل يصح أن يملك؟ وقد تقدم الكلام في ذلك وإن الأصح أنه يملك فاضل الضريبة كما اختاره المصنف في كتاب التجارة من هذا الكتاب لقوله عليه السلام في صحيحة عمر بن يزيد: (إذا أدى إلى سيده ما كان فرض عليه، فما اكتسب بعد الفريضة فهو للمملوك) (1).

إذا تقرر ذلك، فنقول: إذا أعتق العبد وبيده مال، فإن قلنا: إنه لا يملك شيئا كان جميع ما بيده لمولاه، سواء علم مولاه بالمال في حال عتقه أم لم يعلم، وإن

____________________

قلنا: إنه يملك مطلقا أو على بعض الوجوه وأمكن دخول المال في ملكه فقد ذهب الأكثر إلى أن المولى إن لم يعلم به في حال العتق، فهو له وإن علم به ولم يستثنه فهو للمعتق.

ويدل على ذلك ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - والكليني - في الحسن - عن زرارة، عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام في رجل أعتق عبدا له مال، لمن (يكون - خ) مال العبد؟ قال: إن كان علم أن له مالا تبعه ماله وإلا فهو للمعتق (1).

وفي الموثق عن زرارة أيضا، عن أبي عبد الله عليه السلام (أبي جعفر عليه السلام - ئل)، قال: إذا كاتب كان للرجل مملوك فأعتقه وهو يعلم أن له مالا ولم يكن استثنى السيد المال حين أعتقه فهو للعبد (2).

وفي الصحيح، عن عبد الرحمان بن أبي عبد الله أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أعتق عبدا له وللعبد مال (وهو يعلم أن له مالا)، فتوفي الذي أعتق العبد لمن يكون مال العبد؟ أيكون للذي أعتق العبد أو للعبد؟ قال:

إذا أعتقه وهو يعلم أن له مالا فماله له، وإن لم يعلم، فماله لولد سيده (3).

وهذه الروايات معتبرة الاسناد، فيتجه العمل بها.

والظاهر ms495 أن المولى متى استثنى المال حكم له به، سواء قدم العتق على الاستثناء أو أخره مع الاتصال، لأن الكلام جملة واحدة لا يتم إلا بآخره.

واعتبر الشيخ تقديم الاستثناء على التحرير، لرواية أبي جرير، قال: سألت

(السابعة) إذا أعتق ثلث عبيده استخرج الثلث بالقرعة.

____________________

أبا الحسن عليه السلام (أبي جعفر عليه السلام - ئل) عن رجل قال لمملوكه: أنت حر، ولي مالك، قال: لا يبدأ بالحرية قبل المال، يقول: لي مالك وأنت حر برضا المملوك (1).

وهذه الرواية ضعيفة السند، فإن راويها - وهو أبو جرير - غير معلوم الحال وقد نسبها العلامة في المختلف إلى حريز ووصفها بالصحة، وتبعه ولده في الشرح، والشهيد في الشرح وجدي قدس سره في الروضة، لكنه تنبه لذلك في المسالك فاسندها إلى أبي جرير كما نقلناه.

قوله: (السابعة إذا أعتق ثلث عبيده استخرج الثلث بالقرعة) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، وظاهرهم أنه موضع وفاق.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن مروان عن الشيخ يعني موسى بن جعفر، عن أبيه عليهما السلام، قال: إن أبا جعفر عليه السلام مات وترك ستين مملوكا فأعتق ثلثهم فأقرعت بينهم وأعتقت الثلث (2).

وذكر الشهيد في الدروس في كيفية القرعة وجهين (أحدهما) أن يكتب أسماء العبيد بعد تجزئتهم ثلاث أجزاء ثم يخرج على الحرية أو الرقية، فإن أخرج على الحرية كفت الواحدة وإلا أخرج رقعتين.

(وثانيهما) أن يكتب الحرية في رقعة والرقية في رقعتين ويخرج على أسمائهم بعد تجزئتهم ثلاثة أجزاء.

وفي المسألة وجه ثالث، وهو أن يكتب لكل عبد رقعة ثم يخرج على الحرية أو الرقية إلى أن يستوفي المطلوب.

أما السراية، فمن أعتق شقصا من عبده عتق كله.

____________________

وهذا الطريق أعدل، لأن جمع اثنين على حكم واحد يمنع من افتراقهما في الرقية والحرية، ومن الممكن أن يخرج أحدهما مع الافتراق حرا والآخر رقا.

ثم إن تساووا عددا وقيمة أو اختلفت القيمة مع إمكان التعديل أثلاثا فالأمر واضح، وإن اختلفت القيمة ms496 ولم يمكن التعديل عددا أخرج ثلثهم قيمة وإن لم يمكن التعديل عددا ولا قيمة كخمسة، قيمة واحد، مائة، واثنين، مائة، واثنين، ثلاثمائة، فالظاهر أنه يخرج على الحرية حتى يستوفي الثلث قيمة ولو بجزء من واحد.

قوله: (أما السراية لو أعتق شقصا من عبده عتق كله) هذا مذهب الأصحاب، ويدل عليه ما رواه الشيخ، عن غياث بن إبراهيم الدارمي (الرازي - خ ل)، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام أن رجلا أعتق بعض غلامه، فقال علي عليه السلام: (هو حر كله - ئل) ليس لله شريك (1).

وعن طلحة بن زيد، عن جعفر، عن أبيه، (عن علي - خ) عليهم السلام أن رجلا أعتق بعض غلامه (مملوكه - فقيه) فقال: هو حر (كله - ئل) ليس لله فيه شريك (2).

واستدل عليه أيضا بثبوت السراية على الشريك بالنص الصحيح، وهو يقتضي السراية على ملكه بطريق أولى.

وحكى الشهيد في الدروس عن السيد جمال الدين بن طاووس في كتابه، قصر العتق على محله، نظرا إلى ضعف طريق رواية السراية والتمسك بمقتضى الأصل والبعد عن العامة.

ويدل على هذا القول أيضا ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن هشام بن

ولو كان له شريك قوم عليه نصيبه إن كان موسرا، وسعى العبد في فك باقيه إن كان المعتق معسرا.

____________________

سالم، عن حمزة بن حمران، عن أحدهما عليهما السلام، قال: سألته عن الرجل أعتق نصف جاريته ثم قذفها بالزنا، قال: فقال: أرى أن عليه خمسين جلدة ويستغفر الله، قلت: أرأيت إن جعلته في حل وعفت عنه؟ قال: لا ضرب عليه إذا عفت من قبل أن توقفه (ترفعه - ئل - يب)، قلت: فتغطي رأسها منه حين أعتق نصفها؟ قال: نعم وتصلي وهي مخمرة الرأس ولا تتزوج حتى تؤدي ما عليها أو يعتق النصف الآخر (1).

وأجاب الشيخ في التهذيب عن هذه الرواية بأنه ليس فيها إن الأمة كانت بأجمعها له، بل لا يمتنع أن يكون المراد به إذا لم يكن يملك منها إلا نصفها ولو ملك جميعها لكانت قد انعتقت حسب ما ms497 تضمنه الخبران الأولان.

ولا يخفى ما في هذا الحمل من البعد لأنه خلاف منطوق اللفظ.

ويدل على هذا القول أيضا ما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام في امرأة أعتقت ثلث خادمها عند موتها أعلى أهلها أن يكاتبوها إن شاءوا، وإن أبوا؟ قال: لا، ولكن لها من نفسها ثلثها، وللوارث ثلثاها يستخدمها بحساب الذي له منها ويكون لها من نفسها بحساب ما (الذي - ئل) أعتقه منها (2).

والمسألة قوية الاشكال، وما ذهب إليه السيد قدس الله روحه، ليس ببعيد من الصواب.

قوله: (ولو كان له شريك قوم عليه نصيبه إن كان موسرا الخ) اختلف الأصحاب في هذه المسألة على أقوال، ذكر المصنف منها قولين (أحدهما)

وقيل: إن قصد الاضرار، فكه إن كان موسرا وبطل العتق إن كان معسرا وإن قصد القربة لم يلزمه فكه وسعى العبد في حصة الشريك، فإن امتنع استقر ملك الشريك على حصته.

____________________

إن المعتق يقوم عليه نصيب الشريك إن كان موسرا ويسعى العبد في فك باقيه إن كان معسرا، اختاره المفيد رحمه الله، والسيد المرتضى، وابن بابويه.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في جارية كانت بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه، قال: إن كان موسرا كلف أن يضمن، وإن كان معسرا خدمت بالحصص (1).

وفي الصحيح، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام قال: من كان شريكا في عبد أو أمة قليل أو كثير، فأعتق حصته وله سعة (ولم يبعه - خ ل ئل) فليشتره من صاحبه فيعتقه كله، وإن لم يكن له سعة من ماله (مال - خ ئل) نظر قيمته يوم أعتق منه ما أعتق ثم يسعى العبد في حساب ما بقي حتى يعتق (2).

وفي الصحيح، عن سليمان بن خالد، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

سألته عن المملوك يكون بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه، قال: إن ذلك فساد على أصحابه فلا يستطيعون ms498 بيعه ولا مواجرته، قال: يقوم قيمة فيجعل على الذي أعتقه عقوبة وإنما جعل ذلك، لما أفسده (3).

(وثانيهما) أنه إن قصد الاضرار بالشريك فكه إن كان موسرا وبطل العتق إن كان معسرا، وإن قصد القربة لم يلزمه فكه وسعى العبد في حصة الشريك، فإن امتنع استقر ملك الشريك على حصته اختاره الشيخ في النهاية والمبسوط.

ومستنده ما رواه الكليني - في الحسن - وابن بابويه في الصحيح -، عن

____________________

الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه سئل عن رجلين كان بينهما عبد فأعتق أحدهما نصيبه، قال: إن كان مصارا كلف أن يعتقه كله وإلا استسعى العبد في النصف الآخر (1).

وما رواه الشيخ، وابن بابويه - في الصحيح -، عن محمد بن مسلم، قال:

قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل ورث غلاما وله فيه شركاء فأعتق لوجه الله نصيبه فقال: إذا أعتق نصيبه مضارة وهو موسر ضمن للورثة، وإذا أعتق لوجه الله كان الغلام قد أعتق من حصة من أعتق ويستعملونه على قدر ما أعتق منه له، ولهم، فإن كان نصفه عمل لهم يوما وله يوما، وإن أعتق الشريك مضارا وهو معسر فلا عتق له، لأنه أراد أن يفسد على القوم ويرجع القوم على حصتهم (حصصهم - خ ل) (2).

وبمضمون هذه الرواية أفتى الشيخ رحمه الله، وهي مع صحة سندها مفصلة، والمفصل يحكم على المجمل.

لكن يتوجه عليها إشكال، وإن العتق لمضارة الشريك إن كان منافيا للقربة اتجه بطلان العتق إذا وقع على هذا الوجه مطلق سواء كان المعتق موسرا أو معسرا، وإن لم يكن منافيا للقربة كما ذكره في المختلف - من أن المراد به تقويمه على الشريك قهرا مع إعتاق نصيبه لوجه الله - اتجه صحة العتق الواقع على هذا الوجه من الموسر والمعسر أيضا فالفرق بينهما لا يظهر له وجه، وأيضا أن العتق إذا قلنا: إنه لا ينافي القربة فكيف يجعل العتق لوجه الله تعالى قسيما له كذا في بعض النسخ وضرب عليه في نسخة الأصل التي بخطه رحمه الله (ونافاه جعل ms499 العتق لوجه الله

____________________

قسيما للعتق مضارة، في صحيحة ابن مسلم - خ).

يمكن دفعه بأن المراد بالمضارة مع اليسار قصد التقويم على الشريك وذلك لا ينافي وقوع التقرب من المعتق باعتاق حصته، وبالمضارة مع الإعسار قصد تضييع مال الشريك واتلافه عليه وذلك مناف للقربة فيبطل العتق الواقع على هذا الوجه.

بالعتق (1) لوجه الله، العتق على هذا الوجه مع الذهول عن التقويم على الشريك إما للجمل بذلك أو للغفلة عنه.

وفي المسألة قولان آخران (أحدهما) استسعى العبد مطلقا من غير تقويم على الشريك، ذهب إليه أبو الصلاح الحلبي رحمه الله.

(وثانيهما) أنه إن أعتق وكان غير مضار، تخير الشريك بين إلزامه قيمة نصيبه إن كان موسرا وبين استسعاء العبد، ذهب إليه ابن الجنيد وهما ضعيفان.

(وهنا مباحث) (الأول) اختلف الأصحاب في وقت انعتاق نصيب الشريك مع اجتماع شرائط السراية، فقال الشيخان والمصنف وجماعة أنه عند أداء القيمة، وللشيخ قول آخر في المبسوط أنه مراعى بالأداء، فإذا حصل تبين العتق من حين عتق نصيبه.

وقال ابن إدريس: ينعتق بالإعتاق أي باللفظ المقتضي لعتق نصيبه، لأن ذلك معنى السراية.

والأصح، الأول، اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع الوفاق وتحرزا من لزوم الضرر بالشريك بتقدير هرب المعتق أو تلف ماله، والتفاتا إلى قوله عليه السلام في صحيحة محمد بن قيس: من كان شريكا في عبد أو أمة قليل أو

____________________

كثير فأعتق حصته وله سعة فليشتره من صاحبه فيعتقه كله (1).

فإن المراد بشرائه منه أدائه قيمة نصيبه، لعدم اعتبار الشراء الحقيق إجماعا كما نقله في المسالك.

ويتفرع على هذه الأقوال (2) فروع (منها) ما إذا أعتق اثنان من الشركاء الثلاثة مترتبين، فإن قلنا: ينعتق بالإعتاق لزم المعتق أولا، وإن قلنا بالأداء ولم يكن الأول أدى، قوم عليهما، وإن قلنا: بالمراعاة احتمل تقويمه عليهما أيضا، لأن عتق الثاني صادف ملكا فوقع صحيحا فاستويا في الحصة الأخرى، وتقديم الأول، لأنه بالأداء تبين (تبيين - خ) انعتاق نصيب الشريك قبل أن يعتق، فوقع عتقه لغوا. ms500

(ومنها) إذا أعسر المعتق بعد الإعتاق وقبل أداء القيمة، فإن أثبتنا السراية بنفس الإعتاق فالقيمة في ذمته، وإن قلنا: بالآخرين لم يعتق نصيب الشريك.

(ومنها) إذا مات المعتق قبل أداء القيمة، فإن قلنا: إن السراية تحصل بالإعتاق مات حرا موروثا منه، ويؤخذ من المعتق قيمة نصيب الشريك، وإن قلنا:

إنها تحصل بالأداء فالظاهر سقوطها لأن إلزام المعتق بالقيمة إنما هو لتحصيل العتق، والميت لا يعتق، ويحتمل ثبوتها بعد الموت، لأن أداء القيمة استحق في الحياة فلا تسقط بالموت، وهو ضعيف.

(الثاني) ذكر المصنف في الشرائع: إن المراد باليسار أن يكون مالكا بقدر قيمة نصيب الشريك فاضلا عن قوت يومه وليلته ومقتضى ذلك أنه لا يستثنى له المسكن والخادم.

وإذا أعتق الحامل تحرر الحمل، ولو استثنى رقه، لرواية السكوني وفيه - مع ضعف السند - اشكال منشأه عدم القصد إلى عتقه.

____________________

وقوى في المسالك استثنائهما كما يستثنيان في الدين، لأن هذا من جملته، وبه قطع الشهيد في الدروس.

ولو كان على المعتق دين مثل ما يملكه وأكثر، فالمشهور أنه لا يمنع السراية، لأنه مالك كما في يده نافذ التصرف فيه فوجب التقويم عليه.

وقيل: يمنع، لأن من هذا شأنه لا يصدق عليه أنه موسر، ولا أن عنده سعة في المال وقد وقع الحكم بالسراية في صحيحة الحلبي معلقا على كون المعتق موسرا (1) وفي صحيحة محمد بن علي وجود السعة.

والمسألة محل تردد وإن كان الأخير لا يخلو من رجحان.

(الثالث) لو ورث شقصا ممن ينعتق عليه انعتق (عليه - خ) ذلك الشقص قطعا.

وهل يسري العتق إلى حصة الشريك؟ قال في الخلاف: نعم محتجا بإجماع الفرقة، وأخبارهم، وقال في المبسوط: لا، وإليه ذهب الأكثر وهو الأظهر، لأن المتبادر من قوله عليه السلام: (من أعتق) ونحوه، العتق الواقع بالصيغة المعهودة فيجب قصر الحكم عليه إلى أن يقوم على سريان العتق في غيره، دليل يعتد به.

قوله: (وإذا أعتق الحامل تحرر الحمل الخ) هذه الرواية رواها الشيخ بطريق مشتمل على عدة من الضعفاء، ms501 عن السكوني، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام في رجل أعتق أمة وهي حبلى فاستثنى ما في بطنها، قال: الأمة حرة وما في بطنها حر، لأن ما في بطنها منها (2) وبمضمون هذه الرواية أفتى الشيخ وجماعة.

وأما العوارض، فالعمى، والجذام، وتنكيل المولى بعبده، وألحق الأصحاب الاقعاد فمن حصل أحد هذه الأسباب فيه انعتق.

____________________

وهو مشكل، إذ لا وجه لاعتاق الحمل مع عدم القصد إلى عتقه، بل مع القصد إلى عدمه كما تضمنته الرواية.

والأصح أن عتق الحامل لا يسري إلى الحمل لانفصاله عنها وإنما ينعتق الحمل مع تناول الصيغة له الصادرة عن القصد إليه كما لو كان منفصلا.

قوله: (وأما العوارض فالعمى والجذام وتنكيل المولى الخ) أما انعتاق المملوك بالعمى فلا إشكال فيه.

ويدل عليه روايات (منها) ما رواه الشيخ - في الحسن - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا عمي المملوك فقد عتق (1) (أعتق - خ) وعن إسماعيل الجعفي، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: إذا عمي المملوك أعتقه صاحبه ولم يكن له أن يمسكه (2).

وعن السكوني، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: إذا عمي المملوك فلا رق عليه، والعبد إذا أجذم (جذم - خ ئل) فلا رق عليه (3).

وأما انعتاقه بالجذام، فقد ذكره الأصحاب واستدلوا عليه برواية السكوني وهي لا تصلح لاثبات ذلك أن لم يكن الحكم إجماعيا.

والحق ابن حمزة بالجذام، البرص، قال في المسالك: ونحن في عويل من اثبات حكم الجذام لضعف المستند إن لم يكن إجماع (إجماعيا - خ ل) فكيف يلحق به البرص.

____________________

وأما انعتاقه بالاقعاد فلم أقف له على مستند (1) ويظهر من المصنف التوقف في حكمه حيث أسنده إلى الأصحاب، وهو في محله.

وأما انعتاقه بالتنكيل فهو المعروف من مذهب الأصحاب.

ويدل عليه ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن هشام بن سالم عن أبي بصير، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام فيمن نكل بمملوكه، ms502 أنه حر لا سبيل له عليه، سايبة يذهب فيتولى من أحب، فإذا ضمن حدثه، فهو يرثه (2).

ثم قال رحمه الله: وروى في امرأة قطعت ثدي وليدتها لا سبيل لمولاتها عليها (3).

وما رواه الشيخ، عن جعفر بن محبوب، عمن ذكره، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: كل عبد مثل به، فهو حر (4).

ويظهر من ابن إدريس في سرائره عدم الموافقة على هذا الحكم، فإنه أسنده إلى رواية أوردها الشيخ إيرادا لا اعتقادا والأصح ما عليه أكثر الأصحاب.

ويتحقق التنكيل بقطع اللسان، والأنف، والأذنين أوجب المملوك أو غير ذلك من الأمور الفظيعة، ويعلم من ذلك أن المماليك الخصيان ينعتقون على موالهم إذا فعلوا بهم ذلك.

وكذا إذا أسلم العبد في دار الحرب، سابقا على مولاه.

وكذا لو (إذا - خ ل) كان العبد وارثا ولا وارث غيره رفعت قيمته على (إلى - خ) مولاه.

____________________

ولو لم يعلم كون الفاعل مولى العبد حكم ببقائه على الملك، لعدم تحقق السبب المقتضي للعتق.

قوله: (وكذا إذا أسلم العبد في دار الحرب سابقا على مولاه) الأصح أنه إنما ينعتق إذا خرج قبله إلى دار الإسلام كما اختاره المصنف في كتاب الجهاد من الشرائع قصرا لما خالف الأصل على موضع الوفاق.

قوله: (وكذا لو (إذا - خ ل) كان وارثا ولا وارث غيره دفعت قيمته إلى مولاه) مذهب الأصحاب أن الميت إذا لم يكن له وارث سوى المملوك يجب على الحاكم الشرعي ومع فقده، فعلى غيره كفاية شرائه من التركة ولو قهرا على مولاه وعتقه ويرث باقي التركة أبا كان الرق للميت أو ولده أو غيرهما من الوارث.

وقد ورد بذلك روايات كثيرة كصحيحة عبد الله بن سنان قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول في رجل توفي وترك مالا وله أم مملوكة، قال: تشترى أمه وتعتق ثم يدفع إليها بقية المال (1).

وحسنة جميل بن دراج، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يموت وله ابن مملوك، قال: يشترى ويعتق ثم يدفع إليه ما ms503 بقي (2).

وسيجئ تمام الكلام في هذه المسألة مفصلا في كتاب الميراث إن شاء الله تعالى.

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد أما التدبير فلفظه الصريح: أنت حر بعد وفاتي.

____________________

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد قوله: (كتاب التدبير) قال في القاموس: التدبير، النظر في عاقبة الأمر (الأمور - خ ل) كالتدبير، وعتق العبد عن دبر.

وقال أيضا: إن المكاتبة، التكاتب، وأن يكاتبك عبدك على نفسه بثمنه، فإذا أداه عتق.

ومقتضى ذلك أن التدبير والمكاتبة يطلقان لغة على المعنى الشرعي، والظاهر أن ذلك كان معروفا قبل ورود الشرع.

قوله: (أما التدبير فلفظه الصريح أنت حر بعد وفاتي) لا ريب في وقوع التدبير بهذا اللفظ لدلالته على المطلوب صريحا.

وفي معناه: أنت عتيق، أو معتق بعد وفاتي، وكذا يقع بقوله: أعتقتك بعد وفاتي، أو حررتك قاصدا بهما الإنشاء.

وهل يقع بقوله: أنت مدبر؟ قيل: لا، واختاره الشيخ في الخلاف والمصنف في الشرائع، لخلوه عن لفظ العتق والحرية.

وقيل: نعم، وهو اختيار الشيخ في المبسوط وجماعة لأن التدبير ظاهر في

ولا بد (فيه - خ) من النية ولا حكم لعبارة الصبي، ولا المجنون، ولا السكران ولا المحرج الذي لا قصد له.

وفي اشتراط القربة تردد.

ولو حملت المدبرة من مولاها لم يبطل تدبيرها وتنعتق (تعتق - خ ل) بوفاته من الثلث.

____________________

معناه كالبيع والوقف ونحوهما حتى أن التدبير كان معروفا في الجاهلية وقرره الشرع، وهو قوي.

والظاهر أن هذه الصيغة صريحة، فلا تحتاج إلى اخبار المتكلم بها بقصد مدلولها، بل يحكم عليه بالقصد بمجرد سماع الصيغة فيه وإن كان القصد في الواقع معتبرا.

وربما قيل: إن هذا اللفظ كناية يتوقف على اخبار المتكلم بقصد المعنى المطلوب منه، وهو بعيد.

قوله: (ولا بد (فيه - خ) من النية الخ) إنما اعتبرت النية التي هي القصد في التدبير، لأن غير القاصد لا حكم لعبارته وكذا يعتبر في المدبر البلوغ، والعقل، والاختيار، وجواز التصرف فلا يقع التدبير من الصبي وإن كان مميزا، ولا من ms504 المجنون، ولا السكران، ولا المحرج - وهو الملجأ إلى التدبير - يقال: أحرجه إليه أي ألجأه - ولا من السفيه كما لا يصح من أحد من هؤلاء، العتق، ولا الوصية، والتدبير لا يخرج عن أحدهما كما سيجئ بيانه.

قوله: (وفي اشتراط القربة تردد) منشأ التردد أن التدبير وصية بالعتق أو عتق بشرط، فعلى الأول لا يشترط فيه القربة كغيره من الوصايا وعلى الثاني يشترط.

والأقرب اعتبارها، لأن المستفاد من الأخبار أن التدبير عتق مخصوص ولا عتق إلا ما أريد به وجه الله تعالى.

قوله: (ولو حملت المدبرة من مولاها لم يبطل تدبيرها الخ) لا خلاف في أن المدبر باق على ملك المولى، سواء جعلنا وصية أم عتقا معلقا، أم إيقاعا برأسه،

ولو حملت من غيره بعد التدبير، فالولد مدبر كهيئتها.

____________________

فلمولاه التصرف فيه بالاستخدام وغيره وإن كان أمة، فللمولى وطيها.

ويدل على ذلك صريحا ما رواه أبو مريم - في الصحيح - عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سئل عن الرجل يعتق جاريته عن دبر أيطأها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها حياته؟ قال: نعم أي ذلك شاء فعل (1).

ثم إن حملت الأمة المدبرة من المولى اجتمع لها سببان للعتق، التدبير، والاستيلاد، والعتق فيهما معا يتوقف على موت المولى فإذا مات والولد حي عتقت من ثلثه بالسبب السابق، وهو التدبير، فإن لم يف الثلث بها عتق الباقي بالسبب الآخر فيحتسب من نصيب ولدها وتعتق إن وفى وإلا استسعيت في الباقي.

قوله: (ولو حملت من غيره بعد التدبير فالولد مدبر الخ) أما إن الأمة إذا حملت بعد التدبير يكون ولدها مدبرا كهيئتها، فموضع وفاق وسيجئ من الأخبار ما يدل عليه.

وأما إن المولى ليس له الرجوع في تدبير الأولاد وإن رجع في تدبير الأم، فهو قول المعظم (الأكثر - خ) ومنهم الشيخ في الخلاف مدعيا عليه إجماع الفرقة.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن أبان بن تغلب، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل دبر مملوكته ثم زوجها ms505 من رجل آخر فولدت منه أولادا ثم مات زوجها وترك أولاده منها، فقال: أولاده منها كهيئتها، فإذا مات الذي دبر أمهم فهم أحرار، قلت له: أيجوز للذي دبر أمهم أن يرد في تدبيره إذا احتاج؟ قال: نعم، قلت: أرأيت إن ماتت أمهم بعد ما مات الزوج وبقي أولادها من الزوج الحر أيجوز لسيدها أن يبيع أولادها وأن يرجع عليهم في التدبير؟ قال: لا، إنما كان له أن يرجع في تدبير أمهم إذا احتاج ورضيت هي بذلك (2).

ولو رجع في تدبيرها لم يصح رجوعه في تدبير الأولاد وفيه قول آخر ضعيف.

ولو أولد المدبر من مملوكه (مملوكته - خ) كان ولده مدبرين، ولو مات الأب قبل المولى لم يبطل تدبير الأولاد، وعتقوا بعد موت المولى من ثلثه، ولو قصر سعوا في بقي منهم.

____________________

وهذه الرواية صحيحة السند، لكن مقتضاها رقية ولد الحر واعتبار رضا المدبرة في جواز رجوع مولاها في التدبير، وقد تقدم بطلان الأول، والثاني لا قائل به.

والقول بجواز الرجوع في تدبير أم الولد كالأم، لابن إدريس والعلامة وولده، لاطلاق ما تضمن جواز الرجوع في التدبير، لأن تدبير الولد فرع تدبير الأبوين فلا يزيد الفرع على أصله.

ولولا الرواية الصحيحة لتعين المصير إلى هذا القول لكن قد عرفت ما تطرق عليها من الاشكال باعتبار المتن.

قوله: (ولو أولد المدبر من مملوكه (مملوكته - خ) كان ولده مدبرين الخ) هذه الأحكام متفق عليها بين الأصحاب ويدل عليها ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن بريد بن معاوية، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل دبر مملوكا تاجرا موسرا فاشترى المدبر جارية، فمات قبل سيده، قال: فقال: أرى أن جميع ما ترك المدبر من مال أو متاع فهو للذي دبره، وأرى أن أم ولده، للذي دبره، وأرى أن ولده مدبرون كهيئة أبيهم، فإذا مات الذي دبر إياهم فهم أحرار (1).

دلت الرواية على أن أولاد المدبر مدبرون، وأنهم يتحررون بموت المولى، وإن موت الأب قبل موت المولى لا يبطل تدبير ms506 الأولاد.

وأما إن عتقهم يكون من الثلث ومع قصوره يسعون فيما بقي منهم، فلأن

ولو دبر الحبلى لم يسر إلى ولدها، وفي رواية إن علم بحبلها فما في بطنها بمنزلتها.

____________________

التدبير كالوصية في هذا الحكم وذلك ثابت في الوصية.

قوله: (ولو دبر الحبلى لم يسر إلى ولدها الخ) ما اختاره المصنف رحمه الله من عدم سريان تدبير الحامل إلى الحمل، قول معظم الأصحاب حتى أن الشيخ رحمه الله مع حكمه بدخول الحمل في بيع الأم وعتقها، وافق هنا في المبسوط والخلاف، على عدم دخوله في تدبيرها.

والوجه في أن الحمل لم يتعلق به التدبير، فيبقى على ما كان عليه من الرق المحض.

ويؤيده قول أبي الحسن عليه السلام في رواية عثمان بن عيسى إن كانت المرأة دبرت وبها حبل ولم تذكر ما في بطنها فالجارية مدبرة والولد رق (1) والرواية التي أشار إليها المصنف، رواها ابن بابويه - في الصحيح - عن الحسن بن علي الوشا أنه سأل أبا الحسن عليه السلام، عن رجل دبر جاريته وحي حبلى، قال: إن كان علم بحبل الجارية، فما في بطنها بمنزلتها وإن كان لم يعلم فما في بطنها رق (2).

وعمل بمضمونها الشيخ في النهاية وجمع من الأصحاب، وهو متجه لصحة الرواية، ووضوح دلالتها، ومطابقتها للاعتبار، فإن الظاهر من حال المولى أنه إذا علم بالحمل ولم يستثنه يكون مريدا لادخاله في التدبير ما إذا لم يعلم بالحمل.

واعترضها جدي قدس سره في المسالك بأن صحتها إضافية، لأن رواية الحسن، من الحسن، لا من الصحيح.

ويعتبر في المدبر جواز التصرف، والاختيار، والقصد، وفي صحته من الكافر تردد أشبهه، الجواز.

والتدبير وصية يرجع فيه المولى متى شاء، فلو رجع قولا صح قطعا.

____________________

وهو غير جيد لأن ما ذكره النجاشي وغيره في تعريف الحسن (1) يقتضي التوثيق وزيادة.

ونقل عن القاضي ابن البراج أنه ذهب في أحد قوليه، إلى سريان التدبير إلى الولد مطلق، ولا ريب في ضعفه.

قوله: (ويعتبر في المدبر جواز التصرف الخ) ms507 قد عرفت أن الأقرب اعتبار القربة في التدبير، فيجئ في تدبير الكافر ما سبق في عتقه من الخلاف، والمختار.

قوله: (والتدبير وصية يرجع فيه المولى متى شاء الخ) اختلف كلام الأصحاب في أن التدبير، هل هو وصية، أو عتق معلق على شرط، أو إيقاع مستقل، لكنه بمنزلة الوصية في الأحكام فأطلق المصنف هنا أنه وصية.

وقال ابن إدريس: إنه عتق معلق على شرط.

وقال الشيخ في النهاية والمصنف في الشرائع، والعلامة في القواعد: إنه بمنزلة الوصية في نفوذه من الثلث وجواز الرجوع فيه ونحو ذلك، وهو أجود.

إذا تقرر ذلك فنقول: لا خلاف في أن للمولى، الرجوع في تدبير مملوكه متى شاء ويدل عليه روايات كثيرة.

كصحيحة هشام بن الحكم، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن

____________________

الرجل يدبر مملوكه، أله أن يرجع فيه؟ قال: نعم هو بمنزلة الوصية (1) وصحيحة معاوية بن عمار، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المدبر، فقال: هو بمنزلة الوصية يرجع فيما شاء منها (2).

ثم إن الرجوع قد يكون بالقول كقوله: رجعت في هذا التدبير أو أبطلته أو نقضته أو ما أشبه ذلك، وقد يكون بالفعل كأن يهب المدبر أو يعتقه أو يبيعه، لدلالة ذلك كله على الرجوع.

ويدل على جواز بيعه مطلقا ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن الحسن بن علي الوشاء أنه سأل أبا الحسن الرضا عليه السلام عن الرجل يدبر المملوك وهو حسن الحال ثم يحتاج أيجوز له أن يبيعه؟ قال: نعم إذا احتاج إلى ذلك (3).

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل دبر مملوكا له ثم احتاج إلى ثمنه، قال: فقال: هو مملوكه إن شاء أعتقه وإن شاء باعه، وإن شاء أمسكه حتى يموت، فإذا مات السيد فهو حر من ثلثه (4).

وبمضمون هذه الروايات أفتى الشيخ في بعض كتبه، وابن إدريس، والمصنف، ومن تأخر عنه.

وفي المسألة أقوال أخر (منها) أنه لا يجوز بيع المدبر ms508 إلا أن يشرط على الذي يبيعه إياه أن يعتقه عند موته، اختاره الصدوق رحمه الله.

وربما كان مستنده ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد، عن أحدهما

____________________

عليهما السلام في الرجل يعتق غلامه أو جاريته عن (في - خ) دبر منه ثم يحتاج إلى ثمنه أيبيعه؟ قال: لا إلا أن يشترط على الذي يبيعه إياه، أن يعتقه عند موته (1).

(ومنها) أنه يجوز بيعه بعد التدبير لكن متى مات البائع صار حرا لا سبيل للذي ابتاعه عليه، اختاره المفيد رحمه الله.

وهو بعيد جدا، فإن البيع إن حكم بصحته وانتقال المدبر إلى ملك المشتري، وجب أن لا ينعتق بموت المولى، وإلا وجب الحكم ببطلان البيع من أصله.

(ومنها) أنه لا يجوز بيعه قبل نقض تدبيره إلا أن يعلم المشتري بأن المبيع للخدمة، وأنه متى مات المولى كان المدبر حرا لا سبيل للمشتري عليه، اختاره الشيخ في النهاية.

وقال في التهذيب - بعد أن أورد الأخبار المتضمنة لجواز بيع المدبر -: قال محمد بن الحسن: ما تضمنت هذه الأخبار من جواز بيع المدبر، إنما هو جواز بيع خدمته دون الرقبة، لأنا قد بينا أنه ما دام مدبرا لا يملك منه إلا تصرفه مدة حياته، وإذا لم يملك غير ذلك فلا يصح منه بيع سواه، ونورد فيما بعد أيضا ما يؤيد ذلك، فأما ما تضمنت الأخبار المتقدمة، من أن المدبر بمنزلة الوصيلة وللإنسان أن يرجع في وصيته، فالمعتبر فيها أن للمدبر أن ينقض التدبير كما له أن ينقض الوصية، فمتى نقضه عاد المدبر إلى كونه رقا خالصا فحينئذ يجوز له بيع رقبته كما يجوز له بيع ما عداه من المماليك، ومتى لم ينقض التدبير وأراد بيعه لم يجز له أن يبيع إلا للخدمة حسب ما قدمناه (انتهى كلامه رحمه الله).

____________________

وأقول: إن فيما ذكره الشيخ رحمه الله نظرا من وجوه، أما (أولا) فلأن حمل الروايات المتضمنة لجواز بيع المدبر، على بيع خدمته، خروج عن الظاهر جدا، إذ المتبادر من البيع ms509 بيع الرقبة، بل لا يكاد يفهم منه سواه.

(وأما ثانيا) فلأنا لم نقف على رواية تتضمن جواز بيع خدمة المدبر سوى رواية أبي مريم (1) حيث قال فيها: (ويبيع خدمتها حياته؟ قال: نعم) والظاهر أن المراد من بيع الخدمة، إجارتها مدة فمدة أو الصالح عليها لا حقيقة البيع، ولو سلم إرادة بيع المنفعة لم يكن ذلك منافيا للأخبار المتضمنة لجواز بيعه، فيجب عليها على هذا المعنى.

(وأما ثالثا) فلأنه رحمه الله صرح بجواز بيع رقبة المدبر بعد نقض تدبيره.

فكان الأولى له، حمل ما تضمن جواز بيعه على هذا الوجه، إذ ليس فيه سوى تقييد الجواز عنده من خارج وهذا أولى من حمل البيع على خلاف حقيقته بل على معنى غير معهود شرعا ولا عرفا.

وقد ظهر من ذلك أن الأصح جواز بيع رقبته مطلقا كما تضمنته صحيحتا (2) الوشاء ومحمد بن مسلم، ودلت عليه العمومات من الكتاب (3) والسنة.

ولا ينافي ذلك صحيحة محمد بن مسلم (4) المتضمنة للنهي عن بيع المدبر إلا إذا شرط المشتري عتقه، لأنا نجيب عنها بالحمل على الكراهة.

وكذا ما تضمن اعتبار إذن المدبر في البيع كصحيحة علي بن يقطين قال:

أما لو باعه أو وهبه فقولان أحدهما يبطل به التدبير، وهو الأشبه والآخر، لا يبطل ويمضي البيع في خدمته، وكذا الهبة.

ويتحرر بموت المولى من ثلثه، والدين مقدم على التدبير، سواء كان سابقا (متقدما - خ ل) على التدبير أو متأخرا، وفيه رواية بالتفصيل، متروكة.

____________________

سألت أبا الحسن عليه السلام عن بيع المدبر؟ قال: إذا أذن في ذلك فلا بأس به (1).

(بقي هنا شئ) وهو أن مقتضى عبارة المصنف رحمه الله أن في المسألة قولا بأن التدبير لا يبطل بالبيع ويمضي البيع في خدمته، ومقتضى ذلك انصراف البيع الواقع على الرقبة، إلى بيع الخدمة.

وهو مع بعده في نفسه، مجهول القائل.

وربما عزى إلى الشيخ في النهاية، وكلامه لا يدل عليه، فإنه صرح فيها بعدم صحة البيع قبل نقض التدبير إلا إذا علم المشتري أن ms510 البيع للخدمة، وأنه متى مات المولى كان المدبر حرا كما نقلناه عنه سابقا.

وكيف كان فالقول بانصراف بيع الرقبة إلى بيع الخدمة واضح الفساد، بل المتجه أما القول بصحة البيع كما هو الظاهر، أو بطلانه من رأس، والله أعلم.

قوله: (ويتحرر بموت المولى من ثلثه الخ) أما أن المدبر ينعتق بموت مولاه من ثلث المولى، فالظاهر أنه لا خلاف فيه.

ويدل عليه قوله عليه السلام في عدة روايات صحيحة: (المدبر من

ويبطل التدبير بإباق المدبر ولو ولد له في حال إباقه، كان أولاده رقا.

____________________

الثلث) (1)، وفي صحيحة محمد بن مسلم: (وإن شاء أمسكه حتى يموت، فإذا مات السيد، فهو حر من ثلثه) (2).

وإنما يتحقق نفوذه من الثلث بعد أداء الدين، سواء كان الدين متقدما على التدبير أو متأخرا، لأن ما يصرف في الدين غير محسوب على الوارث.

والرواية التي أشار إليها المصنف، رواها الشيخ - في الصحيح - عن علي بن يقطين، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن بيع المدبر، قال: إذا أذن في ذلك فلا بأس، وإن كان على المولى دين فدبره فرارا من الدين فلا تدبير له، وإن كان تدبيره (دبره - ئل) في صحته وسلامته فلا سبيل لديان عليه ويمضي تدبيره (3).

ومقتضى الرواية، بطلان التدبير إذا قصد به الفرار من الدين، ولا ريب فيه بناء على ما اخترناه من اعتبار القربة فيه.

أما قوله عليه السلام: (وإن كان تدبيره في صحة وسلامة فلا سبيل للديان عليه) فقيل: إن معناه سلامته من الديون بأن يكون التدبير مقدما على الديون فإنه والحال هذه لا يكون للديان عليه سبيل، وذلك لصحة التدبير حيث لم يقصد به الفرار.

لكن على هذا ينبغي القول بصحة التدبير مع سبق الدين أيضا إذا لم يقصد به الفرا أيضا، والمسألة محل تردد.

قوله: (ويبطل التدبير بإباق المدبر الخ) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، وادعى عليه الشيخ في الخلاف، الإجماع.

ولو جعل خدمة عبده لغيره ثم قال: هو بعد بعد وفاة المخدوم صح ms511 على الرواية ولو أبق لم يبطل تدبيره فصار حرا بالوفاة، ولا سبيل عليه.

____________________

والمستند فيه ما رواه الشيخ، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن جارية مدبرة أبقت من سيدها مدة سنين كثيرة ثم جاءت بعد ما مات سيدها بأولاد ومتاع كثير وشهد لها شاهدان إن سيدها قد كان دبرها في حياته من قبل أن تأبق، قال: فقال أبو جعفر عليه السلام: أرى أنها وجميع ما معها (فهو - ئل) للورثة، قلت: لا تعتق من مال (ثلث - ئل) سيدها؟ قال: لا إنها أبقت عاصية لله تعالى وسيدها فأبطل الإباق التدبير (1).

وعن العلا بن رزين، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل دبر غلاما له فأبق الغلام فمضى إلى قوم فتزوج منهم ولم يعلمهم أنه عبد فولد له وكسب مالا فمات مولاه الذي دبره فجاء ورثة الميت الذي دبر العبد فطلبوا (فطالبوا - ئل) العبد، فما ترى؟ فقال: العبد رق وولده رق لورثة الميت، فقلت: أليس قد دبر العبد؟

فذكر أنه لما أبق هدم تدبيره ورجع رقا (2).

وفي الروايتين قصور من حيث السند (3) لكنهما سالمتان من المعارض ومعتضدتان بعمل الأصحاب، بل بإجماعهم المنقول في ذلك، وعدم ظهور مخالف في هذا الحكم فيتجه العمل بهما.

قوله: (ولو جعل خدمة عبده لغيره ثم قال: هو حر الخ) قد عرفت أن حقيقة التدبير المتفق على صحته عتق المملوك بعد وفاة المولى لكن الشيخ رحمه الله

____________________

في النهاية الحق بتعليقه بوفاة المولى تعليقه بوفاة من جعل له خدمته، وتبعه على ذلك جماعة منهم المصنف في الشرائع (1) صريحا وهنا ظاهرا.

والمستند في لك ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن يعقوب بن شعيب أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يكون له الخادم فقال (فيقول - ئل - يب):

هي لفلان تخدمه ما عاش، فإذا مات فهي حرة فتأبق المة قبل أن يموت الرجل بخمس سنين أو ست سنين ثم يجدها ورثته، ألهم أن يستخدموها بعد ما ms512 أبقت (إذا أبقت - ئل)؟ فقال: لا إذا مات الرجل فقد عتقت (2).

وبالغ ابن إدريس في سرائره في إنكار هذا الحكم، وقال: إن هذه الرواية مخالفة لأصول مذهبنا، لأن التدبير في عرف الشريعة عتق العبد بعد موت مولاه، والمجعول له الخدمة غير مولى، وأيضا إن كان التدبير صحيحا لكان إذا أبق بطل التدبير، لأن عندنا إن إباق المدبر يبطل التدبير وفي هذه الرواية: إن أبق العبد ولم يرجع إلا بعد موت من جعل له خدمته لم يكن لأحد عليه سبيل وصار حرا، وهذا مخالف لحقيقة التدبير، هذا كلامه رحمه الله.

وهو جيد لولا ورود الرواية الصحيحة بخلافه.

والحق العلامة في جملة من كتبه بتعليقه بوفاة المخدوم، تعليقه بوفاة زوج (3)

وأما المكاتبة فتستدعي بيان أركانها وأحكامها.

والأركان أربعة:

العقد، الملك، والمكاتب، والعوض.

والكتابة مستحبة مع الديانة وإمكان الاكتساب.

____________________

المملوكة.

وربما ظهر من عبارة المختلف جواز تعليقه بوفاة غير المولى مطلقا، وهما ضعيفان لأن المنقول من الشارع جواز تعليقه بوفاة المولى ووفاة المخدوم فيجب قصر الحكم على ذلك والله أعلم.

قوله: (وأما المكاتبة فتستدعي بيان أركانها الخ) أجمع العلماء كافة على أن الكتابة مشروعة، والقرآن الكريم ناطق بذلك، قال الله عز وجل والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا (1).

قال في الكشاف: الكتاب والمكاتبة كالعتاب والمعاتبة، وهو أن يقول الرجل لمملوكه: كاتبتك على ألف درهم فإن أداها عتق، ومعناه كتبت لك على نفسي أن تعتق إذا وفيت المال، وكتبت لي على نفسك أن نفي، أو كتبت عليك الوفاء بالمال وكتبت علي العتق.

وقد أجمع علمائنا وأكثر العامة على أن الأمر في الآية الشريفة للندب ومقتضاها أن من طلب الكتابة من المماليك، يستحب للمولى كتابته إذا علم فيه خيرا.

____________________

وفسر الخير في صحيحة الحلبي بالدين والمال (1).

وفي صحيحة محمد بن مسلم، الخير أن يشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله، ويكون بيده مال (عمل - ئل - فيه) يكتسب به أو يكون ms513 له حرفة (2).

ويستفاد منها أن الخير، الإسلام ووجود المال و (أو - خ) إمكان الاكتساب.

والأصح أن المكاتبة (الكتابة - خ ل) معاملة مستقلة ثابتة بالكتاب والسنة.

ونقل عن بعض الأصحاب أنه جعلها بيعا للعبد من نفسه، وعن بعض آخر أنه جعلها عتقا بعوض، وهما ضعيفان.

وأعلم أن المصنف جعل الأركان أربعة (أولها) العقد ولم يذكره صريحا، وقال في الشرائع أنه يكفي فيه أن يقول: كاتبتك، مع تعين الأجل والعوض.

وقال الشيخ في الخلاف، وابن إدريس أنه يضيف إلى ذلك قوله: فإن أديت فأنت حر.

واستدل لهما فخر المحققين بأن الكتابة لا يعرفها إلا العلماء فلا يحكم عليه بالعتق بمجرد لفظها من دون تعليق العتق بالأداء.

والأقرب عدم اعتبار ذلك، لأن المكاتبة من الألفاظ الموضوعة لهذا المعنى شرعا وعرفا فينصرف اللفظ إليه عند الإطلاق، نعم يعتبر في العاقدين كونهما عالمين بذلك ليستفاد من اللفظ المذكور الرضا بمدلوله، وذلك آت في سائر العقود والإيقاعات فينبغي التنبه (التنبيه - خ ل) له.

وتتأكد بسؤال المملوك، وتستحب مع التماسه ولو كان عاجزا.

وهي قسمان، فإن اقتصر على العقد فهي مطلقة، وإن اشترط عوده رقا مع العجز فهي مشروطة، وفي الإطلاق يتحرر منه بقدر ما أدى، وفي المشروطة يرد رقا مع العجز.

____________________

قوله: (وتتأكد بسؤال المملوك ولو كان عاجزا) الأصح أن الاستحباب إنما يتأكد بسؤال المملوك مع الإسلام ووجود المال أو امكان الاكتساب، بل يمكن قصر الاستحباب على ذلك، لأنه الذي تعلق به الأمر في الآية الشريفة (1)، والحكم بالإباحة فيما عداه.

قوله: (وهي قسمان، فإن اقتصر على العقد فهي مطلقة الخ) مذهب الأصحاب أن الكتابة قسمان مطلة، وهي التي يقتصر فيها على العقد المشتمل على ذكر الأجل والعوض.

ومشروطة، وهي التي يزاد فيها، العود في الرق مع العجز.

والمستند في ذلك، النصوص الواردة عن أئمة الهدى صلوات الله عليهم أجمعين.

فروى الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: إن المكاتب إذا أدى شيئا أعتق بقدر ما أدى إلا ms514 أن يشترط مواله إن هو عجز فهو مردود، فلهم شرطهم (2).

وفي الصحيح، عن معاوية بن وهب، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

قلت له: إني كاتبت جارية لأيتام لنا واشترطت عليها إن هي عجزت فهي رد في الرق وأنا في حل مما أخذت منك، قال: فقال: لي لك شرطك، وسيقال لك: إن

____________________

عليا عليه السلام كأن يقول: يعتق من المكاتب بقدر ما أدى من مكاتبته، فقل: إنما كان ذلك من قول علي عليه السلام قبل الشرط، فلما اشترط الناس كان لهم شرطهم، فقلت له: وما حد العجز؟ فقال: إن قضاتنا يقولون إن عجز المكاتب أن يؤخر النجم إلى النجم الآخر حتى يحول عليه الحول، فقلت: ما تقول أنت؟ فقال:

لا، ولا كرامة ليس له أن يؤخر نجما عن أجله إذا كان ذلك من شرطه (1).

وفي الصحيح، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في المكاتب يؤدي (إذا أدى - خ ئل) بعض مكاتبته؟ فقال: إن الناس كانوا لا يشترطون وهم اليوم يشترطون، والمسلمون عند شروطهم، فإن كان شرط عليه أنه إن عجز رجع، وإن لم يشترط عليه لم يرجع (2).

ويشترك القسمان في أكثر الأحكام، ويفترقان في أن المكاتب في المطلقة ينعتق منه بقدر ما يؤدي من مال الكتابة، وفي المشروطة لا ينعتق منه شئ حتى يؤدي الجميع.

وفي أن المطلقة لازمة من الطرفين إجماعا على ما نقله العلامة في التحرير.

وفي لزوم المشروطة خلاف والأصح أنها لازمة من الطرفين لعموم قوله تعالى: أوفوا بالعقود (3)، وقوله عليه السلام: المؤمنون عند شروطهم (4).

وقال الشيخ في المبسوط، وابن إدريس إنها جائزة من جهة العبد بمعنى أن له الامتناع من أداء ما عليه، فيتخير السيد بين الفسخ والصبر، ونقل عن ابن حمزة أنه حكم بجوازها من الطرفين وهما ضعيفان.

وحده أن يؤخر النجم عن محله، وفي رواية أن يؤخر نجما إلى نجم، وكذا لو علم منه العجز.

____________________

قوله: (وحده أن يؤخر النجم عن محله وفي رواية الخ) ms515 إذا عجز المكاتب عن مال الكتابة أو بعضه، جاز للمولى، الفسخ، سواء كانت الكتابة مطلقة أو مشروطة، لكن في المشروطة يرجع رقا بالعجز عن شئ من مال الكتابة، وفي المطلقة ينعتق منه بقدر ما أدى، ويعود الباقي رقا بعد فسخ الكتابة.

واختلف الأصحاب في حد العجز، فقال المفيد رحمه الله، والشيخ في الاستبصار وابن إدريس، وأكثر المتأخرين: حده تأخير النجم عن محله، سواء بلغ التأخير نجما آخر أم لا، وسواء عجز عن الأداء أو مطل به مع قدرته عليه.

وقال الشيخ في النهاية: حد العجز في المكاتبة المشروطة، أن يؤخر نجما إلى نجم أو يعلم من حاله أنه لا يقدر على فك رقبته، وتبعه ابن البراج وجماعة.

وإطلاق كلامهم يقتضي أنه لا فرق بين أن يكون التأخير بسبب العجز أو المطل أو الغيبة بدون إذن المولى.

والمعتمد الأول (لنا) قوله عليه السلام - في صحيحة - معاوية بن وهب المتقدمة وقد سأله عن حد العجز -: إن قضاتنا يقولون: إن عجز المكاتب أن يؤخر النجم إلى النجم الآخر حتى يحول عليه الحول، قلت: فما تقول أنت؟ فقال: لا ولا كرامة ليس له أن يؤخر نجما عن أجله إذا كان ذلك من (في - ئل) شرطه (1).

والظاهر أن قوله عليه السلام: (ليس له أن يؤخر) بيان لما يتحقق به العجز كما يدل عليه الإنكار المتقدم على من اعتبر أمرا زائدا على ذلك.

وفي صحيحة أخرى لمعاوية بن وهب، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن مكاتبة أدت ثلثي مكاتبتها وقد شرط عليها إن عجزت فهي رد في الرق ونحن في

____________________

حل مما أخذنا منها وقد اجتمع عليها نجمان، قال: ترد، ويطيب لهم ما أخذوا منها، وقال: ليس لها أن تؤخر النجم بعد حله شهرا واحدا إلا بإذنهم (1).

والرواية التي أشار إليها المصنف لم نقف عليها بهذا العنوان ولعل المراد بها ما رواه الشيخ، عن إسحاق بن عمار، عن جعفر، عن أبيه أن عليا عليه السلام كأن يقول: إذا عجز المكاتب لم ms516 ترد في الرق، ولكن ينتظر عاما أو عامين، فإن قام بمكاتبته، وإلا رد مملوكا (2).

وأجاب عنها في كتابي الأخبار بالحمل على التقية أو على الاستحباب وهو حسن.

وأعلم أن قول المصنف: (وكذا لو علم منه العجز) لا يستقيم جعله مقابلا لما اختاره في حد العجز: (تؤخر النجم عن محله) لأن العم بالعجز إن كان قبل حلول النجم لم يتسلط السيد على الفسخ إجماعا كما نقله في المسالك، وإن كان بعد حلول النجم فهو بعينه تأخير النجم عن محله أو مستلزم له فلا يجعلان أمرين متغايرين، وإنما هو مقابل للقول الآخر، وهو اعتبار تأخير النجم إلى نجم آخر كما نقلناه عن النهاية.

والمراد أن العجز يتحقق، بتأخير النجم آلى نجم آخر، أو بالعلم بالعجز بعد حلول النجم وإن لم يتأخر إلى النجم الآخر، إذ لا فائدة في التأخير مع العلم باستمرار العجز.

وقد نقله المصنف كذلك في الشرائع فقال: وحد العجز أن يؤخر نجما إلى نجم أو يعلم من حاله العجز عن فك نفسه.

ويستحب للمولى الصبر لو عجز.

وكل ما يشترطه المولى على المكاتب لازم ما لم يخالف المشروع.

____________________

لكن المصنف رحمه الله في هذا الكتاب لما لم ينقل اعتبار تأخير النجم إلى النجم قولا وإنما نقله رواية لم يكن ذلك داخلا في الرواية، حصل الالتباس فيه وظن دخوله في القول المختار.

وقد جعله كذلك العلامة في الإرشاد فقال: وحده تأخير النجم عن محل على رأي أو يعلم من حاله العجز، لكنه ذكره في باقي كتبه على وجه الصواب كما في الشرائع.

وأعلم أن المراد بالنجم في قولهم: وحده أن يؤخر النجم عن محله، المال المؤجل إلى وقت معين، فإن النجم لغة يطلق على الوقت المضروب ثم أطلق على المال المجعول على المكاتب في الأجل.

قوله: (ويستحب للمولى الصبر لو عجز) قد عرفت أن الكتابة لا تنفسخ بالعجز عن الأداء، سواء كانت مطلقة أو مشروطة، بل يتسلط المولى بذلك على الفسخ، فإن فسخها رجع رقا في المشروطة، ms517 وفي المطلقة يتحرر منه بقدر ما أدى، ويسترق الباقي وإن لم يفسخ المولى الكتابة بقيت بحالها، ويبقى المولى بالخيار بين فسخ الكتابة أو الصبر عليه إلى أن يتمكن من الأداء والصبر أفضل، لما فيه من إعانة المحتاج ولورود الأمر بذلك في عدة أخبار، وأقل مراتب الأمر الاستحباب.

قوله: (وكل ما يشترط المولى على المكاتب لازم ما لم يخالف المشروع) الوجه في ذلك أن الشرط في العقد يصير كالجزء منه فيتناوله عموم قوله تعالى: أوفوا بالعقود (1)، وقوله عليه السلام: المؤمنون عند شروطهم (2).

ويعتبر في المالك جواز التصرف، والاختيار، والقصد.

وفي اعتبار الإسلام تردد أشبهه أنه لا يعتبر.

ويعتبر في المملوك التكليف، وفي كتابة الكافر تردد أظهره المنع.

____________________

ويتحقق مخالفة المشروع بأن يشترط المولى وطئ الأمة المكاتبة أو أمة المكاتب، أو يشترط عليه ترك التكسب فيبطل الشرط ويتبعه بطلان العقد أيضا، والله أعلم.

قوله: (ويعتبر في المالك جواز التصرف والاختيار (والقصد - خ) الخ) أما أنه يعتبر في المالك جواز التصرف بمعنى كونه بالغا عاقلا غير محجور عليه للسفه والفلس، فلا ريب فيه، لأن الكتابة تصرف مالي فيعتبر فيها ما يعتبر في سائر التصرفات المالية.

وأما الإسلام فقد ذهب الأكثر إلى عدم اعتباره عملا بالعموم.

ونقل في المسألة قول مجهول القائل، باشتراط الإسلام بناء على أن المكاتبة عتق بعوض، والعتق لا يقع من الكافر.

وهو احتجاج ضعيف، لما عرفت، من أن الكتابة معاملة مستقلة، وإن العتق يقع من الكافر المقر بالله تعالى، لكن لو كان المولى كافرا والعبد مسلما اتجه عدم جواز مكاتبته لوجوب اخراج المسلم عن ملك الكافر على الفور والمكاتبة لا تقتضي اخراج الملك خروجا تاما، ولا رفع السلطنة خصوصا المشروطة، فلا يتحقق بها ارتفاع السبيل عنه.

وربما قيل بالصحة، لأن المطلوب قطع سلطنة الكافر على المسلم، وهو يحصل بالكتابة، وعلى هذا، فلو عجز احتمل تسلط المولى على الفسخ، لأنه من لوازم الصحة فيباع عليه بعده، ويحتمل العدم، لاستلزام الفسخ تملك المسلم اختيارا.

قوله: (ويعتبر في المملوك ms518 التكليف وفي كتابة الكافر تردد أظهره المنع) أما أنه يعتبر في المملوك التكليف، فمقطوع به في كلام الأصحاب، وادعى

ويعتبر في العوض كونه دينا مؤجلا معلوم القدر والوصف مما يصح بتملكه للمولى.

____________________

عليه الشهيد في الشرح الإجماع.

واستدل عليه بأن غير المكلف ليس له أهلية القبول.

وأورد عليه أن للسيد عليه ولاية فكان له القبول عنه، وكذا الأب والجد والحاكم.

واستدل عليه أيضا يقوله تعالى، والذين يبتغون الكتاب (1) والصبي والمجنون لا ابتغاء لهما، وبان من لوازم الكتابة وجوب السعي وهو لا يتعلق بالصبي والمجنون.

ويظهر من جدي قدس سره في الروضة والمسالك، الميل إلى عدم اعتبار هذا الشرط.

والأجود اعتباره لأن هذه المعاملة مخالفة للأصل، فيجب الاقتصار فيها على مورد النص وموضع الوفاق، وهو كتابة المكلف.

وأما أنه يعتبر فيه الإسلام فهو قول المرتضى، وابن إدريس، وجماعة منهم المصنف رحمه الله، وهو متجه، لأن الذي تعلق به الأمر في الآية الشريفة كتابة المسلم على ما دلت عليه صحيحة ابن مسلم (2)، فيجب قصر الحكم عليه إلى أن يقوم على الصحة في غيره، دليل شرعي.

واستوجه العلامة في المختلف جواز مكاتبة الكافر، ولم يستدل له بشئ يعتد عليه.

قوله: (ويعتبر في العوض كونه دينا مؤجلا الخ) ذكر المصنف

____________________

رحمه الله أنه يعتبر في العوض أمور (أحدها) أن يكون دينا، فلو كاتبه على عين بطل.

ووجه بأنها إن كانت للسيد فلا معاوضة وإن كانت لغيره فهي كجعل ثمن المبيع من مال غير المشتري، وهو غير جائز، لأن المعاوضة إنما تتحقق مع ملك باذل كل من العوضين ما بذله، وهذا بخلاف الدين فإن المكاتب يخرج عن محض الرقية ويصير قابلا للملك بالكسب المتجدد فيجوز جعله عوضا.

وهذا التوجيه مبني على أن العبد لا يملك مطلقا، ما لو قلنا بأنه يملك مطلقا أو على بعض الوجوه اتجه عدم اعتبار هذا الشرط.

(وثانيها) أن يكون مؤجلا، وقد ذهب الأكثر إلى اعتبار هذا الشرط، لأنه المعهود من فعل السلف، فإنهم لا ms519 يعقدون الكتابة إلا على عوض مؤجل فكان إجماعا، ولأنه على تقدير الحلول تتجه المطالبة به في الحال وهو عاجز عن الأداء حينئذ فيكون كالسلم في شئ لا يوجد عن المحل.

وقال الشيخ في الخلاف وابن إدريس: تجوز حالة للأصل، ولقوله تعالى:

فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا (1).

وأجيب عن الأول بمنع الإجماع، فإنه لو كان واقعا لما خالفه في الخلاف وعن الثاني يمنع اقتضاء الحلول، العجز لامكان التملك عاجلا ولو بالاقتراض أو حيازة المباح المعلوم وجوده، والمسألة محل تردد.

ولو كان بعض المملوك حرا وبيده مال فكاتبه على قدره فما دون حالا فأولى بالصحة.

وحيث يعتبر الأجل أو أريد التأجيل، فيشترط كونه مضبوطا كأجل النسيئة، ولا يشترط زيادته عن أجل عندنا لحصول الغرض منه.

ولا حد لأكثره، لكن يكرره أن يتجاوز قيمته.

ولو دفع ما عليه قبل الأجل، فالمولى في قبضه بالخيار.

____________________

(وثالثها) أن يكون معلوم القدر والوصف فلا يصح مع جهالة العوض للغرر، والمعتبر من الوصف ما يرتفع به الجهالة كما في السلم، فلا تصح الكتابة على ما لا ينضبط بالوصف كاللحم والجلود، والنبل المنحوت ونحو ذلك.

(ورابعها) أن يكون العوض مما يملكه المولى، فلو كاتب المسلم عبده المسلم أو الذمي إن أجزنا مكاتبته، على خمر أو خنزير، بطل لعدم دخوله في ملك المسلم.

ولو كانا ذميين صح، فإن أسلما بعد التقابض وقع موقعه وإن كان قبله، فعلى المكاتب قيمته عند مستحليه.

ويندرج في قول المصنف: (أن يكون العوض ما يملكه المولى) الأعيان والمنافع حتى منفعة المكاتب مدة معينة.

ولو كانت منفصلة عن العقد، بطل عند الشيخ، وصح عند الأكثر للعموم.

ولو مرض العبد في ذلك الشهر بطلت الكتابة لتعذر العوض.

قوله: (ولا حد لأكثره الخ) أما أنه لا حد لأكثره فيدل عليه الإطلاقات المتضمنة لجواز المكاتبة (1) من غير تقدير بقدر من العوض، وأنها معاوضة مالية منوطة بالتراضي فلا يتقدر بقدر كغيرها من المعاوضات.

وأما أنه يكره أن يتجاوز قيمته فلم أقف فيه على نص، وربما كان ms520 وجهه إن في ذلك اضرار بالمملوك وخروجا عن الانصاف فكان مرجوحا.

قوله: (ولو دفع ما عليه قبل الأجل فالمولى في قبضه بالخيار) وذلك لأنه دين مؤجل فلا يجب قبوله قبل الأجل كغيره من الديون، نعم يجوز له قبضه، إذ

ولو عجز المطلق عن الأداء، فكه الإمام من سهم الرقاب وجوبا.

وأما الأحكام فمسائل:

الأولى: إذا مات المشروط بطلت الكتابة وكان ماله وأولاده لمولاه، وإن مات المطلق وقد أدى شيئا تحرر منه بقدره وكان للمولى من تركته بنسبة ما بقي من رقبته، ولورثته بنسبة الحرية، إن كانوا أحرارا في ____________________

لا مانع من ذلك.

ويدل على ذلك ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: في مكاتب ينقد نصف مكاتبته، ويبقى عليه النصف فيدعو مواليه فيقول: خذوا ما بقي ضربة واحدة، قال: يأخذون ما بقي ويعتق (1).

قوله: (ولو عجز المطلق عن الأداء فكه الإمام الخ) لا خلاف في جواز الدفع إلى المكاتب من سهم الرقاب، سواء كان مطلقا أو مشروطا، لأن قوله تعالى: (وفي الرقاب) أي وفي فك الرقاب، يتناوله.

ولما رواه الشيخ، عن أبي إسحاق، عن بعض أصحابنا عن الصادق عليه السلام قال: سئل (سألته - ئل) عن مكاتب عجز عن مكاتبته، وقد أدى بعضها قال: يؤدى عنه من مال الصدقة إن الله تعالى يقول في كتابه: وفي الرقاب (2).

وهذه الرواية ضعيفة السند، والآية الشريفة إنما تعطي الجواز لا الوجوب، وهي تتناول المطلق والمشروط، فلا وجه لتخصيص الحكم بالمطلق.

قوله: (وأما الأحكام فمسائل الأولى إذا مات المشروط الخ) إذا مات المكاتب قبل أداء ما عليه، فإن كان مشروطا بطلت الكتابة وكان ماله لمولاه، وكذا

الأصل، وإلا تحرر منهم بقدر ما تحرر منه وألزموا بما بقي من مال الكتابة، فإذا أدوه تحرروا، ولو لم يكن لهم مال سعوا فيما بقي منهم.

وفي رواية يؤدون ما بقي من مال الكتابة، وما فضل لهم.

____________________

أولاده من أمته.

وإن كان مطلقا ولم يؤد شيئا ms521 فكذلك، واحتمل في الدروس أن يرث قريبه ما فضل عن مال الكتابة كالدين، وهو احتمال موجه وإن أدى المطلق، البعض تحرر منه بحسابه وبقي الباقي رقا وميراثه لوارثه ومولاه بالنسبة.

ثم إن كان الوارث حرا في الأصل استقر ملكه على ما ورثه منه ولا شئ عليه وإن كان تابعا له في الكتابة، بأن يكون ولده من أمته، تحرر منه بنسبة أبيه وورث ذلك وألزم ما بقي من مال الكتابة فإذا أداه تحرر وإن لم يكن مال سعى في أداء ما تخلف ويعتق بأدائه.

ويدل على هذه الأحكام ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن بريد العجلي قال: سألته عن رجل كاتب عبدا له على ألف درهم ولم يشترط عليه، إن هو عجز عن مكاتبته فهو رد في الرق وإن كان المكاتب أدى إلى مولاه خمسمائة درهم ثم مات المكاتب وترك مالا وترك ابنا له مدركا؟ قال: نصف ما ترك المكاتب من شئ فإنه لمولاه الذي كاتبه، والنصف الباقي لابن المكاتب، لأن المكاتب مات ونصفه حر ونصفه عبد للذي كاتبه، فابن المكاتب كهيئة أبيه، نصفه حر، ونصفه عبد للذي كاتب أباه، فإن أدى إلى الذي كاتب أباه ما بقي على أبيه، فهو حر لا سبيل لأحد من الناس عليه (1).

وفي الصحيح، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في مكاتب توفي وله مال، قال: يقسم ماله على قدر ما أعتق

____________________

منه، لورثته، وما لم يعتق منه يحتسب منه لأربابه الذين كانوا كاتبوه من ماله (هو ماله - يب - ئل) (1).

وليس في هاتين الروايتين دلالة على أن الوارث يلزم ما بقي من مال الكتابة وإنما تضمنت الأولى أن الوارث إذا أدى إلى الذي كاتب أباه ما بقي على أبيه صار حرا.

نعم يمكن الاستدلال على ذلك بما رواه الشيخ، عن مهزم، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المكاتب يموت وله ولد؟ فقال: إن كان اشترط عليه فولده مماليك وإن لم يكن ms522 اشترط عليه شئ سعى ولده في مكاتبة أبيهم وعتقوا إذا أدوا (2).

وهذه الرواية واضحة المتن، لكن راويها غير معلوم الحال.

والرواية التي أشار إليها المصنف المتضمنة لأنهم يؤدون ما بقي من مال الكتابة وما فضل يكون لهم - مروية بعدة طرق.

(منها) ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن ابن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام في مكاتب يموت وقد أدى بعض مكاتبته وله ابن من جارية (يته - ئل)، قال: إن اشترط عليه إن عجز فهو مملوك، رجع ابنه مملوكا والجارية، وإن لم يكن اشترط عليه أدى ابنه ما بقي من مكاتبته وورث ما بقي (3).

وفي الصحيح، عن جميل بن دراج، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن مكاتب يؤدي بعض مكاتبته ثم يموت وترك (يترك - خ ل) ابنا له من جارية له فقال: إن كان اشترط على أبيه (عليه - يب) إن عجز فهو رق، رجع ابنه مملوكا

والمطلق إذا أوصى أو أوصي له، صح نصيب الحرية، وبطل في الزائد.

____________________

والجارية، وإن لم يشترط عليه صار ابنه حرا ورد يرد على المولى بقية المكاتب وورث ابنه ما بقي (1).

وفي الصحيح، عن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام في المكاتب يؤدي بعض مكاتبته ثم يموت ويترك ابنا ويترك مالا أكثر مما عليه من مكاتبته قال: يوفي مواليه ما بقي من مكاتبته، وما بقي فلولده (2).

وفي الصحيح، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام مثل ذلك (3).

وبمضمون هذه الروايات أفتى ابن الجنيد.

وأجاب عنها الشيخ في كتابي الأخبار بأنه ليس فيها أنه يؤدي ما بقي على أبيه من أصل المال أو من نصيبه وإن كانت محتملة للأمرين حملناها على أنه إذا أدى ما بقي على أبيه من الذي يخصه ثم يبقى بعد ذلك شئ، كان له كما تضمنته الأخبار المفصلة.

وفي هذا الجمع خروج عن ظاهر هذه الأخبار الصحيحة المستفيضة، والمسألة محل تردد.

قوله: (والمطلق إذا أوصى أو أوصي له صح الخ) أما إن المكاتب ms523 المطلق إذا أوصى صحت الوصية في نصيب الحرية وبطلت في نصيب الرقية، فواضح كما في مطلق المبعض.

وأما أنه إذا أوصي له يكون كذلك، فهو مذهب الأصحاب.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن قيس، عن أبي

وكذا لو وجب عليه حد أقيم عليه من حد الأحرار بنسبة ما فيه من الحرية ومن حد العبيد بنسبة ما فيه من الرقية.

____________________

جعفر عليه السلام قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في مكاتب تحته حرة فأوصت له عند موتها بوصية، فقال أهل المرأة: لا تجوز وصيتها له لأنه مكاتب لم يعتق ولا يرث، فقضى أنه يرث بحساب ما أعتق منه، ويجوز له من الوصية بحساب ما أعتق منه، وقضى في مكاتب قضى ربع ما عليه فأوصي له بوصية، فأجاز له ربع الوصية، وقضى في رجل حر وصى (أوصى - ئل) لمكاتبته وقد قضت سدس ما كان عليها بوصية، فأجاز بحسب ما أعتق منها، وقضى في وصية مكاتب قد قضى بعض ما كوتب عليه، أن يجاز من وصيته بحساب ما أعتق منه (1).

وضعف جدي قدس سره في المسالك هذه الرواية باشتراك راويها بين الثقة وغيره.

وقد بينا غير مرة أن محمد بن قيس هذا، هو البجلي الثقة الذي يروي، عن أبي جعفر عليه السلام كتاب قضايا أمير المؤمنين عليه السلام فتكون الرواية صحيحة ويتجه العمل بها.

واستقرب الشهيد في الدروس صحة الوصية للمكاتب مطلقا، لأن قبول الوصية نوع اكتساب، وهو غير ممنوع منه - وهو جيد - لولا ورود الرواية بخلافه.

ولو كان الموصي للمكاتب، المولى صحت الوصية من غير اشكال ويعتق منه بقدر الوصية، وإن زادت فالزائد له.

قوله: (وكذا لو وجب عليه حد أقيم عليه من حد الأحرار الخ) إذا وجب على المكاتب حد فإن لم يتحرر منه شئ حد حد العبيد، وإن كان قد تحرر من المطلق شئ، حد من حد الأحرار بنسبة ما فيه من الحرية، ومن حد العبيد بنسبة

ولو زنى المولى بمكاتبته المطلقة سقط ms524 عنه من الحد بقدر نصيبه منها، وحد بما تحرر.

____________________

ما فيه من الرقية.

ثم إن قسمت الأسواط على صحة، وإلا قبض على السوط بنسبة الجزء كما سيجئ بيانه، وفي صحيحة الحلبي، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام في المكاتب يجلد الحد بقدر ما أعتق منه (1).

والظاهر أن المراد أنه يجلد من حد الأحرار بقدر ما أعتق منه ولم يذكر حكم الجزء الآخر لظهوره.

قوله: (ولو زنى المولى بمكاتبته المطلقة سقط الخ) المراد أن المولى إذا زنى بمكاتبته المشروطة أو المطلقة التي لم تؤد شيئا لم يجب عليه الحد، لكن يعزر لتحريم وطئها عليه.

وإن كان قد تحرر من المطلقة شئ حد بنسبة ما تحرر منها، لأنه وطء محرم بمن قد صارت أجنبية فوجب عليه الحد وسقط عنه من الحد بقدر نصيبه فيها (منها - خ ل).

ويدل على ذلك صريحا ما رواه الشيخ، عن الحسين بن خالد، عن الصادق عليه السلام، قال: سألته عن رجل كاتب أمة له فقالت الأمة: ما أديت من مكاتبتي فأنا به حرة على حساب ذلك؟ فقال لها: نعم فأدت بعض مكاتبتها وجامعها مولاها بعد ذلك، قال: إن كان قد استكرهها على ذلك ضرب من الحد بقدر ما أدت من مكاتبتها ودرء عنه من الحد بقدر ما بقي من مكاتبته وإن كانت تابعته كانت شريكة في الحد، ضربت مثل ما يضرب (2).

(الثانية) ليس للمكاتب التصرف في ماله بهبة، ولا عتق، ولا إقراض إلا بإذن المولى.

وليس للمولى التصرف في ماله بغير الاستيفاء.

____________________

قوله: (الثانية ليس للمكاتب، التصرف في ماله بهبة الخ) قد عرفت أن المكاتب لا يخرج بالكتابة عن ملك المولى، وإنما يتحرر بالأداء فلا يجوز له التصرف في ماله بما ينافي الاكتساب، ولا بما فيه خطر إلا بإذن المولى وفي صحيحة معاوية بن وهب عن أبي عبد الله عليه السلام: قال: لا يصلح له أن يحدث في ماله إلا الأكلة من الطعام ونكاحه فاسد مردود (1).

نعم يجوز له ms525 التصرف في وجوه الاكتساب بما لا خطر فيه كالبيع حالا ولو من المولى، والشراء نقدا ونسية وقبض مال الغير قرضا وقراضا.

ولو باع بثمن زائد عن ثمن المثل وقبض ثمن المثل وتأخر الزائد جاز، بل يحتمل قويا جواز بيع النسية مع الرهن والضمين كالوكيل، وليس له أن يضارب بماله إلا بإذن المولى، ولا أن يعتق عبده، وله أن يكاتبه مع الغبطة، فإن عجزا معا استرقهما المولى، وإن عجز الثاني خاصة استرقه الأول، وإن عجز الأول استرق وعتق الثاني إذا أدى ما عليه.

ولو استرق الأول قبل أداء الثاني كان الأداء إلى السيد.

وللمكاتب أن ينفق على نفسه وما يملكه، بالمعروف من غير إسراف ولا تقتير.

قوله: (وليس للمولى، التصرف في ماله بغير الاستيفاء) إنما لم يكن للمولى، التصرف في مال المكاتب بغير الاستيفاء، لخروجه بالكتابة عن محض الرقية وانقطاع سلطنة المولى عنه، ولهذا امتنع من المولى بيعه وعتقه قبل فسخ

ولا يحل له وطء المكاتبة بالملك، ولا بالعقد، ولو وطئها مكرها لزمه مهرها.

ولا تتزوج إلا بإذنه ولو حملت بعد الكتابة كان حكم ولدها حكمها إذا لم يكونوا أحرارا.

____________________

الكتابة وجاز للمكاتب معاملة المولى بالبيع والشراء إجماعا.

وليس المراد بجواز تصرف المولى في مال المكاتب الاستيفاء، أن له أخذ بشئ من ماله بغير إذنه بسبب الاستيفاء، لأن المكاتب يتخير من جهات الوفاء كغيره ممن عليه الدين، بل المراد أن له التصرف فيه بالاستيفاء في الجملة إذا صدر عن إذن المكاتب أو مع امتناعه من أداء الحق بعد حلوله وذلك واضح.

قوله: (ولا يحل له وطء المكاتبة بالملك ولا بالعقد الخ) إنما لم يحل للمولى وطء المكاتبة بالملك ولا بالعقد بخروجها (لخروجها - خ) بالكتابة عن محض الرق المسوغ للوطء بملك اليمين وعدم صيرورتها حرة حتى تستباح بالعقد، لأن المكاتب على مرتبة بين الرق والعتق.

ولو وطئها المولى عالما بالتحريم عزر إن لم يتحرر منها شئ وحد بنسبة الحرية إن تبعضت كما مر.

ولو طاوعته هي حدت حد المملوك ms526 إن لم يتبعض، وإلا فبالنسبة، وإن أكرهها اختص بالحد أو التعزير ولزمه مهرها.

وفي تكرره بتكرر الوطء أوجه ثالثها إن تخلل الأداء بين الوطء تكرر وإلا فلا.

قوله: (ولا تتزوج إلا بإذنه الخ) أما إن المكاتبة ليس لها أن تتزوج إلا بإذن المولى، فلا ريب فيه، لأن التزويج ليس من التصرف الذي يحصل به الاكتساب فيكون موقوفا على إذن المولى، فإذا أذن فيه صح وملكت المكاتبة المهر.

(الثالثة): يجب على المولى أعانته من الزكاة، ولو لم تكن استحب تبرعا.

____________________

ولو حملت بعد الكتابة، فإن كان الولد حرا فالأمر ظاهر، وإلا كان حكم ولدها حكمها بمعنى أنه يسترق برقها ويعتق بعتقها، لأنه كسبها فيتبع رقيتها وحريتها كسائر اكتسابها.

وليس المراد بقوله: (كان حكم ولدها حكمها) سراية لكتابة إلى أولادها لأن المكاتبة عقد معاوضة، والمعوض، فيه ما ذكر في العقد، وقد صرح بهذا المعنى، العلامة ومن تأخر عنه.

قوله: (الثالثة يجب على المولى إعانته من الزكاة الخ) اختلف الأصحاب في وجوب إعانة المكاتب وعدمه على أقوال (أحدها) الوجوب مطلقا من الزكاة أو من غيرها ذهب إليه الشيخ في المبسوط.

(ثانيها) أنه يجب إعانته من الزكاة إن وجبت عليه، وإن لم تجب استحب تبرعا، وهو قول الشيخ في الخلاف وجماعة منهم المصنف رحمه الله.

(ثالثها) أنه يستحب لسيده إعانته من سهم الرقاب وهو قول ابن البراج.

(رابعها) أنه على السيد إعانة المكاتب المطلق بشئ من الزكاة إن وجبت عليه دون المشروط وهو قول ابن إدريس.

(خامسها) أنه يستحب الإعانة مطلقا للمطلق والمشروط من الزكاة وغيرهما، اختاره العلامة في المختلف.

والأصل في هذه المسألة قوله تعالى: وآتوهم من مال الله الذي آتاكم (١) ومنشأ الخلاف أن الأمر بالإيتاء، يحتمل كونه للوجوب، لأنه حقيقة اللفظ، وللندب كما في الأمر المتقدم عليه، وهو قوله تعالى: ﴿فكاتبوهم﴾ (2) فإنه للندب اتفاقا.

وأما الاستيلاد فهو يتحقق بعلوق أمته منه في ملكه.

وهي مملوكة لكن لا يجوز بيعها ما دام ولدها حيا إلا ms527 في ثمن رقبتها إذا كان دينا على مولاها ولا جهة لقضائه غيرها ____________________

و (مال الله) يحتمل أن يكون المراد به الزكاة الواجبة أو مطلق المال الذي بيد المولى، فإنه من عند الله.

والذي يقتضيه الوقوف - مع إطلاق الأمر - وجوب الإيتاء مطلقا لكن لا يتعين كون المخاطب بقوله: (وآتوهم) مطلق الموالي، إذ من المحتمل تعلقه بمطلق المكلفين.

قوله: (وأما الاستيلاد فهو يتحقق بعلوق أمته منه في ملكه) لا ريب في تحقق الاستيلاد بذلك وخرج بقوله: (في ملكه) ما إذا كان العلوق قبل دخولها في ملكه كما إذا وطئ أمة الغير بشبهة أو عقد ثم اشتراها فإنها لا تصير أم ولد بذلك لأن علوقها وقع متقدما على ملكه.

وقال الشيخ في المبسوط والخلاف إنها تصير أم ولد بذلك، لأن طريقة الاشتقاق تقتضيه، فإن هذه قد ولدت منه، فينبغي أن تسمى بذلك - وهو ضعيف.

قوله: (وهي مملوكة، لكن لا يجوز بيعها ما دام ولدها حيا الخ) لا خلاف في أن أم الولد تبقى على ملك مولاها ما دام حيا، فله إجارتها وتزويجها وتحليلها، لكن لا يجوز له بيعها إلا في ثمن رقبتها إذا كان ثمنها دينا على المولى.

ولا وجه لقضائه غيرها، لما رواه الكليني في الصحيح، عن عمر بن يزيد، قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: أسألك؟ قال: سل، قلت: لم باع أمير المؤمنين عليه السلام أمهات الأولاد؟ قال: في فكاك رقابهن، قلت: وكيف ذلك؟ قال:

____________________

أيما رجل اشترى جارية فأولدها ولم (ثم لم يود - خ ل) يؤد ثمنها ولم يدع من المال ما يؤدي عنه (أخذ ولدها منها) (أخذ من ولدها ثمنها منه - ئل) وبيعت فأدى ثمنها، قلت: فيبعن (فتباع - فيه) فيما سوى ذلك من دين؟ قال: لا (1).

وإطلاق العبارة وغيرها يقتضي عدم الفرق في ذلك بين أن يكون المولى حيا أو ميتا.

ونقل عن ابن حمزة أنه شرط في بيعها في ثمن رقبتها موت مولاها.

ورده جدي قدس سره بإطلاق الرواية، فإنه يتناول لموت ms528 المولى وعدمه.

ويشكل بأن ظاهر قوله عليه السلام: (ولم يدع من المال ما يؤدى عنه) وقوع البيع بعد وفاة المولى، فلا يتم الاستدلال بها على الجواز مطلقا.

ومقتضى الرواية وكلام الأصحاب أنه لا يجوز بيع أم الولد إلا في هذه الصورة.

وذكر الشهيد في اللمعة (2): إنه يجوز بيعها في ثمانية مواضع.

(أحدها) في ثمن رقبتها مع إعسار مولاها، سواء كان حيا أو ميتا.

(وثانيها) إذا جنت على غير مولاها (فيدفع رقبتها في الجناية إذا رضي المجني عليه أو ثمنها).

(وثالثها) إذا عجز مولاها عن نفقتها.

(ورابعها) إذا مات قريبها ولا وارث له سواها فتباع لتعتق وترثه، لأن فيه تعجيلا للعتق.

(وخامسها) إذا كان علوقها بعد الارتهان سبق حق المرتهن.

ولو مات ولدها (الولد - خ) جاز بيعها.

وتتحرر بموت المولى من نصيب ولدها، ولو لم يخلف الميت سواها عتق منها نصيب ولدها وسعت فيما بقي، وفي رواية تقوم على ولدها إن كان موسرا.

____________________

(والعشرون) إذا أسلم أبوها أو جدها وهي مجنونة أو صغيرة ثم استولدها الكافر بعد البلوغ قبل أن تخرج عن ملكه، وهذه في حكم إسلامها عنده.

وفي كثير من هذه المواضع نظر (انتهى كلامه قدس الله روحه).

ونظره في محله لانتقاء النصوص في أكثر هذه الصور، وتفصيل الكلام في ذلك يقتضي بسطا في الكلام ليس هذا محله.

قوله: (ولو مات ولدها (الولد - خ) جاز بيعها) هذا الحكم متفق عليه بين الأصحاب مروي في عدة روايات.

وعليه يحمل ما رواه الكليني في الحسن، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن أم الولد، قال: أمة تباع وتورث وتوهب، وحدها حد الأمة (1).

ولو مات الولد وكان ولد ولدها حيا قيل: كان حكمها حكم الولد، لأنه ولد، وقيل: لا لعموم ما دل على أن أم الولد إذا مات ولدها ترجع إلى محض الرق فإنه يتناول موضع النزاع.

وقيل: إن كان ولد ولدها وارثا بأن لا يكون للمولى ولد لصلبه كان حكمه حكم الولد، لأنها تنعتق عليه، وإن ms529 لم يكن وارثا لم يكن حكمه حكم الولد لانتفاء الملك المقتضي للعتق، وهذا التفصيل متجه.

قوله: (وتتحرر بموت المولى من نصيب ولدها الخ) أجمع الأصحاب

____________________

على أن أم الولد لا تنعتق من أصل تركة مولاها، وإنما تنعتق من نصيب ولدها ولا شبهة في انعتاق نصيب ولدها منها لما سبق، من أن من ملك شقصا ممن ينعتق عليه انعتق ذلك الشقص.

وأما جعلها بأجمعها في نصيب ولدها وانعتاقها عليه إذا ترك مولاها غيرها، فهو على خلاف الأصل، لكن ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه.

ويدل عليه ما رواه الشيخ في الحسن، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: أيما رجل ترك سرية لها ولد، أو في بطنها ولد، أو لا ولد لها، فإن أعتقها ربها عتقت وإن لم يعتقها حتى توفي فقد سبق فيها كتاب الله، وكتاب الله أحق، فإن كان لها ولد وترك مالا جعلت في نصيب ولدها (1).

وعن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل اشترى جارية يطأها فولدت له فمات ولدها، فقال: إن شاءوا باعوها في الدين الذي يكون على مولاها من ثمنها، وإن كان لها ولد قومت على ولدها من نصيبه (2).

ولو عجز النصيب عن عتقها سعت هي في المتخلف عن قيمتها من نصيبه ولا يسري العتق على الولد في غير نصيبه من التركة وإن كان موسرا، لما سبق من أن العتق على هذا الوجه لا يثبت فيه سراية.

والرواية التي أشار إليها المصنف، رواها الشيخ، عن أبي بصير، قال:

سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل اشترى جارية فولدت منه ولدا فمات قال:

إن شاء أن يبيعها باعها، وإن مات مولاها وعليه دين قومت على ابنها، فإن كان

وفي رواية (وروى - خ) محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام في وليدة نصرانية أسلمت وولدت من مولاها غلاما ومات فأعتقت وتزوجت نصرانيا وتنصرت، فقال: ولدها لابنها من سيدها وتحبس حتى تضع وتقتل، وفي ms530 النهاية: يفعل بها ما يفعل بالمرتدة، والرواية شاذة.

____________________

ابنها صغيرا انتظر به حتى يكبر ثم يجبر على قيمتها (1).

وبمضمون هذه الرواية أفتى الشيخ في موضع من المبسوط، وضعف سندها يمنع من التمسك بها.

قوله: (وفي رواية (روى خ) محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام الخ) هذه الرواية رواها الشيخ، عن الحسين بن سعيد، عن النضر بن سويد، عن عاصم بن حميد، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في وليدة كانت نصرانية، فأسلمت وولدت لسيدها ثم إن سيدها مات وأوصى بها عتاقة السرية على عهد عمر فنكحت نصرانيا ديرانيا فتنصرت وولدت منه ولدين وحملت (حبلت - صا) بالثالث، قال: فقضى أن يعرض عليها الإسلام فعرض عليها فأبت، فقال: ما ولدت من ولد نصراني فهم عبيد لأخيهم الذي ولدت لسيدها الأول وأنا أحبسها حتى تضع ولدها الذي في بطنها، فإذا ولدت قتلتها (2).

وهذه الرواية صحيحة السند، لكنها مخالفة للقواعد المقررة.

وقال الشيخ في التهذيب: قال محمد بن الحسن: هذا الحكم مقصور على القضية التي قضى بها أمير المؤمنين عليه السلام ولا يتعدى إلى غيرها، لأنه لا يمتنع أن يكون هو عليه السلام رأى قتلها صلاحا لارتدادها وتزويجها، ولعلها كانت

كتاب الأيمان

كتاب الأيمان والنظر في أمور ثلاثة:

____________________

قوله: (كتاب الأيمان والنظر في أمور ثلاثة) قال الجوهري: اليمين، القسم والجمع أيمن وأيمان يقال: سمي بذلك، لأنهم كانوا إذا تخالفوا ضرب كل منهم على يمين صاحبه.

والأصل في الأيمان، الكتاب والسنة، والإجماع، قال الله تعالى:

لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم، ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان (1).

وأما السنة فمستفيضة (2)، وأما الإجماع فمن المسلمين كافة.

واليمين على الأمور الدنيوية مكروهة، والإكثار منها أشد كراهة قال الله عز وجل: ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم (3) ذكر المفسرون أن المعنى لا تجعلوا الله معرضا لأيمانكم فتبتذلوه بكثرة الحلف به، ولذلك ذم من أنزل فيه: ولا تطع كل حلاف مهين (4) بأشنع المذام وصدرت ms531 بقوله: (حلاف) أي كثير الحلف، على أن ذلك أقبح معايبه وأعظمها ولذلك جعل رأسها، قال في الكشاف: وكفى به مزجرة

____________________

لمن اعتاد الحلف.

وقوله عز وجل: (أن تبروا وتصلحوا) علة للنهي أي إرادة أن تبروا وتتقوا وتصلحوا، لأن الحلاف يجتر على الله غير معظم له فلا يكون برا تقيا، ولا تثق به الناس ولا يدخلونه في وساطاتهم وإصلاح ذات بينهم.

ويدل على الكراهة أيضا ما رواه الكليني - في الحسن -، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: اجتمع الحواريون إلى عيسى عليه السلام فقالوا: يا معلم الخير أرشدنا، فقال لهم: إن موسى نبي الله أمركم أن لا تحلفوا بالله كاذبين وأنا آمركم أن لا تحلفوا بالله كاذبين ولا صادقين (1).

وعن أبي أيوب الخزاز، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا تحلفوا بالله كاذبين ولا صادقين فإنه عز وجل يقول: ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم (2).

وفي الصحيح، عن أبي عبيدة الحذاء، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: إن في كتاب علي عليه السلام أن اليمين الكاذبة وقطيعة الرحم تذران الديار بلاقع من أهلها وتنقل الرحم يعني انقطاع النسل (3).

وعن أبي بصير، قال: حدثني أبو جعفر صلوات الله عليه إن أباه كانت عنده امرأة من الخوارج أظنه قال من بني حنيفة، فقال له مولى له: يا بن رسول الله:

إن عندك امرأة تبرأ من جدك فقضى لأبي أنه طلقها فادعت عليه صداقها فجاءت به إلى أمير المدينة تستعديه فقال له أمير المدينة: يا علي إما أن تحلف، وإما أن تعطيها فقال لي: يا بني قم فاعطها أربعمائة دينار، فقلت: يا أبة جعلت فداك: ألست محقا؟

الأول ما ينعقد به ولا ينعقد إلا بالله، بأسمائه (وأسمائه - خ) الخاصة، وما ينصرف إطلاقه إليه، كالخالق والبارئ دون ما لا ينصرف إطلاقه إليه، كالموجود.

____________________

قال: بلى يا بني ولكني أجللت الله أن أحلف به يمين صبر (1).

قال في القاموس: يمين الصبر، التي يمسك الحاكم ms532 عليها حتى تحلف أو التي تلزم ويجبر عليها حالفها.

قوله: (الأول ما ينعقد به، ولا ينعقد إلا بالله الخ) أجمع الأصحاب على أن اليمين لا تنعقد إلا بالله عز وجل، قال الشيخ في النهاية: اليمين المنعقدة عند آل محمد عليهم السلام، هي أن يحلف الإنسان بالله تعالى أو بشئ من أسمائه أي اسم كان، وكل يمين بغير الله أو بغير اسم من أسمائه فلا حكم له.

والأصل في ذلك المستفيضة كحسنة محمد بن مسلم، قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام قول الله عز وجل: والليل إذا يغشى، والنجم إذا هوى، وما أشبه ذلك، فقال: إن الله عز وجل أن يقسم من خلقه بما شاء، وليس لخلقه أن يقسموا إلا به (2).

وصحيحة الحلبي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن أهل الملل كيف يستحلفون؟ قال: لا تحلفوهم إلا بالله عز وجل (3).

وموثقة أبي حمزة، عن علي بن الحسين عليهما السلام، قال: قال رسول الله

____________________

صلى الله عليه وآله: لا تحلفوا إلا بالله، ومن حلف بالله فليصدق ومن لم يصدق فليس من الله ومن حلف له بالله فليرض ومن حلف له بالله فلم يرض فليس من الله عز وجل (1).

وذكر المصنف وغيره أن اليمين لا تنعقد إلا بالله وأسمائه الخاصة وما ينصرف إطلاقه إليه ومثل المصنف في الشرائع للأول (أعني الحلف بالله) بقولنا:

ومقلب القلوب، والذي نفسي بيده، والذي فلق الحبة وبرأ النسمة وللثاني بقولنا:

والله، والرحمن، والأول، والذي ليس قبله شئ، وللثالث بقولنا: والرب، والخالق، والبارئ، والرازق.

واعترض الشهيد في الدروس على هذا التقسيم بأن مرجع القسم الأول إلى أسماء تدل على صفات الأفعال كالخالق، والرازق هي أبعد من الأسماء الدالة على صفات الذات التي هي دون اسم الذات، وهي الله جل اسمه، بل هو الاسم الجامع فيكون القسم الأول.

وأجاب عنه جدي قدس سره في المسالك، فقال: إن تخصيص هذه الموضوعات بقسم من حيث دلالتها على ذاته تعالى من غير احتمال مشاركة غيره، ومع ذلك ليست ms533 من أسمائه تعالى المختصة، ولا المشتركة وجعلوها في المرتبة الأولى لمناسبة التقسيم، فإن أسمائه تعالى لما انقسمت إلى أقسام كثيرة، منها المختص به، والمشترك الغالب وغيره والدال على صفة فعل وغير ذلك من الأقسام لم يناسب إدخال هذه في جملة الأقسام ولو ناسب بعضها، لأنها ليست أسماء ولا تأخرها عنها، لأنها أخص به تعالى من كثير من الأسماء فأفردت قسما وجعلت أولا بجهة اختصاصها، هذا كلامه رحمه الله.

ولا ينعقد لو قال: أقسم أو أحلف حتى يقول بالله، ولو قال: لعمر والله كان يمينا.

____________________

وهو توجيه حسن، لكن جعل الوصف مثالا للحلف بالله وجعله متقدما على الاسم المختص بالذات القدسية مستبعد جدا.

ولو جعل القسم الأول، الحلف بالله أي بهذا الاسم المخصوص، والثاني الأسماء الخاصة كالرحمان، والأول الذي ليس قبله شئ، والثالث الأوصاف التي لا تطلق على غيره كقوله: ومقلب القلوب، والذي نفسي بيده والتي ينصرف إطلاقها إليه كالرحيم، والخالق، ولا بارئ، كان أرجح.

والآخر في ذلك هين بعد ثبوت انعقاد اليمين بجميع ذلك كما هو الظاهر لاطلاق قوله عليه السلام: (وليس لخلقه أن يحلفوا إلا به (1)) والحلف به يتناول جميع هذه الاقسام.

ويحتمل اختصاص الحلف بلفظ الجلالة لقول النبي صلى الله عليه وآله:

لا تحلفوا إلا بالله (2)، وقول الصادق عليه السلام: لا تحلفوهم إلا بالله (3)، والمتبادر من ذلك وقوع الحلف بهذا اللفظ المخصوص كما اختص النذر به، والمسألة محل اشكال، وللنظر فيه مجال.

قوله: (ولا ينعقد لو قال: اقسم أو احلف الخ) أما أن اليمين لا ينعقد لو قال: اقسم أو احلف من دون أن يقول: (بالله)، فظاهر لعدم الحلف بالله.

أما إذا قال: اقسم بالله أو احلف بالله، فإنه ينعقد إجماعا، لأنه إنشاء يمين شرعا ولغة وعرفا.

وأما أنه إذا قال: (لعمرو الله كان يمينا) فالظاهر أنه لا خلاف فيه أيضا

ولا (1) كذا لو قال: وحق الله.

ولا ينعقد الحلف بالطلاق والعتاق والظهار، ولا بالحرم، ولا ____________________

لأنه صيغة يمين لغة وشرعا.

ويدل ms534 عليه قوله عليه السلام في صحيحة الحلبي: وأما لعم الله وأيم الله فإنما هو بالله (2).

والعمر بالفتح والضم وبضمتين لغة، الحياة، والمستعمل في اليمين، المفتوح خاصة، ومعنى لعمر الله، احلف ببقاء الله ودوامه، وهو مبتدأ محذوف الخبر أي لعمر الله قسمي أو اقسم به.

قوله: (ولا كذا لو قال: وحق الله) أي ولا ينعقد اليمين لو قال: وحق الله لأنه حلف بحقه لا به.

وللشيخ قول بانعقاد اليمين بهذا اللفظ، لأن الحق إذا أضيف إلى الله كان وصفا له كسائر صفات ذاته من العظمة والعزة وغيرهما.

وهو ضعيف، لأن المفهوم من (حق الله) تعالى ما يجب له على عباد وذلك بعيد من الوصف.

وقوى الشهيد في الدروس انعقاد اليمين به إذا قصد به الله الحق أو المستحق للإلهية، قال: ولو قصد به ما يجب له على عباده لم ينعقد.

والحكم الثاني جيد، وأما الأول فمشكل لأن المعنى الذي ذكره غير مفهوم من اللفظ، والقصد إليه لا يكفي في انعقاد اليمين إذا لم ينضم إليه اللفظ الذي ينعقد به اليمين.

قوله: (ولا ينعقد الحلف بالطلاق والعتاق الخ) هذا مذهب

بالكعبة، ولا بالمصحف.

وينعقد لو قال: حلفت برب المصحف.

ولو قال: هو يهودي أو نصراني أو حلف بالبراءة من الله ورسوله أو الأئمة عليهم السلام، لم يكن يمينا.

والاستثناء بالمشبه في اليمين يمنعها الانعقاد إذا اتصل بما جرت ____________________

الأصحاب، ويدل عليه - مضافا إلى الأخبار المتضمنة، لأنه لا يقع الحلف إلا بالله - صحيحة منصور بن حازم، قال: قال لي أبو عبد الله عليه السلام: أما سمعت بطارق إن طارقا كان نخاسا بالمدينة فأتى أبا جعفر عليه السلام فقال: يا أبا جعفر إني هالك إني حلفت بالطلاق والعتاق والنذور، فقال يا طارق إن هذه من خطوات الشيطان (1).

ونقل عن ابن الجنيد أنه قال: بانعقاد اليمين بالطلاق والعتاق ونحوهما، ولا ريب في ضعفه.

قوله: (وينعقد لو قال: حلفت برب المصحف) لا ريب في ذلك، لأن الحلف برب المصحف حلف بالله عز وجل. ms535

قوله: (ولو قال: هو يهودي أو نصراني الخ) الوجه في ذلك معلوم مما سبق وقد تقدم في باب الكفارات إن الحلف بالبراءة محرم ويجب به مع الحنث إطعام عشرة مساكين لكل مسكين مد ويستغفر الله عز وجل كما ورد في مكاتبة الصفار إلى أبي محمد العسكري عليه السلام (2).

قوله: (والاستثناء بالمشية في اليمين يمنعها الخ) أطبق الأصحاب على أنه يجوز للحالف، الاستثناء في يمينه بمشية الله تعالى.

العادة، ولو تراخى عن ذلك عن (من - خ ل) غير عذر ولزمت اليمين وسقط الاستثناء وفيه رواية بجواز الاستثناء إلى أربعين يوما، وهي متروكة.

____________________

نص الشيخ والمصنف وجماعة على أن الاستثناء بالمشية يقتضي عدم انعقاد اليمين، قال الشيخ في النهاية: ومتى استثنى الإنسان في يمينه ثم خالفه لم يكن عليه شئ، لأنها يمين موقوفة.

ولم نقف لهم في ذلك على مستند سوى ما رواه السكوني، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين صلوات الله عليه: من استثنى في يمين (اليمين - ئل) فلا حنث ولا كفارة (1).

وهي قاصرة عن اثبات هذا الحكم سندا ومتنا، ومن ثم فصل العلامة في القواعد فحكم بانعقاد اليمين مع الاستثناء إن كان المحلوف عليه واجبا أو مندوبا، وإلا فلا.

وله وجه وجيه، لأن غير الواجب والمندوب وما في معناهما - وهو المباح - لا يعلم فيه حصول الشرط - وهو تعلق المشية به - بخلاف الواجب والمندوب للعلم بحصول شرطه، وهو تعلق المشية به.

ويجب قصر الحكم أيضا على ما إذا كان المقصود بالاستثناء، التعليق لا مجرد التبرك، فإنه لا يفيد شيئا.

وقال جدي قدس سره في الروضة: إنه لا فرق بين قصد التبرك والتعليق هنا، لاطلاق النص.

وهو جيد لو كان النص صالحا لاثبات الحكم، أما بدونه فيجب الرجوع إلى مقتضى قواعد اللغة.

____________________

ويستفاد من ظاهر قول المصنف: (إذا اتصل بما جرت العادة) إن الاستثناء إنما يقع باللفظ، ولا يكفي فيه النية، وبه صرح في الشرائع فقال: ويشترط في الاستثناء، النطق فلا تكفي ms536 النية.

واستوجه العلامة في المختلف، الاكتفاء بالنية، لأن المعتبر في الأيمان إنما هو النية والضمير، فإذا استثنى كذلك لم ينو شمول اليمين لما استثناه فلا يندرج في الحلف، وهو جيد.

والرواية التي أشار إليها المصنف رواها الشيخ، عن عبد الله بن ميمون، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: للعبد أن يستثني ما بينه وبين أربعين يوما إذا نسي (1).

وردها المصنف رحمه الله بأنها متروكة، وهو كذلك فإنا لا نعلم بمضمونها قائلا.

وأجيب عنها أيضا بالحمل على ما لو استثنى بالنية وأظهر الاستثناء قبل أربعين.

وضعفه ظاهر فإن الاستثناء بالنية عند من سوغه لا يتقيد بالأربعين.

وما قيل: من أن التقييد بالأربعين للمبالغة، فغير جيد لأن الاستثناء بالمشية إذا أوقفت اليمين دائما يكون التقييد بالدوام أو بما زاد على الأربعين أبلغ.

ونقل عن ابن عباس أنه كان يقول بجواز تأخير الاستثناء مطلقا إلى أربعين يوما، وحكي عنه في الكشاف أنه جوز الاستثناء ولو بعد سنة ما لم يحنث، ولا ريب في بعده.

الثاني: الحالف ويعتبر فيه التكليف، والاختيار، والقصد، فلو حلف من غير نية كانت لغوا ولو كان اللفظ صريحا، ولا يمين للسكران ولا المكره، ولا الغضبان إلا أن يكون لأحدهم قصد إلى اليمين.

____________________

قوله: (الثاني في الحالف ويعتبر فيه التكليف الخ) لا خلاف في اعتبار هذه الشرائط أما اعتبار التكليف والاختيار فظاهر لأن غير المكلف، والمكره لا عبرة بشئ من أقوالهما.

وأما اعتبار القصد فيدل عليه قوله عز وجل: لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان (1) ومقتضى المقابلة إن للغو من الأيمان مما وقع بغير قصد.

وقد روى ذلك الشيخ في الصحيح، عن هارون بن سالم (ومسلم - ئل)، عن مسعدة بن صدقة قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: في قول الله عز وجل: لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم قال: اللغو هو قول الرجل: لا والله وبلى والله ولا يعقد على شئ (2).

وذكر المصنف في الشرائع: إنه لو حلف ms537 بالصريح وقال: لم أرد اليمين قبل منه ودين بنيته.

ووجه بأن القصد، من الأمور الباطنة التي لا يطلع عليها غيره، فوجب الرجوع إليه فيه، وفرق بين اليمين وبين سائر العقود والإيقاعات - حيث قبل قوله في دعوى عدم القصد إلى اليمين ولم يقبل هناك - بجريان العادة كثيرا باجراء لفظة

ويصح اليمين من الكافر، وفي الخلاف: لا يصح.

____________________

(اليمين) من غير قصد فلم يكن دعوى عدم القصد هنا مخالفا للظاهر، بخلاف دعوى عدم القصد إلى الطلاق ونحوه، فإن تلك الدعوى مخالفة للظاهر، إذ الظاهر من حال المنشئ للطلاق ونحوه، أن يكون قاصدا إلى مدلول اللفظ.

وهو حسن، ولكن لو اقترن باليمين ما دل على قصد الحالف إليه اتجه مساواته لغيره في عدم قبول دعوى عدم القصد.

قوله: (ويصح اليمين من الكافر الخ) الأصح وقوع اليمين من الكافر إذا كان مقرا بالله تمسكا بالإطلاق وخصوص صحيحة الحلبي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن أهل الملل كيف يستحلفون؟ قال: لا تحلفوهم إلا بالله (1).

وصحيحة سليمان بن خالد، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يحلف الرجل اليهودي ولا النصراني ولا المجوسي بغير الله (2).

ومتى قلنا بانعقاد اليمين وجب عليه الاتيان بما حلف عليه، فإن كان من الطاعات التي تتوقف على الإسلام وجب عليه تقديم الإسلام أولا كما يجب عليه تقديم الطهارة على الصلاة، وإن كان المحلوف عليه مما لا يتوقف فعله على الإسلام أجزأ فعله مطلقا ولو في حال الكفر، ومتى حنث وجبت عليه الكفارة، لكن لا يصح منه أداؤها إلا بعد الإسلام.

ولو قلنا بسقوطها بالإسلام - كما قطع به جمع من الأصحاب - اتجه عدم تحقق التكليف بها لامتناع وقوعها منه كما في قضاء الصلاة لكن السقوط محل النظر.

ولا ينعقد يمين الولد مع الوالد إلا بإذنه، ولو بادر كان للوالد حلها إن لم تكن في واجب أو ترك محرم، وكذا الزوجة مع زوجها والمملوك مع مولاه.

____________________

قوله: (ولا ينعقد يمين الولد مع الوالد إلا ms538 بإذنه الخ) الأصل في هذه المسألة ما رواه الشيخ في الحسن، وابن بابويه في الصحيح، عن منصور بن حازم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا يمين للولد مع والده، ولا للمرأة مع زوجها، ولا للمملوك مع سيده (1).

وعن ابن القداح عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يمين لولد مع والده ولا للمرأة مع زوجها، ولا للمملوك مع سيده (2).

ومقتضى الروايتين عدم انعقاد يمين الولد والزوجة والمملوك بدون إذن الأب والزوج والمولى، لأن المتبادر من نفي الماهية هنا نفي الصحة، فما ذكره المصنف، ومن تأخر عنه من انعقاد يمين كل من الثلاثة إذا بادر إليها بغير الإذن، وإن للوالد والزوج والمولى حلها، غير واضح.

وكذا الكلام في استثناء اليمين على فعل الواجب أو ترك المحرم، فإن النص مطلق، واخراج هذا الفرد منه يحتاج إلى دليل، وكون الفعل متعين الوجود أو العدم، لا يقتضي انعقاد اليمين عليه بحيث تترتب الكفارة على الإخلال به، كما هو واضح.

ولا يخفى ما في عبارة المصنف من التسامح حيث حكم أولا بعد انعقاد يمين كل من الثلاثة بدون الإذن، المقتضي بظاهره لوقوعه باطلا من أصله ثم حكم بعد ذلك بأن لكل من الأب والمولى والزوج حل اليمين، المقتضي لانعقادها، لأن

الثالث: في متعلق اليمين ولا يمين إلا مع العلم.

ولا يجب بالغموس كفارة.

____________________

الحل لا يكون إلا للمنعقد فكأنه أراد أنه لا ينعقد انعقادا تاما، بل يقع صحيحا إذا انضمت إليه الإذن.

ولو حصل الحنث قبل الإذن فالظاهر أنه لا كفارة عند الجميع.

قوله: (الثالث في متعلق اليمين ولا يمين إلا مع العلم) أي مع العلم بما يحلف عليه من صلاة أو صيام أو صدقة، ولا يمكن أن يكون المراد به العلم بوقوع ما يحلف عليه لأن المستقبل لا يعلم وقوعه.

ولم يذكر المصنف في الشرائع ولا غيره هذا الشرط في هذا الباب وإنما يعتبرون العلم في اليمين المتوجهة على المنكر أو ms539 المدعي مع الشاهد، ولا ريب في اعتباره هناك.

قوله: (ولا يجب بالغموس كفارة) قال في القاموس: اليمين الغموس التي تغمس صاحبها في الإثم ثم في النار التي يقطع بها مال غيره وهي الكاذبة التي يتعمدها صاحبها عالما أن الأمر بخلافه.

وفي مرسلة حريز: اليمين الغموس التي توجب النار، الرجل يحلف على حق امرء مسلم على حبس ماله (1).

وعرفها المتأخرون بأنها الحلف على الماضي مع تعمد الكذب.

ومقتضى النص وكلام أهل اللغة أنها أخص من ذلك وأنها الحلف على الماضي مع تعمد الكذب في اقتطاع مال إنسان.

وتنعقد لو حلف على فعل واجب أو مندوب أو على ترك محرم أو مكروه ولا تنعقد لو حلف على ترك (فعل - خ) واجب أو مندوب أو فعل محرم أو مكروه ولو حلف على مباح وكان الأولى مخالفته في دينه أو دنياه فليأت لما (ما - خ) هو خير له ولا إثم ولا كفارة، وإذا تساوى فعل ما تعلقت به اليمين وتركه وجب العمل بمقتضى اليمين.

____________________

وذكر المصنف في الشرائع، وغيره: إن اليمين على الماضي غير منعقدة، نافية كانت أو مثبتة، ولا تجب بالحنث فيها كفارة، ولو تعمد الكذب، وهو كذلك.

قوله: (وتنعقد لو حلف على فعل واجب أو مندوب الخ) الضابط في متعلق اليمين أن يكون راجحا دينا أو دنيا أو متساوي الطرفين، فمتى كان مرجوحا في الدين أو الدنيا لم تنعقد.

وقد ورد بذلك روايات (منها) ما رواه الكليني - في الصحيح - عن عبد الرحمان بن الحجاج، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: ليس كل يمين فيها الكفارة (كفارة - خ) أما ما كان منها مما أوجب الله عليك أن تفعله فحلفت أن لا تفعله فليس عليك فيها الكفارة وأما ما لم يكن مما أوجب الله عليك أن تفعله فحلفت أن لا تفعله ففعلته، فإن عليك فيه الكفارة (1).

وفي الصحيح، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: كل يمين حلف عليها أن لا يفعلها مما له فيها منفعة في الدنيا ms540 والآخرة فلا كفارة عليه وإنما الكفارة في أن يحلف الرجل: والله لا أزني والله لا أشرب الخمر والله لا أسرق، والله لا أخون، وأشباه هذا، ولا أعصي، ثم فعل فعليه الكفارة فيه (2).

وفي الصحيح، عن سعيد الأعرج، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن

ولو حلف لزوجته أن لا يتزوج أو لا يتسرى لم تنعقد يمينه، وكذا لو حلفت هي أن لا تتزوج بعده، وكذا لو حلفت أن لا تخرج معه.

ولا تنعقد لو قال لغيره: والله لتفعلن ولا يلزم أحدهما.

____________________

الرجل يحلف على اليمين فيرى أن تركها أفضل وإن لم يتركها خشي أن يأثم أيتركها؟

فقال: أما سمعت قول رسول الله صلى الله عليه وآله: إذا رأيت خيرا من يمينك فدعها (1).

ويستفاد من هذه الروايات أن الأولوية متبوعة ولو طرأت بعد اليمين، فلو كان البر أولى في الابتداء ثم صارت المخالفة أولى امتنع ولا كفارة وأسند الشهيد رحمه الله في الدروس هذا الحكم إلى الأصحاب مؤذنا بالاتفاق عليه ويدل على ما رواه الكليني - في الصحيح - عن عبد الرحمان بن أبي عبد الله، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا حلف الرجل على شئ والذي حلف عليه إتيانه خير من تركه فليأت الذي هو خير ولا كفارة عليه (2).

وإنما تجب الكفارة بالحنث إذا وقع عمدا اختيارا، فلو وقع نسيانا أو مكرها فلا كفارة عليه.

قوله: (ولو حلف لزوجته أن لا يتزوج أو لا يتسرى لم تنعقد يمينه الخ) إنما لم ينعقد الحلف على ذلك لأنه مرجوح.

ونص الشيخ في الخلاف على أن ترك التسري لو كان أرجح ولو في الدنيا لبعض العوارض انعقدت اليمين وحنث، لفعل، وهو كذلك.

قوله: (ولا تنعقد لو قال لغيره والله لتفعلن الخ) هذه اليمين تسمى يمين المناشدة، وهي غير منعقدة عندنا في حق المقسم ولا المقسم عليه، لكن

وكذا لو حلف لغريمه على الإقالة بالبلد وخشي مع الإقالة، الضرر.

وكذا لو حلف ليضربن عبده فالعفو أفضل ولا إثم ولا كفارة. ms541

____________________

يستحب للمقسم عليه ابراره في قسمه، لما روي من أن ذلك من حقوق المؤمن وإذا لم يفعل فلا كفارة على أحدهما لعدم انعقاد اليمين.

ويدل عليه صريحا ما رواه الشيخ، عن عبد الرحمان بن أبي عبد الله، قال:

سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يقسم على الرجل في الطعام ليأكل معه فلم يأكل (يطعم - خ ل) هل عليه في ذلك كفارة؟ قال: لا (1).

قوله: (وكذا لو حلف لغريمه على الإقالة في البلد الخ) قد عرفت أن اليمين إذا انعقدت ثم صار ترك المحلوف عليه أرجح في الدين أو الدنيا جاز للحالف الترك ولا كفارة فيكون الجواز مع خوف الضرر بفعل المحلوف عليه أولى.

ويدل على هذا الحكم صريحا ما رواه الشيخ، عن إسحاق بن عمار قال:

قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل عليه دين فيحلفه غريمه بالأيمان المغلظة أن لا يخرج (من البلد إلا بعلمه فقال - خ ل)، قال: لا يخرج حتى يعلمه، قلت: إن اعلمه لم يدعه، قال: إن كان علمه ضررا عليه أو على عياله فليخرج ولا شئ عليه (2).

قوله: (وكذا لو حلف ليضربن عبده فالعفو أفضل ولا إثم ولا كفارة) الوجه في ذلك معلوم مما سبق ويدل عليه صريحا ما رواه الشيخ، عن محمد العطار قال: سافرت مع أبي جعفر عليه السلام إلى مكة فأمر غلامه بشئ فخالفه

ولو حلف على ممكن فتجدد العجز انحلت اليمين.

ولو حلف على تخليص مؤمن أو دفع أذية لم يأثم ولو كان كاذبا، وإن أحسن التورية ورى.

____________________

إلى غيره فقال أبو جعفر عليه السلام: والله لأضربنك يا غلام، قال: فلم أره ضربه فقلت: جعلت فداك أنك حلفت لتضربن غلامك فلم أرك ضربته، فقال: أليس الله عز وجل يقول: وأن تعفو أقرب للتقوى (1).

قوله: (ولو حلف على ممكن فتجدد العجز انحلت اليمين) لا ريب في ذلك، لأن العجز يسقط الواجب الأصلي، فما وجب بالعارض أولى.

ولا يخفى أن المحلوف عليه إن كان موقتا ms542 تحقق العجز عنه بعدم القدرة على فعله في ذلك الوقت وإن كان مطلقا لم يتحقق العجز عنه المقتضي لانحلال اليمين إلا مع اليأس من التمكن منه.

قوله: (ولو حلف على تخليص مؤمن الخ) المراد أنه يجوز الحلف لدفع الضرر عن المؤمن سواء كان عن نفسه أو عن ماله وإن كان الحالف كاذبا في يمينه، لأن الكذب النافع حسن، بل قد يجب ارتكابه إذا اضطر إليه وكذلك الحلف عليه.

ويدل على جواز الحلف كذلك روايات (منها) صحيحة أبي الصباح، عن أبي عبد الله عليه السلام حيث قال فيها: صنعتم من شئ أو حلفتم عليه من يمين في تقية فأنتم منه في سعة (2).

وصحيحة سعد بن سعد، عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال: وسألته عن الرجل يخاف على ماله من السلطان فيحلف لينجو به منه، قال: لا جناح عليه (3).

وقوله: (من هذا لو وهب له مالا وكتب له ابتياع و قبض ثمن فنازعه (فتنازعه - خ) الوارث على تسليم الثمن، حلف ولا إثم، ويورى بما يخرجه عن الكذب).

وكذا لو حلف أن مماليكه أحرار وقصد التخلص من ظالم، لم ____________________

وذكر المصنف وغيره أن من هذا شأنه إذا أحسن التورية بما يخرجه عن الكذب ورى، وظاهرهم أن ذلك على سبيل الوجوب، ولا بأس بالتورية لكن في تعيينها نظر.

والمراد بالتورية إرادة شئ وإظهار غيره، وذلك حيث يكون للفظ معنيان قريب وبعيد، فيطلقه ويريد به البعيد، وإنما تنفع التورية المحق دون المبطل.

قوله: (ومن هذا لو وهب ماله ماله وكتب له ابتياع الخ) الأصل في هذه المسألة ما رواه الشيخ وابن بابويه في الصحيح، عن محمد بن الصباح، قال:

قلت: لأبي الحسن عليه السلام إن أمي تصدقت على نصيب لها في الدار (دار - ئل) فقلت لها إن القضاة لا يجيزون هذا ولكن اكتبيه شراء، فقالت: اصنع من ذلك ما بدا لك في كل ما ترى أنه يسوغ لك، فتوثقت فأراد بعض الورثة أن يستحلفني إني قد نقدتها الثمن ولم أنقدها ms543 شيئا فما ترى؟ قال: فاحلف لهم (1) (له - ئل).

وهذه الرواية واضحة السند والدلالة، وليس لها معارض من عقل ولا نقل فيتعين العمل بها.

قوله: (وكذا لو حلف أن مماليكه أحرار الخ) لا ريب في ذلك، لأن

يأثم ولم يتحرروا.

ويكره الحلف على القليل وإن كان صادقا.

____________________

الإقرار والحلف إنما وقعا اضطرارا فلا يعتد بهما، ويدل على ذلك ما رواه الشيخ، عن الوليد بن هشام المرادي، قال: قدمت من مصر ومعي رقيق لي فمررت بالعاشر فسألني، فقلت: هم أحرار كلهم فدخلت المدينة فقدمت على أبي الحسن عليه السلام فأخبرته بقولي للعاشر، فقال: ليس عليك شئ (1).

وفي الصحيح، عن سعد بن سعد الأشعري عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال: وسألته عن رجل أحلفه السلطان بالطلاق أو غير ذلك فحلف قلا: لا جناح عليه، وسألته عن رجل يخاف على ماله من السلطان فيحلف لينجو به منه؟ قال: لا جناح عليه (2).

قوله: (ويكره الحلف على القليل وإن كان صادقا) فسر القليل من المال بثلاثين درهما لقول أبي عبد الله عليه السلام - في مرسلة علي بن الحكم -: إذا (إن - ئل) ادعى عليك مالا ولم يكن (له - خ) عليك فأراد أن يحلفك، فإنه إن بلغ مقدار ثلاثين درهما فاعطه ولا تحلف وإن كان أكثر من ذلك فاحلف ولا تعطه (3).

وقد تقدم أن الأظهر كراهة اليمين مطلقا، لاطلاق النهي عنه إلا ما استثني فقد يجب في مثل إنقاذ مؤمن من ظالم وفي جواب الدعوى الشرعية، وقد يستحب لدفع الظالم عن ماله الذي لا يضربه فوته، وقد يحرم كما إذا كانت كاذبة لغير ضرورة ولا يتحقق فيها الإباحة.

مسألتان (الأولى) روى ابن عطية فيمن حلف أن لا يشرب من لبن عنزة له ولا يأكل من لحمها، أنه يحرم عليه أولادها ولحموهم لأنهم منها وفي الرواية ضعف، وقال في النهاية: إن شرب لحاجة لم يكن عليه شئ والتقييد حسن.

(الثانية) روى أبو بصير عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل ____________________

قوله: ms544 (مسألتان الأولى روى ابن عطية الخ) الحلف على ترك شرب لبن العنز وأكل لحمها من قبيل الحلف على المباح فيعتبر في انعقاده رجحان جانب اليمين أو تساوي الطرفين في الدين والدنيا، فلو كان محتاجا إلى الأكل لم ينعقد، ولو تجددت الحاجة انحلت اليمين ولا يتعدى التحريم إلى أولادها، لعدم تناول اللفظ للبن الأولاد ولحومها لغة ولا عرفا.

والرواية المذكورة رواها الشيخ بسند مشتمل على عدة من الضعفاء والمجاهيل (1)، عن عيسى بن عطية - وهو مجهول - قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام:

إني آليت أن لا أشرب من لبن عنزي ولا آكل من لحمها فبعتها وعندي من أولادها فقال: لا تشرب من لبنها ولا تأكل من لحمها فإنها منها (2).

وضعف هذه الرواية يمنع من العمل بها.

قوله: (الثانية روى أبو بصير عن أبي عبد الله عليه السلام الخ) هذه

أعجبته جارية عمته، فخاف الإثم فحلف بالأيمان أن لا يمسها أبدا فورث الجارية أعليه جناح أن يطأها؟ فقال إنما حلف على الحرام، ولعل الله رحمه فورثه إياها لما علم من عفته (1).

____________________

الرواية رواها الشيخ، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام بطريق ضعيف جدا، لكن لا يبعد المصير إلى ما تضمنته، إذ الظاهر أن الحلف إنما وقع على الوطء المحرم ولو قصد التعميم حرم الوطء مطلقا إلا إذا صار راجحا فتنحل اليمين حينئذ ويباح الوطء.

كتاب النذور والعهود

كتاب النذور والعهود والنظر في أمور أربعة:

الأول: الناذر ويعتبر فيه التكليف والإسلام والقصد.

____________________

قوله: (كتاب النذور والعهود والنظر في أمور أربعة) النذر لغة قيل:

إنه الوعد بخير، وقال في القاموس: نذر على نفسه بنذر وينذر نذرا ونذورا، أوجبه كالنذر، ونذر ماله، ولله سبحانه كذا، والنذر ما كان وعدا على شرط كعلي إن شفاء الله مريضي، كذا نذر، وعلي أن أتصدق بدينار.

والأجود في تعريفه شرعا، إنه التزام قربة بقوله: لله علي.

وقد أجمع العلماء كافة على وجوب الوفاء بالنذر، والأصل فيه، الكتاب والسنة وأما الكتاب فقوله ms545 تعالى: أوفوا بالعقود (1) وقوله عز وجل: وليوفوا نذورهم (2) يوفون بالنذر (3).

وأما السنة فمتواترة، وسيجئ طرف منها في غصون (4) هذا الباب.

قوله: (الأول الناذر ويعتبر فيه التكليف والإسلام والقصد) أما

ويشترط في نذر المرأة إذن الزوج، وكذا لو نذر المملوك، فلو بادر أحدهما كان للزوج والمالك فسخه ما لم يكن فعل واجب أو ترك محرم، ولا ينعقد في سكر يرفع القصد، ولا غضب كذلك.

____________________

اعتبار التكليف والقصد، فلا ريب فيه، لما عرفت من أن غير المكلف، والقاصد لا اعتداد بشئ من أقوالهما.

وأما الإسلام فقد صرح الأكثر باعتباره، واستدل عليه في الشرائع بأن نية القربة معتبرة في النذر وهي متعذرة في حقه.

وهو استدلال ضعيف، فإن المعتبر من القربة إرادة التقرب لا حصوله، وهذه الإرادة كما تتحقق من المسلم تتحقق من الكافر المقر بالله تعالى، ولهذا صح العتق منه مع اشتراطه بالقربة، ولو قيل: بصحة نذره لكان حسنا.

قوله: (ويشترط في نذر المرأة إذن الزوج، وكذا لو نذر المملوك الخ) ما اختاره المصنف رحمه الله من مساواة نذر الزوجة والمملوك كيمينهما في الوقف على إذن الزوج، هو المشهور بين الأصحاب خصوصا، المتأخرين.

والحق بهما العلامة في جملة من كتبه، الولد فجعل نذره موقوفا على إذن الأب.

ولا نص على ذلك كله، وإنما ورد النص بتوقف اليمين خاصة، وهو خلاف النذر.

وربما استدل على ذلك بما رواه الشيخ، عن الحسن بن علي، عن أبي الحسن عليه السلام، قال: قلت له: إن لي جارية ليس لها مني مكان ولا ناحية وهي تحتمل الثمن إلا أني كنت حلفت فيها بيمين فقلت: (لله علي أن لا أبيعها أبدا) ولي إلى ثمنها حاجة مع تخفيف المؤنة، فقال: ف لله بقولك له (1).

الثاني: الصيغة وهي أن تكون شكرا كقوله: (إن رزقت ولدا فلله علي كذا أو استدفاعا كقوله: (إن برئ المريض فلله علي كذا) أو زجرا كقوله: (إن فعلت كذا من المحرمات أو إن لم أفعل كذا من الطاعات فلله علي كذا) أو ms546 تبرعا كقوله: (لله علي كذا) ولا ريب في انعقاده مع الشرط، وفي انعقاد التبرع قولان أشبههما، الانعقاد.

____________________

وجه الدلالة إن الراوي أطلق على النذر اسم اليمين وأقره الإمام عليه السلام، ومتى ثبت كونه يمينا، تناوله النص المتضمن لتوقف اليمين على الإذن.

وهو استدلال ضعيف، أما الأول فلأنها ضعيفة السند (1)، فإن من جملة رجالها أبا عبد الله الرازي وهو مطعون فيه فلا تنهض حجة على اثبات هذا الحكم، وأما ثانيا فلأن المطلوب إنما يتم إذا ثبت كون النذر يمينا حقيقة، واثباته مشكل، فإن الإطلاق أعم من الحقيقة.

والمسألة محل إشكال، والمطابق لمقتضى الأصل عدم اعتبار الإذن في الزوجة والولد، أما المملوك فلا يبعد توقف نذره على إذن مولاه لاطلاق ما تضمن الحجر عليه.

قوله: (الثاني الصيغة، وهي تكون شكرا الخ) أجمع العلماء كافة على انعقاد النذر مع الشرط، سواء كان شكرا أو زجرا، أو استدفاعا وإنما الكلام في انعقاد نذر التبرع، وهو الخالي عن الشرط، فقال السيد المرتضى رضي الله عنه أنه غير منعقد واحتج عليه بإجماع الطائفة، وبما نقل عن ثعلب إن النذر عند العرب وعد

ويشترط النطق بلفظ الجلالة، فلو قال: (علي كذا) لم يلزم.

____________________

بشرط والشرع ورد بلسانهم.

وذهب الأكثر - ومنهم الشيخ رحمه الله - إلى انعقاد النذر المطلق كالمشروط واحتج عليه في الخلاف بالإجماع أيضا.

ويدل عليه - مضافا إلى الإطلاقات - ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: فإن قلت: (لله علي) فكفارة يمين (1).

رتب الكفارة على قوله: (لله) فلا يكون غيره معتبرا، خرج من ذلك ذكر المنذور لعدم تحقق النذر بدونه، فيبقى ما عداه مندرجا في الإطلاق.

وما رواه الشيخ - في الصحيح - عن منصور بن حازم، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا قال الرجل: علي المشي إلى بيت الله وهو محرم بحجة، أو (علي هدي كذا وكذا) فليس بشئ حتى يقول: (لله علي المشي إلى بيته) أو يقول: لله على أن ms547 أحرم بحجة أو يقول: لله علي هدي كذا وكذا إن لم أفعل كذا وكذا) (2).

والظاهر أن الشرط متعلق بالجملة الثانية خاصة ويكون المراد من الرواية بيان نوعي النذر أعني المشروط والتبرع.

وفي الصحيح، عن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: ليس من شئ هو لله طاعة يجعل الرجل عليه إلا ينبغي له أن يفي به (3).

والمسألة محل تردد، وإن كان القول بالانعقاد لا يخلو من قوة.

قوله: (ويشترط النطق بلفظ الجلالة فلو قال: علي كذا لم يلزم) هذا موضع وفاق ويدل عليه قوله عليه السلام في صحيحة الحلبي: فإن قلت: (لله

ولو اعتقد أنه إن كان كذا فلله علي (عليه - خ) كذا ولم يتلفظ بالجلالة فقولان أشبههما أنه لا ينعقد وإن كان الاتيان به أفضل.

____________________

علي فكفارة يمين) (1) وفي صحيحة منصور بن حازم: فليس بشئ حتى يقول: لله علي المشي إلى بيته (2).

وفي رواية أبي الصباح: ليس النذر بشئ حتى يسمي لله شيئا (3).

ومقتضى عبارة المصنف وأكثر الأصحاب أنه لا بد في انعقاد النذر من النطق بلفظ الجلالة، واكتفى الشهيد في الدروس بأحد الأسماء الخاصة، وهو محل إشكال.

وكذا الاشكال في انعقاد النذر مع ابدال لفظ الجلالة بمرادفه من الألفاظ الغير العربية.

ويشترط في صحة النذر قصد الناذر إلى معنى قوله: (لله) وهو المعبر عنه بنية القربة، وإنما لم يذكره المصنف صريحا، لأن الظاهر من حال المتلفظ بقوله:

(لله) أن يكون قاصدا إلى معناه حتى لو ادعى عدم القصد لم يقبل قوله فيه إلا في اليمين كما بيناه فيما سبق.

قوله: (ولو اعتقد أنه إن كان كذا فلله علي كذا الخ) الأصح ما اختاره المصنف رحمه الله، أما أنه لا ينعقد فلقوله عليه السلام في صحيحة الحلبي (4): (فإن قلت لله علي فكفارة يمين، وفي صحيحة منصور بن حازم ليس بشئ حتى يقول: (لله علي) (5) ونحوه من الأخبار المتضمنة لاعتبار النطق بلفظ الجلالة.

وأما أن الاتيان به أفضل، فلأن المنذور لا بد أن يكون ms548 طاعة كما سيجئ بيانه، وفعل الطاعة حسن على كل حال، والقول بانعقاد النذر بمجرد النية للشيخ

وصيغة العهد أن يقول: عاهدت الله متى كان كذا فعلي كذا.

وينعقد نطقا، وفي انعقاده اعتقادا قولان أشبههما أنه لا ينعقد.

ويشترط فيه القصد كالنذر.

____________________

وجماعة، لم نقف لهم في ذلك على دليل يعتد به.

قوله: (وصيغة العهد أن يقول: عاهدت الله متى كان كذا فعلي كذا) مقتضى العبارة أن العهد لا يقع إلا مشروطا.

وصرح العلامة في جملة من كتبه بأنه يقع مشروطا ومطلقا كالنذر ولم أقف في هذا الباب على رواية يعتد بها نعم روى الشيخ بطريق ضعيف عن علي بن جعفر أنه سأل أخاه موسى عليه السلام عن رجل عاهد الله في غير معصية، ما عليه إن لم يف بعهده؟ قال: يعتق رقبة أو يتصدق بصدقة أو يصوم شهرين متتابعين (1).

وعن أبي بصير، عن أحدهما عليهما السلام، قال: من جعل عليه عهدا لله وميثاقه في أمر الله طاعة فحنث فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا (2).

ومقتضى الروايتين عدم اعتبار الشرط في العهد لكنهما ضعيفتا السند (3).

قوله: (وينعقد نطقا الخ) الأصح ما اختاره المصنف رحمه الله، لأن المتبادر من المعاهدة ما وقع باللفظ، ولأن الأصل عدم الانعقاد بدونه.

قوله: (ويشترط فيه القصد كالنذر) لا ريب في اعتبار هذا الشرط،

الثالث: في متعلق النذر وضابطه ما كان طاعة لله مقدورا للناذر.

ولا ينعقد مع العجز، ويسقط لو تجدد العجز والسبب إذا كان طاعة لله وكان النذر شكرا لزم، ولو كان ____________________

لأن الأقوال الصادرة من دون القصد لا حكم لها في شئ من العقود والإيقاعات إجماعا.

قوله: (الثالث في متعلق النذر وضابطه ما كان طاعة لله مقدورا للناذر) المراد بالطاعة ما تعلق به الأمر واجبا كان أو مندوبا، وبالمقدور ما أمكن فعله عادة وإن لم يكن مقدورا حال النذر.

ولا ريب في اعتبار هذا الشرط لاستحالة التكليف بالممتنع عقلا وامتناعه شرعا.

أما اعتبار ms549 كونه طاعة، فيدل عليه إن النذر مشروط بالقربة على ما سبق بيانه والمباح لا يحصل به التقرب.

استقرب الشهيد في الدروس انعقاد نذر المباح المتساوي الطرفين دينا ودنيا، لرواية الحسن بن علي الوشاء المتضمنة لانعقاد نذر عدم بيع الجارية (1)، فإن ترك البيع مباح إذا لم يقترن بعوارض مرجحة، وضعف الرواية يمنع من العمل بها.

قوله: (ولا ينعقد مع العجز الخ) لا ريب في هذين الحكمين بالاستحالة التكليف بالممتنع وإنما يسقط النذر بالعجز عنه إذا استوعب العجز وقت الوجوب، سواء كان موقتا أو مطلقا كما هو واضح.

قوله: (والسبب إذا كان طاعة وكان النذر شكرا لزم الخ) الوجه في

زجرا لم يلزم وبالعكس لو كان السبب معصية.

ولا ينعقد لو قال: لله علي نذر، واقتصر.

وينعقد لو قال: علي قربة، ويبر بفعل قربة ولو صوم يوم أو صلاة ركعتين.

____________________

ذلك أن الشكر على الطاعة حسن، والزجر عنها قبيح، كما أن الزجر عن المعصية حسن، والشكر عليها قبيح فلو قال: (إن حججت فلله علي كذا) وقصد الشكر انعقد، ولو قصد الزجر بطل.

وبالعكس لو قال: (إن زنيت فلله علي كذا) ويعلم من ذلك أن صيغة الشكر والزجر واحدة وإنما يتميز أحدهما عن الآخر بالقصد.

ولا يخفى أن سبب النذر قد لا يكون طاعة كالشفاء من المرض وحصول الولد مثلا، والمعتبر فيه صلاحيته لتعلق الشكر به.

قوله: (ولا ينعقد لو قال: لله علي نذر واقتصر) إنما لم ينعقد النذر بذلك لعدم ذكر متعلقه، ويدل قوله عليه السلام: ليس النذر بشئ حتى يسمي لله شيئا صياما أو صدقة أو هديا أو حجا (1).

قوله: (وينعقد لو قال علي قربة الخ) المراد أنه إذا قال: (لله علي أن أفعل قربة) انعقد النذر، لاجتماع شرائطه التي من جملتها ذكر متعلقه، وهو فعل القربة، ويبر بفعل كل قربة من صدقة أو صيام أو صلاة ركعتين أو غير ذلك من الطاعات.

ومقتضى العبارة أنه لا يبر بصلاة الركعة الواحدة، وقيل: يبر بفعل مفردة الوتر، وهو مشكل، ms550 إذ المستفاد من النصوص الصحيحة (2) إن الوتر اسم للركعات

ولو نذر صوم حين صام ستة أشهر، ولو قال: زمانا صام خمسة أشهر.

ولو نذر الصدقة بمال كثير كان ثمانين درهما.

____________________

الثلاث لا للمفردة خاصة، فلا يكون فعلها على الانفراد مشروعا.

قوله: (ولو نذر صوم حين صام ستة أشهر الخ) لفظ الحين، والزمان، والوقت ونحوهما من الأوقات المبهمة، يصدق بحسب اللغة والعرف على القليل والكثير. ومقتضى ذلك أن من نذر صوم أحدها بر بصوم يوم لتحقق الحين والزمان والوقت به.

لكن روى الشيخ، عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام عن آبائه عليهم السلام أن عليا عليه السلام قال في رجل نذر أن يصوم زمانا؟ قال: الزمان خمسة أشهر، والحين ستة أشهر، لأن الله عز وجل يقول: تؤتي أكلها كل حين بإذن ربها (1).

وعن أبي الربيع الشامي، عن أبي عبد الله عليه السلام أنه سئل عن رجل قال: لله علي أن أصوم حينا وذلك في شكر فقال أبو عبد الله عليه السلام: قد أتي علي عليه السلام في مثل هذا فقال: صم ستة أشهر فإن الله تعالى (عز وجل - ئل) يقول: تؤتي أكلها كل حين بإذن ربها يعني ستة أشهر (2).

وبمضمون هاتين الروايتين أفتى الأصحاب، وللتوقف فيه مجال لضعف الروايتين، المانع من التمسك بهما.

ولو نوى الناذر بالحين والزمان شيئا معينا وجب ما نواه بغير إشكال.

قوله: (ولو نذر الصدقة بمال كثير كان ثمانين درهما) المستند في ذلك

ولو نذر عتق كل عبد قديم أعتق من كان له في ملكه ستة أشهر فصاعدا إذا لم ينو شيئا.

ومن نذر في سبيل الله صرفه في البر.

____________________

ما رواه الشيخ عن أبي بكر الحضرمي قال: كنت عند أبي عبد الله عليه السلام فسأله رجل عن رجل مرض فنذر لله شكرا إن عافاه الله، أن يتصدق من ماله بشئ كثير ولم يسم شيئا فما تقول؟ قال: يتصدق بثمانين درهما فإنه يجزيه وذلك بين في كتاب الله إذ ms551 يقول (الله - خ) لنبيه صلى الله عليه وآله: لقد نصركم الله في مواطن كثيرة، والكثيرة في كتاب الله ثمانون (1).

ومقتضى الرواية أن الكثير شرعا ثمانون فيتناول النذر بالمال الكثير والوصية به ونحو ذلك، لكن الرواية ضعيفة جدا (2)، ولو أطرحناها لذلك وجب الرجوع في الكثرة إلى العرف، والاكتفاء بما يصدق عليه هذا اللفظ.

قوله: (ولو نذر عتق كل عبد قديم أعتق كل من له في ملكه ستة أشهر الخ) هذا الحكم مشهور بين الأصحاب، ومستنده ضعيف جدا، وقد تقدم الكلام فيه في كتاب العتق والحكم بتقدير تسليمه يختص بعتق المملوك، فلو نذر الصدقة بالمال القديم وجب الرجوع فيه إلى العرف.

قوله: (ومن نذر في سبيل الله صرفه في البر) إنما في وجوه البر والقربات، وذلك لأن السبيل لغة، الطريق، فمعنى سبيل الله طريق ثوابه فيتناول كل ما كان طريقا إليه من الصدقة ومعونة الحاج، والزائرين، وطلبة العلم، وعمارة المساجد ونحو ذلك.

ولو نذر الصدقة بما يملك لزم، فإن شق قومه وأخرج شيئا فشيئا حتى يوفي ____________________

قوله: (ولو نذر الصدقة بما يملك لزم الخ) إذا نذر أن يتصدق بجميع ما يملك، فإن كان ذلك مما لا يضر بحاله في الدين والدنيا انعقد نذره قطعا، لأن الصدقة راجحة إذا لم يطرأ عليها ما يقتضي المرجوحية، وإن كان ذلك مضرا بحاله، فمقتضى القواعد المتقدمة عدم انعقاد هذا النذر، لأن من شرط المنذور كونه طاعة.

لكن قال في المسالك إن اللازم من عدم انعقاد نذر المرجوح أنه يلزم فيما لا يضر بحاله، وما أضر بحاله أو كان ترك الصدقة به أولى، لم ينعقد نذره.

وهو مشكل لأن الواقع نذر واحد والمنذور مرجوح فلا وجه لانعقاده في البعض وصحته في البعض.

وذكر المصنف وغيره أن من هذا شأنه إذا شق عليه الصدقة: ماله قومه وتصرف فيه وضمن قيمته في ذمته وتصدق بها شيئا فشيئا حتى يوفي.

ومستندهم في ذلك ما رواه الشيخ، عن محمد بن يحيى الخثعمي، قال:

كنا عند أبي عبد الله ms552 عليه السلام جماعة، إذ دخل عليه رجل من موالي أبي جعفر عليه السلام فسلم عليه ثم جلس وبكى؟ ثم قال له: جعلت فداك: إني كنت أعطيت الله عهدا إن عافاني الله من شئ كنت أخافه على نفسي، أن أتصدق بجميع ما أملك، وإن الله عز وجل قد عافاني منه وقد حولت عيالي من منزلي إلى قبة في خراب الأنصار، وقد حملت كل ما أملك وأنا (فأنا - ئل) بايع داري وجميع ما أملك، فأتصدق به؟ فقال له أبو عبد الله عليه السلام: انطلق وقوم منزلك وجميع متاعك وما تملك بقيمة عادلة فاعرف ذلك ثم اعمد إلى صحيفة بيضاء فاكتب فيها جملة ما قومته (قومت - ئل) ثم انطلق (انظر - ئل) إلى أوثق الناس في نفسك وادفع (فادفع - ئل) إليه الصحيفة وأوصه ومره إن حدث بك حدث الموت أن يبيع منزلك وجميع ما تملك فيتصدق به عنك ثم ارجع إلى منزلك وقم في مالك على

الرابع: في اللواحق وهي مسائل:

(الأولى) لو نذر يوما معينا فاتفق له السفر أفطر وقضاه، وكذا لو مرض أو حاضت المرأة أو نفست.

____________________

ما كنت فيه فكل أنت وعيالك مثل ما كنت تأكل ثم انظر كل شئ يتصدق به في ما تستقبله من صدقة أو صلة أو قرابة أو في وجوه البر فاكتب ذلك كله واحصه، فإذا كان رأس السنة فانطلق إلى الرجل الذي أوصيت إليه فمره أن يخرج إليك الصحيفة ثم اكتب جملة، ما تصدقت به وأخرجت من صلة قرابة (صدقة - ئل) أو بر في تلك السنة، ثم افعل مثل ذلك حتى تفي لله بجميع ما نذرت فيه ويبقى لك منزلك ومالك إن شاء الله، قال: فقال الرجل: فرجت عني يا بن رسول الله جعلني الله فداك (1).

وهذه الرواية معتبرة الاسناد، لأن طريقها إلى محمد بن يحيى الخثعمي صحيح، وأما محمد بن يحيى فقد وثقه النجاشي، لكن قال الشيخ في موضع من الاستبصار: إنه عامي فشكل التعويل على روايته إذا كانت مخالفة للقواعد الشرعية. ms553

ولو كان المقصود، التصدق بما يملك عينا أو قيمة، وقلنا: إن النذر المطلق لا يقتضي التعجيل - كما هو الظاهر - لم تكن مخالفة للقواعد واتجه العمل بها.

قوله: (الرابع في اللواحق وهي مسائل الأولى الخ) أما وجوب الإفطار مع عروض أحد هذه الأشياء فلا ريب فيه لقوله عليه السلام في صحيحة صفوان بن يحيى: ليس من البر الصيام في السفر (2).

ولو شرط صومه سفرا وحضرا صام وإن اتفق في السفر.

____________________

وفي صحيحة حريز: كل ما أضر به الصوم فالافطار له واجب (1).

وفي حسنة الحلبي وقد سأله أصبحت صائمة فلما ارتفع النهار أو كان المساء (العشاء - ئل) حاضت أتفطر؟ قال: نعم، وإن كان وقت المغرب فلتفطر (2).

وأما وجوب القضاء، فمقطوع به في كلام الأصحاب ولم نقف له على مستند سوى ما رواه الكليني، عن محمد بن جعفر الرزاز، عن محمد بن عيسى، عن علي بن مهزيار أنه كتب إليه: يا سيدي، رجل نذر أن يصوم يوما من الجمعة دائما ما بقي فوافق ذلك اليوم يوم جمعة أو يوم عيد فطر، أو أضحى، أو أيام التشريق أو سفر أو مرض، هل عليه صوم ذلك اليوم أو قضائه وكيف يصنع يا سيدي؟ فكتب إليه: وقد وضع الله عنه الصيام في هذه الأيام كلها ويصوم يوما بدل يوم إن شاء الله (3).

وهذه الرواية قاصرة من حيث السند، فإن محمد بن جعفر الرزاز غير موثق، ومع ذلك فهي مشتملة على ما أجمع الأصحاب على بطلانه من سقوط الصوم في يوم الجمعة فيشكل التعويل عليها في اثبات حكم مخالف للأصل.

والمتجه عدم وجوب القضاء في جميع ذلك أن لم يكن الوجوب إجماعيا، لأن القضاء فرض مستأنف فيتوقف على الدليل، وبدونه يكون منفيا بالأصل.

قوله: (ولو شرط صومه سفرا وحضرا صام وإن اتفق في السفر) هذا الحكم مشهور بين الأصحاب، والمستند فيه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن علي بن مهزيار، قال: كتب إليه بندار مولى إدريس: يا سيدي نذرت أن أصوم كل يوم ms554 سبت فإن أنا لم أصمه ما يلزمني من الكفارة؟ فكتب وقرأته: لا تتركه إلا من علة

ولو اتفق يوم عيد أفطر، وفي القضاء تردد.

____________________

وليس عليك صومه في سفر ولا مرض إلا أن تكون نويت ذلك وإن كنت أفطرت (منه - خ) من غير علة فتصدق بقدر كل يوم لسبعة (على - ئل) مساكين نسأل الله التوفيق لما يحب ويرضى (1).

ويظهر من المصنف رحمه الله في كتاب الصوم من هذا الكتاب التوقف في هذا الحكم حيث أسنده إلى قول مشهور، وقال في المعتبر: ولمكان ضعف هذه الرواية جعلناه قولا مشهورا.

وكأن وجه ضعفها الإضمار واشتمالها على ما لم يقل به أحد من وجوب الصوم في المرض إذا نوى ذلك، وإلا فهي صحيحة السند بحسب الظاهر، لكنها باعتبار ما ذكرناه تضعف عن صلاحيتها لاثبات هذا الحكم، وتخصيص الأخبار المستفيضة المتضمنة لتحريم الصوم في السفر، والمسألة قوية الاشكال والاحتياط يقتضي عدم إيقاع النذر على هذا الوجه.

قوله: (ولو اتفق يوم عيد أفطر وفي القضاء تردد) أما وجوب الإفطار فلا ريب فيه لتحريم صوم العيدين بالنص والإجماع، وإنما الكلام في وجوب القضاء فذهب الأكثر إلى أنه غير واجب لأن النذر لم يتناول صوم العيدين فلا يجب أداء ولا قضاء.

وللشيخ قول بوجوب القضاء استنادا إلى رواية علي بن مهزيار المتقدمة وقد عرفت أنها قاصرة سندا ومتنا (2).

وأجاب عنها المحقق الشيخ فخر الدين بالحمل على الاستحباب (3)، لأن

ولو عجز عن صومه أصلا، قيل: يسقط (سقط - خ) وفي رواية، يتصدق عنه بمد.

____________________

القضاء لو كان واجبا لم يعلقه بالمشية بلفظ (أن) لأن (أن) تختص بالمحتمل لا المتحقق.

وضعفه ظاهر، إذ من المعلوم أن هذا التعليق للتبرك، لا للشك، مع أن المندوب مساو للواجب في تعلق مشية الله تعالى له.

قوله: (ولو عجز عن صومه أصلا قيل يسقط (سقط - خ) وفي رواية يتصدق عنه بمد) لا ريب في سقوط الصوم مع العجز عنه، لامتناع التكليف بالممتنع، وإنما الكلام في وجوب التصدق بدلا ms555 منه، فنفاه الأكثر للأصل.

وأثبته الشيخ رحمه الله، لورود الأمر به في عدة روايات كصحيحة أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن أبي الحسن الرضا عليه السلام في رجل نذر على نفسه إن هو سلم من مرض أو تخلص من حبس، أن يصوم كل يوم أربعاء، وهو اليوم الذي تخلص فيه فعجز عن ذلك لعلة أصابته أو غير ذلك فمد الله تعالى للرجل في عمره واجتمع عليه صوم كثير، ما كفارة ذلك؟ قال: يتصدق لكل يوم مدا من حنطة أو تمر (1).

قال ابن بابويه رحمه الله - بعد أن أورد هذه الرواية: وفي رواية ابن إدريس بن زيد، وعلي بن إدريس عن الرضا عليه السلام، قال: تصدق (يكفر - ئل) عن كل يوم بمد حنطة أو شعير (2).

ورواية محمد بن منصور أنه سأل أبا الحسن موسى بن جعفر عليهما السلام، عن رجل نذر صياما فثقل الصوم عليه، قال: تصدق (يتصدق ئل) عن كل يوم بمد من حنطة (3).

(الثانية) ما لم يعين بوقت يلزم الذمة مطلقا، وما قيد بوقت، يلزم فيه، ولو أخل لزمته الكفارة، وما علقه بشرط ولم يقرنه بزمان فقولان، أحدهما: يتضيق فعله عند الشرط، والآخر: لا يتضيق، وهو أشبه.

(الثالثة) من نذر الصدقة في مكان معين أو الصوم أو الصلاة في وقت معين لزم، فإن فعل ذلك في غيره أعاد.

____________________

وأجيب عن هذه الروايات بالحمل على الاستحباب، وهو يتوقف على وجود المعارض وبدونه يجب المصير إلى القول بالوجوب، لأنه حقيقة اللفظ.

قوله: (الثانية ما لم يعين بوقت يلزم الذمة مطلقا الخ) الأصح ما اختاره المصنف رحمه الله من أنه لا يتضيق إلا بظن الوفاة، كالنذر الذي لم يعين بوقت وسائر الواجبات الموسعة، لأن الأمر بمجرده لا يفيد الفور، ولا دليل على أن هذا الأمر بخصوصه يفيده والقول يتضيق فعله عند الشرط، لابن حمزة، وهو غير واضح المأخذ.

قوله: (الثالثة من نذر الصدقة في مكان معين الخ) إطلاق العبارة يقتضي عدم الفرق في الزمان والمكان بين المشتمل ms556 على المزية وغيره.

والوجه في ذلك أن المنذور هو العبادة الواقعة على الوجه المخصوص فيجب الاتيان بها على هذا الوجه، لعدم تحقق الامتثال بدونه.

وفي المسألة قولان آخران (أحدهما) أن من نذر الصوم في بلد معين كان له الصوم أين شاء، واختاره الشيخ رحمه الله في بعض كتبه نظرا إلى أن الصوم لا يحصل له بإيقاعه في مكان دون آخر صفة زائدة على كماله في نفسه، فإذا نذر الصوم في مكان معين، انعقد الصوم خاصة لرجحانه دون الوصف بخلوه عن المزية.

وجوابه - بعد تسليم خلو المكان من المزية - أن المنذور ليس مطلق الصوم نطقا ولا قصدا، وإنما هو الصوم المخصوص الواقع في المكان المعين، فمتى قلنا بانعقاد

(الرابعة) لو نذر إن برئ مريضه أو قدم مسافره فبان البرء والقدوم قبل النذر لم يلزم وإن كان بعده لزم.

(الخامسة) من نذر إن رزق ولدا حج به أو حج عنه ثم مات، حج به أو عنه من أصل التركة.

____________________

نذره لم يحصل الامتثال بدون الاتيان به على ذلك الوجه وإلا لم يجب الوفاء به مطلقا أما صحة النذر وجواز الاتيان بالمنذور في غير ذلك المكان، فلا وجه له أصلا.

(وثانيهما) تعين الزمان مطلقا وعدم تعين المكان إلا مع اشتماله على المزية.

ووجهه، وجوابه معلوم مما سبق.

قوله: (الرابعة لو نذر إن برئ مريضه أو قدم مسافره الخ) الوجه في ذلك أن المفهوم من هذا اللفظ، الالتزام بالمنذور إن حصل الشرط بعد النذر، فلا يجب بدونه.

ويدل عليه مضافا - إلى ما ذكرناه - ما رواه الشيخ في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام قال: سألته عن رجل وقع على جارية له، فارتفع حيضها وخاف أن تكون قد حملت، فجعل الله عتق رقبة وصوما، وصدقة إن هي حاضت وقد كانت الجارية طمثت قبل أن يحلف بيوم أو يومين وهو لا يعلم؟ قال:

ليس عليه شئ (1).

قوله: (الخامسة من نذر إن رزق ولدا حج به أو حج عنه الخ) إذا ms557 نذر المكلف أنه إن رزق ولدا حج به أو حج عنه، انعقد نذره، لأن الحج من أعظم الطاعات فينعقد نذره شكرا، وإذا وقع النذر على هذا الوجه تخير الناذر بين أن يحج

____________________

بالولد، وبين أن يحج عنه، فإن اختار الثاني نوى الحج عن الولد، وإن اختار الأول نوى الولد الحج عن نفسه إن كان مميزا وإلا أجرأ الأب إيقاع صورة الحج كما لو حج به تبرعا.

ولو بلغ الولد قبل حج الأب به فحج بعد البلوغ أجزأه عن حج الإسلام، لأن ذلك بمنزلة الاستطاعة بالبدل المنذور.

ولو مات الأب قبل أن يفعل أحد الأمرين فقد أطلق الأكثر ومنهم المصنف رحمه الله أنه يحج بالولد أو عنه من صلب ماله.

وقيده بعضهم بما إذا كان موته بعد التمكن من فعل المنذور، وإلا سقط.

والأصل في هذه المسألة ما رواه الشيخ، عن الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب، عن مسمع، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام كانت لي جارية حبلى فنذرت لله عز وجل إن ولدت غلاما أن أحجه أو أحج عنه، فقال: إن رجلا نذر لله عز وجل في ابن له إن هو أدرك أن يحجه أو يحج عنه فمات الأب وأدرك الغلام بعد، فأتى رسول الله صلى الله عليه وآله (ذلك - خ) الغلام فسأله عن ذلك فأمر رسول الله صلى الله عليه وآله أن يحج عن مما ترك أبوه (1).

وهذه الرواية معتبرة الاسناد، لأن طريقها إلى مسمع صحيح، ومسمع، قال النجاشي: إنه كان شيخ بكر بن وائل بالبصرة ووجهها وسيد المسامعة، وإنه روى عن أبي جعفر عليه السلام رواية يسيرة، وروى، عن أبي عبد الله عليه السلام وأكثر واختص به وقال له أبو عبد الله عليه السلام إني لأعدك لأمر عظيم يا أبا السيار.

وهذا المدح لا يقصر عن التوثيق، فلا يبعد العمل بروايته خصوصا مع تلقي

(السادسة) من جعل دابته أو جاريته هديا لبيت الله بيع ذلك وصرف ثمنه في معونة الحاج والزائرين.

____________________ ms558

الأصحاب لها بالقبول واشتهار مضمونها بينهم بحيث لا يتحقق فيه خلاف.

لكن الرواية إنما تضمنت الحج عن الولد من مال الأب، وليس فيه أن للولد الحج بنفسه.

ويمكن ارجاع الضمير المجرور في قوله: (عنه) إلى الأب ويكون المراد به أنه يحج عن الأب الحج الذي نذره فيتناول القسمين إلا أن ذلك لا يلائم قوله: مما ترك أبوه.

قوله: (السادسة من جعل دابته أو جاريته هديا الخ) هذا الحكم ذكره الشيخ وجماعة، والمستند فيه ما رواه الكليني، عن علي بن جعفر، عن أخيه أبي الحسن عليه السلام قال: سألته عن رجل جعل جاريته هديا للكعبة كيف يصنع؟

فقال: إن أبي أتاه رجل قد جعل جاريته هديا للكعبة، فقال له: (قوم الجارية أو بعها) ثم مر مناديا يقوم على الحجر فينادي: إلا من قصرت به نفقته أو قطع به أن نفد طعامه فليأت فلان بن فلان، ومره أن يعطي أولا فأولا حتى ينفد ثمن الجارية (1).

وقد وصف العلامة في المختلف ومن تأخر عنه هذه الرواية بالصحة.

وقد يناقش بأن في طريقها بنان بن محمد أخا أحمد بن محمد بن عيسى (2)، وهو غير موثق.

لكنها معتبرة الاسناد، بل الظاهر أنها عند التحقيق لا تقصر عن التصحيح فيتجه العمل بها.

ويعضدها ما رواه الكليني، عن أبان، عن أبي الحرث (الحر - خ)، عن أبي

(السابعة) روى إسحاق بن عمار، عن أبي إبراهيم عليه السلام ____________________

عبد الله عليه السلام قال: جاء رجل إلى أبي جعفر عليه السلام فقال: إني أهديت جارية إلى الكعبة فأعطيت بها خمسمائة دينار فما ترى؟ قال: بعها ثم خذ ثمنها ثم قم على حائط الحجر ثم نادي أعطي كل منقطع به وكل محتاج من الحاج (1).

ومورد الروايتين إهداء الجارية، وألحق به المصنف إهداء الدابة أيضا لاشتراك الجميع في المعنى.

وهو حسن، بل لا يبعد مساواة غيرهما لهما في هذا الحكم من إهداء الدراهم والدنانير والأقمشة وغير ذلك.

ويشهد له أيضا ما رواه الكليني، عن حماد بن عيسى، ms559 عن حريز، عن ياسين، عن أبي جعفر عليه السلام أن قوما أقبلوا من مصر فمات منهم رجل فأوصى بألف درهم للكعبة فسأل أبا جعفر محمد بن علي عليهما السلام عن ذلك، فقال له:

إن الكعبة غنية عن هذا انظر إلى من أم هذا البيت فيقطع (فقطع - ئل) به أو ذهبت نفقته أو ضلت راحلته وعجز أن يرجع إلى أهله، فادفعه إلى هؤلاء الذين سميت لك (2).

ولو نذر شئ لأحد المشاهد المشرفة صرف فيه على حسب ما قصده الناذر، ومع الإطلاق تصرف في مصالح المشهد.

ولو استغنى المشهد عنه في الحال والمال، فالظاهر جواز صرفه في معونة الزوار لأن ذلك أولى من إبقائه على حاله معرضا للتلف فيكون صرفه على هذا الوجه إحسانا محضا وما على المحسنين من سبيل، والله أعلم.

قوله: (السابعة روى إسحاق بن عمار عن أبي إبراهيم عليه السلام

في رجل كانت عليه حجة الإسلام فأراد أن يحج، فقيل له: تزوج ثم حج، قال: إن تزوجت قبل أن أحج فغلامي حر، فبدأ بالنكاح، فقال: تحرر الغلام وفيه اشكال إلا أن يكون نذرا.

____________________

الخ) هذه الرواية رواها الكليني، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن صفوان بن يحيى، عن إسحاق بن عمار، عن أبي إبراهيم (أبي عبد الله - ئل) عليه السلام، قال:

قلت له: رجل كانت عليه حجة الإسلام فأراد أن يحج فقيل له: تزوج ثم حج، فقال: إن تزوجت قبل أن أحج فغلامي حر فتزوج قبل أن يحج فقال: أعتق غلامه، فقلت: لم يرد بعتقه وجه الله، فقال: إنه نذر في طاعة الله، والحج أحق من التزويج وأوجب عليه من التزويج، قلت: فإن الحج تطوع؟ قال: وإن كان تطوعا فهو في طاعة الله عز وجل هذا أعتق غلامه (1).

وفي السند قصور فإن راويها، وهو إسحاق بن عمار قيل: إنه فطحي.

وفي المتن اشكال من وجهين (أحدهما) أن ما تضمنته الرواية من اللفظ لا يقتضي الالتزام لخلوه عن صيغة اليمين والنذر والعهد.

ويمكن دفعه بأن المراد ms560 بذلك، الأخبار عن الصيغة المقتضية للالتزام كما يدل عليه قوله: (إنه نذر في طاعة الله) لا أن هذا اللفظ هو الملزم.

(وثانيهما) أن المملوك إنما يتحرر بصيغة العتق، فإذا نذر صيرورته حرا فقد نذر أمرا ممتنعا أن يقع باطلا، نعم لو نذر عتق العبد صح النذر ووجب العتق وحصل التحرر به.

ولعل المراد بقوله: (فغلامي حر) إنه حيث صار منذور العتق، فكأنه قد صار حرا لأن مآله إلى الحرية.

(الثامنة) روى رفاعة، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل نذر الحج ولم يكن له مال فحج عن غيره أيجزي، عن نذره؟ قال:

(نعم) وفيه اشكال إلا أن يقصد ذلك بالنذر.

(التاسعة) قيل: من نذر أن لا يبيع خادما أبدا لزمه الوفاء، وإن احتاج إلى ثمنه، وهو استناد إلى رواية مرسلة.

____________________

وبالجملة فهذه الرواية قاصرة عن اثبات الأحكام الشرعية، والمتجه، الرجوع فيما تضمنته إلى القواعد المقررة.

قوله: (الثامنة روى رفاعة عن أبي عبد الله عليه السلام رجل نذر الحج الخ) هذه الرواية رواها الشيخ في الصحيح، عن رفاعة قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام، عن رجل حج عن غيره ولم يكن له مال وعليه نذر أن يحج ماشيا أيجزي عنه ذلك من مشيه؟ قال: (نعم) (1).

واستشكله المصنف رحمه الله حيث لا يكون ذلك مقصودا بالنذر، وكأن وجهه أن اختلاف الأسباب يقتضي اختلاف المسببات، فلا يكون الحج الواحد مجزيا عن النذر والإجارة.

وهو استشكال ضعيف، فإن ذلك أنما يتم في الأسباب الحقيقية، لا في المعرفات الشرعية، ولهذا جزم بالاجتزاء بحج النيابة إذا كان مقصودا بالنذر.

والمتجه الاجتزاء بذلك مع القصد إليه، وكذا مع الإطلاق لصدق الامتثال.

نعم لو كان المنذور الحج عن نفسه لم يجزيه حج النيابة قطعا.

قوله: (التاسعة قيل: من نذر ألا يبيع خادما أبدا لزمه الوفاء الخ) لقول الشيخ في النهاية فإنه قال: ومن نذر أن لا يبيع مملوكا له أبدا فلا يجوز له بيعه، وإن

(العاشرة) العهد كاليمين يلزم حيث تلزم، ولو تعلق ms561 بما، الاعود مخالفته دينا أو دنيا خالف إن شاء، ولا إثم ولا كفارة.

____________________

احتاج إلى ثمنه.

وهو جيد إذا لم تبلغ الحاجة حد الضرورة، أما معه فيجوز بيعها قطعا.

وذكر المصنف رحمه الله أن مستند هذا القول رواية مرسلة، ولم نقف على هذه الرواية، نعم روى الشيخ - بسند ضعيف - عن الحسن بن علي الوشاء عن أبي الحسن عليه السلام قال: قلت له: إن لي جارية ليس لها مني مكان ولا ناحية، وهي تحتمل الثمن إلا أني كنت حلفت فيها بيمين، فقلت: لله علي أن لا أبيعها أبدا، ولي إلى ثمنها حاجة مع تخفيف المؤنة فقال: في لله بقولك له (1).

وهي مع ضعف سندها محمولة على ما إذا لم تبلغ الحاجة حد الضرورة.

قوله: (العاشرة العهد كاليمين يلزم حيث يلزم الخ) مقتضى العبارة أن العهد يتعلق بالمباح كاليمين، وبه قطع في الشرائع.

ويدل على ما رواه الشيخ، عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى عليه السلام أنه سألته عن رجل عاهد الله في غير معصية ما عليه إن لم يف بعهده؟

قال: يعتق رقبة أو يتصدق بصدقة أو يصوم شهرين متتابعين (2).

رتب الكفارة على من لم يف بما عاهد عليه في غير معصيته، وذلك شامل للمباح، بل وللمكروه أيضا، لكن المكروه خارج عن ذلك بالإجماع كما نقله في المسالك فيبقى ما عداه مندرجا في الإطلاق.

ولو تعلق العهد بما، الأولى مخالفته في الدين أو الدنيا، فقد صرح المصنف وقبله الشيخ وجماعة بأن له المخالفة إن شاء ولا كفارة.

(٢) الذريعة: ج ٢٤ ص ٤٠٦.

(٢) التهذيب: ج ٧ (23) باب ضروب النكاح، ص ms562 241 الحديث 2 وفي الوسائل ج 14، الباب 35 من أبواب مقدمات النكاح الحديث 1.

(2) سورة الأحزاب / 37.

(3) سورة النساء / 22.

(2) لاحظ المختلف، ص 85 والتحرير ص 4 والتذكرة، ج 2 ص 581.

(٢) التهذيب: ج ٧ (٣١) باب المهور والأجور وما ينعقد من النكاح من ذلك وما لا ينعقد ص ٣٥٤ الحديث ٧.

(٣) الكافي: ج ٥، كتاب النكاح، باب نوادر في المهر ص 380 الحديث 5 وفي الوسائل، ج 15 ص 3 من أبواب المهور الحديث 1.

(٢) لاحظ رجال النجاشي، ج ٢ ص ١٣٢ تحت رقم (٧٦٤) طبع دار الأصول بيروت.

(٣) الكافي: ج ٥، كتاب النكاح، باب شروط المتعة، ص ٤٥٥ الحديث ٤ وفي الوسائل ج ١٤ الباب ١٨ من أبواب المتعة ص ٤٦٦ الحديث ٢.

(٤) الكافي: ج ٥، كتاب النكاح، باب شروط المتعة، ص ٤٥٥ الحديث ٥ وفي الوسائل ج ١٤ الباب ١٨ من أبواب المتعة ص ٤٦٦ الحديث 3.

(٢) إلى هنا كلام الشيخ في النهاية، كتاب النكاح، باب من يتولى العقد على النساء ص 468 س 5.

(٢) من لا يحضره الفقيه: ج ٣ (١٢٤) باب ما أحل الله عز وجل من النكاح ص ٢٥٩ الحديث ١٥ وفيه (فورعت منه).

(٣) لاحظ للمختلف، كتاب النكاح، ص 90 س 21.

(٢) الكافي: ج ٥، باب التزويج بغير بينة، ص ٣٨٧ الحديث ٣ وفي الوسائل، ج ١٤، الباب ٤٣ من أبواب مقدماته، ص ٦٧ الحديث ٤.

(٣) الكافي: ج ٥، باب التزويج بغير بينة، ص 387 الحديث 2 وفي الوسائل ج 14، الباب 43 من أبواب مقدماته ص 67 الحديث 1 - 2.

(4) في الحديث: الرجل يتزوج المرأة متعة أيحل أن يتزوج ابنتها بتاتا؟ يعني دائما (مجمع البحرين لغة بت).

(٢) كتب في هامش بعض النسخ المخطوطة: أي الدائم اللازم وفي لسان العرب ج ٧ ص ٣٦١ لغة غبط ما لفظه (وفي حديث مرضه الذي قبض فيه صلى الله عليه وآله أنه أغبطت عليه الحمى، أي لزمته).

(٣) التهذيب: ج ٧ (٢٤) باب تفصيل أحكام النكاح ص ٢٥٥ الحديث ٢٦ وفي الوسائل ج ١٤، الباب ١ من أبواب المتعة، ص 459 الحديث 11.

(4) سند الحديث كما في التهذيب هكذا محمد بن أحمد بن يحيى، عن محمد بن عيسى، عن الفضل بن كثير المدائني عن المهلب الدلال أنه كتب الخ.

(2) سند الحديث كما في التهذيب هكذا (محمد بن علي بن محبوب، عن علي بن محمد، عن القاسم بن محمد، عن سليمان بن داود المنقري، عن عيسى بن يونس، عن الأوزاعي، عن الزهري).

(٢) في الحديث (ولم تبذل له الخ) أي تتصاون في الجملة ولم تترك التصاون (مجمع البحرين لغة بذل).

(٣) النكاح: ج ٥، باب خير النساء ص ٣٢٤ الحديث ١ وفي الوسائل، ج ١٤، الباب ٦ من أبواب مقدمات النكاح وآدابه ص ١٤ الحديث ٢.

(٤) الكافي: ج ٥، باب اختيار الزوجة ص 332 الحديث 4 وفي الوسائل، ج 14، الباب 13 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه ص 29 الحديث 4 وفيه ما قام النبي صلى الله عليه وآله، فقال: أيها الناس الخ.

(٢) من لا يحضره الفقيه: ج ٣ ص ٢٤٨ (١١٣) باب تزويج المرأة لمالها ولجمالها، أو لدينها الحديث ١ ولم يردها في الوسائل.

(٣) الكافي: ج ٥ باب القول عند دخول الرجل بأهله، ص 501 قطعة من حديث 3 وفي الوسائل ج 14 ص 79 الباب 53 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، قطعة من حديث 1 وفيه قال: قال لي أبو عبد الله عليه السلام.

(٢) الكافي: ج ٥ باب التزويج بغير خطبة، ص 368 قطعة من حديث 2 وفي الوسائل، ج 14، الباب 41 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، ص 66 قطعة من حديث 2.

(3) لاحظ الوسائل، ج 14 ص 66، الباب 42 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، والكافي، ج 5 ص 369 باب خطب النكاح.

(4) راجع الكافي باب خطب النكاح الرواية 9 ج 5 ص 374.

(٢) التهذيب: ج ٧ (٣٥) باب الاستخارة للنكاح والدعاء قبله، ص ٤٠٧ الحديث ٢ وفي الوسائل ج ١٤ الباب ٥٤ من أبواب مقدمات النكاح وآدابه ص ٨٠ مثل الحديث ١.

(٣) الفقيه: ج ٣ (116) باب الوقت الذي يكره فيه التزويج ص 250 الحديث 2 وفي الوسائل ج 14، الباب 54 من أبواب مقدمات النكاح، ص 80 الحديث 2.

(٢) الكافي: ج ٥ باب كراهية تزويج العاقر ص 333 الحديث 2 وفي الوسائل ج 14 الباب 15 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه ص 133 الحديث 1.

(٢) الكافي، ج ٥ باب القول عند دخول الرجل، بأهله، ص ٥٠٠ الحديث ٢ وفي الوسائل ج ١٤، الباب ٥٥ من أبواب مقدماته وآدابه ص ٨١ الحديث ٢.

(٣) التهذيب، ج ٧ (٣٥) باب الاستخارة للنكاح والدعاء قبله، ص ٤٠٧ قطعة من حديث ١ وفي الوسائل ج ١٤ الباب ٥٢ من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، ص ٧٩ قطعة من حديث ١ وفيهما: فرجها بدل رحمها.

(٤) التهذيب: ج ٧ (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء ms566 وآداب الخلوة والجماع ص 418 الحديث 48 وفي الوسائل ج 14، الباب 37 من أبواب مقدماته النكاح وآدابه ص 62 الحديث 2.

(5) النكاح، ج 5 باب الوقت الذي يكره فيه التزويج ص 366 الحديث 3 وفي الوسائل ج 14 الباب 39 من أبواب مقدماته وآدابه ص 64 الحديث 1.

(2) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء وآداب الخلوة والجماع، ص 411 الحديث 13 وفي الوسائل ج 14، الباب 55 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، ص 82 الحديث 5 وليس في التهذيب والوسائل لفظة ذكرا.

(2) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء وآداب الخلوة والجماع، ص 411 الحديث 14 وفي الوسائل ج 14، الباب 62 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه ص 90 الحديث 2 وفي التهذيب والوسائل: في الليلة التي ينخسف الخ.

(3) راجع الوسائل، الباب 38 من أبواب مقدمات النكاح، ج 14، ص 63.

(4) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء وآداب الخلوة والجماع ص 411 الحديث 15 وفي الوسائل ج 14 الباب 63 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، ص 90 الحديث 1 وفي الوسائل نقلا من الكافي كما في نسخ الكتاب (لسقط).

(٢) سورة البقرة / ١٨٧.

(٣) من لا يحضره الفقيه ج ٣ (144) باب النوادر، ص 303 الحديث 38 وفي الوسائل ج 14، الباب 64 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه ص 91 الحديث 4 وتمامه (الرفث المجامعة).

(4) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء وآداب الخلوة والجماع، ص 418 الحديث 49 وفي الوسائل ج 14 الباب 50 من ms567 أبواب مقدمات النكاح وآدابه، الحديث 1 بطريق الشيخ.

(5) سند الحديث كما في التهذيب: أحمد بن محمد بن عيسى، عن ابن أبي عمير، عن إسحاق بن عمار قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السلام الحديث.

(٢) الكافي: ج ٥ باب الأوقات التي يكره فيها الباه، ص 498 قطعة من حديث 1 وفي الوسائل، ج 14، الباب 62 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، قطعة من حديث 1.

(3) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء وآداب الخلوة والجماع، ص 412 الحديث 18. وفي الوسائل ج 14، الباب 58 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه ص 84 الحديث 2 والباب 69 من تلك الأبواب ص 98 الحديث 2 والباب 70 من تلك الأبواب ص 99 الحديث 1.

(4) تقدم آنفا تحت رقم 3.

(5) تقدم آنفا تحت رقم 3.

(2) تقدم آنفا تحت رقم 1.

(3) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء وآداب الخلوة والجماع، ص 414 وفيه (يورث العمى في الولد) وفي الوسائل ج 14 الباب 59 من أبواب مقدمات ص 85 الحديث 3.

(4) سند الحديث كما في التهذيب الحسين بن سعيد، عن الحسن، عن زرعة، عن سماعة.

(2) سند الحديث كما في التهذيب (محمد بن يعقوب، عن علي بن محمد، عن ابن بندار، عن أحمد بن أبي عبد الله، عن أبيه، عن عبد الله بن القاسم، عن عبد الله بن سنان.

(3) الكافي، ج 5 باب النظر لمن أراد التزويج، ص 365 الحديث 1 وفي الوسائل، ج ms568 14 الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، ص 59 الحديث 1.

(2) الكافي، ج 5، باب النظر لمن أراد التزويج، ص 365 الحديث 5 وفيه بعد كلمة (عن أبيه) (عن عبد الله بن الفضل عن أبيه) وفي الوسائل، ج 14، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، ص 59 الحديث 5.

(3) الكافي، ج 5، باب النظر لمن أراد التزويج ص 365 الحديث 4 وفي الوسائل ج 14 الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه ص 59 الحديث 4.

(2) الكافي، ج 5، باب النظر إلى نساء أهل الذمة، ص 524 الحديث 1 وفي الوسائل ج 14 الباب 112 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، ص 149، الحديث 1.

(3) من لا يحضره الفقيه، ج 3 (144) باب النوادر، ص 300 الحديث 21 وفي الوسائل ج 14 الباب 113 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، ص 149 نحو الحديث 1.

(4) سورة النور / 30.

(2) الكافي، ج 5 باب الرجل يزوج عبده أمته، ص 480 الحديث 3 وفي الوسائل ج 14 الباب 44 من أبواب نكاح العبيد والإماء، ص 548 الحديث 1.

(2) سورة النور / 31.

(3) الكافي، ج 5 باب يحل النظر إليه من المرأة، ص 521 الحديث 2 وفي الوسائل ج 14 الباب 109 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، ص 146 الحديث 2.

(2) سورة النور / 31.

(3) سورة النور / 31.

(2) الكافي، ج 5 باب محاش النساء، ص 540 الحديث 2 وفي الوسائل، ج 14 الباب 73 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، ص 102 الحديث 1.

(3) قال في المسالك ج 1 ص 438 ما لفظه: وأما الرواية الثانية فإن علي بن الحكم مشترك بين ثلاثة رجال، أحدهم علي بن الحكم الكوفي، وهو ثقة، والثاني علي بن الحكم تلميذ ابن أبي عمير ذكره الكشي ولم يذكر له مدحا ولا ذما، والثالث علي بن الحكم بن زبير النخعي ذكره الشيخ في كتاب الرجال ولم يتعرض له بمدح ولا ذم أيضا. والرجل المذكور في الرواية يحتمل كونه كل واحد من هؤلاء، فلا تكون الرواية صحيحة إلى أن قال: ومجرد الظن بأنه الأول من حيث إن أحمد بن محمد يروي عنه كثيرا غير كاف في الحكم به.

(2) الوسائل، ج 14، الباب 72 من أبواب مقدماته وآدابه ص 100 فلاحظ.

(3) سورة البقرة / 223.

(2) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء وآداب الخلوة والجماع ص 417 الحديث 43 وفي الوسائل ج 14، الباب 76 من مقدمات النكاح وآدابه، ص 106 الحديث 1.

(3) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء وآداب الخلوة والجماع ص 417 الحديث 40 وفي الوسائل، ج 14 الباب 75 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه ص 105 الحديث 4.

(2) الكافي، ج 7 باب دية الجنين ص 343 س 8 قطعة من حديث 1 وفي الوسائل ج 19، الباب 19 من أبواب ديات الأعضاء ص 238 س 3 قطعة من حديث 1.

(3) الكافي، ms570 ج 5 باب الحد الذي يدخل بالمرأة فيه ص 398 الحديث 2 وفي الوسائل، ج 14، الباب 45 من أبواب مقدماته وآدابه ص 70 الحديث 1.

(2) الوسائل، ج 14 الباب 65 من أبواب مقدمات النكاح وآدابه، ص 93 الحديث 1.

(2) الوسائل، ج 14 الباب 8 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ص 212 الحديث 2.

(2) سند الحديث كما في التهذيب (محمد بن يعقوب، عن حميد بن زياد، عن الحسن بن محمد، عن جعفر بن سماعة، عن أبان، عن الفضل بن عبد الملك).

(2) التهذيب، ج 7 (32) باب عقد المرأة على نفسها النكاح وأولياء الصبية وأحقهم بالعقد عليها ص 381 الحديث 18 وفي الوسائل ج 14 الباب 6 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ص 208 الحديث 7.

(3) الكافي، ج 5 باب استيمار البكر ومن يجب عليه استيمارها ومن يجب ص 394 الحديث 6 وهكذا أيضا في التهذيب وفي الوسائل ج 14 الباب 6 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ص 207 الحديث 3 وفيه (عبد الملك - خ ل) بعد قوله (عبد الله) وأيضا (سألت أبا عبد الله) بدل (أبا الحسن) ms571 وتمام الحديث (ليس لها مع أبيها أمر).

(2) الكافي، ج 5 باب تزويج الصبيان، ص 401 الحديث 4 وفي الوسائل الباب 11 من أبواب ميراث الأزواج الرواية 1 ج 17 ص 527 قطعة من الرواية.

(2) الكافي، ج 5 باب الرجل يريد أن يزوج ابنته ويريد أبوه أن يزوجها رجلا آخر، ص 395 الحديث 2 وفي الوسائل ج 14، الباب 11 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ص 217 الحديث 1.

(3) الكافي، ج 5 باب الرجل يريد أن يزوج ابنته ويريد أبوه أن يزوجها رجلا آخر ص 395 الحديث 1 وفي الوسائل ج 14، الباب 11 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ص 218 الحديث 2.

(2) التهذيب، ج 7 (32) باب عقد المرأة على نفسها النكاح وأولياء الصبية وأحقهم بالعقد عليها ص 385 الحديث 22 وفي الوسائل ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ص 201 الحديث 2 ورواه عن الفقيه بإسناده عن عبد الحميد بن عواض عن عبد الخالق فراجع.

(2) التهذيب، ج 7 (32) باب عقد المرأة على نفسها النكاح، وأولياء الصبية وأحقهم بالعقد عليها ص 377 الحديث 1.

وسند الحديث في الكافي والتهذيب هكذا (علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن عمر بن أذينة، عن الفضيل بن يسار، ومحمد بن مسلم، وزرارة بن أعين، وبريد بن معاوية عن أبي جعفر عليه السلام).

(3) من لا يحضره الفقيه، ج 3 (117) باب الولي والشهود والخطبة والصداق ص 251 الحديث 8.

وسند الحديث كما في الفقيه هكذا (وروى الفضيل بن يسار، ومحمد بن مسلم، وزرارة وبريد بن معاوية عن أبي جعفر عليه السلام).

وفي الوسائل، ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ص 201 الحديث 1.

(2) الكافي، ج 5 باب التزويج بغير ولي ص 392 الحديث 5 وفي الوسائل ج 14، الباب 3 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ص 202 الحديث 4.

(2) الكافي، ج 5 ص 393 باب استيمار البكر ومن يجب عليه استيمارها ومن لا يجب عليه، الحديث 1 وفي الوسائل ج 14، الباب 6 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد، ص 208 الحديث 5.

(3) سند الحديث كما في الكافي هكذا (محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن علي بن الحكم، عن علاء بن زرين، عن ابن أبي يعفور).

(2) لاحظ من لا يحضره الفقيه، ج 4 ص 57 س 6 وراجع مشيخة الفقيه تحت رقم 137.

(3) الكافي، ج 5 ص 394 باب استيمار البكر ومن يجب عليه استيمارها ومن لا يجب عليه الحديث 6 وفيه أبا الحسن الرضا عليه السلام كما ms573 أثبتناه، وفيه أيضا بعد قوله: (قال: لا) (ليس لها مع أبيها أمر) وفي الوسائل ج 14، الباب 6 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ص 207 الحديث 3 وفيه (سألت أبا عبد الله عليه السلام) مع اختلاف يسير أيضا.

(4) الكافي، ج 5 ص 393 باب استيمار البكر ومن يجب عليه استيمارها ومن لا يجب الحديث 2 وفي الوسائل ج 14، الباب 4 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ص 205 الحديث 3.

(2) سند الحديث كما في التهذيب (ج 7 ص 379 الحديث 9) هكذا (علي بن الحسن بن فضال، عن محمد بن علي عن الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب، عن زرارة).

(3) الكافي، ج 5 باب استيمار البكر ومن يجب عليه استيمارها ومن لا يجب عليه، ص 393 الحديث 4 وفي الوسائل أورد قطعة منه في باب 8 ص 215 الحديث 7 وقطعة منه في باب 4 ص 205 الحديث 4 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد.

(4) سند الحديث كما في الكافي هكذا (علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حماد بن عثمان، عن الحلبي).

(٢) من لا يحضره الفقيه ج ٣ (١٤٣) باب المتعة، ص 293 الحديث 11 وسند الحديث (روى أبان عن أبي مريم).

(3) طريق ابن بابويه إلى أبان كما في المشيخة، ج 4 ص 83 هكذا (وما كان فيه عن أبان بن عثمان فقد رويته عن محمد بن الحسن رضي الله عنه، عن محمد بن الحسن الصفار، عن يعقوب بن يزيد وأيوب بن نوح وإبراهيم بن هاشم ومحمد بن عبد الجبار كلهم عن محمد بن أبي عمير وصفوان بن يحيى عن أبان بن عثمان الأحمر).

(2) الوسائل، ج 14، الباب 4 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد، ص 205 الحديث 3.

(3) الوسائل، ج 14، أورد قطعة منه في باب 9 ص 215 وقطعة منه في باب 4 ص 205 الحديث 4 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد.

(2) التهذيب، ج 7 (41) باب من الزيادات في فقه النكاح ص 484 قطعة من حديث 154 وفي الوسائل ج 14، الباب 8 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ص 213 الحديث 5.

وفي الوسائل ج ١٤ الباب ٢٤ من أبواب نكاح العبيد والإماء، ص ٥٢٣ الحديث ١.

(٢) الكافي، ج ٥ باب تزويج الصبيان ص ٤٠١ قطعة من حديث ٤ وفي التهذيب ج ٧ (32) باب عقد المرأة على نفسها النكاح وأولياء الصبية وأحقهم بالعقد عليها ص 388 قطعة من حديث 31 وفي الوسائل ج 17 الباب 11 من أبواب ميراث الأزواج ص 527 قطعة من حديث 1.

(2) الكافي، ج 5 باب استيمار البكر ومن يجب ms575 عليه استيمارها ومن لا يجب عليه ص 349 الحديث 8 وفي الوسائل ج 14 الباب 5 من أبواب عقد النكاح ص 206 الحديث 1.

(2) الوسائل، ج 14 من أبواب عقد النكاح، ص 201 الحديث 3.

(٢) الكافي، ج ٥، باب تزويج الإماء ص ٤٦٣ الحديث ١ وفي الوسائل ج ١٤، الباب ٥ من أبواب المتعة ص ٤٦٣ الحديث 1.

(3) التهذيب، ج 7 (30) باب العقود على الإماء وما يحل من النكاح بملك اليمين، ص 335 الحديث 4 وفي الوسائل، ج 14، الباب 29 من أبواب نكاح العبيد ص 528 الحديث 4.

(٢) من لا يحضره الفقيه، ج ٣ (١٣٤) باب أحكام المماليك والإماء، ص ٢٨٦ الحديث ٥ وفي الوسائل، ج ١٤، الباب ٢٩ من أبواب نكاح العبيد والإماء ص ٥٢٧ الحديث ١.

(٣) التهذيب، ج ٧ (٢٤) باب تفصيل أحكام النكاح، ص ٢٥٧ الحديث ٣٩ و ٤٠ و ٤١ وفي الوسائل، ج ١٤ الباب ١٤ من أبواب المتعة الحديث 2 و 3 و 1.

(4) تقدم آنفا تحت رقم 3.

(5) تقدم آنفا تحت رقم 3.

(2) الوسائل، ج 17، الباب 11 من أبواب ميراث الأزواج ص 527 الحديث 1.

(3) لاحظ الوسائل، ج 15 ص 71 الباب 58 من أبواب المهور.

(2) هكذا في النسخ وفي التهذيب والوسائل: الأول بها قوله أولى وزاد في آخره: ونكاحه جائز.

(3) الوسائل، باب 7 حديث 4 من أبواب عقد النكاح، ج 14 ص 211.

(4) يعني جده الأمي فإن أبا صاحب المدارك وهو علي بن الحسين بن أبي الحسن الموسوي قد تزوج ابنة الشهيد الثاني فولدت منه صاحب المدارك السيد محمد قدس سره.

(5) هكذا في النسخ والصواب (غير البالغة).

(2) الوسائل، باب 4 حديث 1 من أبواب عقد النكاح، ج 14 ص 205.

(3) الوسائل، باب 6 قطعة من حديث 8 من أبواب عقد النكاح، ج 14 ص 208 وفيه: نعم جائز.

(4) راجع باب 8 المتقدم.

(5) الوسائل، باب 7 حديث 3 من أبواب عقد النكاح، ج 14 ص 211.

(2) قولهم: ليس عليك في هذا الأمر غضاضة أي ذلة ومنقصة (مجمع البحرين).

(3) راجع الوسائل، باب 8 حديث 4 من أبواب عقد النكاح ج 14 ص 213 نقلا بالمعني.

(2) الوسائل، باب 17 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 307.

(3) الوسائل، باب 1 حديث 2 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 281.

(4) الوسائل، باب 1 حديث 3 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 281.

(2) النساء / 23.

(2) الوسائل باب 3، حديث 2 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 289.

(3) الوسائل باب 2 حديث 23 من أبواب ما يحرم بالرضاع، ج 14 ص 288.

(4) الوسائل باب 2 قطعة من حديث 18 من أبواب ما يحرم بالرضاع، ms577 ج 14 ص 287.

(2) لاحظ الوسائل باب 2 3 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 289.

(3) كرواية عبد الله بن سنان المتقدمة.

(4) كرواية عبيد بن زرارة وحماد بن عثمان المتقدمتين وغيرهما.

(5) الوسائل باب 2 حديث 1 من أبواب يحرم بالرضاع ج 14 ص 283.

(6) سنده كما في التهذيب هكذا محمد بن أحمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن الحسين بن محبوب، عن هشام بن سالم، عن عمار بن موسى الساباطي، عن جميل بن صالح عن زياد بن سوقة.

(2) الوسائل باب 5 حديث 8 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 292.

(3) الوسائل باب 5 حديث - 10 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 292.

(2) الوسائل باب 2 حديث 24 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 288 وزاد فيه: وسأله آخر عنه، فانتهى به إلى الشيخ وقال: ما أكثر ما أسأل عن الرضاع.

(3) الوسائل باب 2 حديث 22 من أبواب ما يحرم بالرضاع.

(2) الوسائل، باب 2 حديث 10 عن أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 285.

(2) الوسائل باب 2 حديث 11 من أبواب ما يحرم بالرضاع، ج 14 ص ms578 285.

(3) وسندها كما في التهذيب هكذا: محمد بن علي بن محبوب، عن محمد بن الحسين، عن محمد بن سنان، عن حريز عن الفضيل بن يسار.

(4) طريق الصدوق إلى حريز كما في المشيخة هكذا: وما كان فيه عن حريز بن عبد الله فقد رويته عن أبي رضي الله عنه عن عبد الله بن جعفر الحميري، عن محمد بن عيسى بن عبيد والحسن بن ظريف وعلي بن إسماعيل بن عيسى كلهم عن حماد بن عيسى عن حريز بن عبد الله.

(2) الوسائل باب 2 مثل حديث 18 بطريق الصدوق رحمه الله من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 285.

(2) الوسائل باب 2 حديث 3 من ا بواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 283.

(3) الوسائل باب 2 حديث 4 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 283.

(4) الوسائل باب 2 قطعة من حديث 1 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 283.

(5) الوسائل باب 2 حديث 6 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 283.

(2) الوسائل باب 15 حديث 3 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 306.

(3) الوسائل باب 2 قطعة من حديث 1 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 283.

(2) الوسائل، باب 5 حديث 2 من أبواب ما يحرم ms579 بالرضاع ج 14 ص 291.

(3) الوسائل، باب 5 حديث 5 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 291.

(2) الوسائل، باب 5 حديث 4 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 291.

(2) النساء / 23.

(3) هذا المتن غير موجود في أصل نسخ المتن مطبوعة ومخطوطة ولم ينقل أيضا في الرياض وكشف الرموز وإنما هو منقول في الشروح كلها حتى في النسخة التي هي بخط الشارح قده التي هي عندنا.

(2) الوسائل، باب 6 حديث 2 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 294.

(2) الوسائل، باب 6 حديث 14 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 297.

(3) النساء / 23.

(4) الوسائل باب 6 قطعة من حديث 9 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 296 وصدرها هكذا، قال:

قال الرضا عليه السلام: ما يقول أصحابك في الرضاع؟ قال: قلت: كانوا يقولون: اللبن للفحل حتى جائتهم الرواية عنك أنك (أنه - كا) تحرم من الرضاع ما يحرم من النسب فرجعوا إلى قولك، قال; فقال لي إن أمير المؤمنين (يعني المأمون) سألني عنها البارحة فقال لي: اشرح لي اللبن الذي للفحل وأنا أكره الكلام فقال لي كما أنت حتى أسألك عنها، ما قلت في رجل كانت له أمهات أولاد شتى فأرضعت واحدة منهن بلبنها غلاما غريبا أليس كل شئ من ولد ذلك الرجل من أمهات الأولاد الشتى محرما على ذلك الغلام؟ قال: قلت: بلى قال: فقال أبو الحسن الخ.

(2) الوسائل باب 78 حديث 2 من أبواب ms580 أحكام الأولاد ج 15 ص 188.

(2) الوسائل، باب 79 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 189.

(3) الوسائل، باب 76 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 16 ص 185.

(4) الوسائل، باب 76 حديث 6 من أبواب أحكام الأولاد ج 16 ص 186.

(2) الوسائل، باب 75 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 184.

(3) الوسائل، باب 75 حديث 2 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 184.

(2) الوسائل، باب 75 حديث 5 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 184.

(٢) أورده العلامة رحمه الله في التذكرة في كتاب النكاح ا لفصل الثاني في الرضاع ج 2.

(3) إلى هنا عبارة التذكرة.

(4) إلى هنا عبارة التذكرة.

(2) إلى هنا عبارة التذكرة.

(2) الوسائل باب 6 1 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 307.

(2) قبيل ذلك.

(2) الوسائل باب 14 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 305 إلا أن أولها هكذا: عن أبي جعفر عليه السلام قال: قيل له: إن رجلا تزوج الخ وزاد في آخرها: كأنها (لانهليب) أرضعت ابنته (ابنتها - خ).

(3) فإن سندها كما في الكافي هكذا: علي بن محمد، عن صالح بن حماد عن علي بن مهزيار.

(2) النساء / 23.

(2) يعني أن قوله تعالى (من نسائكم اللاتي دخلتم) متعلق بقوله تعالى (وربائبكم اللاتي في حجوركم) المتصل بالوصف لا بقوله تعالى (وأمهات نسائكم) المنفصل عنه كما قرر في الاستثناء الواقع عقيب الجمل المتعددة حيث إن المتيقن رجوعه إلى الأخيرة.

(3) النساء / 22.

(4) النساء / 23.

(5) هكذا في النسخة المطبوعة من متن الكتاب والنص الصحيح ولكن في النسخ التي عندنا من الشرح: حرمت على الواطئ وسيأتي في آخر هذه المسألة التصريح به من الشارح أيضا، والله العالم.

(2) الوسائل باب 18 حديث 4 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 351.

(3) الوسائل باب 20 حديث أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 355.

(٢) الوسائل باب ٢٠ حديث ٥ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج ١٤ ص ٣٥٦.

(٣) محمد بن إسحاق بن عمار بن حبان التغلبي الصيرفي ثقة عين روى عن أبي الحسن موسى عليه السلام له كتاب كثير الرواة رجال النجاشي ص ٢٥٦ طبع بمبئي.

(2) النساء / 23.

(2) الوسائل باب 3 حديث 4 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 317.

(3) الوسائل باب 3 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 317.

(4) الوسائل باب 40 حديث 2 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 543.

(2) الوسائل باب 40 حديث 3 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 543.

(3) النساء / 23.

(4) يعني أن قوله تعالى في أول الآية (حرمت عليكم أمهاتكم الخ) قد أتى بالتأنيث ولازمه كون (وأن تجمعوا) الأول بالمصدر أعني (الجمع بين الأختين) أيضا مؤنثا مع ms582 أنه مذكر بعد التأويل والجواب أنه لما كان أكثر المذكورات في الآية مؤنثا فقد غلب التأنيث في المذكورات على التذكير.

(5) يعني أن الواو في قوله تعالى: وأن تجمعوا الخ نائب عن تكرار أصل الفعل من غير اعتبار التذكير والتأنيث، أو يؤول بإضمار لفظة (الخصلة).

(2) هكذا في النسخ والمنقول في المختلف أيضا والصواب (السبعة) بدل (السنة) لأن المحرمات النسبية في الآية الشريفة سبعة لا ستة، وإن أريد جميع المحرمات المذكورة في الآية الشريفة فهي أربعة عشر صنفا فلاحظ سورة النساء الآية 23.

(3) في الطبقات الكبرى لابن سعد مسندا عن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه (وآله) وسلم قال في مرضه الذي توفي فيه: أيها الناس لا تعلقوا علي بواحدة، ما أحللت إلا ما أحل الله وما حرمت إلا ما حرم الله.

وعن سويد بن عمير قال: قال رسول الله صلى الله عليه (وآله) وسلم في مرضه الذي توفي فيه: أيها الناس والله لا تمسكون علي بشئ إني لا أحل الخ، ح 2 ص 256.

(4) في عدة نسخ هكذا: فمن ادعى بعد رسول الله صلى الله عليه وآله أنه حرم عليه غير هذه الأصناف الخ.

(2) الوسائل باب 20 حديث 11 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14، ص 377.

(2) فإن سندها كما في الكافي هكذا: محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن الحسن بن علي بن فضال، عن ابن بكير، عن محمد بن مسلم.

(3) الوسائل باب 30 نحو حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 375.

(4) الوسائل باب 30 نحو حديث 2 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 375.

(2) فإن سنده كما في التهذيب هكذا: الحسين بن سعيد، عن الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب عن أبي عبيدة والسند إلى أبي الصباح ms583 هكذا: عنه، عن محمد بن الفضيل عن أبي الصباح الكناني وفي هامش بعض النسخ هكذا: في طريق هذه الرواية ابن رئاب ولم يوثقه النجاشي ولكن وثقه الشيخ رحمه الله منه رحمه الله.

(3) الوسائل باب 3 حديث 8 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 376.

(4) الوسائل باب 3 حديث 7 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 376.

(5) في هامش بعض النسخ هكذا: العلامة في التذكرة عن العامة بأسرهم إلا الخواص وأنهم حرموا الجمع بين العمة وبنت أخيها، والخالة وبنت أختها مطلقا، لما رواه أبو هريرة، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله لا يجمع بين المرأة وعمتها ولا بين المرأة وخالتها، وحال أبي هريرة معلوم منه - رحمه الله.

(2) الوسائل باب 30 حديث 9 من أبواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 377.

(2) الوسائل باب 30 قطعة من حديث 3 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 375.

(2) الوسائل باب 30 حديث 6 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 376.

(2) الوسائل باب 13 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 335.

(3) النور / 3.

(4) الوسائل باب 13 حديث 2 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 335.

(5) الوسائل باب 11 حديث 7 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 332.

(6) طريقها في التهذيب هكذا: أحمد بن محمد بن عيسى، عن أبي المعزا عن أبي بصير قال: سألته الخ.

(3) الوسائل باب 8 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 326.

(2) الوسائل باب 8 صدر حديث 4 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 326.

(3) الوسائل باب 8 حديث 8 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 326.

(4) وسندها كما في التهذيب هكذا: الحسين بن سعيد، عن محمد بن الفضيل، عن أبي الصباح.

(2) الوسائل باب 6 حديث 2 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 323.

(3) الوسائل باب 9 حديث 2 أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 328.

(4) الوسائل باب 7 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 325.

(5) النساء / 24.

(2) راجع الوسائل باب 6 حديث 11 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ص 325.

(3) سند الأولى هكذا كما في التهذيب الحسين بن سعيد عن القاسم بن محمد (حميد - خ) عن هشام بن المثنى وسند الثانية هكذا: الحسين بن سعيد، عن صفوان، عن حنان بن سدير.

(4) الوسائل باب 10 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 329.

(5) فإن سندها كما في التهذيب هكذا: علي بن الحسن (الحسين - خ ل) الطاطري قال: حدثني محمد بن أبي حمزة ومحمد بن زياد، عن أبي أيوب عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سأله محمد بن مسلم وأنا جالس.

(2) إلى هنا عبارة ابن إدريس في السرائر.

(3) النساء / 24.

(2) الوسائل باب 3 حديث 4 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 317.

(3) النساء / 24.

(2) وسندها كما في التهذيب هكذا: وعنه ينحى البزوفري، عن حميد بن زياد، عن الحسن بن سماعة، عن محمد بن أبي حمزة، عن علي بن يقطين عن العبد الصالح من الرجل الخ.

(3) الوسائل باب 19 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 353.

(٢) عبارة شرح القواعد وهكذا: المسألة الرابعة النظر المحرم إلى الأجنبية هل يحرم الأم والبنت؟ من قال: لا يحرم الوطء بالزنا قال: لا يحرم هنا، واختلف القائلون بالتحريم بالوطء، بالزنا، في تحريمه هنا على قولين، والأقوى عندي عدم التحريم به للأصل وانتهى كلامه رفع مقامه - إيضاح الفوائد ج ٣ ص ٦٦ طبع المطبعة العلمية قم.

(2) الوسائل باب 29 مثل حديث 9 بطريق الصدوق ج 14 ص 373.

(2) الوسائل باب 45 حديث 6 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 392.

(3) الوسائل باب 45 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 391.

(4) الوسائل باب 45 حديث 4 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 391.

(5) المؤمنون / 5 والمعارج / 29.

(6) النساء / 24.

(7) البقرة / 221.

(2) المائدة / 2.

(2) وبذل الثوب وابتذله لبسه في أوقات الخدمة (مجمع البحرين).

(3) رجل خراج ولاج، كثير الظرف والاحتيال (القاموس) وفي الحديث فحابة ولاجة أي كثيرة الدخول والخروج (مجمع البحرين).

(4) الوسائل باب 46 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 392.

(2) الوسائل، باب 8 حديث 1 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد ج 14 ص 45.

(3) الوسائل باب 9 حديث 3 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد ج 14 ص 407.

(2) الوسائل باب 46 حديث 5 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 393.

(3) الوسائل باب 46 حديث 6 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 393.

(4) تقدمنا قبيل هذا.

(2) فإن سندها هكذا كما في التهذيب: الحسن بن محبوب، عن يحيى اللحام، عن سماعة.

(2) الوسائل باب 48 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 395.

(2) الوسائل باب 16 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 41 وفيه قال: قال أبو عبد الله عليه السلام التي الخ.

(2) الوسائل باب 16 حديث 10 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 343.

(3) الوسائل باب 16 حديث 10 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 341.

(4) وعن الشرائع: ولو زنى بذات بعل أو في عدة رجعية حرمت عليه أبدا في قول مشهور.

(2) الوسائل باب 17 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 344 وفيه كما عن الكافي - بعد قوله عن أبي عبد الله: وعن عبد الله بن بكير عن أديم بياع الهروي عن أبي عبد الله عليه السلام.

(2) الوسائل باب 17 حديث 6 9 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 346.

(3) الوسائل باب 17 حديث 11 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 346.

(4) الوسائل باب 17 حديث 12 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 347

(2) سنده كما في الكافي هكذا: عدة من أصحابنا عن سهل بن زياد ومحمد بن يحيى عن أحمد بن محمد جميعا عن أحمد بن محمد أبي نصر عن المثنى، عن زرارة بن أعين وداود بن سرحان.

(2) الوسائل باب 15 حديث 7 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 340.

(3) الوسائل باب 15 حديث 4 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 340.

(4) راجع الوسائل باب 8 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 326.

(2) راجع الوسائل باب 2 و 6 من أبواب استيفاء العدد ج 14 ص 399 و 404.

(2) النساء / 3.

(3) قال في السرائر في باب النكاح المؤجل: ويجوز الجمع بغير خلاف بين أصحابنا في هذا النكاح بين أكثر من أربع.

(٢) الوسائل باب ٤ حديث ٦ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٤٦.

(٣) وسندها كما في الكافي هكذا: علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن عمر بن أذينة.

(٤) الوسائل باب ٤ حديث ٣ من أبواب المتعة ج 14 ص 446.

(٢) الوسائل باب ٤ حديث ٨ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٤٧.

(٣) راجع باب ٤ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٤٦.

(٤) يعني قوله تعالى: فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع - النساء / ٣.

(٥) الوسائل باب ٤ حديث ١١ من أبواب المتعة ج 14 ص 448.

(2) الوسائل باب 2 حديث 1 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد ج 14 ص 399.

(2) الوسائل باب 28 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ص 470.

(3) الوسائل باب 27 حديث 1 بالسند الرابع من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 370.

(2) قد نقلها الشارح قدس سره مع سندها فلا حاجة إلى ذكره فلاحظ.

(3) طريق الصدوق إلى جميل كما في مشيخة الفقيه هكذا وما كان فيه عن محمد بن حمران وجميل بن دراج، فقد رويته عن أبي رضي الله عنه عن سعد بن عبد الله، عن يعقوب بن يزيد، عن محمد بن أبي عمير، عن محمد بن حمران وجميل بن دراج.

(2) لكن يظهر من تنقيح المقال للمحقق المتتبع المامقاني (ره) نقلا عن جامع الرواة للمولى محمد المحقق المتتبع الأردبيلي صاحب الرجال أن عبد الله بن بكير أيضا يروي عن علي بن رئاب راجع التنقيح ج 2 ص 289.

(2) الوسائل باب 24 حديث 2 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 391.

(3) الوسائل باب 25 حديث 4 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 393.

(2) أورد ما اشتمل على لفظه (أو) في التهذيب في باب من يحرم نكاحهن بالأسباب دون الأنساب حديث 46 وأورد ما أسقط فيها لفظة (أو) في كتاب اللعان حديث 34.

(3) الوسائل باب 8 حديث 1 من كتاب اللعان ج 15 ص 602.

(4) الوسائل باب 8 حديث 4 من كتاب اللعان ج 15 ص 602 بالسند الثاني.

(2) البقرة / 221.

(2) الممتحنة / 10.

(3) الوسائل باب 1 حديث 4 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 411.

(4) المائدة / 5.

(5) الوسائل باب 1 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 410.

(2) المائدة / 5.

(3) الوسائل باب 2 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 412.

(4) أورد صدره في الوسائل باب 10 حديث 10 وذيله في باب 1 حديث 5 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 424 و 411.

(2) الوسائل باب 45 حديث 1 من أبواب العدد من كتاب الطلاق ج 15 ص 477.

(3) المائدة / 5.

(4) البقرة / 221.

(٢) لم نعثر في الروايات على خبر يدل على أن التمتع بالمجوسية بمنزلة الإماء، نعم قد وردت روايات في حكم التمتع بالكتابية فراجع الوسائل باب ١٣ من أبواب المتعة ج 14 ص 461.

(3) راجع الوسائل باب 9 حديث 6 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 422.

(2) لاحظ بقية أخبار الباب المذكور.

(2) الوسائل باب 9 حديث 6 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 422.

(3) الوسائل باب 9 حديث 3 من أبواب ما يحرم بالكفر بالسند الثاني ص 421 وفي هامش بعض النسخ ما هذه عبارته: هذه الرواية محمولة على ما إذا أسلمت قبل الدخول أو بعده ولم يسلم الزوج قبل انقضاء العدة (منه).

(2) الوسائل باب 9 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 420.

(3) الوسائل باب 9 حديث 5 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 421. وللحديث ذيل فلاحظ.

(4) وسندها كما في التهذيب هكذا: محمد بن علي بن محبوب، عن أحمد بن محمد، عن علي بن حديد، عن جميل بن دراج.

(2) يعني في صحيحة زرارة المذكورة

(2) الوسائل باب 10 حديث 4 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 424.

(3) الوسائل باب 10 حديث 5 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 424 وفيه: كما في الكافي أيضا عن نكاح الناصب.

(4) الوسائل باب 11 مثل حديث 2 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 428.

(2) راجع باب 10 و 11 و 12 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14.

(3) راجع باب 2 و 3 و 4 و 5 ms591 و 7 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14.

(4) الوسائل باب 11 حديث 10 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 431.

(5) الوسائل باب 11 مثل حديث 2 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 428.

(6) الوسائل باب 10 حديث 17 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 427.

(2) الوسائل باب 10 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 423 وفيه (الناصبة).

(3) الوسائل باب 10 حديث 2 من أبواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 423 وفيه (الناصبة).

قيل: نعم، وقيل: لا وهو الأشبه (انتهى) وجه الظهور أنه قدس سره ذكره في سياق شرط صحة النكاح.

(2) النور / 32.

(٢) إشارة إلى قوله صلى الله عليه وآله: لا ضرر ولا إضرار (أو) ولا ضرار في الإسلام وقد رواها الفريقان ونحن نشير إجمالا إلى بعض مواضعه فراجع عوالي اللآلي ج ١ ص ٣٨٣ و ج ٢ ص ٧٤ و ج ٣ ص ٢١٠ و ج ١ أيضا ص ٢٢٠ فراجع ما علق على العوالي وقد جمع أكثر أخبار هذه القاعدة الشيخ الشريعة الأصبهاني قدس سره في رسالة مستقلة فراجع.

(٣) حديث جويبر حديث طويل راجع فروع الكافي كتاب النكاح باب 21 إن المؤمن كفو المؤمنة.

والوسائل باب 25 من أبواب مقدمات النكاح ج 14 ص 43.

(4) البقرة / 280.

(5) الطلاق / 7.

(6) الوسائل باب 1 حديث 1 من أبواب النفقات ج 15 ص 223.

(2) الحج / 78.

(3) في هامش بعض النسخ ما لفظه: ms592 ذكر فخر المحققين أن الخلاف هنا مبني على أن اليسار بالنفقة ليس شرطا في لزوم العقد، إذ لو جعلناه شرطا لسلطت بتجدد العجز بغير إشكال، وهو غير واضح، إذ من المحتمل أنه يخص اعتبار اليسار بابتداء النكاح دون استدامته منه (انتهى).

(4) الوسائل باب 28 حديث 2 من أبواب مقدمات النكاح ج 14 ص 51 وللحديث صدر فلاحظ.

(5) الوسائل باب 26 حديث 2 من أبواب مقدمات النكاح ج 14 ص 45.

(2) الوسائل باب 28 حديث 2 من أبواب مقدمات النكاح ج 14 ص 50.

(3) فكأنه رحمه الله جمع بين أحاديث هذا الباب لا أن العبارة بعينها رواية فراجع باب 28 المذكور.

(2) الوسائل باب 29 حديث 2 من أبواب مقدمات النكاح ج 14 ص 53.

(2) والسند كما في الكافي هكذا: علي بن إبراهيم، عن أبيه عن النوفلي، عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين.

(2) الوسائل باب 5 حديث 2 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 600.

(3) الوسائل باب 6 مثل حديث 4 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 612.

(2) الوسائل باب 6 حديث 1 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 600.

(٢) سنن أبي داود ج ٢ باب في كراهية أن يخطب الرجل على خطبة أخيه حديث ١ ٢ من كتاب النكاح وعوالي اللآلي ج 2 ص 274 رقم 39 وفي الخبر الثاني منه لا يخطب أحدكم الخ.

(2) الوسائل باب 39 حديث 8 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 387.

(3) الوسائل باب 39 حديث 7 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 387.

(2) الوسائل باب 23 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 363.

(2) ففي الشرائع في أواخر المقصد الثاني: السابعة يكره العقد على القابلة (إلى أن قال): وأن يتزوج ابنه بنت زوجته (إلى أن قال): وأن يتزوج بمن كانت ضرة لأمه قبل أبيه، بالزانية قبل أن تتوب (الشرائع أواخر المقصد الثالث من القسم الأول من النكاح).

(3) الوسائل باب 13 حديث 2 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 335 والآية في سورة النور / 3 وفي الوسائل نقلا من الكافي والتهذيب: بذلك المنزل.

(4) ذيل الآية المذكورة.

(٢) صحيح مسلم، ج ٤ باب نكاح المتعة الخ حديث ms594 21 25 ص 134 و ص 135.

(٢) صحيح مسلم باب نكاح المتعة الخ حديث 6 ج 4 ص 31 1 طبع مصر.

(3) وفي ج 4 ص 98 من شرح ابن أبي الحديد لنهج البلاغة، نقلا عن أبي عثمان بن الحافظ: إن عمر قال على منبره: متعتان كانتا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله متعة النساء ومتعة الحج أنا أنهى وأعاقب عليهما.

(4) صحيح ترمذي باب ما جاء في التمتع من كتاب الحج ج 3 ومتن الحديث هكذا: مسندا عن سالم بن عبد الله حدثه أنه سمع رجلا من أهل الشام وهو يسأل عبد الله بن عمر عن التمتع بالعمرة إلى الحج فقال: عبد الله الخ.

(٢) الوسائل باب ١ حديث ٢ ج ١٤ ص ٤٣٦، عن عبد الله بن سليمان قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: كان علي عليه السلام يقول الخ.

(٣) أبو عبيد أحمد بن محمد بن محمد بن أبي عبد الله العبدي المؤدب الهروي القاشاني صاحب كتاب الغريبين، كان من العلماء الأكابر، وكان يصحب أبا منصور الأزهري اللغوي وعليه اشتغل وبه انتفع وتخرج، وكتابه المذكور جمع فيه بين تفسير غريب القرآن والحديث النبوي وسار في الآفاق توفي سنة 401 (الكنى والألقاب للمحدث القمي ج 3 ص 242).

(4) السرائر باب النكاح المؤجل ص 312 313 من الطبعة الأولى.

(٢) الوسائل باب ١٣ حديث ٣ من أبواب المتعة ج 14 ص 462.

(٢) الوسائل باب ٦ حديث ٢ من أبواب المتعة ج ١٤ ms595 ص ٤٥١.

(٣) سندها كما في التهذيب هكذا: محمد بن أحمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن علي بن حديد، عن جمال عن زرارة قال: سأله عمار الخ.

(٤) الوسائل باب ٩ حديث ١ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٥٤.

(٥) سندها هكذا كما في التهذيب: محمد بن أحمد بن يحيى، عن سعدان، عن علي بن يقطين.

(٦) الوسائل باب ٩ حديث ٢ من أبواب المتعة ج 14 ص 455.

(٢) الوسائل باب ١٠ حديث ٥ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٥٧.

(٣) الوسائل باب ١٠ حديث ١ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٥٦ وباب ٢٥ حديث ٢ من أبواب عقد النكاح ص ٢٢٨.

(٤) الوسائل باب ١٠ مثل حديث ١ من أبواب المتعة ج 14 ص 456. ولاحظ ذيل الباب أيضا فإنه نقل متن الحديث في ذيل الباب.

(2) فإن محمد بن الفضيل بن غزوان الضبي موثق ومحمد بن الفضيل بن كثير الأزدي الكوفي الصيرفي لم يوثقوه.

(٢) في هامش بعض النسخ: هذه الرواية حسنة في التهذيب والكافي وصحيحة في الفقيه منه.

(٣) الوسائل باب ١١ حديث ١٠ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٥٩.

(٤) الوسائل باب ١١ حديث ١٢ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٥٩.

(٥) الوسائل باب ١١ حديث ٥ من أبواب المتعة ج 14 ص 458 وهامش بعض النسخ هكذا: هذه الرواية رواه عبد الله بن جعفر الحميري في كتابه قرب الإسناد - منه.

(٢) الوسائل باب ١١ حديث ١ من أبواب المتعة ج 14 ص 457.

(٢) الوسائل باب ms596 ٣٠ حديث ٢ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج ١٤ ص ٣٧٥، وفيه إلا بإذن العمة الخ.

ولاحظ سائر أخبار هذا الباب.

(٣) يعني اشتراط ذكر المهر لا بطلان العقد مطلقا فلا تغفل.

(٤) الوسائل باب ١٧ حديث ١ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٦٥.

(٥) الوسائل باب ١٧ حديث ٣ من أبواب المتعة ج 14 ص 465.

(٢) الصبرة واحدة صبر، الطعام يقال: اشتريت الشئ صبرة أي بلا وزن وكيل، كذا في هامش بعض النسخ.

(٣) الوسائل باب ٢١ حديث ٣ من أبواب المتعة ج 14 ص 471.

(٢) الوسائل باب ٢١ حديث ٢ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٧١.

(٣) الوسائل باب ٢١ حديث ١ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٧٠.

(٤) الوسائل باب ٢٩ حديث ١ من أبواب المتعة ج 14 ص 483.

(٢) الوسائل باب ٤١ نحو حديث ١ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٩٣.

(٣) الوسائل باب ٢٤ حديث ١ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٧٨.

(٤) فإنه قد رواها الكليني بسندين عن أبان بن تغلب فلاحظ باب ١٨ من أبواب المتعة من الوسائل ج 14 ص 466 باب 18 الحديث 1.

(٢) والسند كما في زيادات التهذيب من كتاب النكاح ١١٦ هكذا: الحسين بن سعيد، عن الحسن عن زرعة، عن سماعة.

(٣) الوسائل باب ٣٠ حديث ١ من أبواب المتعة ج 14 ص 483.

(٢) الوسائل باب ٢٧ حديث ٣ من أبواب المتعة ج 14 ص 481.

(٢) راجع الجواهر ج ٤١ ص ٢٦٧ مع ذيله، والخلاف م ٣٦ روي عن النبي صلى الله عليه وآله أنه نهى عن مهر البغي.

(٣) الوسائل باب ٢٨ حديث ٢ من أبواب المتعة ج 14 ص 482.

(٢) الوسائل باب ٢٥ حديث ١ من أبواب المتعة ج 14 ص 478.

(٢) والسند كما في التهذيب هكذا: محمد بن أحمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن موسى بن سعدان، عن عبد الله بن القاسم عن هشام بن سالم الجواليقي.

(٣) السند كما في الكافي هكذا: محمد بن يحيى، عن أحمد، عن ابن فضال، عن ابن بكير، عن زرارة، فإن أحمد وابن فضال وابن بكير فطحيون.

(٤) في الحديث: الرجل يتزوج المرأة على عرد واحد؟ قال: لا بأس. المراد بالعرد المرة الواحدة من المواقعة (مجمع البحرين).

(٥) الوسائل باب ٢٥ حديث ٢ من أبواب المتعة ج 14 ص 479.

(٢) الوسائل باب ٢٥ حديث ٤ من أبواب المتعة ج 14 ص 479.

(3) الوسائل باب 20 حديث 4 من أبواب المهور ج 15 ص 30.

(٢) الوسائل باب ٢٠ حديث ١ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٦٩.

(٣) أورد قطعة منها في باب ١٨ حديث ١ وقطعة منها في باب ٢٠ حديث ٢ من أبواب المتعة ج 14 ص 466 و ص 470.

(4) فإن السند الأولى كما في الكافي هكذا: علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن عبد الله ms598 بن بكر والثانية: علي بن إبراهيم عن أبيه عن عمرو بن عثمان، عن إبراهيم بن الفضل، عن أبان بن تغلب وعلي بن محمد، عن سهل بن زياد عن إسماعيل بن مهران ومحمد بن أسلم عن إبراهيم بن الفضل عن أبان بن تغلب.

(٢) الوسائل باب ١٩ حديث ٢ من أبواب المتعة ج 14 ص 468.

(3) يعني تسميته بعد الإيجاب وقيل القبول نكاح مجاز، فإن حقيقة النكاح هو ما أن تحقق الإيجاب والقبول معا.

(2) هكذا في النسخ كلها ولكن ليس في الكافي والتهذيب والوسائل لفظة متعة.

(٢) لم نعثر إلى الآن عليه فتتبع.

(٣) الوسائل باب ١١ حديث ٣ من أبواب المتعة ج 14 ص 458.

(٢) الوسائل باب ٢٥ قطعة من حديث ١ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٧٩.

(٣) الوسائل باب ٤٣ قطعة حديث ٢ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٩٥ وأورد تمامها في باب ٤ حديث ٨ من أبواب المتعة ج 14 ص 347 والصحيح كما في الكافي عمر بن أذينة عن إسماعيل بن الفضل كما نبه عليه من ذيل باب 34 في الوسائل.

(٢) الوسائل باب ١٠ حديث ٢ من كتاب اللعان ج ١٥ ص ٦٠٥.

(٣) في تنقيح المقال للمتتبع المحقق الممقاني قدس سره ج ٣ ص ١٢٩ ما لفظه: أن له (يعني محمد بن سنان) روايتين عن أبي عبد الله عليه السلام، في باب تلقين المحتضر، وباب القضاء في الديات والقصاص ms599 من التهذيب، واستظهر في جامع الرواة إرسالهما قال: لبعد زمانه عن زمانه عليه السلام (انتهى موضع الحاجة).

(4) النور / 6.

(2) يريد عموم آية الإرث في حق الزوجين.

(3) يعني الحصر المستفاد من قوله تعالى: والذين لهم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين المؤمنون / 5 6.

(4) يعني في الاستدلال بعموم الآية.

(٢) الوسائل باب ٣٢ قطعة من حديث ٨ من أبواب المتعة ج 14 ص 487.

(3) طريقها كما في التهذيب هكذا: محمد بن أحمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن جعفر بن بشير، عن حماد بن عثمان، عن جميل بن صالح، عن عبد الله بن عمرو.

(2) يعني عموم آية الإرث في الزوجين.

(٢) الوسائل باب ١٩ حديث ٤ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٦٩.

(٣) الوسائل باب ١٩ حديث ٤ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٦٩ وباب ٣٢ ذيل حديث ٢ منها ص ٤٨٦.

(٤) الوسائل باب ٣٢ حديث ١ من أبواب المتعة ج 14 ص 485.

(٢) الوسائل باب ٣٢ حديث ٥ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٨٦.

(٣) الوسائل باب ٣٢ حديث ٧ من أبواب المتعة ج 14 ص 487.

(٢) الوسائل باب ٤٠ حديث ٣ من أبواب العدد ج ١٥ ص ٤٦٩.

(٣) الوسائل باب ٤ قطعة من حديث ٨ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٤٧.

(٤) الوسائل باب ٢٢ حديث ١ من أبواب المتعة ج ١٤ ص ٤٧٣.

(٥) يعني أن صاحب ms600 الكافي لم ينقل صدرها وذلك لمعلومية أن لها صدرا هذا ولكن في أواخر باب عدة النساء من التهذيب نقلا من الكافي هكذا: عن زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام أنه قال: عدة المتعة (المتمتعة - خ ل) إن كانت تحيض الخ.

(2) الوسائل باب 52 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 484 وتمامه: إذا مكثت عنده إماما فعليها العدة وتحد وإذا كانت عنده يوما أو يومين أو ساعة من النهار فقد وجبت العدة كملا ولا تحد.

(3) الوسائل باب 24 ذيل حديث 2 من أبواب الطلاق ج 15 ص 391.

(2) الوسائل باب 52 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 484 وللحديث ذيل لاحظه.

(3) الوسائل باب 52 حديث 2 من أبواب العدد ج 15 وله أيضا ذيل لاحظه.

(2) الوسائل باب 42 حديث 6 من أبواب العدد ج 15 ص 473.

(3) قال في الشرائع: ويجوز أن يعين شهرا متصلا بالعقد ومتأخرا عنه (انتهى).

(2) الوسائل باب 26 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 525.

(2) الوسائل باب 26 نحو حديث 3 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 526.

(2) الوسائل باب 30 حديث 2 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 529.

(3) الوسائل باب 30 حديث 3 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 529.

(4) الوسائل باب 30 حديث 5 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 529.

(5) هكذا في كتب الأحاديث التهذيب، الوسائل ولكن في النسخ التي عندنا (وسماها).

(6) الوسائل باب 30 حديث 10 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 530.

(2) قال في الشرائع: ولو كان أحد الزوجين حرا ألحق به الولد سواء كان الحر هو الأب أو الأم إلا أن يشترط المولى رق الولد، فإن شرط لزم الشرط على قول مشهور (انتهى).

(3) الوسائل باب 30 حديث 4 من أبواب المهور ج 15 ص 30 ولاحظ الذيل أيضا.

(٢) راجع الجواهر ج ٤١ ص ٢٦٧ مع حاشيته وفي الخالف م 36 من كتاب الحدود عن النبي صلى الله عليه وآله أنه نهى عن مهر البغي وأما جملة (لا مهر لبغي) فلم نعثر عليه إلى الآن في الكتب الحديثية.

(3) الوسائل باب 35 قطعة من حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 537.

(2) إشارة إلى قوله عليه السلام: الولد للفراش وللعاهر الحجر.

(3) تقدم آنفا.

(2) الوسائل باب 35 قطعة من حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 537.

(2) الوسائل باب 67 حديث 3 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 578.

(2) وسندها كما في الكافي هكذا: محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن الحسين بن سعيد عن عبد الله بن بحر عن حريز عن زرارة، وفي التهذيب: الحسين بن سعيد، عن عبد الله بن يحيى، عن حريز عن زرارة.

(3) الوسائل باب 67 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 577.

(4) الوسائل باب 67 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 580.

(2) فإن سند رواية سماعة كما في الكافي هكذا: محمد بن يحيى عن أحمد بن محمد عن الحسين بن سعيد عن أخيه الحسن عن زرعة عن سماعة.

(3) وسند خبر زرارة هكذا: محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن الحسين بن سعيد عن عبد الله بن بحر، عن حريز عن زرارة.

(4) الوسائل باب 46 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 553 بالطريق الثالث.

(2) يعني ألف (أو).

(٢) فإن طريق الصدوق إلى الحسن محبوب كما في المشيخة هكذا: وما كان فيه عن الحسن بن محبوب فقد رويته، عن محمد بن موسى بن المتوكل - رضي الله عنه - عن عبد الله بن جعفر الحميري وسعد بن عبد الله عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن الحسن بن محبوب.

(٣) سنده كما في أوائل كتاب النكاح حديث 19 هكذا: علي بن ms603 الحسن بن فضال، عن عمرو بن عثمان، عن الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام.

وفي باب السراري وملك الأيمان حديث 23 هكذا: الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام.

(2) الوسائل باب 43 حديث 2 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 548.

(2) الوسائل باب 52 حديث 2 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 559.

(3) الوسائل باب 52 حديث 4 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 560.

(4) الوسائل باب 52 حديث 8 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 561.

(5) الوسائل باب 52 حديث 12 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 561.

(2) وطريقه كما في التهذيب هكذا: الحسين بن سعيد، عن محمد بن الفضيل، عن أبي الصباح الكناني.

(2) راجع الوسائل باب 54 حديث 2 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 562.

(3) الوسائل باب 52 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 559.

(٢) راجع الوسائل باب ١١ من أبواب نكاح العبيد والإماء ج ١٤.

(٣) يعني هذه قال: (كيف) يجوز أن يتزوج جاريته؟ (وكيف) يتحقق الإيجاب والقبول وهي مملوكته؟

(ثم) المهر يجب أن يكون متحققا قبل العقد وإذا قدم التزويج لم يكن متحققا، (ثم) يلوح منه دور وهو أنه لا ms604 يتحقق العقد إلا بالمهر الذي هو العتق والعتق لا يتحقق إلا بعد العقد (وقوله) في المثال: تزوجتك وجعلت مهرك عتقك والعتق لم يوقعه، وقد قدم أنه ينبغي أن يقدم لفظ التزويج على لفظ العتق والعتق له بوقعه وكان ينبغي أن يقول: تزوجتك وأعتقتك وجعلت مهرك عتقك، (وقولهم): فإن طلق التي جعل عتقها مهرها قبل الدخول بها رجع نصفها رقا (كيف) هذا؟ وبالعقد تملك نفسها والحر لا يعود رقا، ولو قال: رجع بنصف قيمتها كان حسنا (وقوله) وإن كان لها ولد ألزم أن يؤدي عنها النصف من أين يجب؟ (وقوله): وإن لم يترك المولى مالا غيرها كان العتق والعقد فاسدين يقال: حال العتق وحال العقد إما أن يكونا ماضيين أو صحيحين وكيف كان لا يؤثر الإعسار بعد ذلك فيه والولد أما انعقد حرا وأما لا، وأيهما كان يلزم أن لا يتغير عن صفة ثم قال:

(الجواب) قوله: كيف يجوز أن يتزوج أمته؟ قلنا: إذا كان العتق يحصل مع العقد لم يمنع منه وإنما يمنع لو كانت الرقية باقية (إلى أن قال): ولو سلمنا أن الأصل ينافيه لأمكن المصير إليه وإن كان على خلاف الأصل متابعة للمنقول (انتهى). نكت النهاية للمحقق (باب السراري وملك الأيمان).

(2) الوسائل باب 12 قطعة من حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 511.

(2) أورده في كتاب السراري والأيمان والعتق حديث 69 هكذا: محمد بن يعقوب عن محمد بن يحيى عن محمد بن أحمد، وعلي بن إبراهيم، عن أبيه ms605 جمعا، عن ابن محبوب، عن هشام بن سالم عن أبي عبد الله عليه السلام.

(3) أورده في باب السراري وملك الأيمان من كتاب الطلاق حديث 66 هكذا: الحسن بن محبوب، عن هشام بن سالم، عن أبي بصير قال سئل أبو عبد الله عليه السلام وأنا حاضر الخ مع اختلاف في ألفاظه.

(2) الوسائل باب 45 حديث 4 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 551 وذيله في باب 64 حديث 5 منها ص 574.

(3) الوسائل باب 64 حديث 7 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 575.

(4) الوسائل باب 47 حديث 4 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص ms606 554.

(2) الوسائل باب 47 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 553.

(3) الوسائل باب 64 حديث 4 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 574.

(4) والسند هكذا كما في التهذيب: الحسين بن سعيد عن النضر بن سويد عن موسى بن بكر، عن محمد بن علي.

(2) راجع باب 47 المذكور.

(2) الوسائل باب 43 قطعة من حديث 4 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 341.

(3) الوسائل باب 43 قطعة من حديث 5 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 341.

(4) الوسائل باب 43 حديث 2 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 341.

(5) الوسائل باب 44 مثل حديث 5 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 551 مع اختلاف في ألفاظه فراجع.

(2) الوسائل باب 66 حديث 2 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 576.

(3) الوسائل باب 45 حديث 7 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 551.

(2) الوسائل باب 64 حديث 8 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 575.

(3) الوسائل باب 45 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 550.

(4) الوسائل باب 45 حديث 2 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 550.

(2) كقوله تعالى: والذين هم لفروجهم حافظون إلا على ms607 أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين.

(2) الوسائل باب 44 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 548 وفيه: أن أزوج بعض خدمي غلامي بذلك.

(2) أورد صدره في الوسائل باب 45 حديث 4 ص 551 وذيله في باب 64 حديث 5 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 575.

(2) الوسائل باب 69 حديث 3 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 581.

(2) الوسائل باب 16 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 514.

(2) الوسائل باب 16 حديث 3 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 514.

(3) الوسائل باب 43 صدر حديث 4 من أبواب العدد ج 15 ص 475.

(4) الوسائل باب 13 مثل حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 512.

(2) الوسائل باب 32 حديث 3 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 534.

(3) الوسائل باب 32 حديث 2 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 534.

(4) الوسائل أورد صدره في باب 31 حديث 3 وذيله في باب 37 حديث 4 منها بالطريق الثاني.

(5) المؤمنون / 7.

(6) الوسائل باب 31 حديث 7 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 533.

(2) لاحظ أخبار باب 31 32 33 من أبواب نكاح العبيد والإماء من الوسائل ج 14.

(3) الوسائل باب 32 قطعة من حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 534 ولاحظ باقي أحاديث هذا الباب.

(4) الوسائل باب 33 حديث 2 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 536.

(2) قد تقدمت آنفا فلاحظ والمراد رواية الحسين عن أبيه علي بن يقطين.

(3) الوسائل: باب 43 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 5471.

(2) الوسائل باب 35 حديث 4 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 538.

(٢) الوسائل باب ٣٧ حديث ١ من أبواب نكاح العبيد والإماء ج ١٤ ص ٥٤٠.

(٣) أورده في الاستبصار ج ٣ ص ١٣٨ طبع الآخوندي والسند هكذا: علي بن الحسن بن فضال، عن محمد بن علي، عن الحسن بن محبوب، عن أبان بن عثمان، عن ضريس بن عبد الملك.

(4) أورده في أواخر باب ضروب النكاح من التهذيب والسند هكذا: الحسين بن سعيد، عن الحسن بن محبوب، عن جميل بن صالح، عن ضريس بن عبد الملك.

(2) الوسائل باب 84 حديث 3 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 589.

(3) الوسائل باب 60 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 570.

(2) الوسائل باب 14 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 337.

(3) في الشرائع: فالجنون سبب لتسلط الزوجة على الفسخ، دائما كان أو ms609 أدوارا، وكذا المتجدد بعد العقد وقيل الوطء، أو بعد العقد والوطء، وقيل: يشترط في المتجدد أن لا يعقل أوقات الصلاة، وهو في موضع التردد (انتهى).

(2) الوسائل باب 12 حديث 3 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 607.

(3) طريقه إليه هكذا: محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن علي بن الحكم، عن علي بن أبي حمزة.

(4) الوسائل باب 1 حديث 10 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 594.

(5) سند التهذيب هكذا: الحسين بن سعيد، عن علي بن إسماعيل عن ابن أبي عمير، عن حماد عن الحلبي.

(2) الوسائل باب 13 حديث 1 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 608 وفيه: عن بكير وفي النسخة ابن بكير، عن أبيه.

(2) الوسائل باب 13 حديث 3 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 608.

(2) الوسائل باب 15 حديث 1 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 613.

(3) لاحظ باب 14 - 15 من أبواب العيوب والتدليس.

(2) الوسائل باب 1 مثل ذيل حديث 6 بالسند الأول ج 14 ص 594.

(٢) يعني صدر صحيح الحلبي وهو قوله في الرجل يتزوج (إلى قوله) لا ترد واقتصر على نقل الجواب وهو قوله عليه السلام: إنما يرد الخ.

(٣) في النسخة التي عندنا من الاستبصار ج ms610 ٣ ص ٢٤٦ طبع الآخوندي كما في التهذيب.

(4) أورده في الفقيه باب ما يرد به النكاح حديث 5، عن حماد، عن الحلبي وطريقه إلى الحلبي أيضا صحيح كما في مشيخة الفقيه فإنه قال: وما كان فيه عن حماد بن عيسى فقد رويته، عن أبي رضي الله عنه، عن سعد بن عبد الله، عن إبراهيم بن هاشم، ويعقوب بن يزيد، عن حماد بن عيسى الجهني.

(5) راجع الوسائل باب 1 حديث 6 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 594.

(2) يعني ضبط ابن دريد القرن بحركات للقاف والراء.

(3) لاحظ الوسائل باب 1 حديث 1 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 593.

(2) الوسائل باب 2 حديث 1 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 596..

(2) تقدمتا آنفا.

(3) أبو نصر إسماعيل بن حماد الفارابي كان من أذكياء العالم وأعاجيب الدنيا لأنه كان من الفاراب إحدى بلاد الشرك من عشيرة تركية، ولع باللغة العربية وأسرارها وأخذ يطوف من مظان وجودها أخذ عن السيرافي والفارسي (إلى أن قال): وصنف كتابا في العروض ومقدمة في النحو والصحاح في اللغة بأيدي الناس اليوم وعليه اعتمادهم، أحسن تصنيفه وجود تأليفه (إلى أن قال): واختلف في سنة وفاته، ولعل الأشهر أنها سنة 393، وقيل: إنه يغير عقله وعمل دفتين وشدهما كالجناحين، وقال: أريد أن أطير وقفز به من علو فهلك والله تعالى العالم الكنى ج 2 ص 144 طبع صيدا.

وقوله تعالى: يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر البقرة / 185.

وقوله تعالى: ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج ولكن يريد ليطهركم المائدة / 6.

وقوله تعالى: لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده البقرة / 233.

وقوله: تعالى: ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن الطلاق / 6.

وقوله تعالى: ms611 ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا البقرة / 231 وقوله تعالى: من بعد وصية يوصي بها أو دين غير مضار النساء / 12.

(2) الكافي باب الضرار من كتاب المعيشة ج 5 ص 292.

(٢) الوسائل باب ٢ حديث ٥ من أبواب العيوب والتدليس ج ١٤ ص ٥٩٧.

(٣) الوسائل باب ٥ حديث ٢ من أبواب العيوب والتدليس ج ١٤ ص ٦٠٠.

(٤) التهذيب باب التدليس في النكاح حديث ٧ من كتاب النكاح ولم نعثر عليه في الوسائل.

(5) الوسائل باب 2 حديث 6 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 597.

(2) راجع الوسائل باب 1 حديث 57 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 593.

(2) روى الشيخ في التهذيب في باب التدليس في النكاح الخ، ما هذا لفظه: روى محمد بن علي بن محبوب، عن أحمد، عن الحسين، عن القاسم بن محمد، عن علي بن أبي حمزة قال: سئل أبو إبراهيم عليه السلام عن امرأة يكون لها زوج قد أصيب في عقله بعد تزوجها (تزوج بها - خ ل) أو عرض له جنون؟ قال: لها أن تنزع نفسها منه إن شاءت. الوسائل باب 12 حديث 1 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 607.

(2) الوسائل باب 2 حديث 7 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 597

(2) الوسائل باب 1 حديث 1 من أبواب والتدليس ج 14 ص 592.

(2) الوسائل باب 13 حديث 2 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 608.

(2) الوسائل باب 14 حديث 6 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 611.

(3) الوسائل باب 14 حديث 2 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 610.

(4) الوسائل باب 14 حديث 8 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 612.

(5) وسندها كما في التهذيب هكذا: محمد بن أحمد بن يحيى، عن الحسن بن موسى الخشاب عن غياث بن كلوب عن إسحاق بن عمار.

(2) راجع الوسائل باب 14 حديث 3 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 611.

(3) الوسائل باب 15 حديث 1 من أبواب العيوب ج 14 ص 613.

(2) الخلوق، هو كرسول على ما قيل: طيب مركب يتخذ من الزعفران وغيره من أنواع الطيب والغالب عليه الصفرة والحمرة ومنه الحديث وتحشوها القابلة بالخلوق (مجمع البحرين).

(3) الوسائل باب 15 حديث 2 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 613.

(4) الوسائل باب 15 حديث 3 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 4 61.

(5) تقدم ذكر موضعها آنفا فلاحظ.

(2) الوسائل باب 14 حديث 5 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 611.

(2) الوسائل باب 14 حديث 6 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 611.

(3) لاحظ الوسائل باب 15 حديث 1 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 613.

(2) الوسائل باب 20 ذيل حديث 4 من أبواب المهور ج 15 ص 30.

(٢) من لا يحضره الفقيه: ج ٣ ص ٤٢٢ ح 4469.

(3) الوسائل باب 10 حديث 2 من أبواب العيوب والتدليس ج 14 ص 605.

(2) والأوقية بضم فسكون وياء مشددة أربعون درهما، قال الجوهري: وكذلك كان فيما مضى فأما اليوم فيما يتعارفه الناس ويقدر الأطباء وزن عشر دراهم وخمسة أسباع درهم وهو استار وثلثا استار والجمع الأواقي، وفي المغرب نقلا عنه: الأوقية هي افعولة من الوقاية لأنها تقي صاحبها من الضرر وقيل: فعلية من الأوق، الثقل والجمع الأواقي بالتشديد والتخفيف، والأوقية عند الأطباء وزن عشرة مثاقيل وخمسة أسباع درهم وهو استار وثلثا استار مجمع البحرين).

(3) النش بالفتح والشين المشددة عشرون درهما نصف أوقية قاله الجوهري وغيره (مجمع البحرين).

(4) الوسائل باب 1 حديث 5 من أبواب المهور ج 15 ص 2 وفيه عن جميل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام الخ.

(5) الوسائل باب 1 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 1.

(6) الوسائل باب 2 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 3.

(2) الوسائل باب 22 بنحو حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 33.

(٢) البقرة: ٢٣٧.

(2) الوسائل باب 1 حديث 9 من أبواب المهور ج 15 ص 3.

(3) الوسائل باب 9 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 19.

(4) الوسائل باب 9 حديث 3 من أبواب المهور ج 15 ص 19.

(5) الوسائل باب 9 حديث 2 وذيل حديث 5 من أبواب المهوز: ج 15 ص 19 ms614 و 20.

(6) يعني الشيخ رحمه الله في المبسوط.

(2) قد تقدم بيانهما من الشارح قدس سره آنفا فلا حظ.

(2) (سائر بناته - كا).

(3) الوسائل باب 4 حديث 4 من أبواب المهور ج 15 ص 6.

(4) مهذب الدين أبو الحسن علي بن عبد الرحيم بن الحسن البغدادي كان من الأدباء المشاهير (إلى أن قال): توفى ببغداد سنة 576 ودفن بمقره الشونيزي (الكنى ج 1 ص 377 طبع صيدا).

(2) ذكر المحقق الشيخ علي: أنه يعتبر فيه استقصاء الصفات المعتبرة في السلم وهو غير واضح منه هكذا في هامش بعض النسخ.

(3) لاحظ الوسائل باب 2 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 3.

(2) الوسائل باب 25 حديث 3 من أبواب المهور ج 15 ص 36 وفيه موسى بن عمر عن بعض أصحابنا عن أبي الحسن عليه السلام.

(2) الوسائل باب 12 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 24.

(3) الوسائل باب 58 ذيل حديث 22 من أبواب المهور ج 15 ص 76.

(4) الوسائل باب 12 حديث 2 من أبواب المهور ج 5 1 ص 24.

(2) الوسائل باب 1 حديث 2 من أبواب المهور ج 15 ص 61.

(2) في التهذيب كما في الوسائل أيضا بعد قوله: بها هكذا: إن كان فرض لها مهرا (إلى قوله): فإن لم يكن فرض لها الخ.

(3) الوسائل باب 58 حديث 7 من أبواب المهور ج 15 ص 73.

(٢) البقرة: ٢٣٦.

(2) الوسائل باب 49 حديث 1 وصدرها هكذا، عن أبي عبد الله عليه السلام في قوله تعالى: وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين (إلى أن قال): إذا كان الرجل موسعا عليه الخ ج 15 ص 57.

(3) الوسائل باب 49 حديث 2 وصدرها هكذا: عن أبي بصير قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام:

أخبرني عن قول الله عز وجل: وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين ما أدنى الخ ج 15 ص 57 وفيه (أو شبهه) بدل (وشبهه).

(2) الوسائل باب 21 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 31.

(3) وسندها كما في التهذيب هكذا: الحسين (الحسن خ ل) بن سعيد عن الحسن بن محبوب، عن هشام بن سالم، عن الحسن بن زرارة، عن أبيه.

(4) الوسائل باب 21 حديث 2 من أبواب المهور ج 15 ص 32.

(5) الوسائل باب 21 حديث 2 من أبواب المهور ج 15 ص 32.

(2) حيث قال: قلت: فإن طلقها وقد تزوجها على حكمها؟ قال: إذا طلقها وقد تزوجها على حكمها لا يجاوز حكمها عليه الخ.

(3) وهو صحيح محمد بن مسلم المتقدم آنفا.

(2) الوسائل باب 21 حديث 3 من أبواب المهور ج ms616 15 ص 32.

(3) سندها كما في الفقيه هكذا: صفوان بن يحيى عن أبي جعفر (ع) وفي الوسائل يعني الأحول وطريقه إلى صفوان بن يحيى كما في مشيخة الفقيه هكذا: ما كان فيه عن صفوان بن يحيى فقد رويته عن أبي رضي الله عنه، عن علي بن إبراهيم بن هاشم، عن أبيه، عن صفوان بن يحيى ونقول: لعل تنظر الشارح قدس سره لأجل أبي جعفر المشترك بين الثقة وغيره لكن بناء على ما في الوسائل لا إشكال.

(٢) النساء: ٤.

(٢) سندها كما في الكافي هكذا: علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن ابن بكير، عن عبيد بن زرارة.

(٣) أبو جعفر محمد بن الحسن الطوسي قدس سره المتوفى سنة ٤٦٠.

(٤) أبو عمرو محمد بن عمر بن عبد العزيز الكشي رحمه الله ويظهر من معجم الرجال للآية الخوئي في طبقة الكليني وأضرابه قال: وقيل إن الكشي أيضا روى عن جعفر بن محمد بن قولويه ولكن لم نظفر بذلك راجع معجم الرجال ج ١٧ ص ٦٤.

(5) الوسائل باب 54 حديث 6 من أبواب المهور ج 15 ص 66.

(6) الوسائل باب 54 حديث 7 من أبواب المهور ج 15 ص 66.

(2) إشارة إلى الحديث النبوي المعروف راجع عوالي اللآلي ج 1 ص 222 و 257 و ج 2 ص 138 و ج 3 ص 208 طبع مطبعة سيد الشهداء.

(3) راجع الوسائل باب 10 حديث 6 من أبواب أحكام العقود ج 12 ص 382.

(2) الوسائل باب 51 حديث 2 من أبواب المهور ج 15 ص 61.

(3) الوسائل باب 51 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 61.

(4) الوسائل باب 54 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 65.

(5) الوسائل باب ms617 54 حديث 3 من أبواب المهور ج 15 ص 65.

(٢) لاحظ الوسائل باب ٥٤ حديث ١ من أبواب المهور ج ١٥ ص ٦٥.

(٣) لم نعثر عليه في الوسائل وأورده في المقنع في أواخر باب الطلاق طبع المطبعة الإسلامية ص 131.

نعم نقله في الوسائل عن الكليني في باب 58 حديث 6 من أبواب المهور ج 15 ص 72 فراجع.

(4) الوسائل باب 58 حديث 22 من أبواب المهور ج 15 ص 76.

(2) راجع الوسائل الباب المذكور حديث 20 21 24 ص 76 و 77.

(3) راجع الوسائل الباب المذكور حديث 1 ص 71.

(4) راجع الوسائل الباب المذكور حديث 6 ص 72.

(5) راجع الوسائل الباب المذكور حديث 7 ص 73.

(6) الوسائل باب 58 حديث 5 من أبواب المهور ج 15 ص 72.

(2) راجع الباب المذكور حديث 2 3 4 8 11 14 16.

(3) راجع الباب المذكور حديث 4 ص 72 وفيه عبيد بن زرارة.

وكان معاصرا للقطب الراوندي، وتلميذا لابن حمزة الطوسي فرغ من شرحه على النهج سنة 576 (انتهى) الكنى لمحدث القمي ج 3 ص 60 طبع صيد.

(2) الوسائل باب 58 حديث 8 من أبواب المهور ج 15 ص 73 وفيه نقلا من الكافي قد فرض لها صداق بذلك.

(3) الوسائل باب 58 حديث 9 من أبواب المهور ج 15 ص 73.

(2) الوسائل باب 8 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 14.

(2) الوسائل باب 8 حديث 4 من أبواب المهور ج 15 ص 14.

(3) الوسائل باب 8 حديث 6 من أبواب المهور ج 15 ص 14.

(4) الوسائل باب 8 حديث 13 من أبواب المهور ج 15 ص 17.

(2) الوسائل باب 8 قطعة من حديث 8 من أبواب المهور ج 15 ص 16.

(3) راجع الوسائل باب 54 حديث 3 4 من أبواب المهور ج 15 ص 65.

(2) الوسائل باب 55 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 67.

(3) الوسائل باب 55 حديث 2 من أبواب المهور ج 15 ص 67.

(2) راجع الوسائل باب 12 من أبواب المهور ج 15 ص 24.

(2) يمكن أن يكون نظر الشارح قدس سره إلى ما رواه في الوسائل باب 30 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 41.

(٢) البقرة: ٢٣٧.

(٢) الوسائل باب ٣٥ حديث ١ من أبواب المهور ج ١٥ ص ٤٤.

(٣) راجع الوسائل باب ٤١ حديث ٢ من أبواب المهور ج ١٥ ص ٥٠ وباب ٣٠ حديث ١ من أبواب المتعة ج 14 ص 483.

(2) سندها كما في التهذيب هكذا: الحسن بن محبوب، عن أبي جميلة، عن معلى بن خنيس أورده في التهذيب باب المهور والأجور الخ حديث 49 ولا يخفى عدم اشتمالها إلا على أبي جميلة المجهول وأما الحسن بن محبوب فهو من أصحاب الإجماع وأما المعلى فقد وثقه جمع وضعفه آخرون فراجع تنقيح المقال ج 3 ص 230 للمحقق المامقاني (ره).

(2) الوسائل باب 10 حديث 2 من أبواب المهور ج 15 ص 20.

وفي الكافي: وذلك شرطهم بينهم حيث انكحوا فقض للرجل أن بيده بضع إلى آخره.

(2) الوسائل باب 20 حديث 5 من أبواب المهور ج 15 ص 30.

(2) الوسائل باب 36 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 45.

(2) الوسائل باب 28 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 39.

(3) الوسائل باب 28 حديث 2 من أبواب المهور ج 15 ص 39. وفي آخره وقال: إذا زوج الرجل ابنته فذاك إلى ابنه وإن زوج الابنة جاز.

(4) وكذلك في الوسائل نقلا من الكافي والتهذيب.

(2) الوسائل باب 20 حديث 5 من أبواب المهور ج 15 ص 30.

(2) الوسائل باب 1 حديث 2 ms620 من أبواب القسم والنشوز ج 15 ص 80 وفيه الحسين بن زياد.

(2) الوسائل باب 5 حديث 1 من أبواب القسم والنشوز ج 15 ص 84.

(2) الوسائل باب 7 حديث 3 من أبواب ما يحرم بالكفر ونحوه ج 14 ص 419.

(2) الوسائل باب 2 حديث 6 من أبواب القسم والنشوز ج 15 ص 82.

(3) سندها كما في التهذيب هكذا: الحسين بن سعيد، عن النصر بن سويد، عن محد بن أبي حمزة، عن الخضرمي، عن محمد بن مسلم.

(4) يعني التهذيب والاستبصار.

(2) الوسائل باب 3 حديث 1 من أبواب القسم والنشوز ج 15 ص 83.

(٢) قال: فإن نشزت وعظها، فإن أجابت وإلا هجرها في المضجع بأن يحول ظهره في الفراش، فإن أفاد، وإلا ضربها غير مبرح الإرشاد ج ٢ ص ٣٣ طبع مطبعة مؤسسة النشر الإسلامي مؤرخ 1410.

(2) والدرة بالكسر التي يضرب بها والجمع درر مثل سدرة وسدر ومنه الحديث: كان مع علي در، لها سبابتان أي طرفان (مجمع البحرين).

(3) رواه في مجمع البيان عن أبي جعفر عليه السلام راجع ج 3 ص 69 طبع دار المعرفة لبنان وأفتى بهذا المضمون في الفقيه فراجع ج 3 طبع ms621 الآخوندي باب الشقاق.

(٢) النساء: ١٢٨.

(2) راجع الوسائل باب 1 حديث 1 3 من أبواب القسم والنشوز كما في الرواية المتقدمة آنفا.

(٢) قال في الشرائع: فإذا كان النشوز منهما وخشي الشقاق بعث الحاكم حكما من أهل الزوج وآخر من أهل المرأة على الأول (انتهى).

(٣) البقرة: ٢٨٢.

(4) قال في الشرائع: ولو كان من غير أهلهما أو كان أحدهما جاز أيضا (انتهى).

(٢) النساء: ٣٥.

(٢) لقمان: ١٤.

(3) الوسائل باب 56 ذيل حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 565

(2) الوسائل باب 25 ذيل حديث 2 من أبواب العدد ج 15 ص 442.

(3) الوسائل باب 25 حديث 3 من أبواب العدد ج 15 ص 442 وفيه (أو ابنه) بدل وابنه.

(2) الوسائل باب 101 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 214.

(3) الوسائل باب 6 صدر حديث 1 من أبواب ميراث ولد الملاعنة ج 17 ص 564 لاحظ ذيل الصفحة وروي نحوه أيضا ms622 في باب 8 حديث 4 منها عن يحيى ص 567 فلاحظ.

(2) الوسائل باب 58 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 568.

(3) الوسائل باب 56 حديث 2 من أبواب إنكاح العبيد والإماء ج 14 ص 565 وفيه: عن الرجل تكون له الجارية الخ.

(2) عوالي اللآلي ج 1 ص 223 و ج 2 ص 257 و ج 3 ص 242 طبع مطبعة سيد الشهداء قم.

(2) الوسائل باب 10 حديث 2 من كتاب اللعان ج 15 ص 605.

(3) الوسائل باب 6 حديث 1 من أبواب ميراث ولد الملاعنة، ج 17 ص 564.

(2) راجع الوسائل باب 58 حديث من أبواب نكاح العبيد والإماء، ميراث ولد الملاعنة ج 17 ص 564.

(3) الوسائل باب 58 حديث 4 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 568.

(2) لاحظ أكثر أحاديث الباب المذكور.

(2) الوسائل باب 58 حديث 3 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 568.

(2) الوسائل باب 57 حديث 2 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 566.

(2) الوسائل باب 26 قطعة من حديث 1 من أبواب ما يحرم المصاهرة ج 14 ص 368 وللحديث صدر

(2) الوسائل باب 35 ms623 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 136.

(3) يريد بالمضاف ومن الانتساب لا الإضافة المصطلحة.

(4) الوسائل باب 36 حديث 2 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 138.

(2) الوسائل باب 36 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 138.

(3) الوسائل باب 22 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 122.

(4) الوسائل باب 22 حديث 2 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 122.

(5) الوسائل باب 23 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 124.

(2) نبزه نبزا من باب ضرب لقبه، والنبز، اللقب تسمية بالمصدر والتلقيب المنهي عنه ما يدخل به المدعو كراهة لكونه ذما له (مجمع البحرين).

(3) الوسائل باب 27 ذيل حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 129.

(4) الوسائل باب 29 حديث 2 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 131.

(5) الوسائل باب 28 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 130.

(2) في حديث جابر عن ابن جعفر عليه السلام، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله على منبره:

إلا أن خير الأسماء عبد الله وعبد الرحمان وحارثة وهمام وشر الأسماء ضرار ومرة وحرب وظالم، ئل باب 28 حديث 5 منها.

(3) الوسائل باب 44 حديث 3 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 150.

(4) الوسائل باب 60 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 169 وفيه: يحلق، بإسقاط (لم) كما في الكافي والتهذيب أيضا وفي الكافي والتهذيب يحلق رأسه بعد اليوم السابع.

(2) الوسائل باب 44 حديث 6 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 150.

(3) الوسائل باب 66 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 173.

(4) الوسائل باب 66 حديث 2 من أبواب أحكام الأولاد ج ms624 15 ص 174 وزاد: وأمر رسول الله صلى الله عليه وآله بحلق شعر البطن.

(2) الوسائل باب 51 حديث 3 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 160.

(3) والشنف من حلي الأذن وقيل: ما يعلق في أعلاها والجمع شنوف كفلس وفلوس، وقيل: الشنف ما يعلق في اليسرى والقرط في اليمنى (مجمع البحرين).

(4) الوسائل باب حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 159.

(2) الوسائل باب 52 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 160.

(2) الوسائل باب 56 حديث 3 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 167.

(3) الوسائل باب 56 حديث 2 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 167.

(2) الوسائل باب 38 حديث 4 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 144.

(3) الوسائل باب 43 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 148 وللحديث ذيل فلاحظ.

(4) الوسائل باب 38 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 143.

(2) الوسائل باب 40 حديث 2 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 146.

(3) الوسائل باب 45 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 153.

(4) الوسائل باب 45 حديث 2 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 154.

(2) الوسائل باب 42 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 147.

(3) الوسائل باب 44 حديث 12 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 152.

(4) الوسائل باب 44 ذيل حديث 10 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 151.

(2) الوسائل باب 44 قطعة من حديث 4 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 150.

(3) الوسائل باب 39 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 145 وفيه: إني والله الخ.

(4) الوسائل باب 61 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 170.

(2) الوسائل باب 47 ذيل حديث 2 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 150.

(3) الوسائل باب 47 ذيل حديث 5 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 156.

(4) الوسائل باب 47 قطعة من حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 156.

(5) الوسائل باب 44 قطعة من حديث 4 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 150.

(٢) الطلاق: ٦.

(٣) الطلاق: ٦.

(٤) البقرة: ٢٣٣.

(٢) الطلاق: ٦.

(٢) البقرة: ٢٣٣.

(3) الوسائل باب 70 حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 176 وزاد والفصال والفطام، ونحوها رواية 2 من هذا الباب فلاحظ.

(4) الوسائل باب 70 حديث 4 من أبواب أحكام الأولاد ج 5 1 ص 176.

(٢) الوسائل باب ٧٠ قطعة من حديث ١ من أبواب أحكام الأولاد ج ١٥ ص ١٧٦.

(٣) الطلاق: ٦.

(٢) الوسائل باب ٨١ حديث ٢ من أبواب أحكام الأولاد ج ١٥ ص ١٩١.

(٣) الوسائل باب ٨١ قطعة من حديث ٣ من أبواب أحكام الأولاد ج ١٥ ص ١٩١.

(٤) الطلاق: ٦.

(2) الوسائل باب 81 قطعة ms626 من حديث 1 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 191.

(3) راجع باب 81 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 190.

(2) الوسائل باب 81 نحو حديث 4 بالسند الأول ج 15 ص 191 وفي الكافي المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج.

(2) الوسائل باب 81 نحو حديث 4 من أبواب أحكام الأولاد ج 15 ص 191 وقد قدمنا إن في الكافي:

المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج.

(٢) الأنفال: ٧٥.

(٢) النساء: ١٩.

(٣) النساء: ٣٤.

(4) الوسائل باب 1 حديث 1 من أبواب النفقات 15 ص 223.

(5) الوسائل باب 1 حديث 2 من أبواب النفقات ج 15 ص 223.

(6) الوسائل باب 1 حديث 3 من أبواب النفقات ج 15 ص 223 (صدرا) وأورد ذيله مستقلا في باب 90 حديث: من أبواب مقدمات النكاح ج 14 ص 124 فلاحظ.

(2) الوسائل باب 8 حديث 2 من أبواب النفقات ج 15 ص 232 وفيه (إنما ذلك) بدل إنما هي.

(٢) الوسائل باب ٨ حديث ٩ من أبواب النفقات ج ١٥ نقل بالمعنى فلاحظ فيه رفاعة بن موسى.

(٣) الطلاق: ٦.

(4) الوسائل باب 7 حديث 3 من أبواب النفقات ج 15 ص 231.

الوسائل باب 9 حديث 1 من أبواب النفقات ج 15 ص 234.

(2) فإن طريقها كما في الكافي هكذا: محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن محمد بن إسماعيل بن بزيع، عن محمد بن الفضيل، عن أبي الصباح الكناني.

(3) الوسائل باب 9 حديث 4 من أبواب النفقات ج 15 ص 235.

(4) لعله إشارة إلى قوله تعالى: ولأبويه لكل واحد منهما السدس، وقوله تعالى: اعدلوا هو أقرب للتقوى.

(5) الوسائل باب 9 حديث 1 من أبواب النفقات ج 15 ص 234.

(2) الوسائل باب 9 حديث 3 من أبواب النفقات ج 15 ص 234.

(٢) النساء: ١٩.

(٢) الأحزاب: ٤٩.

(٣) النساء: ١٣٠.

(٤) البقرة: ٢٢٩ و ٢٣٠.

(٥) البقرة: ٢٢٩ و ٢٣٠.

(٦) البقرة: ٢٢٩.

(7) الوسائل باب 4 حديث 12 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 361 منقول بالمعنى فلاحظ.

(2) الوسائل باب 32 حديث 4 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 324.

(3) الوسائل باب 32 حديث 2 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 324.

(4) راجع التهذيب عند قول المفيد (ره): وطلاق الصبي جائز إذا عقد الخ من كتاب الطلاق حديث 172.

(2) رسالتان مجموعتان ص ms628 115.

(3) الوسائل باب 32 حديث 5 من أبواب مقدمات الطلاق بالسند الثاني ج 15 ص 325.

(4) سندها كما في الكافي هكذا: عدة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد بن خالد وعلي بن إبراهيم عن أبيه جميعا، عن عثمان بن عيسى، عن سماعة.

(5) عوالي اللآلي: ج 1 ص 234 ولاحظ ذيله.

(2) الوسائل باب 34 حديث 1 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 327.

(3) الوسائل باب 35 حديث 3 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 329.

(2) عوالي اللآلي: ج 1 ص 234 ولاحظ ذيله.

(3) في هامش بعض النسخ هكذا: مما حررنا يعلم أن ما ذكره العلامة في المختلف من التشنيع على ابن إدريس بهذا القول حتى أنه قال: وقال ابن إدريس - وبئس ما قال -: ولا يجوز للولي أن يطلق عنه وقع في غير محله، والعجب أنه لم ينقل ذلك عن الشيخ في الخلاف، ولا دعواه الإجماع عليه - منه -.

(4) الوسائل: باب 36 حديث 1 من أبواب مقدمات النكاح ج 15 ص 330.

(5) الوسائل باب 36 حديث 4 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 327.

(2) الوسائل باب 11 حديث 3 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 286.

(3) الوسائل باب 11 حديث 4 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 286.

(4) لم ينقله في الوسائل ولم يذكره في الكافي والتهذيب بعنوان جزء من الحديث نعم ذكر هذه العبارة فيمن لا يحضره الفقيه، لكن الظاهر أنه من كلام الصدوق (ره) راجع الفقيه طبع مكتبة الصدوق ج 3 ص 497 نعم يظهر من المجلس الأول أنه من تتمة الحديث راجع ج 9 ص 37 من روضة المتقين.

(2) الوسائل باب 12 ذيل حديث 5 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 288.

(3) الوسائل صدره في باب 8 حديث 5 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 278 وذيله في باب 10 حديث 3 منها.

(4) الوسائل صدره في باب 8 حديث 5 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 278 وذيله في باب 10 حديث 3 منها.

(2) الوسائل باب 25 حديث 1 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 305.

(3) الوسائل باب 25 حديث 2 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 305.

(4) الوسائل باب 25 حديث 3 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 306.

(2) الوسائل باب 25 حديث 3 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 306.

(3) الوسائل باب 26 حديث 1 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 307.

(4) الوسائل باب 26 حديث 3 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 307 وفيه: إذا أراد أن يطلقها.

(2) الوسائل باب 26 حديث 8 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 308.

(2) الوسائل باب 26 حديث 7 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 308.

(٢) قال في النهاية في باب كيفية أقسام الطلاق: ما لفظه ومتى كان للرجل زوجة معه في البلد غير أنه لا يصل إليها فهو بمنزلة الغائب عن زوجته، فإذا أراد طلاقها فليصبر إلى أن يمضي ما بين شهر إلى ثلاثة أشهر ثم يطلقها إن شاء إنتهى.

(٣) هذه العبارة موافقة لما نقله العلامة في المختلف ms630 لكنها في السرائر بعد نقل عبارة النهاية هكذا: قال محمد بن إدريس: الذي يقتضيه أصول مذهبنا وإجماعنا منعقد عليه أنه لا يجوز للحاضر أن يطلق زوجته المدخول بها وهي حائض بغير خلاف بيننا على ما قدمناه إذا كانت مستقيمة الحيض غير مسترابة، ولو بقي لا يقربها ولا يطأها سنة أو أكثر من ذلك وإن الاستبراء لم تحيض وفي سنها من تحيض على ما بيناه وحمل الحاضر والحاضرة على تلك قياس وهو باطل عندنا إلى آخر ما نقله الشارح قده.

(4) يعني من أفتى بوقوع طلاق الحاضر الذي قد يصل إليها وقد لا يصح مع فرض كون زوجته حائضا واقعا يحتاج إلى دليل.

(5) يعني به مضمون رواية عبد الرحمان بن الحجاج الذي أفتى به الشيخ في نهايته.

كلهم سمعه ولم ينقل في الوسائل والتهذيبين أيضا.

(2) هذه الجملة ليست في ئل.

(2) الوسائل باب 10 حديث 4 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 282.

(3) الوسائل باب 25 حديث 1 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 305.

(4) الوسائل باب 25 حديث 5 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 306.

(2) الوسائل باب 4 حديث 17 من أبواب العدد ج 15 ص 414.

(2) الوسائل باب 16 حديث 4 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 295.

(2) الوسائل باب 15 حديث 1 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 292.

(2) راجع الوسائل باب 16 حديث 3 من أبواب مقدمات ms631 الطلاق ج 15 ص 295.

(3) سند الأولى كما في الكافي هكذا: حميد بن زياد، عن الحسن بن محمد بن سماعة عن ابن رباط وعلي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير جميعا عن عمر بن أذينة عن محمد بن مسلم وسند الثاني كما فيه أيضا: علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حماد عن الحلبي.

(2) يعني الشهيد الثاني صاحب المسالك قده.

(2) في هامش بعض النسخ هكذا: هذه الرواية رواه الكليني - في الحسن عن جميل، عن زرارة، ورواها الشيخ في التهذيب عن الكليني أيضا إلى جميل وأسقط زرارة فيحصل التعدد، والظاهر أنهما واحدة لأن إسقاط زرارة وهم - منه (رحمه الله).

(3) الوسائل باب 29 حديث 1 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 311.

(4) الوسائل باب 29 حديث 3 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 312.

(5) الوسائل باب 29 حديث 12 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 314.

(2) كما ورد في صحيح أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام قال: من طلق ثلاثا في مجلس فليس بشئ الخ الوسائل باب 29 حديث 8 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 313 وسيأتي أيضا من الشارح قدس سره.

(2) الوسائل باب 29 حديث 19 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 316.

(2) الوسائل باب 30 حديث 7 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 321.

(3) الوسائل باب 4 حديث 4 من أبواب ميراث الإخوة والأجداد ج 17 ص 484.

(4) والميت رجل الخ، ئل.

(5) الوسائل باب 4 حديث 1 ms632 من أبواب ميراث الإخوة والأجداد ج 17 ص 484 وسند الخبر كما في الكافي في باب ميراث الإخوة هكذا: علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن عمر بن أذينة عن عبد الله بن محرز.

(٢) الطلاق: ٦.

(3) الوسائل باب 1 قطعة من حديث 2 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 344.

(4) الوسائل باب 10 حديث 3 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 282.

(5) الوسائل باب 13 حديث 3 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 371.

(2) الوسائل باب 21 حديث 2 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 302.

(3) الوسائل باب 21 حديث 1 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 302.

(2) الوسائل باب 20 حديث 1 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 301.

(2) الوسائل باب 3 حديث 7 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 352.

(3) الوسائل باب 10 حديث 2 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 282.

(4) الوسائل باب 41 حديث 5 من كتاب الشهادات ج 18 ص 290.

(بعد أن يعرف منه خير).

(2) راجع الوسائل باب 24 حديث 2 - 4 - 5 - 7 - 11 - 17 - 25 - 42 - 50 من كتاب الشهادات ج 18 ص 258 - 269.

(2) أورد قطعة في باب 31 حديث 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 378 وقطعة منه في باب 4 حديث 4 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 358.

(3) الوسائل باب 11 حديث 2، من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 408.

(2) راجع الوسائل باب 4 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 357.

(٢) الوسائل باب ٣ حديث ١٦ من أبواب أقسام الطلاق ج ١٥ ص ٣٥٥.

(٣) ما قاله الشيخ قبل نقل هذه مما يوهم الخلاف (تارة) حمله على أن الزوج الثاني لم يكن قد دخل بها أو كان تزوج متعة أو لم يكن بالغا وإن كان التزويج دائما (وأخرى) حملها على ضرب من التقية لأنه مذهب عمر قال: فيجوز أن يكون الحال اقتضت أن يفتي عليه السلام بما يوافق مذهبه.

(2) قد ورد بهذا المضمون روايات فيها أكثرها صحيح وغير صحيح فراجع الوسائل باب 25 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 305.

(2) الوسائل باب 9 حديث 6 من أبواب العدد ج 15 ص 419.

(2) الوسائل باب 20 حديث 6 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 381.

(2) قال في الشرايع: (الثانية) إذا طلق الحامل وراجعها جاز أن يطأها ويطلقها ثانية للعدة إجماعا وقيل: لا يجوز للسنة والجواز أشبه (انتهى).

(2) والمشاحة، الضنة وتشاحا على الأمر لا يريدان أن يفوتهما (يفوتاه - ظ) والقوم في الأمر شح بعضهم على بعض حذر فوته (القاموس).

(2) الوسائل باب 19 حديث 2 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 378.

(2) الوسائل باب 17 حديث 1 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 376.

(3) الوسائل باب 18 حديث 2 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 378.

(4) وسندها كما في الكافي هكذا: عدة من أصحابنا، عن سهل بن زياد وعلي بن إبراهيم، عن أبيه جميعا، عن ابن أبي نصر، عن عبد الكريم، عن أبي بصير.

(5) الوسائل باب 17 حديث 2 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 376.

(6) الوسائل باب 1 صدر حديث 1 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 344 وفيه أو طلاق عن العدة.

(2) الوسائل باب 19 حديث 5 من أبواب الطلاق ج 15 ص 379.

(2) الوسائل باب 15 حديث 4 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 374.

(2) الوسائل باب 47 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 479.

(2) الوسائل باب 21 حديث 1 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 383.

(2) الوسائل باب 22 حديث 2 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 385.

(3) مر قبيل هذا.

(2) الوسائل باب 22 حديث 3 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 385 قال: ورواه الصدوق باسناده، عن ابن أبي عمير، عن أبان عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.

(3) الوسائل باب 22 حديث 6 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 386.

(2) الوسائل باب 22 حديث 4 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 385 وتمامه وتعتد منه أربعة أشهر وعشرا عدة المتوفى عنها زوجها.

(2) الوسائل باب 8 حديث 1 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 367 وزاد: فكتبت إليه ما حد البلوغ؟ فقال: ما أوجب الله على المؤمنين الحدود.

(3) راجع الوسائل باب 7 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 366.

(٢) البقرة: ٢٣٠.

(3) الوسائل باب 9 حديث 2 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 368.

(2) وطريقها كما في التهذيب هكذا: أحمد بن محمد بن عيسى عن البرقي عن القسم بن محمد الجوهري عن رفاعة بن موسى.

(3) الوسائل باب 6 حديث 6 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 364.

(4) الوسائل باب 6 حديث 9 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 365.

(5) الوسائل باب 6 حديث 7 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 بالسند الثاني.

(2) نفي الاضرار مثل قوله تعالى: لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده الطلاق: 6 وقوله تعالى: ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن - الطلاق - وقوله تعالى: ولا يضار كاتب ولا شهيد البقرة: 282 وقوله تعالى: ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا - البقرة: 231 وقوله تعالى: من بعد وصية يوصى بها أو دين غير مضار - النساء: 12 وغير ذلك ونفي الحرج مثل قوله: ms636 وما جعل عليكم في الدين من حرج - الحج: 78 وقوله تعالى: ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج - المائدة: 6 وأما الروايات فيهما فواضحة.

(٢) الوسائل باب ١٠ حديث ١ من أبواب المتعة ج 14 ص 456.

(3) الوسائل باب 11 حديث 1 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 370.

(2) الوسائل باب 14 حديث 1 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 372.

(2) الوسائل باب 13 حديث 3 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 371.

(3) رسالتان مجموعتان ص 116 طبع طابعة الإخلاص - قم.

(4) الوسائل باب 19 حديث 3 من أبواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 300.

(2) الوسائل باب 24 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 441 وفيه: العدة والحيض.

(3) الوسائل باب 47 حديث 3 من أبواب الحيض ج 2 ص 596 ولكن رواه فيه عن الشيخ أولا مسندا ثم قال: ورواه الصدوق مرسلا وفيه كلفوا نسوة من بطانتها.

(٢) أبو نصر إسماعيل بن حماد الفارابي كان من أذكياء العالم وأعاجيب الدنيا، لأنه كان من الفاراب إحدى بلاد الترك من عشيرة تركية، ولع باللغة العربية وأسرارها وأخذ يطوف من مظان وجودها، أخذ عن السيرافي، والفارسي (إلى أن قال): وصنف كتابا في العروض ومقدمة في النحو، والصحاح في اللغة بأيدي الناس اليوم، وعليه اعتمادهم، أحسن تصنيفه وجود تأليفه وقد اعتنى به الفضلاء فانتخبه بعضهم وسماه منتخب الصحاح وجمع أكثر لغاته محمد بن أبي بن بكر بن عبد القادر الرازي بطريق الاختصار وسماه مختار الصحاح (إلى أن قال): حكي أنه مات مترديا من سطح واختلف في سنة وفاته، ولعل الأشهر أنها سنة ٣٩٣ (انتهى موضع الحاجة) الكنى والألقاب ج ٢ ص ١٤٤.

(٣) مجد الدين أبو السعادات المبارك بن أبي الكرم محمد بن محمد بن عبد الكريم الشيباني الجزري الأربلي صاحب كتاب النهاية في غريب الحديث (إلى أن قال): وكانت وفاة مجد الدين المذكور بالموصل سلخ سنة ٦٠٦ (انتهى) الكنى والألقاب ج ١ ص ١٩٩.

(2) الوسائل باب 1 حديث 4 من أبواب العدد ج 15 ص 404 وفيه: فنصف ما فرض بدل فلها نصف ما فرض.

(3) الوسائل باب 54 حديث 3 من أبواب المهور ج 15 ص 65.

(2) الوسائل باب 54 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 65.

(٢) البقرة: ٢٢٨.

(2) الوسائل باب 14 حديث 2 من أبواب العدد ج 15 ص 424.

(3) الوسائل باب 14 حديث 3 من أبواب العدد ج 15 ص 424.

(4) في هامش بعض النسخ هكذا: في التهذيب - بعد هذا الحديث - هكذا: والذي يدل على ما قدمناه أيضا من أنها تبين عند رؤيتها الدم من الحيضة الثالثة ما رواه محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن عمر بن أذينة، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، الحديث المذكور الخ (انتهى).

(5) الوسائل باب 15 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 426.

(2) الوسائل باب 15 حديث 15 من أبواب العدد ج 15 ص 430.

(3) الوسائل باب ms638 15 حديث 16 من أبواب العدد ج 15 ص 430.

(4) الوسائل باب 15 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 426.

(2) فإن سندها كما في الكافي هكذا: أبو علي الأشعري، عن محمد بن عبد الجبار، عن صفوان، عن ابن مسكان عن زرارة.

(3) الوسائل باب 15 حديث 3 من أبواب العدد ج 15 ص 427.

(4) الظاهر أنه (ره) يريد نحو حسنة زرارة المتقدمة الدالة على انقضاء عدتها بالدخول في الحيضة الثالثة لا نحو صحيحة زرارة الدالة على أن المطلقة ترث وتورث الخ.

(5) الوسائل باب 15 حديث 2 و 11 من أبواب العدد ج 5 ص 427 - 429.

(2) الوسائل باب 12 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 421.

(3) الوسائل باب 12 حديث 3 من أبواب العدد ج 15 ص 422 وفي الكافي والتهذيب: إن لم تحض.

(4) الوسائل باب 4 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 410.

(2) الوسائل باب 4 حديث 5 من أبواب العدد ج 15 ص 411.

(2) راجع الوسائل باب 4 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 410.

(2) الوسائل باب 4 حديث 2 من أبواب العدد ج 15 ص 410.

(2) الوسائل باب 2 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 405.

(3) الوسائل باب 3 حديث 3 من أبواب العدد ج 15 ص 409 وفيه ms639 عمن رواه بدل على زرارة.

(4) الوسائل باب 3 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 408.

(٢) الطلاق: ٤.

(2) راجع الوسائل باب 2 حديث 3 من أبواب العدد ج 15 ص 405.

(2) الوسائل باب 31 حديث 1 من أبواب الحيض ج 2 ص 580 وإنما قال: (ما هو قريب إلى الصحة) ولم يقل صحيح لاحتمال كون محمد بن إسماعيل الواقع في سنده هو البرمكي أو صاحب الصومعة لا النيسابوري وإن كان الأخير هو الأظهر بقرينة روايته عن الفضل بن شاذان النيسابوري مع أن في الفضل بن شاذان أيضا كلام ما والله العالم.

(3) الوسائل باب 31 حديث 3 من أبواب الحيض ج 2 ص 580.

(4) راجع الوسائل باب 31 حديث 2 - 4 - 5 - 9 من أبواب الحيض ج 2 ص 580 فيمكن أن يريد الشارح من قوله: (رواية الجنس).

(٢) وفي المصباح: النبط جيل من الناس كانوا ينزلون سواد العراق ثم استعمل في أخلاط الناس وعوامهم وفي مجمع البحار: النبط بفتحتين والنبط بفتح وكسر تحته، قوم من العرب دخلوا في العجم والروم واختلفت أنسابهم وفسدت ألسنتهم وذلك لمعرفتهم بانباط الماء أي استخراجه لكثرة فلاحتهم (مجمع البحرين).

(٣) قال المفيد في باب عدد النساء: وقد روى: أن القرشية والنبطة تريان الدم إلى ستين سنة، فإن ثبت ذلك فعليها العدة حتى تجاوز الستين (انتهى) المقنعة ص ٨٣.

(4) الوسائل باب 6 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 416.

(5) وسندها كما في الكافي هكذا: محمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين عن يزيد بن إسحاق شعر، عن هارون بن حمزة. ms640

(2) الوسائل باب 7 حديث 1 من أبواب النفقات ج 15 ص 230 وتمامه: وعليه نفقتها حتى تضع حملها وفيه كما في الكافي والتهذيب والفقيه أبا الحسن (أبا إبراهيم - فيه).

(3) الوسائل باب 9 حديث 8 من أبواب العدد ج 15 ص 419.

(2) الوسائل باب 9 حديث 3 من أبواب العدد ج 15 ص 418.

(3) وسنده كما في الكافي هكذا: محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن محمد بن إسماعيل عن محمد بن الفضيل، عن أبي الصباح، ومحمد بن فضيل مشترك بين محمد بن فضيل بن غزوان الثقة ومحمد بن فضيل بن كثير الأزدي الكوفي الأزدي وقد ضعفوه راجع تنقيح المقال ج 3 ص 172.

(2) سندها كما في الكافي هكذا: حميد، عن ابن سماعة، عن محمد بن أبي حمزة، عن محمد بن حكيم.

(3) الوسائل باب 25 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 442.

(4) الوسائل باب 10 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 420.

(٢) الطلاق: ٤.

(3) الوسائل باب 36 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 463.

(4) أعلم أن كون سند هذه الرواية كما ذكره الشارح (قده) غير واضح فإن الكليني (ره) نقل أولا رواية بما سندها هذا: علي بن إبراهيم عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن جميل بن دراج عن بعض أصحابنا ثم قال: عنه عن بعض أصحابنا في المطلقة الخ فيحتمل رجوع ضمير (عنه) إلى جميل لا إلى علي بن إبراهيم فراجع الكافي باب ms641 الرجل يطلق امرأته ثم يموت الخ وكذلك نقله الوسائل أيضا باب 36 حديث 6 من أبواب العدد ج 15 ص 464.

(٢) البقرة ٢٣٤.

(٣) يعني ولم يقل عشرة ليكون دالا على أن المعدود مؤنث وهو الليلة.

(٤) طه: ١٠٣.

(٥) طه: ١٠٤ إلى هنا عبارة الكشاف (الكشاف ج 1 ص 272).

(2) الوسائل باب 58 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 71.

(3) نقل بالمعنى فراجع الوسائل باب 35 حديث 4 من أبواب العدد لكن الراوي محمد بن عمر الساباطي لا عمار الساباطي.

(٢) ما ذكره الشارح قده إنما هو من طريق الخاصة وأما العامة فراجع صحيح البخاري ج ٢ باب تحد المتوفى عنها زوجها ص 176 طبع مصر.

(3) الوسائل باب 28 حديث 4 من أبواب العدد ج 15 ص 447.

(4) الوسائل باب 28 حديث 3 من أبواب العدد ج 15 ص 446.

(٢) في هامش بعض النسخ هكذا: يقال: غسلة مطراة وهي أس مطري بافاوية الطيب ويمتشط به ولا يقال غسله فاغتسلت بالماء ص.

(٣) في هامش بعض النسخ هكذا الأفواه ما يعالج به الطيب كما أن التوابل ما يعالج به الأطعمة تقول:

فوه وأفواه مثل سوق وأسواق ثم أفاويه وأيضا في هامش تلك النسخة هكذا: غسلة مصراة أي مرباة بالافاوية تغسل بها الرأس واليد وكذلك العدد المطري المربا منه مثل المطيب يتبخر به.

(٤) البقرة: ٢٣٤.

(2) الوسائل باب 21 حديث 2 من أبواب العدد ج 15 ص 437.

(٢) عوالي اللئالي: ج ٢ رقم 27 ص 286 ولاحظ ذيله.

(2) الوسائل باب 23 حديث 5 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 390.

(3) الوسائل باب 44 حديث 2 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 390.

(2) الوسائل باب 23 حديث 1 من أبواب أقسام الطلاق ج 15 ص 389.

(٢) الوسائل باب ٤٠ حديث ٣ من أبواب العدد ج ١٥ ص ٤٧٠ وزاد: وقال: إذا لم تكن تحيض فنصف عدة الحرة.

(٣) الوسائل باب ٤٠ حديث ٢ من أبواب العدد ص ٤٧٠.

(٤) الطلاق: ٤.

(5) الوسائل باب 50 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 482 وللحديث ذيل فراجع.

(2) الوسائل باب 50 حديث 3 من أبواب العدد ج 15 ص 483.

(3) الوسائل باب 50 حديث 4 من أبواب العدد ج 15 ص 483.

(2) الوسائل باب 45 حديث 2 من أبواب العدد ج 15 ص 478.

(3) الوسائل باب 45 قطعة من حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 477 والحديث طويل فراجع صدره وذيله.

(3) الوسائل باب 42 حديث 8 من أبواب العدد ج 15 ص 473.

(2) الوسائل باب 42 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 472.

(3) الوسائل باب 42 حديث 3 من أبواب العدد ج 15 ص ms643 472.

(2) الوسائل باب 17 حديث 5 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 345.

(3) الوسائل باب 43 حديث 5 من أبواب العدد ج 15 ص 475.

(2) الوسائل باب 43 ذيل حديث 6 من أبواب العدد ج 15 ص 475.

(3) الوسائل باب 43 حديث 5 من أبواب العدد ج 15 ص 475.

(2) الوسائل باب 43 صدر حديث 4 من أبواب العدد ج 15 ص 475.

(3) يعني أن التفصيل في قوله تعالى والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم حيث أتى بلفظة (أو) المفصلة قاطع للشركة بين الزوجية وملك اليمين في صيرورتهما معا سببين مشتركين في حلية الوطئ.

(2) الوسائل باب 7 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 504.

(3) الوسائل باب 7 مثل حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 504.

(4) الوسائل باب 3 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 498.

(2) الوسائل باب 3 حديث 4 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 499 وزاد والتي تحيض فلا يقربها حتى تحيض وتطهر.

(3) راجع الوسائل باب 3 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 498.

(٢) الطلاق: ١.

(3) الوسائل باب 23 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 439 منقول بالمعنى.

(2) الوسائل باب 18 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 434 ms644 وفيه أو ثلاثة أشهر إن لم تحض.

(3) الوسائل باب 19 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 435.

(2) الوسائل باب 20 حديث 1 من أبواب العدد ج 15 ص 436.

(3) الوسائل باب 32 حديث 3 من أبواب العدد ج 15 ص 458.

(4) الوسائ

نهاية المرام

نهاية المرام

نبذة عن الكتاب

الفهرس