لتو تصطف عيه اخن ارارفهلففى القراعاراصرلتة في افتلف لفقهاو جق قدم لينيل شهادةالدكتوراه قدلعة الرلدالة

صلي ونسلم على سيدنا ونبينا محمد الأمين ، المبعوث رحمة للعالمين ، القائل من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين ، الذي أدى الأمانة ونصح الأمة ، وبين لناس ما نزل إليهم من ربهم وعلى آله الأطهار ، وأصحابه الأبرار وبعد .

فمنذ نعومة أظفاري كنت أطلب العلم ، وكنت أسمع في مجالسه المسألة عرض فيقال فيها : أبو حنيفة رأيه فيها كذا، والشافعي مذهبه فيها كذا ، ومالك افى بها بكذا ، وأحمد قال فيهاكيت وكيت .

وكنت أسائل نفسي آنذاك : أليس كتاب الله الذي هوخاتمة كتبه واحدا ؟

او ليس الرسول الذي هو خاتم الأنبياء والمرسلين واحدأه وهو الرسول محمد الذي أاسل للناس كافة بشيرا ونذيرا ؟ فلم هذا الاختلاف ؟ وما هي عوامله وأسبابه؟

وما هي بواعثه ومنطلقاته؟

وكنت أردد في أعماقي : إن هذا يجب ألا يكون في الأمة الإسلامية التي

لكم عقدت العزم أنا وأتراب لي أن نعمل على إخراس هذه الأصوات التي نادي بالمذهبية أيا كان نوعها معتدلة أو متطرفة ، كلما وجدنا إلى ذلك سبيلا .

استمر بي هذا الحال إلى أن كان لي شرف الانتساب إلى كلية الشريعة في الجامعة الأزهرية ، ودرست فيها - فيما درست - مادة التفسير ، وكانت تشيرإلى منازع الفقهاء على اختلافهم- في أخذهم الفقه من كتاب الله عز وجل الذي أزله بيانا للناس وهدى ورحمة .

ودرست أيضا أحاديث الأحكام في كتاب " سبل السلام " للصنعاني ، وفي كتاب نيل الأوطار للشوكاني ، ذلك الكتاب الذي كانت إدارة الأزهر آنذاك وزعه بالمجان على الطلاب في الكلية ، ليكون معوانا لسبل السلام في دائرة أوسع ومجال آرحب: (1) آل عران : 110 (2) الأنبياء: 92 (3) آل عران : 103

وما إن اطلعت على ذلك حتى شعرت بأن غلوائي أخذت تخف شيئا فشيئا أان حقدي على المذهبية طفق يتلاشى رويدا رويدا .

علمت - فبما علمت - أن الأمر جد ، وأنه لا يكفي أن يرفع الانسان قيرتهصانحا : حسبناكتاب الله ، ما لم يحدد الطريق التي يتوصل بها إلى فهم ذلك الكتاب ، ويرسم الخطة المحكمة لاستنباط الأحكام منه : لا يكفي أيضا أن يقول : إذا صح الحديث فهو مذهبي ، بل لا بد من بذل جهد جاهد ، وإحاطة بالسنة ، ومعرفة طرائق الاستنباط ، فيكون كل ذلك منارا يضيء له الطريق ، حتى يهتدي إلى نور الله ، ويأمن الضياع عن ms002 الحق أدركت حينذاك فضل هؤلاء الأئمة الأعلام الذين أحيوا ليلهم وأظمؤوا نهارهم في سبيل معرفة الحقيقة مرضاة لله ، فكانوا مفخزة الأمة الاسلامية، ولآلى ي تاج حضارتها وتفوقها ورقيها في عالم التشريع والقانون .

أدركت أيضا أن الانسان الذي يغض من شأنهم ويستطيل على مكانتهم ان هو إلا رجل غرة جاهل متعالم ، كالهريحكي انتفاخا صولة الأسد .

غير أنه يجب المبادرة إلى القول : إنه ليس كل اختلاف يحمد ، بل إن هناك اختلافا يذم أصحابه ، وهوما كان راجعا ألى أصل من أصول الدين نتيجة لتحريف كلمات الله عن مواضعها ، وتأويلها لتطابق أهواء أملاها الشيطان عليهم ، ووسوس

وأما الخلاف في الفروع بعد الاتفاق على الأصل ، فما هو إلا اختلاف في الطريق الموصل إلى الحقيقة ، لا في الحقيقة نفسها ، وقد يكون في هذا الخلاف توسعة على السائربن ورفق بهم ورحمة ، وجدير به أن لا يمت إلى الانشقاق لا من قريب ولا من بعيد . وهذا هو شأن المذاهب الفقهية .

و لئن رأينا في بعض البلدان وفي بعض العصور أن المذهبية كانت عاملا من عوامل التفرق بين المسلمين ، فلنعتقد أن هذا راجع الى سوء هؤلاء وحهلهم بالحقيقة ، لا إلى وجود المذاهب نفسها ، وما شأن هؤلاء إلا كشأن إنسان وجد في السوق سكينا تباع لتكون مرتفقا للناس ، فاشتراها فقتل بها نفسه ، وكثيرا ما يستعمل الانسان في الشر ماكان موضوعا في أصله لاستعماله في الخير: كلما أنبت الزمان قناة ركتب المرء في القناة سنانا هذا ومن الانصاف أن نقول : إن بعض المسائل الفقهية المختلف فيها قد بات من الممكن القضاء على الخلاف فيها ، وجمع كلمة الناس على حكم ms003 واحدلها ، و ذلك فيما إذا كان الحكم من بعض الفقهاء مبنيا على قياس فاسد أو تأويل بعيد :

لكم كانت كلمة الإمام الكرخي نابية في نظر كثير من الناس عندما قال :

ومنها : القواعد والفوائد الأصولية ، لابن اللحام البعلي وهو حنبلي المذهب م صممت بعد طلب العون من الله العلي القدير على خوض غمار هذا البحث مع قلة الزاد ، وبعد المقصد ووعورة الطريق ، واختفاء كثير من معالمه ومناراته ت وسجلت هذا البحث ، وشرعت من ذلك الحين في وضع طريقته ومخططه والكتابة فيه ، سائلا المولى جل وعلا أن يمدني بروح من عناه ويهديني سواء السبيل هو حسي ونعم الوكيل : طريقة البحث : لقد وضعت نصب عيي منهجا للبحث أوجز أركانه فيما يلي : الا : الرجوع إلى المصادر الأصلية في المسائل الأصولية : كالاحكام للآمدي والمستصفى للغزالي، وكشف الأسرار على أصول البزدوي، وشرح مختصر ابان الحاجبللعضد مع حواشيه، وأصول السرخسي، وشروح المنار: وروضة الناظر لابن قدامة ، وفي طليعتها رسالة الإمام الشافعي رحمه الله .

============================================================

لقد نبه على هذا الامام الشاطبي رحمه الله فقال : "كل مسألة رسومة في أصول الفقه لا ينبني عليها فروع فقهية أو آداب شرعية ، او لا تكون عونا في ذلك فوضعها في أصول الفقه عارية ، والذي يوضح ذلك أن هذا العلم لم يختص باضافته إلى الفقه إلا لكونه مفيدأ له ، و محققا للاجتهاد فيه ، فإذا لم يفد ذلك فليس بأصل له ، ولا يلزم أن يكون كل ما انبنى عليه فرع فقهي من جملة أصول الفقه ، وإلا لأدى ذلك إلى آن يكون سائر العلوم من أصول الفقه ، كعلم النحو واللغة و الاشتقاق والتصريف والمعاني والبيان والعدد والمساحة والحديث، وغير ذلك من العلوم الي يتوقف عليها تحقيق الفقه ، وينبني عليها من مسائله ، ليس كذلك ، فليس كل ما يفتقراليه الفقه يعد من أصوله ، وإنما اللازم ان كل أصل يضاف إلى الفقه لا ينبنى عليه فقه فليس بأصل ، وعلى

ساداسا : الرجوع إلى كتب الفروع لاستخراج المسائل التي تفرعت عن تلك الأصول ، ولقد اجتهدت أن لا أنقل مسألة إلامن كتب أصحابها ما وجدت إلى ذلك سبيلا ، فلقد رأيت أن بعض كتب الفروع تنسب اقوالا لإمام غير إمامهم ، فإذا رجعنا إلى كتب المذهب لذلك الامام لم جد هذا القول ، أو نجده قولا متروكا أو مرجوحا، ولهذا لم أعتمد على كتب الخلاف كنيل الأوطار وسبل السلام وغيرهما في استخراج لسائل ونسبتها إلى أربابها إلا قليلا .

لقد اعتمات في كل مذهب الكتب المعتمدة عنده : كشرح الهداية وحواشيها في الفقه الحنفي ، وكشرح الزيلعي على الكنز، وكالبحر الراثق شرح كنز الدقائق لابن نجيم ، في الفقه الحنفي أيضا، وكشروح المنهاج والآم في الفقه الشافعي وكحاشية الدسوقي على الشرح الكبير للدردير ، وبداية المجثهد لابن رشد: (1) الموافقات : (42/1-44) المقدمة الرابعة

وهي المذاهب الي لا يرى المسلم حرجا في تقليد مذهب منها، ويقلدها من غير آن ينظر إليه من حوله نظرة شزراء، ومن غير أن يتخطى عتبة فئته إلى فئة أخرى في نظر الناس .

لقد كنت أود أن تكون كتب المذهب الجعفري والمذهب الزيدي منتشرة في اقطارنا ومكتباتنا ودراساتنا انتشار غيرها من كتب الأئمة الأربعة ، إذا لحظيت ي بعظيم الاهتمام ، ولكان لها بمذاهب الأئمة الأربعة مواكبة على قدم المساواة .

هذا ولم أعن عند عرض المذاهب في القاعدة الأصولية ، لم أعن بترجيح احدها على المذاهب الأخرى والبرهنة ms007 على صحة أو فساد هذا القول أو ذاك ، بل اكتفيت بسرد وجهة نظره من خلال أبرز الأدلة التي يسوقها : لأني أرى أن في ذلك خروجأ عن الغاية الي وضعت هذه الرسالة من أجلها .

غني عن القول أن هذه الرسالة ليس غرضها أن تحصي كل قاعدة أصولية جرى فيها خلاف بين الأثمة ، أو تحصي كل مسألة انبثقت عن الخلاف في هذه القواعد . فذلك مما لاتتناوله قدرة أمثالي وطاقتهم ، إذ كل قاعدة من قواعد أصول إذا أراد الباحث أن يحصي الفروع التي كانت ثمرة لهذه القاعدة في مختلف المذاهب، استحقت آن تفرد برسالة مستقلة : ولكن حسب الباحث في هذا المضمار أن يثبت أن هناك اختلافا في القواعد الأصولية عند الأئمة ، انبثق عنه اختلاف في الفروع الفقهية عندهم ، وذلك يكون

جطة البحث : لقد جعلت الرسالة محتوية على بحث تمهيدي وستة أبواب وخاتمة .

البحث التمهيدي : بحثت فيه نشوء الخلاف في المسائل الفقهية ، وأهم أسبابه .

الباب الأول : بحنت فيه أهم القواعد الأصولية الي تتعلق بطرق دلالة الفاظ على الأحكام ، والقواعد المختلف فيها ، وما انبثق عن هذا الخلاف من اختلاف في الفروع: بجثت فيه أهم القواعد المتعلقة بالألفاظ من حيث الشمول الباب الثاني والقواعد المختلف فيها ، وما ترتب على ذلك من اختلاف في ولمهم الفروع بحثت فيه أهم القواعد المتعلقة بالأمر والنهي ، وما اختلف الباب الثالث وأثر هذا الاختلاف في الفروع فيه منها ، و أهم القواعد المختلف فيها مما يتعلق بالكتاب وحده أو الباب الرابع ، وأثر هذا الاختلاف في الفروع السنة وحدها الباب الخامس : الاجماع والقياس وأهم القواعد المختلف فيهما وأثر هذا الاختلاف في الفروع: الاب السادس : أهم الأدلة المختلف فيها ، وأثر ذلك في الفروع :

هذا ولا أعتقد أن لأحد حاجة لأن يقام له ms008 برهان على قيمة هذا الموضوع بحد ذاته ، سواء أكنت وفيته القول أم لم أوفه ، فغي هذا الموضوع وصل لما انقطع من الصلة بين الأصول وفروعها ، وإحياء لعلم الأصول الذي بات يدرس في كثير من الأقطار الاسلامية كنظريات جامدة ليس لها أي مدلول واقعي : وفي هذا الموضوع إبراز لمنهج الأقدمين ، وبيان أنهم لا يخبطون في دين الله خبط : عشواء ، بل كانوا يحكمون الخطة ويحددون المنهج ثم يخطون إلى أهدافهم يخطى ثابتة وعقل واع، فإذا بهم يدركون الغاية من وجهها الصحيح : فيه إشادة بعبقرية تلك العقول المبدعة التي عرفت كيف تضع المنهج الصحيح لادراك غاية صحيحة: فيه إعلام بالثروة الفكرية الي تركها لنا أسلافنا الأقدمون ، كي ننميها ونزيدها غنى واستغناء و فيه بيان أن شريعة الله خالدة وأن بامكانها - وبإمكانها وحدها- أن تعالج م شكلات البشرية - على تنوعها - على ضوء نور الله وهدى رسوله صلى الله عليه وسلم : هذا ولابد في ختام هذه المقدمة من أن أسوق شكري وتقديري واعجابي فضيلة أستاذنا الكبير الشيخ مصطفى عبد الخالق إذ قبل أن يكون مشرفا على هذه الرسالة ، وإذ وجهي ما وسعه التوجيه لأن يسير هذا الموضوع في طريق لايرى فيها اعوجاج ولا انحراف

الوافق 28 حزيران (يونيو) 1969م

وأيآكان طريق البيان فلا يخرج عن الوحي من الله سبحانه ، إذ إن الوحي تارة (1) النساء:/59

فضل الله عليك عظيما"1 قال الامام الشافعي رحمه الله في رسالته : " فذكر الله الكتاب وهو القرآن، ذكر الحكمة : فسمعت من أرضى من أهل العلم بالقرآن يقول : الحكمة سنة رسول الله، وهذا يشبه ما قال والله أعلم. لأن القرآن ذكر وأتبعته الحكمة، وذكر الله منه على خلقه بتعليمهم الكتاب والحكمة - أي : في قوله تعالى : " لقد من الله على المأمنين إذ بعث فيهم رسولا من أنفسهم يتلو عليهم آياته ويزكيهم ويعلمهم الكتاب والحكمة وإن كانوا من قبل لفي ضلال مبين (3)"- فلم يجز - والله أعلم- ان يقال الحكمة ههنا إلا سنة رسول الله ."(4) قال ابن تيمية في رسالته معارج الوصول " والرسول أنزل الله عليه الكتاب الحكمة كما ذكر ذلك في غير موضع ، وقد علم أمته الكتاب والحكمة كما قال : الا ويعلمهم الكتاب والحكمة " وكان يذكر في بيته الكتاب والحكمة، وأمر أزواج بيه بذكر ذلك فقال : " واذكرن ما يتلى في بيوتكن من آيات الله والحكمة (5)" ايات الله هي القرآن ؛ إذ كان نفس القرآن يدل على أنه منزل من الله فهو علامة ms010 ودلالة على منزله ، والحكمة قال غير واحد من السلف : هي السنة" .1.

فما إن يتعرف هؤلاء الصحابة إلى حكم الله حتى يبادروا إلى الانصياع إلى امر الله عن رضى من غير تردد، تحقيقا لقوله : " وما كان لمؤمن ولا مؤمنة إذا قضى (1) النجم:43 (2) النساء : 113 (3) آل عمران :164 (4) الرسالة ص 78 (5) الأحزاب (34) () جموع فتاوى شيخ الاسلام ابن تيمية ج 175/19

(5) انظر أعلام الموقعين 57/1 -11

وقلماكانوا يسألونه عن هذه الأشياء .

عن ابن عباس قال : ما رأيت قوماكانوا خيرا من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ، ما سألوه إلا عن ثلاث عشرة مسألة (1) حتى قبض . كلهن في القرآن، منهن : يسألونك عن الشهر الحرام قتال فيه : ويسألونك عن المحيض، قال : ما كانوا يسألون إلا عما ينفعهم: قال ابن عمر رضي الله عنه : لا تسأل عمتا لم يكن. فاني سمعت عمر بن الخطاب رضي الله عنه يلعن من سأل عما لم يكن : قال القاسم : إنكم تسألون عن أشياء ما كنا نسأل عنها، وتنقرون عن أشياء ما كنا ننقر عنها، وتسألون عن أشياء ما أدري ما هي ، ولوعلمناها ما حل لنا أن نكتمها .

ع عمرو بن اسحاق قال : لمن أدركت من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أكثر ممن سبقي منهم ، فما رأيت قوما أيسر سيرة ولا أقل تشديدا منهم و عن عبادة بن نسي الكندي : سثل عن امراة ماتت مع قوم ليس لها ولي قال : أدركت أقواما ما كانوا يشددون تشديدكم . ولا يسألون مسائلكم . أخرج هذه الآثار الدارمي : وكان صلى الله عليه وسلم يستفتيه الناس في الوقائع فيفتيهم ، وترفع إليه القضايا (1) قال ابن قيم الجوزية في كتابه اعلام الموقمين عند سوقه لكلام ابن عباس : قلت : ومراد ابن عباس بقوله ما سألوه الا عن ثلاث عشرة مسألة المسائل الي حكاها الله في القرآن عنهم ، والا المسائل التي سألوه عنها ms012 وبين لهم أحكامها بالسنة لا تكاد تحصى . اعلا م الموقعين ج 1 ص59

غير أنه هل من الممكن أن يعتبر في حياة الرسول عليه الصلاة والسلام مصادر أخرى للتشريع كالاجماع والاجتهاد إلى جانب المصدرين الاساسيين : الكتاب والسنة ، الاجماع فليس بمصدر من مصادر التشريع في عهده عليه الصلاة والسلام لوجوب الرجوع إليه في الأحكام : أما الاجتهاد فسنعرض له بعد كلمة موجزة عن حال الكتاب والسنة في عضر السول عليه الصلاة والسلام : 2- القرآن الكريم في عصر الرسول : م ن المجمع عليه أن القرآن الكريم لم ينزل على رسول الله صلى الله عليه وسلم د فعة واحدة . بل إنه نزل عليه منجما في عشرين أو ثلاث وعشرين سنة على خلاف في ذلك (2) كان ينزل عليه الآية أو الآيات أو السورة كاملة ، قال تعالى " وقرآنا فرقناه لتقرأه على الناس على مكث " (3) وقال : " وقال الذين كفروا لولا (1) الانصاف في بيان أسياب الخلاف ص 2 - ه مطبعة فاروق الأول بالمنصورة . وانظر كتاب جة الله البالغة (141-140 (2) انظر البرهان في علوم القرآن للزركشي ج 1 ص 232.

(3) الفرقان 32

من ذلك ما رواه البخاري في سبب نزول آية التيمم عن عائشة رضي الله عنها قالت : هلكت قلادة لأسماء ، فبعث النبي صلى الله عليه وسلم في طلبها رجالا فحضرت الصلاة وليسوا على وضوء . ولم يجدوا ماء فصلوا وهم على و ضوء، فأنزل الله ms013 تعالى ، يعني آية التيمم "(2) : وما رواه البخاري عن ابن عباس قال : مر رجل من بي سليم بنفر م اصحاب الني صلى الله عليه وسلم وهو يسوق غنما له ، فسلم عليهم فقالوا : ما سلم علينا إلا ليتعوذ منا . فعمدوا إليه فقتلوه وأتوا بغنمه النبي صلى الله عليه وسلم فنزلت " يا أيها الذين آمنوا إذا ضربتم في سبيل الله فتبينوا ولا تقولوا لمن ألقى اليكم السلام لست مؤمنا تبتغون عرض الحياة الدنيا فعند الله مغانم كثيرة كذلك كنتم من قبل فمن الله عليكم فتبينوا إن الله كان بما تعملون خبيرا " وما رواه البخاري عن عبدالله بن عمر رضي الله عنهما أن زيد بن حارثة مولى رسول الله صلى الله عليه وسلم ما كنا ندعوه إلا زيد بن محمد حتى نزل القرآن ل أدعوهم لأبائهم هو أقسط عند الله" (4) وغير هذا كثير وكثير مما هو مذكور في كتب الصحاح : وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم - وهو النبي الأمي - كلما نزل عليه نجم من القرآن اجتهد في حفظه وطلب الى أصحابه أن يحفظوه ، ودعا بعض من يكتب طلب اليه أن يكتب ذلك على ما تيسر في ذلك العصرمن أدوات الكتابة كالعسب (1) الإسراء : 106.

(2) أخرجه البخاري أول كتاب التيمم ومسلم في التيمم برقم (367) .

(3) النساء:94 أخرجه البخاري عند تفسير هذه الأية وفي غيره (4) الاحزاب :5 أخرجه البخارتي عند تفسير هذه الآية :

لقد توفي الرسول وانتقل إلى جوار ربه والقرآن كله محفوظ في الصدور، مكتوب فيما تيسر من وسائل الكتابة آنذاك .

3- السنة في عصر الرسول صلى الله عليه وسلم ms014 : اما السنة فقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول القول أو يفعل الفعل فيحرص أصحابه على حفظه ونقله بأمانة تامة، ولم يتخذ الرسول كتابا لسنته كما كان يصنع بالقرآن الكريم ، بل إنه نهى عن كتابة السنة ، فلقد جاء في صحيح مسلم عن أبي سعيد الخدري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : "لا تكتبوا عني ومن كتب عني غير القرآن فليمحه ، وحدثوا عني ولا حرج، ومن كذب علي متعمدا فليتبوأ مقعده من النار" 3 الظاهر أن النهي عن الكتابة كان أول الأمر ، خشية الالتباس بالقرآن ثم نسخ ذلك في آخريات حياة النبي صلى الله عليه وسلم إلى الإباحة(4) وأن بعض صحاب الرسول أخذ يكتب بعد ذلك بعضا من سنته ، يدل على ذلك أمور: 1- ما ورد في صحيح البخاري عن أبي هريرة رضي الله عنه قال : لما 1) العسب جبع عيب وهو جريدة من الشخل مما لا ينبت عليه الخوص، واللخاف بالكسر جمع لحفة بالفتح وهي حبارة بيض رقاق. انظر نهاية ابن الأثير في مادتي عسب ولحف (2) انظر كتاب مناهل العرفان للزرقاني ج1 ص 240-233.

(3) صحيح مسلم الزهد والرقائق برقم (3004) : (4) انظر معالم السنن لخطابي

3 - ما رواه البخاري عن أبي جحيفة قال : قلت لعلي هل عندكم كتاب؟ قال لاإلا كتاب الله أوفهم أعطيه رجل مسلم . أو ما في هذه الصحيفة، قال قلت : وما في هذه الصحيفة قال : العقل، وفكاك الأسير ، ولا يقتل مسلم بكافر(4) قال في فتح الباري في تفسير الكتاب المسؤول عنه قال : أي مكتوب أخذتموه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم مما أوحى اليه: 4- ما رواه البخاري عن أبي هريرة قال : ما من أصحاب الني صلى الله (1) أبو شاه بافاء ومعناه في الفارسية الملك انظر الاصابة (97/7) (2) البخاري ج3 ص 94-95 كتاب اللقطة (3) سنن أبي داود 334/3 - رقم 3446 (4) البخادي ج 36/1 باب كتابة العلم:

5 - ما أخرجه أبو داود في المراسيل والنساني وابن خزيمة وابن حبان وأحمد عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب الى أهل اليمن ، وقد جاء في هذا الكتاب بيان الديات دية النفس فما دونها . (2) ان لم تحظ السنة من حيث الكتابة بمثل ما حظي به القرآن الكريم في عصر الرسول صلى الله عليه وسلم ، وإن كانت قد حظيت من حيث الحفظ باهتمام كبير وعناية عظيمة.

وهكذا نستطيع القول : إن الرسول صلى الله عليه وسلم قد انتقل الى جوار ربه وسنته محفوظة في صدور أصحابه، غير آنها لم يكتبمنها الا النزر اليسير : على أن الله سبحانه وتعالى قد هيأ لسنة نبيه من ms016 بعد من يصونها ويذود عنها وفظها من عبث العابثين ، ويعيز صحيحها من ضعيفها وموضوعها، ويضع القوانين والمناهج للوصول الى هذه الغاية ، وذلك في علم أصول الحديث ومصطلحه، فجزى الله العاملين خير الجزاء 4 الاجتهاد في عصر الرسول ) تعريف الاجتهاد قال الآمدي في الإحكام في تعريف الاجتهاد : " وأما في اصطلاح الأصوليين فمخصوص باستفراغ الوسع في طلب الظن بشيء من الأحكام الشرعية على وجه حس من النفس العجز عن المزيد فيه" .

(1) نفس المصدر (2) انظر سبل اللام 286-384/3

ما يدل أن الرسول صلوات الله عليه وسلامه قد اجتهد : ما وقع منه من الاذن لمعتذرين أن يتخلفوا عن غزوة تبوك حينما جاؤوا يعتذرون اليه عن الخروج، ثم ازل الله سبحانه قوله معاتبا إياه : " عفا الله عنك لم آذنت هم حى يتبين لك الذين صدقوا وتعلم الكاذبين " (3) قال الامام النسفي رحمه الله عند تفسيره لهذه الاية: وفيه دليل جواز الاجتهاد للأنبياء عليهم السلام، لأنه عليه السلام إنما فعل ذلك بالاجتهاد.

ما يدل على ذلك أيضا ما وقع منه من قبول الفداء من أسرى بدر، ثم أنزل الله سبحانه معاتبا اياه على ذلك " ما كان لنبي أن يكون له أسرى حتى يشخن في الأرض" (4 فقد روى مسلم في صحيحه عن ابن عباس قال : فلما أسروا الأسارى قال رسول الله صلى الله عليه ms017 وسلم لأبي بكر وعمر ما ترون في هؤلاء الأسرى؟

فقال أبو بكريا نبي الله هم بنو العم والعشيرة ، أرى أن تأخذ منهم فدية فتكون (1) آل عران : 159 (2) الاحكام ج ص 140 -141 (3) التوبة 44 (4) الأنفال 67

قال عمرو بن ميمون الأودي : اثنتان فعلهما رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يؤمر بشيء فيهما: إذنه للمنافقين، وأخذه الفداء من آسارى بدر، فعاتبه الله كما تسمعون مما يدل على اجتهاده أيضا ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال في شأن مكة يوم الفتح : " إن ms018 هذا البلد حرام لا يعضد شوكه ، ولا يختلى خلاه ولاينفر صيده ، ولا تلتقط لتمطته إلا لمعرف . فقال العباس : إلا الادخر ، فإنه لا بد (1) اخرجه مسلم في الجهاد والسير برقم (1764) .

============================================================

ج) إذن الرسول لأصحابه بالاجتهاد ووقوع الاجتهاد منهم : و ما يدل على أن الرسول أذن لأصحابه بالاجتهاد ما اشتهر من حديث معاذ ابان جبل، حينما بعثه رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى اليمن : قال ابن القيم في " اعلام الموقعين " : وقد أقر النبي صلى الله عليه وسلم معاذا عل اجتهاد رآيه فيما لم يجد فيه نصا عن الله ورسوله، فقال (4) شعبة حدثي أبو عون (1) في نهايه ابن الأثير : الأورق الاسمر والورقة السمرة يقال جمل أورق وناقة ورقاء 21) نزعة عرق : أي أخرجه من ألوانها أصل " شرقاوي على الزبيدي" (3) اخرجه البخاري في الطلاق والحدود والاعتصام واخرجه مسلم في اللعان برقم (1500) .

(4) قال ابن القيم : فهذا حديث وان كان عن غير مسمين فهم أصحاب معاذ فلا يضره ذلك لأنه يدل على شهرة الحديث ، وأن الذي حدث به الحارث بن عمرو عن جماعة من أصحاب معاف لا واحد منهم، وهذا أبلغ في الشهرة من أن يكون عن واحد ms020 منهم لو سي كيف وشهرة أصحاب ماذ بالعلم والدين والفضل والصدق بالمحل الذي لا يخفى، ولا يعرف في أصحابه متهم ولا كذاب ولا جروح ، بل أصحابه من أفاضل المسلمين وخيارهم لا يشك أهل العنم بالتقل في ذلك : كيف وشعبة ححامل لواء هذا الحديث : وقد قال بعض آنمة الحديث اذا رأيت شعبة في إسناد حديث فاشدد يديك به قال أبو بكر الخطيب : وقد قيل ان عبادة أبن نسي رواء عن عبد الرحمن بن غنم عن معاذ ، وهذا أسناد متصل ورجاله معروفون بالثقة . على أن أهل العلم قد نقلوه واحتجوا به فوقفنا بذلك عل صحته عندهم؛ كما وقفنا على صمة قول رسول الله صلى الله عليه وسلم " ولا وصية لوارث"

(1) اخرجه البخاري في الاعتصام الباب الحادي والعشرين ومحلم في الأقضية برقم (1716) .

(2 في الجهاد والمغازي وملم في الجهاد برقم (1768)

وما رواه أحمد عن حنش بن المعتمر عن علي رضوان الله عنه قال : بعشي سول الله صلى الله عليه وسلم إلى اليمن ، فانتهينا الى قوم قد بنوا زبية للأسد، فبينما هم كذلك يتدافعون إذ سقط رجل فتعلق بآخر ، ثم تعلق الرجل بآخر حتى صاروا فيها أربعة ، فجرحهم الأسد فانتدب له رجل بحربة فقتله، وماتوا من جراحتهم كلهم ، فقام أولياء الأول الى أولياء الآخر فأخرجوا السلاح ليقتتلوا، فأتاهم علي ر ضوان الله عليه على تفثة (2) ذلك فقال : تريدون ان تقتتلوا ورسول الله صلى الله عليه وسلم حي ؟! إني أقضي بينكم ms022 قضاء ، إن رضيتم به فهو القضاء، والاحجر بعضكم على بعض حتى تأتوا الني صلى الله عليه وسلم ، فيكون هو الذي يقضي بينكم، فمن عدا بعد ذلك فلاحق له ، اجمعوا من قبائل الذين حضروا البثرربع الية وثلث الدية ونصف الدية والدية كاملة ، فللأول ربع الدية ، لأنه هلك من فوقه ثلاثة ، وللثاني ثلث الدية ، وللثالث نصف الدية ، وللرابع الدية كاملة ، فأبوا ان يرضوا ، فأتوا الني صلى الله عليه وسلم وهو عند مقام ابراهيم ، فقصوا عليه القصة ، فأجازه رسول الله صلى الله عليه وسلم : و غير ذلك مما هو مذكور في كتب الحديث مما يدل على اجتهاد بعض من اصحابه في حياته صلى الله عليه وسلم ، وإقراره اياهم على ذلك (1) اخرجه البخاري في المغازي والخوف (1) التفثة : في لان العرب : أتيته على تفثة ذلك أي على حينه وزمانه اثر الاختلاف3

هذا ومن الممكن أن نستخلص مما سبق الأمور التالية : - ان مرجع المسلمين في عهد الرسول صلى الله عليه وسلم كتاب الله وسنة رسوله.

- توفى الرسول والكتاب الكريم مكتوب ومحفوظ والسنة محفوظة وبعضها مكتوب 3- ان الصحابة لم يكونوا يسألون الرسول الا عما يحتاجون للسؤال عنه 4- وقع الاجتهاد من الرسول وأصحابه ومع ذلك لا يعد الاجتهاد مصدرا أساسيا من مصادر التشريع في عهده : إلاي حدود ضيقة.

5 - ما دام مصدر التشريع في عهد الرسول الوحي المتمثل بالكتاب والسنة ، فلم يكن هناك ms023 مجال للاختلاف في الأحكام ، ولثن وقع شيء من ذلك نتيجة لاختلاف وجهات النظرعند جواز الاجتهاد؛ فسرعان ما بتلاشى كما حدث ذلك بين الرجلين اللذين تيمما في السفر ، وقد مر حديثهما آنفا :

تركت فيكم شيئين لن تضلوا بعدهما ، كتاب الله وسني ، ولن يتفرقا حتى يردا علي الحوض " (1) ولكنه الى جانب هذين قد ترك أصحابا له عاشروه في حياته في سفره وحضره ، وشاهدوا أفعاله ، واستمعوا إلى أقواله : وشاهدوا نزول الحي ، واطلعوا على أسبابه ومقتضياته، فحصل لهم من ذلك ملكة فقهية يتعرفون بها حكم الله فيما يجد من أمور من خلال كتابه وسنة نبيته .

قال أبو اسحق الفيروز بادي الشيرازي في كتابه طبقات الفقهاء : " اعلم أن اكثر أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم الذين صحبوه ولازموه كانوا فقهاء ، (1) رواه الحاكم عن أبي هريرة ، انظر الجامع الصغير للسيوطي : (129/1) 5

م توالى الاختلاف بعد ذلك في مسائل كثيرة ، وكان لهذا الاختلاف أسباب كثيرة سنعرض لأهمها عند الحديث عن أسباب الخلاف: لقد كانت رقعة الخلاف في عهد الصاحبين أبي بكر وعمر رضي الله عنهما ضيقة جدا ، وسبب ذلك أن الصحابة لم يتفرقوا في الآفاق ، وكانا يرجعان اليهم فيما جد من المسائل.

عن ميمون بن مهران قال : كان أبوبكر الصديق إذا ورد عليه حكم نظر في كتاب الله تعالى ، فإن وجد فيه ما يقضي به قضى به : وإن لم يجد في كتاب الله ظر في سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ، فإن وجد ما يقضي به قضى به، قا (1) انظر كتاب " تمهيد لتاريخ الفلسفة الاسلامية" للشيخ مصطفى عبد الرازق (152)

(1) اعلام الموقعين : (51/1- 52) (2) ممن ألف في هذا الموضوع الشيخ عبدالله بن محمد بن السيد البطليوسي الأندلسي المتوفى سنة 521) وسى كتابه : الأنصاف في التنبيه على أسباب الخلاف، وول الله الدهلوي في كتاب سماه الانصاف في أسباب الخلاف: ولا بن تيمية بحث مطول عن ذلك في كتابه : (رفع الملام عن الأنمة الأعلا م) وممن ألف في هذا الموضوع فضيلة الشيخ الاستاذ على الخفيف بعنوان : محاضرات في أسباب اختلاف الفقهاء.

============================================================

ثانيها : أن الثابت من فعل النبي صلى الله ms026 عليه وسلم في الوضوء غسل القدمين او المسح على الخفين .

ثالثها : ان الله حد الرجلين الى الكعبين كما قال في اليدين إلى المرافق، فدل على وجوب غسلهما كاليدين : ولقد تأول هؤلاء قراءة الجر بوجوه منها : 1) أنه معطوف على الأيدي ، وإنما خفض للجوار ، كما تفعل العرب ، وقد جاء هذا في القرآن الكريم وغيره ، فقد قال الله تعالى : " يرسل عليكما شواظ من ار ونحاس (2) " قرىء ونحاس بالجر للمجاورة ، والمعنى على الرفع ، لأن النحاس هو الدخان : وقال امرؤ القيس : كأن أبانا في أفانين ودقة كبير أناس في بجاد مزمل فخفض مزمل بالجوار : والمعنى على الرفع وقال زهير : عب الزمان بها وغيرها بعدي سوافي المور والقطر قال والقطر بالجر وكان الوجه القطربالرفع عطفا على السوافي، وانما جره بالجوار، وقالت العرب : هذا حجر ضب خرب، بالجر للجوار (1) رواه البخاري وملم (2) سورة الرحمن : (35)

لقد نقل القول بالمسح عن ابن عباس وأنس بن مالك .

اروى موسى بن ms027 أنس أنه قال لأنس : يا أبا حمزة إن الحجاج خطبنا بالأهواز (1) انظر تفسير القرطبي : (94/6 فما بعدها) (2) الكشاف : (326/2) :

وروى عكرمة عن ابن عباس أنه قال : الوضوء غسلتان ومسحتان (1) : لقد روي أيضا عن ابن عباس وأنس الرجوع عن هذا القول الى قول الجمهور.

ولقدرد صاحب نيل الأوطار على الإمامية من الشيعة فقال : اما الموجبون للمسح - وهم الإمامية - فلم يأتوا مع مخالفتهم الكتاب والسنة التواترة قولا وفعلا بحجة نيرة ، وجعلوا قراءة النصب عطفا على محل قوله برؤوسكم " ومنهم من يجعل الباء الداخلة على الرؤوس زائدة ، والأصل اسحوا رؤوسكم وأرجلكم ، وما أدري بماذا يجيبون على الأحاديث المتواترة (2) هذا وذهب بعض أهل الظاهر إلى وجوب الجمع بين المسح والغسل عملاء بالقراءتين: ذهب ابن جرير الطبري الى أن المتوضىء مخير بين الغسل والمسح (3) .

(1) انظر الطبري : (58/10) (2) نيل الأوطار : (169/1) (3) المصدر السابق : (164/1)

============================================================

وكذلك لم يعلم حكم المجوس في الدية ، حتى أخبره عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه - آن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : سنوا بهم سنة أهل الكتاب : وكذلك لم يعلم سنة الاستئذان حتى أخبره بها أبو موسى الأشعري ، واستشهد على ذلك بعضا من الأنصار: وكذلك لم يعلم حكم الدخول في بلدة أصابها الطاعون ، حتى أعلمه بذلك عبد الرحمن بن عوف روى مسلم في صحيحه عن عبد الله بن عباس ان ms029 عمر بن الخطاب خرج إلى الشام ، حتى إذا كان بسرغ لقيه أهل الأجناد أبو عبيدة بن الجراح

============================================================

و عبدالله بن معود ما كأن أيضا مطلعا على قضاء الرسول في حق المفوضة المذكورة حتى آطلعه معقل بن يسار .

روى النساني وغيره آن اين مسعود رضي الله عنه سئل عن امرأة مات عنها (1) حديث حسن اخرجه الشافعي في المسند والرسالة والنساني : 56/8/ وأنظر مسلم الثبوت : 330/2.

وانظر المسند باب الديات والرسالة في مبحث الحجة في تثبيت خبر الواحد.

(2) النني : 201-199/6 والربالة من 438 والموطأ 27/2 (3) انظر الأم للشافعي : 61/5

3) البخاري : كاب العلم 67/1- 28- باب حفظ العطم (4) انظر كتاب تاريخ الفقه الاسلامي للدكتور محمد يوبف موسى : (201) وحديث اختلاف اي رحمة قال اليوطي في الجامع الصنير في شأنه :" نصر المقدسي في اخبة والبيهقي في السالة الأشعرية بغير سند وأورده الحليمي والقاضي حين وإمنم الحرمين وغيرهم ولعله خرج 41

فقال الرجل : لست مثلنا يا رسول الله ، قد غفر الله لك ما تقدم من ذنبك وما تأخر ، فقال الرسول : والله إني لأرجو أن أكون أخشاكم لله ، وأعلمكم بما اتقي" .11) ولم يبلغه أيضا ما رواه البخاري ومسلم عن عائشة وأم سلمة رضي الله عنهما ان الني صلى الله عليه وسلم كان يصبح جنبا من غير احتلام ثم يصوم في رمضان " و قد ورد أن أبا هريرة قد رجع عن رأيه هذا حينما أخبر بما قالت عائشة وأم سلمة رضي الله عنهما .

روى مسلم في صحيحه عن عبد الملك بن أبي بكر بن عبد الرحمن عن أبي بكر قال سمعت أبا هريرة رضي الله عنه يقص ، يقول في قصصه : من أدرك الفجر جنبا فلا يصم ، فذكرت ذلك لعبد الرحمن بن الحارث (لأبيه) فأنكر ذلك : في بعف كتب الحفاظ التي لم تصل الينا .* وقال العزيزي شارح الجامع انصفير عنه ذكر الجامع الصغير لهذا الحديث :" والأمر كذنك فقد استده البيهقي في المنخل وكذا الديلمي في افردوس من حديث ابق عباس لكن بلفظ اختلاف اصمابي رحمة بقال الشيخ حديث يف . الجامع العخير وشرحه لليزيزي (1) مسلم 134/3 وهو في الطبعة الجديدة برقم (1110).

============================================================

(3) أي أبو السنابل لما رآما تجملت. لغيره من الخطاب

ولو أن ابن عمرو قد بلغه حديث عائشة في ذلك وحديث أم سلمة زوجي سول الله صلى الله عليه وسلم لو أنه بلغه ذلك؟ لم يسعه الا العمل ، ولما كان يأمر النساء بنقض شعورهن إذا أردن الاغتسال من جنابة أو حيض : هذا ولقد ورد عن رسول الله صلى الله عليه وسلم الأمر بنقض المرأة شعرها عند الاغتسال من المحيض : (1) البخادي : 182/6 - 183 -وانظر البخاري : (64/6) أيفا (2) سلم : 199/1 رقم الحديث (341) (3) مسلم : 174/1 أر الاختلاف4

51) نشفوا : بضم التاء وكسر الشين وتشديد الفاء أي تففلوا : فتح الباري : 260/4 والحديث أخرجه الخاري في البيوع وملم في المساقاة برقم (1584) : 2) فتح الباري.: 260/4-261 والمني لابن قدامة 2-1/4

(4) رفع الملام لأبن تيمية : 237/20

============================================================

فهذا أبو بكر تأتيه سنة في ميراث الجدة فيتأكد من صحة النقل ثم يحكم .

روى الترمذي وأبو داود واين ماجه وأحمد عن قبيصة بن ذويب قال : جاعت الجدة إلى أبي بكر فسألته ميرانها فقال : مالك في كتاب الله شيء وما علمت لك في سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم شيئا : فارجعي حتى أسأل الناس فسأل الناس . فقال المغيرة بن شعبة حضرت رسول الله صلى ms037 الله عليه وسلم أعطاها السدس . فقال : هل معك غيرك. فقام محمد بن مسلمة الأنصاري ، فقال مثل ما قال المغيرة بن شعبة . فأنفذه لها أبو بكر، ثم جاءتالجدة الأخرى ال عمر ، فسألته ميرائها . فقال : مالك في كتاب الله شيء ، ولكن هو ذاك البدس ، فان اجتمعتما فهو بينكما، وأيكما خلت به فهو لها" (1) (1) ستن أبي داود : برقم (2894) وانظر نيل الأوطار : 59/6 ، وأخرجه التيمذي في الفرائض برقم (2101) وما بعده وابن ماجه برقم (2724)2

ر وى البخاري ومسلم واللفظ للبخاري عن أبي سعيد الخدري قال : كنت في مجلس من مجالس الأنصار إذجاء أبو موسى كأنه مذعور، فقال : استأذنت على عمر ثلاثا " فلم يؤذن لي فرجعت ، فقال : ما منعك؟ قلت : استأذنت ثلاثا لم يؤذن لي فرجعت ، وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : إذا استأذن أحدكم ثلاثا فلم يؤذن له فليرجع ، فقال : والله لتقيمن عليه بينة. أمنكم أحد سمعه من النبي صلى الله عليه وسلم ؟ فقال أبي بن كعب : والله لا يقوم معك الا أصغر القوم ، فكنت أصغر القوم ، فقمت معه فأخبرت عمر أن النبي صلى الله عليه سلم قال ذلك" (1) وفي رواية لمسلم : " فقال عمر : خفي علي هذا من أمر ر سول الله صلى الله عليه وسلم ، ألهاني عنه الصفق بالأسواق" (2) : و عمر أيضا لم يطلع على سنة في جنين أسقط قبل وقت الولادة، فيأتي المغيرة بقضاء لرسول الله في ذلك ، فيطلب عمر منه بينة على ما يقول : ففي البخاري ومسلم أن عمر بن الخطاب استشار الناس في إملاص (3) المأة، فقال المغيرة بن شعبة: شهدت النبي صلى الله عليه وسلم قضى فيه بغرة عبد أو أمة، فقال عمر : ائتي بمن يشهد معك ، فشهد محمد بن مسلمة أنه شهد الني صلى الله عليه وسلم قضى به " (4) فمن هذه الحوادث ونظائرها نعلم أن الصحابة كانوا يتثبتون قبل العمل بما ms038 ينقل اليهم . فما قامت قرينة واضحة على ثبوته عملوا به ، وما لم تقم قرينة على ثبوته وكان الصحابة أقرب إلى الشك فيه ، توقفوا أو عملوا بما ظهر لهم من آدلة آخرى، (1) البخاري : 120/7 (2) مصلم : 179/6 في كتاب الآداب برقم (2153) (3) املاص المرأة : اسقاطها جنينها قبل وقت الولادة (4) البخري : 46/8 مسلم في القسامة برقم 16897)

لقد كانت ظاهرة الشك في ثبوت الحديث من الأسباب التي أدت الى الاختلاف في كثير من المسائل . فمن ذلك : ا) نفقة المبتوتة وسكناها : البتوتة هي المطلقة بائنا (1) وقد اختلف في شأن نفقتها وسكناها ، هل يجب كل منهما أو لا يجب واحد منهما . أو يجب السكنى دون التفقة . أو النفقة دون السكنى : قد كان عمر بن الخطاب رضي الله عنه يرى أن لها نفقة وسكنى، أخذا من عموم قوله تعالى في شأن المطلقات " يا أيها النبي اذا طلقم النساء فطلقوهن لعدتهن أحصوا العدة واتقوا الله ربكم لا تخرجوهن من بيوهن ولا يخرجن الا أن يأتين بفاحشة مبينة وتلك حدود الله"(2) فالآية أوجبت السكنى للمطلقمات : واذ قد وجب عليهاالقرار في بيت مطلقها بمقتضى هذه الآية كانت محتبسة، ووجبتلها النفقة بسبب احتباسها . فلم يكن يخص هذه الآية بالرجعية ، بل كان يراها عامة في كل مطلقة رجعية آو بائنة . ولقد بلغه حديث فاطمة بنت قبس حيت تقول فيما رواه مسلم ل إن زوجها طلقها ثلاثا، فلم يجعل لها رسول الله صلى الله عليه وسلم سكنى ولا نفقة" (4) فلم يطمئن عمر الى صحة ما بلغه : روى مسلم في صحيحه عن آي اسحق قال : كنت مع الأسود بن يزيد جالسا في المسجد الأعظم ومعنا الشعبي . فحدث الشعبي بحديث فاطمة بنت قيس ان رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يجعل لها سكنى ولا نفقة ، ثم أخذ الأسود كفا من حصى فحصبه به فقال : ويلك تحدث بمثل هذا؟ قال عمر : لا نترك كتاب (1) النهاية لا بن الأثير : 58/1.

(2) الطلاق :1 ms039 (3) مسلم : 194/4 في الطلاق برقم (1480)

وروى البخاري ومسلم أيضا - واللفظ لمسلم - عن الأعمش عن شقيق قال : كنت جالسا مع عبدالله (4) وأبي موسى ، فقال أبو موسى يا أيا عبد الرحمن: (1) في فتح الباري : ولعل عمر اراد بسنة النبي صل الله عليه وسلم ما دلت عليه احكامه من انباع كتاب الله لا أنه أرادسنة مخصوصة في هذا : 389/9 (2) مسلم : 198/4 برقم (1480) (4) مسلم : 193/1 برقم (368) وأخرجه البخاري في كتاب التيمم الباب الرابى (4) عبد الله هو ابن مسمود انظر فتح الباري : 303/1 وكان يكى بأبي عبد الرسن

واختلفوا في ثبوت حق الشفعة بالجوار ، فذهب الشافعي ومالك وأحمد الأوزاعي إلى أنه لا شفعة لغير الشريك، واحتجوا لما ذهبوا إليه بحديث جابر بن عبدالله رضي الله عنهما قال : قضى النبي صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل مالم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة (3) " وبحديث أبي هريرة قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : إذا قسمت الدار وحدت فلا شفعة فيها" (4) فهذان الحديثان صريحان في أنه لا شفعة للجار ، بل الشفعة للشريك فقط، وهذا القول منقول عن علي وعمر وعثمان وسعيد بن المسيب وسليمان بن يسار وعمر بن عبد العزيز وربيعة والأوزاعي . (5) أما الأحاديث الي تثبت الشفعة للجار فهي إما غير ثابتة عندهم كحديث (1) انظر نيل الأوطار (173/6) (2) انظر نيل الأوطار : (330/5) والمصباح المنير مادة شفع (3) الحديث رواه البخاري في أول كتاب الشفعة.

(4) رواه أبو داود (5) انظر نيل الأوطار : 331/5

(4) رواه الدارقطي وقال إسناده صحيح

قما بعدها) .

============================================================

قال في المنهاج " ولو اشترك أهل الزكاة في ماشية زكيا كرجل ، وكذا لو خلطا جاورة ، بشرط أن لا تتميز في المشرب ، والمسرح ، والمراح ، وموضع الحلب ، وكذا الفحل والراعي في الأصح ، لا نية الخلطة في الأصح ، والأظهر تأثير خلطة

سر قوله عليه الصلاة والسلام لا يجمع بين مفترق ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة " فره بالخلطاء يملكون مائة وعشرين شاة ، فاذا زكيت مجتمعة كان عليها واحدة ، واذا زكيت متفرقة وكانوا ثلاثة يملك كل واحد أربعين ؛ فيجب حينذاك ثلاث شياه ، فلا يفرق بين المجتمع ، ويجب فيها شاة واحدة . وبرجلين يملك أحدهما مائة شاة ، والآخر مائة وواحدة ، فالزكاة عليهما شاتان مفترقين وثلاث مجتمعين ، فلا يجمع بينهما بل يزكي كل واحد ماله على حدة .

المراد بالخشية الواردة في الحديث خشية الوالي أن تقل الصدقة ، وخشية رب المال آن تكثر عليه الصدقة .

فسر قوله عليه الصلاة والسلام " وما كان من خليطين فانهما يتراجعان بينهما بالسوية " بأن يكون للرجلين مائة شاة ، وتكون غنم كل واحد منهما معروفة : فتؤخذ الشاة من غنم أحدهما ، فيرجع المأخوذ منه الشاة على خليطه بنصف قيمة الشاة المأخوذة عن غنمه وغنمه ، إذا كان عدد غنمهما واحدا . فإذا كانت الشاة مأخوذة من غنم رجل له ثلث ms045 الغتم ، ولشريكه ثلثاها : رجع المأخوذ منه الشاة على شريكه بثلتي قيمة الشاة المأخوذة عن غنمه وغنم شريكه ، لأن ثلثيها أخذا عن غم شريكه ، فغرم حصة ما أخذ عن غنمه (3) : و ذهب الامام أحمد إلى مثل ما ذهب إليه الشافعي رضي الله عنهما .

(1) مغي نلمحتاج 276/1 - 378.

(2) رواء البخاري وغيره . انظر صيح البخاري (122/2) (3) انظر الأم (14/2) 1

و يذهب مالك الى أن الخليطين تجب الزكاة في ماليهما معا ، شريطة أن يكون كل واحد منهما يملك في أول الأمر ما تجب فيه الزكاة .

لنستمع إلى ما يقوله في موطئه : " قال مالك ، ولا تجب الصدقة على الخليطين ح ى يكون لكل واحد منهما ما تجب فيه الصدقة ، وتفسير ذلك أنه إذا كان لأحد الخليطين أربعون شاة فصاعدا ، وللآخر أقل من أربعين شاة : كانت الصدقة على الذي له الأربعون شاة ، ولم تكن على الذي له أقل من ذلك صدقة ، فان كان لكل واحد منهما ما تجب فيه الصدقة ، جمعا في الصدقة ، ووجبت الصدقة عليهما جميعا ..

قال مالك : وقال عمر بن الخطاب : لا يجمع بين مفترق ، ولا يفرق بين جتمع خشية الصدقة ، أنه إنما يعني بذلك أصحاب المواشي : قال مالك : وتفسير قوله لا يجمع بين مفترق أن يكون النفر الثلاثة الذين يكون لكل واحد منهم أربعون شاة ، فقد وجبتعلى كل واحد منهم في غنمه الصدقة : فاذا أظلهم المصدق جمعوها لئلا يكون عليهم فيها إلا شاة ms046 واحدة، فنهوا عن ذلك ، وتفسير قوله : " ولا يفرق بين مجتمع " أن الخليطين يكون لكل واحد منهما (1) انظر المبسوط 154/2 وفتح الباري 203/3، وانظر تيل الأوطار 139/4 وبداية المجنهد (294- 262/1

وكان مما قاله الفاتحون لعمر : " أتقف ما أفاء الله علينا بأسيافنا على قوم لم ضروا ولم يشهدوا ، ولأبناء القوم ولأبناء أبنائهم ولم يحضروا؟!" فجمع عمر المهاجرين الأولين واستشارهم ، فكان رأي عامتهم تقسيمها ، الا عليا وعثمان وطلحة ومعاذ بن جبل فقد كان رأيهم كرأي عمر رضي الله عنه ، و كان مما قاله معاذ : " إنك إن قسمتها صار الريع العظيم في أيدي مؤلاء القوم، م يبيدون فيصير ذلك الى الرجل الواحد أو المرأة ، ثم يأتي من بعدهم قوم يسدون م ن الاسلام مسدا - آي يكون لهم في الاسلام بلاء حسن ونفع - وهم لا يجدون شيئا ، فانظر امرأ يسع أولهم وآخرهم : وكان مما قاله عبد الرحمن بن عوف - وهو ممن يرى توزيع الأرض - : ما الأرض والعلوج الا مما أفاء الله عليهم : لا ألح الفاتحون بطلب التقسيم ، أرسل عمر عندئذ إلى خمسة من الأوس خمسة من الخزرج ، وكلهم من كبراء الأنصار وأشرافهم ، ولما اجتمعوا حمد الله أى عليه ثم قال : إني لم أزعجكم إلا لأن تشتركوا في أماني فيما حملتمن اموركم ، فإنني واحد كأحدكم ، وأنتم اليوم تقرون بالحق ، خالفي من خالفي وافقي من وافقي ، ولست أريد أن تتبعوا هذا الذي هواي ، معكم من الله كتاب ينطق بالحق ، فوالله فإنكنت نطقت بأمر أريده ، ما أريد به الا الحق.

قالوا : قل نسمع يا أمير المؤمنين ، قال : " قد سمعت كلام هؤلاء القوم اذين زعموا أني أظلمهم حقوقهم ، وإني أعوذ بالله أن أركب ظلما ، لئن كنت ظلمتهم شيئا هو لهم ، وأعطيت غيرهم؛ لقد شقيت ، ولكن رأيت أنه لم يبق شيء يفتح بعد أرض كسرى ، وقد غنمنا الله أموالهم وأرضهم وعلوجهم ، فقسمت ما غنموا من أموال بين أهله ، وأخرجت الخمس فوجهته على وجهه ، وأنا في

أيم هذه الثغور ؟ لا بد لها من رجال يلزمونها ، أرأيتم هذه المدن العظام - كالشام الجزيرة والكوفة والبصرة ومصر - ؟ لا بد لها من آن تشحن بالجيوش وادرار العطاء عليهم ، فمن أين يعطى هؤلاء إذا قسمت الأرضون والعلوج ؟

قالوا جميعا : الرأي رأيك ، فنعم ما قلت وما رأيت ، إن لم تشحن هذه الثغور وهذه المدن بالرجال ، وتجري عليهم ما يتقوون به ؛ رجع أهل الكفر الى مدنهم : فقال : قد بان لي الأمر: واحتج نا رآه بآيات الحشر " وما أفاء الله على رسوله منهم فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب ولكن الله يسلط رسله على من يشاء والله على كل شيء قدير : ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل كيلا يكون دولة بين الأغنياء منكم ، وما آتاكم الرسول فخذوه وما نهاكم عنه فانتهوا واتقوا الله إن الله شديد العقاب . للفقراء المهاجرين الذين أخرجوا من دبارهم وأموالهم يبتغون فضلاء من الله ورضوانا وينصرون الله ورسوله أولئك هم الصادقون . والذين تبووا الدار والايمان من قبلهم يحبون من هاجر اليهم ولا يجدون في صدورهم حاجة مما أوتوا ويؤثرون على أنفسهم ولو كان بهم خصاصة ومن يوق شح نفسه فأولئك هم المفلحون . والذين جاؤوا من بعدهم يقولون ربنا اغفر لنا لاخواننا الذين سبقونا بالايمان ولا تجعل في قلوبنا غلا للذين آمنوا ربنا إنك رؤوف وحيم .9(1) ف قد فسر هذه الآيات تفسيرا متسلسلا : فقد روى محمد بن اسحق عن الزهري أن عمر استشار الناس في السواد حين افتتح فرأى عامتهم أن يقسمه ، وكان يرى ألا يقسمه ، ومكثوا في ذلك يومين (1) سورة الحشر : (10-6) :

الثهما : مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه ، كان يرى في الأرض المفتوحة عنوة أن الإمام مخير ، إن شاء قسمها بين المسلمين كما فعل الرسول بخيبر، وإن شاء أقر أهلها عليها ، ووضع عليهم الجزية وعلى أراضيهم الخراج . 41) (1) مغي المحتاج : (102/3) والقرطبي : (5/8) (2) أنظر المغني لا بن قدامة : (410/8) (4) انظر بداية المجتهد : (401/2) (4) انظر الهداية : (303/4 فما بعدها)

المشترك : هو اللفظ الموضوع لكل واحد من معنيين فأكثر ، وذلك كالعين انه وضع للباصرة ، ووضع للجارية ، ووضع للحاضر من كل شيء ، وللخيار من الشيء ، وللذهب ، ولذات الشيء ، ولغير ذلك من المعاني .

وكالجون فانه وضع للأبيض ، ووضع للأسود أيضا ، وكالقرء فانه يطلق على الطهر ، ويطلق على الحيض، وكالمولى فإنه يطلق على المالك ، والعبد ، والمعتق ، الصاحب ، والقريب، والجار ، والحليف ، وعلى غير ذلك من المعاني : الاشتراك يقع في الأسماء كما في هذه الألفاظ ، ويقع في الأفعال ، وذلك كعسعس ، فإنها تطلق على أقبل وعلى أدبر ، وكقضى فانه يأتي بمعنى حكم ، قال تعالى " فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما" (1) ويأتي بمعنى أمر وحتم ، قال تعالى (1) النساء65

لقد استعمل القرآن الكريم والسنة المطهرة الفاظا مشتركة ، فكان ذلك سببأ من اسباب الاختلاف بين الفقهاء - الصحابة فمن بعدهم - في كثير من الأحكام ، اذاختلفوا في مراد الشارع من ذلك اللفظ ، فمما اختلفوا فيه من ذلك .

(1) الإسراء 23 (2) الإسراء، (4) انظر لسان العرب لابن منظور مادة وقضى (4) الإسراء1 () آل عران 92 (6) الأشوني على الألفية (7) الحج30 (4) القوبة24 (9) العنكبوت 40 (10) هود48

قال الشافعي رضي الله عنه النساء بهذا أعلم لأن ms054 هذا انما يبتلى به النساء.

2- اللغة وذلك أنه سبحانه قال : " والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروعه أتى بالتاء في ثلاثة ، وهذا لا يكون إلا إذا كان المعدود مذكرا ، وذلك الطهر ، لو كان المعدود الحيضة ، لكان الواجب حذف التاء. (3) ومن أدلة من ذهب الى أن القرء الحيض : 1 - أن الأقراء في اللغة وان كانت مشتركة بين الأطهار والحيض ، إلا أن في الشرع غلب استعمالها في الحيض ، لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم (1) الأم : 209/5 (2) الموطأ : 576/2 (3) بداية المجتهد: 90/2

3 - أن الله تعالى نقل الى الشهور عند عدم الحيض فقال : " واللاني ينسن من الحيض من نسائكم ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر " (2) فأقام الأشهر مقام الحيض دون الأطهار .

4- أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : " طلاق الأمة تطليقتان ، و عدتها حيضتان" (3) وأجمعوا على أن عدة الأمة نصف عدة الحرة فوجب أن تكون عدة الحرة هي الحيض : 5 - الإجماع على أن الاستبراء في الجواري يكون بالحيضة في ذوات الحيض، فكذا العدة تكون بالحيضة ، لأن المقصود من الاستبراء والعدة شيء واحد ، وهو معرفة براءة الرحم : - أن الغرض الأصلي من العدة استبراء الرحم ، والحيض هو الذي ستبرا به الأرحام لا الطهر ، فوجب أن يكون هو المعتبردون الطهر .

- ان القول بأن القروء هي الحيض فيه احتياط وتغليب لجانب الحرمة، أن المطلقة إذا مر عليها بقية الطهر وطعنت في الحيضة الثالثة؛ فإن جعلنا القرء (1) رواه النسائي وأحمد (2) الطلاق :/4 (2) رواه الترمذي برقم (1182) وابو داود

والذي أراه أن القروء هي الأطهار ؛ لأن الآية : "فطلقوهن لعدتهن" والحديث الفسر لها نص في موضع الخلاف ، وأن غاية ما يثبته الفريق الثاني أن القرء بمعنى الحيض قد استعمل في اللغة وفي الشرع ، وهذا قد لا ينكره الفريق الأول : وأما أن الشرع لم يستعمله الا في الحيض ، وأنه المراد في الآية فهذا ما لا أظن أن هذه الأدلة قادرة على إثباته.

هذا ومن الجدير بالذكر هنا أنه قد ذكر للقرء معنى ثالث، وهو أنه بمعنى الخروج من طهر إلى حيض ، أو من حيض إلى طهر، وأن المراد به هنا الخروج من طهر إلى حيض، ونسب هذا قولا للشافعي رحمه الله تعالى .

قال القرطبي في تفسيره : " وقيل القرء الخروج إما من طهر إلى حيض، أو من حيض إلى طهر، وعلى هذا قال الشافعي في قول : القرء الانتقال من الطهر إلى الحيض، ولا يرى الخروج من الحيض الى الطهر قرءا، وكان يلزم بحكم الاشتقاق ان يكون قرءا ، ويكون معنى قوله تعالى : " والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء" أي ثلاثة أدوار أو ثلاثة انتقالات ، والمطلقة متصفة بحالتين فقط ، فتارة تنتقل من طهر إلى حيض ، وتارة من حيض إلى طهر ، فيستقيم معنى الكلام .

دلالته على الطهر والحيض جميعا فيصير مشتركا ، ويقال : إذا ثبت أن القرء الالنتقال ، فخروجها من حيض الى طهر غير مراد بالآبة أصلا ، ولذلك لم يكن (1) انظر تفسير الفخر الرازي : 256/2- 257، وانظر زاد المعاد : 174/4 - 198 وانظر بدائع الصنائع 194/3- 195

ذكر الشافعي في الأم عن عائشة رضي الله عنها قالت : إذا طعنت المطلقة في الدم من الحيضة الثالثة فقد برئت منه" (1) . وبتصور انتهاء هذه المدة في اثنين ms057 ثلاثين يوما وساعة ، وذلك أنه إذا طلقها في آخر الطهر ، حسب له الطهر ، ثم يأي من بعد ذلك طهران ، كل منهما خمسة عشريوما ، ويتخلل ذلك حيضتان ، كل منهما يوم وليلة ، فذلك اثنان وثلاثون يومأ وساعة .

الفريق الثاني فلا تنتهي العدة عنده حتى تدخل في الطهر الرابع ، وأقل مدة يتصور فيها انتهاء العدة تسعة وثلاثون يومأ وساعة ، وذلك أنه اذا طلقها في آخر الطهر ، حسب ثلاث حيض من الحيضة التي بعده ، وأقل الحيضة ثلاثة أيام عنده ، ويتخلل الحيض طهران ، وأقل الطهر خمسة عشر يوما ، وذلك تسعة ثلاثون يوما وساعة ، فاذا دخلت في الطهر الرابع فقد برئت .

2 - حل الزواج : ويترتب على الاختلاف في المدة الني تنتهي فيها العدة الاختلاف في حل الزواج من زوج آخر ، فعلى الأول إذا طعنت في الحيضة اثالثة ، فقد حل الزواج ، وصح العقد ، وقد ذكر الشافعي رحمه الله في الأم عن افضيل بن عبدالله مولى المهري أنه سأل القاسم بن محمد وسالم بن عبد الله عن المرأة، اذا طلقت فدخلت في الدم من الحيضة الثالثة، فقالا : قد بانت منه وحلت .

اما على الثاني فلا تحل ولا يصح العقد ما لم تنته من الحيضة الثالثة . فاذا انتهت فهل تحل بمجرد الانقطاع أو لا ؟ يرى بعضهم أنها تنقضي بانقطاع الدم من الحيضة الثالثة ، ويرى بعض آخر أنها لا تحل حتى تغتسل من الحيضة الثالثة ، (1) الأم : 209/5

فقل عن مالك أنه بلغه عن القاسم بن محمد وسالم بن عبدالله وأني بكر بن عبد احمن وسليمان بن يسار وابن شهاب آنهم كانوا يقولون اذا دخلت المطلقة في ms058 الدم من الحيضة الثالثة بانت منه ولا ميراث بينهما ، ولا رجعة له عليها . (2) أما على قول من قال : القروء الحيض، فيبقى حق الميراث حتى تنتهي من الحيضة الثالثة ، فهي في الحيضة الثالثة لا تزال مستحقة نيراث .

قال الكاساني في بدائع الصنائع : "فإن كانت العدة من طلاق رجعي، فمات أحد الزوجين قبل انقضاء العدة ، ورثه الآخر بلا خلاف ، سواء كان الطلاق ي حال المرض أو في حال الصحة ، لأن الطلاق الرجعي منه لا يزيل النكاح ، فكانت الزوجية بعد الطلاق قبل انقضاء العدة قائمة من كل وجه ، والنكاح القائم من كل وجه سبب لاستحقاق الارث من الجانبين ، كما لو مات أحدهما قبل الطلاق" . (3) 4- صحة إقرارها بانتهاء العدة : ويترتب على ذلك صحة إقرارها بانتهاء العدة ، فعلى رأي من قال : القروء الأطهار ، يقبل إقرارها اذا كان فيما زاد على اثنين وثلاثين يومأ وساعة ، لأنها أقل مدة لزمن العدة (4) ، وأما على رأي من قال : القروء الحيض ، فقد اختلف في ذلك ، قال أبو حنيفة : أقل ما تصدق فيه (1) بداية المجتهد : 91/2 (2) الأم : 209/5- 210 والموطأ لمالك : 578/2 (3) بدائع الصنائع 218/3 (4) الشرقاوي على التحرير : 409/2

ب) هل بترتب على وطء الزنا ما يترتب على الوطء الحلال، اتفق الفقهاء على أن الأب اذا عقد على امرأة حرم على ابنه الزواجمنها سواء أدخل بها الأب أم لم يدخل ، لا يوجد في ذلك خلاف بين المسلمين . غير ام اختلفوا فيمن زنى بها الأب أتحرم على الابن كما حرمت عليه زوجته ، فيكون الطه المحرم ناشرا للحزمة أم لا تحرم ؟ فيكون الوطء المحرم غير ناشر لها .

ذهب الشافعي ومالك في الموطأ إلى أن الوطء الحرام لايحرم الحلال ، فلا حرم امرأة زنى بها الأب ، وبمثل ما قالا قال سعيد بن المسيب ، ويحبى بن يعمر، و عروة، والزهري ، وأبو ثور ، وابن المنذر، وروي عن ابن عباس ايضا قال الشافعي ms059 في الأم : فإن زنى بامرأة أبيه أو ابنه أو أم امرأته؟ فقد عصى الله عالى ، ولا يحرم عليه امرأته ، ولا على أبيه، ولا على ابنه امرأته، لو زنى بواحدة منهما ، لأن الله عز وجل إنما حرم بحرمة الحلال تعزيزا لحلاله ، وزيادة في عمته ، بما أباح منه ؛ بأن أثبت به الحرم الي لم تكن قبله ، وأوجببها الحقوق والحرام خلاف الحلال. (3) في الموطأ : قال مالك : فأما الزنا فإنه لا يحرم شيئا من ذلك ، لأن الله تبارك تعالى قال : " وأمهات نسائكم " (4) فإنما حرم ما كان تزويجأ ولم يذكر تحريم الزنا ، فكل تزويج على وجه الحلال يصيب صاحبه امرأته ؛ فهو بمنزلة التزويج الحلال ، فهذا الذي سمعت ، والذي عليه أمر الناس عندنا .

و قال مالك في الرجل يزني بالمرأة فيقام عليه الحد فيها : إنه ينكح ابنتها، (1) بدائع الصنائع : 198/3 (2) المغني لابن قدامة 576/6 (3) الأم : 153/5 (4) الناء : 23

و سبب الخلاف اختلافهم في المقصود من النكاح في قوله تعالى : " ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف " (3) إذ النكاح من الألفاظ المشتركة ، يطلق على العقد تارة ، ويطلق على الوطء تارة ، ويطلق على العقد والوطء معا تارة أخرى: قال في المصباح المنير : " نكح الرجل والمرأة أيضا ينكح من باب ضرب كاحا ، قال ابن فارس وغيره : يطلق على الوطء، وعلى العقد دون الوطء ، وقال ابن القوطية أيضا : نكحتها اذا وطئتها أو تزوجتها .

و لقد استعمل في الشرع بهذه المعاني الثلاثة .

فمن استعماله بمعنى العقد قوله تعالى : " يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات م طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها".(4) ms060 وقوله تعالى : " وأنكحوا الأيامي منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم" (5) وقوله تعالى : " فإن خفتم الا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثى وثلاث ورباع" .(2) (1) الموطأ : 8-7/2 (2) نفس المصدر (3) الناء 22 (4) الأحزاب 49 (5) النور :32 (9) النساء3 أر الاختلاف1

(1) النساء6 (2) الفخر الرازي : 182/3 (3) البقرة : 230 (4) انظر نيل الأوطار : 255/6 (5) نيل الاوطار : 254/6

قال أبو جعفر الطبري : "فان قال قائل : فأي النكاحين عنى الله بقوله " فلا تحل ms061 له من بعد حتى تنكح زوجا غيره " النكاح الذي هو جماع ؟ أم النكاح الذي هو عقد تزويج ، قيل : كلاهما، وذلك أن المرأة إن نكحت رجلا نكاح تزويج، ثم لم يطأها في ذلك النكاح ناكحها ، ولم يجامعها حتى يطلقها، لم تحل للأول . وكذلك إن وطئها واطىء بغير نكاح ، لم يحل للأول باجماع الأمة جميعا ، فإذا كان ذلك كذلك ، فمعلوم أن تأويل قوله : " فلا تحل له من بعد حخى تنكح زوجا غيره "نكاحا صحيحا" ، ثم يجامعها فيه ، ثم يطلقها". (1) هذا ولقد أخذ كل فريقمن الطرفين المتنازعين يؤيد مدعاه بأدلة يراها في نظره مؤيدة لما ذهب اليه ، وجعل كل يجهد نفسه كي يبطل حجج خصمه (2) شأنهم في ذلك شأنهم في كثير من المسائل الخلافية ، وربما وصلت المناقشة الى درجة الاقذاع. (3) لقد تبع الخلاف في هذه المسألة خلاف في مسائل أخرى، كتحريم موطوءة الابن بالزنى ، وكتحريم أم المزلي بها ، وتحريم بنتها .

هذا ولا بد لنا في ختام هذه المسألة من أن نذكر رأي أبي جعفر الطبري في تأؤيل هذه الآية " ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم ...".

وخلاصة رأبه ان ما هنا مصدرية تؤول هي وما بعدها إلى مصدر، ويكون القدير ، ولا تنكحوا نكاح آبائكم ، بمعنى ولا تنكحوا كنكاحهم : ويكون من انساء من صلة ولا تنكحوا، ويكون المقصود النهي عن ضروب الأنكحة الي كانت في الجاهلية ، كنكاح الاستبضاع ، ونكاح البغايا ، ونكاح الشغار . ويدخل (1) الطبري :558/4 (2) انظر الأم153/5 فما بعدها (3) انظر ما كتبه الفخر الرازي : 186/3.

============================================================

) ذبح الأضاحي في الليل أيام الذبح : ذهب معظم الفقهاء الى أن وقت الذبح هؤلاء الأيام المعلومات المذكورة في قوله تعالى : " ليشهدوا منافع لهم ويذكروا ms062 اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من بهيمة الأنعام " (2) ولكنهم اختلفوا هل يجوز الذبح في ليالي هذه الأيام ، أو يقتصر في الذبح على النهار فقط؟

ذهب معظم الفقهاء الى أن الذبح في الليل أيام الذبح جائز : كما هو جائز م أناء النهار ، وممن ذهب إلى الجواز الشافعي، وأبو حنيفة، وأحمد في أصح الاقوال عنه ، وإسحق ، وأبو ثور . إلا أن الشافعي يكره الذبح ليلا حتى لا يخطىء ر جل في الذبح أو ربما لا يوجد مساكين حاضرون 1.

ذهب الامام مالك في المشهور عنه ، وأحمد في رواية الخرقي ، أنه لا يجوز الذبح إلا في النهار. (4) و سبب الخلاف الاشتراك الواقع في اسم اليوم ، وذلك أنه قد استعمل اليوم في الغة بما يشمل الليل ، واستعمل تارة بما يختص بالنهار ، وكذلك استعمل في القرآن الكريم ، فمن استعمال القرآن اليوم فيما يشمل النهار والليل قوله تعالى : " فتمتعوا (1) أنظر تفسير الطبري عند تفسير هذه الآية (2) الحج : 24 (3) انظر الام : (174/2) (4) نيل الأوطار: 126/5، بداية المجتهد : 437/1

) جواز أكل المحرم من لحم صيد البر و ما اختلفوا فيه وكانسبب الاختلاف فيه الاشتراك جواز أكل المحرم من لحم صيد البر ذلك أن الله سبحانه قال : " وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما"(5)، الصيد في اللغة يقع على الاصطياد ، كما أنه يقع أيضا على المصيد ، ففي المصباح: صاد الرجل الطير وغيره يصيده صيدأ " : قال وسمي ما يصاد صيدا" : ذهب علي وابن عمر وعائشة وابن عباس(2) الى أن المراد من الصيد المصيد ، ولذلك حرموا أكله سواء أصاده حلال أو محرم، والى مثل ذلك ذهب ms063 الليث والثوري واسحق والهادوية. (7) وأيد قول هؤلاء بحديث الصعب بن جثامة أنه "أهدى إلى رسول الله صلى (1) هود65 تفسير القرطبي : 24/12 (2) آل عمران41 (3) الحاقة:7 (4) انظر تفسير القرطبي : 2/3، وتفسير آيات الأحكام للشيخ السايس : 70/3.

(5) المائدة :96 (1) المغي لابن قدامة : 312/3، وانظر تفسير الطبري عند قوله " وحرم عليكم صيد البر ما دمم حرما".

(7) انظر نيل الأوطار 20/5

ويؤيد ما ذهب اليه هؤلاء بما رواه البخاري عن عبدالله بن أبي قتادة قال : اطلق أبي عام الحديبية فأحرم أصحابه ولم يحرم ، وحدث النبي صلى الله عليه وسلم ان عدوتا يغزوه بغيقة (2) : فانطلق النبي صلى الله عليه وسلم فبينا أبي مع أصحابه يضحك بعضهم إلى بعض ، فنظرت فإذا أنا بحمار وحش ، فحملت عليه طعنته فأثبته ، واستعنت بهم فأبوا أن يعينوني ، فأكلنا من لحمه ، وخشينا أن قتطع ، فطلبت النبي صلى الله عليه وسلم ، أرفع فرسي شأوا وأسير شأوا فلقيت رجلا من بني غفار في جوف الليل ، قلت أين تركت النبي صلى الله عليه وسلم قال تركته بتغهن ، وهو قائل السقيا فقلت يا رسول الله إن أهلك بقرؤن عليك السلام ورحمة الله، إنهم قد خشوا أن يقتطعوا دونك فانتظرهم ، قلت يا رسول الله اصبت حمار وحش ، وعندي منه فاضلة ، فقال للقوم : كلوا وهم محرمون 7 .

وكذلك بما رواه الخمسة الا ابن ماجه عن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : صيد البر لكم حلال وأنم حرم ، ما لم تصيدوه أو يصد لكم() .

وحمل الشافعي حديث الصعب بن جثامة على أن النبي ms064 صلى الله عليه وسلم ظن أن الصعب قد صاده له (4) .

(1) أخرجه البخاري في جزاء الصبد الباب السادص ومصلم برقم (1193) (2) ماء لبني غفار بين مكة والمدينة . فتح الباري : 16/4.

(4) البخاري : باب اذا صاد الحلال فأهدى لمحرم الصيد أكله (4) اخرجه الترمذي برفم (846) وأبو داود في الحج برقم (1851) والنسائي في الحج : 5) انظر فتح الباري : 23-22/4

وقد اختلف الفقهاء في المراد من قوله تعالى :" فاعتزلوا النساء في المحيض" هل المراد اعتزلوا النساء زمن الحيض ، أو المراد فاعتزلوا النساء في محل الحيض : ذهب مالك ، والشافعي في آحد قوليه ، والأوزاعي ، وأبو حنيفة ، وأبو يوسف، وجماعة عظيمة من الفقهاء ، إلى أن المراد هو المعنى الأول ، فمنعوا الرجل من مباشرة زوجه ، إلا أنهم أباحوها فيما عدا ما بين السرة والركبة ، أخذا من قول السول صلى الله عليه وسلم وقد سأله عم حكيم بن حزام واسمه عبد الله بن سعد : ما يحل لي من امرأني وهي حائض؟ قال : " لك ما فوق الأزار" . (2) من حديث عائشة رضي الله عنها قالت : كانت إحدانا إذا كانت حائضا اراد أن يباشرها أمرها أن تأتزر بإزار في فور حيضتها ثم يباشرها" .(3) ذهب الشافعي في أصح قوليه الى أن المراد محل الحيض الذي هو الفرج الى مثل ذلك ذهب الثوري ، ومحمد بن الحسن ، وداود ، وأيدوا ما ذهبوا إليه بما رواه أنس بن مالك : أن اليهود كانوا إذا حاضت المرأة منهم لم يواكلوها ، لم يجامعوها في البيوت ، فسأل أصحاب الني النبي صلى الله عليه وسلم ، فأنزل ال عز وجل " ويسألونك عن المحيض قل هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض .

الى آخر الآية، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : " اصنعواكل شيء الا النكاح في لفظ الا الجماع" ms065 .(4)

و قال هؤلاء: إن الامام له أن يختار من هذه العقوبات ما يراه رادعا للمفسد.

و من ذهب الى هذا الرأي الحسن البصري، وعطاء ، وأبوثور ، وسعيد بن المسيب ، ومالك بن أنس ، وداود .

ذهب فريق آخر الى أن أو هنا للتفصيل ، مثلها في قوله تعالى : " وقالوا كونوا هودا أو نصارى" (3) أي قالت اليهود كونوا هودا ، وقالت النصارى كونوا نصارى، وقوله تعالى : " وقالوا ساحر أو مجنون "(4) أي قال بعضهم ساحر ، وقال بعضهم مجنون وقال هؤلاء : على الإمام أن يقيم الحد على المفسد بما يتناسب مع إفساده من هذه العقوبات، فمن أخاف السبيل وأخذ المال قطعت يده ورجله من خلاف ، ومن أخذ المال وقتل قطعت بده ورجله ثم صلب ، ومن قتل ولم يأخذ مالاقتل قط، ومن أخاف السبيل ولم يأخذ مالا ولم يقتل نفي فقط .

(1) المائدة:33 (2) انظر مغنى اللبيب في مبحث أو (3) البقرة : 135 (4) الذاريات :52

غير أن أبا حنيفة قال : إن من أخذ المال وقتل فإن شاء قطع يده ورجله وقتله وصلبه ، وان شاء لم يقطع وقتله وصلبه، وعند الحنابلة يقتل ويصلب، وروي عن أحمد يقطع ويقتل ، لأن كل واحدة من الجنايتين توجب حدا منفردا، فإذا اجتمعا وجب حدهما معا، كما لو سرق وزفى أيد هؤلاء قولهم : إنه لا يقتل إذا لم يقتل ، بما جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم "لا يحل دم امرىء مسلم إلا بإحدى ثلاث : الثيب الزاني ، والنفس بالفس ، والتارك لدينه المفارق للجماعة" ms067 . (2) ز) وقوع الطلاق بانتهاء مدة الايلاء : تأتي الفاء في اللغة العربية للترتيب المعنوي ، كما أنها تأتي للترتيب الذكري قال ابن هشام وهو يتحدث عن أحوال الفاء : " وترد على ثلاثة أوجه أحدها: ان تكون عاطفة ، وتفيد ثلاثة أمور ، أحدها : الترتيب ، وهو نوعان : معنوي كما في " قام زيد فعمرو " وذكري ، وهو عطفمفصل على مجمل نحو" فأزلهما اشيطان عنها فأخرجهما مما كانا فيه " (3) ونحو " فقد سألوا موسى أكبر من ذلك فقالوا أرنا الله جهرة" (4) ، ونحو " ونادى نوح ربته فقال رب إن ابني من أهلي"() حو : توضأ فغسل وجهه ويديه ومسح رأسه ورجليه ." (2) لقد قال الله تعالى في كتابه العزيز : " للذين يؤلون من نسأهم تربص اربعة أشهر فإن فاؤوا فإن الله غفور رحيم. وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع (1) انظر المغني لابن قدامة : (288/8) (2) رواه البخاري في الديات الباب السادس ومسلم في القسامة برقم (1676) (2) البقرة:26 (4) النساء: 153 (5) طه :29 (1) مني اللبيب في ميحث الفاء

ذهبت الشافعية إلى أنها للترتيب المعنوي ، فيكون الفيء بعد انتهاء مدة الايلاء، ما يكون في أثنائها من باب أولى ، وإلى مثل ذلك ذهب الامام مالك ، والامام احمد ، وهو مذهب كثير من صحابة رسول الله صلى الله عليه وسلم : قال سهيل بن أبي صالح : سألت اثني عشر من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم فكلهم يقول : ليس عليه شيء حتى يمضي أربعة أشهر فيوقف ، فإن فاء وإلا طلق" (2) والفيء هو الجماع ، قال ابن المنذر : أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الفيء الجماع . (3) تقدير الآية عند هؤلاء كما يقول القاضي ابن العربي : للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فان فاؤوا بعد انقضائها فان الله غفور رحيم ، وإن عزموا الطلاق فان الله سميع عليم : ذهبت الحنفية إلى أن الفاء للترتيب الذكري ، فيكون الفيء في المدة ، فإذا مضت المدة بلا فيء ، طلقت زوجة المولي طلقة بائنة بمجرد مضي المدة والى هذا ذهب فية من ms068 الصحابة منهم عثمان وعلي وابن مسعود . وتقدير الآية عند هؤلاء ، للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاؤوا فإن ال غفور رحيم وان عزموا الطلاق بترك الفيثة فيها يريد مدة التربص فيها فان الله سميع عليم . 41 لقد قال ابن العربي : وهذا احتمال منساو ، ولأجل تساويه توقفت الصحابة فيه : (1) البقرة : (226 - 227) (2) المغني لا بن قدامة : (318/7) (2) الصدر الحابق : (2،4/2) وانظر القرطي : (111/2) (4) انظر القرطبي : (111/3)

ذهب فريق آخر إلى أنها بمعنى أين شئتم وحيثشئتم، وروى هذا القول عن سعيد بن المسبب ، ونافع ، وابن عمر ، ومحمد بن كعب القرظي ، وعبد الملك بن المالجشون ، وحكى هذا القول أيضا عن مالك في كتاب له يسمى : "كتاب السر" .

(1) المصدر السابق (2) البقرة : (223) (3) البقرة : (259) (4) آل عمران : (37)

ذهب قوم إلى أن المعنى : إيتوا حرثكم كيف شئتم، إن شئم فاعزلوا ، وإن شثم فلا تعزلوا.

والذي عليه الجمهور من الصحابة والتابعين والعلماء من بعدهم أن قوله تعالى : فأتوا حرثكم أنى شئتم " معناه من أين ششتم، أي من أي وجه من وجوه المأتى ، قبلين ومدبرين، وبهذا يكون مدلول الآية قصر الاتصال بالمرأة على الموضع الذي هو طريق النسل .

واستدلوا على أن المراد به ما ذكروا من وجوه عدة : الها : سبب نزول هذه الآية، فقد روى البخاري ومسلم عن جابر بن عبدالله قال : كانت اليهود تقول : إذا أتى الرجل امرأته من دبرها في قبلها كان الد أحول ، فنزلت الآبة " نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شثتم" .1 الثاني : الطلب في قوله : " فأتوا حرثكم " فان إباحة الإتيان مقصورة على موضع الحرث ، فيكون الإتيان في غير موضع الحرث محرما .

اثالث : القياس على إتيان المرأة في المحيض : فإنه محرم من أجل الأذى وهو في الوطء في الدبر أظهر ؟ لأن القذر والأذى في موضع النجو أكثر من دم الحيض ، فيكون أولى في التحريم .

هذا بالاضافة إلى أحاديث وردت في تحريم إتيان المرأة في ديرها، فمن ذلك ما روي عن آبي هريرة قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : " ملعون من أتى امرأة في دبرها" (2) عن أبي هريرة أيضا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : من أتى حائضا (1) البقرة : (223) (2) أخرجه البخاري في التفسير ومسلم في التكاح برقم (1435)

هذا ولقد نفى القرطبي ما نسب إلى مالك من القول بجواز الأتيان في الدبر ، فقد روي عن مالك أنه قال لابن وهب وعلي بن زياد لما أخبراه أن ناسأ بمصر يتحدثون عنه أنه يجيز ذلك ms070 ، فنفر من ذلك ، وبادر إلى تكذيب الناقل ، فقال : كذبوا علي كذبوا علي كذبوا علي ، ثم قال : ألستم عربا ؟ ألم يقل الله تعالى : " نساؤكم حرث لكم " وهل يكون الحرث إلا في موضع المنبت .

فقل أيضا عن ابن عمر وعن نافع تكذيب هذا القول . (4) (1) : واه أحمد والترمذي برقم (135) (2) رواه احمدوابن ماجه برقم (1924) (3) انظر نيل الأوطار : (200/6 - 202) (4) انظر تفير القرطبي : (95-91/3)

ويسن بلفظ مخرجه عام جملة بتحريم ms071 شء أو بتحليله ، ويسن في غيره خلاف الجملة ، فيستدل على أنه لم يرد بما حرم ما أحل ، ولا بما أحل ما حرم لكل هذا نظير فيما كتبنا من جمل أحكام الله .

ويسن السنة ثم ينسخها بسنته، ولم يدع آن يبين حكما نسخمن سنته بسنته، لكن ربما ذهب على الذي سمع من رسول الله بعض علم الناسخ أو علم المنسوخ، فحفظ أحدها دون الذي سمع من رسول الله الآخر ، وليس يذهب ذلك عن عامتهم ، حتى لا يكون فيهم موجودا إذا طلب .

و كل ما كان كما وصفت أمضى على ما سنه ، وفرق بين ما فرق بينه من وكانت طاعته في تشعيبه على ما سنه واجبة ، ولم يقل : ما فرق بين كذا كذا؟ لأن قول ما فرق بين كذا كذا فيما فرق بينه رسول الله . لا يعدو أن يكون جهلا ممن قاله ، أو ارتيابا شرا من الجهل ، وليس فيه إلا طاعة الله باتباعه .

وما لم يجد فيه إلا الاختلاف ، فلا يعدو أن يكون لم يحفظ متقصى ، وصفت قبل هذا ، فيعد مختلفا، ويغيب عنا من سيب تبيينه ما علمنا في غيره ، او وهمأ من محدث : لم نجد عنه شيئا مختلفا فكشفناه ، الا وجدنا له وجها يحتمل به ألا يكون ختلفا ، وأن يكون داخلا في الوجوه التي وصفت لك او نجد الدلالة على الثبات منه دون غيره بثبوت الحديث . فلا يكون الحديثان اللذان نسبا إلى الاختلاف متكافيين ، فنصير الى الاثبت من الحديثين :

ذهب أبو حنيفة إلى جواز هذا النكاح ، واحتج بالحديث الذي رواهابن عباس رضي الله عنه " أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج ميمونة وهو محرم" (5) أانت ترى تعارضا بين ما استدل به الفريق الأول وما استدل به الفريق الثاني، و لقد عمدكلفريق إلى ترجيح ما رواه بما رآه مرجحا : (1) الرسالة: (214- 217)، (2) رواه مسلم برقم (1409) ورواه اصحاب السنن (3) رواه أحمد والترمذي برقم (845) ورواه مسلم مختصرا برقم (1411) (4) رواه أحمد والترمذي برقم (841) (5) رواه البخاري في كتاب النكاح باب نكاح المحرم ، وأخرجه مسلم في كتاب النكاح (46 - 47) برقم (1410) وكذلك رواه أصحاب السنن 9 أثر الاختلاف في انقواعد الاصولية

روج قوله : وروى أبو داود أن سعيد بن المسيب قال : وهم ابن عباس في قا يمونة وهو محرم(1) و ما رجح به الفريق الثاني دليلهم أن ابن عباس راوي الحديث قها وعلما ، ومكانة في العلم بالقرآن والآثار والأحكام لا تجهل ، فهو أرجعح رواية من يزيد وأبي رافع : و من ذهب من الصحابة إلى بطلان نكاح المحرم عمر بن الخطاب رضي عنه. روى مالك في الموطأ ms073 عن أبي غطفان بن طريف المري أن آباه طريفا تزو امرأة وهو محرم فرد عمر بن الخطاب نكاحه" (2) : وروى مالك عن نافع أن عبدالله بن عمر كان يقول : لا ينكح المحرم ولا خطب على نفسه ولا على غيره" 7 ب) أقل ما يصح مهرأ في النكاح : ذهب الامامان الشافعي وأحمد رضي الله عنهما إلى أن الصداق يجوز بأقل م تمول يصح أن يكون ثمنا أو أجرة، واحتجا على ذلك بحديث سهل بن سعد أن الي صل الله عليه وسلم جاءته امرأة فقالت يا رسول الله : إني قد وهبت ننسي لك: فقامت قياما طويلا : فقام رجل فقال : يا رسول الله زوجنيها إن لم يكن لك بها حاجة . فقال رسول الله صلىاللهعليه وسلم : هل عندك من شيء تصدقهاإياه؟

فقال : ما عندي إلا إزاري هذا . فقال النبي صلى الله عليه وسلم : ان أعطيتها ازارك جلست لا إزار لك : فالتمس شيئا فقال : ما أجد شيئا ، فقال : التمس (1) اخرجه ابو داود في كتاب الحج باب زالمحرء بتزوج) (2) الموطأ : (349/1) (3) نفس المصدر

) اعتبار الممائلة في آلة القتل عند القصاص : مذهب الشافعي ومالك ، وهو إحدى روايتين عن أحمد ، اعتبار المماثلة (1) رواه البخاري في كتاب النكاح في أكثر من موضع : ورواه مسلم في كتاب النكاح برقم (1425) والترمذي برقم (1114) (2) رواه احمد وابن ماجه في كتاب النكاح برقم (1888) والترمذي برقم (1114) وصححه (3) انظر المغي لابن قدامة : 680/6) ومنى المحتاج للخطيب : (220/3) (4) هذا الحديث ضعفه المحدثون لأن في اسناده مبشر بن عبيد وحجاج بن أرطاة وهما ضعيفان. انظر نصب الراية (196/3) (5) الأحزاب : (50) (2) انظر شرح الهداية وحواشيها : (436/2) (7) انظر بداية المجتهد : (20/2)

ذهب أبو حنيفة رضي الله عنه إلى أنه لا قود إلا بالسيف .وحجته في ذلك ما روي عن الرسول عليه الصلاة والسلام أنه قال : " لا قود إلا بالسيف" ( ورجح الفربق الأول حديثه بعميهات وردت في القرآن الكريم كفوله تعالى: " وان بمثل عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به (3)" وقوله : " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بم ما اعتدى عليكم" (4) وقوله : " وجزاء سيئة سيئة مثلها" ودعم الغريق الثاني ما ذهب اليه بما روي عن الرسول من الأمر باحسان القتلة النهي عن المثلة .

عن شداد بن أوس : " أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : " إن الله كتب الحسان على كل شيء . فإذا قتلم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته " . (6) وعن صفوان إبن عسال قال بعثنا رسول الله صل الله عليه وسلم فقال : سيروا باسم الله ، وفي ms075 سبيل الله قاتلوا من كفر بالله، (77 -2 و لا تمثلوا ، ولا تغدروا . ولا تقتلوا وليدا"1.

(1) رواه البخاري في كتاب الخصومات والوصيا والديات واخرجه محلم في كتاب القسامة برقم (1972) (2) هذا الحديث روى عن عدد من الصمابة : وطرقه كلها ضعيفة وله ألفاظ متنوعة انظر نصب الراية :(341/4 فما بعدها) .

(3) النحل : (126) (4) البقرة : (194) (5) الشورى : (40) (9) رواه مسلم في كثاب الصيد والذبائى برقم (1955) وبو داود في كتاب الأضاحي باب الني ان ب بهاي (7) رواه احمد وابن ماجه في كتاب الجهاد برقم (2857) في الزوائد : اسناده حسن

101

(1) انظر بدائع الصنائع لكاساني : (132/6) (2) الحدبث رواه أحمد والترمذي برقم (82) وابن ماجه برقم (479) وأخرجه ms077 أبو داود والنائي (3) الحديث رواء أحمد (4) الحديث رواه الترمذي برقم (85) وأبو داود والنائي (5) انظر نصب الراية : (54/1 -70) 102

فالتمس الرجل فجىء به . فقال : أما الطيب الذي بك فاغسله ثلاث مرات ، أما الجبة فانزعها . ثم اصنع في العمرة كل ما تصنع في حجك" (2) و يرجح الجمهور حديثهم بأنه كان في حجة الوداع سنة عشر ، وحدين يعلى كان بالجعرانة سنة ثمان بلا خلاف ، وانما يؤخذ بالأمر الآخر فالآخر (4) .

ويرجح الفريق الثاني حديثهم بأن الاجماع قد انعقد على أن كل ما لا يجوز للمحرم ابتداؤه وهو محرم ، مثل لبس الثياب ، وقتل الصيد؛ لا يجوز له استصحابه وهو محرم : فوجب أن يكون الطيب كذلك . (5) ح) حكم استقبال القبلة أو استدبارها عند البول والغائط : وهذه مسألة كثر اختلاف الفقهاء حولها وكان سبب الاختلاف فيها تعدد أحاديث الواردة في هذا الشأن ، وتعارضها كليا أو جزئيا ، ولقد بلغت الأقوال ي هذه المسألة على ما ذكره صاحب نيل الأوطار ثمانية ، واليك أشهر هذه الأقوال : - ذهب مالك والشافعي رحمهما الله تعالى إلى أنه لا يجوز استقبال القبلة ولا استدبارها ببول ولا غائط في الصحراء بغير ساتر، وما في البنيان فجائز، وحجتهم (1) البخاري في كتاب اللباس الباب الرابع والسبعون وملم برقم (1190) ..

(2) زواه البخاري في كتاب الغل والحج ومحلم برقم (1190) : (3) رواه البخاري في كتاب الحج باب غسل الخلوق ثلاث مرات من الثباب وملم برقم (1180) ..

(4) انظر نيل الأوطار : (7/5).

(5) انظر بداية المجتهد : (329/1): 104

ذهب قوم إلى التحريم مطلقا قال ابن حجر في فتح الباري : " وقال قوم بالتحريم مطلقا ، وهو المشهور عن أبي حنيفة وأحمد ، وقال به أبو ثور صاحب الشافعي ، ورجحه من المالكية ابن العربي ، ومن الظاهرية ابن حزم" (3) : وحجتهم في ذلك حديث أبي أيوب الذي مر ذكره ."(4) ذهب قوم الى جواز الاستدبار في الأبنية والصحراء، وتحريم الاستقبال فيهما و عزي هذا القول الى آبي حنيفة وأحمد (5) وحجة هذا القول حديث ابن عمر الذي مر ذكره فان فيه الاستدبار فقط : - وذهب قوم الى جواز الاستقبال والاستدبار مطلقا ، منهم عروة بن الزبير ، وربيعة ، وداود الظاهري ، وقال هؤلاء بحديث عائشة رضي الله عنها قالت : ذكر لرسول الله صلى اللهعليه وسلم أن ناسا يكرهون أن يستقبلوا القبلة فروجهم فقال : " أوقد فعلوها * ! حولوا مقعدتي قبل القبلة" (2) ويحديث جابر بن عبدالله رضي الله عنه قال : نهى النبي صلى الله عليه وسلم ان تستقبل القبلة ببول ، فرأيته قبل أن يقبض بعام يستقبلها" (7) (1) رواه البخاري في الوضوء الباب الحادي عشر وكتاب الصلاة الباب التاسع والعشرين ومسلم في كتاب الطهارة برقم (264) (2) رواه البخاري في كتاب الوضوء الباب الرابع عشر ومسلم في كتاب الطهارة رقم (266) واصحاب السنن (2) فح الباري : (164/1) (4) انظر المحلي لابن حزم : (194/1) () انظر شرح المهذب : (89/2) (6) رواه احمد وابن ماجه برقم (324) (7) رواه الترمذي برقم (9) وابن ماجه برقم (325) ورواه أبو داود في كتاب الرابع من كتاب الطهارة 105

قال الشافعي : وربع دينار موافق لرواية ثلاثة دراهم ، وذلك أن الصرف على عهد رسول الله صل الله عليه وسلم اثنا عشر درهما بدينار" . (4) و من ذهب الى هذا من الصحابة الخلفاء الأربعة رضي الله عنهم : ذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أن النصاب في السرقة عشرة دراهم فما فوق، واحتجوا لما ذهبوا اليه بالحديث الذي رواه أيمن ابن أم أيمن عن أمه أم أيمن قالت : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : لا تقطع يد السارق الا في حجفة " وقومت يومئذ على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم دينارا أو عشرة دراهم"(5) وبما روي عن الحجاج بن أرطاة عن عمرو بن شعيب مرفوعا " " لا يقطع السارق في أقل من عشرة دراهم" وبما رواه ابن مسعود عن الني صلى الله عليه وسلم قال : (1) انظر شرح المهذب : (90/2) وليرجع في هذا المهنسوع إلى فتح الباري : (164/1) وفيل الاوطار : (84-76/1) (2) الحديث رواه الخاري في كتابي الحدود والتفسير ومسلم في كتاب الحدود برقم (1986) الامذي برقم (1446) وابن ماجه برقم (2584) واخرجه ابو داود والنسبائي : (3) الحديث رواه البخاري في كتاب الحدود الباب الثالث عشر والترمذي برفم (1445) والنسائي وابو داود (4) انظر الأم للشافعي : (124/6) (5) رواء الطحاوي في شرح معلمي الآثار .

============================================================

ذهب الحسن البصري ، وداود ms081 الظاهري ، والخوارج ، الى أن القطع في

ذهب الشافعية ، والحنابلة ، وأصحاب الحديث ، الى أنه طاهر : فاذا وقع على الثوب صحت الصلاة مع بقائه من غير غسل ولا فرك واحتج هؤلاء لما ذهبوا اليه بأحاديث منها : ما روي عن عائشة قالت : "كنت أأرك المني من ثوب رسول الله صلى الله عليه وسلم ، ثم يذهب فيصلي فيه "(2) قالوا: لو كان نجسا لكان القياس وجوب غسله دون الاكتفاء بفركه ، كالدم والمذي وخيرهما ب وما رواه أحمد "كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يسلت المنى من ثوبه بعرق الاذخر ثم يصلي فيه ويحته من ثوبه يا بسأ، ثم يصلي فيه " (3) .

وما روي عن ابن عباس قال : " سثل النبي صلى الله عليه وسلم عن المي يصيب ms082 الثوب ، فقال : إنما هو بمنزلة المخاط والبصاق ، وانما يكفيك آن تمسحه بخرقة أو إذخرة"(4) .

وما روي عن عائشة أنها كانت تحك المنى من ثوبه صلى الله عليه وسلم وهو يصلي" (5) قالوا : وأما الأحاديث الواردة بالغسل ، فهي محمولة على الاستحباب (1) انظر المغني : (243/8) ونيل الأوطار : (125/7) (2) الحديث رواه مسلم في كتاب العلهارة برقم (288) والترمذي برقم (116) وابن ماجه برقم (537) فما بعده واخرجه ابو داود والنسائي (2) يسلعده المفب بيه ويميطه، والإذخر حشيثة طيبة الرامحة يسقف بها البيوت : أنظر النهاية لا بن الأثير ولسان العرب.

(4) الحديث رواه الدار قطنى وقال لم يرفعه الا اسحق الأزرق عن شريك وقال في منتقى الأخبار : وهذا لا يضر لأن اسحق امام خرج عنه في الصحيحين فيقبل رفعه وزيادته : (5) الحديث رواء ابن خزيمة ، انظر فتح الباري : (231/1) -

(4) انظر شرح الكنز للزيلعي (71/1) . قال ابن الجوزي في التحقيق : والحنفية يحتبون على نجاسة المني بحديث رووه عن النبني صلى الله عليه وسلم أنه قال لمائشة " اغسليه ان كان رطبا وافركيه ان كان يابسا "، قال وهذا حديث لا يعرف وانما روي نحوه من كلام عائشة و انظر نصب الراية (209/1) 10

ان وجود هذه الظاهرة هو الذي حدا بأبي بكر رضي الله عنه إلى أن يجمع رؤوس الناس وفقهاء الصحابة ، كلما حدثت حادثة من هذا القبيل ، فيتشاور هؤلاء فيما بينهم ، ويللي كل برأيه ، حتى يجدوا لها حكما ، إما بقياس أو مصلحة ، أو غير ذلك . فاذا اتفقوا على حكم قضى به : جاء عن ميمون بن مهران أن أبا بكر كان اذا ورد عليه الخصم نظر في كتاب الله ، فإن وجد فيه ما يقضي بينهم قضى به، وإن لم يكن في الكتاب وعلم عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في ذلك الأمر سنة قضى بها ، فان أعباه خرج فسأل المسلمين فقال : أتاني كذا وكذا فهل علمتم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى في ذلك بقضاء ms084 ؟ فربما اجتمع اليه النفر كلهم يذكر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فيه قضاء : فيقول أبو بكر : الحمد لله الذي جعل فينا من يحفظ علينا علم نبينا ، فان أعياه أن يجد فيه سنة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم جمع رؤوس الناس وخيارهم فاستشارهم ، فاذا اجتمع رأيهم على أمر قضى به .(1) لقد كان لهذه الظاهرة - ظاهرة عدم وجود النص - أثر كبير في اختلاف الصحابة فمن بعد هم في عديد من المسائل الفقهية ، نذكر لك طرفا منها : (1) اختلاف الفقهاء للأستاذ على الخقيف : (17)

ومنها : أن الأخ ابن أبي الميت ، والجد أبو الأب ، والبنوة أقوى من الأبوة ، بدليل أن الابن وابنه وان نزل يحجب عصوبة الأب.

ذهب أبو حنيفة ، وزفر ، والحسن بن زياد، وداود ، وأحمد في رواية عنه ، ال أن الجد يحجب الاخوة ، ويمنعهم من الميراث ، كما يمنعهم الأب . واحتج همؤلاء لمذهبهم بججج : منها: ان ابن الابن نازل منزلة الابن في حجب الاخوة ، فليكن الجد أبو الأب ازلا منزلة الأب في ذلك ، وهذا التوجيه مذكور عن ابن عباس : (1) ليل الأوطار : (61/6) (2) انظر شرح القدوري للغنيمي (467)

ومنها : أن الابن يسقط الاخوة ولا يسقط الجد: ومنها : أن الجد يحجب إخوة الأم بالاجماع كالأب ، فلو قام الجد مقام الشقيق لم يحجب الاخوة من الأم، ولو كان الشقيق بمنزلة ms086 الجد لحجب الاخوة من الأم كالجد ، فمن جعل الجد كالأخ فقد ناقض .

ومنها : أن الله لم يسم الجد في القرآن بغير اسم الأبوة في موضع من المواضع كقوله تعالى : "ملة أبيكم إبراهيم " " واتبعت ملة آباني إبراهيم وإسحق ويعقوب"(1) و "كان أبوهما صالحا" (2) وقد كان جدآ لهما .

منها : أن الجد اما أن يكون كالأخ الشقيق أو كالأخ لأب أو دونهما أو وقهما ، فان كان كالشقيق لزم أن يحجب الأخ عن الأب ، أو كالأخ من الأب لزم أن يحجبه الشقيق ، أو دونهما لزم أن يحجبه كل منهما ، والكل باطل ، تعين كونه فوقهما فيحجبهما (3) : لقد عرض الامام الشافعي لهذه المسألة في رسالته على طريقته الحوارية مؤيدا ما ذهب اليه ، ورادا على خصومة مذهبهم فقال : فقال : فكيف صرتم إلى أن ثبم ميراث الاخوة مع الجد؟ أبدلالة من كتاب الله أو سنة؟

لت : أما شيء مبين في كتاب الله أو سنة فلا أعلمه ، قال : فالأخبار متكافثة ، والدلائل بالقياس مع من جعله أبا وحجب به الاخوة.

(1) يوسف : (33) (2) الكهف : (82) (3) العذب الفائض شرح عمدة الفارض : (157/1) 113 اثر الاختلاف في القواعد الأصولية 8

قال : وجدت اسم الأبوة تلزمه ، ووجدتكم لا تنقصونه عن السدس ، وذلك كله حكم الأب.

قلت له : ليس باسم الأبوة فقط نورثه .

قال : وكيف ذلك؟

قلت : أجد اسم الأبوة يلزمه وهو لايرث قال : وأين؟

قلت : قد يكون دونه أب ، واسم الأبوة تلزمه وتلزم آدم ، وإذا كان دون الجد اب لم يرث ، ويكون مملوكا وكافرا وقاتلا فلا يرث ، واسم الأبوة في هذا كله لازم له ، فلو كان باسم الأبوة فقط يرث ورث في هذه الحالات : أما حجبنا به بني الأم ؛ فإنما حجبناهم به خبرا ، لا باسم الأبوة ، وذلك أنا جب بني الأم ببنت ابن متسفلة .

أما أنا لم ننقصه من السدس ، فلسنا ننقص الجدة من السدس : واما فعلنا هذا كله اتباعا ، لا أن حكم الجد إذ وافق حكم الأب في معنى كان مثله في كل معنى ، ولو كان حكم الجد اذ وافق حكم الأب ms087 في بعض المعاني كان مثله في كل المعاني ؛ كانت بنت الابن المتسفلة موافقة له ، فإنا نحجب بها ي الأم، وحكم الجدة موافق له ، فإنا لا ننقصها من السدس .

قال : فما حجتكم في ترك قولنا نحجب بالجد الاخوة قلت : بعد قولكم من القياس .

قال : فما كنا نراه الا القياس نفسه.

قلت : أرأيت الجد والأخ ، أيدلي واحد منهما بقرابة نفسه أم بقرابة غيره؟

============================================================

قال : نعم قلت : فاجعل الأب الميت ، وترك ابنه وأباه ، كيف ميرائهما منه ؟ا قال : لابنه خمسة أسداس ولأبيه السدس .

قلت : فاذا كان الابن أولى بكثرة الميراث من الأب ، وكان الأخ من الأب الذي يدلي الأخ بقرابته، والجد أبو الأب من الأب الذي يدلي بقرابته كما وصفت، كيف حجبت الأخ بالجد ولو كان أحدهما يكون محجوبا بالآخر انبغى أن تحجب الحد بالأخ لأنه أولاهما بكثرة ميراث الذي يدليان معا بقرابته ، أو تجعل للأخ ابدا خمسة أسداس وللجد سدس: قال : فما منعك من هذا القول؟

قلت : كل المختلفين مجتمعون على أن الجد مع الأخ مثله أو أكثر حظا منه، لم يكن لي عندي خلافهم ، ولا الذهاب الى القياس ، والقياس مخرج من جميع آقاويلهم : و ذهبت الى اثبات الإخوة مع الجد أولى الأمرين ، لما وصفت من الدلائل التي أوجدنيها القياس .

مع أن ما ذهبت اليه قول الأكثر من أهل الفقه بالبلدان قديما وحديثا . مع أن

(1) انظر الرسالة : (591 - 596)

وقال علي : فاذا انقضت عدتبا من الأول ، تزوجها الآخر إن شاء . فقد اختلف في تأبيد الحرمة على الزوج الثاني بعد أن يكون قد دخل بالزوجة المعتدة .

ليس في نصوص الكتاب والسنة ما يؤيد واحدا منهما ، الا أن عمر أخذ بقاعدة الجر والتأديب ، وعليا أخذ بالأصول العامة . (1) وستأتي هذه المسألة وخلاف الفقهاء فيها عند الحديث عن حجية قول الصحاني ان شاء الله تعالى.

ج) قتل الجماعة بالواحد : لم يصلنا أنه قد حدث في زمن النبي صلى الله عليه وسلم أن قتل جماعة واحدا، أه كان للرسول صلى الله عليه وسلم في ذلك قضاء .

وإنما وصل الينا أن أول حادثة حدثت في ذلك في عهد عمر بن الخطاب رضي ال عنه ، فكانت هذه الحادثة مثارا لاختلاف الآراء في حكمها ، وذلك أن امرأة بصنعاء غاب عنها زوجها ، وترك في حجرها ابنأ له من غيرها غلاما يقال له أصيل، فاتخذت المرأة بعد زوجها خليلا فقالت له : إن هذا الغلام يفضحنا فاقتله ، ابى ، فامتنعت منه فطاوعها ، فاجتمع على قتل الغلام الرجل ورجل آخر والمرأة وخادمها فقتلوه، ثم قطعوه أعضاء، وجعلوه في عيبة - وعاء من آدم - وطرحوه في ر كية - بثر لم تطو - في ناحية القرية ، ليس فيها ماء ، ثم كشف الآمر ، فأخذ (1) انظر الأم : (214/9 فما بعدها 113

و خالف في ذلك ابن الزبير ، فقضى بالدية . وهذا هو قول الزهري ، وابن سيرين، وربيعة الرأي ، وداود ، وابن ms089 المنذر ، وهو رواية عن أحمد (2) وما سبب هذا الخلاف الا عدم ورود نص في ذلك عن رسول الله صل الله عليه وسلم ، فحكموا في ذلك الرأي المستند الى روح التشريع 8- الاختلاف في القواعد الأصولية : عي بالقواعد الأصولية تلك الأسس والخطط والمناهج التي يضعها ، المجتهد صب عينيه عند البدء والشروع بالاستنباط ، يضعها ليشيد عليها صرح مذهبه ، ويكون ما يتوصل اليه ثمرة ونتيجة لها ، ولقد فرق فضيلة الشيخ محمد أبو زهرة بين الواعد الفقهية والقواعد الأصولية فقال : ل إن الفرق بين القواعد الفقهية وعلم الأصول أن علم الأصول يبين المنهاج الذي يلتزمه الفقيه ، فهو القانون الذي يلتزمه ليعتصم به من الخطأ في الاستنباط : القواعد الفقهية فهي مجموعة الأحكام المتشابهة الي ترجع الى قياس واحد جمعها ، أو إلى ضابط فقهي يربطها ، كقواعد الملكية في الشريعة، وكقواعد اضمان ، وكقواعد الخيارات ، وكقواعد الفسخ بشكل عام ، فهي ثمرة للأحكام فقهية الجزئية المتفرقة ، يجتهد فقيه مستوعب للمسائل ، فيربط بين هذه الجزئيات المتفرقة برباط هو القاعدة الي يحكمها ، أو النظرية التي يجمعها ، كما (1) هو يعلى بن أمية كما ذكره في فتح البارياي كتاب الديات (2) انظر المغي لابن قدامة : (/268/8) وسبل السلا م للصنعاءي : (243.3)

(1) أصول الفقه لمحمد أبو زهرة : (10/9)

حن إذا رجعنا إلى الواقع ، وجدنا أن الفقه مسبوق بقواعد أصولية كان يبي عليها الفقهاء من الصحابة فمن بعدهم ، يبنون عليها أحكامهم ، ويلاحظونها عند الاستنباط ، وإن لم تكن هذه القواعد آنذاك مدونة في كتب ، ويطلق عليها علوم أصول الفقه .

فحن إذا سمعنا إلى علي بن أبي طالب رضي الله عنه يقول في عقوبة شارب الخمر : إنه اذا شرب هذى ، وإذا هذى افترى ، فيجب أن يحد حد القاذف ، ادركنا أن عليا في حكمه هذا كان ينهج منهج الحكم بالمآل ، أو الحكم بسد الذرائع . وهي من قواعد الأصول.

و عندما نسمع ابن مسعود يحكم بأن عدة الحامل المتوفي عنها زوجها بوضع الحمل ، ويستدل بقوله تعالى : " وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن "(1)

وهذه قاعدة من قواعد الأصول: وكذلك الأمر عندما نسمع أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه يحكم بإبقاء اراضي سواد العراق في أيدي أصحابها ، ويجعل الجزية على رقابهم ، والخراج على اراضيهم ، ويقول : " وقد رأيت أن أحبس الأرضين بعلوجها ، وأضع على آهلها الحراج ، وفي رقابهم الجزية يؤدونها ، فتكون فيئا للمسلمين المقاتلة والذرية ولن يأني بعدهم . أرأيتم هذه المدن العظام - الشام والجزيرة والكوفة ومصر - لا بد لها من أن شحن بالجيوش وإدرار العطاء عليهم ، فمن أين يعطى هؤلاء إذا قسمت الأرضون والعلوج" نرى أنه يعلل حكمه هذا بالمصلحة التي هي قاعدة من قواعد الأصول ، وإن كان قد رأى مخرجا له في كتاب الله عز وجل فيما بعد . (2) وكذلك الشأن في حكمه بقتل الجماعة بالواحد ، وإيقاع الطلاق ثلاثا على من طلق امرأته ثلاثا بلفظ واحد.

فمن هذه الوقائع وأمثالها من الصحابة وغيرهم نستنبط أنهم لم يحكموا بفرع إلا وهو مستند إلى أصل في نفوسهم ، ولكنهم قد يعبرون عن هذا الارتباط ، وقد يتركون ذلك . (3) أال من ألف في أصول الفقه : ومع اعتقادنا بأن معرفة قواعد أصول الفقه ليست وقفأ على صاحب مذهب من (1) البقرة : 234 (2) انظر ما كتب عن هذه المسألة فيما مر عند الحديث عن الاختلاف في فهم النص وتفسيره (3) انظر أصول الفقه لفضيلة الشيخ محمد أبو زهرة (11)

123

لقد ناقش فضيلة الشيخ محمد أبو زهرة دعوى هؤلاء مناقشة أطلق عليها أنها مناقشة خفيفة فقال : " وإننا نناقش ذلك الفقيه الجليل في هذه الكلمة مناقشة خفيفة ، ولا نناقشه في أصل نسبة هذه القواعد إلى الامامين الجليلين رضي الله عنهما ، وانما نناقش ما قاله ، فهو يقول : أمليا ، ولم يقل إنهما صنفا ، وإن الكلام في أسبقية الشافعي إنما هو في ms093 التصنيف ، وفي أنه أفرد كتابا خاصا لهذه المناهج ، ولم يدع الفقيه الكبير أنهما أفردا كتابا في ذلك أملياه أو كتباه ، وعلى ذلك ستطيع أن نقول : إن نسبة هذه القواعد إلى الإمامين كنسبة الحنفية في أصولهم اقوالا لأئمة المذهب الحنفي في الأصول ، كقولهم : إن رأي أبي حنيفة وأصحابه في العام أن دلالته قطعية ، وقولهم في الخاص : إنه لا يخصص العام إلا إذا كان ستقلا ومقترنا به في الزمن ، إلى آخر ما ذكروه ، فإن هذه الآراء أثرت عن الأئمة مطبقة على الفروع: لقد قال السيد الجليل آية الله السيد حسن الصدر : بأنه لم يكن ثمة تصنيف لامامين الجليلين ، وأن ثمة إملاء غير مرتب ، فان قيل إنهما سبقا الشافعي في فكرة فقد قررنا أن المناهج كانت مقررة ثابتة في عقول المجتهدين من الصحابة والتابعين ومن بعدهم ، وجرت على ألسنة بعضهم ، واستقام عليها فقههم ، فاذا كان الامام جعفر قد أملى بعضها على صحابته، وتناولوه من بعده بالترتيب والتبويب، (1) هو جعفر بن محمد الباقر بن علي زين العابدين بن الحسين السبط الهاشمي القرشي أبو عبد الله ، الملقب بالصادق ، سادس الأئمة الأثي عشرية عند الامامية ، كان من أجلاء التابعين . وله منزلة رفيعة في العلم ، آخذ عنه جماعة منهم الامامان أبو حنيفة ومالك ، ولقب بالصادق، لأنه لم يعرف عنه الكذب قط ، له أخبار مع الخلفاء من بني العباس ، وكان جريئا عليهم صداعا بالحق ، له رسائل مجموعة في كتاب ، ورد ذكرها في كشف الظنون ، يقال إن جابر ابان حيان قام بجمعها . ولد في المدينة سنة ثمانين للهجرة وتوفي فيها سنة ثمان وأربعين ومائة هجرية.

انظر الأعلام للزركلي : 121/2.

124

قال أيضا : واعلم أن نسبة الشافعي الى علم الأصول كنسبة أرسططاليس الى علم المنطق ، وكنسبة الخليل بن أحمد الى علم العروض ، وذلك أن الناس كانوا قبل أرسططاليس يستدلون ، ويعترضون بمجرد طباعهم السليمة ، لكن ما كان عندهم قانون مخلص في كيفية ترتيب الحدود والبراهين ، فلا جرم كانت كلماتهم مشوشة ومضطربة ، فإن مجرد الطبع اذا لم يستعن بالقانون الكلي قلما أفلح.

لما رأى أرسططاليس ذلك ، اعتزل عن الناس مدة مديدة ، واستخرج لهم علم النطق ، ووضع للخلق بسببه قانونا كليا يرجع اليه في معرفة الحدود والبراهين .

(1) أصول الفقه لأبي زهرة : (14 -15) (2) مقدمة ابن خلدون : (450)

الدلالة الي تثبت بنفس اللفظ ، إما أن تكون مقصودة منه فهو مسوق لها، أوغير مقصودة.

============================================================

اليك تعريف كل واحدة من هذه الدلالات مع التمثيل .

تعريف عبارة النص : عبارة النص : هي دلالة اللفظ على ما كان الكلام مسوقا لأجله أصالة أو بعا، وعلم قبل التأمل أن ظاهر النص يثناوله . : قال السرخسي : " فأما الثابت بالعبارة فهو ما كان السياق لأجله ، ويعلم قبل ms096 التأمل أن ظاهر النص متناول له (1) .

لقد ذكروا لهذا النوع من الدلالة أمثلة كثيرة ، منها : قوله تعالى : " فان خفتم الا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم" (2) قالوا : إن هذه الآية قد انتظمت عذدا من الأحكام هي : 1 - إباحة الزواج 2- إباحته بأكثر من واحدة 3- وجوب الاقتصار على زوجة واحدة ، إذا خاف الزوج عدم العدل حند التعدد.

وكل هذه الأحكام مستفادة عن طريق عبارة النص ، لأن الكلام مسوق (1) أصول الرخسي : (236/1) (2) النساء3

وقال فخر الاسلام البزدوي عند الكلام على الاستدلال بالاشارة :9 هو العمل بما ثبت بنظمه لغة، ولكنه غير مقصود ولا سيق له النص، وليس بظاهر من كل وجه" (5) لقد ذكروا لهذا النوع من الدلالة أمثلة منها : ا) قوله تعالى : "ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي (1) البقرة 275 (2) انظر كشف الأسرار شرح أصول البزدوي : (68/1) (3) البقرة275 (4) أصول السرخسي : (236/1) (5) أصول البزدوي : (64/1) 129 اثر الاختلاف في القواعد الاصولية9

ويدل بالاشارة على زوال ملكيتهم عما خلفوا بمكة لاستيلاء الكفار عليها ، ان الله تعالى سماهم فقراء ، مع إضافة الديار والأموال اليهم ، والفقير حقيقة من لايملك المال ، لا من بعدت يده عن المال." قال السرخسي : " وهذا حكم ثابت بصيغة الكلام من غير زيادة ولا قصان ، فعرفنا أنه ثابت بإشارة النص" (2) ب) قوله تعالى : " أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم هن لباس لكم أتم لباس لهن علم الله أنكم كنم تختانون أنفسكم فتاب عليكم وعفا عنكم فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض م ن الخيط الأسود من الفجر ثم أتموا الصيام إلى الليل ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد تلك حدود الله فلا تقربوها كذلك يبين الله آياته للناس لعلهم يتقون" (3) قالوا إن هذا النص القرآني بدل بعبارته على إباحة الأكل والشرب والاستمتاع بالزوجات ، في جميع الليل من ليالي رمضان إلى طلوع الفجر الصادق .

ويدل باشارته على أن من أصبح جنبا فصومه في ذلك اليوم صحيح ؛ لأن (1) الحشر /7 و8 (2) اصول الرخي : (236/1) (3) البقرة 137

فاذا كان الاتصال مباحا في جميع أجزاء الليل ؛ فقد يطلع عليه الفجر وهو جنب ، فيكون الاغتسال بعد طلوع الفجر: ) قوله تعالى : ( والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرلضاعة وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف" . (1) قالوا: إن هذا النص يدل بعبارته على أن نفقة الوالدات من رزق وكسوة ms098 واجبة على آباء الأولاد ، لأن هذا المعنى هو المسوق من أجله ، وهو المتبادر من ظاهر اللفظ : وهو يدل بإشارته على أن نسب الولد إلى أبيه ، لأن النص في قوله تعالى : وعلى المولود له" أضاف الولد اليه بحرف اللام التي هي للاختصاص ، ومنه الاختصاص بالنسب، فيكون دالا باشارته على أن الأب هو المختص بنسبة الوليد ايه ، لأن الوالد لا يختص بالولد من حيث الملك بالإجماع فيكون مختصا به من حيث النسب. (2) ) قوله تعالى : " ووصينا الانسان بوالديه إحسانا حملته أمه كرها ووضعته كرها وحمله وفصاله ثلاثون شهرأ" (3) قالوا : الثابت بالعبارة في قوله : " وحمله وفصاله ثلاثون شهرا " ظهور المنة لالد على الولد لأن السياق يدل على ذلك ، فقد أمر الله تعالى بالإحسان للوالدين ، م بين السبب في جانب الأم بأنها حملت ولدها كرها ، ووضعته كرها، ثم ذكر أن المشقة لم تنته بالوضع ، بل امتدت إلى آخر زمن الرضاع: (1) البقرة 232 (2) انظر أصول السرخي : (237/1) (2) الاحقاف:15

لقد خفي هذا الحكم على كثير من الصحابة ، واختص بفهمه ابن عباس رضي الله عنهما ، فلما ذكر لهم ذلك قبلوه منه واستحسنوه .

روي عن ابن عباس أنه قال : هي - أي قوله تعالى : والواالدات يرضعن- في الد يمكث في البطن ستة أشهر ، فان مكث سبعة آشهر فرضاعه ثلاثة وعشرون شهرا، فان مكث ثمانية أشهر فرضاعه اثنان وعشرون شهرا ، لقوله تعالى : (وحمله وفصاله ثلاثون شهرا" (4) وروي أن عثمان قد أتي بامرأة قد ولدت لستة أشهر ، فأراد أن يقضي عليها بالحد ، فقال له علي رضي الله عنه : ليس ذلك عليها ، قال الله تعالى : " وحمله فصاله ثلاثون شهرا " ، وقال تعالى : 9 والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين " فالرضاع أربعة وعشرون شهرا ، والحمل ستة أشهر ، فرجع عثمان عن قوله ، ولم يحدها . (5).

لالة النص: د لالة النص ms099 : اختلفت تعابير أصوليي الحنفية حول تحديد المراد بدلالة النص، الا أنها كلها تلتقي على أن المراد بها هو دلالة اللفظ على ثبوت حكم المنطوق به م (1) صورة لقمان : (14) (2) البقرة : (232) (3) انظر اصول السرخسي : (237/1) (4) تفسير القرطبي : (163/3) (5) تفسير القرطبي (193/3) ، و (143/16)

قال صدر الشريعة في تعريف دلالة النص : " دلالة اللفظ على الحكم في شيء يوجد فيه معنى ، يفهم كل من يعرف اللغة أن الحكم في المنطوق لأجل ذلك المعنى" .(1) هذا : ولأن الحكم في هذه الدلالة يؤخذ من معنى النص لا من لفظه ، سماها الكثيرون " فحوى الخطاب . "لأن فحوى الكلام معناه . ويسميها الشافعية "مفهوم الموافقة" كما سيأتي : لقد ذكروا لهذا النوع من الدلالة أمثلة كثيرة ، منها : ا) قوله تعالى : " وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه وبالوالدين إحسانا إما يبلغن عندك الكبر أحدهنما أو كلاهما فلا تقل لهما أف ولا تنهرهما وقل لهما قولا كريما " (2) قالوا : قوله : " ولا تقل لهما اف " دل بعبارته على تحريم التأفيف ، وكل عرف باللغة العربية يدرك أن المعنى الذي كان من أجله تحريم هذا للتأفيف إنما هو الايذاء للوالدين ، وأن المقصود من تحريم التأفيف هو كف الأذى عنهما ومراعاة خرمتهما.

و هذا المعنى موجود قطعا في الضرب والشم وما أشبه ذلك ، فيتتاولها النص ، تعتبر حراما ، وتعطى حكم التأفيف الذي ثبت بعبارة النص ، ويكون ثبوت التحريم فيها بطريق دلالة النص : على أن الشتم والضرب وما كان على شاكلتهما هي أولى بالتحريم من (1) التوضيح : (131/1) (2) الاسراء : (23)

ب) قوله تعالى : " إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما إنما يأكلون في بطونهم نارا وسيصلون سعيرا" (2) قالوا : إن هذا النص دل بعبارته على تحريم أكل أموال اليتامى ظلما ، وواضح ان المعنى الذي من أجله كان هذا التحريم هو تبديد هذه الأموال وتضييعها عليهم من غير حق ، فيتناول ms100 من طريق دلالة النص كل ما من شأنه تفويت المال عليهم ، من احراق وإهمال وغير ذلك ، لأنها كلها اعتداء على مال القاصر الضعيف عن دفع الاعتداء : ما ورد من أن ما عزا "زنى- وهو محصن - فرجم" (3) ومعلوم أنه ما رجم لأنه ماعز ، بل لأنه زنى في حالة الاحصان ، فيثبت هذا الحكم في حق غيره عن طريق دلالة النص .(4) د) قوله تعالى : " ومن أهل الكتاب من إن تأمنه بقنطار يؤده اليك ومنهم من إن تأمنه بدينار لا يؤده اليك إلا ما دمت عليه قائما" (4) قالوا : دل الشطر الأول من الآبة بعبارته على أن فريقا من أهل الكتاب يتصف بالأمانة ، إلى درجة أنه لو ائتمنه أحدعلىقنطار يؤديه إلى من ائتمنه ، و يفهم منه بطريق دلالة النص أنك لو ائتمنته على أقل من القنطار ، أداه اليك : إن من يكون أمينا على الكثير يكون أمينا على القليل من باب أولى . ودل الشطر الاني من الآية بعبارته على أن فريقا من أهل الكتاب يتصف بالخيانة ، إلى درجة أنه لو ائتمن على دينار لا يؤديه إلى من ائتمنه .

(1) انظر أصول السرخسي : (242/1) (2) النساء : (10) (4) حديث رجم ماعز رواه الامام احمد وابن ماجه والترمذي من حديث أبي هريرة وأبو داود مز حديث جاير والخاري في كتاب الحدود عن ابن عباس وغيره وفي بعض روايات : البخاري ليس فيها تسمية ماعز (4) انظر أصول السرخسي : ( 242/1) (5) (آل عمران : (75) 134

ه)ا ومن أمثلة ذلك قوله عليه الصلاة والسلام للذي أكل ناسيا في شهر مضان : و من نسي وهو صائم فأكل أو شرب فليتم صومه ، فانما أطعمه الله وسقاه" (1) د ل هذا الحديث من طريق العبارة على أن من أكل أو شرب ناسيا فصيامه صحيح ، ودل عن طريق دلالة النص أن المجامع ناسيا لا يبطل صومه ، لأن من له معرفة باللغة ms101 يدرك أن المعنى الذي من أجله كان الصوم صحيحا ليس هو خصوص الأكل أو الشرب ، بل هو النسيان ، والجماع في حالة النسيان مثل الأكل والشرب في هذا المعنى ، فيثبت الحكم فيه بدلالة النص .

و) ومن الأمثلة أيضا ما ذكره أبو يوسف ومحمد في قوله عليه الصلاة والسلام لا قود الا بالسيف " (3) من ثبوت القود في القتل بالمثقل .

لان المعنى المعلوم به لغة أن النفس لا تطيق احتماله ودفع أثره ، فيثبت الحكم بهذا المعنى في القتل بالمثقل ، ويكون ثابتا بد لالة النص ، قالا : لأن اقتل نقض البنية ، وذلك بفعله ما لا تحتمله البنية مع صفة السلامة ، وهذا المعنى في المثقل أظهر ، فان إلقاء حجر الرحى والأسطوانة على إنسان لا تحتمله البنية بنفسها ، والقتل بالجرح لا تحتمله البنية بواسطة السراية ، واذا كان هذا أتم في المعنى المعتبر ، كان ثبوت الحكم فيه بدلالة النص .(1).

(1) الحديث منفق عليه من حدبث أبي هريرة أخرجه البخاري في كتاب الصيام باب الصائم إذا أكل وشرب ناسيا ، ومسلم كذلك : (2) انظر أصول السرخي : (245/1) (3) رواه ابن ماجه برقم (2667) عن النعمان بن بشير وبرقم (2668) عن أبي بكرة والبزار والطبراني والطحاوي والبيهي عن النعمان بن بشير بألفاظ مختلفة . انظر الكلام عليه في نيل الأوطار : 17/7) هذا وللحديث تفير آخر وهو انه لا يقتص الا بالسيف مهما كانت وسيلة القاتل (4) أصول الرخسي : (243/1)

والمقتضى عند عامة الأصوليين من الحنفية وجميع أصحاب الشافعي وجميع المعتزلة ثلاثة أقسام : (1) أصول السرخسي : (242/1) (2) كثف الاسرار على أصول البزدوي : (75/1) (3) المحلى على جع الجوامع : (172/1- 173) 136

ب) ما وجب تقديره لتوقف صحة الكلام عليه عقلاء ، وذلك كقوله تعالى : " واسأل القرية " (2) فإن هذا الكلام لا بد فيه من تقدير لفظ ، لكي يصح عقلا، وذلك المقدر لفظ الأهل ، إذ القرية - وهي الأبنية المجتمعة لا يصح مبؤالها عقلا : مثل ذلك قوله تعالى : " فليدع ناديه (3)" فإن النادي - وهو مجتمع القوم ومتحدثهم - لا يصح دعاؤه ، فكان لا بد من تقدير لفظ يستقيم به الكلام ، وهو لفظ " أهل " ، ويكون تقدير الآية : فليدع أهل ناديه ، وبذلك يصح الكلام ويستقيم ما وجب تقديره لتوقف صحة الكلام عليه شرعا ، وذلك كقولك من يملك عبدا : أعتق عبدك عني بألف ، فان هذا يدل على التمليك ، فكأنك قلت ملكني إياه بألف ثم اعتقه عني ، إذ لا يصح العتق إلا بعد التملك .(4) (1) الحديث من رواية الطبراني في الكبير عن ثوبان ، وللحديث صينة أخرى وهي : " إن الله تعالى جاوز عن أمتي الخطا والنسيان وما استكرهوا عليه." وهي من رواية ابن ماجه عن ابي ذر برقم (2043) ، والحاكم عن ابن عباس . وفي رواية لابن ماجه عن ابن ms103 عباس . وفي رواية لابن ماجه عن ابن عباس برقم (2045) : إن الله وضع عن أمي (2) يوسف 82 (3) العلق 17 (4) كشف الأسرار شرح أصول البزدوي (76/1) المحل على جمع الجوامع (173/1) 13

والمنطوق غير الصريح : ما لم يوضع اللفظ له ، بل هو لازم لما وضع له اي : هو دلالة اللفظ على الحكم بطريق الالتزام ، لا بطريق المطابقة أو التضمن . (4) وذلك كدلالة قوله تعالى : " وعلى المولود له رزقهن وكسونهن بالمعروف " على أن النسب يكون للأب لا للأم ، وعلى أن ms104 نفقة الولد على الأب دون الأم ، فان لفظ اللام لم يوضع لافادة هذين الحكمين ، ولكن كلا منهما لازم لما وضع له ، وهو معنى الاختصاص . (5) اسام المنطوق غير الصريح : و قسموا المنطوق غير الصريح إلى ثلاثة أقسام : (1) المصدر السابق (2) النساء25 (3) انظر مختصر المنتهى مع شرح العضد : (171/2.

(4) شرح المختصر : (172/2) (5) انظر أصول السرخسي : ( 237-236/1)

ثانيهما : أن لا يتوقف عليه ذلك ، فدلالة اللفظ عليه تسمى دلالة ايماء : وإن لم يكن مقصودا فدلالة اللفظ عليه تسمى دلالة الإشارة .

و على ذلك يكون تعريف هذه الدلالات الثلاث ما يلي : دلالة الاقتضاء: هي دلالة اللفظ على ما يكون مقصودا للمتكلم ويتوقف عليه صدق الكلام) او صجته عقلا أو شرعا . وقد تقدمت أمثلة ذلك عند عرض منهج الحنفية . (1) من هذا القبيل عند غير ابن حزم قوله تعالى : " فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر " (2) اذ تقدير الكلام فمن كان منكم مريضا او على سفر فأفطر فعدة من أيام أخر ، إذ إن المريض والمسافر إذا صاما فلا قضاء عليهما عند الجمهور.

(1) انظر صفحة (134) فما بعدها (2) البقرة 184 (3) يرى ابن حزم أن فرض المسافر هو عدة من أيام أخر ، فلا يجوز له أن يصوم في السفر عن رمضان سنته . انظر المحلى : (6(243)

من أمثلته حديث الخثعمية(5) : " أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيته أكان ينفعه ذلك؟ فقالت نعم ، قال فدين الله أحق بالقضاء." (2) (1) انظر شرح المختصر: (172/2) .

(2) رواه البخاري في كتاب الصيام باب إذا جامع في رمضان ومسلم في كتاب الصيام برقم (1111) وكلاهما بلفظ قريب من هذا وغيرهما من حديث ابي هريرة (3) المائدة 28 (4) رواه احمد والترمذي برقم (1378) وأبو داود في كتاب الخراج والامارة والغي باب إحياء الموات برقم (3073) من مديث سعيد بن زيد (5) هذا الحديث ورد بروايات مختلفة ، فتارة يروى عن رجل، وتارة عن امرأة ، وبعض هذه الروايات في الصحيمين . انظر نيل الأوطار : (4)285 فما بعدها (6) انظر الاحكام للامدي : (372/3)

قال في الإحكام : "النوع الثالث دلالة الاشارة ، وذلك كما في قوله عليه الصلاة والسلام : " النساء ناقصات عقل ودين" فقيل يا رسول الله : ما نقصان دينهن قال تمكث إحداهن في قعر بيتها شطر دهرها لا تصلي ولا تصوم فهذا الخبر انما سيق لبيان نقصان دينهن ، لا لبيان أكثر الحيض وأقل الطهر ، ومع ذلك لزم منه أن يكون أكثر الحيض خمسة عشر يوما ، وأقل الطهر كذلك ، أه ذكر شطر الدهر مبالغة في بيان نقصان دينهن ، ولو كان الحيض يزيد على خمسة عشر يوما وأقل الطهر لذكره" (3) هذا ولقد مر بعض من الأمثلة لإشارة النص عند الكلام على منهج الحنفية .(4) هذا ويتلخص مما مضى أن المنطوق له أربعة أقسام : (1) المصدر السابق: (92/3) (2) اصل هذا الحديث في البخاري ، انظر فيه كتاب الحيض باب ترك الحائض الصوم (3) الاحكام : (92/3) وانظر شرح المختصر : (172/2) 4) انظر صفمحة (127) فما بعدما

- إن ما يسمى عند الحنفية بدلالة النص هو ما يسمى عند المتكلمين بفهوم الموافقة.

5 - إن ما يسميه الحنفية عبارة النص يقابل عند المتكلمين ما يسمى بالمنطوق الصريح ودلالة الايماء.

-- ليس عند الحنفية دلالة تسمى دلالة مفهوم المخالفة ، بل يعدون الاستدلال بها من الاستدلالات الفاسدة كما سيأتي ، بينما المتكلمون يعترفون بهذه الدلالة، وهي عندهم - إذا استوفت شروطها - دلالة من دلالات اللفظ، يحتج بها كما يحتج ببقية الدلالات .

من هذا التلخيص يتضح لنا أن الفريقين وان اختلفوا في المنهج عند التقسيم: الا أنهم وصلوا إلى نتائج متقاربة ، حتى إن الخلاف ليكاد يكون في التسمية لافي المسميات.

145 أثر الاختلاف في القواعد الاصولية10

قد اتفق العلماء على أمور كثيرة فيما يتعلق بهذه الطرق ، واختلفوا في يء منها ، فمما اتفقوا عليه: 1- إن أقوى هذه الدلالات هي عبارة النص (المنطوق الصريح) ، ثم يليها اشارة النص ، ثم يليها دلالة النص (مفهوم الموافقة) ، ثم يلي ذلك دلالة الاقتضاء.

فاذا ما ms108 تعارضت دلالة مع ما هو أقوى منها قدم الأقوى ، ولا اعتبار حينذاك لهذه الدلالة .

غير أن الشافعية يذهبون إلى القول بتقديم دلالة النص على إشارته عند التعارض: وحجة الحنفية في تقديمهم الاشارة ، أن دلالة الاشارة مأخوذة من النظم ؛ لانها مأخوذة من لوازمه ، إذ ذكر الملزوم يقتضي ذكر اللازم ، أما دلالة انص فانها لا تفهم من منطوق اللفظ ، بل هي تؤخذ من مفهومه ، وما يكون من المنطوق أولى في الدلالة مما يكون من المفهوم : وحجة الشافعية في تقديم دلالة النص على إشارته ، أن دلالة النص تفهم لغة من النص ، فهي قريبة من دلالة العبارة ، ودلالة الاشارة لا تفهم من النص لفة، بل تفهم من اللوازم البعيدة للنصوص ، وما يكون من عبارتها أولى بالأخذ ما يكون من اللوازم التي تختلف فيها الأفهام ، وفوق ذلك فإن المعنى في دلالة انص واضح المقصد من الشارع : بخلاف اللوازم فاننها قد تكون مقصودة وربما لا تكون مقصودة (1) (1) انظر أصول الفقه لشيخ محمد أبوزتر: : (140-139)

(4) البقرة 222

فهذا الحديث يدل بعبارته على تقديم الأم على الأب في النفقة ، وهو م ذهب الشافعية (2) والراجح من مذهب الحنفية (4) وهو قول للحنابلة (4) .

هذا وإن التمثيل بهذا المثال يتمشى على طريقة من يجيز تخصيص عام القرآن بخبر الآحاد ، وهم الشافعية ، وأما على طريقة الاحناف القائلين بعدم جواز ذلك ، فلا يصح التمثيل الا إذا وصل الحديث إلى مرتبة المشهور: ب - قال الله تعالى : " ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة " . (5) قال و اشافعية : إن هذه الآية دلت على وجوب الكفارة في قتل الخطأ ، فيكون وجوبها بالقتل العمد أولى . وقال الحنفية : لئن سلمنا وجوب الكفارة في القتل العمد عن طريق دلالة النص ، إلا أن هذه الدلالة معارضة بدلالة إشارة انص في قوله تعالى : " ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها وغضب ال عليه ولعنه وأعد له عذابا عظيما ."(2) فان هذه الآية دلت بطريق الاشارة على عدم وجوب الكفارة على القاتل المتعمد ، وقد فهم ذلك من الاقتصار على هذه العقوبة في مقام البيان ، وإنما قدمت الإشارة لأنها أقوى قال ابن ملك في شرح المنار : " الاشارة وجد فيها النظم والمعنى اللغوي ، الدلالة لم يوجد فيها إلا المعنى اللغوي ، وعند المعارضة ms110 يتقابل المعنيان ، فيبقى (1) الحديث رواء البخاري في كاب الأدب وهو الحديث الثاني فيه ومسلم في أول كتاب البر برقم (2548) (2) انظر النهاية للرملي : (213/7) (3) انظر فتح القدير : (347/3) (4) المغي لابن قدامة : (594/7) (5) النساء 93 (1) النساء 93 148

لقد اختلفوا في باب الدلالات في ثلاث قواعد ، كان لها أثر في الاختلاف في الفروع ، وهذه القواعد الثلاث هي : 1) الاحتجاج بمفهوم الموافقة (دلالة النص) 2) هل للمفتضى عموم 3- هل مفهوم المخالفة - هو دلالة يحتج بها في استنباط الأحكام، وها حن نأتي على توضيح كل واحدة من هذه الثلاث ، مع بيان أهم ما يفرع عنها من فروع فقهية : (1) ابن ملك : (529/1)

============================================================

ذهب فريق آخر منهم الشافعي إلى أن هذه الدلالة قياسبة وهي القياس الجلي: قال الشافعي في الرسالة : " والفياس وجوه يجمعها القياس ، ويتفرق بها ابتداء قياس كل واحد منهما ، أو مصدره ، أو هما ، وبعضهما أوضح من بعض ms112 فأقوى القياس أن يحرم الله في كتابه ، أو يحرم رسول الله القليل من اشيء ، فيعلم أن قليله إذا حرم كان كثيره مثل قليله في التحريم ، أو أكثر ب فضل الكثرة على القلة ، وكذلك اذا حمد على يسير من الطاعة ، كان ما هو اكثر منها أولى أن يحمد عليه . وكذلك اذا أباح كثير شيء ، كان الاقل منه ألى أن يكون مباحا .

ان قال : فاذكر من كل واحد من هذا شيئأ يبين لنا ما في معناه .

قلت : قال رسول الله " ان الله حرم من المؤمن دمه وماله وأن يظن به الا خيرا " فإذا حرم أن يظن به ظنا مخالفا للخير يظهره ، كان ما هو أكثر من اظن المظهر ظنأ من التصريح له بقول غير الحق أولى أن يحرم ، ثم كيف ما زيد في ذلك كان أحرم: (1) الاحكام (143/2) (2) ارشاد الفحول 173 وانظر المستصفى : (191/2)

فكان ما هو أكثر من مثقال ذرة من الخير أحمد ، وما هو أكثر من مثقال ذرة من الشر أعظم في المأثم وأباح لنا دماء أهل الكفر المقاتلين غير المعاهدين وأموالهم ، لم يحظر علينا منها شيئا أذكره ، فكان ما ثلنا من أبدانهم دون الدماء ومن أموالهم دون كلها أؤلى أن يكون مباحا .

قد يمتنع بعض أهل العلم من أن يسمى هذا قياسا يقول : هذا معنى ما أحل الله وحرم ، وحمد وذم ؛ لأنه داخل في جملته فهو بعينه لا قياس على غيره" (2) .

ثمرة الخلاف : وينبي على هذا الخلاف مسائل الكفارات والحدود ، فمن يقول إن مفهوم الموافقة من قبيل القياس ، وهو لا يجيز إثبات الحدود والكفارات به ، لا يمكن أن تج بمفهوم الموافقة على إثباتها ، ومن يقول إنه دلالة لفظية لا قياسية - ثم هو لا يثيت الحدود والكفارات بالقياس - يصح له أن يحتج بها على اثباتها . وقد تقدم الكلام على ذلك في مبحث دلالة النص.

(1) الزلزال 7 و8 (2) الرسالة (913 -516)

ذهب جماعة إلى أنه يقدر ما يعم تلك الأفراد ، وجعلوا للمقتضى عموما وهذا ما يسمى " عموم المقتضى ، وقد نسب القول بعموم المقتضى للامام (1) المائدة2 (2) الناء 23 (3) ارشاد الفحول : (731)، كشف الأسرار : (237/2- 23)

احتج القائلون بعموم المقتضى بأدلة منها : 1 - إن الأمر لا يخلو من إضمار الكل أو البعض أو عدم الإضمار ، والقول بعدم الاضمار خلاف الاجماع ، وليس إضمار البعض بأولى من البعض ، ضرورة تساوي نسبة اللفظ إلى الكل ، فلم يبق إلا إضمار الجميع : - إن اللفظ في مثل قوله : " رفع عن أمتي " دال على رفع ذات الخطأ وهذا متعذر فوجب تقدير ما هو أقرب إلى رفع الذات، وهو رفع جميع الأحكام؛ أنه إذا تعذر نفي الحقيقة وجب أن يصار إلى ما هو أقرب الى الحقيقة ، وهو هنا جميع الأحكام، لأن رفعها يجعل الحقيقة كالعدم ، فكأن الذات قد ارتفعت حقيقة. (3) واحتج القائلون بعدم العموم بأن التقدير هنا للضرورة ، والضرورة تقدر بقدرها ، ولاحاجة لاثبات العموم فيه ما دام الكلام قد أفاد بدونه .

(1) لم أر فيما بين يدي من ms114 كتب أصول الشافعية الجزم بنبة القول بعموم المقتضى للامام الشافعي رحمه الله ، اللهم الا ما ذكره السعد في التلويح قال :" وقد ينب القول بعموم المقتضى ال الشافعي رحبه الله تعالى :" (التلويح : 137/1) غير أن المذكور في كتب الأصول الحنفية القطع بنبة هذا القول الشافعي . انظر حاشية عبد العزيز البخاري على أصول البزدوي : (237/2) وأصول الرخسي : (248/1) (2) انظر أصول السرخي : (248/1) .

(3) انظر شرح مختصر المنتهى 116/2 والاحكام للآمدي 64/2 .

166

============================================================

- حكم من تكلم في صلاته ناسيا أو مخطئا أو جاهلاء : ذهب كل من الشافعية والمالكية والحنابلة ، وحكاه النووي عن الجمهور ؛ الى أن من تكلم في صلاته ، بكلام قليل ناسيا أو مخطئا ، لا تبطل صلاته واحتجوا على ما ذهبوا اليه بعموم المقتضى في الحديث ، : 9 رفع عن أمي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه "، فانهم قد رووا لفظ حكم وجعلوه عاما يشمل الحكم الدنيوي وهو عدم البطلان ، والحكم الأخروي وهو عدم المؤاخذة .

أيدوا اتجاههم في هذه المسألة بحديث ذي اليدين (1) وهو كما في مسلم عن ايي هريرة رضي الله عنه : " صلى لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة العصر ، فسلم في ركعتين ، فقام ذو اليدين فقال : أقصرت الصلاة يا رسول اله أم نسيت فقال رسول الله ms115 صلى الله عليه وسلم : كل ذلك لم يكن ، فقال : (1) انظر الأم (123/1).

============================================================

(3) الأم : (124/1) (4) الأم: (123/1) ومو مروى في البخاري بقريب من هذا اللفظ : (59/2) في أبواب العمل ي الصلاة باب ما ينهى من ms116 الكلام في الصلاة

واحتجوا لما ذهبوا اليه بحديث معاوية بن الحكم حيث يقول فيه رسول الله صلى اله عليه وسلم : " إن هذه الصلاة لا يصلح فيها شيء من كلام الناس ، وانما ي التسبيح والتكبير وقراءة القرآن ."(1) واحتجوا أيضا بحديث ابن مسعود الآنف الذكر ، وحملوا الحديث " رفع عن اي .." على رفع الائم ولم يقولوا بعموم المقتضى -"(2) قال في فتح القدير : " وقوله : رفع عن أمتي أو إن الله وضع عنهم من باب القتضى ، ولا عموم له ، لأنه ضروري ، فوجب تقديره على وجه يصح ، والاجماع على أن رفع الائم مراد ، فلا يراد غيره ، والا لزم تعميمه ، وهو في غير محل الضرورة ، ومن اعتبره في الحكم الأعم من ح2 ز نيا والآخرة فقد عممه من حيث لا يدري ، إذ قد آثبته في غير محل انشرورة من تصحيح الكلام. (3) هذا ولا بد من التنبيه أن الشافعي رحمه الله لم يتعرض في الأم عند الاستدلال على هذه المسألة لعموم المقتضى ، وانما كان استدلاله مقصورا على حديث ذي اليدين فقط ، ولقد رد احتجاج الحنفية بالحديثين : حديث ابن مسعود وحديث معاوية بن الحكم ، بأن حديث ذي اليدين متأخر عن حديث اب مسعود ، وبأن (1) الحديث رواه أحمد ومسلم والتسائي وأبو داود وله سبب وهو كما في ملم ان معاوية بن الحكم السلمي قال : بينا أنا أصلي مع رسول الله صل الله عليه وسلم اذ عطس رجل من القوم ، فقلت : يرحمك الله ، فرماني القوم بأبصارهم فقلت : وائكل أماه ما شأنكم تنظرون الي ؟ فجعلوا يضربون بأيديهم عنى أفخاذهم ، فلما رأيتهم يصمتوني لكي سكت، فلما صل رسول الله صل الله عليه وسلم فبأبي وامي ما رأيت معلما قبله ولا بمده أحسن تعليما منه ، فوالله ما كهرني ا ضربي ولا شتمي قال : إن هذه الصلاة لا يصلح فيها شيء الحديث ه مسلم : (75/2) باب تحريم الكلام في الصلاة ونسخ ما كان من إباحته رقم (537) (2) انظر المبوط : (170/1- 171) (3) فتح القدير : (281-280/1)

أيدوا ما ذهبوا اليه في الناسي بما ورد عن أبي هريرة رضي الله عنه عن سول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : " من نسي وهو صائم فأكل أو شرب ليتم صومه ، فانما أطعمه الله وسقاه " (2) وفي رواية لابن حبان والدارقطي " ولا قضاء عليه" .

الحقوا المكره بالناسي ، بل جعلوا عدم الافطار في المكره أولى منه في الناسي ، لأنه مخاطب بالأكل لدرء الضرر .

(1) انظر الام: (1(124- 125) قال في الاصابة في ترجمة عبد عمرو بن نضلة الخزاعي : "ا قيل هو اسم ذي اليدين ، وقع ذلك في رواية محمد بن كثير عن الا وزاعي عن الزهري عن عيد بن المسيب وأبي سمحة وعبيدالله بن عبد الله ثلاثتهم عن أبي هريرة قال سلم رسول الله صلى الله عليه وملم في الركعتين، فقام عبد بن عمرو بن نضلة ، رجل من خزاعة حليف لبي زهرة فقال أقصرت الصلاة أم نسيت الحديث ، وفيه أصدق ذو الشمالين ؟ أخرجه أبو موسى من طريق جعفر المستغفري بسنده إلى محمد بن كثير .

وقال جمع من الأيمة : ان تسميته من إدراج الزهري فانه وهم في ذلك فان ذا الشمالين استشهد بدر كما تقدم بيان ذلك في ترجمته ، وابو هريرة انما صلى مع النبي صلى الله عليه وسلم وآله وسام بعد أن أسلم عام خيبر ، وهي بعد بدر بخمس سنين ، وقد ثبت ذلك من رواية ابن سيرين من أبي هريرة ms118 حضر تلك الصلاة مع النبي صلى الله عليه وآله وسلم وتقدم في ترجمة ذي اليدين أن اسمه الخرباق والله أعلم" الاصابة : (140/4) (2) الحديث رواه البخاري ومسلم وأبو داود والترمذي وابن ماجه وقدمر (3) انظر النهاية للرملي : (169-168/3)

هذا ولقد عجب الشافعي رحمه الله من التفريق بين الصلاة والصيام في حق اناسي ، فلقد ذكر الحنفية أن كلام الناسي مبطل للصلاة ، وأن أكل الناسي غير مبطل للصوم ، مع أن كلا منهما قد ورد تخصيصه بالحديث فقال : " ومن اكل أو شرب ناسيا فليتم صومه ولا قضاء عليه ، وكذلك بلغنا عن أبي هريرة ، وقد قيل ان أبا هريرة قد رفعه من حديث رجل ليس بحافظ ، قال الشافعي : وقد قال (1) المجموع : (325/6) (2) انظر المغي لا بن قدامة : (114/3 -116) .

(3) انظر الهداية وفتح القدير (63/2) 171 أثر الاختلاف في القواعد الاصولية11

(1) الأم : (83/2) (2) الشرح الكبير للهردير على سيدي خليل (525/1)

من ذهب من الصحابة إلى عدم وقوع طلاق المكرة عمر ، وعلي ، وابن عمر، وابن عباس ، وابن الزبير ، وجابر بن سمرة (4) لقد جاء عن قدامة بن إبراهيم : أن رجلا على عهد صمر بن الخطاب (1) حاشية الصنماني عل شرح عمدة الأحكام : (339/3) (2) نيل الأوطار لشوكاني (4(207) .

(3) انظر مني المحتاج 289/3 ، والمغي لابن قدامة : (118/7) والحديث رواه أحمه وأبو داود وابن ماجه برقم (2049) 4) المصدر نفسه

و قالوا عن حديث ابن عباس إنه من باب المقتضى ، ولا عموم له ، ولا يجوز تقدير الحكم الذي يعم أحكام الدنيا وأحكام الآخرة ، بل إما حكم الدنيا وإما حكم الآخرة ، والإجماع على أن الآخرة مراد ، فلا يراد الآخر معه وإلا عمم . (2) - وجوب النية في الوضوء والغسل ذهب الشافعية ، والمالكية ، والحنابلة ، وجمهور كبير من الفقهاء ، إلى أن النية في الوضوء فرض من فروضه ، أي : لا بد من وجودها ليكون الوضوء حيحا، (3) واحتجوا على ما ذهبوا اليه بعموم المقتضى في الحديث "إنما الأعمال بالنيات" (4) (1) الحديث رواء سعيد بن منصور وابوعبيد القاسم بن سلام . انظر نبل الأوطار 249-235/6 (2) فتح القدير والهداية (39/3) (3) انظر الشرح الكبير للدردير 93/1 والمغي لا بن قدامة 110/1.

(4) الحديث رواه البخاري في أول صحيحه ومسلم في كتاب الامارة برقم (1907) وغيرهما

وتأولوا هذا الحديث بأن المراد : إنما ثواب الأعمال بالنيات .

قال السرخسي في المبسوط ، وبه نجيب عن استدلاله بالحديث ، فإن المراد أن ثواب العمل بحسب النية ، وبه نقول (2) : هذا ولا بد من القول إن الحنفية يفرقون بين النية في المقاصد ؛ كالصلاة ، الصوم ، والحج ؛ والنية في الوسائل ؛ كالوضوء، والغسل ، فيوجبونها في الأول دون الثاني ، ويحتجون على وجوبها بقوله عليه الصلاة والسلام " إنما الأعمال ms122 بالنيات" (3) ولا يتم لهم الاستدلال الا بعموم المقتضى مع آنهم لا يقولون به : هذا ولقد كان على الشافعية القائلين بوجوب النية أخذا من الحديث " إنما أعمال بالنيات " عليهم أن يقولوا بوجوب التسمية أيضا أخذا من حديث " لا صلاة لمن لا وضوء له ، ولا وضوء لمن لا يذكر اسم الله عليه" (4) إلا أنهم لم يقولوا بوجوب التسمية كما قال به الظاهرية ، وهو رواية عن أحمد ، بل قالوا : ان التسمية سنة ؛ لأن هذا الحديث لم يصح عندهم . (5) (1) فتح الباري (9/1) (2) المجسوط 72/1 (3) انظر الزيلعي : (99/1) والهداية : (185/1) (4) الحدبث رواه أحمد وأبو داود في كتاب الطهارة باب التسمية في الوضوء وابن ماجه برقم (398) (5) نيل الأوطار (134/1 فما بعدها)

غير أنهم اختلفوا في زمن النية ، بالنسبة لصيام رمضان ، فذهب الجمهور الى أن النية المجزئة هي ما يكون في الليل ، سواء في ذلك أوله وآخره ، واحتج ه ؤلاء بحديث : " من لم يجمع الصيام قبل الفجر فلا صيام له " والاجماع في في الصيام العزم عليه . (1) قال ابن قدامة : " ولنا ما روى ابن جريح ، وعبدالله بن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن الزهري عن سالم عن آبيه عن حفصة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال : " من لم يبيت الصيام من الليل فلا صيام له " وفي لفظ ابن حزم " من لم يجمع الصيام قبل الفجر فلا صيام له " أخرجه النسائي ، وأبو داود، والترمذي ، وروى الدارقطني باسناده عن عمرة عن عائشة عن النجي صلى الله عليه وسلم قال : "من لم يبيت الصيام قبل طلوع الفجر فلا صيام له " قال : " إسناده كلهم ثقات ، وقال في حديث حفصة : رفعه عبدالله بن أبي بكر عن الزهري ، وهو من الثقات الرفعاء . ولأنه صوم فرض فافتقر إلى النية كالقضاء.9(2) ذهبت الحنفية إلى أنه تجزئة النية بعد الفجر ، وأولوا الحديث بأنه لنفي افضيلة والكمال ، واحتجوا على مذهبهم بحديث الأعرابي ms123 الذي شهد برؤية الهلال.

قال في الهداية بعد أن ساق الحكم : " ولنا قوله صلى الله عليه وسلم بعد ما شهد الأعرابي برؤية الهلال " ألا من أكل فلا يأكلن بقية يومه ، ومن لم يأكل (1) قال الخطابي في معالم المنن : الاجماع : إحكام النية والعزيمة يقال : اجمعت الرأي وأزمعت عنى واحد. والحديث أخرجه أحمد في مسنده وابو داود والنائي والترمذي برقم (30) (2) المني : (84/3)

أن النفي في مثل قوله لا عمل ، قد بات ينصرف بالعرف اللغوي إلى نفي حقيقة العمل . وكذلك قوله : رفع عن أمي الخطأ ، مما المنفي فيه صفة والمراد لازم من لوازمها ، هذا وسواء أقلنا : إنه لا حاجة لاضمار أم قلنا إن هناك حاجة لالضمار ، وسواء قلنا بعموم المضمر أم لم نقل به ، فالمسألة خارجة عن الاجمال، وإانما يتحقق الاجمال أن لو قلنا بالاضمار ، وبأن هناك تقديرات متعددة متكافثة ، ولا مرجح لأحدها على الآخر ، أما ما دام هناك مرجح فلا إجمال (2) ولنستمع الى ما يقوله الآمدي في الإحكام قال : ل المسألة الثالثة : مذهب الجمهور أنه لا إجمال في قوله صلى الله عليه وسلم : " رفع عن أمتي الخطأ والنسيان " وقال به أبو الحسين البصري ، وأبو عبدالله البصري ، وغيرهما . ثم قال : قال النافون للاجمال : وان تعذر حمل الفظ على رفع عين الحطأ والنسيان ، فإنما يلزم الاضمار أن لو لم يكن اللفظ ظاهرا بعرف استعمال أهل اللغة في نفي المؤاخذة والعقاب قبل ورود الشرع (1) شرح المداية : (1]118) وحديث الاعرابي رواه البخاري في كتاب الصيام باب إذا ms124 نوى بالنهار صوما.

ومسلم في كتاب الصيام برقم (1135) من أكل في عاشوراء وهو وارد في صيام يوم عاشوراء ، و بدل على ذلك صدر الحدبث كما في البخاري : أن النبي لقب رجلا بنادي في الناس يوم عاشوراء ، وربما كان صيامه فرضا قبل فرض رمضان . انظر المغني لابن قدامة : (84/3): .

(2) انظر شرح مختصر ابن الحاجب : (159/2 - 160) وانظر شرح المحلي على جع الجوامع مع حاشية البناني : (10-592)

و وبناء على هذا نرى أن الكتب التي تعني بتخرج الفروع على الأصول كالزنجاني، لم يديروا هذه المسائل على قاعدة عموم المقتضى ، بل أداروها على اعدة الاضمار وعدمه والاجمال وعدمه. (3) قال في كتابه تخريج الفروع على الأصول في كتاب الصوم : النفي الضاف إلى جنس الفعل كقوله صلى الله عليه وسلم : " لا صيام لمن لم يجمع الصيام من الليل " يجب العمل بمقتضاه ، ولا يعد من المجملات عندنا بثم فرع على هذا الخلاف وجوب تبييت النية ، ثم قال ومن هذا القبيل لا صلاة الابطهور ، لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب ، لا نكاح إلا بولي مرشد ، لا صلاة لفرد خلف ms126 الصف.

(1) الاسكام : (18/3 - 23) وانظر الأسنوي : (145/2) فله في ذلك كلام قريب من ذلك.

(2) قال الشوكاني مبحث النية : " قالوا إن هذا التركيب يفيد الحصر من جهتين - أي إنما الأعمال بالنيات - الأولى إنما ، فانها من صيغ الحصر، ومي تفيده بالمنطوق وضعا عند المحققين ، والثانية لفظ الأعمال فانه جمع محلى باللام ، فهو مفيد للا ستفراق ، فمعنى التركيب كل عمل بنية فلا عمل الا بنية . انظر نيل الأوطار : (132/1) (3) انظر مفتاح الوصول : (56 - 57)

(1) انظر كتاب تخريج الفروع على الأصول لزنجاني تحقيق الدكتور محمد أديب صالح (5046

هذا وقد وقع الاختلاف في الاحتجاج به ، فكان العلماء فيه على مذاهب ختلفة ، كان لها أثر كبير في الاختلاف في الفروع ، حتى قال عبد العزيز البخاري في ذلك : " وهذه المسألة أصل عظيم في الفقه" . (1) وسنعرض آراء الأصوليين في هذه المسألة ، ثم نبين ما يترتب عليها من الفروع المختلف فيها.

لكن قبل الخوض في بيان ذلك ، لا بد من بيان أنواع هذا المفهوم ، اذ بيانها يظهر بناء المسائل على هذا الأصل ،وإليك بيان ذلك ms127 : (1) كشف الأسرار على أصول البزدوي : (258/2)

إن تقييد الإماء بالمؤمنات يدل على أن المسلم إذا لم يملك مهر الحرة ، فيعجز عن الزواج بها ؛ فانه يحل له الزواج بالإماء المؤمنات ، يدل على هذا منطوقه ويدل بمفهوم المخالفة على أنه في هذه الحال يحرم عليه أن يتزوج بالاماء غير المؤمنات ، كتابيات أو مشركات، فالحل مقيد بوصف الايمان، فينتفي الحل بانتفاء الوصف.

ولا بد من البيان هنا أن المراد بالوصف عند الأصوليين هو مطلق التقييد بلفظ آخر ليس بشرط ولا عدد ولا غاية ، ولا يريدون ، النعت النحوي فقط : 2) مفهوم الشرط : وهو دلالة اللفظ الدال على حكم مقيد بشرط على ثبوت قيض هذا الحكم للمسكوت عنه الذي انتفى عنه هذا الشرط . وذلك كقوله تعالى: ل وان كن- أولات حمل فأنفقوا عليهن " (2) فانه يدل بمنطوقه على أن الحامل تجب لها النفقة، ويدل بمفهوم المخالفة على أن المبتوته الي تكون غير حامل لاتجب لها النفقة ؛ لانتفاء الشرط الذي علق عليه الحكم (1) النساء25 (2) الطلاق :6

قال أبو بكر الجصاص في أصوله : " ومذهب أصحابنا أن المخصوص بالذكر حكمه مقصور عليه ، ولا دلالة فيه على أن حكم ما عداه بخلافة (2) " وكقوله سبحانه : " وإذا ضربتم في الارض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا " (3) فهنا قيد جواز قصر الصلاة بخوف الفتنة ومفهومه المخالف أنه إذا لم يكن خوف فلا قصر لكنه وجد منطوق يدل على خلاف ذلك وأن الرخصة عامة في الخوف والأمن وذلك أن يعلى بن أمية وقف في هذه الآية فسأل عمر بن الخطاب رضي الله عنه : كيف نقصر وقد أمنا ؟ والله يقول : " وإذا ضربتم في الأرض فليس عيكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا " فقال عمر : عجبت مما عجبت منه سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال : صدقة تصدق الله بها عليكم فاقبلوا صدفته".

موفف ابن حزم من مفهوم المخالفة : هذا وبدهي أن موقف ابن حزم ms130 من مفهوم المخالفة كموقف الحنفية ، هو لم يقل بمفهوم الموافقة حتى يقول بمفهوم المخالفة ، فإذا كان لم يرتض القول باعطاء حكم المنطوق للمسكوت عنه ، في حال المساواة أو الأولوية ، خشية الوقوع في القباس ، فهو في عدم القول بمفهوم المخالفة أولى وأجدر . وكذلك جماعته الظاهريون قال ابن حزم :"قال أبو محمد - يعي نفسه - هذا مكان عظم فيه خطأ كثير من الناس ، وفحش جدا ، واضطربوا فيه اضطرابا شديدا ، وذلك أن (1) الحديث في البخاري في كتاب الزكاة باب زكاة الغنم بلفظ قريب من هذا وغيره (2) انظر تفسير النصوص للدكتور محمد أديب صالح : (499) (3) النساء /101/

و قالت طائفة آخرى - وهم جمهور أصحابنا الظاهريين ، وطوائف من اشافعيين ، منهم أبو العباس بن سريج ، وطوائف من المالكيين - إن الخطاب اذا ورد كما ذكرنا ، لم يدل على أن ما عداه بخلافه ، بل كان موقوفا على دليل قال أبو محمد : هذا القول هو الذي لا يجوز غيره ، وتمام ذلك في قول اصحابنا الظاهريين : إن كل خطاب وكل قضية فانما تعطيك ما فيها ، ولا تعطيك حكما في غيرها ، لا أن ما عداها موافق لها ، ولا أنه مخالف لها ، لكن كل ما عداها موقوف على دليله ."(1) هذا ولا بد من القول هنا : إن الظاهرية - وان كانوا يلتقون مع الجمهور القائلين بالمفهوم في كثير من الأحكام - فمأخذهم في ذلك غير طريق المفهوم كالبراءة الأصلية ، أو دليل آخر.

لنذكر لذلك مثالا : قال ابن حزم : ل وقالوا : إن قول رسول الله صلى الله عليه وسلم " إنما الولاء لمن أعتق" (2) دليل على أن لا ولاء لمن لم يعتق : قال أبو محمد : وليس كما ظنوا ، ولكن لما كان الأصل أن لا ولاء ms131 لأحد على أحد ، بقوله تعالى : "يا بني آدم ، " وبقوله تعالى : " إنما المؤمنون اخوة" (3) (1) الاحكام في أصول الأحكام : (886/7) مطبعة الامام (2) الحديث رواه البخاري في المكاتب باب ما يجوز من شروط المكاتب (3) الحجرات :10

(2) الإحكام في أصول لأحكام : (989/7) وقد ذكر أمثلة كثيرة لذك 177 أثرالاختلاف في القواعد الاصولية12

الأول - أن لا تظهر في المسكوت عنه أولوية أو مساواة، والا استلزم ثبوت الحكم في المسكوت عنه فكان مفهو م موافقة لا مفهوم مخالفة : الثاني - أن لايعارضه ما هو أرجحمنه، فإن عارضه دليل أقوي منه، وجب العمل به ، واطراح المفهوم ، وذلك كالأمثلة التالية : 1 - قال الله تعالى: " واذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن قصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا إن الكافرين كانوا لكم عدوا مبينا" (1) فان النص قيد قصر الصلاة بحالة الخوف ، فيدل بمفهومه على عدم جواز القصر حال الأمن.

الا أن هذا المفهوم قد عارضه منطوق يبين أن الرخصة عامة في الخوف (1) النساه : (101)

قوله عليه الصلاة والسلام : " انما الماء من الماء"(2) يدل يمفهومه على أه لا غسل اذا لم يكن إنزال ، إلا أن هذا المفهوم قد عارضه حديث عائشة قالت : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : " إذا قعد بين شعبها الأربع، ثم مس الختان الختان فقد وجب الغسل " (3) فلا يعمل بالمفهوم ويكون الحكم وجوب الغسل عند التقاء الختانين ، وان لم يكن إنزال: اثلالث - أن لا يكون التخصيص بالذكر قد خرج مخرج الأغلب، وذلك كقوله تعالى : " وربائبكم اللاتي في حجوركم " (4) فإن الغالب كون الربائب ي الحجور ، فقيد به لذلك ، لا لأن حكم اللاتي لسن في الحجور بخلاف ذلك بل هن محرمات ، سواء أكن في الحجور أم لم يكن الرابع - أن لا يكون للقيد فائدة أخرى غيرإثبات خلاف الحكم للمسكوت عنه ، فان كان له فائدة أخرى ، كالتنفير ، أو الامتنان ، أو غير ذلك ، فلا يكون حجة ، وذلك كقوله تعالى : " يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا الربا أضعافا مضضاعفة" (5) (1) رواه مسلم في كتاب صلاة المسافرين رقم (686) ورواه أبو داود في أول صلاة السفر والترمذي التفسير برقم (3037) وابن ماجه في كتاب إقامة الصلاة باب تقصير الصلاة في السفر برقم (ه106) ورواه النسائي في الخوف: (2) رواه أحمد وملم (3) رواه ملم في كتاب الحيض برقم (344) واحمد والترمذي وصححه ولفغظ الترمذي : " اذا جاوز الختان الختان وجب الغسل" رقم (109) انظر نيل الاوطار : (193/1) (4) النساء 23 (5) آل عران 130

لقد ذهب الشافعي إلى الاحتجاج بهذا المفهوم ، وهو من أثمة اللغة أيضا ، فقال : " وفي إباحة الله تعالى نكاح حرائرهم - أي أهل الكتاب - دلالة عندي والله تعالى أعلم على تحريم إمائهم ، لأن معلوما في اللسان إذا قصد قصد صفة من شيء باباحة أو تحريم ؛ كان ذلك دليلا ms134 على أن ما قد خرج من تلك الصفة خالف للمقصود قصده ، كما نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن كل ذي ناب من السياع ، (3) فدل ذلك على إباحة غير ذوات الأنياب من السباع" (4) .

2) فهم الرسول : روى قتادة أن الني صلى الله عليه وسلم قال لما نزل قوله تعالى :" استغفر لهم أو لا تستغفر لهم إن تستغفر لهم سبعين مرة فلن يغفر الله لهم" (5) قال النبي صلى الله عليه وسلم : " قد خبرني ربي فوالله أازيدن على السبعين " ، (6) فعقل أن ما زاد على السبعين يكون له من الحكم خلاف المنطوق : 3) فهم الصحابة : فان الصحابة اتفقوا على أن قوله صلى الله عليه وسلم : لا إذا التقى الختانان فقد وجب الغسل " ناسخ لقوله عليه الصلاة والسلام : 9الماء من الماء" ولولا أن قوله : " الماء من الماء" يدل على نفي الغسل من غير إنزال لما كان نسخا له : (1) رواه البخاري تعليقا في كتاب الاستقراض أحمد والنسائي وأبو داود في الأقضبة باب الحبس في الدين عن عمرو بن الشريد عن ابيه واخرجه ابن ماجه برقم (2427) وغيرهم (2) رواه البخاري في كتاب الاسنقراض عن أني هريرة باب مطل الغني ظلم وملم في المساقاة برقم (1564) وأصحاب السنن (3) رواه مسلم في كتاب الصبد والذبائح برقم (1932) عن أبي تعلبة وأحمد وغيرهما (4) الأم : (6/5) (5) التوبة80 (2) الحديث في البخاري من روايه ابن عر : (207/5)

2- أنه لو كان تقييد الحكم بقيد يدل على انتفاء الحكم عند انتفاء القيد ؛ (1) الحديث رواء مسلم وأصحاب السنن (2) انظر الاحكام للآمدي : ( 145/2 فما بمدها)

5 - أنه لو كان القول بالمفهوم صحيحا ، لما حسن الجمع بين قوله : أد زكاة الغنم السائمة والغنم المعلوفة ، لما بينهما من التناقض ، كما لا يحسن أن يقول : لاتقل له أف واضربه.

- أنه لو كان القول بالمفهوم صحيحا ، لما صح أن يقال في الغم السائمة زكاة ، ولا زكاة في المعلوفة ، لأن العبارة الثانية تكون خالية عن الفائدة .

7 - أنه لو كان المفهوم ثابتا ، لما ms136 ثبت خلافه ، واللازم باطل ، لأن خلافه يثبت فعلا ، وذلك كما في الأمثلة التالية : - ا- يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا الربا أضعافا مضاعفةامع أن الحرمة ثابتة في القليل والكثير .

ب - فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا" (2) مع أن القصر يكون عند الخوف والامن على حد سواء .

(1) آل عبران 130 (2) النساء 101 183

اد هذا النص بمنطوقه أن الظلم حرام في الأشهر الأربعة الحرم فلو أخذ بفهوم المخالفة ، لكان الظلم مباحا فيما عداها من أشهر السنة ، وهذا لم يقل به أحد ، فان الظلم محرم في جميع الأوقات . (5) أر الاختلاف في هذه القاعدة : ولقد كان لاختلافهم في هذه القاعدة - الاحتجاج بمفهوم المخالفة - أثر واسع في الاختلاف في الفروع، فمما اختلفوا فيه مما يبنى على هذه القاعدة .

- زواج الأمة الكتابية عند فقدان طول الحرة : ذهب الشافعية ، والمالكية ، والحنابلة ، والزيدية ، إلى عدم جواز ذلك ، أخذا من قوله تعالى : " ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات ففما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات " (6) دلت هذه الآية بمنطوقها على (1) النساء 23 (2) النور 23 (2) الاحكام للآمدي 149/2 فما بعدما- شرح مختصر المنتهى 179/2 فما بعدها - كثف الأسرار 256/2 فما بعدها (4) التوبة 26 (5) أنظر أصول الفقه للأستاذ أبي زهرة ص 142 .

(6) الناء20 184

ذهب الحنفية إلى جواز نكاح الأمة الكتابية عند ms137 خوف المشقة وفقدان طول الحرة، أخذا من عموم قوله تعالى : " فانكحوا ما طاب لكم من النساء" (1) قوله بعد أن ذكر المحرمات من النساء في النكاح : " وأحل لكم ما وراء ذلكم"(2) والأمة الكتابية مندرجة تحت عموم هاتين الآيتين ، وأيضا فإنها محللة له بملك اليمين ، فتكون محللة له بالنكاح . إذ لا يحل بملك اليمين الا ما كان حلالا بملك النكاح ، (3) فلا تخرج الا بدليل ، ومفهوم المخالفة ليس بدليل عندهم : هذا بالاضافة إلى أن الاستدلال بمفهوم المخالفة هنا غير جاثز ، لأنه م فهوم في مقابلة منطوق عام هو أقوى ، فلا يصح الاحتجاج به ؛ لأن من شرط الاحتجاج به عند من يحتج إلا يعارضه ما هو أقوى منه .

ب- الزواج من الأمة مع طول الحرة : ذهب الشافعية ، والمالكية ، والحنابلة ، والزيدية ؛ إلى حرمة ذلك ، أخذا من مفهوم المخالفة في الآية الي مرت ، فقد دلت بمنطوقها على جواز نكاح الأمة المؤمنة بشرط عدم استطاعة طول الحرة ، فتدل بالمفهوم المخالف على الحرمة عند انتفاء الشرط ، وهو عدم الاستطاعة: ذهب الحنفية إلى جواز ذلك للأدلة السابقة . جريا على قاعدتهم من عدم الاحتجاج بالمفهوم المخالف : (1) الناء3 (2) النساء 24 (2) المبسوط (110-108/5)

قال الشافعي رحمه الله تعالى : " وفي إباحة الله الاماء المؤمنات على ما شرط لمل لم يجد طولا ، وخاف العنت ، دلالة - والله أعلم - على تحريم نكاح إماء اهل الكتاب ، وعلى أن الإماء المؤمنات لا يحللن إلا لمن جمع الأمرين مع يمانهن ، لأن كل ما أباح بشرط ، لم يحلل الا بذلك الشرط .(3) والحنفية ذهبوا إلى جوازه ، خشي العنت أم لم يخش ، أخذا بعموم الآيات السابقة ، ولم يعملوا بمفهوم المخالفة في الآية: الخلاصة أن الحنفية ذهبوا إلى جواز نكاح الأمة الكتابية ، قدر على طول ms138 الحرة أم لم يقدر ، قدر على نكاح الأمة المؤمنة أو أم يقدر ، خشي العنت آم لم يخش : إلا أن الممنوع عندهم هو نكاح الأمة إذا كان تحته حرة ، أخذا من قوله عليه الصلاة والسلام : " لا تنكح الأمة على الحرة" ()) - ثمرة النخلة اذا بيعت النخلة قبل التأبير : ل التأبير شق طلع النخلة الأننى ، ليذر فيها من طلع النخلة الذكر " يكون هذا بعد ظهور الثمرة . (5) (1) انظر نهاية المحتاج (281/9) المغني لابن قدامة (596/6 - 597) شرح الدردير على سيدي خليل (263-262/2) (2) النساء20 (3) الأم : (6/5) (4) فتح القدير (376/2) وانظر تخريج هذا الحديث والكلام عليه في نصب الراية : (174/3) ف بعدعا م (5) انظر مني المحتاج : (86/2)

قال في النهاية : " ومن باع نخلا أو شجرا فيه ثمر ، فثمره للبائع ، إلاأن يشترط المبتاع ، لقوله عليه الصلاة والسلام : " من اشترى أرضا فيها نخل الثمرة للبائع الا أن يشترط المبتاع " ، ولأن الاتصال وان كان خلقة فهو للقطع لاللبقاء ، وصار كالزرع ."(4) لم يفرق في ثمر النخل بين أن يكون النخل مؤبرا أو غير مؤبر : 5 - وجوب النفقة للبائن الحائل (5) : ذهب الجمهور من الشافعية ، والمالكية ، والحنابلة ؛ إلى أن نفقة البائن (1) الحديث ms139 من رواية البخاري في كتاب البيوع عن ابن عمر في باب من باع نخلا فد أبرت ومسلم في كتاب البيوع برقم (1543) (2) انظر مغي : المحتاج : (86/2) (3) المغي لابن قدامة (66-65/4) (4) الهداية : (25/3) (5) الحائل غير الحامل

و ذهب الحنفية إلى وجوب النفقة للمطلقة ثلاثا ، سواء أكانت حاملا أم حائلا . ولم يأخذوا بمفهوم المخالفة، وقالوا إذا كان النص القرآني قد صرح بوجوب النفقة للحامل ؛ فهو ساكت عن نفقة الحايل ، فيبقى الحكم على أصله وهو الوجوب للنفقة . فإن الزوجة قبل الطلاق كانت نفقتها واجبة على الزوج لاحتباسها لحقه ، وهذا الاحتباس باق بعد الطلاق ما دامت في العدة .

و قدمرت هذه المسألة عند الكلام عن أسباب الاختلاف.

9- نجاسة الكافر: روى حذيفة بن اليمان : أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مر عليه ومو جنب ، فحاد عنه ، فاغتسل ثم جاء ، فقال :كنت جنبا فقال : إن المسلم لاينجس (2) وروى أبو هريرة : أن النبي صلى الله عليه وسلم لقيه في بعض طريق الدينة وهو جنب ، فانخنست منه ، فذهب فافتسل ، ثم جاء فقال : أين كنت يا أبا هريرة قال : كنت جنبا فكرهت أن أجالسك وأنا على غير طهارة فقال سبحان الله إن المؤمن لا ينجس .

مسك بمفهومه بعض أهل الظاهر ، وحكاه في البحر عن الهادي والقاسم، (4) الحدبث رواه مسلم في كتاب الحيض برقم (374) وأبو داود والنسائي: (3) البخاري : (74/1 - 75) ورواه أيضا مسلم في كتاب الحيض برقم (371) وآصحاب السنن

اجابوا أيضا بأن ذلك تنفير عن الكفار وإهانة لهم ، فهو مجاز ، وقرينة المجاز ما ثبت في الصحيحين من أنه صلى الله عليه وسيلم توضا من مزادة مشركه(7)، وربط ثمامة بن أثال في سارية المسجد وهو مشرك2)، وأكل من الشاة التي أهدتها له يهودية من خيبر(4)، وأكل من الجبن المجلوب من بلاد النصارى ، كما رواه احمد وأبو داود من حديث ابن عمر ، وأكل من خبز الشعير والإمالة لما دعاه يهودي ، وما سلف من مباشرة الكتابيات ، والاجماع على مباشرة المسبية قبل اسلامها ، وتحليل طعام أهل الكتاب ونسائهم . (5) 7- افتتاح الصلاة بالتكبير: ذهب الشافعي ، ومالك ، والامام أحمد ، إلى أن التحريم لا يكون إلا بالتكبير ، واستدلوا على ذلك بمفهوم الحصر في قوله عليه الصلاة والسلام " مفتاح الصلاة الطهور ، وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم " (3) فقوله تحريمها التكبير معناه جميع تحريمها التكبير ، أي انحصرت صحة تحريمها في التكبير ، لا تحريم بغيره ، فهو كقول القائل : مال فلان الابل ، وعلم زيد النحو.

(1) التوبة 28 (2) لعله أراد ما روي البخاري في باب التيمم وما رواه مسلم في المساجد برقم (682) (3) ربط عامة اخرجه البخاري في كتاب الصلاة الباب السادس والسبعون ومسلم في كتاب الجهاد برم(1764) (4) حديث الأكل من شاة اليهودية رواه البخاري في كتاب الهبة باب قبول الهدية من المشركين (5) الحديث رواه وأصساب النن الا النامي

أيضا بما جاء في حديث المسيء صلاته ، حيث قال له : " إذا قمت إلى الصلاة فكبر " وبأحاديث أخرى في هذا الموضوع : غير أن مالكا وأحمد لا يجيزون الا لفظ الله أكبر ، والشافعي يجيز بالاضافة الى ذلك الله الأكبر بالتعريف . (1) ذهب أبو حنيفة ومحمد ، إلى أنه يجزىء التحريم بكل ذكر لله تعالى ، يصح بقوله : الله أجل ms141 أو أعظم ، أو الرحمن أكبر ، أو لا اله الا الله ، أو غيره من أسماء الله تعالى ؛ لأن التكبير هو التعظيم ، وهو حاصل بما ذكر من الألفاظ.

قال أبو يوسف : إن كان يحسين التكبير لم يجزئه الا قوله الله أكبر ، أو الله الأكبر ، أو الله الكبير . (2) 8 - اجبار الأب ابنته البكر البالغة على الزواج : يذهب الامام الشافعي رحمه الله إلى أن للأب اجبار ابنته البكر البالغة على ازواج ، ويحتج على ذلك بمفهوم المخالفة في الحديث " الثيب أحق بنفسها من ليها"(3) وإلى مثل ما ذهب إليه الشافعي ذهب مالك وأحمد في إحدى روايتين عنه ذهب أبو حنيفة إلى أنه ليس للأب ولاية الاجبار على البكر البالغة ، ولم يأخذ بمفهوم المخالفة ، لأنه ليس بحجة عنده .

و ستأتي هذه المسألة مفصلة في الباب التطبيقي الذي هو باب النكاح : (1) انظر الأم : (100/1) والمني لا بن قدامة : ( 460/1) ونيل الأوطار (173/2) وحاشية السوي : (231/1 فما بعدها) (2) اتظر الهداية : (199/1) (3) الحديث رواه مسلم كاب التكاح برقم (1421) وأصحاب السنن

(1) البقرة235

3 - استعمال المشترك في معانيه (عموم المشترك) .

4- الاستثناء بعد الجمل المتعاطفة بالواو.

ب- المطلق والمقيد.

ج - الزيادة على النص هل تعتبر نسخا .

أر الاختلاف في القواعد الاصولية13

منها ما لا يدل إلا على فرد معين ، ومنها ما يدل على أفراد لا حصر لها، كلها تنضوي تحت هذا اللفظ الواحد إذا أطلق: ومنها ما يدل على فرد منتشر في حقيقة واحدة، وقد يطرأ عليه ما يحد من انتشاره من وصف أو إضافة أو غيرهما.

ومنها ما يدل على أفراد كثيرة ، يكون بينها شيء من اللقاء تارة ، وقد لا يكون بينها إلا الاختلاف تارة أخرى: (1) سورة يوسف :2 (2) النحل : (44) (3) الشعراء: (195-193) 196

و كان بدهيا أيضا أن يكون بينهم بعض الاختلاف في هذه القواعد والضوابط.

ما قد تنعكس آثاره على الفروع ، فينالها بعض من الاختلاف الباب الذي أمامنا الآن يبحث بعض هذه القواعد والضوابط الي تتعلق بالألفاظ من حيث شمولها وعدمه ، ويبين أهم القواعد التي كان لها أثر في م الاختلاف في الفروع ، وإليك بيان ذلك .

============================================================

تعريف الخاص : وعرف صاحب المنار الخاص بقوله : أما الخاص فكل لفظ وضع لمعنى واحد معلوم ، على الانفراد ، وهو إما أن يكون خصوص الجنس ، أو خصوص النوع ، أو ms144 خصوص العين ، كإنسان ، ورجل . وزيد . (3) الفاظ العموم: الألفاظ الموضوعة في اللغة العربية لتدل على العموم كثيرة ، منها : 1- المفرد المعرف بأل الاستغرافية مثل " السارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " الزانية والزاني فاجلدوا " (4) " وأحل الله البيع وحرم الربا " (5) فلفظ السارق السارقة في الآية الأولى ، والزانية والزاني في الآية الثانية ، ولفظ البيع والربا في (1) البقرة : (228) (2) المائدة : (38) (3) شرح المنار لابن الملك : (61/1 فما بعدها) (4) النور2 (5) البقرة275

2- الجمع المعرف بأل الجنسية الي تفيد الاستغراق ، مثل " والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء " " إن المنافقين في الدرك الأسفل من النار" (1) لفظ المطلقات والمنافقين جمع معرف بأل الجنسية التي تفيد الاستغراق ، فيعم كل مطلقة ومنافق 3- أسماء الأجناس - وهي ما لا واحد لها من لفظها ، كحيوان ماء تراب - إذا عرفت بأل الجنسية ، كقوله صلى الله عليه وسلم " الماء طهور لا ينجسه شيء" (2) فلفظ الماء اسم معرف بأل الجنسية ، فيعم كل ماءن 4 - ما أضيف من هذه الأنواع الثلاثة إلى معرفة ، كعبيد زيد ، ومال رو م 5 - أسماء الشرط كمن للعاقل ، وما ومهما لغيره ، وأين وأني وحيثما لمكان ، ومتى وأيان للزمان ، وأي تصلح للجميع ، فقول الله تعالى " فمن شهد م نكم الشهر فليصمه " (3) وقول الرسول صلى الله عليه وسلم : 9 من قتل قتيلا ف له سلبه " (4) من فيهما شرطية ، فهي عامة ، تدل الأولى على آن كل من شهد الشهر فالصيام فريضة عليه ، وتدل الثانية على أن كل من قتل قتيلا ف له سلبه ، وكذلك قوله صلى الله عليه وسلم : " أيما امرآة نكحت بغير اذن وليها فنكاحها باطل (5) عام في كل امرأة .

- الاسم الموصول ، كما في قوله تعالى : " واللاني يئسن من المحيض" (1) النساء 145 (2) رواه احمد وأبو داود كتاب الطهارة باب ما جاء في بثر بضاعة والترمذي برقم (69) (2) البقرة185 (4) رواه البخاري برقم (2083) كتاب فرض الخم وباب من لم يخمس الأسلاب ومسلم برفم (1751) (5) اخرجه آبو داود والترمذي برقم (1102) وابن ماجه برقم (1879) (1) الطلاق :4

لفظ اللائي في الآية الأولى عام يشمل كل آيسة من المحيض ، ولفظ الذين في الآية الثانية عام يشمل كل آكل للربا ، ولفظ ما في الآية الثالثة عام يشمل كل النساء ، ما عدا المحرمات اللواتي سبق ذكرهن قبل في قوله تعالى : وحرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم .... الآية"(3) - لفظ كل ، ولفظ جميع ، فكل منهما يفيد العموم فيما يضاف اليه، مثل قوله تعالى : " كل نفس ذائقة الموت" (4) وقوله " يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد" (5) . فلفظ كل في الآيتين عام يشمل أفراد ما أضيف إليه على سبيل الاستغراق غير أن السرخسي فرق بين العموم في كل، والعموم في جميع ، فجعل كلمة كل توجب الاحاطة على وجه الافراد . ، وكلمة جميع توجب الاخاطة على وجه الاجنماع ، قال : ل وكلمة الجميع بمنزلة كل ، في أنها توجب الإحاطة ، ولكن على وجه الاجتماع ، لا على وجه الافراد ، حتى لو قال : جميع من دخل منكم الحصن أولا فله كذا ، فدخل عشرة معأ، استحقوا نفلا واحدا ، بخلاف قوله : كل من دخل ، لأن لفظ الجميع للاحاطة على وجه الاجتماع ، وهم سابقون بالدخول على سائر الناس ، وكلمة كل للاحاطة على وجه الافراد ، فكل واحد (1) البقرة 275 (2) النساء24 (2) النساء 23 (4) آل صران 185 (5) الاعراف 31

هذا ولقد اختلف العلماء في مسائل كثيرة تتعلق ms146 بالعام ، منها 1- حكم العمل بالعام 3- دلالة العام على أفراده قطعية أو ظنية .

3- عموم المشترك 4- الاسثناء المتعقب جملأ هل يعم وها نحن نبحث في هذه المسائل ،، ونبين ما يترنب على ذلك من اختلاف في افروع إن ترتب (1) أصول السرخسي 158/1 (7) البقرة256 (2) البقرة 197 (4) البقرة : (236) 5) سبق تخريجه واخرجه ابن ماجه برقم (2713) (9) التوبة 84 (7) فاطر2 (8) مريم15 (9) انظر أصول الرخسي : 160/1

الواقفية يقولون هو مشترك أو مجهول الوضع ، وانما ينزل على خصوص أو عموم بقرينة واردة معينة (1) اختلاف القائلين بالعموم : م القائلون بالعموم اختلفوا فيما بينهم ، هل دلالة العام على جميع أفراده قطعية ، أو هي دلالة ظنية ، واليك بيان هذا الاختلاف : لكن لا بد قبل عرض المذاهب من توضيح محل الخلاف ، وذلك ببيان أنواع العام : ثم بيان النوع الذي وقع الخلاف فيه اواع العام وبيان النوع الذي وقع الخلاف فيه : ان المتتبع لاستعمالات صيغ العام في النصوص ليرى أنه يرد في الاستعمال على ثلاثة أنواع ms147 : 1 - عام أريد به العموم قطعا ، وهو العام الذي صحبته قرينة تنفي احتمال خصيصه ، وذلك كالعام في قوله تعالى : "وما من دابة في الأرض إلا على الله رزقها" (2) فالعام في هذا قطعي الدلالة على العموم ( 2- العام الذي يراد به قطعا الخصوص ، وهو العام الذي صحبته قرينة تنفي قاءه على عمومه ، وتبين أن المراد منه بعض أفراده ، وذلك كقوله : " ولله (1) المستصفى (34/21- 36) والاحكام ج2 /29 (2) مود6 (3) انظر الرسالة : (53) 203

وكقوله تعالى : " ما كان لأهل المدينة ومن حولهم من الأعراب أن يتخلفوا عن رسول الله " (2) قأهل المدينة والأعراب هنا لفظان عامان مراد بهما خصوص القادرين.1 3- العام المطلق وهو العام الذي لم تصحبه قرينة تنفي احتمال تخصيصه ، ولاقرينة تنفي دلالته على العموم : وهذا هو النوع الذي جرى الاختلاف في دلالته على جميع أفراده أهي قطعية أو ظنية : واليك بيان آراء العلماء في ذلك م ذاهب العلماء في دلالة العام على أفراده : اتفق العلماء على أن دلالة الخاص قطعية ، ولكنهم اختلفوا في دلالة العام على افراده ، فذهب الشافعية ، والمالكية . والحنابلة . وبعض من الحنفية كأي منصور الماتريدي إلى أن دلالته على جسيع أفراده ظنية وهو المختار عند مشايخ سمرقند ، فيفيد وجوب العمل دون الاعتقاد: ذهب معظم الحنفية ، ومنهم أبو الحسن الكرخي ، وأبو بكر الجصاص الى أن دلالته على جميع أفراده قطعية ، ومعنى القطع انتفاء الاحتمال الناشى ءعن دليل، لا انتفاء الاحتمال مطلقا. إذ لا عبرة بالاحتمال الناشىء عن غيردليل : و إنما تكون دلالته عندهم قطعية : إذا لم يكن قد خص منه البعض : فان كان قد خجص منه البعض : فدلالته على ما تبقى ظنية لا قطعية : (1) آل عمران 97 (2) التوبة 120 (3) الرسالة (54) 04

من أجل ذلك يؤكد بكل وأجمعين ، لدفع احتمال التخصيص ، ولولا ورود الاحتمال لما كان هناك حاجة للتأكيد . (1) واذا ثبت الاحتمال انتفى القطع : جة الحنفية : اما الحنفية فحجتهم أن اللفظ اذا وضع لمعنى ، كان ذلك المعنى لازما ثابتا لذلك اللفظ عند إطلاقه ، حتى يقوم الدليل على خلافه ، والعموم مما وضع له الفظ ، فكان لازما قطعا حتى يقوم دليل الخصوص ؛ كالخاص يثبت مسماه قطعا حتى يقوم دليل المجاز ، واجتمال العام للتخصيص هو احتمال غير ناشىء عن دليل ، فلا ينافي القطعية ، كما أن احتمال الخاص للمجاز لا ينافي قطعيته .(2) قول الله تعالى : " الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة) (3) يشمل قطعا كل زانية وزان إلا إذا جاء المخصص.

و كذلك قوله تعالى : " والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا "...(4) يشمل قطعا كل متوفى عنها زوجها ، سواء أكانت الوفاة قبل الدخول أم بعده: : (1) التلويح على التوضيح 38/1 -40 فواتح الرحموت 296/1 روضة الناظر لابن قدامه ص 129 شرح جبع الجوامع للملي : (317/1) (2) التلويح (40/1) (3) النور2 (4) البقرة 234 205

وهو عند الحنفية قصر العام على بعض أفراده . بدليل مستقل مقارن . فإن كان بدليل متراخ كان نسخا .

القطعي الثبوت هو القرآن الكريم والسنة المتواترة . ويلحق بالمتواتر عند الحنفية المشهور . فهو له ms149 عندهم حكم المتواتر: 202

والمشهور : هو ما كان من الآحاد في الأصل ، ثم انتشر حتى نقله قوم لا يتوهم تواطؤهم على الكذب ، وهم القرن الثاني من بعد الصحابة ومن بعدهم .(1) ذهب الحنفية القائلون بأن دلالة العام على أفراده قطعية ، إلى أنه لا يجوز خصبص العام ابتداء بالدليل الظني ، كخبر الواحد والقياس ، لأن القرآن والسنة المتواترة عامها قطعي الثبوت ، قطعي الدلالة ، وما كان كذلك لا يصح تخصيصه بالظي ، ولأن التخصيص عندهم تغيير ، ومغير القطعي لا يكون ظنيا". (2) أيدوا ما اتجهوا اليه بما ثبت عن عمر رضي الله عنه ، في قصة فاطمة بنت قيس ، حيث ذكرت أن الرسول صلى الله عليه وسلم لم يجعل لها سكنى ولا نفقة، فقال عمر : لا نترك كتاب ربنا ، وسنة نبينا صلى الله عليه وسلم ، لقول امرأة لا دري لعلها حفظت أو نسيت ، لها السكنى والنفقة" (3) قالوا فلم يجعل قولها خصصا لعموم قوله تعالى : " أسكنوهن من حيث سكنم من وجدكم " (4) أما الجمهور الذين قالوا : إن دلالة العام على أفراده ظنية ، فانهم أجازوا خصيصه بالدليل الظي كخبر الآحاد والقياس : أيدوا ما ذهبوا اليه بأن الصحابة أجمعوا على تخصيص عام القرآن يخبر الآحاد، حيث إنهم أضافوا التخصيص إليها من غير نكير ، فكان إجماعا : من ذلك أنهم خصوا قوله تعالى: " وأحل لكم ما وراء ذلكم" (5) بما رواه أبو (1) انظر كشف الأسرار شرح المنار: (7-3/2) (2) مرآة الأصول : (353/1) الاحكام : (103/2) (3) انظر صحيح مسلم : (194/4) (4) الطلاق6 (5) النساء 24

وخصوا قوله تعالى : "فاقتلوا المشركين" (4) بإخراج المجوس بما روى عنه عليه 11497 السلام أنه قال : " سنوا بهم سنة أهل الكتاب " (4) الى غير ذلك من الصور المتعددة . ولم يوجد لما فعلوه نكير ، فكان ذلك إجماعا ، والوقوع دليل الجواز وزيادة.

اجابوا على تكذيب عمر رضي الله عنه لفاطمة بنت قيس ، بأن ذلك لم يكن أان خبر الواحد في تخصيص العموم مردود عنده ، بل لتردده في صدقها ، وهذا (1) رواء مسلم (4(136) ، وروى النهي عن الجمع البخاري ، وأصحاب السنن .

(2) النساء 11 .

(3) الحديث رواه ابو داود في الديات 9) الحديث رواه البخاري في الفرائض وغيره وابو داود في الفرائض ورواه مسلم الفرائض والترمذي رم 21087) (5) الحديث رواه النخاري في الفرائض وغيره ومسلم في الجهاد برقم (1758) وابو داود الإمارة والترمذي.

برقم (1610) من غير لفظ نحن معاشر الآنبياء وهو عند احمد بلفظ إنا معشر الأنبياء (9) المائدة33 (7) احاديث القطم بربع ديتار مروية في البخاري وغيره ولكن بغير هذا اللفظ (4) التوبةه (9) حديث معامله المجوس: كعاملة أهل الكتاب في الجزيه هو ني البخاري والترمذي وأبي داود، وأما هذا اللفظ فهو من رواية الشافعي رحمه الله : انظر تيل الأوطار : (56/8) 20

2- ان التسمية لو كانت شرطا للحل لما سقطت بعذر النسيان ، كالطهارة في باب الصلاة ، فانها لما كانت شرطا لم تجز صلاة من نسي الطهارة ، لكنها سقطت بعذر النسيان : هذا على أن المراد بالآية ما ذبح للأصنام ، قال شمس الدين الرملي : " وأما قوله تعالى : " ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه " فالمراد ما ذكر عليه غير اسم الله ، يعنى ما ذبح للأصنام ، بدليل قوله تعالى : " وما أهل لغير الله به " () وسياق الآية دال عليه ، فانه قال : "وإنه لفسق" والحالة التي يكون فيها فسقا هي (1) قال ابن القطان وفيه مع الارسال أن الصلت ms153 السدوسي لا يعرف له حال ولا يعرف بغير هذا ولا روى عنه غير نور بن يزيد انقظر نصب الراية : (183/4) (2) قال الزيلمي في نصب الراية غريب بهذا اللفظ ثم ذكر أحاديث بمعناه انظر تصب الراية (183/4) (3) نصب الراية (4) المائدةه (5) المائدة3

ذهبت الحنفية الى أنه لا يقتص منه داخل الحرم ، ولكنه يلجأ الى الخروج بعدم إطعامه وسقياه ومعاملته وكلامه ، حتى اذا خرج اقتص منه . (3) واحتجوا لما ذهبوا اليه بالعموم في قوله تعالى : " ومن دخله كان آمنا" (4) : ومن اتجه هذا الاتجاه الامام الطبري ، فانه قال : وأولى الأقوال في ذلك عندنا بالصواب، قول ابن الزبير ومجاهد والحسن ومن قال " معنى ذلك ومن دخله من غيره ممن لجأ اليه عائذا به، كلن آمنا ما كان فيه ، ولكنه يخرجمنه فيقام عليه الحد (1) الانعام 145 وانظر نهاية المحتاج : (112/8) (2) انظر المحلي : (412/7) (3) تفير القرطبي : (140/4 فما بعدها) (4) آل عران 97 213

(5) انظر تفسير الطبري : (29/7)

و ذلك كقوله تعالى : " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون (1) مع قوله " والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين" (2) النص الأول عام يشمل ms155 كل من رمى محصنة سواء أكان زوجا لها أم لا النص الثاني خاص بالأزواج دون غيرهم : فالجمهور الذين قالوا : إن دلالة العام على جميع أفراده ظنية ، لا يحكمون بالتعارض بينهما ، بل بعملون الخاص فيما دل عليه ، ويعملون العام فيما وراء ذلك ، أي يخصصون العام به ، ويفضون بالخاص على العام ؛ لأن الخاص دلالت قطعية ، والعام دلالته ظنية .

(1) النوره (2) النور6 115

3- أن يعلم التاريخ ويكون الخاص متراخيا "، فينسخ الخاص العام في قدر ما تناولاه إذا تساوى معه في الثبوت ، وذلك كقوله في حدالقذف "والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة " (7) مع قوله في اية اللعان " والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم اربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين" (7) (1) انظر ارشاد الفحول ص 163 (2) البقره (234) (3) الطلاق :4 (4) انظر التلويح ص41 (5)- (5) البقرة275 (2) - (6) البقرة 185 (7) - (7) النور و6

وقد علم تأخر الخاص عن العام في النزول . (1) فد ورد في صحيح البخاري عن ابن عباس : أن هلال بن أمية قذف امرأته عند الني صلى الله عليه وسلم بشريك بن سحماء ، فقال النبي صلى الله عليه وسلم : البينة أوحد في ظهرك، فقال يا رسول الله، إذا رأى أحدنا على امرأته جلا ينطلق يلتمس البينة ؟ فجعل النبي صلى الله عليه وسلم يقول : البينة الاحد في ظهرك ، فقال هلال : والذي بعثك بالحق إني لصادق ، فلينزلن ال ما يبرىء ظهري من الحد ، فنزل جبريل وأنزل عليه : " والذين يرمون ازواجهم فقرأ حتى بلغ إن كان من الصادقين ".. الحديث (2) فيكون ناسخا وكقوله تعالى: " والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا" (3) مع قوله "وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن" (4) فالأول عام في كل زوجة ، والثاني خاص في الزوجة الحامل ، وقد تراخى الثاني عن الأول عند ابن مسعود ، فيكون ناسخا له في الحامل المتوفي عنها زوجها.

روي عن ابن مسعود أنه قال : من شاء باهلته إن سورة النساء القصرى نزلت بعد سورة النساء الطولى ، وقوله " وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن زلت بعد قوله " والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا" (5) 4 - أن يعلم التاريخ ويكون العام متأخرا عن الخاص ، سواء أكان موصولاء (1) المرأةج 1 ص 354 - 355 (2) البخاري ج6 ص4 (3) البقرة 234 (4) الطلاق؛ (5) التوضيح 39/1 217

اثالث : أن النسخ لا يكون في نفس الأمر إلا بخطاب من الشارع ، بخلاف التخصيص ، فانه يجوز بالقياس وبغيره من الأدلة العقلية والسمعية .

الابع : أن الناسخ لا بد وأن يكون متراخيا عن المنسوخ ، بخلاف المخصص، ان يجوز أن يكون متقدما على المخصص ، ومتأخرا عنه كما سبق تحقيقه .

الخامس : أن التخصيص لا يخرج العام عن الاحتجاج به مطلقا في مستقبل امان ، فانه يبقى معمولا به فيما ms158 عدا صورة التخصيص ، بخلاف النسخ ، فانه قد يخرج الدليل المنسوخ حكمه عن العمل به في مستقبل الزمان بالكلية ، وذلك اذا ورد النسخ على الأمر بمأمور واحد.

السادس : أنه يجوز التخصيص بالقياس ، ولا يجوز به النسخ .

السابع : أن النسخ رفع الحكم بعد أن ثبت ، بخلاف التخصيص .

الامن : أنه يجوز نسخ شريعة بشريعة ، ولا يجوز تخصيص شريعة بأخرى.

التاسع : أن العاميجوز نسخ حكمهحتى لا يبقىمنه شيء، يخلاف التخصيص : العاشر : وهو ما ذكره بعض المعتزلة أن التخصيص أعم من النسخ ، وأن كل نسخ تخصيص ، وليس كل تخصيص نسخا ، إذ النسخ لا يكون إلا تخصيص الحكم ببعض الأزمان ، والتخصيص يعم تخصيص الحكم ببعض أشخاص ، وبعض الأحوال ، وبعض الأزمان ، وفيه نظر ." (1) (1) الأحكام : (163-161/3)

وبعموم ما روي عن الني صلى الله عليه وسلم من أنه نهى عن المحاقلة والمزابنة (2) وفسرت المزابنة في الحديث الذي رواه الشيخان عن ابن عمر " آن يبيع الجل ثمر حائطه إن كان نخلا بتمر كيلا ، وإن كان كرما أن يبيعه بزبيب كيلا ، وإن كان زرعا أن يبيعه بكيل طعام.

(1) رواه مسلم في كتاب المساقاة برقم (1588) (2) رواه البخاري عن أنس وأبي سعيد الخدري في كتاب البيوع (3) رواه البخاري في كتاب البيوع ومسلم برقم (1542)

قال السرخي في المبسوط : "وحجتنا في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم : "التمر بالتمر كيل بكيل ms159 " وما على رؤوس النخل تمر ، فلا يجوز بيعه بالتمر الا كيلا بكيل ، وهذا الحديث عام متفق على قبوله ، فيترجح على الخاص المختلف في قبوله والعمل به" (1) .

على أن كثيرا من الحنفية أخرج مسألة العرايا من باب البيوع وفسر العرية بالعطية قال في شرح العناية على الهداية : هه سلمنا آن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص في العرايا ، فان في الاحاديث الدالة على ذلك كثرة لا يمكن منعها ، لكن ليس حقيقة معناها ما ذكرتم ، بل معناها العطية لغة ، وتأويلها أن يهب الرجل ثمرة نخلة من بستانه لرجل ، ثم يشق على المعرى دخول المعرى له في بستانه كل يوم ، لكون أهله في بلستان ، ولا يرضى من نفسه خلف الوعد والرجوع في الهبة ، فيعطيه مكان ذلك مرا مجذوذا بالخرص، ليدفع ضرره عن نفسه،ولا يكون مخلفا لوعده ، وبه نقول: لان الموهوب لم يصر ملكا للموهوب له ، ما دام متصلاء بملك الواهب ، فما يعطيه م ن التمر لا يكون عوضا بل هبة مبتدأة ، ويسمى بيعا مجازا ، لأنه في الصورة عوض يعطيه للتحرز عن خلف الوعد ، واتفق أن ذلك كان فيما دون خمسة أوسق ، فظن الراوي أن الرخصة مقصورة على هذا ، فنقل كما وقع عنده" (2) ذكر مثل ذلك السرخسي في المبسوط (3) : و ذهب الجمهور الى تخصيض عموم الحديث "التمر بالتمر .00" وحديث نت الهي من المزابنة بحديث الترخيص في العرايا ، ولكنهم اختلفوا في تفسير معنى العرابا التي جاء الترخيص فيها : (1) السرخسي 192/12 (2) مامش فتح القدير 195/5 (3) انظر المبوط 193/12

هاية المحتاج (72/3) القطب الدردير على سيدي خليل (447/1)، بداية المجتهد : .(26511) (4) رواه البخاري في كتاب الزكاة وغيره وملم بمعناه برقم (981) واصحاب السنن : العثري : قال في النهاية وهو من النخيل الذي يشرب بعروقه من ماء المطر يجنمع في حقيره وقيل هو العذى وقيل هو ما بسقى سيعا والأول اشهر" وانظر نيل الأوطار (140/4) 222

وذهب أبو حنيفة رضي الله عنه الى أن الزكاة واجبة فيما يخرج مسن الأرض قليله وكثيره ، واحتج بعموم الحديث السابق ، وتأول الحديث الخاص فجعله في زكاة التجارة . قال في المبسوط : " وأبو حنيفة يقول تأويل الحديث كاة التجارة ، فانهم كانوا يتبايعون بالأوساق كما ورد به الحديث ، فقيمة خمسة أؤسق مائتا درهم " (1) 3) قتل المسلم ms161 بالكافر الذمي : افق الفقهاء على أنه لا يقتل المسلم بالكافر الحربي ، واختلفوا في قتله بالكافر المي: فذهب الجمهور من الشافعية ، والمالكية ، والحنابلة ، الى أن المسلم لا يقتل بالكافر الذمي ، واحتجوا على ذلك بأحاديث منها : 1 - ما رواه أبو جحيفة قال : قلت لعلي هل عندكم شيء من الوحي ما ليس في القرآن؟ قال : لا والذي فلق الحبة وبرأ النسمة ، إلا فهما يعطيه الله رجلا في القرآن ، وما في هذه الصحيفة ، قلت : وما في هذه الصحيفة ؟ قال العقل، فكاك الأسير ، وأن لا يقتل مسلم بكافر". (2) 2- وما روي عن علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : المأمنون تتكافأ دماؤهم : وهم يد على من سواهم ، ويسعى بذمتهم أدناهم، ألا لايقتل مؤمن بكافر ، ولا ذو عهد في عهده" (3 وجعلوا هذه الأحاديث مخصصة للعمومات الواردة في القرآن في شأن القصاص(4) (1) المبسوط (3/3) (2) الحديث رواء البخاري في كتاب العلم باب كتابة العلم واحمد والترمذي يرقم (1412) والنسائي (3) الحديث رواه أحمد والنسائي في القسأمة وأبو داود في الديات والجهاد وابن ماجه مختصرا برقم (2660) (4) انظرالأم للشافمي : (38/6) والمغني لابن قدامة : (653/7) 223

ذهب أبو حنيفة رضي الله عنه وأصحابه ، الى أن المسلم يقتل بالذمي : واحتجوا بعمومات الآيات السابقة ، ولم يخصصوا عموماتها بالأحاديث الآنفة الذكر ، بل عمدوا إلى تأويلها بأن المراد بالكافر الحربي فقط ، واستدلوا على تأويلهم هذا بالحديث "لا يقتل مؤمن بكافر ولا ذو عهد في عهده".

وجه الاستدلال أن قوله " ولا ذو عهد في عهده " معطوف على قوله مؤمن يكون التقدير ولا ذو عهد في عهده بكافر ، كما في المعطوف عليه ، والمراد بالكافر المذكور في المعطوف الحربي فقط ، بدليل جعله مقابلا للمعاهد ، لأن المعاهد يقتل بمن كان معاهدا مثله من الذميين إجماعا ، فيلزم أن يقيد الكافر في العطوف عليه بالحربي ms162 كما قيد في المعطوف ، لأن الصفة بعد متعدد ترجع الى الجميع ، فيكون التقدير : لا يقتل مؤمن بكافر حربي ، ولا ذو عهد في عهده بكافر حربي ، وهو يدل بمفهومه على أن المسلم يقتل بالكافر الذمي (4) : وقد أجيب على هذا الاستدلال بأنه احتجاج بالمفهوم المخالف ، وهم لا يقولون به ، وبأن قوله : " ولا ذو عهد في عهده" كلام تام لا تقدير فيه وهو ينهي عن قتل المعاهد . (5) هذا ولقد دعموا ما ذهبوا اليه بما رواه ابن البيلماني أن النبي صلى الله عليه وسلم قتل مسلما بمعاهد، وقال : "أنا أكرم من وفى بذمته " وابن البيلماني هذا قال (1) البقرة 187 (2) الاسراء 23 (3) المائدة :45 (4) انظر الهداية وفتع القدير : ( 256/8 فما بمدها) (5) انظر نيل الأوطار : (10/7)

لنستمع الى ما جاء في الهداية وحواشيها حول هذا الموضوع قال في الهداية : ومن زنى في دار الحرب أو في دار البغي ثم خرج الينا لايقام عليه الحد . وعند الشافعي رحمه الله يحد ، لأنه التزم بإسلامه أحكامه ايما كان مقامه ، ولنا قوله عليه السلام : لا تقام الحدود في دار الحرب؟

و لأن المقصود هو الانزجار ، وولاية الامام منقطعة فيها ، فيعرى الوجوب عن الفائدة ، ولا تقام بعد ما خرج ، لأنها لم تنعقد موجبة ، فلا تنقلب موجبة . وقال في العناية عند قول صاحب الهداية : ولنا قوله صلى الله عليه وسلم : "لا تقام الحدود في دار الحرب" قال " ووجه التمسك به أنه صلى الله عليه وسلم لم يرد به حقيقة عدم الاقامة حسا ، لأن كل واحد يعرف أنه لا يمكن إقامة الحد في دار الحرب، لانقطاع ولاية الامام عنها ، فكان المراد بعدم الاقامة عدم وجوب الحد ، فإن قيل هذا الحديث معارض بقوله : فاجلدوا ms164 ، فلا يقبل ، أجيب بأن موضع الشبهة خصت من ذلك ، فيجوز التخصيص بعد ذلك بخبر الواحد والقياس ، لأنه لم يبق حجة قطعية ، على هذا أطبق الشارحون ، وفيه نظر يعرف باستحتضار قواعد أصول ، وهو أن التخصيص بهما إنما يصح بعد التخصيص بلفظ مقارن ، وليس في الآية بموجود ، ويجوز أن يقال : حصل التخصيص بلفظ مقارن وهو قوله (1) قان الزيلمي في نصب الراية عن هذا الحديث حديث غريب ولم يمزه إلى احد من أنمة الحديث الا ان قال بعد ذلك : وأخرج البيهقي عن الشافعي قال : قال أبويوسف : حدثنا بمض أشياخنا عن مكحول عن زيد بن ثابت قال : لا تقام الحدود في دار اخرب مخافة أن يلحق أهلها بالمدو ، قال : وحدثنا بمض أصحابنا عن ثور بن زيد ، عن حكيم بن عمير، آن عمر بن الخطاب كتب ال عمير بن سعد الانصاري ، والى عماله أن لا يقيموا حدا على أحد من المسلمين في أرض الحرب ى يخرجوا إلى أرض المصالحة . قال الشافمي : ومن هذا الشيخ ؟ ومكحول لم يرزيد بن ثابت ب نصب الراية (343/3) 127

ب) مقدار السرقة الي تقطع بها يد السارق : ذهب أهل الظاهر ، والخوارج ، والحسن البصري ، إلى قطع يد كل سارق سواء من سرق قليلا ، ومن سرق كثيرا ، واحتجوا لذلك بالعموم في قوله تعالى : ل والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا نكالا من الله" (2) وأيدوا ما ذهبوا اليه بالحديث الذي رواه ابوهريرة رضي الله عنه عن النبي صل الله عليه وسلم قال : " لعن الله السارق يسرق البيضة فتقطع يده ويسرق الحبل فتقطع يده"(3) ms165 و ذهب الجمهور الى أنه يجب القطع عند سرقة مقدار معين ، تخصيصا لعموم الآية بما ورد من الآثار .

لكنهم اختلفوا في هذا المقدار ، فذهبت الشافعية الى أنه لا يقطع في أقل من ربع دينار ، واحتجوا بالحديث الذي روته عائشة رضي الله عنها قالت : قال رسول ال صلى الله عليه وسلم : " لا تقطع يد السارق إلا في ربع دينار فصاعدا" (4 والى هذا ذهب جمع ، منهم عمر وعلي وعثمان .

والى قريب من هذا ذهبت المالكية اذ قالوا : تقطع يد السارق في ثلاثة (1) انظرالهداية والعناية والحاشية : (152/4- 153) (2) المائدة 38 (3) الحديث رواء البخاري في كتاب الحدود وملم في الحدود برقم (1647) (4) الحديث رواه مسلم برقم (1984) واحمد والنائي وابن ماجه برقم (2545)

.(125 (3) انظر نصب الراية : (358/3)

لقد اختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال : القول الأول : يجوز أن يراد من المشترك جميع معانيه ، سواء أكان واردا في النفي أم في الاثبات ، ولكن بشرط أن لا يمتنع الجمع بين المعاني ، وذلك

ذهب الشافعي رضي الله عنه في أصح ما نقل عنه أنه ms168 يقسم بين المعتيقين والمعتقين ، بناء على أصله من استعمال المشترك في كل. من معنييه . قال النووي في المنهاج : 9 ولو وقف على مواليه وله معتق ومعتق قسم بينهما: وقيل يبطل" و قال الرملي بعد ذلك : " لاحتماله ، بناء على أن المشترك مجمل وهو ضعيف ايضا ، والأصح أنه كالعام فيحمل على معنييه أو معانيه بقرينة ، وكذا عند عدمها عموما واحتياطا" (1) ذهب أبو حنيفة رضي الله عنه إلى أن الوقف للمعتق .. أي المولى الأسفل وكأنه رأى أن الوقف فيه معنى القربة ، فكان صرفه الى المعتق أولى ، لما فيه من حقيق إرادة الواقف . (2) وكما اختلفوا في الوقف على الموالي اختلفوا أيضا في الوصية لهم ، ولأبي حنيفة في الوصية ثلاثة أقوال : أحدها البطلان ، وثانيها إعطاء الأسفل ، وثالثها التقسيم متاف قال شمس الأئمة السرخسي في المبسوط : " ولو كان لفلان موالي أعنقهم موالي أعتقوه ، فان لم يكن من العزب ولم يبين لأي الفريقين أوصى ، فالوصية باطلة ، لأن الموصى له مجهول ، لأن المولى يذكر ويراد به المولى الأسفل ، ويذكر ويراد به الأعلى ، ولا يمكن الجمع بينهما لاختلاف المقصود ، لأن المقصود من الصية للأسفل زيادة إنعام ، ومن الوصية للأعلى الشكر على النعمة ، وهما متضادان لا يمكن الجمع بينهما ، وروي عن أبي حنيفة أن الثلث للمولى الأسفل ، ان قصده بالوصية البر ، والناس يقصدون بالبر المولى الأسفل دون الأعلى ، ألا رى أنه لو وقف على مواليه كان للأسفل دون الأعلى ، كذلك هنا ، وروي عنه (1) نهاية المحتاج للرملي : (381/5) (2) انظر المبسوط للسرخي : (160/27)

و مثاله أيضا قوله تعالى : " والذين لا يدعون مع الله إلها آخر ولا يقتلون النفس الي حرم الله الا بالحق ولا يزنون ومن يفعل ذلك يلق أثاما يضاعف له العذاب يوم القيامة ويخلد فيه مهانا إلا من تاب وآمن وعمل عملا صالحا "(3) فإنه استثناء من الجميع ، لأن التوبة تقبل من الجميع اتفاقا .

مثال ما قام الدليل على رجوعه الى الأخيرة قوله تعالى : " ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله الا أن يصدقوا" (4) فان الاستثناء راجم ال الأخيرة ، لأن تحرير الرقبة هو حق الله فلا يسقط باسقاطهم : و مثال ما قام الدليل على رجوعه الى الأولى فقطقوله تعالى : " فلما فصل طالوت بالجنود قال إن الله مبتليكم بنهر فمن شرب منه فليس مي ومن لم يطعمه فانه مني الامن أغترف غرفة بيده" (5) فالاستثناء هنا راجع الى الجملة الأولى لأن المعنى فمن شرب منه فليس مني الا من اغترف غرفة بيده فانه مني . ولو كان الاستثناء اجعا الى الجملة الأخيرة لكان المعنى ومن لم يطعمه فانه مني الا من اغترف غرفة بيده . وهذا هو عكس المعنى المراد.

(1) انظر أصول السرخسي : (44/2) (2) المائدة : (34/33) (3) الفرقان 68 -70 (4) النساء 92 (5) البقرة 249

اثاني : اتفاق أهل اللغة على أن تكرار الاستثناء عقيب كل جملة عي لكنة ، فيما لو أراد إرجاعه إلى الجميع ، كما لو قال : ان دخل زيد الدار فاضربه إلا أن يتوب ، وإن زنا فاضربه الى أن يتوب، فلم يبق سوى تعقب الاستثناء للجملة الأخيرة.

الالث : أن الجمل المعطوف بعضها على بعض بمنزلة الجملة الواحدة ، وهذا فانه لا فرق في اللغة بين قوله : اضرب الجماعة الي منها قتلة وسراق وزناة إلا من اب ، وبين قوله : اضرب من قتل وسرق وزنا إلا من تاب ، فوجب اشتراكهما في عود الاستثناء الى الجميع : الابع : أن الاستثناء صالح لأنه يعود الى كل واحدة من الجمل ، وليس ابعض أولى من البعض ، فوجب العود إلى الجميع كالعام : (1) التمهيد للأسنوي : (120)

2- إن الجملة الأخيرة حائلة بين الاستثناء والجملة الأولى، فكان ذلك مانعا من العود اليها كالسكوت .1 3- إن عود الاستثناء الى ما قبله انما هو لضرورة عدم الاستقلال : الضرورة تندفع بعوده الى واحدة ، وقد عاد الى ms172 الأخيرة بالاتفاق ، فلا ضرورة في العود الى غيرها. (3) 4 - أنا لو قلنا : يرجع الاستثناء الى جميع الجمل أدى ذلك الى اجتماع عاملين في معمول واحد ، والعاملان لا يجوز اجتماعهما على معمول واحد.

اما الدليل على أنه لا يجوز اجتماع عاملين في معمول واحد فهو : أنا لو قدرنا اجتماع ناصبين لمنصوب واحد ، فلو قدر انعدام أحدهما فانما ينعدم بضده ، وهو الرفع أو الجر ، وأدى ذلك الى أن يصير الشيء الواحد منصوبا مرفوعا في حالة واحدة وذلك محال و هذا ينزع الى قاعدة عقلية ، وذلك أن المتكلمين قالوا : لا يجوز اجتماع سوادين أو بياضين في محل واحد ، لأنا لو قدرنا اجتماعهما وقدرنا انعدام أحدهما فانما ينعدم أحد الضدين بطريان الآخر ، فيفضي ذلك إلى اجتماع السوادين البياضين في المحل الواحد: (1) انظر في هذه الأدلة الاحكام للامدي : ( 440/2 فما بعدها) وروضة الناظر لابن قدامة : (134 فمابعدها) (2) انظر الاحكام للآمدي : (47/446/2) وفواتح الرحموت : (333/1 فما بعدها) (3) انظر التلويح : (30/2) 238

هذا ما ذكره الزنجاني ، ولست أدري ما يريد من قوله : وقوله " أولئك هم افاسقون " رفع ، فانه إن أراد أن العامل يقتضي أن يكون ما بعد إلا مرفوعا فليس بصحيح ، لأن هذا من باب الاستناء التام الموجب الذي يقتضي أن يكون ما بعد الا منصوبا . اللهم إلا اذا أول ما قبل الا بالنفي ms173 كما أول قول الشاعر : وبالصريمة منهم منزل خلق عاف تعير الا النؤي والوتد اي لم يبق على حاله.

ذهب القاضي عبد الجبار وأبو الحسين البصري بجماعة من المعتزلة إلى الفصيل بين ما يكون الشروع في الجملة الثانية إضرابا عن الأولى فيختص بالأخيرة، وما لا يكون كذلك فالاستثناء راجع الى الكل .() ذهب قوم الى التوقف ، كالقاضي أبي بكر ، والغزاني ، ومن حججهم أنه يحسن الاستفهام من المتكلم عن إرادة عود الاستثناء الى ما يليه أو إلى الكل ، ولو كان حقيقة في أحد هذه المحامل دون غيره لما حسن ذلك . (5) (1) النوره (2) النوره (3) انظر تخريج الفروع على الأصول للزنجاني (4) انظر تفصيل التفصيل في الإحكام : (438/2) نما بعذها (5) انظر الإحكام : (450/2) 239

اتفق العلماء جميعا على أن الاسثناء هنا لا يرجع الى الجملة الأولى " لوجود قرينة على ذلك ، وهي أن حد القذف من حقوق الآدمي ، وما كان كذلك لايسقط بالتوبة.

وأما الجملتان اللتان بقيتا فذهب الشافعي الى أن الاستثناء راجع اليهما ، وعلى هذا فمن تاب قبلت شهادته ، وارتفع عنه وصف الفسق .

(1) سورة النور (5-4)

م نقل رحمه الله عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال لأبي بكرة تب قبل شهادتك، ثم قال بلغي عن ابن عباس أنه كان يجيز شهادة القاذف اذا

ذهب أبو حنيفة الى أن التوبة لا تسقط عدم قبول الشهادة ، بل إن شهادته بقى مردودة ، ولكنها ترفع عنه وصف الفسق .

(1) الام : (214/6) (2) انظر بداية المجتهد : (443/2) والمغني لابن قدامة : (263/10) (3) انظر المحلى لابن حزم : (431/9 فما بعدها) (4) الأم : (41/7) 241 أثر الاختنلاف في الفواعدالأصوليةا1

م قال فيما بعد : وأما آية القذفة فإنها خارجة عن القسمين جميعا على ما سنوضحه لك الآن قائلين : قوله تعالى : ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا ، حكم في جملة ، وقوله أولئك هم الفاسقون في حكم التعليل لحكم الجملة المتقدمة ، فان الشهادة في أمثال هذه المحال بالفسق ترد ، فاذا تاب رفعت التوبة علة الرد ، وانعطف أثرها على الرد لا محالة ، فكأنه قال تعالى : ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا لأنهم فاسقون الا الذين تابوا . وهذا يدرأ عنا سؤال من سأل فقال : هلا حططم الحد بالتوبة ، فانا نقول : الحد في حكم الرد المنقطع فانه موجب جريرةارتكبها، الغرض من الحد الزجر عن أمثالها ، ولو سقط الحد باظهار التوبة لاستجرأ الفسقة على الأعراض ، فلم نر للحد ms176 ارتباطا بالرد والفسق ، وانما ارتباطه بالزجر الذي وضعه الشارع ، فكأنما عطفنا التوبة على جملة واحدة مؤذنة بالتعليل ، ولم يلزم عطف أثرها على حكم جملة منقطعة عنها ، فإذأ جرت مسألة قبول شهادة القذفة لائحة مع استمساكنا بالحق المبين في مأخذ الأصول" (1) 2) إذا قال أنت طالق ثنتين وواحدة الا واحدة ماذا يقع : قال الأسنوي : إذا قال أنت طالق طلقتين وواحدة إلا واحدة ، والقياس في هذه المسألة أن يعود الى الجملة الأولى وهي طلقتين ، وحينئذ فيقع عليه طلقتان، أه قد تعذر عوده الى الجملة الثانية لاستغراقه إياها ، فيتعين الاقتصار على الأول ، لأنه اذا عاد اليها مع إمكان اقتصار عوده على ما يليه ، فمع تعذره بطريق أولى ، لكن بنى الرافعي هذه المسألة على أن المفرق هل يجمع ، وفيه وجهان ، (1) انظر ذيل كتاب تخريج الفروع على الأصول للزنجاني تحقيق الدكتور محمد أديب صالح نقلا من البرهان : مخطوطة دار الكتب المصرية نسخة مصورة لوحة (101- 103) (ص 208)

(1) التمهيد : (120) 245

وحينما عمد المجتهدون إلى أرساء هذه القواعد ، اختلفوا فيما بينهم في بعض منها ، مما أدى إلى اختلاف فيما تفرع عن هذه القواعد من مسائل فقهية .

وها نحن نورد بعد تعريف المطلق والمقيد وبيان أحوالهما ، أهم- القواعد أصولية الي اختلف فيها الأصوليون في هذا الباب ، مع بيان الشروط الي اشترطها من يقول بحمل المطلق على المقيد ، ثم نوضح أهم المسائل الفقهية التي فرعت على هذا الخلاف: تعريف المطلق : لقد عرف الأصوليون المطلق بتعاريف متعددة : يلتقي جميعها عند دلالة لفظ على الحقيقة من حيث هي ، بأن يدل على فرد منتشر في جنسه ، غير مقيد لفظا بأي قيد يحد من انتشاره .

============================================================

ويمثل أيضا وبقوله تعالى" : فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، (3) قيد لفظ الشهرين بمتتابعين ، فإذا صام المكفر شهرين خاليين من وصف التتابع ، لم يكن قائما بما أمره الله به ms179 . ويمثل أيضا بقوله تعالى : " أو دما مسفوحا () قيد الدم المحرم أكله بالمسفوح ، فلا يحرم أكل غيره مما خلا عن الوصف .

احوال المطلق والمقيد لمطلق والمقيد حالات اليك بيانها : الحالة الأولى : أن يرد اللفظ مطلقا في نص ، ويرد بعينه مقيدا في نص اخر ، ويكون الاطلاق والتقييد في سبب الحكم ، والموضوع والحكم واحد .

و ذلك كما في الحديث الذي روي عن عبدالله بن عمر قال : 9 فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من شعير على العبد والحر (1) انظر الاحكام : (111/2) (2) النساء 92 (2) النساء92 (4) الانمام 145

الحالة الثانية : أن يتحد المطلق والمقيد في الحكم والسبب ، وذلك كقوله تعالى : "حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل لغير الله به " (3) وقوله تعالى : " قل لا أجد فيما أوحى الي محرما على طاعم يطعمه الاأن يكون ميتة أو دما سفوحا أو لحم خنزير" (4) والدم المسفوح هو الدم المهراق الذي سال عن مكانه ، فالدم في الآية الأولى جاء مطلقا ، وفي الآية الثانية جاء مقيدا بلفظ سفوح، والحكم في الآيتين واحد - وهو التحريم - والسبب أيضا واحد - وهو ما في هذا الدم من الأذى والمضرة .

الحالة الثالثة : أن يختلف المطلق والمقيد في ms180 الحكم والسبب معا ، وذلك كقوله تعالى : " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا نكالا من الله" (5) (1) الحديث رواه البخاري (134/2) وملم في كتاب الزكاة برقم (984) (2) البخاري : (139/2) (3) المائدة3 (4) الأنمام 145 (5) المائدة27

الحالة الرابعة : أن يختلف المطلق والمقيد في الحكم ويتحدا في السبب ، وذلك كقوله تعالى : " يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم الى المرافق" (2) وقوله تعالى : " وان كنتم مرضى أو على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم ايديكم منه "(3) فالأيدي جاءت في النص الأول مقيدة بأنها إلى المرافق ، وهي في النص الثاني مطلقة ، والحكم في الآيتين مختلف ، اذ هو في الأول الغسل وفي الثاني السح ، ولكن السبب فيهما متحد ، وهو إرادة الصلاة مع قيام الحدث .

الحالة الخامسة : أن يتحدا في الحكم ويختلفا في السبب ، وذلك كقوله تعالى في شأن كفارة الظهار : " والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير قبة"(4) وقوله تعالى في شأن كفارة القتل الخطأ : " ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة م ؤمنة" (5) فالرقبة في كفارة الظهار مطلقة ، وفي كفارة القتل الخطأ مقيدة بالإيمان ، الحكم في الآيتين واحد وهو العتق والتحرير ، ولكن السبب فيهما مختلف اذ هو في الأولى العود على اختلاف في تحديده (6) ، وهو في الآية الثانية القتل الخطأ.

(1) المائدة6 (2) المائدة 6 (3) المائدة6 (4) المجادلة3 (5) النساء 92 (1) يرى الشافعي أن معنى العود إمساك ما حرم على نفسه فان أتبع الظهار بطلاق لا تجب عليه كفارة الظهار، وأصح الروايات عن أبي حنيفه أن العود هو العزم على ms181 الوطه، وهذا هو إحدى الروايتين ح 260

لكن الخلاف قد وقع فيما إذا ورد لفظ مطلق في نص ، ثم ورد مقيدا في ض آخر ، - كما رأيت في الأحوال الخمسة - فهل يعمل بكل من المطلق والمقيد في موضعه * أو يحمل المطلق على المقيد ، ويكون المراد بذلك المطلق المقيد الوارد في الص الآخر؟ لقد اتفق الأصوليون من هذه الأحوال الحمسة في أشياء واختلفوا في أشياء.

اما الأحوال التي اتفقوا فيها فهي : عن مالك، والرواية الأخرى العزم على الإمساك، وفي الموطأ ما يدل على ان العود العزم على امساكها واصايتها معأ، وعند أحمد هو الغشيان إذا أراد ان يغشاها كفر . وهناك أقوال أخرى في معنى الود . انظر المغي لابن قدامة : (521/7) ومغي المحتاج للخطيب : (256/3) .

وانظر حاشية ابن عابدين : (469/3) وبداية المجتهد : (106/2) وموطأ مالك : (560/2) وتفير آيات الأحكام للسايس : (114/4) 251

3 - اذا اختلف الحكم واتحد السبب : فكذلك اتفقوا على عدم حمل المطلق على المقيد فلا تحمل اليد المطلقة في التيمم على اليد المقيدة في الوضوء ، وما حدث من إيجاب مسح اليدين في التيمم إلى المرفقين ليس مرجعه الى تقييد المطلق بالمقيد، بل مرجعه أدلة أخرى . (2) غير أن جمع الجوامع وشارحه المحلي قد ذكرا أن هذه الصورة يجري فيها الخلاف أيضا (3) أما الأحوال الي اختلفوا فيها فهي : 1) أن يكون الابطلاق والتقييد في سبب الحكم ، والموضوع والحكم واحد : قد وقع ms182 الاختلاف في هذه الحالة ، فذهب الجمهور من الشافعية، والمالكية، والحنابلة ، إلى حمل المطلق على المقيد ، ولذلك لم يوجبوا زكاة الفطر على المملوك غير المسلم كما سيأتي ، وذهب الحنفية إلى عدم الحمل ، فأوجبوا الزكاة على الملوك مطلقا.

2) أن يتحدا في الحكم ويختلفا في السبب : وهذه أيضا مسألة وقع الاختلاف فيها ، فذهبت الحنفية إلى أنه لا يحمل المطلق على المقيد ، بل يعمل (1) هذا الاتفاق واقع فيما اذا كان اللفظ دالا على الاثبات فيهما ، فان كانا منفيين نحولا يجزىء عتق مكاتب ، لا يجزىء عتق مكاتب كافر فالقائل بحجية مفهوم المخالفة يقيده به والمسألة حينئذ خاص وعام ، وان كان احدهما امرأ والآخر نهيا نحو اعتق رقبة لا تعتق رقبة كافرة فالمطلق مقيد بفد الصفة . انظر المعلي على جبع الجوامع : (43/2) (2) انظر الاسكام للآمدي : (43/2) (3) انظر جمع الجوامع وشرحه للمعلي : (51/2) .

============================================================

و ذهب الجمهور الى أنه يحمل المطلق على المقيد ، الا أن بعض العلماء قال بالحمل من جهة اللفظ فحمل مطلقا ، وبعضهم قال بالحمل إذا توفرت العلة الجامعة بين الطرفين ، فيكون الحمل عندهم من باب القياس ، وادعى الآمدي أن هذا القول هو الأظهر من مذهب الشافعي رحمه الله (1) ، وجزم في جمع الجوامع شرحه للمحلي بنسبته الى الشافعي، فقالا : " وإن اختلف السبب ، مع اتحادالحكم كما في قوله تعالى في كفارة الظهار : " فتحرير رقبة " وفي كفارة القتل : " فتحرير رقبة مؤمنة " فقال أبو حنيفة لا يحمل المطلق على المقيد في ذلك ، لاختلاف السبب ، فيبقى المطلق على إطلاقه ، وقيل : يحمل عليه لفظا ، أي بمجرد ورود الفظ المقيد ، من غير حاجة إلى جامع ، وقال الشافعي رضي الله عنه يحمل عليه ياسا ، فلا بد من جامع بينهما" (2) هذا ويضاف الى هاتين المسألتين اللتين وقع فيهما الخلاف المسائل التي وقع فيها الحلاف في مبحث العام والخحاص ، كتخصيص عام الكتاب ابتداء بخبر الواحد أو القياس ، فالاتفاق هناك الاتفاق هنا والاختلاف هناك الاختلاف ms183 هنا . قال الالمدي في الإحكام : " واذا عرف معنى المطلق والمقيد فكل ما ذكرناه من مصصات العموم من المتفق عليه والمختلف فيه والمزيف والمختار ، فهو بعينه جار في تقييد المطلق ، فعليك باعتباره ونقله الى هنا ، ونزيد مسألة أخرى وهي أنه اذا ورد مطلق ومقيد فلا يخلو ....(3) الخ جة الحنفية : وحجة الحنفية فيما ذهبوا اليه من عدم تقييد المطلق بالمقيد في المسائل المختلف (1) انظر الإحكام : (112/2) (2) شرح جمع الجوامع لمحلي : (51/2) (3) الإحكام : (111/2)

الشرط الثاني : أن لا يكون للمطلق الا أصل واحد ، كاشتراط العدالة في اشهود على الرجعة والوصية ، وإطلاق الشهادة في البيوع وغيرها ، فهي شرط في الجميع ، وكذا تقييد ميراث الزوجين بقوله : من بعد وصية توصون بها او دين، وإطلاق الميراث فيما أطلق فيه ، فيكون ما أطلق من المواريث كلها بعد الوصية والدين ، فأما اذا كان المطلق دائرا بين قيدين متضادين ، نظر فإن كان السبب مختلفا ، لم يحمل إطلاقه على أحدهما إلا بدليل ، فيحمل على ما كسان القياس عليه أولى ، أو ما كان دليل الحكم عليه أقوى ، ومن ذكر هذا الشرط الأستاذ أبو منصور ، والشيخ أبو اسحق الشيرازي في اللمع والماوردي ، وحكى القاضي عبد الوهاب الاتفاق على اشتراطه ، قال الزركشي : ليس كذلك فقد حكى القفال الشاشي فيه خلافا لأصحابنا ، ولم يرجح شيئا .

اشرط الثالث : أن يكون في باب الأوامر والإثبات ، أما في جانب النفي والنهي فلا ، فإنه يلزم منه الاخلال باللفظ المطلق مع تناول النفي والنهي وهو غير سائغ ، وثمن ذكر هذا الشرط الآمدي وابن الحاجب، وقالا : لا خلاف في العمل بمدلوهما ، والجمع بينهما لعدم التعذر ، فاذا قال : لا تعتق مكاتبا ، لا تعتق مكاتبا كافرا لم يجزئه أن يعتق مكاتبا لا كافرا ولا مسلمأ ، إذ لو أعتق واحدا منهما لم يعمل بهما ، وأما صاحب المحصول

الشرظ الخامس : أن لا يمكن الجمع بينهما الا بالحمل . فإن أمكن اعمالهما انه أولى من تعطيل ما دل عليه أحدهما ، ذكره ابن الرفعة في المطلب .

اشرط السادس : أن لا يكون المقيد ذكر معه قدر زائد يمكن أن يكون القيد أجل ذلك القدر الزائد ، فلا يحمل المطلق على المقيد ههنا قطعا : الشرط السابع : أن لا يقوم دليل يمنع من التقييد ، فإن قام دليل على ذلك فلا تقييد . (1) (1) ارشاد الفحول : (166 - 167)

ولم يقيدوا مطلق الآية بالأحاديث الواردة بالتقييد ms186 ، لأنها لم تبلغ درجة يمكن بها تقييد مطلقها عندهم : (1) الهداية مع البداية : (2/3)) (2) النساء 23 (4) أخرجه البخاري في كتاب الشهادات الباب السابع وفي غيره من الكب وأخرجه مسلم في كتاب اضاع برقم (1444) ولفظه بحرم من الرضاعة ما بحرم من الولادة . وأخرجه أبر داود بلفظ مسلم في كتاب النكاح باب "يحرم من النكاح ما بحرم من النسب" 26 أثر الاختلاف في الفواعدالأصولية-17

والى هذا ذهب مالك وأصحابه (3) وهو مذهب الثوري والأوزاعي : وهو قول ابن عمر رضي الله عنه وروي عنه أنه قيل له : إن ابن الزب ر ضي الله عنه يقول : لا بأس بالرضعة والرضعتين فقال : قضاء الله خير من قضاء ابن الزبير ، قال تعالى : " وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة" .(4 ذهب الشافعي رحمه الله وأحمد (5) في صحيح المذهب إلى أن المقدار الملحرم هو خمس رضعات فصاعدا : واحتج أصحاب هذا القول بما روي عن عائشة أنها قالت :" كان فيما زل من القرآن عشر رضعات معلومات بحرمن ، ثم نسخن بخمس معلومات ، فتوفي رسول الله صلى الله عليه وسلم وهن فيما يقرأ من القرآن"(6) فجعلوا الحديث بينا ومقيدا للآية الكريمة .

قال الامام الشافعي رحمه الله في الأم : " فإن قال قائل فلم لم تحرم برضعة (1) النساء 23 (2) الزيلعي : (181/2) (3) انظر حاشية الدسوقي : (502/2) وبداية المجتهد : (35/2) (4) انظر فتح القدير : (4/3) (5) عن الامام أحمد ثلاث روايات احداها هذه وهي صحيح المذهب ، والثانية أن قليل الرضاع ككثيرة ، والثالثة أن التعريم لا يثبت الا بثلاث رضمات .

انظر المغني لابن قدامة : (536/7) (6) الحديث رواه مسلم برقم (1452) وأبو ms187 ناود في كتاب النكاح باب " هل يخرم ما دون خمس رضعات " والنسائي والشافعي في الأم 158

أما الجمهور من العلماء فقد عمدوا إلى تقييد المطلق بالمقيد ، فحكموا بان زكاة الفطر لا تجب على السيد في أرقائه إلا في الرقيق المسلم . (2) قال ms189 انشافعي في الأم بعد أن ذكر الحديثين الآنفي الذكر ، قال : و بهذا كله نأخذ ، وفي حديث نافع دلالة على أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يفرضها إلا على المسلمين ، وذلك موافقة لكتاب الله عز وجل ، فإنه جعل الزكاة للمسلمين طهورا ، والطهور لا يكون إلا للمسلمين .(3).

ويعني الشافعي بحديث نافع الحديث الذي رواه ابن عمر آنفا .

3 - اشتراط الإيمان في رقبة كفارة الظهار قال الله تعالى في سورة المجادلة : " والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا" (4) وقال تعالى : في سورة النساء : " ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة" (5) فجاءت الرقبة مطلقة في كفارة الظهار ، ومقيدة بالإيمان في كفارة القتل الخطأ ومن الواضح أن الحكم في الآيتين واحد ، وهو إعتاق رقبة ، ولكن السبب مختلف ، إذ السبب في الآية الأولى هو إرادة المظاهر العود - على اختلاف في م عفى العود - والسبب في الآية الثانية هو القتل الخطأ : فالحنفية الذين لا يقولون بحمل المطلق على المقيد في حالة اتحاد الحكم (1) انظر المغني لابن قدامة : (56/3) ونيل الأوطار : (181/4) (2) انظر المغني لابن قدامة : (56/3) (3) الأم : (63/2) (4) المجادلة (5) النساء 92

أما القائلون بحمل المطلق على المقيد في مثل هذه المسألة - وهم جمهور العلماء من الشافعية : والمالكية : والحنابلة ، وغيرهم - فقد ذهبوا إلى أنه لا يجزيه في الكفارتين إلا الرقبة المؤمنة .

وم ما يمكن أن يدعم هذا التقييد ما جاء في حديث معاوية بن الحكم السلمي من أنه : لما سأل الني صلى الله عليه وسلم عن إعتاق جاريته عن الرقبة التي عليه ، قال لها أين الله؟ فقالت في السماء ، فقال من أنا ، فقالت رسول الله، قال فأعتقها فإنها مؤمنة " (1) ولم يستفصله عن سبب الرقبة التي عليه : و الاستفصال في مقام الاحتمال ينزل منزلة العموم في المقال . (2) قال الشافعي رحمه ms190 الله في الأم : " فاذا وجبت كفارة الظهار على الرجل وهو واجد لرقبة أو ثمنها ، لم يجزه فيها الا تحرير رقبة ، ولا تجزئه رقبة على غير دين الاسلام ، لأن الله عز وجل يقول في القتل: " فتحرير رقبة مؤمنة " وكان شرط الله تعالى في رقبة القتل اذ كانت كفارة ؛ كالدليل- والله تعالى أعلم - على ان لا يجزىء رقبة في الكفارة الا مؤمنة ، كما شرط الله عز وجل العدل في اشهادة في موضعين ، وأطلق الشهود في ثلاثة مواضع ، فلما كانت شهادة كلها ، اكتفينا بشرط الله عز وجل فيما شرط فيه، واستدللنا على أن ما أطلق من الشهادات إن شاء الله تعالى على مثل معنى ما شرط، وإنما رد الله عز ذكره أموال المسلمين على المسلمين ، لا على المشركين ، فمن أعتق في ظهار غير مؤمنة فلا يجزئه : وعليه أن يعود فيعتق مؤمنة " ثم ذكر حديث معاوية بن الحكم . (3) (1) الحديث رواه مسلم في كتاب المساجد برقم (537) والنسائي في السهو (2) انظر نيل الأوطار : (220/6) والمغي لابن قدامة : (359/7) (3) الام : (280/5)

وجاء في حديث الزهري عن أبي بكر بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده ان رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن بكتاب فيه الفرائض السنن والديات وبعث به مع عمرو بن حزم ، فقرئت على ms191 أهل اليمن ، وهذه سختها : بسم الله الرحمن الرحيم، من محمد الني صلى الله عليه وسلم إلى شرحبيل ابن عبد كلال ، قيل ذي رعين ومعافر وهمدان . أما بعد ، فقد رجع رسولكم، (1) الحدبث رواه البخاري في كتاب الزكاة باب الزكاة الغنم

قد يجاب عن ذلك بأن ما أخذ به الحنفية في هذا الحكم ، لم يكن من باب حمل المطلق على المقيد ، وانما كان من طريق النبخ ب حيث إن النص المقيد جاء متأخرا عن النص المطلق ، فكان ناسخا له في غير السائمة:.

ولكن هذا الجواب- على فرض تأخر المقيد عن المطلق انما يسلم لهم له كانوا يقولون بمفهوم المخالفة ، وهم لا يقولون به ، ولو فرض أنهم يقولون به ، لكان التعارض بين المنطوق والمفهوم ، والمنطوق أقوى ، فيعمل به ، ويكون

قال في إرشاد الفحول : ومعلوم أنه لا يخالف في مثل هذا أحد من أهل الاسلام لعدم التناني ، وقال في روضة الناظر : لأن النسخ رفع الحكم وتبديله ، و لم يتغير حكم المزيد عليه ، بل بقى وجوبه وإجزاؤه.

وإما أن تكون من جنسه ، كزيادة صلاة على الصلوات الخمس ، فهذا ايضا ليس بنسخ على قول الجمهور ، وذهب بعض أهل العراق إلى أنها نسخ (1) الا أنه رد عليهم دعواهم تلك بما يظهر عوارها .

ان لم تكن مستقلة ؛ كزيادة جزء أو شرط ، أو زيادة ما يرفع مفهوم المخالفة ، فهذه هي الزيادة الي وقع فيها اختلاف الفقهاء ، فكانوا فيها على أقوال : (1) انفلر كشف الأسرار على البزدوي (191/3) وإرشاد الفمول 195 166

(2) أصول السرخسي 82/2

القول الثالث : هو أن المزيد عليه إن كان ينفي الزيادة بفحواه ؛ فان تلك الزيادة نسخ، كقوله : في سائمة الغم زكاة فانه يفيد نفي الزكاة عن المعلوفة، وإن كان لا ينفي تلك الزيادة فلا القهل الرابع : أن الزيادة إن غيرت المزيد عليه تغييرا شرعيا : حتى صار لو فعل بعد الزيادة على حد ما كان يفعل قبلها لم يعتد به ؛ تكون نسخا ، كزيادة ركعة : وإن كان المزيد عليه صح فعله بدون الزيادة : لم تكن نسخا : كزيادة التغريب على الجلد ، وإلى هذا ذهب القاضي عبد الجبار .

القول الخامس : ان اتصلت الزيادة بالأصل اتصال اتحاد يرفع التعدد والانفصال؛ فهو نسخ، وإلا فلا، وذلك كزيادة ركعتين على صلاة الفجر، لأنه لو عدم لم يكن للركعتين أثر أصلا ، بخلاف زيادة عشرين علىحد القذف ؛ إذ لو عدم كان للباقي أثر ، إذ لا ينتفي الإجزاء عن الثمانين ، وإنما يجب عليه عشرون .1.

القول السادس : أن الزيادة ان رفعت حكما عقليا ، أو ما ثبت باعتبار الأصل (1) انظر كشف الاسرار على أصول البزدوي : (193/3) (2) التوضيح (37/2) وانظر أصول السرخسي (2(83) - (3) انظر المستصفي 1(117 -118 218

أخذا ذهب الشافعي إلى أن النية فرض من فرائض الوضوء والغسل ، امرى من قوله صلى الله عليه وسلم : " إنما الأعمال بالنيات : وإنما لكل امر ما نويه. (2) وال هذا ذهب مالك وإسحق وداود (3) ، وذهب أحمد إلى أنها شرط من (1) المائدة 6 (2) الحديث رواه البخاري في أول كتاب بده الوهي وغيره ومسلم في كثاب الامارة برقم (1907) (3) انظر المحلي لابن حزم (74/1) واتظر شرح القطب الدردير على سيدي خليل (93/1)

قال السرخسي في المبسوط : " وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز - أي الوضوء الغسل - الا بالنية ، لقوله صلى الله عليه وسلم : إنما الأعمال بالنيات ، ولكل امرىء ما نوى ؛ ولأنها طهارة هي عبادة ، كالتيمم ، فلا تتأدى بدون النية : كالتيمم ، وهذا لآن معنى العبادة لا يتحق الابقصد وعزيمة من العبد ، بخلاف غسل النجاسة فانه ليس بعبادة : ولنا آية الوضوء ففيها تنصيص على الغسل والمسح ، وذلك يتحقق بدون النية، فاشتراط النية يكون زيادة على النص ، إذ ليس في اللفظ المنصوص ما يدل على النية ، والزيادة ms196 لا تثبت بخبر الواحد ولا بالقياس" .1.

وانما جعل أبو حنيفة النية في التيمم فرضا من فروضه ، لأن لفظ التيمم هو عبارة عن القصد، ففي اللفظ ما يدل على اشتراط النية ، ولأن التراب غير مزيل للحدث أصلاء ، فلم يبق فيه الا معنى التعبد، وذلك لا يحصل بدون نية. (3).

(1) انظر مطالب أولى النهي شرح غاية المنتهى (105/1) (2) المبوط (72/1) (3) انظر المبسوط (72/1- 73) 171

جريا ذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أن الترتبب سنة من سنن الوضوء ، على أصلهم من أن الزيادة على النص نسخ ؛ فيشترط أن يكون الناسخ متاويا مع المنسوخ ، إذ القرآن لم يأمر الا بتطهير أربعة أعضاء، وتطهيرها حاصل بدون الرتيب ، ألا ترى أنه لو انغمس في الماء بنية الوضوء أجزأه ولم يوجد الترتيب ، مواظبة النبي صلى الله عليه وسلم على الترتيب في الوضوء لا تدل على أنه ركن ، فقد كان يواظب على السنن ، كما واظب على المضمضة والاستنشاق .

الواو لمطلق الجمع فلا تقتضي ترتيبا ولا تعقيبا ولقد ذكر ذلك سيبويه في سبعة عشر موضعا في كتابه ، وادعى الفارسي إجماع أهل اللغة على ذلك ms197 .

فان الرجل اذا قال جاعني زيد وعمرو ، كان اخبارأ عن مجينهما من غير ترتيب في المجيء ، قال الله تعالى " واسجدي واركعي مع الراكعين " ؛ فلا يدل (1) رواه الدارقطي والنسائي (2) ذكر هذا الحديث ابن قدامة في مغنيه من غير عزو ، وذكر صاحب نيل الأوطار أن فيه مقالا ، و لذلك لم أر الأشد لأن به في أكثر كتب الشافعية (3) نهاية المحتاج (160/1) الأم (35/1) المغي لابن قدامة (136/1 - 137) 272

و ذكر أبو مصعب صاحب مالك في مختصره أنه لا يحزىء ترك الترتيب ، وحكاه عن أهل المدينة . ومالك معهم ، في أن من قدم في الوضوء يديه على وجهه ولم يتوضا على ترتيب الآية ؛ فعليه الإعادة لما صلى بذلك الوضوء . (4) ذهب القرطبي إلى أن الأولى وجوب الترتيب قال : " والصحيح أن يقال : إن الترتيب متلقى من وجوه أربعة : الأول : أن يبدأ بما بدأ الله به ؛ كما قال عليه السلام حين حج " نبدأ بما بدأ الله به " (5) الثافي من إجماع السلف ، فانهم كانوا يرتبون، الثالث من تشبيه الوضوء بالصلاة، الزابع من مواظبة رسول ال صلى الله عليه وسلم على ذلك" (2) ذهب الثوري وداود إلى أن الترتيب سنة . (4) (1) المبسوط (56/1) شرح العناية (23/1) (2) بداية المجتهد (16/1 - 17) (3) تفسير القرطي (98/6) (4) تفسير القرطبي (5) رواه أصحاب السن بهذا اللفظ.

(6) تفسير القرطبي (99/6) (7) بداية المجتهد (17/1) 273 أثر الاختلاف في القواعمدالأصولية18

قال النووي في المجموع : وذكر أصحابنا من الآية دليلين آخرين ضعيفين لا فائدة في ذكرهما إلا للتنبيه على ضعفهما لثلا يعول عليهما : أحدهما : أن الواو للترتيب ، ونقلوه عن الفراء وثعلب . وزعم الماوردي أنه قول أكثر أصحابنا ، واستشهدوا عليه بأشياء ، وكلها ضعيفة الدلالة ، وكذلك القول بأن الواو للترتيب ضعيف . قال إمام الحرمين في كتابه الأساليب : صار علماؤنا إلى أن الواو للترتيب ، وتكلفوا نقل ذلك عن بعض أنمة العربية ، واستشهدوا بأمثلة فاسدة ، قال : والذي نقطع به أنها لا تقتضي ترتيبا ، ومن ادعاه فهو مكابر : فلو اقتضت لما صح قولهم تقاتل زيد وعمرو ، كما لا يصح تقاتل زيد ثم عمرو ، وهذا الذي قاله إمام الحرمين هو الصواب المعروف لأهل اللغة وغيرهم : اليل الثاني : نقله أصحابنا عن أبي علي بن أبي هريرة : ونقله إمام الحرمين عن علماء أصحابنا ، أن الله تعالى قال : "اذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم" فعقب القيام بغسل الوجه بالفاء ، والفاء للترتيب بلا خلاف ، ومى وجب تقديم الوجه تعين الترتيب ، اذ لا قائل بالترتيب في البعض ، وهذا استدلال باطل: وكأن قائله حصل له ذهول واشتباه فاخترعه وتوبع عليه تقليدا : ووجه بطلانه ان الفاء وان اقتضت الترتيب لكن المعطوف على ما دخلت عليه بالواو مع ما خلت عليه كشيء واحد ، كما هو مقتضى الواو ، فمعنى الآية اذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا الأعضاء فأفادت الفاء ترتيب غسل الاعضاء على القيام إلى الصلاة ، لا ترتيب بعضها على بعض ، وهذا مما يعلم بالبديهة ، ولا شك في آن السيد لو قال لعبده اذا دخلت السوق فاشتر خبزا وثمرا ؛ لم يلزمه تقديم الخبز ،

أما اذا أدركه قبل الركوع . كان عليه أن يقرأ من الفاتحة ما يستطيع قراءته.

ذهب الامام أحمد في المشهور عنه ، إلى أن قراءة الفاتحة ركن من أركان الصلاة ، وفي كل ركعة من ركعاتها ، على الصحيح من المذهب ، (3) وهي فريضة على المنفرد والامام ، آما المأموم فيتحملها عنه امامه (4) ، لكنه يستحب ان يقرأها في سكتات الامام ، وفيما لا يجهر فيه من الصلوات ، وفيما لا يسمع فيها قراءة الامام لبعده . (5) ذهب مالك رضي الله عنه إلى أن قراءة الفاتحة ركن من أركان الصلاة ، وفي كل ركعة من ركعاتها ، في حق الفذ والامام ، لا في حق المأموم . ولكن يستحب لمأموم القراءة فيما يسر به الامام من الصلوات .1 ذهب الحنفية إلى أن قراءة سورة من القرآن ، أو ثلاث آيات من آي سورة، (1) المجبوع شرح المهذب : (445/1) (2) انظر منهاج النووي (3) المغني لابن قدامة : (485/1) (4) مطالب أولى النهى : (495/1) (5) المقنع لابن قدامة : (1943/1 - 144) (2) بداية المجتهد : (154/1) 276

منها : ما رواه الشيخان عن أبي قتادة رضي الله عنه قال : " كان الني صلى اله عليه وسلم يقرأ في الركعتين الأوليين من صلاة الظهر بفاتحة الكتاب ، وسورتين ، يطول في الأولى ويقصر في ms201 الثانية ، ويسمع الآية أحيانا ، وفي الركعتين الأخريين بأم الكتاب"(2) .

ومنها ما رواه ابن ماجه في سننه عن أبي سعيد الخدري قال : قال رسول الله صلى اله عليه وسلم : " لا صلاة لمن لم يقرأ في كل ركعة بالحمد لله وسورة في فريضة أو غيرها" 4) استدل من قال بسقوطها عن المأموم بما رواه أبو داود ، والنسائي ، وابن (1) مسلم برقم (395) (2) نهاية المحتاج (457/1) (3) رواء البخاري في كتاب الصلاة باب "القراءة في الظظهر" ورواه مسلم برقم (451) (4) سنن ابن ماجه (274/1) قال ابن ماجه : في الزوائد ضعيف وفي اسناده أبوسفيان السعدي قال ابن عبد البر أجمعوا على ضعفه ، لكن تابع أبا سفيان قتادة ، كما رواه ابن حيان في

و ما روى الدار قطي عن النبي صلى الله عليه وسلم قال : " من كان له امام فقراءته له قراءة" (1) واستدل الحنفية على عدم تعين قراءة الفاتحة بأدلة : اليل الاول : ان تعين الفاتحة زيادة على النص القرآني " فاقرؤوا ما تيسر م ن القرآن" (2) ، والزيادة على النص نسخ ، فلا يثبت هنا بخبر الواحد ، وهو لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب" .

قال في المبسوط " ولنا قوله تعالى : فاقرؤوا ما تيسر من القرآن" فتعين الفاتحة تكون زيادة على هذا النص ، وهو يعدل النسخ عندنا ، قلا يثبت بخبر الواحد."(3) الدليل الثاني : حديث أبي هريرة في المسيء صلاته ، وفيه يقول النبي صلى الله عليه وسلم : " إذا قمت إلى الصلاة فأسبغ الوضوء ثم استقبل القبلة فكتبر ثم أقرأ ما تيسر معك من القرآن"(4) فلو كانت الفاتحة ركنا ، لعلمه إياها لجهله بالأحكام ، وحاجته اليها (5) ، ومقام التعليم لا يجوز فيه تأخير البيان .

الدليل الثالث : أن سور القرآن في الحرمة سواء ، بدليل تحريم قراءة الجميع على الجنب ، وتحريم مس المحدث وغيرهما" (2) : هذا ولما كان طلب قراءة الفاتحة ثابت بخبر الواحد ، قالوا بوجوب تلاوتها .

(1) نيل الاوطار (221/2) والمقفع (143/1) (2) المزمل ms202 20 (3) المبسوط 19/1 (4) رواه البخاري في كتاب الاسقذان الباب الثامن عشر ومسلم في كتاب الصلاة برقم (397) (5) الزيلمي على الكنز (105/1) (6) المجموع (327/3) 78

قال القرطي : وعبر عنها بالقرآن خاصة دون غيرها من الصلوات ، لأن القرآن هو أعظمها ، اذ قراءتها طويلة مجهور بها حسبما هو مشهور مسطور عن الزجاج أيضا .(5) أجابوا عن الدليل الثاني بأن ما تيسر محمول على الفاتحة لأنها مما تيسر : ويؤيد ذلك أنه ورد في حديث المسيء صلاته تفسير ما تيسر بالفاتحة ، فيما أخرجه أبو داود من حديث رفاعة بن رافع رفعه : "وإذا قمت فتوجهت فكبرثم أقرأ بأم القرآن ، وبما شاء الله أن تقرأ" .(5 فقوله ما تيسر مجمل مبين ، أو مطلق مقيد ، آو مبهم مفسر ، أو هو محمول (1) المبوط (14/1) (2) المجموع (229/3) (3) الاسراء 78 (4) البخاري (227/5 - 228) (5) تفسير القرطبي (305/10 -306) (6) أخرجه أبو داود في كتاب الصلاة باب بيان أعمال الصلاة ن 79

في صحيح مسلم عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال :" كل صلاة لا يقرأ فيها بأم القرآن فهي خداج ، فهي خداج فهي خداج غير تمام" " في صحيح ابن خزيمة عن أبي هريرة مرفوعا : " لا تجزىء صلاة من لم يقرأ بأم القرآن".(2) (1) أخرجه أبو داود في كتاب الصلاة باب من ترك القراءة في صلاته (2) انظر فتح الباري 165/2 ونيل الأوطار : ( 176/2 فما بعدها) (3) الاسراء110 (4) الإسراء110.

(5) صحيح مسلم : (9/2) (1) ابن كثير (434/4 - 439)

2- حديث المسيء صلاته ، فقد جاء في بعض رواياته : "فاذا فعلت هذا فقدتمت صلاتك ، وما انتقصت من هذا فانما انتقصته من صلاتك" .(3) وجه الاستدلال بهذه الرواية من ms204 ناحيتين : أولى : أن الرسول سمى ما صنعه الاعرابي صلاة حيث قال : وما نقصت من هذا شيئا فانما انتقصته من صلاتك ، فلو كان ترك الطمأنينة مفسدا ، لما سماه صلاة ، كما لو ترك الركوع أو السجود.

الثانية : ترك الرسول المسيء صلاته بعد أول ركعة حتى أتم ، ولو كان عدم الطمأنينة مفسدا ، لفسدت بأول ركعة ، وبعد الفساد لا يحل المضي في الصلاة ، تقرير الرسول له ؛ دليل على عدم بطلانها ، وتقريره دليل من الأدلة الشرعية .

أما قوله صلى الله عليه وسلم له : " صل فانك لم تصل" فمحمول على الصلاة الخالية عن الاثم على تخريج الكرخي ، أو الصلاة المسنونة على تخريج الجرجاني . (4) (1) انظر بدائع مصنائع للكاساني (162/1) (2) الحج 77 (3) أبو داود (197/1) .

(4) فتح الندير (211/1) وانظر فيل الأوطار : (222/2) .

============================================================

وهذا الحديث لبيان أقل الواجبات ولذا قال له الرسول : ارجع فصل فانك لم تصل: 2 - قول الرسول صلى الله عليه وسلم "لا تجزىء صلاة لا يقيم الرجل صلبه فيهافي الركوعوالسجود" روله أبوداودوالترمذي برقم(265) و قال حديث حسن صحيح.

3- قول الله تعالى " اركعوا واسجدوا" مطلق بينه رسول الله صلى الله عليه وسلم بفعله وقوله ، فيجب الرجوع إلى بيانه . (3) هذا وجميل هنا أن ننقل كلمة صاحب فتح الباري ، في نقد المذهبية العمياء اي تؤدي بصاحبها إلى الانحراف والشذوذ ، وتعمى عيونه عن رؤية الحق ، قال رحمه الله: لاينقضي عجي ممن يتعمد ترك قراءة الفاتخة منهم وترك الطمأنينة ، فيصلي صلاة يريد أن يتقرب بها إلى الله تعالى ، وهو يتعمد ارتكاب الاثم فيها ، مبالغة في تحقق مخالفته لمذهب غيره . (4) (1) الدسوتي على الشرح الكبير 241/1.

(2) البخاري(192/1) ms205 (3) المغي لابن قدامة (500/1) المجموع (411-410/3) (4) فتح الباري : (164/2)

الطواف هو : الدوران حول الكعبة من غير قيد الطهارة . واشتراط الطهارة زيادة على النص القرآني بخبر الواحد ، فلا يصلح ناسخا . (3) قال في المبسوط : " وحجتنا في ذلك : أن المأمور به بالنص هو الطواف قال الله تعالى : " وليطوفوا " . وهو : اسم للدوران حول البيت . وذلك يتحقق من المحدث والطاهر ، واشتراط الطهارة فيه زيادة على النص ، ومثل هذه الزيادة لا تثبت بخبر الواحد ، ولا بالقياس ، لأن الركنية لا تثبت الا بالنص . فأما الوجوب فيثبت بخبر الواحد ، لأنه يوجب العمل ولا يوجب علم اليقين . (4) ذهب الشافعية ، والمالكية ، وأحمد على المشهور ، إلى أن الطهارة من الحدثين الأصغر والاكبر شرط من شروط الطواف ، لا يصح الطواف الابها. (4) واستدلوا على ذلك بأمور : أول : أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال : "خذوا عني مناسككم،"() لقد ورد في الصحيحين عن عائشة رضي الله عنها : أن أول شيء بدأ به النبي (1) شرح العناية : 234/2 (2) لحج29 (3) الهداية 243/2 (4) المبسوط3/4 (5) نهاية المحتاج 269/3، المغي لابن قدامه 338/3 فما بعدها ، الدردير على سيدي خليل 31/2 .

(6) الذي في مسلم لتأخذوا منامككم رقم (1297) باب استجباب رمي جمرة العقبه .

============================================================

الثلاني : ما رواه الترمذي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : " الطواف بالبيت صلاة إلا أنكم تتكلمون فيه " . ومن شروط الصلاة الطهارة ، فكذلك الطواف.

الثلالث : ما رواه البخاري ومسلم عن عائشة رضي الله عنها : أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال لها حينما طمئت في ms206 الحج : " افعلي كما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي بالبيت حتى تطهري " . فرتب منع الطواف على منع الطهارة ، هذا حكم وسبب ، والظاهر : أن الحكم بتعلق بالسبب ، فيكون المنع لعدم طهارة ، لا لعدم دخول المسجد للحائض :"7) - التغريب على الزاني البكر : افق المسلمون على أن الزاني البكر والزانية البكر ، يجلدان مائة جلدة ، بقوله تعالى : "الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة" .7 واختلفوا في هل يضم التغريب إلى الجلد على أنه من الحد؟

فذهب الشافعي وأحمد إلى أن التغريب من الحد ، واستدلوا على ذلك بأمور : الأول : حديث العسيف (4) الذي رواه البخاري ، ومسلم ، وأصحاب السنن أحمد ، عن أبي هريرة ، وزيد بن خالد ، أنهما قالا : إن رجلا من الأعراب اى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال : يا رسول الله ، أنشدك الله إلا قضيت ي بكتاب الله ، وقال الخصم الآخر- وهو أفقه منه - نعم فاقض بيننا بكتاب (1) أخرجه البخاري في كتاب الحج الباب الثالث والستين وأخرجه مسلم في كتاب الحج برقم (1235) ..

(2) نهاية المحتاج 269/3 فتح القدير 244/2 والحديث آخرجه مسلم في الحج برقم (1211) والبخاري في كتاب الحيض الباب السابع وكتاب الحج والأضاحي : (3) النور2 (4) العسيف : الأجير (انظر نهاية ابن الأثير)

(2) أخرجه مسلنم برقم (1690) وابو داود برقم (4415) والترمذي برقم (1434) وابن ماجه برقم (2550).ب (13 انظر الأم /134 المغي لابن قدامة (167/8 - 168) نيل الأوطار : 86/7 -89، وحديث النهني عن سفر المرأة بغير بحزم رواء انبخاري ومسلم .

185

واستدلوا على ذلك : 1 - بآية الجلد ، وقالوا إن المذكور في القرآن الجلد فقط ، وزيادة التغريب زيادة على النص القرآني بخبر الواحد ، فلا تثبت . على أن حديث عبادة محتمل لنخ كما نسخ شطره ، وهو قوله صلى الله عليه وسلم " والثيب بالثيب جلد مائة والرجم قال في المبسوط " وقد كان الحكم في الابتداء الحبس في البيوت والتعيير والأذى باللسان ، كما قال الله تعالى : " فأمسكوهن في البيوت " (1) وقال ل فاذوهما" (2) ثم انتسخ ذلك بحديث عبادة بن الصامت آن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلاء البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام والثيب بالثيب جلد ماثة ورجم بالحجارة " وقد كان هذا قبل نزول سورة النور، بدليل قوله : خذوا عي، ولو كان بعد نزولها لقال خذوا عن الله تعالى ، ثم انتسخ ذلك بقوله تعالى :" فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة" واستقر الحكم على الجلد في حق غير المحصن ، والرجم في حق المحصن (3)" 2- بما ذكر عن عمر رضي الله عنه أنه غرب ربيعة بن أمية بن خلف في ms208 الشراب إلى خيبر ، فلحق بهرقل فتنصر ، فقال عمر لا أغرب بعده مسلما ، فلو كان التغريب من الحد لم يحق لعمر أن يرجع عنه 3 - ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال حسبهما من الفتنة أن ينفيا ، م وحملوا ما ورد عن النبي والصحابة من التغريب على التعزير (4) :

- الحديث " البينة على المدعي ، واليمين على من أنكر(1". ووجه الاستدلال أنه حصر اليمين في جانب المدعى عليه ، كما حصر اليينة في جانب المدعي : 3- حديث الأشعث بن قيس : " كان بيي وبين رجل خصومة في بثر فاختصمنا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : شاهداك أو يمينه ، قلت اذا يحلف ولا يبالي : فقال رسول الله صلح ال عليه وسلم : من حلف على عمين صبر يقتطع بها مال امرىء مسلم هو فيها فاجر : لقي الله عز وجل وهو عليه غضبان " .(2) وجه الاستدلال : أن الوسول صلى الله عليه وسلم ذكر طريقين للحكم : لو كان هناك طريق ثالث لبينها صلى الله عليه وسلم ، ولقال : أو يمينك وشاهد. 1 وردوا أحاديث القضاء بالشاهد واليمين الآتي ذكرها لمخالفتها القرآن من وجوه : ذكرها عبد العزيز البخاري في كشف الأسرار فقال : " وعلماؤنا لم يعملوا بهذا الحديث - آي حديث القضاء بالشاهد واليمين - لمخالفته الكتاب أحدها : أن الله تعالى قال : " واستشهدوا" أمر بالاستشهاد لاحياء الحق، وهو مجمل في حق ما هو شهادة ، كقول القائل كل : يكون مجملا ، ثم فسمره بنوعين ، برجلين وبرجل وامرأتين ، إما على المساواة أو الترتيب ، فيقتضي م ذلك : اقتصار الاستشهاد المطلوب بالأمر على النوعين ، لأن المجمل إذا فسر، (1) الخديث في البخاري في الرمن (4) روه البخاري في كتاب الأبمان وملم برقم (138). ومعنى يمين صبر قال ابن الأثير في التهاية : حلف على تين صبر أي الزم بها وحبس عليها : وكاتت لازمة لصاحبها من جهة الحكم: (4) انظر العدة شرح العمدة للصنعافي : (402/4)

3 - ما رواه أحمد ، وابن ماجه ، والترمذي ، عن جابر رضي الله عنه " أن الي صلى الله عليه وسلم قضى باليمين مع الشاهد" .

هذا وقد زاد من روى قضاء الرسول بشاهد ويمين ، من أصحاب رسول ال صلى الله عليه وسلم على عشرين صحابيا ، مما بلغ حد شهرة يقول الحنفية (1) انظر كثف الأسراد: (722/3) وفيه بمد عرض هذه الوجوه مننقفة لها وايرادات عليها فلتراجع (2) اخرجه ملم في كاب الأقضية برقم (1712) وابن ماجه برقم (2370) فا بعده

قال الشافعي في الأم : " لما لم يكن في التنزيل - أن لا يجوز أقل من شاهدين ، وكان التنزبل محتملا أن يكون الشاهدان تأميتن في غير الزنا ، ويؤخذ بهما الحق لطالبه ، ولا يمين عليه، ثم وجدت رسول الله صل الله عليه وسلم جيز البمين مع الشاهد لصاحب الحق ، ويأخذ حقه ، ووجدت الملمين جيزون شهادة أقل من شاهدين ، ويعطون بها - دلت السنة وعمل المسلمين على أن قول الله عز وجل : " شهيدين من رجالكم" (3) ليس محرما أن يجوز أقل منه ، والله تعالى أعلم . (4) هذا ، وللشافعي رحمه الله نقاش طويل مع أولئك الذين لا يقضون في الأموال بالشاهد واليمين ، استهله بقوله :2 فخالفنا في اليمين مع الشاهد مع ثبوتها عن

اي هلم وأقبل.

الخامس : الجملة الخبرية المراد بها الطلب ، كقوله تعالى : " يا أيها الذين امنوا هل أدلكم على تجارة تنجيكم من عذاب أليم . تؤمنون بالله ورسوله وتجاهدون في سبيل الله بأموالكم وأنفسكم ذلكم خير لكم إن كنتم تعلمون . يغفر لكم ذنوبكم " (2) أي آمنوا وجاهدوا يغفر لكم ذنوبكم ، وكقوله تعالى : " والمطلقات تربصن بأنفسهن ثلاثة قرو0" أي ليتربص المطلقات: جما وجوه استعمال صيغة الأمر : اتفق الأصوليون أن صيغة الأمر اتستعمل في وجوه كثيرة ، عدها الآمدي في الإحكام خمسة عشر وجها (3)،) وذكر الحلي في شرح جمع الجوامع أنها ترد لستة وعشرين معنى ، ونحن انذكر المشهور منها: 1 - الوجوب : كقوله تعالى : " وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة" . (4) 2- الندب : كقوله تعالى : " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا ، (5) عند من يقول إن الأمر هنا لغير الوجوب: 3- الاباحة : كقوله تعالى : " كلوا من الطيبات (2) 9 . وقوله " فإذا حللم فاصطادوا" . (7) (1) محمد، (2) الصف (1210) (3) الإحكام 9/2 (4) البقرة : 83 (5) النور : (33) (6) المؤمنون : (51) (7) المائدة : (2) 297

6- التأديب : كقوله صلى الله عليه وسلم لعمر بن أبي سلمة - وهو دون البلوغ ويده تطيش في الصفحة : "با غلام سم الله وكل بيمينك وكل مما يليك " . رواه الشيخان وغيرهما 7 - الإنذار : كقوله تعالى : "قل تمتعوا فإن مصيركم إلى النار .(4) 8 - الامتنان : كقوله تعالى : " وكلوامما رزقكم الله" .

9- الاكرام : كقوله تعالى : "ادخلوها بسلام آمنين" .

.(7) 10- التسخير ms214 والامتهان : كقوله تعالى : "كونواقردة خاسثين" .(،.

ا: أي الايجاد بعد العدم ، وقد عبر عنه الآمدي بكمال 11- التكوين كن فيكون" . (8) القدرة : كقوله تعالى: 12 التعجيز كقوله تعالى :" فأتوا بسورة من مثله" .

(10) 13- الاهانة : كقوله تعالى : " ذق إنك أنت العزيز الكريم، :.

(1) فصلت : (40) (2) الأحكام (9/2) (3) أخرجه البخاري في كتاب الأطعمة الباب الثاني ومسلم في الأشربة برقم (2022) والترمذي في الأطعمة برقم (1458) وابن ماجه في الأطعمة برقم (3267) (4) ابراهيم : (30) (5) المائدة:(88) (9) الحجر (49) (7) الأعراف (166) (8) البقرة : (177) (9) البقرة : (23) 10) الدخان (49) 298

16 - التمني : كقول امرىء القيس : ألا أيها الليل الطويل ألا انجلي بصبح وما الإصباح منك بأمثل 17- الاحتقار : كقوله تعالى : " ألقواما أنتم ملقون" (3 18- الخبر : كحديث البخاري " إن مما أدرك الناس من كلام النبوة الأولى إذا لم تستحي فاصنع ما شئت" أي صنعت ما شئت (4)، أي اذا لم

19 - الاعتبار : كقوله تعالى : "انظروا إلى ثمره إذا أثمر" ( 20- التعجب : كقوله تعالى : "انظر كيف ضربوالك الأمثال" . (7) ه ذه هي جل المعاني التي تأتي صيغة الأمر مستعملة فيها ، وإن الناظر فيها يرى أن بعضها قد يتداخل مع البعض الآخر ، ولذلك قال الغزالي رحمه الله

الثاني : هي حقيقة في الاباحة ، مجاز فيما عداها .

الثالث : هي حقيقة في الطلب ، قال الآمدي وهذا هو الأصح (1) ه) هل الأمر يدل على الوجوب : ان الجمهور الذين ذهبوا إلى أن صيغة الأمر حقيقة في الطلب ، قد اختلفوا في دلالته على الوجوب بعينه على مذاهب ، نذكر المشهور منها : الاول : ما ذهب اليه الجمهور، وهو أن الأمر يدل على الوجوب وهو حقيقة فيه ، ولا ينصرف إلى غيره الا بقرينة ، وقد ذكر الآمدي أنه مذهب الشافعي ، والفقهاء ، وجماعة من المتكلمين ؛ كأبى الحسين البصري ، وهو قول الجبائي في أحد قوليه . (2) الثاني : هو : أن الأمر حقيقة في الندب . وهو مذهب أبي هاشم ، وكثير من المتكلمين من المعتزلة وغيرهم ، وجماعة من الفقهاء ، وهو منقول أيضا عن الشافعي . (3) الثالث : هو : أنه مشرك اشراكا لفظيا بين الوجوب والندب ، وهو منقول عن الشافعي .(4 (1) الإحكام 92 (2) الاحكام (10/2) (3) المصدر نفسه (4) الكشف لعبد العزيز البخاري على أصول البزدوي : 109/40.

============================================================

هذا وليس بحثتا في ترجيح بعض المذاهب على البعض الآخر ، لأن هذا بقتضينا سرد أدلة الأطراف ومناقشتها ، ثم ترجيح ما يكون راجحا بالدليل ، وهذا خارج عن موضوعنا ، ولكن حسبنا أن نشير هنا إلى أن الباحث في أدلة الأطراف لابد آن يترجح لديه ما ذهب اليه الجمهور، وهو أن الأمر إذا خلا عن القرينة كان دالا على الوجوب ، ولا يعدل عنه إلى غيره إلا بصارف : و) الأمر عند وجود القرينة وموقف الظاهرية من ذلك : ان هذا الخلاف في مدلول الامر جار عند تجرده عن القرائن الدالة على المراد منه ، وأما إذا كانت هناك قرينة، فإليها . حينئذ يترك تحديد ms216 المراد من الأمر.

على أن الظاهرية - ومنهم ابن حزم - القائلين بدلالة الأمر على الوجوب ؛ لا يرون العدول عن ذلك إلا إذا كان هناك نص آخر ، أو إجماع يفيد غير ذلك فيعدل اليه فالأمر عندهم للوجوب ، ولا يصرفه عن ذلك قرينة ، بل نص آخر أو اجماع ، فالعدول عن الوجوب بالقرينة انحراف عن الطريق الصحيح، وتقول

(2) الإحكام (10/2) 201

اما جمهور الفقهاء المجتهدين : فذهبوا إلى أن هذا الأمر للندب ، والدليل عليه أنا نرى جمهور المسلمين في جميع ديار الاسلام يبيغون بالأثمان المؤجلة من غير كتابة ولا إشهاد ، وذلك إجماع على عدم وجوبها ، ولأن في إيجابهما

قال في الهداية : " ولا يصير شارعا في الاحرام بمجرد النية ما لم يأت بالتلبية ، خلافا للشافعي رحمه الله ، لأنه عقد على الأداء ، فلا بد من ذكر ، ك ما في تحريمة التكبير : ويصير شارعا بذكر يقصد به التعظيم سوى التلبية ، فارسية كانت أو عربية ، هذا هو المشهور عن أصحابنا رحمهم الله تعالى" . (2) 5 - النكاح لمن كان مستطيعا : ذهب ابن حزم إلى أنه فرض على كل قادر على الوطء ، وإن لم يخف على نفسه الزنى ، إن وجد من أين يتروج أو يتسرى - أن يفعل أحدهما ، فإن عجز عن ذلك أكثر من الصوم ، وتمسك بالأمر في الحديث " يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج ، فانه أغض للبصر وأحصن للفرج ، ومن لم يستطع فعلبه بالصوم ، فإنه له وجاء" (3) رواه الشيخان .

و ذهب جمهور الفقهاء إلى أن النكاح مندوب إليه ، إلا إذا كان هناك ما يمنع أو يوجب ، قال ابن قدامة في المغني : "والناس في النكاح على ثلاثة أضرب : منهم من يخاف على نفسه الوقوع في المحظور إن ترك النكاح ، فهذا جب عليه النكاح في قول عامة الفقهاء ، لأنه يلزمه إعفاف نفسه وصونها عن (1) بداية المجتهد (2) الهداية شرح البداية : (139/2 - 140) (2) انظر المحلى لابن حزم : (440/9) والحدبث أخرجه البخاري في أوائل كتاب النكاح ومسلم في النكاح برقم (1400) 0

بينما يرى جمهور الفقهاء أن الأمر هنا للندب ، قال ابن قدامة : 9 لا (3) خلاف بين الأئمة رحمهم الله في استحباب الإسراع بالجنازة وبه ورد النص ."1.

- وجوب وليمة العرس ويرى داود وابن حزم أن من تزوج ففرض عليه أن يولم ، عملا بالأمر في قوله عليه الصلاة والسلام لعبد الرحمن بن عوف حين تزوج : 9 آو لم ولو بشاة" . (4) (1) المغي لابن قدامة : (448/6) (2) انظر المحلى : 154/51-154) والحديث آخرجه البخاري في الجنائز الباب الحادي والخمسين ومسلم في الجنائز برقم (944) (3) المغني : (472/2) (4) المحلى : (450/9) ، والحدبث رواه البخاري في النكاح برقم (1035) ومسلم في النكاح برقم 307

ولنا : أنها طعام لسرور حادث ، فأشبه سائر الأطعمة ، والخبر محمول على الاستحباب بدليل ما ذكرناه ، وكونه أمر بشاة ولا خلاف في أنها لا جب ، وما ذكروه من المعنى لا أصل له ، ثم هو باطل بالسلام ليس بواجب، واجابة المسلم واجبة . (1) 8- الحوالة بالدين : من هذا القبيل قول ابن حزم : بوجوب قبول المحتال الحوالة إذا أحيل على مليء ، ويجبر على القبول إن امتنع (2) ، استدل بالأمر في الحديث " مطل الي ظلم ، وإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع " أخرجه اليخاري ومسلم 7) والى ما ذهب إليه ابن حزم ذهب أكثر الحنابلة وأبو ثور وابن جرير . (4) ذهب الشافعية ومالك إلى أن الأمر هنا للندب ، والقرينة الي أخرجت أمر عن الوجوب إلى الندب عندهم القياس على سائر المعاوضات ، وخبر و لايحل مال امرىء مسلم الابطيب نفس منه " . (5) ذهب الحنفية ms222 إلى أن الأمر هنا للاباحة ، قال في شرح الهداية : " والحق الظاهر أنه أمر إباحة ، وهو دليل جواز نقل الدين شرعا ، أو المطالبة" . (2) (1) المغي : (2/7) (2) انظر المحلى: (104/4) (3) اخرجه البخاري في الباب الأول من كاب الحوالات ومسلم في كتاب المساقاة برقم (1594) (4) نيل الأوطار : (237/5) بني المحتاج للخليب : (193/2) () فتح القدير : (444/5)

القرينة في ذلك هي : أن الآية قد جاءت مبطلة لما كان عليه العرب في جاهليتهم، فقد كانت العرب لا ترى أن ms223 تأكل من نسكها، فأذن الله سبحانه في الأكل ، وندب اليه لما فيه من مخالفتهم .(2) 11 - وجوب الاشهاد على الرجعة في الطلاق : ويرى أبو محمد بن حزم أن المطلقة طلاقا رجعيا لا يكتقتي في ارجاعها بوطء ، أو بلفظ يدل على الرجعة ، بل لا بد إلى جانب اللفظ من الاشهاد قوله تعالى : " فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقيوهن بمعروف أشهدوا ذوي عدل منكم" (3) فان راجع ولم يشهد فليس مراجعا (4) . وإلى مثل هذا ذهب الشافعي في القديم (5) ، وأحمد في إحدى الروايتين عنه .

ذهب الحنفية والمالكية والشافعي في الجديد وأحمد في الرواية الثانية عنه : الى أن الإشهاد مندوب اليه ، لأنها في حكم استدامة النكاح السابق ، ولأنها لا فتقر الى قبول فلم تفتقر الى شهادة ، كسائر حقوق الزوج ، ولأن مالا يشترط فيه الولي لا يشترط فيه الإشهاد ، كالبيع . " 12 - الإشهاد على البيع : ويرى ابن حزم أنه فرض على كل متبايعين لما قل أو كثر أن يشهدا على تبايعهما رجلين ، أو رجلا وامرأتين من العدول ، فان لم يجدا عدولا سقط (1) نيل الأوطار : (106/5) (2) انظر تفسير القرطبي : (46/12) ومذكرات السايس : (70/3) (3) العللاق2 (4) المحلي :((251/10) (5) مني المحتاج : (336/3) (6) انظر المغي لابن قدامة : ( 283/7) وتفير القرطبي : (154/18)

ومذهب الجمهور هو مذهب التوسط والاعتدال ، فالأصل في الأمر الجوب ولكن إن قامت قرائن على إرادة غير الوجوب عملوا بها ، وليس في هذا خروج عن طاعة الله ورسوله ، بل تحقيق لأحكامه وتشريعه .

(1) المجادلة3 (2) انظر تفسير الطبري : (53/6 فما يعدها) (3) الحج : 78 (4) رواه البخاري في كتاب الابمان الباب التاسع والعشرين " الدين يسر 314

و لقد ترتب على هذه النقطة بالذات اختلاف كبير في كثير من الفروع الفقهية ، فمما اختلفوا فيه مما يرجع إلى القرينة الصارفة : 1- متعة الطلاق : لقد ورد الأمر في القرآن الكريم بإعطاء المطلقات اللواتي طلقن من قبل المسيس، ولم يفرض لهن مهر، ورد الأمرباعطاء هؤلاء ما يتمتعن به من مال ، قال الله تعالى : " لا جناح عليكم ان طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره متاعا بالمعروف حقا على المحسنين" (1) : قد ذهبت الشافعبة والحنفية والحنابلة إلى أن هذه المتعة واجبة ، عملاء بمقتضى (1) البقرة : (246) 313

لقد اختلف الفقهاء فيما يقتضيه الأمر في قوله تعالى : " وآتوهم من مال ال الذي آتاكم " فذهب الشافعية ، والحنابلة ، إلى آن المخاطب هنا ms226 هو السيد، أن الأمر للوجوب ، فيكون واجبا على السيد أن يمنح مكاتبه شيئا من المال اعانة له على العتق، وقدره الحنابلة بالربع(ه) . وروى هذا عن علي رضي الله عنه ، و قال ابن عباس في تفسيرها : ضعوا عنهم من مكاتبتهم شيئا. (5) (1) انظر الطبري : (126/5 فما بعدها) (2) انظر فتح القدير : (441/2) (3) انظر ذلك عند تفسيره لهنه الآية (4) سورة النور : (32) (5) انظر مغني المحتاج شرح الخطيب : (521/4) والمغني لابن قدامة : (479/10 فما بعدما 314

على أن الآية انما عبرت بالايتاء ، والايتاء غير الحط ، وانما المقصود بالإيتاء هو إعطاؤهم من نصيبهم في الزكاة : لأنهم قسم من أقسام المستحقين ، ويدل على ذلك قوله "ا من مال الله " وهذا اللفظ يطلق على أموال القرب والصدقات والزكوات.

قال الحسن والنخعي وبريدة : انما الخطاب بقوله "وآتوهم" للناس أجمعين في أن يتصدقوا على المكاتبين ، وأن يعينوهم في فكاك رقابهم . وقال زيد بن أسلم : انما الخطاب للولاة بأن يعطوا المكاتبين من مال الصدقة حظهم .11.

3 - استئذان البكر البالغة في النكاح : روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أحاديث كثيرة ، تطلب من أبي البكر أن يستأذنها في النكاح فمن ذلك : ما رواه ابن عباس قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : الثيب أحق بنفسها من وليها ، والبكر تستأذن في نفسها وإذنها صماتها" . (2) .

و عن أبي هريرة رضي الله عنه قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : لا نكح الأيم حنى تستأمر ، ولا البكر حتى تستأذن ، قالوا يا رسول الله وكيف اذنها؟ قال : آن تسكت" (3) وعن عائشة رضي الله عنها قالت : قلت يا رسول الله تستأمر النساء في (1) القرطبي : (252/12) (2) رواه مسلم في كتاب النكاح برقم (1421) وأحمد وارباب السنن (3) رواه البخاري برقم (2129) ومسلم (1419) واحمد واصحاب السن: 315

أما البكر غير البالغة فلا إرادة معتبرة لها ، فلا يجب استثذانها إجماعا : والى وجوب الاستثذان ذهب الأوزاعي والثوري ، وحكاه الترمذي عن اكثر أهل العلم . ويؤيد ما ذهبوا إليه ما رواه ابن عباس أن جارية بكرا أتت سول الله صلى الله عليه وسلم فذكرت أن أباها زوجها وهي كارهة فخيرها الني صلى الله عليه وسلم .7 ذهب مالك والشافعي وأحمد واسحق إلى أن الأمر هنا أمر ندب وإرشاد وأنه يجوز للأب أن يزوجها بغير استثذان ، والذي صرف الأمر عند هؤلاء عن الجوب هو أن النبي صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عباس ، فرق في الحكم بين الثيب والبكر ، فجعل الثيب أحق بنفسها ، فاقتضى نفي ذلك عن البكر ، فيكون أبوها أحق منها بها ."(3) وسةأني هذه المسألة في الباب التطبيقي إن شاء الله تعالى : (1) رواه البخاري في كتاب الاكراه الباب الثالث واللفظ له ومسلم برقم (1420) . .

(2) رواه احمد وأبوداود واين ماجه برقم (1875).

(3) اتظر المغني لابن قدامة (488/6) 216

اذا أمر الشارع بفعل ، وليس هناك قرينة تدل على أن المراد التكرار ، فهل هذه الصيغة تدل على التكرار أولا؟

اتفق علماء الأصول على أن المرة لا بد منها ، من جهة أنها ضرورية ؛ اذ لا وجود للماهية إلا أن يوجد بعض أفرادها على الأقل ، لا من جهة أنها مدلول الفظ ، وأما دلالتها على ما زاد على ذلك ، فقد اختلفوا على خمسة مذاهب .

الأول : الأمر يوجب التكرار المستوعب لجميع العمر ، إلا إذا قام دليل نع من ذلك، وهذا القول هو اختيار أبي اسحق الاسفراييني من أصحاب الشافعي، اي حاتم القزويي ، وعبد القاهر البغدادي وغيرهم . (1) من حجج هؤلاء أنه لو لم يكن الامر للتكرار ، لما صح الاستثناء منه ، لاستحالة الاستثناء من المرة الواحدة ، ولكن الاستثناء صحيح ، فانك تقول صم الايوم الخحميس . وأيضا ms228 لو كان دالا على المرة الواحدة لكان قول الآمر لغيره : صل مرة واحدة غير مفيد ، ولكان قوله صل مرارا تناقضا .

اثاني : لا يوجب التكرار ولكن يحتمله ، ونسب هذا القوال للشافعي رضي (1) انظر شرح جمع الجوامع 295/1 217

لقد جاء اسم الرجل مصرحا به في حديث ابن عباس ، قال :9 خطبنا سول الله صل الله عليه وسلم فقال : يا أيها الناس كتب عليكم الحج ، فقام الالقرع بن حابس فقال : أفي كل عام يا رسول الله؟ فقال : لو قلتها لوجبت ، لو وجبت لم تعملوا بها، ولم تستطيعوا أن تعملوا بها : الحج مرة، فمن زاد فهو تطوع" (3).

وجه الاستدلال أن السائل لو لم يفهم احتمال التكرار ، لما كان لسؤاله معمنى ، ولكان في سؤاله ملوما .

الثالث : لا يوجب التكرار ولا يحتمله ، إلا إذا علق بشرط ، كقوله عالى : " وإن كنتم جنبا فاطهروا" (4) أو صفة ، كقوله تعالى : " الزانية والزاني (1) الإحكام للآمدي : (15/2) وكشف الأسرار لعبد العزيز البخاري : (123/1) (2) الحديث رواء مسلم في انحج برقم (1337) وأحمد النسائي (3) الحديث رواء أحمد (4) المائدة : (6) 218

ومن حجة هؤلاء ما ورد أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه سأل النبي صلى ال عليه وسلم لما رآه قد جمع بطهارة واحدة بين صلوات عام الفتح ، فقال : أعمدا فعلت هذا يا رسول الله ؟ فقال : نعم " ولولا أنه فهم تكرار الطهارة من قوله : إذا قمتم إلى الصلاة ، لما كان للسؤال معنى : الرابع انه لا يوجب التكرار ولا يحتمله ، سواء أكان مطلقا أم معلقا بشرط

الخامس : الوقف ، إما على معنى أنه مشترك بينهما فلا يحمل على أحدهما الابقرينة ، أو لأنه موضوع لأحدهما ولا نعرفه ، فلا بد من البيان .

والى الوقف مال الواقفية وإمام الحرمين : من حجج هؤلاء أن الأمر بمطلقه غير ظاهر في المرة الواحدة ولا في التكرار ، هذا فانه يحسن أن يستفهم من الآمر عند قوله : اضرب ، فيقال مرة واحدة آو مرارا ، ولو كان ظاهرا في أحد الآمرين لما حسن الاستفهام .(.

هذا ومنشأ الخلاف أننا رأينا الشارع قد استعمل الأمر بالمرة الواحدة كالأمر بالحج والعمرة ، وبالتكرار ، كالأمر بالصلاة والزكاة والصوم : (1) النور : (2) (2) انظر في عرض المذامب وحجمها : (الاحكام: (15/2) فما بعدها ، والمستصفى (3/2) فما بعدها وكشف الأسرار للبخاري : (123/1 فما بعدها) 219

لكن لا بد من سرد بعض الفروع ، قالوا : إنها مبنية على الاختلاف في هذه القاعدة ، فمن ذلك : 1- الصلاة بتيمم واحد عددأ من الفرائض : ذهبت الشافعية إلى أن المتيمم لا يصلي الا فريضة واحدة . وله أن يصلي ما شاء من النوافل ، واليه ذهب ابن جرير الطبري : ذهبت الحنفية إلى أن المتيمم يصلي بالتيمم ما شاء من الفرائض والنوافل، ولا ينقض التيمم الا بما ينتقض به الوضوء ، أو برؤية الماء والى مثل ذلك ذهب ابن خزم، وهو مذهب الحسن .

============================================================

د ليل الجميع قوله تعالى : " يا أيها الذين آمنوا اذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برؤوسكم وأرجلكم إلى الكعبين وان كنم جنبا فاطهروا وإن كنم مرضى أو على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط او لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه7(2) ف من ذهب إلى أن الامر لا يقتضي التكرار ، لم يوجب التيمم لكل فريضة ، كما لم يوجب الوضوء لكل فريضة أيضا ومن ذهب إلى أنه يقتضي التكرار ، وخاصة اذا كان معلقا بشرط ، أوجب كرار الوضوء والتيمم لكل فريضة ، الا أنه ادعى أن الأمر بتكرار الوضوء قد نسخ ، فبقي التكرار في التيمم قائما ، أو إن السنة قد أخرجت المتوضىء ما لم يحدث ، فلم توجب عليه تكرارا: قال أبو جعفر الطبري بعد أن عرض القولين قال : " وأولى القولين في ذلك عندنا بالصواب من قال : يتيمم المصلي لكل صلاة لزمه طلب الماء للتطهير هاه فرضا ، لأن الله جل ثناؤه أمر كل قائم إلى الصلاة بالتطهير بالماء ، فان لم يجد الماء فالتيمم ، ثم أخرج القائم إلى الصلاة من كان قد تقدم من قيامه اليها ms231 الضوء بالماء ، سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ، الا أن يكون قد أحدث حدثا ينقض طهارته ، فيسقط فرض الوضوء عنه بالسنة ، وأما القائم اليها وقد (1) ابن قدامة في المغني (262/1) (2) المائدة 6 321 أتر الاحتلاف في القواعدالأصولية-21

3- قطع يسرى السارق وبى الحنفية على هذه القاعدة عدم جواز قطع يسرى السارق ، إذا سرق ثأنية ، قالوا : الأمر في قوله تعالى : " السارق والسارقة فاقطعوا أيديهما" (2) لا يقتضي التكرار ولا يحتمله فلا تقطع من الأيدي الا يمين السارق . (3) (1) ابن جرير الطبري : (425/8) (2) المائدة 38 (3) انظر كشف الأسرار للبزدوي : ( 131/1 فما بمدها) .

223

والمقصود من إفادته التراخي أن المكلف ليس عليه أن يبادر إلى أداء المكلف به ، فهو مخير إن شاء أداه عقب سماع التكليف ، أو أخره إلى وقت آخر م ظنه القدرة على أدائه في ذلك الوقت ، فطلب الفعل غير متعلق بزمان

والقول بالفور هو ظاهر مذهب الحنابلة (3) وقول مالك في أصل المذهب .

هذا ولقد عزا الآمدي في الإحكام والبيضاوي في المنهاج القول بالفورية إلى الحنفية ، والصحيح أنه مذهب الكرخي منهم ، والاكثرون على خلافه . (4) 2- أنه يدل على طلب الفعل مجردأ عن تعلقه بزمان معين ، فلا دلالة له على فور ولا تراخ، وإن كان الأفضل المسارعة إلى أدائه ، عملا بعموم الأدلة الداعية إلى المسارغة في فعل الخير " كقوله تعالى : " وسارعوا إلى مغفرة من ربكم وجنة عرضها السموات والأرض أعدت للمتقين " (5) وقوله تعالى : (1) الاسنوي على المنهاج : (55/2) (2) نفس المصدر .

(2) انظر روضة الناظر (105) (4) انظز شرح المنار لابن ملك : (222/1) (5) آل عمران 132 324

3 - الوقف : وهو مذهب الواقفية ، وهؤلاء قد اختلفوا في تأثيم المتأخر، ف بعضهم أثمه وهو اختيار امام الحرمين ، وبعضهم لم يؤمه . (ه) (1) البقرة 148 (2) انظرشرح المنار لابن ملك : (222/1) (3) ارشاد الفحول (49) (4) انظر تخريج الفروع على الاصول (41-40).....

(5) انظر الاحكام للآمدي : (21/2) 225

أر الاختلاف في هذه القاعدة : لقد بنى الفقهاء على هذه القاعدة مسائل اليك أهمها : 1 - المبادرة الى أداء الزكاة : اختلف الفقهاء بناء على هذه القاعدة فيمن ملك نصاب الزكاة ، وحال عليه الحول ، وتمكن من إخراج الزكاة ، هل الواجب إخراجها على الفور فلا يجوز تأخيره مع القدرة عليه ذهب الحنابلة إلى أن الاخراج على الفور ، وعللوا هذا الحكم بأن الأمر يقتضي الفور ، قال في المغني : " وتجب الزكاة على الفور ، فلا يجوز تأخير اخراجها مع القدرة عليه والتمكن منه ، إذا لم يخش ضررا ، ثم قال في معرض الاستدلال على هذه المسألة : " ولنا أن الأمر المطلق يقتضي الفور على ما يذكر في موضعه ، ولذلك يستحق المؤخر للامتثال العقاب" (1) والى مثل ذلك ذهب مالك في أصل المذهب .7 أما الحنفية فلهم في ذلك ثلاثة أقوال : الأول : للمزكي التأخير ولا يأثم بذلك ، وذلك لأن مطلق ms234 الأمر لا يقتضي الفور قال في البدائع : " وقال عامة مشايخنا إنها على سبيل التراخي ومعنى التراخي عندهم أنها تجب مطلقا عن الوقت غير عين، ففي أي وقت أدى يكون مؤديا لاجب ، ويتعين ذلك الوقت للوجوب ، واذا لم يؤد إلى آخر العمر يتضيق عليه الوجوب، بأن بقي من الوقت قدر ما يمكنه الأداء فيه ، وغلب على ظنه أنه (1) المغني لابن قدامة : (684/2) (2) شرح مراي السعود للجكني الشنقيعلي : (63) وانظر حاشية الدسوي (503/1) 327

الثاني : تجب الزكاة على الفور فيأثم بالتأخير مع الامكان ، وهذا هو قول الكرخي وقد بناه على أن الأمر يقتضي الفور .

اثالث : تجب الزكاة على الفور ، لا لأن مطلقالأمر بقتضي ذلك ؛ بل لأن هناك قرينة تدل على الفورية ، وهذا القول هو المختار.

قال في شرح فتح القدير : " والمختار أن الأمر بالصرف للفقير معه قرينة الفلور ، وهي أنه لدفع حاجته وهي معجلة ، فمتى لم تجب على الفور لم يحصل المقصود من الايجاب على وجه التمام" . (2) ذهبت الشافعية إلى أن الزكاة واجبة على الفور ، لا لأن الأمر يقتضي ذلك : بل لأن حاجة المستحقين ناجزة (3) ولأنه حق لزمه وقدر على أدائه . () 2- قضاء الصوم لمن أفطر في رمضان : ومها تفرع على هذه القاعدة من الخلاف ، الخلاف في قضاء الصوم لمن افطر في رمضان بعذر ؛ كسفر أو مرض أو حيض : فعند الحنابلة يلزم المبادرة إلى القضاء ، حتى لو أخره مع تمكنه منه إلى أن جاء رمضان آخر أنم، ووجب عليه القضاء ، ووجب مع القضاء كفارة للتأخير ، و على هذا لا يصح صوم النافلة حتى تؤدى الفريضة.

(1) بدائع الصنائع : (3/2) (2) انظر فتح القدير (482/1 - 483) (3) مغي المستاج (413/1) (4) حاشية الرملي : (134/3) 227

وذهب الحنفية ms235 ما عدا الكرخي إلى أن القضاء على التراخي وعلى هذا له أن يصوم ما شاء من النوافل . (3) 3- وجوب المباشرة إلى أداء فريضة الحج : ذهب الحنابلة إلى أن الحج فرض على الفور ، فمن وجب عليه الحج وأمكنه فعله ؛ وجب عليه أن يبادر إلى أدائه ، ولا يجوز له أن يؤخر ، فان أخر لغير عذر كان آثما . وذلك لقوله تعالى : ولله على الناس حج البيت من استطاع اليه سبيلا ، (4) وقوله : " وأتموا الحج والعمرة لله" (5) والأمر على الفور (6) .

أما الحنفية فالكرخي منهم ذهب إلى أن الحج على الفور تمشيا مع قوله : ان الأمر المطلق يقتضي الفور .

ذهب أبو يوسف إلى أنه واجب على الفور ، وهو قول أبي منصور الماتريدي ذهب محمد إلى أنه واجب على التراخي ، واختلفت الرواية عن أبي حنيفة فنقل عنه مثل قول أبي يوسف ومثل قول محمد . (7) وكأن من قال بالفور من الحنفية في هذه المسألة ممن لا يقول منهم : الأمر (1) البقرة 185 (2) انظر قواهد ابن الحام : (73) (3) انظر بدائع الصنائع : (104/2) (4) آل عبران : (97) (5) البقرة 196 (2) انظر المغني لابن قدامة : (217/3) (7) الكاساني : (119/2) 227

ذهب الشافعية إلى أن الحج فرض على التراخي ، أخذا من مدلول الأمر الطلق ، وأيدوا ما ذهبوا اليه بفعل الرسول صلى الله عليه وسلم وأصحابه ، اذ الحج فرض في السنة السادسة ، والرسول لم يحج الا في السنة العاشرة ، ومعه من أصحابه مياسير لا عذر لهم ، فلو كان الحج واجبا على الفور لم يجزالتأخير .(1) الشافعية مع قولهم بالتراخي قالوا : اذا مات ولم يحج كان آثما .

وذهب مالك فيما نقله عنه العراقيون - وهو المعتمد -إلى أنه واجب على الفور (2) .

4- وجوب قضاء الحج عمن مات ولم يحج مع التمكن : لقد تفرع عن المسألة السابقة مسألة أخرى وهي : هل يجب القضاء عمن مات ولم يحج بعد التمكن؟

فهب الحنابلة إلى أن القضاء واجب ، ويخرج من جميع ماله ما يحج به عنه، وإلى مثل ذلك ذهب الشافعية ، محتجين بحديث ms236 : (المرأة الختعمية) : الحنفية والمالكية فذهبوا إلى أن القضاء واجب اذا أوصى به ويخرج من الوصية ، فاذا لم يوص به فلا وجوب ، وذلك لأنه عبادة بدنية فلا تقبل النيابة. (3) (1) انظر حاشية الرملي على المنهاج : (229/3) - (2) انظر حاشية الدسوقي : (3/2) (3) انظر المغي لابن قدامة : (242/3) وحاشية ابن عابدين : (458/2 فما بعدها) وبداية المجتهد: (320-219/1) 329

ج -ما اختلف فيه من القواعد الأصولية في مبحث النهي : لقد اختلف في مبحث النهي في قاعدتين من القواعد الأصولية، كان للاختلاف في الثانية منهما أثر في الاختلاف في الفروع : أؤولاهما : هل النهي عند الاطلاق يقتضي التحريم الثانية : هل يقتضي النهي فساد المنهي عنه وبطلانه؟

وها نحن نأتي على بيان هاتين القاعدتين ، ونبيان بعض ما تفرع على الخلاف من مسائل فقهية .

(1) النحل9 (2) النساء 23 (3) النساء19 (4) البقرة 229

5 - التهديد : وذلك كقول السيد لعبده : لا تطع أمري ، فليس الغرض

- التأييس : وذلك كقوله تعالى : " يا أيها الذين كفروا لا تعتذروا اليوم انما تجزون ما كنتم تعملون " (4) فالمقصود جعل الكافرين في يأس من رحمة الله اياهم ، وليس المقصود نهيهم عن الاعتذار.

9 - الالتماس : وذلك كقولك لمن يساويك : لا تفعل : 10- الشفقة : وذلك كقوله عليه الصلاة والسلام " لا تتخذوا الدواب كراسي" واتفقوا أيضا على أن استعمال صيغة النهي فيما عدا التحريم والكراهة هو من قبيل المجاز ، فلا يصح أن تنصرف اليه الا بقرينة . (2) (1) المائدة101 (2) طه 121 (3) ابراهيم 2؛ (4) سورة التريم :7 (5) انظر ارشاد الفمول (109 -110) والاحكام للامدي : (32/2) والكشف للبخاري : (256/1) ms238 وحديث النهي عن اتخاذ الدواب كراسي رواه أحمد والدارمي (6) انظر البخاري في الكشف (256/1) 33

واختلفوا هل هي حقيقة في التحريم ، أو الكراهة ، أو فيهما ، على أقوال : 1) هي حقيقة في التحريم دون الكراهة ، ولا يدل بها على غيره إلا بقرينة ، وهذا هو مذهب جمهور الأصوليين ، كما إن مذهبهم آن الأمر حقيقة في الوجوب: لقد نص الشافعي في الأم على أن النهي ينصرف أصالة إلى التحريم فقال : " أصل النهي من رسول الله صلى الله عليه وسلم أن كل ما نهى عنه فهو حرم ، حتى تأتي عنه دلالة تدل على أنه انما نهى عنه لمعنى غير التحريم" . (1) 2) وذهب فريق إلى أن التهي المجرد عن القرينة يدل حقيقة على الكراهة ، و لايدل على التحريم الا بقرينة .

3) وذهب فريق آخر إلى أنه حقيقة في التحريم والكراهة ، إما بالاشتراك الفظي أو بالاشتراك المعنوي : 4- وذهب فريق آخر إلى الوقف .

فمرة الخلاف في هذه المسألة أنه إذا ورد في نص الشارع ني ، فإنه يحمل على التحريم عند الجمهور ، ولا يعدل عنه إلى غيرد إلا بقرينة صارفة . بينما حمل عند غيرهم على الكراهة ابتداء. ولا يعدل عنها إلى غيرها إلا بصارف، او يكون من قبيل المجمل الذي يحتاج إلى بيان : فاذا قال الله تعالى : 9 ولا تجسسوا ولا يغتب بعضكم بعضا " (3) انصرف النهي إلى التحريم ابتداء ، فلا يعدل عنه إلى غيره إلا بصارف عند الجمهور : (1) الام : 29112 (2) انظر الآمدي : (42/2) (4) الحجرات 12 334

اذاما رأيت خلافا فيما دل عليه النهي عند الفقهاء ، فليس هذا راجعا إلى اختلافهم في القاعدة ، وانما هو راجع إلى أنه هل اكتنف النهي قرينة صرفته عن التحريم ، أولاء ؟ فمن تمسك بالتحريم أخذ بالأصل ، ومن ذهب إلى الكراهة اى في بعض الأدلة ما يصرف هذا النهي عن التحريم . وإليك بعض الأمثلة الي توضح ذلك.

1- جواز غرز خشبة في جدار الجار بدون افنه ورد في الحديث النهي عن أن يمنع الانسان جاره من أن يغرز خشبة في داره : روى البخاري ومسلم وغيرهما : عن أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى ال عليه وسلم قال : " لا يمنع جار جاره أن يغرز خشبة في جداره ، ثم يقول (1) الحديث أخرجه البغاري في البيوع والنكاح وغيرهما وأخرجه مسلم في النكاح برقم (1412) وفي البيوع وأخرجه الترمذي برقم (1292) و (1134) وأخرجه سائر اصحاب السنن.

============================================================

قال الرملي في شرح المنهاج : بعد قول النووي صاحب المنهاج : " والجدار

2- حكم الصلاة في الأمكنة المنهي عن الصلاة فيها : وردت أحاديث كثيرة تنهى عن الصلاة في أماكن معينة ، فاختلف الفقهاء في حكم الصلاة في هذه الأماكن بعد النهي ، نظرا لاعتبار قرائن تفيد عندهم ما ذهبوا اليه ، فمن هذه الأحاديث : 1 - ما رواه أبو سعيد الخدري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : " الأرض كلها مسجد الا المقبرة والحمام" (1) 2- ما رواه أبو هربرة قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : " صلوا في مرابض الغنم ولا تصلوا في أعطان الابل" (2) والمرابض المبارك وكذلك المعاطن: في هذه الأحاديث النهي عن الصلاة في المقبرة وفي الحمام وفي أعطان الابل : وها نحن نأتي على ذكرها مع بيان أقوال الفقهاء فيها وأدلتهم .

أما الصلاة في المقبرة والحمام ومعاطن الابل فقد قال الشافعية بكراهتها واستدلوا على الجواز بالعمومات الواردة في صحة الصلاة بكل أرض ، ومنها حديث الصحيحين عن جابر رضي الله عنه : أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : ل جعلت لي الأرض طهورا ومسجدا فأيما رجل أدركته الصلاة فليصل حيث أدركته"(2 (1) رواه ابو داود في كتاب الصلاة باب المواضع التي لا ms242 تجوز الصلاة فيها والترمذي برقم (346) ولكن بغير هذا اللفظ برقم (745) واحمد وانظر تخريجه في نيل الاوطار (111/2) (2) رواه أحمد والترمذي وصمحه - وورد أحاديث كثيرة في النهى عن الصلاة في أعطان الابل بحى ابن حزم ذكر أن أحاديث النهي عن الصلاة في أعطان الابل متواترة بنقل متواتر . انظر نيل الأوطار (114/2- 115) .

(3) اخرجه البخاري في اول التيمم وفي الصلاة ومسلم في المساجد برقم (522) واخرجه الترمذي والنسائي

لنا قول النبي صلى الله عليه وسلم " الأرض كلها مسجد الا الحمام ms243 والمقبرة" رواه ابو داود ، وهذاخاص مقدم على عموم مارووه..1 أما مذهب مالك فقد ذكره ابن رشد فقال : " ومنهم من كره الصلاة في ه ذه المواضع المنهي عنها ولم يبطلها ، وهو أحد ما روى عن مالك ، وقد روى (1) اخرجه البخاري برقم (1589) ومسلم في المساجد برقم (520) (2) اتظر الام : (79/1) وانظر نيل الأوطار : (112/2) وأنظر بداية المجتهد 0(117/1) (3) المني : (117/1) 335

(3) انظر نيل الأوطار : (283/2) ولقد عد اقوالا أخر في معنى الاختصار احدها أنه امساك المخصرة بيديه والمخصرة المصا ليتوكأ عليها ، والثاني الاختصار من السورة بأن يقرأ من آخرها آية او آيتين والثالث : الاختصار من الصلاة فلايمد قيامها وركوعها وسجودها .

(4) اطداية : (23/1) (5) نيل الأوطر : (283/2) 340

قبل الشروع في سرد تلك المذاهب ، وبيان ما يترتب عليها من اختلاف في الفروع ، يتعين علينا أن نوضح أمرين اثنين ، يتوقف على معرفتهما فهم الخلاف في هذه المسألة ، ثم فهم ما يترتب عليه من اختلاف في الفروع الأمر الأول : بيان أحوال النهي : أامر الثاني : بيان معنى الصحة والفساد والبطلان واليك بيانذلك .

الأمر الأول : بيان أحوال النهي : قد سلك الأصوليون في بيان أحوال النهي مسالك متعددة ، وعبروا عن مرادهم بعبارات مختلفة ، ولكنها جميعها فيما آرى تنحصر في الأحوال التالية : الحالة الأولى : أن يأتي النهي مطلقا أي : مطلقا عن القرائن الدالة على أن لنهي عنه قبيح لعينه أو لغيره ، وهذا النهي نوعان :

وقد عرفوا الأفعال الحسية بأنها الي تعرف حسأ ، ولا يتوقف حصولها و تحققها على الشرع ، فالزنا والقتل وشرب الخمر وأمثالها لا يتوقف تحققها معرفتها على الشرع ، لأنها كانت معلومة قبله عند أهل الملل أجمع . وعرفوا التصرفات الشرعية بأنها الي يتوقف حصولها وتحققها على الشرع ، فالصوم الصلاة لا يكون كل منهما قربة إلا بالشرع ، وكذلك البيع لا يعلم أنه عقد موجب للملك بشرائط مخصوصة إلا بالشرع : (1) الحالة الثانية : أن يكون النهي راجعا لذات الفعل ، أو لجزئه ، وذلك : كالنهي عن بيع الحصاة فيما روى أبو هريرة رضي الله عنه : " أن النبي صلى ال عليه وسلم نهى عن بيع الحصاة " (2) وبيع الحصاة - كما ورد تفسيره في بعض الأحاديث (3) - هو أن يجعل نفس الرمي بيعا ، فالنهي إذن راجع الى ذات الفعل .

و كالنهي عن بيع المضامين والملاقيح وحبل الحبلة، روى ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهما ، أن الني صلى الله عليه وسلم : نهى عن بيع المضامين والملاقيح وحبل الحبلة " (4) والمضامين ما في أصلاب الابل ، والملاقيح ما في بطونها ، وحبل الحبلة ولد ولد هذه الناقة" (5) ، فالنهي راجع إلى المبيع، وهو ms245 (1) انظر كشف الأسرارعل أصول البزدوي : (257/1) (2) رواه مسلم في البيوع برقم (1514) وابن ماجه في البخاري برقم (2194) وأبو داود في اثبيوع والنساني في البيوع.

(3) انظر نيل الأوطار : (147/5 - 148) (4) حديث أبن عباس رواء الطبرانى في معجمه : وحديث ابن عمر رواء عبد الرزاق في مصنفه- نصب الراية : (10/4) (5) نصب الراية : (10/4) 342

هذا ولقد ذكر القرافي الفرق بين هذه الحالة والحالة الي قبلها فقال وتحريره ان أركان العقد أربعة، عوضان وعاقدان، فمنى وجدت الأربعة من حيث الجملة سالمة عن النهي ، فقد وجدت الماهية شرعا سالمة عن النهي ، فيكون النهي إنما علق بأمر خارج عنها ، ومتى انخرم واحد من الأربعة ، فقد عدمت الماهية ، لأن الماهية المركبة كما تعدم لعدم أجزائها ، تعدم لعدم بعض أجزائها ، فاذا باع سفيه من سفيه خمرا بخنزير ، فجميع الأركان معدومة ، فالماهية معدومة ، النهي والفساد في نفس الماهية ، واذا باع رشيد من رشيد ثوبا بخنزير فقد ركن م ن الأربعة ، وهو أحد العوضين ، فتكون الماهية معدومة شرعا ، ولا فرق في ذلك بين واحد من الأربعة أو اثنين أو أكثر، فاذا باع رشيد من رشيد فضة بفضة ، فالأركان الأربعة موجودة سالمة عن النهي الشرعي ، فاذا كانت إحدى الفضتين أكثر ، فالكثرة وصف حصل لأحد العوضين ، فالوصف متعلق النهي دون الماهية ، فهذا تحرير كون النهي في الماهية ، أو في أمر خارج عنها" . (2) الحالة الرابعة : أن يكون النهي عن العمل راجعا إلى وصف مجاور له ، ينفك عنه ، غير لازم له ، وذلك كالنهي عن الصلاة في الأرض المغصوبة . فالنهي هنا هو لشغل ملك الغير بغير حق، وهو أمر مجاور غير لازم؛ لأنه قد يحصل بغيرها . (3) . ومثل ذلك النهي عن البيع ms246 عند النداء لصلاة الجمعة في قوله تعالى : (1) انظر شرح المنهاج للاسنوي : (64/2) (2) الفروق : (83/2) (3) انظر حاشية البناني على جمع الجوامع (306/1) 343

معنى الفساد : وأما الفساد فهو مرادف للبطلان عند جمهور الفقهاء. فكلاهما عبارة عن معى واحد : وعند الحنفية الفساد قسم ثالث مغاير للصحة والبطلان : فالفاسد عندهم هو ما كان مشروعا بأصله: غير مشروع بوصفه، وهو ما عرفه بعضهم بقوله : ما كان مشروعا في نفسه ، فائت المعنى من وجه ، لملازمة ما ليس بمشروع إياه حكم الحال ، مع تصور الانفصال في الجملة : (1) : ذلك كعقد الربا : فإن البيع مشروع بأصله ، لكن رافقه وصف الربا الذي هو غير مشروع : واذ قد اتضح معنى الصحة والبطلان والفساد ، فاليك مذاهب الأصوليين في اقتضاء النهي البطلان والفساد .

ذاهب الأصوليين في اقتضاء النهي البطلان والفساد: لقد كان للأصوليين آراء ومذاهب في كل من الحالات الأربع الآنفة الذكر، واليك بيان هذه المذاهب .

الحالة الأولى : أما موقف الأصوليين من الحالة الأولى- وهي ما إذا كان النهي مطلقا - فالجميع متفقون على أن النهي يدل على قبح المنهي عنه في نفسه (1) انظر كشف البخاري على البزدوي : (258/1- 259) 345

أما اذا كان المنهي عنه فيها من التصرفات الشرعية ، فانهم اختلفوا في دلالته على الفساد والبطلان على أقوال : الأول : أن النهي المطلق عن الأفعال الشرعية يدل على بطلانها ، ويثبت القبح في عين المنهي عنه ، حتى لا يبقى مشروعا أصلا ، فهو كالنوع الأول الذي قبله ، إلا أن يقوم دليل يصرفه عن هذه الحقيقة : وهذا هو قول أكثر أصحاب الشافعي ، وهو الظاهر من مذهبه ، واليه ذهب بعض المتكلمين .

واستدل هؤلاء لما ذهبوا اليه بأدلة منها : 1- قوله عليه الصلاة والسلام : " من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد"(1).

وجه الاستدلال أن المنهي عنه هو على غير أمر الشارع قطعا ، إذ المنهي عنه ليس مأمورا به ، ولذلك يكون مردودا بنص الحديث ، أي ms248 يكون باطلاء لاحكم له ، فهو معدوم المشروعية أصلا ، فلا يترتب عليه أي أثر من آثار العمل المشروع: 2 - إن الصحابة ومن بعدهم كانوا دائما يستدلون على بطلان الأفعال والعقودم بنهي الشارع عنها . من غير نكير من أحد منهم ، كاستدلاهم على بطلان نكاح المشركات بقوله تعالى " ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن" (2) استدلالهم على بطلان الربا بقوله تعالى : " لا تأكلوا الربا " (3) وقوله : (1) أخرجه مسلم عن عائشة وقدمر (2) اليقرة 221 (3) آل عران 130

م القائلون إنه لا يقتضي البطلان مطلقا اختلفوا فيما بينهم ، فذهب الحنفية ال أنه يدل على الصحة ، وذهب غيرهم كالغزالي إلى أنه لا يدل عليها .

(1) البقرة 278 (2) أخرجه البخاري في البيوع الباب الثامن والسبعين برقم (1097) ومسلم في المساقاة برقم (1584) عن أي سعيد ولا تشفها : معناه لا ms249 تفضلوا أو لا تنقصوا . انظر نهاية ابن الأثير (3) انظر شرح المختصر للعضد : (96/2) وارشاد الفحول لشوكاني : (110) (4) انظر الاسكام للامدي : (276/2) (5) أرشاد الفمول : (110) (1) كشف الأسرار هلى أصول البزدوي : (258/1) 347

و ذهب الحنفية إلى أن النهي في هذه الحال يقتضي فساد الوصف فقط : اما أصل العمل فهو باق على مشروعيته ، حتى إذا زال الوصف كان مشروعا ، ويطلقون عليه اسم الفاسد ، ويرتبون عليه بعض الآثار دون بعض ، فالفاسد عندهم هنا غير الباطل كما أسلفنا .

أما موقفهم من الحالة الرابعة - وهي ما إذا كان النهي راجعا لمجاور منفك - فجمهور العلماء يرى أن النهي لا يقتضي بطلان العمل ولا فساده ، بل يبقى صحيحا تترتب عليه آثاره المقصودة منه ، إلا أنه يترتب الاثم على فاعله وعدم اقتضائه الفساد ، لأن جهة المشروعية تخالف جهة النهي فلا تلازم بينهما .

وذهب الظاهرية إلى أن النهي يقتضي الفساد في صوره كلها ، فلا فرق بين المنهي عنه لذاته ، والمنهي عنه للوصف الملازم ، والمنهي عنه للمجاور المنفك.

قل الآمدي هذا القول عن مالك رضي الله عنه ، وعن أحمد في إحدى الروايتين عنه حيث قال :" ولا نعرف خلافا في أن ما نهي عنه لغيره أنه لا يفسد كالنهي عن البيع في وقت النداء يوم الجمعة ، إلا ما نقل عن مذهب مالك وأحمد ابان حنبل في إحدى الروايتين عنه . (1) (1) الإحكام للآمدي : (33/2) 348

وهو فقه حسن" 1 (1) الفروق لقرافي : (83/2- 84) 349

2 - النهي الراجع لوصف مقارن لازم هل يقتضي الفساد؟

3 - النهي الراجع لمقارن منفك هل يقتضي الفساد؟

وها نحن نورد قسطأ من المسائل الفقهية التي اختلف الحكم فيها ، بناء على اختلافهم في هذه القاعدة الأصولية ، فمن هذه المسائل : 1- نذر صيام يوم العيد ورد في الحديث النهي عن صيام يومي العيد : فقد روى البخاري ومسلم عن أي سعيد عن رسول الله صلى الله عليه وسلم اله نهى عن صوم يومين : يوم الفطر ويوم النحرا" فلم يكن هناك خلاف بين (1) الحديث آخرجه البخاري في آواخر كتاب الصوم باب سوم يوم الفطر ومسلم في كتاب الصوم برقم (827)

ولكنهم اختلفوا فيمن نذر صومهما ، هل ينعقد نذره ؟ وهل إذا انعقد نذره فصام في هذين اليومين صح الصيام ، وسقط القضاء عنه ؟

ذهب ms251 الشافعية إلى بطلان هذا النذر (1) ، لأن أيام العيد ليست محلا لصيام ، لما فيه من الإعراض عن ضيافة الله : والى مثل ذلك ذهب المالكية ، وكذلك الحنابلة . قال ابن قدامة : " إن قال لله علي صوم العيد فهذا نذر معصية ، على ناذره الكفارة لا غير ، نقلها حتبل عن أحمد ، وفيه رواية أخرى أن علية القضاء مع الكفارة كالمسألة المذكورة، والأولى هي الصحيحة ، قاله القاضي ، لأن هذا نذر معصية ، فلم يوجب قضاء كسائر المعاصي " .

ذهب الحنفية إلى انعقاد هذ النذر ، وأن الناذر يجب عليه الفطر والقضاء ، لكن لو صام هذين اليومين صح صيامه مع التحريم ، لأن النهي لم يرد على ذات الصوم ، فانه مشروع بأصله ، بل هو وارد على وصفه الملازم: واحتج الزيلعي لصحة النذر بقوله : " ولنا أنه نذر لصوم مشروع فيصح، النهي لا ينافي المشروعية ، لأن موجبه الانتهاء ، والنهي عما لا يتصور لا كون ، فيقتضي تصوره وحرمته ، فيكون مشروعا ضرورة ، والنهي لغيره ، وهو ترك إجابة دعوة الله تعالى ، لا ينافي المشروعية ، فيصح نذره ، ولكنه يفطر احترازا عن المعصية ، ثم يقضي إسقاطا للواجب عن ذمته ، وإن صام فيه يخرج عن العهدة ، لأنه أداه كما التزمه ناقصا لمكان النهي ."1.

(1) انظر مغي المحتاج : (433/1) (2) المغني لابن قدامة : (23/9) (3) شرح الكنز : (345/1)

روى الدار قطني عن أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن صوم خمسة ايام في السنة يوم الفطر ويوم النحر وثلاثة أيام التشريق" .

وروى أحمد ومسلم (2) عن كعب بن مالك "أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعثه وأوس بن الحدثان أيام التشريق ، فناديا أنه لا يدخل الجنة الا مؤمن ، وأيام منى أيام أكل وشرب" .

فاختلف الفقهاء في صيامهن ، فذهب الشافعي في المشهور عنه والحنفية إلى ان حكمها كحكم يومي العيد ، فالخلاف الذي مر هناك يأتي نظيره هنا .

القول بعدم صحة صيامهن منقول عن علي بن آبي طالب ، وعبدالله بن عمرو بن العاص: ذهب أحمد في رواية عنه إلى أنه لا يصح صيامهن ، لا عن فرض ولا عن تطوع.

و ذهب في رواية أخرى إلى أنه يصومها عن الفرض فقط.

ورجح البخاري جواز صيامهن للمتمتع الذي لا يجد الهدي : واحتج لما

(1) انظر فتح الباري : (173/4) (2) انظر فتح الباري : (173/4) آخرجه مسلم برفم (1142) (3) البخاري في كتاب الصيام الباب الثامن والستين 363 أثر الاختلاف في القواعدالأصولية-23

4- عقد النكاح يخالف شراء الأمة، فانه يحرم بالعدة والردة واختلاف الدين، وكون المنكوحة أختا من الرضاع، ويعتبر له شروط غير معتبرة في الشراء، على كل فهو قياس في معارضة النص فلا يعتبر به .

4 - التفريق بين الوالدة وولدها في البيع : ورد في الحديث النهي عن التفريق بين الوالدة وولدها في البيع ، فقد روى أحمد والترمذي عن أبي أيوب قال : سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول : من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة" (2) وروى أبو داود والدارقطي عن علي رضي الله عنه " أنه فرق بين جارية ولدها ، فنهاه النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك ورد البيع" .

فاختلف الفقهاء في بطلان هذا البيع ، فقد ذهب الشافعية إلى بطلان هذا البيع.

و كذلك المالكية والحنابلة (5) ، وبه قال من الحنفية آبو يوسف رحمه الله : قال أبو حنيفه ومحمد : البيع صحيح ، لأن النهي لمعنى في غير البيع

(1) انظر المغي لابن قدامة (332/3 - 333) وفتح الباري (2) أخرجه الترمذي في البيوع برقم (1283) (3) انظر نيل الأوطار : (161/5) (4) انظر عمدة السالك ومنهاج النووي (5) انظر المغي لابن قدامة (266/4) (2) انظر فتح القدير : 355

5 - نكاح الشغار : نكاح الشغار : كأن يقول الرجل للرجل شاغرني أي : زوجني أختك أو (1) العنق : الطائفة والحماهة . آنظر نهاية ابن الأثير (2) القشع هنا : الغرو الخلق . انظر نهاية ابن الأثير : (255/3) (3) أخرجه مسلم في كتاب الجهاد برقم (1755) وابو داود في الجهاد الباب الخامس والعشرين بعد المائة 356

جاء في صحيح البخاري ومسلم عن ابن عمر : " أن النبي صلى الله عليه وسلم (2) بى عن الشغار(2)" . فذهب العلماء جميعا إلى تحريم هذا النكاح .

قال ابن عبد البر : " أجمع العلماء على أن نكاح الشغار لا يجوز" .7.

لكن اختلفوا هل يقتضي النهي بطلان هذا النكاح؟ ms256

ذهبت الشافعية والمالكية إلى بطلان هذا النكاح .

قال الشافعي رحمه الله : " والشغار أن يزوج الرجل ابنته الرجل على أن يزوجه ابنته ، صداق كل واحدة منهما بضع الأخرى ، فاذا وقع النكاح على هذا

قل القول بعدم الفساد عن عمرو بن دينار ومكحول والزهري والثوري (1) : هذا ولقد ناقش الشافعي رحمه الله القائلين بعدم فساد هذا النكاح مناقشة م طولة في كتابه الأم فقال رضي الله عنه : " فإن قال قائل فان عطاء وغيره يقولون يثبت النكاح ، ويؤخذ منهما مهر مثلها ، فلم لم تقله ؟ وانت تقول يثبت النكاح بغير مهر ، ويثبت بالمهر الفاسد ، وتأخذ مهر مثلها ، فأكثر ما في الشغار ان يكون المهر فيه فاسدا ، أو يكون بغير مهر ، قيل له : أبان الله عز وجل ان النساء محرمات إلا بما أحل الله من نكاح أو ملك يمين ، فكان رسول الله صلى اله عليه وسلم المبين عن الله عز وجل كيف النكاح الذي يحل ، فمن عقد نكاحا كما أمره الله تعالى ثم رسوله صلى الله عليه وسلم ، أو عقد نكاحا لم يحرمه ال سبحانه وتعالى ، ولم ينه ms257 عنه رسوله صلى الله عليه وسلم ، فالنكاح ثابت .

من نكح كما نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عنه ، فهو عاص بالنكاح ، إلا أه غير مؤاخذ إن شاء الله تعالى بالمعصية إن أتاها على جهالة ، فلا يحل المحرم من النساء بالمحرم من النكاح ، والشغار محرم بنهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عنه ، وهكذا كل ما نهى عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم من نكاح لم يحل به المحرم ، وبهذا قلنا في المتعة ونكاح المحرم ، وما نهى عنه من نكاح ، ولهذا قلنا في البيع الفاسد لا يحل به فرج الأمة ، فإذا نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن النكاح في حال ، فعقد على نهيه ، كان مفسوخا ، لأن العقد لهما كان بالنهي ، ولا يحل العقد المنهي عنه محرما ، قال الشافعي : ويقال له : إنما أجزنا النكاح بغير مهر ، لقول الله عز وجل " ولا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم مسوهن أو تفرضوا لهن فريضة " الآية ، فلما أثبت الله عز وجل الطلاق ، دل و ذلك على أن النكاح ثابت ، لأن الطلاق لا يقع إلا من نكاح ثابت ، فأجزنا الكاح بلا مهر ، ولما أجازه الله سبحانه وتعالى بلا مهر ، كان عقد النكاح على (1) المغي لابن قدامة : (241/6) 368

قال الشافعي رحمه الله " أخبرنا محمد بن اسماعيل عن ابن أبي ذئب عن م سلم الخياط عن ابن عمز أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يخطب الرجل على خطبة أخيه حتى ينكح أو يترك ، قال الشافعي : فكان الظاهر من هذه أحاديث أن من خطب امرأة لم يكن لأحد أن يخطبها حتى يأذن الخاطب أو يدع الخطبة ، وكانت محتملة لأن يكون نهي النبي صلى الله عليه وسلم أن يطب الرجل على خطبة أخيه في حال دون حال ، فوجدنا سنة الني صلى الله (1) المغي لابن قدامة : (607/6) (2) حاشية الدسوي : (217/2) (3) فتح الباري (157/9) (4) مسلم : (195/4) (5) انظر فتح الباري : (157/9) ونيل الأوطار : (107/6) وبداية المجتهد : (3/2)

و ذهب أحمد في احدى الروايتين عنه إلى أن هذه الصلاة باطلة ، اذ يؤدي فعلها إلى أن تكون العين الواحدة من الأفعال حراما واجبا ، وهو متناقض ، فإن فعله في الدار وهو الكون في الدار ، وركوعه وسجوده وقيامه وقعوده ، أفعال اختيارية هو معاقب عليها منهي عنها ، فكيف يكون متقربا بما هو معاقب عليه ، مطيعا بما هو عاص به؟

وهذا جري منه على أصله في التسوية بين الأصل والوصف . (1) 8- المسح على الخف المغصوب : ذهب الشافعية إلى أنه إذا غصب خفا فمسح عليه ، صح المسح ، واستباح به ما يستبيح الماسح على الخف ، فيما روى شريح بن هانىء قال : سألت عائشة رضي الله عنها عن المسح على الخفين ، فقالت سل عليا فانه أعلم بهذا م مي ، كان يسافر مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ، فسألته فقال : قال رسول ال صلى الله عليه وسلم : " للمسافر ثلاثة أيام ولياليهن وللمقيم يوم وليلة" (2) .

و ذلك لأن الماسح محصل للطهارة بكمالها، على الوجه المطلوب شرعا، وانما هو جان على حق صاحب الخف ، فهو نهي للمجاور ، وليس راجعا إلى ذات الشيء أو جزئه أو أمر لازم له ، وإلى مثل ذلك ذهب الحنفية والمالكية . (3) و ذهب الحنايلة- في الصحيح من مذهبهم -إلى بطلان المسح، وإعادة الصلاة إذا صلى بهذا المسح : قال في المغني : " فان كان الخف محرما ؛ كالغصب والحرير ؟ لم يستبح (1) انظر الفروق للقرافي : (85/2) وروضة الناظر : (24) والمغني : (588/2) (2) رواه ms261 احمد وملم في الطهارة برقم (276) والنسائي وابن ماجه في الطهارة برقم (552) (3) انظر الفروق : (88/2)

و ذهب أحمد في إحدى الروايتين عنه إلى أن الصلاة باطلة ، وذلك أنه استعمل في شرط العبادة ما يحرم عليه استعماله، فام تصح، كما لو صلى في ثوبنجس، ولأن الصلاة قربة وطاعة، وهي منهي عنها على هذا الوجه، فكيف يقرب بما هو عاص به ، أو يؤمر بما هو منهى عنه . (2) وكالخلاف في الثوب المغصوب الخلاف في الثوب الحرير ، ولكن هذا بالنسبة إلى الرجال فقط . (3) 10- الطلاق زمن الحيض : ورد النهي عن طلاق المرأة حال الحيض في قوله تعالى : " يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن " (4) والأمر هنا معناه النهي ، فكأنه قال : لا تطلقوا النساء زمن الحيض ، والمعنى إذا أردتم تطليق النساء فلا تطلقوهن زمن الحيض ، فهو مثل قوله عليه الصلاة والسلام : " من أسلم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم " (5) فهذا ليس معناه الأمر بالسلم وإيجابه ، بل معناه النهي عن السلم فيما لم يعلم كيله أو وريه أوأجله .

(1) المغني لابن قدامة : (294/1) (2) المغني لابن قدامة 587/1) (3) المصدر نفسه (4) الطلاق : (1) (5) الحديث رواء البخاري في السلم في أوله ومسلم في المساقاة برقم (1604) وغيرهما بلفظ من أسلف 313

فذهب الفقهاء إلى أن الطلاق زمن الحيض حرام ، وهو طلاق بدعي ؛ إذ طلاق السنة أن يطلقها في طهر لم يجامعها فيه ر ومع اتفاق العلماء على تحريم هذا الطلاق ، فقد اختلفوا في إفادته الفساد بناء على اختلافهم في مقتضى النهي : ذهب الجمهور ومنهم الشافعية والحنفية والمالكية والحنابلة إلى أن الطلاق حال الحيض - وإن آثم فاعله - يقع ms262 ، ولقد قال ابن المنذر وابن عبد البر : لم يخالف في ذلك إلا أهل البدع والضلال : لقد كان مقتضى أصل الحنابلة - من أن النهي يقتضي الفساد في كل حال - أن يقولوا بفساد الطلاق هنا وعدم وقوعه ، غير أنهم رأوا في قوله عليه الصلاة والسلام في حديث ابن عمر "امره فليراجعها " وفي قوله :" فحسبت على تطليقه " رأوا في ذلك دليلا على وقوع الطلاق فحكموا به ذهب الظاهرية ومنهم ابن حزم (1) وكذلك الشيعة إلى أن هذا الطلاق غير واقع، لأنه غير مأذون فيه ، فأشبه طلاق الأجنبية ، وأيدوا ما ذهبوا اليه بقوله عليه الصلاة والسلام في حديث عائشة رضي الله عنها : " من عمل عملاء ليس عليه أمرنا فهو رد " فقالوا فإن الله لم يشرع هذا الطلاق ، ولا أذن فيه ، فايس من شرعه وأمره ، لأن الطلاق المأمور به هو الطلاق الذي يكون لاستقبال العدة ، فإذا طلق في غيره لم يقع ، كالوكيل إذا أوقعه في زمن أمره موكله بايقاعه في غيره . (2) (1) انظر المحلى لابن حزم : (161/10 فما بعدها) (2) انظر المغي لابن قدامة (100/7) ونيل الأوطار : (226/6) 364

(1) انظر كتابه (زاد المعاد) (2) انظر فتح الياري : (184/9) (3) تفسير القرطبي : (150/18) 366

ثانيها : الشرط الذي تتعلق به مصاحة العاقدين ، كالأجل والخيار والرهن الضمين والشهادة ، أو اشتراط صفة مقصودة في المبيع كالصناعة والكتابة. وهذا شرط جائز يلزم الوفاء به، وليس من خلاف في صحة هذين عند فقهاء المسلمين.

ثالثها : اشتراط ms264 منفعة للبائع في المبيع ، أو اشتراط عقد في عقد ، كأن يبيعه ف على أن يبيعه شيئا آخر ، أو يؤجره ، أو يزوجه ، أو يسلفه ، مما يكون فيه مصلحة لأحد المتعاقدين دون الآخر ، مما لا يقتضيه العقد .

(1) الحديث رواء الطبراني في الأوسط . انظر نصب الراية : (17/4)

قال السرخسي : 7.. وعلى هذا قلنا : البيع الفاسد يكون مشروعا بأصله موجبا لحكمه ، وهو الملك ، إذا تأيد بالقبض ، لأن المشروع ايجاب وقبول من أهله في محله ، وبالشرط الفاسد لا يختل شيء من ذلك ، ألا ترى أن الشرط الفاسد لو كان جائزا لم يكن مبدلا لأصله ، بل يكون مغيرا لوصفه ، والشرط افاسد لا يكون معدما لأصله أيضا ، بل يكون مغيرا لوصفه فصار فاسدا ، ليس من ضرورة الفساد فيه انعدام أصله : لأن بالفساد يثبت صفة الحرمة ، وهذا السبب مشروع لإثبات الملك ، وملك اليمين مع صفة الحرمة يجتمع ، ألا ترى أن من اشترى أمة مجوسية أو مرتدة يثبت الملك له مع الحرمة ، وآن العصير

(1) المغي لابن قدامة : (225/4- 227) (2) نهاية الرملي : (434/3) (3) الرملي : (434/3) (4) أصول السرخي : ( 89/1) وانظر المبسوط له : ( 22/13 - 23) (5) الرملي على المنهاج : (349/3) 3

قال ابن قدامة : " ولم يصح أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط الصحيح " أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن شرطين في بيع (2) " كذا ذكره الترمذي ، وهذا دال بمفهومه على جواز الشرط الواحد ، قال أحمد : إنما النهي عن شرطين في بيع ، أما الشرط الواحد فلا بأس به" (3) واحتج لما ذهب اليه بما رواه البخاري عن جابر رضى الله عنه أنه كان يسير على جمل له قد أعياه ، فمر الني صلى الله عليه وسلم فضربه ، فدعا له ، فسار سيرا ليس يسير مثله ، ثم قال : بعنيه بأوقية ، قلت : لا ، ثم قال : بعنيه بأوقية ف بعته ، فاستثنيت حملانه إلى أهلي ، فلما قدمنا أتيته بالجمل ونقدني ثمنه ، ثم اصرفت ، فأرسل على أثري ، قال : ما كنت لآخذب جملك ، فخذ جملك ذلك فهو مالك" (4) الى جواز هذا الاشتراط ذهب الأوزاعي، وابن شبرمة، وإسحق، وأبوثوره ورجحه البخاري في صحيحه ، حيث قال بعد رواية الحديث : " قال أبو عبد م الل : الاشتراط أكثر وأصح عندي" () (1) اخرجه البخاري في الصلاة والشروط وغيرهما (2) حديث النهي عن شرطين في بيع رواه التريذي والنسائي وأبو داود وأحمد (4) المغني : (95/4) أخرجه الترمذي برقم (1234)

ممنى بيع الحاضر للبادي : هو أن يخرج الحضري إلى الباذي ، وقد جلب سلعة . فيعرفه السعر ، ويقول : أنا أبيع لك .

(1) انظر المبسوط للسرخي : (12/12 فما بعدها) وفتح القدير (214/5) (2) اخرجه البخاري في البيوع في أبواب متعددة (3) اخرجه مسلم في البيوع برقم (1522) واخرجه الترمذي برقم (1223) وأخرجه آبو داود في البوع برقم (3442) وابن ماجه برقم (2176)

فذهب الجمهور من الفقهاء إلى صحة هذا البيع مع حرمته ، لأن النهي لأمر خارج، وهو التضييق على الناس .

ذهب الحنابلة إلى بطلان هذا البيع ، لأن النهي عندهم يقتضي الفساد م طلقا . قال الخرقي : " فإن باع حاضر لباد فالبيع باطل". (1) لفقهاء شروط فيما ينصب عليه النهي يرجع اليها في كتب الفقه . (2) ج) النجش : النجش في اللغة معناه : تنفير الصيد واستثارته من مكانه ليصاد ، يقال : جشت الصيد أنجشه بالضم نجشا : في الشرع : الزيادة في ثمن السلعة ممن لا يريد شراءها ليقع غيره فيها، سي بذلك لأن الناجش يثير الرغبة في السلعة (3) .

قال في النهاية : هو أن يمدح السلعة لينفقها ويروجها، أو يزيد في ثمنها وهو لايريد شراءها ، ليقع غيره فيها . (4) وقد ورد في الحديث النهي عن النجش ، فقد روى البخاري ومسلم عن اين عمر رضي الله عنهما قال : " نهى الني صلى الله عليه وسلم عن النجش(ه) " فاتفق (1) المغي : (215/4) (2) انظر نهاية المحتاج : ( 447/3 فما بعدها) والمغي (215/4 فما بعدها) ونيل الأوطار 164/5 فما بعدها) : (3) فتح الياري (213/4) (4) نهاية ابن الأثر (128/4) (5) آخرجه البخاري في البيرع ومسلم برقم (1519)

ورد في الحديث النهي عن تلفي الركبان ، فلقد روى البخاري عن ابن عباس ر ضي الله عنهما : قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : " لا تلقوا الركبان ، ولا يبيع حاضر لباد".

و روى أيضا عن أبي هريرة قال : "نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن التلقي وان يبيع حاضر لباد".

وروى أبضا عن عبدالله رضي الله عنه قال : كنا نتلقى الركبان فنشتري منهم الطعام، فنهانا الني صلى الله عليه وسلم أن نبيعه حتى يبلغ به سوق الطعام" . (2) ذهب جمهور الفقهاء إلى أن هذا البيع صحيح . لأنه ليس راجعا إلى ذات لمنهي ، ولا يخل بشيء من أركانه وشرائطه ، بل هو راجع إلى آمر خارج عن البيع ، وهو الاضرار بالركبان ، ولكنهم أثبتوا للبائع الخيار ، وعضدوا قولهم هذا

(1) النهاية : (64/4) (2) هذا الحديث وما قبله اخرجها البخاري في كتاب البيوع الباب الثاني والسبعين وما قبله (3) اخرجه مسلم في البيوع برقم (1519) واخرجه الترمذي في البيوع برقم (1221) والنفط له: وابن ماجه برقم (2178) (4) انظه فتح الباري : (256/4) ونيل الاوطار (166/5 فما بعده) والمغي لابن قدمه (2181 (5) صيح البخاري : (28/3) 373

ومثله الشراء على الشراء ، وهو آن يقول للبائع في زمن الخيار : افسخ البيع اشتري منك بأزيد .

والسوم على السوم : هو أن يأخذ شيئا ليشتريه فيقول له شخص : رد ه أبيعك خيرا منه بثمنه ، أو مثله بأرخص ، أو يقول للمالك : استرده لأشتريه منك بآكثر ، ومحله بعد استقرار الثمن وركون أحدهما الى الآخر . (1) لقد ورد النهي عن أن يبيع الرجل على بيع أخيه ، أو يسوم على سومه .

فقدروى البخاري عن عبدالله بن عمر رضي الله عنهما آن رسول الله صلى (7) اله عليه وسلم قال : " لا يبع بعضكم على بيع بعض 17.

وروى مسلم عن أني هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : " لا يسم المسلم على سوم أخيه ، ولا يخطب على خطبته "7 وروى النسائي عن ابن عمر رضي الله عنهما عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : " لا يبيع الرجل على بيع أخيه حتى يبتاع أو يذر" ويبتاع هنا بمعنى يشري فذهب جمهور الفقهاء إلى صحة هذا البيع مع تأتيم فاعله :

اكل ثمنها والمشتري لها والمشتراة له"(2) "فذهب الإمام أحمديإلى بطلان هذا البيع : و ذهب جمهور الفقهاء إلى ضحة البيع، مع تأثيم فاعله" وحجتهم أن البيع تم بشروطه وأركانه ، فالنهي لأمر خارج عنه

(1) المائدة2 (2) اخرجه الترمذي برقم (1495) واخرجه ابن ماجه في الأشربة برقم (3381) (2) انظر المغني لابن قدامة (222/4) ونهاية الرملي : (454/3- 450) 375

1 - القرآن اسم للنظم والمعنى معأ 2 - الاحتجاج بالقراءة الشاذة.

ب - القواعد الي تتعلق بالسنة خاصة.

1- الاحتجاج بالحديث المرسل : 2- العمل بخبر الواحد إذا خالف القياس 3- قبول خبر الواحد فيما تعم به البلوى 4 - رد الحديث لإنكار الراوي له ، أو لعمله بخلافه

المبحث التالي يعرض شيئا من القواعد التي يختص القرآن بقسم منها ، وتختص السنة بالقسم الآخر.

ذلك من القواعد التي ترتب عليها اختلاف في الفروع ، وكانت ذا آثر بارز في ذلك ، وعلى الله توكلنا واعتمادنا .

============================================================

لقد اختلف ms272 العلماء : هل القرآن اسم للنظم والمعنى جميعا ، أو هو اسم للمعنى فقط فذهب الجمهور من العلماء إلى أنه اسم للنظم والمعنى ، وذهب بعض منهم الى أنه المعنى فقط ، وينسب هذا القول إلى أبي حنيفة رحمه الله ، وهو ما يستفاد من تعبيرات أصولي الحنفية ، فقد قال فخر الاسلام البزدوي : " وهو النظم المعنى جميعا" في قول عامة العلماء، وهو الصحيح من قول أبي حنيفة عندنا" .

فقوله : الصحيح؛ يشعر أن هناك نسبة لهذا القول له، وربما أشعر أن له قولا متروكا في ذلك .

لقد أوضح شارحه البخاري هذا المعنى بعض الايضاح ، فقال : " ومنهم من اعتقد أنه اسم للمعنى دون النظم ، وزعم أن ذلك مذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى ، بدليل جواز القراءة بالفارسية عنده في الصلاة بغير عذر ، مع أن قراءة القرآن فيها فرض مقطوع به ، فرد الشيخ - أي البزدوي - ذلك وأشار الى ساده بقوله : وهو الصحيح من مذهب آني حنيفة عندنا ، أي : المختار عندي ان مذهبه مثل مذهب العامة ، في أنه اسم للنظم والمعنى جميعا" (1) (1) كثف الأسرار للبخاري : (23/1-24) وانظر كشف الأسراد للشفي : (14/1)

لقد أجاز أبو حنيفة رحمه الله ذلك في الصلاة مع القدرة على اللغة العربية ، فان كان ممن يقول : إن القرآن اسم للمعنى فقط ، فتخريج هذا الحكم على هذا أصل أمر واضح : وإن كان ممن لا يقول به - وهو ما صححه البزدوي كما مر - فوجه هذا الحكم أنه لم يجعل النظم ركنا لازما في حق جواز الصلاة خاصة، بل جعل المعنى ركنا لازما ، وعلى هذا فالنظم ركن يحتمل السقوط ترخيصا و تسهيلا : لقد ms273 بط البخاري في شرحه الكشف وجهة النظر هذه فقال : 9 وأجاب عما استدل به الزاعم بقوله : إلا أنه - أي لكن أبا حنيفة - لم يجعل النظم ركنا لاما ، قال : مبنى النظم على التوسعة ، لأنه غير مقصود ، خصوصا في حالة الصلاة ، إذ هي حالة المناجاة ، وكذا مبنى فرضية القراءة في الصلاة على التيسير، قال تعالى : " فاقرؤوا ما تيسر من القرآن (1) " ولهذا يسقط عن المقتدي بتحمل الامام عندنا ، وبخوف فوت الركعة عند مخالفنا ، بخلاف سائر الأركان، فيجوز ان يكتفي فيها بالركن الأصلي وهو المعنى ، يوضحه أنه نزل أولا بلغة قريش انها أفصح اللغات ، فلما تعسر تلاوته بتلك اللغة على سائر العرب ، نزل (1) المزمل 20

وجوز القاضي أبو يوسف ومحمد القراءة بالفارسية في حالة العذر وعدم القدرة على القراءة باللغة العربية . وقيل ان أبا حنيفة قد رجع الى مثل قولهما (4) .

(1) اصل الحديث في النسائي (2) كشف الأسرار للبخاري : (24/1) (3) نور الأنوار شرح المنار : (14/1) (4) انظر كشف الأسرار للنفي : (14/1) 383

وهو حسن العربية . آجزأه عند أني حنيفة رحمه الله تعالى : وقالا لا جزئه إلا في الذبيحة : وان لم يحسن العربية أجزأه أما الكلام في الافتتاح فسحمد مع اي حنيفة رحمه الله في العربية ومع أبي يوسف في الفارسية ، لأن لغة العرب لها من المية ما ليس لغيرها . وأما الكلام في القراءة فوجه قولهما أن القرآن اسم لمنظوم عري كما نطق به النص . إلا أن عند العجز يكتفي بالمعنى كالايماء ، بخلاف التسمية : لان الذكر يحصل بكل لسان ، ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى - قوله تعالى : " وإنه لفي زبر الاولين" (1) ولم يكن فيها بهذه اللغة ، ولهذا يجوز عند العجز : الا أنه يصير مسيئا لمخالفته السنة المتواترة ، ويجوز بأي لسان كان سوى الفارسية ، وهو الصحيح لما تلوناه : والمعنى لا يختلف باختلاف اللغات، والخلاف في الاعتداد : ولا خلاف في آنه لا فساد : ويروى رجوعه في أصل السالة إلى قولهما . وعليه الاعتماد والخطبة والتشهاء على هذا الاختلاف".1.

ه ذا ولعلك تجد في قول صاحب افداية : فوجه قوطهما آن القرآن اسم لمنظوم عري . وقوله فيما بعد : ويروى رجوعه في أصل المسألة إلى قولهما ما يشعر بشكل قريب من الصريح أن ابا حنيفة يتجه في أصل المسألة إلى أن القرآن اسم للمعنى فقط و ذهب الجمهور إلى عدم جواز القراءة في الصلاة بغير العربية : لا في حالة العذر ولا في غيرها : فإن عجز عن قراءة القرآن باللغة العربية انتقل الى الذكر .

ولقد عرض ابن قدامة حجج الجمهور فقال : فصل : ولا تجزئه القراءة بغير ms275 العربية ، ولا إبدال لفظها بلفظ عرني سواء أحسن قراءتها بالعربية أو لم يحسن . وبه قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد، قال أبو حنيفة يجوز ذلك ، وقال بعض أصحابه : انما يجوز ذلك لمن لم يحسن (1) الشعراء : (196) (2) الهداية : (46/1) 383

هذا وفي تعليقة على المغني عند الكلام الآنف الذكر قال المعلق : " نقل الحنفية عن أبي حنيفة أنه رجع عن هذا القول ، ولم يعمل به أحد من مقلديه ولا من غيرهم ، فاستمر الاجماع العملي على قراءة جميع المسلمين القرآن في الصلاة غيرها بالعربية ، كأذكارها وسائر الأذكار والأدعية المأثورة على كثرة الأعاجم ى قام بعض المرتدين من أعاجم هذا العصر ، يدعون الى ترجمة القرآن وغيره م ن الأذكار ، والتعبد بالترجمة ، وإنما مرادهم التوسل بذلك إلى تسهيل الردة على قومهم ، ونبذ القرآن المنزل من عند الله وراء ظهورهم ، وهو إنما نزل باللسان العربي المبين ، كما هو مصرح به في الآيات المتعددة ، وانما كان تبليغه والدعوة الى الاسلام به والانذار به كما أنزله الله تعالى ، ولم يترجمه النبي صلى الله عليه وسلم ولا : أذن بترجمته ، ولم يفعل ذلك الصحابة ، ولا خلفاء المسلمين وملوكهم ، ولو كتب الني صلى الله عليه وسلم كتبه الى قيصر وكسرى والمقوقس بلغاتهم ، لصح (1) الأنعام : (19) (2) يوسف (2) (3) الشعراء : (145) :(4) المغني : (426/1 - 427) 28

ب) حكم ترجمة القرآن هذه هي المسألة الثانية من المسائل التي تفرعت على اعتبار القرآن اسما للنظم المعنى ، أو اعتباره اسما للمعنى : وحل الخلاف هو صياغة معاني القرآن بألفاظ غير عربية ، مع اعتبار قرآنيته و وجريان أحكام القرآن عليه ؟ من حرمة مسه للمحدث والجنب ، وععدم قراءته لجنب والحائض ، وجواز قراءته في الصلاة وغير ذلك .

اما صياغة معانيه بألفاظ غير عربية على أنها تفسير لمعاني القرآن يحمل طابع التوضيح والشرح ، فلا أعتقد أن ذلك يدخل في إطار الخلاف ، بل إن هذا قد يكون واجبا لإبلاغ الدعوة ، وأداء الرسالة التي كلف العرب بحملها إلى أقطار

اما أبو حنيفة - وان كان يقول بجواز قراءة القرآن بغير العربية في الصلاة في (1) الشعراء : (193 - 195) (2) ذيل المغني لابن قدامة : (426/1) 485 أثر الاختلاف في القواعدالأصولية -25

هذا ونختم هذه المسألة بما كتبه ابن حزم رحمه الله في هذا الموضوع قال رحمه الله : " وأما من حدث وأسند القول إلى ms277 الني صلى الله عليه وسلم ، وقصد التبليغ لما بلغه عن النبي صلى الله عليه وسلم ، فلا يحل له الا أن يتحرى الألفاظ كما سمعها ، لا يبدل حرفا مكان آخر ، وإن كان معناهما واحدا ، ولا يقدم حرفا ، ولا يؤخر حرفا ، وكذلك من قصد تلاوة آية أو تعلمها أو تعليمها ولافرق .

وبرهان ذلك أن الني صلى الله عليه وسلم علم البراء بن عازب دعاء ، وفيه ونبيك الذي أرسلت" فلما أراد البراء أن يعرض ذلك الدعاء على النبي صلى الله عليه وسلم قال : "وبرسولك الذي أرسلت" فقال الني عليه السلام : لا ، ونبيك الذي أرسلت ، فأمره عليه السلام كما تسمع الآ يضع لفظة "رسول" في موضع لفظة "ني" وذلك حق لا يحيل معنى ، وهو عليه السلام رسول ونبي ، فكيف يسوغ للجهال المغفلين ، أو الفساق المبصلين ، أن يقولوا إنه عليه السلام كان يجيز ان توضع في القرآن مكان (عزيز حكيم) (غفور رحيم) أو (سميع عليم) وهو يمنع من ذلك في دعاء ليس قرآنا ؟ والله تعالى يقول مخبرا عن نبيه صلى الله عليه وسلم : ما يكون لي أن أبدله من تلقاء نفسي" (2) ولا تبديل أكثر من وضع كلمة مكان أخرى ، أم كيف يسوغ لأهل الجهل والعمى إباحة القراءة المفروضة في الصلاة بالأعجمية على ما ذكرنا ؟ ومع إجماع الأمة على أن انسانا لو قرأ أم (1) قمر الأقمار حاشية نور الأنوار لمحمد عبد الحليم اللكنوي : (14/1) (2) يونس : (15) 386

العجب أن قائل هذا الهجر لا يجيز الدعاء في الصلاة إلا بما يشبه ما في القرآن ، لا بتسمية المدعو لهم ، ولا بغير ذلك ، وقد جاء النص باباحة الدعاء فيها جملة ، ويقول : إن من ms278 عطس في الصلاة فقال : الحمد لله رب العالمين ، فحرك بها لسانه ، فقد بطلت صلاته ، فسبحان من وفقهم لخلاف الحق في كلا الجهين ، فيجيزون القراءة في الصلاة بخلاف القرآن ، ويبطلون الصلاة بذكر آية من القرآن ، ويمنعون من الدعاء فيها إلا بما في القرآن أو ما يشبهه ، ولا شبه للقرآن في شيء من الكلام بإجماع الأمة.

واحتج بعضهم في ذلك بقوله تعالى : " وإنه لفي زبر الأولين" (1) وبخطابه تعالى لنا بالعربية حاكيا كلام موسى عليه السلام : قال علي : وهذا لا حجة لهم فيه ، لأن الذي في زبر الأولين هو معنى القرآن لالقرآن ، ولو كان القرآن في زبر الأولين ، لما كان محمد صلى الله عليه وسلم خصوصا به ، ولا كانت له فيه آية ، وهذا خلاف النصوص ، والخروج عن الاسلام ، لأنه لو أنزل على غيره قبله : لما كان محمد صل الله عليه وسلم مخصوصا به ، وأما حكايته تعالى لنا كلام موسى وغيره بلغتنا ، فلم يلزمنا تعالى قراءة ألفاظهم بنصها ، ولا نمنع نحن من تفسير القرآن بالأعجمية لمن يترجم له ، وانما نمنع من الصلاة ، أو على سبيل التقرب بتلاوته الى الله تعالى بغير اللفظ الذي أنزل به ، لا بكلام أعجمي ، ولا بغير تلك الألفاظ ، وإن وافقتها في العربية ، ولا بتقديم تلك الألفاظ بعينها ولا بتأخيرها ، وانما نجيز الترجمة الي أجازها النص على سبيل (1) الشعراء : (199) 87

عرفه في المستصفى بأنه : " ما نقل الينا بين دفي المصحف على الأحرف (4) .

السبعة المشهورة نقلا متواترا"1 و بقريب من هذا عرفه السرخسي في أصوله (5) .

وانه يبدو للمتأمل في هذه التعاريف أنها جميعا تلتقي حول نقطة هي : أنه لا يسمى قرآنا الا ما نقل الينا نقلا متواترا ، وما كان غير ذلك فلا .

(1) التلويح على التنقيح : (26/1) (2) الإحكام : (83/1) (3) شروح المنار : (61/1 قما بعدها) الكشف : (22/1) (4) المستصفى : (101/1) (5) أصول السرخسي : ( 279/1) 389

لقد عرض ابن اللحام الحنبلي الخلاف في هذه المسألة بشكل جمع فيه وجوه الخلاف : ناسبا كل قول إلى قائله ، في عمق واستقصاء فقال : القراءة الشاذة كقراءة ابن مسعود في كفارة اليمين (فصيام ثلاثة أيام متابعات) هل هي حجة أم لا ؟ فمذهبنا ومذهب أبي حنيفة أنها حجة يحتج بها، و ذكره ابن عبد البر إجماعا" : الصحيح عند الآمدي وابن الحاجب ، وحكي رواية عن أحمد ، أنه لا يحتج بها ، ونقله الآمدي عن الشافعي رضي الله عنه .

و قال إمام الحرمين في البرهان : إنه ظاهر مذهب الشافعي ، وجزم به النووي في شرح مسلم مما قاله الامام . ذكر ms280 ذلك في الكلام على قوله صلى الله عليه وسلم لا شغلونا عن الصلاة الوسطى صلاة العصر" وفي غيره : وما حكاه هؤلاء جميعا خلاف مذهب الشافعي ، وخلاف قول جمهور أصحابه، فقد نص الشافعي في موضعين من مختصر البويطي على أنها حجة، ذكر ذلك في باب الرضاع ، وفي باب تحريم الجمع : وجزم به أيضا الشيخ أبو حامد في الصيام ، وفي الرضاع ، والماوردي في الوضعين أيضا ، والقاضي أبو الطيب في موضعين من تعليقه ، أحدهما الصيام ، الثاني في باب وجوب العمرة، والقاضي حسين في الصيام ، والمحاملي في الأيمان من كتابه المسمى "عدة المسافر" وكتابه الحاضر ، وابن يونس شارح التنبيه في (1) انظر الإحكام للامدي : (83/1)

قال شمس الأئمة السرخسي : " فإن قيل قد أثبتم بقراءة ابن مسعود رضي الله عنه " فصيام ثلاثة أيام متتابعات" كونه قرآنا في حق العمل به ، ولم يوجد فيه النقل المواتر، ولم تثبتوا في التسمية مع النقل المتواتر كونها آية من القرآن في حكم العمل ، وهو وجوب الجهر بها في الصلاة ، وتأدى القراءة بها ، قلنا : نحن ما أثبتنا بقراءة ابان مسعود كون الزيادة قرآنا ، وإنما جعلنا ذلك بمنزلة خبر رواه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ، لعلمنا أنه ما قرأ بها إلا ms282 سماعا من رسول الله صلى الله عليه (1) انظر نهاية المحتاج لفرملي : (174/8) (2) انظر الشرح الكبير للدردير : (133/2) (2) المائدة89 493

اما الشافعية والمالكية فيذهبون الى أن النفقة لا تجب إلا على الوالدين والمولودين ، وكأنهم يحملون الآية على ms283 ترك الإضرار .

قال القرطي في تفسيره أحكام القرآن : نقلا عن ابن العربي : " وتحقبق القول فيه أن قوله تعالى : " وعلى الوارث مثل ذلك" إشارة إلى ما تقدم ، فمن اناس من رده إلى جميعه من ايجاب النفقة وتحريم الاضرار ، منهم أبو حنيفة م ن الفقهاء ، ومن السلف قتادة والحسن ويسند إلى عمر ، وقالت طائفة من العلماء : إن معنى قوله " وعلى الوارث مثل ذلك " لا يرجع إلى جميع ما تقدم ، واما يرجع إلى تحريم الاضرار ، والمعنى : وعلى الوارث من تحريم الاضرار بالأم ما على الأب ، وهذا هو الأصل ، فمن آدعى آنه يرجع العطف فيه إلى جميع ما تقدم فعليه الدليل . قلت : قوله " وهذا هو الأصل " يريد في رجوع الضمير الى أقرب مذكور ، وهو صحيح ، إذ لو أراد الجميع الذي هو الإرضاع والإنفاق وعدم الضرر لقال " وعلى الوارث مثل هؤلاء ، فدل على أنه معطوف على المنع من المضارة ، وعلى ذلك تأوله كافة المفسرين ..."(2) 3- قضاء رمضان متتابعا : إذا أفطر المسلم في رمضان أياما متتابعة لمرض أو سفر فهل يجوز له قضاء ما أفطره متفرقا ، أو يجب أن يقضيه متتابعا ؟ حكي وجوب التتابع عن علي ، ابن عمر ، والنخعي ، والشعبي ، وقال داود : يجب ولا يشترط (3) .

(1) انظر المغي لابن قدامة : (585/7) (2) تفير القرطبي : (169/3- 170) (3) انظر المغي لابن قدامة : (136/3) 394

4 - قطع بمين السارق : هذا ومما يتعلق بهذه القاعدة من مسائل الفقه - وان لم يحدث خلافا في الحكم - قطع يد السارق.

ف قد اتفق الفقهاء على أن السارق إذا سرق ما يقطع به قطعت يده اليمى : غير أنهم اختلفوا في مأخذ الحكم ، فمن لا يحتج بالقراءة الشاذة استدل على هذا الحكم بحديث الرسول صلى الله عليه وسلم : " ان النبي صلى الله عليه وسلم أتى بسارق فقطع يمينه" وكذا بفعل الخلفاء الراشدين، وإن كان بعض الشافعية كالبويطي يحتج بالقراءة الشاذة (2) .

من يحتج بالقراءة الشاذة يثبت هذا الحكم بها . قال في الهداية : " ويقطع مين السارق من الزند ويحسم ، فالقطع لما تلوناه من قبل ، واليمين بقراءة عبد ال بن ms285 مسعود رضي الله عنه - أي فاقطعوا أيمانهما - ومن الزند لأن الاسم يتناول ايد إلى الابط ، وهذا المفصل أعني الرسغ متيقن به .."(2) (1) كثف الاسرار للنسفي : (12/1) (2) انظر مغي المحتاج : (177/4) (3) الهداية : (247/4) 393

المرسل في اصطلاح المحدثين هو : أن يترك التابعي الواسطة بينه وبين السول صلى الله عليه وسلم، فيقول : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم كذا، كما يفعل ذلك سعيد بن المسيب ومكحول ، وإبراهيم النخعي ، والحسن البصري ، وغيرهم من التابعين: قال ابن الصلاح في مقدمته عند الكلام عن الحديث المرسل : 9 وصورته الي لا خلاف فيها حديث التابعي الكبير الذي لقي جماعة من الصحابة وجالسهم كعبد الله بن عدي بن الخيار ، ثم سعيد بن المسيب وأمثالهما ، اذا قال : قال سول الله صلى الله عليه وسلم ، والمشهور التسوية بين التابعين أجمعين في ذلك ر ضي الله عنهم" (1) : أما المرسل في اصطلاح علماء أصول الفقه ، فهو أن يقول الراوي الذي (1) مقدمة ابن الصلاح : (55) المعلبعة العلمية بحلب

2-ان كان مرسلا قد أسنده غير مرسله .

(1) الاحكام : (203/1) (2) إرشاد الفحول : (64) (3) ارشاد الفحول : (64)

ان عضده قول صحاني: 5 - إن عضده قول أكثر أهل العلم : 6 - إن عرف من حال المرسل أنه لا يرسل عمن فيه علة من جهالة أو غيرها ، كمراسيل ان المسيب: فان انضم اليه واحد من هذه الأمور ، فهو مقبول . والا فلا . ووافقه على هذا الاتجاه كثير من أصحابه (1) : ولقد عرض الامام الشافعي رضي الله عنه مذهبه في المرسل في كتابه " الرسالة" وأوضح وجهة نظره في ذلك فقال: فقال : فهل تقوم بالحديث المنقطع حجة على من علمه ؟ وهل يختلف المنقطع؟ أو هو وغيره سواء؟

قال الشافعي : فقلت له : المنقطع مختلف ، فمن شاهد أصحاب رسول الل من التابعين فحدث حديثا منقطعا عن النبي اعتبر عليه أمور : منها : أن ينظر إلى ما أرسل من الحديث ، فإن شركه فيه الحفاظ المأمونون ، أسندوه إلى رسول الله بمثل معنى ما روى ، كانت هذه دلالة على صحة من قبل عنه وحفظه وان انفرد بإرسال حديث لم يشركه فيه من يسنده قبل ما ينفرد به من ذلك ، ويعتبر عليه بأن ينظر : هل يوافقه مرسل غيره ممن قبل العلم عنه من غير رجاله الذين قبل عنهم* فان وجد ذلك كانت دلالة يقوى له مرسله ، وهي أضعف من الأولى (1) انظر الإجكام للامدي : ( 203/1- 304) 299

وكذلك إن وجد عوام من أهل العلم يفتون بمثل معنى ما روي عن الني : قال الشافعي : ثم يعتبر عليه ، بأن يكون إذا سمى من روى عنه لم يسم جهولا ولا مرغوبا عن الرواية عنه ، فيستدل بذلك على صحته فيما روى عنه ، ويكون إذا شرك أحدا من الحفاظ في حديث لم يخالفه ، فان خالفه وجد حديثه انقص ، كانت في هذه دلائل على صحة مخرج حديثه .

ومن خالف ما وصفت أضر بحديثه ، حتى لا يسع أحدا منهم قبول مرسله .

قال : واذا وجدت الدلائل بصحة حديثه بما وضعت أحببنا أن نقبل مرسله ، و ولا نستطيع أن نزعم أن الحجة تثبت به ثبوتها بالمتصل .

ذلك : أن معنى المنقطع مغيب ، يحتمل أن يكون حمل عمن يرغب عن الرواية عنه إذا سمى، وأن بعض المنقطعات - وإن وافقه مرسل مثله - فقد يحتمل أن يكون مخرجها واحدا من حيث لو سمي لم يقبل ، وأن قول بعض اصحاب الني - إذا قال برأيه لو وافقه -يدل على صحة مخرج الحديث ، دلالة قوية إذا نظر فيها ، ويمكن أن يكون إنما غلط به حين سمع قول بعض اصحاب النبي يوافقه ، ويحتمل مثل هذا فيمن وافقه من بعض الفقهاء.

فأما من بعد كبار التابعين الذين كثرت مشاهدتهم لبعض أصحاب رسول الل فلا أعلم منهم واحدا يقبل مرسله لأمور: كان أحدها : أنهم أشد تجوزا فيمن يروون عنه ، والآخر كثرة الإحالة ، امكن للوهم وضعف من يقبل عنه .

وقد خبرت بعض من خبرت من أهل العلم فرأيتهم أتوا من خصلة وضدها :

ورأيت الغفلة قد تدخل على أكثرهم فيقبل عمن يرد مثله وخيرا منه .

ويدخل عليه ، فيقبل عمن يعرف ضعفه إذا ms288 وافق قولا يقوله ، ويرد حديث الثقة إذا خالف قولا له: ويدخل على بعضهم من جهات . ومن نظر في العلم بخبرة وقلة غفلة استوحش من مرسل كل من دون كبار التابعين ، بدلائل ظاهرة فيها .

قال : فلم فرقت بين التابعين المتقدمين الذين شاهذوا أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وبين من شاهد بعضهم دون بعض ؟ فقلت : لبعد إحالة من لم يشاهد أكثرهم" (1) .

هذا وممن ذهب إلى عدم الاحتجاج بالحديث المرسل الامام مسلم رضي الله عنه، وفقله عن أصحاب الحديث حيث قال في مقدمة صحيحه : " والمرسل من الروايات في أصل قولنا وقول أهل العلم بالأخبار لبس بحجة" (2) .

ذهبت الحنفية إلى الاحتجاج بالحديث المرسل ، بل إن بعضهم يجعله اقوى من المسند ، ويرجحه عليه عند التعارض (3) : غير أن فريقا منهم يقف في الاحتجاج عند القرن الثالث ، فلا يحتج بما وراءه، وبعضهم يطرد القول في كل مرسل : احتج الحنفية لما ذهبوا إليه بأمور : (1) الرسالة : (461 - 467) (2) محيح مسلم : (24/1) (3) انظر شرح عبد المزيز البخاري على البزدوي : (5/3)

2 - إجماع التابعين : فقد كان من عادتهم إرسال الأخبار ، يدل على ذلك ما روى عن الأعمش أنه قال : قلت لإبراهيم : إذا حدثتني فأسند فقال : اذا قلت لك حدثني فلان عن عبد الله فهو الذي حدثي ، وإذا قلت لك :حدثى عبد الله ، فقد حدثى جماعة عنه .

ويدل على ذلك أيضا ما اشتهر من إرسال ابن المسيب والشعبي وغيرهما، و لم يزل ذلك مشهورا فيما بين الصحابة والتابعين من غير نكير فكان إجماعا .

3 - المعقول : وهو أن العدل الثقة إذا قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم كذا مظهرا للجزم بذلك ، فالظاهر من حاله أنه لا يستجيز ذلك إلا وهو عالم أو ظان أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ذلك . فانه لو كان ظانا ان النبي صلى الله عليه وسلم لم يقله ، أو ms289 كان شاكا فيه ؛ لما استجاز في دينه القل الجازم عنه ، لما فيه من الكذب والتدليس على المستمعين (1) : والى الاحتجاج بالمرسل ذهب أيضا الامام مالك (2)، وأحمد في إحدى الوايتين عنه ، واختاره الآمدي وقال : " والمختار قبول مراسيل العدل مطلقا" : (1) انظر الآمدي : (204/1) والكشف على البزدوي : (3/3) (2) انظر شرح مختصر ابن الحاجب : (74/2 فما بعدها) وروضة الناظر لابن قدامة : (64.

فما بعدها) .

402

(2) انظر الرسالة للشافعي : (469) وانظر نصب الراية للزيلعي : (47/1 - 53) فقد أطال الكلام على هذا الحديث : (2) انظر بداية المجتهد : (40/1) 403

ناظر الشافعي الحسن بن ms290 زياد يوما ، فقال له : ما تقول في رجل قذف حصنا في الصلاة؟ قال : تبطل صلاته ، قال : فوضوؤه؟ قال : وضوؤه على حاله ، قال : فلو ضحك في الصلاة ؟ قال تبطل صلاته ووضوقه ، فقال الشافعي : فيكون الضحك في الصلاة أسوأ حالا من قذف المحصن ؟! فأفحمه"(2) 2- وجوب القضاء على من أفسد صوم التطوع : ذهب الحنفية ومالك إلى أن من صام تطوعا فأفطر ، وجب عليه قضاء يوم مكانه ، واستدلوا على ذلك بحديث عائشة رضي الله عنها قالت : أصبحت وحفصة صائمتين متطوعتين ، فأهدي الينا طعام فأفطرنا عليه ، فدخل علينام سول الله صلى الله عليه وسلم فبدرتي حفصة ، وكانت بنت أبيها ، فسألته عن ذلك فقال عليه الصلاة والسلام : اقضيا يوما مكانه (3) : و ذهب الشافعي والجمهور إلى أنه لا يجب عليه القضاء ، ولم يعمل بهذا (1) المغي : (177/1 - 178) (2) نصب الراية : (53/1) (3) الحديث رواه أبو داود باب من راي عليه القضاء:

قال الشافعي : فقيل له ليس بثابت إنما حدثه الزهري عن رجل لا نعرفه ، ولو كان ثابتا كان يحتمل أن يكون إنما أمرهما على معنى إن شاءتا والله أعلم ، كما امر عمر أن يقضي نذرا نذره في الجاهلية ، وهو على معنى إن شاء" (2) وحمل بعضهم حديث عائشة على فرض صحته واتصاله على أن ذلك في قضاء مضان ، جمعا بينه وبين حديث أم هانىء " أن رسول الله صلى الله عليه وسلم شرب شرابا فناولها لتشرب ، فقالت : إني صائمة ، ولكني كرهت أن أرد سؤرك، فقال يعني إن كان قضاء من رمضان ، فاقضي يوما مكانه ، وان كان طوعا فإن شئت فأقضي وإن شئت فلا تقضي " (3) .

واحتج على عدم قضاء النفل بحديث أبي جحيفة قال : ل آخى النبي صلى الله ms291 عليه وسلم بين سلمان وأبي الدرداء ، فزار سلمان ابا الدرداء ، فرأى أم الدرداء متبذلة ، فقال لها : ما شأنك ؟ قالت : أخوك ابو الدرداء ليس له حاجة في الدنيا ، فجاء أبو الدرداء فصنع له طعاما ، فقال : كل فاني صائم ، فقال : ما أنا بآكل حتى. تأكل ، فأكل ، فلما كان الليل ذهب أبو الدرداء يقوم ، فقال : نم، فنام، ثم ذهب يقوم ، فقال نم، فلما كان من آخر الليل قال سلمان : قم الآن ، فصليا ، فقال له سلمان : إن لربك عليك حقا ، ولنفسك عليك حقا ، ولأهلك عليك حقا ، فأعط كل ذي حق (1) انظر وجه ارساله في نصب الراية : (466/2) ونيل الأوطار (254/4) وفتح الباري : (15414) (2) الأم : (103/2) (3) الحديث رواه أحمد وأبو داود بمعناه

401

ذهب الشافعي رحمه الله تعالى إلى أن له أن يأخذ عين ماله مطلقا : سواء في ذلك الفلس والموت ، واحتج على ذلك بما رواه ابن أبي ذئب بسنده إلى أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال : " أيما رجل مات أو أفلس فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه" (1) : الحنفية فقد ذهبت إلى أن من أفلس وعنده متاع لرجل بعينه ابتاعه منه ، فصاحب المتاع أسوة للغرماء فيه ، وكذلك في الموت ، وردوا ظاهر الحديث بأنه حديث آحاد مخالف للأصول ، لأن السلع صارت بالبيع ملكا للمشتري ومن ضمانه : واستحقاق البائع لأخذها منه نقض لملكه ، وحملوا الحديث على صورة ما إذا كان المتاع وديعة أو عارية أو لقيطة . وتعقب قولهم بأنه لو كان كذلك لم يقيد بالفلس ، ولا كان أحق بها ، لما تقتضيه صيغة أفعل من الاشتراك ، والقطة والعارية خاصة لمن هي له .

أيضا بما ورد في بعض طرق الحديث من التنصيص على البيع كما في الرواية الي رواها مالك وغيرها (2) .

4 - نقض الوضوء بلمس المرأة: ذهبت الحنفية إلى أن لمس المرأة الرجل لا ينقض الوضوء ، واحتجوا لدعاهم بحديث إبراهيم التيمي عن عائشة رضي الله عنها : " أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل بعض أزواجه ثم يصلي ولا يتوضأ " رواه آبو داود والنساني قال أبو داود هو مرسل . إبراهيم التيمي لم يسمع من عائشة ، وقال النساني ليس في هذا الباب أحسن من هذا الحديث وإن كان مرسلا (3) : (1) انظر الأم: (199/3) واصل هذا الحديث عند مسلم ms293 في المساقاة برقم (1559) والبخاري في كتاب الاستقراض الباب الرابع عشر (2) انظر الهداية وشروحها : (331/7) والعدة حاشية العمدة للصنعاني (121/4) (3) انظر فتح القدير : (37/1) ونيل الأوطار : (195/1) 407

واحتج الشافعي بقوله تعالى : " أو لامستم النساء " (3) واللمس عنده حقيقة في التقاء البشرتين .

قال الربيع سمعت الشافعي يقول : اللمس بالكف ، ألا ترى أن رسول الل صلى الله عليه وسلم نهى عن الملامسة ، قال الشاعر : المست كفي كفه أطلب الغنى ولم أدر أن الجود من كفه يعدي فلا أنا منه ما أفاد ذوو الغنى أفدت وأعداني فبذرت ما عندي قل الشافعي عن ابن عمر قال : قبلة الرجل امرأته وجسها بيده من الملامسة ، فمن قبل امرأته أو جسها بيده فعليه الوضوء.

عن ابن مسعود رضي الله عنه قريبا من قول ابن عمر (4) : ولم يأخذ الشافعي بالحديث الذي احتج به الحنفية لأنه مرسل ، والطريق الي رواها الشافعي موصولة إلا أن بها مجهول حال ، قال الشافعي : لا أعرف حال معبد فان كان ثقة فالحجة فيما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم () : (1) انظر بداية المجتهد : (37/1) (2) المغني لابن قدامة : (192/1) (3) المائدة6 (4) الأم : (16/15/1) (5) انظر نيل الأوطار : (196/1) وبداية المجتهد : (34/1) 08

اختلف الأصوليون في ذلك اختلافا كان ذا أثر في الاختلاف في الفروع ، لكن قبل سرد الخلاف ، وبيان ما ترتب عليه ، لا بد من تحرير موضع الحلاف . وإليك بيان ذلك : ان معظم الأصوليين عتدما يعرضون الخلاف في هذه المسألة ، يعرضونه م ن غير تفصيل ولا تقييد ، ولكن أبا الحسين البصري في المعتمد حصر موضع الخلاف في نقطة فقال : إن القياس إذا عارضه خبر واحد ، فان كانت علة القياس منصوصة بنص قطعي، وخبر الواحد ينفي موجبها ، وجب العمل بالقياس بلا خلاف ، لأن النص على العلة كالنص على حكمها ، فلا يجوز ان يعارضها خبر الواحد ، وإن كانت منصوصة بنص ظي يتحقق المعارضة و يكون العمل بالخبر أولى من القياس بالاتفاق ، لأنه دال على الحكم بصريحه ، والخبر الدال على العلة بدل على الحكم بواسطة ، وإن كانت مستنبطة من أصل ظني كان الأخذ بالخبر أولى بلا خلاف ، لأن الظن والاحتمال كلما كان

واحتج هؤلاء بأن النبي صلى الله عليه وسلم حين بعث معاذا قال له "بم قضي قال بكتاب الله، قال فان لم تجد قال بسنة رسول الله، قال فان لم تجد قال أجتهد برأيي ولا آلو" (1) فقد أخر العمل بالقياس عن السنة من غير تفصيل بين المتواتر والآحاد والرسول أقره على ذلك و باجماع الصحابة على ذلك ، فانهم كانوا يتركون أحكامهم بالقياس إذا سسمعوا خير الواحد أبو بكر رضي الله عنه نقض حكما حكم فيه برأيه لحديث سمعه من بلال ، عمر بن الخطاب ترك رأيه في دية الأصابع ، عندما حكم بتوزيع دية اليد على حسب منافعها ms296 ، ترك رأيه هذا عندما بلغه حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم ل في كل أصبع مما هنالك عشر من الإبل" .

رك رأيه أيضا في عدم توريث المرأة من دية زوجها، والحكم بالدية للعاقلة، بالحديث الذي رواه الضحاك بن سفيان أن رسول لله كتب اليه : أن يورث امرآة آشيم الضبابي من ديته" .

ترك ايضا القياس في الجنين لخبر حمل بن مالك في الجنين " أن رسول الله صل الله عليه وسلم قضى فيه بغرة" وقال : ان كدنا نقضي فيه برآينا : رك ابن عمر رأيه في المزارعة بالحديث الذي سمعه من رافع بن خديج : نقض عمر عبد العزيز ما حكم به من رد الغلة على البائع عند الرد بالعيب، ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم " الخراج بالضمان " (2) وغير ذلك من القضايا" (3).

(1) الحديث رواه أبو داودوابن ماجه وانظر الكلام عليه صفحة (10) (2) الخراج بالغيمان حديث رواه أبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجه وأحمد (3) انظر رسالة الشافعي : (424 فما بعدها) والكشف على أصول البزدوي (378/2) 413

واحتجوا أيضا بأن خبر الواحد راجح على القياس ، وأغلب على الظن ، فكان م قدما عليه . وذلك أن الاجتهاد في الخبر واحتمال الخطأ فيه أقل من القياس ، ان خبر الواحد لا يخرج الاجتهاد فيه عن عدالة الراوي ، وعن دلالته على الحكم ، وعن كونه حجة معمولا بها ، فهذه ثلاثة أمور ، وأما القياس فانه ان كان حكم أصله ثابتا بخبر الواحد ، فهو مفتقر إلى الاجتهاد في الأمور اثلاثة ، وبتقدير أن يكون ثابتا بدليل مقطوع به ، فيفتقر إلى الاجتهاد في كون الحكم في الأصل مما يمكن تعليله أولا ، وبتقدير إمكان تعليله فيفتقر إلى الاجتهاد في إظهار وصف صالح للتعليل ، وبتقدير ظهور وصف صالح يفتقر إلى الاجتهاد في نفي المعارض له في الأصل ، وبتقدير سلامته عن ذلك يفتقر الى الاجتهاد في وجوده في الفرع ، وبتقدير وجوده ms297 فيه يفتقر إلى الاجتهاد في في المعارض في الفرع من وجود مانع أو فوات شرط ، وبتقدير انتفاء ذلك يحتاج إلى النظر في كونه حجة ، فهذه سبعة أمور لابد من النظر فيها ، وما ي فتقر في دلالته إلى أمور ثلاثة لا غير ، فاحتمال الخطأ فيه يكون أقل احتمالا م من الخطأ فيما يفتقر في بيانه إلى سبعة أمور ، فكان خبر الواحد أولى .1.

2 - وذهب عيسى بن أبان إلى أن الراوي إن كان ضابطا عالما غير متساهل، وجب تقديمه على القياس ، والا كان موضع اجتهاد . (2) نسب جمع الجوامع إلى الحنفية القول بعدم وجوب العمل بخبر الآحاد اذا خالف القياس وكان راويه غير فقيه . (3) وهو الذي مشى عليه البزدوي في أصوله : فقال : " وأما رواية من لم يعرف بالفقه ، ولكنه معروف بالعدالة والضبط، مثل أبي هريرة ، وأنس بن مالك ، رضي الله عنهما ، فإن وافق القياس عمل (1) انظر في جميع هذه الادلة الاحكام للآمدي : (108/2 فما بعدها) طبع مؤسة الحلبي (2) الكشف للبخاري : (379/2) 413 (3) شرح جمع الجوامع للمحلي : (120/2)

وحجة هؤلاء أن ضبط حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم عظيم الخطر، أن عليه الصلاة والسلام أوتي جوامع الكلم ، واختصر له الكلام اختصارا ، الوقوف على كل معنى ضمنه كلامه أمر عظيم ، وقد كان نقل الحديث بالمعنى مستفيضا في أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ، ولما كان ذلك كذلك ، احتمل أن هذا الراوي نقل معنى كلام الرسول صلى الله عليه وسلم بعبارة لا تنتظم العاني الي انتظمها عبارة الرسول صلى الله عليه وسلم ، لقصور فقهه عن إدراكها، اذ النقل لا يتحقق إلا بمقدار فهم المعنى ، فيدخل هذا الخبر شبهة زائدة يخلو عنها القياس ، فإن الشبهة في القياس ليست إلا في الوصف الذي هو أصل القياس ، وههنا تمكنت شبهة في متن الخبر بعد ما تمكنت شبهة في الاتصال ، فكان فيه شبهتان ، وفي القياس شبهة واحدة ، فيحتاط في مثل هذا ms298 الخبر ، برجيح ما هو أقل شبهة ، وهو القياس عليه ."(2) لقد احتج هؤلاء أيضا بأن الصحابة كانوا يقدمون القياس على خبر الواحد .

فابن عباس لما سمع خبر أبي هريرة في الوضوء مما مسته النار رده، ولم يعمل به ، وقال : لو توضأت بماء سخن أكنت تتوضأ منه ؟

ورد حديث أبي هريرة في الوضوء من حمل الجنازة ، وقال : أيلزمنا الوضوء من حمل عيدان يابسة ؟!

ورد علي رضي الله عنه حديث بروع بالقياس : ورد عمر حديث فاطمة بنت قيس بالقياس أيضا .

ورد ابن عباس حديث أبي هريرة إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس (1) انظر شرح المثار لابن ملك : (625/2) (2) انظر شرح عبد المزيز البخاري على البزدوي (379/2 فما بعدها ) وشرح المنار لابن ملك : (922/2 فما بعدها) : 414

و على هذا قال أصحابنا : ان المني نجس يطهر بالفرك عن الثوب ، إذا كان يابسا ، وأخذوا في ذلك بالخبر (1) . وعند مالك رضي الله عنه : لا يطهر الا بالغسل بالماء كالبول.

على هذا قال أصحابنا : إن أكل الناسي لا يفسد الصوم ، وأخذوا في ذلك بالخبر (2) . وعند مالك : يفسد الصوم ، وآخذ في ذلك بالقياس: على هذا قال أصحابنا : إن نكاح الأمة على الحرة يجوز ، وأخذوا في ذلك

على هذا قال أصحابنا : إن الهبة لا تصح إلا بالقبض ، وكذلك الصدقة ، (1) عن عائشة رضي الله عنها قالت : كنت أفرك المي من ثوب رسول الله صل الله عليه وسلم ثم يذهب فيصلي فيه . (رواه الجماعة إلا اليخاري) وللدارقطي عنها : كنت أفرك المني من ثوب ر سول الله صل الله عليه وسلم إذا كان ياسبا وأغسله إذا كان رطبا . (نيل الأوطار 47/1) (2) عن أبي هريرة رضي الله عنه قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : من نسي وهو صائم فأكل او شرب فليم صومه فانما الله أطعمه وسقاء . رواه الجماعة الا النامي (نيل الأوطار 175/3) .

(3) هذا ما ذكره في تأسيس النظر . والذي في الهداية (ولا يتزوج أمة على حرة لقوله صلى الله عليه ولم لا تنكح الأمة على الحرة . وهو ms300 باطلاقه حجة على الشافعي رحمه الله في تجويزه ذلك للعبد وعلى مالك في تجويزه ذلك برضا الحرة) وعلل مالك المنع باغاظة الحرة بادخال ناقصة الحال عليها، فاذا ر ضيت انتفى ما لأجله المنع فيجوز . وهذا استنباط معنى يخصص النص ، فان لم يكن متصوصا ولا: م ومىء اليه كان تقديما للقياس على لفظ النص، وهو منوع عندنا. (الهداية وفتح القدير/477:.

.(378 (4) عن همر بن الخطاب قال : ينكح العبد امرأتين وبطلق تطليقتين وتعتد الأمة حيضتين . رواه الدار قطي (نيل الأوطار 127/6) 416

و على هذا قال أصحابنا : إن السعاية في باب العتق لها أصل في الوجوب على / العبد ، وأخذوا فيه بحديث أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم (3) . وعند مالك : ليس لسعاية العبد أصل في باب العتق ، وأخذ فيه بالقياس . وتابعه الامام ابو عبدالله الشافعي رحمه الله في هذه المسائل: و على هذا قال أصحابنا : إن الزيادة على تطليقة واحدة سنة وإن كانت م تفرقة في الجهات مختلفة (4) ، وأخذوا في ذلك بالخبر (5) . وعند مالك رضي الله عنه ، الزيادة على الواحدة ليس بسنة ، وأخذ فيه بظاهر الآية : إذ لا سبيل إلى القياس في هذا الحكم فاعتبر ظاهر الكتاب وترك الخبر ، لأن ظاهر الكتاب اقوى من أخبار الآحاد .

و على هذا قال أصحابنا : إن من طلق امرأته وهي من أهل الحيض ثم ارتفع (1) قوله عليه الصلاة والسلام " لا تجوز الهبة الا مقبوضة" الهداية (224/3) وقد يكون من حبجه حديث هدية الرسول صل الله عليه وسلم إلى النجاشي ورجوعها اليه . اذ النجاشي كان قدمات (انظر نيل الأوطار 293/5) .

(2) قوله عليه الصلاة والسلام " قريش بعضهم أكفاء لبعض بطن ببطن ، والمرب بعضهم أكفاء لبعض قبيلة بقبيلة ، والموالي بعضهم أكفاء لبعض رجل برجل" . الهداية (201/1) (3) عن أبي هريرة عن النبي صل الله عليه وسلم أنه ms301 قال : " من أعتق شقيصا له من مملوكه فعليه خلاصة في ماله، فان لم يكن له مال قوم المملوك قيمة عدل ، ثم استسعى في نصيب الذي لم يمتق غير مشقوق عليه رواه الجماعة إلا النسائي (نيل الأوطار 74/6) (4) وذلك بأن يطلقها ثلا ثا في ثلاثة أطهار في كل طهر تطليقة ، وهو عندهم طلاق حسن ، وأحسن منه أن يطلقها طلقة واحدة في طهر لم يجامعها فيه، ويتركها حتى تنقضي عدتها. انظر الهداية : (23/3) (5) قوله صل الله عليه وسلم في حديث ابن عمر رفي الله عنهما " ان من السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل قرء تطليقة" . (الهداية مع فتح القدير 23/3- 24) .

417 أثر الاختلاف في القواعدالاصولية-27

وعلى هذا قال أصحابنا : إن الجماعة يقتلون بواحد ، وأخذوا في ذلك بحديث عمر رضي الله عنه . (4) وعند مالك : لا يقتلون بالواحد ، وأخذ في ذلك بالقياس و ترك الخبر.

على هذا قال أصحابنا : اذا لم يقف بعرفة نهارا ووقف ليلا يجزئه عن (1) قال عليه الصلاة والسلام " أقل الحيض للجارية البكر والثيب ثلاثة أيام ولياليها ، وأكثره عشرة ms302 اام . رواء الدارقطي وغيره ، انظر الكلام عليه في نصب الراية لمزيلمي : (191/1 فما بعدها) .

(2) لعل المراد من الخبر قوله عليه الصلاة والسلام "كل طلاق جائز الا طلاق الصمي والمجنون" وفي البخاري : قال علي : كل الطلاق جائزالا طلاق المعتوه.

(الهداية 229/2) و (نيل الأوطار 200/5) (3) في بداية المجتهد : ان مالكا يقول بوقوع الطلاق من الكران .

(انظر بداية المجتهد 82/2) (4) قال عمر رضي الله عنه فيه " لو تمالا عليه أمل صنماء لقتلهم" (هداية168/4) 418

و على هذا قال اصحابنا : إن القصاص إذا كان بين اثنين فعفا أحدهما ليس للآخر أن يستوفي القصاص ، أخذوا فيه بالخبر الذي رواه محمد بن الحسن عن أصحابنا في الزيادات . وعند الامام مالك بن أنس رضي الله عنه : أن الآخر يستوفي القصاص ، ولا يسقط حقه بعفو غيره، قاسه على سائر الحقوق وعلى هذا قال أصحابنا : لو أن رجلين قتلا رجلا : أحدهما عامدا الآخر خطئا لا قصاص عندنا . وعند الامام مالك رضي الله عنه : يجب القصاص على العامد ، فقاس حالة الاجتماع على حالة الانفراد.

فان قبل : عندكم خبر الواحد مقدم على القياس الصحيح إذا كان مرويا عن النبي صلى الله عليه وسلم، والخبر في بعض هذه المسائل غير مروي عن النبي عليه السلام ؟ .. قيل له : اذا كان القياس مخالفا له فالظاهر آنهم قالوا ذلك روابة عنه عليه الصلاة والسلام . فصار سبيله سبيل الآحاد . انتهى كلام الدبوسي : ما ترتب على الاختلاف في هذه القاعدة : لم يكن الخلاف في هذه القاعدة خلافا نظريا ، لا يمت إلى الخلاف في السائل الفقهية بصلة ، ولا خلافا ينبثق عنه خلاف في فرع أو فرعين من فروع الفقه ، بل كان خلافا هاما ، ترتب عليه اختلاف في كثير من الفروع الفقهية في مختلف أبواب الفقه ms303 ، ولعل هذه القاعدة من أمهات القواعد التي ترتب عليها اختلاف كبير في الفروع ، ومن الصعب استقصاء ما ترتب عليها من م سائل ، ولعلنا نورد هنا أهم هذه المسائل : 1- المصراة: التصرية قال الشافعي : هي ربط أخلاف الشاة أو الناقة ، وترك حلبها

قال أبو عبيد وأكثر أهل اللغة : التصرية حبس اللبن في الضرع حتى ي يتمع، وإنما اقتصر على ذكر الإبل والغنم دون البقر ، لأن أغلب مواشيهم كانت من الإبل والغنم والحكم واحد.

وأصل التصرية حبس الماء يقال صريت الماء اذا حبسته . (1) لقد اختلف الفقهاء في حكم المصراة إذا اطلع المشتري على هذا العيب : هل له الخيار في الرد بوإذا قلنا بثبوت الخيار فما هو الشيء الذي يرده في مقابلة اللبن الذي احتلبه ؟

ذهب الجمهور من العلماء إلى ثبوت الخيار ، والى أنه يرد بدل اللبن صاعا من تمر ، واستدلوا على ذلك بما رواه أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : "لا تصروا الابل والغنم ، فمن ابتاعها بعد ذلك ، فهو بخير النظرين بعد ان يحلبها ، إن رضيها أمسكها ، وإن سخطها ردها وصاعا من تمر."(2) ذهبت الحنفية إلى أنه لا يرد بعيب التصرية ، ولا يجب رد صاع من المر ، غير أن زفر منهم قال بقول الجمهور ، إلا أنه قال يتخير بين صاع مرا، أو نصف صاع بر ، وأبو يوسف أجاز أخذ قيمة اللبن .

وردوا حديث أبي هريرة بأنه حديث آحاد من رواية أبي هريرة ، ولم يكن كابن مسعود وغيره من فقهاء الصحابة ، فلا يؤخذ بما رواه مخالفا للقياس الجلي وجه مخالفته للقياس أن القياس في ضمان العدوان فيما له مثل مقدر بالمثل ، بقوله تعالى: "فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم"(3) وفيما لامثل له مقدر بالقيمة (1) انظر نيل الأوطار : (214/5) (2) رواه البخاري في كتاب البيوع الباب الرابع والسنين ومسلم في البيوع برقم (1524) (3) البقرة 194

ذهب الإمام مالك إلى أنه لا مهر لها،ورد الحديث بأنه مخالف للقياس وذلك ان الصداق عوض ، فلما لم يقبض المعوض لم يجب العوض قياسا على البيع .(5) وأما الشافعى فالمشهور عنه موافقة مالك رضي الله عنه ، وحجته عدم صحة الحديث عنده فقد قال في الأم: (1) روي هذا الحديث بالفاظ مختلفة وهو في البخاري في كتاب الشركة ومسلم في كتاب العتق برقم (1401) و (1504) وكتب السنن (2) انظر كشف الأسرار للبخاري : (381/2) (3) انظر فتح الباري : (350/4 فما بعدها) وانظر شرح العمدة لابن دقيق العيد(50/4- 53) (4) الحديث رواه أصحاب الستن وصححه الترمذي وانظر المغي لابن قدامة : (721/6) (5) بداية المجتهد : (27/2)

بعم بالد السماه الا ابى حب رحدلك الر حية واصاه اذال (1) الأم : (28/5) (2) انظر نيل الأوطار : (147/6) (2) رواه البخاري في البيوع الباب الخامس والأربعين ومسلم في كتاب الببوع برقم (1541)

لقد أطال شراح الحديث في عرض حجج من لم يعمل بظاهر هذا الحديث الرد عليها ، فليرجع اليها ms306 من أراد التوسع في هذا الموضوع . (2) 4 - وجوب القضاء على من أكل أو جامع ناسيا : ذهبت الشافعية والحنفية إلى أن من أكل أو جامع ناسيا فلا قضاء عليه ولا كفارة ، واستدلوا بحديث آبي هريرة رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : " من نسي وهو صائم فأكل أو شرب فليتم صومه ، فانما اطعمه الله وسقاه" وفي رواية لابن حبان والدارقطني " ولا قضاء عليه" .

ذهبت المالكية إلى وجوب القضاء عليه ، ولم يعملوا بالحديث ، لأنه على خلاف القياس ، فان الصوم قدفات ركنه ، وهو من باب المأمورات، والقاعدة قتضي أن النسيان لا يؤثر في طلب المأمورات ، وقد مرت هذه المسألة مستوفاة عند البحث في دلالة الاقتضاء .

5 - انتفاع المرتهن بالرهن : ذهب الامام أحمد رحمه الله إلى أنه يحق للمرتهن أن ينتفع بالمرهون اذا (1) انظر بداية المجتهد : (2)171) وشرح العمدة لابن دقيق العيد : (10/4- 11) (2) انظر فتح الباري : (227/4 فما بعدها) وشرح العمدة لابن دقيق العيد : (4/4 فما بعدها)

============================================================

ذهب الجمهور من الأصوليين ، والشافمي وجميع ms308 أصحاب الحديث ، إلى قبوله والاحتجاج به إذا كان سنده صحيحا .

ذهب أبو الحسن الكرخي من متقدمي الحنفية ، وجميع المتأخرين من الحنفية إلى رده وعدم العمل به . (1) احتج القائلون بالعمل به بأمور ، منها : 1- النصوص الواردة في قبول خبر الواحد مطلقة ، من غير تفريق بين ما عم به البلوى وما لا تعم 2 - اجماع الصحابة على العمل بخبر الواحد فيما تعم به البلوى، من ذلك ما روي عن ابن عمر أنه قال كنا نخابر أربعين سنة ، لا نرى بذلك بأسا ، (1) الآمدي : ( 198/1) والكشف للبخاري : (16/3)

واحتج هؤلاء بحديث يسرة بنت صفوان ، آن النبي صلى الله عليه وسلم قال : "من مس ذكره فلا يصلي حتى يتوضأ "(1) وفي رواية عنها أنها سمعت سول الله صلى الله عليه وسلم يقول : ويتوضا من مس الذكر . (2) (1) انظر شرح المنهاج للمحلي (نواقض الوضوه) وبداية المجتهد : (39/1) والمني لابن قدامة : (1991) (2) حديث بسرة رواه اصحاب الستن وصححه الترمذي وهو فيه برقم (82) وفي ابن ماجه برقم (479) وقال البخاري هو أصح شيء في هذا الباب : اتظر نيل الأوطار : (197/1) .

============================================================

قال شمس الأثمة السرخسي في المبسوط :(2) لا وحديث بسرة لا يكاد يصح فقد قال يحيى بن معين : ثلاث لا يصح فيهن حديث عن رسول الله صلى الله عليه وسلم منها هذا ، وما بال رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يقل هذا بين يدي كبار الصحابة حتى لم ينقله أحد منهم ، وانما قاله بين يدي بسرة ، وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم أشد چياء من ms310 العذراء في خدرها" . (3) 2- الجهر بالبسملة في قراءة الفانحة في الصلاة الجهرية : ذهب الشافعي إلى أن المصلي صلاة جهرية يجهر ببسم الله الرحمن الرحيم فيها ، كما يجهر ببقية الفاتحة ، واحتج لما ذهب اليه بحديث أنس بن مالك قال : ل صلى معاوية بالمدينة صلاة فجهر فيها بالقراءة ، فقرأ بسم الله الرحمن الرحيم أام القرآن ، ولم يقرأ بها للسورة التي بعدها ، حتى قضى تلك القراءة ، ولم يكبر حين يهوي ، حتى قضى تلك الصلاة ، فلما سلم ناداه من سمع ذلك من الملهاجرين من كل مكان : يا معاوية أسرقت الصلاة أم نسيت ؟ فلما صلى بعد ذلك قرأ بسم الله الرحمن الرحيم للسورة التي بعد أم القرآن ، وكبر حين هوى ساجدا (4) . وأول الحديث الذي رواه قتادة عن أنس قال :7 كان (1) هذه الرواية من رواية النسائي وأحمد (2) رواه اصحاب السنن فهو في الترمني برقم (ه8) وفي ابن ماجه برقم (483) وما بعده وقد ضعفه الشافعى وابو حاتم وابوزراعه والدار قطني وغيرهم (3) المبسوط : (26/1) (4) الحديث رواء الشافعي في الام : (108/1) وروله الحاكم وصححه

وردوا الحديث الذي احتج به الشافعي بأنه خبر واحد فيما تعم به البلوى فلا يقبل . (4) 3 - رفع اليدين عند الركوع والرفع منه : ذهب الشافعي، وأحمد، ومالك في المشهور عنه، وجمهور من العلماء م ن الصحابة فمن بعدهم ، إلى أن المصلي يرفع يديه عند الركوع والرفع منه ، كما يفعل ذلك عند تكبيرة ms311 الاحرام (5) .

وحجتهم في ذلك حديث ابن عمر قال : " كان الني صل الله عليه وسلم اذا قام إلى الصلاة رفع يديه حتى يكونا بحذو منكبيه ثم يكبر ، فإذا أراد أن يركع رفعهما مثل ذلك ، وإذا رفع رأسه من الركوع رفعهما كذلك أيضا، وقال (1) الأم : (107/1) (2) الحديث رواء أحمد ومسلم برقم (399) (3) رواه احمد والنائي (4) انظر الكشف لعبد العزيز البخاري : 18/3) (5) انظر المحل على المنهاج (صفة الصلاة) والمنني لابن قدامة : (435/1 فما بعدها) وحاشية: السوي : (249/1) وبداية المجتهد: (123/1)

ذهب أبو حنيفة وأصحابه ، وجماعة من أهل الكوفة ، إلى عدم الرفع الاعند تكبيرة الاحرام، واحتجوا على ذلك بحديث ابن مسعود أنه قال : "لأصلين لكم صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم ، فصلى فلم يرفع يديه الامرة واحدة"( و بحديثه أيضا قال : صليت مع النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر فلم ير فعوا أيديهم إلا عند الاستفتاح" (3) ..

ولم يعملوا بحديث ابن عمر مع أنه في الصحيحين ، لأنه من باب ما تعم به البلوى ، فكان من حقه أن يشتهر ولم يشتهر (4) : وستمر هذه المسألة في مبحث رد الحديث لعدم عمل راويه به .

4- ثبوت رؤية هلال رمضان : وما يتصل بهذا الأصل - رد خبر الواحد فيما تعم به البلوى - ثبوت هلال رمضان ذهب الشافعي وأحمد في المشهور عنه ، إلى أنه يثبت هلال رمضان ، بشهادة واحد عدل ، سواء أكان ذلك في يوم صحو أم كان في يوم غيم ت قال الامام الشافعي رحمه الله : " فان لم تر العامة هلال رمضان، ورآه رجل عدل ، رأيت أن أقبله للأثر والاحتياط . قال الشافعي : أخبرنا الدراوردي عن محمد بن عبد الله بن عمرو بن عثمان ، عن أمه فاطمة بنت الحسين ، أن رجلا شهد عند علي رضي الله تعالى عنه على رؤية ملال رمضان ، فصام ، وأحسبه

ذهب الحنفية إلى التفريق بين الصحو والغيم ، فقبلوا في الغيم شهادة واحد، ولم يقبلوا في الصحو إلا شهادة جمع ، تمشيا مع أصلهم في رد خبر الواحد فيما تعم به البلوى: قال في الهداية : " واذا كان بالسماء علة ، قبل الامام شهادة الواحد العدل في رؤية الهلال ، رجلا كان أو امرأة ، حرا كان أو عبدا ، لأنه أمر ديي فأشبه رواية الأخبار ، ولهذا لا يختص بلفظة الشهادة ، وتشترط العدالة : أن قول الفاسق في الديانات غير مقبول ، " ثم قال : " واذا لم تكن بالسماء علة لم تقبل الشهادة حتى يراه جمع كثير ، يقع العلم بخبرهم ، لأن التفرد بالرؤية في مثل هذه الحالة يوهم الغلط ، فيجب التوقف فيه ، حتى يكون جمعا كثيرا ، بخلاف ما إذا كان بالسماء علة ، لأنه قد ينشق الغيم عن موضع القمر ، فيتفق للبعض النظر" (2) : أما المالكية فلا تثبت عندهم رؤية الهلال بواحد ، لا في غيم ولا في غيره، بل لا بد من اثنين ذكرين عدلين (3) .

هذا ولقد أخذ على الحنفية قولهم بخبرالواحد في أمورمما تعم بها البلوى، ذلك كنقض الوضوء بالرعاف ، وبسيلان الدم ، وبالقيء والقلس الواردة في الحديث الذي رواه إسماعيل بن عياش عن ابن جريج عن ابن أبي مليكة عن عائشة رضي الله عنها قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : " من أصابه يء أو رعاف أو قلس أو مذي فلينصرف فليتوضا ، ثم ليبن على صلاته وهو في (1) الأم : (80/2) وانظر المغي لابن قدامة : (142/3) والحديث رواه الإمام أحمد (2) الهداية مع فتح القدير : (59/2-60) وانظر تخريج الفروع على الأصول للزنجاني : (17) (3) انظر الشرح الكبير للدردير : (509/1) 432

وكنقض الوضوء بالقهقهة ms313 في الصلاة الوارد عن معبد الخزاعي ، قال : بينما نحن في الصلاة إذ أقبل أعمى يريد الصلاة ، فوقع في زبية ، فاستضحك القوم فقهقهوا فلما انصرف صلى الله عليه وسلم قال : من كان منكم قهقه فليعد الوضوء والصلاة" (2) : فهذه أمور مما تعم به البلوى، وقد جاءت في خبر الواحد ، ومع ذلك فقد احتج بها الحنفية وعملوا بها (12 .

(1) انظر نيل الأوطار : (164/1) والقلس ما خرج من الجوف ملء الفم أو دونه انظر نهاية ابن الأثير . والحديث اخرجه ابن ماجه برقم (1221) (2) انظر تخريج هذا الحديث في نعب الراية لزيلمي : (47/1 فما بعدها) والزبية الحفرة انظر النهاية لابن الأثير.

(3) انظر الاحكام للآمدي : (198/1) 443 اثر الاختلاف في القواعدالاصولية28

أما إن كان الإنكار إنكار متوقف ، بأن قال : لا أذكر أني رويت هذا الحديث ، أو لا أعرفه أو نحو ذلك ، فهذه الحالة هي الي جرى فيها الخلاف ، ذهب الامام الشافعي ومالك رضي الله عنهما إلى أن ذلك لا يقدح في الخبر يقبل من الراوي الفرع مع إنكار الأصل ، ما دام الراوي ثقة .

ذهب الشيخ أبو الحسن الكرخي، وجماعة من الحنفية، وأحمد في رواية عنه ، الى أن العمل يسقط به ، وهو مختار القاضي الإمام والشيخين، وبعض المتكلمين (1) .

(1) انظر كشف الأسرار للبخاري : (780/3) ونور الأنوار : (44/2) 434

3 - ما اشتهر عن المحدثين من قبول ذلك وعدم إنكاره ، فلقد روى سهيل ابان أبي صالح عن أبيه عن أبي هريرة رضي الله عنه أن الرسول صلى الله عليه وسلم قضى بالشاهد واليمين ، فرواه عن سهيل ربيعة ، ثم قال سهيل لربيعة : لا أدري أرويته أم لا ، لأنه قد نسي ، فكان سهيل إذا روى قال : حدثي ربيعة عني أني حدثته عن أبي ..." (1) .

جج النافين : واحتج من لم يقبل رواية الفرع مع إنكار الأصل بأمور ، منها : 61- إنكار عمر على عمار بن ياسر ما رواه ، وذلك أن عمار بن ياسر قال لعمر : أما تذكر إذ أنا وأنت في سرية ، فأجنبنا فلم نجد الماء ، فأما أت فلم تصل ، وأما أنا فتمعكت في التراب ، وصليت ، فقال النبي صلى ال عليه وسلم : إنما يكفيك أن تضرب بيديك الأرض ، ثم تنفخ ، ثم نمسح (1) انظر شرح مختصر ابن الحاجب : (71/2) وكشف الأسرار على البزدوي : (780/3) ح 435

- القياس على الشهادة : قالوا لو جاز قبول رواية الفرع مع ms315 إنكار الأصل جاز مثله في الشهادة ، واللازم منتف ، للاجماع على أنه لا تقبل شهادة الفرع ع نسيان الأصل ، ورد هذا الدليل بالتفريق بين الرواية والشهادة ، بأن باب الشهادة أضيق من باب الرواية ، ولذا اعتبر في الشهادة الحرية والذكورة والعدد وامتناع العنعنة ، وامتناع الحجاب ، وعينوا له لفظ أشهد دون لفظ أعلم . (3) 3 - القياس على الشهادة على حكم الحاكم : قالوا : لو عمل برواية الفرع ع نسيان الأصل لعمل الحاكم بحكمه ، إذا شهد شاهدان بحكمه في قضية ، وهو قد نسي حكبه فيها ، واللازم منتف ، إذ لا يحكم هو بشهادة مؤلاء الشهود.

أجيب عن هذا الدليل بمنع انتفاء اللازم ، اذ يجب عليه الحكم عند مالك وأحمد اي يوسف ، وإنما بلزم ذلك أصحاب الشافعي حيث لا يوجبون عليه الحكم ، وجيب الشافعية عن ذلك بأن احتمال النسيان في الرواية أكثر ، وهو في القضاء ابعد، فان نسيان الترافع وطول القيل والقال ، وما آل اليه ذلك من الحكم أبعد من سيان الرواية ، فلا يصح القياس . (4 ب- عمل الراوي بخلاف ماروى : لهت ن ملن ال ملو ن با روى، ومحل الخلاف ما إذا عمل الراوي بخلاف الحديث بعد روايته للحديث، 1) رواء مسلم في التبمم برقم (368) (2) انظر أصول البزدوي : (780/3) (3) انظر شرخ مختصر ابن الحاجب : (71/2) (4) انظر شرح غتصر ابن الحاجب : (71/2) وكف الأسرار للبخاري : (780/3)

وان كان خلافه باطلا ms316 ، وذلك بأن خالف لقلة المبالاة والتهاون بالحديث او لغفلة أو نسيان ، فقد سقطت به روايته ، لأنه قد ظهر أنه لم يكن عدلا وكان فاسقا ، أو ظهر أنه كان مغفلا ، وكلاهما مانع من قبول الرواية . (2) (1) انظر فواتح الرحموت : (163/2) وشرح مختصر ابن الحاجب : (72/2) (2) انظر كشف الأسرار للبخاري : (783/3) 437

فذهب الشافعية ، والحنابلة ، ومالك في إحدى روايتين عنه (2) إلى أنه يسن ر فعهما في هذين الموطنين ، واستدلوا على ذلك بحديث ابن عمر رضي الله عنه قال : ل كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا قام إلى الصلاة رفع يديه حتى يكونا بحذو منكبيه ثم يكبر ، فإذا أراد أن يركع رفعهما مثل ذلك ، وإذا رفع رأسه من الركوع ر فعهما كذلك أيضا ، وقال : سمع الله لمن حمده ، ربنا ولك الحمده. (3) (1) انظر نيل الأوطار : (144/2 فما بعدها) (2) انظر مغني المحتاج : (435/1) (3) رواء البخاري ومسلم وقد مر تخريجه

هذا ولقد ناقش ابن قدامة أدلة الحنفية بعد أن ms317 ساق أدلة الجمهور فقال : " فأما حديثاهم فضعيفان (4) فأما حديث ابن مسعود ، فقال ابن المبارك :لم ثبت وحديث البراء ، قال ابن عيينة : حدثنا يزيد بن أبي زياد عن ابن أبي ليل ، ولم يقل ثم لا يعود ، فلما قدمت الكوفة سمعته يحدث به فيقول : لايعود فظننت أنهم لقنوه ، وقال الحميدي وغيره : يزيد بن أبي زياد ساء حفظه في آخر ره وخلط م لو صحا كان الترجيح لأحاديثنا أولى لخمسة وجوه : أحدها : لأنها أصح اسنادا ، وأعدل رواة ، فالحق إلى قولهم أقرب.

اثاني : أنها أكثر رواة ، فظن الصدق في قولهم أقوى ، والغلط منهم أبعد.

الثالث : أنهم مثبتون ، والمثبت يخبر عن شيء شاهده ورواه ، فقوله (1) رواه أحمد وأبو داود والترمذي (2) انظر نيل الأوطار : (151/2) ومغني المحتاج : (435/1) والمفي لابن قدامة : (435/1) (3) انظر كثف الأسرار لبخاري : (784/3) (4) يعي بالحديثين حديث ابن مسعود الذي مر ، وحديث اليراء بن عازب ، وفيه أن رسول الله صلى عليه وسلم كان يرفع يديه اذا افتتح الصلاة ثم لا يعود انظر المغني لابن قدامة : (435/1) 439

قوهم : إن ابن مسعود إمام ، قلنا : لا ننكر فضله ، ولكن بحيث يقدم على اميري المؤمنين عمر وعلي ، وسائر من معهم ، كلا . ولا يساوي واحدا منهم ، فكيف يرجح على جميعهم : مم أن ابن مسعود قد ترك قوله في الصلاة في أشياء ، منها : انا كان يطبق في الركوع (يضع يديه بين ركبتيه) فلم يؤخذ بفعله ، وأخذ برواية غيره في وضع اليدين على الركبتين ، وترك قراءته وأخذ بقراءة زيد بن ثابت ، وكان لا يرى التيمم للجنب ، فترك ذلك برواية من ms318 هو أقل من رواة أحاديثنا ، وأدنى منهم فضلا ، فههنا أولى . (1) هذا ونختم مسألتنا هذه بمناقشة الشافعي رحمه الله خصومه في هذه المسألة ، لما في مناقشته من ارتباط بأصل القاعدة التي جرى فيها الخلاف ، ففي الأم : ل سألت الشافعي عن رفع الأيدي في الصلاة ، فقال : يرفع المصلي يديه إذا افتتح الصلاة حذو منكبيه ، وإذا أراد أن يركع ، وإذا رفع رأسه من الركوع رفعهما كذلك ، ولا يفعل ذلك في السجود.

(1) المغني : (436/1- 437)

أيت إن جاز له أن يروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه رفع يديه في الصلاة مرتين أو ثلاثا ، وعن ابن عمر فيه اثنتين ، ويأخذ بواحدة ، ويترك واحدة؟ أيجوز لغيره ترك الذي أخذ به ، وأخذ الذي ترك ، أو يجوز لغيره تركه عليه؟

قال الشافعي : لا يجوز له ولا لغيره ترك ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم: فقلت للشافعي : فإن صاحبنا ms319 قال ما معنى رفع الأيدي قال الشافعي : هذه الحجة غاية في الجهل ، معناه تعظيم الله واتباع السنة ، معى الرفع في الأول معنى الرفع الذي خالف فيه النبي صلى الله عليه وسلم عند الركوع ، وبعد رفع الرأس من الركوع ، ثم خالفتم فيه روايتكم عن النبي صلى

ففي الموطأ عن عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه عن عائشة رضي الله عنها : انا زوجت حفصة بنت عبد الرحمن من المنذر بن الزبير، وعبد الرحمن غائب بالشام : فلما قدم عبد الرحمن قال : ومثلي يفتات عليه في بناته ، فكلمت عائشة ر ضي الله عنها المنذر بن الزبير ، فقال : إن ذلك بيد عبد الرحمن ، وقال عبد الحمن : ما كنت لأرد أمرا قضيته ، فاستمرت حفصة عند المنذر ولم يكن ذلك طلاقا(3) (1) الأم : (233-232/7) (2) رواه الترمذي برقم (1102) وابو داود برقم (2083) وابن ماجه برقم (1879) وأحمد (3) انظر فتح القدير : (394/2) وكشف الأسرار على البزدوي : (784/3) 442 ms320

(1) انظر نيل الأوطار : (102/6) وفتح القدير : (394/2) (2) رواء ابن ماجه والترمذي وأبو داود (3) انظر نيل الأوطار : (237/8) وكشف الأسرار عل البزدوي : (782/3) 443

روى الطحاوي والدارقطني موقوفا على أبي هريرة أنه يغسل من ولوغه ثلاث مرات.(4) 5 - رضاع ms321 الكبير هل يثبت به التحريم : و ما يتصل بهذه القاعدة رضاع الكبير ، والكبير في عرف الفقهاء هنا ما جاوز السنتين عند بعض ، أو ما جاوز السنتين وأشهرا عند بعض آخر .

لقد اختلف الفقهاء هل يثبت التحريم بإرضاع الكبير كما يثبت بإرضاع . الصغير؟ : فذهب جمهور الفقهاء إلى أنه لا يثبت في إرضاعه التحريم ، وحجتهم في ذلك حديث عائشة رضي الله عنها : " أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل عليها ، وعندها رجل ، فتغير وجه الني صلى الله عليه وسلم ، فقالت : يا رسول (1) انظر نيل الأوطار : (33/1) (2) رواه مسلم في كتاب الطهارة برقم (279) والنسائي (3) انظر الهداية (4) انظر نيل الأوطار : (30/1) وبداية المجتهد : (30/1) 444

(1) رواه البخاري في كتاب الشهادات وغيره ومسلم في الرضاع برقم (1455) 2) رواه ملم واحمد الحديث آخرجه ملم برقم (1453) (3) انظر فتح القدير : (7/3) 445

ومسألة لبن الفحل هذه تعني أنه إذا رضعت صبية من امرأة ، فهل تتتشر هذه الحرمة فتشمل زوج المرضعة وأولاده من غيرها وآباءه ، أو إن الحرمة تبقى قاصرة على أولاد المرضع وقرابتها .

ذهب الجمهور من الحنفية ، والمالكية ، والشافعية ، والحنابلة ، وابن حزم، إلى أن لبن الفحل محرم ، وحجتهم في ذلك ما روته عائشة رضي الله عنها أن أفلح اخا أبي القعيس جاء يستأذن عليها - وهو عمها من الرضاعة - بعد أن نزل الحجاب ، قالت : فأبيت أن آذن له ، فلما جاء رسول الله صلى الله عليه وسلم اخبرته بالذي صنعت ms323 ، فأمرني أن آذن له ". (2) وفي رواية لأبي داود : قالت (1) فتح القدير : (7/3) (2) رواه البخاري في كتاب التفسير نفسير سورة الأخزاب وفي كتاب النكاح رقم (1283) وملم في كتاب الرضاع برقم (1444) وأصحاب الن .

============================================================

ذهب جماعة منهم عائشة وابن عمر وابن الزبير ورافع ين خديج الى أنه لا تثبت الحرمة بلبن الفحل ، وحكي أيضا هذا القول عن جمع من التابعين كسعيد ان المسيب ، وسليمان بن يسار، وعطاء بن يسار ، وقد قيل إنه قول جمهور الصحابة: قد روي عن زينب بنت أبي سلمة أنها قالت : كان الزبير يدخل علي وأنا تشط ، أرى أنه أبي ، وأن ولده إخوتي ، لأن امرأته أسماء أرضعتني ، فلما كان بعد الحرة ، أرسل الي عبدالله بن الزبير يخطب ابني أم كلثوم ، على أخيه حمزة بن الزبير ، وكان للكلبية ، فقلت : وهل تحل له ؟ فقال : إنه ليس لك بأخ ، إنما إخوتك من ولدت أسماء ، دون من ولد الزبير من غيرها ، قالت : أرسلت فسألت - والصحابة متوافرون ، وأمهات المؤمنين ، فقالوا : إن الرضاع لا يرم شيئا من قبل الرجل ، فأنكحها إياه ، فلم تزل عنده حتى هلكت". (1) والذي يعنينا في هذه المسألة هو أن عائشة رضي الله عنها ، قد نقل عنها خالفتها لما روت ، فقد ورد عن عائشة أنها كانت تأذن لمن أرضعته أخواتها وبنات أخيها ، ولا تأذن لمن أرضعته نساء إخونها وبني إخوتها (2) فكان على من من يقول برد الخبر إذا عمل راويه بخلافه أن لا يقول بالتحريم في لبن الفحل.

والظاهر أنهم قد قامت عندهم أدلة أخرى فحكموا بها .

قال في الهداية : " ولبن الفحل يتعلق به التحريم ، وهو أن ترضع المرأة صبية ف تحرم هذه الصبية على زوجها ، وعلى آبائه وأبنائه ، ويصير الزوج الذي نزل لها (1) انظر نيل الأوطار : (270/6) والمحل لابن حزم : (3/10) والمغني لابن ms324 قدامة : (36/7) (2) انظر المحلى لابن حزم : (3/10) وبداية المجتهد : (39/2) 447

قال أبو محمد : وهذا خبر لم يروه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم الا عائشة وحدها ، صح عنها خلافه ، فأخذوا بروايتها ، وتركوا رأيها ، ولم يقولوا : لم تخالفه إلا لفضل علم عندها ، وقالوا : لا ندري لأي معنى لم يدخل عليها من أرضعته نساء إخوتها.

قال أبو محمد : فكان هذا عجبا جدا ، يثبت عنها كما أوردنا أنه كان لام يدخل عليها من أرضعته نساء أبي بكر ، ونساء إخوتها ، ونساء بني إخوتها ، أصح إسناد ، وأنه كان من يدخل عليها من أرضعته إخوتها وبنات إخونها ، فهل هنا شيء يمكن أن يحمل هذا عليه ، إلا أن الذين أذنت لهم رأتهم ذوي محرم منها ، وأن الذين لم تأذن لهم لم ترهم ذوي محرم منها ؟ ولكنهم لا يستحيون من (1) الحديث رواء البخاري ومسلم وغيرهما 2) الهداية : (11-10/3) 448

وعهدنا بالطائفتين تعترض كلتاهما عن الخبر الثابت بالمسح على العمامة، وعلى رضاع سالم بأنها زيادة على ما في القرآن . ولا شك في أن التحريم بلبن الفحل زيادة على ما في القرآن ، ولم يجىء مجيء المتواتر فظهر أيضا تناقضهم ههنا .وعهدنا بالطائفتين تقولان إن ما كثر به البلوى لم يقبل فيه خبر الواحد ، وراموا بذلك الاعتراض على الخبر الثابت من أن البيعين لا بيع بينهما حتى بتفرقا ، ولبن الفحل ما تكثر به البلوى ، وقد خالفته الصحابة وأمهات المؤمنين هكذا جملة ، وإن البير وزينب بنت آم سلمة ، والقاسم، وسالم، وسعيد بن المسيب ، وعطاء بن سار، وسليمان بن يسار ، وأبو سلمة بن عبد الرحمن بن عوف ، وأبو بكر بن سليمان بن أبي حثمه ، وإبراهيم النخعي ، وأبو قلابه ، ومكحول ، وغيرهم، فهلا قالوا ههنا لو كان صحيحا ما خفي على هؤلاء ، وهو مما تكثر به البلوى ، كما قالوا في خبر التفرق في البيع ، وما نعلمه خفي عن أحد من الصحابة والتابعين الاعن ابراهيم النخعي وحده ، فظهر بهذا فساد أصولهم الفاسدة التي ذكرنا ، وأنها لا معنى لها ، وإنما هي اعتراض على الحق بالباطل ، ونعوذ بالله من الخذلان. (1) (1) المحلى: (1-5/10) 449 أثر الاختلاف في القواعد الاصولية29

2 - إجماع أهل المدينة وما يتعلق به .

ب- القياس : 1- الخلاف في حجية القباس وما ترتب على ذلك 2- الاختلاف في العلة عند الجمهور وألوه ms328 3 - جريان القياس في الحدود والكفارات.

4 - جريان القياس في الأسماء اللغوية .

============================================================

والأبواب الي مرت كانت تتحدث عن القواعد التي تتعلق بالكتاب والسنة، مجتمعين أو مفترقين : الباب الذي بين يدينا معقود للحديث عن الدليلين الآخرين ، اللذين هما الالجماع والقياس: هذا ولا بد هنا من المسارعة إلى القول : إن الأخذ بالقياس ليس هو من قبيل الرأي المذموم ، الذي ورد ذمه على لسان كثير من السلف ، إذ الرأي المذموم هو ما كان منبعثا عن الرأي وحده ، من غير أن يملك صاحبه إلا الرأي : ولا كذلك القياس الصحيح ، فان مرجعه إلى حكم في كتاب الله أو سنة رسوله صلى الله عليه وسلم ، حتى إن بعض العلماء عندما أخذ يعد الأدلة ، لم يعد الاالكتاب والسنة ، على اعتبار أن الاجماع والقياس داخلان فيهما ، ومرجعهما هم

454

المراد بالاتفاق الاشتراك إما في الاعتقاد ، أو في القول ، أو في الفعل ، (1) يونس 71 (2) هذا الحديث في السنن الأربعة بلفظ :" من لم يجمع الصيام قبل الفجر فلا صيام له.

(2) انظر ارشاد القحول : (71) (4) المصدر السابق

واعلم رحمك الله أنه بلغي أنك تفي الناس بأشياء مختلفة ، مخالفة لما عليه اناس عندنا وببلدنا الذي نحن فيه ، وأنت في أمانتك وفضلك ومنزلتك من أهل بلدك، وحاجة من قبلك إليك، واعتمادهم على ما جاء منك ، حقيق بأن تخاف على نفسك ، وتتبع ما نرجو النجاة باتباعه ، فإن الله تعالى يقول في كتابه ل والسابقون الأولون من المهاجرين والأنصار ..." (1) الآية وقال تعالى : " فبشر عبادي الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه " (2) الآية فانما الناس تبع لأهل (1) التوبة100 (2) الزمر 17 و 18

ثم قام من بعده الناس من أمته ، ممن ولي الأمر من بعده ، بما نزل بهم فما علموا أنفذوه ، وما لم يكن عندهم فيه علم سألوا عنه ، ثم أخذوا بأقوى ما وجدوا ذلك في اجتهادهم وحداثة عهدهم، وإن خالفهم مخالف، أو قال امرؤ غيره اقوى منه وأولى ، ترك قوله وعمل بغيره ، ثم كان التابعون من بعدهم يسلكون تلك السبيل ، ويتبعون تلك السنن ، فإذا كان الأمر بالمدينة ظاهرا معمولا به ، لم أر لأحد خلافه، للذي بين أيديهم من تلك الوراثة الي لا يجوز انتحالها ولا ادعاؤها، لو ذهب أهل الأمصار يقولون : هذا العمل ببلدنا ، وهذا الذي مضى عليه من م ضى منا ، لم يكونوا فيه من ذلك على ثقة ، ولم بكن لهم من ذلك الذي جاز لهم .

فانظر رحمك الله بما كتبت إليك لنفسك ، واعلم أني الآيكون دعاني الى ما ms331 كتبت به إليك إلا النصيحة لله وحده ، والنظر لك والضن بك ، فأنزل كتابي منزلته ، فانك إن علمت تعلم أني لم آلك نصحا ، وفقنا الله وإياك لطاعته وطاعة سوله في كل أمر ، وعلى كل حال ، والسلام عليك ورحمة الله وبركاته". (1) أنت ترى اتجاهه الى ذلك واضحا ، وأن حجته فيما ذهب اليه تتلخص في الأمور التالية : 1- ان المدينة هي دار هجرة الرسول عليه الصلاة والسلام ومهبط الوحي ومستقر الاسلام ، ومجمع الصحابة ، فلا يخرج الحق عنهم : 2 - ان أهل المدينة شاهدوا التنزيل ، وسمعوا التأويل ، وكانوا أعرف بأحوال الرسول.

(1) من كتاب تاربخ الفقه الأسلامي للدكتور محمد يوسف موسى : (203- 204) من كحاب ترتيب المدارك للقاضي عياض (34) 458

والمحكي عن أبي حنيفة يقتضي أن قول الخلفاء الراشدين حجة .

(1) انظر إرشاد الفحول : (82)

1 - الزكاة في الفواكه والخضراوات : يذهب مالك رحمه الله الى أنه لا زكاة في شيء من الفواكه والبقول ، ويحتج على ذلك بما عليه أهل المدينة فيقول في الموطأ : "ا السنة الي لا اختلاف فيها عندنا ، والذي سمعت من أهل العلم ، أنه ليس في شيء من الفواكه كلها صدقة : الرمان والفرسك (2) والتين وما أشبه ذلك ، وما لم يشبهه إذا كان من الفواكه ، قال : ولا في القضب ولا في البقول كلها (1) انظر مجموع فتاوى ابن تيمية : (310-303/20) .

(2) الفرسك : الخوخ أو ضرب منه أحمر أو ما ينفلق عن نواء

473

قال : تكف عن الصلاة . قال يحيى قال مالك : وذلك الأمر عندنا "(1) وإلى مثل ذلك ذهبت الشافعية . (2) و ذهبت الحنفية والحنابلة إلى أن الحامل لا تحيض ، فاذا رأت الدم أثناء الحمل ، فهو دم استحاضة لا تترك له الصلاة : قال في بداية المبتدى : " والدم الذي تراه الحامل ابتداء أو حال ولادتها قبل خروج الولد استحاضة وإن كان ممتدا". (3) قال ابن قدامة في المغني : " والحامل لا تحيض إلا أن تراه قبل ولادتها بيومين أو ثلاثة فيكون دم نفاس ". (4) 5- افراد إقامة الصلاة : ذهب الامام مالك رحمه الله إلى إفراد الفاظ الاقامة محتجا باجماع أهل الدينة ، فلقد جاء في الموطأ : " وسئل مالك عن تثنية الأذان والاقامة ، ومى يجب القيام على الناس حين تقام الصلاة ، فقال : لم يبلغي في النداء والاقامة الاما ادركت الناس عليه ، فأما الاقامة فإنها لا تثنى ، وذلك الذي لم يزل عليه أهل اعلم ببلدنا ، وأما قيام الناس حين تقام الصلاة ، فاني لم أسمع في ذلك بحد يقام له ، إلا أني أرت ذلك على قدر طاقة الناس ، فإن منهم الثقيل والخفيف ، ولا ستطيعون آن يكونوا كرجل واحد". (5) والى إفراد الاقامة ما عدا لفظ قد قامت الصلاة فيشى ، الى ذلك ذهب كل (1) الموطأ: (60/1) (2) انظر المنهاج للنووي (3) الهداية شرح البداية : (129/1) (4) المغني : (361/1) (5) الموطأ : (71/1) 464

9- توريث ذوي الأرحام : يذهب الامام مالك رحمه الله الى أنه لاميراث لذوي الأرحام ، ويحتج على ذلك بإجماع أهل المدينة فيقول في الموطأ : لل الأمر المجتمع عليه عندنا الذي لا اختلاف فيه ، والذي أدركت عليه أهل اعلم ببلدنا ، أن ابن الأخ للأم ، والجد أبا الأم ، والعم أخا الأب للأم الخال ، والجدة أم أبي الأم ، وابنة الأخ للأب والأم ، والعمة ، والخالة ، لا برثون بأرحامهم شيئا" (3) الحنفية والحنابلة فيورثون ذوي الأرحام عندما لا يكون عاصب أو ذو فرض غير الزوجين ، على اختلاف في طريقة توريئهم تتردد بين القرابة والتنزيل ، الحنفية يختارون طريقة القرابة ، أي يورثون الأقرب فالأقرب من ذوي الأرحام، الحنابلة يورثون على طريقة التنزيل ، أي يجعلونه بمنزلة من يدلي به ممن يرث . (4) واما الشافعية فأصل المذهب أن لا يورث ذوو الأرحام، ولا يرد على أهل افروض ، بل المال لبيت المال . وأفى المتأخرون إذا لم يتتظم أمر بيت المال بالرد على أهل الفرض غير الزوجين ما فضل عن فروضهم بالنسبة ، فان لم يكونوا صرف الى ذوي الأرحام (5) (1) الحديث أخرجه التسائي وانظر المغي لابن قدامة : (406/1) ومنهاج النووي (2) انظر فتح القدير : (169/1) (3) الموطأ : (518/1) (4) انظر حاشية ابن عابدين : (791/6 فما بعدها) والمغي لابن قدامة : (283/6 فما بعدها) (5) انظر شرح المنهاج لخطيب الشربيي : (7-6/3) 16 أثر الاختلاف في الفواعد الاصولية-30

ذهب أبو حنيفة وصاحبه آبو يوسف الى أن زواجها بالثاني يهدم ما دون اثلاث ، كما يهدم الثلاث . قال في الهداية : " وإذا طلق الحرة تطليقة أو طليقتين ، وانقضت عدتها ، وتزوجت بزوج آخر ، ثم عادت إلى الزوج الأول عادت بثلاث تطليقات ، ويهدم الزوج الثاني ما دون الثلاث ، كما يهدم الثلاث وهذا عند أبي حنيفة وأي يوسف رحمهما الله ، وقال محمد رحمه الله لا يهدم ما دون الثلاث.

(1) الموطأ : (586/2) (2) انظر المغنى لابن قدامة : (261/7 فما بعدها) وشرح المنهاج للشربيني : (293/3) (3) الهداية شرح البداية : (178/3) 417

والى ذلك ذهب الامام الشافعي رحمه الله : ذهب أبو حنيفة الى أنه ترد شهادته ، وجعل الاستثناء راجعا الى الأخير فقط ، ولقد مرت هذه المسألة في قاعدة "الاستثناء بعد الجمل المتعاطفةه وإنما مناسبتها هنا أن مالكا احتج على ما ذهب اليه باجماع أهل المدينة .

9 - تزويج البكر أبوها من غير استئذان : يذهب الامام مالك إلى أن البكر يزوجها أبوها من غير استثمار ، وحجته في ذلك ما كان عليه ms339 العمل في المدينة ، فلقد حكى في الموطأ عن مالك " أنه بلغه أن القاسم بن محمد وسالم بن عبدالله كانا ينكحان بناتهما الأبكار ولا يستأمرانهن .

قال مالك : وذلك الأمر عندنا في نكاح الأبكار" (4) (1) انظر المغني لابن قدامة : (444) (2) النور /4 و5 (3) الموطا : (721/2) (4) الموطأ : (925/2)

ذهب أبو حنيفة الى وجوب الاستثمار ، وأنه شرط في صحة النكاح ، وقد مرت هذه المسألة في قاعدة " الاحتجاج بالمفهوم"، وستأتي أيضا في البحث التطبيقي الذي يأتي في ختام هذه الرسالة .

10- قراءة المأموم خلف الإمام : ويرى الامام مالك رضي الله عنه أن المؤتم بقرأ وراء الامام فيما لا يجهر فيه الامام ، ويترك القراءة فيما يجهر فيه الإمام ، ويحتج لما ذهب اليه بابجماع أهل الدينة فيقول في الموطأ : " الأمر عندنا أن يقرأ الرجل وراء الإمام فيما لا يجهر فيه الامام بالقراءة ، ويترك القراءة فيما يجهر فيه الامام بالقراءة" (1) ويذهب الشافعي الى أن قراءة الفاتحة واجبة على المؤتم سواء في ذلك السرية والجهرية.

ويذهب أبو حنيفة الى أن المؤتم لا يقرأ، وأن قراءة الامام قراءة له . ولقد مرت هذه المسألة في قاعدة "الزيادة على النص بخبر الواحد" .

هذا قليل من كثير من المسائل الي كان مالك رحمه الله يستدل عليها باجماع أهل المدينة.

هذا ولا بد من الإشارة هنا أن مسألة إجماع أهل المدينة ، كان من حقها ان لا تذكر في مبحث الاجماع ، اذ لا ينطبق عليها تعريفه الذي مر في أول بحث ، بل من حقها أن تذكر في مبحث الأدلة الي اختلف بالاستدلال بها .

إلا أنني آثرت أن أذكرها هنا ، لأنها يصدق عليها بالجملة كلمة إجماع انها هي التي كانت المسألة التي تفرع عنها بحق كثير من الفروع الفقهية .

(1) الموطأ : (86/1) 419

2 - هو عبارة عن الاستواء بين الفرع والأصل في العلة المستنبطة من حكم أصل وهذا هو تعريف الآمدي واختياره .

============================================================

وهناك تعريفات أخرى ، ومهما اختلفت التعريفات فالكل مجمعون على أنه لا بد في القياس من أصل وفرع وعلة وحكم الأصل ، وهذه هي الأركان الأربعة له .

ب- القياس بين منكريه وثبتيه : اختلف العلماء في أمر التعبد بالقياس في الشرعيات فكانوا فيه على أربعة مذاهب : الأول : أنه يستحيل التعبد به عقلا ، وهذا هو قول إبراهيم النظام والشيعة ، وجماعة من معتزلة بغداد: الاني : وجوب التعبد به عقلاء ، وهذا هو قول القفال من أصحاب الشافعي ، وأبي الحسين البصري . (1) الثالث : جواز التعبد به عقلا ، إلا أنه لم يرد التعبد به شرعا ، بل ورد الشرع بحظره ، وهذا هو قول داود بن على الأصفهاني الظاهري وابنه محمد وجميع أهل الظاهر ومنهم ابن حزم ، والقاشاني والنهرواني ، غير أن داود وابنه والقاشاني النهرواني كانوا يقولون بالقياس فيما كانت علته منصوصة أو مومى اليها .

الابع : جواز التعبد به عقلا ووقوعه شرعا ، وهذا هو قول السلف من الصحابة والتابعين ، والشافعي ، وأبي حنيفة ، ومالك ، وأحمد بن حنبل ، وأكثر الفقهاء والمتكلمين (2) ، وهذا هو المذهب الحق: ج - حجج المذاهب : احتج أصحاب المذهب الأول - الاستحالة العقلية - بأمور كثيرة منها : (1) نقل عن أبي الحين أن ثبوت التعبد بالقياس بدليل ظي وهذا لا تنافي بينه وبين ما نقل هنا لأن الليل الذي دل على وقوع القياس ظي ووجوب التعبد بالقياس ms341 عقلى . انظر حاشية السمد على شرح المختصر : (251/2).

(2) انظر الاسكام للامدي : (64/3 فما بعدها) وكثف الأسرار على البزدوي (270/4) ..

============================================================

اما الفرق بين المتماثلات فكثير ، منه إيجاب الغسل وغيره من منع قراءة القرآن ومسه والمكث في المسجد بخروج المني دون البول ، مع تماثلها في الاستقذار و الفضلية ، ومنه إيجاب الغسل من بول الجارية دون الصبي ، إذ اكتفى فيه بالنضح، ومنه قطع يد سارق القليل دون غاصب الكثير ، ومنه إيجاب الجلد بنسبة ازنا الى الشخص- القذف دون نسبة الكفر والقتل اليه ، ومنه ثبوت القتل ب شاهدين دون الزنا ، ومنه الفرق بين عدتي الطلاق والوفاة .

أما الجمع بين المختلفات فكثير أيضا ، منه التسوية بين قتل الصيد عمدا وقتله خطأ في الفداء في الاحرام ، ومنه التسوية بين الزنا والردة في القتل ، ومنه سوية القاتل خطأ والواطىء في الصوم والمظاهر من امرأته في ايجاب الكفارة عليهم : أما أنه اذا ثبت ذلك استحال تعبده بالقباس ، فلأن معنى القياس وحقيقته ضد ذلك وهو الجمع بين المتماثلات والفرق بين المختلفات : 2- اذا اختلفت الأقيسة في نظر المجنهدين فإما أن يقال : كل مجتهد مصيب ، فيلزم منه أن يكون الشيء ونقيضه حقأ، وهو محال ، وإما أن يقال : ان المصيب واحد ، وهو أيضا محال ، لأنه ليس تصويب أحد الظنين مع استوائهما دون الآخر بأولى من العكس .

3- لو كان للشرعيات علل لاستحال انفكاكها عن أحكامها ، كما في العلل العقلية فانه يستحيل انفكاك الحركة القائمة بالجسم عن كونه متحركا ، لما كانت الحركة علة لكونه متحركا ، وذلك يوجب ثبوت الأحكام الشرعية قبل ورود الشرع لتقدم العلل عليها ، وهو محال : 4 - أنه لو جاز التعبد بالقياس لأفضى ذلك الى تقابل الأدلة وتكافئها ، أن يكون الرب تعالى موجبا للشيء ومحرما له ، وهو محال على الله تعالى ، بيان ذلك 472

سأل من قال بالقياس هل كل قياس قاسه قائس حق ، أم منه حق ومنه باطل ms343 ؟ فإن قال : كل قياس حق أحال ، لأن المقاييس تتعارض ويبطل بعضهابعضا، ومن المحال أن يكون الشيء وضده من التحريم والتحليل حقا معا، ليس هذا مكان نسخ ولا تخصيص كالأخبار المتعارضة التي ينسخ بعضها بعضا، ويخصص بعضها بعضا، وإن قال : منهاحق ومنها باطل ، قيل له فعرفنا بماذا تعرف القياس الصحيح من الفاسد ، ولا سبيل لهم إلى وجود ذلك ابدا ، وإذا لم يوجد دليل على تصحيح الصحيح من القياس من الباطل منه ، فقد بطل كله، وصار دعوى بلا برهان : فان ادعوا أن القياس قد أمر الله تعالى به سثلوا : أين وجدوا ذلك ؟ فان قالوا : قال الله عز وجل : " فاعتبروا يا أولي الأبصار " (4) قيل لهم : إن الاعتبار ليس هو في كلام العرب الذي به نزل القرآن إلا التعجب ، قال الله تعالى : ل وإن لكم في الأنعام لعبرة" (5) أي لعجبا ، وقال تعالى : " لقد كان في قصصهم عبرة" (2) أي عجب ، ومن العجيب أن يكون معنى الاعتبار القياس، (1) النحل /89 (2) النحل /44 (3) المائدة/3 (4) الحشر /2 (5) المؤمنون /21 (1) يوسف /111 474

قال : وأما برهان صحة قولنا في إجماع الصحابة رضي الله عنهم على ابطال القياس ، فإنه لا يختلف اثنان في أن جميع الصحابة مصدقون بالقرآن فيه " اليوم أكملت لكم دينكم وأتممت علبكم نعمي " (3) وفيه " فان تنازعم في شيء فردوه إلى الله والرسول إن كنتم تؤمنون بالله واليوم الآخر " (4) فمن الباطل المحال أن يكون الصحابة رضي الله عنهم يعلمون هذا ويؤمنون به، م يردون عند الثنازع إلى قياس أو رأي، هذا ما لا يظنه بهم ذو عقل ، فكيف (1) البقرة /286 (2) المائدة /32 (3) المائدة /3 (4) الناء /59 475

وقال :" والشريعة كلها إما فرض يعصى من تركه ، وإما ms345 حرام يعضى من فعله ، وإما مباح لا يعصى من فعله ولا من تركه . وهذا المباح ينقسم ثلاثة أقسام : إما مندوب اليه يؤجر من فعله، ولا يعصى من تركه،وإما مكروه يؤجر من تركه ولا يعصى من فعله ، وإما مطلق لا يؤجر من فعله ولا من ركه ، ولا يعصى من فعله ولا من تركه ، وقال عز وجل : " خلق لكم ما ي الأرض جميعا " (1) وقال تعالى : " وقد فصل لكم ما حرم عليكم" (2)، فصح أن كل شيء حلال إلا ما فصل تحريمه في القرآن أو السنة (3) (1) البقرة /29 (2) الأنعام /119 (3) المحلى : (6/1ه فما بعدها) وانظر ملخص إبطال القياس والرأي والاستمسان والتقليه والتعليل فيه عرض ومناقشة بشكل أوسع.

471

ب- وأما السنة 1- فما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لمعاذ حين بعثه إلى اليمن قاضيا : بم تحكم ؟ قال : بكتاب الله . قال : فإن لم تجد ؟ قال : فبسنة رسول الله . قال : فإن لم تجد ؟ قال : أجتهد رأيي " والنبي صلى الله عليه وسلم اقره على ذلك وقال : الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله لما يحبه الله ورسوله" (2) اجتهاد الرأي لا بد أن يكون مردودا إلى أصل ، والا كان مرسلا ، والرأي المرسل غير معتبر ، وذلك هو القياس : 2- وأيضا ما روي عنه عليه السلام أنه قال لمعاذ وأبي موسى الأشعري و قد أنفذهما إلى البمن : بم تقضيان ؟ فقالا : إن لم نجد الحكم في الكتاب ولا السنة ، قسنا الأمر بالأمر ، فما كان أقرب إلى الحق عملنا به ms346 " صرحوا بالعمل بالقياس ، والرسول صلى الله عليه وسلم أقرهما عليه فكان حجة .

3- وأيضا ما روي عنه عليه السلام أنه قال لابن مسعود : " اقض بالكتاب السنة إذا وجدنهما ، فاذا لم تجد فيهما ، اجتهد رأيك" .

(1) الحشر /2 (2) لقدمر الحديث فيما سبق والكلام عليه : 4

- وما روي عنه أنه أمر سعد بن معاذ أن يحكم في بني قريظة برأيه ، أمرهم بالنزول على حكمه ، فأمر بقتلهم وسبي نسائهم ، فقال عليه السلام: لقد وافق حكمه حكم الله" (3) : - وما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال : " لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم فجملوها وباعوها وأكلوا أثمانها"4 حكم بتحريم ثمنها باعتبار تحريم أكلها.

- ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه علل كثيرا من الأحكام، التعليل موجب لاتباع العلة أين كانت ، وذلك نفس القياس .

من ذلك قوله عليه الصلاة والسلام : " كنت نهيتكم عن ادخار لحوم الأضاحي لأجل الدافة فادخروها" (5) .

(1) لقد روي هذا الحديث بألفاظ مختلفة عن أناس مختلفين فتارة عن امرأة من خثعم وتارة عن رجل من خثعم وتارة عن امرأة من جهينة وأصل الحديث في البخاري ومسلم انظر تيل الأوطار : (285/4 فبا بعدها، ونصب الراية : (158/3).

(2) حديث تقبيل ام سلمة وهو صائم في البخاري في الصيام ومسلم برقم (1104) وغيرة عن عائشة بروايات مختلفة ن (3) حديث تحكيم سعد في بي قريظة رواه البخاري : (51-50/5) .

(4) حديث الني عن لعوم الاضاحي (5) أخرجه البخاري في الانبياء وغيره ، ومسلم في الماقاة برقم (1581) رواه البخاري في أواخر الأضاحي سلم في كتاب ms347 الاضاحي برهم (1971) و (1977). والمراد من الدافة من ورد من ضعفاء الاعراب للمواساة أنظر تيل الاوطار: (127/5) 478

قوله في حق المحرم الذي وقصت به الناقة : " لا تخمروا رأسه ولا تقربوه طيبا ؛ فانه يحشر يوم القيامة ملبيا"47 : وقوله في شهداء أحد " زملوهم بكلومهم ودمانهم : فانهم يحشرون يوم القيامة أاداجهم تشخب دما ، النون لون الدم ، والريح ريح المسك" (،) .

قوله في الهرة " إنها ليست بنجسة إنها من الطوافين عليكم والطوافات" (5) : قوله في المستيقظ من النوم : " إذا استيقظ أحدكم من نوم الليل فلا 2) ينمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا ، فإنه لا يدري أين باتت يده" () : إلى غير ذلك من الأحاديث الي تدل على تعليل الأحكام ، والتعليل عنوان القياس(. .

وأما الاجماع - وهو أقوى الحمجج - فهو أن الصحابة اتفقوا على استعمال القياس في الوقائع التى لا نص فيها ، من غير نكير من أحد منهم فمن ذلك : 1- رجوع الصحابة إلى اجتهاد أبي بتكر رضي الله عنه في أخذ الزكاة من بي حنيفة وقتالهم على ذلك ، وقياس خليفة رسول الله على رسول الله بوساطة (1) اخرجه مسلم في الخبائر برقم (977) وفي الأضاحي والترمذي برقم (1054) وأبر داود برقم (3234) وي بعضها زيادة عن بعض (2) رواه الترمذي برقم (1225) والنساء وأبو داود برقم (3399) وابن ماجه برقم (2264) (3) الحديث رواه مسلم في الحج برقم (1206) وآخرجه البعغاري في الخبائز الباب العشرين والحادي والعشرين واحمد والنسائي وابن ماجه برقم (3084) (4) الحديث رواه التائى وأحمد ت (5) رواه الترمدي برقم (92) والنسائي وابو داود وابن ماجه وقال الترمذي حذيث حسن صحيح : (6) رواه البخاري في الوضوء الباب السادس والعشرين ومسلم برقم (278) وأصحاب السنن إلا ان البخاري لم يذكر العدد وعند الترمذي واين ماجه إذا استيقظ احذكم من الليل انظر نيل الاوطار .(137) (7 انظر الاحكام للآمدي : (76/3 فما بعدها) 479

2 - قول أبي بكر لما سئل عن الكلالة : " أقول فيها ms348 برأيي ، فان يكن صوابا فمن الله ، وإن يكن خطأ فمي ومن الشيطان ، الكلالة ما عدا الوالد الولد (1) .

3 - توريث أبي بكر أم الأم دون أم الأب ، فقال له بعض الأنصار لقد ورثت امرآة من ميت ، لو كانت هي الميتة لم يرئها، وتركت امرأة لو كانت ه ي الميتة ورث جميع ما تركت ، فرجع إلى التشريك بينهما بالسدس : 4 - حكم أبي بكر بالرأي في التسوية في العطاء حتى قال عمر : " كيف جعل من ترك دياره وأمواله ، وهاجر إلى رسول الله ، كمن دخل في الاسلام كرها ، فقال أبو بكر : انما أسلموا لله ، وأجورهم على الله ، وإنما الدنيا بلاغ وحينما آلت الخلافة إلى عمر فرق بينهم : حتى 5 - قياس أبي بكر تعيين الامام بالعهد على تعيينه بعقد البيعة ، انن عهد إلى عمر بالخلافة ، ووافقه الصحابة .

- كتاب عمر إلى أبي موسى الأشعري عندما ولاه القضاء وفيه ل اعرف الأشباه والأمثال ، ثم قس الأمور برأيك" 17 - قول عمر في الجد : "أقضي في الجد برأيي ، وأقول فيه برأيي ، وقضى فيه بآراء مختلفة" .

8- قوله في الجنين بعدما سمع الحديث : " لولا هذا لقضينا فيه برأينا .

9 - قضاؤه في المشتركة لما قيل له : هب أن أبانا كان حمارا ، ألسنا من أم واحدة؟ فشرك بينهم: 10- قوله - عندما قيل له : ان سمرة قد أخذ الخمر من تجار اليهود (1) رواه ابن جرير وغيره . انظر تفسيرابن كثير : (460/1).

============================================================

11 - جلده أبا بكرة حيث لم يكمل نصاب الشهادة بالقياس على القاذف ، وإن كان شاهدا لا قاذفا .

12- قول عثمان لعمر في واقعة : " إن تتبع رأيك فرأيك أسد ، وان تتبع اي من قبلك ، فنعم الرأي كان" . فلو كان فيه دليل قاطع على أحدهما لم بجر تصويبهما 13 - توريثه المبتوتة ، وذلك بالرأي .

14- قول علي في حد شارب الخمر : "إنه اذا شرب سكر ms349 ، واذا سكر ه ذى ، واذا هذى افترى ، فحدوه حد المفترين" قاس الشارب على القاذف 15- قول علي لعمر رضي الله عنهما عندما كان يشك في قود القتيل الذي اشترك في قتله سبعة ، قال علي : يا أمير المؤمنين ، أرأيت لو أن نفرا اشتركوا في سرقة أكنت تقطعهم ؟ قال نعم . قال فكذلك . وهو قياس للقتل على السرقة .

1 - ما روي عن علي أنه قال في أمهات الأولاد : " اتفق رأيي ورأي عمر على الا يبعن ، وقد رأيت بيعهن ، حتى قال له عبيدة السلماني : " رأيك م الجماعة أحب الينا من رأيك وحدك (2) : 17 - قول علي لعمر في المرأة التي أجهضت عندما دعاها عمر إليه : ل أما المأثم فأرجو أن يكون منحطا عنك ، وأرى عليك الدية ، فقال له عمر : عزمت عليك أن لا تبرح حتى تضربها على بني عدي ، يعني قومه . وألحقه (1) رواه البخاري وملم وقدمر (2) رواه عبد الرازق في مسنده والبيهقي انظر نيل الأوطار : (98/6) . .

481 أثر الاختلاف في القواعدالاصولية-31

18 - قول ابن عباس لما ورث زيد بن ثابت ثلث ما بقي في مسألة زوج ابوين : أين وجدت في كتاب الله ثلث ما بقي ؟ فقال له زيد : أقول برأيي تقول برأيك.

19- قول ابن عباس في مسألة الجد : "الا يتقي الله زيد ، يجعل ابن الابن ابنا ، ولا يجعل أبا الأب أبا 20 - قول ابن مسعود في المفوضة برأيه بعد أن استمهل شهرا ، وأنه كان يوصي من يلي القضاء بالرأي ويقول : " لا ضير في القضاء بالكتاب والسنة قضايا الصالحين ، فان لم تجد شيئا فاجتهد رأيك : هذا إلى كثير من أقوال الصحابة وأعمالهم مما يدل دلالة قاطعة على أن الصحابة مثلوا الوقائع بنظائرها ، وشبهوها بأمثالها ، وردوا بعضها إلى بعض في أحكامها ، وأنه ما من واحد من أهل النظر والاجتهاد منهم إلا وقد قال بالرأي والقياس ، ومن لم يوجد منه حكم بذلك لم يوجد منه إنكار . فكان إجماعا سكوتيا وهو حجة مغلبة على الظن ms350 (1) : هذه الادلة من الكتاب والسنة والاجماع بالاضافة إلى الأدلة التي أدلى بها القائلون بوجوب التعبد بالقياس عقلا، إذ إن أدلة الوجوب هي أدلة للجواز من باب أولى: (1) انظر الا حكام للآمدي : (38/4 - 57) طبعة دار الكتب .

482

فأجمع المسلمون على تحريم الربا في كل من هذه الأصناف الستة المنصوص عليها ، ولكنهم اختلفوا فيما وراءها ، هل يقع فيه الربا أو لا؟

فذهب الجمهور إلى أن كل صنف يشابه هذه الأصناف في العلة يجري فيه البا كما جرى فيها ، وان كانوا قد اختلفوا فيما بينهم في تحديد هذه العلة كما سنتحدث عنه قريبا إن شاء الله: (1) رراء ملم في المساقاة برقم (1587) 483

2- الكفارة في الإفطار عمدأ بغير الجماع : و اذا أفطر الانسان في رمضان بالأكل أو الشرب عامدا هل تجب عليه م الكفارة ، كما تجب على من جامع في رمضان عامدا ذهب مالك وأصحابه ، وأبو حنيفة وأصحابه ، والثوري ، وجماعة ، إلى ان من أفطر متعمدا بأكل أو شرب فعليه القضاء والكفارة (3) الواردة في حديث (1) انظر بداية المجتهد : (129/2) (2) انظر بداية المجتهد : (5-4/1) (3) انظر الشرح الكبيرلدردير : (527/1) والهداية : (124/1) مطبعة الحلي : 4

ذهبت الظاهرية إلى أنه لا كفارة في الافطار بالأكل والشرب : تمسكا بمورد النص ، فانه ورد في الجماع في رمضان ، ولم يعدوا الحكم إلى كل افطار .

وذهبت الشافعية والحنابلة إلى ما ذهب اليه الظاهرية من عدم الكفارة : لا لأنهم لا يقولون بالقياس : بل لأنهم يرون عدم صلاحية هذه العلة لهذا الحكم : ويقولون إن ms352 هذه العقوبة آشد مناسبة للجماع منها لغيره . (،) وقد عرض الامام الشافعي رحمه الله هذه المسألة في الأم فقال : " ولا تجب الكفارة في فطر في غير جماع ولا طعام ولا شراب ولا غيره ، وقال بعض الناس : تجب إن أكل أوشرب كما تجب بالجماع ، قال الشافعي : فقيل لمل يقول هذا القول : السنة جاءت في المجامع ، فمن قال لكم في الطعام الشراب ؟ قال : قلناه قياسا على الجماع ، فقلنا : أو يشبه الأكل والشرب

(2) الحديث اخرجه البخاري في الصوم الباب الحادي والثلاثبن برقم (984) ومسلم في الصوم برقم (3) انظر المغي لابن قدامة (105/3) 486

قال : هذا لا يغذو الجسم ، قلنا : انما قست هذا بالجماع لأنه محرم يفطر وهذا عندنا وعندك محرم يفطر ، قال : هذا لا يغذو الجم ، قلنا : وما أدراك ان هذا لا يغذو البدن ؟ وأنت تقول إن ازدرد من الفاكهة شيئأ صحيحا فطره و لم يكفر ، وقد يغذو هذا البدن فيما نرى ، وقلنا : وقد صرت من الفقه إلى الطب ، فإن كنت صرت إلى قياس ما يغذو ، فالجماع ينقص البدن ، وهو اخراج شيء ينقص البدن ، وليس بإدخال شيء ، فكيف قسته بما يزيد في ابدن والجماع ينقصه ؟ وما يشبعه ، والجماع يجيع ، فكيف زعمت إن الحقنة السعوط يفطران وهما لا يغذوان ؟ وإن اعتللت بالغذاء ولا كفارة فيهما عندك كان يلزمك أن تنظر كل ما حكمت له بحكم الفطر ، أن تحكم فيه بالكفارة ان أردت القياس" (1) 3 - عدم وجوب الكفارة على المرأة في الجماع في رمضان : ذهب كل من الحنفية ، والمالكية ؛ إلى أن الكفارة بسبب الجماع في مضان ، كما وجبت على الرجل فإنها تجب على المرأة بالقياس عليه : فإن كلا منهما ms353 مكلف . (2) وذهبت الظاهرية إلى عدم وجوب الكفارة عليها تمسكا بظاهر الحديث الذي مر ذكره ولم يعدوا الحكم إلى المرأة. (3) ذهبت الشافعية أيضا إلى عدم وجوب الكفارة عليها ، وحجتهم أن الكفارة و لزمت المرأة لين ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم ، والآ لزم تأخير البيان م عن وقت الحاجة ، وذلك غير جائز.41) (1) الام : (45/2- 86) (2) انظر الهداية/ (124/1) والشرح الكبير للدردير : (129/1 فما بعدها) (3) انظر المحل لابن حزم : (199/6) (4) انظر الأم : (85/2) 486

الثانية لا تجب عليها . قال أبو داود : سئل أحمد عمن أتى أهله في رمضان أعليها كفارة ؟ قال : ما سمعنا أن على امرأة كفارة . (1) 4 - اشتراط التقام الندي في ثبوت الرضاع : الاضاع في اللغة : مص اللبن من الثدي : ومنه قولطم لئيم راضع : أي رضع غنمه ولا يحلبها مخافة أن يسبع صوت حلبه : فيطلب منه اللبن ت الرضاع في الشرع : مص الرضيع اللبن من ثدي الآدمية في وقت خصوص . وقد وردت آدلة من القرآن والحديث تحرم بالرضاع ، فتجعل الرضاع حرما كما يكون النسب محرما ، من ذلك قوله تعالى : " وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم أخواتكم من الرضاعة " (2) . وقوله عليه الصلاة والسلام : " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " رواه البخاري ومسلم : فاتفق الفقهاء على آن الرضاع الذي هو التقام الثدي ووصول اللبن إلى الجوف إذا استوفى شروطه - على اختلاف في هذه الشروط - هو رضاع محرم ، ولكنهم اختلفوا هل يعدي الحكم بالتحريم ال وصول اللبن إلى الجوف عن غير طريق التقام الثدي : كالسعوط - وهو خول اللبن من الآنف إلى الجوف والوجور - وهو صب اللبن في الحلق ودخوله إلى الجوف - أو يبقى الحكم مقصورا على التقام الثدي ؛ لأنه هو الذي يتناوله اللفظ ، ولا يقاس عليه غيره ؟ .

ذهب الجمهور من الشافعية : والحنفية . والمالكية ، وأحمد في أصح الروايتين عنه : إلى أن السعوط والوجور محرم (3) ، ولا يشترط في ذلك التقام الدي ، لأن علة تحريم الرضاع هو إنشاز العظم وإنبات اللحم ، وهي موجودة (1) انظر المغنى لاين قدامة : (112/3) ms354 (2) النساء /22 (3) انظر الأم : (35/5) والهداية : (14/3) والشرح الكبير للدردير : (569/2) والمغني لابن قدامة : (142/8) 487

قال أبن قدامة في الاستدلال على التحريم بذلك : " ولنا ما روى ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم : " لا رضاع الا ما أنشز العظم وأنبت الحم ، رواه أبو داود ، ولأن هذا يصل به اللبن إلى حيث يصل بالارتضاع، ويحصل به من إثبات اللحم وإنشاذ العظم ما يحصل من الارتضاع ، فيجب ان يساويه في التحريم ، والأنف سبيل الفطر للصائم قكان سبيلا للتحريم كالرضاع بالفم" (1) ذهبت الظاهرية إلى أنه لا يحرم الا ما وصل إلى الجوف عن طريق التقام الدي ، ولم يلتفتوا في ذلك إلى قياس . وهو رواية عن احمد .

قال ابن حزم : "مسألة : وأما صفة الرضاع المحرم ، فإنما هو ما امتصه الراضع من ثدي أمه المرضعة بفيه فقط ، فأما من سقي لبن امرأة فشربه في اناه، أو حلب في فيه فبلعه ، أو أطعمه بخبز ، أو في طعام ، أو صب في فمه أو أنفه أو في أذنه ، أو حقن به ، فكل ذلك لا يحرم شيئا ، ولو كان ذلك غذاءه دهره كله : برهان ذلك قول الله عز وجل : " وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة" (2) وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : " يحرم من الرضاع ما رم من النسب " فلم يحرم الله تعالى ، ولا رسوله صلى الله عليه وسلم ، في هذا المعنى نكاحا إلا بالإرضاع والرضاعة والرضاع فقط ، ولا يسمى إرضاعا الاما وضعته المرأة المرضعة من ثديها في فم الرضيع ، يقال : أرضعته ترضعه ارضاعا، ولا يسمى رضاعة ولا ارضاعا الا أخذ المرضع أو الرضيع بفيه (1) المغي : (142/8) (2) النساء /23

ان قالوا : قسنا ms355 ذلك على الرضاع والإرضاع ، قلنا : القياس كله باطل ، لو كان القياس حقا لكان هذا منه عين الباطل ، وبالضرورة يدري كل ذي فهم أن الرضاع من شاة أشبه بالرضاع من امرأة ، لأنهما جميعا رضاع ، من الحقنة بالرضاع ، ومن السعوط بالرضاع ، وهم لا يحرمون بغير النساء ، فلاح ناقضهم في قياسهم الفاسد ، وشرعهم بذلك ما لم يأذن به الله عز وجل" . (1) 5 - ما يثبت به الظهار من الألفاظ جاء القرآن الكريم بتحريم الظهار ، وجعل الكفارة على من ظاهر ثم عاد على اختلاف في معنى العود (2) - قال الله تعالى : " الذين يظاهرون منكم من نسائهم ماهن أمهاتهم إن أمهاتهم الا اللأي ولدنهم وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورأ وإن الله لعفو غفور ، والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به والله بما تعملون خبير".1.

الظهار الذي أشار اليه القرآن هو أن يقول الرجل لزوجته : أنت علي كظهر أمي ، وهذه الصيغة قد وقع الاجماع على حصول الظهار بها . غير أن العلماء اختلفوا فيما وراء هذه الصيغة من صيغ ، هل يحصل بها الظهار أو لا ي حصل ، وذلك كأن يقول : أنت علي كظهر أختي ، أو كيد أمي ، أو ما شابه ذلك وشاكله : (1) المحلى : (7/10) وانظر بعد هذا تتمة مناقشته للمذاهب الي تخالفه فيما ذهب اليه .

(2) لقدمر تفسير العود في صفحة (202) (3) المجادلة : (2 و 3) 489

قال ابن حزم : " ولا يجب شيء مما ذكرنا - أي من خصال الكفارة - إلا بذكر ظهر الأم ، ولا يجب بذكر فرج الأم : ولا بعضو غير الظهر ، ولا بذكر الظهر أو غيره من غير الأم ، لا من ابنة ، ولا من أب ، ولا من أخت و لا من أجنبية ، والجدة أم . برهان ذلك قول الله عز وجل " الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم إن أمهاتهم .."الآية"(1) و ذهب الجمهور إلى أنه يحصل الظهار بغير هذه الصيغة من ms356 الصيغ الي ماثلها من تشبيه الزوجة بمن تحرم عليه ، وحجتهم في ذلك القياس ، قال ابن قدامة : " ولنا أنهن محرمات بالقرابة فأشبهن الأم ، فأما الآية فقد قال فيها : ل وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا وهذا موجود في مسألتنا فجرى مجراه : و تعليق الحكم بالأم لا يمنع ثبوت الحكم في غبرها إذا كانت مثلها . (2) - استعمال آنية الذهب والفضة في غير الأكل والشرب جاء في الحديث عن حذيفة قال : سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول : " لا تلبسوا الحرير ولا الديباج ، ولا تشربوا في آنية الذهب والفضة ، ولا تأكلوا في صحافها ، فانها لهم في الدنيا ، ولكم في الآخرة" .(3) عن أم سلمة رضي الله عنها : أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : " إن الذي يشرب في آنبة الفضة إنما يجرجر في بطنه نار جهم" (4) في رواية لمسلم : " إن الذي يأكل أو يشرب في إناء الذهب والفضة (1) المحلى : (50/10) (2) المغي لابن قدامة : (515/7) وانظر فتح القدير : (228/3) وبداية المجتهد : (105/2) (3) رواه البخاري في الأطعمة الباب التاسع والعشرين برقم (2188) ومسلم في اللباس والزنية برقم (2067) .

(4) رواه البخاري في الأشربة الباب الثامن والعشرين برقم (2244) ومسلم في اللباس والزنية برقم (ه206)

اما بقية الاستعمالات غير الأكل والشرب فقد مر بك آنفا أن الجمهور يقولون بالتحريم ، وحجتهم في ذلك قياس بقية الاستعمالات على الأكل والشرب.

قال ابن قدامة : " ولا خلاف بين أصحابنا في أن استعمال آنية الذهب والفضة حرام ، وهو مذهب أبي حنيفة ومالك والشافعي ms357 ، ولا أعلم فيه خلافا ، ثم ساق أدلة الي سقناها أول البحث ، ثم قال : " والعلة في تحريم الشرب فيها ما يتضمنه ذلك من الفخر والخيلاء : وكسر قلوب الفقراء ، وهو موجود في الطهارة منها واستعمالها كيفما كان : بل إذا حرم في غير العبادة، ففيها آولى."7 و ذهب داود - رآس الظاهرية إلى عدم حرمة بقية الاستعمالات . وقصر الحريم على ما بلغه من الحديث : ولم يقس بقية الاستعمالات على ما بلغه ، ولقد جنح الشوكاني إلى قصر الحرمة على الاستعمال في الأكل والشرب فقط ، قال : ل ولا شك أن أحاديث الباب تدل على تحريم الأكل والشرب ، وأما سائر الاستعمالات فلا . والقياس على الأكل والشرب قياس مع الفارق ، فان علة

بل إنه قد يتحد الفريقان في الحكم في بعض الحالات ، ولكنهما يختلفان في الطريق إلى الحكم ، فقد يحكم القائلون بالقياس بحكم عن طريق القياس ، (1) ملخص ابطال القياس والرأي لابن حزم : (41 - 42)

(1) سورة المؤمنون : (ه -1) (2) سورة النور : (30) (3) سورة النور (31) (4) الاحزاب:/25 (5) التحريم /12 (6) انظر الاحكام في أصول الأحكام لابن حزم : (956 - 957) مطبعة الامام : 494

قد كان اختلافهم هذا في تحديد العلة التي هي مناط الحكم ذا ثمرات كثيرة ، فلقد أثمر اختلافا كبيرا في الفروع ، ولعل الاختلاف في هذه الناحية كان من أبرز العوامل التي دفعت نفاة القياس إلى نفي القياس ، كما سبق ذلك في تقرير أدلتهم، واليك بعضا من المسائل الي كان الاختلاف فيها مبعثه الاختلاف في العلة : 1 - العلة في الربويات الستة المنصوص عليها : بعد أن أجمع الجمهور فيما بينهم أن الربا - ربا النسيئة وربا الفضل - يقع في هذه الأصناف الستة التي سبق ذكرها في حديث عبادة ابن الصامت : 495

وكبيع البيض بالبيض فانهما متفقان جنسأ ، ولكنهما ليسا بمكيلين ولا موزونين، فيجوز فيهما التفاضل ويحرم النساء.

وحجتهم فيما ذهبوا اليه من العلة الكتاب والسنة والاجتهاد .

الكتاب فقوله تعالى : " أوفوا الكيل ولا تكونوا من المخسرين ، وزنوا بالقسطاس المستقيم ولا تبخسوا الناس أشياءهم ولا تعثوا في الآرض مفسدين" 1 قوله تعالى : " ويل للمطففين الذين إذا اكتالوا على الناس يستوفون . وإذا (1) انظر بدائع الصنائع : (184/5) وبداية المجتهد : (130/2) (2) الشعراء /181 - 183 496

أما السنة : فقد استدلوا بما رواه أبو سعيد الخدري وأبو هريرة رضي الله عنهما : " آن رسول الله صلى الله عليه وسلم استعمل رجلاء على خيبر فجاء بتمر جنيب (3) ، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : أكل تمر خيبر هكذا : ف قال : لا والله يا رسول الله ، إنا لنأخذ الصاع من هذا بالصاعين ، والصاعين بالثلاثة ، فقال النبي صلى الله ms361 عليه وسلم : لا تفعل ، بع الجمع بالدراهم

وجه الاستدلال أن النبي صلى الله عليه وسلم أناط النهي عن الربا في حديث (1) المطففين (3-1) (2) بدائع الصنائع : (184/5) (3) الجنيب : قيل الطيب ، وقيل الصلب ، وقيل الذي أخرج منه حشفه ورديثه وقيل غير ذلك الجمع بفتح الجيم ومكون الميم التر الرديء ، انظر سبيل السلام للصنعاني : (38/3) (4) الحديث رواه البخاري في كتاب البيوع الباب التاسع والثمانين برقم (1104) وما بعده ومسلم في المساقاة برقم (1593) (5) بدائع الصنائع : (184/5) (6) انظر النهاية لابن الأثير : (107/2) 297 أثر الاختلاف في الفواعد الاصولية-32

أما الاجتهاد : فقد قالوا : إن أصل حرمة الربا إنما هو للابتعاد عن اغبن بين المتبايعين، وإن أول سبيل للتخلص من الغبن هو تحقيق معنى المساواة بين العوضين ، وأعدل ميزان لتحقيق معنى التساوي هو الكيل والوزن ، فكل ما يخضع لذلك مما لا ينطوي على اختلاف في القيمة والمنفعة ، يجب التساوي فيه ، ويحرم فيه الربا ، فالكيل والوزن علة للربا مع اتحاد الجنس (1) : 2 - مذهب المالكية : ذهبت المالكية إلى أن علة ربا الفضل في الذهب الفضة كونهما رؤوس الأثمان مع وحدة الجنس في التعاوض ، وأما علته في الأصتاف الأربعة الباقية ، فالادخار والاقتبات مع وحدة الجنس ms362 .

وانا - ربا النسيئة فعلته في الذهب والفضة مجرد كونهما رؤوس الأثمان و في الأصناف الأربعة الأخيرى مجرد الطعم والادخار . أي دون اعتبار الاقتيات أو وحدة الجنس : وحجتهم في ذلك : أما في الذهب والفضة فبالاستقراء ، فقد رأوا أن الإجماع قد تم على جواز إسلام الذهب والفضة فيما سواها من الأموال ، ولو كانت علة الربا في الذهب والفضة موجودة في شيء بمما سواهما لحرم ذلك : إذ يخرم اي تبايع أو تعاوض بين شيئين جمعتهما علة واحد الا بشرط التقابض ، والصفة الي تخص الذهب والفضة ولا تتجاوزهما إلى غيرهما في الغالب انما هي جوهرية الأثمان (2) : استدلوا على تعليل الربا في الأصناف الأربعة الأخرى بالادخار مع الاقتيات بأنه لا يخلو إما أن تكون العلة مطلق الطعم ، أو الطعم الموصوف (1) انظر بداية المجتهد : (132/2) (2) انظر الدرديري على الشرح الكبير : (45/3) والمجموع للنووي : (393/9) . .

498

أستدلوا أيضا بأن قالوا : لما كان معقول المعنى في الربا إنما هو أن لا يغبن بعض الناس بعضا ، وأن تحفظ أموالهم ، فواجب أن يكون ذلك في أصول المعايش وهي الأقوات (2) .

3- مذهب الشافعية : وذهبت الشافعية إلى أن علة ربا الفضل في الذهب الفضة كونهما رؤوس الأثمان فوافقوا في ذلك المالكية ، وأما علته في الأصناف الأربعة الباقية فهي الطعم ووحدة الجنس عند التعاوض في كل منها .

و علة ربا النسيئة هي في الذهب والفضة كونهما رؤوس الأثمان ، وفي الأربعة الأخرى الطعم فقط (3) .

وحجتهم فيما ذهبوا اليه : أما في الذهب والفضة فهو نفس الدليل الذي استند اليه المالكية . وأما في الأربعة الباقية أن العلة الطعم ، فما جاء في حديث مسلم ms363 عن معمر بن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : " الطعام بالطعام مثلا بمثل" ووجه الاستدلال أن الحكم علق بالمشتق ، وتعليق الحكم بالمشتق يؤذن بعلية ما منه الاشتتماق: ايضا فإنهم يرون أن الحكم يدور مع العلة وجودا وعدما ، فيقولون : إننا (1) بداية المجتهد : (131/2) (2) المصدر السابق (3) انظر المجموع للنووي : (403/9) (4) اخرجه مسلم في الماقاة برقم (1592 499

وهذا هو الدوران الذي يعتبر مسلكا من مسالك العلة الصحيحة ، ومقتضى ذلك اعتبار هذه الصفة هي العلة (1) 4- مذهب الحنابلة : نقل عن أحمد رضي الله عنه في ذلك ثلاث روايات اشهرها أن علة الربا في الذهب والفضة كونه موزون جنس ، أي الوزن مع وحدة الجنس . وعلة الأعيان الأربعة الأخرى كونها مكيل جنس ، أي الكيل مم وحدة اللحنس: أما الرواية الثانية . فقد ذهب فيها إلى مثل ما ذهب اليه الشافعية .

أما الرواية الثالثة : فهي أن العلة فيما عدا الذهب والفضة أنه مطعوم جنس كيلا أو موزونا ، فلا بد لربا الفضل على هذه الرواية من أن يتوفر كل من الطعم والكيل أو الوزن .

هذا وقد رجح ابن قدامة في المغني هذه الرواية الثالثة فقال : وما وجد فيه الطعم وحده أو الكيل أو الوزن وحده من جنس واحد ففيه ر لاشان . والاول ان شاء اله حله . إذ لبس في تحربمه دليل منق به ، ولا 3 معنى يقوي التمسك به (2) : والحجة للحنابلة فيما ذهبوا اليه في الرواية الأولى حديث ابن عمر وحديث أس اللذان مرا في الاحتجاج للأحناف ، ووجههم في الاحتجاج وجههم : وحجتهم في الرواية الثالثة : (1) المجموع شرح المهذب: (395/9) (2) انظر المغني لابن قدامة : (5/4)

مثل ذلك ما رواه مسلم عن معمر " الطعام بالطعام مثلا بمثل " والمماثلة لا تنضبط إلا بكيل أو وزن ، فدل الحديث على أن الربا لا يكون إلا في مطعوم مكيل أو موزون.

ثانيا : قالوا وردت أحاديث مختلفة في هذا الباب ، ولا يد من الجمع بينها ليتكامل المقصود بمجموعها ، فنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام بالطعام الا مثلا بمثل ، فينبغي أن يتقيد بما فيه معيار شرعي وهو الكيل الوزن ، ونهى صلى الله عليه وسلم عن بيع الصاع بالصاعين ، فينبغي آن يتقيد بالمطعوم المنهي عن التفاضل فيه في الحديث الآول اما حجتهم في الرواية الثانية فهي حجة الشافعية في ذلك (1) : (1) انظر هذه الأدلة وغيرها في المني لابن قدامة : (706/4) والمجموع للنووي : (397/9)

لقد اتفق الفقهاء جميعا على جريان الريا في كل من الأصناف الستة الي نص عليها الحديث .

واتفقوا - ما عدا الظاهرية - على جريان الربا في كل مطعوم مقتات خاضع للكيل أو الوزن وا فقوا على عدم جريان الربا فيما لم يكن مطعوما ، ولم يخضع لكيل أو وزن م ولم يتوفر فيه التجانس.

م اختلقوا فيما وراء هذه الثلاثة : فالحتفية قالوا - بناء على تعليلهم - انه يجري الربا في كل ما ينضبط بالوزن أو الكيل ، أو في كل عوضين متحدي الجنس ، لا فرق عندهم بين أن كون مطعوما أو غير مطعوم فيجري الربا عندهم في الجص والحجارة والحديد و غير ذلك ما دام مكيلا أو موزونا.

============================================================

فعلى هذا لا يجري الربا في أقل من نصف صاع حنطة أو تمرا مثلا ، أن المتعارف أن ما كان أقل من ذلك لا يكال عادة ms365 ، فلا يحرم التفاضل لكن يحرم النساء لوجود التجانس (1) .

والمالكية : قالوا : بناء على تعليلهم - إن المطعومات التي لا تدخل في أصول المعايش كالأدوية وكثير من الفواكه لا يجري فيها ربا الفضل .

وكذلك لا يجري عندهم الربا في الحجارة والحديد والجص وغير ذلك مما ليس بمقتات ولا مدخر.

الشافعية قالوا : بناء على تعليلهم - إن غير المطعوم لا يجري فيه الربا ، ويجري في كل مطعموم دواء أو فاكهة ، فالمشمش والتفاح والخوخ يجري فيه الربا ، ولا يجري في الحديد والنحاس وغيرهما من المعادن إلا الذهب والفضة .

والحنابلة على روايتهم الثالثة ، لا يوقعون الربا الا في المطعوم الذي اتصف بصفة الليل أو الوزن ، فلا يجري الربا في المطعوم الذي يباع عدا كالبيض ، ولا في غير المطعوم: وهكذا نرى أنهم اختلفوا فيما يوقعون عليه حكم الربا ، نظرأ لاختلافهم في العلة التي هي مناط الحكم ، فقد يكون الشيء ربويا عند فئة ، ولا يكون كذلك عند آخرى: 2- منى يثبت حق الاجبار على الزواج : و اتفق العلماء على أن للأب أن يزوج ابنته الصغيرة البكر ، ولا يلتفت الى رضاها ، ولا تستأذن ، لأنها فاقدة الأهلية .

(1) انظر الهداية : (46/3) وبدائع الصنائع : (185/5)

ذهبت الحنفية إلى أن العلة في الصغيرة البكر ، هي الصغر ، ولذلك عدوا الحكم إلى ما وجدت فيه العلة ، وقالوا : انه يجوز للأب أن يجبر ابنته الصغيرة اليب على الزواج ، وذلك لوجود العلة ، وهي الصغر ، ومنعوا الحكم فيما لا توجد فيه العلة ، فقالوا : إنه ليس للأب اجبار ابنته البالغة البكر على الزواج لان العلة - وهي الصغر غير موجودة .

لقدمر قسم من هذه المسألة في قاعدة " الاحتجاج بمفهوم المخالفة" ms366 وستمر ان شاء الله مفصلة في الباب التطبيقي : 3- ما ينقض الوضوء مما يخرج من الجسد : اجمع المسلمون على أن الوضوء ينتقض بما يخرج من السبيلين ، من غائط و بول وريح ومذي وودي ، وذلك لظاهر الكتاب ، ولتظاهر الآثار على ذلك ، من ذلك : (1) قوله تعالى : " وان كنتم مرضى أو على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط أؤو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا" (2) 2 - وقوله عليه الصلاة والسلام فيما رواه أبو هريرة : "لا يقبل الله صلاة أحدكم اذا أحدث حتى يتوضأ" فقال رجل من أهل حضرموت : ما الحدث (1) انظر بداية المجتهد : (34/1) (2) النساء /43

ذهب أبو حنيفة إلى أنها خروج العين النجسة ، ولذلك عمم الحكم في كل خارج نجس ، فأوجب الوضوء من القيء وخروج الدم : قال في الهداية وهو يستدل على بطلان الوضوء بهذه الأشياء قال : " ولأن خروج النجاسة مؤثر في زوال الطهارة ، وهذا القدر في الأصل معقول" . (3) و جعل الشافعي العلة قاصرة على ما يخرج من السبيلين ، فلم يجعل ناقضا غير ما يخرج من السبيلين من الانجاس ، فلا ينتقض الوضوء عنده بالرعاف ، ولا بالقيء ولا بسيلان الدم من الجسد (4) ، ولعله فهم أن هذا الأمر تعبدي لا مدخل لعقل فيه ، فقد جاء في الأم " وكل ما خرج من واحد من الفروج ، ففيه الوضوء ، وكذلك الريح تخرج من ذكر الرجل أو قبل المرأة فيها الوضوء ، كما يكون الوضوء في الماء وغيره يخرج من الدبر . قال : ولما كان ما خرج من الفروج حدثا ريحا أو غير ريح في حكم الحدث : ولم يختلف الناس في البصاق يخرج من الفم ، والمخاط والنفس يأتي من الأنف ms367 ، والجشاء المتغير وغير المتغير يأي من الفم ، لا يوجب الوضوء ، دل ذلك على أن لا وضوء في قيء ولا (1) رواه البخاري في الوضوء الباب الثاني ومسلم برقم (225) ومسلم (2) رواه البخاري في كتاب العلم الباب الحادي والخمسين وفي : غيره من الكتب ومسلم في كتاب الحيض رقم (304) (3) الهداية : (14/1) (4) انظر بداية المجتهد : (34/1)

روى الحاكم عن ابن عباس رضي الله عنه أن أهل الشرب كانوا يضربون على عهد الرسول صلى الله عليه وسلم بالأيدي والنعال والعصي حتى توفي ، فكان أبو يكر يجلد أربعين حتى توفي ، إلى أن قال : فقال عمر رضي الله عنه : ماذا ترون فقال علي رضي الله عنه : إذا شرب سكر واذا سكر هذى، وإذا.

هذى افترى ، وعلى المفتري تمانون.

وأما المعقول فهو أن القياس مغلب على الظن ، فجاز اثبات الحد والكفارة

2 - ان الحدود عقوبات ، وكذلك الكفارات فيها شائبة العقوبة ، والقياس مما يدخله احتمال الخطأ، وذلك شبهة ، والعقوبات تدرأ بالشبهات ، لقوله عليه الصلاة والسلام : " ادرؤوا الحدود بالشبهات" (2) 3- ان الشارع قد أوجب حد القطع بالسرقة ، ولم يوجبه بمكاتبة الكفار ع أنه أولى بالقطع ، وأوجب الكفارة بالظهار لكونه منكرا وزورا ، ولم يوجبها في الردة ، مع أنها أشد في المنكر وقول الزور ، فحيث لم يوجب ذلك فيما هو

(3) الناء /92 609

لقد أجمعوا على أن من وطىء في يوم من أيام رمضان ثم كفر ، ثم وطىء ي يوم آخر أنه يجب عليه كفارة أخرى: وأجمعوا أيضا على أنه من وطىء مرارا في يوم واحد فليس عليه إلا كفارة واحدة واختلفوا فيمن وطىء في يوم من رمضان، ولم يكفر حتى وطىء في يوم ثان فقال مالك والشافعي وجماعة : عليه لكل يوم كفارة ، قالوا لأن كل يوم عبادة مستقلة ، فهما كرمضانين وكحجتين . (2) و ذهب أبو حنيفة إلى أنه تجزئه كفارة واحدة، وهو مذهب أحمد فيما حكاه الحرفي : قالوا : إنها جزاء جناية تكرر سببها قبل استيفائها فيجب أن تتداخل كالحد . (3) 3 - قطع يد النباش ما فرع على ذلك أيضا قطع يد النباش قياسا على السارق ، وإلى القطع ذهبت الشاقعية والحنابلة ومالك ، والجامع بينهما أخذ المال خفية من حرز (4) (1) المغني لابن قدامة : (514/8) (2) انظر تخريج الفروع على الأصول للزنجاني : (57) وانظر المغني لابن قدامة : (120/3) وانظر المناقشة في الأم حول هذه المسألة : (85/2) (3) انظر المغني : (120/3) (4) انظر التمهيد في تخريج الفروع على الأصول للاسنوي : (141) والمغني لابن قدامة : (109/9)

قال في الهداية : " ولا قطع على النباش ، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله - وقال أبو يوسف والشافعي رحمهما الله : عليه القطع : لقوله عليه الصلاة والسلام: "من نبش قطعناه" (1) ولآنه مال متقوم محرز بحرز مثله يقطع فيه، ولهما قوله عليه الصلاة والسلام : "لا قطع على المختفي(2)" وهو النباش بلغة أهل المدينة ، ولأن الشبهة تمكنت في الملك ؛ لأنه لا ملك للميت حقيقة ، ولا للوارث لتقدم حاجة الميت ، وقد تمكن الخلل في المقصود وهو الانزجار، لان الجناية في نفسها نادرة الوجود ، وما ms370 رواه غير مرفوع، أو هو محمول على السياسة .( 4 - وجوب الكفارة على الواطىء ناسيا في رمضان : ذهب أحمد - وهو من القائلين بجريان القياس في الحدود والكفارات - ذهب في ظاهر المذهب إلى أنه كالعامد تجب عليه الكفارة ، ومن حججه قياس النسيان في الصوم على النسيان في الحج ، قال : إن الصوم عبادة تحرم الوطء، فاستوى فيها عمده وسهوه كالحج، ولأن إفساد الصوم ووجوب الكفارة حكمان يتعلقان بالجماع لا تسقطهما الشبهة ، فاستوى فيهما العمد والسهو كسائر أحكامه . 7) ذهب الشافعي وأبو حنيفة إلى سقوط القضاء والكفارة ، وذهب مالك ال سقوط الكفارة دون القضاء وقدمرت هذه المسألة : وهناك فروع أخرى تتعلق بهذه المسألة أعرضا عن ذكرها اختصارا .

ه ذا ولا بد من التنبيه هنا إلى أن أبا حنيفة رضي الله عنه مع قوله إن 1) قال صاحب نصب الراية : رواه البيهقي في المعرفة ت (2) ذكره صاحب نصب الراية : (367/3) ولم يخرجه ، بل قال إنه غريب (3) شرح الهداية : (121/2 - 122) وانظر مناقشة بعض هذه الأدلة في المنني لابن قدامة : (10919) (4) انظر المني لابن قدامة : (111/3)

قبل الشروع في بيان الأقوال ms371 ، وسرد حجج الأطراف المتنازعة ، لا بد من تحرير محل النزاع ، حتى يكون الباحث على بينة من أمره .

تحرير محل النزاع : لقد حرر الآمدي محل النزاع ، فأبان أن العلماء اتفقوا على أنه : 1- لا يجري القياس في الأعلام كزيد وعمرو ، وذلك لأن الأعلام غير موضوعة على مسمياتها لمعان موجبة لها ، والقياس لا بد فيه من معنى جامع : 2 - لا بجري في الصفات ، كالعالم والقادر ، وذلك لأنها واجبة الاطراد ، ن ظرأ إلى تحقق معنى الاسم ، فإن مسمى العالم من قام به العلم ، وهو متحقق في حق كل من قام به العلم ، فكان إطلاق اسم العالم عليه ثابتا بالوضع لا 513 أثر الاختلاف في القواعدالاصولية-33

ذاهب العلماء في جريان القياس في الأسماء اللغوية : لقد كان العلماء في هذه المسألة على مذهبين : أحدهما : عدم جواز ذلك ، وهو مذهب الجمهور، واليه ذهب الغزالي الأمدي وابن الحاجب ، وإمام الحرمين والقاضي الباقلاني . (2) الثاني : القول بالجواز ، ونسمب هذا القول إلى ابن سريج ، وابن أبي هريرة ، وأبي إسحق الشيرازي ، والإمام الرازي (3) وكثير من الفقهاء وأهل العربية . (4) (1) انظر الاحكام : (78/1- 79) (2) انظر شرح جمع الجوامع للبعل ms372 : (271/1) (3) المصدر السابق (4) انظر أحكام الآمدي : (78/1)

قد رأيناهم يضعون الاسم لمعاني ، ويخصصونها بالمحل ، كما يسمون الفرس اداهم لسواده ، وكميتا لحمرته ، والثوب المتلون بذلك اللون ، بل الآدمي المتلون بالسواد ، لا يسمونه بذلك الاسم ، لأنهم ماوضعوا الأدهم والكميت لأسود والأحمر ، بل لفرس أسود وأحمر ، وكما سموا الزجاج الذي تقر فيه المائعات قارورة ، أخذا من القرار مولا يسمون الكوز والحوض قارورة ، وان قر الماء فيه .

فإذا كل ما ليس على قياس التصريف الذي عرف منهم بالتوقيف ، فلا سبيل إلى اثباته ووضعه بالقياس ، وقد اطنبنا في شرح هذه المسألة في كتاب اساس القياس ، فثبت بهذا أن اللغة وضع كلها وتوقيف ، ليس فيها قياس أصلا" (1) (1) المستصفى : (323/1 -324) وأنظر الاحكام للآمدي : (79/1 فما بعدها)

ومن يقول بجريان القياس في ذلك يثبت حكم هذه الأشياء بالنص : وينبثق عن هذه المسألة خلاف في مسألة لها شأنها ولها خطرها، وهي جواز شرب القليل من النبيذ المتخذ من غير العنب إذا لم يصل إلى مرتبة الاسكار ، إذا قلنا بجريان القياس في الأسماء اللغوية ؛ كان النبيذ خمرا ، وحرم كثيره قليله، سواء أسكر أم لم يسكر .

وإذا قلنا بعدم جريان القياس في ذلك بكان المحرم من النبيذ هو المقدار (1) لقد مر أن أبا بكر الباقلاني لا يقول بهذا القياس ، وهذا الذي رجحه المحلى في شرحه بلمع الجوامع انظر الشرح : (273/1) (2) شرح المنار لابن ملك : (268)

قال في الهداية : " وقال في المختصر : ونبيذ التمر والزبيب إذا طبخ كل واحد منهما آدنى طبخة حلال . وإن اشتد، إذا شرب منه ما يغلب على ظنه آنه لايسكره من غير لهو ولاطرب ، وهذا عند أبي حنيفة وأني يوسف رحمهما الله .

وعند محمد والشافعي رحمهما الله حرام . (2) هل الخمر لا يطلق الا على المأخوذ من العنب : و بعد فهل لفظ الخمر لا يطلق إلا على ما اعتصر من العنب إذا غلى واشتد و قذف بالزبد، أو إنه يطلق على عموم ما أسكر، سواء أخذ من العنب آو من غيره.

لا شك أن هذه المسألة ms374 خلافية قديمة ، وقد كثر أقوال العلماء فيها ، وقد أيت الصنعاني رحمه الله في سبل السلام ، قد ذكر هذه المسألة وأفاض في بيانها مع دقة وإحاطة ، قال رحمه الله: ل الخمر مصدر خمر كضرب ونصر خمرا، يسمى به الشراب المعتصر من العنب ، إذا غلى وقذف بالزبد ، وهي مؤنثة وتذكر ، ويقال خمرة ، وفي الحديث مسائل : أولى : أن تطلق على ما ذكر حقيقة إجماعا ، وتطلق على ما هو أعم من (1) الحديث رواه الترمذي في الأشرية برقم (1866) وأبو داود برقم (3681) وابن خبان والإمام احمد . انظر الجامع الصغير: (2) اهداية : (111/4) مطبعة مصطغى البابي الحلبي :

قال صاحب القاموس : العموم أصح ، لأنها حرمت وما بالمدينة خمر عنب، ما كان الا البسر والتمر . انتهى : وكانه يريد أن العموم حقيقة .

م قال رحمه الله : وفي النجم الوهاج : الخمر بالإجماع المسكر من عصير العنب ، وإن لم يقذف بالزبد . واشترط أبو حنيفة أن يقذف، وحينئذ لا يكون جمعأ عليه ، واختالف أصحابنا في وقوع الخمر على الانبذة ، فقال المزني وجماعة بذلك ، لأن الاشتراك في الصفة يقتضي الاشتراك في الاسم ، وهو قياس في في اللغة ، وهو جائز عند الاكثر ، وهو ظاهر الأحاديث . ونسب الرافعي إلى الالكثرين أنه لا يقع عليها إلا مجازا، قلت: وبه جزم ابن سيده في المحكم، وجزم به صاحب الهداية من الحنفية حيث قال : الخمر عندنا ما اعتصر من ماء العنب إذا اشتد ، وهو المعروف عند أهل اللغة وأهل العلم . ورد الخطابي وقال : زعم قوم أن العرب لا تعرف الخمر إلا من العنب ، فيقال لهم : إن الصحابة الذين سموا غير المتخذ من العنب خمرأ عرب فصحاء ، فلو لم يكن الاسم صحيحا لما أطلقوه . وقال القرطبي : الأحاديث الواردة عن أنس وغيره على صحتها وكثرتها - تبطل مذهب الكوفيين القائلين بأن الخمر لا تكون إلا من العنب ، وما كان من غيره لا يسمى خمرا، ولا يتناوله اسم الخمر ، وهو قول مخالف للغة العرب ، وللسنة ms375 الصحيحة ، ولفهم الصحابة : لأنهم لما نزل تحريم الخمر ، فهموا من الأمر باجتناب الخمر تحريم كل مسكر ، ولم يفرقوا بن ما يتخذ من العيب، وبين ما يتخذ من غيره ، بل سووا بينهما، وحرموا ما كان من غير عصير العنب ، وهم أهل اللسان ، وبلغتهم نزل القرآن ، فلو كان عندهم فيه تردد ، لتوقفوا عن الاراقة حتى يستفصاوا، ويتحققوا التحريم، ويأي حديث عمر " إنه نزل تحريم الخمر وهي خمسة " الحديث . وعمر من

(1) أخرجه مسلم في الأشربة برقم (2003) وروى هذا الحديث أبفا أصحاب السنن والإمام أحمد وهو في الترمذي برقم (1862) وفي آبي داود برقم (3679) (2) سبل السلام : (28/4- 30)

والجواب عن الحجة الثانية أن اختلاف مشتركين في الحكم ، لا يلزم منه افتراقهما في التسمية ، كالزنا مثلا ، فانه يصدق على من وطىء أجنبية، وعلى من وطىء امرأة جاره ، والثاني أغلظ من الأول . وعلى من وطىء محرما له وهو أغلظ منهما ، واسم الزنا مع ذلك شامل للثلاثة . وأيضا فالأحكام الفرعية لا شترط فيها الأدلة القطعية ، فلا يلزم من القطع بتحريم المتخذ من العنب ، وعدم القطع بتحريم المتخذ من غيره أن لا يكون حراما ، بل يحكم بتحريمه : وكذا بتسهيته خمرا.

و عن الثالثة ، ثبوت النقل عن أعلم الناس بلسان العرب ، كما في قول عمر : الخمر ما خامر العقل ، وكان مستنده ما ادعاه من اتفاق أهل اللغة، فيحمل قول عمر على المجاز ، لكن اختلف قول أهل اللغة في سبب تسمية الخمر خمرا، فقال ابن الأنباري : لانها ms378 تخامر العقل أي تخالطه . وقيل لأنها تخمر العقل أي ستره ، ومنه خمار المرأة ، لأنه يستروجهها ، وهذا أخص من التفسير الأول، أه لا يلزم من المخالطة التغطية . وقيل سميت خمرا لأنها تخمر أي تترك ، كما يقال : خمرت العجين أي تركته ، ولا مانع من صحة هذه الأقوال كلها ، ثبونها عن أهل اللغة وأهل المعرفة باللسان . قال ابن عبد البر : الأوجه كلها موجودة في الخمر:

ومن التابعين : ابن المسيب وعروة والحسن وسعيد بن جبير وآخرون، وهو قول مالك والأوزاعي والثوري وابن المبارك والشافعي وأحمد واسحق وعامة أهل الحديث" (3) قال الشوكاني أيضا : " قال في الفتح : ويمكن الجمع بأن من أطلق ذلك على غير المتخذ من العنب حقيقة يكون أراد الحقيقة الشرعية ، ومن نفى أراد (1) يعني بحديث أنس ما رواه البخاري ومسلم عن أنس قال : كنت أسقي أبا عبيدة وأبي بن كعب من فضيخ زهو وتمر ، فجاءهم آت فقال : إن ms379 الخمر حرمت ، فقال أبو طلحة : قم يا أنس فأهرقها فأهرقتها" .

و بنيره : ما رواه البخاري عن اين عمر قال : نزل تحريم الخمر ، وإن بالمدينة يومئذ لخمسة أربة ما فيها شراب العنب" .

(2) يعني بخطبة عمر ما رواه البخاري ومسلم عن ابن عمر أن عمر قال على منبر رسول الله صل الله عليه وسلم : أما بعد أيها الناس، انه نزل تحريم الخمر وهي من خمسة : من العنب، والتمر، والمسل، والحنطة ، والشعير، والخمر ما خامر العقل".

(3) انظر نيل الأوطار (147/8 - 148)

على هذا فالقليل من غير عصير العنب وكثيره سواء ، فما أسكر كثيره فقليله حرام ، وما أسكر منه الفرق فملء الكف منه حرام . (3) وهذا هو الأليق بمقاصد الشريعة التي هي حريصة على صيانة الضروريات الخمس ، والقيام على مصلحتها ، ومنها المحافظة على العقل الذي هو مما انيط به التكليف.

و ms380 بعد : فلو قلنا بجواز القليل من المسكر الذي لا يسكر ، فما هو ضابط هذا القليل ، وهل هو مقدر بالشرع أو بالعرف (1) حديث كل مسكر خبر رواه مسلم والترمذي والنساءي وأبو داود وتتمته: وكل مسكر حرام ن وقد سبق تخريجه.

(2) انظر نيل الأوطار : (148/8) وأنظر أيضا سبل السلام : (33/4 -35) (3) هذا حديث رواه ابو داود برقم (3687) والترمذي برقم (1867) عن عائشة 523

وبعد فلنترك الكلام للامام الشافعي يتحدث عن هذه الناحية . قال رحمه الله: ل قال بعض الناس : الخمر حرام، والسكر من كل الشراب، ولا يحرم المسكرحتى يسكر ، ولا يحد من شرب نبيذا مسكرا حتى يسكر ، فقيل لبعض من قال هذا القول : كيف خالفت ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم ، وثبت عن عمر ، وروي عن علي ؟ ولم يقل أحد من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم خلافه.

قال: روينا فيه عن عمر أنه شرب فضل شراب رجل حده. قلنا: رويتموه عن رجل جهول عندكم ، ولا تكون روايته حجة . قال : كيف يعرف المسكر ؟ قلنا : لانحد أحدا لم يسكر حتى يقول شربت الخمر ، أو يشهد به عليه ، أو يقول : شربت ما يسكر ، أو يشرب من إناء هو ونفر فيسكر بعضهم ، فيدل ذلك على ان الشراب مسكر ، فأما اذا غاب معناه فلا يضرب فيه حدا ولا تعزيرا ، لأنه إما الحد وإما أن يكون مباحا ، واها أن يكون مغيب المعنى ، ومغيب المعنى لا يحد فيه أحد ، ولا يعاقب ، إنما يعاقب الناس على اليقين : وفيه كتاب كبير ، وسمعت الشافعي يقول : ما أسكر كثيره فقليله حرام : قال الشافعي : يقال لمن قال إذا شرب تسعة فلم يسكر ، ثم شرب العاشر فسكر ، فالعاشر هو حرام . فقيل له فإن خرج فأصابته الريح ms381 فسكر ، فإن قال حرام ، قيل أفرأيت شيئأ يشربه رجل حلالا ، ثم صار في بطنه حلالا ، فلماأصابته الريح قلبته فصيرته حراما؟1"(1) هذا : ولا بد في نهاية هذه المسألة من القول: إن محمدا صاحب أبي حنيفة يذهب الى أن ما أسكر كثيره فقليله حرام ، وعلى هذا فتوى المتأخرين من (1) الام : (131/6)

============================================================

الاستصحاب 3- المصالح المرسلة.

============================================================

وهذا باب قد عقدته للأدلة المختلف فيها استيفاء لعناصر الموضوع : ولم أر أن أعرض جميع الأدلة المختلف فيها ، إذ هذا يخرج بي عن الغاية الي استهدفتها.

على أن عرض هذه الأشياء مع ما يتفرع عليها جدير بأن يفرد له مؤلف خاص ورسالة مستقلة .

لكن حسبي أن أعرض شيئا من هذه الأدلة ، بالمقدار الذي يثبت أن هذا النوع من البحوث كان له دخل في الاختلاف في الفروع، واثرت أن أذكر ثلاثة من هذه الأدلة وهي : قول الصحابي الاستصحاب المصالح ms382 المرسلة اليك بيان ذلك مع الاختصار والايجاز . والله المستعان .

529 اثر الاختلاف في الفواعد الاصولية-34

واختلفوا في كونه حجة على التابعين ومن بعدهم من المجتهدين ، فذهبت الأشاعرة ، والمعتزلة ، والشافعي في أحد قوليه ، وأحمد بن حنبل ms383 في إحدى الروايتين عنه ، والكرخي ، إلى أنه ليس بحجة .

ذهب مالك بن أنس والرازي والبردعي من أصحاب أي حنيفة ، والشافعي في قول له ، الى أنه حجة مقدمة على القياس ، وذهب قوم إلى أنه إن خالف القياس فهو حجة والا فلا ، وذهب قوم الى أن الحجة في قول أبي بكر وعمر دون غيرهما . والمختار أنه ليس بحجة مطلقا (2) وعزى صاحب مسلم الثبوت القول بحجيته مطلقا الى الامامين البزدوي السرخسي ، ولقد نص الشافعي في اختلاف الحديث على أن قول الصحابي حجة فيما ليس للاجتهاد فيه مجال : (1) انظر في هذا الموضوع اعلام الموقعين : (12/1) (2) الأحكام : (201/4)

ويتلخص ما مر 1 - أن للشافعي أقوالا في ذلك آخرها أنه ليس بحجة مطلقا 2- مذهب مالك أنه حجة مقدمة على القياس 3 - عن أحمد روايتان احداهما كالشافعي والأخرى كمالك - مذهب الحنفية أن تقليد الصحابي عليه العمل فيما لا يدرك بالقياس، أما فيما يدرك فعملهم فيه مختلف ، فمنهم من يقول إنه حجة يترك به القياس : احتج النفاة بأدلة منها : قوله ms384 تعالى : " فاعتبروا يا أولي الأبصار " قالوا : امر بالاعتبار دون التقليد ، ولأن الصحابي لم تثبت عصمته ، والسهو والغلط جائزان عليه ، فكيف يكون قوله حجة في دين الله . (3) (1) شرح منهاج الوصول للبيضاوي (143/3) (2) كشف الأسرار : (100/2- 101) (3) انظر الاحكام للآمدي : (204/4) وتخريج الفروع على الأصول لزنجاني : (82 -83) 533

3- مقدار الضمان في الجناية على البهية : ذهب أبو حنيفة الى أن من جنى على دابة ففقأ عينها ، فان كانت شاة ضمن ما نقص من ثمنها لأن المقصود منها هو اللحم ، وإن كانت غير ذلك كالبقرة والحمار ضمن ربع القيمة.

قال في بداية المبتدى " شاة لقصاب فقئت عينها ففبها ما نقصها ، لأن القصود منها هو اللحم فلا يعتبر الا النقصان . وفي عين بقرة الجزار وجزوره ربع القيمة، وكذا في عين الحمار والبغل والفرس"1.

واحتج على ذلك بقضاء لعمر رضي الله عنه بأن في الجناية على عين الدابة ربع القيمة (3) روي عن عمر رضي الله عنه أنه كتب لشريح لما كتب اليه يسأله عن عين الدابة : إنا كنا نتزلها منزلة الآدمي الا أنه أجمع رأينا أن قيمتها ربع الثمن(4) وربما دعموا قولهم بحديث رووه عن زيد بن ثابت أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في عين الدابة بربع قيمتها.

ذهب الشافعي ومالك وأحمد في المشهور عنه إلى أنه يضمن نقص القيمة قياسا على التعدي في الأموال . (5) (1) انظر المغي لابن قدامة : (84/8 - 85) مطبعة الامام (2) الطهداية : (201/4- 202) مطبعة مصطفى البابي (3) المصدر نفسه وانظر بداية المجتهد : (323/2) (4) المغي لابن قدامة : (206/5) (5) انظر بداية المجتهد : (324/2) والمحل عل المنهاج : 31/3) 536

اما حديث زيد بن ثابت فلا أصل له ، ولو كان صحيحا لما ms387 احتج أحمد و غيره بحديث عمر وتركوه ، فان قول النبي صلى الله عليه وسلم أحق أن يحتج به ، وأما قول عمر فمحمول على أن ذلك كان قدر نقصها ، كما روي عنه أنه قضى في العين القائمة بخمسين دينارا ، ولو كان تقديرا لوجب في العين نصف القيمة كعين الآدمي .1 4- مقدار أقل الحيض : اختلف الفقهاء في مقدار أقل الحيض، فذهب أبو حنيفة الى أن أقل الحيض ثلاثة أيام ولياليها، والحجة في ذلك قول الصحابي وهو أنس حيث يقول: " قرء المأة ثلاث ، أربع ، خمس، ست ، سبع ، ثمان ، تسع ، عشرة" قالوا : ولا يقول أنس ذلك إلا توقيفا.(2) قد يحتجون على ذلك أيضا بحديث واثلة بن الأسقع أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : " أقل الحيض ثلاثة أيام وأكثره عشرة" (3) ذهب الشافعي وأحمد في الصحيح من مذهبه إلى أن- أقل الحيض يوموليلة، وحجتهم أنه ورد في الشرع مطلقا من غير تحديد ، ولا حد له في اللغة، ولا في الشريعة ، فيجب الرجوع فيه الى العرف والعادة ، كما في القبض والاحراز والتفرق أشباهها ، وقد وجد حيض معتاد يوما ، قال عطاء : رأيت من النساء من تحيض يوما وتحبض خمسة عشر .

(1) المغي لابن قدامة : (207/5) (2) انظر كشف الأسرار شرح المنار : (101/100/2) والمغي لابن قدامة (276/1) (3) انظر الهداية /(30/1) 37

ذهب مالك والأوزاعي والليث إلى أنه يفرق بينهما، ولا تحل له أبدا، وحجتهم في ذلك قول عمر رضي الله عنه .

روى مالك عن ms388 ابن شهاب عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار أن عمربن الخحطاب فرق بين طليحة الأسدية وبين زوجها راشد الثقفي لما تزوجها في العدة من زوج ثان ، وقال : " أيما امرأة نكحت في عدتها فان كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل بها فرق بينهما ، ثم اعتدت بقية عدتها من الأول، ثم كان الآخر خاطبا من الخطاب ، وان كان دخل بها فرق بينهما ، ثم اعتدت بقية عدتها من الآول ، ثم اعتدت من الآخر ، ثم لا يجتمعان أبدا" (3) ذهب الشافعي رحمه الله وأحمد في المشهور عنه (4) الى أن للزوج الثانفي نكاحها بعد انقضاء العدتين.

(1) انظر المغي لابن قدامة : (276/1 - 277) (2) انظر الأم : (55/1) (3) انظر بداية المجتهد : (47/2) (4) المغني لابن قدامة : (89/4) 538

قال الشافعي : " أخبرنا عبد المجيد عن ابن جريج قال أخبرنا عطاء أن رجلاء طلق امرأته فاعتدت منه ، حتى إذا بقي شيء من عدتها نكحها رجل آخر في آخر عدتها جهلا ذلك ، وبنى بها ، فأتى علي بن أبي طالب رضي الله عنه في ذلك ، فرق بينهما وأمرها أن تعتد ما بقي من عدتها الأولى ، ثم تعتد من هذا عدة مستقبلة ، فاذا انقضت عدتها فهي بالخيار ان شاءت نكحت ، وان شاءت فلا : قال: وبقول عمر وعلي نقول في المرأة تنكح في عدتها تأتي بعدتين معأ، وبقول علي نقول : إنه بكون خاطبا من الخطاب ولم تحرم عليه". (2) ذكر ابن قدامة أن عمر رجع الى قول علي رضي الله عنهما . (3) - زوجة المفقود: اذا فقد الزوج وانقطع خبره وظن هلاكه ، فماذا يحق لزوجه أن تفعل .

ذهب مالك وأحمد إلى أنها تتربص أربع سنين أكثر ms389 مدة الحمل، ثم تعتد لوفاة أربعة أشهر وعشرا، وتحل بعد ذلك للأزواج : والحجة قول عمر رضي الله عنه ، روى الأثرم والجوزجاني باسنادهما عن عبيد بن عمير قال : "فقد رجل في عهد عمر، فجاءت امرأته إلى عمر فذكرت (1) الأم للشافعي : (215/5) (2) الأم : (215/5) (3) المغي لابن قدامة : (89/8)

ف قال طلقها ففعل ، فقال عمر : انطلقي فتزوجي من شئت فتزوجت ، ثم جاء زوجها الأول ، فقال عمر : أين كنت ؟ قال يا أمير المؤمنين استهوتني الشياطين فوالله ما أدري في أي أرض الله كنت ، كنت عند قوم يستعبدوني حتى اغتزاهم منهم قوم مسلمون ، فكنت فيما غنموه ، فقالوا لي أنت رجل من الانس وهؤلاء من الجن، فما لك وما لهم ؟ فأخبرتهم خبري ، فقالوا بأي أرض الله تحب أن تصبح ؟ قلت المدينة هي أرضي ، فأصبحت وأنا أنظر الى الحرة ، فخيره عمر إن شاء امرأته، وإن شاء الصداق ، فاختار الصداق ، وقال : قد حبلت لا حاجة لي فيها ، قال أحمد يروي عن عمر من ثلاثة وجوه، ولم يعرف في الصحابة له مخالف.(1) وذهبت الحنفية إلى أنه لا يفرق بينه وبين امرأته إلا اذا تم له مائة وعشرون سنة من يوم ولد ، فعند ذلك يحكم بموته ، وحجتهم في ذلك حذيث رووه في امرأة المفقود عن النبي صلى الله عليه وسلم : " إنها امرأته حتى يأتيها البيان" (2) قول علي : " هي امرأة ابتليت فلتبصر حتى يستبين موت أو طلاق" (3) -ارث المطلقة البائن إذا طلقت في مرض الموت : ذهب أبو حنيفة ومالك وأحمد رضي الله عنهم إلى أن المطلقة طلاقا باثنا في مرض الموت إذا مات مطلقها قبل انقضاء عدتها ؛ ذهبوا الى آنها ترثه، وحجتهم في ذلك قضاء عثمان رضي الله عنه : رو مالك عن ابن شهاب عن طلحة بن عبدالرحمن بن عوف أن عبدالرحمن (1) انظر المغني لابن قدامه وانظر نقله ذلك عن علي وعثمان واين الزبير ودعواه الاجماع على ms390 ذلك : (97/8) (2) ضعف هذا الحديث ابن قدامة فقال : هذا الحديث لم يثبت ولم يذكره أصحاب السنن : (97/4) (3) الهداية : (2/(18)

(1) انظر الأم : (236/5) والمغي لابن قدامة (373/6) والهداية : (3/2) وانظر الموطأ : (571/2) (2) المقي : (373/6) (3) انظر الأم : (235/5)

قال الآمدي : فذهب أكثر الحتفية ، وجماعة المتكلمين أبي الحسين البصري و غيره الى بطلانه . ومن هؤلاء من جوز الترجيح به لا غير : (1) انظر تخريج الفروع على الأصول : (79) (2) انظر الأسنوي على المنهاج : (131/3)

2 - ان ثبوت الحكم في الزمن الثاني لا دليل يدل عليه ، وثبوت الحكم بلا دليل باطل ، فالاستصحاب باطل ولا يكون حجة .

3- ان مذهب الشافعي أنه لا يجزىء عتق العبد الذي انقطع خبره عن الكفارة ، ولو كان الأصل بقاءه لأجزأ . (2) هذا ولا بد من الاشارة الى أن الحنفية يقولون : إنه لا يصلح حجة للاثبات، اما في الدفع فانه يصلح للاحتجاج أي : إنه يصلح حجة يدفع بها دعوى تغيير الحال الي كانت ثابتة ، وترتب الأحكام على ذلك ، ولكنه لا يصلح حجة يطلب بها ترتيب آثار جديدة على اعتباره ، كما سنرى ذلك في مسألة المفقود (3) : (1) انظر الأسنوي على المنهاج (131/3- 132) (2) انظر الاحكام للامدي : (178/177/4) والعضد على مختصر ابن الحاجب : (285/2) (3) انظر كشف الأسرار للبخاري : (377/3 فما بعدها) 544

لصنعاني صاحب سبل السلام رأي في هذه المسألة حبث يقول فيه : ل قلت : الأولى أن يقال : إن كان المدعي يعلم أن له حقأ عند خصمه جاز له قبض ما صولح عليه ، وإن كان خصمه منكرا ، وان كان يدعي باطلا فإنه جرم عليه الدعوى وأخذ ما صولح به ، والمدعى عليه إن كان عنده حق يعلمه ، وانما ينكر لغرض، وجب عليه تسليم ما صولح به عليه، وان كان يعلم أنه ليس عنده حق جاز له إعطاء جزء من ماله في دفع شجار غريم وأذيته ، وحرم على الدعي أخذه ، وبهذا تجتمع الأدلة ، فلا يقال الصلح على الانكار لا يصح ، ولا أنه يصح على الإطلاق ، بل يفصل فيه. (5) (1) يداية المجتهد : (294/2) (2) النساء : (128) (3) الحديث رواه أبو داود في الأقضية برقم (3594) وابن ماجه في الأحكام برقم (2353) والترمذي ي الأحكام برقم (1352) (4) انظر الهداية : (192/3/) (5) سبل السلام : (59/3)

اختلف الفقهاء في ذلك ذهب الشافعي إلى أنه لا يحكم عليه بمجرد نكوله ، بل يعرض اليمين على الدعي ، لأن الأصل أن لا يحكم إلا بما يعلم أو يظن ظنا يقارب العلم فاذا أعوز بقينا على ms394 النفي استصحابا للبراءة الأصلية .11).

قال الشافعي رحمه الله : " ولا يقوم النكول مقام إقرار في شيء حتى يكون معه يمين المدعي".1 ودعم الشافعي هذا الاتجاه بأن رسول الله في القسامة بدأ الانصاريين ، فلما لم يحلفوا رد الأيمان على اليهود .

والى مثل ذلك ذهب مالك وفقهاء الحجاز وطائفة من العراقيين (4) قال : أبو حنيفة وأصحابه وجمهور الكوفيين الى أنه يقضى للمدعي عند نكول المدعى عليه ، وحجتهم في ذلك حديث "البينة على المدعي واليمين على من أكر " (5) وبأن الشهادة لما كانت لأثبات الدعوى، واليمين لابطالها ، وجب إن نكل عن اليمين أن تحقق عليه الدعوى .1.

(1) تخريج الفروع على الأصول للزنجاني : (80) (2) مختصر المزني هامش الرسالة : (255/5) (3) أنظر الام: (34/7) وحديث رد الأيمان على اليهود رواه البخاري في الأدب الباب التاسع والثمانين وملم في القسامة برقم (1669) (4) بداية المجتهد (469/2) (5) الحديث رواه البخاري في الرمن (6) بداية المجتهد 547

واذا توفي أحد من أقاربه ممن يرثه هو هل يحتفظ بنصيبه من الميراث ويعتبر كأنه حي ، أو يعتبر ميتأ وتقسم تركة المتوفى على من يرث ممن بقي ؟ا ذهب الإمام الشافعي رحمه الله الى أنه يعتبر حيا، فلا يورث ، ويرث من فيره ، والحجة في ذلك أن الأصل حياته ، فيستصحب الأصل حتى يظهر خلافه، و لنستمع إلى الإمام الشافعي رحمه الله في ذلك حيث يقول : " وكان معقولاء عن الله عز وجل ثم عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم في لسان العرب قول عوام أهل العلم عندنا أن امرأ لا يكون موروثا أبدا حتى يموت ، فاذا مات كان موروثا ، وأن الأحياء خلاف الموتى ، فمن ورث حيا دخل عليه والله تعالى اعلم خلاف حكم الله عز وجل ، وحكم رسوله صلى الله عليه وسلم ، فقلنا والناس م عمنا بهذا لم يختلف في جملته . وقلنا به في المفقود ، وقلنا لا يقسم ماله حتى يعلم يقين وفاته، وقضى عمر ms395 وعثمان في امرأته بأن تتربص أربع سنين، ثم تعتد أربعة اشهر وعشرا ، وقد يفرق بين الرجل والمرأة بالعجز عن إصابتها ، ونفرق نحن بالعجز عن نفقتها ، وهاتان سببا ضرر ، والمفقود قد يكون سبب ضرر آشد من ذلك ، فعاب بعض المشرقيين القضاء في المفقود ، وفيه قول عمر وعثمان ما وصفنا.114) ذهبت الحنفية الى أنه لايورث ولايرث ، وحجتهم في عدم إرئه من غيره ما ذكره صاحب الهداية : " ولايرث المفقود أحدا مات في حال فقده لأن بقاءه حيا في ذللك الوقت باستصحاب الأصل، وهو لا يصلح حجة في الاستحقاق".(2) (1) الأم : (4/4-5) وانظر تتمة المناقشة بينه وبين من لا يقول بقوله وانظر فتح القدير : (10516) (7) الهداية : (182/2) مطبمة مصطفى البابي الحلبي : 48

أما عند المالكية فيوقف مال المفقود حتى يحكم الحاكم بموته بعد مضي مدة العمير ، وهو سبعون سنة ، أو خمس وسبعون ، أو ثمانون .فإذا حكم الحاكم موته بعد ذلك وزعت تركته : اما بالنسبة إلى توريثه من الآخرين فيوقف نصيبه من الميراث حتى تظهر حياته ، فإن لم تثبت حياته فلا إرث له منه، ويرئه أحياء ورثته (2) 4 - عدم مطالبة الشفيع بالبينة على ثبوت الملك : اذا أنكر المشتري ثبوت الملك للمشفوع منه فهل يطالب الشفيع باقامة البينة على ثبوت الملك؟

ذهبت الشافعية الى أنه لا يطالب الشفيع باقامة البينة ، لأن وضع اليد دليل على الملك ، والأصل بقاء الملك، فالشفيع مستصحب للأصل فلا يطالب بالبينة.

ذهبت الحنفية الى مطالبته بالبينة ، قال في الهداية : " واذا تقدم ms396 الشفيع إلى اقاضي فادعى الشراء وطلب الشفعة ، سأل القاضي المدعى عليه فان اعترف بملكه الذي يشفع به ، والا كلفه باقامة البينة ، لأن اليد ظاهر محتمل ، فلا تكفي لإثبات الاستحقاق . (3) (1) انظر المغني لابن قدامة : (265/6 فما بعدها) .

(2) انظر شرح الدردير وحاشية الدسوقي عليه : (477/4 فما بعدها) (3) الهداية شرح البداية : (28/4) 549

الثاني : مصالح لم يعتبرها الشارع ، بل جعلها ملغاة ، وذلك كالانتحار فانه قد يجلب لصاحبه منفعة ، ويكون ms398 له فيه مصلحة ، وهي التخفيف مما يعانيه من ألم مرض ، أو ألم حرمان ، ولكن هذا النوع لم يعتبره الشارع ، بل نص على الغائه في محكم الكتاب وسنة الرسول صلى الله عليه وسلم : ومن هذا الباب - باب المصلحة الملغاة - ما يذكره العلماء من الفتوى الي ى بها الليني لعبد الرحمن بن الحكم ، وذلك أن عبد الرحمن بن الحكم أمير الأندلس باشر إحدى نسائه في شهر رمضان ، وهو صأم . ثم ندم على ما بدر منه ، فجمع العلماء وسألهم عن الكفارة التي تلزمه بهذا العمل ليكفر بها عن خطيئته ، فقال له يحيى بن يحيى الليي : تكفر بصوم شهرين متتابعين - ومعلوم من حديث كفارة الافطار في رمضان بالجماع آن عتق الرقبة مقدم على صيام شهرين متتابعين . عند الجمهور ، وجائر عند مالك ، لأن الكفارة عنده على التخيير فلما خرجوا قال له بعض الفقهاء : لم لم تفته بمذهب مالك - وهو التخيير بين العتق والصيام والاطعام ، فقال : لو فتحنا له هذا الباب ، لسهل عليه أن يباشر كل يوم ويعتق رقبة ، ولكن حملته على أصعب الأمور.

فهذه الفتوى قد أقامها المفي بها على رعاية مصلحة ، ولكن هذه المصلحة لم يعتد بها ، بل عيين خصال الكفارة إما على الترتيب كما يقول الجمهور، وإما على التخيير كما يقول الامام مالك رحمه الله تعالى :

فالإمام أحمد بن حنبل ، على الرغم من أن أتباعه لم ينصوا على اسم المصالح المرسلة في جملة ما نصوا عليه من أصوله الي اعتمدها في الاجتهاد ، فإنه لم يكن بمنجاة عن الأخذ بها ، وسبب عدم ذكرها في أصول اجتهاده أنه لم يكن يعد الاستصلاح أصلا خاصا ، بل كان يعتبره معنى من معاني القياس (1) .

ومما يدل على أخذه بذلك ما نقله ابن القيم عنه من رواية المروزي وابن منصور أن قال : " والمخنث ينفى ، لأنه لا يقع منه الا الفساد والتعرض له ، وللإمام نفيه الى بلد يأمن فيه فساد أهله ، وان خاف به عليهم حبسه" أيضا ما رواه عنه ابن القيم فيمن طعن على الصحابة أنه قد وجب على السلطان عقوبته ، وليس للسلطان أن يعفوعنه ، بل يعاقبه ويستتيبه، فان تاب وإلا أعاد العقوبة". (2) وقد يحسب البعض أن هذا المثال الثاني د داخل في باب التعزير ، ومعلوم أن (1) انظر أحبد بن حنبل للشيخ أبو زهرة : (297) (2) اعلام الموقعين : (377/4)

أما الامام الشافعي رحمه الله ، فهو كالامام أحمد ، لم يعد الاستصلاح ليلا مستقلا في أصوله كالإجماع والقياس ، ومن أجل هذا ظن كثير من اباحثين أنه لم يأخذ به ، ولم يعتبر المصالح المرسلة مستندا في اجتهاده .

الا أنه لا يلزم من كونه لم يعد الاستصلاح أصلا مستقلا برأسه ، عدم اعتباره له واعتماده عليه ، مدرجا تحت باب القياس مثلا ، بل الحق أن الشافعي كان يذهب في اعتماد المصالح المرسلة إلى مدى بعيد ، ولكنه كان يسمي كل ذلك قياسا ، إذ القياس في مفهومه هو مطلق الاجتهاد ، وفق أدلة الشريعة ومقاصدها . وفي بيان هذه الحقيقة يقول ms400 رحمه الله في كتابه الرسالة : لا وقد يمتنع بعض أهل العلم من أن يسمى هذا قياسا . يقول : هذا معنى ما أحل الله وحرم ، وحمد وذم ، لأنه داخل في جملته ، فهو بعينه لا قياس على غيره ، ويقول مثل هذا القول في غير هذا ، مما كان فيه معنى الحلال فأحل والحرام فحرم . ويمتنع أن يسمى القياس الا ما كان يحتمل أن يشبه بما احتمل أن يكون شبها من معنيين مختلفين ، فصرفه على أن يقيسه على أحدهما دون الآخر ، ويقول غيرهم من أهل العلم : ما عدا النص من الكتاب أو السنة فكان في معناه فهو قياس ، والله أعلم". (1) ويقول في مكان آخر : " الاجتهاد أبدا لا يكون الا على طلب شيء طلب الشيء لا يكون الا بدلائل ، والدلائل هي القياس". .

(1) الرسالة : (516/515) (2) الرسالة : (505) وقال نحوا من هذا في الأم : (272/7)

73 - نقل الزركشي عنه في البحر المحيط أنه " قال في الغاصب بكثر 1) البرهان مصور بدار الكتب تحت رقم 517 : (2 لوحه 331-330) (2) البرهان مصور بدار الكتب تحت رقم 517 چ2 لوحه. 330 و 331.

============================================================

و خط المصلحة في فقهه ، يكمن في دليلين من أهم الأدلة التي امتاز بها فقهه رحمه الله تعالى هما : الاستحسان والعرف . فقد كان الاستصلاح معتمدا عنده ، ولكنه كان داخلا في اعتباره ضمن ما يسميه هو بالاستحسان أو اعتماد العرف : و لامشاحة في الاصطلاح .

فمن المسائل التي قال بها الحنفية استحسانا وهي عند آخرين كالمالكية مأخوذة استصلاحا - القول بالاستصناع ms402 ، والقول بتضمين الصناع .

ومن المسائل الي قال بها أبو حنيفة اعتمادا على العرف ، وهي داخلة الحقيقة تحت الاستصلاح - قوله بعدم توبة الزنديق ، إذا تاب بعد القبض عليه ، قال في الدر المختار : " إذا أخذ الساحر أو الزنديق المعروف ، الداعي ، قبل توبته ، ثم تاب ، لم تقبل توبته ويقتل " (2) وهذا القول نفسه قال به المالكية بناء على الاستصلاح .

(1) البحر المحيط مخطوط بدار الكتب تحت رقم 483، ورقة79.

(2) الدر المختار : (458/3) 557

هذا وعلى الرغم مما أثبتناه من اتفاق الأئمة الاربعة على اعتماد المصالح ليلا في الاجتهاد، فقد اختلفت آراؤهم في أحكام بعض المسائل المصلحية - وقد يبدو للباحث - إذا لم يتأمل في أسباب خلافهم فيها - أن سبب ذلك انما هو اختلاف موقفهم من المصالح المرسلة من حيث الاعتبار وعدمه : والحقيقة أن الأمر في هذه المسائل الفرعية ليس كذلك . فالخلاف فيها ناتج عن أسباب أخرى ، تتمثل في غالب الاحيان ، في تحقيق المناط ، أي مصدر خلافهم فيها هو خلافهم في جلاء المصلحة المرسلة في هذه الفروع جلاء كافيا لاقامة الحكم الشرعي عليه ، فقد يرى بعضهم أن المصلحة المعتد بها في الشريعة اسلامية متحققة في فرع من الفروع ، وأنه لا يفف في سبيل إقامة الحكم على قفها أي مانع شرعي آخر ، فيستصلح بموجبها، ويبني الحكم عليها . على حين يرى البعض أن تلك المصلحة غير وافية الشروط أو أن مصلحة أخرى تعارضها ، او أن أصلا آخر من أصول الشريعة يصادمها ، فيحجم عن الأخذ بها وبناء الحكم عليها. والكل متفقون على المبدأ ، وعلى الأخذ بالمصلحة المرسلة إذا سلمت من الشوائب والمعارضات.

وربما ظهرت المسألة الخلافية بين بعض الأئمة بمظهر المسألة القائمة على الاستصلاح ، فيوهم الباحث أن حقيقة الاستصلاح هو مناط الخلاف . في حين ان المسألة ليست كذلك ، وانما ms403 هي قائمة على أدلة أخرى لم يتضح وجه الدلالة فيها بشكل واحد للجميع : لعل مثل هذه المسائل الخلافية ، من أهم العوامل التي تخيل للباحث أن الأئمة ختلفون في أمر المصالح المرسلة اختلافا جذريا .

قبل الانتقال الى سرد بعض المسائل التي ذكر أنها تفرعت على القول

1 - تحليف المدعى عليه إذا لم يكن بينه وبين المدعي مخالطة : ذهب مالك رحمه الله الى أنه إذا كانت الدعوى في الأموال؛ فلا يحلف الدعى عليه ما لم تثبت خلطة بين المدعي والمدعى عليه : وحجته في ذلك المصلحة، كي لا يتوصل الناس الى تعنيت بعضهم بعضا : وخالفه في ذلك الجمهور، فقالوا : تلزم المدعى عليه اليمين بمجرد الدعوى.

وحجتهم في ذلك الحديث : " البينة على المدعي : واليمين على المدعى عليه" .

قال ابن رشد : واذا كان في المال فهل يحلف المدعى عليه بنفس الدعوى ، ام لا يحلفه حتى يثبت المدعي الخلطة ؟ اختلفوا في ذلك . فقال جمهورفقهاء الامصار : اليمين تلزم المدعى عليه بنفس الدعوى ، لعموم قوله عليه الصلاة السلام من حديث ابن عباس : " البينة على المدعي ، واليمين على المدعى عليه " و قال مالك : لا تجب اليمين الا بالمخالطة ، وقال بها السبعة من فقهاءالمدينة : و عمدة من قال بها النظر الى المصلحة لكيلا يتطرق الناس بالدعاوى الى عنيت بعضهم بعضا، وإذاية بعضهم بعضا" (2) والذي يظهر أن لمالك رحمه (1) انظر تنقيح الفصول مقدمة الذخيرة للقرافي : (144/1) (2) بداية المجتهد : (473/2) 569

فقد روى في موطئه عن جميل بن عبد الرحمن المؤذن ، أنه كان يحضر عمر ابا عبد العزيز ، وهو يقضي بين الناس ، فإذا جاءه الرجل يدعي على الرجل حقا نظر، فان كانت بينهما مخالطة أو ملابسة ، أحلف الذي ادعى عليه ، وإن لم يكن شيء من ذلك لم يحلفه ، قال مالك : وعلى ذلك الأمر عندنا .

قال الزرقاني : وبه قال فقهاء المدينة السبعة وغيرهم : ذكر ابن القيم هذه المسألة في كتابه الطرق الحكمية تحت عنوان : (مذهب أهل المدينة في الدعاوى). (1) 2- حبس مدعي الفلس إذا لم يعلم صدقه : اذا كان على إنسان دين ، ثم ادعى الفلس ، ولم يعلم صدقه ، فهل يجوز حبسه حى يتبين صدقه في دعواه هذه لقد ذكر هذه المسألة ابن رشد في بداية المجتهد فقال : " وأما المفلس الذي لا مال له أصلا، فإن فقهاءالأمصار مجمعون على أن العدم له تأثير في إسقاط الدين ال وقت ميسرته، إلا ما حكي عن عمر بن عبد العزيز أن لهم أن يؤاجروه، وقال به أحمد من فقهاء الأمصار.

وكلهم مجمعون على أن المدين اذا ادعى الفلس ولم يعلم صدقه أنه يحبس ، حى يتبين صدقه ، أو يقر له بذلك صاحب الدين ، فإذا كان ذلك خلي سبيله ، وحكي عن أني حنيفة أن لغرمائه أن يدوروا معه حيث دار ، وإنما صار الكل الى القول بالحبس في الديون ، وإن كان لم يأت في ذلك أثر صحيح ان ذلك أمر ضروري في استيفاء الناس حقوقهم بعضهم من بعض، وهذا دليل (1) انظر الطرق الحكمية : (100 فما بعدها) . والزرقاني على الموطأ : (185/3) طبعة بولاق .

============================================================

ذهب الإمامان مالك والشافعي إلى أن على المتعمد القصاص ، وكذلك المكلف المتعمد، وأما المشارك من مخطىء وغير مكلف فالواجب في حقهما نصف الدية، ووجهة نظر هذا القول الآخذ بالمصلحة .

قال الشافعي رحمه الله : " لو قتل رجل رجلا عمدا ، وقتله معه صبي أو رجل عتوه ، كان لهم أن يقتلوا الرجل ، ويأخذوا من الصبي والمعتوه أيهما كان القاتل نصف الدية..."(3) (1) بداية المجتهد : (2933/2) وانظر المغي لابن قدامة : (409/4) (2) بداية المجتهد : (400/2) (3) انظر الأم : (20/6) 561 أثر الاختلاف في القواعدالاصوليةا

وقال أبو حنيفة إذا اشترك من يجب عليه القصاص مع من لا يجب عليه القصاص ، فلا قصاص على واحد منهما وعليهما الدية ، وعمدة الحنفية أن هذه شبهة ، فان القتل لا يتبعض ، وممكن أن تكون إفاتة نفسه من فعل الذي لا قصاص عليه ، كامكان ذلك ممن عليه القصاص ، وقد قال عليه الصلاة والسلام : ادرؤوا الحدود بالشبهات(1) ، وإذا لم يكن الدم وجب بدله ، وهو الدية .

وعمدة الفريق الثاني النظر ms406 الى المصلحة التي تقتضي التغليظ لحوطة الدماء، فكأن كل واحد منهما انفرد بالقتل فله حكم نفسه" .(2) وأما مذهب الحنفية في هذه المسألة ، فقد مر بك آنفا في كلام ابن شد أنه لا قصاص على العامد في ذلك قال في الدر المختار : " وفي الملتقى : ولا قصاص على شريك الأب أو المولى و المخطىء أو الصبي أو المجنون ، وكل من لايجب القصاص بقتله ، لما تقرر من عدم تجزىء القصاص ، فلا يقتل العامد عندنا ، خلافا للشافعي ." (3) أما الحنابلة فعن الامام أحمد في ذلك روايتان : احداهما كالمروي عن مالك (1) أنظر تخريج هذا الحديث بهذا اللفظ في نيل الأوطار للشوكاني : (105/7) (2) بداية المجتهد : (396/2 - 397) (3) انظر الدر المختار مع حاشية ابن عابدين : (535/6)

الباب التطبيقي التالي يسير في اتجاه معاكس ، إذ قطب الدائرة فيه هو السائل الفقهية ذات الموضوع الواحد ، ولكن القواعد الي استنبطت منها هذه السائل هي قواعد متنوعة كما سترى ، فمن قاعدة مستمدة من باب العام الخاص ، إلى مسألة من باب المنطوق والمفهوم ، إلى مسألة من باب الأمر النهي ، إلى مسألة من باب الأدلة المختلف فيها وهكذا ... ولقد آثرت ان يكون هذا الباب التطبيقي باب النكاح ، لأن بناء الأسرة المسلمة منطلقه من هذا الباب، ولقد رغبت أن يكون بحتي مقصورا على أهم مسائله، إذ استقصاء جميع م ms407 سائله يفتقر إلى رسالة مستقلة ، واليك ذلك : 517

(1) النساء/3 (2) رواه البخاري في كتاب النكاح الباب الثاني وفي الصوم الباب العاشر ومسلم في كتاب النكاح برقم (1400) واصحاب السنن فالترمذي اخرجه برقم (1081) وابن ماجه برقم (1845) (3) رواه البيهفي عن ابي امامة وفي اسناده محمد بن نابت وهو ضعيف (4) رواه البخاري في النكاح الباب الأول ومسلم في النكاح برقم (1401) 58

مذهب الجمهور أن الأمر يقتضي الوجوب، ويدل على غير الوجوب بقرينة، ومذهب الظاهرية أنه لا بد حين دلالته على غير الوجوب من نص أو إجماع ب أنيهما : اعتبار المصالح المرسلة : فإن مالكا حين جعل النكاح تعتري الأحكام الخمسة نظر الى المصلحة في ذلك قال ابن شد : "فأما من قال إنه في احق بعض الناس واجب، وفي حق بعضهم منذوب ms408 اليه ، وفي حق بعضهم م باح ، فهو التفات الى المصلحة ، وهذا النوع من القياس هو الذي يسمى المرسل، وهو الذي ليس له أصل معين يستند اليه ، وقد أنكره كثير من العلماء ، والظاهر من مذهب مالك القول به . (1) 2- الخطبة على الخطبة: ورد في الحديث النهي عن الخطبة على الخطبة في النكاح ، فلقد جاء عن عقبة ابن عامر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : "المؤمن أخو المؤمن ، فلا يحل لمؤمن أن يبتاع على بيع أخيه ، ولا يخطب على خطبة أخيه حتى يذر " رواه أحمد ومسلم (2) عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال : " لا يخطب الرجل على خطبة أخيه حتى ينكح أو يترك" رواه البخاري والنسائي : و عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : "لا يخطب الرجل على (1) انظر بداية المجتهد : (2/2) (2) اخرجه مسلم في النكاح برقم (1414) (3) البخاري في النكاح الباب السادس والآربعين

ذهب الجمهور إلى أنه لا فساد للنكاح ، لأن النهي لأمر خارج عن العقد وهو الخطبة.

لالك قول في فسخ العقد قبل الدخول لا بعده . ولأحمد كذلك .

ذهب داود الظاهري إلى أن نكاح الخاطب على الخطبة يفسخ ، سواء أكان ذلك قبل الدخول أم بعده.

و قدمرت المسألة بتفصيلاتها في مبحث النهي : مدار هذه المسألة على قاعدة : هل النهي يقتضي فساد المنهي عنه، وقد مر ت فصيل الأقوال في هذه القاعدة هناك أيضا .

3 - التعريض بالخطبة في العدة : جاء في القرآن الكريم رفع الجناح عمن يعرض للمرأة المعتدة بالخطبة ، والنهي عن التصريح بها ، قال الله تعالى : " ولا جناح عليكم فيما عرضم به من خطبة النساء او أكننتم في أنفسكم علم الله أنكم ستذكرونهن ولكن لا تواعدوهن سرا إلا ms409 أن أن تقولوا قولا معروفا (2) والتعريض كما قال الزمخشري أن يذكر المتكلم شيئا يدل على شيء لم يذكره . كان يقول اني أريد الزواج ولوددت أن الله يسر لي امرأة صالحة وما أشبه ذلك .

(1) أخرجه البخاري في النكاح الباب السادس والأربعين (2) البقرة/235

فاتفقوا على جواز التعريض للمعتدة عدة وفاة ، واتفقوا أيضا على تحريم العريض للمعتدة الرجعية لأنها زوجة . قال الشافعي رحمه الله : " فأما المرأة يملك زوجها رجعتها فلا يجوز لأحد أن يعرض لها بالخطبة في العدة؛ لأنها في كثير من معاني الأزواج ، وقد يخاف إذا عرض لها من ترغب فيه بالخطبة أن تدعي بأن عدتها حلت وإن لم تحل" (1) واختلف في المعتدة البائن فذهب معظم الفقهاء إلى أنها كالمتوف عنها زوجها .

وهناك اتجاه في المذهب الشافعي لجعل التعريض بخطبة البائن كالتعريض ب خطبة الرجعية ، فلقد جاء في المحلى شرح منهاج النووي : " ويحل تعريض في عدة وفاة ، قال تعالى : " ولا جناح عليكم فيما عرضم به من خطبة النساء" وهي اردة في عدة الوفاة ، وكذا لبائن بطلاق أو فسخ في الأظهر ؛ لانقطاع سلطة الزوج عنها . والثاني يحرم إذ لصاحب العدة أن ينكحها ، فأشبهت الرجعية ، فإن لم تحل ل كالمطلقة ثلاثا والمفارقة بلعان أو رضاع فكالمعتمدة عن وفاة، وقيل فيهاالخلاف"(2) وحجة من أجاز التعريض في البائن العموم في قوله تعالى : " ولا جناح عليكم فيما عرضم به من خطبة النساء".

أما حجة من يرى أن البائن لا يجوز في حقها التعريض ففيما أرى أنه واحد من أمرين : أولهما : أن هذه الآية من قبيل العموم المراد به الخصوص ، لأن الآية واردة في حق المتوفى عنها زوجها، وسياق الآية يرشد الى ذلك، فلقد قال الله تعالى قبل هذه (1) انظر الأم : (32/5- 33) وانظر المغني لابن قدامة : (70/7) وفتح القدير : (296/3) الشرح الكبير للدردير (247/2 المطبعة الأميرية) (2) شرح المحلى : (214-213/3) 571

وهذا الوجه يتمشى مع رأي الشافعية أن دلالة العام ظنية فيجوز تخصيصه بالقياس . ولعل تعليل المحلي الذي مر ذكره يشعر بذلك .

اذا فالخلاف في هذه المسألة مبني على الحكم على هذا النص هل هو من قبيل العام المراد به العموم؟ أو من قبيل العام المراد به الخصوص آو من قبيل العام الخصوص، والذي خصه هو القياس بناء على أن دلالة العام ظنية ؟

4- حرمة الزواج من المعتدة التي صرح بخطبتها حال العدة : قد مر في المسألة السابقة الآية التي تدل على تحريم التصريح بخطبة المعتدة و ذلك في قوله تعالى : " ولكن لا تواعدوهن سرا" والسر النكاح عند الآكتر .

فسر الشافعي رحمه الله السر بالجماع، وجعل المراد بالنهي المنع عن نوع من م أنواع التعريض، وهو ما كان فيه فحش ، ولقد ورد في العربية استعمال السر بمعى الجماع ، قال امرؤ القيس : الازعمت بسباسة القوم أنني كبرت وأن لا يحسن السر أمثالي (3) (1) البقرة : (234) (2) الأم : (32/5) (3) انظر المغي لابن قدامة : (71/7) 572

5 - اشتراط الولي في النكاح : اذا كانت المرأة بالغة عاقلة حرة فهل يصح أن تتولى عقد زواجها بنفسها أو

ذهب الامام الشافعي وأحمد رضي الله عنهما، ومالك في رواية أشهب، الى أن اولي ركن من أركان العقد ، وأنه لا نكاح الا بولي ، ولا تملك المرأة تزويج نفسها، فان فعلت لم يصح النكاح: وهذا هو مذهب عمر وعلي وابن مسعود وعائشة وابن عباس واي هريرة من الصحابة ، وسعيد بن المسيب والحسن من التابعين ، وهو ما ذهب اليه القاضي ms412 آبو يوسف من الحنفية . (1) وحجة الفقهاء الذين ذهبوا إلى بطلان العقد بغير ولي أمور : 1 - الكتاب : وذلك قوله تعالى : " وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا عضلوهن أن ينكحن أزواجهن إذا تراضوا بينهم بالمعروف" (2) ووجه الاستدلال بهبذه الآية ما ذكره الشافعي رحمه الله في الأم قال : "انما يؤمر بأن لا يعضل المرأة من له سبب إلى العضل بأن يكون يتم به نكاحها من الأولياء ، والزوج إذا طلقها فانقضت عدتها فليس بسبيل منها فيعضلها ، وان لم تنقض عدتها فقد يحرم عليها (1) انظر المغي لابن قدامة : (481/9) فما بعدها) والشرح الكبير للدردير (220/2) وبداية الجتهد : (8/2) وشرح المنهاج للخطيب : (147/3) (2) البقرة : (242) ولهذه الآية سبب فلقد جاء عن معقل بن يسار قال. : كانت لي أخت تخطب الي فأتاني ابن عم لي فأنكحتها اياه ثم طلقها طلاقا له رجعة ، ثم تركها حتى انقضت عدتها فلما خطبت لي أتاني يخطبها فقلت والله لا أنكمها أبدا ففي نزلت هذه الآية واذا طلقتم النساء .. قال فكفرت عن يميني وانكحتها اياه رواه البخاري وأبو داود وفي رواية للبخاري وكان رجلا لا بأس به وكانت المرأة تريد أن ترجع اليه .

574

ومنها : ما روته عائشة رضي الله عنها أن الني صلى الله عليه وسلم قال : ل أيما امرأة نكحت بغير اذن وليها ms413 فنكاحها باطل ، فنكاحها باطل ، فنكاحها باطل ، فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها ، فان اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له":.

ومنها: ما رواه أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : " لا تزوج المأة المرأة ، ولا تزوج المرأة نفسها ، فإن الزانية هي التي تزوج نفسها" (4) 3- عمل الصحابة فلقد رد عمر بن الخطاب نكاح امرأة نكحت بغير ولي وجلد الناكح. (5) ذهب أبو حنيفة إلى أن نكاح الحرة العاقلة البالغة ينعقد برضاها ، وان لم يعقد عليها ولي . وذهب محمد إلى أنه ينعقد النكاح موقوفا (2) وحجة أني حنيفة في ذلك أمور : (1) الأم: (11/5) (2) اخرجه أبو داود برقم (2085) والترمذي برقم (1101) وابن ماجه برقم (1881) (3) رواه الترمذي برقم (1102) وابو داود برقم (2084) وابن ماجه برقم (1879) وأخمد (4) رواه ابن ماجه برقم (1882) والدارقطي 5) انظر الأم:(11/5) (1) انظر الهداية مع فتح القدير : (391/2) 575

وهذا الاستدلال مبني على أن النكاح هو حقيقة في العقد، والحنفية لا يقولون بذلك، بل هو عندهم حقيقة في الوطء كما تقدم ، فلا يستقيم لهم الاستدلال : 2 - السنة : وذلك في الحديث الذي رواه ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : " الايم أحق بنفسها من وليها" (1) والأيم من لا زوج لها سواء أكانت يبا أم بكرا، وهذا أصح من الأحاديث الي استدل بها الطرف المخالف ، فان عمد الى الترجيح عند التعارض فهذا أرجح : على أن حديث عائشة الذي استدل به الفريق الآخر لا يصلح للعمل به لخالفة رواية له ، فلقد زوجت عائشة رضي الله عنها ابنة أخيها عبد الرحمن لمنذر بن الزبير من غير حضور وليها ، ولقد تقدمت هذه المسألة في قاعدة ردم الحديث إذا عمل الراوي بخلافه . وإن عمد الى التوفيق فيحمل حديث ms414 أي موسى على نفي الكمال، أو على أن المراد بالولي من يتوقف على إذنه أي لا نكاح الا بمن له ولاية ، لينفي نكاح الكافر المسلمة والمعتوهة والأمة والعبد أيضا .(2) ويخص حديث عائشة بمن نكحت غير الكفء (3) 3- المعقول : وذلك أنها تصرفت في خالص حقها وهي من أهله ، لكونها عاقلة مميزة ، ولهذا كان لها التصرف في المال ، ولها اختيار الآزواج ، وإنما يطالب الولي بالتزويج كي لا تنسب الى الوقاحة .(4) ومن خلال ما مر يتبين لنا أن هذه المسألة تعتمد على القواعد التالية : (1) رواه أبو داود برقم (2098) والترمذي برقم (1108) وفي مسلم الثيب أحق والأيم احق ابرقم (1421) (2) انظر فتح القدير : (394/2) (3) المصدر نفسه (4) المعبدر نفسه (392/2- 393) 572

5 - الاختلاف في كيفية فهم النصوص : فكلا الفريقين استدل بقوله : ل ولا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن " ولكن كل فريق فهمها بشكل .

- هل النكاح حقيقة في العقد أو الوطء أو هو مشترك بينهما .

-رد الحديث اذا عمل راويه بخلافه ، فالشافعية والمالكية يعملون به ، والحنفية لايعملون.

9 - هل للأب أن يجبر ابنته على الزواج : اذا كان للمرأة ms415 ولي فهل يحق للأب اجبار ابنته على الزواج ، أو لا بد من استئذانها ومعرفة رضاها .

5 أثر الاختلاف في القواعدالاصولية-37

فأصناف النساء أربعة هي : 1- البكر الصغيرة التي لم تصل إلى درجة البلوغ : 2 - الثيب الصغيرة وهي الي زوجت، ثم مات عنها زوجها، أو طلقت ولم تصل بعد إلى درجة البلوغ : 3 - البكر البالغ.

4 - الثيب البالغ.

ه ذه هي أصناف النساء ، ولقد اتفق الفقهاء منها على اثنتين واختلفوا في أتتين ، أما الاثنتان اللتان هما محل الاتفاق فهما : 1 - البكر الصغيرة : فلقد اتفق العلماء على أن لأبيها أن يجبرها على الزواج، ليس عليه أن يستأذنها، بل إن عبارتها ساقطة فرضاها وعدمه سواء .

قال ابن المنذر : أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن نكاح الأب ابنته البكر الصغيرة جائز إذا زوجها من كفء ، ويجوز له تزويجها مع كراهيتها وامتناعها. (1) اللهم إلا أن ابن حزم نقل عن ابن شبرمة أن الأب لا يزوج ابنته الصغيرة حتى تبلغ وتأذن (2) وحجة هؤلاء المجيزين : - قول الله تعالى : " واللاني يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن". (3) (1) المغني لابن قدامة : (516/6) وانظر بداية المجتهد : (6/2) ونيل الأوطار : (103/5) (2) نيل الأوطار : (103/5) (3) الطلاق : (4)

قال إسماعيل بن إسحق : لا أعلم أحدا قال في البنت بقول الحسن ، وهو قول شاذ ، خالف فيه أهل العلم والسنة ، فإن الخنساء ابنة خدام الأنصارية روت انن أباها زوجها وهي ثيب فكرهت ذلك ، فأتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فرد نكاحه . رواه البخاري والأثمة كلهم : قال ابن عبد البر : هذا الحديث مجمع على صحته والقول به ، لا نعلم مخالفا له الا الحسن ، وكانت الخنساء من أهل قباء، وكانت تحت أنيس بن قتادة، قتل عنها يوم أحد ، فزوجها أبوها رجلا من بي عمرو بن عوف فكرهته ، و شكت ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ، فرد نكاحها ونكحت أبا لبابة بن عبد المنذر(5) .

(1) انظر المغني لابن قدامة : (516/6) (2) أخرجه البخاري في المناقب ومسلم في النكاح برقم (1422) (2) الحديث أخرجه البخاري في النكاح في الباب الثالث والأربعين (4) المصدر السابق : (520/6) 579

قالوا : ولأنها رشيدة عالمة بالمقصود من النكاح مختبرة ، فلم يجز إجبارها عليه كالرجل() وأما الثنتان اللتان اختلف الفقهاء فيهما فهما: 1 - الثيب الصغيرة : فلقد ذهب الشافعي الى أنه لا يجوز إجبارها ، بل لا يجوز تزويجها حتى تبلغ ، قال في المنهاج : " وليس له تزويج ثيب إلا باذنها ، فان كانت صغيرة لم تزوج حنى تبلغ" (5) والى هذا ذهب أحمد فيما ذكرهالخرفي، واختاره ابن حامد وابن بطة، والقاضي(2) ، والحجة لأرباب هذا القول هو عموم الأدلة الواردة في الثيب ، وقد تقدمت .

و ذهب أبو حنيفة ومالك رحمهما الله وأحمد في ms417 أحد وجهين عنه إلى أن اليب الصغيرة يزوجها أبوها ، وحجتهم في ذلك القياس ، وذلك أنهم قاسوا الثيب الصغيرة على البكر الصغيرة ، وذلك أن أبا حنيفة يرى العلة في البكر الصغيرة هي الصغر لا البكارة، وهي موجودة في الثيب الصغيرة. ومالك يرى أن العلة مي الصغرأو البلكارة فأيهما وجد حصل به جواز الاجبار ، وواضح أنهما قد خصصا عموم الأدلة بالقياس: (1) رواه البخاري في النكاح الباب الثاني والأربعين ومسلم في النكاح برقم (1419) وأصحاب السنن : (2) رواه مسلم وأصحاب السنن وقد تقدم تخريجه (3) رواه أبو داود والنسامي (4) انظر المغني : (520/6 - 21) والمحلى على المنهاج (222/3) وغيرهما من كتب المذهب (5) المعلى على منهاج النووي : (222/3) (6) انظر المغني لابن قدامة

وحجة هؤلاء أمور : 1 - الحديث : "الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأذن وإذنها صماتها د ل قوله : " الأيم أحق بنفسها من وليها " على أن البكر ليست كذلك، فيكون وليها أحق منها بها ، فيكون الاستدلال عن طريق مفهوم المخالفة الذي يعتبر د ليلا عند هؤلاء، قال الشافعي في الأم : " ويشبه في دلالة سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم اذا فرق بين البكر والثيب فجعل الثيب أحق بنفسها من وليها، فدل ذلك على أن أمره أن تستأذن البكر في نفسها أمر اختيار لا فرض ، لأنها لو كانت اذا كرهت لم يكن له تزويجها كانت كالثيب ، وكان يشبه أن يكون الكلام فيها أن كل امرأة أحق بنفسها من وليها ، وإذن الثيب الكلام، وإذن البكر الصمت، ولم اعلم أهل العلم اختلفوا في أنه ليس لأحد من الأولياء غير الآباء أن يزوج بكرا أو يبا الا باذنها ، فاذا كانوا لم يفرقوا بين البكر والثيب البالغين لم يجز الا ما وصفت في الفرق بين البكر والثيب في الأب الولي وغير الولي ، ولو كان لا يجوز للاب إنكاح البكر إلا بأذنها في نفسها ما كان له أن ms418 يزوجها صغيرة ، لأنه لا أمر لها في فسها في حالها تلك ، وما كان بين الأب وسائر الولاة فرق في البكر ، كما لا يكون بينهم فرق في الثيب". (1) 2- القياس : فلقد جعل الشافعي العلة في إجبار الصغيرة البكر هي البكارة، ثم اس عليها الكبيرة البكر ، ولقد مر قريبا أن مالكا يجعل العلة في الاجبار هي أحد وصفين الصغر والبكارة.

3 - عمل أهل المدينة : وهذا استدلال خاص بالامام مالك رحمه الله ولقد مرت هذه المسألة في المسائل الي احتج فيها مالك بعمل أهل المدينة .

(1) الأم : (1515)

وحجة أبي حنيفة بالاضافة لما ذكره صاحب الهداية أحاديث : منها : ما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أن جارية بكرا أتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكرت أن أباها زوجها وهي كارهة ، فخيرها النبي صلى الله عليه وسلم "(2) ورد هذا الحديث بأن وصله ضعيف ، وأن الصحيح هو ما روي مرسلا عن عكرمة، وكلاهما لا يصلح للاحتجاج : لقر مر أن أبا حنيفة يحتج بالحديث المرسل وبالحديث الضعيف إذا لم يعارض ياسا، فعلى هذا يتمشى استدلاله بهذا الحديث . (3) ومنها : حديث " البكر تستأذن وإذنها صماتها" فأنت ترى بعد هذا كله أن النقاش في هاتين الصورتين يدور حول عدة واعد أصولية : الأولى : اعتبار مفهوم المخالفة دليلا شرعيا، فالشافعي يثبته وأبو حنيفة ينكره م كامر اثانية : الاستدلال بالحديث المرسل ، فالشافعي لا يحتج به إلا في حدود (1) الهداية : (395/2) (2) رواه احمد وأبو داود وابن ماجه برقم (1875) والدارقطني (3) انظر الهداية : (396/2)

الحامسة : الاختلاف في مناط الحكم بالنسبة للصغيرة البكر هل هو الصغر أو البكارة أو أحدهما؟

السادسة : الاحتجاج بعمل أهل المدينة وهذا يقول به الامام مالك رضي الله عنه السابعة : تعارض الأدلة والترجيح أو التوفيق .

7- اشتراط عدالة شهود النكاح : ذهب كل من الشافعية والحنفية إلى أنه لا بد من اشتراط الشهود في النكاح ، ولكنهم اختلفوا في اشتراط العدالة، فذهبت الشافعية الى اشتراطها، وحجتهم حديث ل لا نكاح الا بشاهدي عدل وولي مرشد". (2) و ذهبت الحنفية إلى عدم اعتبارها، واكتفوا بشهادة رجلين فاسقين ، وحجتهم في ذلك حديث : " لا نكاح الا بشهود" (3) لقد ذكر الزنجاني هذه المسألة وأدارها حول قاعدة تقييد المطلق أو لا تقييده .

(1) انظر الاحكام للامدي : (491/2) (2) انظر الأم : (19/5) وانظر في نيل الأوطار تخريج الأحاديث الواردة في هذا المعنى ، وخلاصة ما ذكر أن الأحاديث في هذا الموضوع اما صحيح موقوف واما ضعيف مرفوع : (3) انظر فتح القدير : (351/2) وانظر ما نقل منا من أن حديث اشتراط الشهود مشهور يچوز تخصيص الكتاب به 583

قال الشافعي رضي الله عنه يحمل المطلق على المقيد ، لأن الحكيم انما يزيد في الكلام لزيادة في البيان ، فلم يحسن إلغاء تلك الزيادة ، بل يجعل كأنه قالهما معا ، ولأن موجب المقيد متيقن ، وموجب المطلق محتمل : ويتفرع عن هذا الأصل مسائل : منها : أن النكاح لا ينعقد بحضور الفاسقين عند الشافعي رضي الله عنه ؛ لقوله عليه السلام : " لا نكاح الا ms420 بولي وشاهدي عدل " فانه تقييد للشهادة بالعدالة .

و عندهم : ينعقد لمطلق قوله عليه السلام : "لا نكاح إلا بولي وشهود" .

الشافعي رضي الله عنه نزل هذا المطلق على المقيد، لاتحاد الواقعة، وأبو حنيفة قدم المطلق على المقيد.

في رأيي أن نقل مذهب الحنفية بالشكل الذي نقله ليس بصحيح ، فان هناك صورتين فيما إذا اتحدت الحادثة والحكم : إحداهما يتفق فيها الحنفية مع الجمهور والأخرى يخالفونهم: الأولى : فهي ما إذا اتحد الحكم والسبب فهنا يحملون المطلق على المقيد، وذلك كما في الدم والدم المسفوح: اما الثانية فهي ما إذا اتحد الحكم وكان الاطلاق والتقييد في سبب الحكم ، كما في الحديثين اللذين وردا في وجوب زكاة الفطر .

والحديثان اللذان معنا هما من الحالة الأولى فيتعين فيهما حمل المطلق على المقيد، غير أن أبا حنيفة لم يحمل المطلق على المقيد إما لأنه لم يطلع على الحديث فآثر القياس ، أو اطلع عليه فلم يصح عنده فقدم عليه القياس ، والذي يدل على أن د ليله في ذلك القياس ما ذكره صاحب الهداية حينما استدل على عدم اشتراط عه

وحكمه أن لا يثبت لها مهر غير المشروط، ولا تثبت لها نفقة ولا توارث، ولا عدة إلا الاستبراء بما ذكر ، ولا يثبت به نسب إلا أن يشترط ، وتحرم المصاهرة بسببه ، هذا كلامهم" (3 (1) الهداية : (353/2) (2) الأم : (71/5) (3) سبل السلام : (125/3 -126) 585

وما روي عن سبرة الجهي أنه غزا مع النبي صلى الله عليه وسلم فتح مكة قال : فأقمنا بها خمسة عشر ، فأذن لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم في متعة النساء ، لم أخرج حنى حرمها رسول الله صلى الله عليه وسلم " رواه مسلم وأحمد وفي رواية : أنه كان مع النبي صلى الله عليه وسلم فقال : "يا أيها الناس إنى كنت اذنت لكم في الاستمتاع من النساء ، وإن الله قد حرم ذلك إلى يوم القيامة ، فمن كان عنده منهن شيء فليخل سبيله ، ولا تأخذوا مما آتيتموهن شيئا" لقد نقل عن جمع من الصحابة القول بجوازها ، كابن عباس ، وابن مسعود، ms422 وجابر . كما نقل عنهم القول بحرمتها ، روي عن سعيد بن جبير قال : قلت لابن عباس قد سارت بفتياك الركبان ، وقال فيها الشعراء، قال وما قالوا؟ قال قال : قد قلت للشيخ لما طال محبسه يا صاح هل لك في فتوى ابن عباس وهل ترى رخصة الأطراف آنسة تكون مثواك حتى مصدر الناس : (1) انظر المغنى لابن قدامة : (1،27) (2) المائدة : (87) والحديث رواه البخاري في التفسير عند تفسير هذه الآية ومسلم في النكاح برقم (1404) .

(3) أخرجه البخاري في المغازي الباب الثامن والثلاثين ومسلم في النكاح برقم (1407) (4) اخرجه ملم برقم (1406)

قال الحازمي في الناسخ والمنسوخ بعد أن ذكر حديث ابن مسعود المذكور : " وهذا الحكم كان مباحا مشروعا في صدر الاسلام ، وانما أباحه النبي صلى الله عليه وسلم للسبب الذي ذكره ابن مسعود ، وإنما ذلك يكون في أسفارهم ، ولم ي بلغنا أن النبي صلى الله عليه وسلم أباحه لهم وهم في بيوتهم ، ولهذا نهاهم عنه غير مرة، ثم أباحه لهم في أوقات مختلفة، حتى حرمه عليهم في آخر أيامه صلى الله عليه وسلم ، وذلك في حجة الوداع ، وكان تحريم تأبيد لا توقيت ، قلم يبق اليوم في ذلك خلاف بين فقهاء الأمصار وأثمة الأمة ، إلا شيئا ذهب اليه بعض الشبعة ، ويرو أيضا عن ابن جرير جوازه". (4) و خالف في هذا الشيعة فذهبوا إلى جواز نكاح المتعة، وحجتهم في ذلك أمورمنها 1 - الكتاب : وذلك قوله تعالى : " وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا أموالكم محصنين غير مسامحين فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن ms423 فريضة" (5) قالوا : المتبادر من كلمة استمتعتم هو نكاح المتعة على أنه حقيقة شرعية ، أو مجاز مشهور ، يدل على ذلك تعبير الآية بالأجر دون المهر ، والأجر هو المتعارف في (1) نيل الأوطار : (115/6) وانظر المغني لابن قدامة : (104/7) (2) انظر نيل الأوطار : (116/6) (3) المصدر نفسه (4) نيل الأوطار : (117/6) (5) التساء : (24) 587

اذان فالخلاف منشؤه وهو ثبوت الناسخ أو عدم ثبوته، فأهل السنة يرونثبوته ، الشيعة يرون عدم ثبوته . (3) في رأيي أن الخلاف منشؤه أعمق من ذلك ، وذلك أن الطريق الذي يثبت به الحديث عندهم غير الطريق الذي يثبت به الحديث عند أهل السنة ، والاجماع الذي يعترفون به غير الإجماع الذي يعترف به أهل السنة ، وإليك ما يذكر في كتبهم حول هاتين النقطتين : اما بالنسبة لقبول الآحاد فقد قال أبوجعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي سوهو من كبار علماء الشيعققال : فأما ما اخترته من المذهب وهو أن خبر الواحد إذا كان واردأ من طريق أصحابنا القائلين بالإمامة ، وكان ذلك مرويا عن النبي (1) أسباب اختلاف الفقهاء للشيخ الخفيف : (52) (2) انظر نيل الأوطار : (118/6) (3) انظر أسباب الخلاف للخفيف 8

الثاني : أن يكون الخبر مطابقا لنص الكتاب ، إما خصوصه أو عمومه أودليله أو فحواه.

الثالث : أن يكون الخبر موافقا للسنة المقطوع بها من جهة التواتر .

الابع : أن يكون موافقا لما اجتمعت عليه الفرقة المحقة .

م إنه ذكر بعد ذلك ما يرجح به خبر على خبر عند التعارض فقال : الرجيح يكون بأشياء منها ، أن يكون أحد الخبرين موافقا للكتاب أو السنة القطوع بها والآخر مخالفا لهما ، فانه يجب العمل بما وافقهما ، وترك العمل بما

- أن لا تكون هناك قرينة تدل على صحة معناه ، لأن العمل حينذاك بالقرينة.

5- عند تعارض حديثين فالترجيح يكون بموافقه أحدهما للكتاب أو السنة القطعية أو اجماع الفرقة المحققة.

هذا فيما بتعلق بخبر الواحد ، ولننظر بعد هذا الى ما يتعلق بالاجماع المقبول عندهم، فإذا ما نظرنا اليه رأينا أن الاجماع المقبول عندهم هو ما كان فيه الامام المعصوم، والحجة عند ذلك بقول الامام المعصوم: قال أبو جعفر الطوسي : والذي نذهب اليه أن الأمة لا يجوز أن تجتمع على خطأ، وأن ما يجمع عليه لا يكون الا صوابا وحجة ، لأن عندنا أنه لا يخلو عصر من الأعصار من إمام معصوم حافظ للشرع ، يكون قوله حجة ، يجب الجوع البه ، كما يجب الرجوع إلى قول الرسول صلى الله عليه وسلم ، وقد د لنا على ذلك في كتابنا " تلخيص الشافي " واستوفينا كل ما بسأل من الأسثلة، وإذا ثبت ذلك فمتى أجمعت الأمة على قول فلا بد من كونها حجة ، لدخول الامام المعصوم في جملتها" (2) : وبعد فلننظر في أدلة الجمهور هل فيها ما يصلح ناسخا للمتعة؟ سواء أقلنا إن (1) عدة الأصول للطوسي : ( 56-47/1) (2) عدة الأصول : (64/2)

9- نكاح المحلل

أاولى : أن ينص في العقمد على مدة معلومة ، فلا خلاف أن هذا داخل في كاح المتعة والحكم الحكم لأنه نوع منه .

الثانية : أن يتزوجها بشرط التحليل في العقد كأن يقول تزوجتك على أن أحلك، أو تقول هي ذلك ، فجمهور الفقهاء على أن هذا النكاح باطل؛ لأنه في معى المتعة ، وذهب أبو حنيفة الى أن هذا النكاح مكروه كراهة تحريم .

وخالفه في ذلك آبو يوسف وحكم بفساده .

قال في الهداية : " واذا تزوجها بشرط التحليل فالنكاح مكروه ؛ لقوله عليه الصلاة والسلام : " لعن الله المحلل والمحلل له" وهذا هو محمله ، فان طلقها بعد ما و طيها حلت للأول ، لوجود الدخول في نكاح صحيح : إذ النكاح لا يبطل (1) البقرة /230

قال الشافعي : " ولو كان بينهما مراوضة فوعدها إن نكحها أن لا يمسها الا أياما ، أو إلا مقامه بالبلد ، أو إلا قدر ما يصيبها كان ذلك بيمين أو غير مين فسواء ، وأكره له المراوضة على هذا ، ونظرت إلى العقد ؛ فإن كان العقد مطلقا لا شرط فيه فهو ثابت ، لأنه انعقد لكل واحدمنهما على صاحبه ما لوجين ، وإن انعقد على ذلك الشرط فسد ، وكان كنكاح المتعة" (2) ويؤيد هذا القول ما روى آبو حفص باسناده عن محمد بن سيرين قال : قدم مكة رجل ومعه إخوة له صغار ، وعليه إزار ، من بين يديه رقعة ومن خلفه رقعة ، فسأل عمر فلم يعطه شيئا ، فبينما هو كذلك إذ نزع الشيطان بين رجل من ريش وبين امرأته فطلقها ، فقال لها : هل لك أن تعطي ذا الرقعتين شيئا ويحلك ms427 ي، قالت نعم إن شئت ، فأخبروه بذلك قال نعم . وتزوجها ودخل بها ، فلما أصبحت أدخلت إخوته الدار ، فجاء القرشي يحوم حول الدار ويقول : يا ويله غلب على امرأته ، فأتى عمر فقال : يا أمير المؤمنين غلبت على امرأتي، قال من فلبك؟ قال ذو الرقعتين قال : أرسلوا اليه ، فلما جاءه الرسول : قالت له المرأة : كيف موضعك من قومك ، قال ليس بموضعي بأس . قالت : إن أمير المؤمنين يقول لك طلق امرأتك ، فقل لا والله لا أطلقها ، فإنه لا يكرهك ، وألبسته حلة ، لما رآه عمر من بعد قال : الحمد لله الذي رزق ذا الرقعتين ، فدخل عليه فقال : اطلق امرأتك؟ قال لا والله لا أطلقها ، قال عمر : لو طلقتها لأوجعت رأسك بالسوط". (3) (1) الهداية : (177/3 - 178) وحديث لين المحلل سيأتي تخريجه (2) الأم : (71/5) (3) انظر تخريج هذا الأثر في المغي لابن قدامة (107/7) وانظر قريبا منه في نيل الأوطار (119/6) 59

واحتج على فساده بالنهي الوارد في حديث ابن مسعود قال : " لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم المحلل والمحلل له" (1) وحديث عقبة بن عامر قال : قال سول الله صلى الله عليه وسلم : " ألا أخبركم بالتيس المستعار قالوا بلى يا رسول اله قال هو المحلل ، لعن الله المحلل والمحلتل له"(2) قالوا : هذا محلل ، والنهي يقتضي الفساد مطلقا (3) الرابعة : أن ينوي حال العقد ولو لم يشرط . ذهب الجمهور إلى صحة العقد قال الشافعي رحمه الله " وإن قدم رجل بلدا وأحب أن ينكح امرأة ونيته ونيتها أن لا مسها الا مقامه بالبلد ، أو يوما ، أو اثنين ، أو ثلاثة ، كانت على هذا نيته دون نيتها ، أو نيتها دون نيته ، أو نيتهما معا ونية الولي ، غير أنهما إذا عقد النكاح م طلقا لا شرط فيه ، فالنكاح ثابت ، ولا تفسد النية من النكاح شيئا ؛ لأن ms428 النية حديث نفس ، وقد وضع عن الناس ما حدثوا به أنفسهم ، وقد ينوي الشيء ولا يفعله ، وينويه ويفعله فيكون الفعل حادثا غير النية ، وكذلك لو نكحها ونيته يتها أو نية أحدهما دون الآخر أن لا يمسكها الاقدر ما يصيبها فيحللها لزوجها ثبت النكاح ، وسواء نوى ذلك الولي معهما ، أو نوى غيره أو لم ينوه ولا غيره" (4) ذهب أحمد في هذه كما ذهب في الي قبلها ما دامت نية التحليل موجودة .

الخامسة : هي ما إذا شرط عليه التحليل قبل العقد ، فنوى بالعقد غير ما شرطوا عليه ، وقصد نكاح رغبة ، صح العقد عند الجميع : (1) رواه احمد والترمذي برقم (1119) 0 (1120) وصححه واخرجه ابن ماجه (1935) عن علي وابو داود برقم (2076).

(2) رواه ابن ماجه برقم (1936) وأنظر تخرجه في نيل الأوطار (119/6) ..

(3) انظر المغني لابن قدامه : (105/7) فما بعدها) .

(4 الأم : (71/5) 593 أثر الاختلاف في القواعدالاصولية-38

10- نكاح الشار : نكاح الشغار كما جاء تفسيره عن ابن عمر أو نافع : هو أن يزوج الرجل ابنته على آن يزوجه ابنته وليس بينهما صداق (1) افق الفقهاء على حرمة هذا النكاح ، ولكنهم اختلفوا في بطلانه .

فذهب الجمهور إلى أن هذا النكاح باطل ، لما ورد من النهيعنه ، كما في حديث ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم، نهى عن الشغار". (2) و ذهبت الحنفية إلى صحته مع ثبوت مهر المثل . قالوا : لأنه سمى ما لا يصلح مهرا، فيثبت مهر المثل كما لو سمى خمرا أو ميتة .

ومدار الخلاف في هذه المسألة على قاعدة " اقتضاء النهي الفساد" .

ولحنفية تفصيل في هذه القاعدة: و قد مرت هذه المسألة في مبحث اقتضاء النهىي للفساد ، فلا حاجة إلى تفصيل القول فيها هنا : 11- الجمع بين المرأة وعمتها أو المرأة ms429 وخالتها : اتفق علماء المسلمين على تحريم الجمع بين المرأة وعمتها ، والمرأة وخالتها ، أن عقد الثانية منهما باطل، فان وقع عقدهما معأ بطل العقدان، (3) إلا ما نقل (1) انظر نيل الأوطار : (140/6 - 141) (2) رواه البخاري في النكاح الباب التاسع والعشرين وملم في النكاح برقم (1415) وأصحاب السنن فالترمذي أخرجه برقم (1124) وأبو داود برقم (2074) وابن ماجه برفم (1883): (3) انظر الأم : (133/5) 594

اما على مذهب الحنفية الذين يقولون إن دلالة العام على جميع أفراده قطعية فهم لا يجيزون ذلك ابتداء ، بل يشترطون التواتر أو الشهرة في الحديث ، فيتوقف صحة استدلالهم على ثبوت تواتر هذا الحديث أو شهرته، ولقد ادعوا في كتبهم شهرة هذا الحديث ، قال في الهداية " ولا يجمع بين المرأة وصمتها او خالتها ، لقوله عليه السلام : لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا على ابنة أخيها ولا على ابنة أختها " وهذا مشهور تجوز الزيادة على الكتاب مثله" .(4) على أن بعضهم يدعي أن هذا العام قد سبق تخصيصه بالمشركة والمجوسية وبناته من الرضاعة.(5) لقدرد الشافعي رحمه الله دعوى الشهرة في هذا الحديث ، وأظهر تناقض من يشرط شهرة الحديث أو تواتره ليخصص به عام الكتاب فقال : (1) انظر نيل الأوطار : (126/5) (2) الحديث رواه البعخاري في النكاح الباب الثامن والعشرين ومسلم برقم (1408) وأصحاب السنن (3) النساء : (24) (4) الهداية : (363/2) (5) انظر فتح القدير (363/2) ثم انظر قوله بعد ذلك والظاهر أنه لا بد من ادعاء الشهرة لأن الحديث موقعه موقع النسخ لا التخصيص : 595

ومن قال انها قطعية اشترط كون المخصص قطعيا أو شبه قطعي وهو الحديث الشهور ثم ادعى الشهرة هنا ، ومن قال إن دلالته ظنية فلا مانع عنده من تخصيصه بالظي ومنه خبر الواحد.

12- أقل ما يصلح مهرا: ذهبت الشافعية والحنابلة إلى أن أقل ما يصلح في المهر ما يكون أقل متمول ، وإن كان أقل من عشرة دراهم . وحجتهم ما تقدم من الحديث الذي فيه التمس ولو خاتما من حديد" . (1) ذهبت الحنفية إلى أن أقل المهر عشرة دراهم، وحجتهم في ذلك حديث جابر "لا مهر أقل من عشرة دراهم ."(2) و ذهبت المالكية إلى أن أقل المهر ربع دينار .

ولقد تقدمت هذه المسألة عند الكلام عن أسباب الخلاف ، عند ذكر تعارض الأدلة وهنا ناحيتان وقع فيهما الخلاف : ألاهما : هل المهر مقدر أو غير مقدر الثانية : إذا كان مقدرأ فهل يقدر بعشرة دراهم أو يقدر بربع دينار فالقائلون بعدم التقدير حجتهم الحديث ورجحوه لصحته ، وبأن المهر عوض ، وذلك أنه يملك به على المرأة منافعها على الدوام ، فهو يشبه العوض، فيعتبر فيه التراضي بالقليل أو الكثير وحجة القائلين بالتقدير هي أن المهر يشبه العبادة من جهة أنه لا يجوز الراضي على إسقاطها فتكون مقدرة . (3) (1) رواه البخاري في النكاح الباب الخامس عشر والثالث والثلاثين والسادس والثلاثين وغيرها وملم برقم (1425) بلفظ انظر (2) انظر الكلام على هذا الحديث في صفحة 65 رقم 1 (3) انظر بداية المجتهد : (18/20 فما بعدها) 9

فمدار المسألة إذن على أمور هي : 1 - تعارض الأدلة 2- الترجيح بالقياس 3 - قياس أقل المهر على نصاب السرقة 4- تردد الفرع بين أصلين 13- جعل تعليم القرآن مهرأ: ذهبت الشافعية إلى جواز جعل تعليم القرآن صداقا ms432 ، وهو رواية عن أحند ، وحجتهم ما تقدم من الحديث الذي فيه " زوجتك بما معك من القرآن " ولأنها منفعة معينة مباحة فجاز جعلها صداقا : قال الشافعي رحمه الله : " ويجوز أن تنكحه على أن يخيط لها ثوبا ، أو يبيلها دارا ، أو يخدمها شهرا ، أو يعمل لها عملا ما كان ، أو يعلمها قرآنا مسمى ، أو يعلم لها عبدا ، أو ما أشبه هذا، ثم ساق حديث الواهبة نفسها . (1) ذهبت الحنفية إلى أنه لا يجوز جعل تعليم القرآن صداقا ، وهو الرواية اثانية عن أحمد ، وحجتهم في ذلك : أن لا تستباح الا بالأموال ؛ لقوله عالى : " أن تبتغوا بأموالكم " (2) وقوله " ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح لحصنات المؤمنات" (3) والطول المال ، وتعليم القرآن ليس بمال ولا منفعة قابل بمال ، لأن تعليم القرآن لا يجوز أن يقع الا قربة لفاعله ، فلا يصح أن (1) الأم : (5315) وحديث الواهبة نفسها رواء البخاري ومسلم انظر صفحة (24) (2) النساء : (24) (3) النساء : (25) 598

ويقول الله تعالى : " فنصفما فرضتم (2) " فإنه يدل على أنه لا بد أن يكون الفروض ثما له نصف، حتى يمكنه أن يرجع عليها بنصفه إذا طلقها قبل الدخول بعد القبض، ولا يمكن ذلك في التعليم .

تأول هؤلاء الحديث المار ذكره بتأويلات كثيرة منها : 1 - أن معنى الحديث زوجتكها لأنك من أهل القرآن ، قالوا ونظيره قصة اي طلحة مع أم سليم، وذلك فيما أخرجه النسائي وصححه عن أنس قال : خطب أبو طلحة أم سليم ؛ فقالت : والله ما مثلك يرد ، ولكنك كافر وأنا مسلمة ، ولا يحل لي أن أتزوجك ، فإن تسلم فذلك مهري ، ولا أسألك غيره ، فكان ذلك مهرها" فيكون هذا الزواج إكراما من الرسول ، بأن زوجه بلا مهر ؛ لأجل كونه حافظا للقرآن أو بعضه .

2 - أن النبي صلى الله عليه وسلم زوجها إياه لأجل مامعه من القرآن الذي حفظه، وسكت عن المهر، فيكون ثابتا في ذمته إذا ms433 أيسر، كنكاح التفويض ويؤيد هذا التأويل ما في حديث ابن عباس حيث قال فيه : فاذا رزقك الله فعوضها . قال في الفتح لكنه غير ثابت 3 - أن النبي صلى الله عليه وسلم زوجه لأجل ما حفظه من القرآن وأصدق عنه ، كما كفر عن الذي واقع امرأته في رمضان ، ويكون ذكر القرآن من قبيل التحريض على تعلم القرآن وتعليمه والتنويه بفضل أهله .

(1) انظر المني لابن قدامة : (140/7) فما بعدها) وانظر فتح القدير : (451/2) ا: (2) البقرة : (247) (3) انظر البحر الرائق لابن نجيم : (198/3) 599

(2) حاشية الدسوي : (351/2) (3) البحر الرائق شرح كنزالدقائق : (168/3)

واختلفوا فيمن خلا بها خلوة صحيحة ولم يدخل بها ثم طلقها بعد ذلك هل يثبت لها المهر كاملاة ، أو يتنصف فيثبت لها نصفه ؟

ذهب الشافعية والمالكية وأهل الظاهر إلى أنه في هذه الحالة لا يجب الا نصف المهر ، أخذا من قوله تعالى : "وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضم لهن فريضة فنصف ما فرضم " (1) قالوا المش هنا الجماع ، فإذا طلق قبل المس وبعد الفرض؛ وجب نصف المسمى: ذهبت الحنفية والحنابلة إلى أن الخلوة الصحيحة موجبة جميع المهر، وحجتهم في ذلك أمور : 1 - القياس على البيع : قالوا : إنها سلمت المبدل حيث رفعت الموانع ، وذلك وسعها ، فيتأكد حقها ، اعتبارا بالبيع . أي إن الموجب للبدل في البيع تسليم المبدل ، لا استيفاء المنفعة ، وكذلك هنا . (2) 2- أقوال الصحابة وقضاؤهم : روي عن جمع من الصحابة القول بوجوب جميع المهر بالخلوة الصحيحة ، منهم الخلفاء الراشدون ، وزيد ، وابن عمر ، ومعاذ ابن جبل: روى الإمام أحمد والأثرم بابسنادهما عن زرارة بن أوفى قال : " قضى الخلفاء الراشدون المهديون أن من أغلق بابا أو أرخى سترأ فقد وجب المهر ووجبت العدة " قالوا: هذه قضايا اشتهرت، ولم يخالفهم أحد في عصرهم، فكان اجماعا (2) قالوا : وأما قوله تعالى :" وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن " فالمجاز (1) البقرة /237/ (2) انظر قتح القدير : (445/2) والمغي لابن قدامة : (178/7)

(2) المحلى لابن حزم : (487/9) (3) النساء : (20) (4) بداية المجتهد : (22/2) (5) انظر المغي لابن قدامة : (174/7)

ذهبت الحنفية والحنابلة في الصحيح من المذهب إلى أنه يجب لها بالموت مهر المثل ، وحجتهم في ذلك حذيث معقل بن سنان الأشجعي فقد روى عن علقمة قال : أتي عبدالله في امرأة تزوجها رجل ، ثم مات عنها ولم يفرض ها صداقا ، ولم يكن دخل بها ، قال فاختلفوا اليه ، فقال : أرى لها مثل مهر نسائها ولها الميراث وعليها العدة ، فشهد معقل بن سنان الأشجعي أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في بروع ابنة واشق بمثل ما قضى به " رواه اصحاب السنن وصححه الترمذي( والشافعية في هذه المسألة قولان ، أظهرهما ثبوت مهر المثل لها للحديث ، فقد جاء في منهاج النووي وشرحه للمحلي : " وإن مات أحدهما قبلهما - أي قبل الفرض والوطء - لم يجب مهر مثل في الأظهر ، كالطلاق . قلت الاظهر وجوبه والله أعلم ، لأن ms436 الموت كالوطء في تقرير المسمى ، فكذا في إيجاب مهر المل في التفويض ، وقد روى أبو داود وغيره أن بروع بنت واشق ، نكحت بلا مهر ، فمات زوجها قبل أن يفرض لها ، فقضى لها رسول الله صلى الله عليه وسلم بمهر نسائها وبالميراث . قال الترمذي حسن صحيح . ،، هذا وللشافعي هنا كلام جميل يتبين فيه موقف العالم المؤمن المنصف الذي لا يبتغي الا الوصول إلى معرفة الحقيقة ، فلا يعرف المكابرة ولا التمسك بالباطل ، جريا وراء الامعان في المخالفة ، قال رحمه الله : ل وإن مات قبل أن يسمي لها مهرا ، أو ماتت فسواء - أي هي كالمطلقة ليس لها أي شيء من المهر - وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قضى (1) بداية المجتهد : (27/2) (2) اخرجه الترمذي برقم (1145) وابو داود برقم (2114) .

(3) انظر شرح المحلى على المنهاج : (283/3 - 284)

اما بالنسبة إلى القيد الثاني فإجماع العلماء على ذلك ، فلا تحرم البنات إلا بعد الذخول بالأمهات ، على اختلاف في معنى الدخول هل هو الوطه أو ما بعم الوطء والمباشرة أو غير ذلك .

أما بالنسبة للقيد الأول فقد اختلف هل هو قيد في التحريم على معنى أنه اذا انتفى انتفى التحريم ، أو إنه قيد خرج مخرج الغالب ، فلا اعتبار له .

ذهب الجمهور من الفقهاء إلى أن بنت الزوجة المدخول بها يحرم نكاحها ، سواء أكانت في حجر زوج أمها أم لم تكن ، ولا أثر لهذا القيد في التحريم سواء في ذلك الحنفية الذين لا يقولون بمفهوم المخالفة وغيرهم من الفقهاء الذين ي قولون بمفهوم المخالفة ، فانهم جميعا يقولون إن هذا القيد خرج مخرج الغالب ، اذ الغالب في بنات الزوجات أن يكن مع أمهاتهن ، وقرينة ذلك التصريح بأحد الفهومين دون الآخر فقال : " فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم " ولو كان كل من القيدين مرادا لجاء الكلام : فإن لم تكونوا دخلتم بهن أو لم يكن ي حجوركم فلا جناح عليكم" (1) هذا وقد ادعى ابن المنذر إجماع علماء الأمصار على هذا القول (2) ذهبت الظاهرية إلى أنه لا تحرم الربيبة إلا إذا كانت في حجر الزوج سواء أدخل بالأم أم لم يدخل.

قال ابن حزم : " مسألة : وأما من تزوج امرأة ولها ابنة ، أو ملكها ولها ابنة ؛ فإن كانت الابنة في حجره ودخل بالأم مع ذلك وطىء أم لم يطأ ، لكن خلا ms438 بها بالتلذذ ، لم تحل ابنتها ابدأ ، فإن دخل بالأم ولم تكن الابنة في حجره ، (1) انظر فتح القدير شرح الهداية : (359/2) (1) المغني لابن قدامة : (33/7) 105

واما من تزوج امرأة لها أم ، أو ملك أمة تحل له ولها أم ، فالأم حرام عليه بذلك أبد الأبد ، وطىء في كل ذلك الابنة أم لم يطأها .

برهان ذلك قوله تعالى : " وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي خلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم " (1) فلم يحرم الله عز وجل الربيبة بنت الزوجة أو الأمة الا بالدخول بها ، وأن تكون هي في حجره ، فلا تحرم الا بالأمرين معا، لقوله تعالى بعد أن ذكر ما حرم من النساء : " وأحل لكم ما وراء ذلكم " " وما كان ربك نسيا ." (2) م أيد ما ذهب اليه بفتوى نسبها إلى علي بن أبي طالب رضي الله عنه ، فروى بسنده إلى مالك بن أوس بن الحدثان قال : كان عندي امرأة قد ولدت في فتوفيت ، فوجدت عليها ، فلقيت علي بن أبي طالب ، فقال لي : مالك ؟

قلت : توفيت المرأة ، قال : ألها ابنة؟ قلت نعم، قال : كانت في حجرك" قلت : لا ، وهي في الطائف ، قال : فانكحها ، قلت : وأين قوله تعالى : " وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن " قال : إنها لم تكن في حجرك ، وإنما ذلك إذا كانت في حجرك."(3) فأنت ترى أن هذه المسألة تدور حول اعتبار المفهوم والتمسك بظاهر للنص الحنفية الذين لا يحتجون بالمفهوم - أي مفهوم المخالفة -يحرمون الربائب الي في الحجور واللاتي لسن بالحجور لأن هذا القيد قد خرج مخرج الغالب فلا دلالة له ، فيبقى لفظ الربائب على إطلاقه.

والجمهور الذين يحتجون بمفهوم المخالفة يذهبون أيضا إلى أن القيد هنا لا مفهوم له كالحنفية : (1) النساء : (23) (2) المحلى لابن حزم : (927/9) (3) نف المصدر: (527/9 - 528) 0

17 - نكاح أم الزوجة : قال الله تعالى في بيان المحرمات من النساء في النكاح : " وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن " فذكر أمهات النساء مطلقات بغير قيد ، وقيد الربائب بقيد الدخول ، فاختلف الفقهاء في هذا اقيد هل يقيد به السابق كما قيد به اللاحق ، فلا تحرم الامهات إلا إذا وقع الدخول بالبنات - كما هي الحال في تحريم البنات ، لا بد فيه من الدخول بالأمهات - أم إنه لا يقيد به ، بل يبقى المطلق على إطلاقه ، والمقيد على تقييده ، فتحرم الأمهات بمجرد العقد على البنات ، وتصدق القاعدة القائلة " العقد على البنات يحرم الأمهات"؟

ذهبت طائفة منهم مجاهد (1) إلى الأول - حل الأم اذا لم يدخل بالبنت سب هذا القول إلى علي وابن عباس وابن الزبير وابن مسعود (2) روى ابن حزم باسناده إلى قتادة عن خلاس عن غلي بن أبي طالب أنه سثل في رجل طلق امرأته قبل أن يدخل بها أله أن يتزوج أمها ؟ فقال علي : هما منزلة واحدة ، يجريان مجرى واحدا، إن طلق قبل الدخول بها تزوج أمها ، وان تزوج أمها ثم طلقها قبل أن يدخل بها تزوج ابنتها ، وقال : وهذا صحيح عن علي رضي الله عنه .

وروى أيضا بسنده إلى سماك بن الفضل قاضي صنعاء قال : قال ابن ابير : الربيبة والأم سواء ، لا بأس بهما اذا لم يكن دخل بالمرأة .

(1) انظر المتلي لابن حزم (528/9) (2) انظر بداية المجتهد : (34/2) وفيه يقول وهو مروي عن علي وابن عباس رضي الله عنهما من طرق ضعيفة 107

وروى مثل ذلك عن ابن مسعود .

وروى ابن حزم عن زيد بن ثابت أنه كان يقول بجواز ذلك إذا كانت الفرقة فرقة طلاق لا موت (1) . وحجة ms440 من يقول هذا القول ما أسلفناه من تقييد المعطوف عليه بقيد المعطوف: و ذهب الجمهور إلى الثاني خرمة الأم بمجرد العقد على البنت- وحجتهم في ذلك العموم في قوله : " وأمهات نسائكم " والمعقود عليها من نسائه ، فتدخل في هذا العموم: أيضا ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : " من تزوج امرأة فطلقها قبل أن دخل بها لا بأس أن يتروج ربيبته ، ولا يحل له أن يتزوج أمها" رواه أبو حفص باسناده . (2) هذا ولابن حزم استدلال جميل على رأي الجمهور - وهو رأيه أيضا - قال : قال أبو محمد : قول الله عز وجل : (وربائبكم) معطوف على ما حرم، هذا ما لا يشك فيه ، وقوله عز وجل : (اللاقي في حجوركم) نعت للربائب لا يمكن غير ذلك البتة ، وقوله تعالى : (من نسائكم اللاقي دخلتم بهن) من صلة الربائب ، لا يجوز غير ذلك البتة ، اذ لو كان راجعا إلى قوله تعالى : (وأمهات سائكم) لكان موضعه أمهات نسائكم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن ، وهذا محال في الكلام ، فصح أن الاستثناء في الربائب خاصة ، وامتنع أن يكون راجعا الى أمهات النساء، وبالله تعالى التوفيق .

(1) انظر في هذا الموفوع المحلى لابن حزم : (528/9) (2) المغي لابن قدامة : (32/7) وانظر بداية المجتهد : (34/2) (3) المعلى : (529/9) 10

ذهب الجمهور إلى أن العمدة في التحريم هو وصول اللبن إلى الجوف من اي طريق منفتح ، وإن كان بعضهم يستشي الحقنة أو القطر في الأذن أو العين أو غير ذلك .

و ذهبت الظاهرية إلى أنه لا تحريم إلا بما كان عن طريق مص الثدي ، وما لا فلا ، ولقد مرت هذه المسألة في مبحث القياس عند الكلام على موقف الظاهرية منه.

القاعدة الأصولية التي تدور حولها هذه المسألة هي حجية القياس.

فالجمهور يحتجون بالقياس ، ويعتبرونه دليلاء من الأدلة الموصلة إلى الحكم، والظاهرية لا يحتجون بالقياس ، ويعتبرونه تقولا على الله بغير علم 909 أثر الاختلاف في القواعد الاصولية سه

ذهب مالك والشافعي وأبو حنيفة وأحمد رضي الله عنهم إلى أن رضاع الكبير لا يثبت به تحريم ، واحتجوا على ذلك بما ذكره ابن قدامة قال ولنا قول الله تعالى : " والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن اراد أن يتم الرضاعة " فجعل تمام الرضاعة حولين ، فيدل على أنه لا حكم لها بحدهما و عن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل عليها وعندها رجل، فتغير وجه النبي صلى الله عليه وسلم ، فقالت : يا رسول الله ، إنه أخي من الرضاعة . فقال رسول الله صلى الله عليه ms442 وسلم : انظرن من إخوانكن ، فإنما الرضاعة من المجاعة" متفق عليه .

و عن أم سلمة قالت : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : ولا يحرم من الرضاع إلا ما فتق الأمعاء ، وكان قبل الفطام " أخرجه الترمذي وقال ن حديث حسن صحيح. (3) (1) البقرة : (243) (2) انظر بداية المجتهد : (37/2) (4) المغني : (147/8) وأنظر نيل الأوطار : (267/6) فما بعدها والحدبث في الترمذي برقم (1152) : .

============================================================

2- الحديث الذي رواه مسلم عن زينب بنت أم سلمة قالت أم سلمة لعائشة رضي الله عنهما : إنه يدخل عليك الغلام الأيفع الذي ما أحب أن يدخل علي ، فقالت عائشة : أمالك في رسول الله أسوة حسنة ؟ إن امرأة أبى حذيفة قالت : يا رسول الله إن سالما يدخل علي ، وهو رجل ، وفي نفس أبي حذيفة منه شيء ، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : آرضعيه حتى يدخل عليك .7 (2) هذا وإن الشافعي ليرى أن حادثة سالم هذه خاصة به ، ويحتج على ذلك بما رواه عن أم سلمة رضي الله عنها ، قال رحمه الله : لا وهذا والله تعالى أعلم في سالم مولى أبي حذيفة خاصة . (قال الشافعي) : إن قال قائل ما دل على ما وصفت ؟ قال الشافعي : فذكرت حديث سالم (1) المصدر السابق (2) انظر المحل : (17/10 - 24) 111

واذا كان هذا لسالم خاصة، فالخاص لا يكون الا مخرجا من حكم العام ، واذا كان مخرجا من حكم العام ، فالخاص غير العام ، ولا يجوز في العام الا أن يكون رضاع الكبير لا يحرم ، ولا بد اذا اختلف الرضاع في الصغير والكبير من طلب الدلالة على الوقت الذي إذا صار اليه المرضع فأرضع لا يحرم : قال الشافعي : والدلالة على الفرق بين الصغير والكبير موجودة في كتاب ال عز وجل ، قال الله تعالى : " والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد ان يتم الرضاعة" فجعل الله تمام الرضاع حولين ، وقال : " فان أرادا صالا عن تراض منهما وتشاور فلا جناح عليهما " يعني والله تعالى أعلم قبل الحولين ، فدل على أن إرخاصه عز وجل في فصال الحولين على أن ذلك اما يكون باجتماعهما على فصاله قبل الحولين ، وذلك لا يكون والله تعالى أعلم الا بالنظر للمولود من والديه أن يكونا بريان أن فصاله قبل الحولين خير له من امام الرضاع له ، لعلة تكون به أو بمرضعته ، وأنه لا يقبل رضاع غيرها ، او ما أشبه هذا ، وما جعل الله تعالى له غاية ، فالحكم بعد مضي الغاية فيه غيره قبل مضيها" (1) هذا ولابن تيمية من بين الحنابلة اجتهاد خاص في هذه المسألة، وهو أن حديث سالم تخصص به العمومات في حال الضرورة ، أي إنه يرى أنه إن كان هناك كبير يحتاج للدخول إلى بيت ، كما كان سالم يحتاج للدخول ؛ جاز له أن يرضع ، ويكون رضاعه محرما ، ولقد حبذ الشوكاني هذا الاتجاه ، واختاره فقال : " وهذا هو الراجح عندي ، وبه يحصل الجمع بين الأحاديث ، وذلك بأن تجعل قصة سالم المذكورة مخصصة لعموم " إنما الرضاع من المجاعة " (1) الأم : (24/5- 25)

2- الاحتجاج بمفهوم المخالفة ، وهو ما صنعه ابن قدامة عند الاحتجاج بالآية : والوالدات يرضعن" وكذلك الإمام الشافعي رضي الله عنه..

3- الاحتجاج بالعموم ودلالته كما صنع ابن حزم 4 - التوفيق بين الأدلة ، بحمل قصة سالم على الخصوصية ، كما صنع الشافعي ، أو بحملها على حالة خاصة وتخصيص العموم بها كما صنع ابن تيمية : 20- صحة نكاح المحرم قد مر في غير ما موضع أن خلافا نشب بين الفقهاء في صحة نكاح الحرم ، وأن جمهور الفقهاء يذهبون إلى بطلان هذا النكاح وحجتهم النهي الوارد في الحديث : "لا ينكح المحرم ولا ينكح" أن أبا حنيفة يذهب إلى صحة هذا النكاح ، وحجته في ذلك الحديث الذي رواه البخاري عن ابن عباس ، آن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج ميمونة وهو محر م (2) أنت ترى أن هذه المسألة تدور حول أمرين اثنين : أحدهما : اقتضاء النهي الفساد المرادف للبطلان (1) نيل الأوطار : (267/6) (2) آخرجه البخاري في الصيد والنكاح والمغازي وأخرجه مسلم برقم (1410) . .

============================================================

ملاحظة : لقد استعملت في بعض المراجع عدة طبعات في المرجع الواحد على حسب ما يتهيأ لي ، اذ قد قمت بكتابة هذه الرسالة في عدة بلدان ، فقد يكون ترقيم الصفحة متناسبا مع طبعة دون أخرى ، فليتنبه لذلك .

============================================================

و) عقوبة من يسعى في الأرض فسادا ز) وقوع الطلاق بانتهاء مدة الايلاء ح) اتيان المرأة في دبرها 6 - تعارض الأدلة أ نكاح المحرم بالحج أو العمرة ب) أقل ما يصح مهرا في النكاح جم اعتبار المماثلة في آلة القتل عند القصاص 99 101 ) رجوع الوالد في هبته لولده ه) نقض الوضوء بمس الذكر 102 103 و) التيمم هل هو بضربة أو ضربتين 103 ز) استدامة الطيب في بدن المحرم ح) حكم استقبال القبلة واستدبارها عند البول والغائط104 10 ط) الاختلاف في مقدار نصاب السرقة 108 ) نجاسة المنى - عدم وجود نص في المسألة 110 111 ميراث الجد مع الاخوة ب) تأييد حرمة الزواج بمن دخل بها وهي في عدة الطلاق 116 من غيره 116 جا قتل الجماعة بالواحد 117 8 - الاختلاف في القواعد الأصولية الباب الأول : القواعد الأصولية المتعلقة بطرق دلالة الألفاظ على الاحكام أا نشوء القواعد الأصولية 121 172 أل من ألف في أصول الفقه

ائر الاختلاف في هذه القاعدة 15 أ - حكم من تكلم في صلاته ناسيا أو مخطئا أو جاهلا 157 131

186 - ثمرة النخلة اذا بيعت النخلة قبل التأبير - وجوب النفقة للبائن الحائل 187 188 و نجاسة الكافر 189 ز - افتتاح الصلاة بالتكبير 190 ح - اجبار الأب ابنته البكر البالغة على الزواج 191 ط حرمة التصريح بخطبة المعتده الباب الثاني : القواعد المتعلقة بدلالة الألفاظ من حيث الشمول وعدمه - العام والخاص 197 197 تعريف العام 133

110 بعض ما ترتب على هذه القاعدة ms452 من فروع 110 حل الذبيحة المتروكة التسمية ب) مباح الدم هل يعصم بالالتجاء الى الحرم 213 2) تعارض العام والخاص 215 1718 الفرق بين التخصيص والنسخ

301 أر موقف الظاهرية في الاختلاف في الفروع 32 1 - الكتابة والإشهاد على الدين 3،4 2 - مكاتبة الرقيق 304 3- التسمية عند الأكل ، والأكل باليمين - التلبية في الحج والعمرة ورفع الصوت بها 146

337 - القاعدة الأولى : النهي عند الاطلاق يقتضي التحريم اختلاف الجمهور في بعض المسائل لاختلافهم في القرينة الصارفة 335 3 - جواز غرس خشبة في جدار الجار بدون إذنه - حكم الصلاة في الأمكنة المنهي عن الصلاة فيها 338 33 الاختصار في الصلاة 2- القاعدة الثانية : اقتضاء النهي الفساد والبطلان وفيه أمران340 341 الأمر الاول : بيان أحوال النهي 344 الامر الثاني : بيان معنى الصحة والبطلان والفساد 345 مذاهب الأصوليين في اقتضاء النهي البطلان والفساد 35 أر هذا الاختلاف في الفروع الفقهية ms454 5 1) نذر وصيام يوم العيد 357 2) صيام أيام التشريق 354 3) نكاح المحرم 355 4) التفريق بين الوالدة وولدها في البيع 35 5 - نكاح الشغار 35 2) الخطبة على الخطبة 261 7 الصلاة في الدار المغصوبة 332 8) المسح على الخف المغصوب

409 4 - نقض الوضوء بلمس المرأة 5 - من أمسك رجلا وقتله آخر هل يعد شريكا في القتل 409.

410 2 - العمل بخبر الواحد اذا خالف القياس 411 حرير موضع النزاع 411 المذاهب البوسي وموقفه من رد خبر الواحد إذا خالف القياس 415.

419 ما ترتب على الاختلاف في هذه القاعدة 419 1- المصراة 2- ثبوت المهر لمنمات عنها زوجها قبل الدخول ولم يسم لهاصداقا421 422 3 - خيار المجلس في البيع 4 - وجوب القضاء على من أكل أو جامع ناسيا 423 423 5 - انتفاع المرتهن ms455 بالرهن - اذا وجد سلعته عند مشتر مفلس لم يؤد ثمنها فهل يحل له أن 425 ي أخذها؟

426 3 - قبول خبر الواحد فيما تعم به البلوى 426 مذاهب العلماء في ذلك وحججهم 428 ائر الاختلاف في هذه القاعدة 428 1 - نقض الوضوء بمس الذكر - الجهر بالبسملة في قراءة الفاتحة في الصلاة الجهرية 429 430 3 - رفع اليدين عند الركوع والرفع منه 139

أر هذه القاعدة في الفروع 1 - الزكاة في الفواكه والخضراوات 461

1 - وقوع الربا في الأصناف التي لم تذكر في 483 الحديث 2- الكفارة في الإفطار عمدا ms456 بغير الجماع 484 .

3 - عدم وجوب الكفارة على المرأة في الجماع في 485 رمضان - اشتراط التقام الثدي في ثبوت الرضاع487.

5 - ما يثبت به الظهار من الألفاظ 489 - استعمال آنية الذهب والفضة في غير الآكل 490 والشرب 141

4- جريان القياس في الأسماء اللغوية 513 حرير محل النزاع مذاهب العلماء في جريان القياس في الأسماء اللغوية. 514.

حجة النافين 516 حجة المثبتين ما يترتب على الخلاف في هذه المسألة 516 هل الخمر لا يطلق الا على المأخوذ من العنب الباب السادس : في الأدلة المختلف فيها

1429MustafaSacidKhinn.IkhtilafAthar

كتاب 1429MustafaSacidKhinn.IkhtilafAthar

نبذة عن الكتاب

الفهرس