1719 21 م 6 9 3 11 بيا تالين الحافظ الفقير المختهد اوچعفرايچمد بن محمد بن سلامة بن سلمة الازدي الحخجري الحاوي المتوفى ستة (1)3ه) ط نصه وعلر عليه 1 الال (ابويا پرر شماد ميب ابن (انهرلى ارى دارابن القيم دار ابر جحفان

وبعد، فإنه لا يخفى منزلة علم الحلال والحرام وسط سائر العلوم الإسلامية الأخرى؛ فإنه يعد أقدمها تاريخا، وأوسعها مادة، وأكثرها تنوعا، نشأ مبكرا وما زال إلى يومنا هذا، لا ينض معين الشريعة الغراء من إيجاد الحلول لمستجدات الحوادث والنوازل؛ فهو علم يبحث في جميع مسائل الحياة الاجتماعية، ويحدد الموقف الشرعي منها.

ولقد دعا الإسلام أتباعه إلى القراءة والتفقه في الدين والاستزادة من العلم، فبدأت حركة الفكر والتأليف مبكرا في صدر الإسلام، ونشأت المدارس الفقهية المتنوعة على أسس وقواعد مستنبطة من الوحي المنؤل (كتايا وشنة)، وظهر فقهاء عباقرة أثروا الحياة الإسلامية بل والإنسانية بمفاخر المؤلفات في ثستى النواحي والاتجاهات.

وإنه لمن أبرز تلك المدارس وأقدمها نشأة لمدرسة فقهاء الحنفية" أو لامدرسة أهل الرأي" التي نشأت بالكوفة، وكان على رأسها الإمام الأعظم والفقيه الأكرم أبو حنيفة النعمان، المتوفى سنة (150ه)، كما ظهر أصحاب له أمثال أبي يوسف ومحمد بن الحسن وزفر والحسن بن زياد، وغيرهم ممن ترتعوا على عرش تلك المدرسة؛ فأحكموا أصولها، وأسسوا قواعدها، وأعلوا بناءها، وؤضعت المصنفات التي تضمنت آراءهم في مختلف الوقائع والمستجدات.

============================================================

وقد وقعت لي من هذا المختصر نسخة طبعت بالهند اشتريتها قديما ms001 ليس إلا لمكانة الطحاوي العلمية، وهي على رداءتها وسوء إخراجها الفني كانت عندي أغلى من وقر بعير ذهبا، ولما تصفحث الكتاب زادت هيبته في قلبي، وكنت أعاود النظر فيه الفينة بعد الفينة رغم أنه على خلاف مذهبي الفقهي الذي درسته في الأزهر الشريف -أدام الله عزه وبقاءه حتى أحكمت عذتي وتوكلت على ربي في إعادة تحقيق هذا السفر المبارك لهذا الإمام المبارك، ولسان حالي يقول: نحن أهل مصر أولى بالطحاوي من غيرنا.

فيا طلاب العلم هاكم المختصر أزفه إليكم يرفل في حلة جديدة وثوب قشيب، لكم غنمه وعلي غرمه، سائلا المولى القبول؛ فهو حسبي ونعم الوكيل، والحمد لله رب العالمين: وكتبه ابو ياسر محمد حسين الدمياطي مصر دمياط- كفر سعد البلد قبيل مغرب يوم الاثنين 12 رمضان سنة 1439ه_ 28مايو سنة 2018م

الأزدي: نسبة إلى الأزد بن الغوث بن نبت بن مالك بن زيد بن كهلان بن سبأ، وهي من القبائل القحطانية اليمنية، والتي تعد من أعظم قبائل العرب و أشهرها وأكثرها فروعا.

الحخري: فخذ من أفخاذ قبيلة الأزد، نسبة إلى أزد الحجر تمييزا لها عن "أزد شنوءة"، وعن "احجر رعين".

المضري: نسبة إلى ديار مضر؛ فهو مضري المولد والمنشأ والوفاة، ويقال له أيضا "الجيزي" لسكناه في الجيزة.

الطحاوي: نسبة إلى "طحا" قرية من صعيد مصر، بقرب أسيوط، من أعمال الأشمونين بالصعيد الأدنى، وتعرف أيضا بلاأم عامودين" وهي مدينة عامرة، وهي الآن تعرف بلاطحا الأعمدة" التي تتبع مديرية المنيا مركز سمالوط(1).

* مولده: ولد ليلة الآحد لعشر ليال خلون من شهر ربيع الأول سنة تسع وثلائين ومثتين (239ها.

قال ابن يونس: قال لي الطحاوي: ولدت سنة تسع وثلاثين ومثتين.

(1) انظر: تاج العروس (483/38)، "أبو جعفر الطحاوي وأثره في الحديث" للدكتور عبد المجيد محمود (ص 37).

============================================================

نشأ الطحاوي في أسرة غرفت بالعلم والفضل والصلاح، كما كان ms003 لها نفوذ ومنعة وقوة في صعيد مصر.

أبوه هو محمد بن سلامة كان من أهل العلم والبصر بالشعر وروايته، ساق الطحاوي في "شرح مشكل الآثار" (258/1) بإسناده أبياتا من بحر الكامل، وقال: ذكرت ذلك لأبي محمد بن سلامة فقال لي: هذه قوافي مختلفة، وقدرأيت أهل العلم بالشعر منهم أبو بجاد الحارثي البصري وغيره من أهل العلم بالشعر ينشدون الأول من هذه الأبيات بغير ما ذكرت لي... الخ.

- جده سلامة بن عبد الملك الطحاوي، وعمه إبراهيم بن سلامة؛ فقد كانت لهما مكانة مرموقة بالصعيد، يظهر هذا جليا فيما حكاه الكندي عنهما لما أراد الخليفة المأمون في أن يعهد بالبيعة بعده للاعلي بن موسي الرضا) وقد أمر الولاة بأن يأخذوا له البيعة، فلم يرض بذلك إبراهيم بن المهدي وناهضه وبأمر بخلعه وولي عهده، وكان ممن خرج عن ولاء الخليفة جد الطحاوي: يقول الكندي في لاكتاب الولاة والقضاة" (ص128): ولحق كل من كره بيعة علي بن موسى بالجروي؛ لمنعه وشدة سلطانه، ثم أقبل عبيد بن السري إلى الفسطاط، فعارضه "اسلامة الطحاوي" بلاطحا" واقتلوا؛ فانهزم سلامة وأسره عبيد، فبعث به إلى الفسطاط، فأطلقه السري، فهرب لاسلامة" إلى الجروي، وسار الجروي إلى الإسكندرية مسيرة الثاني؛ فحصر الأندلسيين بها، ثم اصطلحوا على فتح حصها، فدخلها "سلامة الطحاوي" وعلي بن عبد العزيز الجروي، ودعوا للجروي بها، ومضى "سلامة" منها إلى الصعيد في جمع كثير من الجند، فأخرج عمال السري ودعا إلى الجروي...

ئم قال: وعقد السري لأخيه داود في ذي القعدة سنة ثلاث ومائتين عليل جيش

أقه أخث المزني، وهي معدودة في أصحاب الشافعي الذين كانوا يحضرون مجلسه، وكانت معروفة بالعلم والفقه والصلاح، وقد نقل عنها الرافعي في الزكاة، وذكرها ابن السبكي والإسنوي في طبقات الشافعية(1).

خاله الإمام الثزني، صاحب المختصر المشهور الذي لخص ms004 فيه كلام الشافعي، قال عنه الشافعي: المزني ناصر مذهبي، توفي سنة (264ه).

أبوه من الرضاعة عيسى بن إبراهيم بن عيسى المثرودي الغافقي، أبو موسى المصري، ؤلدسنة (166ه)، وتوفي سنة (261ه)، كان ثقة ثبتا، قال عنه الطحاوي: وهو أبي من الرضاعة(2).

ففي ظل هذه الأسرة الطيبة المباركة نشأ الطحاوي وترعرع، وكان لها الأثر الحميد في تكوين شخصيته العلمية واجتهاده الفكري: حياته العلمية:

(1) انظر: طبقات الإسنوي (32/1)، حسن المحاضرة (399/9).

(2) انظر: تهذيب التهذيب (20/8).

============================================================

* تحوله إلى مذهب أبى حنيفة: إنه مما لا يخفى أن القطر المصري كان المذهب السائد به هو المذهب الشافعي آنذاك؛ فإنه يعد الموطن الأصلي للمذهب الجديد للإمام الشافعي؛ فبه وضع مصنفاته الأصولية والفقهية كالرسالة" و"الأم" وغيرهما، كما كان له تلاميذ حملوا علمه وعملوا على نشره، ولعل من آبرز أصحابه خال الطحاوي الإمام المزني، وأمه أخت المزني، لذلك كان لتحوله من مذهب الشافعي إلى مذهب أبي حنيفة في سن ms005 مبكرة قد قارب العشرين ملفتا للنظر وحدثا لا يمكن إهماله بل يستوجب الوقوف على أسبابه، ولعل أصح ما ورد في تحوله روايتان: الأولى: ما قاله أبو يعلى الخليلي في كتابه "الإرشاد في معرفة علماء الحديث" (1/ 431): سمعت عبد الله بن محمد الحافظ يقول: سمعت أحمد بن محمد الشروطي يقول: قلت للطحاوي: لم خالفت خالك واخترت مذهب أبي حنيفة؟

قال: لأني كنت أرى خالي يديم النظر في كتب أبي حنيفة؛ فلذلك انتقلت إليه.

الثانية: ما رواه ابن عساكر في لتاريخ دمشق" (ه/ 369) من طريق أبي سليمان ابن زير قال لي أبو جعفر الطحاوي: أول من كتبث عنه الحديث وأخذت بقول

ال وما سوى هاتين الروايتين مطعون في صحته رده أهل التحقيق.

شيوخه: عصر الطحاوي يعد عصر أئمة الإسلام وجهابدة الأمة وحفاظ الملة، وكانت مصر تعد من حواضر الإسلام العلمية آثذاك، ولم يعرف للطحاوي رحلة خارج القطر المصري إلا رحلته إلى الشام ما بين (268ه- 269ه وخلالها تنقل بين غزة وعسقلان وطبرية وبيت المقدس ودمشق فروى عن شيوخها وأفاد منهم، ومن أبرز من أخذعنهم العلم بمصر وفي رحلته: 1 عيسى بن ابراهيم بن مثرود، أبو موسى الغافقي المصري، الإمام الفقيه المحدث، من ثقات المسندين، المتوفي سنة (261ه).

2- خاله الإمام المزني، أبو إبراهيم إسماعيل بن يحيى بن إسماعيل، ناصر مذهب الشافعي، صاحب "المختصر"، المتوفي سنة (264ها.

3- محمد بن عبد الله بن عبد الحكم بن أعين، أبو عبد الله، المصري الفقيه المالكي، عالم الديار المصرية في زمن المزني، المتوفي سنة (268ه).

الربيع بن سليمان المرادي، المصري، أبو محمد، صاحب الشافعي وناقل علمه، وشيخ المؤذنين بجامع الفسطاط، المتوفي سنة (270ها.

5- بكار بن قتيبة البصري الحنفي، قاضي القضاة بمصر، كان عالما فقيها محدثا، المتوفى سنة (270ها.

6- ابراهيم بن ms006 أبي داود سليمان بن داود الأسدي، أبو إسحاق، الإمام الحافظ المتقن، روى عنه الطحاوي فأكثر، المتوفي سنة (270ه)ا.

============================================================

8- علي بن عبد العزيز البغوي، أبو الحسن، الإمام الحافظ الصدوق، شيخ الحرم المكي، مصنف المسند، المتوفى سنة (280ه).

9- عبد الحميد بن عبد العزيز السكوني البصري، أبو خازم البغدادي الحنفي، ولي القضاء بالشام والكوفة، تفقه عليه بالشام، المتوفي سنة (292ه).

10- أحمد بن شعيب بن علي النسائي، أبو عبد الرحمن، الإمام الحافظ الثبت، صاحب السنن، المتوفى سنة (303ه).

1 أحمد بن إسحاق بن بهلول بن حسان، أبو جعفر التنوخي الأنباري، الفقيه الحنفي، القاضي الكبير، المتوفي سنة (318ه).

يقول القرشي في "الجواهر المضية"(103/1-104): وسمع الحديث من خلق من المصريين والغرباء القادمين إلى مصر... وتصانيفه تطفح بذكر شيوخه، و جمع بعضهم مشايخه في جزء.

* تلاميذه: طار صيت الإمام الطحاوي في الآفاق، فرحل إليه الطلاب من كمل مكان، نهلون من علمه، ويروون عنه، ويحملون كتبه، ومن آشهرهم: 1- أحمد بن إبراهيم بن حماد بن إسماعيل الأزدي، أبو عثمان، ولي قضاء مصر سنة (314ه)، وأقام بها إلى أن توفي سنة (329ها.

2- عبد الرحمن بن أحمد بن يونس بن عبد الأعلى، أبو سعيد الصدفي المصري، صاحب "تاريخ علماء مصر"، المتوفي سنة (347ه).

3- علي بن أحمد بن محمد بن سلامة، أبو الحسن الطحاوي، ابنه، راوي كتاب "السنن" عن النسائي، المتوفي سنة (351ه).

============================================================

5- أحمد بن محمد بن منصور، القاضي أبو بكر الدامغاني الأنصاري، الإمام الفقيه، كان من كبار الفقهاء الحنفية، أقام عند الطحاوي سنين كثيرة.

6- سليمان بن أحمد بن أيوب الطبراني، أبو القاسم، الإمام الحافظ الثقة، صاحب المعاجم الثلاثة المتوفي سنة (360ه).

7- أحمد بن القاسم بن عبيد الله بن مهدي البغدادي، أبو الفرج ابن الخشاب، الحافظ الأوحد، نزيل ثغر طرشوس، ms007 المتوفي سنة (364ه).

8- إسماعيل بن أحمد بن محمد بن عبد العزيز، أبو سعيد الجرجاني، الخلال الوراق، نزيل نيسابور، المتوفي سنة (394ها.

9- عبد الله بن عدي بن عبد الله الجرجاني، أبو أحمد الإمام الحافظ الناقد، صاحب "الكامل في الضعفاء، المتوفي سنة (365ه).

10- محمد بن عبد الله بن أحمد بن ربيعة بن زبر الربعي، أبو سليمان، الشيخ الحافظ محدث دمشق وابن قاضيها، المتوف سنة (379ه).

11- محمد بن إبراهيم بن علي بن عاصم بن زاذان، الأصبهاني، المشهور بلاابن المقري"، محدث أصبهان، وصاحب "المسند"، المتوفي سنة (381ه).

وقد روى عن الطحاوي خلق كثير، وقد أفرد بعض أهل العلم الذين رووا عنه بالتأليف في جزء.

مكانته ق المذهب: قال اللكنوي في "التعليقات السنية على الفوائد البهية" في ترجمة الطحاوي: عذه ابن كمال باشا وغيره من طبقة من يقدر على الاجتهاد في المسائل التي لا رواية فيها ولا يقدر على مخالفة صاحب المذهب لا في الفروع ولا في الأصول،

ال ومن طالع لاشرح معاني الأثار" وغيره من مصنفاته يجده يختار خلاف ما اختاره صاحب المذهب كثيرا إذا كان ما يدل عليه قويا؛ فالحق أنه من المجتهدين المنتسبين الذين ينتسبون إلى إمام معين من المجتهدين لكن لا يقلدونه لا في الفروع ولا في الأصول؛ لكونهم متصفين بآلات الاجتهاد، وإنما انتسبوا إليه؛ لسلوكهم طريقه في الاجتهاد، وإن انحط عن ذلك فهو من المجتهدين في المذهب القادرين على استخراج الأحكام من القواعد التي قررها الإمام، ولا تنحط مرتبته عن هذه المرتبة أبذا على رغم أنف من جعله منحطا.

وما أحسن كلام المولى عبد العزيز المحدث السدهلوي في "ابستان المحدثين" حيث قال ما معربه (ص119): إن "مختصر الطحاوي" يدل على أنه كان مجتهذا ولم يكن مقلذا للمذهب الحنفي تقليدا محضا؛ فإنه اختار فيه أشياء تخالف مذهب أبي حنيفة لما لاح له من الأدلة القوية، انتهى.

وبالجملة فهو ms008 في طبقة أبي يوسف ومحمد لا ينحط عن مرتبتهما على القول المسدد.

مناصبه: لقد توفرت في الطحاوى العديد من الصفات والمؤهلات العلمية والخلقية التي نال بها أرفع المناصب في الدولة وتجعله محلا للئقة؛ فاختاره القاضي محمد ابن عبدة بن حرب ليكون كاتبه، وتوثقت صلته به حتى جعله نائبا عنه، وقيد استمر فيه زمنا، حتى تولى منصب الشهادة أمام القاضي، وهو من المناصب الرفيعة التي لا يتولاها إلا من عرف بالعدالة والنزاهة، ولم يمنعه ذلك من قولة الحق والصدع به لا يجامل في ذلك أحدا، وظهر هذا في تظلمه لأحمد بن طولون

* ثناء الأنمة عليى الطحاوى: قال النديم: كان أو حد زمانه علما وزهذا.

وقال ابن يونس: كان ثقة، ثبتا، فقيها، عاقلا، لم يخلف مثله.

وقال ابن عبد البر: كان من أعلم الناس بسير الكوفيين وأخبارهم وفقههم مع مشاركة في جميع مذاهب الفقهاء.

وقال مسلمة بن القاسم القرطبي: كان ثقة، ثبتا، جليل القدر، فقيه البدن، عالما باختلاف العلماء، بصيرا بالتصنيف.

وقال الذهبي: الإمام، العلامة، الحافظ الكبير، محدث الديار المصرية وفقيهها.

وقال ابن كثير: الفقيه الحنفي، صاحب التصانيف المفيدة، والفوائد الغزيرة، وهو أحد الثقات الأثبات، والحفاظ الجهابذة.

وقال القرشي: كان إماما فقيها من الحنفيين.

وقال اللكنوي: إمام جليل القدر، مشهور في الآفاق، ذكره الجميل مملوء في بطون الأوراق.

مصفاته: تنوع موروث الطحاوي العلمي؛ فكتب في الفقه والتفسير والاختلاف والحديث والاعتقاد والتاريخ والشروط وغيرها في أصول وفروع الشريعة، وكلها تشهد على نبوغه وبلوغه درجة الاجتهاد، وهي تصانيف في غاية الحسن والجمع والتحقيق؛ تدل على سعة الاطلاع، وبراعة الاستدلال، وقوة الحافظة مع إنصاف

2 - اختلاف الفقهاء، وهو ms009 كتاب كبير لم يتمه، ولم يصل إلينا، وقد اختصره أبو بكر الجصاص في "مختصر اختلاف العلماء)، وقد طبع هذا المختصر.

3- سنن الشافعي، جمع فيه مسموعاته من خاله المزني، وقد طبع.

) شرح معاني الآثار، وهو في أحاديث الأحكام، وهو أول تصانيفه، وقد طبع مرات، وللبدر العيني اهتمام خاص به.

5- شرح مشكل الآثار، في اختلاف الحديث، وهو آخر تصانيفه، وقد طبع.

6- الشروط الصغير، والأوسط، والأصغر، وقد طبع الأصغر في مجلدين مزيلا به ما وجد من الكبير.

7- العقيدة الطحاوية، وهي رسالة صغيرة الحجم، عظيمة القدر، قرر فيها عقيدة السلف الصالح، وقد طبعت مرارا، ولها شروح كثيرة.

8- مختصر الطحاوي، وهو كتابنا هذا، وسيأتي الكلام عنه.

9- النوادر الفقهية، في عشرة أجزاء، ... وغير ذلك كثير.

وفاته: وبعد حياة حافلة بالطلب والتدريس والتأليف، غاب شخص الطحاوي عن عالمنا وظل نور علمه يضيء لنا، وقد توفي ليلة الخميس مستهل ذي القعدة بمصر المحروسة سنة إحدى وعشرين وثلاثمائة (321ه)، ودفن بالقرافة في تربة بني الأشعث.

فرحمة الله على أبي جعفر الطحاوي، وجمعنا به في ظل عرش الباري 5

الوقضت الأولى هل مختصر الطحاوي واحد أه اشنان أه نثلاشت؟

من المسائل التي أثارها الأفغاني في مقدمة طبعته للمختصر أن قال (ص5): اوله مختصران غير هذا المختصر كبير وصغير كما مر عن لكشف الظنون"، وفي "الجواهر المضية": والمختصر في الفقه ولع الناس بشرحه وعليه عدة شروح إلى أن قال: والمختصر الكبير والمختصر الصغير؛ فعلم من نص القرشي آنهما غير الذي ولع الناس بشرحه، وهذا هو المختصر الوسيط الذي نحن بصدده ونشره، والله أعلم؛ فلعله بيلليه صنف أولا مختصرا ثم اختصره ثم اختصره ثانيا، واختار الأئمة للشروح الأوسط؛ لأن خير الأمور أوسطها، ولم أر من نص عليل هذا"!!

وسار على استنتاجه هذا الدكتور عبد الله نذير ms010 في مقدمة تحقيقه لكتاب "مختصر اختلاف العلماء"(51،50/1)، وأيضا في كتابه ل"أبو جعفر الطحاوي الإمام المحدث الفقيه" ص (204، 207).

وبالرجوع إلى كلام الأفغاني والتأمل فيه قليلا يظهر لنا خطأ ما توصل إليه، وذلك يظهر فيما يأتي: - أن عبارة القرشي في "الجواهر المضية" (276/1-277) والتي اعتمدها الأفغاني نصا في التصريح بأن للطحاوي ثلاثة مختصرات بأنها وإن أوحت بهذا إلا

والحامل للقرشي على ذكرهما متأخرين بعد أن ذكر الكتب المشهور نسبتها للطحاوي -فيما پبدو لي متابعة منه لما ورد في "الفهرست" للنديم حيث قال الأخير (ص 257): وله من الكتب "المختصر الصغير" "المختصر الكبير"... وعبارته لا تفيد أنهما في الفقه؛ فأراد القرشي المتوفي سنة (775ه) في كتابه "الجواهر" الجمع والتقميش دون التحرير والتفتيش، وخاصة إذا علمت أنه أول مؤلف في طبقات الحنفية كما قال الدكتور عبد الفتاح الحلو في مقدمة تحقيقه (ص58)، بل صرح بذلك القرشي نفسه في مقدمة كتابه حيث قال (5/1): وأرباب المذاهب المتبوعة كل منهم أفرد أصحاب إمام مذهبه، ولم أر أحدا جمع طبقات أصحابنا، وهم أمم لا يحصون.

2- ما نقله الأفغاني عن صاحب لاكشف الظنون" (1627/2) وعبارته: (1) ومثله قال التميمي في "الطبقات السنية" (52/2)، رياض زاده في "أسماء الكتب المتمم لكشف الظنون" (ص74)؛ متابعة منهما لما جاء في "الجواهر المضية".

============================================================

3- أما ما قاله الأفغاني "وهذا هو المختصر الأوسط، واختار الأئمة للشروح أوسطها؛ لأن خير الأمور أوسطها" فكلام مرسل بلا برهان، وادعاء بلا دليل، ومجازفة بلا مناقشة، وترجيح منه بلا مرجح، لم يسبقه إلى ذلك أحد، ولقد أحسن حين قال: لولم أر من نص على هذا"؛ لأن الأمر على خلاف ما قال.

) أيضا ذكر الأفغاني في خاتمة ترجمته للطحاوي (ص14) أن هذا صفوة ما كتبه الشيخ محمد زاهد في ترجمة الطحاوي، ومن شاء زيادة الاطلاع فعليه بالحاوي في سيرة الإمام الطحاوي" له... وبالرجوع إلى "الحاوي" ص(38) لا تجد ذكرا للمختصرات الفقهية الثلاثة بل كان حديثه عن مختصر فقهي واحد حيث قال: "ومختصر الطحاوي في الفقه في المذهب على شاكلة مختصر المزني في مذهب الشافعي"، ثم أخذ في ذكر أماكن وجود نسخه الخطية، (1) وعبارته في لاسلم الوصول" (214/1) أوضح حيث قال: وله "المختصر الصغير" و"المختصر الكبير".

============================================================

اضافة إلى ما ذكر ما أطلقه أئمة الحنفية ممن جاءوا بعد القرشي(1) وغرف عنهم التحقيق والتحرير من عبارات صريحة في كتب التراجم بأن للطحاوي مختصرا في الفقه، دون تقييد؛ فمن أقوالهم في ذلك: يقول ابن قطلوبغا (ت 879ه) في لتاج التراجم" ص(101): وله المختصر في الفقه.

ويقول ابن الحنائي (ت 979ه) في "طبقات الحتفية"(26/2): وله المختصر في الفقه.

ويقول الملا علي القاري ms012 (ت1014ه) في "الأثمار الجنية" (335/1): وله "المختصر في الفقه" وولع الناس بشرحه؛ فعليه عدة شروح.

ويقول اللكنوي (ت4 130ه) وهو من محرري الحنفية المتأخرين في "الفوائد البهية في تراجم الحنفية" في ترجمة الطحاوي رقم (48): وله تصانيف جليلة معتبرة؛ منها: المختصر أضف إلى ما سبق عبارات شراح المختصر وعلى رأسهم أبو بكر الجصاص (ت 370ه) وهو قريب العهد بزمن الطحاوي من إطلاق لفظ "المختصر" دون تمييز حيث قال (195/1): سألني بعض إخواني- ممن أجله وأعظمه- عمل شرح للامختصر أبي جعفر" الطحاوي الأزدي رحمالله؛ فرأيث اجابته إلى ذلك، ورجوت فيه القربة إلى الله تعالى.

(1) ومن الأوائل المتقدمين الذين أطلقوا ذكر المختصر في ترجمة الطحاوي الإمام الصيمري (ت436ه) في "أخبار أبي حنيفة وأصحابه" حيث قال في ص(168): فأؤل ما صنف من كتبه "مختصره" الذي هو على ترتيب المزني... إلخ.

============================================================

كما تحرر أيضا ما تتطلبه قواعد التحقيق صحة نسبة هذا المختصر الفقهي لمؤلفه الإمام الطحاوي.

أما عن تسمية الكتاب فصاحبه الإمام الطحاوي لم يضع له اسما كما هو واضح في مقدمة الكتاب على عادة بعض المؤلفين بل اشتهر في كتب التراجم ب"المختصر"؛ وقد سبق ذكر النقولات التي تؤيد هذا.

ولقد تلقى الطحاوي الفقه ابتداء على خاله، وكذا أمه أخت المزني الفقيهة العالمة، ثم تحول عن مذهب أسرته وبلده إلى مذهب أبي حنيفة، وقد مضى ذكر سبب تحوله.

وإنه مما ذكر عن مختصر الطحاوي أنه ms013 لما صنفه وضعه عليل ترتيب مختصر المزني، وهذا التصريح بعد البحث لم نقف عليه من كلام الطحاوي لا في مقدمة لمختصره" ولا في أي من كتبه المطبوعة التي وصلت إلينا، بل وجدنا ذلك في بعض الكتب التي ترجمت له كما في "أخبار أبي حنيفة وأصحابه" ص(168) للصيمري (ت436ه)، ولامرآة الزمان في تواريخ الأعيان" (17/ 45) لسبط ابن الجوزي (ت65ه)، ولاكشف الظنون" (2/ 1627) لحاجي خليفة (ت 1067ه).

والذي يستعرض أبواب "مختصر الطحاوي" ويقارنها بأبواب "امختصر (1) وقد طار هذا المختصر كل مطار، واعتنى به الشافعية عناية فائقة، وكثرت شروحه، ولعل أشهر شروحه "الحاوي الكبير" للماوردي (ت 450ه)، "نهاية المطلب" للجويني (ت 478ه)، راجع مقدمة لانهاية المطلب" للدكتور/ عبد العظيم الديب.

============================================================

فالترتيب الذي سار عليه المزني في مختصره هو البدء بالعبادات، ثم يليها أابواب البيوع والمعاملات وما يتعلق بها، ثم يتبع ذلك الكلام على أحكام الأسرة من نكاح وصداق وخلع وطلاق وظهار ولعان وعدد ورضاع ونفقة، ثم يتناول أحكام القصاص والحدود، ثم أحكام الجهاد وما يتعلق به، ثم يشرع في ذكر أحكام الصيد والذبائح والضحايا، ثم السبق والرمي، والأيمان، ويلي ذلك كتاب أدب القاضي وأحكام الشهادات والدعاوى والبينات، ثم يختم مختصره بالأحكام المتعلقة بالعبيد والإماء وأمهات الأولاد.

في حين نجد تداخلا بين الأبواب وعدم المناسبة بينها في الترتيب في امختصر الطحاوي"(1)، فتجد مثلا باب الاستبراء بين بابي السلم والرهن، وكتاب الوديعة بعد كتاب الوصايا وهما بعد كتاب الفرائض وقبل كتاب قسمة الغنائم والفيء، وكذا كتابي المفقود والإكراه ذكرهما بعد كتاب الولاء وقبل كتاب المأذون له في التجارة، ثم ختم مختصره بكتاب الكراهية وهو مشتمل على مسائل شتى من آبواب فقهية متعددة.

ولعل لهذا السبب حوهو عدم المطابقة التامة بين الترتيبين- لم يعبر صاحب "الحاوي في سيرة الطحاوي" بلفظ "الترتيب"، واستعاض عنه بلفظ (1) وهذه تعتبر سمة عامة في كتب الحنفية ابتداء من ms014 كتب ظاهر الرواية التي وصلت إلينا الى سائر كتب الأصحاب، ولهذه اللحظة لم أقف على منهجية واضحة لوضع الأبواب وترتيبها لديهم، وهذا يجعل الباحث دائم الترداد على فهرس الكتاب للوصول لما يريد،

فكأني بالطحاوي أراد أن يضع مختصرا لأصحابه من الحنفية، يضم فيه أقوال مؤسسي المذهب، ويظهر فيه اختياراته الفقهية والتي استقل في بعضها عن المذهب ملتزما بأصول شيخه في الاستنباط؛ كمجتهد أوتي أدوات الاجتهاد؛ كما صنع خاله المزني فوضع مختصره في المذهب الشافعي اختصره من علم الشافعي ومعنى كلامه، كما أظهر فيه اختياراته الفقهية والتي استقل بها عن المذهب مع التزامه بأصول شيخه في الاستنباط؛ كمجتهد أوتي أدوات الاجتهاد، والله تعالى أعلم.

2- مكانة المختصر؛ فهو أول المختصرات الفقهية عند الحنفية وأهمها، ويعد أحد المتون المعتبرة لدى المتقدمين؛ جمع فيه مؤلفه أصناف الفقه التي لا يسع جهلها ولا التخلف عنها، وذكر فيه أقوال أئمة المذهب أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد بن الحسن: يقول الجصاص في مقدمة شرحه (195/1): هذا الكتاب يشتمل على عامة مسائل الخلاف، وكثير من الفروع التي إذا فهم القارى معانيها وعللها وكيفية بنائها على أصولها انفتح له به طريق القياس والاجتهاد ما يعظم نفعه، ويسهل فهم عامة مسائل كتب الأصول لمحمد بن الحسن رحمالله ويقول الشهاب المرجاني في ms015 "ناظورة الحق" ص(50، 51): وأما المختصرات التي صنفها حذاق الأئمة وكبار الفقهاء الأجلة المعروفين بالعلم والزهد والفقاهة والثقة في الرواية كالإمام الطحاوي والكرخي والحاكم الشهيد والقدوري ومن في هذه الطبقة من علمائنا الكبار؛ فهي موضوعة لضبط أقوال صاحب المذهب وجمع فتاويه المروية عنه؛ فمسائلها ملحقات بمسائل الأصول وظواهر الروايات في صحتها وثقة رواتها، وتلقيها علماء المذهب بالقبول.

ثم قال: فإنها تصانيف معتبرة، وتواليف معتمدة؛ قد تداولها العلماء،

ويقول الأفغاني في مقدمته ص (4): فهذا أول المختصرات في مذهبنا وأبدعها، وأحسنها تهذيبا، وأصحها رواية عن أصحابنا، وأقواها دراية، وأرجحها فتوى، ترى المسائل فيه على وجهها معروفة معزؤة إلى من رواها عن الأئمة أئمة المذهب.

3 كثرة شروحه؛ قد اعتنى فقهاء الحنفية بهذا المختصر عناية فائقة، وأولع الناس به حفظا وتدريسا وشرحا؛ فوضع عليه عدة شروح، وأشهر من شرحه: - أبو الحسن عبيد الله بن الحسين الكرخي (ت340ه)(1).

2 - أبو بكر أحمد بن علي الرازي الجصاص (ت370ه)(2)، شرحه في أربعة مجلدات كبار، قال الإتقاني: ولم يصنف مثل هذا قط إلى يومنا هذا؛ فليس الخبر كالمعاينة، ولن يصنف مثله إلى يوم القيامة(3).

3- أبو بكر أحمد بن علي الترمذي الوراق، وشرحه بسيط في أربعة مجلدات(2).

4- أبو عبد الله الحسين بن عبد الله الصيمري القاضي (ت4 43ه(5).

(1) ناظورة الحق للمرجاني (ص51).

(2) الفوائد البهية للكنوي، ترجمة رقم (39).

(3) طبع هذا الشرح بتحقيق د عصمت الله عنايت الله محمد، دا سسائد بكداش، وقد أصدرته دار البشائر الإسلامية، ودار السراج، في ثمان مجلدات.

(4) الفوائد البهية للكنوي، ترجمة رقم (38).

(5) ناظورة الحق للمرجاني (ص51)، كشف الظنون (2/ 1627).

============================================================

6- أبو نصر أحمد بن محمد الشيرازي الأقطع، (ت474ه)(2).

7- أبو نصر أحمد بن منصور، القاضي الاسبيجابي المظفري، اختصر شرح الحافظ الطبري السالف الذكر، وعليه معول العلماء بعده، (ت480ه)(2).

8- أبو بكر محمد بن أحمد بن أبي سهل، شمس الأئمة ms016 السرخسي، صاحب "المبسوط"، شرح المختصر شرحا بسيطا في خمسة أجزاء، (ت490ه(4).

9- أبو المعالي محمد بن أحمد الخجندي الإسبيجابي، الإمام الكبير(5).

10- أبو الحسن علي بن محمد بن إسماعيل بن علي، شيخ الإسلام، السمرقندي الإسبيجابي، اختصر شرح الطبري السابق الذكر، (ت535ه(2).

11- أبو نصر أحمد بن محمد بن مسعود الوبري، الإمام الكبير، شرح المختصر في مجلدين، وهو شرح ممزوج متوسط (1).

12- أبو الفداء قاسم بن قطلوبغا، الفقيه الحافظ المؤرخ، (ت 879ه(2).

(1) كشف الظنون (2/ 1627).

(2) كشف الظنون (2/ 1627).

(3) الفوائد البهية، ترجمة رقم (25).

(4) الفوائد البهية، ترجمة رقم (328).

(5) كشف الظنون (2/ 1627).

(2) الفوائد البهية، ترجمة رقم (225).

وقفت على جزء منه من (باب العرية إلى نهاية كتاب الاستبراء) محقق من قبل الباحث سعيد فواز، لنيل درجة الدكتوراه، من كلية الشريعة، الجامعة العراقية، سنة (1433ه).

(7) الجواهر المضية (1/ 3196).

(8) إيضاح المكنون (449/2).

============================================================

5- أثره في الخالفين؛ ومم يضاف إلى عناية الأصحاب بهذا المختصر النقل عنه، واعتماد رواياته، وكذا التصريح باختياراته، وها هي كتب المتأخرين عنه تبئك بصحة هذا، وسأكتفي هنا بذكر بعض الإحالات لكثرتها- دون النقل.

انظر على سبيل المثال: "النتف" للسخدي ص(349، 483، 700)، المبسوط) للسرخسي (29/1، 51، 52/2، 182، 59/8 7/9، 197، 12/ 27، 176/23)، "بدائع الصنائع" للكاساني (18/1، 203، 55/2، 57/4، 257/6)، المحيط البرهاني"(355،298/1، 356، 6/ 47)، "الاختيار" للموصلي (124/3، 16/5)، "منحة السلوك" للعيني ص(228، 307، 415)، وغير ذلك مما يطول ذكره.

2- بين الجوابات عن تلك المسائل من قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد ابن الحسن، بمعنى أنه اشتغل بإيراد الروايات عن هؤلاء الأئمة دون النظر في الدلائل عليها؛ لئلا يطول الكتاب.

يضاف إلى ذلك من خلال التتبع لمسائل الكتاب وطريقة عرضه ما يلي: 3- بدأ المختصر بذكر ما يكون به الطهارة من أنواع المياه دون البدء بفرائض الوضوء كما جرت به عادة فقهاء الأصحاب، ولعله بذلك يتوافق مع ما بدأ به خاله المزني مختصره.

)- انفرد الطحاوي بايراد بعض الروايات عن أئمة المذهب لم تعرف إلا من طريقه، أشاد الجصاص بها تارة؛ فقال في (403/7): وعسى أن يكون وجد ذلك في رواية وقعت إليه، لأنه ثقة مأمون فيما يحكيه غير متهم فيه.

وحكم بشذوذها تارة؛ فقال في (2/ 40): وعسى أن يكون وقع ذلك لأبي جعفر من رواية شاذة.

وتارة يقر بانفراده بها دون الحكم عليها؛ فقال في (15/4): هذا الذي ذكره أبو جعفر عن أبي حنيفة من إجازته الوقف؛ فإنه شيء لا نعرفه ولم نقرأ عنهم إلا من جهة أبي جعفر، وقال في (4/ 207): ولا أعرف هذه الرواية إلا من جهة أبي جعفر.

============================================================

5- ظهر استقلاله بالرأي والاختيار في العديد من المسائل الفقهية؛ فلم يكن الطحاوي مقلدا بل كان مجتهدا منتسبا، سار في اختياراته على أصول وقواعد مذهب إمامه (1)، فربما رجح بعض الأقوال على البعض الآخر، وبعض الروايات على بعضها الآخر، وأحيانا يترك قول الثلاثة ويأخذ بقول زفر أو الحسن بن زياد، بل أحيايا يخرج عنهم جملة ويختار قولا آخر يؤديه إليه اجتهاده يوافق فيه أحذا من فقهاء المذاهب الأخرى، وقد تنوعت عبارات اختياره؛ فمنها (وبه نأخذ، قول فلان أجود، قول فلان أحب إلي، والقول ما قال فلان،.. إلخ)، ورسالة "الإمام أبي جعفر الطحاوي فقيها" للدكتور عبد الله نذير قد أظهرت هذا بجلاء.

(1) لعل من الجدير بالذكر هنا أن الباحث ms018 حسن بخاري قد توصل في رسالته للماجستير (منهج الطحاوي في دفع التعارض بين النصوص الشرعية من خلال كتاب لاشرح مشكل الآثار") إلى: 1- أن الطحاوي أقرب إلى منهج الجمهور منه الى منهج الحنفية في استعمال طرق دفع التعارض مرتبة، حيث قدم الجمع على الترجيح والنسخ، واستعمله أكثر منهما في أبواب الكتاب.

2- لم يتقيد الطحاوي بأصول المذهب الحنفي، بل يعمل بما يترجح لديه، ولذلك خالف المذهب الحنفي في بعض أصولهم، كما في التخصيص بمخصص غير مقترن، وعدم اعتبار الزيادة على النص نسخا، والترجيح بكثرة الأدلة وكثرة الرواة، وهذا يؤكد كون أبي جعفر الطحاوي قد ارتقى عن درجة المقلدين في المذهب الحنفي إلى درجة المجتهدين فيه.

============================================================

وقوله في ص (153): والقياس على أصولهم ما روى أصحاب الإملاء.

وقوله في ص (257): وهو الأولى عن أبي حنيفة على أصوله التي لم يختلف عليه فيها، وبه نأخذ.

وقوله في ص (265): وهو الصحيح على أصوله.

وقوله في ص (289): وقد روى الحسن بن زياد هذا القول عن أبي حنيفة، وهو الصحيح على مذاهبهم، وبه نأخذ.

وقوله في ص (289): وهذا قياس قول أبي حنيفة.

وقوله في ص (299): وهذا هو القياس على أصولهم، وبه نأخذ.

وقوله في ص (577): وهو صحيح على أصولهم.. وغير ذلك.

وفي هذا الصدد يقول الأفغاني في ص (4): وترى فيه مسائل لم ترو عن أثمتنا نضا، وإنما استنبطها من نصوصهم، أو آخذها مما يلزم من نصوصهم في غير تلك المسائل، أو أخذها من إشارات نصوصهم، ويصرح بدأبه هذا.

7- اعتمد بشكل رئيس على كتب ظاهر الرواية وما جاء عن أبي يوسف من طريق أصحاب الإملاء، ولخص أهم المسائل منها، وهذا يظهر بجلاء لمن قارن بين ما في المختصر ms019 وبين ما هو مسطور في هذه الكتب، بل أحيائا تجد عبارة محمد في "الأصل" أو "الجامع" - الصغير أو الكبير بنصها.

============================================================

وسبق القول بالإشادة برسالة الدكتور عبد الله نذير "الإمام أبو جعفر الطحاوي فقيها"؛ جمع فيها اختيارات الطحاوي في كتابيه "المختصر" ولاشرح معاني الآثار"، وهي رسالة اصطحبتها معي طوال تحقيقي للكتاب؛ فاعتصرتها وأخرجت زبدها وفرقتها على حاشية الكتاب، مع الإشارة إلى ما ينبغي استدراكه؛ ولكن بقيت عدة مسائل أحببت أن أفردها في هذا المبحث؛ تيسيرا للباحث، وليعم النفع بها، وها هي مذكورة مجردة مع بيان موضيع الإحالة: 1- صلاة التراويح في البيت فرادى أفضل من صلاتها في المسجد جماعة، انظر: شرح معاني الآثار (350/1)، الطحاوي فقيها ص (272).

2- حكم أهل المواقيت في الإحرام كحكم من كان قبل المواقيت (الآفاقي)، انظر: شرح معاني الآثار (259/2)، الطحاوي فقيها ص(292).

3- عدم جواز دخول مكة إلا محرما، سواء أراد بدخوله نسكا أم لم يرد، انظر: شرح معاني الآثار (262/2)، الطحاوي فقيها ص(296).

- كراهية الزيادة على التلبية في الحج، انظر: شرح معاني الآثار (125/2)، الطحاوي فقيها ص(302).

============================================================

2- الوصية لكل من جمعه وفلانا أث واحد في الإسلام أو في الجاهلية ممن يرجع بآبائه أو بأمهاته إليه أبا غير أب، أو أما غير أم، إلسى أن تلقاه مما تثبت به المواريث أو تقوم به الشهادات، انظر: شرح معاني الآثار (385/4)، الطحاوي فقيها ص(387).

7- تأخير رمي جمرة العقبة؛ فله أن يرميها في جميع أيام التشريق دون مع عدم ترتب أي أثر للتأخير، انظر: شرح معاني الآثار (221/2)، الطحاوي فقيها ص(500).

8- الصبي والصبية يحكم عليهما بالبلوغ إذا تم سنهما خمس عشرة سنة، انظر: شرح معاني الآثار (216/3)، الطحاوي فقيها ص(507).

9- وجوب الدم في حق من قدم نسكا على نسك، انظر: شرح معاني الآثار (236/2)، الطحاوي فقيها ص(230).

10- الدخول بالمحارم بعقد الزواج لا يجب في هذا حد الزنا، ولكن فيه التعزير والعقوبة البليغة، انظر: شرح معاني الآثار (149/3)، الطحاوي فقيها ص(295).

11- موقف الاثنين في قيامهما مع الإمام في الصلاة كمقام الجماعة، انظر: شرح معاني الآثار (308/1)، الطحاوي فقيها ص(727)(1).

6 (1) وثمت اختيارات أخرى في كتابه "الشروط الصغير" وما وصل إلينا من "الشروط الكبير"، وهي جديرة بالجمع والدراسة.

============================================================

واعتمد في تحقيقه على نسختين (الفيضية والأزهرية) فلم يظفر إلا بهما بعد السعي البالغ والتفتيش الكامل، أما الأولى فقد نسخت بواسطة المستشرق الألماني ريتر، وأما الثانية فنسخت بواسطة الأستاذ رضوان محمد رضوان وكيل اللجنة بمصر؛ حسب ما أفادنا الأفغاني في مقدمته ص(9)، وهذه النسخة هي المعتمدة لدى كل الباعثين حتىل كتابة هذه الأسطر.

وفيما يلي بيان بم تمتاز به هذه الطبعة -وهو بمثابة عملنا في التحقيق دون التعرض للمؤاخذات التي على طبعة الأفغاني، سواء في ضبط النص أو في التعليق عليه، أو فيما تيسر لنا من نسخة ثالثة للمختصر، وهاك البيان: 1- العثور على النسخة الثالثة للمختصر، وهي نسخة ولي ms021 الله جار الله، وهي أنفس الثلاث وأضبطها، وبها زيادات لبعض المسائل، وتغيير لبعض مواضع اختيار الطلحاوي؛ مثال ذلك: التعليق على باب المسح على الخفين، وباب زكاة الذهب والورق، وآخر باب الاستبراء، وباب أحكام العمد.

وهذه النسخة هي التي اتخذتها أصلا، ولم أثبت الفروق بينها وبين النسختين الأخريين إلا ما كان صوابا فيهما أثبته وذكرت ما في "و) في هامش الكتاب، وللوقوف على أهميتها انظر ما سيأتي في وصفها أثناء وصفي للنسخ الخطية.

2- توئيق نصوص الكتاب وخاصة التي ذكر فيها الخلاف بين أئمة المذهب، وذلك بالرجوع إلى أهم كتب الأصحاب.

3- تحرير أقوال أئمة المذهب فيما حكي فيه الخلاف؛ وذلك بإبداء قول لأحدهم فاته، أو رواية غفل عنها.

============================================================

5 يعد شرح الجصاص أفضل الشروح لهذا المختصر، ويعتبر الشرح الوحيد المطبوع له حتى الآن- وكان موقفي منه على النحو التالي: بيان المسائل التي حكى فيها الجصاض الإجماع بين الفقهاء قاطبة، أو لم ير فيها خلافا بين أهل العلم.

بيان الروايات التي صرح بها الجصاص أنها لا تعرف إلا من طريق أبي جعفر الطحاوي، وبيان موقفه منها.

- بيان المسائل التي عدل فيها الجصاص حكاية الأقوال التي ساقها الطحاوي؛ بأن يكون - مثلا- قول محمد مع أبي حنيفة وذكره الطحاوي مع آبي يوسف.

بيان ما قام به الجصاص من توجيه لقول الطحاوي والتماسه له الأعذار، وكذا استدراكاته وتعقباته على مسائل المختصر.

من صنيع الجصاص أنه قام غالبا- بسياق مسائل المختصر بأسلوبه الخاص؛ فلم يلتزم بحرفية النقل، ظهر هذا لي من خلال المقابلة التامة بين نص المختصر والمتن المشروح؛ فزاد بعض الألفاظ والعبارات، فكان مني أن أشرتث إلى ذلك في هامش الكتاب.

اهتم الجصاص بايراد توجيهات شيخه آبي الحسن الكرخي؛ فانتقيت ms022 منها ما يفيد المشتغل بمختصر الطحاوي:

القسم الثاني: فقه الإمام أبي جعفر الطحاوي بالاستدلال، وكان محور هذا القسم كتابه لاشرح معاني الآثار"؛ حيث يعرض فيه الطحاوي المسائل بأدلتها مع المناقشة والترجيح، وضم الباحث إليها آراءه في المختصر.

القسم الثالث: فقه الامام الطحاوي المجرد عن الاستدال، وهذا جعله خاضا باختيارات الطحاوي الواردة في "المختصر" حيث إنها مجردة عن الأدلة والمناقشة، ولم يسبق مناقشتها في القسم الثاني، وكانت طبعة الأفغاني هي المعتمدة عنده؛ وقد شاب هذه الرسالة نوعان من القصور: الأول: قصور نتيجة عدم اعتماد نسخة ولي الله في التحقيق، ظهر هذا خلال المقابلة، وخاصة في بعض مواطن اختيارات الطحاوي، وهذا معذور فيه.

الثاني: قصور نتيجة اعتماد قول الطحاوي في المختصر دون الرجوع إلى كتب ظاهر الرواية وكتب الأصحاب المعتمدة في تحرير أقوال وروايات أئمة المذهب؛ ولو فعل لاختل له ما استقر عليه بحثه في العديد من المسائل، وترتيبه لها داخل فصول رسالته، حتى ولو بالتنويه على ذلك في هامش المسائل.

وقد قمنا بفضل الله- بالإشارة إلى هذين النوعين من القصور في حواشي الكتاب، وقد بقيت بعض اختيارات للطحاوي من الرسالة المذكورة أفردنا لها مبحثا خاطا في قسم الدراسة تحت عنوان لاتتمة اختيارات الطحاوي الفقهية"؟

إتماما للفائدة.

7- من الأمور المهمة والمتعلقة بامختصر الطحاوي" والتي يتردد ذكرها:

8- مراعاة علامات الترقيم، وحسن تقسيم فقرات ومسائل الكتاب، وتمييز لفظ اختيار الطحاوي باللون الأسود الداكن، مع وضع خط أسفله.

9- وأخيرا... ضبط الألفاظ المشكلة بالحركات، وبيان معاني الغريب منها، وذلك بالرجوع إلى أمات ms023 كتب اللغة وخاصة "المغرب" للمطرزي: وبهذا الجهد المبذول في هذه الطبعة ربما يعيد كل من محقق كتاب لاشرح الجصاص) وصاحب رسالة "الطحاوي فقيها" وغيرهما ممن كتب حول الطحاوي ومختصره النظر في العديد من مواطن عملهم مم أشكل عليهم فيها نظرا لاعتمادهم على الطبعة القديمة، كما أنها أظهرت المختصر في حلة جديدة وثوب قشيب يكون عمدة لمن جاء بعد محققا لأحد شروحه المخطوطة، والحمد لله على نعمه، وهو حسبي ونعم الوكيل: 9

وهي نسخة خزائنية نفيسة جدا، مقابلة، ومعتنى بها عناية فائقة؛ ففي الورقات الأربع التي قبل بداية النص اشتملت على ما يدل على نفاستها، فتجد في الورقة الثانية أعلى الصفحة يمين كتبت هذه العبارة "وهذه النسخة لا نظير لها في الصحة" من ألطف نعم الله على أبي عبد الله ولي الدين جار الله (1151ه)، وعليها خاتمه، وذكر شروح المختصر منقولة من "تاج التراجم"، كتب أسفلها: كتبه أبر عبد الله ولي الدين جار الله، عفا الله عنه وعن أسلافه، وفي أسفل الورقة خاتم كتب فيه: وقف هذا الكتاب أبو عبد الله ولي الدين جار الله، بشرط الا تخرج من خزانة بناها بجنب جامع سلطان محمد بقسطنطينية، وأسفل الخاتم كتب باللون الأسود الداكن رقم (876).

وفي الورقة الثالثة كتبت بعض فوائد خاصة بالمذهب، لا علاقة لها بالمختصر، وقد كتب في الوجه الآخر لها: متن مختصر الطحاوي تملكه الفقير فيض الله عفي عنه، ثم تملكه الفقير مصطفى خليفة، مقابلة شواري م وفي الورقة الرابعة تضمنت اسم الكتاب: كتاب مختصر الطحاوي، وكتب أعلى العنوان سطران، المقروء منهما: هذا من ..... الفقير إلى الله تعالى الشيخ .. ولد المرحوم جمال الدين يوسف ولد المرحوم محب ms024 الدين.... الحفي هذا الكتاب .. في تاسع عشرى... سنة خمسين وسبعمائة.

كما اشتملت هذه الورقة على فوائد كمدة خلافة الأئمة الراشدين، منقولا من

وهذه النسخة تقع في (141) ورقة من بداية النص إلى نهايته، ومسطرتها: (23) سطرا تقريبا، وقد كتبت بخط نسخي واضح ومقروت ومنقوطة الحروف، ومشكول كثير من كلماتها، ووضعت نقطة تحت الحرف المهمل غالبا، ل وتمايزت عناوين الكتب والأبواب باللون الأسود الداكن عن باقي الورقة، وقد خلت من اسم الناسخ وزمن النسخ.

ولكن ظهرت عناية الناسخ بهذه النسخة في الآتي: - عنايته بضبط أغلب الألفاظ بالحركات وخاصة المشكلة منها.

2- عنايته ببيان بعض معاني غريب الألفاظ مع ذكر المصدر أحيائا؛ كما في حاشية (باب الآنية) و(باب الأذان) وآخر (باب الجنائز)... إلخ.

3- عنايته بذكر بعض الفروق بين النسخ التي وقعت له بإثباتها على الهامش، والإشارة إلى ذلك.

4 عنايته بتوضيح بعض الألفاظ التي يصعب قراءتها أو تشتبه على القاري بكتابتها ثانية على حاشية الكتاب.

5- عنايته بمقابلة متن المختصر بالمتن المشروح، سواء للجصاص أو الاسبيجابي، أو لغيرهما، ونقل بعض العبارات من الشرح علسى الحاشية؛ لتوضيح المراد من عبارة المختصر، راجع مثلا حواشي الورقة الأولى من المتن، وعلى باب صفة الصلاة، وباب صلاة المسافر، وباب صلاة الجمعة، وباب صلاة العيدين، وعلى أبواب الزكاة، وكتاب الطلاق، وكتاب الرجوع عن الشهادات... وغير ذلك، كما ظهرت لفظة (بلغ) في عدة مواضع.

============================================================

26- عنايته بالمقابلة بين المختصر وكتب الطحاوي الأخرى؛ كما ms025 في حاشية كتاب الوكالة حيث قال: ذكر الطحاوي الخلاف في هذه المسألة، وذكرها في "الجامع الكبير" بلا خلاف كما هو قولهما.

7- استدار كه على الطحاوي ما فاته؛ كما في حاشية كتاب المداينات حيث كتب: مسألة القضاء بشاهد ويمين موضعها كتاب أدب القاضي، وقال أيضا على حاشية كتاب الغصب: ولم يذكر الطحاوي قول أبي يوسف.

8- عنايته بتقسيم بكلام الطحاوي إلى مطالب، فكثر ذكر قوله على حاشية بعض كتب المختصر: مطلب، هكذا مطلقا، وأحيانا يذكر عنوانا لهذا المطلب.

9 تنوع الضرب على المحذوف في هذه النسخة على النحو التالي: الضرب بالقلم بجر الخط على الكلام المحذوف.

وضع المحذوف بين كلمتي (من.... إليى) باللون الأحمر أحيانا.

-وضع المحذوف بين كلمتي (لا..... إلى) باللون الأحمر أحيانا.

وضع دائرة حول الكلمة المضروب عليها.

وضع المحذوف بين علامتي حذف تشيران لذلك هكذا(-).

وأحيانا تجمتع علامتان للضرب كجر الخط ووضعه بين علامتيي حذفي.

وهذه النسخة هي التي اتخذتها أصاا، ورمزت لها بالرمز "و"، وهذه النسخة لم يقف عليها الأفغاني في طبعته؛ حيث صرح في مقدمته ص(9): ومع جلالة قدر هذا المختصر وقبوله عند الفقهاء ندرت نسخه في المكتبات حتى لم نجد

النسخة الثانية: نسخة مكتبة شيخ الإسلام فيض الله بالأستانة.

وهي نسخة خزائنية، عدد أوراقها (180) ورقة، ومسطرتها (23) سطرا تقريبا، وقد كتبت بخط واضح ومقروء، وخلت من ذكر اسم الناسخ وزمن النسخ، وقد تمايزت عناوين الكتب فيها باللون الأحمر عن سائر الكلام، وكثرت الحواشي المنقولة من شرح الإسبيجابي على الورقة الأولى منها، بينما خلت باقي النسخة من الحواشي والتعليقات، ولم يظهر من الناسخ أي عناية؛ فكثر فيها السقط والتصحيف وغير ذلك.

كتب على طرتها: مختصر طحاوي في الفقه؛ للإمام الهمام أبي جعفر أحمد ابن محمد بن سلامة، المصري، ولد سنة تسع وعشرين ومائتين، وتوفي سنه احدى وعشرين وثلاثمائة مالله.

وعلى الطرة خاتم فيض الله كتب بداخله: وقف ms026 شيخ الإسلام السيد فيض الله أفندي غفر الله له ولوالديه شرط أن لا يخرج من المدرسة التي أنشأها بقسطنطينة سنة (1113ه)، وأسفل الخاتم كتب باللون الأسود الداكن رقم (949)، وكتب بجوار الخاتم: من كتب الفقير السيد فيض الله المفتي في السلطنة العلية العثمانية، عفي عنه، وقد رمزت لها بالرمز "ف"(1).

النسخة الثالثة: وهي النسخة الأزهرية.

وهي نسخة عدد أوراقها (209) ورقة، ومسطرتها (15) سطرا تقريبا، وقد (1) ولا أنسىن في هذا المقام أن أسدي الشكر للأخ الفاضل (طارق بوزكية) وهو ممن له اهتمام خاص بالمخطوطات آن زؤدني بهاتين النسختين التركيتين؛ فجزاه الله خيرا.

============================================================

امتازت هذه النسخة ب: الاحتفاظ بغالب عبارات اختيار الطحاوي ك (به نأخذ) وغيرها، والتي قل وجودها في لو)، لف).

البدء غالبا في أوائل الكتب والأبواب بلاقال أبو جعفر"، بينما خلت- تقريبا - "و1، لف" منها إلا قليلا.

زيادة قوله "والله أعلم" أو "والله تعالى أعلم" في نهايات بعض الأبواب.

أحيانا يذكر فيها (رضي الله عنه) بدلا عن (رحمة الله عليه).

تباينت مواضع الاختيار للطحاوي عنها في "و" في بعض المسائل؛ فأثبتنا ما كان في "و)) في متن الكتاب، وذكرنا ما في لز" في الحاشية.

عند لمر ولا لنتنس *ذهمن انتل ولم لارار العداكل 1/ البايج الببع فارهدا السه جوز ويكون امرا لمستزكر الأ ال الا يهابع علو ابرهما ر قر ر ابمد ربوغي رور يا ت لا فول انم الكه با فر التاء ما ابلقلمه الرسره كم چكره و تار شما!

ل خرو

نا ق م 5 42 4 7 17 طرة الشخن "و)

اس: النحمران 2 7 2 اراينى 1 بش النان 1

4 4 144 42 4 444 44 222 4 4 4 444 44 22441 [2 4 44 نا 4 215 44442464 اناتم دما پدد لاادوك ماددر ببزهر ماراه ملد باه هاياه

ه د ا ار

ت.

بذ ( ~~ر 2 اي 2 ا: 2 54

اله 1

ارد والوه.

بتلالن"، ~~گ: ي قز.

ادا ب 4 اادن بن بفتها لبسا ل 22 2 تريد1 .

اااه اهايهبب ن م

با بى.

ه دمد فال لا يتى ما دبه خاله بمقهنا بها سوأه من ال نسه مدانقها

أما بعد، فقد جمعث في كتابي هذا أصناف الفقه التي لا يسع جهلها ولا التخلف عن علمها، وبينت الجوابات عنها من قول أبي حنيفة النعمان بن ثابت، ومن قول أبي يوسف يعقوب بن ابراهيم بن حبيب بن سعد ابن حبتة الأنصاري، ومن قول محمد بن الحسن الشيباني؛ التماسا للثواب من الله *ررن في تقريب ذلك على ملتمسي تعليمه، والله أسأل التوفيق والتسديد.

فأول ما أبتدى من ذلك بذكره في كتابنا الطهارات إن شاء الله تعالى.

55 (1) في لز": صلى الله عليه وعلى آله وسلم، وفي لف": صلى الله عليه وسلم.

============================================================

ووافقه على ذلك كله أبو يوسف إلا في نبيذ التمر؛ فإنه قال: لا يتوضأ به كما لا يتوضأ بما سواه من الأنبذة، وبه نأخذ(1).

ووافقهما محمد بن الحسن في ذلك كله إلا في نبيذ التمر فإنه قال: يتوضا به ثم يتيمم (2).

وليس لما اعتصر من الشجر والثمر في ذلك حكم الماء(3).

وما خالط الماء مما سواه فغلب عليه كان الحكم له لا للماء، وإن لم يغلب عليه كان الحكم للماء لا له(2).

وما توضيء به من المياه، أو اغتسل به منها، أو تبرد به منها(5)، فقد صار مستعملا لا يجوز التوضؤ ولا الاغتسال به.

(1) وكذا اختياره في "شرح معاني الآثار" (96/1).

(2) انظر: "الجامع الصغير" للشيباني مع "النافع الكبير" (ص74).

(3) لا نعلم بين الفقهاء في ذلك خلاقا؛ قاله الجصاص في لاشرح المختصر" (226/1).

(4) لا خلاف في جواز الوضوء بالماء الذي خالطه شيء من الطين، وكان الماء هو الغالب، كما لا خلاف في عدم جواز الوضوء بالمرق والخل. انظر: شرح الجصاص (227/9).

(5) قال الجصاص (229/1): قوله في التبرد بالماء أنه يوجب للماء حكم الاستعمال لا أعلمه مذهب أصحابنا، وقد قال الكرخي: إنه إذا كان المستعمل له طاهرا لم يرد به التطهر لم يكن مستعملا.

============================================================

وكل بثر وقعت فيها فأرة أو عصفورة فماتت ولم تنتفخ ولم تتفسخ أخرجت منها، واستقي منها عشرون دلوا أو ثلاثون (2) فكانت طهارة لها.

وان وقعت فيها سسنورة أو دجاجة فماتت ولم تنتفخ ولم تتفسخ أخرجت منها واستقي منها أربعون دلو(3) فكانت طهارة لها.

وان وقعت فيها شاة أو ms032 بقرة فماتت وانتفخت أو لم تنتفخ أو تفسخت أو لم تتفسخ نزح ماء البئر كله حتى يغلب الماء فيكون ذلك طهارة لها.

ال وما انتفخ أو تفسخ من الفأرة أو من العصفورة أو من الدجاجة أو من السنور نزح ماء البئر كله فكان ذلك طهارة لها(4).

وما مات في الماء القليل مما ليس له نفس سائلة كالخنافس والزنابير ونحوها لم يفسد بذلك الماء، (1) فيجوز التطهر من الجهة المقابلة للنجاسة، وفيه إشارة إلى أنه ينجس موضع وقوع النجاسة، وعن أبي يوسف: أنه لا ينجس إلا بظهور أثر النجاسة فيه كالماء الجاري، انظر: "الهداية شرح البداية" للمرغيناني (28/1).

(2) العشرون بطريق الإيجاب، والثلاثون بطريق الاستحباب؛ قاله في "الهداية" (34/1).

(3) أو خمسون؛ قاله في "الجامع الصغير" (28/ مع النافع الكبير)، وانظر: "مختصر اختلاف الفتهاء للجصاص(117/0).

(4) عن أبي يوسف: ينزح من البثر مقدار ما كان فيها، وعن محمد: يشزح مائتا دلو أو مائتان وخمسون دلوا، وعن أبي حنيفة، ينزح حتى يغلبهم الماء، وقيل: يؤخذ بقول رجلين لهما بصارة في أمر الماء؛ وهذا أشبه بالفقه، انظر: شرح الجصاص (270/1)، الهداية (34/1).

============================================================

وسؤر كل طائر مأكول لحمه طاهر غير مكروه(2) غير سؤر الدجاجة المخلاة(3)، فإنه مكروه.

الوسؤر كل طائر لا يؤكل لحمه؛ كالباز والصقر ونحوهما مكروه(2).

وسؤر الدواب المأكول لحمها طاهر؛ مثل الشاة والبقرة ونحوهما(5).

ال وسؤر الدواب المحرم اكلها وهي مثل الخنازير والكلاب حراه(2).

وسؤر ما سواها في حكم لحمها؛ فما كان منها لحمه طاهرا مأكولا فسؤره كذلك(1)، وما كان منها محرما مكروها(4) لحمها كالبغل والحمار فسؤره (1) قال الجصاص (274/1): هذا القول لا يعتبره أصحابنا؛ لأن الطافي عندهم لو وقع في إناء لم يفسده، وكونه غير مأكول عندنا لا يوجب تنجيسه؛ لأنه مما يعيش في الماء، وانظر أيضا: "مختصر اختلاف الفقهاء" (1/ 122).

(2) لا خلاف في أن ما أكل لحمه فسؤره طاهر؛ قاله الجصاص (1/ 275).

(3) هي الجائلة في ms033 عذرات الناس، انظر: "العناية شرح الهداية" للبابرتي (112/1).

(4) وعن أبي يوسف أنها إذا كانت محبوسة ويعلم صاحبها أنه لا قذر على منقارها لا يكره، واستحسن المشايخ هذه الرواية، قاله في "الهداية" (37/1).

(5) وهذا ما لا يعلم فيه خلاف، قاله الجصاص (1/ 272).

(2) كأنه أراد بالحرام النجس في هذا الموطن، وبهذا عبر صاحب "الهداية" (36-35/1) فقال: وسؤر الكلب نجس، وسؤر الخنزير نجس: (7) هذا مما لا خلاف بين فقهاء الأمصار في طهارته؛ قاله الجصاص (283/1).

(8) مراده بذلك أنه مشكوك فيه، والشك إما في طهارته، وإما في طهوريته، ويروى نص محمد على طهارته، وعن أبي حنيفة أنه نجس، انظر: "الهداية" للمرغيناني (1/ 37) .

============================================================

وما ولغ مما لا يؤكل لحمه منها في إناء فيه ماء أهريق ذلك الماء، وغسل الإناء حتى يطهر(3)، ولا وقت في ذلك عندهم.

ومن كان مغه في سفر إناءان فيهما ماء وأحد مائهما نجس واشتبها عليه خلط ماءهما وتيمم، ولا يستعمل التحري إلا في ثلاثة أوان أو أكثر منها (2).

(1) وقد ذهب الطحاوي في "شرح معاني الآثار" (18-21) إلى كراهة سؤر الستور وقال: وهو قول أبي حنيفة، وانظر: "الطحاوي فقيها" ص (598).

(2) قال بوجوب تقديم الوضوء زفر، وقال الثلاثة بأيهما بدأ جاز، انظر: الهداية (1/ 37).

قال محمد: وإن توضأ بسؤر سباع الطير أو الفأرة أو الحية أو السنور كره وأجزأه، وقال أبو يوسف: لا يكره في السنور خاصة بالأثر؛ انظر: الجامع الصغير (74).

(3) كما يغسل من سائر النجاسات، وفي هذا عدد من الآثار ساقها الطحاوي في لشرح معاني الآثار"(22/1)، وانظر: "العناية شرح الهداية" للبابرتي (109/1)، "البناية شرح الهداية" للعيني (429/1)، لانصب الراية" للزيلعي (130/1) .

(4) قال الجصاص (290/1): كان الكرخي يروي عن أبي حنيفة التحري في الإناءين أيضا.

============================================================

وكل إناء غير الذهب والفضة فغير مكروه في شيء مما ذكرنا.

وصوف الميتة وعظامها وعصبها وعقبها(2) وشعرها كجلدها(4) فيما ذكرناه.

5 (1) لأنه نجس العين، وكذا جلد الآدمي؛ لكرامته، انظر: شرح الجصاص (297/1)، الهداية .(32 -31 /1 (2) القرظ: ورق السلم يدبغ به، والشث: نبت طيب الريح مر الطعم يدبغ به. (هامش و) (3) في لاف": ودبرها، ولعلها لاووبرها".

(4) عسى أن يكون أراد بقوله "كجلدها" في العصب، أو أن يكون أراد كجلدها بعد الدباغ؛ قاله الجصاص (298/1).

============================================================

والطهارة بالماء من الأحداث كلها بلا نية جائزة.

وللمتطهر كذلك أن يصلي بالطهارة ما لم يخدث ما شاء من الفرائض والنوافل.

والوضوء ثلاثا ثلاثا أفضل ما توضيء به، والوضوء مرتين مرتين دون ذلك في الفضل، والوضوء مرة مرة دون ذلك في الفضل، وذلك كله جائز(1).

والبياض الذي بين العذار(2) وبين الأذن من الوجه.

وما زال عنه الشعر من الرأس فحكمه حكم الرأس لا حكم الوجه.

ومسح مقدار الناصية(2) من الرأس جائز.

والأذنان من الرأس، يمسح مقدمهما ومؤخرهما بالماء الذي يمسح به الرأس وعلى المتوضى غسل مرفقيه وكعبيه في الوضوء(2).

ومن والى وضوءه، أو فرقه، أو قدم منه شييا على شيء؛ لم يضره.

(1) قال الجصاص (1/ 312): لم يبين مسح الرأس، وهو عند أصحابنا مرة واحدة، إلا شيء يرويه الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه قال: يمسح الرأس ثلاثا، وهو شيء غير مشهور (2) عذارا اللحية: جانباها؛ قاله المطرزي في "المغرب" ص (308).

(3) روى الحسن عن أبي حنيفة أنه قدره بالؤبع، وقال الكاساني: وهو قول زفر، وعنه أيضا: أنه يجزئه المسخ بأصبع واحدة وبأصبعين، وعن محمد: لا يجزئ أقل من ثلاثة أصابع.

انظر: الأصل للشيباني (34/1)، شرح الجصاص (316/1)، بدائع الصنائع (4/1).

(4) خلافا لزفر؛ فعنده الغاية لا تدخل تحت المغياء قاله في "الهداية"(15/1).

============================================================

ال ومن ترك شيئا من ذلك في طهر من جنابة حتى صلى غسل ما ترك من ذلك وأعاد صلاته.

ولا يقرأ الجنب ولا الحائض الآية التامة(2).

ولا يحمل المصحف وهو مباشر حمله بيده إلا طاهرا، ولا بأس بأن يحمله بفلافه وهو غير طاهر.

5 (1) في لاو": ولم.

فيما قال.

============================================================

والاستنجاء من الغائط والبول سواء.

وكذلك يستنجي من الودي والمذي(1)، وهما نجسان، ومن خرج منه واحد منهما(2) فعليه الوضوء بعد غسل فرجه وما أصاب من ثيابه.

ومن استنجى بأحجار أو بما سواها من الأشياء الطاهرة فأنقى أجزاه، ولا عدد في ذلك لا يجزى أقل منه.

وما عدا(3) من الغائط والبول مخرجه وكان أقل من قذر الدرهم(2) يطهر بالحجر، وإن كان اكثر من قدر الدرهم لم يطهر إلا بالماء أو بما يغسله كفسل الماء(5).

ال وما خرج من ذبر أو قبل أو فم بعد أن يملأه أو مما سوى ذلك من البدن (1) الوذي: هو الماء الرقيق يخرج بعد البول، والهذي: الماء الذي يخرج من الذكر عند الملاعبة، انظر: المغرب للمطرزي (481، 438).

(2) في "و": منها، والتصويب من لشرح الجصاص" (348/1).

(3) أي: جاوز (هامش و) (4) هذا تقدير لموضع الاستنجاء؛ أنهم كانوا يستنجون ويستبرؤون؛ فقدروا الموضعين جميعا بالدرهم، وهذا اجتهاد، قال إبراهيم النخعي: أرادوا أن يقولوا مقدار المقعد فاستفحشوا فقالوا: مقدار الدرهم. انظر: شرح الجصاص (359/1).

(5) إزالة الأنجاس بغير الماء من سائر المائعات قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال زفر ومحمد: لا يجزي إلا الماء؛ قاله الجصاص (1/ 360).

============================================================

وما خرج من الدم من آي موضع ما ms036 خرج من البدن فزال عن مخرجه نقض الوضوء ومن غلب على عقله بغير النوم فعليه الوضوء.

ومن نام قائما أو قاعدا فلا وضوء عليه.

ال ومن نام مستنذا إلى شيء لو أزيل لسقط كان عليه الوضوء(2).

ومن نام على ما سوى الحالين الأوليين اللتين ذكرنا - ألا وضوء عليه فيهما- فعليه الوضوء(2).

ولا وضوء على من مس فرجه أو شيئا من بدنه، ولا من بدن غيره من فرج ولا ما سواه، من رجل أو امرأة.

ومن أيقن بالطهارة فلا يزول عنها بالشك في حدث، ومن أيقن بالحدث فلا (1) كان الكرخي يقول: الحد عندي في ملء الفم: أن لا يمكنه إمساكه في الفم، وذهب زفر الى انتقاض الطهارة بيسير القيء. انظر: شرح الجصاص (373/1)، الهداية (19/1).

(2) هذا الخلاف في المرتقي من الجوف، أما النازل من الرأس فغير ناقض بالاتفاق؛ قاله صاحب "الهداية"(20/1).

(3) وكذا من نام مضطجعا أو متوركا، وقال أبو يوسف: إن تعمد النوم في السجود فعليه الوضوء، انظر: مختصر اختلاف العلماء (164/1).

(4) يعني القائم والجالس، وليس كذلك مذهب أصحابنا؛ لأنهم يقولون إن الراكع والساجد إذا ناما فيهما لا وضوء عليهما، وهذا مروي عنهم، إلا أن يكون أبو جعفر أدخل الراكع والساجد في قسم القائم والقاعد؛ قاله الجصاص (379/1).

============================================================

ال ومن أنزل بشهوة(2) من غير جماع من رجل أو امرأة فعليه الغسل.

ومن غابت حشفته في فرج فعليه الغسل وإن لم ينزل(2)، والفاعل والمفعول في ذلك سواء، ومن غاب ذلك في فرجه فعليه مثل ذلك.

فأما المني إذا خرج من غير شهوة فقياس قول علمائنا رحمهم الله أنه يوجب الوضوء ولا يوجب الغسل، لأنهم يقولون في من ضرب على إليتيه فخرج المني من ذكره أنه يتوضا، ولا غسل عليه.

وإذا انقطع دم الحائض عنها فعليها الغسل، وكذلك النفساء(2).

ولا غسل من جهة الفرض من غير ما ذكرنا(5).

ومن أراد الاغتسال من جنابة أو حيض أو من نفاس غسل ما به من الأذى أولا، ثم ms037 توضأ وضوءه للصلاة إلا رجليه، ثم أفاض الماء على رأسه وسائر جسده إفاضة يصل به الماء إلى شعره وبشره، ولا بد له في ذلك من المضمضة والاستنشاق.

ولا نحب له أن يغتسل من الماء بدون الصاع، ولا يتوضأ منه بأقل من مد، وإن أسبغ الوضوء والاغتسال بدونهما أجزأه.

(1) في لاو7: عنها.

(2) في "و4: الشهوة.

(3) أجمع السلف عليه بعد اختلاف كان بينهم فيه؛ فسقط باتفاقهم بعده؛ قاله الجصاص .(405/1 (4) النفاس مثل الحيض في وجوب الغسل منه، لا خلاف بين الأمة فيه، قاله الجصاص .(408/1 (5) يعني: الإنزال، والإيلاج في الفرج، والحيض، والنفاس. انظر: المصدر السابق.

============================================================

وفي قول أبي يوسف؛ خمسة أرطال وثلث رطل بالبغدادي مما يستوي كيله ووزنه.

ولا بأس بأسآر بني آدم مسلميهم ومشركيهم، ذكورهم وإنائهم، وطاهريهم وحيضهم، ومن سوى ذلك منهم(2).

55 (1) وكذا اختياره في "شرح معاني الآثار" (2/ 48) .

(2) أما سؤر المسلم فلا خلاف فيه، وأيضا لا خلاف بين فقهاء الأمصار أن سؤر المشرك ليس بنجس، وأما سؤر الحائض فطاهر بمنزلة سؤر الطاهر؛ قاله الجصاص .(412- 411/1)

والتيمم آن يقصد إلى صعيد طيب فيضرب بيديه عليه، ثم ينفضهما فيمسح بهما وجهه، ثم يضرب بهما ضربة آخري، ثم ينفضهما فيمسح بهما يمثاه إلى المرفق من ذراعه على أصابع يده اليسرى وعلى ظهر راحته حتى يبلغ مرفقه اليمنى، ثم يمر باطن إبهامه اليسرى على ظاهر إبهامه الئمني، ويفعل في يده اليسرى كذلك.

وان تيمم في موضع من الأرض غير طاهر لم يجزئه.

وكل شيء تيمم به من تراب أو طين أو جص أو نورة أو ززنيخ، أو مما يكون من الأرض سوى ذلك(1) فإنه يجزئه في قول أبي حنيفة ومحمد(2)، وهو قول أبي يوسف القديم.

وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه قال: الصعيد هو التراب خاصة لا ما سواه، قال أبو ms038 جعفر: وبه نأخذ.

ومن كان به (3) جرح يضر به الماء في مكان من جسده ووجب عليه الغسل غسل سائر جسده سواه، ولم يكن عليه أن يتيمم مع ذلك، وكذلك إن كان في غير موضع من جسده إلا أن يكون في اكثره فإنه يتيمم ولا يغسل بقية جسده.

ومن وجب له أن يتيمم: لإعواز الماء، أو لعلة ببدنه فتيمم كان على تيممه ما لم يحدث أو يجد من الماء ما لو وجده في البدي(4) لم يتيمم.

(1) زاد في المتن الذي شرحه الجصاص: من حجارة أو غبار ثوب.

(2) انظر: "الأصل" للشيباني (85/1).

(3) في لو0: له.

(4) على (هامش و): أي الأول.

============================================================

ولا ينبغي لمن أعوز الماء وهو مسافر إذا كان يرجو وجود الماء أن يعجل بالتيمم ما كان في الوقت سعة(1)، فإذا بلغ آخر الوقت إلا مقدار التيمم والصلاة تيمم وصلى، وإن كان لا يرجو وجود الماء إلى خروج الوقت تيمم في أول الوقت ويصلي كما يفعل في الوضوء.

ومن تيمم ثم وجد الماء قبل دخوله في الصلاة أو بعد دخوله فيها قبل أن يقعد في آخرها مقدار التشهد انتقضت طهارته، وتوضا، واستأنف الصلاة.

وإن وجد بعد ما قعد في صلاته مقدار التشهد؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: هذا وما قبله سواء.

وقال آبو يوسف ومحمد: هذا يخرج به من الصلاة، ولا يجب عليه أن يعيدها، ويتوضأ لما يستأنف(2)، وبه نأخذ.

ولا بأس بالمسح على الجبائر، والمسح عليها كالغسل لما تحتها، وسواء شدها وهو على الطهارة أو هو مخدث، ولا يشبه ذلك المسح على الخفين(2).

وان سقطت جبائره من غير برء كانت طهارته على حالها، وإن كان سقوطها عن بره غسل مكانها، ولا يجب عليه غير ذلك.

65 (1) زاد في المتن الذي شرحه الجصاص: فإن تيمم في أول الوقت وصلى أجزأه.

(2) انظر: "الأصل" للشيباني (103/1).

(3) قال الجصاص (441/1): كان الكرخي يذكر أن ms039 من مذهب أبي حنيفة أن ترك المسح على الجباثر لا يمنع صحة الصلاة؛ لأن فرض الغسل ساقط عن موضع الجراحة.

============================================================

ال ولو دخل في المسح وهو مقيم ثم سافر قبل آن يكمل وقت مسح المقيم عاد إلىا حكم وقت المسافر، ولو دخل في المسح وهو مسافر ثم أقام عاد إليا حكم وقت المقيم، فإن كان قد بقي عليه من وقت مسح المقيم منذ كان حدثه وقث مسح إلى انقطاع ذلك الوقت ثم خلع خفيه، وإن كان لم يبق من وقت مسح المقيم شيء خلع خفيه وغسل رجليه.

ومن خلع خفيه أو أحدهما، أو أخرج عقبه من موضعه من خفه حتى صار في ساقه؛ كان عليه أن يغسل رجليه جميعا، ولا ينقض ذلك بقية وضوئه.

والمسح على الجوربين إذا كانا مجلدين(2) كالمسح على الخفين سواء، وإن كانا غير مجلدين وهما صفيقان لا يشفان(2) الماء؛ فإن أبا حنيفة ركحالله قال: لا يمسح عليهما.

(1) يعني من الحدث إلى مثله من الوقت؛ قاله الجصاص (451/9).

(2) المجلد: هو الذي وضع الجلد اعلاه وأسفله؛ قاله البابرتي في "العناية" (157/1).

(3) في "و": لا ينشفان.

============================================================

وإن كان في أحد الخفين خرق من موضع واحد أو من مواضع مختلفة منه؟

فإن كان مقدار ما يخرج من ذلك ثلاثة أصابع فصاعدا لم يمسح عليه، وإن كان دون ذلك مسح عليه(2).

والمسح على الخفين خطوط بالأصابع، يبدأ من مقدم القدم حتى يبلغ آخر الكعب(2)، والرحجل والمرأة في ذلك سواء، والله أعلم.

6 (1) انظر: ms040 "الأصل" للشيباني (1/ 72).

(2) كذا لفظ الاختيار وقع في لو" بعد قول الصاحبين، وهو اختياره أيضا في "اشرح معاني الآثار" (98/1)، بينما وقع في لاز" بعد قول أبي حنيفة موافقا له، وبهذا جاءت طبعة الأفغاني.

قال البابرتي: وعن أبي حنيفة أنه مسح عليى جوربيه في مرضه، ثم قال لعواده: فعلت ما كنت أمنع الناس عنه؛ فاستدلوا به على رجوعه إلى قولهما، قال المرغيناني: وعليه الفتوى. انظر: "العناية شرح الهداية"(157/1).

قلت: ونظرا لهذا الخطأ الواقع في نسخة الأفغاني اعتبر الباحث عبد الله نذير اختيار الطحاوي في هذه المسألة استقلالا بالرأي عن أئمة الحنفية ضمن المسائل التي استقل بها عنهم في رسالته "الإمام الطحاوي فقيها" (208/1، 226).

(3) قال زفر: لا يجوز المسح وإن قل؛ لأنه لما وجب غسل البادي وجب غسل الباقي؛ قاله صاحب "الهداية"(44/1).

(4) والمسح على الظاهر حتة، فلا يجوز على باطن الخف وعقبه وساقه، والبداءة من الأصابع استحباب اعتبارا بالأصل وهو الغسل؛ قاله في "الهداية" (44/1).

============================================================

وقال محمد: يجتنب منها(3) شعار الدم، ولا بأس عليه فيما سواه مما هو له حلال منها في غير الحيض.

وإذا انقطع دمها لم يصبها حتى تغتسل(4).

واذا استحيضت تركت الصلاة أيام حيضها، ولم ينظر في ذلك إلى أيام غيرها من نسائها، ولا إلى لون دمها(2)، فإذا انقضت أيامها اغتسلت وتوضأت لكل وقت صلاة ما كانت في استحاضتها حتل تأتي أيام حيضها فتعود إلى حكم ولزوجها إصابتها في أيام استحاضتها، وتصلي فيها، وتصوم، وتقرأ القرآن، وتطوف بالبيت.

وإن كانت لا أيام لها وإنما ابتدئث مستحاضة أمسكت عن الصلاة اكثر (1) في "و4: تحتها.

(2) هذا هو آخر قوليه في المسألة، فقد كان يقول بقول محمد الآتي ثم رجع عنه، انظر: لاشرح معاني الآثار" (39/3-40)، "الإمام الطحاوي فقيها" (2/ 779).

(3) ليست في لو).

(4) بهذا الاطلاق ليس هو المذهب، وإنما يكون هذا إذا كانت أيامها دون العشرة، ms041 أما إذا كانت عشرة جاز أن يطأها بعد انقضائها اغتسلت، أو لم تغتسل ومضى عليها أدنن وقت الصلاة. انظر: شرح الجصاص (467/1)، الهداية (50/1).

(5) قال الجصاص (473/1): اتفق الجميع فيمن لها أيام معروفة أن الاعتبار بأيامها دون لون الدم.

============================================================

وأقل الحيض: ثلاثة أيام، واكثره: عشرة أيام.

والصفرة والحمرة والكدرة في أيام الحيض حيض في قول أبي حنيفة كحمالله ولا تكون الكدرة في قول أبي يوسف(1) حيضا إلا أن يكون قبلها شيء من الحيض، وبه نأخذ.

والذي يبتلى بالدم من أي موضع ما كان من بدنه، أو بما سواه من الغائط، أو من البول وما سوى ذلك مما حكمه حكم الحدث؛ فإن حكمه حكم المستحاضة في جميع ما ذكرنا.

واكثر النفاس: أربعون يوما، وأقله: لا مقدار له إنما هو ما كان الدم.

وأقل الطهر: خمسة عشريوما، والله أعلم(2).

655 (1) ذكر في "ز"، لاف": ومحمد، ولم يذكر في "و4، والصواب أن قول محمد موافق لقول أبي حنيفة، قد جمع بينهما في "مختصر اختلاف العلماء" (167/1)، وفي "الأصل" للشيباني (292/1) قال: أرأيت امرأة ترى في أيام حيضها الصفرة أو الكدرة؟ قال: هذا حيض كله..

(2) هذا لا نعلم فيه بين الفقهاء خلاقا؛ قاله الجصاص (1/ 489).

============================================================

وروي عن أبي يوسف(2) عن أبي حنيفة أنه قال: لا يخرج وقتها حتى صار ظل كل شيء مثليه.

وروى الحسن بن زياد(2) عن أبي حنيفة أنه قال: إن الظل إذا كان(2) مثله خرج وقتها، وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله(5)، ms042 وبه نأخذ(1).

واذا خرج وقت الظهر تلاه وقت العصر، وآخر وقتها مالم تغرب الشمس.

وإذا غربت الشمس تلاه وقت المغرب، وآخر وقتها في قول أبي حنيفة كمالله: البياض الذي بعد الحمرة، وفي قول أبي يوسف ومحمد: الحمرة التي قبل البياض(1)، قال أبو جعفر: قول أبى حنيفة أجود().

(1) من لاز4.

(2) في لاز": وروى آبو يوسف.

(3) زيد في لاز"، لاف): وغيره.

(4) على (هامش و): أي صار.

(5) انظر: "الأصل" للشيباني (122/1).

(2) وكذا اختياره في لشرح معاني الآثار" (148/1 -149) .

(7) وهو رواية عن أبي حنيفة، انظر: "الأصل" للشيباني (123/1)، الهداية (23/1).

(8) وهو اختياره في "شرح معاني الآثار" (156-155/1).

============================================================

والاختيار في صلاة الظهر أن يعجل في أيام الشتاء، وأن يبرد بها في أيام الصيف.

والاختيار في العصر التأخير في الزمان كله (2) غير أنه لا ينبغي لأحد أن يصليها إلا والشمس بيضاء لا يدخلها صفرة.

والاختيار في صلاة المغرب التعجيل في الزمان كله.

والاختيار في صلاة العشاء التعجيل قبل مضي ثلث الليل، فإن فات ذلك فقبل مضيي نصف الليل، فإن فات ذلك دخل تاركها بلا عذر له في ذلك في الإساءة والتضييع.

والاختيار في الصبح جمع التغليس والإسفار(3) جميعا، فإن فات ذلك فالإسفار أفضل من التغليس.

ولا يصلي(2) أحد صلاة عند طلوع الشمس، ولا عند غروبها، ولا عند قيام الظهيرة، غير عصر يومه خاصة فإنه لا بأس آن يصليها عند غروب الشمس من يومها.

(1) ولا يزال يزداد نوره حتى تطلع الشمس، ويسمى بالفجر الصادق، بخلاف المستطيل وهو بياض يبدو في ناحية السماء، ويسمى عند العرب ب "ذتب الشرحان"، وهو الفجر الكاذب؛ لأنه يبدو نوره ثم يعقبه ظلام. انظر: بدائع الصنائع (122/1).

(2) في "و": كلها.

(3) التغليس: الخروج بغلس وهو ظلمة آخر الليل، والإسفار: يقال أسفر الصبح إذا أضاء، انظر: "المغرب" للمطرزي (224، 342).

(4) هكذا صححت على هامش ل"و1، وفي "از)، لاف": ولا يقضي:

ومن أغمي عليه خمس صلوات أو أقل منها ثم أفاق قضاها، ومن أغمي عليه اكثر من ذلك ثم أفاق لم يقضها.

ومن طهر من الحيض، أو بلغ من الصبيان، أو أسلم من الكفار لم يكن عليه أن يصلي شيئا مما فات وقته(2)، وإنما يقضي ما أدرك وقته.

وينبغي للرجل في يوم الغيم أن يصلي الفجر مؤخرا لها، والظهر مؤخرا لها، والعصر معجلا لها، والمغرب مؤخرا لها، والعشاء معجلا لها.

(1) أباح أبو يوسف النفل يوم الجمعة وقت الزوال، انظر: "الهداية"(1/ 27).

(2) لأنه واجب فصار بمنزلة الصلاة الفائتة؛ قاله الجصاص.

(3) قال الجصاص (543/1): لا خلاف في جواز فعل الصلاة على الجنازة في هذين الوقتين.

(4) وكذا (ولا نذر)؛ زيادة في المتن الذي شرحه الجصاص وقد ذهب الطحاوي في ل"شرح معاني الآثار" (189/2) إلى خلاف ذلك فقال: الصلاة للطواف تصلى في كل وقت يصلى فيه على الجنائز، وتقضى فيه الصلاة الفائتة، ولا تصلى في كل وقت لا يصلى فيه على الجنازة، ولا تقضى فيه صلاة فائتة؛ فهذا هو النظر عندنا، وهو خلاف قول آبي حنيفة وآبي يوسف و محمد.

(5) وعلى هذا اتفاق الفقهاء؛ قاله الجصاص (546/1).

============================================================

ولا ترجيع(2) في شيء من الأذان، والإقامة كالأذان سواء إلا أنه يزيد في آخرها بعد الفلاح: قد قامت ms044 الصلاة، قد قامت الصلاة.

ويترسل(2) في الأذان ويخذف الإقامة حذفا (4).

ولا يؤذن لصلاة من الصلوات إلا بعد دخول وقتها في قول أبي حنيفة ومحمد رجمهما الله، وبه تأخذ.

وقال أبو يوسف: لا بأس بأن يؤذن لصلاة الصبح في الليل قبل دخول وقتها(5).

(1) روى الحسن بن زياد عن أبي يوسف أنه يقول في أول الأذان والإقامة: الله أكبر مرتين؛ وهذه إحدى الروايتين عنه، انظر: "مختصر اختلاف العلماء" (188/1)، بدائع الصنائع (147/1).

(2) الترجيع: هو آن يرجع فيرفع صوته بالشهادتين بعد ما خفض بهما؛ قاله في "الهداية" .(819 (3) الترسل: أن يفصل بين كلمات الأذان من غير تغن ولا تطريب، من قولهم: على رشلك أي: اتيد، وترسل في القرآن: تمهل فيها. (هامش و) (4) الحذف في الأصل الإسقاط، والمراد أنه لا يمد في غير موضع المد، ويعبر عنه أحيانا بالحدر، وهو السرعة. انظر: البناية شرح الهداية (220،89/2).

(5) كان الكرخي يحكي أن أبا يوسف كان يقول بقول أبي حنيفة حتى دخل المدينة فرآهم يؤذنون قبل الفجر؛ فرجع عنه قوله، قاله الجصاص (561/1).

============================================================

ال ومن كان مسافرا فهو كالمقيم في ذلك إلا أنه مكروه له أن يصلي بلا أذان ولا ال ومن سمع المؤذن وليس في صلاة قال كما يقول المؤذن إلا قوله لحي على الصلاة، حي علىل الفلاح" فإنه يقول مكان ذلك: لا حول ولا قوة إلا بالله، والله تعالى أعلم.

ومن كان في غير مضر فلا بأس أن يصلي على راحلته حيث كان وجهه، ولا يضره في ذلك أن يكون افتتاحه للصلاة إلى غير القبلة، وذلك في النوافل لا في الصلوات الخمس ولا في الوتر.

ل ومن كان على دابته في المصر؛ فليس له أن يصلي كذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وهو قول أبي يوسف القديم.

وروى ms045 أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه قال: يصليها في المصر أيضا كما يصليها في غيره، وبه نأخد.

ال ومن كان معاينا للكعبة أو مجتهدا في طلبها فلا يجوز له أن يصلي إلا إليها إن كان معاينا لها، أو إلى ما أداه إليه اجتهاده في طلبه إياها.

ومن صلى بالاجتهاد إلى جهة يرى أنها جهة الكعبة ثم علم أنه صلى إلى غير الكعبة لم يعد.

ال ومن صلى في ظلمة على تحر ولم يسأل من بحضرته ثم علم أنه صلى إلى غيرها أعاد، والله أعلم.

ورفع يديه حذو أذنيه ناشرا أصابعه، ثم أخذ يده اليسري بيده اليمنى و جعلهما تحت سرته.

ثم قال: سبحانك اللهم وبحمدك، وتبارك اسمك، وتعالى جدك ولا إله غيرك، أعوذ بالله من الشيطان الرجيم، بسم الله الرحمن الرحيم.

فإن كان إماما وكان في صلاة من صلوات الجهر أسر ذلك كله ثم جهر بالقراءة في قول أبي حنيفة ومحمد(2).

وكان أبو يوسف قد قال بآخرة فيما روى عنه أصحاب الإملاء أنه يقول قبل التعوذ أيضا: وجهت وجهي للذي فطر السماوات والأرض حنيفا مسلما وما أنا من المشركين، إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين، يقدم ما يشاء من لاسبحانك الله وبحمدك" ومن "وجهت وجهي" ويؤخر الأخرى(2)، وقول أبى يوسف أحب إلي(1).

ومن كان مأموما قال ذلك على ما ذكرنا من كل واحد من المذهبين، ولم يتعوذ، ولم يقل بسم الله الرحمن الرحيم.

(1) قال الجصاص (574/1): ليست مخالطة النية للتكبير شرطا في صحة الدخول عند اصحابنا.

(2) انظر: "الأصل" للشيباني (6/1).

(3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (200/1)، الهداية (80/1).

(4) وكذا اختياره في "شرح معاني الآثار" (199/1).

============================================================

فإذا فرغ منها خر راكعا ms046 وهو يكبر، ولم يرفع يديه.

ثم يضع يديه على ركبتيه، ويفرج بين أصابعه، ويمد ظهره، ولا يصؤب رأسه ثم يقول: سبحان ربي العظيم، ثلاثا.

ثم يقول: سمع الله لمن حمده رافعا معها رأسه غير رافع ليديه.

فإذا اعتدل قائما وكان مصليا وحده قال: ربنا لك الحمد(1).

وإن كان إماما لم يقلها في قول أبي حنيفة كماللك ويقولها في قول أبي يوسف ومحمد، وبه تأخذ(2).

ثم يخر ساجدا وهو يكبر من غير رفع ليدئه.

ويكون أول ما يقع منه على الأرض ركبتاه، ثم يداه، ثم وجهه.

ويكون في سجوده معتدلا، مجافيا لمرفقيه عن جنبيه، رافعا بطنه عن فخذيه، مستقبلا بأصابع رجليه القبلة (2).

ثم يقول في سجوده: سبحان ربي الأعلى، ثلاثا.

ثم يرفع رأسه بتكبير، فإذا جلس كبر وخر ساجدا مكبرا.

ثم يرفع رأسه مكبرا ناهضا حتى يستتم قائما.

ال ويفعل في الركعة الثانية مثل ما فعل في الأولى.

(1) قال الجصاص (614/1): ذكر محمد بن شجاع أن من قول أبي حنيفة أن المنفرد يقولها، والصحيح من قول أبي حنيفة أنه لا يقولها إذا كان منفردا، أما في قول أبي يوسف ومحمد فإن المنفرد والامام يجمعان بينهما، أي بين التسميع والتحميد.

(2) وكذا اختياره في "شرح معاني الآثار" (1/ 241) .

(3) زاد في المتن الذي شرحه الجصاص (621/1): ويضع يديه بحذاء أذنيه.

============================================================

والتشهد: التحيات لله، والصلوات والطيبات، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله، وأشهد أن محمذا عبده ورسوله.

ثم ينهض مكبرا معتمدا على الأرض بيديه.

فإذا جلس في الرابعة وتشهد صلى على رسول الله صلى الله عليه وعلى آله، ودعا لنفسه ولوالديه إن كانا مؤمنين وللمؤمنين سواهما.

ويكون دعاؤه بما في القرآن، وبما يشبه الدعاء لا بما يشبه الحديث.

وكذلك يفعل في كل ms047 تشهد يتلوه السلام من الصلاة.

ثم يسلم عن يمينه فيقول: السلام عليكم ورحمة الله، وعن يساره كذلك.

ال وينوي في كل واحدة من التسليمتين من في الجهة التي يسلم إليها من الرجال والنساء والحفظة، وينوي المأموم كذلك.

ويدخل الإمام مع أهل الجهة التي هو فيها، فإن كان تلقاء وجهه أدخله مع أهل الجهة التي عن يمينه.

والأفضل للمصلي أن يكون نظره في قيامه إلى موضع سجوده، وفي ركوعه الى قدميه، وفي سجوده إلى أنفه، وفي قعوده إلى حجره(2).

(1) لا فرق عندهم بين القعدة الأولى والثانية؛ قاله الجصاص (223/1).

(2) قال الجصاص (649/1): ما ذكره أبو جعفر من اختلاف نظره لاختلاف أحوال الصلاة لم أقرأه لأصحابنا، وإنما الذي أعرفه أن يكون منتهى بصره إلى موضع سجوده، والذي ذكره ابو جعفر حسن يشبه آن يكون مذهبهم.

============================================================

ويسر القراءة في الظهر والعصر، ويجهر في الأوليين من المغرب والعشاء وفي الصبح كلها.

وأفضل للإمام ولمن يصلي وحده في الأخريين من الظهر والعصر والعشاء، وفي الثالثة من المغرب أن يقرأ في كل واحدة منهن بفاتحة الكتاب، وإن شاء سبح ولم يقرأها، وإن شاء سكت بغير قراءة ولا تسبيح.

ولا قنوت في شيء من الصلوات غير الوتر، فإنه يقنت في السنة كلها قبل الركوع.

والوتر ثلاث ركعات يجلس في الاثنين منهن وفي آخرهن، ولا يسلم إلا في آخرهن: وإذا أراد المصلي أن يقنت في وتره كبر ورفع يديه ثم أرسلهما وقنت في قول أبي حنيفة ومحمد، وهو قول أبي يوسف الأول، وبه نأخذ، وقد كان في آخر عمره رأى رفع اليدين في الدعاء في الوتر.

والقراءة في الصلوات في السفر سواء، يقرأ بفاتحة الكتاب وأي سورة شاء.

وأما في الحضر فإن في الفجر والأوليين من الظهر يقرأ في كل اثتتين منهما باربعين أو خمسين أو ستين آية سوى فاتحة الكتاب.

والعصر والعشاء في القراءة في الأوليين منهما سواء دون القراءة في الصبح ودون القراءة في الأوليين ms048 من الظهر، والقراءة في المغرب دون ذلك كله.

وتطال الركعة الأولى من صلاة الفجر على الثانية، وركعتا الظهر سواء في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وبه نأخذ.

وقال محمد: أن يطيل الأولى من الصلوات كلها أحب إلي(1).

(1) انظر: الجامع الصغير (ص96 مع النافع الكبير).

============================================================

ال ومن لم يقرأ بفاتحة الكتاب وقرأ مكانها آية طويلة أو ثلاث آيات دونها أجزأه ذلك(1)، وقد كان أبو حنيفة قبل ذلك يقول: ما قرأ به من القرآن أجزأه، والقول ما قال أبو حنيفة حمالة ومن صلى من الرجال فستر ما دون سرته إلى ركبته ووارى ركبتيه في ذلك أجزأه.

وأما المرأة فتواري في صلاتها كل شيء منها إلا وجهها وكفيها وقدميها.

ولا يجب على الأمة، ولا على أم الولد، ولاعلى المكاتبة، ولاعلى المدبرة تغطية رؤوسهن في صلاتهن، ومن ذكر صلاة فائتة وهو في أخرى من الصلوات الخمس؛ فإن كان بين ما ذكره وبين ما هو فيه اكثر من خمس صلوات مضى فيما هو فيه ثم قضى التي عليه، وإن كان أقل من ذلك قطع ما هو فيه وصلى التي ذكر أنها عليه إلا أن يكون في آخر وقت التي دخل فيها يخاف فوتها إن تشاغل بغيرها فإنه إن كان كذلك أتمها ثم قضى الأخرى التي ذكرها(2).

ال ومن ذكر في صلاة الصبح أن عليه صلاة الوتر من الليلة الماضية فسدت عليه صلاة الصبح وصلى الوتر، إلا أن يكون في آخر وقتها يخاف فوتها إن تشاغل بغيرها، وهذا قول أبي حنيفة(3).

(1) كأن هذا هو قول أبي يوسف ومحمد، وهو ما صرح به في المتن الذي شرحه الجصاص.

(2) قال الجصاص (703/1): كان أبو حنيفة يوجب الترتيب في الفوائت ما لم تكن سيا، فإذا صارت ستا سقط الترتيب، وروي عن محمد في غير الأصول أن الفوائت إذا كسن خمسا ولم يبق من وقتهن شيء أنها بمنزلة الست.

(3) وذلك لأن الوتر واجب عند أبي ms049 حنيفة، سنة عند الصاحبين، انظر: الهداية (110/1).

============================================================

ويؤدب الرجل ولده على الطهارة والصلاة إذا عقلهما، ولا يجب عليه الفرائض منها ولا من غيرها حتى يبلغ وسجود القرآن أربع عشرة سجدة، في الأعراف سجدة، وفي الرعد سجدة، وفي النحل سجدة، وفي بني إسرائيل سجدة، وفي سورة مريم سجدة، وفي الحج سجدة وهي الأولى، وفي الفرقان سجدة، وفي النمل سجدة، وفي "ألم تنزيل" سجدة، وفي ص- سجدة، وفي حم سجدة عند قوله * يستمون، وفي النجم سجدة، وفي* إذا السماء انشقت} سجدة، وفي اقرا بأسوريك} سجدة.

ال و السجود واجب عليل التالي وعلى السامع.

ويكبر لسجود التلاوة مستقبل القبلة.

ويرفع رأسه من سجوده بتكبيرة من غير تشهد ولا تسليم(2).

ولا يقضي المرتد شيئا من الصلوات، ولا مما تعبد به سواها، ويكون بارتداده كمن لم يزل كافرا، والله أعلم.

66 (1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (287/9).

(2) زاد في المتن المشروح: إن الراكب يومي بها.

============================================================

فمن ترك شيئا من هذه الست(3) أعاد الصلاة.

و من ترك ما سواها لم يعد الصلاة وكان مسييا إن كان ترك ذلك متعمدا(4).

(1) في "و7: ستة.

(2) المفروض عند أبي حنيفة ومحمد للافتتاح ذكر على وجه التعظيم؛ فيصح بالتكبير وغيره، أما أبو يوسف فقال: لا يصير شارعا في الصلاة إلا بلفظ مشتق من التكبيرن انظر: شرح الجصاص (5/2)، بدائع الصنائع (1/ 130)، البناية شرح الهداية .(17312 (3) في "و4: الستة.

(4) ذهب الطحاوي في "شرح معاني الآثار" (276/1-277) إلى أن المصلي إذا رفع رأس من آخر سجدة من صلاته فقد تمت صلاته وإن لم يقعد مقدار التشهد ولم يسلم، وهو خلاف قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد، وانظر: "الطحاوي ms050 فقيها" ص (245).

============================================================

ومن لم يذر أثلاثا صلى أم أربعا؛ فإن كان ذلك أول ما أصابه استأنف الصلاة، وإن كان أصابه قبل ذلك تحرى وعمل على ما يؤدي إليه تحريه، وسجد للسهو، وإن كان لا تحري معه في ذلك بنى على اليقين وكان عليه سجود السهو وإذا ذكر الرجل في التشهد الأخير من صلاته أنه ترك سجدة من ركعة جدها وتشهد وسلم تم سجد للسهر وكذلك لو ذكر أنه ترك سجدة من كل ركعة وهو في صلاة الظهر أو العصر او العشاء؛ سجد أربع سجدات وتشهد وسلم ثم سجد للسهو.

ولو ذكر أنه ترك سجدتي ركعة من صلاته؛ فإن كانت الركعة هي الأخيرة سجدهما وتشهد وسلم وسجد للسهو، وإن كانت غير الركعة الأخيرة قام وأتى بها بركوعها وسجودها، وكان في حكم من لم يصلها.

وسهو الإمام يوجب على من خلفه اتباعه في سجوده، وسهو المأموم لا توجب عليه سجوذا.

ومن صلى وكان قيامه على نجاسة يابسة أفسد ذلك صلاته(2).

وان كانت في موضع ركبتيه أو في موضع يديه لم يفسد ذلك صلاته.

وإن كانت في موضع سجوده أفسد ذلك صلاته، وهذا قول آبي حنيفة الذي رواه محمد عن آبي پوسف عنه.

وقد روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عنه: أن ذلك ms051 لا يفسد عليه صلاته(2)، والقول الأول أصح عنه، وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله، وبه نأخذ(4).

ن.

وإذا خفي موضع النجاسة من الثوب غسل كله.

ال وبول ما يؤكل لحمه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف يفسد الصلاة إذا كان كت اناتا رنه تلطاء (1) قد سبق بيان قدر الدرهم في باب الاستطابة.

(2) هذا إذا كان اكثر من قدر الدرهم.

(3) وعن أبي يوسف: يعيد تلك السجدة؛ فإن لم يفعل حتى خرج من الصلاة فسدت صلاته؛ قاله في "مختصر اختلاف العلماء" (1/ 261).

5) وهو اختياره في "شرح معاني الآثار" (110/1)، "شرح مشكل الآثار" (106/10).

============================================================

وأما محمد: فكان يذهب إلى طهارة بول ما يؤكل لحمه(3).

وأما ما لا يؤكل لحمه فبوله نجس في قولهم جميعا.

وأبوال الصبيان الذكران والإناث ممن لا يأكل الطعام كأبوال من سواهم من بني آدم ممن يأكل الطعام.

والخمر نجسة(4) كالبول.

والخف يصيبه الروث أو العذرة أو المني فيبس فحكه أجزأه(5)، وإن كان رطبا لم يجزه حتى يغسله(2)، والثوب لا يجزئه حتى يغسله إلا المني: ومن بال على الأرض فطهارة ذلك المكان إن كان مما إذا صب عليه الماء ينزل إلى ما هو أسفل منه من الأرض؛ صب الماء عليه حتى يغسل وجه الأرض وتنخفض إلى ما تحتها.

(1) قال الجصاص (40/1): هذا المحكي عن أبي حنيفة غير مشهور عنه، بل حكى أبو يوسف فيما رواه معلل أنه سأل أبا حنيفة عن الكثير الفاحش؛ فلم يحد فيه شيئا.

(2) هذا المحكي عن أبي يوسف ليس مشهورا عنه، بل حكى عنه معلى شبرا في شبر، واعتبار ربع الثوب هو قول محمد خاصة، وعنه أيضا: مقدار القدمين يعني قدم في قدم.

انظر: "شرح الجصاص" (40/2)، "البناية شرح الهداية" للعيني (729/1).

(3) وبه قال زفر، انظر: "الآثار" للشيباني (107/1)، مختصر اختلاف العلماء (125/1).

(4) في "و): نجس: (5) استحسانا، وعن محمد لا يجوز قياسا؛ قاله في ms052 "الهداية"(55/1).

(2) وعن أبي يوسف أنه إذا مسحه بالأرض حتى لم يبق أثر النجاسة يطهر؛ لعموم البلوى؛ قاله صاحب (الهداية" (55/1).

============================================================

وإن كانت غير ذلك من الأرضين الصلبة فإنه يحفر مكان البول منها حتى يعود طاهرا منه، ولا توقيت في الماء الذي ذكرناه في تطهير الأرض الرخوة.

ومن صلى بالناس جنبا أعاد وأعادوا.

ال والمني نجس، وإن وقع في ماء نجسه، وإن أصاب ثوبا لم يطهر ما كان رطبا إلا غشله، ويجزثه إذا كان يابسا فركه.

ومن أم قوما بغير استحقاق للإمامة بما ذكرنا فأقام الصلاة أجزأ من ائتم به.

ومن ائتم وهو يقرأ بأميي لا يقرأ لم يجز المأموم(2).

ل ومن ائتم من الرجال بامرأة(3) أو بخشى مشكل لم تجز صلاته.

وصلاة النساء فرادى أفضل من صلاة بعضهن ببعض.

فإن أم بعضهن بعضا قامت التي تؤم منهن في الصف وسطا.

وصاحب البيت أولى بالإمامة في بيته من سواه، إلا أن يكون من معه ذو سلطان فإنه إن كان كذلك كان أحق بالإمامة منه.

ولا بأس أن يصلي المأموم في مكان أرفع من مكان الإمام.

ال ولا ينبغي للإمام أن يكون أرفع من المأمومين بما يجاوز القامة، ولا بأس بأن يكون أرفع منهم بما دونها(4).

(1) في المتن المشروح قدم الأورع على الأكبر سنا، وعند المرغيناني قدم الأعلم بالسنة ثم الأقرأثم الأورع. انظر: الهداية (96-95/1).

(2) هذا قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد: تجزي للإمام والأميين معه، انظر: شرح الجصاص (24/2)، الهداية (99/1).

(3) هذا لا خلاف فيه، قاله الجصاص (28/2).

(4) قال الجصاص (70/2): المشهور عن أصحابنا كراهة ذلك في الوجهين، وما ذكره من مقدار القامة لا أعرفه عنهم؛ ms053 فيجوز أن يكون ما حكاه من رواية لم تبلغنا.

============================================================

ولونام وهو في الصلاة فاحتلم؛ كان القياس عندهم أن يخرج فيغتسل، ثم يرجع فيبني على ما مضى من صلاته، ولكنهم استحسنوا في ذلك أن يبتدى الصلاة.

ومن أحدث وهو إمام حدثا يجوز أن يبني بعده على ما مضى من صلاته؛ انفتل وقدم غيره، فصلى بالناس ما بقي من صلاته، ومضى هو فتطهر، ثم رجع فكان كأحد المأمومين.

وينبغي له إن كان الذي استخلفه قد سبقه بشيء من الصلاة في حال تشاغله أن يبتدئ بالذي سبقه به فيصليه بلا قراءة يتوخى فيه مقدار قيام الإمام كان فيه ومقدار ركوعه ومقدار سجوده، وإن زاد على شيء من ذلك لم يضره.

ولو أنه لما أحدث خرج من المسجد قبل أن يستخلف أحذا؛ فإن كان المأمومون قبل خروجه من المسجد قد قدموا مكانه رجلا كانت الصلاة جائزة، وكان تقديمهم ذلك الرجل كتقديم المحدث إياه، وإن كان المأمومون لم يقدموا رجلا مكانه حتىل خرج المحدث من المسجد بطلت صلاتهم وصلاة المحدث(1).

(1) قال الجصاص (80/2): قوله في بطلان صلاة الإمام المحدث غلط؛ لأن مذهبهم أن صلاة الإمام المخدث لا تبطل؛ لأن صلاته غير متضمنة بصلاة القوم.

============================================================

والتقصير واجب على المسافر فيما يقصر من الصلوات، وهي الظهر والعصر والعشاء، دون ما سواهن من الصلوات إلا أن يصلي خلف مقيم فيتم الصلاة.

ومن صلى من المسافرين وحده أربعا فيما يقصر ms054 من الصلوات، فإن كان قد قعد في الاثنتين مقدار التشهد أجزأته صلاته وإلالم تجزه.

ومن دخل عليه وقت صلاة وهو مقيم فلم يصلها حتى سافر فإنه يقصرها، ومن دخل عليه وقت صلاة وهو مسافر فلم يصلها حتى أقام أتمها، وإنما ينظر في ذلك إلى خروج الوقت لا إلى دخوله(2).

وكيفية الجمع بين الصلاتين في السفر وفي المطر وفيما سواهما مما أبيح الجمع فيه فيما سوى عرفة وجمع في الحج: أن يصلي الأولى منهما وهي الظهر والمغرب في آخر وقتها، ثم يدخل وقت الأخرى منهما فيصليهما وهي العصر والعشاء(3).

ومن صلى وهو مسافر بمقيمين صلوا بعد فراغه من صلاته بهم تمام صلاة المقيم وحدانا، وينبغي للإمام في هذا إذا سلم أن يقول للمقيمين: أتيوا صلاتكم فإنا قوم سفر.

(1) سير الإبل ومشي الأقدام، وعن أبي حنيفة التقدير بالمراحل، وقدره أبو يوسف بيومين واكثر اليوم الثالث؛ قاله صاحب "الهداية"(1/ 132).

(2) في "و": دخولها.

(3) وهو ما يسمى بالجمع الصوري.

============================================================

فأما أبو يوسف ومحمد رمهما الله فقالا: لا يصليها في السفينة إلاقائما، وإن صلاها قاعدا من غير عذر لم يجزه(2)، وبه نأخذ.

5 (1) وهو مسيء بهذا كما رواه الحسن عن أبي حنيفة، هذا إذا كانت السفينة سائرة، أما إن كانت موئقة في الشط لم تجز إلا قائما؛ كما رواه معلى عن أبي حنيفة؛ قاله الجصاص .(11312 (2) انظر: لالأصل" للشيباني (1/ 269).

============================================================

فإذا فرغ المؤذنون من الأذان قام الإمام فخطب خطبتين يفصل بينهما بجلسة خفيفة.

فإذا فرغ من خطبته أقام المؤذنون للصلاة فصلى بهم الجمعة ركعتين.

يقرا في الأولى منهما بفاتحة الكتاب وسورة الجمعة، وفي الثانية منهما بفاتحة الكتاب و ms055 إذاجاء ك المنفقون} ويجهر، وإن قرأ بغيرهما أجزأه(1).

ومن أدرك الإمام يوم الجمعة في التشهد أو فيما سواه من صلاة الجمعة صلى ما أدرك معه وقضى ما فاته كما صلاه الإمام في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، وبه نأخذ(2).

وأما قول محمد خالله: فإن أدرك معه ركعة قضى أخرى، وإن دخل معه في التشهد صلى أربعا لا بد له من القعود في ثانيتهن مقدار التشهد، فإن لم يفعل صلى الظهر أربعا(3).

ولا تجزئ الجمعة إلا في وقت الظهر في سائر الأيام.

ولا تكون إلا في مضر جامع (1) قال الجصاص (117/2): كره أصحابنا أن يقصد سورة بعينها يقرأها لا يقرأ غيرها.

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (1/ 336).

(3) وقال زفر بقول محمد، انظر: "الآثار"(189/1)، "الأصل"(313/1).

============================================================

ولا تقوم الجمعة أيضا إلا بجماعة وهم ثلاثة سوى الإمام(1)، وقد قال أبو يوسف رحالله بآخرة: اثنان سوى الإمام، وبه نأخذ(2).

ومن دخل المسجد يوم الجمعة والامام يخطب جلس ولم يركع.

ال ولا بأس بأن يجمع الإمام بالناس في المضر في مسجدين، ولا يجمع فيما هو اكثر من ذلك؛ هكذا روى محمد بن الحسن كخمالله(2)، وبه نأخذ(2).

وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف كمالله: أنه لا يجوز آن يجمع في مسجدين في مضر واحد إلا أن يكون بينهما نهر فيكون حكمه حكم العضرئن، فإن لم يكن بينهما نهر فالجمعة لمن سبق منهما، وعلى الآخرين آن يعيدوا الظهر، فإن صلى أهل المسجدين معا كانت صلاتهم جميعا فاسدة.

الومن صلى الجمعة فينبغي له أن يتطوع بعدها بأربع ركعات لا يسلم إلا في آخرهن، وهذا قول أبي حنيفة حالله (1) وبه قال زفر؛ قاله العيني في "البناية" (64/3) .

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (330/1)، وقد زعم الجصاص (130/2) أن ما حكاه عن أبي يوسف غير مشهور عنه، ولم يجد أحدا حكى عنه، ولكن كتب الحنفية تحكي عنه ذلك مثل "المبسوط" للسرخسي (24/2)، "بدائع الصنائع" للكاساني (268/1)، "العناية" للبابرق (20/2)، "البناية" للعيني (64/3).

(3) بل الصحيح ms056 من قول أبي حنيفة ومحمد أنه يجوز إقامة الجمعة في مصر واحد في موضعين وأكثر، وعن أبي يوسف رواية تجوز في موضعين ولا تجوز في اكثر؛ كما في "المبسوط"(120/2)، "بدائع الصنائع" (260/1)، وفي هذا رد على زعم الجصاص (134/1) أنه لا يحفظ عن أبي حنيفة في ذلك شيء، أما تحديد المصر الجامع فقد اختلفت الأقاويل فيه؛ انظرها في "بدائع الصنائع" (260-259/1).

(4) انظر: مختصر اختلاف العلماء (1/ 332).

============================================================

ومن اغتسل يوم الجمعة فقد آحسن، ومن ترك ذلك فلا حرج عليه في تركه والتطوع في النهار من شاء أن يجعله أربعا لا يسلم إلا في آخرهن فعل، وإن شاء سلم في كل اثنتين.

والتطوع في الليل من شاء صلى بتكبيرة ركعتين، ومن شاء أربعا، ومن شاء ستا، ومن شاء ثمانيا في قول أبي حنيفة.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في صلاة النهار كما قال أبو حنيفة ركمالله، وقالا في صلاة الليل: يصليها مثنى لا غير ذلك(2)، وبه نأخذ (3).

ولا تجب الجمعة على مسافر، ولا على عبد، ولا على امرأق، ولا على صبي، وإن صلوا أجزأهم.

ومن صلى يوم الجمعة في بيته الظهر أجزأته ما لم يخرج بعد ذلك يريد الجمعة قبل فراغ الإمام منها، فإنه إن فعل ذلك عاد إلى حكمه لولم يصلها(2).

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: لا يعود إلى حكمه لو لم يصلها حتى يدخل في الجمعة مع الإمام(5)، وبه نأخذ(2).

(1) وكذا اختياره في "شرح معاني الآثار" (1/ 337)، مختصر اختلاف العلماء (343/1) .

(2) انظر: الحجة على أهل المدينة (1/ 271- 272).

(3) وكذا اختياره في "شرح معاني الآثار" (334/1)، مختصر اختلاف العلماء (223/1) .

(4) وقال زفر: لا يجزته؛ قاله صاحب "الهداية"(1/ 137) .

(5) انظر: الجامع الصغير (ص112 مع النافع الكبير)، "الأصل" (307/1).

(4) انظر: مختصر اختلاف العلماء (349/1).

============================================================

55 (1) انظر: "الأصل" للشيباني (303/1)، الجامع الصغير (ص112 مع النافع الكبير).

============================================================

ويفعل يوم النحر كذلك(1) إلا أنه إن شاء طعم وإن شاء لم يطعم، وليس عليه فيه إخراج صدقة كما يجب عليه في فطر.

ل ويتبغي له في انصرافه من مصلاه أن يأخذ في طريق غير الطريق الذي أتى العصلى منه، والإمام فيما ذكرنا كسائر الناس سواء: وينبغي للإمام أن يصلي بالناس صلاة العيدين إذا حلت الصلاة.

وهي ركعتان يكبر تكبيرة يدخل بها فيها، ثم يستفتح كما يستفتح في سائر الصلوات سواهما، ثم يتعوذ، ثم يكبر ثلاث تكبيرات، يرفع يديه في كل تكبيرة منهن(2)، ثم يقرأ بفاتحة الكتاب وسورة، ثم يكبر ولا يرفع يديه، ثم يركع ويسجد.

فإذا قام في الثانية قرأ فاتحة الكتاب وسورة، ثم يكبر ثلاث تكبيرات يرفع (1) حكيا الطحاوي في "مختصر اختلاف العلماء" (1/ 376) عن الأصحاب أنه يكبر في الطريق إلى الأضحى دون الفطر، وذكر الجصاص (151/2)، وصاحب "الهداية" (140/1) أنه لا يكبر عند أبي حنيفة يوم الفطر في طريق المصلى، وعندهما يكبر: (2) وعن أبي يوسف آنه لا يرفع في شيء منها. انظر: شرح الجصاص (152/1)، مختصر اختلاف العلماء (373/1)، الهداية (141/1).

============================================================

وقال محمد مثل ذلك إلا أنه قال: يؤخر التعوذ إلى موضع القراءة، وبه نأخذ(1).

ولا يصلي ms058 قبل صلاة العيد، ومن أحب أن يصلي بعدها صلى أربعا إن شاء، وإن شاء لم يصل.

ومن حضر ليصلي صلاة العيد وهو على غير وضوء ولا ماء بحضرته تيقم وصلى، وإن دخلها طاهرا ثم أحدث ولا ماء بحضرته أجزأه في قول أبي حنيفة الله أن يتيمم ويصلي بقيتها، ولم يجزه في قول أبي يوسف ومحمد رجمهما الله إلا أن يتوضأ؛ لأنه لا يخاف فوتها(2)، وبه نأخذ.

ومن فاتته صلاة العيدين لم يقضها1).

(1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (1/ 372 -373).

(2) انظر: "الأصل" للشيباني (97/1).

(3) قال في لاشرح معاني الآثار" (386/1 - 388): إذا فات الناس صلاة العيد في صدريوم العيد صلوها من غد ذلك اليوم في الوقت الذي يصلونها، وممن ذهب إلى ذلك أبويوسف، وقال أبو حنيفة: لا تصلى في ذلك اليوم ولا فيما بعده، ثم قال الطحاوي عن قول أبي حنيفة: هذا هو النظر في هذا الباب؛ فيما رواه عنه بعض الناس، ولم نجده في رواية ابي يوسف عنه، هكذا كان في رواية محمد.

قلت: والذي يظهر من قول الطحاوي أنه يستوي في ذلك المنفرد والمصلي مع الإمام، وسواء فاتت الصلاة بعذر أم بغير عذر، والذي عليه الأصحاب أن من فاتته الصلاة مع الإمام ليس عليه شيء؛ لأن الإمام شرط في صحة صلاة العيد كالجمعة، أما إذا غم الهلال وشهدوا عند الإمام برؤية الهلال بعد الزوال صلى العيد من الغد. انظر: المبسوط (39/2)، بدائع الصنائع (279/1)، الهداية (141/1).

============================================================

وأما في قول آبي يوسف ومحمد رحمهما الله فمن صلاة الفجر من يوم عرفة إلى صلاة العصر من آخر أيام التشريق، يكبر في العصر ثم يقطع (1)، وبه نأخذ.

والتكبير في قولهم جميعا هو التكبير الذي يكبره الرجل في طريقه إلى المصلى يوم العيد على ما ذكرنا.

ولا يكبر في قول أبي حنيفة من صلى وحده، ولا ms059 المسافرون إذالم يصلوا مع المقيمين، ولا النساء إذا لم يأتممن برجل.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: يكبرون جميعا(2)، وبه نأخذ.

655 (1) انظر: الحجة على أهل المدينة (310/1)، الآثار (250/1)، الأصل (325-324/1)، الجامع الصغير (114- 115مع النافع الكبير).

(2) انظر: الأصل (326/1)، الحجة على أهل المدينة (311-310/1).

============================================================

وإن كان ذلك في صلاة المغرب صلى بالطائفة الأولى ركعتين وبالثانية ركعة.

فإن كان ذلك في الظهر أو في العصر أو في العشاء وهو مقيم صلى بكل طائفة منهم ركعتين، ثم امتثلوا في القضاء ما ذكرناه في صلاة السفر، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف حالله بآخرة فيما حكى عنه أصحاب الإملاء(3).: إن كان العدو في غير القبلة صلاها(4) هكذا، وإن كان العدو في القبلة جعل الناس صفين (1) انظر: الآثار (238/1)، الأصل (328/1)، الحجة على أهل المدينة (340/1)، مختصر اختلاف العلماء (1/ 366).

(2) من لاف".

(3) لأبي يوسف في صلاة الخوف ثلاثة أقوال، المذكور أحدها، والثاني مثل قول أبي حنيفة، والثالث انظره في "شرح الجصاص" (169/2).

(4) في لو": صليها، وفي لاف" : صلى.

============================================================

واذالم ms060 يتهيأ لهم النزول عن دوابهم صلوا عليها يومئون إيماء، ويجعلون السجود أخفض من الركوع حيث ما كانت وجوههم من قبلة أو من غيرها.

وصلاة الكسوف: ركعتان كصلاة التطوع في ركوعها وسجودها إن شئت أطلتهما وإن شئت قصرتهما، ثم الدعاء بعدهما حتى تنجلي الشمس: ولا بأس أن يصليها الإمام بالناس جماعة.

وكان أبو حنيفة حالله يقول: يخافت بالقراءة فيهما(1).

وكان أبو يوسف ومحمد رجمهما الله يقولان: يجهر بالقراءة فيهما(2)، وبه نأخذ(3).

ويصلي الناس في كسوف القمر كما يصلون في كسوف الشمس إلا أنهم يصلون فرادى ولايجمعون.

5 (1) هذا هو القول الأول لمحمد حيث وافق أبا حنيفة في كتابه "الأصل" (364/1) فقال: ولكنه يخفي فيها القراءة، وليست هذه كصلاة العيدين، بلغنا عن رسول الله أنه صلى فيها ولم يجهر فيها بالقراءة، وهو قول محمد.

(2) هذا هو القول الثاني لمحمد، ذكره في كتاب "الحجة على أهل المدينة" (320/1) حيث قال: بلغنا عن علي بن أبي طالب تقالليه أنه صلى بالناس صلاة الكسوف بالكوفة فجهر بالقراءة.

(3) وهو اختياره في "شرح معاني الآثار" (333/1)، مختصر اختلاف العلماء (380/1).

============================================================

وكان أبو يوسف يقول: يخرج الإمام بالناس فيصلي بهم ركعتين، ويجهر فيهما بالقراءة، ثم يستقبل الناس بوجهه قائما على الأرض لا على منبر؛ فيخطب(1) ويدعو الله، ويتضرع إليه، ويستغفر للمؤمنين وهو في ذلك متنكبت قوسا.

فإذا مضى صدر من خطبته قلب رداءه، وقلبه إياه أن يجعل أعلاه أسفله وأسفله أعلاه، فإن كان طيلسانا لا أسفل له (2) أو خميصة ييقل قلبها يجعل (2) يمينه على شماله وشماله على يمينه، والناس مقبلون عليه ولا يقلبون أرديتهم(1)، وبه نأخذاء.

وقال محمد قالله: يجمع في الاستسقاء، ويجهر بالقراءة، ويخطب بعد الصلاة بمنزلة العيد(2).

655 (1) هي كخطبة العيد عند محمد، وعند أبي ms061 يوسف خطبة واحدة؛ قاله في "الهداية" (144/9).

(2) في "و1: معه.

(3) في "ز4، "ف": حول.

(4) عند محمد يقلب رداءه. انظر: الأصل (367/1)، الهداية (144/1).

(5) وكذا في لاشرح معاني الآثار" (323/1 -324)، مختصر اختلاف العلماء (383/1).

(6) انظر: الحجة على أهل المدينة (332/1) وما بعدها، الأصل (365/1) وما بعدها.

============================================================

ثم يتوضأ وضوءه للصلاة من غير مضمضية ولا استنشاق.

ثم يفسل رأسه ولحيته بالخطمي، ولا يسرح لحيته.

ثم يوضع على شقه الأيسر فيغسل بالماء القراح(2) حتى ينقى، ويرى أن الماء قد خلص إلى ما يلي التخت منه.

وقد أمر غاسله قبل ذلك بأن يغلي الماء بالسدر، فإن لم يكن سدر فحوض، فإن لم يكن واحد منهما فالماء القراح.

ثم يضجع على شقه الأيمن فيغسل كذلك حتى يرى أن الماء قد خلص إلى ما يلي التخت منه.

ثم يضجعه على شقه الأيسر فيغسله حتى يرى أن الماء قد خلص إلىل ما يلي التخت منه، ثم يقعده ويسنده ويمسح بطنه مسخا رقيقا فإن سال منه شيء غسله.

ثم ينشف في ثوب وقد أمر غاسله قبل ذلك بأن يجمر اكفانه وسريره وترا.

ثم يبسط اللفافة بسطا وهي الرداء طولا، ثم يبسط الإزار عليها كذلك، فإن كان له قميص ألبسه إياه، فإن لم يكن له قميص لم يضر ثم يوضع الحنوط على رأسه ولحيته والكافور على مساجده، فإن لم يكن له كافور لم يضره، ثم يعطف اللفافة عليه وهي الرداء، فإن خفت أن ينتشر أكفانه عقدته عليه فتحمله على سريره، فإذا وضع في قبره حلت عقدته.

(1) في "ز": باب صلاة الجنائز: (2) وهو الخالص الذي لا يشوبه شيء من سويق أو غيره. انظر: المغرب للمطرزي (376).

============================================================

والسنة في المرأة أن تكفن في خمسة أثواب درع وخمار ولفافة وإزار وخرقة، وتجعل الخرقة فوق ثدييها والبطن.

والسنة في الرجل ثلاثة ms062 أثواب إزار وقميص ولفافة، والمخرم في ذلك كالحلال: ويكفن الجنين الميت، ويغسل، ويدفن، ولا يصلى عليه إلا أن يعلم حياته باستهلال أو بغيره (1).

ومن قتل في المعركة لم يغسل، وصلي عليه، ودفن في ثيابه إلا أنه ينزع عنه الحشو والجلد(2) والفرو والسلاح والقلنسوة، ويزيد أولياؤه ما شاءوا وينقصون ماشاءوا.

ال ولو حمل قبل موته أو اكل في مكانه الذي خجرح فيه أو شرب أو باع أو ابتاع أو بات غسل، وإن أوصى ولم يفعل مما ذكرنا شيئا لم يغسل.

ومن قتله الخوارج في جميع ما ذكرنا كمن قتله أهل الحرب.

ل وكذلك كل من قتل مظلوما بحديدة(2)، ومثله في قول محمد بن الحسن(4) من قتل بغير الحديدة مما يقوم مقام الحديدة(6)، وبه نأخذ.

(1) ما ذكر من الغسل والتكفين لا يعرف عن الأصحاب في الجنين إن لم يستهل، ولكن يلف في خرقة ولا يصلى عليه ويدفن، قال المرغيناني: والمختار أنه يغسل في غير الظاهر من الرواية؛ لأنه نفس من وجه. انظر: شرح الجصاص (197/2)، الهداية (1/ 150).

(2) قوله "الحشو والجلد" زيادة من لز"، لف".

(3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (180/1).

(2) زيد في "و4: رحمهما الله.

(5) وبه قال أبو يوسف أيضا، انظر: الأصل (341/1)، الهداية (153/1).

============================================================

ويغسل المسلم ذا قرابته من الكفار.

والكفن والحنوط من جميع(2) المال.

والمشي بالجنازة ما دون الخبب(3).

وأحق الناس بالصلاة على الميت سلطان بلده، فإن لم يكن فإمام حيه، فإن لم يكن فأبوه، فإن لم يكن فابنه، ثم يكون كذلك في أولى قرابته.

فإن كان فيهم أخوان لأب وأم، أو ولدان أو عمان متساويين(4) في القرابة و أحد من ذكرنا أكبر من الآخر سنا فهو أولى بالصلاة من الآخر.

ويقوم المصلي على الرجل الميت وعلى المرأة الميتة منهما بحذاء الصدر في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وهو قول أبي يوسف القديم(5).

ثم روى عنه أصحاب الإملاء أنه قال: يقوم من الرجل عند رأسه ومن ms063 المرأة عندوسطها(2)، وبه نأخذ.

ولا يصلى على جنازة عند طلوع الشمس، ولا عند غروبها، ولا عند قيامها.

ولا بأس بالصلاة عليها بعد الصبح قبل طلوع الشمس وبعد العصر قبل تغير الشمس (1) هذا باتفاق الفقهاء؛ قاله الجصاص (204/2).

(2) في "ز"، لاف": رأس.

(3) ضرت من العذو دون العتق؛ لأنه خطو فسيح دون العنق، قاله في "المغرب" (137).

(4) في لاز": منسوبان، وفي لاف": مستويان.

نه (5) انظر: الأصل (351/1)، الجامع الصغير (ص115 مع النافع الكبير).

اختلاف العلماء"(386/1) عن أبي يوسف: أنه يقوم وسط المرأة وحيال صدر الرجل.

============================================================

ولا قراءة في الصلاة على الجنازة، ولا استفتاح، ولا تشهد.

ولا يصلي على جنازة مرتين إلا أن يكون الذي صلى عليها غير وليها فيعيد وليها الصلاة عليها إن كانت لم تدفن، وإن كانت قد دفنت أعادها على القبر.

والمشي خلف الجنازة أفضل من المشي أمامها، وكل ذلك مباح.

ويسجي(1) قبر المرأة، ولا يسجى قبر الرجل.

وتسنم(2) القبور، وئرش عليها الماء.

ولا بأس بالبكاء على الميت من غير أن يخلط ذلك بندب أو بنياحة.

ولا بأس بتعزية أهل البيت وبالإذن للجنازة.

(1) يقال: سجى الميت بئوب ستره تسجية؛ قاله في "المغرب" (219).

(2) يقال: قبر مسنم أي: مرتفع غير مسطح، وأصله من السنام، قاله في "المغرب" (236) .

============================================================

فإذا كانت عشرا ففيها شاتان إلى أربع عشرة.

فإذا كانت ms064 خمس عشرة ففيها ثلاث شياه إلى تسع عشرة.

فإذا كانت عشرين ففيها أربع شياه إلى أربع وعشرين.

فإذا كانت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض لا غيرها، غير آن آبا يوسف مالله قد قال بآخرة فيما حكي عنه أصحاب الإملاء: فإن لم تكن بنت مخاض فابن لبون ذكر، وبه نأخل، إلى خمس وثلاثين(1).

فإذا كانت ستا وثلاثين ففيها بنت لبون إلى خمس وأربعين.

فإذا كانت ستا وأربعين ففيها حقة إلى ستين.

فإذا كانت إحدى وستين ففيها جذعة إلى خمس وسبعين.

فإذا كانت ستا وسبعين ففيها بنتا لبون إلى تسعين.

فإذا كانت إحدى وتسعين ففيها حقتان إلى عشرين ومائة(2).

ثم تستأنف الفريضة فيما زاد على العشرين والمائة كما تستأنف في أول (1) انظر: مختصر اختلاف الفقهاء (9/ 411).

(2) قال الجصاص (230/2): لا خلاف بين الفقهاء في ذلك إلى عشرين ومائة، ولكن اختلفوا إذا زادت على ذلك.

============================================================

فإذا كملت خمسين ومائة كان فيها ثلاث حقاق، ثم استؤنفت الفريضة أيضا كذلك حتى تكمل خمسين فإذا كملت خمسين كانت فيها حقة أخرى، كذلك يفعل آبدا في كل مسين والعراب والبخاتي(1) في ذلك سواء.

9 (1) هي الإبل الخراسانية؛ قاله في "المغرب" ص (147).

============================================================

فإذا كانت ثلاثين وحال عليها الحول ففيها تبيع أو تبيعة إلى تسع وثلاثين.

فإذا كانت أربعين ففيها مسنة.

ثم اختلف عن أبي حنيفة فيما زاد على الأربعين؛ فروى عنه أبو يوسف: أن ما زاد عليها ففيه من الزكاة بحساب ذلك(1).

اال وروى أسد بن عمرو وغيره عنه أنه قال: لا شيء في الزيادة حتى يكون البقر ستين؛ فإذا كانت ستين ففيها تبيعان، ثم كذلك زيادتها في كل ثلاثين تبيع وفي كل اربعين مسنة.

وقول أبي يوسف ومحمد في ذلك كله من رأيهما، كما روى أسد عن أبي حنيفة لا كما روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمة الله عليه (2)، وبه نأخذ.

5 (1) وروى ms065 الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ خمسين، ثم فيها مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع؛ قاله صاحب "الهداية" (159/1).

(2) انظر: الأصل (2/ 77)، الآثار (347/1)، مختصر اختلاف العلماء (413/1).

============================================================

فإذا كانت آربعين منها سائمة، وحال عليها الحول؛ ففيها شاة إلى عشرين ومائة(1).

فإذا زادت واحدة ففيها شاتان إلى مائتين فإذا زادت واحدة ففيها ثلاث شياه، ثم لا شيء في زيادتها حتى يكون الغنم أربعمائة فيكون فيها أربع شياه، ثم كذلك أبدا في كل مائة شاة شاة(2).

والماعز والضأن في الزكاة كالغنم إلا أنه لا يؤخذ في ذلك إلا ما يجوز في الأضحية منها(2).

ولا يؤخذ في الزكاة الربى(4)، ولا الماخض(6)، ولا فحل الغنم، ولا الأكولة(2).

ومن حال عليه أحوال في ماشيته ولم يؤد زكاتها أدى زكاة الحول الأول منها، ثم نظر إلى ما بقي فإن كانت فيه زكاة زكاها للحول الثاني وإلا لم يزكه.

والخليطان في المواشي كفير الخليطين لا يجب علسى واحد منهما فيما (1) في لو4: إلى مائة وعشرين.

(2) قال الجصاص (247/2): وهذه الجملة لا خلاف فيها بين أهل العلم.

(3) يؤخذ الثني في زكاتها ولا يؤخذ الجذع من الضأن إلا في رواية الحسن عن أبي حنيفة، وعن أبي حنيفة وهو قولهما أنه يؤخذ عن الجذع؛ قاله في "الهداية" (160/1).

(4) هي الحديثة النتاج، وعن أبي يوسف: التي معها ولدها؛ قاله في "المغرب" (180).

(5) هي التي في بطنها ولد؛ قاله محمد في "الأصل" (27/2).

(2) هي التي تسمن للأكل؛ كما في المصدر السابق.

============================================================

وإذا أخذ المصدق الصدقة من ماشيتهما تراجعا ما أخذ بينهما حتى تعود ماشيتهما لم ينقص من مال واحد منهما إلا مقدار ما كان عليه من الزكاة في حصته، وتفسير ذلك أن يكون لهما عشرون ومائة(1) من الغنم لأحدهما ثلثها وللآخر ms066 ثلثاها، فلا يجب على المصدق انتظار قسمتهما ولكن يأخذ من عرضهما شاتين؛ فيكون بذلك(2) آخذا من مال صاحب الثلثين شاة وثلثا، وإنما كانت عليه شاة، ومن مال الآخر ثلثي شاة، وقد كانت عليه شاة؛ فيرجع صاحب الثلثين علىل صاحب الثلث بثلث الشاة الذي أخذه المصدق من حصته زيادة على الواجب الذي كان عليه فيها فتعود حصة صاحب الثلثين إلى تسع وسبعين، وحصة صاحب الثلث إلى تسع وثلائين.

ولا زكاة على طفل، ولا على مجنون في مواشيهما، ولا في ذهبهما، ولا في فضتهما، وكذلك المكاتب والذمي(3).

و كذلك من عليه دين يحيط بما في يده من ذلك.

وإذا أفاق المجنون في الحول قليلا أو كثيرا وجب زكاة الحول كله (4).

وجائز تقديم الزكاة قبل وجوبها إذا كان الذي قدمها من المال ما لو حال عليه الحول لوجب عليه فيه الزكاة.

(1) في لو4: لهما مائة وعشرون.

(2) في "و": ذلك.

(3) لا خلاف بين أهل العلم في نفي الزكاة عن مالهما؛ قاله الجصاص (266/2).

أبي حنيفة: أنه إذا بلغ مجنونا يعتبر الحول من وقت الإفاقة؛ قاله في "الهداية" (1/ 155).

============================================================

ومن امتنع من أدائها فأخذها(2) الإمام منه كرها فوضعها في أهلها أجزأت ولا زكاة في الحملان، ولا في الفصلان، ولا في العجاجيل(3) في قول أبي حنيفة (4) ومحمد رحمهما ألله(5).

وأما في قول أبي يوسف ففيها الزكاة(2)، قال أبو جعفر: وبه نأخذ.

ومن باع ماشيته قبل الحول بماشية سواها استقبل(2) بها حولا.

ال ومن باع ماشيته بعد وجوب الصدقة فيها والمصدق قائم؛ فالمصدق بالخيار إن شاء آخذ البائع حتى يؤدي صدقتها، وإن شاء أخذها مما في يدي المشتري؛ فالمشتري يرجع إلى البائع بقدر ما أخذه المصدق (4).

55 (1) صححت على هامش لو" ب: على.

(2) في "و4: فأخذ.

(3) الحملان: أولاد الضأن في السنة الأولى، والفصلان: جمع فصيل وهو ولد الناقة إذا فصل عن أمه، والعجاجيل: أولاد البقر؛ انظر: القاموس المحيط (988،1030،1042).

(4) هذا آخر أقواله، وكان يقول ms067 أولا: يجب فيها ما يجب في المسان، وهو قول زفر، ثم رجع وقال: فيها واحدة منها، وهو قول أبي يوسف؛ قاله في "الهداية"(1/ 122).

(5) انظر: الأصل للشيباني (78/2).

(6) انظر: مختصر اختلاف العلماء (419/1).

(7) في "و7: يستقبل.

(8) قال محمد في "الأصل" (84/2): إن كان المشتري قد ذهب وتفرق فلا أستحسن أن ي أخذ المصدق مما في يدي المشتري، ولكن يضمن البائع زكاتها.

============================================================

وفسر عنه الحسن بن زياد في رواية عنه بما لم نجده في رواية غيره: أن الزكاة لا تجب فيها حتى تكون ذكورا وإنائا يلتمس نسلها مع ذلك؛ فيكون المصدق بالخيار إن شاء أخذ لكل رأس منها دينارا وإن شاء قؤمها دراهم ثم زكاها كما يزكي الدراهم(1)، ثم وجدنا هذا التفسير بعد ذلك عنه في رواية محمد بن الحسن (2).

وقال أبو يوسف ومحمد: ليس في الخيل صدقة على حال(2)، وبه تأخذ(4).

53 (1) وهو قول زفر، وعن أبي حنيفة: ليس في ذكورها منفردة زكاة، وكذا في الإناث منفردات في رواية، وعنه: الوجوب فيها؛ قاله في "الهداية" (1/ 161).

(2) جملة "ثم وجدنا... الخ" من لاز" فقط.

(3) انظر: الأصل (79/2)، الآثار (333/1)، مختصر اختلاف العلماء (421/1).

(4) وهو اختياره في "شرح معاني الآثار" (29/2) .

============================================================

فإن كانت مما سقته السماء كان فيه العشر، وإن كانت مما ئسقى بالغروب (1) أو تسقى بالدوالي أو بالسواني(2) أو بما أشبه ذلك كان فيها نصف العشر، إلا الحطب والقصب والحشيش فإنه لا عشر في ذلك(2).

وقال أبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما: لا شيء في ذلك حتى يبلغ خمسة أوسق، والوسق: ستون صاعا بصاع النبي(4)، وبه نأخذ(5)، وقد ذكرنا مقدار الصاع فيما تقدم من كتابنا هذا(2).

وهذا في التمر والزبيب والحنطة والشعير وأشباه ذلك من السمسم والأرز ms068 والذرة والحبوب.

وأما في الخضر كلها والفواكه التي ليست لها ثمرة باقية كالبطيخ فإنه لا عشر في ذلك.

(1) هو الدلو العظيم من مسك الثور؛ قاله في "المغرب" (337).

(2) الدوالي جمع دالية، وهي جذع طويل يركب تركيب مداق الأرز وفي رأسه مغرفة كبيرة يستقى بها؛ قاله في "المغرب" (167)، والسواي جمع سانية، وهي البعير يستقي عليه من البثر، قاله في "المغرب" (237).

(3) وبه قال زفر: (4) انظر: الحجة على أهل المدينة (502/1، 505)، الأصل (120/2)، الآثار (337/1)، الجامع الصغير (ص130- 131 مع النافع الكبير).

(5) اختار في "شرح معاني الآثار" (38/2) قول أبي حنيفة وقال: هذا هو النظر: (2) في آخر باب الاستطابة.

============================================================

وسواء كان على صاحبه دين أو لم يكن، أو كان صغيرا أو كان كبيرا، أو عاقلا أو مجنونا، أو مكاتبا أو حرا.

وقال محمد في الزعفران والورس(1): إنما يعتبران بالأفناء(2) فليس فيما دون خمسة أمناء من كل واحد منهما صدقة، وكذلك القطن إنما يعتبر بالأحمال فليس فيما دون خمسة أحمال منه صدقة، والحمل: ثلاثمائة من بالعراقي.

فأما العصفر والكتان فلهما بزريقع في الكيل، وإذا خرج من العصفر خمسة أوسق أو من القرطم كان في العصفر وفي القرطم الصدقة والعصفر تبع للقرطم.

وأما العسل فإنما يعتبر بالأفراق؛ فليس فيما دون خمسة أفراق منه صدقة، والفرق: ستة وثلاثون رطلا بالعراقي، وكان أبو حنيفة كالله يأخذ من ذلك كله العشر أو نصف العشر بغير مقدار معلوم(3)، وبقول محمد تأخذ.

ال وروى أصحاب "الإملاء" عن أبي يوسف أنه قال في هذا الأشياء المعتبرة بالوزن: إنها تقوم، فإن بلغت قيمتها مثل قيمة خمسة أوسق من أدنى ما يكال كانت فيها الصدقة، ولا يضاف بعضها إلى بعض كما لا يضاف بعض ما يكال الى غير جنسه مما يكال(4).

(1) انظر: الأصل (133،119/2).

(2) المن والمنا: كيل أو وزن، وهو رطلان، وجمع "المنا": أمناء، وجمع "المن": أمنان؛ ms069 انظر: لسان العرب (419/13).

(3) انظر: الأصل (128/2).

(4) انظر: الهداية (175/1).

============================================================

فإذا بلغ الذهب عشرين مثقالا أو من الورق خمس(1) أواق ففيه ربع عشره بعد أن يخول الحول عليه قبل ذلك، وبعد أن يكون بلا دين على صاحبه، وبعد أن يكون صاحبه حرا بالغا عاقلا مسلما.

وما زاد على خمس(1) أواق من الورق فلا شيء فيه حتى يكون أوقية وهي اربعون درهما فيكون فيها ربع عشرها، وهو درهم واحد، ثم كذلك تعتبر زيادتها أبدا.

وكذلك الذهب لا شيء في الزيادة منه على عشرين مثقالا حتى تكون الزيادة أربعة مثاقيل فيكون فيها ربع عشرها، ثم كذلك ما زاد على أربعة مثاقيل فلا شيء فيه حتى تكون الزيادة أريعة مثاقيل في قول أبي حنيفة كمالله وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف ومحمد في ذلك: ما زاد ففيه من الزكاة بحساب ذلك (2).

قال أبو جعفر: لا شيء في زيادته حتى يبلغ المقدار الذي قال أبو حنيفة خمالله فيها، وهو قول عمر بن الخطاب رقال(2).

ومن كان له ذهب أقل مما يجب فيه الصدقة من الذهب، وورق أقل مما (1) في لاو": خمسة.

(3) روى ابن أبي شيبة في "المصنف" (9957) عن الحسن قال: كتب عمر إليل أبي موسى فما زاد على المئتين ففي كل أربعين درهما درهم.

============================================================

والصدقة واجبة في الورق وفي الذهب وفي عيونهما وفي تقرهما وفي خليهما وفي الخواتيم منهما وفي حلية المناطق والمصاحف منهما.

ومن أفاد فائدة من ذهب أو ورق في الحول وعنده ما يجب فيه الزكاة ولو حال الحول عليه ضمها إلى ماعنده وزكى ذلسك كله زكاة واحدة، وكذلك إن أفادها من هبة أو صدقة أو مما سواهما.

(1) انظر: الأصل (91/2).

(2) زيد في لاز" عبارة: (حتى يكون عنده من أحد الصنفين ما لم يكن عنده غيره وجبت عليه فيه الزكاة، وهو قول ابن أبي ليلى والشافعي، قال أبو جعفر: والقياس عندي لا شيء عليه في ذلك) وهذه الزيادة مثبتة في طبعة الأفغاني؛ مما جعل الباحث عبد الله نذير جعلها من المسائل التي استقل بها الطحاوي بالرأي عن الحنفية في رسالته "الطحاوي فقيها" ص (279)، والمسألة لم يتعرض لها الطحاوي في لاشرح معاني الآثار".

============================================================

وما خلق الله عزكان في الأرض فهو ركاز عندهم، ومنهم من يقول: هو دفن الجاهلية دون ما خلق الله في الأرض(1).

سا ال ولا شيء فيما وجد في الجبال، ولا فيما يخرج من البحار في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف حمالله: في العنبر واللؤلؤ وكل حلية تخرج من البحار الخمس(2).

ومن وجد ركازا فعليه فيه الخمس، يوضع مواضع الأخماس ms071 من الغنائم، ويكون ما يبقى له.

إلا أن يكون وجده في دار قد اختطت؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: هو لصاحب الخطة، وفيه الخمس، وهو قول محمد، وقال أبو يوسف: هو للذي وجده، وفيه خمس(2)، قال أبو جعفر: وبه نأخذ.

ال ومن وجد معدنا في داره فإن أبا حنيفة كان يقول: لا شيء عليه فيه، وقال أبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما: فيه الخمس(5)، وبه نأخذ.

(1) انظر: بدائع الصنائع (25/2)، العناية شرح الهداية (233/2).

(2) انظر: الحجة على أهل المدينة (457/1)، الآثار (329/1).

(3) انظر: الأصل (115/2)، مختصر اختلاف العلماء (1/ 461).

(4) انظر: الأصل (116/2)، الجامع الصغير (ص135)، مختصر اختلاف العلماء (459/1).

(5) انظر: الجامع الصغير (134-135)، الأصل (117/2).

============================================================

ولا شيء في المعادن إلا أن تكون معادن ذهب أو فضة أو حديد أو رصاص أو صفر؛ فإن الموجود في ذلك كله الخمس والباقي منه (1) لواجده.

وقدروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف ككمالله أنه قال: سألت أبا حنيفة كمالله عن الزئبق؟ فقال: لا شيء فيه، قال: فلم أزل به حتى قال فيه الخمس، ثم رأيت بعد ذلك أنه كالنفط فقلت: لا شيء فيه (2)، قال أبو جعفر: وبه نأخذ.

ولا زكاة في زبرجد ولا في لؤلؤ، والله أعلم.

65 (1) ليست في لاو4.

(2) وبقول أبي حنيفة قال محمد، انظر: الأصل (115/2)، مختصر اختلاف العلماء (457/1)، الهداية (173/1).

============================================================

فإن لم يكن له مال غيرها فبلغت قيمتها ما تجب فيه الزكاة زكاها، وذلك إن كانت قيمتها يوم اشتراها ما يجب فيه الزكاة، وقيمتها يوم حال عليها الحول كذلك، ولا ينظر إلى نقصانها ولا ms072 إلى تغيير قيمتها فيما بين طرفي الحول.

فإن كان له مال سواها وكان حول ماله قبل حولها ردها إلى ماله وزكاها مع ماله سواها، وإن باعها في الحول بسلعة أخرى للتجارة أو لم يرد بها تجارة ولا غيرها كانت السلعة الثانية كالسلعة الأولى في جميع أحكامها.

وان نوى في الحول أن تكون للقينة خرجت من التجارة وكانت للقينة ولم يجب فيها زكاة بعد ذلك، وإن نوى بها بعد ذلك أن تكون للتجارة لم تكن للتجارة.

ال ولوورث سلعة فنوى بها التجارة لم تكن للتجارة، ولو وهبت له، أو خلع عليها زوجته، أو صالح عليها من دم عمد وهو ينوي بها في ذلك كله للتجارة، أو كانت امرأة فتزوجت عليها وهي تنوي بها للتجارة؛ فإن أبا يوسف كان يقول في ذلك كله: تكون للتجارة كالذي يشتريه وهو ينوي به التجارة، وبه نأخذ.

وقال محمد بن الحسن: لا يكون شيء من ذلك للتجارة، وهو كالسلعة الموروثة(1)، قال أبو جعفر: هو كما قال أبو يوسف كخمالله.

65 (1) انظر: الأصل (89/2).

============================================================

وإذا كانت له مائتا درهم دين على رجل مليء مقر له بها فحال عليها الحول م يجب عليه آن يزكيها حتى يقبضها.

فإن قبض بعضها فإن أبا حنيفة خمالله قال: لا زكاة فيما قبض حتى تكون آربعين فيزكي عنه درهما واحدا، وكذلك ما قبض منها حتى يقبضها كلها.

ه اول اى ال ره الوان المساكين منه ربع عشره(1)، قال أبو جعفر: وبه نأخل.

وان كانت على جاحد لها فلا زكاة عليه فيها وإن قبضها بعد ذلك فلا زكاة عليه فيها لما مضى من الوقت الذي كان مجحودا فيه (2).

وان كانت على مقر بها غير أنه معدم فحال عليها الحول ثم قبضها بعد ذلك؛ ms073 فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمة الله عليهما قالا: يزكيها لما مضى.

وقال محمد: ليس عليه أن يزكيها لما مضى(3)، قال أبو جعفر خالله: وهو كما قال محمد خالله.

(1) انظر: الأصل (93/2)، مختصر اختلاف العلماء (434/1).

(2) وتسمى مسألة مال الضمار، وخالف فيها زفر؛ قاله صاحب "الهداية" (1/ 156).

(3) انظر: الحجة على أهل المدينة (469/1- 468).

============================================================

وروى أسد بن عمرو والحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهم الله أن الزبيب في ذلك كالشعير، وهو قول أبي يوسف ومحمد من رأيهما(1)، وبه نأخل.

ويجب على الرجل أن يؤدي زكاة الفطر إذا كان غنيا عن نفسه، وعن ولده الصغار، وعن مماليكه الذين لغير التجارة، مسلمين كانوا أو كافرين، ولا يجب عليه آن يؤدي عمن سواهم.

ولا تجب زكاة الفطر على فقير وتجب زكاة الفطر في المولودين والمملوكين إذا ولدوا أو ملكوا قبل طلوع الفجر من يوم الفطر، ومن ملك منهم أو ؤلد بعد ذلك فلا يجب إخراج زكاة الفطر عنه.

ومن كان فقيرا لا مال له وله ابن صغير له مال؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمة الله عليهما كانا يقولان: يؤدي عنه أبوه من ماله زكاة الفطر، وعن عبيده إن كانواله، ويؤدي عنه وصيه إن كان أبوه ميتا كذلك.

وقال زفر ومحمد: لا يؤدي عنه أبوه ولا وصيه زكاة الفطر من ماله شيئا - يعنيان من مال الصبي- فيإن فعلا ضمنا (2)، وبه نأخل.

(1) انظر: الجامع الصغير (136)، الآثار (330/1)، مختصر اختلاف العلماء (1/ 475).

(2) انظر: الأصل (175/2)، مختصر اختلاف العلماء (472/1).

============================================================

والعاملون على الصدقات: هم الشعاة.

والمؤلفة قلوبهم قد ذهبوا.

والرقاب: هم المكاتبون يعانون في ذلك على رقابهم.

والغارمون: هم المدينون.

وأهل سبيل الله ات: هم الجهاد من الفقراء(3).

وابن السبيل: هم المنقطع بهم عن أموالهم.

وينبغي للإمام أن يجعل للعاملين على الصدقة من الصدقة ما يكفيهم ويكفي أعوانهم، ثم يجعل ما يبقى منها في أي هذه الأصناف رأى فيه الحاجة اليها(4).

ولا يعطيا من الزكاة إلا مسلم.

(1) قال تعالى (( إنما الصدقلث للفقراه والمسنكين والعتملين عليها والثؤلفة فلوثهم وفى الرقاب والغدرمين وف سييل الله وأبن السبيل فريضة م الله والله عليه حكية)(التوية: 27.

(2) قال الجصاص (2/ 370): روى ابن سماعة عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أن الفقير: الذي لا يسأل، والمسكين: الذي يسأل، وكان الكرخي يقول: المسكين هو الذي لا شيء له، والفقير: الذي له أدنى بلغة.

(3) هذا قول أبي حنيفة، وعن أبي يوسف، أنهم الغزاة، وعن محمد: أنه يجوز أن يجعل في الحاج المنقطع به. انظر: شرح الجصاص (376/2)، الهداية (178/1).

(4) زاد في المتن المشروح: وإن أعطيت الصدقات صنفا واحدا أجزأ.

============================================================

ولا بأس بأن يدفع صدقة الفطر في قول أبي حنيفة ومحمد رحمة الله عليهما، ال وفي قول أبي يوسف رحمة الله عليه القديم: إلى الفقراء من النصارى واليهود وسائر الكفار سوى الحربيين وقدروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف رحمة الله عليه أنه قال: لا يعطى صدقة الفطر، ولا زكاة المال، ولا كفارة الأيمان غير المسلمين(2)، وبه نأخذ.

والغني الذي تحرم عليه الصدقة هو الذي يملك المقدار الذي تجب عليه فيه صدقة الفطر، وهو من يملك فضلا عن مسكنه وخادمه وكسوته وما يتأثث به في منزله ما يساوي مائتي درهم.

ولا يعطي الرجل من زكاته والدا وإن بعدوا، ولا ms075 أما وإن بعدن، ولا ولدا وان سفل، ولا زوجته.

(1) وهو اختياره في ل"شرح معاني الآثار" (11/2)، وعن أبي حنيفة من رواية أبي عصمة جواز الصدقة عليهم نافلة كانت أو واجبة، وروى ابن سماعة عن آبي يوسف أنه قال: لا بأس بصدقة بني هاشم بعضهم على بعض، والمذهب عند الحنفية الجواز في التطوع والمنع في الواجب. انظر: المبسوط (12/3)، بدائع الصنائع (49/2)، البناية شرح الهداية (3/ 471)، البحر الرائق (265/2)، الطحاوي فقيها ص (486).

ونسب الطحاوي لأبي يوسف فقط في لشرح معاني الآثار" (2/ 12-13) القول بعدم جواز أخذ العامل الهاشمي على الزكاة من أسهم العاملين عليها، بينما قال هو: لا بأس أن يجتعل منها الهاشمي؛ لأنه إنما يجتعل على عمله وذلك قد يحل للأغنياء، ثم قال: فهذا هو النظر، وهو أصح مما ذهب إليه أبو يوسف. وانظر: "الطحاوي فقيها" ص(282).

(2) انظر: الأصل (179/2)، مختصر اختلاف العلماء (483/1).

============================================================

ومن دفع زكاته إلى رجل كان عنده فقيرا ثم تبين له بعد ذلك أنه غني؛ فإن أبا حنيفة ومحمدا رحمة الله عليهما قالا: يجزئه ذلك.

وقال أبو يوسف رحمة الله عليه: لا يجزئه(3)، وبه نأخذ.

و اذا دفعها إلى رجل يرى أنه مسلم ثم تبين أنه كافر، أو دفعها إلى رجل يرى أنه أجنبي منه ثم علم أنه أبوه أو ابنه؛ فإن محمدا روى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة الله أن ذلك يجزئه(4)، وقال محمد كمالله: وهو قولنا(5).

وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمة الله عليهما: أن ذلك لا يجزئه.

وقال أبو يوسف رحمة الله عليه من رأيه في الروايتين جميعا: إن ذلك لا يجزئه(2)، وبه نأخذ.

(1) وهو اختياره في "شرح معاني الآثار" (26/2).

(2) انظر: الأصل (124/2)، مختصر اختلاف العلماء (480/1).

(3) انظر: الأصل (125-124/2).

(4) قال الجصاص (2/ 397): وهو الصحيح من قوله.

(5) انظر: الأصل (125/2).

(2) انظر: الهداية ms076 (9/ 181).

============================================================

ويحتاج من عليه الصوم أن ينوي ذلك في ليلة كل يوم أو فيما بعدها من ذلك اليوم فيما بينه وبين الزوال(1)، فإن لم يفعل ذلك أمسك عن الطعام بقية يومه وقضى يوما مكانه.

ويجزثه في الصوم التطوع أيضا النية كذلك، ولا تجزى في الصوم الواجب ولا في صوم يوم بعينه () النية إلا في الليلة التي قبله (3) .

ال ومن نوى الصوم في الليل من رمضان فأغمي عليه قبل الفجر وأصبح كذلك ح خرج من يومه أجزأه صيام ذلك اليوم.

ومن سافر قبل الفجر فله الإفطار إذا كان سفره المسافة التي تقصر فيها الصلاة.

ومن سافر بعد الفجر لم يفطر بقية يومه ذلك، فإن أفطر من غذر أو من غير عذر كان عليه القضاء، ولا كفارة عليه.

ال ومن أكل أو شرب أو أتى ما سوى ذلك مما يمنع منه الصائم في رمضان نهارا (1) وفي "الجامع الصغير" (137): قبل نصف النهار، قال صاحب "الهداية" (188/1): وهو الأصح (2) في لاو): بغير عينه.

سسد ا س د ندرسنه .(203/1

ال ولو فعل ذلك وهو ذاكر لصومه كان عليه في الجماع في الفرج وفي الأكل والشرب القضاء والكفارة، ولم يكن عليه فيما سوى ذلك إلا القضاء خاصة بلا كفارة.

والكفارة في ذلك عتق رقبة يجزى فيها المؤمن وغير المؤمن، فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع فعليه إطعام ستين مسكينا، كل مسكين ن صف صاع من بر أو صاع شعير أو تمر على مثل ما ذكرنا في صدقة الفطر: ومن أفطر يوما من شهر رمضان فطرا يوجب عليه الكفارة ثم أفطر كذلك في يوم آخر [من ذلك الشهر.(1) فإن كان كفر لليوم الأول قبل أن يفعل ما فعل في ms077 اليوم الثاني فعليه كفارة أخرى وإلا فعليه كفارة واحدة.

وللصائم أن يقبل زوجته ومملوكته ما لم يخف من ذلك ما يحمله إلى مجاوزته إلى غيره ())، فإن قبل وأنزل وهو ذاكر لصومه فعليه القضاء ولا كفارة.

ال ومن أكل وهو يرى أنه في ليل ثم علم أنه كان في نهار كان عليه القضاء ولا كفارة.

ولا بأس بالحجامة للصائم.

وان خافت الحامل أو المرضع على ولديهما أفطرتا وكان عليهما القضاء، ولا إطعام عليهما مع ذلك.

ال ومن كبر وعجز عن الصوم أو أيس من القدرة عليه في المستأنف أفطر (1) ليس في اللو".

(2) قال الجصاص (429/2): لا نعلم خلاقا بين أهل العلم أن القبلة لا تفسد الصوم ما لم يحدث عنها إنزال.

============================================================

واذا حاضت المرأة أو نفست أفطرت وقضت بعدما أفطرت من الأيام إن شاءت تابعت في ذلك وإن شاءت فرقت.

فإن لم يمكنها القضاء حتى ماتت فلا شيء عليها.

وإن أمكنها ففرطت في ذلك حتى ماتت فقد وجب عليها أن يطعم عنها كل يوم مسكينا كما يطعم في صدقة الفطر.

فإن كانت أوصت بذلك أخرج عنها من ثلث مالها، وإن لم تكن أوصت بذلك لم يخرج عنها من مالها إلا أن يتبرع بذلك وارثها.

وان أمكنها قضاء بعض ما عليها ولم يمكنها قضاء بقيته حتيا ماتت ولم تقض ما أمكنها قضاؤه(1)، فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمة الله عليهما قالا: هذا والأول سواء(2).

وقال محمد: لم يجب عليها من الأيام إلا مقدار ماقدرت على قضائه منها(2)، وبه نأخذ.

والمسافر والمريض فيما يفطران كالحائض والنفساء في جميع ما ذكرنا، ولكل واحد منهما أن يقضي صومه إن شاء متتابعا وإن شاء متفرقا.

(1) في "و4: قضاء ذلك.

(2) قال الجصاص (445/2): هذا الجواب الذي ذكره عنهما إنما نعرفه فيمن قال وهو مريض: لله علي اعتكاف شهر، ثم مات قبل أن يبرأ؛ فلا يلزمه شيء، فإن صح يوما ثم ms078 مات فالواجب عليه قبل الموت آن يوصي أن يقضى عنه جميع الشهر بالإطعام، وهذا صحيح وليس من مسألة قضاء شهر رمضان في شيء: (3) قال الجصاص (445/2): هذا الخلاف الذي ذكره لا نعرفه عنهم، بل المشهور من قولهم جميعا أنه لا يلزمها إلا قضاء ما أدركت من الأيام.

============================================================

ومن چن قبل شهر رمضان فلم يزل كذلك حتى خرج الشهر ثم أفاق بعد ذلك وصح فلا قضاء عليه، وإن أفاق في شيء من الشهر قضاه كله(1).

ومن أغمي عليه قبل شهر رمضان فلم يزل كذلك حتى خرج شهر رمضان ثم أفاق فعليه أن يقضيه.

ومن رأى هلال رمضان وحده صام، ومن رأى هلال شوال وحده لم يفطر.

ومن اشتبهت عليه الشهور من الأسارى في أيدي العدو فتحرى شهر رمضان فصامه فوافقه، أو وافق شهرا سواه مما بعده أجزأه إلا أن يكون مما صام يوم الفطر أو يوم النحر أو أيام التشريق فأي هذه الأيام صام لم يجزه؛ لأن هذه أيام لا يجزي صومها عن واجب، ولا يحل صومها لأحد تطوع(2).

ويقبل في الشهادة على رؤية هلال رمضان رجل واحد مسلم، أو امرأة واحدة مسلمة، عدلا كان الشاهد بذلك أو غير عدل(2)، بعد أن يكون شهد أنه رآه خارج (1) خلاقا لزفر؛ فلم يجب عليه الأداء لانعدام الأهلية؛ قاله في "الهداية" (203/1).

(2) يبدو أن هذا التعليل رغم أنه ثابت في النسخ الخطية- ليس من كلام الطحاوي، وبعضه بالفعل من كلام الجصاص (452/2)؛ وذلك لخلو كلامه من التدليل والتعليل.

(3) عدم اشتراط العدالة ليس بسديد، بل مذهب الأصحاب على العكس من ذلك، انظر: شرح الجصاص (453/2)، الهداية (192/1).

============================================================

ولا يقبل في هلال الفطر فيما يقبل فيه شهادة الواحد في هلال رمضان إلا رجلان عدلان أو رجل وامرأتان، أحرار عدول(2).

وإذا رأى هلال رمضان أو هلال شوال نهارا قبل الزوال أو بعد الزوال فهو لليلة الجائية، قال أبو جعفر: وبه نأخذ.

وقد كان أبو يوسف كمالله قال بآخرة: إنه إن كان قبل الزوال فهو للماضية، وإن كان بعد الزوال فهو للجائية(4).

ال ولا بأس بالكحل والسواك للصائم في الغداة وفي العشي:.

ومن ذرعه القيء وهو صائم لم يفطوة، ومن استقاء فقاء فقد أفطر، ووجب عليه قضاء يوم بلا كفارة.

ال ومن استعط (5) أو احتقن وهو صائم ذاكر لصومه كان عليه القضاء بلا كفارة، وكذلك من قطر في أذنه قطورا وهو صائم ذاكر لصومه فعليه القضاء بلا كفارة.

(1) قال الجصاص (454/2): هذا لا معنى له؛ لأن من أصلهم أن خبره غير مقبول إذا لم تكن بالسماء علة، سواء كان في المصر أو خارج المصر، وإنما يقبل خبره إذا كان بالسماء علة، سواء كان في مصر أو غيره.

(2) وعن أبي يوسف: خمسون رجلا اعتبارا بالقسامة؛ قاله في "الهداية"(192/1).

(3) هذا في ظاهر الرواية، وهو الأصح؛ خلافا لما روي عن أبي حنيفة أنه كهلال رمضان؛ قاله صاحب "الهداية"(193/1).

(4) انظر: مختصر اختلاف العلماء (7/2)، بدائع الصنائع (2/ 82).

(5) السعوط: الدواء الذي يصب في الأنف، قاله البابرت في "العناية" (2/ 341) .

============================================================

وقال أبو يوسف ومحمد رجمهما الله: عليه في ذلك القضاء بلا كفارة(1).

ومن اكل ناسيا في صيامه، أو شرب ناسيا، أو جامع ناسيا(2)، ثم أكل بعد ذلك، أو جامع أو شرب متعمذا فعليه القضاء بلا كفارة.

ومن داوى جاثفة به(3) أو مأمومة وهو صائم في رمضان ذاكر لصومه؛ فإن أبا حنيفة رحمة الله عليه كان ms080 يقول: إن كان داواها بدواء رطب فعليه القضاء بلا كفارة، وإن كان داواها بدواء يابس فلا قضاء عليه ولا كفارة(2).

وقال أبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما: لا قضاء عليه في ذلك ولا كفارة(5)، وبه نأخذ.

ومن أصبح في يوم من شهر رمضان ولم ينو في الليلة التي قبله صوتائم اكل

وكان أبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما يقولان: إن كان ذلك منه قبل 1) نال التصامر (1 (1،) محمدمع الى خفت كى مد الساةه رشك من بسداك وقف في ذلك. وانظر: الأصل (156/2)، الهداية (198/1)، وتبع الباحث عبد الله نذير الطحاوي فأورد المسألة في مخالفة الطحاوي لأبي حنيفة وموافقة الصاحبين في رسالته "الطحاوي فقيها" (ص866) دون تحقق من مذهب محمد.

(2) فظن أن ذلك يفطره؛ كما في المتن المشروح.

(3) من "ز4.

(4) في "مختصر اختلاف العلماء" (2/ 37) لم يفرق بين الرطب واليابس، وبه قال زفر.

(5) انظر: الهداية (198/1).

(2) وقال زفر: عليه الكفارة؛ قاله في "الهداية" (203/1).

============================================================

9 (1) المشهور أن محمدا مع أبي حنيفة، وإنما روى ما ذكره عن أبي يوسف وحده هشام؛ قاله الجصاص (464/2)، وقد جمع بين قوليهما في "مختصر اختلاف العلماء" (31/2)، وأكده صاحب "الهداية" (203/1)، وقد تبع أيضا الباحث عبد الله نذير الطحاوي فأورد المسألة تحت مخالفة الصاحبين وموافقة أبي حنيفة في رسالته "الطحاوي فقيها" (ص925) دون تحقق لمذهب محمد.

============================================================

ويجوز الاعتكاف في كل مسجد له إمام ومؤذن، سواء كان مسجد جماعة(1) أو لم يكن: ولا يخرج المعتكف إلا لحاجة الإنسان عن المسجد.

ولا بأس بآن يبيع ويبتاع ويشهد ويتحدث ويتزوج ويراجع في اعتكافه من غير إصابة لأهله في ذلك، وإن أصاب ms081 أهله في ليل أو نهار خرج بذلك من اعتكافه، فإن كان قد أوجبه قبل ذلك لوقت لم ينقض وجب عليه استثنافه.

ولا تعتكف المرأة في المسجد كما يعتكف الرجل، ولكنها تعتكف في مسچد بيتها.

ولا بأس على المعتكف إذا كان اعتكافه في مسجد غير المساجد التي يقام فيها الجماعات أن يخرج يوم الجمعة إلى مسجد الجماعة حتى يصلي فيه الجمعة، ويكون المقدار الذي يقيمه فيه قبل صلاة الجمعة مقدار ما يصلي أربع ركعات أو ستا، وكذلك مقامه بعد صلاة الجمعة، فإذا زاد على ذلك أو نقص منه لم يضره.

وان خرج المعتكف إلى جنازة، أو إلى عيادة مريض، أو إلى ما سوى ذلك سوى خروجه منه للغائط والبول والجمعة؛ فإن ذلك قد نقض اعتكافه في قول أبي حنيفة رحمة الله عليه، وبه نأخذ.

وقال آبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما: فإن كان ذلك أقل من نصف يوم (1) يعني بقوله لامسجد جماعة": مسجد الجامع، لآن كل مسجد له إمام ومؤذن فهو مسجد جماعة؛ قاله الجصاص (470/2).

============================================================

ولا بأس على المعتكف أن يخرج إلى المئذنة التي للمسجد الذي هو معتكف فيه حتى يصعدها للأذان، وإن كانت خارجة من المسجد.

والاعتكاف يجوز يوما فما فوقه من الأيام(2).

اومن أوجب على نفسه اعتكاف أيام كانت متتابعة، ذكرها في إيجابه إياها بالتابع أو لم يذكرها به، أو نواها في إيجابه إياها بالتتابع أو لم ينوها به، ويدخل الليل فيها مع النهار فيكون عليه من الليالي بعدد الأيام التي أوجبها إلا أن يكون نوى الأيام دون الليالي فيكون على ما نوى.

ومن أوجب على نفسه اعتكاف ليلة فلا شيء عليه.

ومن أوجب على نفسه اعتكاف ليلتين أو اكثر منهما من الليالي وجب ذلك عليه، ووجب عليه من الأيام بعددها.

ومن أوجب على نفسه اعتكاف شهر كان عليه اعتكافه بلياليه وأيامه، وإن نوى في ذلك الليالي دون الأيام، أو الأيام دون الليالي؛ كانت نيته ms082 باطلا.

ولا يصوم أحد عن أحد، ولا يعتكف أحد عن أحد.

5 (1) انظر: الأصل (184/2، 186)، الهداية (210/1).

(2) وفي رواية الأصل وهو قول محمد: أقله ساعة فيكون من غير صوم؛ قاله في "الهداية" .(207 11

وإن كان واجدا لما يحج به عنه غيره أحجه، وأجزأه ذلك من حجة الإسلام ان بقي كذلك حتيا يموت.

وان صح قبل موته وأطاق الحج كان عليه الحج عن نفسه.

وأما الأعمى فهو كالبصير في قول محمد بن الحسن يحمالله، ولم يخك في ذلك خلافا بينه وبين أحد من أصحابه، قال أبو جعفر: وبه نأخل.

وروى المعلى بن منصور عن أبي يوسف عن آبي حنيفة رحمهم الله: أنه كالمقعد في سقوط الفرض عنه في الحج وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهم الله في المقعد والأعمى أن عليهما فرض الحج بأنفسهما إذا وجدا زادا وراحلة(2).

والمرأة في وجوب الحج عليها كالرجل إذا كان خروجها مع زوج أو ذي رحم محرم منها، فإن لم يكن لها زوج ولا ذو رحم محرم يخرج بها لم تخرج ولا حج على أحد غير حجة واحدة.

والعمرة شنة وليست بواجبة.

و من وجب عليه الحج فلم يحج حتى مات فأوصى أن يحج عنه ج عنه (1) اسم الباب من لاز".

(2) المشهور من قول أبي حنيفة أن فرض الحج ساقط عن الأعمى بنفسه كالمقعد، والصحيح من قول أبي يوسف ومحمد أن الأعمى عليه الحج إذا وجد قائذا وزادا وراحلة؛ قاله الجصاص (483/2)، وانظر: الهداية (213/1).

============================================================

ولا يجوز الاستئجار على الحج، ولا على شيء من الطاعات، ولا على شيء من المعاصي، وإنما تدفع النفقة إلى من يحج على أن ما فضل من ذلك رده.

ومن ms083 حج وهو طفل ثم بلغ أو هو عبد ثم غتق فعليه الحج.

ال ومن خرج للحج من الصبيان (1) أو من البالغين فعجز عن التلبية للدخول في الحج أو عما سواها من أمور الحج فعل ذلك عنه فقام مقامه كما لو فعله هو بنفسه في قول أبي حنيفة خمالله و أاما في قول أبي يوسف ومحمد رحمة الله عليهما فكذلك أيضا إلا في الإحرام الذي يدخل به في الحج فإنه لا يكون من غير الرجل الذي يريد الإحرام بالحج(12)، وبقول أبى يوسف نأخذ.

ومن طيف به محمولا أجزأه(2)، فإن كان حامله نوى الطواف عن نفسه في حجة هو فيها أو غمرة أجزأه.

وينبغي لولي من أحرم من الصبيان آن يجرده ويجنبه ما يجتنبه المحرم في احرامه، فإن وقع في شيء من ذلك فلا شيء عليه(4)، والله تعالى أعلم.

5 (1) لا معنى لقوله لامن الصبيان"؛ لأنه لا خلاف بين الأصحاب أن الصبي لا يكون محرما بحال وإن أحرم عنه أبوه، وكذلك لو أحرم الصبي وهو يعقل الإحرام لم يصح إحرامه؛ قاله الجصاص (498/2).

(2) انظر: بدائع الصنائع (2/ 161)، الهداية (240/1).

(3) هذا هو قوله الأول في المسألة، وسيأتي التعليق عليها لاحقا ص(157).

ه والصبي ليس من أهل العبادات؛ قاله الجصاص (500/2).

============================================================

والمتمتعون والقارنون فريقان، فريق من حاضري المسجد الحرام؛ فأولئك داخلون في الإساءة؛ لأن الله عرك إنما جعل التمتع لغيرهم، والقران في معنى التمتع، فعلى من فعل ذلك دم لإساءته ويجزئه شاة، ولا يجزئه الصوم عنه، ولا يأكل من ذلك الدم.

وفريق من غير حاضري المسجد الحرام؛ فلهم التمتع بالعمرة إلى الحج، ولهم القران بينهما، وعليه دم لجمعه بينهما.

ثم على من تمتع منهم أو قرن ما استيسر من الهدي، وهو شاة فما أعلى منها، وإن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج ms084 وسبعة إذا رجع ال ولو دخل رجل في الصوم فلم يفرغ منه، أو فرغ منه فلم يحل حتى وجد الهدي أهدى وحل بالهدي(1) لا يجزئه غير ذلك.

وحاضرو المسجد الحرام أهل المواقيت التي وقتها رسول الله يلث وهي ذو الحليفة لأهل المدينة، ولأهل الشام الجحفة، ولأهل النجد قرن، ولأهل اليمن يلملم، ولأهل الغراق ذات عرق.

فإن كان من أهل هذه المواقيت أو من أهل ما دونها إلى مكة فهو من (1) قوله "لم يحل.. الخ" ليس بسديد على هذا الإطلاق؛ لأنهم يقولون إذا مضت أيام الذبح ثم وجد الهدي قبل آن يحل فصومه تام، ولا شيء عليه، رواه الحسن بن زياد عن أبي حنيفة، ورواه ابن سماعة عن محمد؛ قاله الجصاص (503/2).

============================================================

والتمتع الذي يوجب الهدي أو الصيام هو الإحرام بالعمرة في أشهر الحج، وترك العود إلى أهله حتى يحج في عامه ذلك؛ فمن رجع إلى أهله بينهما لم يكن متمتعا.

ال وإن رجع إلى غير أهله الذين كانوا أهله يوم إنشاء العمرة من الآفاق التي لأهلها التمتع والقران؛ فإن أبا حنيفة كحمالله قال: هو على تمتعه.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما: إذا رجع إلى مكان لأهله التمتع والقران لم يكن متمتعا وكان ذلك كرجوعه إلى أهله(2)، وبقول أبى يوسف ومحمد نأخذ.

وأشهر الحج: شوال، وذو القعدة، والعشر الأولى من ذي الحجة.

والقران: جمع الحج والعمرة في الإحرام بهما.

وجائز إدخال الحج على العمرة، ومكروه إدخال العمرة إلى الحج، ومن أدخلها عليها قبل الطواف لها كان قارنا، ومن أدخلها عليها بعد الطواف لها أمر ان يرفض لها، وكان عليه دم لرفضها وعمرة مكانها.

والقران أفضل مما سواه ثم التمتع بالعمرة إلى الحج، ثم الإفراد، وكل ذلك واسع.

55 (1) ذهب الطحاوي في "شرح معاني الآثار" (264/2) إلى أن المراد بهم أهل مكة خاصة، وقال: وهذا خلاف قول أصحابنا، ولكنه النظر عندنا.

(2) انظر: الجامع الصغير (158 مع النافع الكبير)، مختصر اختلاف العلماء (167/2، 172)، المبسوط ms085 (184/4)، بدائع الصنائع (171/2)، الهداية (250/1 - 251)، وللجصاص اعتراض على الطحاوي في هذه المسألة لا يسلم له انظره في (506-505/2).

============================================================

ال ومن كان أهله دون الميقات إلى مكة فميقاته من حيث ما تيسر الإحرام.

ومن جاوز الميقات وهو يريد الإحرام بغير إحرام ثم أحرم بالحج أمر بأن يرجع اليه فيلبي منه، وإن رجع إليه قبل أن يقف بعرفة فلم يلب؛ فإن أبا حنيفة الله كان يقول: لا يسقط عنه بذلك الدم الذي وجب عليه؛ لمجاوزته الميقات غير محرم، وقال آبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما: يسقط عنه بذلك الدم(1).

قال أبو جعفر حالله: والقياس عندي قول مالك وزفر وهو أن عليه الدم، رجع أو لم يرجع(2).

ومن مر بميقات من هذه المواقيت فلم يحرم منه وجاوز به ثم رجع إلى وقت غيره من المواقيت قبل آن يقف بعرفة؛ فإن محمدا روى عن آبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله: أن الدم قد سقط عنه، ولم يحك خلاقا(3).

وروى أصحاب الاملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمة الله عليهم: أنه اذا كان رجع إلى ميقات يحاذي الميقات الأول فهو كرجوعه إلى الميقات الأول، وإن كان رجع إلى ميقات(4) بين الميقات الأول وبين الحرم لم يسقط عنه ذلك الدم، والقياس على أصولهم ما روى أصحاب الإملاء.

(1) انظر: الجامع الصغير (145 مع النافع الكبير)، الأصل (2/ 21ه/ أفغاني).

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (94/2-95)، الهداية (274/9).

(3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (71/2)، الأصل (22/2ه/ أفغاني).

(4) في "و4: الميقات.

============================================================

(1) وقال زفر: لا يسقط لبى أو لم يلب، انظر: الهداية (274/1).

============================================================

ثم لبس ثوبين ازارا ورداء جديدين أو غسيلين، ومس من طييب إن شاء، ولا يضره بقاء الطيب عليه بعد الإحرام في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.

و أما محمد حالله فإنه كان يكره ذلك وينهاه عنه(1)، قال أبو جعفر كمالله: قول محمد أجود(2)، وهو قول أهل المدينة(2).

ثم يحرم بالعمرة بعد صلاة مكتوبة أو نافلة يكون إحرامه عقيبا لها.

والإحرام بها التلبية لها: لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك، إن الحمد والنعمة لك والملك، لا شريك لك.

ثم يلبي إذا استوى على راحلته، وكلما علا شرفا وكلما هبط واديا، وبالأسحار، وفي أدبار الصلوات المكتوبات غير الفائتات: ثم لا يزال يلبي حتى يفتتح الطواف لعمرته فيقطع التلبية؛ فيطوف سبغة أشواط من الحجر الأسود إلى الحجر الأسود، ويرمل في الثلاثة الأول منها، ويمشي في بقيتها.

ويستلم الحجر الأسود، ويقبله كلما مر به إن أمكنه ذلك؛ فإن لم يستطع استقبله وكبر ورفع يديه؛ فيستقبل بظهورهما وجهه وببطونهما الحجر؛ فيفعل (1) انظر: الأصل (475/2/ أفغاني).

(2) وكذا اختياره في "شرح معاني الآثار" (133/2)، وبه قال زفر.

(3) انظر: المبسوط (3/4)، بدائع الصنائع (144/2)، الهداية (216/1).

============================================================

وأما الركن اليماني فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمة الله عليهما قالا: إن استلمه فحسن وإن تركه لم يضره، وهو قول محمد رحمالله القديم(1).

ثم قال محمد بعد ذلك: يستلمه ويقبله ويفعل فيه كما يفعل في الحجر الأسود(2)، وبه نأخذ.

فإذا فرغ من هذه السبعة الأشواط صلى ركعتين، إلا أن يكون بعد الصبح ل ولم تطلع ms087 الشمس، أو بعد العصر ولم تغب الشمس، أو بعد طلوع الشمس قبل ارتفاعها، أو عندما يقوم قائم الظهيرة قبل أن تزول فإنه لا يصليها حتى تحل الصلاة.

ثم يخرج من باب الصفا أو من حيث ما يتيسر عليه حتى يقف على الصفا من حيث يرى البيت؛ فيكبر الله *ررك ويهلله ويحمده ويصلي على النبي ويدعو بما أحب، ثم ينزل ماشيا حتى إذا كان عند الميل الأخضر سعى سعيا حتىا يجاوز الميلين الأخضرين، ثم يقف علسى المروة فيفعل عليها كما فعل على الصفا حتى يفعل ذلك سبع مرات، يبتدئ في كل مرة منها بالصفا ويختم بالمروة؛ فإذا فعل ذلك حلق أو قصر، والحلق أفضل، ثم حل من كل شيء.

والنساء في العمرة كالرجال إلا أنهن لا يسعين ولا يرملن ولا يخلقن وإنما يقصرن.

واذا أقيمت الصلاة وهو يطوف أو يسعى صلى وبنى.

ولو طاف لعمرته محمولا لعلة لم يضره، ولو كان لغير علة كان عليه دم (1) انظر: الأصل (405/2/ أفغاني) (2) انظر: المبسوط (49/4)، بدائع الصنائع (147/2)، الهداية (1/ 222).

============================================================

والعمرة جائزة في السنة كلها إلا في يوم عرفة، ويوم النحر، وأيام التشريق فإنها مكروهة (2) فيها.

ومن طاف بالبيت لعمرته وهو جنب أو على غير وضوء؛ فإن أعاد لها الطواف أجزأه، ولم يكن عليه شيء، وإن لم يعده حتى رجع إلى أهله كان عليه دم، وهو پجزئه.

وان طاف لعمرته في ثوب نجس فلا شيء عليه وقد أساء.

وإن طاف لها مكشوف العورة ثم رجع إلى أهله قبل أن يعيد الطواف بالبيت مستورة العورة كان عليه دم، وأجزآه.

ومن سعى بين الصفا والمروة على غير طهارة فلا شيء عليه.

655 (1) هذا هو قوله الثاني في المسألة، وقد سبق قوله الأول ص(150)، وفي "شرح معاني الآثار" (131/3- 132) قول ثالث حيث قال: ومن طاف راكبا سواء من علة أو من غير علة عليه دم، وهو النظر عندنا؛ لأن العلل إنما تسقط الآثام في انتهاك الحرمات ولا تسقط الكفارات، وهو ms088 قياس قول زفر. وانظر: "الطحاوي فقيها" ص (317).

(2) في "و4: مكروه.

============================================================

فإذا كان يوم التروية خرج إلى منى فصلى بها الظهر والعصر وبات بها.

فإذا أصبح وطلعت الشمس دفع إلى عرفة، وأقام بها حتى يصلي الظهر والعصر في وقت الظهر مع الإمام، فإن فاتتاه أو إحداهما مع الإمام صلى كل واحدة منهما لوقتها في قول آبي حنيفة، وأما في قول آبي يوسف ومحمد رحمة الله عليهما: فيصليهما في رحله كما يصليهما مع الإمام(2)، وبه نأخذ ويجمع الإمام بين هاتين الصلاتين بأذان وإقامتين، ثم يقف بعرفة، وكل عرفة موقف إلا عرنة، واجتهد في الدعاء إلى الغروب.

ثم دفع إلى مزدلفة فصلى بها المغرب والعشاء، وينزل فيها حيث أحب، وكلها موقف إلا بطن محسر، وإن صلاهما دونها؛، فإن أبا حنيفة خمالله قال: لا يجزئانه وعليه أن يعيدهما بالمزدلفة، وهو قول محمد ركالله (1) قال الجصاص (2/ 532): وهذا لا خلاف فيه.

(2) هذا ليس بسديد؛ لأنه إن طاف بعد إحرام الحج وأراد أن يقدم السعي بين الصفا والمروة على يوم النحر كان له ذلك، فإذا أراد ذلك رمل في الطواف الذي بعده سعي، لأن كل طواف بعده سعي ففيه رمل؛ قاله الجصاص (2/ 532).

(3) انظر: الأصل (360/2/ أفغاني)، الهداية (227/1).

============================================================

ال ويجمع الإمام بين هاتين الصلاتين بأذان واحد وإقامة (2).

ويأخذ منها حصى الجمار أو حيث ما تيسر عليه وهو مثل حصاة الخذف.

وإذا أصبح وصلى الفجر وقف عند المشعر الحرام فدعا، ثم دفع(2) قبل طلوع الشمس إلى مني؛ فرمى جمرة العقبة بسبع حصيات، وكبر مع كل حصاة، ويقطع التلبية مع أول حصاة.

فإن كان معه هذي نحره، ثم حلق أو قصر، والحلق ms089 أفضل، ثم قد حل له كل شيء إلا النساء، ثم أتى البيت فطاف به سبعة أشواط لا رمل فيهن، ولا يسعى بين الصفا والمروة معهن، وهو طواف الزيارة، فإذا فعل ذلك فقد حل له النساء.

ثم يركع ركعتين، ثم رجع إلى منى فبات بها، فإذا أصبح وزالت الشمس رمى الجمرة الأولى بسبع حصيات، ثم وقف عندها كذلك، ثم رمى الوسطى كذلك ووقف عندها كذلك، ثم رمى القصوى بسبع حصيات ولم يقف عندها، وبات بمنى، فإذا أصبح وزالت الشمس رمى الجمار الثلاث كما رمى بالأمس:.

فان أحب أن يتعجل خرج قبل الغروب عن منى، وإن غربت الشمس وهو بمنى فأفضل له أن يقيم إلى النفر الآخر، فإن لم ئقم ونفر فيما بينه وبين طلوع الفجر فلا شيء عليه وقد أساء.

(1) انظر: الأصل (421/2/ أفغاني)، الهداية (1/ 230).

(2) هذا قول الأئمة الثلاثة، ووقعت في طبعة الأفغاني "بأذان وإقامتين"، دون تعليق منه وقدقال زفر: بأذان وإقامتين؛ اعتبارا بالجمع بعرفة؛ قاله صاحب "الهداية" (1/ 230)، ووافقه الطحاوي في لشرح معاني الآثار" (214/2) وقال: هذا هو النظر في هذا الباب، وهو خلاف قول آبي حنيفة وآبي يوسف و محمد..

(3) في "و4: رجع.

============================================================

ثم خرج إلى مكة فأتى البيت فطاف به سبعا وهو طواف الصدر، وركع ركعتين، ثم خرج إلى أهله.

ولا ينبغي له أن يقدم تقله(1)، ولا بأس بأن ينزل بالأبطح فيقيم بها ساعة قبل أن يمضي الى مكة لطوافه لوداعه.

ال ولا ينبغي لأحد من الحاج أن ينفر من مكة حتى يطوف طواف الصدر إلا أن تكون امرأة حائضا فلا بأس عليها أن تنفر ولا شيء عليها في ترك طواف الصدر.

ومن ترك طواف الصدر -سوى الحائض - حتى رجع إلى أهله أجزأه حجه وكان عليه لطواف الصدر دم يذبح عنه بمكة(2).

ومن ترك طواف الزيارة وطاف طواف الصدر أجزأه من طواف ms090 الزيارة، وكان عليه دم لطواف الصدر.

ومن لم يطف طواف الزيارة ولا طواف الصدر حتى رجع إلى أهله كان حراما أبدا(2) حتى يرجع فيطوف طواف الزيارة، ويقضي بعده ما بقي من حجه.

والقارن يطوف عند قدومه مكة طوافين ويسعى سغيين، يطوف أولا لعمرته، ويركع ركعتين، ويسعى بين الصفا والمروة كما وصفنا في العمرة، ثم يطوف بعد ذلك لحجه، ثم يركع ركعتين، ويسعى بين الصفا والمروة كما وصفنا في الحج، ثم يفعل بعد ذلك كما يفعل المفرد، حتى إذا كان يوم النحر (1) الثقل: متاع المسافر وحشمه؛ قاله في "المغرب" (28).

(2) لاتفاق الفقهاء على أن هدي جزاء الصيد والمتعة لا يجزيان إلا في الحرم؛ قاله الجصاص (543/2).

(3) يعني أنه حرام من النساء، فأما من غيرهن فلا؛ قاله الجصاص (544/2).

============================================================

فإذا لم يجد الهدي صام ثلاثة أيام آخرها يوم عرفة.

ولا يجزئه أن يصوم شيئا منها بعد يوم عرفة، ثم يصوم سبعة إذا رجع.

ومن اعتمر في أشهر الحج وطاف أكثر طواف عمرته فيها وليس من حاضري المسجد الحرام ثم حج من عامه كان متمتعا، وعليه من الهدي إن وجده، ومن الصيام إن عدمه كما على القارن.

ومن لم يسع من الحاج بين الصفا والمروة في طواف قدومه سعى بين الصفا والمروة في طوافه يوم النحر.

واذا توجه القارن إلى عرفة قبل أن يطوف لعمرته؛ فإن أبا حنيفة كحالله كان يقول: قد صار بذلك رافضا لعمرته حين توجه، وعليه لرفضها دم وعمرة مكانها، ويمضي في حجته.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمة الله عليهما: لا يكون رافضا لعمرته حتى يقف بعرفة لحجته بعد زوال الشمس(1)، وبه نأخد.

وإن دخلت المرأة مكة معتمرة وهي تريد الحج بعد العمرة، أو دخلتها قارنة فحاضت قبل أن تطوف لعمرتها رفضت العمرة، وكان عليها لرفضها دم وعمرة مكانها، ومضت في حجها إن كانت قارنة، أو أحرمت بالحج إن لم تكن قارنة.

اومن جامع امرأته في حجه قبل وقوفه ms091 بعرفة مطاوعة أو مكرهة كان على كل واحد منهما دم، ويمضيان في چجهما حتي يفرغا منه، وعليهما قضاء الحج من (1) قال الجصاض (547/2): هذا الخلاف الذي ذكره لا تعرفه، وإنما نعرف عن أبي حنيفة فيها روايتين: فأما في رواية "الجامع الصغير" ([ص164] و"الأصل" [416/2/ أفغاني] فإنه لا يكون رافضا بالتوجه، حتى يقف بعرفه بعد الزوال، وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة: أنه يكون رافضا بالتوجه. اه وانظر: الهداية (245/1).

============================================================

وهذا حكمه في الجماع مالم يقفا بعرفة بعد الزوال، فإن جامع بعد ما وقف بعرفة بعد الزول كانت عليه بدنة، وكان على زوجته المجامعة بدنة، ولا يرجع عليه بشيء لاكراهه إياها، ويجزئهما حجهما، ولا يجب عليهما له قضاء.

ومن جامع في حجه مرارا قبل وقوفه بعرفة؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمة الله عليهما قالا: إن كان ذلك في موطن واحد كان عليه دم، وإن كان في مواطن كان عليه لكل موطن دم.

وقال محمد رحمة الله عليه: عليه دم واحدما لم يهد، ثم يجامع بعد ذلك فإنه إن أهدى ثم جامع بعد ذلك كان عليه دم آخر، وهو عندي كما قال محمد، وهو قول مالك(2).

ومن جامع في عمرته ما لم يطف لها أربعة أشواط من طوافها فقد أفسدها، وعليه دم لافساده إياها، وعليه عمرة مكانها، فإن كان ذلك منه بعد ما طاف أربعة أشواط كان عليه دم، ويجزئه منه شاق، وأجزأته عمرته، ولم يجب عليه بها قضاء، والمرأة في ذلك كالرجل.

ومن قئل امرأته وهو محرم فأنزل أو لم ينزل فعليه دم، ويجزئه حجه أو عمرته، والمرأة في ذلك كالرجل.

65 (1) أما فساد الحج في حال الطوع لا خلاف فيه؛ قاله الجصاص (549/2)، وقال زفر: يفترقان بأن لا يجتمعا في بيت واحد؛ قاله في "مختصر اختلاف العلماء" (204/2).

(2) انظر: الحجة على أهل المدينة (325/2)، مختصر اختلاف العلماء (205-204/2).

============================================================

ال ولا بأس عليه أن يتزوج(2)، ولا ينبغي له أن يقطع من الحرم شجرا غير الإذخر، وكذلك الحلال في شجر الحرم بهذه المنزلة أيضا.

وأما النساء فهن في اجتناب الطيب كالرجال(2)، ولا بأس بأن تلبس ما بدا لهن من القميص، وما سواها مما لا طيب فيه غير آنهن لا يغطين وجوههن ولكنهن يسدلن على وجوههن ويجافين ذلك عن وجوههن، ولا بأس بأن تغطي المرأة فاها في إحرامها إلا في الصلاة فإنها لا تغطي فيها.

ال ومن لبس من المخرمين قميضا أو سراويل أو عمامة أو قلنسوة يوما كاملا وإذا لبسه أقل من يوم فعليه لذلك إطعام(4)، وإن لبس ذلك من ضرورة يوما (1) ليس في "و4.

(2) زيد في لاز": من غير أن يدخل بمن يتزوج (3) قال الجصاص (558/2): لا خلاف فيه نعلمه.

(4) وعن أبي يوسف أنه إذا لبس اكثر من نصف يوم فعليه دم، وهو قول أبي حنيفة أولا؛ قاله صاحب "الهداية"(253/1).

============================================================

ومن لم يجد نعلين فليلبس خفيه بعد أن يقطعهما أسفل من الكعبين، و كذلك إن لم يجد إزارا شق سراويله ولبسه كذلك.

ومن حلق من المحرمين رآسه من غير ضرورة كان عليه دم لا يجزئه غيره، ms093 وإن كان من ضرورة كان عليه أي الكفارات الثلاث - اللاتي ذكرناهن في اللباس شاء، وكذلك إن حلق ربع رآسه في قول أبي حنيفة رحمة الله عليه، ولا يجب عليه الدم في قول أبي يوسف ومحمد رحمة الله عليهما في حلق بعض رأسه حتىل يحلق اكثر رأسه فيجب عليه دم(1)، وبه نأخذ.

وان حلق شاربه كان عليه إطعام.

وان حلق موضع المحاجم كان عليه دم في قول أبي حنيفة(2)، وقال أبو يوسف و محمد: لا يجب عليه الدم إلا في العضو الكامل (3).

وان حلق إبطيه أو أحدهما كان عليه دم أيضا.

(1) قال الجصاص (521/2): الرواية المشهورة عنهم جميقا أن عليه في حلق الربع دما وروي عن أبي يوسف وحده في غير الأصول أن الدم لا يجب حتى يحلق اكثر رأسه، والمسألة مذكورة بلا خلاف في "الهداية"(253/1)، "مختصر اختلاف العلماء) .(19512 (2) زيد في "ز"، لاف": وفي قول أبي يوسف ومحمد عليه إطعام، وبه نأخذ وهذه الزيادة

(3) انظر: المبسوط (74/4)، بدائع الصنائع (193/2)، الهداية (254/1).

============================================================

اال ولا ينبغي لأحد أن يحتش من حشيش الحرم، ولا يرعاه بعيره في قول أبي حنيفة ومحمد رحمة الله عليهما، وبه تأخد.

وأما في قول أبي يوسف: فلا بأس بأن يرعاه بعيره، ولا ينبغي له أن يحتشه(3).

وشجر الحرم الذي نهيناه عنه هو ms094 ما لا ينبته الناس من الحشيش، وما أشبهه إلا الإذخر فإنه لا بأس به، فأما ما ينبته الناس فلا بأس بقطعه.

ولا يأكل المحرم من صيد البر ما تولى صيده، ولا ما تولى صيده غيؤه من المخرمين.

(1) وقال زفر: يجب الدم بقص ثلاثة منها، وهو قول أبي حنيفة الأول؛ قاله في "الهداية" .(25511) (2) انظر: الأصل (435/2 -436/ أفغاني)، مختصر اختلاف العلماء (200/2)، بدائع الصنائع (194/2)، الهداية (255/1 -256).

(3) انظر: الأصل (459/2 -460/ أفغاني)، مختصر اختلاف العلماء (129/2)، المبسوط (10414)، الهداية (273/1).

============================================================

ولا بأس أن يذبح ما بدا له من الأنعام.

ولا بأس بأن يستظل راكبا ونازلا.

ومن ادهن وهو محرم بزيت كان عليه دم(1).

ال ولا بأس للمحرم بقتل البرغوث والنملة والبقة؛ فإن قتل قملة أطعم شيئا.

ومن حلق وهو محرم شعر رأس غيره أو قص أظافير غيره أطعم شيئا.

(1) هذا الإطلاق إذا كان الزيت مطبوخا ولجعل فيه طيب، أما إذا كان غير مطبوخ فعليه دم عند ابي حنيفة، وأما أبو يوسف ومحمد فقالا: عليه صدقة. انظر: الأصل (476/2/ أقغاني)، شرح الجصاص (526/2)، الهداية (9/ 252).

============================================================

ومن وقف بعرفة من المخرمين بالحج ودفع منها قبل الغروب فعليه دم.

فإن كان الإمام واقفا على حاله رجع فوقف معه ما بقي من الوقوف، والدم عليه على حاله(1).

ومن بات في غير مني في أيام منيل كان مسيئا، ولا شيء عليه، وسواء كان من أهل السقاية أو من أهل الرعاء أو من غيرهم.

فإن قتل المحرم صيدا حكم عليه في ذلك ذوا عدل فقؤماه في المكان الذي اصابه فيه، فإن ms095 بلغت قيمته ثمن هدي صرفها في هدي، وإن شاء ابتاع بها طعاما فأطعم كل مسكين منه نصف صاع من بو، وإن شاء قؤمها طعاما ثم صام عن كل ن صف صاع بر منه يوما، هو مخير في ذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمة الله عليهما.

وقال محمد حمالله: يحكم ذوا عدل، فإن حكما هديا نظر إلى نظيره من النعم الذي يشبهه في المنظر ولم ينظر إلى قيمته؛ فيكون عليه في الظبي شاة، وفي الأرنب (1) إن عاد إلى عرفة بعد غروب الشمس لا يسقط عنه الدم في ظاهر الرواية، وروى ابن شجاع عن أبي حنيفة أنه يسقط عنه الدم، وإذا عاد قبل غروب الشمس حتى أفاض مع الامام بعد غروبها فقد اختلفوا فيه؛ فمنهم من قال: لا يسقط عنه الدم، ومنهم من قسال: يسقط. انظر: "العناية" للبابرت (59/3-60)، "البناية" للعيني (4/ 362).

============================================================

وإن حكم الحكمان بالطعام أو حكما بالصيام فعل كما قال أبو حنيفة رحمة الله عليه (3).

وقتل الصيد عامدا وقتله إياه ساهيا سواء، وكلما قتل صيدا حكم عليه كما ذكرنا.

وإذا قتل المحرمان صيذا كان على كل واحد منهما جزاء.

وإذا قتل القارن صيدا كان عليه جزاءان، وكذلك كل ما فعله في قرانه مما يوجب على الحاج أو على المعتمر شيئا وجب عليه مثلا ذلك الشيء.

وإذا قتل الحلال صيدا في الحرم كان عليه في ذلك مثل الذي على المحرم إذا قتله في الإحرام إلا أنه لا يجزئه في ذلك صوم.

ومن ضد من المحرمين عن الحرم بعدق، أو حصره عنه أو حبسه عنه مرض أو ما حبسه عنه من شيء كان ذلك حصرا وثبت على إحرامه حتى ينحر عنه هدي في الحرم فيحل به فيكون عليه قضاء ما ms096 حل منه، فإن كان الذي حل منه عمرة كانت عليه عمرة مكانها، وإن كانت حجة كانت عليه حجة وعمرة مكانها.

ولا يكون الإحصار بمكة وإنما يكون قبلها، ولا يكون الحاج محصرا بعد ما (1) انظر: الأصل (441/2)، الجامع الصغير (150)، مختصر اختلاف العلماء (207/2).

(2) زاد في لاز": وفي قول أبي حنيفة في القيمة أجود، وقول محمد في الاختيار أنه إلى الحكمين على قاتل الصيد أجود.

(3) الخيار إلى القاتل في الهدي أو الطعام أو الصيام عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وإلى الحكمين عند محمد، انظر: الهداية (295/1).

============================================================

ومن أحصر في حج بعث الهذي وواعدهم أن ينحروه عنه في أي العشرة شاء، فإذا نحروه عنه حل في قول آبي حنيفة رحمة الله عليه.

ولا يجوز له أن يواعدهم آن ينحروه عنه في قول آبي يوسف ومحمد رحمة الله عليهما إلا في يوم النحر(1)، وبه نأخذ.

ولا ينحر عنه في قولهم جميعا إلا في الحرم.

فإذا نحر عنه الهدي فإن أبا حنيفة ومحمدا رحمة الله عليهما قالا: ليس عليه ان يحلق رأسه.

وقال أبو يوسف تكالله بعد ذلك فيما رواه عنه محمد رحمة الله عليه: يحلقه فإن لم يحلقه فلا شيء عليه.

وقال أبو يوسف بعد ذلك فيما روى عنه ابن سماعة والله: لا بد له من حلقه(2)، وبه نأخذ.

ويفعل المحصر بالعمرة كما يفعل المحصر بالحج إلا أنه لا وقت لنحر الهدي لها.

ومن فاته من الحاج الوقوف بعرفة حتى يطلع الفجر من يوم النحر فقد فاته الحج، ويفعل كما يفعل المعتمر، وعليه القضاء، ولا هدي عليه(2).

وإذا أحرم العبد بغير إذن سيده، والأمة بغير إذن سيدها، والمرأة بغير إذن (1) انظر: الحجة على أهل المدينة (2/ 182)، الجامع الصغير (157)، مختصر اختلاف العلماء (187/2) (2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (190/2) الهداية (279/1).

============================================================

وإذا أحرمت المرأة بحجة الإسلام وهي من واجدي السبيل في وقت إحرام أهل بلدها فليس لزوجها منعها من ذلك(2).

والهدي من الإبل والبقر والغنم، ويجزى فيه ما يجزى في الأضاحي: ولا يأكل من شيء من الهدايا إلا هدي المتعة وهدي القران وهدي التطوع إذا بلغ محله(3).

وكل هدي عطب دون محله فلصاحبه أن يفعل به ما يشاء إلا هدي التطوع فانه ينحره ويغمس نعله في دمه، ثم يضرب بها صفحته، ويخلى بينه وبين الناس يأكلونه، ولا يأكل هو منه ولا بدل عليه فيه، وعليه فيما سوى التطوع البدل.

55 (1) في "و": نوى: (2) زاد في المتن المشروح (2/ 580): والفقير إذا حج أجزأه عن حجة الإسلام.

(3) قال الجصاص (582/2): أما هدي التطوع فلا خلاف فيه إذا بلغ محله.

============================================================

2- وخطبة يوم عرفة بعرفة بعد الزوال قبل الصلاة، وهي خطبتان، يجلس بيهما جلسة خفيفة.

قال أبو حنيفة كحالله: يبتدى الخطبة إذا فرغ المؤذنون من الأذان بين يديه كما يفعل في الجمعة، وهو قول محمد، وهو قول أبي يوسف القديم أيضا.

وقال أبو يوسف رحمة الله عليه بعد ذلك: يخطب الإمام قبل الأذان، فإذا مضى من خطبته صدر أذن المؤذنون، وبه نأخذ.

3- وخطبة بعد يوم التحر بيوم بمني؛ كالخطبة التي قبل التروية بيوم(1).

53 (1) وقال زفر: يخطب ثلاث خطب؛ خطبة يوم التروية، وخطبة يوم عرفة، وخطبة يوم النحر. انظر: المبسوط (130/2)، بدائع الصنائع (151/2)، الهداية (225/1).

============================================================

وكان أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا يريان به بأسا(2)، وبه نأخذ.

ولا يشعر في قولهما إلا البدن، ولا يشعر البدن إلا في التطوع وفي القران وفي التمتع، ولا يشعر فيما سوى ذلك.

ولا بأس بتجليل(2) الإبل والبقر في قولهم جميعا.

ولا ms098 بأس بتقليدها أيضا، والتقليد: أن يجعل في رقبة كل واحد منهما غروة مزادة أو نعلا جديدة، ثم يتصدق بذلك كله إذا نحرت.

والإشعار في الجانب الأيسر من السنام إلا أن يكون إبلا صعابا فيشعر بعضها في جانبها الأيسر، وبعضها في جانبها الأيمن؛ للمشقة في ذلك.

ولا بأس بترك التعريف(4) بالهدايا.

55 (1) يقال: أشعرت البدن أي حززت سنامها حتى يسيل الدم فيعلم أنها هدي؛ فهي شعيرة.

انظر: المصباح المنير (مادة شع ر).

(2) انظر: الأصل (492/2/ أفغاني)، الجامع الصغير (149)، مختصر اختلاف العلماء (72/2)، بدائع الصنائع (162/2).

(3) الجل: ما تلبسه الدابة لتصان به، قاله في "القاموس" (978).

4) هو الوقوف بعرفة، انظر: القاموس (837).

============================================================

ولو أنه بعد إحلاله من عمرته وبعد استهلاكه الهدي بدا له أن يحرم بالحج من عامه ذلك، ولم يرجع إلى أهله كان ذلك له، وكان عليه هدي المتعة وهدي آخر لإحلاله بين عمرته وبين حجته بعد سياقته الهدي الأؤل لمتعته.

والخيار الذي جاءت به السنة هو بين قول البائع: قد بعيك، وبين قول صاحبه: قد قبلت منك.

وللمخاطب بالبيع الرجوع قبل قبول صاحبه عما قال: وللمخاطب قبول ذلك القول مالم يفترق هو وصاحبه بأبدانهما، فإذا افترقا بأبدانهما ms099 لم يكن له أن يقبل بعد ذلك.

وانما يجوز له أن يقبل من صاحبه ما لم يكن أخذ في عمل آخر أو في كلام آخر قبل ذلك، وما لم يكن صاحبه أخذ في عمل آخر أو في كلام آخر قبل ذلك.

ولا يجوز اشترط الخيار في البيع أكثر من ثلاثة أيام في قول أبي حنيفة ا(1)، وأما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: فلا بأس به ثلاثة أيام أو أكثر منها إذا كان إلى نهاية معلومة(5)، وبه نأخذ.

وعتاق المشتري فيما له فيه الخيار جائز، وعليه ضمان ثمنه، وعتاق المشتري فيما فيه الخيار للبائع باطل.

(1) في "و": باب البيوع، وفي لاف": أبواب التجارات، باب البيوع.

(2) في "و": قال الطحاوي رحمة الله عليه.

(3) في لو4: لهما.

(4) وهو قول زفر؛ قاله في "الهداية" (2/ 39).

(5) انظر: الأصل (457/2)، الجامع الصغير (343)، مختصر اختلاف العلماء (51/3).

============================================================

وان مات في يده ما لبائعه فيه الخيار كان عليه ضمان قيمته.

والخيار لايورث.

ولا يجوز الخيار في الصرف.

والربا يدخل في كل مكيل، وفي كل موزون، مأكولا كان أو غير مأكول.

وكل جنس من أجناس المكيل أو من أجناس الموزون فلا يجوز أن يباع بجنسه متفاضلا.

ولا يجوز أن يفترق متبايعاه عن الموطن الذي تبايعاه فيه قبل قبضهما إياه إلا أن يكون بعينه فيما سوى الذهب والفضة فإنه إذا كان كذلك فلا بأس بتفرقهما بأبدانهما قبل قبضهما.

ال ولا يجوز بيع شيء من المكيلات ولا من الموزونات بشيء من جنسه نسيئة.

ولا بأس ببيعه بعينه بشيء من جنسه بغير عينه إذا تقابضا ما كان منه بغير عينه قبل أن يفترقا بأبدانهما عن موطن البيع.

والتمور كلها جنس واحد وإن اختلفت أسماؤها وألوانها، وكذلك الحنطة هي ms100 جنس واحد وإن اختلف آسماؤها وبلدانها.

ولحوم الضأن ولحوم الماعز نوع واحد، لا يباع بعضها ببعض إلا كما يباع النوع بنوعه مما يدخله الربا.

ولحوم الابل العراب منها والبخت نوع واحد.

============================================================

ل وكل نوع من هذه الأنواع فلا بأس ببيعه بالنوع الآخر واحدا بأمثاله إذا كان يدا بيد.

والشعير والحنطة نوعان مختلفان، والحبوب كلها من القطنية وغيرها أنواع مختلفة.

ولا بأس ببيع الحيوان باللحم من جنسه، وإن كان الحيوان فيه من ذلك اللحم أكثر من اللحم الذي بيع به في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.

وأما في قول محمد بن الحسن: فلا يجوز إلا أن يحيط العلم أن في الحيوان المبيع من اللحم أقل من ذلك اللحم المبيع فيكون ذلك اللحم بمثله، ويكون الباقي منه بما بقي في الحيوان سوى اللحم(1)، وبه نأخذ.

ولا يجوز بيع الزيت بالزيتون إلا أن يعلم أن ما في الزيتون من الزيت أقل من ذلك الزيت فيكون الزيت بمثله ويكون ما بقي منه بالزيتون.

وبيع الشاة التي في ضرعها لبن بلبن من جنس لبنها كبيع الشاة باللحم من جنس لحمها على ما ذكرنا من الاختلاف في ذلك (2).

ولا بأس ببيع الرطب بالتمر يدا بيد مثلا بمثل في قول أبي حنيفة حمالله وبه

(2) بل لا خلاف بين الأصحاب في أن ذلك إنما يجوز على الاعتبار، وهو أن يكون اللبن الذي يعطى اكثر من اللبن الذي في الضرع؛ قاله الجصاص (37/3).

(3) وهو اختياره في "اشرح معاني الآثار" (7/4)، "شرح معاني الآثار" (15/ 475) .

(4) انظر: الأصل (413/2)، مختصر اختلاف العلماء (32/3)، الهداية (90/2).

============================================================

وإذا اشترى الرجل شيئين كعبدين أو كثؤبين فلم يقبضهما حتى وجد بأحدهما عيبا فإنه يردهما جميعا أو يأخذهما جميعا وليس له غير ذلك، فإن كان قد قبضهما ms101 جميغا رد المعيب منهما بحصته من الثمن على الصحة، وإن كان قد قبض بعض المبيع وبقي بعضه فهو في حكم من لم يقبض شيئا منه في ذلك.

واذا وجد الرجل درهما معيبا في دراهم صرفها بعدما افترق هو والذي صارفه إياها، فإن كان زائفا أو نبهرجا رده واستبدله، ولا يفارق صاحبه عن موطن البدل حتى يقبض البدل منه، فإن فارقه قبل أن يقبض البدل انتقض الصرف في ذلك الدرهم خاصة، وكان شريكا في الدينار الذي صارف به [تلك الدراهم](1) بذلك الدرهم.

و كذلك إن وجد فيها زائفا أو نبهرجا اكثر من درهم فيما بينه وبين نصف درهم، فإن وجد فيها كذلك اكثر من نصف الدرهم رد ما وجد فيها كذلك، وكان شريكا في الدينار بحسابها في قول أبي حنيفة كالله(2).

وأما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله. فإنه يردها ويستبدلها ولو كانت كلها كذلك(3)، وبه نأخذ.

(1) ليس في لاو".

(2) قال الجصاص (41/3): وقد روي عن أبي حنيفة روايتان أخريان، إحداهما: أنه ينتقض الصرف في النصف، ولا ينتقض في أقل منه، والأخرى: أنه ينتقض في الثلث، ولا ينتقض في أقل منه.

(3) انظر: الأصل (387/2)، الحجة على أهل المدينة (2/ 581).

============================================================

(1) هو ما كان النحاس فيه هو الغالب الأكثر؛ قاله في "المغرب" (217).

============================================================

ويخرخ المغري بذلك من حكم من وعد وغذا ثم أخلفه، ويخرج المعرى من حكم من أخذ عوضا من شيء لم يكن ملكه.

وإن اشترى الثمرة دون الأصل فالشراء جائز، وعلى المشتري أن يجذها، أبرت قبل ذلك أو لم تؤير(1).

وإن اشترط في البيع تركها إلى جذاذها؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله قالا: البيع على ذلك فاسد.

وقال محمد: إن كان صلاحها لم يبد فالبيع فاسد، وإن كان قد بدا فالبيع جائز والشرط جائز (2)، وبه نأخذ.

ولا يجوز بيع الثمرة إلا صاعا منها، ولا بأس ببيع الجزء المعلوم من أجزائها.

وما أصاب الثمرة بعد قبض مبتاعها إياها من السماء أو من جناية جان عليها آفة فمن مال المشتري، وإن كان ذلك قبل قبض المشتري إياها فمن مال البائع، ويبطل البيع فيما تلف منها بذلك إلا أن يشاء المشتري أن يأخذ الباقي منها بعد ما ذهب منها من السماء بحصته من الثمن، أو يشاء المشتري في جناية الجاني عليها أن يمضي البيع ويتبع الجاني فيضمنه ما جناه عليها فيكون ذلك له.

(1) لا خلاف بين الفقهاء في جواز شرائها إذا شرط قطعها، ولا خلاف في فساده إذا شرط الترك قبل بدو صلاحها؛ قاله الجصاص (50/3).

(2) انظر: الحجة على أهل المدينة (543/2)، مختصر اختلاف العلماء (117/3)، الهداية .(32 12

وإذا باع الرجل الرجل أرضا دخل ما كان فيها من بنائها والنخل والشجر في البيع، ولم يدخل فيه ما كان منها من زروع ولا من ثمر، وكان للبائع أن يقلعها لنفسه.

ومن ابتاع شيئا بعينه فهلك في يد بائعه بطل البيع فيه.

ال ومن اشترى شيئا بعينه أو في ذمته لم يجز له بيعه قبل قبضه، ولا الشركة منه، ولا التولية فيه (1).

والحوالة به كالبيع فيه ms103 (2)، لا يجوز شيء من ذلك.

والإقالة قبل قبض المبيع فسخ للبيع فيه، وهي بعد قبض المبيع فسخ للبيع، كذلك في قول أبي حنيفة مالله(2)، وبه نأخذ.

وقال محمد: إن كان الثمن جنسا آخر يكون بيعا مستقبلا، وإن لم يكن الثمن جنسا آخر يكون فسخا للبيع.

(1) التولية في البيع: نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول من غير زيادة؛ قاله في "القاموس" (1344)، والتشريك: بيع بعض ما اشتري بما اشتراه به؛ قاله في "المغرب" (249).

(2) هذا لا معنى له؛ لأن من قولهم، إنه إن كان في الذمة جازت الحوالة به، وإن كان المشترى عينا جازت الحوالة به، ويكون المحال وكيلا للمشتري في قبضه؛ قاله الجصاص (56/3).

(3) وقال الحسن بن زياد: قال أبو حنيفة: الاقالة قبل القبض فسخ، وبعد القبض بمنزلة البيع، وروى أصحاب زفر قال: كان أبو حنيفة لا يرى الإقالة بمنزلة البيع في شيء إلا في الإقالة بعد تسليم الشفيع الشفعة فيوجب الشفعة بالإقالة؛ قاله في "مختصر اختلاف العلماء"(103/3).

============================================================

ومن وجب له حق من قرض، أو من ثمن مبيع(4) فابتاع به شيئا بعينه جاز، بقه اولم ق وإن ابتاع به شيئا بغير عينه فإن قبضه قبل أن يفترق هو وبائعه إياه عن موطن البيع تم البيع، فإن افترقا قبل أن يقبضه بطل البيع.

ومن اشترى طعام ضبرة(3) فقبضه جاز له بيعه، نقله عن موضعه الذي ابتاعه فيه أو لم ينقله.

ومن اشترى صبرة طعام على أن كل قفيز منها بدرهم؛ فإن أبا حنيفة كمالله كان يقول في ذلك: إنما وقع البيع في قفيز واحد بدرهم واحد، فإذا كالها البائع للمشتري كان المشتري بالخيار إن شاء أخذ بقيتها بعد القفيز الذي لزمه منها كل قفيز بدرهم، وإن شاء ترك.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: يلزمه البيع فيها كل قفيز بدرهم(4)، وبه نأخذ.

وإن اشترى الصبرة كلها بمائة درهم كل قفيز منها بدرهم، وقع ms104 البيع على جميعها كل قفيز منها بدرهم في قولهم جميعا.

5 (1) انظر: الحجة على أهل المدينة (499/2)، المبسوط (169/25)، الهداية (76/2).

(2) زاد في المتن المشروح: أو غصب.

(3) ما خجمع من الطعام بلا كيل ووزن؛ قاله في "القاموس" (422) .

(4) انظر: المبسوط (5/13)، بدائع الصنائع (5-159)، الهداية (32/2).

============================================================

وقال أبو يوسف بآخرة فيما رواه عنه أصحاب الإملاء: إنه يردها وقيمة صاع من تمر ويحتبس لبنها لنفسه، وهو قول ابن آبي ليلى (2).

ومن اشترى أمة فاستغلها ثم أصاب بها عيبا ردها على بائعها واحتبس غلتها وكانت طيبة له.

ولو جامعها ثم أصاب بها عيبا كان بائعها بالخيار إن شاء أخذها لا شيء له غيرها، وإن شاء ترك ورد أرش عيبها من ثمنها الذي ابتاعه به منه، وسواء كانت بكرا أو ثيبا، وكذلك لو جنى عليها جناية ثم أصاب بها عيبا.

ولو كان زوجها أو جنى عليها غيوه جناية فوجب لها مهر أو آرش، ثم (1) هي الناقة أو البقرة أو الشاة التي لم تحلب أياما حتى يجتمع اللبن في ضرعها؛ قاله في "القاموس"(458/14).

(2) قال الجصاص (62/3): قول أبي جعفر في الشاة ونحوها إذا اشتراها على آنها لبون واجازة البيع فيها مع هذا الشرط فإن الذي نعرفه في مذهبهم في ذلك أن البيع فاسد، وقد روي عن محمد في الرجل يشتري شاة على أنها حلوب أن البيع فاسد، انظر: الأصل (442/2).

(3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (58/3).

============================================================

ولو اشتراهاثم باعها ثم ظهر على عيب كان بها في يد ms105 بائعها؛ فلا شيء له على بائعها.

ولو أعتقهاثم علم بعيبها رجع بأرشه على بائعها.

ولو قتلها غيره ثم علم بعيبها لم يرجع على بائعها بشيء، ولو قتلها هو ثم علم بعيبها لم يرجع على بائعها بشيء في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهماالله، وهو قول أبي يوسف القديم.

وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه قال بعد ذلك: يرجع علي البائع بأرش عيبها(1)، وبه تأخذ.

ولو اشترى طعاما فأكله ثم علم أنه كان به عيب عند بائعه؛ فإن آبا حنيفة اله قال: لا شيء له على البائع.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: يرجع عليه بنقصان العيب(2)، وبه نأخذ.

واذا ظهر بها عيب يحتمل أن يكون في يد البائع، ويحتمل أن يكون حدث في يد المشتري فادعى المشتري أنه كان في يد البائع، وأنكر البائع ذلك وطلب المشتري يمينه؛ فعليه اليمين على البتات لقد باعها منه وسلمها إليه وما بها هذا العيب، فإذا حلف بري إلا أن يقوم عليه بينة بخلاف ذلك فتكون البينة أولى من يمينه، فإن نكل عن اليمين ألزمه القاضي ذلك وردها المشتري على البائع.

(1) قال الجصاص (3/ 72): المشهور من قولهم جميعا آنه لا يرجع بشيء، وانظر: "الأصل"(492/2).

(2) انظر: الهداية (52/2).

============================================================

ل ومن باع عبذا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع فيكون له على ما يحل عليه البياعات، فإن كان ماله مائة درهم صار البائع كأنه باع من المشتري العبد ومائة درهم بالثمن الذي وقع به البيع، فإن كان الثمن ذهبا جاز ذلك إذا تقابضا قبل أن يتفرقا، فإن كان فضة أكثر من المائة درهم جاز ذلك إذا تقابضا قبل أن يتفرقا، ms106 وكان ثمن المائة درهم بمثلها من الثمن، وكان ما بقي ثمنا للعبد، وإن كانت الفضة مثل المائة درهم أو أقل من ذلك لم يجز البيع.

وان جنى العبد جناية في بني آدم ثم باعه مولاه؛ فإن كان باعه على علم منه بجنايته كان مختارا لها وكان عليه أرشها، وإن كان على غير علم منه بها كان عليه الأقل من قيمة العبد ومن أرشها وتم البيع.

فإن كانت الجناية في مال كان وليها بالخيار إن شاء أمضى البيع وأخذ الثمن في الوقت الواجب له بها إلا أن يكون الثمن أكثر منه فيكون الفضل للبائع، ال وسواء باع العبد على علم منه بها أو على جهل منه بها، وإن شاء أبطل البيع وأخذ البائع ببيع العبد في الواجب له فيها إلا أن يغرم له ذلك البائع من ماله.

والبيع بالبراءة من العيوب جائز في الحيوان وفيما سوى الحيوان(1)، ويدخل في ذلك ما علمه البائع ومالم يعلمه، وما وقف عليه المشتري وما لم يقف عليه.

(1) قال الجصاص (75/3): لا خلاف بين أهل العلم في هذا إذا كانت العيوب محصورة.

============================================================

وإذا باع الرجل من الرجل شيئا مرابحة(1) ثم علم المشتري بخيانة كانت من البائع له في ثمنه زادها عليه؛ فإن أبا حتيفة ومحمدا رحمهما الله قالا: المشتري بالخيار إن شاء حبسه ولا شيء له غير ذلك، وإن شاء رده ونقض البيع فيه، وبه نأخد.

ال وقال أبو يوسف كحمالله: يرجع المشتري على البائع بالخيانة وبحصتها من الربح.

فإن كان ذلك في تولية(2)، فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله قالا: يحط الخيانة عن المشتري، ويلزمه المبيع.

وقال محمد بن الحسن: لا يحط عنه شيء(2)، والقول فيه كما قال أبو حنيفة حالله في الخيانة في ms107 المرابحة، وبه نأخذ.

وإذا اختلف المتبايعان في الثمن والمبيع قائم تحالفا وترادا المبيع، وإن كان فائتا فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله قالا: القول قول المشتري في الثمن مع يمينه إن طلب البائع يمينه على ذلك، ولا يترادان المبيع.

وقال محمد: يتحالفان في ذلك ويترادان قيمة المبيع؛ فالقول فيها قول (1) هي نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول مع زيادة ربح، انظر: الهداية (78/2).

(2) هي نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول من غير زيادة ربح، المصدر السابق: (3) وهو قول زفر، وانظر: الأصل (485/2)، مختصر اختلاف العلماء (106/3)، الهداية .(7912)

ولا يجوز بيع الآبق على حال.

ال ولا يجوز بيع طير لا يصاد(2)، ولا سمك لا يؤخذ إلا بصيد مستأنف.

ومن باع شيئا بغير أمر مالكه بغير عرض؛ فمالكه بالخيار ما لم يمت واحد من متعاقدي البيع ومن المالك للمبيع، وما لم يتلف المبيع إن شاء أمضىل البيع وان شاء فسخه، وإن باعه بعرض كان مالك المبيع بالخيار إن شاء أمضى البيع فجاز البيع للذي تولاه وكان عليه (2) قيمة المبيع الذي كان تملكه، وإن شاء أبطل البيع وان اشترى رجل لرجل شيئا بغير أمره كان ما اشترى من ذلك لنفسه، أجازه الذي اشتراه أو لم يجزه.

وبيع الأعمى جائز وابتياعه جائز، وله فيما اشترى الخيار بالجس إذا كان مما يجس، وإن كان مما لا يجس فإن محمدا قال: إذا وصف له وكان كما وصف له كان ذلك مقام رؤيته إياه لو كان بصيرا، وبه نأخذ.

وقال مرة أخرى: إذا قام من المبيع المقام الذي لو كان بصيرا كان ذلك رؤية له كان ذلك المقام منه وهو أعمى كذلك.

وبيع الثلامسة والمنابذة لا ينعقد بهما بيع، وهما بيعان كانا في زمن الجاهلية(2)، يتراوض الرجلان في السلعة فيلمسها المشتري بيده فيكون ذلك (1) انظر: الأصل (447/2)، الجامع الصغير (339)، مختصر اختلاف العلماء (3/ 126).

(2) في المتن المشروح: سمك لم يصطد.

(3) أي: على الذي ms108 تولى البيع، وهو الفضولي. (هامش و) (4) في "و": كانا في جاهلية.

============================================================

وأما المنابذة فكان الرجلان يتراوضان على السلعة فيحب مالكها إلزام المساوم له عليها إياها فينبذها إليه فيلزمه بذلك، ولا يكون له ردها عليه.

وبيع آخر قد كان أهل الجاهلية يتبايعونه ويسمونه لابيع الحصاة"؛ وهو آنهم كانوا يتراوضون ويتساومون على السلعة، فإذا وضع الطالب لشرائها حصاة عليها تم له البيع فيها على صاحبها ولم يكن لصاحبها ارتجاعها فيها؛ فنهى رسول الله عن ذلك كله(1).

ولا يجوز بيع الحمل دون أمه، ولا بيع الأم دون حملها، ولا بيع اللبن في الضرع، ولا بيع عسب الفحل.

ومن اشترى ما لم يره فله فيه خيار الرؤية.

ومن باع ما لم يره فلا خيار له.

ومن باع عبده من رجل بثمن على آن يبيعه الآخر عبده بثمن ذكراه لم يجز البيع.

ولا يحل النجش، والنجش: أن يزيد الثمن ليرغب.

ولا يصلح تلقي السلع في البلد الذي يضر ذلك بأهله، ولا بأس في البلد الذي لا يضر ذلك بأهله، وكذلك بيع الحاضر للبادي.

ل ولا ينبغي أن يسوم الرجل على سوم أخيه إذا جنح البائع إلى بيعه.

(1) عن أبي هريرة تقاله "أن رسول الله نهى عن الملامسة والمنابذة"، رواه البخاري (2146)، مسلم (1511)، وعن أبي هريرة تقالليه قال: لانهى رسول اللهصلى الله عليه وسلم عن بيع الحصاة، وعن بيع الغرر"، رواه مسلم (1513).

============================================================

ال ولا بأس أن يتجر الوصيي بمال اليتيم، ولا ضمان عليه إن أصيب في ذلك.

وإذا أقر العبد بدين وكذبه مولاه؛ فإن كان مأذونا له في التجارة لزمه، وبيع ما في يده من التجارات فيه، فإن قصر ثمنها عن ذلك بيع العبد فيه، فإن قصر ثمنه عن ذلك كانت البقية عليه إذا عتق، ms109 وإن كان محجورا عليه لم يلزمه شسيء من ذلك حتى يعتق.

وبيع الكلاب الذي ينتفع بها والصقور والفهود والهرة جائز، ومن قتل شيئا من ذلك غرم قيمته لمالكه.

وأجرة وزان الثمن على المشتري، وأجرة كيال المبيع ووزانه وعاده وذارعه على البائع.

ولا يجوز بيع ما لم يقبض من الأشياء المبيعات إلا العقار؛ فإن أبا حنيفة الله كان يجيز بيعه قبل قبضه.

و أما أبو يوسف ومحمد رحمهما الله فكانا لا يجيزان بيع ذلك حتى يقبض(2)، (1) في المتن المشروح: جاز.

(2) في لاف": وجاز، (3) كذا قول محمد في "الأصل" (2/ 436)، الجامع الصغير (331 -332)، وقد زيدت في لز" عبارة: لثم رجع أبو يوسف عن ذلك إلى قول أبي حنيفة"، وقد خلت منها "و1، لاف"، وزعم محقق لاشرح الجصاص" (3/ 110) أنها سقطت من نسخة مختصر الطحاوي التي هي عند الجصاص، ولكن الصواب أنها من شرح الجصاص لا من متن الطحاوي، وعبارة الجصاص كاملة: رجع أبو يوسف إلى قول أبي حنيفة، والذي ذكره عنه أبو جعفر هو قوله الأول، وانظر: مختصر اختلاف العلماء(29/3)، المبسوط (9/13)، الهداية (82/2).

============================================================

ولا يجوز لمن اشترى شيئا كيلا وإن قبضه أن يبيعه حتى يكتاله، وكذلك حتى يتزنه إن كان اشتراه وزنا، وكذلك حتى يعده إن كان اشتراه عددا.

ال ولا بأس أن يبيعه قبل أن يذرع له إن كان اشتراه مذارعة، وهذا كله قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رحمهم الله، وبه نأخذ.

غير أن أبا يوسف قد قال بآخرة في المعدود: جاز له بيعه قبل أن يعده إذا كان قد قبضه، وقد روي ذلك عن محمد بن الحسن أيضا(1).

وبيع الأخرس وابتياعه وعقوده على نفسه بالاشارات المفهومات منه جائز كله إذا كان ولد أخرس، فأما إن طرأ عليه الخرس فإنه ليس كذلك.

ولا يجوز شيء من هذا كله منه كما يجوز من الأخرس الأصلي إلا أن يكون ذلك قد دام به حتي ينس من كلامه فإنه بذلك يقوم مقام الأخرس من الأصلي، وهو في إشارته كالمتكلم في ms110 كلامه.

ومن اشترى شيئين لا يقوم أحدهما إلا بصاحبه كالخفين والنعلين فقبضهما فأصاب بأحدهما عيبا فهما كالشيء الواحد إن شاء ردهما وإن شاء احتبسهما.

وللبائع احتباس ما باع ما بقي له على المبتاع أو على حويل إن أحاله عليه شيء من الثمن إن كان الثمن حالا، فإن كان الثمن آجلا لم يكن له ذلك.

ولا ينبغي لأحد أن يفرق بين ذوي رحم محرم فيهما صغير، فإن فعل فإن أبا حنيفة حمالله كان يكره ذلك، ولا يفسخ البيع فيه.

وكان أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يكرهان ذلك ويفسخان البيع فيه، وبه نأخذ.

(1) انظر: الجامع الصغير (ص335 مع النافع الكبير)، بدائع الصنائع (244/5- 245).

============================================================

5 (1) قال العيني في "البناية" (222/8): كذا ذكر قول محمد مع أبي يوسف، وقد ذكر الكرخي في مختصره قول محمد مع آبي حنيفة كما ذكره المصنف، يقصد صاحب "الهداية" .(7-7512 قال الجصاص (115/3): لا خلاف بينهم أنه لا يفسخ في الأخوين، وقال أبو يوسف وحده: يفسخ في الولد والوالد، وقال محمد مع أبي حنيفة: إنه لا يفسخ في شيء منه.

وانظر: الأصل (2/ 521)، مختصر اختلاف العلماء (162/3).

============================================================

فان قبضه بأمر بائعه خرج من ملكه إلى ملك مبتاعه منه؛ فملكه عليه ملكا فاسدا.

قان فؤته ببيع أو بتمليك منه إياه غيره جاز ما فعل من ذلك، وكان عليه ضمان قيمته يوم قبضه لبائعه، وكذلك إن كان عبدا فأعتقه أو دبره أو كاتبه أو كانت أمة فأولدها.

(1) هذا لا خلاف فيه بين الفقهاء؛ قاله الجصاص (117/3).

============================================================

ولا يجوز السلم بلا أجل، ولا يجوز السلم في شيء من الحيوان.

ويجوز السلم في الأشياء المكيلات وفي الأشياء الموزونات، وفي الأشياء المذروعات مثل الثياب ونحوها، وفي الأشياء المعدودات مما لا يختلف مما هو مضبوط بصفته بالجودة من نوعه، أو بالوسط من نوعه، أو بالرديء من نوعه، وما كان من ذلك مما لا ينضبط بما ذكرنا لم يجز فيه السلم.

وصغير البيض وكبيره سواء، ولا يجوز السلم في طعام من موضع بعينه مما قد يجوز أن لا يكون له طعام، وإنما يجوز في الأشياء المأمون فقذها.

ولا يجوز السلم إلا في موجود في وقت وقوع السلم إلى حلوله.

ولا يجوز السلم حتى يقبض المسلم إليه رأس مال السلم قبل افتراقه والذي أسلم إليه بأبدانهما عن موطن السلم، عرضا كان رأس مال السلم أو دينا.

ولا يجوز السلم فيما لم يشترط فيه مكان قبض له في قول أبي حنيفة كمالله إذا كان له حمل ومؤنة(1)، فإن لم يكن له حمل ولا مؤنة جاز السلم، ووجب على المسلم إليه أن يوفيه السلم في الموضع الذي تعاقدا فيه السلم.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: كلما كان من السلم له حمل ومؤنة أو لا حمل له ولا مؤنة فذكر له موضع قبض في السلم جاز السلم وقبض هناك، وما (1) وهو قول زفر

وقد كان أبو حنيفة حالله قبل قوله الذي ذكرناه عنه يقول: لا يجوز السلم في شيء من الأشياء له حمل ومؤنة أو لا حمل له ولا مؤنة إلا باشتراط المسلم على المسلم إليه بموافاته في مكان بعينه يذكره في السلم، فإن وقع بخلاف ذلك صار فاسدا(1)، وبه ms112 تأخذ.

ال ومن مات وعليه السلم أو غيره إلى أجل حل ما عليه من ذلك فصار حالا.

ولا بأس بالحوالة والكفالة للمشلم من المسلم إليه بما أسلم إليه فيه، فأما الكفالة والحوالة للمسلم إليه من المسلم برأس مال السلم، فإن قبض المسلم اليه فيها رأس المال قبل افتراقه وصاحبه الذي أسلم إليه عن مواطن السلم تم السلم بينهما، فإن لم يتقابضاه كذلك بطل السلم.

ولا يجوز السلم كيلا إلا بمكيال يؤمن فقده، وكذلك إن كان وزنا.

ولا بأس بالسلم في المكيل وزنا وفي الموزون كيلا.

ولا بأس بإسلام ما يوزن فيما يكال وما يكال فيما يوزن.

ولا يجوز أن يسلم موزون في موزون، ولا مكيل في مكيل.

ولا يجوز بيع السلم قبل قبضه ممن هو عليه، ولا من غيره.

ولا بأس بالرهن في السلم، فإن هلك الرهن في يد المرتهن وكان في قيمته وفاء بالسلم كان بذلك مستوفيا، وإن كان مقصرا عن ذلك رجع المسلم بالنقيصة على المسلم إليه، وإن كان الرهن من المسلم للمسلم إليه فضاع في يد المسلم اليه اعتبر فيه مثل الذي ذكرنا أيضا، وهذا إذا كان ضياعه قبل افتراق المتعاقدين عن موطن السلم، وإن تفرقا عنه قبل ذلك بطل الشلم.

(1) انظر: الأصل (374/2)، الجامع الصغير (323)، مختصر اختلاف العلماء (5/3).

============================================================

ولا بأس بالإقالة في السلم من السلم كله، ومن بعضه دون بقيته إذا كان الباقي منه جزها معلوما كنصفه أو كما أشبهه من أجزائه.

وإذا أسلم الرجل إلى رجل في شيئين من جنسين مختلفين مالا واحدا؛ فإن أبا حنيفة والله كان لا يجيز ذلك، وكان أبو يوسف ومحمد رحمهما ألله يجيزانه(1)، وبه نأخا.

ولا يجوز في قولهما الاقالة في واحد منهما دون صاحبه(2).

ولا بأس بالسلم في نوع واحد مما يكال أو مما يوزن على أن يكون حلول بعضه في وقت وحلول بقيته في وقت آخر.

واذالم يقبض المسلم الشلم حتى فات فصار مثله غير موجود فالمسلم بالخيار ms113 إن شاء فسخ السلم وارتجع رأس ماله، وإن شاء صبر إلى وجود مثله فأخذه حينيذ من المسلم إليه.

وان قبض ما أسلم فيه ثم أصاب به عيبا ردهه وطالب المسلم إليه بما أسلم اليه فيه غير معيب.

فإن كان حدث به في يده عيب آخر قبل ذلك؛ فإن أبا حنيفة حمالله كان يقول: (1) ما قاله محمد بن الحسن في "الأصل"(382/2) يفيد موافقته لقول أبي حنيفة حيث قال: واذا أسلم الرجل عشرة دراهم في ثوب يهودي وثوب سابري ولم يسم رأس مال كل واحد منهما فالسلم فاسد، وليس هذا كالثوبين اليهوديين [حيث وافق فيه قوله قول أبي يوسف] لأن هذين من صنفين مختلفين، وذلك من صنف واحد، وقال أبو يوسف: هو جائز.

(2) قال الجصاص (3/ 136): لا أعرف لهذا معنى؛ فإن كان مراده أنه إذا أسلم دراهم، أو عرضا في شيئين مختلفين: لم تجز الاقالة في أحدهما في قول أبي يوسف ومحمد، فإن هذا لا نعرفه من قولهما، ولا أدري من أين وقع ذلك إليه، ولا على أي أصل قاسه؟

============================================================

قال أبو جعفر حمالله: وكان أبو يوسف حمالله يقول: المسلم إليه بالخيار إن شاء أخذ ما دفع إليه معيبا بالعيبين جميعا ودفع إلى المسلم ما كان أسلم إليه فيه غير معيب، وإن شاء أبي ذلك، وكان المسلم بالخيار إن شاء احتبس ما قبض من المسلم إليه، ولا شيء له غيره وإن شاء رده على المسلم إليه مثله معيبا بالعيب الأول، ويرجع إليه بسلمه.

وقال محمد بن الحسن: المسلم إليه بالخيار إن شاء قبل سلمه معيبا بالعيبين وعاد عليه السلم للمسلم كما كان عليه في الأصل، وإن شاء أبي ذلك، وغرم نقصان عيبه من رأس مال السلم للمسلم.

وهذا إذا كان العيب من جناية المسلم أو من السماء، فإن كان من جناية جان وجب بها شيء للمسلم، [ولا سبيل له إلى رده ms114 على المسلم إليه](1)، ولا سبيل للمسلم إليه إلى قبوله، ولا شيء لواحد منهما على صاحبه في قول أبي حنيفة مالله وأما في قول آبي يوسف: فيغرم المسلم للمسلم إليه مثل ما قبض منه، ويرجع عليه بمثل سلمه.

وأما في قول محمد رحمالله: فيرجع المسلم على المسلم إليه بنقصان عيب سلمه من رأس ماله(2).

ولا بأس أن يبيع المسلم السلم بعد قبضه إياه مرابحة أو تولية ممن شاء كما يكون له كذلك لو كان ابتاعه عينا.

(1) ما ين () ليس فى ار (2) وذكر الحسن عن زفر: مثل قول محمد، انظر: مختصر اختلاف العلماء (3/ 23).

============================================================

ولا يجوز التسعير على الناس، ولا يصلح ذلك؛ لأن الله 4 قال لا تأكلوا أموالكم بينكم يالبكطل إلآ أن تكوب تحكرة عن تراض منكم) وإذا أسلم دراهم(2) لم يعلم المشلم ولا المسلم إليه وزنا حتى يفترقا عن موطن السلم؛ فإن أبا حنيفة ك الله كان يقول: يبطل ذلك السلم.

وكان زفر وأبو يوسف ومحمد رحمهم الله لا يبطلون ذلك (2)، وبه نأخذ.

5 (1) زاد في المتن المشروح: وقبلها.

(2) كتب على هامش لاو": قوله "وإذا أسلم دراهم" إلى آخر الباب ليس بمذكور في بعض سخ "المختصر". ضه (3) انظر: الأصل (2/ 382)، مختصر اختلاف العلماء (8/3)، المبسوط (149/12).

============================================================

وإذا ابتاع جارية حاملا من غير مولاها ومن غير زوج لها فإنه لا يطأها حتىا تضع حملها.

ومن ابتاع جارية ممن تحيض آو ممن لا تحيض فلم يقبضها حتيل حاضت حيضة في يد بائعها إن كان استبراؤها الحيض، أو مر عليها شهر إن كان استبراؤها شهرا ثم قبضها بعد ذلك فإن ذلك لا يجزئه من الاستبراء في قول أبي حنيفة ومحمد، وهو قول أبي يوسف حالله القديم(2)، ثم قال بعد ذلك فيما رواه عنه أصحاب الإملاء: إنه يجتزأ بذلك من الاستبراء(2)، وبه نأخذ.

ومن ابتاع جارية ممن تحيض فقبضها فارتفع حيضها لا من حمل يعلم أنه (1) زيدت في ل"و" عبارة: لاهذا استحباب في البائع وليس بواجب"، وقد خلت منها "از"، وهذه العبارة ليست من متن الطحاوي وإنما من كلام الجصاص (3/ 141).

(2) انظر: الأصل (530/2)، مختصر اختلاف العلماء (172/3).

(3) انظر: المبسوط (147/13)، بدائع الصنائع (255/5).

============================================================

وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله مثل ذلك الا أنهم رووا عنه أن مقدار ذلك أن يمضي عليها ثلاثة أشهر أو أربعة أشهر، فإذا مضت عليها ولم يعلم حملا كان له وطؤها، ولم يحك محمد عن آبي يوسف خلافا لأبي حنيفة كمالله في ذلك، ولا حكاه أصحاب الإملاء.

وقال محمد خللله من رأيه: لا يطأها حتى يمضي عليها شهران وخمسة أيام، فإذا مضت ولم يعلم حملا كان له وطؤها، ثم رجع عن ذلك فقال: لا يطأها حتى يمضي عليها أربعة أشهر وعشرة أيام، فإذا مضت عليها ولم يعلم بها حملا كان له وطؤها(1).

قال أبو جعفر كحمالله(2). قال زفر: لا يطأها حتى يمضي عليها حولان، وهو قول الثوري وغيره، وهو قول أبي حنيفة حمالله الذي روى محمد عن أبي حنيفة (2).

ومن ابتاع جارية ولها زوج ولم يدخل بها وقبضها وهي كذلك ثم طلقها زوجها ms116 حل له أن يطأها ولم يكن عليه استبراؤها.

ومن ابتاع جارية ولم يفارق بائعها عن موطن البيع ولم يكن قبضها حتى (1) انظر: الأصل (542/2)، المبسوط (13/ 147).

(2) كتب على هامش "و": لقال أبو جعفر" إلى قوله لاعن أبي حنيفة" مذكور في بعض نسخ (المختصر) دون البعض، ضيه وكتب بدلا منها في "ز": ومذهبنا في ذلك أنه لا يطؤها حتى يمضي عليها حولان إلا أن تحيض قبل ذلك، وهو مذهب سفيان الثوري وزفر بن الهذيل تقاليقا، وهو معنى قول أبي حنيفة بيالليه الذي رواه محمد عن آبي يوسف عنه. اه (3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (174/3)، البناية شرح الهداية (12/ 182).

============================================================

وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عن آبي حنيفة رحمهم الله أنه قال: لا يطأها حتى يستبريها(2).

وقال أبو يوسف كمالله: له أن يطأها بلا استبراء؛ لأن علمه يحيط أنها لم توطأ.

وروى ابن سماعة عن محمد بن الحسن: آنه ليس عليه آن يستبرئها، قال: ل وهو القياس؛ لأن ملك المشتري لم يكن تم عليها(2)، قال أبو جعفر كمالله: وبقول محمد نأخذ(4).

5 (1) انظر: الأصل (531/2).

(2) في لاز" كتبت هنا عبارة الاختيار: وبه نأخذ، بينما في "لو" كتبت بعد قول محمد بن الحسن

(3) انظر: المبسوط (148/13)، بدائع الصنائع (254/5).

(4) ما جعله هنا اختيارا لقول محمد صرح به في "مختصر اختلاف العلماء" (176/3) أنه قول الأصحاب بلا خلاف حيث قال: قال أصحابنا إذا أقاله قبل قبض الجارية فلا استبراء على البائع استحسانا. اه

ولا يجوز رهن بعض عبد، ولا رهن بعض دار مشاع فيها، ولا بعض ما سواهما، كان ذلك مما يقسم أو كان مما لا يقسم.

ولا يؤاجر الرهن، ولا يخرج، ولا شيء منه من يد من قبضه بحق الرهن إلا ببراءة الراهن من الدين كله.

وجائز للرجل رهن عبد ابنه الصغير بالدين الذي على الأب، قليلا كان الدين أو كثيرا، فإن هلك العبد في يد المرتهن كان ما بطل بهلاكه في يد المرتهن من الدين على الأب للابن، والوصي في ذلك كالأب.

وإذا ضاع الرهن في يد المرتهن أو في يد الأمين عليه وهو يساوي بما رهن به أو اكثر منه ضاع بالدين الذي رهن به ولم يكن علي مرتهنه غرم شيء من قيمته.

وإن كانت قيمته أقل من الدين الذي رهن به رجع المرتهن على الراهن من دينه بما جاوز قيمة الرهن(1).

وإذا أعتق الراهن عبده المرهون كان حرا، وخرج من الرهن، فإن كان الراهن موسرا، وكان الدين حالا أخذ بغرمه للمرتهن.

(1) ومذهب زفر: أن الرهن مضمون بالقيمة؛ قاله في "الهداية" (574/2).

وقد ذهب الطحاوي في لشرح معاني الآثار" (104/4) إلى أنه إذا تلف الرهن في يد المرتهن بغير تعد منه عليه لا يغرم أحدهما للآخر شييا، ويسقط الدين في مقابلة قيمة الرهن، مخالفا أيمة المذهب في التفصيل المذكور، وانظر: "الطحاوي فقيها" ص (326).

============================================================

وإن كان الراهن معسرا سعى العبد بأقل من قيمته ومن الدين فيأخذه المرتهن قضاء من دينه ثم يرجع به العبد المعتق على الراهن، ويرجع المرتهن على الراهن ببقيته إن بقيت له بعد ذلك من دينه.

وإن كان الرهن أمة فحملت فادعى الراهن حملها ثم وضعت بعد ذلك، فإن كان الراهن موسرا كان عليه ضمان الدين للمرتهن إن كان الدين حالا، ms118 وإن كان الدين إلى أجل كان عليه قيمتها يكون رهنا مكان الأمة.

ال وإن كان الراهن معسرا سعت الأمة في الدين بالغا ما بلغ ولم يرجع به على الراهن، وأخذه المرتهن قضاء من دينه، ولا سعاية على الولد.

وإن كان الدين إلى أجل سعت في قيمتها وكانت رهنا في يد المرتهن مكانها، فإذا حل الدين أخذها من دينه وسعت له الأمة في بقية دينه.

وإن كان الراهن ادعى الحمل أنه منه بعد وضع الأمة إياه والراهن معسر قسم الدين على قيمة الأمة يوم وقع الرهن عليها وعلى قيمة ولدها يوم كانت فيه الذعوة بها؛ فما أصاب الأمة سعت فيه بالغا ما بلغ للمرتهن ولم ترجع به على مولاها، وما أصاب الولد سعى في الأقل منه ومن قيمته ثم رجع بذلك على الراهن، وقبض المرتهن ما سعى فيه الولد من دينه، ورجع المرتهن أيضا ببقية الدين على الراهن.

وان كان الراهن لم يولد الأمة الرهن ولم يعتقها ولكنه دبرها خرجت بذلك من الرهن، وكان حكمها في السعاية إن وجبت عليها بإعسار الراهن كحكم الأمة التي ادعى الراهن ولدها قبل وضعها إياه في جميع ما ذكرنا.

============================================================

وإذا جنى العبد الرهن جناية فقتل رجلا خطأ وفي قيمته وفاء بالدين لا فضل فيها؛ فالمرتهن بالخيار إن شاء فداه بأرشها وكان الرهن على حاله، وإن شاء أبى ذلك، وقيل للراهن ادفعه بالجناية أو افده بأرشها، فأيهما فعل خرج العبد من الرهن وبطل الدين الذي كان وهن به على الراهن.

وإن كان في قيمة الرهن فضل على الدين كان على الراهن فداء الفضل، وكان على المرتهن فداء المضمون إلا أن يأبى ذلك المرتهن فيعود الحكم في العبد كله إلى الراهن فيما يجب لولي الجناية بالجناية مما ذكرنا، ويبطل الدين عن الراهن ms119 وما أصيب به العبد الرهن من جناية في نفسه أو في بدنه فالخصم فيها المرتهن دون الراهن حتى يعيد الواجب بها إلى يديه رهنا مع العبد.

وإن ولدت الأمة الرهن ولدا من غير مولاها أو أثمرت النخلة المرهونة ثمرا في يد المرتهن، أو كانت شاة فدر لبنها في يد المرتهن فذلك كله داخل في الرهن غير أنه إن ضاعت هذه الحوادث في يد المرتهن ضاعت بغير شيء وجعلت كأنها لم تكن.

وإن ضاعت الأمة وبقيت الأشياء التي كانت منها قسم الدين على قيمتها يوم رهنت، وعلى قيمة ما كان حدث منها يوم يفتكها؛ فما أصاب قيمة ما حدث منها (1) في "لو": جائز.

(2) انظر: الأصل (153/3)، الجامع الصغير (489)، مختصر اختلاف العلماء (294/4)، وقد ذهب زفر الى عدم الجواز فيهما، انظر: المبسوط (96/21)، الهداية (209/2).

============================================================

والقول قول الراهن في مقدار الدين الذي وقع به الرهن إذا اختلف هو والمرتهمن فيه مع يمينه بالله چزوقك على ذلك إن طلب المرتهن يمينه عليه.

والقول قول المرتهن في قيمة الرهن إذا ضاع في يده واختلف هو والراهن في قيمته مع يمينه بالله عزيك على ذلك إن طلب الراهن يمينه عليه، فان حلف برئ وان نكل عن اليمين لزمه ما ادعاه عليه الراهن فيه.

والمرتهن أحق بالرهن وبثمنه إن بيع، في حياة الراهن كان ذلك أو بعد وفاته.

============================================================

وإن كان المطلوب توفي باع لهم القاضي جميع ما كان يسألونه بيعه من ذلك بعد أن يثبت عنده ملك المتوفى كان له ذلك إلى آن توفي، وتجعل عهدة ما يبيعه لهم من ذلك إن كان تولى لهم بيعه أو كان تولاه أمينه لهم بأمره عليهم دون الميت ثم يرجعون بديونهم في مال الميت، وهذا كله قول آبي حنيفة وآبي يوسف ومحمد رحمهم الله إلا في عروض المدين فإن القاضي يبيعها في دينه في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا سأله غرماؤه ذلك(1)، وبه نأخل.

ومن مات وعليه دين إلى أجل فقد حل دينه.

ومن ثبت عند القاضي عذمه بعد حبسه إياه أطلقه، ولم يحل بين غرمائه وبين لزومه.

وإذا ثبت دين الغرماء عند القاضي على رجل وقضى لهم به عليهم فسألوه حبسه فادعى الغريم إعسارا وكدبه غرماؤه حبسه لهم القاضي، ثم سأل عنه بعد (1) انظر: الجامع الصغير (401)، المبسوط (164/24)، الهداية (388/2).

============================================================

وان كانت عليه ديون عاجلة وديون آجلة فأمر القاضي ببيع ما يجب بيعه من ماله لغرمائه الذين ديونهم عاجلة، وطلب غرماؤه الذين ديونهم آجلة أن يقضي لهم بحلول ديونهم والدخول في مال غريمهم لم يكن لهم ذلك، ودفعت الأثمان الى أصحاب الديون العاجلة خاصة دونهم، فإذا حلت الديون الآجلة دخل أهلها عليهم فيما قبضوا من ذلك فحاضوهم فيه بديوبهم(2).

ومن خبس بدين عليه لقوم ثم أقر بدين لقوم آخرين؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله كانا يقولان في ذلك: إقراره جائز، ويشارك من أقر ms121 لهم أهل الديون الأولى فيما يصرف من مال المطلوب في قضاء ديونهم به.

وإن سأل الغرماء الأولون القاضي قبل إقرار غريمهم لغيرهم بدئن الحجر على غريمهم ومنعه من الإقرار لغيرهم، فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله قالا: لا يجيبهم إلى ذلك.

وقال محمد والل(4). يجيبهم إلى ذلك، ويحجر على المطلوب، ويمنعه من (1) روى محمد عنهم شهرين أو ثلاثة، وقال محمد عن نفسه: ما بين آربعة أشهر إلى ستة أشهر، ثم يسأل عنه؛ قاله الجصاص (178/3).

(2) قال الجصاص (179/3): هذا قول أبي يوسف ومحمد؛ لأنهما يريان إثبات حق الغرماء في عين مال المطلوب بالافلاس والحجر، وأما على مذهب أبي حنيفة: فلا يدخل أصحاب الديون المؤجلة مع من قبض دينه قبل ذلك.

(3) قال الجصاص (180/3): أبو يوسف مع محمد، وذلك مشهور من قوله، وأبو حنيفة وحده:

ولا يقضى بشاهد ويمين في شيء.

وينفق في قول محمد من مال المحجور عليه المحبوس على من يجب عليه الإنفاق عليه (3).

ومن وجب عليه حق إلى أجل كان له السفر قبل حلول ما عليه، قرب حلوله او بعد، وليس لغريمه أن يمنعه من ذلك.

5 (1) انظر: الأصل (492/10)، المبسوط (89/20).

(2) هذه المسألة ذكرها الباحث عبد الله نذير فيما خالف فيه الطحاوي أبا حنيفة وأبا يوسف ووافق فيه محمدا في رسالته "الطحاوي فقيها" ص (827) دون تحرير لمذهب أبي يوسقا: (3) انظر: الأصل (494/10).

============================================================

قال أبو يوسف كحالله: إذا وقف القاضي من أحواله ms122 على غير الرشد حجر عليه، فعاد بحجره عليه إلى حكم الأطفال في ماله إلا أنه إن تزوج أجاز تزويجه ولم يطلق لزوجته من الصداق من ماله فوق صداق مثلها من نسائها.

وإن أعتق مملوكا له جاز عتقه فيه وسعى له المملوك في قيمته فتكون يا او ده را ود عالال حر افت د ال مر رقد والرشد - والله أعلم عنده: الصلاح في المال، وإذا ثبت ذلك منه أطلق عنه الحجر وخلي بينه وبين ماله.

وقال محمد حمالله: إذا بلغ ابتلي أمره، فإن وقف على رشده دفع إليه ماله، وإن وقف على غير رشده كان بذلك محجورا عليه، حجر القاضي عليه أو لم يحجر، ثم لا يزال كذلك حتى تعود أحواله إلى الرشد فيكون بذلك غير محجور عليه، أطلق القاضي الحجر عنه أو لم يطلقه، وبه نأخذ.

وقوله في التزويج من المحجور عليه كقول أبي يوسف وماللي وقد كان قوله أيضا في العتاق من المحجور عليه كقول أبي يوسف فيه، ثم رجع عن ذلك فأجاز (1) في "و4: مردودا.

============================================================

وقول محمد في هذا الباب كله أحب إلينا من قول مخالفيه فيه، وقوله في نفي السعاية عن العبد إذا أعتقه أحب إلينا من قوله في إثباتها عليه إذا أعتقه (2).

وأما إقرار المحجور عليه فما يوجب عليه حذا أو عقوبة في بدنه أو طلق زوجته لزمه ذلك، وكان فيه كغير المحجور عليه.

86 (1) انظر: الأصل (466/8-468)، مختصر اختلاف العلماء (ه/215)، المبسوط (157/24) وما بعدها، بدائع الصنائع (169/7) وما بعدها، الهداية (384/2).

(2) هذه العبارة ليست في لو".

============================================================

وإذا ادعى رجل دارا في يد رجل فصالحه منها على عبد فاستحق العبد رجع المدعي على دعواه.

وإن كان المدعى عليه صالحه على إقرار منه بدار سلم الدار إليه.

وإن كان صالحه منها على غير إقرار رجع المدعي ms123 على دعواه كما كان قبل الصلح وإن كان صالحه منها على خدمة عبد له سنة؛ فخدمه بعض السنة ثم مات العبد رجع المدعي على دعواه بمقدار ما بقي من الخدمة فيما قابله من الدار؛ فكان حكمه فيه كعبد المستحق على ما ذكرنا من حكم الإقرار وحكم الإنكار.

ولو لم يمت العبد ولكن مات المصالح أو المصالح فكذلك أيضا، ولا يستحق العبد الخدمة في هذا إلا والمصالح والمصالح والعبد المصالح على خدمته أحياء على مثل حكم الإجارات المعقودات على ذلك (1).

وإذا كان الجدار حاجزا بين دارئن لرجلين فادعاه(2) كل واحد منهما من صاحبي الدارين، فإن كان الجدار داخلا في ترابيع(3) بناء إحدى الدارين دون بناء (1) ذكر الجصاص هنا أن محمدا والكرخي ذكرا هذه المسألة ولم يذكرا فيها خلافا، ثم ذكر مسألتين متشابهتين عن محمد في كتاب الصلح قد أورد فيهما خلافا بين الأصحاب ثم عقب عليهما بما يراه صوابا في كلام طويل راجعه في "شرح الجصاص" (201-199/3).

(2) في "و): فادعاها.

(3) هو أن يكون الحائط المتنازع فيه يداخل آخره آخر بناء الحائط الآخر، وذلك الحسائط يداخل حائط مالكه من جوانب البيت الأربعة؛ قاله الجصاص (203/3).

============================================================

وإن كان لإحدى الدارين فيه رباط، أو كان داخلا في ترابيع بنائها وللأخرى عليه حمولة كان لصاحب الدار الداخل في ترابيع بنائها أو المرتبط ببنائها غير المحمولة التي عليها وأنها ثابتة فيه لصاحبها.

وإن طلب غير المحكوم له من هذين المتداعيين يمين صاحبه على ما يدعيه من هذا الجدار استحلف له على ذلك، فإن حلف بري، وإن نكل عن اليمين عليه الزم ذلك وقضي به عليه للمدعي.

واذا كان الجدار بين دارين وكان عليه ms124 لإحدى الدارين خشبة واحدة وللأخرى عشر خشبات(1) يكون لصاحب العشرة وللآخر فيه حمولة خشبة استحسائا، ولهم فيه قول آخر وهو بينهما نصفين، وهو القياس، وهو الأجود.

واذا كان لرجل سفل وللآخر علو عليه فسقطا جميعا فأبي صاحب السفل أن يبني سفله لم يجبر على ذلك، وقيل لصاحب العلو: إن شئت فابن سفله وانبن علوك عليه، وامنع صاحب السفل من سفله حتى يؤدي إليك ما أنفقته فيه(2)، وإذا هدمه هو بفعله أجبره على قضاء القيمة لا النفقة.

(1) في "و1: خشبة، والتصويب من "المبسوط" للسرخسي (90/17)، وعنه البابرت في "العناية شرح الهداية"(8/ 287).

(2) هذا ليس بسديد، إلا أن تكون النفقة مثل قيمة البناء؛ لأنا نحتاج أن نملكه هذا البناء في الحال فتعتبر قيمته وقت التمليك؛ قاله الجصاص (3/ 205).

============================================================

وأما أبو يوسف ومحمد رحمهما ألله فقالا: إذا كان ذلك مما لا ضرر فيه لم يكن لأحد منعه منه، وكان له الانتفاع به منع من ذلك أو لم يمنع منه (2)، وبه نأخذ.

و إذا كان للرجل على الرجل مال إلى أجل لم يحل فصالحه على أن يعطيه بعضه حالا، وعلى أنه بريء مما بقي منه، فإن ذلك لا يجوز.

وإذا كان للرجل على الرجل ألف درهم فصالحه منها على خمسمائة درهم، على أن يدفعها إليه في يومه هذا، وعلى أنه إن لم يدفعها إليه حتى يمضي يومه هذا عاد المال عليه كما كان قبل الصلح؛ كان ذلك جائزا.

فإن دفع إليه الخمسمائة التي صالحه عليها في يومه ذلك برئ من بقية المال، وإن لم يدفع إليه الخمسمائة حتى مضى ذلك اليوم عاد المال كله عليه.

وإن صالحه منها(4) على خمسمائة درهم على آن يدفعها إليه في هذا اليوم ولم يذكرا شيئا سوى ذلك؛ ms125 كان الصلح جائزا، وكان هذا والأول سواء على ما ذكرنا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وأما في قول أبي يوسف كمالله: فالصلح جائز، وهو برئ من بقية المال دفع (1) في لو": و، وفي لاف": ولم.

(2) في "و": ويخاصمه، في لاف": ولم يخاصمه.

(3) ويضمن عندهما ما عطب به، انظر: الأصل (25/7)، الجامع الصغير (513)، مختصر اختلاف العلماء (ه/165).

(4) في "(و4: منه.

============================================================

وإذا ادعى الرجل على الرجل مالا أو ما سواه فأنكره ذلك ولم يكن له عليه بينة وطلب يمينه فأوجب القاضي ذلك له عليه وصالحه على دراهم مسماة على أن لا يستحلفه على ذلك فإن الصلح جائز وهو بذلك بريء من اليمين.

فإن ادعى رجل دارا في يدي رجل وأقر له بها أو أنكر إياها ثم صالحه من دعواه على دراهم معلومة ثم جاء شفيع الدار فطلب شفعته فيها، فإنه إن كان صالحه منها على إقرار كان للشفيع أن يأخذها بشفعته بما وقع عليه الصلح.

وإن كان صالحه منها على إنكار لم يكن للشفيع فيها شفعة إلا أن يقيم الشفيع البينة على ملك المدعي للدار، فإنه إن أقام على ذلك بينة سمع منه وقضي له بأخذ الدار بشفعته فيها بما وقع عليه (2) الصلح.

وإن كان الصلح لم ms126 يقع عليل دراهم ولكنه وقع على عرض بعينه سوالمسألة (1) انظر: الجامع الصغير (419)، مختصر اختلاف العلماء (199/4)، الهداية (269/2).

(2) العقر: صداق المرأة إذا وطئت بشبهة؛ قاله في "المغرب" (323).

(3) ليست في لو1.

============================================================

وان ادعى الرجل على الرجل مالا من دراهم فأنكره ذلك وصالحه منها على دنانير ثم افترقا قبل أن يتقابضا بطل الصلح، ورجع المدعي على دعواه.

ولو كان صالحه على عرض بعينه وقبضه ثم أصاب به عيبا كان له أن يردها على المدعى عليه وينتقض الصلح بذلك، ويرجع على دعواه هذا إن كان صالحه على اقرار.

وإن كان صالحه على إنكار وكان العيب فاحشا؛ فالجواب في ذلك كذلك أيضا، وإن كان غير فاحش كان الصلح ماضي (1).

ولو كان لما قبض العرض لم يجد به عيبا حتى جنى عليه جان جناية وأخذ لها أرشا ثم وجد بالعرض الذي كان صولح عليه عيبا قديما فإنه يرجع بحصة ذلك العيب من الشيء الذي كان ادعاه على دعواه فيه.

وإذا ادعى الرجل على الرجل مالا فأنكره ذلك فصالحه غيره عنه بأمره أو بغير أمره؛ فإنه إن كان صالحه عنه بأمره فقد تم الصلح، ووجب كل ما صالح عليه، والمطلوب بالدراهم المدعى عليه لا المصالح، وإن كان صالحه عنه بغير أمره فالصلح موقوف على إجازة المدعى عليه.

فإن أجاز الصلح وقبله جاز الصلح وكانت الدراهم عليه، وإن لم يقبله ورده بطل الصلح وعاد المدعي على دعواه.

5 (1) زيدت في "ز" عبارة: قال أبو جعفر: وهذا التفصيل بين العيب الفاحش وبين العيب الغير الفاحش ليس بموجود في كتبهم ولكنه مما تدل عليه مذاهبهم. آه وعلق الجصاص على المسألة فقال (215/3): هذا ليس بسديد، ومذهبهم آنه يرد بالعيب الفاحش وغير الفاحش؛ لأنه يرجع في الدعوى. اه

فإن توي المال على المحتال عليه رجع المحتال بماله على المحيل.

والتوى في قول أبي حنيفة وجه من كل واحد من وجهين، وهما: أن يجحد المحال عليه الحوالة، ويحلف له عليها عند القاضي، ولا يكون للمحتال بها بينة، أو يموت المحال عليه معدما لا يترك شيئا فيه وفاء بالدين الذي أحيل به عليه، ولا كفيل له بالمال، فأي هذين الوجهين كان فإن للمحتال أن يرجع بماله على المحيل.

و أما أبو يوسف ومحمد رحمهما الله فقالا: التوى وجه من كل واحد من ثلاثة أوجه، هذان وجهان منها، والوجه الآخر منها: أن يقضي القاضي بعذم المحال عليه ويطلق من السجن، فأي هذه الثلاثة الأوجه كان رجع المحتال بدينه على المحيا(2)، وبه نأخذ.

(1) وقال زفر: لا يبرأ اعتبارا بالكفالة؛ قاله في "الهداية" (2/ 139) .

(2) يقال: توي المال هلك وذهب؛ قاله في "المغرب" (23).

(3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (4/ 270-271)، المبسوط (46/20)، بدائع الصنائع (18/2)، الهداية (140/2).

============================================================

وإذا أحال رجل رجلا على رجل بمال له عليه مثله فقبل المحتال الحوالة وضمن له المحتال عليه المال الذي أحيل به عليه فإنه جائز للمحتال أن يصارف المحال عليه من الدين الذي أحيل به عليه؛ فيأخد منه به دراهم إن كان الذي أحيل به عليه دنانير، ويأخذ منه دنانير إن كان الذي به أحيل به عليه دراهم إذا رضي بذلك المحال عليه، ودفع ما صورف عليه إلى المحتال في موطن الصرف قبل ms128 أن يتفرقا منه بأبدانهما.

وإذا ضمن الرجل للرجل مالا عن رجل بأمره ولا شيء للمضمون عنه على الضامن فقد وجب الضمان، وللمضمون له أن يطالب بالمال كل واحد من المطلوب ومن الضمين، فإن طالب(1) به الضمين فأداه إليه كان له أن يرجع بسه على المطلوب.

فإن طالب الضمين المطلوب بالمال قبل أدائه إياه عنه إلى الطالب لم يكن له أن يطالبه بالمال، ولكن له أن يطالبه بتخليصه مما أدخله فيه، وإنما يكون له أن يطالبه بالمال إذا كان قد أداه عنه قبل ذلك.

وإن كان الضمان بغير أمر المطلوب لزم الضمان، وكان للطالب أن يطلب ماله من كل واحد من المطلوب ومن الضمين.

وليس للضامن أن يطالب المطلوب بتخليصه من ذلك الضمان، وليس له أن (1) في لاو": طلب.

============================================================

والحمالة والكفالة كالضمان في جميع ما وصفناه: ولا تجوز لالكفالة ولا الضمان ولا الحمالة ولا تجب في قول أبي حنيفة حالله إلا بعد قبول المكفول له والمضمون له والمتحمل بها له ذلك من الضامن أو من الحميل أو من الكفيل مخاطبا له بذلك إلا في خصلة واحدة؛ فإن أبا حنيفة حمالله كان يجيز الضمان فيها بغير قبول ممن ضمن له، وهي أن يحضر الرجل الوفاة فيقول لورثته إن علي ديونا فاضمنوها عني؛ فيضمنونها بغير محضر من أهلها، ثم يموت الذي هي عليه فيكون الضمان عنده في ذلك جائزا استحسانا.

وأما أبو يوسف ومحمد ريمهما الله فكانا يجيزان الضمان والكفالة والحمالة بغير قبول من المكفول له ومن المضمون له ومن المتحمل له في جميع ما ذكرنا(1)، وبه نأخذ(2).

والحوالة في قبولها وفي ترك الذي له المال فيها قبولها كالكفالة في جميع ما ذكرنا من قبولها ومن ترك قبول الذي له المال قبولها على ما ذكرنا من الاختلاف في ذلك.

وإذا أبرأ المكفول له المطلوب من المال الذي كفل له به وقبل ذلك منه برئ منه المطلوب والكفيل جميعا. ms129

وإن لم يبرى منه المطلوب ولكنه أبرأ منه الكفيل وقبل ذلك منه الكفيل برئ (1) قال الجصاص (234/3): محمد مع أبي حنيفة، وأبو يوسف وحده، وانظر: الأصل (374/10)، بدائع الصنائع (6/2).

(2) ذكر هذه المسألة الباحث عبد الله نذير ضمن مخالفات الطحاوي أبا حنيفة وموافقة الصاحبين في رسالته "الطحاوي فقيها" ص (873) دون تحرير لمذهب محمد.

============================================================

وإن لم يبرأ من المال ولكنه وهب له أو تصدق به عليه وقبل ذلك منه الكفيل فإن الهبة والصدقة جائزتان.

وللكفيل أن يرجع بالمال على المطلوب، فإن لم يقبل الكفيل الهبة ولا الصدقة بطلتا، وكانت الكفالة على حالها والمال على حاله يأخذ به الطالب من شاء من الكفيل ومن المطلوب.

وإذا أخر الطالب المال عن الكفيل إلى مدة معلومة لم يكن له أن يطالب الكفيل بالمال دون تلك المدة، وكان له أن يطالب المطلوب بماله حالا وإن لم يؤخر المال عن الكفيل ولكنه أخره عن المطلوب كان المال مؤخرا على المطلوب وعلى الكفيل إلى المدة التي أخرها عنه الطالب المطلوب بالمال.

وإذا كفل الرجل للرجل بمال له على رجل بأمر المكفول عنه إياه بذلك ثم صالح الكفيل الطالب بما كفل له به على بعضه فالصلح جائز.

فإن كان الصلح وقع على براءته وعلى براءة المطلوب مما بقي من المال كان الصلح جائزا، وقد برئ المطلوب والكفيل من بقية المال.

وإن كان الصلح وقع على براءة الكفيل من بقية المال برئ الكفيل من بقية المال، وكانت بقية المال على المطلوب دون الكفيل، وكان للطالب أن يطالب بالذي صالح عليه كل واحد من المطلوب ومن الكفيل.

وان كان الصلح وقع بغير شيء ذكر فيه من براءة واحد من الكفيل ومن المطلوب؛ فإن ذلك الصلح براءة من المطلوب والكفيل من بقية المال بعد الذي وقع عليه الصلح.

============================================================

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: الضمان في ذلك جائز وهو ضمان الدرك(2) في الدار المبيعة؛ فإن استحقت كان لمبتاعها أن يرجع بثمنها وبقيمة بناء إن كان أحدثه فيها قائما على بائعه، فإذا قضى له بذلك عليه كان له أن يطالب به كل واحد من بائعه ومن الضامن له العهدة عن بائعه(2)، وبه نأخذ.

(1) العهدة: كتاب الحلف، وكتاب الشراء؛ قاله في "القاموس" (303).

(2) ضمان الذرك: هو ضمان الثمن عند استحقاق المبيع؛ كما في مصادر المسألة.

(3) قد أبطل محمد في "الجامع الصغير" (380) ضمان العهدة دون ذكر الخلاف فيه، وانظر: مختصر اختلاف العلماء (262/4)، بدائع الصنائع (9/9)، العناية شرح الهداية (7/ 227).

============================================================

وما ورث كل واحد منهما بعد ذلك أو طرأ على ملكه من غير شركتهما كان له خاصة دون صاحبه، ولا يفسد ذلك الشركة المفاوضة حتى يقبضه الذي هو له، فيخرج هو وشريكه بذلك من المفاوضة.

وما أقر به كل واحد منهما على نفسه من مال من أسباب المفاوضة لزم الشريك المفاوض كما يلزم المقر، وهذا كله في قولهم جميعا إلا أن أبا يوسف أجاز الشركة بين المسلم والذمي(1).

وشركة العنان () تجوز مع تفاضل الشريكين في الربح(2)، ومع ملك كل واحد منهما من الدنانير ومن الدراهم مما يملك سوى ما شارك عليه صاحبه.

وما أقر به كل واحد منهما من دين بسبب الشركة التي بينهما وكذبه في ذلك صاحبه لزمه دون صاحبه.

وجائز أن يتعاقدها المسلم والذمي، وإن كان ذلك مكروها للمسلم في دينه.

(1) انظر: الهداية (2/ 7).

(2) هي أن تعقد ms131 شركة على مال يخرجه كل واحد منهما على أن يشتريا ويبيعا في التجارات كلها أو في نوع خاص، وكل واحد منهما يجوز تصرفه على صاحبه كما يجوز تصرف المضارب؛ قاله الجصاص (246/3).

(3) وقال زفر: لا يجوز شرط تفضيل الربح في شركة العنان؛ قاله الجصاص (254/3).

============================================================

والشركة بالأبدان(1) جائزة في كل ما تجوز فيه الوكالة، ولا تجوز فيما لا تجوز فيه الوكالة.

وتفسير ذلك أنه يجوز للرجل أن يوكل صاحبه بالابتياع له وبالاستئجار عليه، ولا يجوز أن يوكل صاحبه بالاصطياد له، فما تجوز فيه الوكالة من هذا تجوز فيه الشركة، وما لم تجز فيه الوكالة من هذا لم تجز فيه الشركة.

ويجوز للرجلين أن يشتركا في الصناعتين، وكذا المرأتان، وكذلك الرجل والمرأة، سواء في هذا كانت الصناعتان المعقودة عليهما الشركة متفقتين أو مختلفتين، ولا يجوز في ذا أن يفضل أحد الشريكين صاحبه في الربح كما يكون

غير الفلوس؛ فإن أبا يوسف حالله كان أجاز الشركة عليها ثم رجع عن ذلك، وبقوله الذي رجع إليه نأخذ، وأما محمد بن الحسن فكان يجيز الشركة عليها(2).

وكل ما جاز عقد الشركة العنان عليه من الأموال جاز عقد الشركة المفاوضة (1) هي أن يشتركا على أن يتقبلا الأعمال أو نوعا منها على أن ما ربحا كان بينهما نصفين؛ قاله الجصاص (250/3).

(2) قال الجصاص (256/3): إن أراد بقوله لا يجوز تفضيل أحدهما على الآخر في الربح في شركة الوجوه، وأراد بالصناعتين نوعين من التجارة نحو البر والدقيق؛ فالجواب الصحيح: لا يجوز فيه تفضيل أحدهما في الربح على مقدار ملكه، وإن أراد به شركة ار او ايه بده (3) انظر: الأصل (122/4)، مختصر اختلاف العلماء (37/4)، الهداية (9/2).

============================================================

والشريكان في جميع ما وصفنا فيما بينهما أمينان، مقبول قول كل واحد منهما على صاحبه في ضياع المال فيه، وللمدعي في ذلك استحلاف المدعى عليه ms132 وأي شريكين مات في جميع ما ذكرنا انفسخت الشركة فيما بينه وبين ولكل واحد من الشريكين أن يفسخ الشركة التي بينه وبين صاحبه ما كان المال عينا، وليس لصاحبه بعد علمه بذلك صرف المال في شيء مما كانت الشركة مطلقة له.

ومالم يعلم بفسخ صاحبه الشركة أو بنهيه إياه عن صرف المال فيما كانا تعاقداها عليه كانت الشركة على حالها.

وإذ مات أحدهما أو ماتا جميعا انفسخت الشركة بينهما، علم بذلك الباقي منهما أو لم يعلم.

ال وليس له أن يوكل في خصومة لنفسه ولا في خصومة فيما يطالبه به غيره إلا برضى من مخاصمه بذلك، إلا أن يكون مريضا لا يستطيع الحضور للخصومة، أو يكون غائبا على مسيرة ثلاثة أيام وليالها؛ فإنه إن كان كذلك قبلت الوكالة منه في هذا، وهذا قول أبي حنيفة، وسواء عنده في ذلك الرجال والنساء.

ال و أما أبو يوسف ومحمد رمهما الله فيقولان: الوكالة في ذلك جائزة من الناس جميعا، رضي الخصم أو لم يرض(1)، وبه نأخذ.

ل وليس للوكيل أن يوكل بما وكل به إلا أن يطلق ذلك له الذي وكله، أو يجيز أمره فيما وكله به؛ فيكون له ذلك.

وللموكل أن يعزل الوكيل متى شاء، ويكون بعزله إياه خارجا من وكالته إذا خاطبه بذلك أو بلغه إياه عنه رجلان أو رجل عدل، وهذا قول أبي حنيفة.

و أما أبو يوسف ومحمد فقالا: من أخبره بذلك وكان خبره حقا كان ذلك عزلا له(2) عن الوكالة(3)، وبه نأخذ.

وليس لأحد أن يوكل رجلا في خصومة رجل برضا خصمه فيما يخاصمه فيه (1) انظر: الأصل (462/11)، مختصر اختلاف العلماء (97/4)، المبسوط (19/ 7)، بدائع الصنائع (22/2)، الهداية (190/2).

(2) ليست في "و).

(3) لم يختلفوا في أن العزل برسالة الواحد إذا أرسله فيه الموكل، عدلا كان أو غير عدل، وإنما اختلفوا في المخبر بالعزل إذا لم ms133 يكن رسولا؛ قاله الجصاص (268/3)، وانظر: مختصر اختلاف العلماء (82/4)، الهداية (210/2).

============================================================

وما فعله الوكيل قبل علمه بالوكالة فغير نافذ، فإن بلغته الوكالة ففعل ما وكمل به فيها، وكان الذي بلغه ذلك رجلا أو امرأة، وكان الذي بلغه حقا كان ما فعل من ذلك جائزا إذا كان على ما توجبه الوكالة في قولهم جميعا.

وكل ما فعله الوكيل قبل علمه بعزل الموكل إياه عن الوكالة مما كان وكيلا به كان فعله لازما للذي وكله.

ولا تجوز الوكالة في الحدود ولا في القصاص إلا في إثبات البينات عليها، فإذا وجبت إقامتها لم تقم إلا بمحضر من الموكل بها في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله(1)، وبه نأخذ.

وقال ابو يوسف حمالله: لا تقبل الوكالة في شيء من ذلك من خصومة فيها، ولا من إثبات بينة عليها، ولا من غير ذلك منها(2).

وإذا وكل رجل رجلا ببيع عبده غذا كان وكيلا ببيعه غذدا وفيما بعده، وليس بوكيل في ذلك قبل غد.

وإذا وكل الرجل الرجل ببيع عبده فقبض الثمن في ذلك إلى الوكيل لا إلى الموكل، وتسليم المبيع في ذلك أيضا على الوكيل لا على الموكل.

والخصم في حقوق البيع من الاستحقاق والمطالبات في العيوب في ذلك الوكيل لا الموكل، وكذلك الوكالة بالشراء فحكمها فيما ذكرنا كحكم الوكالة بالبيع.

والوكالة بالإجارة كالوكالة بالشراء والبيع في جميع ما ذكرنا.

(1) انظر: الأصل (421/11).

(2) قيل: محمد مع أبي يوسف، وقيل: هذا الاختلاف في غيبته دون حضرته؛ انظر: المبسوط (114/9)، بدائع الصنائع (21/2)، الهداية (189/2).

============================================================

ال وبموت الموكل يخرج الوكيل من الوكالة، علم بذلك الوكيل أو لم يعلم.

وإذا وكل الحو البالغ صبيا أو عبدا محجورا عليه ببيع عبده ففعلا(1) ذلك ms134 فالعهدة في ذلك على الآمر، لا على الصبي، ولا على العبد، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد ريمهماالله وهو قول أبي يوسف القديم.

ثم روى عنه أصحاب الإملاء أنه قال في ذلك: إن كان المشتري يعلم أن بائعه صبي محجور عليه آو عبد محجور عليه فكذلك.

وإن كان لا يعلم بذلك ثم علم به؛ كان بالخيار إن شاء فسخ البيع وإن شاء أمضاه، وكانت عهدته على الآمر(2)، وبه نأخا.

وإذا باع الوكيل ثم ادعى تلف الثمن منه كان القول في ذلك قوله مع يمينه إن طلب الآمر يمينه على ذلك، ولو ادعى دفع الثمن إلى الآمر كان كذلك أيضا.

وكذلك لو أقر أن الآمر قبضه من المشتري و(3) ادعى المشتري(4) ذلك وأنكره الآمر غير أن المشتري إن أصاب بالمبيع عيبا كان له رده على الوكيل ال و أخذ ثمنه منه، ولم يكن للوكيل أن يرجع بالثمن على الآمر، وكان للوكيل بيع العبد وأخذ ثمنه فيما كان غرمه للمشتري، إلا أن يكون فيه فضل فيدفع ذلك (1) في لو": ففعله (2) انظر: الأصل (269/11)، الجامع الصغير (409)، مختصر اختلاف العلماء (4/ 70)، الهداية (191/2).

(3) كذا في النسخ الثلات، وفي طبعة الأفغاني: أو.

(4) في "از4، لاف": البائع وادعى البائع.

============================================================

وإذا دفع رجل إلى رجل مالا ليدفعه إلى رجل فذكر أنه قد دفعه إليه وكذبه في ذلك الآمر والمأمور له(2) بالمال؛ فالقول قول الوكيل في براءة نفسه، ولا يصدق على إلزام المأمور له بالمال ذلك.

ولا يجوز شراء الوكيل من نفسه ولا بيعه منها، وأما أبو الطفل فهما جائزان منه للطفل، وكذلك الجد أبو الأب وإن علا إذا لم يكن دونه أب يحجبه عن الولاية(3).

و أما الوصي في ذلك فإن أبا حنيفة كان يقول: إن كان ما فعل من ذلك خيرا وأما أبو يوسف ومحمد رحمهما الله فكان قولهما في ذلك: أنه ms135 لا يجوز شيء من الوصي، كان الوصي بائعا أو كان مبتاعا(2)، وبه نأخذ.

ولا يجوز ابتياع الوكيل ما وكل بابتياعه إلا أن يبتاعه بما يتغابن الناس فيه إذا (1) كتب على هامش لو": ذكر الطحاوي الخلاف في هذه المسألة، وذكرها في "الجامع الكبير" بلا خلاف كما هو قولهما. ضيه وقال الجصاص (279/3-280): والذي ذكره أبو جعفر من الخلاف عسى أن يكون حمله على خلافهم في الحجر على الحر، وإجازة القاضي بيع العبد علي مالكه لأجل الدين، وقد ذكر محمد هذه المسألة في "الجامع الكبير" [ص 321]، ولم يذكر فيها خلاقا.

(2) في "لو4: به.

(3) وقال زفر: ليس للأب أن يشتري من نفسه مال اليتيم؛ قاله الجصاص (280/3).

(4) انظر: مختصر اختلاف العلماء (5/ 80)، المبسوط (46/14)، وجعل صاحب لابدائع الصنائع"(154/5) أبا يوسف مع أبي حنيفة.

============================================================

والمقدار الذي يتغابن الناس فيه نصف العشر وأقل منه، وهذا غير منصوص عنهم ولكن مذاهبهم تدل عليه.

وإذا وكل الرجل الرجل بابتياع عبد فابتاع له نصفه أو ما سواه من أجزائه لم يلزم الآمر إلا أن يبتاع له ما بقي منه قبل خروجه من الوكالة.

وكذلك الوكالة بانبيع في قول أبي يوسف(2) ومحمد، إلا أن في قولهما إن اشترى ما بقي مما وكل بشرائه قبل خروجه من الوكالة لزم الآمر؛ فإن القياس لأبي يوسف هذا ولمحمد رحهما الله، وبه نأخذ، وأما في قول أبي حنيفة حمالله فإن

ولا يجوز لمن وكل بابتياع عبد أو بما سواه أن يبتاعه إلا بالدنانير أو بالدراهم.

ومن وكل ببيع عبد أو بما سواه كان له في قول أبي حنيفة كخمالله: أن يبيعه1 بعرض، وفي قول أبي يوسف ومحمد: ms136 لا يجوز أن يبيعه إلا بالدنانير أو بالدراهم(4)، وبه نأخذ.

(407-408)، مختصر اختلاف العلماء (4/ 71)، الهداية (2/ 201).

(2) سقط من "و4.

(3) انظر: الأصل (275/11)، الجامع الصغير (408- 409)، الهداية (202/2).

(4) انظر: الجامع الصغير (409)، الأصل (173/11)، مختصر اختلاف العلماء (73/4)، الهداية (201/2).

============================================================

وإن كانت الوكالة وقعت مطلقة لم يذكر الموكل فيها شيئا كان للوكيل أن يبيع ما وكل به بالنقد وبالنسيئة.

ومن وكل ببيع شيء فوكل غيره بذلك ففعله بمحضره كان جائرا، وإن فعله بغيبته لم يجز إلا آن يجيز الموكل فيجوز باجازته.

وإذا باع رجل عبد رجل بغير أمره كان لمولى العبد أن يجيز ذلك ما كان هو والمتبايعان والعبد أحياء، فإن مات واحد منهم لم يجز له أن يجيز البيع.

ال ومن ابتاع شيئا لرجل بغير أمره كان مبتاعا له لنفسه، ولا يعمل في ذلك إجازة من المشتري له.

وإذا وكل الرجل رجلين ببيع عبد أو بابتياعه، أو بتزويج امرأة، أو بخلع امرأته منه على مال، أو بعتق عبده على مال أو بمكاتبته ففعل ذلك أحدهما دون الآخر لم يجز إلا أن يجيزه الآخر فيجون، وإن وكلهما بعتق عبده بغير مال أو (1) قال الجصاص (286/3): ينبغي أن لا يكون بينهم خلاف في هذا المعنى؛ ألا ترى أن رجلا لو قال لرجل: اشترلي عبذا للخدمة؛ لم يجز له أن يشتريه أعمى، ولو لم يقل ذلك جاز أن يشتريه أعمى في قول أبي حنيفة، وكذلك لو قال: اشتر لي ms137 جارية أطؤها؛ لم يجز أن يشتري له ذات محرم منه؛ فينبغي أن يكون قوله "لأقضي بشمنه ديني أو أشتري به دقيقا لأهلي" كذلك في قولهم. اه وانظر: الأصل (273/11)، المبسوط (137/30).

============================================================

ومن وكل بابتياع دار ولم يسم ثمنا لم يجز ذلك، وإن سمى ثمنا جاز ذلك وكان ذلك على دور المصر الذي وقعت فيه الوكالة لا علي دور ما سواه من الأمصار في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما ألله، وهو قول أبي يوسف تحمالله القديم، ثم رجع عن ذلك فيما روى عنه أصحاب الإملاء فقال: لا تجوز الوكالة في ذلك وإن سمى فيه الثمن حتى يسمي فيه مصرا بعينه (1)، وبه نأخذ.

قال: ولو وكله بشراء عبد موصوف فاشترى بتلك الصفة وهو ممن يعتق عليه كان الشراء صحيحا وعتق على الوكيل.

ولو قال: له علي عشرة دراهم إلا سبعة دراهم لم يلزمه إلا ثلاثة دراهم.

ولو قال: له علي عشرة دراهم إلا ثلاثة دراهم إلا درهم، كان عليه ثمانية دراهم كأنه قال: له علي عشرة دراهم إلا ثلاثة دراهم غير درهم.

ولو قال: له علي عشرة دراهم إلى شهر، فقال المقر له: بل هي حالة لي عليك؛ كان القول قول المقر له مع يمينه ms138 بالله زاي على ما يدعي المقر من الأجل إن طلب ذلك المقر.

ولوقال: كفلت له بعشرة دراهم إلى شهر، فقال المقرؤ له: بل كفلت لي بها حالة؛ كان القول قول المقر في ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وهو قول أبي يوسف القديم، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف رحمالله بعد ذلك: القول قول المقر له مع يمينه بالله چزكن على ما يدعي المقر من الأجل إذا طلب المقريمينه على ذلك (1).

ولوقال: له علي عشرة دراهم، ثم سكت، ثم قال: إلا درهما؛ كانت عليه عشرة دراهم، وكان استثناؤه باطلا؛ لأنه لم يصله باقراره.

ولو قال: له علي عشرة ودرهم، كان عليه عشرة دراهم ودرهم.

ولو قال: له علي عشرة وثوب؛ كان عليه ثوب، وكان القول قوله في العشرة (1) انظر: الجامع الصغير (379)، العناية شرح الهداية (223/7).

============================================================

وكذلك لو قال: له علي عشرة وثوبان؛ كان له عليه ثوبان، ويرجع في العشرة إلى ما يقر له المقر فيها.

ولو قال: له علي عشرة وثلاثة أثواب؛ كان عليه ثلاثة عشر ثوبا.

ولو قال: له علي درهم لا بل دينار؛ لزمه درهم ودينار إذا طلبهما المقر له وادعاهما عليه.

ولو قال: له عليي درهم لا بل درهمان؛ لزمه درهمان.

ولو قال: هذا العبد لزيد لا بل لعمرو، سلمه إلى زيد ولم يكن عليه لعمرو شيء.

ولو قال: هو لزيد فسلمه إليه بقضاء قاض أو بغير قضاء قاض، ثم قال: لا بل هو لعمرو؛ فإن كان سلمه إلى زيد بقضاء قاض فلا شيء عليه لعمرو، وإن(1) كان سلمه إليه بغير قضاء قاض ضمن قيمته لعمرو: ولوقال: غصبت هذا العبد من زيد؛ فسلمه إليه، ثم قال: بل غصبته من عمرو؛ ضمن لعمرو قيمته، وسواء كان سلمه إلى زيد بقضاء قاض آو بغير قضاء قاض ولو قال: لفلان ms139 علي من درهم إلى عشرة دراهم، كان له عليه تسعة دراهم في قول أبي حنيفة حمالك وكانت له عليه في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: عشرة دراهم، وقال زفرمالله: عليه ثمانية دراهم، وهو القياس(2)، وبه نأخذ.

(1) في "و): فإن.

(2) انظر: الأصل (291/8-292)، الجامع الصغير (417)، بدائع الصنائع (7/ 221)، الهداية (251-25/2).

============================================================

ولو قال: لفلان من هذه الدار ما بين هذا الحائط وبين هذا الحائط، أو قال: به تر بده تت اه ش به د قولهم جميعا.

ولوقال: له علي دينار إلا درهما، أو إلا قفيز حنطة، أو إلا فلسا، أو إلا مائة جوزة؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله قالا: عليه دينار إلا مقدار قيمة ذلك منه.

ولو قال: له علي دينار إلا ثوباء كان عليه دينار، وكان استثناؤه الثوب منه باطلا، وقالا: إنما يجيز أن يستثني من غير صنف الإقرار ما يكال أو ما يوزن أو ما يعد فأما ما سوى ذلك فإنا لا نجيزه؛ فهذا قولهما استحسانا لا قياسا.

وأما محمد فكان لا يجيز آن يستثني شيئا من ذلك مما أقر به مما هو من خلاف جنسه، وبه نأخذ، وهو قول زفر(1).

ولو قال لرجل: أخذت منك ألف درهم وديعة فهلكت مني، وقال صاحب المال: بل أخذتها مني غصبا؛ فإن المقر ضامن لها للمقر له مع يمين المقر له على ما يدعي عليه المقر من إيداعه إياها إن طلب يمينه على ذلك.

ال وإن قال: أعطيتني ألف درهم وديعة فهلكت؛ فقال له الآخر: بل أخذتها مني غصبا؛ كان القول قول المقر مع يمينه بالله *وكك على ما يدعي عليه المقر له إن طلب يمينه على ذلك.

(1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (214/4)، بدائع الصنائع (210/7)، البناية شسرح الهداية (451/9).

============================================================

وإذا قال: له علي ألف درهم من ثمن متاع ستوقة أو رصاص ووصل ذلك باقراره؛ فإن أبا يوسف حمالله قال: له عليه ألف درهم جياد، وقال: لا أصدقه على ما ادعى مما ذكرنا؛ لأني لو صدقته على ذلك فسد البيع.

وقال محمد: القول في ذلك قوله وأصدقه فيه؛ لأنه لم يقر إلا ببيع فاسد وعليه اليمين على ما يدعي عليه المقر له؛ لأنه يدعى عليه بيعا صحيݣا(2)، وبه نأخذ (3).

ولوقال: أقرضي ألف درهم، ثم قال بعد ذلك: هي زيوف أو نبهرجة؛ لم يصدق في قول أبي حنيفة حمالله وصل أو قطع، وصدق في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله إذا وصل(2)، وبه نأخذ.

ولو قال: غصبتك ألف درهم، ثم قال بعد ذلك: هي زيوف أو نبهرجة صدق (1) انظر: الأصل (213/8-214)، الجامع الصغير (416 -417)، المبسوط (12/18).

(2) تفيد كتب المذهب أنه لا فرق بين هذه المسألة والسابقة من حيث الخلاف، يقول صاحب "الهداية" (254/2) بعد ذكر المسألة السابقة: وعلى هذا الخلاف إذا قال: هي ستوقة أو رصاص: ويقول الجصاص (306/3): روى الكرخي في هذه المسألة أن قول أبي حنيفة أنه لا يصدق، وعليه ألفك جياد وقال أبو يوسف: يصدق المقر، والبيع فاسد، وهذا خلاف ما رواه أبو جعفر عنه. اهوانظر مزيدا: المبسوط (12/18-13)، بدائع الصنائع (216/7).

(3) ذكرها الباحث عبد الله ندير ضمن مخالفة أبي يوسف وموافقة محمد فقط في رسالته "الطحاوي فقيها) ص (958) دون تحرير للأقوال.

(4) لا فرق بين هذه المسألة وبين المسألتين السابقتين، راجع المصادر السابقة.

============================================================

ولو قال: له علي ألف درهم، ثم قال بعد ذلك: هي من ثمن عبد باعنيه ولم أقبضه منه؛ فإن أبا حنيفة خمالله قال: لا أصدقه، وألزمه ms141 الدراهم التي أقربها للمقر له إلا أن يقول موصولا بإقراره: من ثمن هذا العبد، لعبد قائم في يد المقر له؛ فيكون القول في ذلك قوله.

وأما أبو يوسف ومحمد فكانا يقولان في ذلك: إن صدق المقر له أن الدراهم التي أقر له بها المقر من ثمن عبد باعه إياه كما ذكر؛ كان القول قول المقر له أنه لم يقبض ذلك العبد.

فإن قال المقر له: هي لي عليه لا من ثمن عبد بعته إياه كان القول قوله، وكان له أخذ المقر بالدراهم، وكان للمقر استحلافه على ما يدعيه عليه مما قد أنكره من دعواه(1)، وبه نأخذ.

ال ومن أقر بدين في مرضه لزمه كما يلزمه لو أقر به في صحته(2)، إلا أن يكون عليه دين في صحته فيبدأ بأهله على من أقر له في مرضه.

ولا يجوز إقرار المريض بدين من واحد لورثته إذا مات في مرضه ذلك.

54 (1) انظر: بدائع الصنائع (216/7)، الهداية (254-253/2).

(2) لا نعلم في جوازه خلافا بين الفقهاء؛ قاله الجصاص (309/3).

============================================================

ومن استعار دابة ولم يسم شيئا كان له أن يعيرها غيره، وإن سمى شيئا لم يكن له أن يتجاوز إلى غيره، وإن جاوزه إلى غيره ضمنه.

ومن استعار من رجل أرضا إلى مدة معلومة وقبضها منه على ذلك كان للمعير أخذها منه دون مضي المدة ونقض العارية فيها.

ولو استعار أرضا على أن يبني فيها ما شاء أو على أن يغرس فيها ما شاء بغير مدة ذكرها فيها فبنى فيها أو غرس فيها ثم بدا للمعير أخذها منه كان ذلك له.

وكان له أخذ المستعير بهدم بنائه، وبقلع شجره وغروسه منها إلا أن يشاء أن يمنعه من ذلك؛ لما فيه من تخريب أرضه، ويعطيه قيمته مقلوعا فيكون ذلك له.

ولو كانت العارية إلى وقت بعينه لم ينقض -والمسألة على حالها - كان على المعير قيمة البناء وقيمة الغرس اللذين ms142 أخذهما المعير للمستعير قائمين في الأرض.

واذا نقص المغصوب في يد الغاصب فعلى الغاصب ضمان قيمة نقصانه للمغصوب منه يردها مع المغصوب على المغصوب منه.

وإذا زاد المغصوب في يد غاصبه في بدنه ثم هلك قبل أن يرده على الذي عصبه إياه كان عليه ضمان قيمته يوم غصبه للذي غصبه إياه، ولا ضمان عليه في زيادته إلا أن يكون استهلكها فيجب عليه ضمانها باستهلا كه إياها؛ هكذا روى محمد عن أبي يوسف عن آبي حنيفة رحمة الله عليهم.

وقدروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله أنه قال: لا يجب على الغاصب ضمان الزيادة وإن استهلكها إلا أن يكون المغصوب عبذا فيقتله بعد الزيادة خطأ فاختار المغصوب منه تضمين عاقلة الغاصب بالجناية فإنه يضمنها قيمة العبد زائدا(1)، وأما أبو يوسف ومحمد فقولهما في ذلك مثل القول الأول لا اختلاف عنهما فيه (2)، وبه نأخذ.

واذا غصب الرجل رجلا جارية فحملت في يد الغاصب فولدت ثم مات ولدها من غير فعل الغاصب فلا ضمان عليه فيه، وعليه ضمان نقصان الجارية بالولادة للمغصوب منه.

ولو لم يمت الولد في يد الغاصب نظر إلى قيمة الولد وإلى قيمة النقصان (1) قال الجصاص (324/3): الصحيح من قول أبي حنيفة أنه لا يضمن الزيادة باستهلاك الأصل إلا في القتل خاصة.

(2) انظر: الأصل (126/12)، مختصر اختلاف العلماء (174/4)، الهداية (417/2).

============================================================

ومن حال بين رجل وبين داره فحدث فيها في تلك الحال هدم أو ما أشبهه من غير فعل الحائل بينه وبينها؛ فإن أبا حنيفة حمالله كان يقول: لا ضمان في ms143 ذلك، وكان مذهبه أن الدور لا تغصب، وأنه لا يغصب إلا ما يجوز تحويله ونقله من مكانه إلى غيره(1).

وأما أبو يوسف ومحمد رمهما آلله فكانا يجعلانها بذلك مضمونة، ويوجبان على ضامنها قيمة ما حدث فيها(2)، وبه نأخذ(3).

ولا أجرة على غاصب في استخدامه عبدا غصبه، ولا في سكناه دارا إن صها وإذا أبق العبد المغصوب في يسد الغاصب فطلب المغصوب منه تضمينه قيمته فخاصمه فيها إلى القاضي فضمنه إياها له بتصادقهما عليه، أو ببينة أقامها المغصوب منه عليها؛ فقضى له القاضي بها، ثم حضر العبد بعد ذلك كان للغاصب، ولا سبيل للمغصوب منه عليه.

وإذا كان القاضي ضمنه له القيمة بقوله (4) فقبضها، ثم ظهر العبد بعد ذلك (1) قال الجصاص (3/ 327): الدور تغصب في قول أبي حنيفة، إلا أنها لا تضمن بالغصب.

(2) أبو يوسف مع أبي حنيفة، وما ذكره الطحاوي مع محمد هو القول الأول لأبي يوسف، وقال زفر بقول محمد، انظر: الأصل (128/12)، مختصر اختلاف العلماء (176/4)، بدائع الصنائع (145/7-146)، البناية للعيني (194/11).

(4) ذكر هذه المسألة الباحث عبد الله نذير ضمن مخالفات الطحاوي لأبي حنيفة وموافقة الصاحبين في رسالته "الطحاوي فقيها" ص (878) دون تحرير للأقوال.

(4) أي: بقول الغاصب. (هامش و)

ال ومن أتلف لذمي خمرا أو خنزيرا وكان المتلف مسلما أو ذميا كان عليه ضمان قيمة ما أتلف من ذلك لصاحبه إلا أن يكون المتلف ذميا فيكون عليه ضمان مثل الخمر لصاحبه.

ومن أتلف شيئا لرجل مما له مثل ثم انقطع مثله فلم يقدر عليه كان عليه ضمان قيمته يوم مخاصمته فيه لصاحبه، وقال محمد بن الحسن تخالله بعد ذلك: عليه ضمان قيمته لصاحبه آخر ما كان موجود(1)، وبه نأخذ، وهو قول زفر(2)...

لومن عدى على قلب(2) رجل فهشمه وكان القلب فضة؛ كان صاحب القلب بالخيار إن شاء أخذه مهشوما لا شيء له غيره، وإن شاء ms144 ضمنه قيمته مصبوغا ذهبا.

وإن كان ذهبا كان بالخيار إن شاء أخذه مهشوما لا شيء له غيره، وإن شاء ضمنه قيمته مصبوغا فضة، ثم لا يضره بعد ذلك قبض ما وجب له عليه قبل فراقه اياه أو لم يقبضه منه حتى تفرقا بأبدانهما عن موطن التضمين.

وإذا كسر رجل لرجل دينارا أو درهما كان ربه بالخيار إن شاء أخذه مكسورا لا شيء عليه، وإن شاء سلمه إليه وضمنه في الدينار دينارا وفي الدرهم درهما مثله.

ومن غصب رجلا ثوبا فقطعه فإن كان ذلك مما حكمه حكم الاستهلاك له (1) كتب على (هامش و): ولم يذكر الطحاوي قول أبي يوسف.

قال الجصاص (333/3): وقال أبو يوسف: يضمن قيمته يوم الغصب، (2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (4/ 177)، الهداية (407/2)، وقد ذكر المسألة الباحسث عبد الله نذير ضمن مخالفة الطحاوي الامام أبي حينفة وأبي يوسف وموافقة محمد وزفر في رسالته "الطحاوي فقيها" ص (821) دون تحرير لمذهب أبي يوسف.

(3) يقال: في يدها قلب فضة أي: سوار غير ملوي؛ قاله في "المغرب" ص (391).

============================================================

وإن كان ما أحدثه فيه لا يستهلكه أخذه منه وأخذ مع ذلك نقصانه منه.

ومن غصب ثوبا أبيض من رجل فصبغه بعضفر أو بزعفران؛ فالمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذه كذلك، وضمن للغاصب ما زاد الصبغ فيه، وإن شاء أبى ذلك وسلمه إلى الغاصب وضمن الغاصب قيمته أبيض يوم غصبه إياه.

وان كان صبغه أسود فإن أبا حنيفة كماله كان يقول: بالخيار إن شاء سلمه صاحبه إلى الغاصب كذلك وضمنه قيمته أبيض يوم غصبة، وإن شاء احتبسه ولم يغرم للغاصب شيئا، وقياس قوله أنه يضمن الغاصب نقصان قيمته بما أحدثه فيه.

وقال أبو يوسف ومحمد رمهما الله: صاحب الثوب بالخيار إن شاء سلمه الى الغاصب وضمنه قيمته أبيض يوم غصبة وإن شاء احتبسه وضمن للغاصب بما زاد الصبغ فيه(1).

وقال أبو يوسف كحمالله: وذلك ms145 لأن السواد زيادة عند قوم ونقصان عند آخرين، كما أن الحمرة زيادة عند قوم ونقصان عند آخرين، وكما خمل أمره في الحمرة على الزيادة لا على النقصان فكذلك يحمل أمره في السواد على الزيادة لا علىل النقصان (2)، وبه نأخذ(3).

5 (1) انظر: الأصل (135/12).

(2) انظر: المبسوط (85/11)، بدائع الصنائع (161/7)، البناية للعيني (79/7).

(3) هذه المسألة ذكرها الباحث عبد الله نذير في رسالته "الطحاوي فقيها" ص (976) ضمن تخريجات الطحاوي على أصول الأئمة الحنفية، وصواب ذكرها ضمن مخالفة الطحاوي لأبي حنيفة وموافقة الصاحبين.

============================================================

وأولى الشفعاء بالمبيع الشريك الذي لم يقاسم، ثم يتلوه الشريك الذي قاسم وبقيت له الشركة في الطريق، ثم يتلوه الجار الملاصق(2).

واذا وقع البيع فيما تجب فيه الشفعة فعلم بذلك الشفيع، فإن أشهد مكانه فإنه على شفعته وإلا بطلت شفعته(2)، وسواء أحضر ثمنه عند ذلك بمقدار ثمن المبيع أو لم يحضره.

وقد روى محمد رالله خاصة أنه قال: وينبغي أن يكون الإشهاد بمحضر المطلوب بالشفعة، أو بحضرة المبيع المشفوع فيه.

واذا قضى القاضي بالشفعة كان للمقضي عليه بها احتباس المشفوع فيه حتى يدفع إليه ثمنه.

وقد روي عن محمد أنه قال: لا يقضي القاضي بالشفعة للشفيع حتى ال ال ات ال ال اسدر ناه

(3) اتفق فقهاء الأمصار على أن ترك الطلب مدة طويلة يبطلها؛ قاله الجصاص (353/3).

(4) انظر: مختصر اختلاف العلماء (247/4)، بدائع الصنائع (24/5)، الهداية (431/2).

============================================================

ال ولا شفعة في صداق، ولا في أجرة دار، ولا في خجعل، ولا في خلع، ولا في شيء ms146 صولح عليه من دم عمد.

وإذا أشهد الشفيع على شفعته ثم تراخى بعد ذلك عن طلبها وقد أمكنه ذلك، فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما ألله قالا(1). هو على شفعته أبدا ما لم يسلمها(2)، وبه نأخذ.

وقال محمد رخمالله: إن طلبها فيما بينه وبين شهر قضي له بها، وإن تركها حتى يمضي شهر لا يطلبها فيه لم يقض له بها(2).

والخصم في الشفعة الذي يقضي له(4) بها بمحضره إذا كان المبيع في يد البائع، المشتري والبائع جميعا، ولا يقضى بها وأحدهما غائب، وإذا قضى بها بمحضرهما للشفيع أخذ المبيع بما قضى له به وكتب عهدته على البائع، وإن كان المشتري قد قبضه فالخصم فيه هو المشتري دون البائع، ويكتب الشفيع العهدة فيه على المشتري دون البائع.

والشفعة للشفعاء على عدد رؤوسهم لا على مقادير أنصبائهم، ومن طلبها منهم استحقها كلها، فإن طلبها بعد ذلك شفيع مثله شركه فيها.

(1) هذا أحد القولين لأبي يوسف، وقوله الآخر: أنه إذا ترك المخاصمة في مجلس من مجالس القاضي تبطل شفاعته؛ قاله في "الهداية" (2/ 430).

(2) وهو ظاهر المذهب، وعليه الفتوي؛ قاله صاحب "الهداية" (430/2).

3) وهو قول زفر، ورواية عن آبي يوسف أيضا، انظر: مختصر اختلاف العلماء (4/ 241)، بدائع الصنائع (19/5).

(4) من لاف7.

============================================================

وإذا اختلف المطلوب بالشفعة(2) والشفيع بالثمن؛ فالقول قول المطلوب بالشفعة في ذلك مع يمينه بالله يزكان عليه إن طلب الشفيع يمينه عليه: وإن أقام كل واحد منهما على ما ادعى من ذلك بينة كانت البينة بينة الشفيع في قول أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: البينة بينة المشتري في ذلك (3).

وإن اختلفا في قيمة الذي هو ثمن الشفعة وكان ثمنها عرضا؛ فالقول فيها قول المشتري أيضا مع يمينه إن طلب يمينه.

وإن أقام كل واحد منهما بينة على ما ادعىل من ذلك؛ فإن أبا حنيفة كحالله كان يقول: البينة ms147 بينة الشفيع.

وقال أبو يوسف ومحمد رمهما الله: البينة بينة المشتري لا بينة الشفيع؟

فوافق محمد أبا يوسف في هذه المسألة، ووافق محمد أبا حنيفة في المسألة الأولى(4) وبه نأخذ.

وللشفيع خيار الرؤية فيما يأخذه بالشفعة إذا كان لم يره قبل ذلك، وله الخصومة في عيب إن وجده فيه كما يكون للمشتري: ومن اشترى دارا من رجلين وقبضها أو لم يقبضها فأراد الشفيع أن يأخذ ما (1) في "و": الشفيع.

(2) ليست في "و4.

(3) وافق قول زفر قول أبي حنيفة ومحمد، انظر: الأصل (9/ 221- 222)، مختصر اختلاف العلماء (4/ 227)، البناية للعيني (19/ 321).

(4) انظر: المبسوط (130/14)، بدائع الصنائع (5/ 32).

============================================================

الآخر: والشفعة لاتورث.

ال ومن اشترى دارئن في صفقة واحدة ولهما شفيع واحد فأراد الشفيع أن يأخذ أحدهما دون الآخر فليس له ذلك.

والمشتري مالك لما اشترى مما فيه الشفعة مالم يأخذ الشفيع شفعة فيه، فإن باعه كان بيعه جائزا، وكان الشفيع بالخيار إن شاء أخذه بحق شفعته بالبيع الأول، وإن شاء أخذه بحق شفعته بالبيع الثاني.

وان لم يبعه ولكنه وهبه وكان مما يجوز فيه الهبة وسلمه إلى الموهوب له وقبضه منه ثم جاء الشفيع كان له أن يأخذه بشفعته، وفي أخذه إياها إبطال هبة المشتري التي (1) تقدمت فيه إذا كان أخذه إياه بقضاء قاض له به.

وللشفيع أن يمتنع من أخذ المبيع بالشفعة وإن بذله المشتري حتى يقضي له به القاضي.

ومن أخذ دارا بالشفعة فبنى فيها بناء ثم استحقها عليه مستحق فتقض بناءه رجع الشفيع على المأخوذ منه الشفعة بالثمن الذي دفعه إليه، ولم يرجع عليه بقيمة البناء الذي نقض عليه، ولم يكن في ذلك كالمشتري في مثله؛ لأن المشتري مغرور والشفيع غير مغرور.

قال أبو جعفر خالله: ومن اشترى دارا وقبضها فبنى فيها بناء ثم حضر شفيعها (1) في لاو": الذي:.

============================================================

وقد روي عن أبي يوسف آنه قال: إن شاء الشفيع أخذها بالثمن وبقيمة البناء قائما، وإن شاء ترك لا شيء له غير ذلك(2).

قال أبو جعفر حاللهە: ومن باع دارا من رجل على أنه بالخيار في بيعه إياها ثلاثة أيام لم يكن للشفيع أخذها بالشفعة حتى ينقطع الخيار، ويجوز البيع فيها.

وان لم يكن البائع بالخيار فيها ثلاثة أيام ولكن المشتري كان بالخيار فيها ثلاثة أيام كان للشفيع أخذها بالشفعة، وكان أخذه إياها قطعها لخيار المشتري والشفعة للذمي كهي للمسلم، والشفعة للصغير كهي للكبير، فإن سلمها وليه فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رمهما الله قالا: تسليمه عليه جائز.

وقال زفر ومحمد رحمهما الله: تسليمه إليه باطل (2)، وبه نأخذ(4).

(1) انظر: الحجة على أهل المدينة (86/3)، مختصر اختلاف العلماء (247/4) .

(2) قال الجصاص (364/3): وهو شاذ من قوله، والمشهور الأول، وانظر: المبسوط (145/30)، بدائع الصنائع (29/5)، الهداية (436/2).

(3) انظر: الجامع الصغير (362)، المبسوط (155/14)، بدائع الصنائع (16/5)، الهداية .(44712 (4) أورد هذه المسألة الباحث عبد الله نذير في رسالته "الطحاوي فقيها" ص(828) ضمن مخالفة أبي حنيفة وأبي يوسف وموافقة محمد، والصواب جعل المسألة ضمن مخالفة آبي حنيفة وآبي يوسف وموافقة محمد وزفر.

============================================================

وقال محمد: للشفيع أن يأخذها من الوكيل إن جاء وهي في يد الوكيل ويكتب عهدته عليه فيها، وإن جاء وقد سلمها إلى الموكل أخذها من الموكل، ويكتب عهدته عليه فيها(2)، وبه نأخذ.

5 (1) قال الجصاص (3/ 366): وهذا القول ms149 ليس بمشهور، والصحيح هو الثاني: (2) انظر: بدائع الصنائع (ه/ 30)، البناية شرح الهداية للعيني (319/19).

============================================================

ولا تجوز المضاربة إلا بما تجوز به الشركة من الدنانير والدراهم، والفلوس في قول من أجازها بالفلوس عليل ما ذكرنا في كتاب الشركة.

ولا تجوز المضاربة إذا عقدت على أن لواحد من رب المال أو من المضارب دراهم مذكورة أو دنانير مذكورة له من ربحها، فإن عقدت المضاربة على ذلك كانت فاسدة، وكان ما ربح فيها المضارب كله لرب المال، وكانت للمضارب في عمله على رب المال أجرة مثله.

والمضارب في المضاربة الصحيحة أمين مقبول قوله فيما يدعيه من ضياع المال منه، ومن رده إياه على رب المال مع يمينه بالله چزوك علسى ذلك إن طلب رب المال يمينه عليه.

والمضارب في المضاربة الفاسدة كالأجير فيها، فإن ضاع منه المال وهو على ذلك فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة، وبه نأخذ، وعليه الضمان فيه في قول آبي يوسف ومحمد(1).

وللمضارب في المضاربة الصحيحة أن يعمل في المضاربة بنفسه، ويستعمل (1) المذكور في ظاهر الرواية أن لا خلاف بينهم في أن المضارب في المضاربة الفاسدة يستحق أجر المثل، والربح كله لرب المال، والقول قول المضارب في دعوى الهلاك مع يمينه؛ فالمال في يده أمانة كما في المضاربة الصحيحة، وإنما ذكر الطحاوي فيه اختلافا؛ كذا قال الكاساني، انظر: الأصل (129/4)، مختصر اختلاف العلماء (25/4)، بدائع الصنائع (108/2)، الهداية (276/2).

============================================================

ولو أراد أن يسافر بمال المضاربة وقد كان رب المال أمره أن يعمل فيها برأيه كان ذلك له.

وان لم يكن رب المال أمره أن ms150 يعمل فيه برأيه؛ فإن محمدا روى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله: أن له أن يسافر به إلى حيث شاء في بو أو بحر، قال: وهو قول أبي يوسف مالله وقولنا(1)، وبه نأخذ.

اا وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله: أنه ليس له أن يسافر به، قالوا: وقد قال أبو يوسف من رأيه: له أن يسافر إلى الموضع الذي يقدر على الرجوع منه إلى أهله فيبيت فيهم(2) كنحو قطربل(2) من بغداذ(4).

ونفقة المضارب في عمله في مال المضاربة، وفي مصره على نفسه لا في مال المضاربة، ونفقة المضارب في سفره به في طعامه وشرابه وكسوته وركوبه في مال (1) انظر: الأصل (147-146/4).

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (41/4)، المبسوط (39/22)، بدائع الصنائع 88/2) الهداية (2/ 277).

(3) بضم أوله، وإسكان ثانيه، بعده راء مهملة مضمومة (أو مفتوحة) وباء مضمومة مشددة، وقد روي بفتح أوله وطائه، وهي كلمة أعجمية: اسم قرية بين بغداد وعكبرا، ينسب إليها الخمر؛ كانت متنزها للبطالين وحانة للخمارين. انظر: معجم ما استعجم للبكري 1083/3)، معجم البلدان للحموي (4/ 376) (4) كذا بذال معجمة في لاو"، وهي إحدى اللغات فيها، يقال لها: بغداد، ويغداذ وبغدان، ومغدان، ومغداذ، ومغداد، وهي كلمة تذكر وتؤنث. انظر: معجم ما استعجم (221/1)، معجم البلدان (456/1).

============================================================

وإذا عقدت المضاربة على العمل بالكوفة خاصة لم يكن للمضارب أن يتعداها إلى غيرها، وإن تعداها بعمل بالمال هنالك كان ضامنا وكان ربحه له، ويؤمر أن يتصدق به في قول أبي حنيفة، ولا يؤمر أن يتصدق به في قول أبي يوسف ومحمد رحمهم الله(1)، وبه نأخا(2).

وإذا اذان المضارب المال مضاربة ثم امتنع من تقاضيه فإن ذلك له إن كان لا فضل له فيه، ولكنه يؤخذ بأن يحيل رب المال به على من هو عليه حتى يتقاضاه لنفسه، وإن كان فيه فضل أجبر على أن يتقاضاه.

وإذا مات المضارب ولم يؤخذ مال المضاربة فيما ms151 خلف فإنه يعود دينا فيما خلف.

قال أبو جعفر بكالله: وإن اشترى المضارب بمال المضاربة عبذا وفيه فضل عن مال المضارب، أو اشتراه ولا فضل فيه عنه ثم صار فيه فضل عنه؛ كان المضارب مالكا بحصته من ذلك الفضل ما كان الفضل موجودا.

وان أعتق المضارب عبد المضاربة وفيه فضل جاز عتقه منه، وكان كعبد بين رجلين أعتقه أحدهما: وإن اشترى المضارب بمال المضاربة عبدين قيمة كل واحد منهما مثل رأس المال فأعتق المضارب أحدهما كان عتقه باطلا، وكان العبدان في ذلك بخلاف العبد الواحد فيه.

(1) قال الجصاص (372/3): ذكر أبو جعفر محمدا مع أبي يوسف وهو مع أبي حنيفة.

(2) انظر: الحجة على أهل المدينة (34/3)، الجامع الصغير (425)، الهداية (2/ 278).

والمسألة ذكرها الباحث عبد الله نذير في رسالته "الطحاوي فقيها" ص(879) ضمن مخالفات الطحاوي لأبي حتيفة وموافقة الصاحبين دون تحرير لقول محمد.

============================================================

وليس للمضارب أن يشتري بمال المضاربة من لا يقدر على بيعه، وليس له ان يشتري أحدا من ذوي أرحام رب المال المحرمات الذين يعتقون عليه بملكه اياهم، فإن فعل ذلك كان ما اشتراه لنفسه، وليس له أن يبتاع به من الإماء من قد ولدت من رب المال؛ لأنه لو جاز ابتياعه ذلك لم يكن له بيع ما ابتاع منه.

وليس له أن يبتاع به ذوي أرحام نفسه المحرمات ولا من قد ولدت منه من الإماء إذا كان في المال فضل(2)، وإن كان المال لا فضل فيه كان ابتياعه ما ابتاع من ذلك جائزا عليه وداخلا في المضاربة، وإن زادت قيمته بعد ذلك خرج من (1) قال الجصاص (376/3): هذا الذي قاله في هذا الفصل خطأ، لأنه إذا أعتق أحدهما ms152 قبل الآخر نفذ عتقه في جميعه، وصار به مستوفيا لرأس المال، وبقي العبد الآخر ربحا بينهما، فلما أعتقه صار بمنزلة عبد بين رجلين أعتقه أحدهما؛ فيكون له خيار علسى ثلاثة أوجه في قول أبي حنيفة: ضمن إن كان موسرا، وإن كان معسرا فله خياران، إن شاء أعتق وإن شاء استسعى، وفي قول أبي يوسف ومحمد: إن كان موسرا ضمن، وإن كان معسرا سعى الجبد في نصف قيمته.

(2) قال الجصاص (3/ 377): وقال محمد في "الزيادات": لو اشترى المضارب نصفها بمال المضاربة ونصفها لنفسه خاصة، ونصف قيمة الجارية مثل رأس المال؛ كان النصف الذي اشتراه على المضاربة واقعا للمضاربة، وتعتق الجارية على المضارب، ولا ضمان عليه في قياس قول أبي حنيفة، وتسعى الجارية في نصف قيمتها لرب المال فتكون على المضارية، وفي قول آبي يوسف ومحمد: يضمن المضارب إن كان موسرا نصف قيمة الجارية، وان كان معسرا سعت الجارية في نصف قيمتها.

============================================================

فإن كان المشتري أحد من ذوي أرحامه المحرمات سعى لرب المال في قيمة رأس ماله وفي حصته من الربح.

وإن كان المشتري بعض من قد ولبد من المضارب من الإماء كان المضارب ضامنا لرب المال قيمة رأس ماله منه وقيمة حصته من الربح، ولا سعاية في ذلك على الأمة المشتراة؛ لأنها قد صارت أم ولد للمضارب.

وكان أبو يوسف ومحمد يجيزانها في النخل وفي حدائق الأعناب وسائر الأشجار التي تثمر سواها على جزء معلوم مشروط فيها للمساقي بعد أن تكون المساقاة معقودة على وقت معلوم مشروط العمل فيها من تلقيح نخلها وإبارها وحفظها على المساقي(2)، وبه نأخذ(3).

فإن ترك ذلك فلم يشترط في المساقاة نظر؛ فإن كان ما وقعت عليه المساقاة يحتاج إلى حفظه وترك اشتراط ذلك على المساقي في المساقاة كانت المساقاة والإبار أيضا(4).

45 (1) ووافقه على هذا زفر.

اعلر ا1) ص اضان العلمة /21ب5 ms153 الصنائع (185/6)، الهداية (472/2).

(3) انظر: شرح معاني الآثار (117/4).

(4) زيد في لاز": وبقول أبي يوسف ومحمد في ذلك نأخذ، وفي لف": وقول أبي يوسف آجود.

============================================================

وقد كان أبو حنيفة كمالله قبل ذلك يقول: ليس له أن يأخذ بشيء من الأجرة حتى يستحقها كلها عليه بمضي مدتها واستيفاء المستأجر الواجب له فيها(1).

ولو وقعت الإجارة على أن الأجرة آجلة أو عاجلة أو منجمة كانت على ما اشترطا فيها.

ولو وقعت الإجارة على الأجرة عاجلة أو آجلة أو منجمة أو سكت عن ذلك كله فيها ثم دفع المستأجر الأجرة إلى المؤاجر وقبضها منه ملكها بذلك.

ولو انتقضت الإجارة بعد ما قبض المؤاجر الأجرة كان له منها بحساب ما مضى مماقد استوفي منافعه ورد إلى المستأجر ما بقي منها.

ومن مات من المستأجر أو من المؤاجر في مدة الإجارة انتقض ما بقي من الاجارة بموته.

ومن استأجر دابة إلى مكان فجاوز بها إلى مكان آخر كان ضامنا لها ساعة جاوز بها، وكان عليه الأجرة، ولا شيء في مجاوزته بها بعد سلامتها.

وإن عطبت في مجاوزتها كان عليه ضمان قيمتها ساعة تجاوز بها.

ولو قبضها بحق الإجارة وقد استأجرها إلى مكان بعينه فلم ينفذ بها إلى (1) وهو قول زفر؛ قاله صاحب "الهداية"(317/2).

============================================================

ولو استأجر دارا مدة معلومة فقبضها فلم تزل في يده حتى مضت المدة س كانت عليه أجرتها، سكنها أو لم يسكنها.

شيء ما كانت كذلك.

ومن استأجر دارا لم يرها ms154 ثم رآها بعد ذلك؛ فله خيار الرؤية فيها، إن شاء احتبسها وإن شاء ردها ونقض الاجارة فيها.

وان عطبث دابة مستأجرة أو عبد مستأجر في يدي مستأجرهما بغير تعد منه فيهما ولا خلاف ولا جناية منه فلا ضمان عليه في ذلك (1).

ومن استأجر دارا فليس له أن يؤاجرها حتى يقبضها، وليس له بعد قبضه اياها أن يؤاجرها بأكثر مما استأجرها به، فإن فعل كانت الأجرة له، وأمر أن يتصدق بفضلها عما يستأجرها به.

وإن كان لما قبضها زاد فيها زيادة قليلة كانت أو كبيرة كانت الزيادة في الأجرة طيبة له قال أبو جعفر حالله: ومن استأجر دارا وقبضها ثم حدث بها عيب(2) يضره في سكناها؛ فهو بالخيار إن شاء احتبسها وكانت الإجارة على حالها، وإن شاء نقض الاجارة فيها.

(1) هذه المسألة ليست في "و"، وقد ساقها الجصاص في لاشرح المختصر" (395/3) بلفظ: ولا ضمان على المستأجر إن هلكت الدابة عنده من غير تعد.

(2) العيب هو كسر الجذع والحائط ومايدهن البناء ويمنع السكني، (هامش و)

ومن استأجر رجلا على خياطة ثوبه أو على قصارته وقبضه فتلف في يده بغير فعله وبغير تعد منه فيه؛ فإن أبا حنيفة خمالله كان يقول في هذا وفي كل أجير مشترك سواه: لا ضمان عليهم، ولا أجرة لهم فيه، وإن كانوا قد عملوا ما استؤجروا عليه (2).

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما ألله هم ضامنون لذلك، فإن كانوا قد عملوا ما استؤجروا عليه فالمستأجر بالخيار، إن شاء ضمنهم قيمة ما دفعه إليهم يوم دفعه ولم يكن عليه أجرة، وإن شاء ضمنهم قيمته يوم ضاع وكان عليه أجرة ما علموا به(3)، وبه تأخذ(4).

قال أبو جعفر حملله: ومن كان ممن ذكرنا أجيرا خاضا، والخاص: هو المستأجر على مدة معلومة، والعام: هو المستأجر على الأفعال لا على مدة معلومة، فلا ضمان على الخاص الذي ذكرنا في قولهم جميعا فيما ms155 ضاع في يده بغير تعد منه فيه.

ومن استؤجر على خياطة ثوب أو على قصارته وزعم آنه قدرده على (1) برغ البيطار الدابة: شقها بالمبزغ، وهو مثل مشرط الحجام؛ قاله في "المغرب" (42).

(2) زيد في لاز": وبه نأخذ.

(3) وقال زفر: لا ضمان عليه فيما جنت يداه إلا أن يخالف، انظر: الأصل (561/3)، الجامع الصغير (448)، مختصر اختلاف العلماء (85/4)، الهداية (2/ 319).

(4) أورد هذه المسألة الباحث عبد الله نذير في رسالته "الطحاوي فقيها) ص(928) تحت مخالفة الصاحبين وموافقة أبي حنيفة؛ وذلك بناء على طبعة الأفغاني، وإلا فالصواب العكس بناء على ما جاء في النسخة "و).

============================================================

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: القول في ذلك قول رب الثوب(1).

وللصباغ والحائك والخياط احتباس ما استؤجروا على عمله حتى يستوفوا أجرته.

وليس للجمال ولا الحمال احتباس ما حملا حتى يستوفيا الأجرة؛ لأنه لا عمل لهما في ذلك قائم فيه، وفي المسألة الأولى لهم فيما استؤجروا عليه عمل قائم فيه.

ومن استؤجر على قصارة ثوب ودقه فعطب الثوب بذلك أو حدث به منه عيب كان عليه ضمانه، تعدى في ذلك أو لم يتعد فيه.

ومن استؤجر حانوتا إلى مدة فليس له أن ينقض الإجارة قبل انقضاء المدة إلا من عذر.

وكذلك ليس للمؤاجر نقض الإجارة فيه إلى انقضاء تلك المدة إلا من عذر، ومن العذر في ذلك من المستأجر قيامه من السوق وتركه التجارة، ومن العذر في ذلك من المؤاجر أن يحبسه القاضي في دين عليه، ولا يكون له مال سوي الحانوت الذي ذكرنا، ويرى القاضي بيعه في دينه فيبيعه فيه فيكون بيعه اياه فسخا للاجارة فيه.

ومن أجر داره ثم باعها قبل انقضاء المدة فيها؛ فإن أبا حنيفة ومحمدا حمهما الله قالا: للمستأجر منع المشتري منها ونقض البيع عليه فيها، فإن نقضه كان منتقضا ولم يعد بعد ذلك، وإن لم ينقضه حتى فرغت الدار من الإجارة ms156 تم ذلك البيع فيها، وهو قول أبي يوسف القديم.

(1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (105/4).

============================================================

والذي يرويه محمد من قول أبي حنيفة: أنه ليس للمستأجر نقض البيع، ولكنه إن أجاز البيع كان في ذلك إبطال ما بقي من إجارته، والقول الأول إنما رواه من قول أبي حنيفة غيره(1).

وقد روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهم الله، وهو الأولى عن أبي حنيفة على أصوله التي لم يختلف عليه فيها، وبه نأخذ.

والراعي فيما تلف منه كالصناع فيما تلف منهم بغير تعد منهم فيه على ما ذكرنا في ذلك من اختلاف أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رحمهم الله فيه.

قال أبو جعفر حمالله: ومن استأجر حانوتا ولم يسم ما يفعل فيه فله أن يعمل فيه ما بدا له إلا أنه ليس له أن يجعل فيه حذدادا ولا قصارا ولا طحانا.

ال ومن استأجر دارا سنة لم تدخل بعد فالإجارة جائزة.

ومن استأجر من رجل حصته من دار وحصته فيها شائعة وذكر مقدارها في الإجارة إلى مدة معلومة بأجرة معلومة؛ فإن أبا حنيفة كان لا يجوز ذلك إلا أن يكون المستأجر مالكا لبقية الدار، فإنه إن كان كذلك كانت الإجارة عنده جائزة، ال وبه نأخذ، وأما أبو يوسف ومحمد فكانا يجيزان الإجارة في ذلك كله (2).

(1) قال الجصاص (403/3): ورواية محمد هي الصحيحة، وانظر: الأصل (550/3)، مختصر اختلاف العلماء (114/4).

(2) وبقول أبي حنيفة قال زفر، انظر: مختصر اختلاف العلماء (124/4)، المبسوط (144/15)، بدائع الصنائع (180/4)، الهداية (328/2).

============================================================

ومن استأجر رجلا على آن يحمله إلى موضع بعينه بأجرة معلومة فطالبه بأجرة لحمله إياه إلى بعض الطريق إلى ذلك الموضع الذي استأجره على حمله إليه كان عليه أن يعطيه حصته من الأجرة:.

ومن استأجر رجلا على حفر بئر في مكان أراه إياه ووصف له سعتها وذكر له عمقها بأجرة معلومة فحفر له بعضها ثم طالبه بأجرة ما حفر له منها لم يكن عليه أن يدفع إليه شيئا من أجرتها حتى يفرغ منها.

55 (1) في "و": الرجلين.

(2) قال الجصاص (407/3، 409): هذا خلاف قولهم؛ لأن المشهور من قولهم أنه يستحق الأجرة بمقدار ما سار، والذي ذكره أبو جعفر قد روي نحوه عن أبي يوسف في الاملاء وفي الجوامع، والمشهور عنهم ما ذكرناه.

============================================================

ولا بأس باستئجار الأرض للزرع إلى طويل المدة وقصيرها بعد أن تكون معلومة.

ولا بأس باستئجارها للزرع قبل ريها بعد أن تكون معتادة للري في مثل المدة التي يعقد للاجارة عليها فيها، وإن لم يأتها الماء الذي يزرع به لم يجب عليه فيها أجرة، وإن جاءها من الماء ما يزرع به بعضها ولا يزرع به بقيتها؛ كان المستأجر بالخيار إن شاء نقض الإجارة فيها، وإن شاء لم ينقضها، وكان عليه من الأجرة بحساب ماروي منها.

ولا بأس بالمزارعة على جزء من أجزاء ما تخرج الأرض في قول أبي يوسف ومحمد رحمهمالله، وبه نأخز(1)، ولا يجوز في قول أبي حنيفة (2).

قال محمد: المزارعة ms158 على أربعة أوجه(2)، فثلاثة أوجه منها تجوز المزارعة عليها، ووجه منها لا تجوز المزارعة عليه(2).، فأما الثلاثة الأوجه التي تجوز المزارعة عليها: فأن يكون البذر من قبل المزارع والعمل والآلة المستعملة فيها (1) وقال به في "شرح معاني الآثار" (4/ 117)، "شرح مشكل الآثار" (125/7) .

(2) وبقول أبي حنيفة قال زفر، انظر: الأصل (9/ 527)، الحجة على أهل المدينة (138/4- 143)، الجامع الصغير (469)، مختصر اختلاف العلماء (21/4)، الهداية (465/2).

(3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (30/4)، بدائع الصنائع (179/4)، الهداية (466/2).

(4) في "و4: عليها.

============================================================

والمزارعة في كل واحدة من هذه الثلائة الأوجه جائزة ببعض ما تخرج الأرض.

فأما الوجه الآخر الذي لا تجوز المزارعة عليه ببعض ما تخرج الأرض فأن يكون البذر من قبل المزارع والآلة من قبل رب الأرض فذلك غير جائز.

وإذا استأجر الرجل أرضا سنة بأجرة معلومة على أن يزرعها وهي أرض عشر(1) فزرعها؛ فإن أبا حنيفة خمالله كان يقول: عشر ما أخرجت على رب الأرض وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: عشرما أخرجت الأرض فيما أخرجت(2)، وبه نأخذ.

ولو منحها مالكها رجلا فزرعها كان الواجب فيما أخرجت من ذلك على الممنوح في قولهم جميعا.

ومن استأجر أرضا إجارة فاسدة فاستعملها ثم خوصم في ذلك كان عليه لصاحبها الأقل مما آجرها به ومن أجر مثلها.

ومن دفع أرضه مزارعة على وجه من الثلاثة الأوجه التي ذكرنا من جواز (1) الأرض العشرية: أرض العرب كلها، وكل بلدة أسلم أهلها طوغا، وكل بلدة افتتحها الإمام عنوة وقسمها بين الغانمين، وكذا المسلم إذا جعل داره بستانا، أو أحيا أرضا ميتة؛ قاله السرخسي في "المبسوط" (3/ 7).

(2) انظر: الأصل (52/10-53)، المسوط (5/3).

============================================================

وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف كمالله: أن المزارعة لا تجوز حتى تكون معقودة لكل واحد من المزارع ومن رب الأرض بجزء من التبن معلوم، فإن قصرا عن ذلك كانت المزارعة فاسدة، وبه تأخذ.

وجعل أبو يوسف التبن في هذه الرواية كالصنفين من البذر يعقد المزارعة عليهما فلا يجوز انفراد واحد من رب الأرض ومن المزارع بأحدهما.

وجعل محمد حمالله التبن لصاحب البذر إلا أن يقع الشرط بينهما بخلاف ذلك ثم وجدنا لمحمد بعد ذلك مايدل على رجوعه عن قوله الذي ذكرناه عنه إلى ما قال أبو يوسف حمالله في الإملاء، وهو الصحيح على أصله(2)، وبه نأخذ.

وإذا استأجر الرجل أرضا للزرع ولم يسم ما يزرع فيها فالمزارعة فاسدة، فان اختصما فيها قبل آن يزرع فسخت، وإن لم يختصما فيها حتى زرعت وحصد زرعها وانقضت مدة الإجارة كان لرب الأرض الأجر الذي وقعت الإجارة به لا شيء له غيره.

54 (1) ليست في لاو".

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (26/4)، المبسوط (23/ 90)، بدائع الصنائع (4/ 181)، الهداية (468/2).

============================================================

وذكر أصحاب الإملاء عن أبي يوسف: أن الموات هو الذي إذا وقف رجل على أدناه من العامر فنادى بأعلى صوته ولم يسمعه من في أقرب العامر إليه(1).

قال أبو حنيفة كالله: ليس لأحد أن يحبي مواتا إلا بأمر الإمام، ولا يملكه إلا بتمليك الإمام إياه ذلك، وبه نأخذ(").

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهماالله: من أحيا أرضا مواتا فقد ملكه بذلك، أذن له الإمام في ذلك أو لم يأذن له (3).

ولا ينبغي للإمام أن يقطع ما لا غنى بالمسلمين عنه كالآبار التي يشربون منها، وكالملح الذي يمتارون منه، وما أشبه ذلك مما لا غنيا بهم عنه.

ومن ملكه الإمام مواتا فأحياه وأخرجه من الموات إلى العمران فيما بينه ms160 وبين ثلاث سنين، ثم ملكه فيه وإن تركه فلم يعمره كذلك حتى يمضي ثلاث سنين بطل اقطاع الإمام إياه ذلك، وعاد إلى ما كان عليه قبل إقطاع الإمام إياه ذلك.

وقال أبو جعفر: ومن ملك شيئا من الموات بإقطاع أو باحياء على ما ذكرنا (1) انظر: بدائع الصنائع (194/2)، البناية شرح الهداية (12/ 279).

(2) وهو اختياره في "شرح معاني الآثار" (270/3) .

(3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (518/3)، المبسوط (23/ 167)، بدائع الصنائع (194/2) الهداية (534/2).

============================================================

وقال محمد: إن كان الماء الذي ساقه إليه من مياه الأنهار العظام التي لله چزركك كالنيل والفرات وما أشبهها فهو من أرض العشر، وإن كان ساقه إليه من نهر حفره للامام من مال الخراج فهو من أرض الخراج(1)، وبه نأخذ.

وأرض الخراج مملوكات يجوز بيعهن وهبتهن وإيقافهن، وتجري فيه المواريث كما يجري فيما سواهن الومن حفر نهرا في أرض ميتة بإذن الإمام في قول أبي حنيفة كمالله أو بغير إذنه في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله، فإنه لا حريم له في قول أبي حنيفة.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: له حريم وهو ملقى طينه (2)، وبه نأخذ.

الومن حفر بئرا للعطن (3) في أرض ميتة فملكها على ما ذكرنا من الاختلاف في الوجه الذي يملكها فله حريمها من كل جانب من جوانبها أربعون ذراعا إلا أن يكون الحبل يتجاوز إلى أربعين فيكون له إلى ما يتناهى إليه الحبل.

فإن كان بثر ناضح فحريمها ستون ذراعا من كل جانب من جوانبها إلا أن يكون حبلها يتجاوز الستين فيكون له إلى منتهى حبلها(2).

(1) انظر: الأصل (130/2)، الجامع الصغير (311)، المبسوط (8-7/3).

(2) انظر: الجامع الصغير (383)، مختصر اختلاف العلماء (419/3)، ms161 الهداية (539/2).

(4) حريم بثر الناضح: ستون ذراعا عندهما، وعند أبي حنيفة: أربعون ذراعا؛ قاله في "بدائع الصنائع"(195/6).

============================================================

ومن كانت في أرضه بئر أو عين كان له منع الناس من دخول أرضه إلا أن يكون بالناس إلى (1) ذلك حاجة ولا يجدون ماء من غيرها فيكون عليه إباحتهم ماءها لشفاههم2) ومواشيهم وليس عليه إباحتهم ذلك لزروعهم.

ومن غلبه رجل(3) فدخل أرضه فأخذ شيئا من ماء أنهارها فقد ملكه، وليس لرب الأرض أخذ ذلك منه، وكذلك الكلأ والنار هما في ذلك كالماء سواء.

ولا يجوز لأحد بيع ماء في نهر ولا في بئر من الماء، ولا بيع كلأ ولا نار في أرضه إلا أن يأخذ ذلك فيكون مالكا له بأخذه إياه، ويجوز له(4) بيعه بعد ذلك كما يجوز بيعه لسائر(2) ما له سواه.

5 (1) في "و": على.

(2) كذا صححت على هامش "و)، في "ز": لسقائهم قال في "المغرب" (254): يقال هم أهل الشفه أي: الذين لهم حق الشرب بشفاههم، وفي "القاموس" (1248): الشافة: العطشان.

(3) من لاف".

(4) ليست في لاو".

============================================================

وقال أبو يوسف: إذا جعلها حبسا كان ذلك باطلا إلا أن يجعلها حبسا موقوفا أو حبسا صدقة فيكون ذلك جائزا، ويكون رقبتها لله چرخان ومنافعها لمن اشترطها له، فإن انقرضوا رجعت إلى الله عزيك مصروفة في وجوه القرب منه، ms162 اوسواء أخرجها من يده أو لم يخرجها منه، وسواء كانت في كامل آو في جزء شائع، وسواء جعلها الواقف لها وقفا على نفسه أو على سواه، وبه نأخذ(3).

وقال محمد في ذلك بقول أبي يوسف إلا أنه يقول: لا يجوز الصدقة ولا الوقف حتى يخرجها المصدق بها والموقف لها من يده إلى يد من سواه، ولا يجوز إلا في مقسوم كما لا تجوز الصدقة ولا الهبة المملوكتان(4) إلا في المقسوم، ولا يجوز اشتراط الموقف منافعها ولاشيئا منها لنفسه، فإن فعل ذلك كان الوقف باطلا وكانت الصدقة أيضا باطلة، ولا يجوز الوقف إلا على شرائط لا (1) قال الجصاص (15/4): هذا الذي ذكره أبو جعفر عن أبي حنيفة من إجازته الوقف في المرض فإنه شيء لا نعرفه، ولم نقرأ عنهم إلا من جهة أبي جعفر.

(2) وبه قال زفر.

(3) وهو اختياره في "شرح معاني الآثار" (97/4) .

(4) في لو": المملوكان.

============================================================

ال ولا يجوز الوقف في عبد، ولا في أمة، ولا في شيء سوى العقار والأرض، إلا أن تكون أرض فيها بقؤ أو عبيد لمصالحها فيشترط ذلك في الصدقة بها وفي الإنفاق لها فيكون ذلك وقفا معها(2).

وقال محمد كمالله: لا بأس بحبس الخيل في سبيل الله، وكذلك قال أبو يوسف والله(3).

ولا بأس ببيع ما هرم من ذلك أو صار في حال لا ينتفع به فيها في الوقف وفي الصدقة التي لله زاك جميعا.

ولا تخرج الهبة ولا الصدقة المملوكة من ملك صاحبها إلى ملك الذي يملكه إياهما حتى يقبضهما منه باذنه(1).

ويقبض للطفل أبوه، ووصي أبيه بعد أبيه، وجده أبو أبيه بعدهما، ووصي جده أبي آبيه بعدهم، وكذلك من علا من أجداده، ويقبض له أيضا من هو في عياله إن لم يكن أحد من هؤلاء.

قال أبو جعفر حالله: وينبغي للرجل أن يعدل بين أولاده في العطايا، والعدل في ذلك في قول أبي يوسف: التسوية بينهم، وبه نأخز(5). ms163

(1) انظر: الأصل (400/3) وما بعدها، مختصر اختلاف العلماء (157/4)، المبسوط (12/ 32-37)، الهداية (21-19/2).

(2) كتب على هامش "و": وفي الديار المصرية لا يمكن العمل إلا به وإلا بطلت الأوقاف كلها.

(3) انظر: الحجة على أهل المدينة (95/3)، مختصر اختلاف العلماء (161/4)، بدائع الصنائع (220/2)، الهداية (22/2).

(4) هذا قول محمد، بينما لم يشترط أبو يوسف القبض بل يتم بمجرد باللفظ، وهو اختيار الطحاوي في لشرح معاني الآثار" (98/4)، وانظر: الهداية (19/2).

(5) وكذا في "شرح معاني الآثار" (4/ 87)، والتسوية عنده على الاستحباب لا الوجوب.

============================================================

و كل هبة وقعت على اشتراط عوض فيها فهي والعوض منها على حكم الهبة مالم يتقابضاهما المتعاقدان عليهما، فإذا قبضاهما حلا(2) محل المبيعين ولكل واحد من متعاقدي الهبة أو الصدقة فيهما كذلك أن يرد ما قبضه منهما بعيب إن وجمده فيه (2).

قال أبو جعفر كحالله: وللأب أن يقبض لابنه الصغير ما وهبه له، أو ما يتصدق به عليه، وكذلك من فوقه من الآباء إذا كان هو الولي عليه وقبضه لذلك من نفسه اشهاده على ما كان منه وإعلامه به.

وكل صدقة كانت فليس للمتصدق بها رجوع فيها(4).

وكل هبة كانت وقبضت فلواهبها الرجوع فيها في حياته ما لم يزذ في بدنها أو يزذ فيها الموهوب له، ومالم يمث واحد منهما، وما لم تخرج الهبة من ملك الموهوب له إلى ملك غيره، ومالم يعوض الموهوب له واهبها عوضا يقبله ويقبضه منه، وما لم يكن أحدهما ذا رحم محرم من الآخر، ومالم يكونا زوجين فأي هذه الأشياء كان فلا رجوع في الهبة معه.

واذا لم تكن هذه الأشياء كلها كان للواهب الرجوع في الهبة معه، ولا يرجع (1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (142/4)، المبسوط (56/12)، البدائع (127/4).

(2) في "و": حل (3) قال الجصاص (26/4): وجعله زفر بمنزلة البيع في سائر أحكامه؛ فأجازه غير مقبوض، وفي المشاع؛ كما يجوز البيع.

(4) أما الصدقة فلا خلاف ms164 أنه لا يصح الرجوع فيها بعد صحتها، والهبة لذي الرحم المحرم في معنى الصدقة؛ قاله الجصاص (28/4).

============================================================

والعمرى كالهبة في جميع ما وصفنا، وهي أن يقول الرجل للرجل: قد أعمرتك داري هذه حياتك، وسلمها إليه، ويقبضها منه على ذلك، واشتراط المغمر رجوعها باطل.

والوقبى في قول أبي يوسف كذلك، وهي أن يقول الرجل للرجل: قد أرقبتك داري هذه، ويقبضه إياها على ذلك، وبه نأخذ.

وفي قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله: الرقبى عارية لا يملكها المرقب(1).

ولا تجوز الهبة ولا الصدقة في جزء مشاع مما يقسم، وهما جائزتان(2) في مثله مما لا يقسم، والأشياء التي تقسم: الأرضون، والدور، والأرز، والحنطة، والشعير، وما أشبه ذلك، والأشياء التي لاتقسم: الثياب، والمماليك، والحمامات، وما أشبه ذلك.

ومن وهب أو تصدق بدار على رجلين لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة خالله، وبه نأخذ، وجائز في قول أبي يوسف و محمد رحمهما الله (3).

5 (1) انظر: مختصر احتلاف العلماء (4/ 150)، المبسوط (89/12)، بدائع الصنائع (116/2-117)، الهداية (314/2).

(2) في لو4: جائزان.

(3) وبقول أبي حنيفة قال زفر، انظر: الجامع الصغير (437)، مختصر اختلاف العلماء (140/4)، المبسوط (27/12)، وقال الجصاص (42/4): جمع أبو جعفر بين الهبة والصدقة في السؤال، ثم أجاب فيهما بجواب واحد، وهو مختلف إذا كانت الصدقة على فقيرين؛ لأنه لا خلاف بينهم في جوازها إذا كانت على فقيرين، وإن كانت فيما يقسم، وإنما الصدقة بمنزلة الهبة إذا كانت على عبدين، فيكون على الخلاف.

============================================================

فإن جاء صاحبها فاستحقها ببينة أقامها عليها دفعها إليه والا تصدق بها ولم ياكلها إلا أن يكون ذا حاجة إليها.

فإن تصدق بها ثم جاء صاحبها فاستحقها كان ms165 بالخيار إن شاء أمضى الصدقة بها وكان له ثوابها، وإن شاء ضمنها الذي كان وجدها.

وإن كان المساكين الذين تصدق بها عليهم معروفين فأراد مستحقها أن يضمنهم إياها كان له ذلك.

وان لم يتصدق بها الذي التقطها حتى ضاعت من يده، وقد كان أشهد حين التقطها أنه إنما التقطها ليعرف بها أو لم يشهد على ذلك؛ فإن أبا حنيفة حمالله كان يقول: إن كان أشهد على ذلك فلا ضمان عليه فيها، وإن لم يشهد على ذلك كان عليه ضمانها(2).

وقال أبو يوسف ومحمد(3. لا ضمان عليه فيما أشهد على أنه إنما أخذها (1) العفاص: الوعاء الذي تكون فيه النفقة من جلد أو خرقة؛ قاله في "المغرب" ص (320) .

والوكاء: هو الرباط الذي تشد به السقاء؛ قاله في "المغرب" ص (494).

(2) وهو قول زفر؛ كما في مصادر المسألة.

(3) من لاز" فقط: وقد ذكر البدر العيني في "البناية" (323/7) أن الطحاوي لم يذكر قول محمد، ثم ذكر عن البعض أن محمدا مع أبي حنيفة، وعن آخرين أن محمدا مع أبي يوسف.

============================================================

وان كان الذي ادعاها وصف وكاءها ووعاعها ووزنها وعددها، وقال الذي التقطها: ليست لك ولا أعطيكها إلا ببينة لم يجبره القاضي على أن يعطيها إياه إلا ببينة تشهد له عليها.

وإن كانت اللقطة مما لا يبقى إذا أتى عليه يوم أو يومان عرفها الذي التقطها حتى إذا خاف أن يفسد تصدق بها.

وإن كانت اللقطة شاة أو بعيرا أو حمارا أو بغلا أو فرسا فحبسه وعرفها و أنفق عليها حتى جاء صاحبها فاستحقها كان متبرعا بما أنفق عليها، إلا أن يكون القاضي أمره بنفقتها فيكون ما أنفقه من ذلك دينا فيها، فان جاء صاحبها فدفع ذلك إليه وإلا بيعث له فيه فأخذ نفقته من ثمنها.

وإن رأى القاضي قبل مجيء صاحبها الأمر ببيعها لما رأى ذلك من الصلاح اصاحبها آمر ببيعها وبحفظ ثمنها على صاحبها، ms166 وجعل حكم ثمنها كحكم اللقطة نفسها فيما ذكرنا من أحكامها.

قال أبو جعفر: وإن كانت(2) اللقطة غلاما آجره القاضي ثم أنفق عليه من أجرته، وإن كانت دابة فرأى أن يؤاجرها، وأن ينفق عليها من أجرتها، وأن لا تباع على صاحبها فعل وإن وجد بعيرا ضالا كان الأفضل له أخذه وتعريفه وأن لا يتركه فيكون (1) انظر: الأصل (9/ 509،512)، مختصر اختلاف العلماء (344/4)، الهداية (218/8).

(2) في "و": كان.

============================================================

ومن وجد عبذا آبقا خارجا من المصر على مسيرة ثلاثة أيام فرده على مولاه استحق عليه جعله أربعين درهما، وإن كان لا يساويها كان للذي جاء به قيمته إلا مت ا ر الر حه اند وادانر مند اردن بارمه فدن اربعون درهما، وإن كانت قيمته درهما واحدا(2).

وحكم الآبق في النفقة عليه وفي ضياعه من الذي أخذه بعد إشهاده على أنه إنما أخذه ليعرفه وليرده على ريه إن وجده وقبل إشهاده على ذلك مثل الذي ذكرنا في اللقطة في جميع ما ذكرنا فيها.

55 (1) زيد في لاز": والذي روي في الخبر "مالك ولها معها سقاءها وحذاءها" ذلك إذا أمن ألا يقع في يد من لا يعرفها.

(2) وهو قول محمد أيضا.

(3) انظر: الحجة على أهل المدينة (734/2)، مختصر اختلاف العلماء (4/ 351)، بدائع الصنائع (205/9)، الهداية (624/1).

============================================================

وان كان وجده في مضر من أمصار المسلمين، وكان الذي ادعاه ذميا؛ لم يصدق، ولم يكن في القياس ابنه، ولكنهم جعلوه ابنه استحسائا وجعلوه مسلما.

وان ادعى عبد أنه ابنه لم يصدق على ذلك؛ لأن اللقيط حر.

فإن ادعت امرأة أنه ابنها لم تصدق حتى تشهد امرأة على الولادة(1).

وان ادعت أنه ابنها من زوج وصدقها الزوج على ذلك قضي به لهما وجعل ابهما.

فإن ادعاه رجلان كل واحد يزعم آنه ابنه، ووصف أحدهما علامات في جسده ولم ms167 يصف الآخر شيئا فإنه يجعل ابن صاحب الصفة ويصدق عليه، ولو لم يصف واحد منهما شيئا جعلناه ابنهما جميعا.

وما أنفق الملتقط على اللقيط كان به متصدقا لا يرجع به على أحد.

5 (1) لا خلاف بين أهل العلم في جواز شهادة النساء وحدهن في الولادة؛ قاله الجصاص

والعبد لا يرث أحدا ولا يرثه أحد؛ لأنه لا مال له، وإنما هو مال لغيره(1).

والمرتد لا يرث أحدا مسلما ولا مرتذا(2)، وإذامات المرتد على ردته أو قتل عليها فماله لورثته من المسلمين على فرائض الله تعالى التي يورث عليها لو مات على غير ردة.

والكافرون سوى المرتدين يرث بعضهم بعضا، اثتلفت مللهم أو اختلفت؛ لأن الكفر كله ملة واحدة، ولا يرثون مسلما ولا يرثهم مسلم.

وإذا غرق المتوارثان، أو ماتا تحت هدم، أو ماتا بما سوى ذلك فجهل تقدم موت أحدهما لغيبة موت الآخر منهما لم يتوارثا، وورتهما من سواهما من الأحياء.

و من لم يرث ممن ذكرنا لم يحجب.

والأب لا يرث معه من فوقه من الآباء(3)، ولا أحد من أمهاته، ولا أحد من الإخوة ولا من الأخوات، لأب وأم كانوا أو لأب أو لأم.

ولا ترث مع الأم جدة من قبلها كانت أو من قبل الأب(2).

ولا يرث مع الجد ابن الأخ للمتوفى، ولا أحد من إخوة المتوفى، ولا أحد من إخوته لأمه (5).

(1) لا خلاف في ذلك؛ قاله الجصاص (74/4).

(2) لا خلاف فيه نعلمه. المصدر السابق: (3) أما حجبه للجد فلا خلاف فيه؛ قاله الجصاص (4/ 79).

(4) هذا لا خلاف فيه؛ قاله الجصاص (4/ 80).

(5) وهذا أيضا لا خلاف فيه؛ قاله الجصاص (4/ 81).

============================================================

ولا ترث المرأة بالولاء إلا من أعتقت أو أعتق من أعتقت.

ومن مات من الكفار ولا وارث له؛ فماله لأهل الفيء: ومن مات من المسلمين ولا وارث له؛ فماله لجماعة ms168 المسلمين لا يخض به أحد دون أحد.

فإن كان لها ولد أو ولد ولد فله الربع من ميراثها، وإنما يعني من ولد الولد من هو لها عصبة، أو من يرث منها بفرض مسمى.

وللمرأة من ميراث زوجها الربع إذا لم يكن له ولد، ولا ولدولد، فإن كان له ولد أو ولد ولدوإن سفل فلها الثمن.

والمرأتان والثلاثة والأربع شريكات في الربع إذا لم يكن ولد قرب أو بعد، ال وفي الثمن إذا كان ولد، وفي الربع والثمن يشتركن كلهن.

وللأم الثلث إذا لم يكن للمتوفى ولد، ولا ولد ولد وإن سفل، ولا اثنان من الإخوة أو من الأخوات فصاعدا.

فإن كان له ولدوإن سفل أو اثنان من الإخوة أو من الأخوات فصاعذا فلها السدس إلا في فريضتين، إحداهما: زوج وأبوان، وأخرى: امرأة وأبوان، ولاولد للمتوفى ولا للمتوفاة وإن سفل ولا إخوة ولا أخوات فإنه يكون في هاتين الفريضتين للأم ثلث ما بقي بعد نصيب الزوج وبعد نصيب الزوجة، وما بقي للأب.

ل وان كان في موضع الأب في هاتين الفريضتين جد وإن علا فإنه يكون للأم الثلث كاملا.

وللبنت النصف، وللبنتين الثلثان، وكذلك ما كثر من البنات لم يزدن عليا الثلثين (1).

(1) لاتفاق الجميع على أن الأختين بمنزلة الثلاث، كذلك البتان؛ قاله الجصاص (86/4).

============================================================

ولا يحجب الجد من الجدات أحذا إلا من كان منهن من قبله، فأما من كان منهن من قبل الأم فإنه لا يحجبهن وإن بعدن.

وللواحد من الإخوة والأخوات من الأم السدس وللاثنين منهم فصاعذا الثلث وذكورهم وإناثهم في ذلك سواء.

وللأخت من الأب والأم النصف، وللأختين فما أكثر من ذلك الثلثان، وإذا استوفى الأخوات للأب والأم الثلثين من الميراث فلا شيء للأخوات من الأب منه إلا أن يكون معهن أخ لأب فيكون ما بقي له ولهن للذكر منهم من ذلك مثل حظ الأنشيين، فإن لم تكن من الأخوات إلا الأخت لأب وأم وكان معها أخت أو أخوات لأب كان للأخت للأب والأم النصف، وللأخت أو الأخوات من الأب السدس تكملة للثلثين، فإن كان مع الأخت أو مع الأخوات للأب أخ لأب فلا سدس لهن، ولهن وللأخ الذي معهن ما بقي للذكر مثل حظ الأنثيين.

قال أبو جعفر لحالله: ولا يرث مع الأخ لأب وأم من الإخوة ولا من الأخوات من قبل الأب أحد، والميراث كله للأخ من الأب والأم، ولا مشاركة بين الإخوة للأب والأم وبين الإخوة والأخوات للأم على حال في سدس ولا في

فإن كانت بنتا واحدة كان لها النصف، وإن كانت ابنتين أو أكثر من ذلك من البنات كان لهن الثلثان، وكان ما بقي بعد ms170 ذلك للأخت أو للأخوات من قبل الأب والأم، فإن لم يكن هناك أخوات لأب وأم ولأخت لأب وأم وكان هناك أخوات لأب كان ما بقي لهن أيضا.

وكذلك إن لم يكن من الأخوات للأب إلا واحدة كان ما بقي لها، والأخوات من الأب في ذلك كالأخوات من الأب والأم إذا لم يكن أخوات وللأب السدس مع الولد وإن سفل، وإن بقيت بقية بعد سدسه أو بعد استيفاء أهل الفرائض سوى فرائضهم كانت البقية له، وهو يرث جميع المال إذا م يكن معه أحد يحجبه عنه.

وللجدات وإن كثرن إذا تساوين السدس لا يزدن عليه(1)؛ فإن قربت الجدة من قبل الأم وبعدت الجدة من قبل الأب، أو قربت التي من قبل الأب وبعدت (1) وهو اتفاق الصحابة، إلا شيء يروى عن ابن عباس تقماليهما من أن الجدة بمنزلة الأم، ولها الثلث، كما أن الجد بمنزلة الأب، قاله الجصاص (90/4).

============================================================

كاا فإن لم يكن كان من قرب ممن هو فوقه من آبائه هو العصبة له في قول أبي حنيفة، وبه تأخذ.

وأما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: فالإخوة للأب والأم أو للأب يشاركون الجد في ذلك(3) غير أنه لا يكون الإخوة من قبل الأب عصبة مع الجد في قولهما إلا أن يكون أحد من الإخوة من قبل الأب والأم، ثم بنو الإخوة الذكور للأب والأم، ثم بنو الإخوة الذكور للأب يجري ذلك فيهم درجة بعد درجةه ثم العم للأب والأم، ثم العم للأب، ثم بنوهما الذكور كذلك، يتقدم في ذلك من قرب ms171 على من هو أبعد منه.

واذالم يكن عصبة من نسب فمولى النعمة هو العصبة، ثم كذلك عصبته هم عصبة المعتق(1).

55 (1) في للو": و.

(2) وهو اتفاق أهل العلم؛ قاله الجصاص (92/4).

(3) انظر: البناية للعيني (93/5 -94).

(4) زيد في لاز": ثم مولى الموالاة، ثم عصبته كذلك بعد أن لا يكون للموالي أحد من ذوي ارحامه ممن هو عصبة ولا ممن ليس هو عصبته.

============================================================

وإذا كان مع الجد أحد من الإخوة والأخوات للأب والأم وليس معهم من له فرض معلوم؛ فإن أبا حنيفة ككحالله يقول: المال كله للجد، ولا يرث معه أحد من الإخوة ولا من الأخوات، وأقامه في ذلك مقام الأب، وبه نأخذ.

وأما أبو يوسف ومحمد رحمهما الله فكانا يقولان في ذلك: إن الجد يقاسم الأخ الواحد والأخت الواحدة، وأكثر من ذلك من الإخوة ومن الأخوات ما كان حظ الجد بالمقاسمة ثلث المال فصاعذا، فإن نقص حظه بالمقاسمة من ثلث المال أكمل له ثلث المال، ثم قسم ما بقي بين الإخوة والأخوات للأب والأم للذكر منهم من ذلك حظ الأنثيين (2).

وإن لم يكن للمتوفى إخوة لأب وأم ولا أخوات لأب وأم وله إخوة أو أخوات لأب كانوا في ذلك كالإخوة والأخوات للأب والأم.

وإن كان في شيء مما ذكرنا مع الجد أحد ممن له فرض معلوم زوج أو امرأة أو أم أو جدة أو بنات أو بنات ابن وكان ذلك الفرض المعلوم نصف المال أو أقل منه بدئ بأهل الفرائض فوقوا فرائضهم، ثم قسم ما بقي بين الجد وبين الإخوة والأخوات للذكر منهم من ذلك مثل حظ الأنثيين ما كان الذي يصيب الجد بالمقاسمة ثلث ما يبقى فصاعدا، وكان ما يبقى للإخوة والأخوات للذكر منهم من ذلك مثل حظ الأنشيين (1) ليست في لو4.

(2) انظر: الأصل (585/5)، الحجة على أهل المدينة (205/4)، مختصر اختلاف العلماء (461/4)، ms172 المبسوط (180/29).

============================================================

فإن نقص عن ذلك بالمقاسمة كان له السدس من المال كاملا، وكان ما بقي من المال بينه وبين من معه من الإخوة والأخوات للذكر مثل حظ الأنثيين.

وإذا زادت الفرائض على الثلثين لم يقاسم الجد أحذا من الإخوة ولا من الأخوات، وكان له سدس، وكان ما بقي من الإخوة والأخوات للذكر منهم من ذلك مثل حظ الأنثيين: وإن عالت الفريضة فالسدس للجد من المال، والعول يدخل عليه منه كما يدخل على غيره منه.

ال وليس يعال لأحد من الإخوة والأخوات مع الجد إلا في الأكدرية، وهي زوج وأم وأخت لأب وأم أو لأب وجد؛ للزوج النصف، وللأم الثلث، وللجد السدس، وللأخت النصف، يعال به لها(1) ثم يضم الجد سدسه إلى نصف الأخت فيقاسمان ذلك للذكر منهم مثل حظ الأنثيين، وتصحح سهامها من سبعة وعشرين؛ للزوج منها تسعة أسهم، وللأم منها ستة، وللجد منها ثمانية، وللأخت منها أربعة، والإخوة والأخوات لأب وأم يعادون الجد بالإخوة والأخوات للأب، ولا يصير(2) في أيدي الذين للأب شيء إلا أن تكون أخت واحدة لأب وأم فيصيبها بالمقاسمة النصف فيرد ما زاد على النصف على الإخوة والأخوات للأب، [وهذا قول زيد بن ثابت يقالب](2)، وأكثر ما تعول به الفرائض ثلثاها.

4 (1) في لاو": بها لهما.

(2) تشبه في لاو": ولا نصيب.

(3) من "ز" فقط.

============================================================

فإن كانت أمه مولاة لقوم ولاء عتاقة كان ما بقي لمواليها، وإن لم تكن كذلك كان ما بقي ردا على أمه وعلى إخوته لأمه على مقادير فرائضهم(1).

وإن ادعى الملاعن الولد الذي لاعن عليه ضرب الحد(2) ورد الولد بنسبه اليه. ms173

فإن كان الولد قد توفي قبل ذلك ولم يخلف ولدا ولا ولد ولد لم يكن له من ميرائه شيء، وكان ميراثه لمن ورثه سواه.

وان كان له ولد من صلبه ورث معهم كما يرث من ولده الذي لم يلاعن به.

وان كان له ابن بنت ففيها قولان: أما أحدهما: فالدعوة جائزة، ويرد النسب إليه، وهو قول أبي حنيفة كمالله والقول الآخر: الدعوة باطلة، ولا يرد النسب إليه، وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله، ويه نأخذ(3).

(1) زيد في لاز": وإن كان اللعان بين رجل وامرأته فولدت ولدين في بطن واحد كانا في ميراث كل واحد منهما صاحبه كالأخ للأم في ميرائه من أخيه لأمه وكذلك أبناء الزنا إذا كانا ولدا في بطن واحد.

(2) لا خلاف في ذلك؛ قاله الجصاص (106/4).

(3) زيد في لز": قال أبو جعفر: وأما أنا فأرى أن دعواه جائزة، وأن يحد ويرد النسب إليه ويرت، وهو قول الثوري،0000000000.

============================================================

واذا مات المجوسي وترك امرأة وهي أمه التي ولدته وهي أيضا أخته لأبيه؛ كأن أباه تزوج ابنته فأولدها إياه ورثته ثلث المال بأنها أمه، ونصف المال بأنها احته لأبيه، وكان ما بقي من المال رذا عليها برحميها الذين ورثت المتوفي بهما، يرد عليها بكل واحد منهما بقدر ما ورثت به.

وان ترك امرأة وهي ابنته وهي أخته لأمه؛ كأنه كان تزوج أمه فأولدها إياها كان لها النصف؛ لأنها ابنته، ولا شيء لها؛ لأنها أخته؛ لأن الأخت لأم لا ترث مع الابنة. ms174

وإن ترك أمه وأخاه لأمه؛ كان لأمه الثلث بالفرض، ولأخيه لأمه السدس بالفرض، وكان ما بقي ردا عليهما على مقادير سهامهما، وكذلك يرد على ذوي السهام من ذوي الأرحام.

ولا يرد على زوج، ولا على زوجة، وإنما يرد على ذوي الأرحام دون من سواهما، ولا يرد على غير ذي سهم مع من له سهم.

وان لم يكن للمتوفى أحد من ذوي الفرائض المعلومة وكان له أحد من ولد ولده الذين لا فريضة لهم كأولاد البنات كان الميراث لهم للذكر مثل حظ الأنشيين، ولا يرث أحد برحم معهم.

وإن ترك هذا المتوفي ابن ابنته وابنة ابنة(2) له أخرى؛ [فان الميراث بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين.

وإن كان المتوفى ترك ابنة أخيه لأبيه وأمه وابن أخته لأبيه وأمه](3)، فإن أبا يوسف حمالله قال: الميراث بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين.

(1) قال الجصاص (4/ 121): وكان أبو حازم يرى توريث ذوي الأرحام إجماعا.

(2) في لاو): ابنته، وفي لاز": بنت.

(3) ما بين [2 لم يوجد في المتن الذي شرحه الجصاص (124/4) مما دعاه إلى القول بأنه لا خلاف بين أبي يوسف وأبي حنيفة ومحمد في هذه المسألة، وإنما الخلاف بينهم إذا اختلفوا في الآباء والأجداد واتفقوا في أبدانهم. في كلام طويل راجعه.

============================================================

وان كان المتوفي ترك ولد أخت لأب وأمه، وولد أخت لأب، وولد أخت لأم؛ فإن أبا حنيفة ms175 ومحمد رحمهما الله قالا: لولد الأخت للأب والأم النصف، ولولد الأخت للأب السدس تكملة للثلثين، ولولد الأخت من الأم السدس، وما بقي كان مردوذا عليهم على مقادير سهامهم؛ فيعود الميراث بينهم على خمسة(1) سهام: لولد الأخت للأب والأم منه ثلاثة أخماسه، ولولد الأخت للأب خمسه، ولولد الأخت من الأم خمسه.

وقال أبو يوسف كالله: المال لابنة الأخت من الأب والأم، ويسقط من سواها، وكان قوله قبل ذلك كقول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله(2).

وان ترك ثلاث بنات إخوة متفرقات فلابنة الأخ من الأم السدس، وما بقي فلابنة الأخ من الأب والأم، وتسقط ابنة الأخ من الأب، وبه نأخذ.

وأما في قول أبي يوسف الآخر: فالميراث لابنة الأخ من الأب والأم خاصة وسقط من سواها ممن ذكرنا(2).

(1) قال السرخسي في "المبسوط" (8/30) بعد نقل الطحاوي كلام محمد: وهذا غلط، وإنما هو قول أهل التنزيل، أما عند أصحابنا المعتبر الأبدان هنا لأن أول من وقع به الخلاف الأبدان.

(2) في لو4: خمس: (3) انظر: المبسوط (197/29)، بدائع الصنائع (123/4).

(4) انظر: المبسوط (13/30)، البحر الرائق لابن نجيم (579/8).

============================================================

وإن ترك عمة وخالة كان للعمة الثلثان وللخالة الثلث.

اا وإن ترك خالة وابن عمة كان المال للخالة، وكذلك إن ترك عمة وابن خالة ([وابن خال](1)؛ فالمال للعمة، ولا شيء لابن الخالة ولا لابن الخال.

وإن ترك ثلاث عمات متفرقات؛ فالمال للعمة التي من قبل الأب والأم، وكذلك إن ترك ثلاث خالات متفرقات؛ فالمال للخالة التي من قبل الأب والأم، وإن ترك خالا وخالة متساويين في القرابة منه؛ فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأشيين.

وإن ترك جده أبا أمه وابنة أخيه لأمه؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: المال للجد.

وقال أبو يوسف ومحمد رحهما الله: هو(2) لابنة الأخ للأم؛ لأنها من ولد الأم(3)، ويه نأخذ.

655 (1) سقط من "و4.

(3) انظر: الأصل (29/6).

============================================================

وإن كان له ذو رحم من خالة أو من عمة؛ فالمال لها دون مولى الموالاة.

ياى ما يجوز للرجل أو المرأة دعواه إياد فجب به من سواه من عصيت أو من ذوي أرحامه قال أبو جعفر: ولا تجوز دعوى الرجل إلا في أربعة: أن يقول: هذا ابني، أو : هذا أبي، وهذا مولاي الذي أعتقني، أو : هذه زوجتي بعد أن يكون في دعواه البنوة أو الأبوة موهوما ما قال فيهما.

ولا تجوز دعوى المرأة إلا في ثلاثة: أن تقول: هذا أبي بعد أن يكون جائزا مثله أباها، أو: هذا زوجي، أو: هذا مولاي الذي أعتقني.

ولا يجوز قولها: هذا ابني؛ لأنها إنما تحيل النسب في ذلك على غيرها، والله أعلم.

============================================================

وإن لم يقر بزوجة ولكنه أقر بأخ له من أبيه وكذبه الأخ فيه؛ قاسم المقر ل فإن أقر بأخوين له لأبيه فصدقه أخوه في أحدهما وكذبه في الآخر؛ فإن أبا يوسف قال: يأخذ المصدق به منهما من الذي أقر بهما ربع ما بقي في يده فيضئه الى ما في يد الذي أقر به خاصة يقاسمه فيقتسمان ذلك نصفين، ويرجع المكذب وقال محمد: يأخذ المصدق به من يد المقر به وبالآخر خمس ما في يده فيضمه إلى ما في يد المقر به خاصة فيقاسمه إياه نصفين، ويرجع المكذب به ms177 على المقر به وبالآخر فيقاسمه ما في يده نصفين (1).

وقد روى الحسن بن زياد هذا القول عن أبي حنيفة، وهو الصحيح على مذاهبهم، وبه نأخد.

(1) انظر: الأصل (170/9-171)، مختصر اختلاف العلماء (481/4)، المبسوط (194/28-195)، بدائع الصنائع (230/7)، العناية للبابرتي (8/ 40).

============================================================

وإذا أقر أحد الابنين بابن مجهول وكذبه فيه أخوه بنسبه لم يثبت، وإن كان يأخذ من الميراث ما ذكرنا أنه يأخذ منه.

ومن توفي وترك ابنين معروفين أو ورثة سواهما معرفين فأقر بابن للهالك غير معروف قضى بنسبه من الهالك وجعل ابنه.

وإن كان الهالك لم يترك إلا وارثا واحدا فأقر بابن للهالك؛ فإن أبا حنيفة ومحمذا رحمهما الله قالا: يدخل في الميراث، ولا يثبت نسبه من الهالك، وهذا القول هو المشهور من قول(1) أبي يوسف.

ال وقدروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه قال: إذا كان وارث لا يعرف للهالك وارث غيره فأقر بابن للهالك، قضي بنسبه من الهالك، وجعل إقرار هذا المقر كاقرار ورثته لو كانوا للهالك جميع(2).

8 (1) ليست في لو".

(2) انظر: الأصل (160،158/6)، المبسوط (186/18)، بدائع الصنائع (229/7).

============================================================

وقال أبو يوسف يحالله: المال بينه وبين الابن المعروف على سبعة؛ للابن المعروف منه نصيب ابن كامل ويضرب للخشى ثلاثة أرباع نصيب ابن كامل.

وقال محمد: يقسم الميراث بينهما على تنزيل الأحوال، فيكون للخنشى منه خمسة من اثني عشر وللمستيقن سبعة من اثني عشر(2)، وبه نأخذ، وهذا أصح من قول أبي يوسف.

وقال أبو حنيفة: إن ms178 بال الخشى من حيث يبول الرجل(2) كان رجلا، وإن بال من حيث تبول المرأة كان امرأة، وإن بال منهما جميعا فإنه لا يعلم به.

وقال أبو يوسف: إن بال منهما جميعا؛ فمن آيهما سبق البول جعلت له الحكم، وإن بال منهما جميعا معا فلا علم لي به(2).

وقالوا جميعا: إذا بلغ باحتلام أو بحيض أو بشيء ممايدل على واحد منهما صار من أهل ذلك الدليل الذي وقف منه عليه وانقطع الإشكال.

وقال محمد: الإشكال في من لم يبلغ، فإذا كان البلوغ ذهب الإشكال(5).

(1) زيد في "از": وبه نأخذ.

(2) وقد رجع أبو يوسف إلى هذا القول، انظر: الأصل (336/9)، مختصر اختلاف العلماء (457/4)، المسوط (92/30)، بدائع الصنائع (328/7-329)، الهداية (2/ 756).

(3) في "و7: الرجال.

(4) وعن أبي يوسف: أنه يورث من اكثرهما بولا.

(5) انظر: الأصل (9/ 321-323)، المبسوط (104/30)، الهداية (754/2).

============================================================

وموقفه في الصلاة بين صفوف الرجال وصفوف النساء، ولا يقوم مع واحد منهما(2).

قال أبو جعفر: وسمعت ابن أبي عمران يقول: القياس عندي في الخنشى إذا احتاج إلى الختان أن يزوجه الإمام امرأة فتختنه(3)، فإن كان ذكرا كانت زوجته وختنه(1)، وإن كان أنثى كان مباحا لها ذلك(4)، وبه نأخذ(5).

* (1) انظر: الأصل (9/ 327)، بدائع الصنائع (328/7)، البحر الرائق (540/8).

(2) انظر: الهداية (755/2).

(3) ليست في "و4.

(4) قال الجصاص (152/4): ما حكاه أبو جعفر عن أصحابنا هو أصح من ذلك.

(5) هنا زيادة طويلة في "از" متعلقة ببعض أحكام الخشى، خلت منها باقي النسخ والمتن المشروح.

============================================================

ولا وصية لحربي(1) وإن كان أجاز ذلك الورثة.

ولا وصية لقاتل من المقتول إلا أن يجيز ms179 ذلك الورثة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وبه تأخد.

وأما في قول أبي يوسف: فلا يجوز ذلك وإن أجاز له الورثة(2).

ومن أوصى بأكثر من ثلثه فأجاز ذلك له ورثته في حياته كان لهم أن يرجعوا عن ذلك بعد وفاته.

والأفضل لمن كان ماله قليلا وله ورثة أن لا يوصي فيه بشيء، وأن يبقيه ميرائا لورثته، والأفضل لمن كان له مال كثير أن يوصي بما لا يتجاوز به الثلث مما لا مصية فيه: ومن أوصى بأكثر من ثلثه لأجنبي فأجاز ذلك بعض ورثته بعد موته ولم يجزه بقيتهم؛ جاز له من ذلك الثلث من مال الموصي، وجاز له من نصيب من أجاز له ما كان يرجع إليه لو لم يجز له ولم يجز له ما سوى ذلك.

ومن أوصى لرجل بوصية ثم مات الموصى له [في حياة الموصي أو مع موته (1) هذا في الحربي إذا كان في دار الحرب، أما الحربي المستأمن فتجوز الوصية له؛ قاله الجصاص (155/4).

(2) انظر: الأصل (450،447/5)، مختصر اختلاف العلماء (ه/19)، المبسوط (176/27- 177)، بدائع الصنائع (340/7)، الهداية (713/2).

============================================================

ومن مات](1) بعد موت الموصي قبل قبوله الوصية وفبل رده إياها؛ كان وته بتبوله إياها، وصار كسائر ماله سواها.

ال ومن أوصى لرجل بحظ من ماله أو بشيء من ماله؛ كان للورثة أن يعطوه ما شاعوا ومن أوصى لرجل بسهم من ماله؛ فان أبا حنيفة كان يقول: إن كانت الفريضة أقل من ستة أسهم كان له السدس، وإن كانت الفريضة اكثر من ستة سهم كان له كأخس سهام الورثة.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: له مثل أخس سهام الورثة في هذه نر جوه كملها مالم يجاوز ذلك الثلت، قانه إن جاوز الثلث جاز له منه الثلث ولم يزنه سواه(2)، قال أبو جعفر: هو كما قال أبو يوسف ومحمد رمهما الله.

وس أوصى لرجل بمثل نصيب ابنه ثم مات ولا وارث له غير ذلك الابن تد ms180 اوسسى ه بالنصف من ماله، فإن أجاز ذلك له الابن أخذه، وإن لم يجز لم كن له غير الثلث.

ومن أوصى لرجل بنصيب ابن وله ينون فوصيته باطلة، وإن كان لا ابن له كان له يحق الوصية مثل الذي كان يكون لابن لو كان له من تركته.

ولو أوصى له بمثل نصيب ابن لوكان صححت الفريضة، ثم ود عليها نصيب ابن لو كان للموصي ثم و3 عليها بعد ذلك مثل ذلك النصيب للموصى له فيكون ذلك له إن حمله الثلث، وإن لم يحمله الثلث لم يكن له منه ما جاوز (1ا 1ا سقط من لو4، ويشهد لإثباته في المتن ما جاء في "شرح الجصاص" (3/ 161).

(2) انظر: الأصل (535/5)، الجامع الصغير (521)، مختصر اختلاف العلماء (ه/25)، المبسوط (145/27)، الهداية (719/2).

============================================================

ووصية المسلم للكافر غير الحربي جائزة.

ال ومن أوصى لرجل بربع ماله وللآخر بنصفه فأجاز ذلك الورثة بعد موته كان للموصى لهما ما أوصى لهما به، وكان ما بقي من المال وهو ربعه لورئة الموصي، فإن لم يجيزوا فإن أبا حنيفة كان يقول: الثلث بين الموصى لهما على سبعة أسهم؛ لصاحب النصف منه أربعة أسهم، ولصاحب الربع مته ثلاثة أسهم.

ووجه قوله في ذلك: أن الموصى له بالنصف لا يضرب مما أوصي له به بما جاوز الثلث؛ لأن الورثة قد استحقوا ذلك عليه، ولكن يضرب بالثلث وهو أربعة من اثني عشر، ويضرب الموصي له بالربع بجميع الربع الذي أوصي له به وهو ثلاثة من اثني عشر، وهو قول زفر، وبه نأخذ.

وأما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: فإن الثلث يكون من الموصى لهما على ثلاثة أسهم؛ لصاحب النصف منه اثنان، ولصاحب الربع منه واحد.

ولا يضرب في قول أبي حنيفة أحد ممن أوصي له بشيء مما جاوز منه الثلث إلا بالدراهم المرسلة، وبقيمة نفسه إن كان معتقا في المرض، وبقيمة نفسه إن كان موصى بعتقه، وبمحاباة في بيع إن كان جرى ms181 بينه وبين الميت.

وأما أبو يوسف ومحمد فقالا في ذلك: يضرب بالوصايا كلها(1).

والوصية بالحمل وللحمل جائزة إذا ولد لو علم أنه كان محمولا به يوم كانت الوصية.

ومن أوصى بأمة لرجل ثم أوصى بها لآخر كانت بينهما نصفين.

ولو قال: الأمة التي كنت أوصيت بها لفلان -يعني الموصى له الأول- فقد (1) انظر: الأصل (593/5)، مختصر اختلاف العلماء (9/5)، المبسوط (148/27)، الهداية (718/2)، البحر الرائق (8/ 467).

============================================================

ومن أوصى بأمة لرجل ثم باعها أو أعتقها أو وهبها أو تصدق بها أو كاتبها أو دبرها أو أخرجها من ملكه بوجه من الوجوه سوى ما ذكرنا، أو كان قمحا فطحنه؛ كان ذلك رجوعا فيما كان أوصى به.

و كل مرض صار به صاحبه ذا فراش ثم مات منه كان حكم ما كان منه في ذلك المرض في حكم الوصايا إذا كان ذلك بلا عوض يعوضه منه قبل وفاته، و كانت هباته وصدقاته ومحاباته في بيوعه وفي مهور نسائه من ثلثه.

قال أبو جعفر كحمالله: ومن أصابه مما لا يخاف عليه منه الموت كالفالج وكالسل(1) الذي يتطاول أمر صاحبهما فيهما كأحوال الأصحاء.

والحامل إذا ضربها الطلق في أفعالها كالمريض إذا ماتت في ذلك.

وكذلك من قدم ليقتل في قصاص أو ليرجم في زنى كان في ذلك بمنزلة المريض بعد أن يكون تلفه من ذلك.

وأما أفعال مرتد في حال ارتداده؛ فإن أبا حنيفة خالله كان يقول: ينتظر بها إلى ما يتناهى به الأمور فيها(2)، فإن قتل على ردته أو مات عليها بطلت، وإن أسلم جازت، وقال أبو يوسف: هو كالصحيح في أفعال كلها.

وقال محمد حاله: كالمريض في أفعاله كلها؛ لأنه يقتل به (2)، وبه نأخذ.

(1) الفلج: هو استرخاء لأحد شقي البدن لاتصباب خلط بلغميي تنسد منه مسالك الروح؛ قاله في "القاموس"(202).

و"السل": قرحة تحدث في الرثة إما تعقب ذات الرئة أو ذات الجنب، أو زكام ونوازل، أو سعال طويل ms182 وتلزمها حمى هادية؛ قاله في "القاموس" (1015).

(2) في لو": فيه.

(3) انظر: الأصل (494/7 -495)، المبسوط (104/10)، البحر الرائق (ه/143).

============================================================

اومن حابى في مرضه في بيع وأعتق عبدا له فإنه إن كان بدأ بالمحاباة بدئت المحاباة على العتق، وإن كان بدأ بالعتق تحاص المعتقون وصاحب المحاباة، وهذا قول أبي حنيفة حالله وقال أبو يوسف ومحمد: نبدأ في ذلك بالعتق مقدما كان أو مؤخرا(1)، وبه نأخذ.

ومن أوصى بوصايا لقوم بأعيانهم وأوصى بزكاة عليه وبكفارات أيمان وبحج عنه، وكان الثلث يقصر عن ذلك؛ ضرب بالوصايا كلها فيه فما أصاب أحذا من أهل الوصايا الذين أوصى لهم بأعيانهم ذفع إليهم، وما أصاب سوى يد مدرحره الرن از آه ك لرى من فال بيكا ار صلا به من الرحاقا نم ت ني بما أوصى من ذلك في حج مفروض عليه، ثم ثلث بما أوصى به من ذلك في كفارات أيمانه، يبدأ في ذلك بالأولى من الأشياء على ما هو أولى منها، فإن والأوصياء الأحرار البالغون على ثلاث مراتب: وصي مأمون على ما أوصي به إليه مضطلع بالقيام به؛ فلا ينبغي للحاكم (1) انظر: الأصل (5/ 576)، مختصر اختلاف العلماء (16/5)، المبسوط (9/28)، بدائع الصنائع (373/7)، الهداية (728/2).

(2) قال الجصاص (180/4، 182): ذكر أبو جعفر أنه يبدأ بالزكاة، ثم بالحج الفريضة، وذكر أبو الحسن الكرخي أنه إذا اجتمع في الوصية فرائض ذكرها بدى بالأول فالأول في لفظه، وروى هشام في لانوارده" عن محمد: في الحج الفريضة والزكاة أنه يبدأ بما بدأ به الميت، ثم قال: وهذا أصح على أصولهم مما رواه أبو جعفر.

============================================================

ووصي مأمون على ما أوصى به إليه غير مضطلع بالقيام به؛ فينبغي للحاكم أن يشرك معه من ms183 يقوي به يده على ما أوصى به إليه.

ووصي غير مأمون على ما أوصي به إليه؛ فواجب على الحاكم إخراجه من الوصايا ورد الأمر فيها إلى من يؤمن عليها ويضطلع بالقيام بها.

قال أبو جعفر كالله: وللوصي أن يوصي بما أوصي به إليه، أطلق ذلك له الموصي أو لم يطلقه.

الومن أوصى إلى عبده؛ فإن أبا حنيفة كمالله كان يقول: إن كان الورثة صغارا كلهم فالوصية جائزة، وإن كان فيهم كبير واحد أو اكثر منه فالوصية إليه باطلة(1).

وقال أبو يوسف ومحمد: الوصية باطلة(1) في الوجوه كلها(2)، وبه نأخذ.

ال ومن أوصى إلى رجلين فليس لأحدهما أن يشتري للورثة إذا كانوا صغارا إلا الكسوة والطعام، وليس له أن يشتري لهم خادما إن احتاجوا إليها إلا بأمر صاحبه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما ألله، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف حالله: فعل أحد الوصيين جائز كفعلهما جميعا.

وقال أبو حنيفة حالله: لأحد الوصيين أن يبتاع كفن الميت وإن لم يأمره بذلك صاحبه.

وقال محمد حمالله بآخرة في "نوادره": ليس لأحدهما أن يفعل شيئا دون (1) في للو4: باطل.

(2) قيل: قول محمد مضطرب؛ تارة يروي مع آبي حنيفة، وتارة مع أبي يوسف، انظر: الأصل (494/5-495)، (233/6)، مختصر اختلاف العلماء (ه/ 172)، المبسوط (24/28)، الهداية (745/2)، البحر الرائق (524/8).

============================================================

وان مات أحد الموصى لهما وقد كان في حياته جعل صاحبه وصيه فيماك ان: الميت أوصى به إليه؛ فإن محمدا قال: هذا جائز (2)، وهو قياس قول أبي حنيفة. ms184

ال وقد روي عن أبي حنيفة كالله من غير هذا الوجه أن ذلك لا يجوز؛ لأن الميت إنما كان رد أمره إلى رأيين، فإن مات جاز وصية أحد الوصيين الى صاحبه رجعت إلى رأي واحد، وهذا هو القياس على أصولهم(2)، وبه نأخذ.

ال ومن أوصى إلى رجل ثم مات فباع الموصى إليه شيئا من تركة الموصي ولم ي علم بوصيته إليه كان بيعه إياه جائزا، ولم يكن له بعد ذلك رد الوصية.

ال ومن أوصى إلى رجل في خاص من ماله كان في قول أبي حنيفة وصيا في كل ماله وفي كل ما كان إليه من وصاياه.

وقال أبو يوسف ومحمد: يكون وصيا فيما أوصى به إليه خاصة دون ما (1) قال الجصاص (187/4): ولم يذكر شراء الكسوة والطعام للصغير في هذه الرواية مما يجوز لأحدهما أن يفعله في قولهم جميعا، وليس ما ذكره في "النوادر" مخالفا لما في الأصول، وإنما هو تفسير لما أجمل ذكره في الأصول.

وانظر المسألة في: الأصل (493/5)، الجامع الصغير (530)، مختصر اختلاف العلماء(76/5)، المبسوط (30/28)، الهداية (746/2).

(2) لفظ محمد في "الأصل" (5/ 493): فإنه ينبغي للقاضي أن يجعل مكانه وصي آخر: (3) انظر: الهداية (2/ 747-748)، البحر الرائق (8/ 525).

============================================================

ال ومن أوصى إلى رجل فقبل وصيته في حياته ثم مات الموصي؛ فقد لزمته الوصية وليس له ردها، وإن ردها في حياة الموصي في غير وجهه لم يكن رده رذا وله قبولها بعد ذلك.

ال ومن أوصى إلى رجل ثم مات فقال الوصي: لا أقبل، ثم قبل؛ فان قبوله جائز إلا أن يكون القاضي أخرجه من الوصاية حين قال لا أقبلها.

قال أبو جعفر: وللوصي أن يبيع عروض الميت؛ لقضاء ديونه بغير محضر من غرمائه، وليس للوصي أن يبيع غروض الميت إلا بما يتغابن الناس فيه (3).

ال ومن أوصى لرجل بشدس ماله في مجلس واحد أو في مجلسين مختلفين لم يكن له إلا سدس واحد.

وان كان أوصى له في إحدى(4) الوصيتين بثلث ماله كان له ثلث ms185 ماله، ودخل فيه ما أوصيل له به من سدس ماله.

وللوصي أن يحتال بمال اليتيم الصغير على غير الذي هو عليه إذا كان ذلك خيرا لليتيم.

ومن أوصى بثلث ماله لرجلين وكان أحدهما ميتا؛ فالثلث كله للحي منهما (1) قال الجصاص (4/ 191): ذكر أبو جعفر أبا يوسف مع محمد، وهو مع أبي حنيفة في هذه المسألة. اهانظر: الأصل (5/ 496).

(2) ذكرها الباحث عبد الله نذير في رسالته "الطحاوي فقيها" ص (882) ضمن مخالفات الطحاوي أبا حنيفة وموافقة الصاحبين دون تحرير لمذهب أبي يوسف.

(3) هذه العبارة الأخيرة في لاو" بعد قوله السابق لوله قبولها بعد ذلك"، وهي مثبتة هنا كما في لاز"، و"شرح الجصاص" (192/4).

(4) في "و": أحد.

============================================================

ثم قال بعد ذلك فيما روى عنه أصحاب الإملاء: إن كان يعلم بموته فالقول كذلك، وإن كان لا يعلم بموته فللحي نصف الثلث، ويرجع الباقي إلى ورثة الموصي(1).

الومن أوصى بئلثه لأجنبي ولأحد ورثته كان للأجنبي نصف الثلث، وكان نصفه الباقي في حكم ما أوصى به لأحدورثته منفردا.

ومن أوصى بثلث ماله بين زيد وعمرو وكان أحدهما ميتا؛ كان للحي منهما نصف الثلث، والنصف الباقي لورثة الموصي.

ووصية الجد أب الأب على الصبي الصغير ابن ابنه كوصية أبيه عليه إذا لم يكن له أب، وكذلك من فوقه من الآباء فوصيتهم عليه كذلك ما لم يكن دونهم من يحجبهم عن (2) الولاية عليه من الآباء.

ومن مات وقد أوصى إلى رجل وله ابن كبير غائب لم يكن للوصي آن يبيع عقارا من مال الميت، وله أن يبيع ما سواه منه، وليس له (3) أن يتجر بشيء من مال الميت.

وحكم أوصياء غير الآباء(4) كحكم أوصياء الآباء على الكبير الغائب.

ل ولوصي الأب أن يتجر بمال الصبي الصغير.

(1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (8/5ه)، المبسوط (159/27)، البحر الرائق (486/8).

(2) في للو": على.

(3) أي: إذا كان الوارث كبيرا وإن كان غائبا. ms186 (هامش و) (4) كتب على (هامش و): يعني مثل وصي الأخ والعم والأم ونحوهم، لأنهم لا يملكون التصرف فوصية أخري:

وقال أبو جعفر كمالله: ومن أوصى لرجل بثمرة بستانه ثم مات الموصي وفيه ثمرة قائمة فلا شيء للموصي له غيرها.

وان مات ولا ثمرة فيه كانت له ثمرة فيما يستقبل ما دام حيا، ولا يورث ذلك وإن أوصى له بغلة بستانه ثم مات وفيه ثمرته كانت له تلك الثمرة وثمرته أبدا ماعاش ولا يجوز وصية المسلم إلى الذمي وليس للوصي أن يأكل من مال اليتيم قرضا ولا غيره.

ومن أوصين إلى رجلين ثم مات وخلف مالا فإن ماله يكون في أيديهما، فإن طلب كل واحد منهما التفرد بطائفة منه كان له التفرد بنصفه ولصاحبه التفرد بنصفه إذا كان مما يقسم، وإن كان مما لا يقسم كان في يد كل واحد منهما يوما ولهما أن يودعاه إن شاءا.

5 (1) قال الجصاص (4/ 197): يعني في خدمة العبيد، وبسكني الدار إذا كانت الوصية بها لإنسان بعينه، فأما إن أوصى بها للفقراء والمساكين فإن الوصية لا تصح بهما في قول أبي حنيفة، وتصح في قول محمد، وأما بغلة العبيد والدار فتصح في قولهم جميعا.

============================================================

ومن أودع رجلا شيئا ثم سأله رده إليه فأبى ذلك عليه ومنعه منه ضمنه.

ومن أودع رجلا مالا كان للمودع أن يخرج به، وأن يضعه حيث شاء في ملكه(2)، وأن يدفعه إلى من شاء من عياله؛ فإن نهاه المودع أن يخرج به فخرج به فهلك فهو ضامن، وإن نهاه أن يدفعه إلى أحد من (3) عياله فدفعه إليه فإن كان ممن لا بد له منه فلا ضمان عليه، وإن كان له منه بد فهو ضامن.

اا ومن أودع رجلا مالا وأمره أن يجعله في داره ونهاه أن يجعله في دار له أخرى فجعله في الدار التي4) نهاه أن ms187 يجعله فيها فهلك فالمستودع ضامن: وان كان في داره بيتان وأمره أن يجعله في أحدهما ونهاه أن يجعله في الآخر(5) فجعله في البيت الذي نهاه المودع أن يجعله فيه فهلك فلا ضمان عليه.

ومن مات وعنده وديعة، ولم تعرف بعينها، ولم نعلم بها ضياعا منه في حياته، ال ولم نعلم من الذي كانت في يده دعوى لضياعها منه، أو الرد منه إياها على الذي أودعه إياها فقد صارت دينا في ماله للذي أودعه إياها(2).

(1) قال الجصاص (209/4): لا اختلاف فيه بين فقهاء الأمصار.

(2) قال الجصاص (211/4): وقال أبو يوسف: إن كان شيئا كبيرا يلزم في حمله مؤنة عظيمة ضمنه إن أخرجها إلى بلد آخر، وروى هشام عن محمد: أنه إن كان له حمل ومؤنة ضمن بالإخراج إلي سفر، وإن لم يكن له حمل ولا مؤنة لم يضمن. اه (3) في لاو": من في: (4) في "و": الذي:.

(5) في "و4: الأخرى:.

(2) في "و": أو دعها إياه.

============================================================

ومن استودعه ثلاثة نفر من الدراهم أو ما سواها مما يقسم، ثم جاء أحدهم يطلب نصيبه منها ولم يحضر صاحباه؛ لم يكن عليه آن يعطيه منها شيئا، وهذا قول أبي حنيفة(1)، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما ألله: عليه أن يعطيه ثلثها(2).

ومن استودع رجلا وديعة فأودعها المودع رجلا آخر فضاعت منه؛ فان لصاحبها أن يضمتها المستودع الأول، وليس له أن يضمنها المستودع الثاني في قول أبي حنيفة حمالله وقال أبو يوسف ومحمد رمهما الله: يضمنها أيهما شاء، فان ضمنها الأول لم يرجع بها على الآخر، وإن ضمنها الآخر رجع بها على الأول(2)، وبه نأخل.

ومن كانت في يده ألف درهم فحضره رجلان كل واحد منهما يدعي آنه آودعه إياها؛ فقال الذي في يده: أودعني إياها أحد كما ولا أدري أيكما هو؛ فإنه يستحلف لهما، فإذا حلف لهما برئ منهما، ms188 ولم يكن لهما عليه غير الألف التي في يده، وإن ابى أن يحلف لهما كانت الألف بينهما، وغرم لهما مثلها، وكانت بينهما.

5 (1) قد ذكر الكرخي أن الدواب والثياب والعبيد على الخلاف بمنزلة الدراهم؛ قاله الجصاص (214/4).

(2) قال الجصاص (4/ 215): وكان شيخنا الكرخي يحكي عن محمد أنه قال: قول أبي حنيفة في هذه المسألة أقيس، وقول أبي يوسف أوسع.

وانظر المسألة في: الأصل (439/8)، الجامع الصغير (431)، المبسوط (123/11)، بدائع الصنائع (210/2)، الهداية (295/2).

(3) انظر: الأصل (449/8)، الجامع الصغير (439 -432)، الهداية (2/ 296- 297).

============================================================

تاب قسمت الغنائه والضيء قال أبو جعفر الله: وفي الغنيمة(1) الخمس الذي ذكره الله هريان فيها، يوضع في مواضعه التي(2) يجب وضعه فيها.

والمشهور عن أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رحمهم الله: أنه يقسم على ثلاثة أصناف، وهم اليتامى، والمساكين، وابن السبيل.

وقد روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عن آبي حنيفة رحمهم الله: أنه يقسم في ذوي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل(3)، وبه نأخذ. و وأما الفيء()) فيقسم كله كذلك على ما ذكرنا مما ئقسم عليه الخمس من الغنائم في كل واحد من القولين اللذين ذكرنا(5).

وما أخذ من مال المشرك ولم يوجف عليه بخيل ولا ركاب، أو من خراج الأرضين، أو من خراج رقاب المشركين، أو من المختلفين من أهل الذمة أو من (1) الغنيمة: ما نيل من أهل الشرك عنوة والحرب قائمة؛ قاله في "المغرب" (346) .

(2) في "و": الذي (3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (511/3)، بدائع الصنائع (124/7)، البحر الرائق .(98/5 (4) الفيء: ما تيل من أهل الشرك بعدما تضع الحرب أوزارها، وتصير الدار دار إسلام؛ قاله في "المغرب" (347).

(5) الفيء عند أبي يوسف هو الخراج، وما دام كذلك فليس هو إذا مقسوما على ما يقسم عليه الخمس؛ لأن الخمس لا يستحقه إلا الفقراء، والخراج مصروف فيما يعود نفعه على كافة أهل الإسلام؛ قاله الجصاص (228/4).

============================================================

ولا يدخل في ذلك عبدا، ولا أحدا من أعراب المسلمين الذين لا يحضرون قتال أعداء المسلمين مع المسلمين، وإنما يقصد بذلك أهل الأمصار ومن حكمه حكمهم ممن سواهم؛ فيعطي رجالهم ونساءهم وذراريهم على ما يرى من حاجتهم في ذلك، ومن تفضيل أرزاق، ومن تسوية إن رآها من غير آن يميل في ذلك إلى هوى، ومن غير أن يقصد فيه محاباة لأحد.

وأما أربعة أخماس الغنيمة مما سوى الأرضين فتقسم بين الذين غنموها على ما يجب قسمتها عليه؛ فإن كان فيهم نساء أو عبيد أو أهل الذمة حضروا القتال بأمر الإمام رضخ(1) لهم الإمام منها ما يراه.

وأعطى كل واحد من الرجال الأحرار البالغين لنفسه سهما ولفرسه سهما واحذا، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف ومحمد رمهما الله: يعطيه لغرسه سهمين، ويسوي في ذلك بين الضعيف والقوي، وبين المريض والصحيح(2).

ال ومن كان معه فرسان لم يعطه في قول أبي حنيفة ومحمد رجمهما ألله إلا لفرس واحد، وهو قول أبي يوسف المشهور عنه (2)، وبه نأخذ، إلا أن أصحاب الإملاء فانهم قد رووا عنه أنه يعطيه لفرسين ولا يعطيه لأكثر منهما، وسوى في ذلك بين (1) رضخ له إذا أعطاه شيئا قليل، أو نصيبا وافيا، أو شييا يسيرا؛ قاله في "المغرب" (190) .

(2) انظر: الأصل (439/7 -440)، مختصر اختلاف العلماء (437/3)، الهداية (576/1).

(3) وهو قول زفر.

============================================================

وان كان معه فرس ابتاعه صاحبه في دار الحرب قبل آن تفتتح وقبل أن يقسم الغنائم وقبل آن يبيعها الامام فيها لم يسهم له من الغنيمة.

ومن مات بعد خروجه من دار الحرب أو بعد قسمة الإمام الغنيمة في دار الحرب أو بعد بيعه إياها قبل قسمتها لم يسقط سهمه منها.

قال أبو جعفر: ومن لحق الإمام وهو في دار الحرب قبل خروجه منها وقبل افتتاحه إياها طالبا للقتال معهم أسهم له من الغنيمة، وجعله كمن حضر القتال، وإن كان ms190 إنما لحق بعد انقطاع القتال: ولا ينبغي للإمام أن يستعين بأهل الذمة في حال الغزو إلا أن يكون الإسلام هو الغالب، ولا ينبغي للإمام أن يقسم الغنائم في دار الحرب حتى يخرجها إلى دار الإسلام.

وما غنمه المسلمون من الأرضين كان للإمام أن يقسمها على ما يقسم عليه الغنائم إن رأى ذلك حظا.

وله أن يوقفها للمسلمين ويجعلها أرض خراج فيكون خراجها فيئا لهم منصرفا إلى ما ينصرف إليه فيئهم على ما ذكرنا من وجوهه في هذا الباب.

وان شاء أن يمن على أهلها المغنومة عليهم كما من عمر بن الخطاب ريالليه على أهل السواد فتكون الأرض إذا فعل ذلك بهم ملكا لهم يتوارثونها كما يتوارثون سائر أموالهم سواها.

وإن شاء أن ينقل إليها قوما من أهل الذمة سواهم فيجعلهم في ذلك كهة، أو من عليهم فيما فعل.

فإن قسمها الإمام بين الغانمين كما ذكرنا صارت أرض عشر.

*(1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (441/3)، بدائع الصنائع (126/7)، الهداية (1/ 577).

============================================================

ومن ابتاع من أهل الذمة أرض عشر من مسلم؛ فإن أبا حنيفة كمالله كان يقول: قد صارت بذلك أرض خراج كالأرض التي لم تكن قبل ذلك أرض عشر، ثم لا ترجع بعد ذلك إلى العشر أبذدا وإن ملكها مسلم.

وأما أبو يوسف حمالله فقال: لا تكون أرض خراج ولكن يؤخذ من الذمي فيها عشران ويوضعان موضع الخراج وأما محمد ركمالله فقال: هي أرض عشر على حالها، ويؤخذ مما يخرج منها العشر فيوضع في مواضع العشر()، وهذا أحب الأقوال إلينا.

(1) قال الجصاص (235/4): قوله "وإن شاء وقفهاه لا أعرفه ms191 عن أصحابنا، وإنما المشهور عنهم في سائر كتبهم، وما سمعناه من شيوخنا أنه بالخيار: إن شاء قسمها بين الغانمين بعد اخراج خمس، وتكون حينئذ أرض عشر، وإن شاء من على أهلها، ووضع عليهم الجزية، وعلى الأرضين الخراج، ويكونون ذمة أحرارا، وأرضوهم ملكا لهم يتوارثونها ويتبايعونها، وإن شاء استرق أهلها، أو قتلهم، ونقل إليها قوما من أهل الذمة؛ فيجعل الأرضين ملكا لهم، وتكون أرض خراج، والذي ذكره أبو جعفر من وقفها يجوز أن يكون من رواية وقعت إليه عنهم ولم تبلغنا.

(2) وروى ابن سماعة عن محمد: أنه يوضع موضع الخراج إلا أنه فيما تخرج الأرض.

انظر: الأصل (135/2)، مختصر اختلاف العلماء (448/1)، شرح الجصاص (239/4)، المبسوط (2/3)، البحر الرائق (256/2).

============================================================

وأما بنو تغلب النصارى فيما ملكوا من أرض المسلمين العشريات؛ فإن أبا حنيفة كان يجعل عليهم فيها العشر مضاعفا ثم لا ينقلها عن ذلك أبدا، ويجعل ذلك موضع الخراج.

وأما أبو يوسف فكان يجعل فيها العشر مضاعفا، ويضعه موضع الخراج ويقول: إن ملكها مسلم بعد ذلك أو أسلم الذمي التغلبي الذي ملكها عادت إلى العشر؛ فصارت أرض عشر، ورجع عشرها إلى ما يرجع إليه الأعشار من الصدقات: و أما محمد فكان يقول: تكون الأرض في ملك التغلبي الذمي على ما كانت عليه في ملك المسلم الذي كان ms192 يملكها قبله لا تتحول إلى غير ذلك أبد(2)، ويه نأخذ.

65 (1) اختصر الجصاص هذه المسألة في "مختصر اختلاف العلماء" (448/1) فقال: لا خلاف بين أصحابنا إذا كانت أرض خراج في الأصل فأسلم مالكها أو باعها من مسلم إنها لا ينتقل عن الخراج إلى العشر، (2) انظر: الأصل (2/ 136)، مختصر اختلاف العلماء (448/1)، المبسوط (2/3).

============================================================

ال وولي المرأة في تزويجها أبوها، ثم من فوقه من الأباء درجة بعد درجت، لا ولاية لأحد منهم مع من هو أقرب إليها منه(1).

فإن كان لها أب وابن، فإن أبا يوسف قال: وليها ابنها دون أبيها(2).

وقال محمد كمالله: وليها أبوها دون ابنها(3)، وبه نأخذ.

والولاية في قول أبي يوسف كحمالله في بني أبيها الأقرب منهم فالأقرب إليها حتى لا يبقى منهم أحد، ثم ترجع الولاية بعدهم في آبائها.

ثم الولاية بعد انقضاء الآباء والأبناء في قول أبي يوسف وبعد القضاء الآباء خاصة في قول محمد رحمهم الله إلى الإخوة للأب والأم، ثم إلى الإخوة من الأب، ثم إلى بني الإخوة من الأب والأم، ثم إلى بني الإخوة من الأب، يقدم في ذلك من كان منهم للأب والأم، ثم يخلفه من كان منهم في درجة الأب، يجري ذلك كذلك فيهم أبذا حتى ينقرضوا.

ثم الولاية إلى العم أخي الأب للأب والأم، ثم إلى العم أخي الأب للأب، ثم يجري ذلك في بنيهم وفي بني بنيهم على حسب ما ذكرنا في الإخوة للأب والأم وفي الأخوة للأب وفي بنيهم وفي بني بتيهم.

ثم كذلك ممن يكون عصبة من بعدهم من ذوي الأنساب حتى لا يبقى أحد من العصبة كذلك.

(1) قال الجصاص (247/4): اعتبار الآباء في ولاية النكاح لا خلاف فيه بين الفقهاء.

(2) وهو قول أبي حنيفة (3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (254/2)، الهداية (1/ 307).

============================================================

ومن كان مغلوبا على عقله ممن ذكرنا أو كان مملوكا أو كافرا والمرأة مسلمة فلا ولاية له في نكاحها وهو كالميت، والولاية إلى الذي يتلوه ممن ذكرنا.

ومن كان منهم غائبا غيبة منقطعة مقدارها فيما ذكره ابن سثماعة عن أبي يوسف كما بين بغداذ(1) والري وهو عشرون مرحلة كان كالميت، وكانت (2) الولاية إلى الذين يتلوه ممن ذكرنا(3).

واذا كان في درجة من درجات الولاية اثنان فكل واحد منهما في الولاية كصاحبه مستغن بنفسه عن صاحبه إذا عقد أحدهما يجب عقده مما لا عتب فيه على صاحبه(2).

ولا يكون المسلم وليا للكافرة، ولا الكافر وليا لمسلمة.

قال أبو جعفر: وإذا امتنع ولي المرأة أن يزوجها ممن هو تسأله تزويجها إياه ر ال بنته اد تقر وقريش بعضهم أثفاء لبعض، والعرب بعضهم أكفاء لبعض، والموالي من (1) كذا بالدال المعجمة، وقد سبق التعليق عليها ص (248).

(2) في "و": كان.

(3) هذه إحدى الروايتين عن أبي يوسف، والرواية الثانية: مسيرة شهر فصاعدا، وما دونه ليس بغيبة منقطعة، وعن محمد روايتان أيضا روي عنه ما بين الكوفة إلى الري، وروي عنه من الرقة إلى البصرة؛ قاله الكاساني في لابدائع الصنائع" (2/ 251).

(4) لا نعلم فيه خلافا بين الفقهاء؛ قاله الجصاص (4/ 250).

============================================================

ثم روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف في ذوي الأنساب وذوي الولاء كذلك أيضا(1).

قال: وأهل الصناعات وأهل التجارات كذلك ما قرب بعضه من بعض منها تكافا أهله كالعطار مع البزان، وما أشبه ذلك، وما تباعد بعضه من بعض منها وتباين كالبزاز مع ms194 الحجام أو مع الحائك فليس بكفؤ له (2)، وبه نأخل.

وإذا تزؤجت(3) المرأة البالغة الصحيحة العقل بغير أمر وليها؛ فإن أبا حنيفة كمالله كان يقول في ذلك: ينظر إلى الذي تزوجته؛ فإن كان كفؤا لها كان النكاح جائزا، ولم يكن لوليها فسخه عليها، وإن كان غير كفؤ لها كان لوليها فسخه عليها، وهما زوجان مالم يفسخ عليهما(4).

وقال أبو يوسف: ينظر القاضي في حال الذي تزؤجها، فإن كان غير كفؤ لها فسخ نكاحه عليها، وجعل أصله غير جائز عليها، وإن كان كفؤا لها أمر وليها (1) قال الجصاص (254/4 -255): وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه قال: الكفؤ في الحسب والمال والدين، وهو قول أبي يوسف، وقال أبو يوسف: إن كان فاسقا معلنا فليس بكفؤ، وإن كان مستترا فهو كفؤ، وعن محمد: الكفؤ في الحسب والمال: (2) الكفاءة معتبرة في الصنائع عند محمد، وعن أبي حنيفة روايتان، انظر: المبسوط 22/5-25)، بدائع الصنائع (318/2-320)، الهداية (309/1).

(3) في "و4: تزوج (4) وذهب الطحاوي في "شرح معاني الآثار" (13/3) إلسى جواز أن تلي المرأة البالغة العاقلة عقد نكاجها بنفسها، وجواز تولي عقد نكاح غيرها أيضا.

============================================================

وقال محمد ككم الله مثل ذلك إلا في إباء وليها إجازة نكاحها فإنه قال: يخرجه الامر بلد مر راها رهاو المقة المظامه رسفا عد التعع عله الذي كانت عقدت النكاح له على نفسها(1).

ومن تزوج امرأة بشهادة رجل وامرأتين كان ذلك جائزا.

ال ومن تزوج امرأة بشهادة عبدين لم ينعقد نكاحه لها بذلك، وإن كانا فاسقين أو محدودين أو آغميين فالنكاح بها منعقد.

وإن كانا كافرئن والزوجان كذلك كان النكاح منعقدا بهما.

وإن كانا كافرئن والمرأة كافرة والزوج مسلم؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله قالا: النكاح جائز، وإن جحدت(2) المرأة بعد ذلك النكاح فشهد الكافران عليها بذلك قبلت شهادتهما عليهما، وإن لم تجحد المرأة لكن ms195 جحد الزوج فشهد الكافران عليه لم تقبل شهادتهما.

وقال محمد: لا يجوز العقد في هذا النكاح إلا بشهادة شاهدين مشلمين، وهو قول زفر كمالله، وهو القول الصحيح(3)، وبه نأخذ.

قال: ولا ينبغي للرجل أن يزوج ابنته البكر البالغة الصحيحة العقل حتى يستأذنها؛ فإن سكتت كان ذلك كاذنها له في تزويجها بلسانها، وإن آبت لم يزوجها.

وان زوجها ولم يستأذنها فإن بلغها ذلك فصمتت جاز عليها، وإن بلغها ثم (1) قال الجصاص (256/4): هذا لا تعرفه من قول محمده بل المشهور عنه أن الولي إذا لم يجزه أجازه القاضي. وانظر: الأصل (198/10)، مختصر اختلاف العلماء (2/ 247).

(2) في لاو1: جحد.

(3) انظر: الأصل (210/10)، المبسوط (33/5)، الهداية (293/1).

============================================================

فإن طلب يمينها على ما ادعى عليها من صمتها؛ فإن مذهب [أبي حنيفة في ذلك: أن لا يمين له عليها، ومذهب](2) أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: إن فيه اليمين، فإن حلفت برئت، وإن نكلت عن اليمين الزمت ذلك للذي عقد له النكاح عليها(3)، وبه نأخذ.

وإن كانت ثيبا لم ينبغ لأبيها أن يزوجها حتى يستأذنها؛ فإن أمرته زوجها، وإن لم تأمره لم يزؤجها، فإن زؤجها بغير أمرها ثم بلغها ذلك كان لها أن تجيزه فيجوز أو تبطله.

وسائر الأولياء غير الآباء في جميع ما ذكرنا كالآباء سواء.

ومن زوج ابنته وهي صغيرة من كفؤ بدون صداق مثلها، أو زؤج ابنه وهو صغير من امرأة بفوق صداق مثلها؛ فإن أبا حنيفة حمالله كان يجيز ذلك.

وكان آبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا يجيزانه إلا أن تكون النقيصة فيما ذكرنا فيه النقيصة أو الزيادة فيما ذكرنا فيه الزيادة مما يتغابن الناس فيه (4)، وبه نأخل.

ال ومن زؤج صبي لم يبلغ أو صبية لم تبلغ وهو وليه أو وليها من سائر الأولياء الذين ذكرنا سوى الأب والجد أب الأب فالنكاح جائز، ويتوارثان بذلك.

(1) وقال ms196 زفر: القول قول من زؤجها. انظر: شرح الجصاص (289/4)، الهداية (303/1).

(2) سقط من لو4.

(3) انظر: الهداية (2/ 217-216).

4) وذكر هشام عنهما أن النكاح باطل، انظر: الأصل (190/10-191)، الجامع الصغير (172) المبسوط (224/4)، الهداية (309/1-31)، البحر الرائق (144/3).

============================================================

والذي ذكرنا عن أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله مما يجيزان فيه النكاح ~~وغير من فوقهما من الآباء.

ولا ولاية لوصي بحق الوصاية في عقد النكاح.

وان زوج القاضي صبية لم تبلغ أو صغيرا لم يبلغ؛ فإن محمدا قال: هو كتزويج الولي غير الأب والجد أب الأب، وفيه الخيار بعد البلوغ، ويه نأخذ،

وقال في "المختصر الهروني": روى إبراهيم بن رستم(4) عن محمد عن أبي (1) انظر: الأصل (252/10)، الحجة على أهل المدينة (3/ 140-141)، الجامع الصغير (171)، المبسوط (215/4)، بدائع الصنائع (239/2)، الهداية (305/1).

(2) الرازي، تفقه على آبي يوسف ومحمد، ومات محمد في منزله بالري ودفن في مقبرته، وله "النوادر"، لاصلاة الأثر"، ترجمته في "الجواهر المضية" (205/2)، وقد تصحف الاسم في لاز" والمتن الذي شرحه الجصاص إلىل "هشام بن عبد الله 7.

(3) الفقيه المروزي، قال أبو حاتم: صدوق، ترجمته في "الجواهر المضية" (229/9).

4) أبو بكر المروزي، أحد الأعلام، تفقه على محمد بن الحسن، توفي سنة (211ه)، ترجمته في "الجواهر المضية" (9/ 37).

============================================================

ومن زوج رجلا امرأة بغير إذنه ثم ms197 بلغه فأجاز ذلك؛ فإن أبا حنيفة ومحمذا رحمهما الله كانا لا يجيزان ذلك إلا أن يكون العاقد لما عقد النكاح قال له رجل: قد قبلت ذلك لفلان؛ فإن كان كذلك ثم أجاز فلان النكاح كان جائزا، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف كمالله: النكاح جائز بالإجازة في الوجهين جميعا(2).

وكذلك كان أبو حنيفة كحمالله يقول في الرجل يعقد لنفسه النكاح على المرأة الغائبة بغير أمرها ثم يبلغها فتجيز ذلك: إنه لا يجوز إلا أن يكون قد قبل لها ذلك منه قابل فيجوز لها أن تجيز النكاح، وبه نأخذ.

وجائز للرجل أن يزوج أمته إن كانت كارهة، وأما عبده في ذلك فهو كأمته في قول ابي يوسف ومحمد.

وقد اختلف عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في ذلك فروي عنه هذا القول، وروي عنه أنه لا يزؤجه إلا برضاه أو يبلغه وقد زؤجه بغير رضاه فيجيز ذلك(3)، وبه نأخذ.

(1) هذا القول لم يرد إلا في النسخة "ول، ولم أقف على هذا "المختصر الهروني" في شيء من كتب التراجم ولا في كتب المذهب، ولا أدري لمن، ولا أدري هل وقع في الاسم تصحيف أم لا، غير أن القرشي في "الجواهر المضية" (229/1) قال في ترجمة خالد بن صبيح: روى عنه هشام الرازي عن أبي حنيفة في اليتيمة يزؤجها القاضي ثم تبلغ أنه لا خيار لها كما لا خيار لها في الأب إذا زؤجها وهي صغيرة؛ ذكره في المبسوط (215/4). اه (2) انظر: الأصل (200/10)، المبسوط (15/5)، الهداية (311/9).

(3) قال الجصاص (304/4): الرواية الأولى صحيحة، وما ذكره من الرواية الثانية في العبد غير صحيح، وكان الكرخي ينكرها؛ لأن المشهور عن أصحابنا جميعا أن العبد والأمة جميقا سواء. وانظر: الأصل (265/10-266)، الهداية (1/ 317)، البحر الرائق (3/ 212).

============================================================

وإن كانا زوجاها بأمرها وقد تقدم أحدهما صاحبه في ذلك كان الذي تقدم نكاحه منهما أولى، دخل بها الآخر أو لم يدخل بها.

ومن انسب إلى قوم فزوجوه ثم علم أنه ليس كما انتسب فلهم إبطال نكاحه(1).

ومن تزوج امرأة على أنها حرة فولدت منه ثم قامت البينة أنها مملوكة فقضي عليها بذلك كان لمولاها أن يجيز نكاحها أو يبطله، وأما ولدها فححد، وعلى أبيه قيمته يوم يختصمون لمستحقها، ويرجع أبوه بتلك القيمة على من كان غره وزوجه على أنها حرة إن كان غرها، وإن كانت هي غرته من نفسها رجع بذلك عليها إذا عتقت، وعلى هذا المغرور منها غقرها(2) لمستحقها ولا يرجع به على أحد(2).

ومن تزوج عبده أو أمته بغير إذنه فله إجازة ما كان منهما وله إبطاله؛ فإن أبطله وقد كان العبد دخل بامرآة وهي حرة بالغة صحيحة كان لها عليه صداق مثلها إذا أعتق.

(1) قال الجصاص (306/4): هذا إذا كان النسب الذي كتمهم دون الذي أظهرههوإن كان مثله إذا وقه منه؛ فلا خيار لها، ولم يفصله أبو جعفر هذا التفصيل وهو عندهم كذلك.

(2) العقر: صداق المرأة إذا وطئت بشبهة؛ قاله في "المغرب" (323) .

(3) لا خلاف بين الصدر الأول وسائر فقهاء الأمصار أن ولد المغرور حؤ الأصل؛ ولا خلاف أيضا بين السلف أنه مضمون على الأب، ويرجع المغرور على الغار بقيمة الولدوهو أيضا اتفاق بين الصحابة؛ قاله الجصاص (308-307/4).

============================================================

وان أبت أن تزؤجه نفسها كان عليها أن تسعى في قيمتها في قولهم جميعا.

وليس للحر أن يجمع من الزوجات بين أكثر من أربع(3).

وليس للعبد أن يجمع بين أكثر من اثنتين.

وليس للعبد أن يتسرى وإن أذن له مولاه في ذلك.

ومن طلق امرأته طلاقا بائنا أو طلاقا يملك فيه رجعتها لم يكن ms199 له تزويج أختها، ولا أربع سواها حتى تنقضي عدتها.

53 (1) وهو قول زفر، واختاره أيضا الطحاوي في "شرح معاني الآثار" (3/ 20) .

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (2/ 272)، بدائع الصنائع (2/ 281).

(3) لا خلاف فيه بين الفقهاء؛ قاله الجصاص (313/4).

============================================================

وامرأة أب الرجل حرام عليه، دخل بها أبوه أو لم يدخل، وسائر آبائه في ذلك كأبيه الأدني، وآباؤه من الرضاعة في ذلك كآبائه من النسب.

ومن أصاب امرأة حراما كانت حراما على أبيه وعلى ابنه كهو لو كان أصابها حلالا.

وأمهات الزوجات من النسب ومن الرضاعة حرام على أزواجهن دخلوا ببناتهن أو لم يدخلوا، والرضاع في ذلك كالنسب.

وبنات النساء المدخولات بهن من الولادة ومن الرضاعة محرماث عليا أزواج أمهاتهن، وإن لم يكن أزواج الأمهات دخلوا بهن كانت بناتهن حلالا لهم، والرضاع في ذلك كالنسب سواء.

وكل من أصاب امرأة حراما فهي في جميع ما ذكرنا كهي لو أصابها حلالا.

الومن تزؤج أختين من النسب أو الرضاع في عقدة واحدة فرق بينه وبينهما.

(1) قوله لانكاحه من النساء" ليس في لو".

(2) ليست في لاو).

============================================================

وكذلك المرأة وعمثها والمرأة وخالتها لا يجوز الجمع بينهما.

وكذلك امرأتان حكم كل واحدة منهما أنها لو كانت رجلا لم يصلح له نكاح الأخرى لا يصح الجمع بينهما، والرضاع في جميع ما ذكرنا كالنسب.

ومن تزوج أخته من الرضاعة أو من النسب وأجنبية في عقدة واحدة ثبت نكاح الأجنبية وبطل نكاح الأخت.

قال أبو جعفر ms200 كمالله: ومن ملك مملوكتين(1) ممن لا يصح الجمع بينهما في النكاح لم يصلح الجمع بينهما في الوطء، وله أن يطأ إحداهما دون الأخرى، فإن وطأ إحداهماثم أراد وطء الأخرى لم يصلح ذلك له حتى يحرم فرخج الأولى عليه بتمليك منه إياها سواه، أو بتزويح منه إياها(2) غيره، فإذا فعل ذلك حلت له الأخرى، وإن كاتبها حلت له الأخرى، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وهو قول أبي يوسف الأول.

وقال أبو يوسف بعد ذلك فيما روى عنه أصحاب الإملاء أنه لا يحل له وطء الأخرى بمكاتبته الأولى، وبه نأخذ.

وقال أيضا في هذه الرواية: وإن ملك فرج الأولى عليه غيره لم يكن له أن يطأ الأخرى حتىل يكون بين وطئه إياها وبين آخر وطأة(2) وطئها الأولى حيضة كاملة إن كانت ممن تحيض(4)، وبه نأخذ.

(1) في لو1، "ز4: مملوكين.

(2) في "و)، لاف": إياه.

(3) سقطت من لو4.

(4) انظر: بدائع الصنائع (294/2-265)، البناية للعيني (5/ 27)، البحر الرائق (102/3) .

============================================================

ومن زنى بامرآة حرمت عليه أمها وابتها و حرمت علي آبائه وأبنائه.

وجائزر نساء أهل الكتاب وذبائحهم للمسلمين، ويستوي في ذلك الإسرائيليات ومن(1) سواهن من أهل العرب والعجم ممن ينتحل دين أهل 1 الكحاب سواه نى ذلك من اتحله قل نوول الفرقان و من انتحله بعد تروله ولا يجوز للمسلم تزويج المجوسية، ولا وطئها بملك، وجائز للمسلم تزويج الأمة كتابية كانت أو مسلمة إذا لم يكن عنده حرة.

ونساء الصابئين في قول أبي حنيفة كنساء سائر أهل الكتاب سواهن، ولا بأس بتزويجهن، ولا بأس بوطئهن بالملك، ولا بأس بأكل ذبائحهن.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: نساء الصابئات في ذلك كسائر المجوسيات لا يحل منهن إلا ما يحل من النساء المجوسيات(4)، وبه تأخذ.

ال ومن كان أحد أبويه كتابيا والآخر مجوسيا كان حكمه كأهل الكتاب.

(1) في لو4: وما.

(2) قيل: ليس هذا باختلاف بينهم في الحقيقة، وإنما الاختلاف لاشتباه مذهبهم، إنما أجاب أبو حنيفة عن ms201 صنف من الصائبين ينتحلون دين المسيح، وهم فرقة من النصارى يقرون بالإنجيل في ناحية البطائح في عمل واسط؛ فهؤلاء حكمهم حكم النصارى وإن خالفوهم في آشياء من آمر دينهم، وآجاب آبو يوسف ومحمد عن قوم آخرين، پسمون أيضا صابئين في ناحية حران، يعبدون الأوثان والكواكب، ولا ينتحلون دين المسيح، فهؤلاء لا تجوز مناكحتهم، ولا يحل أكل ذبائحهم.

وانما جواب آبي حنيفة عن مسألة لا خلاف بينهم فيها، وأجاب آبو يوسف ومحمد عن مسألة أخرى لا خلاف بينهم فيها أيضا. انظر: شرح الجصاص (336/4 - 337)، المبسوط (211/4)، بدائع الصنائع (2/ 271)، العناية شرح الهداية (3/ 232).

============================================================

ومن تزوج من المسلمين كتابية فتمجست حرمت عليه وانفسخ نكاحها.

ولو كانت نصرانية فتهودت خلي بينها وبين ما اختارت من التهؤد و كانت زوجته على حالها، وكذلك لو كانت يهودية فتنضرت.

ومن خطب امرأة فلم تركن إلى خطبته إياها لم يكن على غيره بأس في خطبتها، وإنما يكره له خطبتها بعد خطبة غيره إياها إذا كانت قد ركنت إلى خاطبها الأول: والتصريح بالخطبة في العدة مكروه، والتعريض بذلك مباح.

============================================================

وكذلك الحربي إذا تزوج الحربية في دار الحرب، وكذلك لو تزؤجها على ميتة لم يكن لها شيء، وهذا كله قول أبي حنيفة حمالله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في الحربيين في دار الحرب مثل ذلك(3)، فأما الذميان في دار الإسلام فلها صداق مثلها إن لم يسم لها صداق، وإن طلقها قبل أن يدخل بها كان لها المتعة؛ لأن النكاح وقع في دار الإسلام فحكم الإسلام جار عليهما (2)، وبه نأخل.

ال ومن تزؤج من أهل الذمة امرأة في ms202 عدة من زوج ذمي قد مات عنها أو طلقها وذلك في دينهم جائز فهو نكاح جائز.

و كذلك كل من تزوج منهم ذا رحم محرم منه وذلك في دينهم جائز خلي بينهم وبين ذلك؛ لأنه من دينهم، وليس هو بأشد من تركهم على عبادة غير الله.

وكذلك من جمع منهم بين خمسة نسوة في عقدة أو بين أختين في عقدة وذلك في دينهم جائز؛ فإنه يخلي بينهم وبين ذلك ما لم يتراض الزوجان في ذلك بأحكام المسلمين، وأنهما إذا تراضيا بها ردا إليها، ولا يردان إليها برضا أحدهما (1) في "ز": أهل الكتاب.

(2) ليست في "و4.

(3) وقال زفر: لها مهر المثل في الحربيين أيضا؛ قاله في "الهداية" (324/1).

(4) انظر: الجامع الصغير (185-186)، المبسوط (ه/92)، البحر الرائق (201/3).

============================================================

وقال أبو يوسف ومحمد: لا يعترض لهما في شيء من ذلك ما لم يرفعه أحدهما إلى حاكم المسلمين، فإن دفعه أحدهما إلى حاكم المسلمين حكم بينه وبين صاحبه بحكم المسلمين رضي بذلك صاحبه أو كرهه(1)، وبه نأخذ.

ومن تزوج من المسلمين ذمية فدخل بها ثم طلقها، أو مات عنها فتزوجها في عدتها منه مسلم أو ذمي فرق بينهما؛ لأنها تعتد من مسلم.

وإذا تزوج المجوسيي امرأة مجوسية ثم أسلم قبل دخوله بها بعد ذلك غرض عليها الإسلام فإن أسلمت كانت امرأته على حالها، وإن أبت فرق بينه وبينها، وإن كان قد دخل بها فلها الصداق الذي كان تزوجها عليه، وإن لم يكن دخل بها لم يكن لها عليه صداق.

ولو أن نصرانيا تزوج نصرانية ثم أسلمت عرض على زوجها الإسلام؛ فإن أسلم كانت امرأته على حالها، وإن أبى الإسلام فرق بينه وبينها، فإن كان قد دخل بها كان لها الصداق الذي تزؤجها عليه، وإن لم يكن دخل بها كان لها نصف الصداق الذي تزؤجها عليه.

الومن تزوج في دار الحرب أختين ثم أسلم وأسلمتا؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله كانا يقولان: إن كان ms203 تزؤجهما في عقدة واحدة فرق بينه وبينهما، وإن كان تزوجهما في عقدتين كانت الأولى منهما امرأته وفرق بينه وبين أخرى، وبه نأخذ(4).

(1) وعن زفر: كل نكاح فسد في حق المسلمين فسد في حق أهل الذمة حتيى لو أظهروا النكاح بغير شهود يعترض عليهم، ويحملون على أحكامنا، انظر: الأصل (215/10)، بدائع الصنائع (310/2)، الهداية (330/1)، البحر الرائق (3/ 222).

(2) وهو اختياره في "شرح معاني الآثار" (254/3 - 256).

============================================================

و كذلك لو كان تزوج من النساء اللاتي لا قرابة بينهن أكثر من أربع نسوة ثم أسلم وأسلمن كان الجواب في ذاك على ما ذكرنا من الاختلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وبين محمد رحمالله في الأختين اللتين وصفنا.

قال أبو جعفر حالله: ولو تزوج أما وابتها في عقدة واحدة أو في عقدتين ثم أسلم وأسلمتا كان الجواب في ذلك على قول آبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله على ما ذكرنا عنهما في الجواب قبل هذا.

أما في قول محمد ركحالله فإنه إن كان دخل بهما فرق بينه وبينهما؛ لأن كل واحدة محرمة عليه حرمة أبدية لا تحل له بعدها أبدا، وإن كان لم يدخل بواحدة منهما حومت عليه الأم وكان له احتباس الابنة.

وكل امرأة فرقنا بينها وبين زوجها بشيء مما ذكرنا لإسلامها وإبائه الإسلام وقد كان دخل بها قبل ذلك فعليها العدة كعدة المطلقة، ولها النفقة والسكنى على الذي فرقنا بينها وبينه.

وكل امرأة فرقنا بينها وبين زوجها لإسلامه ولإبائها الإسلام ولتمسكها بالمجوسية وقد كان دخل بها؛ فعليها عدة المطلقة، ولا نفقة لها فيها على الذي فرقنا بينها وبينه؛ لأنها بانت منه بمعصية فهي في تلك العدة في حكم الناشزة فلا نفقة لها، وعلى الذي فرقنا بينها وبينه سكناها في عدتنا؛ لأن السكني ليس من حقوقها فتبطله بنشوزها إنما هو حق عليها.

ومن أبى الاسلام وقد ms204 أسلمت زوجته وتمسك بدينه فرقنا بينه وبين زوجته (1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (325/2)، المبسوط (53/5)، بدائع الصنائع (314/2).

============================================================

وأي الزوجين ارتد وقعت الفرقة بينهما؛ فإن كان ذلك بعد الدخول فللزوجة الصداق وعليها العدة.

قال أبو جعفر: وإن كانت هي المرتدة فلا نفقة لها(1) في عدتها، وإن كان الزوج مرتذا فلها النفقة، وإن ارتدا معا ثبتا على نكاحهما، فإن رجعا إلى الإسلام معا ثبتا على نكاحهما، وإن رجع إليه أحدهما دون الآخر أو رجع إليه أحدهما قبل الآخر فرق بينهما.

ولا يصح الشغار؛ وهو أن يزوج كل واحد من رجلين صاحبه ابنته أو أخته على أن لا صداق لكل واحدة منهما غير بضع الأخرى، فإن وقع النكاح كذلك جاز العقد ولم يجز الشغار المعقود عليه، وكان لكل واحدة من المرآتين صداق مثلها على الرجل الذي تزؤجها.

وإذا تزوج الذمئ الذمية على خمر أو خنزير بعينهما ثم أسلما أو أسلم أحدهما؛ فإن أبا حنيفة قال: لا شيء للمرأة غير ما تزؤجها عليه.

وقال أبو يوسف: لها مهر مثلها في الوجهين جميعا.

وقال محمد رحلله: لها القيمة في الوجهين جميعا(2)، وبه نأخذ.

ولو كان تزؤجها على خمر بغير عينها أو على خنزير بغير عينه (2) ثم أسلما أو أسلم أحدهما؛ فإن أبا حنيفة قال: لها في الخمر قيمتها ولها مهر مثلها في الخنزين: (1) ليست في لاو".

(2) وقال زفر بقول محمده انظر: الأصل (216/10)، الجامع الصغير (186)، مختصر اختلاف العلماء (298/2)، المبسوط (42/5)، بدائع الصنائع (313/2)، الهداية .(325/1 (3) في لو": عينها.

============================================================

وقال محمد: لها القيمة في الوجهين(1)، وبه نأخذ.

ونكاح المتعة غير جائز؛ وهو أن يتزوج الرجل المرأة وقتا معلوما(2).

ال ولا بأس على المخرم أن يتزوج ولكنه لا(2) يدخل بها حتى يحل، والمخرمة في ذلك كالمرم سواء.

ولا يفسخ النكاح بين الرجل والمرأة بجنون في أحدهما، ولا بجذام في أحدهما، ms205 ولا ببرص، ولا بما سوى ذلك من عيوب الرجال ومن عيوب النساء، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.

وقد كان محمد رحالله قال بآخرة: إذا كان بالرجل من الجنون ما يمنعه من الوصول إلى زوجته أو المرض ما لا يستطيع من الوصول إلى زوجته في جماعها وكان الجنون جنونا حادثا كان في ذلك كالعنين ينتظر برؤه منه حولا فان برئ منه حتى أمكنه الوصول إلى زوجته في جماعها في الحول كانت امرأته على حالها، فإن ثبت على ذلك حتى مضى الحول خيرث بين المقام معه على ذلك وبين فراقه، وبه نأخذ.

وان كان ما به من الجنون جنون إطباق، أو ما به من المرض صار حكمه كذلك خيرت بين المقام معه وبين فراقه، ولم يراع في ذلك وقت الحول، وكان فيما ذكرنا كالمجبوب.

وليست المرأة في ذلك كالرجل، والمرأة في هذا كله في قوله كهي فيه في قول (1) انظر مصادر المسألة السابقة.

(2) هذا لا خلاف بين الفقهاء في فساده؛ قاله الجصاص (4/ 367).

(3) في "و4: لم.

============================================================

ومن تزوج خرة ولم يدخل بها حتى قتلت نفسها؛ فلها الصداق عليه، ويرثها وسائر ورثتها منه، ويدخل صداقها في تركتها سواه(2).

ومن تزوج أمة فلم يدخل بها حتى قتلها مولاها؛ فإن أبا حنيفة قال: لا صداق في ذلك على زوجها(3).

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: على زوجها الصداق في ذلك لمولاها(2)، وبه نأخذ.

واذا أعتقت الأمة وزوجها خر أو عبد فلها الخيار في فسخ النكاح عليها وفي ثبوتها عليه مع زوجها إذا كانت بالغة صحيحة.

وإذا أعتقت المكاتبة وقد كان مولاها زؤجها بأمرها في حال كتابتها؛ فإن لها الخيار في ذلك كخيار الأمة سواء.

5 (1) ذكر الجصاص (373/4) المسألة بدون هذا التفصيل هكذا: "ولا يفسخ النكاح بعيب في المرأة في قول أصحابنا جميعا".

وانظر المسألة في: الأصل (253/10)، مختصر اختلاف العلماء (296/2)، بدائع الصنائع (322/2)، العناية شرح الهداية (305/4)، البحر الرائق (137/4).

(2) وعن زفر ms206 يسقط المهر (3) وحكيا هشام عن محمد عن أبي حنيفة في الأمة إذا قتلت نفسها أن مهرها يسقط؛ قاله الجصاص (375/4).

(4) انظر: الجامع الصغير (189)، المبسوط (ه/116)، بدائع الصنائع (294/2)، البحر الرائق (214/3).

============================================================

وإن لم يكن هذا الرجل عنينا ولكن كان مجبويا وقد تزوجت هذه المرأة ولم تعلم بذلك منه خيرت مكانها؛ فإن شاءت فراقه فارقته وإن شاءت المقام معه أقامت معه ولم يكن لها خيار بعد ذلك.

واذا فرق بين العنين وزوجته كانت عليها العدة، حكمها في عدتها كحكم المطلقة في عدتها، وكان لها جميع الصداق.

(1) العنين: هو الذي لا يقدر على إتيان النساء، من عن إذا خبس، والخصي: يقال خصاه أي: نزع خضيه، يخصيه خصاء، والمجبوب: الخصي الذي استؤصل ذكره وخضياه، وقد جب جبا، والخثى: الذي ما له للرجال والنساء جميعا، كما في "المغرب" (330، .(1،7،147

وقال ms207 أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: لها نصف الصداق، وعليها العدة استحسانا، ولا عدة عليها في القياس(1)، قال أبو جعفر الله: وبالقياس نأخذ.

وإن لم يكن مجبوبا ولكن كان خصيا، والخصي الذي يعنونه الذي قد أخرجت أنثياه وبقي ذكره على حاله فإنه في ذلك كالعنين سواء في جميع ما ذكرنا.

ومن وصل إلى زوجته وجامعها مرة واحدة فما فوقها ثم عن عنها كانت زوجته على حالها، ولم يؤجل كما يؤجل العنين الذي ذكرناه قبله.

وإن لم يكن عنينا ولكن كان خشى فإن وصل إليها كانت زوجته علي حالها، وان لم يصل إليها كان كالعنين في جميع ما ذكرنا.

(1) انظر: الأصل (254/10)، الجامع الصغير (189)، المبسوط (5/ 103)، بدائع الصنائع (292/2)، الهداية (364/8).

============================================================

وقال أبو يوسف ومحمد(2. ليس لهم ذلك، ولا يكون الصداق أقل من عشرة دراهم أو ما يساويها(2).

ومن تزوج امرأة على غير صداق سمي لها في تزويجه إياها كان تزويجه جائزا، وكان لها صداق مثلها من نسائها.

ونساؤها: أخواتها لأبيها، وعماتها وبنات عمها، وليس آمها ولا خالتها من نسائها إلا أن تكون من عشيرتها ومن بنات عمومتها.

ولا ينظر في ذلك إلى نسائها من غير أهل بلدها إنما ينظر إلى نسائها من أهل بلدها؛ لأن أصدقة البلدان مختلفة.

وان طلقت هذه المرآة بعد ذلك وقد دخل بها زوجها، أو مات عنها وقد دخل بها أو لم يدخل بها، أو ماتت هي وقد دخل بها أو لم يدخل بها؛ كان لها الصداق الذي قضى به لها عليه، وإن طلقها قبل أن يدخل بها كان لها المتعة (1) وقال زفر: لها مهر مثلها.

(2) قال الجصاص (398/4): ذكر أبو جعفر محمدا مع أبي يوسف، وهو غلط؛ لأن محمذا لا يجيز النكاح بغير ولي، وإذا كان بولي لم ms208 يعتبر سائر الأولياء الباقين.

(3) في "و): يشاؤنها.

وانظر المسألة في: الأصل (237/10)، مختصر اختلاف العلماء (277/2)، المبسوط (80/5)، الهداية (312/1).

============================================================

وأدنى المتعة: درع وخمار وملحفة، إلا أن يكون صداق مثل المرأة أقل من عشرة دراهم فيكون لها خمسة دراهم ويقضى في ذلك بالمتعة، ويحبس الرجل فيها المرأة إن طلبت ذلك.

وان مات أحدهما قبل آن يفرض بينهما صداق وقبل آن يقع بينهما طلاق كان للمرأة صداق مثلها، وإن كان الزوج هو المتوفي كانت عليها العدة منه.

وإذا اختلف الزوجان في الصداق والنكاح قائم بينهما على حاله؛ فإن أبا حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا: القول قول المرآة فيما بينها وبين صداق مثلها، و القول قول الزوج مع يمين في زيادة على ذلك إن أقرلها بها.

وإن كان ذلك وقد طلقها قبل أن يدخل بها؛ فإن أبا حنيفة حمالله قال: القول قول الزوج فيما أقر لها به.

وقال محمد حلله: قياس قول أبي حنيفة في ذلك أن يكون القول قول المرأة فيما بينه(2) وبين متعة مثلها، والقول قول الزوج في زيادة على ذلك إن أقرلها به، وقال محمد: وهو قولنا، وبه تأخذ.

وقال أبو يوسف حمالله: القول قول الزوج في مقدار الصداق طلق أو لم يطلق، إلا أن يأتي ذلك بشيء قليل مستنكر جدا فلا يصدق، ولا يكون دخول الزوج بزوجته قطعا لها عن طلب صداقها ولا إقرارا منها بقبضها إياه منه (3).

(1) قال الجصاص (405/4): لا متعة واجبة عند أصحابنا غير هذه، ولا خلاف بين الفقهاء أن المطلقة قبل الدخول إذا كان قد شمي لها في العقد أنه لا متعة لها.

(2) في لاو): بينهما.

(3) انظر: الأصل (227/10)، الجامع الصغير (179)، مختصر اختلاف العلماء (284/2)، بدائع الصنائع (305/2)، الهداية (1/ 322).

============================================================

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في ذلك كله: إنه سواء في الموت من الزوجين ومن أحدهما وفي حياتهما وأن الموت لا يبطل شيئا مما كان ثابتا في الحياة من صداق(1)، وبه نأخذ.

قال أبو جعفر كمالله: ومن تزوج امرأة على أقل من عشرة دراهم، أو على ما قيمته أقل من عشرة دراهم كان لها تمام عشرة دراهم، وكان تزويجه إياها على ذلك كتزويجه على عشرة دراهم(2).

وللمرأة أن تهب مالها على زوجها من صداق من زوجها دخل بها قبل ذلك أو لم يدخل، وليس لأحد من أوليائها أب ولا غيره الاعتراض عليها في ذلك.

والذي بيده عقدة النكاح هو الزوج لا الولي.

ولأب البكر أن يقبض صداقها من زوجها ويكون بذلك براءة من زوجها، وإن لم تكن ابنته وكلت به، وكذلك من كان وليها سوى أبيها من أجدادها أبا أبيها فهم في ذلك كأبيها، وليس ذلك لمن سواهم من أوليائها.

(1) إلا أن أبا يوسف قال: القول قول ورثة الزوج، وقال محمد: يعتبر مهر المثل، انظر: الأصل (228/10)، مختصر اختلاف العلماء (286/2)، المبسوط (97/5)، بدائع الصنائع (275/2)، الهداية (323/1)، البحر الرائق (197/3).

(2) وقال زفر: لها مهر المثل؛ قاله الجصاص (418/4).

============================================================

وان وجدته حرا فإن أبا حنيفة ومحمدا رحمهما الله كانا يقولان: لها صداق مثلها، وبه تأخذ.

وقال أبو يوسف حالله: لها قيمته لو كان عبد(1).

فإن لم يكن حرا ولكنه استحق عليها كانت لها قيمته على زوجها في ms210 قولهم جميعا.

ال و من تزوج امرأة على وصيف (2) أبيض بغير عينه كان ذلك جائزا، وكان لها عليه خمسون دينارا في قول أبي حنيفة، فإن أعطاها وصيفا أبيض يساوي ذلك كان لها وإلا أخذته بالخمسين دينارا.

وقال آبو يوسف ومحمد: عليه وصيف وسط لا توقيت في قيمته ولكنه على قدر ما يكون عليه في الأزمنة والبلدان التي يقع فيها النكاحات(2)، وبه نأخذ.

ومن تزوج امرأة على بيت وخادم ولم يسم لذلك ثمنا، فإن أبا حنيفة قال: (1) انظر: الأصل (238/10)، مختصر اختلاف العلماء (278/2)، بدائع الصنائع (279/2)، الهداية (319/1).

(2) الوصيف: هو الغلام والجارية، يقال: قد أوصف إذا تم قده وبلغ أوان الخدمة؛ قاله في (المغرب" (487) (3) قال الجصاص (426/4 -427): ليس هذا الذي ذكره اختلافا بينهم، وقولهم جميقا في ذلك واحد، ولكن أبا حنيفة أجاب بما كانت عليه قيمة الوصيف في وقته، وأجاب أبو يوسف ومحمد عن الواجب منه في سائر الأوقات، وانظر: المبسوط (ه/29)، البحر الرائق (3/ 175).

============================================================

وقال أبو يوسف ومحمد: لا توقيت في القيمة في هذا، ولكنه يعتبر في ذلك الغلاء والرخص والأوسط في البلدان الذي يقع فيها النكاح.

وإن كان ذلك في البادية كان للمرأة خادم وسط وبيت من بيوت الشعر على ما يتعارف أهل البادية في ذلك(1).

ال ومن تزوج وهو مسلم على خمر أو خنزير كان النكاح جائزا، وكانت المرأة في ذلك في حكم من تزؤجها على غير صداق.

اومن تزؤج امرأتين في غقدة واحدة على صداق واحد كان ذلك جائزا، وكان الصداق الذي تزوجها عليه مقسوما على صداق كل واحدة منهما من نسائها؛ فما أصاب صداق كل واحدة منهما من الصداق الذي تزوجها عليه كان لها.

قال أبو جعفر: ومن تزوج امرأة على صداق في السر وسمع في العلانية بأكثر منه؛ فإن اتفقا على ذلك رجع الصداق إلى ما كان سرا منه، وإن اختلفا فيه رجع م اد مر د سنفاعد.

ومن ms211 تزوج امرأة على عبد بعينه وسلمه إليها فاستغلته، أو تزؤجها على دار وسلمها إليها فاستغلتها ثم طلقها قبل أن يدخل بها ردت إلى الزوج نصف العبد ونصف الدار، وكانت الغلة للمرأة لا شيء للزوج منها.

ولو نقص العبد أو نقصت الدار في يد المرأة قبل الطلاق ثم وقع الطلاق كان الزوج بالخيار، إن شاء أخذ النصف منها ناقصا لا شيء له غيره، وإن شاء أبى قبولها وضمن المرأة نصف قيمتها يوم سلمها إليها.

(1) انظر: الأصل (229/10،563/4)، المبسوط (5/ 67)، بدائع الصنائع (283/2).

============================================================

وإن زاد العبد في بدنه في يد المرأة قبل الطلاق؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله قالا: لا سبيل للزوج عليه، وله على المرأة نصف قيمته يوم سلمه(1) اليها.

وقال محمد: له أن يأخذ نصفه منها زائذا، وليس لها الامتناع عليه من ذلك(2)، وبه نأخد.

ال ومن تزؤج امرأة على أمة وسلمها إليها فولدت في يدها، أو على ماشية فولدت في يدها، أو على نخل أو شجر فأثمرت في يدها ثم طلقها قبل أن يدخل بها؛ فإنه لا سبيل للزوج على شيء من ذلك، وعلى المرأة أن تغرم له نصف قيمتها يوم دفعها(3) إليها.

ومن تزؤج امرأة على عبد وسلمه إليها وقبضته منه ثم طلقها قبل أن يدخل بها كان نصف العبد بعد ذلك على ملكها في حكم المملوك على البيع الفاسد حتى تسلمه إلى الزوج أو يقضي به القاضي له عليها.

ومن تزوج امرأة على صداق عاجل كان لها أن تمنعه من الدخول بها ما بقي لها عليه منه شيء.

وان دخل بها برضاها ثم أرادت منعه حتى يدفع صداقها إليها؛ فإن أبا حنيفة قال: لها ذلك.

(1) في "و4: قيمتها يوم سلمها.

(2) وبه قال زفر، انظر: الأصل (233/10)، مختصر اختلاف العلماء (273/2)، المبسوط (73/5)، البحر الرائق (155/3).

(3) في لو4: قيمته ms212 يوم دفعه.

============================================================

ومن تزوج امرأة على صداق معلوم ثم زادها فيه زيادة وقبلتها منه كانت الزيادة لاحقة بالصداق الذي تزؤجها عليه، وجرى فيها(2) حكمه إلا أن يطلقها ادد بد ده اد الر ه ش وقد كان أبو يوسف قال: إنها لا تبطل وإن نصفها يرجع إلى الزوج والنصف الباقي منها للمرأة، ثم رجع عن ذلك إلى قول أبي حنيفة(2)، وبه نأخذ.

ومن تزوج امرآة على دراهم بعينها كان له أن يعطيها غيرها مثلها، وكذلك الدنانير، ولا يشبهان ما سواهما من المكيلات ولا من الموزونات ولا من المعدودات، وكذلك إن قبضتها منه ثم طلقها قبل أن يدخل بها وهي قائمة في يدها كان لها أن تعطيه مثل نصفها.

قال أبو جعفر: ومن تزوج امرأة على دنانير أو على دراهم أو ما سواهما فلم تقبض ذلك منه حتى وهبته له وقبل ذلك منها ثم طلقها قبل أن يدخل بها فلا شيء له عليها، وإن كانت قبضت ذلك منه ثم وهبته له وقبله منها وقبضه بتسليمها اياه إليه ثم طلقها قبل أن يدخل بها فما كان من ذلك واجب عليها أن تعطيه لو وقع الطلاق من عينه فلا شيء له عليها؛ لأنه قد رجع إليه بغير عوض، وما كان من ذلك لها أن تعطيه غيره لو وقع الطلاق ولم تهبه له كان له أن يرجع عليها بعد الهبة بمثل الذي كان يرجع به عليها لو لم تكن الهبة.

ومن تزوج امرآة على حكمه أو على حكمها كان كمن تزوجها على غير (1) انظر: الجامع الصغير (183)، مختصر اختلاف العلماء (285/2)، بدائع الصنائع (289/2)، الهداية (1/ 321).

(2) في للو4: فيه.

(3) انظر: الأصل (240/10)، المبسوط (64/5-65)، بدائع الصنائع (298/2).

============================================================

ولا يجب على الرجل النفقة على زوجته إذا كانت صغيرة لا يذخل بمثلها، ويجب في مال الصغير النفقة على زوجته الكبيرة(2).

(1) انظر: المبسوط (ه/ 92)، بدائع الصنائع (285/2)، البناية شرح الهداية (ه/173). ms213

(2) وذلك إذا انتقلت إلى بيته؛ قاله الجصاص (435/4).

============================================================

ولا بأس بنثارة العرس، وليس بنهبة إنما النهبة ما انتهبت بغير طيب أنفس أهله.

وإذا كان للرجل زوجتان خرتان كان عليه أن يعدل بينهما في القسم، ولا يفضل إحداهما فيه على الأخرى.

وإن كانت(4) إحداهما أمة كان لها من القسم مثل نصف الحرة.

وان كانت له زوجة واحدة حرة وطالبته من الواجب من القسم من نفسه كان عليه أن يقسم لها يوما وليلة ثم يتصرف في أمور نفسه ثلاثة أيام وثلاث ليالي.

وإن كانت زوجته هذه أمة -والمسألة على حالها- كان لها من كل سبعة أيام ال يوم ومن كل سبع ليال ليلة، لأن له أن يتزوج عليها بثلاث حرائر فيكون الواجب (1) في "و): على.

(2) قال المرغيناني في "الهداية" (5.5/2): هذا إذا لم يكن مقتدى به، فإن كان مقتدى ولم يقدر على منعهم يخرج ولا يقعد؛ لأن في ذلك شين الدين وفتح باب المعصية على المسلمين، والمحكي عن أبي حنيفة رحمالله في الكتاب كان قبل أن يصير مقتدى به، ولو كان ذلك على المائدة لا ينبغي أن يقعد وإن لم يكن مقتدى؛ لقوله تعالى فلا تقعد بعد الذكرى مع القوو الظلامين*الأنعام: 68] وهذا كله بعد الحضور، ولو علم قبل الحضور لا يحضر؛ لأنه لم يلزمه حق الدعوة، بخلاف ما إذا هجم عليه؛ لأنه قد لزمه. اه (3) في لو4: كان.

============================================================

والمسلمة والكافرة من الزوجات سواء.

ومن أباحته منهن قسمها وجعلته لسائر آزواجه سواها أو لبعضهن كان ذلك على ما جعلث عليه، وكان لها أن ترجع فيه متى شاءت فيجري في المستأنف على الواجب منه.

ومن تزوج بكرا أو ثيبا وله نسوة سواها فأقام عندها وقتا فإنه يقيم عند ms214 كل واحدة من نسائه مثله، ولا يفضلها في ذلك على واحدة منهن.

ومن كان له آربع نسوة فأراد آن يسافر ببعضهن دون بعض يقرع بينهن فيسافر بمن أقرع منهن كان له ذلك؛ لأن له أن يسافر دونهن، وكذلك له أن يسافر بعضهن دون بعض، ولكن أحسن ذلك ألا يفعل هذا فيظهر به ميلا إلى بعضهن دون بعض، وأن يقرع بينهن فيسافر بمن آقرع منهن.

وليس للرجل أن يعزل عن زوجته إلا بإذنها له في ذلك إن كانت حرة، وإن كانت أمة فالإذن إلى مولاها في ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، و كذلك روى محمد عن أبي يوسف، وروى الحسن بن زياد عن آبي يوسف: آن الإذن في ذلك إليها لا إلى مولاها(1)، وبه نأخذ.

وللرجل أن يعزل عن أمته وإن لم يستأذنها في قولهم جميعا.

ال ومن تزوج خحرة وأمة في عقدة واحدة جاز نكاح الحرة وبطل نكاح الأمة.

ال ومن تزوج آمة في عدة حرة منه من طلاق بائن لم يجز ذلك في قول أبي حنيفة، وجاز ذلك له في قول أبي يوسف ومحمد(4)، وبه نأخذ.

(1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (2/ 307)، بدائع الصنائع (334/2)، البناية شرح الهداية(220/5).

(2) انظر: الأصل (268/10)، المبسوط (5/ 117)، بدائع الصنائع (2/ 247).

============================================================

وكذلك إن كان النشوز من قبلها فافتدت منه بأكثر مما ساقه إليها لم يجبر على رده الزيادة إليها وكرهناها(1) له في دينه.

ال وليس للحكمين في الشقاق أن يفرقا إلا أن يجعل ذلك إليهما الزوجان.

و الخلع تطليقة بائنة إلا أن يسمى فيه أكثر من تطليقة فيكون كما سمى فيه.

والعدة فيه كالعدة في الطلاق.

وللمرأة فيه النفقة والسكنيا حتى تنقضي عدتها.

وان كان لواحد من الزوجين ms215 على صاحبه حق بسبب النكاح الذي كان بينهما من صداق أو نفقة فالخلع براءة منه في قول أبي حنيفة تحالله وليس ببراءة في قول أبي يوسف ومحمد، ويه نأخذ.

ولو كان مكان الخلع مبارآة كان الخلع الذي ذكرنا في قول أبي حنيفة، وكانت أيضا براءة مما كان لكل واحد من الزوجين على الآخر بسبب النكاح الذي كان بينهما في قول أبي يوسف، ولا يكون ذلك براءة منه في قول محمد بن الحسن(2)، وبقول محمد نأخذ في الباب كله.

6 (1) في لو4: وكرهنا.

(2) انظر: الأصل (565،549/4)، مختصر اختلاف العلماء (466/2)، المبسوط (189/4)، بدائع الصنائع (153/3)، الهداية (399/1).

============================================================

وطلاق من لم يبلغ الحلم باطل، وكذلك طلاق المجنون.

وطلاق السكران جائز عليه(1).

ومن أراد أن يطلق زوجته وهي ممن تحيض وقد دخل بها؛ فينبغي له أن يطلقها طاهرا من غير جماع؛ فيقول لها: أنت طالق، أو قد طلقتك؛ فيكون ذلك طلاقا يملك فيه(4) رجعتها، فإن شاء راجعها فيما بينه وبين انقضاء عدتها، وإن شاء تركها ولم يراجعها حتى تنقضي عدتها فتحل لمن سواه من الأزواج.

والمراجعة أن يشهد على رجعتها، كان ذلك برضاها أو بغير رضاها.

ولا ينبغي له أن يراجعها بما سوى ذلك من جماع ولا من قبلة، فان جامعها أو قبلها بشهوة كان بذلك مراجعا لها، وكان مسيئا في مراجعته إياها بذلك دون الاشهاد وأشهد على مراجعته إياها بعد ذلك.

ولو نظر إلى فرجها من شهوة كان بذلك مراجعا لها، ولا يكون نظره إلى شيء من بدنها رجعة لها إلا إلى فرجها خاصة.

(1) وقد ذهب الطحاوي في "شرح مشكل الآثار" (12/ 247) إلى عدم وقوع طلاق السكران حيث قال: وفيما ذكرنا دليل على أن طلاق السكران وسائر أقواله وسائر أفعاله يعود إلى أحكام أقوال وأفعال ذاهبي العقول سواه، وهذا خلاف ما كان أبو حنيفة وأصحابه والشافعي يقولونه فيه، وخلاف ما كان مالك يقوله فيه من ms216 إجازتهم طلاقه.. وما رآينا فقيها ممن ينسب إليه النظر من أهل الفرق إلا على ما ذكرناه، وهو القول عندنا الذي لا يجوز خلافه، ولا يسع ذا فهم أن يتقلد غيره. وانظر: "الطحاوي فقيها" ص (353).

(2) في ل"و": فيها.

============================================================

وإن طلقها لغير السنة وهي حائض كان بذلك مخطيا، ولزمه الطلاق الذي طلقها إياها، ثلاثا كان أو أقل منها؛ فإن كان طلقها واحدة أو اثنتين أمر أن يراجعها فيخرجها بذلك من الاعتداد من الطلاق الذي أوقعه عليها في غير الموضع الذي أمر الله ك بالطلاق، ولا يجبر على ذلك.

فإن راجعها ثم أراد أن يطلقها أيضا للسنة؛ فإن أبا حنيفة رحمالله كان يقول: إذا طهرت من حيضتها(1) هذه طلقها، ولم يحك محمد في روايته هذه عن أبي يوسف خلافا فيما بينه وبين واحد منهما.

وقد روى أصحاب الاملاء عن أبي يوسف أنه خالف أبا حنيفة في ذلك فقال: لا يطلقها حتى تطهر من هذه الحيضة، ثم تحيض بعدها حيضة أخري، ثم تطهر منها(2)، وبه نأخذ (3).

ولو كانت هذه المرأة لا تحيض من صغر أو كبر ثم أراد زوجها أن يطلقها للشنة طلقها متى شاء، ولم يمنعه من ذلك إصابتها، وكذلك إن كانت حاملا طلقها متى شاء ولم يمنعها من ذلك إصابتها(2).

وإن أراد رجل أن يطلق امرأته ثلاثا للشنة وهي ممن تحيض فقال لها: أنت طالق ثلاثا للشنة، وهي في موضيع الشنة؛ وقعت عليها واحدةه ثم إذا حاضت وطهرت وقعت عليها أخرى، وقد كان مضى من عدتها حيضتان، فاذا حاضت (1) في "و4: حيضها.

(2) انظر: بدائع الصنائع (91/3)، البناية شرح الهداية (294/5)، البحر الرائق (260/3).

(3) وكذا اختياره في "شرح معاني الآثار" (54/3).

(4) وقال زفر: لا يطلقها حتى تحيض حيضة بعد الجماع؛ قاله الجصاص (5/ 32).

============================================================

وإذا أراد الزوج ms217 بقوله أنت طالق ثلاثا للسنة أن يقعن معا وقعن كذلك، ولم تكن للسنة.

ومن قال لامرأته وهي ممن لا تحيض من صغر أو كبر: أنت طالق ثلائا للشنة؛ وقعت عليها تطليقة منهن الآن، ثم إذا مضى شهر وقعت عليها أخري، ثم اذا مضى شهر وقعت عليها أخرى وحرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره، فإذا مضت بقية عدتها وهي شهر حلت للأزواج قال أبو جعفر حمالله: ومن أراد أن يطلق زوجته ثلاثا للشنة وهي حامل فقال لها: أنت طالق ثلاثا للسنة؛ كانت في ذلك في حكم من لا تحيض من صغر أو كبر فوقعت عليها واحدة ساعتئذ، ثم بعد شهر آخرى، ثم بعد شهر آخرى، فاذا وضعت انقضت عدتها وحلت، هذا قول آبي حنيفة وآبي يوسف رحمهما الله.

وأما في قول محمد(1). فإن حكم الحامل في طلاقها ليس كحكم من لا تحيض من صغر أو كبر في الطلاق المشهور؛ لأن عدتها غير شهور، ولا يصح له أن يطلقها في حملها كله للشنة غير واحدة، فإذا وضعت حملها انقضت عدتها(2)، وبه نأخذ.

ال ومن أراد أن يطلق زوجته وهي غير مدخول بها للسنة فإنه لا شنة فيها؛ لأنها ليست من أهل العدة التي تطلق النساء لها، ولكنه يطلقها متى شاء.

ومن طلق امرأته ثلاثا للشنة وهي ممن تحيض وقد دخل بها فوقعت عليها واحدة منهن، ثم قال لها: قد راجعتك؛ وقعت عليها أخرى منهن، وهو قول أبي (1) زاد في المتن المشروح: وزفر (2) انظر: المبسوط (10/6)، بدائع الصنائع (90/3)، الهداية (345/1).

============================================================

و أما في قول أبي يوسف ركحمالله فلا يقع عليها شيء حتى تحيض ثم تطهر كما كان يقع عليها لو لم يراجعها(2)، وبه نأخذ(2)، ولو لم يراجعها بقول ولكنه راجعها بقبلة كان ذلك أيضا.

ولو كان راجعها باصابة منه إياها لم يقع الطلاق بتلك المراجعة في قولهم جميعا.

ال ومن قال لزوجته وهي في حال سنة أو في حال بدعة: أنت طالق للبدعة، أو قال ms218 لها: أنت طالق، ولم يقل للبدعة ولا للسنة ولم يرد بذلك طلاق السنة؛ كانت طالقا ساعتئد.

(1) ويقول أبي حنيفة قال زفر، وقال الجصاص: ذكر أبو جعفر محمدا مع أبي حنيفة، وهو مع أبي يوسف، بينما قال السرخسي: عن محمد روايتان.

(2) انظر: شرح الجصاص (49/5)، المبسوط (17/2)، بدائع الصنائع (90/3).

(3) ذكر المسألة الباحث عبد الله نذير في رسالته "الطحاوي فقيها" ص (852) ضمن مخالفة أبي حنيفة ومحمد وموافقة آبي يوسف، دون تحرير لمذهب محمد.

============================================================

ومن قال لزوجته وقد دخل بها: أنت طالق، أو: أنت واحدة وأراد الطلاق، أو: اعتدي وأراد الطلاق، أو: استبرى رحمك وأراد الطلاق؛ وقعت عليها تطليقة يملك فيها رجعتها ولا يقع بهذا القول من الطلاق اكثر من واحدة وإن أراد ذلك.

والطلاق بكل واحدة من هذه الأربعة الأوجه طلاق يملك فيها رجعة، ولا قول سوى ذلك يكون به الطلاق للرجعة.

ومن قال لزوجته: أنت خلية، أو أنت برية، أو بائن، أو بتة، أو حرام، أو اعتدي، أو أمرك بيدك، أو اختاري؛ فقالت: اخترت نفسي، فقال الزوج: لم أرد بذلك طلاقا؛ فإن كان في ذكر الطلاق لم يقبل قوله، وكان ذلك طلاقا بائنا غير "اعتدي" فإنها تكون تطليقة يملك فيها الرجعة.

وان قال في شيء من هذا غير "اعتدي": نويت به ثلاث تطليقات قبل ذلك منه وكانت طالقا ثلاثا غير المخيرة؛ فإنها لا تكون بالاختيار طالقا(2) غير تطليقة واحدة بائنة وإن نوى أكثر منها.

قال أبو جعفر حمالله: وإن قال في غير "اعتدي" وفي غير "اختاري": قد نويت واحدة أو اثنتين أو طلاقا بلا عدد أراد به منه كانت طالقا واحدة بائنا، وإن كان (1) في لاو): يمتعه بها.

(2) في "و4: طلاقا.

============================================================

وإن كان ذلك في غضب وقال: لم أرد به طلاقا؛ لم يصدق في "اعتدي" و"أمرك بيدك" و"اختاري"، وصدق في الخمس البواقي، وهكذا روى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله(1)، ولم يحك في ذلك خلافا بينه وبين واحد منهما.

وقد روي عن أبي يوسف حمالله أنه قال: إن قوله: قد خليث سبيلك، ولا ملك لي عليك، ولا سبيل لي عليك؛ بمنزلة هذه الخمس التي أوقع أبو حنيفة الطلاق فيها.

وروى عن أبي يوسف أيضا أنه قال: قد فارقتك، وقد خلعتك بمنزلتهن أيضا(1).

ومن طلق زوجته ثلاثا في كلمة واحدة وقد دخل بها أو لم يدخل بها لزمه ذلك، وحرمت عليه، ولم يحل له وطؤها بنكاح ولا بملك حتى تنكح زوجا غيره(2).

ال ومن قال لامرأته: اذهبي، أو قومي، أو استبري، أو تقنعي، أو تخمري، ال ونوى به الطلاق؛ فإن كان نوى به الثلاث كانت ثلاثا، وإن نوى منه واحدة أو ثنتين أو طلاقا لا عدد معه كانت طالقا واحدة بائنة.

قال أبو جعفر: ومن خير امرأته أو جعل أمرها بيدها؛ فإن لها الخيار ما دامت (1) العبارة في لاز": وهكذا روى عن محمد وعن أبي يوسف عن أبي حنيفة.

(2) انظر: الأصل (455/4)، الجامع الصغير (206)، المبسوط (80/6-81)، بدائع الصنائع (107/3)، البناية شرح الهداية (5/ 368).

(3) قال الجصاص (5/ 21): أما وقوع الثلاث معا على المدخول بها فهو إجماع السلف من الصدر الأول، ومن بعدهم من التابعين وفقهاء الأمصار.

============================================================

وان كانت في مجلسها فقالت: ادعوا لي أبي أستشيره، أو ادغوا لي شهودا أشهدهم على ms220 اختيار نفسي؛ فهي على خيارها.

ومن قال لامرأته: بارك الله فيك، أو أطعميني، أو اسقيني، ونوى بذلك الطلاق لم يقع به طلاق، وإنما يقع الطلاق بالكلام الذي يشبه الطلاق وينوي به قائله الطلاق، فأما ما كان لا يشبه الطلاق لم يقع به الطلاق وإن نواه.

ومن قال لامرأته: طلقي نفسك إن شئت، أو طلقي نفسك، ولم يقل: إن شئت، أو جعل إليها الطلاق بما سوى ذلك؛ فإنما ذلك إليها ما دامت في مجلسها ما لم تقم منه، أو لم تأخذ في عمل آخر أو في كلام آخر، وليس له أن ينهاها عن ذلك، ولا يخرجه من يدها، ولو جعل ذلك إلى غيرها كان ما جعله إليه بقوله طلقها كالوكالة في المجلس وعلى ما بعده وكان له أن ينهاه غن ذلك.

ولو قال له: طلق امرأتي إن شئت؛ كان في ذلك كله كالمرأة ليس له أن ينهاه عن ذلك، ولا يكون وكيلا، وكان فيما سوى ذلك مما ذكرنا كالمرأة فيه ليس له أن ينهاه عن ذلك، ولا يكون للمجعول إليه إلا في المجلس الذي جعله إليه فيه خاصة ما لم يتشاغل عنه بقيام عنه أو بأخذ في عمل آخر أو في كلام آخر سواه.

قال: ومن قال لامرأته اختاري؛ فقالت(1). أنا أختار نفسي؛ كانت طالقا، (1) في "و": فقال.

============================================================

ولو قال لها: طلقي نفسك، فقالت: أنا أطلق نفسي؛ لم تكن بهذا طلاقا.

ومن قال لامرأته: أنت طالق طلاقا؛ فإن نوى واحدة كانت واحدة يملك فيها الرجعة، وإن نوى ثلاثا فثلاث، وإن نوى اثنتين كانت واحدة يملك فيها الرجعة، وكذلك لو قال لها: أنت الطلاق، ولو قال: أنت طلاق؛ لم يكن أكثر من واحدة(1).

وكذلك لو قال لامرأته: طلقي نفسك؛ فقالت: قد أبيث نفسي؛ كانت طالقا، وإن قالت: قد اخترت نفسي؛ لم يكن بذلك طلاقا.

ولو قال: طلقي نفسك؛ فقالت: أنا أطلق نفسي؛ لم يكن هذا طلاق(2).

ومن قال لامرأته: طلقي نفسك، ينوي ثلاثا؛ فطلقت نفسها ms221 كانت طالقا ثلاثا.

ال ومن قال لامرأته: أنت طالق وطالق وطالق؛ فإن كانت مدخولا بها كانت طالقا ثلاثا، وإن كانت غير مدخول بها بانت منه بالأولى منهن وبطلت الباقيتان.

وإن قال لها: أنت طالق وطالق وطالق إن دخلت الدار؛ فدخلت الدار كانت بعد دخولها طالقا ثلايا مدخولا بها أو غير مدخول بها.

ولو قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق وطالق؛ فدخلت الدار (1) قال الجصاص (78/5): وهذا الذي ذكره أبو جعفر من الفرق بينهما، لا نعرفه إلا على رواية رواها بشر بن الوليد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في قوله: أنت طالق طلاقا: أنه لا يكون إلا واحدة وإن نوى اكثر منها، وأما على الرواية المشهورة في التسوية بين قوله: أنت طالق الطلاق، وأنت طالق طلاقا، فإنه لا يبين وجه الفرق بين قوله: أنت طلاق، وبين قوله: أنت الطلاق.

(2) هذه المسألة سبق ذكرها قريبا.

============================================================

ولو قال لها: آنت طالق فطالق فطالق إن دخلت الدار، وإن دخلت الدار فأنت طالق فطالق فطالق؛ كانت الفاء كالواو في جميع ما ذكرنا.

ولو قال: أنت طالق ثم طالق ثم طالق إن دخلت الدار وهي غير مدخول بها؛ فإن أبا حنيفة كحمالله كان يقول: إن ل"ثم" لا تصل الكلام كما تصله الواو والفاء فتقع عليها الأولى من التطليقات الثلاث حين قال لها ما قال، وتبطل الباقيتان.

قال: ولو قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق ثم طالق ثم طالق؛ وقعت عليها الثانية حين قال لها ما قال، وبانت منه بالتطليقة الثانية، وبطلت الثالثة ولم يقع عليها أبدا، وكانت الأولى معلقة عليها؛ فإن دخلت الدار وهي في نكاح ثان وقد عقده عليها ولم تكن قد دخلتها قبل ذلك طلقت بها.

وأما في قول أبي يوسف ومحمد: فإن "ئم" تصل الكلام كما ms222 تصله الواو والفاء إلا أن الطلاق يقع بها بعضه تاليا لبعض؛ فتبين بأؤله ويبطل عنها ما سواه منه، ويكون ذلك كهو لو قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق تطليقة، وبعدها تطليقة، وبعدها تطليقة، أو: أنت طالق تطليقة وبعدها تطليقة وبعدها إن دخلت الدار(2)، قال أبو جعفر: وبه نأخذ.

ومن قال لامرأته وهي غير مدخول بها: أنت طالق واحدة بعد واحدة كانت طالقا ثنتين؛ لأن معنى قوله "بعد واحدة" قد كانت.

(1) انظر: المبسوط (128/2)، بدائع الصنائع (138/3)، البناية للعيني (354/5 -355).

(2) انظر: المبسوط (129/2)، بدائع الصنائع (140/3).

============================================================

ولو قال لها: أنت طالق واحدة قبل واحدة كانت طالقا واحدة؛ لأن معنى قوله "قبل واحدة" أي: قبل واحدة تكون.

ولو قال لها: أنت طالق واحدة قبلها واحدة؛ كانت طالقا اثنتين؛ لأن معنى قوله "قبلها) إنما هو بمعنى قد كانت.

ولو قال لها: أنت طالق واحدة مع واحدة كانت طالقا ثنتين؛ لأن معنىل "مع" هاهنا إنما هو مع واحدة قد كانت.

ولو قال لها: أنت طالق واحدة معها واحدة كانت أيضا اثنتين؛ لأن معنيا قوله لامعها واحدة" أي: معها واحدة قد كانت قبلها.

اومن قال لها: أنت طالق مع موتي أو مع موتك؛ فليس ذلك بشيء؛ لأن الطلاق في هذا إنما يقع بعد الموت الدي علقه على موته منهما.

ال ومن قال لامرأته: أنت طالق إذا كان كذا وكذا، لما هو كائن لا محالة، أو لما قديكون وقد لا يكون؛ كان ذلك كله سواء، ولم يقع الطلاق حتى يكون ولم يجب في ذلك على قائله اعتزال زوجته قبل أن يكون الذي به تطلق.

ال ومن قال لامرأته: أنت طالق في غد؛ طلقت إذا طلع الفجر في غد.

وإن قال: نويت آخر النهار دين في قول أبي حنيفة في القضاء، وفي قول أبي يوسف ومحمد: يدين فيما بينه وبين الله عز ولم ms223 يدين في القضاء(1).

ال ومن قال لامرأته: أنت طالق إن شاء الله؛ لم تطلق، وكذلك إن قال لها: أنت طالق إن لم يشأ الله لم تطلق.

(1) انظر: الجامع الصغير (197)، المبسوط (115/9)، بدائع الصنائع (134/3)، البناية شرح الهداية (323/5).

============================================================

ومن قال لامرأته: أنت طالق نصف تطليقة أو ذكر جزها من أجزائها سوى ذلك كانت طالقا تطليقة كاملة.

ولو قال لها: أنت طالق بثلاثة أنصاف تطليقتين؛ كانت طالقا ثلاثا.

ال ومن قال لامرأته: أنت طالق قبل أن أتزوجك؛ كان هذا الطلاق باطلا.

وإن قال لها: أنت طالق أمس وإنما تزوجها اليوم؛ كان كذلك أيضا، وإن كان تزويجها قبل ذلك وقع الطلاق.

ومن قال لزوجته: رأسك طالق، أو وجهك طالق، أو روحك طالق، أو رقبتك طالق، أو فرجك طالق؛ طلقت عليه بذلك.

ولو قال: يدك طالق أو رجلك طالق؛ لم يكن عليه بذلك شيء(1)، وكذلك كل ما معناه معنى العضو لا معنى النفس؛ فأما الرأس فليس معناه معنى العضو، وكذلك ما ذكرنا في الفصل الأول؛ لأنه يقول الرحجل للرجل: معي هذا الرأس؛ ليس يعني به العضو، ويقول: هذا وجه القوم؛ ليس يعني به العضو، ويقول: علي عتق رقبة، ويقول: حرم عليي فرج هذه المرأة، ويقول: في بيتي كذا وكذا فرجا؛ ولا يريد بشيء مما ذكرنا الأعضاء، فما كان في هذا المعنى وقع فيه الطلاق، وما كان في خلافه مما يرجع إلى الأعضاء لا إلى ما سواها لم يقع به الطلاق.

ومن دخل عليه الشك فلم يدر طلق زوجته أو لم يطلقها لم يجب عليه الطلاق ولا اجتناب زوجته، وكان على يقينه حتى يعلم وقوع الطلاق يقينا.

ومن قال لزوجتيه: إحداكما طالق ثلائا، ولم ينو واحدة بعينها؛ فقد وقع الطلاق على إحداهما بغير عينها، ويؤخذ بأن يوقع الطلاق على إحداهما بعينها (1) وقال زفر: تطلق؛ انظر: شرح الجصاص (5/ 91)، المبسوط (89/2).

============================================================

فإن مات ولم يبين ولم يكن دخل بهما وقد كان تزوج كل واحدة منهما على صداق معلوم؛ كان لهما صداق ونصفت بينهما نضفين لكل واحدة منهما ثلاثة أرباع الصداق الذي تزوجها عليه، وكان الميراث بينهما نصفين.

ولو قال لزوجته: أنت طالق مثل الجبل وقد دخل بها؛ كانت طالقا تطليقة بائنة في قول أبي حنيفة حالله(1).

وأما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: فإنها طالق تطليقة يملك فيها الرجعة، ولو قال لها: أنت طالق مثل عظم الجبل؛ كانت طالقا تطليقة بائنة في قولهم جميعا(2).

ولو قال: أنت طالق مثل ملء الكوز(3) كانت طالقا تطليقة بائنة إلا أن ينوي ثلاثا؛ فيكون طالقا ثلاثا كذلك، وهذا قول أبي حنيفة.

وقال أبو يوسف ومحمد: هي طالق تطليقة يملك فيها الرجعة إلا أن ينوي الثلاث فتكون طالقا ثلاث(4)، وبه تأخذ.

ولو قال لها: أنت طالق تطليقة تملأ الكوز؛ كانت طالقا تطليقة بائنا في قولهم جميا.

(1) وقال زفر: إذا شبه التطليقة بما يكون عظيما عند الناس كالجبل تقع بائنة، وإذا شبهها بما يكون حقيرا كالخردلة تكون رجعية؛ قاله في "المبسوط" (125/2).

(2) جعل السرخسي محمدا مع أبي حنيفة، وجعل العيني رواية الطحاوي عن محمد في غير ظاهر الرواية، وساق الكاساني المسألة دون ذكر قول محمد، انظر: المبسوط (125/2)، بدائع الصنائع (111/3)، البناية شرح الهداية (5/ 350).

(3) في المتن المشروح: الكون.

(4) انظر: البناية شرح الهداية (5/ 350).

============================================================

ومن قال لامرأته: أنت طالق إن شئت؛ فقالت: قد شئث إن كان كذا وكذا؛ فإن كان ذلك الشيء قد مضى وقع الطلاق، وإن كان لم يمض لم يقع الطلاق، ولم يكن لها بعد ذلك أن تطلق نفسها.

ومن طلق امرأته تطليقة شديدة أو طويلة أو عريضة كانت طالقا تطليقة بائنا(1).

ولو قال لها: أنت طالق من هاهنا إلى مكان كذا؛ كانت طالقا تطليقة يملك فيها الرجعة(2).

وإن قال لها: أنت طالق أقبح الطلاق؛ ms225 كانت طالقا تطليقة بائن (3) إلا أن ينوي ثلاثا فيكون ثلاثا.

وإن قال لها: أنت طالق أحسن الطلاق؛ كانت طالقا تطليقة للسنة على ما ذكرنا من حكم الطلاق للشنة في موضعه من كتابنا هذا.

ولو قال لها: أنت طالق تطليقة حسنة أو جميلة؛ كانت طالقا تطليقة يملك فيها رجعتها، حائضا كانت أو غير حائض، ولم تكن هذه التطليقة للسنة، وهكذا قال محمد بن الحسن ولم يحك في ذلك خلافا.

وقدروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف: أنها طالق تطليقة للسنة كهو لو قال لها: أنت طالق تطليقة أحسن تطليقات(4)، وبه نأخذ.

(1) وعن أبي يوسف آنه يقع بها رجعية؛ قاله صاحب "الهداية"(9/ 361).

(2) وقال زفر: هي بائنة؛ قاله صاحب "الهداية" (1/ 353).

(3) وعن أبي يوسف: تطلق تطليقة رجعية؛ قاله في "المبسوط" (2/ 142).

(4) انظر: بدائع الصنائع (92/3)، البناية شرح الهداية (348/5).

============================================================

وقال أبو يوسف ومحمد: هي طالق واحدة(1)، وبه نأخذ.

ولو قال: قد طلقث نفسي؛ كانت طالقا واحدة بائنا في قولهم جميعا.

ولو قالت: قد اخترت نفسي بواحدة، أو قالت: قد اخترت نفسي واحدة؟

كانت طالقا ثلاثا في قولهم جميعا.

وكذلك لو قال لها: اختاري واختاري واختاري؛ فهو على ما ذكرنا في الفصل الأول في جميع ما ذكرنا فيه.

ولو قال لها: اختاري اختاري اختاري بألف درهم؛ فاختارت نفسها بالأولى أو بالؤسطى أو بالآخرة كانت طالقا ثلاثا، وكانت ألف درهم عليها في قول أبي حنيفة.

وأما في قول أبي يوسف ومحمد: فإن اختارت نفسها بالآخرة كانت طالقا تطليقة واحدة وعليها ألف درهم، فإن اختارت نفسها بواحدة من الباقيتين كانت طالقا واحدة ولاشيء عليها(2)، وبه نأخذ.

وإن قال لها: اختاري واختاري واختاري بألف درهم، فاختارت نفسها بالأولى أو بالوسطى أو بالآخرة كانت طالقا ثلاثا في قول أبي حنيفة كحالله وعليها ألف درهم.

ال و أما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ms226 فلا تطلق؛ لأنه أمرها أن تحرم نفسها عليه بألف درهم فحومت نفسها عليه بأقل منها؛ كرجل قال لامرأته: طلقي (1) انظر: الجامع الصغير (204)، المبسوط (218/9)، بدائع الصنائع (120/3)، الهداية .(357 11 (2) انظر: بدائع الصنائع (120/4).

============================================================

ومن قالت له امرأته: طلقني ثلاثا بألف درهم؛ فطلقها واحدة كانت طالقا واحدة بثلث الألف؛ للاختلاف في ذلك؛ لأن الزوج ههنا أبان المرأة من نفسه بأقل مما سألته أن يبينها به فقد زادها خيرا.

ومن قالت له امرأته: طلقني ثلاثا على ألف درهم؛ فطلقها واحدة؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: هي طالق واحدة يملك فيها الرجعة بغير شيء، وكان يفرق بين قولها له في هذا "بألف درهم" وبين قولها له فيه "على ألف درهم".

وأما أبو يوسف ومحمد فكانا يقولان: هما سواء، وهي طالق فيهما جميقا واحدة(2) بثلث الألف بائرن؛(3)، وبه نأخذ.

ال ومن قال لامرأته: أنت طالق من واحدة(2) إلى ثلاث، أو أنت طالق ما بين واحدة إلى ثلاث؛ طلقت اثنتين في قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد: هي طالق ثلائ(4).

ومن قال لامرأته: أنت طالق مالم أطلقك؛ فإن سكت ولم يطلقها طلقت، وان طلقها بر، ولم يقع عليها من الطلاق غير ما طلقها.

وإن قال لها: أنت طالق إذا لم أطلقك أو إن لم أطلقك؛ فإن أبا حنيفة رحمالله قال: لا تطلق حتى يموت ولم يطلقها قبل ذلك، فإذا مات كذلك طلقت يعني في (1) انظر: بدائع الصنائع (3/ 121).

(2) في "و4: واحد.

(3) انظر: الجامع الصغير (217)، المبسوط (174/2)، بدائع الصنائع (152/3)، البناية شرح الهداية (5/ 521).

(4) وعند زفر هي واحدة، انظر: الجامع الصغير (195)، بدائع الصنائع (160/3)، الهداية .(353/1

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله مثل قوله إذا قال: إن لم أطلقك، وخالفاه في قوله "إذالم أطلقك" فجعلاه كقوله: متى ما لم أطلقك(1)، ms227 وبه نأخذ.

ال ومن قال لامرأته: أنت طالق كم شئت، أو ما شئت؛ لم تطلق إلا ما شاءت من الطلاق في مجلسها ذلك وقبل أخذها في عمل آخر وفي كلام آخر.

ولو قال: طلقي نفسك كلما شئت؛ كان ذلك لها وإن قامت في مجلسها واحدة بعد واحدة حتى تبين منه بثلاث تطليقات.

ولو قال: أنت طالق كيف شئت؛ فإن أبا حنيفة كحالله قال: قد وقع الطلاق عليها، وهو واحدة يملك فيها رجعتها، ولها أن تجعل الطلاق ثلاثا، وأن تجعله بائنا، وقال أبو يوسف ومحمد: لا يقع عليها الطلاق حتى تطلق نفسها(2)، وبه نأخد.

ومن طلق امرأته تطليقة أو تطليقتين ثم انقضت عدتها وتزؤجت بزوج ثان ودخل بها، ثم طلقها أو مات عنها، وانقضت عدتها، ثم رجعت إلى الأول؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف قالا: ترجع إليه بطلاق جديد، وهو ثلاث تطليقات.

وقال محمد: ترجع إليه على ما بقي من الطلاق (2)، وبه نأخذ.

ومن طلق امرأته تطليقة يملك فيها رجعتها ثم قال لها قبل انقضاء عدتها: قد (1) انظر: الجامع الصغير (196)، المبسوط (111/6)، بدائع الصنائع (131/3)، الهداية .(355/1) (2) انظر: الأصل (583/4)، المبسوط (206/2)، بدائع الصنائع (3/ 121)، الهداية .(3974-373 11 (3) وهو قول زفر، وتعرف هذه المسألة بمسألة الهذم، انظرها في: الجامع الصغير (201- 202)، المبسوط (200/6)، بدائع الصنائع (126/3)، الهداية (378/1).

============================================================

وقال أبو يوسف: إن جعلها ثلاثا لم تكن ثلاثا، وإن جعلها بائنا كانت بائنا.

وقال محمد(1): لا تكون ثلاثا ولا تكون بائنا، وهي على ما وقعت في الوقت الذي أوقعها فيه (2)، وبه نأخذ.

ال ومن قال لامرأة أجنبية: إذا تزؤجتك فأنت طالق؛ فتزوجها طلقت(2)، فإن دخل بها كان لها بوقوع الطلاق عليها ما للمطلقة قبل الدخول بها، وكان لها بالدخول بها صداق مثلها.

وإن تزؤجها بعد ذلك لم يقع عليها طلاق، وكذلك لو قال: متى ما تزوجتك أو إن تزوجتك.

ولو قال لها: كلما تزوجتك ms228 فأنت طالق؛ كانت طالقا كلما تزوجها.

ومن خلا بزوجته ثم طلقها ولم يصبها كان لها جميع الصداق الذي تزوجها عليه(4) إن كان تزوجها على صداق، أو صداق مثلها إن كان تزوجها على غير صداق، إلا أن يكون أحدهما مخرما تطوعا أو فريضة، أو يكونا صائمين في شهر رمضان، أو يكون أحدهما كذلك، أو يكون بالمرأة ما يمنع زوجها منها فيكون لها نصف الصداق إن كان سمى لها صداقا في تزويجه إياها، وإن لم يكن سمى (1) زاد في المتن المشروح (ه/ 113): وزفر.

(2) انظر: بدائع الصنائع (104/3).

(3) كتب على هامش لاو: ويجب لها نصف المهر للطلاق قبل الدخول، فإذا دخل بها بعد التزويج وجب لها مهر مثلها ولا يجب الحد، لأنه دخل بها بعد البينونة علي شبهة نكاح. (ضه) (4) ليست في لاو".

============================================================

ومن طلق زوجته وهو في مرض موته بغير سؤال منها إياه ذلك ثم مات وهي في العدة ولم يبرأ الزوج من ذلك المرض ورثته(1)، وإن برأ منه أو انقضت عدتها قبل أن يموت لم ترثه، وإذا ورثته بما ذكرنا اعتدت منه في قول أبي حنيفة أربعة أشهر وعشرا هي عدة الوفاة فيها ثلاث حيض هي عدة الطلاق.

و قال أبو يوسف ومحمد: تعتد منه بثلاث حيض ليس عليها عدة وفاة(2)، وبه نأخذ(3).

ومن قال لزوجته: أنت طالق إذا حضت؛ فقالت: قد حضت؛ طلقت تطليقة بعد أن يستمر بها الدم مقدار أقل الحيض.

ولو قال لها: إذا حضت حيضة فأنت طالق؛ كان ذلك على حيضة كاملة، فإذا قالت: قد حضت حيضة كاملة؛ صدقت وطلقت.و ولو قال لها: إن حضت فعبدي ح3، أو قال: فامرأتي الأخرى طالق، فقالت: قد حضت، وصدقها لزمه ما قال من ذلك، وإن كذبها لم يلزمه شيء: ومن قال لامرأتيه: إذا حضتما حيضة فأنتما طالقان، أو إذا ولدتما ولدا فأنتما طالقان؛ كان ذلك على حيضة تكون من إحداهما، أو على ولد يكون من احداهما: ال ومن قال لزوجته: ms229 أنت طالق اثتتين في اثنتين؛ فإن نوى الضرب والحساب (1) لا نعلم عن أحد من الصحابة خلافه؛ قاله الجصاص (ه/ 119).

(2) ذكر الجصاص (5/ 122) محمدا مع أبي حنيفة، وأبا يوسف وحده، وهو الصواب، انظر: الأصل (413/4)، بدائع الصنائع (3/ 200)، البناية شرح الهداية (5/ 439).

(3) ذكرها الباحث عبد الله نذير في رسالته "الطحاوي فقيها" ص (890) ضمن مخالفات ابي حنيفة وموافقة الصاحبين دون تحرير لمذهب محمد.

============================================================

والطلاق بالمرأة الحرة ثلاث تطليقات، حوا كان زوجها أو عبذا، وكذلك عدتها ثلاث حيض، حرا كان زوجها أو عبذا.

وطلاق الأمة تطليقتان، وعدتها حيضتان، حرا كان زوجها أو عبدا؛ فيعتبر الطلاق والعدة بالنساء.

وتحل النصرانية لزوجها المسلم الذي طلقها ثلاثا إذا تزوجها بعده زوج وأصابها من المسلمين البالغين أو المراهقين غير البالغين أو من العبيد أو من النصارى: ومن طلق زوجته ولم يدخل بها ثم جاءت بولد فيما بينها وبين آقل من ستة اشهر من يوم طلقها لزمه، وإن جاءت به لأكثر من ذلك لم يلزمه.

وإن كان قد دخل بها فإن جاءت به لأقل من سنتين من يوم طلقها لزمه، وإن جاءت به لأكثر من ذلك لم يلزمه، إلا أن تكون بعدما طلقها أقرت بانقضاء العدة فإنه إن كان كذلك لم يلزمه إلا أن تأتي به لأقل من ستة أشهر من يوم أقرت بانقضاء العدة فيلزمه.

ومن توفي عن زوجته ثم جاءت بولد وقد كان دخل بها أو لم يدخل بها لزمه فيما بينه وبين سنتين، إلا أن تقر بانقضاء العدة فيلزمه فيما بينه وبين أقل من ستة أشهر بعد ذلك.

ومن طلق زوجته وهي ممن لا تحيض من صغر ثم جاءت بولد لزمه فيما بينه وبين أقل من تسعة أشهر في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وهو قول ابي يوسف الذي رواه محمد، وبه نأخذ.

و قدروى أصحاب الإملاء عنه أنه يلزمه فيما بينه وبين أقل من سنتين، إلا أن تقر بانقضاء العدة قبل ذلك فيلزمه فيما ms230 بينه وبين آقل من ستة أشهر بعد إقرارها

وهذا كله مالم تتزؤج المرآة، فإن كانت قد تزوجت رجلا ثم جاءت بولد بعد ذلك لستة أشهر فصاعذا كان من زوجها الثاني.

وإن كان لأقل من ستة أشهر لم يكن من زوجها الثاني، ونظر فإن جاءت به لأقل من سنتين منذ يوم طلقها الزوج الأول كان من الزوج الأول.

وإن كان لأكثر من سنتين مند يوم طلقها الأول لم يكن من واحد لا من زوجها الأول ولا من زوجها الثاني.

ومن طلق زوجته تطليقة بائنا بخلع أو بما سواه ثم طلقها وهي في العدة وقع الطلاق عليها إذا كان الطلاق مصرحا غير مكني ولو قال لها: أنت علي حرام، أو خلية، أو برية، أو ما أشبه ذلك من طلاق المكني وأراد به الطلاق لم تطلق (2).

وإذا عتقت الأمة كان لها الخيار بين المقام مع زوجها وبين فراقه، حوا كان زوجها أو عبدا.

4 (1) قال الجصاص (ه/ 132): الذي رواه محمد في الأصول عن أبي يوسف هو الذي ذكره ابو جعفر عن أصحاب الإملاء، وعسى أن يكون الذي ذكر أن محمدا روى عنه هو الذي روى عنه أصحاب الإملاء. اله وانظر المسألة في: مختصر اختلاف العلماء (404/2)، المبسوط (51/2)، بدائع الصنائع (214-213/3).

(2) ذكرت هذه المسألة قبل ذلك، وقال فيها الجصاص: اللفظ المحتمل للطلاق وغيره لا يوقع به الطلاق إلا بالنية. وانظر: المبسوط (70/2)، بدائع الصنائع (105/3).

============================================================

وليس له أن يسافر بها حتى يشهد على رجعتها.

ولا ينبغي آن يدخل عليها حتى يؤذنها بالتنحنح خوفا أن يرى من بدنها لشهوة ما يكون برؤيته إياها مراجعا لها.

وإن قال لها: قد راجعتك، فقالت: قد انقضت عدتي قبل ذلك؛ لم تصدق ولزمتها الرجعة(2).

وإن قالت: قد انقضت عدت، فقال لها: ms231 قد راجعتك قبل ذلك؛ لم يصدق وكانت بائنا منه.

وإنما تصدق المرأة في هذا فيما يجوز فيه ما قالت، فأما ما لا يجوز فيه ما قالت فإنها غير مصدقة فيه.

قال أبو جعفر تخالله: وأقل المدة التي تصدق فيها في ذلك في قول أبي حنيفة كالله ستون يوما، ويختلف عنه في تفسيرها.

وأما أبو يوسف فذكر أنه قال: اجعلها طاهرا خمسة عشر يوما وحائضا خمسة أيام، وطاهرا خمسة عشر يوما وحائضا خمسة أيام، وطاهرا خمسة عشر (1) في "و": فيها.

(2) قال الجصاص (ه/ 142): هذا على وجهين: إن قالت مجيبة له عقيب كلامه: قد انقضت عدتي؛ فهو على الخلاف؛ قال أبو حنيفة: لا تثبت الرجعة، والقول قولها، وقال أبو يوسف ومحمد: تصح الرجعة.

وان سكتت عن ذلك، ثم قالت بعدما تراخى الوقت: قد انقضت عدتي لم تصدق، وصحت الرجعة في قولهم جميعا، ولم يذكر أبو جعفر هذا التفصيل.

============================================================

وأما الحسن اللؤلؤي فذكر عنه أنه قال: اجعلها حائضا عشرة أيام، وطاهرا خمسة عشر يوما، وحائضا عشرة أيام، وطاهرا خمسة عشر يوما، وحائضا عشرة أيام، وهذا أشبه بقوله.

وأما أبو يوسف ومحمد رحمهما الله فقالا: لا تصدق في أقل من تسعة وثلاثين يوما؛ وذلك أنها تكون حائضا ثلاثة أيام، [وطاهرا خمسة عشر يوما، وحائضا ثلاثة أيام، وطاهرا خمسة عشريوما، وحائضا ثلاثة أيام](1)، وبه نأخذ.

ولو طلقها بعقب الولادة وهي نفساء؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: لا تصدق في انقضاء العدة في أقل من خمسة(2) وثمانين يوما في رواية أبي يوسف عنه.

قال: وذكر أنه قال: اجعلها نفساء خمسة(4) وعشرين يوما، ثم اجعلها في العدة كما جعلنا في المسألة الأولى.

ال وفي قياس رواية الحسن عنه أنه قال: لا تصدق في أقل من مائة يوم؛ لأنها تكون نفساء خمسة وعشرين يوفا، وطاهرا خمسة عشر يوما، وحائضا عشرة أيام، وطاهرا خمسة عشر يوما، وحائضا عشرة أيام، وطاهرا خمسة عشر يوما، وحائضا عشرة أيام.

أما(2) أبو يوسف فقال: لا تصدق في ms232 أقل من خمسة وستين يوما؛ لأنه جعلها نفساء أحد عشر يوما، وطاهرا خمسة عشر يوما، وحائضا ثلاثة أيام، وطاهرا (1) ما بين [2 ليس في "و". وانظر المسألة في: بدائع الصنائع (198/3)، البناية شرح الهداية (486/5).

(2) في "و4: حمس (3) في لاو7: خمسا.

(4) في "و: قال.

============================================================

ال و أما محمد كمالله فإنه قال: لا تصدق في أقل من أربعة وخمسين يوما وساعة، جعلها نفساء ساعة، وطاهرا خمسة عشر يوما، وحائضا ثلاثة أيام، وطاهرا خمسة عشريوما، وحائضا ثلاثة أيام(1)، وبه نأخذ.

ولا اختلاف بينهم في مقدار النفاس المسقط للصلاة؛ فإنه قد يكون ساعة واكثر منها إلى تمام الأربعين.

53 (1) انظر: الأصل (45/2)، مختصر اختلاف العلماء (398/2)، المبسوط (216/3)، بدائع الصنائع (199/3).

============================================================

وكذلك لو حلف على ذلك بعتق، أو طلاق، أو بمشي إلى بيت الله الحرام، أو بصيام كان بذلك موليا.

ولو حلف على ذلك بصلاة لم يكن موليا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف مالله وكان موليا في قول محمد كمالله(2)، وبه نأخذ.

والحلف المراد منه في هذا الإيجاب، والعبد في الإيلاء كالحر، وإنما ينظر في ذلك إلى الزوجة لا إلى الزوج؛ فإن كانت الزوجة أمة فالإيلاء منها شهران، وإن كانت حرة فالايلاء منها آربعة آشهر.

ومن آلى من امرأته وبينه وبينها مسيرة أربعة أشهر واكثر منها فإن فيئه بلسانه أن يقول: قد فئت، فإن قال ذلك لم يلزمه الطلاق بمضي الأربعة الأشهر، فإن قربها بعد ذلك حنث في يمينه، وكذلك لو آلى منها وهو مريض أو هي مريضة مرضا لا (1) في ل"و4: كتاب. ms233

(2) وهي قوله تعالى في سورة البقرة آية (226): للذين يؤلون من نسايهم تريص أربعة أشهر فإن فاء و فإن الله غفوررجي) (3) لفظ محمد في "الأصل" (5/ 27): وإذا قال: والقرآن لا أقربك أو الكعبة أو الصلاة أو الزكاة لا أقربك...؛ فهذا كله باطل لا يكون موليا، إنما يكون الحلف بالله.

ولعل الخلاف في قوله: إن قربتك فعلي أن أصلي ركعتين، وانظر: المبسوط (24/7)، بدائع الصنائع (127/3)، الهداية (393/1).

============================================================

وإن قدر المريض الذي قد ذكرنا، أو زوج المريضة التي(2) وصفنا على القرب في الأربعة الأشهر بعد فيئه أو قبل فيئه لم يكن فيئه فيئا إن كان بلسانه فاء، الولم يكن فيئه إلا كفييء الصحيح الذي لا مانع له من القرب.

و من أحرم بالحج قبل وقته بأكثر من أربعة أشهر ثم آلى من امرأته ساعتئذ لم يكن فيئه إرضاء بلسانه وكان فيئه الجماع وإن كان لا يصل إليها إلا حراما.

ومن حلف على قرب امرآته بعتق عبد له ثم باعه سقط الإيلاء، فإن عاد فابتاعه أو ملكه بما سوى الابتياع كان موليا إيلاء مستقبلا من زوجته التي حلف عليها.

ال ومن حلف أن لا يقرب امرأته لا إلى وقت وقته في يمينه فمضت أربعة أشهر ولم يقربها فيها بانت منه بتطليقة، فإن عاد فتزوجها عاد عليه الايلاء، فان مضت أربعة أشهر ولم يقربها بانت منه أيضا بتطليقة، ثم كذلك إن تزوجها ثالثة، فإن تزوجها بعد الثالثة وقد حل له أن يتزوجها لم يكن موليا منها، ولكنه إن قربها حنث ووجب عليه كفارة إن كان ما حلف به له كفارة، ولزمه طلاق إن كان حلف به أو عتاق إن كان حلف به، أو ما سوى ذلك ms234 من الأشياء التي يحلف له بها.

ال ومن قال لامرأته: إن قربتك فأنت عليي حرام؛ سئل عما نوى بتلك الحرمة، فإن قال: نويت بها طلاقا؛ كان موليا، وكان كمن حلف بطلاقها أن لا يقربها، وإن قال: نويت بها يمينا؛ فإن محمدا روى عن آبي يوسف عن آبي حنيفة أنه كان (1) في "و1: مضى: (2) في "و": المريض الذي:

وروى الحسن عن أبي حنيفة كالله: أنه لا يكون به موليا، وهو الصحيح على أصله، وهو قول أبي يوسف ومحمد؛ لأنه يرجع إلى حكم من قال لامرأته: إن قربتك فوالله لا أقربك(1).

ال ومن قال لامرأته: والله لا أقربك حتى أشتريك وهي أمة لم يكن موليا؛ لأنه قد يشتريها لغيره فيبقى النكاح على حاله.

ولو قال: حتى أشتريك لنفسي؛ كان كذلك أيضا؛ لأنه قد يشتريها شراء فاسدا ولا يقبضها فيبقى النكاح على حاله.

ولو قال: حتى أشتريك لنفسي وأقبضك؛ كان موليا؛ لأنه إذا كان ذلك فسد النكاح.

ولو قال: والله لا أقربك حتى أملكك كان موليا.

ولو قال: حتى أعتق عبدي أو أطلق زوجتي الأخرى كان موليا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، ولم يكن موليا في قول أبي يوسف(2)، وبه نأخذ.

ولو قال: حتى أقتل فلانا؛ لم يكن موليا في قولهم جميعا.

وكان أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله يقولان: كل ما لو حلف به أن لا يقربها أو أوجبه على نفسه إن قربها كان به موليا، فإذا جعله غاية لقربها لم يكن به موليا.

وكان أبو يوسف يقول: كل ما لم يوجبه لقربها لم يكن به موليا إذا جعله غاية لقربها، وهو قول زفر(3)، وبه نأخذ.

(1) انظر: الأصل (35/5)، المبسوط (33/7).

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (478/2)، بدائع الصنائع (3/ 169).

(3) انظر: بدائع الصنائع (169/3).

============================================================

وان قال: والله لا أقرب إحداكما كان موليا من إحداهما، فإن أراد إيقاع الايلاء على واحدة منهما بعينها في الأربعة الأشهر لم يكن له ذلك، فإذا مضت الأربعة الأشهر كان عليه أن يوقع الطلاق على إحداهما، ثم يكون موليا من الأخرى، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف: إنه إذا أوقع الطلاق على إحداهما كانت هي التي لزمها الإيلاء، وكان حكمها في ذلك كحكم المقصود بالإيلاء إليها، ولم يلزمه في الباقية إيلاء بذلك القول أبدا(1).

ولوقال لهما: والله لا أقرب واحدة منكما؛ كان موليا منهما جمييا استحسانا، وفي القياس عندهم إنما يكون موليا من إحداهما.

ال ومن قال لزوجته: والله لا أقربك سنة إلا يوما لم يكن موليا حتى يقربها(2)، وقد بقي من السنة بعد قربه إياها أربعة أشهر أو اكثر منها فيكون حينئذ موليا.

ومن آلى من امرأته ومضت أربعة أشهر فبانت منه ثم مضت أربعة أشهر أخرى وهي في العدة؛ فلا شيء عليه فيها سوى التطليقة التي وقعت عليها؛ لأنه لم يكن مستطيعا للفيء إليها فلذلك لم يكن مضي الأربعة الأشهر عليها عزما منه ان يقع الطلاق عليها.

(1) انظر: الأصل (5/ 30)، بدائع الصنائع (123/3).

(2) وعن زفر: يكون موليا، انظر: الأصل (28/5)، مختصر اختلاف العلماء (478/2)، بدائع الصنائع (3/ 172).

============================================================

ومن آلى من امرأته ثلاث مرات في مجلس واحد -يريد بذلك التغليظ والتشديد- ثم تركها أربعة أشهر؛ فإنها تبين منه بتطليقة واحدة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله استحسانا ذلك، وقالا: قد كان ينبغي في القياس أن تبين منه بثلاث تطليقات، وخالفهما محمد بن الحسن وزفر وقالا في ذلك بالقياس(1)، وبه نأخذ.

وأهل الذمة في ms236 الإيلاء من نسائهم كأهل الإسلام في الإيلاء من نسائهم في قول أبي حنيفة كمالله وأما في قول أبي يوسف ومحمد: فهم في الإيلاء من نسائهم بالحلف على قربهم إياهن بطلاق أو بعتاق كأهل الإسلام، وليسوا كلهم في الحلف بالله وبالحج وبالصيام على ذلك؛ لأن ذلك لا ئلزمهم الحنث(2)، وبه نأخل.

66 (1) انظر: الأصل (34/5)، المبسوط (7/ 32)، بدائع الصنائع (177/3).

(2) انظر: الأصل (5/ 39)، مختصر اختلاف العلماء (478/2)، المبسوط (35/7)، بدائع الصنائع (175/3).

============================================================

ولا ظهار إلا من زوجته حرة كانت أو أمق مسلمة كانت أو نصرانية.

والظهار بالأمهات وبمن سواهن من النساء اللاتي لا يحللن لمن ظاهر بهن أبدا، وسواء كان ذلك من نسب أو رضاع، ويستوي في ذلك من يخاث حرمته على المظاهر قبل ظهاره ومن لم يكن المظاهر قط إلا وحزمته لازمة له.

ولا ظهار بالرجال؛ كقول الرجل لامرأته: أنت علي كظهر أبي، إنما الظهار بالناء.

ومن أصاب امرأة حراما حرمت عليه أمها وابنتها، ثم قال لزوجته: أنت علي حرام كظهر أمها أو ابنتها لم يكن بذلك مظاهرا؛ لأن هذا مما يختلف فيه، ألا ترى لو أن قاضيا قضى بإجازة ذلك ثم رفع البناء أنا ننفده.

ولو قال لامرأته: أنت علي كظهر أمك كان بذلك مظاهرا.

ولو قال: كظهر ابنتك فإن كان قد دخل بها كان مظاهرا، وإن كان لم يدخل بهالم يكن مظاهرا.

ومن ظاهر من امرآته بشيء من أمه سوى ظهرها لم يكن به مظاهرا إلا بطنها أو فرجها أو فخذها؛ فإن ذلك كظهرها، والظهار به كالظهار بظهرها، فأما ما سوى ذلك من رآسها أو وجهها فلا يكون به مظاهرا.

ومن ms237 ظاهر من امرأته وقتا ذكره لم يكن مظاهرا منها إلا في ذلك الوقت خاصة ولم يكن مظاهرا فيما بعده.

============================================================

والظهار يجب بقول واحد لا يحتاج معه إلى قول ثان والعود المتأول في قول اله { ثم يعودون لما قالوا} [المجادلة: 3]، إنما هو إرادة القرب بعد التحريم فلا يوصل إليه إلا بالكفارة التي ذكرها الله ك.

ومن ظاهر من امرآتيه بقول واحد أو بقولين مختلفين كان مظاهرا من كل واحدة منهما ظهارا على حدة.

ولو ظاهر من امرأته ثم طلقها ثلاثا ثم عاد فتزوجها بعد حلها له عاد الظهار عليه.

ومن ظاهر من زوجته لم يحل له قربها، ولا شيء منها حتى يكفر، وسواء كان من أهل العتاق، أو من أهل(1) الصيام، أو من أهل الإطعام.

والكفارة(2) في ذلك لواجدي الرقبة عتق رقبة يجزى فيها الذكر والأنشى، والصغير والكبير، والمؤمن والكافر، إلا أن تكون رقبة مستهلكة كالعمياء، أو المقعدة، أو المقطوعة يذا ورخلا من جانب واحد، فأما إن كانت مقطوعة يدا أو رخلا، أو ذاهبة عينا، أو مقطوعة يذا ورخجلا من خلاف فإنها تجزئ.

ولا يجزى في ذلك مدبر ولا أم ولد.

ويجزى في ذلك المكاتب إذا لم يكن أدى شيئا من كتابته استحسايا، فإن كان ذلك أدى شيئا من كتابته لم يجزئ.

ولا يجزى في ذلك عبد مقطوع الإبهامين، ولا مقطوع ثلاث أصابع من كل كف سوى الإبهامين، فإن كان مقطوعا من أصابعه أقل من ذلك أجزأه.

(1) ليست في لاو".

(2) في "و4: الطعام الكفارة.

============================================================

ومن كان لا يقدر على رقبة صام شهرين متتابعين، ليس فيهما يوم فطر، ولا يوم نحر، ولا يوم من أيام التشريق، فإذا قطع صومه ms238 عليه من مرض أو سواه كان عليه استئنافه.

وان قدر على الرقبة قبل خروجه من صومه بطل ما مضى من صومه، ولم يجزه إلا العتاق.

ومن كان لا يقدر على الصيام كان عليه إطعام ستين مسكينا يجزئه في ذلك اطعام المؤمنين وأهل الذمة، والمؤمنون أحب إليهم في ذلك(2).

ويطعم كل مسكين من الحنطة أو من سويقها أو من دقيقها في ذلك نصف صاع، ومن الشعير أو من سويقه أو من دقيقه صاعا، ومن التمر كذلك، ومن الزبيب في رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة: نصف صاع، وفي رواية الحسن عن ابي حنيفة: صاعا، وهو الصحيح على أصله، وهو قول آبي يوسف ومحمد من رأيهما(2)، وبه نأخذ.

(1) انظر: الأصل (5/ 17)، مختصر اختلاف العلماء (499/2) المبسوط (7/7)، الهداية .(22314 (2) قال السرخسي في "المبسوط" (18/7): إعطاء فقراء أهل الذمة من هذه الكفارة هو قول ابي حنيفة ومحمد، وروى آبو يوسف عن آبي حنيفة آن ما أوجبه على نفسه بنذره يجوز صرفه إلى فقراء أهل الذمة، فأما ما أوجبه لله تعالى عليه لا يصرفه إلا إلى فقراء المسلمين كالزكاة، وهذه الرواية مخالفة للرواية المشهورة عن أبي حنيفة كماللة (3) انظر: الجامع الصغير (136)، المبسوط (113/3)، بدائع الصنائع (2/ 72).

============================================================

وإن أطعم مسكينا واحدا ثم كرر عليه فأطعمه من الغد حتى فعل ذلك ستين يوما؛ فان أبا حنيفة قال: يجزئه، وهو قول محمد، وبه نأخذ.

وقد اختلف عن أبي يوسف في ذلك، فروى عته محمد آنه قال: يجزئه، ورويى عنه الحسن بن زياد: أنه لا يجزئه(1).

ومن أصاب أهله بعد الظهار قبل الكفارة لم يكن عليه إلا كفارة واحدة.

ال ومن كان ذلك منه في الصيام ليلا أو في النهار ناسيا، والمجامعة هي المظاهر منها فإن أبا حنيفة ومحمدا ms239 قالا: يستأنف الصيام.

وقال أبو يوسف: يمضي على صيامه ولا يستأنف(2)، وبه نأخذ.

فإن فعل ذلك نهارا متعمدا بالمظاهر منها أو بمن سواها استأنف الصيام في قولهم جميعا، وإن كان ذلك منه وهو من أهل الإطعام بعد آن يطعم بعض المساكين لم يقطع ذلك عليه الإطعام، وكان عليه إطعام بقية المساكين لا شيء عليه غير ذلك.

ولا يجزئ عن العبد إذا ظاهر إطعام مولاه عنه ولا إعتاقه عنه.

ال ومن ظاهر من أهل الذمة من زوجته لم يكن مظاهرا.

5 (1) وذهب زفر إلى أنه لا يجزثه، انظر: الأصل (23/5)، مختصر اختلاف العلماء (498/2)، البناية شرح الهداية (557/5).

(2) انظر: الأصل (159/2-160)، المبسوط (84/3)، البناية شرح الهداية (266/4).

============================================================

فإن كان الزوج عبذا أو محدودا في حد القذف والمرأة حرة مسلمة كان عليه الحد؛ لأنه لا يستطيع اللعان.

وإن كانت المرأة أمة أو كافرة فلا حد عليه لها ولا لعان، وإن كانت محدودة في قذف وهو حر مسلم لم يكن عليه لعان ولا حد؛ لأنها لا تستطيع اللعان.

ولو كان محدودا في قذف وهي كذلك، أو ليست كذلك إلا أنها حرة مسلمة فعليه الحد؛ لأنه هو الذي يبدأ به في اللعان قبلها وهو لا يستطيع.

قال أبو جعفر: وإذا التعن الزوجان وكمل اللعان بينهما لم يكن ذلك فرقة حتى يفرق الحاكم بينهما، فإذا فرق بينهما وقعت الفرقة حينئذ(2)، وكان في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فرقته تطليقة بائنة، وبه نأخذ، ms240 وفي قول أبي يوسف

(1) في لاو): تزني: (2) في "و7: طالبه.

(3) وقال زفر: إذا فرغا من اللعان وقعت الفرقة؛ قاله الجصاص (208/5).

(4) وهو قول زفر، انظر: الأصل (44/5)، المبسوط (43/7 -44)، بدائع الصنائع (245/3)، الهداية (409/1).

============================================================

وإذا نفى ولدها بحضرة ولادتها إياه، أو بعد ذلك بيوم أو يومين لاعنها به وانتفى الولد عنه، وصار ابنا لها لا أب له، وإن لم ينفه بحضرة الولادة أو بالمقدار

و أما في قول أبي يوسف ومحمد: فله أن ينفيه فيما بينه وبين مدة أكثر النفجاس منذولد وهي أربعون يوما، فإن مضت وقد كان حاضرا للولادة لم يكن له أن ينفيه بعد ذلك، وإن نفاه بعد ذلك لاعن بالقذف وكان الولد ابنه على حاله (2).

وإن كان غائبا فقدم فيما بينه وبين حولين كان له أن ينفيه فيما بينه وبين أقصى مدة النفاس وهي أربعون يوما ما كان ذلك في الحولين، فإن خرج الحولان لم يكن له أن ينفيه بعد ذلك، وإن نفاه لاعن بالقذف وكان ابنه على حاله (3).

ولو نفى رجل حمل امرأته فإن أبا حنيفة قال: لا لعان بينهما في حال الحمل (1) انظر: الأصل (53/5)، المبسوط (44/7)، الهداية (409/1).

(2) انظر: الأصل (51/5-52)، مختصر اختلاف العلماء (02/2ه)، المبسوط (51/7).

(3) قال الجصاص (5/ 219): لا نعرف تقدير هذين الحولين إلا فيما ذكره أبو جعفر، ويشبه أن يكون إن صح اعتبار الحولين عنهم: أن يكون على ms241 قول أبي يوسف ومحمد في وقت الرضاع؛، ولأنه معلوم أنه لو قدم بعد عشر سنين أو عشرين سنة لم يكن له نفيه.

============================================================

وقال محمد: لا لعان بينهما في حال الحمل وإن ولدته؛ لما يعلم أنه كان محمولا به يوم قذفها لاعن وإلالم يلاعن، وقال محمد: وهو قول أبي يوسف، وبه نأخذ.

وقد روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه يلاعن بينهما بالحمل قبل وضع المرأة إياه، وليس بالمشهور من قوله(2).

ومن قال لزوجته: يا زانية ابنة الزانية؛ كان بذلك قاذفا لها وقاذفا لأمها، فإن اجتمعا جميعا على مطالبته ححد لأمها وسقط اللعان فيما بينه وبينها، وإن لم تطالبه أمها بالقذف إياها وطالبته المرأة باللعان لوعن بينه وبينها وفرق بينهما، ولم يحد بعد ذلك لأمها إن طالبته بعد ذلك بالحد لقذفه إياها (3).

واللعان أن يحضر الحاكم الزوج والمرأة فيبتدئ بالزوج؛ فيقول له: قل أشهد بالله أني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا حتى يفعل ذلك به أربع مرات، ثم يقول: قل لعنة الله علي إن كنت من الكاذبين فيما رميتها به من الزنا.

ثم يرجع إلى المرأة فيقول: قولي أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا، فإذا فعل ذلك بها أربع مرات قال لها: قولي غضب الله علي إن كان من الصادقين فيما رماني به من الزنا.

فإذا كمل اللعان كذلك من كل واحد منهما فرق بينهما بعد ذلك، هذا إن كان اللعان بغير ولد، فإن كان بولد كان كذلك إلا أن الرجل يقول في كل التعانة (1) وهو قول زفر (2) انظر: المسوط (44/7 -45)، بدائع الصنائع (240/3)، الهداية (410/1).

(3) قال الجصاص (ه/ 222): ليس هذا من مذهبهم، بل قول أصحابنا جميعا أنه يحد للأم اذا طالبته بحدها بعد لعانه للابنة، وانظر أيضا: "بدائع الصنائع" (239/3).

============================================================

ال ومن قذف امرأته ثم طلقها ثلاثا أو ما دونها من الطلاق البائن سقط اللعان، ولم يجب فيه حد: فلو طلقها هذا الطلاق ثم قذفها بولد أو بغير ولد حك، ولم يلاعنها بقذف ولا بولد.

ومن جاءت امرأته بولدين في بطن فأقر بالأول منهما ونفى الثاني لاعن بالقذف ولزماه جميعا، وإن نفى الأول وأقر بالثاني لزماه جميعا وحد لها.

============================================================

فإذا طهرت من الحيضة(4) الثالثة فقد انقطع ما بينه وبينها وحلت لغيره.

وإن أخرت الغسل من الحيضة الثالثة وكان حيضها دون العشرة الأيام كانت في العدة على حالها حتى تغتسل أو يمضي عليها وقت صلاة.

ولو كانت في سفر ولا ماء معها وكان حكمها التيمم تيممت؛ فإن أبا حنيفة قال: هي في العدة على حالها حتى تصلي بتيممها ذلك.

وقال أبو يوسف ومحمد: إذا تيممت فقد خرجت من العدة(2)، وبه نأخذ(4).

واذا كان حيضها عشرة أيام كانت خارجة من العدة بانقطاع الدم عنها اغتسلت أو لم تغتسل.

وان كانت هذه الزوجة نصرانية كانت خارجة من العدة بانقطاع الدم عنها.

و من طلق زوجته وهي أمة، ثم أعتقت بعد ذلك وهي في العدة؛ فإنه ينظر في ذلك، فإن كان الطلاق الذي طلقها إياه طلاقا يملك فيه رجعتها كانت عدتها منتقلة اليا حكم عدة الحرة، وإن كان الطلاق بائنا كانت عدتها على حالها عدة أمة.

ومن طلق زوجته وهي ممن تحيض فارتفع حيضها لا لحمل بها؛ كانت في (1) قال الله تعالى والمطلقلت يتربصب بأنفسهن ثلثة قروه } [البقرة: 24].

(2) في لو4: الحيض (3) قال الجصاص (ه/233): أبو يوسف مع أبي حنيفة في هذه المسألة، وهذا قول محمد وحده. وانظر: المبسوط (28/4)، البدائع (184/3)، البناية شرح الهداية (464/5).

(4) ذكر المسألة الباحث عبد الله نذير في رسالته "الطحاوي فقيها" ص (892) ضمن مخالفات أبي حنيفة وموافقة الصاحبين دون تحرير لمذهب أبي ms243 يوسف.

============================================================

وان طلقها وهي ممن لا تحيض من صغر أو كبر؛ فعدتها إن كانت حرة ثلاثة أشهر كما قال الله چزقي(1)، وإن كانت أمة كانت عدتها شهرا ونصف شهر.

وإن كانت أمة وهي ممن تحيض كانت عدتها حيضتين وان كانت حرة وهي ممن لا تحيض من صغر، أو كانت أمة وهي كذلك فدخلت في العدة فحاضت قبل خروجها منها استأنف الاعتداد بالحيض: ومن مات عن زوجته وهي حرة بعد دخوله بها أو قبل ذلك كانت عدتها اربعة أشهر وعشرا، وإن كانت أمة كانت عدتها شهرين وخمسة أيام.

وكل من ذكرنا ممن وجبت عليها(2) العدة بشيء مما وصفنا وكانت حساملا فعدتها وضع حملها لا غير ذلك: وعدة أم الولد من مولاها إن أعتقها أو توفي عنها وضع حمل إن كان بها منه، وإن لم تكن حاملا فثلاث حيض إن كانت ممن تحيض، أو ثلاثة أشهر إن كانت ممن لا تحيض.

ومن أعتق أمته وقد كان يمسها لم يكن عليها منه عدة، ولها أن تتزوج سساعتئد.

ولا عدة على الزانية حاملا كانت من الزنا أو غير حامل، ولها أن تتزوج في قول آبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وبه تأخذ.

فإن كانت حاملا لم يدخل بها زوجها حتى تضع حملها، وكذلك قال (1) قال الله تعالى والثى بيسن من المحيض من نسا يݣر ان أر تبشر فعديهن تلنشه أشهر والهى لر يحضن[الطلاق:4].

(2) في لو7: وجب عليه.

============================================================

ل وتجتنب المعتدة من الوفاة ومن الطلاق إذا كانت مسلمة(2) الطيب والزينة والكحل ولبس الثياب إذا كانت مصبغة بالورس والزعفران والعصفر، والبيتوتة في غير منزلها، فأما الخروج في النهار فإن ذلك مباح للمتوفى عنها زوجها وغير مباح للمطلقة.

ولا حداد على صبية لم تبلغ، ولا على كافرة.

ولا على ms244 الأمة المسلمة الإحداد كما على الحرة، إلا أنه لا بأس أن تخرج في حوائج مولاها.

ولا إحداد على المعتدة من النكاح الفاسد، ولا على أم الولد إذا أعتقها مولاها أو مات عنها.

ومن خرج بزوجته من بلده يريد الحج بها فمات عنها أو طلقها في بلد من البلدان وبينها وبين بلدها التي خرجت منه ثلاثة أيام فصاعدا وبين البلد الذي تريد كذلك فإنها لا تخرج إلى بلدها، ولا إلى مكة حتى تنقضي عدتها، ولا تخرج الامع ذي رحم محرم في قولهم، فإن كان لها ذو رحم لم تخرج ما كانت في عدتها، ولا بأس أن تخرج إذا انقضت عدتها، وهذا قول أبي حنيفة.

وقال أبو يوسف ومحمد: إذا كان معها ذو رحم فلا بأس أن تخرج في عدتها؛ لأنها ليست في منزلها (2)، وبه نأخذ.

(1) وقال زفر: إذا زنت فعليها العدة، وإن تزوجت قبل انقضاء العدة لم يجز النكاح، انظر: الحجة على أهل المدينة (3/ 270)، مختصر اختلاف العلماء (2/ 328-327).

(2) زيد في لاو": عن.

(3) انظر: الجامع الصغير (232)، بدائع الصنائع (207/3)، الهداية (1/ 421).

============================================================

وان كان بينها وبين مضرها أقل من مسيرة ثلاثة أيام فلا بأس بالرجوع إليه، وإن كان ليس معها مخرم.

والعدة واجبة على المطلقة والمتوفى عنها زوجها من يوم كان الطلاق ومن يوم كان الموت، علمت بذلك المرأة أو لم تعلم به.

ولا سكني للمتوفى عنها زوجها ولا نفقة في ماله، حاملا كانت أو غير حامل.

ال ومن خرج إلينا من دار الحرب من نسائهم بالإسلام أو بذمة وقد كان لها زوج في دار الحرب وليست بحامل فلا عدة عليها منه، ولها أن تتزوج في قول أبي حنيفة، وبه نأخذ.

وأما في قول آبي يوسف ومحمد: فعليها العدة، وليس لها أن تتزوج إلا بعد انقضاء عدتها.

وإن كانت(1) حاملا فإن هذا مما اختلف فيه عن أبي حنيفة حماللك فروى محمد عن أبي يوسف ms245 رحمهما الله عنه: أنه ليس لها أن تتزوج اا وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة كحالله: أن لها أن تتزوج، ولا يدخل بها زوجها حتى تضع حملها، وهذا أولى القولين به (2).

وقال أبو جعفر: قال أبو يوسف ومحمد من رآيهما: ليس لها أن تتزوج، حاملا كانت أو غير حامل حتى تنقضي عدتها (3).

(1) أي: إن كانت المهاجرة حاملا. (هامش و) (2) قال الجصاص (253/5): الصحيح من قولي أبي حنيفة أنه لا يجوز نكاحها.

(3) انظر: المبسوط (5/ 57)، بدائع الصنائع (191/3)، الهداية (418/1).

============================================================

وأما أبو حنيفة كمالله فقال: إذا كان ذلك في الحولين وفي ستة أشهر بعد الحولين يعني في ثلاثين شهرا من يوم ولد فله هذا الحكم أيضا(2).

وصار أبو هذا الحمل لهذا المرضع أبا يحرم على هذا المرضع تزويج أحد من بناته (32) جميعا، وبنات هذا الزوج من غيرها كن له أخوات لأب، فإن كن من المرأة التي أرضعته كن أخواته لأبيه وأمه.

وكذلك ما كان لهذه المرأة المرضعة من ولد من غير أبي هذا الحمل صاروا بهذا الرضاع إخوة لهذا المرضع لأمه، ويحرم من الرضاع ما يحرم من النسب.

ولو كان حمل هذه المرأة المرضعة ممن لا يلحق نسى ولدها به كانت لمن أرضعته برضاعها إياه له أما، وكان أولادها به له إخوة لأمه.

ولو تزوج رجل امرأة كبيرة وصغيرة فلم يدخل بالكبيرة حتى أرضعت الصغيرة انفسخ نكاحهما، ولا صداق للكبيرة؛ لأن فسخ نكاحها جاء من قبلها، وعليه للصغيرة نصف صداقها الذي كان تزوجها عليه.

(1) في لو4: كتاب.

(2) وقال زفر: ثلاث سنين، انظر: الأصل (4/ 370)، المبسوط (5/ 136)، بدائع الصنائع 2/4)، الهداية (9/ 332).

(3) في ل"و": بناتها.

============================================================

وان كان قد دخل بالكبيرة قبل إرضاعها الصغيرة حرمت عليه جميعا، وكان الجواب في الصغيرة في الصداق على ما ذكرنا، وكان للكبيرة جميع الصداق، ولم يكن له تزويج الصغيرة أبدا؛ لأنها من بنات نسائه اللاتي قد دخل بهن.

والسعوط والوجور(1) يحرمان كما يحرم الرضاع.

والحقنة ليست كهما ولا تحرم شييا.

ومن تزؤج امرأة ثم قال قبل دخوله بها: هي أختي من الرضاع؛ انفسخ النكاح بينها وبينه، فإن صدقته فلا صداق لها، وإن كذبته على ذلك وحلفت علية باستخلافه إياها عليه كان لها نصف الصداق الذي تزوجها عليه إلا أن تقوم بينة عليها تشهد على ما ادعى من الرضاع.

ولا يقبل في ذلك من البينة إلا رجلان عدلان، أو رجل وامرأتان عدول.

ومن طلق امرأته كان لها لبن من ولد(2) كانت ولدته منه فانقضت عدتها وتزوجت زوجا وهي كذلك فأرضعت صبيا؛ كان ابنها وابن زوجها الأول.

ولو حملت من الثاني ثم أرضعت صبيا؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: هو ابنها (1) السعوط: الدواء الذي يصب في الأنف، والوجور: الدواء الذي يصب في وسط الفم، انظر: المغرب (225، 478).

(2) في لو": كان لها ولد من لبن.

============================================================

وقال أبو يوسف: إذا عرف أن هذا اللبن الذي أرضعت به هذا الصبي من الثاني كان ذلك الصبي ابن الثاني بذلك الرضاع(1).

وقال محمد استحسانا: إن هذا اللبن للزوجين جميغا، ويكون به الصبي المرضع ابنا لهما، وجعل اللبن في حال الحمل للزوجين ms247 جميعا حتى يكون الوضع، فإذا كان الوضع كان للثاني خاصة (2).

ولا يحرم رضاع الكبير شيئا، ولبن الميتة كلبن الحية في التحريم سواء.

وكل لبن صب في ماء ثم أوجره صبيا؛ فإن كان اللبن هو الغالب على الماء كان في التحريم كاللبن الذي لم يخالطه بماء(2)، وإن كان الماء هو الغالب عليه لم يحرم عليه شيئا.

وإن كان اللبن لم يخلط بماء ولكن خالطه بلبن امرأة أخرى فغلب أحد اللبنين لكثرته ولقلة لبن الآخر، ثم أوجر ذلك الصبي؛ فإن أبا يوسف كان يقول: الحكم في ذلك للبن الغالب من اللبنين، ويكون الصبي ابنا لصاحبته(4) دون الأخرى.

(1) وعن أبي يوسف في رواية: إذا حبلت من الثاني انقطع حكم لبن الأول.

(2) وبه قال زفر، انظر: الأصل (369/4)، مختصر اختلاف العلماء (319/2)، المبسوط 133/5)، بدائع الصنائع (10/4).

(3) قال الجصاص (ه/ 276): هذا الجواب ينبغي أن يكون على قول آبي يوسف ومحمد، وينبغي على قول أبي حنيفة أن لا يحرم؛ لأنه يقول: لو أن لبنا جعل في طعام لم يحرم، سواء كان هو الغالب أو الطعام، وينبغي أن يكون الماء مثله.

(4) في لاو": لصاحبه.

============================================================

وإذا نزل للمرآة لبن وهي بكر لم تتزوج قط كان من أرضعت من الصبيان بذلك اللبن أولادا لها.

وإذا تزوج الرجل صبيتين فأرضعت إحداهما امرأة ليست من الزوج في شيء، ثم أرضعت الأخرى فقد صارتا أختين، وحرمتا جميعا على زوجهما.

ولو تزوج ثلاث صبايا فأرضعتهن امرأة أجنبية واحدة بعد واحدة حرمت الأوليان منهن على الزوج؛ لأنهما صارتا أختين، ولم تخرم عليه الثالثة؛ لأنها صارت أختا للأوليين بعد ما صارتا أجنبيتين من الزوج.

ولا يحرم من الألبان المحرمة التي ذكرنا إلا ألبان بنات آدم خاصة دون البان ما سواهن [من النعم](2).

5 (1) وهو قول زفر، وعن أبي حنيفة روايتان، إحداهما اعتبار الأغلب كقول أبي يوسف، والأخرى: تثبت الحرمة منهما كقول محمد، ms248 انظر: المبسوط (5/ 141)، بدائع الصنائع (10/4)، الهداية (453/3).

(2) ليس في لاو".

============================================================

وعلى الزوج أن ينفق لزوجته وعلى خادمها، وليس له عليه أن ينفق لها على اكثر منها من الخدم بعد أن تكون تلك الخادم متفرغة لخدمتها لا شغل لها غيرها، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، والمشهور عن أبي يوسف حالله.

وقد روى أصحاب الإملاء عنه أنه قال: إن كانت المرآة ممن يجل مقدارها عن خدمة خادم واحد أنفق على من لا بد لها منه من الخدم ممن هو أكثر من الخادم الواحد أو اثنتين أو أكثر من ذلك(2)، وبه نأخل.

وعلى العبد النفقة لزوجته الحرة، تكون ذلك دينا في عنقه يباع فيه إلا أن يفديه المولى به، وليس عليه نفقته على ولد له من حرة كان أو من أمة.

ومن أعسر عن نفقة زوجته وعجز عنها استدين عليه وأنفق على زوجته، فإن لم يقدر على ذلك فرضت لها عليه النفقة فكانت دينا لها عليه إذا أيسر أخذته به.

وكل ما أنفقته المرأة على نفسها بغير إذن من زوجها لها في ذلك وبغير فرض من الحاكم إياه لها عليه كانت متبرعة في ذلك، ولم يكن لها أخذ زوجها بشيء منه.

(1) وعلى ذلك اتفاق أهل العلم؛ قاله الجصاص (5/ 280).

(2) انظر: الأصل (325/10)، بدائع الصنائع (24/4)، الهداية (1/ 431).

============================================================

ومن طلق زوجته وهي أمة طلاقا بائنا وقد كان مولاها بوأها معه بيتا وضمها اليه وقطعها عن خدمته، فإن النفقة لها على مطلقها، فلا نفقة لها على مطلقها إن كان مولاها لم يبوثها معه بيتا.

ويجبر الرجل على تفقة أبويه إذا كانا محتاجين ms249 وإن لم يكونا زمنين.

ويجبر على نفقة أولاده الصغار إذا كانوا فقراء، ذكورا كانوا أو إناثا.

وإن كانوا كبارا محتاجين أجبر على نفقة الإناث منهم، ولم يجبر على نفقة الذكور منهم، وإن كان من ذكورهم من به زمانة كالعمى أو كالشلل في اليدين وما اشبه ذلك فإنه يجبر على نفقته.

وكذلك كل ذي رحم مخرم منهم على النفقة عليهم إذا كانوا ممن يرتهم فيراعى في صغارهم الفقر خاصة، وفي ذكران كبارهم الفقر والزمانة، وفي إناث كبارهم الفقر دون الزمانة.

ولا يجبر في ذلك على نفقة أحد ممن ليس بذي رحم محرم منه.

فإن كانوا جماعة كذلك سوى الأب والولد كانت النفقة عليهم على مقادير مواريثهم، وهذا كله مع اثتلاف الأديان.

فإن اختلف الأديان لم يجبر أحد منهم على نفقة أحد سواه، إلا الزوج المسلم على زوجته النصرانية، والأب الكافر على أولاده الصغار الذين صاروا مسلمين بإسلام أمهم، والرجل على أبيه الفقير المخالف له في دينه وأمه الفقيرة في القياس مثله.

ولا يشارك الرجل في النفقة على ولده أحد، ولا يشارك الولد أيضا في النفقة على والده أحد.

============================================================

و أما الأب فإنه لا يجبر ولده الفقير على النفقة عليه إلا أن يكون الأب زمنا؛ لأن الولد إنما يكتسب بقوته فللأب من القوة مثل الذي له منها.

ولا يجبر على النفقة عليه وهو كذلك حتى يكون الأب في العجز عن الاكتساب بقوته بخلاف ولده في القوة على ذلك فيؤخذ ولده حينئذ بادخاله فيما يكتب معه، وبالانفاق عليه معه منه.

وإذا كان الصبي معسرا وأبوه معسرا وأمه موسرة؛ فإن أبا يوسف ومحمدا رحمهما الله: كانا يأمران الأم بالنفقة عليه، ويجعلان ذلك دينا لها على أبيه (1).

وإذا كان الصبي فقيرا وله أم موسرة وجد موسر وقد مات أبوه قبل ذلك؛ فإن النفقة على أمه وعلى جده على حسب مواريثهما منه لو توفي، وكذلك العم ms250 مع الأم، وكذلك سائر العصبة سواه معها، وليس أحد منهم في ذلك كالأب.

ومن كان له ابن عم موسر وخال موسر، وهو معسر زمن، أو صغير صحيح فقير؛ فإن النفقة على خاله دون ابن عمه؛ لأن خاله ذو رحم محرم منه وابن عمه ليس كذلك إنما هو ذو رحم غير محرم منه.

وإذا كان الرجل معسرا زمنا وله ابنة معسرة وله ثلاثة إخوة متفرقين؛ فإن ن فقته على أخيه لأبيه وأمه خاصة دون أخويه الآخرين؛ لأنه وارثه لو توفي مع ابشته.

ل و نفقة الابنة على عمها أخي أبيها لأبيه وأمه خاصة دون عميها الآخرين.

ولو كان مكان الابنة ابن زمن فقير كانت نفقة الأب على أخيه لأبيه وأمه (1) انظر: المبسوط (223/5)، بدائع الصنائع (33/4).

============================================================

و نفقة الابن على عمه أخي أبيه لأبيه وأمه خاصة دون عميه الآخرين.

وإذا كان الرجل زمنا فقيرا وله أب موسر وابن موسر؛ فنفقته على الابن دون الأب.

فإن كانت أمة وكان مولاها بوأها معه بيتا فلها السكني والنفقة، وإن كان لم يبوئها بيتا لم يكن لها سكنى ولا ننقة.

و كذلك كل بائن من زوجها بطلاق أو بغير طلاق، بفعلها أو بغير فعلها، بعد أن يكون فعلها لا معصية فيه مثل اختيارها نفسها في عتاق مولاها إياها، أو مثل اختيارها نفسها بعد بلوغها في قول آبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقد كان زوجها في صغرها من يجوز تزويجه إياها من ms251 آوليائها سوى آبيها وسوى جدها ابي أبيها.

و كل عدة وجبت عليها بينونة وقعت بينها وبين زوجها بمعصية منها؛ كارتدادها عن الإسلام، وكتقبيلها أبا زوجها أو ابنه من شهوة فإنه لا نفقة لها في ذلك، ولها السكنى حتى تنقضي عدتها.

وكل عدة وجبت من نكاح فاسد، أو مما سوى النكاح كعدة أم الولد إذا أعتقها مولاها أو مات عنها فلا نفقة لها في ذلك ولا سكنين.

ولا نفقة للمتوفى عنها زوجها ولا سكنى في ماله حاملا(1) كانت أو غير حامل.

(1) إذا كانت حاملا فلا خلاف أنه لا نفقة لها في مال الزوج؛ قاله الجصاص (5/ 317).

============================================================

5* (1) وهي رواية بشر عن أبي يوسف؛ قاله السرخسي.

(2) انظر: المبسوط (46/9)، بدائع الصنائع (18/4)، البحر الرائق (4/ 171).

============================================================

والأم والجدة التي هي من قبل الأم، والجدة التي من قبل الأب أحق بالغلام حتى يستغني فياكل وحده، ويشرب وحده، ويلبس وحده، وأحق بالجارية حتى تيض وأما الأخوات والعمات والخالات فهن أحق بالغلام والجارية حتى يستغنيا فياكلان وحدهما، ويشربان وحدهما، ويلبسان وحدهما.

واليهودية والنصرانية والمجوسية في ذلك بمنزلة الحرة المسلمة.

وأم الولد إذا مات عنها سيدها أو أعتقها بمنزلة الحرة المسلمة الزوجة في ذلك.

و كلما تزوجت واحدة ممن ذكرنا آحدا غير ذي رحم محرم بينه وبين من تحضنه ذكرا كان الذي تحضنه أو أنشى؛ ms252 انقطع حقها من الحضانة، ووجبت الحضانة لمن كانت تجب له لو توفيت ممن ذكرنا، فإن عادت غير ذات زوج عادت إلى حقها من الحضانة.

(1) في "و4: كتاب.

(2) في "و): طلق.

(3) قال الجصاص (ه/ 322): وروى بشر بن الوليد عن آبي يوسف عن أبي حنيفة أن الأخت من الأب أولى من الخالة، وهو أيضا قول زفر.

============================================================

ولايحرم أحد ممن ذكرنا الحضانة بزوج ذي رحم محرم من الصبي والصبية في شيء مما ذكرنا(1).

قال أبو جعفر: وإذا انقطعت الحضانة عن النساء كما ذكرنا وكان أبو الصبي أو الصبية ميتا كان من سواه من العصبة أولى فأولى.

وإذا أرادت المرأة المطلقة أن تنتقل بولدها إلى بلد آخر سوى البلد الذي طلقت فيه فتحضن الولد هناك؛ نظر إلى التزويج، فإن كان وقع بينها وبين أبي الولد هناك كان لها ذلك، وإن وقع في بلد آخر لم يكن لها ذلك، وإنما ينظر في هذا إلى عقد النكاح أين وقع لا إلى ما سوى ذلك(2).

وان كان النكاح وقع بينهما وبين أبي الصبي في قرية فأرادت أن تنقلهما إلسى (1) قال الجصاص (5/ 328): هذا لا نعرفه من مذهب القوم، بل المشهور من قولهم، وما دونوه في كتبهم: أن كل واحدة من هؤلاء إذا كان لها زوج فلا حق لها في الحضانة، إلا الجدة فإن لها حق الحضانة إذا كان زوجها جد الصبي، ولم يذكروا معه سائر ذوي الرحم المحرم إذا كان زوج من لها الحضانة، وعسى أن يكون أبو جعفر قاس ذوي الرحم المحرم على جد الصبي إذا كان زوج الجدة. اه (2) قال الجصاص (ه/ 329): هذا الإطلاق في اعتبار عقدة النكاح غير صحيح، وقد أطلق محمد في "الجامع الصغير" (ص 337) لفظا يشبه هذا، وربما أشكل على من حمله على ظاهره، والصحيح من قولهم: ما ذكره محمد في كتاب الطلاق، وهو: أنه ليس لها أن تخرجهم من البلد الذي طلقها فيه، ms253 إلا إلى بلدها إذا كانت عقدة النكاح فيه، وليس لها أن تخرجهم إلى بلد غير بلدها وإن وقعت فيه عقدة النكاح، ولا إلى بلدها إذالم تقع فيه عقدة النكاح. اه

وكذلك إن أرادت أن تنقلهما من قرية إلى مصر، أو تنقلهما من مصر إلى قرية لم يكن لها ذلك على الوجوه كلها، وقيل لها: إن شئت أقيمي على حضانتهما حيث آنت، وإلا فخلي بينهما وبين عصبتهما واذهبي حيث شئت.

فإن كانت الجارية لا تصلح إجارة مثلها، أو كانت زمنة، أو كان الغلام زمنا أجبر على الإنفاق عليهما أو بيعا عليه إن رأى الحاكم ذلك (2).

وأما البهائم فإنه يؤمر مالكوها بالإنفاق عليها(2) فيما تحتاج إليه من علف وما لا تقوم أنفسها إلا به، فإن أبوا ذلك فإن محمدا روى عن أصحابه أنه يقال لمالكيها: اتقوا الله وأنفقوا عليها(4)، فإن أبوا ذلك لم يجبروا عليه، ووافقهم محمد على ذلك.

وقد روى أصحاب الاملاء عن أبي يوسف ولم يحك فيه خلافا بينه وبين أبي حنيفة: أنه يجبر أرباب البهائم على النفقة عليها أو على بيعها(5)، وبه نأخذ.

(1) لا خلاف في ذلك بين أهل العلم؛ قاله الجصاص (ه/332).

(2) قال الجصاص (333/5): أما البيع فإنه ينبغي أن يكون في قول أبي يوسف ومحمد؛ لأنهما يريان البيع على الحر البالغ لأجل حق الغير، وأما أبو حنيفة فإنه لا يرى جواز البيع على الحر، ولكن يحبس حتى يبيع إذا استحق عليه البيع.

(3) في "و4: عليه.

(5) انظر: مختصر اختلاف ms254 العلماء (407/3)، البدائع (40/4)، البحر الرائق (4/ 237) .

============================================================

فإن كان أحد الزوجين قد مات والآخر منهما حي كان الجواب كذلك أيضا، إلا أنه يجعل ما يكون للرجال والنساء في ذلك للباقي منهما أيهما كان.

وقال أبو يوسف في الحياة والموت(3) في ذلك كقول أبي حنيفة حمالله في الحياة إلا أنه قال: يدفع إلى المرأة من متاع النساء خاصة ما يجهز به مثلها إلى زوجها، ويكون ما بقي سوى ذلك للزوج.

وقال محمد في ذلك كله في الحياة والموت كقول أبي حنيفة في الحياة(1).

(1) في لو": سكنا.

(2) في "و": إياها.

(3) في "و4: الحي والميت.

(4) زيد في لاز": وأما زفر فقد روى عنه آن ذلك كله يكون بينهما نصفين مع يمين كل واحد من الزوجين في ذلك على ما يدعيه صاحبه في ذلك، وبه نأخذ، وقد روي عن زفر خلاف ذلك أيضا. وهذه الزيادة ليست في "و"، ولا في لاشرح الجصاص" (338/5).

وانظر المسألة في: الأصل (354/10)، الحجة على أهل المدينة (4/ 40)، الجامع الصغير (239)، مختصر اختلاف العلماء (345/2)، المبسوط(213/5)، بدائع الصنائع (308/2).

============================================================

وإن كان أحد الزوجين عبدا؛ فإن أبا حنيفة قال: المتاع للحر منهما في حياته ولورثته بعد وفاته.

وقال أبو يوسف ومحمد: نرى العبد المأذون له في التجارة والمكاتب في ذلك بمنزلة الحر(1)، وبه نأخذ.

54 (1) قال الجصاص (5/ 339): وليس هذا بخلاف منهما لأبي حنيفة، وهذا ينبغي أن يكون ms255 قولهم جميعا؛ لأن المأذون والمكاتب لهما أيد صحيحة، ولهما حق الخصومة والإمساك فكانا بمنزلة الحر في ذلك. اه وانظر: المبسوط (ه/215)، بدائع الصنائع (309/2)، الهداية (229-228/2).

============================================================

وكذلك كل جناية تكون منه فيما دون النفس على يد أو رخل أو غير ذلك فديتها على عاقلته.

وما كان مما أوجب فيه الدية بجنايته كانت على عاقلته في ثلاث سنين.

وما كان مما وجب فيه ثلثا الدية كان عليها في سنتين أيضا، في السنة الأولى منهما ثلث الدية، وفي السنة الثانية ثلث الدية.

وماكان مما وجب فيه نصف الدية كان عليها في سنتين، في السنة الأولى منها ثلث الدية، وفي السنة الثانية منها سدس الدية.

وما كان مما فيه ثلث الدية كان في سنة واحدة.

وما كان من ذلك مقدار نصف عشر الدية فصاعذا إلا أنه لا يتجاوز ثلث الدية كان عليها أيضا في سنة واحدة.

وما كان منه دون نصف عشر الدية كان على الجاني في ماله لا تخمل عنه عاقلته.

والقصاص بين الرجال الأحرار العقلاء البالغين في الأنفس وفيما دونها، مسلمين كانوا أو كفارا غير الحربيين؛ فإنه لا قصاص لحربيي وإن كان في أمانه علي مسلم، ولا على ذمي، وله دية ما جنى عليه في نفس كان ذلك أو فيما (1) العاقلة: هي الجماعة التي تغرم الدية، وهم عشيرة الرجل أو أهل ديوانه أي: الذين يرتزقون من ديوان على حدة؛ قاله في "المغرب" (324) .

============================================================

وقدروى أصحاب الإملاء عنه في ذلك: أن الحربي في أمانه كالذمي فيما يجب له من القصاص مما أصابه مسلم أو ذمي في بدنه (1).

والعبيد والأحرار في القصاص في الأنفس سواء، يقتص للحر من العبد ال ولمولى العبد ms256 من الجاني على عبده، ولا يختلفون في ذلك.

قال أبو جعفر: وما جناه حر على عبد فيما دون النفس، أو جناه عبد على حد فيما دون النفس فلا قصاص بينهما في ذلك.

والواجب فيما جناه العبد على الحر أن يدفعه به مولاه إلى ولي الحر أو يقديه منه بديته.

والواجب فيما جناه الحر في ذلك على العبد في قول أبي يوسف ومحمد: ما نقصه لمولاه في ماله لا(2) على عاقلته إلا أن يكون الذي جنى عليه يستهلكه كفقى عينيه، أو كقطع يديه، أو كقطع رجليه، أو ما أشبه ذلك مما يكون به مستهلكا؛ فيكون مولاه بالخيار إن شاء احتبسه وضمن الجاني ما بين قيمته بعد الجناية وما بين قيمته قبلها، وإن شاء سلمه إلى الجاني وضمن الجاني قيمته يوم جنيل عليه في ماله.

فأما أبو حنيفة كحمالله فكان يقول في ذلك: ما جناه الحر عليه من قطع عضو او من فقيع عين وجب عليه فيه جزء من قيمته إلا حصته من عشرة دراهم من (1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (ه/ 159)، بدائع الصنائع (239/7)، البحر الرائق .(337 14 (2) سقطت من لو4.

============================================================

وإلا أن يكون عليه جنى جناية مستهلكة يجب في مثلها لو جنيت على حر دية كاملة؛ فيكون مولاه بالخيار إن شاء احتبسه ولا شيء له غيره، وإن شاء سلمه إلى الجاني وضمنه قيمته يوم جنيل عليه (3).

ولا قصاص بين العبيد، ولا بين العبيد والأحرار فيما دون النفس، والقصاص بينهم في الأنفس كالقصاص بين الأحرار فيها.

والقصاص بين النساء الحرائر في الأنفس وفيما دونها، والقصاص بينهن ل وبين الرجال في الأنفس كالقصاص بين الرجال فيها.

ولا قصاص بينهن وبين الرجال فيما دون النفس، والواجب في ذلك الدية لا ما سواها(2).

وتقتل الجماعة بالرجل الواحد، ولا يقطع يدان بيد، ولا رجلان برجل، ولا تفقأ عينان ms257 بعين، والواجب في ذلك الأرش لا ما سواه.

(1) قال الجصاص (5/ 367): هذا الإطلاق في النقصان غير صحيح في قول أبسي حنيفة؛ لأن أبا حنيفة إنما يعتبر ذلك فيما زاد على دية الحر، أو أرش عضو يده، أو كان أرشه مثل أرش الحر فينقص منه، فإذا لم يبلغ دية الحر فإنه لا ينقص منه شيئا.

(2) قال الجصاص (5/ 370): وروى محمد في إملائه عن أبي حنيفة أن في إحدى أذني العبد أو إحدي حاجبيه نصف القيمة، كما يجب في الحر نصف الدية، وهذا الذي حكيناه عن آبي حنيفة من رواية محمد هو مرجوع عنه، وحاصل الجواب فيه هو ما ذكره أبو جعفر، روى الرجوع أبو يوسف.

(3) انظر: الأصل (534/9)، الحجة على أهل المدينة (368/4)، بدائع الصنائع (312/7).

(4) في "و": والواجب في ذلك الأرش لا ما سواه.

============================================================

والقصاص واجب للوالد على الولد فيما جناه الولد عليه في النفس وفيما دونها على ما يجب في ذلك لو كانا أخجنبيين.

واذا قطع الرجل يميني رلجلين عمذا كان لهما أن يقطعا يده اليمنى ويضمناه ديهيد بيهما.

واذا قتل الرجل رجلين عمذا قتل بهما، لا شيء عليه لهما سوى ذلك.

وإذا اجتمع في الجناية من لو تفرد بها وجب عليه القصاص فيها، ومن لو تفرد بها لم يجب عليه القصاص فيها لم يكن عليهما فيها قصاص، وكان عليهما الدية على الذي لو تفرد بها منهما كان عليه القصاص في ماله، وعلى الآخر على عاقلته، والله أعلم 6

فأما العمد: فهو ما تعمد به بسلاح أو بما سواه مما يجرح فقتله به؛ ففيه القود وهو القصاص بالسيف لا بما سواه، ولا شيء فيه من دية ولا مما سواها إلا أن ms258 يصطلح على ذلك الجاني وولئ المجني عليه فيجوز عليهما من ذلك ما اصطلحا عليه ويبطل به القود، ويكون ما اصطلح عليه على الجاني في ماله حالا، إلا أن يكون الصلح وقع بينهما على أنه إلىا أجل فيكون إلى ذلك، ولا كفارة في ذلك على الجاني، هذا كله قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد، إلا أن أبا يوسف ومحمدا قالا: كل ما قتل به مما ئقتل بمثله فهو كالسلاح وإن كان لا يجرح، وكل ما سواه مما يجرح في جميع ما ذكرنا فهو كالسلاح(1)، وبه تأخذ(2).

وأما الخطأ: فهو ما أصابه فقتله مما لم يرده وإنما أراد غيره؛ ففي ذلك الدية على العاقلة في ثلاث سنين في كل سنة ثلثها(3).

والدية في ذلك من الإبل أخمائا: عشرون حقة، وعشرون جذعة، وعشرون بنت لبنون، وعشرون بنت مخاض، وعشرون ابن مخاض.

ومن الورق: عشرة آلاف درهم، ومن الذهب: ألف دينار.

(1) انظر: المبسوط (122/26)، البناية شرح الهداية (63/13)، البحر الرائق (8/ 327).

(2) وهو اختياره في "شرح معاني الآثار" (189/3)، "شرح مشكل الآثار" (12/ 428) .

(3) هذا الضرب الأول، أما الثاني فهو: أن يقصده بعينه بالضرب والقتل إلا أنه يظنه ممن يجوز له قتله كالذي يرمي رجلا في صف الكفار يظنه كافرا فإذا فهو مسلم؛ فهذا أيضا خطا، قاله الجصاص (5/ 402).

============================================================

وأما أبو يوسف ومحمد فقالا: الدية في كل واحد من هذه الثلاثة الأصناف كما قال أبو حنيفة، وقالا: هي أيضا من الشاة: ألفا شاة مسنة ثنيرة(1)، ال ومن البقر: مائتا بقرة، ومن الحلل: مائتا حلة كل حلة ثوبان، ولا صنف للدية في قول أبي يوسف ومحمد غير هذه الأصناف اللاتي ذكرنا (2).

وفي ذلك الكفارة وهي ما قال الله * وتحرير رقبة مؤمنة [النساء: 92]، والذي يجزئ فيها من الرقاب مثل الذي ذكرنا في الرقاب في كفارة الظهار، إلا أنه لا يجزى فيها من الرقاب إلا من كان وتن أهل الإيمان فمن لم يجدفصيام شهرين متتابعين} [النساء: ms259 292)، لا يجزى في كفارة الظهار إلا ذلك: والعاقلة هم أهل الديوان التي تأخذ الأعطية، ولا يدخل في ذلك النساء، ولا الصبيان، ولا المماليك، ولا من لا عطاء له في ديوان ولا يعقل في ذلك ذو رحم مخرم عن ذي رحمه إذا لم يجمعه وإياه ديوان واحد.

ومعنى ثلاث سنين هو ثلاث أعطية قدمت لأهلها قبل ثلاث سنين أو أخرت عن أهلها إلى أكثر من ذلك من السنين.

ويعقل الجاني مع عاقلته جناية نفسه إذا كان رجلا حرا صحيح العقل، فإن (1) في لاز"، لف": قنية، وهو تصحيف، وربما صوابها لفتية" وهي تفسير لائنية" كما هو مثبت في "و4، قال المطرزي في "المغرب" (351) عن الحلواني: الفتية المسنة هي التي تم لها حولان وطعنت في الثالثة، تفسير "الثنية" بعينه، وبذا عرف أن "قنية" بالقاف والنون تصحيف.

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (ه/ 98)، بدائع الصنائع (254/7)، الهداية (2/ 640).

============================================================

والذي يغرمه كل رجل من الدية ثلاثة دراهم أو أربعة لا أكثر من ذلك، فإن تجاوز ذلك في التقسيط إلى ما هو أكثر من ذلك ضم إلى عاقلته أقرب القبائل اليها في النسب حتى يصيب كل رجل في التقسيط من الدية المقدار الذي ذكرنا.

وان كان الجاني لا عاقلة له فقد روى محمد عن أبي يوسف عن أبي حيفة: أن الدية عليه في ماله، ولم يحك في ذلك خلافا، والمشهور عنه ماقد ذكره في غير موضع من كتبه أن الدية في بيت مال المسلمين (1).

وأما شبه العمد: فهو ما أريد وتعمد فأصابت به النفس بما لا قصاص فيه مما مثله يقتل، ومما مثله لا يقتل في قول آبي حنيفة، وهو قول آبي يوسف ومحمد فيما آتى به على النفس مما مثله غير موهوم منه القتل؛ كالضرب بالسوط أو بالعصا أو كاللكزة باليد أو كاللطمة بها إلا أن يكون ms260 ذلك حتى يكون جملة موهوما منها القتل فيخرج منها ذلك في قولهما من شبه العمد.

ويدخل في باب العمد الموجب للقود، وكذلك في قولهما كل ما مثله يقتل مما يجرح ومما لا يجرح إذا أتى به على النفس على العمد لذلك فهو عمد وفيه القود بالسيف لا بما سواه(2).

وان تعمد ضربه بما لا يقتل غالبا فهو شبه العمد في قولهم جميعا.

والكفارة كالكفارة التي ذكرناها في الخطأ .

(1) قال الجصاص (5/ 416): كان الكرخي يقول: إن الصحيح من قولهم إن الدية في بيت مال المسلمين، وإن رواية من روى في ماله شاذة. وانظر: مختصر اختلاف العلماء 114/5)، البحر الرائق (458/8).

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (ه/ 86)، بدائع الصنائع (7/ 233).

============================================================

ال وهي في قول محمد والله أثلاثا: ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة، وأربعون ما بين الثنية إلى بازل عامها كلها خلفة في بطونها أولادها (1)، وبه نأخذ.

وكل ما ذكرنا في النفس أنه شبه عمد فهو فيما دون النفس عمد.

والقتل على ثلاثة أوجه على ما ذكرنا.

والجراحات فيما دون النفس إذا برى منها على وجهين: خطا، وعمد، لا ثالث لهما.

65 (1) انظر: الأصل (552/9)، مختصر اختلاف العلماء (ه/93)، المبسوط (76/29)، بدائع الصنائع (254/7).

============================================================

و كذلك كل ما فعله به مما قد يعيش بعده يوما آو بعض يوم ثم يموت فضرب رجل عنقه في تلك الحال بالسيف؛ فالقود عليه أيضا لا على الأؤل، وعلى الأول فيما أصاب منه الأرش، ولا قود عليه فيه.

وإن كان الأول قد أتى على نفسه ولم ms261 يبق منها إلا الاضطراب للموت من الجناية التي جناها عليه، ثم جاء رجل فضرب عنقه بالسيف عمذا؛ فالقاتل هو الأول وعليه القود، ويعاقب الثاني على ما كان منه.

وإذا قطع رجل يدي رجل ورجليه عمدا؛ فإن برئ من ذلك كله كان عليه القصاص فتقطع يداه ورجلاه، وإن مات من ذلك كله كان عليه القصاص في النفس خاصة، ولم يقعطع يداه ولا رجلاه: ومن قطع يد رجل عمذا ثم قتله بعد ذلك عمذا بالسيف؛ فإنه إن كان لسم يبرا من قطع يده حتى قتله فإنما عليه القصاص في النفس خاصة، ولا قصاص عليه في اليد(")، وإن كان برأ من اليد ثم قتله بعد ذلك كان عليه القصاص في (1) قال الجصاص (433/5): الأصل في ذلك اتفاق الجميع من فقهاء الأمصار أن من جرح رجلا جراحة أشرف منها على التلف إلا أنه يرجى بقاؤه ونحو ذلك، ثم قتله آخر أن القود على الثاني.

(2) هذا قول أبي يوسف ومحمد، وأما قول أبي حنيفة: فللولي أن يقطع يده ثم يقتله، قاله الجصاص (ه/436).

============================================================

ومن رمى رجلا مسلما بسهم فارتد المرمئ ثم وقع به السهم فقتله وهو كذلك؛ فإن أبا حنيفة كمالله قال: على الرامي دية المرمي.

وقال أبو يوسف ومحمد: لا شيء عليه(1)، وبه نأخذ.

وان رماه وهو مرتد ثم أسلم ثم وقع به السهم فقتله وهو مسلم؛ فلا شيء عليه في قولهم جميعا.

ومن رمى عبذا بسهم فأعتقه مولاه ثم وقع به السهم فقتله؛ فإن محمدا قال: على الرامي لمولى العبد ما بين قيمة عبده مرميا إلى ما بين قيمته غير مرميي، ولا شيء عليه سوى ذلك، [وبه نأخذ، وعليه في قياس قول أبي حنيفة الله قيمته عبدا لمولاه](2).

ومن قطع يد مرتد فأسلم ثم مات فلا شيء على القاطع.

وان قطعه وهو مسلم ثم ارتد ثم مات أو قتل على ردته؛ فعلى القاطع دية اليد، لاشيء عليه سواها.

وإن رجع إلى الإسلام ms262 قبل أن يموت ثم مات منها بعد ذلك؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف قالا: له على قاطع يده دية نفسه.

(1) وبقولهما قال زفر، انظر: الجامع الصغير (498)، بدائع الصنائع (253/7)، الهداية (236/2)، البحر الرائق (8/ 371).

(2) ما بين [2 سقط من لو)، ويشهد لإثباته في المتن ما في "شرح الجصاص" (5/ 439).

وقول أبي يوسف مع قول أبي حنيفة، انظر: الجامع الصغير (498)، مختصر اختلاف العلماء(153/5)، بدائع الصنائع (253/7)، الهداية (236/2).

وقد ذكر المسألة الباحث عبد الله نذير في رسالته "الطحاوي فقيها" ص(921) ضمن مخالفة الإمام وموافقة محمد فقط، دون بيان مذهب أبي يوسف.

============================================================

وإن كان ارتد ولحق بدار الحرب ثم رجع إلى دار الإسلام مسلما ثم مات من القطع بعد ذلك فلا شيء على قاطعه غير دية يده في قولهم جميعا.

ومن قطع يد عبد خطأ فأعتقه مولاه ثم مات منها؛ فلا شيء على القاطع غير أرش اليد، وعتاقه إياه كبرئه من اليد.

ولو كان قطع يده عمذا ثم مات -والمسألة على حالها- فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله قالا: إن كان المولي هو وارثه لا وارث له غيره فله أن يقتل الجاني، وإن كان له وارث غيره يحجبه عن ميراثه أو يدخل معه في ميرائه فإنه لا قصاص على الجاني، وعليه أرش اليد للمولى، ولا شيء عليه سوى ذلك، وبه تأخذ.

وقال محمد: لا قصاص عليه في الوجهين جميعا، وعليه أرش اليد للمولى ولاشيء عليه سوى ذلك(2).

ومن قطع من رحجل يدا أو رخلا أو أصبعا أو أنملة من أصبع أو ما سوى (1) وبقول محمد قال زفر، انظر: السير الصغير (ص202)، المبسوط (107/10)، بدائع الصنائع (305/7).

(2) ذكر قوله "وبه نأخذ" هنا في "ز) .

وقد ذكر الباحث عبد الله نذير المسألة في رسالته "الطحاوي فقيها" ص (836) ضمن مخالفة أبي حنيفة وأبي يوسف وموافقة محمد؛ بناء على ما في طبعة الأفغاني، أما على ما في ms263 النسخة "و) فتكون المسألة ضمن مخالفة محمد وموافقة أبي حنيفة وأبي يوسف.

وانظر المسألة في: الجامع الصغير (502)، مختصر اختلاف العلماء (ه/ 199)، بدائع الصنائع (306/7)، العناية شرح الهداية (360/10).

============================================================

ومن قطع من رجل يده من نصف ذراعه عمدا؛ فلا قصاص عليه في ذلك، وعلى القاطع في ذلك دية اليد وحكومة فى با تطع من الدراع فى قول ابى حنفة ال و محمد، وهو قول أبي يوسف الأول، وبه نأخذ، ثم روى أصحاب الإملاء عنه

اومن قطع أصابع يد رخجل كلها خطأ فبرأ منها؛ فعليه في كل أصبع منها غشر الدية فيكون جميع الذي عليه في ذلك نصف الدية على عاقلته في سنتين، في السنة الأولى منها ثلثاه، وفي السنة الثانية ثلثه.

ولو كان قطع كل أصبع بعد البرء من الأولى كان عليه في سنة، وبه نأخذ.

ولو قطع الكف من المفصل كان الذي عليه مثل ذلك أيضا، ويدخل الواجب في الكف في الواجب في الأصابع ولا قصاص في عظم إلا في السن خاصة(2)، فإنها تقاس ويقتص منها بالمبرد مثل الذي أخذها.

ولا يؤخذ في القصاص اليد اليسرى باليد اليمني، ولا اليد اليمنى باليد اليسرى (1) انظر: الأصل (54/2ه)، المبسوط (81/26)، بدائع الصنائع (318/7)، الهداية .(94812 (2) زيدت في "و" هذه العبارة: وذلك لأن القصاص استيفاء المثل وذلك غير ممكن في العظم المكسورة؛ لأنه لا يوقف على الموضع بعينه، فأما السن فإنما وجب فيه القصاص فإنه يوقف على الموضع بعينه بالمبرد. وهذه الزيادة ليست في "ز"، لاف" وإنما هي من لاشرح الجصاص(447-446/5).

============================================================

ولا قصاص في يد سليمة بيد شلاء، ومن قطع يمين رجل صحيحة ويمين القاطع شلاء كان المقطوع بالخيار إن ms264 شاء أخذ يد القاطع الشلاء قصاصا بيده الصحيحة، لا شيء له غير ذلك، وإن شاء ضمن القاطع دية يده الصحيحة وترك القصاص في اليد الشلاء.

وإن لم يختر شيئا من ذلك حتى ذهبت(1) اليد الشلاء بإصابة آفة من السماء، او من جناية جان عليها فأخذها بغير حق وجب أخذها به بطل حق المقطوع الأول، وكان الواجب على هذا الجاني الثاني للجاني الأول، ولا شيء للذي جنى عليه الأول في شيء من ذلك.

ولا قصاص في شيء من الشجاج غير الموضحة، وهي التي توضح العظم فإن فيها القصاص إذا كانت عمذا، وإن كانت خطأ ففيها نصف عشر الدية على الجاني على عاقلته.

االا وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: أنه لا قصاص في الشجاج إلا في الموضحة والسمحاق إن أمكن القصاص في السمحاق.

وقد اتفقوا في الآمة والجائفة والمتلاحمة أنه لا قصاص فيها.

وموضع الموضحة الرأس والجبين والذقن، موضعها موضع العظام من الرأس ومن الوجه.

والآمة: التي تؤم الدماغ، [وفيها ثلث الدية](2).

(1) في لاو": ذهب.

(2) ليس في لاو".

============================================================

وفي الهاشمة عشر الدية، وهي التي تهشم العظم، وموضعها موضع الموضحة.

وفي المنقلة عشر ونصف عشر الدية، وهي الدية التي تنقل منها العظام، وموضعها موضع الموضحة.

وفي السمحاق حكومة عدل، وهي التي بينها وبين العظم جلدة رقيقة، وموضعها موضيع الموضحة.

وفي الباضعة حكومة عدل، وهي التي تبضع بعض اللحم، ولا تبلغ الجلدة التي تبلغها السمحاق، وموضعها موضع الموضحة.

وفي الدامية حكومة عدل، وهي التي تدمي، وموضعها موضع الموضحة.

وفي المتلاحمة حكومة عدل، وموضعها موضع الموضحة، واختلف آبو يوسف ومحمد رحمهما الله في المتلاحمة.

وقال محمد: هي التي يلتحم فيها الدم، ولالتحامه فيها سميت متلاحمة، فلم يحك محمد في ذلك خلافا، وبه نأخذ.

وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنها تشق الجلد، ولا تأخذ من اللحم شيئا (1).

والحكومة في كل ما ms265 ذكرنا أن يقوم المجني عليه حين وقعت به الجناية لو كان عبدا ثم يقوم لو كان عبدا وليس به الجناية فينظر كم بينهما من القيمة فيكون عليه مايقابله من الدية.

(1) انظر: المبسوط (73/26)، بدائع الصنائع (296/7)، الهداية (647/2).

============================================================

ومن قتل وله ابنان أحدهما كبير والآخر صغير؛ فإن أبا حنيفة قال: للكبير أن يقتل قبل أن يكبر الصغير.

وقال أبو يوسف ومحمد: ليس له ذلك حتى يكبر الصغير(1)، وبه نأخذ.

2 ال ومن عفا من ورثة المقتول عن القصاص من رجل أو امرأة أو أم أو جدة أو ممن سواهن من النساء، أو كان المقتول امرأة فعفا زوجها عن القاتل فلا سبيل الى القصاص، ولمن سوى العافي من الورثة حصته من الدية.

ومن قطع يد رجل عمدا فعفا له عن اليد ثم مات منها؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: قد بطل العفو، وعلى القاتل الدية لورثة المقتول.

وقال أبو يوسف ومحمد: لا شيء عليه، والعفو عن اليد عفو عنها وعما يحدث منها(2)، وبه نأخذ.

ولو كان عفا له عن اليد وعما يحدث منها، أو عن الجناية ثم مات المقطوع من ذلك لم يكن على القاطع شيء من ذلك في قولهم جميعا.

ومن قطع يد رجل عمذا فصالحه عنها ومما يحدث منها على قليل أو على كثير كان ذلك جائزا، ولو مات منها وقد كان صاحب فراش أو لم يكن كان كذلك أيضا، والصلح ماض؛ لأن الجناية لم تكن أوجبت مالا وإنما كانت أوجبت قودا.

(1) انظر: الأصل (8/7)، الجامع الصغير (495)، المبسوط (174/29)، البحر الرائق .(342/4 (2) انظر: الأصل (6/ 581)، الجامع الصغير (504)، مختصر اختلاف العلماء (132/5)، المبسوط (150/26)، بدائع الصنائع (304/7).

============================================================

ومن قتل رجلا عمذا وللمقتول ولي فقطع الولي يد القاتل ثم عفا عنه؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: للقاتل على ولي المقتول دية يده في ماله، وذلك لأنه قد استوفي حقه بالعفو.

وقال أبو يوسف ومحمد: لا شيء له عليه؛ لأنه قد كان مستحقا لإتلاف النفس(2)، قال أبو جعفر: هذه كما قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: 5 (1) انظر: الأصل (80/2ه)، المبسوط (147/29)، الهداية (2/ 932).

(2) انظر: الجامع الصغير (504)، الهداية (2/ 632)، البحر الرائق (434/8).

============================================================

وديات المسلمين وديات أهل الذمة من اليهود والنصارى والمجوس في الأنفس وفيما دونها سواء: اودية المرأة على النصف من دية الرجل فيما دق وفيما جل](2).

والذي تحمله العاقلة من دية كل واحد من الرجل ومن المرآة نصف عشرها فصاعذا، ودية كل واحد منهما تؤخذ في ثلاث سنين.

وفي العينين الدية، وفي إحداهما نصف الدية، ويستوي في ذلك عين الأعور وعين الصحيح، ويكون الواجب في كل واحد منهما نصف الدية لا اكثر من ذلك.

وفي اليدين الدية، وفي إحداهما نصف الدية.

وفي الرجلين الدية، وفي إحداهما نصف الدية، وهما سواء.

ل وفي الذكر الدية، وفي الأنثيين الدية، وفي إحداهما نصف الدية، وهما سواء.

وفي الذكر إذا قطع مع الأنثين عرضا، أو بدئ بالذكر ثم الأنثيين طولا ديتان، وإذا بدى بالأنثيين حتى أتى ذلك عليهما وعلى الذكر كان في ذلك دية وحكومة.

وفي الشفتين الدية، وفي إحداهما نصف الدية، وهما سواء.

(1) ص(402).

(2) ما بين [2 سقط من لو4، ويشهد لإتباته في المتن ما جاء في "شرح الجصاص" (2/ 10).

============================================================

وفي الأنف الدية، وفي المارن الدية، وفي الحاجبين الدية، وفي أحدهما نصف الدية.

وفي كل أصبع من أصابع اليدين والرجلين عشر الدية، والأصابع كلها سواء، ms267 وفي كل أنملة من كل أصبع فيها ثلاث مفاصل ثلث عشر الدية، وفي كل أصبع أنملتان نصف عشر الدية.

وفي كل سن نصف عشر الدية، والأسنان والأضراس سواء في ذلك، ومن ضرب رجلا ضربة فألقى أسنانه كلها كانت عليه الدية، وثلاثة أخماس الدية؛ لأن عليه في كل سن نصف عشر الدية، وهي اثنان وثلاثون، منها عشرون ضرسا وأربعة أنياب وأربع ثنايا وأربع ضواحك؛ فعلى الجاني من ذلك في السنة الأولى من جميع الدية ثلث الدية، ومن ثلاثة أخماس الدية ثلث الدية، فذلك ثلثا الدية، وعليه في السنة الثانية من الدية ثلث الدية، وما بقي من ثلاثة أخماس الدية، وعليه في السنة الثالثة ثلث الدية وهو بقية الدية.

ال وفي ثديي المرأة الدية، وفي أحدهما نصف الدية، وفي حلمتي ثدييها الدية، وفي إحداهما نصف الدية.

وفي ثدي الرجل حكومة عدل، وفي أحدهما مثل نصف ذلك.

ومن قطعت يده وليس له فيها إلا أصبع واحدة أو اكثر منها من الأصابع؛ ففيها دية ما فيها من الأصابع، ولا شيء في الكف في قول أبي حنيفة(1).

وقد كان أبو يوسف يقول بهذا ثم رجع عنه فقال: إذا قطعت اليد وفيها أصبع أو أصبعان نظر إلى أرش الأصبع أو الأصبعين وإلى أرش اليد سوى ذلك (1) زيدت في لو" عبارة: وذلك لأن الأصبع مقدرة في نفسها، والكف غير مقدرة، وهذه الزيادة ليست في لاز"، لاف"، ولكنها من لاشرح الجصاص" (15/4).

============================================================

وقد روي عن محمد أنه قال: إذا كان في الكف أربع أصابع فقطعت كان على القاطع دية يد الأصابع وخمس حكومة الكف لو قطعت بلا أصابع، وكذلك كان يعتبر في قليل الأصابع وفي كثيرها(2)، وبه نأخذ.

ومن قتل من الأحرار عبذا لرجل خطأ كان عليه قيمته على عاقلته في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله (3) في ثلاث سنين، إلا أن تكون قيمته تبلغ الدية ms268 أو تتجاوزها فيكون الذي تحمله العاقلة منها مقدار الدية إلا عشرة دراهم لا شيء لمولاه على القاتل ولا على عاقلته سوى ذلك.

وقدروى محمد عن أبي يوسف أنه قال: قيمته على عاقلته بالغة ما بلغت(2)، وروى أصحاب الإملاء عنه أنه قال: قيمته على الجاني في ماله بالغة ما بلغت، ولا تحمل العاقلة منها شيئا(5).

وما جني على العبد فيما دون النفس لم تحمله العاقلة في قولهم جميعا.

ومن جنى على امرأة حامل فضرب بطنها فألقت جنينا ميتا ففيه غرة عبد أو أمة، وعدل الغرة خمسمائة درهم، فإن خرج حيا ثم مات كان فيه الدية كاملة (1) زيدت في لو" عبارة: وذلك لأن الكف لا تكون [تابعة) للأصبع، وهي من "شرح الجصاص"(16/4).

(2) انظر: المبسوط (82/26)، بدائع الصنائع (318/7)، العناية شرح الهداية (290/10).

(3) وهو قول زفر أيضا.

(4) في "و4: بالغا ما بلغ.

(5) انظر: الحجة على أهل المدينة (4/ 327)، مختصر اختلاف العلماء (ه/198)، بدائع الصنائع (258/7)، العناية شرح الهداية (354/10).

============================================================

وجنين الذمية يهودية كانت أو نصرانية أو مجوسية كجنين المسلمة في جميع ما ذكرنا.

ل وفي جنين الأمة من مولاها كما في جنين الحرة(1).

ال وفي جنين الأمة من غير مولاها إن خرج حيا ثم مات قيمته، وإن خرج ميتا فإن كان ذكرا كان فيه نصف عشر قيمته لو كان حيا، وإن كان أنثى كان فيها عشر قيمتها لو كانت حية، وهذا قول آبي حنيفة ومحمد رحمهما الله(2)، ولم يحك محمد عن أبي يوسف في ذلك خلافا، وبه نأخذ.

وروى أصحاب الإملاء عن ms269 أبي يوسف أنه قال في جنين الأمة: إذا ألقته ميت (2) ما نقص أمه كما يكون في جنين البهائم(2).

وكل جناية جنيت على مولود من فقء عين أو قطع عضو؛ ففيها حكومة عدل الا أن يعلم سلامة عينه وصحة نظره بها، وإلا أن يعلم سلامة ما قطع من أعضائه بتحريكه إياه فيكون الواجب في ذلك كالواجب فيه لو أصيبت من كبيرة.

(1) قال الجصاص (23/2): لأن الجنين حر، وهذا اتفاق من الفقهاء.

(2) وهو قول زفر أيضا.

(3) في لاف": حيا.

(4) انظر: مختصر اختلاف العلماء (5/ 202)، المبسوط (89/26)، بدائع الصنائع (327/7)، الهداية (257/2)، البحر الراثق (390/8).

============================================================

ومن ضرب سن الرجل فحركها انتظر بها حولا، فإن اشتدت وعادت كما كانت فإن أبا حنيفة قال: لا شيء فيها.

وقد روي عن أبي يوسف أنه قال: فيها حكومة عدل للألم، وإن سقطت أو اسودت ففيها ديتها(1)، وبه نأخد.

وان اختلف الضارب والمضروب وقد سقطت أو اسودت فقال الضارب: حدث ذلك من غير جنايتي، وقال المضروب: بل هو من جنايتك؛ فإن القول في ذلك قول المضروب استحسانا، وقد كان القياس أن يكون القول في ذلك قول الضارب.

ولو شج رجل رجلا موضحة فصارت منقلة فاختلف الشاج والمشجوج فقال الشاج: حدث ذلك من غير جنايتي، وقال المشجوج: بل هو من جنايتك؛ فإن القول في ذلك قول الشاج مع يمينه على ما يدعي المشجوج.

الومن قلع سن رجل فنبتت كما كانت؛ فلا شيء على القالع في قول أبي فه ومحمد رحمهما الله.

وقد روي عن أبي يوسف: أن عليه في ذلك حكومة عدل للألم(2)، وبه نأخل.

ومن قطع ظفر رجل فنبت متغيرا كان فيه حكومة عدل.

ومن قلع سن رجل فأخذها المقلوع فأثبتها في مكانها ms270 فثبتت وقد كان القلع خطأ، فعلى القالع أرشها كاملا، وكذلك الأذن، وقد روي عن محمد أنه قال في (1) انظر: الأصل (559/2)، بدائع الصنائع (307/7)، البناية شرح الهداية (207/13).

(2) انظر: الأصل (559/9)، مختصر اختلاف العلماء (ه/ 135)، المبسوط (98/26).

============================================================

ومن شج رجلا موضحة خطأ فذهب منها شعر رأسه فبرا منها؛ فعلى عاقلته الدية، ويدخل أرش الموضحة فيها، وإن كان ذهب بعض الشعر نظر في أرشه وفي أرش الموضحة فيدخل قليلهما في كثيرهما.

ولو لم يذهب الشعر منها ولكن ذهب العقل منها دخل أرشها في دية العقل (2).

ولو لم يذهب العقل منها ولكن ذهب السمع أو البصر منها كان في كل واحد منهمادية، ولم يدخل أرش الموضحة في ذلك.

ومن جنى على رجل فضربه ضربة فانقطع الشم عنه كان عليه في ذلك الدية، فإن ذهب بها ماء ظتره كان عليه في ذلك دية أيضا.

ومن رمى امرآة بحجر فأفضاها به؛ فإن كانت لا تستمسك بولها كانت عليه الدية كاملة، وإن كانت تستمسك كان عليه ثلث الدية.

ومن قطع أصبع رجل عمدا فشلت أصبع أخرى من أصابعه منها؛ فإن أبا

وقال أبو يوسف ومحمد: يقتص منه من الأصبع التي قطعها خاصة، وعليه أرش الأصبع الأخرى(3).

ال ومن قطع أصبع رجل فسقطت كفه من المفصل؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف قالا: لا قصاص عليه في ذلك، وعليه دية الكف.

(1) انظر: الأصل (560/2)، المبسوط (98/22)، الهداية (651/2).

(2) خالف في ذلك زفر وقال: لا تدخل؛ انظر: البحر الرائق (8/ 385).

(3) وبقولهما قال زفر، انظر: الأصل (560/6)، مختصر اختلاف العلماء (133/5)، المبسوط (101/26)، بدائع الصنائع (302/7).

============================================================

ومن ضرب رجلا ضربة فانقطع منها كلامه فعليه الدية.

وفي اللسان إذا قطع الدية.

وإذا شج الرجل الرجل موضحة فأخذت ما بين قرني ms271 المشجوج وهي لا تأخذ ما بين قرني الشاج(2)، يخير إن شاء أخذ الأرش ولا قصاص له، وإن شاء اقتص له، فيبدأ من أي الجانبين أحب حتى يبلغ مقدارها في طولها حيث تبلغ ثم يكف.

وإذا كانت الشجة لا تأخذ ما بين قرني المشجوج وهي تأخذ ما بين قرني الشاج ويفضل منها فضل؛ فإنه يخير المشجوج أيضا، إن شاء أخذ الأرش وإن شاء اقتص له ما بين قرني الشاج لا يزاد على ذلك شيء.

وإن كانت الشجة في طول رأس المشجوج وهي تأخذ من رأس الشاج من جبهته إلى قفاه فإنه يخير المشجوج أيضا، إن شاء أخذ الأرش وإن شاء اقتص له ما بين قرني الشاج لا يزاد على ذلك شيء:.

وإن كانت تبلغ من المشجوج ما بين جبهته إلى قفاه ولا تبلغ من رأس الشاج إلى نصف ذلك؛ خير المشجوج فإن شاء أخذ الأرش وإن شاء اقتص له من مقدار شجته إلى حيث ما تبلغ، ويبدأ من أي الجانبين أحب.

وفي اليد الشلاء وفي السن السوداء وفي ذكر الخصي حكومة عدل.

6 (1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (5/ 133)، بدائع الصنائع (7/ 307).

(2) لكبر رأس الشاج؛ قاله في "المبسوط" (145/26).

============================================================

واذا وجد قتيل بين قريتين أو بين سكتين فإنه يقاس ما بينه وبين كل واحد منهما فإلى أيهما كان أقرب كانت عليها القسامة والدية.

فإن نكلوا عن الحلف حبسوا حتى يحلفوا، والمسلمون والكافرون في ذلك سواء: والقسامة على أهل الخطة(1) لا على السكان ولا على المشترين، إلا أن لا يبقى أحد من أهل الخطة فيكون القسامة والدية على الذين تحول ملكها إليهم، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد، وبه نأخذ(2).

وقد روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف: أن القسامة والدية على السكان دون المالكين(3). ms272

ومن ؤجد ميثا في قبيلة أو محلة لا أثر به لم يكن فيه قسامة ولا دية.

والمسجد في جميع ما ذكرنا كالمحلة وكالقبيلة.

ومن ؤجد قتيلا في دار نفسه فديته على عاقلته في قول أبي حنيفة.

(1) الخطة: المكان المختط لبناء دار وغير ذلك من العمارات، وقولهم مسجد الخطة يراد به ما خطه الإمام حين فتح البلدة وقسمها بين الغانمين؛ قاله في "المغرب" (148).

(2) وهو اختياره في لشرح معاني الآثار" (200/3) .

(3) هذه إحدى الروايتين عن أبي يوسف، والثانية: أن الكل مشتركون، انظر: الأصل (567/2)، مختصر اختلاف العلماء (ه/190)، المبسوط (112/26)، بدائع الصنائع (291/7)، الهداية (69/2)، البحر الرائق (449/8).

============================================================

ومن وجد قتيلا في سوق المسلمين، أو في مسجد جامع فهو على بيت مال المسلمين، وليس فيه قسامة.

ال ومن وجد قتيلا في قبيلة وادعى أولياؤه قتله على رجل من غير تلك القبيلة فشهد لهم على ذلك بعض تلك القبيلة؛ فإن أبا حنيفة قال: لا تجوز شهادتهم، ولاشيء عليهم.

وقال أبو يوسف ومحمد: شهادتهم في ذلك جائزة(2)، وبه نأخذ.

ومن وجد قتيلا في قبيلة غير أنه قد ذهب رأسه أو يده أو رجله وكان الموجود منه بقيته؛ ففيه القسامة والدية، وإن كان الموجود منه رأسه أو يده أو رجله دون ما سوى ذلك منه فلا شيء فيه، وإن وجد أكثر من نصف البدن فعليهم القسامة والدية، وإن وجد نصف البدن فيه الرأس؛ فعليهم القسامة والدية، وإن وجد نصف البدن مشقوقا طولا فلا شيء فيه من قسامة ولا من دية.

ولا قسامة في بهيمة، ولا غرم إذا وجدت في محلة قوم أو في قبيلتهم(2).

وفي العبد القسامة في قول أبي حنيفة ومحمد كما تكون في الحر، ثم تكون قيمته على المقسمين وعلى سائر القبيلة أو المحلة التي وجد فيها، وبه نأخذ، ولا قسامة فيه في قول أبي يوسف(4).

(1) وبقولهما قال زفر والحسن بن زياد، وروي ms273 عن أبي حنيفة مثل قولهم، انظر: الأصل (568/3)، المسوط (113/22)، بدائع الصنائع (293/7)، الهداية (700/2).

(2) انظر: الأصل (568/2)، بدائع الصنائع (295/7)، الهداية (299/2).

(3) لا نعلم فيه خلافا؛ قاله الجصاص (55/3).

(4) انظر: الأصل (529/9)، مختصر اختلاف العلماء (ه/ 192)، المبسوط (26/ 116).

============================================================

وان وجد في دار عبد مأذون له في التجارة وعليه دين أو لا دين عليه، فإن الدية والقسامة على عاقلة مولاه في قول آبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وهو قول أبي يوسف الذي رواه محمد.

وقدروى أصحاب الاملاء عن أبي يوسف: أنه إذا كان عليه دين دفعه مولاه بالجناية أو فداه بالدية(1)، وبه نأخذ.

ولا يدخل فيمن يقسم امرأة ولا صبي ولا عبد، إلا أن يوجد قتيل في دار امرأة في مصر لا عشيرة لها فيه فإن الأيمان تكرر عليها في هذا الموضع في قول ابي حنيفة وأبي يوسف ومحمد حتى تكمل خمسون يمينا، ثم تكون الدية على أقرب القبائل منها، ثم رجع أبو يوسف عن هذا وقال: يضم إليها أقرب القبائل منها فيقسمون ويغرمون الدية(2).

وإن كانت للذمي دار فوجد فيها رجل قتيلا كانت عليه القسامة والدية تكرر عليه الأيمان في القسامة.

وكل مصر لا قبائل فيه وفيه دروب ومحال كانت دروبه ومحاله كقبائل المصر الذي فيه القبائل على ما ذكرنا.

ال ومن وجد قتيلا في قرية ليتامى لا عشيرة لهم، فليس على اليتامى قسامة، وعلى عواقلهم القسامة والدية.

ومن أصابه حجو في قبيلة أو سهم أو جراحة ممن لم يعرف فصار بذلك صاحب فراش حتى مات فعلى الذين أصابه ذلك فيهم القسامة والدية، وإن كان (1) انظر: الأصل (572/6)، المبسوط (26/ 121)، بدائع الصنائع (294/7).

(2) انظر: الأصل (571/2)، الهداية (700/2)، البحر الرائق (447/8).

============================================================

ال ومن وجد قتيلا في سفينة فالقسامة على من في السفينة من الؤكاب وغيرهم من ms274 أهلها الذين هم فيها والدية عليهم.

ومن وجد قتيلا في نهر عظيم يسوقه الماء فليس فيه شيء(1)، وإن كان إلى جانب الشاطى محتبسا فهو على أقرب القبائل والأرضين إليه(2) وعليهم فيه القسامة والدية، وإن كان في نهر صغير لقوم معروفين فهو عليهم.

وان وجد عليل عنق رجل يحمله أو على يديه يحمله فهو عليه، وكذلك إن كان على دابة لها سائق أو راكب أو قائد فهو عليه، وإن كانت الدابة مخلاة لا أحد ممن(2) ذكرنا معها فهو على أهل المحلة الذين وجد فيهم على الدابة.

ومن وجد قتيلا في قبيلة قوم فزعم أهل القبيلة أن رجلا منهم قتله وأنكر ذلك وليي القتيل ولم يدع قتله على رجل منهم بعينه؛ فإن القسامة والدية على أهل تلك القبيلة.

وأما أبو يوسف فقال: يحلفون بالله ما قتلنا، ويرفع عنهم، ولا علمنا قاتلا؛ لأنهم قد ذكروا أنهم قد علموا قاتلا.

وأما محمد فقال: يحلفون بالله ما قتلنا ولا علمنا قاتلا غير فلان بن فلان(4)، قال أبو جعفر: كما قال محمد ركمالله (1) وقال زفر: تجب على أقرب القرى من ذلك الموضع؛ قاله في "بدائع الصنائع" (289/7).

(2) في ل"و4: إليهم.

(3) في لاو": مما.

(4) انظر: المبسوط (115/26)، بدائع الصنائع (295/7).

============================================================

وكل ما ضمن فيه الراكب ضمن فيه القائد والسائق، إلا أن الكفارة على الراكب، وليس على السائق والقائد كفارة.

وان راثت أو بالت فعطب إنسان بروثها أو ببولها لم يكن في ذلك ضمان على راكبها.

ومن ساق دابة أو قادها وعليها سرج فوقع سرجها على رجل فقتله كانت ديته على السائق أو القائد.

ومن كان يمشي في طريق وهو حامل لشيء فسقط منه فعطب به عاطب ضمنه، وإن سقط عنه رداء كان لابسه فعطب ms275 به إنسان لم يضمن وان أثارت الدابة المركوبة غبارا أو حصاة أو نواة بمقدمها أو بمؤخرها ففقأت عين إنسان لم يضمن راكبها، وإن كان حجرا كبيرا ضمن.

ومن قعد في مسجد فعطب به إنسان والجالس من العشيرة التي ذلك المسجد فيها، فإن كان جلس في صلاة لم يضمن، وإن كان جلس في غير صلاة ضمن، وقال أبو يوسف ومحمد: لا يضمن في الوجهين جميعا(2)، وبه نأخذ.

(1) لا خلاف بين الفقهاء في تضمين الراكب ما أصابت بيدها أو وطئت برجلها؛ قاله الجصاص (26/9).

(2) انظر: الأصل (42/7)، الجامع الصغير (515)، بدائع الصنائع (279/7).

============================================================

ومن أرسل بهيمة فأصابت في فورها شيئا ضمنه، وإن آرسلها وزال عنها ل ولم يكن لها سائقا ولا قائدا ولا زاجرا؛ فما أصابت كان ضامنا إلا أن يعدل عن الطريق الذي أمامها إلى ما سواه من الطريق فإنه إن كان ذلك منها خرجت عن ارساله ولم يجب عليه ضمان ما عطب بها، وإن لم يكن لها طريق إلا ماعدل اليه كان ضامنا لما أصابت في ذلك الطريق أيضا.

وان أرسل طائرا فأصاب في فوره شيئا لم يضمنه (2).

وإن أغرى كلبا فأصاب شيئا من إنسان لم يضمنه(2)، وقال أبو يوسف: ضمانه، وقال محمد: إن كان سائقا أو قائدا ضمن ما أصاب، وإن كان ليس بقائد ولا سائق له لم يضمن ما أصاب(2)، وبه نأخذ.

اومن سقط على رجل فقتله كانت ديته على عاقلته، وإن مات الساقط فإن كان المسقوط عليه في دار نفسه، أو في موضع ليس بجان بجلوسه فيه كان ذلك هدرا، وإن كان في موضع جلوشه فيه جناية كانت دية الساقط على عاقلته.

ومن كان راكبا فضرب دابته أو كبحها باللجام فما أصابت برجلها أو بذنبها (1) انظر: المبسوط (24/27)، بدائع الصنائع (279/7)، ms276 الهداية (223/2).

(2) وروي عن أبي يوسف أنه أوجب الضمان في هذا احتياطا؛ صيانة لأموال الناس؛ قاله صاحب "الهداية" (2/ 271).

(3) قال الجصاص (2/ 71): المشهور من قولهم أنه بمنزلة الدابة، يضمن المرسل ما أصاب من فوره، ولا أدري من أين وقعت إليه هذه الرواية؟

(4) انظر: بدائع الصنائع (273/7)، الهداية (2/ 271).

============================================================

ومن قاد قطارا(1) في طريق فما أوطأ أول القطار أو آخره بيد أو رجل أو صدمة فمات به إنسان كان لذلك ضامنا، ولا كفارة عليه، وكذلك إن كان معه سائق كان حكمه في ذلك كحكمه.

ولو كان السائق في وسط القطار كان ما أصاب مما خلف السائق ومما بين يديه عليهما، وكانا سواء في الضمان.

وان كان على بعير من هذا القطار راكب وهو في وشط القطار ولا يسوق منه شيئا لم يضمن شيئا مما عطب مما أمامه من القطار، وكان في ضمان ما عطب مما خلفه من القطار كالسائق والقائد جميعا.

ومن دخل دار قوم بإذنهم أو بغير إذنهم فعقره كلبهم فلا ضمان عليهم.

و من أوقف دابته في طريق مربوطة أو غير مربوطة ضمن ما أصابت بأي وجه أصابت، وإن كانت مربوطة فجالت في رباطها كان لما أصابت أيضا ضامنا، وإن كان غير مربوطة فزالت عن موضعها ثم جنت على رجل جناية لم يضن ما جنته.

وكذلك ما ألقاه رجل في طريق من الهوام ومن غيرها فهو في جميع ما ذكرنا كالدواب، ولا كفارة في شيء من ذلك.

(1) القطار: الإبل تقطر على نسق واحد؛ قاله في "المغرب" (387).

============================================================

ال ومن أخرج من ms277 داره ميزابا إلى الطريق فسقط على رجل فقتله؛ فإن كان الذي أصابه منه فقتله ما كان خارجا من الحائط كان عليه في ذلك الضمان، وإن كان الذي أصابه ما كان في الحائط لم يكن عليه ضمان في ذلك، وإن لم يعلم ما أصابه منهما فإنه ينبغي في القياس أن لا يضمن، ولكنه في الاستحسان يجب في ذلك نصف دية العاطب.

ومن استأجر رجلا من الفعلة على شيء يحدثه له في فنائه فأحدثه له فعطب به عاطب فضمانه على المستأجر، وقد كان ينبغي في القياس أن يكون على الفاعل، وكل ما ذكرناه مما يجب فيه الضمان إذا تلفت به نفس لم يكن فيها كفارة على الذي عليه الضمان إلا فيما أصابت بيده أو عطب بوطء دابته التي هو راكبها عليه فإن ذلك فيه الكفارة بعد أن يكون الراكب رجلا بالغا صحيحا، فإن كان بالغا مجنونا أو كان صبيا لم يكن عليه في ذلك كفارة.

وكل من جعلنا عليه الكفارة حرمناه الميراث من المقتول إن كان وارثا، وحرمناه وصيته منه إن كان أجنبيا منه أوصى له بوصية.

وكل من لم يجب عليه كفارة ممن ذكرنا لم نمنعه من الميراث من المقتول ال ولم نمنعه من وصيته إن كان أوصى له بها ولم يكن وارثا له.

5 (1) ليست في لو).

(2) زيدت في "و" عبارة: لأنه متعذ فيه، وهذه الزيادة من "شرح الجصاص" (75/2)، وقال أيضا: ولا تعلم فيه خلافا بين الفقهاء.

============================================================

فإن كان الحائط لجماعة فتقدم إلى بعضهم فلم يهدمه حتى سقط فعطب به عاطب؛ فإنه ينبغي في القياس أن لا يضمن أحد منهم شيئا؛ لأنه لا يستطيع بعضهم هدمه دون بقيتهم، وبه نأخد.

ولكن أبا حنيفة حالله استحسن فجعل على المتقدم إليه من الدية بمقدار حصته من الحائط، وآما آبو يوسف ومحمد رحمهما الله فكانا يجعلان عليه من الدية نصفها(1).

ومن تقدم إليه في هدم حائطه فأشهد عليه بذلك ثم خرج الحائط من ملكه ببيع أو ميراث أو بما سواهما بطل ذلك الإشهاد وذلك التقدم.

ومن آشهد عليه في حائطه ثم سقط فعطب عاطب بترابه أو بطينه؛ فان آبا يوسف قال في ذلك فيما روى عنه أصحاب الإملاء: أنه لا ضمان عليه في ذلك؛ (1) انظر: الجامع الصغير (514)، الهداية (266/2)، البحر الرائق (405/8).

============================================================

وأما محمد فقال: هو ضامن لما عطب بذلك(1).

55 (1) انظر: الأصل (27/7)، بدائع الصنائع (284/7).

============================================================

فإن ثبت بعد ذلك إعساره بها؛ فإن أبا حنيفة قال: قد زالت الجناية عن عنق العبد باختيار مولاه إياه، وصارت دينا علىل مولاه لا في رقبة العبد الجاني، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف: إذالم يكن للمولى من المال في وقت اختياره إياه مقدار الدية كان اختياره إياه باطلا، وكان حق ولي الجناية في رقبة العبد كما كان قبل الاختيار فيقال له: ادفع العبد إلى ولي الجناية أو افده منه بالدية.

وقال محمد: الاختيار جائز، معسرا كان المولى أو موسرا، وتكون الدية في عنق العبد دينا لولي الجناية يبيعه فيها مولاه لوليي الجناية (1).

وإن أعتقه المولى قبل اختياره إياه وهو يعلم بجنايته ms279 كان مختارا له وكانت عليه الدية في ماله، وإن كان لا يعلم بالجناية لم يكن مختارا له، وكان عليه لولي الجناية الأقل من قيمة العبد ومن الدية، وكذلك لو دبره أو باعه أو كاتبه أو آجره أو رهنه أو كان مكانه أمة فزوجها(2)، ولو استخدمه لم يكن بذلك مختارا.

(1) انظر: بدائع الصنائع (263/7)، الهداية (674/2 -275).

(2) قال الجصاص (86/2): وأما قوله في الرهن والاجارة والتزويج وجمعه بينها وبين البيع والتدبير ونحوها؛ فليس هو المشهور من قولهم، بل المشهور من قولهم في هذه الأشياء الثلاثة أنه لا يكون بها مختارا؛ ذكره محمد في كتاب الديات.

============================================================

ولو كانت جناية العبد لم تبلغ النفس فأعتقه المولى وهو يعلم بها قبل برئه منها، ثم انتقضت الجناية فمات منها كان هذا منه اختيارا، وكانت عليه الدية.

ولو لم يعتقه ولكن المجني عليه برئ من الجناية فغرم المولى أرشها وأمسك عبده، ثم انتقضت الجناية فمات المجني عليه منها والعبد على حاله عند مولاه؛ فإن أبا حنيفة قال: ينبغي في القياس أن يكون هذا منه اختيارا، ولكني أدع القياس وأخيره خيارا مستقبلا.

وقال أبو يوسف بعد ذلك: آخذ بالقياس فإن شاء دفعه وأخذ ما أعطاه، وإن شاء فداه بتمام الدية(1)، وبه نأخذ(2).

وإن قتل العبد الجاني عبد لرجل غير مولاه فدفع به حل محله، وقيل لمولاه: ادفعه بالجناية أو افده بالدية؛ لأنه قد قام مقام الأول، ولو لم يدفع العبد (1) قال الجصاص (88/6): الصحيح من قول أبي يوسف أن عليه الدية، ولا خيار له، والذي ذكره أبو جعفر من قول أبي يوسف أنه قال: " آخذ بالقياس، فإن شاء دفعه" غلط، ويشبه أن يكون من غلط الكاتب؛ لأن قول أبي يوسف الآخر: أنه يلزمه الدية بلا خيار، والذي ذكره من قول أبي حنيفة غير مذكور في كتبهم، وإنما قال محمد في كتاب الديات: كأنه ينبغي في القياس أن يكون ms280 هذا منه اختيارا، لكنا ندع القياس ونخيره الآن خيارا مستقبلا، فإن شاء دفعه وأخذ ما أعطاه، وإن شاء فداه بتمام الدية، وهذا قول أبي يوسف الأول ومحمد.

(2) زاد في المتن المشروح (88/9): "وقال أبو يوسف بعد ذلك: عليه الدية"، وعلق الجصاص قائلا: فحصل ما ذكر محمد أن الاستحسان قول أبي يوسف الأول، وقول محمد القياس هو قول أبي يوسف الآخر، ولم يعز محمد شيئا من هذين القولين إلى أبي حنيفة.

============================================================

ولو لم يقتله عبد لأجبي ولكن قتله عبد لمولاه قيل لمولاه: ادفع هذا العبد القاتل الثاني إلى وليي الجناية التي جناها العبد الأول أو افده منه بقيمة العبد الأول.

ومن أعتق عبده وقد جنى قبل ذلك فقتل رجلا عمذا كان لولي الجناية قتله، فإن كان للجناية وليان فعفا أحدهما كان للآخر أن يستسعي العبد المعتق في نصف قيمته عبدا.

فإذا جنى العبد على رجل فقتله خطأ واستهلك لآخر مالا وحضرا جمييا يطلبان الواجب لهما فإنه يدفع إلى وليي الجناية، ثم يتبعه الآخر فيبيعه فيما استهلك له من ماله.

ولو حضر صاحب المال أولا ولم يحضر صاحب الجناية باعه القاضي في ماله الذي كان استهلك له، فإن حضر بعد ذلك ولي الجناية لم يكن له شيء.

وإذا جنى المدبر فقتل رجلا خطأ؛ كان على مولاه لولي الجناية الأقل من قيمة المدبر ومن الدية إلا عشرة دراهم، وكذلك لو قتل جماعة لم يكن على المولى غير ما ذكرنا.

وإن قتل رجلا خطأ فدفع المولى قيمته إلى ولي الجناية بقضاء قاض، ثم قتل آخر خطأ كان لوليي الجناية الثانية أن يتبع وليي الجناية الأولى حتى يأخذ منه نصف ما كان أخذ من المولى؛ فإن كان دفع ذلك إليه بغير قضاء ms281 قاضي كان وليي الجناية الثانية بالخيار إن شاء اتبع وليي الجناية الأولى فقاسمه ما كان قبض من المولى نصفين، وإن شاء اتبع المولى بذلك فأخذه منه ثم عاد به المولى

وقال أبو يوسف ومحمد: دفع المولى إلى الأول القيمة بغير قضاء قاض كدفعه إياها إليه بقضاء قاض في جميع ما ذكرنا؛ لأنه دفعها إليه ولا حق لأحد فيها غيره(1)، وبه نأخذ.

و أما جناية المدبر في غير بني آدم فعليه أن يسعى في قيمته () لمالكه بالغة ما بلغت، ولاشيء على مولاه منها.

وأم الولد في جناياتها في بني آدم وفيما سواه كالمدبر في جميع ما ذكرنا سواء لا يختلفان في شيء منه.

وما جنى المكاتب على رجل فقتله خطأ، فعلى المكاتب أن يسعى لولي القتيل في الأقل من قيمة المكاتب، ومن الدية إلا عشرة دراهم، ولا شيء على المولى من ذلك.

وإن قتل المكاتب جماعة كذلك، ولم يقض القاضي في واحد منهم بشيء قبل أن يقتل المكاتب من سواه منهم؛ فإن القاضي يقضي على المكاتب لأولياء الجنايات كلها بالأقل من الدية إلا عشرة دراهم، ومن قيمة المكاتب لا شيء لهم غير ذلك.

وإن كان القاضي قضى الأول منهم بما ذكرنا فأدى المكاتب ذلك إليه أو لم يؤده، ثم قتل آخر خطأ قضى له القاضي على المكاتب بمثل الذي كان قضيا به عليه لوليي الجناية الأولى.

(1) انظر: الأصل (436/6 -437)، المبسوط (71-70/27).

(2) قال الجصاص (94/2): قوله لايسعى في قيمته" لا معنى له؛ لأنه يسعى في الدين بالغا ما بلغ، ولا تعتبر القيمة.

============================================================

وإذا قتل المكاتب رجلا خطأ فلم يقض عليه القاضي بشيء حتى عجز عن الكتابة وعاد رقيقا؛ قيل لمولاه: ادفعه بالجناية أو افده بالدية كما يقال له لو جنى تلك الجناية وهو عبد غير مكاتب.

فإن كان القاضي ms282 قضى عليه قبل أن يعجز بالواجب عليه مما ذكرنا فلم يدفع ذلك حتى عجز كان دينا في عنقه يباع فيه للذي قضيل به عليه.

وما جناه المكاتب في غير بني آدم فقضي به عليه أو لم يقض به عليه حتى عجز كان ذلك سواء، وكان ذلك دينا في عنقه يباع فيه إلا أن يفديه المولى به.

59 (1) قال الجصاص (96/2): قوله "يسعى في قيمته" عبارة فيها خلل من قبل أنه لا اعتبار بالقيمة فيما يلزمه من الدين بل يسعى في الدين بالغا ما بلغ.

============================================================

لولم يقتل منها مذبؤ، ولا أسير، ولم يجهز لها على جريح، ولم يغنم لها مال، ولم يسب لها ذرية(1)، ولم يصل على من قتل منها، وما أخذوه في حال امتناعهم من زكاة ممن غلبوا عليه لم يعد عليه، وكان الأفضل له فيما بينه وبين الله جل وعز أن يعيدها، فأما من مر عليهم بماله فأخذوا زكاته فإنها تثنى عليه.

وما أصابوه في حربهم من جرح أو نفس أو مال لم يؤخذوا به إلا أن يوجد مال الرجل بعينه فيرد إليه.

ومن قتلناه منهم ممن نرثه ورثناه؛ لأنا قتلناه بحق، ومن قتلوا منا من ذوي أرحامهم فإن أبا حنيفة ومحمدا كانا يقولان: إن قالوا قتلنا على حق في رأينا ونحن الآن على أن ذلك عندنا حق ورثناهم منه، وإن قالوا قتلناهم على أنا على باطل ونحن الآن على ذلك لم نورثهم منه، وبه نأخذ.

(1) قال الجصاص (102/2): قوله في المدبر والأسير والجريح هو على وجهين: إن كان لهم فئة يرجعون إليها؛ فإن محمد بن الحسن قال في "السير الصغير" (ص228): إنه ms283 يقتل أسيرهم ما دامت الحرب قائمة بينهم وبين الإمام، ولم يذكر فيه خلافا، وإذا لم يبق لهم فئة: لم يقتل أسيرهم، ولا يتبع مدبرهم، ولا يجهز على جريحهم، وقال الحسن عن أبي حنيفة: إن الإمام مخير في الأسير ما دامت الحرب قائمة: إن شاء قتله، وإن شاء حبسه حتى تضع الحرب أوزارها، وإن شاء أطلقه.

============================================================

ومن شهر من الأصحاء على رجل سلاحا ليقتله به فقتله المشهور عليه؛ فلا قود عليه ولادية.

ومن شهر من المجانين(2) على صحيح سلاحا فقتله المشهور عليه عمذا؟

فإن على القاتل الدية في ماله.

ومن شهر على رجل سلاحا فضربه به فقتله الآخر بعد ذلك ثم برا المضروب الأول فإن على القاتل القصاص.

ومن صال عليه بعيؤ لرجل فقتله؛ فعليه ضمان قيمته لمالكه في قول أبي حيفة ومحمد رحمهما الله، وبه نأخد.

وقال أبو يوسف: أستقبح في هذا أن أضمنه قيمته(2)، والله أعلم.

5 (1) انظر: الجامع الصغير (318-319)، مختصر اختلاف العلماء (443/4)، بدائع الصنائع (142/7)، الهداية (213/1)، البحر الرائق (ه/154).

(2) في ل"و4: مجنون.

(3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (ه/ 210)، البناية شرح الهداية (109/13).

============================================================

وإذا ارتد الزوجان معا كانا على نكاحهما، فإن أسلما معا كانا على النكاح، فإن أسلم أحدهما قبل الآخر وقعت البينونة بينهما.

وأيهما ارتد دون صاحبه وقعت الفرقة بينهما، فإن كانت المرآة هي المرتدة فإن الفرقة بينهما فسخ بغير طلاق.

فإن كان الرجل هو المرتد؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف قالا: هي أيضا فرقة بغير طلاق، ms284 وبه نأخذ، وقال محمد: هي فرقة بطلاق(1).

والفرقة في إبائه الإسلام من الزوج بعد إسلام زوجته النصرانية في قول أبي حنيفة ومحمد: فسخ بطلاق، وبه نأخذ، وفي قول أبي يوسف: فسخ بغير

وان لحق الزوجان المرتدان بدار الحرب ثم شبيا؛ فإن الزوج يستتاب، فإن تاب وإلا قتل، ولا يسترق، وأما المرأة فتسترق وتكون أمة وتجبر على الإسلام.

وما ؤلد لهما في الردة في دار الإسلام أو في دار الحرب من ولد أجبر على (1) انظر: الجامع الصغير (309)، المبسوط (5/ 46)، بدائع الصنائع (2/ 337)، البحر الرائق (255/3).

(2) انظر: المبسوط (ه/46)، بدائع الصنائع (2/ 336 - 337)، البحر الرائق (228/3).

============================================================

والذي ذكرناه من حكم المرأة المرتدة أنها لا تقتل هو قول أبي حنيفة ومحمد كانا لا يقتلانها قبل اللحاق بدار الحرب، ولا بعد السبي بدار الحرب.

وأما أبو يوسف فقد كان مرة على هذا القول، وقد كان مرة فيما رواه عنه أصحاب الإملاء على خلافه وأنها تقتل، وفي قياس هذا القول أنها كالرجل في جميع ما ذكرنا، وقد حكى عنه أصحاب الإملاء أنه قد رجع عن قوله أنها تقتل إلى قول أبي حنيفة أنها لا تقتل(1).

وإن ارتدت المرأة -في قول من لا يقتلها- لم يرثها زوجها، وليست كالزوج إذا ارتد.

ومن شهد عليه بالردة وهو يجحد ذلك كان ذلك منه توبة.

ومن ارتد وهو سكران لم يقتل بذلك ولم تبن زوجته منه (2) في قول أبي حنيفة ومحمد، وبه نأخذ، وقد روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أن

وارتداد من لم يبلغ ممن يعقل الردة في قول أبي حنيفة ومحمد: ارتداد، ويجبر على الإسلام، ولا يقتل، ولا يرث أبويه إن كانا مسلمين، وأما أبو يوسف فقال: ليست ردته بردة، وإسلام من لم يبلغ من الصبيان ممن يعقل الإسلام (1) انظر: السير الصغير (204) وما بعدها، الجامع الصغير (306)، مختصر اختلاف العلماء (471/3)، الهداية (603/1).

(2) في "لو): منه به. ms285

(3) انظر: السير الصغير (226)، مختصر اختلاف العلماء (430/2)، المبسوط .(34124

ومن ارتد عن الإسلام ولحق بدار الحرب بمال له ثم ظهرنا على ذلك المال كان فييا ولم يكن لورثته.

وان كان لحق بدار الحرب ثم رجع إلى دار الإسلام فأخذ مالا له، ثم لحق بدار الحرب بذلك المال، ثم ظهرنا على ذلك؛ رددناه على ورثته كما يرد على غيرهم.

ومن نقض العهد من أهل الذمة ولحق بدار الحرب كان بمنزلة المرتد في جميع الأشياء إلا أنه إن سبي استرق:.

ال و من ارتد عن الإسلام فأتت أمة له نصرانية كانت في ملكه في حال الإسلام بولد فادعاه، وقد جاءت به لأكثر من ستة أشهر منذ يوم ارتد؛ كان حرا، وكانت أفه أم ولد للمرتد، ولم يرث هذا الابن أباه.

وإن كانت الأمة مسلمة ورثه الابن إذا لحق بدار الحرب أو مات على ردته أو قتل عليها.

ومن ارتد عن الإسلام ولحق بدار الحرب فقضى القاضي بلحاقه بها فإنسه يقضي بعتق مدئريه وأمهات أولاده، وبحلول ديونه، ويقسم بقية ماله بين ورثته على فرائض الله.

فإن جاء بعد ذلك مسلما أخذ من ماله ما وجده قائما في آيدي ورثته، ولا ضمان له عليهم فيما استهلكوه منه.

ال و من ارتد من العبيد الذكران البالغين العقلاء استتيب فإن تاب وإلا قتل: ال ومن ارتد من الإماء اللائي كذلك عن الإسلام ردت إلى مولاها، وأمر (1) وقال زفر: ارتداده ليس بارتداد، وإسلامه ليس باسلام، انظر: الجامع الصغير (304)، مختصر اختلاف العلماء (490/3)، الهداية (609/1-210)، البحر الرائق (ه/ 149).

============================================================

وما اكتسبه المرتد من المال في حال ردته ثم قتل أو مات عليها؛ فان أبا حنيفة كان يقول: هو فيء، وكان آبو يوسف ومحمد يقولان: هو ميراث لورثته من المسلمين كماله الذي كان في ملكه يوم ارتد(1)، وبه نأخذ.

ومن ارتد عن الإسلام فقتله رجل قبل استتابة الإمام إياه، أو قطع له عضوا لم ms286 يجب عليه القصاص في ذلك ولا دية، ولكنه يؤدب على ما صنع.

ومن ارتد عن نصرانية إلى يهودية، أو عن يهودية إلى مجوسية خلي بينه ل وبين ما ارتد إليه من ذلك، ولا يؤخذ بالرجوع إلى دينه الأول؛ لأنه لا يؤخذ بالرجوع من كفر إلى كفر.

ولا يجب على المرتد إذا تاب من الردة ورجع إلى الإسلام قضاء ما ترك من الصلاة، ولا من الصيام، ولا أداء زكاة عن حول مر عليه في ماله وهو مرتد؛ لأنه كمن لم يزل كافرا منذيوم ؤلد وعليه بعد رجوعه إلى الإسلام الحج من قابل.

وان كان صلى (2) صلاة من الصلوات الخمس ثم ارتد ثم رجع إلى الإسلام في وقتها كان عليه إعادتها.

ال ومن سب رسول الله من المسلمين أو تنقصه كان بذلك مرتذا، وكان حكمه حكم المرتد في جميع ما ذكرنا من أحكام المرتدين، ومن كان ذلك منه من الكفار ذوي العهود لم يكن بذلك خارجا من عهده و أمر أن لا يعاوده، فإن عاوده أثب عليه ولم يقتل.

(1) انظر: السير الصغير (227)، الجامع الصغير (307)، الهداية (904/1).

(2) في "و4: ما ترك

ولا يكون الرجل محصنا بامرأته، ولا المرأة محصنة بزوجها حتى يكونا رين مسلمين بالغين، قد جامعها وهما بالغان، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد(1)، وهو قول أبي يوسف الذي رواه(2) عنه محمد، وبه نأخذ.

وقد روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف: أن النصارى يحصن بعضهم بعضا، وأن المسلم يحصن النصرانية، وأنها لا تحصنه (3).

واذا زنى الحر البكر والحرة البكر خجلد كل واحل منهما مائة جلدة، ولا تغريب عليهما مع ذلك.

واذا زنى محصن بغير محصنة، أو غير محصن بمحصنة كان على كل واحد منهما حد على حكمه على ما ذكرنا.

واذا زنى العبد أو الأمة حجلد خمسين جلدة.

والزنا الذي يوجب ما ذكرنا من الحد وهو ms287 الزنا في الفرج كالهرود في المكحلة.

وأما من عمل عمل قوم لوط فإن أبا حنيفة قال: يعزر ويحبس حتيا يحدث توبة، وأما أبو يوسف ومحمد فقالا: عليه في ذلك حد الزنا كما (1) سقطت من ل"و).

(2) في ل"و": روى..

(3) انظر: الأصل (144/7-145)، الجامع الصغير (279)، مختصر اختلاف العلماء (279/3)، المبسوط (146/5)، بدائع الصنائع (38/2)، الهداية (510/1).

============================================================

الومن أتى بهيمة كما تؤتى المرأة فلا حد عليه في ذلك، ولكنه يعزر، فإن كانت البهيمة له ذبحت ولم تؤكل.

وانما يجب الحد فيما ذكرنا وجوب الحد فيه إذا شهد على معاينته أربعة رجال عدول أحرار مسلمين ولا يقبل في ذلك شهادة النساء مع الرجال(2)، ولا شهادة على شهادة.

ولا تقبل في ذلك شهادة الرجال إلا بأن يصفوا الأمر كيف كان وضفا مصرحا لا كناية فيه، أو يقر من فعل ذلك عند الحاكم في مجلس حكمه أربع مرات في مجالس مختلفة، ولا يقام الحد بدون ذلك على رجل ولا على امرأة.

فإذا ثبت الحد على الزاني بأربعة شهداء شهدوا عليه بذلك وكان محصنا أمر الحاكم برجمه، فرجم الشهود أولا، ثم الحاكم، ثم الناس؛ فإن هرب اتبع حت يؤتى عليه.

وينبغي أن يكون الناس إذا حضروا لرجمهم إياه صفوفا صفوفا كصفوف الصلاة، فكلما رجم قوم تنگوا وتقدم غيرهم فرجموا.

وان رأى الحاكم أن يأمر بأن يحفر للمرجوم حفرة يكون فيها حتى يرجم فعل، فإن رأى أن يأمر برجمه بلا حفرة فعل(2)، وأما المرأة فإنه يأمر بالحفر لها حتى يوازي ما يحفر لها إلى صدرها(4).

(1) انظر: الجامع الصغير (282)، مختصر اختلاف العلماء (303/3)، الهداية (515/1).

(2) لا خلاف بين فقهاء الأمصار فيه؛ قاله الجصاص (2/ 178).

(3) قال الجصاص (2/ 184): المشهور من قولهم أن المرجوم لا يحفر له ولا ئربط.

(4) قال محمد في "الأصل" (150/7): إن حفر لها فحسن، وإن ترك فحسن

ولا ترجم المرأة إن كانت حاملا حتى تضع حملها، وأما إن كانت مريضة أو كان الرجل مريضا وكان محصنا رجما ولم يمنع من ذلك مرضهما.

ومن كان منهما غير محصن وكان مريضا، أو كانت المرأة نفساء، أو كان الوقت الذي حكم عليهما بالجلد وقتا شديد البرد يخاف عليهما فيه أخر إقامة الحد عليهما حتى يؤمن عليهما.

ويضرب الزاني قائما غير ممدود مجودا، وتضرب أعضاؤه كلها إلا الرأس والوجه والفرج في قول أبي حنيفة ومحمد، وبه نأخذ، وقال أبو يوسف: يضرب الرأس أيضا (1).

وتضرب المرأة في ذلك قاعدة عليها ثيابها إلا أنه ينزع عنها الجلد والفرو والحش ومن أقر بالزنا بعد حين أقيم عليه، وإن شهدت به عليه بينة بعد حين لم يقم عليه، وكان أبو حنيفة لا يوقت في ذلك وقتا ويقول: هو على ما يراه الإمام، وبه نأخذ، وكان أبو يوسف ومحمد: يوقتان في ذلك شهر(2).

(1) وحكى ابن أبي عمران عن أصحاب أبي يوسف أنه قال: يضرب الرأس سوطا واحدا؛ قاله الجصاص (192/2).

انظر المسألة في: مختصر اختلاف العلماء (288/3)، المبسوط (9/ 72)، بدائع الصنائع (9/7ه) الهداية (508/1).

(2) وقولهما هو الأصح؛ انظر: المبسوط (70/9)، بدائع الصنائع (47/7)، الهداية .(521 /1

ومن شهد عليه بالزنا وكان محصنا ولم يرجم حتى مات الشهود أو غابوا؟

فإن أبا حنيفة ومحمدا قالا: قد سقط الحد عنه في ذلك، وهو قول أبي يوسف الأول، وقدروى عنه أصحاب الإملاء: أنه يقام عليه الحد، وأنه لا يبطله موت الشهود ولا غيبتهم(1)، وبه نأخذ.

ومن شهد عليه أربعة بالزنا فقضي عليه بذلك، ولم يقم عليه الحد حتى أقر بالزنا؛ فإن أبا يوسف قال: قد بطلت الشهادة عليه بذلك، وعاد إلى حكم المقر به؛ فإن أقر به تتمة ms289 أربع مرات في مجالس مختلفة حد وإلا لم يحد.

وأما محمد خمالله فكان يقول: الشهادة على حالها، ويحد بها بعد إقراره كما يحد بها قبل إقراره، إلا أن يقر بتتمة أربع مرات في مجالس مختلفة فيحد بالإقرار، وترتفع عنه حكم الشهادة(2)، وبه نأخل.

655 (1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (349/3)، المبسوط (50/9-1ه)، بدائع الصنائع (58/7)، العناية شرح الهداية (5/ 227)، البحر الرائق (ه/9).

(2) انظر: المبسوط (95/9)، البناية شرح الهداية (348/2)، البحر الرائق (ه/ 7).

============================================================

ولا يجب الحد في القاذف إلا أن يكون قذفا مصرحا لا كناية فيه، فأما إن عنىل غير ذلك أو كان تعريضا فإنه لا يجب فيه حد، ولكنه يجب فيه التعزيز.

وقد كان أبو حنيفة ومحمد يقولان: لا يبلغ بالتعزيز أربعون سوطا، وقد كان أبو يوسف يقول ذلك ثم رجع فقال: هو على ما يراه الإمام فيما بينه وبين أقل حدود الأحرار وهو ثمانون جلدة، وينقص من ذلك جلدة واحدة أو ما رآه مما هو اكثر منها(2)، وبه نأخذ، وروي عنه أنه قال: هو على ما يراه الإمام بلا

وان لم تثبت حرية القاذف لم يقم عليه من الحد إلا حد العبد وهو أربعون جلدة.

ومن قذف رجلا فعفا عنه المقذوف؛ فإن آبا حنيفة ومحمد قالا: عفوه باطل، وله أن يطالبه بالحد بعد ذلك، وقد روى محمد هذا القول عن أبي (1) لا خلاف بين الفقهاء في أن لا حد على قاذف الرقيق؛ قاله الجصاص (200/2).

(2) وهو مروي عن محمد أيضا.

(3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (304/3)، المبسوط (35/24-36)، بدائع الصنائع (44/7)، الهداية (535/1).

============================================================

ومن قذف رجلا فمات المقذوف قبل أن يقام له الحد على القاذف سقط الحدعن القاذف ولج يورث عن المقذوف.

ومن قذف رجلا وهو ميت فإنه لا يأخذ بحده إلا أبوه وولده وولد ولده وجده، ولا يأخذ به من سواهم من أخ ولا أخت ولا ممن أشبههما من قرابته(2).

ولاحد على من قذف ذمية ولا أمة ولا أم ولد ولكنه يعزر على ذلك.

ولا حد على من قذف امرأة قد أقيم عليها حد الزنا، أو قذف من وطئت بشبهة فدفع عنها فيها حد الزنا، ولا على من قذف امرأة قد تزؤجت نكاحا فاسدا ودخل بها على ذلك، والرجل فيما ذكرنا كالمرأة.

ومن خجلد حدا في قذف سقطت بذلك شهادته أبدا، تاب بعد ذلك أو لم يتب، وتوبته فيما بينه وبين الله لا فيما سوى ذلك.

ومن قذف وهو نصراني فحد في نصرانيته لم تجز شهادته في حال نصرانيته، فإن أسلم بعد ذلك جازت شهادته على أهل الإسلام وعلى أهل الذمة.

وان قذف وهو نصراني فضرب بعض الحد في نصرانيته ثم أسلم فضرب بقيته وهو كذلك جازت شهادته.

ومن زنى من النصارى ثم أسلم فقذفه قاذف لم يحد قاذفه.

(1) انظر: الأصل (195/7)، المبسوط (109/9)، بدائع الصنائع (56/7)، الهدايسة (1/ 531)، البحر الرائق (ه/ 39).

أو الوالد ممن يرث ويورث وإن بعدوا، وقال آبو يوسف: ويأخذ بحد الميت ابن الابن، وقال زفر: لا يأخذ به مع الابن.

============================================================

ومن حضر من المقذوفين وطالب القاذف بحده حد ولم يكن عليه لبقية المقذوفين حد سوى ذلك، وكان الحد الذي أقيم عليه للمقذوفين جميعا.

ومن قذف رجلا فضرب بعض الحد قليلا كان أو كثيرا ثم قذف آخر؛ فلا حد عليه إلاما بقي عليه من الحد الأول ms291 فإنه يقام عليه للمقذوف الأول وللمقذوف الثاني: ومن قذف من العبيد أحدا من الأحرار المسلمين فلم يقم عليه الحد حتى عتق كان عليه الحد على حاله التي كان وجب عليه وهو عليها وهو آربعون جلدة.

ال ومن دخل إلينا من أهل الحرب بأمان فقذف رجلا مسلما كان عليه الحد.

وان زنى عندنا؛ فإن أبا حنيفة ومحمدا قالا: لا يحد في ذلك، وبه نأخذ، وقال أبو يوسف: يحد فيه كما يحد الذمي(1).

ومن أقر أنه زنى بامرأة غائبة أقيم عليه الحد، فإن حضرت المرأة بعد ذلك فصدقته وأقرت بمثل الذي أقر به أقيم عليها الحد أيضا.

وإن كانت حاضرة في وقت إقراره فكذبته فيما أقر به وطلبت أن يحد لها حد القذف فيما رماها به حد لها حد القذف في ذلك، ولم يحد في الزنا الذي أقربه.

وان لم تحضر حتى يقام عليه حد الزنى ثم حضرت فطالبته بحد القذف لم يحد لها؛ لأنا قد أحطنا علما أنه لا يجب عليه الحدان جميعا، وأن الذي يجب عليه أحدهما، فإذا أقيم عليه أحدهما لم يقم عليه الآخر منهما.

(1) انظر: الجامع الصغير (281)، مختصر اختلاف العلماء (3/ 450)، المبسوط (55/9)، بدائع الصنائع (34/7)، الهداية (517/1).

============================================================

وان قضى القاضي بشهادتهم ورجم المشهود عليه، ثم رجع أحدهم فإن عليه ربع دية المشهود عليه، وعليه الحد في قذفه إياه.

وان رجع أحدهم بعد قضاء القاضي بشهادتهم وقبل إقامة الحد على المشهود عليه؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: يحدون جميعا.

وقال أبو يوسف ومحمد: يحد الراجع خاصة ولا يحد الباقون(1)، وبه نأخذ(2).

ومن شهد عليه أربعة بالزنى فجاءوا متفرقين حدوا جميعا حد القذف، وانما تقبل شهادتهم إذا جاعوا مجتمعين وجاءوا إلى الحاكم في مجلس واحد قبل قيامه منه وإن تفرقوا في المجيء.

ال ومن قذف رجلا بالزنا فقال له رجل آخر: صدقت؛ حد الأول ولم يحد الثاني، وإن ms292 قال له: صدقت هو كما قلت؛ حدا جميعا.

ومن كان له عبد وللعبد أم مسلمة حرة قد ماتت فقذفها مولاه؛ لم يكن للعبد أن يأخذه بحدها.

ومن كان له ابن وقد ماتت أمه وهي حرة مسلمة فقذفها أبوه؛ لم يكن لابنه ان يأخذ أباه بحدها، ويأخذه غيره ممن يحب له أن يأخذه به.

ومن قذف امرأة مسلمة حرة ميتة ولها ابن نصراني والقاذف مسلم؛ كان (1) قال الجصاص (2/ 230): أبو يوسف مع أبي حنيفة في هذه المسألة، والذي ذكره هو قول محمد وحده. وانظر: بدائع الصنائع (289/4)، الهداية (524/1).

(2) ذكرها الباحث عبد الله نذير في رسالته "الطحاوي فقيها" ص (896) ضمن مخالفات أبي حنيفة وموافقة الصاحبين دون تحرير لمذهب أبي يوسف.

============================================================

ال ومن قذف امرأة نصرانية ميتة أو أم ولد ولها ولد حر مسلم؛ لم يكن عليه حده لأنه إنما قذف من لا حد عليه في قذفه.

وإذا قذفت المرأة من بعض البلدان ومعها أولاد لا يعرف لهم أب فقذفها رجل فلا حد عليه.

ومن شهد عليه أربعة بالزنا وهم عميان أو محدودون في قذف خدوا جميعا.

ومن شهد عليه أربعة فساق أحرار مسلمون بالزنا فردت شهادتهم لفسقهم فلا حد عليهم ال ومن قال لرجل في غضبه: لست بابن فلان الذي تدعى إليه، ضرب الحد، وان قال ذلك في غير غضب؛ لم يكن عليه حد.

ال ومن قال لرجل: أنت ابن فلان لعمه أو لخاله أو لزوج أمه لم يحد، ولو قال: لست بابن فلان لجده؛ لم يحد.

ومن قال لرجل: يا زاني، فقال: لا بل أنت؛ حد كل واحد منهما لصاحبه.

ومن قال لامرأته: يا زانية؛ فقالت: لا بل أنت؛ فإنها تحد ولا تلاعن: ومن قال لامرأته: يا زانية؛ فقالت: زنيث بك؛ فإنه لا حد على واحد منهما ولالعان.

ومن أقرأنه زنى بامرأة أربع مرات في مجالس مختلفة؛ فقالت: بلى قد تزوجتني؛ فإنه يجب عليه الصداق، ولا حد ms293 عليه.

وكذلك لو أقرت امرأة بالزنى أربع مرات في مجالس مختلفة لرجل بعينه فقال الرجل: بل تزوجتها؛ فإن عليه الصداق أيضا، ولا حد عليها.

اومن تزوج من المجوس ذات محرم منه ودخل بها، ثم أسلما جميقا

ومن قال لمسلم: يا فاسق، أو يا خبيث، أو يا سارق؛ عزر.

ومن قال لرجل: زنأت في الجبل، ثم قال: عنيث صعودا؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف قالا: يحد، وقال محمد: لا يحد(2).

ومن قال لرجل: يا زانية؛ لم يحد عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد: يحد(4) ولو قال لامرأة: يا زاني؛ حد.

ال ومن قال لعربيي: يا نبطي؛ لم يحد؛ لأنه لم يقذفه إنما نسبه إلى غير بلده.

الومن قال لرجل: يا ابن الخياط، وأبوه ليس كذلك؛ لم يكن بهذا قاذفا له.

ال ومن قال لرجل: لست من العرب وهو منهم؛ لم يحد؛ لأن ذلك قد يقع على قذف الأم العليا التي لا حد على قاذفها.

(1) انظر: الأصل (220/7)، الجامع الصغير (289)، مختصر اختلاف العلماء (3/ 322)، المسوط (127/9)، البناية شرح الهداية (386/4).

(2) انظر: الجامع الصغير (290)، مختصر اختلاف العلماء (318/3)، المبسوط (126/9)، بدائع الصنائع (42/7).

(3) وومو ر(ا ل عن أبى يوسف، انظر: المسوط (9(114)، بدائع الصناتع (45/7) البحر

ولا يقطع إن أخذ قبل أن يخرجها من حرزها، وحرزها الدار التي يسرقها منها إذا كانت منزلا واحدا، فإن كانت منازل مختلفة فحتى يخرجها إلى ساحتها.

ولا يقطع من سرق مثقالا من ذهب حتى يكون المثقال يساوي عشرة دراهم فصاعدا مضروبة(1).

ولا يقطع من سرق نقرة فضة وزنها عشرة دراهم لا تساوي عشرة دراهم مضروية.

ولا يقطع من سرق عشرة دراهم زائفة أو نبهرجة إذا كانت لا تساوي عشرة دراهم بيضاه.

ولايقطع في شيء مما ذكرنا ms294 إلا بحضور صاحب السرقة وخصومته فيها.

ومن قطع في شيء مما ذكرنا وهو قائم رد على المسروق منه، وإن كان قد هلك باستهلاك السارق أو باستهلاك غيره؛ فلا ضمان على السارق في ذلك(2)، فإن كان الذي استهلكه غير السارق كان للمسروق منه أن يضمن المستهلك قيمته.

وإن كان هلك في يد رجل أودعه إياه السارق لم يجب على السارق ولا على المستودع فيه ضمان؛ لأنا لو ضمناه المستودع رجع به على السارق، وكذلك لو كانت السرقة ثوبا في جميع ما ذكرنا.

(1) قال الجصاص (9/ 257): كذا ذكر آبو يوسف ومحمد جميعا، وقال الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: إذا سرق ما يساوي عشرة دراهم مما يحوز بين الناس قطع (2) هذه رواية أبي يوسف عن آبي حنيفة، وهو المشهور، وروى الحسن عنه: أنه يضمن بالاستهلاك؛ قاله صاحب "الهداية"(554/1).

============================================================

ولو ضاع الثوب في يد مستعير استعاره من السارق كان للمسروق منه أن يضمن المستعير قيمة ثوبه؛ لأنه إذا ضمنه إياها لم يكن له أن يرجع بها على السارق.

ولو ضاع الثوب في يد مبتاع له من السارق كان للمسروق منه أن يضمن المبتاع قيمة الثوب؛ لأنه هاهنا إنما يرجع على السارق بالثمن الذي كان دفعه اليه، ولا يرجع عليه بالقيمة التي كان ضمنها.

وكل من ذرئ عنه القطع في السرقة وجب عليه ضمان السرقة.

ولا قطع على رجل فيما سرق من زوجته، ولا على امرأة فيما سرقت من زوجها.

ولا قطع على من سرق من ذي رحم مخرم منه.

ال ومن سرق من أمه من الرضاعة قطع في ذلك إذا بلغ ما يقطع فيه.

ومن سرق سرقات مختلفات فرفعه أحد المسروق منهم فقطع له؛ كان ذلك القطع للسرقات كلها، ولم يضمن شيئا منها، وهو قول أبي حنيفة.

وقد روي عن أبي يوسف أنه قال: ms295 لا ضمان عليه فيما سرق للذي رفعه خاصة حتى قطع له، وعليه الضمان للآخرين(1)، وبه نأخذ.

ولا قطع على جماعة فيما سرقواحتى يكون ما سرقه كل واحد منهم عشرة دراهم فصاعدا.

ومن سرق من رجلين عشرة دراهم سرقة واحدة قطع فيها.

(1) وبه قال محمد، انظر: الأصل (259/7)، الجامع الصغير (293)، المبسوط (9/ 177)، بدائع الصنائع (86/7)، الهداية (554/1)، البحر الرائق (ه/ 71).

============================================================

ومن سرق من مسجد جماعة شيئا من تحت رآس رجل آو من چخره أو مما هو بحيث يكون صاحبه حافظا له مما يساوي ما يجب فيه القطع قطع.

ولا قطع على مختلس، ولا على منتهب، ولا على خائن، ولا على عبد رجل في سرقته من مال زوجة مولاه، ولا على عبد امرأة في سرقته من مال زوجها.

وإذا سرق الرجلان سرقة فقال أحدهما: هي لي؛ درى القطع عنهما جميعا وضمنا السرقة، وإن لم يدعها واحد منهما ولكن أحدهما هرب وأخذ الآخر فإن أبا حنيفة قال مرة: لا يقطع، ثم رجع فقال: يقطع، وبه يأخذ أبو يوسف ومحمد(1)، وبه تأخذ.

ومن سرق سرقة ولم يقطع فيها ولم يخاصم حتى ردها إلى المسروق منه، أو وهبها له المسروق منه فملكها عليه بذلك، أو ملكها عليه بغير الهبة لم يقطع فيها.

فإن قضى عليه بالقطع ثم وهب له المسروق منه السرقة فملكها بذلك عليه؛ فإن أبا حنيفة ومحمدا قالا: لا يقطع أيضا، وكذلك روى محمد عن أبي يوسف، وبه نأخذ، وقال أبو يوسف بعد ذلك فيما روى عنه أصحاب الإملاء:

(1) انظر: الجامع الصغير (293)، المبسوط (170/9)، الهداية (1/ 552).

(2) وبه قال زفر، انظر: الجامع الصغير (294)، المبسوط (186/9)، بدائع الصنائع (89/7) الهداية (551/1).

============================================================

ومن سرق ثوبا فقطع فيه أو لم يقطع ثم سرقه منه سارق لم يقطع.

ومن سرق ثوبا فقطع فيه، ثم سرقه مرة أخرى لم يقطع.

ومن سرق غزلا قيمته عشرة دراهم فقطع فيه، ثم نسج ذلك الغزل ثوپا فسرقه مرة أخرى قطع.

اا و من طر(1) من رجل دراهم كانت معه مما يجب في مثلها القطع؛ فإن آبا حنيفة كان يقول: إن كان طرها من خارج الكم لم يقطع، وإن كان طرها من داخله قطع، وقال أبو يوسف: يقطع في الوجهين جميع(2)، وبه نأخل.

ومن سرق فضة أو ذهبا يساوي عشرة دراهم فقطع في ذلك وقد عمل الفضة دراهم أو الذهب دنانير؛ فإن أبا حنيفة قال: يؤخذ الدراهم والدنانير فيردان على المسروق منه، وقال أبو يوسف ومحمد: لا سبيل له عليهما(2)، وبه نأخذ.

ومن سرق من رجل حديذا فعمله كوزا ثم قطع فيه؛ لم يكن للمسروق منه على الكوز سبيل في قولهم جميعا.

ومن أقر بالسرقة عند الإمام مرة واحدة قطع في قول أبي حنيفة ومحمد، (1) الطرار: هو الذي يقطع النفقات ويأخذها على غفلة من أهلها؛ قاله في "المصباح المنير"، مادة (ط رر).

(2) انظر: الجامع الصغير (297)، المبسوط (9/ 161)، الهداية (47/1ه)، البحر الرائق .(26/5 (3) ولكن يضمن الغاصب المثل أو القيمة، انظر: الجامع الصغير (298-299)، البناية شرح الهداية (78/7)، البحر الرائق (ه/72).

============================================================

ولا تقبل شهادة النساء في سرقة، ولا في حد، ولا في قصاص، ولا تقبل في ذلك شهادة على شهادة.

ولا قطع على من سرق مصحفا وإن كان مفضضا.

ولا قطع في طير، ولا في صيلي وإن غلت قيمتهما.

ولا قطع فيما يفسد من نحو الفاكهة واللحم والطعام الذي هو كذلك وإن غلت قيمته.

ولا قطع في شيء من الخشب إلا في الساج إذا ساوى عشرة دراهم فصاعدا هكذا روى محمد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أن القنا(3) في ذلك كالساج وأنه ms297 يقطع فيه كما يقطع في الساج، وبه نأخذ.

وقد روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أيضا أنه كان خالف أبا حنيفة في ذلك فقال: يقطع في الخشب كله إذا بلغت قيمته قيمة ما يقطع فيه(2).

ولا يقطع في زنيخ، ولا في مغرة، ولا في نورة(5).

(1) وهو قول زفر، وذكر بشؤ رجوع أبي يوسف إلى قولهما، انظر: الجامع الصغير (296)، المسوط (9/ 182)، الهداية (538/1)، البحر الرائق (ه/56).

(2) وهو اختياره في ل"شرح معاني الآثار" (3/ 170-169) .

(3) يقال: قناة الرمح: خشبها، انظر: المغرب (395).

(4) انظر: الأصل (263/7)، الجامع الصغير (295)، البدائع (28/7)، الهداية (541/1).

(5) الزرنيخ: حجر معروف، منه الأبيض والأحمر والأصفر؛ كما في "تاج العروس" (263/7)، والمغرة: صبغ أحمر، أو طين أحمر يصبغ به الثوب، كما في ل"تاج العروس" (395/26)، والثورة: من الحجر الذي يحرق ويسوى منه الكلس ويحلق به شعر العانة؛ كما في "السان العرب" (ه/244).

============================================================

ومن سرق شيئا فلما انتهى به إلى باب البيت الذي سرقه منه رمي به إلى غيره فأخذه، ثم خرج فذهبا جميعا لم يقطع واحد منهما، وإن رميا به خارجا من البيت ثم اتبعه فأخذه قطع(1).

ومن سرق ما يساوي ما يجب فيه القطع ولم يقطع فيه حتى نقصت قيمته فصارت دون ما يجب فيه القطع قطع.

ومن دخل عليه جماعة فولي رجل منهم أخذ متاعه وحمله قطعوا جميعا.

ومن كان نائما في طريق من الطرقات، ومعه متاع، وكان بحيث يكون حافظا لمتاعه فسرقه سارق قطع.

اومن سرق من إبل قيام عليها أحمالها أو كانت تسير فشق جوالقا(2) فسرق ما فيه وهو مما يجب فيه القطع قطع، وإن سرق الجوالق نفسه لم يقطع.

ولا يقطع النباش(3) في قول أبي حنيفة ومحمد، وبه نأخذ، ويقطع في قول أبي يوسف كما يقطع فيما يسرق من الحي(4).

(1) قال الجصاص (300/2): قال في "الجامع الصغير" (297): إذا ناوله صاحبا له خارج الدار: لم يقطع، فإن رمي به ثم اتبعه، ms298 فأخذه: قطع، والذي ذكره أبو جعفر صحيح أيضا، يروى ذلك عنهم في غير هذا الموضيع.

(2) فارسي معرب، وهو وعاء معروف؛ كما في "تاج العروس" (129/25).

(3) الذي يسرق اكفان الموتى بعد الدفن.

(4) انظر: الأصل (244/7)، المبسوط (159/9)، بدائع الصنائع (29/7)، البحر الرائق (20/5

والنساء في السرقة كالرجال.

ولا يقطع صبيقي ولا مجنون فيما سرقا، ولكنهما يضمنان ذلك.

ولا قطع في سرقة دف، ولا طبل، ولا مزمار، ولا في سرقة كلب، ولا فهد.

ولا قطع في سرقة ثمر في رؤوس النخل، ولا في حنطة وهي سنبل في منبتها، ال ولا في ثمر ولا في كثر(1)، فإن أحرز الثمر وجعل في حظيرة وأغلق عليه بابا أو حصد الحنطة ففعل فيها مثل ذلك كان على من سرق منها ما يجب فيه القطع قطع.

ومن سرق صبيا حرا لم يقطع، كان عليه حليك أو لم يكن، فإن كان مملوگا قطع إذا ساوى ما يجب فيه القطع(2).

ومن سرق ثوبا ولم يخرجه من جرزه حتى شقه بنضفين؛ فإنه إن كان يساوي بعد شقه إياه ما يجب فيه القطع قطع إذا طلب ذلك رث الثوب ولم يكن عليه فيما شق ضمان، وإن كان لا يساوي ذلك لم يقطع، وكان رب الثوب بالخيار إن شاء أخذ ثوبه مشقوقا وضمن الجاني عليه ما تقصه، وإن شاء سلم (1) الكثر: الجمار، وهو شيء أبيض رخص يخرج من رأس النخل؛ قاله في "المغرب" (ص68)، والقول بعدم القطع في سرقة الثمر والكثر ونحوهما من الفواكه الرطبة مذهب آبي حنيفة ومحمد، وسواء عندهما آخذ من حائط صاحبه أو منزله بعد ما قطعه وأحرزه فيه، وذهب الطحاوي في "شرح معاني الآثار" (173/3) إلى وجوب القطع فيهما، وهو قول أبي يوسف. وانظر: "الطحاوي فقيها" ص (425).

(2) زيدت في "و4 عبارة: وهذا إذا كان صغيرا لا يتكلم ولا يعقل، وقال أبو يوسف حمالله: لا يقطع وإن كان صغيرا. وهذه ms299 الزيادة ليست في "ز"، "ف"، وإنما هي من لشرح الجصاص" (311-360/6).

============================================================

وإن قال رب الثوب: أنا أضمن الجاني قيمة ثوبي صحيحا وأسلم إليه ثوبي وقيمة ثوبه مشقوقا(1) ما يجب فيه القطع كان له ذلك، ورفع بذلك القطع عن السارق، وهذا كله قول أبي حنيفة.

وأما في قول أبي يوسف وقياس قول محمد(2). فإنه لا يقطع في شيء من ذلك(3)، لأن السارق لم يخرج السرقة من حرزها حتى وجب عليه ضمانها(2)، وبه نأخذ.

ومن سرق شاة فلم يخرجها من حرزها حتى ذبحها لم يقطع في قولهم جميعا، وإن كانت قيمتها مذبوحة تبلغ ما يجب فيه القطع؛ لأنه لم يخرجها حت صارت لحما لو سرقه لم يقطع.

والواجب على السارق إذا وجب عليه القطع قطع يده اليمنى من المفصل()، فإن كانت يده اليمنى ذاهبة مقطوعة قبل ذلك قطعت رجله اليسرى من المفصل، وإن كانت رجله اليسرى قد قطعت قبل ذلك لم يقطع منه بعد ذلك شيء، وضمن السرقة، واستودع السجن حتى يحدث توبة.

فإن كان أشل اليد اليمنى صحيح اليد اليسرى قطعت يمينه الشلاء، فإن كانت (1) كتب على هامش ل"و1: يعني عشرة دراهم.

(2) قال الجصاص (313/2): أما محمد فلا خلاف عنه أن قوله في ذلك مثل قول أبي حنيفة، ولا أدري على أي أصل قاس أبو جعفر هذه المسألة من أصول محمد؟

3) هذه رواية قدرويت عن آبي يوسف، وروى ابن سماعة عن آبي يوسف آنه يقطع في الثوب إذا شقه قبل إخراجه، وفي الشاة أيضا إذا ذبحها قبل أن يخرجها؛ قاله الجصاص.

(4) انظر: الأصل (248/7)، المبسوط (164/9)، الهداية (555/1)، البحر الرائق (ه/ 71).

(5) القطع من مفصل الزند لا خلاف بين أهل العلم فيه؛ قاله الجصاص (314/2).

============================================================

الومن وجب عليه القطع في السرقة فلم يقطع حتى قطع قاطع يمينه كان له على القاطع مثل الذي يجب له عليه لو لم يسرق من القصاص ومن الدية، ولم يقطع بعد ذلك في تلك السرقة.

ومن سرق وإبهاما يديه مقطوعتان لم يقطع، لأنا لو قطعنا يده اليمنى لم يبق له من يده إلا يده اليسرى وهي كالذاهبة، وكذلك لو كان قد ذهب من يده اليسرى ثلاث أصابع أو أصبعان سوى الإبهام لم يقطع يده اليمنى، وإن كان الذاهب منها أصبع واحد سوى الابهام قطعت يده اليمنى، وكانت يده اليسرى كالصحيحة.

ومن سرق من نصراني خمرا لم يقطع فيها: ومن سرق فأمر الإمام بقطع يده اليمنى فقطع المأمور يده اليسرى عمذا أو خطأ، فإن أبا حنيفة قال: لا ضمان عليه.

وقال أبو يوسف: إن كان فعل ذلك خطأ فلا شيء عليه، وإن كان فعل ذلك عمذا ضمن(1).

وما أقر به العبد مما يوجب العقوبة في بدنه من سرفة لمال قد استهلكه قبل اقراره، أو لمال بعينه في يده، وكذبه مولاه، وادعى المال لنفسه، والعبد مأذون له في التجارة، أو من قتل عمد، أو قذف محصنة صدق على ذلك كله، وأقيم عليه الواجب فيه.

(1) وقال زفر: يضمن في الخطا أيضا، انظر: الجامع الصغير (293)، الهداية (549/1)، البحر الرائق (ه/ 97).

============================================================

وقال أبو يوسف: أقطعه وأدفع الدراهم إلى مولاه.

وقال محمد: أدفع الدراهم إلى مولاه ولا أقطعه، وبه نأخذ، وهو قول زفر(1.

وإذا قطع القوم من أهل الإسلام، أو من أهل الذمة الطريق على قوم من أهل الإسلام، أو من أهل الذمة فلم يأخذوا مالا ولم يقتلوا أحدا ثم ظهر عليهم الإمام؛ نفاهم، والنفي حبسهم حتى يحدثواتوبة.

وإن خرجوا فجرحوا قوما جراحات ولم يأخذوا مالا ولم يقتلوا ms301 أحدا ثم أخذوا؛ اقتص منهم مما كان فيه القصاص، وأخذ منهم الأرش مما لا يستطاع فيه القصاص وكان ذلك إلى الأولياء.

وان خرجوا وأخذوا المال وجرحوا قطعت أيديهم وأرجلهم من خلاف وبطلت الجراحات، وكذلك إن كانوا قتلوا قتلوا وبطلت الجراحات.

وإن أخذوا المال وقتلوا قتلهم الإمام، ولا يقطع لهم يذا ولا رجلا، ولم يوجب عليهم فيما أخذوا من المال ضمانا، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد(2).

وقدروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف من قولهم أنهم إذا أخذوا المال وقتلوا: أن الإمام بالخيار إن شاء قطع أيديهم وأرجلهم من خلاف ثم قتلهم، (1) انظر: الجامع الصغير (294)، بدائع الصنائع (81/7)، الهداية (552/9 - 553).

(2) قال الجصاص (342/9): هذا قول محمد، ولا أعلمه روي عن آبي حنيفة في موضع، وقول أبي حنيفة هو أن له أن يجمع بين القتل والقطع، وله أن يبدأ بالقتل فيسقط القطع، وروى محمد عن آبي يوسف في ذلك مثل قوله نفسه سواء.

============================================================

والصلب المذكور في آية المحاربة التي أخذ هذا الحكم منها هو الصلب بعد القتل في قول أبي حنيفة، وبه نأخل.

وقدروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه قال: الإمام بالخيار إن شاء قتلهم ثم صلبهم، وإن شاء صلبهم أحياء ثم يقتلهم مصلوبين(1).

وإن لم يقدر الإمام على قطاع الطريق حتى جاءوا تائبين فإنه يوضع عنهم حقوق الله التي كانت تقام عليهم لولم يتوبوا، ويرجع حكم ما أصابوا من القتل من الجراحات إلى أولياء المقتولين وإلى المجروحين فيكون حكمهم في ذلك كحكمهم لو أصابوا ذلك على غير قطع الطريق.

ولا يكون قطع الطريق في وصر من الأمصار، ولا في مدينة من المدائن، ولا بين مدينتين، ولا بقرب مدينة من المدائن، ولا بقرب مضر من الأمصار، وهذا قول آبي حنيفة ومحمد، وهو قول أبي يوسف الذي رواه عنه محمد.

وقد روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف: أنهم إذا كابروا أهل مدينة من المدائن ليلا كانوا في ذلك ms302 في حكم قطاع الطريق (2)، وبه نأخل.

وإن كان الذي ولي القتل من قطاع الطريق بعضهم كان حكم ذلك كحكمهم لو ولوه كلهم(3)، وسواء قتلوا بحجر أو بعصا أو بسيف في ذلك.

(1) قال الجصاص (343/2): كان الكرخي يحكي عن أبي يوسف أنه يصلب ثم يقتل، وكان الكرخي يقول: هذا هو الصحيح، وصلبه بعد القتل لا معنى له، وانظر: المبسوط (195/9)، بدائع الصنائع (94/7)، الهداية (557/1).

(2) انظر: الجامع الصغير (300)، المبسوط (201/9)، الهداية (559/1).

(3) هذا لا نعلم فيه خلافا بين الفقهاء؛ قاله الجصاص (4/ 348) .

============================================================

والحكم في قطاع الطريق فيما يقطع من أيديهم وأرجلهم كحكم السارق في جميع ما ذكرنا من شلل آيديهم ومن يبوستها ومن ذهاب بعضها.

والنساء والعبيد في قطع الطريق كالرجال وكالأحرار في جميع ما وصفنا(2).

ولا يكون على قطاع الطريق فيما أخذوا من الأموال ما يوجبه أخذ الأموال في ذلك من العقوبة حتى يكون الذي يصيب كل واحد منهم من ذلك المال إذا قسم على عددهم عشرة دراهم فصاعذا أو قيمتها.

666 (1) ليست من لو4.

(2) قال الجصاص (350/2): قوله في النساء "إنهن بمنزلة الرجال في قطع الطريق" خلاف المشهور من مذهب أصحابنا، ولا خلاف بين أصحابنا أن المرأة لا يجري عليها أحكام قطاع الطريق والمحاربين وإن حضرت معهم.

وإنما اختلفوا في الرجال المحاربين إذا كانت معهم امرآة، وشاركتهم في المحاربة، فقال أبو حنيفة وزفر ومحمد: لا يجب الحد على واحد منهم، وتجب حقوق الأدميين، من ضمان المال والقصاص، سواء كان الذي ولي القتل المرأة أو الرجال: وقال أبو يوسف: أقتل الرجال البالغين العقلاء، ولا أحد المرأة، ولا أضمنها شيئا؛ لأن الحد أقيم على الرجال، سواء كان الذي ولي ذلك المرأة أو الرجال.

وقال محمد: لا أحد الرجال إذا كان فيهم امرأة، وأضمنهم حقوق الآدميين، فإن كانت المرأة هي التي وليت القتل وأخذ المال: ms303 قتلتها وضمنتها المال، ولم أحد الرجال، ولا أضمنهم شيئا.

============================================================

وكل شيء من الأنبذة سوى نبيذ الزبيب النقيع من العسل والذرة والزبيب والتمر وما سواهن، عتق أو لم يغتق، خلط بعضه ببعض أو لم يخلط، بعد أن يطبخ فلا بأس به، وإنما المكروه نبيذ الزبيب المعتق إذا غلا.

هذا كله قول آبي حنيفة الذي رواه محمد عن آبي يوسف عنه في كتاب الأشربة من الأصول.

وقد روى هشام بن عبد الله أن أبا حنيفة كره نقيع الزبيب ونقيع البسر ونقيع التمر -يعني إذا غلا - وأنه لا يرى بغير ذلك من نقيع التين والإجاص بأسا.

وقال أبو يوسف ومحمد في المعتق من التمر والزبيب: نكرهه وننهي عنه.

وقال محمد بعد ذلك: ما أسكر كثيره فأحب إلي ترك شربه ولا أحرمه، وبه نأخذ.

وقال محمد: وأكره نقيع التين والإجاص ونقيع الدوشاب(2) ونقيع (1) قال الجصاص (355/2): أما إذا لم يغل فلا خلاف بين الأمة في إباحة شربه.

(2) الإجاص: ثمؤ، وبلغة الشاميين: المشمش والكمثرى؛ قاله في "القاموس" (612).

و"الدوشاب": كلمة فارسية تعني نبيذ التمر، أو عسل التمر؛ قاله في "تكملة المعاجم العربية"(445/4).

============================================================

قال هشام: وكان محمد يقول: من صلى وفي ثوبه مما يسكر كثيره أكثر من مقدار الدرهم أعاد الصلاة، قال أبو جعفر: وهذا أجود، وكذلك كان يقول ابن ابي عمران.

ومن شرب من النبيذ فسكر حد في قولهم جميعا، ثم يختلفون في الشكر (1) قال الجصاص (358/6-359): لا فرق بين المعتق وغير المعتق من نبيذ الزبيب والتمر بعد أن يكون مطبوخا عند أبي حنيفة، والذي ذكره أبو جعفر عن أبي حنيفة من كراهة نبيذ الزبيب المعتق غير معروف.

والأصل الذي يجمع مذهب أبي حنيفة في ذلك ما رواه ابن رستم عن ms304 محمد قال: قال أبو حنيفة: الأنبذة كلها حلال إلا أربعة أشياء: الخمر، والمطبوخ إذا لم يذهب ثلثاه ويبقي ثلثه - يعني مطبوخ العنب-، ونقيع التمر فإنه سكر، ونقيع الزبيب.

وأما أبو يوسف: فإنه كان يقول في سائر الأشربة إذا بقيت بعد البلوغ عشرة أيام فلا خير فيها، ثم رجع إلى قول أبي حنيفة، روى ذلك ابن سماعة عنه.

وحكي ابن شجاع عن الحسن بن أبي مالك أن أبا يوسف قيل له: هل في نفسك من النبيذ شيء؟ فقال أبو يوسف: وكيف لا يكون في نفسي منه شيء وقد اختلف فيه أصحاب رسول الله يلة، في نفسي منه مثل الجبال.

وأما محمد بن الحسن: فإن هشاما ذكر أنه سأله عن النبيذ ما أسكر كثيره؟ فقال: أحب اليي أن لا أشربه، ولا أحرمه.

وقال في كتاب الأشربة من الأصل: وقال أبو يوسف: يكره كل شراب من الأنبذة يزداد جودة على طول الترك، ولا أجيز بيعه، ووقته عشرة أيام، فإذا بقي اكثر من عشرة أيام فهو مكروه، وإن كان يحمض في عشرة أيام أو أقل فلا بأس به، وهو قول محمد، ثم رجع أبو يوسف وحده، وقال: لا بأس بذلك كله.

والذي ذكره أبو جعفر من قول أبي يوسف في كراهة المعتق، هو مرجوع عنه من قول ابي يوسف إلى قول آبي حنيفة، قد روى رجوعه جماعة.

============================================================

و أما أبو يوسف فروى عنه أصحاب الإملاء أنه قال: إذا كان أكثر كلام صاحبه الاختلاط حد، وبه نأخذ، وقد كان قوله الأول كقول أبي حنيفة وهو قول محمد(2).

والحد(3) في قولهم جميعا ثمانون جلدة، وحد المملوك في ذلك نصف حد الحر أربعون جلدة.

والنساء في جميع ما ذكرنا كالرجال إلا أنهن لا يضربن قياما كما يضرب الرجال إنما يضربن قعودا.

والمماليك في سائر حدودهم في قذفهم وفي زناهم على النصف من ms305 حدود الأحرار.

والعصير حلال شربه ما لم يغل ويقذف بالزبد، فإذا كان ذلك منه فقد صار خمرا، وقد روي عن أبي يوسف أنه قال: إذا غلا وإن لم يلق بالزبد فقد صار خمرا(4)، وبه نأخذ.

ومن شرب شيئا من هذه الخمر بعد ذلك قليلا كان ذلسك أو كثيرا من الأحرار أقيم عليه حد الحر ثمانون جلدة، ومن شربها من المملوكين أقيم عليه حد المملوك أربعون جلدة.

(1) ليست في لاو".

(2) انظر: المبسوط (30/24)، بدائع الصنائع (5/ 117-118)، الهداية (528/1).

(3) في ل"و8: والجلد.

(4) وهو قول محمد؛ قاله الجصاص (385/4)، وانظر: مختصر اختلاف العلماء (365/4)، المبسوط (13/24)، بدائع الصنائع (5/ 112).

============================================================

ومن كانت عنده خمر فطرح فيها سمكا وملحا حتى صارت مريي(3) فلا بأس به في قول أبي حنيفة، ولم يحك محمد في ذلك خلافا.

وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف: أن الخمر إن كانت هي الغالبة فكما قال أبو حنيفة، وإن كان ما جعل فيها هو الغالب عليها فلا خير في ذلك(4)، وبه نأخذ.

ومن صب خمرا في حنطة فقد أفسدها، فإن غسلت وطبخت فكانت الخمر غير موجود لها طعم ولا ريح فلا بأس بأكلها.

ولا ينبغي أن تسقى البهائم الخمر.

ومن كان له عصير فلا بأس عليه ببيعه، وليس عليه أن يقصد بذلك إلى من يأمنه أن يتخذه خمرا دون من يخاف ذلك عليه؛ لأن العصير حلال فبيعه حلال كبيع ما سواه من الأشياء الحلال مما ليس على بائعها الكشف عما يفعله المشتري فيها.

ومن كانت له شاة فشربت خمرا ثم ذبحها ساعتئذ لم يحرم بذلك لحمها.

(1) في "و": جراحتهم.

(2) إذا صارت خلا بذاتها لا خلاف بين السلف في جواز الانتفاع به وشربه؛ قاله الجصاص .(377 12 (3) رسمت في لاو" هكذا: مريا.

(4) انظر: ms306 مختصر اختلاف العلماء (359/4)، المبسوط (22/24)، بدائع الصنائع (ه/114).

============================================================

ل و ضرب الشارب كضرب الزاني في جميع ما وصفنا في ضرب الزاني في كتاب حدود الزنا.

والتعزيز أشد الضرب، وضرب الزاني أشد من ضرب الشارب، وضرب الشارب أشد من ضرب القاذف.

والضرب في ذلك كله لا مد فيه، وبسوط لا ثمرة له.

ولا ينبغي للجلاد في ذلك إبانة إبطه وإنما ضربه دون ذلك، ويجرد المضروب في ذلك إلا القاذف خاصة فإنه يضرب وعليه ثيابه إلا أنه ينزع عنه جلد أو حشؤ إن كان عليه.

ولا يحد من ؤجد منه ريح خمر، ولا من قاء خمرا؛ لأنه قد يجوز أن يكون أوجر مكرها.

وطلاق السكران وعتاقه وأفعاله كلها وأقواله كلها كأفعال الصحيح وكأقوال الصحيح إلا الردة؛ فإن زوجته لا تبين منه لهذا، وهو قول أبي حنيفة ومحمد، وهو قول آبي يوسف الذي روى عنه محمد، وقد روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف: آن زوجته تبين منه بردته(1).

قال أبو جعفر: السكران عندي في أحكامه مثل المجنون.

(1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (430/2)، المبسوط (176/9)، بدائع الصنائع (99/3)، الهداية (348/1)، البحر الرائق (266/3).

============================================================

ولا بأس بشرب ما ينتبذ في الدباء، والحنتم، والنقير، والمزفت(2)، لماروي عن رسول الله چل من إباحة ذلك بعد نهيه عنه (3).

ومن شرب من أهل الذمة خمرا أو ما سواها مما يسكر كثيره فلا حد عليه في ذلك وإن سكر(4).

وقال الحسن بن زياد: لا حد عليه في ذلك إلا أن يشكر، فإنه إن سكر حد ms307 في ذلك كما يحد المسلم، والله تعالى أعلم.

45 (1) عن محمد روايات، فعنه مثل قولهما، وعنه أنه كره ذلك، وعنه آنه حرام، وعنسه آنه توقف فيه؛ قاله صاحب "الهداية" (2/ 552).

(2) الدباء: اليقطين اليابس أي: الوعاء منه، وهو القرع، والحتتم: هي الجرار الخضر، يؤتى بها من مضر مقيرات الأجواف، والتقير: جذع ينقرون وسطه وينبذون فيه، والمرفت: المطلي بالافت؛ حكاه البدر العيني في "عمدة القاري" (305/1).

(3) روى مسلم (977) عن بريدة يياه أن النبي قال: "ونهيتكم عن النبيذ إلا في سقاء فاشربوا في الأسقية كلها، ولا تشربوا مسكرا".

(4) ليست في لاو"، وزيدت في "از) عبارة: وهكذا روى محمد عن آبي يوسف عن آبي حنيفة، ولم يحك فيه خلافا بين واحد منه ومن أبي يوسف عن آبي حنيفة، وبه نأخذ.

وهذه العبارة ليست في لو"، ولا في "شرح الجصاص" (2/ 392).

============================================================

ال ومن كان له أبوان لم يجاهد إلا بإذنهما له في ذلك.

ويقاتل أهل الكتاب عربهم وعجئهم، والمجوس ممن سوى العرب حتى يسلموا، أو يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون، ويقاتل من سواهم من الكفار حت يسلموا(1).

ولا ينبغي قتال أحد من العدو ممن لم تبلغه الدعوة حتى يدعى إلى الإسلام قبل ذلك، فإن أسلموا قبل منهم وكف عنهم، ثم يدعون إلى التحول من دارهم إلى دار الإسلام، فإن قبلوا ذلك كف عنهم وإلا أعلموا أنهم كأعراب المسلمين ليس لهم في فيئهم ولا في غنيمتهم نصيب، وإن أبوا الإسلام دغوا إلى اعطاء الجزية، فإن فعلوا ذلك قبل منهم وكف عنهم، وإن أبوا ذلك استعين بالله گرگك عليهم ثم قوتلوا بعد ذلك.

وإن كانوا ممن بلغته الدعوة ورأى الإمام أن يدعوهم دعاهم كما ذكرنا، وان رأى الإمام أن لا يدعوهم لم يدعهم، وإنما نعني فيما ذكرنا من الدعاء إلى اعطاء الجزية سوى العرب الذين لا يدينون بكتاب الله.

وللإمام إذا لم يحتج إلى ms308 الدعوة فيما وصفنا أن يبيت من نزل بساحتهم من (1) قال الجصاص (12/7): قوله لويقاتل من سواهم من الكفار حتى يسلموا" فليس هذا الإطلاق بسديد على مذهب أصحابنا؛ لأن من مذهبهم قبول الجزية من سائر أصناف مشركي العجم، سواء كانوا من عبدة الأوثان أو غيرهم، وإنما لا تقبل من مشركي العرب ومن المرتدين.

============================================================

ولا ينبغي للامام إذا غنم غنيمة أن يقسمها في دار الحرب حتى يخرجها إلى دار الإسلام.

وما كان في الغنيمة من طعام أو علف لم يكن على من احتاج إلى شيء من ذلك جناح بأن يأخذ منه مقدار حاجته وإن لم يستأذن الإمام في ذلك.

وكذلك إن كان فيها سلاح لم يكن على من احتاج إلى ذلك للقتال به جناح أن يأخذه فيقاتل به حتى إذا غني عنه رده إلى الغنيمة.

وكذلك إن كان في الغنيمة ثياب فاحتاج إلى لبسها أو دابة فاحتاج إلى ركوبها كان له أن يلبس من الثياب، وأن يركب من الدواب ما كانت به حاجة إلى ذلك، فإذا غني عنه رده إلى الغنيمة، ولا ينبغي له أن يأخذ شيئا منها بغير حاجة منه إلى ذلك.

وما أصاب المسلمون في دار الحرب من الغنائم فما كان منها مما عجزوا عن حمله إلى دار الإسلام من غير الحيوان أحرقوه بالنار، وما كان منها من ماشية ذبحوها ثم أحرقوها بالنار.

ولا يقتل المسلمون في دار الحرب صبيا، ولا معتوها، ولا أعمى، ولا مقعدا، ولا رهبانا، ولا أصحاب الصوامع، ولا(1) النساء إلا أن يقاتلوهم فيكون (1) ليست في لو).

============================================================

وكذلك أيضا ms309 لا يقتلون شيخا كبيرا فانيا إلا أن يكون من أهل الرأي في الحرب ممن يرجع من سواه من المحاربين إلى رأيه فيها فإنه إذا كان كذلك كان لهم قتله.

ومن أراد من العرب من أهل الكتاب من المحاربين من الإمام أن يكونوا ذمة ويؤدون الخراج أجابهم إلى ذلك.

وان ظهر عليهم قبل أن يعطيهم من هذا شيئا كانوا كلهم رجالهم ونساؤهم وصبيانهم فيئا، ولا يجبرون على الإسلام.

وأما مشركو العرب من أهل الحرب ممن لا يدين بكتاب فإنهم إذا أرادوا منا أن يعطونا الخراج ويكونوا ذمة لنا لم ينبغ لنا أن نفعل ذلك بهم، وإن ظهر عليهم كان نساؤهم وصبيانهم فيئا، ولا يجبرون على الإسلام، فأما رجالهم فإنا نعرض عليهم الإسلام، فإن أسلموا وإلا قتلوا، ولا يكونون فيئا.

وان واقف المسلمون عدوهم فقام العدو على سور مدينتهم متترسين بأطفال من أطفال المسلمين لم يمتنع المسلمون من ذلك من رميهم بالنبل والمنجنيق، ومن ضربهم بالسيوف، ومن طعنهم بالرماح من غير آن يتعمدوا في ذلك أحدا من الأطفال، وإن أصابوا في ذلك أحدا منهم لم يكن عليهم في ذلسك دية ولاكفارة.

ال ومن قتل من المسلمين قتيلا من العدو لم يكن له سلبه، وكان سلبه كسائر الغنيمة سواه، إلا أن يكون الإمام قد قال قبل ذلك بعد ما لقي العدو لما حضر لقتالهم: من قتل قتيلا فله سلبه؛ فإنه يستحق القاتل سلب المقتول.

وسلبه: دابته الذي هو راكبها، وما كان معه من سلاح مما هو حامله، أو من

فإذا قال الإمام هذا القول كان هو فيه كسائر الناس، فإن قتل قتيلا كان له سلبه الا أن يكون قال للناس (2): من قتل منكم قتيلا فله سلبه، فان هذا القول انما يقع على من سواه من الناس، ولا يستحق هو به سلبا لأحد إن قتله.

وإذا قال الإمام: من قتل ms310 قتيلا فله سلبه؛ فقتل رجل قتلى استحق أسلابهم جميعا، وإن قتل بعد هذا القول رجلان قتيلا من العدؤ استحقا سلبه، وكذلك وقوتهم عليه فإنهم إذا قتلوا كذلك لم يستحقوا سلبه.

وإذا ظهر الإمام على أرض من أرض العدو فكان فيها بالخيار إن شاء خمسها وقسم أربعة أخماسها بين الذين افتتحوها، وإن شاء تركها كما ترك عمر ابن الخطاب بياليه أرض السواد فيكون أهلها يملكونها، ويكونون ذمة للمسلمين يؤدون الخراج عن رقابهم وعنها(4).

وإذا قسم الإمام الغنيمة ضرب للفارس سهمين، وللراجل سهما واحذا، وهذا قول أبي حنيفة.

(1) قال في "المغرب" (87): والجنب: مصدر جنب الفرس إذا اتخذه جنيبة، والمعنىا فيهما في السباق أن يتبع فرسه رجلا يجلب عليه ويزجره، وأن يجنب إليل فرسه فرسا عريانا فإذا قرب من الغاية انتقل إليه؛ لأنه مستريح فسبق عليه.

(2) أي: الإمام.

(2) اى اقا كال بسخ لا يقاربهم المقتول فحيتد يكون سلبه فنمة ولا يكون للقائل (4) في "و": وغيرها.

============================================================

ولا يسهم لبعير، ولا لبغل، ولا لحمار، ولا يسهم إلا لفرس واحد في قول أبي حنيفة ومحمد، وهو قول أبي يوسف المشهور عنه (2)، وبه نأخذ.

وقدروى عنه أصحاب الإملاء: أنه يسهم لفرسين ولا يسهم لأكثر منهما(2).

ال ومن دخل دار الحرب فارساثم تفق(5) فرشه كان له في الغنيمة سهم فارس، ومن دخلها راجلا ثم استفاد بها فرسا كان له سهم راجل، وإنما ينظر في ذلك الى الحال التي يدخل دار الحرب عليها، ولا ينظر إلى ما يحدث بعد ذلك(2).

ال ومن مات في دار الحرب قبل خروجه إلى دار الإسلام لم يكن له في الغنيمة (1) في لو": للفارس: (2) انظر: الأصل (440/7)، السير الصغير (112)، مختصر اختلاف العلماء (3/ 437)، المبسوط (41/10)، بدائع الصنائع (126/7)، الهداية (576/9).

(3) وبه قال زفر.

(4) انظر: السير الصغير (247-248)، مختصر اختلاف العلماء (441/3)، المبسوط (45/10)، بدائع الصنائع (126/7)، الهداية (577/1).

(5) نفوق الدابة: موتها، وخروج الروح منها؛ قاله في "المغرب" (473).

(2) قال الجصاص (128/7): ms311 ذكر الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: أنه إن باع فرسه بعد دخوله دار الحرب فله سهم فارس، وكذلك لو وهبه وقاتل راجلا.

وقال محمد بن الحسن في "السير الكبير": إنه إن باع فرسه بعد دخوله دار الحرب فله سهم راجل، ولم يذكر فيه خلافا، وذكر المسألة في "الجامع الصغير" ص (320): إذا نفق الفرس بعد الدخول أن له سهم فارس، وإذا اشترى فرسا بعد الدخول فله سهم راجل، وقال: إنما أنظر إليهم يوم يدخلون. اه

ومن لحق من المسلمين بدار الحرب للغزو هناك وقد دخلها جيش من المسلمين قبله وغنموا قبل دخوله شركهم(1) في غنائهم، إلا أن يكون الإمام قد قسم الغنائم(2) بينهم قبل ذلك أو باعها، فإنه إذا كان شيء من ذلك لم يشركهم في الغنيمة.

فإن كان الإمام قد افتتح الدار حتى صارت دار الإسلام ثم لحقه قوم من دار الإسلام لم يكن لهم شيء فيما غنم.

ولا يسهم لعبد وإن قاتل ولكنه يرضخ(3) له، ولا يسهم لامرأة وإن كانت تقوم على الجرحى ولكنه يرضخ لها.

اال ومن مرض من الجيش في دار الحرب فعجز عن القتال، أو جرح فصار كذلك؛ أسهم له كما يسهم لمن سواه.

ولا ينبغي للمسلمين إذا سبوا والدة(4) وولدها أو ولد ولدها(5) بعد أن يكون صغيرا لم يبلغ أن يفرقوا بينهما، وكذلك كل ذي رحم محرم منه إذا كان فيهم صغيرا، إلا أن يكون معه أختان أو عمتان أو خالتان فإنه إذا كان كذلك فلا بأس ببيع إحداهما وحبس الأخرى عليه حتى يبلغ الحال التي يصلح التفريق بينهما.

وذكر في "الزيادات": أنه إذا اختلف قرابتهما مثل أن يكون خاله أو عمه عند أبي يوسف جاز أن يباع أحدهما مثل أن يكونا خالتان أو عمتان، ولا بأس (1) في لو1، لاف": شركه.

(2) ليست في لاو".

(3) الرضخ: النصيب الوافي والشيء اليسير، قاله في "المغرب" (190).

(4) في لو": والدين.

(5) كذا في "و"، ms312 وفي "ز": أو والدا وولده.

============================================================

ولاتقام الحدود في دار الحرب.

اا ومن شبي من النساء ولها زوج في دار الحرب ثم شبي زوجها بعد ذلك كانا على نكاحهما ما لم يكن الإمام قسم الغنائم في دار الحرب، وما لم يكن أخرجها إلى دار الإسلام.

ومن لحق بدار الحرب من عبيد المسلمين آبقا إليهم ثم غنمه المسلمون فقسموا أو لم يقسموا؛ فإن أبا حنيفة قال: يرد إلى مولاه بغير شيء.

وقال أبو يوسف ومحمد: إن جاء مولاه قبل أن يقسم كان له أن يأخذه بغير شيء، وإن كان جاء بعد ما قسم لم يكن له أن يأخذه إلا بقيمته (1)، وبه نأخذ.

ال ومن ند له من المسلمين بدار الإسلام بعير أو فرس إلى دار الحرب فأخذه المشركون ثم غنمه المسلمون عليهم فجاء صاحبه فإن كان لم يقسم آخذه بغير شيء، وإن كان قد قسم لم يكن له أن يأخذه إلا بقيمته في قولهم جميعا.

وما أوجف العدو عليه من أموال المسلمين فأحرزوه في دارهم، ثم غنمه المسلمون عليهم، ثم جاء أهله فإنه إن كان قبل أن يقسم آخذوه(2) بغير شيء، فإن جاءوا(3) بعد ما قسم لم يأخذوه(2) إلا بقيمته.

اال ومن غنم العدو له من المسلمين عبذا فأحرزوه في دارهم، ثم دخل إليهم رجل من المسلمين فوهبوه له فقبضه منهم وأخرجه إلى دار الإسلام؛ لم يكن (1) انظر: الجامع الصغير (312)، السير الصغير (122)، المبسوط (55/10)، بدائع الصنائع (128/7)، الهداية (584/1).

(2) في "و4: أخذه.

(3) في لو4: جاء.

(4) في لو": يأخذه.

============================================================

ولو أعتق هذا المبتاع، أو هذا الموهوب له، أو الذي وقع العبد في سهمه العبد الذي ذكرنا ثم جاء مولاه لم يكن له عليه سبيل وكان حرا.

وكذلك لو أن أهل الحرب أسلموا عليه كان لهم(1)، ولم يكن لمولاه ms313 عليه سبيل، ولو لم يعتقه الذي وقع في سهمه، ولا الذي وهب له، ولا الذي ابتاعه، ولكنه وهبه لرجل، أو باعه إياه، أو قبضه الموهوب له، ثم جاء مولاه؛ فإن محمدا قال ولم يحك خلافا: إنه ليس لمولاه نقض ما صنع واحد ممن ذكرنا، ولكنه يأخذه بالهبة بقيمته من الموهوب له إن أحب ذلك، وفي البيع بثمنه الذي ابتاعه به مبتاعه (2).

وقدروى أصحاب الاملاء عن أبي يوسف: أن مولاه بالخيار إن شاء أخذه بقيمته إن كان موهوبا، أو بثمنه إن كان مبيعا، أو بقيمته إن كان مغنوما، ونقص ما كان الموهوب له، أو المبتاع له، أو الذي وقع في سهمه أحدثه فيه من بيع أو من هبة، وإن شاء أخذه على ما هو عليه من البيع والهبة فأخذه في الهبة بقيمته، وفي البيع بثمنه الذي بيع به (2).

وان سبى أهل الحرب من المسلمين مدبرا أو أم ولد فأحرزوه في دارهم، (1) في "و": له.

(2) انظر: السير الصغير (123).

(3) قال الجصاص (157/7): هذا الذي حكاه عن ابي يوسف غير معروف، ويجوز آن يكون من رواية وقعت إليه، وقد روى هذا القول ابن سماعة عن محمد وحده في انوادره)، وقال: جعله محمد بمنزلة الشفيع له نقض بيع المشتري، وإن شاء أخذه بالبيع الثاني كذلك هذا.

============================================================

اا ومن أسلمت امرأته في دار الحرب كانت امرأته على حالها حتى تحيض ثلاث ms314 حيض، فإذا حاضت ثلاث(5) حيض بانت منه، وكانت العدة عليها منه بعد ذلك.

ال ومن خرج إلينا من نساء أهل الحرب بإسلام أو بذمة فصارت في دار الاسلام ولها زوج في دار الحرب فإنها قد بانت منه، وقال أبو حنيفة: لا عدة (1) في "و": بما.

(2) في النسخ الثلاث: ولا يردوا.

(3) ذهب الطحاوي في "شرح معاني الآثار" (262/3) إلى كراهية افتداء أسرى المسلمين بأسرى المشركين. وانظر: "الطحاوي فقيها" ص (707).

(4) قال الجصاص (158/7): المشهور من قول أبي حنيفة أن أسرى أهل الحرب لا يفادون بشيء، ولا يردون إلى دار الحرب.

وانظر: السير الصغير (249)، مختصر اختلاف العلماء (480/3)، الميسوط (139/10)، بدائع الصنائع (120/7)، الهداية (570/1).

(5) في "و4: ثلائة.

============================================================

واختلف عنه فيها إذا كانت حاملا؛ فروى محمد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة: أن عليها العدة وهي وضع حملها(1)، وأنها لا تتزوج قبل ذلك.

اا وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله: أنه لا عدة عليها أيضا، وأنه لا بأس بأن تتزوج، ولا يدخل بها زوجها حتى تضع حملها، وبه تأخذ.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمها الله من رآيهما: إن عليها العدة حاملا كانت أو غير حامل، وأنها لا تتزوج حتى تنقضي عدتها(2).

ومن شبي من دار الحرب من الأطفال ومعه أبواه أو أحدهما كان حكمه حكم من شبي معه من أبويه، ولا يصلى عليه إن مات حتى يقر بالأسلام وهو يعقل، وإن لم يسب معه(3) واحد من أبويه كان مسلما وصلي عليه إن مات.

ومن أسلم من أهل الحرب في دار الحرب، ثم ظهر المسلمون على الدار (1) قال الجصاص (163/7): قوله "إن عليها العدة إذا كانت حاملا في قول أبي حنيفة" ليس هو عبارة صحيحة؛ لأن من أصل أبي حنيفة أنه لا عدة عليها، حاملا كانت أو غير حامل، والذي ذكر أنه ليس لها أن تتزوج ما دامت حاملا فهو صحيح في رواية الأصول، ومع ذلك فإن هذا الحمل ليس بعدة عنده، ms315 وقد بينه محمد بن الحسن في "السير الكبير" فقال: ليس لها أن تتزوج حتى تضع حملها، ولكن لزوجها عند أبي حنيفة أن يتزوج أختها قبل أن تضع، يعني إذا أسلم الزوج بعد ذلك، وخرج إلينا، ولكن كره له أن يقربها حتى تضع الأولى حملها.

(2) انظر: السير الصغير (184)، المبسوط (57/5)، بدائع الصنائع (269/2)، البناية شرح الهداية(246/5).

(3) ليست في لاو.

============================================================

وقد روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف في الدور والأرضين التي في دار الحرب أنها تكون له أيضا، وأنه يكون محرزا لها باسلامه كسائر أمواله سواها، وليس هذا القول بالمشهور عنه(1)، وبه نأخذ.

وإن كان هذا الحربي لم يسلم في دار الحرب ولكنه خرج إلى دار الإسلام فأسلم هناك، ثم ظهر المسلمون على الدار التي هو من أهلها كان جميع أمواله التي له بها وأهله وأولاده الصغار والكبار فييا أجمعين.

وان كان أسلم في دار الحرب، ثم دخل دار الإسلام، ثم فتحت الدار التي هو من أهلها وهو في دار الإسلام؛ كان أهله وماله فيئا أجمعين، إلا أولاده الصغار فإنهم يكونون أحرارا مسلمين لا سبيل عليهم.

ال ومن دخل إلى دار الإسلام بأمان من الحربيين؛ فأودع رجلا مالا وأقرض آخر مالا، ثم لحق بدار الحرب فأخذ أسيرا؛ فإن وديعته فيء، وقد بطل قرضه عن الذي كان عليه، وكذلك إن ظهر على الدار وقتل، وإن قتل ولم يظهر على الدار كان ماله القرض وماله الوديعة جميعا لورثته.

ومن دخل من المسلمين دار الحرب بأمان فأدانه حربي دينا ثم خرجا إلينا خرج الحربي مستأمنا وأخذ الحربي المسلم بدينه لم يقض به عليه له.

(1) انظر: السير الصغير (139)، الجامع الصغير (317)، الميسوط ms316 (66/10)، بدائع الصنائع (105/7)، الهداية (575-574/1).

============================================================

وكذلك الحربيان إذا أدان أحدهما صاحبه دينا في دار الحرب ثم خرجا الينا مستأمنين لم يقض بذلك الدين الذي هو له على الذي هو عليه، ولو كانا خرجا مسلمين قضى بالدين الذي هو له على الذي هو عليه.

وان كان أحدهما غصب من صاحبه شيئا في دار الحرب، ثم خرجا إلينا مسلمين؛ لم يقض للمغصوب على الغاصب في ذلك بشيء: ومن دخل من المسلمين دار الحرب بأمان واغتصب أحذا من أهلها شيئا ثم خرج هو والمغصوب إلينا خرج المغصوب مسلما أفتى المسلم برد ما صب على المغصوب ولم يحكم عليه بذلك.

ومن أسلم من عبيد أهل الحرب في دار الحرب ثم ظهرنا على دارهم كان حوا، ومن أسلم من عبيد أهل الحرب في دار الحرب ثم خرج إلينا كان حرا.

ومن دخل إلينا من أهل الحرب بأمان فاشترى عبذا مسلما؛ كان شراؤه جائزا، وبغناه عليه من مسلم، فإن لم نعلم به حتى أدخله إلى دار الحرب فإنه يعتق عليه في قول أبي حنيفة، ولا يعتق عليه في قول أبي يوسف ومحمد(2)، وبه نأخذ.

لومن دخل إلينا من دار الحرب بأمان فتجاوز المدة التي(3) يقيمها مثله؛ (1) في "و": الحربي.

(2) انظر: الأصل (414/2)، الجامع الصغير (313)، المبسوط (58/8-59)، بدائع الصنائع (130/7)، الهداية (585/1).

(3) في "و": الذي:.

============================================================

ال ومن دخل إلينا من الحربيين فابتاع أرض خراج؛ فإن الخراج إذا كان وضع عليها صار بذلك ذميا ووضع عليه الخراج وان تزوج امرأة ذمية عندنا لم يكن بذلك ذميا، وكان على حربيته على حاله.

وإن ms317 دخلت إلينا بأمان حربية فتزوجت عندنا ذميا كانت بذلك ذمية، ولم يكن لها الرجوع بعد ذلك إلى دار الحرب.

ولا يتوارث أهل الذمة وأهل الحرب.

ولا ينبغي للمسلم أن يبتدئ أباه الحربي في دار الحرب بالقتل، ولكن إن (2) أراده الأب الحربي امتنع منه، فإن أراد قتله قتله على ذلك.

ولا بأس على المسلم أن يسافر بالقرآن إلى أرض العدو، هكذا روى محمد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في "أصوله" وفي لاجامعه"، وزاد في "سيره": إذا كان في عسكر عظيم مأمون عليه، فإن كان على ما سوى ذلك لم ينبغ أن يسافر به إلى دار الحرب، قال: هو عندي إذا كان مأمونا عليه أن يسافر له وإن خاف لم يفعل، و كذلك حكم النساء في جميع السفر بهن إلى دار الحرب(4).

(1) في لاو4: و.

(2) في لو": جاوز.

(3) سقطت من "و4.

(4) انظر: الجامع الصغير (319)، مختصر اختلاف العلماء (435/3)، بدائع الصنائع (102/7)، البحر الرائق (5/ 83).

============================================================

وأمان الرجال والنساء من المسلمين لأهل الحرب جائز غير العبد المسلم، فإن أبا حنيفة كحالله كان يقول: إن كان يقاتل فأمانه جائز، وإن كان لا يقاتل فأمانه باطل (2).

ولا يجوز أمان الأسير المسلم، ولا التاجر المسلم الذي في دار الحرب.

ومن دخل من أهل الحرب فجاوز أرض الإسلام فأخذه رجل من المسلمين؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: هو فيء لجميع المسلمين؛ لأنه إنما أخذه بقوتهم وكان أبو يوسف ومحمد يقولان: هو فيء لمن أخذه خاصة، ولا خمس عليه، وقد روي عنهما أن فيه الخمس(3)، وهو أجود(4).

ومن دخل دار الحرب وحده بغير إذن الإمام فغنم غنيمة فإنها له بغير خمس عليه فيها، وكذلك الاثنان والثلاثة حتسى يكون الداخلون لهم منعة فيكونوا(5) بذلك في حكم سرية فيخمس ما أصابوا؛ هكذا قال محمد، ولم يخك (1) في "و4: فلا بد.

(2) وعن محمد: يصح أمانه، ms318 وعن أبي يوسف روايتان كقولهما، انظر: السير الصغير (143)، مختصر اختلاف العلماء (449/3)، البناية (126/7)، البحر الرائق (88/5).

(3) قال الجصاص (197/7): روي عن أبي حنيفة أيضا روايتان في وجوب الخمس فيه؛ فأوجبه في إحداهما ولم يوجبه في الأخرى، وكان الكرخي يقول: إن الصحيح من مذهب أبي حنيفة أن لا خمس فيه، والصحيح من مذهب أبي يوسف ومحمد أن فيه الخمس: (4) في لاز": وبه نأخذ.

(5) في "و4: فيكون.

============================================================

فأما أصحاب الإملاء فرووا عن أبي يوسف: أنهم كالواحد، وأنه(1) لا يخمس ما أصابوا حتى يكون عددهم تسعة فصاعذا فيكون حكمهم بذلك حكم السرية ويخمس ما أصابوا(2).

ومن كان من المسلمين في سفينة في البحر فرماها العدو بالنار فعملت فيها النار؛ فإن المسلم الذي فيها بالخيار إن شاء صبر على النار حتى تحرقه، وإن شاء القى نفسه في الماء وإن كان يعلم أنه يموت فيه غرقا؛ هكذا كان أبو حنيفة يقول (3).

وأما محمد فإنه كان يقول في ذلك: إن كان يعلم أن النار تحرقه إن أقام في السفينة ويرجو أن ينجو من الغرق إن ألقى نفسه في البحر فإنه يلقي نفسه في البحر، ولا يقيم في السنينة حتى تحرقه النار، وإن كان يعلم أن النار تحرقه إن أقام في السفينة ويعلم أن الماء يغرقه إن ألقى نفسه في البحر أقام في السفينة ولم يلق نفسه في البحر؛ لأنه إذا ذهبت نفسه في السفينة ذهبت بغير فعله، وإذا ذهبت بإلقاء نفسه في البحر ذهبت بفعله فكان بذلك قاتلا لنفسه(4)، وبه نأخذ(5).

(1) في "و4: وأنهم.

(2) قال الكاساني: وأقل المنعة أربعة في ظاهر الرواية، انظر: الأصل (460/7 -461)، السير الصغير (146)، بدائع الصنائع (117/7)، الهداية (580/1).

(3) وهو قول أبي يوسف أيضا.

(4) انظر: السير الصغير (149)، مختصر اختلاف العلماء (446/3)، المبسوط (76/10_ 77)، بدائع الصنائع (99/7)، البحر الرائق (5/ 83).

5) زاد في "ز": والعلم المراد ههنا هو ما يغلب على قلبه لا ما سواه من العلم المحقوق.

وهذه المسألة ذكرها عبد الله نذير في رسالته "الطحاوي ms319 فقيها" ص(921) ضمن مخالفة أبي حنيفة وموافقة محمد، دون بيان لمذهب آبي يوسف.

============================================================

ومن وجب عليه خراج رأسه فلم يؤخذ منه حتى انقضت السنة التي وجب عليه فيها ودخلت سنة أخرى لم يؤخذ منه شيء لما مضى في قول أبي حنيفة كماله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: يؤخذ منه(2)، وبه تأخذ.

فإن مات عند تمام السنة أو في بعض السنة لم يؤخذ منه خراج رأسه في قولهم جميعا.

وفي أرض السواد على كل جريب (4) يصلح للزرع درهم وقفيز، وعلى كل جريب الكرم عشرة دراهم، وعلى جريب الرطبة خمسة(4) دراهم.

وما كان من أرض السواد قد صنع للزعفران والفواكه لا يصلح للزرع وضع عليه من الخراج مقدار ما تطيق.

لومن أعتق من المسلمين عبدا نصرانيا وضع عليه الخراج كما يوضع على (1) قال السرخسي في "المبسوط" (10/ 78): المعتمل هو الذي له مال ولكنه لا يستغني بماله عن العمل، وقال اللكنوي في "النافع الكبير" (132): هو الذي قدر على عمل يكون سببا لملك الدرهم وإن لم يحسن حرفة.

(2) انظر: السير الصغير (153)، مختصر اختلاف العلماء (487/3)، المبسوط (82/10)، الهداية (598/1).

(3) الجريب: ستون ذراعا في ستين؛ قاله في "المغرب" (78) .

(4) في "و4: عشرة.

============================================================

وكل أرض ارتد أهلها جميعا فلم يبق فيها من المسلمين ولا من أهل الذمة إلا من غلب عليه المرتدون وجرت عليه أحكامهم، فإنها قد صارت بذلك ارض حرب، اتصلت بأرض حرب أو لم تتصل، وهذا قول أبي يوسف ومحمد، وبه نأخد.

وأما أبو حنيفة فقال: لا تكون أرض حرب حتى تكون متاخمة أرض الحرب لا دار بينها وبينها(1) من أرض الإسلام، وحتى لا ms320 يبقى فيها مع ذلك مسلم آمن ولا ذمي آمن؛ فإن كان كذلك صارت أرض حرب، وإن قصرت عن ذلك لم تكن أرض حرب(2).

وان افتتح المسلمون ما قد صار من دور أهل الاسلام دار حرب فجاء أهلها قبل أن يقسم رد عليهم وعاد على حكمه الأول من الخراج ومن العشر، فإن جاءوا(3) بعد ما قسم لم يأخذوه إلا بقيمته، فإذا أخذوه بها عاد إلى حكمه الأول أيضا، إلا أن يكون الإمام قد جعل عليه الخراج قبل ذلك فإنه إن كان ذلك فإنه لا يزول عنه الخراج بعد ذلك(4).

(1) في "و4: بينهم وبينها.

(2) انظر: المبسوط (114/10)، بدائع الصنائع (130/7).

(3) في "و4: جاء أهله.

(4) قال الجصاص (219/7): ذكر أبو جعفر أن الإمام إذا كان قد جعل عليها الخراج قبل مجيء المالك الأول، ثم جاء الأول فأخذها أن الخراج لا يزول عنها، ولا أدري من أين وقعت إليه هذه الرواية؟ وقد قال محمد في "الزيادات": إنها إذا كانت عشرية في الأصل فغلب عليها العدو، ثم ظهر عليها الامام، وأقر أهلها عليها، وجعلها أرض خراج، ثم جاء المالك الأول أنه يأخذها بالقيمة، وتعود إلى ما كانت عليه من العشر، ويبطل الخراج الذي وضعه عليها الإمام.

============================================================

64 (1) قال الجصاص (7/ 220): وهذا ينبغي أن يكون قول أبي يوسف ومحمده دون قول أبي حنيفة، لأن أبا حنيفة لا يرى جواز الحجر على الحر البالغ، ولا بيعه وإجارته عليه، ولكنه يأمره بذلك من غير أن يعقد الإمام عليه عقد إجارة بغير أمره.

وفي قولهما قد يجوز الحجر على الحر لأسباب توجبه، وحقوق المسلمين ثابتة في الأرض، إذا أمكن الإمام أن يتوصل إليها بالإجارة فعل ذلك.

============================================================

ومن ترك التسمية على ذبيحته، أو على إرسال جارحة متعمدا لم تؤكل ذبيحته ولا صيده، وإن ترك ناسيا أكلت ذبيحته وصيده.

ولا بأس بالصيد بكل ذي ناب من السباع وبكل ذي مخلب من الطير.

ومن ذبح ذبيحة فقطع الاكثر من الأوداج ومن الحلقوم ومن المريء منها قبل أن تموت ثم ماتت أكلها، فإن ماتت قبل أن يقطع الأكثر مما ذكرنا لم يأكلها.

ولا بأس بالذبح في الحلقوم أسفله وأعلاه ووسطه.

اومن ذبح ذبيحة فقطع رأسها لم تحرم بذلك عليه إذا كان قد قطع الأكثر من اوداجها ومن حلقومها ومن مريئها قبل موتها.

والإبل تنحر ولا تذبح، والبقر والغنم والضأن تذبح ولا تنحر.

ومن ذبح ما ينحر أو نحر ما يذبح كان مسيئا ولم يحرم بذلك أكله.

وذبائح أهل الكتاب وصيدهم جائز حلال للمسلمين: ومن سمى على ذبيحته باسم المسيح لم تؤكل ذبيحته.

ومن غاب عنه ما كان منهم في ذبائحهم لم يكن له عليه ترك شيء منها، وكان له أكلها.

وذبائح نصارى(1) العرب وصيدهم كذبائح النصارى سواهم وصيدهم (1) في لو8: نصراني.

============================================================

وذبائح الصابئين وصيدهم في قول أبي حنيفة كذبائح النصارى وصيدهم؛ لأنهم يدينون بكتاب.

وفي قول أبي يوسف ومحمد: لا تؤكل ذبيحتهم ولا صيدهم؛ لأنهم يدينون بكتاب لا تعرفه ولا نؤمن به(2)، وبه نأخذ.

و اليهود في جميع ما ذكرنا كالنصارى في جميع ما وصفنا.

ومن تهؤد أو تنصر من المجوس حلت ذبيحته وصيده، ومن تمجس من اليهود والنصارى حرمت ذبيحته وصيده.

ال ومن أرسل كلبه على صيده وسمى فصاده(3) فأكل منه لم يؤكل ذلك الصيد؛ لأنه إنما أمسكه على نفسه ولم يمسكه على من أرسله، وكذلك الفهد.

ومن أرسل طائرا على صيد فصاده فأكل منه لم يضره ذلك وأكله.

اا ومن أرسل كلبه على صيد فصاده فقتله ولم يجرحه لم يؤكل، وكذلك ms322 الطير في هذا.

وكل ما يصاد به سوى الكلب فهو كالكلب في ذلك.

ومن وقع صيد كلبه أو صيد ما سواه في يده وقد كان أرسله وسمى فذكى (1) لا خلاف بين الفقهاء أن ذبيحة غير أهل الكتاب والمسلمين لا تحل؛ قاله الجصاص .(242 17) (2) قال الجصاص (247/7-248): لا خلاف بينهم في المعنى في هذه المسالة، والذي ذكر أبو جعفر من قول أبي حنيفة صحيخ، وكذلك قولهما، ولكن أبا حنيفة أجاب عن الصابئين الذين ينتحلون دين المسيح، وأجاب أبو يوسف ومحمد عن الصابئين عبدة الأوثان، كذا سمعت أبا الحسن الكرخي تحمالله يقول في تفصيل أقاويلهم.

(3) في "و": فاصاده.

============================================================

ال ومن رمى صيدا فوقع على الأرض فمات، أو وقع على جبل فاستقر عليه فمات قبل آن يدر كه فإنه يأكله.

ال وإن تردى من الجبل إلى الأرض ثم مات، أو وقع في ماء ثم مات(1) لم يأكله، وهذه المتردية المذكورة في القرآن (2).

ومن أرسل كلبه على صيد فصاد(3) غيره أكله ولم يضره ذلك.

اا ومن أرسل كلبه على صيد فزجره مجوسئ فانز جر لزجره لم يضره ذلك وأكله إن صاده، وكذلك إن أرسل مجوسيي كلبه على صيد فزجره مسلم فانزجر لزجره ثم أصاب صيدا فقتله لم يؤكل، وكان على حكم إرسال المجوسي على حاله.

ومن أفلت كلبه من المسلمين بغير إرسال منه إياه فأصاب صيذا وقتله لم يؤكل، وإن كان لما أفلت زجره صاحبه فانزجر لزجره وسمى مع زجره إياه ثم أصاب ذلك الصيد أو غيره من الصيد أكله.

ومن تردت له(4) شاة من جبل أو ما أشبهه فصارت إلى الأرض في حالة يعلم أنها ميتة منه فذبحها وهي كذلك؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: لا بأس عليه بأكلها، وهي داخلة عنده في قول الله (( إلاما ذكيلم (المائدة: 3].

وقال أبو يوسف: إن كان قد صارت إلىل حال هي ميتة منها ms323 لا محالة لم (1) في لاو4: ماتت.

(2) في سورة المائدة آية رقم (3).

(3) في "و": فأصاده.

(4) سقطت من لو).

============================================================

وقال محمد: إن كانت قد صارت في حال لم يبق من الحياة معها فيها إلا مقدار الاضطراب للموت فذبحها وهي كذلك لم يأكلها، وإن كانت مما قد تعيش المدة كاليوم أو كبعضه أكلها ولم يضره علمه بموتها من ذلك لو تركها(2)، وبه نأخذ.

ومن رمى صيدا بمغراض فقتله به؛ فإن كان أصابه بحده أكله، وإن أصابه بعرضه لم يأكله، ومن رمى صيدا ببندقة(3) فقتله بها لم يؤكل.

ال ومن كان أحد أبويه مجوسيا والآخر كتابيا فحكمه حكم الكتابي في ذبائحه وصيده.

ومن ذبح شاة أو بقرةه أو نحر ناقة فأصاب في بطنها جنينا ميتا؛ فإن أبا حنيفة قال: لا يؤكل(4)، وقال أبو يوسف ومحمد: يؤكل، وبه نأخذ، وسواء عندهما في ذلك أشعر أو لم يشعر(5).

ومن ندث له ناقة أو بقرة، أو ند له بعير رمى ماند له من ذلك كما يرمى الصيد، وكان حكمه فيما يذكي به في ذلك كحكم الصيد فيما يذكي به.

ومن سقط له بعير آو ما سواه في بثر فلم يقدر على منحره طعنه بحربته أو بما (1) هذه رواية عنه، والأخرى: إن كان لها من الحياة مقدار ما تعيش به أكثر من نصف يوم فذبحها تؤكل وإلا فلا؛ قاله الكاساني: (2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (203/3)، المبسوط (5/12)، بدائع الصنائع (ه/50- 51)، البناية شرح الهداية (425/12).

(3) البندقة: طينة مدورة يرمي بها، ويقال لها "الجلاهق"؛ قاله في "المغرب"(51).

(4) وهو قول زفر والحسن بن زياد.

(5) انظر: مختصر اختلاف العلماء (226/3)، المبسوط (2/12)، الهداية (484/2).

============================================================

والجراد ذكي على أي حال وجده والسمك ذكي على أي حال وجد، وبأي حال مات غير ما طفا منه على الماء فإنه لا يؤكل.

ولا يؤكل ذو ناب من السباع، ولا ذو مخلب من الطير، ولا الحمر الأهلية.

ولا ms324 بأس بأكل الحمر الوحشية.

وكان أبو حنيفة يكره أكل لحوم الخيل، وكان أبو يوسف ومحمد: لا يريان به بأسا(1)، وبه نأخذ(2).

والعقيقة تطوع، من شاء فعلها، ومن شاء تركها.

ومن كان له سمن فماتت فيه فأرة فإنها تلقى وما حولها، ويؤكل ما سواه إذا كان جامدا، وإن كان ذائبا أو كان مكانه زيت فإنه يستصبح به، وهو نجس، ولا بأس ببيعه مع بيان عيبه، ولا يحل اكله ولا شربه.

ومن ماتت له دجاجة فخرجت منها بيضة فلا بأس بأكلها؛ لأن البيض منها لا تموت.

ومن ماتت له شاة أو ما أشبهها وفي ضرعها لبن؛ فإن أبا حنيفة قال: لا بأس عليه بأكله؛ لأن اللبن لا يموت.

وقال أبو يوسف ومحمد: إن كان جامذا كالبيضة أكله، وإن كان مائعا لم يؤكل؛ لأنه لبن في وعاء ميت(3)، وبه نأخذ.

ومن رمى صيدا بسيف وسمى فقطعه نصفين كان مسيئا، وكان له أكل (1) انظر: الجامع الصغير (476)، المبسوط (233/11)، بدائع الصنائع (5/ 38)، الهداية .(486 /2 (2) وهو اختياره في "شرح معاني الآثار" (210/4-211)، "شرح مشكل الآثار" (23/8).

(3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (4/ 357)، المبسوط (24/ 27)، بدائع الصنائع (ه/43).

============================================================

ومن قطع الثلث منه فأبانه؛ فإنه ينظر فإن كان الثلث المقطوع منه مما يلي الرأس أكله كله، وإن كان ما يلي العجز لم يأكل ذلك الثلث وأكل ما سواه من الصيد، ومن رمى ظبيا بسهم فأصاب قرنه أو ظلفه فمات من ذلك؛ فإنه إن كان أدماه أكله، وإن كان لم يدمه لم يأكله.

ومن أرسل كلبه على صيد فأتبعه حتى غاب عنه فلم يزل في طلبه حتى أدركه وقد أصاب الصيد فإنه يأكله، وإن كان قد تركه أو كان في طلبه إلا أنه قد بات عنه ثم أصابه من غده كذلك لم يأكله.

وصيد النساء في جميع ما ذكرنا كصيد الرجال، وذبائحهن فيما ذكرنا كذبائح الرجال: وذبائح الصبيان الذين يعقلون الذبيحة وصيدهم إذا كانوا يعقلون الصيد كذبائح الرجال البالغين وكصيدهم في جميع ما ذكرنا.

ويجب على الرجل من الأضحية عن ولده الصغير مثل الذي يجب عليه من الأضحية عن نفسه (1).

وخالف أبو يوسف ومحمد رحمهما الله أبا حنيفة ككالله في ذلك، وقالا: ليست بواجب ولكنها سنة غير مرخص لمن وجد السبيل إليها في تركها(2).

ولا يجزى في الهدايا والضحايا إلا الجذع من الضأن، والثني من المعز والابل والبقر فصاعذا.

والثني من الضأن والمعز جميعا: ما له سنة كاملة وطعن في الثانية، ومن البقر: ما له سنتان وطعن في الثالثة، ومن الإبل: ما له خمس سنين وطعن في السادسة، والجذع من الإبل: ما كمل له الرابعة وطعن في الخامسة، ومن البقر: ما له سنة وطعن في الثانية، وهو دون الثني، ومن الغنم: ما له ستة أشهر.

والجزور في الأضحية أفضل ما ضحي به، ثم يتلوه البقر في ذلك، ثم يتلوه (1) هذه رواية الحسن عن أبي حنيفة، وروي عنه أنه لا تجب عن ولده، وهو ظاهر الرواية، وقال محمد وزفر: يضحي من مال نفسه لا من مال الصغير، وقيل: لا تجوز التضحية من مال الصغير في قولهم جميعا؛ قاله صاحب "الهداية" (491/2).

(2) قال الجصاص (305/7): المشهور من قول أصحابنا جميعا أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وزفر والحسن بن زياد أن الأضحية واجبة على أهل اليسار، وما حكاه أبو جعفر عن أبي يوسف ومحمد فإنه قول خلاف المشهور عنهما.

وذكر المرغيناني في "الهداية" (2/ 490) أن الوجوب إحدى الروايتين عن أبي يوسف، وعنه: أنها سنة، والاختلاف المذكور بينهم ذكره بعض المشايخ أيضا.

============================================================

ولا تجزئ الأضحية بما سوى هذه الأصناف الثلاثة عن الضأن؛ فإن حكمه حكم الغنم في جميع ما وصفنا(1).

ولا تجزي الشاة إلا عن واحد.

والجزور والبقر يجزي كل واحد منهما عن سبعة، ويستوي في ذلك أهل البيت الواحد وأهل القبائل متفرقين، ولا يجزئ عما فوق ذلك ms326 من العدد.

وأيام النحر ثلاثة أيام، يوم النحر ويومان بعده، وأفضلها أولها، والذبح في لياليها كالذبح في أيامها.

ولا يجوز لأهل الأمصار أن يذبحوا ولا أن(2) ينحروا حتى يصلي الإمام صلاة العيد، ومن تحر قبل ذلك أو ذبح كان كمن لم يذبح وكمن لم ينحر.

ولأهل السواد وما أشبهه من أهل الأرياف أن ينحروا وأن يذبحوا بعد أن يطلع الفجر من يوم النحر؛ لأنهم في موضع لا صلاة عيد لأهله.

ومن أمر أهله وهم في ريفپ وهو في وصر آن يضحوا عنه هناك ضحوا عنه إذا طلع الفجر، وإن آمرهم وهو في ريف أن يضحوا عنه وهم في مصر لم يجزهم أن يضحوا حتى يصلي الإمام، وإنما ينظر في ذلك إلى موضع الأضحية لا إلىا موضع المضعى عنه.

وكل وضر فيه مسجدان يصلي في كل واحد منهما صلاة العيد أجزا أهل ذلك المصر أن يذبحوا وينحروا إذا صلى أهل أحد المسجدين.

ولا بأس بأن يأكل اللحم ويدخر من أضحيته، وينبغي له أن يتصدق منها، وأن لا يقصر عن الثلث منها في ذلك.

(1) لا خلاف في ذلك بين أهل العلم، قاله الجصاص (7/ 327).

(2) من لاف".

============================================================

ال ولا بأس بأن يبتاع بجلدها شيئا من متاع البيت، ولا ينبغي له أن يبيعه بما سوى ذلك.

ال ومن أوجب أضحية ولم يضح بها حتى مضت أيام النحر تصدق بها حية ولم يذبحها، فإن ذبحها تصدق بها مذبوحة، وتصدق مع ذلك بما بين قيمتها مذبوحة وقيمتها حية.

ولو كانت عنده بقرة وحشية فحملت من ثور أهلي لم يجز له أن يضحي بولدها، ومن كانت عنده بقرة أهلية فحملت من ثور وحشي آجزآه أن يضحي بولدها، وإنما ينظر في ذلك إلى الأم لا إلى ما سواها.

ويستحب للرجل آن يتولى ذبح أضحيته بيده، فإن أمر بها غيره لم ms327 يضره إذا كان ممن تحل ذبيحته.

ويكره أن يذكر مع اسم الله تعالى غيره عند الذبح، يقول: اللهم تقبل من فلان، ولا بأس بأن يقول ذلك بعد الذبح.

ومن أوجب أضحية ثم مات بعد إيجابه إياها قبل آن ينفذها فيما أوجبها فيه:؛ فإن أبا حنيفة رحمة الله عليه قال: هي ميراث عنه، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف ومحمد(4). يذبح عنه بعد موته، وهي كالوقف، ولا تكون ميرائا(2).

(1) في "و": يهدي له (2) قوله لاومحمد" من لاف" فقط: (3) انظر: الأصل (496/2/ أفغاني)، مختصر اختلاف العلماء (229/3)، الميسوط .(12112)

وتجزي العرجاء في الأضحية إذا مشت على قوائمها إلى المنسك.

وتجزى الثولاء أيضا في الأضحية، وهي المجنونة (2).

وتجزئ الهتماء في الأضحية إذا كانت تعتلف، وهي الذاهبة الأسنان(42).

وما كان مما يضحى به قد قطع بعض آذنه أو بعض ذنبه أو بعض إليته فإن أبا حنيفة حمالله كان يقول: إن كان الذي ذهب من ذلك الثلث فصاعذا لم يجز أن يضحى بها، وإن كان أقل من ذلك أجزى أن يضحي بها(5).

وقال أبو يوسف كالله(2): إذا بقي من ذلك الأكثر من النصف مما ذكرنا أجزئ أن يضحى بها، وقال أبو يوسف: قد ذكرت قولي هذا لأبي حنيفة فقال: قولي مثل قولك (7)، وبه نأخذ.

ولا يجزى في الاضحية العوراء.

ومن باع أضحيته بعد ما أوجبها جاز بيعه إياها وكان عليه مثلها.

وايجاب الأضحية على وجهين؛ فإيجابها في حال ابتياعها به بالنية، وإن كان (1) سقطت من "و4.

(2) وقال زفر: لا يجزي واحدا منهم إلا أن يريد كلهم جهة واحدة، قاله الجصاص (352/7).

(3) قيل هذا إذا كانت تعتلف، وإلا فلا تجزي؛ قاله صاحب "الهداية" (2/ 496).

(4) وروي عن أبي يوسف أنه إن بقي ما يمكنه الاعتلاف به أجزأه؛ "الهداية" (494/2) .

(5) هذه إحدى ms328 الروايات عن أبي حنيفة، وعنه: الربع، وعنه: الثلث.

(2) وهو أيضا قول محمد.

(7) انظر: الأصل (409/5)، المسوط (142/4)، بدائع الصنائع (ه/ 75)، الهداية .(495/2

ومن أوجب أضحية وكان لها لبن لم ينبغ له الشرب منه ولكن يتصدق به، وكذلك إن وضعت قبل يوم النحر لم ينبغ له أن يذبح ولدها قبل يوم النحر ولكنه يذبحه(2) معها يوم النحر.

ومن ضلت أضحيته فإنه ينبغي له أن يبدل مكانها أخرى، فإن فعل ثم وجد الأولى فإنه ينبغي له أن يذبحهما جميعا، فإن لم يفعل ولكنه ذبح الثانية أجزأته من الأولى إن كانت مثلها أو أفضل منها، وإلا تصدق بالفضل فيما بينها وبين الأولى.

ولا يضر الأضحية أن تكون ذاهبة القرن (3).

وما ذهب من عين الأضحية فهو كما ذهب من أذنها في جميع ما وصفنا.

ومن أوجب أضحية وهي سمينة ثم عجفت حتى صارت في حال لو أوجبها وهي كذلك لم يجزئه؛ ضحى بها وأجزأته استحسانا وليس بقياس(2)، ولو أوجبها (1) وقال الجصاص (7/ 360): وقد يكون في غير هذين الوجهين وهو سوقها إذا أراد به الايجاب، وكذلك إذا قلدها.

(2) في "و": يذبحها.

(3) وذلك لأنا لا نعلم خلافا أن الجماء التي لا قرن لها في الأصل جائزة في الأضحية؛ قاله الجصاص (7/ 363).

(4) قال الجصاص (364/7): المشهور عنهم أنها لا تجزئه إذا صارت من العجف بحال لو ابتدأها لم تجز إذا كان موسرا، فإن كان معسرا أجزأته؛ لأنه لا أضحية عليه، كما لو هلكت قبل الذبح لم يكن عليه شيء: فأما ما حكاه أبو جعفر من آنه تجزثه مع اليسار، وهو إن ابتدأها لم تجزه فإن هذا لا أعرفه من مذهبهم، وعسى أن يكون الذي ذكره أبو جعفر من رواية وقعت إليه لم تبلغنا.

============================================================

ومن غلط في ذبح أضحيته فأذهب عينها في علاجه وذبحها أجزأه أن يضحي بها.

وينبغي له أن يستقبل بذبيحته القبلة، فإن ms329 لم يفعل لم يحرمها(1) ذلك عليه.

وإذا غلط الرجلان فضحى كل واحد منهما بأضحية صاحبه أجزأت كل واحد منهما آضحيته، وأخذها من صاحبه بغير ضمان يجب له على صاحبه استحسانا وليس بقياس.

54 (1) في لاولا: يحرم بها.

============================================================

وقال محمد كحالله: إذا جعل السبق واحدا وقال: إن سبقتني فلك كذا، ولم يقل: إن سبقتك فعليك كذا؛ فلا بأس بذلك.

والمكروه في ذلك أن يقول: إن سبقتك فعليك كذا، وإن سبقتني فعلي كذا.

وقال محمد: وإن كان الذي يجعل السبق رجلا سوى المتسابقين فيقول: أيكما سبق فله كذا؛ كنحو ما يصنع الأمراء فلا بأس بذلك، فإن كان بينهما محلل يسبق ويسبق فلا بأس به.

قال محمد: والمحلل أن يدخلا معهما ثالثا إن سبق أخذ، وإن لم يسبق لم يغرم شيئا؛ فقيل لمحمد: ما قولك يسبق ويسبق؟ قال: تكون دابته مما يسابق عليها، لا تكون دابة لا تتحرك إنما جيء بها للتحليل، ولكن تكون دابة تسبق وتسبق فإذا كان كذلك فلا بأس (2).

5 (1) نص حديث رواه أبو داود (2574)، الترمذي (1700)، النسائي (3585)، ابسن ماجه (2878) عن أبي هريرة ياه (2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (515/3)، بدائع الصنائع (6/ 209)، البناية شرح الهداية (254/12)، البحر الرائق (554/8).

============================================================

فأما اليمين التي(1) لا تكفر؛ فالرجل يحلف على الكذب وهو يعلم أنه كاذب فيقول: والله لقد كان كذا؛ ولم يكن ذلك، أو: والله لقد فعلث كذا، وهو يعلم أنه لم يفعله؛ فعلى صاحب هذه اليمين الاستغفار والتوبة.

فأما التي (1) ثكفر؛ فالرجل يحلف ليفعلن كذا اليوم؛ فيمضي ذلك اليوم قبل أن يفعله؛ فقد وقعت اليمين على هذا فحنث فيها، ووجب عليه الكفارة التي ذكرها(2) ms330 الله يز في كتابه.

وأما اليمين التي نرجو أن لا يؤاخذ بها صاحبها(3)، فالرجل يحلف في حديثه فيقول: لا والله، بلى والله؛ على ما نري أنه حق، وليس كما قال.

واليمين هي اليمين بالله، وبأي أسمائه ذكر فيها فهو حلف به ز، وكذلك القسم به ك إذا قال الرجل: أقسم بالله، أو: أقسم ولم يقل: بالله؛ فهمايمينان: وكذلك قوله: علي عهد الله، أو: علي ذمة الله، وكذلك قوله: أشهد بالله، أو: أشهد أن لا أفعل كذا، أو: أحلف بالله، أو: أحلف لا أفعل كذا، أو: علي يمين بالله، أو: علي يمين ولم يزد على ذلك؛ فكل هذه أيمان.

(1) في "و4: الذي: (2) في "و): ذكر (3) في للو4: صاحبه.

============================================================

وكذلك كل ما عظم الله به أن لا يفعله؛ كقوله: هو كافر إن فعل كذا وكذا، او: هو يهودي أو نصراني أو مجوسي أو بريء من الإسلام إن فعل كذا؛ فهذه كلها أيمان، وأيها حلف به ثم حنث فيه فعليه الكفارة.

ومن قال: وحق الله لا فعلت كذا؛ فإن أبا يوسف قال: هذه يمين وعليه الكفارة فيها إذا حنث(1)، وقال محمد: ليست بيمين ولا كفارة فيها؛ لأن حقوق الله *رك هي ما له على عباده من الصلوات والزكاة والصيام والحج، وما سوى ذلك مما تعبدهم به فالحلف بذلك حلف بغير الله (2).

ال ومن قال: لعمر الله، أو: أيم الله لا فعلت كذا؛ كان بذلك حالفا، وإن حنث في ذلك كانت عليه كفارة يمين ومن حلف بحد من حدود، أو بشيء من شرائع الإسلام كالصلاة والزكاة والصيام والحج وما أشبه ذلك؛ كان آثما، ولم يكن عليه في ذلك كفارة.

ولا ينبغي لأحد أن يحلف إلا بالله *ران، ولا يكون في الحلف بغير الله كفارة(2).

والكفارة الواجبة فيما ذكرنا وجوبها فيه ms331 في هذا الباب هي ما قال الله بهاكان (1) هذه إحدى الروايتين عنه، والثانية مثل قول أبي حنيفة ومحمد.

(2) وقول أبي حنيفة في ذلك مثل قول محمد؛ قاله الجصاص (394/7).

وانظر: مختصر اختلاف العلماء (239/3)، المبسوط (133/8 -134)، بدائع الصنائع (7/3)، الهداية (476/1).

(3) لا خلاف بين أهل العلم في النهي عن الحلف بغير الله؛ قاله الجصاص (397/7) .

============================================================

وإن اختار الكسوة كسا كل مسكين ثوبا: إزارا، أو رداء، أو قميصا، أو قباء، أو كساء، أي ذلك ما فعل أجزأه.

وإن كسا نساء لم يجز لكل واحدة منهن إلا أقل ما يجزئها فيه الصلاة، وهو واحدمما(2) ذكرنا وخمار(3).

قال محمد: وإن كسا رجلا سراويل في ذلك أجزأه ولم يحك فيه خلاقا.

وقال آبو يوسف فيما رواه عنه غير محمد: إنه لا يجزئه، وبه تأخد، وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف غير ذلك(4).

(1) قال الجصاص (399/7): وروي عن أبي يوسف أن كل صدقة واجبة لا يجوز أن يعطى منها أهل الذمة، إلا أنه أجاز أن يعطي أهل الذمة إذا قال: لله علي صدقة؛ استحسانا.

(2) في لاو): ممن (3) قال الجصاص (403/7): لا أعرف من مذهب أصحابنا الفرق بين الرجال والنساء فيما يعطون من الكسوة في الكفارة، وعسى أن يكون وجد ذلك في رواية وقعت إليه؛ لأنه ثقة مأمون فيما يحكيه، غير متهم فيه، أو آن يكون قاسه على مذهبهم، وقد يصيب القياس ويخطئ (4) الصحيح من قولهم جميعا أن السراويل لا ms332 تجزي، قد رواه عن محمد جماعة من أصحابه؛ قاله الجصاص (404/7)، وانظر: مختصر اختلاف العلماء (3/ 249)، المبسوط (153/8)، بدائع الصنائع (105/5).

============================================================

قاللفمن لو يجد فصيام تلكثة أيام}[المائدة: 89]، لا يجزئه إلا متتابعات، ولا يجوز أن يصومها في أيام لا يجوز صوم مثلها في كفارة الظهار.

ومن دخل في صوم عن كفارة يمين لإعساره بما يكفر به الأيمان من الاطعام والكسوة والعتق ثم أيسر قبل خروجه من الصوم؛ انتقض صومه، اال ورجع إلى حكم اليسار الذي لا يجزئ معه الصوم.

والنساء في الأيمان كالرجال.

ومن كفر عن يمينه قبل حشه فيها لم يجزئه ذلك، وكان عليه أن يكفر عنها اذا حنث فيها.

ولا يجزئ من عليه(2) كفارة يمين صرفها في كفن ميت، ولا في بناء مسجد، ولا في عتق رقبة يشركه فيها غيره.

ولا يجزئه أن يعطى منها من لا يجزئه أن يعطيه من زكاة ماله على ما ذكرنا من ذلك في موضعه من الزكاة في كتابنا هذا(3).

اومن حلف بعتق أو بصدقة أو بحج أو بمشي إلى بيت الله الحرام ثم حنث؛ وجب عليه أن يفعل ما حلف به، ولا يجزئه غير ذلك من كفارة ولا من غيرها.

ومن حلف بصدقة ماله أن لا يفعل شيئا ثم فعله كان عليه أن يتصدق من ماله بما يكون فيه الزكاة لا بغير ذلك مما يملكه، وإن ركب الذي حلف بالمشي (1) سبق ص (376).

(2) في لو": عليها.

(3) سبق ص (137).

============================================================

ومن استتنيل في شيء من أيمانه هذه، أو فيما سواها من طلاق أو عتاق فقال: إن شاء الله؛ فهو استثناء، ولا حنث عليه إن فعل ما حلف أن لا يفعله، وكذلك إن قال: إلا أن يشاء الله ms333 كان كذلك أيضا.

ومن حلف أن لا يفعل شيئا ففعل بعضه لم يحنث حتى يفعله كله.

ومن حلف أن لا يسكن دارا بعينها فخرج منها ببدنه وترك فيها(1) متاعه وأهله كان حانثا، وإن أخذ في النقلة ساعة حلف حتى نقل متاعه كله(2) منها بر في يمينه.

وإن ترك شيئا من متاعه وإن قل ولم ينقله وتراخى عن ذلك؛ فإن أبا حنيفة قاله قال: قد حنث بذلك، وهو قول محمد، وقد روى محمذ هذا القول عن آبي يوسف.

وقد روي عن أبي يوسف من غير رواية محمد: أنه إن كان الذي نقل من متاعه منها هو الذي تصلح السكنى به والذي خلف مما لا تصلح السكنى به كان بذلك برو (2)، وبه نأخذ.

ومن حلف أن لا يلبس ثوبا بعينه فاتزر به، أو اعتم به؛ حنث في يمينه، وإن كانت يمينه على ثوب بغيير عينه لم يحنث في يمينه حتى يلبسه كما تلبس الثياب.

ومن حلف لا يلبس ثوبا وهو لابسه؛ فإن أخذ في نزعه ساعة حلف حتى نزعه لم يحنث، وإن تراخى عن ذلك حتث: وكذلك لو حلف أن لا يركب دابة وهو راكبها فإن نزل عنها ساعة حلف (1) ليست في للو".

(2) في "و4: كلها.

(3) انظر: الأصل (303/2)، مختصر اختلاف العلماء (3/ 267)، المبسوط (163/8)، بدائع الصنائع (3/ 72)، الهداية (1/ 482).

============================================================

ومن حلف أن لا يدخل دارا هو فيها فلم يخرج منها ساعة حلف لم يحنث في يمينه حتى پخرج منها ثم يدخل بعد ذلك.

ال ومن حلف أن لا يطلق امرأته، أو لا يعتق عبده، أو لا يتزوج؛ فأمر إنسانا ففعل ذلك له؛ فإنه حنث، فإن قال: عنيت أن لا ألي ذلك بنفسي؛ دين فيما بينه وبين الله، ولا يدين في القضاء.

وقد قال أبو يوسف ومحمد: إذا حلف أن لا يذبح شاق، أو لا يضرب عبده فأمر إنسائا ففعل ذلك فقال: عنيت أن أليه بنفسي حين حلفت؛ دين في القضاء(2)، وهذا وما ms334 ذكرنا في المسألة الأولى في القياس سواء.

ومن حلف بعتق عبده أو بطلاق امرأته أن لا يأكل، أو أن لا يشرب، أو أن لا يلبس فقال: عنيت طعاما دون طعام، وشرابا دون شراب، ولباسا دون لباس؛ لم يدين في القضاء، ولا فيما بينه وبين الله عتن.

وإن قال: لا أكلت طعاما، أو لا شربت شرابا، أو لا لبست لباسا؛ فقال: عنيت طعاما دون طعام، وشرابا دون شراب، ولباسا دون لباس؛ دين فيما بينه وبين الله تعالى ولم يدين في القضاء.

ومن حلف أن لا يدخل بيتا فدخل الكعبة، أو دخل مسجدا، أو بيعة، أو ظلة، أو دهليز باب الدار لم يحنث، وإن دخل صفة حنث به (3).

(1) وقال زفر: قد حنث في يمينه عقبها، قاله الجصاص (428/7).

(2) انظر: الجامع الصغير (274)، مختصر اختلاف العلماء (274/3)، بدائع الصنائع 83/3) الهداية (497/1).

(3) قال الجصاص (435/7): وإنما قال أصحابنا ذلك على حسب عاداتهم التي كانت بالكوفة حينيذ، وهم يسمون بيتا في جوفه بيت آخر: صفة، وآما اسم الصفة ببغداد فلا يتناول البيت، ولا اسم البيت يتناول الصفة.

============================================================

ومن حلف أن لا يكلمه دهرا نوى في ذلك وقتا كان على ما نواه، وإن لم ينو في ذلك وقتا؛ فإن أبا حنيفة كمالله قال: لا أدري ما الدهر؟

وقال أبو يوسف ومحمد: هو مثل الحين والزمان، وبه نأخذ.

ولو حلف أن لا يكلمه الدهر؛ فإن محمدا روى عن أبي يوسف آنه كحلفه أن لا يكلمه الحين أو الزمان، ويه نأخذ، وروى أصحاب الإملاء عن أبي

ومن حلف أن لا يكلم رجلا إلى بعيد كانت يمينه على اكثر من شهر(2).

ومن حلف أن لا يكلمه إلى قريب كانت يمينه على أقل من شهر، ms335 إلا أن يعني في ذلك شيئا فيكون على ما عناه.

ومن حلف أن لا يكلم رجلا عمرا؛ فقد روي عن أبي يوسف أنه قال: هو مثل الحين، وروى عنه أنه قال: هو على يوم واحد إلا أن يعني غير ذلك فيكون (1) وروى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في قوله "ادهرا" و"الدهر" أنهما سواء، وقال المرغيناني: وهذا الاختلاف في المنكر، وهو الصحيح، أما المعرف بالألف واللام يراد به الأبد عرفا، وانظر: الجامع الصغير (265)، المبسوط (16/9)، بدائع الصنائع (50/3)، الهداية (493/1)، البحر الرائق (4/ 328).

(2) قال الجصاص (438/7): المشهور من قولهم إذا قال: لا أكلمك مليا أو طويلا أنه على شهر فصاعدا، وروى معلى عن أبي يوسف: الوقت في ذلك شهر ويوم؛ فعلى المشهور من قولهم ينبغي أن يكون "إلى بعيد": إلى شهر، وهذا إذا لم تكن له نية، فإن كانت له نية فهو على مانوى

ال ومن حلف أن لا يكلم رجلا حقبا؛ فإن الحقب ثمانون سنة.

ال ومن حلف أن لا يكلم رجلا مليا؛ كان ذلك على شهر إلا أن يعني غير ذلك.

ومن حلف أن لا يكلم رجلا أياما كثيرة؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: اكثر الأيام عشرة، وقال أبو يوسف ومحمد: أكثرها سبعة(2)، وبه نأخذ.

ومن حلف أن لا يكلم رجلا الأيام؛ فهو على ما ذكرنا، وفيه من الاختلاف الذي ذكرنا(2).

ومن حلف أن لا يكلم رجلا الشهور؛ فإن أبا حنيفة قال: هو على عشرة اشهر، وقال أبو يوسف ومحمد: هو على اثني عشر شهرا(2)، وبه نأخذ.

ومن حلف أن لا يكلم رجلا الجمع؛ فإن أبا حنيفة قال: هو على عشرة جمع، وقال أبو يوسف ومحمد: هو على الأبد(5) وبه نأخذ.

ال ومن حلف أن لا يكلم رجلا أياما؛ كان ذلك على ثلاثة أيام.

ومن حلف أن لا يكلم الناس؛ فكلم واحدا منهم حنث.

وإن حلف أن لا يكلم ناسا لم يحنث حتى يكلم ثلاثة منهم.

ومن حلف ألا يتأدم؛ فإن الإدام في ms336 قول أبي حنيفة وأبي يوسف: كل ما اصطبغ به، والملح إدام، والشواء ليس بادام.

(1) انظر: بدائع الصنائع (52/3).

(2) انظر: الأصل (350/2)، الجامع الصغير (269)، المبسوط (17/9)، الهداية (493/1).

(3) قال الجصاص (7/ 440): لم يختلفوا أنه لو قال: لا أكلمه أياما أن ذلك على ثلاثة أيام.

(4) انظر: المبسوط (17/9)، بدائع الصنائع (51/3)، الهداية (493/1).

(5) انظر: بدائع الصنائع (51/3)، الهداية (493/1).

============================================================

ومن حلف أن لا يتكلم فقرأ القرآن؛ فإنه إن قرأه في الصلاة لم يحنث، وإن قرأه في غيرها حنث.

ومن حلف أن لا يضرب رجلا كان ذلك على ضربه إياه في الحياة دون ضربه اياه وهو ميت.

ومن حلف أن لا يغسل رجلا كان ذلك على الموت والحياة.

ومن حلف أن لا يخرج إلى مكة فخرج من بلده يريدها حنث، وإن حلف أن لا يأتي مكة (2) كان ذلك على دخوله إياها.

ومن حلف أن لا يصوم فأصبح صائما ثم أفطر حنث.

ومن حلف أن لا يصلي لم يحنث حتى يصلي ركعة وسجدة.

ومن حلف لرجل أن يأتيه إن استطاع فذلك على الصحة إن لم يمرض، أو يمنعه سلطان، أو يجيء ما لا يقدر على أن يأتيه معه، فإن عنى استطاعة القضاء من السماء ذين في القضاء فيما بينه وبين الله6(2).

ال ومن حلف أن لا يلبس حليا فلبس خاتم فضة لم يحنث وليس ذلك بحلي ومن حلف من النساء أن لا تلبس حليا؛ فلبست لؤلؤا لم تحنث، وليس ذلك بحليي إلا أن يكون فيه ذهب، فإن كان فيه ذهب حنث، وهذا قول أبي (1) وهو رواية عن أبي يوسف، انظر: الجامع الصغير (257)، بدائع الصنائع (57/3)، الهداية (488/1).

(2) في "و4: بمكة.

(3) قال الجصاص (447/7): إنما يصدق فيما بينه وبين الله تعالى، ولا يصدق في القضاء، هذا الذي نعرفه من مذهبهم، وأما ما ذكره أبو جعفر من آنه يدين في القضاء لا نعرفه من مدبه4

ال ومن حلف أن لا يتغدى فشرب سويقا؛ فإنه إن كان من أهل الحجاز الذين يعدون ذلك غداء حنث، وإن كان من غيرهم ممن لا يعد ذلك غداء لم يحنث: ووقت الغداء: من طلوع الفجر إلى زوال الشمس.

ووقت العشاء: من زوال الشمس إلى أن يمضي أكثر الليل.

ووقت السحور: إذا مضى الأكثر من الليل إلى طلوع الفجر.

ومن حلف أن لا يخرج من المسجد فأمر إنسانا فحمله فأخرجه منه حنث، وان أخرجه منه كرها لم يحنث.

ومن حلف أن لا يضرب امرأته فمد شعرها أو عضها أو خنقها حنث.

ال ومن حلف أن لا يهب [لرجل شيئا](2)، أو لا يتصدق عليه بشيء؛ فوهب له شيئا، أو تصدق عليه بشيء فلم يقبل ذلك منه حنث.

ولو حلف أن لا يبيعه شيئا، أو لا يقرضه شيئا؛ فباعه إياه، أو أقرضه إياه فلم يقبل ذلك لم يحنث(4).

ومن حلف أن لا يأكل لحما فأكل كبدا أو كرشا حنث.

ال ومن حلف أن لا يشتري رأسا؛ فإن أبا حنيفة قال: هو على رؤوس الشاة (1) في ل"ز": وبه نأخذ.

(2) انظر: الأصل (393/2)، الجامع الصغير (271)، المبسوط (30/9)، الهداية (500/1).

(3) في "و4: شيئا من رجل.

(4) قال محمد ورواية عن أبي يوسف في القرض: لا يحنث كما في البيع، وقال زفر في البيع: لو باعه بيعا فاسدا لم يحنث؛ قاله في "المبسوط" (10/9)، بدائع الصنائع .(394/7

ال ومن حلف أن لا يشتري شحما كان ذلك على شحم البطن خاصة دون غيره من الشحوم في قول أبي حنيفة، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف ومحمد(2). شحم الظهر في ذلك كشحم البطن (2).

ومن حلف أن لا يأكل هذا الدقيق فصنع خبرا فأكله حنث: ومن حلف أن لا يأكل هذه الحنطة لم يحنث في قول أبي حنيفة حتىا ms338 يقضمها قضما، ويحنث في قول آبي يوسف ومحمد إن قضمها قضما أو اكلها خبزا(2)، وبه نأخذ.

ومن حلف بالمشي إلى بيت الله ثم حنث، فإنه يمشي وعليه حجة أو عمرة، وإن ركب في ذلك أجزأه، وعليه دم.

وكذلك لو حلف بالمشي إلى مكة ثم حنث، وإن حلف بالخروج إلى بيت الله أو الذهاب إليه ثم حنث لم يكن عليه شيء.

ومن حلف بالمشي إلى الصفا، أو إلى الحرم، أو إلى المروة ثم حنث فلا (1) انظر: الأصل (2/ 317)، الجامع الصغير (252)، مختصر اختلاف العلماء (3/ 271)، المبسوط (178/8)، بدائع الصنائع (59/3)، الهداية (487/1).

(2) سقطت من "و).

(3) زعم السرخسي في "المبسوطه (183/8) أن الطحاوي ذكر قول محمد مع قول أبي حنيفة في هذه المسألة، ولعله وهم فيه، وانظر: الجامع الصغير (256)، مختصر اختلاف العلماء (265/3)، بدائع الصنائع (58/3)، الهداية (486/1).

(4) انظر: الأصل (320/2)، الجامع الصغير (257)، المبسوط (181/8)، الهداية .(476 /1)

ومن حلف أن لا يدخل دارا فهدمت حتى صارت صحراء ثم دخلها حنث، وان بنيت حماما، أو جعلت بستانا ثم دخلها لم يحنث.

ومن حلف أن لا يأكل هذه الرطبة فصارت تمرة فأكلها لم يحنث.

وكذلك لو حلف أن لا يأكل هذا اللبن فصنع شيرازا(2) ثم أكله لم يحنث، ومن حلف أن لا يكلم رجلا يوما بعينه كانت يمينه على ذلك اليوم لا ليلة معه(2)، وكذلك لو حلف أن لا يكلمه ليلة بعينها كان ذلك على تلك الليلة لا يوم معها.

وان كان حلف أن لا يكلمه يوما ولم يذكر يوما بعينه؛ فإن كان ذلك مع طلوع الفجر كان على (4) ذلك اليوم إلى غروب الشمس منه، وإن كان في بعض النهار كان ذلك على بقية اليوم وعلى الليلة التي بعد ذلك إلى مثل الوقت الذي حلف فيه من اليوم الثاني.

وكذلك لو حلف أن لا يكلمه ليلة ولم يذكر ليلة بعينها؛ فإن ms339 كان ذلك عند غروب الشمس كانت يمينه على تلك الليلة إلى طلوع الفجر منها، وإن كانت يمينه في بعض الليل كان ذلك على بقية تلك الليلة وعلى اليوم الذي بعده إلى مثل الوقت الذي كانت يمينه فيه من الليلة التي بعده.

(1) انظر: الأصل (484/2/ أفغاني)، الجامع الصغير (270)، الحجة على أهل المدينة (341/2)، المبسوط (138/8)، الهداية (499/1).

(2) هو اللبن الرائب إذا استخرج منه ماؤه؛ قاله في "المغرب" (248).

(3) في لاو": معها.

(4) ليست في لو4.

============================================================

وكذلك لو حلف أن لا يكلمه ليلتين كان ذلك على ليلتين ويومين من حين حلف، وكذلك لو حلف على أكثر من ذلك من الليالي بغير أعيانها كان ذلك على عدد تلك الليالي وعلىل عدد أمثالها من الأيام.

ال ومن حلف ليشربن الماء الذي في هذا الكوز اليوم، فأهريق قبل أن تغيب الشمس؛ فإن أبا حنيفة ومحمدا قالا: لا يحنث، وقال أبو يوسف: قد حنث، ال وبه نأخذ، ومن حلف ليشربن الماء الذي في هذا الكوز اليوم، وليس في هذا الكوز ماء لم يحنث في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وبه نأخذ، وحنث في قول أبي يوسف(1).

ال ومن حلف بصدقة ماله أن لا يفعل شيئا، أو بعتق مماليكه أن لا يفعل شيئا لم يدخل في ذلك من ماله إلا ما كان في ملكه يوم حلف منه، ولم يدخل فيه من مماليكه إلا ما كان في ملكه يوم حلف منهم.

ومن حلف بعتق مماليكه أن لا يفعل شيئا ثم فعله؛ عتق مماليكه وأمهات اولاده ومدبروه وما يملكه من الحصص في المماليك مما كان من ذلك كله في ملكه يوم حلف، ولم يعتق مكاتبوه إلا أن يعنيهم.

ال ومن حلف أن لا يتسرى جارية؛ ms340 فإن التسري في قول أبي حنيفة ومحمد أن يحصن جاريته ويمنعها من الخروج والدخول ويطأها مع ذلك وطئا يكون به (1) انظر: الأصل (336/2)، الجامع الكبير (78)، مختصر اختلاف العلماء (273/3)، بدائع الصنائع (45/3)، الهداية (489/1).

============================================================

ومن حلف بنخر ولده أو غيره من بني آدم ثم حنث؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: عليه في حلفه بنحر ولده شاة، وليس عليه بنحر غير ولده شيء.

وقال محمد ر الله: في حلفه بنحر عبده الذي يملكه مثل الذي عليه في حلفه بنحرولده إذا حنث، وقال أبو يوسف: لا شيء عليه في ذلك كله (2)، وبه نأخذ.

ومن حلف أن لا يكلم رجلا فسلم على جماعة هو فيهم حنث إلا أن يكون حاشاه؛ فإنه إن كان فعل ذلك لم يحنث، وإن صلى بقوم هو فيهم، ثم سلم كما سلم الإمام، ونوى في سلامه كما نوى الإمام لم يحنث.

ومن حلف ليضربن رجلا مائة سوط؛ فجمع له مائة سوط ثم ضربه بها ضربة واحدة؛ فإنه إن كان يعلم وصول كل سوط منها إليه بر، وإن كان لا يعلم ذلك لم يب ال ومن نذر أن يطيع الله فليطعه، ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصيه (2).

ال ومن نذر فقال: لله علي أن أقتل فلانا اليوم؛ كان عليه إذا مضى ذلك اليوم ولم يقتله كفارة يمين(4).

(1) انظر: الحجة على أهل المدينة (3/ 291)، الجامع الكبير (69)، مختصر اختلاف العلماء (258/3).

(2) انظر: الأصل (2/ 279)، مختصر اختلاف العلماء (239/2)، المبسوط (8/ 139).

(3) نص حديث رواه البخاري برقم (6696) عن عائشة تقاليقا.

(4) وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه لا يلزمه بذلك شيء إذا لم تكن له نية؛ قاله الجصاص (470/7).

============================================================

ومن حلف بطلاق زوجته أن يقتل فلايا وفلان ذلك ميت؛ فإن كان يعلم بذلك حنث، وإن كان لا يعلم لم يحنث.

ومن حلف أن لا يشتري بهذا الدرهم خبزا فاشترى به خبزا لم يحنث إلا أن يكون دفعه قبل الشراء إلى صاحب الخبز ثم قال له: بعني بالدرهم الذي دفعته إليك خبزا فحنث ذلك(1).

ومن حلف فقال: عبده حر إن كان يملك إلا مائة درهم؛ فكان تملكه دونها لم يحنث فإن يمينه على ملكه ما سواها.

ومن حلف أن لا يضرب رجلا في المسجد فضربه والمضروب في المسجد والضارب خارج منه، أو الضارب في المسجد والمضروب خارج منه، أو كانت يمينه أن لا(2) يرميه في المسجد -والمسألة على حالها- فإنه إنما يراعى في ذلك المضروب والمرمي، ولا يراعى فيه الضارب ولا الرامي: وان حلف أن لا يشتمه في المسجد؛ ووعي في ذلك الشاتم لا المشتوم، وإن كان الشاتم في المسجد حنث، وإن كان في غيره لم يحنث.

ل ومن حلف أن لا يكلم رجلا حتى يأذن له زيد؛ فمات زيد قبل أن يأذن له؛ فإن أبا حنيفة ومحمدا قالا: قد سقط يمينه، فإن كلمه بعد ذلك لم يحنث، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف رخالله: قد صارت يمينه مطلقة بعد موت زيد غير معلقة على (1) على هذه المسألة تعليق طويل من الجصاص (473/7 -4 47) راجعه.

(2) سقطت من "و4.

============================================================

ومن حلف أن لا يفارق رجلا؛ فهرب منه المحلوف عليه لم يحنث الحالف في يمينه؛ لأنه لم يفارقه إنما فارقه المحلوف عليه.

واذا حشت المرأة في يمينها(2) وهي معسرة كان لزوجها منعها من الصوم وكذلك العبد إذا حنث من يمين حلف بها(2) كان لمولاه أن يمنعه من الصوم، وكذلك سائر ما يجب عليه مما يوجبه على نفسه فلمولاه آن يمنعه من ms342 الصوم لذلك إلا أن يظاهر من زوجته فإنه لا يكون لمولاه أن يمنعه من الصوم لذلك؛ لأن المرأة لا تصل إلى أخذه بالجماع الذي لها عليه إلا بعد أن يكفر تلك الكفارة.

ومن قال: إن كلمت عبد فلان فامرأتي طالق، ولا ينوي عبدا بعينه، ولفلان عبد فباعه ثم كلمه لم يحنث.

وكذلك إن قال: إن كلمث عبد فلان هذا فامرأتي طالق؛ فباع فلان عبده ذلك وكلمه الحالف لم يحنث أيضا في قول آبي حنييفة وأبي يوسف رحمهما الله، ويحنث في قول محمد حالله(2)، وبه نأخذ.

ولو قال: إن كلمث امرأة فلان فامرأتي طالق، ولم ينو امرأة بعينها، ولفلان زوجة فبانت منه ثم كلمها لم يحنث، فإن قال: امرأة فلان هذه حوالمسألة (1) انظر: الأصل (336/2)، الجامع الصغير (264)، المبسوط (6/9)، بدائع الصنائع (45/3 (2) في ل"و": يمينه، وفي لاز": يمين.

(3) ليست في "و4.

(4) وذكر ابن سماعة في "نوادره" أن عند أبي حنيفة يحنث بهذا في العبد، انظر: الأصل (309/2)، الجامع الصغير (25)، المبسوط (165/8)، بدائع الصنائع (79/3).

============================================================

ولو قال: إن كلمث صديق فلان فامرأتي طالق، ولم ينو صديقا بعينه، ولفلان صديق فعاداه فلان ثم كلمه لم يحنث، وإن قال: صديق فلان هذا- والمسألة على حالها- حنث في قولهم جميعا.

ومن قال: إن كلمت صاحب هذه الطيلسان فامرأتي طالق، فباع صاحب الطيلسان طيلسانه ثم كلمه؛ حنث في قولهم جميعا.

ومن قال لرجل: يوم أكلمك فعبدي حر؛ فكلمه ليلا أو نهارا عتق عبده.

ولو قال: ليلة اكلمك فعبدي حر؛ فكلمه نهارا لم يحنث، وإنما ذلك على الليل خاصة.

ومن قال لامرأته: يوم يقدم فلان فأمرك بيدك؛ فقدم فلان ليلا لم يجب لها بذلك أمر، وكان ذلك القول على النهار خاصة دون الليل.

ومن حلف أن لا يشم الريحان فشم الورد أو الياسمين لم يحنث.

ومن حلف أن لا يشتري بنفسجا ولا نية له فاشترى كان ذلك على دهن بن فسج لا على ورده، ومن حلف أن لا يشتري وردا ms343 كان ذلك على ورق الورد لا على دهنه.

ال ومن حلف أن لا يأكل فاكهة؛ فأكل عنبا أو رمانا أو رطبا أو خيارا أو قشاء لم يحنث، وإن أكل تفاحا أو بطيخا أو مشمشا حنث، وهذا كله قول أبي حنيفة لحمالله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: حنث في العنب والرمان والرطب(1)، وبه نأخذ.

(1) انظر: الأصل (317/2)، الجامع الصغير (257)، المبسوط (178/8-179)، بدائع الصنائع (60/3).

============================================================

ومن حلف أن لا يشتري رطبا فاشترى كباسة(2) ليس فيها رطب لم يحنث.

ومن حلف أن لا يركب دابة رجل فركب دابة عبد لذلك الرجل مأذون له في التجارة عليه دين أو لا دين عليه لم يحنث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وبه نأخذ، وحنث في قول محمد(3).

ومن أوجب لله على نفسه أن يصلي صلاة في غد فصلاها اليوم أجزأه ذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، وبه نأخذ، ولم يجزئه في قول محمد، ومن أوجب لله على نفسه آن يصوم يوم الخميس فصام يوم الأربعاء الذي قبله أجزأه ذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وبه نأخذ، ولم يجزئه في قول محمد(4).

(1) انظر: الأصل (315/2)، الجامع الصغير (256)، المبسوط (175/8-176)، بدائع الصنائع (58/3)، الهداية (485/1).

(2) الكباسة: عنقود النخل؛ قاله في "المغرب" (400).

(3) جعل في "الجامع الصغير" (262) أبا يوسف مع محمد، وأبا حنيفة وحده، وانظر: الأصل (346/2)، مختصر اختلاف العلماء (3/ 271)، بدائع الصنائع (3/ 71)، الهداية (484/1).

(4) قال الجصاص (486/7): هذا الذي ذكر أبو جعفر هو قول أبي يوسف، وأما أبو حنيفة فلا تعرف عنه رواية في ذلك، وقد ذكر محمد المسألة في "الجامع الكبير" [الأصل 197/2] وقال: يجزثه في قول أبي يوسف، ولم يذكر قول أبي حنيفة، ولا يبعد أن يكون قوله مثل قول أبي يوسف. ms344

============================================================

ومن حلف أن لا يشرب من الفرات أو من النيل فأخذ من مائه في إناء فشرب؛ فإن أبا حنيفة قال: لا يحنث حتى يكرع فيه كرعا.

وقال أبو يوسف ومحمد: يحنث(1)، وبه تأخذ(2).

ولو قال: إن شربت من هذا الكوز -وفيه ماء- فصب ماؤه في إناء آخر ثم شربه لم يحنث في قولهم جميعا.

ولو قال: إن شربت من الفرات أبدا فامرأتي طالق؛ فكرع في نهر يأخذ من الفرات أو شرب منه بإناء لم يحنث؛ لأنه لم يشرب من الفرات وإنما شربه من ماء نهر يأخذه من الفرات.

وإن قال: امرأته طالق إن شربت من ماء الفرات حوالمسألة على حالها- حنث لأنه قد شرب من ماء الفرات.

ولو قال لامرأته: أنت طالق إن شربت من ماء فرات؛ فشرب من ماء نيل حنث لأن قوله امن ماء فرات" إنما هو كمنزلة قوله "من ماء عذب"؛ لأن الله قال في كتابه وأسقينكرماء فراتا)[المرسلات: 227(3).

ومن حلف أن لا يجلس على الأرض؛ ففرش عليها حصيرا ثم جلس عليه م يحنث.

(1) انظر: الجامع الكبير (30)، الأصل (329/2)، المبسوط (8/ 187)، بدائع الصنائع (26/3)، الهداية (489/1).

(2) زاد في المتن المشروح (488/7): ولوقال: إن شربت من ماء هذا النهر فعبدي حر؛ حنث.

(3) هذا التعليل السابق يبدو وكأنه من كلام الجصاص كما في شرحه (489/7)، أو لم يكن في نسخته من المختصر فعلله بنفس التعليل.

============================================================

اا وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه قال: هو حانث، ولم يحك في ذلك خلاق(2)، وبه تأخد.

ولو حلف أن لا ينام على هذا ms345 السرير فجعل عليه سريرا آخر ثم نام على الأعلى منهما لم يحنث في القولين جميعا.

وفرق أبو يوسف بين هذا وبين حلفه أن لا ينام على هذا الفراش؛ ففرش فوقه فراشا آخر ثم نام عليه قال: لأنه قد يقال قد نام فلان على فراشين إذا كان أحدهما فوق الآخر، ولا يقال: قد نام على سريرين إذا كان أحدهما فوق الآخر: ال ومن قال لامرأته: إن خرجت من هذه الدار إلا بإذني فأنت طالق؛ فأذن لها مرة فخرجت ثم رجعت إليها ثم خرجت منها بغير إذنه حنث.

ولو قال: إن خرجت منها إلا أن آذن لك؛ فأذن لها فخرجت ثم رجعت اليهاثم خرجت منها بغير إذنه لم يحنث.

ولو قال: إن خرجت من هذه الدار إلا بإذني؛، فأذن لها فلم تخرج حتى نهاها م خرجت منها بعد ذلك بغير إذنه حنث.

(1) المخ: ما يبسط على ظهر فراش النوم، ويقال لها "المقرمة"؛ كذا في "المغرب"(101)، وكذا عرفه الجصاص (7/ 490)، وقد زعم الأفغاني أن لامحبسا" تصحيف، والصواب لامحشأ" وهو كساء غليظ يشتمل به.

(2) انظر: الجامع الكبير (23-64)، بدائع الصنائع (3/ 72).

============================================================

ومن حلف أن لا يكلم رجلا فكتب إليه كتابا لم يحنث.

ومن حلف أن لا يكلم رجلا فأرسل إليه رسولا بشيء كلمه به رسوله لم ث: ومن قال لعبده: إن بشوتني بقدوم زيد فأنت حر؛ فبشره بقدومه عتق، وإن كان الحالف قد علم بذلك قبل آن يقول له عبده لم يعتق، وليست هذه ببشارة إنما البشارة ما بشر به مما لم يكن علمه، وكذلك لو قال: إن أعلمتني بقدوم زيد كان ذلك على أن يعلمه مالم يكن علمه.

ولو قال: إن أخبرتني بقدوم زيد فأنت حر؛ كان ذلك على أن يخبره به علم بذلك الحالف أو لم يعلم.

ولو قال: إن أخبرتني أن زيدا قد قدم ms346 فأنت حر، فأخبره أنه قد قدم ولم يكن قد قدم عتق ولو قال: إن أخبرتني بقدومه والمسألة على حالها- لم يعتق، وهذا على الصدق، والأول على الصدق وعلى غيره.

ولو قال: إن بشرتني بقدوم زيد، أو(1) إن بشرتني أن زيدا قد قدم فأنت حر؟

كان ذلك على البشارة بالصدق لا بغيره.

الومن حلف أن لا يشتري بهذا الدرهم إلا دقيقا، فدفعه إلىا رجل ثم اشترى منه ببعضه دقيقا وببعضه خبزا لم يحنث حتى يشتري به كله غير الدقيق.

ومن حلف أن لا يشتري هذا العبد فاشتراه شراء فاسدا حنث(2).

(1) في للو": و.

(2) وعند زفر لا يحنث إلا بالقبض؛ قاله في "المبسوطه (9/ 30).

============================================================

ومن قال: إن اشتريت هذا العبد فهو حر؛ فاشتراه على آن بائعه بالخيار فيه ثلاثة أيام ثم انقطع الخيار الذي فيه لبائعه عتق(1).

ومن قال لعبده: إن دخلت هذه الدار فأنت حر، ثم باعه، ثم دخل الدار، ثم اشتراه، ثم دخلها بعد ذلك؛ لم يعتق، وسقط يمينه بذلك؛ لأنه حنث فيه وهو لا يملكه، وإن لم يدخل الدار بعد البيع حتى رجع إلى ملكه ثم دخلها حنث.

ومن جعل لله عليه آن يصلي ركعتين في مسجد بعينه فصلاهما في غيره فقد برت يمينه، ولا شيء عليه، والواجب عليه (2) في هذا هو الصلاة في أي الأماكن شاء، وسواء أوجبها في المسجد الحرام فصلاها في غيره، أو أوجبها في غيره فصلاها فيه، وهذا قول آبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وهو المشهور عن أبي يوسف، وبه تأخذ.

وقد روي عن أبي يوسف خالله أنه قال: إذا أوجبها في مكان فصلاها في أفضل منه من الأماكن أو في مكان مثله ms347 في الفضل من الأماكن أجزأه، وإذا صلاها في مكان ليس بمثله في الفضل لم يجزه ذلك(3).

(1) زاد في "و": قال أبو بكر: هذا قول أبي يوسف، وفي قول محمد: لا يعتق؛ لأن الحنث قدوقع بنفس العقد والعبد في غير ملكه. اه قلت: وأبو بكر هو الجصاص، وهو كذلك في لشرح الجصاص" (497/7).

(2) ليست في لو4.

(3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (249/3).

============================================================

ومن أوجب على تفسه صيام أيام بعينها صامها إن شاء فرقها وإن شاء تابعها، إلا أن يكون أوجبها متتابعة أو نواها كذلك في إيجابه إياها فلا يجزئه إلا كذلك.

ومن أوجب على نفسه صوم يوم الفطر أو يوم النحر أو أيام التشريق أفطر ما أوجب على نفسه صومه من ذلك وقضى مثله من الأيام التي يحل صومها، وعليه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله كفارة يمين إن أراد يمينا، وقد اختلف قول أبي يوسف في ذلك فروى عنه هذا القول أيضا.

وروى الحسن بن زياد أنه قال: عليه القضاء ولا كفارة يمين عليه مع ذلك.

وروى بشر بن الوليد عنه أنه: إن كان أراد به الإيجاب واليمين كان ذلك على الإيجاب دون اليمين ولم يكن عليه كفارة، وإن كان أراد به الإيجاب كان ذلك على الايجاب أيضا، وإن كان أراد به اليمين كان ذلك على اليمين دون الإيجاب، وقال زفر كالله: لا شيء عليه (1)، وبه نأخذ.

(1) وهو رواية ابن المبارك عن أبي حنيفة، انظر: الجامع الصغير (141-142)، مختصر اختلاف العلماء (40/2)، المبسوط (95/3)، بدائع الصنائع (5/ 83)، الهداية (206/1)، البحر الرائق (2/ 316).

============================================================

ولا ينبغي أن يرفع صوته على أحدهما مالم يرفعه على الآخر منهما، ولا يطلق بوجهه إلى أحدهما في شيء ms348 من المنطق لا يفعل بالآخر مثله.

ولا ينبغي له أن يشد على عضد أحدهما، ولا يلقنه حجته.

ولا ينبغي له أن يشتري، ولا أن(1) يبيع في مجلس القضاء لنفسه، ولا بأس بذلك منه في غير مجلسه للقضاء.

ولا ينبغي له أن يسار أحد الخصمين.

وإذا تقدم إليه الخصمان فإن ابتدأهما فقال: ما لكما؟ أو تركهما حتى يبتدئاه بالمنطق فلا بأس بذلك، غير أنه إن تكلم صاحب الدعوى أسكت الآخر واستمع من صاحب الدعوى حتى يفهم حجته، ثم يأمره بالسكوت ويستنطق الآخر: ال وليس ينبغي له أن يقضي إلا وهو مقبل على الحجج مفرغ نفسه لها، فإن دخله هه أو غضب أو نعاس كفت عن ذلك حتى يذهب ذلك عنه.

ولا ينبغي له تعجيل الخصوم عن حججهم، ولا التخويف لهم.

وإن كان خيرا له أن يقعد عنده علماء من أهل الفقه والصلاح قعدوا معه، وان كان يدخله حضز من جلوسهم معه، أو شغل عن آمور الناس جلس وحده.

ال وليس ينبغي له إتعاب نفسه بطول الجلوس؛ لئلا يضر ذلك بنظره في الحجج والخصومات ولكن يقعد طرفي النهار أو ما أطاق من ذلك.

(1) سقطت من لو4.

============================================================

اا وإن رأى أن يجعل لكل فريق يوما على ما يرى من كثرة الخصوم فلا بأس بذلك.

ويقدم الناس على منازلهم في مجيئهم إلى مجلسه الأول فالأول.

وإن رأى أن يجعل الغرباء مع أهل بلده فعل، وإن رأى أن يبدأ بالغرباء فعل الا أن يكون في تبدئته إياهم يضر بأهل المصر فلا ينبغي له أن يفعل ذلك.

ولا بأس بأن يشهد القاضي الجنازة، وأن يعود المريض، وأن يجيب دعوة الجماعة كل هذا من السنة مما يجب عليه أن يفعله.

ولا يجيب الدعوة الخاصة، وهذا قول آبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، وبه نأخذ، وقال محمد: لا بأس بأن يجيب الدعوة الخاصة للقرابة(1).

و لا ينبغي له آن يضيف أحد الخصمين دون صاحبه.

ولا ينبغي ms349 له أن يقبل الهدية(2) إلا من ذي رحم مخرم منه.

ولا ينبغي له أن يخلو في منزله بأحد الخصمين. *.

ولا بأس بأن يقضي في منزله وحيث أحب، إلا أن أحسن ذلك أن يقضي يث الجماعة.

ولا ينبغي له أن يقضي وهو يمشي أو يسير ولا بأس بأن يقضي وهو متكئ.

ال وينبغي له أن يقضي بما في كتاب الله؛ فإن أتي بشيء ليس في كتاب الله قضى فيه بما أتى عن رسول الله ، فإن لم يجده فيه نظر فيما أتى عن أصحاب رسول الله ل فقضى به، فإن كانوا قد اختلفوا فيه تخير من أقاويلهم أحسنها في (1) انظر: المبسوط (81/12)، بدائع الصنائع (10/2)، الهداية (146/2).

(2) في "و4: الهبة.

============================================================

فإن لم يجده في كتاب الله، ولا فيما جاء عن رسول الله ولاي، ولا فيما جاء عن أصحاب رسول الله چة اجتهد رأيه في ذلك، وقاسه بما جاء عنهم، ثم يقضي بالذي يجمع عليه رأيه من ذلك والذي يرى أنه الحق.

فإن أشكل عليه شاور رهطا من أهل الفقه، ثم نظر إلى أحسن أقاويلهم وأشبهها بالحق فقضى به، وإن رأى خلاف رأيهم أحسن وأشبه بالحق قضى به (1).

وان قضى بقضاء ثم تبين له أن غير ما قضى به أولى مما قضى به؛ لأن الذي قضى به خلاف الكتاب والسنة والجماعة أبطله، وإن كان على غير ذلك لم يبطله، وقضى في المستأنف بالذي يراه، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.

وقال محمد: إن كان الذي قضى به أولى مما يختلف فيه الفقهاء فرأى غيره(2) أولى منه فإن كان قضى في أول مرة بالاجتهاد الذي كان عليه فيه فالقول في ذلك كما قال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله فيه، وإن كان إنما قضى به تقليذا لفقيه بعينه ثم تبين أن غيره من أقوال الفقهاء أولى به مما قضى به نقضه وقضى بما يراه فيه(2)، وبه نأخذ.

ولا ms350 ينبغي له أن ينقض ما قضى به من تقدمه من القضاة إذا كان مما يختلف (1) قال الجصاص (24/8): هذا على شريطة أن يكون القاضي من أهل الاجتهاد، وعالما بطريق القياس ووجوهه؛ فيكون كواحد منهم، يجوز له أن يخالف عليهم إذا رآى ذلك، فأما إن كان غير عالم بالفقه وطرق الاجتهاد والقياس فغير جائز له مخالفتهم جميعا، بل عليه أن يجتهد في تقليد أو ثقهم وأعلمهم عنده.

(2) في "و): عنده.

(3) انظر: المبسوط (84/16).

============================================================

وإذا شهد عنده رجل ممن لا يعرفه على رجل بشهادة فلم يطعن فيه الخصم، قضى بشهادته، ولم يسأل عنه بعد أن يكون من شهد عنده على ذلك رجلين أو رجلا(2) وامرأتين.

فان طعن الخصم عنده في الشهود عليه لم يقض بشهادتهم حتى يعدلوا عنده في السر ويزكوا عنده في العلانية، وهذا قول أبي حنيفة ل(2).

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: لا يقضي بشهادتهم، طعن الخصم فيهم أو لم يطعن حتى يسأل عنهم في السر فيعدلوا عنده ثم يزكوا عنده في العلانية(4)، وبه نأخذ.

ولا ينبغي له أن يقضي بشهود في الزنا، ولا في حد طعن الخصم فيه أو لم يطعن حتى يسأل عنهم فيزكوا عنده في السر ثم يعدلوا عنده في العلانية في قولهم جميعا.

ولا ينبغي له أن يلقن شاهذا، ولكنه يدعه حتى يشهد بما عنده، وهذا قول (1) قال الجصاص (28/8): هذا الاطلاق صحيح فيما يسوغ فيه الاجتهاد، أما ما لا يسوغ فيه الاجتهاد فإن حكم الحاكم به لا ينفذه، ولا يصححه وإن اختلف الفقهاء فيه.

(2) في لو4: رجل.

(3) قال الجصاص (8/ 30، 32): هذا القول من أبي حنيفة محمول على ما كان عليه حال الناس في زمانه، وذلك لأن ظاهر أمرهم كان العدالة، والذي عندي أن أبا حنيفة لو شاهد حال الناس وما اشتملت عليه الكافة من فساد الأديان وقبح الأفعال لأوجب المسألة عن الشهود، ولم يحمل أمرهم على ظاهر العدالة. اه (4) انظر: مختصر اختلاف العلماء (3/ 331)، المبسوط (170/9-171)، بدائع الصنائع (270/2) الهداية (167-129/2). ms351

============================================================

ولا ينبغي له أن يعنت الشهود؛ فإن ذلك ربما خلط على الشاهد عقله وإن كان صحيما في شهادته، ولا بأس بأن يفرق بين الشهود إذا اتهمهم.

وله أن يقبل تعديل الواحد وجرح الواحد في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله: وقال محمد: لا أقبل في ذلك إلا ما أقبله في الشهادة، وهو قول زفر رحمال(2)، وبه نأخذ.

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: إن اجتمع له في تعديل رجل شاهدان أو اكثر منهما وجرحه واحد قبل قول الشاهدين واكثر منهما في التعديل، وأبطل قول واحد في الجرح.

وله أن يقبل في الترجمة ممن لا يفهم كلامه قول واحد في قول أبي حنيفة وابى يوسف رحمهما الله.

وقال محمد: لا أقبل في الترجمة إلا ما أقبله في الشهادة(2)، وبه نأخذ.

قال أبو جعفر كحاله: وينبغي للقاضي أن يتخذ كاتبا من أهل العفاف والصلاح، ثم يقعده حيث يري ما يكتب ومايصنع، ثم يكتب خصومة كل خصمين، وما كان بينهما من الشهادة في صحيفة، ثم يطويها، ثم يختمها بخاتمه، ثم يكتب عليها خصومة فلان وفلان في شهر كذا من سنة كذا، ويجعل خصومة (1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (3/ 372)، المبسوط (87/16)، بدائع الصنائع (10/7).

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (3/ 332)، المبسوط (89/12)، الهداية (2/ 167).

(3) انظر: المبسوط (89/16)، بدائع الصنائع (11/7).

============================================================

وان قدر على مباشرة السؤال عن الشهود فعل، فإن لم يقدر على ذلك ولاه رجلين عدلين، وإن ولاه واحدا كذلك جاز في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله، ولم يجز ذلك في قول محمد حتى يولي عليه اثنين (1)، وبه نأخذ.

واذا وجد القاضي في ديوانه صحيفة فيها شهادة شهود لا يحفظ آنهم شهدوا عنده فإنه يقضي بما وجد من ذلك إذا وجده في قمطره وتحت خاتمه في قول أبي يوسف ومحمد ms352 رحمة الله عليهما، وبه نأخذ، ولا يقضي به في قول أبي حنيفة حت يذكره(3).

وما وجده في ديوان القاضي الذي كان قبله من ذلك لم يلتفت إليه، ولم يقض به إلا أن تقوم البينة على قضائه به وهو قاض قبل أن يعزل.

ولا ينبغي للقاضي أن يتخل كاتبا ذميا، ولا عبدا، ولا مكاتبا، ولا محدودا في قذف، ولا أحدا ممن لا تجوز شهادته.

ومن أتاه بكتاب قاضي على(4) بلد سوى بلده فإنه ينبغي له أن يسأل الذي جاءه بالكتاب البينة على كتاب القاضي أنه كتابه وخاتمه، ثم يقرأه على الشهود بمحضر المكتوب له والمكتوب فيه بعد أن يشهد عنده الشهود أن القاضي الذي كتبه إليه قد كان قرأه عليهم.

فإن مات القاضي الكاتب لم ينبغ للقاضي المكتوب إليه إنفاذ كتابه وكذلك لو عزل.

(1) القمطر: هو ما يصان فيه الكتب؛ قاله في "القاموس" (465).

(2) انظر: الجامع الصغير (401)، الهداية (2/ 167).

(3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (3/ 350)، المبسوط (92/16)، بدائع الصنائع (273/4).

(4) في "و1: إلى.

============================================================

وكتب القضاة إلى القضاة جائزة في حقوق الناس من العتاق والطلاق وسائر ما يدور بين الناس ما خلا الحدود والقصاص: ولا ينبغي للقاضي أن يقبل كتاب قاض إليه في حق لرجل على رجل حتيا ينسبه إلى أبيه و(1) إلى جده [وإلى فخذه](2) أو إلى تجارته التي يعرف بها حتى لا يكون في قبيلته أحد يقع الإشكال في أمره.

ولا يقبل الكتاب بالنسبة إلى أبيه، وإلى بكر بن وائل، أو إلى همدان، أو الى تميم حتى ينسبه إلى الفخذ الذي هو منها.

ولا يقبل كتابه في دار حتى يحدها في كتابه بأربعة حدود أو ثلاثة، ولو نسبها الىل شيء معروف مما هو مذكورة به لم يقبل ذلك في قول أبي حنيفة، وبه نأخل، وقبله في قول آبي يوسف ومحمد.

قال أبو جعفر: والقياس أن لا يقبل كتابا فيها حتى ms353 يحدها بأربعة(3) حدود، وهو قول زفر(2).

ولو جاءه كتاب من قاضي في أمة محلاة، أو في عبد موصوف أو موصوفة اه لم يقبله في قول آبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وهو قول آبي يوسف الأول، وبه نأخذ، ثم رجع أبو يوسف فقال: يؤخذ منه كفيل في العبد، ويسلم (1) في لو7: أو.

(2) ليست في لو)، ولعل إثباتها هو الصواب، بدلالة كلام الجصاص في شرحه (49/8): اما النسبة إلى أبيه وجده، أو إلى أبيه وفخذه.

(3) في ل"و": بأربع.

(4) انظر: المبسوط (100/12)، بدائع الصنائع (8/7)، الهداية (214/2).

============================================================

ال وينبغي للقاضي أن يتخذ قاسما إن رأى ذلك من غير أن يكره الناس على ان لا يقسم لهم غيره، وأجر القاسم على الشركاء جميع) على رؤوسهم في قول أبي حنيفة، وأما في قول أبي يوسف ومحمد: فعلى مقادير أنصبائهم(2)، وبه نأخذ.

وان قدر الحاكم أن يجعل رزق القاسم من بيت المال فعل.

ولا ينبغي له أن يشرك بين قسامه.

ومن شهد عنده من قسامه على قسمة قسمها بين قوم بأمره أجاز شهادته، وقال أبو يوسف: لا أرى شهادته في هذا جائزة، ثم رجع أبو پوسف عن ذلك إلى قول أبي حنيفة، وقال محمد: لا تجوز شهادته(2)، وبه نأخذ.

ومن ادعى غلطا في قسمته لم تعد له القسمة، وسئل البينة على ذلك، فإن أقام البينة حكم بها ورجع إلى ما شهدت به في ذلك.

وما(4) رآه القاضي من حقوق الناس في مصره الذي هو قاض عليه بعد ما استقضى قضى فيه بعلمه ولم يحتح إلى غيره.

(1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (388/3)، المبسوط (24/11-25)، بدائع الصنائع (7/7-8)، ms354 البناية شرح الهداية (38-37/9).

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (103/4)، المبسوط (103/19)، العناية شرح الهداية .(42919 (3) انظر: مختصر اختلاف العلماء (3/ 356)، المبسوط (103/99).

(4) في "و4: ومن

ولا يحكم القاضي بشهادة خصم، ولا جار إلى نفسه، ولا دافع عنها، ولا بشهادة أعمى، ولا محدود في قذف تاب أو لم يتب، ويستوي فيما شهد الأعمى ما شهد به وهو أعمى وما شهد به قبل ذلك، ولا يقبل شيء من ذلك في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وبه نأخذ، ويقبل منه في قول آبي يوسف ما شهد به

ال ولا ينبغي للقاضي أن يقضي بشيء من حدود الله عزكك بعلمه، ولا يقضي لنفسه، ولا لأحد من آبائه وإن بعد، ولا لأحد من أولاده وإن سفل، ولا لزوجته، ولا لأحد ممن لا تجوز شهادته له.

وينبغي للقاضي أن يفسر للخصم إذا أراد أن يقضي عليه ما قد ثبت عنده عليه: ولا ينبغي أن يولي القضاء إلا الموثوق به في عفافه، وعقله، وصلاحه، وفهمه وعلمه بالشنة والآثار ووجوه(3) الفقه.

ولا يولي صاحب رأي ليس له علم بالشنة والأحاديث، ولا صاحب (1) قال الجصاص (55/8): قول محمد مرجوع عنه حكاه ابن سماعة من أن قوله الآخر: إن القاضي لا يقضي بعلمه في شيء، سواء علمه قبل القضاء أو بعده، وانظر: مختصر اختلاف العلماء(369/3)، المبسوط (104/16-ه10)، بدائع الصنائع (52/7).

(2) وقال زفر وهو رواية عن أبي حنيفة: تقبل شهادته فيما يجري فيه التسامع، انظر: الأصل (511/11)، مختصر اختلاف العلماء (336/3)، الهداية (2/ 171).

(3) في لاو": ووجود.

============================================================

ولا ينبغي أن يفتي إلا من كان هكذا، إلا أن يفتي رجلا بشيء قد سمعه.

ولا يصلح أن يلي القضاء أعمى.

ولا ms355 ينبغي للقاضي أن يولي القضاء إلا أن يكون قد خجعل إليه.

واذا طمع القاضي أن يصطلح(1) الخصمان فلا بأس بترديدهما مرة ومرتين، فإن لم يطمع في ذلك أنفذ القضاء، وإذا أنفذ القضاء من غير ترديد للخصوم كان من ذلك في سعة.

وإن حكم خصمان رجلا فقضى لأحدهما على الآخر، ثم رفع ذلك إلى القاضي؛ نظر فيه فإن كان موافقا لرأيه أمضاه، وإن كان مخالفا لم يمضه.

ولا تجوز الشهادة على الشهادة في حدود، ولا في قصاص، وتجوز في الأموال، وفيما حكمه حكمها.

ولا يقضى بشاهد ويمين في شيء.

ولا يقضى في الزنا بأقل من أربعة رجال.

لومن رد القاضي شهادته لتهمة اتهمه بها، أو لأنه زوج لامرأة شهر بها لم يقبلها بعد ذلك أبدا، وإن ردها لكفر لم يقبلها من أجله أو لرق أو لصبى ثم أسلم الكافر وعتق العبد وبلغ الصبي قبل شهادتهم إن شهدوا بها عنده.

واذا طلب المدعي من القاضي استحلاف خصمه فيما خاصمه إليه فيه استحلفه له عليه، وقف قبل ذلك على أن بينهما مخالطة أو ملابسة أو لم يقف.

ولا يستحلف في الزنا، ولا في القذف، ولا في شرب الخمر، ولا في أنساب(2)، (1) في "و4: يصلح.

(2) قال الجصاص (92/8): لا خلاف بين فقهاء الأمصار في نفي الاستحلاف في الحدود التي هي حقوق الله تعالى

وقال آبو يوسف ومحمد: النفس وما دونها سواء، ويقضي في ذلك كله بالأرش ولا يقضي فيه بالقصاص(32).

قال أبو جعفر: القول عندي أنه يقضي فيه بالقصاص في النفس وفيما دونها،

ويستحلف المدعى عليه للمدعي بالله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب (1) انظر: الجامع الصغير (388)، المبسوط (116/96-117)، الهداية (216/2).

(2) قال الجصاص (103/8): ليس هذا قول أبي حنيفة المشهور عنه في الأصول، بل جوابه في الأصول في هذه المسألة: أنه يقضي عليه بالقصاص فيما دون النفس بالنكول، وفرق بين النفس وما دونها، فلم يحكم في النفس بشيء، وحبسه وحكم فيما دونها بالقصاص.

(3) وهو قول أبي حنيفة الأول.

(4) انظر: الجامع الصغير (389)، مختصر اختلاف العلماء (3/ 385)، المبسوط (14/ 117- 118)، بدائع الصنائع (230/6)، الهداية (218/2).

============================================================

ولا يستقبل به القبلة، ولا يدخله المسجد، وحيث ما حلفه فهو مستقيم.

وقال محمد: ويستحلف النصراني بالله الذي أنزل الأنجيل على عيسى ، واليهودي بالله الذي أنزل التوراة على موسى، والمجوسي بالله الذي خلق النار(1).

ومن استحلفه القاضي على شيء فحلف عليه ثم قامت عنده البينة على استحقاق المدعى على ما حلف له عليه المدعى عليه قبل البينة على ذلك وقضى بها.

ومن وجبت عليه يمين فردها على المدعي لم يرد ذلك عليه، وقيل له: احلف أو أقر إن شئت.

ولا تقبل شهادة الصبيان، ولا العبيد في شيء من ذلك: وتقبل شهادة أهل الكفر بعضهم على بعض؛ لأن الكفر كله ملة واحدة، ولا تقبل شهادة واحد منهم على مسلم.

ومن وجب عليه دين باقرار، أو ببينة، أو بنكول حبسه به القاضي إذا سأله ذلك خصمه، ثم سأل عنه فإن كان موسرا لم يطلقه حتى يقضيه(2)، وإن كان معسرا خلى سبيله، وسواء كان الدين ms357 من قرض، أو من ثمن مبيع، أو من صداق امرأة، أو من غير ذلك: (1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (ه/188)، المبسوط (120/16)، بدائع الصنائع (2) في لاو): يقبضه.

============================================================

ومن سأل عنه القاضي لشهادة شهد فوقف على أن فيه كبيرة من الكبائر التي أوعد الله عروكك عليها بالنار رد شهادته، وإن لم يقف على ذلك منه ووقف على مساوي ومحاسن فيه جعل آمره على الأغلب عليه من ذلك، وجعل من اهله، وحكم بشهادته إن كان محاسنه اكثر، وردها إن كانت مساوئه اكثر.

ولا يقبل في الشهادة على الشهادة إلا مثل ما يقبل في الشهادة على الحقوق.

ولا تقبل الشهادة إلا على شهادة ميت، أو غائب بينه وبين القاضي المسافة التي تقصر في مثلها(1) الصلاة، أو مريض لا يستطيع بمرضه إتيان القاضي: وجائز للرجل آن يشهد بما سمع إذا كان معاينا لمن سمعه منه وإن لم يشهد على ذلك.

ولا يجوز له أن يشهد على شهادة أحد يسمعه يقول: أنا أشهد لفلان على فلان كذا، وإنما يجوز له أن يشهد على شهادته إذا قال له: اشهد على شهادتي أني أشهد أن لفلان على فلان كذا، وإن قال ذلك له لم يجز لغيره ممن سمع ذلك القول أن يشهد على شهادته به.

ولا ينبغي للرجل أن يشهد على شهادة من ليس عنده بعدل.

وان شهد عند القاضي على شهادة رجل ولم يعدله عنده سأل القاضي عن الشهود على شهادته كما يسأل عنه لو كان شهد عنده بنفسه(2)، فإن عدله عنده الشاهد على شهادته نظر في حال الشاهد عنده، فإن كان ممن يحسن التعديل (1) في "و": فيها.

(2) قال الجصاص (128/8): هذا على قول من يرى المسألة على الشهود، فأما من يجعلهم عدولا في الظاهر حتى يتبين غيره فإنه لا يسأل عنهم على ما تقدم.

============================================================

ويقبل القاضي شهادة شاهدين على شهادة شاهدين إذا كان كل واحد منهما يشهد على شهادة كل واحد من الشاهدين.

ولا يأخذ القاضي من وارث بما دفعه إليه من مال من قد ثبتت وراثته إياه، ولا من مال من قد ثبت له عليه دين، ولا من مال من قد ثبت له منه وصية بذلك كفيلا بما يدفعه إليه منه، وقال أبو حنيفة كحمالله هذا شيء احتاط به القضاة وهو ظلم(1).

ومن ورث عبذا أو دارا أو شيئا سواهما فجاء رجل وادعى ذلك وطلب يمينه عليه؛ استحلف له على علمه، فأما ما سوى الميراث فيستحلف له فيه على البتات.

ومن ادعى عند القاضي أنه قضى له بشيء وهو لا يذكر ذلك، وسأل المدعي إحضار بينة تشهد له على ذلك؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله قالا: لا يجيبه إلى ذلك، ولا يسمع من بينته إن شهدت عنده على ذلك؛ لأنها تشهد عنده على آنه كان منه ما لا يعلمه من نفسه.

وقال محمد: يجيبه إلى ذلك ويسمع من بينته عليه، ويقضي به إن تبت عنده(2)، قال أبو جعفر كخمالله: هذا عندي أصوب، وبالله التوفيق.

قال: وإذا قال القاضي لرجل إن هذا الرجل - لرجل آخر قد ثبت عندي- أنه قد سرق ما يجب عليه فيه القطع وقضيت عليه بذلك فاقطع يده، فان أبا حنيفة وأبا يوسف قالا: يسعه أن يقطع يده، وكذلك لو قال: إنه قد ثبت عندي على هذا الرجل آنه قد زنا بامرأة بعد أن أحصن وقد قضيت عليه بالرجم فارجمه وسعه في قولهما جميعا آن يرجمه.

(1) قال الجصاص (8/ 130): وأبو يوسف ومحمد يأخذان منه كفيلا؛ احتياطا للميت.

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (355/3).

============================================================

وإذا قال القاضي: قد أقر عندي هذا الرجل لهذا الرجل بألف درهم والرجل ينكر ذلك؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله كانا يقولان: قول القاضي مقبول في ذلك، وهو قول محمد الأول، وبه نأخذ، ويجيء في قياس قوله الثاني أن لا يقبل ذلك منه (2).

6 (1) انظر: الجامع الصغير (400)، الهداية (161/2)، البحر الرائق (53/7).

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (3/ 371)، المببوط (106/19)، البحر الرائق .(5417

وجائز للرجل أن يشهد على النسب المشهور، ولا يجوز له أن يشهد في قول أبي حنيفة على الولاء المشهور كما شهد على النسب المشهور، وجائز ذلك في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله (1).

قال أبو جعفر حمالله: القول قول أبى حنيفة كمالله وجائز للرجل أن يشهد على أن فلانة زوجة فلان بوقوفه على تعريسه ودخوله بها وإن لم يشهد النكاح.

فإذا شهد شاهدان أن فلائا مات وهذه الدار في ملكه وتركها ميرائا لابنه هذا لا يعلمان له وارثا غيره فهذا جائز، ولا يكلفان في الشهادة أكثر من هذا.

ولو شهدا أن لا وارث له غيره؛ فإن القياس في ذلك أن القاضي لا يقبل الشهادة منهما على ذلك؛ لأنهما شهدا على غيب، والاستحسان في ذلك أنه يقبل الشهادة، ويحمل هذا منهما على معنى العلم.

ولو شهدا أن فلانا هذا ابن زيد المتوفي، ولم يشهدا أنهما لا يعلمان له وارثا غيره؛ حكم القاضي بشهادتهما، وتأنى في دفع الميراث إلى المشهود له حولا، فإن ثبت أن للميت وارثا سواه وإلا سلم إليه الميراث وأخذ منه كفيلا ثقة؛ خوفا أن يثبت أن للميت وارثا سواه، ms360 وكذلك لو ثبت له أنه أبوه كان هذا والأول سواء، وسواء في هذا شهد الشهود أنه وارث الميت أو لم يشهدوا بذلك؛ لأن (1) المشهور أن محمدا مع أبي حنيفة في هذه المسألة، وأن لأبي يوسف قولان، الأول مثل قولهما، والآخر هو المذكور، انظر: مختصر اختلاف العلماء (3/ 377)، المبسوط 101/8)، بدائع الصنائع (2/ 267).

============================================================

وكذلك الشهادة على أن هذا زوج فلانة المتوفاة، أو على أن هذه زوجة فلان المتوفي، يستوي في ذلك أن يشهد الشهود أن الزوج قد ورث الميتة، أو الزوجة قد ورثت الميت؛ لأن الزوج والزوجة لا يحجبان فيما ذكرنا عن الميراث بحال.

فأما ما سوى الولد والوالد والزوج والزوجة فلا يقضى له بالميراث حتى يشهد له الشهود بالوراثة؛ لأنه قد يجوز آن يكون دونه من يحجبه عنها؛ فالأم في جميع ما ذكرنا كالأب؛ لأنها لا تحجب عن الميراث بحال.

ولو ثبت عند القاضي لرجل أنه زوج فلانة المتوفاة ولم يثبت عنده إلا وارث لها سواه؛ فإن أبا حنيفة قال: يقضي له القاضي من الميراث بأقل ما يكون له منه في حال، ولم يفسره بأكثر من هذا (1).

وقال محمد: يقضي له بالنصف من الميراث، ولا يحجبه عنه بمن لم تعلم انه قد حجبه عنه.

وقال آبو يوسف فيما روى عنه أصحاب الاملاء: يقضى له بخمس الميراث ولا يزيده عليه شيئا؛ لأن أخس أحواله في الميراث أن يكون معه للميتة ابنتان وأبوان فيعال له بالخمس: وأما المرأة التي ثبت لها التزويج من الميت ولا يثبت عدد الورثة معها فكمثل الزوج في جميع ما ذكرنا، وعلى الاختلاف الذي وصفنا.

والذي لها في قول أبي يوسف الذي رواه عنه أصحاب الإملاء من الميراث جزء من ستة وثلاثين جزها؛ لأن أخس أحوالها في الميراث أن يكون معها ابنتان (1) قال الجصاص (142/8): وكان الكرخي يقول: أبو حنيفة يجعل للزوج الربع، وللمرأة الثمن، وهو أقل ما تستحقه من غير عول، ولا مزاحمة نساء غيرها في الثمن.

============================================================

واذا شهد شاهدان عند القاضي أن هذه الدار كانت في يد فلان فمات وهي في يده جاز ذلك وقضى به، وإن قالوا: نشهد أنها كانت في يده منذ شهر أو منذ سنة؛ لم يقبل ذلك ولم يقض به.

ومن أقام البينة عند القاضي على دار ادعاها(2) في يد رجل منكر لدعواه مدعي للدار لنفسه أن هذه الدار كانت لأبيه، وأن أباه مات وتركها ميرائا بينه وبين أخيه الغائب لا وارث له غيرهما؛ قضى القاضي له بتصفها، وترك النصف الباقي منها في يد الذي هي في يده ولم يستوثق منه في قول أبي حنيفة.

وقال أبو يوسف ومحمد(3): يقضي بنصفها لهذا الحاضر، ويخرج النصف الباقي من يد الذي هي في يده ويجعله في(4) يد أمين للغائب(5)، وبه نأخذ.

وإن كان الذي الدار في يديه لم يدعها لنفسه ولكنه أقر بها للميت وجحد ما سوى ذلك، وأقام هذا المدعي البينة على ورائته هو وأخوه الغائب(2) الميت؛ لأنه أبوهما؛ لم يخرج القاضي حق الغائب من يد الذي الدار في يده منها في قولهم جميعا.

(1) قال الجصاص (144/8): وروى الحسن بن زياد عن آبي حنيفة: أن لها ربع خمس ميراث الميت، وقال أبو يوسف: أدفع إليها ربع الثمن.

(2) في لو4: ادعى.

(3) سقطت من لاو4.

(4) في "و): على.

(5) انظر: الجامع الصغير (397)، الهداية (158/2).

(2) في (ف": للغائب.

============================================================

ومن كان في يده صبي؛ فقال: هو عبدي، والصبي لا يعبر عن نفسه، ثم شب بعد ذلك فادعى ms362 الحرية؛ لم يلتفت إلى دعواه، وكان عبذا للذي كان في يده.

ل ومن ادعى غلائا أنه عبده فقال: لست بعبد لك ولكني عبد لزيد، وزيد يدعيه أو لا يدعيه، وهو في يد الذي يدعيه لنفسه؛ حكم به أنه له، ولم يلتفت إلى اقرار الغلام أنه لغيره.

وإن قال: كنت عبذا لزيد فأعتقني، وادعاه الذي هو في يده؛ فإن أبا حنيفة الله قال: أقضي به للذي هو في يده، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف: أستحسن أن أجعل القول قوله، ولا يقضي به للذي پدعيه(1).

وإذا قال الشاهدان للقاضي بعد أن حكم بشهادتهما: إن الذي شهدنا به عنذك باطل؛ لم يضربهما، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: يعزرهما(2، وبه نأخذ.

ومن ادعى على رجل الفي درهم فأنكر ذلك، وأقام عليه شاهدين؛ فشهد.

أحدهما له عليه بألف درهم والآخر بألفين؛ فإن أبا حنيفة قال: لا يقبل ذلك ولا يحكم به ولا بشيء منه.

(1) قال الجصاص (152/8): لم يقع الينا قول أبي يوسف إلا من هذه الرواية، وانظر: بدائع الصنائع (256/6).

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (3/ 360)، المبسوط (145/19)، الهداية (184/2).

============================================================

وإذا ادعى عليه ألف درهم وخمسمائة درهم فأنكر؛ فشهد له عليه شاهد بألف وشاهد بألف وخمسمائة درهم؛ قضى القاضي له عليه بألف درهم في قولهم جميعا.

ومن ادعى على رجل ألف درهم فأنكر فأقام عليه شاهدين(2) فشهدا له عليه بألف درهم وخمسمائة درهم، فإنه إن ذكر للقاضي آنهما قد صدقا فإنه قد كان له عليه ألف وخمسمائة درهم فقضاه خمسمائة درهم أو آبرآه من خمسمائة ولم يعلم بذلك الشاهدان قضى له عليه بألف، وإن قال: لم يكن له (2) عليه قط غير ألف؛ لم يقض له عليه بشيء.

ومن شهد له شاهدان على رجل بقرض آلف درهم، وشهد له أحدهما أنه قد قضاه إياه قبل شهادتهما على القرض وقضى له بالمال على المدعى عليه.

وقد روي عن أبي ms363 يوسف أنه قال: لا تقبل شهادة الشاهد الذي شهد على القضاء؛ لأنه يشهد أن لا شيء للمدعي على المدعى عليه مما يشهد به(4)، وبه نأخذ.

ومن ادعى على رجل أنه باعه هذا العبد بألف وخمسمائة [فأنكر ذلك المدعى عليه؛ فأقام عليه شاهدين فشهد له أحدهما بالبيع بألف وخمسمائة](5) (1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (348/3)، بدائع الصنائع (6/ 278)، الهداية (2/ 177) .

(2) في ل"و4: شاهدان.

(3) في "و4: لي: (4) انظر: الجامع الصغير (391)، بدائع الصنائع (2/ 279)، الهداية (2/ 178).

(5) ما بين 21 سقط من "و"، ويشهد لإثباته في المتن ما جاء في "شرح الجصاص" (8/ 151).

============================================================

وكذلك المكاتبة في هذا إذا ادعاها(1) العبد وأنكرها المولي.

وكذلك العتق في مال إذا ادعاه العبد وأنكره المولى.

وكذلك الخلع إذا ادعته المرأة وأنكر الزوج فأما النكاح فإن أبا حنيفة كان يقول: أقضي فيه للمرأة بألف درهم وأجعلها على دعواها في الخمسمائة الباقية، وأما أبو يوسف ومحمد فقالا: ذلك باطل أيضا(2)، وبه نأخذ.

ولو كان المولى في مسألة العتق هو المدعي على عبده أنه أعتقه على ألف وخمسمائة، أو كان الزوج في مسألة الطلاق هو الذي يدعي الطلاق على ألف وخمسمائة، والعبد والمرأة ينكران ذلك؛ فأقام كل واحد من المولى والزوج شاهدين؛ فشهد أحدهما له في دعواه على ألف وخمسمائة، وشهد الآخر له على ألف؛ قضى له بألف درهم، وهو على دعواه في الخمسمائة الباقية في قولهم جميعا.

5 (1) في لاو): ادعن.

(2) انظر: الجامع الصغير (394)، وذكر في "الأمالي" قول أبي يوسف مع قول أبي حنيفة؛ قاله صاحب الهداية (180/2).

============================================================

فإن كان الزوج قد دخل بالمرأة فلا ضمان له على الشاهدين(3).

وان كان لم يدخل بها وقد كان سمى صداقا في عقد نكاحهما كان له أن ms364 يرجع على الشاهدين بنصف الصداق الذي كان سماه لها، وإن كان لم يسم لها صداقا رجع عليهما بالمتعة التي يحكم بها عليه للمرأة، ولو لم يرجع الشاهدان ولكن أحدهما رجع عن شهادته كان عليه نصف ما كان جب عليهما لو رجعا.

وإذا ادعت المرأة على الرجل أنه تزؤجها على ألف درهم وهو ينكر ذلك فأقامت عليه شاهدين فشهدا لها عليه بذلك فقضى القاضي لها بشهادتهماثم رجعا عنها؛ فإنه ينظر إلى صداق مثلها أو إلى الألف الذي شهد لها به الشاهدين؛ فان كان في صداق مثلها وفاء بها فلا ضمان على شاهدين، وإن كان صداق مثلها دونها فعلى الشاهدين ضمان الفضل عن صداق مثلها من الألف للزوج وإن لم تكن المرأة هي المدعية في هذا ولكن الزوج هو المدعي فيه - والمسألة على حالها لم يكن على الشاهدين ضمان من صداق مثل المرأة إذا كان الذي شهد أنه لها من الصداق مثله أو دونه.

(1) في "و4: كتاب، (2) سقطت من "و4.

(3) في "و4: شاهدين

وإذا شهد شاهدان على رجل آنه استأجر هذه الدار من هذا الرجل سنة بألف درهم فقضى القاضي له بذلك عليه وسكن الدار حتى مضت السنة، ثم رجع الشاهدان عن شهادتهما نظر إلى أجر مثل الدار للسنة التي سكنها، فإن كان فيه وفاء بالأجرة التي قضى بها عليه لم يكن له على الشاهدين ضمان، وإن كان فيما أخذ منه فضل عن ذلك كان له عليهما ضمان ذلك ms365 الفضل.

وإن كان المدعي هو صاحب الدار -والمسألة على حالها- فلا ضمان على الشاهدين واذا قتل رجل رجلا عمدا فوجب لوليه القصاص عليه؛ فشهد شاهدان على الولي بالعفو عن القاتل؛ فقضى القاضي عليه بذلك بشهادتهما، ثم رجعا عن شهادتهما؛ فإن أبا حنيفة ومحمدا رحمهما الله قالا: لا ضمان عليهما، وهو قول أبي يوسف(1) الذي رواه عنه محمد، وقد روى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه قال: عليهما ضمان الدية لولي المقتول (2).

(1) في "و": محمد وأبي يوسف.

(2) قال الجصاص (8/ 161): هذا القول لا يستمر على أصولهم، وانظر: الأصل (50/12)، المبسوط (160/26)، بدائع الصنائع (285/2).

============================================================

واذا شهد رجل وعشر(4) نسوة على رجل بمال فقضى القاضي به بشهادتهم ثم رجعوا جميعا عنها؛ فإن أبا حنيفة قال: على الرجل سدس المال، وعلى النسوة خمسة أسداسه.

وقال أبو يوسف ومحمد: على الرجل نصف المال، وعلى النسوة نصفه (2)، وبه نأخذ.

وإذا شهد رجلان وامرأة على رجل بمال فقضى القاضي عليه بالمال، ثم رجعوا جميعا؛ فإن الضمان في ذلك على الرجلين دون المرأة.

وإذا شهد شاهدان على رجل أنه أعتق عبده، فقضى القاضي عليه بشهادتهما، ثم رجعا عن شهادتهما؛ كان عليهما ضمان قيمة العبد لمولاه، ويكون ولاؤه لمولاه دونهما.

وإذا شهد شاهدان على رجل أنه أقر أن هذه الأمة -لأمة(4) له- قد ولدت منه وهو ينكر ذلك؛ فقضى القاضي بشهادتهما عليه بذلك، ثم رجعا عن شهادتهما كان عليهما له ضمان ما بين قيمتها مملوكة إلى قيمتها أم ولد.

فإن توفي المولى بعد ذلك فعتقت كان عليهما بقية قيمتها أمة ترد ذلك إلى (1) في لو": الدية.

(2) في "و4: عشرة.

(3) انظر: المبسوط (187/12)، الهداية (186/2)، ms366 البحر الرائق (7/ 132).

(4) سقطت من لاو4.

============================================================

ولو كانا شهدا أن مولاها أقر أنها ولدت منه ابنا لها في يده والمسألة على حالها- كان عليهما لمولاها في الأمة كما ذكرنا، وكان عليهما أيضا لمولاها ضمان قيمة ولدها.

فإن قبض ذلك المولى ثم مات فورثه هذا الابن؛ كان عليه أن يرد على الشاهدين مما ورث مثل ما كان الميت أخذه من الشاهدين في حياته من قيمته ومن قيمة أمه؛ لأنه يقول إن الميت أخذ ذلك منهما ظلما وأنه دين في تركته لهما.

وإذا شهد شاهدان على رجل أنه دير عبده فقضى القاضي عليه بذلك بشهادتهما ثم رجعا عنها فعليهما له ضمان ما بين قيمة العبد مدبرا إلى قيمته غير مدبر، فإن مات المولى بعد ذلك فعتق من ثلث تركته كان عليهما ضمان بقية قيمته عبذا لورئته.

وإذا شهد شاهدان على رجل أنه كاتب عبده على الفي درهم إلى سنة وقيمته ألف درهم، فقضى القاضي بذلك، ثم رجعا عن شهادتهما؛ فإن المولى بالخيار إن شاء ضمن الشاهدين ألف درهم حالا ورجعا بالمكاتبة على المكاتب إلى أجلها، فإذا قبضاها احتبسا لنفسهما منها ألفا وتصدقا بالفضل على ذلك، وإن شاء المولى أتبع المكاتب بالمكاتبة وترك تضمين الشاهدين؛ فأي الوجهين اختاره المولى ثم أدي المكاتب المكاتبة فعتق كان ولاؤه لمولاه.

ولو لم يعتق المكاتب ولكنه عجز فعاد رقيقا برئ الشاهدان من الضمان، ووجب على المولى رة شيء إن كان قبضه منهما من قيمة العبد عليهما.

واذا ادعى المشهود عليه على الشاهدين اللذين قضي عليه بشهادتهما في (1) في "و4: حكمه حكمها.

============================================================

واذا شهد شاهدان على شهادة شاهدين على رجل لرجل بمال، فقضى القاضي بشهادتهما، ثم رجعا عنها؛ كان عليهما ضمان المال المشهود عليه.

ولو لم يرجعا ms367 عن شهادتهما، ولكن الشاهدين المشهود على شهادتهما حضرا فأقرا أنهما قد كانا أشهداهما على شهادتهما بما شهدا به عند القاضي ورجعا عن ذلك، فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله قالا: لا ضمان عليهما.

وقال محمد رخالله: الضمان عليهما في ذلك؛ لأن القاضي قد كان قضي بشهادتهما(1)، قال أبو جعفر: قول محمد أجود.

وإذا شهد شاهدان على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا، ولم يعلم أنه قد كان دخل بها قبل ذلك، وقد كان تزؤجها على ألف درهم، وشهد عليه شاهدان آخران أنه قد كان دخل بها؛ فقضى القاضي بشهادتهم جميعا، ثم رجعوا جميعا عن شهادتهم، فإن القاضي يقضي بضمان الألف الصداق عليهم أرباعا، على شاهدي الطلاق من ذلك الربع، وعلى شاهدي الدخول من ذلك ثلاثة أرباعه.

وكل عقد مما قد ذكرنا من طلاق، أو نكاح، أو بيع؛ فقضى به القاضي بظاهر من شهد عنده على ذلك؛ كان ذلك القضاء في الباطن مثله في الظاهر في التحريم والتحليل (2).

(1) انظر: المبسوط (21/17)، الهداية (188/2)، البحر الرائق (138/7).

(2) ينفذ القضاء ظاهرا وباطنا في عقود النكاح والطلاق دون الأموال فلا ينفذ إلا باطنا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول، وهو اختيار الطحاوي في ل"شرح معاني الآثار" (4/ 156)، وأما في قول أبي يوسف الآخر ومحمد فينفذ حكم الحاكم ظاهرا لا باطنا. انظر: شرح الجصاص (177/8)، المبسوط (180/16)، الهداية (151/2).

============================================================

واذا قضى القاضي بشهادة شاهدين على رجل لرجل بماله، ثم علم آنهما عبدان أو محدودان في قذف، وقد كان المحكوم له بالمال قبضه من المحكوم عليه به؛ فإن على المحكوم له بالمال أن يرد على المحكوم عليه به، ولا ضمان في ذلك على الشاهدين.

وإن ms368 كان الذي قضى به القاضي في ذلك بشهادتهما قود حوالمسألة على حالها- فإن ضمان الدية في ذلك إن كان المشهود له قد أخذ القود على المشهود له للمشهود عليه.

وقد اختلف عن أبي حنيفة؛ فروي عنه في ذلك أن ضمان الدية في مال المشهود له، وروي عنه أنها على عاقلته(1).

وقال أبو جعفر: وهو عندي عليه في ماله، وكذلك في(2) الأصل، وبالله التوفيق (1) انظر: الأصل (51/12-52)، المبسوط (22/17).

(2) ليست في لاو4.

============================================================

ال ومن ادعى دارا في يد رجل أنها له، وادعى الذي هي في يده لنفسه، وأقام كل واحد منهما البينة على دعواه؛ فإنه يقضى بها للمدعي الذي ليست في يده، وكذلك العبد والأمة وسائر الأشياء سواهما.

وإن أقام الذي هي في يده العبد أو الأمة البينة أنه ولد في ملكه، وأقام المدعي البينة على مثل ذلك؛ فإنه يقضى بالعبد والأمة في هذين اللذين هما في يده دون الذي ادعاهما.

ال ومن ادعى على رجل دارا في يده أنها له، وادعى آخر أنها له وأقاما البينة؛ والذي في يده ينكر دعواهما ويدعيها لنفسه فإنه يقضى للمدعيين نصفين، ويكون ذلك القضاء من القاضي قضاء للمدعيين من الدار على المدعى عليه، وقضى لكل واحد منهما على صاحبه بنصفها الذي قد قضى له منها.

ولا يسمع القاضي بعد ذلك من بينة يقيمها الذي كانت الدار في يديه علي المدعيين أو على أحدهما أنها له.

ولا يسمع من بينة يقيمها بكل واحد من اللذين قضى لهما بها على صاحبه أن الذي في يده من الدار له.

ولو كان المدعيان أقام أحدهما البينة أنها له منذ سنة، وأقام الآخر البينة أنها له منذ سنتين؛ قضى بها لصاحب السنتين؛ لآن ملكه الذي شهدت له به بينته أقدم من ملك الآخر الذي شهدت له به بينته بسنة.

وإذا ادعى أحدهما أنها له منذسنة، وأقام على ذلك بينة، وادعى الآخر أنها ms369 له بلا وقت ذكره في دعواه، وأقام على ذلك بينة؛ فإن أبا يوسف مالله قال:

وقال محمد كمالله: أقضي بها للآخر الذي لا وقت في دعواه؛ لأن ذلك يوجب القضاء له بأصلها(1)، وبه نأخذ(2).

ولو ادعى كل واحد من المدعيين آنه اشتراها من الذي هي في يده بثمن ذكره وأقام كل واحد منهما البينة على دعواه قضى بالبينتين جميعا، وكان كل واحد من المدعيين بالخيار إن شاء أخذ نصف الدار بنصف الثمن الذي شهدت به بينته وإن شاء ترك.

ولو كان فيما شهدت به واحدة(4) من البينتين قبض من صاحب هذا الذي ادعى ابتياعها، وليس ذلك فيما شهدت به البينة الأخرى قضى بالدار للمذي شهدت له بينة يقبضها، وكذلك لو كان فيما شهدت به إحداهما بوقت ولا وقت فيما شهدت به الأخرى، أو كان فيه وقت دون الوقت الذي شهدت به الأخرى قضى بالدار لصاحب الوقت دون الذي لا وقت في شهادة شهوده، وقضى بها لصاحب الوقت القديم إذا كانت البينتان قد وقتتا وقتا أحدهما أقدم من الآخر: ومن ادعى ثوبا في يد رجل آنه له وأنه نسجه وأقام على ذلك بينة، وادعى الذي هو في يديه مثل ذلك وأقام عليه بينة؛ فإنه ينظر إلى الثوب فإن كان مما (1) قال الجصاص (196/8): وأما قول أبي يوسف فإن الذي حكاه أبو جعفر هو قول أبي يوسف الأول، وقوله الآخر مثل قول أبي حنيفة، وأما قول محمد الذي حكاه فهو قوله الأخير الذي رجع اليه بعدرجوعه من الرقة، وانظر: الأصل (95/7ه)، الهداية (23512 (2) زيدت في لو" عبارة: وقد روى محمد عن أبي حنيفة في "الأصل" في هذه المسألة أنه بينهما نصفين. وليست في "ز"، لاف"، وإنما هي من قول الجصاص (195/8).

(3) في للو": واحد.

============================================================

ومن ادعى دارا في يد رجل أنه ابتاعها من الذى هي في يده بألف درهم وادعى قبضا لها أو لم يدع ذلك، وادعيل الذي هي في يديه على المدعي مثل ذلك، وأقام كل واحد منهما بينة على ذلك؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله قالا: يبطل القاضي البينتين جميعا، ويجعل الدار للذي هي في يده.

وقال محمد: إن لم تشهد بينة الخارج على قبض الدار من الذي هي في يده قضى بها للخارج على قبض الدار من الذي ليس هي في يده، وإن شهدت على قبض منه لها قضي بالبينتين جميعا وقضى بالدار للذي هي في يده، وبه نأخذ، وهو قول زفره(3).

ال ومن ادعى دارا في يد رجل أنها له، وادعى آخر أن نصفها له، والذي هي في (1) قال الجصاص (8/ 200): وقول أبي حنيفة في هذا القول كقول أبي يوسف.

(2) انظر: الأصل (582/7)، بدائع الصنائع (2/ 237).

(3) ما تحته خط سقط من "و).

وانظر المسألة في: المبسوط (60/17)، بدائع الصنائع (233/2)، البناية شرح الهداية .(39719

وقال أبو يوسف ومحمد: يقضى بها لهما أثلاثا، لصاحب النصف بثلثها، وللآخر بثلئيها(1)، وبه نأخذ.

وإذا كانت الدار في يد رجلين أحدهما يدعي نصفها والآخر يدعيها كلها وأقام كل واحد منهما البينة على ما ادعى؛ فإنه يقضى للمدعي بجميعها بالنصف الذي في يد صاحبه منها، ولا يقضى لصاحبه بشيء مما في يده؛، لأنه إنما ms371 شهدت له شهوده بما في يده من الدار خاصة ولم يشهدوا(2) له بشيء مما في يد صاحبه منها.

وإذا كان الحائط بين الدارين فادعاه كل واحد من صاحبي الدارين؛ فإنه ينظر إليه، فإن كان داخلا في ترابيع(4) بناء إحدى الدارين كان لصاحبها من حقوق داره، وإن لم يكن داخلا في ترابيع بناء واحد منهما وكان متصلا ببناء احداهما دون بناء الأخري قضى به لصاحبها.

وإن لم يكن كذلك، وكان عليه خشب لأحدهما دون الآخر قضي به لصاحب الدار التي لها عليه الخشب، وجعل من حقوقها دون الأخرى، فإن كان لا خشب لواحد منهما عليه ولأحدهما عليه هرادي(4) فإنه لا يستحق (1) انظر: المبسوط (83/17)، بدائع الصنائع (239/4)، الهداية (2/ 237).

(2) في لو4: يشهد.

(3) هو أن يكون آجر الحائط مداخلا لآجر حائط صاحب السدار من وجهين؛ قاله الجصاص (210/8).

(4) جمع فردية، وهي قصبات تضم ملوية بطاقات ترسل عليها قضبان الكرم؛ قاله في "المغرب" ص (502) عن الليث:

ولو كان الحائط غير مرتبط ببناء واحدة من الدارين ولا داخل في ترابيع بنائها وكان لإحدى الدارين عليه خشب وللأخرى عليه خشب أيضا فهو من حقوق الدارين نصفين، ولا ينظر في ذلك إلى عدد الخشب لا إلى كثرتها ولا الى قلتها إلا أن يكون الذي عليه من الخشب لإحدى الدارين خشبة واحدة وللأخري عليه عدد من الخشب، فإنه يكون لصاحب الخشبة الواحدة منه موضع خشبته وتكون بقيته للآخر: ولا يقضى بوجه البناء، ولا يظهره، ولا يلتفت إلى شيء من ذلك، وكذلك الخص إذا كان قمطه إلى أحد مدعيه فإنه لا يقضى به لصاحب القمط(1).

وقال أبو يوسف ومحمد: يقضى به لصاحب القمط دون الآخر(2)، وبه تأخذ.

ومن كان له سفل ولآخر علوه من حائط فإنه ليس لصاحب السفل أن يوتد وتذا، ولا ينقب فيه كوة، وهذا قول أبي حنيفة كمالله وقال آبو يوسف ومحمد رحمهما الله: له أن يفعل في سفله ما لا يضر بصاحب العلو(2).

و ومن ms372 باع عبدا قد ولد في يده من حمل كان في يده، ثم ادعاه وكذبه المشتري قبلت دعواه فيه، وفسخ البيع.

ال ومن باع أمة حاملا حملا كان أصله في ملكه فجاءت بولد في يبد المشتري لأقل من ستة أشهر، فادعاه البائع قبلت دعواه، وفسخ البيع فيه وفي أمه.

(1) القمط: هي الخشب التي تكون على ظاهر الخص أو باطنه يشد إليها حرادي القصب؛ قاله في "المغرب" (394-393).

(2) انظر: المبسوط (90/17)، بدائع الصنائع (258/4).

(3) انظر: المبسوط (91/17)، بدائع الصنائع (264/4-265)، الهداية (153/2).

============================================================

ومن ولد في يده ولدان في بطن واحد، فباع أحدهما، فأعتقه المشتري، ثم ادعاهما البائع قبلث(1) دعواه فيهما، وفسخ البيع في الذي كان باعه منهما.

ومن ادعى صبيا في يده وفي يد امرأته أنه ابنه من غيرها، وادعت المرأة أنه ابنها من غيره؛ فإنه يكون ابن هذين اللذين هو في أيديهما.

ومن قال لعبد صغير في يده: هذا ابن عبدي الغائب، ثم قال: هو ابني؛ فإن العبد إن قدم فادعاه جعل ابنه، وإن لم يدعه لم يجعل ابن مولاه.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: إن لم يدعه جعل ابن مولاه(2)، وبه ناخل.

واذا كانت الأمة بين مسلم وذمي فجاءت بولد فادعياه جميعا معا؛ فإنه يجعل ابن المسلم منهما، ويضمن نصف قيمة الأمة لشريكه، ويكون نصف العقر بنصف العقر قصاصا.

وان كانت بين مسلمين فادعياه جميعا معا جعل ابنهما، ولجعلت الأمة أم ولد لهما، ولا يكون ابن ثلاثة لو ادعوه في قول أبي يوسف كحالله وقال محمد حالله: يكون ابن الثلاثة إن ادعوه معا كما يكون ابن الاثنين (2).

(1) في "و2: قبل.

(2) انظر: الجامع الصغير (413)، الهداية (243/2).

(3) انظر: المبسوط (17/ 71)، بدائع الصنائع (252/4). ms373

============================================================

وقال أبو يوسف ومحمد(3). نجعله(4) ابن الرجل خاصة ولا نجعله ابن واحدة من المرأتين(5).

وإذا كانت الجارية بين رجل وابنه فجاءت بولد فادعياه معا؛ كانت دعوة الأب أولى من دعوة الابن: ومن أقر بعبد في يده أنه لرجل؛ فقضي له به عليه، ثم أقام بينة أنه كان اشتراه منه قبل ذلك لم يلتفت إلى بينته، وكان إقراره به للمدعي إكذابا منه لبينته.

ال ولو لم يكن قضي به للمدعي بما ذكرنا ولكن قضي به للمدعي له(2) بنكول من المدعى عليه عن اليمين له، ثم أقام بينة على ابتياعه إياه قبل ذلك من المدعي؛ فإن أبا حنيفة ومحمدا رحمهما الله قالا: هذا والأول سواء، ورواه محمدعن ابي يوسف.

وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف ركمالله أن القاضي يسمع من بينته في هذا ويقضي له بها(1)، وبه نأخذ.

ومن كان له على رجل مال فجحده إياه، ثم قدر له على مثله من جنسه (1) في "و": رجل.

(2) في "و): وامرأتين.

(3) سقط من "و4.

(4) في لاو": أجعله.

(5) انظر: بدائع الصنائع (254/2).

(2) سقطت من "و4.

(7) انظر: البحر الرائق (205/7).

============================================================

ولا يقضي بقول القافة في النسب ولا في غيره.

ومن قال لعبدين في يده: أحد هذين ابني ثم مات ولم يبين عتقت منهما رقبة، وسعى كل واحد منهما في نصف قيمته لمن سواهما من الورثة ولم يثبت ب واحد منهما: ومن كانت في يده جارية وثلاثة أو لادها قد ولدتهم في بطون ms374 مختلفة؛ فقال: أحد هؤلاء ابني، ثم مات ولم يبين؛ فإن الجارية تعتق؛ لإحاطتنا علما أنها أم ولد، وأما الأولاد الثلاثة فإن أبا حنيفة حمالله كان يقول: يعتق من كل واحد منهم تلثه يتساوون فيها، ويسعى كل واحد منهما في ثلثي قيمته.

وقال أبو يوسف حالله: يعتق الأصغر منهم كله؛ لإحاطتنا علما باستحقاقه العتاق، ويعتق من كل واحد من الباقيين ثلثه، ويسعي في ثلثي قيمته (1).

وقال محمد تخالله: يعتق الأصغر كله؛ لإحاطتنا علما باستحقاقه العتاق، ال ويعتق من الأكبر ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته؛ لأنه يعتق في حال ويرق في حالين، ويعتق من الأوسط نصفه ويسعىل في نصف قيمته؛ لأنه يعتق في حالين ويرق في حال واحدة، وكان يجعل أحوال العتق حالا واحدة، هذا هو القول المشهور.

وروى عنه عيسى بن آبان بقاليه أنه قد كان قال بآخرة: إنه يجعل أحوال (1) هذه إحدى الروايتين عن أبي يوسف، والثانية مثل قول محمد إلا في حرف واحد وهو أن يعتق من الاكبر نصفه، انظر: شرح الجصاص (242/8)، المبسوط (143/17).

============================================================

وإذا كانت الجارية في يد رجلين فجاءت بولدين في بطنين فإن ادعى أحدهما الأكبر وادعى الآخر الأصغر وكان دعواهما معا جعل كل واحد منهما ابن الذي ادعاه، وجعلت الأم أم ولد للذي ادعى الأكبر منهما، وجعل عليه نصف قيمتها يوم علقت به لشريكه، وجعل على مدعي الأصغر من الذي ادعى الأكبر منهما جميع قيمة الولد وجميع عقر الجارية فيكون نصفه بنصف العقر الواجب على الأول قصاصا.

ومن اشترى جارية فأولدها ولدا ثم استحقت عليه كان لمستحقها أن يأخذ منه عقرها وقيمة ولدها يوم يختصمان.

ومن مات من ولدها قبل ذلك لم يكن عليه شيء من قيمته، ثم ترجع المستحقة عليه الجارية على بائع إن كان ابتاعها منه بثمنها الذي كان ابتاعها منه به وبقيمة ولدها، ولا يرجع عليه ms375 بعقرها(2).

ال ويرجع البائع أيضا على بائعه بالثمن الذي كان ابتاعها به منه، ولا يرجع عليه بقيمة الولد التي غرمها في قول أبي حنيفة، ويرجع عليه بها في قول أبي يوسف ومحمد(3)، وقال أبو جعفر: قول آبى يوسف ومحمد أجود.

(1) انظر: المبسوط (142/17)، بدائع الصنائع (247/2).

(2) قال الجصاص (245/8): لا خلاف بين السلف والخلف في ثبوت تسب ولد المغرور من المشتري، ولا خلاف أيضا أنه حر الأصل، وأنه يغرم العقر للمستحق، وهذه المعاني لا خلاف فيها بين الفقهاء، واتفق السلف أيضا على ضمان الولد، وأن له الرجوع بما حصل عليه من ضمان قيمة الولد على البائع.

(3) انظر: المبسوط (178/17)، البحر الرائق (299/4).

============================================================

ومن وهب لرجل جارية فأولدها، ثم استحقت عليه أخذها مستحقها ويأخذ عقرها وقيمة ولدها يوم يختصمان فيه، ولم يرجع الموهوبة له على الواهب بشيء؛ لأنه لم يكن أخذ منه شيئا.

ومن اشترى جارية من رجل ثم مات فوطأها ابنه وهو وارثه لا وارث له غيره فأولدها، ثم استحقت عليه؛ فقضى بها لمستحقها وبعقرها وبقيمة الولد فإن له أن يرجع على بائع أبيه إياها بالثمن الذي كان باعها من أبيه به وبقيمة الولد التي غرمها لمستحقها؛ هكذا روى محمد عن أبي يوسف عن آبي حنيفة رحمهم الله، ولم يحك فيه خلافا: وقد حكى الحسن بن زياد عن أصحابه في ذلك: أن الولد الابن لا يرجع بقيمة الولد التي غرمها على بائع أبيه الجارية(2)، قال أبو جعفر: هذا أجود من القول الأول ms376 ومن أخذ من رجل دارا بشفعة وجب له أخذها بها بقضاء قاض أو بغير قضاء قاض فبناها، ثم استحقت عليه؛ لم يكن له أن يرجع على الذي أخذها منه إلا بالثمن الذي كان دفعه إليه خاصة لا بما سواه.

(1) انظر: المبسوط (1/15ه)، البحر الرائق (159/4).

(2) انظر: المبسوط (180/17)، بدائع الصنائع (ه/199)، البناية شرح الهداية (412/11).

============================================================

وان كان قال: ما كان له علي شيء قط ولا أعرفه حوالمسألة على حالها لم تقبل بينته على قضاء المدعي المال الذي قضى له به.

ومن قال لرجل: قد وكلني فلان بقبض ماله عليك؛ فصدقه على ذلك لم يكن له أن يمتنع من دفع المال إليه، فإن دفعه إليه فضاع عنده ثم جاء الذي له المال فأنكر أن يكون وكله بأخذ المال من الذي كان له عليه؛ لم يكن للمأخوذ منه المال أن يرجع على الوكيل بشيء، إلا أن يكون ضمنه المال حين دفعه إليه، فإنه إن كان فعل ذلك رجع عليه بالمال فأخذ منه، ولو كان الذي عليه المال لم يصدقه على ما ادعى من الوكالة ولكنه دفع المال إليه بدعواه الوكالة لم يكن له أن يأخذه منه بعد ذلك، فإن جاء صاحب المال فأنكر الوكالة وأخذ المال من الذي كان له عليه؛ كان للذي كان عليه المال أن يرجع به على الذي كان دفعه إليه فيأخذه منه، وسواء كان ضمنه المال في وقت دفعه إياه إليه أو لم يضمنه إياه.

ال ومن قال لرجل: ادفع إلي ما عندك لفلان وعليي ضمانه لك لا أنه وكلني بذلك ولكنه يستجيز قبضي؛ فدفعه إليه فضاع عنده ثم جاء فلان؛ كان له أن يضمن الذي كان ماله عنده ولم ms377 يكن للذي كان المال عنده أن يرجع به على الذي كان دفعه إليه.

(1) سقطت من "و4.

============================================================

وقال أبو يوسف: يستحلف له على ذلك، ولا يمنعه من استحلافه ذكره له أن له بينة حاضرة تشهد له على دعواه، فإن حلف بري وإن نكل عن اليمين قضى له عليه بذلك(1).

ولا يستحلف بالله: ما أقرضك، ولا بالله ما أودعك، ولا بالله ما غصبك، وانما يستحلف في الدين بالله ما له عليك هذا المال الذي ادعاه عليك وهو كذا وكذا دينارا ولا شيء منه.

ويستحلف في الوديعة بالله ما له قبلك هذا المال الذي يدعي، ولا شيء منه، ولا له قبلك حق منه؛ لأنه إن كان استهلكه فقد وجب له عليه في استهلاكه اياه ما يجب في استهلا كه مثل ذلك.

واذا ادعى عليه أنه ابتاع منه أرضا ذكرها وحدودها بمال ذكره، وأنكر ذلك المدعى عليه وطلب المدعي من القاضي استحلاف المدعى عليه له على ذلك؛ فإن أبا يوسف تخالله قال: إن كان المدعى عليه قال للقاضي: ما بعته هذه (1) ومحمد مع أبي يوسف فيما ذكره الخصاف، ومع آبي حنيفة فيما ذكره الطحاوي؛ قاله صاحب "الهداية"(215/2)، وانظر: بدائع الصنائع (226/2)، البحر الرائق (210/7).

============================================================

قال محمد تحالله: يستحلف المدعى عليه في هذا كله على ما ذكر أبو يوسف رالله في الوجه الأخير، ولا يستحلف على أصل البيع الذي يدعيه المدعي (1).

ومن ادعت عليه زوجته أنه طلقها ثلاثا فأنكر ذلك وطلبت الزوجة يمينه عليه فإنه يستحلف لها بالله ما طلقها ثلاثا في هذا النكاح الذي تدعي أنك مقيم مها عليه: ومن ادعت عليه أمته أنه أعتقها فأنكر ذلك وطلبت يمينه عليه فإنه يستحلف لها في ذلك كما يستحلف المدعى عليه الطلاق في المسألة الأولىا؛ فإن كان المدعي لذلك غلاما مسلما - والمسألة على حالها- استحلف بالله چن ما أعتقته هذا العتاق الذي ادعاه، وإن كان الغلام ذميا يستحلف له في ذلك كما يستحلف في الأمة فيما ذكرنا؛ لأن الأمة قد ترتد وتلحق بدار الحرب فتسبى بعد عتاق مولاها إياها، والعبد الذمي قد ينقض العهد ويلحق بدار الحرب فيسبى بعد عتاق مولاه إياه فيملكها مولاهما فيكونان مملوكين له، وقد كان أعتقهما قبل ذلك، والعبد المسلم ليس كذلك.

(1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (3/ 381)، الهداية (225/2).

============================================================

ومن ادعى على رجل آنه قتل وليه خطأ فأنكر ذلك المدعى عليه وطلب يمينه في ذلك؛ فإنه قد روي عن آبي يوسف كحم الله في ذلك: أنه يستحلف في ذلك على أصل الجناية بالله رك ما قتلت فلائا هذا، قال: لأني لا آمن أن يتأول أن الحق الواجب في قتله إياه إنما هو على عاقلته دونه.

وأما ms379 في قياس قول محمد حمالله: يستحلف بالله ما له قبلك ولا قبل عاقلتك الواجب لما يدعيه عليك من قتلك فلائا، فإن حلف على ذلك برئ، وإن نكل عن اليمين ألزم إقراره بذلك وعاد حكمه إلى حكم من أقر أنه قتل فلائا خطأ فلم يعلم بذلك إلا بقوله فالدية عليه في ماله (3).

(1) ما بين 21 في "و4: وأما محمد فإنه قال. وسياق العبارة في لاز"، لاف": ومن ادعت عليه امرأة نكاحا فأنكر ذلك وطلبت استحلافه عليه في قول آبي يوسف ومحمد.

(2) انظر: الجامع الصغير (388)، المبسوط (117/16)، بدائع الصنائع (2/ 227)، الهداية .(21612 (3) انظر: بدائع الصنائع (2/ 229)، البحر الرائق (210/7).

============================================================

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: هو حر كله ولا سعاية عليه(1)، وبه نأخذ.

ومن أعتق عبده على مال فإن قبل ذلك منه في مجلسه الذي يعلم فيه به قبل أن يقوم منه أو يأخذ في عمل آخر أو في كلام آخر عتق ولزمه ذلك المال، وإن رد ذلك ولم يقبله حتى قام من مجلسه، أو أخذ في عمل آخر أو في كلام آخر؛ بطل ذلك القول فلم يعمل بعد ذلك وعاد العبد مملوكا لمولاه.

ومن قال لعبده: إذا أديت إلي ألف درهم فأنت حر؛ كان العبد بهذا اللفظ مأذونا له في التجارة، فإن أدى إلى مولاه ألف درهم كما قال مولاه عتق، وإن أحضر الألف إلى مولاه فأبى مولاه قبول ذلك منه أجبر على ذلك.

ال ومن أعتق عبده كان مال العبد الذي كان اكتسبه قبل العتق للمولى لا للعبد.

ومن قال لعبده: أنت حر وعليك ألف درهم؛ كان حوا بغير شيء في قول ابي حنيفة حماللي وأما في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله: فإن قبل ذلك العبد كان حوا وكان عليه المال الذي جعله مولاه عليه بالعتق(2)، وبه نأخذ.

ومن قال لعبده: أنت حر ms380 إن شاء الله، أو قال لزوجته: أنت طالق إن شاء الله؛ لم تطلق المرأة، ولم يعتق العبد.

(1) انظر: المبسوط (191/7)، الهداية (450/1)، البحر الرائق (253/4).

(2) انظر: الجامع الصغير (215)، بدائع الصنائع (3/ 152).

============================================================

ولو قال له: أنت حر إن دخلت الدار، أو إن دخل زيد الدار كان كما قال، وإن دخل الدار الذي جعله حوا بدخوله إياها عتق ولا يعتق قبل ذلك.

ال وللمولى أن يبيع العبد في هذا وفي كل ما جعله حوا إذا كان شيء قبل أن يكون ذلك الشيء، وكذلك كل من أعتق عبده إذا كان شيء ذكره كان له أن يبيعه قبل ذلك الشيء إلا في قوله "أنت حر بعد موتي"؛ فإنه لا يكون له بعد(1) هذا القول بيعه ولا تمليك غيره بغير البيع؛ لأنه يكون بذلك القول مدبرا.

ومن قال لعبده: أنت حر على أن تخدمني أربع سنين فقبل عتق حينئذ، وكان عليه أن يخدم مولاه أربع سنين من حينئذ.

فإن مات العبد بعد ذلك وقد كسب مالا أو مات مولاه قبل الخدمة كان على العبد إن كان حيا أو في ما ترك إن كان ميتا قيمة نفسه لمولاه إن كان مولاه حيا، أو لورثة مولاه إن كان مولاه ميتا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمة الله عليهما.

وقال محمد حالله عليه قيمة خدمته أربع سنين، وهذا قول آبي حنيفة الأول(2)، وبه نأخذ.

ومن قال لعبده: أنت حر بعد موتي على ألف درهم؛ فالقول في ذلك إنما (1) في "وجا: بعد ذلك.

(2) انظر: الجامع الصغير (251-252)، المبسوط (148/7)، بدائع الصنائع (4/ 76)، الهداية (465/1).

============================================================

ومن أعتق عبذا بينه وبين آخر بالسوية وهو معسر؛ فشريكه بالخيار إن شاء أعتق، فإن أعتق كان الولاء بينهما نصفين، وإن شاء استسعى العبد في نصف قيمته فمتى أدى ذلك إليه عتق وكان الولاء بينهما نصفين.

وان كان الذي أعتق موسرا كان شريكه بالخيار إن شاء أعتق وكان الولاء بينهما نصفين، وإن شاء استسعى العبد(6) في نصف قيمته، فإن أدى ذلك إليه عتق وكان الولاء بينهما نصفين، وإن شاء ضمن المعتق الأول قيمة نصيبه ما كانت من العبد، فإن ضمنه ذلك رجع به الضامن على العبد واستسعاه فيه، فإن أدى ذلك إليه عتق، وكان الولاء كله للمعتق الأول، وهذا قول أبي حنيفة.

(1) في "و": القول.

(2) سقطت من لو4.

(3) في للو": ولو.

(4) انظر: الجامع الصغير (251)، بدائع الصنائع (4/ 77)، الهداية (465/1)، البحر الرائق .(27714 (5) في "و7: الغلام.

============================================================

ومن أعتق أم ولد له ولرجل آخر وهو موسر؛ لم يضمن لشريكه شيئا من قيمتها، ولم تسع المعتقة لشريكه أيضا في شيء من قيمتها في قول أبي حنيفة، وكذلك لو كان معسرا في قوله.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: إن كان موسرا يضمن لشريكه قيمة نصيبه منها، وإن كان معسرا سعت المعتقة لشريكه في قيمة نصيبه منها(2)، وبه ناخذ ومن دبئر عبدا بينه وبين ms382 آخر؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: شريكه بالخيار إن شاء دبر كما دبر وكان مدبرا لهما، وإن شاء أعتق، فإن أعتق كان لشريكه أن يضمنه قيمة نصيبه مدبرا، وإن شاء استسعى العبد في قيمة نصيبه منه، فان آداها اليه عتق وكان لشريكه أن يستسعى العبد في قيمة نصيبه منه، وليس له في هذا الوجه أن يضمن شريكه قيمة نصيبه من العبد، وإن شاء ترك العبد على ما هو عليه فكان نصيب شريكه منه مديرا ونصيبه منه غير مدير وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: قد صار العبد مدبرا كله بتدبير الذي دثره مولاه، وعلى الذي دبره لشريكه ضمان قيمة نصيبه منه موسرا كان أو (1) انظر: المبسوط (104/7)، بدائع الصنائع (87/4)، الهداية (1/ 451).

(2) انظر: الأصل (117/5)، المبسوط (160/7)، الهداية (457/1).

============================================================

وان كان العبد بين رجلين فقالا له: إذا متنا فأنت حر؛ لم يكن بذلك مدبرا ولكن لهما أن يبيعاه، وإن مات أحدهما صار مدبرا من الباقي، وكان حكمه كحكم عبد بين رجلين دبره أحدهما، وإن كان كل واحد من مولييه قال له: إذا مت فأنت حر، أو قد دبرتك، أو قد دبرت تصيبي منك؛ فخرج القولان من الموليين معا كان العبد بذلك مدبرا لهما ولم يكن لواحد منهما بيع نصيبه منه، فأيهما مات عتق نصيبه من المدبر وسعى المدبر الآخر في قيمة نصيبه منه مدبرا، وكان ولاؤه لمولييه جميعا.

ال ومن مات من موليي أم الولد عتقت ولم تسع للآخر في شيء في قول أبي حنيفة، وأما في قول أبي يوسف ومحمد: تسعى له في نصف قيمتها أم ولد(2)، وبه نأخد.

وإذا كانت المدبرة بين رجلين فجاءت بولد فادعاه أحدهما كان ابنه وكان عليه لشريكه ضمان قيمة نصيبه منه بذلك مدبرا، ولم تكن المدبرة بذلك أم ولد للذي أولدها خارجة عن تدبير الآخر ولكنها تبقى مدبرة لهما على حالها غير أن نصيب الذي أولدها إن توفي الذي أولدها يكون حرا من جميع المال، ولم يقولوا ذلك ms383 قياسا إنما قالوا استحسانا، وكان القياس عندهم أن لا يثبت نسب الولد من الذي ادعاه؛ لما قد وقع فيه من التدبير من صاحبه، وهو قول زفر(3)، وبه نأخل.

(1) انظر: الأصل (174/5-175)، الجامع الصغير (457)، المبسوط (186/7)، بدائع الصنائع (116/4)، الهداية (456/1).

(2) انظر: المبسوط (160/7)، الهداية (457/1).

(3) انظر: الأصل (402/9)، المبسوط (188/7)، بدائع الصنائع (118/4).

============================================================

ولو لم يكن شيء من هذا ولم يمت واحد من العبدين ولكن المولى مات عتق من كل واحد منهما نصفه، وسعى لورثة مولاه في نصف قيمته، وكان حكمه في حدوده في مواريثه وفي سائر أموره كحكم المكاتب في قول أبي حنيفة حتى يفرغ من سعايته.

وأما في قول آبي يوسف ومحمد: فحكمه في حال سعايته كحكم الحر، و كذلك كل من وجبت عليه سعاية في شيء من قيمته بسبب عتاق دخله فحكمه في كل واحد من القولين الذين ذكرنا على ما وصفنا من قول قائله(1).

ومن دبر عبده فمات عتق من ثلثه، فإن كان لا مال له غيره عتق ثلثه وسعى في ثلثي قيمته لورثة مولاه، إلا أن يجيز ذلك له الورثة بعد موت مولاه وهم بالغون أصحاب العقول فيتبرأ بذلك من السعاية، ويكون ولاؤه كله لمولاه.

وان مات مولاه وعليه دين اكثر من قيمته سعى في قيمته فيقضي بها دين مولاه وعتق.

ومن قال لعبديه: أحد كما حر، ثم قتلهما رجل واحد بضربة واحدة أو بحائط ألقاه عليهما؛ كانت عليه دية وقيمة وهي نصف قيمة كل واحد منهما، ويكون ما يغرمه من دية كل واحد منهما لورثتهما، وما ms384 يغرمه من قيمة كل واحد (1) انظر: بدائع الصنائع (106/4)، البناية شرح الهداية (46/9)، البحر الرائق (267/4).

============================================================

ولو كان مكان العبدين أمتين فجاءت كل واحدة منهما بولد ثم أوقع المولى العتق(2) على إحداهما عتقت وعتق ولدها معا.

ومن قال لأمتيه: إحداكما حرة، ثم جامع إحداهما لم يكن بذلك مختارا لها في قول أبي حنيفة كحالله وكان به مختارا لها في قول أبي يوسف ومحمد(3)، وهو آجود ومن قال لآمتيه: إحداكما مدبرة؛ قيل له أوقع التدبير على أيهما شئت، فإن لم يفعل حتى جامع إحداهما لم يكن بذلك مختارا لها في قولهم جميعا.

ومن كانت له جارية فقال لها: إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة؛ فولدت غلاما وجارية فتصادقوا على أنهم لا يدرون أيهما ولدت أولا؛ فإنه يعتق نصف الأم، والغلام عبد، والابنة يعتق نصفها، ويسعى كل واحد من الجارية ومن ابنتها في نصف قيمتها لمولاها، وإن قال مولى الجارية: ولدت الجارية أولا؛ كان القول قوله في ذلك مع يمينه على علمه، وإن ادعت الأمة أن الغلام أول وأنكر ذلك المولى حلف المولى، فإن نكل عن اليمين عتقت الأم (1) سقطت من لو4.

(2) سقطت من لو4.

(3) انظر: الجامع الصغير (250)، الهداية (460/1).

============================================================

ومن شهد ms385 عليه شاهدان أنه أعتق عبده، والعبد منكر لذلك، والمولى منكر لذلك أيضا؛ لم تقبل شهادتهما على ذلك في قول أبي حنيفة، وقبلت في قول أبي يوسف ومحمد(2)، وبه نأخذ.

ولو كان مكان العبد في هذا أمة -والمسألة على حالها- كانت الشهادة في ذلك مقبولة في قولهم جميعا.

وأمهات الأولاد يعتقن من جميع المال، ولا يبعن، ولا يوهبن، ولا يملكن على موالهن، ولا تكون الجارية بما ولدت من مولاها أم ولد حتى تلد ما يستبين خلقه أو بعض خلقه فتكون بذلك أم ولد.

ومن تزوج مملوكة فأولدها ثم أنه ملكها بابتياع أو بغيره صارت بذلك أم ولد له في حكمها لو كان أولدها وهو يملكها، فإذا جاءت أم الولد بولد كان ابن مولاها، فإن نفاه بحضرة ولادتها إياه انتفى منه ولم يثبت نسبه منه وكان ابن أم ال ولد، ويعتق بموت مولاه كما تعتق أمه، ولا سبيل لمولاه إلى تمليكه غيره كما لا يكون ذلك له في أمه، وإن لم ينفه عند ولادتها إياه ولكنه نفاه بعد ذلك كان حكمه في الوقت الذي يجوز له أن ينفيه به؛ كحكم الزوج في نفي ولده من (1) انظر: الجامع الصغير (250)، المبسوط (7/ 132-133)، الهداية (460/1)، البحر الرائق (270/4).

(2) انظر: المبسوط (97/7)، الهداية (1/ 461).

============================================================

ال وللرجل تزويج أم ولده كما له تزويج أمته، وإذا أعتقت أم ولد بموت مولاها أو بتعجيل عتقها في حياته كان ما كان لها من مال لمولاها لا شيء لها منه.

وجائز للرجل الوصية لأم ولده.

ومن قال لعبده: أنت حر قبل موتي بشهر، كان كما قال، فإن مات المولى بعد هذا القول بأقل من شهر بطل هذا القول فلم يعمل شيئا.

وان مضى شهر والمولى حي ثم مات بعد ذلك؛ فان أبا حنيفة رخمالله كان يقول: يعتق قبل موته بشهر كما قال، فإن كان المولى حينئذ صحيحا كان العبد حوا من جميع ماله، وإن كان مريضا مرضا(2) مات منه ms386 كان حرا من ثلث ماله، وقال أبو جعفر حالله: القول ما قال أبو حنيفة.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: يكون بهذا حرا بعد موت مولاه من ثلث مال مولاه(3).

ومن قال لعبده: أنت حر قبل قدوم فلان بشهر؛ فقدم فلان قبل شهر كان عبدا، وبطل هذا القول فلم يعمل شيئا، وإن مضى شهر ثم قدم بعد ذلك فإنه يكون حوا بعد القدوم في قولهم جميعا.

قال أبو جعفر: والقول عندي أنه يكون حرا قبل قدومه بشهر، وهو قول زفر، ثم رأيت بعد ذلك أن القول كما قال أبو يوسف ومحمد فيه (2).

(1) سبق ص (374).

(2) ليست في ل"و4.

(3) انظر: بدائع الصنائع (85-84/4).

(4) قول أبي جعفر هذا من "ز" فقط.

============================================================

ومن قال لعبده ولعبد غيره: أحد كما حر، ولم يعين بذلك عبده لم يعتق ومن قال لعبده ولحر: أحدكما حر؛ لم يعتق بذلك عبده إلا أن يعنيه.

ومن قال لعبديه: أحدكما حر على ألف درهم فقبلا؛ فإن له أن يوقع العتق على أحدهما، ويلزمه المال: ولو قال: أحد كما حر بألف درهم فقبلا، ثم قال: أحد كما حر بمائة دينار فقبلا؛ كان قوله الثاني باطلا .

ولو قال لهما القولين جميعا بلا قبول كان منهما من القولين ثم قبلا بعد ذلك؛ كان لمولاهما أن يجمع المالين على أحدهما فيجعله حرا بذلك، وكان له أن يجعل أحدهما حرا على أحد المالين والآخر حوا على المال الآخر، فإن مات المولى ولم يوقع من ذلك شيئا فإنه يعتق من العبدين رقبة ونصف على المالين جميغا ويسعيان جميغا في نصف رقبة، وسعى كل واحد منهما في ربع قيمته ms387 لورثة مولاه.

ولو قال: أحدكما حر بألف درهم والآخر بخمسمائة فقبلا عتقا، وكان على كل واحد منهما خمسمائة درهم للمولى لا شيء له عليهما غيرها؛ لأنهما صارا حوين، وصار لمولاهما على أحدهما خمسمائة درهم وعلى الآخر ألف درهم، ولا يعرف هذا من هذا؛ فليس له أن يطالب واحذا منهما إلا بما يطالب به الآخر وهو خمسمائة درهم.

============================================================

وان مات أحدهما بعد ذلك قبل آن يسعى في شيء ولم يسترك شيئا مات مستوفيا لوصيته، وضرب الآخر في قيمته لوصيته وهي نصف الثلث، وضرب الورثة بثلثي المال؛ فصار خمس المال للعبد من ذلك المال واحد، وللورثة أربعة، وسعى في أربعة أخماس قيمته للورثة، ويسعى هذا الباقي للورثة في أربعة أخماس قيمته وعتق منه ثلثه.

ال ومن قال لعبده: أنت حد اليوم أو غذا؛ لم يعتق حتى يجيء غد إلا أن يوقع مولاه عليه العتق اليوم بقوله: أنت حد اليوم.

ولو قال: أنت حر إن دخلت هذه الدار أو هذه الدار؛ فأيهما دخل عتق.

ولو قال: أنت حر اليوم إذا دخلت هذه الدار؛ فإن محمذا قال: لا يعتق حتى يدخل الدار، ولم يحك فيه خلافا، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف فيما روى عنه أصحاب الإملاء: يعتق اليوم وإن لم يدخل الدار(1).

ومن قال لعبده: أنت حر أو مدبر، ثم مات المولى وقد قال ذلك المولى وهو صحيح؛ عتق نصفه من جميع مال مولاه ونصفه من ثلث مال مولاه.

(1) انظر: بدائع الصنائع (85/4).

============================================================

وجائز للرجل أن يكاتب عبده وإن كان العبد لم يبلغ إذا كان يعقل الشراء والبيع، ولا يضر المكاتب أن لا يقول له مولاه في مكاتبته: إذا أديت إلي جميع ما كاتبتك عليه فأنت حر، ويعتق إذا أدى ذلك إليه.

ولا يعتق المكاتب حتى يبرا من جميع المكاتبة كلها من غير عجز يلحقه قبل ذلك.

وليس للمكاتب ولا للمكاتبة أن يتزوجا في مكاتبتهما بغير إذن مولاهما، ولهما أن يتزوجا بإذنه، وللمكاتبة الخيار إذا عتقت في رد ذلك النكاح عنها(2).

وللمكاتب وللمكاتبة أن يخرجا إلى حيث أحبا، وليس لمولاهما أن يمنعهما من ذلك، وإن كان اشترط ذلك عليهما كان الشرط باطلا.

وجائز للرجل مكاتبة عبده على نفسه وعلى ماله وإن كان ماله أكثر مما كاتبه عليه.

وجائز للرجل أن يكاتب عبده على أن يخدمه شهرا، أو على أن يبني له دارا استحسانا وليس بقياس.

ومن كاتب عبده على مال إلى أجل ثم صالحه قبل حلول الأجل على أن (1) عند عامة الفقهاء؛ قاله الجصاص (8/ 339).

(2) وقال زفر: لا خيار لها؛ لأن بدل البضع حصل لهاء قاله الجصاص (8/ 355).

============================================================

وجائز للمكاتب قبول الصدقات من الزكوات ومن غيرها.

وجائز للمولى أخذ ذلك منه قضاء من المكاتبة.

وجائز له أيضا أخذ ذلك وأكله بعد عجز المكاتب عن المكاتبة.

ولا يجوز المكاتبة على قيمة الذي كاتب، والمكاتبة على ذلك فاسدة إلا أن يكون سمي لها مقدارا فيكون المكاتبة على ذلك جائزة، والمكاتبة حرام على مولاها ما كانت في المكاتبة حتى يعجز عنها فيعود رقيقا.

و من كاتب عبده أو أمته مكاتبة فاسدة فأدى إليه ما كاتبه عليه عتق، وكان عليه أن يسعى في بقيته إن كانت في قيمته لمولاه.

ومن اختلف هو ومكاتبه فيما كاتبه عليه؛ فإن أبا حنيفة خالله كان يقول: يتحالفان ويترادان المكاتبة، ثم رجع عن ذلك فقال: القول قول المكاتب في مقدار المكاتبة مع يمينه على ذلك، ولا يتحالفان فيه، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في ذلك بقوله الأول، وهو الصحيح على أصولهم(2).

ومن كاتب عبده على عبد لغيره كانت المكاتبة فاسدة، وإن أجازها رب (1) وبه قال زفر.

(2) انظر: الأصل (ه/ 212)، الجامع الصغير (462)، مختصر اختلاف العلماء (434/4)، المبسوط (214/7)، البناية شرح الهداية (416/10 - 417).

(3) انظر: الأصل (313/6-314)، مختصر اختلاف العلماء (418/4)، بدائع الصنائع (14/4

واذا حل على المكاتب نجم من نجوم مكاتبته فعجز عنه فرده مولاه إلى الرق برضاه بذلك دون السلطان كان ذلك جائزا، وإن رفعه مولاه إلسى السلطان قبل أن يرده إلى الرق وقد أخل بنجم من نجوم مكاتبته؛ نظر السلطان في ذلك، فإن وجد للمكاتب مالا حاضرا قضى منه مكاتبته وأعتقه، وإن وجد له مالا غائبا يرجو قدومه بعد يوم أو يومين انتظر، فإن جاء قضى منه مكاتبته وأعتقه، وإن لم يكن له شيء مما ذكرنا رده في الرق، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقال أبو يوسف حمالله: لا يرده في الرق حتى يتوالى عليه نجمان (2).

(1) قال الجصاص (364/8): ذكر محمد هذه المسألة في كتاب المكاتب؛ فقال: إذ كاتبه على ms390 عبد بعينه لرجل لم تجز الكتابة، ولم يذكر حكمه إذا أجازه صاحب العبد.

وقال في كتاب الشرب: إذا كاتبه على أرض في يده فالكتابة جائزة، وهذا يدل على أن الإجازة تلحقه من مالك الأرض: وقد روى ابن سماعة عن محمد: أن الكتابة موقوفة، فإن أجازها صاحب العبد جازت، وان لم يجز فسدت، يعني إذا كاتبه على عبد غيره.

وقد روى الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف: أن الكتابة فاسدة، فإن أدي عتق، وهو قول أبي حنيفة.

وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه إذا أدى لا يعتق، والصحيح من ذلك: أن الكتابة موقوفة، فإن أجازها مالك العبد جاز، وكان على المكاتب قيمة العبد للمجيز، كمن اشتري جارية بعبد غيره، فيوقف الشراء على إجازته، فإن أجازها جاز، ولزم المشتري قيمة العبد للمجين (2) وروي عن أبي يوسف إذا كانت النجوم متفاوتة فكسر نجما يرد في الرق، انظر: الجامع الصغير (458)، مختصر اختلاف العلماء (435/4)، المبسوط (207/7)، بدائع الصنائع (14014) الهداية (2/ 362).

============================================================

فإن مات المكاتب في حياة مولاه أو بعد موته ولم يترك وفاء بمكاتبته كان عاجزا وميتا من مال مولاه.

ولو ترك مالا فيه وفاء بمكاتبته أديت عنه مكاتبته وجعل كأنه قد مات حرا.

وإذا ولدت المكاتبة من مولاها كانت بالخيار إن شاءت عجزت فصارت أم ولد لمولاها، وإن شاءت مضت على كتابتها، وأخذت غقرها من مولاها فاستعانت به في مكاتبتها.

ومن كاتب نصف عبده على مال؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: نصفه مكاتب على ذلك المال، فإن أدى إليه ذلك المال عتق وسعى له في بقية قيمته.

وقال آبو يوسف ومحمد رحمهما الله: العبد كله مكاتب على ذلسك المال(1)، وبه نأخذ.

ومن كاتب عبدا بينه وبين آخر، أو كاتب نصفه منه بغير إذن شريكه كان لشريكه إبطال ذلك ما لم يؤد العبد ms391 إلى مولاه الذي كاتبه ما كاتبه عليه، فإن لم يبطل المولى الذي لم يكاتب المكاتبة حتى أداها العبد إلى الذي كاتبه عليها فإنه قد عتق نصيبه بذلك.

وكان أبو حنيفة يقول: إن كانت المكاتبة وقعت على العبد كله كان للذي لم يكاتب أن يرجع على الذي كاتبه بنصف ما قبض من العبد فيأخذه منه، ثم يرجع حكم العبد إلى حكم عبد بين رجلين أعتقه أحدهما، ولا يرجع المولى الذي كاتب على المكاتب بشيء مما أخذه منه شريكه، وإن كانت المكاتبة (1) انظر: الأصل (258/4)، المبسوط (43/8).

============================================================

وقال أبو يوسف ومحمد: سواء كانت المكاتبة وقعت من المكاتب على كل العبد أو على نصيب من العبد وإن كانت المكاتبة وقعت من هذا المولى على نصيبه من العبد بإذن شريكه كانت جائزة، وكان ما أداه المكاتب إلى الذي كاتبه، ويرجع الذي لم يكاتب على الذي كاتبه فيأخذ منه نصفه، ثم يرجع الذي كاتب بذلك على المكاتب حتى يسعى له فيه.

وإن كانت المكاتبة وقعت من الذي كاتب بإذن شريكه له في ذلك وفي قبض المكاتبة كان كذلك أيضا إلا أنه ليس للشريك الذي لم يكاتب أن يرجع على الذي كاتب بشيء مما قبضه من المكاتبة، فإذا قبض المكاتب جميع المكاتبة عتق المكاتب وكان حكمه حكم عبد بين اثنين أعتقه أحدهما(1).

وإن نهى الشريك شريكه عن قبض المكاتبة، أو مات قبل قبض شريكه اياها؛ انقطع إذنه بذلك، وعاد حكم العبد إلى حكمه لو كانت المكاتبة وقعت بغير إذن الشريك لشريكه في قبض شيء من المكاتبة في جميع ما ذكرنا، وهذا كله قول أبي حنيفة حمالله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: هذه المكاتبة مكاتبة بجميع العبد، وهو بها مكاتب لمولييه، فإن كان مولاه الذي لم يكاتبه أذن لمولاه الذي كاتبه في قبض المكاتبة فقبضها عتق العبد من مولييه جميعا، ms392 وإن كان لم يأذن له في قبضها لم يعتق بقبض الذي كاتبه إياها حتى يقبض المولى الآخر حصته منها(2)، وبه نأخذ.

(1) انظر: الأصل (246/9 -247)، مختصر اختلاف العلماء (423/4)، المبسوط (35/8).

(2) انظر: الأصل (2/ 247)، بدائع الصنائع (148/4).

============================================================

ومن كاتب عبديه على ألف درهم مكاتبة واحدة إن أديا عتقا وإن عجزا ردا في الرق كانا بذلك مكاتبين جميعا، وكان للمولى أن يأخذ كل واحد منهما بالمكاتبة كلها فأيهما أداها إليه عتق وعتق صاحبه، وكان له أن يرجع على صاحبه بحصته منها، وكذلك ما أداه من المكاتبة من شيء كان له أن يرجع على ابه بنصفه: وإن كانت المكاتبة وقعت على ألف درهم ولم يذكر في المكاتبة بشيء غير ذلك؛ كانت المكاتبة جائزة على آلف، وكان على كل واحد منهما حصته منها لمولاه لا شيء له عليه منها غير ذلك.

ولا تجوز الكفالة من المكاتبة في غير ما ذكرنا من المكاتبة إذا وقعت عليه وعلى صاحبه إن أديا عتقا وإن عجزا ردا.

اا وإن وقعت المكاتبة من المولى على عبديه مكاتبة واحدة إن أديا عتقا، وإن عجزا ردا؛ فمات أحدهما كان للمولى أن يأخذ الباقي بجميع المكاتبة، وإن لم يمت واحد منهما ولكن المولى أعتق أحدهما عتق وبطلت حصته من المكاتبة، وكان للمولى أن يأخذ كل واحد منهما بحصة الآخر من المكاتبة، فإن أخذ بها الذي أعتقه فأداها إليه كان له أن يرجع بها على المكاتب حتى يسعى له فيها.

ولا تجوز الكفالة للمولى بما على عبده من المكاتبة في غير ما ذكرنا إذا وقعت منه على عبديه مكاتبة واحدة إن أديا عتقا وإن عجزا ردا.

وللمكاتب أن يكاتب عبده، ويكون ولاؤه له إذا أدى إليه المكاتبة بعد أن صار حرا بأدائه المكاتبة إلى مولاه المكاتب الذي كاتبه، وإن أداها قبل ذلك فعتق كان ولاؤه لمولى مولاه الحر.

============================================================

وإذا ولد للمكاتب ولد من أمة ابتاعها كان كسبه لأبيه وعتق بعتاق أبيه.

وإن مات المكاتب ولم يترك مالا خلفه ابنه هذا في المكاتبة فسعى فيها على نجومها وإذا أداها عتق وعتق آبوه.

ومن ملكه المكاتب من ولده وإن سفل أو من والده وإن علا؛ لم يكن له أن يبيعه، وكان له كسبه، فإذا أدى المكاتب الكتابة عتق وعتق معه من اشتراه ممن ذكرنا.

وان اشتري سوى من ذكرنا من ذوي أرحامه المحرمات؛ فان آبا حنيفة كالله كان يقول: له أن يبيعهم جميعا.

وقال آبو يوسف ومحمد رحمهما الله: ليس له أن يبيع أحذا منهم وهم في حكم من سواه من ذوي أرحامه المحرمات(1)، وبه نأخذ.

وإن مات المكاتب والمكاتبة عليه وترك من اشترى ممن له بيعه في قول أبي حنيفة كحاللي وممن ليس له بيعه في قوله من ذوي أرحامه المحرمات؛ فإن أبا حنيفة قال: يباعون جميعا، وسوى في ذلك بين الوالدين وبين غيرهما إلا في ولده فإنه قال: يقال له إن أديت المكاتبة حالة قبلناها منك، وعتقت، وعتق أبوك بعتاقك، وإن أبيت ذلك كنت أنت وأبوك مملوكئن.

وقال أبو يوسف ومحمد: كل ذوي أرحامه المحرمات في هذا في حكم ابنه المولود في المكاتبة من أمة كانت له يسعون في المكاتبة على نجومها، فإن أدوها عتقوا وعتق المكاتب الميت، وإن عجزوا عنها عادوا وعاد المكاتب الميت (1) انظر: الأصل (332/2)، مختصر اختلاف العلماء (422/4)، بدائع الصنائع (5/ 141).

============================================================

وإذا ابتاع المكاتب زوجته لم ينفسخ بذلك نكاحه، وكانت زوجته على حالها، وله أن يبيعها إلا أن يكون ابتاعها وولذا كانت ولدته منه، فإنه إن كان كذلك لم يبعها، وإن طلقها بعد ابتياعه إياها طلاقا أبانها ثم أراد آن يتزوجها بعد ذلك لم يكن له ذلك، ولو كان ابتاعها دون ولدها منه كان له في قول ms394 أبي حنيفة حمالله بيعها، ولم يكن له ذلك في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله (2)، وبه نأخل.

ال ومن غر في أمة من المكاتبين ابتاعها فوقع عليها ثم استحقت عليه كان عليه عقرها ويؤخذ به في المكاتبة، ولو كان ذلك الغرور في نكاح -والمسألة على حالها كان عليه عقرها بعد العتق، والمأذون له في ذلك كالمكاتب في جميع ما ذكرنا.

ومن كاتب أمته على نفسها وعلى ابنين لها صغيرين كان ذلك جائزا؛ فإن كبرا فأدى أحدهما جميع المكاتبة، أو أدياها جميعا، أو أدتها أمهما لم يرجع من اداها منهم على بقيتهم منها بشيء.

ومكاتبة النصراني عبده النصراني على أرطال من خمر مسماة جائزة فإن أداها عتق، فإن أسلم أحدهما قبل أداء المكاتبة بطلت الخمر ولم تبطل المكاتبة، وكان على المكاتب قيمة الخمر لمولاه يؤديها إليه على نجوم المكاتبة، فإذا أداها عتق.

ومن كاتب عبده وهو مريض على ثلاثة آلاف درهم إلى سنة، وقيمة العبد ألف درهم، ثم مات المولى فلم يجز ذلك الورثة؛ فإن أبا حنيفة وأبا يوسف (1) انظر: مختصر اختلاف العلماء (430/4)، المبسوط (7/ 216).

(2) انظر: الأصل (9/ 327)، مختصر اختلاف العلماء (2/ 310)، المبسوط (212/7)، البناية شرح الهداية (399/10).

============================================================

وقال محمد ركالله: يقال له إن أديت ثلثي قيمتك الآن قبل ذلك منك وكان ما بقي عليك من المكاتبة إلى أجله، فإن فعل ذلك وإلا رد في الرق(1)، قال أبو جعفر: قول محمد عندنا في هذا أجود، وهو قول زفر(2).

ولا تجوز وصية المكاتب في ماله وإن خلف وفاء(3).

ولا تجوز وصيته على ابنه الصغير إلا أن يعتق قبل وفاته ثم يموت بعد ذلك، فإن لم يعتق في حياته لم يكن وصيه وصيا على ابنه الصغير كوصاية وصي الحر على ابنه الكبير: والخيار في المكاتبة جائز كما يجوز في البياعات.

والمكاتب في ms395 الشفعة له وعليه فيما بينه وبين مولاه، وفيما بينه وبين من سوى مولاه كالحر.

ال و من أعتق مكاتبه وهو مريض ثم مات ولا مال له غير الذي كان له بقي له عليه من مكاتبته فلم يجز ذلك له الورثة؛ فإن عليه أن يسعى لورية مولاه في (1) انظر: الأصل (320/2)، الجامع الصغير (462)، الهداية (356/2).

(2) قول أبي جعفر هذا من "ز) فقط.

(3) قال الجصاص (392/8): قال محمد في كتاب المكاتب: إذا قال المكاتب: ثلث مالي لفلان وصية، ثم مات عن وفاء أن الوصية باطلة، ولم يذكر خلافا، وإذا أدى فعتق لم تجز وصيته في قول أبي حنيفة، وقال آبو يوسف ومحمد: تجوز.

وقال في "الزيادات" في المسألتين جميعا: الوصية باطلة في قياس قول أبي حنيفة، وجائزة في قول أبي يوسف ومحمد في المسألتين جميعا.

============================================================

ال ومن أعتق مكاتبا بينه وبين آخر؛ فإن أبا حنيفة والله قال: لا ضمان عليه في ذلك لشريكه، موسرا كان أو معسرا، ولكن المكاتب يسعى لمولاه الذي لم يعتقه في حصته من المكاتبة فإن أدى ذلك إليه عتق وكان ولاؤه لمولييه وإن عجز عليه ذلك قضى بعجزه وعاد حكمه إلى حكم عبد بين رجلين آعتقه أحدهما.

وقال أبو يوسف: قد بطلت المكاتبة بهذا العتاق، وعاد حكم المعتق إلى حكم عبد بين رجلين غير مكاتب أعتقه أحدهما.

وقال محمد: إن كان المعتق موسرا ضمن لشريكه الأقل من قيمة نصيبه من العبد ومما بقي له عليه من المكاتبة وإن كان معسرا سعى المكاتب في ذلك وكان ولاؤه للمعتق خاصة دون شريكه(1)، وبه نأخذ.

5 (1) انظر: الأصل (245/2-246)، مختصر اختلاف العلماء (424/4)، بدائع الصنائع

ال ومن أعتق مملوكة سائبة كان كعتاقه إياه غير سائبة وكان ولاؤه له(2).

ومن عتق على رجل بحق ملكه إياه برحم بينه وبينه كان ولاؤه له أيضا.

ال ومن قال لرجل: أعتق عبدك عني على ألف درهم؛ فأعتقه عنه على ذلك كان ولاؤه للآمر كهو لو ابتاعه ثم أعتقه عن نفسه.

ومن أعتق عبده عن واجب عليه من ظهار أو من كفارة كان ولاؤه له كما يكون له لو أعتقه متطوعا بعتاقه.

ومن أعتق عبده عن غيره بغير أمره كان حرا عن نفسه، وكان له ولاؤه أجاز ذلك الذي أعتقه عنه أو لم يجزه، وسواء في ذلك كان الذي أعتقه عنه حيا أو ميتا.

وعتق المسلم لليهودي وللنصراني والمجوسي في استحقاقه الولاء بذلك كعتاقه المسلم سواء، إلا أنه إن مات على دينه لم يرثه؛ لاختلاف دينهما كما لا يرث ابنه الذي على غير دينه؛ لاختلاف دينهما.

ال ومن أعتق من أهل الكفر عبذا مسلما عتق عليه، وكان له ولاؤه، ولم يمنعه من ذلك كفره كما لا يمنعه كفره من ثبوت أنساب المسلمين منه إذا كانوا من (1) رواء البخاري (456)، مسلم (4 150) عن عائشة بوالها.

(2) زيدت في "و": ومعنى السائبة: هو أن يعتقه علي أن لا ولاء له وأن ولاؤه لجماعة المسلمين، وهذه العبارة ليست في "ز"، لاف"، وإنما هي من كلام الجصاص (401/8).

============================================================

ولا ترث النساء بالولاء إلا ما أعتقن، أو أعتق من أعتقن، أو كاتبن، أو كاتب من كاتبن.

ال ومن تزوج من العبيد يإذن مولاه أمة لقوم فولدت منه ولذا كان ولاؤه لموالي أمه؛ فمتى عتق أبوه بعد ذلك جر ولاعه، ولا يجر الولاء إلا الأب لا يجره من فوقه من الآباء ممن بعد ولا ممن قرب(1).

وإذا أعتق الرجل ms397 أمة فتزوجها رجل مسلم ليس بعربي ولا بمولى عتاقه لعربي فولدت منه ولدا؛ فإن أبا حنيفة كحمالله كان يقول: ولاؤه لموالي أمه؛ لأن أباه لا نسب له ولا ولاء عليه في هذا لموالي أبيه.

وقال آبو يوسف ومحمد رحمهما الله: حكمه في هذا حكم آبيه، ولا ولاء عليه في هذا لموالي أمه، وبه نأخز(2).

ولو أن عبذا تزوج أمة لقوم فحملت منه ثم أعتقها مولاها وهي حامل كان له ولاؤها وولاء ولدها، ولم يتحول ذلك الولاء أبدا إلى موالي أبيه.

وان أعتق أبوه في المدة التي يعلم بها أن الأمة كانت حاملا بالولد يوم (1) قال الجصاص (408/8): معناه أن عبذا لو تزوج مولاة لقوم، فولدت منه، وله أب عبد، فأعتق أبوه، وهو جد الصبي؛ أن موالي الجد لا يلحق بهم ولاء هذا الولد، وذلك لأن الولاء كالنسب: (2) زيدت في "و" عبارة: "والصحيح أن محمدا مع أبي حنيفة"، وهي ليست في لاز"، لاف"، والذي يظهر أنها ليست من كلام الطحاوي بل يغلب على الظن أنها من إضافات النساخ، ويؤيد ذلك ما قاله الجصاص في شرحه (409/8): "امحمد مع أبي حنيفة في كتب الأصول، وأبو يوسف وحده في هذه المسألة، وعسى أن يكون ما ذكره أبو جعفر رواية وقعت إليه عن محمد خلاف ما عندنا"؛ فلو وقف على تلك العبارة ما قال هذا.

============================================================

وجائز لمن لا ولاء عليه لأحد أن يوالي من شاء من الأحرار، وله أن يتحول بولائه بعد ذلك عن من والاه إلى غيره من الأحرار إلا أن يكون الذي والاه قد عقل عنه، فإن كان قد عقل عنه لم يكن له أن يتحول عنه بولائه إلى غيره.

ومن والى رجلا وله أولاد صغار فإنهم ms398 يكونون بذلك موالي للذي والاه أبوهم.

ومن توفي ممن عليه ولاء عتاق وترك من عصبته أو ذوي أرحامه من يخرز ميراثه كانوا بذلك أولى من مولاه الذي أعتقه(1)، وإن كان له من ذوي أرحامه ممن لا يحوز ميراثه كله ولكن يحوز بعضه، أو كانت له زوجة لا وارث له غيرها، أو كان المعتق امرأة وكان لها زوج ولا وارث لها غيره؛ كان الذي يفضل من ميراث هذا المولى أو هذه المولاة للذي له ولاؤه، ولو لم يكن ولاء هذا المتوفي وهذه المتوفاة ولاء عتاقة ولكنه ولاء موالاة لم يكن للمولي في هذا ميراث مع ذي الرحم، وكان ذو الرحم أولى بالفاضل عن الفرائض من المال عنه، وكان ما بقي بعد نصيب الزوج وبعد نصيب الزوجة له.

ال ومن ترك ابن مولاه وأبا مولاه؛ فإن أبا حنيفة ومحمدا قالا: ميرائه لابن مولاه دون آبي مولاه، وبه نأخذ.

وقال أبو يوسف: ميراثه بين أبي مولاه وابن مولاه على ستة أسهم، لأبي مولاه من ذلك سهم، ولابن مولاه من ذلك خمسة أسهم(2).

(1) لا خلاف في ذلك بين أهل العلم، قاله الجصاص (414/8).

(2) انظر: الهداية (2/ 371)، البحر الرائق (8/ 76).

============================================================

قال أبو جعفر خمالله: قول أبى حنيفة أجود.

55 (1) انظر: الهداية (2/ 371)، البحر الرائق (76/8).

============================================================

وما أعتقته(2) المرأة من مملوك ثم ماتت ولها ولد من غير قومها؛ كان ميراث مولاها إن مات لولدها إن كان ذكرا، وكان عقل جنايات مولاها على قومها لا على ولدها.

ال ومن كان له نسب وجرى عليه ولاء؛ فإن عقل جناياته على ذوي ولائه دون ذوي تسبه.

ومن ابتاع عبدا ثم أقر أن ms399 بائعه قد كان أعتقه وأنكر ذلك بائعه؛ كان حرا وكان ولاؤه موقوفا.

ال ومن أعتق من أهل الكفر عبذا له كافرا في دار الحرب لم يكن بذلك مولاه، وكذلك لو دخل بعد هذا العتاق إلى دار الإسلام لم يكن مولى للذي كان أعتقه بذلك العتاق الذي كان منه في دار الحرب، وكذلك لو لم يعتقه ولكنه دبره.

ولو كان مكان العبد أمة كانت كذلك أيضا، ولو لم يعتق الأمة ولم يدبرها (1) ضبطت بالحركات في "و" بضم الكاف وتسكين الباء، وفي "ز": والولاء للكبر، بدون ذكر لفظ "باب" متصلا بالباب السابق، وفي لاف": باب الولاء لذكر، وعلق الأفغاني عليه قائلا: ولعله للاكبر: (2) قال الجصاص (417/8): وأبين من هذا: أن يموت المعتق ويترك ابنين فيكون ولاء العبد المعتق بينهما نصفين، فإن مات أحد الابنين وترك ابنا لم يستحق ابنه ما كان لأبيه من الولاء، وصار الولاء كله لابن المعتق الباقي:.

(3) في ل"و4: أعتقه.

============================================================

ومن أعتق من المسلمين في دار الحرب عبدا له هناك حربيا كان عتاقه باطلا ولم يستحق به ولاءه؛ لأن له أن يسبيه بعد ذلك ويسترقه، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد، وبه نأخذ، وكذلك في قولهما: لو خرجا إلينا بعد ذلك مسلمين.

وقال أبو يوسف في هذا: يكون مولاه إذا خرجا إلينا مسلمين استحسانا وليس بقياس(1).

ولو شبي العبد المعتق بعد عتاق مولاه إياه كان مملوكا للذي سباه في قولهم جميعا.

ومن أعتق عبده ثم مات المعتق ثم مات العبد المعتق بعد ذلك، وترك بني بني مولاه ذكورا كلهم ورثوه بالسوية، ولا ينظر في ذلك إلى مواريثهم بآبائهم(2)؛ لأنهم إنما يرثونه بجدهم الذي كان أعتقه، وكل واحد منهم موضعه من جده الذى كان أعتقه كموضع كل واحد من إخوته وعمومته ومن بني عمومته من جده الذي أعتقه(3). ms400

5 (1) انظر: الأصل (413/9)، بدائع الصنائع (4/ 161)، البحر الرائق (74/8).

(2) في لو": ولآبائهم.

(3) زاد في المتن المشروح (423/9): ومن ملك ذا رحم مخرم منه؛ فهو حر عليه، وله ولاؤه.

============================================================

وإن احتاج أحد ممن يرثه -لو صحت وفاته- إلى نفقة من ماله فإنه لا ينفق على أحد منهم من ماله إلا على زوجته، أو على أصاغر ولده بالمعروف، وإن استوثق القاضي في ذلك بكفيل كان حسنا، وإن ضمنهم ذلك بغير كفيل أخذه منهم كان حسنا.

وإن كان الذين طالبوا بالنفقة من ماله كبارا من ولده؛ فإن كانت بهم زمانة كانوا كالصغار في جميع ما ذكرنا، وإن لم يكن بهم زمانة أنفق على الإناث منهم دون الذكور الذين لا زمانة بهم.

وان كان فيمن طلب النفقة والدا المفقود وكانا محتاجين زمنين أو غير زمنين أنفق عليهما من ماله كما ينفق على الصغار من ولده.

ولا يباع من عقاره، ولا من دوره، ولا من أرضه، ولا من ثيابه، ولا من متاعه، ولا من رقيقه شيء دون القاضي؛ فإذا رفع ذلك إلى القاضي جعل فيه قيما يحفظه ويبيع ما يخاف عليه الفساد منه، ولا يبيع ما لا يخاف عليه الفساد في نفقة، ولا في غيرها لزوجة، ولا لولد صغير، ولا لمن سواهما، وكذلك الخادم لا يباع في هذا، إلا أن أبا حنيفة كان يقول: إذا غاب الرجل وأبواه محتاجان؛ فلأبيه أن يبيع من ماله فيما يكتسي، وفيما يأكل من متاع ابنه ما خلا عقاره فإنه لا يبيع منه شيئا، وكذلك قياس قوله في المفقود.

وأما أبو يوسف ومحمد فكانا لا يجيزان ذلك له إلا أن يقضي له القاضي به (1)، وبه نأخذ.

(1) انظر: الأصل (353/9).

============================================================

ولو أن هذا المفقود أتى عليه من المدة وهو مفقود ما لا يعيش مثله إلى مثلها قضي بموته، وقسم ماله على من يجب آن يقسم عليه، ولم يوقت محمد ابن الحسن في روايته في هذه المدة وقتا، وأما الحسن بن زياد فوقت في روايته عن أبي حنيفة أنه إذا أتث عليه مائة وعشرون سنة من يوم ؤلد قضي بموته، ولا يقضى بموته فيما دون ذلك(1).

وإذا بلغ المفقود من المدة ما لا يعيش مثله إلى مثلها جعلناه ميتا، وقضيناه في ماله كمثل الذي يقضى عليه في أموال (2) الموتى، وإن مات أحد من ورثته قبل ذلك لم يورثه منه.

ومن مات وله ابنتان وابن ابن آبوه مفقود لا يدري ما حاله؛ فإن القاضي (1) قال الجصاص (435/8): يشبه أن تكون رواية محمد موافقة لهذه الرواية، لأن الوقت الذي ذكره من أمر الجمل وصفين قد يكون بينه وبين الوقت الذي ذكره محمد لموت المفقود فيهما مائة وعشرون سنة. اه وعن أبي يوسف قال: إذا مضى مائة سنة من مولده يحكم بموته، وقال المرغيناني: وقذره بعضهم بتسعين، والأقيس أن لا يقدر بشيء، انظر: الأصل (9/ 356)، المبسوط (35/11) الهداية (1/ 228).

(2) في "و4: الأموال.

============================================================

656 (1) في لاو": طلب.

(2) في "(و4: منهما.

(3) في لاو": معها.

(4) في لاو": النصفين

ولو قالوا: لتفعلن ذلك أو لنضربنك سوطا أو سوطين لم يسعه أن يفعل ذلك، وإنما هذا على ما يقع في نفسه مما يخاف منه التلف أو ذهاب عضو من الأعضاء من بدنه أو ما لا يأمن منها.

فإن قالوا له: لتفعلن ذلك أو لنحبسنك؛ لم ينبغ له أن يفعل ذلك.

ولو كان هذا الوعيد الذي وصفنا من القتل والقطع والضرب والحبس على أن يقر بشيء من مال في يده لرجل فأقر به على ذلك كان إقراره باطلا، ولا يشبه هذا الوجه الأول؛ لأن ما ذكرنا في الوجه الأول إنما يحل بالضرورة، وما ذكرنا في هذا الوجه إنما يجوز بغيره الإكراه، ويبطل بالإكراه.

ومن أكره على عتق عبده، أو اكره على طلاق زوجته ففعل ذلك؛ جاز عليه ما فعله منه، وكان له على من آكرهه على عتق عبده ضمان قيمة عبده، ولم يمنعه من ذلك وجوب ولا غيره، وكان له على من أكرهه على طلاق زوجته إن لم يكن دخل بها ضمان ما يقضى به لها عليه من نصف صداق أو من متعة، فإن كان قد دخل بها قبل ذلك لم يرجع عليه بشيء.

ومن أكره على تزويج امرأة على عشرة آلاف(1) درهم، ومهر مثلها كذلك (1) في ل"و": ألف.

============================================================

وإن كانت ms403 المرأة هي إنما أكرهت على ذلك دون الرجل، وصداق مثلها اكثر مما تزوجت عليه أضعافا جاز النكاح أيضا، ولم يكن لها على من أكرهها على ذلك شيء، وكان الزوج بالخيار إن كان كفؤا لها، إن شاء أتم لها صداق مثلها، وثبتا على نكاحهما، وإن أبى ذلك فرق بينهما، ولا شيء عليه للمرأة من صداق ولا من غيره إن لم يدخل بها.

ومن أكره على مراجعة امرأة قد كان طلقها فراجعها كانت رجعة، ولا شيء على من أكرهه.

ومن أكره على بيع عبده فباعه لم يجز بيعه إياه، ولا يشبه البيع ما ذكرنا قبله من الطلاق والعتاق والنكاح والرجعة؛ لأن البيع قد ينتقض بالعيوب ويرد بخيار الشرط وبخيار الرؤية فكذلك يرد بالاكراه والطلاق والعتاق والنكاح والرجعة، لا يرد بشيء مما ذكرنا، ولا مما سواه فكذلك أيضا لا يرد بالإكراه.

ولو أن المشتري لهذا العبد المكره مولاه على بيعه إياه أعتق هذا العبد فإنه إن كان أعتقه بعد ما قبضه جاز عتقه، وكان مولاه بالخيار إن شاء ضمن قيمة (1) قال الجصاص (444/8): هذا الذي ذكره أبو جعفر من الرجوع بالفضل على المكره ليس بسديد، والجواب عن أصحابنا فيه بخلافه؛ لأن الزوج في هذه الحال لم يلزمه إلا مقدار مهر المثل، وذلك لأن الإكراه في هذا العقد تناول معنيين، أحدهما: ملك البضع، ويستوي فيه جده وهزله، والآخر: التسمية، وشرطها الطوع والرضا، فلم يلزم الزوج بها الامهر بالمثل، ولم يلزمه الفضل بتة، فكيف يرجع على المكره بما لا يلزمه؟

قلت: هذا الاستدراك مكتوب على هامش "و4.

============================================================

ولو أعتقه المشتري قبل أن يقبضه كان عتقه باطلا، وإن لم يعتقه ولكنه باعه بعد قبضه إياه، أو قبل قبضه إياه، أو وهبه، أو تصدق به وسلمه إليل من وهبه له، أو إلى من تصدق به عليه كان ذلك باطلا؛ لأن ms404 البيع على الإكراه غير جائز، والعتاق على الإكراه جائز؛ هكذا حكى محمد في كتابه في الإكراه، وقال في غيره: إن العتق في هذا غير جائز بعد القبض وقبل القبض، ولم يختلف عنه في البيع والهبة والصدقة أنه لا يجوز شيء من ذلك بعد القبض ولا قبل القبض.

والاكراه على الإجارة والمكاتبة وعلى سائر الأشياء التي قد تنتقض بعد وقوعها كا لإكراه على البيع، وإنما الذي يجوز على الإكراه كما يجوز على غير الإكراه الأربعة الأشياء التي ذكرنا من الطلاق والنكاح والعتاق والرجعة.

وإن كانت الأصدقة في النكاحات قد يعتبر فيها ما قد ذكرنا فيما تقدم منا في هذا الكتاب إذا كان ذلك على الإكراه ما لا يعتبر مثله إذا كان على غير إكراه(1).

ومن أكره على قتل رجل فقتله بسيف؛ فإن أبا حنيفة حمالله كان يقول: يقتل الآمر، ولا يقتل المأمور.

وقال أبو يوسف ومحمد: على المكره الآمر ضمان دية المقتول لوليه في ماله، ولاشيء على المأمور المكره(2).

وقال زفر: يقتل المأمور المكره، وقال: الإكراه في هذا لا يبيح المكره أن (1) هذه العبارة ليست في للو".

(2) قال الجصاص (8/ 451): محمد مع أبي حنيفة في هذه المسألة، وأبو يوسف وحده في جواب المسألة.

============================================================

ومن أكره على أن يزني بامرأة فزنى بها؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: يحد في ذلك كما يحد فيه لو أتاه على غير إكراه، ثم رجع عن ذلك وقال: إن كان الذي اكرهه سلطان لم يحد، وإن كان غير سلطان خد، وهذا قول أبي حنيفة وأبي بوسف: وقال محمد بن الحسن: إذا اكرهه غير سلطان ممن اكرهه كاكراه السلطان لم يحد، وقياس قول زفر في ذلك أنه يحد(2)، وهو الأصح من هذه الأقوال.

53 (1) انظر: الأصل (327/7)، بدائع الصنائع (179/7)، الهداية (2/ 378).

(2) المشهور من قول أبي يوسف أنه مع محمد في هذه المسألة؛ قاله الجصاص (455/8).

وانظر المسألة ms405 في: الأصل (342/7 -343)، الجامع الصغير (281-282)، المبسوط (59/9)، الهداية (2/ 379).

============================================================

وإذا كانت الدار بين ورثة كبار أصحاء، فأقروا عند القاضي أنها ميراث بينهم عن آبيهم، وأرادوا منه قسمتها بينهم؛ فإنه لا يجيبهم إلى ذلك إلا أن يقيموا بينة على ميرائهم إياها في قول أبي حنيفة.

وقال أبو يوسف ومحمد: يلزمهم إقرارهم، ويقضي به عليهم، ويقسمها بينهم على ذلك، ويشهد أنه قسمها بينهم باقرارهم على آنفسهم، وأنه لا يقضي في ذلك بشيء علي أحد سواهم(1)، وبه نأخذ.

ولو كان مكان الدار دراهم أو دنانير أو عروض سوى العقار قسمه فيما بينهم باقرارهم في قولهم جميعا.

اا وإن كان في الورثة صغير أو غائب وطلب البالغون الحاضرون قسمة الدار بينهم وبين الأصاغر والغيب؛ لم يقسمها بينهم حتى يقيموا البينة عنده على أصل المواريث وعدد أصحاب الميرات في قول أبي حنيفة.

(1) انظر: الأصل (273/3)، الجامع الصغير (385)، المبسوط (9/15)، بدائع الصنائع 23/7)، الهداية (451/2).

============================================================

وان لم يقروا عنده فيها بميراث وذكروا له أنها بينهم بما سوى الميراث وأنه لا شريك لهم فيما سواهم وسألوه قسمتها بينهم قسمها ولم يكلفهم إقامة البينة على شرائهم ms406 ولا على ملكهم إياها في قولهم جميعا.

وإذا قسمت الدار بين أهلها، فأصاب بعضهم موضع منها بغير طريق اشترط له فيها في القسمة؛ فإنه ينظر في ذلك، فإن كان له مفتح فيما أصابه إلى الطريق أمضيت القسمة وإلا بطلت.

ال وكان أبو حنيفة يقول في العلو الذي لا سفل له وفي السفل الذي لا علو له: يحسب في القسمة ذراع من السفل بذراعين من العلو.

وكان أبو يوسف يقول: يحسب كل ذراع من السفل بذراع من العلو.

وقال محمد: يقوم كل ذراع من العلو على أن لا سفل له، وكل ذراع من السفل على أن لا علو له(2)، قال: وهذا أجود.

وكان أبو حنيفة يقول في الدارين إذا كانتا بين قوم فطلبوا قسمتها: إن كل دار منهما تقسم على حده.

(1) زاد في "و": وهو قول آبي يوسف.

وانظر المسألة في: الأصل (274/3)، المبسوط (11/15)، بدائع الصنائع (23/7)، البحر الرائق (170/8).

(2) انظر: الأصل (278/3)، مختصر اختلاف العلماء (327/4)، المبسوط (16/15)، بدائع الصنائع (27/7)، الهداية (457/2).

============================================================

ولو اختلفوا في مقدار الطريق الذي يرفع من الدار بينهم رفع الطريق بينهم على سعة باب الدار.

ولا يقسم حائط ولا ثوب بين مالكيه إلا بتراضيهما بذلك واتفاقهما عليه، ولا ينبغي للقسام أن يقسم في شيء مما ذكرنا برد شيء يشترطه لبعض أهل القسمة على بقيتهم ما قدر على ذلك.

ولا ينبغي له أن يقسمها بينهم حتى يقومها ذراعا ذراعا على ما يتناهى إليه كل ذراع منها من شارع ومن غامض حتى يصورها صورة، ثم يقرع بينهم عليها.

ولا ينبغي آن يجمع نصيب بعضهم مع نصيب غيرهم إلا باتفاقهما على وينبغي له أن يجزئ ما يحاول قسمته ms407 بين أهله من الدور والعقار على أقل أنصباء أهله فيه، ثم يقرع بين أهل القسمة بعد أن يتبين لهم أن من خرج سهمه أولا أعطاه جزءه من الدار من جانب كذا منها مما يليه حتى يستوفي حقه، ثم يفعل ذلك بهم واحدا واحدا حتى يستوفوا أجزاءهم كلهم كذلك.

ومن أصابه في قسمته حجرة سفل أو علو من دار فأراد أن يفتح في حائطها بابا من حجرة له سواها في دار أخرى ليتطرق من تلك الحجرة في هذه الدار لم (1) وقال زفر بقول أبي حنيفة، انظر: الأصل (278/3)، مختصر اختلاف العلماء (324/4)، المبسوط (15/ 17)، الهداية (454/2)، البحر الراثق (173/8).

============================================================

ومن ادعى غلطا من أهل القسمة، أو حيفا بعد وقوع القسمة، وأنكر ذلك أصحابه؛ سئل البينة على ذلك، فإن أقام بينة عليه فسخت القسمة ثم استؤنفت ان طلب أهلها ذلك.

وإن كانت الغنم بين جماعة وطلب بعضهم قسمتها قسمت، وكذلك الابل والبقر والثياب والحنطة والشعير.

وأما الرقيق فإن أبا حنيفة قال: لا يقسم الرقيق، وقال أبو يوسف ومحمد: يقسم الرقيق كما يقسم ما سواه(1)، وبه نأخذ.

فان كان مع الرقيق سواه من عروض أو من غيرها قسم ذلك كله بيسنهم وأدخل فيه الرقيق في قولهم جميعا.

ولا بأس بالقسمة باشتراط الخيار فيها كما يشترط في البياعات.

ولا شفعة في قسمة، ولا خيار رؤية.

ل ولأب الصغير ولولي اليتيم أن يقاسما(2) على الصغير واليتيم، والجد أب الأب في ذلك إذا لم يكن أب ولا وصي أب كالأب، ووصي الجد في ذلك إذا لم يكن وصي أب كوصي أب.

وإذا كانت الدار بين رجلين نصفين فاقتسماها، وأخذ أحدهما الثلث من مقدمها، وقيمته ستمائة درهم وأخذ آخر الثلثين من مؤخرها ms408 وقيمته ستمائة درهم (1) انظر: الأصل (304/3)، الجامع الصغير (531)، مختصر اختلاف العلماء (4/ 331)، المبسوط (32/15)، بدائع الصنائع (21/7)، الهداية (454/2).

(2) في "و): يقاسمها.

============================================================

وقال أبو يوسف ومحمد: يرد ما بقي في يديه، ويبطل القسمة، ويكون ما بقي من الدار بينهما نصفين(1)، وبه نأخد.

وإذا كانت الدار بين رجلين فباع آحدهما نصيبه من بيت فيها فإن لشريكه أن يبطل بيعه؛ لأن في ذلك ضررا عليه، ألا ترى أنه قد كان من حقه جمع نصيبه له من الدار في حيز واحد منها، وأنه إن تم هذا البيع عليه تفرق نصيبه.

ولو كانت ثياب بين رجلين أو غنم أو ما أشبه ذلك مما يقسم فباع أحدهما نصيبه من شاة أو من ثوب أو مما سوى ذلك منها؛ لم يكن لشريكه أن يبطل ذلك عليه في رواية محمد، وكان له أن يبطل ذلك في رواية الحسن(2)، وهو عندي كما قال الحسن: ومن كانت بينه وبين رجل دار فآقر ببيت منها لرجل و آنكر ذلك صاحبه قسمت الدار بين الشريكين، فإن وقع البيت في نصيب المقر دفع إلى المقر له، وان وقع في نصيب المنكر قسم ما أصاب المقر بالقسمة بين المقر والمقر له، يضرب فيه المقر له بذراع البيت، ويضرب فيه المقر بذراع نصف الدار بعد البيت فيكون لكل واحد منهما من ذلك ما أصابه به.

5 (1) وفي رواية أبي حفص ذكر محمدا مع أبي حنيفة، وهو الأصح؛ قاله في "المبسوط" (44/15)، وانظر: بدائع الصنائع (24/7)، العناية شرح الهداية (9/ 451).

(2) انظر: الأصل (304/3)، مختصر اختلاف العلماء (4/ 330) .

============================================================

ال ومن أذن لمملو كه في خاص من التجارات كان بذلك مأذونا له في جميع التجارات، وكذلك لو أذن له أن يعمل(2) في الخياطين به كان بذلك مأذونا له في جميع التجارات.

ولو قال له: اذهب فاشتر ثوبا من فلان فاقطعه قميصا، أو اشتر طعاما من فلان فكله، أو اشتر بدرهم لحما؛ لم يكن بشيء من هذا مأذونا له في التجارة.

ولو دفع إليه حمارا وراوية فقال له: استق الماء في هذه الراوية على هذا الحمار ثم بعه، أو دفع إليه حمارا فقال: انقل عليه كذا وكذا وبعه؛ كان بذلك مأذونا له في التجارة، وسواء أشهد بذلك على نفسه أو لم يشهد.

ال ومن رأي عبده يشتري ويبيع كما يشتري المأذون له في التجارة فسكت عنه ل ولم ينهه؛ كان ذلك إذنا منه له في التجارة.

ولا يكون للسكوت حكم في شيء من الأشياء إلا في هذا، وفي المرأة البكر في التزويج فيبلغها الخبر فتسكت، وفي الشفعة إذا علم الشفيع فسكت عنها.

وفي الغلام يباع بمحضر منه ويعلم بذلك ثم يقال له: قم مع مولاك؛ فيقوم فذلك إقرار منه بالرق، وفي الرجل يبيع الشيء بالثمن الحال فيكون له حبسه (1) في "و": أبو حنيفة.

(2) في "و): يفعل.

============================================================

وليس للمأذون له في التجارة ولا للمكاتب أن يقرضا؛ لأن القرض مروف: ومن قدم من العبيد مصرا من الأمصار فذكر أن مولاه قد أذن له في التجارة و سع الناس أن يبايعوه ويكون حكمه حكم المأذون له في التجارة غير أنه لا يباع في ديونه حتى يحضر مولاه فيقر بإذنه له في التجارة.

ومن أذن له في التجارة يوما أو شهرا أو سنة كان بذلك مأذونا له في التجارة أبدا كالمأذون(2) له فيها لا إلى وقت.

وللمولى أن يحجر على(2) عبده المأذون له في التجارة غير أنه لا يكون حجره عليه حجرا إلا ms410 في جمع من أهل سوقه.

وإن قال له: إذا جاء غد فقد حجرت عليك؛ لم يكن هذا حجرا في يومه ذلك ولا في غد.

واذا وجب على المأذون له ديون فطلب غرماؤه بيعه فيها باعه القاضي لهم فيها فقضاهم ثمنه في ديونهم، فإن فضلت لهم منها فضلة كانت على العبد إذا عتق، ومن أذن لأمته في التجارة فولدت ولدا من غير مولاها أو فقئت عينها فوجب أرشها على فاقئها وعليها دين كان ذلك مصروفا في دينها، فإن لم يكن عليها دين كان ذلك لمولاها خارجا من تجارتها، وإن لحقها دين بعد ذلك لم يكن لغرمائها على ولدها ولا على أرشها سبيل وهما لمولاها.

(1) على هذه المسألة كلام طويل من الجصاص راجعه في الشرح (489/8 -490).

(2) في "و": كان المأذون.

(3) سقطت من لو4.

============================================================

ومن أعتق عبده وعليه دين كان لغرمائه أن يضمنوه الأقل من قيمته ومن الدين ويتبعون العبد بما بقي من ديونهم وإن شاءوا اتبعوا العبد بديونهم كلها وتركوا المولى ولم يضمنوه شيئا، ولهم بعد اختيارهم وجها من هذين الوجهين ان يرجعوا إلى الوجه الآخر فيطلبونه.

واذا اختار بعضهم اتباع المولى واختار بعضهم اتباع العبد كان لمن اختار منهم اتباع العبد أن يتبعه بجميع ذيونه، وكان لمن اختار منهم اتباع المولى أخذ جميع القيمة بدينه إذا كان دينهم يبلغها.

وإن لم يعتق المولى العبد ولكنه دبره كان لغرمائه أن يضمنوا المولى القيمة إلا أن يكون الدين أقل منها، فإن ضمنوه القيمة لم يكن لهم اتباع العبد بشيء من بقية دينهم حتى يعتق، وليس لهم بعد اختيارهم اتباع المولى بالقيمة أن يتبعوا العبد بشيء من ديونهم ما دام عبدا، وأي الوجهين ما اختاروه من اتباع العبد ومن اتباع المولى لم يكن لهم بعد ذلك تركه وطلب الوجه الآخر.

وان اختار ms411 بعضهم اتباع المولى واختار بعضهم اتباع العبد لم يكن لمن اختار اتباع المولى أن يتبعه من قيمة العبد إلا بمقدار حصته منها لو اتبعه هو اال وسائر الغرماء، ولا يكون محجورا عليه بتدبير مولاه إياه.

ولو كانت أمة فأولدها كانت بذلك محجورا عليها في الاستحسان لا في القياس، وان صار في يد المأذون له في التجارة عبد من تجارته فأعتقه المولى، ولا دين عليه، فعتقه جائز، وقد أخرجه من تجارة عبده.

وان كان عليه دين؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: عتقه باطل، ثم رجع فقال: إن

وقال أبو يوسف ومحمد: عتق المولى في هذا كله جائز، وعليه ضمان قيمة العبد المعتق لعبده المأذون له التجارة(1)، وبه تأخذ.

اا ومن أذن لعبده في التجارة فباع عبذا ثم حط من ثمنه لعيب فيه كما يحط التجار كان جائزا.

ومن باع عبده وعليه دين؛ فلغرمائه إبطال بيعه، وإن باعه وسلمه إلى مبتاعه منه ثم غاب فلا خصومة بين الغرماء وبين المبتاع منه في قول آبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وبه تأخذ.

وقال أبو يوسف: هو خصم لهم، ويقضي لهم في بيع العبد بما كان يقضي به لهم منه(2).

ولو كان مولاه حاضرا وهذا إذا كانت الديون حالة، فإن كانت آجلة؛ فإن محمذدا روى في المأذون الكبير أنه ليس للغرماء سبيل إلى إبطال بيع مولاه؛ فإذا حلت ديونهم كان لهم تضمين المولى قيمة العبد إذا كان دينهم يبلغها.

وقال محمد بعد ذلك في "نوادره": إن للغرماء إبطال بيعه بدينهم الآجل كما يجوز لهم إبطاله بدينهم العاجل (2)، وبه نأخذ.

واقرار المأذون له بالديون والغصوب واستهلاك الودائع والعواري والجنايات في الأموال التي لو صحت عليه بيع فيها جائز.

(1) انظر: الهداية (402/2).

(2) انظر: الجامع الصغير (464)، الهداية (404/2 ms412 -ه40)، البحر الرائق (120/8).

(3) انظر: العناية شرح الهداية (306/9).

============================================================

فإن حضر غرماؤه وغاب ولي الجناية بيع للغرماء في دينهم وبطل بذلك حق صاحب الجناية إذا كان القاضي هو الذي باعه.

ال وليس للمأذون له أن يكفل بنفس ولا بمال، وله أن يأذن لعبيده في التجارة، ال وليس له أن يكاتبهم، وليس له أن يزوج عبده ولا أمته في قول أبي حنيفة ومحمد، وبه نأخذ، وفي قول أبي يوسف: له أن يزوج أمته، وليس له أن يزوج عبده(1).

ومن حجر عليل عبده المأذون له في التجارة، ثم أقر العبد بعد ذلك بدين وفي يده شيء من كسبه الذي كان اكتسبه في حال التجارة؛ فإن أبا حنيفة قال: اقراره جائز في مقدار ما في يده من كسبه الذي لم يأخذ مولاه منه.

وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجوز إقراره على حال(2)، وبه نأخذ.

و العبد المأذون له في التجارة في الشفعة بينه وبين مولاه، وبينه وبين غيره كالخر: وللمأذون له في التجارة أن يصالح عن عبده من القتل العمد، وليس له أن يصالح من ذلك عن نفسه.

ومن حجر على عبده وقد كان عبده قبل ذلك اشترى عبدا فأذن له في التجارة؛ فإن أبا حنيفة كان يقول: إن كان على العبد دين فالحجر عليه حجر على عبده، وإن كان لا دين عليه كان مأذوثا له في التجارة على حاله.

وقال أبو يوسف ومحمد: العبد الثاني محجور عليه كان على العبد الأول (1) انظر: الجامع الصغير (460)، بدائع الصنائع (197/7)، الهداية (398/2).

(2) انظر: الأصل (5/9)، المبسوط (84/25)، الهداية (401/2).

============================================================

ومن أذن لعبده في التجارة فأبق العبد كان بذلك محجورا عليه.

وكذلك لو ارتد عن الإسلام في قول أبي حنيفة كماله وقال أبو يوسف: لا يكون بردته ms413 محجورا عليه، وهو قياس قول محمد(2)، وبه نأخذ.

وجائز للرجل أن يأذن لمدبريه ولأم ولده في التجارة كما يأذن لمملوكه.

ومن قال للناس: هذا عبدي وقد أذنت له في التجارة فبايعوه؛ ففعلوا فوجبت لهم عليه ديون ثم استحقه مستحق كان لأصحاب الديون أن يضمنوا المولى الأقل من قيمة العبد ومن ديونهم لغروره إياهم، ولا يكون غارا لهم حتى يقول: هو عبدي وقد أذنت له في التجارة فبايعوه.

ولا بأس بقبول [هدية المأذون له في التجارة](3) وأكل طعامه وركوب دابته على العارية، ولا يجوز قبول هبته ولا كسوته.

وما ولدت أمة المأذون له في التجارة من ولد فادعاه ثبت نسبه منه.

وإذا أذن للعبد أحد مولييه في التجارة ولم يأذن له الآخر فادان دينا، قيل لمولاه الذي أذن له في التجارة: أد دينه وإلا بعنا نصيبك منه.

وللعبد المأذون له أن يرهن ويرتهن، وهو في ذلك كغيره ممن يجوز ذلك وما أقر به المأذون له من دين في مرض موته جاز عليه غير آنه يبدأ على ذلك دين إن كان عليه في صحته، ودين معلوم بإقامة بينة.

(1) قال الجصاص (509/8): الذي ذكره من قول أبي يوسف ومحمد لا أعرفه، وانظر: الأصل (527/8)، المبسوط (36/25).

(2) انظر: الأصل (519/8)، المبسوط (34/25)، البحر الرائق (110/8).

(3) في "و4: بالهدية.

============================================================

ال ومن أذن لعبده في التجارة ثم أغمي عليه لم يخرج بذلك عبده من الإذن في التجارة، وإن فجن حتى صار معتوها خرج العبد بذلك من الإذن له في التجارة.

وللرجل أن يأذن لابنه الصغير واليتيم الذي إليه الولاية عليه في التجارة.

ومن قال لقوم: هذا ابني وقد أذنت له في التجارة فبايعوه، ثم ثبت أنه ابن لغيره؛ كان عليه ضمان ما صار عليه من الديون لغرمائه بالغا ما بلغ.

ولا يكون للمولى على عبده دين على حال من الأحوال، مأذونا كان أو محجورا عليه.

وجائز لمولاه بيعه والابتياع منه. ms414

ويكره أن تعاد الصلاة جماعة في المسجد الذي قد صليت فيه تلك الصلاة جماعة إذا كان ذلك المسجد من المساجد التي يؤذن فيها ويقام ويجمع فيها الصلوات.

ولا بأس بذلك في المساجد التي لا يؤذن فيها ولا يقام ولا ئجمع فيها الصلوات.

ويكره للرجل أن يؤذن جنبا، ولا يكره له أن يؤذن وهو على غير وضوء.

ويكره استقبال القبلة بالفرج في الخلاء في المنازل وفي الصحاري جميعا(2)، ولا يروى عن أبي حنيفة حالله في استقبالها بالفرج للبول شيء علمناه.

قال محمد كحمالله: واستقبالها بالفرج للبول مكروه كما يكره استقبالها بالفرج لغير البول(1).

(1) قال المرغيناني في "الهداية" (502/2): تكلموا في معنى المكروه، والمروي عن محمد نصا: أن كل مكروه حرام، إلا أنه لما لم يجد فيه نصا قاطعا لم يطلق عليه لفظ الحرام، وعن أبي حنيفة وأبي يوسف: أنه إلى الحرام أقرب.

(2) الطاق: المحراب إذا كان طاعنا في الحائط يمكن أن يغيب فيه الإمام ببدنه، حتى لا يبصره من على جنبيه، وكذا كانت محاريب الكوفة قديما؛ قاله الجصاص (8/ 517).

(3) ذهب الطحاوي في "شرح معاني الآثار" (236/4) إلى جواز استقبال القبلة واستدبارها في البيوت والمباني، وعدم جواز ذلك في الفضاء والصحاري، وانظر: "الطحاوي فقيها" ص (209).

(4) انظر: الهداية (110/1).

============================================================

ويكره للجنب دخول المسجد من غير ضرورة تدعوه إلى ذلك، فإن كانت به ضرورة تدعوه إلى ذلك كما في بئر لا يجد ماء غيره تيمم ثم دخل المسجد.

ويكره أن يتخذ شيئا من القران لشيء من الصلوات لا يتجاوز إلى غيره.

ويكره أن يضع الرجل مقدم السرير الذي عليه الميت أو مؤخره على أصل عنقه من الجانب الأيمن: ويكره السذل(1) في الصلاة، ولا يرى به بأسا إذا جمع طرفي إزاره إليه.

ويكره الاختصار(2) في الصلاة. ms415

ولا نرى بأسا أن يصلي الرجل على بساط فيه تصاوير، ويكره أن يسجد على التصاوير، ويكره أن يصلي وفوق رأسه في السقف تصاوير، أو بحذائه، أو بين يديه صورة معلقة، أو في البيت تصاوير، ولا يفسد ذلك صلاته.

وتكره التصاوير في البيوت بتمائيل، ولا يكره ذلك في البساط، وما كان من التمائيل مقطوع الرأس فليس بتمائيل.

ويكره لباس الحرير للرجال وللصبيان من الذكور، وكذلك الذهب.

ويكره النقط والتعشير(4) في المصاحف.

ويكره التختم بالذهب للرجال، ولا نرى به بأسا للنساء، ولا نرى بأسا (1) ذكر الكرخي أن سدل الثوب هو: أن يجعل ثوبه على رأسه أو على كتفيه ويرسل أطرافه من جوانبه إذا لم يكن عليه سراويل؛ قاله في "بدائع الصنائع" (1/ 218).

(2) وهو آن يضع يده على خاصرته؛ قاله الجصاص (8/ 527).

(3) هو جعل العواشر في المصحف، وهو كتابة العلامة عند منتهى عشر الآيات؛ قاله البابرتي في "العناية"(62/10).

============================================================

ولا بأس بنقش المسجد بالجض وبماء الذهب.

ومن تحركت(1) سنه ولم تبن منه فلا بأس أن يشدها بالفضة، وكره أبو حنيفة أن يشدها بالذهب، ولم ير محمد به بأسا(2)، وبه نأخز(2).

ويكره لحوم الأتن(4) وألبانها.

ويكره أن ينظر الرجل من ذات المحرم به منه إلى بطنها وإلى ظهرها، ولا بأس أن ينظر إلى رأسها.

وكره أبو حنيفة أبوال الإبل، وأكل لحم الفرس، ولم ير بذلك كله أبو يوسف ومحمد رحمهما الله بأشا(5).

قال أبو جعفر: الأبوال كما قال أبو حنيفة عندي، وذكر الفرس كما قال أبو بوسف: ويكره أكل الزثبور.

ويكره حمل الخرقة التي يمسح بها العرق(2).

ويكره التختم بالحديد وبما سوى الفضية إلا الذهب خاصة للنساء.

(1) في للو": تحرك.

(2) وقد ذكر الكرخي أنه يجوز، ولم يذكر فيه خلافا، انظر: الجامع الصغير (477)، بدائع الصنائع (5/ 132)، الهداية (508/2).

(3) وهو اختياره في "شرح معاني الآثار" (258/4)، "شرح مشكل الآثار" (33/4 - 38) .

(4) جمع أتان، وهي الحمارة؛ قاله في "البناية شرح الهداية" (22/12). ms416

(5) وتأويل قول أبي يوسف أنه لا بأس ببول الإبل في التداوي؛ انظر: الهداية (502/2).

(2) وقيل: إذاكان عن حاجة لا يكره، وهو الصحيح؛ قاله في "الهداية" (509/2).

============================================================

ويكره اللعب بالشطرنج، والنرد، والأربعة(2) عشر، وكل اللهو.

ويكره الاحتكار(2)، والتلقي(2) في المواضع التي يضر ذلك بأهلها، ولا نرى فيهما بأسا في المواضع التي لا يضر ذلك بأهلها.

وكان أبو حنيفة يكره لبس الحرير والديباج، ولا يرى بأسا بتوسدهما والنوم عليهما، وكان محمد يكره ذلك كله(5)، قال أبو جعفر خالله: قول محمد أجود.

ويكره الأكل والشرب والادهان في آنية الفضة، ولا نرى بأشا بالإناء المفضض(3).

ويكره لمن بانت منه سنه أن يعيدها؛ هكذا قال أبو حنيفة، وكان يقول: قد صارت ميتة؛ هكذا روى آبو يوسف عنه في "أماليه"، وقد زوي عنه خلاف ذلك (1) انظر: الجامع الصغير (482)، العناية شرح الهداية (128/2).

(2) في "و4: بالأربعة.

(3) هو أن يشتري طعاما في مضر ويمتنع عن بيعه وذلك يضر بالناس، أو هو حبس الطعام للغلاء؛ انظر: بدائع الصنائع (ه/ 129)، المغرب للمطرزي (124).

(4) هو أن يخرج من البلدة إلى القافلة التي جلبت الطعام فاشتراها خارج البلد؛ قاله في "اليناية شرح الهداية"(210/12).

5) وفي "الجامع الصغير" (476) ذكر قول محمد وحده، ولم يذكر قول أبي يوسف، وإنما ذكره القدوري وغيره من المشايخ، قاله صاحب "الهداية" (2/ 506) * وذكر أبو الليث أبا يوسف مع أبي حنيفة، انظر: بدائع الصنائع (5/ 131)، البحر الرائق (215/8).

(2) وقال أبو يوسف: يكره ذلك، وقول محمد يروى مع أبي حنيفة ويروى مع آبي يوسف؛ قاله في "الهداية" (503/2).

============================================================

و أما أبو يوسف فكان لا يرى بذلك بأسا(1)، قال أبو جعفر: هذا عندي اجود.

ولا نرى بأسا بلبس ما كان سداه ms417 حريرا ولخمته غير حرير، ويكره لبس ما كان لحمته حريرا وسداه غير حرير في غير الحرب، ولا نرى به بأسا في الحرب.

وما كان حريرا كله؛ فإن أبا حنيفة كان يكرهه في الحرب وغير الحرب(2).

وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: لا بأس بلبس الحرير والديباج في الحرب(2)، وبه نأخذ.

ويكره للرجل أن يقبل من الرجل فمه أو يده أو شيئا منه.

وكره أبو حنيفة المعانقة، ولم ير بأسا بالمصافحة، وقدروي عن أبي يوسف أنه قال: لا بأس بالمعانقة(4)، وهذا أجود(5).

و كره أبو حنيفة بيع أرض مكة، وهو قول محمد، ورواه محمد عن آبي يوسف أيضا، وقدروى غيره عن أبي يوسف أن ذلك لا بأس به(2)، قال أبو جعفر: (1) انظر: المبسوط (98/26)، البناية شرح الهداية (208/13)، البحر الرائق (113/1).

(2) وعن أبي يوسف: أكره ثوب القزيكون بين الفرو والظهارة، ولا أرى بحشو القز بأسا.

(3) انظر: الجامع الصغير (477)، مختصر اختلاف العلماء (375/4)، الهداية (507/2).

(4) انظر: بدائع الصنائع (124/5)، الهداية (521/2).

(5) وهو اختياره في لشرح معاني الآثار" (281/4- 282).

(2) ذكر الكاساني عن أبي حنيفة أنه كره إجارة بيوت مكة في الموسم، أما المقيم والمجاور فلا بأس بذلك، وهو قول محمد، وذكر المرغيناني: أنه لا بأس ببيع بناء بيوت مكة، ويكره بيع أرضها عند أبي حنيفة، وعندهما: لا بأس ببيع أرضها، وهذا رواية عن أبي حنيفة، انظر: الجامع الصسغير (481)، مختصر اختلاف العلماء (29/3)، بدائع الصنائع (5/ 146)، البناية شرح الهداية (225-224/12).

============================================================

ويكره للرجل أن يجعل الراية(2) في عنق عبده، ولا يكره له تقييده.

ويكره أكل السلحفاة.

ويكره دردي(2) الخمر أن تمشط به النساء.

ويكره ابتداء الكافر بالسلام، ولا نرى برد السلام عليه بأسا إن لم ms418 يزد على قوله: وعليكم.

ولا نرى بأسا لبيضة تخرج من الدجاجة الميتة وهي عندنا مما لا تموت.

ولا بأس بعيادة الكافر.

وكره أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد أكل الضب، ونحن لانرى بأكلها بأسا(4).

ويكره بيع السلاح من أهل الفتنة، وفي عساكر الفتنة، ولا نرى ببيعه بأسا في الأمصار ممن لا نعرفه من أهل الفتنة.

ويكره للمرأة الحرة أن تسافر سفرا يكون ثلاثة أيام فصاعدا إلا مع زوج أو (1) وهو اختياره في "شرح معاني الآثار" (48/4 -51).

(2) انظر: مختصر اختلاف العلماء (4/ 381)، المبسوط (203/1)، بدائع الصنائع (23/9).

(3) الراية: هي الغل يجعل في العنق. انظر: المغرب (205).

(4) هو ما يرسب في أسفله؛ قاله في "البناية شرح الهداية" (12/ 397).

(5) وكذا اختياره في "شرح معاني الآثار" (202/4)، "اشرح مشكل الآثار" (333/8) .

============================================================

ويكره كسب الخصيان وملكهم واستخدائهم، وقال أبو حنيفة كحالله: لولا استخدام الناس إياهم لما أخصاهم الذين يخصوبهم(1).

ولا بأس بإخصاء البهائم(2).

ولا بأس بإنزاء الحمير على الخيل، والكراهة بذلك مروية في حديث علي ابن أبي طالب بقماليه لما قال رسول الله يل حين أهديت إليه بغلة: "لو حملنا فلاثا يعني حمارا- على فلانة -يعني فرسا- جاءنا مثل هذا"؛ فقال رسول الله يل: "إنما يفعل ذلك الذين لا يعلمون"(2)، فمعناه عندنا حوالله أعلم- أن من حمل حمارا على فرس كان الذي يكون من ذلك بغلا أو بغلة لا ثواب في ارتباطه، وإذا حمل فرسا على فرس كان عنهما ما في ارتباطه الثواب الذي وعده رسول الله لة أهل الخيل؛ فقال النبي : "إنما ينتج ما لا ثواب فيه ويدع إنتاج ما فيه الشواب من لا يعلم"(2).

والكراهة المروية في حديث ابن عباس: اختصنا رسول الله كليعني بني هاشم - أن لا ثنزي حمارا على فرس هي لنا، وإنما قال عبد الله بن الحسن بن الحسين بن علي بن أبي طالب تياليهم: كانت الخيل في بني هاشم قليلة فأحب رسول الله} أن تكثر فيهم(5).

(1) انظر: البناية شرح الهداية (240/12).

(2) وكره محمد إخصاء ms419 الخيل، انظر: مختصر اختلاف العلماء (443/3).

(3) رواه أبو داود (2565)، النسائي (3580)، أحمد (785).

(4) ليس حديثا، وإنما هو من كلام الطحاوي كما في ل"شرح معاني الآثار" (3/ 275) .

(5) رواه أحمد (1977)، الترمذي (1701)، الطحاوي في "شرح معاني الآثار" (3/ 275) .

============================================================

آخر كتاب مختصر الفقيه الطحاوي والحمد لله رب العالمين 6 (1) كان للنبي ست بغال؛ ذكرها البدر العيني في "نخب الأفكار" (12/ 451 -452).

============================================================

- أبو جعفر الطحاوي الإمام المحدث الفقيه، تأليف دل عبد الله نذير أحمد، دار القلم، دمشق، سلسلة أعلام المسلمين (34).

الأصل؛ للامام محمد بن الحسن الشيباني، ت (189ه)، تحقيق ودراسة الدكتور محمد بوينوكالن، وزارة الأوقاف، قطر.

الأصل؛ للإمام محمد بن الحسن الشيباني، ت (189ه)، تحقيق) أبي الوفا الأفغاني، إدارة القرآن والعلوم الإسلامية، كراتشي الإمام أبو جعفر الطحاوي فقيها، رسالة دكتوراه، جامعة أم القرى، سنة (1408ه)، إعداد الباحث/ عبد الله تذير أحمد.

البحر الرائق شرح كنز الدقائق؛ للإمام زين الدين بن إبراهيم بن محمد، المعروف ب لاابن نجيم" المصري، ت (970ها، ومعه حاشية "امنحة الخالق" لابن عابدين، دار الكتاب الإسلامي: - بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع؛ للإمام علاء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني، ت (587ه)، دار الكتب العلمية، بيروت.

البناية شرح الهداية، للإمام أبي محمد محمود بن أحمد بن موسي، بدر الدين العيني، ت (855ه)، دار الكتب العلمية، بيروت.

تاج العروس من جواهر القاموس، للامام محمد بن محمد، المرتضى الزبيدي، ت (1205ه)، تحقيق عدد من الباحثين، دار الهداية.

============================================================

الجواهر المضية في طبقات الحنفية؛ للامام أبي محمد عبد القادر بن ms420 محمد ابن أبي الوفاء القرشي الحنفي، ت (775ه)، تحقيق الدكتور/ عبد الفتاح الحلو، دار هجر للطباعة والنشر.

الحاوي في سيرة الامام أبي جعفر الطحاوي؛ بقلم/ محمد زاهد الكوئري، مطبعة الأنوار المحمدية.

الحجة على أهل المدينة؛ للإمام محمد بن الحسن الشيباني، ت (189ه)، تحقيق) مهدي الكيلاني، دار عالم الكتب، بيروت.

السير الصغير؛ للإمام محمد بن الحسن الشيباني، ت (189ه)، تحقيق مجيد خدوري، الدار المتحدة للنشر، بيروت.

شرح مختصر الطحاوي؛ للإمام أبي بكر أحمد بن علي الرازي، المعروف ب(الجصاص،ت (370ه)، تحقيق عدد من الباحثين، دار البشائر الإسلامية، ودار السراج شرح مشكل الآثار؛ تأليف أبي جعفر أحمد بن محمد بن سلامة الطحاوي، ت (321ه)، تحقيق) شعيب الأرناؤوط، مؤسسة الرسالة.

شرح معاني الآثار، تأليف أبي جعفر أحمد بن محمد بن سلامة الطحاوي، ت (321ه)، تحقيق محمد النجار، محمد جاد الحق، وخرج أحاديثه يوسف المرعشلي، عالم الكتب.

============================================================

لسان العرب؛ للإمام أبي الفضل محمد بن مكرم بن علي، جمال الدين ابن منظور الافريقي، ت (711ها، دار صادر، بيروت.

المبسوط؛ للإمام محمد بن أحمد، شمس الأئمة السرخسي، ت (483ه)، دار المعرفة.

مختصر اختلاف العلماء؛ للإمام أبي بكر أحمد بن علي، المعروف ب"الجصاص)، ت (370ه)، تحقيق الدكتور/ عبد الله نذير أحمد، دار البشائر الإسلامية، بيروت.

مختصر الطحاوي؛ للإمام أبي جعفر آحمد بن محمد بن سلامة الطحاوي، ت (321ه)، تحقيق) أبي الوفا الأفغاني، مكتبة ابن تيمية.

المصباح المنير؛ للإمام أحمد بن محمد بن علي الفيومي، دراسة وتحقيق يوسف الشيخ محمد، المكتبة العصرية.

المغرب في ترتيب المعرب؛ للإمام أبي الفتح ناصر بن عبد السيد أبي المكارم ابن علي، المطرزي، ت (616ه)، دار الكتاب العربي، بيروت.

ناظورة الحق في فرضية العشاء وإن لم يغب الشفق، لشهاب الدين المرجاني، طبعة قديمة حجرية.

نخب الأفكار ms421 في شرح معاني الآثار، للامام أبي محمد محمود بن أحمد بن

- الهداية شرح البداية؛ للإمام أبي الحسن بن أبي بكر المرغيناني،ت (593ها، تحقيق) أحمد جاد، دار الحديث، القاهرة.

الثانية: ترتيبه على مختصر المزني أهمية الكتاب منهج الطحاوي في المختصر تتمة اختيارات الطحاوي الفقهية ماتمتاز به هذه الطبعة وصف النسخ الخطية صور النسخ الخطية النص المحقق مقدمة المؤلف باب مايكون به الطهارة باب الآنية وجلود الميتات سوى الخنزير باب السواك وسنة الوضوء باب الاستطابة والحدث باب التيمم باب المسح على الخفين باب الحيض كتاب الصلاة باب مواقيت الصلاة

13 باب زكاة الفطر 137 باب مواضع الصدقات كتاب الصيام 4 كتاب الاعتكاف 147 كتاب الحج 149 149 باب وجوب الحح 151 باب ذكر الحج والعمرة 1 باب المواقيت 15 باب ذكر ما يعمل عند الميقات 18 ms422 باب ذكر الحج 12 باب ما يجتتبه المحرم باب الفدية وجزاء الصيد 17 باب خطب الحج 172 باب الإشعار

الونانلا حم ا ير اللفياطي اوال دارابن القيم دارابربحفان

0321Tahawi.Mukhtasar

كتاب 0321Tahawi.Mukhtasar

نبذة عن الكتاب

الفهرس