كتاب القضاء من مؤلفات الأستاذ الأكبر العلامة المحقق شيخ الفقهاء الحاج ميرزا محمد حسن الآشتياني قدس الله سره الشريف بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على محمد وآله الطاهرين ولعنة الله على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين كتاب القضاء بالمد والقصر وهو لغة لمعان كثيرة منها الخلق ومنه قوله تعالى فقضيهن سبع سماوات اي خلقهن ومنها الحكم ومنه قوله تعالى والله يقضي بالحق اي يحكم ومنها الاتمام ومنه قوله تعالى فإذا قضيتم مناسككم اي أتممتم ومنها الامر كقوله عز وجل وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه أي أمر إلى غير ذلك وفي المسالك انه سمى القضاء قضاء لان القاضي يتم الامر بالفصل ويمضيه ويفرغ عنه وسمى حكما لما فيه من منع الظالم عن ظلمه انتهى وعرفا على ما في الدروس ولاية شرعية على الحكم في المصالح العامة من قبل الإمام (عليه السلام) وعن جماعة منهم الشهيد في المسالك انه ولاية الحكم شرعا لمن له أهلية الفتوى بجزئيات القوانين الشرعية على أشخاص معينة من البرية باثبات الحقوق واستيفائها للمستحق ولا يبعد كون الأول أولى من الثاني لأعمية مورده من خصوص اثبات الحقوق كالحكم بالهلال ونحوه وكيف كان أصل ثبوته وتشريعه في الجملة مما لا إشكال فيه بل الأدلة الثلاثة من الكتاب والسنة والاجماع دالة عليه بل ربما قيل كما هو الحق بدلالة العقل عليه أيضا من حيث توقف النظام عليه بل لا يبعد دعوى الضرورة عليه فأصل ثبوته مما لا ينبغي أن يرتاب فيه إلا انا نذكر جملة من الآيات والاخبار تيمنا.

فنقول أما الآيات الواردة في باب الحكومة فكثيرة قال الله تبارك وتعالى إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل وقال تعالى يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق ولا تتبع الهوى وقال تعالى إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق لتحكم بين الناس بما أراك الله وقال تعالى فإذا تنازعتم في شئ فردوه إلى الله ms001 ورسوله إلى غير ذلك.

وأما الروايات فقد تجاوزت حد الاستفاضة بل التواتر مثل قول الصادق عليه السلام في خبر أبي خديجة إياكم ان يحاكم بعضكم بعضا إلى أهل الجور ولكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم قاضيا فإني قد جعلته قاضيا فتحاكموا إليه الخ وقوله عليه السلام القضاة أربعة ثلاثة في النار وواحد في الجنة رجل قضى بجوز وهو يعلم فهو في النار ورجل قضى بجوز وهو لا يعلم أنه قضى بجور فهو في النار ورجل قضى بالحق وهو لا يعلم فهو في النار ورجل قضى بالحق وهو يعلم فهو في الجنة وقول أمير المؤمنين وإمام المتقين (عليه السلام) لشريح يا شريح قد جلست مجلسا لا يجلسه إلا نبي أو وصي أو شقي وقول الصادق (عليه السلام) اتقوا الحكومة إنما هي للامام العالم بالقضاء العادل بين المسلمين كنبي أو وصي إلى غير ذلك من الروايات الواردة في ذلك ثم إن دلالة جملة من تلك الروايات على كون القضاء من مناصب النبي وأوصيائه (عليهم السلام) مما لا إشكال فيه وإنما الاشكال في دلالة الآيات على ذلك وأظهر منها دلالة حسب ما صرح به جماعة أيضا قوله تعالى يا داود إنا جعلناك الآية وقد استشهد بها على كون القضاء منصبا من مناصب النبوة والإمامة وغصنا من شجرة الرياسة العامة وجه الدلالة انه فرع عز وجل جواز الحكومة على كونه خليفة فينتفي بانتفائها وهو المطلوب وفيه أولا نمنع من تفريعه تعالى الجواز على كونه خليفة بل إنما فرع وجوبها على الخلافة حسبما هو قضية ظاهر الامر فلا يدل على انتفاء الجواز لغيرها وثانيا نمنع من دلالتها على وجوبه عليهما فضلا عن دلالتها على انتفاء الجواز للغير لاحتمال أن يكون المتفرع على الخلافة وجوب الحكومة بالحق فيكون المتفرع عليها وجوب الحكومة باعتبار القيد أي بمعنى انك انما (لما خ) جعلناك خليفة فيجب عليك الحكم بالحق فيكون في سياق قوله تعالى إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها وإذا حكمتم ms002 بين الناس أن تحكموا بالعدل فيكون الحكم في الآية ناظرا إلى القيد لا القيد والمقيد معا فلا دلالة للآية على أصل وجوبه على الخليفة لكونه واردة في مقام بيان حكم آخر هذا ولكن يمكن أن يجاب عنه بان هنا معنا ثالثا دقيقا يتم بملاحظته الاستدلال وهو أن يكون المتفرع على الخلافة الجواز نظرا إلى ورود الامر مقام رفع الحظر فلا يدل إلا على الجواز على ما هو المحقق في مثله لان الحكم بمعنى إلزام الناس سلطنة عليهم فالأصل عدم جوازه فتدل الآية بمقتضى قضية التفريع المتضمن لمعنى الشرطية في المقام على انتفاء الرخصة في حق غير الخليفة والحاصل ان في الآية احتمالات ثلاثة أحدها أن يكون المتفرع على الخلافة وجوب الحكم بالحق أعني القيد والمقيد فلا دلالة لها على هذا التقدير على انتفاء الرخصة لغير الخليفة ثانيها أن يكون المراد منها تفريع وجوب الحكم بالحق باعتبار القيد فلا دلالة لها على هذا التقدير أيضا على المطلوب ثالثها أن يكون المراد تفريع الجواز على الخلافة بملاحظة كون الأصل في الحكم الحرمة وورود الامر في مقام رفع الحظر فيدل على انتفاء الجواز في حق غير الخليفة إذا عرفت أن في الآية احتمالات ثلاثة فإن لم يكن أحدها ظاهرا أو كان ولكن الاحتمالين الأولين فلا دلالة لها على ما رامه الجماعة من دلالتها على اختصاص القضاء بالنبي ووصيه وكونه من مناصبهما وإن كان الثالث أظهر فيدل على المطلوب والانصاف انه أظهر من الأولين فالآية بذلك البيان من الأدلة على اختصاص الحكم بالخليفة نبيا كان أو وصيا هذا ويمكن أن يستفاد كون الحكم من مناصب الخليفة من لفظها من غير احتياج إلى البيان المذكور بأن يقال إن مقتضى جعل الله شخصا خليفة هو ثبوت جميع ما يجوز له لهذا الشخص فتدل الآية بالنظر إلى لفظة الخليفة بمعونة الأصل المتقدم على كون الحكم من مناصب الخليفة فافهم.

قوله وكذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى ولا يكفيه فتوى العلماء الخ.

أقول إنك بعدما عرفت ms003 من دلالة جملة من الروايات بل بعض من الآيات أيضا حسبما مر على كون القضاء

من مناصب النبي والامام فاعلم أن الاذن عن الأئمة في القضاء لمن جامع شرايط الافتاء معلوم بحيث لا يعتريه ريب ويدل عليه مضافا إلى الأخبار الكثيرة المتقدمة إلى بعض منها الإشارة الاجماع بقسميه محققا منقولا فهذا مما لا اشكال فيه إنما الكلام فيما قد نقل عن بعض أفاضل المتأخرين ومال إليه بعض مشايخنا من جواز القضاء للمقلد فنقول ان الكلام في قضاء المقلد في ثلاث مقامات أحدها فيما لو استقل بالحكم والقضاء ثانيها فيما لو صار منصوبا من المجتهد وبعبارة أخرى في جواز نصب المجتهد كما ينصب الامام ثالثها فيما لو صار وكيلا عن المجتهد والفرق بين هذا المعنى وسابقه مما لا يكاد إن يخفى ثم إن كلامنا في تلك المقامات إنما هو في زمان غيبة الإمام (عليه السلام) وأما زمان حضوره فنصب القضاة منه وكلما فعله فهو حق لأنه معصوم عن الخطأ فلا ثمرة مهمه (1) لنا في البحث عنه.

أما المقام الأول فالحق فيه عدم الجواز لنا مضافا إلى الاجماع المدعى في كلام جماعة منهم ثاني الشهيدين في المسالك البالغ حد الاستفاضة المعتضد بالشهرة المحققة بل عدم الخلاف في المسألة الأصل وتقريره ان القضاء وهو الالزام بغير ما يقتضيه التكليف سلطنة على الملزم غير مجوزة إلا بدليل توضيح ذلك أن إلزام المكلف يكون تارة بما يقتضيه تكليفه كما في موارد الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وأخرى يكون بما لا يقتضيه تكليفه إن صار تكليفه بعد اثبات وجوب التزامه بالالزام المذكور.

أما الأول فلا إشكال في جوازه لكل من يتأتى عنه مجتهدا كان أو مقلدا وإن كان مقتضى الأصل الأولي عدم جوازه لكن قد دل العقل والنقل على حسنه كذلك وإن خالف فيه بعضه فذهب إلى اختصاصه بالامام وعدم جوازه لغيره حتى المجتهد لكنه موهون جدا حسبما قرر في محله فلا نزاع لنا فيه فما يظهر من بعض الاعلام من التمسك في المقام بما دل ms004 على جواز الالزام بالمعروف والحق لكل آحاد الأنام خروج عن محل الكلام.

وأما الثاني فلما لم يعتبر فيه جهة اقتضاء التكليف فيحتاج في الخروج عن مقتضى الأصل فيه إلى دليل غير ما دل على جواز الالزام بالمعروف.

فنقول ما يمكن أن يصير دليلا للخصم في المقام ومخرجا عن الأصل المزبور ليس إلا أحد أمور ثلاثة على سبيل منع (مانعة خ) الخلو أحدها الآيات الدالة على أصل تشريع الحكم وفصل الخصومة كقوله تعالى وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل الخ وقوله تعالى ومن لم يحكم بما أنزل الله (آه) وغيرهما فإنها باطلاقها شاملة للمجتهد والمقلد كليهما ثانيها ما دل بظاهره على انحصار رفع الخصومة والقضاء بين الناس إذا كانت الشبهة موضوعية بالبينة والايمان لأنه باطلاقه أيضا شامل للمجتهد والمقلد كليهما ثالثها ما دل على نصب القضاة عموما أو خصوصا أما الأمر الأول فالحق عدم دلالته على المطلب أصلا أما قولك انها بمقتضى الاطلاق شاملة للمجتهد والمقلد ففيه أولا انا نمنع من شمولها للمجتهد والمقلد وكونها مسوقة لبيان حال الحاكم من أنه أي صنف من الأصناف لما قد عرفت من أن جل تلك الآيات بل كلها مسوقة لبيان وجوب كون الحكم حقا لا لبيان أصل أصل وجوب الحكم فالاطلاق وارد لبيان حكم القيد أي وجوب كون الحكم حقا وعدلا وبما أنزل الله لا لبيان حكم القيد وقد تقرر في محله ان الشرط في التمسك بالاطلاق عدم وروده لبيان حكم آخر وكون المتكلم في مقام البيان فافهم وثانيا نسلم كون الآيات دالة على جواز الحكم بالحق لكل من عرف الحق من المجتهد والمقلد لكن نقول المراد

من الحق هنا هو الحق الواقعي الذي كان معلوما حقيقته عند الحاكم والمحكوم عليه معا وبعبارة أخرى كان الطريق إليه اعتقاد الحاكم والمحكوم عليه لا ما كان حقا عند الحاكم باطلا عند المحكوم عليه الدليل على ما قلنا مع أن مقتضى القاعدة هو مراعاة اعتقاد الحاكم فقط حيث إن الطريق إلى متعلق الخطاب هو اعتقاد من ms005 خوطب به أما انصراف الآيات إلى ذلك وظهورها فيما إذا كانت حقيقة المحكوم به معلومة محققة معروفة عند الحاكم والمحكوم عليه فتأمل أو انه لو لم يكن المراد ذلك بل كان المراد ظاهره أي الحق عند الحاكم لما وجب قبوله على المحكوم عليه حيث إنه مخاطب أيضا بعدم قبول الحكم الباطل وحكم الجاهلية والشيطان والمفروض انه بعدما كان اعتقاده مخالفا لاعتقاد الحاكم يعتقد كون حكمه باطلا يجب رده فلا بد من أن يكون المراد من الحق في المقام هو ما ثبت حقيته عند الطرفين أي ما كان مقتضى تكليف المحكوم عليه أيضا فإن شئت قلت إنه كما يجب على الحكام الحكم بالحق ويكون الطريق لهم إليه اعتقادهم كذلك يجب على غيرهم الالتزام بالحكم بالحق وعدم قبول ما كان باطلا ومن المعلوم ان الطريق إلى احراز الحق في هذا الخطاب اعتقاد المترافعين فإنهم مأمورون بالرجوع إلى من كان عارفا بأحكام الله وعالما بها ولا يتنجز هذا الخطاب في حقهم إلا بعد علمهم بكون المرجع حقا.

فان قلت إنه لا داعي إلى صرف الآيات عن ظاهرها بعدما كانت قضية ظاهرها هي كفاية الحقية عند الحاكم نظرا إلى القاعدة المذكورة وما ذكر من أن الداعي إليه هو لزوم التعارض فممنوع فإنه بعدما وجب على الحاكم الحكم بالحق عنده لزم قبوله على المحكوم عليه وإلا لزم لغويته وهذا باب واسع يدخلونه في كثير من المقامات كما ذكروه في آية الكتمان والنفر وغيرهما.

قلت ما ذكر من أنه لو وجب على شخص بيان شئ للغير لوجب على الغير قبوله وإلا لزم اللغوية فإنما هو فيما لم يجب على هذا الغير عدم قبول ما لم يكن حقا عنده وإلا لوقع التعارض فكما أنت تقول إن وجوب الالزام بالحق علي يدل على وجوب الالتزام لما ذكر من اللغوية فنحن نقول أيضا ان وجوب رد الباطل أيضا علينا الذي طريق ثبوته اعتقادنا يدل على قبول قولنا وإلا لزم اللغوية فتأمل.

فان قلت هب ان المراد من الحق في ms006 المقام هو ما ثبت حقيقته لكل من الحاكم والمحكوم لكنا نثبت حقية المحكوم به بأدلة البينة والايمان.

قلت أولا إن ظاهر الآيات هو الحق في الحكم الكلي لا الموضوع الخارجي وبعبارة أخرى المراد من الآيات الالزام بحكم الله في مقابل حكم الجاهلية فأدلة البينة غريبة (عرية خ) عن المقام حيث إن الحكم بالبينة والايمان إنما هو في الموضوعات الخارجية دون الأحكام الكلية والمراد من الآيات هو الحكم بالحق في الشبهة الحكمية أي الحكم بما أنزل الله وجاء به ومعلوم ان ملكية زيد وعدمها التي هي مدلول البينة لم يكن مما أنزل الله به.

فان قلت: إن وجوب الحكم بمقتضى البينة أيضا حكم كلي قد ثبتت حقيته بأدلة حجيتها والحكم بخلاف مقتضاها حكم باطل فكيف يقال بعدم تصور الحقية في الحكم الكلي بالنظر إلى البينة.

قلت قد التبس عليك الامر فإنه فرق واضح بين كون الحكم في الواقعة حقا الذي هو المحكوم به للحاكم وبين كون أصل حكمه بمقتضى البينة الذي هو فعل الحاكم حقا والذي ينفع في المقام إنما هو الأول دون الثاني كما لا يخفى وثانيا ان المراد من الحق في المقام هو ما ثبت حقيته مع قطع النظر عن حكم الحاكم وأما ما ثبت حقيته بملاحظة حكم الحاكم من جهة قيام البينة فليس مشمولا للآيات كما لا يخفى فالاستدلال بما دل على حجية البينة في مقام القضاء موهون جدا مضافا إلى ما سيجئ من عدم عموم وإطلاق له بحيث يشمل المجتهد والمقلد.

فان قلت سلمنا ان المراد من الآيات الآمرة بالحكم بالحق هو ما ثبت حقيته عند كل من الحاكم والمحكوم عليه لكن هذا المقدار أيضا يكفينا لأنا نفرض الكلام فيما لو كان الحاكم والمحكوم مقلدين لمجتهد واحد فيجوز له من الحكم بالحق كما يجوز للمجتهد.

قلت بعد تسليم كون المراد من الآيات المعنى المذكور يكون مساقها مساق أدلة الأمر بالمعروف فقد عرفت أنه يجوز لكل من يتأتى عنه ذلك مجتهدا كان أو مقلدا وهذا مما لا إشكال ms007 فيه بل يمكن دعوى الاجماع عليه إنما الكلام في تأثير إلزام المقلد في وجوب الالتزام على الملتزم من غير أن يقتضي تكليفه ذلك كما في المجتهد والحاصل انه قد يجب إلزام الشخص على شئ من جهة اقتضاء تكليفه الالتزام به مع قطع النظر عن الالزام فيكون وجوب الالزام حينئذ متفرعا على وجوب الالتزام وهذا مما يشترك فيه المجتهد والمقلد بل يجب على كل أحد من باب الأمر بالمعروف والالزام بالحق وقد يجب إلزامه بشئ من غير ملاحظة اقتضاء تكليفه ذلك فيكون وجوب التزامه متفرعا على وجوب الالزام المذكور وهذا هو محل النزاع في المقلد فكل من يقول بجواز حكم المقلد فلا بد من أن يثبت وجوب الالتزام بإلزامه وإن لم يقتضه تكليف الملزم (الملتزم خ) ومعلوم انه لا يكفيه تلك الآيات لأن مفادها وجوب الالزام فيما اقتضى تكليف الملتزم الالتزام به مع قطع النظر عن الالزام المذكور حسبما عرفت من كون المراد بالحق منها هو ما كان حقا عند المحكوم عليه أيضا.

نعم لو صدر هذا الالزام عن التزام (الالزام خ) بما ثبت حقيته عند المحكوم عليه من المجتهد كان حكما أي لا بد من أن يترتب عليه آثار الحكم لما قد دل من جوب الالتزام بإلزامه مطلقا سواء اقتضاه تكليف الملتزم أم لا فالالتزام بالالزام المذكور وان اقتضاه نفس تكليف الملتزم أيضا إلا أن هذه الجهة غير ملحوظة إذا كان الملزم هو المجتهد لما قد دل على وجوب الالتزام بالزامه مطلقا فالحيثيتان وإن اجتمعتا في محل واحد إلا أن المناط فيهما مختلف وأما لو صدر من المقلد فلا يكون حكما بمعنى ان يجب عليه ترتيب آثار الحكم لعدم دليل يدل على وجوب الالتزام بإلزامه مع قطع النظر عن اقتضاء التكليف وإن شئت قلت إن هنا شيئين أحدهما جواز الالزام والحكم للمقلد ثانيهما وجوب ترتيب الأثر عليه وصحته ونفوذه أما الأول فلا يجوز له إلا إذا كان الملتزم به حقا أي اقتضاه تكليف الملتزم مع قطع النظر عن إلزامه ولا ms008 يجوز في غيره وأما الثاني فيتوقف على اثبات كون إلزام المقلد بمجرده وإن لم يقتضه تكليف الملزم (الملتزم خ) مؤثرا في وجوب الالتزام وقد عرفت أن الآيات قاصرة عن إفادة ذلك حيث إن قضية ظاهرها كما عرفت هو وجوب الالزام فيما لو كان الملزم به حقا عند المحكوم عليه وما نحن بصدد اثباته ونفيه في المقام هو الثاني وأما الأول فيدل على جوازه للمقلد فيما لو كان الملزم به حقا عند الملتزم كل ما دل على حسن الأمر بالمعروف من الأدلة الأربعة هذا وثالثا نسلم دلالتها على وجوب الالزام بالحق وإن لم يكن ثابتا عند المحكوم عليه لكن نقول بلزوم تقييدها بما دل من الآيات والاخبار التي قد تقدم إلى شطر منها الإشارة على كون القضاء من مناصب الخليفة وغصنا من شجرة رياستها العامة وبعبارة أخرى مقتضى التمسك بتلك الآيات هو كون القضاء حكما شرعيا واجبا على كل أحد ومقتضى غيرها من الآيات والاخبار هو كونه من المناصب العامة للإمام (عليه السلام) محتاجا إلى الاذن منه فبينهما تناف فلا بد من أن يرجع إذا إلى ما دل على الاذن في زمان الغيبة من قبل الإمام (عليه السلام) وانه هل يشمل المقلد أو يختص بالمجتهد فيرجع إلى الأمر الثالث وسيجئ ما عليه من الكلام فلا مناص للاستدلال بالآيات أصلا كما لا يخفى ثم إنه يظهر بما ذكرنا في الآيات حال التمسك بالأخبار الواردة بهذا المضمون فلا نحتاج إلى تطويل في المقال وأما الأمر الثاني ففيه مضافا إلى أخصية تلك الأدلة

من المدعى كما لا يخفى عدم كونها في مقام بيان الحاكم وانه من أي صنف من الأصناف بل غاية ما دلت عليه هو انه لا بد من الحكم والفصل بالبينة والايمان وأما الحاكم من أي صنف من الأصناف فتلك الأدلة غير ناظرة إلى بيانه ومهملة بالنسبة إليه فلا إطلاق لها من تلك الجهة حتى يتمسك بها (به خ) وقد يتمسك أيضا بأدلة وجوب العمل بالبينة كقوله (عليه السلام) لابنه إسماعيل إذا ms009 شهد عندك المسلمون فصدقهم إلى غير ذلك فإنها بعمومها شاملة للمقلد أيضا وفيه أن تلك الأدلة وإن تشمل المقلد أيضا إلا أنها في مقام التمسك بالبينة في عمل نفس الشخص واما إلزام الغير بمقتضاها كما هو محل الكلام فلا دلالة فيها على ذلك أصلا كما لا يخفى فلم يبق في المقام ما ينفعنا إلا الأمر الثالث وهو ادعاء شمول الاذن الواصل من أئمة الأنام لمثل هذا العوام فبالحري أن نذكر جملة من الاخبار الموهمة (المتوهمة خ) دلالتها على الاذن للمقلد حتى يتضح لك الحال ويرتفع الغبار.

فنقول منها قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي خديجة إياكم أن يحاكم بعضكم بعضا إلى أهل الجور ولكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم (قاضيا خ) فاني قد جعلته قاضيا فتحاكموا إليه.

ومنها مقبولة عمر بن حنظلة قال سئلت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجلين من أصحابنا بينهما منازعة في دين أو ميراث فتحاكما إلى السلطان أو إلى القضاة أيحل ذلك فقال (عليه السلام) من تحاكم إليهم في حق أو باطل فإنما تحاكم إلى الطاغوت وما يحكم له فإنما يأخذه سحتا وإن كان حقه ثابتا (حقا ثابتا له خ) لأنه أخذه بحكم الطاغوت وقد أمر الله تعالى أن يكفر به قلت فكيف يصنعان قال ينظران من كان منكم ممن قد روى حديثنا ونظر في حلالنا وحرامنا وعرف أحكامنا فليرضوا به حاكما فإني قد جعلته عليكم حاكما فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنما استخف بحكم الله وعلينا رد والراد علينا الراد على الله وهو على حد الشرك بالله الخبر ومنها ما رواه الحلبي قال قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) ربما كان بين الرجلين من أصحابنا المنازعة في الشئ فيتراضيان برجل منا فقال ليس هو ذاك إنما هو الذي يجبر الناس على حكمه بالسيف والسوط الخبر إلى غير ذلك ثم إن جل المستدلين بالروايات إنما استدلوا برواية أبي خديجة وبعضهم تمسك برواية الحلبي أيضا ولكن لم أر أحدا ms010 تمسك بمقبولة عمر بن حنظلة إلا الفاضل القمي رحمه الله والحق عدم إمكان التمسك بها بل هي من وجوه الرد عليهم كما سنشير إليه وكيف كان وجه الاستدلال انه أمر في رواية أبي خديجة بالتحاكم إلى من علم شيئا من قضاياهم ومن المعلوم إن المراد من العلم ليس هو خصوص الاعتقاد الجازم الثابت المطابق للواقع وإلا لزم عدم جواز التحاكم إلى المجتهد أيضا لكون أكثر أحكامه ظنية نظرا إلى ظنية مباديها ومداركها فلا بد أن يكون المراد منه هو الاعتقاد الأعم من الجازم وما ثبت اعتباره بالدليل وإن لم يكن جازما وهذا نظير ما ذكروه في تعريف الفقه بأنه العلم بالأحكام الشرعية الخ من أن المراد منه الاعتقاد الأعم من العلم والظن ومعلوم ان هذه القضية صادقة في حق المقلد فإنه بعدما قلد مجتهده في كون عشر رضعات محرما وحصل له الظن بالتحريم يكون هذا الاعتقاد معتبرا في حقه فيجب على الغير التحاكم إليه بمقتضى الرواية وكذا قوله في رواية الحلبي فيتراضيان برجل منا غاية الأمر خروج من لم يعرف الاحكام أصلا لا باجتهاده ولا بالتقليد منه بقيام الاجماع على اشتراط المعرفة في الجملة فبقي المجتهد والمقلد داخلين فيه هذا غاية ما يمكن أن يوجه به الروايتان للدلالة على المقصود لكن الحق عدم دلالتهما على ذلك أما أولا فلان إطلاقهما وارد في مورد حكم آخر أي في مقام عدم جواز التحاكم إلى الطاغوت كما هو صريح الثانية بل الأولى أيضا فالمقصود منهما انه لا بد من المرافعة من أن يرجع إلى الشيعة دون الطاغوت واما ان المرجع من الشيعة هو كل من يعرف الحكم أو خصوص المجتهد

فهما ساكتتان عنه غير واردتين لبيانه.

فان قلت أليس شيوخكم تمسكوا برواية أبي خديجة في اشتراط الفقاهة والاجتهاد في القاضي وهذا الذي ذكرته مناف لما فهموه من الرواية.

قلت نمنع من تمسك الشيوخ بالرواية على اشتراط الاجتهاد في القاضي وإنما تمسكوا بها لاثبات أصل الاذن من الامام لشيعتهم في زمان الغيبة وأما اشتراط ms011 الاجتهاد فإنما جاؤوا به من مقبولة عمر بن حنظلة كما يظهر من المراجعة إلى كتبهم. نعم ربما يتمسك بها بعض المتأخرين لاثبات اشتراط الاجتهاد أيضا وأما ثانيا فلان المراد من المعتقد بحكم الله حسبما هو المراد من العالم على ما بنى عليه المستدل هو من يعتقد بحكم الله باعتقاد الناظرين على ما عرفت من أن مقتضى القاعدة كون الطريق إلى الموضوع في القضية المأمور بها هو اعتقاد المأمور والمخاطب لا من اعتقد بكون معتقده حكم الله وإن لم يكن حكم الله باعتقاد الناظرين إلا إذا كانا شريكين في الاعتقاد. نعم هو في اعتقاد الناظر معتقده حكم الله لا كون معتقده حكم الله لأنه لا يكون معتقدا بحكم الله عند الناظر إلا إذا اعتقد بكون معتقده حكم الله ولهذا قد فرض بعض المحققين القائل بالجواز الحكومة للمقلد فيما لو كان المتداعيان والمقلد الحاكم مقلدين لمجتهد واحد وقال في بعض كلام له بعد استدلاله برواية أبي خديجة حسبما عرفته من كون المراد من العلم فيها الأعم من الاعتقاد الجازم وما ثبت اعتباره من الاعتقاد الغير الجازم ما حاصله انه كما يجوز للمترافعين والمتداعيين كالزوج والزوجة في أن عشر رضعات محرم مثلا الالتزام بالحرمة فيما إذا كانا مقلدين لمجتهد يعتقد ذلك من دون أن يتحاكما إلى أحد كذا يجوز تحاكمهما إلى مقلد كان شريكا معهما في التقليد أي مقلدا لمن يقلدانه فيحكم بينهما بما قلده من المجتهد من نفوذه للحرمة فالرواية تدل إذا على جواز الرجوع إليه لكونه أيضا عالما بشئ من قضاياهم بالمعنى المتقدم انتهى ملخص كلامه وحاصل مراده قدس سره ولقد أجاد فيما أفاد وجاء بما فوق المراد ولكن يرد عليه بعد تسليم دلالة الرواية على جواز الرجوع إلى المقلد في الفرض المزبور انه لا دلالة لها على كون الرجوع في تلك الصورة من جهة كون إلزامه مؤثرا في وجوب الالتزام بالملتزم به مع قطع النظر عن كون مقتضى تكليف المحكوم عليه الالتزام بالملتزم به كما هو محل النزاع فلعله كان ms012 من اقتضاء تكليفه ذلك مع قطع النظر عن الالزام المذكور فيكون التكليف بالرجوع إليه من جهة وجوب اتباع الحق والمعروف وهو خارج عن الفرض.

فإن قلت انا نثبت وجوب الالتزام بالالزام المذكور مع قطع النظر عن شئ آخر في هذا الفرض ويتم القول في الباقي بالاجماع المركب وطريق اثبات المدعى هنا ان مقتضى جعل الامام شخصا قاضيا على ما هو مقتضى الرواية هو وجوب الالتزام بإلزامه مع قطع النظر عن اقتضاء تكليف الملتزم وإلا لما احتاج إلى جعله قاضيا حيث إن الالزام بالمعروف غير محتاج إلى جعل من الامام فيكون قوله (عليه السلام) في الرواية فإني قد جعلته قاضيا دليلا على وجوب الالتزام بإلزامه وإن لم يقتضه تكليف الملتزم وهذا نظير التوقيع الشريف عن الامام عجل الله فرجه وأما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا فإنهم حجتي عليكم وأنا حجة الله فإن التعليل بأنهم حجته يدل على وجوب قبول قولهم مع قطع النظر عن اقتضاء التكليف ذلك كما لا يخفى.

قلت الظاهر من التعليل بالجعل والحجة وإن كان ما ذكر ابتداء الا انه بملاحظة كون المعهود عند أهل الزمان والمركوز في أذهانهم انه لا بد من كون القاضي منصوبا من جانب السلطان وانه لا يسمع بمقالته من دون النصب وان قال حقا يصير الظاهر من التعليل ان السلطان العالم العادل بين المسلمين قد أوجب الرجوع إلى هؤلاء وجعلهم

منصوبين منه فلا بد من أن يسمع مقالتهم لان الجعل قد حصل فلا دلالة للتعليل المذكور على كون وجوب الالتزام بالزامهم من جهة تأثير الالزام مع قطع النظر عن حقية الملتزم به عند المحكوم عليه فتأمل واما ثالثا فلان جعل العلم بمعنى مطلق الاعتقاد الشامل للظن خلاف الظاهر فلا داعي إلى ارتكابه بل قد يمكن أن يدعى عدم استعماله فيه ابدا وأوهن منه ما ذكره الفاضل القمي من أن المراد من العلم الظن بعلاقة وجوب العمل فان استعمال العلم في خصوص الظن مما لم يعهد بينهم (منهم خ) هذا واما رابعا ms013 فلانه بعد تسليم صحة الاستعمال المذكور لا يكفي المستدل ذلك ولا يغنيه من جوع لعدم اشتراط حصول الظن من فتوى المجتهد ظنا شخصيا للمقلد بالاجماع بل لا بد من أن يرجع إليه وإن لم يحصل له ظن بل وان حصل الظن على الخلاف فلا بد من أن يقولوا بتعميم اخر وهو كون المراد من العلم الأعم من الاحتمال الواجب العمل وفساده غني عن البيان واما ما تخليه من أنه لو أبقى العلم على ظاهره لخرج المجتهد أيضا منه فخيال فاسد لأنا نقول إن المراد من العلم في مثل هذه القضايا هو العلم العرفي ولا ريب في صدقه على من علم وعرف كثيرا من الاحكام وإن كان ظانا في الباقي بعدما كان مقصوده الأولى تحصيل العلم بالواقعة ومعلوم ان المجتهد ليس جميع مستنبطاته ظنية بل كثير منها قطعية علمية يعلم بموافقة جملة منها للواقع وإن لم يعرفها بعينها فقوله (ع) يعلم شيئا من قضايانا صادق في حقه قطعا بخلاف المقلد فإنه لا يطلق عليه العالم عند العرف فصدق العالم على المجتهد لا يتوقف على حصول العلم بمعنى الاعتقاد أو خصوص الظن بعد ما عرفت من أن المراد من العالم هو العالم العرفي وهذا أمر ظاهر بعد المراجعة إلى العرف الا ترى انهم يقولون فلان عالم بالنحو أو الصرف أو غيرهما مع أنه لم يكن جازما بأكثر مسائله (مسائلها خ) فإن شئت قلت إن التصرف انما وقع في النسبة لا في الكلمة فبعد ما كان هذا النحو من الاطلاق شايعا عند العرف لا احتياج لنا إلى صرف الكلمة عن ظاهرها فادعاء كون المراد من العلم هو الظن الواجب العمل ضعيف جدا نعم لو قال أحد بان المراد من الحكم الأعم من الظاهري والواقعي والمقلد وإن لم يكن عالما بالحكم الواقعي لكنه عالم بالحكم الظاهري كالمجتهد في مظنوناته لم يكن في الضعف كسابقه وإن كان هو أيضا ضعيفا فافهم واما خامسا فلانه بعد تسليم ذلك كله و كون الرواية شاملة باطلاقها للمقلد والمجتهد ms014 كليهما نقول إنه لا بد من تقييد اطلاقها بمقبولة عمر بن حنظلة لكونها أخص منها لأن الظاهر من فقراتها الثلاث وهو قوله روى حديثنا ونظر في حلالنا وحرامنا وعرف أحكامنا هو اعتبار العلم كما لا يخفى فادعاء كونها أعم أيضا نظرا إلى صدق المعرفة والنظر في حق المقلد كما صدر عن بعض الأفاضل مما لا يصغى إليه بعد ما عرفت من الظهور على خلافه.

فان قلت بعد تسليم كون المقبولة ظاهرة في اعتبار العلم وعدم كفاية التقليد نمنع من دلالتها على اعتبار الاجتهاد حيث إنه أعم منه والعام لا يدل على الخاص مضافا إلى حصول العلم الضروري لكل أحد بان المنصوبين من قبل الأئمة (ع) في زمان حضورهم الذاهبين إلى البلدان البعيدة والقريبة بل الموجودين في بلدهم (ع) لم يكونوا كلهم مجتهدين عالمين بالأحكام باعتبار ملكة الاستنباط بل انما كانوا سئلوا الامام من الاحكام و علموا بها من جهة جوابه (ع) وهذا مما لا يحتاج فيه إلى قوة الاستنباط بل لا مدخل لها فيه فالقول باعتبار الاجتهاد كما هو المطلوب مما يدل عليه المقبولة بل تدل على عدمه سيما بملاحظة ما ذكرنا أخيرا.

قلت لسنا قائلين بدلالة المقبولة على اعتبار الاجتهاد في الحاكم وانما نقول بدلالتها على اعتبار العلم فيه ولكنا نقول أنه لا يمكن تحصيل العلم بالأحكام الشرعية في زماننا هذا الا بملكة الاجتهاد فاعتبار الاجتهاد ليس من جهة دلالة المقبولة عليه بل من جهة عدم حصول العلم في زماننا هذا وأشباهه الا به فاعتبار الملكة انما هو من جهة

عدم تحقق الموضوع في هذه الأزمنة الا به وأين هذا من اعتبار الاجتهاد في القاضي مطلقا فنصب الأئمة (ع) من لا يعلم بالحكم الا من قولهم لا ينافي ما نقول به في زماننا ومن هنا يعلم فساد ما تمسك به بعض الذاهبين إلى كفاية التقليد في الحاكم من انا نعلم ضرورة بعدم الاجتهاد لكل من نصبه الإمام (ع) في زمان حضوره فيدل على كفاية التقليد وعدم اعتبار الاجتهاد هذا ms015 كله مضافا إلى ربما يدعى من دلالة المقبولة على اعتبار الاجتهاد لمكان قوله (ع) نظر في حلالنا وحرامنا لأن الظاهر منه اعتبار النظر والاجتهاد في الحلال والحرام مضافا إلى أن العالمين بالأحكام من قول الإمام (عليه السلام) كان لهم عام وخاص ومطلق ومقيد ومعارض وسليم عن المعارض وأمر ونهي ومجمل ومبين و محكم ومتشابه إلى غير ذلك كزماننا هذا فالقول بعدم الاجتهاد لهم فاسد جدا غاية الأمر سهولة الخطب في ذلك الزمان وصعوبته في زماننا هذا لكنك خبير بفساد هذه الدعوى حيث إن استنباط الحكم من الطرق المتعارفة عند أهل اللسان بحمل العام على الخاص والمطلق على المقيد والمجمل على المبين إلى غير ذلك لا يكون اجتهادا قطعا نعم انكار وجود الاجتهاد في زمان الأئمة (عليهم السلام) مطلقا حتى للغائبين عن حضوره عليه السلام خلاف الانصاف مضافا إلى دلالة بعض الروايات عليه فالأولى في الجواب ما ذكرنا من أن اعتبار الاجتهاد في زماننا من جهة عدم امكان تحصيل العلم بدونه واما دعوى دلالة لفظ نظر عليه فضعيفة جدا للمنع عن كونه بمعنى الاجتهاد كما لا يخفى.

فان قلت إن المراد من الاحكام إن كان هو الكل كما هو مقتضى الجمع المضاف حيث لا عهد فيخرج المجتهد أيضا لعدم وجود مجتهد كان عالما بجميع الاحكام بل ظانا بها. ولازمه عدم جواز الحكم له وهو مخالف للاجماع بل الضرورة فلا بد من طرح الرواية وإن كان البعض فيشمل اطلاقها المقلد أيضا فانا نفرض حصول العلم للمقلد في بعض المسائل من قول مجتهده.

قلت بعد تسليم كون الجمع المضاف مفيدا للعموم إما أولا فلا بد من أن يخرج عن هذا الظاهر و صرفه إلى غيره بقرينة فهم الأصحاب فنقول ان المراد منه ليس الجميع ولا البعض بل الجنس ولا شك في عدم صدقه في حق المقلد وصدقه في حق المجتهد واما ثانيا فبان نقول إن العموم بحاله الا ان المراد منه العموم العرفي لا الحقيقي ولا ريب في صدقه في حق من علم ms016 كثيرا من الاحكام وإن لم يعلم كلها.

فان قلت إن ما ذكرته في رواية أبي خديجة في مقام الرد على المستدل بها لجواز الحكومة من أن الامر بالرجوع إلى العالم بالحكم يقتضي اعتبار اعتقاد المخاطب في ذلك فلا يدل على وجوب الرجوع الا بالنسبة إلى من علم المخاطب بكونه عالما بحكم الله فيخرج عن محل الفرض يجئ بعينه فيما نحن فيه أيضا فنقول ان الامر بالرجوع إلى من جمع فيه الصفات المذكورة في المقبولة انما يقضي بوجوب الرجوع إلى من جمع فيه الصفات باعتقاد المأمور لقضية ما ذكر في المشهورة فيخرج عن محل الفرض لكونها داخلة حينئذ في عداد الأمر بالمعروف.

قلت بعد الغض عما ذكرنا أخيرا في المشهورة من أن المراد من العلم فيها هو العلم العرفي ولا ريب في صدقه في حق المجتهد ان في مقام قرينة على كون المراد من العلم والمعرفة هو العلم باعتقاد الحاكم دون المحكوم عليه وهي فرض الراوي تعارض الحكمين (الحاكمين خ) في الحكم لان التعارض لا يمكن الا بان يكون المراد من المعرفة هي المعرفة باعتقادهما وإلا فلا يمكن تعارض الحاكمين العارفين بالحكم في نظر المحكوم عليه لأنه مستلزم للتناقض في اعتقاده وكذا جواب الإمام (عليه السلام) بالرجوع إلى الأفقه والأعدل مطلقا من غير تقييد له بصورة التوافق في الاعتقاد يصير قرينة على كون المراد من العارف في المقام من كان عارفا بالحق باعتقاد نفسه فافهم وتأمل.

فان قلت إن ظاهر الرواية حسبما هو قضية العطف بالواو هو اعتبار جميع الأوصاف الثلاثة فلا بد بناء عليه ان نقول باشتراط كون الحاكم راويا أيضا وهذا الشرط خلاف الاجماع في زماننا وأشباهه فلا بد من أن نقول بكونها واردة في حق الرواة فلا تدل على جواز حكومة المجتهد أيضا.

قلت أولا ان المراد من راوي الحديث كونه محتملا له وإن لم ينقله لغيره ومعلوم ان المجتهدين في زماننا أيضا متحملون للأحاديث وثانيا ان ذكر وصف الرواية (روى خ) ليس من جهة اعتباره في الحاكم ms017 بل من جهة عدم تحقق العالم بالحكم في تلك الأزمنة الا بهذا الوصف فاعتباره من جهة عدم الانفكاك بينه وبين العالم دائما أو غالبا فيكون القيد واردا مورد الغالب.

فان قلت هب ان المراد بالعارف بالحكم في المقبولة هو من عرفه بالاجتهاد لكنه لا يدل على نفيه من غيره لعدم المفهوم للقيد واللقب فيكون المقبولة مع المشهورة من قبيل المطلق والمقيد المثبتين فلا داعي لحمل المشهورة على المقبولة والقول بان المراد منها هو المجتهد لما تقرر في مسألة المطلق والمقيد من أن الشرط في حمل المطلق على المقيد هو ثبوت التنافي بينهما ولا تنافي في المثبتين كما لا يخفى فبقي المشهورة باطلاقها شاملة للمجتهد والمقلد فتعين الرجوع إليها.

قلت ما ذكرته من أن القيد لا مفهوم له كلام متين لكنه من المقرر في محله أيضا انه لو كان القيد واللقب في مقام التحديد يكون له مفهوم قطعا لان القيود في التحديدات لا بد أن تكون احترازية والا لما صح الطرد والمنع فوقوعه في مقام التحديد قرينة على كون المراد منه المفهوم والا لاختل الغرض المسوق له القيد ومعلوم ان الإمام عليه السلام في مقام تحديد من يجب الرجوع إليه من الشيعة فلا يمكن ان يق بان ما يذكره من القيد لا مفهوم له بل لا بد من أن يق ما ان ما يذكره من القيود احترازية فظهر بما ذكرنا فساد ما توهمه بعض من أن المقبولة مع المشهورة من المثبتين فلا قاضي بحمل إحديهما على الأخرى وان كانتا من المطلق والمقيد وجه الفساد انه قد تقرر في محله وجوب حمل المطلق على المقيد فيما ثبت فيه اتحاد المكلف به وقد عرفت مما ذكرنا من كون الإمام عليه السلام في مقام تحديد المرجع ان المرجع إما مطلق العالم على ما هو مدلول المشهورة أو خصوص المجتهد كما هو مدلول المقبولة ولا يمكن ان يكون المعين للمرجعية هو مطلق العالم باطلاقه وخصوص فرد منه بخصوصه فلا بد من حمل المطلق على المقيد ms018 حسبما هو المقرر في محله فكما انه لو علم باتحاد التكليف في قوله أعتق رقبة واعتق رقبة مؤمنة لا بد من حمل المطلق على المقيد لان وجوب عتق الرقبة المؤمنة تعيينا حسبما هو ظاهر الامر به ينافي وجوب عتق الرقبة مطلقا فكذا في ما نحن فيه بعد العلم بان الإمام (عليه السلام) في مقام تحديد المرجع فبعد العلم باتحاد المرجع لا بد من حمل المطلق في المشهورة على المقيد في المقبولة كما لا يخفى.

ثم إن في المقبولة دلالة واضحة على ما انعقد عليه الاجماع من عدم جواز نقض حكم الحاكم ووجوب الامضاء عليه من جهات عديدة إحديها ايجاب الرجوع إلى من كان جامعا للصفات المذكورة في الرواية فإنه يدل على حكومة إلزام الحاكم على ما هو مقتضى تكليف المحكوم عليه ثانيتها قوله (عليه السلام) بعد ذلك فليرضوا به حاكما فاني قد جعلته عليكم حاكما وفيه دلالة ظاهرة على عدم جواز النقض سيما بملاحظة التعليل ولفظة عليكم ثالثتها تصريح الإمام (عليه السلام) بعد حكمه بعم جواز النقض بان الراد على الخ هذا.

وهنا دقيقة يجب التنبيه عليها وهي ان مقتضى نفس القضاء والحكم بعدما جعله الإمام (عليه السلام) حاكما مع قطع النظر عن شئ آخر هو عدم جواز نقضه لأنه بعدما انفصل الامر بفصل الحاكم كيف يجوز الوصل بل لا يعقل الوصل

بعده وهذا نظير ما ذكرنا في قوله أوفوا بالعقود من أن بعدما انعقد العقد لا يعقل حله فإذا كان مقتضى القضاء والحكم فصل الشئ والفراغ منه لا يعقل وصله ومما يؤيد ما ذكرنا من كون عدم النقض من مقتضيات نفس الحكم والقضاء بل يدل عليه تفريع الإمام عليه السلام على الرد لحكمه الاستخفاف بحكم الله والرد عليهم (عليهم السلام) ففيه أقوى دلالة على كون حرمة النقض من مقتضى أصل الحكم هذا ولكن فيه احتمال اخر لا يتم معه الاستشهاد المذكور وهو تفريع الامرين المذكورين على الجعل لا المجعول اي لما كان مجعولا من قبلنا وكان حكمه بامضائنا فعدم ms019 قبوله استخفاف بحكم الله ورد علينا أيضا يؤيد ما ذكرنا لكنه مع ذلك كله الأول أظهر.

ثم إن دلالة المقبولة بعدم جواز النقض في الأحكام الكلية اي فيما إذا كان نزاع المتحاكمين راجعا إلى الحكم الشرعي الكلي كثبوت حق الشفعة في أكثر من الشريكين مثلا مما لا اشكال فيه انما الا اشكال في أنها هل تدل على عدم جواز نقض حكم الحاكم في الموضوعات الخارجية كما ثبت بالاجماع بل الضرورة عدم جواز نقض حكمه فيها أيضا أم لا قد يق بدلالتها على ذلك نظرا إلى لفظة في دين فان الظاهر منه كون النزاع فيه راجعا إلى النزاع في الموضوع ولفظة وإن كان حقه ثابتا في صدر الرواية فإنها أيضا ظاهرة في الموضوع الخارجي فتكون المقبولة شاملة للحكم في الأحكام الكلية والموضوعات الخارجية لكن الانصاف ان التأمل في الرواية يعطى عدم شمولها للموضوعات الخارجية واما ظهور الدين فيما ذكر فممنوع بل الظاهر من قوله أو ميراث الفراغ عن أصل وجود الدين وانما النزاع في حكمه ببعض الوجوه ومنه يظهر منع الظهور في الفقرة الأولى أيضا هذا لكن المصلحة الملحوظة في أصل تشريع القضاء وهي رفع الخصومة بين الناس تأتي كالاجماع في المقام أيضا هذا تمام الكلام في المقام الأول وهو جواز حكم المقلد مستقلا عن فتوى مجتهده وعدمه واما المقام الثاني وهو جواز نصب المجتهد له وحكمه بعد نصبه فتقول ان الحق فيه أيضا عدم الجواز.

لنا مضافا إلى الأصل اي أصالة عدم تأثير نصب المجتهد والاجماعات المحكية المعتضدة بالشهرة المحققة بين الأصحاب ما عرفته من دلالة المقبولة على اشتراط الاجتهاد في القاضي ولهم على الجواز عموم أدلة ولاية المجتهد كقوله (صلى الله عليه وآله) علماء أمتي كأنبياء بني إسرائيل وقوله (عليه السلام) العلماء ورثة الأنبياء وقوله صلى الله عليه وآله ثلثا اللهم ارحم خلفائي قيل ومن خلفائك يا رسول الله قال الذين يأتون من بعدي ويروون حديثي وسنتي وقول - الامام عجل الله فرجه في التوقيع الشريف واما الحوادث الواقعة فارجعوا ms020 فيها إلى رواة حديثنا فإنهم حجتي عليكم وانا حجة الله وقوله (عليه السلام) مجاري الأمور بيد العلماء إلى غير ذلك من الأخبار الواردة في باب ولاية المجتهد المذكورة في محله فإنها بعمومها تدل على ثبوت كل ما للامام للمجتهد أيضا وفيه أن الاستدلال بالمعلومات لا يتم الا بعد اثبات صغرى وهي قولك ان نصب الإمام عليه السلام للمقلد كان جايز أو كبرى وهي قولك كلما يجوز للامام يجوز للمجتهد وكلتاهما ممنوعتان إما الصغرى فللمنع من جوازه للامام بعد ما عرفت من كون الاجتهاد شرطا مشروطا فبعد اثبات كون اشتراط الاجتهاد في القاضي حكما إلهيا نقول بعدم جواز تغييره للامام نعم لو فعل لكشف عن جوازه وفيما لم يثبت فعله نقول بعدم جوازه فالصغرى غير ثابتة.

فان قلت إن غاية ما تدل عليه المقبولة هو عدم الإذن من الإمام (عليه السلام) الا في حق المجتهد لاعدم جوازه الا في حقه وشتان ما بينهما وبعبارة أخرى ان دلت على كون اشتراط الاجتهاد في القاضي حكما إلهيا لدلت على عدم جواز نصب الإمام للمقلد لما قد تقرر من عدم جواز تغييره لاحكام الله لكن المقبولة لا تدل على ذلك بل انما دلت

على أن الاذن الحاصل من الإمام (عليه الاسلام) انما هو مقصور في حق المجتهد ولا يكون في حق المقلد وأين هذا من عدم جواز الاذن للمقلد والحاصل ان هناك شيئين أحدهما جواز نصبه للمقلد واذنه للقضاء بين الناس وعدمه ثانيهما ان الاذن ونصبه الواصل إلينا الحاصل في الخارج هل يشمل المقلد أم لا وما ينفع في المقام هو الأول وما يدل عليه المقبولة على فرض تسليمه هو الثاني.

قلت بعد الغض عن دلالة المقبولة على كون اشتراط الاجتهاد حكما إلهيا وتسليم عدم دلالتها على ما ذكر من اختصاص الاذن من الامام على المجتهد نتمسك في منع الصفري حينئذ بالأصل لان الأصل الأولى فيما شك كونه حكما شرعيا إلهيا عدم جواز تبديله للإمام (عليه السلام) وفيه تأمل واما الكبرى فأولا نمنع عموم ms021 أدلة الولاية حتى تدل على أن كل ما يجوز للإمام (عليه السلام) يجوز للمجتهد لان المنصف بعد التأمل في سياقها وصدرها وذيلها يقطع بأنها في مقام بيان وظيفتهم من حيث الأحكام الشرعية والقضاء بين الناس واما كونهم كالنبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) في كونهم أولي بالناس في أموالهم وأنفسهم فيجوز لهم التصرف بنصب مسلط عليهم فلا دلالة لها على ذلك أصلا وثانيا نسلم ان فيها عموما يدل على ثبوت جميع ما للامام للمجتهد لكن نقول إنه يجب حملها على إرادة العموم من الجهة المعهودة المتعارفة من وظيفة من حيث كونه رسولا وواسطة بين الله وبين الناس وحجة عليهم وهي ما ذكرنا من بيان - الأحكام الشرعية للناس والقضاء بينهم والالزام تخصيص أكثر افراد العام لعدم ثبوت أكثر ما للنبي والامام من التصرف في الناس نفسا ومالا للمجتهد.

وإن شئت قلت إن العام إذا خرج منه أكثر افراده يصير موهونا لا يجوز التمسك به في مورد الشك الا بملاحظة تمسك جماعة معتد بها من الأصحاب به بحيث يرتفع الوهن المذكور حسبما ذكرناه في عمومات نفي العسر والحرج ونفي الضرر والضرار في الاسلام وغيرهما من أنها عمومات قد دخل فيها الوهن بملاحظة خروج أكثر افرادها لا يجوز التمسك بها الا بعد انجبارها بتمسك جماعة من الأصحاب ففيما نحن فيه أيضا نقول إنه بعد ما لم يثبت أكثر ما للنبي والامام للمجتهد فلا يجوز التمسك بعمومات أدلة الولاية الا بعد تمسك جماعة معتد بها من الأصحاب ومعلوم انه لم يتمسك بتلك العمومات في المقام الا بعض متأخري المتأخرين من أصحابنا رضوان الله عليهم ولا يبعد كونهم مسوقين بتقدم الاجماع على خلافهم كما عرفت من الأصحاب مثل ثاني الشهيدين في مسالك الأفهام هذا غاية ما يمكن ان يقال في المقام الثاني.

واما المقام الثالث وهو جواز القضاء للمقلد فيما لو صار وكيلا عن المجتهد فالحق فيه أيضا عدم الجواز ومرجع النزاع في المقام إلى أنه هل يوجد في عمومات الوكالة ما يمكن ms022 التمسك به في المقام أم لا فبالحري قبل الخوض في المقصود ان نذكر مقدمة ربما تنفعنا في المقام وهي انه لا شك ولا ريب في أن ما لا يدخله الاستنابة لعدم قابليته لها من حيث عدم ترتب الأثر على الفعل الا من حيث قيامه بفاعل خاص ومباشر معين لا تأتي فيه أدلة الوكالة وعموماتها لعدم تحقق موضوعها حيث إنها مختصة بما يقبل النيابة وغير جارية فيما لا يقبل فقابلية الفعل للاستنابة فيه مأخوذة في موضوع أدلة الوكالة بحيث لو لم يكن هناك قابلية لم يتحقق مفهوم الوكالة ومعناها فعدم الحكم بالوكالة فيما كان مختصا بمباشر خاص ليس تخصيصا في عموماتها بل هي بنفسها مختصة بصورة عدم الاختصاص بالمباشر الخاص فيلزمه انه فرض الشك في اختصاص الفعل بمباشر خاص أو أنه يقبل النيابة أن لا يجوز التمسك بالعموم للشك في تحقق الموضوع حيث إن التمسك بالعموم انما هو فيما شك في التخصيص بعد القطع بتحقق الموضوع فيه واما لو شك في كون زيد عالما أو جاهلا فلا يجوز التمسك بأكرم العلماء في وجوب اكرامه حيث إن جريانه

يتوقف على تحقق الموضوع فكيف يمكن اثبات الموضوع به فعدم الاكرام في مشكوك العلم ليس تخصيصا في قوله أكرم العلماء لعدم العلم بتحقق موضوعه هو العلم (هو العالم خ) فلا يجوز التمسك بالعام في الشبهات الموضوعية والمصداقية الا فيما إذا فرض الشك في اندراجه في العام أو المخصص المفروغ عن كونه مخصصا كما لو ورد دليل بوجوب اكرام العلماء ثم دليل اخر بعدم وجوب اكرام فساقهم فشك في زيد العالم انه فاسق أوليس بفاسق فإنه لا يبعد حينئذ اختيار التمسك بالعام مطلقا أو إذا كان هناك أصل موضوعي يتمسك به في رفع المانعية كأصالة عدم الفسق فيما نحن فيه أو فيما إذا لم يكن العام مخصصا بتخصيص متصل كقوله أكرم العلماء العدول وفرض الشك في كون زيد العالم عادلا وإن كان الحق هو الأوسط ثم الأخير لرجوع الشك في المخصص المتصل حقيقة إلى الشك ms023 في المقتضي فكيف كان إذا عرفت هذه فنقول ان الحق عدم جواز التمسك بأدلة الوكالة فيما نحن فيه إما أولا فلما قد عرفت من دلالة الاخبار من الأئمة الأطهار والاجماعات المنقولة من العلماء الأخيار على كون القضاء في زمان الغيبة من خصائص المجتهد ومناصبه بحيث لا يترتب عليه الأثر الا بملاحظة قيامه بفاعل خاص ومباشر معين هو المجتهد فقابلية النيابة غير محرزة حتى نتمسك بعمومات الوكالة بل مقتضى الدليل حسبما عرفت عدم القابلية واما ثانيا فلانا لو لم نقل بدلالة الدليل على الاختصاص فيما نحن فيه فلا أقل من الشك في الاختصاص بمباشر معين هو المجتهد من حيث ملاحظة الخلاف وذهاب المعظم إلى الاختصاص فقد عرفت أن الشك فيه راجع إلى الشك في تحقق الموضوع وان العمومات غير جارية فيه.

توضيح المقام على وجه يتضح المطلوب ويرتفع الغبار عن وجه المقصود ان من الأفعال ما لا يترتب عليه الأثر المقصود منه الا بملاحظة قيامه بفاعل خاص فالمباشرة لشخص معين مأخوذة في الفعل من حيث ترتب الأثر عليه ومنها ما يترتب عليه الأثر المقصود منه بملاحظة أصل وجوده في الخارج من غير خصوصية للفاعل أصلا بل من اي فاعل صدر يترتب عليه الأثر ومنها ما لا يترتب عليه الأثر المقصود منه الا بملاحظة قيامه بفاعل خاص أو اذن منه تسبيبا أو نيابة ومنها ما يشك كونه مما يختص بمباشر خاص أو لا بل يكون من أحد الامرين بمعنى انه مردد امره بين كونه من القسم الأول أو أحد القسمين الأخيرين فإن كان من القسم الأول فلا يتحقق فيه الوكالة حسبما عرفت سابقا من كون قابلية النيابة مأخوذة في أصل تحقق مفهوم الوكالة فكل فعل علم كونه من هذا القبيل كالمضاجعة والطلاق على القول بعدم تحقق الوكالة فيه واليمين والنذر وغيرها لم ينفع فيه عمومات الوكالة قطعا وإن كان من القسم الثاني كالاحتشاش والاحتطاب والالتقاط وغيرها مما يكون اثر الفعل مترتبا عليه من اي فاعل صدر فلا يتحقق فيه الوكالة أيضا لعدم ms024 قابليته لأن يقع نيابة عن الغير حتى يجري فيه الوكالة لأن المفروض ترتب الأثر المقصود منه عليه بمجرد وجوده من اي شخص كان فيختص به فالعمومات غير مثمرة في تلك الصورة أيضا وإن كان من القسم الثالث فلا اشكال في جريان الوكالة فيه في الجملة لفرض احراز قابليته للنيابة فان حصل الاذن منه على وجه التسبيب لحقه ما يلحقه من الاحكام وان حصل على وجه النيابة لحقه ما يلحقه من الاحكام أيضا فان بينهما فرقا من حيث الحكم قطعا حيث إن في الأول لا يعتبر اجتماع شروط الفعل في السبب فيحصل ممن لا يقع عنه الفعل مستقلا كالصبي والمجنون وغيرهما بل المناط فيه هو اجتماع الشروط في المسبب بالمبنى للفاعل ومن هنا حكموا بأن من يوضئ العاجز لا يشترط اجتماع شروط التكليف فيه من البلوغ والعقل وغيرهما وهذا بخلاف الثاني حيث إن اجتماع الشروط معتبر في النائب دون المنوب عنه هذا فيما يقع على كل من الوجهين واما ما يختص بأحدهما فيختص به فيلحقه حكمه كيف كان ففي هذا القسم لا اشكال في التمسك بالعمومات لدفع ما

شك في شرطيته كما هو الشأن في جميع موارد التمسك بالعموم وإن كان من القسم الرابع فقد عرفت أن الحق عدم صحة التوكيل فيه وفساد التمسك بالعمومات للشك في تحقق الموضوع وهذا كله لا اشكال فيه ولا شبهة تعتريه انما الكلام في أنه هل هنا أصل يرجع إليه لاحراز القابلية للنيابة في كل فعل شك في قابليته لها أو لا فنقول ان الظاهر من كلمات الاعلام عدم أصل في المقام حتى يرجع إليه لاحراز القابلية في الأفعال بل قضية ظاهر كلماتهم ان الأصل عندهم في كلما شك في قابليته هو البناء على عدم القابلية حتى تعلم القابلية لكن يظهر من كلمات بعض مشايخنا أعلى الله مقامه ان الأصل في المقام حسب ما يستفاد من التأمل في كلام الأصحاب أيضا هو البناء على القابلية حتى يعلم عدمها والمستفاد من كلامه في مستند هذا الأصل ms025 امران أحدهما ان مرجع الشك في صحة الوكالة وعدمها فيما كان مسببا عن الشك في قابلية الفعل للنيابة إلى الشك في اشتراط المباشرة وعدمه والأصل عدمه ثانيهما ان مقتضى العمومات هو صحة الوكالة والنيابة في كل شئ حتى يعلم اشتراط المباشرة.

وأنت خبير بضعف كلا الامرين ووهن كل من المستندين إما الأول فلان اجراء الأصل المذكور اي أصالة عدم اشتراط المباشرة إما ان يكون فيما كان هناك أمر لفظي بالفعل كقوله إغسل ثوبك من أبوال ما لا يؤكل لحمه أو فيما لا يكون هناك أمر لفظي بالفعل بل انما ثبت مطلوبيته ومشروعيته من اللب فأن كان في - الصورة الأولى فلا ريب ان الأصل هو المباشرة لقضية ظاهر الامر حيث إن الظاهر من طلب شئ عن شخص حسب ما ذكرنا مفصلا في الأصول موافقا لجماعة من الفحول هو قيامه به بنفسه وعدم كفاية غيره وإن كان في الصورة الثانية فالأصل أيضا عدم ترتب الأثر عليه حتى يقوم المكلف به بنفسه فصار الأصل المباشرة في تلك الصورة أيضا حتى يقوم دليل من الخارج على الاكتفاء بقيام غيره غاية الأمر عدم أصل من الطرفين فأين أصالة عدم اشتراط المباشرة حتى يرجع إليها في مقام الشك واما الثاني فلان ما يتصور من العمومات في المقام لا يخلو عن ثلاثة أحدها ان يدل دليل على أن كل فعل من الأفعال قابل للنيابة والوكالة ثانيها أن يدل دليل على المضي في كل نيابة وصحة كل وكالة ثالثها ان يدل دليل على أن كل وكالة صحيحة يجب المضي عليها حتى يعلم رافعها نظير أدلة الاستصحاب وهذه العمومات متدرجة بحسب المرتبة بحيث لا يمكن تعلق سابقها بلاحقها وبالعكس لكونها مختلفة المفاد تعرض كل منها لغير ما تعرض له الآخر فلا يمكن التمسك بالأول لنفي ما شك في شرطيته في صحة الوكالة من اللفظ والعربية وغيرهما لكونه مسوقا لبيان أصل القابلية وكذا لا يمكن التمسك به لاثبات وجوب المضي على الوكالة حتى يعلم العزل مثلا كما هو مفاد الثالث ms026 لما عرفت من الوجه وهكذا لا يمكن التمسك بالثاني لاثبات أصل القابلية فيما شك في كونه قابلا للنيابة لعدم كونه مسوقا إلا لاثبات الصحة والمضي فيما كان قابلا للنيابة فالقابلية مأخوذة في موضوعها نعم يصح التمسك به لنفي ما شك في اشتراط الصحة به وكذا لا يمكن التمسك به لاثبات ما تعرض له الثالث لعدم كونه ناظرا إليه أصلا وكذا الامر في الثالث فلا يمكن التمسك به لاثبات أصل القابلية والصحة فيما شك في شرطيته لما قد عرفت في اخويه.

إذا عرفت هذا فاعلم أن العام الذي يريد المستدل التمسك به لاثبات الأصل المذكور إن كان يريد به الأول فحسن متين الا انه يرد عليه انه ما ورد في باب الوكالة نص كذلك اي يدل بعمومه على كل فعل قابل للنيابة حتى يصير مستندا للأصل المذكور وإن كان يريد به الثاني أو الثالث فقد علمت أنه لا يمكن التمسك بهما لاحراز أصل القابلية لكونهما متفرعين عليها فلا يعقل احرازها بهما والا جاء الدور كما لا يخفى فما تمسك به الشيخ المتقدم ذكره مستندا للأصل المذكور من الأخبار الواردة في ثبوت الوكالة حتى يعلم الوكيل بالعزل مثل قول

الصادق (عليه السلام) في صحيحة ابن سالم ان الوكيل إذا وكل ثم قام عن المجلس فأمره ماض ابدا والوكالة ثابتة حتى يبلغه العزل فمما لا دلالة له على الأصل المذكور ابدا حسبما عرفت تفصيل القول فيه.

فتلخص مما ذكرنا أن الأصل الأولى في المقام هو ما يستفاد من كلام جمع من الاعلام من البناء على عدم القابلية حتى يعلم بها وعدم جواز التمسك بالعمومات الواردة في باب الوكالة للشك في موضوعها ومن هنا يعرف النظر فيما ذكره جماعة في باب الصلح من أنه إذا شك في كون شئ حكما أو حقا الأصل جواز صلحه للعمومات توضيح النظر ان الشك المذكور مستلزم للشك في موضوع الصلح لكون الحق مأخوذا في موضوعه كما لا يخفى فلا يعقل احرازه بالعمومات الدالة على صحة الصلح حسب ما ms027 عرفت من عدم جواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية الا ان يقال إن قوله عليه السلام ان الصلح جايز بين المسلمين ناظر إلى اثبات جريان الصلح في كل شئ غاية الأمر انه خرج منه ما علم بكونه حكما فالأصل بقائه على عمومه في مشكوك الحكم والحق هذا مثل ما ذكرنا في قوله أكرم العلماء ولا تكرم فساقهم فيما شك في فرد من العلماء انه فاسق أو عادل لكن فيه نظر من وجوه تعلم بالتأمل في النبوي فتأمل هذا فقد تحقق مما ذكرنا في المقامات الثلاثة ان الحق ما ذهب إليه المعظم من عدم جواز حكومة المقلد هذا كله فيما إذا كان الترافع والتحاكم إلى المجتهد ممكنا.

واما إذا لم يمكن الترافع إليه فهل يجوز القضاء للمقلد أم لا وبعبارة أخرى ان الذي ذكرنا كله في حال الاختيار واما في حال الاضطرار فهل يحكم بجواز القضاء للمقلد أم لا يحكم بجوازه له كما في حالة - الاختيار ومرجع الكلام فيه إلى أن الاجتهاد هل هو شرط اختياري حتى يحكم باسقاطه في صورة الاضطرار كما في الطهارة الخبثية بالنسبة إلى الصلاة أو شرط مطلقا حتى يحكم باسقاط المشروط في حال الاضطرار وعدم امكان تحصيل الشرط كما في الطهارة الحدثية بالنسبة إليها حسبما عليه المشهور بل المدعى عليه الاجماع من عدم وجوب الصلاة على فاقد الطهورين ظاهر جماعة منهم ثاني الشهيدين في مسالك الأفهام عدم الفرق بين الحالتين وكون الاجتهاد شرطا مطلقا بل قد يستفاد من كلامه دعوى الاجماع على ذلك لكن التحقيق ان يقال إن ترافع المترافعين إما ان يكون في الشبهات الموضوعية كملكية الدار المعينة مثلا أو يكون في الشبهات الحكمية كثبوت حق الشفعة في الأكثر (لأكثر خ) من الشريكين مثلا وعلى كل من التقديرين إما يكون الرجوع في نصب المقلد إلى المجتهد ممكنا أو لا يمكن ذلك وفي حكم صورة عدم امكان النصب عدم وجود مجتهد أصلا.

فإن كان في الشبهات الموضوعية مع امكان نصب المجتهد للمقلد فالحق جواز حكمه بعد ms028 نصب المجتهد إياه ولا يجوز نصب الناس له في تلك الصورة للقضاء من دون ان يرجعوا في ذلك إلى المجتهد فلنا في المقام دعويان إحديهما جواز قضاء المقلد في تلك الصورة ثانيتهما عدم جواز نصب الناس له للقضاء اي عدم جواز رجوعهم إليه الا بعد نصب المجتهد له للقضاء بينهم.

لنا على أوليهما انه لولا ذلك للزم الالتزام بأمور (بأحد أمور خ) كلها باطلة بالأدلة الثلاثة بل الأربعة أحدها ان يقال بلزوم اتفاق الناس على منعهما عن المخاصمة فيلزم ابطال الحقوق وهو باطل ثانيها ان يقال بلزوم بقائهما على المخاصمة حتى يقبل أحدهما فيلزم اختلال النظام وهو باطل ثالثها ان يقال بلزوم الرجوع إلى الطاغوت وأهل الظلم وحكام العرف حتى يحكموا بينهم وهو أيضا باطل رابعها ان يقال بلزوم رفع الامر إلى الحاكم الشرعي البعيد المتعسر الوصول إليه للمترافعين فيلزم العسر الشديد والحرج الأكيد لعدم فصل الامر بذهابهما إليه أيضا

بل يحتاج إلى ذهاب الشهود والجارح والمعدل والمعدل لهم وهكذا فيلزم الحرج بحد يقرب حكم العقل مضافا إلى حكم - الشرع بنفيه وهذه الأمور كلها باطلة فتعين ما ذكرنا والحاصل انه كما أن من الواجب في الحكمة الإلهية والمصلحة الربانية تبليغ النبي ونصب الوصي لارشادهما الناس إلى الحق وحكمهما بينهم بالقسط والحق لئلا يلزم اختلال نظامهم وسد باب معاشهم وإذا غاب الولي نصب المجتهد للقضاء للعلة المذكورة كذا يجب عليه بحكم العقل من جهة هذه العلة ان يوجب على المقلد القضاء بين الناس في صورة عدم امكان رفع الامر إلى المجتهد أو عسره بحيث لا يتحمل عادة وان يوجب على الناس الترافع إليه والالتزام بالزامه لئلا يلزم اختلال نظامهم فينتفي الغرض من الخلقة فالعقل الحاكم بوجوب قضاء المجتهد في حالة الامكان والاختيار من حيث توقف النظام عليه يحكم بوجوبه على المقلد في حالة الاضطرار بملاحظة العلة المذكورة وهذا مما لا اشكال فيه بعد ملاحظة حكم العقل بمطلوبية بقاء النظام في كل زمان وتوقفه على قضاء المقلد.

لنا على الثانية انها القدر ms029 المتيقن فلا يستقل العقل باستقلال المقلد للقضاء بعد احتماله تعيين نصب المجتهد ومدخليته وامكانه لأنه المفروض وبعبارة أخرى ان حكم العقل بجواز قضاء المقلد في الصورة المفروضة وجواز رجوع الناس إليه انما كان بملاحظة توقف النظام عليه والمفروض انه لا يختلف الامر في ذلك بين ان ينصبه - المجتهد لذلك أو يقضي من قبل نفسه لحصول الغرض وهو حفظ النظام بكل منهما فبعد احتمال مدخلية نصب المجتهد لا يحكم العقل بجواز قضائه من دون النصب مضافا إلى احتمال كونه من الحوادث الواقعة إلى أمر الامام عجل الله تعالى فرجه وسهل مخرجه بوجوب الرجوع فيها إلى المجتهد فافهم هذا كله فيما إذا أمكن الرجوع إلى المجتهد في نصب المقلد واما إذا لم يمكن الرجوع إليه في نصبه إما لفقده أو لعدم امكان الوصول إليه فيجب على الناس الترافع إلى المقلد والالتزام بحكمه لما ذكرناه من لزوم اختلال النظام لولاه هذا كله في الشبهات الموضوعية.

إما في الشبهات الحكمية فالحق عدم جواز القضاء للمقلد في كلتا الصورتين وعدم وجوب رجوع الناس إليه لعدم لزوم أحد المحاذير السابقة لولاه إما في صورة تمكن الوصول إلى المجتهد ولو بعد مدة مديدة فظاهر لأنه يجب على الناس حينئذ منع المدعى عن الادعاء والخصومة إلى أوان امكان رفع الامر إلى المجتهد ولو بان يكتبوا إليه صورة الواقعة فيبين لهم حكمه ويلزم على الناس إلزام المتخاصمين به لو لم يلتزموا به من قبل أنفسهم ولا يلزم من ذلك عسر ولا حرج كما كان يلزم في الشبهات الموضوعية للاكتفاء في رفع المخاصمة هنا ببيان الحكم وهو يحصل بالمكاتبة والمراسلة وبذهاب المدعي إلى المجتهد وحده كما لا يخفى وهذا بخلاف الشبهات الموضوعية لأنك قد عرفت لزوم الحرج فيه غايته ولا يلزم أيضا ابطال الحقوق في زمان التلبث (التربص خ) والانتظار لعدم العلم بثبوت الحق للمدعي ولو اجمالا في الوقايع. والحاصل انه لا يلزم من منعهما عن المرافعة ابطال حق في البين لان منعهما عن المرافعة مع حكم المجتهد بثبوت الحق ms030 للمدعي أو بعدمه كلها سواء من حيث ابطال الحق وعدمه لعدم كشف نفس الامر للمجتهد أيضا.

واما في صورة عدم امكان الوصول إلى المجتهد إما لتعسره أو لتعذره مع وجود المجتهد أو من جهة عدم وجوده فيلزم على الناس منعهما عن المخاصمة والزامهما بما ذكرنا في باب التقليد في صورة عدم وجود المجتهد الحي من الرجوع إلى الشهرة إن كانت أو إلى اعلم الأموات إن كان والى الأورع منهم ان تساووا في العلم والى التخيير ان تساووا في الورع أيضا فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.

وينبغي التنبيه على أمور الأول ان ما ذكرنا من جواز القضاء للمقلد بنصب المجتهد في ما يلزم العسر

والحرج من الرجوع إليه هل المدار فيه على العسر الأغلبي بمعنى انه يكتفى بلزوم العسر غالبا في الحكم بجواز الرجوع إلى المقلد ولو في مورد لم يلزم من الرجوع إلى المجتهد فيه عسر حسبما هو ظاهر قضية كلماتهم في غير المقام من - الموارد التي يحكمون فيها بنفي الحكم بملاحظة الحرج والعسر أو العسر الشخصي بمعنى ان في كل مورد شخصي يلزم من الرجوع فيه إلى المجتهد عسر يرجع إلى المقلد المنصوب وفي كل مورد لم يلزم من الرجوع إلى المجتهد فيه عسر ولو لزم في أغلب الموارد لم يرجع إلى المقلد وجهان أوجههما الثاني نظرا إلى ما ذكرنا غير مرة من أن أدلة نفي العسر والحرج لا تنفي الا العسر والحرج الشخصيين الا ان يدعى ان في تشخيص ما يلزم منه العسر عن غيره أيضا عسرا منفيا بأدلة نفي الحرج فيلزم الحكم باطراد جواز الرجوع إلى المقلد وعليه لا ضير في التزام هذا المعنى الا ان الشأن في ثبوته فتأمل الثاني انه هل يجب مراعاة سائر شرايط القاضي في المقلد فيما يجوز الرجوع إليه من تقديم الأفضل والأورع فيما كان متعدد أو غيرهما أم لا وجهان من عدم الدليل على اعتبارها الا في المجتهد ومن كونها القدر المتيقن فيتعين بحكم العقل أوجههما ثانيهما الثالث ان ما ms031 ذكرنا من جواز الحكم للمقلد في بعض صور الاضطرار ووجوب الالتزام بالزامه انما هو بالنسبة إلى بعض آثار الحكم وهو وجوب الإطاعة وحرمة المخالفة لحكمه ما داموا ملتزمين به واما حرمة تقضه فيما حصل التمكن من الرجوع إلى المجتهد المطلق وتجديد - المرافعة إليه فليس عليها دليل أصلا الا ما قد يتخيل من استصحاب الحرمة الثانية في صورة عدم الامكان وفيه ما لا يخفى من الفساد من وجوه تظهر بالتأمل بل قد يقال بوجوب النقض وبطلان حكم المقلد بمجرد وجود المجتهد وان تراضى الخصمان ببقائه نظير انتقاض التيمم بوجدان الماء ولكن فيه نظر يظهر وجهه بتأمل فتأمل ثم إنه يمكن بملاحظة ما ذكرنا في هذا الامر توجيه الاجماع الظاهر من بعض على عدم الفرق في عدم جواز القضاء للمقلد بين حالة الاختيار والاضطرار وكون التفصيل بينهما من العامة بحمله على القضاء المصطلح اي الذي لا يجوز نقضه ابدا فافهم.

فان قلت إن ما ذكرت في عدم جواز نقض حكم المجتهد من كونه مقتضى القاعدة بعد تحقق القضاء والحكم لان الوصل بعد تحقق الفصل محال يأتي بعينه في قضاء المقلد أيضا فلا وجه للتفرقة بينهما في - الحكم المذكور.

قلت ما ذكرنا من أن الوصل بعد الفصل محال انما كان بملاحظة ما ورد من الاخبار المتضمنة للفظ القضاء والحكم كقوله عليه السلام فاني قد جعلته قاضيا كما في بعض الروايات أو حاكما كما في بعضها الأخر واما حكم المقلد في الصورة المفروضة فليس الا من جهة حكم العقل لئلا يلزم اختلال نظام العالم وأساس عيش بني آدم ومعلوم ان هذا لا يقتضي الا وجوب إطاعة حكمه ما لم يحصل التمكن من الترافع إلى المجتهد وليس هنا لفظ حتى يقال إن مقتضى ظاهره الفراق والفصل فلا يمكن الوصل بعد تحققه حسبما ذكرنا في قضاء المجتهد وهذا نظير ما ذكروا في باب التيمم من أنه لمحض الدخول في المشروط بالطهارة واما رفع الحدث به فلا فلهذا ينتقض بوجود الماء بخلاف ما لو قيل بكونه رافعا ms032 للحدث كالوضوء فإنه لا يعقل حينئذ انتقاضه بوجدان الماء فافهم الرابع انه هل يجب على المقلد المنصوب من قبل المجتهد فيما قلنا بجوازه الحكم على طبق تقليد هذا المجتهد الناصب أم يجوز له تقليد غيره في ذلك وبعبارة أخرى ان الرجوع إلى المجتهد في نصب المقلد فيما قلنا بجوازه انما هو في أصل النصب وإن كان المنصوب مقلدا لغيره أو في النصب لان يحكم على مقتضى تقليده وجهان أوجههما عدم جواز حكمه الا بتقليد هذا المجتهد الناصب ووجهه بعد التأمل ظاهر الخامس انه بعدما قلنا بوجوب القضاء على

المقلد ووجوب إلزام الناس بتقليده (بتنفيذه خ) فيما لم يتمكن من الرجوع إلى المجتهد حتى في مسألة النصب فهل يتعين على المقلد القضاء حسبما قلده عن مجتهده من احكام القضاء أو يرجع في ذلك إلى اخذ الاجماع المنقول والشهرة إن أمكن تحصيلهما والا فإلى فتوى الأعلم من الأموات إلى غير ذلك من الامارات المتفاوتة بحسب القرب إلى الواقع وجهان أوجههما الأول نظرا إلى عدم تكليف المقلد بتحري الواقع بعد التمكن من اخذ الاحكام بالتقليد كما قرر في محله.

قوله ولا بد ان يكون عالما بجميع ما وليه الخ اي مجتهدا مطلقا على ما في مسالك فلا يكفي اجتهاده في بعض الأحكام دون بعض على القول بتجزي الاجتهاد أقول تحقيق القول في المقام وإن كان موكولا إلى علم الأصول وقد ذكرنا أيضا في سالف الزمان شطرا من الكلام في احكام المتجزي في ذلك العلم الا ان بالحري ها هنا ان نذكر جملة مما يتعلق من الكلام بحكمه فنقول بعون الملك الودود ان المشهور بين أصحابنا عدم جواز القضاء للمتجزي ويظهر من بعض أفاضل المتأخرين وشيخنا طيب الله رمسه في شرحه على الكتاب جواز قضائه فيما اجتهد فيه من الاحكام وليعلم أولا ان الكلام في المسألة كساير مسائل الاجتهاد والتقليد انما هو بالنظر إلى حكم المتجزي في نفس الامر بالنظر إلى نظر المجتهدين لان يفتوا بالمتجزئ بما فهموه بعد رجوعه إليهم في سؤال تلك ms033 المسألة واما حكم المتجزي في عمل نفسه فهو تابع لاعتقاده فان علم بجواز قضائه فيما اجتهد فهو والا فعقله مستقل بعدم الجواز حتى يرجع إلى المجتهد فالبحث في المقام انما هو عن حكمه الواقعي في نظر المجتهد.

فتفصيل القول في المقام ان المتجزي لا يخلو إما ان يكون عالما بما اجتهد فيه من الاحكام علما جزميا لا يحتمل خلافه أو ظانا به من الطرق المتعارفة الموجبة للظن للمجتهد وعلى التقدير الأول فاما ان يكون اعتقاد المحكوم عليه موافقا لاعتقاد المتجزي أو مخالفا فهذه ثلاث صور قد عرفت فيما ذكر في مسألة قضاء المقلد خروج صورة توافقهما في الاعتقاد عن محل البحث لكون داخلا حينئذ في عنوان الأمر بالمعروف الذي قد دل العقل والنقل على حسنه لكل من يتأتى عنه فما استدل به بعض مشايخنا لجواز قضاء المتجزي من أدلة الأمر بالمعروف فمما لا دخل له بالمقام فبعدما عرفت من خروج هذا الفرض عن محل البحث فاعلم أن الحق في كلا المقامين ما ذهب إليه المشهور. لنا على ما صرنا إليه من عدم الجواز فيهما مضافا إلى الأصل بتقريره المتقدم في قضاء المقلد الأخبار المتقدمة الدالة بظاهرها على اعتبار معرفة جملة من الاحكام معتد بها في القاضي مثل مقبولة عمر بن حنظلة وغيرها فتدل على عدم الجواز للمتجزي.

وللخصم مضافا إلى الآيات والأخبار الدالة على وجوب الحكم بالحق والقسط المتقدم إلى شطر منها الإشارة وجهان أحدهما قوله (عليه السلام) في رواية أبي خديجة انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم قاضيا فاني قد جعلته قاضيا وجه الاستدلال ان الرواية باطلاقها شاملة للمتجزي أيضا فإنه يعلم أيضا شيئا من قضاياهم ثانيهما نصب الأئمة (عليهم السلام) للقضاة في زمان حضورهم مع حصول العلم الضروري لكل أحد بعدم كونهم جميعا مجتهدين مطلقا بل عدم كون كلهم مجتهدين في بعض الأحكام فضلا عن حصول الملكة لهم في جميع الأحكام.

وأنت خبير بما في هذه الوجوه من الضعف والفساد إما الأول فلما قد ms034 عرفت في قضاء المقلد من عدم دلالته على جواز القضاء وكونه أجنبيا عنه لكون مساقه مساق أدلة الأمر بالمعروف فراجع واما الثاني فالجواب عنه من وجوه أحدها المنع من كون المراد من الشئ هنا هو النكرة الصادقة في حق المتجزي أيضا بل المراد

منه بملاحظة كونه في مقام النصب هو الجنس المتحقق في ضمن الكثير سيما بملاحظة كون اطلاقه وارد البيان حكم آخر وهو الرد على من يرجع إلى الطاغوت لأنه أيضا مما يوجب الوهن في الاطلاق المذكور ثانيها تسليم كون المراد من الشئ مطلقا يشمل المتجزي أيضا لكنا نقول إنها مقيدة بملاحظة المقبولة وغيرها الظاهرتين في المجتهد المطلق ولا يخفى ان ظهورهما في معرفة جميع الأحكام أقوى من ظهور الرواية في الاكتفاء بمطلق المعرفة سلمنا التسوية في الظهور بينهما لكنهما أصح سندا منهما بملاحظة عمل الأكثر ثالثها تسليم كون المراد منه ما يشمل المتجزي أيضا وكونها أقوى دلالة من الروايات المعارضة لها لكنا نقول إنه لا يتم ذلك في صورة ظن المتجزي بالواقعة كما هو الأغلب لعدم صدق العلم عليه.

فان قلت إنه بعدما قام الدليل على اعتبار ظن المتجزي فيصير علما كالظن الحاصل للمجتهد المطلق بعد بذل جهده في الأدلة.

قلت أولا لا دليل على اعتبار ظنه حسبما حققناه في الأصول لان اعتبار ظنه في حقه يتوقف على اثبات حجية الظن بعدم المعارض في حقه والمفروض ان الديل على اعتبار الظن بعدم المعارض من الاجماع ولزوم تعطيل الاحكام لولاه منحصر في حق المجتهد المطلق فيكون ظن المتجزي داخلا في عموم حرمة العمل بالظن الا ان يفرض قطعه بعدم المعارض وعليه لا ورود لهذا الجواب فلا بد من الرجوع إلى الأجوبة الأخر وثانيا سلمنا الدليل على اعتبار الظن في حقه لكن قولك بعد قيام الدليل على اعتباره يصير علما ان أريد منه العلم حقيقة فهو فاسد جدا ودعواه مكابرة ظاهرة لان قيام الدليل على اعتبار الظن لا يخرجه عن حقيقته وان أريد منه العلم مجازا بعلاقة وجوب العمل كما ms035 قد يستفاد من كلام بعض الأواخر فقد عرفت فساد هذا الكلام لعدم ثبوت استعمال العلم في خصوص الظن بعلاقة وجوب واما الثالث فالجواب عنه بعد تسليمه بثبوت الفرق الظاهر بين المتفاوتين في العلم في زماننا هذا وأشباهه وزمان الحضور حيث إن العالم ببعض الاحكام في تلك الأزمنة لا يتفاوت مع العالم بجملة من الاحكام بالنسبة إلى هذا البعض غاية الأمر اطلاع الأخر ببعض ما لم يطلع عليه هذا العالم بالبعض و إما بالنسبة إلى ما علمه فلا فرق بينهما من جهة الاستنباط أصلا قوة وضعفا والحاصل ان خطب الامر في الاجتهاد في تلك الأزمنة وصعوبته في زماننا هذا قد حملنا على الفرق بين الزمانين في المعنى المزبور فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.

قوله فلو عدل إلى قضاة الجور والحال هذه كان مخطأ الخ أقول حرمة الترافع إلى حكام الجور والطاغوت مما لا اشكال فيها في الجملة والأدلة الثلاثة بل الأربعة تدل على حرمته كما لا يخفى على من له أدنى خبرة و بصيرة بل لا يبعد الحكم بكونه كبيرة موبقة كما صرح به بعض الأجلة لقوله تعالى ولا تركنوا إلى الذين ظلموا فتمسكم النار وقوله تبارك وتعالى ألم تر إلى الذين يزعمون أنهم آمنوا بما انزل إليك وما انزل من قبلك يريدون ان يتحاكموا إلى الطاغوت وقد امروا ان يكفروا به الآية بناء على أن يكون التعجب من الجمع بين زعم الايمان وإرادة التحاكم إلى الطاغوت فيكون أشد من توعيد النار فيدخل في الكبيرة بناء على تفسيرها بأنها مما توعد الله عز وجل عليها النار أو ما يكون بحكم العقل والنقل أشد منها ولكن في الآية احتمال اخر وهو ان يكون التعجب من إرادة التحاكم إلى الطاغوت مع أمر الله عزو وجل بان يكفروا به فتدل على التعجب من إرادة عصيانهم فعليه لا يدل على المقصود لا ان الاحتمال الأول أظهر انما الاشكال في المقام في أمرين أحدهما ان هذا الحكم هل هو ثابت مطلقا حتى فيما لا يتمكن ms036

من التحاكم إلى أهل الحق واخذ الحق بحكمهم أو انه في مقام الاختيار والتمكن من الرجوع إلى أهل الحق واما إذا توقف اخذ الحق بالتحاكم إليهم فلا بأس به كما يجوز الاستعانة بهم على تحصيل الحق المتوقف على ذلك في سائر الموارد وجهان أوجههما كما هو المعروف المشهور بينهم الثاني لقاعدة نفي الضرر والضرار في الشريعة وهي حاكمة على جميع ما دل من الأصول والأدلة على عدم الجواز عموما أو اطلاقا مضافا إلى استظهار القيد (التقييد خ) المذكور من جملة من النصوص مثل قول أبي عبد الله (عليه السلام) في خبر أبي بصير أيما رجل كان بينه وبين أخ له مماراة في حق فدعاه إلى رجل من إخوانه ليحكم بينه وبينه فأبى الا ان يرافعه إلى هؤلاء كان منزلة الذين قال الله عز وجل ألم تر إلى الذين يزعمون أنهم آمنوا بما انزل إليك وما انزل من قبلك يريدون ان يتحاكموا إلى الطاغوت وقد امروا ان يكفروا به الخبر ومثل خبر علي بن محمد قال سئلته هل نأخذ في احكام المخالفين ما يأخذون منا في احكامهم فكتب يجوز لكم ذلك انشاء الله إذا كان مذهبكم (هذا منكم خ) فيه التقية منهم والمداراة لهم بناء على ما في الوافي من أن المراد هل يجوز لنا ان نأخذ حقوقنا منهم بحكم قضاتهم يعني إذا اضطروا إليه كما إذا قدمه الخصم إليهم ومثل خبر ابن فضال قال قرأت في كتاب أبي الأسد إلى أبي الحسن الثاني (عليه السلام) وقرأه بخطه سئلته ما تفسير قوله ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام فكتب بخطه (عليه السلام) الحكام القضاة قال ثم كتب (عليه السلام) تحته هو ان يعلم الرجل انه ظالم فيحكم له القاضي فهو غير معذور في اخذ ذلك الذي حكم به إذا كان قد علم أنه ظالم هذا.

وقد استشكل في الكفاية في ذلك بل مال إلى الحكم بالحرمة مطلقا نظرا إلى ما دل على حرمة المعاونة على الاثم حيث قال ms037 بعد نقل كلام الشهيد في مسالك الأفهام الموافق لما ذكرنا ما هذا لفظه وفيه اشكال لان حكم الجاير بينهما فعل محرم والترافع إليه يقتضي ذلك فيكون إعانة على الاثم وهي منهي عنها انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه - وفيه أولا المنع عن كونه إعانة بعد كون القصد هو تحصيل الحق كما لا يخفى وثانيا نسلم كونه إعانة لكن نمنع من حرمته لما قد عرفت من قيام الدليل على جواز التحاكم إليهم في تلك الصورة فما دل على حرمة الإعانة على المحرم ليس بأقوى مما دل على حرمة التحاكم إلى الطاغوت من الآيات والاخبار بل هو أقوى منه فإذا رفعنا اليد عن تلك الأدلة من جهة حكومة قاعدة لا ضرر فالأدلة الدالة على حرمة المعاونة على الاثم أولي برفع اليد عنها كما لا يخفى.

ثم إن لبعض السادة الفحول هنا كلما لا يخلو ايراده عن فائدة وهو أنه قال بعد نقله الاستشكال المتقدم من الكفاية ورده ببعض ما سمعته وانما جعلت أدلة نفي الحرج مخصصة للأدلة المانعة بنوعيها مع كون التعارض بينهما تعارض العموم من وجه فيحتمل العكس لأوفقيتها بأصالة البراءة التي هي حجة مستقلة لو فرض تساقط الأدلة بعد تعارضها من كل جهة انتهى كلامه طاب ثراه وفي كلامه انظار يقف عليها المتأمل فيما ذكرنا سابقا إما أولا فلانه لا معنى لملاحظة التعارض بين قاعدة نفي الضرر والعمومات المثبتة للتكليف بعد كونها حاكمة عليها ومبينة لهما حسبما عرفته واما ثانيا فلانه لا معنى للترجيح المذكور في كلامه بعد فرض كون النسبة العموم من وجه من وجهين أحدهما عدم قابلية أصالة البراءة لترجيح بعض الأدلة على بعض حسبما فصلنا القول فيه في باب التراجيح بل الحق كونها مرجعا بعد التساوي والتساقط ثانيهما تسليم ذلك لكن لا دليل على الترجيح المذكور في العامين من وجه واما ثالثا فللمنع من كون الأصل هي البراءة مطلقا بل انما هو فيما إذا رضي المنكر بالرجوع إلى حكام الجور مضافا إلى أنه لو سلم كون الأصل ms038 بالنظر إلى الحكم التكليفي هي البراءة مطلقا لكنه لا

يترتب عليه ثمرة من حيث ترتب الآثار على الحكم المذكور لكون الأصل بالنسبة إلى الحكم الوضعي الفساد وعدم ترتب الأثر فالأصل المذكور على تقدير ثبوته مطلقا لا ينفع الا في أصل جواز الرجوع إلى حكام الجور وعدم العقاب عليه واما اثبات ترتيب الأثر على الحكم المذكور وجواز الاخذ بمقتضاه فالأصل عدمه فافهم فإنه لا يخلو عن دقة ثانيهما انه فيما قلنا بحرمة الرجوع إلى حكام الجور فهل يكون ما يأخذ بحكمهم في تلك الصورة إذا كان حقا أيضا حراما وسحتا مطلقا أو لا يكون حراما مطلقا وانما المحرم هو أصل الرجوع كما يظهر عن بعض مشايخنا أو فيه تفصيل بين الدين والعين فإن كان المأخوذ بحكمهم دينا فهو حرام وإن كان عينا فلا حرمة فيه وجوه والأصل في ذلك كله قوله (عليه السلام) في مقبولة عمر بن حنظلة من تحاكم إليهم فقد تحاكم إلى الطاغوت وما يحكم له فإنما يأخذه سحتا وإن كان حقه ثابتا قال في الكفاية بعد نقله الأخبار الدالة على حرمة التحاكم إلى الطاغوت ويستفاد من الخبرين عدم جواز اخذ شئ بحكمهم وإن كان له حق وهو في الدين ظاهر وفي العين لا يخلو عن اشكال لكن مقتضى الخبرين التعميم انتهى كلامه.

وقال بعض مشايخنا بعد نقله ما عرفته من الكفاية ما هذا لفظه وكان فرقه بين الدين والعين باحتياج الأول إلى تراض في التشخيص والفرض جبر المديون بحكمهم بخلاف العين وفيه أن الجبر وإن كان اثما منه (فيه خ) لكن لا ينافي في تشخيص الدين بعد كونه حقا انتهى كلامه وهذا كما ترى يدل بظاهره على عدم حرمة المأخوذ وإن كان أصل الرجوع وجبر الحاكم حراما.

أقول ظاهر السحت حسبما هو المتبادر منه وصرح أهل اللغة به هو مال الغير المحرم ومعلوم عدم صدق هذا فيما إذا كان الحق علينا لعدم صدق مال الغير عليه غاية الأمر حرمة التصرف فيه ظاهرا فيما لم يعلم به المدعى فإذا ms039 قلد مجتهدا في ذلك ترتب عليه الآثار من أول الأمر حسبما قرر في محله من أن صحة المعاملة لا تتوقف على العلم بها حين الايقاع بل تتحقق وإن لم يعلم بها المكلف أصلا غاية الأمر حرمة التصرف ظاهرا ما لم يعلم بالصحة باجتهاد صحيح أو تقليد كذلك فالرواية غير شاملة للعين أصلا فلا وجه للاشكال المذكور في الكفاية هذا مضافا إلى أن في قوله (عليه السلام) وإن كان حقه ثابتا ظهورا في كون المأخوذ دينا كما لا يخفى على من تأمل فيه نعم صدقه فيما لو كان المأخوذ دينا ظاهرا حيث إنه لما لم يكن المعطي راضيا بالاعطاء فلا يتعين ما في الذمة ولا يتشخص في المدفوع لعدم وجود التراضي بالدفع والتعيين ولا يجوز تملكه من باب التقاص أيضا حيث إن المفروض عدم وجود شرائطه بتمامها التي منها امتناع المديون فيكون المأخوذ حينئذ سحتا حراما وهذا بخلاف ما لو امتنع عن الترافع إلى سلطان الحق وتوقف اخذ الحق على التحاكم إلى حكام الجور فان تملكه حينئذ جايز من باب المقاصة فظهر بذلك ضعف ما ذكره الشيخ المتقدم ذكره من أن الجبر وإن كان اثما لكن لا ينافي تشخيص الدين بعد كونه حقا وجه الضعف انه لا معنى لتشخيص ما في الذمة في الخارج من دون رضاء المديون حسبما هو المفروض والله العالم.

قوله إذا وجد اثنان متفاوتان في الفضيلة معه استكمال الشرائط المعتبرة الخ أقول الكلام في قضاء المفضول مع وجود الفاضل إما في زمان الحضور أو في زمان الغيبة إما الكلام في الأول فلا ثمرة مهمة لنا فيه لان القضاء في زمان الإمام (عليه السلام) من مناصبه العامة فالنزاع في قضاء المفضول مع وجود الفاضل في ذلك الزمان يرجع إلى جواز نصب الإمام (عليه السلام) للمفضول وعدمه ومن المعلوم لكل أهل المذهب انه اعلم بما يفعل وانه معصوم من الخطأ والزلل فلا ثمرة في التكلم فيه بالنسبة إلينا هذا لكن تعليل المصنف الجواز في المتن وغيره في غيره بان ms040 خلله إن كان

ينجبر بنظر الإمام (عليه السلام) قد يناقش في اطلاقه حيث إنه يتم مع قربه منه (عليه السلام) واطلاعه على احكامه لا مع بعده عنه على وجه لا يعلم شيئا من وقايعه (دقائقه خ) وكيف كان لا ثمرة لنا في التكلم في هذا المقام وانما المثمر والمهم لنا التكلم في المقام الثاني.

وقبل الخوض في الأقوال وبيان أدلتها من أن نأسس الأصل الذي عليه المعول بعد عدم تمامية ما أقاموا من الأدلة فنقول ان الأصل مع من قال بعدم جواز قضاء المفضول وعدم تأثيره لأنه إذا شك في الجواز فالأصل يقتضي عدمه وكذلك إذا شك في كونه منصوبا أو في كون حكمه مؤثرا في حق المتخاصمين وغيرهما أو في تحريم نقضه لحاكم اخر وغيرها من الأحكام الوضعية فالأصل يقتضي عدم ذلك كله فعلم أن مقتضى الأصل بالنسبة إلى الحكم التكليفي والوضعي مع النافين.

إذا عرفت ذلك فنقول انه لا يخلو إما ان يكون القضاء في الموضوعات أو في الاحكام وعلى التقدير الثاني لا يخلو أيضا إما ان يكون الفاضل والمفضول مختلفين في الحكم أو متفقين فالمقامات ثلاثة لا بد من التكلم في كل منها فإن كان القضاء في الموضوعات فلا اشكال بل ولا ريب في عدم الفرق فيها بين الفاضل والمفضول بل يجوز التحاكم إلى المفضول مع وجود الفاضل أيضا لاطلاق ما دل على الرجوع إلى العارف بالأحكام والعالم بها وعدم ما يقتضي تقييده إذا ليس ما يصلح له الا الاجماع المنقول والمقبولة الناطقة بوجوب تقديم الأفقه والأعلم ومعلوم عدم صلاحيتهما له إما الاجماع فلان القدر المتيقن منه بل المعلوم انما هو نقله بالنسبة إلى الاحكام وإن كان ربما يظهر من كلام بعض التعميم لكن يزول بالتأمل واما المقبولة فلان ظاهرها بل صريحها هو الحكم بتقديم الأعلم في الشبهات الحكمية إما الشبهات الموضوعية فلا هذا كله في القضاء في الشبهات الموضوعية هذا ما يقتضيه النظر الجلي وسمعته من الأستاذ العلامة دام ظله ولكن مقتضى النظر الدقيق والذهن الرشيق ms041 هو تقييد الجواز بما لا يكون هناك اختلاف بين الفاضل والمفضول يرجع إلى النظر وإلا فلا بد من الرجوع إلى الفاضل وترك الرجوع إلى المفضول لما يستفاد من الأدلة ان كلما يكون للاجتهاد والنظر مدخل فيه فقول - الأعلم مقدم فيه فتأمل.

واما في الاحكام فقد عرفت أن الكلام فيه في المقامين أحدهما في جواز الرجوع إلى المفضول فيما إذا اختلف رأيه رأي الفاضل ثانيهما فيما إذا توافقا في الرأي إما الكلام في المقام الأول فالحق انه لا يجوز الرجوع إلى المفضول مع التمكن من الفاضل ولنا على ذلك مضافا إلى الأصل اي أصالة الاشتغال فيما دار الامر بين التعيين والتخيير وجهان أحدهما الاجماعات المنقولة في كلام جماعة من الأجلة المعتضدة بالشهرة العظيمة المحققة فان مثلها كافية في المسألة قطعا سيما بعد ملاحظة كونها فرعية وتوهم كون الاجماعات انما هي بالنظر إلى تقليد الأعلم والأفضل لا بالنسبة إلى قضائه فاسد جدا ثانيهما الروايات الواردة في ذلك مثل مقبولة عمر بن حنظلة المتقدم إليها الإشارة وغيرها مثل رواية داود بن الحصين عن أبي عبد الله (عليه السلام) في رجلين اتفقا على رجلين عدلين جعلاهما بينهما في حكم وقع بينهما خلاف فرضيا بالعدلين واختلف العدلان بينهما عن قول أيهما يمضي الحكم فقال ينظر إلى أفقههما وأعلمهما بأحاديثنا وأورعهما فينفذ حكمه ولا يلتفت إلى الأخر إلى غير ذلك من الروايات وضعف أسانيدها إن كان مجبور بالشهرة المحققة هذا.

احتج من قال بجواز الرجوع إلى المفضول مع وجود الفاضل بوجوه أحدها اطلاق (1) ما دل من - (هامش. (1) أقول لا يخفى على من تأمل الروايات التي دلت على نصب القضاة من المرفوعة والمقبولة ورواية داود وغيرها من الاخبار

المدونة في كتب الأصحاب في باب التقليد انه يجدها ظاهرة في جواز قضاء المفضول مع وجود الفاضل لا يقال انا لا ننكر دلالة الاخبار على أصل الجواز لكنا نقول إن جواز قضاء المفضول مع وجود الفاضل شاني ولا يكون قضائه حجة فعلية يعارض مع قضاء الفاضل لكونه أقوى منه ms042 كما أنه إذا دار الامر بين تقليد الأعلم وتقليد غيره كان تقليد الأعلم متعينا عند المشهور لقوة قوله بالنسبة إلى غيره لأنا نقول المستفاد من الأخبار المذكورة كون القضاء منصبا وولاية وسببا لفصل الخصومة ثابتا لمن كان عارفا بالأحكام ناظرا في الحلال والحرام لا كونه طريقا إلى الواقع كالفتوى وحجية الاخبار ان قلنا بكونها من حيث الطريقية لا السببية حتى يلزم منه سقوط قضاء المفضول عن الاعتبار فعلا كما في صورة تعارض الخبرين مع كون أحدهما ذا مزية أو اختلاف رأي المجتهدين مع كون أحدهما اعلم فإنه حينئذ يسقط غير ذي المزية وقول غير الأعلم عن الاعتبار فعلا والامر في القضاء ليس كذلك كما لا يخفى على من نظر في الاخبار وتأمل فيها حق التأمل بل يظهر لمن تأمل فيها ما ذكرنا من كونه ولاية ومنصبا و سببا لفصل الخصومة هذا ملخص ما افاده قدس سره في بعض الحواشي على ما حكى هذا واغتنم] الاخبار على وجوب الرجوع إلى العارف والعالم به بل في مشهورة أبي خديجة الاكتفاء بمعرفة البعض فتدل على جواز قضاء المتجزي فضلا عن المجتهد المطلق ثانيها ما اشتهر من أن الصحابة كانوا يفتون مع اشتهارهم بالاختلاف في الأفضلية ومع تكرر الافتاء لم ينكر عليهم أحد من الصحابة فيكون اجماعا منهم على جواز تقليد المفضول مع وجود الأفضل ثالثها ما اعتمد عليه بعض مشايخنا المتأخرين من السيرة المستمرة من زمان الأئمة إلى زماننا هذا في الافتاء والاستفتاء مع تفاوتهم في الفضيلة رابعها ما يظهر من كلام بعض الأفاضل من أن في تكليف العامي بذلك عسرا وحرجا لعدم تأهله لمعرفة الأفضل عن غيره وهما منفيان بالكتاب والسنة هذه تمام ما ذكروه في المقام لاثبات جواز القضاء للمفضول مع وجود الأفضل.

وأنت خبير بفساد جميعها إما الأول فلانه بعد تسليم اطلاق في الروايات ينفعنا في المقام لا بد من تقييده بما ذكرنا من الاجماعات المحكية والأخبار المستفيضة واما الثاني فلوجوه أحدها المنع من اجماع الصحابة على ذلك سيما فيما ms043 إذا اختلف آرائهم كما هو محل البحث ثانيها تسليم الاتفاق على العمل المذكور الا انا نقول بالفرق بين المتفاوتين في العلم في ذلك الزمان وزماننا هذا وأشباهه حسبما عرفت تفصيل القول فيه في قضاء المتجزي فراجع ثالثها ان فعل الصحابة بعد اعتراضهم عن الإمام (عليه السلام) ليس حجة عندنا واما الثالث فلوجوه أيضا أحدها المنع من تحقق السيرة المستمرة كيف والمشهور بين العلماء المدعى عليه الاجماع وجوب تقليد الأعلم ومعلوم ان الامامية كانوا مقلدين للعلماء في تلك المسألة فكيف يقال باستقرار طريقتهم على الرجوع بغير الأعلم ثانيها تسليم ذلك لكن نمنع من كشفها عن تقرير الحجة (عليه السلام) لكونها ناشئة عن عدم المبالاة في الدين حيث إن أكثر العلماء حسبما عرفت قائلون بوجوب تقليد الأعلم فعدولهم عنه إلى غير الأعلم ليس إلا من جهة عدم مبالاتهم ومسامحاتهم في الدين حفظنا الله وجميع إخواننا عن ذلك ثالثها الغمض عن ذلك أيضا لكن نقول إن من المحقق في محله ان من شرائط حجية السيرة عدم ردع الإمام (عليه السلام) وقد عرفت ردعه بالمقبولة وغيرها واما الرابع فللمنع من صعوبة معرفة الأعلم للعامي فان معرفته ممكنة بشهادة أهل الخبرة كمعرفة أصل الأهلية والاجتهاد فيمن يرجع إليه هذا تمام الكلام في المقام الأول من المقام الثاني.

واما المقام الثاني منه فالحق فيه عدم جوب الرجوع فيه إلى الفاضل وجواز الرجوع إلى المفضول أيضا لاطلاق بعض الأدلة وعدم ما يصلح للتقييد لان المقبولة وغيرها من الروايات والاجماعات انما هي في مقام الاختلاف في الحكم والرأي كما لا يخفى.

وينبغي هنا بيان أمور الأول ان ما ذكرنا من وجوب الرجوع في التحاكم إلى الأعلم والأفضل انما هو مع الامكان والتيسر واما إذا كان الرجوع إليه حرجيا كما هو موجود بالنسبة إلى أكثر أهل البلاد لو - كلفوا بالرجوع إلى البلد الذي فيه الأعلم فلا اشكال في اسقاط (سقوط خ) وجوبه لما قد دل من الكتاب والسنة على

نفي الاحكام الحرجيه.

ثم إن المدار في العسر والحرج اللازمين ms044 هما الشخصيان لا الغالبيان فلو فرض سهولة الترافع إلى الأعلم في قضية يجب الترافع إليه وإن كان العسر في أغلب القضايا والوقايع موجودا بحسب أغلب الناس حسبما ذكرنا غير مرة من أن أدلة نفي الجرج والعسر لا ترفع الا العسر الشخصي فظهر بما ذكرنا فساد ما ربما يتوهم من أن الحكم بالرجوع إلى الأعلم في القضاء موجب للعسر في الأغلب فيكونان منفيين بادلتهما فلا يجب الترافع إلى الأعلم مطلقا وإن كان مقتضى الأدلة ذلك لما عرفت من لزوم العسر الأغلبي.

الثاني ان ما ذكرنا في الأعلم يأتي بعينه في الأورع أيضا فلو كان هناك مجتهدان أحدهما أورع من الأخر فإن كان الترافع في الشبهات الموضوعية يجوز الرجوع إلى غير الأورع وإن كان في الشبهات الحكمية فان كانا مختلفين في الرأي يجب الرجوع إلى الأورع لدلالة المقبولة وغيرها على ذلك وإن لم يكونا مختلفين فيه يجوز الرجوع إلى اي منهما لما عرفت من الاطلاق السليم عن التقييد الثالث انه لو وجد مجتهدان أحدهما أورع من الأخر والاخر اعلم منه يجب اختيار الأعلم الا إذا كان الأورع أوثق أيضا فان في تقديم أحدهما على الأخر حينئذ اشكالا والله العالم.

قوله إذا ولى من لا يتعين عليه القضاء فإن كان له كفاية من ماله فالأفضل أن لا يطلب الرزق من بيت المال ولو طلب جاز لأنه من المصالح وكذا ان تعين عليه القضاء ولم يكن له كفاية جاز له اخذ الرزق الخ أقول تفصيل - القول فيما يأخذه القاضي ويعود عليه من جهة قضائه في مقامات ستة أحدها في جواز ارتزاقه من بيت المال ثانيها في جواز اخذ الأجرة من المتخاصمين على القضاء ثالثها في جواز اخذ حق الجعالة منهما عليه رابعها في جواز اخذ الرشوة منهما خامسها في جواز اخذ الهداياء والتحف سادسها في جواز قبول التعارفات كتقبيل اليد والجلوس في صدر المجلس والخدمات وغيرها.

إما المقام الأول فتحقيق القول فيه أنه لا يخلو إما ان يكون القاضي فقيرا أو غنيا وعلى التقديرين ms045 إما ان يتعين عليه القضاء بان لم يكن من يقوم به الا هو أو لا يتعين بل يجب عليه كفاية كما في صورة وجود غيره وهذه أربع صور لا بد من تحقيق القول في كل منها.

ولنبين قبل الخوض في بيان احكام الصور المراد من بيت المال الواقع في كلماتهم فنقول ان المراد منه حسبما يظهر منهم بيت يجمع فيه ما يصرف في مصالح المسلمين كبناء المسجد والقنطرة والخان وشق الأنهار وغيرها مثل الجزية وخراج المقاسمة وما أوصى في صرفه (لصرفه خ) في وجوه البر وما يصرف من الزكاة في سبيل الله إلى غير ذلك مما يشترك فيه جميع المسلمين واما ما يجمع فيه الزكاة والخمس والصدقات ووجوه المظالم وغيرها مما يكون مختصا بالفقراء فلا يكون من بيت المال في شئ ولا يجوز صرف ما يجمع فيه في مصالح المسلمين بل لا بد ان يعطى بمستحقيه من الفقراء كما أنه لا يجوز صرف ما يشترك فيه جميع المسلمين في سبيل الفقراء أيضا فما يظهر من بعض من أن المراد من بيت المال أعم ما يجمع فيه ما يشترك فيه جميع المسلمين ولا بد ان يصرف في مصالحهم وما يختص بطائفة منهم كالفقراء والسادات بحيث لا يجوز التعدي عنهم ليس على ما ينبغي لان التأمل الصادق في كلماتهم يشهد بان مرادهم من بيت المال ليس إلا ما ذكرنا.

وكيف كان فلنرجع إلى بيان حكم الارتزاق في الصور المذكورة فنقول ان الكلام فيها في مقامين أحدهما في تكليف والي بيت المال وانه هل يجوز له اعطاء الرزق في جميع الصور الأربع أو لا يجوز الا في بعضها

ثانيهما في تكليف الاخذ وهو القاضي.

إما الكلام في المقام الأول فملخصه انه لا اشكال في جواز اعطائه فيما إذا تعين عليه القضاء بان لا يوجد من يقوم به سواه سواء كان القاضي غنيا أو فقيرا لكون تكليفه صرف المال في مصالح المسلمين ومعلوم ان القضاء أيضا من مصالحهم لصيرورته سببا لاستنقاذ حقوقهم ودفع الظلم ms046 عنهم وكذا فيما لم يتعين عليه القضاء بل يقوم به كفاية فيما إذا لم يكن هناك متبرع بالقضاء سواء كان القاضي فقيرا أو غنيا.

انما الاشكال فيما إذا كان هناك متبرع بالقضاء فهل يجوز له اعطاء الرزق حينئذ أو لا وجهان مبنيان على أن بيت المال هل هو معد لتحصيل مصالح المسلمين فلا يجوز صرفه الا فيما إذا توقف تحصيل المصلحة على صرفه فيحرم بدونه أو معد لصرفه على من يقوم بمصالح المسلمين وإن لم يتوقف تحصيل المصلحة بقيامه أوجههما الثاني نظرا إلى كون تحصيل المصلحة حكمة لجعل بيت المال لا علة يدور الحكم مداره ثم إنه على تقدير اختيار الأول كما يظهر من بعض مشايخنا فهل يقتصر فيه على صورة العلم بوجود المتبرع فيجوز الاعطاء في غيرها على غير المتبرع وان احتمل وجود المتبرع بعد الفحص أو لا يجوز الاعطاء الا بعد الفحص في طلبه والياس عن وجوده وجهان أظهرهما بالنظر إلى ما ذكر من العلة وهي صرفه فيما يتوقف تحصيل المصلحة عليه وعدم الجواز في غيره هو الثاني هذا كله في تكليف الوالي.

واما تكليف القاضي فالظاهر جواز ارتزاقه مع الفقر مطلقا سواء تعين عليه القضاء أم لا نظرا إلى كونه من القائمين بمصالح المسلمين كالمترجم والمؤذن وصاحب الديوان ومن يكيل للناس ويزن (يوزن خ) ويعلم القرآن وأمثالهم ممن يكون قائما بمصالح المسلمين وبيت المال قد أعد للصرف في مصالحهم هذا مضافا إلى أن حكم الشارع في تلك الصورة بعدم الجواز مستلزم للضيق والحرج المنفيين في الشريعة بل لا يبعد ان يقال إن حكمه بعدم الجواز في تلك الصورة مخالف للطف من حيث كونه موقعا للمكلف في معصية الواقع غالبا فيجب على الحكيم من باب اللطف الترخيص في الارتزاق حتى لا يقع في المعصية هذا مع ما في المكاتبة المشهورة من أمير المؤمنين (عليه السلام) إلى الأشتر من امره بتوسيع الرزق للقضاة.

واما مع الغناء فهل يجوز ارتزاقه مطلقا أو لا يجوز كذلك أو لا يجوز فيما يتعين ms047 عليه ويجوز فيما لا يتعين وجوه بل أقوال المشهور كما في المسالك عدم الجواز مطلقا لأنه يؤدي فرضا وفيه أنه لا تنافي بين الارتزاق وأداء الفرض والا لما جاز في صورة الفقر الا ان يقال في قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في مكاتبته لمالك الأشتر بالتوسعة على القضاة وبذل ما يزيح علتهم وتقل معه حاجتهم دلالة على جواز الاعطاء للوالي والارتزاق للقاضي فيما لو كان فقيرا فيخرج به عن الدليل المذكور فتأمل أو يقال بخروجه مع قطع النظر عن المكاتبة نظرا إلى ما ذكرنا من الدليلين على الجواز في تلك الصورة فتأمل وكيف كان فلا ريب في أفضلية ترك الارتزاق فيما لو كان له كفاية هذا الذي ذكرنا كله فيما لم يكن ارتزاقه عوضا عن القضاء بل من حيث كونه قائما بمصالح المسلمين وكون بيت المال معدا للصرف فيها.

واما لو أراد به العوضية عن القضاء أو قيل بعدم انفكاك الارتزاق عن عنوان العوضية مطلقا ففي جوازه مطلقا أو عدمه كذلك أو الجواز فيما لم يتعين عليه وعدمه فيما لو تعين عليه وجوه بل أقوال مبنية على ما ذكروه في باب التكسب بالواجبات ثم إن هذا الذي ذكرنا من ابتناء المسألة على الأقوال في اخذ العوض على الواجبات انما هو مع قطع النظر عما ورد في خصوص القضاء والا فيمكن ان يقال بملاحظته على عدم جواز الارتزاق وان قلنا بجواز اخذ

الأجرة والعوض على الواجبات مطلقا فانتظر لما يتلى عليك من الكلام في خصوص ما ورد في باب القضاء بعد الفراغ عن تحقيق القول بالنظر إلى اخذ العوض في مطلق الواجبات.

وتحقيق القول في المسألة من تلك الجهة لما كان متوقفا على تحقيقه في مسألة جواز اخذ العوض على مطلق الواجبات لكونه جزئيا من جزئياتها فبالحري ان نذكر شطرا من الكلام فيها ليتضح الحال فيما نحن فيه أيضا فنقول انه لا بد للقول بجواز اخذ الأجرة والعوض على الواجبات من احراز أمور ثلاثة أحدها كون العمل الواجب مما يترتب عليه ms048 نفع لباذل بان يعود إليه أو بمن غرضه العقلائي الإعادة إليه كما لو كان كفائيا وأراد سقوطه منه فاستاجر غيره مثل الجهاد والصلاة على الميت وغيرهما أو كان عينيا ورجع منه نفع إلى باذل المال كالقضاء والشهادة للمدعى إذا وجبا عينيا فما لا يترتب عليه نفع لباذل المال لا يجوز بذل العوض بإزائه واخذ الأجرة عليه فمثل فعل الشخص صلاة الظهر عن نفسه لا يجوز اخذ الأجرة عليه والحاصل انه لا بد في المعاوضة من شئ يعود إلى الباذل بإزاء المبذول والا لما تحقق عنوان المعاوضة والمبادلة فالوجه في اعتبار هذا الشرط توقف تحقق أصل عنوان المعاوضة عليه بحيث لولاه لم يكن متحققا فلا يجوز اخذ العوض حينئذ لأنه اكل للمال بالباطل.

ثانيها كون العمل الواجب بحيث لم يؤخذ فيه ما ينافي اخذ الأجرة والعوض عليه فالواجب الذي اخذ فيه ما ينافي اخذ الأجرة عليه لا يجوز اخذ الأجرة عليه فمثل الصلاة وغيرها من الواجبات التي اخذ قصد القربة فيها ولو كانت كفائية لا يجوز اخذ الأجرة عليها لمنافيات القربة المأخوذة فيها لاخذ الأجرة عليها لان معنى اعتبار القربة في العمل عدم الداعي إليه الا هي ومن المعلوم ان اخذ الأجرة عليه مناف للتقرب به لكون الداعي إليه حينئذ هو الأجرة والعوض فلا يترتب عليه ما كان مأخوذا فيه من القربة لمكان التنافي بين الامرين.

فان قلت إن الداعي للفعل ليس إلا التقرب به غاية الأمر كون الداعي إلى التقرب بالفعل واتيانه بهذا الداعي هو اخذ العوض فما صار العوض داعيا لأصل الاتيان بالفعل حتى ينافي لما اخذ فيه من قصد التقرب و انما صار داعيا للاقدام بهذا الفعل المتقرب به.

قلت لا شك انه إذا صار العوض داعيا إلى التقرب بالفعل فقد صار داعيا إلى الاقدام بنفس الفعل فلا يكون الداعي فيه هو مجرد التقرب وبعبارة أخرى انه لا بد ان يكون غاية الغايات في العبادات هو التقرب بها فلا يعقل حصولها مع صيرورة بذل المال غاية.

فان قلت ms049 يمكن للأجير ان يأتي بالفعل مخلصا لله تعالى بحيث لا يكون للإجارة دخل في اتيانه فيستحق الأجرة فالإجارة غير مانعة من قصد الاخلاص.

قلت الكلام في أن مورد الإجارة لا بد ان يكون عملا قابلا لان يوفى به بعقد الإجارة ويؤتى به لأجل استحقاق المستأجر إياه من باب تسليم مال الغير إليه وما كان من قبيل العبادات غير قابل ذلك.

فان قلت لو كان تناف بين ملاحظة العوض على الفعل وبين كون الغاية فيه هو التقرب به إلى الله تعالى لكان تلك المنافاة موجودة فيما لو أراد العوض على الفعل من الله تعالى كما لو اتى بالفعل تقربا إلى الله تعالى ويقصد منه حصول المطالب الدنيوية كأداء الدين وسعة الرزق وغيرهما والتالي باطل اتفاقا لجواز الاقدام بالعبادة بهذا العنوان باتفاق من الكل بل في كثير من الروايات دلالة عليه أيضا فلو كان هناك منافاة بين الامرين بحسب العقل فلم جاز وقوعه في الشرع.

قلت فرق ظاهر بين الغرض الدنيوي المطلوب من الخالق الذي يتقرب إليه بالعمل وبين الغرض الحاصل من غيره وهو استحقاق الأجرة فان الأول مما لا ينافي التقرب إليه أصلا بل يؤكده كما لا يخفى بخلاف الثاني فالقياس المذكور ليس محله أصلا لكونه مع الفارق جزما.

فان قلت إن مقتضى أدلة الإجارة هو جوب العمل على طبق ما استأجره المستأجر فبعد مجيئها فيما نحن فيه يقصد التقرب بالفعل المستأجر عليه المأخوذ فيه قصد التقرب بملاحظتها فتضاعف الوجوب بأدلة الإجارة مما يؤكد الاخلاص فلا يعقل ان ينافيه.

قلت هذا الكلام فاسد جدا إما أولا فلان الوجوب الحاصل بالإجارة ليس وجوبا تعبديا يقصد منه التقرب حتى يؤكد الاخلاص المعتبر في العبادة المستأجر عليها بل انما هو وجوب توصلي لا يقصد منه الا التوصل إلى الاتيان بالمستأجر عليه فحديث تأكيد الاخلاص لا دخل له بما نحن فيه أصلا وثانيا سلمنا كون الوجوب الحاصل من الإجارة هو الوجوب التعبدي لكن نقول إنه لا يمكن مجئ أدلة الإجارة هنا للقطع بانتفاء موضوعها حسبما ms050 عرفت من كون القربة منافية لاخذ الأجرة فلا يترتب الأثر المقصود من هذا الفعل عليه حتى يجئ (يجري خ) حديث العوضية وبعبارة أخرى المانع يدعي المنافات بين اخذ العوض وحصول الأثر المقصود من الفعل فلا يمكن ان يتحقق هناك عنوان معاوضة حتى يجري أدلة الإجارة.

فان قلت كيف يمكن دعوى التنافي بين اخذ الأجرة وقصد القربة مع أنه قد ثبت بالنص والاجماع جواز اخذ الأجرة على بعض الواجبات التعبدية كالحج نيابة عن الميت أو الحي العاجز على ما هو المشهور وكالنيابة عن سائر الواجبات التعبدية البدنية كالصلاة والصوم عن الميت على ما هو المعروف بينهم وكالتوكل في اعطاء الزكاة والخمس إلى غير ذلك والحاصل انه لا ريب في جواز اخذ الأجرة على النيابة في الواجبات التعبدية في الجملة فلو كان ثمة منافاة لاخذ الأجرة مع قصد التقرب لما جاز ذلك في باب النيابة.

قلت فرق واضح بين اخذ الأجرة على الواجبات التعبدية وبين اخذها على النيابة فيها فان الأول ينافي قصد التقرب المعتبر فيها بخلاف الثاني والوجه في ذلك أن الأجرة على الواجبات النيابتية انما هي على نفس النيابة والتنزيل لا على أصل الفعل المتقرب به بخلاف الحال فيما نحن فيه فان الأجرة فيه على نفس الصلاة المتقرب بها وهو ينافي التقرب المعتبر فيها.

فان قلت الموجود في الخارج من الأجير ليس إلا الصلاة عن الميت مثلا وهذه هي متعلقة للإجارة والنيابة كلتيهما فإن لم يمكن الاخلاص في متعلق الإجارة لم يترتب على تلك الصلاة نفع للميت وان أمكن لم يناف الاخلاص لاخذ الأجرة كما ادعيت وليست النيابة عن الميت في الصلاة المتقرب بها إلى الله تعالى شيئا ونفس الصلاة شيئا اخر حتى يكون الأول موردا للإجارة والثاني موردا للاخلاص ليرفع المنافات بينهما باختلاف موردهما ومتعلقهما.

قلت القربة المانع اعتبارها من تعلق الإجارة هي المعتبرة في نفس متعلق الإجارة لا فيما اتحد خارجا مع متعلقها توضيح ذلك أن الصلاة الموجودة في الخارج على جهة النيابة فعل للنائب من حيث إنها ms051 نيابة عن الغير وبهذا الاعتبار ينقسم في حقه إلى المباح والراجح وفعل للمنوب عنه بعد نيابة النائب يعني تنزيل نفسه منزلة المنوب عنه في هذه الأفعال وبهذا الاعتبار يترتب عليه الآثار الدنيوية والأخروية لفعل المنوب عنه الذي لم يشترط فيه المباشرة والإجارة تتعلق به بالاعتبار الأول والتقرب بالاعتبار الثاني فالموجود في ضمن الصلاة الخارجية فعلان نيابة صادرة عن الأجير النائب فيقال ناب عن فلان وفعل كأنه صادر عن المنوب

عنه فيمكن ان يقال على سبيل المجاز صلى فلان ولا يمكن ان يقال ناب فلان فكما (1) جاز اختلاف هذين - الفعلين في الآثار فلا ينافي اعتبار القربة في الثاني جواز الاستيجار على الأول الذي لا يعتبر فيه القربة.

والحاصل انا لا نجد فرقا أصلا بين النيابة في العبادات والمعاملات فكما أن النائب في البيع بعد تنزيل نفسه منزلة المنوب عنه يقصد الانشاء والتمليك لنفسه فيقع عن المنوب عنه من حيث كونه هو بالتنزيل فكذا النائب في الصلاة بعد تنزيل نفسه منزلة المنوب عنه يقصد التقرب في فعله فيقع عن المنوب عنه من حيث - التنزيل المذكور فاصل النيابة مع قطع النظر عن حكمها وكونها مستحبة في حق النائب معاملة مع المنوب عنه يقصد منها وصول الأثر المقصود من فعل النايب إليه مثل ما لو فعله ولو فرض عدم الالتفات إلى حكمه أصلا كما ترى ان أكثر العوام يعملون الخيرات لأمواتهم كالزيارة ونحوها مع أنهم لا يعلمون ثبوت الثواب لأنفسهم في هذه النيابة بل يعتقدون (يقصدون خ) انها مجرد احسان وصلة إلى الميت لا يعود نفع منه إلى أنفسهم أصلا فالتقرب الذي يقصده النائب بعد جعل نفسه منزلة المنوب عنه هو تقرب المنوب عنه في الحقيقة لا تقرب النائب فيجوز ان ينوب لأجل مجرد استحقاق الأجرة عن فلان بان نزل نفسه منزلته في اتيان الفعل قربة إلى الله تعالى ثم إذا عرض هذا النيابة الوجوب بسبب الإجارة فالأجير غير متقرب في أصل نيابته لأن المفروض عدم علمه بكون النيابة راجحة شرعا يحصل بها التقرب ms052 لكنه متقرب بعد جعل نفسه نايبا عن غيره فهو متقرب بوصف كونه بدلا ونائبا عن الغير فالتقرب يحصل للغير.

فتلخص مما ذكرنا أن النيابة بنفسها مع قطع النظر عن حكمها لها صحة معاملية وحكم وضعي لا دخل له بحكمها التكليفي أصلا بل قد تكون مباحة كما إذا زار عن أخيه تبرعا من غير التفات إلى استحباب النيابة في الشريعة أصلا فان هذا الفعل وإن كان له ثواب للمنوب عنه بعد نيابته عنه فيه الا ان أصل النيابة ليس لها ثواب للنائب لعدم التفاته إلى حكمها حتى يأتي بها امتثالا لأمرها الاستحبابي الا على القول باستحقاق الثواب على المستقلات العقلية كالاحسان ونحوه قهرا وإن لم يقصد بها الامتثال نعم قد يكون للنائب أيضا ثواب كما إذا ناب عن أخيه مثلا في عمل ملتفتا إلى كون أصل النيابة راجحا في الشريعة فيقصد بها التقرب إلى الله تعالى وقد لا يكون له الا الأجرة والعوض كما إذا اخذ عن أخيه العوض في نيابته عنه في العمل الكذائي كالزيارة مثلا فان - الثواب حينئذ للمستأجر والأجرة للأجير فلا اجر للأجير من حيث الاستحقاق الا الأجرة الا انه قد ورد (في خ) بعض الأخبار بترتب (تشريك خ) الثواب تفضلا للأجير لان يرغب الناس في العمل الاستيجاري فراجع.

والحاصل انه كما يكون للبيع مثلا اثر عند العرف معهود بينهم وكذا لغيره من المعاملات قد أمضاه الشارع بشروطه المقررة فكذا النيابة لها اثر عند العرف مع قطع النظر عن امضاء الشارع الا ترى أنه قد تعارف بينهم يكتبون في المكاتبات قبل يد فلان عني أو عينه عني إلى غير ذلك وليس هذا الا من أجل كون أصل النيابة مع قطع النظر عن ورود الشرع بها لها اثر عندهم لكن قد أمضاها الشارع في بعض الأعمال مما لا يكون المباشرة مأخوذة فيها كما أمضى البيع مثلا فلا مانع من اخذ الأجرة على هذا الامر المعاملي بخلاف اخذ الأجرة على - الواجبات فإنه مناف للتقرب المأخوذ غاية فيها فقد ظهر مما ms053 ذكرنا فساد ما يظهر عن جماعة من الاستدلال على عدم التنافي بين اخذ الأجرة وكون الداعي هو قصد التقرب في الواجبات بأخذ الأجرة على النيابة فيما أمضاها الشارع ثم إنه قد يحكى عن بعض أفاضل المتأخرين تبعا لما حكاه عن جماعة من المتقدمين عدم صحة النيابة في العبادات كالصلاة والصوم ونحوهما الا تبرعا وحرمة اخذ الأجرة عليها فان أراد المنافات بينهما عقلا حسبما ذكرناه [هامش. (1) فكما (فإذا خ)] (*)

في اخذ الأجرة على الواجبات من حيث منافاته لقصد التقرب المعتبر فيها ففيه أولا انه لا منافاة بينهما في المقام حسبما عرفت فيه تفصيل الكلام وثانيا انه منقوض بما ثبت فيه النيابة مع الأجرة بالاجماع والنصوص المستفيضة كالحج وان أراد عدم امضاء الشارع لها في تلك العبادات الا في صورة التبرع نظرا إلى اختصاص ما ورد فيها من - الاخبار بصورة الصلة والاحسان والتبرع وعدم ورود خبر يدل على حكمها الوضعي وكونها مما يترتب عليها الأثر مع قطع النظر عن التبرع بها فيقتصر فيها بما قد ورد فيه الامضاء الشرعي ولا يجوز التعدي عنه إلى غيره نظرا إلى كون جواز النيابة بمعناها الوضعي خلاف الأصل فيقتصر في الخروج عنه بصورة وجود المخرج ففيه أولا ثبوت الأخبار الدالة على حكمها الوضعي مع قطع النظر عن حكمها التكليفي والتبرع بها كما هو ظاهر لمن تتبع الاخبار وشاهد الآثار المأثورة من الأئمة الأطهار عليهم سلام الله الملك القهار فمنها رواية حماد بن عثمان قال قال أبو عبد الله (عليه السلام) ان الصلاة والصوم والصدقة والحج والعمرة وكل عمل صالح تنفع الميت حتى أن الميت يكون في ضيق فيوسع عليه ويقال ان هذا عمل ابنك فلان وبعمل أخيك فلان أخوك في الدين إلى غير ذلك مضافا إلى كفاية ما ورد في الحج من التعليل بقوله ان دين الله أحق بالقضاء لذلك كما لا يخفى وثانيا سلمنا اختصاص ما ورد فيها من الاخبار بصورة الاحسان والتبرع بها وعدم ورودها في مقام بيان حكمها الوضعي أصلا واختصاصها ببيان حكمها ms054 التكليفي وكونها مستحبة فيما لو تبرع بها لكن نقول إنه لما كان الحكم التكليفي في المقام متفرعا على الحكم الوضعي حيث إنه لا يعقل استحباب النيابة من باب الاحسان والصلة مع عدم وصول شئ إلى المنوب عنه فلا محالة يكون كاشفا عن الحكم الوضعي وكون النيابة من حيث هي هي مع قطع النظر عن التبرع بها صحيحة ممضاة في نظر الشارع والا لزم ثبوت الحكم التكليفي وهو استحباب النيابة من دون الوضعي وهو صحة النيابة وهو محال.

والحاصل انه كما قد يكون الحكم الوضعي كاشفا عن الحكم التكليفي من حيث فرعيته له وعدم تحققه بدونه كذلك قد يكون الحكم التكليفي كاشفا عن الحكم الوضعي من حيث الوجه المذكور فثبوته كاشف عن الحكم الوضعي قبله كما أن ثبوت الحكم الوضعي في الصورة المفروضة كاشف عن ثبوت الحكم التكليفي قبله.

فان قلت هب ثبوت الملازمة فيما نحن فيه بين الحكم التكليفي والحكم الوضعي بملاحظة ما ذكرت من الوجه من الاستحالة بين استحباب الاحسان إلى الغير وعدم وصوله إليه ابدا لكن نقول إنه لا امتناع في أن يجعل الشارع الحكم التكليفي والوضعي معا بجعل واحد في صورة الملازمة من غير أن يكون أحدهما كاشفا عن ثبوت الأخر قبله فليكن فيما نحن فيه أيضا كذلك فمن الجايز ان نقول إنه قد جعل الشارع الحكم الوضعي للنيابة بجعل الحكم التكليفي لها فلا يتعدى عن مورده وهو صورة التبرع بها فلا يمكن ان يقال حينئذ بثبوت الحكم الوضعي لها في غير الصورة المذكورة نظرا إلى كونه خلاف الأصل محتاجا في الخروج عنه إلى دليل.

قلت بعد تسليمك كون الحكم التكليفي في المقام متفرعا على الحكم الوضعي لا يمكنك القول بامكان جعلهما بجعل واحد لامتناع جعل المحمول والموضوع بجعل واحد بل لا بد ان يكون جعل الموضوع مقدما على جعل المحمول وجعل المحمول متأخرا عنه حسبما يقضي به العقل البديهي من كون ثبوت شئ لشئ فرع ثبوت المثبت له فلا بد ان يكون جعل المحمول كاشفا عن ms055 جعل الموضوع قبله حسبما هو قضية البرهان المذكور فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر هذه خلاصة ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله في مجلس البحث.

ولكن للأحقر فيه نظر حيث إن فرعية ثبوت المحمول لثبوت الموضوع لا تقتضي ثبوت الموضوع بقول مطلق حتى يعرضه محمول اخر بل غاية ما هناك لقضية حكم العقل بالفرعية هو كشف وجود المحمول عن وجود الموضوع من حيث هو موضوع له واما كشفه عنه بقول مطلق فلا دليل عليه بل لا يعقل كما لا يخفى على المتأمل فنقول فيما نحن فيه أن غاية ما يقتضيه العقل المستقل هو كشف استحباب التبرع بالنيابة عن صحة النيابة في تلك الصورة اي صورة التبرع واما كشفه عن امضاء الشارع النيابة بقول مطلق حتى يصح الأجرة عليها فلا.

فان قلت كما أن ثبوت المحمول فرع ثبوت الموضوع من حيث كونه عارضا له كذلك ما هو قيد للمحمول ومتفرع عليه فرع ثبوت الموضوع لأنه متأخر عن وجود المحمول ولو بالطبع فكيف عن وجود الموضوع المتفرع عليه وجود المحمول فما يكون قيدا للمحمول لا يعقل ان يصير قيدا لوجود الموضوع فيعلم من ذلك أن التبرع الذي هو قيد للاستحباب لا يعقل ان يصير قيدا لصحة النيابة لما قد عرفت من قاعدة الفرعية.

قلت نمنع من كون التبرع قيدا للمحمول بل هو مجرد دعوى لا شاهد لها فلنا ان نعتبره قيدا للموضوع فنقول ان النيابة التبرعية مستحبة فتأمل.

فان قلت سلمنا الفرق بين اخذ الأجرة على النيابة في العبادات واخذها على الواجبات وعدم جواز التمسك بثبوته في النيابة على ثبوته في الواجبات لكن نقول إنه قد ثبت جواز اخذ الأجرة على الهدية في الصلاة ونحوها من العبادات فلو كان بين اخذ الأجرة على فعل العبادات والتقرب بها منافاة لما ثبت في الاهداء بالصلاة ونحوها على الميت.

قلت اخذ الأجرة على الاهداء بالصلاة مثلا لا يخلو إما ان يكون قبل العمل أو بعده فإن كان قبله فان قلنا بكون الاهداء كالنيابة معاملة مستقلة ms056 مع قطع النظر عن حكمه التكليفي فيأخذ الأجرة عليه الاهداء ويأتي بالعمل على قصد التقرب فلا ريب في ثبوت الفرق بينه وبين ما نحن فيه كالنيابة فلا يجوز القول باشتراكهما في الحكم المذكور وان قلنا بعدم كونه عنوانا مستقلا مع قطع النظر عن الفعل المهدى به كالواجبات التعبدية فلا نقول بجواز اخذ الأجرة عليه كالواجبات والمسألة ليست بمحل وفاق بينهم بل المخالف فيها جماعة من الاعلام من الأوائل والأواخر فلا نابي عن القول بعدم جواز اخذ الأجرة على الاهداء بالصلاة ونحوها نعم لو ثبت كونه مثل النيابة تعين المصير فيه إلى الجواز لكنه لم يثبت عندنا والله العالم هذا كله إذا أريد اخذ الأجرة على الاهداء قبل العمل.

واما إذا أريد بعده حسبما يظهر من الأخبار الواردة في باب صلاة الليل من أن بفعلها يثبت للفاعل ثواب يجوز ان يهدى به فان قلنا بان المعاملة بالثواب مع قطع النظر عن انضمام عمل إليه داخل في الصناعات الفقهية فلا ضير في الالتزام بجوازه والا كما لا يبعد القول به فلا فافهم وتأمل.

ثالثها أن لا يكون العمل الواجب حقا للغير على الأجير كأداء الشهادة مثلا لان المملوك لا يملك ثانيا وبعبارة أخرى لا بد ان يكون العمل مملوكا للأجير حتى يجوز اخذ الأجرة بإزائه فما يكون مملوكا ومستحقا عليه سواء كان من المستأجر أو غيره لا يجوز اخذ الأجرة عليه لأنه لا يمكنه في هذا الفرض ان يدفع شيئا بإزاء العوض فيكون اخذ العوض اكلا للمال بالباطل فبناء المسجد الذي صار واجبا على البناء من حيث اخذ الأجرة عليه من شخص لا يجوز له اخذ الأجرة عليه من شخص اخر لخروج زمام عمله عن يده من حيث كونه مملوكا للغير فلا يجوز اخذ الأجرة عليه.

والحاصل انه لا بد في المعاوضات من كون كل من العوضين مملوكا لمالكه حتى يصح جعله عوضا عن الأخر والا لم يتحقق مفهوم المعاوضة والمبادلة كما لا يخفى فما لا يكون العوض فيه مملوكا للمالك بل ms057 مستحقا عليه من غيره لا يجوز اخذ الأجرة عليه لاستلزامه اكل المال بالباطل فإن شئت أرجعت كلا من الشرطين الأخيرين إلى الأول لان مرجع كل منهما إلى عدم وصول نفع إلى باذل المال بإزاء ما بذله فيكون المعاملة سفهية فمرجع الشروط الثلاثة إلى اشتراط عدم كون المعاوضة سفهية.

إذا عرفت أنه لا بد في صحة اخذ الأجرة على الواجبات من احراز شروط ثلاثة مضافا إلى احراز ما يعتبر في مطلق المعاوضات فالمانع يدعي اختلال واحد من الشروط الثلاثة على سبيل منع الخلو والمجوز يدعى اجتماعها وعدم اختلال واحد منها فهل الحق اجتماع الشروط في الواجبات بقول مطلق أو عدم اجتماعها بقول مطلق أو فيه تفصيل بين الكفائية والعينية وجوه بل أقوال فالكلام في مقامين أحدهما بالنسبة إلى الواجبات الكفائية تعبدية كانت أو توصلية ثانيهما بالنسبة إلى الواجبات العينية كذلك.

فنقول إما الشرط الأول فالظاهر تحققه في الواجبات الكفائية مطلقا تعبدية كانت أو توصلية لعود النفع فيها إلى غير الفاعل أيضا لعمومية مطلوبيتها بالنسبة إلى الجميع واسقاطها (سقوطها خ) بفعل البعض فبذل العوض عليها من حيث كونها مسقطة عن الباذل أيضا ليس بذلا سفهيا وإن كان بذل العوض عليها من حيث وجوبها على الأجير بذلا سفهيا حيث إنها بتلك الملاحظة لا تنفع للباذل أصلا الا انها لا تنفك عن عنوان يعود إلى الباذل أيضا فبهذا اللحاظ يجوز بذل العوض بإزائها واخذه عن الباذل.

فان قلت إن الآتي بالواجبات الكفائية إذا اتى بها يسقط العقاب والوجوب عن الجميع قهرا فالأثر المقصود من فعله للباذل يترتب عليه قهرا فكيف يجوز بذل المال بإزائه للباذل واخذه للفاعل.

قلت الأثر المقصود من فعله وان ترتب عليه بعد الايجاد قهرا الا انه ليس الفاعل مقهورا على الفعل فله أن لا يوجده من دون اخذ العوض حتى يترتب عليه الأثر القهري فيتسبب الباذل بالبذل لفعله المترتب عليه الأثر المقصود فالمجاهد لا يقدم على الجهاد فيما كان كفائيا الا بأخذ الأجرة عليه من المستأجر نعم لا يكون للأجير ms058 حينئذ الا العوض الذي اخذه من المستأجر واما الثواب عليه فإنما هو للباذل باعتبار تسببه وإن كان العقاب بعد فعله عنه يسقط عنهما جميعا الا ان الثواب مختص بالمستاجر ومن هنا ينقدح جواب اخر لهذا الايراد وهو ان اسقاط العقاب وإن كان من اللوازم القهرية لفعل الواجب بالنسبة إلى الجميع الا ان الثواب عليه مختص بالفاعل لا يتعداه إلى غيره فالمستأجر يبذل المال لتحصيل هذا الثواب بالتسبب.

واما الشرط الثاني فالحق عدم تحققه بالنسبة إلى التعبدي من الكفائي حسبما عرفت تفصيلا من منافاة اخذ الأجرة لقصد التقرب المعتبر في الواجبات التعبدية واما التوصلي منه فلا شئ يقضي بمنافات اخذ الأجرة عليه من هذه الجهة.

فان قلت إن ما ذكرت من قضية المنافات بين قصد التقرب واخذ الأجرة يجري بعينه في المستحبات الكفائية التعبدية أيضا فبناء عليه لا بد من أن نلتزم بعدم جواز اخذ الأجرة عليها أيضا وهو خلاف ما يظهر منهم من ثبوت الاتفاق على جواز اخذ الأجرة عليها ودعوى خروجها بالاجماع فاسدة جدا لكون المنافات بينهما حسبما يقتضيه الاستدلال المذكور عقلية ومن المعلوم عدم تطرق التخصيص إلى القضايا العقلية.

قلت نسلم ثبوت المنافات بين الامرين في المستحبات المذكورة أيضا ونقول فيها بما قلنا في الواجبات

من عدم جواز اخذ الأجرة عليها لكن قولك وهو خلاف ما يظهر منهم الخ ممنوع لوجود الخلاف فيه في الجملة نعم هذا الايراد وارد على ما يذهب إلى عدم جواز اخذ الأجرة على الواجبات نظرا إلى منافاته لقصد القربة مع تجويزه اخذها على المستحبات بقول مطلق فان منافاته لقصد القربة لا يفرق فيها بين الواجب والمستحب فافهم.

واما الشرط الثالث فقد ذهب المحقق الثاني رحمه الله في جامع المقاصد إلى انتفائه في الواجبات الكفائية مطلقا مدعيا على عدم جواز اخذ الأجرة في الواجبات بقول مطلق اجماع الفرقة وتبعه في ذلك جمع من أفاضل المتأخرين منهم شيخنا الشيخ جعفر أعلى الله مقامه في شرحه على القواعد حيث قال في محكيه بعد ادعاء ثبوت المنافات ms059 الذاتية بين اخذ - الأجرة والوجوب بقول مطلق ما هذا لفظه لان المملوك والمستحق لا يملك ولا يستحق ثانيا ولان الإجارة لو تعلقت به كان للمستأجر سلطان عليه في الايجاد والعدم على نحو سلطان الملاك وكان له الابراء والإقالة والتأجيل وكان للأجير قدرة على التسليم وفي الواجب يمتنع ذلك وهو في العيني بالأصل والعارض واضح واما الكفائي فلانه بفعله يتعين له فلا يدخل في ملك اخر ولعدم نفع المستأجر فيما يملكه أو يستحقه غيره لأنه بمنزلة قوله استأجرتك لتملك منفعتك المملوكة لك أو لغيرك ولان الظاهر عدم الدخول في عمومات المعاملات في الكتاب والسنة فيبقى على أصل عدم الانتقال عن الحالة الأولى انتهى ما أردنا حكايته.

وقال في جامع المقاصد في شرح قول المصنف وهل يجوز على تعليم الفقه الخ ما هذا لفظه لا ريب ان الفقه قد يراد به المسائل المدونة في الكتب وقد يراد به الملكة التي يكون العلم معها بجميع المسائل بالقوة القريبة من الفعل وقد يراد به التصديقات وعلى كل حال فتعليم الفقه إن كان واجبا على المعلم أو المتعلم عينا أو كفاية لم يجز اخذ الأجرة عليه لان المعلم مأخوذ بالتعليم ومؤد به واجبا فيمتنع اخذ الأجرة عليه والمراد بكونه واجبا أعم من الوجوب العيني كاحكام الصلاة بالنسبة إلى المكلف بفعلها والكفائي كجميع الفقه ثم قال بعد نقل كلام - الفخر رحمه الله من التفصيل في الواجبات الكفائية بين ما أريد على وجه القربة فلا يجوز له اخذ الأجرة عليه وما لا أريد على وجه القربة فيجوز وفيه نظر فان الوجوب مطلقا مانع من جواز اخذ الأجرة كما سبق في كتاب البيع وهو صريح كلام المصنف وما ذكره من الجواز إذا لم يكن الواجب مشروطا بالنية مخالف لما عليه الأصحاب انتهى ما أردنا نقله.

وصريح كلامهما كما ترى كون المانع من اخذ الأجرة على مطلق الواجب كونه مستحقا من الله على الأجير وماخذوا به فلا يجوز اخذ الأجرة عليه لخروجه عن ملكه واختياره فلا سلطنة له في ms060 هذا الفعل حتى يأخذ عليه العوض فيكون اخذ العوض اكلا للمال بالباطل.

وتحقيق ذلك بتوضيح منا هو ان الفعل في الواجب الكفائي لما كان مطلوبا من الفاعل ولو على سبيل - الكفاية فايجاده في الخارج ايجاد لما وجب واستحق عليه فكلما تحقق هذا الفعل منه في الخارج فقد تحقق مملوكا لله عز وجل فلا يجوز ان يأخذ الأجرة عليه لاشتراط جواز اخذها بامكان دفع شئ بإزائها حتى يتحقق عنوان المعاوضة والمبادلة ليخرج اكلها به عن اكل المال بالباطل وبعبارة أخرى انما يجوز اخذ الأجرة على عمل محترم من العامل واما ما يجب عليه بذله فلا يجوز اخذ الأجرة عليه.

فان قلت: كيف تقول بخروج الفعل عن اختيار الفاعل وعدم تسلطه عليه والمفروض جواز تركه له شرعا والا لخرج عن كونه كفائيا وما نعني بالفعل المسلط عليه فاعله الا ما يجوز له تركه وفعله وكان زمامه بيده وهذا المعنى متحقق فيما نحن فيه أيضا فلا مانع من اخذ الأجرة عليه من هذه الجهة.

قلت جواز ترك الفعل للفاعل قبل الايجاد مع انطباق الواجب عليه بعده لا يثمر في كونه ملكا له و مختارا فيه توضيح ذلك أنه وان جاز ترك الفعل في الواجب الكفائي من الفاعل الخاص في الجملة الا ان ما يوجده في الخارج على تقدير اختياره ايجاده هو عين الامر الوحداني الذي يجب على الكل ايجاده فالموجود منه في الخارج ليس إلا الامر الذي طلبه الله تعالى من الكل واستحقه منهم من غير رضائه بتركه فهو مملوك لله تعالى من اي شخص تحقق فلا يجوز له اخذ الأجرة عليه لخروجه عن ملكه بعد الوجود وهذا نظير ما ذكرناه في مسألة تعلق الامر بالطبيعة من أنه إذا تعلق الامر بطبيعة وجوبا لا يجوز ان يأمر ببعض افرادها استحباب وان جاز للمكلف تركها في ضمنه في الجملة نظرا إلى انطباق الطبيعة الواجبة عليه بعد اختيار ايجادها في ضمنه فيكون واجبا فيستحيل عروض صفة الاستحباب له الا ان يلاحظ في الامر الاسحبابي التقييد ms061 (المقيد خ) بمفهوم الأخر فيرجع إلى استحباب التكرار ومطلوبية الاثنينية في الوجود فيخرج عن محل الفرض.

فان قلت لو لم يكن منافاة بين جواز الترك وكون الفعل مملوكا لله عز وجل حيثما وجد لكونه مطلوبا له في الجملة فليكن الامر في المستحبات أيضا كذلك لوجود الطلب بالنسبة إليها فحيثما تحققت في الخارج تحققت مطلوبة ومملوكة لله عز وجل مع قيام الاجماع بقسميه على جواز اخذ الأجرة عليها في الجملة والشيخان المذكوران قائلان بالجواز فيها مصرحان بنفي الريب عنه فما تقول به في الجواب عن المستحبات نقول به في الجواب عن الواجبات لاتحاد المناط فيهما وهو جواز الترك ووجود الطلب في الجملة.

قلت لسنا ندعي الملازمة بين المملوكية والطلب أينما تحقق بقول مطلق وانما المدعى هو ثبوت الملازمة بينهما فيما إذا تحقق الطلب في ضمن الوجوب لا مطلقا حتى في ضمن الاستحباب والفرق بينهما بالنسبة إلى المعنى المذكور لا يكاد ان يخفى على ذي مسكة فان الطلب وإن كان موجودا في الاستحباب أيضا الا ان - المملوك هو الفعل الذي لا يرضى بتركه الامر ولو كان باعتبار انطباق الواجب عليه والحاصل ان الطلب الذي قد رخص في مخالفته بقول مطلق لا يمكن ان يصير مورثا للاستحقاق فافهم هذا غاية ما يمكن ان يقال في توجيه - الوجه المذكور.

لكن الانصاف امكان المناقشة فيه لأنه ان أريد من كون الفعل مملوكا لله تعالى في الواجب الكفائي وخارجا عن سلطنة العبد كونه مملوكا بملاحظة الايجاد ففيه منع ظاهر لفرض ترخيصه في تركه قبل الفعل فكيف يمكن ان يقال بخروجه عن سلطانه واختياره وان أريد منه كونه مستحقا عليه لله تعالى وخارجا عن سلطانه بملاحظة الوجود من حيث انطباق الامر الواجب الوحداني عليه كما هو الظاهر من كلام المستدل ففيه منع كون الموجود الخارجي حقا لله تعالى على خصوص الأجير وانما هو حق له على قاطبة المكلفين وانما المانع من اخذ الأجرة هو الأول لا الثاني كما لا يخفى نعم هذا الكلام في الواجبات العينية لا ms062 يخلو عن قرب كما سيأتي تفصيل القول فيه واما الواجبات الكفائية فما كان حقا لله تعالى فقد عرفت عدم المنافات فيه واما ما كان حقا للناس كالشهادة إذا وجب على جماعة كفاية فلا يجوز اخذ الأجرة عليه لخروج العمل عن ملكه بتعلق حق الناس عليه فكلما يوجد في الخارج يوجد مستحقا للغير فلا يجوز اخذ الأجرة عليه فالحال في الواجب الكفائي إذا كان حقا للناس كالواجب العيني بخلاف ما كان حقا لله تعالى فإنه يمكن ان يمنع من كون الطلب من الله تعالى بقول مطلق منافيا لاخذ الأجرة كما عرفته في الواجب الكفائي نعم لا بد من أن يستثنى من الواجبات الكفائية ما يكون ذا منفعة مع قطع النظر عن الوجوب ولو قلنا بمانعية الوجوب بقول مطلق لاخذ الأجرة.

توضيح ذلك أن من الواجبات ما لا يتصور له منفعة مقصودة مع قطع النظر عن وجوبه وبملاحظة ذاته سواء كان كفائيا كدفن الميت وكفنه فيما كان من قام به الكفاية متعددا أو عينيا وانما يتصور المنفعة المقصودة له بملاحظة وجوبه كما في المثال المذكور فان المنفعة المقصودة له وهي اسقاط العقاب وحصول الثواب انما جاءت من قبل الوجوب من حيث كونها من لوازمه بحيث لو فرض عدم وجوبه لم يكن له منفعة مقصودة بملاحظة ذاته وهذا هو الذي مر الكلام في جواز اخذ الأجرة عليه وعدمه ومنها ما يتصور له منفعة مقصودة مع قطع النظر عن الوجوب وملاحظته بل هي ثابتة له بالنظر إلى ذاته من غير مدخلية للوجوب فيها بل يكون الوجوب متفرعا عليه كما في جميع الحرف والصنايع الواجبة من حيث توقف النظام عليها فان لها منفعة مقصودة محتاجا إليها الناس مع قطع النظر عن وجوبها.

وبعبارة أخرى قد يكون المنفعة المقصودة للفعل الواجب ما يكون من لوازم الوجوب ومتفرعا عليه كجلب الثواب ودفع العقاب فإنهما من لوازم الواجب من حيث الإطاعة كما أن ضدهما من لوازمه من حيث المخالفة بحيث لو لم يكن هناك وجوب لم يتحقق هذه ms063 المنفعة يقطعا وهذا هو الذي قد مر الكلام في مانعية الوجوب فيه لاخذ الأجرة وعدمها وقد تكون ثابتة له مع قطع النظر عن وجوبه كما في الحرف والصنايع وهذا مما يجوز اخذ الأجرة عليه وان قلنا بمانعية الوجوب لاخذ الأجرة في القسم الأول بقول مطلق.

والدليل عليه امران أحدهما ان الفعل فيما نحن فيه لما كان ذا منفعة مع قطع النظر عن وجوبه فيصلح لان (فيصح ان خ) يتعلق الامر به مقيدا بالتبرع وباخذ الأجرة وبذاته مع قطع النظر عن القيدين وهذا بخلاف القسم الأول فإنه لا يجوز ان يتعلق الامر به الا بالعنوان الأخير اي بملاحظة ذاته فان قابليته للتبرع والأجرة انما هي بعد الوجوب حسبما فرض من انحصار المنفعة فيه في جلب الثواب ودفع العقاب فلا يمكن ان يقيد الوجوب بهما في هذا القسم الأول فهما اعتباران حاصلان بعد الوجوب فلا يعقل تقييد الوجوب بأحدهما وهذا بخلاف ما نحن فيه فإنه لمكان وجود المنفعة له قبل الوجوب ومع قطع النظر عنه يمكن ان يقيد الوجوب فيه بأحد الاعتبارين وحيث كان الوجوب فيه قابلا لان يقيد بأحد القيدين المذكورين فان دل دليل على كون الوجوب متعلقا به بأحد العناوين الثلاثة فيتبع ويراعى حكمه وإن لم يدل دليل على ذلك ودار امره بين الأمور الثلاثة كما هو المفروض في المقام فلا بد من أن يأخذ بالقدر المتيقن وهو الوجوب مع الأجرة فيكون الواجب في الحقيقة هو التكسب بالعمل فيبقى الأدلة الدالة على احترام عمل المسلم سليمة عن المقيد والمخصص فقضية الجمع بين أدلة وجوب الحرف والصنايع وأدلة حرمة عمل المسلم وانه كما له هو (هي خ) الاخذ بالقدر المتيقن وهو الوجوب مع الأجرة والمفروض حصول الغرض وهو حفظ النظام بذلك أيضا.

ثانيهما ان ما دل على وجوب الفعل في هذا القسم وهو حفظ النظام واختلال النظم لولاه لما كان مشتركا بين العامل والمعمول له فيدل على كون الواجب هو خصوص التكسب والا لخرج عن دلالته على الاشتراك بينهما فالواجب على ms064 الطبيب مثلا هو الطبابة إذا بذل له الأجرة والواجب على المريض هو بذل الأجرة لوجوب حفظ النفس عليه أيضا والفرق بين هذا الدليل وسابقه مع اشتراكهما في الدلالة على كون الواجب هو التكسب بالعمل هو كون الدلالة في الأول حاصلة من الدوران والاخذ بالقدر المتيقن وفي الثاني حاصلة من نفس الدليل الدال على وجوب هذا الفعل.

والحاصل انه كما يجب على ذوي الحرف والصنايع بذل عملهم وعدم الامتناع منه لحفظ النظام كذلك

يجمع على المعمول له بذل المال والا لاختل النظام من حيث عدم اقدام الناس بالاعمال تبرعا فأدلة وجوب حفظ النظام تدل على وجوبه على كل من يقدر على حفظه فكما أن الطبيب يقدر على حفظ النظام كذلك المريض أيضا يقدر على حفظه ببذل المال فيكون الواجب مشتركا بينهما فلو قلنا حينئذ بوجوب العمل تبرعا للزم خلاف الفرض لاقتضائه اختصاص الوجوب بالعامل فحينئذ يمكن ان يقال إنه لو امتنع المريض مثلا من بذل المال في اخر أزمنة الامكان يحكم على الطبيب بالطبابة وعلى المريض بالبذل ولو امتنع تعلق بذمته قهرا كما في بذل المال في المخمصة فيما إذا امتنع المشرف على الهلاك من فكها بعوض فإنه يحكم بوجوب البذل على صاحب المال وتعلق العوض على الأكل حسبما فصل القول فيه في محله هذا تمام الكلام في الواجبات الكفائية.

واما الواجبات العينية فالظاهر بل المقطوع تحقق الشرط الأول والثاني فيها في الجملة كما في التوصليات العينية التي لها نفع يعود إلى غير الفاعل كما في الشهادة والقضا إذا كان القائم بهما منحصرا واما الشرط الثالث فالظاهر عدم تحققه بالنسبة إليها لان مقتضى الطلب العيني المتعلق بالفعل كونه حقا للطالب ومملوكا له فكلما يوجد في الخارج لا بد ان يوجد بهذا العنوان فلا يصح اخذ الأجرة عليه لعدم ما يبذل بإزائها فيكون اكلا للمال بالباطل فافهم وتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.

ومحصل الكلام من أول المسألة إلى هنا ان ما تعلق به الطلب من الشارع لا يخلو إما ان يكون ms065 مستحبا أو واجبا وكل منهما إما ان يكون تعبديا أو توصليا وعلى التقادير إما ان يكون كفائيا أو عينيا وعلى تقدير كونه توصليا سواء كان كفائيا أو عينيا لا يخلو إما ان يكون حقا لله تعالى أو حقا للناس فإن كان تعبديا مشروطا بقصد التقرب لا يجوز اخذ الأجرة عليه سواء كان مستحبا أو واجبا كفائيا أو عينيا لما قد عرفت من منافاة التقرب لاخذ الأجرة وإن لم يكن تعبديا فإن كان من حقوق الناس فلا يجوز اخذ الأجرة عليه مطلقا كفائيا كان أو عينيا لما قد عرفت من اقتضاء كونه حقا للناس بقول مطلق خروجه عن سلطنة الفاعل وبكونه؟ مملوكا للآدمي سواء كان ذلك مستفادا من خطاب الشرع كما في امره بالشهادة للناس فإنه يستفاد منه كونها حقا لهم على الشاهد أو من غيره كما لو استأجر شخصا في يوم معين لعمل معين فإنه لا يجوز ان يأخذ الأجرة من غير المستأجر أيضا على ذلك العمل وإن لم يكن تعبديا ولا حقا للآدمي فإن كان عينيا لا يجوز اخذ الأجرة عليه في الواجب لخروجه بوجوبه على ذلك الوجه عن ملك الفاعل حسبما عرفت تفصيل القول فيه ويجوز في المستحب لما قد عرفت من عدم منافاة الطلب الندبي في نفسه لاخذ الأجرة الا بملاحظة قصد التقرب أو عدم المنفعة للمستأجر في فعله وإن كان كفائيا يجوز اخذ الأجرة عليه بمقتضى القاعدة في الواجب والمستحب كما مر تفصيل القول فيه.

ثم إن هذا الذي ذكرنا كله انما هو في الواجب النفسي واما الواجب الغيري اي ما وجب بوجوب ما يتوقف عليه من الغير فلا يجوز اخذ الأجرة عليه أيضا الا إذا كان ما يتوقف عليه من حقوق الناس وتوقف الاتيان به على بذل المال فإنه يمكن ان يقال حينئذ بعدم وجوب بذل المال عليه نظرا إلى أن الواجب عليه انما هو العمل دون بذل المال فأداء الشهادة إذا توقف على بذل المال كالمسير من بلد إلى بلد اخر لا يجب عليه ms066 بذل المال بل يجوز له اخذ مؤنته من المدعى وفي الحقيقة هو خارج عن اخذ العوض على الواجب وأيضا ما ذكرنا من جواز اخذ العوض على الواجبات الكفائية التوصلية انما هو فيما إذا لم يدل دليل وجوبه على المجانية فلو دل دليل وجوبه على كونه مطلوبا من المكلف مجانا لا يجوز اخذ الأجرة عليه كما قد يقال ذلك بالنسبة إلى جملة من الواجبات الكفائية كدفن الموتى وتعليم الناس مسائلهم الدينية حيث إنه قد ورد في بعض الروايات انه قد اخذ الله تعالى الميثاق

من العالم قبل أن يجب التعلم على الجاهل فان وجوب التعلم على العالم قبل وجوب التعلم على الجاهل يدل بظاهره على كونه مطلوبا منه مجانا لا يجوز له الامتناع الا بان يأخذ الأجرة عليه فافهم وتأمل حتى لا يختلط عليك الامر ولا يلتبس عليك الحال.

إذا عرفت ذلك فنرجع إلى ما كنا فيه من جواز اخذ الأجرة والعوض على القضاء فنقول ان قلنا بكون القضاء من التعبديات حسبما يظهر من بعضهم وإن كان مقتضى التحقيق خلافه فلا اشكال في عدم جواز اخذ الأجرة عليه مطلقا سواء كان القاضي فقيرا أو غنيا عين عليه القضاء أو لا لما قد عرفت من منافاة اخذ الأجرة للتقرب مطلقا وإن لم نقل بكونه من التعبديات وقلنا بكونه من التوصليات على ما هو الحق عندنا فان تعين عليه القضاء إما لعدم وجود صالح سواه أو لتعيينه الإمام (عليه السلام) للقضاء لا يجوز له اخذ الأجرة عليه أيضا سواء مع الفقر أو الغناء لما عرفت من عدم جواز اخذ العوض على الواجب العيني مطلقا وإن لم يتعين عليه فان قلنا بكون القضاء من حقوق الناس كما في الشهادة ونحوها فلا يجوز اخذ الأجرة عليه أيضا مطلقا لما قد عرفت من عموم المنع في حقوق الناس الكفائي والعيني وإن لم نقل بكونه حقا للناس فان قلنا بأنه يستفاد من أدلته المجانية كما قد يستفاد ذلك من أدلة بعض الواجبات الكفائية فلا يجوز اخذ الأجرة ms067 عليه أيضا مطلقا وإن لم نقل بذلك فيجوز اخذ العوض عليه بمقتضى ما ذكرنا فيما تقدم من أنه لا مانع من اخذ الأجرة على الواجبات الكفائية إذا كانت حقا لله تعالى هذا كله بالنظر إلى ما يقتضيه القاعدة في المقام مع قطع النظر عن الدليل الوارد فيه.

واما الكلام بالنظر إلى الدليل الوارد فنقول انه قد يستدل على الحرمة بصحيحة ابن سنان قال سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن قاض بين فريقين يأخذ على القضاء الرزق من السلطان قال (عليه السلام) ذلك السحت وفيه أن ظاهر الرواية كون القاضي منصوبا من قبل سلطان الجور إذ ما يؤخذ من السلطان العادل لا يكون سحتا قطعا ولا شك ان هذا المنصوب غير قابل للقضاء فما يأخذه سحت من هذا الوجه ولو فرض كونه قابلا للقضاء فالرواية غير ظاهرة في كون اخذ الرزق من بيت المال ثم لو سلم ظهورها في الرزق من بيت المال فالظاهر منه بقرينة قوله على القضاء كون اخذه بعنوان العوضية والمقابلة فلا تدل على حرمة الارتزاق بغير هذا العنوان بل من حيث كونه قائما بمصالح المسلمين كما قد عرفت ترجيح الجواز بهذا العنوان سابقا فالرواية بعد تسليم دلالتها انما تدل على حرمة الارتزاق بعنوان العوضية حسبما هو محل الكلام لا مطلقا كما لا يخفى هذا ويمكن الاستدلال على الحرمة بما ورد في غير واحد من الاخبار من حرمة اخذ الأجرة على القضاء فان الظاهر شموله لمطلق العوض لا خصوص الأجرة التي يذكرونها في باب الإجارة.

وقد يستدل أيضا بما ورد في كثير من الاخبار من حرمة اخذ الرشوة على القضاء والحكم بالحق بين الناس بادعاء شمول الرشوة لمطلق العوض وفيه ما سيجيئ من منع كون الرشوة شاملة لمطق العوض هذا تمام الكلام في المقام الأول اي جواز الارتزاق من بيت المال وعدمه.

واما الكلام في المقام الثاني والثالث اي جواز اخذ الأجرة من المتخاصمين أو الجعل منهما على القضاء فبالنظر إلى ما يقتضيه القاعدة العامة في مطلق ms068 جواز اخذ العوض على الواجب فقد عرفت مشروحا في المقام الأول واما بالنظر إلى الأدلة الخاصة فيمكن التمسك للقول بالحرمة بجملة من الروايات الدالة على كون الاجر على القضا سحتا مثل الصحيح عن عمار بن مروان قال كل شئ غل من الإمام (عليه السلام) فهو سحت والسحت أنواع كثيرة منها ما أصبت من عمال الولاة الظلمة ومنها أجور القضاة أجور الفواجر وثمن الخمر والنبيذ المسكر الخبر

إلى غير ذلك من الروايات ثم إن شمولها للأجرة واضح وأما الجعل فالظاهر شمولها له أيضا بناء على أن الاجر في العرف يشمل الجعل وإن كان بينهما فرق عند المتشرعة هذا كله إذا كان القاضي غنيا أو لم يتعين عليه القضاء.

وأما إذا تعين عليه القضاء وكان فقيرا فربما يقال بجواز أخذ الأجرة من المتحاكمين نظرا إلى أن منعه من الاخذ يؤدي إلى العسر الشديد والضرر المنفيين بل ربما يؤدي إلى التكليف بما لا يطاق لكن يمكن منعه بأن الواجب حينئذ على جميع المسلمين ان يتكفلوا مؤنته من غير أن يجوز له أخذ الأجرة والجعل من - المتخاصمين فتأمل ثم إنه قد فصل في لف فجوز أخذ الجعل والأجرة مع حاجة القاضي وعدم تعين القضاء عليه ومنع منه في غير تلك الصورة وأما اعتبار عدم الغناء فلظهور الأخبار الواردة في المنع بصورة الغناء وأما عدم التعين فلما تقرر عندهم من عدم جواز أخذ الأجرة على الواجبات العينية وقد يستدل أيضا على الحرمة في المقام بما ورد في باب الرشوة بناء على الدعوى المتقدمة وقد عرفت منع شمولها لمطلق العوض على القضاء هذا كله في أخذ الأجرة والجعل من المتخاصمين.

وأما المقام الرابع وهو أخذ الرشوة على القضاء فالظاهر عدم الريب في حرمتها وفي جامع المقاصد ولك ان على تحريم الرشوة اجماع المسلمين ويدل عليه مضافا إلى الاجماع بقسميه ما ورد في الأخبار المستفيضة من كونه كفرا بالله أو شركا مثل قوله في رواية العمار المتقدمة وأما الرشاء في الاحكام يا عمار فهو الكفر بالله العظيم ms069 ومثلها رواية سماعة عن أبي عبد الله (عليه السلام) وفي رواية يوسف بن جابر لعن رسول الله (صلى الله عليه وآله) من نظر إلى فرج امرأة لا تحل له ورجلا خان أخاه في امرأته ورجلا احتاج الناس إليه لفقهه فسئلهم الرشوة وفي بعض الروايات انه لعن رسول الله (صلى الله عليه وآله) الراشي والمرتشي إلى غير ذلك من الروايات الواردة في ذلك البالغة حد التواتر ولو لم يكن في المسألة إلا الاجماع من المسلمين والضرورة من الدين لكفى في المسألة دليلا مع ما عرفت من دلالة الروايات عليه أيضا فلا إشكال إذا في حرمة الرشوة على القضاء سواء حكم للراشي أو عليه لاطلاق ما عرفت من الروايات.

إنما الاشكال في بيان حقيقة الرشوة والمراد منها حيث إن كلمات الأصحاب بل اللغويين مضطربة فيه قال في جامع المقاصد ان الجعل من المتحاكمين رشوة وقال في حاشيته له على ما حكي عنه الرشوة ما يبذله المتحاكمان وهو صريح الحلي أيضا في مسألة تحريم أخذ الرشوة وظاهر بعض مشايخنا عدم الارتياب في شمولها لمطلق ما يبذله المتحاكمان ولو بعنوان الجعالة والأجرة وحكى عن القاموس تفسير الرشوة بالجعل ولكن عن مجمع البحرين قلما يستعمل الرشوة إلا فيما يتوصل به إلى إبطال حق أن تمشية باطل وعن المصباح هي ما يعطيه الشخص للحاكم أو غيره ليحكم له أو يحمله على ما يريد وعن النهاية انها الوصلة إلى الحاجة بالمضايقة والراشي الذي يعطي ما يعينه على الباطل والمرتشي الاخذ والراشي هو الذي يسعى بينهما ليزيد لهذا أو ينقص لهذا وقال بعض الشيوخ في شرحه على القواعد على ما حكي عنه في الجواهر انها ليست مطلق الجعل كما في القاموس بل بينها وبين الاجر والجعل عموم من وجه ولا البذل على خصوص الباطل كما في النهاية والمجمع ولا مطلق البذل ولو على خصوص الحق بل هو البذل على الباطل أو على الحكم له حقا أو باطلا مع التسمية (التهمة خ) وبدونها انتهى كلامه وهذه الكلمات كما ترى ms070 تنادي باختلافهم في موضوع الرشوة ومعناها.

والذي يقتضيه النظر الدقيق ويساعد عليه العرف عدم عموم للرشوة بحيث يشمل الجعل والأجرة

ولو قلنا بشمولها لهما بحسب اللغة لكن المنصرف إليه عرفا هو غيرهما ومما يدل على عدم عموم الرشاء لمطلق الجعل على الحكم ما تقدم في رواية عمار بن مروان من جعل الرشاء في الحكم مقابلا لاجور القضاة خصوصا بملاحظة كلمة إما نعم ينبغي القطع بعدم اختصاصه بما يبذل على خصوص الباطل بل يعم ما يبذل لحصول غرضه وهو الحكم له حقا كان أو باطلا فافهم وتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.

ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها أحدها انه كما يحرم أخذ الرشوة على المرتشي كذلك يحرم اعطائها على الراشي أيضا سواء حكم له أو عليه لكونه إعانة على الاثم والعدوان والظلم والطغيان مضافا إلى دلالة بعض الأخبار المتقدمة عليه أيضا معتضدا بعدم الخلاف في المسألة نعم لا بد من استثناء ما يتوقف تحصيل الحق عليه حسبما صرح به جماعة من الاعلام فإنه يجوز للراشي اعطائها حينئذ وإن حرم على المرتشي أخذها ويدل عليه مضافا إلى الاجماع الظاهر المصرح به في كلام بعض الأفاضل عموم ما دل على نفي الحرج والضرر في الاسلام المعتضد بالشهرة المحققة بل عدم الخلاف في المسألة فما يظهر من بعض المشايخ من عدم جواز اعطاء الرشوة مطلقا ولو فيما توقف تحصيل الحق عليه ضعيف جدا لا يصار إليه ولا يلتفت به.

ثانيها انه كما تحرم الرشوة على الحكم فهل تحرم في غيره أيضا بناء على صدقها كأن يبذل له مالا على أن يصلح أمره عند الأمير أم لا وجهان من اطلاق بعض الروايات ومن انصرافه إلى الرشوة في الحكم والتحقيق أن يقال إنه إن كان أمره منحصرا في المحرم أو مشتركا بينه وبين المحلل لكن بذل على اصلاحه حراما فالظاهر حرمته لا لما ذكر من الاطلاق بل لأنه أكل للمال بالباطل فيكون الحرمة هنا لأجل الفساد فلا يحرم القبض في نفسه وإنما يحرم التصرف ms071 لأنه باق على ملك الغير فتأمل هذا وأما بذل المال على وجه الهدية الموجبة لقضاء الحاجة المباحة فلا ضير فيه أصلا كما لا يخفى.

ثالثها انه كلما حكمنا بحرمة اخذ الرشوة وجب على الاخذ ردها ورد بدلها من المثل أو القيمة مع التلف لأنها حقيقة جعل على الباطل فلم يقصد بها المجانية نعم لو لم يقصد بها المقابلة بل أعطى مجانا ليكون داعيا على الحكم فالظاهر عدم ضمانه بعد التلف لان مرجعها إلى هبة مجانية فاسدة إذا لداعي لا يعد عوضا وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده وكونها من السحت إنما يدل على حرمة الاخذ لا على الضمان وعموم على اليد مختص بغير اليد المتفرعة (المتصرفة خ) على التسليط المجاني ولذا لا يضمن بالهبة الفاسدة في غير هذا المقام هذا وفي كلام بعض مشايخنا نور الله مرقده ان احتمال عدم الضمان في الرشوة مطلقا غير بعد معللا بتسليط المالك عليها مجانا ولأنها تشبه المعاوضة وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ولا يخفى ما بين تعليله من التنافي فافهم وتأمل حتى لا يختلط عليك الامر هذا تمام الكلام في أخذ الرشوة على القضاء.

وأما أخذ الهدية عليه وهي ما يبذله على وجه الهبة ليورث المودة الموجبة للحكم له حقا كان أو باطلا فيكون الفرق بينها وبين الرشوة ان الرشوة تبذل لأجل الحكم والهدية تبذل لايراث الحب المحرك له على الحكم على وفق مطلبه فالظاهر حرمتها لأنها رشوة أو بحكمها بتنقيح المناط مضافا إلى دلالة جملة من الروايات على حرمتها منها رواية اصبغ بن نباتة عن أمير المؤمنين (عليه السلام) قال أيما وال احتجب عن حوائج الناس احتجب الله عنه يوم القيامة عن حوائجه وإن أخذ هدية كان غلولا الخبر ومنها ما ورد من أن هدايا العمال غلول كما في بعض أو سحت كما في آخر ومنها ما عن عيون الاخبار عن مولانا أبي الحسن الرضا (ء)؟؟ عن أمير المؤمنين (عليه السلام) في تفسير قوله تعالى أكالون للسحت قال هو ms072 الرجل يقضي لأخيه حاجته ثم يقبل هديته إلى

غير ذلك من الروايات التي يقف عليها المتتبع في كتب الاخبار وبعض تلك الروايات وإن كان شاملا لغير الحكم أيضا إلا أنه لا بد من حمله عليه لما قد دل من بعض الروايات المعتبرة على جوازها في غير الحكم فتأمل هذا تمام الكلام في الهدية.

وأما سائر التعارفات الفعلية والقولية كمدح القاضي والثناء عليه والمبادرة إلى حوائجه وإظهار تبجيله وتعظيمه ونحو ذلك فالحق هو جواز قبولها للأصل مضافا إلى السيرة المستمرة إلى زمان الأئمة بل النبي صلى الله عليه وآله الكاشفة عن تقرير الحجة عليها آلاف الثناء والتحية وإن كان لشيخنا الأستاذ العلامة دام ظله اشكال في بعض صور المسألة فيما صنفه في البيع على ما هو ببالي الفاتر ونظري القاصر وعليك بإمعان النظر فيما ذكرنا في المقامات السبعة حتى لا يلتبس عليك الامر والله الهادي إلى الصواب وهو الموصل عباده إلى طريق السداد اللهم اهدنا بهدايتك التي لا نضل بعدها ابدا بحق خير خلقك وخاتم رسلك وآله الذين بهم تنجي العباد وتوصلهم إلى سبيل السداد صلواتك عليهم أجمعين إلى يوم الدين آمين رب العالمين.

قوله قدس سره السادسة تثبت ولاية القاضي الخ أقول تثبت ولاية القاضي بأمور أحدها العلم وثبوتها به مما لا إشكال فيه بل لا خلاف لان طريقيته غير محتاجة إلى جعل الشارع بل هو بنفسه طريق إلى متعلقه من غير احتياج إلى الجعل بل الجعل بالنسبة إليه غير معقول كما قرر في محله بل اطلاق المثبت عليه مسامحة كاطلاق الحجة عليه لأنه كاشف عن متعلقه لا مثبت له وكيف كان ثبوت الولاية بالعلم مما لا إشكال فيه ولا شبهة تعتريه وأما عدم ذكر الأكثر له في عداد مثبتات الولاية فإنما هو من جهة وضوح الامر وظهوره لا من جهة إشكال في المسألة كما لا يخفى على من له أدنى دراية ثانيها البينة العادلة وهي تثبت بها كغيرها من الحقوق المالية و غيرها من غير اشكال فيه بل ثبوتها ms073 بها محل اجماع بينهم فضلا عن عدم الخلاف فيه ثالثها سماع التولية من الإمام (عليه السلام) أو من نصبه للنصب وثبوتها به أيضا مما لا إشكال فيه لان قوله (عليه السلام) إن كان مفيدا للعلم ولو بضميمة الامارات الخارجية كما قد يتفق كثيرا في مقام التحاور فلا إشكال فيه بل هو يدخل حينئذ في الأمر الأول وإن لم يكن مفيدا للعلم بل كان مفيدا للظن شخصا أو نوعا فلان اعتبار الظن في باب الألفاظ وكونه من الظنون الخاصة مما اتفقت عليه كلمة الكل سيما في حق المقصود بالخطاب رابعها اقرار الإمام (عليه السلام) بها والفرق بين هذا وسماع التولية ظاهر كما أن ثبوت الولاية به أظهر (1) خامسها حكم الحاكم بها وثبوت الولاية به وإن كان فيه في الجملة اشكال في بادي النظر نظرا إلى عدم دليل على اعتبار حكم الحاكم ونفوذه بالنسبة إلى الموضوعات التي منها ولاية القاضي إلا أن مقتضى دقيق النظر هو ثبوتها به من غير إشكال فيه ولا شك يعتريه لان الموضوعات التي لا ينفذ فيها حكم الحاكم هي التي لم ينسد فيها باب العلم غالبا أو الطرق الشرعية المقررة لاحراز الموضوعات أو انسد واغمض الشارع من حكمها لمصلحة من المصالح وإن كان ذلك في غاية القلة وأما ما لم يكن كذلك كما في الهلال وما نحن فيه فلا دليل على عدم نفوذ حكم الحاكم فيه بل ما دل على نفوذ حكم الحاكم في - الاحكام يدل على نفوذه في هذا القسم من الموضوعات أيضا وهذا نظير ما ذكرنا في مسألة حجية الظن من أنه على فرض القول بحجية الظن المطلق وبتمامية مقدمات برهان الانسداد المنتجة لها لا نقول ولم يقل أحد أيضا بحجيته مطلق الظن في الموضوعات لكن يوجد في الموضوعات ما لا بد من القول بحجية مطلق الظن فيه و هو كل موضوع لو بنينا على عدم اعتبار الظن في تشخيصه لزم منه طرح الحكم المجعول لهذا الموضوع في

غالب افراده نظرا إلى انسداد باب العلم ms074 في غالبها كما في الضرر ونحوه وإن شئت قلت إن اعتبار حكم الحاكم فيما نحن فيه وما ضاهاه كالهلال ونحوه محل اجماع بينهم سادسها الاستفاضة والكلام فيها في مقامين أحدهما في بيان موضوعها وان المراد منها ما هو ثانيهما في بيان حكمها وانه هل يثبت بها الولاية أم لا.

أما الكلام في المقام الأول فنقول انها في اللغة على ما ذكره الأستاذ دام ظله وصرح به جمع من اللغويين كما في المصباح المنير والمجمع بمعنى السيلان والانتشار والشياع كما يقال أفاض السيل يفيض فيضا أي كثير وسال من شفا الوادي واستفاض الحديث أي شاع وانتشر وعند الأصوليين عرفت بأنها خبر ثلاثة وما فوقها إلى حد التواتر كما عن بعض أو خبر ما فوق الثلاثة إلى حد التواتر كما عن آخر أو إلى الخمسة كما عن ثالث وأما عند الفقهاء فقد اضطربت فيه كلماتهم فلما لم يقع هذا اللفظ أي لفظ الاستفاضة في نص أو معقد اجماع بينهم حتى يرجع في تشخيصه إلى العرف بل إنما وقع في كلمات الفقهاء فلا بد في تشخيصه من الرجوع إلى كلماتهم ففي بعضها هي أخبار جماعة لا يجمعهم (لا يمنعهم خ) التواطى على الكذب عادة بحيث يحصل بقولهم العلم على ما في مسلك الافهام على ما نسب إلى ظاهر كلام الماتن وإن كان في النسبة نظر على ما سيأتي تفصيل القول فيه وفي بعضها تفسيرها بالشياع ونحوه لكن لا بد أن يعلم أن هذا التفسير غير موضح لمعناها لان الشياع أيضا مثل الاستفاضة لا يعلم أقل ما يحصل به وفي بعضها أخبار ثلاثة وما فوقها إلى غير ذلك من التعاريف التي يقف عليها المتتبع في كلماتهم هذا.

ولكن الانصاف انه لم يعلم منها أقل ما يحصل به الاستفاضة من الثلاثة أو الأربعة وإن علم منها عدم حصولها بالاثنين لان ذكرهم البينة الشرعية من مثبتات الولاية لا يجامع ذكرهم الاستفاضة من المثبتات لها إذا كان مرادهم منها الاثنين لان الاستفاضة عندهم ليست مشروطة بما شرط ms075 في البينة من الذكورية والعدالة والبلوغ و الكمال والايمان بل الاستفاضة تحصل عندهم باخبار كل أحد من الذكور والإناث والعادل والفاسق والمسلم والمؤمن بل الكافر فذكرهم البينة الشرعية من المثبتات لها مع اشتراطها بالشروط المذكورة مناقض لذكرهم الاستفاضة من المثبتات لها مع عدم اشتراطها بتلك الشروط على هذا الفرض كما لا يخفى.

وكيف كان فهل اختلاف الفقهاء والأصوليين في الاستفاضة اختلاف فيما اصطلحوا عليه أو فيما يتحقق به المعنى اللغوي مع اتفاقهم على عدم النقل عنه ظاهر ما يترا أي من كلماتهم في بادي النظر هو الأول ولكن مقتضى تدقيق النظر في كلماتهم هو الثاني هذا كما ذكرناه في لفظ الصحيح (لفظة الصحيحة خ) في العبادة من أن اختلاف الفقهاء والمتكلمين فيه (فيها خ) ليس من جهة اصطلاح كل له معنى غير ما اصطلح عليه الآخر بل الظاهر منهم الاتفاق على بقاء الصحة على معناها اللغوي الذي يعبر عنه بالفارسية بدرست بودن لكن الفقهاء لما كان المقصود الأصلي لهم في العبادة هو رفع التكليف قالوا صحة العبادة هي كونها مسقطة للإعادة والقضاء والمتكلمين لما كان نظرهم إلى جهة العبودية والإطاعة قالوا صحة العبادة ما كان موافقا للامر والامتثال وليس هذا إلا من جهة اختلافهم في النظر كما يجري مثل ذلك في الأمور الخارجية أيضا مثل صحيح الرمان فإنه عند بعض كونه حامضا وعند آخر كونه حلوا وعند ثالث كونه حلوا أو حامضا وليس هذا من جهة نقل كل منهم لفظ الصحيح في صحيح الرمان من معناه اللغوي إلى ما عبر عنه بل إنما هو من جهة اختلافهم في الميل وهذا باب واسع يجري في كثير من الألفاظ التي يتخيل نقلها من معناها اللغوي عند الاوصوليين والفقهاء أو أهل الرجال كما في لفظ الثقة فإنه قد يتخيل ان ما ذكره أهل الرجال من أن كلما يذكر لفظ الثقة بقول مطلق المراد منه العدل الامامي انه اصطلاح منهم وليس كذلك بل مرادهم من ذلك أن الوثوق بالمعنى اللغوي بقول مطلق لا يحصل ms076 إلا بذلك فافهم والخبر الصحيح ونحوه فإنه قد يتخيل

ان تفسير القدماء الخبر الصحيح بما يركن إليه النفس وتثق به وتفسير المتأخرين له بما كان جميع سلسلة رواته عادلا إماميا إنما هو اختلاف في الاصطلاح وليس كذلك بل المتأخرون أيضا قد تسالموا مع القدماء في كون الخبر الصحيح بمعنى ما يركن إلى النفس لكنهم يقولون إن ركون النفس لا يحصل إلا بما كان بهذه الصفة ففيما نحن فيه من يقول بأنها أخبار خمسة وما فوقها مثلا يقول إن المعنى اللغوي لا يحصل إلا بذلك ومن يقول إنها أخبار ثلاثة وما فوقها يدعى أنه يحصل بذلك إلى غير ذلك ولهذا ترى بعضهم عبر عنها بالشياع الذي هو معناها اللغوي فافهم وتأمل هذا تمام الكلام في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني فنقول انه لا يخلو إما أن يكون المعتبر منها ما كان مفيدا للعلم أو الظن المتاخم له أو مطلق الظن فإن كان مرادهم منها هو الأول فلا إشكال في اعتبارها في المقام من غير احتياج إلى دليل من حيث كون العلم في المقام طريقا إلى ثبوت الولاية غير مأخوذ في موضوعها حتى يحتمل اختصاصها ببعض الأسباب كما يحتمل ذلك فيما يكون مستندا للشاهد أو القاضي فإنه يمكن أن يقال هناك من حيث كون العلم فيه موضوعا ان اعتبار العلم الحاصل من الاستفاضة يحتاج إلى دليل حسبما سيأتي تفصيل القول فيه.

لكن المظنون بل المقطوع عدم كون مرادهم منها في المقام ولا غير هو الأول وإلا لما اختصوها بما ذكروه من الأشياء الخاصة من النسب والولادة والوقف والملك المطلق وأمثالها وأما ما يقال في وجه الاختصاص انه من جهة غلبة تحقق الاستفاضة في هذه الأمور وكون تحققها في غيرها قليلا فليس بالحري أن يصغى إليه سيما في تقييد الملك بالمطلق فإنه مضر بالمقصود بعدما كان ثبوت كل ملك بها سواء كان بالبيع أو الهبة أو الصلح أو غيرها وما يقال إن التقييد في المقام نظير التقييد في قوله تعالى وربائبكم ms077 اللاتي في حجوركم وارد مورد الغالب وقد تقرر في الأصول ان القيد إذا ورد مورد الغالب لا مفهوم له فاسد جدا فإنه فيما إذا كان المقيد غالب وجوده مع القيد وليس الامر في المقام كذلك فإنه ليس أغلب أفراد الملك هو المطلق بل أغلب أفراده يحصل بالأسباب الخاصة بل قد يقال بل قيل إنه لا وجود للملك المطلق وإنما المسلم في المقام غلبة وجود الاستفاضة في الملك المطلق وأين هذا مما ذكروه في هذا المقام.

والحاصل حصول القطع لنا بعدم كون مرادهم منها هي ما يفيد القطع مع قلة وجوده وأما ما نسبه ثاني الشهيدين قدس سرهما في المسالك إلى المحقق في المتن وتبعه جمع ممن تأخر عنه من أن المعتبر من الاستفاضة عنده هي ما يفيد العلم فليس بصحيح لان عبارته كما لا يخفى على من تأمل فيها هنيئة لا دلالة لها على ذلك أصلا وإنما استفاد قدس سره ما نسب إليه على ما صرح به من قول الماتن بعد ذلك فلا يجب على أهل الولاية قبول دعواه مع عدم البينة وإن شهدت له الامارات ما لم يحصل اليقين فإنه يخيل ان مراده من الامارات ما يعم الاستفاضة وفساده غني عن البيان كما لا يخفى على ذوي الأذهان فإن مراده من الامارات غير الاستفاضة بل ذكره الاستفاضة سابقا مستقلا وتخصيصها بالأشياء المذكورة أقوى شاهد على كون الاستفاضة عنده مثل البينة من الطرق الشرعية لاثبات الولاية فكان المراد من العبارة مع عدم البينة والاستفاضة كما شرحها كذلك بعض مشايخنا قدس سره.

وأما الثالث فليس مرادهم أيضا قطعا كما لا يخفى على من تأمل في كلماتهم إلا فيما ينسب إلى الشيخ في بعض كتبه على أنه لا دليل على اعتبارها على هذا الفرض قطعا سيما مع ملاحظة كونها ظنا في الموضوعات الصرفة لم يقم برهان على اعتبار الظن فيها وإن قيل بأصالة حجية الظن في الاحكام.

فتعين أن يكون مرادهم منها هو الثاني على ما صرح به جمع منهم فنقول استدلوا ms078 على اعتبارها بهذا الوجه

بوجوه بعضها صحيحة وأكثرها سقيمة.

أحدها السيرة المستمرة من زمن النبي (صلى الله عليه وآله) إلى زمان من يكون اعتبار السيرة من حيث كشفها عن تقريره وهو إمام العصر عجل الله فرجه وسهل مخرجه فإنها استقرت في تلك الأزمنة على تعيين الولاية واثباتها بها من غير توقف فيه ولا شبهة تعتريه ولم يكن دأب النبي والأئمة عليهم السلام أو من نصبوه لنصب القاضي إرسال البينة العادلة عند كل أحد مع القاضي المنصوب حتى تشهد بولايته والقول بأن قبولهم الاستفاضة في باب الولاية لعله كان من جهة حصول العلم لهم منها بها ضعيف جدا فانا نعلم بعدم حصول العلم لهم غالبا فتأمل.

ثانيها عسر إقامة البينة عليها فيجب سماع الاستفاضة فيها إما الصغرى فواضحة غير محتاجة إلى البيان حيث إن إقامة البينة العادلة عند كل من يحتاج للرجوع إليه مشكلة جدا بل تكاد أن تكون محالا بحسب العادة وأما الكبرى فلما يستفاد من النصوص الكثيرة الواردة في أبواب الفقه من أنه كلما تعسر إقامة البينة يقوم غيرها مقامها ولا يبعد دعوى الاجماع على ذلك المطلب أيضا حيث إنه يستفاد من مطاوي كلماتهم ان هذه القاعدة من المسلمات عندهم هكذا يستفاد من كلماتهم في وجه الاستدلال وفيه أن عسر إقامة البينة على الولاية لا يوجب الانتقال إلى خصوص الاستفاضة لأنه قد يوجب سقوط البينة رأسا من غير أن يقوم مقامها شئ بل قول المدعي مسموع وإن لم يكن عادلا كما فيما لا يعلم إلا من قبله وقد يوجب سقوط بعض شروط البينة مثل الذكورة كما في شهادة النساء على الحمل وغيره مع اعتبار سائر الشروط مثل العدالة والتعدد وقد يوجب سقوط العدالة كما في بعض الموارد مثل الوصية عند تعذر اشهاد العادل فإذا كان الامر كذلك فمن أين يمكن تعيين الانتقال إلى خصوص الاستفاضة لم لا ينتقل إلى شهادة رجلين وإن لم يعلم بعدالتهما أو إلى سماع قوله من غير مطالبة شئ اللهم إلا أن يقال إنه قد ms079 انعقد الاجماع على الانتقال إلى خصوص الاستفاضة في المقام وعدم كفاية غيرها فبضميمة الاجماع يتم المراد فتأمل هذا ويمكن الخدشة في هذا الدليل ولو بضميمة الاجماع أيضا بأن قيامه على الانتقال إلى خصوص الاستفاضة لا يدل على ما نحن بصدده من اثبات حجية الاستفاضة من حيث كونها مفيدة للظن الاطميناني لأنه لم يعلم من اتفاقهم الانتقال إلى الاستفاضة وإن لم يفد العلم بل المعلوم من حال بعضهم هو القول بكون اعتبارها من حيث إفادتها العلم.

ثالثها ما يستفاد من كلام بعض الاعلام من أن ما دل على اعتبار البينة في المقام يدل على اعتبار الاستفاضة بالأولوية القطعية لان أدنى مراتب البينة الشرعية لا يحصل بها الظن الغالب المتاخم للعلم فيكون ما أفاده أقوى مما وقع النص والاجماع على ثبوتها به فكان أولى وإن كان مساويا لبعض مراتب البينة أو قاصرا عن بعضها وبهذا الاعتبار يتعدى عما جرت السيرة على اعتبارها فيه إلى غيره هذه خلاصة ما ذكره في وجه الاستدلال وفيه أولا انه لم يعلم أن اعتبار الشارع للبينة إنما كان من جهة كونها مفيدة للظن بل المعلوم كما عند المشهور كون الوجه في اعتبارها هو مجرد التعبد وثانيا سلمنا كون الوجه في اعتبارها هو الظن لم لا يكون هو خصوص الظن الحاصل منها دون الظن من حيث هو ظن حتى يتعدى عن البينة إلى غيرها وإلا لدل كل ما يدل على اعتبار بعض الظنون الخاصة على اعتبار ما هو أقوى منها في إفادة الظن وفساده غير محتاج إلى البيان والحاصل ان الأولوية الظنية أوهن بمراتب من الاستفاضة فكيف يمكن التمسك بها لاثبات حجيتها والعجب من تسمية المستدل ذلك بالمفهوم الموافقة وأعجب من ذلك استدلاله بذلك على اعتبار الظن في الموضوع مع أنه من أشد المنكرين لحجية الظن الحاصل من الشهرة في الاحكام مع أن جريان ما ذكره في المقام بالنسبة إليها أولى (1) بعد ملاحظة أدلة حجية

بعض الظنون الخاصة كخبر العادل مثلا.

رابعها ظهور الاجماع بل القطع حاصل بتحققه ms080 في المقام وما ضاهاه هذا ولكن يمكن الخدشة فيه بما ذكرنا في الاجماع المنضم إلى عسر البينة المعين للانتقال إلى خصوص الاستفاضة فراجع إليه.

خامسها صحيحة حريز قال كانت لإسماعيل بن أبي عبد الله (عليه السلام) دنانير وأراد رجل من قريش أن يخرج إلى اليمن فقال إسماعيل يا أبه إن فلانا يريد الخروج إلى اليمن وعندي كذا وكذا دينارا أفترى أن أدفعها يبتاع لي بها بضاعة من اليمن فقال له أبو عبد الله (عليه السلام) يا بني أما بلغك أنه يشرب الخمر فقال إسماعيل هكذا يقول الناس فقال يا بني لا تفعل فعصى أباه ودفع إليه دنانيره فاستهلكها ولم يأت بشئ منها فخرج إسماعيل وقضى ان أبا عبد الله (عليه السلام) حج وحج إسماعيل تلك السنة فجعل يطوف بالبيت وهو يقول اللهم اجرني واخلف علي فلحقه أبو عبد الله فهزه بيده من خلفه وقال (عليه السلام) يا بني فلا والله مالك على الله هذا ولا لك أن يوجرك ولا يخلف عليك وقد بلغك انه يشرب الخمر فائتمنته فقال إسماعيل يا أبه إني لم أره يشرب الخمر إنما سمعت الناس يقولون فقال أبو عبد الله (عليه السلام) يا بني إن الله عز وجل يقول في كتابه يؤمن بالله ويؤمن للمؤمنين يقول يصدق الله ويصدق المؤمنين فإذا شهد عندك المؤمنون فصدقهم ولا تأتمن شارب الخمر فإن الله تعالى يقول ولا تؤتوا السفهاء أموالكم فأي سفيه أسفه من شارب الخمر إن شارب الخمر لا يتزوج إذا خطب ولا يشفع إذا اشتفع ولا يؤتمن على أمانة فمن أئتمنه على أمانة فاستهلكها لم يكن للذي أئتمنه على الله أن يوجره ولا يخلف عليه الخبر وجه الدلالة انها صريحة في اعتبار قول الناس أو المؤمنين الذي أعلى أفراده الاستفاضة والشياع وبعبارة أخرى انه (عليه السلام) أوجب على إسماعيل تصديق المؤمنين وترتيب الأثر على قولهم وليس هذا إلا باعتبار كون قولهم حجة مطلقا إلا ما خرج بالدليل هذه خلاصة ما يستفاد من كلماتهم في وجه الاستدلال بالرواية. ms081

وفيه أنه ليس المراد من التصديق والمؤمنين هو المعنى الظاهر منها حتى يدل على اعتبار الاستفاضة وإلا لزم خروج المورد لقيام الاجماع ظاهرا على عدم اعتبار الاستفاضة في شرب الخمر بل المراد منهما ما هو المراد في قوله تعالى يؤمن بالله ويؤمن للمؤمنين وهو التصديق المخبري وجنس الفرد بمعنى عدم تكذيبهم لا ترتيب الأثر على قولهم وإلا لم يكن الرسول (صلى الله عليه وآله) أذن خير لجميع المؤمنين وإن شئت قلت إن تمامية الاستدلال بالرواية موقوفة على مقدمتين إحديهما كون المراد من التصديق هو جعل المخبر به واقعا وترتيب الأثر عليه بحسب الواقع لا جعل المخبر صادقا وعدم اتهامه بالكذب ثانيتهما كون المراد من المؤمنين هو المعنى الجمعي لا الجنس الانفرادي وكلتاهما غير ثابتتين أما الأولى فللقطع بكون المراد من التصديق هو التصديق المخبري لا الخبري وإلا لم يناسب الاستشهاد بالآية التي يكون المراد من التصديق فيها هو المخبري قطعا وأما الثانية فللقطع أيضا بعدم كون المراد من المؤمنين هو المعنى الجمعي بل المراد منه في الخبر هو المراد منه في الآية ضرورة تصديقه (عليه السلام) كل واحد من المؤمنين وإن كان منفردا كما يشهد له مورد نزول الآية فهو من قبيل قوله تعالى ان الناس قد جمعوا لكم الذي يكون المراد منه هو نعيم بن مسعود.

فإن قلت كيف ينكر كون المراد من التصديق في الرواية هو المعنى الظاهر منه مع أن الإمام (عليه السلام) ذم إسماعيل على عدم ترتيب الأثر على اخبار المؤمنين لا على تكذيبهم وعدم الاعتناء بقولهم.

قلت نهي الإمام (عليه السلام) إسماعيل عن اعطاء الدنانير لم يكن من جهة لزوم ترتيب أثر الصدق على اخبار المؤمنين بل إنما كان من جهة الاحتياط فإن أبيت إلا عن ظهور الرواية في التصديق الخبري فلا بد من حمل المؤمنين

على غير معناه الظاهر لما قد ذكر من الوجه فيكون الرواية حينئذ من الأدلة على حجية خبر العادل بضميمة ما دل على عدم الاعتناء بقول الفاسق وإن كان مؤمنا ms082 حسبما ذكرنا تفصيل القول فيه في الأصول وأين هذا من الدلالة على ما رامه المستدل من اعتبار الاستفاضة وإلى ما ذكرنا أخيرا نظر العلامة المجلسي رحمه الله حيث ذكر الرواية في المجلد الأول من البحار في عداد ما يستفاد منه القاعدة العامة لما يستفاد منه عموم حجية قول العادل فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.

سادسها مرسلة يونس عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال سئلته عن البينة إذا أقيمت على الحق أيحل للقاضي أن يقضي بقول البينة من غير مسألة إذا لم يعرفهم قال فقال خمسة أشياء يجب على الناس الاخذ فيها بظاهر الحكم الولايات والمناكح والذبايح والشهادات والمواريث فإذا كان ظاهره ظاهرا مأمونا جازت شهادته ولا يسئل عن باطنه الخبر وفي الفقيه الأنساب مكان المواريث كما أن في المحكي عن بعض نسخ التهذيب الحال بدل الحكم بل هو المحكي عما روى في الوافي والوسائل أيضا.

وجه الدلالة ان المراد بالحكم في المقام هو نسبة المحمول إلى الموضوع والمراد بظهوره وضوحه عند الناس من غير اشكال فيه بمعنى نسبتهم المحمول إلى الموضوع جازمين بها من غير ترديد فيها كما يقال إن زيدا ابن عمرو ودار زيد وقف فتدل الرواية بذلك البيان على أن تلك الأمور الخمسة إذا وصلت بتلك المثابة بالاستفاضة بين الناس يجب الاخذ بها والحكم بثبوتها وترتيب الأثر عليها ومن جملة تلك الخمسة الولايات فإذا استفاضت ولاية شخص وكونه منصوبا من جانب الإمام (عليه السلام) بحيث يقول الناس في حقه انه ولي الإمام (عليه السلام) ومنصوبه وجب الحاكم بكونه منصوبا من غير تفتيش عن باطن الامر فتدل الرواية على أن الاستفاضة طريق شرعي لاحراز تلك الأمور مثل البينة العادلة وهذا (وهذه خ) غاية ما يمكن أن يقرر به وجه الدلالة.

وفيه أن المراد بظاهر الحكم في المقام ليس هو واضحه في مقابل خفيه حتى تدل على المراد بل المراد بظاهر الحكم في المقام في مقابل الباطن أي الواقع فيصير معنى الرواية انه خمسة أشياء يجب الاخذ فيها ms083 بالظهور النوعي وعدم تفتيش الواقع فيها فالرواية بهذا البيان دليل على اعتبار الظهور في تلك الأمور ولا دخل لهذا المعنى بالاستفاضة أصلا ومما يدل على كون المراد من الرواية ما ذكرنا هو تفريع الإمام (عليه السلام) في ذيل الرواية على الاخذ في الأمور الخمسة بالظاهر بقوله فإذا كان ظاهره ظاهرا مأمونا فإنه ينادي بأعلى صوت ان المراد من الظهور ما ذكرنا وإلا لم يكن معنى لهذا التفريع أصلا كما لا يخفى بل صدر الرواية أيضا من الشواهد على ما ذكرنا كما لا يخفى فالرواية صدرا وذيلا قرينة على كون المراد من الظاهر فيها هو ما ذكرنا والحاصل ان المتأمل في الرواية يقطع بأن المراد بظاهر الحكم في المقام هو المروي في بعض نسخ الوافي من ظاهر الحال ولا تفاوت بينهما أصلا هذا مضافا إلى أن المعنى المذكور أولا لا يجامع مع قوله والشهادات إلا بتأويل ركيك ارتكبه بعض مشايخنا طاب ثراه لا داعي إليه أصلا وهو كون المراد من الاخذ في الشهادات بظاهر الحكم هو الاخذ به في المشهود عليه فيدل الرواية بذلك البيان على جواز استناد الشاهد في شهادته بالاستفاضة كما هو مذهب جماعة حسبما سيأتي تفصيل القول فيه وهذا كما ترى مخالف لصريح كلام الإمام (عليه السلام) وكان الموجه قدس سره لم يلتفت إلى صدر الرواية وذيلها أصلا وإلا لم يتفوه بهذا الكلام قطعا.

فإن قلت ما معنى الاخذ بظاهر الحكم بالمعنى الذي ذكرت في الولايات وهل هو إلا الاخذ فيها بالولاية المستفيضة من حيث عدم تحقق ظهور في الولاية إلا بالاستفاضة وهل هذا إلا ما هو مقصودنا غاية الأمر

اختلاف التعبيرين وهذا لا يضر بعدما كان المفاد متحدا.

قلت لا دخل لهذا المعنى بالاستفاضة أصلا لان المراد من الولاية في المقام هو التصرف والمراد من الظهور الذي يجب الاخذ به في الولاية هو الظهور الناشئ عن التصرف ممن يدعي الولاية مثلا إذا رأيت من يتصرف في مال اليتيم مدعيا كونه وليا عليه يجب الاخذ بقوله وكذا إذا ms084 رأيت من يتصدى أمر الحكومة مدعيا الولاية يجب عليك حمل فعله على الصحيح ونحو ذلك شراء ما حكم بملكيته لزيد مثلا ولا يجب عليك الفحص عن باطن الامر فالرواية بهذا المعنى أولى بالدلالة على ما ذكره بعض من ثبوت الولاية بكون الشخص منتصبا للفتوى والقضاء بين الناس وإن كان في دلالتها على ذلك أيضا نظر فتأمل.

فإن قلت سلمنا كون معنى ظاهر الحكم في الرواية ما ذكرت لكن الرواية بذلك البيان أيضا تدل على اعتبار الاستفاضة حيث إن ظاهر حال المخبرين بالولاية الصدق وعدم التواطو على الكذب لأن الظاهر من حال المسلم أنه لا يتعمد في الكذب فيجب الاخذ بهذا الظهور ولا يجب الفحص عن باطن الامر.

قلت أولا لا دلالة للرواية بالبيان الذي ذكرنا على اعتبار ظهور حال المسلم في مقام الاخبار أصلا لان المراد من الولايات حسبما عرفت هو التصرفات الناشية من التسلطات ولا دخل لهذا المعنى باعتبار الظهور القولي أصلا كما لا يخفى وثانيا سلمنا دلالة الرواية بالمعنى الذي ذكرنا على اعتبار ظهور قول المسلم لكن نقول إنه لا دخل لهذا المعنى بحجية الاستفاضة من حيث هي استفاضة كما هو المقصود أصلا.

فإن قلت نحن نعين خصوص الاستفاضة بضميمة الاجماع على عدم اعتبار قول المسلم في تشخيص الولاية ما لم يبلغ إلى حد الاستفاضة فالرواية بملاحظة تلك الضميمة من الأدلة على المدعى.

قلت ما ذكرت من تخصيص غير الاستفاضة بالاجماع مستلزم لتخصيص الأكثر وهو باطل عندنا فلا بد من أن يحمل الرواية على ما ذكرنا من التصرفات الفعلية أو الا عم منه ومما يسمع فيه قول المسلم وإن كان واحدا وأما مثل المقام وأشباهه فهو خارج عن مدلول الرواية على هذا البيان فتأمل هذا مضافا إلى كون الرواية بهذا البيان أخص من المدعى كما لا يخفى هذا نعم يمكن أن يقال إن للاستفاضة من حيث هي ظهورا لا دخل له بمسألة ظهور حال المسلم وهو من جهة بعد تواطئى المخبرين على الكذب يمكن أن يقال باعتبارها من ms085 تلك الحيثية على تقدير تمامية الرواية سندا ودلالة ثم إن ما ذكرنا كله هو تحقيق ما وصل إليه نظرنا القاصر في معنى الرواية وهو الذي ينبغي أن يفسر به الرواية لأنك قد عرفت فساد غيره وأما القول بمضمونها واعتبارها بهذا المعنى فليس عليه دليل ولسنا قائلين به لضعفها سندا من حيث الارسال مضافا إلى ما عرفت من لزوم تخصيص الأكثر وإلى اشتمالها على ما لا يقول به الأصحاب عدا ما يظهر من بعض كلمات الشيخ من كفاية المأمونية بحسب الظاهر في الشاهد فتلك الرواية بعض ما ورد من الروايات على اعتبار قول المسلم في باب الشهادة من حيث كونه بحسب الظاهر مأمونا فتأمل نعم يمكن أن يقال بدلالة الرواية على كفاية حسن الظاهر في احراز العدالة وكونه طريقا إليها من غير أن يجب الفحص فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر والله الهادي.

قوله المسألة التاسعة إذا مات الإمام قال الشيخ الذي يقتضيه مذهبنا انعزال القضاة أجمع وقال في المبسوط لا تنعزلون الخ أقول تحقيق القول في المسألة في مقامين أحدهما في النائب الخاص ثانيهما في النائب العام وليعلم قبل الخوض في تفصيل القول فيهما ان المقصود الأصلي من التكلم في تلك المسألة ليس هو ترتب ثمرة لنا بالنظر إلى نفسها لرجوع الامر فيه إلى التكلم في تكليف الامام ونوابه نعم يمكن القول بترتب الثمرة بالنسبة إلى النائب العام

في زماننا أي الفقيه الجامع للشرائط بل المقصود الأصلي من التكلم فيها هو وضوح الحال من جهتها في المسألة الآتية.

وكيف كان فلنرجع إلى ما كنا بصدد بيانه فنقول أما المقام الأول وهو انعزال النائب الخاص وعدمه والمراد به هو الذي نصبه الإمام (عليه السلام) بعنوان الخصوص فالخاص صفة للنائب لا للمنوب عنه كما توهم فالحق فيه الانعزال لا لما ذكره بعض من أنه ليس لامام كل عصر إلا التصرف في عصره والتسلط عليه وليس له أن يتصرف في عصر الإمام الثاني لقيام ضرورة مذهبنا على تسلط إمام كل عصر على عصره ms086 وما بعده إلى يوم القيامة حتى أنه لو قال لاحد مثلا أنت وذريتك وأولادك قاض إلى يوم القيامة لا إشكال في عدم انعزالهم بموته لأنه معصوم من الخطأ لا ينطق عن الهوى بل هو وحي يوحى ولهذا لا اختصاص لهذا الذي ذكرنا بأئمتنا (عليهم السلام) بل يجري في كل معصوم من الآدم إلى الخاتم فلو فرضنا ان آدم على نبينا وآله وعليه السلام تصرف تصرفا كان مقتضاه الدوام والاستمرار بعد عصره لنحكم بدوامه و عدم رفعه بموته وهذا مما لا إشكال فيه ولا شبهة تعتريه ولا لما ذكره آخر من الشك في مقدار استعداد مصلحة المقتضية لنصب القاضي فيرجع إلى أصالة عدم جواز التصرف بعد اختيار عدم جريان الاستصحاب في المقام بل لوجهين أحدهما ان جواز تصرف النائب والقاضي إنما جاء من قبل الاذن من الإمام (عليه السلام) من حيث كونه كاشفا عن معنى قائم بنفسه ضرورة ارتفاع الاذن بارتفاع اللفظ الدال عليه وإنما المناط هو المعنى الكاشف عنه الاذن فبقاء جواز تصرفه منوط ببقاء هذا المعنى فإذا مات فقد ارتفع فيرتفع ما كان منوطا به وهذا نظير ما ذكروه في مسألة الأوامر ان الداعي على إلزام العقل المكلف على الامتثال هو المعنى المنكشف بالأمر القائم بنفس الامر وهو الطلب النفساني و لهذا يستصحب فيما لو شك في بقائه لا الطلب الحاصل من اللفظ فإنه تابع للفظ فينعدم بانعدامه والحاصل ان الامر فيما نحن فيه نظر توكيل الإمام (عليه السلام) بل سائر عقوده الاذنية كالعارية والوديعة ونحوهما فإنه لا إشكال في بطلانها بموت الإمام (عليه السلام).

فإن قلت سلمنا كون بقاء جواز تصرف النائب منوطا ببقاء الاذن وليس الشرط حدوثه فقط بل لبقائه أيضا مدخلية لكن نقول إن ذهاب المعنى الكاشف عنه الاذن القائم بنفس الإمام (عليه السلام) أول الكلام من حيث كون ارتفاعه موقوفا على ارتفاع محله ونحن نمنع ارتفاع محله في خصوص الإمام (عليه السلام).

قلت بعد تسليمك كون المناط في بقاء النيابة هو بقاء الاذن لا يمكنك ms087 القول ببقائه مع موت الإمام (عليه السلام) لان القول ببقائه من حيث بقاء نفس الامام وعدم ارتفاعها كلام شعري أترى أحدا فصل في مسألة الوكالة في انعزال الوكيل بموت الموكل من حيث ارتفاع الاذن أو في غيرها من العقود الإذنية بين ما كان الموكل الامام وغيره والقول بخروج الوكالة ونحوها بالاجماع مما يضحك منه الثكلى فليس الوجه فيه إلا ارتفاع الاذن بموت الإمام (عليه السلام).

فإن قلت سلمنا كون الامر فيما نحن فيه نظير مسألة الوكالة وأشباهها إلا أنا نقول إنه من يقول (إلا أن القول خ) بأن مسألة الوكالة بقائها موقوف على بقاء المعنى الكاشف عنه الاذن (ممنوع خ) كيف وهم ذكروا أنه لا ينعزل الوكيل بعزل الموكل من دون اعلام مع القطع بارتفاع المعنى القائم بنفسه بالعزل فيكشف هذا عن كون المعتبر في أمثال المقام هو حدوث الاذن في الجملة واما بقائه فليس بشرط في بقائها.

قلت لولا النص والاجماع على عدم انعزال الوكيل بالعزل من غير اعلام لقلنا به من دون اشكال وإنما لم نقل به من جهة دلالة النص والاجماع وإلا فمقتضى القاعدة هو انعزاله بمجرد العزل وإن لم يعلمه ولهذا نقول به في صورة الاعلام فالحاصل انه قد ثبت في مسألة الوكالة حكم على خلاف القواعد بالنص والاجماع وهذا لا يضرنا في شئ ولا ينفعك في شئ ولأجل كون ما ثبت في مسألة الوكالة على خلاف القاعدة لا نقول بمثله في المقام بل

نقول بانعزال النائب بعزل الامام وإن لم يعلمه اللهم إلا أن يقال من جهة لزوم الاختلال والهرج والمرج بل والضرر بعدم الانعزال في المقام أيضا وليس ببعيد وعلى تقديره لا يضر بما نحن في صدده من كون الانعزال هو مقتضى القواعد.

فإن قلت من أين ثبت ان نصب القاضي والنائب مثل التوكيل حتى يجري فيه ما يجري في الوكيل من انعزاله بموت الموكل من حيث ذهاب الاذن المشروط في بقاء الوكالة لم لا يكون من قبيل التصرف واعطاء المنصب حتى يحكم بدوامه ms088 وعدم ارتفاعه بموت الامام كساير تصرفاته المقتضية للدوام بل الظاهر كونه من قبيل الثاني لا الأول.

قلنا لسنا ندعي كون نصب القضاة والنواب من قبيل التوكيل على سبيل اليقين حتى يقدح فيه احتمال كونه من قبيل التصرف بل إنما حكمنا به من جهة كونه القدر المتيقن من النصب حيث إن أقل مرتبته الاذن المطلق المجامع لكل مراتب النصب ومعلوم أنه لا يضر في ذلك احتمال كونه من قبيل التصرف المقتضي للدوام فافهم وتأمل.

ثانيهما ما ذكره في مسالك الأفهام ويستفاد من كلام غيره أيضا وهو ان ولاية القاضي متفرعة على ولاية الإمام (عليه السلام) ومعلوم ان ولاية الامام تزول بالموت فيزول ولاية القاضي أيضا من حيث استلزام زوال الأصل زوال الفرع هذا محصل ما ذكره في المسالك وليس الوجه في زوال الأصل وهو ولايته (عليه السلام) بالموت هو اختصاص ولايته بعصره كما توهمه بعض واستوجه به ما في المسالك حتى يرد عليه ايراد بعض المحققين من قيام الاجماع والضرورة من مذهبنا على ولاية الإمام (عليه السلام) على (في خ) جميع الأعصار بل الوجه فيه هو ان ولاية القاضي إنما هي متفرعة على ولاية الامام القائمة بالحياة الصورية نظير ولايته على أطفاله وأمواله إذ لا إشكال في زوال تلك الولاية بالموت وقيامها بحياته الصورية إذ لا يعقل أن يقول أحد انه إذا مات الامام يبقى ولايته فلا يورث عنه أحد وكذلك يبقى ولايته على أطفاله و الأوقاف والصدقات إلى غير ذلك بل من المعلوم بديهة زوال تلك الولاية بالموت من حيث قيامها بحياته الصورية فالمقصود ان الولاية التي يتفرع عليها ولاية القاضي هي من تلك القبيل ونظير هذا ما ذكروه في مسألة الوكالة في انعزال الوكيل بموت الموكل مع قطع النظر عن ذهاب الاذن وهو فوات متعلق الوكالة من حيث خروج الموكل فيه عن سلطنة الموكل فارتفاع ولاية القاضي في المقام إنما هو من جهة فوات متعلقها وهو ولاية الامام القائمة بحياته الصورية فمسألة انعزال نائب الإمام (عليه السلام) بموته مثل ms089 مسألة انعزال الوكيل بموته من تلك الحيثية أيضا هذه خلاصة ما ينبغي أن يذكر في انعزال النائب بموت الامام في هذا المقام.

واستدلوا على عدم الانعزال بوجوه كلها ضعيفة.

أحدها الاستصحاب من حيث ثبوت الولاية وجواز التصرف قبل الموت ولم يعلم زواله بالموت فيستصحب لما دل على عدم جواز نقض اليقين بالشك وفيه أولا عدم جريان الاستصحاب في المقام من حيث رجوع الشك فيه إلى الشك في المقتضي حيث لم يعلم أن ولايته من جهة الاذن المرتفع بالموت أو التصرف الباقي بعده فيرجع إلى أصالة عدم جواز الحكم والتصرف فالأصل في المسألة هو عدم البقاء لا البقاء كما لا يخفى وثانيا ثبوت الدليل على ارتفاعها بالموت فليس هنا شك حتى يجري معه الاستصحاب.

ثانيها لزوم الضرر العام من القول بالانعزال لخلو البلدان من الحكام إلى أن يجدد الامام اللاحق نوابا فيعطل المصالح وفيه منع لزوم الضرر العام الذي يجب دفعه بحكم العقل والنقل بمجرد الانعزال وعلى فرض لزومه لا يلزم منه تعين بقاء القاضي على ولايته بل يمكن الفرار منه بالتزام شئ آخر مثل إلزام المتخاصمين بالرضاء على الرجوع

إلى ما كان قابلا للحكم وفصل الخصومة إلى غير ذلك.

ثالثها ما فهم مما ذكرنا في مبنى الخلاف في المسألة ويستفاد من كلام بعض الاعلام أيضا من أن نصبه القاضي تصرف منه (عليه السلام) يقتضي الدوام كساير تصرفاته القولية الباقية بعد موته وفيه أولا منع كونه تصرفا بل هو مجرد اذن كالوكالة وثانيا عدم ثبوت كونه من أحدهما وقد عرفت أن مقتضى الأصل بعد عدم الدليل على تعيين كون نصب القاضي من قبيل التصرف أو الوكالة هو عدم جواز التصرف هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني فنقول إن الحق فيه عدم الانعزال لنا على ذلك وجوه أحدها الاجماع المنقول في كلام جماعة المعتضد بالشهرة المحققة بل عدم الخلاف في المسألة وقد ذكرنا غير مرة في الفقه والأصول ان الحق حجية الاجماع المنقول المعتضد بمثل ما ذكر ms090 من باب الخصوص وإن لم نقل بحجية مطلقه على ذلك الوجه ثانيها ما يظهر من بعض أيضا من كون نصبه النائب العام اخبارا باستحقاقه الحكومة والقضاء نظير اخباره واعلامه باعتبار البينة ونحوها من الامارات المعتبرة شرعا فلا مدخلية لاذنه في ذلك أصلا حتى يرتفع بارتفاعه وفيه منع ظاهر ثالثها ما يظهر من جماعة من كون أصل الحكم بين الناس مشتركا بين الامام وغيره ممن يعلم بالحكم غاية الأمر ثبوت الدليل على كون جواز قيام غيره مشروطا بإذنه كما في صلاة الميت حيث إنها واجبة على جميع الناس لكن جواز اتيانها وصحتها موقوف على اذن الولي فلا تنافي بين كونه حكما شرعيا (فرعيا خ) مشتركا بين الامام وغيره وكونه مشروطا بإذن الامام كما ذكرنا في مسألة الصلاة على الميت لا أن يكون أصل الحكم بين الناس حقا للامام ومنصبا له وكان جواز ارتكاب غيره من جهة اذنه وكونه نائبا عنه فإذا كان أصل أدلة وجوب الحكم بين الناس مشتركا بين الامام وغيره على ما هو المفروض فلا معنى لارتفاعه بموت الامام وفيه أيضا تأمل بل منع يعرف وجهه مما ذكرنا سابقا في ابتداء المسألة فراجع إليه وتأمل فيه حتى يظهر لك حقيقة الامر رابعها ظهور ما ورد من الاخبار في باب نصب الإمام للنائب العام في كونه من قبيل التصرف وإعطاء السلطنة فلا يرتفع بموت الإمام (عليه السلام) حسبما عرفت تفصيل القول فيه مثل قوله في رواية أبي خديجة فإني قد جعلته قاضيا فإن هذا اللفظ ظاهر فيما ذكرنا كما لا يخفى فتأمل خامسها ما يظهر من بعض مشايخنا أيضا من أنا لا نحتاج في اثبات بقاء ولاية الفقيه في زماننا وأشباهه إلى دليل من حيث وصول الاذن العام من إمام العصر عجل الله فرجه في التوقيع الشريف وهو حي لا يزول إذنه حتى يرتفع ما يتوقف عليه هذا ولكن في زماننا هذا وأشباهه مما لا يمكن فيه الرجوع إلى الإمام (عليه السلام) لا نحتاج إلى هذا أيضا لانعقاد الاجماع على ms091 نفوذ حكم من كان أهلا للفتوى هذا كله في القاضي المنصوب من قبل الامام.

وأما النائب عن المجتهد في زمان الغيبة فهل ينعزل بموته أم لا والكلام فيه أيضا في مقامين أحدهما النائب الخاص أي من نصبه لأمر مخصوص ثانيهما النائب العام أي من نصبه لأمور عامة كالمتولي للأوقاف أو الأيتام أما الكلام في الأول فلا إشكال في انعزاله بموته لما عرفت في النائب الخاص عن الامام بل الامر فيه أوضح كما لا يخفى وأما الكلام في المقام الثاني فالحق فيه أيضا الانعزال لعدم ما يدل على بقائه هنا كما دل في النائب العام عن الامام وقد عرفت أن مقتضى الأصل بعد عدم الدليل على البقاء هو الانعزال وعدم جواز التصرف وما يمكن أن يقال وجها للبقاء وعدم العزل هو أن مقتضى عموم ما دل من الاخبار على نفوذ تصرف الحاكم ولو بعد الموت هو بقاء النيابة وعدم ارتفاعها بالموت لكن ضعفه ظاهر لعدم دليل يدل بعمومه على نفوذ جميع تصرفات الحاكم ولو بعد الموت إذ ليس هو كالامام مالكا لجميع الاعصار كما لا يخفى.

قوله الأولى الامام يقضي بعلمه مطلقا أقول اعلم أن الكلام في مسئلتنا هذه والمسألة الآتية إنما هو في الشبهات الموضوعية وهي التي يفصل الامر فيها بالبينة والايمان وأما الشبهات الحكمية فلا إشكال بل لا خلاف بل لا يعقل الخلاف في جواز الحكم فيها بالعلم أما في مسئلتنا هذه فظاهر لان ما يحكم به الإمام (عليه السلام) هو حكم الله في حق جميع الناس وأما في المسألة الآتية وهو حكم المجتهد فلانه بعدما وجب عليه الحكم في الشبهة الحكمية فلا شئ أقرب له من العمل بعلمه لأنه إما أن يعمل بالظن أو العلم والمترافعان وإن لم يجب عليهما تقليد الحاكم ولو في معلوماته إذا كان هناك مجتهد آخر يجوز لهما تقليده إلا أنه في مقام الحكومة يجب عليهما الرضاء بحكمه وإن كان عن ظن فضلا عن أن يكون من علم.

وكيف كان فالحق في المسألة هو ms092 قضاء الامام بعلمه مطلقا سواء كان في حقوق الله أو حقوق الناس لنا على ذلك وجوه الأول كونه مقتضى الأصل بعد ثبوت وجوب الحكم بالواقع بين الناس لأنه لا يحتاج إلى جعل ودليل على اعتباره كالامارات الظنية الكاشفة عن الواقع ظنا بعد الفرض المزبور وهذا مما لا إشكال فيه ولا شبهة تعتريه الثاني الاجماعات المنقولة عن جماعة كما في محكي الانتصار والغنية والايضاح ونهج الحق وغيرها البالغة حد الاستفاضة المعتضدة بالشهرة العظيمة بل عدم الخلاف في المسألة وقد عرفت اعتبار هذه القسم من الاجماع من باب الظن الخاص غير مرة فلا احتياج إلى الإعادة. الثالث قول علي (عليه السلام) لشريح لعنه الله لما تخاصم مع من عنده درع طلحة ويلك أو ويحك إمام المسلمين يؤتمن في أمورهم على ما هو أعظم من هذا وقد تمسك به جماعة على جواز قضاء الامام بعلمه في الموضوعات الخارجية لكن في دلالته على ذلك تأمل حيث أنه ليس كلامنا في أنه إذا حكم الامام بعلمه هل فعل جايزا أم لا فإنه ليس من محل النزاع في شئ فإن إمامته وعصمته تدلان على أنه كان ما فعل يكون له جايزا بحسب الشرع وإلا لم يكن معصوما وإنما الكلام في المقام هو أن الحكم الشرعي من جانب الله تعالى في حقه ما هو وهكذا الكلام في جميع ما يتعلق بالبحث عن تكليف الإمام (عليه السلام) ومن هنا تعرف النظر فيما في كلام بعض من الاستدلال على جواز الحكم بالعلم في المقام بعصمة الإمام (عليه السلام) الرابع الآيات والأخبار الدالة على وجوب الحكم بالحق مثل قوله تعالى يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق وقوله وأن تحكموا بين الناس بالعدل إلى غير ذلك وفي الحقيقة تلك الآيات والاخبار مبينة لصغرى ما ذكرنا في الوجه الأول فتأمل هذا.

ويستدل على المنع بوجوه أيضا بعضها مختص بحقوق الناس وبعضها مشترك بين حقوق الله وحقوق الناس أحدها الأخبار الواردة في الحكم بالبينة والايمان فإن ظاهرها بل ms093 صريحها انحصار فصل الخصومة بين الناس بهما وعدم جواز الحكم بغيرهما منها صحيحة هشام عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) إنما اقضي بينكم بالبينات والايمان ومنها خبر إسماعيل بن إدريس قال أمير المؤمنين (عليه السلام) جميع أحكام المسلمين على ثلاثة شهادة عادلة أو يمين قاطعة أو سنة جارية مع أئمة هدى ومنها الخبر المروي عنه (عليه السلام) المرادف لما ذكر بحسب المعنى ومنها ما ورد عنهم (عليهم السلام) من أنا نحكم بالظاهر إلى غير ذلك من الروايات الظاهرة في الحصر المذكور.

والجواب عنه ان تلك الأخبار لا تدل على الحصر حتى بالنسبة إلى العلم بل غاية ما تدل عليه الأخبار المذكورة هو الحصر بالإضافة إلى غير العلم أما من جهة ملاحظة ما نزل في أصل الحكم بالبينة والايمان في حق النبي (صلى الله عليه وآله) فإنه قد روى عنه (صلى الله عليه وآله) انه سئل الله تبارك وتعالى بأي شئ أحكم فيما لم أره ببصري ولم أسمعه بأذني فقال تعالى احكم بالبينات والايمان هذا مضمون ما رواه الأستاذ العلامة في مجلس المباحثة ولم أر الخبر بلفظه وجه الدلالة أن المراد بقوله فيما لم أره ببصري ولم أسمعه باذني هو السؤال عن صورة عدم حصول العلم له وكأنه

قال فيما لم أعلمه وإنما عبر عنه بذلك القول من حيث غلبة حصوله بهما كما في كثير من التعبيرات كما تقول لا أبرح من هذا المكان حتى يؤذن المؤذن ومرادك دخول وقت الظهر مثلا وإنما عبرت عنه بذلك القول من حيث كون أذان المؤذن امارة غالبية لدخوله هذا مضافا إلى أنه لا قول بالتفصيل في المسألة بين العلم الحاصل له من الحواس الظاهرة وغيره وأما من جهة ان جعل البينة أو اليمين والحكم باعتبارهما في مقابل العلم بكذبهما مما لا معنى له بل لا يعقل أما على وجه الطريقية فواضح وأما على وجه التعبد والموضوعية فلان جعل الظن ولو على وجه التعبد في مقابل العلم ms094 بالخلاف غير معقول غاية الأمر عدم ملاحظة الشارع في جعله على ذلك التقدير كونه موصلا إلى الواقع وأما الحكم باعتباره مع العلم بخلافه فمما لا يعقل لان الأحكام الظاهرية سواء كانت من الطرق الظنية أو الامارات التعبدية قد أخذ في موضوعها الجهل بالواقع وأما من جهة كون الحصر فيها بملاحظة الغالب من حيث عدم حصول الظن غالبا على خلافهما وأما من جهة كون المراد منها انا لا نتفحص عن الواقع ولا يجب علينا الفحص عن الواقع بل نحكم بالبينة والايمان لا أنه إذا حصل العلم لنا لا نعمل به بل نأخذ بالظاهر فافهم.

ثانيها قول الصادق (عليه السلام) في خبر الحسين بن خالد الواجب على الامام إذا نظر إلى رجل يزني أو يشرب خمرا أن يقيم عليه الحد ولا يحتاج إلى بينة مع نظره لأنه أمين الله في خلقه وإذا نظر إلى رجل يسرق فالواجب عليه أن يزجره وينهاه ويمضي ويدعه قال قلت كيف ذلك فقال لان الحق إذا كان لله تعالى فالواجب على الإمام (عليه السلام) اقامته وإذا كان للناس فهو للناس وبمضمونه بعض الأخبار الأخر أيضا.

وفيه أن هذه الرواية لا تدل على عدم جواز القضاء بالعلم فيما إذا كان المطلوب الواقع وإنما تدل على كون مطالبة ذي الحق في حق الناس شرطا لإقامة الحدود وهو لا ينافي ما ذكرنا فالقضاء بالعلم في حقوق الناس كالقضاء بالبينة والاقرار فيها موقوف على مطالبتهم وهو لا ينافي ما نحن بصدده وقد ادعى جماعة الاجماع على توقف القضاء في حقوق الناس على مطالبة ذي الحق وهو كذلك إلا أن العلم وغيره سواء في ذلك يقضى بهما في الجملة ولا يقضى بهما كذلك نعم خالف في ذلك الشيخ في المبسوط وبعض اخر فحكموا بجواز القضاء بالاقرار لبعض الروايات ولكنه ضعيف.

ثالثها ما حكاه السيد عن أبي علي من أن الله تعالى أوجب للمؤمنين فيما بينهم حقوقا أبطلها فيما بينهم وبين الكفار والمرتدين كالمواريث والمناكح وأكل الذبايح ووجدنا الله تعالى قد اطلع رسوله ms095 (صلى الله عليه وآله) على من كان يبطن الكفر ويظهر الاسلام فكان يعلمه ولم يبين أحوالهم لجميع المؤمنين فيمتنعوا من مناكحهم وأكل ذبايحهم انتهى ما حكى عنه وقد يقال في توجيه هذا الوجه انه لو بني على جواز حكم الامام بعلمه لاختل نظام جميع الناس وارتفعت المصلحة الموجبة لاختفاء أمور الناس وأحوالهم في الدنيا من حيث علم الإمام بجميع جزئيات ما يصدر عنهم قولا وفعلا وأيضا لو حكم بعلمه لشاع وذاع بل المعلوم من حال النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) عدم الحكم بعلمهم في كثير من الموارد ومن راجع الاخبار وشاهد الآثار يجدها منادية بأعلى صوتها بما ذكرنا.

وفيه أولا المنع من علم المعصوم بجميع جزيئات أفعال المكلفين وأقوالهم فعلا غاية الأمر أنهم قادرون على العلم بهما إن شاؤوا علموا وأين هذا من محل البحث في شئ ولا دلالة له على أنهم فيما علموا لم يحكموا بعلمهم مع كون الحكم به موافقا للأصل والقاعدة الأولية حسبما عرفت سابقا وثانيا سلمنا علمه بجميع جزئيات الأفعال حضورا كما هو مذهب بعض أهل الضلالة لكن نقول إنه لم يثبت لنا عدم حكمه بعلمه فيما لو كان البينة واليمين على خلاف الحق بل المعلوم من حالهم في كثير من الموارد هو حكمهم على مقتضى ما علموا كما هو

معلوم لكل متتبع في الأخبار الواردة عنهم وأما عدم حكمه بعلمه في حق من يظهر الاسلام ويبطن الكفر في الأحكام المذكورة وغيرها مثل عدم حكمه بنجاستهم وبعدم معاشرتهم فمسلم لكن لا دلالة فيه على عدم جواز الحكم فيما نحن بصدده أما أولا فلاحتمال أن يكون الموضوع فيها في صدر الاسلام هو مجرد إظهار الاسلام وإن علم كونه مخالفا للاعتقاد لا الاظهار المعلوم موافقته للباطن أو المحتمل كما في المتأخر عنه وهذان الجوابان يظهران من كلام السيد أيضا فيما ذكره في الجواب عن المستدل وأما ثانيا فلاحتمال كون عدم حكمه بعلمه في الموارد المذكورة وأشباهها مما ثبت فيها عدم حكمه بعلمه فيها لأجل مراعاة ms096 مصلحة عامة غالبة على مصلحة الواقع فيرتفع الحكم الواقعي فعلا من حيث مزاحمة مصلحته بما هي أقوى منها فلانا لا ندعي استحالة عدم الحكم بالعلم بأن يرفع اليد عن الواقع لكن في نسبة (تسمية خ) هذا العلم بالحكم من حيث ملاحظته شأنا لا فعلا ولا يكاد يخفى عليك الفرق بين هذا وسابقه لان ذلك مبني على عدم الحكم في الواقع لان الموضوع فيه بحسب الواقع هو إظهار الاسلام وإن تجرد عن الاعتقاد بالجنان وهذا مبني على وجوده بحسب الواقع لكنه ارتفعت فعليته لمصلحة من المصالح العامة الغالبة على مصلحة الواقع والفرق بينهما بين غايته وواضح نهايته.

وبهذا الذي ذكرنا هنا تعرف النظر فيما استدل به جماعة على اسلام العامة العمياء خذلهم الله منهم المحقق قدس سره على ما حكى عنه الأستاذ العلامة دام ظله العالي من أنا نعلم بمعاشرة الأئمة (عليهم السلام) معهم وعدم حكمهم بنجاستهم فيعلم من ذلك بعدم كفرهم فإن عدم حكم الأئمة بنجاستهم لا يدل على عدم كفرهم لاحتمال كفرهم بحسب الواقع لكنهم لم يحكموا بنجاستهم لمصلحة من المصالح العامة كيف وإنا نعلم بمعاشرتهم (عليهم السلام) مع الصابئين مع الاتفاق على كفرهم حتى ممن لا يرى كفر العامة فلا بد من الجواب بما ذكرنا ثم لا يخفى عليك ان هذا الدليل الذي ذكره المستدل لعدم الجواز أخص من المدعى حيث إنه لا يمنع من عمل الامام بعلمه فيما لو كان حاصلا من الأسباب المتعارفة إلا أن يتمسك بالاجماع على عدم الفرق هذا مجمل القول في قضاء الإمام (عليه السلام) بعلمه.

قوله وغيره من القضاة يقضي بعلمه في حقوق الناس قطعا وفي حقوق الله على قولين أصحهما القضاء الخ أقول تحقيق القول في هذا الفرع يعلم مما ذكرنا في الفرع السابق جوازا ومنعا لكن نزيد ها هنا توضيحا وتنقيحا ونقول إنه بعد ما ثبت أحكام مختلفة للموضوعات الواقعية بالخطابات التفصيلية قد خوطب بها الحكام على ما هو - المفروض كقوله تعالى السارق والسارقة فاقطعوا أيديهما وقوله تعالى الزاني والزانية ms097 فاجلدوا كل واحد منهما مئة جلدة إلى غير ذلك وفرض علمهم بتحقق تلك الموضوعات على ما هو المفروض يجب عليهم ترتيب آثار تلك الموضوعات وإلا لم يكن الآثار آثارا لتلك الموضوعات هذا خلف وأما قيام البينة مثلا على عدم كون من علم بكونه شارب الخمر شاربا للخمر فلا يوجب خروجه عن ذلك الوصف العنواني لان البينة لا تأثير لها في الموضوعات الواقعية غاية الأمر وجوب ترتيب آثار الواقع عليها ما لم يعلم خطئها أو كذبها كساير الطرق الشرعية المقررة في الموضوعات والمجعولة في الاحكام لان غير العلم لا يعقل أن يجعل في مقابل العلم بالخلاف وهذا محصل ما ذكرنا في بيان الأصل في الفرع السابق هذا مضافا إلى انعقاد الاجماع على الجواز في المقام أيضا على ما نقل عن جماعة المعتضد بما ذكرنا من الشهرة المحققة وهو الحجة في المسألة وإلى ما ذكره جماعة من استلزام عدم القضاء فيه فسق الحاكم أو ايقاف (انقلاب خ) الحكم وهما معا باطلان وذلك لأنه إذا طلق الرجل زوجته ثلاثا مثلا ثم جحد كان القول قوله مع يمينه فإن حكم بغير علمه وهو استحلافه وتسليمها إليه لزم الأول وإلا لزم الثاني لا لموجب يوجبه واستلزامه أيضا عدم وجوب انكار المنكر وعدم وجوب إظهار الحق مع امكانه وهو أيضا باطل فتعين العمل بعلمه أما لزومه فواضح وأما بطلانه فأوضح هذه خلاصة ما قالوا أو يقال في المقام وعليك بالتأمل التام فلا تغتر بكلمات بعض الاعلام فإن الحق

أولى بالاتباع وأحرى بالقبول.

قوله لو قضى الحاكم على غريم بضمان مال وأمر بحبسه الخ أقول وينبغي أن يفصل القول في المرام في ضمن مقامين أحدهما في جواز نقض الفتوى بالفتوى ثانيهما في جواز نقض الحكم بالحكم أما الكلام في المقام الأول فيقع في مقامات أحدها في جواز نقض الفتوى بالفتوى بالنسبة إلى مجتهدين بأن يفتي أحدهما على خلاف ما أفتى به الآخر وهذا لا إشكال في جوازه بل لا خلاف فيه بل الاجماع منعقد عليه وإلا لزم ms098 سد باب الافتاء بالنسبة إلى غير مجتهد واحد وهذا مما يشهد الضرورة على بطلانه هذا كله بالنسبة إلى الافتاء وأما الكلام في ترتيب الأثر في حق مجتهد بالنسبة إلى مجتهد آخر فمجمل القول فيه أنه لا يخلو إما أن يكون الصحة عنده كافية في ترتب الأثر على عمله بمعنى أنه علم من الأدلة كون الصحة عنده موضوعا في ترتب الأثر بالنسبة إلى عمل الغير كما إذا صلى مجتهد صلاة بدون السورة بالاستيجار وأخذ الأجرة عليها فإنه يجوز لمجتهد آخر اكلها والتصرف فيها أو لا يكون كذلك أي لم يعلم كون الصحة عنده كافية سواء علم عدمه كما في مسألة الاقتداء فإنه لا يجوز لمجتهد أن يقتدي بمن يعلم أنه يترك السورة في الصلاة مع اعتقاده وجوب السورة أو لم يعلم الأمران كما إذا أراد أن يوجر للصلاة عن أبيه مثلا ويعلم أنه لا يقرء السورة في الصلاة من حيث أداء نظره إلى عدم وجوبها فإن في جواز استيجاره إشكالا مقتضى أصالة الاشتغال عدمه ثانيها في جواز نقض الفتوى بالفتوى في حق مقلد واحد بالنسبة إلى مجتهدين ومرجعه إلى جواز العدول عن تقليد مجتهد إلى آخر فيما قلد فيه ومجمل القول فيه أنه لا يخلو إما أن يكون المجتهدان متساويين في العلم والورع أو لا فإن كان الأول فلا يجوز العدول لقاعدة الاشتغال من حيث رجوع الامر إلى مسألة الدوران بين التعيين والتخيير ولا يعارضها استصحاب التخيير الثابت في الابتداء من حيث الشك في بقاء موضوعه بل التحقيق عدم جواز العدول وإن قلنا بالبراءة في تلك المسألة لرجوع الشك إلى الشك في حجية قول من يعدل إليه هذا ولكن خالف فيه جماعة منهم ثاني المحققين والشهيدين وحجتهم ضعيفة وتفصيل القول فيه في الأصول وإن كان الثاني فالحق فيه الجواز بل الوجوب لما قد دل عليه في ابتداء الامر لان ما دل على وجوب تقليد الأعلم والأورع لا يفرق فيه بين الابتداء والاستدامة وبعبارة أخرى كلما يوجب التقديم في ابتداء الامر يوجبه ms099 فيما نحن فيه وكلما لا يوجبه في ابتداء الامر لا يجوز معه العدول فيما نحن فيه وقد ذكرنا شطرا من الكلام في تفصيل المقام فيما كتبنا في الأصول في مسألة الاجتهاد والتقليد ثالثها في جواز نقض الفتوى بالفتوى بالنسبة إلى مجتهد واحد ومقلده فيما لو تبدل رأيه فنقول لا يخلو إما أن يقطع بفساد اجتهاده الأول أو يظن بظن معتبر وعلى التقديرين إما أن يكون المورد من العبادات أو المعاملات بالمعنى الأعم من العقود والايقاعات أي كل ما يحتاج إلى الانشاء أو الاحكام فإن كان الأول فلا إشكال في وجوب النقض مطلقا بل الظاهر أنه لا خلاف فيه وقد ادعى عليه - الاجماع جماعة من المتقدمين والمتأخرين وإن كان الثاني فالحق فيه أيضا بالنظر إلى القاعدة الأولية هو وجوب النقض مطلقا سواء كان في العبادات أو المعاملات أو الاحكام بالنسبة إلى الآثار السابقة واللاحقة لان مقتضى كون الظن طريقا هو ترتب آثار الواقع عليه في صورة الانكشاف من أول الأمر وإن كان الانكشاف ظنيا بظن معتبر لأنه لا تفاوت في العلم والظن المعتبر من تلك الحيثية حيث إن مفاد أدلة حجية الظن هو ترتب آثار الواقع عليه في كل زمان فإذا أدى إلى وجوب السورة في الصلاة مثلا يجب الحكم بكون المجعولة عند الشارع المعروضة للوجوب هي الصلاة مع السورة فكلما فعله المكلف من الصلاة بدون السورة ففاسد جدا إذ لم يأت بما هو الواجب عليه وإن كان الباعث على اتيانها بدون السورة هو أداء ظنه إلى عدم وجوبها غاية الأمر انه معذور من جهة ذلك هذا بالنظر

إلى القاعدة الأولية وأما بالنظر إلى الدليل الوارد فالظاهر فيه قيام الاجماع على عدم وجوب النقض بالنسبة إلى الآثار السابقة في العبادات في الفرض وأما المعاملات ففي الحكم بوجوب النقض فيها بالنظر إلى الآثار السابقة أيضا إشكال ينشأ من ملاحظة الأصل المذكور ومن لزوم الحرج أو الضرر والهرج فتأمل وأما الاحكام فاللازم فيها هو البناء على وجوب النقض مطلقا نعم لو لزم من ms100 الحكم بالنقض عسر في حق شخص فالمتعين هو الحكم بعدم النقص فتأمل هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما المقام الثاني وهو جواز نقض الحكم بالحكم فيقع الكلام فيه في مقامين أحدهما في الموضوعات ثانيهما في الاحكام والكلام في كل منهما يقع أيضا في مقامين أحدهما بالنسبة إلى المترافعين ثانيهما بالنسبة إلى حاكم آخر.

والكلام في المقام الثاني من المقامين الأولين يقع في مقامات أحدها فيما لو علم بفساد اجتهاده كما لو علم أنه حكم في المسألة الفلانية من جهة تخليه انعقاد الاجماع عليها ولم يكن المسألة اجماعية أو اعتقد صحة كتاب من كتب الاخبار وحكم بمضمون الخبر المذكور فيه وكان الكتاب غلطا إلى غير ذلك ثانيها أن يعلم بكون ما حكم به مخالفا للحكم الواقعي النفس الامري والفرق بين هذا وسابقه ظاهر إذ لا ملازمة بينهما من الطرفين كما لا يخفى ثالثها ما لو علم بكون حكمه مخالفا للدليل المعتبر عند الكل وإن كان ظنيا كظاهر الكتاب والسنة المتواترة رابعها ما لو علم بمخالفة حكمه للدليل المعتبر عند الحاكم أو المترافعين أو عند جماعة مع مخالفة آخرين.

وفي المقام الأول منهما أيضا يقع الكلام في مقامين أحدهما ما لو علم المحكوم عليه بمخالفة حكمه للواقع كما لو حكم بالبينة واليمين باشتغال ذمته وعلم كذب البينة أو المدعى ثانيهما ما لو لم يعلم ذلك هذا مجمل القول في تصوير المقامات المتصورة في المقام المبحوثة عنها في كلماتهم ونحن نفصل القول في بيان حكم كل منها حسبما يقتضيه المجال بعون الملك المتعال.

وبالحري أن نقدم الكلام في بيان حكم المقام الرابع من المقام الثاني وهو ما لو علم بمخالفة حكمه للدليل المعتبر في الجملة من حيث كثرة وقوع المكالمة فيه ومقدميته لتوضيح الامر في باقي الصور في الجملة فنقول إن المشهور المعروف بل لا يبعد دعوى الاجماع عليه هو عدم النقض مطلقا سواء كان الحاكم أو المترافعين أو غيرهما بل يجب على الجميع ترتيب آثار الواقع على حكمه والمترائى من كلام ms101 بعض بل جماعة هو جوازه وربما يجري على لسان بعض مشايخنا المتأخرين طاب ثراه التفصيل بين تراضي الخصمين فيجوز وإلا فلا يجوز والحق ما ذهب إليه المشهور من عدم جواز النقض مطلقا.

لنا وجوه من الأدلة الأول الأصل وتقريره ان الحكم الذي هو عبارة عن الالزام على خلاف ما يقتضيه التكليف وإن كان مخالفا للقاعدة الأولية حسبما عرفت تفصيل القول فيه في صدر الكتاب لكنه بعدما ورد الدليل على جوازه ونفوذه من جانب الشارع وفصل الامر به يكون مقتضى القاعدة هو عدم جواز نقضه وعدم ترتب الأثر على حكم حاكم آخر لأنه بعدما مضى الامر وانفصلت الخصومة يكون وصلها واعادتها محتاجا إلى دليل وبعبارة أخرى انه بمجرد حكم الحاكم بعد فرض الدليل على جوازه لا يبقى موضوع الخصومة حتى يترتب عليها أحكامها وهذا أمر ظاهر قد أشرنا إليه في صدر البحث الثاني الاجماع المنقول البالغ حد الاستفاضة المعتضد بالشهرة العظيمة المحققة والمنقولة بل عدم الخلاف في المسألة وهو الحجة في المسألة من حيث كونه من الظنون الخاصة كما أشرنا إليه غير مرة الثالث دلالة ما دل على جواز الحكم من الكتاب والسنة عليه سيما قوله (عليه السلام) فارضوا به حكما

فإني قد جعلته حاكما فإن مقتضى ما دل على جوازه هو حكومته على جميع تكاليف المترافعين وغيرهما وإلا لزم عدم جوازه رأسا لان الالزام بمقتضى تكليف المتخاصمين ليس من الحكم في شئ وإنما هو أمر بالمعروف الذي يجب على كل من يقدر عليه من المكلفين من المقلد والمجتهد والحر والعبد فيعلم من ذلك أن الحكم الذي هو عبارة عن الالزام بخلاف ما يقتضيه التكليف الذي يكون مختصا بالمجتهد إذا صار جايزا يكون حاكما على تكليف المرافعين وغيرهما وإلا لزم الخلف وهو محال وقد مر بيان لذلك أيضا في صدر المبحث فليراجع إليه الرابع قوله (عليه السلام) فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فبحكم الله استخف وعلينا رد والراد علينا راد على الله وهو على حد الشرك بالله الخبر وقد مر ms102 بيان دلالته في صدر الكتاب فليراجع إليه الخامس لزوم الهرج والمرج وهو باطل أما اللزوم فظاهر وأما البطلان فأظهر إلى غير ذلك مما يمكن استفادة المدعى منه ومن ذلك يظهر ضعف تفصيل بعض مشايخنا في المقام بين التراضي وعدمه إذ لا مدخلية لتراضي الخصمين في تغيير الحكم الشرعي ولا في إعادة الخصومة بعدما ارتفعت كما هو الفرض هذا مجمل القول فيما لو علم بمخالفة حكمه للدليل المختلف في اعتباره وعدمه.

وأما الكلام في المقام الأول من تلك المقامات أي ما لو علم بمخالفة حكمه للحكم الواقعي النفس الامري فنقول ان الحق فيه جواز النقض بل وجوبه بالنسبة إلى المترافعين والحاكم سواء كان المترافعان مجتهدين أو مقلدين أو مختلفين والوجه فيه عدم قابلية تحكيم الحكم على العلم بالخلاف وهذا بخلاف الأمارات الظنية فإنها قابلة لتحكيم بعضها على بعض وبعبارة أخرى إنما حكمنا بتقديم الحكم على تكليف المترافعين وغيرهما في الصورة السابقة من جهة ما استفدنا من الأدلة من كون حكم الحاكم طريقا شرعيا للمترافعين وغيرهما حاكما على سائر الطرق الشرعية ومعلوم إن هذا لا يجري في صورة العلم بالخلاف لعدم قابلية حكومة الظن على القطع بالخلاف اللهم إلا أن يرفع اليد عن الواقع بأن يجعل حكم الحاكم في عرض الواقع من غير أن يكون طريقا إليه فإنه يمكن حينئذ أن يقال بتقديم الحكم على العلم لكنه لم يقم دليل على ذلك بل المعلوم عندنا خلافه.

فإن قلت إن قضية جواز حكم الحاكم في الفرض كما هو المفروض فصل الخصومة به حسبما ذكرت في الصورة السابقة فإذا انفصل الامر فما الدليل على كون علم المترافعين أو الحاكم بالخلاف سببا لوصله.

قلت العلم بكون الحكم مخالفا للواقع يكشف عن عدم امضاء الشارع إياه من أول الأمر فلم يفصل الامر حتى يحتاج وصله إلى دليل.

فإن قلت إن قوله (عليه السلام) فإذا حكم بحكمنا إلى آخره دال على أن مجرد الحكم سبب تام لوجوب ترتيب الأثر على المحكوم به سواء علم بالخلاف أم لم ms103 يعلم ومن أين جاء التقييد بعدم العلم على الخلاف.

قلت نمنع صدق قوله فإذا حكم بحكمنا في صورة العلم بالخلاف كيف وأنا نعلم أنه لم يحكم بحكمهم غاية الأمر الحمل على الواقع فيما لم يعلم الامر ان الموافقة والمخالفة وأما إذا علم المخالفة كما هو المفروض فنمنع من الحمل عليه بل لا يمكن كما لا يخفى.

فإن قلت إن المراد بقوله فإذا حكم بحكمنا حسبما ذكرت في صدر الكتاب كون حكمه حكما بحكمهم في نظر الحاكم لا غيره فإذا اعتقد كون حكمه من أحكامهم يحرم نقضه وإن علم مخالفته للواقع قلت ما ذكرت في صدر الكتاب من أن المراد بقوله فإذا حكم بحكمنا ما ذكر انما هو في مقابل عدم اشتراط العلم بموافقة حكمه للواقع لا في مقابل العلم بالخلاف فإنك قد عرفت عدم تمامية هذه إلا برفع اليد عن - الواقع وهو خلاف المفروض هذا كله في المقام الأول.

وأما المقام الثاني وهو ما لو علم بفساد حكمه من حيث فساد اجتهاده سواء كان بتقصير منه كما لو لم يتفحص أصلا حتى يعلم بصحة الكتاب الذي يأخذ منه الخبر أو يظن أو بدونه كما لو تفحص ولم يجد فالحق فيه جواز النقص بل وجوبه بالنسبة إلى المترافعين والحاكم لما قد عرفت في المقام الأول من كشف ذلك من عدم كون ذلك الحكم متعلقا لامضاء الشارع بل كان من أول الأمر فاسدا كحكم العامي فلا يجري ما ذكرنا من الأدلة على عدم جواز نقض الحكم من حيث اختصاصها بالاجتهاد الصحيح.

وأما المقام الثالث وهو ما لو علم بمخالفة حكمه للدليل المعتبر عند الكل أو المعظم فلا يخلو إما أن يكشف ذلك عن تقصيره في الاجتهاد أو قصوره أو لا يكشف عن ذلك فإن كشف عن ذلك فيرجع إلى المقام الثاني فالحكم هو الحكم وإلا ففيه إشكال من حيث عموم الأدلة الدالة على حرمة النقض وشمولها بالنسبة إلى المقام ومن حيث العلم بكون التكليف الظاهري لكل أحد هو مؤدى الدليل الفلاني حتى ms104 لهذا الحاكم فيرجع إلى العلم بمخالفة حكمه للتكليف الظاهري حتى في حق الحاكم فلا أثر في حكمه كما لو خالف الدليل العلمي ومن هنا تعرف النظر فيما ذكره الشهيد قدس سره في الدروس من الحكم بجواز النقض فيما لو علم بمخالفة حكمه للخبر الصحيح الذي لا يعارضه دليل آخر أو للمفهوم الموافقة وجه النظر انه يمكن منع كون ما ذكره من الدليل المعتبر عند الكل سيما في جميع المقامات والموارد مع أنه لو كان من ذلك لأمكن المناقشة فيه وفيما ذكره جماعة من الحكم بالنقض مطلقا هذا مجمل القول في الاحكام.

وأما الموضوعات فإن لم يعلم بمخالفة حكمه فيها للواقع فلا إشكال في عدم جواز النقض لما قد دل على عدم الجواز في الشبهات الحكمية وإن علم بذلك فإن علم المحكوم عليه بمخالفة حكمه للواقع بينه و بين الله فيجب إلزامه ظاهرا على الالتزام بالحكم حتى من الحاكم الآخر ما لم يعلم صدقه في الادعاء وإلا لزم نقض جميع الأحكام من حيث ادعاء المحكوم عليه دائما كذب الشهود أو المدعى لكن يجوز له انقاذ ماله من المحكوم له بينه وبين الله ولو بالسرقة وإن علم بذلك الحاكم فيجب عليه ظاهرا ترتيب الأثر على حكمه بأن يأمر المحكوم عليه بالالتزام به وإن علما به فيجوز نقضه حينئذ هذا.

وينبغي التنبيه على أمور الأول ان كلما حكمنا بجواز نقض الحكم بالحكم معناه هو الحكم ببطلانه وعدم تأثيره من أول الأمر بمعنى كون وجوده كعدمه لا رفع اليد عن استمراره مع الحكم بتأثيره حتى يصير كمسألة النسخ في الجملة فإذا فرض الشك في جواز النقض وعدمه فمرجعه إلى الشك في أصل تأثير الحكم حين وقوعه وعدمه لا إلى الشك في وجود المانع عن استمراره وعدمه فيعلم من ذلك أن ما تمسك به بعض مشايخنا في بعض صور المسألة من الاستصحاب لا أثر له في المقام ولا مدخل له في المرام اللهم إلا أن يتمسك بأن الأصل عدم تأثير حكم الثاني وعدم نفوذه بعد ms105 حكم الأول لكن هذا لا دخل له باستصحاب حكم الأول مع أنه يمكن منع صحة هذا الأصل أيضا بالنسبة إلى اثبات التأثير للحكم الأول وإن أمكن أن يثبت به عدم التأثر للحكم الثاني ومن هنا تبين ان اطلاق النقض في المقام والمقام الأول أي نقض الفتوى بالفتوى مسامحة في التعبير وإلا ليس هنا ولا هناك نقض حقيقة بل الموجود في المقامين هو رفع اليد من أول الأمر.

الثاني ان كلما حكمنا بعدم جواز النقض هل معناه هو الحكم بكون حكم الحاكم طريقا إلى المحكوم به بقول مطلق بحيث يترتب عليه جميع آثاره كالافتاء حتى يحرم الحكم على خلافه ولوفي واقعة أخرى وفرد آخر من ذلك المحكوم به كما يحرم العدول عن تقليد مجتهد إلى آخر فيما لو قلده في فرد من كلي ولو في فرد آخر

فيكون حكم الحاكم طريقا شرعيا حاكما على جميع تكاليف المترافعين والحاكم بالنسبة إلى جميع أفراد المحكوم به في جميع آثارها أو الحكم بكون حكمه طريقا إلى المحكوم به في الفرد الذي وقع الخصومة فيه لكن بالنسبة إلى جميع آثاره فيجوز الحكم على خلافه في فرد آخر كما يظهر من بعض مشايخنا طاب ثراه أو الحكم بكونه طريقا إليه بالنسبة إلى الجهة التي وقعت الخصومة لأجلها فلا يترتب عليه من آثاره إلا الأثر الذي هو مورد الخصومة بمعنى عدم كونه حاكما على جميع تكاليف المترافعين بالنسبة إلى المحكوم عليه وإنما هو حاكم بالنسبة إلى الأثر الذي هو مناط الخصومة أو تفصيل (يفصل خ) بين الموارد والاحكام ففي بعضها يحكم بالثاني وفي بعضها بالثالث وجوه أوجهها ثالثها مثلا إذا تنازع البايع والمشتري في صحة بيع العصير العنبي مثلا بعد الغليان فيدعي المشتري بطلانه ووجوب رد الثمن من حيث كون فتواه أو تقليده على النجاسة والبايع صحته من حيث كون تكليفه على الطهارة فترافعا عند مجتهد فحكم بطهارته فعلى الأول لا بد من الحكم بكون العصير العنبي حكمه الطهارة بالنسبة إلى جميع أفراده وجميع آثاره (ها خ) ms106 فكان حكمه دليل معتبر على طهارة العصير يجب اتباعه على الكل حتى في غير مورد الخصومة والظاهر أن هذا الاحتمال لا قائل له معتدا به وعلى الثاني يحكم بخروج هذا الفرد من حكم العصير العنبي بالنسبة إلى جميع اثاره مثل شربه واستعماله وأخذ الثمن عليه إلى غير ذلك وإن كان فتوى المشتري مثلا على نجاسة العصير وعلى الثالث يحكم بخروج هذا الفرد من العصير من حيث جواز إعادة الثمن والحكم ببطلان البيع لكن لا يحكم بخروج هذا الفرد من العصير مطلقا حتى لا يجب الاجتناب عنه لأنه لم يكن من مورد الخصومة في شئ وإنما الخصومة في استرداد الثمن فيحكم بالنفوذ والورود من جهته وعلى الرابع يفرق بين ما إذا حكم بالطهارة أو بالصحة فعلى الأول كالثاني وعلى الثاني كالثالث ويفرق أيضا بين ما حكم بالنجاسة في الصورة المفروضة أو الطهارة فعلى الأول كالأول وعلى الثاني كالثاني وببالي أنه لا قائل بهذا التفصيل أيضا وإن كان أوجه من غير الثالث.

وكيف كان لنا على ما صرنا إليه ظهور أدلة إنفاذ الحكم والالزام به في الجهة التي وقعت المخاصمة لأجلها وصدر الالزام من الحاكم من جهتها ومعلوم أنه لا نزاع في المثال بين المشتري والبايع في جواز الصلاة فيما لاقي العصير وعدمه أو في جواز شربه وعدمه وإنما التنازع بينهما من جهة استرداد الثمن وعدمه فإذا حكم بالطهارة أو الصحة يحكم بحكومته على تكليف المشتري من حيث عدم صحة بيع العصير وجواز استرداد ثمنه وأما الحكم بطهارته في حقه حتى لا يلزم عليه الاجتناب عنه فلم يقع موردا للخصومة أصلا حتى حكم بورود الحكم على تكليف المشتري من جهته أيضا وهذا أمر ظاهر بعد التأمل في أدلة نفوذ حكم الحاكم.

وهذا الذي ذكرنا هنا نظير ما ذكرناه في أصالة الصحة من أنه إذا شك بعد الدخول في فعل العصر في فعل الظهر يحكم بالبناء على فعل الظهر من حيث توقف صحة فعل العصر عليه لا البناء على فعله بقول مطلق حتى ms107 لا يحتاج إلى اعادتها بعد صلاة الظهر وما ذكرناه في قاعدة الشك بعد الفراغ من أنه إذا شك في طهارته بعد الفراغ عن العمل الموقوف صحته عليها يحكم بالبناء على الطهارة من حيث توقف صحة العمل المفروض عليها لا البناء على وجودها بقول مطلق حتى يحكم بجواز الدخول في باقي الأعمال الموقوفة عليها بل يحكم بالنسبة إليها على البناء على العدم ووجوب التطهير.

وأردء الاحتمالات الباقية الاحتمال الأول حيث إنه ليس هنا دليل على نفوذ حكم الحاكم ووروده على جميع أدلة التكاليف مطلقا ولو في مورد غير الخصومة بل قد يناقش في تسميته في غير مورد المنازعة حكما حيث إنه أخذ في موضوعه فصل الامر نعم يمكن الاستدلال له بناء على تمامية الوجه الثاني وكون الحكم نظير

الافتاء طريقا إلى متعلقه بقول مطلق بعدم القول بالفصل بين أفراده فإنه لم يفصل أحد بين أفراد العصير بأن يحكم بنجاسة بعضها وطهارة الباقي فإذا حكمنا بالنجاسة مثلا في البعض بمقتضى حكم الحاكم نحكم بنجاسة الباقي بعدم القول بالفصل اللهم إلا أن يقال إن عدم التفكيك بين أفراد الخمر بحسب الواقع لا يستلزم عدمه بحسب الظاهر أيضا فتأمل نعم إذا دل دليل على نفوذ حكم الحاكم مطلقا ولو في غير مورد الخصومة كما ثبت في بعض الموارد الجزئية كمسألة ثبوت الهلال ونحوه نقول به وإلا فلا هذا.

واحتج للوجه الثاني بأن مقتضى اطلاق أدلة نفوذ حكم الحاكم هو نفوذه مطلقا ولو بالنسبة إلى غير جهة الخصومة وبعبارة أخرى أوضح ان الأدلة إنما دلت على طريقية حكم الحاكم بالنسبة إلى المحكوم عليه بحيث كان حكما على جميع الامارات والأدلة ومعلوم ان ما حكم به في المثال المذكور هو الطهارة فيجب - الحكم بثبوتها بمقتضى طريقيته إليها لا عدم جواز استرداد الثمن حتى يقتصر عليه ولا يتعداه إلى غيره من الآثار.

والجواب عنه ما عرفت من أن من تأمل في أدلة نفوذ حكم الحاكم يعلم علما يقينا بحيث لا يدخله شك ان مقتضاها هو النفوذ من ms108 حيث رفع الخصومة هذا كله بالنسبة إلى المترافعين والحاكم وأما غيرهم (هما خ) فجريان ما ذكرنا في حقه أوضح ثم إن اللازم على الاحتمال الثاني (الأول خ) هو عدم جواز الحكم من حاكم آخر على خلاف ما حكم به الأول بالنسبة إلى هذا الفرد من العصير مثلا ولو في واقعة أخرى وفرد آخر من البيع أو غيره لأن المفروض خروج هذا الفرد من العصير من حكمه من جهة حكم الحاكم وعلى الثالث يجوز للحاكم الحكم على خلاف ما حكم به الأول في واقعة أخرى وفرد آخر من البيع على إشكال فيه.

الثالث انك قد عرفت من تضاعيف ما ذكرنا في حكم نقض الحكم بالحكم حكم نقض الحكم بالفتوى و نقض الفتوى بالحكم وحاصله انه ينتقض به إذا كان وقوعه على وجه صحيح بأن لا يعلم خطأ الحاكم في اجتهاده إما من قصور أو تقصير ولم يحصل القطع على خلافه وإلا فلا ينتقض الفتوى بالحكم بل الامر بالعكس فإنه يعمل حينئذ بالفتوى ويطرح الحكم.

وأما نقض الحكم بالفتوى بالنسبة إلى نفس الحاكم كأن يحكم في واقعة بحكم كنجاسة أو طهارة أو غيرهما ثم أدى نظره في ثاني الزمان إلى خلاف ما حكم به في الواقعة الفلانية فلا يخلو إما أن يحصل له القطع بكون حكمه مخالفا للحكم النفس الامري أو يحصل له القطع بفساد اجتهاده الأول الذي كان مدركا لحكمه إما بقصور منه أو تقصير أو لا يحصل له القطع بشئ منهما وعلى الثاني لا يخلو أيضا إما أن يحصل له القطع بمخالفة اجتهاده الأول لدليل مسلم الاعتبار عند الكل أو لا يعلم ذلك أيضا بل يظن بظن معتبر كون حكم الله هو ما أدى إليه نظره ثانيا.

والظاهر أن الحكم في جميع الصور هو الحكم فيما ذكرنا من جواز نقض الحكم بالحكم فراجع إليه وتأمل فيه حتى يظهر لك حقيقة الحال إلا في الصورة الأخيرة فإنه قد يتأمل في شمول أدلة حرمة نقض الحكم بالنسبة إلى نفس الحاكم فيما لو ms109 تبين فساد حكمه ولو بالظن الاجتهادي بل يكون حكمه في حقه كفتواه فيراعى فيه ما روعي فيها من وجوب النقض مطلقا من حيث انكشاف الخلاف حسبما هو قضية الطريقية بقول مطلق وحرمته بالنسبة إلى بعض الآثار في بعض الموراد من حيث قيام الدليل من الخارج على التفصيل الذي عرفته سابقا.

وقد تمسك بعض مشايخنا قدس سره لعدم الجواز باستصحاب اثر الحكم وباطلاق الأدلة وظهورها

بالنسبة إلى الحاكم أيضا وقد عرفت المنع عن جريان الاستصحاب في المقام من حيث رجوع الشك في المقام إلى الشك في أصل السببية والتأثير من أول الأمر لا في ارتفاعها برافع بعد القطع بثبوتها واقتضائها الدوام لو لم يمنع مانع وعن شمول الأدلة بالنسبة إلى نفس الحاكم وما يقال في توجيه الاستصحاب من أن شك في المقام نظير الشك في النسخ للحكم الشرعي فإن الطرق الظاهرية مثبتة للتكليف فالشك فيه يرجع إلى الشك في رفع الاستمرار فاسد جدا لظهور الفرق بين ما نحن فيه وبين مسألة النسخ فإن مؤدى جعل الطرق هو البناء عليها لما لم ينكشف الخلاف فإذا انكشف الخلاف لا بد من البناء على عدمها من أول الأمر حسبما هو قضية الطريقية فما نحن فيه نظير فسخ العقد من أول الأمر لا فسخه من حين وقوع الموجب له كما هو في بعض الموارد هذا مجمل القول في حكم صور المسألة وقد فصلنا القول في بعضها فيما كتبنا في الأصول في مسألة الاجتهاد والتقليد وعليك بالتأمل فيما أجملنا هنا لعلك تظفر على ما وقع من الخلط والاشتباه من جماعة والله العالم وهو الهادي.

قوله الرابعة ليس على الحاكم تتبع حكم من قبله الخ أقول الكلام في المسألة يقع في ثلاث مقامات الأول انه لا يجب على الحاكم تتبع حكم من كان قبله الثاني انه لا يحرم عليه التتبع وإن لم يزعم المحكوم عليه انه حكم الحاكم عليه بجور الثالث في وجوب النظر عليه إذا ادعى المحكوم عليه ان الحاكم حكم عليه بجور من دون تكليفه ms110 بالبينة.

أما الكلام في المقامين الأولين فيدل على الجواز فيهما مضافا إلى ظهور الاجماع أصالة البراءة عن الوجوب والحرمة مضافا إلى أصالة حمل فعل المسلم على الصحة في الأول هذا ولكن قد يتوهم حرمة النظر من دون ادعاء المحكوم عليه الحكم بالجور من حيث استلزامه الفحص والتفتيش عن عيون الناس وجه الملازمة انه مستلزم للتفتيش عن فسق الحاكم وهو محرم بالكتاب والسنة لكنك خبير بفساد هذه التوهم أما أولا فللمنع من كون مجرد التفتيش عن الواقع فحصا عن عيب أحد وثانيا سلمنا كونه مستلزما للفحص عن خطأ الحاكم في اجتهاده لكنه ليس الخطأ في الاجتهاد عيبا بعد فرض معذورية المجتهد فيه وإن سمى مجرد الخطأ في الاجتهاد عيبا نمنع كون الفحص عن كل عيب حراما حتى مثل هذا العيب فإن قيل نفرض الكلام فيما إذا اطلع بعد الفحص على فسق الحاكم بتقصير في اجتهاده قلنا أولا ان مجرد الاطلاع على الفسق أحيانا لا يسمى فحصا عن الفسق كما لا يخفى إذا لفحص عن شئ لا يطلق إلا إذا كان غرض الشخص من أول الأمر بالفحص الوصول إليه وثانيا سلمنا كونه فحصا عن العيب لكن نمنع من كون الفحص عنه في المقام حراما بل هو نظير الفحص عن أحوال الرجال والشهود وغيرهما.

وأما الكلام في المقام الثالث وهو وجوب النظر عليه من دون مطالبة البينة من المدعي فقد استدل له مضافا إلى ظهور الاجماع وعدم الخلاف بأن دعواه الجور دعوى لا دليل على عدم سماعها فيشملها اطلاق ما دل على قبول كل دعوى من مدعيها فحيث لا يجب عليه إقامة البينة فتوقف على النظر فيجب عليه فيقبله إن كان حقا و يرده إن كان باطلا على التفصيل الذي سمعته إما عدم وجوب إقامة البينة عليه فاما من جهة ان المورد مما لا يطالب فيه البينة من حيث اختصاصها بالشبهة الموضوعية ومفروض الكلام في الشبهة الحكمية كما هو الظاهر ممن تعرض لحكم المسألة واما من جهة عدم سماع البينة فيه وإن أقيمت ms111 من حيث رجوع الشهادة على الجور إلى الشهادة على الحكم كما في الشهادة على تحقق الرضاع المحرم وغيره وقد ذكرنا في غير مورد عدم سماع الشهادة إذا أقيمت على ما يتضمن الحكم لان من شأن الشاهد الشهادة على تحقق الموضوع وأما الحكم فهو شأن الحاكم ويمكن أن يقال في

وجه عدم سماع البينة وجه آخر غير الوجه المذكور وهو أنه لا إشكال في اختلاف الجور بنظر الاشخاص كما في مسألة الجرح فلا تسمع فيه البينة مطلقة من دون ذكر السبب لما سيجئ من عدم سماع البينة في مثل المقام إلا ببيان السبب هذا ولكن هذا الوجه لا ينفي عدم سماع البينة بقول مطلق وإنما ينفيه إذا شهدت على الجور مطلقا من دون ذكر السبب ويمكن ارجاع هذا الوجه إلى الوجه السابق فتأمل.

قوله السادسة إذا افتقر الحاكم إلى مترجم الخ أقول أما اشتراط التكليف والعدالة فالظاهر أنه متفق عليه بيننا ومخالفينا وأما اشتراط التعدد فقد اختلفوا في اعتباره لكن الظاهر من مقالة أصحابنا اعتباره إما من جهة أن الترجمة هي الشهادة كما هو ظاهر جماعة واما من جهة الشك في اندراجها تحت الخبر أو الشهادة فيؤخذ بالقدر المتيقن كفايته وهو التعدد كما هو ظاهر آخرين منهم المصنف نعم حكي عن بعض العامة القول بكفاية الواحد نظرا إلى أنه خبر والأصل في خبر العادل القبول.

والتحقيق أن يقال إنه إن قلنا بكون الترجمة شهادة كما هو الظاهر مما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله - العالي في تعريفها من أنها اخبار عن ثبوت الشئ في مظان انكاره فلا إشكال في اعتبار التعدد لعموم ما دل على اعتباره فيها وإن لم نقل بكونها شهادة فإن قلنا بكون الأصل في خبر العادل القبول كما هو المعروف المشهور فلا إشكال في عدم اعتبار التعدد على المختار سواء قلنا بكونها ليست بشهادة أو شككنا فيه أما على الأول فواضح وأما على الثاني فلما حققنا في محله من وجوب الرجوع إلى العام فيما إذا شك في صدق المخصص ms112 والمخرج على بعض أفراد العام المسمى بالشبهة المصداقية نظرا إلى رجوع الشك (الامر خ) في الحقيقة إلى الشك في التخصيص الزايد على القدر - المعلوم فيتمسك بظهور العام في عدمه خلافا لمن خالف ذلك وتوهم عدم رجوعه إلى الشك في التخصيص الزائد لكن المشهور المعروف بينهم هو ما اخترناه من التمسك بالعام ومن هنا يمكنك الايراد عليهم بأنه بعدما فرض الشك في صدق الشهادة على الترجمة المقتضية للتعدد مع القطع بصدق الخبر المقتضي لكفاية الواحد ولو عند الشك في صدق الشهادة من جهة ملاحظة عموم أدلة اعتباره على ما هو المعروف كيف يمكن القول باعتبار التعدد من جهة انه القدر المتيقن ضرورة كون اعتباره من هذه الجهة من باب الاحتياط ومعلوم أنه لا يعارض عموم ما دل على حجية قول العادل بعد فرض جريانه كما هو المفروض نعم لو قيل بعدم كون الأصل في خبر العادل القبول كما هو المقبول حسبما حققنا في محله أو قيل بعدم جواز الرجوع إلى العام عند الشك في المصداق كما هو مختار بعض أفاضل المتأخرين لتوجه ما ذكروه لعدم معارضة الاحتياط حينئذ بشئ فلا بد من أن يؤخذ به ومن هنا تعرف حكم الشق الثاني من شقي الترديد فلا نحتاج إلى ذكره هذا.

وقد ذكر بعض مشايخنا هنا كلاما لتوجيه الحكم بالرجوع إلى الاحتياط والاخذ بالقدر المتيقن في - المقام وإن قيل بكون الأصل في كل خبر عادل القبول ووجوب الرجوع إلى العام في الشبهة المصداقية لا بأس بالإشارة إليه وإلى ما فيه حيث قال بعدما ذكر كون اعتبار التعدد هو المتيقن ما هذا لفظه ودعوى أن الأصل الرواية لان الشهادة قسم من الخبر ولكن اعتبر الشارع في بعض أفرادها التعدد فما لم يثبت فيه يبقى على عموم ما دل على قبول خبر العادل يدفعها وضوح التباين بين الرواية والشهادة في العرف الذي هو المرجع في أمثالهما بعد معلومية عدم الوضع الشرعي فيهما وعدم الاجمال واعتبار التعدد في موضوع الشهادة لأنه هو المميز لها عن الرواية ms113 وكون جنسهما الخبر لا يقتضي أنهما قسم منه بل هما نوعان متمايزان في العرف الذي يمكن أن يقال إن الترجمة فيه قد تكون من الشهادة وقد تكون من الرواية لا أنها مطلقا شهادة أو رواية فحيث يراد بها اثبات ما يترتب عليه الحكم

كشهادة الشاهد احتيجت إلى التعدد ضرورة انها حينئذ بمنزلة شهادة الفرع التي لا بد فيها من التعدد لأنها حينئذ شهادة وحيث يراد بها بيان المراد في غير ذلك كانت رواية ويكفي فيها الواحد انتهى ما أردنا ذكره.

وفيه أن ما دل بعمومه على حجية خبر العادل ليس فيه لفظ الرواية حتى يقال بكونها متباينة مع الشهادة فإن عمدة ما تمسكوا به على حجية خبر العادل آية النبأ ومعلوم ترادفه مع الخبر فيدل بعمومه على حجية أخبار كل عادل سواء كان شهادة أو رواية غاية الأمر قيام الدليل من الخارج على اشتراط التعدد في بعض افراده وهذا لا يخرجه عن الفردية حسبما اعترف به شيخنا المتقدم ذكره من كون كل من الشهادة والرواية قسما من الخبر فما لم يثبت الخصوصية الموجبة للتعدد يحكم بمقضتى العموم بكفاية خبر العدل الواحد نعم لو كان مقتضى العمومات وجوب سماع الرواية المقابلة للشهادة وشك في بعض المصاديق انها شهادة أو رواية كان الحق ما ذكره قدس سره ولكنك قد عرفت أن عمدة ما تمسكوا به لاثبات حجية قول العادل هو آية النبأ الشاملة للرواية والشهادة شمول الكلي لافراده ولذا تراهم يتمسكون لاثبات حجية قول العادل في الشهادة بآية النبأ هذا.

وأضعف مما ذكره من كلامه الذي عرفته ما ذكره بعده بقليل فصل وهو قوله وقد يقال إنه يمكن استفادة اعتبار التعدد في كل ما كان له مدخلية في القضاء ولو في موضوع المدعى وتزكية الشاهد وجرحه وغير ذلك من قوله انما اقضي بينكم بالبينات إلى آخره وقوله استخراج الحقوق بأربعة إلى آخره انتهى ما أردنا نقله وأنت خبير بعدم دلالة ما ذكره من الأدلة ونحوها على ما رامه أبدا بل ولا اشعار ms114 فيها أصلا ولولا نسبته ذلك إلى يقال ويمكن لذكرنا بعض ما فيه فتدبر.

ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها أحدها ان محل الكلام في المسألة انما هو إذا لم يحصل من قول المترجم العلم وإلا كما يتفق في كثير من الأحيان فلا إشكال في اعتباره وإن كان صبيا أو فاسقا بل كافرا فضلا عن أن يكون عادلا واحدا وليس هذا الكلام مختصا بالمقام بل هو جار في كل ما يكون العلم فيه طريقا فإنه لا يفرق فيه بين أسبابه ثانيها انه قد صرح الفاضل كما حكى عنه وغيره بعدم اعتبار الحرية في المترجم وقد أشكل فيه بعض مشايخنا بأن قاعدة اليقين المزبورة تقتضي اعتبارها بل بناء على أنها من الشهادة يتجه اعتبارها أيضا إن كان الحرية معتبرة فيها انتهى كلامه وفيه أنه لا وجه للتمسك بقاعدة اليقين بعد ما فرض من كون الأصل في خبر العادل القبول حسبما هو المعروف بينهم ويستفاد من كلامه أيضا في بعض المقامات نعم لو قيل بكون الترجمة من الشهادة واعتبار الحرية فيها لتوجه اشتراط الحرية لكنه لا دخل له بقاعدة اليقين ثم إني كلما تأملت ما فهمت المقتضي للاضطراب الذي في كلامه بل ببالي انه فاسد والوجه فيه أن سبب الشك في اشتراط الحرية هو كون الترجمة الشهادة فلا معنى لهذا الاضطراب نعم لو قيل بعدم كون الأصل في قول العادل السماع لتوجه ما ذكره لكنه خلاف المعروف بينهم فتأمل ثالثها إن ما ذكرنا كله في المترجم يجري في مسمع القاضي أيضا لو كان أصم فعليك باستخراج حكمه منه باستعانة الله وتوفيقه وهو حسبنا.

قوله الثامنة الحاكم ان عرف عدالة الشاهدين حكم أقول تحقيق القول في المقام يقع في موضعين أحدهما في بيان موضوع العدالة وبيان المراد منها ثانيها في بيان الحكم في الصور الثلاث.

أما الكلام في الموضع الأول فنقول انها في اللغة الاستواء حسبما حكى عن ظاهر ط وير والاستقامة كما عن محكي جامع المقاصد ومجمع الفائدة والظاهر رجوعهما إلى معنى ms115 واحد ولذا عبر جماعة كثاني الشهيدين في الروض والمسالك والسيد في المدارك والفاضل الأصفهاني في كشف اللثام عنها بهما فقالوا انها الاستواء والاستقامة

وقد اختلف كلمات الأصحاب في بيان المراد من لفظها الوارد في كلام المتشرعة أو الشارع فقد نقل فيه أقوال الأول وهو المشهور بين من تأخر بل بين العلامة ومن تأخر عنه حسبما صرح به الأستاذ العلامة دام ظله انها كيفية نفسانية باعثة على ملازمة التقوى مع المروة وإن اختلفوا في التعبير عنها بلفظ الكيفية أو الهيئة أو الحالة أو الملكة ونسب الأخير بعضهم إلى العلماء وفي محكي كنز العرفان إلى الفقهاء وفي محكي مجمع الفائدة إلى الموافق والمخالف وكيف كان فهي عندهم كيفية نفسانية ملازمة على فعل التقوى الثاني انها عبارة عن مجرد ترك المعاصي أو خصوص الكباير وهو الظاهر من ابن إدريس في السرائر حيث قال العدل هو الذي لا يخل بواجب ولا يرتكب قبيحا ومن محكي بعض حيث إنه ذكر ان العدالة في الدين الاجتناب عن الكباير وعن الاصرار على الصغاير ومن محكي أبي الصلاح بل ظاهر جماعة كونه المشهور في تفسيرها فعن العلامة المجلسي والمحقق السبزواري ان الأشهر في معناها أن لا يكون مرتكبا للكباير ولا مصرا على الصغاير ومرجع هذا القول إلى أنها عبارة عن الاستقامة في أفعاله وتروكه من دون اعتبار أن يكون ذلك عن ملكة نفسانية الثالث انها عبارة عن الاستقامة الفعلية لكن عن ملكة فلا يصدق على هذا القول العدل على من لم يتفق له فعل كبير مع عدم الملكة وقد نسبه الأستاذ في الرسالة التي صنفها في العدالة إلى جماعة منهم والد الصدوق والمفيد في المقنعة والشيخ في النهاية الرابع انها عبارة عن الاسلام مع عدم ظهور الفسق وقد نسب هذا إلى الشيخ مدعيا عليه الاجماع في الخلاف بل اشتهر حكايته عنه وإلى ابن الجنيد والمفيد في كتاب الاشراف الخامس انها عبارة عن حسن الظاهر وقد نسب إلى جماعة بل إلى أكثر القدماء هذا.

ولكن الحق انه لا يمكن ms116 أن يجعل هذان الأخيران قولين في العدالة في عرض الأقوال السابقة غاية الأمر كونهما طريقين إليها وأما نسبتهما إلى من عرفته من الأصحاب فهو خطأ محض لا قايل لهما أبدا ولا يظهر من كلامهم أصلا وإنما جعلوهما طريقين إلى العدالة فلنا في المقام دعويان.

أما أنه لا يمكن أن يجعلا قولين في العدالة فلظهور اجتماعهما مع الفسق واقعا وفي علم الله ومن المعلوم بداهة وجود التضاد بين العدالة والفسق بحسب الواقع وانكاره للبديهي والحال ان مقتضاهما جواز الاجتماع كما لا يخفى فأمر القايل بهما داير بين أن يقول إما بأمر محال وهو جواز اجتماع الضدين أو ينكر أمرا بديهيا ومما يلزم على هذين القولين من المفسدة انه لو علم في زمان بارتكاب شخص من المعاصي ما لا يحصى قبله مع عدم ظهور فسقه بين الزمانين أو كونه حسنه الظاهر بينهما أن يقول القايل بهما بكون العلم من المفسقات وبطلانه أيضا مما لا يخفى.

فإن قلت ما ذكرت من لزوم اجتماع الضدين على القولين إنما هو إذا جعل الفسق نفس ارتكاب المعاصي واقعا وفي علم الله وأما إذا جعل على الأول عبارة عن ظهور الفسق وعلى الثاني عبارة عن التجاهر بالمعاصي كما هو لازم القول بهما فلا يلزم اجتماع الضدين أبدا.

قلت كون الفسق عبارة عن نفس الاخلال بالواجبات وترك المحرمات مما لم يخالف فيه أحد.

وأما أنه لا يظهر من كلام من نسب إليه القولان بهما بل الظاهر منه خلافه فلما يظهر من الرجوع إلى كلماتهم فمنها ما حكي عن الشيخ في الخلاف بعد القول بأن الأصل في الاسلام العدالة من أن البحث عن عدالة الشهود ما كان في زمان النبي (صلى الله عليه وآله) ولا أيام الصحابة ولا أيام التابعين وإنما هو شئ أحدثه شريك بن عبد الله القاضي ولو كان شرطا لما جمع أهل الأمصار على تركه انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه وأنت إذا تأملت فيه حق التأمل

وجدته غير ظاهر فيما نسبوا إليه أصلا بل ظاهرا ms117 في خلافه فإن الظاهر من كلامه انه لا يجب البحث عن العدالة التي هي غير الاسلام وعدم ظهور الفسق عند احراز الاسلام وعدم ظهور الفسق من حيث كونهما طريقين إليها ومن العجب من بعض الشيوخ المتأخرين حيث ادعى على ما هو ببالي صراحة كلام الشيخ في الخلاف في كون العدالة عنده عبارة عن نفس ظهور الاسلام وعدم ظهور الفسق ومنها ما حكي عن ابن الجنيد من أن كل المسلمين على العدالة حتى يظهر خلافها ولا يخفى ظهورها أيضا في كون الاسلام طريقا إلى العدالة لا نفسها إلى غير ذلك من كلماتهم التي يقف عليها المتتبع فيها فتتبع هذا مضافا إلى ظهور الاخبار التي ركن إليها هؤلاء فيما ذكرنا كما سيجئ الإشارة إليه فكيف يمكن أن ينسب إليهم القول بخلافها.

والحاصل ان من المعلوم لكل منصف متتبع ان العدالة عند هؤلاء ليست نفس ما نسب إليهم من الاسلام وعدم ظهور الفسق وحسن الظاهر وإنما هما طريقان عندهم إليها ولذا ذكر جماعة من الأصحاب كالشهيد في الذكرى والدروس والمحقق الثاني في الجعفرية وغيرهما هذين القولين في عنوان ما تثبت به العدالة فإن أبيت إلا عن ظهور كلماتهم في كونها نفس العدالة فلا بد أن يحمل كلماتهم عى أنهما مما يكتفى شرعا بهما في احكام العدالة بحيث لا يسئل بعد عن باطن الامر فهما عندهم معنيان للعدالة التي اكتفى بها الشارع في مسألة الشهادة وغيرها ولم يأمر فعلا بتحصيل غيرهما (ها خ) فتأمل.

ثم إنك إذا عرفت عدم كون العدالة عند الشيخ ومن يحذو حذوه نفس الاسلام وعدم ظهور الفسق بل إنما هما طريقان عندهم إليها ولا عند من عبر بحسن الظاهر كونه نفسها بل هو طريق إليها فيقع الكلام في تعيين ما هما طريقان إليه عندهم.

فنقول أما عند الشيخ ومن عبر بتعبيره فيتعين أن يكون أحد أشياء ثلاثة أحدها الاسلام مع عدم - الفسق واقعا لكن الطريق إلى احراز عدم الفسق بحسب الواقع ظهور عدمه ثانيا نفس عدم الفسق واقعا لكن الطريق ms118 إليه ظهور عدمه فيكون الاسلام حينئذ مقسما وموردا للعدالة والفسق لا أن يكون له دخل فيها فالكافر بهذا البيان لا يكون عادلا ولا فاسقا بخلاف الاحتمال الأول فحال الاسلام حينئذ كحال البلوغ والعقل وغيرهما من الشرائط التي يذكرونها في العدالة فإن الصبي لا يسمى فاسقا ولا عادلا وكذا المجنون وهذا هو القول الثاني في العدالة الذي ذكرنا أنه يظهر من جماعة ثالثها الملكة مع عدم الفسق واقعا التي يعبر عنها بالملكة الرادعة لكن الطريق إلى احراز نفس الملكة الاسلام كما هو طريق إلى صحة أفعال المسلم فتأمل فإن الظاهر من حال المسلم بل كان من تدين بدين انه لا يتجاوز عن هذا الدين وإلى احراز وصفها ظهور عدم الفسق فهذان طريقان ظاهريان لاحراز أمرين واقعيين وهذا هو الذي يتعين القول بكونه المراد لهم لأن الظاهر من عبارة الشيخ المحكية في الخلاف و غيره من أن الأصل في الاسلام العدالة كونه طريقا لا موضوعا وإلى الملكة لا إلى عدم الفسق واقعا وإلا لما احتاج إلى انضمام عدم ظهور الفسق نعم لو كانت العبارة الأصل في المسلم العدالة كما هو المحكي في بعض النسخ لاحتمل أن يكون المسلم موردا للأصل وكان الطريق إلى العدالة بالاحتمال الثاني هو عدم ظهور الفسق لكنه أيضا خلاف الظاهر على هذا الفرض فتبين من جميع ما ذكرنا أن العدالة عند الشيخ ومن عبر بتعبيره كابن الجنيد هي الملكة مع عدم الفسق واقعا التي يعبر عنها بالملكة الرادعة أو الكافة.

وأما عند من عبر بحسن الظاهر فيتعين أن يكون أحد شيئين أحدهما الملكة الرادعة فيكون حسن - الظاهر طريقا إليها حسبما هو قضية ظاهر كلماتهم ثانيهما عدم الفسق واقعا فيكون الطريق إليه حسن الظاهر

وهذا خلاف الظاهر منهم كما ستقف عليه.

إذا عرفت ذلك كله فاعلم أن الحق في المقام هو أن يقال إن العدالة عبارة عن الملكة الرادعة وليست عبارة عن الملكة التي من شأنها الردع وإن لم تتصف به فعلا لأنها أيضا لا تنافى مع الاخلال بالواجب ms119 أو الحرام واقعا الذي هو الفسق على جميع التقادير والاحتمالات ولا عبارة عن نفس عدم الاخلال بفعل الواجب وترك الحرام وإن لم يكن عن ملكة لظهور كونها من الصفات النفسانية لا الأفعال والتروك بل يمكن أن يقال إن مراد من عبر بذلك - التعبير هو عدم الاخلال المستند إلى الملكة لا عدم الاخلال ولو اتفاقا لعدم الملازمة بينه وبين العدالة أصلا كما لا يخفى بل لك أن ترجع كلام من عبر بالملكة المطلقة إلى ما ذكرنا.

فتحصل مما ذكرنا كون العلماء بأسرهم متفقين على كون العدالة هي الملكة الرادعة بل يمكن أن يقال إنها لم تنقل عن معناها اللغوي أصلا وإنما هي باقية عليه فإن الاستقامة في كل شئ بحسبه فاستقامة الشخص في الواجبات الشرعية ومحرماتها بقول مطلق هي عبارة عن عدم الاخلال بهما الذي نشأ عن ملكة وحالة باطنية فأخذ الملكة ليس من جهة كونها قيدا زائدا بل من جهة عدم تحقق الاستقامة المطلقة فيما ذكر بدونها فيظهر من ذلك كلة فساد ما أدعاه بعض مشايخنا طاب ثراه من ثبوت الحقيقة الشرعية في العدالة والعجب أنه قد ادعى الضرورة عليه هذا كله في بيان المراد من موضوع العدالة.

وأما الكلام في طريق ثبوتها فهل هو نفس الاسلام مع عدم ظهور الفسق كما هو ظاهر كلام الشيخ ومن يحذو حذوه فيصير الأصل في المسلم العدالة إلى أن يعلم الخلاف أو حسن الظاهر كما هو ظاهر جماعة كثيرة أو لا يكتفى بهما بل لا بد من العلم أو البينة ونحوهما مما ثبت شرعا اعتباره كما هو ظاهر المصنف في المسألة الآتية و صريح الشهيد في الدروس في مسألة الجماعة أقوال.

للأول الأصل حيث إن الظاهر من حال المسلم من حيث هو مسلم عدم ارتكابه للمعاصي وهو المدرك في حمل أفعاله على الصحة وطائفة من الاخبار التي يظهر منها ذلك منها صحيحة حريز عن أبي عبد الله (عليه السلام) في أربعة شهدوا على رجل محصن بالزنا فعدل منهم اثنان ولم يعدل الآخران قال ms120 فقال إذا كانوا أربعة من المسلمين ليس يعرفون بشهادة الزور أجيزت شهادتهم جميعا وأقيم الحد على الذي شهدوا عليه انما عليهم أن يشهدوا بما أبصروا به وعلموا وعلى الوالي أن يجيز شهادتهم إلا أن يكونوا معروفين بالفسق ومنها رواية العلا بن سبابه قال سئلت أبا عبد الله (عليه السلام) عن شهادة من يلعب بالحمام فقال لا بأس إذا كان لا يعرف بفسق ومنها ما روى الكليني باسناده إلى سلمة بن كحبل قال سمعت عليا (عليه السلام) يقول لشريح لعنه الله في حديث طويل واعلم أن المسلمين عدول بعضهم على بعض إلا مجلود في حد لم يتب منه أو معروف بشهادة زور أو ظنين إلى غير ذلك من الروايات التي يقف عليها المتتبع في كتب الاخبار.

وللثاني أيضا طائفة من الروايات منها رواية يونس عن بعض رجاله عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال سئلته عن البينة إذا أقيمت على الحق أيحل للقاضي أن يقضي بقول البينة من غير مسألة إذا لم يعرفهم قال خمسة أشياء يجب على الناس الاخذ فيها بظاهر الحكم الولايات والمناكح (والتناكح خ) والمواريث والذبايح والشهادات فإذا كان ظاهره ظاهرا مأمونا جازت شهادته ولا يسئل عن باطنه ومنها رواية عبد الله بن مغيرة عن الرضا (عليه السلام) قال كل من ولد على الفطرة وعرف بصلاح في نفسه جازت شهادته ومنها رواية عبد الله بن أبي پعفور قال قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) بما تعرف عدالة الرجل من المسلمين حتى تقبل شهادته لهم وعليهم فقال أن يعرفوه بالستر والعفاف والكف عن البطن

والفرج واليد واللسان إلى آخر الرواية إلى غير ذلك من الروايات.

وللثالث عدم الدليل على اعتبارهما في أثبات العدالة التي هي بمعنى الملكة المانعة فإن ما ورد فيه من الاخبار بين ضعيفة السند وقاصرة الدلالة مضافا إلى معارضتها بما يدل على خلافها فيجب الاقتصار على العلم أو ما قام مقامه بالأدلة القطعية كالبينة.

ثم إن أقوى هذه الوجوه وأوجهها هو الثاني لما عرفته من الأخبار ms121 الدالة على الاكتفاء بحسن الظاهر مضافا إلى الاجماع المحكي في المقام عن بعض الاعلام وضعف ما يستدل به للأول والثالث أما الأول فلعدم الدليل على اعتبار الأصل المذكور وجواز الاكتفاء به في مسألة الأفعال لما ورد فيه من النصوص لا يدل على اعتباره فيما نحن فيه كما لا يخفى ولقوة ما ذكرنا من الاخبار بالنسبة إلى ما دل على الاكتفاء بالاسلام مع عدم ظهور الفسق سندا ودلالة مضافا إلى اعتضادها بالشهرة المحققة والاجماع المنقول في المسألة عن بعض بل عن جماعة وأما الثالث فلما عرفت من دلالة الأخبار المعتبرة على كفاية حسن الظاهر في ثبوت العدالة وهذه الأخبار وإن كان بعضها ضعيفا لكنه مجبور بالعمل مضافا إلى كفاية البعض الآخر فيصير حسن الظاهر حينئذ كالبينة مما قامت الأدلة القطعية على اعتباره هذا مضافا إلى أنه لو بنى على عدم اعتبار حسن الظاهر فيها للزم طرح أكثر الاحكام المتفرعة عليها لانسداد باب العلم والظن الخاص فيها غالبا فتعين الاخذ فيها بحسن الظاهر هذا كله مما لا إشكال فيه وإنما الاشكال في أن حسن الظاهر على القول بكونه طريقا هل هو من باب التعبد أو الظن النوعي أو الظن - الشخصي مطلقا أو خصوص الاطميناني منه وجوه يمكن استظهار كل منها من الاخبار ومما يمكن أن يستظهر منه الأول قوله في مرسلة يونس جازت شهادته ولا يسئل عن باطنه فإن الظاهر منه عدم ملاحظة الواقع فيه أصلا فيدل على كون اعتباره من باب التعبد نظير الأصول العملية على القول باعتبارها من باب الاخبار ومما يستظهر منه الثاني أو الثالث ما ورد في بعض الأخبار من قبول شهادة من تثق به فإنه يمكن حمله على مطلق الظن أو خصوص الاطميناني منه لكن الأخير أظهر وقد قوى الأستاذ العلامة في الرسالة الاقتصار على الظن الاطميناني وعدم الاكتفاء به إذا أفاد مطلق الظن نظرا إلى ظهور بعض الأخبار فيما ذكره لكنه عدل عنه في مجلس المباحثة وقال باعتبار مطلق الظن وهو الأظهر في النظر وفاقا لأهل ms122 النظر فإن ملاحظة قاعدة التعارض بين الاخبار والاخذ بالقدر المتيقن وإن كانت تقتضي المصير إلى القول باعتبار خصوص الاطميناني من حيث رجوع ما دل عليه مع ما دل على كفاية مطلق الظن إلى العموم والخصوص لكن مقتضى ما ذكرنا من بعض الجوه للاكتفاء بحسن الظاهر وهو لزوم طرح أكثر الاحكام المتفرعة على العدالة لولاه جواز الاقتصار على مطلق الظن.

ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها الأول ان كلما يكون العدالة معتبرة فيه فإنما هي شرط فيه لا أن يكون الفسق مانعا واعتبرت العدالة من حيث ارتفاعه بها وهذا الذي ذكرنا الظاهر أنه مما انعقد الاتفاق عليه وأما ما تداول في لسان بعض الاعلام من ابتناء بعض الفروع على كون العدالة شرطا أو الفسق مانعا ناسبا له إلى الشيخ وغيره فمما لا وجه له أصلا والذي أوقعه في ذلك هو ما يظهر من كلام الشيخ من الاكتفاء بالاسلام وعدم ظهور الفسق فيما يعتبر فيه العدالة من الشاهد وغيره فتخيل من ذلك أنه من جهة ذهابه إلى كون الفسق مانعا فيدفع بالأصل لا كون العدالة شرطا حتى يحتاج إلى إحرازها وقد عرفت أنه تخيل فاسد وإنما الوجه في اكتفائه بذلك مع القطع باشتراط العدالة هو إما كون العدالة عنده عبارة عن نفس الاسلام مع عدم الفسق واقعا فيؤخذ فيه بظاهر - الاسلام لكونه طريقا إليه أو كونها الملكة الراسخة لكن يكتفى في احرازها بالاسلام وعدم ظهور الفسق من حيث

كونهما طريقا إليها إما من جهة الأصل أو من جهة الاخبار حسبما عرفت تفصيل القول فيه في كلامه وهذا مما لا دخل له بكون الفسق مانعا أصلا كيف ولو كان كذلك لوجب ذهابه إلى سماع قول الشاهد مثلا مع الشك في اسلامه وهو مما اتفق الاجماع على خلافه ثم إن الثمرة بين القولين تظهر في مجهول الحال والواسطة الواقعية فإنه على الأول لا بد من إحرازها ولا يجوز الرجوع إلى الأصل وعلى الثاني لا يجب احرازها بل يكتفى باحراز عدم الفسق إما بالأصل ms123 كما في المثال الأول أو بالوجدان كما في الثاني ومن هنا تبين لك أيضا فساد القول بل واحتمال كون الفسق مانعا لأنهم اتفقوا على وجوب التوقف في مجهول الحال ولم يظهر منهم خلاف في ذلك حتى من الشيخ غاية الأمر انه يذهب إلى عدم كون معلوم الاسلام غير ظاهر الفسق مجهول الحال بل هو معلوم الحال لكونهما طريقا إلى العدالة فالمجهول الحال عنده هو مجهول الاسلام فهل ترى من نفسك نسبة القول بكونه مقبول الشهادة إلى الشيخ نظرا إلى عدم كون العدالة عنده شرطا بل الفسق مانعا حاشاك ثم حاشك كيف وهو مصرح في جميع كتبه على عدم سماع شهادته.

الثاني انه على القول بكون العدالة شرطا في الشاهد هل هي شرط واقعي لكل من أمر بإنفاذ الحكم فيحوز نقض الحكم لكل من اطلع على فسق البينة وإن كانت عادلة عند الحاكم أو شرط واقعي للحاكم بمعنى انه يكفي احرازه عدالة الشهود باعتقاده لوجوب الانفاذ على غيره وإن اعتقد فسق البينة غاية الأمر انه إذا علم - الحاكم بفسق البينة ينقض حكمه من حيث انكشاف الواقع له أو شرط واقعي للحكام وكل من هو مأمور بالقضاء فيجوز النقض لكل حاكم اطلع على فسق الشهود وإن لم يجوز لغيره نقضه وإن اطلع على فسق الشهود وإن شئت قلت هل العدالة فيما نحن فيه شرط واقعي أو علمي يكفي العلم بتحققها عند الحاكم وإن انكشف فسق الشاهد عند غيره وجوه.

ومبنى هذه الوجوه على أن المكلف بالعمل بالبينة العادلة هل هو خصوص الحاكم ومن قامت البينة عنده على الحق أو جميع من شأنه القضاء وفصل الخصومة بالبينة أو جميع المكلفين غاية الأمر كون القاضي مكلفا بالزام المتخاصمين على العمل بقول البينة العادلة التي يجب عليهم الاخذ بها فبعد ملاحظة أدلة البينة يصير إلزام الحاكم إلزاما بمقتضى تكليفهم فيصير القاضي حينئذ آلة لحمل المكلف على مقتضى تكليفه وهو العمل بقول البينة العادلة فحال حكم الحاكم فيما نحن فيه حال مدرك فتوى المجتهد بالنسبة إلى ms124 مقلده في الأحكام الشرعية فإن المأمور بالعمل بخبر العادل مثلا جميع المكلفين غاية الأمر كون بعض منهم عاجزا عن تحصيل هذا العنوان كالعامي مثلا فيقوم تحصيل المجتهد مقام تحصيله فكأنه نائب عنه في احراز شروط العمل بالأدلة فمعنى قول المجتهد لمقلده يجب السورة في الصلاة هو انه يجب عليك العمل بمضمون خبر العادل الذي أخبر بوجوب السورة فإذا اعتقد مجتهد صحة خبر وأفتى بمضمونه وعلم المقلد كونه غير صحيح بحيث لو علم المجتهد به لما حكم لا يجوز له تقليده بالنسبة إلى تلك الفتوى لأنه إنما أفتى بعنوان لم يكن موجودا في نظر المقلد بحيث لو اطلع عليه لقال بعدم جواز العمل بقوله ففي الحقيقة هو لم يفت في تلك المسألة وإنما أفتى في موضوع غير موجود.

توضيح ذلك على وجه الاجمال ان الحكم الظاهري الذي يكون المجتهد قاطعا به ويجب على المقلد متابعته فيه إنما الموضوع فيه هو الأدلة والامارات التي اعتبرها الشارع فوجوب صلاة الجمعة التي أخبر العادل بوجوبها إنما يكون قطعيا من حيث اخبار العادل بوجوبها فتحصيل القطع بالحكم الظاهري إنما هو من صغرى وجدانية وهو قوله هذا مما أخبر العادل بوجوبه وكبرى برهانية وهو قوله وكلما أخبر العادل بوجوبه فهو واجب

لما دل على وجوب العمل به فيستنتج من هاتين المقدمتين وجوب ما أخبر العادل بوجوبه كصلاة الجمعة مثلا فعروض الوجوب لذلك الموضوع إنما هو باعتبار اندراجه في العنوان الكلي وهو المخبر به بخبر العادل فإذا انكشف انتفاء هذا العنوان الكلي في الواقع من جهة العلم بفسق المخبر له يحصل عروض وجوب لذلك الموضوع والمفروض اشتراك المجتهد والمقلد في العمل بقول العادل غاية الأمر كون المجتهد نائبا عنه في احرازه من حيث عجزه عن ذلك وقدرته عليه فإذا علم المقلد ان المخبر بوجوب صلاة الجمعة مثلا غير عادل بل هو فاسق فاجر ويكون اعتقاد - المجتهد بعدالته جهلا مركبا كيف يجوز له الاخذ بفتواه مع كونه مأمورا بالأخذ بفتواه التي يكون المدرك لها خبر العادل فإذا كان ms125 الامر فيما نحن فيه كذلك حسبما هو المفروض فلا يعقل أن يقال بوجوب الالتزام بإلزام الحاكم بعد ما كان المستند فيه البينة الفاسقة باعتقاد الغير وإن كان معتقدا بعدالتها لأنه ما صدر عنه إلزام في الحقيقة بل إنما صدر عنه إلزام على تقدير وعنوان غير موجود حتى أنه لو علم أيضا بذلك لما الزم ولما جوز - الالتزام به وهذا أمر واضح لا خفاء فيه على هذا التقدير.

فإن قلت إن مقتضى عموم ما دل على عدم جواز نقض الحكم هو عدم جوازه وإن كانت البينة فاسقة عند غير - الحاكم بعد فرض كونها عادلة عنده ولا مخرج عنه حتى يقضى بجوازه.

قلت نمنع من كون مقتضى عموم ما دل على عدم جواز نقض الحكم هو عدم جوازه فيما نحن فيه حيث إنه بعد تبين فسق الشاهد يتبين انه ليس هذا الحكم مما أمضاه الشارع بل قد عرفت أنه يمكن أن يقال إنه ما صدر إلزام من الحاكم في هذا الموضوع وإنما صدر عنه إلزام في موضوع منتف بالفرض.

فإن قلت إنه بناء على ما ذكرت من كون كل أحد مكلفا بالعمل بالبينة العادلة فإذا انتفى العدالة التي هي الشرط عنده لا يجب عليه العمل بها وإن وجب على من اعتقد عدالتها من حيث وجود الشرط عنده يلزم جواز نقض حكم الحاكم في صورة الجهل بعدالة الشهود أو التوقف عن امضائه وترتيب الأثر عليه وإن كان الحاكم معتقدا عدالتهم والظاهر بل المقطوع انه مخالف للاجماع فيكشف ذلك عن كون المأمور بالعمل بالبينة العادلة هو خصوص الحاكم لا غيره.

قلت عدم جواز النقض والتوقف في الفرض المذكور ليس من جهة كون المأمور بالعمل بالبينة العادلة هو خصوص الحاكم بل من جهة ما ذكرنا من كون الحاكم نائبا عن غيره في احراز شرط العمل بالبينة نظير كونه نائبا عن غيره في احراز شرط العمل بخبر العادل في الأحكام الشرعية ولازمه كفاية احرازه عن احراز الغير ولكنا انما ذهبنا إلى جواز النقض وعدم الكفاية في ms126 صورة العلم بالفسق من حيث عدم قابلية كون احرازه بدلا حينئذ كما لو تبين عند العامي فسق المخبر في الأحكام الشرعية وإن كان عادلا عند المجتهد حسبما عرفت تفصيل القول فيه وأقوى هذه الوجوه هو هذا الوجه لما قد عرفت من الوجه وإن كان المتيقن من كلماتهم هو الأول ثم إن الذي ذكرنا هنا لا اختصاص له بالمقام بل يجري في غيره أيضا كما في مثل الطلاق مثلا فإنهم قد اختلفوا فيه بعد الاتفاق على اشتراط حضور العدلين انه هل يكفي احراز عدالتهما باعتقاد المطلق الصوري وهو من يجري الصيغة لترتيب الأثر على الطلاق ولو عند من يعتقد فسقهما أو يكفي احرازها عند المطلق الحقيقي وهو الزوج بالمعنى الذي ذكرنا أو يشترط احرازها لكل من يريد أن يرتب الأثر على الطلاق فلو علم أجنبي بكونهما فاسقين لا يجوز له نكاح المرأة مثلا غاية الأمر انه ما لم يعلم ذلك يجب عليه حمل فعل المطلق على الصحيح وهذا هو - الأقوى في تلك المسألة أيضا وإن أمكن الفرق بينهما وبين المقام بأن يقال إن العدالة في مسألة الطلاق إنما هي

شرط لصحة الصيغة وترتب الأثر عليها فالمكلف باحرازها ليس إلا من يجري الصيغة فإذا أحرزها باعتقاده وإن لم تكن محرزة عند الغير تكون الصيغة صحيحة في الواقع فيترتب عليها جميع الآثار الشرعية.

الأمر الثالث انه بعدما عرفت من جواز نقض حكم الحاكم بعد تبين فسق الشاهد ولو عند غير حاكم - الشرع فاعلم أن المعتبر من التبين هو التبين في زمان الشهادة بمعنى انه علم بكون البينة فاسقة حين الشهادة وأما لو علم بصيرورتها فاسقة بعد الشهادة فلا اعتبار به بل يجب حينئذ امضاء الحكم وترتيب الأثر عليه وهذا واضح لا سترة فيه نعم لو تبين فسق الشاهد بعد الإقامة قبل الحكم يكون فيه اشكال نتعرض له انشاء الله تعالى فيما سيأتي هذا تمام الكلام في الموضع الأول.

وأما الكلام في الموضع الثاني فنقول انه لا إشكال في جواز الحكم فيما إذا عرف ms127 عدالة البينة ولا في عدم جوازه فيما إذا عرف فسقها لما دل على جواز الحكم بالبينة العادلة وعدم جوازه بالبينة الفاسقة مضافا إلى قيام الاجماع في الصورتين إنما الكلام فيما إذا جهل الحال من عدالة أو فسق بعد القطع باسلامها فحكم الشيخ بجواز الحكم وقبول الشهادة لا لان الفسق مانع فيندفع بالأصل كما توهم ولا لان نفس الاسلام وعدم ظهور الفسق عدالة عنده كما تخيل بل لما قد عرفت من كون الاسلام وعدم ظهور الفسق طريقا عنده لاحراز العدالة الواقعية والمشهور عدم جوازه ووجوب التوقف من حيث عدم الدليل على كون نفس الاسلام طريقا إلى العدالة حسبما عرفت تفصيل القول فيه وهذا هو الأقوى نعم لو علم من الشاهد حسن الظاهر حكم لا لان حسن الظاهر نفس العدالة كما قد يقال بل لما قد عرفت من كونه طريقا إلى العدالة فهذا الفرض في الحقيقة خارج عما نحن فيه لان الكلام فيما جهل العدالة ولم يكن طريق شرعي لاحرازها.

ثم إن لشيخنا الشهيد الثاني قدس سره هنا كلاما لا يخلو ايراده عن فايدة حيث قال بعد نقل القول بالتوقف عن المشهور وعدم الكفاية بظاهر الاسلام في ذكر الاستدلال له ما هذا لفظه لقوله تعالى واستشهدوا ذوي عدل منكم مع قوله تعالى واستشهدو شهيدين من رجالكم فيجب حمل هذا المطلق على المقيد ولا بد من اشتمال - الوصف بالعدالة على أمر زائد على الاسلام لان الاسلام داخل في قوله من رجالكم فإنه خطاب للمسلمين ولان العدالة شرط قبول الشهادة كما يقتضيه الآية والجهل بالشرط يستلزم الجهل بالمشروط إلى أن قال وفي هذه الأدلة نظر أما الآية الدالة على العدالة فليس فيها ان المراد منها هو زائد على الاكتفاء بظاهر الاسلام إذا لم يظهر الفسق نقول إن ذلك هو العدالة وانها الأصل في المسلم بمعنى ان حاله يحمل على القيام بالواجبات وترك المحرمات إلى أن قال سلمنا ان العدالة أمر آخر غير الاسلام وهي الملكة الأبية لكن لا يشترط العلم بوجودها بل يكفي عدم ms128 العلم بانتفائها من المسلم والعدالة في الآية ما جاءت شرطا حتى يقال إنه يلزم من الجهل بالشرط الجهل بالمشروط وإنما جاءت وصفا ومفهوم الوصف ليس بحجة بحيث يلزم من عدمه العلم بالعدم بخلاف الشرط انتهى ما أردنا ذكره.

وفي كلامه انظار لا تخفى على كل من نظر إليه وتأمل فيه أما أولا فلانا قد ذكرنا أن العدالة ليست هي الاسلام نفسه ولا هو طريق إليها فقوله فليس الخ مما لا وجه له أصلا وأما ثانيا فلانه لا معنى لقوله بعد تسليم كون العدالة هي الملكة لكن لا يشترط العلم بوجودها ضرورة انه إذا علق قبول الشهادة على العدالة لا بد من احرازها ولا يكفي عدم العلم بانتفائها وأما ثالثا فلانا ما فهمنا معنى قوله والعدالة في الآية ما جاءت شرطا فإن كان مراده من ذلك أن في مسألة حمل المطلق على المقيد لا بد أن يكون المقيد شرطا ولا يكفي كونه وصفا من حيث عدم

المفهوم له ففيه انما المحقق في محله انه لا يشترط في حمل المطلق على المقيد مما له مفهوم بل الوجه فيه شئ آخر ذكره الأصوليون في تلك المسألة يطول بذكره وإن كان قد ذكر بعض الأصحاب كون الوجه فيه أن له مفهوم وإن كان وصفا نظرا إلى قيام الاجماع على إفادته الانتفاء عند الانتفاء فيما إذا كان قيدا للمطلق لكنه فاسد جدا لما قد ذكر في محله وإن كان مراده ان في الحكم بالانتفاء عند الانتفاء بحسب الواقع يشترط كون المقيد مما له مفهوم وإن لم يكن شرطا في مسألة حمل المطلق عليه نظرا إلى عدم ابتنائه على ذلك بل على مجرد الحكم باختصاص الحكم المستفاد من المطلق على المقيد وإن لم يكن دالا على اختصاص سنخ الحكم عليه حسبما ذكر في محله ففيه ان هذا مسلم لكن الحكم بالتوقف أو عدم القبول من حيث عدم ثبوت العدالة ليس متوقفا على ذلك بل يكفى فيه عدم الدليل على ثبوت طريق إلى احراز العدالة في صورة ms129 الشك لما قد عرفت من كفاية ذلك فافهم واغتنم والله العالم.

قوله وتثبت مطلقة الخ أقول قد عرفت سابقا الكلام في معنى العدالة والفسق وما يثبتان به في الجملة إنما الكلام في المقام في كيفية ثبوتهما بالبينة والتكلم فيها أيضا يقع في مقامين أحدهما في الاحتياج إلى ذكر السبب وعدمه فيهما على التفصيل الذي سيأتي الإشارة إليه ثانيهما في العبارة التي يقع التزكية بها من قوله عدل أو عدل لي وعلي أو غيرهما مما ستقف عليه.

أما الكلام في المقام الأول فنقول انهم قد اختلفوا فيه على أقوال أحدها وهو المشهور بينهم كفاية الاطلاق في التعديل والجرح ثانيها عدم كفايته فيهما بل لا بد من ذكر السبب والتفسير ثالثها كفايته في التعديل دون الجرح وهذا هو المشهور بينهم رابعها عكس ذلك وهو كفايته في الجرح دون التعديل وهو المحكي عن العلامة في بعض كتبه خامسها التفصيل بين كون المزكي والجارح عالمين بالسبب وعدمه فيكفي الاطلاق في - الأول دون الثاني سادسها التفصيل بين ما لو كان الشاهد والحاكم موافقين في المذهب أو مخالفين فيكفي الاطلاق في الأول دون الثاني ولك أن لا تجعل هذا قولا في المسألة من حيث رجوعه إلى القول المشهور.

وقبل التعرض لذكر أدلة الأقوال وبيان صحتها وسقمها ينبغي الإشارة إلى ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله في المقام من الاشكال على القوم في مبنى المسألة وهو انهم قد ذكروا في وجه وجوب ذكر السبب في الجرح أو فيه وفي التعديل كون المذاهب فيما يوجب الجرح والتعديل مختلفة فلعل الجارح مثلا قد اتكل في الحكم بفسق الشاهد على شئ لا يوجبه عند الحاكم فلا بد من البيان ليعمل القاضي على اجتهاده ولهذا ذكروا انه لا يحتاج إلى ذكر السبب فيما لو كان الجارح والحاكم متفقين في الرأي هذا كلامهم وهو كما ترى إذ لا مدخل ولا أثر لمذهب الجارح والحاكم في الحكم بالجرح مثلا أصلا سواء كانا متفقين في الرأي أو مختلفين وإنما المناط فيه هو مذهب المجروح ms130 أو المزكى سواء كان الحاكم والمزكي موافقين له في المذهب أو مخالفين ضرورة كون الموجب لفسق المكلف هو مخالفته لمقتضى تكليفه بحسب ما أدى إليه رأيه أو تقليده ولعدالته عدم مخالفته لمقتضى تكليفه كذلك سواء كان بمقتضى تكليف الغير غير عاص في الأول وعاصيا في الثاني أو لا مثلا إذا أدى رأي مجتهد إلى حرمة العصير العنبي فشربه يكون فاسقا واقعا لخروجه عن طاعة الله سواء كان مذهب غيره على الحلية أو الحرمة وإذا أدى رأيه إلى الحلية فشربه لا يضر في عدالته سواء كان عند غيره حلالا أو حراما لأنه ما عصى الله بحسب ما أدى إليه ظنه الواجب العمل والا صح أن يحكم كل مجتهد بفسق مجتهد آخر مخالف له في الرأي وهذا مما يشهد الضرورة ببطلانه فإذا فرضنا

في المقام كون مذهب المجروح مثلا على حلية العصير أو الغناء في الرثاء مثلا وكان مذهب الجارح والحاكم على حرمتهما لا يجوز لهما الحكم بفسقه كيف وهو لم يعص الله بالنسبة إليه أبدا لكونه مأذونا شرعا في ارتكابه غاية الأمر كونه مخطأ في نظرهما وهو مما لا يوجب الفسق بعد كونه معذورا نعم لو لم يكن معذورا في خطئه كما لو قصر في الاجتهاد لكان في الحكم بفسقه وجه لكنه خارج عما نحن فيه والحاصل ان الطريق إلى فسق المكلف وعدالته هو مخالفة ما أدى إليه تكليفه وعدمها ولا مدخل فيهما لتكليف الغير أبدا.

فإن قلت كلامهم هذا إنما هو في صورة الجهل بمذهب المجروح أو المزكى لا في صورة العلم بمذهبه وانه ما خالف تكليفه فإنه إذا جهل تكليفه لا بد من أن يعمل كل مكلف في احراز الفسق والعدالة الواقعيين على ما هو مقتضى تكليفه غاية الأمر انه إذا علم تكليفه يكون هو طريقا إلى الواقع فيجب على الجارح ذكر السبب حتى يعمل القاضي على ما هو مذهبه.

قلت أولا انه لا دلالة في كلامهم على اختصاصه بالصورة المذكورة وثانيا سلمنا اختصاصه بها لكن نقول إن مقتضى ms131 الوجه الذي ذكرنا هو وجوب التوقف في الصورة المذكورة وعدم الحكم بشئ حتى يعلم مذهبه أو الحكم بعدم فسقه من حيث حمل فعله على الصحة ولا وجه للحكم بفسقه بعد كون مذهب الحاكم مقتضيا للفسق مع الجهل بمذهبه لان الحرمة بمذهب الحاكم لا تجدي في الحرمة بمذهبه إلا إذا فرض كونه مقلدا له فيخرج عن الفرض فهل ترى من نفسك أو من أحد الحكم بفسق شخص إذا رأيته يشرب ما اختلف في حرمته إذا كان مذهبك على الحرمة مع الجهل بمذهب الشارب واحتمال كونه على الحلية حاشاك ثم حاشاك وأنت برئ من ذلك.

فإن قلت ما ذكرته من الحكم بالفسق فيما لو كان مذهب المجروح على حرمة ما شربه مثلا وإن كان مذهب الحاكم والجارح على الحلية انما يستقيم على القول بحرمة التجري وكونه مؤثرا في جعل غير الواقع كالواقع في الحكم كما هو مختار بعض وأما لو قلنا بعدم حرمته وتأثيره في ذلك كما هو المختار فلا دليل على كون مجرد اقدامه على مخالفة ما أدى إليه ظنه أو تقليده معصية ما لم يعلم موافقتها للواقع كما هو المفروض.

قلت أولا القول بكون مخالفة الحكم الظاهري معصية لا توقف له على القول بحرمة التجري بل يتم على القول بعدمها أيضا فإن مخالفة الحكم الظاهري كالواقعي معصية توجب استحقاق العقاب وثانيا سلمنا ذلك لكن نقول إن التجري وإن لم نقل بكونه مؤثرا في تحريم الفعل لكنه مؤثر في ارتفاع الملكة المانعة عن التجري قطعا فإن المفروض كون الفعل المتجري به في اعتقاده حراما وإن لم يكن كذلك في اعتقاد غيره هذا.

وقد يجاب عن هذا الاشكال في طرق الجرح بأن مذهبهم في الكبيرة الموجبة للفسق كونها كبيرة عند الحاكم الأعم من الجارح والقاضي لا عند الفاعل فلا يكفي كونها كبيرة عنده في الحكم بفسقه بارتكابها بعد كون اعتقاد الحاكم على خلافه ولا يؤثر اعتقاده بعدم كونها كبيرة في الحكم بعدم الفسق بعد كون الفعل كبيرة عند الحاكم لان الكبيرة من ms132 احكام الوضع لا يؤثر فيها اعتقاد الفاعل كما في الساير الموارد فهنا شيئان أحدهما كون الفعل معصية وهو دائما دائر مدار اعتقاد الفاعل ولا أثر لاعتقاد غيره فيه أصلا ثانيهما كون المعصية كبيرة فهذا من أحكام الوضع لا دخل لاعتقاد الفاعل فيه أبدا وإنما الطريق إليه اعتقاد كل من يريد ترتيب الأثر عليه فذات

المعصية وإن كانت دائرة مدار اعتقاد الفاعل لكن وصفها وهو كونها كبيرة أو صغيرة ليس تابعا لاعتقاد الفاعل بل هو من أحكام الوضع يرتب الأثر عليه كل من يعتقد وجوده وإن لم يعتقد الفاعل فإذا اعتقد الشاهد كون المعصية الفلانية كبيرة موجبة لفسق فاعلها يشهد بفسقه ولو لم تكن كبيرة باعتقاده واعتقاد الحاكم وإذا اعتقد كونها صغيرة لا يجوز له الشهادة على الفسق وإن كانت كبيرة باعتقاد الفاعل والحاكم وهكذا إذا اعتقد الحاكم كونها كبيرة يحكم بفسق فاعلها سواء اعتقد كونها كبيرة أو لا والحاصل ان أصل المعصية وجودها الواقعي إنما هو بفعليتها عند الفاعل فإذا اعتقد كون شئ معصية وارتكبه كان فاعلا للمعصية عند كل أحد واقعا لان المعصية ليس لها وجود واقعي غير فعليتها باعتقاد الفاعل فإذا تحققت المعصية عنده تحققت عند كل أحد ولا أثر لاعتقاد غيره فيها أصلا وإذا لم يعتقد كون شئ معصية وارتكبه لم يكن فاعلا للمعصية واقعا عند كل أحد وإن اعتقد بتحريمه غيره وهذه بخلاف الكبيرة والصغيرة فإنهما من أحكام الوضع التي لها وجود واقعي يرتب الأثر عليها كل من علم بها ولا يرتب إذا لم يعلم وإن علم غيرها بها.

إذا عرفت ذلك فنقول في توضيح هذا الاجمال وتحقيق هذا المقال ان اختلاف الفاعل وغيره ممن يريد ترتيب الأثر على فعله في الكبيرة لا يخلو إما أن يكون من جهة اختلافهما في مفهوم الكبيرة بحسب الشرع بأن كان كل معصية كبيرة عند الفاعل وكان خصوص ما أوعد عليه في الكتاب كبيرة عند غيره أو بالعكس أو كان خصوص ما أوعد عليه في الكتاب مطلقا كبيرة عند الفاعل ms133 ولم يكن هذا كبيرة عند غيره بل خصوص ما أوعد عليه في الكتاب بالنار أو كان الامر بالعكس أو يكون من جهة اختلافهما في المصداق وهذا على قسمين أحدهما أن يكون اختلافهما في المصداق ناشيا من الاختلاف في الموضوع المستنبط كما إذا اتفقا على كون الكبيرة هي خصوص ما أوعد عليه في الكتاب بالنار لكن اختلفا في أن المعصية الفلانية هل تدل الآية الفلانية على كونها موجبة لاستحقاق النار مطلقا أو في بعض أفرادها أولا ومرجع هذا أيضا إلى الاختلاف في أصل الحكم الشرعي وإن كان منشأه الاختلاف في الموضوع المستنبط ثانيهما أن يكون اختلافهما فيه ناشيا من الأمور الخارجية بحيث لا مدخل للفظ فيه أصلا كما إذا اعتقد الفاعل كون المايع الفلاني عصيرا عنبيا فشربه واعتقاد غيره كونه خمرا موجبا لفسق شاربه أو كان الامر بالعكس.

أما إذا كان اختلافهما في مفهوم الكبيرة فالظاهر كون الحكم بالتفسيق دايرا مدار اعتقاد الحاكم سواء كان الشاهد أو القاضي فإذا اعتقد كون كل معصية كبيرة كما هو مذهب جمع من أصحابنا منهم الحلي في السرائر يحكم بفسق فاعلها وإن اعتقد كون الكبيرة خصوص ما أوعد عليه في الكتاب مطلقا أو بالنار وإذا اعتقد كون الكبيرة خصوص ما أوعد عليه في الكتاب بالنار مثلا لا يجوز لهما تفسيق فاعل غيره بل يحكمون بعدالته ما لم يصر عليه وان اعتقد كونه كبيرة والدليل على ذلك هو ما عرفت من كون الكبيرة من أحكام الوضع لا يؤثر فيها اعتقاد الفاعل أصلا.

فإن قلت إذا اعتقد الفاعل كون مطلق المعصية كبيرة وارتكبها يكون لا أقل متجريا بالكبيرة من حيث اعتقاده وإن لم يكن فاعلا للكبيرة بحسب الواقع وباعتقاد الغير فعلى القول بكون التجري مؤثرا في جعل غير الواقع بمنزلة الواقع يصير هذا الشخص فاسقا باعتقاد الغير أيضا فإنه وإن لم يفعل كبيرة باعتقاد الغير إلا أنه فعل ما هو بمنزلتها في الآثار الشرعية فجعل الكبيرة تابعة لاعتقاد الغير بقول مطلق مما لا وجه له.

قلت نمنع ms134 من ثبوت التجري في الفرض المزبور لان اختلاف الفاعل وغيره إن كان بالنسبة إلى المصداق

بقسميه فثبوت التجري فيما لو اعتقد الفاعل كون الفعل كبيرة مما لا إشكال فيه كما سيجئ الإشارة إليه وإن لم يكن اختلافهما راجعا إلى المصداق بل إلى المفهوم حسبما هو محل الكلام فنمنع من ثبوت التجري بالنسبة إليه غاية الأمر ان الفاعل أطلق لفظ الكبيرة على جميع المعاصي وأعتقد كونه (كونها خ) كبيرة وهذا لا دخل له بمسألة التجري وإنما هو خطأ في التسمية والاجتهاد.

توضيح ذلك أن تأثير التجري على القول به إما في جعل ما لا عقاب له ولا أثر له بمنزلة ما هو كذلك واقعا من حيث تعلق الاعتقاد بكونه ذلك كما إذا اعتقد خمرية مايع كان في الواقع ماء وأما في جعل ما هو ضعيف واقعا بحسب المرتبة بمنزلة القوى بحسبها من حيث تعلق الاعتقاد كما إذا اعتقد خمرية مايع كان في الواقع عصيرا عنبيا ومعلوم ان كليهما غير موجودين في المقام أما الأول فظاهر وأما الثاني فلان المفروض عدم تعلق اعتقاده بكبيرية معصية من حيث اعتقاده بكونها الكبيرة المفروغ عن كونها كبيرة وإنما تعلق اعتقاده بكون الكبيرة اسما لمطلق المعصية أو قسم خاص منها ويكون قد أخطأ في هذا الاعتقاد باعتقاد غيره وهذا مما لا دخل له بحديث التجري أصلا كما لا يخفى هذا كله فيما لو كان الاختلاف راجعا إلى الاختلاف في المفهوم.

وأما الكلام في القسمين الأخيرين وهما ما إذا كان اختلافهما ناشيا من الاختلاف في المصداق سواء كان راجعا إلى الموضوع المستنبط أو إلى الموضوع الخارجي فنقول ان مقتضى ما ذكرنا في القسم الأول هو كون الكبيرة فيهما أيضا تابعة لاعتقاد من يريد ترتيب الأثر مطلقا سواء كان الحاكم أو الشاهد لقضية كونها من أحكام الوضع التي تكون تابعة لاعتقاد من يعتقد وجودها من غير تأثير لاعتقاد غيره فيها فإذا اعتقد الفاعل كون الغناء بجميع أقسامه حتى ما كان منه عاريا عن اللهو مما أوعد عليه في ms135 الكتاب بالنار وأعتقد غيره خلاف ذلك وكون ما أوعد عليه النار منه خصوص ما كان مع اللهو لم يجز له تفسيقه بمجرد فعله ما لم يكون لاهيا به وإذا كان الامر بالعكس يجوز له تفسيقه هذا إذا كان الاختلاف ناشيا من الموضوع المستنبط وهكذا الكلام إذا كان اختلافهما ناشيا من الموضوع الخارجي فإذا اعتقد الفاعل كون المايع الفلاني خمرا فشربه وأعتقد غيره كونه عصيرا عنبيا لا يجوز له تفسيقه وإن كان عكس ذلك يجوز له تفسيقه هذا مقتضى ما أدى إليه النظر الدقيق.

لكن يمكن أن يقال بناء على تأثير التجري في جعل غير الواقع بمنزلة الواقع بجواز التفسيق في الصورة الأولى منهما بأن يقال إن علة جعل الشارع فعل الكبيرة مفسقا كونها كاشفة عن قلة المبالاة والاكتراث في الدين فإذا صار هذا المعنى مكشوفا بالتجري يجب الحكم بفسق المتجري وإن لم يكن فاعلا للكبيرة بحسب الواقع فيجوز للغير حينئذ تفسيقه وإن لم يكن فاعلا للكبيرة باعتقاده ويمكن أن يقال بناء على هذا بعدم جواز التفسيق في الصورة الثانية منهما حيث إن الفاعل لما اعتقد كونها صغيرة يفعلها برجاء كونها مكفرة بالاجتناب عن الكبيرة فلا قلة مبالات فيه حتى يحكم بفسق فاعله فيصير الحكم بالتفسيق على هذا تابعا لاعتقاد الفاعل مطلقا لكن هذا المبنى غير ثابت عندنا فإنا لا نقول بتأثير التجري في فعل المتجري به بأن يجعله كالواقع فلا بد أن يراعى حينئذ ما ذكرنا من مقتضى القاعدة من كون الحكم بالتفسيق دايرا مدار اعتقاد الحاكم اللغوي الأعم من القاضي والشاهد هذه خلاصة ما ذكره الأستاذ العلامة في التفصي عن الاشكال الذي أورده على الجماعة وقد استقر به أيضا دامت إفادته ولا يخلو عن قرب.

إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى ما كنا فيه فنقول ان الحق موافقا للمشهور هو عدم كفاية الاطلاق في الجرح بل يشترط فيه ذكر السبب لنا على ذلك عدم قيام الدليل على وجوب تصديق الشاهد في المقام بقول مطلق وجعل ما أخبر به واقعا وترتيب ms136 آثار الواقع عليه ونفي احتمال الكذب عنه كذلك من حيث رجوع اخباره إلى

الاخبار عن أمر اجتهادي حدسي من حيث اختلاف المذاهب فيما يوجب الفسق ولا دليل لنا يدل على وجوب تصديق العادل في هذا النحو من الاخبار.

توضيح ذلك أن العادل إذا أخبر عن شئ إما أن يخبر عنه عن حس وهذا مما دلت الأدلة الدالة على حجية خبر العادل على وجوب تصديقه في ذلك وجعل ما أخبر به كالواقع وهذا مما لا إشكال فيه وإما أن يخبر عنه عن حدس واجتهاد ورأي وهذا على قسمين أحدهما أن يكون ما أخبر عنه نفس الحكم الشرعي كالاخبار عن الحرمة والوجوب وغيرهما من الاحكام كأخبار المجتهد عما أدى إليه رأيه في الأحكام الشرعية وهذا مما قام الاجماع على عدم وجوب تصديق العادل فيه إلا في حق من كان مقلدا له ومن هذا القسم الشهادة على وقوع الرضاع المحرم فإنه لا يجوز تصديق الشاهد فيه لاحد إلا من كان يقلده لو كان مجتهدا ثانيهما أن يكون ما أخبر به الموضوع الذي تعلق به الحكم الشرعي ولكن كان طريق ثبوته مختلفا فيه بحسب اعتقاد المجتهدين كما فيما نحن فيه وهذا هو محل الكلام الذي ذهب المشهور فيه إلى عدم وجوب التصديق.

فنقول تنقيحا للمقام وتوضيحا للمرام ان معنى وجوب تصديق العادل في قضية هو جعله صادقا في أصل نسبة المحمول إلى الموضوع وجعل اخباره عن وقوع النسبة بين الموضوع والمحمول بمنزلة الواقع كما لو علمنا بوقوع النسبة فإذا أخبر عن موت زيد نصدقه في نسبة ما أراد من الموت إلى ما أراد من لفظ زيد ونحكم بما أراد من لفظ موت محمول على ما أراد من لفظ زيد واقعا وأما تصديقه في أطراف القضية وان الذي أراد من لفظ زيد أو الموت مثلا هو كذلك واقعا فلا يدل عليه ما دل على وجوب تصديقه في قضية مات زيد لان معنى تصديقه في تلك القضية حسبما عرفت هو الحكم بكون ما أراد من لفظ ms137 المحمول وأعتقد ثابتا لما أراد من لفظ الموضوع وهذا ليس من جهة كون الاعتقاد له مدخلا في وضع اللفظ كما توهم ولا من جهة كون المخبر إنما يخبر عن معتقده بأن يكون الاعتقاد جزء للمخبر به كما توهم لما قد حققنا في محله من كون الألفاظ أسامي للمعاني النفس الامرية وكون الاعتقاد بالنسبة إليها طريقا محضا وظرفا للنسبة ومرآتا لها من غير أن يكون له مدخل في أصل أطراف - القضية بل لما قد عرفت من عدم دلالة ما دل على تصديق العادل على أزيد من ذلك بل لو حمل لفظ الموضوع والمحمول على خلاف ما أراد منهما لكان تكذيبا له وافتراء عليه لا تصديقا مثلا إذا أخبر عادل بأنه قتل زيد وعلمنا بأن مراده من القتل الضرب فلا يجوز لنا حمله على القتل بمعنى ازهاق الروح لأنه ليس من مقتضى ما دل على تصديق العادل في شئ بل هو خلاف مقتضاه.

وإن أريد إثبات وجوب تصديقه في أطراف القضية من جهة انحلالها إلى قضاياء متعددة وأخبار متكثرة فإن الاخبار عن موت زيد يلزمه الاخبار عن الموت وعن زيد فيلاحظ أدلة التصديق بالنسبة إلى القضايا الموجودة فيها بالالتزام لا من جهة ما دل على تصديق المخبر عن وقوع النسبة في القضية فإذا يلزم حمل ما أراده من اللفظ على الواقع وترتيب آثار الواقع عليه.

ففيه ان الدليل على وجوب تصديقه في ذلك لا يخلو إما أن يكون ما دل على نفي احتمال الكذب الواقع عن العادل وجعل ما أخبر به بمنزلة الواقع وإما أن يكون ما دل على وجوب حمل كلام كل متكلم على معناه - الحقيقي ما لم يثبت خلافه.

أما الأول فقد عرفت أنه لا دليل يدل على وجوب تصديق العادل ونفي احتمال الكذب عنه في اخباره الحدسية والاجتهادية لما قد عرفت من أن مفاد أدلة وجوب تصديق العادل هو نفي الكذب عنه من

حيث تعمده فيه وأما نفيه من جهة خطئه واجتهاده فلم يدل عليه ما دل على نفي ms138 احتمال الكذب عنه فإن كان هناك ما يدل على نفي هذا الاحتمال عنه نأخذ بخبره كما في الحسيات فإن بناء العقلاء على عدم الاعتناء باحتمال الخطأ والاشتباه فيها من حيث ملاحظة قلة وقوع الخطأ فيها وإن لم يكن هناك ما ينفي هذا الاحتمال كما في الحدسيات حيث إن بناء العقلاء على عدم التمسك فيها بأصالة عدم الخطأ والاشتباه فلا نأخذ به.

وأما الثاني فمن المعلوم ان من استعمل لفظا في معنى باعتقاده كونه هو الموضوع له أو مصداقه وإن علم بخطئه في هذا الاعتقاد لم يكن هذا الاستعمال استعمالا مجازيا حتى يدفع بأصالة الحقيقة وأصالة عدم القرينة فإنه إذا استعمل أحد لفظ زيد في عمر وبإعتقاد كونه هو الموضوع له لم يكن هذا الاستعمال مجازيا فيه (منه خ) فإنه إنما استعمل اللفظ فيما وضع له غاية الأمر انه أخطأ في كون هذا هو ومن المعلوم ان هذا لا يوجب تجوزا في اللفظ بل قد ذكرنا في الأصول ان استعمال اللفظ في الحقيقة الادعائية مع القطع بكونها غير الموضوع له حقيقة فضلا عن الحقيقة الاعتقادية وهذا أمر واضح لا سترة فيه بعد التأمل في الاستعمالات.

فإن قلت لو كان البناء على وجوب التفسير في المقام وأشباهه ولم يقبل الشهادة إلا مفصلة من حيث رجوعها إلى الاخبار عن الحدس والاجتهاد فلا يجوز قبولها إلا مع ذكر المستند حتى يعلم الموافقة فيعمل بها لوجب التفسير في كثير من الموارد كما في الشهادة على الملكية والزوجية والنجاسة وأشباهها حيث إنها أيضا مما اختلف المذاهب في أسبابها وموجباتها ومن المعلوم لكل جاهل فضلا عن عالم انه لم يقل أحد بوجوب التفسير فيها بل بنائهم على سماع الشهادة فيها مطلقة فكيشف هذا كله عن أن ما دل على وجوب تصديق العادل لا يفرق فيه بين ما إذا أخبر عن حس أو حدس فيدل على وجوب حمل اخبار العادل عن هذه الأشياء على ما هو كذلك في الواقع حتى يثمر في حق غيره أيضا.

قلت أما مسألة ms139 الملكية والزوجية وأمثالهما فليس بنائهم على قبول الشهادة فيها مطلقة من جهة مجرد الامر بتصديق العادل حتى يستكشف منه كون أدلة تصديق العادل عامة من حيث اخباره عن الحس والحدس بل إنما هو بانضمام أصالة الصحة في تلك الأمور وهذا خارج عن محل الفرض فإن كلامنا فيما إذا لم يكن هناك أصل يحرز الواقع به ومعلوم ان أصالة الصحة في الأمور المذكورة من الأصول التي يحرز بها الصحة الواقعية حتى عند الحامل حسبما هو عليه بناء المشهور المنصور خلافا لبعض المتأخرين حيث إنه ذهب إلى أن غاية ما دل على اعتبار أصالة الصحة هي الصحة عند الفاعل لا عند الحامل فبأصالة الصحة في المشهور يحرز الحاكم كون السبب الواقع في الخارج كالبيع والنكاح هو السبب الواقعي حتى عنده أو كون المسبب وهي الملكية مثلا هو المسبب الواقعي الذي يكون جميع الناس مأمورا بترتيب الأثر عليه فيصير حال هذا الأصل في المقام حال أصالة عدم الخطأ الجارية في الاخبار عن المحسوسات والحاصل ان كلامنا في المقام في أنه هل يجوز التمسك بما دل على وجوب تصديق العادل لوجوب تصديقه في الحدسيات والاجتهاديات ونفي احتمال الكذب عن خبره بها أم لا وهذا لا دخل له بما لو كان هناك أصل موضوعي تعبدي أمرنا بالأخذ به.

ومما ذكرنا تعرف فساد ما ذكره جمع من الاعلام دليلا للقول بكفاية الاطلاق في الجرح من وجوب حمل أخبار العادل على الواقع وإن كان رأيه مخالفا لرأي الحامل ما لم يعلم الاستناد إليه وإلا لوجب القول بعدم كفاية الاطلاق واشتراط التفصيل في كثير من الموارد كما في الملكية والزوجية ونحوهما مما اختلف الأصحاب في أسبابها مع أن بناء المشهور بل الكل على عدم وجوب التفسير فيها فهذا يدل على أن ما دل على وجوب تصديق

العادل وحمل ما أخبر عنه على الواقع لا يفرق فيه بين الحسيات والحدسيات نعم لو علم أنه استند في اخباره إلى ما لا يعلم غيره سببا لم يجب على الغير تصديقه في ms140 ذلك.

توضيح الفساد ان بناء المشهور على قبول الشهادة في الأمور المذكورة على الاطلاق ليس مبنيا على شمول ما دل على وجوب تصديق العادل للحدسيات حتى يرد عليهم بعدم الفرق بينها وبين الشهادة على الجرح بل انما هو مبني على ما ذكرنا من أصالة الصحة.

فإن قلت سلمنا كون المدرك في حكمهم بالقبول في الأمور المذكورة على الاطلاق هي أصالة الصحة لا مجرد اخبار العادل لكن نقول إنه ما المانع من اجرائها في المقام فإنه كما انا مأمورون بحمل أفعال المسلمين على الصحة كذلك مأمورون بحمل أقوالهم واعتقاداتهم على الصحة ما لم يعلم خلافها فإذا أخبر العادل بأن زيدا فاسق و شككنا في أن اخباره هذا هل هو مستند إلى اعتقاد فاسد مخالف لاعتقاد المخبر له أو مستند إلى اعتقاد صحيح موافق لاعتقاد المخبر له فبحكم أصالة الصحة نحكم بكون اعتقاده صحيحا موافقا للواقع فنأخذ بخبره فلم يبق فرق بين المقامين من هذه الجهة أيضا.

قلت إنه لم يقم ولم يقيموا دليلا على اعتبار أصالة الصحة بالمعنى النافع في المقام في الأقوال والاعتقادات حتى ينفى الفرق بين المقامين لان عمدة ما دل على اعتبار أصالة الصحة بالمعنى المذكور هو الاجماع والسيرة و معلوم انتفائهما في المقام وأما الآيات والاخبار التي استدل بهما على الأصل المزبور فقد ذكرنا في محله انه لا دلالة لهما على وجه ينفع في المقام فإن الظاهر من جميعها هو اثبات الصحة عند الفاعل وعدم سوء الظن به وهذا لا دخل له بحديث الصحة الواقعية التي كلامنا فيها هذا كله في الشهادة على الملكية ونحوها من مسببات العقود.

وأما الشهادة على النجاسة ونحوها من الاحكام المقابلة للعبادات والعقود التي ادعي الاجماع على قبول الشهادة فيها مطلقة ففيه أولا منع قيام الاجماع على ذلك كيف وجمع من الاعلام كالشهيد قدس سره على ما يظهر منه في بعض كتبه وغيره على المنع من قبول الشهادة فيها مطلقة وثانيا سلمنا قيام الاجماع والسيرة على ذلك لكنه لا يجوز التعدي منه ms141 إلى غيره لاحتمال بل ظهور أن يكون الوجه في القبول مطلقة ثمة من جهة قلة الاختلاف في النجاسات وكون الشهادة على النجاسة غالبا بل دائما إلا ما شذ وندر من جهة إحدى النجاسات العشر فتصير كأنها مما لا اختلاف فيها فلا يمكن التعدي منها إلى ما لا يكون بهذه المثابة والمرتبة هذا الذي ذكرنا كله إنما هو في الشهادة على الجرح.

وأما الشهادة على التعديل فهل تكفي مطلقة أو تحتاج إلى ذكر السبب ظاهر المشهور هو الأول وصريح ابن الجنيد هو الثاني وهو أيضا مقتضى ما ذكرنا من الوجه في احتياج الشهادة على الجرح إلى ذكر السبب لان الاختلاف فيما يوجب الفسق يسلتزم الاختلاف فيما تحصل به العدالة وترتفع به فإنه قد يرى الشاهد فعل شئ معصية صغيرة فلا يضر عنده عدم ملكة تركه في حصول ملكة العدالة وفعله في رفع ملكة العدالة ويراه الحاكم كبيرة قادحة في أصل تحصيل الملكة في التقدير الأول وفي بقائها على التقدير الثاني فيجب الشهادة على التفصيل حتى يعلم الحال نعم لو شهد ان له ملكة ترك جميع المعاصي ولم يرتكب معصية أصلا لأمكن القول بالكفاية إلا إذا فرض اختلافهما في أصل المعصية بحيث يرجع إلى الاختلاف في الكبيرة فإنه يجب حينئذ الشهادة على التفصيل أيضا هذا.

ولم يعلم وجه فرق للمشهور يعتد به عدا ما ذكره بعض الأجلة من أن العدالة تحصل بالتحرز عن أسباب الفسق وهي كثيرة يعسر ضبطها وعدها فلا بد من سماع البينة فيها مطلقا وهذا بخلاف الفسق فإنه يحصل بارتكاب كبيرة واحدة وما ذكره بعض أخذا من بعض الشافعية من أنه لو اكتفى بالاطلاق في الجرح كان تقليدا للجارح في الجرح لوقوع الخلاف في أسبابه بخلاف العدالة فإنه أمر وجداني لا يقبل الاختلاف بحسب الانظار هذا.

وأنت خبير بفساد هذا الوجه وشناعته إذ قد عرفت أن الاختلاف فيما يوجب الفسق يستلزم الاختلاف فيما تحصل به العدالة وترتفع به بحيث لا يعقل الانفكاك بينهما عقلا وأما الوجه الأول فإن لزم ms142 مقدار من العسر ينهض دليلا على رفع اليد عن مقتضى القواعد العامة فهو وإلا فلا يمكن الحكم به أيضا وأما أدلة سائر الأقوال فبعضها يعلم مع أجوبتها مما ذكرنا وبعضها الآخر مذكور في كتب القوم ويعلم الجواب منه أيضا عند التأمل فيما ذكرنا فلا نحتاج إلى ذكره والنقض والابرام فيه هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما المقام الثاني وهو تعيين ما يعتبر من العبارة في التعديل من الاكتفاء بقوله عدل أو الاحتياج إلى انضمام لي وعلي أو أحدهما مع مقبول الشهادة فالظاهر جواز الاقتصار والاكتفاء بقوله عدل من غير احتياج إلى انضمام ما ذكر لاطلاق الأدلة مع عدم الدليل على التقييد وسيجئ تمام القول في ذلك في مسألة الشهادات فانتظر لما سيتلى عليك.

قوله ولو اختلف الشهود في الجرح والتعديل الخ أقول ينبغي التعرض أولا لما أهملنا ذكره فيما سبق من بيان ما هو المستند في الشهادة على الجرح والتعديل ثم نعقبه بالتعرض لحكم صورة اختلافهما فنقول انه لا إشكال في جواز الشهادة على الفسق والعدالة بعد العلم بهما مضافا إلى أنه لا خلاف فيه أيضا بل الاجماع منعقد عليه مع أنه لا يعقل القول بعدم اعتباره بعد قيام الدليل على جواز الشهادة على الفسق والعدالة فهل يقتصر عليه أو يتعداه إلى غيره من الظن المطلق أو المتاخم بالعلم الذي يقتضيه القاعدة الأولية في المقامين هو الأول إلا أن الظاهر بل المقطوع لزوم العسر واختلال الاحكام وإبطال الحقوق من لزوم الاقتصار في الشهادة على العدالة على العلم لان أقوى طرق الاطلاع على ملكة العدالة هي المعاشرة التامة ومعلوم أنها لا تفيد العلم بها غالبا بل دائما لان غاية ما يحصل منها العلم بعدم المعصية من حيث أفعال الجوارج وأما حصول العلم منها على عدم المعصية من حيث أفعال القلب فلا فيلزم من الاقتصار على العلم سد باب الشهادات كما لا يخفى مضافا إلى قيام الاجماع ظاهرا على عدم وجوب الاقتصار عليه وجواز التعدي إلى الظن وأما ما يترائى من ms143 كلماتهم من عدم جواز الاكتفاء في الشهادة على حسن الظاهر كما يظهر من عبارة المصنف أيضا فإنما مرادهم منه عدم جواز الاكتفاء به تعبدا مع قطع النظر عن حصول الظن منه بالعدالة وبعبارة أخرى مرادهم من منع ذلك هو عدم كون حسن الظاهر من الطرق التعبدية وأما عدم الاكتفاء فيما حصل الظن منه مطلقا أو الاطميناني فلم يظهر منهم ذلك.

هذا مضافا إلى دلالة كثير من الروايات على ذلك فإنها وإن وردت أكثرها في جواز العمل بالظن في العدالة في مقام العمل إلا أن جملة منها ظاهرة في جواز الاستناد إليه في مقام الشهادة أيضا فراجع إليها مضافا إلى إمكان أن يقال إنه بعدما ثبت جواز الاكتفاء في مقام العمل يجوز الاكتفاء به في مقام الشهادة أيضا نظرا إلى ما يستفاد من بعض الأخبار من أن كلما يجوز الاستناد إليه في مقام العمل يجوز الاستناد إليه في مقام الشهادة كما في رواية الحفص فإنها وإن وردت في خصوص الشهادة من جهة اليد وإثبات الملازمة بين حجيتها في مقام العمل وحجيتها في مقام الشهادة لكن

يمكن استفادة الملازمة منها بين هذين المعنيين بقول مطلق وفي جميع المقامات هذا كله في الشهادة على العدالة وأما الشهادة على الفسق فلا بد من استناد الشاهد فيها على العلم ولا يكفي فيها الظن مطلقا لعدم وجود ما يخرج به عن مقتضى القاعدة الأولية فيها كما لا يخفى.

ثم إنه هل يكفي الاستناد إلى مطلق الظن في الشهادة على العدالة أو لا يكفي إلا الاطميناني منه وجهان من كون الثاني هو القدر المتيقن بعد التنزل عن العلم وكونه مقتضى جملة من الروايات الواردة بلفظ المأمون والثقة المقيدة لما دل باطلاقه على جواز الاكتفاء بالظن مطلقا ومن استلزام الاقتصار عليه أيضا العسر والحرج وإبطال الحقوق كثير أما المنفية بالأدلة مضافا إلى إطلاق كثير من الروايات فإن ثبت ما ذكر من لزوم الحرج وإبطال الحقوق فهو وإلا فلا بد من الاقتصار على خصوص الظن الاطميناني لما قد عرفت ms144 من عدم معارضة ما دل على الاكتفاء بالظن المطلق لما دل على لزوم الاقتصار بخصوص الاطميناني.

إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى ما كنا فيه من بيان حكم صور اختلاف البينتين في الجرح والتعديل فنقول ان الكلام فيها في مقامين أحدهما في بيان حكمها إذا لوحظتا مطلقتين مع قطع النظر عن انضمام الزيادة والخصوصية ثانيهما في بيان حكمها بملاحظة انضمام الزيادة.

أما المقام الأول فالحق فيه وفاقا للأكثر هو لزوم تقديم بينة الجرح لأنها تدعي ما لا ينفيه بينة التعديل ولا تعرض لها بنفيه أصلا بل هي ساكتة عنه ويجب تقديمها لأنه لا تعارض بينهما حقيقة.

توضيح ذلك أن كلا من بينة الجرح والتعديل ناطق بشئ وساكت عما نطق به الأخرى فيجب أخذ كل منهما وتصديقه فيما نطق به ورفع اليد عما سكت بما نطق به الأخرى تصديقا لهما وعملا بهما من دون تصرف فيهما بيان ذلك أن قول بينة المعدل فلان عادل ناطق في أن له مكلة اجتناب الكباير وساكت عن عدم صدور الكبيرة عنه فيكون طريقه إلى عدم صدور المعصية الأصل أي أصالة عدم صدور المعصية أو علمه بعدم صدور المعصية عنه أو علمه بصدورها عنه وعلمه بتوبته أيضا فيكون كل من هذه محتملا من كلامه من غير دلالته على خصوص أحدها وقول بينة المفسق فلان فاسق ناطق بالنسبة إلى صدور الكبيرة عنه وساكت عن علمه بعدم الملكة له و عن عدم علمه بالتوبة أو علمه بعدمها فنأخذ بكل منهما بالنسبة إلى ما نطقت به فنقول ان له ملكة وصدر الكبيرة عنه أيضا.

فإن قلت كما تقول يرفع اليد عن قوله عدل من جهة احتمال اتكاله في ذلك على احراز الملكة و أصالة عدم الفسق بقوله فلان فاسق من حيث صراحته في الاطلاع على المعصية فيكون قوله دليلا بالنسبة إلى قول المعدل وهو أصل بالنسبة إليه فيرفع اليد عنه به كذلك نقول يرفع اليد عن قول الجارح فلان فاسق من جهة احتمال اتكاله في ذلك على احراز المعصية وأصالة ms145 عدم التوبة مع عدم العلم بها بقوله فلان عادل من حيث كونه دليلا بالنسبة إليه فلا دليل على ترجيح أحدهما على الآخر.

قلت لا يمكن رفع اليد عن أصالة عدم التوبة التي تكون مستندة لقوله فلان فاسق بقول المعدل فلان عادل لعدم صراحته بل ولا ظهوره حسبما هو المفروض في الاطلاع على الفسق والتوبة حتى يصير دليلا بالنسبة إلى أصالة عدم التوبة التي هي المستندة للجارح لأنه كما يحتمل أن يكون مستنده ذلك يحتمل أن يكون هو الاطلاع على الملكة مع عدم الاطلاع بالمعصية وهذا بخلاف قول الجارح فإنه صريح فيما هو الرافع لأصالة

عدم المعصية والحاصل ان مقتضى أدلة وجوب تصديق البينة العادلة مطلقا هو العمل بما ذكرنا.

فإن قلت العمل بأدلة وجوب تصديق العادل في كل من البينتين إن كان منحصرا فيما ذكرته لوجوب المصير إليه بمقتضى عموم الأدلة لكنا نقول إنه كما يمكن تصديقهما على النحو المذكور كذلك يمكن تصديقهما بتقديم بينة التعديل بأن يحمل قوله فلان فاسق على العلم بالمعصية وعدم العلم بالتوبة ويحمل قوله فلان عادل على الاطلاع على التوبة فما وجه تعين ما ذكرته.

قلت ليس الوجه فيما ذكرنا هو حصول تصديق البينتين به كيف ما اتفق حتى يعارض بحصوله في عكسه أيضا بل الوجه فيه حصوله مع قابلية الكلام له فإن المفروض ان قوله فلان فاسق صريح في صدور الكبيرة منه فيصح رافعا لما هو المستند لبينة التعديل بخلاف قوله فلان عدل فإنه ليس صريحا في حصول التوبة منه بعد المعصية كما هو المفروض والحاصل ان الحاصل من قوله فلان عادل هي العدالة الظاهرية والحاصل من قوله فلان فاسق هو كونه غير عادل بحسب الواقع ومعلوم أنه لا تنافي بين العدالة الظاهرية والفسق الواقعي كما أنه لا تنافي بين الطهارة الظاهرية والنجاسة الواقعية فيما إذا قامت البينة عليهما بحيث علمنا كون البينة على الطهارة من باب الأصل فيصير قول الجارح هو فاسق حينئذ بالنسبة إلى قول المعدل هو عادل من قبيل الدليل بالنسبة ms146 إلى الأصل فيظهر مما ذكرنا أن هذا ليس طرحا لقول المعدل بواسطة الاخذ بقول الجارح لان رفع اليد عن الأصل بعد قيام الدليل على خلافه ليس طرحا له كما لا يخفى ويظهر منه أيضا ان الجمع فيما نحن فيه ليس من قبيل الجمع بين الروايتين المتعارضتين بجعل كل واحدة منهما قرينة للتصرف في دلالة الأخرى وبيان المراد منها حتى يقال إنه لا دليل على هذا الجمع فيما نحن فيه بل لا يعقل من حيث عدم إمكان أن يصير كلام متكلم قرينة للمراد من كلام متكلم آخر لان مرجع الجمع فيما نحن فيه حسبما عرفته إلى العمل بأدلة حجية البينة في كل منهما.

فإن قلت إن ما ذكرته من كون قول الجارح من قبيل الدليل بالنسبة إلى قول المعدل إنما هو فيما إذا علم كون مستند المعدل في التعديل هو الأصل إما بالتنصيص عليه أو من جهة كونه القدر المتيقن مع الاطلاق ومعلوم ان الامر فيما نحن فيه ليس كذلك أما عدم التنصيص عليه فلانه المفروض وأما عدم كونه القدر المتيقن من كلام المعدل فلعدم كونه مع باقي الاحتمالات من قبيل الأقل والأكثر بل هو متباين مع كل منهما فكما يحتمل استناد المعدل إلى الأصل كذلك يحتمل استناده إلى الاطلاع على التوبة مع العلم بالفسق فلم يعلم كون مستند المعدل هو الأصل حتى يقال إن قول الجارح دليل بالنسبة إليه.

قلت لسنا ندعي كون مستند المعدل هو خصوص الأصل حتى يرد علينا ما ذكرت بل ندعي كون أدلة التصديق بالنسبة إلى قول الجارح غير معارضة بشئ فيجب العمل بها لاحتمال استناد المعدل إلى الأصل لا الاطلاع على التوبة وكونها بالنسبة إلى بينة المعدل معارضة ببينة الجارح فلا يجب العمل عليها فتأمل.

وإلى ما ذكرنا يرجع ما ذكره الأصحاب وجها لتقديم بينة الجرح من كونها مثبتة وبينة التعديل نافية أو كونها تدعي شيئا خفي على بينة التعديل أو كون مستندها الإحساس وكون مستند بينة التعديل الأصل إلى غير ذلك وهذا أيضا مراد ms147 من ادعى الاجماع على تقديم بينة الجرح كما حكاه الأستاذ العلامة دام ظله عن بعض فإن مراده من قيام الاجماع على التقديم هو ما إذا لوحظتا مجردتين عن الزيادة فلا يرد عليه إيراد من أورد عليه بأنه قد تقدم بينة التعديل كما إذا ادعت خصوصية مخفية على بينة الجرح فتلخص مما ذكرنا أنه لا تعارض ولا تكاذب بين البينتين في تلك الصورة أصلا بل تقابلهما من قبيل تقابل الأصل والدليل الذي ليس بتقابل

أيضا حقيقة.

لكنه قد يستفاد من بعض الأصحاب ثبوت التعارض والتكاذب بينهما في تلك الصورة لكنه رجح بينة الجرح على بينة التعديل من حيث كون مستند الأولى قطعيا والثانية ظنيا كما يرجح الرواية المعلوم صدورها عن الامام إما بالسماع أو بغيره على غيرها في صوره التعارض.

وفيه أولا انه لا دليل على الترجيح في المقام بعد فرض التعارض أصلا كما سيجئ مفصلا وقياسه على تعارض الاخبار قياس محض وثانيا سلمنا ثبوت الترجيح في المقام أيضا لكنه إنما يصح إذا قلنا بكون اعتبار الأصل من باب الظن لان الظان بأن فلانا لم يزن مثلا مكذب من يدعي أنه زنى فيرجع إلى التعارض وأما إذا قلنا بكون اعتباره من باب التعبد كما هو الحق فليس هنا تعارض ولا ظن حتى يرجح القطع به لأنك قد عرفت أن العدالة الظاهرية الحاصلة من التعبد (التعديل خ) بالأصل لا يعارض الفسق الواقعي وثالثا سلمنا كون اعتباره من باب الظن أيضا وكون مستند بينة التعديل ظنيا لكن نقول إن هذا القسم من الظن أيضا كالأصل لا يقاوم الدليل الآخر لان كل ما يعتبر من باب الظن ليس مما يقبل المعارضة مع غيره من الأدلة الاجتهادية.

بيان ذلك على سبيل الاجمال ان الامارات المعتبرة من باب الظن على ثلاثة أقسام أحدها ما أخذ في إفادته للظن عدم قيام الدليل على خلافه كما في الاستصحاب والغلبة وأشباههما ولهذا أخذ العضدي في إفادة الاستصحاب للظن عدم قيام الدليل على خلافه ثانيها ما اعتبر في أصل تحقق ms148 ذاته وموضوعه عدم قيام الدليل على خلافه كما في عدم الدليل دليل العدم وعدم الوجدان دليل عدم الوجود ثالثها ما لا يعتبر في إفادته الظن ولا في موضوعه عدم قيام الدليل على خلافه ولازم الأولين خصوصا الثاني عدم المعارضة مع ما لم يكن من جنسهما فيكون حكمهما بالنسبة إليه حكم الأصل بالنسبة إلى الدليل وما نحن فيه من قبيل الثاني لان مستند المعدل هو الظن الناشئ من عدم الوجدان مع المعاشرة ومعلوم انه مما لا يمكن أن يعارض الدليل فتبين مما ذكرنا أنه لا فرق في عدم معارضة قول المعدل مع قول الجارح بين أن نقول بكون مستنده ظنا أو أصلا تعبديا نعم لو قيل إن مستند المعدل هو الظن الناشئ عن الملكة لأمكن الفرق بينهما لكنه فاسد جدا لان الملكة بنفسها ليس مما توجب الظن بل إنما توجبه بضميمة أصالة عدم الفسق فتأمل.

نعم هنا إشكال يرد على ما ذكرنا ينبغي التعرض له ولدفعه وهو ان ما ذكرنا من كون الدليل مقدما على الأصل إنما هو إذا لوحظا ووجدا في حق شخص واحد وأما إذا لوحظا في حق شخصين فلا وجه لما ذكر من التقديم فمستند المعدل وإن كان أصلا إلا أنه لا يعقل دفعه بالدليل الموجود عند الجارح هذه بالنسبة إلى المعدل والجارح وأما بالنسبة إلى غيرهما المأمور بتصديقهما فإنما هو مأمور بتصديقهما وترتيب آثار الواقع على خبرهما لأنك قد عرفت أن معنى تصديق العادل في خبره هو ترتيب آثار الواقع على خبره وفرض المخبر به واقعا لا الحكم بتصديق المخبر وعدم تكذيبه حتى لا ينافي في عدم ترتيب آثار الواقع على خبره ومعلوم انه لا يمكن الجمع بين آثار العدالة على قول المعدل فلان عدل وآثار الفسق وعدم العدالة على قول الجارح هو فاسق فهما متكاذبان في حق الحاكم بعد ملاحظة أدلة تصديقهما إذ لا دخل لها بملاحظة مستند المخبر والسلوك على منواله حتى يقال بعدم التنافي بين القولين في المقام بل إنما المفهوم منها هو ترتيب ms149 آثار الواقع على اخبار العادل وإن كان مستنده أصلا فمسألة حديث المستند لا دخل لها في المقام فالحاكم بحكم أدلة تصديق المعدل محكوم بالحكم بالعدالة الظاهرية وترتيب الآثار عليها ومعلوم انه لا يجامع كونه محكوما بترتيب آثار الفسق على قول الجارح فيتكذبان و

يتعارضان لا أنه محكوم بالحكم ظاهرا بالعدالة حتى لا ينافي كونه محكوما بالحكم واقعا على الفسق وبينهما فرق واضح وأدلة التصديق إنما تدل على الأول لا على الثاني.

والحاصل ان العدالة الظاهرية بنفسها وإن لم تكن منافية للفسق الواقعي كالطهارة الظاهرية مع النجاسة الواقعية إلا أن الحكم على طبق العدالة الظاهرية وترتيب الأثر عليها الذي هو مقتضى أدلة تصديق المخبر بها ينافي قطعا الحكم بمقتضى الفسق الواقعي وترتيب الأثر عليه كما هو مقتضى ما دل على تصديق الجارح في جرحه نعم لو كان مفاد أدلة تصديق المخبر بالعدالة ظاهرا الحكم ظاهرا بالعدالة على حسب اخباره لارتفع بمجرد قيام الدليل على الحكم واقعا بالفسق لكن ليس هذا مفاد ما دل على تصديق المخبر بالحكم الظاهري بل مفاده هو ترتيب الأثر الشرعي واقعا على هذا الامر الظاهري فالمخبر به وإن كان أمرا ظاهريا إلا أن الحكم بثبوته و ترتيب الأثر عليه ليس ظاهريا وبعبارة أوضح ان التكاذب الذي يتصور في المقام ويدعى المدعى انما هو بالنسبة إلى الحاكم من جهة عدم إمكان جمعه بين ما دل على تصديق المعدل وما دل على تصديق الجارح وقد عرفت أنه لا يمكن الجمع بين مقتضاهما فيتكاذبان بالنسبة إليه هذا محصل ما أفاده الأستاذ العلامة دام ظله من الاشكال على ما ذكروه من كون مستند المعدل أمرا ظاهريا فلا يعارض قوله قول الجارح لكون مستنده دليلا بالنسبة إليه.

ويمكن الجواب عنه حسبما ذكره الأستاذ أيضا بأن مفاد ما دل على تصديق المخبر هو الحكم بثبوت ما أخبر عنه على حسب ثبوته عنده بمعنى فرض المخبر له نفسه المخبر فالمعدل إذا أخبر عن العدالة الظاهرية فمعنى تصديقه في ذلك الاخبار هو الحكم ظاهرا بثبوت ms150 العدالة لا الحكم بثبوتها واقعا لأن المفروض انه لم يخبر بها كذلك فصغرى ما دل على وجوب تصديق المخبر غير موجودة بالنسبة إلى العدالة الواقعية فإذا كان مفاد أدلة تصديق المعدل هو ما ذكرنا فكما أنه إذا قام دليل عنده على صدور الفسق والكبيرة عمن أخبر بعدالته يجب عليه رفع اليد عن مقتضى مستنده وترتيب آثار الفسق عليه من حيث ارتفاع موضوع مستنده بقيام الدليل على خلافه فكذا من أمر بتصديقه في ذلك الاخبار يجب عليه رفع اليد عن مقتضاه بعد قيام الدليل على خلافه والحاصل ان ما دل على وجوب تصديق المخبر لا يجعل المخبر له أولى من المخبر وأقوى منه في العمل بخبره واعتقاده وإلا لزم زيادة الفرع على الأصل فالحاكم مأمور بان يجعل مستند كل من المخبر بالعدالة والفسق مستندة فيعامل معهما معاملة ما لو اطلع عليهما فكما انه إذا اعتقد بعدالة شخص من جهة علمه بثبوت الملكة له وعدم علمه بفسقه فينتفي بالأصل ثم علم بصدور الكبيرة عنه يرفع اليد عن الأصل من حيث ارتفاع موضوعه فكذا ما لو صار مأمورا بتصديق المخبر عن العدالة على النحو المذكور والمخبر عن الفسق على النحو المزبور فالأصل والدليل وإن لم يوجدا في حق الحاكم حقيقة إلا أنه (انهما خ) وجدا عنده حكما هذا ملخص ما ذكره الأستاذ في التفصي عن الاشكال المذكور وعليك بالتأمل فيه وفي دقته وجودته فإنه حقيق بأن يكتب بالنور على جباه الحور فجزاه الله عنا وعن الاسلام خيرا هذا.

ثم انك بما ذكرنا تقدر على رد من أورد على الشهيد في المسالك وغيره في غيره حيث ذهبا إلى تقديم بينة الجرح في صورة الاطلاق بما يرجع حاصله إلى ما ذكرنا بان كلا من المعدل والجارح يخبر عن أمر واقعي مناف لما يخبر به الآخر فيتكاذبان فيجب إما الحكم بالتوقف مطلقا أو بعد فقد المرجحات لأنك قد عرفت أن المخبر عن العدالة لم يخبر إلا عن العدالة الظاهرية التي لا يمكن أن تعارض الفسق الواقعي ms151 وعلى رد ما ذكره

شيخنا الأستاذ أعلى الله مقامه من أن الوجه في تقديم بينة الجرح على التعديل من جهة قوة الظن في طرف بينة الجرح من جهة الغلبة في أغلب الموارد يكون مستند المعدل الأصل لأنه لا يمكن الاطلاع غالبا على عدم المعصية فإنه لا دليل على اعتبار الغلبة المذكورة بعد ما كان الوجه في التقديم هو استناد بينة التعديل على الأصل نعم يمكن ان يدعى عدم إمكان العلم بعدم المعصية حتى بالنسبة إلى المعاصي الباطنة الخفية فلا أقل من احراز عدم بعض المعاصي بالأصل وهذا يكفى فتأمل هذا مجمل القول فيما ذكره الأستاذ في تلك الصورة دليلا وإيرادا وجوابا.

ولكن للقاصر فيه إشكال قد عرفت الإشارة إليه في طي بعض ما ذكرنا من أن قلت قلت ومحصله ان هذا الكلام كله إنما يصح إذا علم استناد المعدل في نفي المعصية بالأصل كما إذا صرح به وأما إذا لم يعلم ذلك بل كان احتمال استناده إلى الأصل مثل احتمال استناده إلى العلم بعدم المعصية أو العلم بها مع العلم بالتوبة غير ظاهر من اللفظ فلا يصح ما ذكروه في وجه التقديم لأنه لم يعلم استناده إلى الأصل حتى يقال بكون قول المعدل أصلا و قول الجارح دليلا بالنسبة إليه ودعوى كون الاستناد إليه معلوما على كل تقدير وقدرا متيقنا على أي فرض مجازفة بينة لان احتمال الاستناد إلى الأصل مع سائر الاحتمالات ليسا من قبيل الأقل والأكثر بل من قبيل المتباينين كما لا يخفى ومن هنا التجاء شخينا المتقدم ذكره طيب الله رمسه إلى ما ذكره من الغلبة في صورة الاطلاق وفرض ما ذكره القوم من كون مستند المعدل الأصل في صورة التصريح به.

فالأولى أن يقال في وجه تقديم بينة الجرح على التعديل بما عرفت في طي كلماتنا من كون أدلة التصديق بالنسبة إلى بينة الجرح خالية عن المعارض لأنه ليس في المقام إلا بينة التعديل والمفروض انها إنما يعارضها أو يرفعها على تقدير والمفروض الجهل به بخلاف ms152 بينة المعدل فإن المعارض لها والمانع عن قبولها وهي بينة الجارح موجود فإن المفروض انها تدعي ما يرفع العدالة الواقعية فلا يمكن اجراء أدلة التصديق بالنسبة إليها.

ثم إن ما ذكرنا في المقام يجري في كل ما علم استناد أحد الشاهدين بالأصل والآخر بالدليل كما في - الشهادة على انحصار الوارث أو عدم الولد أو الطهارة إذا علم استناد الشاهد فيها إلى الأصل إلى غير ذلك فإنه يحكم في جميع الموارد بتقديم قول من يدعي خلاف الأصل من جهة ما ذكر لكن الامر في بعض الموارد أوضح وهو كل مورد كان نفس الشك فيه موجبا لاجراء الأصل من غير احتياج إلى أمر زائد عليه كما في مسألة الشهادة على الطهارة فإنه إذا علم استناد الشاهد فيه إلى الأصل لا ريب في تقديم قول من يدعي النجاسة فإنه لم يحدث من قول الشاهد للمخبر له شئ يعارض قول المخبر بالنجاسة بل يمكن أن يقال إنه لا معنى لاجراء أدلة التصديق في المقام لأن المفروض انه ليس للشاهد مزية على غيره فليس للمخبر له إلا الأصل الذي يجب عليه رفع اليد عنه بمقتضى قول من يخبر بالنجاسة وهذا بخلاف مسألة الشهادة على العدالة والانحصار فإنها محتاجة إلى أمر زائد عن الأصل من احراز ملكة كما في الأول أو فحص كما في الثاني فإنه لا بد فيها من التمسك بما ذكرنا هذه فذلكة الكلام في المقام الأول وقد عرفت ما ينبغي اختياره في هذا المقام مطلبا ودليلا.

وأما المقام الثاني وهو ما لو لم يكن شهادتهما على الجرح والتعديل مطلقتين فالكلام فيه أيضا يقع في مقامين.

أحدهما ما لو لم يرجع شهادتهما بهما إلى التكاذب والتعارض كما لو شهد الجارح بصدور الكبيرة عن زيد

مثلا مع اعترافه بعدم علمه بالتوبة عنها وشهد المعدل بعدالته مدعيا بالتوبة عنها أو شهد المعدل بعدالته مع اعترافه بعدم علمه بصدور المعصية عنه وعدمه وشهد الجارح بفسقه مدعيا علمه بصدور المعصية عنه إلى غير ذلك من الأمثلة وضابطه ادعاء ms153 أحدهما زيادة لا ينفيها الآخر والحكم فيه تقديم مدعي الزيادة لان شهادته بالنسبة إليها خالية عن المعارض فإن المفروض ان الآخر معترف بجهله بها ومعه لا يعقل التكذيب حتى يتحقق التنافي والتعارض فحينئذ قد يؤخذ بالتعديل كما في الصورة الأولى وقد يؤخذ بالجرح كما في الصورة الثانية وهذا كله مما لا إشكال فيه.

وإنما الاشكال فيما ذكره شيخ الطائفة ورئيس الفرقة الناجية مثالا لصورة تقديم التعديل على الجرح من حيث ادعاء مدعيه زيادة مخفية على مدعي الجرح وهو ما لو شهد اثنان من أهل بلده بالجرح واثنان من البلد الذي انتقل إليه بالعدالة أو شهد اثنان ممن معه في الحضر على الجرح واثنان ممن معه في السفر على العدالة مع كونهما من بلد واحد فإنه يقدم حينئذ بينة التعديل قال وأصله النظر إلى الزيادة فيعمل عليها.

وجه الاشكال انه إن كان نصوصية كلام المعدل فيما ذكره من المثالين واشتماله على الزيادة بالنسبة إلى كلام الجارح من جهة قرينة التأخر ففيه المنع من صلاحية قرينيته لما ذكر وإلا لحكم بالتوقف في صورة التقارن من حيث تساوي ظهورهما لأنا قد ذكرنا في محله إن كل دليلين صار تأخر أحدهما سببا لأظهريته بالنسبة إلى الآخر لا بد من مساواتهما في الظهور في صورة التقارن وقد ذكرنا أن في صورة التقارن تقدم بينة الجرح من حيث أظهريتها ونصوصيتها بالنسبة إلى بينة التعديل وقد نقل شخينا الأستاذ دام ظله العالي عنه قدس سره في المبسوط القول بترجيح بينة الجرح في صورة التقارن وإن كان من جهة اطلاع بينة البلد المنتقل إليه أو السفر على التوبة منه لم يطلع عليها بينة الجرح ففيه أيضا المنع من ذلك لاحتمال كون استنادها في الشهادة على الظن بالملكة وعدم العلم بالمعصية كما يحتمل ذلك في صورة التقارن فالحق في المثالين هو الحكم بتقديم بينة الجرح لما ذكرنا في صورة - الاطلاق فراجع وتأمل هذا كله في المقام الأول.

وأما المقام الثاني وهو ما لو شهد الجارح والمعدل بما يرجع إلى ms154 التكاذب كما لو شهد الجارح اني علمت بصدور الزناء من زيد مثلا في الوقت الفلاني وشهد المعدل بعدم صدور الزناء منه في ذلك الوقت بل شهد انه كان مشغولا بالطاعة دون المعصية أو شهد الجارح بعدم الملكة له والمعدل بوجودها له إلى غير ذلك وضابطه ما لو شهد أحدهما بما يسلتزم نفي ما شهد به الآخر فيقع الكلام فيه أيضا في مقامين أحدهما في جواز الرجوع إلى المرجحات حسبما يظهر من جماعة وعدمه وثانيهما في بيان الحكم بعدما قلنا بعدم جواز الرجوع إلى المرجحات أو فرض فقدها على القول بجواز الرجوع إليها.

أما المقام الأول فالحق فيه وفاقا للمحققين عدم جواز الرجوع إلى المرجحات لان الترجيح بالظن كحجيته فكما أن مقتضى الأصل الأولى عدم الثاني كذلك مقتضاه عدم الأول أيضا. وبعبارة أخرى الاتكال بالظن في ترجيح إحدى الامارتين على الأخرى وتعيين مقتضاها كالاتكال به في استنباط الحكم الشرعي منه مستقلا فكما أن مقتضى الأصل الأولى عدم حجية الظن كذلك مقتضاه عدم الترجيح به لأنه أيضا نوع عمل به يحكم العقل والنقل بعدم جوازه ما لم يرد الدليل به هذا فقد استوفينا الكلام في بيان الأصل المذكور في المقامين واتقانه في الأصول في مسألة حجية الظن والتراجيح فراجع والمفروض انه لم يرد دليل على خلاف مقتضى هذا الأصل في المقام لان ما ورد من الاخبار على الترجيح بمطلق الظن أو ببعض الظنون فإنما هو في خصوص الروايات المتعارضة دون مطلق المتعارضين

كما لا يخفى على من له أدنى دراية.

وأما المقام الثاني فالحق فيه هو الحكم بالتوقف والرجوع إلى الأصول بحسب المقامات دون التخيير لان ما ورد فيه من الاخبار مختص بالخبرين المتعارضين فيبقى غيرهما تحت الأصل الأولى وهو التوقف نعم لو قلنا بان اعتبار البينة في المقام من باب مجرد السببية لأمكن القول بأن مقتضى الأصل التخيير دون التوقف وذكرنا شطرا من الكلام في هذا المقام أيضا في مسألة التعادل وعلى أي حال إذا بنينا على التوقف والرجوع إلى الأصول ms155 فإن كان مرجع تعارضهما إلى أصل الملكة وعدمها فالمرجع فيه أصالة عدمها وإن كان مرجعه إلى وجود الرافع لها وهو المعصية فالمرجع فيه أصالة عدمه واستصحاب الملكة وهذا كله مما لا إشكال فيه إنما الاشكال في أنه إذا بنينا على عدم ملكة العدالة كما في الصورة الأولى فهل يقف الدعوى كما يظهر من بعض أو يرجع إلى ميزان آخر كاليمين مثلا إن كان وإلا فيقف وجهان ظاهر كلماتهم هو الثاني لان مرادهم من الوقف هو التوقف من حيث الحكم بمقتضى البينة كما لو لم تكن بينة أصلا لا الوقف بقول مطلق وهذا هو الحق ويظهر من كلمات بعض مشايخنا ترجيح الأول مدعيا ظهور ما دل على الحكم بغير البينة عند فقدانها في غير تلك الصورة وهو ما لم يكن هناك بينة أصلا وفيه منع الظهور كما لا يخفى.

قوله المقصد الثاني في مسائل متعلقة بالدعوى وهي خمس الأولى قال الشيخ لا تسمع الدعوى إذا كانت مجهولة مثل ان يدعى فرسا أو ثوبا الخ أقول قد حكى هذا القول عن بني حمزة وزهرة وإدريس والفاضل في المحكي عن تحريره وإقرار تذكرته والشهيد في الدروس ويظهر من غيرهم أيضا والمعروف بين المتأخرين هو سماعها كما في الاقرار المجهول حسبما هو ظاهر كلمة الكل.

واستدل الأولون على عدم السماع بانتفاء فائدته وهي حكم الحاكم بها لو أجاب المدعى عليه بنعم ثم اعترض الشيخ في المبسوط على نفسه بصحة الاقرار بالمجهول فلو كانت الجهالة مانعة لما سمع الاقرار معها وأجاب بالفرق بينهما فإنا لو كلفنا المقر بالتفصيل ربما رجع بخلاف المدعى فإنه لا يرجع عن الدعوى بمطالبته بالتفصيل وحاصل الفرق ان الاقرار إنما هو للغير على المقر فلو ألزمناه بتفصيل ولم يسمع الاقرار منه مطلقا لأدى ذلك إلى الرجوع عن الاقرار الذي اقتضى تعلق حق الغير بالمقر بمقتضى اقرار العقلاء على أنفسهم جايز وهذا بخلاف الدعوى فإن إلزام المدعي بالتفصيل لا يسلتزم ذلك لكون الحق له.

واستدل المتأخرون على السماع بعموم ما دل على ms156 الحكم بالحق بالبينة والايمان وبأن المدعي ربما يعلم حقه بوجه ما كما يعلم أن له عنده فرسا أو ثوبا ولا يعلم صفتهما فلو لم يجعل الحاكم له إلى الدعوى ذريعة لبطل حقه وبمنع انتفاء فائدة السماع فإن من فائدته اقرار المدعى عليه بالمدعى فيلزم بتفسيره أو قيام البينة على التعيين أو الحكم بالقدر المتيقن إلى غير ذلك من الفوائد فإن شئت قلت إن سماع الدعوى شئ وتعيينها شئ آخر والحكم إنما يتبع الدعوى وأما تعيين الحق فهو أمر آخر هذا مجمل القول من الطرفين.

لكن تحقيق القول في المرام يقتضي بسطا في الكلام حتى يرتفع به غواشي الأوهام وينجلي به أبصار الافهام فنقول ان لنا في المقام أمورا خمسة الوصية بالمجهول والاقرار به ودعوى الأول ودعوى الثاني ودعوى المجهول وعلى الأخير لا يخلو إما أن يكون المجهول كليا أو جزئيا خارجيا وعلى الأخير لا يخلو إما أن يكون باقيا أو تالفا لا إشكال بل ولا خلاف في صحة غير الأخير من الأمور الخمسة لعموم أدلتها وعدم المانع منه وإنما الاشكال والخلاف في القسم الأخير منها حسبما عرفت وجود الخلاف فيه ومرجع (يرجع حاصل خ) الخلاف في المسألة حسبما

ذكر الأستاذ العلامة دام ظله إلى أن وجوب سماع الدعوى على الحاكم هل هو مقدمة لانقاذ حق المدعي والحكم والالزام على طرق دعواه فحيث إنه تعذر في المقام لان الالزام بالمجهول من حيث هو مجهول غير ممكن حسبما يعترف به الخصم أيضا فلا يجب سماعها حينئذ لارتفاع وجوب المقدمة بتعذر ذيها وان ترتب عليها ثمرة أخرى أو هو مقدمة لترتب فائدة على الدعوى وإن لم تكن هو الحكم على طبقها بل فائدة أخرى غيره كالاقرار من المدعى عليه أو الاخذ بالقدر المتيقن إلى غير ذلك فيجب سماعها حينئذ من حيث امكان حصول تلك الفائدة.

وحيث كان مبنى القولين في المسألة على ما ذكر فلا يبعد ترجيح الأول والذهاب إليه لأن الظاهر من أدلة نصب القضاة هو كونها منصوبة لأجل فصل الخصومة بين ms157 الناس والحكم على طبق دعوى المدعى وإلزام - المدعى عليه بالخروج عن عهدة حق المدعي وأما إقرار المدعى عليه بالحق فهو ليس مما شرع له القضاء والحكم وليس سماع الدعوى واجبا على الحاكم من جهة احتمال حصوله من المدعى عليه لان المقر بنفس اقراره يرفع - الخصومة ويفصل الامر وليس هو مما شرع القضاء له وأما ما يذكرونه كثيرا في كلماتهم من أن جواب المدعى عليه إما اقرار أو انكار فإن كان الأول فعليه كذا وإن كان الثاني فكذا فإنما هو تسامح منهم في المقام ليس في محله لان الاقرار من حيث اقرار ليس مما شرع له الحكم بل هو بنفسه رافع لموضوع الحكم ففي صورة الاقرار لا يتصور دعوى حتى يتكلم عن حكم الحاكم فيها نعم لو ادعى المقر بعد الاقرار أداء الحق وامتنع عنه وأنكره المقر له فيرجع إلى دعوى أخرى لا دخل لها بدعوى أصل الحق والحاصل ان الحكم الذي هو شأن القاضي ووجب السماع مقدمة له لا بد من أن يكون فيما كان هناك دعوى وخصومة بين الشخصين أمكن الحكم والالزام على طبق الدعوى وأما مجرد ترتب فائدة على السماع وإن لم تكن هو الالزام على طبق الدعوى فمما لم يشرع له نصب القضاة أصلا وبعبارة أخرى أوضح وظيفة الحاكم ليست إلا استعداء المواعد ورفع الظلم والعدوان عنه بإلزام خصمه بالخروج عن حقه ولهذا عنون جماعة منهم العلامة في القواعد هذا الكتاب بكتاب الأعداء والاستعداء فالذي صار سماع الدعوى واجبا لأجله هو هذا وليس وظيفته الجلوس في مجلس القضاء ليقرأ المنكر أو يسمع الدعوى لأجل أن يترتب عليه فايدة غير إلزام المنكر على طبق الدعوى ومنه يظهر فساد ما ذكره شيخنا الشهيد في مسالك الأفهام بعد ترجيح القول بالسماع من أن الحكم يتبع الدعوى وأما تعيين الدعوى فهو أمر آخر وراء الحكم على ثبوت المدعى به توضيح الفساد انك قد عرفت أن وظيفة الحاكم ليست إلا إلزام المدعى عليه بالحق واستنقاذ حق المدعى عنه والمفروض انه غير ممكن ms158 في المقام باعتراف الخصم وأما الحكم على ثبوت الدعوى على ما هي عليه مع عدم امكان إلزام - المدعى عليه بها فلم يدل عليه دليل أصلا وان احتمل اقرار المدعى عليه بالحق أو قيام البينة على التعيين لأنك قد عرفت أن ذلك ليس من غاية الحكم وإنما هو من فوايده الغير الموجبة لتشريعه.

ثم انك بالتأمل فيما ذكرنا تقدر الوقوف بفساد أدلة المثبتين لكن لا بأس بأن نشير إليه إجمالا حتى يصير سببا لتوضيح المرام وتنقيح المقام وموجبا لعدم وقوع غيرهم في تلك الشهبة فنقول أما الجواب عما دل على الحكم بالبينة والايمان الشامل باطلاقه للمقام حسبما يدعيه الخصم أو الحكم بالحق بين الناس المدعى دلالته على وجوب السماع فيما نحن فيه فهو انها (فبأنها خ) إطلاقات واردة في مقام بيان قضية مهملة لم يقصد منها إلا بيان ان البينة واليمين شرعتا لاحقاق الحق بهما في الجملة وليست هي في مقام بيان انهما في أي مورد أو في أي شئ أو في حق أي شخص فهي بالنسبة إلى الخصوصيات مجملة مهملة لا دلالة لها فيها أبدا فتأمل.

وأما الجواب عما ذكر ثانيا من أن عدم سماع الدعوى المجهولة يوجب ابطال الحقوق الواقعية كثيرا ما الذي شرع لرفعه القضاء بين الناس فبالمنع من لزوم ذلك لامكان أن يجعل المدعي النزاع في المعين ولو في القدر المتيقن من دعواه ولو بأن يلقنه الحاكم ذلك لأنه لا دليل على منع ذلك وحرمته على الحاكم هذا كله فيما إذا كان هناك قد متيقن وأما لو لم يكن قدر متيقن في البين كما لو ادعى عليه عينا موجودا مرددا بين متباينين فيلاحظ القدر المتيقن بالنسبة إلى قيمة كل منهما فالمتيقن ولو من حيث القيمة في كل مورد موجود فيدعيه المدعي ويحكم عليه الحاكم ودعوى أن حق المدعي لعله كان أزيد من القدر المتيقن بحسب الواقع فيلزم ابطاله أيضا مدفوعة بأن إبطال الحقوق الواقعية أحيانا مع عدم الدليل الشرعي على احرازها حسبما هو المفروض من اختصاص أدلة ms159 الحكم بما أمكن الالزام على طبق الدعوى مما لا ضير فيه أصلا كما لا يخفى.

فإن قلت ما المانع من السماع على الحاكم بعد وجود قدر متيقن يمكن إلزام المنكر به وأي فرق حينئذ بين أن يعلم ادعاء القدر المتيقن صريحا أو ضمنا.

قلت لا مانع من حكم الحاكم بالقدر المتيقن المعلوم دعواه في ضمن الدعوى المجهولة لان مرجع - الدعوى بالنسبة إليه إلى دعوى معلومة لا مانع من سماعها والحكم على طبقها لكنه لا دخل له بسماع الدعوى المجهولة من حيث هي مجهولة كما هو محل البحث وان أريد من سماع الدعوى المجهولة هو ذلك باعتبار صيرورتها سببا لدعواه فنحن نلتزم بذلك ولم يظهر من المنكرين انكاره أيضا هذا.

ثم إن بما ذكرنا يظهر أيضا فساد ما أورده جماعة على المنكرين من النقض بالاقرار بالمجهول أو الوصية بالمجهول أو ادعاء أحدهما وقياس ما نحن فيه بتلك الموارد لأنك قد عرفت أن المانع من السماع في المقام هو عدم امكان الحكم على طبق المدعى فلا يجري أدلة وجوب الحكم وسماع الدعوى بخلاف الأمور المذكورة فإنه لا مانع من جريان أدلتها أما في الاقرار بالمجهول والوصية به فظاهر وأما في ادعاء أحدهما فلانه لا دخل له بالدعوى المجهولة لان متعلق الدعوى فيهما أمر معلوم لا جهل فيه أصلا وإنما الجهل في متعلق متعلقها كما لا يخفى فلا مانع من سماعه وثبوته بالبينة والحكم على طبقه وترتب ثمرة نفس الاقرار بالمجهول والوصية به عليه فتبين مما ذكرنا كله ان الدعوى المجهولة بما هي لما لم يمكن الحكم عليها فلا دليل على وجوب سماعها والقول بأنه يجب سماعها مقدمة للحكم بالقدر المتيقن فمع ما عرفت من أن وجوب السماع إنما هو لأجل الالزام بالمدعى من حيث هو والمفروض عدم امكانه فيه أنه أشبه شئ بالأكل من القفاء لأنه إذا فرض ثمرة سماع الدعوى المجهولة هي الحكم بالقدر المتيقن فليجعل المدعى مورد الدعوى أولا هو القدر المتيقن هذا كله بالنسبة إلى وجوب السماع.

وأما جوازه ms160 فلا دليل على المنع منه فمقتضى الأصل جوازه بل لا يبعد القول برجحانه من حيث موافقته للاحتياط والخروج عما افتى جماعة بوجوبه ورجاء ان يترتب عليه فائدة للمدعي ولو بإقرار المدعى عليه أو قيام البينة على التعيين إلى غير ذلك من الفوائد.

فإن قلت كيف يذهب إلى جواز الاحتياط بل رجحانه في الفرض المزبور مع أنه مستلزم للالزام على المدعى عليه وهو إيذاء وظلم يحرم بحكم العقل والنقل والمفروض عدم قيام الدليل على جوازه فمقتضى الأصل في المقام هو الحكم بعدم جواز السماع ما لم يقم دليل عليه لا جوازه إلا إذا قام دليل على المنع حسبما هو قضية الاستدلال المذكور.

قلت قولنا بجواز السماع إنما هو فيما إذا لم يتوقف على إلزام المدعى عليه وأما إذا توقف عليه فلا نقول بجوازه أيضا لما قد ذكر من الوجه والقول بأن السماع مطلقا مستلزم للالزام على المدعى عليه فاسد جدا لعدم الملازمة بينهما كما لا يخفى بل في أغلب الموارد لا يتوقف عليه أصلا.

فإن قلت قولكم بعدم وجوب سماع الدعوى المجهولة في المقام ينافي ما ذكروه في المسألة السابقة من أنه لو ادعى شخص ان لي على فلان دعوى ومخاصمة وكان المدعى عليه حاضرا والتمس من الحاكم احضاره انه عليه احضاره وإن لم يحرر الدعوى وجه المنافات انه مع عدم تحرير الدعوى يكون الدعوى مجهولة فما وجه امتيازها عما نحن فيه.

قلت أما أولا فقد انعقد الاجماع على الحكم المذكور في المسألة السابقة بخلاف ما نحن فيه فيمكن الفرق بينهما من تلك الجهة وأما ثانيا فنمنع كون المسألة السابقة من قبيل ما نحن فيه لان قول المدعى ان لي على فلان دعوى ليس هو بنفسه ادعاء على أحد حتى يقال بكونه مجهولا أو معلوما وإنما هو اخبار عن أن لي (له خ) دعوى على فلان غاية الأمر احتمال كون هذه الدعوى المخبر بها مع عدم تحريرها كما هو المفروض مجهولة وأين هذا من كون الدعوى مجهولة وأي دخل له بما ms161 نحن فيه فافهم واغتنم.

قوله ولا بد من إيراد الدعوى بصورة الجزم أقول الكلام في المسألة يقع في مقامين أحدهما في تكليف المدعى بالنسبة إلى ايراد الصيغة وانه أي شئ ثانيهما في تكليف الحاكم بالنسبة إلى الحكم وانه هل يشترط في وجوب السماع والحكم عليه أن يكون الدعوى واردة بصورة الجزم أم يكفي غيرها أيضا.

أما الكلام في المقام الأول فنقول انه لا إشكال بل لا خلاف بل لا يعقل الخلاف في أنه يجوز للمدعي إيراد الدعوى بصورة الجزم إذا كان قاطعا بثبوت المدعى وفي انه لا يجوز إذا كان قاطعا بعدم ثبوته لأنه كذب وافتراء وإنما الاشكال والخلاف فيما إذا لم يكن قاطعا بأحدهما لا بثبوت المدعى ولا بعدمه سواء كان ظانا بأحدهما أو كان شاكا فيهما فإن المستفاد من كلام جماعة من الأصحاب هو عدم الجواز لأنه كذب وتدليس وظاهر بعض جوازه أيضا والحق أن يقال إنه لو قلنا بأن قول المخبر اطلب من فلان مع عدم علمه بذلك بل شكه فيه كذب أو تدليس محرم كما هو ظاهر جماعة فبالحري أن نفصل في المسألة بين ما إذا كان عند المدعي امارة شرعية على الحق كاقرار من المدعى عليه أو قيام البينة عنده وتوقف احرازه على ايرادها بصورة الجزم أو كان فيما يعسر الاطلاع عليه غالبا وكان في مظان وجوده بحيث لو لم يبرزها بصورة الجزم بطل حقه كثيرا ما وبين غير هاتين الصورتين فيحكم بالجواز في الصورتين الأوليين من حيث وجود مصلحة مجوزة وبعدم الجواز في الصورة الأخيرة من حيث عدم وجود مصلحة مجوزة وإن لم نقل بذلك كما هو ظاهر بعض من حيث عدم علمه بكون اخباره هذا مخالفا للواقع حتى يكون كذبا وعدم ترتب شئ على هذا التدليس لو كان تدليسا وعدم دليل أيضا على حرمة التدليس بقول مطلق فيحكم بالجواز حينئذ مطلقا هذا ولكن في تعيين أحد المسلكين اشكال وعليك بالتأمل في تعيينه وإن كان القول الأخير لا يخلو من قوة هذا كله فيما ms162 إذا قال اطلب عن فلان الظاهر في الجزم مع عدم جزمه بحسب الواقع وأما لو قال إني أعلم أو أقطع بان لي على فلان كذا وكذا فلا إشكال في كونه كذبا لا دليل على جوازه بل الأدلة الأربعة متطابقة على منعه هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما المقام الثاني وهو بيان تكليف الحاكم من حيث وجوب السماع وعدمه فتقول ان الكلام فيه يقع في موضعين أحدهما في تكليفه فيما إذا أورد الدعوى بصورة الجزم ثانيهما فيما إذا أوردها

على صورة غير الجزم.

أما الكلام في الموضع الأول فملخصه انه إذا أورد المدعي الدعوى بصورة الجزم فلا يخلو إما أن يكون الحاكم عالما بكونه جازما أو عالما بكونه غير جازم أو شاكا فيهما أما إن كان عالما بجزمه فلا ريب في وجوب السماع عليه وأما إن كان عالما بعدم جزمه فإن علم باتكاله على طريق شرعي مثل اقرار من المدعى عليه أو غيره فلا ريب أيضا في وجوب السماع وإن علم بعدم استناده إلى طريق شرعي فلا إشكال في عدم وجوب السماع وإن جهل الامرين فيلحق بالأخير لعدم دليل على وجوب السماع في ذلك الفرض وأما إن كان شاكا فيهما فيؤخذ بظاهر اللفظ ويحكم بكونه جازما فيجب عليه السماع.

وأما الكلام في الموضع الثاني فيقع في مقامين أحدهما فيما إذا علم الحاكم استناد المدعى في ذلك إلى طريق شرعي كأصل من الأصول أو اقرار أو بينة اطلع عليها إلى غير ذلك ثانيهما فيما لم يعلم ذلك سواء علم عدم استناده إليها أو جهل الأمران.

أما الكلام في المقام الأول فنقول انه لا إشكال في وجوب السماع في تلك الصورة لاجتماع شرايط الحكم وفقد موانعه حيث إنه لما كان المدعى جايزا له أخذ المال شرعا فيمكن الالزام على المدعى عليه حينئذ إذ لا مانع منه أصلا لا عقلا كما في الدعوى المجهولة لفرض تعينها فيما نحن فيه غاية الأمر عدم جزم المدعى بها ولا شرعا لفرض جواز تصرفه في المدعى به ms163 كما لا يخفى.

وأما الكلام في المقام الثاني فنقول ان الحكم بوجوب السماع فيه وعدمه مبني على ما ذكرنا في - المسألة السابقة من أن الغاية لوجوب السماع هل هو رجاء ترتب فائدة عليه كاقرار من المدعى عليه أو نحو ذلك أو غايته هو التمكن من إلزام المدعى عليه على المدعى به وإيصاله إلى المدعي فإن قلنا بالأول حسبما عرفت أنه ظاهر جماعة بل المعروف بين متأخري أصحابنا ولهذا استدلوا به على وجوبه في المسألة السابقة فلا بد من القول بوجوبه فيما نحن فيه ووجهه ظاهر وإن قلنا بالثاني حسبما اخترناه على ما عرفته سابقا فلا يحكم بوجوبه في المقام كما لم يحكم بجوبه في المسألة السابقة أيضا ووجه ذلك على تقدير ثبوت الابتناء المذكور هو انتفاء شرط الالزام على المدعى عليه بحكم الشرع وإن لم يحكم العقل بامتناعه حيث إنه بعدما فرض عدم جواز تصرف المدعى في المدعى به بحسب تكليفه الشرعي كيف يجوز شرعا إيصاله إلى المدعى وإلزام المدعى عليه على رفع اليد عنه وتسليمه بالمدعى فالمانع في الفرض وإن لم يكن موجودا عقلا إلا أنه موجود شرعا ومعلوم ان المانع الشرعي كالمانع العقلي في عدم تحقق الممنوع مع فرض وجوده فإذا فرضنا انتفاء جواز الحكم حينئذ ينتفي وجوب السماع لارتفاع وجوب المقدمة برفع وجوب ذيها لقضية التبعية المفروضة (المعروفة خ) وبعبارة أخرى أخصر الحاكم انما وظيفته إلزام المدعى عليه بحق المدعي وإيصاله إليه فإذا لم يجز بحسب الشرع تصرف المدعي فيما يدعيه لعدم علمه بحقيته له ولا له طريق شرعي إليه حسبما هو المفروض كيف يحكم على الحاكم بوجوب السماع الذي هو مقدمة للحكم الذي هو غير واجب في المقام فالحاكم وظيفته الالزام ودفع الخصومة لا غير فلا بد من أن يجوز للمدعي أخذ المدعى به لو فرض تسليم الخصم له والمفروض انتفائه في المقام فينتفي الحكم أيضا.

فإن قلت إذا فرضنا علم الحاكم بوجود البينة للمدعي وفرض عدم علمه بها فهل يحكم بوجوب السماع أم لا فإن ms164 قلت إنه يجب عليه السماع حينئذ قلنا لماذا وجب عليه السماع مع عدم جواز التصرف للمدعي بحسب تلكيفه كما هو المفروض وإن قلت إن حكم الحاكم طريق للمدعي فيجوز له التصرف بعد حكمه فمع انه خلاف -

المفروض حيث إنك فرضت كون حكمه تابعا لجواز تصرفه قلنا به فيما لم يكن هناك بينة وفرضنا جواز حكم الحاكم بالنكول وإن قلت إنه لم يجب عليه السماع قلنا كيف لا يجب عليه مع أنه مستلزم لابطال حقه المعلوم.

قلت مرادنا بجواز تصرف المدعي وثبوت حقه هو كونه كذلك بحسب الواقع وإن لم يعلم به بحسب - الظاهر فلا يقاس عليه ما لا يجوز له التصرف في المدعى به أصلا إلا بعد حكم الحاكم المتوقف عليه هذا.

وقد يستدل على اشتراط الجزم في الصيغة بوجهين آخرين أحدهما ما ذكره في مسالك الأفهام من أن كل مورد يسمع فيه الدعوى لا بد من أن يترتب عليها جميع آثارها من يمين المدعي أو القضاء بالنكول وهما غير ممكنين لعدم العلم بأصل الحق وأنت خبير بأن هذا الوجه لو تم فإنما هو فيما لم يكن للمدعي طريق شرعي إلى الحق ثانيهما ما ذكره في مسالك الأفهام أيضا ويستفاد من كلام الماتن أيضا من أن المعهود من الدعوى هو القول الجازم فلا يطابقها (يكفي خ) الظن ونحوه.

وقد يستدل أيضا على الاشتراط بعدم صدق الدعوى بدون الجزم وسيأتي ضعف ذلك إن شاء الله وقد يستدل أيضا ببعض الوجوه الضعيفة الغير الناهضة المذكورة في كتب الأصحاب الواقف عليها من نظر إليها فلا نحتاج إلى ذكرها وذكر ما فيها هذا.

وقد يستدل على عدم الاشتراط ووجوب السماع على الحاكم بما قد عرفت في المسألة السابقة من اطلاق ما دل على الحكم بالحق أو الموازين الشرعية وإن الغاية لوجوب السماع ليس هو التمكن من إلزام الحكم بالمدعى فعلا بل الغاية فيه هو ترتب ثمرة عليه إلى غير ذلك مما عرفت في المسألة السابقة وفيه ما عرفت من منع الاطلاق أو العموم بحيث ms165 ينفع للمقام ومن منع كون الغاية ما ذكر بل قد عرفت أن الغاية في وجوب السماع هو ما نفاه.

ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من جوب السماع فيما كان هناك طريق شرعي للمدعى وعدمه فيما لم يكن بين موارد التهمة وعدمه (وغيرها خ) ولا بين ما يعسر الاطلاع عليه وعدمه (وغيره خ) والمراد بموارد التهمة ما كان هناك امارة تفيد الظن نوعا على ثبوت المدعى.

وقد فصل بعض مشايخنا في المقام بين موارد التهمة وغيرها فحكم بوجوب السماع وعدم الاشتراط في الأول وبعدم جوبه والاشتراط في الثاني حيث قال بعد جملة كلام له في المقام ما هذا لفظه والتحقيق الرجوع إلى العرف في صدق الدعوى المقبولة وعدمه ولا ريب في قبولها عرفا في مقام التهمة بجميع أفرادها ثم أيد ذلك بما ورد من النصوص في تحليف الأمين مع التهمة وهي كثيرة منها خبر بكر بن حبيب قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) أعطيت جبة إلى القصار فذهبت بزعمه قال إن اتهمته فاستحلفه وإن لم تتهمه فليس عليه شئ منها أيضا خبره عنه (عليه السلام) لا يضمن القصار إلا ما جنت يداه وإن اتهمته أحلفته منها خبر أبي بصير عنه (عليه السلام) أيضا لا يضمن الصايغ ولا القصار ولا الحائك إلا أن يكونوا متهمين فيخوف بالبينة ويستحلف لعله يستخرج منه شيئا ثم قال بعد كلام له بل قد يؤيده أيضا عمومات الامر بالحكم كتابا وسنة في جميع أفراد المنازعة والمشاجرة التي لا ريب في أن ذلك من أفرادها إلى آخر ما ذكره.

وأنت خبير بضعف ما ذكره قدس سره من المؤيد والمؤيد أما المؤيد بالفتح فلانا ما فهمنا معنى قوله رحمه الله والتحقيق إلى آخره فإن أريد من ذلك تشخيص موضوع الدعوى بالعرف ليتمسك بعده بالعمومات ففيه أولا

انه لم يرد أكثر العمومات بلفظ الدعوى وثانيا انه لا ينفع كما سيجئ وإن أريد بذلك احراز مقبولية الدعوى بالعرف ففيه انه لا ربط للعرف في مثل هذه الأشياء كما لا يخفى ms166 وأما المؤيد فأما أولا فبمغايرة ما نحن فيه لمورد تلك الأخبار فإن موردها اتهام المدعي عند المنكر وهو صاحب المال وما نحن فيه هو اتهام المنكر عند المدعي وأما ثانيا فلانا لو بنينا على التعدي من مورد تلك الأخبار فإنما هو فيما إذا كان هناك طريق شرعي لثبوت المدعى عند المدعي كما في مورد تلك الأخبار فإن جميعها فيما إذا كان هناك طريق لثبوت المال ولو كان هو الاستصحاب فلو بنينا على التعدي فإنما ينفع فيما ذكرنا لا فيما ذكره قدس سره.

فإن قلت إن مورد تلك الأخبار وإن كان على خلاف ما نحن فيه من الجهتين إلا أن الظاهر من قوله في رواية أبي بصير لعله تستخرج منه شيئا التعليل للحكم المذكور فهو بمنزلة كبرى كلية جارية في جميع المقامات.

قلت الظاهر من الاستخراج هو طلب خروج ما كان ثابتا لا طلب خروج ما يحتمل ثبوته بحسب الواقع فهو بمنزلة كبرى كلية في موارد ثبوت الحق بالطريق الشرعي فينطبق على ما ذكرناه لا على ما ذكره هذا مجمل القول في الجواب عن مؤيده الأول وأما الجواب عن مؤيده الثاني فبما قد عرفت غير مرة من أن تلك العمومات واردة في مقام بيان قضية مهملة لا دلالة لها لمثل المقام أصلا هذا.

وقد يفصل أيضا بين ما يعسر الاطلاع عليه كالقتل والسرقة وغيرهما وغيره فتسمع في الأول دون الثاني وأول من ذهب إلى هذا التفصيل على ما صرح به أستاذنا العلامة دام ظله المحقق الثاني ثم تبعه على ذلك جماعة ممن تأخر عنه والدليل على هذا التفصيل على ما ذكره الأستاذ دام ظله ويستفاد من كلامهم أيضا إما على النفي في غير ما يعسر الاطلاع عليه فبأدلة النافين وأما على الاثبات فيما يعسر الاطلاع عليه فبأن عدم السماع فيه يوجب ابطال الحقوق كثيرا كما لا يخفى فيدل على وجوب السماع فيه ما دل على وجوب السماع في الدعوى الجزمية.

وفيه أنه إن كان للمدعي فيما يعسر الاطلاع عليه طريق شرعي ms167 إلى ثبوت المدعى فهو وإلا فلا دليل على وجوب السماع فيه كما لم يكن في غيره ومجرد لزوم ابطال الحق كثيرا لا يدل على وجوب السماع بعد عدم جريان أدلة الحكم وأما القول بكون العلة في أصل تشريع الحكم بين الناس هو عدم لزوم ابطال حقوقهم فما يستلزم فيه ذلك يجري فيه دليل الحكم ففاسد لأنا نمنع من كون عدم لزوم ابطال الحقوق علة للحكم يدور مداره وجودا وعدما بل غاية ما سلمنا هو كونه حكمة غير مستتبعة للحكم في موارد وجودها ولا مقتضية لعدمه في موارد فقدها هكذا ذكره الأستاذ في الجواب عن هذا الدليل بعد ميله أولا إلى هذا القول ولكن لي في عدم تمامية هذا التفصيل تأمل يظهر وجهه مما ذكرنا من النقض والابرام والله العالم بحقايق الأمور.

وينبغي التنبيه على أمور أحدها ان ما ذكرنا كله في الدعوى الغير الجزمية إنما هو بالنسبة إلى لزوم السماع وعدمه وأما الجواز فلا إشكال فيه بل مقتضى الاحتياط الغير اللازم عدم تركها حسبما عرفت تفصيل القول فيه في الدعوى المجهولة ثانيها ان ما ذكرنا من وجوب السماع في الدعوى الغير الجزمية فيما كان للمدعى طريق إلى الحق فإنما هو فيما إذا وجد هناك مطالبة من المدعي حتى يصدق معها الدعوى فإن صدقها عرفا موقوف على تحت عنوان المطالبة والمشاجرة فلو لم يكن هناك مطالبة من المدعى بل الموجود منه مجرد الاخبار ظنا بثبوت الحق كما قال أظن اني أطلب من زيد فلا إشكال في عدم سماعه لخروجه عن الدعوى فلا بد من أن يكون مراد من يحكم بوجوب السماع مطلقا أيضا هو ما ذكرنا أي في مورد يكون هناك عنوان المطالبة

فمنه تعرف فساد ما أورد عليه بعض مشايخنا من عدم صدق الدعوى في صورة غير الجزم نعم لو كان مرادهم هو الأعم مما ذكرنا لكان لورود هذا الايراد عليهم وجه فتأمل.

ثالثها انه يستفاد من كلماتهم في بعض فروع المسألة ما ينافي في اختلافهم فيها في المقام فإنهم ms168 ذكروا فيما إذا ادعى الوارث على شخص كونه مديونا لمورثه من جهة ما وجده في دفتره من غير خلاف بينهم انه يسمع منه ذلك وإن اختلفوا في حبسه بعد النكول على القول بعد الحكم به أو اطلاقه ورفع اليد عنه فقضية اتفاقهم في هذا الفرع من غير ابتنائه على سماع الدعوى الغير الجازمة تنافي قضية اختلافهم في تلك المسألة وذكروا مثل هذا فيما إذا لم يكن للميت وارث فوجد حاكم الشرع في دفتره ما يدل على كونه مطالبا من شخص فإنه يدعي على هذا الشخص ويسمع دعواه كالوارث نعم لو كان الدفتر من الامام ووجد فيه ذلك يحكم بوجوب سماع الدعوى المستندة إليه وسيأتي تفصيل القول في جميع ذلك إن شاء الله.

رابعا لا إشكال بل لا خلاف ظاهرا في أنه يجب سماع الدعوى الغير الجزمية بعد ما رجع المدعي عنها إلى الجزم وادعاها جازما بها لعدم المانع منه أصلا لأن عدم سماعها منه في زمان من جهة فقط شرط من شروطه لا يوجب عدمه فيما إذا كان واجدا لهذا الشرط حسبما هو المفروض.

قوله المقصد الثالث في جواب المدعى عليه وهو إما إقرار أو انكار أو سكون أما الاقرار فيلزمه إذا كان جائز التصرف الخ.

أقول بعدما كان دعوى المدعي جامعة للشرايط المذكورة المعتبرة في سماعها فيسمعها الحاكم من - المدعي فيطالب المدعى عليه بالجواب فلا يخلو إما أن يعترف بثبوت المدعى به بقوله نعم ونحوه أو ينكره بقوله لا ونحوه أو يسكت عنهما وجعل الأخير جوابا لا يخلو عن مسامحة فإن التوجيهات التي ذكروها له من كونه في حكم الانكار إذا أصر عليه أو غير ذلك لا تخرجه عن المسامحة كما لا يخفى وكيف كان هذا مما لا إشكال فيه وإنما الاشكال فيما ذكره شيخنا الأستاذ دام ظله وفاقا لجمع من متأخري الأصحاب من أن هناك جوابا آخر للمدعى عليه لم يتعرض له الأصحاب بل ظاهرهم الحصر في المذكورات وهو قوله لا أدري فهل ادخلوه وأدرجوه في المذكورات أو ms169 غفلوا عنه وادراجه في المذكورات مشكل ونسبة الغفلة إليهم أشكل ويمكن ادراجه في السكوت بأن يجعل المراد منه السكوت عن الاقرار والانكار سواء تكلم بشئ آخر غيرهما كلا أدري أو لم يتكلم أصلا وهذا كما ترى خلاف ظاهر كلماتهم بل صريح بعضها وقد ذكر الأستاذ دام ظله كونه داخلا في الانكار عندهم وإن لم يترتب عليه بعض أحكامه من توجه اليمين وغيره فإن المجيب بلا أدري بحسب الواقع ينكر ثبوت الحق ظاهرا ويبني على عدمه في الظاهر ويمتنع عن أدائه إلى المدعي وفيه أيضا تأمل لمنع بناء المدعى عليه المجيب بلا أدري دائما على إنكار الحق في الظاهر لامكان وكوله الأداء وعدمه بحسب تكليفه الظاهري إلى المسألة من - الحاكم من غير أن يبني على أحدهما فتأمل هذا.

وقد ينقدح في النفس ويخطر بالبال جواب آخر عن هذا الاشكال غير الجوابين المذكورين وهو ان عدم ذكرهم له في عداد جواب المدعى عليه مع كونه منه ليس من جهة غفلتهم عنه بل من جهة عدم ترتب ثمرة الجواب عليه من حيث هو أصلا فهو وإن كان داخلا في الجواب موضوعا إلا أنه خارج عنه حكما فتأمل.

ثم إن ما ذكرنا كله من كونه خارجا عن أحد المذكورات أو داخلا فيه إنما هو فيما إذا لم يدع عليه العلم وأما

إذا ادعى عليه العلم فقال لا أعلم كما في الادعاء على الميت مع ادعاء علم الوارث بالمدعى به فلا إشكال في كونه انكارا حقيقة جاريا عليه جميع أحكام الانكار وتعرضوا له فيما سيأتي في مسألة الادعاء على الميت.

وكيف كان فلنرجع إلى بيان الحكم للأجوبة المذكورة فنقول أما الاقرار فالظاهر منهم اتفاقهم على أنه سبب لالزام المقر بما أقر به إذا كان جامعا لشرايطه المذكورة في بابه لقوله (صلى الله عليه وآله) أقرار العقلاء على أنفسهم جايز بل المشهور بينهم انه يلزمه ذلك سواء حكم الحاكمية أم لم يحكم وهذا بخلاف البينة فإنها لا يثبت الحق بمجرد اقامتها بل لا بد معها من ms170 حكم الحاكم وعلل الفرق بينهما في المسالك وغيره بأن البينة منوطة باجتهاد الحاكم في قبولها إذا كانت جامعة للشرايط وردها إذا كانت فاقدة لها وهو غير معلوم بخلاف الاقرار وقد يقال بل قيل بعدم الفرق بينهما من حيث جواز العمل بكل منهما وإن لم يحكم به الحاكم فإنه كما أن أدلة الاقرار عامة للحاكم وغيره كذلك أدلة البينة عامة لهما والقول بكون المخاطب بالعمل بالبينات خصوص الحاكم أو المخاطب به جميع الناس لكن حكم الحاكم شرط له تخصيص وتقييد لم يثبت والأصل عدمه على أنه يجري في أدلة الاقرار أيضا حرفا بحرف.

وأما الفرق بينهما بما ذكره في المسالك الراجع حاصله إلى عدم قدرة غير الحاكم على العمل بالبينة من حيث عدم إمكان احراز شرايطها له بخلاف الاقرار ففاسد جدا أما أولا فبالنقض بالبينة في غير مقام الخصومة ورفع المنازعة كالبينة على الطهارة والنجاسة وغيرهما فإن ظاهرهم الاتفاق على جواز العمل بها فيه لكل من قامت عنده وإن لم يحكم به (بها خ) الحاكم ومعلوم ان شرايط العمل بالبينة وموانعها لا تتفاوت بالنسبة إلى المقامين وأما ثانيا فبالنقض بالاقرار فإنه أيضا مثل البينة في أن له شرايط وموانع يحتاج إلى الاجتهاد في احرازها ورفعها وأما ثالثا فبأنا نفرض الكلام كما هو المفروض في البينة التي علم قبولها عند الحاكم باجتماعها شرايط القبول عنده فلا فرق بين البينة والاقرار في كون كل منهما جايز العمل لكل أحد وإنما الحاكم يحكم أيضا بمقتضاهما فيترتب على حكمه ثمراته من عدم سماع الدعوى بعده ونحوه لا أن أصل تناول المدعى بعد قيام البينة والعلم بقبولها عند الحاكم وإن لم ينشأ الحكم به متوقف على حكمه هذا.

وقد ذكر الأستاذ العلامة في مجلس المباحثة وجها للفرق بينهما لا يخلو عن دقة وهو ان المقر بنفس اقراره يرفع الخصومة فالعمل بالاقرار ليس رفعا للخصومة والدعوى حتى يقال بأنه مختص بالحاكم بل الخصومة بنفسها تنفصل وترتفع عند اقرار المنكر واعترافه بثبوت ما ادعى عليه وهذا بخلاف البينة ms171 فإنها إنما قامت على ثبوت الحق وأما رفع الخصومة والفصل بين المدعي والمنكر فهو شئ آخر غير ملازم لقيام البينة.

وتفصيل القول في ذلك بحيث يوضح به المقام ويرتفع الغواشي عن وجوه المرام ان العمل بالبينة قد يكون في غير مقام المرافعات والخصومات كما إذا قامت على طهارة أو نجاسة أو ملكية أو زوجية أو غيرها من غير أن يكون محلا للنزاع والمرافعة وهذا مما لا إشكال بل لا خلاف في كونه غير مختص بالحاكم ولا مشروط بحكمه أيضا وإنما ذهب من ذهب إلى الاختصاص أو الاشتراط في مقام فصل الخصومة وقد يكون في مقام المرافعات و هذا على ثلاثة أقسام أحدها أن يريد من العمل بها الحكم بين المتخاصمين بالحكومة الاصطلاحية بأن يلزم المنكر بأداء الحق على ما يجوز للمجتهد من أنحاء الالزام وهذا أيضا مما لا إشكال بل لا خلاف في اختصاصه بالحاكم بل العمل بالاقرار بهذا المعنى أيضا مختص به ولا يجوز لغيره ثانيها أن يريد من العمل بها محض ترتيب الأثر عليها الغير المستلزم لفصل الامر ورفع الدعوى بينهما ولو كان بغير الفصل الاصطلاحي بأن كان فصلا لبيا كما إذا أريد الصلاة

في الدار التي في يد عمرو وشهدت البينة العادلة بأنها لزيد مع اذنه في الصلاة إلى غير ذلك من الأعمال التي لا تستلزم رفع الخصومة بينها ولو بحسب اللب فإن الصلاة في الدار المتنازع فيها ليست بفصل خصومة وإيصال للمال إلى صاحبه أصلا كما لا يخفى وهذا أيضا مما لا إشكال في جوازه لغير الحاكم وإن كان ظاهرا بعض عدم جوازه إلا بحكم الحاكم لعموم ما دل على جواز العمل بالبينة والمفروض انه ليس بحكم ولا قضاء حتى يمنع عنه ما دل على اختصاص القضاء بالبينة بالحاكم ثالثها أن يريد من العمل بها فصل الامر بينهما بغير حكومة اصطلاحية كان سرق المال الذي شهدت البينة بكونه لزيد وأعطاه إياه أو باعه عن المدعي ودفع الثمن إليه فإن اعطاء المال لزيد في المثال الأول أو ms172 ثمنه كما في المثال الثاني يرفع الخصومة لوصول المال أو بدله إليه إلى غير ذلك مما يكون فصلا للخصومة بحسب اللب من غير أن يكون حكومة اصطلاحية ولا محض ترتيب الأثر كما في القسم الثاني وهذا هو الذي يكون محلا للاشكال ومورد الخلاف وبالجملة فهناك ثلاثة أشياء محض ترتيب الأثر من غير أن يسلتزم إلزاما واخراج حق أصلا لا واقعا ولا ظاهرا وإلزام واقعي للمنكر على أداء الحق وإن لم يعلم به وهذا هو الذي ذكرنا أنه فصل لبي وإلزام ظاهري للمنكر على أداء الحق بالحكومة المتعارفة والأول ليس إشكال في جوازه إذا قامت البينة على الحق لعدم معارضته بشئ كما أن الثالث لا إشكال في عدم جوازه إلا للحاكم كما في الاقرار أيضا وإنما الاشكال في الثاني.

إذا عرفت ذلك فنقول ان المتسفاد من أدلة الحكم والفصل بالموازين الشرعية كونهما مختصين بحاكم الشرع ولا يجوز لغيره التصدي والتعرض لهما سواء رجعا إلى الحكومة الاصطلاحية أم لم يرجعا إليها كما فيما نحن فيه فإنه أيضا نوع فصل بين المتخاصمين وإن لم يكن داخلا في الحكومة الاصطلاحية ويمكن ارجاع كلام صاحب المسالك وغيره إلى ما ذكرنا فتأمل.

ثم إن ما ذكرنا كله إنما هو بالنسبة إلى غير المدعي والمنكر وأما هما فأما المدعي فلا إشكال في جواز أخذه المال وإخراجه عن يد المنكر إذا علم بصدقه كما أن لا إشكال في عدم جوازه له إذا علم بكذبه وإنما الاشكال فيما إذا كان شاكا بحسب الواقع فإن في الحاقه بثالث خارج عنهما في عدم جواز اخراجه للحق لكونه فصلا واقعيا وإلزاما حقيقيا للمنكر أو عدم الحاقه به لعدم شمول ما دل على الاختصاص لنفس المدعى وجهان أوجههما الأول وأما المنكر فإن كان عالما بصدق دعوى المدعي فلا إشكال في وجوب الأداء عليه بينه وبين الله كما أن لا إشكال في عدم وجوبه عليه إذا كان عالما بكذبه وإن كان شاكا فيهما فيجب عليه الأداء أيضا بمقتضى العمل بالبينة فإنه لا مانع عنه ms173 في حقه والحاصل ان المدعي وغيره سواء في العلم بالبينة فيما نحن فيه بخلاف المنكر.

فإن قلت إذا علم المدعي أو ثالث بحقية مدعاه وصدقه فيه فقد علم مما ذكرت جواز الالزام الواقعي واخراج الحق لهما فإن كان هذا فصلا دل الدليل على اختصاصه بالحاكم فلا يجوز لغيره كما في الالزام الظاهري المتضمن للقهر والغلبة على المنكر وإن لم يكن فصلا فأي فرق بين العمل بالعلم والبينة.

قلت ما ذكرنا من اختصاص هذا النوع من الفصل بالحاكم أيضا فإنما هو في الفصل بالموازين الشرعية لما استفدنا من أدلتها من كون الفصل بها مطلقا مختصا بحاكم الشرع وأما العمل بالعلم بهذا المعنى فهو أمر قهري يترتب عليه ولا يجوز للشارع النهي إلا بتخصيص أدلة معلومه مثلا إذا علمنا أن المال المتنازع فيه يكون حقا للمدعي وأردنا شرائه منه فالقول بعدم جوازه حينئذ لأنه اخراج حقيقي وفصل واقعي للخصومة بينهما مستلزم لتخصيص ما دل على جواز شراء مال الغير وهذا بخلاف العمل بالبينة فإن القول بعدم جواز العمل بها في الفرض

ليس مستلزما إلا تخصيصا لأدلتها وهو ليس أمرا غريبا لأنها من العمومات التي تقبل التخصيص بل خصصت في كثير من المقامات فقياس العمل بالبينة بالعمل بالعلم قياس فاسد هذا مقتضى تفصيل القول في البينة.

وأما تفصيل القول في الاقرار فهو انه في الالزام الظاهري والقهري على المقر مثل البينة بمعنى انه كما لا يجوز لغير الحاكم حمل المنكر بخلاف مقتضى تكليفه بمقتضى البينة فكذا لا يجوز لغيره حمل المقر على خلاف مقتضى تكليفه والزامه به بمقتضى اقراره بل هو أمر مختص بالحكاكم لاحظ لغيره فيه لما قد دل على أن إلزام الناس على خلاف مقتضى تكليفهم لا يجوز لغير الحاكم فالاقرار من تلك الجهة مثل البينة لا يجوز العمل به وجعله حاكما على مقتضى تكليف المقر حتى أنه لو علم بكون اعتقاده على خلاف ما أقر به يلزم به كما في حكم الحاكم حسبما عرفت من كونه حاكما على تكليف المترافعين ms174 فالاقرار من تلك الجهة ليس مثل حكم الحاكم حاكما على مقتضى تكليف المقر بل مثل البينة في الالزام الظاهري وفي الالزام الواقعي وإيصال الحق إلى المقر له والمدعى ليس كالبينة لعدم ما يدل على تخصيص أدلة الاقرار من هذه الجهة في مقام المخاصمات بالحاكم بل ظاهر أدلة الاقرار كقوله اقرار العقلاء على أنفسهم جايز وغيره نفوذه على المقر وإلزامه وإن لم يحكم به الحاكم غاية ما دل عليه الدليل هو كون الالزام الظاهري مختصا بحاكم الشرع وأما غيره فليس شئ يقتضي اختصاصه به لان ما دل على اختصاص الحكم بالموازين بالحاكم فإنه هو بالنسبة إلى غير الاقرار وأما هو فليس شئ يقتضي تخصيصه به.

ومن هنا يعرف فساد ما ذكره جماعة من عدم الفرق بين البينة والاقرار في جواز الالزام الواقعي بهما وإن لم يجز الالزام الظاهري بهما من جهة عدم ما يدل على تخصيص هذا المعنى بالحاكم فيؤخذ بعموم أدلتها إذ قد عرفت أن أدلة البينة مخصصة بما دل على عدم جواز الفصل والدخول بين المترافعين مطلقا لغير الحاكم وفساد ما ذكره جماعة أخرى منهم الأردبيلي والأستاذ البهبهاني على ما حكي عنهما من عدم الفرق بينهما في عدم جواز الالزام الواقعي بهما أيضا على عكس ما عرفته من الجماعة الأولى لما قد دل بقول مطلق على أن الفصل بين الناس مطلقا سواء كان بالبينة أو الاقرار مختص بالحاكم لما قد عرفت من عدم ما يدل على ذلك المعنى بالنسبة إلى الاقرار هذا.

ويمكن تقرير الفرق بين البينة والاقرار بوجه آخر مرجعه إلى اباء أدلة الاقرار من التخصيص بالنسبة إلى الالزام الواقعي دون أدلة البينة وهو أن يقال إن مقتضى قوله (صلى الله عليه وآله) اقرار العقلاء على أنفهسم جايز كون ما التزم المكلف على نفسه ماضيا عليه وملزما به فمورد أدلة الاقرار هو إلزام المقر بما أقر على نفسه فيستفاد منه ان اقراره علة تامة لالزامه بما التزم به من دون احتياج إلى شئ آخر من حكم حاكم أو ms175 غيره فنقول بمقتضى هذا الحديث الشريف ان اقراره لنفسه لا يسمع ولغيره أيضا لا يسمع وعلى غيره أيضا لا يسمع وعلى نفسه يسمع ومعنى سماعه على نفسه على ما يستفاد من لفظ جايز بعد ملاحظة سبق قوله على أنفسهم هو ما عرفت من أن ما التزم عليه بإقراره ماض عليه وملزم به فلا معنى لتخصيصه بأدلة الحكم بالنسبة إلى إلزام المقر بما أقر به بحسب الواقع.

فإن قلت إن مقتضى الرواية على ما ذكرت في معناها هو جواز إلزام المقر بحسب الظاهر وقهره على ما أقر به فيكون اقراره على هذا واردا على مقتضى تكليفه فيكون من قبيل حكم الحاكم فما وجه تخصيص هذا المعنى بالحاكم.

قلت نحن لو خلينا وأنفسنا لحكمنا بجواز إلزام المقر ظاهرا بما أقر به بمقتضى اقراره على ما هو قضية ظاهر الرواية حسبما جرت عليه عادة العوام من إلزامهم المقر ظاهرا بما أقر به من دون الرجوع إلى الحاكم لكن إنما منعنا من هذا الالزام من جهة ما دل على أن هذه الرياسة مختصة بالحاكم ولا يجوز لغيره ان يتصداها فمقتضى الرواية بالنسبة إلى ما هو المراد منه صريحا حجة يجب الاخذ بها نعم لو ورد انه يجب تصديق المقر أو يجب الاخذ على اقراره أو اقراره حجة إلى غير ذلك من القضاياء الظاهرة في ترتيب الأثر على اقراره من دون أن يكون فيها حكاية الالزام والالتزام لقلنا بالنسبة إليه بما نقول بالنسبة إلى البينة لعدم قابلية الدليل حينئذ للتفكيك بالنسبة إلى الآثار الغير المستتبعة للفصل الواقعي والمستتبعة له حسبما بنينا عليه بالنسبة إلى البينة لكن المفروض خلاف ذلك.

هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة من الفرق بين البينة والاقرار لكن يمكن الخدشة فيه أيضا بعد فرض قبول العموم في أدلة البينة بالنسبة إلى جميع الآثار حسبما هو المفروض بأن غاية ما يستفاد من أدله الحكم بالموازين الشرعية هو كون الحكومة المتعارفة المستلزمة للقهر والغلبة والالزام ظاهرا على المدعى عليه من جهتها مختصة بالحاكم وأما ms176 غيرها من الالزام الواقعي المستتبع للفصل واقعا فلا دليل على تخصيص أدلة البينة بالنسبة إليه أيضا فإن ما دل على اختصاص الحكم بالبينة بالحاكم ليس بظاهر في اختصاص هذا المعنى به بل ولا يستفاد منه ذلك أيضا حسبما هو مراد شيخنا الأستاذ لأنه قد صرح دام ظله في أثناء المباحثة بأن ما ندعيه من - التخصيص ليس من جهة ظهور أدلة الحكم بالبينة في ذلك بل من جهة ما يستفاد منها بعد التأمل فيها وعليك بالتأمل في أدلة الأقوال ثم الاخذ بما أدى إليه نظرك مراعيا في ذلك جانب الانصاف مجتنبا فيه طريق الاعتساف غير خائف عن مخالفة المشهور بعد مساعدة الدليل على خلافهم فإن الحق أحق بأن يتبع وأحرى بأن يؤخذ.

وينبغي التنبيه على أمور أحدها انه على القول بجواز العمل بالبينة في المقام كالاقرار وإن استتبع فصلا واقعيا فهل يعتبر فيه ما يعتبر في بينة الحكم للحاكم من قيامها بعد تحرير الدعوى وبقاء عدالتها وحياتها حين إرادة الحكم إلى غير ذلك من الشرايط المعتبرة في البينة للحكم دون العمل أو لا يعتبر ذلك فيه فيجوز العمل عليها بعد شهادتها وإن صارت فاسقة بعد ذلك أو لم يحرر الدعوى بعد ظاهر ما استدل عليه القائل بجواز العمل عليها في المقام من عموم أدلة البينة هو الثاني وإن كان مقتضى كلمات بعضهم هو الأول.

ثانيها انه بعد القول بجواز العمل بالبينة بالنسبة إلى الالزام الواقعي كالاقرار فلو تعارضت مع حكم الحاكم فهل يؤخذ بها أو بالحكم مثلا لو قامت البينة العادلة قبل تحرير الدعوى أو بعدها مع موت البينة قبل حكم الحاكم على كون الحق للمدعي ثم حكم الحاكم بمقتضى يمين المنكر على كونه له فهل يجوز أخذ - المال واقعا عن المنكر واعطائه المدعى عملا بمقتضى البينة أو لا يجوز عملا بمقتضى الحكم وجهان من عموم أدلة البينة ومن ورود حكم الحاكم على جميع الامارات حتى البينة ظاهر الأصحاب هو الثاني وهو الحق.

ثالثها ان ما ذكرنا كله في البينة والاقرار ms177 من جواز الالزام الواقعي بالنسبة إليها أو عدمه كذلك أو التفصيل بينهما حسبما عرفت إنما هو في الشبهات الموضوعية التي هي مورد إعمال البينة والاقرار وأما الشبهات الحكمية فهل يجوز للمدعي أو الثالث أن يعمل بمقتضى تكليفه من اجتهاد أو تقليد قبل حكم الحاكم وإن استتبع فصلا للدعوى بحسب الواقع فيصير كالاقرار أو لا يجوز ذلك إلا بعد حكم الحاكم فيصير كالبينة في الموضوعات أو يفصل

بين ما كان مقتضى تكليف المنكر على طبق تكليفهما أو لم يكن له تكليف ظاهري أصلا بأن لا يكون مقلدا ولا مجتهدا وبين غير هما فيجوز في الأول دون الثاني وجوه من أن كل شخص مكلف بما يؤدي إليه نظره ما لم يحكم الحاكم على خلافه فيعمل به وان استتبع إلزاما بحسب الواقع على الغير ومن انه لا دليل على جواز إلزام الغير بمقتضى تكليف النفس غاية الأمر جواز العمل عليه بالنسبة إلى الآثار الغير المستتبعة لالزام الغير ومن أن عدم جواز إلزام الغير إنما هو فيما إذا كان مقتضى تكليفه خلاف ما اقتضاه تكليف الغير واما لا مع ذلك فلا دليل على منعه أقواها ثانيها على ما ذكره الأستاذ من عدم جواز الفصل مطلقا بالطرق الشرعية لغير الحاكم غير الاقرار ثم إنه لو قلنا بعدم الجواز مطلقا لا بد من القول بالجواز فيما إذا كان مقتضى تكليفه على وفق مقتضى تكليف الغير لأنه حينئذ يدخل في الأمر بالمعروف الذي قد عرفت جوازه لكل من يقدر عليه سواء الحاكم وغيره.

رابعها ان ما ذكرنا من جواز الالزام الواقعي بمقتضى الاقرار لغير الحاكم انما هو فيما إذا أقر فعلا باشتغال ذمته للمقر له بحيث قطعنا بما هو المراد له من اللفظ وعدم خطئه وعدم سهوه في الاقرار ولا اكراهه فيه إلى غير ذلك من الاحتمالات التي لا يمكن معها القطع بالاقرار الواقعي المشروط المذكورة في محله.

وأما إذا أقر لسبب كما لو أقر بأنه استقرض من زيد أو باشتغال ذمته سابقا مع احتمال الأداء من ms178 المقر أو الابراء من المقر له بحيث لو ادعاهما لم يكن منافيا لإقراره أو أقر بشئ لم نقطع بمراده منه بل ظننا به من باب أصالة الحقيقة أو أصالة عدم القرينة أو احتملنا في حقه الاكراه أو السهو أو الخطأ إلى غير ذلك من الاحتمالات الموجبة لعدم القطع بالواقع المندفعة بالأصل المعتبر عند أهل اللسان والعقلاء فهل يحكم بجواز إلزامه بإقراره لغير الحاكم بحسب الواقع كما يجوز له أو لا يجوز وجهان.

من أن مقتضى أدلة الاقرار هو نفي احتمال الكذب عن المقر وترتيب آثار الصدق عليه وأما سائر الاحتمالات فلا يكفي في دفعها أدلة الاقرار بل لا بد فيه من الرجوع إلى دليل آخر غير ما دل على إلزام المقر بما التزمه فإنه في مقام جواز إلزامه بعد احراز عنوان الاقرار وليس هو في مقام ان أي شئ اقرار وأي شئ ليس بإقرار.

وحاصل الكلام ان ما دل على ثبوت الحكم لموضوع لا يجوز احراز نفس الموضوع به بل لا يعقل وهذا واضح سيما في الفرض الأول فإن فيه جهة أخرى يمكن المنع باعتبارها وهي ان الحكم بلزوم الأداء من جهة أصالة عدم الوفاء واستصحاب الاشتغال لا دخل له بأدلة الاقرار والاخذ به بل إنما هو أخذ بالاستصحاب فإن الاقرار إنما هو بثبوت الحق سابقا وأما ثبوته في الحال فإنما جاء من الاستصحاب فهو عمل بالاستصحاب لا بالاقرار وهذا نظير ما ذكرنا في رد من تمسك بحديث الثقلين لحجية ظواهر الكتاب أو بالاجماع على وجوب الاخذ بقول الله تبارك وتعالى من أن الحديث الشريف إنما يدل على وجوب متابعة الكتاب فيما علم أنه مراد من الله تعالى وليس في مقام اثبات حجية الظن بالمراد أصلا وهكذا الكلام في الاجماع فحينئذ لا بد في دفع الاحتمالات المذكورة من الرجوع إلى دليل آخر إما في دفع احتمال الوفاء والابراء فإلى ما دل على حجية أصالة عدم الوفاء والابراء من أخبار الاستصحاب أو غيرها واما في دفع احتمال إرادة المجاز أو خلاف ms179 الظاهر فإلى ما دل على وجوب الاخذ بأصالة الحقيقة وأصالة عدم القرينة عند عدم ما يدل على خلافهما وأما في دفع سائر الاحتمالات فإلى ما دل على اعتبار أصالة عدم الخطأ والسهو الاكراه من بناء العقلاء فيصير حال تلك الأصول حينئذ حال البينة وغيرها من - الطرق الشرعية فنقول باختصاص العمل بها في مقام رفع الخصومة والالزام ولو بحسب الواقع بالحاكم على ما

ذكره شيخنا الأستاذ دام ظله من أن العمل بالطرق الشرعية في مقام إلزام الناس مختص بالحاكم ولا يجوز لغيره وليس العمل بالأصول المذكورة أولى من العمل بالبينة إن لم يكن أضعف كما لا يخفى.

ومن أن مقتضى أدلة الاقرار وإن كان ما ذكر من اثبات الحكم وهو جواز الالزام لموضوع الاقرار فلا بد من احراز الموضوع بشئ آخر لكن نقول إنه قد قام الدليل على احرازه في الموارد المذكورة بحيث لا نفرق فيه بين المجتهد والمقلد أما فيما إذا كان الشك في الاقرار ناشيا من الشك في إرادة المعنى المجازى أو خلاف الظاهر أو ما شابههما من احتمال السهو والخطأ فلقيام بناء العقلاء وأهل اللسان على التمسك بالأصول اللفظية وما شابهها من أصالة عدم الخطأ والسهو الاكراه من غير فرق بين الحاكم وغيره فيحكم بمقتضى بناء العرف والعقلاء بأن ما شك في إرادة معناه الحقيقي أو الخطأ فيه أنه اقرار واقعي صدر عن قصد وعمد فيترتب عليه أحكامه من إلزام المقر بمضمونه وهذا كما في سائر المقامات فإن ما دل على اثبات الحكم لموضوع عرفي لا يدل على ثبوت الموضوع لكن يرجع في احرازه إلى أهل العرف فإذا قالوا إن هذا الموضوع هو الموضوع في القضية الفلانة يحكم بترتب الحكم عليه من غير اشكال فيه ولا يجب القطع باحراز الموضوع وإلا لا نسد باب الاستنباط والعمل بالقواعد العامة في أكثر الموارد بل في جميعها إلا أقل قليل كما لا يخفى وأما إذا كان الشك فيه ناشيا من الشك في الابراء والأداء فلقيام بناء العقلاء أيضا على تنزيل الشك ms180 في الوفاء مع سبق الاشتغال بمقتضى الاقرار منزلة القطع بعدمه فيحكمون بمجرد اقراره بالاشتغال السابق مع عدم ادعاء الابراء أو الوفاء بأنه مقر فعلا هذا ويمكن تفصيل في المقام بين الأصول العملية كأصالة عدم الوفاء واللفظية باختيار الاختصاص بالحاكم في الأول دون الثاني ويظهر وجهه بالتأمل فيما ذكرنا فتأمل.

خامسها ان ما ذكرنا كله إنما هو في البينة والاقرار وأما اليمين التي من أحد الموازين الشرعية فهل هي مثل البينة أو الاقرار وجهان من أن المستفاد من أدلة الحكم اختصاص الالزام بالموازين الشرعية بالحاكم وهي منها ومن أن الظاهر من أدلتها كما هو الظاهر لمن راجع إليها هو كونها مثل الاقرار مزيلة للدعوى مثل قوله (عليه السلام) فيما سيجئ من روايات اليمين وذهبت اليمين بما فيه وغيره مما يدل على هذا المعنى هذا كله في يمين المنكر وأما اليمين المردودة وغيرها من موازين الحكم كالنكول والشاهد واليمين فهل هي مثل البينة أو مثل الاقرار وجهان ظاهر بعض مشايخنا كونها كالاقرار كما أن البينة أيضا مثله ومقتضى ما تقدم من شيخنا الأستاذ وصرح به في مجلس البحث كونها كالبينة مستدلا لذلك بما قد عرفت غير مرة من أن المستفاد من أدلة جميع الموازين عدا ما عرفت كونها مختصة بالحاكم بالنسبة إلى الآثار المستلزمة لفصل الامر وقطع الخصومة ولو بحسب الواقع لكن قد عرفت أيضا منا الاشكال في ذلك وان غاية ما يستفاد منها كون الحكومة المصطلحة بها مختصة بالحاكم وأما غيرها فليس فيها ما يدل على ذلك فراجع إليها وتأملا فيها.

قوله وهل يحكم به من دون مسألة المدعي قيل لا يجوز لأنه حق له فلا يستوفى إلا بمسئلته أقول المستفاد من كلام الأكثرين ابتناء الخلاف في المسألة على كون الحكم من الحاكم حقا للمدعى من حيث كونه سببا لايصال حقه فلا يستوفى إلا بمسئلته كما في جواب المدعى عليه أو حقا للحاكم من حيث كونه مأمورا بقطع المنازعة والمشاجرة بين الخصمين بعد حضورهما مجلس الخصومة فالحكم وتحصيل جميع مقدماته له ms181 ولا مدخل لغيره فيه فيجوز له الحكم من دون مسألة والحق كما ذكره الأستاذ العلامة دام إفادته فساد هذا الابتناء ضرورة فساد القول بكون الحكم حقا محضا للحاكم من دون تعلق له بالمدعى أصلا وإن قلنا

بكون وجوبه عليه من باب الأمر بالمعروف فإنه على هذا التقدير تصير حاله كحال غيره من الأمر بالمعروف الذي يتعلق بأداء حقوق الناس فإنه لا اشكال في كونه حقا لذي الحق.

فالحق أن يقال في مبنى الخلاف في المسألة بعد تسليم كونه حقا للمدعي انه إن كان الحكم وتركه كلاهما حقا للمدعي فلا يستوفى إلا بإذنه فإنه كما أن فعله حق له كذلك تركه حق له أيضا فلعل غرضه تعلق بتركه فاختيار فعله ليس بأولى من اختيار تركه فلا بد من مسألة المدعي في أدائه وهذا كما في الدين المؤجل فإن قرار الاجل فيه وإن كان غالبا من جهة مراعاة المديون إلا أن له تعلقا بالداين أيضا فله الامتناع من أخذ المال قبل حلول الأجل فإنه كما يكون أدائه حقا له كذلك ابقائه حق له أيضا فلا ترجيح لأحدهما على الآخر وإن كان الحكم من الحاكم حقا للمدعي من دون أن يكون تركه حقا له فيجوز له أدائه من دون مسئلته وإن لم يعلم منه الاذن في ذلك ولو بشاهد الحال نعم لو منع منه لجرى فيه الوجهان الجواز من حيث كونه مديونا فيجوز له الأداء وإن لم يأذن فيه الداين بل منع منه كما في الحقوق المالية المتعلقة بذمة الشخص لغيره فإنه يجوز له الأداء وإن منع منه الداين وعدمه من حيث إن تركه وإن لم يكن حقا له إلا أن منعه من الفعل بمنزلة رفع يده عنه فلا يجوز الأداء حينئذ والأوفق بالقواعد كون فعله حقا له من دون تعلق حق له بتركه وعدم كون منعه على هذا التقدير مؤثرا في جواز أدائه فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر فإن كلماتهم مضطربة في بيان مبنى الخلاف منتهى الاضطراب ومشوشة غاية التشويش.

ثم ms182 إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها أحدها انه قد يتخيل في المقام من تعليل بعضهم للحكم بعدم الاحتياج إلى المسألة بحصول الإذن من شاهد الحال حصول الاتفاق من الجميع على اعتبار الاذن وإنما الخلاف في الاجتزاء عنها بشاهد الحال وعدمه لكنه تخيل فاسد فإن مقتضى صريح بعض جواز الحكم له وإن لم يعمل بالاذن منه أصلا كما هو المعلوم لمن تتبع كلماتهم ثانيها انه قد نقل عن المختلف الاستدلال لعدم الاحتياج إلى المسألة بعد الاعتراف بكون الحكم حقا للمدعي بأنه ربما يجهل المدعي بكون حقا له فيضيع حقه وهو فاسد لما ذكره بعض مشايخنا طيب الله رمسه من أن غاية ما يلزم منه تنبيه الحاكم له وأما الحكم بدون اذنه بعد الاعتراف بكونه حقا له فلا يقتضيه الجهل منه بذلك كما لا يخفى ثالثها انه قد يستفاد من كلمات بعض مشايخنا في المقام القول بوجوب الحكم على الحاكم فضلا عن جوازه من دون مسألة المدعي لان مقتضى أدلة وجوب الفصل على الحاكم بين المترافعين هو وجوبه عليه ما لم يرفعا اليد عن المرافعة وهذا البناء منه من جهة ما بنى عليه في أصل المسألة من كون الحكم حقا للحاكم بمقتضى اطلاق أدلته من غير تعلق حق للمدعي به أصلا وقد عرفت فساد هذه الدعوى وكونها غير مستفادة من الأدلة أصلا رابعها انه على القول بالاحتياج إلى الاذن والسؤال هل هو شرط لتأثير الحكم فيقع بدونه لغوا أو شرط في جوازه وإن أثر ان وقع من دون إذن أيضا وجهان ظاهر كلماتهم يقتضي الثاني وإن لم نقف على التصريح به في كلام أحد لكن نفى الأستاذ دام ظله الاشكال عنه وهو كذلك فتأمل.

قوله ولو أدعى الاعسار كشف عن حاله فإن استبان فقره أنظره الخ أقول أي بعد ما ثبت عليه الحق بإقراره سواء كان قبل حكم الحاكم أو بعده وطولب بالأداء فإن ادعى الاعسار كشف الخ وقد أورد الأستاذ العلامة دام ظله على ظاهر العبارة هنا إشكالا لا بد من ms183 التعرض له وهو ان ظاهرها انه يجب على الحاكم الفحص والبحث أولا من حال المدعي وصدقه في دعواه ثم إن لم ينكشف له يراعى ما لا بد منه مراعاته في سائر الدعاوى من

الحكم بالبينة أو اليمين وهذا كما ترى مخالف لما دل عليه الدليل وتقرر في باب الدعاوى من الحكم بالبينة أو اليمين من غير فحص عن حال المدعى أصلا وأي خصوصية لدعوى الاعسار أخرجتها عن قضية ما تقرر في باب الدعاوى بقول مطلق.

فإن قيل إن مراده من قوله كشف هو الكشف بالبينة أو اقرار الخصم لا كشف الحاكم عن الصدق و الكذب أولا بغيرهما ثم مراعاة ما تقرر في باب الدعاوى حتى يرد عليه ما ذكر قلنا مضافا إلى أنه يرد عليه أنه مخالف لظاهر العبارة انه لو كان المراد من الكشف الكشف بالبينة أو بإقرار الخصم يلزمه تكرار في المقام حيث إن قوله وهل يحبس حتى يتبين حاله فيه تفصيل ذكر في باب المفلس كان دالا عليه وكافيا في اثبات الانظار في صورة كشف حاله بالبينة لأنه قد ذكر في باب المفلس ما هذا لفظه انه إن لم يكن له مال ظاهر وادعى الاعسار فإن وجد البينة قضى بها وإن عدمها وكان له أصل مال أو كان أصل الدعوى مالا حبس حتى يثبت اعساره فإن شهدت البينة بتلف أمواله قضى بها ولم يكلف اليمين ولو لم يكن البينة مطلعة على باطن امره أما لو شهدت بالاعسار مطلقا لم تقبل حتى تكون مطلعة على باطن أمره بالصحبة المؤكدة وللغرماء احلافه دفعا للاحتمال الخفي وإن لم يعلم له أصل مال وادعى الاعسار فثبت دعواه ولا يكلف بالبينة وللغرماء مطالبته باليمين انتهى كلامه.

وإن قيل إن مراده منه هو مطلق الكشف الشامل للفحص عن حاله بغير البينة وبها فيلزم المحذوران إذ لا دليل على الكشف بغير البينة ويكفي في الكشف بالبينة قوله الأخير هذا حاصل ما أورده الأستاذ العلامة دام ظله على ظاهر العبارة من الاشكال.

لكنه أجاب دام ms184 ظله عن الاشكال المذكور بجوابين أحدهما أن يقال إن مراده من الكشف هو الكشف بالبينة لا البحث عن حاله بغيرها حتى يعلم صدقه وكذبه فمقصوده هنا التعرض لحكم الثبوت بالبينة ولا يلزم عليه تكرار أصلا لان المقصود من قوله فيه تفصيل ذكر في باب المفلس الإشارة إلى ما ذكره هناك في صورة عدم وجوب البينة من قوله وإن عدمها وكان له أصل مال الخ فلا يلزم عليه شئ من المحذورين لا التكرار ولا المحذور الأول وهو كون ما ذكره مخالفا لما تقرر في باب الدعاوى وهذا التوجيه وإن كان بعيدا عن ظاهر العبارة ابتداء إلا أنه غير بعيد بعد التأمل فيها وكلمات الشارحين وكلمات الأصحاب قال الفاضل في القواعد على ما حكى عنه فإن ادعى الاعسار وثبت صدقه إما بالبينة المطلعة على حاله أو بتصديق الخصم لم يحل حبسه وانظر إلى أن يوسر فإن مات فقيرا سقط وإن عرف كذبه حبس حتى يخرج من الحق وإن جهله بحث الحاكم فإن ثبت اعساره انظر ولم يجب دفعه إلى غرمائه ليستعملوه وإن اشتبه فإن عرف ذا مال أو كان أصل الدعوى مالا حبس حتى يثبت اعساره وإلا حلف على الفقر انتهى ما حكي عنه قدس سره وكلامه هذا وإن كان يرد عليه أيضا إشكال بحسب ظاهره من حيث اشتماله على التكرار لكنه صريح في أن المراد بالبحث هو البحث بالبينة.

ثانيهما أن يقال إن المراد من الكشف هو كشف الحاكم ابتداء بغير البينة حسبما يترائى من العبارة في بادي النظر إلا أن المقصود منه ارشاد الحاكم إلى سقوط كلفة البينة عنه لأنه كثيرا ما إذا كشف ينكشف له الحال ولا يحتاج إلى كلفة البينة وملاحظة شرايطها وليس المقصود منه انه يجب على الحاكم في خصوص المقام البحث عن حال المدعي أولا بحيث كان هو الوظيفة المقررة له قبل البينة واليمين في الشرع حتى يرد عليه ما ذكر من كونه مخالفا لما تقرر في باب الدعاوى هذا.

وقد يختلج بالبال جواب ثالث عن ms185 هذا الاشكال لم يتعرض له أحد فيما اعلم وهو أن يقال إن المراد من الكشف هنا هو الكشف بغير البينة وليس هو جهة الارشاد إلى ما ذكر بل هو واجب على الحاكم قبل مراعاة البينة واليمين لكن الدليل على وجوبه في المقام وخصوصيته من بين سائر الدعاوى هو انه لو بنى على عدم البحث (الفحص خ) في دعوى الاعسار لأدى إلى إبطال الحقوق كثيرا بل إلى اختلال النظام لأنه لو بنى على عدم الفحص لانجر إلى ادعاء كثير من المديونين الاعسار فتأمل.

ثم إن هنا إشكالا اخر أورده الأستاذ العلامة دام ظله وجماعة من الأصحاب كصاحب المسالك وغيره على ما ذكره المصنف في باب المفلس من التفصيل فيما إذا كان الدعوى مسبوقة بمال في الاحتياج إلى اليمين مع البينة بين ما إذا شهدت على التلف أو الاعسار يأتي التعرض له تفصيلا إن شاء الله في طي كلماته الآتية.

فلنصرف عنان القلم إلى بيان الحكم في المقام على حسبما يقتضيه المجال (الحال خ) بعون الملك المتعال فنقول ان الكلام فيه يقع في مقامين أحدهما فيما لم يكن الدعوى مسبوقة بمال أي دعوى الاعسار مسبوقة بمال عرف للمدعى ولم تكن الدعوى أيضا مالا أي دعوى المدعي على المقر المدعي للاعسار مثل دعوى الدين ونحوها وهذا في الحقيقة راجع إلى الشق الأول كما لو كانت الدعوى جناية أو صداقا أو نفقة زوجة أو قريب إلى غير ذلك ثانيها فيما لو كانت الدعوى مسبوقة بمال.

أما الكلام في المقام الأول فملخصه ان المشهور بين الأصحاب بل لم يعرف فيه خلاف بل ادعى - الاجماع عليه جماعة منهم شيخنا الأستاذ دام ظله ان القول قوله مع يمينه فالاكتفاء باليمين منه في تلك الصورة مما لا إشكال فيه عندهم وإنما الاشكال في وجه الاكتفاء باليمين هل هو من جهة كونه منكرا من حيث كون قوله موافقا للأصل كما هو المعروف بينهم حسبما يظهر من استدلالاتهم في المقام أو من جهة كونه مدعيا يكتفى منه باليمين كما يكتفى ms186 منه في كثير من المقامات فنقول انك قد عرفت أن المعروف بينهم ان الوجه في الاكتفاء باليمين هو كونه منكرا من حيث كون قوله موافقا للأصل وقد اعترض عليهم بعض مشايخنا طاب ثراه بما حاصله ان المراد من الأصل إن كان أصالة كونه الشخص معسرا أي الأصل في طرف الاعسار فهو متوقف على كون المعسر أمرا عدميا حتى يكون موافقا للأصل وهو غير ثابت بل الثابت عندنا كونه أمرا وجوديا كاليسر فالعسر واليسر ضدان لا نقيضان وإن كان المراد منه أصالة عدم المال أو اليسار فيثبت بها كونه معسرا ففيه ان هذا مبني على اعتبار الأصول المثبتة في الأحكام الشرعية والثابت عندنا عدم اعتبارها مع امكان أن يقال بعدم اجراء أصالة عدم المال للعلم بانقطاعها لان حالة عدم المال التي كانت للشخص قبل الولادة أو حينها ارتفعت قطعا للعلم عادة بثبوت المال له بعد ذلك فعدم المال ثانيا أمر جديد يحتاج إلى الاثبات انتهى حاصل ما أردنا نقله.

وقد نقل الأستاذ العلامة دام ظله كلاما لبعض المتأخرين في المقام قد أشار إليه شيخنا المتقدم في طي كلماته وحاصله بعد ادعاء كون العسر أمرا وجوديا يرجع إلى أن اثبات كون قول المدعي للاعسار موافقا للأصل وعدمه يتوقف على تحقيق ان الشرط في الانظار وترك المطالبة هل هو العسر فلا يحكم به مع الشك فيه أو الشرط في جواز المطالبة هو اليسار فلا تجوز مع الشك فيه وحيث إن ظاهر قوله تعالى فإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة هو كون العسر شرطا للأنظار فلا يحكم عند الشك فيه بكون قول مدعي الاعسار موافقا للأصل انتهى حاصل ما نقل عنه الأستاذ العلامة

فبالحري أن نتكلم في هذا الامر في مقامين حتى يرتفع غواشي الأوهام في البين أحدهما في كون العسر أمرا وجوديا كاليسر أو عدميا كالعجز الذي هو نقيض القدرة ثانيهما في أنه بعد فرض كونه وجوديا هل المستفاد من الأدلة كون الشرط في الانظار هو العسر أو الشرط في جواز المطالبة ms187 هو اليسر.

فنقول أما الكلام في المقام الأول فمحصله ان الظاهر منهم فيه قولان أحدهما كونه أمرا عدميا كالعجز وهو الظاهر من الشيخ رحمه الله حيث استدل على كون القول قوله بأنه خلق معسرا وجماعة ممن تأخر عنه بل استظهر الأستاذ انه الظاهر من كل من استدل على جواز الاكتفاء منه باليمين بكون قوله موافقا للأصل ثانيهما كونه أمرا وجوديا وهو صريح جماعة.

والتحقيق أن يقال في بيان مفهوم العسر انه أمر وجودي باعتبار أمر عدمي وهو فقدانه لمرتبة اليسر بحيث يكون هذا الاعتبار مأخوذا في مفهومه بحسب اللغة والعرف الذي يعبر عنه بالفارسية تنگى واليسر أمر وجودي باعتبار وجدانه لما هو معدوم من المرتبة في العسر فالعسر واليسر فردان من القدرة العقلية وليس العسر نقيضا لليسر كالعجز بالنسبة إلى القدرة بل هما ضدان لكن الموضوع له في طرف العسر ليس هو الامر الوجودي بقول مطلق بل هو الموضوع له باعتبار أمر عدمي بحيث يكون هو المناط حقيقة في تسميته عسرا فإن من المعلوم ان العسر لا يسمى عسرا باعتبار وجدانه لذلك الامر الوجودي فإنه بذلك الاعتبار ليس عسرا قطعا بل باعتبار فقدانه وانعدامه لما هو موجود في طرف اليسر من المرتبة فالعسر واليسر أمران إضافيان لكن إضافة العسر بالنسبة إلى فقدانه لما هو موجود في اليسر وإضافة اليسر بالنسبة إلى وجدانه لما هو مفقود في العسر لا بالنسبة إلى فقدانه لما ليس في العسر كما لا يخفى فتحقق ان الموضوع له العسر هو المرتبة من القدرة العقلية وهي الامر الوجودي الخاص الملحوظ فيه أمر عدمي لا أن يكون هو الوجودي بقول مطلق ولا العدمي بقول مطلق.

وهذا الذي ذكرنا في العسر من كونه موضوعا لأمر وجودي باعتبار عدمي ليس مختصا به بل هو جار في كثير من الألفاظ بالنسبة إلى مفاهيمها مثل لفظ الضيق والحرج والأول والاخر والحد والالزام والشرط وأمثالها من الألفاظ فإن تسمية الأول أولا إنما هو باعتبار أمر عدمي وهو عدم كونه مسبوقا بشئ آخر والآخر ms188 آخرا باعتبار عدم كونه ملحوقا بشئ آخر فلهذا ذكرنا في الأصول أنه يمكن توجيه القول بإجراء الاستصحاب في يوم الشك لاثبات كون يوم ما بعده من أول الشهر فيجري أحكام أول الشهر عليه من استحباب صومه على الخصوص إذا كان الصوم فيه مستحبا كذلك كما في أول الرجب والشعبان والغسل فيه إلى غير ذلك من الاحكام المعلقة على أول الشهر بأن المراد من أول الشهر هو اليوم منه الغير المسبوق بيوم من هذا الشهر فإذا شك في يوم انه من أول الشهر أو ثانيه فلا مانع من اجراء أصالة عدم كونه مسبوقا بيوم من هذا الشهر وعدم كون يوم الشك منه لاثبات كونه أولا فيترتب أحكام أول الشهر عليه ولا يرد عليه حينئذ كونه من الأصول المثبتة الغير المعتبرة عند - المحققين لأنا لم نرد من اجراء هذا الأصل إلا اثبات مورده وهو الامر العدمي المذكور من غير أن يكون المقصود من اثباته اثبات أمر وجودي تعلق الأحكام الشرعية عليه حتى يصير مثبتا ولنا وإن كان إشكال في صحة إجراء الأصل المذكور ذكرناه في الأصول إلا أنه بهذا التوجيه يقرب إلى القبول ويبعد عن مرتبة المعزول وهو المسؤول لكل الأمور وهكذا الكلام في الحد فإن الجزء إنما يسمى حدا باعتبار عدم كون جزء ما ورائه كما لا يخفى.

وهكذا تسمية الطلب إلزاما إنما هو باعتبار عدم الرضاء بالترك وإلا لا يسمى إلزاما فعدم الرضاء بالترك مأخوذ في مفهوم الالزام وضعا وهكذا تسمية الشئ شرطا باعتبار أمر عدمي هو انتفاء المشروط بانتفائه وانعدامه بانعدامه

لا باعتبار الملازمة في طرف الوجود فهذا الامر العدمي مأخوذ في معنى الشرط وضعا بحيث يكون دلالته عليه بالمنطوق لا بالمفهوم كما في الالزام وغيره مما عرفت وهذا بخلاف الجملة الشرطية فإن دلالتها على هذا الامر العدمي على القول بها انما هو بالمفهوم لا بالمنطوق ومن هنا أورد بعضهم على من استدل لدلالة الجملة الشرطية على المفهوم بأن قولنا إن جاءك زيد فأكرمه بمنزلة قولنا الشرط في اكرامك ms189 زيدا مجيئه إياك بأن الانتفاء عند الانتفاء مأخود في مادة الشرط منطوقا فكيف يقاس الصيغة عليها (عليه خ) وإن كان هذا الايراد فاسدا لما ذكرنا في الأصول من أن مقصود المستدل بذلك هو تنزيل الصيغة منزلة المادة عرفا من حيث الدلالة على الانتفاء عند الانتفاء لا في جهة الدلالة حتى يرد عليه بما ذكر.

ثم إنه يمكن ارجاع كلام الشيخ وكلمات الباقين الظاهرة في كونه أمرا عدميا محضا إلى ما ذكرنا فإن مقصودهم من هذه الكلمات ليس اثبات كون المعسر أمرا عدميا بل هم مطبقون على كونه أمرا وجوديا بالمعنى الذي ذكرنا لكن لما تعلق الحكم عندهم في الشريعة بخصوص الامر العدمي الملحوظ فيه كما ستطلع عليه عبروا عنه به إذا عرفت ذلك علمت اندفاع الايراد الذي أورده شيخنا المتقدم ذكره على القول من أن العسر إذا كان أمرا وجوديا كيف يقال إنه موافق للأصل أو يثبت بالأصل باجرائه في طرف العدم مع عدم الاعتبار بالأصول المثبتة توضيح الاندفاع أن العسر وإن قلنا بكونه أمرا وجوديا لكنه ليس هو الوجودي بقول مطلق بل هو أمر وجودي باعتبار أمر عدمي حسبما عرفت تفصيل القول فيه فإن قلنا إن المناط في الأحكام الشرعية المترتبة على - الاعسار هو الامر الوجودي محضا أو مع الامر العدمي لاستقام ما ذكره شيخنا المتقدم ذكره لكن هذا خلاف التحقيق بل التحقيق عندنا وعند الأصحاب حسبما سيأتي تفصيل القول في المقام الثاني هو كون المناط في الأحكام الشرعية هو الامر العدمي المعتبر في ذلك الامر الوجودي فلا مانع حينئذ من اجراء الأصل في الاعسار عند الشك في هذا الامر - العدمي إذ لا يرد عليه شئ مما ذكره قدس سره كما لا يخفى والعجب مما ذكره أخيرا من العلم بانقطاع العدم الثابت أولا فإن غاية ما يمكن ادعاء العلم بالنسبة إليه هو انقلاب العدم إلى الوجود بقول مطلق وأما انقلاب تلك المرتبة الخاصة من العدم المعتبرة في العسر الملحوظة بالنسبة إلى المرتبة الواجد لها اليسر إلى الوجود بحسب العادة ms190 فكلا هذا مجمل القول بالنسبة إلى المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني فنقول بعد الاعتراف بكون العسر واليسر ضدين انه ليس الشرط في وجوب الانظار وحرمة المطالبة بحسب الشرع هو العسر باعتبار الامر الوجودي الملحوظ فيه حتى لا يمكن الحكم بوجوب الانظار عند الشك فيه من حيث الشك في تحقق شرطه حينئذ بل الحق ان اليسار شرط في جواز المطالبة فيحكم عند الشك فيه بعدم الجواز نظرا إلى أصالة عدم تحقق شرطه وهو اليسار والدليل على ما صرنا إليه بعد القطع بعدم ترتب الأحكام الشرعية على ذلك الامر الوجودي حسبما عرفت الإشارة إليه بل على العسر باعتبار أمر عدمي هو عدم الشرط الذي هو اليسار قوله تبارك وتعالى فإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة توضيح الدلالة ان صدر الآية هو قوله وإن كان ذو عسرة ظاهر في كون الاعسار شرطا بل سببا بمقتضى القضية الشرطية لوجوب الانظار والامهال وحرمة المطالبة لكن يحتمل أن يكون شرطيته لذلك باعتبار الامر الوجودي المعتبر فيه فيدل على مطلب الخصم أو باعتبار الامر العدمي المعتبر فيه فلا يدل على مطلبه بل يدل حينئذ على مطلبنا ولكن ذيل الآية وهو قوله تعالى فنظرة إلى ميسرة كالصريح في كون الشرط في جواز المطالبة هو اليسار بمقتضى الغاية فهو معين لاحد الاحتمالين في جانب الصدر فيكون الآية حينئذ دليلا على كون الشرط في جواز المطالبة هو اليسار المستلزم

لكون عدمه المعتبر في العسر سببا لحرمة المطالبة ووجوب الامهال هذا كله إن لم نقل بظهور صدر الآية في كون الشرط في وجوب الانظار هو العسر باعتبار الامر الوجودي المعتبر فيه بل قلنا بكونه محتملا له كما يحتمل لما ذكرنا على السوية.

وأما لو قلنا بكونه ظاهرا فيما ذكره الخصم فلا ريب ان ظهور ذيل الآية الشريفة مع ذلك حاكم على هذا الظهور كما لا يخفى على ذوي الشعور وعليك بالتأمل في كلمات الأصحاب تجدها منادية بما ذكرنا هذا مجمل القول في الآية الشريفة وأما دلالة الأخبار الواردة ms191 في الباب على ماذ كرنا فغنية من أن تحتاج إلى البيان كما لا يخفى لمن اطلع عليها وتأمل فيها فتبين مما ذكرنا فساد ما توهمه بعض المتأخرين من أن المستفاد من قوله تبارك وتعالى وإن كان ذو عسرة الآية كون العسر شرطا في حرمة المطالبة ووجوب الانظار ثم إن ما ذكرنا وإن كان أمرا واضحا لكل أحد إلا أنه لما قد ناقش فيه بعض الأجلة أردنا الإشارة إليه حتى لا يقع غيره في خلافه.

ثم إن هنا إشكالين أوردهما شيخنا الأستاذ العلامة دام ظله على جملة من الأصحاب لا بأس بالإشارة إليهما وإلى ما ذكره دام ظله في دفعهما.

أحدهما ان الظاهر من جماعة بل نسب إلى الشهرة سماع البينة من المعسر في المقام كما يكتفى منه باليمين اتفاقا حسبما عرفت القول فيه وهو الظاهر من المصنف أيضا فيما عرفت من عبارته في كتاب المفلس فإن قوله فإن وجد البينة قضى بها مع ملاحظة ما ذكره من التفصيل هنا صريح أو ظاهر في الاكتفاء بالبينة في الصورتين صورة سبق المال وصورة عدم سبقه لان الاطلاق في مقام البيان يفيد العموم في الكلام حسبما صرح عليه الاعلام في علم الأصول والفروع ومن الشهيدين في اللمعة وشرحها قال الشهيد الأول في اللمعة في كتاب القضاء فإذا ادعى الاعسار وثبت صدقه ببينة مطلعة على باطن أمره أو بتصديق خصمه له أو كان أصل الدعوى بغير مال وحلف ترك انتهى كلامه وهو كما ترى ظاهر في الاكتفاء بالبينة مطلقا سواء كان الدعوى مسبوقة بمال أو لا فإنه وإن قيل إن المنفصلة ظاهرة في الحقيقة إلا أنها في خصوص المقام ظاهرة في منع الخلو كما لا يخفى على من تأمل فيها مضافا إلى القطع بعدم الفرق بينهم في كفاية تصديق الخصم بين الصورتين والقول بكونها منفصلة حقيقة بالنسبة إلى البينة ومانعة الخلو بالنسبة إلى تصديق الخصم فاسد جدا كما لا يخفى.

وبالجملة لا إشكال في ظهور كلمات جمع منهم في سماع البينة في المقام أيضا ms192 إن لم ندع صراحتها وهو مخالف ومناقض لما يظهر منهم في الاستدلال بكفاية اليمين بكون قوله موافقا للأصل وكونه منكرا فإنه إن كان منكرا حسبما هو الظاهر من الأكثر فما وجه سماع البينة منه مع أنه لم نقف على منكر يسمع منه البينة في مورد من الموارد في الشرع وإن وقفنا على سماع اليمين من المدعي في موارد عديدة وإن كان مدعيا مع أنه خلاف الظاهر منهم فما وجه الاكتفاء باليمين مع أن شأن المدعي ووظيفته بحسب أصل الشرع إقامة البينة.

ثانيهما ان الظاهر ممن يقول بسماع البينة في المقام هو القول بسماع البينة مستقلا من غير احتياج إلى انضمام اليمين إليها والالزام لغوية البينة لقيام الاجماع حسبما عرفت على الاكتفاء باليمين مستقلا والظاهر من جماعة منهم المصنف على ما سيجئ توقف سماعها على انضمام اليمين معها في المقام الثاني فيما لو شهدت على الاعسار لا على التلف معللا ذلك باحتمال تجدد حدوث المال بحسب الواقع بحيث لم تعلم به البينة فإن كان

هذا الاحتمال مؤثرا في الاحتياج إلى اليمين فما الفرق بين المقامين فإن هذا الاحتمال كما هو موجود في المسبوق بالمال كذلك موجود في غير المسبوق به وإن لم يكن هذا الاحتمال مؤثرا في ذلك فما وجه القول بالاحتياج نعم لو كان لو كان مستند الاحتياج إلى اليمين هو احتمال عدم التلف في المقام الثاني لم يكن وجه للنقض عليهم بما ذكر لعدم وجود هذا الاحتمال في المقام حسبما هو المفروض في المسألة هذا حاصل ما ذكره الأستاذ العلامة في تقرير الاشكالين.

وأما ما ذكره في التفصي عنهما فحاصل ما ذكره في التفصي عن الاشكال الأول يرجع إلى وجوه أربعة.

أحدها عدم الالتزام بسماع البينة في المقام كما هو ظاهر جماعة لعدم دليل على ذلك بل ظاهر الأدلة هو عدم الاكتفاء بها فيه فإن الظاهر من قوله البينة على المدعي واليمين على أنكر هو عدم سماع البينة من المنكر من وجوه ثلاثة أحدها تعريف البينة باللام فإنه يدل ms193 على انحصار سماع البينة في حق المدعي وكونها وظيفة له أما من جهة دلالته على الاستغراق وأما من جهة ما ذكره علماء النحو والبيان والأصول من أن المستند إليه إذا كان معرفا باللام يفيد حصره على الخبر وإن قلنا بكون لام التعريف حقيقة في تعريف الجنس فيصير حاصل معنى الرواية على التقدير الأول ان كل فرد من أفراد البينة على المدعي لا يتعداه إلى غيره فلو كان فرد من أفراد البينة ثابتا لغير المدعي لكانت القضية كاذبة وعلى التقدير الثاني إن طبيعة البينة منحصرة في حق المدعي ومعلوم دلالته على عدم سماع البينة من المنكر كما أن قوله واليمين على من أنكر أيضا يدل على عدم الاكتفاء من غير المنكر باليمين هذا.

ولكن يمكن المناقشة في دلالة لفظ البينة على الحصر بناء على كون اللام للجنس فإن الظاهر من كثير ممن ذكر ان المسند إليه إذا كان معرفا باللام يفيد الحصر هو ما إذا كان المسند إليه وصفا كما في قولك الأمير زيدا والشجاع عمروا والكرم في العرب أو المنطلق زيد إلى غير ذلك وهو الذي يساعد عليه العرف أيضا وأما القول بدلالته على الحصر مطلقا فلم يظهر منهم ولا يساعد عليه العرف أيضا كما يعلم من الرجوع إلى موارد الاستعمالات وإن كان يظهر من بعض إطلاق القول بدلالته على الحصر الشامل للمقام إلا أنه خلاف مقتضى التحقيق لكن يمكن أن يقال مع ذلك بإفادته العموم من جهة الحكمة كما في قوله تعالى أحل الله البيع وهذا وإن لم يكن عموما لفظيا إلا أنه يكفي فيما نحن بصدده ثانيها تعريف المدعي والمنكر باللام فإنه يدل من جهة أحد الوجهين المذكورين في الوجه السابق بانحصار البينة للمدعي واليمين للمنكر فيصير الحاصل ان كل مدع عليه البينة و كل منكر عليه اليمين فلو كان هناك منكر عليه البينة أيضا لكذبت هذه القضية كما لا يخفى فلا بد أن لا يكون هناك منكر يسمع منه البينة وهذا هو الذي مطلوبنا من دلالة الرواية ms194 على الاختصاص ثالثها تفصيله (صلى الله عليه وآله) بين المدعي والمنكر باثبات البينة عليه واليمين على المنكر فإنه يدل على عدم سماع البينة من المنكر لما تقرر في الأصول من أن التفصيل قاطع للشركة.

فإن قلت انا نسلم دلالة الرواية على حصر البينة على المدعي حسبما ذكرته إلا انا نقول إن المحصور ليس أصل تشريع البينة بل الزامها وطلبها بمعنى انه لا يلزم بالبينة إلا المدعي لا انه لا يسمع البينة إلا من المدعي فحديث الدلالة على الحصر أجنبي عما نحن فيه وإنما المهم تعيين المحصور حتى ينفعك.

قلت إن من المعلوم لكل أحد ان إلزام المدعي بالبينة والمنكر باليمين ليس إلزاما نفسيا مستقلا ولا

غيريا مقدميا بالمعنى المعروف بل هو إلزام شرطي وإرشادي بمعنى انه لو أراد المدعي اثبات ما يدعيه فطريق اثباته هذا لا غير وإن أراد المنكر اثبات ما يدعيه فطريق اثباته اليمين لا غير فيطلب منه اليمين من جهة كونها مثبتا لما يدعيه فلو كانت البينة أيضا مثبتة له لكان إلزامه بخصوص اليمين غير جائز بل لا بد حينئذ من إلزامه باحديهما تخييرا كما لا يخفى فتدل الرواية على أن أصل سماعها مختص بالمدعي فظهر مما ذكرنا فساد ما ذكره بعض المحققين من أن التفصيل قاطع للشركة من حيث اللزوم لا من حيث الجواز هذا مجمل القول بالنسبة إلى قوله (صلى الله عليه وآله) البينة على المدعي واليمين على من أنكر وكذلك الكلام بالنسبة إلى سائر ما ورد في هذا الباب فإنه أيضا ظاهر فيما ذكرنا كما لا يخفى لمن راجع إليه بل بعضه صريح فيما ذكرنا مثل خبر منصور عن الصادق (عليه السلام) قلت له رجل في يده شاة فجاء رجل فادعاها وأقام البينة العدول انها ولدت عنده لم يبع ولم يهب وجاء الذي في يده بالبينة مثلهم عدول انها ولدت عنده لم يبع ولم يهب قال أبو عبد الله (عليه السلام) حقا للمدعي ولا أقبل من الذي هي في يده بينة لان الله عز ms195 وجل أمر ان يطلب البينة من المدعي فإن كانت له بينة وإلا فيمين الذي هي في يده هكذا أمر الله عز وجل وصراحته فيما ذكر واضح وقد يستدل أيضا بما روي ما حاصله أنه قد أوحى إلى نبي من الأنبياء فاحكم بينهم بالحق وأضفهم إلى اسمى هذا لمن لم يكن له بينة الحديث هذا حاصل ما يذكر في الوجه الأول لكن فيه مضافا إلى ما سيجئ من عدم دلالة ما ذكر على ما ذكر أنه ليس دفعا للاشكال عمن يقول بسماع البينة من المنكر بل هو التزام بورود الاشكال عليه ثانيها القول بأن مدعي الاعسار مدع ليس منكرا حسبما حكاه الأستاذ دام ظله عن بعض المحققين في تعليقاته على الروضة فيكون سماع البينة منه على وفق الأصل والاكتفاء باليمين على خلافه ثابتا بالدليل من إجماع وغيره وهذا أيضا مثل سابقه فإنه أيضا لا يدفع الاشكال الوارد على الجماعة فإن الظاهر منهم حسبما عرفت كونه منكرا بل هو التزام بورود الاشكال عليهم ثالثها القول بكونه مدعيا ومنكرا نظرا إلى ما عرفت من اعتبار أمرين في مفهوم الاعسار الوجودي والعدمي فبالاعتبار الأول يكون مدعيا وبالاعتبار الثاني منكرا فيراعي في كل وظيفته بحسب الشرع وهذا الوجه أضعف الوجوه وأردئها كما لا يخفى رابعها وهو الذي ينبغي أن يعتمد عليه واختاره الأستاذ العلامة دام ظله العالي أيضا المنع من عدم سماع البينة من المنكر ودلالة ما ذكر من قوله البينة على المدعي الرواية وخبر منصور على المنع ممنوعة بل ظاهر الأدلة سماعها منه أما عدم دلالة قوله البينة على المدعي فلانه وإن كان ظاهرا في عدم سماع البينة من المنكر بحسب ما يترائى ويظهر منه في بادي النظر من جهة أحد الأسباب المذكورة من تعريف البينة واليمين والمدعي والمنكر وملاحظة التفصيل إلا أن المستفاد منه بالتأمل في خصوص المقام هو كون سماع اليمين من المنكر من جهة التخفيف بعدم إلزامه بإقامة البينة لا أنه إذا أقام البينة لا تسمع منه فيكون قوله اليمين على ms196 من أنكر بعد قوله البينة على المدعي الظاهر في التشديد نظير الامر الوارد عقيب الحظر أو الحظر الوارد في مقام توهم الوجوب فيكون ظاهرا في أنه يكتفى منه باليمين أيضا لا أنه لا تسمع منه إلا البينة كما في المدعي فيكون معنى قوله البينة على المدعي أي لا يسمع منه غيرها ومعنى قوله واليمين على من أنكر أي يكتفى منه بما لا يكتفى من المدعي وهو اليمين لا أنه لا يسمع منه ما يسمع من المدعي وهو البينة وهذه الاستفادة إنما هي من جهة شدة الامر في طرف البينة وسهولته في طرف اليمين فيكون اثباته بعدها كاشفا عن كونه من جهة الترخيص لا العزيمة.

وأما الدليل على كون اليمين مبنية على التخفيف فأمور أحدها ملاحظتها مع البينة مع قطع النظر عن

شئ آخر فإنه لا إشكال في كون الاقدام على اليمين للشخص أسهل من إقامة البينة.

لا يقال كيف تقول ان الاقدام باليمين أسهل للناس مع أنا نرى بالوجدان ان الاقدام باليمين لكثير منهم أصعب من كل شئ.

لأنا نقول أولا كون الاقدام بها مشكلا أو أشكل من البينة لبعض الناس لا ينافي كونها بالنوع أسهل من البينة لأكثر الناس ألا ترى ان كثيرا من الناس يحلفون بمجرد الادعاء عليهم من دون طلب اليمين منهم أصلا وثانيا نمنع أصعبية الامر بالنسبة إلى اليمين بقول مطلق لجميع الناس نظرا إلى ملاحظة اليمين مع قطع النظر عن الشرع وأما ما يترائى من صعوبة الاقدام عليها فإنما هو من جهة عظم الحلف بالله واحترامه في الشرع لا بالنظر إلى ذات اليمين وإلا فالقاطع بصدق ما يدعيه لا يتابى عن اليمين أصلا وكلامنا إنما هو في إثبات التخفيف والتشديد مع قطع النظر عن ملاحظة الشرع ثانيها ملاحظة تعليلات الأصحاب في الموارد التي يكتفى من المدعي باليمين بأنه لو لم يكتف منه لزم إبطال دعواه في أكثر الأوقات من جهة عسر إقامة البينة عليه أو انسداد باب قبول الأمانات لو كلف الأمين المدعي للتلف بالبينة ms197 إلى غير ذلك. فإن من لاحظها وتأمل فيها يقطع بكون اليمين عندهم مبنية على التخفيف ثالثها ملاحظة الأخبار الواردة في سماع اليمين من المدعي في المواضع المخصوصة كما إذا كان أمينا فأن أكثرها معللة بما ذكره الأصحاب رابعها الأخبار الواردة في القسامة فإن من لاحظها يقطع بكون الاكتفاء باليمين في كل مورد يكتفى بها من جهة التخفيف وهي كثيرة جدا معلومة لمن راجع ذلك الباب إلا أنا نذكر بعضها لتوضيح الامر وهو رواية زرارة ان الله حكم في دمائكم بغير ما حكم به في أموالكم حكم في أموالكم ان البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه وحكم في دمائكم ان البينة على من ادعى عليه واليمين على من ادعى لكيلا يطل دم امرإ مسلم ولا يخفى عليك ان فيها دلالة ظاهرة على كون الاكتفاء باليمين من جهة التخفيف من جهتين إحديهما التعليل الذي في ذيلها وهو قوله لكيلا يطل دم امرإ مسلم وهو موجود في كثير من اخبار الباب ثانيتها قيام الاجماع على سماع البينة من المدعي في المقام أيضا فتدل على كون الاكتفاء باليمين من جهة التخفيف وأنت إذا تأملت هذه الرواية حق التأمل تجدها دالة على سماع البينة من المنكر أيضا سيما بملاحظة الاجماع المذكور فإنه إذا كان الاكتفاء باليمين من المدعي في المقام من جهة الرخصة لا العزيمة وانحصار وظيفته فيها كان الاكتفاء بها في عكسه أيضا وهو ما نحن فيه كذلك لقضية التعاكس فيندفع به ظهور المدعى من قوله البينة على المدعي الحديث من جهة التعريف أو التفصيل في عدم سماع البينة من المنكر وهذا الذي ذكرنا أمر واضح لمن له أدنى تدبر فتدبر.

ثم إن هنا أيضا روايات تؤيد ما ذكرنا من كون الاكتفاء باليمين من المنكر من جهة الرخصة والتخفيف لا العزيمة والتعيين لا بأس بالإشارة إلى جملة منها.

منها ما رواه في الوسائل عن العيون من تعليل الإمام (عليه السلام) الاكتفاء باليمين من المنكر بأنه جاحد ولا يمكنه إقامة البينة فإن هذا كما ms198 ترى صريح في كون الاكتفاء منه باليمين من جهة رفع الصعوبة عنه ثم أقول إن من التأمل في الرواية ينفتح باب آخر للجواب عن قوله البينة على المدعي من غير أن يستلزم تصرفا في ظهوره أصلا بل يكون عملا بحسب ما يظهر منه من الحصر توضحيه ان الظاهر من التعليل بقوله لأنه جاحد ان المنكر من حيث انكاره وجحوده يكتفى منه باليمين فلو كان لانكاره ثبوتية تسمع البينة بالنسبة إليها لأنه في الحقيقة بالنسبة إليها يكون مدعيا فإذا اختلف المؤجر والمستأجر في إجارة الدار مثلا فقال المؤجر انها عشرة دنانير

والمستأجر انها خمسة وأقام المستأجر بينة على كونها خمسة تسمع منه لان سماع البينة منه من هذه الحيثية ليس من حيث انكاره بل من حيث اثباته وان استلزم نفيا يكون منكرا بملاحظته فحينئذ نقول إن معنى قوله البينة على المدعي الرواية أن المنكر من حيث انكاره لا تسمع منه البينة أصلا ولا يكتفى منه إلا باليمين ولكن لو كان لما يدعيه جهة ثبوتية كما فيما ذكر من المثال وما نحن فيه حيث إنك قد عرفت أن الاعسار مركب من أمر وجودي وعدمي لا مانع من سماع البينة منه بالنسبة إليها بل الرواية حينئذ تدل على سماع البينة منه بالنسبة إليها لما قد عرفت من كونه من هذه الحيثية مدعيا فالرواية حينئذ من الأدلة على ما اخترنا من سماع البينة من المنكر فإنا لا نقول بل لم يقل أحد يعتد به بسماع البينة من المنكر إذا كان نافيا محضا بل المراد من سماع البينة منه هو ما إذا كان مثبتا في الجملة وإن كان نافيا في الجملة أيضا هذا.

ولكن يرد على ما ذكرنا من البيان إشكالان أحدهما ان هذا البيان مناف لما ذكرته في معنى الرواية مستشهدا بالامارات المذكورة من كون ايجاب اليمين على المنكر من جهة التخفيف لا التعيين لأنه يقتضي سماع البينة من المنكر ولو من حيث انكاره ثانيهما ان لازم ما ذكرنا من البيان الاحتياج إلى اليمين ms199 أيضا فيما لو كان للانكار جهتان وجودية وعدمية فعلى المنكر البينة من الجهة الأولى واليمين من الجهة الثانية والمقصود اثبات البينة للمنكر بحيث تغني عن اليمين وإلا لزم كون البينة لغوا لدلالة الاجماع والاخبار على كفاية اليمين من المنكر مستقلا فانضمام البينة إليها كالحجر الموضوع في جنب الانسان فالمقصود من القول بسماع البينة منه سقوط اليمين عنه معها كما لا يخفى وقد عرفت أن الرواية بالبيان المذكور لا تدل على ذلك بل تدل على خلافه فالقول بحمل الرواية على ظاهرها وعدم التصرف فيها أصلا مع القول بسماع البينة من المنكر بالمعنى المتنازع فيه لا يصغى إليه هذا.

ولكن يمكن الجواب عن الاشكالين أما عن الأول فبأن ما ذكرنا من الجواب والبيان ثانيا من حمل الرواية على ظاهرها إنما هو مع قطع النظر عما ذكرنا أولا من كون الامر في طرف المنكر مبنيا على التخفيف وأما عن الثاني فبأن جميع أقسام الانكار يرجع إلى أربعة انكار يرجع إلى وجودي فقط كما في قول ذي اليد في مقام الدعوى حسبما صرح به جماعة من كونه منكرا وبينته بينة الداخل وانكار يرجع إلى عدمي كذلك كما في كثير من الموارد وانكار يرجع إلى وجودي مسبب من العدم في الخارج كما في ادعاء الاعسار فإن تحقق الاعسار في الخارج من جهة عدم المال واليسار المعتبر فيه مفهوما وإنكار يرجع إلى أمر وجودي وعدمي غير منفك أحدهما عن الآخر إما من جهة اللزوم أو التقارن ومعلوم ان ما يرد عليه الاشكال المذكور هو القسمان الأخيران من الانكار وأما الأولان فلا يرد عليهما إشكال أصلا إذ نحكم في الأول بسماع البينة على ما اخترناه من سماع البينة من المنكر بالبيان المذكور وفي الثاني باليمين على ما ذكرنا من عدم سماع البينة من المنكر إذا كان الانكار نفيا فقط فنقول في التفصي عن الاشكال بالنسبة إلى القسمين الأخيرين أما عن الأول فبأن معنى الحكم بثبوت الامر الوجودي في هذا القسم هو الحكم بتحقق ما هو سبب له ms200 وهو الامر العدمي لان معنى الحكم بتحقق المسبب هو الحكم بتحقق السبب فهو يتحقق باثبات مسببه من غير احتياج إلى اثباته باليمين كما أن معنى الحكم بتحقق العدم بمقتضى اليمين هو الحكم بتحقق الوجود المسبب عنه من غير احتياج إلى إقامة البينة في طرفه وهذا أمر واضح لا سترة فيه أصلا وأما عن الثاني فبأن عدم الانفكاك بينهما إن كان من جهة المقارنة الاتفاقية فلا إشكال في الاحتياج إلى اليمين في طرف العدم لو أريد اثباته ونحن نلتزم بذلك أيضا

وإن كان من جهة الملازمة بينهما فيمكن أن يقال فيه بما قلنا في القسم الأول فنقول ان الحكم بتحقق الملزوم معناه الحكم بتحقق لازمه وكذا الحكم بتحقق اللازم معناه الحكم بتحقق ملزومه ويمكن أن يلتزم فيه بالاحتياج إلى اليمين أيضا لكن يرد عليه حينئذ ما ذكر من الاشكال من لزوم كون البينة حينئذ لغوا فتأمل.

ومنها ما روي أنه لو ادعى الحمال انه انخرق الزقاق وذهب منه الزيت لا يسمع منه تلك الدعوى و يجب عليه إقامة البينة عليها معللا بما حاصله انه لو لم يكلف بالبينة واكتفى منه باليمين لانجر إلى تلف أموال الناس كثيرا لأنه يدعي كل حمال حينئذ انه انخرق الزقاق ودلالته على كون الامر في طرف البينة مبنيا على التشديد وفي اليمين على التخفيف واضحة لأنه يدل على أن عدم الاكتفاء باليمين منه مع كونه أمينا من جهة تشديد الامر عليه بتكليفه بإقامة البينة حتى لا ينجر إلى تلف أموال الناس كثيرا إلى غير ذلك من الروايات الواقف عليها المتتبع في كتب الاخبار هذا كله بالنظر إلى عدم دلالة البينة على المدعي واليمين على من أنكر على الحصر المذكور.

وأما عدم دلالة خبر منصور على ما ذكرنا من الحصر وعدم سماع البينة من المنكر واليمين من - المدعي مضافا إلى عدم صحة سنده وموافقته لما نقل عن ابن حنبل فبأن المراد من قوله (عليه السلام) لا أقبل من الذي هي في يده بينة انه لا يقبل منه ms201 عند التعارض وإقامة المدعي البينة على طبق ما يدعيه لا أنه لا يقبل منه البينة و إن لم يكن هناك بينة من المدعي أصلا فالرواية دليل على تقديم بينة الخارج على الداخل كما هو المشهور لا على عدم سماع بينة الداخل وإن لم يكن في مقابلها بينة الخارج هذا ولكن الانصاف ظهورها في المدعى سيما بملاحظة التعليل والتفريع بقوله فإن كانت له بينة الخ فالأولى رده بالقدح في سنده كما صنعه جماعة هذا بالنسبة إلى خبر منصور وأما ما ذكر من الخبر أخيرا فمعلوم أنه لا دلالة له أصلا هذا.

فالانصاف ان القول بسماع البينة من المنكر لا يخلو عن وجه بالنظر إلى ما ذكرنا سيما بملاحظة فتوى جمع من الأصحاب في كثير من الفروع بسماعها منه من غير إشكال فيه لا يخفى لمن راجع إلى كتبهم قال الشهيد الثاني في هامشه على قول المصنف فيما سيأتي إذا اتفقا على استيجار دار معينة الخ ما هذا لفظه إذا اتفق المؤجر والمستأجر على استيجار الدار المعينة مثلا ومدة الإجارة واختلفا في قدر الأجرة فادعى المؤجر انها عشرة دنانير مثلا وادعى المستأجر انها خمسة فلا يخلو إما أن لا يقيم كل واحد بينة على مدعاه أو يقيماها أو يقيمها أحدهما خاصة إلى أن قال وأما الأخيرة فحكمها واضح لان من أقام البينة حكم له دون الآخر انتهى وهذا كما ترى صريح في سماع البينة من المنكر لان مدعي الخمسة في المثال منكر قطعا بل صريح في وضوح الامر في سماعها من المنكر وهذا الكلام ليس مختصا به بل ذكره غيره أيضا فراجع إلى كلماتهم في هذا الفرع وراجع إلى ما ذكروا أيضا في كتاب الغصب من أنه لو ادعى الغاصب تلف المال المغصوب فإن جماعة ذكروا انه يسمع قوله مع يمينه معللا ذلك بأنه لو لم يكتف منه باليمين لزم خلوده في الحبس وأورد عليهم جماعة أخرى بالنقض بما لو أقام المالك بنية على البقاء فإن لازمه أيضا الخلود في الحبس وأجابوا ms202 عنه بأن البينة مثبتة للبقاء كما لو علم ببقائه فلا يضر معها الالزام بحبسه حتى يخرج من الحق فإن في هذا الايراد والجواب دلالة ظاهرة على ما ذكرنا من سماع البينة من المنكر بل يدل هذا الفرع على كون السماع من المسلمات بينهم وإلا لما أوردوا بالايراد المذكور ولما أجابوا عنه بالجواب المزبور لان الجواب بعدم سماع البينة من المالك لكونه منكرا

أولى بل المتعين بالنسبة إلى الجواب المذكور كما لا يخفى وأنت إذا تتبعت كلماتهم في الفروع الفقهية تجدها ناطقة بسماع البينة عندهم من المنكر في الجملة فراجع وتتبع.

ثم إنه قد يتمسك لما قويناه من سماع البينة من المنكر بحسب القاعدة بوجهين آخرين أحدهما العمومات والاطلاقات الدالة على حجية البينة والحكم بها مطلقا وفيه أنه على تقدير تسليمها لا تنفع في مقام المقاومة لما أقامه الخصم نعم لو تعارض الأدلة من الطرفين وتكافئت لتعين الرجوع إليها على فرض تسليمها إما لكونها مرجحة لما وافقها أو مرجعا بعد تساقطها ولعل مراد المستدل بها أيضا يكون ذلك ثانيهما الاخبار - الواردة من الأئمة المدعى دلالتها على المدعى وهي طائفتان إحديهما ما ورد في تقديم بينة الداخل إذا تعارضت مع بينة الخارج وهي اخبار سيأتي ذكرها في تعارض البينتين والجواب عنها ثانيتهما ما ورد في غير ذلك وهي أيضا اخبار إلا انا نقتصر على ذكر بعضها فمنها ما رواه الكليني في الصحيح عن حماد بن عثمان قال بينما عيسى بن موسى في داره التي بالمسعى تشرف على المسعى إذ رأى أبا الحسن موسى (عليه السلام) مقبلا من المروة على بغلة فأمر ابن صباح رجلا من همدان منقطعا عليه أن يتعلق بلجامه ويدعى البغلة فأتاه فتعلق باللجام وادعى البلغة فثنى أبو الحسن رجله وتنزل عنها وقال (عليه السلام) لغلمانه خذوا سرجها وادفعوها إليه فقال والسرج أيضا لي فقال (عليه السلام) كذبت عندنا البينة بأنه سرج محمد بن علي (عليه السلام) وأما البغلة اشتريناها منذ قريب وأنت أعلم وما قلت الحديث وجه الدلالة ان ms203 تكذيب الإمام (عليه السلام) لمدعي السرج بأن عندنا البينة مع كونه (عليه السلام) منكرا يدل على سماع البينة من - المنكر وإلا معنى لما ذكره وهذا وإن لم يكن في مقام المرافعة إلا أنه مع ذلك يدل على سماع البينة من المنكر.

ومنها ما روي عن أبي عبد الله (عليه السلام) في حديث فدك ان أمير المؤمنين (عليه السلام) قال لأبي بكر أتحكم فينا بخلاف حكم الله في المسلمين قال لا قال فإن كان في يد المسلمين شئ يملكونه ثم ادعيت أنا فيه ممن تسئل - البينة قال إياك كنت أسأل البينة على ما تدعيه على المسلمين قال (عليه السلام) فإذا كان في يدي شئ فادعى فيه المسلمون سألني فيه البينة على ما في يدي وقد ملكته في حياة رسول الله (صلى الله عليه وآله) وبعده ولم تسئل المؤمنين على ما ادعوا كما سئلتني البينة على ما ادعيت عليهم إلى أن قال وقد قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) البينة على من ادعى واليمين على من أنكر ورواه الطبرسي في الاحتجاج وجه الدلالة انه لو كان إقامة البينة للمنكر بلا فائدة وغير مجوزة أصلا لكان ينبغي له أن يجادل به مع أبي بكر فإن المقام مقام ذلك بل هو المتعين كما لا يخفى وقد يستدل برواية صفى بن غياث ورواية العلل أيضا.

وأنت إذا تأملت في هذه الروايات علمت عدم دلالتها على المدعى سيما رواية فدك بل يظهر للمتأمل فيها باعتقادي القاصر كون دلالتها على خلاف المدعى أظهر فإن الظاهر من قوله (عليه السلام) أتحكم فينا بخلاف حكم الله في المسلمين الخ انه لا يجوز طلب البينة من المنكر بل محله اليمين ليس إلا سيما بملاحظة قوله (عليه السلام) أخيرا وقد قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) البينة على من ادعى الخ هذا ولكن يمكن أن يقال إن مراده (عليه السلام) من الرد عليه انما هو من جهة تعيينه البينة عليه (عليه السلام) والحال ان للمنكر الحلف بالله لكنه أيضا ms204 خلاف الظاهر فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر فإن كلماتهم مضطربة في المسألة غاية الاضطراب هذا محصل ما ذكره الأستاذ العلامة من الجواب عن - الاشكال الأول.

وأما ما ذكره في الجواب عن الاشكال الثاني فوجهان أحدهما أن يقال بعدم الاحتياج إلى اليمين في

المسبوق بالمال أيضا مطلقا سواء كانت الشهادة بالاعسار أو التلف كما هو مختار جماعة حسبما سيأتي تفصيل القول فيه هذا ولكن قد عرفت أن مثل هذا الجواب ليس دفعا للاشكال عمن يفصل بين المقامين ثانيهما أن يقال بأن الوجه في الاحتياج إلى اليمين فيما لو شهدت البينة على الاعسار في المسبوق بالمال غير جار فيما نحن فيه فإنه من جهة احتمال بقاء اليسار الموجود سابقا ومعلوم ان هذا غير آت فيما لم يسبق بالمال أصلا كما لا يخفى وانتظر لتمام الكلام فيما ذكرنا من الجوابين في المقام الثاني هذا محصل الكلام فيما لم يكن دعوى الاعسار مسبوقة بيسار ولم تكن مالية أيضا.

وأما الكلام في المقام الثاني وهو ما إذا كانت دعوى الاعسار مسبوقة بمال ويسار من المدعي بأن كان تاجرا كثير المال فيدعي الاعسار وتلف المال أو كانت الدعوى مالية كادعاء الدين والبيع ونحوهما مما يتضمن المال مع اعتراف المنكر (المدعي خ) بإعساره من غير جهة هذا المال فيرجع دعويهما إلى تلف هذا المال المخصوص وعدمه وهذا هو الذي ذكره الأستاذ العلامة في بيان المراد من كون الدعوى مالية وببالي انه يظهر من بعضهم في تفسيره ما يخالف ما ذكره دام ظله وكيف كان فيقع الكلام فيه في موضعين أحدهما فيما لو شهدت البينة على التلف ثانيهما فيما لو شهدت على الاعسار ولا خلاف في سماع البينة من المدعي في الموضعين في الجملة لكونه مدعيا وعليه البينة بالاجماع والاخبار وإنما الخلاف في الاحتياج إلى انضمام اليمين وعدمه إلا من ثاني المحققين فإن الظاهر من كلامه عدم سماع البينة على الاعسار لكونه أمرا عدميا لا تقبل فيه البينة اتفاقا وقد يوجه به كلام من فصل بين الشهادة ms205 على الاعسار وبين الشهادة على التلف في الاحتياج إلى اليمين ولكن قد عرفت فساده سابقا فيما ذكرنا في معنى الاعسار من عدم كونه أمرا عدميا بل هو أمر وجودي باعتبار أمر عدمي نعم لو شهدت البينة على النفي الصرف كعدم اليسار أو عدم المال لم تسمع منه اتفاقا ولهذا اتفقت كلمتهم على أنها لو شهدت على الاعسار لا بد من أن تشهد على أمر وجودي حسبما هو ظاهر لمن تتبعها وسبرها سبرا إجماليا فإنه يظهر له ان هذا من المسلمات بينهم قال الشهيد الثاني في الروضة في شرح قول المصنف ويثبت صدقه فيه الخ ما هذا لفظه مراقبة له في خلواته واجدة صبره على ما لا يصبر عليه واجد المال عادة حتى ظهر لها قراين الفقر و مخايل الاضاقة مع شهادتها على نحو ذلك مما يتضمن الاثبات لا على النفي الصرف انتهى كلامه وذكر ما يؤدي هذا المعنى في المسالك أيضا ومثله ذكر غيره في غيره فراجع.

أما الكلام في الموضع الأول فيقع في مقامات أحدها ما لو شهدت على تلف المال الخاص كما في صورة ما لو كانت الدعوى مالية وشهدت البينة على تلفها ثانيها ما لو شهدت على تلف جميع الأموال في المسبوق باليسار ثالثها ما لو شهدت على تلف أمواله الظاهرة.

أما القول في المقام الأول فتحقيقه انه إذا شهدت البينة على ذلك يسمع منه ولا يحتاج إلى اليمين أصلا إلا فيما إذا ادعى المنكر عليه مالا آخر فإنه لا بد حينئذ من اليمين لرفع هذه الدعوى.

وأما القول في المقام الثاني فتحقيقه انه لا يخلو إما أن تشهد البينة على تلف جميع أمواله عن حس بحيث علم ذلك كما لو شهدت على هبة جميع أمواله أو صلحها أو بيعها أو صدقتها إلى غير ذلك أو تشهد على تلفها عن حدس واعتقاد بحيث علم كون شهادته على تلف الجميع من حيث الجميع مستندة إلى الحدس أو تشهد على تلفها من غير أن يعلم بأحد الامرين أما الصورة ms206 الأولى فلا إشكال في عدم الاحتياج إلى اليمين أصلا كما لا يخفى وأما الصورة الثانية ففي عدم الاحتياج إلى انضمام اليمين إشكال قد عرفت وجهه فيما ذكرنا في بعض المسائل السابقة

من عدم الدليل على سماع الشهادة عن حدس فإنما تقبل فيما رجع الشاهد فيها إلى الحس.

فإن قلت بعد القول بانضمام اليمين فما الاحتياج إلى البينة وما يترتب عليها من الثمرة.

قلت بعد سماع البينة في الفرض فيما أمكن رجوعها إليه عن حس وانضمام اليمين لرفع الدعوى عما بقي ثمرة البينة رفع الحبس عن المدعى والخلود فيه كما لو لم يكن هناك بينة وهذا بخلاف المقام الأول فإن اليمين فيه علة تامة لرفع الدعوى من حيث كون مدعي الاعسار فيه منكرا فصار انضمامها موجبا للغوية البينة بخلاف ما نحن فيه فإنه فيه يكون مدعيا وعليه البينة فإن تمت من حيث الوفاء على تمام المدعى لم يحتج إلى اليمين أصلا بل وجودها كعدمها فيلزم لغويتها وإن لم تتم احتاج في اتمامها بحيث يرفع عن المدعي الخلود في الحبس إلى انضمام اليمين وأما الصورة الثالثة فإن قلنا بسماع البينة في الصورة الثانية فلا إشكال فيها وإن لم نقل بذلك حسبما عرفت فسماعها فيها وعدمه مبنيان على ما ذكرنا سابقا من أنه لو ترددت الشهادة أو مطلق اخبار العادل بين الحسن والحدس هل يحمل على الأول أو يتوقف وقد عرفت أن مقتضى القاعدة الأولية هو التوقف لعدم الدليل على الحمل على الأول فراجع وتأمل.

وأما القول في المقام الثالث فالظاهر الاحتياج إلى انضمام اليمين معها من حيث عدم شهادتها على تمام - المدعى كما هو المفروض وهو الظاهر أيضا من كلام بعض الأجلة هذا ملخص القول في الموضع الأول.

وأما الكلام في الموضع الثاني وهو الشهادة على الاعسار فلما لم ترجع إلى تلف جميع الأموال عن حس وعدم اليسار واقعا فإن ادعى المنكر وجود مال خفى على الشاهد فلا إشكال في الاحتياج إلى اليمين وإن لم يدع ذلك ففي الاحتياج إلى انضمامها وعدمه ms207 وجهان من أنه لم يدعه المنكر والأصل عدمه ومن أن الشهادة لما لم ترجع إلى عدم اليسار واقعا فلم تتم في الدلالة على تمام الدعوى لأنها الامر الوجودي المسبب عن عدم اليسار واقعا هذا ملخص ما ذكره الأستاذ من التفصيل في الصور المذكورة.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن المنقول من العلامة رحمه الله في التذكرة التفصيل بين الموضعين باحتياج الانضمام في الأول وهو ما لو شهدت البينة على التلف وعدمه في الثاني وهو ما لو شهدت على الاعسار وقد ذهب المصنف وجماعة إلى عكس ذلك وأثبتوا الاحتياج في الثاني دون الأول ووافقهم العلامة أيضا في غير التذكرة وذهب في موضع من التذكرة حسبما حكى عنه إلى عدم الاحتياج إلى اليمين أصلا كما هو مذهب جماعة محتجا بأن فيه تكذيبا للشهود وبقوله البينة على المدعي واليمين على من أنكر والتفصيل قاطع للشركة انتهى.

فتلخص ان المنقول منه قدس سره في المقام أقوال ثلاثة ولا بد أن يكون مراده رحمه الله من الاحتياج إلى انضمام اليمين فيما لو شهدت على التلف هو القول بالاحتياج في غير المقام الأول والصورة من صور المقام الثاني وإلا لم يكن له وجه أصلا كما لا يخفى فهو وإن أطلق القول بالانضمام إلا أن اطلاقه منزل على صورة الغالب وهو عدم شهادة البينة على تلف جميع الأموال عن حس وفي استدلاله الآتي إشارة إلى ذلك ويمكن أن يوجه ما ذكره حينئذ بما ذكرنا فراجع ويمكن أن يرجع إليه ما نقل عنه من الاحتجاج لما ذهب إليه بأن البينة إذا شهدت بالتلف كان كمن ثبت له أصل مال واعترف الغريم بتلفه وادعى مالا غيره فإنه يلزمه اليمين انتهى.

وأما نظر المصنف والجماعة القائلين بعكس العلامة في التذكرة فيمكن أن يكون في حكمهم بالاحتياج إلى الانضمام فيما لو شهدت على الاعسار إلى ما ذكرنا من أن البينة لا تنفي وجود المال بحسب الواقع فلا بد من انضمام اليمين ليكمل البينة وفي حكمهم بعدم الاحتياج فيما لو شهدت على التلف ms208 إلى أن الظاهر منها هو تلف الأموال جميعا

فلا يعتنى مع هذا الظهور باحتمال البقاء في الواقع ولكن يمكن الخدشة في هذا الوجه على اطلاقه بملاحظة ما ذكرنا سابقا من التفصيل وقد أورد عليهم جماعة أيضا بعدم استقامة هذا التفصيل لان مع قيام البينة ان جاز الاعتناء باحتمال وجود المال في الواقع لوجب الحكم بانضمام اليمين في المقامين وإلا كما هو مقتضى قول جماعة لا وجه للقول بالانضمام في المقامين أيضا هذا وقد ذكر بعض وجها لما ذكره المصنف والجماعة من التفصيل مدعيا ان مرادهم ذلك لا بأس بالإشارة إليه وهو انه بعدما شهدت البينة على الاعسار يصير قول المدعي ظاهرا والظاهر معه فينقلب منكرا وعليه اليمين بمقتضى العمومات والاطلاقات.

وفيه أولا انه مبني على تفسير المنكر بأنه من يدعي الظاهر والمدعي من يدعي خلافه وثانيا سلمنا كون المراد من المدعي والمنكر ما ذكره إلا أن من المعلوم لكل أحد ان مرادهم من الظهور والخلاف إنما هو بالنسبة إلى نفس الدعوى مع قطع النظر عن شئ خارج بمعنى ان من يكون نفس دعواه مخالفا للظاهر فهو المدعي كما في دعوى الزوج عدم المهر أصلا أو أقل من مهر المثل بناء على كونه مخالفا للظاهر ودعوى المشتري نقص الكيل أو الوزن مع كونه حاضرا حين الكيل والوزن ومن يكون نفس دعواه موافقا للظاهر فهو المنكر كالزوجة والبايع في المثالين المذكورين وثالثا انه لو بنى على ذلك لجرى بعينه في الشهادة على التلف لان بعد إقامة البينة يصير مدعي التلف قوله موافقا للظاهر ومنكره مخالفا له كما لا يخفى فهذا التوجيه مما لا ينبغي أن يصغى إلى أصلا وقد يوجه أيضا بوجه آخر يقف عليه المراجع إلى كلماتهم فأحسن التوجيه هو ما ذكرنا هذا آخر ما أردنا ذكره في المسألة وهو العامل بحقايق الأشياء.

ثم إنه بقي هنا أمرو ينبغي التنبيه عليها.

الأول انه بعد ما ثبت اعسار المدعي له إما بالبينة أو اليمين فلا إشكال بل لا خلاف ظاهرا في عدم ms209 جواز حبسه للأصل والآية والرواية إلا عن الصدوق حيث إنه أثبت الحبس فيما إذا صرف ما استدانه في المعصية ومستنده ضعيف لا يليق بالذكر.

الثاني انه بعد ما قلنا بعدم جواز الحبس فهل يسلم إلى الغرماء ليستعملوه أو يواجروه أم لا وجوه بل أقوال مقتضى الأصل والآية وأشهر الروايتين عدم التسليم وذهب الشيخ في النهاية إلى الأول استنادا إلى رواية السكوني عن الصادق (عليه السلام) ان عليا (عليه السلام) كان يحبس في الدين ثم ينظر إن كان له مال أعطى الغرماء وإن لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء فيقول لهم اصنعوا به ما شئتم إن شئتم أجروه وإن شئتم استعملوه وهذه الرواية مع ضعفها معارضة بالآية ورواية غياث ورواية الأصبغ ورواية داود المذكورة في التهذيب في باب القضاء الدالة صريحة على خلافها فراجع وفصل ابن حمزة فقال إذا ثبت اعساره خلى سبيله إن لم يكن ذا حرقة يكسب بها وإلا دفعه إليهم ليستعملوه فيها وتمسك في ذلك برواية السكوني المتقدمة وهي مع ما فيها أعم من مدعاه.

الثالث انه بعدما قلنا بعدم جواز التسليم يجب عليه التكسب في قضاء الدين أو لا يجب عليه ذلك بل إذا تكسب وفضل معه من المؤنة وجب صرفه في قضاء الدين قولان ذهب جماعة منهم المصنف إلى الثاني والأكثر إلى الأول وهو الحق لكونه قادرا على وفاء الدين فيجب عليه واستدل المصنف والجماعة بظاهر الآية وهي غير ظاهرة كما لا يخفى على ذوي البصيرة لان غاية ما تدل عليه هو عدم جواز مطالبة الداين إلا بعد

اليسار وهو لا مدخل له بتكليف المديون والله العالم.

قوله فإذا حلف سقطت الدعوى ولو ظفر المدعي بعد ذلك بمال الغريم لم يحل له المقاصة الخ أقول الكلام في المسألة يقع في موضعين أحدهما في الدين وثانيهما في العين ثم الكلام في الموضع الأول يقع في مقامات أحدها في عدم جواز مطالبة المدعى وعدم سماع دعواه بعد الحلف فيما لم يقم المدعي بينة بما حلف عليه المنكر ms210 ثانيها في عدم سماع البينة بعد الحلف ثالثها في عدم جواز المقاصة له من مال الحالف لو كان الحالف كاذبا رابعها في أنه بعدما قلنا بعدم جواز المقاصة وتقاص المدعي حراما وتلف المال فهل يقع التهاتر في البين أو لا بل يجب عليه أداء عوض ما تلف من مال الحالف وهل له ان يرتب على ما في ذمة الحالف سائر آثار المال غير التقاص كالاحتساب من الزكاة والخمس والصدقات أو لا يجوز له ذلك أيضا فيصير هذا المال مما لا أثر له في الدنيا أصلا ثم إن كلامنا في تلك المقامات في تكليف المدعي والحاكم وأما الحالف فيجب عليه التخلص عن الحق فيما بينه وبين ربه لو كان كاذبا بلا خلاف في ذلك.

فنقول أما الكلام في المقام الأول فالحق فيه سقوط الدعوى وعدم الجواز بالنسبة إلى المطالبة والسماع ويدل عليه مضافا إلى الاجماع بقسميه ما ستسمعه من النصوص الكثيرة.

وأما الكلام في المقام الثاني فالحق فيه أيضا عدم السماع مطلقا للاجماع المحكي عن الشيخ في الخلاف والغنية المعتضد بالشهرة المحققة مضافا إلى دلالة ما ستسمعه من النصوص المتظافرة عموما وإطلاقا وخصوص رواية ابن أبي يعفور هذا.

ولكن في المسألة أقوال أخر لا بأس بالإشارة إليها أحدها القول بسماعها مطلقا وهو المحكي عن الشيخ في موضع من المبسوط ومستنده غير معلوم ولعله عموم أدلة البينة المخصصة بما عرفته من الأدلة ثانيها التفصيل بين ما إذا اشترط المنكر سقوط الحق باليمين وبين ما إذا لم يشترط ذلك فلا تسمع في الأول وتسمع في الثاني وهو خيرة جماعة كالمفيد وابن حمزة والقاضي على ما حكي عنهم محتجا بأن كل حالة يجب عليه - الحق بإقراره فيجب عليه بالبينة كما قبل اليمين وفيه أولا انه قياس وجمع بينهما في الحكم من غير دليل يقتضيه وثانيا ان الفارق في المقام موجود وهو قيام الاجماع ودلالة النص في الاقرار على السماع ودلالة النص على عدمه في البينة مضافا إلى كون الاقرار أقوى من البينة لما ذكرنا ms211 سابقا من كون المقر يلزم بإقراره ولو لم يكن عند الحاكم بخلاف البينة هكذا أجيب عن الاحتجاج المذكور ولكن في المقام جواب آخر يأتي تحقيقه في مسألة سماع الاقرار من المنكر الحالف وحاصله يرجع إلى أن المقر بإقراره يخرج عن موضوع ما دل على عدم جواز ترتيب أثر الحق على المحلوف عليه كذبا بخلاف البينة فإن في صورة قيامها الموضوع باق بحاله فلا يجوز سماعها وترتيب الأثر عليها وسيأتي توضيح ذلك إن شاء الله فانتظر هذا وذكر في المسالك بعد ذكر الجواب عن الاحتجاج المذكور بثبوت الفرق من جهة ثبوت القوة في الاقرار وعدمها في البينة ما هذا لفظه والحق ان الرواية إن صحت كانت هي الحجة والفارق وإلا فلا انتهى ومراده من الرواية هو رواية ابن أبي يعفور الآتية وأنت عرفت ثبوت الفرق بينهما لولا الرواية أيضا ثالثها التفصيل بين ما إذا لم يعلم بها أو علم ونسيها وبين غيره بالسماع في الأول وعدمه في الثاني وهو خيرة ابن إدريس حسبما حكى عنه ولم يظهر له مستند هذا مجمل القول في المقام الثاني.

وأما الكلام في المقام الثالث وهو جواز المقاصة وعدمه فالحق فيه عدم الجواز للاجماع المحكي عن جماعة المعتضد بالشهرة المحققة القديمة والحديثة بل عدم الخلاف في المسألة ومثله حجة شرعية حسبما

أثبتناه في الأصول مضافا إلى الروايات الواردة في المسألة من أهل العصمة والطهارة البالغة حد الاستفاضة عموما وخصوصا فمنها رواية ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله (عليه السلام) إذا أرضى صاحب الحق بيمين المنكر لحقه واستحلف فحلف لا حق له عليه وذهبت اليمين بحق المدعي فلا حق له قلت وإن كانت له عليه بينة عادلة قال نعم وإن أقام بعدما استحلفه خمسين قسامة ما كان له وكان اليمين قد أبطل كل ما أدعاه قبله مما قد استحلفه عليه ومنها قوله (صلى الله عليه وآله) من حلف لكم بالله فصدقوه ومن سئلكم بالله فاعطوه وفي بعض النسخ استشهاد الإمام (عليه السلام) في الرواية المتقدمة بهذا ms212 الحديث بقوله في آخر الرواية قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) من حلف لكم بالله فصدقوه الحديث مع انضمام وذهبت اليمين بحق المدعي ولا دعوى له ومنها ما في رواية أخرى عنه (عليه السلام) في الرجل يكون له على الرجل المال فجحده قال إن استحلفه فليس له أن يأخذ منه شيئا وإن تركه ولم يستحلفه فهو على حقه ومنها ما رواه الشيخ عن عبد الله بن وضاح قال قد كان بيني وبين رجل من اليهود معاملة فخانني بألف درهم فقدمته إلى الوالي فاحتلفه فحلف وقد علمت أنه حلف يمينا فاجرة فوقع له بعد ذلك أرباح ودراهم كثيرة فأردت أن أقبض الألف درهم التي كانت لي عنده واحلف عليها فكتبت إلى أبي الحسن (عليه السلام) فأخبرته بالقضية فكتب إلي لا تأخذ منه شيئا إن كان قد ظلمك فلا تظلمه ولولا انك رضيت بيمينه فحلفته لامرتك أن تأخذ منه من تحت يدك ولكنك رضيت بيمينه قد مضت اليمين بما فيها إلى غير ذلك من النصوص ودلالتها على عدم جواز التقاص ظاهرة خصوصا الرواية الأخيرة فإنها صريحة فيه.

وأما الكلام في المقام الرابع وهو جواز ترتيب الآثار الأخر غير التقاص على المال الذي هو في ذمة - الحالف وعدمه فيكون هذا المال مما سلب أثره في الدنيا بالنسبة إلى المدعى فالحق فيه بالنظر إلى ما يظهر من النظر الأولى في الروايات المتقدمة عدمه فإن الظاهر منها بالظهور البدوي هو فرض المال الذي في ذمة المنكر الحالف كالمعدوم في عدم ترتب أثر عليه فإن الظاهر من قوله ذهبت اليمين بحق المدعي واليمين أبطل كل ما أدعاه قبله ومضت اليمين بما فيها بعد امتناع إرادة ذهاب أصل المال أو ابطاله ومضيه هو إرادة ذهاب جميع آثاره وابطال كلها ومضيها وكذلك قوله من حلف لكم بالله فصدقوه فإن الظاهر منه ترتيب جميع آثار الصدق عليه هذا ما يقتضيه النظر الجلي في الروايات.

وأما ما يقتضيه النظر الخفي والدقيق هو عدم صحة هذا المعنى والحكم بعدم التعميم ms213 بالنسبة إلى جميع الآثار بيان ذلك أن تقدير جميع الآثار في الرواية الأولى بعد امتناع إرادة ذهاب أصل المال وإن كان أقرب اعتبار إلى المعنى الحقيقي إلا أن الأقرب عرفا ليس هو ذلك بل الأثر الذي يلزمه التعرض لماله أو نفسه جهرا أو خفاء كالتقاص من ماله وبعبارة أخرى الآثار التي تسلتزم هتك حرمة اليمين والحلف بالله وأما الأثر الذي لا يلزمه التعرض لهما ولا يهتك به حرمة الحلف بالله كالاحتساب من الزكاة والصدقات والابراء إلى غير ذلك فلا يكون تلك الروايات ظاهرة عرفا في عدم ترتبه فلا يحكم بمقتضى تلك الروايات على نفيه وإن كان هو مقتضى أقربيته للاعتبار لأنه قد ثبت في محله انه إذا دار أمر اللفظ بعد صرفه عن معناه الحقيقي بين حمله على معنى مجازي أقرب إلى المعنى الحقيقي عرفا وبين حمله على معنى مجازي يكون أقرب عليه اعتبارا يحمل على الأول وهذا نظير ما ذكرنا في رد من تمسك بحديث الرفع على رفع جميع آثار التسعة المذكورة فيه بأقربيتها إلى المعنى الحقيقي من أن رفع جميع الآثار وإن كان أقرب اعتبار إلى رفع نفس تلك الأشياء إلا أن الأقرب عرفا هو خصوص رفع المؤاخذة عليها فلا بد من حمل اللفظ عليه بل يمكن أن يدعى ان عدم جواز التقاص أيضا لا يظهر منها أصلا

بل الظاهر منها خصوص عدم التعرض لها جهرا كمطالبته بالحق وتجديد الخصومة والمرافعة إلى غير ذلك من الآثار التي تترتب على الحق في مقام المرافعة فيكون الظاهر منها نفي الأثر الذي يطلب في مقام المرافعة لا غير فتلك الروايات العامة لا تدل على عدم جواز المقاصة أيضا إلا أنه قد ثبت بالاجماع والاخبار الخاصة عدم جوازها بعد حلف المنكر.

والحاصل ان الظاهر من الروايات بعد التأمل فيها هو سقوط خصوص المرافعة واحكامها وأما سائر - الاحكام التي تترتب على وجود المال واقعا فلا دلالة فيها على نفيها ولا عموم فيها بالنسبة إليها أصلا فإن كان هناك دليل آخر يدل على رفع ms214 غيرها من الآثار كما في باب المقاصة نحكم بمقتضاه وإلا فيرجع إلى ما يقتضيه القواعد المحكمة الثابتة مثل الناس مسلطون على أموالهم وغيره فنحكم بجواز ترتيب سائر الآثار كما قبل الحلف وهكذا الكلام بالنسبة إلى قوله من حلف لكم بالله فصدقوه فإن الظاهر منه ابتداء وإن كان ترتيب جميع الأحكام إلا أن مقتضى التأمل فيه هو ظهور إرادة خصوص الأثر الذي ذكرنا مضافا إلى أنه لو قلنا بظهوره وعمومه بالنسبة إلى جميع الآثار إلا أنه لا بد من تخصيصه بما ذكرنا لأنه لولاه لزم تخصيص الأكثر فتأمل.

وبالجملة رفع اليد عن القواعد المحكمة الثابتة في الشريعة بمجرد وجود دليل يترائى منه خلافها مشكل جدا بل لا يجوز قطعا سيما مع عدم العلم بعمل الأصحاب به فإنا لم نر تمسك أحد من العلماء بتلك الروايات على عدم جواز ترتيب الآثار مطلقا بل كلما رأينا منهم هو التمسك بها على خصوص عدم جواز التقاص وتجديد المرافعة وسماع الدعوى بل لم نقف إلى الآن على فتوى لهم كذلك إلا ما ظهر من بعض مشايخنا المتأخرين طاب ثراه من الميل إليه.

وبالجملة اخبار الباب بين طائفتين إحديهما ما تدل على سقوط حق المدعي من حيث إنه مدع وإن يمين المنكر مبطل لما أدعاه من حيث إنه كذلك كرواية ابن أبي يعفور المتقدمة وما شابهها وهذه الطائفة لا دلالة لها على عدم جواز التقاص فضلا عن سائر الآثار الغير المستلزمة للتعرض للمنكر وماله أصلا ثانيتها ما يظهر منه عدم جواز التصرف (التعرض خ) والاخذ منه ولو كان باطنا كما في رواية عبد الله بن وضاح وما قبلها ومعلوم ان هذه الطائفة أيضا لا دلالة لها على عدم جواز ترتيب الأثر الغير المستلزم للتصرف في مال الحالف ولو باطنا كما في - الاحتساب من الزكاة والابراء ونحوهما فظهر مما ذكرنا أن الاخبار بين ما ورد لبيان وظيفة الحكم وما ورد للدلالة على عدم جواز التعرض لمال (التصرف في مال خ) المنكر ومعلوم انه لا دلالة لشئ منهما ms215 على نفي مطلق الآثار هذا مجمل القول في الموضع الأول وهو الدين.

وأما الكلام في الموضع الثاني وهو العين فيقع في ثلاث مقامات أحدها في جواز تجديد المرافعة و مطالبة العين من المنكر وسماع الدعوى للحاكم إلى غير ذلك من الأحكام الثابتة بالنسبة إلى المدعى والحاكم قبل الحلف من حيث الدعوى ثانيها في جواز أخذ العين سرا وسائر التصرفات فيها بحسب الواقع كعتقها مثلا إذا كان عبدا ثالثها في جواز تقاصه كأخذ بدل الحيلولة منه إلى غير ذلك من الآثار المستلزمة للتصرف والسلطنة على مال المنكر ولو سرا.

أما الكلام في المقام الأول فالحق فيه مساواة العين للدين في الحكم للاجماع مضافا إلى دلالة جملة من روايات الباب لأنها ليست مختصة بخصوص الدين فالقول بأن العين خارجة عن مورد جميع الروايات

وإنما الحكم فيها قد ثبت بالاجماع ضعيف جدا لأنا نعلم أن جميع المجمعين ليس مستندهم في الحكم بعدم الجواز إلا الروايات فهي عامة لها أيضا.

وأما الكلام في المقام الثاني فنقول ان فيه وجهين أحدهما القول بعدم جواز ترتيب الآثار مطلقا نظرا إلى القول بعمومية دلالة الاخبار بالنسبة إلى جميع الآثار بعد القول بشمولها للعين أيضا حسبما مرت الإشارة إليه ثانيهما القول بالجواز نظرا إلى ما ذكرنا في معنى الروايات من منع العموم فيها لمطلق الآثار غاية الأمر دلالتها على عدم جواز التعرض لمال المنكر بنحو من الأنحاء ومن المعلوم ان أخذ العين سرا وسائر التصرفات فيها ليس تعرضا لمال المنكر أصلا بل هو تصرف في مال نفسه فعموم الناس مسلطون على أموالهم باق على حاله بل يمكن القول بجواز أخذ العين والتصرف فيها وإن قلنا بدلالة الروايات على نفي جميع الآثار بيان ذلك أن حكم الشارع بنفي جميع الآثار كاشف عن ذهاب المالية عن مال المدعي بالحلف وإن كانت ملكيته باقية فكل أثر يترتب على مالية الشئ فهو منفي بمقتضى الروايات فالاحتساب من الزكاة والصدقات والابراء إنما هي من آثار المال فيرتفع بذهابه.

وأما الآثار المترتبة على ملكية ms216 الشئ كأخذ العين فيما نحن فيه والتصرف فيها فليس مما يمنع - الروايات منه لان اليمين لم ينقل العين إلى الحالف حتى يقال بذهاب ملكيتها وإنما منع من ترتب الآثار من حيث ذهاب المالية بمقتضى تصديق اليمين نعم إن أريد ترتيب آثار المال عليها كبيعها ومصالحتها وإجارتها وغير ذلك من الآثار المترتبة على المال لا نقول بجوازه وهذا بخلاف الدين فإن أخذه غير ممكن إلا بالتصرف في مال الحالف وهو تكذيب لليمين وتعرض لمال الحالف وقد منع منه الروايات السابقة فتأمل هذا مجمل القول في المقام الثاني.

وأما الكلام في المقام الثالث فالحق فيه عدم الجواز لا لأنه بحسب اللب يرجع إلى التقاص وقد منع منه رواية عبد الله بن وضاح وسابقتها لأنهما ظاهرتان في الدين أما الأولى فظاهرة وأما الثانية فلقوله على الرجل المال فإن لفظ المال وإن كان أعم من الدين والعين إلا أن لفظة على تصرفه إلى الدين لأنها لا تطلق إلا في مورد ثبوت المال في الذمة بل لدلالة سائر الروايات مثل رواية سليمان بن خالد قال سئلت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل وقع لي عنده مال فكابرني عليه ثم حلف ثم وقع له عندي مال اخذه مكان مالي الذي أخذه وجحده وحلف عليه قال إن خانك فلا تخنه ولا تدخل عليه هذه خلاصة ما فهمت مما ذكره الأستاذ العلامة في الموضعين وعليك بالتأمل فيه والاخذ بما يؤدي إليه نظرك فإن الجواد قد يكبو والحق أحق أن يتبع.

وينبغي التنبيه على أمور أحدها ان ما ذكرنا في اليمين في الدين والعين فإنما هو في يمين المنكر وأما يمين المدعي المردودة عليه فهل يجري فيها ما ذكرنا في يمين المنكر أو لا وجهان من عموم بعض - الروايات السابقة كقوله (صلى الله عليه وآله) من حلف لكم بالله فصدقوه فكما أن المدعي مأمور بتصديق المنكر الحالف بمقتضى النبوي فكذا المنكر أيضا مأمور بتصديق المدعي إذا كان حالفا بمقتضاه فيحرم عليه التقاص من ماله إذا كان كاذبا في ms217 حلفه وكذا ترتيب سائر الآثار على القول بالتعميم ومن منع دلالة النبوي على وجوب تصديق الحالف بمعنى ترتيب الأثر على حلفه حتى في يمين المنكر أيضا وإلا لزم تخصيص الأكثر بل المراد منه هو تصديق الحالف بمعنى عدم تكذيبه واتهامه نظير التصديق في قوله تعالى يؤمن بالله ويؤمن للمؤمنين فسياق قوله من حلف لكم بالله فصدقوه سياق قوله من سئلكم بالله فاعطوه في وروده للوعظ والنصيحة وعدم الدلالة

في سائر الروايات أيضا فإن الظاهر من جميعها هو اليمين التي جعلت في أصل الشرع ميزانا لرفع الخصومة وهي يمين المنكر ولا دلالة فيها بالنسبة إلى يمين المدعي أصلا فيبقى عموم ما دل على جواز التقاص وتسلط الناس على أموالهم سالما عن حكومة شئ عليه فتدبر ثم إن هذا الذي ذكرنا في يمين المدعي من عدم كونها كيمين المنكر إنما هو بالنسبة إلى غير سقوط الدعوى والمطالبة ظاهرا وغيرهما من أحكام بقاء الدعوى وأما بالنسبة إليها فلا إشكال في كونها كيمين المنكر للنص والاجماع.

ثانيها ان ما ذكرنا من أحكام اليمين فإنما هو إذا وقعت عند حاكم الشرع وأما إذا لم تقع عنده بل حلف بنفسه أو أحلفه حاكم الجور فلا أثر لها أصلا لاختصاص ما دل على ثبوت الاحكام لها بما إذا وقعت عند حاكم الشرع مضافا إلى قيام الاجماع ونقله ودلالة جملة من الروايات على عدم التأثير لها عند غير حاكم الشرع ولا شئ في المقام يدل على خلافها إلا إطلاق بعض الروايات كقوله (صلى الله عليه وآله) من حلف لكم الحديث ونحوه الموهون بما ذكرنا وبكونه واردا في مقام قضية مهملة وبيان حكم اليمين من حيث هي وخصوص رواية عبد الله بن وضاح المتقدمة حيث فرض فيها وقوع الحلف عند حاكم الجور وأمضاه الإمام (عليه السلام) ورتب الاحكام عليه المحمولة أما على كون المراد من الوالي هو الوالي من جانب الإمام (عليه السلام) أو على أن مراد الإمام (عليه السلام) هو بيان الحكم لليمين المعتبرة شرعا حتى يعلم السائل ms218 بذلك وعدم تعرضه لبيان عدم تأثير اليمين المذكورة إنما هو من جهة التقية إلى غير ذلك من الوجوه وهذه المحامل التي ذكرنا وإن كانت بعيدة غير ظاهرة من اللفظ بل ظاهره يدل على خلافها إلا أنه لا بد من الالتزام بها في مقابل الأدلة القطعية فافهم.

ثالثها انه على القول باشتراط وقوع اليمين عند حاكم الشرع وإن الواقعة عند غيره لا أثر لها أصلا فهل يكفي وقوعها عند الحاكم في ترتيب الأحكام المذكورة وإن لم يحكم على طبقها أو لا يكفي إلا بعد حكمه على طبقها فمجرد احلافه المنكر قبل حكمه لا أثر له وجهان بل قولان تقدم الإشارة إليهما سابقا وقد عرفت أن المختار هو عدم الاشتراط والكفاية مطلقا نظرا إلى ظهور اخبار الباب.

رابعها انه قد يتوهم التناقض بين ما ذكروه هنا من عدم جواز التقاص بعد يمين المنكر قولا واحدا وبين ما ذكره جماعة فيما إذا اختلف البايع والمشتري في الثمن بحيث يرجع إلى المتباينين كما إذا قال البايع بعتك الجارية بمئة دينار مثلا وقال المشتري بعتني بمئة درهم أو المثمن كما إذا قال البايع بعتك العبد بمئة دينار وقال المشتري اشتريت منك الجارية بمئة دينار من أنه يتحالفان وينفسخ العقد ظاهرا ويأخذ كل من البايع والمشتري المثمن والثمن تقاصا فإن أخذ البايع العبد في المثال المذكور عوضا عما يدعيه من مئة دينار تقاصا مناف لحكمهم قولا واحدا بعدم جواز التقاص بعد الحلف وكذا أخذ المشتري للثمن الذي يعتقد كونه مالا للمدعي تقاصا مناف لما دل عليه الاخبار وقام عليه الاجماع من عدم جواز التقاص بعد الحلف نعم لو قيل بالانفساخ واقعا قهرا كما هو قول بعض أو قيل بأنه يجبرهما الحاكم بعد التحالف على - الفسخ أو يفسخ العقد بعد التحالف كما هو قول آخر لم يرد إشكال أصلا كما لا يخفى لرجوع كل من الثمن والمثمن على هذين التقديرين إلى صاحبه فيكون تصرفه في ماله لا في مال غيره من باب التقاص وهذا بخلاف الانفساخ الظاهري ms219 لان معناه بقاء الثمن على ملك البايع والمثمن على ملك المشتري لكن يتصرف كل منهما في ملك صاحبه تقاصا وهذا كما ترى مناف لما اجمعوا عليه من عدم جواز التقاص من مال المنكر بعد الحلف والمفروض ان كلا من المشتري والبايع في المثال المذكور منكر لما يدعيه الآخر هذه خلاصة ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله

من الاشكال.

وقد ذكر في دفعه ما يرجع حاصله إلى أن الحكم بجواز التقاص في المسألة المفروضة لا ينافي ما اجمعوا عليه ودل عليه الاخبار من عدم جواز التقاص بعد الحلف ولو كان حلفا فاجرا لان ما ذكروه من عدم جواز التقاص بعد يمين المنكر إنما هو فيما إذا كان التقاص تكذيبا ليمين المنكر ورفعا لليد عنه بحسب الواقع من حيث كونه منافيا لاحترام اليمين الذي صار سببا لرفع اليد عن عموم ما دل على جواز التقاص والذي دل - الاخبار على عدم جوازه أيضا هو هذا لا غير ومعلوم ان أخذ البايع العبد الذي أنكر المشتري وقوع البيع عليه في صورة الاختلاف في المثمن ليس تكذيبا ليمينه على عدم وقوع العقد عليه بل هو عين العمل بها وتصديقا لان مقتضى تصديق المشتري الذي يحلف على عدم وقوع العقد على العبد وكونه باقيا على ملك البايع هو أخذه والتصرف فيه وإن كان يعتقد كونه مالا للمشتري وكذا أخذ المشتري مئة دينار في الصورة المفروضة ليس تكذيبا ليمين البايع على عدم وقوع بيع الجارية عليها بل هو عين العمل بها وإن كان تكذيبا لدعواه وهو كونه مالا له عوضا عن العبد لكنه ليس تكذيبا لانكاره الذي وقع عليه اليمين وهو عدم كونها مالا له عوضا عن الجارية بل أخذه بهذا الاعتبار عين العمل بيمينه وهكذا الامر فيما إذا كان اختلافهما في الثمن فإن تصرف المشتري في مئة درهم وأخذها تقاصا لا يكون تكذيبا ليمين البايع بل هو عين العمل بها لحلفه على عدم وقوع العقد عليها وبقائها على ملك المشتري وكذا تصرف البايع في الجارية ليس ms220 تكذيبا ليمين المشتري لحلفه على عدم شرائها بمئة دينار بل مقتضى هذه اليمين ان الجارية لم تنتقل إليه بهذا الثمن أصلا فالتصرف فيها ليس تكذيبا ليمينه وإن كان تكذيبا لدعواه انها انتقلت إليه عوضا عن مئة درهم لكنه لم يحلف على هذه الدعوى بل حلف على انكاره انتقالها إليه بمئة دينار.

والحاصل ان الموجود في المقام من كل من المدعي والمنكر شيئان ادعاء وانكار وأخذ كل منهما لمال الآخر وإن كانت تكذيبا لدعواه في بعض الصور إلا أنه ليس تكذيبا ليمينه والحال فيما نحن فيه نظير ما لو اختلفا في أصل وقوع البيع على جارية مثلا فكما أن تصرف البايع في الجارية تقاصا بعد حلف المشتري على عدم شرائها ليس تكذيبا ليمين المشتري بل عين العمل عليها فكذا الحال فيما نحن فيه فإن انكار كل منهما للبيع الخاص في الفرض كانكار المشتري البيع في الفرض المذكور فيبقى عموم ما دل على جواز التقاص باقيا على حاله لان الذي قد خصص بالنسبة إليه بالنص والاجماع إنما هو التقاص الذي كان منافيا لليمين وتكذيبا لها وأما التقاص الذي لم يكن تكذيبا ليمين المنكر بل كان تصديقا لها فلم يخصص بالنسبة إليه أصلا وهو باق بالنسبة إليه جزما بل قد ذكر شيخنا الأستاذ دام ظله انه لو لم يكن هناك ما دل على جواز التقاص عموما وكان باقيا على حسب الأصل الأولى من أصالة الحرمة لأمكن القول بجوازه بل وجوبه فيما نحن فيه من جهة ما دل على تصديق اليمين ولي فيه تأمل خصوصا في بعض الصور فتأمل.

ثم إنه إن كان كل من الثمن والمثمن مساويا للآخر فلا إشكال وأما إذا كانا مختلفين فهل يجب على من عنده الزيادة دفعها على القول بالانفساخ الظاهري أو لا يجب وجهان بل قولان أوجههما أولهما للأصل بعد عدم جريان أدلة التقاص بالنسبة إلى الزايد حسبما هو المفروض ومستند الثاني كونها مالا لا يدعيه أحد فيجوز التصرف فيه لأصالة الإباحة.

وفيه أن مجرد عدم الادعاء لا ms221 يصير دليلا على الجواز بعد القطع بكونه مالا للمنكر بل الأصل حينئذ

الحرمة لعموم ما دل على حرمة التصرف في مال الغير من غير اذنه ورضاه من العقل والنقل والاجماع نعم لو قيل بكون المستند في جواز التصرف هو كونه تصديقا ليمين المنكر حسبما مال إليه الأستاذ العلامة لكان للقول بالجواز وجه فتدبر.

خامسها انه قد بقي هنا فرع تعرض له الأستاذ العلامة دام ظله في طي المسألة ولم أر أحدا تعرض له غيره لا بد من الإشارة إليه وهو انه لو أخذ المدعي مالا من المنكر إما بدون اذنه أو معه فتلف المال بيده فهل يحكم بتحقق التهاتر بين الذمتين أو لا يحكم به وجهان من كون التهاتر قهريا عقليا لا يؤثر فيه منع الشارع لان اشتغال ذمة الشخص لغيره بمثل ما اشتغل ذمته لها محال عقلا فالأخبار الواردة في عدم جواز التصرف في مال المنكر إنما يراد بها التصرفات الاختيارية وأما التصرفات الخارجة عن اختيار المدعي كالتهاتر في الفرض فليست بمرادة من الاخبار قطعا بل لا يعقل ارادتها لخروجها عن تحت القدرة ومن أن التهاتر وإن كان قهريا إلا أن منع - الشارع عن التصرف فيما يكون في ذمة المنكر يستلزم وجود منقصة فيه فيخرج عن المماثلة التي اقتضت التهاتر عقلا أوجههما عند شيخنا الأستاذ دام ظله الأول لما ذكر فتأمل.

ثم إنه قد ذكر دام إفادته انه لو قلنا بوقوع التهاتر في الفرض لكن نقول بوجوب رد العوض على المدعي وبنائه على عدم التهاتر واشتغال ذمته للمنكر لان التهاتر وإن كان قهريا إلا أنه لا يستحيل أن يحكم الشارع بعدم ترتب الأثر عليه وفرضه كأن لم يكن وبعدما لم يكن ذلك مستحيلا عقلا فنقول ان مقتضى الأخبار المتقدمة هو البناء على عدمه حيث إن المستفاد منها بمقتضى احترام اليمين هو عدم وصول مال من المنكر إلى المدعي لان المراد من تلك الأخبار ليس هو مجردا لحكم التكليفي بل المقصود منها بيان الحكم الوضعي أيضا فتأمل.

قوله أما لو ms222 كذب الحالف نفسه جاز مطالبته وحل مقاصته أقول هذا الحكم مما لا إشكال فيه بل لا خلاف أجده فيه حسبما صرح به جمع بل عن محكي المهذب والصيمري الاجماع عليه مضافا إلى بعض الأخبار الواردة في المسألة إنما الاشكال فيما ذكره بعض مشايخنا طيب الله رمسه مستندا للحكم المذكور من قوله لعموم إقرار العقلاء على أنفسهم جايز المقتضي كون ذلك سببا مثبتا جديدا للاستحقاق غير ما سقط باليمين المرجح على تلك النصوص بعد فرض تسليم اندراج الفرض فيها ضرورة كون التعارض بينهما عموما من وجه بما سمعت من - الاجماع المعتضد بنفي الخلاف وبخصوص المعتبر اني كنت استودعت رجلا مالا فجحد فيه فحلف لي ثم إنه جاء بعد ذلك بسنتين بالمال الذي كنت استودعته إياه فقال هذا مالك فخذه وهذه أربعة آلاف درهم ربحها في مالك فهي لك مع مالك فاجعلني في حل فأخذت المال منه وأبيت أن آخذ الربح منه وأوقفت المال الذي كنت استودعته حتى استطلع رأيك فما ترى قال فقال (عليه السلام) فخذ نصف الربح واعطه النصف وحلله ان هذا رجل تائب والله يحب التوابين وأخصية المورد يندفع بعدم القائل بالفرق انتهى ما أردنا ذكره من كلامه.

وفيه أولا ان بعد تسليم اندراج الفرض في النصوص المذكورة لا معنى لملاحظة التعارض بين عموم اقرار العقلاء وتلك النصوص وترجيحها بما ذكره قدس سره لان النسبة بينهما على هذا الفرض وإن كانت عموما من وجه إلا أن تلك النصوص على فرض جريانها حسبما هو المفروض حاكمة على العموم المذكور بل واردة عليه لا معارضة له حيث إن تلك النصوص ناطقة بعدم وجود أثر للمقر به ورافعة للأثر عنه والعموم المزبور انما يجري فيما لو ترتب على المقر به أثر شرعا كما لا يخفى فالاقرار بما لا أثر له شرعا لا يقتضي عموم المذكور

نفوذه على المقر بل لا معنى لاقتضائه ذلك كما لا يخفى فالأولى أن نلتزم بعدم جريان تلك النصوص بنفسها و تقييد موضوعها بما لو كان المنكر باقيا ms223 على انكاره لان المستفاد منها كون الوجه في عدم جواز التعرض بالمنكر هو احترام يمينه والرضاء بها فإذا كذب الحالف نفسه فقد أذهب احترام يمينه وهذا واضح لكل من تأمل فيها فالاقرار بهذا البيان رافع لموضوع تلك النصوص وثانيها انا لا نفهم معنى قوله المقتضي كون ذلك سببا مثبتا جديدا للاستحقاق غير ما سقط باليمين حيث إن الظاهر من هذا الكلام كما ترى ذهاب المال باليمين وكون الاقرار ناقلا له عن ملك المقر إلى المدعي وأنت خبير بعدم دلالة العموم المذكور على كون الاقرار من النواقل - الشرعية كعقد البيع ونحوه غاية الأمر دلالته على كونه من الامارات المعتبرة شرعا إلى المقر به كالبينة ونحوها وقد عرفت سابقا المنع من دلالة النصوص الواردة في اليمين على خروج المال عن ملك المدعي بها ودخوله في ملك الحالف وقد اعترف بهذا قدس سره فيما سبق من كلامه في المسألة السابقة هذا.

لكن يمكن توجيه كلامه بان مراده من ذلك أنه لما أمرنا بمقتضى ما دل على تصديق اليمين بعدم تريب آثار المال على المحلوف عليه فقد سقطت بمقتضى تصديقها فإذا أقر الحالف بالمال وقلنا بتقديم عموم اقرار العقلاء فيقتضي ذلك جواز ترتيب الآثار على المال المحلوف عليه التي كانت منفية قبله فاقتضى أمرا جديدا لم يكن قبله لا أن يكون مراده من الكلام المزبور كون الاقرار وكذا اليمين من النواقل الشرعية للمال كالبيع هذا غاية ما يمكن به توجيه كلامه قدس سره ولكنك خبير بفساد هذا الكلام أيضا لان تصرف المدعي في المال بعد تكذيب الحالف نفسه ليس من جهة العموم المذكور أصلا بل إنما هو من جهة العمل بما دل على تسلط الناس على أموالهم وجواز التقاص لأجلها بعد ارتفاع موضوع الأخبار المانعة بالتكذيب فالمالك إنما يعمل بعلمه بعد ارتفاع المنع المذكور ولا دخل له بعموم اقرار العقلاء أصلا لأنه لو لم يكن من هذا العموم أثر في الشرع لحكمنا بجواز التصرف بل قد عرفت أن الحكم بترتيب الأثر بمقتضى العموم المذكور ms224 غير معقول لفرض العلم بالمقر به والعموم المذكور كنظايره مما يدل على الأحكام الظاهرية إنما هو في حق الجاهل بالواقعة لا العالم بها نعم لو فرض جهل المدعي بالحال لجاز له ذلك بالعموم المذكور لكنه خروج عن محل الفرض فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.

قوله إن رد اليمين على المدعي لزمه الحلف الخ أقول المراد باللزوم هنا على الظاهر بل المقطوع المصرح به في كلام جمع من الأجلة هو اللزوم الشرطي بمعنى انه لو أراد اثبات حقه لزمه الحلف لا أنه يجب عليه الحلف وإن لم يرد اثبات حقه وهذا مما لا كلام فيه إنما الكلام في المسألة يقع في مقامات أحدها في ثبوت الحق باليمين المردودة في الجملة ثانيها في تحقيق ما ذكروه من أن اليمين كالبينة أو كالاقرار ثالثها في سقوط الدعوى بنكول المدعي في الجملة أو مطلقا.

فنقول أما الكلام في المقام الأول فلا إشكال في ثبوت الحق بعد اليمين ويدل عليه مضافا إلى الاجماع عليه محققا ومنقولا من جماعة ممن تقدم وتأخر حسبما يقف عليه المتتبع في كلماتهم النصوص البالغة حد الاستفاضة بل التواتر حسبما هو مقتضى كلام بعض الأجلة منها خبر البصري قلت للشيخ يعني موسى بن جعفر (عليه السلام) أخبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له بينة بماله قال فيمين المدعى عليه فإن حلف فلا حق له وإن لم يحلف فعليه وإن رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له إلى أن قال ولو كان المدعى عليه حيا لألزم باليمين أو الحق أو رد اليمين عليه.

ومنها صحيحة ابن مسلم عن أحدهما (عليه السلام) في الرجل يدعي ولا بينة له قال (عليه السلام) يستحلفه فإن رد - اليمين على صاحب الحق فلم يحلف فلا حق له ومنها صحيحة عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله (عليه السلام) في الرجل يدعى عليه الحق ولا بينة للمدعي قال يستحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق فإن لم يفعل فلا حق له ومنها ms225 مرسلة يونس المضمرة قال استخراج الحقوق بأربعة وجوه بشهادة رجلين عدلين فإن لم يكونا رجلين فرجل و امرأتان فإن لم تكن امرأتان فرجل ويمين المدعي وإن لم يكن شاهد فاليمين على المدعى عليه وإن لم يحلف و رد اليمين على المدعي فهي واجبة عليه أن يحلف ويأخذ حقه فإن أبى أن يحلف فلا شئ له إلى غير ذلك من - النصوص المذكورة في كتب الروايات التي يقف عليها المتتبع فيها وليس المراد من الرابع في المرسلة هو يمين المنكر كما توهمه بعض حسبما حكى عنه الأستاذ العلامة دام ظله لفساد هذا الكلام في الغاية لان يمين المنكر ليس مستخرجا للحق بل هو رافع للخصومة وإبطال لحق المدعي وإنما ذكر يمين المنكر توطئة ليمين المدعي من حيث كونها مردودة وإلا فليس المراد كون يمين المنكر من الأربعة لما قد عرفت فمعنى الرواية انه إن كان للمدعي شاهد بالتفصيل المذكور فهو وإلا فلا شئ له يثبت به حقه بل الامر حينئذ إلى المنكر فعليه اليمين لرفع الخصومة عنه وإن رد اليمين فيوجد بعد رده مثبت جديد للمدعي وعدم صحة بعضها بالارسال أو الاضمار لا يضر في التمسك بها من حيث انجبارها بعمل الأصحاب مضافا إلى كفاية الصحاح فالمسألة لا إشكال فيها من هذه الجهة إن شاء الله.

وأما الكلام في المقام الثاني فيقع في مقامين أحدهما في وجه ما ذكروه من كون اليمين مثل البينة أو الاقرار وعدم كونها شيئا ثالثا لا دخل لها بأحدهما أصلا حسبما صرح به بعض الأجلة من مشايخنا قدس الله أسرارهم وبعبارة أخرى في وجه لزوم ارجاعها إلى أحدهما وعدم جعلها مثبتا آخر غير ملحق بأحدهما وإن شارك كلا منهما في بعض الأحكام ثانيهما في تحقيق ما ينبغي المصير إليه بعد تمامية المقام الأول.

أما الكلام في المقام الأول من هذين المقامين فقد ذكر في وجهه شيخنا الأستاذ أدام الله بقائه ما خلاصته انهم لما استفادوا من الأدلة انحصار الوظيفة بحسب أصل الشرع في بينة المدعي ويمين المنكر ms226 كقوله البينة على المدعي واليمين على من أنكر وقوله إنما اقضي بينكم بالبينات والايمان وغيرهما من الروايات التجئوا إلى ذلك فحينئذ إن جعلناها بمنزلة البينة أو الاقرار لما رفعنا اليد عن مقتضى الأدلة وإلا فيلزم عدم الاخذ بمقتضى الأدلة من غير ما يقتضي ذلك أما عدم لزوم رفع اليد عنها على تقدير جعلها كالبينة فظاهر وأما عدم لزوم ذلك على تقدير جعلها كالاقرار فمن جهة ان مقتضى الروايات ان ميزان الفصل منحصر فيما ذكر والاقرار ليس ميزانا للفصل بل المقر بنفس اقراره يرفع الخصومة فالاقرار رافع لموضوع تلك الأخبار لأنها إنما تدل على الحصر في موضوع الخصومة فما هو بمنزلته بمنزلته في الحكم المذكور فنقول إما ان المنكر يخرج عن موضوع الانكار برده اليمين لان يمين المدعي بمنزلة إقرار المنكر أو نقول إن الخصومة والانكار باق لكن الحكم في المقام أيضا بما هو بمنزلة البينة فبالالتزام بأحدهما يسلم تلك الأدلة عن ارتكاب خلاف الظاهر فيها وهذا الذي ذكروه هنا نظير ما ذكروه في مسألة التحليل في باب النكاح انه تزويج أو ملك يمين من جهة قوله تعالى يحفظون فروجهم إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنها تدل على أن المحلل ليس إلا ملاحظة (علاقة خ) الزوجية أو الملكية فالتجأوا من جهتها إلى الحاقه إما بالتزويج أو بملك اليمين هذا.

ولكن يمكن أن يورد عليه بأن مقتضى الحصر في الأدلة وإن كان عدم الحكم باليمين المردودة وانحصار الحجة للمدعي في البينة إلا أنا نخرج عن ذلك الحصر بما دل على الاكتفاء باليمين المردودة ونخصصه به وبعبارة أخرى مقتضى التأمل في أدلة الباب وإن كان عمومها لكل مورد وانه ليس مورد يكتفى عن المدعي بغير البينة إلا أن ما دل على الاكتفاء باليمين في صورة رد المدعي أخص من تلك الأدلة فجيب تخصيصها به على ما هو الشأن في تعارض العام والخاص ولا داعي إلى ارجاعه إلى التنزيل والحكومة حتى يخرج عن التعارض ويبقى الحصر على حاله وإلا لوجب المصير إلى ms227 ذلك في جميع صور تعارض العموم والخصوص هذا مضافا إلى أن الخروج عن هذا الحصر لازم عليهم على كل تقدير لأنه قد ثبت باتفاق منهم في يمين المدعي فيما يكتفى منه بها وحدها كما فيما لا يعلم إلا من قبله وكما إذا كان أمينا إلى غير ذلك وفي نكول المنكر على القول به وفي نكول المدعي على تقدير مع أنه لم يذكر أحد منهم في شئ من المذكورات أنها كالبينة أو كالاقرار مع أن ما ذكره الأستاذ من الوجه جار في الكل والقول باتفاقهم على كون المذكورات ملحقة بالبينة كما ترى وأما قياس ما ذكرنا على مسألة التحليل فليس في محله أصلا كما لا يخفى.

لا يقال إن المصير إلى الحكومة والتنزيل ليس بمجرد ملاحظة العموم والحصر بل من جهته مع ملاحظة ما دل على الاكتفاء باليمين المردودة مثل قوله استخراج الحقوق بأربعة الحديث فإن ظاهره سيما بملاحظة كون ثلاثة منها تفصيلا للبينة حسبما صرح به في الرواية كونها واردة في بيان تفصيل ما على المدعي من البينة وإن كان على وجه الحكومة وبعبارة أخرى منافاة تلك الرواية لما دل على انحصار الحجة في حق - المدعي في البينة إنما هي بملاحظة تضمنها للفظ الأربعة وبعد تسليم كون ثلاثة منها بيانا لها لا بد من حملها على التنزيل بالنسبة إلى اليمين أيضا.

لأنا نقول أما أولا فلانه ليس ما يدل على الاكتفاء باليمين منحصرا فيما ذكر بل عمدة ما في المقام غيره ولا يخفى عدم جريان ما ذكر في الرواية في غيرها وأما ثانيا فبمنع ما ذكره على ما ذكره أيضا وما استشهد به من دلالته على ما ذكر لا دلالة له أصلا بل دلالته على خلافه أظهر لان ذكر اليمين بعد كون ذكر ما تقدمها تفصيلا للبينة يدل على عدم كونها تفصيلا للبينة فالاستدلال بما دل بظاهره على الحصر ضعيف للزوم رفع اليد عنه بما دل على الاكتفاء باليمين المردودة.

لا يقال كيف تصير إلى رفع اليد عن ظهور اللفظ ms228 بعد إمكان عدم رفع اليد عنه وإبقائه على حاله بتنزيل اليمين منزلة البينة أو الاقرار.

لأنا نقول حمل ما دل على الاكتفاء باليمين المردودة في قبال ما دل على حصر الحجية في حق المدعي بالبينة على التنزيل الموضوعي أيضا خلاف الظاهر بل ظهوره حاكم على ظهور ما دل على الحصر ومقدم عليه فيجب الاخذ به وطرح ما دل بعمومه على الحصر ولولا ذلك لزم سد باب التخصيص في جميع الموارد فإنه إذا ورد مثلا لا تكرم أحدا إلا العالم وورد دليل آخر أكرم زيدا الجاهل نقول إن ظهور قوله لا تكرم أحدا إلا العالم في الحصر يصير قرينة وسببا لرفع اليد عن ظهور قوله أكرم زيدا الجاهل وتنزيله منزلة العالم حتى لا يلزم خروج عن الحصر إلى غير ذلك من الأمثلة التي لا أظن أن يلتزم أحد بما ذكر فيها نعم لو ورد عام وورد دليل آخر يحتمل كونه مخصصا له وعدمه كما في قوله أكرم العلماء ولا تكرم زيدا وفرض اشتراكه بين العالم والجاهل نلتزم من جهة الاخذ بعموم أكرم العلماء وابقائه على ظاهره بكون المراد من قوله لا تكرم زيدا هو الجاهل

وإلا لزم المصير إلى التخصيص من غير ما يوجبه وهذا الذي ذكرناه قاعدة مطردة في جميع الموارد ومنه يمكن أن يجاب عن القياس بمسألة التحليل فإن التحليل لم يعلم كونه خارجا عن التمليك والتزويج حتى نلتزم بالتخصيص هذا.

وقد يختلج بالبال في وجه ما ذكره الأكثر من ترديد الامر في اليمين بين كونها كالبينة أو الاقرار غير ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله وأنت إذا تأملت فيه تجده حقيقا بالقبول إن شاء الله تعالى وهو أن يقال إن مرادهم من الترديد المذكور ليس من جهة تسالمهم بمقتضى الحصر في عدم جواز خروج اليمين عن أحد الامرين للزوم التخصيص في العموم لكنهم اختلفوا في تعيين أي منهما حسبما هو مقتضى الوجه الذي ذكره الأستاذ دام ظله بل القائل بكونها كالبينة يسلم لزوم الخروج عن مقتضى الحصر وتخصيص ms229 العموم بما دل على الاكتفاء باليمين المردودة ومراده من الالحاق بالبينة هو التنزيل الحكمي لا الموضوعي من جهة ما أدى إليه نظره من كونها كالبينة في الاحكام والقائل بكونها كالاقرار إنما استند في ذلك إلى أن الرد لما جاء من قبله فيكون كإقراره وإن لزمه الالتزام حينئذ بكون المنكر كالمقر من باب الاتفاق لا أن الالتزام بأحد التنزيلين حتى لا يلزم الخروج عن الحصر المذكور ألجأه إلى ذلك من جهة المستند المذكور وشتان بينهما وبعبارة أخرى فرق بين أن يلتزم - الشخص بشئ ويلزمه شئ آخر اتفاقا من غير أن يكون مقصوده من الالتزام بذلك الشئ هذا الشئ وأن يلتزم بشئ لملازمته مع شئ آخر هو المقصود بالذات.

وهذا الذي ذكرنا هنا نظير ما ذكرناه في الأصول في مبحث الاجماع المركب والتواتر المعنوي من أنه قد يقصد الشخص من الافتاء بشئ أو الاخبار به تعيين ما هو المسلم والمفروغ عنه بينه وبين غيره فاختار - الخصوصية من جهة كونها هي القدر المشترك المسلم وجوده باعتقاده بحيث لو سئل عنه فرض خطائه في ذلك الاخبار وتعيين الخصوصية لالتزم بوجود القدر المشترك في ضمن ما عليه صاحبه وقد لا يقصد به ذلك أصلا بل إنما يفتي به ويخبر عنه من جهة اعتقاده ذلك من غير نظر إلى تعيين الامر القدر المشترك وإن لزمه الالتزام به من جهة الالتزام بما يلازمه وهذا الذي ذكرنا هناك من أن اجتماع أمثاله لا ينفع في تحقق الاجماع المركب والتواتر المعنوي.

ففيما نحن فيه قد يقصد المختلفون في كون اليمين كالبينة أو الاقرار تعيين ما اتفقوا عليه من التزام ما لا يلزم معه تخصيص في أدلة البينة حسبما ذكره شيخنا الأستاذ وقد يقصدون به إظهار ما أدى إليه نظرهم في - أمر اليمين المردودة بمقتضى الأدلة وإن لزم على أحد القولين خروج المورد عن تحت عموم انما أقضي بينكم بالبينات على سبيل الحكومة إلا أنه ليس مقصود القايل به اثبات هذا اللازم.

وأما الوجه في عنوان جماعة بل أكثر المتأخرين ms230 المسألة بما يوهم ما ذكر الأستاذ العلامة دام إفادته فببالي انه من جهة انهم لما رأوا قدماء الأصحاب رضوان الله عليهم حكم بعضهم بكون اليمين المردودة كالاقرار في الاحكام من جهة ما أدى إليه نظره وبعض آخر منهم بكونها كالبينة في الاحكام من غير أن يكون مقصوده من ذلك إلا بيان ما أدى إليه فكره فعنونوا المسألة بأن اليمين هل هي كالبينة أو كالاقرار حتى يختاروا أحد الطرفين بمقتضى نظرهم ولذا قد خالفهم في ذلك بعض مشايخنا رحمه الله واختار كونها خارجة عنهما جاريا عليها أحكام البينة في بعض المقامات وأحكام الاقرار في البعض الآخر حسبما اقتضته الأصول والقواعد وبهذا البيان يندفع جميع ما أوردنا عليهم على بيان الأستاذ دام ظله ولكن الأستاذ العلامة أيضا قد رجع عما ذكره من

كون الوجه فيما ذكروه هو ملاحظة دلالة الأدلة اللفظية على الحصر لما قد عرفت من أن دلالة الأدلة على الحصر لا تنافي الخروج عنه بالدليل.

ولكنه قد ذكر وجها آخر للترديد المذكور غير ما ذكره أولا وهو الذي يستفاد من كلام جماعة أيضا وحاصله انا لا ندعي دلالة الأدلة اللفظية على ذلك إلا أنا نقول إن اليمين المردودة بحسب اللب والواقع قد اجتمع فيها جهتان جهة اثبات لحق المدعي كالبينة وجهة التزام من المنكر بالحق على تقديرها كالاقرار فإن لوحظت باعتبار الجهة الأولى فتصير كالبينة فيجب ترتيب أحكامها عليها التي رتب عليها من حيث كونها حجة للمدعي وإن لاحظها الشارع باعتبار الجهة الثانية فيجب الحكم بترتيب آثار الاقرار عليها من حيث كونها التزاما بالحق فوجه الترديد فيها وجود الجهتين فيما بحسب الواقع اللتين يصلح كل منهما ملاحظة الشارع الحكم باعتبار اليمين بملاحظته وإليه ينظر كلام الشهيد الثاني في المسالك في بيان وجه كونها ملحقة بهما فراجع وتأمل.

وبعبارة أخرى أوضح ان لكل من البينة والاقرار جهة يترتب كثير من الاحكام عليهما بملاحظة تلك الجهة قد وجدت في اليمين المردودة فهي قابلة لان يعتبرها الشارع بأي من الجهتين فإن اعتبرها من ms231 حيث كونها حجة ومثبتا لحق المدعي كالبينة يترتب عليها ما يترتب على البينة من الاحكام من حيث كونها حجة وإن لم يترتب عليها الاحكام التي رتبت على البينة من حيث كونها بينة وإن اعتبرها الشارع من حيث كونها التزاما من المنكر بالحق على تقديرها من حيث إنه بنكوله ورده قد تسبب لها يترتب عليها ما يترتب على الاقرار من الاحكام التي رتبها الشارع عليه من حيث كونه التزاما بحق الغير على النفس.

فإن قلت بعد تسليمك اجتماع الجهتين في اليمين المردودة فلم لا تحكم بترتيب أحكام كل منهما عليها وما معنى قولهم إنها هل هي كالبينة أو كالاقرار.

قلت مجرد اجتماع الجهتين فيها لا يوجب الحكم بما ذكر أصلا بل نقول بعدم امكان اعتبار الشارع لها كذلك لان كلا من الجهتين يقتضي ما ينافي ما اقتضته الأخرى فلا يمكن الحكم باعتبارها من حيث اشتمالها على الجهتين كلتيهما كما لا يخفى فتأمل هذا مضافا إلى أن مجرد اشتمالها على الجهتين لا يقتضي اعتبار الشارع لها بلحاظ كل منهما لأنه قد يعتبرها بملاحظة واحدة منهما فمجرد اشتمالها على الحيثيتين لا يوجب الحكم بما ذكرته قطعا هذا ملخص ما ذكره الأستاذ دام ظله ثانيا وأنت إذا لاحظته بعين التأمل والانصاف تجده موافقا لكلماتهم وكاشفا عن مرادهم فهو أحسن مما ذكره الحسن هذا مجمل الكلام في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني فملخصه انه ذهب بعض إلى أن اليمين كالبينة وقد نسب هذا القول الفخر في الايضاح حسبما حكي عنه إلى الأكثر وإن استبعده بعض من تأخر عنه وذهب جماعة إلى كونها كالاقرار منهم الشهيدان قدس سرهما واستدل في المسالك للقول بكونها كالبينة بأن الحجة اليمين واليمين وجدت منه وللقول بكونها كالاقرار بأن الوصول إلى الحق جاء من قبل رده أو نكوله وأنت خبير بضعف كلا الوجهين فلا يجوز الاتكال بهما فيما رتبوا على القولين من الاحكام نعم من دأبه التمسك بالاعتبارات يصح له الاتكال بهما ولكن أصحابنا رضوان الله عليهم برئاء من ms232 ذلك وذهب جماعة من المتأخرين إلى كونها شيئا ثالثا غير ملحقة باحديهما وإن شاركت كلا منهما في بعض الأحكام في بعض الصور وعلى (ثم على خ) تقدير القول بكونها كالبينة هل هي كالبينة على الاطلاق حتى بالنسبة إلى الثالث حسبما يظهر من كلام الفاضل في القواعد والشهيد في الدروس من أن المراد من القول بكونها كالبينة كونها مثلها حتى بالنسبة إلى الثالث فإنه ذكر العلامة في القواعد في فروع المسألة

انه لو ادعى اثنان زوجية امرأة فصدقت أحدهما وكذبت الآخر وردت اليمين عليه فحلف قال فإن قلنا بكونها كالبينة انتزعها من الأول وإلا فإن قلنا بالتغريم فتغرم للثاني على القول به وإلا فلا انتهى حاصل ما ذكره فإن ظاهر هذا بل صريحه ان القائل بكونها كالبينة يقول به حتى بالنسبة إلى الثالث وقال الشهيد في الدروس حسبما حكى عنه شيخنا الأستاذ العلامة دام ظله انها كالاقرار فلا يتعدى في حق الغير وقيل بكونها كالبينة وهو بعيد وهو كما ترى يدل على كون المراد من القول بكونها كالبينة كونها مثلها حتى بالنسبة إلى الغير من وجهين أحدهما تفريعه على القول بكونه كالاقرار عدم نفوذها في حق الغير فإن ظاهرها بقرينة المقابلة انه على القول بكونها كالبينة يتعدى في حق الغير أيضا حسبما صرح به العلامة ثانيهما استبعاده القول بكونها كالبينة فإن القول بكونها كالبينة في حق المدعى عليه لا بعد فيه أصلا كما لا يخفى أو كالبينة بالنسبة إلى المدعى عليه لا غير حسبما يظهر من جماعة انه المراد من القول بكونها كالبينة.

ويمكن أن يقال على تقدير تسليم المقام الأول وهو عدم خروجها من البينة والاقرار بكونها كالبينة بالنسبة إلى المدعى عليه فلنا في المقام دعويان إحديهما كونها كالبينة لا كالاقرار ثانيتهما كونها كالبينة في الجملة وبالنسبة إلى المدعى عليه لا مطلقا لنا على أوليهما قوله في المرسلة المنجبرة استخراج الحقوق بأربعة فإن ظاهر هذا كونها كالبينة من وجهين أحدهما لفظ الاستخراج فإنه لا يطلق على أخذ الحق بالاقرار انه ms233 استخراج لأنه ظاهر في مقام الانكار والخفاء ثانيهما مقتضى سياق الرواية فإن مقتضاه كون اليمين كالثلاثة السابقة عليها لكنك قد عرفت الاشكال في هذا الوجه سابقا وقوله (صلى الله عليه وآله) من حلف لكم بالله فصدقوه بناء على تسليم دلالته و شموله لما نحن فيه فإن ظاهر التصديق يأبى من كونها كالاقرار لأنه بنفسه إلزام بالحق لا يحتاج إلى التصديق أصلا ولكنك قد عرفت الاشكال في صحة الاستدلال بالرواية ولنا على الثانية عدم دليل على الاطلاق وكونها القدر المتيقن ولا إطلاق في المرسلة حتى يتمسك به على الاطلاق بل يمكن ادعاء ظهورها فيما ذكرنا لان ظاهرها كون اعتبار اليمين من حيث استخراجها الحق ممن عليه الحق ولا يعارض هذا بأن مقتضى ظهور السياق كونها كالثلاثة في الحجية مطلقا أما أولا فلانه أقوى منه وأما ثانيا فبمنع دلالة هذا الحديث على كون البينة أيضا حجة مطلقا وإنما ثبت اطلاق اعتبارها من دليل آخر.

وإن شئت قررت الدليل على المدعى في المقامين بوجه أوفى وأخصر أما في اثبات عدم كون اليمين المردودة كالاقرار وكونها كالبينة في الجملة فبأن نقول إنه مقتضى الاعتبار والأخبار الواردة من الأئمة الأطهار (عليهم السلام) أما كونه مقتضى الاخبار فلما قد عرفت تفصيل القول فيه أما كونه قضية الاعتبار فلانها أقرب بحسب اللب والمعنى إلى البينة من الاقرار لأنه كما أن البينة تشهد على ثبوت الحق للمدعي وتخبر بذلك في الواقع و ان لزم من ذلك التزام المدعى عليه بدفعه كذلك اليمين أيضا اخبار من المدعى بثبوت الحق له في الواقع مقرونا بلفظ الجلالة فهي اخبار عن ثبوت الحق مقرونا بالاستشهاد من الله تعالى وإن لزمها أيضا أخذ الحق من المدعى عليه فالبينة واليمين لا تفاوت بينهما أصلا إلا أن البينة إخبار عن الشاهد واليمين إخبار عن المدعي مقرونا بالاستشهاد من الله تعالى فحيثية كل من البينة واليمين أولا حيثية نفع راجع إلى المدعي وإن لزم منه ضرر على المدعى عليه وهذا بخلاف الاقرار فإنه التزام بالضرر أولا ms234 على نفس المقر وإن لزم منه ايصال نفع إلى المقر له فهو إخبار بثبوت الحق على نفسه وهذا المعنى غير موجود في اليمين المردودة قطعا.

وأما ما ذكرنا سابقا في وجه كونها كالاقرار من أن في رد اليمين التزاما بالحق على تقدير اليمين

فهو فاسد جدا أما أولا فللمنع من أن في رد اليمين التزاما بالحق وإنما فيه التزام بالأداء والخروج عن الحق مع الاعتراف بعدم استحقاق المدعى عليه شيئا وأين هذا من الاقرار في شئ وثانيا ان كلامنا في اليمين المردودة ليس مختصا بصورة رد المنكر بل أعم منه ومما إذا رد الحاكم بعد نكوله على القول بعدم القضاء بالنكول حسبما سيجئ انه لحق في المسألة ومعلوم ان في صورة النكول ليس هنا التزام من المنكر أصلا كما لا يخفى فالوجه في كونها كالاقرار ليس إلا ما ذكره جماعه من أن المنكر من جهة رده أو نكوله صار سببا لتعلق حق عليه من المدعى بعد اليمين كما أنه في صورة اقراره صار سببا لتعلق حق للمقر له عليه وأنت خبير بأن هذا الوجه على تقدير تماميته لا يقتضي الحاقها بالاقرار بعد ملاحظة ما ذكر في وجه كونها ملحقة بالبينة لان ما ذكرنا من وجه كونها ملحقة بالبينة بحسب اللب أقرب من هذا الوجه بمراتب كما لا يخفى (لا تخفى خ) لان هذا الوجه مجرد اعتبار بعيد لا ينصرف الذهن إليه أصلا ومنه يظهر ان القول بالحاقها بالاقرار كما عن جماعة من جهة ما عرفت من جهة المشاركة في السببية بعيد عن الصواب جدا لأنك قد عرفت أن هذا الوجه ليس إلا مجرد اعتبار عقلي لا دليل على اعتباره و صيرورته منشأ لترتيب الاحكام الكثير فإذا القول بكونها كالاقرار ضعيف جدا.

وأما في اثبات كونها كالبينة الخاصة لا المطلقة فبأن نقول إنه لا إطلاق فيما دل على كونها كالبينة حتى يحكم بكونها كالبينة المطلقة غاية الأمر دلالتها على كونها معتبرة ومثبتة لحق المدعي من حيث إنه مدع وهذا لا ينافي ms235 عدم اعتبارها في حق غير المدعى عليه فهي تدل على كونها معتبرة وحجة في الجملة فإن أراد القائل بكونها كالاقرار اثبات عدم حجيتها في حق غير المدعى عليه لا غير فنعم الوفاق ولا نزاع بيننا إلا في اللفظ وإن أراد غير ذلك فنحن مضربون عنه لما قد عرفت من عدم دليل عليه بل الدليل على خلافه فإن أراد القائل بكونها أمرا ثالثا ما ذكرنا أيضا كما هو غير بعيد عن كلامهم فلا مشاحة بيننا وبينهم أيضا وإلا فقد عرفت قيام الدليل على بطلانه.

إذا عرفت تحقيق القول في أصل الأقوال فنقول في بيان الثمرة انه لا يخلو أما أن يكون المورد مما يسمع فيه الاقرار والبينة كلاهما أو يسمع البينة دون الاقرار أو بالعكس أما إذا كان من القسم الأول فلا إشكال في سماع اليمين على كل من القولين فلا ثمرة بينهما حينئذ وأما إذا كان من القسم الثاني فتسمع اليمين وإن لم نجعلها كالبينة المطلقة لاطلاق ما دل على اعتبارها نعم لازم من قال بكونها كالاقرار عدم الحكم بالسماع حينئذ و ان عرفت أنه لا دليل له على تقييد الاطلاقات أصلا وأما إذا كان من القسم الثالث فإن وجد له مورد نلتزم بتقييد ما دل على اعتبارها ونحكم بعدم سماعها بخلاف القول بكونها كالاقرار لكنا لم نجد له موردا وقد ذكر جماعة من الأصحاب له مثالا ليس بصحيح عندنا.

وتوضيح الفساد يظهر ببيان ما ذكروا له من المثال والإشارة إلى رده وهو انه لو أقر البايع في بيع - المرابحة ان رأس المال عشرة دينار مثلا ثم ادعى بعده انه عشرين فأنكره المشتري ورد اليمين على البايع فإن قلنا إن اليمين المردودة كالبينة فلا ترد عليه ولا تسمع منه لأنه لو أقام بينة بعد الاقرار السابق لم تسمع منه لكونها مكذوبة باقراره فكذا ما يكون بمنزلتها وإن قلنا إنها كالاقرار من المدعى عليه فتسمع منه لعدم تكذيب في البين هذا ملخص ما ذكروه من الثمرة في هذه الصورة بين كون ms236 اليمين كالبينة أو كالاقرار وأنت خبير بفساد هذه الثمرة.

توضيح الفساد ان ادعائه ثانيا ان رأس المال عشرون مثلا لا يخلو إما أن يكون مقرونا بادعاء اشتباه

أو غلط أو نسيان أو غير ذلك أو لا يكون مقرونا بشئ منها وعلى الثاني لا يخلو أيضا إما أن يكون مقرونا بادعاء علم المشتري أيضا بذلك أو لا يكون كذلك فإن أرادوا من عدم السماع على تقدير أن يكون كالبينة والسماع على تقدير أن يكون كالاقرار في الصورة الأولى وهي ما إذا كانت دعواه الزيادة مقرونة بادعاء اشتباه في الحساب ونحوه مثلا فنمنع من عدم سماع البينة في تلك الصورة لعدم كون اقراره السابق مكذبا لها كما لا يخفى وإن أرادوا مما ذكروا في الصورة الثانية وهي ما إذا اقترنت دعواه الزيادة بادعاء علم المشتري بذلك أيضا فنمنع أيضا عدم سماع البينة (بينته خ) لعدم رجوعه إلى التكاذب وإن أرادوا مما ذكروا من التفرقة في الصورة الثالثة و هي ما إذا لم تقترن دعواه بشئ مما ذكر فنمنع من سماع يمينه وإن قلنا بكونها كالاقرار لرجوع الامر إلى التكاذب إذ لا يخفى ان ادعائه الزيادة على الوجه المذكور ينافي مع اقراره السابق سواء حلف عليه أو أقام البينة عليه.

فإن قلت أما (انا خ) إذا جعلناها كالاقرار يرتفع التكاذب من البين لأنها بمنزلة اقرار المنكر ومعلوم انه لا تكاذب بين الاقرارين بعد الملاحظة المذكورة أصلا بخلاف ما إذا جعلناها كالبينة فإنه لا إشكال في وجود التكاذب حينئذ.

قلت قد ذكرنا غير مرة ان مراد من يجعلها كالاقرار أو كالبينة هو ترتب أحكامهما عليها التي رتبت عليهما مع قطع النظر عن هذين الموضوعين وأما ما رتبت عليهما بملاحظة موضوع البينة والاقرار فلا إشكال في عدم ترتبها عليها إذ لم يقل أحد بأنها نفس البينة والاقرار وحينئذ نقول إن عدم التكاذب في صورة إقرار المنكر إنما جاء من نفس الاقرار وخصوصيته وإلا فلا إشكال في أن ادعاء الزيادة في الصورة المفروضة بنفسه مناف للاقرار ms237 السابق سواء انضمت إليه البينة أو اليمين والحاصل ان كل مورد لا تسمع فيه البينة لا تسمع فيه اليمين أيضا سواء جعلت كالاقرار أو كالبينة فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.

ثم إنه قد ذكر الأصحاب رضوان الله عليهم فروعا لكون اليمين كالبينة أو كالاقرار يقف عليها الناظر إلى كتبهم وقد ذكر أكثرها الشهيد في القواعد فراجع إليه وتأمل في تماميتها فإن كثيرا منها غير تام مايزا بين الاحكام التي تترتب على البينة والاقرار من حيث الحجية والتسبيب إلى الحق وبين ما تترتب عليهما من حيث كونهما بينة وإقرارا فإنه قد يمنع من بعض الفروع من أجل ذلك كالاحتياج إلى حكم الحاكم إن جعلناها كالبينة وعدم الاحتياج إليه إن جعلناها كالاقرار فإنه يمكن أن يقال إن عدم الاحتياج إلى حكم الحاكم في الاقرار من جهة ما دل على أنه نافذ على المقر ويلزم به مطلقا فهو من أحكام نفس هذا الموضوع هذا مجمل القول في المقام الثاني وهو حلف المدعي بعد رد اليمين عليه (إليه خ).

وأما الكلام في المقام الثالث وهو نكوله عن اليمين فقد قيل فيه أيضا انه هل هو كالاسقاط والابراء أو كيمين المنكر من حيث وجود جهة من كل منهما فيه بحسب اللب كما في اليمين بالنسبة إلى البينة والاقرار والحق انه لا وجه لهذا النزاع لان مجرد كونه قريبا بأحدهما بحسب اللب لا يوجب ترتب آثاره عليه أصلا بل لا بد في ترتب كل حكم يريد ترتيبه من الرجوع إلى الأدلة ثم الحكم بما يقتضيها فالأولى صرف العنان إلى التكلم فيما يقتضيه الأدلة من الحكم بسقوط الحق مطلقا أو في ذلك المجلس أو بعد السؤال وعدم الاعتذار بشئ أو في صورة عدم إقامة البينة أو في صورة حكم الحاكم إلى غير ذلك من التفاصيل التي في المسألة.

وقبل التكلم فيه لا بد من تأسيس الأصل الذي هو المعول بعد العجز عن إقامة الدليل على تعيين

أحد الأقوال.

فنقول انه قد يقال إن مقتضى الأصل في ms238 المقام هو السقوط مطلقا عملا بالاستصحاب لان سقوط الحق بعد النكول وقبل الرجوع إلى اليمين أو إقامة البينة كان ثابتا فالأصل بقائه بعدهما وفيه أن السقوط سابقا إنما هو من جهة عدم الحجة وهو لا يقتضي بقائه بعدها واثباته بالاستصحاب اثبات للحكم في غير موضوعه وفي الحقيقة ليس هذا سقوطا حقيقة وتسميته به مسامحة وبعبارة أخرى سقوط الحق كان ثابتا سابقا في حق الناكل فلا يمكن اجرائه بالأصل في حق غيره فالأقوى بالنظر كون مقتضى الأصل بقاء الحق وعدم سقوطه مطلقا نعم لو تم ما أدعاه جماعة من قيام الاجماع على السقوط في المجلس ولو بعد إقامة البينة لأمكن أن يقال إن مقتضى الأصل هو السقوط مطلقا لكن سيأتي ما فيه من دعوى جماعة عدم قبوله.

إذا عرفت ما يقتضيه الأصل مع قطع النظر عن قضية الأدلة فلنرجع إلى التكلم فيها فنقول انه قد ذهب جماعة إلى سقوط الحق مطلقا بل مقتضى المحكي عن بعض الأجلة الاجماع عليه نظرا إلى روايات ادعوا دلالتها عليه قد عرفت جملة منها في القضاء باليمين المردودة ومنها خبر أبي العباس عن أبي عبد الله (عليه السلام) إذا أقام الرجل البينة على حقه فليس عليه يمين فإن لم يقم البينة فرد الذي ادعى عليه اليمين فإن أبى أن يحلف فلا حق له إلى غير ذلك من الاخبار التي تدل على أنه إذا لم يحلف المدعى بعد رد اليمين إليه فلا حق له.

والجواب عن تلك الأخبار انه لا إطلاق فيها حتى يشمل صورة إقامة البينة بعد النكول وإنما المقصود منها عدم ثبوت الحق له من حيث عدم الحجة له فلا تعرض لها لحكم صورة إقامة الحجة فهذه الأخبار نظير ما ورد في الادعاء على الميت من أنه إذا ادعى عليه ولا بينة للمدعي فلا حق له فإنه لا يتوهم أحد انه يدل على سقوط حقه ولو بعد إقامة البينة ففيما نحن فيه للمدعي أيضا أن يقيم البينة على حقه بعد النكول فيأخذه من المنكر نعم ms239 قد عرفت أنه لو كان هناك اجماع على سقوط الحق ولو في المجلس كما أدعاه بعض لأمكن استصحابه فلا يبقى مورد للحكم بالبينة لكن هذه الدعوى أيضا لم تثبت فالأقوى بالنظر إلى القاعدة هو عدم سقوط الحق فتأمل وأما سائر التفاصيل فلا مستند لها يعتد به خصوصا التفصيل بين حكم الحاكم وعدمه لان هذا التفصيل مما لا معنى له أصلا لان حكم الحاكم تابع لكيفية دلالة الأدلة على السقوط فإن دلت على أن النكول ميزان للقضاء بالسقوط مطلقا فيقضى به كذلك وإن دلت على أنه ميزان له في الجملة فيقضى به كذلك.

قوله وإن نكل المنكر بمعنى انه لم يحلف ولم يرد قال الحاكم ان حلفت وإلا جعلتك ناكلا وتكرر ذلك ثلاثا استظهارا لا فرضا فإن أصر قيل يقضى عليه بالنكول وقيل بل يرد اليمين على المدعي الخ أقول قد كثر الخلاف والتشاجر بينهم في تلك المسألة فذهب الصدوقان والشيخان واتباعهم بل أكثر القدماء على ما حكي عنهم الأستاذ دام ظله العالي إلى القضاء بمجرد النكول وذهب جماعة منهم الشيخ والقاضي وابنا حمزة وإدريس على ما حكي عنهم إلى عدم القضاء به بل يحكم بعد رد اليمين على المدعي وحلفه وهو المشهور بينهم حسبما ذكره الأستاذ العلامة بل عن محكي الخلاف والغنية الاجماع عليه وكيف كان فالأقوال من الطرفين في غاية الكثرة.

فبالحري قبل الخوض في المسألة أن نؤسس الأصل الذي عليه المعول بعد عدم تمامية ما أقاموا من الأدلة فنقول ان الأصل مع من ذهب إلى عدم القضاء بمجرد النكول لان الأصل عدم جواز القضاء بمجرده لأنه قد عرفت أنه خلاف الأصل وأيضا الأصل عدم تأثيره وترتب الأثر عليه لأنك قد عرفت أن للقضاء حكما من حيث

الوضع غير ما ثبت له من الحكم التكليفي فالأصل عدم كل منهما في صورة الشك فثبت ان مقتضى الأصل بالنسبة إلى الحكم التكليفي والوضعي مع من ذهب إلى عدم القضاء بمجرد النكول هذا وقد يعارض هذا الأصل بكلا المعنيين (معنييه خ) بالأصل ms240 في القضاء بالرد بعد نكول المنكر وحلف المدعي فإنه كما أن الأصل عدم جواز القضاء بالنكول وعدم تأثيره كذلك الأصل عدم جواز القضاء بالحلف بعد الرد وعدم تأثيره ولكنك خبير بفساد هذه المعارضة وكونها مجرد المغالطة لان القضاء في صورة الرد بعد الحلف يقيني فلا أصل هنا حتى يقتضي نفيه.

لا يقال من أين علم القضاء بالرد والحلف مع أن القائل بالقضاء بمجرد النكول ينكره فإن ما ثبت هناك تسليمه بين الفريقين هو القضاء بالرد والحلف إذا جاء الرد من قبل المنكر وأما إذا جاء من قبل الحاكم فلا نسلم كون القضاء به يقينيا.

لأنا نقول لسنا ندعي تيقن القضاء من جهة خصوص الرد والحلف حتى تورد علينا بما ذكرت من ذهاب القائلين بالقضاء بالنكول إلى نفيه بل ندعي ان القضاء في صورة النكول والرد يقيني وليس علينا تعيين جهته حتى تقول انها غير مسلمة بين الفريقين وليس هذا الذي ذكرنا مختصا بما نحن فيه بل يجري في جميع صور الشك بين الزائد والناقص في أبواب العبادات والمعاملات فإنه في صورة الاختلاف في شرطية شئ للمعاملة نقول إن مقتضى الأصل الأولي فساد هذه المعاملة بدون هذا الشرط المختلف فيه لان القدر المتيقن من صحتها هي صورة اشتمالها على الشرط وإن لم يعلم أن صحتها من جهة وجود هذا الشرط فلا يقال إن القائل بعدم شرطيته ينكر الصحة من جهة هذا الشرط فلا نعلم كون الصحة في صورة وجوده يقينية فيندفع بالأصل وهكذا الامر في العبادات أيضا فانا لو شككنا في شرطية شئ للعبادة كالاستطاعة للحج مثلا فنقول ان وجوبه في صورة وجود الاستطاعة يقيني وفي صورة عدمه مشكوك فيندفع بالأصل ولا يعارض هذا بأن الوجوب من جهة الاستطاعة لم نعلم كونه ثابتا فيندفع بالأصل أيضا والسر في ذلك كله ان المتمسك بالأصل العملي لا يريد به تعيين الجهة لعدم اقتضاء الأصول العملية إلا اثبات مجرد الحكم وأما تعيين جهة الثبوت فلا فلا معنى لمعارضته حينئذ بتردد الجهة بين الامرين هذا. ms241

ثم إن هناك أصلين آخرين يتمسك بهما للقولين أحدهما أصالة براءة ذمة المدعي من الحلف للقول بالقضاء بمجرد النكول ثانيهما براءة ذمة المنكر من الحق بمجرد النكول للقول بعدم القضاء به وأنت خبير بفساد كلا الأصلين وعدم تمامية كلا الطريقين أما الأول فيرد عليه أولا بعدم جريان الأصل المذكور في المقام لان الوجوب المشكوك فيه ليس وجوبا نفسيا يعاقب على مخالفته حتى يجري أدلة البراءة بل إنما هو وجوب ارشادي شرطي لا يترتب على مخالفته إلا عدم ثبوت الحق فلا مسرح لأدلة البراءة في المقام أصلا كما لا يخفى وثانيا بعدم جدوى للأصل المذكور بعد تسليم جريانه لاثبات القضاء بالنكول حسبما هو المأمول والمقصود إلا أن يتمسك فيه بعدم القول بالفصل وأما الثاني فيرد عليه بأنه إن أريد من براءة ذمة المنكر من الحق الحق - الواقعي ففيه أنها تابعة للواقع ولا دخل للنكول وعدمه بل وحكم الحاكم وعدمه فيها أصلا فإن كان في الواقع وفي علمه برئ الذمة من الحق كان بريئا سواء حكم الحاكم على براءة ذمته أو اشتغالها وإن كان في الواقع مشغول الذمة بالحق يجب عليه التخلص عن الحق سواء حكم الحاكم على براءة ذمته أو اشتغالها وإن أريد البراءة من الحق ظاهرا ففيه انها تابعة لحكم الحاكم ومسببة عنه فلا بد من أن يجري الأصل بالنسبة إليه حسبما عرفت منا فتبين من جميع ما ذكرنا أن الأصل الذي ينبغي أن يعول عليه ويتمسك به بعد عدم تمامية الأدلة

من الطرفين هو ما ذكرنا.

فلنرجع إلى تحقيق القول في أصل المسألة ونقول ان الحق هو جواز القضاء بالنكول لما ستعرف مما يدل عليه فلنتعرض أولا لذكر أدلة الخصم والجواب عنها ثم نعقبه بأدلة المختار فنقول قد تمسك للقول بعدم جواز القضاء بالنكول بالأصل المزبور والأخبار الدالة بعمومها على حصر ميزان القضاء بما يكون النكول خارجا عنه (عنها خ) كقوله (صلى الله عليه وآله) انما اقضي بينكم بالبينات والايمان وقوله استخراج الحقوق بأربعة وأحكام المسلمين على ثلاثة بينة ms242 عادلة ويمين قاطعة وسنة جارية من أئمة الهدى والبينة على المدعي واليمين على من أنكر إلى غير ذلك من العمومات الدالة بعمومها على نفي القضاء بالنكول مضافا إلى اعتضادها بذهاب المشهور بل نقل الاجماع في المسألة حسبما حكى عن جماعة هذا وقد يتمسك له أيضا بخصوص ما ورد من بعض الأخبار مثل رواية عبد الله بن زرارة عن الصادق (عليه السلام) في الرجل يدعى عليه الحق ولا بينة للمدعي قال يستحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق فإن لم يفعل فلا حق له وحسنة هشام عن الصادق (عليه السلام) قال يرد اليمين على المدعي وهو عام وقد يتمسك بوجوه آخر ضعيفة لا جدوى في ذكرها والجواب عنها وأقوى ما تمسكوا به هو ما ذكرنا.

ولكنك خبير بتطرق المناقشة في كلها أما الأصل فإنه وإن كان مقتضاه ما ذكر إلا أنه لا معارضة بينه وبين أدلة المختار كما لا يخفى وأما الجواب عن الأخبار العامة مضافا إلى ما يرد على كثير منها من أنه وارد في مقام بيان وظيفة الحكم في أول الأمر ولا تعرض لها لثاني الحال فبأنها عمومات قابلة للتخصيص بما نذكره مما يدل على القضاء بالنكول فلا بد من تخصيصها به كما خصصت بغيره وأما الجواب عما استدل به أخيرا من - الخبرين أما عن الأول مضافا إلى ما أوردوا عليه من عدم صحة سنده من جهة قسم بن سليمان فبأن الاستدلال به مبني على قراءة يرد مبنيا للمفعول حتى يكون الراد هو الحاكم فيدل على عدم جواز القضاء بدون الرد على - المدعي فيثبت عدم القضاء بمجرد النكول وأما على قراءة يرد مبنيا للفاعل فلا دلالة له على المدعي أصلا إن لم يدل على خلافه إذ المراد منه حينئذ ان وظيفة المدعى عليه وما يكون له بعد عدم وظيفة المدعي أحد شيئين إما الحلف أورده على المدعي ضرورة ان المراد من الاستحلاف في المقام ليس هو مجرد الطلب وإن لم يحلف - المدعى عليه بل المراد هو الطلب الذي يعقبه ms243 المطلوب فمعنى الحديث والله أعلم انه يستحلف المدعى عليه فيحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق ومعلوم انه على هذا المعنى لا دلالة له على المدعى أصلا فإذا تردد الامر في الرواية بين وجهين تدل على أحدهما على المطلوب ولا تدل على الآخر عليه فنقول أولا ان قراءة يرد مبنيا للفاعل أقرب وأظهر من وجهين أحدهما وحدة مرجع الضمير في يستحلف ويرد لان عوده إلى ما هو المرجع في يستحلف أولى من عوده إلى غيره لكونه أقرب إليه ثانيهما قضاء السياق فإنه في مقام بيان وظيفة المدعى عليه بعد فقدان ما هو الوظيفة للمدعي وثانيا سلمنا عدم كون إحدى القرائتين أرجح من الأخرى لكن نقول إنه إذا تردد الامر بينهما يسقط الرواية عن صلاحيتها للاستدلال لصيرورتها مجملة هذا.

وقد يجعل الرواية دليلا على القضاء بالنكول بناء على قراءة يرد مبنيا للفاعل بجعل المرجع في - الفعل المنفي في ذيل الرواية هو المنكر فيصير المعنى حينئذ انه لا بد للمنكر من الالتزام بأحد شيئين إما الحلف أورد اليمين على المدعي وإن لم يرد فلا حق له فيلزم بأداء الحق وهو معنى القضاء بالنكول وأنت خبير بفساد هذا الكلام لان جعل المرجع في الفعل المنفي هو صاحب الحق أولى لأنه أقرب إليه من المنكر هذا مضافا إلى الاحتياج بارتكاب تجشم في قوله فلاحق له على تقدير عدم عود الضمير إلى المدعي هذا كله بالنظر إلى الخبر

الأول وأما عن الثاني فبما ذكرنا في الجواب الثاني عن الأول من كونه مرددا بين ما يدل على المدعى وبين مالا يدل عليه فيكون مجملا ساقطا عن درجة الاستدلال والاعتبار وأما الاستدلال بالاجماع المنقول في المقام كما وقع عن سيد مشايخنا فلا مسرح له أصلا بعد ذهاب جماعة من الاجلاء بل أكثر القدماء على خلافه هذا مجمل القول فيما استدلوا به على عدم الجواز.

وأما ما استدلوا به على الجواز وهو المختار فهو الأخبار الواردة في الباب من الأئمة الأطهار عليهم - السلام عموما وخصوصا وهي كثيرة بل ms244 حكى شيخنا الأستاذ العلامة عن بعض الاعلام في تعليقته على التهذيب ان جواز القضاء بالنكول مقتضى أكثر الأقوال وأكثر الاخبار.

منها قوله البينة على المدعي واليمين على من أنكر أو البينة على من ادعى واليمين على من ادعى عليه وجه الدلالة انك قد عرفت سابقا ان مقتضى كل من القضيتين حصر مبتدأها في خبرها وبالعكس فيصير المعنى انه لا بينة إلا على المدعي ولا مدعى إلا عليه البينة ولا يمين إلا على من أنكر ولا منكر إلا عليه اليمين فيدل كل من القضيتين بمقتضى الحصر على جواز القضاء بالنكول لأنه لو لم يقض به لوجب رد اليمين على المدعي وهو مكذب لعكس القضية الأولى وهو قوله لا مدعي إلا عليه البينة وأصل القضية الثانية وهو قوله ولا يمين إلى علي من أنكر فيصير قضية كل من القضيتين هو جواز القضاء بالنكول هذا.

وقد يجاب عن الاستدلال به بالمعارضة بيانها انه كما ينفى عكس القضية الأولى القضاء باليمين المردودة كذلك ينفى القضاء بالنكول أيضا لأنه غير البينة فلا يثبت حق المدعي به بل قد قيل إن دلالة القضيتين على عدم جواز القضاء بالنكول أقوى وأتم من دلالتهما على جواز القضاء به ولهذا استدل جماعة بالرواية على عدم جواز القضاء بالنكول.

بيان ذلك أن الرواية بمقتضى الحصر المفروض دلالتها عليه تنفى القضاء بغير البينة للمدعي وبغير اليمين للمنكر فمقتضاها عدم جواز القضاء في صورة اليمين المردودة مطلقا وفي صورة النكول وغيرهما خرج منه القضاء باليمين المردودة من المنكر بالاجماع والاخبار والقضاء في صورة اليمين المردودة من الحاكم بعد عدم حلف المنكر وامتناعه من الرد مطلقا (أيضا خ) لان القضاء فيها أيضا يقيني وإن تردد في كونه من جهة النكول أو اليمين فيبقى صورة مجرد النكول من غير رد مشكوكة فيتمسك بالحصر المستفاد من الرواية على عدم خروجها فلا يجوز القضاء فيها هذا.

وقد يجاب عن الأتمية والمعارضة أما عن الأولى فبأن القضاء في صورة الرد بعد النكول وإن كان يقينيا إلا أنه ms245 لا ينفع في إثبات القضاء باليمين المردودة وعدم جواز القضاء بالنكول لكون نسبته إلى كل منهما على السواء ولا أولوية لاستناده إلى أحدهما ونفيه عن الآخر هذا مجمل ما يقال في الجواب وأنت تقدر على الجواب عنه بما عرفته في تأسيس الأصل فراجع وتأمل وأما عن الثانية فبما عرفته في بعض كلماتنا السابقة من أن - الرواية في مقام حصر ما يلزم به المدعي في اثبات الحق وحصر ما يلزم به المنكر في التخلص عن الدعوى من جهة لفظة على وأما النكول فليس مما يلزم به المدعي حتى ينفيه قوله لا مدعي إلا عليه البينة بل هو شئ يحكم به الحاكم من غير أن يكون له مدخل فيه أصلا بل إلزام المدعي بالنسبة إليه غير معقول وأنت خبير بفساد هذا الجواب أيضا لأنك قد عرفت أن المراد من الالزام في المقام ليس هو الالزام النفسي بل الالزام الشرطي - الارشادي وهو كاشف عن ارتباط بين المقصود والملزم به فوجه إلزام المدعي بالبينة وعدم إلزامه بغيرها هو عدم

كون غيرها مثبتا لحق المدعي وهكذا الامر بالنسبة إلى اليمين في طرف المنكر فيصير المعنى انه لا يثبت حق المدعي إلا بالبينة ومعلوم ان الثبوت بالنكول ثبوت بغير البينة.

فالأولى في الجواب أن يقال بعد تسليم كون القضاء بالنكول موجبا لرفع اليد عن حصر قضية البينة على المدعي وكون القضاء في صورة الرد متيقنا أما أولا فبأنه على تقدير عدم القضاء به ورد اليمين على المدعي يلزم رفع اليد عن حصر كلتا القضيتين بخلاف تقدير القضاء به فإنه لا يوجب تصرفا إلا في ظاهر عكس القضية - الأولى ولا إشكال في أنه إذا دار الامر بين رفع اليد عن ظاهر أو عن ظاهرين يكون الالتزام بالأول أولى كما لا يخفى وأما ثانيا فبأنه على تقدير رد اليمين أيضا يلزم منه القاء الحصر بالنسبة إلى عكس القضية الثانية لان مقتضى قولنا لا منكر إلا عليه اليمين انحصار رفع الخصومة عنه باليمين والمفروض انه إذا رد اليمين على ms246 المدعي وأبى من الحلف يحكم عليه بسقوط حقه على ما هو المعروف بينهم فيوجب ارتكاب خلاف ظاهر في عكس القضية مضافا إلى ما يلزم في أصله على تقدير الحلف ومنها قوله إنما أقضي بينكم بالبينات والايمان بناء على أن يكون المراد من الايمان هو خصوص يمين المنكر ووجه دلالته على المدعي مثل ما عرفته في الخبر السابق وما ذكر فيه من الرد والجواب يأتي فيه أيضا.

ولكن قد أجاب شيخنا الأستاذ عنهما بأنهما واردان في مقام حصر وظيفة المدعي والمنكر في ابتداء الامر ولا تعرض لهما لحكم ثاني الحال وثالثها أصلا ولكنك خبير بتطرق المنع إلى هذا الادعاء وكونهما واردين في مقام حصر الوظيفة مطلقا.

ومنها موثقة عبد الرحمن التي رواها المحدثون الثلاثة قال قلت للشيخ يعني موسى بن جعفر (عليه السلام) أخبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له البينة بماله قال فيمين المدعى عليه فإن حلف فلا حق له و إن لم يحلف فعليه كما في الكافي والتهذيب وأبدل في الفقيه قوله وإن لم يحلف الخ بقوله وإن رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له فإن كان المطلوب بالحق قد مات وأقيمت (وجب خ) عليه البينة إلى أن قال وإن ادعى ولا بينة فلا حق له لان المدعى عليه ليس بحي ولو كان حيا لألزم باليمين أو الحق أو برد اليمين عليه فمن ثم لم يثبت له عليه حق الحديث ولا يضر وجود ياسين الضرير في سنده لكونه متلقيا بالقبول عند الأصحاب به يستدلون على جملة من الفروع مضافا إلى أن الرواية حسبما يظهر من التهذيب والكافي حسبما حكاه الأستاذ دام ظله قد أخذت من كتاب أحمد بن محمد بن عيسى الذي قد أخرج جماعة من الرواة عن ألقم منهم البرقي من جهة روايتهم عن الضعفاء والمراسيل وكيف كان لا شبهة في كون الرواية معتبرة عندهم معمولا بها لديهم ولا يضر حينئذ عدم كونها صحيحة باصطلاح المتأخرين لما قد حققنا في الأصول من أن ms247 المعتبر في سند الروايات هو الوثوق والاطمينان من أي شئ حصل.

ثم إن دلالة الرواية على المدعى حسبما عن الكافي والتهذيب من وجهين صدرا وذيلا أما دلالتها عليه صدرا فمن حيث إنه رتب فيه على عدم حلف المنكر إلزامه بالحق وهو وإن كان مطلقا إلا أنا نقيده بالاجماع على عدم جواز الالزام بالحق بمجرد عدم الحلف بعدم الرد فيثبت المطلوب وهو القضاء بالنكول وأما دلالتها عليه ذيلا فمن حيث إنه رتب الإمام عليه السلام على عدم البينة للمدعي مع حياة المدعى عليه أحد أمور ثلاثة إما إلزامه باليمين أو الحق أورد اليمين على المدعي فإذا انتفى اليمين والرد فيلزم بالحق وهو معنى القضاء بالنكول هذا.

وقد أورد على الاستدلال بكل من صدر الرواية وذيلها بوجهين أما ما أورد من الوجهين على الاستدلال بصدرها فأولهما ما ذكره جماعة من أنه إذا كان ظاهر الرواية خلاف الاجماع فمن أين المعين لتقدير عدم الرد فليقدر حلف المدعي حتى يصير دليلا للقائل بعدم القضاء بالنكول غاية الأمر تردد الامر بينهما من غير ترجيح فيسقط الاستدلال بالرواية لصيرورتها مجملة وثانيهما ما ذكره بعض من معارضته بما رواه الفقيه فيسقط عن درجة الاعتبار.

وأنت خبير بعدم ورود شئ من الايرادين عليه أما عدم ورود الأول فبما قد يقال من أن تقدير عدم الرد لازم على كل تقدير إذ على القول بالقضاء بيمين المدعي أيضا لا بد من امتناع المنكر من الحلف والرد ولا يكفي الامتناع من الأول إجماعا فيبقى تقدير الحلف مشكوكا والأصل عدمه وبعبارة أخرى الامر في المقام دائر بين الأقل والأكثر فالأخذ بالأقل يقيني ويدفع الأكثر بالأصل لكن فيه ما لا يخفى.

فالأولى في الجواب أن يقال إن مقتضى إطلاق قوله وإن لم يحلف فعليه انه بمجرد عدم الحلف يلزم بالحق والقدر المتيقن من تقييده والمسلم منه صورة عدم الرد فيقتصر عليه ولا يرفع اليد عن ظاهره بمجرد احتمال تقييد آخر فيحكم حينئذ على عدم مدخلية المدعي أصلا فيلزم بالحق بمجرد الامتناع من الحلف ms248 والرد وهذا هو معنى القضاء بالنكول.

وأما عدم ورود الثاني فبأن المراد من المعارضة إن كان ان كلا مما ذكره في الفقيه والتهذيب والكافي رواية مستقلة بأن لم يطلع الشيخان بما رواه الشيخ في الفقيه وكذا العكس فيكون كلا منهما رواية بنفسها فيتعارضان ففيه انه لا تعارض بينهما أصلا لان في إحديهما تعرض لحكم صورة عدم حلف المدعى عليه ورده اليمين على المدعي وفى الأخرى تعرض لحكم صورة عدم حلفه فقط فيعمل بكل منهما لعدم التنافي بينهما أصلا وإن كان المراد منها وقوع الاختلاف في متن الرواية مع كونها واحدة فيرجح حينئذ ما رواه الشيخان في الكافي والتهذيب لكونه أرجح كما لا يخفى ولا دليل على الجمع بينهما لا كما جمع بينهما شيخنا الأستاذ أعلى الله مقامه في الجواهر ولا كما جمع بينهما في الوسائل من تقديم قوله وإن رد اليمين وتأخير فإن حلف وإن كان الجمع الأول أصح وبالجملة هذا الاختلاف الذي وقع في الرواية لا يضر ما نحن بصدده من الاستدلال بها على جواز القضاء بالنكول أصلا كما لا يخفى.

وأما ما أورد من الوجهين على الاستدلال بذيلها فأولهما ما أورده بعض سادة الفحول من أن الاستدلال بذيل الرواية إنما يتم على تقدير قراءة يرد مبنيا للفاعل وأما على تقدير قرائته مبنيا للمفعول كما هو مقتضى بعض النسخ الصحيحة فلا دلالة له على المدعى أصلا كما لا يخفى وثانيهما ما حكاه الأستاذ العلامة عن بعض الأجلة من أن التمسك به إنما يستقيم على تقدير أن يكون المراد من الالزام بالحق هو القضاء بالنكول لم لا يكون - المراد منه هو إلزامه به بمقتضى (عقيب خ) اقراره والتزامه بالحق فإذا تردد الامر بينهما فتسقط الرواية عن قابلية التمسك بذيلها وأنت خبير بعدم ورود شئ من هذين الايرادين أيضا أما الأول فلان تقابل الثلاثة يمنع من كون المراد من الرد هو رد الحاكم على ما هو مقتضى قراءة يرد مبنيا للمفعول لأنه يصير حينئذ المراد من الالزام بالحق هو الالزام به ms249 بعد رد اليمين إلى المدعي وحلفه فيخرج عن تقابله مع رد اليمين ويصير مورده منحصرا بصورة الرد وهذا كما ترى مخالف لظاهر الرواية في التقابل وكون مورد الالتزام بالحق غير مورد كل من الحلف والرد مضافا إلى كونه في مقام بيان ما يتوجه على المنكر وما يكون وظيفة له لو كان حيا وهذه قرينة أخرى

لقراءة يرد مبنيا للفاعل حتى يرجع ضميره إلى المنكر وأما الثاني فلانه خلاف ظاهر الرواية لان ظاهرها إلزام المنكر بالحق من حيث كونه منكرا وناكلا والمقر بإقراره يخرج عن موضوع المنكر ويرتفع الخصومة بنفسه مضافا إلى كونه مخالفا لظاهر الفقرة الأخيرة من الرواية وهي قوله فمن ثم لم يثبت له عليه حق فإن المثبت لا يطلق على الاقرار فتأمل.

وقد ذكر الأستاذ العلامة دام ظله صحة الاستدلال بذيل الرواية على تقدير أن يكون المراد من الالزام هو الالزام بمقتضى اقراره فتأمل فيه لعلك تجده حقيقا بالقبول هذا لكن يمكن أن يورد عليه بأن دلالته على المدعى انما يتم على تقدير أن يكون في مقام البيان والاطلاق بمعنى أن يكون المراد منه انه بمجرد عدم حلفه ورده يلزم بالحق فتدل على القضاء بالنكول وأما إذا كان في مقام الاهمال والاجمال بمعنى أن يكون المراد منه انه بعد عدم حلفه ورده يلزم بالحق في الجملة وهذا لا ينافي القول بإلزامه بالحق بعد رد اليمين إلى المدعي لأنه أيضا إلزام بالحق في الجملة والمفروض انه لا إطلاق له حتى يكون هذا موجبا لتقييده فيدفع بالأصل وأنت خبير بكون هذا أيضا مخالفا لظاهر الرواية فسلمت الرواية بحمد الله عن جميع الايرادات والمناقشات فلا بد من التمسك بها في اثبات المدعى.

ومنها صحيحة محمد بن مسلم سئل الصادق (عليه السلام) عن الأخرس كيف يحلف قال إن أمير المؤمنين (عليه السلام) كتب له اليمين وغسلها وأمره بشربها فامتنع فألزمه بالدين وجه الدلالة ان ظاهره عدم رد اليمين وإلا لنقل وإلا لزم تأخير البيان عن وقت الخطاب بل الحاجة فاندفع به ما ms250 يقال إنه نقل فعل فلا اطلاق في قوله فامتنع حتى ينفى به تقييده برد اليمين على المدعي مضافا إلى أن قوله فامتنع فألزمه يدل على تعقب الالزام للامتناع بغير مهلة لمكان الفاء هذا.

وقد أجيب عن الاستدلال بها على المدعى بوجوه كلها ضعيفة أحدها انها قضية في واقعة لا عموم فيها حتى يصير مدركا للقاعدة وفيه أن من المعلوم لكل مبتدء في الأصول فضلا عن المنتهى فيه فساد هذا الكلام لان ما فرع سمع المجيب من أن قضايا الأفعال إذا تطرق إليها الاحتمال كساها ثوب الاجمال ولا عموم فيها حتى يمكن بها الاستدلال إنما هو فيما إذا لم تكن مسبوقة بالسؤال وواقعة في مقام الجواب وأما إذا كانت واردة في مقام الجواب عن السؤال كما فيما نحن فيه فتنزل منزلة العموم في المقال بلا ارتياب فيه ولا إشكال ثانيها ما يستفاد من كلمات بعض مشايخنا أيضا من أن الحاجة التي دعت إلى السؤال إنما هي تعلم كيفية حلف الأخرس لا كيفية الحكم في الدعوى مطلقا حتى يقال إنه لو توقف إلزام المنكر بالحق بعد امتناعه على يمين المدعي فلا بد من إيرادها فعدمه يدل على عدم توقف القضاء عليه وإلا لزم تأخير البيان عن وقت الحاجة وهذا الجواب وإن لم يكن بمكان الوهن كسابقه إلا أن من تأمل في الرواية يقطع بأن المقصود هو تعلم حكم ما إذا كان المنكر أخرسا في كل من تقديري الحلف وعدمه ثالثها ما سمعته في موثقة عبد الرحمن من أن الحكم بمجرد الامتناع خلاف الاجماع فلا بد إما من تقدير عدم الرد أو حلف المدعي ولا مرجح لاحد التقديرين على الآخر.

والجواب عنه ما عرفته في التفصي عما أورد على الموثقة وحاصله انا نقول إن مقتضى اطلاق الصحيحة كون مجرد الامتناع علة تامة للحكم بالحق والقدر المتيقن تقييده بصورة عدم الرد لان التقييد بها لازم على كل من القولين ويبقى اطلاقه بالنسبة إلى حلف المدعي سليما عن القيد فيؤخذ به هذا.

ولكن يمكن الخدشة ms251 في هذا الجواب بأنه ليس هنا لفظ يفيد العموم أو الاطلاق حتى يجري بالنسبة إليه ما ذكر وإنما الموجود في المقام نقل فعل ينزل منزلة اللفظ المطلق من حيث وقوعه مقام الجواب وأنه لو كان هناك شئ آخر لأورده الإمام (عليه السلام) وإلا لزم تأخير البيان عن وقت الحاجة فإذا فرض عدم صحة الحكم بمجرد الامتناع حسبما هو قضية الاجماع المسلم تحققه فلا بد إما من الحكم بعدم كون الحاجة إلا تعليم كيفية حلف الأخرس فقط حتى يكون القضية بالنسبة إلى امتناعه عن الحلف مهملة أو بتعليم الإمام (عليه السلام) ما يتوقف عليه القضاء بعد الامتناع من الخارج لو كان كل من التقديرين موردا للحاجة حتى لا يلزم تأخير البيان عن وقت الحاجة ولا معين لكون ما علمه خصوص الرد أو هو مع حلف المدعي فيكون الرواية حينئذ غير وافية للدلالة على المدعى كما لا يخفى.

فتحصل مما ذكرنا أن الأولى الايراد على الاستدلال بالصحيحة بعد قيام الاجماع على عدم جواز القضاء بمجرد الامتناع بما قد عرفته من عدم وجود اطلاق لفظي في المقام حتى يتمسك به في دفع الزايد وإنما الموجود فيه نقل فعل ينزل منزلة الاطلاق من حيث اقتضاء الحكمة فإذا فرض قيام الاجماع على عدم جواز القضاء بما نقله الإمام عليه السلام فلا بد من التزام أحد شيئين لا دلالة بشئ منهما على المدعي أصلا كما لا يخفى هذا ما خطر ببالي الفاتر ونظري القاصر وأنت بعد التأمل تجده حقيقا بالقبول إن شاء الله هذا.

ولكن قد أجاب بعض أفاضل المتأخرين على ما حكي عنه عما أوردوا على الرواية والموثقة المتقدمة من لزوم التقدير وعدم تعيين المقدر بانا لا نحتاج إلى التقدير أصلا بل نعمل بمقتضى ظاهر الروايتين من كون الامتناع عن الحلف سببا لالزام المنكر بالحق ولا نسلم قيام الاجماع على اعتبار شئ آخر حتى يقال إنه لا يعلم أنه عدم الرد أو الحلف لان غاية ما انعقد عليه الاجماع كون رد اليمين من المنكر مانعا ms252 من إلزامه بالحق بمجرد عدم حلفه فإذا لم يتحقق المانع فيؤخذ بالمقتضي وهذا هو القدر الخارج من الروايتين بالاجماع ولا قاضي لتقدير أمر آخر حتى يشكل الامر لأن عدم الرد حينئذ لا ينفك عن الامتناع المجامع لانتفاء رد اليمين من المنكر هذا ملخص ما حكي عنه فإن رجع إلى ما ذكرنا من حديث الاطلاق والتقييد فهو وإن لم يرجع إليه حسبما هو ظاهر كلامه فلا معنى له ويظهر وجهه بالتأمل فتأمل.

وقد سمعت من الأستاذ إفادته كلاما لا يخلو ايراده عن فائدة وهو أنه قال إنه يمكن تقييد - الاطلاقات المذكورة على تقدير تسليمها بما دل على القضاء باليمين المردودة من المنكر بأن يقال إن المستفاد منه هو انه لا من رد اليمين إلى المدعي على تقدير عدم حلف المنكر ولا خصوصية لرد المنكر بنفسه وأنت خبير بتطرق المنع إلى هذه الاستفادة فتدبر.

ثم إن هنا أمرين ينبغي التنبيه عليهما أحدهما انه ذكر جمع ممن مال إلى القضاء بالنكول منهم - الشهيد الثاني رحمه الله أن الأحوط والأولى رد اليمين إلى المدعي خروجا عن شبهة من خالف وأنت خبير بأن هذا الكلام إنما يصح فيما إذا علم الحاكم بحلف المدعي بعد الرد وإلا فلا احتياط في الرد لتعارضه مع احتمال نكول المدعي فيلزم الحكم عليه ثانيهما ان ما ذكر هنا من أنه يحكم بنكول المنكر بعد امتناعه عن الحلف والرد أو ترد اليمين إلى المدعي ثم يحكم بعد حلفه وما ذكرنا سابقا في مسألة تخيير المنكر بين الحلف والرد إنما هو إذا تمكن من رد اليمين إلى المدعي وأما إذا لم يتمكن من ذلك وضابطه أن لا يجوز للمدعي الحلف كما في

دعوى التهمة والدعوى الغير الجزمية بناء على سماعها ودعوى الوصي لليتيم مالا على آخر بل مطلق الولي له إلى غير ذلك من الموارد التي لا يتوجه فيها على المدعي اليمين فهل يلزم المنكر بالحلف وإلا فيلزم بالحق قضاء بالنكول حسبما هو المختار عند القائلين به أو يحبس حتى يقر أو ms253 يحلف كما هو المحكي عن جماعة أيضا أو تقف الدعوى بعد نكوله عن الحلف وجوه بل وأقوال حسبما يظهر من بعضهم أقواها الأول لما قد عرفت من جواز القضاء بالنكول بل لا حاجة في المقام إلى تقييد في اطلاق ما دل على القضاء بالنكول بالامتناع عن الرد كما لا يخفى هذا.

ولكن ذكر شيخنا الأستاذ العلامة دام إفادته انه يمكن القول فيما نحن فيه بالقضاء بالنكول وإن لم نقل به في صورة التمكن من الرد. واستدل له بوجوه أحدها انه لو لم نقل به لزم القول بعدم سماع الدعوى في المقام وهو باطل بالاجماع بيان الملازمة ان سماع الدعوى إنما هو فيما إذا أمكن إلزام المنكر بالحلف أو بغيره فلو قلنا بإيقاف الدعوى بعد نكوله عن اليمين فلا معنى لسماع الدعوى إذ لا يترتب عليه إلزام أصلا.

وفيه أولا انا نمنع الملازمة المذكورة إذ لا دليل على كون سماع الدعوى منحصرا فيما إذا توجه هناك إلزام على المنكر بل احتمال الحلف أو الاقرار كاف عندهم في سماع الدعوى وإن كان عند الأستاذ العلامة محل نظر لكنه بعد مصيرهم إلى ذلك لا يمكن دعوى الاجماع المذكور في كلام الأستاذ كما لا يخفى وثانيا انا نقول إنه لا إلزام بالنسبة إلى المنكر في صورة سماع الدعوى في مورد من الموارد عند القائلين بعدم القضاء بالنكول حسبما هو مقتضى ميل الأستاذ وعليه أكثر من تأخر لأنه لا إلزام عندهم بالنسبة إلى المنكر لأنه إما يحلف وإلا لرد الحاكم اليمين على المدعي فإن حلف فهو وإلا سقطت دعواه ومعلوم ان هذا ليس بالزام المنكر في شئ وثالثا ان ما ذكره على فرض تسليمه إنما يصح ردا على القائل بالايقاف لا القائل بالحبس كما لا يخفى فلا يثبت خصوص القضاء بالنكول ثانيها ان مقتضى العمومات حصر تخلص المنكر باليمين وإلا فيلزم بالحق غاية ما ثبت من الدليل الخارجي انه لو رد المنكر أو الحاكم اليمين إلى المدعي فلا يلزم بالحق بمجرد الامتناع وليس مقتضى هذا ms254 الدليل كون الرد مسقطا مطلقا وإنما هو فيما إذا جاز للمدعي الحلف لان ظاهر قوله (عليه السلام) بل صريحه في الاخبار يرد اليمين إلى المدعي فإن أبى كما في جملة من الروايات أو امتنع كما في بعضها الأخر وكذلك قوله فإن ذلك واجب على صاحب الحق أن يحلف ويأخذ ماله إلى غير ذلك أن الرد المسقط مختص بصورة جواز الحلف للمدعي ففيما لا يجوز الحلف على المدعي لا دليل على رفع اليد عن ظهور العمومات.

وفيه أولا ان هذا مخالف لما ذكره دام ظله سابقا من عدم دلالة العمومات على حصر تخلص المنكر باليمين بل دلالتها على سماعها من المنكر إنما هي من باب التخفيف فتأمل (1) وثانيا ان دلالة العمومات على الحصر المذكور على فرض تسليمها معارضة بدلالتها أيضا على حصر اخراج حق المدعي بالبينة وعدم ثبوته بغيرها والقول باختصاصها بأول الامر وابتداء الحال مع إمكان المعارضة باليمين أيضا فتأمل قد عرفت فساده منا سابقا وان ذكره الأستاذ دام ظله العالي وثالثا انا نمنع من اختصاص جميع تلك الأخبار بصورة جواز الحلف له لان قوله في كثير منها فإن لم يحلف مطلق ولا منافاة له مع الباقي حتى يلتزم بالحمل هذا وإن كان ذكره بعض مشايخنا طيب الله رمسه إلا أن للنظر فيه مجالا لان ما ذكره من الاخبار وإن كان ظاهرا في بادي النظر فيما ذكره إلا أن مقتضى التأمل فيها عدم ظهورها فيما ذكره واختصاصها بصورة التمكن من الرد كما لا يخفى لمن أعطى حق النظر فيها

ثالثها ما مر سابقا من الاخبار الظاهرة في جواز القضاء بالنكول وإنما لم نحكم بمقتضاها في صورة التمكن من - الرد لمعارضتها بما دل على عدم جواز القضاء به مما مر وأما في المقام فهي سليمة عن المعارض لاختصاصه حسبما عرفت بصورة التمكن من الرد.

وفيه أنه لو سلم دلالة الاخبار فلاوجه للمعارضة بما مر من الأدلة لأنها كما عرفت عمومات لا بد من تخصيصها بما دل على جواز القضاء بالنكول نعم ms255 لو كانت النسبة التباين الكلي لاستقام ما ذكره رابعها ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله ولم أر ذكره في كلام غيره ممن تقدم عليه وعاصره وهو ان اعتبار الشارع لموازين القضاء من جهة كونها ظنونا نوعية وامارات غالبية على صدق المدعي وكذب المنكر أو بالعكس كالبينة من المدعي أو اليمين منه بعد رد المنكر أو الحاكم بعد امتناعه عن الحلف والرد فإنه امارة على كذب المنكر وصدق المدعي والمراد بالظهور النوعي في طرف الحلف إنما هو بالنسبة إلى حال الحالف بالنظر إلى اسلامه فلا يرد انا نرى كثيرا ما يقدمون الناس على اليمين الفاجرة فكيف يكون اليمين امارة على صدق الحالف ونكول المدعي عن الحلف بعد رد المنكر أو الحاكم إليه فإنه امارة على كذب المدعى كما أن رد المنكر امارة على صدقه هذا إذا تمكن المدعي عن الحلف واما إذا لم يتمكن منه كما هو محل البحث فليس نكوله امارة على كذبه كما أن رد المنكر حينئذ ليس امارة على صدقه بل امتناعه عن الحلف في الصورة المفروضة امارة على كذبه فيؤخذ بالحق.

وفيه مضافا إلى كونه وجها اعتباريا لا يمكن أن يصير دليلا في المسألة حسبما صرح به الأستاذ دام إفادته أيضا ان هذا منقوض بامتناعه عن الحلف والرد في صورة جواز الحلف للمدعي فإنه أيضا امارة على كذبه فلم لا يجوز القضاء بالنكول مع جريان هذا الوجه فيه أيضا والقول بأن المنكر لما يعلم بأن الحاكم يرد اليمين بعد نكوله إلى المدعي فلا يكون نكوله دليلا على كذب انكاره فيه ما لا يخفى فساده على أحد.

ثم إن ما ذكره الأستاذ العلامة قد يظهر من غيره ممن تقدم عليه مثل الشهيد رحمه الله في المسالك حسبما هو ظاهر كلامه وغيره في غيره لكنك قد عرفت أن مقتضى التحقيق خلافه وانه لا فرق على تقدير المصير إلى عدم القضاء بالنكول بين الصورتين ولكن الأستاذ العلامة قد رجع عما ذكره فراجع هذا ولكن قد يقال بإمكان المصير إلى القول ms256 المذكور من جهة بعض الأخبار الواردة في خصوص المقامات كما في دعوى التهمة مثل قوله فان اتهمته فاستحلفه لعله يستخرج منه شئ فإنه يدل على إلزامه باليمين حتى يخرج منه الحق وإلا فلا معنى لقوله لعله يستخرج منه شئ وفي دلالته على المدعى تأمل فتأمل.

ثم إن بما ذكرنا يظهر لك فساد القول بالحبس أيضا فإنه لا دليل على جوازه بعد عدم القول بالقضاء بالنكول فلا بد من إيقاف الدعوى حينئذ إذ لا دليل على منعه وقد يذكر في المسألة وجوه أخر للأقوال مع نقضها مذكورة في كتب الأصحاب رضوان الله عليهم فليرجع إليها.

قوله فلو بذل المنكر يمينه لم يلتفت الخ أقول بذل المنكر يمينه لا يخلو إما أن يكون بعد حكم الحاكم بالنكول على القول به أو بالرد بعد الحلف أو قبله فإن كان في الأول فلا ينبغي الاشكال في عدم الالتفات إليه حسبما هو المشهور بينهم على ما ينادي به كلماتهم بل مقتضى كلام بعض مشايخنا عدم الخلاف فيه عندهم لارتفاع الخصومة وحصول الفصل بعد الحكم قهرا فلا يبقى مورد للبذل من غير فرق في ذلك بين عرض الحكم عليه وعدمه وادعائه جهل الحكم لان مجرد نكوله صار سببا لحكم الحاكم عليه من غير مدخلية لجهله في

ذلك وعلمه لأنه من قبيل أحكام الوضع فلا دليل على نقض الحكم حينئذ وإن كان في الثاني فمقتضى الاستصحاب جواز البذل له قبل حلف المدعي في صورة الرد فتأمل من غير فرق في ذلك بين صورة النكول أو رده اليمين إلى المدعي أو الحاكم لما قد عرفت.

وقد يقال بان ذلك مقتض لاسقاط حقه من اليمين فالأصل عدم عوده وفيه ما لا يخفى هذا ولكن في الرياض ان المستفاد من عباير الجماعة عدا الماتن في النافع عدم الالتفات إلى اليمين المبذولة بعد النكول وقبل - الحكم وهذا كما ترى وفي كلام جماعة منهم الشهيد في المسالك الاستدلال على عدم الالتفات بعد النكول في الصورة بتحقق سبب الحكومة وحصول ميزانها المقرر شرعا ms257 عند القايل به نحو نكول المدعي عن اليمين المردودة.

وأنت خبير بأن مجرد تحقق ما يقتضي الحكم ما لم يلحقه الحكومة لا دليل على كونه رافعا للأصل المزبور فتأمل هذا إذا كان قبل حلف المدعي بعد الرد واما إذا كان بعده وقبل الحكم فمقتضى الأصل المزبور أيضا جواز البذل له وإن كان الامر فيه أصعب من الصورة السابقة سيما بعد ما إذا كان الرد من - المنكر فتأمل.

قوله فان قال نعم وسئل الانظار في اثباته أنظره ثلاثا الخ أقول هذا الحكم معروف بين الأصحاب مشهور عندهم بل لم أعرف فيه خلافا وبه رواية عن مولانا أمير المؤمنين وهي قوله لشريح واجعل لمن ادعى شهودا أمدا بينهما فإن أحضرهم أخذت له بحقه وإن لم يحضرهم أوجبت عليه القضية لكن لم أجد دليلا على تعيين هذا الانظار وتحديده بما ذكروه من ثلاثة أيام فإن كان اجماعا فهو وإلا فللنظر فيه مجال ظاهر لان ما دل من لزوم الضرر وغيره حتى الرواية حسبما هو الظاهر منها عدم تقديره إلا بما يتمكن المدعى (المدعى خ) من وصوله إلى البينة وإقامتها سواء زاد عن الثلاثة أو نقص.

قوله ولا يستحلف المدعي مع البينة الخ أقول هذا الحكم في البينة القابلة لاثبات الحق حسبما هو قضية ظاهر كلماتهم مما لا إشكال فيه بل لا خلاف فيه عندنا بل لا يبعد دعوى الاجماع عليه كما أدعاه جماعة مضافا إلى ما عرفت من أن الأصل في المدعي أن لا يكلف باليمين خصوصا بعد قيام البينة الكاملة التامة للتفصيل القاطع للاشتراك وغيره في الحديث المشهور ومضافا إلى روايتين كل منهما كاف في اثبات المدعى إحديهما رواية محمد بن مسلم قال سئلت أبا جعفر (عليه السلام) عن الرجل يقيم البينة على حقه هل عليه أن يستحلف قال لا ثانيتهما رواية أبي العباس عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال إذا أقام الرجل البينة على حقه فليس عليه يمين ولا يعارضها ما ورد في الرواية - المتضمنة لوصية أمير المؤمنين عليه الصلاة ms258 والسلام لشريح ورد اليمين على المدعي مع بينته فإن ذلك أجلى للعمى وأثبت للقضاء لضعف سندها واعتضادهما بما قد عرفت فلا بد من طرحها أو حملها بما لا ينافيهما مثل ما لو ادعى المنكر الابراء أو الايفاء والتمس حلف المدعي فإنه يجب أجابته لرجوعه إلى دعوى أخرى وانقلاب المنكر مدعيا والمدعي منكرا هذا ولكن في القواعد ولو التمس المنكر بعد إقامة البينة عليه احلاف المدعي على الاستحقاق أجيب إليه ولو التمس المنكر يمين المدعي مع الشهادة لم يلزم اجابته انتهى كلامه.

وأنت خبير بوجود التنافي بين الكلامين بحسب ما يظهر منهما وقد ذكروا في وجه رفع التنافي بينهما أمرين أحدهما ما حكي عن جامع المقاصد وتبعه جماعة من أن المراد من الكلام الأول هو ما إذا ادعى المنكر الابراء أو الأداء أو غيرهما بحيث يرجع إلى دعوى جديدة من المنكر وهذا الوجه وإن كان بعيدا إلا أنه

لا بد من حمل كلامه عليه إذا أريد رفع التناقض بوجه صحيح ثانيهما ما حكي عن بعض وذكره بعض مشايخنا المتأخرين من أن المراد من الكلام الثاني هو ما إذا شهدت البينة على الاستحقاق فعلا فإنه لا معنى لإجابة المنكر حينئذ لأنه (لأنها خ) تكذيب للبينة والمراد من الكلام الأول هو ما إذا شهدت البينة على السبب دون اشتغال الذمة فعلا كما لو قامت البينة في صورة ادعاء القرض على التسليم لا على الثبوت في الذمة فالتمس المنكر الحلف على الاستحقاق والثبوت فعلا الذي شهدت البينة على أصله نحو اليمين الاستظهاري وإن كان بينهما فرق من جهة وهي احتياج الحلف في المقام إلى سؤال المنكر بخلاف الاستظهاري فإنها يتوجه على المدعي مطلقا هذا غاية ما يذكر في توضيح هذا الوجه.

ولكنك خبير بفساده لان الشهادة على السبب إن لم تكن كافية في الحكم بالاستحقاق فعلا فلا معنى لقبولها وإن كانت كافية ولو بانضمام الاستصحاب من الحاكم فلا معنى لانضمام اليمين بها وسماع دعوى المنكر بعدها والقول بكفايتها إن لم يكن هناك سؤال من ms259 المنكر (المدعي خ) منفردة وعدم كفايتها إلا منضمة باليمين فيما لو سئل المنكر لا دليل عليه أصلا بل لا معنى له جزما مضافا إلى أن ما ذكره من الوجه لعدم الإجابة في الصورة الأولى من تكذيب البينة لا يجري في جميع الفروض بل لا يجري الا في الفرض النادر لان شهادة البينة على الاستحقاق الفعلي لا تكون غالبا بل نادرا إلا بانضمام الاستصحاب فالمدرك حقيقة هو الاستصحاب ولا يتفاوت بين أن يجريه الحاكم بعد شهادة البينة على السبب أو الشاهد وبالجملة هذا الوجه مما لا يصغى إليه فلا بد في توجيه العبارة بالالتزام بالوجه الأول فتدبر.

قوله إلا أن يكون الشهادة على ميت فيستحلف على بقاء الحق أقول هذا الحكم في أصل المسألة مما لا إشكال بل لا خلاف فيه ظاهرا بل ادعى الاجماع عليه صريحا في كلام جماعة منهم الشهيد الثاني في الروضة مضافا إلى ما ورد في بيان حكم المسألة من الأئمة الطاهرة والسادات الطيبة سلام الله عليهم أجمعين من موثقة عبد الرحمن التي رواها المشايخ الثلاثة في كتبهم قال قلت للشيخ يعني موسى بن جعفر سلام الله عليهما كما عن الفقيه أخبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له البينة بماله قال فيمين المدعى عليه فإن حلف فلا حق له وإن لم يحلف فعليه كما في الكافي والتهذيب وأبدل في الفقيه قوله وإن لم يحلف آه بقوله وإن رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق فإن كان المطلوب بالحق قد مات فأقيمت عليه البينة فعلى المدعي اليمين بالله الذي لا إله إلا هو لقد مات فلان وان حقه لعليه فإن حلف وإلا فلا حق له لأنا لا ندري لعله قد وفاه ببينة لا نعلم موضعها أو بغير بينة قبل الموت فمن ثم صارت عليه مع اليمين البينة وان ادعى ولا بينة فلا حق له لان المدعى عليه ليس بحي ولو كان حيا لألزم باليمين أو الحق أو يرد اليمين عليه فمن ثم لم يثبت ms260 له عليه حق.

وقد عرفت أنه لا يضر في العمل بها وجود ياسين الضرير في سندها لما عرفت من كونها مأخوذة عن كتاب أحمد بن عيسى القمي الذي لا يروي عمن يروي المراسيل مع أن روايته لا تدل على عمله بالمراسيل مع أن العمل بها لا يقدح في عدالة العامل بعد اعتقاده جواز العمل بها فكيف بغير الثقة مضافا إلى اعتضادها بما عرفت فلا إشكال في العمل بها حينئذ لكونها موثقة بالوثوق الداخلي والخارجي معا على ما بينا في الأصول من اعتبار كل خبر موثوق له لم يخالف لعمل الأصحاب وصحيح الصفار الذي رواه الثلاثة أيضا كتب محمد بن الحسن الصفار إلى أبي محمد الحسن بن علي عليهما السلام هل يقبل شهادة الوصي للميت بدين له على رجل مع شاهد آخر عدل فوقع (عليه السلام) إذا شهد معه آخر عدل فعلى المدعي اليمين وكتب إليه أيجوز للوصي أن يشهد لوارث الميت

صغيرا أو كبيرا بحق له على الميت أو على غيره وهو القابض للوارث الصغير وليس للكبير بقابض فوقع (عليه السلام) نعم وينبغي للوصي أن يشهد بالحق ولا يكتم شهادته وكتب إليه أو يقبل شهادة الوصي على الميت بدين مع شاهد آخر فوقع (عليه السلام) نعم من بعد يمين ودلالته أيضا ظاهرة وإن كان بعض فقراته غير معمول به بين الأصحاب لعدم قدحه فيما كان معمولا به بينهم حسبما تقرر في الأصول ولا يعارضها إلا اطلاق الروايتين السابقتين في المسألة السابقة ولا بد من حمله عليهما وبعض الروايات المذكورة في بعض كتب الأصحاب ومعلوم انه لا يقاومهما وبالجملة الحكم بانضمام اليمين في الدعوى على الميت في الجملة وفي الصورة التي تضمنت الروايتان حكمها مما لا إشكال فيه إنما الاشكال الذي ينبغي بل يجب أن يقع الكلام لرفعه في التعدي عن مورد النص إلى غيره.

فنقول ان التعدي عنه على وجوه لا بد من التكلم في كل واحد منها أحدها التعدي من الدعوى التقديرية المذكورة في النص وهو احتمال ايفاء الميت ms261 قبل الموت ببينة أو بغير بينة إلى غيره وهو احتمال الابراء أو (أداء)؟؟ الغير أو الوصية بايفاء الورثة مع وفائهم إلى غير ذلك من الاحتمالات ثانيها التعدي من المدعي المذكور في النص وهو صاحب الحق إلى وارثه إذا كان كبيرا وإلى وليه إذا كان صغيرا ثالثها من جهة المدعى عليه وانه هل يقتصر في الحكم المذكور على الميت أو يتعدى عنه إلى غيره ممن هو في منزلته كالصغير والمجنون والغائب رابعها من جهة المدعى به وانه هل يقتصر على الدين حسبما هو مورد الرواية أو يتعدى عنه إلى العين والحق خامسها من جهة المثبت للحق وانه هل يقتصر على الشاهدين أو يتعدى عنه إلى الشاهد واليمين ثم إنه قبل الخوص في المطلب لا بد أن يعلم أن التعدي مما اشتملت عليه الرواية من الخصوصيات لا بد أن يستند إما إلى تنقيح المناط القطعي أو الظني المستند إلى اللفظ ومن هنا يعلم أنه لو انتفى أحد الامرين لا معنى للتعدي وإن ظن بالعلة لرجوعه إلى العمل بالقياس المنهي عنه في الشريعة فمقتضى الأصل الأولي هو عدم جواز التعدي إلا إذا ثبت المناط بما ذكرنا.

إذا عرفت ذلك فنقول إما التعدي من الجهة الأولى وهي إيفاء الميت إلى احتمال حصول البراءة قبل الموت وبعده فالظاهر أنه بالنسبة إلى احتمال البراءة قبل الموت مما لا إشكال فيه بل لم أجد فيه مخالفا وذكر خصوص وفاء الميت ليس إلا من جهة حصول البراءة به غالبا وإلا فليس له مدخلية فيشمل احتمال حصول - البراءة بإيفاء الوكيل للميت وصديقه وغيرهما وبابراء المدعي حال الحياة إلى غير ذلك مما يوجب براءة ذمة الميت حال حياته مع احتمال عدم التعدي في بعض الصور وأما بالنسبة إلى احتمال براءة ذمة الميت بعد الموت سواء كان بإيفاء الغير أو بإبراء المدعي ففيه وجهان بل قولان ظاهر شيخنا الشهيد في المسالك لا للأصل بعد ظهور - الرواية في الوفاء حال الحياة وظاهر بعض مشايخنا المتأخرين نعم لاطلاق صحيح الصفار وظهور كون ذكر ms262 وفاء الميت في الرواية من باب التمثيل لا التقييد.

توضيح ذلك أن المستفاد من الرواية صدرا وذيلا هو ان الشارع لم يكتف بالبينة منضمة إلى الاستصحاب إذا كان المدعى عليه ميتا بل جعل المثبت للحق عليه البينة مع اليمين فيكون اليمين جزء للبينة في حقه مطلقا فيكون اختصاص ذكر وفاء الميت حينئذ لاحد وجهين أحدهما غلبة حصول البراءة به كما في حجوركم في فيكون اختصاص ذكر وفاء الميت حينئذ لاحد وجهين أحدهما غلبة حصول البراءة به كما في ذكر حجوركم في قوله تعالى وربائبكم اللاتي في حجوركم فيكون النكتة في ذكر وفاء الميت هي الغلبة لا اختصاص الحكم المذكور في الرواية به ثانيهما عدم اطلاق الذمة بالنسبة إلى الميت فجعل احتمال وفائه قبل الموت كناية عن مطلق

احتمال البراءة هذا غاية ما يمكن أن يقال وجها للتعدي.

ولكن يمكن الخدشة في الكل إما في اطلاق صحيح الصفار فبكونه واردا في مقام بين القضية المهملة والاحتياج إلى اليمين في الجملة فتأمل وأما في ما ذكر ثانيا من ظهور ما في الرواية من ذكر وفاء الميت في - التمثيل لا التقييد فبالمنع من ذلك لأنا إن لم ندع ظهوره في التقييد فلا أقل من عدم ظهوره في التمثيل فيرجع إلى الأصل المستفاد من الروايات عموما وخصوصا من عدم الاحتياج إلى اليمين بعد البينة وأما ما ذكر ثالثا من أن المستفاد من الرواية صدرا وذيلا هو عدم قناعة الشارع بالبينة المنضمة إلى الاستصحاب إذا كان المدعى عليه ميتا بل جعل اليمين من المدعي جزء لها ففيه المنع من ذلك أيضا بل نقول إن المستفاد من الرواية هو دفع الدعوى التقديرية من الميت لو كان حيا فيكون الاحتياج إلى اليمين من جهة ذلك لا من جهة عدم اعتناء الشارع بالأصل (اكتفاء الشارع بالبينة المنضمة إلى الأصل خ) في المقام وبعبارة أخرى المستفاد من الرواية هو جعل الشارع الدعوى المحتملة من الميت لو كان حيا بمنزلة المحققة فيكون اليمين من المدعي من جهة كونه منكرا لا ms263 لكونها جزء من البينة إذا كان المدعى عليه ميتا.

لا يقال سلمنا كون المستفاد من الرواية ما ذكرت إلا انا ندعي كون المستفاد منها هو جعل اليمين جوابا لدعواه البراءة مطلقا سواء كانت قبل الحياة أو بعدها فلا وجه لاختصاصه بالدعوى التقديرية منه قبل الموت.

لأنا نقول دعوى الميت البراءة من الحق بعد الموت مما لا يعقل له معنى أصلا لفرض كونه ميتا نعم لو فرض حياته بعد الموت ورجعته لكان للكلام المذكور وجه لكنه خلاف المستفاد من الرواية لان معناها والله أعلم انه لو كان حيا ولم يمت لا أنه لو صار حيا.

فإن قلت سلمنا كون المستفاد منها ما ذكرت لكنا ندعي دلالتها على المدعى على هذا الفرض أيضا بأن نقول إن الميت لو لم يمت وكان حيا إلى الزمان الذي ادعى عليه لاحتمل دعويه البراءة من الحق في هذا الزمان فيتوجه اليمين إلى المدعي من هذه الجهة ولسنا ندعي احتمال دعواه البراءة بعد الموت قبل الموت حتى يقال بعدم معقوليته بل ندعي احتمال دعواه البراءة في زمان موته لو كان حيا في ذلك الزمان.

قلت ليست العلة للحكم المذكور فرض الحياة حتى يتكلم فيه بل العلة هي احتمال الوفاء قبل - الموت والقول بأن وجه اختصاصه بالذكر هو غلبة حصول البراءة به وإلا فالمناط هو مطلق الاحتمال ليس بأولى من القول بأن وجه اختصاصه بالذكر كونه المناط في الحكم من حيث بناء الشارع على الاعتناء بما يحصل به براءة ذمة الميت غالبا وعدم اعتنائه بما يحصل براءة ذمته به نادرا لان من عدم الاعتناء به لا يلزم تلف المال كثيرا وأضعف منه القول بأن وجه الاختصاص عدم اطلاق الذمة بالنسبة إلى الميت فاحتمال وفائه كناية عن مطلق احتمال البراءة للمنع من ذلك فتأمل هذه خلاصة ما يقال للتعدي من الجهة الأولى.

وأما التعدي من الجهة الثانية فهو مبني على ما ذكرنا في التعدي من الجهة الأولى فإن قنا بالتعدي منها نظرا إلى عدم اعتبار الشارع فيما لو كان ms264 المدعى عليه ميتا للشهادة الاستصحابية وحكمه بانضمام اليمين إليها مطلقا فلا نقول بالتعدي في المقام لان الوارث إما أن يحلف على نفي العلم أو على عدم البراءة واقعا أما الحلف على الوجه الأول فهو موقوف على دعوى العلم عليه حسبما هو المختار والمفروض انتفائها في المقام وأما الحلف على الوجه الثاني فلا يتمكن الوارث منه عادة إلا بالاتكال على الاستصحاب والمفروض عدم الاعتبار به

في المقام فيكون ما هو مستند إليه مثله في عدم الاعتبار هذا مضافا إلى إمكان أن يقال بعدم جواز الحلف الجزمي استنادا إلى الاستصحاب في غير المقام أيضا والحاصل ان الشارع قد اعتبره في البينة القائمة على الميت انضمام اليمين إليها وهي غير ممكنة فيما لو كان المدعي وارثا لان ما اعتبره الشارع من من اليمين البتي الجزمي لا يمكن للوارث الحلف بها لرجوعها إلى الحلف على فعل الغير وما يمكن الوارث الحلف به وهي اليمين النفي العلمي غير معتبر في المقام لان اليمين المنضمة إلى البينة هي اليمين الجزمي هذا كله إن قلنا بالتعدي من الجهة الأولى بالنظر إلى الوجه المذكور وإن لم نقل بالتعدي منها نظرا إلى ما عرفت من أن حكم الشارع على المدعي باليمين ليس من جهة كونها متممة للبينة القائمة على الحق بل من جهة كونها جوابا للدعوى التقديرية من الميت لو كان حيا فنقول بالتعدي في المقام لأنه لو كان الميت حيا لاحتمل دعواه علم الوارث بالوفاء فيحلف على نفي العلم جوابا للدعوى التقديرية على تقدير الحياة.

لا يقال لو كان المورث حيا لحلف على الواقع لا على نفي العلم والمفروض عدم تمكن الوارث منه فما وجه التعدي إلى اليمين النفي العلمي مع عدم توجهها إلى المورث والحاصل انه لو بنى على التعدي من صاحب الحق إلى غيره فلا بد أن يكون مع اتحاد اليمين لان غاية ما يدل عليه الدليل هو قيام الوارث مقامه فلا معنى لان يتوجه عليه غير ما يتوجه عليه.

لأنا نقول لا ملازمة بين يمين ms265 الوارث والمورث أصلا لان الحكم باليمين ليس من جهة كونها متممة للبينة حتى يقال بأنها لا بد أن تكون على الواقع بل من جهة دفع الدعوى التقديرية من الميت لو كان حيا فإن لم يحتمل دعواه علم الوارث بالوفاء لو كان حيا لم يحكم بتوجه الحلف عليه أصلا لتعذر حلفه على الواقع بالفرض لكنه لما احتمل دعويه علم الوارث بالوفاء على تقدير الحياة فحكمنا بتوجه اليمين النفي العلمي إليه من هذه الجهة فصار حاصل الكلام في المقام على عكس ما ذكرنا في المقام الأول فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر هذا كله بالنظر إلى الوارث وأما الوصي والولي فيمكن أن يقال بعدم توجه الحلف إليهما وإن قلنا بتوجه الحلف إلى الوارث ولعلنا نتكلم فيه تفصيلا فيما سيأتي إن شاء الله.

ثم إن ما ذكرنا من الكلام في المسألة من الجهتين إنما هو ملخص ما ينبغي أن يتكلم وإن أردت توضيح الكلام وتفصيله في المقام فاستمع لما يتلى عليك.

فنقول ان حكم الشارع بالاحتياج إلى اليمين في المقام لا يخلو إما أن يكون من جهة كونها دفعا لدعوى تقديرية من الميت على فرض حياته واما من جهة كونها متممة للبينة وعدم الاعتبار بالأصل في المقام وعلى كل من التقديرين إما أن يختص بالاحتمال قبل الموت أو يعممه والاحتمال بعده أما تصوره بعد الموت بناء على أن يكون اليمين من جهة احتمال البراءة وعدم لاعتناء بالأصل فظاهر وأما تصوره بناء على أن يكون اليمين من جهة انها جواب للدعوى التقديرية من الميت فيظهر مما ذكرنا في بعض كلماتنا السابقة فراجع.

ثم إن المراد من الدعوى المحتملة من الميت على تقدير الحياة هي المحتملة بحسب الامكان والقوة لا الفعلية الوقوع فلو فرضنا العلم بعدم ادعائه على تقدير الحياة لحكمنا باليمين أيضا لما ذكر.

ثم إن الثمرة بين هذه التقادير كثيرة ظاهرة نشير إليها إن شاء الله فلا بد من تعيين أحد التقادير بما ذكرنا سابقا من القطع أو الظن المستند إلى اللفظ حتى ms266 نقتفي آثاره (أثره خ) إذ قد عرفت أن غيره مما لا دليل عن اعتباره

في المقام بل قد عرفت قيام الدليل على حرمته من حيث دخوله في القياس المنهي عنه بالاجماع والاخبار بل - الضرورة من المذهب.

فنقول ان مقتضى التأمل في الرواية هو كون الحكم باليمين في المقام من جهة كونها دفعا للجواب التقديري من الميت قبل الموت لا غيره ويدل عليه فقرات من الرواية إحديها التعليل بقوله لأنا لا ندري لان ظاهره ان اعتبار اليمين من جهة مراعاة الدعوى التقديرية لا لمراعات البراءة الواقعية إذ الحكم باليمين في - المقام انما هو من جهة الاحتياط ومعلوم ان الاحتياط في الشئ إنما هو بعد اقتضائه على تقدير وجوده واقعا وما يقتضي اليمين في المقام على تقدير وجوده واقعا ليس إلا الدعوى من المدعى عليه لأنها التي لا جواب لها بحسب الشرع إلا اليمين وهذه بخلاف البراءة الواقعية لأنها ليست بمقتضية لليمين في شئ وبعبارة أخرى ان الأصل في التعليل أن يكون هناك رابطة بين العلة والمعلول في نظر المخاطب لان التعليل التعبدي على خلاف الأصل بل هو خارج عن حقيقة التعليل حقيقة فقول القايل الفاعل مرفوع لكونه فاعلا ليس تعليلا حقيقيا بل هو بيان لاندراجه في ضمن كبرى ثابت لها الحكم المذكور بدليل فإذا دار الامر في المقام بين جعل قوله لأنا لا ندري علة للدعوى المحتملة الموجبة لليمين على تقدير ثبوتها وبين جعله علة لاحتمال البراءة الواقعية الغير المقتضية لليمين أصلا فجعله علة للأول أولى لوجود الرابطة بينهما بخلاف الثاني هذا.

فإن قلت إن اليمين وإن جعلت بحسب أصل الشرع جوابا للدعوى إلا أن الحكمة في جعلها هي مراعاة الحقوق الواقعية وعدم ابطالها فيحسن الاحتياط من أجلها كما يحسن لمراعات ميزان القضاء.

قلت بعد تسليم صحة ما ذكرت لا شك في أظهرية ما ذكرنا في مقام التعليل كما لا يخفى هذا مضافا إلى أن جعله علة للثاني موجب لتخصيص الأكثر مع اباء سوق الكلام عن التخصيص فتأمل فإن قلت إن ms267 ما ذكرته من لزوم التخصيص يجري بعينه على ما ذكرته أيضا لأنك فيما لو كان المدعى عليه حيا لا تلتزم بالاحتياج إلى اليمين مع احتمال الدعوى التقديرية منه أيضا.

قلت نمنع من جريان التخصيص فيما ذكرنا لان الحي إن كان غائبا فنحكم بالاحتياج إلى اليمين حسبما سيجئ وإن كان حاضرا فنمنع من جريان العلة في حقه كما لا يخفى فالعلة مختصة بغير الحاضر لا مخصصة به لان ظاهرها في صورة العجز عن المدعى عليه والحاصل ان المقصود من الرواية هو الحكم بلزوم - الاحتياط في ميزان القضاء لا الاحتياط في الحق الواقعي والبراءة الواقعية ومنها (ناينتها خ) قوله (عليه السلام) لعله قد وفاه ببينة لا نعلم موضوعها أو غير بينة قبل الموت وهذا الترديد كما ترى ظاهر غاية الظهور في كون اليمين في المقام من جهة الدعوى التقديرية لان معناه لعله وفاه ببينة لو كان حيا لأقامها وحكما بها أو بغير بينة لو كان حيا لادعى عليه (على خ) المدعى الايفاء فحلفه وإلا فلا معنى لذكر هذا الترديد بل لا بد أن يذكر حينئذ لا ندري لعله قد وفاه.

فإن قلت إن ذكر هذه الترديد لعله كان من جهة عدم خلو الوفاء بحسب الواقع والخارج من هذين القسمين وإلا فأصل اليمين إنما هو من جهة احتمال الوفاء والابراء.

قلت لا معنى لما ذكرته لأنه إذا لم يكن للترديد المذكور مدخل في الحكم أصلا فلا داعي إلى ذكره بل يعد ذكره لغوا هذا مضافا إلى أنه لو كان ذكره من باب مجرد بيان الواقع فما وجه التخصيص به مع أن انحاء الايفاء غير

مختصة به وتزيد عليه فتأمل ومنها قوله فمن ثم صارت عليه مع اليمين البينة فإنه أيضا ظاهر في كون اعتبار اليمين من جهة دفع الدعوى التقديرية من الميت على فرض الحياة فتأمل ومنها قوله (عليه السلام) في ذيل الرواية ولو كان حيا فإن ظاهره أيضا كون اعتبار اليمين لما ذكرنا وهذا وإن ذكره الأستاذ العلامة لكن كلما تأملت لم ms268 أعرف وجه دلالته فتأمل فيه لعلك تظفر على وجهها فصار حاصل ما ذكرنا أن الرواية تدل على تنزيل جميع ما يتصور دعويه من الميت على تقدير الحياة منزلة المحقق والجواب عنه بما يجاب عنه في صورة دعوى المدعى حال الحياة.

ثم إنه يظهر الثمرة بين ما ذكرنا وبين الاحتمال الآخر في صور إحديها فيما إذا كان المدعى غير صاحب الحق كوارثه أو وصيه أو وليه فإنه بناء على ما ذكرنا يتوجه اليمين على الوارث وعلى الوصي والولي أيضا على أحد الوجهين الآتيين لأنه لو كان الميت حيا لاحتمل دعواه علم الوارث مثلا بالبراءة فجعل تلك الدعوى المقدرة بمنزلة المحققة فيستحلف الوارث على نفي العلم وعلى القول الآخر لا يتوجه عليه اليمين لرجوعها إلى فعل الغير الذي لا يمكن عادة حصول العلم به خصوصا في المثل المقام.

فإن قلت لو سلم ما ذكرت من كون اعتبار اليمين مع البينة في المقام من جهة كونه جوبا للدعوى المحتملة من الميت على تقدير الحياة لا لمراعات البراءة الواقعية لكن المسلم منه دعوى البراءة المحتملة لا مطلق الدعوى حتى يشمل دعوى العلم أيضا.

قلت قد عرفت أن حاصل ما ذكرنا يرجع إلى فرض الميت حيا بتنزيل جميع ما يمكن منه من الدعاوى منزلة المحقق من غير فرق بين دعوى العلم وغيرها ثانيتها فيما إذا (لو خ) شهدت البينة بموت المدعى عليه مشغولا ذمته بحق المدعي من غير جهة الاستصحاب واحتمل براءة ذمته بعد الموت أو أقر الميت باشتغال الذمة ثم مات من دون مهلة واحتمل براءة ذمته بعد الموت أو أقر الوارث باشتغال ذمته إلى حين الموت إلى غير ذلك من - الموارد التي حدث احتمال البراءة فيها بعد الموت فإنه على ما قلنا لا وجه لانضمام اليمين إلا على تعميم الدعوى التقديرية إلى بعد الموت أيضا بالبيان الذي عرفته سابقا بخلاف القول الآخر فإنه لا مناص من انضمام اليمين بناء عليه.

نعم لو ادعى الوارث البراءة بعد الموت توجه اليمين إلى المدعي على كل ms269 تقدير لكنه خارج عن - الفرض لان كلامنا في الحكم بانضمام اليمين من دون فرض دعوى من وارث المدعى عليه ومنها فيما إذا لم يتوجه اليمين إلى المدعي كما إذا كان وصيا أو وكيلا ولم نقل بتوجه اليمين إليهم بحيث لو فرض المدعى عليه حيا لم يتوجه عليهم من جهة دعويه شئ فإنه على المختار نحكم بالبينة بخلاف القول الآخر فإن لازمه حينئذ القول بإيقاف الدعوى لعدم ميزان للقضاء وكذا إن قلنا بتوجه اليمين النفي العلمي إليهم فإنه على هذا القول لا بد من المصير إلى إيقاف الدعوى كما لا يخفى والقول بأن من يقول بكون اليمين جزء للبينة إنما قول به في مورد التمكن منها فيبقى اطلاق ما دل على القضاء بالبينة على حاله في صورة عدم التمكن منها جزاف واضح لان مقتضى دليله انكار عدم اعتبار الشارع البينة المنضمة إلى الاستصحاب في حق الميت مطلقا فتأمل ومنها فيما إذا كانت الورثة متعددة فإنه على المختار يتوجه اليمين إلى كل واحد منهم لامكان دعوى الميت علم كل واحد منهم على تقدير الحياة بخلاف القول الآخر فإن لازمه إما سقوط الدعوى حينئذ فيما لم يكن الورثة عالمة (عالمين خ) بالحق أو الاكتفاء باليمين الواحدة فيما لو كانوا عالمين

بالحق إلى غير ذلك من الموارد التي يقف عليها المتأمل هذا مجمل القول في التعدي بالنسبة إلى الجهتين الأوليين.

وأما الكلام في التعدي من الجهة الثالثة وهي ما إذا كان المدعى عليه غير الميت كالصبي والمجنون والغائب فيجئ تحقيق القول فيها عند تعرض المصنف له إن شاء الله.

وأما الكلام في التعدي من الجهة الرابعة وهي الدين إلى غيره كالعين والحق فقد يقال بعدم جواز - التدعي وإن قلنا بالتعدي من احتمال الايفاء إلى مطلق احتمال البراءة لأنه لا ملازمة بينهما كما لا يخفى.

توضيح ذلك أن الايفاء له جهة ظهور في الدين وجهة ظهور في ايفاء الميت في مقابل مطلق حصول براءة ذمته بأي سبب من الأسباب كالاحتساب من الزكاة والصدقات وغيرهما ورفع ms270 اليد عن ظهوره بالاعتبار الثاني بالاجماع وغيره لا يستلزم رفع اليد عنه باعتبار الأول كما لا يخفى.

فإن قلت نمنع عن كون الايفاء ظاهرا في الدين بل يعمه والعين والحق أيضا سلمنا ظهوره في الدين لكن نمنع من كون المراد منه في خصوص المقام هو خصوص الدين لذكر لفظ الحق سابقا الذي هو المفعول الثاني لقوله لعله وفاه وهو أعم من الدين والعين والحق.

قلت منع ظهور مادة الوفاء في خصوص توفية الدين مكابرة صرفه وأما ادعاء ظهوره في خصوص المقام في الأعم بقرينة ذكر لفظ الحق ففيه أولا منع ظهور الحق في الأعم أيضا سلمنا لكن المستفاد من الرواية صدرا وذيلا هو كون المراد هو خصوص الدين وبالجملة منع ظهور التوفية في المقام في خصوص الدين لا شاهد له أصلا ولا يصغى إليه قطعا فمن هنا ظهر فساد ما يقال بل قيل في وجه التعدي من كون المراد من التوفية هو الأعم من الدين والعين فالأولى أن يقال إن لفظ التوفية وإن كان ظاهرا عرفا في خصوص الدين إلا أنا نعلم أنه لا خصوصية له في الحكم بانضمام اليمين بل المقصود من الرواية هو جعل جميع الدعاوى المتصورة من المدعى عليه إذا كان ميتا بمنزلة المحققة سواء كان المدعى به دينا أو عينا أو حقا فكما يتعدى عن احتمال الايفاء إلى مطلق احتمال البراءة كذلك يتعدى عن ظهوره في الدين إلى مطلق احتمال الأداء والخروج عن الحق من غير فرق في ذلك بين العين والدين والحق فالتعدي إلى غير الدين منوط بالحدس القطعي من الفقيه فلو احتمل اختصاص الحكم بالدين فلا يجوز له التعدي منه لعدم ظهور لفظي في المقام حتى يكتفى به مع قيام الاحتمال بل قد عرفت أن الظاهر من الرواية هو خصوص الدين فتأمل في المقام فإن المسألة لا تخلو عن إشكال.

وأما الكلام في التعدي من الجهة الخامسة وهي البينة العادلة إلى غيرها من موازين القضاء فيقع الكلام تارة في الشاهد واليمين وأخرى في اليمين ms271 المردودة من المدعى عليه أو الحاكم ثم إن الكلام فيهما ليس من حيث كونهما كالبينة في ثبوت الحق بهما فإنه مما لا إشكال فيه وإنما الكلام فيهما من حيث الاحتياج إلى يمينين أو كفاية يمين واحدة.

فنقول أما الكلام في الأول فقد يقال بلزوم تعدد اليمين نظرا إلى تعدد موجبها والأصل عدم التداخل وقد يقال بكفاية اليمين الواحدة نظرا إلى تأتي المقصود منها بهما بها فلا داعي للتعدد وقد يفصل في المسألة بين ما إذا شهد الشاهد بالحق الفعلي وباشتغال الذمة فعلا وبين ما إذا شهد باشتغال الذمة سابقا كما إذا شهد على سبب الاشتغال فيحكم في الثاني بالتعدد وفي الأول بكفاية الواحدة.

فكيف كان فقد يستدل على عدم كفاية الواحدة مطلقا بوجوه أحدها ما عرفت من حديث تعدد

الموجب وأصالة عدم التداخل ثانيها ما ذكره شيخنا الأستاذ العلامة دام ظله من أن اليمين التي اعتبرها الشارع في الدعوى على الميت بحسب المرتبة متأخرة عن المثبت للحق إما على ما صرنا إليه من كون اليمين من جهة دفع دعوى مقدرة من الميت فظاهر لترتب دعوى البراءة التي أوجبت لدفعها اليمين على ثبوت الحق بالبينة أو غيرها فتكون اليمين أيضا مترتبة على ثبوت الحق بما ثبت به فلا بد أن يكون وجودها بعد ثبوت الحق بما جعله الشارع مثبتا وأما على ما يظهر من بعض مشايخنا طيب الله رمسه من كونها جزء لمثبت الحق في الدعوى على الميت فكذلك لأنها إنما يكون جزء لما يكتفى به على تقدير الحياة وحده من غير ضميمة ومعلوم أن ما يكتفى به في حق الحي ليس هو الشاهد بل هو مع اليمين فيكون اليمين المنضمة متأخرة عن الشاهد واليمين فلا يعقل الاكتفاء باليمين الواحدة الجامعة بينهما لان في زمان توجه إحديهما لا توجه للأخرى كما لا يخفى ثالثها ما مر في الصحيح من قوله مع شاهد من بعد يمين الظاهر في جعله مستقلا منضما إلى الحجة هذا ولكن الحق الاكتفاء باليمين الواحدة الجامعة لحصول المقصود ms272 بها.

وأما ما تمسك به سندا للمنع من الوجوه الثلاثة فأنت خبير بعدم نهوضها لاثبات المدعى أصلا أما الأول فلانا وإن سلمنا ان الأصل عدم التداخل إلا أن من المقرر في محله انه إذا علم كون المطلوب من الأسباب شيئا يحصل بفعل واحد يحكم بالتداخل والاكتفاء بالفعل الواحد كما في الوضوء للغايات المتعددة المطلوب فيها التطهير الحاصل بوضوء واحد وأما الثاني فإن اليمين وإن كانت متأخرة عن دعوى البراءة في الحي إلا أن هذا التأخير والترتيب من لوازم نفس الدعوى المحققة فلا معنى لقياس الدعوى المقدرة عليها وبعبارة أخرى تنزيل الدعوى المقدرة من الميت بمنزلة المحققة إنما هو في غير الاحكام التي رتبت في الشريعة على الدعوى المحققة من حيث الخصومة (الخصوصية خ) وإلا فلا معنى للتعدي وقد عرفت أن الحكم باليمين في المقام ليس إلا من جهة مراعاة الاحتياط في ميزان القضاء وفرض الدعاوى المقدرة بمنزلة المحققة لا من حيث هي هي فالدعوى في المقام ليست محققة حتى يحكم بتحقق اليمين بعدها وإنما هو مجرد فرض غير منفك في المقام عن الدعوى على الميت فليس بينها وبين المثبت للحق ترتب حتى يحكم بتأخر اليمين عنه وأما الثالث فعدم دلالته على - المدعى واضح لا سترة فيه أصلا كما لا يخفى هذا كله بالنسبة إلى الشاهد واليمين.

وأما الكلام في الثاني وهي اليمين المردودة بأن نكل عن الحلف ورده إلى المدعي فمات قبل حلفه فيما يمكن حصول البراءة فيه فقد يقال فيه أيضا بالاحتياج إلى التعدد نظرا إلى ما عرفت من الأدلة الثالثة ولكن الحق فيه أيضا الاكتفاء بالواحدة لما قد عرفت.

ثم إنه على القول بالاكتفاء بالواحدة لا بد أن يكون بحيث كانت وافية لما هو المقصود من اليمين فلو شهد الشاهد على اشتغال الذمة سابقا فمجرد الحلف عليه لا يوجب الاستيفاء مطلقا بل لا بد أن يحلف على حدوث الحق وبقائه جامعا لهما نعم لو شهدت البينة على الحق الفعلي لحلف على بقاء الحق فقط ولا يبعد ان يقال ms273 بكفاية اليمين على الحق الفعلي مطلقا سواء شهد الشاهد على الاشتغال السابق أو الفعلي فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر هذا كله بالنسبة إلى صاحب الحق وأما غيره فلا يفرض في حقه الشاهد واليمين أو اليمين المردودة وإن فرض فحاله مثل ما ذكرنا.

ثم إن ما ذكرنا كله من أول المسألة إلى هنا إنما هو بالنسبة إلى احتمال البراءة من حيث وجود - الرافع للاشتغال الثابت وأما احتمال البراءة المستند إلى احتمال عدم ثبوت الاشتغال من أول الأمر كما إذا ثبت

اشتغال الميت بإقراره واحتمل ادعائه السهو أو الاكراه على الاقرار على تقدير الحياة أو غير ذلك من الاحتمالات الموجبة للشك في ثبوت الحق من أول الأمر فهل يتعدى إليه فيحكم بالاحتياج إلى اليمين لاحتمال دعواه على تقدير الحياة أو لا يتعدى إليه لظهور النص في احتمال البراءة المستند إلى الرافع لا إلى عدم المقتضى أو مبني على الوجهين في اعتبار اليمين من كونها لأجل دفع الدعوى التقديرية أو الجزء المكمل للبينة فعلى الأول يتعدى وعلى الثاني لا وهذا ليس ببعيد فهذه ثمرة أخرى بين الوجهين لم أشر إليها سابقا فاحفظها لعلها ينفعك في بعض المقامات.

قوله ولو شهدت البينة على صبي أو مجنون أو غائب أقول وقد طال التشاجر والخلاف بينهم في التعدي عن الميت إلى المذكورين وأشباههم فنسب إلى الأكثر التعدي والالحاق بل قد نسب إلى الشهرة القديمة والحديثة بين الطائفة منهم الشيخ في المبسوط والفاضل والشهيد قدس الله اسرارهم بل قد يظهر من عبارة الدروس نسبته إلى الأصحاب فراجع وذهب جماعة من متأخري المتأخرين تبعا للشهيد في المسالك إلى العدم والحق هو الأول لظهور العلة المنصوصة إذ لا عبرة بالمورد عندنا فقوله لأنا لا ندري في قوة كبرى كلية فحاصل المعنى ان كلما لا ندري براءة المدعى عليه من الحق فيجب فيه اليمين وهذا نظير قوله حرمت الخمر لأنه مسكر وقال في - المسالك وذهب الأكثر إلى تعدي الحكم إلى ما ذكر لمشاركتهم للميت في العلة المومى إليها في ms274 النص وهي انه ليس للمدعى عليه لسان يجيب به فيكون من باب منصوص العلة أو من باب اتحاد طريق المسألتين إلى أن قال وفيه نظر لان العلة الظاهرة في الخبر على تقدير تسليمه هي كون المدعى عليه ليس بحي وهذه العلة منتفية عن المذكورين وأيضا فإن مورد النص وهو الميت أقوى من الملحق به لان جوابه قد انتفى مطلقا ويئس منه في الدار الدنيا والصبي والمجنون والغائب لهم لسان يرتقب جوابه وهم باقون على حجتهم انتهى كلامه وفيه نظر ظاهر إذ ليس في الرواية كما ترى تعليل الحكم بعدم الحياة أصلا وكان هذا سهو من قلمه رحمه الله ويمكن أن يكون الوجه فيه تخيل تمسك المشهور بما يستفاد من ذيل الرواية من قوله ولو كان حيا وهو أيضا كما ترى للمنع من كون المستند عندهم ما ذكر بل هو ما عرفت من ظهور العلة المنصوصة ومعه لا مجال للاعتناء بساير الاحتمالات ومنه يعلم فساد ما احتمله بعض الأصحاب من كون العلة هو عدم الدراية مع اليأس عن إقامة الحجة فلا معنى للتعدي حينئذ عن الميت لان مجرد هذا الاحتمال ما لم ينته إلى القطع لا ينفع في رفع اليد عن الظهور المذكور لان ظاهر النص كون نفس عدم دراية الوفاء علة للحكم المذكور من غير مدخل لليأس وعدمه.

نعم مورد النص هو الميت وهو لا يصير مخصصا وإلا لا نسد التعدي عن العلة المنصوصة في جميع المقامات وهو خلاف ما عليه المحققون بل المشهور من اعتبار العلة المنصوصة.

فإن قلت فعلى ما ذكرت يلزم الحكم بلزوم اليمين مع البينة في الدعوى على الحي أيضا لقيام الاحتمال وعدم دراية التوفية وهو خلاف ما أطبق عليه الكل من عدم لزوم اليمين فيما إذا كان المدعى عليه حيا.

قلت لا يلزم مما ذكرنا الالتزام بما ذكرته إما أولا فلمنع شمول التعليل للدعوى على الحي حسبما قد عرفت من أن ظاهره فيما إذا عجز الوصول إلى صاحب الحق في الجملة وثانيا سلمنا شموله لكنه ms275 ليس بعلة حقيقية (عقلية خ) حتى لا يقبل التخصيص بل غاية ما يستفاد من الحديث ظهوره في العموم فيخرج عنه بالاجماع المذكور فقيام

الاجماع على التخصيص لا يوجب نفي العموم رأسا هذا.

وقد استدل بعض مشايخنا وفاقا لبعض الأفاضل على عدم التعدي عن مورد النص إلى الغائب والصبي والمجنون ومن يحذو حذوهم بعد تسليم العلة المنصوصة وظهورها في العموم بما ورد في القضاء على الغائب مثل مرسل جميل بن دراج عن جماعة عن الصادق (عليه السلام) قال الغائب يقضى عليه إذا قامت عليه البينة ويباع ماله ويقضى منه دينه وهو غائب ويكون الغائب على حجته إذا قدم ولا يدفع المال إلى لذي أقام البينة إلا بكفلاء ونحوه قول الباقر (عليه السلام) في خبر محمد بن مسلم إلا أن فيه إذا لم يكن مليا وهذا النص وإن ورد في خصوص الغائب إلا أنه يتم الكلام في غيره بالاجماع المركب.

وقد ذكر شيخنا المتقدم ذكره بعد ايراد الروايتين ما هذا لفظه إذ لا ريب في ظهورهما ولو للاطلاق في عدم اعتبار اليمين معها ومعارضتهما بمنصوص العلة على فرض تسليم جريانه في المقام من وجه ولا ترجيح فيرجع إلى عموم ما دل على حجية البينة بدونها السالم حينئذ عن معارضة المنصوص العلة بعد معارضته بالخبرين المزبورين انتهى كلامه رحمه الله.

وأنت خبير بما في هذا الكلام من النظر وما في الدليل المذكور من عدم الدلالة أما أولا فللمنع من ظهوره في عدم الاحتياج إلى اليمين لأنه ليس في مقام البيان من هذه الجهة بل المقصود منه بيان كون - الغائب كالحاضر في سماع البينة عليه وبيع ماله وقضاء ديونه في مقام دفع توهم الفرق بينهما في سماع البينة و عدمه وليس في مقام بيان جميع ما يعتبر في القضاء على الغائب حتى يكون ظاهرا في نفي اليمين وثانيا سلمنا ظهوره فيما ذكر نظرا إلى كونه في مقام الحاجة وبيان جميع ما يعتبر في القضاء على الغائب سيما بملاحظة قوله (عليه السلام) إذا قامت عليه ms276 البينة الظاهر في السببية لكن نقول مع ذلك أن ظهور العلة المنصوصة في العموم أقوى من ظهوره في نفي اليمين لان ظهوره إما ظهور إطلاقي أو ما في حكمه ومعلوم انهما لا يعارضان ظهور العلة المنصوصة في العموم فيرجع المسألة بالآخرة إلى تعارض الأظهر والظاهر والترجيح للأول كما لا يخفى.

فإن قلت كيف تقول بأن ظهور العلة المنصوصة في العموم آكد وأقوى من ظهور الروايتين المذكورتين مع كونهما أخص منه مطلقا. وقد تقرر في محله انه إذا تعارض العام والخاص المطلق يقدم الخاص من حيث كونه أقوى من العام فيكون ارتكاب خلاف الظاهر فيه أهون.

قلت نسلم كون النسبة بينهما عموما مطلقا وليس كما ذكره شيخنا المتقدم ذكره من كون النسبة عموما من وجه إلا أن يوجه كلامه بأن مراده ليس العموم من وجه حقيقة بل هو ما في حكمه مسامحة في حصول الجمع بالتصرف في أحدهما من غير أن يكون أحدهما أظهر من الآخر كما يطلق كثيرا ما في باب - التراجيح على هذا المعنى كالعموم مطلقا فإنه قد يطلق على دليلين كان النسبة بينهما التباين بحسب الحقيقة لكن كان أحدهما أظهر من الآخر.

إلا انا نقول إنه قد تقرر في محله أيضا ان حكمهم بتقديم بعض أحوالات اللفظ على بعض إنما هو بالنظر إلى النوع من غير ملاحظة خصوص المقام فلا بد في أعماله في المقامات الخاصة ومراعاته في الموارد المخصوصة من عدم وجود ما يصادمه فيها من الظهورات الخاصة الغير المنصوصة (المضبوطة خ) فنقول حينئذ ان الخاص وإن كان بالنوع أظهر من العام إلا أن في خصوص ما إذا جاء ظهور الخاص من الاطلاق وعدم البيان يكون العام أظهر منه

في العموم سيما إذا كان مستند العموم من جهة التعليل فإنه بيان بالنسبة إلى المطلق فظهوره حاكم بل وارد عليه فتأمل وهذا نظير ما ذكرنا في تعارض تعليل آية النبأ مع مفهومها في تصديق خبر العادل المجرد عن القرينة في دفع توهم من حكم بتقديم جانب المفهوم على ms277 ظهور التعليل بكون النسبة عموما مطلقا من أن النسبة وإن كانت عموما مطلقا إلا أنا نمنع ظهور القضية الشرطية في المفهوم فيما إذا كان العموم المستفاد من التعليل على خلافه.

والحاصل ان الحكم بتقديم الخاص على العام ليس منوطا بالخصوص والعموم من حيث هما بل تابع للأظهرية وقد عرفت أن ظهور العلة المنصوصة في العموم أقوى من ظهور الخبرين في عدم الاحتياج إلى اليمين وثالثا سلمنا تسويتهما في الظهور وعدم كون العموم المستفاد من العلة أقوى لكن نقول إنه يتعين حينئذ الرجوع إلى المرجحات السندية وغيرها ومعلوم ان الرواية المشتملة على التعليل المذكور أرجح من حيث مطابقتها لعمل المعظم وضعف ما دل على خلافها بالارسال فتأمل (1).

قوله ويدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحق الخ أقول هذا الحكم أي دفع الحاكم قدر الحق من مال الغائب إلى المدعي بعد يمينه مما لا إشكال فيه بل لا خلاف فيه في الجملة على ما اطلعت عليه من كلماتهم إلا مما حكى عن المحقق الأردبيلي من مناقشته إنما الكلام في المسألة في مقامين أحدهما في جواز الدفع قبل تكفيل القابض ثانيهما في أنه على القول باشتراط التكفيل في الغائب هل هذا الحكم مختص بما إذا كان المدعي صاحب الحق والمدعى عليه غائبا أو يتعدى عنهما إلى من يكون في حكمهما كالوكيل والوصي والوارث وغيرهم ممن يكون في حكم صاحب المال والصبي والمجنون وغيرهما ممن يكون في حكم الغائب فالكلام في المقام الثاني أيضا يقع في مقامين.

أما الكلام في المقام الأول وهو جواز الدفع قبل تكفيل القابض وعدمه فنقول ان الحق فيه عدم الجواز واشتراط الدفع بالتكفيل لما قد عرفت من الروايتين الظاهرتين في المدعى غاية الظهور المجبور ضعف سندهما إن كان بالعمل فيجمع بينهما وبين ما دل على لزوم اليمين كالرواية المعللة المتقدمة ولا نطيل بالإعادة هذا وذكر صاحب مسالك الأفهام ان من قال بلزوم اليمين لم يقل بلزوم التكفيل وبالعكس فيكون أحدهما بدلا عن الآخر حيث قال ما هذا لفظه وإنما ms278 اعتبر المصنف التكفيل لأنه لم يوجب عليه اليمين مع البينة فجعل الكفيل عوضا عنها لاحتمال براءة الغائب عن الحق على وجه لا يعلمه البينة ومن أوجب عليه اليمين لم يعتبر التكفيل إلا على تقدير تعذرها كما لو كان المدعى على الغائب وكيل المستحق فإنه لا يجوز احلافه فيستظهر بالكفيل ولا شك في أن الكفالة واليمين احتياط واستظهار إلا أن ثبوتهما يحتاج إلى دليل انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.

وأنت خبير بما فيه أما أولا فلان قوله ومن أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل مخالف لما نشاهد من جماعة من الأصحاب من ايجابهم اليمين مع التزامهم باعتبار الكفيل منهم العلامة في القواعد على ما حكي عنه وأما ثانيا فلان قوله ولا شك الخ لا دليل عليه أصلا إذ من المحتمل بل الظاهر أن يكون اعتبار الكفيل من جهة خوف تعذر استيفاء الحق بموت المدعي أو فقره على ما ترشد إليه الرواية الثانية من قوله إلا إذا كان مليا وأما ثالثا

فلانه لا معنى لقوله إلا أن ثبوتهما الخ إذ الظاهر منه التوقف في الثبوت بل المنع منه وقد عرفت قيام الدليل على ثبوت كل منهما فراجع فالمسألة مما لا إشكال فيها بحمد الله إلا أن هنا أمرين ينبغي التنبيه عليهما أحدهما ان الظاهر من الروايتين في بادي النظر كما ترى وإن كان اعتبار تعدد الكفيل إلا أن مقتضى التأمل فيهما كفاية الواحد لظهور كون المراد من الجمع هنا هو الجنس كقوله إذا شهد عندك المسلمون فصدقهم المراد منه عموم الجنس ولذا لم يقل أحد في المقام بمراعاة التعدد بل ظاهر هم الاكتفاء بالواحد ثانيهما ان المراد بالكفالة في المقام ليس هو كفالة الدين بل كفالة المال على تقدير استحقاق المدعى عليه به وهل هو من أفراد ضمان ما لم يجب كما قد يتوهم أو من غيره والحق الثاني للفرق الواضح بين ضمان ما لم يجب الذي ادعى حكم العقل باستحالته وضمان ما لم يتبين وجوبه كما في ضمان المبيع إذا ms279 كان ملكا لغير البايع لان الأول ما علم بعدم ثبوته حين عقد الضمان والثاني ما لم يعلم بثبوته وإن كان ثابتا في الواقع حين العقد فالضمان فيما نحن فيه من ضمان الأعيان فإن قيل هذا النوع من الضمان أيضا مخالف للقاعدة قلنا بعد تسليم كونه مخالفا للقواعد المقررة في باب الضمان لا ضير في الالتزام به بعد دلالة النص عليه فافهم هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما المقام الثاني فقد عرفت أن الكلام فيه أيضا يقع في مقامين أحدهما في التعدي عن المدعي والثاني في التعدي عن المدعى عليه أما الكلام في الأول فيقع أيضا في مقامين أحدهما في توجه اليمين إلى غير صاحب الحق كوليه ووكيله مثلا ثانيهما في اشتراط دفع المال إليه بتكفيله أما القول في المقام الأول فملخصه انه لا إشكال في عدم توجه يمين بقاء الحق وعدم البراءة بحسب الواقع إليه لتعلقها بفعل الغير وأما اليمين على نفي العلم وعدم أداء المال إليه فالظاهر توجهها إليه لو كان وارثا لما مر في الدعوى على الميت وأما لو كان وكيلا أو وليا فالظاهر عدم توجه اليمين على نفي العلم إليهما لأنه لو كان الغائب حاضرا وادعى عليه وادعى علم الوكيل مثلا لم يكن دليل على توجه اليمين عليه لعدم دليل على وجوب سماع هذه الدعوى ولان يمين الغير لا تصير منشأ لحق الغير (مثبتا للحق للغير خ) فتأمل وأما اليمين على عدم أداء المال إليه فالظاهر توجهها لأنه لو كان الغائب حاضرا وادعى على الوكيل مثلا أخذه للمال وأدائه إليه لتوجه عليه اليمين.

فإن قلت ما الفرق بين هذه اليمين واليمين لنفي العلم فإن لم يكن دليل على صيرورة اليمين من الغير مثبتة للحق لجرى فيهما وإن كان هناك دليل على ذلك لكان في المقامين.

قلت توجه اليمين المذكورة ليس من جهة توقف ثبوت الحق للموكل مثلا عليها بل من جهة دفع الغرم من نفس المدعى وليس هنا ما يوجب اليمين على نفي العلم أصلا كما ms280 لا يخفى فتأمل وبالجملة لا بد من فرض الغائب حاضرا وجميع الدعاوى المقدرة محققة حسبما ذكرنا في الدعوى على الميت فكل دعوى من الغائب تقتضي اليمين على فرض حضوره ودعواها يحكم باليمين من جهة احتمالها في صورة الغيبة وكل دعوى لا تقتضي اليمين على الفرض المزبور لم يحكم باليمين من جهة احتمالها ثم إنه لو قلنا بتوجه اليمين على نفي العلم إلى الوكيل أيضا فربما يتوجه إليه ايمان متعددة كما لو احتمل كذبه في دعوى الوكالة بحيث لو كان الغائب حاضرا لاحتمل دعوى عدم وكالته فيتوجه عليه اليمين لنفي العلم وثبوت الوكالة وعدم أداء المال إليه فهل يكفي يمين واحدة جامعة أو لا بد من ايمان متعددة والحق هو الأول وأما القول في المقام الثاني فقد يقوى في النظر الحكم بالتعدي نظرا إلى اطلاق ما دل على عدم جواز الدفع إلى القابض إلا بعد تكفيله الشامل لصاحب الحق ووكيله وغيرهما فتأمل هذا وقد يظهر من بعض مشايخنا عدم سماع الدعوى من الوكيل وعدم جواز دفع المال إليه ولو بعد تكفيله على القول بالتعدي عن الدعوى

على الميت إلى الدعوى على الغائب في الحكم بلزوم اليمين نظرا إلى عدم تمامية السبب على هذا التقدير بدون اليمين والمفروض عدم توجهها إلى الوكيل ولكنك خبير بضعفه لما قد عرفت أن اليمين في الدعوى على الميت الذي يكون موردا للنص إنما هي من جهة دفع الدعاوى المقدرة هذا مضافا إلى أنه لو بنى على ذلك لزم سد اثبات الحقوق بالتوكيل ولعلنا نتكلم في هذا زيادة على هذا إن شاء الله.

وأما الكلام في المقام الثاني وهو التعدي عن الغائب إلى الصبي والمجنون وأمثالهما في اشتراط الدفع بالتكفيل فالمظنون بالظن القوي وإن كان هو التعدي لكنه مما لم يقم دليل قطعي على اعتباره إن لم ندع قيام الدليل على عدمه لدخوله في القياس المنهي عنه فالحكم بعدم التعدي عنه هو المتعين والله العالم.

قوله وأما السكوت فإن اعتمده الزم بالجواب الخ أقول قد عرفت سابقا ms281 ان بعد تقرير الدعوى من المدعي المدعى عليه لا يخلو إما أن يجيب أو يسكت أو يجيب بما يكون في حكم السكوت كلا أقر ولا أنكر وعلى التقدير الأول أيضا لا يخلو إما أن يجيب بالاقرار أو الانكار أو بلا أدري ولا أعلم وقد عرفت حكم الجواب بالاقرار والانكار وبقي حكم السكوت والجواب بلا أدري وشبهه فلا بد من التعرض له وتفصيل القول فيه حسبما يقتضيه المجال بعون الملك المتعال.

فنقول أما السكوت فلا يخلو إما أن يكون من آفة من طرش أو خرس أو من عناد فإن كان الأول توصل الحاكم إلى معرفة جوابه بإشارته إما بنفسه كما إذا تمكن من معرفتها بحيث يحصل له القطع منها بكونه مقرا أو منكرا أو الظن على القول بكفايته في المقام أو بمترجمين عدلين على الأقوى ولا يجوز له الحكم بالنكول وغيره من دون التوصل إلى معرفة الجواب في الصورة المفروضة بلا إشكال ولا خلاف عملا بالميزان المقرر في الشرع بالقدر الممكن وإن كان الثاني فالمعروف فيه بين الأصحاب رضوان الله عليهم ثلاثة أقوال أحدها الحبس حتى يجيب وهو المحكي عن جمع كثير منهم الشيخان والديلمي وابنا حمزة وسعيد والفاضل وولده بل في مسالك الأفهام نسبته إلى المتأخرين ثانيها الضرب حتى يجيب حكاه المصنف وجماعة قولا في المسألة لكن صرح بعض مشايخنا بعدم وجدان القائل به ثالثها القضاء عليه بعد قول الحاكم له أجب وإلا جعلتك ناكلا وهو صريح كلام الشيخ في المبسوط حيث قال فأما القسم الثالث وهو ما إذا سكت أو قال لا أقر ولا أنكر قال له الحاكم ثلاثا إما أجبت عن الدعوى وإلا جعلتك ناكلا ورددنا اليمين على خصمك وقال قوم بحبسه حتى يجيبه بإقرار أو إنكار إلى أن قال والأول يقتضيه مذهبنا والثاني أيضا قوي انتهى كلامه وهو المحكي عن الحلي في السرائر قائلا بأنه الصحيح من مذهبنا وأقوال أصحابنا وعن العلامة في موضع من قواعده وعن القاضي قائلا بأنه ظاهر المذهب.

ثم بالحري أن يعلم قبل ms282 الخوض في أدلة الأقوال وتحقيق الحق منها ان نزاعهم في المقام هل هو بعد سؤال المدعي عن البينة وعدم إقامتها كما إذا كان مجيبا بالانكار مع قبوله الحلف أو الرد أو مع امتناعه عنهما ضرورة ان أحكام الانكار إنما تترتب عليه مع سؤال المدعي عن البينة وعدم إقامتها أو يجري في أول الأمر من دون سؤال المدعي عن البينة بمعنى انه بعد تحرير الدعوى من المدعي يسئل الجواب من المدعى عليه فإن سكت ولم يجب يعامل بأحد الأقوال المذكورة على حسب مذهب القائل من دون سؤال من المدعى بل وهو أقام البينة أيضا لم تسمع منه وجهان ظاهر ما يتراءى من كلماتهم في بادي النظر هو الثاني كما لا يخفى للناظر إليها وقد يؤيد بل يستدل عليه بأن سماع البينة إنما هو بعد الجواب من المدعى عليه والمفروض انه لم يحصل في الفرض فليس المقام موضع الحكم بالبينة ولكن مقتضى التأمل في كلماتهم واستدلالاتهم هو الأول لظهور انها ليست في مقام بيان

اجراء الأحكام المذكورة عليه ولو بعد إقامة البينة بل ظاهرها في مقام بيان انه يعامل معه بأحد الوجوه السابقة بعد فرض عدم قيام الحجة من المدعي على الحق فانظر إلى كلام الشيخ المتقدم تجده شاهد صدق على ما ذكرنا فإن قوله وإلا جعلتك ناكلا ليس إلا في مقام بيان ادخاله في موضوع الناكل وحكم الناكل معلوم مقرر في محله والحاصل ان اختلافهم في المقام ليس بما يوجب مخالفته لما تقرر عندهم من ميزان القضاء من الحكم بالبينة أولا إن وجدت وإلا فيعامل مع المدعى عليه ما هو المقرر في الشرع وأما ما استدل عليه من حديث تأخر سماع البينة من الجواب ففاسد جدا لعدم قيام برهان عليه أصلا كما لا يخفى فاستمع لما يتلى عليك من تحرير الأدلة للأقوال لعله يظهر لك بالتأمل فيها ما يكون شاهدا على ما ذكرنا وبينة على ما ادعينا.

فنقول أما القول الأول المنسوب إلى أكثر المتأخرين فقد استدل له بوجوه أحدها ان ms283 الجواب حق للمدعي من (على خ) المدعى عليه فيجب التوصل إلى تحصيله بالحبس كما إذا أثبت الحق عليه باقراره أو إقامة البينة عليه مع انكاره أو بغيرهما من موازين القضاء وامتنع من أدائه فإنه يحبس حتى يؤدي ثانيها النبوي المشهور لي الواجد يحل عقوبته وعرضه المعتضد بالنصوص الكثيرة الدالة على حبس أمير المؤمنين (عليه السلام) باللي والمطل من دون ضرب وإهانة ونحوهما ثالثها ان ما دل من الأدلة على الحكم بالنكول أو الرد أو غيرهما من موازين القضاء إنما هو بعد تحقق موضوع المنكر لا قبله فيجب التوصل إلى تحصيله من حيث كونه مقدمة لأعمال موازين القضاء واستخراج الحقوق رابعها ان الواجب عليه الجواب وهو كما يحتمل الاقرار المثبت للحق كذلك يحتمل الانكار النافي للحق وغيره ليس بواجب عليه وجعله كالناكل يحتاج إلى دليل هذه غاية ما يمكن الاستدلال به للقول المذكور.

وأنت خبير بعدم تمامية شئ منها أما الأول فللمنع من كون الجواب في نفسه حقا للمدعى مع قطع النظر عن المدعى به وإنما هو حق له باعتبار كونه وصلة إليه فإذا أمكن تحصيل الحق بدونه بمقتضى أدلة القضاء بل لزوم مراعاته لابطاله أو تأخيره كثيرا ما فلا معنى للتوصل إلى تحصيله بالحبس وغيره حتى يلزم ما ذكر نعم لو ثبت ان الجواب من المدعى عليه حق للمدعي بحياله لتعيين الالتزام بالقول المذكور ولكن دون اثباته خرط القتاد وأما الثاني فلان المنساق من الأخبار المذكورة كما لا يخفى على من أعطى حق النظر فيها هو خصوص الحقوق المالية فلا تشمل المقام أصلا مضافا إلى ما عرفت من منع كون الجواب حقا للمدعي وأما الثالث فبمنع كون الاحكام مترتبة في الأدلة على المنكر من حيث هو منكر بل أكثر أخبار الباب خالية عن لفظ المنكر وإنما الموجود فيها المدعى عليه وهو كما ترى أعم من المجيب والساكت ولا تعارض بينه وبين ما فيه لفظ المنكر أصلا كما لا يخفى وأما الرابع فلان سكوته بعد اصراره عليه بمنزلة نكوله وسيجئ قيام ms284 الدليل عليه وأما القول الثاني فيمكن أن يستدل له ببعض الوجوه للقول الأول وقد عرفت الجواب عنها وقد استدل له أيضا بما دل على الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وفيه أولا ان أدلة الأمر بالمعروف لا تقتضي الالزام بما ذكر في أول الأمر كما لا يخفى لان مراتبه كما قرر في محله متدرجة وثانيا ان الجواب ليس بواجب عليه بالوجوب النفسي الذاتي وإنما وجوبه عليه من حيث كونه واسطة لوصول الحق إلى المدعي فلا معنى لمراعاته مع ايفائه وثالثا لو سلم وجوبه عليه بالوجوب النفسي لكنه معارض بتضييع حق المدعي في مراعاته الذي قد وجب القضاء على الحاكم لأجل استخراجه فافهم فتبين مما ذكرنا كله ان الحق هو ما ذهب إليه الشيخ قدس سره ومن عرفتهم وأنت تقدر على استفادة ما يدل على صحة ما صرنا إليه مما ذكرنا في رد القولين الأولين إلا أن بالحري أن نتعرض لما استدل أو يمكن الاستدلال به لما ذكرنا حتى يتضح المرام ويرتفع غواشي الأوهام.

فنقول ان الدليل على ما ذكرنا وجوه الأول العمومات الدالة على القضاء بمجرد امتناع المدعى عليه من الحلف والرد أو بعد رد اليمين إلى المدعي ولا داعي إلى تخصيصها بالمجيب وقد تقدمت الإشارة إليها وأتمها دلالة على المطلب قوله (عليه السلام) في ذيل موثقة عبد الرحمن ولو كان حيا لألزم بالحلف أو الحق أو - برد اليمين فإنه يدل على أن كل مدعى عليه إذا كان حيا لا بد أن يلزم بأحد الأمور الثلاثة سواء كان مجيبا أو ساكتا بحيث ينحصر أمره فيه.

فإن قلت إن الرواية وأمثالها إنما تدل على المدعى لو كان المراد منها الالتزام (الالزام خ) بالمذكورات على كل تقدير وعلى كل حال لم لا يكون المراد منها الالتزام (الالزام خ) بها في الجملة ولو بعد إلزامه بالجواب فلا تدل الرواية على وجوب إلزامه بالمذكورات قبل إلزامه بالجواب فنقول فيما إذا كان المدعي عليه ساكتا انه لا بد من إلزامه بجواب يترتب عليه أحد المذكورات.

قلت ms285 لا تأمل لمن تأمل في الرواية انها تدل على وجوب إلزام المدعى عليه بأحد المذكورات لو كان حيا على كل تقدير إذ الظاهر منها انه يلزم بمجرد الادعاء عليه بعد عدم البينة بنفس أحد المذكورات لا أنه يلزم بشئ يترتب عليه أحد المذكورات كما لا يخفى.

فإن قلت إن الظاهر منها بدوا بمقتضى النظر إلى الاطلاق وإن كان الشمول إلا أن مقتضى النظر إلى ندرة سكوت المدعى عليه هو عدمه لما هو المقرر في محله من انصراف المطلق إلى الافراد الشايعة الغالبة فلا يشمل الرواية صورة سكوت المدعى عليه.

قلت ما قرع سمعك من انصراف المطلق إلى الافراد الغالبة ليس قضية دائمية كلية تجري في جميع الموارد وإنما هي قضية غالبية نوعية تجري فيما إذا لم يكن في المقامات الخاصة ظهور أقوى منه يقتضي الشمول وقد عرفت أن مقتضى الرواية بالنظر إلى ظهورها في الحصر عدم خروج فرد منها فهي آبية عن عدم الشمول للافراد النادرة بمقتضى الحصر المذكور.

فإن قلت إن ما تضمنه الحبر من الترتيب ليس معمولا به بين الأصحاب قطعا لان الالزام بالحق إنما هو بعد امتناع المدعى عليه عن اليمين لا قبله فلا بد من أن يحمل على وروده في مقام بيان إلزام المدعى عليه بأحد المذكورات في الجملة فليس في مقام بيان ان الالتزام (الالزام خ) بها في أي صورة بل البيان من هذه الجهة موكول إلى ما تقرر في مقام آخر ومن المعلوم أن من شرط التمسك بالمطلقات عدم ورودها في مقام بيان القضية المهملة فنقول ان الرواية ساكتة عن أن الالتزام (الالزام خ) بها بعد الجواب أو قبله.

قلت القاء ظهور الخبر من جهة الترتيب المشتمل عليه لا يلزم رفع اليد عن ظهوره في حكم الساكت وعدم الاحتياج إلى التزامه (إلزامه خ) بالجواب لأنه لا ملازمة بينهما أصلا كما لا يخفى.

فإن قلت إن ما يدل عليه تلك العمومات خلاف ما يقتضيه كلامكم من إلزام المدعى عليه بالحق بعد عرض الحلف عليه لان ms286 ظاهرها إلزامه بالحق بعد امتناعه عن الحلف والرد معا.

قلت لسنا ندعي إلزامه بالحق بعد عرض اليمين عليه بل ندعي إلزامه به بعد عرضها وعرض الرد عليه وكلام بعض من وافقنا كالشيخ رحمه الله وغيره وإن كان له ظهور فيما ذكرت إلا انا لا نلتزم به.

فإن قلت إن المستفاد من روايات الباب كون الحكم بالموازين المذكورة فيها مختصا في حق المنكر فلا يجري في حق الساكت.

قلت نمنع مما ذكرت لأنه ليس في روايات القضاء بالنكول أو الرد عين ولا اثر من لفظ المنكر وعلى فرض تسليم وجوده في بعض الروايات لا منافاة بينه وبين ما اشتمل على لفظ المدعى عليه لأنهما ليسا من قبيل المثبت والنافي هذا.

وقد يقال بكون الساكت منكرا لان معناه من لا يلتزم بدعوى فيشمل الساكت أيضا وفيه ما لا يخفى لمنع كون المراد من المنكر ما ذكر فتدبر الثاني ما يستفاد من كلام جمع وذكره الأستاذ العلامة دام ظله أيضا من أن الساكت لا يخلو إما أن يكون في الواقع منكرا أو مقرا فإن كان مقرا فلا إشكال في جواز إلزامه بالحق وإن كان منكرا فلا إشكال أيضا لامتناعه عن الحلف والرد فيلزم بالحق قبل رد اليمين إلى المدعي على القول بالقضاء بالنكول أو بعده على القول بعدمه وفيه المنع من كونه منكرا أو مقرا بل هو واسطة بينهما لان مجرد الامتناع القلبي والقبول القلبي ليسا بإنكار وإقرار قطعا لعدم صدقهما قطعا بل واقعية الانكار والاقرار إنما هي باللفظ الدال عليهما فليست لهما واقعية مع قطع النظر عنه فلو رتب في الشرع حكم على المنكر أو المقر لا يترتب على الساكت إلا أن يقال إن الأحكام المترتبة على المقر والمنكر في الشرع إنما تترتب على المعترف واقعا والممتنع كذلك وليس لهذين العنوانين مدخل فيهما أصلا لكنه في حيز المنع فالأولى منع ترتب الاحكام في الشريعة إلا على لفظ من ادعى عليه أو ما قاربه ومعلوم صدقهما على الساكت وبالجملة لا إشكال عندنا في ms287 عدم تمامية هذا الاستدلال وسقوطه عن درجة الاعتبار وبالحري أن يكون كذلك عند ذوي الابصار هذا.

وقد أجاب عنه بعض مشايخنا رحمه الله بأن الدعوى المقابلة بالسكوت لو اقتضت رد اليمين على المدعي لعدم خروجه عن أحد الاحتمالين لاقتضت ذلك في الدعوى على الميت وعلى الممتنع عن مجلس الحضور وعلى الغائب والصبي والمجنون ونحوهم ممن لم يتحقق منهم جواب وهو معلوم العدم انتهى كلامه.

وأنت خبير بضعف هذا الكلام إذ مصيرهم إلى الحكم المذكور في الساكت لا يقتضي التعدي إلى الميت وأشباهه ممن لا لسان له للفرق بينهما لعدم قدرة الميت ومثله للتكلم حين الدعوى أصلا وقدرة الساكت عليه فلعل الميت مثلا أوفى الحق في حال حياته أو برء ذمته ولا لسان له أن يدعيهما بخلاف الساكت هذا مضافا إلى قيام الدليل على الفرق بين المذكورين في الحكم المزبور حسبما عرفت في الدعوى على الميت فتدبر الثالث ما أشرنا إليه سابقا في طي كلماتنا السابقة من أن الجواب ليس حقا للمدعى من حيث هو هو بل إنما هو مقدمة لوصول حقه إليه فإذا تمكن التوصل إليه بدونه فلا داعي لمراعاته وتحصيله إلى غير ذلك من الوجوه التي يستدل بها على المدعى المذكورة في كلمات الأصحاب مثل أن في الضرب والحبس للجواب اضرار بالمدعى عليه من غير موجب وان فيه تضييعا لحق المدعي من دون سبب يقتضيه إلى غير ذلك. وأنت تقدر على المناقشة فيها وإن لم يرجع إلى ما ذكرنا من الوجوه فراجع وتأمل حتى لا يختلط عليك الامر هذا ملخص الكلام في حكم السكوت وما في حكمه.

وأما الكلام في حكم الجواب بلا أدري ولا أعلم وشبههما فنقول انه قد اختلف فيه مقالتهم وكلمتهم وقبل الخوض في بيان الأقوال وأدلتها لا بد من تقديم أمر به يبين محل النزاع وهو ان في صورة الجواب بلا أعلم وشبهه لا يخلو إما أن يقترن (يقرن خ) المدعى دعواه بعلم المدعى عليه بالحال كأن يقول له مثلا لي عليك كذا وأنت تعلم ms288 به أو لا يقترنها (يقرنها خ) بما يدل على عدم (باعترافه بعدم خ) علم المدعى عليه بالحال كأن يقول

له مثلا أتلفت مالي في نومك وأنت لا تعلم أو لا يقترن (يقرن خ) بشئ منهما كأن يقول له لي عليك كذا فأجاب بأني لا أعلم به.

وقد يقال بخروج الصورة الأولى عن محل النزاع واتفاقهم فيها على الاكتفاء باليمين على عدم العلم وإن لم يحلف المدعى عليه فيجب عليه رد اليمين إلى المدعي وإلا فيلزم بالحق أو بعد رد اليمين إلى المدعي على القولين في مسألة القضاء بالنكول هذا ولكن صرح شيخنا الأستاذ العلامة دامت إفادته في مجلس المباحثة بتعميم النزاع وشموله للصورة المذكورة وظاهر كلمات جماعة يشهد بما ذكره فراجع إليها وتأمل فيها حتى تعلم بحقيقة الامر.

وأما الصورتان الأخيرتان فالظاهر دخولهما في محل النزاع لكن ذكر الأستاذ العلامة دام ظله ان بعض الأقوال في المسألة لا يجري في الصورة الثانية وهو القضاء بالنكول على القول به لان ظاهرا القايل به ان قال به في المقام لا يقول به في الصورة الثانية وإن قيل به فهو من أردء الأقوال وأضعفها لا يلتفت إليه أصلا وعليك بالتأمل حتى تظفر على الفرق في القضاء بالنكول بين الصورتين ولم يذكر هو دام ظله في وجهه إلا أن القضاء بالنكول إنما هو من جهة امتناع المنكر عما يتوجه عليه بادعاء المدعي من اليمين والمفروض ان المدعي مصدق للمدعى عليه في دعواه فيكون اليمين عليها لغوا فلا يمكن الحكم بنكوله عنها وفيه تأمل لا يخفى عليك وجهه.

إذا عرفت ما قدمنا من الامر فاعلم أنهم اختلفوا في المسألة على أقوال أحدها وهو الذي يظهر من الأكثرين حتى من كثير ممن يقول بالقضاء بالنكول القضاء عليه بعد رد اليمين إلى المدعي إما من المدعى عليه واما من الحاكم بعد امتناعه من الرد من غير أن يكتفى عنه بالحلف على نفي العلم من دون ادعاء العلم عليه ويشهد على ما ذكرنا ملاحظة كلماتهم قال في محكي ms289 مجمع البرهان انه لو قال المنكر اني ما أحلف على عدمه فاني ما أعلم بل احلف على عدم علمي بثبوت حقك في ذمتي لا يكفي بل يؤخذ بالحق بمجرد ذلك حينئذ إن قيل بالقضاء بالنكول وبعد رد اليمين إلى المدعي إن لم يقل به ويحتمل قويا هنا عدم القضاء بالنكول وإن قيل به في غيره بل يجب الرد حينئذ انتهى كلامه وقد صرح بذلك أيضا بعض المتأخرين لكن يظهر من جماعة من القائلين بالقضاء بالنكول الحكم عليه من دون رد قال في الكفاية مقتضى ظاهر كلامهم انه إذا ادعى عليه بمال في ذمته ولم يكن المدعى عليه عالما بثبوته ولا نفيه لم يكف حلف المنكر بنفي العلم وانه لا يجوز له حينئذ الحلف بنفي الاستحقاق لعدم علمه بذلك بل لا بد من رد اليمين وإن لم يرد يقضى عليه بالنكول أو بعد رد اليمين على المدعى إن لم نقل به انتهى كلامه ثانيها الاكتفاء منه باليمين على نفي العلم وإن لم يدع عليه العلم وإن لم يحلف فيجب عليه رد اليمين إلى المدعي وإلا فيقضى عليه أو بعد رد اليمين على القولين في القضاء بالنكول وهو الذي احتمله في مجمع البرهان (حيث قال بعد الكلام الذي سمعته منه ويحتمل الاكتفاء في الاسقاط بيمينه على عدم علمه بذلك للأصل وعدم ثبوت ما تقدم والتأمل فيه فتأمل انتهى خ) واحتمله صاحب الكفاية أيضا بعد الكلام الذي سمعته منه قال لكن في اثبات ذلك إشكال إذ لا يبعد الاكتفاء حينئذ بالحلف على نفي العلم ولا دليل على نفيه انتهى ما أردنا نقله وقد صرح به شيخنا وقد صرح به شيخنا الأستاذ أعلى الله مقامه في شرحه الكبير منزلا كلامهم في اشتراط الجزم في اليمين على الغالب مدعيا اكتفائهم في المقام باليمين على نفي العلم لكنه كما ترى إذ كلماتهم تنادي بأعلى صوتها على خلاف ما ذكره حسبما يأتي إليه الإشارة ثالثها ما نسب إلى بعض الأصحاب من الحكم بايقاف الدعوى إن لم يدع ms290 عليه العلم وإلا فيجب عليه اليمين على نفي العلم

بمثل ما حكموا في الدعوى على فعل الغير كما في الدعوى على الوارث وغيره ولكنه كما ترى خلاف ظاهر كلماتهم بل ادعى بعض المشايخ عدم الخلاف بينهم في فساد الحكم بالايقاف رابعها ما نسب إلى بعض واحتمله في الكفاية من أنه يحلف على نفي الاستحقاق لا على نفي علمه به نظرا إلى الأصل هذا ولكن ظاهر كلماتهم ما ذكرنا من عدم كون الحكم اليمين على نفي العلم قبل ادعائه وعدم إيقاف الدعوى وعدم جواز الحلف على نفي الاستحقاق فعلا و يكفيك في هذا ما سمعته من الكفاية وغيرها ويشهد على ما ذكرنا عن عدم كون الحكم عندهم في المقام إيقاف الدعوى واليمين على نفي العلم قبل ادعائه قراين من كلماتهم أحدها ما ذكروه في مسألة اليمين من نقل خلاف العامة من أن اليمين على البت مطلقا أو على نفي العلم مطلقا أو فيه تفصيل ثانيها ما ذكره الأصحاب من غير خلاف يعرف بينهم في تلك المسألة من أن اليمين أما على فعل النفس أو نفيه أو فعل الغير أو نفيه فحكموا في الصور الثلاث بلزوم كون اليمين على البت والجزم وعدم الاكتفاء بغيرها وفي الصورة الأخيرة باليمين على نفي العلم.

لا يقال إن كلامهم هذا منزل على الصورة الغالبة من وجود العلم بالواقع غالبا في الصور الثلاث التي اشترطوا فيها الجزم وعدم وجوده في الصورة الأخيرة لا أنه لو لم يكن هناك علم فيما حكموا فيه باشتراط الجزم وألبت وكان علم فيما لم يشترطوا فيه الجزم لكانوا ملتزمين بالأول في الأول وبالثاني في الثاني حاشاهم ثم حاشاهم من ذلك ويكفيك رادعا عن هذا الاحتمال ملاحظة تعليلاتهم في المقامين.

لأنا نقول إما تنزيل كلماتهم على ما ذكر ففاسد جدا لعدم وجود غلبة في البين حتى ينصرف الكلام إليها لعدم كون الجواب بلا أدري ولا أعلم قليلا في غاية القلة حتى يحكم بكون الغالب في الجواب هو الجواب على سبيل البت غاية الأمر ms291 كون الجواب الجزمي في الدعوى على فعل النفس أكثر من الجواب بلا أدري وشبهه ومجرد الأكثرية لا يوجب الانصراف أصلا كما لا يخفى وبالجملة الذي يوجب الانصراف هو الغلبة والندرة لا الأكثرية والكثرة وأما الاستشهاد بتعليلاتهم على ما ذكر فأضعف من التنزيل المذكور لان ما ذكروه من العلة ليست بعلة حقيقة عندهم بل إنما هي حكمة ولهذا صرح جماعة بأنه لو علم الوارث مثلا بالنفي واقعا يكفيه الحلف على نفي العلم فراجع وتأمل وبذلك يظهر فساد ما ذكره بعض مشايخنا طيب الله رمسه من تنزيل كلماتهم في اشتراطهم البت والجزم على الصورة الغالبة مضافا إلى أن هناك قرينة أخرى نمنع من حمل كلامهم على ما ذكره سنشير إليها فانتظر.

فإن قيل لو كان الامر عندهم كما ذكرت من عدم صحة اليمين على نفي العلم في دعوى الواقع مجردا وعدم كفايتها فما معنى لتوجه اليمين على نفي الواقع عليه مع عدم جوازها عليه شرعا ودعم كفايتها لو حلف بها مع أن عدم صحة اليمين يستلزم عدم سماع الدعوى.

قلنا لا ضير في الالتزام بتوجه اليمين على الواقع عليه بالنظر إلى الأدلة مع عدم جواز فعلها عليه شرعا كما فيما لو نذر أن لا يحلف مع نفيه ما ادعى عليه جزما فإنه لا يوجب سقوط الدعوى عنه بل يجب عليه الرد حينئذ ففيما نحن فيه أيضا إذا لم يجز له شرعا الحلف على نفي الواقع من حيث جهله به لا يوجب عدم كون اليمين وظيفة له بحسب الوضع والوجه في ذلك أن المراد بتوجه اليمين عليه ليس هو انه يجب عليه ذلك حتى يقال لأنه لا يجتمع مع عدم الجواز بل المراد كونها شرطا في تخلصه إن لم يرد اليمين على المدعي فهذا المعنى حكم وضعي لا دخل له بحال دون حال.

وبعبارة أخرى عدم تخلص المدعى عليه إلا باليمين على ما ادعى عليه بالنظر إلى مقتضى الأدلة لا يوجب

سقوط الدعوى بل يجب عليه الرد حينئذ وإن لم يحلف ولم يرد ms292 يحكم عليه بعد الرد أو قبله على القولين فتبين مما ذكرنا الوجه في عدم صحة اليمين وسماع الدعوى من حيث التمكن من القضاء بالرد نعم لو أراد المدعي حلف المدعى عليه فلا بد من ادعاء العلم عليه لا أنه لو لم يدع العلم عليه لم يسمع دعواه وبالجملة فرق بين دعوى العلم فيما نحن فيه وبين دعواه على نفي فعل الغير من حيث إنها في المقام جاءت بمقتضى إرادة المدعي بحيث لا دخل لها في سماع دعواه أصلا وفي الادعاء على فعل الغير جاءت بمقتضى أصل الشرع بحيث لو ادعى المدعي من دون علم في صورة عدم البينة لم يسمع عنه أصلا فاليمين هنا أوجبت لأجل دعوى العلم بحيث لو لم تكن لم يتوجه على المدعى عليه يمين أصلا وفي المقام أوجبت الدعوى لأجل اليمين بحيث لو لم يكن دعوى العلم لسمعت الدعوى على الواقع أيضا ومما ذكرنا يظهر فساد ما ذكره شيخنا المتقدم ذكره من أنه لو بنى على اشتراط التطابق في الدعوى مع اليمين للزم الحكم بعدم سماع دعوى الواقع من دون اقترانها بدعوى العلم فافهم وتأمل.

فإن قلت بعد اعتبار دعوى العلم في تعلق اليمين على نفي فعل الغير تصير اليمين على البت كما لا يخفى فما معنى التفصيل الذي ذكروه في اليمين على ما يرجع إلى النفس وما يرجع إلى الغير.

قلت معنى اعتبارهم اليمين على البت والجزم في الدعوى على النفس هو عدم كفاية اليمين إلا على الواقع فاليمين على نفي العلم ليست بمثمرة وإن وقعت بعد دعوى العلم في المقام فاشتراطهم اليمين على البت في المقام وكفايتهم باليمين على نفي العلم في الدعوى على الغير من ذهابهم إلى عدم تعلقها إلا بعد دعوى العلم عليه كاشف عن أن مرادهم باليمين على البت والجزم في المقام ما يكون في مقابلة اليمين على نفي العلم ومن هنا يظهر فساد ما ذكره بعض سادة الفحول بعد ذكر اشتراطه دعوى العلم في اليمين على نفي فعل الغير من ms293 أن اليمين على هذا على البت مطلقا فيرتفع التفصيل من البين ويظهر أيضا صحة ما ذكره الأستاذ العلامة قدس سره من عموم نزاعهم في المقام لما إذا ادعى العلم على المدعى عليه فأجاب بلا أعلم ونحوه فتأمل ثالثها اشكالاتهم واختلافاتهم في فروع كثيرة في أن اليمين على البت أو على نفي العلم كما في الدعوى على تلف البهيمة في بعض الصور أو جناية العبد أو الاخوة إلى غير ذلك فذهب بعض إلى أن اليمين على البت معللا بأن هذه الأمور مستندة إلى نفس المدعى فلا بد أن يحلف على البت وآخر إلى كفاية اليمين على نفي العلم معللا باستناد تلك الأمور إلى الغير فهذا كما ترى دليل واضح على أن اليمين عندهم في الدعوى على النفس على البت مطلقا.

ثم إن من المعلوم ضرورة نزاعهم في الفروع المذكورة ليس في الاشخاص المختلفة بحسب الجواب بالنفي ولا أدري فلا يمكن تنزيل كلام من يقول بأن اليمين على البت على ما إذا أجاب صاحب الدابة مثلا على عدم التلف واقعا وتنزيل كلام من يقول بان اليمين على نفي العلم على ما إذا أجاب بلا اعلم.

ومن هنا يظهر فساد ما ذكره شيخنا المتقدم ذكره من حمل كلامهم في اشتراط اليمين على البت في - الدعوى على النفس واليمين على نفي العلم في الدعوى على فعل الغير على الغالب لان اختلافهم في الفروع المذكورة معللين بما ذكر من أقوى الشواهد على فساد الحمل المذكور ضرورة عدم تأتي الحمل على الغلبة في الفروع المزبورة لان في الدعوى على تلف البهيمة مثلا لا يمكن قيام الغلبة على الطرفين أي على علم صاحبها بعدم التلف وعلى عدم علمه وبالجملة من تأمل كلماتهم يقطع بأن مرادهم فيما ذكروه في المقامين ليس مبنيا على الغالب.

إذا عرفت ما تلونا عليك من الأقوال فاستمع لما نتلو عليك من أدلتها ناظرا إليها بعين الانصاف مجتنبا عن التعصب والاعتساف.

فنقول بعون الملك المسؤول ان الحق هو ما عليه المشهور من القضاء على ms294 المجيب بلا أدري بعد امتناعه عن الرد أما بعد رد اليمين إلى المدعي أو قبله على القولين في مسألة القضاء بالنكول وفساد الأقوال الأخر يدل عليه وجوه من الاخبار.

منها قوله (صلى الله عليه وآله) البينة على المدعي واليمين على من ادعى عليه بالتقريب الذي عرفته غير مرة من أنه يدل على حصر تخلص المدعى عليه باليمين غاية الأمر قيام ردها مقامها لقضية الاجماع والأدلة فيحكم عليه بعد امتناعه عنها.

لا يقال إن قضية قوله (عليه السلام) واليمين على من ادعى عليه بمقتضى اشتمالها على التكليف مختصة بمن يتمكن من الحلف شرعا فما نحن فيه غير داخل فيها.

لأنا نقول مضافا إلى ما سيجئ ان قوله واليمين على من ادعى عليه (أنكر خ) حسبما عرفت مرارا ليس في مقام بيان الحكم التكليفي وإنما هو في بيان الحكم الوضعي وإن شرط تخلص المدعى عليه هو الحلف وأين هذا من عدم جواز الحلف له شرعا فهو نظير من نذر أو حلف أن لا يحلف بالله في شئ فإنه يتوجه عليه اليمين بمقتضى الوضع والوظيفة وإن لم يجز له أن يحلف ولا تعارض له مع ما أرسل في بعض كتب القوم من قوله (صلى الله عليه وآله) البينة على المدعي واليمين على من أنكر أما أولا فبأن المراد منه في خصوص الاستعمال هو المدعى عليه قطعا لا خصوص النافي وأما ثانيا فبعدم تعارض بينه وبين ما دل على أن اليمين على مطلق من ادعى عليه الشامل للمقام ولا يمكن أن يقال إنه منصرف إلى المجيب بالنفي من حيث غلبة وجوده لما عرفت من منع الغلبة.

ومنها قوله (عليه السلام) في ذيل موثقة عبد الرحمن ولو كان حيا لألزم باليمين أو الحق أو الرد توضيح الدلالة مضافا إلى ما عرفت سابقا ان قوله ولو كان حيا لصلاحية قوله (عليه السلام) في سابقه لان المدعى عليه ليس بحي لصيرورته عليه لعدم الحق في صورة عدم البينة فلو كان هناك حي لم يلزم بأحد الثلاثة لم ms295 يصلح عدم الحياة للعلية لرجوعه إلى التعليل بالعلة المشتركة وهو مما لا معنى له ولا يرد عليه النقض بالصبي والمجنون وأمثالهما لدخولهم في العلة لأن عدم الحياة كناية عن عدم القدرة بالثلاثة المذكورة لا يقال إن أريد بعدم القدرة العقلية فيمنع عدمها في المذكورين وإن أريد الشرعية فهي غير موجودة في المقام أيضا فلا بد من الالتزام بخروجه من تحت الرواية.

لأنا نقول أما أولا فليس كلامنا مختصا بما إذا لم يجز شرعا اليمين للمجيب بلا أدري حسبما سيجئ تفصيل القول فيه وأما ثانيا فبأن المراد من عدم القدرة الذي ذكرنا ليس هو عدمها عن أحد الثلاثة بل المراد منه عدم القدرة عن اليمين والرد كليهما ومعلوم ان الصبي وأشباهه غير قادرين شرعا عنهما بخلاف المجيب بلا أدري لتمكنه من الرد كما هو المفروض لا يقال إن ظاهر الالزام هو التكليف فتختص الرواية بملاحظته بمن جاز له شرعا الحلف.

لأنا نقول قد عرفت سابقا ان المراد من الالزام في أمثال المقام ليس هو التكليف المختص بمن كان جامعا لشرايطه بل المراد به هو اللزوم الشرطي الوضعي الشامل للفرض أيضا وظاهر الالزام وإن كان مقتضيا

لما ذكر الا من تأمل في الرواية وأمثالها يعلم بأنها إنما وردت في مقام بيان الوظيفة والميزان لا التكليف والالزام فتأمل.

وأنت بعد التأمل فيما ذكرنا في الرواية السابقة تقدر على دفع جميع ما يرد على الرواية أيضا فلا يحتاج إلى الإعادة.

ومنها قوله (عليه السلام) في الرواية المعروفة المشهورة استخراج الحقوق بأربعة وجوه إلى أن قال وإن لم يكن شاهد فاليمين على المدعى عليه وإن لم يحلف ورد اليمين على المدعى فهي واجبة عليه الخبر وجه الاستدلال ان عدم الحلف أعم من أن يكون من جهة عدم جوازه له شرعا أو جوازه وعدم اقدامه عليه من جهة بعض الدواعي لا يقال إن الرواية إنما تدل على أنه رد المدعى عليه اليمين باختياره وحلف المدعي يطلب بالحق وهذا غير منكر في المقام إنما الكلام في أنه ms296 إذا امتنع عن الرد يلزم به ويطلب عنه وإن لم يرد فيحكم عليه بمجرده أو بعد الرد أم لا والرواية إنما تدل على الأول وأين هذا من الثاني.

لأنا نقول إذا ثبت ترتيب الأثر على رده بالاختيار فلا بد أن يلزم به في صورة الامتناع بالاجماع المركب وعدم القول بالفصل فتأمل.

ومنها قوله (عليه السلام) في خبر البصري بعد فرض السائل عدم البينة على المال فيمين المدعى عليه فإن حلف فلا حق له وإلا فعليه وهذا كما ترى أظهر دلالة من جميع ما في المقام من الروايات لعدم تضمنه لما يدل على اختصاصه بما إذا جازت اليمين شرعا للمدعى عليه بل هو ممحض في بيان الوظيفة والحكم الوضعي.

ومنها صحيح هشام عن أبي عبد الله (عليه السلام) ترد اليمين على المدعي وهذا أوضح الاخبار دلالة وبه يندفع ما ربما يتوهم من ورود الاخبار بأسرها بملاحظة اشتمالها على التخيير بين الحلف والرد في حق من أمكن له كلاهما فاحفظه لعله ينفعك أيضا فيما بعد إن شاء الله.

ومنها رواية عبيد بن زرارة عن الصادق (عليه السلام) في الرجل يدعى عليه الحق ولا بينة للمدعي قال يستحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق الخبر وجه الدلالة انه إما أن يكون المراد من الفعل وهو يستحلف في - المقام هو الطلب المتعقب للمبدء كما هو أحد استعمالي الاستفعال حسبما رجحناه سابقا انه المراد في المقام أو - الطلب فقط كما هو مقتضى أكثر استعمالات الاستفعال فعلى الأول لا بد من أن يكون الترديد بالنظر إلى شخصين ضرورة عدم تأتي التخيير بين فعلين في الوجود الخارجي وإنما التخيير بحسب الاختيار وهذا غير مخفي على ذوي الأفهام المستقيمة بل من القضايا الأولية ففيما نحن فيه لما لم يمكن الاستحلاف بالمعنى المذكور فلا بد من أن يجعل الوظيفة فيه هو مخصوص الرد وعلى الثاني يأتي الترديد بين الفعلين في حق جميع الاشخاص.

فنقول للمدعى عليه المجيب بلا أدري إما أن يحلف أو يرد ولا يلزم (1) هذا المعنى لتأتي ms297 الفعلين منه بحسب الشرع بل جواز أحدهما يكفي لعرضهما عليه فقد يتمكن من الحلف دون الرد كما فيما لا يجوز رد اليمين على المدعى مثل ما لو كان وكيلا أو وصيا أو غيرهما وقد يتمكن من الرد دون الحلف كما في المقام والقول بظهوره فيما إذا جاز للمدعى عليه شرعا فعل كل منهما ففيما لا يجوز له أحدهما لا تسمع الدعوى يرده ما عرفته غير مرة في الروايات السابقة من ورودها في مقام بيان الحكم الوضعي وطريق تخلص المدعى عليه لا التكليفي فراجع و تأمل فيها واتبع ما يؤدي إليه نظرك بعد التأمل والدقة.

هذا مع أن هنا شيئا قد ذكره الأستاذ العلامة دامت إفادته على فرض تماميته يرد هذا القول من وجه آخر وهو ان كلامنا في حكم المجيب بلا أعلم الاشتغال وهو لا ينافي جواز الحلف له شرعا لأن عدم العلم بالاشتغال أعم من عدم العلم بالبراءة فقد يجيب بلا أعلم وهو يعلم البراءة فليس عرض الحلف عليه عرضه على من لا يجوز له شرعا الحلف بالله حتى يقال بانصراف الأدلة إلى غيره ولهذا نقول حسبما سيجئ انه لو حلف على نفي الاستحقاق واقعا ولم يعلم باستناده إلى الأصل يقبل منه ويحكم له هذا مع أنه يمكن أن يقال إن - القول بإيقاف الدعوى في الفرض مخالف لاتفاق العلماء الماضين والباقين مضافا إلى مخالفته لما شرع له القضاء من حفظ الحقوق وعدم ابطالها.

فإن قلت ما تمسكت به في المقام من العمومات يجري بعينه في اليمين على نفي فعل الغير أيضا فإن كان مقتضى ما ذكرته اليمين على الواقع وعدم كفاية غيرها في مقام الحكم فلا فرق فيه بين المقامين وإن كان مقتضاه الاكتفاء باليمين على ما يدعيه المدعى عليه فلا فرق فيه أيضا فما وجه التفصيل الذي ذكرته بين - المقامين مع أن الدليل واحد ومقتضاه أيضا واحد.

قلت سيجئ وجه الفرق بينهما مضافا إلى قيام الاجماع فيما بعد انشاء الله فانتظر هذه خلاصة ما ذكره الأستاذ العلامة دام ms298 ظله من الاستدلال للقول الأول لكنه على فرض تماميته كما ترى لا يعين القضاء بعد رد اليمين إلى المدعى بل يعمه والقضاء بالنكول فما يستفاد من كلام جماعة من أنه على القول بالقضاء بالنكول لا نقول به في المقام لم نعرف وجهه فإن كان الوجه فيه انصراف أدلته إلى غيره فبذا نقول في أدلة القضاء بالرد أيضا فلا بد من أن نقول بإيقاف الدعوى وإن كان الوجه فيه التمسك بأن القضاء بالرد هو المتيقن حسبما عرفت تفصيل القول فيه فيرده ان مقتضى العمومات الأولية حسبما عرفت سابقا هو الحكم عليه بمجرد عدم حلفه فلا معنى للرجوع إلى الأصل العملي.

والحاصل اني كلما تأملت لم أجد فرقا في القول بالقضاء بالنكول بين المقام وغيره وقد اعترف بذلك شيخنا الأستاذ أيضا فعليه لا بد من القضاء بالنكول في المقام حسبما عرفت أنه الحق الحقيق بالاختيار وإن كنت متأملا فيه فراجع إلى ما ذكرنا فيه سابقا حتى يتضح لك الامر.

بقي الكلام في أدلة سائر الأقوال أما الدليل على إيقاف الدعوى في المقام فليس إلا الأصل أعني أصالة عدم جواز القضاء وضعا وتكليفا حسبما ذكر في صدر الكتاب انها الأصل الأصيل وانصراف أدلة القضاء بالنكول والرد فيما إذا جاز شرعا الحلف على المدعي وقد عرفت الجواب عنه والأصل مرتفع بما ذكرنا من الأدلة وأما الدليل على ما ذهب إليه بعض مشايخنا من الاكتفاء باليمين على نفي العلم فليس إلا ما ذكره في جواهره من أعمية العمومات من اليمين على البت بل فيها ان اليمين على من أنكر أو المدعى عليه وهي أعم من اليمين على البت أو على نفي العلم وخصوص جملة من الروايات الدالة على عدم حلف الرجل إلا على علمه وقد ادعى استفاضة الاخبار على هذا المعنى.

منها قول الصادق (عليه السلام) في خبر هشام بن سالم لا يستحلف الرجل إلا على علمه ومنها خبر أبي بصير و ومرسل يونس لا يستحلف الرجل إلا على علمه مع زيادة ولا يقع اليمين ms299 إلا على العلم استحلف أو لم يستحلف.

وأنت خبير بضعف كلا الدليلين وفساد كل من المستندين إما التمسك بأعمية العمومات ففيه ان الظاهر منها لكل من نظر إليها هو اليمين على طبق دعوى المدعي وهذا أمر بين واضح لا يعتريه ريب أصلا مضافا إلى

ما في بعض الروايات الواردة في بيان اليمين من الدلالة على أنها على البت فراجع الاخبار وشاهد الآثار حتى يظهر لك حقيقة الحال.

وأما الجواب عن التمسك بالروايات الخاصة فملخصه انها واردة في مقام بيان الحكم التكليفي وانه لا يجوز للرجل الحلف كاذبا ومن غير علم وهذا غير منكر في المقام ويدل على ما ذكرنا من ورودها في بيان الحكم التكليفي دون الوضعي إلى ظهورها بأنفسها كما لا يخفى لمن له أدنى ذوق قوله (عليه السلام) في ذيل الرواية ولا يقع اليمين الخ فإنه من أقوى القرائن على ما ذكرنا فلا تنافي تلك الروايات لما ذكرنا من كون الوظيفة للرجل بحسب الوضع في صورة الادعاء عليه هي اليمين على البت لا يقال إن الروايات ليست مختصة ببيان حكم الحالف حتى يقال فيها ما ذكرت بل نقول إنها واردة في مقام بيان حكم غيره أيضا وانه لا يجوز استحلاف الرجل إلا على ما يعلمه.

لأنا نقول نحن لا ننكر ما ذكرته إلا أن المراد من الاستحلاف في المقام وفي نظايره هو الطلب المتعقب بالمبدء ونحن لا ننكر أيضا عدم جوازه في صورة عدم علم المدعى عليه بل يلزم برد اليمين على المدعي حسبما عرفته فظهر مما ذكرنا أن تلك الروايات ليست في مقام بيان الحكم الوضعي أصلا.

وأما الدليل على ما يظهر من بعض المتأخرين من جواز الحلف على نفي الاستحقاق فليس إلا ما يستفاد من كلام بعض المحققين من أن ما يجوز أن يصير مستندا للشهادة يجوز أن يصير مستندا للحلف فكما يجوز للشاهد الاستناد إلى الأصل فكذا يجوز للحالف الاستناد إليه في الحلف.

وأنت خبير بضعفه أيضا لأنا إن علمنا باستناد الحلف إلى الأصل فيصير ms300 كاليمين على نفي العلم فقد عرفت عدم كفايته مضافا إلى ما سيجئ من الفرق بين مستند الشهادة والحلف وان الملازمة المدعاة ممنوعة وإن لم نعلم به بل علمنا باستناده في الحلف إلى العلم أو احتملنا ذلك حسبما عرفت من كلام الأستاذ من أن الجواب بلا أدري أعم من عدم العلم بالبراءة وإن كلام القوم أيضا أعم وإن كان لنا تأمل فيه فلا ريب في كفايتها وهو الكافي للمهمات.

ثم إن هنا أمرين ينبغي التنبيه عليهما الأول انه لا فرق فيما ذكر في حكم المجيب بلا أدري بين العين والدين فلو ادعى على أحد بعين في يده فأجاب بلا أدري فحكمه ما ذكرنا من القضاء عليه بعد عرض اليمين عليه قبل ردها على المدعي أو بعده على القولين في المسألة.

فإن قلت قد ورد في بعض الروايات كرواية الحفص جواز اليمين لذي اليد على البت على ما في يده فتدل على مخالفة حكم العين للدين وانه يجوز فيها الاستناد في اليمين على النفي بأصل.

قلت ما ورد في رواية الحفص من الاكتفاء باليمين على البت فإنما هو بالنسبة إلى اليد السابقة على يد المدعى عليه كما إذا ادعى عليه ان ما اشتريته من زيد فهو سرقة مثلا فجعل الشارع اليد للغير امارة للملك بحيث يجوز الاستناد إليها في الحلف كما يجوز الاستناد إليها في الشهادة كما في الرواية لا يدل على مخالفة حكم العين للدين وسيجئ تمام الكلام في ذلك في مستند اليمين في بابها إن شاء الله فانتظر واغتنم الثاني ان ما ذكرنا في حكم المجيب بلا أدري يجري في المجيب بالانكار والنفي إذا علم بعدم كونه عالما لما ينفيه واقعا و كونه شاكا فيه فيلزم برد اليمين والا قضى عليه أما بعد الرد أو قبله وهذا الذي ذكرنا وإن لم يصرح به أحد في ما أعلم إلا أنه يعلم حكمه مما ذكروه في المجيب بلا أدري بعد التأمل والنظر وهو أيضا مقتضى ما ذكرنا من الأدلة لان

حلفه حينئذ ms301 على البت ليس إلا من جهة الاستناد إلى الأصل وقد عرفت أنه في حكم الحلف على نفي العلم الغير الكافي في المقام فراجع وتأمل.

قوله يقضى على من غاب عن مجلس مطلقا مسافرا كان أو حاضرا الخ أقول الحكم على الغائب في الجملة مما لا إشكال بل لا خلاف فيه عندنا بل الاجماع بقسميه عليه مضافا إلى روايتي محمد بن مسلم وجميل المتقدمتين فيما سبق فراجع.

وقد يستدل بروايات أخر مذكورة في كتب الأصحاب كالنبوي المستفيض في حكاية هند زوجة أبي سفيان لعنهما الله والمروي عن أبي موسى الأشعري لعنه الله وغيرهما لا دلالة لها (1) على المدعى عندنا لكنا لسنا محتاجين إليها لما قد عرفت من دلالة غيرها من الأدلة وانه لا إشكال في المسألة في الجملة إنما الاشكال في شرايط ذكرها الأصحاب أو بعضهم يرجع بعضها إلى الدعوى وبعضها إلى المدعي وبعضها إلى المدعى عليه وبعضها إلى المدعى به.

فنقول ان الكلام في المسألة يقع في مواضع الأول في الدعوى الثاني في المدعى والثالث في - المدعى عليه والرابع في المدعى به وقبل الخوض في التكلم في المواضع الأربعة لا بد من التكلم في أن القضاء على الغائب هل هو موافق للأصل الثانوي المستفاد من الاطلاقات الواردة في باب القضاء من الآيات والاخبار أو لا فنقول انه قد يقال بل قيل كما عن جماعة بكونه موافقا له لشمولها للغائب كشمولها للحاضر ولكن التحقيق الذي عليه بعض المحققين كونه مخالفا له لعدم اطلاق فيها ينفع المقام كما سيجئ الإشارة إليه في طي المسألة مضافا إلى ظهورها في القضاء والفصل المنجز الغير الموجود في الغائب لان الفصل فيه يكون مراعى كما لا يخفى فاحفظ هذا لعله ينفعك فيما بعد إن شاء الله فلنرجع إلى التكلم في أصل المسألة.

فنقول إما الكلام في الموضع الأول فقد ذكر الفاضل في بعض كتبه انه يشترط في سماع الدعوى على الغائب أن تكون معلومة وإن قيل بسماع الدعوى المجهولة على الحاضر والوجه في هذا الاشتراط حسبما ms302 ذكره الأستاذ العلامة دام ظله هو ان سماع الدعوى انما يكون في موضع أمكن الحكم فيه عادة بحصول الموازين الشرعية وترتب على سماعها فائدة وهذا في الحاضر ممكن عندهم حسبما عرفت سابقا من تعليلهم سماع الدعوى باحتمال الاقرار من المدعى عليه أو إنكار منه مع حلفه أو رده اليمين على المدعي أو غيرهما من القواعد ومعلوم ان هذا غير ممكن في الغائب أما الحكم بالبينة فلما قد عرفت من عدم دليل على سماعها في الحاضر أيضا فضلا عن الغائب وإن كنت طالبا للاطلاع على تفصيل القول فيه فراجع إلى ما ذكرنا سابقا في تلك المسألة وأما احتمال حصول الاقرار أو الانكار فهو منفي في المقام لفرض كون المدعى عليه غائبا لا يقال قد يمكن حصولها منه أيضا بعد حضوره فالقول باطلاق عدم السماع غير وجيه.

لأنا نقول الكلام في سماع الدعوى على الغائب مع كونه غائبا فما ذكر لا ربط له بالمقام هذه خلاصة ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله في توجيه كلام الفاضل ولم أر من ذكر له وجها من الأصحاب لكنك تقدر على المناقشة فيما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله بالتأمل فيما ذكرنا من الكلام في الدعوى المجهولة فراجع إليه.

وأما الكلام في الموضع الثاني وهو المدعى فقد ذكر بعض الأصحاب انه يشترط فيه أن يذكر جحود المدعى عليه وإلا فلا تسمع دعواه نظرا إلى ظهور الأدلة كقوله (صلى الله عليه وآله) انما اقضي بينكم الخبر واقض بين الناس في اختصاص القضا بصورة تحقق الخصومة والتشاجر هذا ولكن الحق الذي عليه المحققون بل لا يبعد دعوى الاجماع عليه كما أدعاه بعض الأساطين عدم اشتراط ذلك لنا عليه اطلاق ما دل على القضاء على الغائب ولا يعارضه قوله انما أقضي بينكم بالبينات والايمان وأشباهه.

أما أولا فبمنع دلالته على وجود الخصومة لان لفظة بينكم وإن كان له ظهور فيما ذكر ابتداء إلا أنه بعد التأمل يعلم أن المراد منه هو الحكم فيما كان هناك دعوى من المدعي والقول بعدم ms303 صدق الدعوى إلا فيما علم الجحود من المدعى عليه فاسد جدا ويشهد لما ذكرنا بل يدل عليه تحقق الحكم والقضاء في موارد لم يتحقق فيها الخصومة من المدعى عليه كما في الدعوى على الصغير والمجنون والميت مع عدم من يكون منكرا وجاحدا من قبلهم بل يمكن القول بعدم تحقق الخصومة في القضاء على الساكت والمجيب بلا أدري أيضا.

وأما ثانيا فبأنه على فرض تسليم دلالته لا يعارض ما ذكرنا من اطلاق ما دل على القضاء على الغائب كالخبرين وغيرهما لعدم وجود التنافي بينهما كما لا يخفى لكونهما مثبتين فلا دليل على حمل المطلق على المقيد هنا فيؤخذ بالاطلاق.

وأما ثالثا فبأنه على فرض تسليم دلالته على الاشتراط فلا بد من العلم بالجحود والانكار حسبما هو قضية الاشتراط فلا دليل على كفاية ذكر المدعي والقول باعتبار قوله في ذلك من حيث إنه لو بنى على عدمه لأفضى إلى تضييع الحقوق غالبا ليس بأولى من عدم اعتبار وجود المخاصمة للوجه المذكور فتأمل هذا وقد يقال بان اشتراطهم ذكر المدعي من حيث حصول العلم غالبا من ذكره من حيث عدم الداعي لكذبه في ذلك وفيه نظر لا يخفى على الناظر فيه وكيف كان لا إشكال في الحكم والقضاء ما لم يعلم باعترافه وإقراره بما يدعيه المدعي حسبما ذكرنا وإن علم باعترافه ففي تحقق القضاء هنا وجهان التكليف ليس قضاء بل هو من الأمر بالمعروف فراجع وتأمل هذا مجمل القول في الموضع الثاني.

وأما الكلام في الموضع الثالث فتفصيل القول فيه أن المدعى عليه الغائب لا يخلو إما أن يكون مسافرا بحد المسافة الشرعية أو ما دونه أو غير مسافر سواء كان غائبا عن مجلس القضاء أو البلد الذي يقضي فيه القاضي المشهور بين الأصحاب المدعى عليه الاجماع جواز القضاء على الغائب في جميع الصور والمحكي عن يحيى بن سعيد اختصاص الحكم بالقسم الأول أي من كان مسافرا بحد المسافة الشرعية والمحكي عن الشيخ في المبسوط و الشهيد في تعليق الارشاد عدم جواز القضاء ms304 على الغائب عن مجلس القضاء إلا بعد تعذر الحضور فيكون حكمه حكم الحاضر في مجلس الحكم وهذا هو الحق فبالحري قبل الخوض في أدلة الأقوال ان نقدم أمرا به يتضح محل النزاع ويرتفع حجاب الاجمال وهو ان المدعى عليه لا يخلو إما أن يكون حاضرا في مجلس القضاء أو غائبا عنه وعلى الثاني ينقسم إلى الأقسام الأربعة المتقدمة وعلى جميع تقادير القسم الثاني لا يخلو إما أن يتعذر عليه الحضور أو لا يتعذر فإن كان حاضرا في مجلس القضاء فلا إشكال في عدم جواز القضاء عليه إلا بعد السؤال عنه بل لم أجد من خالف فيه يعتد به وقد ورد به الأخبار المستفيضة من الأئمة الأطهار منها رواية محمد بن مسلم عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) إذا تقاض إليك رجلان فلا تقض للأول حتى تسمع من الآخر فإنك إذا فعلت ذلك تبين لك القضاء ومثله المروي عن الصادق (عليه السلام) أيضا إلا أن فيه بعد الحكم بعدم السماع إلا بعد السؤال

عن المدعى عليه التعليل باني إذا فعلت ذلك ما شككت فيه أبدا وبالجملة الحكم في الفرض مما لا إشكال فيه أصلا بل قد نقل الاجماع عليه وإن لم يكن حاضرا فيه فإن تعذر عليه الحضور أو امتنع منه فلا إشكال في الحكم عليه وإن كان حاضرا في البلد ويدل عليه قبل الاجماع حسبما حكاه الأستاذ العلامة دام ظله أدلة نفي الضرر والضرار في الشريعة النبوية المحمدية المحمودة على صاحبها ألف التحية مضافا إلى أنه لو بنى على عدم السماع فيه لأفضى إلى تضييع الحقوق كثيرا الذي شرع لرفعه القضاء والحكم وإن لم يكن حاضرا في مجلس القضاء ولم يتعذر عليه الحضور أيضا فإن كان مسافرا بحد المسافة الشرعية فهو أيضا خارج عن محل النزاع لكونه المتيقن من الغائب الذي انعقد الاجماع على القضاء عليه في الجملة وإن لم يكن مسافرا كذلك ففيه الأقوال فعلم مما ذكرنا أن عنوان الممتنع من ms305 الحضور أو المتعذر عليه ذلك غير عنوان الغائب وإن اجتمعا في بعض المصاديق ومنه يظهر ما في كلام بعض من الخلط بينهما فراجع.

إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى ذكر الأدلة للأقوال في المسألة فنقول احتج للقول المشهور بوجوه منها طوائف من الاطلاقات أحدها اطلاق ما دل على الحكم بالحق والقسط الشامل للحاضر والغائب بأقسامه خرج منه الحاضر قبل السؤال بالاجماع والأخبار المستفيضة وبقي الباقي ثانيها اطلاق ما دل على القضاء بالبينات من الاخبار البالغة حد الاستفاضة القريبة بحد التواتر ثالثها اطلاق ما دل على القضاء على الغائب من الأخبار المتقدمة منها رواية هند زوجة أبي سفيان بناء على ما نقل من حضوره في بلدة مكة ومنها لزوم الضرر كثيرا ما لو لم يحكم عليه وهو منفي بأدلة الضرر وأيضا يلزم منه ابطال الحقوق فيجب حفظها بتجويز القضاء هذا مجمل ما يتمسك به للمشهور.

وأنت خبير بضعفه وعدم نهوضه للدلالة على المدعي أما اطلاقات ما دل من الاخبار على الحكم بالقسط والعدل وبالبينات والايمان فبأنه لا إطلاق فيها ينفع المقام لأنها واردة في مقام بيان القضية المهملة وتشريع القضاء والحكم في الجملة على شروطه المقررة في الشريعة حسبما مرت الإشارة إليه غير مرة فكما أن ما دل من الاجماع والاخبار على اشتراط العدالة في البينة وغيرها من الشروط لا يعد معارضا ومقيدا لهذه الاخبار بل مبينا لما أهمل فيها كذلك القول باشتراط القضاء بالبينة في الغائب عن مجلس القضاء بالسؤال عنه ليس منافيا لها.

والحاصل ان تلك الأخبار واردة في مقام بيان القضاء بالبينة وأمثالها في الجملة وفي مورد ثبت جواز القضاء فيه من الخارج وليست في مقام بيان ان في أي مورد يجوز القضاء بها وفي أي مورد لا يجوز وما ذكرنا ليس بمخفي على الأصاغر بعد البحث عن القضية فضلا عن الأكابر والأعاظم بل لنا أن نقول إن عمومات القضاء والحكم بين الناس غير شاملة للقضاء على الغائب أصلا حتى في الغائب الذي انعقد الاجماع على جواز الحكم عليه ms306 لان ظاهرها القضاء والفصل المنجز الغير المراعى وهذا غير جار في الغائب وهذا معنى ما ذكرنا في أول المسألة من أن القضاء على الغائب مخالف للقاعدة المستفادة من عمومات القضاء هذا كله في الأخبار الواردة في باب القضاء بقول مطلق وأما ما ورد في القضاء على الغائب فبأنه منصرف إلى غير الحاضر في البلد فلا إطلاق له يشمله.

توضيح ذلك أن الغيبة والحضور وإن كانا من الأمور الإضافية فيمكن أن يلاحظا بالنسبة إلى المجلس والبلد وغيرهما إلا أن لفظ الغائب بقول مطلق ينصرف إلى الغائب عن البلد وهذا واضح لكل من شاهد الوجدان وراجع إلى الاستعمالات العرفية.

هذا مضافا إلى أن في أخبار القضاء على الغائب ما يوجب ظهورها فيما ذكرنا كقوله (عليه السلام) يباع ماله ويقضى دينه والغائب على حجته إذا قدم فإن في هذه الفقرات دلالة على ما ذكرنا بما لا يخفى على المتأمل ومن له ذوق سلمنا عدم انصرافه إليه وشموله للحاضر في البلد الغائب عن مجلس الحكم لكن ما نذكره من الأخبار الدالة على عدم القضاء إلا بعد السؤال عن المدعى عليه فيما أمكن بحسب العادة مقيدة لاطلاقه فيجب رفع اليد عنه بناء على ما تقرر في الأصول من وجوب حمل المطلق على المقيد وأما رواية هند زوجة أبي سفيان فقد عرفت عدم دلالتها على أصل القضاء على الغائب فضلا عن المقام وأما حديث لزوم الضرر وإبطال الحقوق فللمنع من لزومها أولا وثانيا سلمنا لزومهما في بعض الموارد ولكن لا دليل على ايجابه جواز القضاء بعد كونه مخالفا للأصل لأنه مبني على لزوم الضرر وإبطال الحق غالبا وفي أكثر الموارد وثالثا سلمنا قيام الدليل على ايجابه الحكم في مورد وجوده لكنه لا يلزم منه الاطراد كما هو المدعى لان الضرر في المقام على تقدير تسليم لزومه ليس غالبيا حتى يوجب الاطراد بناء على القول بايجاب الضرر الغالبي لذلك حسبما هو المعروف بينهم.

هذا ملخص القول في أدلة ما ذهب إليه الأكثر والجواب عنه وأما ما ذهب ms307 إليه يحيى بن سعيد فلم نقف على من ذكر مستندا له في قوله ويمكن أن يكون دعوى انصراف لفظ الغائب إليه بملاحظة ان الشارع رتب كثيرا من الاحكام عليه وفيها ما لا يخفى على الجاهل فضلا عن العالم وأما ما يدل على المختار مضافا إلى الأصل الذي قد عرفت الأصل له تعليله (عليه السلام) فيما ورد في عدم جواز القضاء على الحاضر في مجلس القضاء إلا بعد السؤال بقوله فإنك إذا فعلت ذلك كما في بعضها أو ما يقرب منه كما في بعضها الآخر فإن المستفاد منه مطلوبية عدم القضاء إلا بعد السؤال في كل مقام أمكن عادة وعرفا وان هذا هو طريق قطع المنازعات ودفع المرافعات لا يجوز التعدي (التخطي خ) عنه في كل مورد أمكن فالعلة بعمومها تدل على الحكم في المقام.

والحاصل ان تلك الروايات تدل بملاحظة العلة المنصوصة على أن ميزان القضاء في كل مورد أمكن سؤال الخصم هو وجوب السؤال وعدم الحكم قبله.

لا يقال إن العلة المذكورة في الروايات ظاهرة في الاستحباب فلا بد من حملها على الحكمة فلا يجوز التعدي عن موردها وهو القضاء على الحاضر لأنا نقول لا مقتضى لحمل العلة على الحكمة لان ظهور اللفظ في الاستحباب بعد قيام الاجماع على عدم ارادته منه وان المراد منه الوجوب لا يقتضيه أصلا كما لا يخفى فتأمل في المقام هذا.

ثم إني وقفت بعدما كتبت ما ترى إلى (على خ) دليل آخر تمسك به بعض الأساطين للقول المشهور وهو الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة المحققة بل عدم الخلاف في المسألة وهو كما ترى لأنا لم نقف على من نقل الاجماع في المسألة بحيث يشمل المقام ممن يعتد بنقله وعلى فرض تسليم النقل يمكن القول بعدم اعتباره في المقام بملاحظة ما ذكرنا من تفصيل القول في اعتباره في الأصول فراجع وتأمل هذا مجمل القول في الموضع الثالث.

وأما الكلام في الموضع الرابع وهو المدعى به فنقول انه لا يخلو إما أن يكون من حقوق الناس ms308 كالديون والعقود والايقاعات والاحكام أو من حقوق الله تعالى كالزنا واللواط ونحوهما مما يترتب عليه حق الله تعالى أو منهما كالسرقة المترتبة عليها العزم والقطع فإن كان من الأول فلا إشكال بل لا خلاف في كونه مورد المسألة القضاء على الغائب بل الاجماع عليه من الفريقين لأنه متيقن الدخول فيها وإن كان من الثاني في إشكال بل لا

خلاف أيضا في عدم ثبوت الحكم فيه بل يمكن أن يقال بانصراف ما دل على القضاء على الغائب إلى غيره وقد يعلل بابتنائه على التخفيف لاستغنائه تعالى عنه والمقصود من هذا الكلام ان الحكم على الغائب لما كان على خلاف الأصل فيقتصر فيه على ما لو لم يحكم فيه لزم ابطال الحقوق والضرر كثيرا على المحكوم له وهو ليس إلا حق الناس وأما حق الله فلا بد أن يراعى فيه الاحتياط من جانب المحكوم عليه لعدم ضرر على صاحب الحق فيه لاستغنائه عن جميع ما سواه وإن كان من الثالث فلا إشكال فيه أيضا في ثبوت الحكم بالنسبة إلى حق الناس وعدم ثبوته بالنسبة إلى حق الله جمعا بين الاحتياطين وإعمالا للأصلين هذا وقد أشكل المصنف في المتن في - الحكم بعدم القطع في الشهادة على السرقة مع الحكم بالغرم لكونهما معلولي علة واحدة فإن ثبتت السرقة بالبينة لا بد من الحكم بهما وإلا فلا داعي للحكم في الآخر أيضا وفيه نظر لا يخفى وجهه على المتأمل وفي مسالك الأفهام ان باقي الأصحاب قطعوا بالغرم وانتفاء القطع نظرا إلى وجود المانع من الحكم في أحدهما دون الآخر وتخلف أحد المعلولين لمانع واقع كثيرا ومنه ما في هذا المثال لو أقر بالسرقة مرة فإنه يثبت عليه المال دون القطع ولو كان المقر محجورا عليه في المال يثبت الحكم في القطع دون المال والأصل فيه أن هذه ليست علة حقيقية وإنما هي معرفات الاحكام انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه وقد أجاد فيما أفاد وجاء على طبق المراد فجزاه الله عنا وعن الاسلام خيرا.

وينبغي ms309 التنبيه على أمور الأول انك قد عرفت من تضاعيف ما ذكرنا في القضاء على الميت الحاق الغائب به بملاحظة العلة المنصوصة في عدم سماع البينة عليه إلا بعد انضمام الحلف إليها ففي كل مورد يقضى عليه لا بد من انضمام اليمين وهذا مما لا إشكال فيه بناء على ما أسلفنا وهكذا الكلام في القضاء على الممتنع من الحضور أو المتعذر عليه لعين ما ذكرنا في الغائب فراجع.

الأمر الثاني انه لا إشكال في كون الحكم على الغائب كالحكم على الحاضر في نفوذه على غير المدعى عليه أيضا في الجملة وهل ينفذ على من ادعى ما أدعاه المدعي على الغائب وأقام البينة عليه بمعنى انه لا يحتاج إلى إعادة البينة فيكون هو بمنزلة الغائب أو لا ينفذ فيكون بمنزلة الدعوى الجديدة مع المدعي أو فيه تفصيل بين من يكون مدعيا فعلا من المدعي كما لو تداعى رجلان في زوجية امرأة غايبة وأقام أحدهما البينة عليها أو مدعيا شأنا كما لو ادعى شخص ملكية شئ على الغائب وأقام البينة عليها ثم جاء شخص آخر وادعى ملكيته أيضا فيكون على الأول كالأول أي في حكم الغائب المدعى عليه وإن كان حاضرا وعلى الثاني كالثاني وهذا هو الوجه الوجيه الأحرى بالاتباع والأولى في الاعتبار ويظهر وجهه بالتأمل.

الثالث ان فيما يقوم البينة عليه ويحكم فيه للشخص هل حكمه حكم القضاء على الغائب في كونه مراعى أو حكمه حكم القضاء على الحاضر في عدم كونه مراعى وجهان أوجههما الأخير ويظهر وجهه بالتأمل فتأمل.

الرابع ان كل مورد حكم فيه على الغائب بالبينة واليمين فهل يعاد اليمين بعد حضوره وادعاء الابراء مع عدم البينة كما هو ظاهر الشهيدين في الدروس والروضة أو لا تعاد كما هو ظاهر جماعه منهم الشيخ في المبسوط حيث ذكر أنه لو قال الغائب بعد حضوره فاحلفوه لي انه ما قبض قلنا قد استحلفناه الأقوى لا وقد تقدم تفصيل الكلام فيه فيما ذكرنا سابقا فراجع.

قوله لو كان صاحب الحق غائبا وله ms310 وكيل فطالب الوكيل الغريم بما عليه الخ أقول قد ذكرنا بعض الكلام في

المسألة سابقا ونتعرض هنا للتكلم فيها في الجملة توضيحا.

فنقول ان الكلام في المسألة تارة في ايقاف الدعوى وعدمه وأخرى في أنه بعد القول بعدم الايقاف هل يشترط في دفع المال إلى الوكيل تكفيله أم لا أما الكلام من الجهة الأولى فالحق فيها عدم الايقاف وفاقا للمحققين لا لما ذكره المصنف من أن التوقيف يؤدي إلى تعذر طلب الحقوق بالوكلاء حتى يورد عليه ما أورده بعض المدققين بما هذا لفظه وتعذر المطالبة بالوكلاء ممنوع بل له أن يوكل في رد اليمين أيضا فيتم الحكم مع أنه إن أراد تعذر تعجيل استيفاء الحق بالوكلاء فبطلان التالي ممنوع وإن أراد مطلقه فاللزوم ممنوع ومعارض بأنه يلزم على هذا ان يتمكن كل من استوفى حقا ثابتا بالاقرار والبينة من استيفائه ثانيا بالوكيل واختيار الغيبة ويسقط عن نفسه كلفة اليمين وفيه ما لا يخفى انتهى كلامه بل لما قد عرفته من تضاعيف ما ذكرنا في مسألة القضاء على الغائب من أن الادعاء على الغائب من دون بينة كالادعاء على الميت لا دليل على سماعها بل قد عرفت قيام الدليل على عدم السماع وعليه لا ورود لما أورده المدقق المتقدم ذكره كما لا يخفى هذا ويمكن أن يستدل للقول بالايقاف بأن الدعوى الغير المسموعة إنما هي إذا كانت مستقلة ودعوى الابراء أو التسليم في الفرض ليست بدعوى مستقلة وإنما هي متممة للدعوى التي ادعيت على المدعى عليه.

وبعبارة أخرى قد تقرر في محله ان دعوى الابراء من المدعى عليه موجبة للتزلزل في دعوى صاحب الحق بمعنى انه لا يجوز دفع المال إليه قبل الفراغ عن هذه الدعوى فيكون رفعها متمما وجزء لتأثير بينة المدعى في الاشتغال الفعلي بحيث يؤخذ المدعى عليه بما قامت عليه ففي صورة دعوى الغريم ابراء الموكل الغائب لم يتم حجة الوكيل على الاشتغال حتى يدفع المال إليه وهذا لا دخل له بحديث عدم سماع الدعوى على الغائب هذه ms311 غاية ما يمكن أن يوجه بها القول بالايقاف.

ولكنك خبير بضعا فأنا وإن سلمنا كما هو المشهور بينهم من غير خلاف يعرف كون رفع دعوى - الابراء من المدعى عليه شرطا في تمامية حجة المدعي وانه لا يدفع المال إليه قبله حسبما ربما يتوهمه بعض القاصرين من جواز الدفع إليه لتمامية الحجة على الحق وكون دعوى الابراء دعوى مستقلة جديدة ان أثبتها المدعى استعيد المال من المدعى عليه وإلا فيحلف على عدم الابراء ولا شئ عليه.

إلا أنا نقول إن ذلك إنما هو فيما إذا سمعت دعوى الابراء من المدعى عليه كما إذا كان المدعى حاضرا وأما فيما لم يكن هناك دليل على سماعها بل دل الدليل على عدمه فلا وجه لتوهم عدم جواز الدفع وإيقاف الدعوى.

وبعبارة أخرى إيجاب دعوى الابراء من المدعى عليه للتزلزل في دعوى المدعى بالمعنى المتقدم إنما هو فيما إذا سمعت دعوى الابراء وأما إذا لم تسمع فلا أثر لها أصلا هذا مجمل القول في التكلم من - الحيثية الأولى.

وأما الكلام في الحيثية الأخرى والجهة الثانية وهي اشتراط الدفع بتكفل الوكيل فقد رجح الأستاذ العلامة هنا عدم الاشتراط وإن كان مقتضى ما ذكرنا في السابق الاشتراط من حيث إن المفروض تمامية دعوى الوكيل وتنجزها وعدم تزلزلها أصلا واحتمال دعوى المدعى عليه الابراء في صورة حضور الموكل لا يلتفت إليه بعد عدم تأثيرها في غيبته وإلا لوجب التكفيل في دعوى الحاضر على الحاضر بعد إقامة البينة لاحتمال دعواه الابراء بعد الدفع وسيجئ زيادة توضيح لما ذكره دام ظله عن قريب.

بقي هنا فرع لم يتعرضه المصنف قد أشرنا إليه سابقا وتعرضه شيخنا الأستاذ أيضا وهو انه لو ادعى

وكيل الغائب على غائب وأقام البينة على ما أدعاه فهل يحكم عليه أم لا وعلى التقدير الأول فهل يحكم بالتكفيل أم لا الحق هو الحكم عليه واشتراط الدفع إلى التكفيل.

أما الدليل على الأول فهو الأدلة الدالة على القضاء بالبينة بعد اقامتها عموما وخصوصا قد تقدم الكلام فيها سابقا. ms312

لا يقال قد تقدم أيضا انه لو كان المدعى عليه غائبا لا بد من انضمام اليمين إلى البينة فلا يجوز القضاء بها بدونها والمفروض ان اليمين هنا متعذرة فيجب الحكم بإيقاف الدعوى.

لأنا نقول قد تقدم ان انضمام اليمين إلى البينة إنما هو من جهة دفع الدعوى المحتملة من الغائب والمفروض انه لو كان المدعى عليه حاضرا وادعى الابراء لم تسمع لكونها دعوى على الغائب فلا أثر لاحتمالها في حال الغيبة نعم على قول من يجعل اليمين جزء للبينة في الدعوى على الغائب وأمثاله لتوجه عليه الايراد - المذكور لكنا ما بنينا عليه حسبما عرفت تفصيل القول فيه سابقا.

وأما الدليل على الثاني وهو اشتراط الدفع بالتكفل من الوكيل فهو عموم ما دل على نفي الحكم الضرري في الشريعة لان دفع المال إلى الوكيل من غير تكفيله ضرر على الغائب لاحتمال ان يحضر الموكل وامتنع عن الحلف مع وجوبه عليه بمقتضى احتمال دعوى الابراء عليه أو التسليم إليه من الغائب المدعى عليه فيكون دفع المال إليه متزلزلا وفي كل دفع متزلزل يجب فيه التكفل بمقتضى عموم لا ضرر ولا ضرار وهذه قاعدة يجب الجري عليها إلا في مورد قام الدليل على خلافها.

فإن قلت لو كان احتمال امتناع المدعي الغائب عن الحلف بعد حضوره موجبا لاشتراط دفع المال إلى الوكيل بتكفيله في صورة غيبة المدعى عليه لكان موجبا له في صورة حضوره أيضا لوجود الاحتمال المذكور فيها أيضا وقد بنيت على عدم لزوم التكفيل فيه.

قلت لا ملازمة بين القول باشتراط الدفع بالتكفيل في المقام وبين القول به في صورة حضور المدعى عليه لوجود الفرق بينهما لان دفع المال إلى الوكيل فيما نحن فيه متزلزل بحلف المدعي بعد حضوره بخلاف الدفع في صورة حضور المدعى عليه لأنه لا تزلزل فيه والوجه فيه أن دعوى الابراء الموجودة فعلا من المدعى عليه لما كانت على الغائب لا تسمع منه فبعد حضور المدعي لو لم يدع عليه الابراء أو التسليم لا يتوجه عليه شئ ms313 أصلا وهذا بخلاف المقام فإنه بعد حضور المدعى يتوجه إليه الحلف بمقتضى احتمال الدعوى الموجودة سابقا النازلة منزلة المحققة فهذا الاحتمال يقتضي ايجاب اليمين على المدعي بعد حضوره بخلاف الدعوى المحققة من المدعى عليه في الفرض.

وبعبارة أخرى وجود احتمال الدعوى فيما نحن فيه مقتض وسبب لالزام الموكل بالحلف بعد حضوره فيكون دفع المال إلى الوكيل متزلزلا بخلاف الدعوى المحققة من المدعى عليه في صورة حضوره فإنها لا تقتضي إيجاب شئ على المدعي أصلا فإنها في زمان وجودها لا تسمع لكونها دعوى على الغائب وليس لها استمرار أيضا حتى يقال باقتضائها إلزام المدعي باليمين بعد حضوره أيضا وهذه بخلاف الدعوى المحتملة فيما نحن فيه فإنه وإن لم تقتض فعلا ايجاب شئ على المدعى لكنها مقتضية عند حضوره لثبوت استمرار لها في جميع الانات فظهر مما ذكرنا وضوح الفرق بين المقامين وحصول الفارق بين الصورتين فلا يمكن أن يقاس إحديهما على الأخرى كما لا يخفى.

وينبغي التنبيه على أمور الأول ان ما ذكرنا في دعوى وكيل الغائب على الغائب يجري في دعواه على غيره ممن هو في حكمه كما إذا ادعى على ميت أو صبي أو مجنون وكذا يجري في دعوى وصي صبي أو وليه أو ولي المجنون على الغائب أيضا ويظهر وجهه بالتأمل فيما ذكرنا فراجع وتأمل.

الثاني ان المستفاد مما دل على اشتراط الدفع بالتكفيل في كل مورد اعتبر انما هو من جهة حصول الاطمينان به فلو اطمئن بالقابض فلا يحتاج إلى التكفيل وإلا فيلزم التسلسل لان الكفيل أيضا يحتاج إلى كفيل وعليه يحمل ما ورد في بعض النصوص من قوله إلا إذا كان مليا فإنه من جهة حصول الاطمينان بالقابض إذا كان مليا غالبا فيحمل على ما هو الغالب من حصول الاطمينان بالقابض إذا كان مليا لا أنه يجوز الدفع إليه في هذه الصورة وإن لم يحصل منه الاطمينان.

وبعبارة أخرى لزوم أخذ الكفيل على الحاكم إنما هو من جهة مراعاة الاحتياط للمدعى عليه المأخوذ منه ومعلوم انه ms314 لا يقتضي التكفيل إذا اطمئن بالقابض بل ربما يكون أخذ الكفيل منافيا للاحتياط كما إذا كان المكفول له أمينا والكفيل خائنا هكذا ذكر الأستاذ العلامة دام ظله حتى فيما ورد النص بالتكفيل فيكتفى فيه أيضا بالاطمينان الحاصل من القابض وعليك بالتأمل ومتابعة ما يؤدي إليه نظرك بعده والله العالم.

الثالث ان فيما يحكم بانضمام اليمين إلى البينة في القضاء على الغائب فلو نكل المدعي عن الحلف المتوجه إليه من جهة دفع الدعوى المحتملة فهل حكمه حكم النكول عن الحلف المتوجه إليه من جهة دعوى الابراء المحققة في حكم الحاكم ببرائة ذمة المدعى عليه أو حكمه حكم النكول عن الحلف المتوجه إلى المدعي من غير جهة دعوى البراءة بل من جهة الرد أو تكميل الشاهد في عدم الحكم بثبوت الحق لا الحكم بسقوطه وجهان من أن الدعوى المحتملة لما نزلت شرعا منزلة المحققة في إيجابها الحلف على المدعي فيكون حكم النكول عن الحلف المسبب عنها حكم النكول عن الحلف المسبب عن الدعوى المحققة ومن انها وإن نزلت شرعا منزلة الدعوى المحققة إلا أنه ليس دليل هنا يدل على تنزيلها منزلتها في جميع الأحكام والآثار و إنما القدر المتيقن منه هو تنزيلها منزلتها في انضمام اليمين إلى البينة وإن شئت قلت إن الحكم ببرائة الذمة وسقوط الدعوى ليس من آثار دعوى البراءة وإنما هو من آثار النكول عن الحلف المتوجه بها والدعوى المحتملة إنما نزلت منزلتها في ايجابها اليمين وأما حكم النكول فهو حكم آخر لا دخل له باعتبار أصل اليمين وعليك بالتأمل في جميع ما تلونا عليك لأنه لا يخلو عن الغموض والاشكال وهو العالم بحقيقة الحال.

قوله الأول في اليمين ولا يستحلف أحد إلا بالله ولو كان كافرا الخ أقول الكلام في المسألة يقع في مقامين أحدهما في حكم الحلف بغير الله تكليفا ثانيهما في حكم الحلف بغيره وضعا سواء كان في مقام - الدعاوى أو غيره مما رتب أثر على اليمين في الشريعة كما في موارد الالتزامات الفعلية أو التركية ms315 على النفس من الكفارة وغيرها وبالحري قبل الخوض في المسألة أن نذكر برهة من الاخبار وجملة من الآثار الواردة من - النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة الأطهار حتى تزول ببركتها كل شبهة حدثت أو تحدث في هذه المسألة منها ما عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) لا تحلفوا إلا بالله ومنها صحيحة ابن مسلم قلت لأبي جعفر (عليه السلام) قول الله عز وجل والليل إذا يغشى والنجم إذا هوى وما أشبه ذلك فقال إن لله عز وجل ان يقسم من خلقه بما شاء وليس لخلقه أن يقسموا إلا به ومنها صحيحة الحلبي عن الصادق (عليه السلام) لا أرى أن يحلف الرجل إلا بالله ومنها ما عن النبي (صلى الله عليه وآله) من حلف بغير الله فقد أشرك وفي آخر

فقد كفر ومنها صحيحة سليمان بن خالد عن الصادق (عليه السلام) أهل الملل من اليهود والنصارى والمجوس لا يحلفون إلا بالله ومنها خبر سماعة سئلته هل يصلح لاحد أن يحلف أحدا من اليهود والنصارى والمجوس بآلهتهم قال لا يصلح لاحد أن يحلف إلا بالله ومنها ما روي عنه (عليه السلام) لا تحلفوا اليهود والنصارى والمجوس بغير الله عز وجل ان الله عز وجل يقول فاحكم بينهم بما أنزل الله إلى غير ذلك من الروايات المذكورة في كتب الأصحاب.

إذا عرفت ذلك فنقول أما الكلام في المقام الأول فقد حكي عن بعض الأصحاب عدم جواز الحلف بغير الله تبارك وتعالى مطلقا في الدعاوى وغيرها استنادا إلى ظواهر الأخبار المتقدمة وعن جماعة منهم الشهيد ان في الدروس والروضة التوقف فيه ولكن المشهور هو الجواز وهو الحق ويدل عليه ما ورد في كثير من الاخبار من الحلف بغير الله من الأئمة كالحلف بالبيت فيحمل ما دام بظاهره على عدم جواز على الكراهة جمعا وفيه تأمل (1) ويشهد عليه قوله في بعض الروايات لا أرى أن يحلف الرجل إلا بالله فإنه ظاهر في الكراهة كما لا يخفى.

وقد يستدل على الجواز بالسيرة المستمرة من زماننا ms316 إلى زمان الأئمة (عليهم السلام) والنبي (صلى الله عليه وآله) وفي هذا الاستدلال نظر لا يخفى وجهه (2) على المتأمل ولا يجوز الاستدلال له أيضا بما ورد في الأدعية من تحليف الله بالنبي والأئمة (عليهم السلام) وغيرهم لان كلامنا في الحلف لا في التحليف وأين أحدهما من الآخر.

لا يقال كيف تحمل تلك الأخبار على الكراهة من حلف الإمام (عليه السلام) بغير الله كما ورد في بعض الأخبار مع أن من مذهبنا عدم صدور فعل المكروه من الإمام (عليه السلام).

لأنا نقول يحمل فعل الإمام (عليه السلام) على أحد شيئين إما على بيان الجواز والتشريع على أبعد الاحتمالين أو على مصلحة أخرى لا نعلمها.

فإن قلت إذا حملت تلك الأخبار على الكراهة فبأي شئ تقول في المقام الثاني بعدم الكفاية لان - الحكم التكليفي لا دخل له بالحكم الوضعي.

قلنا لسنا حاملين لجميع الأخبار الواردة في الباب على الكراهة وإنما نحمل عليها ما كان ظاهرا في بيان الحكم التكليفي ولسنا محتاجين إليه أصلا لان أكثر الاخبار ظاهر في بيان الحكم الوضعي بحيث لا دخل له بالتكليفي أصلا كما هو غير مخفي على الناظر إليها مضافا إلى ما سنذكره من قيام الاجماع على عدم ترتب الأثر شرعا على الحلف بغير الله هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني وهو عدم كفاية الحلف بغير الله بالنسبة إلى الحكم الوضعي سواء كان لرفع الخصومة أو لزوم الكفارة وغيرها من الآثار المترتبة على الحلف فالحق فيه ذلك ويدل عليه مضافا إلى الاخبار التي قد عرفت منها الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة المحققة بل الاجماع المحقق المعتضد في المسألة في الجملة ولا فرق فيما ذكرنا بين أن يكون الحالف رجلا وامرأة ولا بين أن يكون حرا وعبدا ولا بين أن يكون مسلما وكافرا ولا بين الكافر ان يكون ملحد أو غيره ولا بين أن يكون ذميا وغيره من أقسام الكفار ولا بين أن يكون المحلوف به مما له احترام في الشريعة كأسماء الأنبياء والأوصياء ms317 والكتب المنزلة من السماء و

غيرها كل ذلك لاطلاق جملة مما عرفت من الاخبار وخصوص جملة منها فراجع إليها هذا ولكن يظهر من جماعة منهم المصنف في المتن جواز الحلف الذمي بما يقتضيه دينه إذا رآه الحاكم أردع مطلقا كما هو ظاهر المتن أو إذا لم يشتمل على محرم كما في اللمعة والروضة كالحلف على الأب والابن تعالى الله عن ذلك.

وقد يستدل له بروايات منها خبر السكوني ان أمير المؤمنين (عليه السلام) استحلف يهوديا بالتوراة التي أنزلت على موسى وهو مع ضعفه كما ترى واحتمال اختصاصه بالإمام (عليه السلام) كما عن الشيخ في التهذيب أو واقعة خاصة أو الحلف بمن أنزلها عليه لا يصلح للمعارضة مع ما عرفت من النصوص الصريحة في خلافه وأضف منه غيره مما يستدل عليه من الروايات فراجع إليها في كتب الأصحاب حتى تذعن صدق ما ادعينا.

ثم إن ما ذكرنا كله إنما هو في طرف النفي وأما الاثبات فالحق الاكتفاء بكل ما يدل على ذاته تبارك وتعالى من أسمائه كالله والرحمن والرحيم والخالق والرازق والمحيى والمميت إلى غير ذلك من أسمائه وهذا مما لا إشكال فيه لما عرفت من اطلاق الاخبار فإن المقصود من الله الوارد فيها ليس هو خصوص هذه اللفظة قطعا بل المراد منه هو الذات والحلف بكل ما يدل عليها انما الاشكال في أنه إذا كان الحالف المجوسي فهل يكتفى بلفظة الله إذا كان الحلف بها من دون ضم شئ إليها كما هو المعروف المشهور بين الأصحاب أو لا يكتفي بها مجردة بل لا بد من انضمام خالق الظلمة والنور ونحوه لأنه سمى النور إلها فيحتمل ارادته من لفظة الله فلا يكون حالفا بالله كما ذهب إليه الشيخ في المبسوط حيث قال بعد تقسيم الحالف إلى أقسام وذكر أحكامها ما هذا لفظه وإن كان مجوسيا حلف والله الذي خلقني ورزقني لئلا يتناول بالله وحده النور فإنه يعتقد النور إلها فإذا قال خلقني ورزقني زال الابهام والاحتمال انتهى كلامه.

وقد حكى عن ms318 الشيخ فخر الدين الميل إليه محتجا بأنه يجب الجزم بأنه حلف ولا يحصل الجزم بذلك وعن الشهيد في اللمعة والدروس الجزم به وهذا هو الحق ووجهه وإن كان ما أشاروا إليه في الجملة إلا أنه يحتاج إلى توضيح منا.

فنقول انه لا إشكال ولا ريب عند ذوي الأفهام المستقيمة ان المستفاد من الأخبار المتقدمة هو عدم كفاية الحلف بغير الله تبارك وتعالى وان المراد من الحلف بالله الوارد فيها هو الحلف بذات الله المقدسة فيجب بمقتضاها احراز وقوع الحلف بها إما بالعلم أو بظن قام مقامه شرعا كظواهر الألفاظ فالذي يحلف بالخالق والرازق وان احتمل ارادته من هذين اللفظين أمير المؤمنين (عليه السلام) بتوجيه إلا أن ظاهر اللفظ خلافه فيؤخذ به ويعلم منه شرعا انه حلف بالله وهكذا في سائر الموارد التي احتملنا إرادة الحالف غير المعنى الحقيقي من اللفظ بتورية أو غيرها نأخذ بظاهره ونحكم بأنه حلف بالله تعالى وإن فقد الأمران بان لا يكون هنا علم بما ذكرنا ولا ظن معتبر مستفاد من ظاهر اللفظ بأن يكون اللفظ المحلوف به مشتركا عند المتكلم والمخاطب بين الذات المقدسة وغيرها كلفظ الموجود مثلا أو كان عند المتكلم الحالف له معنى غير الذات المقدسة التي وضع اللفظ لها كلفظ الله الموضوع عند المجوس للنور فلا يكفي الحلف به ما لم ينضم إليه ما يصرفه ولو بحسب الظاهر إلى الذات المقدسة ضرورة ان المستفاد من الاخبار ليس كفاية الحلف بلفظة الله وإن لم يقصد بها معنى الواجب الوجود ومن هنا يعرف الوجه فيما ذكره بعض المحققين من الأصحاب بل جماعة منهم من عدم كفاية الحلف بالألفاظ المشتركة كلفظة موجود ونحوها ومنه ظهر أيضا الوجه فيما ذكرنا من عدم كفاية حلف المجوس بلفظة الله إلا إذا انضم إليه ما يعلم به أو يظن منه بالظن المعتبر كون المراد منه هو الواجب الوجود باعتقادنا أو علم أن مراده من لفظة الله مجردا هو ما نقول

به من الذات المقدسة.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن ms319 هنا شكوكا وشبهات أوردوها على المختار لا بد من ذكرها ودفعها أحدها انه مخالف لظاهر ما ورد من الأخبار الواردة في الباب عموما وخصوصا فإن ما دل منها على حلف المجوسي بالله لم يقيده بانضمام شئ آخر إليه حتى يزيل احتمال إرادة النور منه وفيه انك قد عرفت أن المراد من الاخبار ليس الحلف بلفظة الله وإن أراد منها غير الذات المقدسة بل المراد منها الحلف بالذات المقدسة بأي اسم من أسمائها فيجب احراز وقوع الحلف بها وإلا لم يصدق الحلف بالله وهذا أمر واضح لا سترة فيه بعد التأمل أصلا وأين هذا من حكاية الاطلاق والتقييد ثانيها ان المناط في ترتب الأثر على الحلف هو قصد المحلف لا الحالف فقصده غيره لا ينافي في ترتب الأثر على حلفه إذا كان المحلف قاصدا للحلف بالله ولهذا اكتفى بالحلف بالله عمن لا يعتقد إلها أصلا وفيه انك قد عرفت أن المستفاد من الاخبار عدم كفاية الحلف الواقع بغير ذات الجلالة في أثر من الآثار ومعلوم ان قصد المحلف لا يحرز كون الحلف الواقع من الحالف بالله تبارك وتعالى نعم المناط في الحكم التكليفي والمعصية أينما تحققت على قصد المحلف وأين هذا من كفاية قصده في الحكم الوضعي وبالجملة حديث قصد المحلف والحالف أجنبي عما نحن فيه بل لا بد من احراز وقوع الحلف من الحالف على الله تعالى وأما النقض بحلف من لا يعتقد بإله وخالق أصلا فلا ورود له جزما لان المراد من وقوع الحلف بالله الذي قد ورد في حق - الوثني أيضا هو الحلف بمن نعتقده إلها فالوثني وإن لم يمكنه الحلف بالله باعتقاده إلا أنه يتمكن من الحلف بالله الذي نعتقده إلها وهذا هو المعتبر في الحلف ثالثها ان إضافة خالق الظلمة والنور لا تجدي بعد عدم اعتقاده كونهما مخلوقين له وفيه أن اضافته وأمثاله ليس من جهة دلالتها على اعتقاده بذلك بل من جهة دلالتها على أنه حلف بمن نعتقده خالقا وإلها ومن المعلوم ان الإضافة المذكورة ms320 مجدية في احراز حلفه بالله الذي نعتقده إلها وهذا لا ينافي في عدم اعتقاده بكونه خالقا للظلمة والنور كما لا يخفى.

وبالجملة العبرة في اليمين العلم أو الظن القائم مقامه بأن الحالف قد أحلف بالله ولو بحسب اعتقادنا وهو المستفاد أيضا مما تقدم من الاخبار وليس المراد منها احراز الحلف بلفظة الله ولو علم كون مراد الحالف منه غير الذات المقدسة.

فالعجب من بعض مشايخنا حيث ذهب إلى كفاية الحلف بلفظة الجلالة ولو علم كون مراد الحالف منها غير ذات الواجب الوجود فهذا كما ترى التزام منه بكفاية الحلف بغير الله تبارك الله وتعالى وهو كما ترى وأعجب منه ما حكي عن بعض الأصحاب من جواز الحلف بغير الله تبارك وتعالى تكليفا ووضعا إذا صالح المدعي حقه عليه أو شرطاه في عقد لازم وإن لم نقل بجوازه في غير الصورتين بناء منه على أن ما دل على جواز الصلح بين المسلمين و على وجوب الوفاء بالشرط يدل على جوازه وترتيب الأثر عليه شرعا وفيه ما لا يخفى على جاهل فضلا عن عالم لان أدلة الصلح والشرط وغيرهما من العقود والايقاعات لا تعارض ما دل على حرمة متعلقاتها بل الجواز مأخوذ فيها شرعا ولعلنا نتكلم بعض التكلم في تحقيق ذلك عن قريب فانتظر وكذا ما دل من الأخبار المتقدمة على عدم وقوع الحلف المؤثر شرعا بغير الله تبارك وتعالى لا يمكن تخصيصه بما دل على جواز الصلح بين المسلمين ووجوب الوفاء بالشرط والنذر لان تلك الأخبار حاكمة على الدليل المذكور لأن مفادها عدم ترتب الأثر على الحلف بغير الله تبارك وتعالى فشرطه شرط لأمر غير مؤثر وكذلك الصلح عليه.

وبعبارة أخرى أدلة صحة الصلح والنذر والشرط وأمثالها ليست في مقام رفع الحكم عن الموضوعات

الأولية التي عرضت لها الاحكام مما تزاحمها من الوجوب والحرمة وكذلك ليست في مقام اثبات التأثير لما جعل بحسب الشرع غير مؤثر ودل الدليل على عدم تأثيره ولو بنى على هذا لأمكن اثبات حلية كل شئ وترتيب ms321 الأثر على كل شئ بحسب الوضع في صورة الشك بعمومات أدلة الصلح والشرط والنذر وأشباهها وهذا مما يرغب أهل العلم عنه والالتزام بخروج جميع الموارد التي لا يمكن الاستدلال بها من دليل خارج من اجماع وغيره مما يضحك به الثكلى وسيجئ زيادة توضيح لذلك إن شاء الله.

قوله ويكفي أن يقول والله ما له علي حق وقد يغلظ اليمين بالقول الخ. أقول لا ريب بل لا خلاف عندنا في الاكتفاء في اليمين بقوله والله الخ ويدل عليه جملة من الاخبار أيضا مثل قوله من حلف بالله فليصدق ومن حلف له بالله فليرض ومن لم يرض فليس من الله وقوله تعالى في جواب سؤال النبي عنه عن الحكم بين الناس وأضفهم إلى اسمي يحلفون به إلى غير ذلك مما يدل على هذا المعنى.

وأما التغليظ فليس بواجب عندنا ولكن لا إشكال في استحبابه للحاكم للاجماع المنقول المحكي عن الخلاف المعتضد بالشهرة القديمة والحديثة بل عدم الخلاف في المسألة مضافا إلى استفادته من مجموع الاخبار والآثار مثل ما كتبه أمير المؤمنين (عليه السلام) في حلف الأخرس ومثل ما ورد عنه (عليه السلام) من قوله احلفوا الظالم إذا أردتم يمينه بأنه برئ من حول الله وقوته فإنه إذا حلف بها كاذبا عوجل وإذا حلف بالله الذي لا إله إلا هو لا يعاجل لأنه وحد الله سبحانه وتعالى ومثل ما ورد عن بعض الأئمة (عليهم السلام) انه حلفت عنده امرأة بالله الرحمن فقال لا انك قد ذكرت الله بالرحمة فاذكري الله بالغضب ومثل خبر الحسين بن علوان المروي عن قرب الإسناد عن جعفر عن أبيه ان عليا (عليه السلام) كان يستحلف اليهود والنصارى في بيعهم وكنايسهم والمجوس في بيوت نيرانهم ويقول شددوا عليهم احتياطا للمسلمين ومثل الصحيح عن زرارة ومحمد بن مسلم عنه (عليه السلام) لا يحلف أحد عند قبر النبي على أقل مما يجب فيه القطع وبالجملة لا إشكال في استفادة استحباب التغليظ من الاخبار فما في المسالك من أني لم أقف على ms322 الرواية به محمول على عدم الوقوف على نص خاص يدل على استحباب التغليظ عموما لا انه لا يمكن استفادته من مجموع الاخبار.

ثم إن استحباب التغليظ للحاكم حسبما صرح به جماعة انما هو للاستظهار ووجهه انه مظنة رجوع الحالف إلى الحق خوفا من عقوبة العظيم وعلى تقدير جرئته عليه كاذبا مظنة مؤاخذته حيث أقدم على الحلف به مع احضاره عظمته وجلالته والتغليظ يحصل بالقول والزمان والمكان ويختلف ذلك بحسب اختلاف الاشخاص من الرجل والمرأة والمسلم والكافر ثم في الكافر يختلف أيضا بحسب اختلاف أقسامه فعلى الحاكم أن يراعي في جميع ذلك ما يحصل به التغليظ بحسبه وهذا كله مما لا كلام فيه أصلا.

وإنما الكلام يقع في أمور الأول انه لا إشكال في حصول التغليظ في القول بالألفاظ المخوفة كالطالب الغالب الضار النافع المدرك المهلك الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية إلى غير ذلك وهل يحصل بما لا يدل على التخويف أو يدل على الرحمة كالرحمن والرحيم ونحوهما أو لا وجهان من أن المقصود من التغليظ هو حصول العظمة في نظر الحالف وهي تحصل بالثاني كما تحصل بالأول ولهذا قد ورد في بعض الروايات التغليظ بلفظ الرحمن والرحيم ومن دلالة بعض الأخبار السابقة حيث إن الظاهر منه عدم حصول التغليظ بما لا يدل على التخويف بل على الرحمة أوجههما الأول فتأمل.

الثاني انه لا ريب في عدم استحباب اليمين المغلظة للحالف عندنا لعدم الدليل عليه بل قد يقال بكراهتها له ولا ملازمة بين استحبابه للحاكم واستحبابه له لحصول الاستظهار كثير إما بتلقين الحاكم اليمين المغلظة فليس هذا من قبيل حرمة الكتمان على النساء المستلزمة لوجوب القبول على الرجال وليس أيضا من قبيل وجوب السؤال من أهل العلم المستلزم لوجوب قبول قولهم وهل يستحب بالتماس الخصم أو الحاكم أو لا وجهان أوجههما الأول لما دل على رجحان الإجابة وهل يستحب بالالتماس على القول بكراهته أم لا وجهان لا يبعد القول بالأول أيضا وعن بعض العامة وجوب التغليظ إذا التمسه ms323 المدعي إجابة له وهو ضعيف لا يعبأ به.

الأمر الثالث انه هل يجبر الحالف على الإجابة إلى التغليظ إذا امتنع عنها وهل يحكم في صورة امتناعه بالنكول الذي يقتضيه المذهب لا لما قد عرفت أن الواجب عليه ولو بعد الإجابة هو الحلف بالله لا غير وعن بعض العامة الحكم بالنكول في صورة الامتناع عن الإجابة نظرا إلى وجوب التغليظ عليه بعد الإجابة وهو كما ترى ضعيف - لابتنائه على ضعف.

ال أمر الرابع انه لا إشكال في عدم انعقاد حلف الحالف مثلا على عدم الإجابة إلى التغليظ إما على القول بوجوبها فظاهر وأما على القول باستحبابها حسبما عرفت أنه المختار فلما تقرر في محله من اشتراط عدم المرجوحية في متعلق النذر وشبهه.

وقد عرفت أن الإجابة إلى التغليظ مستحبة فلا ينعقد النذر على تركها وبهذا يظهر ما في المسالك من الحكم بالانعقاد لأنه مرجوح ولا إشكال أيضا في انعقاد حلفه على عدم التغليظ لما قد عرفت أن قضية المذهب عدم وجوب التغليظ على الحالف بل ولا استحبابه أيضا وعليك بالتأمل والمراجعة إلى كلماتهم حتى تشاهد ما وقع من الخلط من بعض الأصحاب بين الحلف على عدم الإجابة والحلف على عدم التغليظ إنما الاشكال في أنه بعد الانعقاد هل ينحل بالإجابة أم لا قال في المسالك على القول بوجوب الإجابة لزم انحلال اليمين لان اليمين على ترك الواجب لا تنعقد والحق عدم انحلاله على القول بالوجوب والاستحباب لصيرورته محرما عليه بالحلف على تركه فلا يؤثر فيه ما دل على رجحان الإجابة وجوبا أو استحبابا لتأخره عنه هذا مضافا إلى ما ورد من عدم إطاعة المخلوق في معصية الخالق وبهذا يظهر ما في المسالك من التعليل بقوله لأنا نمنع من كون الإجابة على تقدير الحلف واجبا وهو نظير ما إذا حلف على ترك اليمين رأسا فإنه لا ينحل ولو بعد الإجابة وفي النظير نظر لا يخفى وجهه على الناظر.

لا يقال إنه بواسطة ما دل على رجحان الإجابة تصير طاعة للخالق فلا دخل ms324 لحديث لا يطاع المخلوق في معصية الله فيما نحن فيه.

لأنا نقول المراد من إطاعة المخلوق المنفي اطاعته في الحديث إنما هي الإطاعة التي ورد الامر بها من الله كإطاعة الأب والأم والمولى والزوج فلو بنى على خروجها من الحديث لزم خلوه عن المورد فالمراد من معصية الله هي معصيته في غير أمره بإطاعة المخلوقين فالمعنى انه لا يطاع الله في أمره بإطاعة المخلوقين إذا استلزمت اطاعته معصية أوامره التي تعلقت بالأشياء من غير جهة إطاعة المخلوق.

فإن قلت كيف تقول بعدم انحلال الحلف بالإجابة وقد ورد في بعض الأخبار المعتبرة إذا وجدت خيرا من يمينك فاتركها وانه حلف بعض الأئمة على ضرب بعض غلمانه فعفاه معللا بان العفو خير من الضرب فيدل

هذا على انحلال الحلف بعد دخول المحلوف عليه في عنوان مطلوب شرعا.

قلت نمنع من كون الإجابة فيما نحن فيه خيرا من ترك التغليظ المحلوف عيه لاقتضاء تعلق الحلف به كونه خيرا كما يقتضي ما دل على رجحان الإجابة كونها خيرا نعم لو عرض على المحلوف عليه ما يقتضي مرجوحيته بالذات كما إذا صار شرب ما حلف على تركه راجحا من حيث توقف اصلاح المزاج به أو من جهة أمر آخر اقتضى رجحان معروضه في نفسه تعين القول بانحلال اليمين وبهذا يحمل ما ورد عن بعض الأئمة (عليهم السلام) من عفو العبد المحلوف على ضربه فإن عفو الضرب في نفسه راجح فينحل اليمين به والحاصل ان ما كان له تقدم بالذات على الحلف كما أن وجوده أولا وبالذات قبل الحلف يمنع من انعقاد الحلف كذلك وجوده ثانيا يصير سببا لانحلاله وما لم يكن له تقدم على الحلف بالذات وجوده أو لا يمنع من انعقاد الحلف لكن وجوده ثانيا لا يصير سببا لانحلاله بعد انعقاده.

توضيح ذلك على ما يقتضيه المجال على وجه ينفعك في كل مقام قد جرى فيه القيل والقال يتوقف على رسم مقدمة بها ينكشف حجاب الاجمال عن وجه المرام وهي انه قد يعرض الحكم ms325 على الموضوع أولا و بالذات مع عدم ملاحظة عدم كونه معروضا لحكم آخر كما في أكثر الاحكام العارضة للموضوعات في مقام - التشريع أولا وهذا يسمى حكما أوليا عارضا للموضوع بملاحظة ذاته وعنوانه الأولي وقد يعرض عليه بعد كونه معروضا لحكم من الاحكام كما في الوجوب العارض للفعل الذي صار مقدمة لواجب أو وجوب اتيان المنذور الذي عرض عليه من جهة الوفاء بالنذر إلى غير ذلك من الاحكام العارضة للموضوعات بملاحظة العناوين العارضة لها فإن هذه الأحكام إنما عرضت لهذه الموضوعات بعد كونها معروضة لاحكام مع قطع النظر عنها مثلا مقدمة الواجب مع قطع النظر عن عروض الوجوب لها بسبب عنوان المقدمية لها حكم في الشريعة بالنظر إلى ذاتها فقد يكون حرمة وقد يكون وجوبا وقد يكون استحبابا وقد يكون كراهة وقد يكون إباحة فالفعل الذي صار مقدمة لواجب مع قطع النظر عن عروض هذا العنوان له له حكم في الشريعة من أحد الأحكام الخمسة و هكذا متعلق النذر والحلف وغيرهما وهذا الحكم يسمى ثانويا عارضا للموضوع بسبب ما عرض له من العنوان ثم إن هذا ان وجد موردا قابلا مثل أن يكون مباحا أو مكروها أو مستحبا أثر تأثيره إلا إذا قام الدليل الخارجي على خلافه وإلا كما إذا كان حراما أو واجبا فلا لتقيده بعدم كون المحل مشغولا بالذات بما يمنع عنه.

ثم إن كل دليل دل على ثبوت الحرمة أو الوجوب للفعل أولا وبالذات فإن قابله ما يدل على ثبوت حكم للفعل مغاير لهما كذلك أي ثبوتا أوليا فيتعارضان فإن كان أحدهما أخص من الآخر فيؤخذ به وإلا فيرجع إلى المرجحات وإن قابله ما يدل على عروض حكم للفعل مغاير لهما على الوجه الثاني أي عروضا ثانويا فلا يمكن أن يعارضه لما فرضناه من أخذ عدم الحكم المنافي للموضوع على الوجه الأول لعروض الحكم له على - الوجه الثاني فما يدل على ذلك حاكم على ما يدل على هذا كما لا يخفى من غير فرق فيما ذكرنا بين أن ms326 يكون الحكم العارض للموضوع أولا وبالذات عارضا له قبل عروض الحكم له على الوجه الثاني فيمنع من عروضه أو يعرضه بعد عروضه له فيرفعه.

ثم إن هذا كله فيما إذا دل الدليل على عروض الحكم للموضوع على الوجه الأول وإن دل على عروضه له على الوجه الثاني فقد عرفت حكم ما إذا عارضه ما يدل على ثبوت الحكم له على الوجه الأول فإن عارضه

ما يدل على عروض الحكم للموضوع على الوجه الثاني فلا محالة يقع التعارض بينهما فيرجع إلى ما تقرر في حكم التعارض هذا إذا لم يسبق أحدهما وأما إذا سبق أحدهما وكان المحل مشغولا به فهو مختص به ولا يعارضه ما يماثله في العروض وهذا الذي ذكرنا لا إشكال فيه مفهوما إنما الاشكال في تميز الصغريات وان أي حكم عرض للموضوع أولا وبالذات وأي حكم عرض له ثانيا وبالعرض.

ثم إن الاشكال الذي في المقام ويقع التكلم لأجله إنما هو في تشخيصها من نفس أدلة الاحكام وأما تمييزها من الدليل الخارجي فهو تابع لوجود الدليل وهو موجود في كثير من الموارد مثل ما دل على أنه لا يطاع المخلوق في معصية الخالق فإن المستفاد منه قاعدة كلية جارية في جميع موارد إطاعة المخلوق ومعصية الخالق كأمر الوالد أو الوالدة ولدهما أو المولى عبده أو الزوج زوجته بترك واجب أو فعل حرام فلا يجب إطاعتهم عليهم بمقتضى النص المذكور فيحكم بما يقتضيه نفس دليل ذلك الموضوع من الوجوب والحرمة ومثل ما ورد من قوله كل شرط جايز إلا ما حرم حلالا أو حلل حراما أو كل شرط جايز إلا ما خالف كتاب الله فإن المستفاد من أمثالهما أيضا قاعدة كلية جارية في جميع الالتزامات من الحلف والنذر والعهد والصلح إلى غير ذلك من العقود والايقاعات فإن المراد من الشرط فيها معناه اللغوي وهو مطلق الالزام والالتزام حسبما صرح به في كثر من كتب اللغة كالقاموس والصحاح وغيرهما ومثل قوله لا نذر في معصية إلى غير ذلك مما يقف ms327 عليه الناظر في الاخبار وكتب أصحابنا الأخيار رضوان الله عليهم فلنرجع إلى ما كنا فيه من تمييز الاحكام من حيث عروضها للموضوعات من أدلتها.

فنقول انه لا ريب ولا إشكال في إمكان التمييز في موارد كثيرة منها ما دل على وجوب الوفاء بالنذر والحلف بل ما دل على حكم جميع العقود والايقاعات من البيع والإجارة والصلح والوكالة والهبة والعتق والطلاق إلى غير ذلك فإنه ليس في مقام تشريع حكم متعلق هذه الأمور أولا وبالذات بل إنما هو في مقام بيان سببية هذه الأمور للالتزام وتأثيرها فيه إن وجد محلا قابلا غير مشغول بما يمنع من تأثيرها فتلك الأدلة في مقام بيان كون هذه الأمور مقتضية للزوم في متعلقاتها لا في مقام بيان كونها علة تامة وهذه بخلاف ما دل على حرمة الخمر والرباء ووجوب الصلاة والصوم فإنه في مقام بيان تشريع الحكم لهذه الموضوعات أولا وبالذات مع قطع النظر عن عدم عروض حكم لها فما دل على حرمة الخمر مثلا إنما يدل على كون حكم هذا الموضوع أولا وبالذات هي الحرمة فهو يثبت حكما أوليا لها فهو بعمومه يدل على أن كل خمر علة تامة في اقتضاء الحرمة سواء نذر شربه أم لا فلا يمكن أن يعرضه الوجوب بالنذر لفرض كونه مقتضيا للتأثير في المحل القابل الغير المشغول المانع.

فإن قلت أي فرق بين قوله حرمت عليكم الخمر وأبيحت لكم السكر مثلا فإن قلت إن الأول يدل على أن الخمر علة تامة في اقتضاء الحرمة قلنا إن الثاني أيضا يدل على كون السكر علة تامة في اقتضاء الإباحة فإن قلت إن الحرمة تضاد الوجوب العارض بالنذر فيمنع منه قلنا إن الإباحة أيضا ضد الوجوب العارض به ضرورة تضاد الاحكام بأسرها فإن قلت إن قوله حرمت عليكم الخمر في مقام بيان الحكم الأولي والتشريع الذاتي قلنا إن قوله أبيحت لكم السكر أيضا كذلك فالحاصل انه لا فرق بينهما في جميع الجهات فما وجه قولك بأن الحرمة مثلا مانعة من تأثير النذر ms328 لكن الإباحة مثلا غير مانعة منه.

قلت ما ذكرته من كون الإباحة فعلية كالحرمة وكونها ضدا للوجوب المسبب عن النذر كالحرمة

وكونها حكما أوليا للأشياء العارضة عليها كالحرمة مسلم لكنه لا يمنع من التفصيل الذي ذكرنا بينهما وكذا بين الوجوب والحرمة والاستحباب والكراهة لكون مناط التفصيل والفرق بينهما من جهة أخرى بيان ذلك أن - الحرمة إنما تعرض موردها من جهة صفة وجودية فيه مقتضية لها فالمقتضي لها إنما هو نفس موردها مع قطع النظر عن مدخلية شئ آخر فيه وهذه بخلاف الإباحة مثلا فإنها إنما تعرض موردها بملاحظة عدم وجود صفة تقتضي تعيين أحد طرفي موردها من الفعل والترك فالتسوية الملحوظة في الإباحة إنما هي باعتبار أمر عدمي وهو عدم عروض ما يقتضي ترجيح الفعل أو الترك.

وهكذا الكلام في الاستحباب والكراهة أيضا فإنه عروض الاستحباب على الفعل إنما هو باعتبار عدم وجود صفة في موردها تقتضي المنع من الترك كما هي موجودة في مورد الوجوب وكذا الكراهة إنما تعرض موردها باعتبار عدم وجود صفة فيه تقتضي المنع من فعله كما هي موجودة في الحرمة فالاحكام الثلاثة إنما تكون فعليتها باعتبار عدم عروض ما يقتضي تعيين أحد طرفي موردها من الفعل والترك وهذا بخلاف الوجوب والحرمة فإن عروضهما للمورد باعتبار وجود صفة فيه مقتضية لهما وهذا الذي ذكرنا في الأحكام الثلاثة ليس مختصا بها بل يجري في غيرها كما في الوجوب التخييري مثلا فإن عروضه لمورده أيضا إنما هو باعتبار أمر عدمي وهو عدم وجود صفة فيه تقتضي تعيين أحد طرفي الفعل فحينئذ إذا وجد سبب يقتضي تعيين أحد من طرفي الفعل أو الترك في مورد الإباحة مثلا أثر تأثيره لكون المحل قابلا لعروض ما يقتضي التعيين وليست الإباحة مزاحمة له فإن عروضها له إنما هو باعتبار عدم صفة في نفسه تقتضي التعيين وإذا وجد في مورد الحرمة مثلا لا يؤثر فيه شيئا لعدم قابليته بحسب الذات لعروض ما يقتضي خلاف الحرمة.

فإن قلت فعلى ما ذكرت إذا ورد دليل ms329 دال على الإباحة مثلا في مورد وورد دليل آخر فيه يقتضي - الحرمة مثلا لا بد من أن يحكم بعدم التعارض بينهما وتقديم دليل الحرمة لحكومته بالنسبة إلى دليل الإباحة ومن المعلوم ضرورة عند كل من له أدنى دراية بالأصول والفقه ووقوع التعارض بينهما.

قلت إن ورد دليل يقتضي ان الفعل بذاته يقتضي الوجوب أو الحرمة وانهما من الاحكام العارضة للفعل أولا وبالذات فلا محالة يعارض دليل الإباحة لأنه يدل على أن الفعل بالذات ما يقتضي شيئا فهو مناف لما يدل على كونه بحسب الذات مقتضيا للوجوب أو الحرمة وإن ورد دليل يقتضي ان السبب الخارجي يقتضي الوجوب أو الحرمة في الفعل فلا تعارض له مع ما يدل على أن الفعل بالنظر إلى ذاته لا يقتضي أحدهما وهذا بخلاف ما إذا ورد هذا الدليل في مقابل ما يدل على حرمة الفعل وكونه بالذات غير قابلة لغير التحريم نعم لو ورد دليل يقتضي ان الفعل بالذات يقتضي الوجوب فلا محالة يعارض ما دل على أنه يقتضي الحرمة فإن كان أخص من دليل الحرمة يخصصه وينوع الفعل على نوعين وإن لم يكن أخصية بينهما فيقع التعارض ويرجع إلى المرجحات الخارجية.

فإن قلت انك كما تأخذ بعموم قوله الخمر حرام وتحكم بأن كل فرد من أفراد الخمر علة تامة لاقتضاء - الحرمة فتمنع من عروض الوجوب لفرد منه من جهة العارض لعدم قابلية المحل لتأثيره فيه كذلك نحن نأخذ بعموم قوله يجب الوفاء بكل نذر ونحكم من جهة الملازمة بأن كل مورد قابل للوفاء بالنذر فيه وإلا لما أمر بعموم الوفاء حسبما هو قضية سلوك المحققين في قوله أوفوا بالعقود حيث إنهم يستدلون بعموم وجوب الوفاء على صحة كل عقد لأنه لو كان فاسدا لم يأمر به الشارع بل هذا مقتضى سلوكهم في كثير من العمومات.

قلت لسنا في مقام اثبات استحالة استخراج الحكم الوضعي واستكشافه من الحكم التكليفي حتى تورد علينا بمسألة أوفوا بالعقود وأمثالها وإنما نحن في صدد اثبات ان أدلة تلك الأمور ms330 ليست إلا في مقام بيان سببيتها للتأثير أن وجد لها محل قابل وليست في مقام بيان قابلية المحل بل بيانها موكول لما دل على الحكم الأولي لمعروض تلك الأسباب فإن دل على الإباحة مثلا دل على قابلية المحل وإن دل على الحرمة مثلا دل على عدم قابلية المحل وليس هذا تخصيصا في أدلة تلك الأسباب حتى نأخذ بعمومها وكفاك شاهدا لما ذكرنا من عدم كون أدلة تلك الأمور في مقام تشريع الحكم الأولي لمتعلقاتها بل في مقام بيان كونها أسباب للأحكام الثانوية في المحال القابلة استقباح ان يتمسك بتلك الأدلة في كل فعل فرض الشك في حكمه الأولى مثلا إذا شككنا في أن العصير العنبي بعد الغليان حلال أو حرام فيفرض وصية شخص به أو نذر شخص إياه أو عقد صلح عليه فيحكم بجواز شربه وهكذا في سائر الأشياء المشكوكة الحكم وهذا حد يرغب أهل العلم عنه لا يحسن مكالمة من صار إليه بل هو مضحكة مسخرة تعالى أهل العلم عن الالتزام بما يوجب ذلك ويفضى إلى هذا علوا كبيرا حاشاهم ثم حاشاهم.

فإن قلت إن مرجع ما ذكرت إلى عدم ورود أدلة الأسباب الشرعية في بيان قابلية المورد فلا بد أن يحرز من الخارج فهذا إنما يصح لو كانت تلك الأدلة مطلقات وليست كذلك لأنها عمومات فلا يصح القول بورودها موردا لحكم الآخر.

قلت ما ذكرنا مبني على ما هو التحقيق عندنا من جريان ما ذكروه في المطلقات في العمومات أيضا كما عليه جمع من المحققين فإنه لو ورد كل ما يأخذه الكلب المعلم حلال لا يمكن الاستدلال به على عدم وجوب الغسل كما أنه لو ورد ما يأخذه الكلب المعلم حلال لا يمكن أن يتمسك به على عدم الوجوب.

فإن قلت مقتضى بعض ما ورد في مورد تلك الأحكام من الأدلة الخارجية المقتضية لحكومة أدلة الأحكام الواقعية على الأسباب الشرعية مثل قوله لا نذر في معصية وشبهه هو شمول الأسباب لمورد أدلة الأحكام الواقعية وانه خرج عنها بهذا ms331 الدليل الوارد فيكشف هذا عن شمول ما دل على تأثير الأسباب لما يوجد منها في مورد أدلة الأحكام الواقعية فما حملك على القول بعدم شمولها لمورد الاحكام أولا وبالذات وإن خروجه عنها ليس من التخصيص بل من التخصص لورودها أولا على المحل القابل.

قلت أولا يكفي لورود الأدلة الخارجية على الحكومة توهم الشمول ولا يشترط فيه الشمول بحسب اللفظ والحقيقة وان أبيت إلا عن ظهور هذه الأدلة في الشمول اللفظي نقول ثانيا أنه يدور الامر بين ابقائها على ظاهرها واخراج أكثر الافراد من الواجبات والمحرمات عن أدلة تلك الأسباب بما قام من الأدلة الخارجية - الناطقة بالخروج أو حمل أدلة تلك الأسباب على عدم كونها واردة في مقام بيان قابلية المحل فلا بد من أن تحرز من الخارج وصرف تلك الأدلة الخارجية عن ظاهرها وحملها على الشمول التوهمي ولا ريب ان الثاني أولى كما لا يخفى فتأمل.

ثم إن هذا الذي ذكرنا من قابلية مورد الإباحة وأشباهها لتأثير الأسباب الشرعية فيه وعدم قابلية مورد الحرمة لتأثيرها فيه إنما هو بالنظر إلى أصل القاعدة ولكن قد يدل دليل خارجي على عدم القابلية في مورد الإباحة أيضا مثل ما دل من الاخبار على فساد اشتراط الزوجة عدم تزويج الزوج بزوجة أخرى في ضمن عقد النكاح معللا بأن هذا الشرط مخالف لمقتضى الكتاب المقتضي لجواز تزويج مثنا وثلاث ورباع من النساء هذه جملة

الكلام فيما دل على حكم الأسباب الشرعية بالإضافة إلى ما دل على حكم الموضوعات أولا وبالذات ومنها ما دل على حكم المقدمة الواجبة والمحرمة فإنه يدل على عروض الوجوب مثلا للفعل الذي يكون مقدمة بهذا العنوان مع كون الفعل مع قطع النظر عن عنوان المقدمية متصفا بحكم من الأحكام الخمسة حسبما أشرنا إليه سابقا أيضا فوجوب المأمور به المقتضى لوجوب مقدماته كعقد النذر المقتضى لوجوب الوفاء بالنذر واتيان المنذور فلكل منهما سببية لهذا الوجوب فإن وجد محلا قابلا يؤثر فيه وإلا فلا ففيما نحن فيه إن كانت المقدمة قابلة لعروض الوجوب ms332 لها كما إذا كانت مباحة بالذات مثلا عرض لها الوجوب وإن كانت محرمة فلا يؤثر فيها فإن كانت منحصرة تعارض 1 حرمتها وجوب ذي المقدمة فيحكم بما هو الأهم والأرجح وإن لم تكن منحصرة فيسلم ما يدل على حرمتها عن المعارض 2 لان ما يدل على وجوب المقدمة لا يقبل المعارضة معه وما يدل على وجوب ذي المقدمة أيضا لا يعارضه لعدم أداء تركها إلى ترك ذي المقدمة لفرض وجود المقدمة المباحة فإن شئت قلت إن الامر يدور في المقام بين الوجوب التخييري والحرمة التعيينية ولا ريب في كون الثاني مقدما ومنها ما دل على استحباب - التعزية والرثاء للامام الثالث خامس أهل الكساء سيد الشهداء عليه وعلى أولاده آلاف التحية والثناء وما دل على استحباب إجابة المؤمن وادخال السرور في قلبه فإنه المستفاد من أدلة هذه الأمور وأشباهها كونها مستحبة لو خليت وطبعها خالية عما يوجب لزوم أحد طرفيها فلا يعارض ما دل على استحباب التعزية لما دل على حرمة الغناء فلا يمكن الحكم بجوازها في المرائي بل ما دل على حرمة الغناء حاكم عليه فإن مرجع استحباب التعزية إلى استحباب ايجادها بالسبب المباح.

نعم لو كان نفس الا بكاء مستحبا كما هو المستفاد من كثير من الروايات أمكن الحكم بالتعارض إن لم يفهم من دليله استحبابه بحيث لا يعارض الحرام إذا عرفت ما رسمنا لك من المقدمة الدقيقة الشريفة عرفت حكم المقام من غير احتياج إلى البيان وطول الكلام وعليك بالتأمل فيها واتفاقها فإن ببركتها وحفظها ينفتح لك أبواب من الفروع المغلقة وينحل لك الاشكال في كثير من المسائل المشكلة وهو العالم بحقايق الأشياء والهادي عباده إلى حقايقها ممن يشاء وهو الحكيم الخبير.

قوله وحلف الأخرس بالإشارة أقول هذا هو المشهور بين الأصحاب بل قد قيل بعدم خلاف فيه لان من يسند إليه الخلاف كلامه غير طاهر فيه ومستنده على ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله الاستقراء القطعي في جميع ما يصدر منه من العقود والايقاعات والعبادات القولية كالتكبير ms333 والتلبية والقراءة وغيرها فإن الشارع اكتفى من الأخرس في جميعها بالإشارة المفهمة ونزلها منزلة الكلام والقول وفحوى (1) ما ورد في كفاية إشارته في باب الطلاق فتأمل وبالجملة لا إشكال في أن الشارع أعطى إشارة الأخرس حكم الكلام ونزله منزلته ومن كان له علم بطريقة الشارع يصدق ما ذكرنا بل ادعى بعض مشايخنا دخول الإشارة من الأخرس في الكلام موضوعا وصدقه عليها حقيقة لان الكلام من كل شخص بحسبه فمن الصبي نوع ومن الأخرس نوع ومن غيرهما نوع آخر وإن كان فيه ما فيه من كونه مخالفا للضرورة والوجدان من استعمال العرف نعم لا ريب في صدق الكلام بمعنى الكلام والجرح عليه لكنه ليس بمعنى عرفي للكلام كما لا يخفى هذا.

ولكن ذكر المصنف في ظاهر كلامه كما ترى قولين آخرين والأول وهو وضع يده على اسم الله تعالى هو - المحكي عن الشيخ في النهاية ولكن كلامه المحكي عنه غير ظاهر فيما نسبه المصنف إليه من اختصاص اليمين

عنده بما ذكره كما صرح به في مسالك الأفهام وغيره والمحكي عنه هو هذا إذا أراد الحاكم أن يحلف الأخرس حلفه بالإشارة والايماء إلى أسماء الله تعالى وبوضع يده على اسم الله في المصحف ويعرف يمينه على الانكار كما يعرف اقراره وانكاره وإن لم يحضر المصحف وكتب اسم الله ووضعت يده عليه جاز وينبغي أن يحضر معه من له عادة بفهم أغراضه وايمائه وإشاراته انتهى كلامه وهذا كما ترى غير ظاهر فيما نسب إليه المصنف وقد فهم صاحب المسالك منه اعتبار الامرين وحمل كلام المصنف في النسبة عليه وفيه بعد وفهم بعض مشايخنا منه ان ما ذكره من باب أحد الافراد لا أن يكون هو المناط شطرا أو مستقلا حيث قال بعد نقل كلامه ما هذا لفظه وهو كالصريح في عدم اختصاص ذلك وان المدار على الإشارة التي أحد أفرادها ذلك انتهى كلامه أقول ويشهد لما فهمه قوله ويعرف يمينه على الانكار كما يعرف اقراره وانكاره لكنه مع ذلك بعيد فتأمل والثاني هو ms334 كتب اليمين في لوح ثم غسلها وجمع الماء في شئ وأمر الأخرس بشربه محكي عن ابن حمزة في الوسيلة لكن المحكي عنه لا يدل على اعتبار خصوص هذا فإنه قال والأخرس يتوصل الحاكم إلى معرفة اقراره وانكاره وإلى تعريفه حكم الحادثة بالإشارة واحضر في مجلس الحكم من يفهم أغراضه وأمكنه افهامه وإذا أراد تحليفه إذا توجه عليه وضع يده على المصحف وعرفه حكمها وحلفه بالايماء إلى أسماء الله تعالى وإن كتب اليمين على لوح ثم غسلها وجمع الماء في شئ وأمره بشربه جاز فإن شرب فقد حلف وإن أبى ألزمه الحق انتهى كلامه وهذا الكلام كما ترى ظاهر في التخيير بينهما وكيف كان لم نجد مستندا للقول الأول إلا أن يقال إن مراد القايل به هو الجمع من باب التغليظ والاستظهار لا اللزوم.

وأما مستند القول الثاني فهو صحيحة محمد بن مسلم قال سئلت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الأخرس كيف يحلف إذا ادعى عليه دين فأنكر فقال إن أمير المؤمنين (عليه السلام) أتى بأخرس فادعى عليه دين فأنكر ولم يكن للمدعي بينة فقال أمير المؤمنين (عليه السلام) الحمد لله الذي لم يخرجني من الدنيا حتى بينت للأمة جميع ما تحتاج إليه ثم قال (عليه السلام) أتوني بمصحف فاتى به فقال للأخرس ما هذا فرفع برأسه إلى السماء فأشار إلى أنه كتاب الله تعالى ثم قال أتوني بوليه فأتى بأخ له فأقعده إلى جنبه ثم قال يا قنبر علي بدواة وصحيفة فأتاه فهما ثم قال (عليه السلام) لأخ الأخرس قل لأخيك هذا بينك وبين الله تعالى انه على فتقدم إليه بذلك ثم كتب أمير المؤمنين (عليه السلام) والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الطالب الغالب الضار النافع المهلك المدرك الذي يعلم السر والعلانية ان فلان بن فلان المدعي ليس له قبل فلان بن فلان يعني الأخرس حق ولا طلبة بوجه من الوجوه ولا سبب من الأسباب ثم غسله وأمر الأخرس أن يشربه فامتنع وألزمه ms335 بالدين وهذه الرواية وإن كانت صحيحة إلا أن الاخذ بها في مقابل القواعد المتقنة المعمول بها في جميع الموارد مع اعراض المشهور عنها الكاشف عن خلل فيها مشكل جدا وحملها الحلي في السرائر على أخرس لا يكون له إشارة مفهمه ورد بمنافاته لما في الرواية من فهمه إشارة علي (عليه السلام) إليه بالاستفهام على المصحف وحملها بعض مشايخنا على قضية في واقعة تبعا لما حكاه عن التحرير وفيه ما فيه لان في الرواية مواضع تدل على خلاف هذا الحمل وكذا حملها على التغليظ أو على التقية والتحقيق ان طرحها لما ذكرنا أولى من التمحلات التي ذكروها وإن كان فيما ذكرنا أيضا تأمل فتأمل.

قوله ولا يستحلف الحاكم أحدا إلا الخ أقول الكلمة من المشهورات بينهم وهي تحتمل معنيين أحدهما ما جزم به بعض مشايخنا طاب ثراه من جوب مباشرة الحاكم الاستحلاف وعدم جواز الاستنابة فيه إلا في صورة التعذر فيستنيب حينئذ كما ربما يومى إليه قولهم فحينئذ يستنيب الحاكم الخ فيكون الكلام حينئذ

مسوقة لبيان تكليف الحاكم ثانيهما ما جزم به الأستاذ العلامة دام ظله العالي كما هو الظاهر من عدم كفاية - اليمين الواقعة من المدعى عليه في غير مجلس الحكم الذي أراد الحاكم الحكم فيه سواء كان معدا له أو لا بأن يقول له احلف فيقول اني أروح في بيتي فاحلف هنا أو مكان آخر فاحلف فيه سواء كان من الأمكنة الشريفة أو غيرها فالكلام مسوق بناء عليه لبيان حكم اليمين الواقعة من المنكر ولا ينافيه أيضا قولهم فيستنيب آه كما لا يخفى هذا ولكن في السرائر ما يظهر منه كونه تكليفا للحاكم ووظيفة له فإنه قال وينبغي للحاكم أن لا يحلف أحدا إلا في مجلس الحكم انتهى فإن هذه العبارة كما ترى ظاهرة في بيان وظيفة الحاكم ويمكن أن يقال أيضا ان العبارة ظاهرة في بيان الاستحباب وإن تركه مرجوح لا أن يكون حراما أو لم ينعقد اليمين بدونه فتأمل وكيف كان يدل على الشرط المذكور مضافا إلى ms336 نقل الاجماع عليه المعتضد بالشهرة المحققة القديمة والحديثة بل عدم الخلاف بين من تعرض للمسألة كما اعترف به جماعة كونه القدر المتيقن المتعارف وليس فيما ورد في باب القضاء من الاطلاقات بأقسامها ما ينفع للمقام لعدم كونها بأسرها في مقام بيان كيفية اليمين وانها في أي مجلس تكون كما لا يخفى لكل من راجع إليها وتأمل فيها ويدل على المستثنى أيضا كونه المتعارف الممكن من اليمين الذي لو لم يكتف به لزم ضرر عظيم على المدعى عليه فتأمل في المستثنى والمستثنى منه ثم من العجب من صاحب المسالك حيث حمل عبارة المصنف في المتن على الكراهة وأنت خبير بأنه ليس في المقام قرينة تدل عليه أصلا كالذكر في باب الآداب ونحوه بل العبارة كغيرها ظاهرة بل صريحة في ورودها في أصل بيان الوظيفة وان اليمين إلى غير المجلس لغو كاليمين بدون اذن الحاكم واستحلافه هذا ولكنك قد عرفت أنه يمكن ان يقال إن ظاهر الحلي في السرائر موافق لما ذكره في المسالك ولكنك عرفت التأمل فيه فتأمل.

ثم إن هنا أمرين ينبغي التنبيه عليهما الأول ان ظاهر جماعة ممن تعرض للمسألة وجوب استنابة الحاكم عند التعذر في الاستحلاف والمراد حسبما ذكره شيخنا الأستاذ دام ظله عرض الحلف على المنكر وقد يوجه بأن الاستحلاف لما كان واجبا على الحاكم فإذا تعذر فيستنيب فيه من يستحلف تحصيلا للاستحلاف وفيه مضافا إلى أنه مختص بما إذا تعذر الحاكم من الحضور عند المتعذر مطلقا أو من غير كلفة وخلاف شأن انه لا دليل على وجوب الاستنابة أصلا فتأمل هذا ولكن في السرائر ما يظهر منه عدم وجوب الاستنابة على الحاكم في - الفرض بل جوازه فراجع.

الثاني ان صريح جماعة ان في صورة تعذر الحضور الحكم على المدعى عليه مختص بالحاكم وإن كان المستحلف غيره ولكن ظاهر جماعة منهم الشيخ في المبسوط جواز الاستنابة في الحكم حيث قال وإن كانت مخدرة استخلف الحاكم من يقضى بينها وبين خصمها انتهى وهو كما ترى ضعيف في غاية ms337 الضعف لكونه مخالفا للقواعد العامة المتقنة الآبية عن التخصيص وليس له دليل أيضا عدا ما يتوهم من عمومات النيابة وقد عرفت ضعف التمسك بها وأمثالها في مثل المقام ولعلنا نتكلم فيه برهة من الكلام فيما بعد إن شاء الله هذا ولكن قد يحمل كلامهم بما إذا كان النايب قابلا للحكم جامعا لجميع شرايطه وفرضه في زمان الحضور فتأمل قوله البحث الثاني في يمين المنكر والمدعي اليمين يتوجه على المنكر أقول لما فرع المصنف من بيان مادة اليمين وانها لا تكون إلا بالله ومحلها وانها لا تكون إلا في مجلس الحكم في صورة عدم التعذر و التعسر شرع في بيان من عليه اليمين فقال اليمين يتوجه على المنكر وقال بمقالته كثير ممن تقدم عليه و عاصره وتأخر عنه فقالوا ان الأصل في اليمين والقاعدة فيها أن تكون على المنكر بحيث يكون الحاكم بالاكتفاء

من المدعى باليمين محتاجا إلى الدليل الخاص الخارجي.

ثم إنهم ذكروا مستند هذا الأصل وجهين أحدهما ما ورد في الخبر من قوله (عليه السلام) البينة على المدعي واليمين على من أنكر أو البينة على من ادعى واليمين على من ادعى عليه بالبيان الذي تقدم غير مرة ثانيها أصالة البراءة في طرف المنكر فإنها تقتضي كون اليمين عليه بعد العلم الاجمالي بأن الشارع جعل اليمين من ميزان القضاء بين الناس بيان ذلك على وجه الاجمال انه بعدما علمنا بأن الشارع جعل اليمين ميزانا للقضاء في الجملة لقوله (صلى الله عليه وآله) إنما أقضي بينكم بالبينات والايمان ولم نعلم أنها وظيفة للمدعي أو المنكر فنقول ان كونها ميزانا للمدعي يحتاج إلى دليل لان الأصل يقتضي عدم كونها حجة للمدعي في مقابله وعدم جواز الحكم بالاشتغال والزام - المنكر بالأداء بحلف المدعي ما لم يقم دليل عليه وهذا بخلاف ما لو حكمنا بأنها وظيفة للمنكر فإنه ليس أصل هنا يقتضي خلافه.

والحاصل ان المدعي لما كان مدعيا خلاف الأصل فلا يرفع اليد عنه بأي شئ أقام المدعى إلا بعد الدليل على اعتباره ms338 والبينة لما كان معتبرة لعموم ما دل على اعتبارها وبناء العقلاء في مقام الترافع فيحكم بها واليمين ما لم يقم دليل على اعتبارها وكونها حجة في حق المدعي فلا يحكم باعتبارها وهذا بخلاف المنكر فإن - الحكم له بمقتضى اليمين ليس على خلاف الأصل بل الأصل معه وبتقرير آخر لما كان للبينة عمومات تدل على حجيتها واعتبارها في جميع المقامات يحكم بكونها معتبرة في حق المدعي والمدعى عليه بعد انضمامها بما دل على الفصل والقضاء بالبينة في الجملة فيحكم بكونها واردة على أصالة براءة ذمة المدعى عليه لو أقامها المدعي وأما اليمين فلما لم يكن لها ما دل على اعتبارها في مقام العمل وكونها حجة شرعية واردة على الأصول غاية ما هناك انه ورد انه يجب الفصل بها كالبينة فلو لم يرد هذا لحكمنا بمجرد عدم البينة للمدعي بأنه لا حق له على - المدعى عليه من جهة الأصل ولكن لما ورد ان فصل الخصومة لا يكون إلا بالبينة واليمين فلما كانت البينة حجة شرعية بقول مطلق فلا يمكن معارضة الأصل لها ولما لم يثبت اعتبار اليمين كذلك يحكم بأنه لو أقامها المدعي لا يرفع اليد عن الأصل بها لعدم ثبوت كونها معتبرة في حقه بالخصوص ولو أقامها المدعى عليه يحكم بها له لعدم معارضة الأصل معها.

هذا محصل ما ذكره شيخنا الأستاذ العلامة دام ظله في بيان صيرورة الأصل مستند لهذا الأصل ولكنه كما ترى بمكان من الضعف.

أما أولا فلانه ليس لنا عموم يقتضي اعتبار البينة في جميع المقامات حسبما سمعنا منه أيضا غير مرة وما ورد بالعمل بها في الحقوق كقوله استخراج الحقوق الخ ونحوه ورد بالقضاء باليمين أيضا ولو بنى على - التمسك بما ورد في البينة مما لا يدل على اعتبارها عندنا كقوله إذا شهد عندك المسلمون فصدقهم ونحوه مما تمسكوا به على اعتبار شهادة العدلين فنتمسك بجملة من الروايات الدالة على وجوب تصديق الحالف كقوله من حلف لكم بالله فصدقوه وغيره.

وأما ثانيا فبأن ما ورد في ms339 اعتبار البينة في مقام العمل عموما لا يمكن أن يصير مبينا لما ورد من فصل الخصومة بها في الجملة فمن المحتمل أن يكون الفصل بالبينة في خصوص المدعى عليه.

وأما ثالثا فبأن نفي الأصل اعتبار اليمين في حق المدعي لا يمكن أن يصير معينا لاعتبارها والقضاء بها في حق المدعى عليه كما لا يخفى وبالجملة مع قطع النظر عما ورد من الروايات الدالة على كون اليمين

وظيفة للمدعى عليه والبينة وظيفة له وللمدعي لا يمكن تعيين ما ورد من القضاء بهما في الجملة وكيف كان لا اشكال ان مقتضى الأصل المستفاد من الاخبار حسبما عرفت تفصيل القول فيه في بعض كلماتنا السابقة كون اليمين وظيفة للمنكر عموما والبينة مسموعة منه ومن المدعي لكن لا يطالب منهما بالبينة إلا المدعي فراجع وعليك بالتأمل فيما ذكرنا بعين الانصاف والاخذ بما يؤدي إليه نظرك من الصواب ولا تتبع ما ذكره الأستاذ - العلامة وغيره تعبدا وتقليدا فإن الحق أحق أن يتبع وأحرى باختياره ولا تغمض عينك عما هو كالمثل السائر من أن الجواد قد يكبو.

ثم إن ما ذكرنا من أن مقتضى الأصل سماع اليمين من المنكر وعدم سماعها من المدعي إنما هو بالنظر إلى القاعدة الأولية المستفادة من العمومات الواردة في الباب ولكنه قد يخرج عنها ويحكم بكفايتها من المدعي أيضا في موارد كثيرة منها ما إذا رد المدعى عليه اليمين إلى المدعي أوردها الحاكم بعد نكوله عن الحلف والرد بناء على عدم جواز القضاء بالنكول ومنها ما إذا لم يكن للمدعي إلا شاهد واحد فإنه يحلف على المدعي ويحكم له ومنها فيما لا يعلم إلا من قبل المدعي ومنها في دعوى الدم مع اللوث ومنها في دعوى الامناء ومنها في دعوى الغاصب التلف إلى غير ذلك من الموارد التي حكم فيها بكفاية اليمين من المدعي ولا تكون منحصرة فيما ذكره في المسالك من المواضع الثلاثة أو الأربعة كما لا يخفى ومرجع جميع ما حكم فيه بكفاية اليمين من المدعي على خلاف القاعدة ms340 إما إلى عدم المقتضي للعمل بالأصل في طرف المنكر كما في الموارد التي قامت الظهورات النوعية أو الشخصية كما في دعوى الدم مع اللوث وكما في دعوى الحق مع شاهد واحد فإنه من جهة قيام الشاهد يضعف جانب الأصل على خلاف مقتضى الأصل في طرف المنكر فإنه إنما اعتبر من جهة إفادته بالنوع الظن بخلو ذمة المنكر فتأمل.

وإما إلى وجود المانع عنه كإبطال الحقوق كثيرا كما فيما لا يعلم إلا من قبله وسد باب الأمانات و لزوم الخلود في الحبس إلى غير ذلك من الموانع ثم إن ما ذكرنا من الوجه للخروج عن الأصل بعضه مما يصلح بنفسه ان يصير دليلا على الخروج كلزوم ابطال الحقوق وسد باب الأمانات وبعضه مما لا يصلح له بنفسه بل يحتاج إلى دليل يدل على كفايته في مقام الخروج والرجوع عما اقتضاه الأصل فارجع إليه وتأمل فيه.

قوله ومن توجهها يلزمه الحلف على القطع مطردا إلا على نفي فعل الغير الخ أقول هذا هو المشهور بين الأصحاب شهرة محققة وصرح به جماعة ممن تقدم وتأخر كالشيخ والعلامة والشهيدين وغيرهم في كتبهم كما يطلع عليه كل من راجع إليها بل لم يوجد من خالف أو تأمل فيه إلا المحقق الأردبيلي وتلميذه المحقق - السبزواري فإنهما احتملا الاكتفاء باليمين على نفي العلم في المجيب بل أعلم ثم جاء بعض من تأخر عنهم من مشايخنا وجزم بالاكتفاء باليمين على نفي العلم في الجملة ولكنه بمكان من الضعف لما قد عرفت سابقا من أن قضية الأدلة كون اليمين على البت مطلقا وانه لا يكفي اليمين على نفي العلم وإن الأصل فيها ذلك بيان ذلك أن المدعي لا يخلو إما أن يدعي الواقع من دون تعرض للعلم أصلا أو يدعيه مع التعرض له أو يدعي العلم من دون تعرض للواقع أصلا فإن ادعى الأول فلا إشكال في أن اليمين على نفي العلم لا ينفع في مقابلها لأنها لم تقع على نفيها وظاهر الأدلة بل صريحها اشتراط تطابق البينة واليمين ms341 مع الدعوى اثباتا ونفيا وإلا فيلزم الفصل من دون بينة ويمين لأنه إذا فرض قيام البينة أو وقوع الحلف على غير الدعوى فحكم الحاكم فيلزمه ما ذكرنا فاليمين على نفي العلم مع كون الدعوى متعلقة بالواقع كاليمين على نفي استحقاق الثوب مع كون الدعوى

متعلقة بالفرس مثلا وإن ادعى على الوجه الثاني فالظاهر بل المقطوع عدم الكفاية أيضا لعدم تطابق اليمين مع تمام الدعوى وإن كانت مطابقة لجزئها وان ادعى على الوجه الثالث فلا إشكال في عدم سماعها لان علم المنكر باستحقاق المدعي لا يلازم استحقاقه واقعا.

ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من عدم كفاية اليمين على غير البت بين يمين المدعي والمدعى عليه فإذا حلف المدعى إما من جهة الرد أو من جهة تعلقها به أصالة كما فيما لا يعلم إلا من قبله وكما في اليمين مع - الشاهد الواحد فلا بد من أن يحلف على الواقع فلا يكفي حلفه على العلم وهذا كله لا إشكال فيه وقد ذكرنا جملة من الكلام فيه أيضا سابقا في حكم الجواب بلا أدري إنما الاشكال الذي ينبغي أن يقع لرفعه الكلام ويصرف إليه العنان في بيان ما يصلح أن يصير مستندا للحالف في حلفه على الواقع وألبت وما لا يصلح له.

فنقول انه لا إشكال بل لا يعقل الاشكال في جواز استناد الحالف في حلفه على الواقع إلى العلم من غير فرق فيه بين أسبابه وخصوصياته إنما الاشكال في أنه هل له أن يستند فيه إلى الأمارات الشرعية مطلقا أو في الجملة كما يجوز الشهادة عليها في الجملة أوليس له إلا الاستناد إلى العلم.

ثم إن الكلام هنا يقع في المقامين أحدهما في جواز الحكم باليمين على البت إذا علم استنادها إلى الامارات ثانيهما في جواز حلفه بالنظر إلى تكليفه مستندا إلى الأمارات الشرعية وبعبارة أخرى الكلام يقع تارة في الحكم الوضعي لليمين المستندة إلى الامارات وأخرى في الحكم التكليفي للحالف.

ثم إن كلامنا في المقام مع القطع بالاستناد واما في صورة ms342 الشك فلا نتحاشى من حمل حلف الحالف على كونه مستندا إلى العلم من حيث ظهور كلامه في الجزم.

أما الكلام في المقام الأول فقد حكي عن جماعة منهم الشهيد في القواعد والمحقق الثاني في جامع - المقاصد ان كلما يصلح أن يصير مستندا للشهادة يصلح أن يصير مستندا لليمين حتى الأصل بل ذكر الأول ان أمر اليمين أوسع ولكن هذه الملازمة غير ثابتة عند المشهور ولنذكر أولا جملة من الكلام في صلوح الأصل للاستناد ثم نعقبها بالكلام في حكم سائر الامارات.

ثم إن مورد الكلام وإن كان في مستند اليمين إلا أنا نذكر ضابطة كلية تنفعك في كثير من المقامات مثل مستند الشهادة والدعوى وغيرهما فاستمع لما نقول واستعد لضبطه وحفظه - فنقول ان مقتضى الأصل والقاعدة الأولية عدم جواز الاستناد إلى الأصل ولا إلى غيره من الأسباب الشرعية والأمارات الظنية في اليمين وغيرها من الشهادة والدعوى لان الحالف إذا استند إلى الأصل أو الامارة - الشرعية فلا يخلو إما أن يحلف على مقتضى الأصل يعني (و خ) الحكم الظاهري أو يحلف على الواقع من جهة قيام الأصل أو غيره من الامارات فإن حلف على مقتضى الأصل والحكم الظاهري فهو خارج عن محل الفرض لأنه كالحلف على نفي العلم في عدم مطابقتها للدعوى لان الحكم الظاهري مما لا يتعدى الحالف إلى غيره فكيف يكون نافعا في مقابل الدعوى على الواقع.

توضيح ذلك أن لنا أحكاما واقعية وأحكاما ظاهرية بالبداهة أما الأحكام الواقعية الأعم من التكليفية والوضعية فلما كانت غير متغيرة بتغير أحوال المكلفين بالعلم والجهل ولم تكن واقعيتها متوقفة على العلم بها أو الجهل فالاخبار بها والحلف عليها ينفع جميع المكلفين من العالمين والجاهلين وأما الأحكام الظاهرية

فلما كانت متغيرة بتغير أحوال المكلفين وكانت واقعيتها منوطة بجهل المكلف بالأحكام الواقعية فالاخبار بها والحلف عليها لا ينفعان إلا في حق المخبر والحالف فالحالف على البراءة الظاهرية من جهة الأصل لا ينفع حلفه في مقابل دعوى المدعي الاشتغال الواقعي إذ كثيرا ما يصدق المدعي المنكر ms343 في شكه في الاشتغال وعدم علمه به وكون حكمه الظاهري من حيث شكه هو البراءة كما لو ادعى عليه انك أتلفت مالي في حال نومك وأنت لا تعلم به لكنه لا ينفع في مقابل دعواه لان الحكم الظاهري المستند إلى الشك مختص بالشاك فتصديقه فيه لا ينفعه في الجواب عن دعوى الواقع أصلا وهذا مما لا إشكال فيه بعدما عرفت من عدم كفاية اليمين على نفي - العلم إذ مرجعهما إلى شئ واحد وإن حلف على الواقع مستندا إلى الأصل أو الامارة فنقول أولا بعدم صدق الحلف والشهادة مثلا على الواقع في صورة شك الحالف والشاهد حقيقة فالشاك بما يحلفه ليس حالفا به حقيقة وإن كان حالفا به صورة فالحلف الصوري وإن كان موجودا لكنه غير نافع.

توضيح ذلك أن المخبر عن الشئ الواقعي سواء كان حالفا أو شاهدا أو غيرهما لا يصدق عليه انه مخبر عنه فيما لو علم شكه فيه واقعا نعم يصدق عليه المخبر مسامحة بحسب الصورة كما لو علم بكونه كاذبا في اخباره مع كونه عالما به أيضا فإن صدق المخبر عليه إنما هو باعتبار تنزيله نفسه منزلة الصادق العالم بصدقه فيطلق عليه المخبر بهذا الاعتبار مسامحة هذا مقتضى ما ربما يفضى إليه ميل الأستاذ العلامة في مجلس البحث ولكن لي فيه نظر يظهر وجهه بالتأمل فتأمل وثانيا سلمنا صدق الحالف عليه لكن نقول إن ما دل على اعتبار الحلف أو الشهادة بل كل أخبار من أي مخبر كان إنما هو فيما إذا لم يكونوا شاكين في الحلف والشهادة والاخبار لان معنى تصديق المخبر جعل ما يخبر به باعتقاده منزلة الواقع وترتيب آثار الواقع عليه والحكم بكونه صادقا ومن المعلوم ضرورة عدم امكان التصديق بهذا المعنى في صورة شك المخبر فيما يخبر عنه.

وبعبارة أخرى معنى تصديق المخبر في اخباره هو الحكم بكون ما يخبر به عن اعتقاده انه الواقع هو الواقع وترتيب آثاره عليه فالاعتقاد وإن لم يكن متعلقا للاخبار في القضية التصديقية الخبرية إلا أنه ms344 جهة فيه على وجه الطريق.

وبعبارة ثالثة معنى تصديق المخبر جعله صادقا في اخباره فكيف يجعل صادقا مع شكه بنفسه في صدقه وإن هذا إلا القول بأن أدلة التصديق يجعل غير المخبر أولى من المخبر وهذا معنى ما يقال بالفارسية (كاسه گرم تر از آش نميشود) وبالجملة لا إشكال في أن أدلة تصديق المخبرين لا تشمل من كان شاكا في اخباره فضلا عن أن يكون قاطعا بخلافه فخروجهما منها ليس من باب التخصيص بل من باب التخصص ومن المعلوم ضرورة أن أدلة اعتبار الأصل والامارات لا تخرج المكلف عن كونه شاكا في الواقعة غاية ما يثبت بها وجوب ترتيب أثر الواقع عليها من الأعمال وهذا المقدار لا يثبت دخول اخبار العامل بها عن الواقع مع الشك فيه في تحت ما دل على وجوب تصديق المخبر في اخباره عن الواقع هذا كله بالنظر إلى الحكم الوضعي لليمين الواقعة عن الشاك.

وأما الكلام في الحكم التكليفي للحالف فلا يخلو إما أن يحلف على البراءة والملكية الظاهريتين اللتين قضى الأصل أو الامارة بهما أو على البراءة الواقعية والملكية الواقعية فإن حلف على الوجه الأول فلا إشكال في جوازه لكونه صادقا في حلفه واخباره عالما بما يحلف عليه وإن حلف على الوجه الثاني فالذي اختاره الأستاذ العلامة وجماعة هو عدم الجواز لأنه لا يعلم بما يحلف عليه ويخبر عنه فيدخل في القول بغير العلم هذا مضافا

إلى جملة من الروايات الدالة على عدم جواز الحلف إلا على العلم قد ذكرناها سابقا في حكم المجيب بلا أدري كقوله لا يحلف أحد إلا على علمه وفي رواية لا يستحلف وظاهرها عدم جواز الحلف للحالف على ما لا يعلمه بل يمكن الاستدلال بها على الحكم الوضعي أيضا فيقال ان المستفاد منها أخذ العلم في موضوع الحلف كما أن في بعض الروايات ما يدل على اعتبار القطع في موضوع الشهادة وهذا دليل آخر على عدم جواز الشهادة والحلف من الشاك وغير القاطع لا نحتاج معه إلى التمسك بما ms345 قدمناه.

ثم إنه كيف يمكن القول بكفاية اليمين المستندة إلى الأصل أو الامارة الشرعية مع أنه مخالف لما اتفقوا عليه من اشتراط الجزم وألبت في اليمين على غير نفي فعل الغير إذ لو كان المراد البت بمقتضى الامارة الشرعية لما كان وجه للتفصيل بين أفراد اليمين إذ اليمين على الواقع استنادا إلى الأصل كما يمكن في اليمين على غير نفي فعل الغير كذلك يمكن في اليمين على نفي فعل الغير أيضا لوجود الأصل فيه أيضا مع أن كلماتهم تنادي بأعلى صوت ان الوجه في الاكتفاء باليمين على نفي العلم في اليمين على نفي فعل الغير من جهة تعذر اليمين على البت والواقع ولو كان بنائهم على الاكتفاء باليمين المستندة إلى الأصل لما كان وجه لهذا التعليل أصلا كما لا يخفى ثم إن هذا الذي ذكرنا من عدم جواز الحلف والشهادة من الشاك وإن استند إلى أصل أو امارة شرعية إنما هو بالنظر إلى أصل القاعدة حسبما يترائى في جلي النظر ولكنه يشكل بأنه لو بنى عليه لزم عدم سماع دعوى ولا شهادة ولا حلف من أحد في مورد من الموارد أو في أكثرها لأنه ما من مدع ولا شاهد ولا حالف إلا ويستند في دعواه وشهادته ويمينه إلى أصل من الأصول أو امارة من الامارات في الجملة أي ولو بالنسبة إلى بعض الجهات مما يكون له مدخل فيها وتكون منوطة به مثلا من يدعي زوجية امرأة ولو كان قاطعا بايقاع العقد عليها لكنه لا يخلو عن احتمال به يرفع القطع بالزوجية ولا أقل من احتمال فساد العقد بحسب الواقع وإن كان عنده صحيحا بحسب تكليفه اجتهادا أو تقليدا أو احتمال عروض ما يوجب رفع الزوجية أو وجود ما يمنع من تحقق الزوجية قبل العقد كحصول رضاع محرم أو غيره من الأسباب وربما يحصل بينهما رضاع لكنه ينفي كونه محرما باجتهاد أو تقليد فيدعى زوجيتها إلى غير ذلك من الاحتمالات الغير المحصورة التي لا مدفع لها إلا التمسك بالأصول والامارات وأيضا ms346 من يدعي اشتغال ذمة شخص بسبب خاص كالقرض مثلا وإن علم بتحقق - القرض لكنه لا يعلم مع ذلك باشتغال ذمة المدعى عليه واقعا لاحتمال فساد في القرض دفعه المدعى باجتهاد أو تقليد أو احتمال حصول براءة ذمة المنكر بسبب من الأسباب قهرا لا أقل من أن يحتمل اتلاف ماله في النوم ونحوه أو احتمال كون الدرهم والدينار مال المنكر واقعا قد أخذه من يد شخص من جهة البيع أو أداء دين أو احتمال حصول سبب التهاتر قبل القرض بأن يكون مشغول الذمة للمنكر بسبب من الأسباب بقدر ما يدعيه عليه إلى غير ذلك من الاحتمالات التي لا تنفك عادة من الدعوى في مورد من الموارد هذا بالنسبة إلى المدعي وهكذا حال الشاهد فإنه في المثال المذكور أخيرا إذا شهد على اشتغال الذمة أي على المسبب من أين يعلم اشتغال ذمة المقترض واقعا مع احتماله فساد العقد أو حصول التواتر في البين إلى غير ذلك من الاحتمالات وهكذا في سائر الموارد كالشهادة على الاملاك وغيرها فإنها لا تنفك عن احتمال يرفع القطع بحصول الملك الواقعي وهكذا حال الحلف أيضا فلو بنى على اعتبار الجزم والقطع في الأمور المذكورة لزم سد باب سماع الدعاوى والشهادات والايمان وهو مخالف لسيرة العلماء في كل زمان من سماع الدعوى والشهادة والحلف مع وجود العلم

الاجمالي بعدم خلو المذكورات من احتمال دفع بالأصل أو بامارة أخرى بل الحكم بعدم سماع المذكورات في الصورة المفروضة مخالف لبناء جميع المتشرعة إلى زمان النبي (صلى الله عليه وآله).

فإن قلت سلمنا عدم خلو أكثر الموارد عن الاحتمال لكنه ليس بحيث يوجب الشك أن التزلزل بل هو احتمال عقلي لا يمنع من حصول العلم العادي أو الاطمينان الملحق به بل أكثر الأوقات لا يلتفتون إلى هذه الاحتمالات فاستقرار سيرتهم على سماع المذكورات في أكثر الموارد إنما هو من جهة البناء على ما ذكر فهو لا يدل على سماعها في صورة فرض فيها الشك والتردد.

قلت أما دعوى حصول العلم العادي ms347 في أكثر الموارد فمجازفة جدا يكذبها العيان والوجدان وأما دعوى حصول الظن الاطميناني في أغلب الموارد فمع انها أيضا مخالفة لما يشاهد بالضرورة فيه أنه لا ينفع بعد قيام الدليل على اعتبار العلم في المذكورات فتأمل هذا مضافا إلى أن ما ادعيناه من استقرار السيرة من المتشرعة على سماع الدعوى والشهادة والحلف والقبول من الحكام والقضاة يجري في صورة التفات الشاهد أو الحالف مثلا مع تردده بحسب الواقع فدعوى انهم غافلون عن تلك الاحتمالات غير ملتفتين إليها لا تنفع بعد قيام السيرة على الحاق صورة الالتفات والشك بعد وجود المستند الشرعي بصورة الغفلة.

وبالجملة القول بأن اعتمادهم في أكثر الموارد من جهة حصول الاطمينان يكذبه ما عرفت مضافا إلى أنه لو كان من الجهة المذكورة فلا بد أن يلتزموا به ولو كان الدعوى على خلاف الأصل ومعلوم انهم لا يلتزمون به وحاصل ما ذكرنا من الاشكال من أوله إلى هنا ان الحكم بوجوب الاستناد في الحلف والشهادة مثلا إلى - العلم وعدم كفاية اليمين الواقعة عن الشاك وإن كان له طريق شرعي في احراز الواقع مخالف لما نشاهد من قيام السيرة من العلماء في جميع الأمصار والاعصار على كفاية اليمين على الواقع والشهادة عليه من الشاك فيما إذا كان له طريق شرعي في احراز الواقع ويدل على استقرار سيرتهم حصول العلم لكل أحد من الجهال فضلا عن العلماء بعدم خلو الأخبار المذكورة عن الاستناد إلى الامارة الشرعية فإذا الحق جواز الاستناد إلى الأصل وغيره من - الامارات في الدعوى والشهادة والحلف في الجملة بتفصيل يأتي إليه الإشارة فيما بعد إن شاء الله.

وتحقيق القول في المقام بحيث يرتفع جميع غواشي الأوهام ولم يبق إشكال بعده لاحد من الأنام بعون الملك العلام يقتضي التكلم في مقامات المقام الأول في أصل تصوير موضوع الشهادة والحلف مثلا مع الشك في صورة الاستناد إلى الطريق الشرعي. المقام الثاني في بيان حكم المسألة بعد تحقق الموضوع وبيان تطبيق أدلة اعتبار الشهادة والحلف على الشهادة والحلف على النهج ms348 المذكور. المقام الثالث في بيان المراد من قوله اليمين على البت من غير نفي فعل الغير وفيه على نفي العلم حتى يرفع توهم منافاته للقول بجواز الاستناد إلى الامارة الشرعية في الحلف. المقام الرابع في بيان الجمع بين ما دل من الاخبار على أخذ العلم في موضوع الشهادة أو الحلف لو كان هناك ما يدل بالنسبة إليه أيضا.

أما الكلام في المقام الأول فنقول أما التصوير في الأخبار المذكورة مع الشك فبأحد الوجهين الأول أن يقال إن مراد الشاهد أو الحالف مثلا في الشهادة والحلف على الملكية مثلا هي الملكية الظاهرية التي قضى بها الأصل أو طريق آخر فقول الشاهد هذا ملك لزيد أي ظاهرا فلم يشهد إلا على الملكية الظاهرية فالتصرف إنما وقع على التقدير في المحمول ليس إلا وأما وجه كفايته فسيجئ تفصيل القول فيه في المقام الثاني لكن هذا الوجه غير وجيه لأنا نعلم بعدم استناد المخبر في اخباره إليه الثاني أن يقال إن مراد الشاهد

أو المدعى أو الحالف من الملكية مثلا إنما هي الملكية الواقعية لكن بعد تنزيل ما قام عليه الطريق منزلة الواقع وجعله من جملة أفراده ادعاء فالاخبار على هذا إنما هو عن الملكية الواقعية بناء على اقتضاء الطريق فهو جهة للقضية لا أن يكون مأخوذا في موضوعها أو محمولها فالتصرف إنما هو في النسبة وهذا هو الحق لأنا نعلم أن مراد مدعي الملكية أو الشاهد عليها أو الحالف ليس الملكية الظاهرية بحيث تكون متعلقة للدعوى والشهادة والحلف بل مرادهم من الملكية في مورد الدعوى ليس إلا ما يخبرون عنه في غير الدعوى كقول المالك هذا مالي أو ذي اليد هذا مالي وكقول غير المالك هذا مال فلان.

وهكذا الكلام في الاخبار عن الزوجية والنسب وغيرهما من الأشياء فإنا نعلم أن مرادهم من الملكية مثلا في الأخبار المذكورة ليس إلا الملكية الواقعية بتنزيل مؤدى الطريق الشرعي منزلة الواقع وادعاء كونه الواقع من جهة عدم الاعتناء باحتمال الخلاف أترى أن نقول إن مرادهم من ms349 الملكية في مقام الدعوى غيرها في غيره حاشاك ثم حاشاك فالاخبار إنما يقع جزما عن الملكية الواقعية لكن بعد التنزيل المذكور ثم البحث في أن هذا الاستعمال حقيقة أو مجاز ليس من شأن المحصلين بعد العلم بأن مرادهم من الملكية وأمثالها في حيز الاخبار هو ما ذكرنا.

وبالجملة عند العرف استعمالات شايعة في مقام الدعوى وغيره بمقتضى الطرق الشرعية بعد تنزيل مؤداها منزلة الواقع بل ليس هذا مختصا بعرف المتشرعة بل أقول إنها جار عند جميع أرباب الملل والنحل ممن ينكر وجود الصانع وغيره فإن عند كل قوم تسبب الموضوعات المتداولة بينهم فالدهري الذي يخبر عن الملكية في مقام الدعوى ليس مراده منها إلا ما يخر عنها في غير مقام الدعوى وان احتمل عدم مطابقتها للملكية الواقعية عنده بل ليس هذا مختصا بالموضوعات المذكورة لجريانه في غيرها أيضا كالاخبار عن الموازين كالمن والرطل وغيرها مع العلم بنقص ما يخبرون عنه عما وضع له اللفظ عندهم فإن استعمالهم ليس إلا من جهة المسامحة بتنزيل المعدوم منزلة الموجود أو العكس بل أقول إنه يجري في اخبار المجتهد عن الأحكام الشرعية أيضا فإن قول المجتهد الفعل الفلاني واجب مثلا مع استنباطه وجوب الفعل من الدليل الظني المعتبر ليس مراده انه واجب ظاهرا بل لا شك ان مراده هو الوجوب الواقعي بالملاحظة التي أشرنا إليها.

وبالجملة من راجع المحاورات العرفية وتأمل فيها هنيئة يقطع بما ذكرنا من غير أن يختلج بباله اشكال أصلا فراجع وتأمل هذا مجمل القول في أصل تصوير موضوع الشهادة والحلف ونحوهما في صورة عدم العلم مع الاستناد إلى الطريق الشرعي.

وأما الكلام في المقام الثاني وهو بيان حكمها وتطبيق الأدلة عليها فنقول إن كان الحلف أو الشهادة على الوجه الأول من التقريرين فالظاهر كفايتهما بالشرط الذي سنذكره بعد ما كنا بصورة الجزم.

لا يقال انك ذكرت سابقا عدم الاعتبار بالحلف أو الشهادة إذا علم أن مراد الحالف أو الشاهد هو الملكية الظاهرية مثلا نظرا إلى قيام الملكية على النحو المذكور ms350 بنفس الشاك المأمور بالرجوع إلى الطرق فلا تنفع في حق غيره.

لأنا نقول ما ذكرنا سابقا من عدم كفاية الحلف أو الشهادة على الوجه المذكور إنما كان من جهة اشتراط التطابق بينهما وبين الدعوى حسبما عرفت تفصيل القول فيه فإذا فرض كون دعوى المدعي أيضا هي الملكية الظاهرية لما قد عرفت من مساواتها للشهادة والحلف في الاستناد إلى الأصل أو الامارة الشرعية فيكون كل من

الشهادة والحلف أيضا مطابقا للدعوى نعم لو فرض استناد الدعوى إلى العلم كما لا يبعد تحققه في بعض الدعاوى من بعض الاشخاص لم يكف الشهادة والحلف على النهج المذكور هذا ولكن الذي يسهل الخطب القطع بعدم ارادتهم من الملكية مثلا هي الظاهرية التي قضت بها الطرق حسبما عرفت تفصيل القول فيه هذا كله إذا كان الحلف أو الشهادة على الوجه الأول وإن كان على الوجه الثاني من التقريرين فالظاهر بل المقطوع من غير - إشكال فيه لاحد كفايتهما إذا لم يكن في مقابلتهما دعوى من المدعي فإنه لا ينفع حينئذ الشهادة والحلف المستندان إلى الأصل لاستلزام كفايتهما عدم سماع الدعوى من المدعى.

توضيح القول في ذلك كله انه قد يكون الحلف والشهادة غير متقابلين بالدعوى من أحد كما إذا ادعى المدعي ملكية شئ وأنكرها المنكر وأقام البينة عليها وشهدت البينة اتكالا على الاستصحاب لا على العلم أو حلف المدعي عليها فيما إذا لم يكن له شاهدان أو لم يقم البينة أصلا ورد المدعى عليه اليمين إليه مستندا إلى الأصل لاحتمال انتقاله إليه بسبب من الأسباب لا يعلمه أصلا أو احتمال كونه ملكا له بغصب أبيه أو غصب من اشترى عنه المال إلى غير ذلك من الاحتمالات التي يدفعها بالأصل وفي هذه الصورة لا إشكال في جواز الاستناد إلى الشهادة والحلف المستندين إلى الأصل ويدل عليه وجوه الأول لزوم سد باب اثبات الحقوق بالبينات والايمان ولزوم عدم سماع الدعوى من أحد أصلا لما عرفت من قلة مورد أمكن فيه تحصيل القطع للشاهد والحالف والمدعي ولازمه إبطال الحقوق ms351 كثيرا التي شرع لحفظها القضاء بين الناس الثاني قيام السيرة من السلف والخلف إلى زمان النبي (صلى الله عليه وآله) على سماع المذكورات مع العلم الاجمالي بعدم خلوها عن الأصل أو امارة شرعية غيره الثالث انصراف اخبار الباب إلى الدعوى والشهادة والحلف المتعارفة بين الناس ولا يوجد بينهم غيرها أصلا أو يوجد ولكن في غاية القلة.

وبالجملة ما ذكرنا من كفاية الشهادة والحلف المستندين إلى الأصل ما لم يعارضه دعوى من المدعى مما لا إشكال فيه بل لا خلاف وقد عرفت مطابقتهما للدعوى أيضا.

فإن قلت كيف تدعي عدم معارضة الأصل في المثال المذكور مع أنه معارض بإنكار المنكر ودعواه خلافه فكل شهادة وحلف لا محالة يكون معارضا بالدعوى قطعا فلا مورد للتفصيل الذي ذكرته أصلا.

قلت إنكار المنكر ليس معارضا ومقابلا للاستصحاب الذي استند إليه الشاهد مثلا بل إنما هو راجع إلى نفي ما اجرى باعتباره الاستصحاب وهو المستصحب وانكاره ملغى بعد قيام البينة عليه إذا المفروض انها قاطعة بالنسبة إلى المستصحب وإن شئت قلت إن مجرد الانكار ليس بدعوى أصلا نعم لو ادعى المنكر في الفرض ما يخالف الأصل كبراءة الذمة أو اشتراء العين من المالك لم تنفع الشهادة المستندة إلى الاستصحاب أو الحلف المستند إليه في رفع دعواه كما سيجئ تحقيق القول فيه.

فإن قلت إذا بنيت على سماع الدعوى المستندة إلى الامارة أو الأصل فبأي شئ تحمل ما ذكروه من عدم سماع الدعوى الظنية والشكية.

قلت نحمل كلامهم هذا على ما إذا لم يكن الدعوى مستندة إلى مستند شرعي وإلا فيلزم ما عرفت من انسداد باب الدعوى وهم بريئون من أن يقولوا بذلك.

هذا كله إذا لم يكن الحلف والشهادة المستندان إلى الأصل معارضين بدعوى من المدعي وأما إذا عورضا بدعوى منه كما إذا ادعى المنكر حصول براءة الذمة بعد دعوى الاشتغال عليه أو ادعى انتقال المال إليه

من المدعي ومثل حلف المنكر المستند إلى براءة الذمة في مقابل دعوى الاشتغال فلا إشكال بل لا خلاف ms352 يعتد به في عدم الاكتفاء بهما لان اعتبارهما تابع لاعتبار الأصل المستند إليه ومعلوم انه ليس بمعتبر في مقابل الدعوى إذ لو بنى على اعتباره وجواز الحلف عليه لزم عدم سماع الدعوى فيما إذا قابلها أصل من - الأصول وهو خلاف الاجماع والاخبار وأيضا ربما يكون المدعي معترفا بشك المنكر ومصدقا للأصل الذي استند إليه في حلفه فكيف يكون هذا كافيا في ردعه وقد عرفت بعض الكلام فيه أيضا سابقا فراجع و تأمل فيه.

فإن قلت لو بنى على عدم الاكتفاء باليمين المستندة إلى الأصل إذا قوبلت بدعوى من المدعي لزم القول بعدم سماع اليمين من المنكر أصلا للعلم الاجمالي باستنادها إلى أصل من الأصول والمفروض معارضته بدعوى - المدعي في جميع الأوقات ونتيجته عدم الاكتفاء باليمين من المنكر أصلا وهو أيضا خلاف السيرة المستمرة بين الفرقة الناجية بل الهالكة ومستلزم لوقوع المنكر في المضار الكثيرة المنفية في الشريعة السمحة فالتفصي عن اشكال الاستناد إلى الأصل في اليمين على النهج المذكور والتفصيل المزبور مما لا يسمن ولا يغني من جوع لبقاء الاشكال معه قطعا.

قلت لا يلزم مما ذكرنا القول بعدم سماع اليمين من المنكر أصلا وفي جميع الموارد بيان ذلك أنه قد يدعي المدعي ملكية شئ أو اشتغال ذمة المنكر بشئ بسبب خاص كبيع وهبة وقرض وأمثالها فينكر المنكر المدعى به على النهج المذكور قاطعا بعدم بيع المال مثلا بالمدعى وعدم الاقتراض منه أصلا وان احتمل كونه مالا للمدعي بسبب لا يدعيه المدعي أصلا أو احتمل اشتغال ذمته للمدعي بغير السبب الذي يدعيه فيعتمد في نفي الاحتمالين إلى الأصل ومعلوم عدم معارضته بدعوى المدعى المبتنية على السبب الخاص ففي هذه الصورة لا ريب في جواز استناده في الحلف على الأصل إذا كان عالما بنفي السبب الخاص الذي هو المبنى لدعوى المدعي لعدم معارضة الأصل الذي له مدخل في اليمين بدعوى المدعي أصلا وهذا مما لا إشكال فيه ومثله في عدم الاشكال في طرف عدم الجواز الحلف في الصورة المفروضة مع الشك ms353 في وجود السبب الذي يدعيه المدعي مستندا إلى أصالة عدمه لمعارضتها بالدعوى من المدعي وإنما الاشكال فيما لو ادعى المدعي ملكية شئ أو اشتغال ذمة المنكر بشئ من غير استناد إلى السبب الخاص مثل أن يقول هذا ملكي أو أنت مشغول الذمة لي بمئة دينار مثلا فهل يجوز الاستناد إلى الأصل في اليمين على نفي الدعوى أم لا فيه تفصيل.

بيان ذلك أنه قد ينكر المنكر ما ادعى عليه ويحلف على البت لكن لا نعلم أن مستند حلفه هو العلم أو الأصل ففي هذه الصورة لا إشكال قد حمل كلامه على الواقع لكن الفرض نادر جدا كما أن فرض العلم باستناد حلفه إلى العلم أندر منه وقد ينكر ويحلف على ما أنكر ونعلم أنه مستند إلى الأصل فحينئذ إما أن نعلم أنه استند إلى الأصل في نفي فعل نفسه أو نعلم أنه استند إلى الأصل في نفي فعل غيره وان ضمه إلى القطع بنفي فعل نفسه وحلف على عدم الاشتغال وإما أن لا نعلم أحدهما بالخصوص فإن كان الأول فلا إشكال في الحكم بعدم كفاية اليمين منه لكون أصله مقابلا بالدعوى وإن كان الثاني فلا إشكال أيضا في الحكم بالكفاية لعدم كون الأصل في نفي فعل الغير مقابلا بالدعوى وإن كان الثالث ففيه إشكال من حصول العلم إجمالا بكون حلفه مستندا إلى الأصل وعدم وجود المعين لاستناده في نفي فعل نفسه إلى الأصل أو في نفي فعل غيره إليه ومن أن هذا الترديد لا ثمرة له بعد دورانه بين ما هو مضر وبين ما هو ليس بمضر قطعا كما تقرر في العلم الاجمالي وإن شئت قلت إن مقابلة الأصل بالدعوى مانعة عن جريانه

ولم يعلم بها فلا موجب لرفع اليد عن الأصل ولعل الثاني أقوى لما عرفت هذا مضافا إلى ما عرفت من أنه لو بنى على عدم الاكتفاء بها لزم وقوع الناس في الضرر كثيرا لان أكثر صور الادعاء والانكار من هذا القبيل وسيجئ تفصيل القول فيه في المقام ms354 الثالث إن شاء الله تعالى هذا مجمل القول في المقام الثاني.

وأما الكلام في المقام الثالث فنقول ان من المشهور بينهم المذكور في كتبهم تقسيم اليمين إلى الأربعة المعروفة لأنها إما على النفي أو على الاثبات وعلى كل من التقديرين إما على فعل النفس أو فعل الغير والحكم بان في غير نفي فعل الغير لا بد من أن يحلف الحالف على البت والعلم وفيه يحلف على نفي العلم.

وقبل الخوض في التكلم في المسألة وبيان وجه التفصيل الذي ذكروه لا بد من التعرض لأمور بها تدفع الشبهات وترفع الاشكالات.

الأول ان مرادهم من فعل النفس وفعل الغير في كلماتهم أعم من أن يكون قائما به وبغيره بلا واسطة أو مسببا عما هو قائم بهما كذلك كاشتغال الذمة فإنه مسبب عن فعل الانسان فاليمين على عدم الاشتغال أيضا راجع إما إلى نفي فعل النفس الذي سبب له أو فعل الغير الذي سبب له وأيضا مرادهم منهما أعم من أن يكون مما صدر عن الانسان باختياره كالبيع والهبة ونحوهما اختيارا أو كان صادرا عنه بغير اختياره كالاتلاف في حال النوم أو الغفلة ونحوه وهذا مما لا إشكال فيه بعد ملاحظة كلماتهم.

الثاني ان مرادهم من اليمين على البت هي اليمين على الواقع في مقابل اليمين على نفي العلم فما ربما يستفاد من كلام بعض السادة الفحول من الايراد على القول بأنه بعد اشتراط دعوى العلم في اليمين على نفي العلم لا معنى للتفصيل الذي ذكروه في اليمين لان اليمين حينئذ على البت مطلقا كما صرح به الفاضل في بعض كتبه لا ورود له بعد ما عرفت من معنى اليمين على البت هذا مضافا إلى ما عرفت سابقا من أن اشتراطهم لدعوى العلم ليس من جهة عدم سماع دعوى الواقع في الدعوى على فعل الغير بل من جهة انه لو أراد المدعى حلف المدعى عليه يشترط ان يتعرض في دعواه الواقع لدعوى العلم ليحصل التطابق فتأمل.

الثالث انك قد عرفت أن المراد من ms355 فعل النفس وفعل الغير أعم منها ومما يرجع إليهما بالتسبب كاشتغال الذمة ونحوه وبعبارة أخرى انك قد عرفت أن المدعي قد يدعي نفس الفعل كالبيع والهبة ونحوهما و قد يدعى نتيجته كالاشتغال والملكية.

فإن ادعى نفس الفعل فالحكم ما ذكروه من أنه إذا كان فعل النفس نفيا أو اثباتا يحلف فيه على البت وإذا كان فعل الغير يحلف في اثباته على البت وفي نفيه على العلم هذا إذا علم أن المنكر رجع في حلفه على فعل نفسه نفيا أو اثباتا إلى العلم أو احتمل في حقه ذلك الموجب لحمل كلامه على الواقع وأما إذا علم أنه استند في نفي فعل نفسه إلى الأصل فلا يكفي حلفه على الواقع مستندا إليه حسبما عرفت تفصيل القول فيه.

وان ادعى النتيجة كالملكية والاشتغال فهذا أولا لا يخلو عن صور ثلاث لأنه إما أن يعلم أنه يدعي الاشتغال المسبب عن فعل النفس أو يعلم أنه يدعي الاشتغال المسبب عن فعل الغير أو يجهل الأمران فإن علم - الحال فالحكم كما عرفت في القسم الأول وإن جهل الحال فلا يخلو أيضا عن صور ثلاث لأنه إما أن يعلم أن المنكر رجع في إنكاره وحلفه إلى العلم في نفي فعل نفسه ونفي فعل الغير المسبب منهما الاشتغال أو يحتمل ذلك أو يعلم أنه رجع في نفس أحدهما إلى الأصل.

فإن كان الأولان فلا إشكال فيه في الصورة الأولى منهما وكذا في الصورة الثانية لوجوب حمل كلامه على الواقع وهذه أكثر من جميع الصور.

إنما الاشكال في الصورة الثالثة فنقول انها لا تخلو أيضا من صور ثلاث لأنه إما أن يعلم أنه رجع في نفي فعل نفسه إلى الأصل أو يعلم أنه رجع في نفي فعل غيره إلى الأصل أو يجهل الحال بمعنى انه يعلم أنه رجع إلى الأصل في نفي أحدهما لكن لا يعلم بالخصوص انه أي منهما.

فإن علم أنه رجع في اليمين على نفي فعل نفسه إلى الأصل فلا يكفي يمينه المستندة إليه.

لا يقال ms356 انا لا نعلم أن يمينه هذه المستندة إلى الأصل معارضة بدعوى الخصم فلا دليل على عدم كفايتها لان المانع منها ليس إلا معارضة الدعوى والمفروض عدم العلم بها.

لأنا نقول إن المدعي لما يحتمل أن يكون دعواه راجعة إلى فعل نفس المنكر وإلى فعل غيره فلا بد أن ينكر المنكر كليهما يعني ينفي الاشتغال المطلق فيجب عليه احراز وظيفة كل من النفيين لاحتمال كون دعواه متعلقة بفعل النفس وبعبارة أخرى انكار المنكر سلب كلي في مقابل دعوى المدعي فلا بد أن ينفي جميع ما تسبب عنه الاشتغال من فعل النفس وفعل الغير ويحلف على ما ينفيه بمقتضى وظيفته وبعبارة ثالثة لا بد من أن تنزل الدعوى المحتملة على فعل النفس بعد العلم الاجمالي بأن دعواه راجعة إما إليه أو إلى فعل غيره منزلة المحققة فكما انها لو كانت محققة لمنعت من الاستناد إلى الأصل في اليمين وكذا لو كانت محتملة.

وان علم أنه رجع في نفي فعل غيره إلى الأصل مع رجوعه في نفي فعل نفسه إلى العلم فيكتفى منه باليمين المستندة إلى الأصل في بعض جهاته بالمعنى المذكور لان الدعوى المحتملة هنا لو كانت محققة اكتفى منه باليمين على النهج المذكور.

لا يقال إن اليمين على نفي فعل الغير لو أدعاه المدعي محققا إنما هي على نفي العلم لا بمقتضى الأصل فكيف يقال إن الدعوى لو كانت محققة لم تقبض زايدا على اليمين المستندة إلى الأصل فحكم هذه الصورة أيضا حكم الصورة الأولى من حيث عدم الاكتفاء باليمين المستندة إلى الأصل.

لأنا نقول قد عرفت غير مرة ان اليمين بمقتضى الأصل كاليمين على نفي العلم من حيث الحكم بل في الحقيقة الأولى راجعة إلى الثانية فتأمل.

وإن اشتبه الحال ولم يعلم أنه رجع في نفي فعل غيره إلى الأصل أو في نفي فعل نفسه إليه فهل يحكم بكفاية اليمين على النهج المذكور أم لا وجهان من حيث العلم الاجمالي بالادعاء المتعلق بأحد الفعلين فلا بد من العلم بكون اليمين ms357 جوابا له على كل تقدير وهذا لا يحصل مع العلم الاجمالي باستناد المنكر إلى الأصل في نفي أحد الفعلين المحتمل كونه فعل النفس ومن أن العلم باستناده إلى الأصل لا يضر مع الجهل بمجراه وانه فعل النفس أو فعل الغير لما قد تقرر في محله من أن العلم الاجمالي إذا كان مرددا بين ما يوجب سقوط الأصل وبين ما لا يوجبه لا يؤثر في رفع أثر الأصل وإن شئت قلت إنه يجب حمل كلام المنكر على الواقع ما لم يعلم خلافه والمفروض ان العلم الاجمالي باستناد المنكر إلى الأصل في الجملة لا يمنع من حمل انكاره على الواقع بالنسبة إلى فعل نفسه لاحتمال استناده إلى الأصل في نفي فعل غيره أوجههما عند الأستاذ العلامة ثانيهما لما قد عرفت من الوجه.

فإن قلت إن دوران دعوى المدعي بين فعل النفس وفعل الغير إن كان مانعا من الاكتفاء باليمين

المستندة إلى الأصل في غير ما علم الاستناد إليه في نفي فعل الغير من جهة احتمال تعلق دعواه بفعل النفس فيجب احراز اليمين على البت بالنسبة إليه فلا فرق بين الصورة الأولى والثالثة وإن لم يكن مانعا من جهة احتمال تعلق الدعوى بفعل الغير فلم يعلم أن الأصل الذي يستند إليه المنكر في نفي فعل نفسه معارض بالدعوى فلم قلت بعدم الاكتفاء بها في الصورة الأولى.

قلت المانع من الاكتفاء باليمين المستندة إلى الأصل في نفي فعل النفس كما في الصورة الأولى ليس نفس دوران دعوى المدعي بل هو مع عدم إمكان حمل كلام المنكر على الواقع لان العلم الاجمالي باستناده إلى الأصل في نفي فعل نفسه يثبتنا عن الحمل على الواقع وهذه بخلاف الصورة الثالثة فإن الدوران المذكور وإن كان موجودا فيها إلا أن المانع من حمل كلامه على الواقع بالنسبة إلى نفي فعل نفسه غير موجود لان ما يتخيل صلاحيته للمنع ليس إلا العلم باستناده في اليمين إلى الأصل في الجملة وقد عرفت أن هذا النحو من العلم الاجمالي لا اثر ms358 له وبالجملة الفرق بين ما نحن فيه والصورة الأولى لا يكاد يخفى إن شاء الله.

فإن قلت إذا بنيت على عدم ثبوت التأثير لمثل العلم الاجمالي المذكور فلم لم تقل بكفاية اليمين في الصورة الأولى وعدم تأثير للدعوى المرددة بين تعلقها بفعل النفس الموجب لسقوط اليمين عن الاعتبار و بين تعلقها بفعل الغير الغير الموجب لسقوطها عن الاعتبار مع كونه بعينه مثل العلم باستناد المنكر إلى الأصل في الجملة.

قلت الوجه لعدم القول بالكفاية في الصورة الأولى هو عدم امكان حمل كلام المنكر على الواقع بالنسبة إلى فعل نفسه الذي اشترطوه في اليمين على نفي فعل النفس وهذا بخلاف المقام فإن الحمل على الواقع فيه ممكن فلا معنى لقياس أحدهما على الآخر.

فإن قلت الموجود من المنكر في الخارج ليس إلا كلام واحد فإذا علم اجمالا باستناده إلى الأصل في الحلف على الواقع ولو بالنسبة إلى بعض الجهات فكيف يمكن حمل كلامه على الواقع مع كونه واحدا وحديث تردد العلم الاجمالي بين ماله أثر وما لا أثر له لا اثر له فيما نحن فيه لان الكلام إذا فرض واحدا وعلم بمسامحة المتكلم فيه من بعض الجهات لا محالة يسقط عن الظهور.

نعم لو كان هنا كلامان مثل ما لو حلف حلفين أحدهما بالنسبة إلى أفعال نفسه ثانيهما بالنسبة إلى أفعال غيره وعلم باستناده إلى الأصل في اليمين على نفي أحدهما لم يبعد المصير إلى ما ذكر من حمل حلفه في نفي فعل نفسه على الواقع والعلم.

قلت الموجود من المنكر في الخارج وإن كان كلاما واحدا إلا أن العلم الاجمالي بالاستناد إلى الأصل في بعض الجهات إنما يضر فيما إذا كان الاستناد إلى الأصل في كل جهة منها غير جائز ومانعا من حمل كلامه على الواقع.

وأما إذا لم يكن الاستناد إلى الأصل في جميعها غير جايز بل كان جايزا بالنسبة إلى بعضها غير جايز بالنسبة إلى بعضها الآخر فلا دليل على كون العلم الاجمالي بالاستناد إلى الأصل في بعضها ms359 المردد مانعا من حمل الكلام على الواقع فتأمل.

هذا كله مضافا إلى ما نزيد في الاستدلال وضوحا من أن إلزام المنكر مطلقا فيما كان دعوى المدعي مرددة بين فعل النفس وفعل الغير باليمين على البت والعلم مع اشتمال نفيه على نفي فعل الغير أيضا الذي يكتفى

فيه باليمين على نفي العلم إلزام له بأمر متعذر إذ لا فرق في تعذر اليمين البتي على نفي فعل الغير بين انضمام نفي فعل النفس إليه وعدمه كما لا يخفى فما دل على عدم إلزام المنكر باليمين على البت في نفي الغير للتعذر جار بعينه فيما نحن فيه أيضا هذا ما يقتضيه جلى النظر.

وأما ما يقتضيه دقيقه فهو أن يقال بعدم كفاية اليمين المزبورة في الصورة المفروضة لما قد عرفت من مطاوي كلماتنا من أن اليمين على نفي الاشتغال أمر بسيط لا تعدد فيه أصلا فإذا علم إجمالا باستناد المنكر إلى الأصل في نفي أحد الفعلين فلا يبقى هناك ظهور نأخذ به.

وأما ما استدل به أخيرا لكفاية اليمين على النحو المذكور من حديث التعذر ففاسد جدا إذ لا نريد بإلزامه على اليمين البتي إلزامه بها بالنسبة إلى نفي فعل الغير بل نحكم بعدم سماع اليمين المذكورة عنه من حيث احتمال استنادها إلى الأصل في نفي فعل النفس ورجوع دعوى المدعى إليه فلم يحصل التطابق وليس التعذر الشخصي أينما وجد مقتضيا للاكتفاء باليمين على نفي العلم حتى يقال بمثل ما ذكرته بل الثابت من الدليل الاكتفاء باليمين على نفي العلم إذا علم أن متعلق الدعوى فعل الغير من جهة التعذر النوعي الذي صار حكمة لجعل الحكم فما لم يحرز هذا العنوان لا يمكن أن يحكم بالاكتفاء باليمين على نفي العلم وبالجملة قد ذكرنا سابقا ان مقتضى الأصل الأولى المستفاد من المعمومات هو لزوم كون اليمين على البت مطلقا خرج عنه صورة العلم بكون متعلق الدعوى فعل الغير فيؤخذ به في باقي الصور حسبما بينا في الأصول تبعا لجماعة من المحققين من وجوب الرجوع ms360 إلى العام عند الشك في مصداق المخصص وهذا معنى ما ذكره في المسالك من الحاق دعوى - الغاية من الملكية والاشتغال بدعوى فعل النفس فإن مراده ليس الالحاق الموضوعي بل الالحاق الحكمي لما ذكرنا فراجع وتأمل هذا محصل ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله من حكم الصور الثلاث وعليك بالتأمل فيه فإن للنظر فيه مجالا واسعا لا سيما بالنسبة إلى ما ذكره أخيرا في حكم الصورة الثالثة.

إذا عرفت ما ذكرنا من الأمور فاعلم أن الأقوال في المسألة من الخاصة والعامة خمسة.

أحدها كون اليمين على البت مطلقا وهو المحكي عن ابن أبي ليلى ويمكن الاستدلال له بأنه الأصل المستفاد من العمومات الواردة في باب القضاء حسبما عرفت أن المستفاد منها كون اليمين على البت مطلقا بالبيان الذي تقدم القول فيه غير مرة فإن تمكن المنكر من الحلف على البت كما لو كان عالما فيحلف عليه وإلا فيجب الرد عليه كما لو لم يكن عالما وأجاب باني لا أعلم ولا منافاة بين عدم جواز الحلف على البت له تكليفا وكونه وظيفة له بحسب الوضع كما عرفت تفصيل القول فيه نعم لو وجد مورد لم يسمع دعوى الواقع فيه أصلا بل المسموع هو دعوى العلم كما لو ادعى أحد على من أقر لشخص بمال ان المال لي فإنه لو لم يدع علم المقر بان المال كان للمدعي فأقر للغير لم يسمع دعواه فلا بد من التزام هذا القائل بكفاية اليمين على نفي العلم هذا واحتمل بعض مشايخنا قده أن يكون مراد هذا القائل ما ذكره جماعة من أصحابنا منهم العلامة في القواعد وير بعد تقسيمهم اليمين إلى الأقسام الأربعة وحكمهم بأن اليمين على نفي العلم في اليمين على نفي فعل الغير بعد دعوى العلم من أن اليمين على هذا على البت مطلقا فيكون هذا القائل موافقا للأصحاب لكنه في غاية البعد و خلاف ما نسب إليه الأصحاب كالشيخ وغيره.

ثانيها كونها على نفي العلم مطلقا سواء في فعل النفس أو فعل الغير ms361 اثباتا أو نفيا وقد حكى هذا القول عن جماعة من العامة منهم الشعبي والنخعي.

ومرادهم من هذا الكلام حسبما بينه الأستاذ العلامة انه يحلف المنكر على نفي العلم بما ادعى عليه لو لم يعلم بعدم علمه ولم يعترف المدعي أيضا بعدم علمه فاليمين حقيقة مثبتة لعدم علمه لا أنها وظيفة للقضاء حتى أنه لو أقام المدعي بعد ذلك البينة لم تسمع دعواه.

وحاصله يرجع إلى أنه مع عدم علم المدعى عليه بالمدعي لم تسمع الدعوى إذا لم يكن للمدعي بينة عليها لكن عدم علمه قد يعلم به وقد يعترف به المدعي وقد يدعى عليه العلم وقد يدعي الواقع مع السكوت فإن كان الأولان فلا إشكال في سقوط الحلف عنه وإن كان الثالث فلا إشكال في توجه اليمين على نفي العلم إليه ليحرز عدم علمه وإن كان الرابع فالظاهر بل المقطوع ان حكمه كالثالث ومستند هذا القول على هذا المعنى حسبما صرح به الأستاذ ما اشتهر بينهم من أن النافي لا يحتاج إلى دليل لان الأصل معه وهو مع الأصل وهذا الذي ذكره الأستاذ سابقا في وجه كون اليمين على المنكر بحسب القاعدة فمال هذا القول إلى أن - الحكم الظاهري في حق المنكر نافذ في حق غيره من دون احتياج إلى شئ ما لم يقم دليل على خلافه كالبينة لكن تحقق الحكم الظاهري في حقه لما كان متوقفا على عدم علمه فلا بد من أن يحرز إما باعتراف المدعي أو بيمين المدعى عليه فاليمين إنما هي طريق لاحراز موضوع الحكم الظاهري وإلا فالذي يكون نافذا في حق - الغير هو الأصل لا غير.

ثالثها ما يرجع إلى ثانيها بتفاوت يسير وهو ان اليمين في كل مورد شخصي تعذر فيه تحصيل العلم على نفي العلم سواء في فعل النفس أو فعل الغير وسواء تعرض المدعى لدعوى العلم أم لا وفي كل مورد لا يتعذر فيه تحصيل العلم فيحلف على البت مطلقا سواء في فعل النفس أو فعل الغير وهذا هو الذي قد عرفت ms362 سابقا في حكم الجواب بلا أدري انه ذهب إليه بعض مشايخنا قدس سره ومال إليه بعض من تقدم عليه والفرق بينه وبين القول السابق انه في صورة امكان الحلف على البت لا يجب على القول السابق لكنه يجب على هذا القول وقد عرفت تفصيل القول في مستند هذا القول ورده فراجع.

رابعها ما يستفاد من كلام الشهيد رحمه الله في القواعد حسبما حكى عنه الأستاذ من أن كل مورد يتعسر الاطلاع عليه بحسب صنفه بمعنى ان صنفه يقتضي هذا يحلف على نفي العلم وإن لم يعسر الاطلاع بحسب شخص الواقعة وفي كل مورد لم يتعسر الاطلاع عليه بحسب الصنف يحلف على البت وإن تعسر الاطلاع بحسب النوع أو الشخص.

خامسها ما ذهب إليه الأصحاب رضوان الله عليهم من أن فيما يتعسر نوعا الاطلاع عليه يحلف على نفي العلم وإن لم يتعسر بحسب الصنف أو الشخص كاليمين على نفي فعل الغير وفيما لا يتعسر نوعا الاطلاع عليه يحلف على البت وإن تعسر بحسب الصنف أو شخص الواقعة كاليمين على فعل النفس اثباتا أو نفيا واليمين على اثبات فعل الغير وهذا هو الحق.

لنا على لزوم البت في غير نفي فعل الغير ما عرفت سابقا من مقتضى الأصل المستفاد من العمومات وعلى كفاية اليمين على نفي العلم في نفي فعل الغير وجوه.

أحدها ما ربما يترائى من ظواهر كلماتهم من تعذر اليمين على البت غالبا ونوعا وهو يدل على الاكتفاء باليمين على نفي العلم إما لان المراد مما نفى في الشريعة من العسر هو النوعي والغالبي وإما لان

بناء الشارع في خصوص باب القضاء على ملاحظة عدم لزوم الضرر غالبا ومعلوم ان في الالزام على اليمين العلمي ضرر.

وأنت خبير بضعف هذا الوجه لفساد المستندين إما الأول فلانه لا دخل لحديث رفع العسر والحرج في المقام أصلا لا لان ما دل على نفي الحرج في الشريعة ليس مفاده الحرج النوعي بل الشخصي حسبما بنينا عليه بل لان وجود التعذر الشخصي أيضا لا ms363 ينفع في المقام لأنه كان نافعا لولا قيام الدليل على وجوب الرد بعد التعذر عن الحلف ولكنك قد عرفت أن مقتضى الأدلة الالتزام بأحد من الحلف والرد وأما الثاني فبمنعه أولا وبعدم صلاحيته للاستناد ثانيا. نعم الوجهان وجيهان بحسب الاعتبار والظاهر كما صرح به الأستاذ العلامة ان من ذكر هذا الوجه وعلل الحكم به لعله أراد بيان الحكمة لا العلة وهو حسن.

ثانيها الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة بل عدم الخلاف في المسألة يعتد به.

ثالثها جملة من الروايات منها رواية أبي بصير سئل الصادق (عليه السلام) عن رجل يأتي القوم فيدعي دارا في أيديهم ويقيم البينة ويقيم الذي في يديه الدار البينة انها ورثها عن أبيه ولا يدري كيف كان أمرها فقال أكثرهم بينة يستحلف ويدفع إليه الخبر وهي كما ترى تدل على جواز الحلف على نفي العلم في الجملة.

ومنها رواية حفص بن غياث عن الصادق (عليه السلام) قال له رجل إذا رأيت شيئا في يدي رجل يجوز أن أشهد انه له قال نعم قال الرجل أشهد انه في يده ولا أشهد انه له فلعله لغيره فقال أبو عبد الله (عليه السلام) أفيحل الشراء منه قال نعم فقال أبو عبد الله (عليه السلام) فلعله لغيره فمن أين جاز لك أن تشتريه ويصير ملكا لك وتقول بعد الملك هو لي وتحلف عليه ولا يجوز أن تنسبه إلى من صار ملكه من قبله إليك ثم قال أبو عبد الله (عليه السلام) لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق الخبر وجه الدلالة انه جعل الإمام (عليه السلام) جواز الحلف استنادا إلى اليد مفروغا عنه.

لا يقال إن الرواية إنما دلت على جواز الحلف استنادا إلى اليد بالنسبة إلى نفس المشتري وأين هذا من الدلالة على جواز الحلف استنادا إلى اليد فيما إذ كانت الدعوى على فعل البايع ومن هنا جعل بعض - المشايخ هذه الرواية دليلا على جواز الحلف مستندا إلى الأمارات الشرعية بالنسبة إلى فعل النفس.

لأنا نقول جواز حلفه على ms364 الملكية فما ادعى عليه لنفسه يستلزم جواز حلفه على ملكية الغير فيما ادعى عليه لان صحة يده متوقفة على صحة يد البايع كما لا يخفى هذا مضافا إلى أن في قوله ولا يجوز ان تنسبه الخ دلالة على جواز الحلف على ملكية البايع لو ادعى عليه فتأمل.

فإن قلت المستفاد من الرواية على تقدير الدلالة هو الحلف على ملكية البايع بطريق الجزم وألبت استنادا إلى أصالة صحة اليد وأين هذا من اليمين على نفي العلم فالرواية على هذا لا دلالة لها على المدعي أصلا بل تدل على خلافه.

قلت قد عرفت سابقا وستعرف فيما بعد إن شاء الله ان اليمين المستندة إلى الامارة الشرعية كاليمين على نفي العلم تقوم إحديهما مقام الأخرى فلا فرق بين أن يقول الوارث والله لا أعلم انك تطلب من مورثي أو يقول والله ليس مورثي مشغول الذمة استنادا إلى أصالة البراءة هكذا ذكره شيخنا الأستاذ لكنه خلاف ظاهر كلماتهم في اليمين على نفي العلم هذا ولكن يمكن الايراد على الاستدلال بالرواية بأن غاية ما يستفاد منها حسبما يشهد له صدر الرواية هو جواز الحلف استنادا إلى اليد بالنظر إلى تكليف الحالف وهذا لا دلالة له على نفوذه وجواز القضاء به للحاكم كما هو المدعى فتأمل (1) ويمكن الايراد عليه أيضا بأن الرواية مضافا إلى كونها ضعيفة

السند موهونة بإعراض المشهور عنها لان ظاهرهم عدم جواز الشهادة استنادا إلى اليد كما سيجئ في باب الشهادات إن شاء الله تعالى فتأمل.

ثم إن هنا إشكالا أورده الأستاذ العلامة على الرواية وهو انه أي ملازمة بين حل الشراء والحلف على أن المال ملكه وبين الشهادة على أنه ملك ذي اليد فإن الأولين يكفي فيهما أصالة صحة يد المتصرف ولو كان وكيلا أو وليا بخلاف الثالث وحملها على الملازمة التعبدية كما ترى فهذا موهن آخر للتمسك بالرواية هذا حاصل ما ذكره دام ظله من الاشكال ولكن يمكن الجواب عنه بان مقصود الإمام (عليه السلام) جعل اليد دليلا على الملك في ms365 المقامين فحاصل المعنى انه كيف يجوز (جاز خ) منه الشراء والحلف بعده على الملكية من جهة ظهور يد البايع في - الملكية ولم يجز (يجوز خ) الشهادة له بالملكية من جهة ظهور اليد فصحة اليد وإن لم تكن في نفسها ملازمة لجواز الشهادة إلا أن حل الشراء من جهة ظهور اليد في الملك المقصود في الرواية ملازم لجواز الشهادة.

ومنها قول الإمام (عليه السلام) في جواب ما كتبوا إليه من أن رجلا مات وله ورثة فجاء رجل فادعى عليه مالا وان عنده رهنا إن كان له على الميت مال ولا بينة له عليه فليأخذ ماله مما في يده وليرد الباقي على ورثته ومتى أقر بما عنده أخذ به وطولب بالبينة على دعواه وأوفى حقه بعد اليمين ومتى لم يقم البينة والورثة ينكرون فله عليهم يمين يحلفون بالله تعالى ما يعلمون ان له على ميتهم حقا الخبر ودلالته ظاهرة وهو وإن كان مختصا بمورد خاص إلا أنه يمكن أن يلحق به غيره بضميمة عدم القول بالفصل فتأمل.

ومنها ما ورد في سقوط البينة على النفي من حيث تعذر اطلاع الشهود عليه من حيث توقفه على العلم - بانتفاء جميع أسباب الوجود مثل قوله في بعض الروايات الواردة في عدم البينة على المنكر لأنه جاحد والجاحد لا يمكنه إقامة البينة على جحوده وجه الدلالة ان المستفاد من الرواية سقوط كل خبر عن كل شئ تعسر الاطلاع عليه سواء كان شهادة أو حلفا فالحلف على نفي فعل الغير أيضا مما يتعذر على الحالف بل الخلف حقيقة أيضا قسم من الشهادة غاية الأمر انه مقرون بلفظ الجلالة وهذا لا يخرجه عما هو عليه فالحلف على نفي فعل الغير شهادة عليه فساقط بحكم الرواية.

فإن قلت غاية ما تدل عليه الرواية سقوط اليمين على البت على نفي فعل الغير وهذا أمر غير منكر في المقام وليس بمحل النزاع في شئ لأنه لم يقل أحد بوجوب الحلف على المدعى عليه وإن لم يكن عالما حتى في اليمين على ms366 نفي فعل النفس أيضا فضلا عن اليمين على نفي فعل الغير.

وإنما الكلام في أنه هل يحكم عليه بالرد وإلا فيقضى عليه بالنكول أو بعد رد اليمين إلى المدعى كالدعوى في فعل النفس إذا قال المدعى عليه لا أعلم أولا يحكم عليه وقد عرفت أن مقتضى الأدلة بحسب - الحكم الوضعي انحصار تخلص المدعى عليه بأحد أمرين إما الحلف أو الرد وقد مر تفصيل القول فيها في حكم الجواب بلا أدري فراجع.

قلت إن الرواية وأشباهها تخصص ما دل على انحصار تخلص المدعى عليه في أحد الامرين فإنها تدل على أنه بحسب الوضع لم يتوجه اليمين على المدعى عليه في الصورة المفروضة من حيث عسر الاطلاع وليست الرواية مما تدل على نفي الحكم التكليفي حتى يقال بأنها لا دلالة لها على نفي الحكم الوضعي وما ذكرنا سابقا من أنه لا منافاة بين عدم الحكم التكليفي باليمين على البت وثبوتها على المدعى عليه بحسب الوضع انما هو فيما إذا كانت اليمين متوجهة إليه وقد دلت الرواية على عدم توجيهها إليه في الفرض بحسب الوضع فلا دخل لحديث

حصر التخلص وعدمه بالمقام.

فإن قلت المستفاد من الرواية على فرض تسليم دلالتها هو عدم كون اليمين على البت ميزانا للقضاء في الفرض ومقتضى هذا بملاحظة ما ذكرنا من ظهور الأدلة في اليمين البتي هو انحصار ميزان القضاء في الفرض بالبينة كما في كثير من الموارد كالدعوى على الميت والغائب والمجنون وغيرهم وأين هذا من بدلية اليمين على نفي العلم وانقلاب الميزان إليها.

قلت بعد تسليم دلالة الرواية على نفي اليمين على البت ثبت المدعى وهو قيام اليمين على نفي العلم مقامها بالاجماع المركب فتأمل.

فإن قلت مقتضى الرواية ثبوت الحكم المذكور في كل مورد تعذر فيه اليمين على البت ولو في - اليمين على نفي فعل النفس وعدم ثبوته في كل مورد لم يتعذر فيه اليمين على البت ولو في نفي فعل الغير وهو خلاف ما ذكرتم من التفصيل.

قلت مقتضى الرواية كما لا يخفى ms367 لمن أعطى حق النظر فيها كون المناط هو التعذر النوعي الغالبي لان إقامة البينة على النفي ليست مما يتعذر دائما هذه خلاصة ما وقفنا عليه من الاخبار التي استدلوا بها لمذهب - المشهور وقد عرفت التأمل في دلالة كل واحد منها ولعل الاستدلال بالمجموع من باب التعاضد فتأمل.

ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها الأول انك قد عرفت أن مقتضى عمومات القضاء بالبينة واليمين انحصار الفصل بالحلف الجزمي مطلقا لكن بعد دلالة ما قدمنا من الأدلة على الاكتفاء باليمين على نفي العلم في الحلف على نفي فعل الغير تصير اليمين على نفي العلم منزلة منزلة اليمين على البت في كونها ميزانا للقضاء والفصل في الصورة المفروضة وهو ظاهر الاخبار وكلمات أصحابنا الأخيار رضوان الله عليهم لان ظاهرهم تقسيم اليمين الفاصلة إلى القسمين وليست اليمين على نفي العلم عندهم كاليمين على نفي العلم على ما ذهب إليه جماعة من العامة من أنها لاحراز صدق المدعى عليه في أنه لا يعلم حسبما وجه به الأستاذ العلامة كلامهم وإن كان خلاف ظاهر بعض كلماتهم هذا ولكن ظاهر المحكي عن الفاضل في كشف اللثام عدم كونها ميزانا للقضاء حيث قال في دعوى الموكل مع ادعاء المدعى عليه قبض المال إلى الوكيل بعد الحكم بحلف - الموكل على نفي علمه بقبض الوكيل ما هذا لفظه فإذا حلف الموكل أثبت المدعى قبض الوكيل أو حلف على البراءة هكذا حكى عنه بعض مشايخنا في جواهره لكنا كلما تفحصناه لم نجده في كتاب القضاء منه ولعله حكاه عن من كتاب آخر.

الثاني انه لا إشكال في أنه إذا نكل المدعى عليه عن الحلف على نفي العلم فيما يتوجه إليه وعن رده إلى المدعي يقضى عليه بالنكول أو بعد رد اليمين إلى المدعي على القولين في المسألة كما إذا نكل عن الحلف على البت وأما إذا رد اليمين إلى المدعي أو ردها الحاكم إليه بعد نكول المدعى عليه فهل يحلف على البت أو على العلم ظاهر الأصحاب الأول لأنه يحلف ms368 على فعل نفسه فيجب أن يحلف على البت قال في المسالك بعد تقسيم اليمين إلى الأقسام الأربعة المفروضة والحكم بأن اليمين في غير الحلف على نفي فعل الغير على البت وفيه على نفي العلم وتفريع فروع ما هذا لفظه وقد ظهر من الضابط ان حلف المدعي أبدا على البت وحلف المنكر ينقسم انتهى وظاهر بعض مشايخنا الثاني مستدلا في ظاهر كلامه على أن اليمين المردودة لما توجهت على المدعي برد المنكر فلا بد أن تكون هي التي توجهت عليه وإلا لم تكن مردودة وهو مردود بما عرفت غير مرة من أن اطلاق المردودة

على اليمين إنما هو باعتبار كون مقتضى الأصل الأولي كون اليمين على من أنكر وان توجهها إلى غيره إنما هو بعد امتناعه عنها وهذا التعذر لا يقتضي الاتحاد بينهما في السنخ فيؤخذ في جانب المدعي بما اقتضاه الأصل الأولي المستفاد من العمومات من كون اليمين على البت مطلقا ثم إنه على تقدير تسليم كون اطلاق المردودة عليها مسامحة لا يوجب رفع اليد عن مقتضى العمومات والأصول الأولية وهذا مما لا إشكال فيه إن شاء الله.

الثالث انه هل يشترط دعوى العلم في صحة اليمين من المدعى عليه أم لا وجهان من ظهور كلماتهم في الاشتراط ولزوم التطابق بين اليمين والدعوى مهما أمكن ومن اطلاق الاخبار وإن شئت قلت هل دعوى العلم شرط أو الاعتراف بعدمه مانع وظاهر كلماتهم وان اقتضى الأول لكن يمكن أن يقال إنها مسوقة لبيان مانعية الاعتراف وكون المدعي باقيا على ادعائه ولهذا يتفرعون على اشتراط دعوى العلم انه لو اعترف المدعي بعدمه لم يتوجه اليمين على المدعى عليه ولم تسمع دعواه بدون بينة ولو لم تكن مسوقة لبيان ما ذكر لزم التفريع عليه بأنه لو لم يدع العلم فتدبر.

الرابع انه لا إشكال في كفاية التعرض لدعوى العلم في ضمن دعوى الواقع حسبما هي قضية كلماتهم على تقدير اشتراط دعوى العلم أو على تقدير عدمه وتعرض المدعي له وهل يكفي دعوى العلم مستقلا ms369 من دون انضمامها إلى دعوى الواقع أو لا بد من انضمامها بدعوى الواقع التحقيق أن يقال إنه ان علم أن مراد المدعي من قوله للوارث مثلا أنت تعلم باشتغال ذمة مورثك لي هو الاعتقاد الجازم المطابق للواقع بحيث لا يشمل الجهل المركب فلا إشكال في كفايته لأنه متضمن لدعوى العلم والواقع معا وإن لم يعلم ذلك فإن بنينا على أن كلما ينفع الاقرار به تسمع دعواه حسبما هو قضية قول المشهور فيحكم بسماعها أيضا لأن الظاهر أنه لا فرق في إلزام المقر باقراره بين أن يقر باشتغال الذمة أو بعلمه به فإنه يؤخذ بالثاني كما يؤخذ بالأول وإن كان المقر له في كلتا الصورتين شاكا في اشتغال ذمة المقر وإن لم نبن على ذلك حسبما قواه الأستاذ العلامة وقلنا بأن سماع الدعوى إنما هو فيما إذا كان المدعى مالا أو يترتب عليه المال ففي الحكم بالسماع اشكال فإن مجرد علم المدعى عليه باشتغال الذمة بالمعنى الأعم من المطابق للواقع والجهل المركب لا يستلزم اشتغال ذمته واقعا حتى يترتب عليه أخذ المال فيما قام البينة عليه أو حلف المدعي عليه بعد رد اليمين إليه فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.

الخامس انه بعد ما حكمنا بأن اليمين على نفي العلم كاليمين على البت في كون كل منهما ميزانا للقضاء فهل تسمع البينة بعدها أم لا وجهان من عدم التنافي بينهما لأن عدم علم المدعى عليه بالاشتغال لا ينافي ثبوته في الواقع الذي قامت به البينة فلا وجه لطرح ما دل على اعتبارها ومن أن مقتضى كونها فاصلة ورافعة للخصومة عدم سماع دعوى المدعي بعدها كاليمين على البت أوجههما عند جماعة والأستاذ دام ظله هو الأول وهو الحق لنا ما مر في وجهه من عدم التنافي بين البينة على الواقع واليمين على عدم علم المدعى عليه به وفي كل مورد لم يكن هناك منافاة بين سماع البينة واليمين يؤخذ بعموم أدلة البينة وهذه قاعدة جارية في جميع الموارد وإن خالف فيها بعض ms370 ولهذا يحكم بسماع البينة في اليمين المردودة في الجملة وأما وجه عدم سماعها بعد حلف المنكر على البت فإنما هو من جهة منافاة مفاد البينة لمفاد اليمين حسبما هو المفروض فلا بد من رفع اليد عما يقتضي اعتبار البينة وإلا لزم عدم كون اليمين فاصلة وهو خلاف المفروض هذا مضافا إلى ما دل على عدم سماع البينة من المدعي بعد رضائه بحلف المنكر لا يقال إنه يشمل اليمين على نفي العلم أيضا فما وجه التفصيل بينهما لأنا نقول الظاهر منه اليمين على البت فراجع فافهم وتدبر.

السادس انه على القول بكون اليمين على نفي العلم ميزانا للقضاء فهل يجوز المقاصة بعدها أو لا وجهان من أن الأصل جواز المقاصة مطلقا بمقتضى ما دل عليه من الاخبار خرجنا عنه في اليمين على البت من جهة قيام الاجماع ظاهرا ودلالة الاخبار ولا مقتضى للخروج عنه في اليمين على نفي العلم ومجرد كونها فاصلة لا يقتضي الخروج إذ رفع الخصومة وعدم جواز اعادتها ولو بإقامة البينة أيضا لا يقتضي عدم جواز المقاصة باطنا ومن اطلاق ما دل على عدم جواز التقاص بعد الرضاء بيمين المنكر من الأخبار المتقدمة مثل قوله في خبر ابن أبي يعفور إذا رضي صاحب الحق بيمين المنكر لحقه واستحلفه فحلف لا حق له عليه وذهب اليمين بحق المدعي فلا حق له الخبر فإن المفروض ان المدعي هنا أيضا رضي بدعوى علم المدعى عليه بالحق بيمينه على نفي العلم أوجههما عند الأستاذ العلامة الأول فتأمل.

السابع انه كما عرفت من تضاعيف كلماتنا انه قد يقع الشك في دعوى المدعي بين رجوعها إلى فعل النفس أو إلى فعل الغير من جهة دعوى الغاية المرددة بين كونها مسببة عن فعل النفس أو فعل الغير الراجع حقيقة إلى الشك في المصداق كذلك قد يقع الشك فيها من جهة الشك في مفهوم فعل الغير وفعل النفس كما في الفروع التي اختلف الأصحاب في أن اليمين فيها على البت أو على نفي العلم كتلف البهيمة ms371 مع التقصير في حفظها وجناية العبد ودعوى الاخوة والبنوة إلى غير ذلك.

وقبل الخوض في تعيين ما اختلفوا فيه موضوعا لا بد من تأسيس الأصل الذي هو المعول عند الشك.

فنقول انا قد ذكرنا سابقا ونذكر هنا أيضا ان الأصل الأولي المستفاد من العمومات هو لزوم كون اليمين على البت وقد مر مرارا وجه الاستفادة تفصيلا وحينئذ ففي كل مورد شك في أن الدعوى فيه راجعة إلى فعل النفس أو فعل الغير يحكم بأنها من مقولة الدعوى على فعل النفس حكما بملاحظة الأصل المذكور سواء كان منشأ الشك اشتباه المصداق أو المفهوم.

إذا عرفت ذلك فنقول ان الامر في الموارد التي اختلفوا فيها لا يخلو عن انه إما أن يعلم برجوع الدعوى فيها إلى فعل النفس أو يعلم برجوع الدعوى فيها إلى فعل الغير أو لا يعلم أحدهما بالخصوص.

فإن علم برجوع الدعوى فيها إلى فعل النفس وقد رنا على التمييز فلا إشكال في الحكم كما في دعوى تلف البهيمة مع تقصير المالك في حفظها فإن مرجع الدعوى فيه إلى كون الفعل الصادر من المالك أعني التقصير موجبا لضمانه فإن قيام الضمان بفعل الشخص لا ينافي في توقف فعلية الضمان بوجود أمر آخر فإن الضمان عند حصوله مسبب عن فعله وقائم به كحفر البئر في طريق المسلمين أو فتح باب القفص إلى غير ذلك فإذا ادعى المدعي وجود الامر المعلق عليه فقد ادعى الأثر القائم بفعل النفس كدعوى الاشتغال المسبب عن فعل النفس في دعوى الغايات.

وإن علم برجوع الدعوى فيها إلى فعل الغير فالحكم أيضا واضح كما في دعوى جناية العبد فإن نفس جناية العبد من حيث إنها فعله لا دخل لها بالمولى أصلا بل هي قائمة بالعبد غير منسوبة إلى فعل المولى أولا وبالذات ولا ثانيا وبالعرض من جهة التسبب لكن العبد لما كان ملكا للمولى يتعلق الأرش المسبب عن فعله بذمة المولى من حيث عدم الذمة له فتعلق الضمان بذمة المولى إنما هو من جهة مالية الجاني ms372 له لا باعتبار مدخلية فعله ولو تسببا في الضمان وقيامه به كما في تلف البهيمة مع التقصير فالضمان إذا كان موقوفا على وجود فعل من الفاعل الذي هو في مقام الفاعلية وانتساب الفعل إليه عرفا مستقل كالضامن فدعوى هذا الضمان وسببه

راجعة إلى فعل الغير وإذا لم يكن موقوفا على وجود فعل كذلك بل على وجود أمر أو فعل مع ملاحظتهما ينسب الفعل إلى الضامن عرفا ولو من جهة التسبب فدعواه ودعوى الامر المعلق عليه فعليته راجعة إلى فعل النفس وهذا كله مما لا إشكال فيه إن شاء الله.

ومما ذكرنا يظهر فساد ما ذكره الشهيد الثاني وبعض الأساطين من ابتناء رجوع الدعوى في ادعاء جناية العبد إلى فعل النفس وإلى فعل الغير على تعلق الجناية بمحض الرقبة أم تتعلق بالرقبة والذمة جميعا حتى يتبع ما فضل بعد العتق فإن قلنا بالأول حلف على البت لأنه يحلف ويخاصم لنفسه وإن قلنا بالثاني فعلى نفي العلم.

توضيح الفساد ان الحكم بتعلق أرش الجناية أولا وبالذات بذمة المولى وعدم تعلقها برقبة العبد من حيث عدم قابليته من جهة كونه مملوكا ليس من جهة تسبب المولى للجناية وعدمها حتى يرجع الدعوى في جنايته (جناية العبد خ) بنفسه إلى فعل المولى ولو بالتسبب بل من جهة كون العبد من أمواله وإن استقل في قيام الفعل به وهذا بخلاف تلف البهيمة مع تقصير المالك في حفظها وتفريطه فيه فإن التلف وإن كان من فعل البهيمة إلا أن جهة تعلق الضمان بذمة المالك ليس من حيث قيام التلف بالبهيمة من حيث إنه فعلها بل من جهة فعله الذي صار سببا لتلف البهيمة فمدخلية التلف ليست إلا من جهة توقف اتصاف السبب بالسبب الفعلي عليه كساير الأشياء المتوقفة عليها تأثير الفعل وليس النزاع في تسبب التقصير بتلف البهيمة إلا كالنزاع في وجود سائر ما يتوقف عليه تأثير الفعل في الخارج أترى من نفسك الشك في رجوع دعوى فساد البيع من جهة الاختلاف في حضور المشتري إلى الدعوى ms373 على فعل النفس من أن نفس الحضور وعدمه ليسا من فعل البايع وهكذا في سائر الأمثلة أو ترى من نفسك الفرق بينهما وبين الدعوى في اتلاف البهيمة حاشاك ثم حاشاك.

ويظهر مما ذكرنا أيضا فساد ما ذكره بعض الأصحاب أيضا من ابتناء رجوع دعوى تلف البهيمة إلى فعل النفس أو إلى فعل الغير على أن البهيمة هل هي بمنزلة الآلة أو انها مستقلة في الفعل مختارة فيه فإن قلنا بالأول يحكم بالأول وإن قلنا بالثاني يحكم بالثاني.

توضيح الفساد ان الحكم بكون دعوى تلف البهيمة مع التقصير راجعة إلى الدعوى على فعل النفس ليس متوقفا على اثبات كون الفعل فعل المالك مباشرة وإنما البهيمة آلة في صدور الفعل كساير الآلات بل يتم على القول بكونها مختارة فيه لما قد عرفت من أن مدخلية هذا الفعل الاختياري في اشتغال ذمة المالك من جهة تقصيره ليس من حيث كونه فعلا صادرا عن غيره بل من حيث كونه جزء أخيرا لترتب الاشتغال على التقصير كساير الأشياء الخارجة عن فعل الفاعل المتوقفة عليها تأثير الفعل في الخارج فلحاظ الفعل ملغى في تلف البهيمة هذا كله إذا علمنا بأحد الامرين وقدرنا على التمييز.

وأما إذا لم نعلم بأحدهما تفصيلا كما في دعوى النسب من الاخوة والبنوة وغيرهما فيرجع فيه إلى الأصل الأولي فيحكم باشتراط البت في اليمين وعدم كفاية اليمين على نفي العلم فإن حلف المنكر على البت فهو وإن لم يحلف عليه فيحكم عليه بمجرد النكول أو بعد رد اليمين إلى المدعي على القولين في المسألة وإن كان عدم حلفه على البت من جهة تعذره وعدم قدرته عليه بناء على ما هو التحقيق وعليه المحققون من الرجوع إلى العام فيما إذا كان المخصص مجملا بحسب المفهوم.

فإن قلت مقتضى ما تمسكت به من التعليل الوارد في سقوط البينة على النفي من التعذر كما في رواية العلل

اطراد الحكم في كل مورد تعذر فيه الحلف على البت سواء علمنا أنه فعل الغير أن شككنا فيه ms374 أو علمنا أنه فعل النفس غاية الأمر انه خرج القسم الأخير بالاجماع فيبقى الباقي فيلحق صورة الشك بملاحظة عموم التعليل بصورة ما إذا علم برجوع الدعوى إلى فعل الغير فيصير الأصل في كل متعذر كفاية اليمين على نفي العلم وبهذا يخرج عن مقتضى الأصل الأولي المستفاد من العمومات الأولية.

قلت الرجوع إلى عموم التعليل في صورة الشك في رجوع الدعوى إلى فعل النفس أو إلى فعل الغير فاسد جدا لا من جهة عدم عموم له بل من جهة وهنه باعراض الأصحاب عنه طردا وعكسا وأما تمسكنا به في ما إذا علم رجوع الدعوى إلى فعل الغير ورفع اليد عما اقتضاه العمومات المحكمة المتقنة فإنما هو من جهة اعتضاده بأخذ المشهور وقوته بالعمل وإلا فهو في نفسه مع قطع النظر عن أخذ الأصحاب لا يكون قابلا لصرف العمومات.

والحاصل ان التعليل موهون طردا وعكسا بعدم أخذ الأصحاب بعد واعراضهم عنه ولهذا يوجبون في الدعوى على فعل النفس اليمين على البت وإن كان المنكر غير قادر عليه ولا يوجبون الحلف على البت في الدعوى على فعل الغير وإن كان المنكر عالما به كما يعلم من الرجوع إلى كلماتهم فإذا صار التعليل موهونا فلا يجوز الاخذ به إلا فيما إذا تيقنا برجوع الدعوى إلى فعل الغير وأما في صورة الشك فيرجع فيها إلى العمومات الأولية المقتضية لاشتراط البت في اليمين بقول مطلق فراجع وتأمل حتى لا يختلط عليك الحال.

الثامن انه هل يكفي اليمين على نفي العلم في الدعوى على فعل الغير إذا كان المنكر مجيبا بالنفي واقعا عالما به كما أجاب بنفي العلم أو لا يكتفى منه بذلك بل وظيفته حينئذ اليمين على البت وجهان ظاهر الأصحاب بل صريح جماعة منهم الشيخ والعلامة والشهيدان والمحققان قدس الله أرواحهم هو الأول حسبما عرفت من أن الوظيفة عندهم في اليمين على نفي فعل الغير هي اليمين على نفي العلم من جهة تعذر الحلف على البت فيه نوعا فقد جعل الشارع في الدعوى على فعل ms375 الغير اليمين الفاصلة هي اليمين على نفي العلم توسعا على المدعى عليه وظاهر بعض مشايخنا بل صريحه هو الثاني حيث حمل كلامهم في اليمين على نفي العلم في الدعوى على فعل الغير على الصورة الغالبة وهي ما إذا أجاب المنكر بلا أعلم وأما إذا أجاب بالنفي عن علم فيجب عليه اليمين على البت و كلامهم منصرف إلى غيره كما أنه حمل كلامهم في اشتراط البت في اليمين على فعل النفس على الصورة الغالبة وحكم بكفاية اليمين على نفي العلم في الدعوى على فعل النفس في غير هذه الصورة فقد جعل لزوم التعذر الشخصي طردا وعكسا علة في الحكم باشتراط البت في اليمين أو كفاية اليمين على نفي العلم هذا ولكنك قد عرفت سابقا فساد الحملين بما لا مزيد عليه وان الحمل المذكور في المقامين مخالف لظاهر الاخبار وكلمات أصحابنا الأخيار إذ التعذر في النص والفتوى إنما هو حكمة للحكم لا علة فيه حتى يدور مداره فإن أبيت إلا عن ظهور كلماتهم في كون التعذر علة.

فنقول ان المستفاد منها هو كون التعذر بحسب النوع علة للحكم فلا يلزم منه دوران الحكم مداره وجودا أو عدما وهذا أمر ظاهر قد نبهنا عليه سابقا فراجع.

التاسع ان ما ذكرنا كله في حكم الأصل من أنه يجوز الحلف استنادا إليه في الحكم التكليفي مطلقا وفي الحكم الوضعي في الدعوى على فعل الغير وأما في فعل النفس فلا بل يشترط فيه اليمين على البت جار بعينه في غير الأصل من الأمارات الشرعية كاليد وغيرها من الأمارات الشرعية فإن كانت الدعوى على فعل النفس فلا يجوز

الاستناد إليها في الحلف مطلقا اثباتا كان أو نفيا وإن كانت على فعل الغير فإن كانت على النفي فلا يجوز الاستناد إليها في الحلف على الاثبات وإن كانت على الاثبات فيجوز الحلف استنادا إليها على النفي ووجه هذا التفصيل ما أشرنا إليه في جواز الاستناد إلى الأصل فراجع فظهر مما ذكرنا فساد ما ربما يجري على لسان جماعة من ms376 الأصحاب من أن كلما يجوز الاستناد إليه في الشهادة يجوز الاستناد إليه في الحلف وظهر أيضا فساد ما ربما يظهر من كلام بعض مشايخنا من التفصيل في هذه القضية بين الأصل وغيره كاليد ونحوها بعدم جواز استناد الحلف إلى الأول وجواز استناده إلى الثاني مستدلا في ظاهر كلامه برواية الحفص المتقدمة التي قد عرفت عدم دلالتها فراجع.

العاشر انه لا فرق فيما ذكرنا من حكم الأصل وغيره من الامارات بين حصول الظن منها وعدمه لاتحاد المناط ولكن حكي عن الفاضل القمي في بعض كتبه التفصيل في جواز الاستناد إلى الأصل وغيره وبين صورة حصول الظن منهما وصورة عدم حصوله فحكم في الأول بالجواز وفي الثاني بعدمه وأنت خبير بفساد هذا التفصيل لان الوجه فيه إن كان عدم دليل على اعتبارهما في غير صورة حصول الظن كما هو الظاهر من مذهبه في جميع الأصول والامارات شرعية كانت أو عقلية وإلا فهو قائل بجواز الاستناد إلى الأصول والامارات بعد اعتبارها مطلقا ففيه مضافا إلى منع كون الوجه في اعتبارها ما ذكر ان مجرد ان اعتبار الشئ في مقام العمل لا يوجب جواز الاستناد إليه في الحلف سيما بعد ملاحظة ما ورد من العمومات الدالة على اشتراط البت في الجملة وإن كان من جهة عدم مساعدة العرف لتنزيل مؤدى الأصل والامارات منزلة الواقع المجوز للاستناد في الحلف إلا في صورة الظن وإن كان معتبرين في صورة الشك أيضا ففيه ان عدم مساعدة العرف للتنزيل المذكور في صورة الشك إنما هو بالنظر إلى جهة عرفيتهم مع قطع النظر عن ورود الشرع بالأخذ بالأصل وتنزيل مؤداه منزلة الواقع وأما بعد ملاحظة ورود الشرع وتنزيلهم (وتشرعهم خ) فلا فرق عندهم بين صورة حصول الظن من الأصل وعدمه كما لا يخفى.

الحادي عشر انه كما يجوز للمدعى عليه الحلف على نفي العلم في الدعوى على فعل الغير من غير إشكال فيه أصلا كذلك يجوز الحلف على الواقع استنادا إلى الأصل والامارة من غير فرق بينهما لان مرجع ms377 الحلف على الواقع بناء على قيام الامارة أو الأصل إلى الحلف على عدم العلم بالاشتغال لبا وإن كان فرق بينهما من جهة الصورة وهذا المعنى وإن لم يصرح به أحد من الأصحاب فيما أعلم غير الأستاذ العلامة دام ظله إلا أنه يعلم قطعا بكونهم قائلين به فافهم وتدبر.

قوله الأولى لا يتوجه اليمين على الوارث ما لم يدع عليه العلم الخ أقول لا إشكال بل لا خلاف عند الأصحاب في أنه يشترط في سماع الدعوى إذا كان المدعى عليه وارثا دعوى أمور ثلاثة واقعية أحدها موت المورث ثانيها بقاء التركة منه إما في ذمة الوارث أو في يده ثالثها اشتغال ذمة المورث فعلا ووجه اشتراط هذه الأمور في أصل سماع الدعوى واضح إذ لو انتفى أحدها لم تتحقق هنا دعوى ومطالبة من المدعي أصلا كما لا يخفى ومن هنا تنعرف ان جعلها من شروط سماع الدعوى مسامحة لأنها شرط في الحقيقة لأصل تحقق الدعوى فلو ادعى موت المورث مع بقاء تركة له في يد الوارث مع عدم دعوى اشتغال ذمة المورث فلا إشكال في عدم تحقق دعوى هنا لا بالنسبة إلى المورث ولا بالنسبة إلى الوارث وكذا لو ادعى الحق مع عدم ادعاء التركة أو مع عدم ادعاء الوفاة أو ادعى الوفاة مع عدم ادعاء شئ منهما فإن في جميع هذه الصور لا تسمع دعواه بحيث يلزم المنكر بالجواب أو غيره من الأمور وهذا أمر واضح لا سترة فيه أصلا بل لا يعقل الخلاف فيه جزما كما لا يخفى.

إنما الاشكال في أنه هل يشترط في توجه اليمين على الوارث أمر زائد على الأمور الثلاثة التي كان شرط لأصل

سماع الدعوى عليه كدعوى علم الوارث بالموت والحق أم لا يشترط ذلك قولان ظاهر كلمات الأكثر منهم المصنف الأول كما لا يخفى على من راجع كتبهم وظاهر الشيخ في المبسوط الثاني حيث قال في باب اليمين ما هذا لفظه فصل أمر الحالف لا يخلو من أحد أمرين إما أن يحلف على ms378 فعل نفسه أو فعل غيره فإن حلف على فعل نفسه كانت على البت والقطع نفيا كانت أو إثباتا وإن كانت على فعل غيره نظرت فإن كانت على الاثبات كانت على القطع وإن كانت على النفي كانت على العلم وإن اختصرت فقلت الايمان كلها على القطع إلا ما كانت على نفي فعل الغير فإنها على العلم إلى أن قال واما على نفي فعل الغير مثل ان يدعي ان له على أبيه ألفا فأنكر فيحلف أن لا اعلم أن لك على أبي ذلك أو يدعي ان أباه أتلف عليه كذا وكذا انتهى كلامه وهو كما ترى ظاهر في عدم اشتراط دعوى علم المدعى عليه بالحق في اليمين على نفي فعل الغير وأظهر منه ما ذكره في موضع آخر منه أيضا حيث قال إذا ادعى رجل حقا على ابن رجل ميت لم يقبل دعواه إلا أن يدعي الحق ويدعي موت الأب وانه خلف في يده تركة لأنه إن لم يمت الأب فلا حق له على ابنه وإن مات ولم يخلف تركة فلا حق له عليه أيضا فلا بد من دعوى ثلاثة أشياء فإذا ادعى الموت فالقول قول الابن لان الأصل أن لا موت وإذا ادعى التركة فلا يقبل دعواه مطلقا حتى يقيد ذلك فيقول خلف في يدك تركة مبلغها كذا وكذا فإذا قدر ذلك وادعى فالقول قول المدعى عليه مع يمينه انه ما خلف شيئا فإن ثبت الموت وثبت انه خلف تركة وحينئذ تسمع دعواه بالحق عليه ويكون القول قول الابن انه لا يعلم أنه له على أبيه حقا انتهى كلامه وهذا الكلام كما ترى صريح في عدم اشتراط شئ في توجه اليمين على الوارث غير ما هو شرط في أصل سماع الدعوى وصيرورة الوارث مدعى عليه.

ثم قبل تحقيق الحق من القولين لا بد من التعرض لامرين أحدهما انه لا إشكال ولا خلاف في سماع دعوى المدعي إذا ادعى الأمور الثلاثة وإن لم يدع علم الوارث بأحدها إذا كانت له بينة بما ms379 يدعيه بل ولو اعترف بعدم علمه بالحق وإنما اختلفوا في أنه هل يشترط في توجه اليمين على الوارث بعد عدم البينة للمدعي أو عدم اقامتها زيادة على دعوى أمور واقعية التي هي شرط في أصل سماع الدعوى دعوى علمه أيضا أم لا يشترط ذلك فما يترائى من كلمات جماعة من أنه لو لم يدع المدعي علم الوارث بالموت والحق لم يسمع دعواه أو لم يتوجه له دعوى على الوارث ليس المراد منه عدم سماع الدعوى رأسا بل المراد منه عدم سماعها بحيث يكلف المدعى عليه بالحلف أو الرد وكفاك شاهدا في هذا كلام المصنف حيث ذكر بعد اشتراط توجه اليمين بما ذكره ولو ساعده المدعي بعدم أحد هذه الأمور لم تتوجه فكلامهم هذا إما أن يحمل على مورد فرض فيه عدم البينة أو يقال إن مرادهم من عدم السماع هو الذي يلزم المنكر بعده بالجواب واليمين وغير ذلك لا أن يكون مرادهم منه عدمه بحيث لا يقبل بينة المدعي.

والحاصل انه لا ريب في أنهم ليسوا بصدد اثبات اشتراط أصل سماع الدعوى من المدعى بدعوى العلم وإن وقع منهم ما وقع من المسامحة في مقام مثل ذكر بعض شروط سماع أصل الدعوى في مقام بيان شرايط اليمين كما صنعه المصنف وجماعة حيث إنهم ذكروا دعوى المدعي تخلف التركة في يد الوارث من شروط اليمين مع أنها من شروط أصل الدعوى ومثل ذكر بعض شروط توجه اليمين في سماع الدعوى وشرايطه كما صنعه في الدروس حيث ذكر في شروط الدعوى بعد اشتراط أن لا تكون الدعوى مجهولة ومظنونة ما هذا لفظه ولو ادعى على مورثه دينا لم تسمع حتى يدعى موته وعلمه بالحق وانه ترك مالا في يد الوارث انتهى كلامه.

وأعظم ما وقع من المسامحة في المقام ما عن العلامة في القواعد من ذكره ما ذكره المصنف في توجه اليمين من الشروط الثلاثة ثم تفريعه عليه بأنه لو اعترف المدعي بجهل الوارث بأحد هذه الأمور لم تسمع دعواه

مع أنه ms380 لا إشكال بل ولا خلاف في أنه إذا ادعى المدعي حقا على الوارث مع اعترافه بأنك جاهل في بقاء تركة من أبيك لكني أعلم بأن له تركة في ذمتك وأقام البينة على ذلك تسمع دعواه بلا إشكال لكن هذه المسامحة لا تجرى في عبارة المصنف كما لا يخفى وجهه وبالجملة لا يخلو كلماتهم عن المسامحة قطعا من وجه بل من وجوه شتى فراجع إليها.

ثانيهما ان مراد المصنف وجماعة ممن ذكر اشتراط توجه اليمين بدعوى علم الوارث بالحق والموت ليس هو دعوى العلم بهما بمعنى الاعتقاد الجازم الأعم من أن يكون مطابقا للواقع أو لا بل مرادهم هو دعوى العلم بهما بمعنى الاعتقاد المطابق للواقع بحيث يتضمن دعويهما أيضا بحسب الواقع وإلا فلا يسمع دعواه أصلا حتى يتوجه إليه اليمين فقد اجتمع شرط أصل سماع الدعوى وتوجه اليمين في عبارة واحدة وكلام واحد وهذا مما لا غبار فيه أصلا.

إذا عرفت ذلك فنقول انه قد يذكر لاشتراط دعوى العلم وجوه.

أحدها ما يستفاد من كلام بعض السادة الفحول في مطلق اليمين على نفي فعل الغير مورثا كان أو غيره من أنه لو لم يدع العلم عليه لم يكن مدعى عليه حتى يتوجه عليه اليمين بما دل على توجهها عليه فلا يمكن أن يتمسك باطلاق ما دل على كون الوظيفة للمدعى عليه اليمين وانه لا يتخلص من الدعوى الا بها على نفي اشتراط دعوى العلم هذا حاصل ما يستفاد من كلامه.

ولكنك خبير بضعفه لان صيرورة الوارث مدعيا عليه وصدق هذا العنوان عليه لا يتوقف على دعوى العلم أصلا لأنه بنفس ادعاء المدعي موت المورث وتخلف تركته في يد الوارث واشتغال ذمته بحق المدعي وتكذيبه المدعي يصير مدعى عليه سواء ادعى عليه العلم أو لم يدع وبالجملة القول بعدم صدق المدعى عليه على الوارث وأمثاله من دون دعوى العلم فاسد جدا فلا يصغى إليه جزما وإنما اشترط من اشترط دعوى العلم من جهة توقف صحة اليمين من المدعى عليه وتوجهها إليه ms381 بها لا انها شرط في أصل سماع الدعوى من المدعي وانه لا يتحقق عنوان المدعى عليه حتى يدعي العلم وقد مر مرارا ان من يشترط دعوى العلم لا يجعلها دعوى مستقلة موجبة لليمين بحيث لا ربط لها بدعوى الواقع بل الموجب لليمين عنده أيضا هو دعوى الواقع وتكون جوابا لها لكن يشترط في صحة اليمين من المدعى عليه دعوى علمه بالحق فراجع وتدبر.

ثانيها ما يستفاد من كلام بعض الفحول من أن الوجه في اشتراط دعوى العلم انه لو لم يدع العلم لزم عدم مطابقة اليمين للدعوى وهو باطل لان ظاهر ما ورد في القضاء باليمين لزوم مطابقتها للدعوى وإلا لزم أن لا يكون فصل الخصومة باليمين لان اليمين على شئ لا تصير فاصلا لدعوى شئ آخر وقد مر جملة من الكلام في ذلك منافي عدم جواز الاستناد إلى الأصل في الحلف في مقابل (دعوى خ) الواقع فراجع.

ولكنك خبير بفساد هذا الدليل أيضا لأنك قد عرفت أن اليمين على نفي العلم ليست ميزانا لرفع دعوى العلم حتى يتحقق المطابقة بين الدعوى واليمين وإنما هي ميزان لرفع دعوى الواقع كاليمين على البت فانضمام دعوى العلم إلى دعوى الواقع لا ينفع في صيرورة اليمين مطابقة للدعوى التي أريد فصلها باليمين على نفي العلم.

واما التمسك بظاهر ما ورد في باب القضاء باليمين ففيه ان ظاهره حسبما عرفت هو اليمين على البت وعدم كفاية اليمين على نفي العلم ولو بعد ادعاء العلم ولكن قد ثبت بما قدمنا من الأدلة تسهيل الشارع لمنكر فعل الغير وترخيصه ان يحلف على نفي العلم فقد جعل الشارع اليمين الغير المطابقة للدعوى بمنزلة المطابقة في اليمين

على نفي فعل الغير فبعد هذا التنزيل لا أثر لدعوى العلم وغيرها حتى نلتزم بلزومها.

فإن قلت لو كان البناء على التنزيل المذكور فما وجه اعتبار عدم اعتراف المدعي بعدم علم المدعى عليه وإلا فيسقط عنه اليمين.

قلت وجه اعتباره انه لو اعترف بعدم علمه لزم لغوية اليمين وبعبارة أخرى انه ms382 قد مر في تضاعيف كلماتنا السابقة وسيمر بك فيما بعد إن شاء الله ان الحكمة في اعتبار اليمين حصول التشفي للمدعي وكونها امارة نوعية على صدق الحالف في حق غيره من الحاكم وغيره ومن المعلوم عدم عود نفع إلى المدعي من اليمين على نفي العلم بعد اعترافه بعدم علم الحالف وهذا بخلاف ما لو كان عالما بعلمه أو شاكا فيه فإنه يحصل له التشفي من اليمين على نفي العلم في كل من الصورتين كما لا يخفى وسيجئ الإشارة إليه إن شاء الله.

ثالثها ما قد يختلج ببالي القاصر ويسبق بذهني الفاتر من أن عمدة الدليل لتنزيل اليمين على نفي العلم منزلة اليمين على البت التي قضت باعتبارها العمومات هو الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة العظيمة بل عدم الخلاف في المسألة وأما الاخبار فقد عرفت عدم تماميتها ونهوضها للدلالة على المدعى إلا بانضمام كلمات أصحابنا الأخيار ومن المعلوم لكل من راجع إلى كلماتهم انها ظاهرة في اشتراط دعوى العلم فلا دليل على تنزيل اليمين على نفي العلم منزلة اليمين على البت في صورة عدم ادعاء العلم على الحالف هذه غاية ما يمكن الاستدلال به للقول بالاشتراط.

وقد اختار شيخنا الأستاذ العلامة دام ظله تبعا للشيخ في المبسوط وموافقا لبعض مشايخنا المتأخرين القول بعدم الاشتراط واستدل له بوجوه.

أحدها اطلاق ما دل من العمومات على أنه لا يتخلص المنكر إلا باليمين من غير اشتراط لدعوى العلم في اليمين على نفي فعل الغير.

فإن قلت قد ذكرت ان ظاهر العمومات لزوم كون اليمين على البت مطلقا وانه الأصل في اليمين فكيف يتمسك بها لكفاية اليمين على نفي العلم من دون دعوى العلم.

قلت ما أردت التمسك بالعمومات لأصل تشريع اليمين على نفي العلم حتى يقال إنها ظاهرة في اليمين على البت بل أردت التمسك بها لنفي اشتراط دعوى العلم بعد قيام الدليل من الخارج على تنزيل اليمين على نفي العلم في نفي فعل الغير منزلة اليمين على البت وبيان آخر الظاهر من العمومات ابتداء ms383 وإن كان اشتراط البت في اليمين حتى في نفي فعل الغير أيضا إلا أن بعد قيام الدليل على كفاية اليمين على نفي العلم فيه وتنزيله منزلة اليمين على البت يصير المراد منها اليمين على البت في غير نفي فعل الغير واليمين على نفي العلم في نفي فعل الغير ففي كل دعوى لا يتخلص المدعى عليه إلا باليمين لكن في كل مورد بحسبه مع أنه ليس فيها اشتراط دعوى العلم في اليمين على نفي العلم في نفي فعل الغير.

فإن قلت بعدما سلمت ان ظاهر العمومات لزوم كون اليمين على البت وان قيام اليمين على نفي العلم مقامها إنما هو من الدليل الخارج فيكف يجوز التمسك بها لنفي الاشتراط بل ليس هذا لك قطعا بل لا بد لنفي ذلك من الرجوع إلى ما دل على قيام اليمين على نفي العلم مقام اليمين على البت وتنزيلها منزلتها فإن كان فيه اطلاق ينفعك في المقام فليتمسك به وإلا فلا فيصير مقتضى الأصل بعد عدم الاطلاق فيه اشتراط دعوى العلم وعدم كفاية اليمين على نفي العلم وقد عرفت عدم اطلاق في أدلة التنزيل ينفعك في المقام حيث إن

عمدتها الاجماع المنقول والاخبار لم تدل على المدعى إلا بضميمة كلمات القوم وقد عرفت بندائها بأعلى صوت باشتراط دعوى العلم.

قلت أولا انا لم نقف على الاجماع المنقول ممن يعتمد بنقله في المقام معتضدا بساير الامارات حتى نتمسك به ونجعله عمدة دليل الباب وثانيا سلمنا وجوده بالمعنى المذكور لكن الدليل لم يكن منحصرا فيه بل فيما عرفت من الاخبار غنى وكفاية وأما القول بعدم تمامية الاستدلال بجميعها إلا بضميمة كلمات القوم فضعيف جدا لوجود الاطلاق النافع في بعضها ومن هنا يمكن التمسك به مستقلا من غير احتياج إلى التمسك بالعمومات الأولية غاية الأمر عدم جواز الاستدلال ببعضها إلا بضميمة وهذا لا يقدح في جواز الاستدلال بالباقي مستقلا كما لا يخفى وثالثا سلمنا عدم تماميتها إلا بضميمة كلمات القوم لكن نمنع ظهورها بعد التأمل في اشتراط دعوى ms384 العلم وإنما المقصود من كلماتهم بيان مانعية الاعتراف لا اشتراط دعوى العلم ولهذا تراهم يتفرعون (يفرعون خ) على الاشتراط انه لو اعترف بعدم العلم أو سلم جهل المدعى عليه لم يكن له دعوى موجبة لليمين ولو كانت شرطا عندهم للزم أن يتفرعوا (يفرعوا خ) عليه انه لو لم يدع العلم فالتفريع بالضد دون النقيض كاشف عن أن مقصودهم من ذكر اشتراط دعوى العلم بيان مانعية الاعتراف فكلماتهم مسوقة له لا لبيان أصل الاشتراط ورابعا سلمنا جميع ذلك لكن نقول إن مقتضى ما ذكرت من عدم الاطلاق في أدلة التنزيل هو وجوب الرجوع إلى العمومات في صورة عدم دعوى العلم فيقضى بعد عدم حلف المدعى عليه على البت وامتناعه عن الرد بالنكول أو بالرد وهو خلاف ما بناءكم عليه من الحكم بالايقاف وعدم سماع دعوى المدعي وبالجملة مقتضى العمومات ان كل مدعى عليه لا يتخلص إلا باليمين ففي صورة جهل المدعى بعلم المدعى عليه لا يمكن الحكم بأنه يتخلص من غير يمين غاية الأمر انه بعد قيام الدليل على تنزيل اليمين على نفي العلم منزلة اليمين على البت يحكم بكفايتها عنها لا أنه يحكم بأنه يتخلص من دون يمين أصلا هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة في توجيه التمسك بالعمومات ولكن لي فيها انظار لا أبين وجهها خوفا من طعن بعض الجامدين وفساد بعض المفسدين ومن كان له مزيد تأمل ودقة نظر يطلع عليه بشرط مراعاته للانصاف والقائه رداء العصبية والاعتساف.

ثانيها ما ورد في لزوم اليمين الاستظهاري في الدعوى على الميت من موثقة عبد الرحمن عن أبي عبد الله الذي رواه المحمدون الثلاثة قال قلت للشيخ عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له البينة بماله قال فيمين المدعى عليه إلى أن قال فإن كان المطلوب بالحق قد مات فأقيمت عليه البينة فعلى المدعي اليمين بالله الذي لا إله إلا هو لقد مات فلان وان حقه عليه فإن حلف وإلا فلا حق له إلى أن قال فإن ادعى ولا ms385 بينة فلا حق له الحديث تقريب الاستدلال ان الرواية تدل بملاحظة السياق على اتحاد تحرير الدعوى على الميت والحي وانه لا يشترط في الدعوى على الميت ادعاء العلم بل الدعوى عليه كالدعوى على الحي وإلا لزم أن يقول فإن كان المطلوب بالحق قد مات فيجب على المدعي دعوى علم الوارث بتعلق حق المدعي على ذمة الميت فعدم تعرضه له يدل على أن كل دعوى تسمع على الحي تسمع على الميت بشرط انضمام اليمين بالبينة ومن المعلوم المسلم عند الخصم ان الدعوى على الحي بدون دعوى العلم مسموعة قطعا فليكن الدعوى على الميت أيضا مسموعة من دون دعوى العلم.

وأما قوله فان ادعى ولا بينة فلا حق له فهو وإن كان ظاهره منافيا لما ذكرنا بل منافيا لأصل اعتبار اليمين ولو بعد دعوى العلم لكنه لا بد من تقييده ورفع اليد عن ظاهره بما دل على ثبوت الحق له بعد عرض اليمين

على الوارث (ونكوله عنها إذا قلنا بالقضاء بالنكول أو ردها إلى المدعى إذا لم نقل به خ) ورده إلى المدعي أو نكوله عنها إذا قلنا بالقضاء بالنكول ورده إليه إذا لم نقل به وبالجملة لا بد من رفع اليد عن ظهور الرواية بما دل من الاجماع والاخبار على استحقاق المدعي لاستحلاف المنكر بعد عدم اقامته للبينة وثبوت الحق له بعد رد الوارث أو نكوله عنها فإن كان ما دل على ثبوت الحق للمدعي بعد عدم إقامة البينة مشتملا على اشتراط دعوى العلم بالحق أو كان ساكتا مهملا من هذه الجهة أمكن دعوى عدم جواز رفع اليد عن قوله فلا حق له في الرواية إلا بعد دعوى العلم ولكنك قد عرفت اطلاق ما دل من العمومات على عدم تخلص المنكر إلا باليمين.

لا يقال الرواية مختصة بما إذا لم يكن هناك وارث للميت بحيث كانت الدعوى متعلقة به فالرواية أجنبية عما عما نحن فيه.

لأنا نقول دعوى اختصاص الرواية بما إذا لم يكن هناك وارث للميت لا شاهد لها أصلا ms386 بل الشاهد على خلافها لان حمل الرواية على صورة عدم وجود الوارث حمل لها على الفرد النادر وهو غير جايز هذا حاصل ما ذكره الأستاذ العلامة في تقريب الاستدلال بالرواية.

ولكن يمكن الخدشة فيه أما أو لا فبان الظاهر من الرواية كما لا يخفى لكل من نظر إليها ورودها في بيان حكم الدعوى على الميت من حيث هو ميت من غير أن يكون لها نظر إلى بيان حكم الدعوى على الوارث أصلا فليس هذا حمل الرواية على الفرد النادر حتى يدفع باطلاقها ويشهد لما ذكرنا من عدم ورود الرواية لبيان حكم الدعوى على الوارث أصلا قوله ولو كان حيا لألزم باليمين آه لان ظاهره بل صريحه انه ليس هناك حي حتى يلزم بأحد الأمور الثلاثة وأيضا الدعوى على الوارث ليست دعوى على الميت وإن كانت يتضمنها فتأمل.

والحاصل أن ذيل الرواية بلا يكون متضمنا إلا لبيان حكم الدعوى على الميت من حيث هو ميت وليس له دلالة لحكم الدعوى على الوارث فتأمل واما ثانيا فبانه لا اطلاق هناك يقتضي رفع اليد عن ظهور قوله وان ادعى ولا بينة فلا حق له مطلقا حتى في صورة عدم دعوى العلم على الوارث أما العمومات الأولية الدالة على عدم تخلص المنكر إلا باليمين فلما قد عرفت من أنها ظاهرة في اليمين على البت فاليمين على نفي العلم خارجة عنها وما دل على تنزيلها منزلة اليمين على البت لا اطلاق فيه فيؤخذ باطلاق قوله. فلا حق له في صورة عدم دعوى المدعى علم الوارث فتأمل.

ثالثها ما ذكره دام ظله لا للاتكال عليه مستقلا بل إنما ذكره تأييدا للوجهين الأولين من أن الحكمة في أصل جعل اليمين مع كون الأصل للمنكر هو تشفي المدعي بيمينه وحصول فائدة وغرض له ومن المعلوم ان التشفي حاصل للمدعي في صورة جهله بعلم المدعى عليه كما إذا ادعى العلم عليه غاية الأمر التفاوت بينهما في الجملة وهل ترى أن يكون الوجه عندهم في الحكم بسقوط اليمين في صورة ms387 اعتراف المدعي بعدم علمه الذي هو قضية اطباق كلمتهم دليلا تعبديا وصل إليهم يقضي بما ذكر حاشاك حاشاك بل لا ترى الوجه عندهم إلا لزوم لغوية اليمين في الصورة المفروضة وعدم ترتب نفع له باليمين فلا يجري فيه أدلة اليمين أيضا مثل قوله من حلف لكم بالله فصدقوه حيث إن المفروض تصديق المدعي للحالف والامر بالحاصل محال وبالجملة ليس الامر في صورة اعتراف المدعي بجهل المدعى عليه التي تقول بتوجيه اليمين فيها عليه ويقول الأكثر بعدم توجهها إليه إلا كالأمر في دعوى التهمة والظنون التي حكموا فيها بتوجه اليمين إلى المدعى عليه في كون كل منهما مبنيا على ترتب نفع للمدعي وهو حصول التشفي له على تقدير كذب المدعى عليه في الحلف.

والحاصل ان اليمين على نفي العلم في محلها نزلت منزلة اليمين على البت في جميع الآثار من حيث الرد والنكول وغيرهما وليس لكل من هذه الأحكام الثابتة في اليمين على نفي العلم دليل مستقل نعم لا بد في تكليف المدعى عليه باليمين من ترتب نفع بها للمدعي فلا محالة يحكم بأنه لو اعترف المدعي بعدم علمه لا وجه للحكم بلزوم اليمين عليه.

هذا محصل ما ذكره شيخنا الأستاذ في المقام فتأمل فيه لعلك تجده جديرا بالقبول وهو غاية المسؤول.

وينبغي التنبيه على أمرين أحدهما انه هل يجب على الحاكم أولا استفسار المدعي بعد جواب - المدعى عليه بلا أعلم عن علمه بعلمه أو بعدمه أو جهله بهما أو لا يجب عليه ذلك بل يحكم على المنكر باليمين فإن حلف وإلا فيقضى عليه بالنكول أو بالرد وحلف المدعي وإن احتمل ان المدعي معترف في الواقع بعدم علمه وجهان أوجهها عند الأستاذ العلامة الأول تحصيلا لمورد اعمال موازين القضاء وحفظ الأموال وعدم لزوم الضرر على المدعى عليه فبعد جواب المدعى عليه بعدم ثبوت الحق يسئل المدعي هل تريد أن احلف المنكر أم لا فإن قال لا وإلا فيسأله هل تدعي عليه علما بالحق أو تجهله أو تعترف بعدم علمه فإن أجاب ms388 بالأولين فيحلف المدعى عليه وإلا فلا.

ثانيهما انه هل اليمين على نفي العلم رخصة للمدعى عليه في كل مورد تتوجه إليه بحيث يجوز له الحلف على الواقع أيضا عن علم أم عزيمة بحيث لا يتخلص إلا باليمين على نفي العلم أوجهها عند الأستاذ بل عند الأصحاب الأول ووجهه واضح بل قد عرفت في تضاعيف كلماتنا السابقة انه ذهب بعض إلى تعين الحلف على البت عليه فيما إذا أجاب بالنفي عن علم وإن علمت ضعفه فراجع.

قوله إذا ادعى على المملوك بالغريم مولاه الخ أقول لا إشكال في أنه إذا كان للدعوى تعلق بالعبد فللمدعي أن يدعي على المولى أو على العبد مخيرا بينهما فإن ادعى على المولى كما ادعى عليه ان عبدك جنى علي أو أتلف مالي أو ان ما في يده لي فلا يخلو إما أن يقر بما ادعى أو ينكره فإن أقر فلا إشكال في إلزامه بإقراره بما يرجع عليه سواء استلزم استرقاق العبد أو استقرار شئ في ذمة المولى دون ما يرجع على العبد كما إذا ادعى جنايته عمدا وأقر المولى بها إذ ليس للمولى إلا مالية العبد دون ازهاق نفسه ولهذا لا يجوز له قتله بل ضربه من دون سبب يقتضيه كالتأديب ونحوه كل ذلك لما دل على أن اقرار العقلاء على أنفسهم جايز وعلى غيرهم ليس بجايز نعم لو أقر العبد في الفرض بما يدعي المدعي تخير حينئذ بين استرقاقه ومقاصته أما الاسترقاق فلاقرار المولى وأما التقاص فلاقرار العبد الغير المستلزم للضرر على المولى بالفرض وإن أنكر فإن كان للمدعي بينة لما يدعيه فلا إشكال في الحكم بمقتضاها على المدعى عليه أي بالنسبة إلى ما يرجع إليه وأما بالنسبة إلى ما لا يرجع إليه كالتقاص فيما ادعى الجناية العمدية وقامت البينة عليها فهل هي كإقرار المولى فلا يحكم به أو كإقرار العبد من حيث عموم ما دل على اعتبار البينة بخلاف الاقرار فإن دليله مختص بما يرجع إلى النفس وجهان أوجههما الأول لان البينة القائمة ms389 على أحد لا تكون حجة على غيره ما لم يدع عليه وقامت البينة.

وبالجملة ما دل على الحكم بالبينة إنما يدل على الحكم بها في حق من ادعى عليه بالنسبة إلى ما يرجع إليه وأما في حق غير المدعى عليه فلا فإن لم تكن له بينة أو كانت ولم يقمها وأراد استحلاف المدعى عليه فليس على المولى إلا اليمين على نفي العلم على ما مر تحقيقه فإن حلف فلا يجوز له الدعوى بعده مع العبد بالنسبة إلى ما يرجع إلى المولى وإلا فإن رد اليمين على المدعي فحلف فيلزم المولى بالحق وكذا إذا امتنع عنه و

قلنا بالقضاء بالرد وكذا إن قلنا بالقضاء بالنكول فإنه يحكم في جميع هذا الصور عليه بالنسبة إلى ما يرجع إلى نفسه فإن نكل عن الحلف بعد رد اليمين إليه فليس له إعادة الدعوى مع العبد فيما يرجع إلى المولى كما لا يخفى ويجوز بالنسبة إلى ما يرجع إليه على أقوى الوجهين والحاصل ان حكم الدعوى على المولى في الفرض حكم الدعوى على فعل نفسه إلا في اليمين فإنها في الفرض على نفي العلم وفي الدعوى على نفسه على البت هذا كله ان ادعى على المولى.

وان ادعى على العبد فلا يخلو إما أن يدعى عليه بما يرجع إليه ويتعلق بذمته كدعوى الاقتراض و شبهه أو يدعى عليه بما لا يتعلق بنفسه بل يتعلق برقبته ومولاه.

فإن ادعى عليه على الوجه الأول فلا ريب ان اثباته عليه وانكاره له فإن ثبت عليه إما باقراره أو قيام البينة أو رد اليمين على المدعي في صورة الانكار أو بغير ذلك من موازين الاثبات فيتبع به بعد العتق ففي الحقيقة ليس هذه دعوى على المملوك من حيث هو مملوك بل هي دعوى عليه باعتبار حريته وإن وقعت في زمان مملوكيته ومن هنا تقدر على دفع ما أورده بعض الاعلام من الاشكال على الأصحاب في حكمهم بما ذكرنا مع أن العبد لا إقرار له ولا إنكار عبد مملوك لا ms390 يقدر على شئ فكيف يثبت عليه شئ بإقراره وإنكاره وجه الدفع ان المتبادر مما دل على نفي قدرة العبد من الآية الشريفة وغيرها إنما هو نفيها بالنسبة إلى ما يتعلق به من حيث كونه مملوكا ومالا للغير لا ما يتعلق به من حيث كونه حرا لعدم المانع منه كما هو موجود بالنسبة إلى القسم الأول وهو مملوكيته للغير فعلى هذا لو ادعى عليه بما له جهتان كالجناية عمدا فالبنسبة إلى الجهة التي تتعلق بنفسه يرجع إليه وبالنسبة إلى الجهة التي تتعلق بماليته يرجع إلى القسم الثاني فلو أقر في المثال المذكور بما ادعى عليه ينفذ اقراره عليه فيجوز مقاصته بعد العتق لكن لا ينفذ اقراره على المولى لأنه اقرار على الغير فلا يجوز استرقاقه إلا إذا أقر المولى أيضا بما ادعى عليه فيجوز حينئذ استرقاقه ومقاصته فعلا لعدم المانع من التقاص بعد اقرار المولى.

وان ادعى عليه على الوجه الثاني سواء ادعى عليه بما في يده كما لو ادعى على ما في يد العبد المأذون بالتجارة أو بغيره سواء كان دعوى المال أو الجناية فالخصم حقيقة هو السيد كما صرح بذلك جماعة من الأصحاب بمعنى انه لا عبرة باقراره ولا انكاره فإن أقر فلا يمضي على المولى فليس للمدعي باقراره على المولى شئ وإن أنكر فلا يترتب أثر على انكاره لا اثباتا ولا اسقاطا بمعنى انه لو أقام المدعي البينة عليه أورد العبد اليمين إليه فحلف أو نكل عنه لا يحكم بها له بل يجب عليه لو أراد الحق تجديد المرافعة مع المولى ولو أنكر وحلف يجوز للمدعي تجديد المرافعة مع المولى هذا.

ولكن قد يلوح من عبائر جمع من الأصحاب انه لو أقام المدعي البينة على ما أدعاه يلزم المولى به وإن لم يكن حاضرا وإن حلف العبد على انكاره يسقط حق المدعي ولا يجوز له المرافعة بعده مع المولى ولكن الأحرى الأولى بالاتباع ما ذكرنا كما لا يخفى لما دل على نفي القدرة من العبد بالنسبة إلى ما ms391 يسمى شيئا المقصود منه بدلالة الاقتضاء نفي جميع الآثار المترتبة على فعل القادر شرعا من فعله ولهذا استدل الإمام (عليه السلام) على فساد طلاقه بأنه شئ.

ثم إني اتبعت فيما ذكرت الشيخ رحمه الله في المبسوط وجماعة فإن الشيخ قد صرح بما ذكرته في أصل الكبرى وهي ان ما يرجع إلى العبد فطي الدعوى معه وما يرجع إلى المولى فطي الدعوى معه وهو الخصم حقيقة

فالأولى نقل عبارته حتى تكون على بصيرة من أمره حيث قال في المبسوط في باب الدعوى على العبد ما هذا لفظه إذا ادعى على العبد حق فإنه ينظر فإن كان حقا يتعلق ببدنه كالقصاص وغيره فالحكم فيه مع العبد دون السيد فإن أقر به لزمه عند المخالف وعندنا لا تقبل اقراره ولا يقتص منه ما دام مملوكا فإن أعتق لزمه ذلك وأما إن أنكر فالقول قوله فإن حلف سقطت الدعوى وإن نكل ردت اليمين على المدعي فيحلف ويحكم بالحق وإن كان حقا يتعلق بالمال كجناية الخطأ وغير ذلك فالخصم فيه السيد فإن أقر به لزمه وإن أنكر فالقول قوله فإن حلف سقطت الدعوى وإن نكل ردت اليمين على المدعي فيحلف ويحكم له بالحق انتهى كلامه وهو كما ترى موافق لما ذكرنا من أصل الكبرى وإن كان ظاهر كلامه حسبما صرح به بعض مشايخنا عدم سماع دعوى الجناية العمدية على المولى وقد عرفت سماعها عليه بالنسبة إلى استرقاق العبد وإن لم تسمع بالنسبة إلى قصاصه ويمكن أن يحمل كلامه على ما ذكرنا.

وبالجملة ليس الشيخ مخالفا لما ذكرنا من التفصيل والبيان فنسبة المخالفة إليه خلاف ومخالفة وقال في الدروس ولو ادعى على العبد فالغريم المولى وإن كانت الدعوى معه ولو أقر العبد به يتبع به ولو كان بجناية وأقر العبد فكذلك ولو أقر المولى خاصة لم يقتص من العبد ويملك المجني عليه بقدرها ويلزم من هذا وجوب اليمين على العبد لو أنكر الملزوم لسماع الدعوى عليه منفردا انتهى كلامه وهو أيضا كالصريح فيما ذكرنا.

إذا عرفت ms392 ذلك فنقول إن أراد المصنف من قوله إذا ادعى على المملوك الخ ما ذكرنا كما هو الظاهر فلا إشكال فيه ولا يرد عليه أيضا ما أورده في المسالك وإن أراد أن طي الدعوى مع العبد مستلزم للغرامة الفعلية على المولى فإن أقر يلزم به المولى وإن قامت البينة على المدعي فكذلك وإن كان مما يتعلق بنفسه فيرد عليه بما أورده في المسالك لكن الظاهر أن مراده ما ذكرنا وبالجملة لا إشكال في المسألة بعون الله بل لم أجد مخالفا لما ذكرنا فالاعتراف بالاشكال واضطراب كلمات الأصحاب حسبما صرح به جماعة لم أقف على وجهه فتوجه.

قوله لا تسمع الدعوى في الحدود مجردة عن البينة الخ أقول ما ذكره المصنف مما لا إشكال فيه ويدل عليه وجوه أحدها الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة العظيمة بل عدم الخلاف في المسألة حسبما صرح به جمع من الأجلة ثانيها ان من شرط سماع الدعوى استحقاق المدعي لها ولو بإذن صاحب الحق والحق فيما نحن فيه حسبما هو المفروض لله تبارك وتعالى ولم يأذن أيضا في الدعوى ولم يطلب الاثبات بل أمر بدرء الحدود بالشبهات وبالتوبة عن موجبها وقد ورد في بعض الأخبار نهيه (صلى الله عليه وآله) من حمل رجلا على الاقرار عنده بالزناء بقوله هلا سترته بثوبك ثالثها ما عرفت من تضاعيف كلماتنا السابقة من أن شرط توجه اليمين على المنكر ترتب فايدة من توجهها للمدعي وهي تشفي قلبه وإلا لزم لغويتها والمفروض ان صاحب الحق فيما نحن فيه الله جل جلاله والتشفي مستحيل في حقه وهو ليس محتاجا بشئ وكل شئ محتاج إليه ولا ينفعه شئ وكل شئ ينتفع منه ويمكن ارجاع هذا الدليل إلى سابقه وبالجملة لا إشكال في المسألة انشاء الله وقد مر بعض الكلام منا فيها في بعض المسائل السابقة فراجع.

قوله لو ادعى صاحب النصاب ابداله في أثناء الحول قبل قوله بلا يمين الخ أقول وبالحري قبل الخوض في التكلم في الفروع التي ذكرها المصنف وغيره ان نتعرض لما ms393 يقتضيه القاعدة الأولية وانها هل تقتضي سقوط اليمين عن المدعي بعد قيام الدليل على سقوط البينة عنه فيحتاج الحكم بلزوم اليمين عليه في مورد إلى دليل

يدل عليه أو انها تقتضي لزوم اليمين عليه في كل مورد قام الدليل على سقوط البينة عنه فيحتاج الحكم بعدم لزوم اليمين عليه ولزوم تصديق قوله بدونها إلى دليل خارج يحكم به على القاعدة ويرفع به اليد عنها.

ثم إن الكلام يقع في مقامين أحدهما في أنه هل يلزم المدعي باليمين بمقتضى القاعدة في كل مورد قام الدليل على سقوط البينة عنه أو لا يلزم بها ثانيهما في أنه هل يلزم المنكر بالبينة بعد قيام الدليل على سقوط اليمين عنه أم لا.

فنقول أما الكلام في المقام الأول فالحق فيه بالنظر إلى القاعدة المستفادة من العمومات الأولية الواردة في باب القضاء الحاصرة ميزانه بالبينات والايمان مثل قوله (صلى الله عليه وآله) انما أقضي بينكم بالبينات والايمان وقوله جميع أحكام المسلمين على ثلاثة وجوه بينة عادلة ويمين فاصلة وسنة جارية من أئمة الهدى هو إلزامه باليمين باللزوم الشرطي وعدم الاكتفاء بمجرد قوله إلا أن يدل دليل من خارج على كفايته كما دل في بعض الموارد لان ظاهر هذه العمومات بما فيها من أدوات الحصر حصر القضاء والفصل بين الناس بالبينة والايمان فإذا قام الدليل على عدم إلزامه بالبينة في المورد الذي قضى به قوله البينة على المدعي فلا يجوز الحكم به (فيه خ) من دون يمين لأنه طرح لما دل على حصر الحكم بالبينة واليمين فإن انتفاء الأولى لا يستلزم انتفاء الثانية.

وبتقرير آخر كما يحكم بعدم كفاية اليمين من المدعى ما لم يقم دليل عليه بمقتضى قوله واليمين على من أنكر وخرجنا عنه في موارد يرجع ضابطها إلى عدم المقتضي للعمل بالأصل في طرف المنكر إما بقيام الظن الشخصي على خلافه كما في اللوث أو الظن النوعي على خلافه كما في الشاهد واليمين بعد قيام الدليل على اعتبارهما في مقام رفع اليد عن الميزان ms394 الكلي أو وجود المانع عن العمل به كما فيما يتعسر أو يتعذر إقامة البينة عليه بعد قيام الدليل من الخارج على مانعيته كذلك يحكم بعدم جواز الاكتفاء بقوله مجردا وتصديقه فيه من دون يمين بعد قيام الدليل على سقوط البينة عنه بمقتضى قوله انما أقضى بينكم بالبينات والايمان ونحوه فيجب إلزامه بالحلف ما لم يقم دليل من الخارج على كفاية مجرد قوله.

فأن قلت قد ذكرت غير مرة انه لا عموم بل ولا أطلاق في تلك العمومات الولية والاطلاقات الابتدائية وانما وردت لبيان القضية المهملة وأما تفصيلها فهو موكول على ما فصل فيه الامر وبين فيه الحال كقوله البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه ونحوها ورد من الأخبار الدالة على كون البينة ميزانا للمدعي واليمين ميزانا للمدعى عليه ولا عموم في هذه الأخبار أيضا حتى يتمسك به بل مقتضى قوله واليمين على على من أنكر نفي اليمين في جانب المدعي وبالجملة لا عموم في العمومات الولية حتى يتمسك بها بل انما وردت في مقام الاهمال والاجمال وما ورد في بيانها وتفصيلها أيضا لا عموم فيها حتى يتمسك به أن لم يكن دالا على خلافه فأتمسك بالعمومات على كل تقدير ساقط.

قلت ما ذكرته غير مرة من أن تلك العمومات انما وردت لبيان القضية المهملة فإنما هو بالنسبة إلى تعيين البينة واليمين في حق الاشخاص وأن الولي وظيفة في حق أي شخص والثانية ميزان لأي شخص وأما بالنسبة إلى أن الفصل والقضاء بين الناس لا بد من أن يكون بأحديهما ولا يخرج عنه (عنها خ) فلا بل تلك العمومات من هذه الجهة مبينة مفصلة لا إهمال فيها أصلا لأنها وردت في بيان هذا المعنى فإذا قام دليل من الخارج على سقوط البينة من المدعى حسبما هو المفروض فلا بد من أن يلزم المدعى باليمين بمقتضى العمومات الحاصرة ميزان القضاء بالبينات والايمان.

فأن قلت بعد ما وردت الاخبار في بيان القضية المهملة المستفادة من العمومات وأن البينة على المدعي واليمين على ms395 من أنكر يكشف عن أن المراد بالبينات والايمان هي بينات المدعى وايمان المنكر فإذا قام دليل من الخارج على سقوط البينة من المدعى فيكشف هذا عن سقوط ما جعل ميزانا له في قوله انما أقضي بينكم؟؟ فيسمع قوله من دون يمين.

قلت ما ذكرته من كشف الاخبار المفصلة عن حصر الميزان في حق ما لمدعي بالبينة انما هو فيما إذا لم يقم دليل معتبر على سقوط البينة عنه فإنه يحكم حينئذ بعدم كفاية اليمين له وعدم سماع قوله الا بالبينة واما إذا قام الدليل الخارجي على سقوط البينة عن المدعى فيخصص قوله البينة على المدعي ويرفع اليد عنه فيرجع إلى العمومات الولية الحاصرة أمر القضاء بالبينات والايمان لعدم المانع لها بعد سقوط البينة عن المدعى.

فان قلت بعد قيام الدليل من الخارج على سقوط البينة من المدعى وأن لم يكن قوله البينة على المدعي منافيا للعمومات الحاصرة من حيث ارتفاعه بالفرض الا ان قوله واليمين على من أنكر مناف لها حيث إنه يدل حسبما ذكرته مرارا على أن كل يمين منحصر في المنكر وليست ميزانا لاحد في العالم غير المنكر فيدل على أن اليمين لم تجعل ميزانا في الشريعة للمدعي ولهذا يستدل به على عدم كفاية اليمين منه فيما لم يقم دليل من الخارج على سقوط البينة عنه فإذا قام الدليل الخارجي على سقوط البينة عنه فيحكم بضميمة قوله واليمين على من أنكر بسماع قوله مجردا عن اليمين وليس الحكم بلزوم اليمين عليه في الفرض من جهة العمومات ورفع اليد عن قوله واليمين على من أنكر أولي من الحكم بسماع قوله مجردا عملا به ورفعا لليد عن العمومات أن لم يكن هذا أولي مما ذكرت وبالجملة رفع اليد عن العمومات غير عزيز وليست مما تقبل التحصيص أو تكون أبية عنه فإنه قد رفع اليد عنها بما يدل على القضاء بالنكول فيجعل قوله واليمين على من أنكر بضميمة ما دل على سقوط البينة عن المدعي دليلا على القضاء بقول المدعي ومخصصا ms396 لما دل على حصر القضاء بالبينات والايمان.

قلت كما لا يمكن رفع اليد عن العمومات الولية بقوله البينة على المدعي بعد فرض قيام الدليل على سقوطها كما اعترفت به كذلك لا يمكن رفع اليد عنها بقوله اليمين على من أنكر ولو بضميمة الدليل المذكور لأنك قد عرفت مرارا أن قوله واليمين على من أنكر في مقام بيان كفاية اليمين من المنكر تسهيلا عليه وعدم كفايتها عن المدعي تشديدا عليه كما يدل عليه قوله (1) أن الله حكم في دمائكم على خلاف ما حكم به في أموالكم إلى أن قال لئلا يطل دم امرء مسلم فتدل بمقتضى عموم لفظ اليمين على أن كل يمين لا يكفي من غير المنكر بل يجب عليه إقامة البينة والمفروض ان فيما نحن فيه يكتفي من المدعى باليمين قطعا لكن لا يعلم أنه من جهة كفاية قوله مجردا أو منضما مع اليمين فالكفاية باليمين أمر متيقن وثابت على كل تقدير.

نعم لو كان قوله واليمين على من أنكر في مقام بيان انه لا يمكن التخلص لاحد في العالم باليمين الا المنكر وانها ليست ميزانا لغيره أصلا بل هي وظيفة منحصرة في حق المنكر لوم تشرع في حق غيره ابدا حسبما كان بنائي القاصر عليه في سابق الأيام لكان منافيا لقوله انما اقضي بينكم بالبينات واليمان لكن الامر ليس كما ذكر بل قوله واليمين على من أنكر في مقام نفي كفاية اليمين عن المدعى في قبال البينة وانه لا بد من إلزامه بأثقل الوظيفتين بخلاف المنكر فإنه يجوز له إقامة أية منهما فعدم سماع اليمين من المدعي انما

هو فيما إذا كان مكلفا بإقامة البينة.

وأما إذا قام الدليل على سقوطها عنه حسبما هو المفروض فا يدل قوله واليمين على من أنكر على عدم كونها ميزانا للمدعي فيلزم (فيلتزم خ) بها بمقتضى العمومات الدالة على حصر ميزان القضاء بالبينة واليمين فالدليل الدال على سقوط البينة عن المدعي ليس مقتضيا لسق. ط اليمين عنه ولو بضميمة قوله واليمين على ms397 من أنكر بل قيامه يمنع من التمسك به كما يمنع من التمسك بقوله البينة على المدعي.

وبالجملة الحكم في مورد بسماع قول المدعي من دون يمين وبينة مستلزم لارتكاب خلاف الظاهرين أحدهما ما دل من العمومات على أن كل مدع عليه البينة ثانيهما ما دل على انحصار الفصل بين الناس بالبينة واليمين فإذا قام دليل على جوازه في الثاني لزم منه جوازه في الأول لكنه مع قيام الدليل على تصديق قول المدعي مجردا.

فأن قلت ما ذكرته من ورود قوله اليمين على من أنكر في بيان نفي كفاية اليمين عن المدعي في قبال البينة وكفايتها عن المنكر انما هو إذا جعلنا اليمين رخصة للمنكر لا عزيمة فإنه يستقيم حينئذ التمسك بالعمومات لالزام المدعي باليمين بعد قيام الدليل على سقوط البينة عنه وأما إذا قلنا بأنها عزيمة للمنكر حسبما عليها جمع كثير وجمع غفير يجوز التمسك بالعمومات حينئذ لان قوله اليمين على من أنكر يدل على هذا التقدير على أن تركها لا يجوز للمنكر وفعلها لا يجوز لغيره.

قلت مع انا قد استوفينا الكلام سابقا في اثبات كون اليمين رخصة للمنكر لا عزيمة ان التمسك بالعمومات لا يتوقف على جعلها رخصة للمنكر أصلا بل يتم على القول بكونها عزيمة في حقه لان كونها عزيمة في حقه لا ينافي كون الحكمة في جعلها في حقه هو تسهيل الامر عليه والتوسعة له في مقابل المدعي كما في القصر في السفر فإنه مع كونه مبنيا على التخفيف عزيمة على المسافر لا رخصة غاية الأمر انه إذا جعلنا التسهيل علة لجعل اليمين في حق المنكر وكونها رخصة له يحكم بكفاية البينة عنه بنفس ما دل على اعتبارها عموما وإذا جعلناه حكمة في جعل اليمين عليه لا يمكننا الحكم بكفاية البينة عنه بنفس العمومات بل يحتاج إلى الدليل الخارج عنها وهذا المقدار لا ينافي كون عدم سماع اليمين من المدعي من جهة عدم كفايتها في قبال البينة فلا مانع إذا من التمسك بالعمومات بعد سقوط البينة ms398 من المدعي فتأمل هذا مجمل القول في المقام الأول.

واما الكلام في المقام الثاني فالحق أن يقال إنه لا يلزم المنكر بإقامة البينة بعد قيام الدليل على سقوط اليمين عنه فإنه يدل على سقوط البينة عنه أيضا بالأولوية لان ما ينفي الأخف ينفي الأثقل بطريق الأولى نعم لو قام دليل على عدم كفاية اليمين عنه ولزوم إقامة البينة عليه كما ورد في بباب الدماء وغيره يحكم به لكنه لا دخل له بما نحن فيه لان كلامنا اليمين عنه إذا قام الدليل على سقوط اليمين عن المنكر.

ثم لا فرق فيما ذكرنا في المقام أيضا بين جعل اليمين رخصه للمنكر أو عزيمة بعد ما فرض ان اكتفاء الشارع باليمين من المنكر انما هو من باب تشريع الأخف ولو كانت الخفة حكمة في جعله فالالتزام بقبول قول المنكر من دون بينة وإن كان مستلزما لارتكاب مخالفة الظاهرين ورفع اليد عن الأصلين الا ان ما قام على سقوط اليمين عنه يكفي لتجويزها لما عرفت من الأولوية.

نعم لو قام دليل على كفاية البينة عن المنكر على القول بكون مقتضى الأصل كفايتها عنه حسبما قويناه سابقا تبعا لشيخنا الأستاذ وجماعة من المحققين لا يستلزم سقوط اليمين عنه فيحكم بلزوم اليمين عليه

بمقتضى ما دل على حصر ميزان القضاء بالبينة واليمين وما دل بالخصوص من العمومات المفصلة على كون اليمين على المنكر.

وتوهم ان التمسك به في المقام على القول بكون اليمين رخصة للمنكر مستلزم لاستعمال اللفظ في التخيير والتعين حيث إنه يراد في المقام الاستدلال به بتعيين اليمين عليه وفيما لم يقم دليل على عدم كفاية البينة يراد الاستدلال به على التخيير حسبما هو المفروض من كون اليمين رخصة.

مدفوع بأنه ليس من قبيل استعمال اللفظ في التعيين والتخيير أصلا بل هو نظير تعيين أحد فردي الواجب التخييري بتعذر الأخر بالتعيين في المقام انما جاء من جهة عدم كفاية البينة حسبما هو فرض قيام الدليل عليه لا من جهة دلالة قوله اليمين على من ms399 أنكر فافهم وتأمل.

إذا عرفت ذلك فلنبين قبل الخوض في الفروع أيضا ضابطة قليلة المؤنة كثيرة النفع والفائدة فنقول أما أن يقوم دليل من الخارج على سقوط البينة من المدعي أو لا يقوم فأن كان الثاني فالحكم هو إلزام المدعي بالبينة بمقتضى قوله البينة على المدعي وأن كان الأول فلا يخلو أما أن يدل الدليل على سقوط البينة عنه من غير دلالة على أمر زائد كما ورد أن القول قوله من دون إشارة إلى نفي اليمين وثبوتها ففي هذا المورد يحكم بلزوم اليمين عليه بمقتضى العمومات.

وأما أن يدل على سقوطها عنه بمعنى كونه مصدقا في قوله من غير احتياج إلى شئ في الحكم ولا اشكال حينئذ في الحكم له بمجرد دعواه كما هو أحد الوجوه في القاعدة المشهورة بينهم وهي من ملك شيئا ملك الاقرار به حسبما بنى عليه بعض الأصحاب واحد المعنيين لقوله ما على المحسنين من سبيل حسبما بنى عليه جماعة من كونه دالا على نفي اليمين عن الامناء واحد القولين فيما دل على القضاء بالنكول حيث إنه ذهب بعض إلى أنه دليل على سماع قول المدعى وان القضاء انما هو به لا بنكول المنكر.

واما ان يدل على تصديقه وان القول من غير احتياج إلى شئ لكن لا بمعنى الحكم والقضاء به بل معنى عدم تعرضه ومخاصمته وهذا القسم في الحقيقة خارج عما نحن فيه ومن هنا يعلم أن أكثر الفروع التي ذكرها الأصحاب غير مربوط بما نحن فيه ولا يكون سماع قول المدعي فيها من دون يمين مخالفا لشئ من العمومات لأنها انما تدل على حصر الفصل والقضاء بين الناس بالبينة والايمان واما مجرد سماع قوله بمعنى عدم المخاصمة معه فيما لا حق للمدعي عليه أصلا محتاج بشئ قطعا لا إذا عرفت ذلك فهنا ذكرها المصنف وغيره من الأصحاب يسمع فيها قول المدعي من دون يمين لا بأس بالإشارة إلى جملة منها.

فمنها دعوى المالك ابدال النصاب في أثناء الحول لتنفي عنه الزكاة ذكره جماعة ms400 من الأصحاب بمنهم المصنف في المتن في عداد ما يسمع فيه قول المدعي من دون يمين ولكن استشكال الأستاذ العلامة دام ظله فيه بان مدعى التبدل ليس مدعيا بل هو منكر لان أصالة عدم التبديل لا يثبت بقاء الزكاة في المال الذي يريد الزكاة منه الأعلى القول بالاعتبار الأصول المثبتة وهو فاسد عندنا.

ومنها دعوى المالك رفع الزكاة إلى المستحق ذكره في المسالك ملحقا له بالفرع الأول.

ومنها دعمي نقص الحب والثمرة والزرع لينقص عنه ما قرر عليه من مقدار الزكاة.

ومنها دعوى الذمي الاسلام قبل الحول ليتخلص من الجزية والحكم في هذه الفروع سماع دعوى المدعي

من دون يمين قد نقل عليه الاجماع من جماعة وعدم الخلاف من آخرين والظاهر أنه كذلك هذا.

وذكر في المسالك بعد نفي الخلاف ما هذا لفظه والوجه في قبول قوله في هذه المواضع ان الحق بين العبد وبين الله ولا يعلم الا من قبله غالبا انتهى وهو كما ترى غير مبين المراد فإن كان المراد ان في هذه المواضع لا خصومة لغير المدعي معه لان الحق من حقوق الله تبارك وتعالى ولم يأذن في أخذه فهو وإن كان على تقدير ثبوته موجها حسبما ذكرنا من أن سماع قول المدعي من دون يمين فيما لا خصومة معه حقيقة لا يحتاج إلى دليل إلا أن الاشكال في ثبوته لامكان ان يدعى كون الزكاة حقا للناس في الجملة فتأمل وإن كان المراد ان الحق فيها وإن كان من حقوق الناس لكن لما تعسر على المدعي إقامة البينة عليه لأنه لا يعلم إلا من قبله كما يشعر به قوله ولا يعلم إلا من قبله غالبا فيجب سماع قوله لذلك ففيه ان تعسر إقامة البينة لا يقتضي سقوط اليمين التي قضت بلزومها العمومات الحاصرة غاية الأمر ان يقتضي سقوط البينة هذا.

ولكن يمكن أن يستدل للحكم المذكور في الفروع المذكورة غير الأخير منها بما روي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) من امره الجابي بالرفق والمدار مع من يذهب ms401 إليهم ليؤخذ الزكاة منهم وسماع قولهم بأداء - الزكاة أو عدم تعلقها بمالهم فراجع إليه وتأمل فيه. وقد أكثر في المسالك وغيره من الكتب من الفروع التي يسمع فيها قول المدعي من دون يمين لكن لا دخل لكثير منها بما نحن في صدده من سماع قول المدعي في مورد الخصومة وجعله ميزانا للقضاء فراجع إليها حتى تشاهد صدق ما ذكرنا وبعضها منظور فيه كقبول قول - الأمين في الرد وان نسبه في المسالك إلى المشهور وبعضها خارج عما نحن فيه كقبول قول المدعي مع نكول خصمه بناء على القضاء بالنكول فإنه انما هو من جهة القضاء بالنكول لامن جهة سماع قول المدعي والقضاء به من دون احتياج إلى شئ إلا أن يراد بالسماع أخذ المدعى عليه بعد الدعوى ولو كان من جهة أمر آخر فتأمل وعليك بالتدبر فيما ذكروه من الفروع وانطباقها على ما ذكرنا من الأصول وهو غاية المأمول ونهاية المسؤول والمرجو في كل أمور.

ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها وإن لم يكن لها كثير ارتباط بالمقام.

الأول انه هل يجوز للمدعي فيما لا سلطنة له على احلاف المنكر إما من جهة عدم وجود حاكم الشرع أو عدم دعوى العلم فيما يشترط فيه دعوى العلم على القول به أو من جهة فقدان غيرها من الشرايط ان يتوصل إلى حلف المنكر ويلزمه به بالمصالحة معه عليه أو اشتراطه في عقد لازم ويترتب عليه آثار الحلف أو لا يجوز له ذلك وجهان أوجههما عند الأستاذ العلامة وجماعة من المحققين منهم الفاضل القمي هو الثاني وربما يجري على لسان بعض مشايخنا المتأخرين الأول والوجه هو الأول.

ونحن نورد الكلام في حكم خصوص الصلح وعليك بقياس غيره عليه واستنباط حكمه منه.

فنقول بعون الملك العلام ان تنقيح المرام في المقام يحتاج إلى بسط في الكلام وهو انه لا يخلو إما ان يصالح المدعي المدعى على حلف المنكر أو الدعوى عليه وعلى كل من التقديرين إما ان يراد من المصالح عليه حلف المنكر من ms402 حيث كونه ميزانا للقضاء ومسقطا لحق المدعي أو حلفه من حيث كونه فعلا سائغا له شرعا كما إذا صالح عليه في غير مقام الخصومة كما إذا أخبرك شخص بموت زيد مع تعلق غرض لك بموته فتصالح المخبر بشئ على أن يحلف لك بموته ليحصل لك الاطمينان بموته فالصور أربعة والحكم في جميعها ما ذكرناه.

أما الوجه في الصورة الأولى من الصور الأربع وهي أن يصالح المدعي حقه على حلف المنكر من حيث

كونه ميزانا للقضاء فلان اسقاط الدعوى وغيره من آثار اليمين الفاصلة إنما يحصل بنفس المصالحة قهرا فلا مورد للحلف بهذا المعنى كما لا يخفى.

وبعبارة أخرى حصول براءة ذمة المدعى عليه من المدعي بعد وقوع المصالحة قهري يعلم به كل أحد من المدعي والحاكم وغيرهما فلا معنى لليمين التي هي من موازين القضاء والفصل بين المتخاصمين وهي نظير ما إذا أقر المنكر بما يدعى عليه فإنه لا معنى حينئذ لتحليفه لارتفاع الخصومة بنفس إقراره ولهذا ذكرنا أن أخذ المنكر بالاقرار والزامه بمقتضاه ليس منافيا لما دل على حصر الفصل بالبينة والايمان لأنه إنما هو في مورد الخصومة هذا مع أنه قد يقال إن المصالحة على الوجه المذكور منافية لما دل على اختصاص اليمين الفاصلة بما إذا وقع بمحضر الحاكم وباذنه مثلا فلا دليل على صحتها بل مقتضى ما دل على انتفاء اليمين من المنكر في الموارد التي يثبت فيها ذلك من جهة انتفاء شرطها فساد المصالحة المذكورة لأنها مخالفة للكتاب والسنة ومحللة للحرام فتأمل - ومما ذكرنا كله يظهر وجه فساد المصالحة في الصورة الثانية أيضا وهي ما إذا صالح المدعي دعواه على يمين المنكر على الوجه المذكور فلا نطيل بالإعادة وبالجملة لا معنى لبقاء الخصومة بعد المصالحة حتى يحتاج في رفعها إلى اليمين وهذا مما لا إشكال فيه إن شاء الله وإن طال الكلام فيه بعض الأفاضل.

فلنصرف عنان الكلام إلى بيان الوجه للمرام في باقي الصور وهو ما إذا صالح المدعي حقه على حلف المنكر من حيث ms403 كونه فعلا من أفعاله أو صالح دعواه عليه على النهج المذكور فيقع الكلام في صورتين أما الكلام في الصورة الأولى فنقول انه لا يخلو إما أن يصالح المدعي حقه ومدعاه على حلف المنكر بالبراءة وعدم استحقاق المدعى فعلا أو يصالح حقه عليه بالزامه (بالبراءة خ) قبل المصالحة أو يصالح حقه على حلف المنكر بعدم السبب الذي يدعيه المدعي فيما إذا فرض تنازعهما فيه.

أما الصورة الأولى فلا إشكال في فساد المصالحة فيها لما عرفت من حصول البراءة قهرا بعد المصالحة فالزام المدعي المنكر بالحلف على الوجه المذكور بمقتضى المصالحة لغو صرف لكونه بنفسه مصدقا إياه في انكاره البراءة الفعلية التي يريد أن يحلف عليها.

وأما الصورة الثانية والثالثة فحكمهما واحد فنقول بعون الملك المنان والقادر السبحان ان المدعي في الفرض لا يخلو إما أن يعلم بعلم المنكر بكذبه في انكاره أو يعلم بعلمه بصدقه فيه أو يعلم بجهله فيه بأحدهما أو لا يعلم شيئا منهما بل يردد انكار المنكر في نظره بين الأقسام المذكورة.

فلنقدم لتوضيح الوجه في الأقسام وما في الصور مقدمة وهي انه قد تقرر في محله انه يشترط في صحة المصالحة أمور ثلاثة أحدها جواز مطالبة المصالح شرعا بالمصالح عليه ثانيها جواز المصالح عليه للمصالح معه ثالثها ترتب نفع وفائدة عن المصالح عليه للمصالح وبالجملة يشترط فيما يصير عوضا في عقد المصالحة ما يشترط في غيره من اباحته لكل من المتعاقدين وكونه مما ينتفع به.

أما وجه اشتراط الأول والثاني فقوله كل صلح جايز بين المسلمين إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا مضافا إلى ما دل من لزوم إباحة العوض في العقود والمعاوضات بقول مطلق.

وأما وجه اشتراط الثالث فهو ما دل من الاجماع وغيره على فساد المعاملة المبنية على اللغو والهزل مضافا إلى انصراف ما دل على امضاء العقود والوفاء بها بغيرها كما لا يخفى.

إذا عرفت ما قدمنا لك من المقدمة فلنرجع إلى بيان الوجه في حكم الأقسام فنقول إما الوجه

في فساد المصالحة ms404 في القسم الأول وهو ما إذا علم المدعي بعلم المنكر بكذبه في انكاره وكونه مبنيا على العناد فهو انتفاء الشرطين الأولين لحرمة الحلف في الفرض لنفس الحالف وحرمة إلزام المدعي إياه عليه أيضا لكونه إلزاما على فعل الحرام ومعاونة عليه وهو حرام بالأدلة الأربعة.

وأما الوجه في فسادها في القسم الثاني فهو انتفاء الشرط الثالث لفرض علم المدعي بعلم المنكر بصدقه في انكاره فالحلف عليه حلف على الحق فهو حسنة للحالف لا يترتب عليه نفع للمدعي من حصول الاطمينان والتشفي وغيرهما من الفوائد اللهم إلا أن يفرض له فائدة.

وأما الوجه في فسادها في القسم الثالث فهو انتفاء الشرطين الأولين أيضا لفرض جهل المنكر في علم المدعي فلا يجوز له الحلف ولا لغيره إلزامه عليه لما تقدم.

وأما الوجه في فسادها في القسم الرابع فهو عدم احرازه جميع الشروط فيه لتردد حلفه بالفرض بين ما لا نفع فيه للمدعي وبين ما يكون حراما قطعا لأنه لا يخلو إما أن يكون صادقا في اعتقاده أو كاذبا أو شاكا وعلى التقدير الأول لا نفع للمدعي في حلفه وعلى التقديرين الأخيرين يحرم حلفه فيعلم المدعي إجمالا بانتفاء شرط العوض في المصالحة فكيف يجوز الحكم بصحة هذه المصالحة التي يعلم المصالح بانتفاء شرطها.

فإن قلت حصول العلم إجمالا بكون الحالف صادقا في اعتقاده أو كاذبا بحسب الواقع لا يقدح في تحقق الإباحة ظاهرا وفي نظر المدعي وحصول نفع للمدعي من حلفه وتعلق غرض منه عليه إما عدم قدحه في تحقق الأول فظاهر لان الأصل إباحة الحلف له والأصل في فعل المسلم أن يحمل على الصحة فيحكم من جهتهما بكون الحلف مباحا للحالف فيجوز لغيره إلزامه عليه بمقتضى المصالحة وإنما لم يحكم بتحققه في - القسم الأول من حيث فرض العلم بكونه كاذبا فيعلم بحرمته عليه فلا بمعنى لحمل فعله على الصحة المأخوذ فيه شك الحامل في فساد فعل الفاعل وأما حصول الثاني فلاحتمال كذبه في حلفه في نظر المدعي فيحصل له التشفي الذي جعل حكمة ms405 لأصل تشريع اليمين بالنسبة إلى المدعي.

نعم لا يمكن حصول التشفي بعد العلم بصدقه فباحتمال الصدق يتحقق الأول وباحتمال الكذب يحصل الثاني فبنفس الشك وتردد حلف الحالف في نظر المدعي بين الامرين يحصل الشرطان فكيف يمكن الحكم بكونه مانعا من تحققهما وعدم تحققهما في صورة العلم بأحد الامرين إنما هو من جهة العلم فلا يمكن قياس صورة الشك عليها.

قلت نمنع من إمكان الحكم بإباحة الحلف وترتب نفع عليه في الصورة المفروضة مستندا إلى ما ذكر من الوجود والأدلة لفسادها وعدم نهوضها للدلالة أما أصالة البراءة والإباحة ففيها انه ليس هنا دليل يدل على اعتبارها في فعل الغير لا من العقل ولا من النقل كما لا يخفى لمن راجع إليها فالحكم بإباحة الحلف للمنكر من جهة أصالة البراءة لا يخلو من تأمل فتأمل وأما أصالة فعل المسلم على الصحة ففيها انها إنما تجري فيما إذا صدر فعل المسلم وشك في صحته وفساده وإباحته لا فيما إذا شك في أصل جواز الفعل له وأريد إلزامه به فتأمل هذا مضافا إلى أنه لو كان هناك دليل يدل على إباحة الحلف للحالف فلا يترتب نفع عليه من حصول التشفي و غيره هكذا ذكر الأستاذ العلامة دام ظله ولي فيه نظر لان حصول التشفي وعدمه إنما هما مبنيان على جواز - الحلف للحالف وعدمه بالنظر إلى حال الحالف فيما بينه وبين الله فحكمنا بإباحة الحلف له من جهة حمل فعل

المسلم على الصحة لا يجوز الحلف له بالنظر إلى تكليف نفسه لو كان عالما بكذبه أو كان شاكا فيه فاحتمال - الحرمة له لو كان مبطلا باق في صورة الشك فيحصل التشفي منه على تقدير كذبه في اعتقاده وبالجملة لا دخل لحديث الحكم بحلية الفعل في نظر الغير للحكم بحليته في نظر الفاعل الذي هو علم بحاله والتشفي مبني على احتمال الحرمة بالنظر إلى تكليفه فيما بينه وبين الله وهذا لا ينافي كوننا مأمورين بحمل فعله على الصحة والجواز كما لا يخفى هذا مضافا إلى إمكان ms406 أن يقال إن أدلة البراءة وإن لم يجر بالنسبة إلى الحالف لكن لا مانع من جريانها بالنسبة إلى المدعى فيحكم بإباحة إلزامه للمنكر بالحلف اللهم إلا أن يقال جواز إلزامه متفرع على جواز الحلف للحالف فما لم يثبت جوازه ولو بالأصل لا يمكن اثبات جواز إلزامه فتأمل هذا.

ويظهر من الفاضل القمي قدس سره في بعض كلام له متعلق بالمقام في أجوبة مسائله ان الوجه في عدم جواز الحكم بالجواز في صورة الشك هو عدم حصول الظن للمدعي بالجواز من الأصل بناء منه على ما بنى عليه الامر في جميع الأصول والامارات من كون اعتبارها من باب الظن الشخصي حيث قال بعد الحكم بفساد - المصالحة المفروضة مستندا إلى ما أشرنا إليه من لزوم احراز الإباحة في العوض ما هذا لفظه وحينئذ نقول إن كان المدعى عليه مشغول الذمة في الواقع فيمينه حرام فلا يجوز الصلح عليه وإن كان بريئا فهو وإن كان يجوز له حينئذ لكن لا بد في عقد الصلح من معرفة الجواز وعدم الجواز ولا علم للمدعي بالجواز لاحتمال عدمه ولا معنى لأصالة الجواز لتساوي الاحتمالين بل رجحان الحرمة لان الراجح عند المدعي هو اشتغال ذمة المدعى عليه فيكون حلفه حراما ظاهرا ومعرفة المدعى عليه جوازها لعلمه ببرائة ذمته عما يدعيه في بعض - الأحيان لا تنفع في تصحيح المصالحة مطلقا ومن جانب المدعى انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه وهو كما ترى ظاهر في أن المستند في عدم جواز الحكم بالجواز عدم حصول الظن بصدق المدعى عليه فلا يحصل الظن من أصالة الجواز حينئذ حتى يحكم بجوازه ولهذا حكم بالحرمة ظاهرا كما ترى من جهة الظن بكذبه وهذان - الحكمان منه كما ترى مما لم أعلم بذهاب أحد إليهما سيما في حكمه بالحرمة من جهة رجحان كذبه في نظر المدعي فإن من يقول بحجية مطلق الظن في الفروع لا يقول بحجيته في الموضوعات الخارجية سيما في مثل المقام والفاضل المذكور وإن بنى الامر في الأصول على حجية مطلق الظن ms407 حتى في الموضوعات الخارجية أيضا لكني كنت معتقدا انه لا يمشي على هذا المنوال في الفروع هذا كله بالنظر إلى عدم إمكان الحكم بالإباحة في الصورة المفروضة.

وأما عدم ترتب النفع والفائدة على الحلف في الصورة المفروضة فلانه وإن احتمل كذب المنكر في حلفه فيصيبه ما يصيبه فيحصل التشفي للمدعي إلا أن مجرد احتمال هذا لا يخرج المعاوضة عما لا يقدم عليها العقلاء ولا يترتب لهم عليها نفع مقصود معتد به إلا أن يقال إن بنائهم في خصوص الصلح على المسامحة فيتسامحون فيها بما لا يتسامحون في غيرها بل أصل وضع الصلح عندهم للمسامحة فلهذا تراهم يصالحون كثيرا من الأموال التي تبلغ قيمتها ألف دينار بدينار بل بدرهم فيجوز أن يحكم بالاكتفاء في الصلح بما لا يكتفى به في غيره من عقود المعاوضة فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.

فإن قلت لو كان إلزام المنكر بالحلف فيما حكمت بحرمته من صورة العلم بكذبه أو الشك فيه حراما لأنه إلزام بالقبيح وإعانة عليه كذلك اذن المدعي ورضائه بحلف المنكر فيما كان كاذبا لا بد أن يكون معصية وقبيحا مع اتفاقهم على اشتراط اذن المدعي ورضائه في حلف المنكر بحيث لو استحلفه الحاكم بدون

اذنه لكان لغوا فما التفصي عن ذلك.

قلت التفصي عنه بوجوه أحدهما أن يقال إن اذن المدعي ليس شرطا في أصل حلف الحالف بل إنما هو شرط في استحلاف الحاكم من حيث إن أعماله هذا الميزان أي يمين المنكر والقضاء بها موقوف على استيذانه من حيث كونه حقا للمدعي فالمدعي إنما يأذن الحاكم في أعماله ميزان القضاء لا انه يرضى بفعل القبيح من المنكر حتى يقال إن صدور هذا الفعل القبيح لما كان موقوفا على رضائه فالرضاء به من المدعي قبيح وحرام بل ما يرضى به المدعي هو اعطائه حقه ولا يرضى بيمينه المسقطة لحقه فتأمل (1).

ثانيها أن يقال إنه لا ضير في التزام ذلك وقد دل الاخبار عليه مثل قوله إذا أرضى صاحب الحق بيمين صاحبه فحلف ms408 فلا حق له ولا مانع منه إلا كونه رضاء بالقبيح وهو قبيح وهو غير مانع إذ نمنع من قبحه يعد كونه موجبا لردع المنكرين عن الانكار كذبا وعنادا حيث إن الحلف كاذبا كما سمعنا ورأينا كثيرا ما يستعجل في هلاك الحالف فيوجب ذلك ردع من يريد إنكار الحق واخفائه ولو كان قبيحا أيضا ذاتا لا ضير في تجويزه مراعاة للمصلحة المذكورة فهو نظير الاذن من ارتكاب أقل القبيحين فتأمل.

ثالثها أن يقال إنه ليس الشرط في المقام هو الرضي الباطني من المدعي بحلف المنكر حتى يقال إنه رضي بالمعصية التي تتوقف على رضائه بل إنما الشرط هو اذنه من حيث كون منعه مانعا وبعبارة أخرى كما أن إقامة البينة حق للمدعي وطريق لاثبات حقه كذلك حلف المنكر أيضا طريق لتخلصه من مطالبة المدعي ودعواه فإن اذن المدعي ولم يمنع من استحلافه فهو وإن منع منه فقد حصل التخلص بنفس منعه وعدم مطالبته لأنه بعد رفع يده عن الدعوى يحصل التخلص للمنكر من غير يمين ومعلوم انه لا يجب على الشخص رفع اليد عن حقه حتى لا يقع غيره في المعصية باختياره وهو نظير ما إذا جاءك سارق فقال لك ارفع يدك عن جميع أموالك وإلا أحاربك وأقتلك فإنه لا يجب عليك حينئذ رفع اليد عن جميع الأموال حتى لا يقدم السارق على فعل القبيح بل يجوز لك أن لا ترفع يدك عن مالك فإن قاتلك باختياره فلك أن تقاتله وتقتله والحاصل ان الاذن فيما نحن فيه كإذن موسى على نبينا وآله وعليه السلام السحرة بالسحر فإنه لم يكن واجبا على موسى (عليه السلام) رفع اليد عن الارشاد والهداية فيما إذا أراد من يريد اهدائه فعل معصية وقبيح باختياره وهذا الجواب ذكره الأستاذ العلامة دام ظله ونحن لخصناه بطوله وعليك بالتأمل فيه.

فإن قلت إن المدعي إذا صالح حقه بدراهم فيرد عليه هذا المحذور أيضا لان المدعي قد يكون مبطلا فيكون الدرهم عليه حراما فيكف يصالح عليها مع أنه لا إشكال ms409 في جواز مصالحته وصحته إذ الصحة لا تنافي الحرمة عليه.

قلت نمنع من صحة المصالحة واقعا إذا كان المدعي مبطلا في دعواه بحسب اعتقاده فيحرم عليه أكل المصالح عليه نعم لو علم بحقية دعواه إما بعلمه باشتغال ذمة المنكر بالمدعى أو قيام امارة معتبرة عليه عنده صح الصلح واقعا.

وبالجملة لا إشكال في فساد قياس الصلح على اليمين على الصلح بغيرها لأنه في صورة علم المدعي بحقية المنكر يكون يمينه لغوا وفي صورة عدم علمه بها يكون إلزامه بها حراما فلا مورد لصحته وهذا بخلاف الصلح بالدراهم لان المصالحة عليها لا يكون لغوا على كل تقدير والزام المنكر بها أيضا لا يكون حراما في .

جميع التقادير فلا مانع من الحكم بصحته في الجملة هذا مجمل القول في مصالحة المدعي باليمين.

وأما الكلام في الصورة الثانية وهو ما إذا صالح المدعي دعواه على اليمين بناء على جواز مصالحتها مع قطع النظر عن المدعى به على ما هو التحقيق عندنا من جوازها من حيث كون الدعوى في نفسها مما لها أثر لا دخل لها (له خ) بنفس المدعى به فنقول ان الكلام في عدم الامكان جعل هذه اليمين ميزانا للقضاء من حيث سقوط المخاصمة والدعوى قهرا على فرض صحة المصالحة قد عرفته سابقا فلا نطيل بالإعادة وأما الكلام في جواز صيرورتها عوضا للمصالحة من حيث كونها فعلا من الأفعال فنقول ان الحق عدم جوازها أيضا لما عرفت من لغويتها على تقدير العلم بصدق المنكر وعدم جواز الالزام بها بمقتضى المصالحة على تقدير العلم بكذبه أو الشك فيه فيحكم بفساد المصالحة لعدم اجتماع الشروط في عوضه فحكم الصورتين واحد من حيث فساد المصالحة فيهما وإن كان بينهما فرق على فرض صحة المصالحة فيهما فإن مصالحة المدعى به تستلزم سقوطه بخلاف صلح الدعوى فإنه إنما يقتضي سقوط الدعوى وأما سقوط المدعى به فلا فيجوز له المقاصة واقعا وسائر ما يترتب على الملكية الواقعية من الآثار الغير المستلزمة لمطالبة المدعى عليه ظاهرا فتأمل حتى لا ms410 يختلط عليك الامر.

الثاني انه كما لا إشكال في جواز مصالحة المدعي حقه أو دعواه بمبلغ مع المدعى عليه كذلك لا إشكال في جواز مصالحة المنكر يمينه التي تكون حقا له بحسب الشرع على مبلغ معين مع المدعى فيرفع يده عن حقه ويصالحه بشئ معين مع المدعى فيسقط الدعوى بمجرد المصالحة ويعطى المصالح عليه بالمدعى من دون جواز المرافعة له بحيث يطالب المنكر باليمين وهذا مما لا إشكال فيه.

إنما الاشكال في أنه هل يجوز للمدعي بعد قبول المصالحة المرافعة مع المنكر وإقامة البينة على الحق أو تقاصه من مال المنكر إذا ظفر عليه واقعا في صورة عدم إقامة البينة أم لا الأقوى وفاقا للأستاذ العلامة نعم لعدم المانع منه أصلا لان قبول عدم حلف المنكر بإزاء شئ لا يستلزم سقوط أصل الدعوى أو المدعى كما انا قوينا سابقا جواز التقاص فيما إذا صالح المدعي دعواه من حيث هي على دراهم مثلا مع المدعى عليه هذا.

ولكن قد يقال بل قيل بخلاف ما ذكرنا والحكم بعدم سماع الدعوى مع البينة وعدم جواز التقاص بدونها نظرا إلى أن بعد مصالحة المنكر يمينه بشئ وقبول المدعى لها يكون حكم هذا الشئ المجعول عوضا حكم اليمين شرعا بعد امضاء الشارع هذه المصالحة منهما ومن المعلوم الثابت في محله عدم جواز التقاص بعد يمين المنكر ولو كانت فاجرة لكنه لا يخفى عليك فساد ما ذكر إذ لا دليل أصلا على تنزيل العوض منزلة اليمين على النهج المذكور ومجرد امضاء الشارع لا دلالة له على ذلك كما لا يخفى نعم لو كان بناء المنكر في قصده حين المصالحة اسقاط اليمين عنه بحيث يسقط منه الحق والدعوى أيضا وقبلها المدعى بهذا العنوان أمكن القول بسقوط الدعوى رأسا وعدم جواز التقاص أيضا ولكنه ليس بلازم من مجرد مصالحة اليمين كما هو معلوم على كل أحد فتدبر.

الثالث انه قد ذكر جماعة ان العبرة في الحلف على نية المحلف والقاضي وذكر بعض ان العبرة بنية الحالف إن كان ms411 محقا وبنية المحلف إن كان مبطلا وهذه الكلمات قد تكررت كثيرا بينهم ولم يعلم المراد منها ولما وعدناك سابقا على التكلم فيها على ما يقتضيه الحال ويسعه المجال فلنوف بما وعدناك.

ونحن نورد الكلام في المقام على جهة الضابطة الكلية ثم نشير بعده إلى ما هو التحقيق عندنا فيما ذكروه فنقول المنكر لا يخلو إما أن يكون كاذبا في انكاره بحسب اعتقاده أو صادقا فيه بحسب الاعتقاد أو شاكا فيهما والكلام في كل واحد من هذه الأقسام قد يقع في الحكم التكليفي لحلفه وقد يقع في حكمه الوضعي إما.

الكلام في القسم الأول وهو ما إذا كان المنكر كاذبا فيقع تارة في الحكمين إذا حلف على طبق الانكار كذبا وأخرى فيهما إذا حلف تورية لا كذبا.

فالكلام في القسم الأول في مقامين فنقول إما الكلام في المقام الأول منهما فلا إشكال ولا ريب في حرمة الحلف بالله كاذبا ويدل عليها مضافا إلى ما دل على حرمة الكذب عموما من الأدلة الأربعة ما ورد في خصوص المقام من الاخبار المتظافرة بل المتواترة التي قد تقدمت إلى جملة منها الإشارة قال رسول الله صلى الله عليه وآله انما أقضي بينكم بالبينات والايمان وبعضكم ألحن بحجته من بعض فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا يعلم أنه ليس له فإنما قطعت له قطعة من النار بل لا إشكال ولا خلاف في كونه كبيرة موبقة موجبة لفسق فاعلها هذا كله في الحكم التكليفي للحلف كاذبا وأما حكمه الوضعي فالمشهور بل المدعى عليه الاجماع سقوط الدعوى بها في الجملة بل قد عرفت سابقا ذهاب الأكثر إلى عدم جواز التقاص بعدها للمدعي استنادا إلى أخبار كثيرة أوردناها سابقا هذا إذا لم يعلم الحاكم بكذبه قبل الحلف وأما إذا علم به قبله فلا إشكال حسبما عرفت سابقا في قضائه بعلمه هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني فيقع أيضا في مقامين أحدهما في الحكم التكليفي ثانيهما في الحكم الوضعي.

أما الكلام في ms412 الحكم التكليفي فقد قوى الأستاذ العلامة دام ظله الحرمة مدعيا في ظاهر كلامه في مجلس البحث انعقاد الاجماع عليها لا لان التورية كذب موضوعا حسبما توهمه بعض فيدل على حرمتها كل ما دل على حرمة الحلف كاذبا ولا لأنها مستلزمة للظلم على المدعي بأكل ماله وبطلان حقه لان الحرمة من هذه الجهة لا دخل لها باليمين بل لان المستفاد مما دل على حرمة الحلف كاذبا هو حرمة كل يمين بالله توجب ابطال حق الناس من حيث كونه استخفافا باسم الله جل جلاله وعظم شأنه وتقدست أسمائه وذكر في أثناء كلامه مما يستفاد منه ذلك من الاخبار ما ورد في أصل تشريع اليمين في زمان داود على نبينا وآله وعليه السلام.

وحاصل مضمون الحديث انه كان ميزان تميز (الميزان لتمييز خ) المبطل من المترافعين من المحق في زمانه (عليه السلام) سلسلة من الحديد جاءت من السماء فإذا رفع المنكر يده إليها فإن كان محقا وصل يده إليها وإلا ارتفعت السلسلة ولم يصل يده إليها حتى وقعت مخاصمة بين رجلين في دراهم يدعيها أحدهما على الآخر وكان المنكر واقعا مشغول الذمة وكانت الدراهم عنده فأدرجها في جوف عصاء له لم يعلم أحد به فأمر المدعي بحفظه حتى يرفع يده إلى السلسلة فرفعت فإذا ارتفعت السلسلة إلى السماء ونادت باني لست ميزانا بين الحق وبالباطل ثم أوحى الله عز وجل إلى نبيه بالحلف على اسمه تعالى وانه الميزان بين الحق والباطل ولو جوز للمنكر التورية في الحلف للزم الاحتياج أيضا إلى ميزان آخر غير اليمين والملازمة ظاهرة وأيضا مقتضى قوله ولا تجعلوا الله عرضة لايمانكم هو حرمة اليمين على النهج المذكور لان صيرورة اسم الله عرضة فيه مما لا يخفى على أحد.

هذا مجمل ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله العالي في توجيه الاستدلال على الحرمة بل قد جزم بكون التورية في الصورة المذكورة كبيرة موبقة للحكم بفسق صاحبها ولكن لا يخفى عليك ما في الاستفادة المذكورة وفي الحكم بكون التورية في الفرض ms413 من الكبائر فتأمل هذا مجمل القول في الحكم التكليفي.

وأما الكلام في المقام الثاني وهو كفاية الحلف على الوجه المذكور وعدمه في اسقاط الدعوى وسائر - الآثار فنقول لا إشكال في عدم كفايته لان ما يكفي من اليمين هي التي كانت مطابقة للانكار ونافية للدعوى

وإلا لزم عدم القضاء باليمين حسبما عرفت وجه اللزوم سابقا فإن علم الحاكم بأنه ورى في حلفه فيأمره بإعادته ولهذا حكى عن جماعة من الأصحاب وجوب إعادة اليمين لو عقبها بإنشاء الله وإلا فيحمل كلامه على - الواقع فهل يجوز التقاص للمدعي على القول بعم جوازه في اليمين الفاجرة إذا علم بان الحالف ورى في حلفه أو لا يجوز له ذلك وجهان أوجههما الأول لان مقتضى القاعدة المستفادة مما ورد في باب التقاص جوازه في كل مورد غاية الأمر انه قام الدليل على أنه لو حلف المنكر على نفي المدعى بحسب الواقع لا يجوز التقاص بعده لان المدعي قد رضي به عن حقه فيعمل في التورية بالعمومات السالمة عن المخصص والمعارض.

ثم إنه هل يلحق بالحلف إذا ورى فيه في متعلقه تكليفا ووضعا الحلف الذي يورى فيه في اسم الجلالة أو لا فالحق أن يقال إن في الحكم الوضعي لا إشكال في لحوقه به وأما الحكم التكليفي فلا إشكال عندنا في عدم لحوقه به ولكن قد احتمل شيخنا الأستاذ الالحاق في الحكم التكليفي أيضا بل مال إليه بعض الميل فتدبر هذا مجمل القول في المقام الأول وهو ما إذا كان المنكر كاذبا في انكاره.

وأما الكلام في المقام الثاني وهو ما إذا كان صادقا فيه غير مشغول الذمة بحق المدعي أصلا فالكلام فيه أيضا يقع في مقامين أحدهما في الحكم التكليفي ثانيهما في الحكم الوضعي بالنسبة إلى الحاكم.

أما الكلام في المقام الأول فنقول انه لا إشكال في جواز الحلف على نفي اشتغال ذمته وما يدعى عليه في الجملة بل له أن لا يحلف أصلا ان أمكنه ذلك إنما الاشكال في أنه إذا ادعى المدعى عليه سببا ms414 من أسباب الاشتغال كالبيع والصلح غيرهما من العقود وقد أدي المنكر في الواقع العوض وبرئت ذمته منه لكن يدعى المدعي السبب الذي وقع بينهما ويريد استحلافه عليه ويلزمه الحاكم أيضا أو غير ذلك من الصور التي يلزم - الحاكم المدعى عليه بالحلف كاذبا مع كونه محقا في الواقع فهل يجوز للمنكر الحلف بالله كاذبا وإن أمكنه التورية وكان ملتفتا إليها أو لا يجوز له ذلك وجهان أوجههما حسبما يظهر في النظر القاصر فعلا الأول.

وتوضيح الكلام في وجه المرام بحيث يرتفع غواشي الأوهام يحتاج إلى بسط في المقام والتعرض لكلمات علمائنا الاعلام عليهم رضوان الله الملك العلام على ما يقتضيه الحال ويسعه المجال.

فنقول انه لا إشكال ظاهرا في جواز الحلف كاذبا في حق المحق إذا فرض عدم تمكنه من التورية أو غفلته عنها لما دل من الأخبار المتواترة معنى على جوازه التي سيأتي إلى جملة منها الإشارة مضافا إلى ما دل عموما على إباحة الضرورات المحظورات والتفصيل بين ما إذا كان المال المدعى به خطيرا أو صغيرا كما ربما يدعى لا يصغى إليه أصلا وأما إذا فرض تمكنه من التورية فالمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة وجوب التورية لان التخلص من الحرام مهما أمكن واجب فيجب فعل ما يحصل به التخلص والمفروض عدم توقف تحصيل الحق عليه أيضا.

ولا بأس بذكر كلمات جماعة ممن رأينا كلامه ظاهرا في وجوب التورية حتى يظهر لك صدق ما ادعيناه من ذهاب المشهور إلى وجوب التورية قال في المقنعة على ما حكى عنها من كانت عنده أمانة فطالبها ظالم فليجحد وإن استحلفه فليحلف ويوري في نفسه بما يخرجه عن الكذب إلى أن قال فإن لم يحسن التورية وكانت نيته حفظ الأمانة أجزئه النية وكان مأجورا انتهى.

وقال في محكي الغنية في هذه المسألة ويجوز له أن يحلف انه ليس عنده وديعة ويوري في يمينه بما يسلم به من الكذب بدليل اجماع الشيعة انتهى وهو كما ترى يمكن استظهار دعوى الاجماع منه على وجوب التورية في ms415 صورة الامكان وقال في السرائر في هذه المسألة أعني مطالبة الظالم الوديعة فإن قنع الظالم منه

بيمينه فله أن يحلف ويوري في ذلك انتهى وفي النافع حلف موريا وفي القواعد ويجب التورية على العارف بها وفي اللمعة يحلف عليه فيوري وقريب منه في شرحها وفي جامع المقاصد في باب المكاسب يجب التورية بما يخرجه عن الكذب وأنت إذا رجعت إلى كلماتهم تجدها منادية بما ذكرنا.

ثم إن حاصل ما يمكن أن يجعل وجها لما صاروا إليه من لزوم التورية وجهان أحدهما ما عرفت الإشارة إليه من أن الكذب حرام ولم يحصل الاضطرار إليه مع القدرة على التورية فيدخل تحت العمومات ثانيهما ما أشار إليه الأستاذ العلامة في أثناء المباحثة وذكره في المكاسب من أن قبح الكذب عقلي فلا يسوغ إلا مع تحقق عنوان حسن في ضمنه يغلب حسنه على قبحه ويتوقف تحققه على الاضطرار إليه ومعلوم انه لا اضطرار مع القدرة على التورية هذا حاصل ما يذكر في المقام لتوجيه مذهب المشهور ولكن يمكن الجواب عن الوجهين بأن الدليل على جواز الكذب لو كان نفس الاضطرار إليه والاكراه به لتوجه المنع عليه بأن موضوع الاضطرار والاكراه لا يتحقق مع القدرة على التورية ولكن الامر ليس كذلك بل الدليل عليه اطلاق ما ورد من الاخبار المجوزة للحلف كاذبا إذا كان الحالف محقا و معه لا عبرة بالوجهين.

فبالحري أن نذكر برهة من تلك الأخبار حتى يزول ببركتها كل شبهة حدثت أو تحدث في هذا المضمار فمنها رواية السكوني عن جعفر عن أبيه عن آبائه عن علي عليهم السلام قال قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) احلف بالله كاذبا ونج أخاك من القتل.

ومنها صحيحة إسماعيل بن سعد الأشعري عن أبي الحسن الرضاء عليه السلام سئلته عن رجل يخاف على ماله من السلطان فيحلف له لينجو به منه قال لا بأس وسئلته هل يحلف الرجل على مال أخيه كما يحلف على مال نفسه قال نعم.

ومنها ما في الفقيه قال قال ms416 الصادق (عليه السلام) اليمين على وجهين إلى أن قال فأما اليمين التي يوجر عليها الرجل إذا حلف كاذبا ولم يلزمه الكفارة فهو أن يحلف الرجل في خلاص أمرأ مسلم أو خلاص ماله من متعد يتعدى عليه من لص أو غيره.

ومنها رواية سماعة عن أبي عبد الله (عليه السلام) إذا حلف الرجل لا يضره إذا أكره واضطر إليه وقال ليس شئ مما حرم الله إلا وقد أحله لمن اضطر إليه.

ومنها ما ورد ان الحلف كاذبا للرجل إذا كان محقا أحلى من العسل إلى غير ذلك من الأخبار الواردة في هذا الباب ولا ريب في ظهورها فيما ذكرنا.

وحملها على صورة عدم القدرة على التورية والعجز عنها مضافا إلى أنه تقييد من دون مقيد حمل على الفرد النادر وكيف يصار إليه مع أنه لو كان معتبرا لأشير إليه في تلك الأخبار الكثيرة المجوزة للحلف كاذبا مع الخوف والاكراه خصوصا في قضية عمار وأبويه حيث أكرهوا على الكفر فأبى أبواه وقتلا وأظهر لهم عمار ما أرادوا فجاء باكيا إلى رسول الله فنزلت الآية من كفر بالله من بعد ايمانه إلا من أكره وقلبه مطمئن بالايمان فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله إن عادوا عليك فعدولهم ينبهه على التورية أصلا.

فإن قلت رفع اليد عن اطلاقات تلك الأخبار ليس من دون مقيد يقضي به بل المقيد موجود وهو حكم العقل المستقل بقبح الكذب وعدم جواز ارتكابه ما لم يضطر إليه وقد عرفت غير مرة انه مع القدرة على

التورية لا يتحقق الاكراه على الكذب.

قلت حكم العقل بقبح الكذب لا يمنع من ترخيص الشارع فعله لمصلحة ولو كانت هو التسهيل على العباد كما رخصه من جهة الاصلاح وغيره وإطلاقات الأخبار المتقدمة كاشفة عن اذن الشارع ولو كان قادرا على التورية وقد أجاب الأستاذ العلامة أنه من باب الاستعفاء فتأمل (1).

فإن قلت لا إطلاق لتلك الأخبار ينفع في المقام لأنها وردت مورد الغالب وهو عدم الالتفات إلى التورية أو الجهل بها ms417 كما حملها العلامة عليه في بعض كتبه فليس في الحكم بعدم جواز الكذب في صورة الالتفات إليها مجذور ارتكاب خلاف الظاهر فيها من دون قرينة تقضي به.

قلت حمل تلك الأخبار الكثيرة على الصورة المذكورة وإن كانت غالبة خلاف ظاهرها وهي آبية على كثرتها من الحمل عليها على فرض تسليم غلبتها.

نعم هنا شئ يمكن التمسك به لمذهب المشهور وهو ان رواية سماعة الظاهرة الاختصاص بصورة الاضطرار بحيث ينتفي جواز الكذب في غيرها من جهة المفهوم أخص مطلقا من الأخبار المذكورة فيرفع بسببه اليد عنها حملا للمطلق على المقيد والعام على الخاص ولو كانت النسبة بينهما عموما من وجه أيضا حسبما سمعت من الأستاذ وإن لم نعرف وجهه لكفى إذ نرجع في مورد الاجتماع إلى العمومات السالمة عن المعارض الدالة على حرمة الكذب وإلى حكم العقل المذكور هنا اللهم إلا أن يقال إن الأخبار المذكورة مع جهة كثرتها أقوى دلالة من الرواية المذكورة فتأمل فالأولى أن لا يترك الاحتياط في ترك الكذب مع القدرة على التورية.

ثم إن هنا إشكالا على المشهور أول من أورد عليهم به الأستاذ العلامة دام ظله العالي على ما وقفنا عليه وهو انه ما الفرق بين الاضطرار بالكذب والاكراه على الطلاق والبيع ونحوهما من العقود والايقاعات حيث ذهبتم إلى عدم تحقق الأول من إمكان التورية وإلى تحقق الثاني مع إمكانها حسبما صرح به جماعة و يظهر من آخرين فإن الطلاق مثلا ليس مجرد التلفظ بلفظ هي طالق بل الطلاق هو المعنى الانشائي القائم باللفظ على وجه المدلولية وما أكره عليه الرجل إنما هو اللفظ لا المعنى فإذا اختار الرجل مع التمكن عن التورية معنى الطلاق باختياره فكيف يقال إنه أكره عليه ويستدل على عدم صحته إذا لم يتعقبه الرضاء بقوله (صلى الله عليه وآله) في الحديث المشهور وما استكرهوا عليه ولا يستدل على جواز الحلف كاذبا في صورة التمكن من التورية بقوله (صلى الله عليه وآله) فيه وما اضطروا إليه مع أن كثيرا من الموارد ms418 إذا أكره على الطلاق ونحوه كما هو المشاهد في أكثر العوام يوقع الصيغة بالاختيار والرضاء زعما منهم انه إذا أكره الشخص على الطلاق مثلا يقع صحيحا في الخارج فيقصدون وقوع مضمونه في الخارج بانيا على رفع اليد عن المرأة المطلقة مع أن ظاهرهم عدم الحكم بصحته وان استشكل الأستاذ العلامة فيه هذا.

وذكر الأستاذ العلامة في توجيه الفرق في المكاسب ما هذا لفظه ويمكن أن يفرق بين المقامين بأن الاكراه إما يتعلق بالبيع الحقيقي أو الطلاق الحقيقي غاية الأمر قدرة المكره على التفصي عنه بإيقاع الصورة من دون إرادة المعنى لكنه غير المكره عليه وحيث إن الاخبار خالية عن اعتبار العجز عن التفصي بهذا الوجه لم يعتبر ذلك في حكم الاكراه وهذا بخلاف الكذب فإنه لم يسوغ إلا عند الاضطرار إليه ولا اضطرار مع القدرة.

نعم لو كان الاكراه من أفراد الاضطرار بأن كان المعتبر في تحقق موضوعه عرفا أو لغة العجز عن التفصي كما أدعاه بعض أو قلنا باختصاص رفع حكمه بصورة الاضطرار بأن كان عدم ترتب الأثر على المكره عليه من حيث إنه مضطر إليه لدفع الضرر المتوعد عليه به عن النفس والمال كان ينبغي فيه اعتبار العجز عن التورية لعدم الاضطرار مع القدرة عليها انتهى كلامه من الله علينا بطول بقائه وعليك بالتأمل فيه فإنه لا يخلو عن تأمل.

ثم إنه قد حكي عن بعض عدم وجوب اعتبار التورية في المقام من حيث كونها كذبا أيضا فلا ينفع التفصي بها أيضا ولكنه لا يخفى فساده للمنع من كون التورية كذبا لان الكذب هو مخالفة ما أراده المخبر من الخبر للواقع لا مخالفة ما يظهر من ظاهر اللفظ له ولو لم يكن مرادا من اللفظ أصلا ولا فرق فيما ذكرنا بين أن يجعل الكذب هو مخالفة الخبر للواقع أو الاعتقاد أو كليهما معها لأنه على الثاني عبارة عن مخالفة ما أراده المتكلم من الخبر لاعتقاده وعلى الثالث عبارة عن مخالفته للواقع واعتقاده وبالجملة لا إشكال كما عليه جمع ms419 من المحققين في عدم كون التورية كذبا هذا مع أنه لو سلم كونها كذبا لكن يمكن أن يقال الفرق بينها في مرتبة القبح وبين الكذب فتأمل هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني وهو الحكم الوضعي بالنسبة إلى الحاكم فنقول انه ان علم الحاكم صدق المنكر في انكاره فلا يحتاج إلى اليمين أصلا بل يقضي بمقتضى علمه حسبما عرفت تفصيل القول فيه وفي الحقيقة هذه الصورة خارجة عن محل الكلام وإن لم يعلم به فإن اطلع على تورية الحالف في حلفه فيلزمه على الحلف من غير تورية وإن كان محقا في اعتقاده فإن حلف وإلا فيقضى عليه بعد النكول أو الرد على القولين وإن لم يطلع عليها فيؤخذ بظاهر اللفظ هذا مجمل القول في المقام الثاني.

وأما الكلام في المقام الثالث وهو ما إذا كان الحالف جاهلا بالحال فيقع أيضا في موضعين أحدهما في الحكم الوضعي ثانيهما في الحكم التكليفي أما الكلام في الموضع الأول فالحق عدم كفايته فيما يعتبر فيه اليمين على البت فيحكم الحاكم عليه لو اطلع على الحال بما يحكم عليه إذا لم يحلف أصلا وأما الكلام في الموضع الثاني فيقع في مقامين أحدهما فيما إذا ورى في حلفه ثانيهما فيما إذا احلف على الواقع.

أما الكلام في المقام الأول فالحق فيه الجواز لعدم الدليل على المنع عدا ما يتوهم من ظهور بعض الأخبار المتقدمة وهو وهم لأنها على فرض تسليم دلالتها على حرمة التورية منصرفة إلى غير الصورة وأما الكلام في المقام الثاني فالحق فيه أيضا الجواز لعدم العلم بكونه كذبا وقد مر بعض القول في ذلك فيما تقدم فتحقق من ذلك أن حكم الحلف بالنظر إلى الأثر الوضعي في المقامين واحد.

إذا عرفت ما تلونا عليك في المقامين علمت أن الحق فيما ذكروه في المقام من أن العبرة بنية الحالف أو القاضي هو التفصيل بين الحكم التكليفي والوضعي فالعبرة في الأول بنية الأول وفي الثاني بنية الثاني والله العالم ولعل ما ms420 ذكرنا لم يكن فيه خلاف بين الأصحاب إلا من ظاهر بعض مشايخنا المتأخرين فإنه ذهب إلى أن العبرة بنية القاضي ولو علم بعدم قصد الحالف للحلف بالله تعالى وقد نقلنا كلامه فيما سبق وأوردنا عليه بما لا يخفى وروده فراجع.

ومما يوضح ما ذكرنا من أن مراد من قال من الأصحاب ان العبرة بنية القاضي انما هو في الحكم الوضعي دون التكليفي وان مرادهم من كون العبرة بها إنما هو إذا كان هناك طريق له إلى احراز الحلف المعتبر شرعا ولو كان هو ظاهر اللفظ لا ان العبرة بها ولو قطع بأن مراد الحالف غير الحلف المعتبر شرعا كلام العلامة

في القواعد حيث قال والنية نية القاضي فلا يصح تورية الحالف ولا قوله إن شاء الله في نفسه انتهى كلامه وعليك بالمراجعة إلى كلماتهم حتى تجدها موافقة لما ذكره أعلى الله مقامه.

الرابع انه لو كان نزاع المترافعين في الشبهة الحكمية كما لو تنازع المشتري مع أحد الشركاء في حق الشفعة من جهة كون مذهبه أو مذهب من يقلده عدم ثبوت الشفعة في أكثر من الشريكين ومذهب المدعي ثبوتها فهل يصح حلفه على عدم ثبوتها على ما أدى إليه اجتهاده أو تقليده إذا كان مذهب القاضي ثبوت الشفعة في أكثر من الشريكين أولا وعلى الثاني فهل يلزم على المنكر الاخذ بفتوى القاضي بالنظر إلى تكليف نفسه واقعا و ترتيب آثار الواقع عليها ورفع اليد عما اقتضاه طريقته كان لم يكن له طريقة أصلا بخلاف فتوى القاضي أولا.

فالكلام يقع في مقامين أحدهما في أنه هل تنفذ اليمين من المنكر إذا كانت مبنية على اعتقاده وطريقه الظاهري المخالف لطريق القاضي أو لا ينفذ منه إلا اليمين على طبق رأي القاضي ثانيهما في أنه على فرض عدم نفوذها بالنظر إلى الحكم الوضعي فهل يجب على المنكر باطنا الاخذ بفتوى القاضي بالنظر إلى حكمه التكليفي بحيث يكون فتوى القاضي في الواقعة مؤثرة في رفع مقتضى تكليف المنكر واقعا أم لا فالكلام في المقام ms421 أيضا يقع تارة في الحكم الوضعي أخرى في الحكم التكليفي بالنظر إلى تكليف الحالف.

وليعلم أولا انه لا بد من أن يفرض الكلام فيما يتمشى فيه القضاء باليمين بأن كان ترافعهما عند الحاكم غير مبني على الاختلاف في الحكم بأن قال المدعي لي عليه شفعة وقال المنكر لا يلزمني منه شفعة أصلا وإلا فلا معنى للقضاء باليمين أصلا لان موردها الموضوعات الخارجية كالبينة لا الأحكام الكلية والقضاء فيها منحصر بفتوى الحاكم لا غير.

إذا علمت ذلك فلنتكلم في حكم المقامين فنقول إما الكلام في المقام الأول فالحق فيه وفاقا للمحققين من غير ظهور مخالف من الأصحاب حسبما وقفنا عليه ان الحاكم يلزم المدعى عليه على الحلف على نفي ما ادعى عليه واقعا فلو علم في مورد استناده في نفيه إلى طريق يقتضيه مخالف لما يقتضيه الطريق المعتبر عنده فلا يكتفى منه بهذا الحلف لما مر في الحلف تورية من أنه يجب أن يكون ناظرا إلى نفي ما يدعيه المدعي بحسب اعتقاد الحاكم ونظره حتى يتحقق الفصل باليمين بل يلزمه على الحلف على نفيه واقعا فإن حلف وإلا فيقضى عليه وبالجملة المعتبر في الشبهة الحكمية ليس إلا رأي الحاكم فلو علم استنادا أحد المترافعين في حلفه إلى رأي يخالف رأيه فلا يكتفى منه بذلك سواء كان المدعي أو المنكر بل يحكم عليه بمقتضى رأيه فلو علم في المثال ان المنكر إنما حلف على نفي الشفعة من جهة أداء نظره أو نظر مجتهده إلى عدم ثبوتها في أكثر من الشريكين وكان مؤدى نظره ثبوتها فيه فلا يكتفى منه بذلك بل يقضى عليه بمقتضى رأيه ولو رد المنكر في الفرض اليمين إلى المدعى فحلف على ثبوتها من جهة أداء نظره إليه وكان مقتضى نظر الحاكم عدم ثبوتها فلا يكتفى منه أيضا بذلك بل يقضى عليه بمقتضى نظره فالعبرة بنظر القاضي لا الحالف والله العالم هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني فنقول انه قد ذهب فيه جماعة منهم الشهيد ms422 في الدروس إلى اللزوم باطنا مطلقا مجتهدا كان المحكوم عليه أو مقلدا وأخرى منهم ابن الجنيد حسبما حكى عنه الأستاذ العلامة إلى عدم اللزوم كذلك بل للمحكوم عليه أن يعمل فيما بينه وبين الله على ما أدى إليه نظره وذهب العلامة في القواعد إلى التفصيل بين المجتهد والمقلد فاختار الثاني في الأول والأول في الثاني حيث قال ما هذا لفظه ولو كان القاضي

يعتقد ثبوت الشفعة مع الكثرة لم يكن لمعتقد نفيها الحلف على نفي اللزوم بتأويل اعتقاد نفيه بل إذا ألزمه القاضي صار لازما ظاهرا وعليه أن يحلف وهل يلزمه باطنا اشكال أقربه اللزوم إن كان مقلدا مجتهدا انتهى كلامه وهذا الكلام كما ترى ظاهر في التفصيل المذكور.

ثم إن مبنى القولين الأولين على أن إلزام الحاكم في الشبهات الحكمية دون الموضوعية فإن ظاهرهم فيها الاتفاق على عدم تأثير إلزام الحاكم بالنسبة إلى الواقع هل هو ملزم واقعا ووارد على تكليف المترافعين بحسب الواقع أو ملزم ظاهري بمعنى انه يجب الالتزام به ظاهرا ويحرم رده ونفي ما يوجبه وأما اللزوم باطنا فلا بل هو تابع لتكليف المترافعين بحسب ما أدى إليه اجتهادهما أو تقليدهما فقد يستدل للأول بظهور ما دل على امضاء حكم الحاكم والالتزام بما ألزمه سيما مثل قول الإمام عليه السلام عجل الله فرجه وجعل روحي وأرواح العالمين له الفداء في التوقيع الشريف فإنهم حجتي وأنا حجة الله فإن ظاهره كون إلزام الحاكم مؤثرا في حق المترافعين بحسب الواقع بحيث يجب عليهما الالتزام به كذلك وللثاني بأن مقتضى ما دل على اعتبار اجتهاد المترافعين أو تقليدهما جواز عملهما بهما في كل مورد ظاهرا وواقعا وما دل على إنفاذ حكم الحاكم لا ينافيه بتمامه فإن المستفاد منه وجوب الالتزام به من حيث كون تركه ردا له على ما يدل عليه قوله فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه الحديث ومعلوم ان هذا لا يقتضي إلا وجوب الالتزام به ظاهرا وأما الالتزام به بحسب الواقع فلا كما لا يخفى وبالجملة ms423 غاية ما يدل عليه أدلة تنفيذ الحكم هو حرمة الرد على الحاكم ومعلوم ان هذا لا يقتضي الالتزام به باطنا ورفع اليد عما اقتضاه طريق المترافعين هذا مع إمكان أن يقال إنه على فرض تسليم دلالة أدلة تنفيذ الحكم على وجوب الالتزام به باطنا لا تنفع في المقام لان كلامنا مفروض قبل الحكم ومعلوم ان ما دل على وجوب الالتزام بحكم الحاكم باطنا إنما يدل عليه بعد تحققه لا قبله والمدعى إنما هو كون رأيه ملزما واقعا ولو لم يحكم على طبقه بعد واستفادته من أدلة تنفيذ الحكم في غاية الاشكال والله العالم بحقيقة الحال.

وأما وجه ما اختاره العلامة من التفصيل فيمكن أن يكون ما أشار إليه الأستاذ العلامة في مجلس البحث موجها به كلامه من أن الحكم بوجوب التزام المقلد واقعا بالزام الحاكم ليس فيه إلا طرح ما دل على حرمة العدول في حقه إذا لم يكن الحاكم أعلم ممن قلده فيه وهو قابل لتخصيصه بما دل على وجوب الالتزام بحكم الحاكم واقعا بل يمكن أن يقال إن هذا ليس تخصيصا فيه وطرحا له لان ما دل على وجوب الالتزام بإلزام الحاكم واقعا يدل على أن الحكم الواقعي في حق هذا الشخص هو ما أدى إليه نظر الحاكم فيرتفع فتوى من قلده قهرا فلا معنى لبقاء حرمة العدول عنه وغيرها من الآثار بعد ارتفاعه فتأمل هذا بخلاف المجتهد فإنه لا يمكن أن يحكم عليه برفع اليد عما أدي إليه نظره بمقتضى دلالة طريقه عليه فإنه مخطئ للحاكم في اجتهاده ولا أولوية له في نظره عليه إن لم يكن الامر بالعكس غاية الأمر انه يجب عليه الالتزام ظاهرا بحكم الحاكم من جهة توقف رفع الخصومة عليه وإلا فما دل على اعتبار ظن المجتهد لا يفرق بين الحاكم وغيره من المجتهدين هذا.

ولكن الأقوى فساد التفصيل المذكور وضعف التوجيه المزبور لان ما دل على تنفيذ حكم الحاكم ان دل على وجوب الالتزام به باطنا فلا بد من رفع اليد عما ms424 اقتضى عمل المجتهد على رأيه وحجية ظنه في حقه كما يرفع اليد عما اقتضى حرمة العدول عن تقليد المجتهد في الواقعة المقلد فيها وإن لم يدل إلا على وجوب الالتزام ظاهرا فلا يرفع اليد عما اقتضاه ظن المجتهد باطنا كما لا يرفع اليد عما اقتضاه تقليد المقلد فالتفصيل المذكور فاسد على كل تقدير فالأولى في المقام بعدما عرفت من فساد التفصيل هو القول الثاني لما عرفت من الوجه فتوجه.

قوله لو مات وعليه دين محيط بالتركة لم تنتقل إلى الوارث الخ أقول اختلف الأصحاب بعد اتفاقهم على انتقال التركة إلى الوارث لو لم يكن هناك دين ولا وصية وعدم انتقالها إلى الديان لو كان هناك دين حسبما حكاه جماعة وإن كان ظاهر الأردبيلي في آيات الاحكام عدم انعقاد الاجماع لكن الظاهر انعقاده على ذلك وعلى تعلق الحق بها في الجملة لو كان في أنه هل يشترط في انتقال جميعها إلى الورثة انتفاء الدين إما بعدمه رأسه أو بارتفاعه بعد وجوده بأحد أسباب الارتفاع من أداء الوارث إما من التركة أو غيرها أو المتبرع أو ابراء الداين إلى غير ذلك فلو لم ينتف بل كان الميت مديونا لم تنتقل بأجمعها إلى الوارث بل تكون في حكم مال الميت كلا أو بعضا أو لا يشترط في انتقالها كذلك إلى الوارث انتفاء الدين بل تنتقل إلى الورثة مع وجود الدين وإن لم يكن انتقالها إليهم انتقالا مستقلا تاما لما قد عرفت من تعلق حق الديان بها في الجملة إجماعا على قولين.

أحدهما الاشتراط وعدم الانتقال إلى الورثة مع وجود الدين ذهب إليه المصنف والشيخ في المبسوط في آخر كلام له في المسألة في هذا الباب وإن كان ظاهره في أوله الانتقال وحكى عن جماعة منهم الحلي والفاضل في الارشاد والشهيد قدس الله أسرارهم بل في المسالك ومحكي المفاتيح نسبته إلى الأكثر بل في السرائر نسبته إلى الأصحاب وعدم الخلاف فيه بينهم حيث قال في كتاب الوصايا منه إذا كان على الميت دين يحيط ms425 بالتركة فإنه بلا خلاف منا لا تدخل في ملك الغرماء ولا ملك الورثة والميت قد انقطع ملكه وزال فينبغي أن يكون موقوفة على قضاء الدين انتهى وقال في كتاب الدين ان أصول مذهبنا تقتضي ان الورثة لا يستحقون شيئا من التركة دون قضاء جميع الديون ولا يسوغ ولا يحل لهم التصرف في التركة دون القضاء إذا كانت بقدر الدين إلى آخر ما ذكره.

ثانيهما عدم الاشتراط والانتقال إلى الورثة حكى عن جماعة منهم الفاضل في التحرير والتذكرة و قضاء المختلف والقواعد والمحقق في شرحه وأول الشهيدين في الحواشي وثانيهما في المسالك والفاضل الأصفهاني في كشف اللثام بل ربما يظهر من بعض نسبته إلى الشهرة بل في التذكرة دعوى الاجماع عليه ظاهرا حيث قال الحق عندنا ان التركة تنتقل إلى الوارث انتهى هذا ولكن الانصاف انه ليس اجماع بل ولا شهرة محققة على أحد القولين بحيث يلحق الآخر بالشواذ لما قد عرفت من وجود الخلاف العظيم بينهم ونقل الاجماع من الطرفين والعجب من سيد مشايخنا في الرياض حيث ادعى اجماع الأصحاب على الانتقال وجعله عمدة الوجه له مع ما عرفت من الخلاف.

وكيف كان فلنتكلم في تحقيق الحق من القولين ونقل الأدلة من الطرفين وما وقع من الكلمات في البين مراعيا للانصاف مجتنبا عن الاعتساف فنقول ان الكلام يقع في مقامين أحدهما في الدين المستغرق للتركة والمحيط بها ثانيهما في الدين الغير المستغرق لها.

وبالحري قبل الخوض في بيان الأدلة من الطرفين في المقامين أن نبين ما يقتضيه الأصل الأولي العملي من القولين وانه هل يكون أصل على طبق أحدهما حتى يؤخذ به ويرجع إليه بعد عدم قيام الدليل على التعيين أو لا أصل في البين أصلا.

فنقول انه قد يقال إن مقتضى الأصل الأولى هو القول الأول لان الأصل عدم انتقال التركة إلى الوارث لان الانتقال أمر حادث مسبوق بالعدم فيستصحب عدمه هذا وقد أورد عليه الأستاذ العلامة دام ظله بأن الأصل وإن كان عدم انتقال المال إلى الورثة لكنه ms426 لا يثبت كونها في حكم مال الميت لأنه أيضا حادث والأصل عدمه.

توضيح ذلك يحتاج إلى تمهيد مقدمة وهي انه إذا مات الانسان فيرتفع الرابطة التي كانت بينه وبين

الملك قهرا لأنها إما أن تقوم بالجسد المفارق عنه الروح وأما أن تقوم بالروح فإن كان الأول فهو غير معقول لان الجسد من الجمادات لا يقبل لقوام الملك به وهذا معنى قولهم إن الميت معدوم وقوام الملك الذي هو صفة وجودية به غير معقول ضرورة استحالة قيام الموجود بالمعدوم وإن كان الثاني فكذلك لأنها لم تكن قائمة به في حال الحياة حتى تبقى ببقائه بل هي نظير الظن قائمة به باعتبار تعلقه بالبدن لان تلك الرابطة أمر عرفي بين الانسان وملكه من حيث تشخصه الملحوظ في حال الحياة كما لا يخفى وكذلك الاحكام العارضة لها القائمة بها لان بقاء العرض والمحمول مع ارتفاع المعروض والموضوع غير معقول ضرورة اقتضاء قضية العروض والحمل ذلك.

إذا عرفت ما مهدنا لك من المقدمة فنقول انه لا يخلو إما أن يريد الخصم بأصالة عدم انتقال التركة إلى الورثة اثبات كونها باقية في ملك الميت حقيقة أو يريد اثبات كونها في حكم ماله لو فرض كونه قابلا لقيام المال به أو فرض كونه حيا على الوجهين في توجيه الكلام من يقول بكونها في حكم مال الميت فأما الأول فمع كونه خلاف العقل كما عرفته فلم يرده قطعا لما قد عرفت من عدم قائل به بين الأصحاب وأما الثاني ففيه انه لم يكن هذا المعنى ثابتا قبل الموت حتى يستصحب لان الدين قبل الموت إنما تعلق بالذمة إجماعا ولو كان ثابتا قبل فقد ارتفع قطعا لانتفاء موضوعه فثبوته بعد الموت ليس إلا ثبوتا حدوثيا والأصل عدمه كما أن الأصل عدم الانتقال إلى الورثة فالأصل المذكور ليس له أصل ينفع في المقام.

هذه غاية ما استفدنا من كلام شيخنا الأستاذ في توضيح المرام ولكن قد يختلج صحة الاستدلال بالأصل المذكور للقول المزبور وعدم ورود ما أورد عليه الأستاذ. ms427

توضيح ما ذكرنا من عدم الورود ان الاحكام المعهودة والثمرات المترتبة على القول ببقاء التركة على حكم مال الميت وإن كانت حادثة حسبما ذكره الأستاذ العلامة إلا أنها قد رتبت في الشرع على نفس عدم انتقال التركة إلى الوارث قبل قضاء الدين الذي يكون موافقا للأصل باعتراف الأستاذ فبعد احراز الموضوع بالأصل لا معنى لنفي حكمه وإن كان حدثا.

وبالجملة الحكم فيما نحن فيه وإن كان بنفسه أمرا حادثا مخالفا للأصل إلا أنه متفرع في الشرع على أمر موافق للأصل إذ لا معنى للقول ببقاء التركة في حكم مال الميت إلا عدم انتقالها إلى الورثة قبل قضاء الدين ومن المعلوم المقرر في محله انه لا معنى لتعارض الأصل في طرف الحكم مع الأصل في طرف موضوعه وإلا لارتفع اعتبار الأصل في جميع الموارد وهذا أمر واضح قد نبه عليه الأستاذ العلامة في غير مورد من رسائله التي كتبها في الأصول فراجع إليها هذا ولكن ما ذكرنا لا يخلو عن تأمل فتأمل فيه حتى يظهر لك وجهه.

إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى التكلم في المقامين فنقول إما الكلام في المقام الأول فقد يستدل للقول بالانتقال إلى الورثة وعدم بقاء التركة في حكم مال الميت بوجوه.

الأول الاطلاقات الواردة في الكتاب والسنة الدالة على انتقال التركة إلى الورثة من دون التقييد بشئ مثل قوله تعالى للرجال نصيب مما ترك الوالدان والأقربون الآية فإنها وإن كانت مهملة من حيث مقدار النصيب كجملة من غيرها من الآيات والاخبار إلا أنها مبينة من حيث الدلالة على ثبوت النصيب للورثة في جميع الحالات سواء كان هناك دين على المورث أو لا ومثل قوله عز وجل يوصيكم الله في أولادكم الآية ومثل قوله (صلى الله عليه وآله) ما ترك الميت فهو لوارثه إلى غير ذلك من آيات الإرث ورواياته.

وأجيب عنه بأنها معارضة بما دل من الآيات والاخبار على أن الإرث بعد الوصية والدين وهي كثيرة فمن الآيات قوله تعالى ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك ms428 إلى قوله فإن كان له اخوة فلأمه السدس من بعد وصية يوصى بها أو دين وقوله تعالى ولكم نصف ما ترك أزواجكم أن لم يكن لهن ولد فأن كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن من بعد وصية يوصي بها أو دين وقوله تعالى وأن كان رجل يورث كلالة أي قوله فهم شركاء في الثلث من بعد وصية يوصي بها أو دين غير مضار وصية من الله والله عزيز حكيم إلى غير ذلك من الآيات ومن الروايات خبر إسماعيل بن زياد عن أبي عبد الله عن أبيه عليهما السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله أن أول ما يبدأ به من المال الكفن ثم الدين ثم الوصية ثم الميراث فأن المقصود من الرواية ليس هو بيان حال الاخراج الفعلي بل المقصود منها بيان الترتيب بين هذه الأمور إلى غير ذلك من الروايات.

فإذا وقع التعارض بين تلك العمومات والاطلاقات وبين هذه المخصصات والمقيدات فيجب حملهما عليهما لما تقرر في الأصول من وجوب حمل العام على الخاص والمطلق على المقيد إذا وقع التعارض بينهما فيصير حاصل المعنى بعد التقييد والحمل ان تملك الورثة موقوف على انتفاء الدين فما دام الدين يكون موجودا لا ينتقل المال إلى الورثة فهو يدل حينئذ على خلاف المدعى.

وأجاب عنه في المسالك وغيره بأنه يحمل المقيدات على بيان الاستقرار جمعا بينها وبين المطلقات وأجيب عنه بجوابين أحدهما ان اللام في قوله ولكل واحد أو ولكم للتملك وحمله على الاستقرار خلاف لظاهره ثانيهما ان حمل المطلق على المقيد أولي من التصرف في المقيد بما يحصل به الجمع فما وجه ترجيح العكس مع أنه مرجوح هذه كلمات وقعت في البين من الطرفين.

ولكن التحقيق فساد أصل الاستدلال بالعمومات مع ما وقع من الأجوبة والإيرادات لان اللام في الموضعين بمعنى الاختصاص التام فلا معنى حينئذ لأصل الاستدلال ولا للايراد والجواب.

وبيانه بحيث يرتفع حجاب الاجمال يحتاج إلى تفصيل في المقال فنقول بعون الملك المتعال انه أما أن ms429 يجعل اللام ظاهرا في الاستقرار حسبما هو المختار عندنا الثابت في محله من أن اللام ظاهر في التملك المطلق والاختصاص الخاص المستقر أما ظهورا وضعيا أو انصرافيا من جهة كثرة الاستعمال وليس مثل لفظ الملك حتى يكون ظهوره في الملك المطلق من جهة الاطلاق وعدم التقييد وأما أن يجعل ظاهرا في إفادة مطلق التملك والاختصاص في الجملة.

فأن قيل بالأول كما عرفت أنه الحق في معنى اللام فلا بد من أن يجعل اللام في المطلقات والمقيدات بمعنى واحد وحينئذ نقول أن المطلقات بعد حملها على المقيدات أو قبله لا دلالة لها على أحد القولين ولا يمكن أن تجعل حجة لاحد المسلكين لأنها تدل حينئذ مع قطع النظر عن الحمل على أن ملكية الورثة تامة بالملكية التامة للتركة مع تعلق الدين بها ومعلوم أن هذا المعنى مما لا يقول به أحد مضافا إلى أنه لا معنى لعدم حمل المطلق على المقيد ومع ملاحظة الحمل تدل على أن ملكية الورثة للتركة تامة بالملكية التامة بعد انتفاء الدين وهذا المعنى مما لا ينفع أحد القولين لأنه قضية كلمة جميعهم.

ومنه يظهر فساد ما قيل من أنه يحمل اللام في المقيدات على الاستقرار جمعا وما قيل في جوابه من الجوابين أما فساد الأول فلما عرفت من أن الحمل على الاستقرار والملكية التامة ليس خروجا عن ظاهر اللام حتى نرتكبه جمعا بل هو حمل على المعنى الحقيقي مضافا إلى أنه لا يحصل الجمع به لكون اللام

في المطلقات أيضا بهذا المعنى أما فساد الجواب الأول فبان الاستقرار حسبما هو المفروض معنى اللام فالحمل عليه ليس خروجا عن ما وضع اللفظ له وأما فساد الجواب الثاني فبان الحمل على الاستقرار ليس تصرفا في المقيدات.

وأن قيل بالثاني كما ربما يظهر من كلام من لا تحقيق له فلا بد أيضا من أن يجعل اللام في المقامين بمعنى واحد وحينئذ نقول بعد حمل المطلقات يصير المعنى انه لا ملكية رأسا للورثة بعد وجود الدين فيصير تلك المطلقات بعد ms430 ملاحظة حملها دليلا على ما ذهب إليه أكثر القدماء فيسقط الاستدلال بها لمذهب المتأخرين فالاستدلال بها على مذهبهم لا يتم الا بارتكاب خلاف ظاهر في اللام أما على القول الأول فبجعلها في المطلقات بمعنى مطلق الملكية وأما على القول الثاني فبجعلها في المقيدات بمعنى الاستقرار ومعلوم انه لا دليل على هذا التصرف في مقابل حمل المطلق على المقيد لأنه جمع من دون شاهد يشهد به ويقتضيه فعلى كل تقدير لا دلالة على مذهب المتأخرين.

نعم لها دلالة على مذهب أكثر المتقدمين على تقدير الثاني لكنه خلاف التحقيق فالآيات لا دلالة لها على أحد المذهبين هذا مجمل القول في انطباق الآيات من المطلقات والمقيدات على أحد القولين بعد فرض دلالتها على ما ذكرنا من المعنيين.

وأما الكلام في أصل معنى المقيدات وبيان المراد منها وكيفية دلالتها على أحد المعنيين فنقول أن قوله من بعد وصية أو دين أما متعلق بمتعلق الظرف أو بنفسه وهو قوله لكل واحد أو لكم بناء على تعلق المجرور به إذا كان مستقرا حسبما عليه أكثر النحاة من حيث كونه متضمنا لمعنى الفعل فيصير حاصل المعنى على هذا التقدير ان تملككم ما فرض لكم من الأنصباء من جميع التركة الذي يدل عليه الموصول موقوف على عدم الوصية والدين ويشكل على هذا المعنى بأنه لا محصل له لأنه ليس لجميع التركة بعنوان الجميع حالتان حالة بعد أداء الدين وحالة قبله حتى يلاحظ النسبة بين النصيب وبينه لانتفاء موضوع الجميع بعد فرض الدين أما بأجمعه كما إذا كان مستغرقا أو بوصف الجمعية كما في صورة عدم الاستغراق.

وأما متعلق بمقدر غير الظرف فيكون حالا أما من الأنصباء حسبما صرح به الفاضل في شرح القواعد أو من الموصول الذي كناية عن المال والتركة فيصير حاصل المعنى على الأول أن تملككم ما فرض لكم من الأنصباء أنما يكون في حالة كونها ملحوظة بعد الدين والوصية وعلى الثاني أن تملككم للانصباء من جميع التركة في حالة كونها مخرجا عنها الدين فالجميع المقيد ms431 بخروج الدين عنه وانتفائه يلاحظ فيه الأنصباء فقوله من بعد على الأول قيد للمحمول وعلى الثاني قيد للموضوع.

وقد عرفت الاشكال على التقدير الأول وأما على التقدير الثاني فلا اشكال فيه أصلا وأن استشكل فيه في محكي كشف اللثام بأنه على هذا التقدير لا يدل على الانتقال إلى الورثة لكنا كلما تأملنا لم نفهم وجه الاشكال لما قد عرفت من أن دلالة الآية على الانتقال وعدم دلالتها عليه انما هما بجعل اللام معنى مطلق التمليك أو التمليك الخاص وأما جعل الظرف متعلقا بمتعلق لكم أو متعلقا بمتعلق مقدر يكون حالا للانصباء و قيدا لها فلا يتفاوت بهما الدلالة عليها أصلا كما لا يخفى.

ثم إن المراد بالوصية في المقام هو الموصى به لا المعنى المصدري كما هو واضح والمراد من بعدية الإرث لها وللدين كونه موقوفا على عدمهما وانتفائهما فالمعنى أن كلما كان الوصية والدين موجودين ومتعلقين

بالتركة لا يتعلق الإرث بها لان التسمية انما هي باعتبار ما صار المسمى به شيئا وهو الوجود لأنه العنوان الذي يصير به الأشياء شيئا ويتقوم به شيئيتها لان زيدية زيد وكذا دينية الدين مثلا انما هما باعتبار الوجود فالمراد ببعدية الإرث لهما كونه بعد أنفسهما ولا يحتاج إلى تقدير الافراز أو الايفاء أو غيرهما أصلا فالآية مسوقة لبيان توقف الإرث على عدم الوصية والدين من غير احتياج إلى تقدير افراز أو ايفاء أو غيرهما لأنه مضافا إلى كونه خروجا عن ظاهر اللفظ يكون خلاف الواقع لعدم توقف الإرث ضرورة على خصوص الافراز أو الايفاء أو غيرهما إذ يكفي فيه عدمهما أما أولا أو ثانيا ولو بالابراء أو غيره من الأسباب غير الافراز والايفاء فالآية مسوقة لبيان تأخر الإرث بحسب الرتبة عن الوصية والدين لا لتأخره عن افرازهما وايفائهما ضرورة ان الآية ليس فيها اشعار لبيان التقسيم فما أورده بعض المشايخ في مقام الرد على الا ية من أن الآية انما تدل على كون الإرث بعد افراز الوصية والدين فلا دلالة لها على المدعى ms432 أصلا مما لا ورود له أصلا.

وبه يمكن أن يندفع أيضا الاشكال الذي ذكرنا سابقا على تقدير كون الظرف قيد للتمليك ومتعلقا به مع كون المراد من التركة هو الجميع من أنه بعد أداء الدين لا يبقى موضوع جميع في الخارج توضيح الاندفاع أن الآية ليست مسوقة لبيان كون الإرث بعد افراز الدين والوصية أو ايفائهما حتى يقال إنه لا يبقى موضوع جميع بعد أداء الدين والوصية بل هي مسوقة لبيان توقفه بحسب الرتبة على عدمهما في التركة وهذا مما لا يرد عليه الاشكال السابق أصلا فتأمل. (1) ثم إن كيفية تعلق الوصية والدين بالتركة مختلفة فأن تعلق الأول على سبيل الإشاعة وتعلق الثاني بها من قبيل تعلق الكلي بالأفرد فلو تلف شئ من التركة فينقص شئ من الوصية أيضا بالنسبة إذا لم يف الثلث بالوصية بخلاف الدين فإنه لا ينقص منه شئ ما دام يكون مقداره موجودا فهو نظير بيع صاع من صبرة في عدم ورود النقص به ما دام يكون مقداره ومصداقه موجودا فيها وهذا ليس استعمالا للفظ في المعنيين حسبما يتوهم حتى يرد الاستدلال به كما قد يرد ضرورة ان الاختلاف في كيفية التعلق وأنحائه لا يوجب اختلافا في معناه.

ثم إن المراد من توقف انتقال التركة إلى الوارث على انتفاء الوصية والدين انما هو انتقالها من حيث الجميع وبملاحظتهما فيصدق مع استغراق الوصية والدين لجميع المال وإجازة الورثة ومع عدم استغراقهما فبه يندفع أيضا ما قد يورد من أن توقف انتقال التركة إلى الوارث بالنسبة إلى الوصية إنما هو بالنسبة إلى بعض التركة وبالنسبة إلى الدين أعم من البعض والكل فإنه قد يكون قد لا يكون مستغرقا وقد لا يكون كذلك فيلزم استعمال اللفظ في أكثر من معنى واحد أو محذور اخر مثله هذا.

ثم إنه أورد في محكي جامع المقاصد على الاستدلال بالآيات المقيدة على عدم الانتقال بان الاستدلال بها مبنى على مفهوم المخالفة المستفاد من قوله من بعد وهو لا ظهور له في المفهوم بحيث ms433 يصرف المطلقات عن ظاهرها انتهى حاصل ما حكى عنه وقد أشار إليه الأردبيلي في آيات الاحكام حيث قال وفي الآية دلالة على عدم الانتقال فأن ظاهره كما ترى عدم تسليمه للدلالة المعتبرة حسبما ذكره ثاني المحققين.

وأنت خبير بضعف هذا الايراد أيضا لان منع الظهور في المقام من اعوجاج السليقة كما لا يخفى فالعمدة في رد دلالة الآيات على عدم الانتقال ما ذكره سابقا من أن اللام فيها للاختصاص التام فبعد حمل

مطلقاتها على المقيدات يستفاد منها مطلبان اجماعيان أحدهما حصول الملكية المطلقة والاختصاص التام بعد عدم الوصية والدين ثانيهما عدم حصولها فيما إذا وجدا أحدهما ومن المعلوم أن كلا من هذين قد انعقد الاجماع عليه وأنما الخلاف في الانتقال المتزلزل فيما إذا وجد أحدهما والآيات ساكتة عنه.

فتحصل من جميع ما ذكرنا أنه لا دلالة للآيات على أحد القولين ومنه يظهر الجواب أيضا عن الاستدلال بالروايات المطلقة للقول بالانتقال وبالروايات المقيدة للقول بعدمه فان جميعها ظاهرة في نفي الاختصاص التام.

فأن قلت ليس جميع الروايات والآيات مشتملة على لفظة اللام حتى يقال بأنها ظاهرة في الاختصاص التام بل في جملة منها إثبات الإرث ونفيه من دون اشتمالها على اللام أصلا كما لا يخفى لمن تتبع فيها كما في قوله يبدأ بالكفن ثم الدين ثم الوصية ثم الإرث فيمكن الاستدلال بها حينئذ على أحد القولين.

قلت الظاهر من لفظ الإرث فيها ليس هو الانتقال كما قد يتخيل بل هو الاخذ الفعلي على وجه الإرث كما يقال ورثة المال أي أخذه منه على وجه الإرث فهو مساوق للمعنى للفظة اللام الواردة في أكثرها.

فأن قلت لو كانت لفظة اللام ظاهرة في الاختصاص التام والملك المطلق فما معنى ما ورد في بعض الروايات كما سيجئ الإشارة إليه من أنه أن لم يمتنع الوارث من أداء الدين فله والا فللغرماء.

قلت ظهور اللام في الاختصاص التام الغير المنفك عن الملك المطلق إذا وقعت في حيز نسبته إلى الانسان (الديان خ) مدفوع بقيام الاجماع ms434 على خلافه لأنك قد عرفت قيام الاجماع على عدم انتقال التركة إلى الديان فالاختصاص المراد من الرواية ليس هو الاختصاص الملكي بل الاختصاص الانتفاعي فيكون الثابت للوارث فيه أيضا ذلك فهو أيضا لا ينتفع لاحد فتبين من جميع ما ذكرنا أن الاستدلال بالعمومات بجعل اللام فيها لمطلق التملك كما صدر عن بعض المشايخ فاسد جدا.

الثاني دليل العقل وتمسك به جماعة من المتقدمين والمتأخرين منهم العلامة في التذكرة وقد أشرنا إليه أجمالا في طي كلماتنا وبيانه على وجه التوضيح والتفصيل أنه لا يخلو أما أن تقول في الفرض ببقاء التركة على ملك المالك أو تقول بانتقالها إلى الغرماء أو تقول بانتقالها إلى الورثة أو تقول بأنها ملك لا مالك لها فأن قلت بالأول فقد خالفت العقل المستقل الحاكم بعدم قابلية الميت لقيام الملكية به من حيث كونه داخلا في الجمادات ومالكية الجماد وتسلطه عقلا غير معقول لأنه لا أولوية له على المسلط عليه فتأمل مضافا إلى أنه لم يقل أحد ببقاء التركة في ملك المالك حقيقة حسبما عرفت تفصيل القول فيه في تأسيس الأصل وأن قلت بالثاني فقد خالفت الاجماع المنعقد على عدم انتقال التركة إلى الغرماء وأن قلت بالرابع فقد خالفت أيضا العقل الحاكم باستحالة كون الشئ مملوكا ولا مالك له فتعين الثالث وهو المطلوب وقد ذكر الأستاذ العلامة انه لو فرضنا ظهورا فيما استدلوا به على عدم الانتقال لا مكن صرفه بهذا الدليل ولي فيه تأمل لعله يأتي الإشارة إلى وجهه.

فأن قلت أن هنا قسما خامسا وهو أن تكون التركة ملكا ومالا لكن لا بالملكية والمالية الفعلية القائمة بالملاكين التي عبارة عن السلطنة الفعلية والعلقة القائمتين بالمالك حتى يقال بامتناع كون التركة ملكا لا مالك له بل الملكية الشأنية والمالية التقديرية نظير المباحات (على تقدير الحيازة خ) غاية الأمر أن الشارع هنا قدم الورثة بالنسبة إلى جميع الناس لو فرض ارتفاع الدين أما براءة من الغريم أو أداء من الوارث أو المتبرع

قلت الملكية بالمعنى المذكور وأن ms435 لم تتوقف على تملك فعلي ومالك فعلي إلا أن القول بصيرورة التركة ملكا للوارث بالمعنى المذكور ودخولها في ملك الوارث بالملكية الفعلية بعد ارتفاع الدين مخالف لجميع أدلة الإرث لان ظاهرها تلقي التركة من المورث إلى الوارث وانتقالها منه إليه بالإرث فالوارث نايب منابه حقيقة وقائم مقامه لا دخول التركة في ملك الوارث بعد ارتفاع الدين بالسبب الجديد نظير الحيازة في المباحات.

لا يقال أن الانتقال في الفرض أيضا بالإرث وأن لم تكن التركة قبل أداء الدين ملكا للوارث حقيقة لأنه بسبب ارثه حق الأداء وثبوته له يملك التركة أيضا بالإرث بعد الأداء فهي نظير المبيع المنتقل إلى الوارث باختيار الفسخ إذا ورث حق الخيار وكذا في سائر الحقوق المتضمنة لانتقال المال إلى الوارث فإنها في الموارد المذكورة وإن لم تنتقل إلى الوارث أولا وبالذات الا انها تنتقل إليه بواسطة اختيار أسبابها الموروثة وهذا المقدار يكفي في صدق الانتقال بالإرث.

لأنا نقول مضافا إلى أن الانتقال على الوجه المذكور أيضا مخالف لعمومات الإرث فيما نحن فيه لان ظاهرها انتقال التركة بعد الدين بنفسها لا بالسبب المحدث له باختيار الوارث الذي يرجع حقيقة إلى ايجاده لملكيتها بالاختيار أن حق الأداء الثابت للوارث هنا لم يكن ثابتا للموروث في حال حياته كحق الخيار ونحوه حتى يقال بانتقاله إلى الوارث بالإرث المصحح لاطلاق الانتقال بالنسبة إلى التركة أيضا بل الثابت للمورث في حال الحياة ملكيته المال بالملكية الحقيقية التامة.

نعم لما كانت ذمته مشغولة بدين الداين وماله فيجب عليه ابرائها وأداء مال الداين فالأداء لم يكن حقا له دون المال حتى ينتقل إلى الوارث بالإرث.

فأن قيل لم لا يكون اطلاق الإرث فيما نحن فيه نظير اطلاقه في باب ارث دية الجناية الواقعة على الميت بعد موته أو الموجبة لموته بعد الوقوع بحيث صارت علة لموته من دون مهلة وارث الحمل بعد وضعه وارث الكافر بعد اسلامه وارث العبد بعد اشترائه من مال مورثه إذا كان الوارث منحصرا فيه إلى غير ذلك من ms436 الموارد التي ورد اطلاق الإرث مع عدم الانتقال الفعلي فيكون المراد من الإرث هو الانتقال إلى الوارث من حيث تعلق الموروث نحو تعلق بالمورث.

قلنا اطلاق الإرث على الانتقال بالمعنى المذكور خروج عن حقيقته ومخالف لظاهره لا يصار إليه الا بقرينة معتبرة وثبوتها (ثبوته خ) في بعض الموارد لا يوجب رفع اليد عن الظاهر فيما لم تثبت فكيف يجوز رفع اليد عن الظهور في جميع الاطلاقات والعمومات الواردة في باب الإرث بمجرد رفع اليد عنه في مسألة الدية وما شابهها مضافا إلى الخلاف الذي يكون في الانتقال إلى الورثة في دية الجناية بعد الموت وامكان التقدير والتنزيل منزلة مال الميت في دية الجناية الواقعة حال الحياة الموجبة لخروج الروح فعلا بل الدخول في ملك الوارث في الأمثلة المذكورة لا يسمى انتقالا أصلا كما لا يخفى.

هذا مضافا إلى امكان ان يقال بالانتقال من حين الموت في بعض الأمثلة المنقوضة بها كإرث الكافر بعد اسلامه بعد موت المورث فأن جماعة من المحققين منهم العلامة رحمه الله ذهبوا إلى كشف الاسلام من الانتقال حين الموت وكذلك في مسألة ارث الحمل.

وبالجملة لو لم يقم دليل من الخارج على ثبوت الاستحقاق في الموارد المذكورة لم يمكن ان يتمسك فيها بعمومات الإرث كما لا خلاف فيه ظاهرا بينهم أترى انه لو لم يقم دليل من الخارج على وجوب شراء العبد

وعتقه حتى يرث من مال مورثه هل تحكم به أو أحد غيرك من جهة العمومات حاشاك وحاشاهم عن ذلك.

فتبين من جميع ما ذكرنا أن الناقض إما ان يريد بالنقض في الموارد المذكورة اثبات الملك الحقيقي للميت فهو مما قد عرفت استقلال العقل باستحالته ولم يقل به أحد أيضا أو الملك الحكمي حسبما ينادي به كلماتهم فهو تابع لقيام الدليل عليه فحيث لم يقم دليل على الملك الحكمي والتنزيل الشرعي في المقام فندفعه بظهور أدلة الإرث في خلافه حسبما عرفت أن ظاهرها انتقال الموروث من المورث إلى الوارث لا مجرد الدخول في ملكه بعد ms437 ارتفاع ملكية المورث فيحكم العقل بعد نفي الملك الحكمي بانتقال التركة إلى الوارث ومن هنا تعرف وجه النظر فيما ذكره الأستاذ العلامة من أنه لو فرض هناك قيام دليل يدل بظاهره على عدم الانتقال وكون التركة في حكم مال الميت لنصرف ظهوره بالدليل العقلي المذكور هذا.

وقد انفتح لك مما ذكرنا باب آخر للاستدلال على الانتقال بتقدير جعل اللام لمطلق التملك في الآيات وأريد التصرف في لام المقيدات بجعلها للاستقرار أو للاستقرار والملكية التامة وأريد التصرف في لام المطلقات بجعلها لمطلق التملك فأنا وان ذكرنا سابقا ان حمل المطلق على المقيد أولي من التصرف في - المطلق أو المقيد بغير الحمل لكن نقول هنا ان الحمل المذكور مستلزم لارتكاب خلاف ظاهر في لفظ الإرث الوارد في الآيات والاخبار فتعين التصرف المذكور لا الحمل المزبور فتأمل.

الثالث انها لو لم تنتقل إلى الوارث لما شارك ابن الابن مثلا عمه لو مات أبوه بعد جده وحصل الابراء من الدين الذي كان على الجد بيان الملازمة انه في زمان حياة أبيه لم ينقل المال إليه حسبما هو المفروض وبعد موته لا يعقل الانتقال إليه فلا معنى لارث الابن فلا بد ان يكون جميع المال للعم والتالي باطل اجماعا.

وفيه أن شركة ابن الابن ونحوه انما هو لإرثه الاستحقاق الذي كان لأبيه الذي يرث به الوارث المال بعد ارتفاع الدين بابراء ونحوه قولا واحدا فالابن قائم مقام الأب فكما أن الأب لو كان حيا لورث المال بعد ارتفاع الدين من جهة الاستحقاق الذي يكون له كذلك الابن أيضا يرثه بعد موته إذا ارتفع الدين من جهة الاستحقاق الذي كان لأبيه فكما أن العم يرث بالاستحقاق بعد ارتفاع الدين كذلك ابن الأخ أيضا يرث بالاستحقاق غاية الأمر ان استحقاقه من جهة الإرث فما هو المناط في وارثية العم هو المناط في وارثية ابن الأخ (الابن خ).

الرابع ان الحالف مع الشاهد الواحد انما هو الوارث المخاصم في مال الميت فلولا الانتقال إليه لما كان نفع في ms438 يمينه كيمين الغريم والملازمة ظاهرة لان اليمين من شخص لا تثبت المال لشخص آخر كما مرت الإشارة إليه غير مرة وبطلان التالي أظهر. وفيه أنه يكفي في ثبوت الفائدة في يمينه واثباتها المال على المدعى عليه ثبوت الاستحقاق له في الجملة وإن لم يكن التركة ملكا له بالفعل فانا وإن لم نقل بكفاية الحق مطلقا في نفع اليمين واثباتها الحق كما في حق الرهانة لان المرتهن لا يكون خصما ومدعيا ولا يتوجه إليه اليمين أصلا وكذلك غير حق الرهانة من الحقوق كحق الغرماء الا انا نقول بكفايته في المقام والفرق بينه وبين الغرماء ان الغرماء لو طالبوا عين التركة عوض الدين لم يكن لهم ذلك بخلاف الوارث فان له ان يزاحم الغرماء اجماعا لو أرادوا العين بإزاء الدين وليس لهم مزاحمته لو أراد العين بثمنها هذا مجمل القول في أدلة من قال بالانتقال وأما القائلون بعدمه وبقاء التركة على حكم مال الميت فقد استدلوا له أيضا بوجوه.

أحدها ما عرفت فيما سبق من قوله تعالى في جملة من الآيات من بعد وصية يوصي بها أو دين وجملة من الروايات وخصوص بعض الروايات الذي لم نذكره سابقا ولا بد من ذكره لبعض خصوصيات فيه وهو صحيحة عباد بن صهيب وصحيحة سليمان بن خالد عن أبي عبد الله (عليه السلام) ففي الأولى منهما رجل فرط في اخراج زكاته في حياته فلما حضرته الوفاة حسب جميع ما فرط فيه مما لزمه من الزكاة ثم أوصى به أن يخرج ذلك فيدفع إلى من تجب له قال جايز يخرج ذلك من جميع المال انما هو بمنزلة دين لو كان عليه ليس للورثة شئ حتى يؤدوا ما أوصى به من الزكاة وفي الثانية قضى أمير المؤمنين عليه السلام في دية المقتول انه يرثها الورثة على كتاب الله إذا لم يكن على المقتول دين وهاتان في الدلالة على المدعي أظهر من الآيات والروايات السابقة كما لا يخفى لكن يرد عليهما أما في الأولى منهما فبما أوردنا في ms439 الآيات وسائر الروايات من كون اللام فيه للاختصاص التام والملك المستقر فلا يدل على انتفاء أصل الملكية في الصورة وجود الدين.

لا يقال فرق بين الرواية وسائر الروايات لان اللام في الرواية لما كانت في حيز النفي فتدل على انتفاء الملكية مطلقا مستقرة كانت أو غيرها لما تقرر في محله ان اللفظ المنصرف إلى بعض الافراد إذا وقع في حيز النفي يدل على العموم لأن النفي تعلق بأصل المهية فيرفعها فينفي جميع افرادها وهذه بخلاف سائر الروايات فأن اللام فيها في حيز الاثبات فيعد (فيفيد خ) الفرد المنصرف إليه آلة الملاحظة وهو الاختصاص التام فأن مطلق الاختصاص ظاهر في الاختصاص التام.

لأنا نقول ما ذكرته من إفادة العموم إذا وقعت المهية في حيز النفي مسلم لكن من المقرر في محله أيضا ان المراد من وقوعها حيز النفي كونها موضوعة لا محمولة فأن مفاد المهية إذا وقعت محمولة في الجملة السالبة مفادها في الاثبات من غير فرق بينهما أصلا.

وأما في الثانية فبما ذكرنا سابقا من أنها وإن لم نشتمل على اللام الظاهرة في الاختصاص التام الا ان الظاهر من لفظ الإرث فيها هو الاخذ الفعلي على وجه الإرث لا مطلق الانتقال كما لا يخفى.

وبالجملة لا معنى لانكار ظهور الأدلة من الآيات والاخبار في مذهب الأكثر في بادي النظر الا ان بعد التأمل فيها يعلم أن المراد منها نفي انتقال التركة إلى الوارث في صورة وجود الدين بالانتقال التام بحيث تصير ملكا طلقا لهم غير متعلق لحق أحد هذا ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله في المقام ولكن مقتضى الانصاف كما لا يخفى لمن جانب الاعتساف ظهور بعضها في قول الأكثر فراجع وتأمل فيها.

ثانيها السيرة المستمرة على تبعية النماء للتركة في وفاء الدين وهو مستلزم لبقائها على حكم مال الميت لا انتقالها إلى الورثة.

والجواب عنها بوجوه أحدها المنع من تحققها ثانيها المنع من كون دفع الورثة للنماء في أداء الدين على وجه الالتزام بذلك بل هو على وجه ms440 التبرع من جهة كون بنائهم على تحصيل براءة ذمة مورثهم ثالثها انه على فرض تسليم تحقق السيرة على الوجه الالتزام لكنها أعم من بقاء نماء التركة في حكم مال الميت إذ من المحتمل ان ينتقل إلى الورثة لكن يجب عليهم دفعه في أداء الدين كالأصل فتأمل.

ثالثها ما ذكره بعضهم من أنها لو انتقلت إلى الوارث في صورة وجود الدين لا عتق عليه قريبه الذي ينعتق عليه قهرا إذا دخل في ملكه كالأب إذا فرض كونه في تركة مورثه والظاهر أنه لا اشكال عندهم في عدم صيرورته معتقا قهرا بل للغرماء ان يستوفوا منه حقهم بعد عدم حصول الأداء من الوارث وغيره.

وفيه أن مجرد الانتقال إلى الوارث لا يقتضي انعتاق المنعتق عليه ولو كان متعلقا لحق الغير كما لا يخفى بل لذي الحق ان يستوفي منه حقه إذا لم يحصل الوفاء بايفاء الوارث أو البراءة بابراء ذي الحق هذا مجمل القول في الدين المستوعب.

وأما الكلام في الدين الغير المستوعب للتركة فيقع تارة في الزايد عن الدين وأخرى فيما قابله.

أما الزايد عن الدين فالظاهر أنه لا اشكال بل لا خلاف في انتقاله إلى الوارث الا من الفاضل القمي رحمه الله حيث ذهب إلى عدم الانتقال في الدين الغير المستوعب أيضا حتى بالنسبة إلى الزايد واحتمله الأردبيلي في آيات الاحكام ضرورة ان الدين المتعلق بالتركة لا يمنع من انتقال الزايد إلى الورثة فهو حينئذ كالوصية من هذه الجهة وإن كان بينهما فرق من حيث كون تعلق الوصية بالتركة بطريق الإشاعة والدين من قبيل تعلق الكلي حسبما عرفت تفصيل القول فيه.

والقول بان قوله تعالى من بعد وصية يوصي بها أو دين يدل على عدم انتقال شئ من التركة إلى الوارث ما دام الدين موجودا سخيف جدا لما قد عرفت سابقا من أن الآية انما تدل على مانعية تعلق الدين والوصية من انتقال المجموع من حيث المجموع إلى الورثة فلا ينافي انتقال ما زاد عن الدين إليهم إذا كان غير ms441 مستوعب حسبما هو المفروض هذا مضافا إلى ما عرفت وستعرف من عدم دلالة الآية على عدم الانتقال بالنسبة إلى ما قابل الدين فضلا عن غيره.

وأما الكلام فيما قابل الدين فالحق ان حكمه حكم جميع التركة على تقدير الاستيعاب فان قيل بعدم الانتقال فيه حسبما عليه أكثر القدماء فلا بد من أن يقال بعدم الانتقال في المقام أيضا وأن قيل فيه بالانتقال حسبما عليه أكثر المتأخرين وقواه الأستاذ العلامة دام ظله فلا بد من أن يقال بالانتقال في المقام أيضا وهذا الاتحاد مفاد الأدلة لكلا القولين في المقامين فلا معنى للتفصيل بينهما ولعل ما ذكرنا هو الظاهر من كلام الأكثرين كما لا يخفى لمن راجع إليه.

ولكن قد حكى قولان بالتفصيل بين المقام وجميع التركة على تقدير الاستيعاب لا بأس بالإشارة إليهما الأول ما حكاه بعض مشايخنا من العلامة في القواعد من اختيار الانتقال في المستوعب وعدمه في غيره حيث قال ومن الغريب ما عن الفاضل في ارث القواعد من أن التركة مع الاستيعاب للورثة وأما إذا لم يكن مستوعبا فما قابل الدين على حكم مال الميت.

ثم قال ولم يحضرني الآن ما يشهد له من آية أو رواية أو اعتبار انتهى كلامه ويظهر هذه النسبة من غيره من الأصحاب من تقدم عليه ولعله المراد أيضا من كلام الأردبيلي في آيات الاحكام حيث قال في آخر كلام له في معنى قوله تعالى ولأبويه الآية ما هذا لفظه وقد فصل الأصحاب القول واختلفوا فيها حتى أنه وقع الفتوى في - القواعد في ثلاث مواضع كل واحد على خلاف الآخر انتهى كلامه.

وقد صرح الأستاذ العلامة دام ظله في مجلس البحث بعدم ظهور كلام العلامة فيما نسبوا إليه بل الظاهر منه في باب الإرث خلافه فالأولى حينئذ نقل عبارته حتى يظهر لك ما هو الحق من النسبتين وهي هذه الثاني من مات وعليه دين مستوعب للتركة فالأقرب عندي ان التركة للورثة لكن يمنعون منها حتى يقضى الدين منها أو من غيرها وقيل تبقى ms442 على حكم مال الميت ولا تنتقل إلى الوارث وتظهر الفائدة في النماء ولو لم يكن مستوعبا انتقل إلى الورثة ما فضل عن الدين وكان ما قابله على حكم مال الميت ويكون التركة بأجمعها كالرهن

انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.

وهو كما ترى وإن كان يظهر منه في بادي النظر ما نسبوا إليه من التفصيل بين المستوعب وغيره نظرا إلى ظهور قوله وكان ما قابله على حكم مال الميت سيما بملاحظة قوله في المستوعب وقيل تبقى على حكم آه إلا أن مقتضى التأمل الصادق فيه هو ما فهم الأستاذ العلامة لان المراد من قوله وكان ما قابله على حكم مال الميت ليس هو البقاء على حكم مال الميت حتى ينافي ما ذكره في المستوعب بل المراد منه ان ما قابل الدين على حكم مال الميت إذا تعلق به الدين أي مبنى حكمه من الانتقال وعدمه على هذه المسألة ولما اخترنا فيها القول بالانتقال فيكون حكم ما قابل الدين أيضا الانتقال ومما يدل على كون مراده منه ما ذكرنا قوله ويكون التركة بأجمعها كالرهن فإن الظاهر منه كما لا يخفى سيما بقرينة ذكره بأجمعها أيضا مع مصيره فيه إلى الانتقال كونه كالرهن في كونه ملكا للراهن مع كونه ممنوعا من التصرف والقول بأن التشبيه بالرهن إنما هو باعتبار المقدار الزائد عن الدين ويكون المراد من قوله بأجمعها هو مجموع التركة بلحاظ المجموعية خلاف الظاهر منه.

وكيف كان يمكن أن يستشهد للتفصيل المذكور على تقدير ذهاب العلامة إليه حسبما توهمه جماعة بادعاء ظهور المقيدات من الآيات والاخبار بعد فرض اطلاق نافع هناك في الدين الغير المستوعب فيرجع في صورة الاستيعاب إلى الاطلاقات والعمومات الدالة على انتقال التركة إلى الوارث وإن كان هناك دين على الميت وهذا الوجه وإن كان ضعيفا لما قد عرفت من عدم الفرق في المقيدات بين المستوعب وغيره إلا أنه مما يمكن أن يجعل وجها للتفصيل المذكور على تقدير القول به والعجب مما ذكره شيخنا المقدم من قوله ولم ms443 يحضرني الآن الخ مع إشارته قبل هذا إلى دفع ما توهمه بعض من اختصاص قوله من بعد وصية يوصى بها أو دين بالدين الغير المستوعب فتأمل ولا تجبر بالقبول.

الثاني ما حكاه الشيخ في المبسوط عن قوم من عكس ما نسب إلى العلامة حيث قال وقال قوم إن كان محيطا بالتركة لم تنتقل إلى الوارث وإن لم يكن محيطا بها انتقلت كلها إلى الورثة انتهى كلامه ولم أجد مستندا لهذا القول أصلا إلا أن الأستاذ العلامة ذكر أنه يوجد في الروايات ما يمكن أن يستدل به للقول المذكور وهو ما رواه الشيخ رحمه الله عن أبي بصير عن رجل يموت ويترك عيالا وعليه دين أينفق عليهم من ماله قال إن استيقن ان الذي عليه يحيط بجميع المال فلا ينفق عليهم وإن لم يستيقن فلينفق عليهم من وسط المال وفي دلالته تأمل ظاهر.

وربما يستدل له أيضا بالسيرة المستمرة من زماننا إلى زمان النبي (صلى الله عليه وآله) فإن بناء الورثة على التصرف في التركة إذا لم يستغرق بالدين بل ربما يدعى ان الأئمة عليهم السلام كانوا يتصرفون في تركة الامام السابق مع تعلق الدين بها في الجملة وفيها وجوه من الايرادات ما لا يخفى على المتأمل وبالجملة الفرق بين الدين المستوعب وغيره في الانتقال وعدمه بالنسبة إلى ما قابل الدين ضعيف جدا.

نعم لا إشكال في انتقال الزايد من الدين إلى الورثة لعدم المانع منه مع دلالة العمومات عليه بل قد عرفت أنه لم يخالف فيه أحد من الأصحاب إلا المحقق القمي رحمه الله في أجوبة مسائله والمقدس الأردبيلي في آيات - الاحكام لكنه لم يجز به وسيجئ نقل كلامهما إن شاء الله.

وينبغي التنبيه على أمور الأول انه لا إشكال بل لا خلاف في جواز تصرف الورثة في التركة بعد

حصول براءة ذمة الميت من الدين بأي سبب كان أو رضاء الداين بذلك سواء في الدين المستوعب وغيره على - القول بالانتقال وعدمه.

وأما قبل حصولها فهل يجوز للوارث التصرف في ms444 التركة وينفذ تصرفه فيها مطلقا سواء استوعب الدين التركة أو لا وسواء قلنا بالانتقال أو لا بأي تصرف كان أو لا يجوز له ذلك مطلقا أو فيه تفصيل بين القول بالانتقال وعدمه أو المستوعب وغيره أو فيه تفصيل بين التصرفات أو فيه تفصيل بين الوارث بما سيجئ عن بعض المحققين وجوه بل أقوال.

فالكلام يقع في مقامات الأول في جواز التصرف فيما إذا استوعب الدين التركة على القول بعدم الانتقال في الجملة أو مطلقا الثاني في جواز التصرف فيه على القول بالانتقال كذلك الثالث في جواز التصرف في الجملة أو مطلقا فيما لم يستوعب الدين التركة على القول بعدم الانتقال الرابع في جوازه كذلك على القول بالانتقال.

أما الكلام في المقام الأول فنقول انه لا إشكال بل لا خلاف في جواز تصرف الورثة في التركة بدفعها في قضاء الدين وغيره مما يكون مقدمة للقضاء مطلقا ويدل عليه مضافا إلى الاجماعات المنقولة المعتضدة بالشهرة المحققة بل عدم الخلاف في المسألة قوله تعالى وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله كما أنه لا إشكال بل لا خلاف في عدم جواز تصرفه بقصد التملك من دون أن يكون في نيته أداء الدين أصلا وهذان - القسمان من التصرف مما لا خلاف فيهما في الاثبات والنفي في جميع المقامات فلا نتكلم فيهما في سائر المقامات.

أما غيرهما من التصرفات فهل يجوز أم لا فالحق أن يقال إن كان تصرف الورثة بعنوان التبديل و نحوه مما لا يستلزم تفويت مالية التركة فيجوز مطلقا سواء كان مليا أو لا وسواء كان التبديل لمصلحة ترجع إلى الغرماء أو الميت أو نفسه أو لا مصلحة فيه أصلا ما لم يكن فيه ضرر على الغرماء وإن كان بعنوان غيره مما يستلزم تفويت مالية التركة على الغرماء كما لو أراد البيع لنفسه وإن كان في قصده ضمان الدين فلا يجوز مطلقا فلنا في المقام دعويان إحديهما جواز التصرف بعنوان التبديل ثانيتهما عدم جواز التصرف بغير عنوان التبديل.

لنا على أوليهما ms445 ما دل على كون الوارث أولى بالميت من جميع من عداه مثل قوله تعالى وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض فإن مقتضى اعطاء الولاية (الأولوية خ) له جواز تصرفه في التركة ما لم يعارضه تفويت حق الغرماء وليس دلالتها مختصة باثبات الأولوية في الإرث كما قد يتوهم حتى يقال إنه لا دلالة لها بالنسبة إلى محل النزاع ولهذا تراهم يستدلون بها على تخيير الوارث في جهات القضاء وكونه أولى من غيره في الصلاة عليه إلى غير ذلك من الاحكام.

ولنا على الثانية أي عدم جواز تصرف الوارث في التركة بما يوجب تفويت ماليتها وإن كان في قصده أداء الدين التي سنذكرها في المقام الثاني مضافا إلى ما دل على نفي الضرر والضرار فإن تصرف الورثة بما يوجب تفويت مالية التركة ضرر على الغرماء وإن كان المتصرف في قصده ضمان الدين لان انتقال حقه من العين إلى الذمة ضرر عليه إذ ربما يصير الوارث معسرا وسيوضح لك ما ذكرنا فيما نذكره في المقام الثاني ولا فرق فيما ذكرنا من عدم الجواز بين كون الوارث مليا ومعسرا لعدم الفرق في دليل المسألة وإن كان ربما يتوهم عدم تأتي دليل نفي الضرر فيما إذا كان الوارث موسرا بانيا على الأداء فظهر مما ذكرنا فساد ما ذهب إليه الفاضل القمي رحمه الله من التفصيل في المقام فيما سيجئ من كلامه هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني فالحق فيه أيضا جواز التصرف بما لا يوجب تفويت مالية التركة مثل التبديل

ونحوه بل لا بد فيه من القول بالجواز وإن لم نقل به في المقام الأول لما دل على تسلط الشخص على ماله مثل قوله الناس مسلطون على أموالهم ولا يعارضه (ينافيه خ) ما دل من الاخبار على حجر الوارث من التصرف في التركة فيما إذا تعلق بها الدين لأن الظاهر منه كما سيجئ المنع من التصرف المستلزم لتفويت مالية التركة ولا ينافيه أيضا كلماتهم الظاهرة بالظهور الأولى (البدوي خ) في المنع ms446 من التصرف مطلقا لان المراد منها التصرف المستلزم لتفويت مالية التركة هكذا ذكره الأستاذ العلامة دام ظله.

فالأولى نقل كلمات بعضهم حتى يتبين صدق ما أدعاه الأستاذ العلامة وعدمه قال الشيخ في المبسوط إذا مات وخلف تركة وعليه دين انتقلت التركة إلى ورثته سواء كان الدين وفق التركة أو أكثر أو أقل منها وتعلق حق الغرماء بالتركة والدين باق في ذمة الميت وللوارث أن يقضي الدين من عين التركة ومن غيرها كما للراهن ذلك في الرهن.

وقال العلامة في باب الحجر من القواعد وديون المتوفى متعلقة بتركته وهل هو كتعلق الأرش برقبة الجاني أو كتعلق الدين بالرهن احتمال ويظهر الخلاف فيما لو أعتق الوارث أو باع نفذ على الأول دون الثاني.

وقال في محكي مفتاح الكرامة اني لم أجد قايلا من الأصحاب يقول بتعلق الدين بالتركة كتعلق أرش الجناية إلا واحدا انتهى والظاهر أن بناء الأكثر عن كون التعلق كتعلق الرهن.

وقال الأستاذ العلامة ان مرادهم من كون التعلق كتعلق الرهن هو المنع من التصرفات التي توجب تفويت مالية التركة كما يظهر من تفريع العلامة لا انه مثل تعلق الرهن حتى في عدم جواز التصرف أصلا حتى التصرف التبديلي فالتشبيه إنما هو في المنع من التصرف الذي يوجب تفويت المالية لا مطلقا والانصاف ان هذا التوجيه لا يتمشى في كلام الأكثرين منهم.

وقال في السرائر ان أصول مذهبنا تقتضي ان الورثة لا يستحقون شيئا من التركة دون قضاء جميع الديون ولا يسوغ ولا يحل لهم التصرف في التركة دون القضاء إذا كانت بقدر الدين وظاهر هذا الكلام بقرينة الاستثناء التعميم كما لا يخفى.

وقال في المسالك في باب القضاء بعد نقل القولين أي الانتقال وعدمه ما هذا لفظه وعلى القولين يمنع من التصرف فيها إلى أن يوفى الدين إجماعا وإنما يظهر الفائدة في مثل النماء إلى أن قال وفي صحة التصرف فيها بالبيع وإن كان التصرف مراعى انتهى.

والحاصل ان مقتضى الانصاف ان من قال من الأصحاب ان تعلق الدين ms447 بالتركة كتعلق الرهن أراد المنع من مطلق التصرف وإن لم يكن ذلك إجماعيا كما يعلم من التتبع في كلماتهم بل صرح جماعة بجواز التصرف بما يوجب توفيت مالية التركة فضلا عن غيره قال في جامع المقاصد بعدما اختار ان تعلق الدين بالتركة ليس كتعلق أرش الجناية ولا كتعلق الرهن بل هو تعلق ثالث ما هذا لفظه وعلى ما اخترنا من أنه تعلق برأسه يحتمل النفوذ تمسكا بأصالة الصحة أو أصالة عدم بلوغ الحجر إلى مرتبة لا يكون التصرف معتبرا ولان القول بالصحة جمع بين الحقين ويحتمل العدم لانتفاء فايدة التعلق بدونه ولاداء النفوذ إلى ضياع الدين وأيضا فإن أصل التعلق يقتضي ثبوت حق سلطنة للمدين ومع اجتماع الحقين لشخصين لا ينفذ تصرف أحدهما والكل ضعيف إلى أن قال فالتحقيق ان القول بالنفوذ أقوى انتهى كلامه.

وبالجملة لا إشكال في أن مقتضى عموم قوله الناس مسلطون على أموالهم جواز التصرف بما لا يوجب تفويت مالية التركة حسبما ذهب إليه الأستاذ العلامة إن لم يكن هناك ما يمنعه من الاخبار هذا كله في - التصرف الذي لا يوجب تفويت مالية التركة.

وأما الذي يوجب تفويتها فهل يجوز إذا كان بناء الوارث على أداء الدين وقبوله ضمانه في الذمة أم لا وجهان بل قولان ظاهر الأكثر الثاني وظاهر جماعة منهم ثاني المحققين فيما عرفت من كلامه هو الأول والحق ما ذهب إليه الأكثرون فلنذكر أولا ما تمسك به القائل بالجواز ثم نعقبه بذكر دليل المختار.

فنقول ان تمسكوا للجواز بأنه جمع بين الحقين وبعموم ما دل على تسلط الشخص على ماله ولا يعارضه ما دل على نفي الضرر عن الغرماء لان البيع على الوجه المذكور لا يوجب ضياع حقهم لان الوارث إن أدى الدين فهو وإلا فلهم أن يختاروا فسخ البيع فيؤخذون حقهم من التركة.

وفيه أولا المنع من عدم معارضة العموم بما دل على نفى الضرر الحاكم عليه لان أصل انتقال الحق من العين إلى الذمة ضرر على صاحب الحق لأنه قد يكون ms448 الوارث معسرا أو يعرضه الاعسار والانجبار باختيار - الفسخ لا معنى له لأنه قد يصير المبيع تالفا في يد المشتري ويكون معسرا مضافا إلى أن الكلام ليس مختصا بالتصرف البيعي بل أعم منه ومن غيره من الاتلافات.

لا يقال إن التضرر بانتقال الحق إلى الذمة معارض بالتضرر ببقائه في عين التركة لأنه قد يعرضها التلف من جانب الله فيكون ضررا على الغريم.

لأنا نقول لا معنى لهذه المعارضة بعد تعلق الحق بالعين أولا فتأمل.

وثانيا سلمنا عدم معارضته بما دل على نفي الضرر لكنه معارض بما سنذكره من الاخبار هذا مجمل - القول في دليل الجواز وقد تمسك له ببعض ما أعرضنا عنه خوفا من التطويل مع أنه لا طائل فيه.

وأما دليل المنع الذي ذهب إليه الأكثر واخترناه تبعا لهم الاخبار والآثار الواردة من الأئمة الأطهار والنبي المختار صلى الله عليه وآله وسلم.

منها ما رواه زرارة عن الصادق عليه السلام عن رجل مات وترك عليه دينا وترك عبدا له مال في التجارة وولدا وفي يد العبد مال ومتاع وعليه دين استدانه العبد في حياة سيده في تجارته وان الورثة وغرماء الميت اختصموا فيما في يد العبد من المال والمتاع وفي رقبة العبد فقال أرى ان ليس للورثة سبيل على رقبة العبد ولا على ما في يده من المتاع والمال إلا أن يضمنوا دين الغرماء جميعا فيكون العبد وما في يده من المال للورثة فإن أبوا كان العبد وما في يده للغرماء ويقوم العبد وما في يده من المال ثم يقسم ذلك بينهم بالحصص فإن عجز قيمة العبد وما في يده من أموال الغرماء رجعوا على الورثة فيما بقي لهم إن كان الميت ترك شيئا وإن فضل قيمة العبد وما في يده عن دين الغرماء رده على الورثة الحديث.

وفيه فقرات تدل على المدعى إحديهما قوله (عليه السلام) أرى ان ليس للورثة سبيل فإن نفى السبيل لهم بعد فرض القول بالانتقال لا بد من أن يكون المراد منه نفي جميع التصرفات ms449 والانتفاعات ثانيتها قوله (عليه السلام) كان العبد وما في يده للغرماء فإنه بعد قيام الاجماع على عدم دخول التركة في ملك الغرماء لا بد أن يكون المراد من اثبات كونها للغرماء نفى جميع التصرفات للوارث إلى غير ذلك.

ومنها ما ورد في بعض الروايات من أن الميت أحق بدينه من غيره فإن مقتضى أحقية الميت بدينه بعد فرض قيام الاجماع على عدم ملكيته عدم جواز تصرف الوارث فيها إذا كانت ذمته مشغولة.

ومنها ما تقدم من الروايات في استدلال القائلين بعدم الانتقال فإنا إن لم نقل بدلالتها على عدم الانتقال لكن نقل بدلالتها على عدم جواز التصرف بوجه من الوجوه فلا بد حينئذ من أن يخرج من عموم قوله الناس

مسلطون بواسطة هذه الروايات.

فإن قلت لو كانت هذه الروايات دالة على عدم جواز التصرف للوارث لدلت على عدم جواز التصرف مطلقا من غير فرق بين ما يوجب تفويت مالية التركة وبين ما لا يوجبه فما وجه التفصيل الذي ذكرته.

قلت نمنع ظهورها في المنع من التصرف مطلقا فإن المقصود من هذه الروايات وأمثالها عدم جواز فعل ما يوجب ضياع حق الديان وهو ليس إلا ما يوجب تفويت مالية التركة ألا ترى انهم اتفقوا على تخيير الوارث في جهات القضاء وغيره مما لا يوجب ضياع حق الغرماء لعدم معارضته بما دل على المنع من التصرف في التركة.

فإن قلت لو كان الامر كما ذكرت للزم جواز التصرف الاتلافي أيضا في الجملة فإنه إذا باع الوارث التركة لنفسه فلا يخلو إما أن يكون بنائه على أداء الدين إذا طلب الغريم أو لا فعلى الأول لا تضييع وعلى الثاني للغريم أن يرجع إلى التركة المبيعة ويأخذها فلا يلزم أيضا تضييع.

قلت قد عرفت غير مرة ان أصل انتقال الحق من العين إلى الذمة فيه نوع ضرر على الغريم فلا يقاس بمسألة التبديل ونحوها مما لا يوجب تفويت مالية التركة ألا ترى ان بناء الناس على الفرق في البيع وسائر العقود العوضية بين ms450 النقد والنسية وليس هذا إلا من جهة كون الحق في الذمة في معرض الزوال والقول بأنه قد يستلزم (يلزم خ) من بقائه في العين أيضا ضرر على الغريم قد عرفت فساده نعم ذكر الأستاذ العلامة انه لو فرض هناك صورة كان بقاء الحق في العين في معرض الزوال جاز اتلافها مع قصد الضمان وتعلق الحق بالذمة كما يجوز ذلك في مال اليتيم والغائب وغيرهما من المحجور عليهم.

فإن قلت مقتضى قوله إلا أن يضمنوا وقوله فإن أبوا جواز التصرف في صورة الضمان وعدم الامتناع من أداء الدين والذي يقول بالجواز أيضا لا يقول به إلا إذا كان بناء الوارث على ضمان الدين في قصده وعدم امتناعه من أداء الدين فهذه الرواية كاشفة عن ورود جميع العمومات والاطلاقات التي لها ظهور المنع من التصرف مطلقا لبيان المعين المذكور.

قلت المراد من الضمان ليس هو بناء الأداء أو التعلق بالذمة في قصد الوارث بل المراد منه جعل الحق في العهدة والذمة مع رضاء الغريم بذلك أيضا وهو خارج عما نحن فيه لقيام الاجماع على جوازه بل قد عرفت أنه لو أذن المدين في التصرف من دون ضمان المتصرف لكان جايزا بلا إشكال ولا خلاف فضلا عن صورة الضمان فتأمل.

وبالجملة الروايات المتقدمة ظاهرة بعمومها واطلاقها في عدم جواز التصرف مطلقا غاية ما هناك ان نقول بأنها واردة في مقام المنع من تفويت مالية التركة ومسوقة لبيان هذا المعنى وليس الاطلاق مقصودا فيها وأما القول بورودها في المنع فيما إذا لم يكن بناء المتصرف على الأداء فلا يمنع من التصرف في غير الصورة وإن كان تصرفا اتلافيا فلا شاهد له أصلا بل مقتضى التدبر في الروايات الجزم بعدم إرادة هذا المعنى فتأمل فيها حتى يظهر لك حقيقة ما بينا ومما يضحك به الثكلى ما سمعنا من بعض فضلاء مجلس البحث من كون التفصيل المذكور خرقا للاجماع المركب فإن أحدا لم يفرق بين التصرف المستلزم لتفويت مالية التركة وغيره في المنع والجواز كيف وقد ms451 نقل بعض مشايخنا عن بعض الأصحاب ان النزاع في المسألة في قيمة (مالية خ) التركة لا فيها نفسها فإن ظاهره نفي الخلاف عن التصرف بعنوان التبديل فراجع.

ثم إن ما ذكرنا ليس مختصا بالمقام بل يجري في سائر المقامات أيضا ما دل فيه اطلاق أو عموم على حجر المتصرف مثل ما دل على حجر المريض في الزائد عن الثلث وكذا ما دل على حجر الانسان في التصرف بعد الممات في الزايد عن الثلث إلى غير ذلك فإنها لا تدل إلا على الحجر بالنسبة إلى جميع المال فيما يوجب تفويت ماليته وأما التصرف الذي لا يوجب ذلك كالبيع المثل مثلا فلا منع عنه أصلا.

وبالجملة لا أرى مانعا في المقام من تصرف الوارث بما لا يوجب تفويت مالية التركة سواء على القول بالانتقال وعدمه وأما التصرف الذي يوجب تفويت ماليتها فظاهر الاخبار عدم جوازه وإن كان المتصرف في قصده ضمان المال وكونه في عهدته مطلقا ولم أجد مخالفا فيما ذكرت في القسم الثاني على القول بعدم الانتقال إلا المحقق الأردبيلي والفاضل القمي رحمهما الله حيث احتمل الأول في آية الاحكام جواز التصرف على القول بعدم الانتقال إذا كان في قصده ضمان المال حيث قال ويحتمل جواز التصرف في الكل أيضا ما لم يبين (يعين خ) الدين والموصى به بعد أن قرر المتصرف على نفسه في ذمته الدين والوصية ويجب أدائها ويتصرف في التركة مهما شاء فإن ظاهره وإن كان في الدين الغير المستوعب إلا أنه لا يفرق قطعا.

وأما الفاضل القمي فقد فصل في المقام تفصيلا يرجع حاصله إلى أن الوارث إن كان مليا أو متبرعا بالميت فيجوز تصرفه وإلا فلا فالأولى نقل عبارته بلفظها حتى يطلع الناظر على مراده وهي وإن كانت طويلة إلا أنها لمزيد الفائدة فيها لا بأس في نقلها.

قال قدس سره في أجوبة مسائله في السؤال عن انتقال التركة إلى الوارث مع تعلق الدين بها وعن جواز التصرف فيها على كل من التقديرين ما هذا لفظه. ms452

الجواب قال الله تعالى يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل خط الأنثيين فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك وإن كانت واحدة فلها النصف ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث من بعد وصية يوصى بها أو دين ظاهر الآية والله يعلم أن الله يأمركم و يعهد إليكم ويفرض عليكم في شأن ميراث أولادكم وبيان مقداره ان للذكر مثل حظ الأنثيين ولأبويه أي المتوفى لكل واحد منهم السدس إلى قوله من بعد وصية آه وهو ظاهر في بيان القدر والكيفية بعد ثبوت أصل الميراث وعلى هذا فالمخصص أعني قوله تعالى من بعد وصية آه لا يصلح للرجوع إلى الجملة الأولى كما لا يخفى ورجوعه إلى الجملة الأخيرة وهو قوله تعالى فلأمه الثلث متيقن كما حقق في الأصول وقرينة المقام والدليل الخارجي يثبت رجوعه إلى سائر الجمل أيضا والاشكال في معنى المخصص وكيفية الرجوع والأظهر ان المراد والله يعلم أن هذه المقادير أعني ثلثي أصل المال أو نصفه أو ثلثه أو سدسه إنما تثبت لصاحبها بعد ملاحظة الوصية والدين يعني يعتبر أولا من المال بمقدار الوصية والدين ويفرض خارجا عن المال لأجل الموصى له وصاحب الدين ثم يعطى صاحب الأنصباء نصيبهم المفروض أو ما يبقى منه بعد اخراج الوصية والدين وأما عدم اعطائهم شيئا إذا لم يبق شئ بعد وضع الوصية والدين فهو وإن كان كذلك في نفس الامر ولكنه يشكل استفادته من الآية فإنه إنما يناسب إذا كانت الوصية مسوقة لأجل بيان نفس الميراث وأما بعد كونه مفروغا عنه وجعل الآية مسوقة لبيان المقدار فلا فحكمه يستفاد من الخارج.

هذا إذا جعلنا قوله تعالى في أولادكم متعلقا بقوله يوصيكم بإرادة في أمر ميراث أولادكم كما ذكره بعض المفسرين وإن قلنا إنه ظرف مستقر من متعلقات ما بعده؟ وقلنا إن قوله للذكر متعلق بقوله يوصيكم ليناسب

عطف قوله تعالى ولأبويه أيضا عليه فيكون الآية مسوقة لبيان ms453 أصل الميراث ومقداره معا وحينئذ فيكون قوله تعالى من بعد وصية يوصى بها أو دين بيانا لحق الموصى له وصاحب الدين.

فالحاصل ان مال الميت يقسم على المذكورين الموصى له وصاحب الدين والأولاد والأبوين ولصاحب الدين مقدار دينه وللموصى له مقدار الوصية نعم الاجماع والأدلة خصه بما إذا أخرج من الثلث وللأبوين لكل واحد منهما السدس وللأولاد للذكر مثل حظ الأنثيين وهكذا ولكن استحقاق أولى الأرحام متأخر عن الدين والموصى به فيصير ما فرض لأولي الأرحام وأوصى إليه به لهم بعد وضع ما فرض لهما فيصير المعنى ان هؤلاء الأرحام يملكون هذه الأنصباء بعد ايفاء الدين والوصية ووصول نصيبهما إليهما إما بيدهما أو يد وكيلهما أو وليهما ولو كان هو الحاكم أو المؤمنين العدول وبالجملة بعد تخلص المال عن الوفاء بهما ولا يحصل مالكيتهم إلا بعد تملكهما لنصيبهما ووصله إليهما فإذا كان كذلك فقد لا يبقى لهم شئ يملكونه وقد نقص (ينقص خ) عما فرض لهم فحينئذ فتعلق حق الدين بالمال ليس من باب تعلق الزكاة بالعين في أنه إذا تلف بعض المال بدون التفريط مع وسعته للجميع قبل العزل واعطائه بالمستحق أو وكيله أو وليه وزع تلفه على الجميع بل إنما هو متعلق بذمة المالك وفي هذا المال وإذا تلف المال قبل الأداء فيبقى في ذمته في (إلى خ) القيمة وأما الموصى به فاعتبار التوزيع فيه إذا حصل النقص قبل القبض غير بعيد.

وقد يحتمل أن يكون المراد من الآية ان هذه الأنصباء إنما تثبت للأرحام بعد أن يكون المال متسعا لهما ولها بأن يفضل عنهما ما يساوي هذه الأنصباء فحينئذ فيكفي في التملك وجواز التصرف ان يعزل نصيبهما وإن لم يوصل بعد إليهما ولا إلى وكليهما أو وليهما ثم يتصرف فيها أو في مقدار ما فضل عنهما من انصبائهم أو يضمن نصيبهما وإن لم يعزل فيجوز التصرف فيما يفضل عنهما أو في الكل بعد الضمان وهو بعيد عن اللفظ والاعتبار ويؤيد الأول مع قربه بعض الأخبار كما سيجئ ms454 وهناك معنى ثالث وهو ان استقرار تملكهم يحصل بعد وفاء الدين أو الوصية.

إذا تقرر هذا فنقول اختلفوا في أن المتوفى إذا كان له دين مستوعب للتركة فهل ينتقل المال إلى الوارث لكنه يمنع من التصرف فيه إلى أن يوفى الدين منها أو من غيرها أو هو على حكم مال الميت على القولين الأكثر على الثاني واختار العلامة رحمه الله في كتاب الميراث من القواعد الأول وكذا الشهيد الثاني في المسالك واحتجوا عليه باستحالة بقاء الملك بغير المالك والميت لا يقبل الملك والديان لا ينقل إلى ملكهم إجماعا ولا إلى غير الوارث فتعين انتقالها إلى الوارث قالوا ويمنع الوارث من التركة كمنع الراهن من التصرف في المال المرهون إلى أن يوفى الدين منها أو من غيرها وهو مخير في جهات القضاء.

والأقوى الثاني لظاهر الآية على ما قررناه فإن ثبوت تلك الأنصباء لذوي الأرحام مخصص بقوله تعالى من بعد وصية يوصى بها أو دين فحينئذ إن قلنا بالظهور بأن المراد منه من بعد اخراج الدين وإيفاء الوصية كما هو الأظهر فالمقصود وإن قلنا بعدم الظهور فلا أقل من عدم أظهرية غيره من الاحتمالات أيضا فيصير المخصص مجملا والمخصص بالمجمل لا حجية فيه فلم يثبت الانتقال إلى الورثة أيضا والأصل عدمه وحمل قوله من بعد وصية على أن استقرار الملك مقيد بما بعد وفاء الدين والوصية كما فعله أرباب القول الأول خروج عن الظاهر ومستلزم لان يدعي ان الآية مسوقة لبيان استقرار الملك في الأنصباء لا بيان اثبات أصله ومقداره وهي إنما تتم إذا ثبت تملك أصل الميراث ومقداره من الخارج وكذلك تزلزله من أصل (أجل في) الدين والوصية ويراد اثبات

الاستقرار من الآية وهو بمكان من البعد بل لا يرضى به طبع سليم وما ذكروه من أن الميت لا يقبل الملك مم لم لا يكون ذلك من باب مؤنة التجهيز والتكفين وقد رأيت هذا المنع في كلام الشيخ أحمد الجزايري في آيات الاحكام ونقله هو أيضا عن الايضاح عن بعض ms455 فقهائنا.

وكذا دعوى الاجماع على عدم الانتقال إلى الديان ممنوعة إن أريد عدم ثبوت حق الانتقال حتى مثل تعلق حق المستحق بالعين في الزكاة مع أولوية رب المال في التصرف فيها سلمنا لكن نقول إنه حينئذ ملك لله يجب أداء دين عبده به كما يقال في الموقوف على المصالح العامة.

ثم استدل على ما ذهب إليه من عدم الانتقال بجملة من الروايات التي تقدمت في دليل القائلين بعدم الانتقال ثم قال وأما الكلام في التصرف في المال وعدمه على ما اخترناه من عدم انتقال الملك إلى الوارث فالتحقيق فيه أن يقال لا نمنع جواز التصرف مطلقا بل القدر المسلم إنما هو المنع عن التصرف بعنوان الملك في الجملة.

وأما التصرف بعنوان الأولوية بناء على أن هذا مال الميت ويجب أداء الدين عنه بعينه أو بما يساويه من مثله أو قيمته فليس أحد أولى بالتصرف في ذلك من أرحامه لعموم آية أولو الأرحام كتجهيزه من ماله فإن الولي كما أنه يجوز له اختيار بعض الأموال للبيع والانقاد لاشتراء ما يحتاج إليه الميت في تجهيزه من الخليطين والماء والكفن وغيرها وكذا في اختيار البعض لدينه والآخر لوصيته والآخر لميراثه فإذا حصل صلاح الميت في تصرف الولي في مال خاص وأداء الدين من آخر فما المانع من التصرف نعم لو تلف المال الذي أخذه لأداء الدين قبل الايفاء يجب عليه الايفاء مما أخذه لنفسه ولو أتلف ما أخذه لنفسه قبل ذلك أيضا فيثبت الضمان في ذمته كمؤنة التجهيز بعينها نعم يرد على هذا ان المسلم مما ثبت جوازه هو اختيار التصرف فيما يريد به قضاء الدين أو التجهيز واما في غيره قبل ايفاء الدين وايصاله وتجهيز الميت ودفنه فلا يثبت من ذلك وإنما هو محل الاشكال.

فالأولى أن يقال إن الوارث حينئذ يتصور على أقسام منها من يكون مليا بارا بمورثه مهتما في شأن أداء الدين عنه وتجهيزه فعدم جواز تصرفه في المال القليل الذي استوعبه دين مورثه مع كون مقصوده أداء الدين ms456 وتجهيز مورثه عن مال نفسه مما لا مسرح له في العادة ولم يثبت المنع عنه في الشريعة لعدم انصراف ما دل على حرمة التصرف في مال الغير إلى ذلك فإن غاية ما يتصور مانعا احتمال صيرورة الوارث فقيرا قبل وفاء الدين والتجهيز وهو معارض باحتمال تلف ذلك المال الخاص قبل ايفاء الدين به وكذلك الكلام في الوارث البار المهتم بشأن أمر مورثه في الشق الآتي أي الدين الغير المستوعب إذا كان المال كثيرا غاية الكثرة وإن لم يكن للوارث بنفسه مال غير التركة.

ويدل على ما ذكرنا أيضا شهادة الحال برضاء الميت في مثل هذا التصرف من مثل هذا الوارث ولا استبعاد في مثل ذلك بل اعتبار مثل هذه (الشهادة خ) كثير من جملتها صرف أدوات الحمامات والمساجد الموقوفة الخربة الغير المأمول عودها إلى ما هو أقرب إلى مقصود الواقف أو مطلق سبيل الله سيما على القول بعدم انتقال الوقف عن الواقف والصلاة في الخانات والأرحية الموقوفة ونحو ذلك.

ويدل عليه أيضا شهادة حال صاحب الدين بالاذن لمثل هذا الوارث الموصوف وكذلك وليه إذا كان صغيرا أو غائبا فلا مانع من جانبه أيضا ويدل عليه أيضا نفي العسر والحرج والضرر بل يمكن ادعاء الاجماع بملاحظة عمل الناس في الاعصار والأمصار من دون نكير لأنا لم نقف على أحد منع عن تصرف مثل الوارث الموصوف في المال من العلماء السابقين واللاحقين ويؤيده صحيحة يحيى الأزرق المتقدمة أيضا والاجماع الذي

يظهر من المسالك في كتاب القضاء على عدم جواز التصرف في المستوعب وفي مقابل الدين في غيره محمول على غير الصورة المفروضة.

فالحاصل ان الصورة التي يمكن دعوى الاجماع فيها ويصح المنع هي ما لو كان الوارث معسرا وغير بار وغير معتمد في جميع المال في صورة الاستيعاب وفي ما قابل الدين أيضا في غيرها وحينئذ فالدليل على الجواز في الفاضل على ما قابل الدين إنما هو الأصل ونفى الحرج والعسر وعدم منع الحاكم عن ذلك إذا كان المدين مولى عليه لاعتماده ms457 على الباقي نعم لو لم يكن الوارث معتمدا عليه وليس هنا شاهد حال من جهة المورث والمدين كان غير جايز إذ نفس تصرف ذلك الوارث يقتضي اتلاف جميع المال لو لم يمنعه المدين أو وليه وهو على صدد الاتلاف شيئا فشيئا فربما يحصل الغفلة للمدين أو وليه ويتلف ما قابل الدين أيضا فلا إذن لمثل هذا الشخص في التصرف.

نعم إذا كان المدين مطلعا بحاله وينتظر اتلاف الفاضل وأن يأخذ مما قابل دينه أو وليه فلا يجب منعه عن التصرف في الفاضل بل لا معصية عليه بذلك وإن كان عاصيا بنيته في اتلاف الباقي.

وبالجملة فالواجب على الوارث ملاحظة المصلحة في التصرف فلا يتصرف المعسر ولا من لا يقدر على ذلك وأما غيره فلا مانع من تصرفه كما ذكرنا ولعل من أخذ الدية في الصحيحة المذكورة كان جاهلا بذلك فلا غائلة فيه وبعد العلم يجب عليه الأداء إما من نفس الدية أو عوضها إذا أتلفها.

ثم ذكر في ثمرة النزاع بين القول بالانتقال وعدمه ما هو المعروف بينهم من عدم تعلق الدين بالنماء على الأول وتعلقه بها على الثاني فقال ما هذا لفظه وأما غير المستوعب فقال في الشرايع تبعا للشيخ والأكثر انتقل إلى الورثة ما فضل وما قابل الدين باق على حكم مال الميت.

وقال في المسالك ولو لم يستوعب التركة ففي منعه من التصرف مطلقا أو فيما قابل الدين خاصة وجهان أجودهما الثاني لكن يكون التصرف مراعى بوفاء الباقي فلو قصر لتلف أو نقص لزم الوارث الاكمال فلو تعذر الاستيفاء منه ففي تسلط المدين على نقض تصرفه اللازم في الزايد وجهان أجودهما ذلك انتهى وعلى ما اختاره في غير المستوعب من الانتقال بقدر الفاضل يظهر الثمرة في تبعية النماء وتوزيعها بقدر الحصة على أي حال سواء تلف الباقي أو نقص أولا فلا يخرج الحصة عن الإشاعة بمجرد عزل الوارث.

وساق الكلام إلى أن قال وفذلكة المقام ان هنا مذاهب ثلاثة الأول قول الأكثر انه لا ينتقل في المستوعب ms458 أصلا وينتقل في غير المستوعب بقدر الفاضل عن الدين وبنائه على حمل الآية على المعنى الثاني من المعاني التي ذكرناها فهم يمنعون عن التصرف في الأول مطلقا لعدم الملك أصلا وفي الثاني فيما قابل الدين لثبوت الملك في الفاضل مع احتمال المنع المطلق للإشاعة ولكونه بمنزلة الرهن فلا يجوز للراهن التصرف فيه والثاني قول القواعد والمسالك من الانتقال في المستوعب لعدم مالكية الميت وهو مستلزم لثبوت الملك في الكل في غير المستوعب بطريق أولى وهم يجعلون معنى قوله من بعد وصية ان الملك يستقر من بعد ايفاء الدين والوصية فيكون هذا معنا ثالثا للآية كما أشرنا إليه وذكر في المسالك وجهين في المنع عن التصرف وعدمه في الفاضل عن الدين في غير المستوعب فاما في المستوعب فظاهره دعوى الاجماع على المنع كما يظهر منه في كتاب القضاء وكذلك فيما قابل الدين من غير المستوعب.

إلى أن قال والثالث هو ما اخترناه من عدم الانتقال مطلقا ولم نقف على موافق لما اخترناه إلا ظاهر

كلام الشرايع في الفطرة ويظهر وجود القول به من المسالك وظاهر كلام الأردبيلي في آيات الاحكام والشيخ أحمد الجزايري في آيات الاحكام.

فالدليل على عدم الانتقال هو ظاهر الآية والخبران وغير ذلك مما مر وأما التصرف وعدمه فقد فصلناه وبيناه انتهى ما أردنا نقله من كلامه رفع في الخلد مقامه.

وفيه مواضع للنظر لا بأس بالإشارة إلى جملة منها وإن كان الحاذق يقف عليها من ملاحظة ما ذكرنا في معنى الآية وغيره.

أحدها ما ذكره رحمه الله في معنى قوله تعالى من بعد وصية من قوله يعني يعتبر أولا من المال بقدر الوصية والدين ويفرض خارجا عن المال الخ ووجه النظر فيه انك قد عرفت سابقا في معنى الآية من أن المراد من قوله من بعد وصية آه ليس بتقدير الافراز والاخراج ولا بتقدير الأداء والايفاء إلى غير ذلك بل المراد منه بعد عدم الدين حسبما عرفت من أن نسبة البعدية إنما هي باعتبار وجوده.

ومن هنا ms459 يظهر أيضا فساد قوله بعد ذلك وأما عدم اعطائهم شيئا إذا لم يبق شئ آه فإن الظاهر من هذا الكلام انه اختص مورد الآية ومعناها بما إذا كان هناك دين غير مستوعب للتركة فالآية غير شاملة لما لم يكن هناك دين أصلا أو كان ولكن كان مستوعبا.

توضيح الفساد انه إما أن يجعل الآية مسوقة لبيان تأخر رتبة الإرث عن الدين حسبما بنينا عليه الاستدلال سابقا كما هو مضمون قوله يبدأ بالكفن ثم الدين ثم الوصية ثم الميراث فهي حينئذ تجامع مع وجود الدين مستوعبا وغير مستوعب وعدمه وتشمل جميع الصور وهذا المعنى مبني على جعل قوله من بعد وصية آه بمعنى بعد عدمهما سواء كانا موجودين أو لا واما ان يجعل معنى قوله من بعد وصية آه بعد عدمهما اللاحق المسبوق بوجودهما على ما هو مقتضى التحقيق نظرا إلى ظاهر الآية فالآية على هذا التقدير تشمل ما إذا كان الدين مستوعبا أو لم يكن مستوعبا.

نعم لا تدل بالدلالة اللفظية على حكم ما إذا لم يكن هناك دين أصلا لكنه أيضا يفهم منها بعد ملاحظة كون القيد واردا مورد الغالب فإنه قل انسان مات ولم يكن عليه دين أصلا فالآية على كل تقدير تشمل ما إذا كان الدين مستوعبا ولا وجه لاخراجه إلا توهم كون الآية مسوقة للقسمة الفعلية وهو توهم فاسد بارد وبالجملة قد عرفت أن حاصل معنى الآية ان ملكية الأنصباء أو استقرارها موقوفة على انتفاء الدين وعدمه وهو يجمع مع استغراق الدين وعدمه ولا وجه لتخصيصه بالثاني أصلا.

ثانيها قوله وقد يحتمل ان يكون المراد من الآية ان هذه الأنصباء إنما تثبت للأرحام آه وجه النظر انه إما أن يلاحظ الأنصباء بالنسبة جميع المال مع قطع النظر عن ملاحظة الدين والوصية أو يلاحظ بالنسبة إلى المقدار الزايد عن الدين والوصية فعلى الأول لا يعقل اتساع المال للانصباء ضرورة ورود النقص على التركة بعد ملاحظة الدين والوصية فكيف يعقل ملاحظة الأنصباء منها وعلى الثاني لا يعقل عدم ms460 اتساع المال لها بعد فرض عدم استغراق الدين لأنه كل ما يفرض بقائه بعد الدين والوصية يمكن أن يلاحظ الأنصباء بالنسبة إليه فلا معنى لقوله بأن يفضل عنها ما يساوي الأنصباء وهذا ظاهر بعد أدنى تأمل.

ثالثها قوله فيصير المخصص مجملا والمخصص بالمجمل لا حجية فيه آه وجه النظر فيه أنه إما ان يكون المراد بالمخصص بالفتح في المقام صدر الآية التي فيها المخصص بالكسر واما أن يكون المراد به العمومات

الأولية الواردة في باب الإرث في الآيات الأخر فإن كان المراد الأول ففيه ان مقتضى التحقيق وإن كان إجمال الآية حينئذ إلا أنه لا دخل له بمسألة التخصيص بالمجمل حسبما حققنا في محله من أن اللفظ المحفوف بما يصلح أن يكون قرينة له لا يعد من الظواهر أصلا حتى يعرضه التخصيص وإن كان المراد الثاني كما هو الظاهر من كلامه ففيه انه لا وجه للقول بصيرورة العمومات الأولية حينئذ مجملة فإن أحدا من العلماء والعقلاء لا يرفع يده عن ظهور كلام بواسطة أمر خارج عنه يصلح أن يصير قرينة له بل بنائهم على العكس ورفع الاجمال مما يحتمل أن يكون قرينة للظاهر كما لو ورد من المولى أكرم العلماء ثم ورد لا تكرم زيدا وكان زيد مشتركا بين العالم والجاهل فان بنائهم على رفع الاجمال من قوله لا تكرم زيدا أو الحكم بكون المراد منه زيد الجاهل بواسطة ظهور أكرم العلماء في العموم فإن كنت في شك فيما ذكرنا فارجع إلى بناء العرف في محاوراتهم حتى تشاهد صدقه وما ذكرنا وإن خالف فيه جمع من الأصحاب إلا أن قضية التحقيق وفاقا لجمع من المحققين هو ما ذكرنا وقد كتبنا في سالف الزمان تفصيل القول في ذلك في الأصول عند قرائتنا عند الأستاذ العلامة دام ظله بحث العام والخاص من أراده فليراجع إليه.

رابعها قوله وحمل قوله تعالى من بعد وصية على أن استقرار الملك مقيد بما بعد وفاء الدين آه وجه النظر ان جعل اللام بمعنى الاستقرار ليس فيه ms461 خروج عن الظاهر أصلا كيف وقد عرفت أنه الظاهر في معنى اللام نعم جعل اللام في المقيدات بمعنى الاستقرار وفي المطلقات لمطلق التمليك خروج عن الظاهر لكنك قد عرفت أيضا ما يجوز ارتكابه فراجع.

خامسها قوله وما ذكروه من أن الميت لا يقبل التملك مم آه وجه النظر ظاهر مما عرفت سابقا في الدليل العقلي وتأسيس الأصل من امتناع قيام الملك بالمعدوم ومنعه مكابرة وتنزيل مؤنة التجهيز والتكفين منزلة المال للميت والحكم بكونها في حكم المال له من جهة قيام الدليل عليها لا يستلزم التعدي إلى غيرها فضلا عن استلزامها للتملك الممتنع عقلا بالنسبة إلى الميت فراجع إلى ما ذكرنا سابقا حتى تتطلع على حقيقة الامر.

سادسها قوله وكذا دعوى الاجماع على عدم الانتقال إلى الديان آه وجه النظر انه إن أريد من الانتقال إلى الديان الانتقال الحقيقي فقد عرفت أنه خلاف الاجماع وإن أراد منه مجرد تعلق الحق من الديان بالتركة فهو مما لا مجال لانكاره ولا ينفعه في شئ لاقتضاء الملك بحكم العقل المستقل مالكا حقيقيا ومجرد تعلق الحق لا يجدي فيه نفعا أصلا.

سابعها قوله سلمنا لكن نقول إنه حينئذ ملك لله آه وجه النظر قيام الاجماع ظاهرا حسبما صرح به بعض المشايخ على عدم كونه ملكا لله تعالى هذا مضافا إلى امكان أن يقال بل قيل بل لا بد أن يقول إن قيام الملك بالله تبارك وتعالى ليس كقيامه بغيره وهذا المقدار لا يكفي في تحقق الملك الذي يقتضي من يقوم به وقد صرح بذلك شيخنا الأستاذ العلامة في مجلس البحث.

ثامنها قوله وأما التصرف بعنوان الأولوية آه وجه النظر ما عرفت سابقا من عدم معارضة ما دل على أولوية الوارث بما دل على نفي الضرر والضرار في الاسلام والقياس بالأمثلة المذكورة مما لا وجه له كما لا يخفى.

تاسعها قوله لعدم انصراف ما دل على حرمة التصرف في مال الغير إلى ذلك آه وجه النظر ظهور شموله لذلك التصرف كما لا يخفى ولهذا لا يقول ms462 أحد بجوازه حتى الخصم في حق غير الوارث بل قد عرفت أن مقتضى التأمل في الأخبار الواردة في الباب المنع من التصرف على القول بالانتقال أيضا فضلا عن القول بعدمه وأما معارضة

احتمال الضرر بالتصرف باحتمال الضرر بالبقاء فقد عرفت فساده غير مرة.

عاشرها قوله ويدل على ما ذكرنا أيضا شهادة الحال برضاء الميت آه وجه النظر انه أية فائدة في تحقق رضاء الميت بعد كون التركة متعلقة لحق الغير والقياس بما ذكره من الأمثلة مما لا وجه له كما لا يخفى وأما ادعاء رضاء الغريم بالتصرف لمثل ذلك الوارث كما أدعاه بعد هذا ففي حيز المنع فامتنع.

حادي عشرها قوله والاجماع الذي يظهر من المسالك آه وجه النظر فساد الحمل الذي ذكره إذ من المعلوم شمول كلامهم له نعم لا يبعد دعوى خروج ما ذكره الأستاذ العلامة عن الفرض من كلامهم فراجع وتأمل حتى يظهر لك حقيقة الامر.

ثاني عشرها قوله وحينئذ فالدليل على الجواز في الفاضل على ما قابل الدين إنما هو الأصل آه وجه النظر فيه أن مقتضى الأصل على القول بعد انتقال الفاضل إلى الورثة على ما بنى عليه المستدل هو عدم جواز التصرف وأما التمسك بحديث نفي الحرج فلا معنى له على القول بعدم الانتقال مضافا إلى تطرق المنع إلى صغراه لدفع الحرج بأداء الدين فتأمل.

ثالث عشرها قوله إلا ظاهر كلام الشرايع في الفطرة آه وجه النظر ما سيجئ من عدم ظهوره فيما ذكره قدس سره وأما المحقق الأردبيلي فقد عرفت أنه ذكر ذلك احتمالا لا جزما إلى غير ذلك مما يمكن ان يورد عليه وعليك بالتأمل فيما ذكرنا من الايرادات بعين الانصاف مجتنبا عن العصبية والاعتساف فإن الحق أحق أن يتبع ولا تنظر إلى من قال وانظر إلى ما قال فإن الجواد قد يكبو هذا حاصل القول في جواز التصرف وعدمه في الدين المستوعب.

وأما الكلام في الدين الغير المستوعب فيقع تارة بالنظر إلى ما قابل الدين وأخرى بالنظر إلى الفاضل وأما الكلام ms463 في الجهلة الأولى فهو بعينه الكلام في الدين المستوعب على القول بالانتقال وعدمه لان حكم ما قابل الدين واحد سواء فرض جميع التركة أو بعضها.

وأما الكلام بالنسبة إلى الجهة الثانية أي الفاضل عن الدين فقد عرفت أنه أيضا يقع في مقامين أحدهما ما إذا قلنا بعدم الانتقال بالنسبة إلى ما قابل الدين ثانيهما ما إذا قلنا بانتقاله أيضا مثل الفاضل.

أما الكلام في المقام الأول فنقول انه قد ذهب جماعة فيه إلى جواز التصرف ونفوذه قبل أداء الدين وهو مختار العلامة في باب الحجر من القواعد حيث قال بعد الحكم بعدم جواز التصرف في التركة بعد تعلق الحق بها ما هذا لفظه فهل يشترط استغراق الدين إشكال أقربه ذلك فينفذ تصرف الولي في الزائد عن الدين فإن تلف الباقي قبل القضاء ضمن انتهى وذهب جماعة أخرى إلى عدم الجواز وهو مختار العلامة رحمه الله أيضا في باب الإرث حسبما عرفت من كلامه سابقا وهذا هو الأقوى.

لنا ان مقتضى بقاء ما قابل الدين على حكم مال الميت عدم جواز تصرف الورثة بالتصرف الاتلافي فيه على ما عرفت تفصيل القول فيه في الدين المستوعب ولما لم يكن ما تعلق به الدين وما قابله جزء معينا من التركة إذ لا أولوية لبعض على بعض في اختصاص التعلق به فلا يجوز تصرفه في الكل لان كل ما يريد التصرف فيه من اجزاء التركة لا يعلم كونه هو الفاضل من التركة لاحتمال كونه هو المقابل للدين لاحتمال تلف الباقي فيكون الدين متعلقا بما وقع التصرف فيه واقعا فهذا التصرف موجب لضياع حق الغرماء أو ايقاعه في معرض الضياع وبتقرير آخر انه كما لم يجز التصرف في كل جزء من التركة في الدين المستوعب من حيث تعلق الحق به يقينا

وكون التصرف فيه موجبا لضياع الحق كذلك لا يجوز التصرف في كل جزء منها في الغير المستوعب لكونه موجبا لوقوع الحق معرض الضياع لاحتمال كون المتصرف فيه هو المتعين لتعلق الحق به لاحتمال تلف ms464 الباقي بعد التصرف بآفة من الله تعالى.

هذا مضافا إلى ما عرفت من الآية والاخبار الظاهرة في عدم جواز التصرف في التركة مطلقا إلا بعد أداء الدين سواء كان مستوعبا أو لا وادعاء اختصاصها بالأول قد عرفت فساده من حيث كونه حملا لها على الفرد النادر هذا.

وقد يستدل على الجواز بوجوه أحدها ان المقتضي للجواز موجود والمانع منه مفقود فيجب الحكم بثبوته لامتناع انفكاك المعلول عن العلة أما وجود المقتضي لجواز التصرف فيما زاد عن الدين فلانه مقتضى قضية انتقاله إلى الوارث.

وأما فقد المانع فلانه ليس ما يتصور في المقام الا بقاء ما يقابل الدين على حكم مال الميت مع عدم تعيينه وهو أيضا لا يصلح للمانعية لأنه إنما يمنع من التصرف في الجميع وأما التصرف في الزايد عن الدين فلا لأن المفروض ان في زمان التصرف في المقدار الزايد عن الدين المقدار المقابل للدين موجود فهذا التصرف ليس تصرفا فيما يتعلق به حق الغرماء ولا موجبا لتعريضه معرض الضياع أيضا.

وبالجملة الامر فيما نحن فيه ليس إلا كمسألة بيع الكلي على القول بصحته كبيع الصاع من صبرة في بعض الصور فكما أن ملكية كلي الصاع من صبرة للمشتري لا يمنع من تصرف البايع في المقدار الزائد عن صاع وإن لم يتلف من مال المشتري شيئا إلا بعد تلف الجميع كذلك بقاء ما قابل الدين من التركة فيما نحن فيه في حكم مال الميت لا يمنع من التصرف في الفاضل مع فرض وجود ما قابل الدين والوجه للجواز في كلا المقامين عدم كون تصرف المالك تصرفا في مال الغير لفرض وجود ما يقابله ويصدق عليه ويؤخذ (يوجد خ) في ضمنه.

هذه غاية ما يمكن أن يقال في توجيه هذا الدليل وفيه أنه لا وجه لمنع صلاحية بقاء ما يقابل الدين في حكم مال الميت للمانعية لان مقتضى بقائه على حكم مال الميت عدم جواز التصرف فيما يحتمل كونه مصداقا له واقعا والفاضل وإن كان مالا له إلا أنه ms465 لم يعلم أن ما يريد التصرف فيه هو الفاضل من الدين.

وأما القياس بمسألة بيع الكلي ففاسد جدا لان غير الكلي المبيع أيضا مملوك المبايع كما أن الكلي أيضا مملوك للمشتري والبايع ليس محجورا فيما يتصرف فيه لان كلما يتصرف فيه هو غير الكلي وهذا بخلاف المقام لان استقرار ملكية الوارث موقوف على عدم الدين والمفروض وجوده.

فإن قلت كما أن في مسألة بيع الكلي عنوانين أحدهما مملوك للمشتري وهو الصاع الكلي مثلا والآخر مملوك للبايع وهو عنوان غير الكلي كذلك فيما نحن فيه أيضا عنوانان أحدهما ما في حكم مال الميت وهو ما يقابل الدين والآخر داخل في ملك الورثة وهو الفاضل عن الدين وما عداه فكما تقول ان تصرف البايع في الصورة الأولى في بعض الصاع تصرف في غير الكلي وهو العنوان المملوك له لتعين التالف لصيرورته مصداقا لغير الكلي لاستحالة تلف الكلي مع فرض وجود فرد أو افراد منه كذلك نقول إن تصرف الوارث في بعض التركة تصرف فيما عدا المقابل للدين لاستحالة تحقق تلفه مع فرض وجود جملة من التركة بقدر الدين لفرض كون عنوان المقابل أيضا كليا لا يتحقق تلفه إلا بتلف جميع التركة فإن قلت إنه لا بد في جواز التصرف من احراز كون ما يتصرف فيه الوارث ما عدا الكلي قبل التصرف فصيرورته ما عداه بعد التصرف والتلف مما لا ينفع في شئ بل لا يعقل جعله مناطا في

جواز التصرف فنقول بمثله في مسألة بيع الكلي بالنسبة إلى تصرف البايع.

وبالجملة لو كانت كلية ما يستحقه الغير مانعة من التصرف في الأبعاض التي توجد في ضمنها لكانت مانعة في كلا المقامين من غير فرق بينهما أصلا مع أنه لا إشكال في جواز التصرف في مسألة بيع الكلي.

قلت المملوك للوارث في الفرض ليس عنوانا كليا في عرض ما يبقى في حكم مال الميت وما يتعلق به حق الغرماء حتى يكون حكمه حكم بيع الكلي بل المملوك للورثة عنوان لا يستقر ملكيته لهم ms466 بحكم الآية والرواية إلا بعد عدم الدين وارتفاعه.

وبعبارة أخرى لا يجوز للورثة التصرف في شئ من التركة بالتصرف الاتلافي إلا بعد استقرار ملكية الفاضل لهم ولا يحصل الاستقرار في المقام إلا بتشخيص الفاضل ولا يتشخص إلا بعد أداء الدين لان كل جزء يتصرف فيه يحتمل كونه هو المقابل للدين فلا يجوز التصرف في شئ من التركة إلا بعد أداء الدين وهذا بخلاف بيع الكلي فإنه لا يقتضي إلا ملكيته للمشتري وأما حجر البايع في غيره إلا بعد تسليمه إلى المشتري فلا فالبايع أيضا مالك كالمشتري عنوانا في عرض ما يملكه المشتري ملكا مستقرا لا تزلزل فيه بوجه من الوجوه فله أن يتصرف في المال باعتبار (باختيار خ) ما يملكه في ضمن بعض معين هذا.

وإن شئت ذكرت في وجه الفرق ان التعيين في مسألة البيع بيد البايع بخلاف المقام فإنه لا دليل عليه أصلا فلا تعيين إلا بأداء الدين ويتفرع على ما ذكرنا من الفرق انه لو أتلف الوارث في الفرض بعض التركة ثم تلف الباقي بآفة من الله تعالى يحكم بضمانه لحق الغرماء لكشف تلف الباقي عن كون ما أتلفه الوارث هو المقابل لحقهم والفاضل إنما هو التالف نعم لو أتلف جزء من التركة ثم أدى الدين من الباقي أو من غيره فيكشف ذلك من استقرار ماله وتعين ما أتلفه لنفسه.

وبالجملة لا بد من أن يفرض ما في الذمة بعد الاتلاف موجودا في الخارج كأنه لم يتلف أصلا فإن أدي الدين من الباقي فتعين كونه من الوارث وإلا فتعين كونه من الغرماء فعليه أن يدفعه في أداء الدين وهذا بخلاف مسألة بيع الكلي فإنه لو تصرف البايع في البعض بعد ما كان مقدار الكلي ومصداقه موجودا ثم تلف الباقي لم يحكم باشتغال ذمته على القاعدة.

فتلخص من جميع ما ذكرنا أنه ليس للورثة التصرف في التركة بالتصرف الاتلافي المضيع لحق - الغرماء في الدين الغير المستوعب أيضا على القول بعدم انتقال ما قابل الدين إلى الورثة فما لم ms467 يؤد الوارث حق الغرماء لا ينتقل إليه خصوص بعض أعيان التركة ويتفرع عليه انه لو كان على الميت دين غير مستوعب لتركته وكان من جملتها مملوك وفرض موت المولى قبل الهلال لا يجب على أحد فطرته بعد الهلال وقبل أداء الدين إما الميت فلفرض موته قبل الهلال وأما الغرماء فللإجماع على عدم انتقال أعيان التركة إليهم أما الوارث فلما عرفت من عدم انتقال خصوص أعيان التركة إليه إلا بعد أداء الدين والمفروض عدم أداء الدين في الفرض.

وهذا الذي ذكرنا هو الوجه فيما أطلقه المصنف في باب زكاة الفطرة من عدم وجوب فطرة العبد على أحد إذا فرض موت المولى قبل الهلال وكانت ذمته مشغولة بالدين حيث قال الثالث لو مات المولى وعليه دين فإن كان بعد الهلال وجبت زكاة مملوكه في ماله في ماله وإن ضاقت التركة قسمت على الدين والفطرة بالحصص وإن مات قبل الهلال لم تجب على أحد إلا بتقدير ان يعوله انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.

وليس الوجه في اطلاق كلامه في الفرض الثاني وعدم تفصيله بين الدين المستوعب وغيره ما فهمه

الفاضل القمي رحمه الله من ذهابه إلى عدم انتقال ما زاد عن الدين أيضا في غير المستوعب حسبما عرفت من كلامه ولهذا جعله موافقا لنفسه حيث ذهب إلى عدم الانتقال مطلقا والظاهر أنه تبع في تلك الاستفادة ثاني الشهيدين في شرح قول المصنف وإن مات قبل الهلال آه حيث قال بناء على أن التركة قبل وفاء الدين على حكم مال الميت سواء كان مستغرقا لها أم لا ومن ثم أطلق الدين ولو قلنا بانتقالها إلى الوارث وإن منع من التصرف فيها قبل وفاء الدين كما هو الأجود كان الزكاة على الوارث انتهى.

وليس كلامه أيضا مختصا بالدين المستوعب حسبما فهمه السيد في المدارك حيث قال في شرح القول السابق الوجه في هذين الحكمين ظاهر فإن زكاة الفطرة واجبة في الذمة فيكون جارية مجرى غيرها من الديون وفي حكم المملوك الزوجة والقريب والمعال تبرعا ms468 وإنما خص المملوك بالذكر ليتفرع عليه ما بعده وهو لو مات المولى قبل الهلال فإن ذلك يختص بالمملوك بناء على القول بعدم انتقال التركة التي هو منها إلى الوارث على تقدير وجود الدين المستوعب انتهى.

بل الحق ان كلامه مطلق غير مختص بالمستوعب لكن الوجه في اطلاقه ما ذكرنا من أنه ما لم يحصل أداء الدين الغير المستوعب مع القول بانتقال الفاضل إلى الورثة لم ينتقل خصوص أعيان التركة إلى الوارث وانتقال العنوان المحتمل كون العبد من مصاديقه لا يوجب الحكم بانتقال العد إليه حتى يحكم بوجوب فطرته عليه نعم على القول بانتقال جميع التركة إلى الورثة سواء في المستوعب أو غيره كما عليه ثاني الشهيدين لا بد من القول بوجوب الفطرة وإن قيل بالمنع من التصرف لان المنع من التصرف لا يمنع من تعلق الزكاة والفطرة كما لا يخفى نعم يظهر من المسالك في باب زكاة البدن في بعض الفروع احتمال عدم الزكاة في الفرض.

وبالجملة الأوجه في عبارة المصنف ما ذكرنا لا ما ذكره صاحب ك من التخصيص بالمستوعب ولا ما ذكره صاحب المسالك والفاضل القمي من الاطلاق والشمول للقسمين مع ابتناء الاطلاق على القول بعدم الانتقال مطلقا حتى بالنسبة إلى الفاضل.

نعم ظاهر عبارة المصنف في باب زكاة المال عدم انتقال الفاضل إلى الوارث كما قابل الدين حيث قال الخامسة إذا مات المالك وعليه دين فظهرت الثمرة وبلغت نصابا لم يجب على الوارث زكاتها ولو قضى الدين و فضل منها النصاب لم يجب الزكاة لأنها على حكم مال الميت انتهى كلامه وحمله في ك على الدين المستوعب حيث قال فاعلم أن قول المصنف إذا مات المالك وعليه دين يقتضي باطلاقه عدم الفرق في الدين بين المستوعب للتركة وغيره إلا أن الظاهر حمله على المستوعب كما ذكر في المعتبر لان الدين إذا لم يستوعب التركة ينتقل إلى الوارث ما فضل منها عن الدين عند المصنف بل وغيره أيضا ممن وصل إلينا كلامه من الأصحاب وعلى هذا فيجب زكاته ms469 على الوارث إلى أن قال وقوله ولو قضى الدين وفضل منها النصاب لم تجب الزكاة تنبيه على الفرد الأخص (الأخفى خ) والمراد انه لو اتفق زيادة قيمة أعيان التركة بحيث قضى منها الدين وفضل (حصل خ) للوارث نصاب بعد إن كان الدين محيطا بها وقت بلوغها الحد الذي يتعلق به الزكاة لم تجب على الوارث انتهى ما أردنا نقله من كلامه وظاهر الشهيد في المسالك هنا أيضا حمل العبارة على الاطلاق فراجع وتأمل في المسألة لأنها لا تخلو عن الاشكال والفرق المذكور بين المقام والكلي قابل للمنع.

ثانيها السيرة المستمرة من زماننا إلى زمان الأئمة (عليهم السلام) والنبي (صلى الله عليه وآله) على التصرف في التركة مع تعلق الدين بها في الجملة فإنه لا يكون بناء الناس على عدم التصرف في التركة الكثيرة مع وجود دين قليل على الميت

وهذا ظاهر لمن راجع إلى طريقة المسلمين في جميع الأعصار والأمصار.

وفيه أنه على فرض تسليم تحقق السيرة وعدم كونها من جهة عدم المبالاة في الدين وشريعة سيد - المرسلين لا ينافي ما ذكرنا لان التصرف في التركة الكثيرة مع وجود الدين القليل لا يعد عادة تضييعا للدين أو ايقاعه معرض الضياع ولو فرضت التركة قليلة أو كثيرة لكن أراد الوارث التصرف في جميعها ببيع ونحوه أو أراد التصرف في البعض مع عدم بقاء الباقي عادة لم يجز التصرف له قطعا ولو فرض قيام السيرة عليه فيحكم بعدم جواز التمسك بها لعدم كشفها عن تقرير الحجة مع ما مر عليك من الاخبار الظاهرة في المنع عن التصرف بما يوجب الضياع أو ايقاع التركة معرضه.

وبالجملة مقتضى قوله إن الميت أحق بدينه من غيره بعد القاء خصوصية الدية للقطع بعدم مدخليتها من بين الأموال عدم جواز التصرف في التركة بما يوجب تفويت الدين الذي كان على الميت أو إيقاعه معرض - الضياع فكل تصرف من الورثة كان مفضيا إلى تفويت حق الغرماء أو وقوعه معرض الفوت لم يكن جايزا لأنه مقتضى أحقية الميت بماله ms470 وكل تصرف لم يكن مفضيا إلى ذلك فلا دليل على منعه عن ذلك لان المنع الذي ورد في الاخبار عن التصرف في التركة مع تعلق الدين بها إنما هو من حيث كونه موجبا لضياع حق الديان لا لان التصرف في التركة في الفرض من المحرمات من حيث هو هو مع قطع النظر عن الضياع.

وبالجملة لا بد من مراعاة الميت في ماله وعدم فعل ما يوجب حرمانه منه وبقاء اشتغال ذمته فكل تصرف لا يوجب ذلك فهو جايز على القاعدة فلو فرض كون تعلق حق الغرماء بذمة الوارث أولى من تعلقه بأعيان التركة من حيث كونها في معرض الضياع دون الذمة فلا بد من الحكم بجواز التصرف في التركة مع بناء الوارث على ضمان حق الغرماء وانتقاله إلى ذمته فتأمل.

ثالثها ما تمسك به الفاضل القمي رحمه الله فيما تقدم من كلامه ومن تقدم عليه ومن تأخر عنه من لزوم - الحرج في منعهم من التصرف في التركة مع عدم استيعاب الدين حسبما هو المفروض وفيه ما عرفت سابقا في الايراد على الفاضل القمي رحمه الله ولا تطلب (فلا نطيل خ) بالإعادة.

رابعها ان منع الورثة من التصرف في التركة موجب لورود الضرر عليهم في بعض الأحيان وفيه أيضا ما لا يخفى.

خامسها ما تقدم من قوله في الرواية إذا لم يكن الدين محيطا بالتركة فلينفق عليهم أي على الصغار من وسط المال وجه الاستدلال انه يدل بظاهره على جواز التصرف في التركة في صورة عدم الاستيعاب وفيه أن المراد من وسط المال هو التصرف الذي لا يوجب ضررا على الديان أصلا وقد عرفت أن هذا النحو من التصرف جايز قطعا هذا ما ذكره الأستاذ العلامة في الجواب عن الرواية ويمكن أن يجاب أيضا بأن إذن الإمام (عليه السلام) في التصرف في الفرض من جهة مراعاة حال الصغار فتأمل هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني أي جواز التصرف وعدمه على القول بانتقال ما قابل الدين أيضا ms471 إلى الورثة فالحق فيه أيضا عدم جواز التصرف بما يوجب تضييع حق الغرماء أو ايقاعه معرض الضياع لأنا وإن قلنا بانتقال ما قابل الدين إلى الورثة لكنه محجور فيه بمقتضى الروايات المتقدمة الدالة على عدم جواز التصرف في التركة قبل أداء الدين والمفروض انه لا يعلم كون أي جزء من التركة مما قابل الدين حتى يجوز التصرف في غيره حسبما عرفت تفصيل القول فيه في المقام الأول فلا يجوز له التصرف إلا بعد استقرار ملكيته الذي لا يحصل إلا بعد رفع

الدين فحكم التصرف في التركة في صورة عدم الاستيعاب على القول بانتقال جميعها إلى الورثة حكمه في صورة الاستيعاب على القول بالانتقال وأولى بعدم الجواز ما لو قلنا بعدم انتقال التركة إلى الوارث في صورة عدم الاستيعاب حتى ما فضل من الدين على ما ذهب إليه المحقق القمي رحمه الله فتلخص مما ذكرنا أن الحق في المقامات الأربعة عدم جواز التصرف بما يوجب تضييع حق الغرماء قبل أداء الدين وجواز التصرف بما لا يوجبه لما قد عرفت من عدم المانع منه مع حصول العلم عادة برضاء الديان بذلك أيضا وعليك بالتأمل في المقام فإنه من مزال الاقدام ومضطرب العلماء العظام عليهم الرضوان من الملك العلام.

الثاني انك قد عرفت من تضاعيف كلماتنا السابقة انه لا إشكال بل لا خلاف في حصول براءة ذمة الميت وجواز تصرف الوارث بعد ضمانه للغرماء بعقد الضمان لانتقال حقهم حينئذ إلى ذمة الوارث وفي حصولها وجواز تصرف الوارث بعد عزل الوصي ومثله مقدار الدين من التركة على القول بايجاب العزل للتعيين وهل يحصل براءة ذمة الميت بإذن الغرماء في تصرف الوارث أم لا فيه تفصيل بين رجوع الاذن إلى ابراء ذمة الميت من الحق و بين رجوعه إلى الاذن في جعل غير التركة بدل التركة كما هو الغالب فيه فعلى الأول لا إشكال في حصول البراءة و على الثاني لا إشكال في عدم حصولها وتعلق الحق بالبدل.

الثالث انه لا إشكال في عدم جواز ms472 تصرف الوارث في التركة وعدم نفوذه على القول به فيما لو كان الدين ظاهرا حين التصرف وأما لو لم يكن حين التصرف دين ظاهر فتصرف ثم تبين هناك دين على الميت فإن تبين ان الميت كان مشغول الذمة فعلا قبل الوفاة وان الدين كان حاصلا قبلها كما لو تبين انه اقترض من شخص مثلا فلا إشكال أيضا في أن حكمه حكم الصورة الأولى في عدم النفوذ والافتقار إلى إجازة الداين وإن خالف حكمها بالنظر إلى الحكم التكليفي فإن التصرف في الصورة الأولى كان حراما بخلاف الفرض لفرض جهل الوارث حين التصرف باشتغال ذمة الميت فلا يكون تصرفه حراما لكونه معذورا معه الجهل في الحكم التكليفي وإن لم يكن معذورا في الحكم الوضعي وإن تبين انه قد أوجد سببا للضمان في حال الحياة لكن لم يترتب المسبب عليه ما دام الحياة وترتب بعد الموت مثل ما لو سرت الجناية بعد موته أو تردى بعد الموت في بئر حفرها عدوانا فهل يلحق في - الحكم بالصورتين فيحكم بعدم نفوذ تصرفه من دون إجازة الغرماء أو يحكم فيه بالنفوذ وجهان أوجههما الأول وإن احتمل العلامة في القواعد الثاني لان الميت بإيجاده السبب فقد أوجد العلة التامة للحكم بضمانه شرعا فتكون تركته متعلقة لحق المضمون له فقد تصرف الوارث فيما كان بحسب الواقع متعلقا لحق الغير والمفروض ان الوجود الواقعي للتعلق يكفي في الحكم بعدم نفوذ تصرف الوارث ووجه النفوذ ان تصرف الوارث في الفرض لا يكون بحسب الواقع مقارنا ومجامعا للدين الموجود حال الحياة فيكون نافذا وفيه ما لا يخفى من الفساد.

الرابع ان كلما ذكرنا في الدين يأتي بعينه في الوصية أيضا لا فرق بينهما أصلا فإن قلنا بانتقال ما قابل الدين إلى الورثة فنقول به بالنسبة إلى ما قابل الوصية إذا فرض كونها كليا وإن قلنا ببقائه على حكم مال الميت فنقول به في الوصية أيضا وكذلك الكلام بالنسبة إلى جواز التصرف وعدمه على كل من القولين من غير فرق بين الوصية ms473 والدين في جميع ذلك أصلا نعم الفرق بينهما ان تعلق الوصية بمجموع التركة من قبيل الإشاعة وتعلق الدين بها من قبيل تعلق الكلي بالافراد حسبما عرفت تفصيل القول فيه سابقا وهذا الفرق لم يدل عليه الآية والروايات الدالة بعدم الانتقال بل ما قام من الخارج على أنه ليس للميت إلا الثلث والثلثان مال الوارث وقد صرح بما ذكرنا جمع من المحققين منهم الأردبيلي في آيات الاحكام هذا.

وقد صرح بعض مشايخنا قدس سره بالتفصيل في المسألة بين الوصية والدين حيث ذهب إلى الانتقال في الثاني من جهة العمومات بعد عدم دلالة المخصصات وإلى عدم الانتقال في الأول من جهة ما دل على أن ثلث مال الميت للميت له أن يتصرف فيه بأي نحو شاء فيدل على بقاء الوصية على حكم مال الميت وفيه أن هذا التفصيل تفصيل ركيك لا شاهد له أصلا بل يمكن دعوى الاجماع على خلافه وما ذكر من الدليل لا يدل عليه أصلا لان المقصود مما ورد من أن ثلث مال الميت للميت هو انتفاعه به وعدم تصرف الورثة فيه إذا أوصى به ولهذا ينتقل إلى الورثة لو لم يوص به اجماعا محققا ومنقولا.

الخامس انه ذكر كل من تعرض للمسألة على ما وقفنا عليه ان الثمرة بين القول بانتقال أعيان التركة إلى الوارث وبقائها على حكم مال الميت تظهر في الثمرة والنماء فإنها على الأول توجد في ملك الوارث ولا يتعلق بها حق الغرماء أصلا وعلى الثاني يتعلق بها حق الغرماء كالأعيان ولم أقف على من منعه أو تأمل فيه إلا بعض مشايخنا قدس سره في جواهره حيث منع ذلك مستندا إلى أنه يمكن أن يكون النماء ملك الوارث ومع ذلك يجب دفعه في أداء الدين كالأصل ولكنك خبير بفساد هذا المنع لأنه لا معنى لوجوب الدفع إليه بعد ما كان - النماء حادثا في ملكه وموجودا فيه وإن أمكن القول بوجوب دفعه إلى الغرماء أمكن القول به في سائر أموال الوارث مما لا دخل للميت فيه ms474 أصلا وأما دفع أعيان التركة في أداء الدين على القول بالانتقال فإنما هو من جهة كونها متعلقة لحق الديان فكيف يقاس عليها النماء الحادث في ملك الوارث السادس انه لا إشكال بل لا خلاف في أن للوارث المحاكمة على ما يدعيه لمورثه سواء على القول بانتقال التركة إلى الوارث مع الدين أو عدمه أما على الأول فظاهر وأما على الثاني فلما دل على كونه قائما مقام الميت وانه أولى به من جميع الناس من آية أولو الأرحام وغيرها مضافا إلى ثبوت الاستحقاق له على كل تقدير فإن كان هناك شاهدان وإلا فإن كان شاهد واحد فيقضي به مع يمين الوارث وإن لم يكن هناك شاهدا أصلا فله أن يحلف المدعى عليه فإن حلف أورد فهو وإلا فيقضى عليه بالنكول أو بعد الرد على الخلاف ولا - خلاف في جميع ذلك كله.

إلا أنه قد يشكل في حلف الوارث مع الشاهد أو بعد الرد بملاحظة ما قرر في محله من أنه لا يجوز يمين الغير للغير ولا ينفع له أصلا وإن كان له حق بالنسبة إلى ما يحلف عليه وقد مرت الإشارة منا إلى ذلك في طي كلماتنا السابقة اشكالا ودفعا لكن نقول هنا أيضا انه يمكن دفع هذا الاشكال بوجهين.

أحدهما ما أشرنا إليه سابقا من أنه ليس لنا دليل يدل بعمومه على عدم جواز حلف الغير للغير بحيث يشمل المقام ومثله من المقامات مما يعود نفع المحلوف عليه إلى الحالف ويكون مستحقا له ومختارا في التصرف فيه في الجملة ولا يرد النقض عليه بعدم جواز حلف الغريم على ما هو ظاهر قضية كلماتهم وغيره ممن له حق بالنسبة إلى المدعى به في الجملة للفرق بين الحق المتعلق للغريم به والحق المتعلق للوارث به فإنه ليس للغريم إلا استيفاء ما يغرمه من التركة وليس له دخل بأعيان التركة أصلا ولهذا لا يجوز له مزاحمة الوارث بالنسبة إلى مورد الأداء أصلا.

وهذا بخلاف الوارث فإن موت المورث علة لانتقال التركة إليه غاية ms475 ما هناك انه على القول بعدم الانتقال مع الدين صار الدين مانعا من الانتقال إلى الوارث فعلا حتى يؤد الدين فنفس أعيان التركة تنتقل إلى الوارث مع أداء الدين أو رفعه بابراء الغريم ولهذا يكون للوارث التخيير في جهات القضاء اجماعا.

والحاصل انه لا معنى لقياس الغريم بالوارث أصلا فإن الوارث بعد الحلف هل ان يفك المحلوف عليه بخلاف الغريم فإنه ليس له ذلك قطعا فلا يقاس أحدهما على الآخر.

ثانيهما ما أشار إليه الأستاذ العلامة من قوله وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض الآية فإن مقتضى كون الوارث أولى بالميت من غيره جواز حلفه له لأنه ربما ينفعه في استخلاصه من الدين وغيره من الحقوق وبالجملة مقتضى دليل الولاية كون الوارث قائما مقام الميت فكما انه جاز له الحلف كذلك يجوز للوارث الحلف أيضا بعد تنزيله منزلة المولى عليه.

فيخرج به عما دل بعمومه لو فرض له عموم على أنه لا ينفع حلف الغير للغير بل ليس خروجا حقيقة بالبيان الأخير وهذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله.

ولكنك خبير بأنه لو فرض هناك دليل يدل بعمومه على المعنى المذكور كان عمومه حاكما على دليل الولاية فإنه يدل على أن جواز الحلف من لوازم نفسه لا يتعداه إلى غيره فهو لا يقبل النيابة فيه بل هو كالأبوة والبنوة ونحوهما من الأوصاف القائمة بالميت غير قابلة للتنزيل حتى يجري فيه أدلة الولاية فالأحسن على هذا منع العموم كما صنعه الحسن وغيره ممن أحسن بأهل الاسلام ولم يذكر هذا الوجه شيخنا الأستاذ أيضا متكلا عليه بل ذكره تأييدا ولا بأس به هذا بالنسبة إلى الوارث.

وأما الغريم فهل له المرافعة أم لا الذي يظهر من كلام جماعة منهم العلامة في القواعد ان له هذه في الجملة كما إذا كان له بينة عادلة أو لم تكن وأراد الغريم حلف المدعى عليه لان له أيضا حقا بالنسبة إلى التركة لكن الذي يظهر من الجميع عدم جواز الحلف له فلو توقف استخراج الحق عليه ms476 وانحصر ميزان - القضاء به لم يكن له ذلك إذا عرفت أن لكل من الغريم والوارث احلاف المدعى عليه فلو أحلفه الغريم فيسقط دعواه منه قطعا.

وأما الوارث فله الدعوى قطعا لان سقوط حق أحدهما لا يوجب سقوط حق الآخر فإن أحلفه أيضا فلا أشكال وأما إن أقام البينة على الحق أو حلف عليه بعد رد اليمين عليه فإن أخذ الحق من المدعى عليه فذكروا انه لا إشكال في أن للديان الاخذ من الوارث لان ما أخذه تركة من الميت فيتعلق حق الديان به أيضا إذ لا ترجيح لغيره عليه واحلافه المدعى عليه إنما اقتضى عدم جواز أخذه منه لا من الوارث أيضا وإن لم يأخذ الحق من المدعى عليه فقد استشكل في القواعد في جواز أخذ الغريم منه حيث قال بعد نقل الخلاف في انتقال التركة إلى الوارث وفي جواز تصرفه ما هذا لفظه وعلى التقديرين المحاكمة للوارث على ما يدعيه لمورثه وعليه ولو أقام شاهد أحلف هو دون الديان وان امتنع فللديان احلاف الغريم فبرء منهم لا من الوارث فإن حلف الوارث بعد ذلك كان للديان الاخذ من الوارث إن أخذ وهل يأخذون من الغريم إشكال انتهى كلامه.

وذكر الأستاذ العلامة وجماعة ممن تقدم عليه وعاصره في وجه الاشكال ان الغريم باحلافه المدعى عليه قد أسقط حقه عنه بمقتضى قوله (عليه السلام) وذهبت اليمين بما فيها فلا معنى لجواز مطالبته منه بعد سقوط حقه ثم أيد ذلك الأستاذ بأن الذمة لما كانت من الأمور الاعتبارية المنتزعة من الأحكام الشرعية فيصح أن يقال حينئذ ان المدعى عليه مشغول الذمة للوارث دون الغريم وان ما في ذمته تركة للميت بالنسبة إليه دون الغريم لاسقاط حقه بالحلف ثم أيده أيضا بما في بعض الروايات من أنه إذا لم يأخذ الورثة الحق من غريم الميت يأخذه الميت منه في يوم القيامة مثل صحيحة عمر بن يزيد عن الصادق (عليه السلام) قال إذا كان للرجل على الرجل دين فمطله حتى مات

ثم صالح ورثته ms477 على شئ فالذي أخذ الورثة لهم وما بقي فهو للميت يستوفيه منه في الآخرة وإن هو لم يصالحهم على شئ حتى مات ولم يقض عنه فهو للميت يأخذ به وجه التأييد ان الصحيحة تدل على أنه ما لم يأخذ الورثة الحق من غريم الميت لا يكون تركة له فإذا لم يكن تركة لا يتعلق به حق الغرماء أيضا وهو ظاهر هذا.

وقد يرد وجه الاستشكال بأن حلفه إنما اقتضى سقوط حقه منه من حيث كونه حقا له فلا ينافي جواز مطالبته من حيث ثبوت كونه مشغول الذمة بحلف الوارث وان الميت ترك في ذمته شيئا فالمجوز لاخذه من - الوارث بعد الاخذ هو المجوز لاخذه من المدعى عليه وهو ليس في المقامين إلا كون ما في الذمة بعد ثبوته تركة للميت يتعلق به حق الغريم وإن لم يجز أخذه من المدعى عليه قبل ثبوته.

وأما ما ذكره الأستاذ العلامة من التأييدين ففي أولهما انه لا معنى للقول بأن ما في الذمة تركة بالنسبة إلى الوارث وإلا لجرى هذا الكلام بعد الاخذ أيضا مضافا إلى أنه لا يجري في دعوى العين والقول بأن كلام - العلامة مختص بالدين كما قال به الأستاذ كما ترى وفي ثانيهما ان المراد من الحديث ليس بيان الاحكام الدنيوية قطعا وإلا فلا بد من أن يحكم بأن ما في الذمة ليس تركة للميت أصلا سواء اعترف به المديون أو أنكره فلا يتعلق به دين ولا يورث عنه وهو خلاف الاجماع بل خلاف نفس الرواية كما لا يخفى.

ثم إن كلامهم هذا وإن كان مختصا باحلاف الغريم للمدعى عليه إلا أنه يمكن فرضه في احلاف - الوارث كما إذا ادعى الوارث أيضا وأحلف المدعى عليه ثم ادعى الغريم وأقام البينة على الحق أو نكل من اليمين على القول بالقضاء به في أمثال المقام فتأمل.

السابع ان ما ذكرنا في حكم الدين من انتقال التركة إلى الوارث معه وعدمه وجواز تصرف الوارث فيها وعدمه وغيرهما من الاحكام ليس مختصا بخصوص القرض ms478 كما قد يتوهم بالنظر إلى ظاهر لفظ الدين ظهورا أوليا بل يجري في جميع ما في ذمة الميت من الحقوق المالية للناس سواء كان بقرض أو بغيره لان المراد من الدين في الآيات والاخبار هو ما ذكرنا قطعا ولعله يأتي توضيح لذلك فيما بعد إن شاء الله فافهم واغتنم.

قوله في اليمين مع الشاهد يقضى بالشاهد واليمين في الجملة الخ أقول الكلام في المقام يقع في مواضع أحدها في ثبوت القضاء بالشاهد واليمين في الجملة ثانيها في بيان أن أصل السبب في اثبات الحق هل هو الشاهد واليمين شرط وفرع له أو الامر بالعكس أو كل منهما جزء السبب والسبب مجموع المركب منهما لا فرعية بينهما أصلا ثالثها في بيان الترتب بينهما في مقام الأداء وانه هل يشترط تقديم الشاهد أو يكفي مع تقديم اليمين أيضا رابعها في بيان المورد الذي يحكم فيه بالشاهد واليمين وانه مطلق الحقوق أو خصوص حق الناس وعلى الثاني مطلق حقهم أو بعضه ثم المراد من البعض ما هو على تفصيل يأتي الكلام فيه انشاء الله.

أما الكلام في الموضع الأول فنقول ان مقتضى الأصل الأولي وإن كان عدم القضاء بالشاهد واليمين إلا أنه قد ثبت القضاء بهما في الجملة بالاجماع المحقق الذي لا يريب في تحققه من له خبرة ويكفي للقطع بتحققه ملاحظة الاجماعات المنقولة لأنها وصلت حد التواتر بل أقول إن القضاء بهما من الضروريات عند العلماء وقد وافقنا فيه أيضا المخالفون إلا أبا حنيفة وتابعيه.

ويدل على القضاء بهما قبل الاجماع الأخبار المتواترة والآثار المتكاثرة المنقولة من طرق العامة و الخاصة التي يقف عليها كل من لاحظ كتب الاخبار بل مصنفات علمائنا الأخيار ونحن أيضا نورد جملة منها في هذا المضمار حتى يزول ببركتها جميع الشبهات.

فمنها ما روي عن طرق العامة عن ابن عباس وجابر ان النبي (صلى الله عليه وآله) قضى بالشاهد مع اليمين وروى عنهم أيضا ان النبي (صلى الله عليه وآله) قضى بالشاهد الواحد مع يمين الطالب ورووا ms479 أيضا عن جعفر بن محمد (عليه السلام) عن أبيه عن علي (عليه السلام) ان النبي (صلى الله عليه وآله) قضى بشاهد واحد ويمين صاحب الحق إلى غير ذلك.

ومنها ما روى عن طريق الخاصة عن منصور بن حازم في الصحيح عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يقضي بشاهد واحد مع يمين صاحب الحق وروى أيضا عن حماد بن عيسى في الحسن قال سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول حدثني أبي ان رسول الله (صلى الله عليه وآله) قضى بشاهد يمين وروى أيضا عن عبد الرحمن بن الحجاج في الحسن قال دخل الحكم بن عتبة وسلمة بن كهل على أبي جعفر فسألاه عن شاهد ويمين فقال قضى به رسول الله (صلى الله عليه وآله) وعلي (عليه السلام) عندكم بالكوفة فقالا هذا خلاف القرآن فقال (عليه السلام) وأين وجدتموه خلاف القرآن فقالا ان الله عز وجل يقول و اشهدوا ذوي عدل منكم فقال (عليه السلام) لهما فقوله واشهدوا ذوي عدل منكم هو أن لا تقبلوا شهادة واحد ويمينا.

ثم قال (عليه السلام) ان عليا كان قاعدا في مسجد الكوفة فمر به عبد الله التميمي ومعه درع طلحة فقال له علي (عليه السلام) هذه درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة فقال له عبد الله فاجعل بيني وبينك قاضيك الذي رضيته للمسلمين فجعل بينه وبينه شريحا لعنه الله فقال له هذه درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة.

فقال شريح هات على ما تقول به بينة فأتاه بالحسن (عليه السلام) فشهد انها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة فقال شريح هذا شاهد ولا أقضي بشهادة شاهد حتى يكون معه آخر قال فدعى قنبرا فشهد انها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة.

فقال شريح هذا مملوك ولا أقضي بشهادة مملوك قال فغضب علي (عليه السلام) وقال خذوها فان هذا قضى بجور ثلاث مرات قال فتحول شريح في (من خ) مجلسه وقال لا أقضي بين اثنين حتى تخبرني ms480 من أين قضيت بجور ثلاث مرات فقال (عليه السلام) له ويلك أو ويحك اني لما أخبرتك انها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة قلت هات على ما تقول بينه وقد قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) حيثما وجد غلول أخذ بغير بينة وقل رجل لم يسمع بهذا الحديث فهذه واحدة ثم أتيتك بالحسن (عليه السلام) فشهد قلت شاهد واحد ولا أقضي بشهادة واحد حتى يكون معه آخر وقد قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) بشهادة واحد ويمين فهذه اثنتان.

ثم أتيتك بقنبر فشهد انها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة فقلت هذا مملوك ولا أقضي بشهادة مملوك ولا بأس بشهادة المملوك إذا كان عدلا.

ثم قال ويلك أو ويحك امام المسلمين يؤتمن من أمورهم على ما هو أعظم من هذا الحديث إلى غير ذلك من الروايات التي يأتي إلى جملة منها الإشارة أيضا في الموضع الرابع وفي الحديث مواضع يصعب فهمها على الناظر لا بد من بيانها ورفع اشكالاتها.

منها قوله هو أن لا تقبلوا شهادة واحد ويمينا ومراده (عليه السلام) من ذلك عدم دلالة الآية على نفي سماع شهادة الواحد إما من جهة ان الآية انما وردت في الطلاق ولا دخل لها بغيره وإنما المناسب للاستدلال به في - المقام قوله تعالى فاستشهدوا شهيدين من رجالكم.

وأما من جهة ان الامر في قوله واشهدوا وقوله واستشهدوا للارشاد إلى استحكام الامر لئلا ينجر إلى الخصومة والمرافقة فهذا لا دخل له بأن ميزان دفع الخصومة أي شئ لان الآية المذكور غير واردة لبيان حكم صورة وقوع الخصومة بل واردة للارشاد إلى حفظ الامر حتى لا يحتاج بعده إلى يمين ولا إلى غيرها وهذا

واضح لكل من تأمل الآية وأمثالها هكذا ذكره الأستاذ العلامة والامر كما ذكره لكن جماعة من الأصحاب تسامحوا في الاستدلال بالآيتين فتعدوا عن الطلاق في الآية الأولى إلى غيره كما يظهر من تمسكهم بها في فروع كثيرة منهم عدم الحاق وطي البهيمة بالزناء في الافتقار إلى أربعة ms481 شهداء وقد استدل بها لهذا المطلب الشهيد في المسالك في باب الشهادات.

وتمسكوا بالآية الثانية بل الأولى لكفاية الشاهدين في اثبات جملة من الحقوق ولعل الأول مبني على فهمهم عدم الخصوصية للمورد فتأمل والثاني مبني على ثبوت الملازمة بين المعنى الذي كانت الآية مسوقة له وما تمسكوا بها له وثبوتها لا يخلو عن قرب وعلى أي تقدير لا دلالة للآية على مطلب الخصم.

ثانيها استشهاده (عليه السلام) بالنبوي مع أنه بظاهره لا دخل له بالمقام لان النزاع في أصل الغلولية وبعبارة أخرى استدلال الإمام (عليه السلام) بالنبوي في المقام في بادي النظر نظير التمسك بالكبرى مع النزاع في الصغرى وقد أجاب عن هذه الاشكال شيخنا الأستاذ بأن استشهاده بالنبوي من جهة دلالته على أن قول مدعي الغلولة مسموع وان القول قوله بعد ثبوت ان المأخوذ من الغنيمة المشتركة بين المسلمين من دون احتياج إلى بينة أصلا ودلالته على هذا المعنى ظاهرة.

ثم ذكر الأستاذ العلامة ان وجه كون القول قوله كون الأصل معه فيكون على طبق القاعدة لا على خلافها مع أنه لو كان على خلافها رفع اليد عنها به هذا.

وفيه نظر من وجوه أحدها ما ذكره دام ظله العالي من أن هذا الجواب مبني على وجود الغنيمة يوم البصرة وهو غير معلوم لان مقتضى بعض الأخبار نفيه وإن كان مقتضى آخر اثباته ثانيها ما استفيد من كلامه أيضا من أن الظاهر من الحديث وقوع النزاع أيضا على كون الدرع لطلحة أو لغيره ولم يكن النزاع مختصا بالغلولة ولهذا أشهد الإمام الثاني (عليه السلام) وقنبر على كليهما فتأمل ثالثها ما قد يختلج بالبال وقد سمعت من الأستاذ أيضا في خارج مجلس البحث من أن الاخذ بغير بينة من جهة ان القول قوله لا يثبت سماع قوله من دون يمين وليس في الرواية ذكر اليمين أصلا ويمكن دفعه بأن الكلام مع شريح إنما كان في الاحتياج إلى البينة وعدمه لا في ثبوت اليمين أو يقال إن هذا المورد من الموارد ms482 التي يسمع فيها قول المدعي بدون بينة فتأمل وللأحقر من أصل الاشكال جواب آخر يطول الكلام بذكره ولا يبعد ان يطلع المتأمل عليه.

ثالثها قوله وقد قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) بشهادة واحد ويمين وجه الاشكال فيه أن الشريح لم ينف شهادة الواحد مع اليمين وإنما نفى شهادة الواحد ودفع هذا الاشكال غير خفي على كل من راجع الرواية إذ من المعلوم أنه نفى ذلك بقوله لا أقضي بشهادة واحد حتى يكون معه آخر لأنه أعم من وجود اليمين مع الواحد وعدمه فعليه ان يأمر الإمام (عليه السلام) باليمين بمقتضى قول الرسول هذه جملة القول في الموضع الأول.

وأما الكلام في الموضع الثاني فنقول انه قد يقال بأن الحجة الشاهد واليمين شرط له يتقوى بها جانبه لان مقتضى العمومات كون وظيفة المدعى البينة وعدم سماع اليمين منه وليست البينة حقيقة في الاثنين حتى يقال بخروج الواحد عنها بل البينة عبارة عن الحجة سواء كانت قول واحد أو اثنين.

وقد يقال بأن الحجة والسبب اليمين والشاهد شرط لها يتقوى به جانبها والوجه فيه أن مقتضى - العمومات الأولية على ما مرت إليها الإشارة انحصار القضاء والفصل بالبينة والايمان فإذا تعذر الأولى تعين الثانية لئلا يلزم القضاء بغيرهما والقول بان الشاهد الواحد بينة حقيقة ضعيف جدا سلمنا لكن المتبادر منها كلما

أطلقت سيما في الاخبار وكلمات أصحابنا الأخيار هو خصوص الاثنين كما يشهد له ما تقدم من حكاية شريح وأما الاحتياج إلى الشاهد فلما عرفت سابقا من أن الحكم باليمين في طرف المدعى يحتاج بحسب الحكمة إلى ظهور يتقوى به جانبه حتى يضعف الأصل الذي في جانب المنكر.

وقد يقال بأن الحجة المجموع المركب منها وكل منهما جزء السبب ولعله مختار الأكثر وهو الحق ويدل عليه اطلاق الأخبار الواردة في القضاء بالشاهد واليمين فان مقتضاها كما لا يخفى لمن لاحظها كون كل منهما جزء الحجة وهي مركبة منهما هذا وقد ذكر الأصحاب لكل من هذه الوجوه وجوها ضعيفة غير ما ذكرنا ms483 يقف عليها كل من راجع إلى كتبهم.

ثم إنهم ذكروا انه تظهر الثمرة بين الأقوال في الغرم ومقداره إذا رجع الشاهد عن شهادته فإنه على الأول بالتمام على الشاهد وعلى الثاني بالتمام على المدعى ولا شئ على الشاهد وعلى الثالث على كل منهما النصف هكذا ذكروه ولكنه ضعيف لان التلف في المقام إنما جاء من قبل كل منهما مع مدخليته سواء سمى شرطا أو سببا لان مجرد التسمية بالسبب والشرط لا يتفاوت به معنى الضمان فالحق على جميع الأقوال النصف على كل منهما وما ذكرنا لا يخفى على من له أدنى تأمل فتأمل هذا مجمل القول في الموضع الثاني.

وأما الكلام في الموضع الثالث فنقول انه لا إشكال بل لا خلاف بين الأصحاب في لزوم تقديم البينة ويدل عليه مضافا إلى عدم الخلاف فيه الأصل أي أصالة عدم ثبوت الحق بدون تقديم الشاهد وأما اطلاقات الأخبار الواردة في المقام فلا تنفع رافعا له لكونها واردة في بيان أصل تشريع القضاء بالشاهد واليمين فهي مهملة من جهة بيان حكم الترتيب في الأداء هذا.

وقد يتمسك له بوجوه آخر غير ناهضة أحدها ان مقتضى الاعتبار بل الاخبار كون اليمين علة لرفع الخصومة بمعنى عدم الاحتياج بعدها إلى شئ آخر بل يقضى بمجرد وجودها لأنه مقتضى احترام اسم الله تبارك وتعالى وما دل على تصديق الحالف بالله ثانيها ما استدل به في محكي كشف اللثام من أن جانبه حينئذ يقوى وإنما يحلف من يقوى جانبه كما أنه يحلف إذا نكل المدعى عليه لان النكول قوى جانبه انتهى وهذا ما أشرنا إليه غير مرة من أن اكتفاء الشارع من المدعي باليمين إنما هو بعد حصول ضعف في الأصل الذي في طرف المنكر بقيام ظهور شخصا أو نوعا على خلافه ثالثها ما أشار إليه شيخنا الأستاذ وبعض من تقدم عليه على أنه مقتضى - الترتيب الوارد في جميع النصوص رابعها ما ذكره في المسالك من أن المدعي وظيفته البينة لا اليمين بالأصالة فإذا أقام شاهدا صارت ms484 البينة التي هي وظيفته ناقصة وتتميمها باليمين بخلاف ما لو قدم اليمين فإنه ابتدء بما ليس من وظيفته ولم يقدمه ما يكون متمما له.

واما ثبوت عدالة الشاهد فلا يترتب على شهادته بل المعتبر العلم بها قبل الحلف انتهى إلى غير ذلك من الوجوه التي ذكروها وأنت خبير بعدم تمامية جميعها نعم هي وجوه اعتبارية تصلح تأييدا لما ذكرنا هذا مجمل القول في الموضع الثالث.

وأما الكلام في الموضع الرابع فنقول المدعى به لا يخلو إما أن يكون من حقوق الله محضا أو حقوق الناس كذلك أو يكون فيه جهتان والحكم في الأخير يظهر من بيانه في القسمين (الأولين خ) فما كان من حقوق الله محضا فقد أجمع الأصحاب على عدم ثبوته بالشاهد واليمين وعدم سماعهما فيه والوجه فيه مضافا إلى الاجماع أيضا يظهر من بعض كلماتنا السابقة في عدم سماع الدعوى في حقوق الله من غير بينة فراجع وأما ما كان من حقوق الناس

(والمراد بحق الناس في المقام ما يكون مقابلا لحق الله فلا ينقض بالعقود فتأمل خ) فقد اختلفت فيه مقالتهم.

وتنقيح المقام يحتاج إلى بيان ما له من الأقسام حتى يتضح به المرام ويرتفع الغبار عن كلمات علمائنا الاعلام فنقول انه على أقسام منها ما تكون مالا كالدين ونحوه ومنها ما تكون حقا ماليا كحق الخيار والشفعة ونحوهما ومنها ما يكون المقصود منه المال كما في المعاوضات ومنها ما لا يكون شيئا من الأقسام بمعنى انه لا دخل له بالمال أصلا كما في حق القصاص ونحوه.

إذا عرفت هذه الأقسام فاعلم أنه قد حكى شيخنا الأستاذ عن بعض القول بثبوت جميع هذه الأقسام بالبينة واليمين سواء كان مما يرجع إلى المال أو لا ولكني كلما تفحصت لم أجد قائلا به بين الأصحاب بل مقتضى ظاهر كلمات جماعة عدم القول به.

نعم قال بعض مشايخنا انه لولا اطباقهم لأمكن المصير إليه وحكى عن النهاية والاستبصار والفقيه والمراسم والكافي التخصيص بالدين وحكى عن الأكثر بل عن المشهور الاكتفاء ms485 بالشاهد واليمين فيما عدا القسم الأخير.

أما القول الأول أو الوجه الأول فقد يستدل له باطلاق ما ورد في الباب من الاخبار وبخصوص صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) لو كان الامر إلينا لأجزنا شهادة الرجل الواحد إذا علم منه خير مع يمين الخصم في حقوق الناس فأما ما كان من حقوق الله أو رؤية الهلال فلا وأجيب عنه بأن المتبادر من حق الناس عند الاطلاق هو الحق المالي ولو سلم شموله لغير المال أيضا فيخصص بالمال لما سيجئ كما أنه يقيد جميع الاطلاقات به لو فرض عدم ورودها في بيان أصل التشريع.

وأما الطايفة الثانية فقد استدلوا أيضا بأخبار منها خبر حماد بن عثمان قال سمعت الصادق (عليه السلام) يقول كان علي (عليه السلام) يجيز في الدين شهادة رجل ويمين المدعي.

ومنها خبر أبي بصير سئلت أبا عبد الله عن الرجل يكون له عند الرجل الحق وله شاهد واحد قال فكان رسول الله يقضي بشاهد واحد ويمين صاحب الحق وذلك في الدين.

ومنها خبر القاسم بن سليمان سمعت أبا عبد الله يقول قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) بشهادة رجل مع يمين - الطالب في الدين وحدة.

ومنها خبر محمد بن مسلم عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يجيز في الدين شهادة رجل واحد ويمين صاحب الدين ولم يجز في الهلال إلا شاهدي عدل إلى غير ذلك من الروايات المضبوطة في كتب الاخبار - الظاهرة في انحصار القضاء بالشاهد واليمين في الدين فلا بد من رفع اليد بها عن اطلاق ما دل على القضاء بهما مطلقا أو عموم ما دل عليه حملا للمطلق على المقيد والعام على الخاص هذا.

وقد قيل في الجواب عن الاستدلال بها بوجوه أحدها ضعفها سندا فلا تقاوم ما دل بعمومه على القضاء بهما في مطلق الأموال المعتضد بعمل المشهور بل نقل الاجماع من جملة من الأجلة وفيه ما لا يخفى على المتأمل في سند ms486 الروايات المتقدمة وملاحظتها فإنه ليس كلها ضعيفة سندا فلاحظ.

ثانيها عدم معارضتها مع الاطلاقات والعمومات إما لان تلك الأخبار بأسرها إنما وردت في مقام نقل فعل النبي (صلى الله عليه وآله) أو الوصي واختصاص ما وقع منهما في الخارج من القضاء بالشاهد واليمين في قضية أو في جميع القضايا بالدين لا يقتضي اختصاص أصل الحكم به وانه لا يجوز القضاء بهما في غيره.

وبعبارة أخرى مفاد الروايات المتضمنة للفظ الدين ان النبي (صلى الله عليه وآله) والوصي (عليه السلام) قد قضيا في الدين بالشاهد واليمين ومعلوم انه لا يقتضي رفع اليد عما دل بعمومه على القضاء بهما في غير الدين لأنه نظير ما إذا ورد

من الإمام (عليه السلام) ان النبي (صلى الله عليه وآله) قد أكل السكر مثلا في الموضع الفلاني فإنه لا يقتضي تخصيص ما دل بالعموم على اباحته في كل موضع وهذا مما لا يخفى.

واما لأنها وإن لم ترد نقلا للفعل بل وردت لبيان الحكم الشرعي ابتداء أو ببيان من الإمام (عليه السلام) إلا أن من المقرر في محله انه لا يحمل المطلق على المقيد والعام على الخاص فيما إذا كان مثبتين إلا بعد ثبوت اتحاد الموجب والتكليف ليحصل التنافي ومعلوم انه ليس في المقام ما يدل على اتحاده.

والحاصل ان اثبات شئ لشئ لا يدل على نفيه عما عداه بالنظر إلى ذاته نعم لو ثبت من الخارج ما يقتضي التنافي بين اجتماعهما في الحكم لكان اثباته له دالا على نفيه لما عداه وتفصيل القول في ذلك في الأصول.

وفيه أن من الواضح لكل من أعطى حق النظر في الروايات ان ذكر الدين فيها ليس من جهة وقوع - القضاء بالشاهد واليمين في الواقعة الخاصة من النبي (صلى الله عليه وآله) والوصي (عليه السلام) فيه بل من جهة حصر الحكم وقصره فيه مع أن جملة منها كما هو معلوم لمن راجع إليها ليس فيها حكاية الفعل ونقله بل بيان لما جوز النبي (صلى الله عليه وآله) أو ms487 الوصي (عليه السلام) فيه القضاء بالشاهد واليمين.

وبالجملة حمل قوله (عليه السلام) في خبر حماد بن عثمان كان علي (عليه السلام) الخبر وخبر محمد بن مسلم قال كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) الخبر على أن وقع منهما في الخارج من القضاء بهما كان في قضية الدين بعيد جدا بل لا معنى له ولا يصدر إلا عن اعوجاج السليقة في فهم الكلام كما لا يخفى على الاعلام نعم لو كان لفظ الدين في الخبرين نكرة مؤخرة عن قوله شهادة رجل آه لأمكن حمله على ما ذكر مع كمال البعد فيه.

وأولى منهما (1) في الدلالة على الحصر قوله (عليه السلام) في ذيل خبر أبي بصير وذلك في الدين لأنه أقوى في - الدلالة على الحصر وجعل المشار إليه في قوله وذلك ما صدر من النبي (صلى الله عليه وآله) في القضية الشخصية فيكون اخبارا عما قضى النبي (صلى الله عليه وآله) فيه بالشاهد واليمين فلا دلالة له على الحصر بحسب الحكم الكلي في غاية البعد.

وأولى منهما في الدلالة على الحصر قوله في خبر القاسم في الدين وحده لان القضاء بهما في القضية الشخصية يلزمه الوحدة لان الموجود الخارجي يلزمه التشخص من جميع الجهات وهو معنى وحدته فلا يمكن أن يجعل قوله وحده قيدا للفعل الخارجي للزوم اللغوية بل لا بد من أن يجعل قيدا للحكم الكلي الصادر من - المصدر الأولي وهو ما ذكرنا من الدلالة على الحصر هكذا ذكره الأستاذ العلامة دام ظله العالي في بيان الأولوية وللنظر فيه مجال لا يخفى وجهه على الناظر.

وبالجملة لا ريب لمن تأمل فيما ذكرنا من الروايات وما أهملنا ذكره منها انها ظاهرة في حصر القضاء بالشاهد واليمين في الدين ومنه يعلم فساد ما ذكر في وجه عدم المعارضة أخيرا من حديث المثبتين وعدم التنافي بينهما وذلك لان مقتضى قضية الحصر نفي الحكم عن غير المحصور فيه كما لا يخفى.

هذا مضافا إلى ورود جملة منها في مقام اعطاء القاعدة والميزان فهو وجه ms488 آخر لاثبات التنافي والتعارض غير ما ذكرنا أولا هذا مضافا إلى أنه لو سلم عدم التعارض بينهما لأمكن القول مع ذلك بعدم جواز القضاء بالشاهد واليمين في غير الدين من جهة الأصل الأولي بعد ادعاء ورود المطلقات في مقام بيان القضية المهملة وهو لا يخلو عن بعد وكيف كان لا أرى الجواب حقيقا بالقبول والعجب من جمع من أجلة الأصحاب ومشايخنا الأطياب حيث اعتمدوا عليه من غير إشكال فيه والله العالم.

ثالثها ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله وجمع ممن تقدم عيه بعد تسليم دلالة الروايات على حصر القضاء

بالشاهد واليمين في الدين من أن المراد من لفظ الدين في الروايات ليس هو خصوص معناه المعروف ليكون أخص مما دل على القضاء بهما في مطلق الحقوق المالية بل المراد منه مطلق ما يتعلق بالذمة من الحقوق المالية فمعنى قوله أجاز في الدين أي في كل دعوى يتضمن مالا في ذمة المدعى عليه فيتحد مفاده مع ما دل على القضاء بهما في مطلق الأموال.

فلا تنافي الروايات ما ذهب إليه المشهور المنقول عليه الاجماع من جماعة من الفحول بل تكون دليلا لهم بل يمكن أن يقال بأن مراد من خص من الأصحاب بالدين هو يكون ذلك أيضا فيرتفع النزاع من - البين ولهذا نفى العلامة في المختلف الخلاف عما ذهب إليه الأكثر حاملا لما في النهاية من الاختصاص بالدين على أن المراد منه مطلق المال وقد تبع العلامة في ذلك جماعة ممن تأخر عنه فحملوا كلام من ظاهره الاختصاص بالدين على مطلق المال هذا مجمل ما ذكروه في هذا الجواب.

وتفصيله بتوضيح منا ان دعوى المدعي في حقوق الناس لا تخلو إما أن لا تكون متضمنة لدعوى المال أصلا وإن ترتب المال على المدعي في بعض الأحيان.

وإما أن تكون متضمنة لدعوى المال وهذا أيضا على قسمين لان الدعوى المتضمنة للمال لا يخلو إما أن يكون نفس المدعى فيها مالا كما في دعوى الدين وأشباهه أو يكون المدعى فيها شيئا يكون المقصود ms489 منه المال وهذا على أقسام منها ما يكون المقصود منه المال نوعا كدعوى البيع والخيار وأشباههما ومنها ما يكون المقصود منه المال صنفا كدعوى الزوجية بعد موت الزوجة فإن نوع دعوى الزوجية من الزوج وإن لم يكن المقصود منها المال إلا أن دعواها بعد الموت يكون المقصود منها المال ومنها ما يكون المقصود منه المال بحسب شخص المقام وإن لم يكن المقصود منه المال نوعا وصنفا.

إذا عرفت ذلك فنقول إما القسم الأول فلا إشكال في عدم شمول لفظ الدين له وخروجه عن مورد الروايات فإنه وإن حكى عن بعض أهل اللغة اطلاق لفظ الدين على مطلق الحقوق لكنه خلاف الظاهر فلا يصار إليه لكنك قد عرفت سابقا انه ليس بين الأصحاب ظاهرا من قال بالقضاء بالشاهد واليمين في مطلق حقوق الناس فلو كان هناك قايل به أو مائل إليه لعموم لفظ حق الناس المذكور في قوله (عليه السلام) لو كان الامر إلينا لدفعناهما بظهور الروايات على خلافهما وأما القسم الثاني فلا إشكال في شمول الدين له بل لعله لا خلاف فيه.

وأما سائر الأقسام فالظاهر شمول الروايات لها أيضا فالحكم في جميعها هو القضاء بهما عند الأستاذ دام ظله وظاهر بعض وإن كان ظاهرا بعض آخر تخصيص الحكم بالقسم الأول فيصير مفاد ما ورد في القضاء بالشاهد واليمين في الدين مفاد ما روي عن ابن عباس ان النبي (صلى الله عليه وآله) قال استشرت جبرئيل في القضاء باليمين مع الشاهد فأشار علي بذلك في الأموال وقال لا بعد ذلك وقد تمسك بذلك جماعة على مذهب المشهور وقد أورد عليه بعض مشايخنا بما لا يسلم عن المناقشة هذا.

وربما يتوهم ان الحكم بجواز القضاء بالشاهد واليمين في القسمين الأخيرين خرق لما اتفق الكل عليه لأنهم بين قائل بالاختصاص بالدين وبين قائل بالتعميم بالنسبة إلى ما يكون المقصود منه المال نوعا كالبيع مثلا وأما غيرهما فقد اتفقت كلمة الكل على عدم القضاء بهما فيه هذا.

وأنت خبير بفساد هذا التوهم لان ms490 من قال من الأصحاب بالتعميم بالنسبة إلى ما يكون المقصود منه المال لم يظهر منه التخصيص بالقسم الأول بل الظاهر منه كما لا يخفى عدم التخصيص به وشمول كلامه للقسمين الأخيرين

أيضا ولهذا ذكر في محكي كشف اللثام ان دعوى الزوجية بعد موت الزوجة ليست من دعوى النكاح التي ذهبوا إلى عدم القضاء بالشاهد واليمين فيها بل المراد منها غير الصورة وبالجملة لا يخفى فساد التوهم المذكور على من لاحظ كلماتهم.

وبتقرير آخر أوضح مما سبق في بيان المراد وأجمع منه في استقصاء الأقسام وأحكامها المدعى به لا - يخلو إما أن يكون بنفسه مالا أو لا وعلى الثاني لا يخلو إما أن يكون المقصود منه المال نوعا كالمعاوضات وإن تخلف في بعض الموارد بحسب شخص المقام كدعوى اشتراء من ينعتق عليه أو لا يكون المقصود منه المال نوعا وهذا على أقسام منها ما يكون المقصود منه بحسب النوع غير المال وإن تخلف في بعض الموارد بحسب شخص المقام بعكس القسم السابق كدعوى ما يوجب القصاص.

ومنها ما يكون المقصود منه المال غالبا ومنها ما يكون المقصود منه غير المال غالبا على عكس القسم السابق ومنها ما يساوى فيه الأمران واقعا ومنها ما يشك كونه من أي الأقسام.

ثم إن الكلام في غير القسمين الأخيرين من الأقسام السابقة تارة يقع فيما لم يعلم تخلف قصد المدعي في خصوص المقام بأن يقصد خلاف ما يقصد من المدعى نوعا أو غالبا وأخرى فيما إذا علم أن قصده خلاف ما يقصد بحسب النوع والغالب إما بتصريح منه أو بقيام قرينة عليه.

أما الكلام في القسمين الأولين فالظاهر بل المقطوع انه لا إشكال في القضاء بالشاهد واليمين فيهما لشمول ما ورد في القضاء بهما لهما جزما وقد قضت به أيضا كلمة الأصحاب سلفا وخلفا كما لا يخفى لمن راجع إلى كلماتهم وأما القسم الثالث فالظاهر أنه لا إشكال في عدم جواز القضاء بالشاهد واليمين فيه حسبما عرفت تفصيل القول فيه وهو أيضا قضية كلماتهم حيث ms491 يفصلون بين ما يكون المقصود منه المال وبين ما لا يكون المقصود منه المال فراجع إليها حتى تجدها منادية بما ذكرنا وأما القسم الرابع فالظاهر الحاقه بالقسمين الأولين وإن كان الحكم فيه بالالحاق لا يخلو عن إشكال وأما القسم الخامس فالظاهر الحاقه بالقسم الثالث وأما القسم السادس وهو ما يساوى فيه الأمران أي قصد المال وغيره فالظاهر الحاقه أيضا بالقسم الثالث لعدم الجزم بشمول الأدلة له لتبعية النتيجة لأخس المقدمتين وهو أيضا مقتضى ظاهر كلماتهم حيث إن الظاهر أن مرادهم مما يكون المقصود منه المال هو ما يكون المقصود منه المال نوعا لا يقال كيف تحكم بأن ظاهر كلماتهم عدم شمول الأدلة لهذا القسم وكون ملحقا بالقسم الثالث مع أن جماعة صرحوا بأن ما يكون فيه الجهتان حق الله وحق الناس كالسرقة مثلا يقضى بالشاهد واليمين في الجهة الثانية دون الأولى فليكن الامر فيما نحن فيه كذلك لاتحاد المناط واقعا فيقضى بهما بالنسبة إلى الجهة المالية دون غيرها.

لأنا نقول حكمهم بالتفكيك بالنسبة إلى ما يكون فيه الجهتان حق الله وحق الناس لا دخل له بما نحن فيه لان كلامهم ثمة غير ناظر إلى ما نحن فيه ولا دخل له به أيضا فيحكم بأن ما فيه الجهتان لا بد أن يكون حق الناس هو المقصود ذاتا والمطلوب نوعا بحيث يكون حق الله تبعا للإرادة كما في دعوى السرقة وأشباهها حيث إن المقصود المدعى فيهما يكون المال نوعا بل كثير من الناس لا التفات لهم إلى الجهة الأخرى وكيف كان كلامهم ثمة لا ينافي ما نحن بصدده وأما القسم السابع فالمرجع فيه إلى العمومات فيحكم بعدم القضاء بالشاهد واليمين فيه.

بقي الكلام في حكم ما لو علم في شخص المقام فيما يقصد منه المال نوعا كون مقصود المدعي غير المال وما لو علم في شخص المقام فيما لا يقصد منه المال نوعا كون مقصود المدعي المال أو صرح بدعوى غير المال في الأول والمال في الثاني مستندا إلى السبب فنقول ان ms492 الظاهر شمول الأدلة للأول وعدم شمولها للثاني لأن الظاهر منها ولو بمساعدة فهم العلماء اعتبار النوع دون الاشخاص والقول بأن مقصود الأصحاب مما ذكروه في المقام من التفصيل بين ما يكون المقصود منه المال وما يكون المقصود منه غير المال ليس هو اعتبار ذلك نوعا ولو علم أن مقصود المدعي بحسب شخص المقام على خلافه خلاف ظاهر كلماتهم فعليك بالمراجعة إليها والتأمل فيها لان المسألة في غاية الاشكال والله العالم بحقيقة الأحوال.

وينبغي التنبيه على أمور الأول ان ما ذكرنا في حكم الأقسام فإنما هو بالنظر إلى المفهوم وأما تمييز المصداق وتشخيص اندراج كل شخص من الدعاوى في ضمن أي قسم من الأقسام فبنظر الفقيه لأنه ليس ميزان كلي يميز به ان أي مادة مخصوصة داخلة في ضمن أي من الأقسام ولهذا ترى كلماتهم مضطربة ومختلفة غاية الاضطراب والاختلاف في الموارد الجزئية والمسائل الكثيرة حتى أن فقيها واحدا حكم في كتاب بجواز القضاء بالشاهد واليمين في مادة مخصوصة وحكم في كتاب آخر على خلاف ذلك بل في كتاب واحد حكم في موضع منه في مادة مخصوصة على خلاف ما حكم فيها في موضع آخر منه فعليك بالمراجعة إلى كلماتهم وإمعان النظر فيها.

الثاني ان ما ذكرنا كله من الكلام فإنما هو بالنسبة إلى الدين وما في حكم مما له تعلق بالذمة ولو بالواسطة وأما الكلام في العين فهل يلحق بالدين أم لا بمعنى انه لو ادعى عين في يد أحد ولا يكون هناك بينة فهل يحكم بكفاية الشاهد واليمين ويقضى بهما كما يقضى بهما في الدين أم لا وجهان أوجههما الأول ويدل عليه وجوه أحدها اطلاق بعض الأخبار فتأمل ثانيها ما ورد عن أمير المؤمنين (عليه السلام) في حكاية الدرع وقد مضى تفصيل القول فيه فراجع ثالثها عدم القول بالفصل وهو ظاهر.

الثالث لا إشكال بينهم ظاهرا في الحاق ما يكون فيه الجهتان حق الناس وحق الله بما يكون ممحضا في حق الناس من الجهة الأولى بمعنى انه يحكم فيه ms493 بثبوت الجهة المالية بالشاهد واليمين دون الجهة الأخرى وهو كذلك إذا فرض كونها المقصودة بالذات كما هو مفروض كلماتهم وقد عرفت الإشارة إليه فراجع.

الرابع انه لو كان هناك أمور غير مالية تابعة لما يكون المقصود منه المال فلا إشكال في الحكم بثبوتها بعد الحكم بثبوت متبوعها بالشاهد واليمين لأنه مقتضى قضية التبعية هذا والظاهر أنه مقتضى قضية كلماتهم أيضا ولكن الأستاذ العلامة دام ظله قد استشكل فيما ذكرنا في المجلس البحث وقال أي فرق بين كون غير المال تابعا أو مقصودا بالأصالة ولهذا يحكم بعدم ثبوت حق الله بالشاهد واليمين فيما كان تابعا لموضوع حكم بثبوته بالشاهد واليمين في الجملة وأنت خبير بما ذكره وهو أخبر مني ومنك والله أخبر من كل شئ بكل شئ.

قوله ولا يثبت دعوى الجماعة مع الشاهد إلا مع حلف الخ أقول الوجه فيما ذكره المصنف بعد عدم الخلاف فيه ظاهرا ظاهر لان دعوى الجماعة تنحل إلى دعاوى متعددة وإن كانت بحسب الصورة واحدة وقضية تعدد الدعوى تعدد اليمين وإلا لزم القضاء في بعضها بدون الميزان الشرعي لان اليمين التي جعلت ميزانا لقطع الخصومات سواء كانت منفردة أو مع الشاهد هي يمين المدعي لا يمين غيره حسبما قضت به الأدلة على ما تقدمت الإشارة إليه غير مرة فيمين الغير لا تنفع الغير ولا تثبت حقه فيلزم ما ذكرنا.

وأما التمسك له بالقاعدة المشهورة بينهم من أنه لا يختلف أحد عن غيره كما وقع عن بعض فقد استشكل

الأستاذ العلامة فيه بأن ظاهر القاعدة انه لا يحلف أحد نيابة عن غيره وولاية عنه وهذا لا دخل له بعدم وقوع حلف الغير للغير تبعا للحلف على حقه ثم ذكر ان مدرك المسألة في المقامين وإن كان بحسب الظاهر واحدا وهو عدم ظهور أدلة الحلف إلا في تصديق الحالف فيما يدعيه لنفسه إلا أنه لو كان هناك اجماع على القاعدة لم يمكننا الاستدلال بها في المقام كما لا يخفى على الاعلام.

ثم إنه احتمل بعض حسبما حكى ms494 عنه كفاية اليمين الواحدة عن الجميع ويستدل له بوجوه أحدها عموم ما دل على تصديق الحالف وشموله للمقام فإن كلا منهم إنما يدعي تمام المدعى وإن كان ما يصل إليه في الواقع بعضه حسبما هو المفروض وما دل على عدم اثبات حلف الغير الحق الغير الحالف نمنع شموله للمقام لان ما دل الدليل عليه إنما هو عدم الاثبات أولا لا تبعا وبالعرض ثانيها لو لم يكتف بحلف الواحد في المقام لزم عدم الاكتفاء بالبينة الواحدة أيضا بل يجب على كل واحد منهم إقامة البينة لاثبات حقه والتالي باطل أما الملازمة فلكون كل منهما مثبتا شرعيا لما يدعيه المدعى وميزانا لاثبات حقه وطريقا لقطع الخصومة فلو اكتفى بالبينة عن أحدهم لزم القضاء للآخرين بدون ميزان شرعي على حذو ما مر في اليمين وأما بطلان التالي فلقيام اتفاقهم عليه ظاهرا ثالثها انه لو لم يكتف باليمين الواحدة في المقام لزم عدم الاكتفاء بها عن المنكر أيضا والتالي باطل والوجه في بطلان التالي وبيان الملازمة يظهر مما ذكر في الوجه الثاني مضافا في الثاني إلى ما يقال من أن يمين المدعي هي يمين المنكر جعلت له شرعا من جهة ضعفها بقيام الشاهد الواحد فهي منزلة منزلة يمين المنكر هذا.

وأنت خبير بفساد هذه الوجوه أما الوجه الأول فلما قد عرفت مرارا من منع شمول ما دل على تصديق الحالف بالنسبة إلى حق الغير سواء كان بالتبع أو بالاستقلال والدليل على عدم جواز القضاء بحلف الغير للغير ليس إلا الأصل الأولي مع عدم دليل عليه وليس هناك دليل على المنع غير ما ذكر حتى يمنع شموله للمقام فتدبر وأما الثاني فلفساد القياس أولا ووجود الفارق ثانيا من حيث إن نسبة البينة إلى جميعها (جميعهم خ) على السواء لأنها تشهد على أصل الدعوى وأدلتها عامة وهذا بخلاف اليمين مضافا إلى أن القياس المذكور إنما يتم في بعض الصور واما في أكثر الصور وهو ما إذا ادعوا جميعا وأقاموا بينة على دعواهم فلا لرجوع الشهادة حينئذ ms495 إلى الشهادات المتعددة كما لا يخفى هذا وتمام الكلام يأتي في باب الشهادات إن شاء الله فاغتنم وانتظر وأما الثالث فبما مر في الثاني وأما التنزيل المدعى أخيرا ففي غاية الفساد لعدم الدليل عليه أصلا هذا وذكر الأستاذ العلامة بأنه لا بعد في الالتزام بتعدد اليمين من المنكر إذا لم يكن دعواهم دفعة واحدة بل على التدريج وحلف عقيب دعوى الأول وهكذا نعم لو ادعوا دفعة واحدة أو على التدريج لكن لم يحلف للسابق جاز الاكتفاء باليمين الواحدة لحصول الغرض بها ولعلنا نتكلم زيادة على هذا فيما بعد إن شاء الله.

قوله ولو ادعى الجماعة مالا لمورثهم وحلفوا مع شاهدهم الخ أقول إذ ادعى جماعة ولم يكن لهم إلا شاهد واحد فلا يخلو إما أن يحلفوا بأجمعهم أو لا يحلف أحدهم أو يحلف بعد دون بعض آخر فإن حلفوا بأجمعهم فلا إشكال في الحكم وكذا إن لم يحلف أحدهم فإنه لا يثبت هناك شئ أصلا واما ان حلف بعض دون آخر فقد عرفت في المسألة السابقة انه لا خلاف ظاهرا في أنه لا يثبت حق الممتنع لان اليمين لا تثبت حق الغير واما الحالف فالظاهر أيضا انه لا إشكال بل لا خلاف في ثبوت حقه وان احتمل بعض عدم ثبوته نظرا إلى وحدة الدعوى لكنه ضعيف لا يعبأ به وهذه كلها مما لا إشكال فيها ولا خلاف.

وإنما الاشكال والخلاف في مشاركة من لم يحلف للحالف فنقول ان الكلام يقع في مقامين أحدهما

قبل الاخذ ثانيهما بعد الاخذ.

أما الكلام في المقام الأول فالذي صرح به الأستاذ العلامة في مجلس المباحثة عدم الاشكال في اختصاص من حلف عليه وعدم مشاركة غيره له فلو باعه أو صالح عليه يكون العوض له بتمامه بل ادعى عدم الخلاف فيه وإلا لزم اثبات اليمين مالا للغير الذي جعلوا بطلانه دليلا لما صاروا إليه من عدم اثبات حق الكل بحلف البعض هذا ولكن ظاهر بعض مشايخنا وجود المخالف فيه.

وأما الكلام في المقام الثاني فذهب ms496 جماعة إلى عدم التشريك مطلقا سواء كان في ما في الذمة أو في - العين وبعض مشايخنا المتأخرين إلى التشريك مطلقا واستشكل شيخنا الشهيد في المسالك وقد ادعى شيخنا العلامة في مجلس البحث ان القول بالتشريك مطلقا مخالفا للاجماع لكنه محل نظر والمشهور كما نسب إليهم إلى التفصيل بينهما فحكموا بعدم التشريك بينهما في الدين وبالتشريك في العين وأول من صار إلى هذا التفصل العلامة في القواعد فالكلام يقع في مقامين أحدهما في الدين ثانيهما في العين.

أما الكلام في المقام الأول فقد عرفت أنه ذهب جماعة فيه إلى عدم التشريك في المأخوذ بل صرح - الأستاذ في مجلس البحث بذهاب المشهور إليه حسبما حكاه الأستاذ العلامة عن الفخر في الايضاح وذكره الشهيد في المسالك أيضا وجماعة إلى التشريك واستدل للأولين بوجوه.

أحدها ما حكاه الأستاذ العلامة عن الفخر في الايضاح وذكره الشهيد في المسالك من أن مقتضى تعلق حقهم بما في الذمة واشتراكهم فيه وإن كان عدم اختصاص بعضهم بما يدفع إليه من مقدار حقه لقضية الاشتراك إلا أن مقتضى الحلف تعيين نصيب الحالف وتشخيصه واخراجه عن الإشاعة فكأنه يختص مقدار نصيب الحالف مما في الذمة به بحيث لا دخل لغيره فيه أصلا وإلا لزم اثبات اليمين لحق الغير وهو خلف وإلا لزم القول باثبات اليمين من بعضهم لتمام المدعى وقد قدمنا بطلانه وهذا هو مراد الفخر في الايضاح حيث ذكر بعد القول بأن القول بالتشريك يقتضي اثبات اليمين لحق الغير وهو محال أي محال شرعا وإلا فلا معنى له كما لا يخفى.

وأجيب عنه بوجوه بعضها يرجع إلى النقض وبعضها إلى الحل إما ما يرجع إلى الأول فوجوه.

أحدها النقض بما لو أقر المدعى عليه لبعض المدعين بمقدار نصيبه فإنه لو أخذه منه يكون الباقون شركاء معه اتفاقا وأجيب بالفرق بينهما فإن نسبة الاقرار إلى جميع المدعين على السواء كالبينة ولهذا لو أقر بنصف المدعي يكون كلهم شريكا فيه فهو لا يصلح أن يصير معينا لحق المقر له في المأخوذ ms497 بعد فرض تسالمهم في الاشتراك في تمام المدعى وهذا بخلاف اليمين فإنها لا تثبت حق الغير فلا محالة تكون معينة لحق الحالف في المأخوذ وإلا لزم اثباتها حق الغير فالقياس في غير محله.

ثانيها النقض بما لو كانت جماعة شركاء في دين في ذمة أحد فدفع المديون مقدار نصيب بعضهم فاخذه فإنه لا يتعين له اتفاقا بل ذهب بعض أو مال إلى عدم ثبوت نصيبه في المأخوذ بدون رضي الباقين أصلا فضلا عن اختصاصه به.

وأجيب بالفرق بينهما فإنه لا معين هناك لحق لاخذ في المأخوذ وأن يجعله مختصا به فإنه ليس في - المقام الا نية الدافع وتعيينه ما في الذمة في الخارج ونية المدفوع إليه ومعلوم انهما لا تصلحان للتعيين بعد الفرض عدم رضاء الباقين فإن لرضائهم أيضا مدخلية قطعا لقضية الاشتراك ولهذا ذهب بعض إلى عدم تعين ما في الذمة فيه أصلا نظرا إلى قضية الاشتراك في كل جزء مما يدفع إلى البعض مع فرض عدم رضاء الباقين وإن حكم -

المشهور باختصاصه إنما يلاحظ نسبته إلى نصيبه من المدفوع نظرا إلى أن قضية الاشتراك إنما هو عدم اختصاصه بالكل الذي هو مقدار نصيبه وأما ما يلاحظ بالنسبة إليه فلا مانع عنه لاختصاصه وحصول الرضاء من الدافع والاخذ فيتعين ما في الذمة بمقداره في الخارج فتأمل وهذا بخلاف المقام فإن اليمين تصلح للتعيين بل لا بد من أن تكون معينة وإلا لزم اثباتها حق الغير فتأمل.

ثالثها النقض بالعين فإن بناء المشهور كما حكى على التشريك في العين وأجيب أيضا بالفرق بينهما بما سيجئ إن شاء الله في العين هذا مجمل القول في الأجوبة التي ترجع إلى النقض.

وأما ما يرجع إلى الثاني أي الحل فهو ما ذكره جماعة من انا نمنعه من كون مقتضي اليمين عدم - التشريك والتعيين في المدفوع. نعم مقتضاها عدم التشريك في المحلوف عليه ما دام في الذمة وأما ما ذكر مستندا له من استلزام التشريك القول باثبات اليمين لحق الغير والمفروض البناء على عدمه ms498 ففاسد جدا لمنع الاستلزام المذكور لان التشريك إنما جاء مع فرض اشتراكهم في تمام المدعى وتسالمهم عليه لا من جهة اليمين.

وبعبارة أخرى لو أريد من لزوم اثبات الحلف لحق الغير على القول بالتشريك اثباته له ابتداء فبطلانه مسلم لكن اللزوم في المقام ممنوع وإن أريد منه اثبات الحلف لشئ يرجع نفعه (بعضه خ) بالآخرة إلى الغير ولو من جهة أمر آخر فاللزوم في المقام مسلم لكن بطلانه ممنوع لعدم دليل عليه أصلا كما لا يخفى كيف وجماعة منهم التزموا به في مسألة حلف الوارث على ما يدعيه لمورثه وحلف الراهن لما يدعيه فإنهم حكموا فيهما بعود المحلوف عليه في الجملة إلى الغريم والمرتهن وان هما إلا نظير المقام وهل الدليل على الحكم فيهما بعد إطباقهم على عدم اثبات اليمين لحق الغير غير ما ذكرنا من أن المثبت في المقام ونظايره في الحقيقة شئ آخر وراء اليمين وإن كان المترائي في بادي النظر كونه اليمين وإن فرض كون المثبت في المقام وأشباهه في الحقيقة هو اليمين فنمنع قيام دليل على عدم اثبات اليمين لحق الغير بهذا المعنى فتأمل هذا.

وهيهنا ايراد آخر على الوجه المذكور لم أر من تعرض له من الأصحاب رضوان الله عليهم تصريحا وإن كان ربما يستفاد من كلامهم إشارة أو تلويحا وهو ان القول بعدم اشتراك غير الحالف مع الحالف مستلزم لعدم انطباق الحلف مع المحلوف عليه لان المدعى يكون في الواقع مشتركا ومشاعا حسبما هو المفروض فيلزم القضاء على خلاف المدعى وبطلانه ضروري.

فإن قلت إن المدعى وإن كان في الواقع مشاعا إلا أن اليمين يخرجه عن الإشاعة فالمحلوف عليه قبل الحلف مشاع ولكن بالحلف يخرج عن الإشاعة.

قلت الالتزام به أفحش من الالتزام بسابقة لان لازمه أن يكون الحلف مغيرا للواقع عما هو عليه وهو باطل ضرورة كون الحلف وسائر موازين القضاء كاشفين عن المدعى كالاقرار لا مثبتين له ولا مغيرين له مما هو عليه وهذا أمر ظاهر قد أشار إليه جماعة أولهم فيما ms499 أعلم ثاني الشهيدين في المسالك.

فإن قلت لا نقول إن الحلف مغير للواقع عما هو عليه ولا مثبت للمدعي بحسب الواقع لكنا نقول إنه مثبت ظاهرا للمحلوف عليه للحالف من غير أن يكون أحد مشاركا معه فيه.

قلت الظاهر انما ينفع لم ينكشف الواقع والمفروض في المقام انكشاف الواقع وتسالمهم على - الشركة نعم لو فرض عدم تسالمهم عليه وتنازعهم فيه لكان الظاهر نافعا لكنه غير مختص باليمين بل يجري في غيره أيضا كالاقرار وما شابهه فتأمل.

ثانيها ما ذكره جماعة من الأصحاب وجملة من علمائنا الأطياب من أن غير الحالف قد أسقط حقه بنكوله وامتناعه عن اليمين فالحكم بتشريكه مع الحالف مناف لما دل على سقوط حق الناكل بالنكول من - الاجماع والاخبار التي تقدمت ذكرها فيما قدمنا هذا.

ويجاب عنه أيضا بوجوه الأول النقض باليمين على فرض كون المستدل به قايلا بالتشريك في العين ضرورة عدم التفرقة في مفاد الوجه المذكور بين العين والدين الثاني انه أخص من المدعى لان الكلام ليس مختصا بما إذا كان جميع الشركاء حاضرين ناكلين عن الحلف إلا بعضهم بل يعم ما إذا كان بعضهم غائبا أو حاضرا لم يتمكن من الحلف أو لم يتوجه إليه شرعا كالصبي والمجنون ونحوهما ويشهد لما ذكرنا من عمومية البحث مع وضوحه تخصيص العلامة عنوان المسألة في القواعد بالغايب وتتميم الدليل بالنسبة إلى غير مورد شموله بعدم القول بالفصل ليس أولى من العكس فتأمل الثالث الحل نظير ما مر في الجواب الحلي عن الوجه الأول وبيانه على وجه الاجمال انا نمنع من كون النكول مسقطا لحق الناكل بحسب الواقع بحيث يكون سببا لبرائة ذمة المدعى عليه وناقلا شرعيا للمدعى إليه بل غاية ما هناك كونه موجبا لرفع سلطنة المدعي من المدعى عليه ظاهرا وعدم جواز مطالبته منه كذلك وأما الآثار الواقعية فلا يرفعها قطعا إلا بالنسبة إلى بعضها حسبما مر تفصيل القول فيه في محله فحينئذ نقول إن الحكم باستحقاق الناكل لبعض المأخوذ ومشاركته مع الاخذ وجواز مطالبته منه ms500 بمقتضى الشراكة المسلمة بينهما لا ينافي أصلا مع ما دل على أن الناكل لا حق له بعد النكول بل يمكن أن يقال إن له الاخذ من المدعى عليه أيضا لان نكوله إنما اقتضى عدم جواز مطالبته منه بالنسبة إلى ما نكل عن الحلف عليه لا بالنسبة إلى ما حلف عليه شريكه فتأمل.

وبالجملة لا أرى النكول في المقام مانعا من الشركة بالنسبة إلى المأخوذ أصلا ونظير ما نحن فيه ما افتى به جماعة فيما إذا نكل الغريم عن الحلف وحلف الوارث على ما يدعيه لمورثه من أنه يتعلق حق الغريم بالمأخوذ فإن أداه الوارث وإلا فيؤخذ حقه منه معللا بعدم المنافات بين عدم استحقاقه للاخذ من المدعى عليه وسقوط حقه منه وبين تعلق حقه بالمأخوذ وجواز أخذه في الجملة من جهة كونه تركة للميت بعد أخذ الوارث بل أفتى بعض الأصحاب على جواز مطالبته من المدعى عليه أيضا بعد حلف الوارث وتفصيل القول في ذلك قد تقدم سابقا فراجع.

هذا مع إمكان أن يقال إنه لم يقم دليل على سقوط حق الناكل عنها في المقام بمجرد النكول لان ما دل من الاخبار على أن الناكل لا حق له بعد نكوله فإنما هي واردة في خصوص يمين الرد وأما اليمين التي تكون جزء للبينة فلم يرد نص على سقوط حق الناكل عنها فتكون حكمها حكم البينة لو لم يقمها المدعي اختيارا أو من جهة فقدانها فافهم واغتنم فإنه التفات حسن لم أر من الأصحاب من التفت إليه.

ثالثها ما ذكره الأستاذ العلامة في مجلس البحث ولم أر من الأصحاب من تمسك به غيره من أنه لو قيل بالمشاركة في المقام واثبات اليمين للنصف المشاع لزم القول باثباتها لتمام المدعى بيان الملازمة انه لا يخلو إما أن نقول بأن اليمين إنما تثبت النصف الذي للحالف مثلا أو نقول بأنها تثبت نصف المال الذي فرض مشاركة الحالف مع غيره فيه فإن قلنا بالأول فلا معنى للقول باشتراك غيره معه في المأخوذ بالنسبة إلى ms501 نصيبه لان النصف المضاف إلى الحالف لا يعقل الشركة فيه وإن قلنا بالثاني أي باثبات اليمين للنصف المشاع لزم القول باثباتها للتمام لان اثباتها لنصف المال بهذا العنوان لا ينفك عن اثباتها لتمام المال كما لا يخفى فالقول بالاشتراك مبني على القول

باثبات اليمين للنصف المشاع واثباتها له بذلك العنوان في معنى اثباتها للتمام هذا.

ويجاب عنه أيضا بوجوه أحدها النقض بالعين ثانيها النقض بالاقرار وما شابهه فإن هذه الشبهة جارية فيهما أيضا كما لا يخفى ثالثها الحل وبيانه ان الحالف لا بد من أن يحلف على ما يدعيه بحسب الواقع وما يدعيه في المقام وإن كان هو النصف المشاع بينه وبين غيره الغير المنفك عن كون تمام المال لهما إلا أن الشارع لم يعتبر من هذا الحلف إلا ما يرجع إلى نفس الحالف لا ما يرجع إلى غيره فإن أريد من كون اليمين مثبتة لنصف الحالف كونه متعلقا للحلف فهو غلط ظاهر كما لا يخفى.

وإن أريد منه ان اعتبار الشارع للحلف في المقام يرجع إلى نفوذه في حقه لا في حق غيره وإن كان دالا عليه لا أن يكون متعلق الحلف هو النصف الذي للحالف فهو مسلم لكنه لا يلزم منه ما ذكر لان أحدا لم يقل بأن اليمين تثبت النصف المشاع بوصف الإشاعة حتى يرد عليه ما ذكر ولا يلزم من القول بالشركة اثبات كون اليمين مثبتة ظاهرا للنصف المشاع بوصف الإشاعة وإنما تثبته معرى عن هذه الملاحظة والحيثية فما لم يأخذ منه فهو له لا مدخل للغير فيه أصلا.

وأما إذا أخذه فلما لم يكن هناك معين لما في الذمة في العين الخارجي والمفروض تسالمهما على الشركة واقعا فلا بد من الحكم بالاشتراك حسبما عرفت تفصيل القول فيه سابقا فراجع.

رابعها ما ذكره الأستاذ العلامة أيضا وهو قريب من الوجه الأول من أنه لو قيل بمشاركة غير الحالف مع الحالف في المأخوذ لزم القول باثبات يمين الحالف مالا لغيره والتالي باطل بيان الملازمة انه لا إشكال ms502 حسبما هو قضية الفرض ان المال المدفوع قبل الدفع إلى الحالف يكون مالا للمدعى عليه ولو صار بعد الدفع إليه لهما لزم ما ذكرنا من اثبات اليمين مالا للغير.

لا يقال انا لا نقول بأن اليمين تثبت اشتراكهما فيه حتى يلزم ما ذكر بل نقول إن تسالمهم على الاشتراك يقتضي ما ذكر.

لأنا نقول تسالمهم على الاشتراك بالنسبة إلى ما في ذمة المدعى عليه لا يقتضي اشتراكهما في المدفوع إلى الحالف بمقتضى اليمين فلو حكمنا بالاشتراك فيه لزم ما ذكر لعدم تسالمهم على الاشتراك فيه بل لا معنى له بعد فرض كونه مالا للمدعى عليه قبل الاخذ منه مع فرض عدم كون الدفع منه أيضا بعنوان كونه في مقابل بعض ما في الذمة.

والحاصل ان بعد فرض كون المأخوذ قبل الاخذ مالا للمدعى عليه لا يخلو إما أن يقال إنه بعد الحلف والاخذ يصير مالا محضا للحالف أو يقال إنه بعدهما يصير مالا للحالف وغيره فإن قيل بالأول ثبت المدعى وإن قيل بالثاني لزم ما ذكرنا.

وحاصل هذا الوجه حسبما صرح به الأستاذ العلامة في مجلس البحث أيضا يرجع إلى أن الحلف ناقل واقعا في الدين ما أخذه الحالف إليه بعد فرض كونه مالا للمدعى عليه بحسب الواقع.

ثم إن من التأمل فيما ذكرنا يظهر عدم ورود شئ من الايرادات التي أوردوها على الوجه الأول على هذا الوجه.

أما النقض بالدين المشاع فلان الدافع هنا إنما يدفع المدفوع فيه بعنوان كونه في مقابل بعض ما في الذمة فيتوقف صيرورته في مقابله بالتمام على اذنهما لفرض اشتراكهما فيه وتسالم الجميع عليه وهذا بخلاف

الفرض فإن الدافع لا يدفعه بهذا العنوان لكونه منكرا له أو يفرض الكلام فيما إذا خلى دفعه عن هذا العنوان و إنما يدفعه لان يكون للحالف من حيث حلفه فالناقل للمال إليهما في المقام منحصر في الحلف لعدم حصول دفع من الدافع ينفع في المدعى والمفروض ان اليمين لا تثبت المال للغير.

وحاصل الفرق ان الناقل في مسألة ms503 الشركة في الدين إنما هو دفع الدافع ماله بعنوان كونه في مقابل بعض ما في الذمة على نحو الإشاعة وهذا بخلاف المقام فإن الناقل فيه هو اليمين والمفروض عدم اثباتها المال لغير الحالف والكاشف عن كون الناقل في تلك المسألة هو الدفع والاخذ بعنوان الأداء لبعض ما في الذمة وفي مسئلتنا هو اليمين ليس إلا أنه لو دفع المال في تلك المسألة لا بعنوان الأداء لا يحصل به الأداء بخلاف المقام.

وأما النقض بالاقرار وما شابهه فلان المقر إنما يدفع ماله أداء لما أقر لبعض الشركاء في ذمته والمفروض تسالم المقر له مع صاحبه على الاشتراك فيه فيلزمه الشركة في المأخوذ وهذا بخلاف المقام فإن الدافع لا يدفعه بالعنوان المذكور فلو قيل بانتقاله إليهما فليس سببه إلا الحلف والمفروض عدم صلاحيته له.

وأما النقض بالعين فلوضوح الفرق بينه وبين الدين لان الحلف فيه لا سببية له للنقل أصلا حتى يقال بلزوم ما ذكرنا في الدين على تقدير القول بالاشتراك والمفروض تسالمهما على كونهما شريكين فيه فيلزمه الاشتراك ظاهرا فلا أثر لليمين فيه بالنسبة إلى الانتقال والشركة أصلا.

أما بالنسبة إلى الأول فلأنهما لو كانا صادقين في الواقع فيكون المدعي لهما ولو كانا كاذبين فلا ينقل إليهما ولو بعد حلفهما فضلا عن حلف أحدهما وهذا بخلاف الدين فإنهما لو كانا صادقين في الدعوى لا يقتضي صدقهما لكونهما مالكين لعين من أعيان مال المدعى عليه.

وأما بالنسبة إلى الثاني فلان المثبت للاشتراك فيه ليس اليمين وإنما هو اعترافهما به والمفروض ان - اليمين لا تغير الشئ عما هو عليه واقعا فيلزمه الاشتراك في المأخوذ.

وأما الجواب الحلي فلان اعترافهما وتسالمهما على الاشتراك بما في الذمة ليس اعترافا بالاشتراك فيما يأخذه الحالف والقول بمشاركتهما فيه بالحلف مع عدم كون الدفع بعنوان الأداء عين القول باثبات اليمين مالا لغير الحالف.

وأما الايراد بأنه لو أثبت الحلف الجزء المشاع فيلزمه القول بالاشتراك وإن أثبت المختص لزم كونه مخالفا للمدعي إلى آخر ما ذكر هنا ففيه انا ms504 لا نفرق في اليمين بين العين والدين بالنسبة إلى المحلوف عليه أصلا وإنما كلامنا بالنسبة إلى المأخوذ والمفروض انه لم يقع الحلف عليه في الدين وإنما وقع على ما يدعيه في الذمة وهو لا يقتضي بنفسه الاشتراك في العين الخارجي ما لم يكن هناك سبب.

لا يقال إن السبب في المقام أيضا موجود وهو أخذ الحالف ما يدفع إليه من حيث كونه بدلا ومصداقا لما حلف عليه المفروض اشتراكهما فيه.

وهذا أيضا لا دخل له بالسبب فأخذ الحالف المأخوذ بعنوان الاستيفاء مع التسالم على الشركة يقتضي الاشتراك في المأخوذ.

لأنا نقول أخذ الحالف بالعنوان المذكور مجردا عن اتصاف الدفع بكونه إيفاء لما تسلموا فيه (يستوفيه خ) لا يقتضي ما ذكر ودعواه ممنوعة ومع تسليمه نفرض الكلام فيما إذا أخذه لا بهذا العنوان بل بعنوان كونه عوضا عن حقه هذا محصل ما ذكره شيخنا الأستاذ العلامة دام ظله العالي في تقريب الاستدلال ولكنك

خبير بأنه أيضا فاسد.

أما أولا فلما عرفت في مطاوي كلماتنا السابقة من فساد القول بكون الحلف ناقلا كالبيع والإجارة وغيرهما من العقود ولم يذهب إليه أحد من الأصحاب أيضا بل الحلف عندهم كساير موازين القضاء طريق إلى صدق المدعى وكاشف عن حقية دعواه لا انه مثبت لها أترى يفرقون بين الحلف والبينة من هذه الجهة حاشاك ثم حاشاك.

وما ذكره الأستاذ العلامة من كونه ناقلا للعين المدفوعة في غاية الغرابة وهو عجيب ممن هو دونه بمراتب فضلا عنه فالناقل في المقام للمدفوع إلى الاخذ ليس إلا دفع الدافع إياه بدلا عما ثبت في ذمته ظاهرا باليمين وأخذ الآخذ له مع صدقه في دعواه كما أن الناقل في مسألة الدين المشترك ليس إلا دفع المديون المال - الخارجي بدلا عما هو في ذمته وأخذ بعض الشركاء إياه بهذا العنوان فكما أن عنوان البدلية هنا اقتضى اشتراك الشريكين في المدفوع وتوقف تملك الاخذ لتمامه على إجازة صاحبه كذلك يقتضي في المقام أيضا اشتراكهما في المدفوع وهذا الاشتراك ما جاء من ms505 قبل اليمين بل من قبل تسالمهما قولك ان التسالم على الاشتراك فيما هو في الذمة لا يقتضي الاشتراك في المأخوذ لعدم كونه موردا للتسالم فلو حكمنا باشتراكهما حينئذ فيه لزم القول باثبات اليمين المال للغير فيه مضافا إلى النقض بالدين المشترك ان التسالم على الوجه المذكور وإن لم يقتض بنفسه الاشتراك لكنه مع فرض كون المأخوذ بدلا عما هو مورد له يقتضيه قطعا والمفروض ان أخذ الآخذ إنما هو بعنوان الاستيفاء لما يدعيه في ذمة المدعى عليه ويعترف بأن غيره مشارك معه فالاشتراك في المأخوذ لا دخل له بالحلف وما جاء من قبله وإنما المثبت له اعتراف الحالف بالاشتراك فيما حلف عليه مع كون أخذه للمال بعنوان الاستيفاء فالفرق بين المقام والدين المشترك والاقرار تحكم جدا.

وأما ثانيا فلان ما ذكره من الفرق بين الدين والعين من أن المقر به في العين والمتسالم عليه فيه نفس المأخوذ فلا بد من الحكم فيه بالاشتراك وإلا لزم كون الحلف مغيرا للواقع وهو في الدين غير المأخوذ فلو قلنا باشتراك غير الحالف معه لزم اثباته بالحلف أمر ظاهر لا إشكال فيه لكن ما جزم به من أن قضية تغاير المتسالم عليه والمأخوذ عدم اشتراكهما فيه وإلا لزم المحذور قد عرفت فساده مما ذكرنا من أن الاشتراك قضية البدلية ولا دخل لليمين فيه أصلا فالفرق بين العين والدين في الحكم المذكور أيضا لا وجه له.

وأما ثالثا فلان ما ذكره من أن الدافع في المقام يدفع المال لا بدلا عما في الذمة لفرض كونه منكرا بخلاف الدين والاقرار منقوض مضافا إلى عدم احتياجنا في الحكم بالاشتراك إليه بل دفعه عوضا عما حلف عليه الحالف المقر باشتراك غيره معه يكفينا أيضا بما لو أقر المدعى عليه في الدين لبعض المدعين ثم أنكره فإن دفعه هنا أيضا ليس من جهة كون المدفوع بدلا عما في ذمته لفرض انكاره اشتغال الذمة رأسا مع أن غير المقر له يشارك معه هذا تمام القول في المقام الأول.

وأما الكلام ms506 في المقام الثاني فالحق فيه هو القول بالاشتراك وليس لنا فيه إلا عدم اثبات الحلف لمال الغير وقد عرفت ضعف التمسك به في المقام الأول فضلا عن المقام.

وبالجملة القول فيه جوابا وردا وتحقيقا قد ظهر مما ذكرنا في المقام الأول فلا نطيل بالإعادة فقد علم مما ذكرنا أن الحق في المقامين بمقتضى القواعد هو ما ذهب إليه بعض مشايخنا طاب ثراه من القول بالاشتراك فيهما ولم يحصل لنا اجماع لا محققا ولا منقولا على خلافه فالمصير إليه متعين فالقول بالتفصيل وبعدم الاشتراك

مطلقا ضعيفان لا يلتفت إليهما والله العالم بحقيقة الأمور.

وينبغي التنبيه على أمور الأول انه لا إشكال بل لا خلاف ظاهرا على القول بعدم الشركة في انتقال المحلوف عليه إلى غير الحالف من الورثة بالإرث أو بغيره من أسباب الانتقال ولا مانع منه أصلا بل أقول إنه لا يتصور هناك مانع عنه سواء في الدين أو في العين إلا توهم انه بامتناعه عن الحلف على ما يدعيه (دعواه خ) قد أثبت عدم انتقال المدعى إليه لكنك خبير بأنه أيضا في غاية الفساد.

الثاني انه لو حلف من نكل عن الحلف من المدعين أو من لم يحلف من جهة الغيبة ونحوها بعد حلف بعض اخر فهل يصير معه شريكا على القول بعدم الاشتراك كما لو حلفوا جميعا أو أقر لهم جميعا أو لا وجهان أوجههما على هذا القول عدم الاشتراك كما يظهر وجهه بالتأمل ويظهر الثمرة في النماء هذا وذكر في المسالك ان الوجهين إنما يجريان فيما إذا حلف الناكل بعد الدفع وأما إذا حلف قبل الدفع فلا كلام في الاشتراك حيث قال ولو فرض حلف الآخر بعد ذلك فإن كان قبل الدفع إلى الأول فلا كلام وإن كان بعده ففي مشاركة الثاني له وجهان من وجود السبب المقتضي للشركة وسبق الحكم باختصاص الأول لما حلف عليه وقبضه ويظهر الفائدة في المشاركة في النماء الحاصل قبل يمين الثاني انتهى كلامه ولكنك خبير بعدم الفرق بين بعد الدفع وقبل ms507 الدفع إلا أن يكون مراده من الفرق هو الفرق المثمر كما ربما يظهر من قوله فلا كلام أي فلا كلام بحيث يثمر.

الثالث لو كان في جملة المدعين مولى عليه كالصبي والمجنون وغيرهما فلا إشكال في توقف ثبوت حقه على حلفه بعد الكمال ولا ينفع في حقه حلف الغير لما قد عرفت غير مرة ان الحلف لا يقع عن الغير ولا يثبت ماله فلو كمل وحلف فهل يحكم باشتراكه مع الحالف أم لا وجهان مبنيان على القولين في المسألة فراجع والله العالم.

قوله لو قال هذه الجارية مملوكتي وأم ولدي الخ أقول لا إشكال في التفكيك في الفرض الذي ذكره المصنف رحمه الله فتأمل إنما الاشكال فيما لو قال هذه أم ولدي من دون قوله مملوكتي فهل يثبت بالشاهد واليمين رقيتها مع الولد أو رقيتها وحدها وجهان مبنيان على ما ذكرنا سابقا من أنه لو كان متعلق اليمين مالا بالنوع فهل يتبعه غير المال مما يكون من آثاره ولو كان مقصود الحالف في شخص المقام اثبات الامر الغير المالي نظرا إلى كون نوع الدعوى دعوى مالية أو لا يتبعه ذلك بل يحكم بالتفكيك بينهما.

وقد عرفت سابقا ان الوجه هو الأول فعليه يحكم بحرية الولد أيضا هكذا ذكره الأستاذ العلامة ولكن يمكن أن يقال في خصوص الفرض بالتفكيك وإن قلنا بالأول نظرا إلى انحلال الدعوى المزبورة في العرف إلى دعويين فيراعى في كل منهما حكمه ولازمه التفكيك فتأمل.

ثم إن الاشكال في المقام إنما هو من حيث ثبوت تمام دعوى المدعي بالشاهد واليمين بحيث تصيرا حجتين على المدعى عليه فيما يلزم الدعوى أيضا وأما ثبوت ما يرجع على المدعي من جهة تضمن دعواه للاقرار على نفسه فلا كلام فيه قطعا لأنه لا دخل له بالشاهد واليمين أصلا كما لا يخفى.

قوله الثانية لو ادعى بعض الورثة ان الميت وقف عليهم دارا الخ أقول إذا ادعت جماعة من الورثة ان الميت.

وقف عليهم بعض أعيان التركة وأقاموا شاهدا واحدا لينضموا إليه ms508 اليمين على القول بالقضاء بهما في المقام وأنكره باقي الورثة فلا يخلو إما أن يحلف المدعون جميعا أو لا يحلف أحدهم أو يحلف بعض دون بعض آخر فالكلام يقع في مقامات ثلاثة ثم إن مفروض البحث في وقف الترتيب بأن يدعوا وقف علينا وبعدنا على أولادنا أو على الفقراء.

وأما وقف التشريك فالكلام فيه خارج عن مفروض البحث ولعلنا نتكلم فيه إن شاء الله في آخر المسألة فالكلام يقع في كل من المقامات الثلاثة في مقامين أحدهما بالنسبة إلى البطن الأول ثانيهما بالنسبة إلى البطن الثاني والكلام في البطن الثاني أيضا يقع في مقامين أحدهما ما إذا كانوا محصورين ثانيهما ما إذا كانوا غير محصورين.

فنقول إما الكلام في المقام الأول فاما بالنسبة إلى البطن الأول فلا إشكال فيه لأنهم بعد حلفهم يثبت لهم الوقف ولا حق لباقي الورثة فيما يدعون وقفه.

وأما بالنسبة إلى البطن الثاني إذا كانوا محصورين فهل يأخذونه من غير يمين أو يتوقف أخذهم على اليمين كالبطن الأول وجهان بل قولان ذهب إلى كل فريق لكن الأكثرين حسبما حكى عنهم الأستاذ - العلامة دام ظله إلى الأول.

وذكر في المسالك في مبنى الوجهين ما هذا لفظه ثم إذا انقرض المدعون معا أو على التعاقب فهل يأخذ البطن الثاني الدار بغير يمين أم يتوقف قبضهم (حقهم خ) على اليمين فيه وجهان مبنيان على أن البطن الثاني يتلقون الوقف من البطن الأول أو من الواقف فإن قلنا بالأول وهو الأشهر فلا حاجة إلى اليمين كما إذا أثبت الوارث ملكا بالشاهد واليمين ثم مات فإن وارثه يأخذه بغير يمين ولأنه قد ثبت كونه وقفا بحجة يثبت بها الوقف فيدام كما لو ثبت بالشاهدين إلى أن قال وإن قلنا بالثاني لم يأخذ إلا باليمين كالبطن الأول انتهى ما أردنا نقله.

وقد سبقه إلى ذلك بعض من تقدم عليه وتبعه فيه بعض من تأخر عنه كالفاضل في بعض كتبه والشهيد في الدروس وثاني المحققين حسبما حكى عنه في جامع المقاصد هذا.

ولكن ms509 الحق عدم صحة المبنى المذكور لامكان القول بكل من القولين ونفى ما بنوا عليه واثبات ضده حسبما صرح به بعض مشايخنا طاب ثراه ويستفاد من كلام غيره أيضا.

ولنقدم على هذا كلاما تكلم به الأستاذ العلامة مستشكلا على ما ذكره في المسالك من كون القول بتلقي البطن الثاني الوقف من البطن الأول هو الأشهر وهو انه كيف يجامع هذا مع ما ترى من ذهاب الأكثر إلى أن تلقى البطن الثاني من الواقف وأيضا كيف التوفيق بينه وبين ما ذكره الأكثرون في باب الإجازة حتى الشهيد في المسالك وغيره من عدم صحة إجارة البطن الأول بحيث تنفذ بدون إجازة البطن الثاني معللين بعدم تلقي - البطن الثاني من الموقوف عليهم وإن تردد فيه المصنف فيه وحكم بعض المتأخرين بالصحة أو مال إلى القول بها وأيضا كيف يجتمع بين كلامهم في باب الإجارة وما ذكروه في باب الوقف من غير خلاف يعرف بينهم من عدم الاحتياج إلى قبول البطن الثاني بعد تحقق الوقف بقبول البطن الأول وما ذكروه من المقام من القولين هذا.

وقد تفصى دام ظله مما ذكره من الاشكال بما نشير إليه إجمالا.

إما عن الاشكال نسبة القول بتلقي الوقف من الموقوف عليهم إلى الأشهر حسبما في المسالك مع ما ترى من مخالفته للواقع فبأن مراده هو الاشتهار بحسب الحكم لا الاشتهار بحسب القول بالتلقي وهذا كما ترى في غاية البعد حسبما اعترف به دام ظله أيضا فالأولى ما ذكره دام إفادته من أن يقال بأن نسبته إلى الشهرة سهو نشاء من ملاحظة حكم المشهور بعدم الاحتياج إلى اليمين مع ملاحظة عدم مستند له باعتقاده إلا القول بتلقيهم الوقف من الموقوف عليه فاستنتج من هاتين المقدمتين ذهاب المشهور إلى ما اعتقده فتأمل (1).

وأما من اشكال ذهابهم في باب الإجارة إلى خلاف ما ذهبوا إليه في باب آخر فبتغاير مرادهم من - التلقي في البابين فمرادهم مما ذكروه في باب الإجارة من عدم تلقي البطن الثاني من البطن الأول هو نفي التلقي من ms510 البطن الأول بمعنى الإرث لما زعموا من انحصار وجه الصحة على كون التلقي من قبل الإرث وهذا مما انعقد على عدمه الاجماع ظاهرا لان أحدا لم يذهب إلى كون تلقي الوقف من قبيل تلقي الإرث فإن تردد المصنف في الصحة وذهاب غيره إليها ليس من جهة الشك في كون التلقي من قبيل الإرث أو القول به بل من جهة منع انحصار وجه الصحة على كون التلقي من قبيل تلقي الإرث.

بل يمكن القول بالصحة مع تسليم عدم كون التلقي من قبيل تلقي الإرث بل بمعنى آخر سنبينه من حيث إن تسبيل الواقف المنفعة لا يقتضي إلا عودها في زمان كل بطن إليه وهذا لا ينافي صحة الإجارة من البطن الأول بعد القول بعود المنفعة إلى البطن الثاني فمرادهم من نفي التلقي في باب الإجارة هو نفيه بمعنى الإرث.

وأما مرادهم مما ذكروه في باب آخر من الحكم بتلقي البطن الثاني من البطن الأول فيكون أحد شيئين أحدهما أن يكون المراد انقطاع الملك من البطن الأول من جهة تقييده بوجوده وحصوله للبطن الثاني بعد ارتفاعه من البطن الأول لكن لا بجعل الواقف وانشائه مستقلا حتى يكون التلقي منه بل من جهة انقطاعه من البطن الأول.

توضيح ما ذكرنا أنه قد يكون الملك قابلا للبقاء وله استعداد للدوام ولكن يحصل هناك قصور في المالك من جهة عدم قابليته للمالكية وقيام الملك به وهذا كأموال الانسان الغير الموقوفة عليه فإنها قابلة للبقاء إلا أن القصور في المالك بعد موته لا فيها فيقوم الوارث بحكم الشارع مقام المورث ففي الإرث في الحقيقة إنما تبدل المالك والملك لم يتغير أصلا بل هو باق بمقتضى استعداده وقد يكون غير قابل للبقاء من جهة تقييده بحسب جعل الجاعل بزمان وجود المالك فيكون القصور هنا في الملك وإن كان في المالك أيضا وهذا كما في الاملاك الموقوفة.

ثم إن لاحظ الواقف تملك العين الموقوفة لكل بطن في زمان وجوده مستقلا فهو معنى الانتقال من - الواقف وإن لاحظ جميع ms511 التمليكات المقيدة بزمان الموقوف عليه شيئا واحدا وانشائها بانشاء واحد بحيث يكون كل تمليك جزء من مقصوده بحيث يكون وجود الجزء الأول موجبا لوجود باقيها فيصير ثبوت سائر التمليكات من لوازم ثبوت الجزء الأول وآثاره فهو معنى التلقي من الموقوف عليه.

ثم إن لازم القسم الأول نفوذ تصرف المالك فيه مطلقا لفرض قابليته للبقاء ولو بعد الموت فتصح اجارته وانتقاله من المالك إلى وارثه لما ذكر من فرض استعداده للبقاء ولازم القسم الثاني عدم نفوذ تصرف المالك فيه وعدم انتقاله إلى الوارث لفرض قصور فيه وعدم قابليته للبقاء والتلقي بالمعنى الأول هو الذي نفوه من البطن الأول في باب الإجارة والذي أثبتوه منه في غيره هو بالمعنى الثاني.

ثانيهما أن يكون الحاصل للبطن الأول هو الملك المطلق من جهة عدم صلاحية ملكية العين لتقييدها بزمان دون زمان كما في المنفعة فإنها قابلة للتقييد ولهذا يصح تمليكها قبل زمان وجودها كما في الإجارة لكن لما كان مقصود الواقف تحبيس الأصل وانتقاله إلى البطن الثاني فلازمه حجر المالك في التصرفات الناقلة للعين وعدم انتقاله أيضا إرثا لأنه ليس مما تركه المورث بل مما لا بد أن يتركه فتأمل فالمالك محجور في جملة من التصرفات وإن كان الملك مطلقا إذ لا تنافي بينهما أصلا كما لا يخفى.

ثم إن لازم هذا أيضا خروج الملك عن يد المالك قهرا وحصوله بنحو الاطلاق للبطن الأول فيكون

التلقي من البطن الأول لأنه لازم ما فرضنا من حصول الملك المطلق للبطن الأول فالبطن الثاني يتلقون الملك منه وإن كان للواقف أيضا مدخلية فيه حيث إنه لو لم يكن تخليده الأصل لانتقل إلى وارث البطن الأول وبهذا الاعتبار يفرق هذا المعنى عن الإرث وإن كان بينهما غاية المناسبة والمشابهة فتأمل.

ومنه يعلم أيضا ان ما ذكروه في الوقف المنقطع الآخر عن عوده إرثا إلى وارثة الواقف يكون مسامحة بناء على هذا المعنى وإن لم يكن مسامحة بناء على المعنى المذكور سابقا ببعض تقديره لأنه لا معنى لاطلاق العود ms512 حقيقة بعد فرض حصول الملك المطلق للبطن الأول.

ثم إن إلى هذا المعنى نظر من مال أو حكم بصحة إجارة الوقف في الفرض معللا بكون التلقي من البطن الأول مع اتفاقهم حسبما حكاه الأستاذ على عدم كون التلقي في المقام من قبيل تلقي الإرث لعدم منافاة الإجازة على هذا التقدير لتخليد الأصل وتسبيل المنفعة لأنها تعود إلى البطن الثاني على كل تقدير فلا مانع من صحتها وإن كان فيه نظر من جهة أن تسبيل الواقف المنفعة على كل بطن يقتضي عدم تسلط البطن الأول على التصرف في المنفعة كما لا يكونون مسلطين على التصرف في العين لان تسلطهم على التصرف في المنفعة ينافي تسلط البطن الثاني عليه المقرر بجعل الواقف فلا يحكم بصحة إجارة البطن الأول إلا في صورة إجازة - البطن الثاني لكنها خارجة عن الفرض لان الكلام في الصحة منجزا ومن جهة الوجهين تردد المصنف في - الصحة في باب الإجارة.

هذه خلاصة ما ذكره الأستاذ العلامة في دفع ما أورده على القوم من الاشكال والتنافي بين كلماتهم وأنت خبير بأن ما ذكره لا يدفع جميع الاشكالات عن كلام جميعهم.

إما انه لا يدفع جميع الاشكالات فلان غاية ما يدفعه هو التنافي بين ما ذكروه في باب الإجارة والمقام واما بين ما ذكروه في المقام من الخلاف في تعيين من يتلقى منه البطن الثاني وبين ما اجمعوا عليه في باب الوقف من عدم الاحتياج إلى قبض البطن الثاني نظرا إلى تلقيهم من البطن الأول فلا كما لا يخفى لان ما ذكره الأستاذ من الوجهين للتلقي من البطن الأول وإن كان مقتضيا كما لا يخفى لعدم الاحتياج إلى قبض البطن الثاني إلا أن اتفاق كلمتهم على التعليل به في باب القبض ينافي اختلافهم فيه في المقام إلا أن يدعى عدم وجود التعليل المذكور في كلام جميعهم وصحة ما حكموا به من عدم الاحتياج إلى القبض بالنسبة إلى البطن الثاني على القول بالتلقي من المالك لكنه خلاف ما حكى عنه الأستاذ العلامة ms513 من التعليل به فتأمل.

واما انه لا يدفع عن كلام جميعهم فلانه قد صرح في المسالك بأنه على القول بتلقي البطن الثاني من الواقف أيضا نقول بعدم الاحتياج إلى اليمين من جهة قيامهم مقام البطن الأول حسبما عرفت مما نقلنا منه وستعرف من كلامه الذي ننقله فيما بعد فإنه كما ترى ينافي بظاهره ما أدعاه الأستاذ العلامة من قيام الاجماع ظاهرا على عدم كون التلقي من البطن الأول بمعنى القيام مقامهم كما في الإرث على القول به فضلا عن وجود قايل به على القول بعدمه هذا ولكن يمكن انه يقال بعدم كون مراد صاحب المسالك من القيام ما ادعى الأستاذ العلامة الاجماع على نفيه في المقام واختصاصه بالإرث فتأمل.

إذا عرفت ما قدمنا لك من القول فلنتكلم على ما ذكره في المسالك وغيره من البناء فيقع الكلام تارة على القول بالتلقي من الواقف وأخرى على القول بالتلقي من الموقوف عليه فنقول الظاهر أنه لو قلنا بان البطن الثاني يتلقون الملك من الواقف كان الحكم بثبوت الوقف لهم محتاجا إلى اليمين ولا يكفي فيه ثبوته في

حق البطن الأول من جهة يمينهم لان البطن الثاني حينئذ في عرض الأول فلا معنى للحكم بثبوت الوقفية للبطن الثاني من جهة يمين البطن الأول هذا.

ولكن يستفاد من المسالك وغيره صحة القول بعدم الافتقار إلى اليمين مع القول بالتلقي من الواقف أيضا حيث قال بعد توجيه القول بعدم الافتقار إلى اليمين بناء على القول بالتلقي من البطن الأول حسبما عرفت حكايته ما هذا لفظه ولان البطن الثاني وإن كانوا يأخذون عن الواقف فهم خلفاء عن المستحقين أولا فلا يحتاجون إلى اليمين كما إذا أثبت الوارث للميت ملكا بشاهد ويمين وللميت غريم فإن له أن يأخذه بغير يمين انتهى.

ولكنك خبير بفساده أما أولا فلانه ينافي ما ذكره أولا من ابتناء الوجهين على القولين كما لا يخفى وليس كلامه في مقام الترجيح حتى يقال بأنه تنزل (عدول خ) عما ذكره أولا فتأمل وأما ثانيا فلما ms514 عرفت من أنه على القول بتلقي البطن الثاني من الواقف يحتاج الحكم بثبوت الوقفية لهم إلى يمينهم ولا يكفي يمين البطن - الأول نظرا إلى كونهم في عرضهم وأما القياس بمسألة الغريم ففاسد من وجوه لا تخفى على المتأمل المتدبر فإن كنت شاكا فيما ذكرنا فتأمل وانظر بعين الانصاف حتى يظهر لك حقيقة ما ادعيناه هذا على القول بأن البطن الثاني يتلقون الملك من الواقف.

وأما على القول بأنهم يتلقون الملك من البطن الأول فقد يقال بصحة ما ذكره صاحب المسالك من عدم الافتقار إلى اليمين على هذا التقدير إما على المعنى الأول فلما عرفت من أن حصول الملكية للبطن الثاني من لوازم حصولها للبطن الأول فإذا ثبت حصولها للبطن الأول بالشاهد واليمين تثبت في حق البطن الثاني أيضا لما قد عرفت من ثبوت لوازم الشئ بثبوته بالشاهد واليمين واما على المعنى الثاني فلانه بعد ما ثبت حصول الملك المطلق بالشاهد واليمين في حق البطن الأول فقد ثبت خروجه عن ملك الواقف بالنحو المقرر فلا يحتاج في الحكم بثبوته للبطن الثاني إلى اليمين على القول بالتلقي من البطن الأول هذا.

ولكن الحق تبعا لجماعة من الفحول توقف الحكم بثبوت الوقف للبطن الثاني على اليمين على القول بالتلقي من البطن الأول أيضا لأنا نمنع من كون حصول الملك للبطن الثاني من لوازم حصوله للبطن الأول بحيث لا يكون لجعل الواقف فيه مدخل أصلا بل من المعلوم على هذا التقدير أيضا توقف حصوله للبطن الثاني إلى جعل الواقف له فله مدخلية في التمليك قطعا واليمين إنما أثبتت جعله في حق البطن الأول فالحكم بحصوله للبطن الثاني يحتاج إلى يمينهم سلمنا كونه من لوازمه لكن نقول إن ثبوت الملزوم ظاهرا باليمين لا يلازم - الحكم بثبوت اللازم لعدم استعداد اليمين لهذا المعنى فتأمل هذا كله على تقدير كون التلقي من الموقوف عليه بالمعنى الأول وأما على تقدير كونه بالمعنى الثاني فأوضح حالا ضرورة ان لجعل الواقف وقراره مدخلا في الانتقال إلى البطن الثاني ولم يثبت ms515 بالشاهد واليمين إلا في حق البطن الأول.

ثم انك من التأمل فيما ذكرنا كله تعرف فساد الأقيسة التي ذكرها في المسالك مضافا إلى كونها قياسات يمحق الدين من التعويل عليها على ما أخبر به الصادق (عليه السلام) لوجود الفارق بين المقيس عليه فيها وبين المقام إما القياس بإرث الوارث ما أثبت ملكية المورث له بالشاهد واليمين من دون الاحتياج إلى يمينه فواضح للفرق بينه وبين المقام حسبما عرفت سابقا من أن الملك الثابت للوارث هو الملك الثابت لمورثه من غير تغيير وتبديل فيه وإنما التبديل في المالك وبالجملة الفرق بين المقامين لا يكاد يخفى على ذي مسكة وأما القياس بالشاهدين فأوضح فرقا من أن يبين لما قد عرفت غير مرة من الفرق بين الشاهد واليمين والشاهدين فإن الثاني حجة

في حق كل أحد بخلاف الأول وأما القياس بالملك للمدعي إذا أثبته بالشاهد واليمين ثم انتقل إلى غيره بسبب من الأسباب وعدم احتياجه إلى اليمين فمما لا يحتمل اختفاء فرقه من المقام على جاهل فضلا عن عالم لان الانتقال إلى غير المالك من توابع ملكية المالك بحيث لا مدخل لغيره فيه أصلا وهذا بخلاف المقام لأنك قد عرفت أن لجعل الواقف مدخلا قطعا للانتقال إلى البطن الثاني ولعمري انه قدس سره لم يذكر هذه الوجوه متكلا عليها لأنه أعلى شأنا من التمسك بها والله العالم هذا مجمل القول في المبنى الذي ذكروه للوجهين.

وأنت بعد التأمل فيما ذكرنا كله تعرف ان الحق الحقيق بالاتباع هو القول بالافتقار إلى اليمين إما أولا فلان الظاهر بل المقطوع ان البطن الثاني إنما يتلقون الملك من الواقف لا البطن الأول لان الواقف يوجد سببا يقتضي ملكية كل من البطنين في زمان وجوده فكل منهما في عرض الآخر إلا أنه لما لم يصح الوقف على المعدوم ابتداء كان تقدم الوقف على البطن الأول من شروط صحة الوقف على البطن الثاني وهذا المقدار لا يقضتي كون تلقي الملك من البطن الأول ولم أقف على دليل على كون ms516 التلقي من البطن الأول في كلام أحد من - الأصحاب يعتد به إلا ما ذكره شيخنا الأستاذ العلامة موافقا لبعض من تقدم عليه من أنه لو قيل بأنهم يتلقون الملك من الواقف لزمه القول بالتمليك القهري وهو غير معهود من الشارع إن لم ندع حكم العقل باستحالته وهذا بخلاف القول بتلقيهم من البطن الأول فإنه ليس فيه إلا لزوم التملك القهري والالتزام له لا ضير فيه نظرا إلى وقوعه كثيرا في الشرع كما في الإرث وشبهه هذا ولكنك خبير بفساده أيضا لأنه منقوض بالوقف على الفقراء و أشباههم ممن لا ينحصر مع ذهاب جم قفير فيه إلى عدم الاحتياج إلى القبول حتى من الحاكم الشرعي أيضا مع القول بكونه تمليكا وأما ثانيا فلأنك قد عرفت أنه على القول بالتلقي من الموقوف عليه أيضا يحتاج الحكم بالثبوت في حق البطن الثاني إلى اليمين فراجع وتأمل.

هذا كله لو كان الوقف على المحصورين كالأولاد مثلا وأما لو كان الوقف على غيرهم أي من لا ينحصر بحسب العنوان كالعلماء والفقراء وإن اتفق في الخارج انحصاره في منحصر وقلنا بالافتقار إلى اليمين بالنسبة إلى البطن الثاني حسبما اخترناه فلا إشكال حسبما صرح به جمع من الأصحاب منهم ثاني الشهيدين قدس سرهما في المسالك في سقوط اليمين عنهم لتعذرها منهم لان مرجع الوقف على غير المنحصر إلى الوقف على الجنس و معلوم عدم تعلق الحلف به فعلى الحاكم الشرعي حينئذ مطالبة اليمين من المنكرين يمين نفي العلم على أن مورثهم وقف عليهم فإن نكلوا فيحكم بالوقف عليهم بناء على القضاء بالنكول مطلقا حسبما عرفت منا أو في خصوص المقام وإن لم نقل به في غيره نظرا إلى تعذر الرد حسبما صرح به الأستاذ العلامة وإن حلفوا فلا إشكال في الحكم بعدم ثبوت الوقفية.

فهل يحكم برجوعه إلى ورثة الواقف إرثا كما هو ظاهر جماعة أو يحكم برجوعه إلى أقرب الناس إلى الواقف كما احتمله في المسالك ملحقا له بالوقف المنقطع الآخر في الحكم وجهان أوجههما الأول ms517 كما يظهر وجهه بالتأمل والفرق بين الوجهين ان في الأول يحكم بعدم ثبوت الوقف من أول الأمر غاية الأمر الحكم بثبوته ظاهرا في حق البطن الأول من جهة يمينهم وفي الثاني يحكم بثبوت الوقف إلى زمان البطن الثاني و يحكم في زمانهم بعدم الثبوت ظاهرا.

ويظهر الثمرة فيما لو مات أحد المنكرين مع بقاء الآخر وكان للمنكر الميت ابن فإنه على الأول يحكم بتشريكهما في المال لقيام الابن مقام أبيه في المقام وعلى الثاني يعطى المال بالعم المنكر لكونه أقرب

إلى الواقف من ابن الابن ويحتمل أن يكون مراده من ذكر احتمال الرجوع إلى أقرب الناس كصاحب المسالك وغيره الصرف في وجوه البر كما هو أحد محتملي الشيخ في محكي المبسوط مدعيا ان مراد من حكم من الأصحاب بالرجوع إلى أقرب الناس هو الصرف إلى وجوه البر فكان هذه الكلمة اصطلاح عندهم في المعنى المزبور نعم صرح الشيخ رحمه الله في محكي المبسوط أيضا بأنه لو كان الأقرب إلى الواقف جامعا للشرايط كالفقر ونحوه يدفع إليه أيضا بل هو أولى من غيره ولعل بهذا الاعتبار ذكروا انه يرجع إلى الأقرب إلى الواقف مع أن المقصود الصرف في وجوه البر لا العود إرثا كما في المعنيين المتقدمين.

ومن التأمل في جميع ما ذكرنا تعرف فساد ما أورده بعض مشايخنا طاب ثراه على ما ذكر في المسالك فيما لو كان البطن الثاني غير منحصرين فالأولى نقل عبارتهما حتى تطلع على صدق ما ادعيناه قال في المسالك تفريعا على القول بالتلقي من الواقف والاحتياج إلى اليمين وعليه فلو كان الاستحقاق بعد الورثة كالأولاد مثلا للفقراء وكانوا محصورين كفقراء قرية ومحلة فالحكم كالأول وإن لم يكونوا محصورين بطل الوقف بعدم إمكان اثباته باليمين وعادت الدار إرثا وهل تصرف إليهم بغير يمين وجهان ويحتمل عودها إلى أقرب الناس إلى الواقف بناء على أنه وقف تعذر مصرفه كالوقف المنقطع ويجري فيه الخلاف الذي تقدم في الوقف انتهى ما في المسالك.

وقال في الجواهر بعد ذكر ما ms518 حكيناه عن المسالك بألفاظه بما هذا لفظه وهذا الكلام أغرب من الأول إذ ما ذكره من الاحتمال الأخير لم نعرف أحدا ذكره في الوقف المنقطع ولا وجه له فإن أقرب الناس إلى الواقف لا مدخلية له في شئ من ذلك واحتمال إرادة الإرث منه كما عساه يشعر به كلامه في آخر المسألة يدفعه انه ذكره بعد أن ذكر البطلان وانه صار إرثا والبحث في كونه لورثة الواقف حين الوقف أو حين الانقطاع أو غير ذلك تقدم في محله إلى أن قال وكذا ما ذكره من الوجهين بعد الجزم ببطلان وقفه وعوده إرثا في توقف صرفه إليهم على اليمين وعدمه إذ لا استحقاق لليمين على الوارث بعد عدم مدع لكون المفروض وقفه على الفقراء وهم غير منحصرين بل ما ذكره أولا من الحلف على فرض كون الوقف على فقراء قرية أو محلة قد يناقش فيه بأنه لا وجه له مع فرض كون المراد الجنس وإن اتفق انحصار افراده في الخارج فإن ذلك لا يجعل للمخصوصين من حيث كونهم كذلك حق الدعوى على وجه لهم الحلف مع الشاهد واليمين المردودة ونحو ذلك فتأمل انتهى كلامه.

وجه الفساد أما أولا فلان ما ذكره أولا من قوله إذ ما ذكره آه قد عرفت فساده من جهة القول به على تقدير ان يكون المراد بأقرب الناس ما ذكره في محكي المبسوط وأما على تقدير أن يكون المراد به ما ذكرناه أولا فهو في الحقيقة أيضا معنى العود إرثا ولا معنى لنفي القول به وإنما ذكره في مقابل احتمال العود إرثا مع أنه ارث في الحقيقة من جهة ملاحظة ما ذكرنا من الثمرة بينهما فظهر أيضا فساد قوله واحتمال إرادة الإرث منه آه فتأمل وأما ثانيا فلان ما ذكره من قوله وكذا ما ذكره من الوجهين آه قد عرفت فساده أيضا مما ذكرنا من مطالبة حاكم الشرع لليمين عنهم فهو مدع نائبا عنهم ولولا تأمله في قوله بل ما ذكره أولا من الحلف على فرض كون ms519 الوقف على فقراء قرية آه لذكرنا بعض ما فيه هذا جملة الكلام في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني وهو ما لم يحلف أحدهم وامتنعوا عن الحلف جميعا فيقع أيضا في مقامين أحدهما بالنسبة إلى البطن الأول ثانيهما بالنسبة إلى البطن الثاني أما الكلام في المقام الأول فلا إشكال بل لا خلاف في سقوط دعواهم لو لم يطالبوا اليمين من المنكرين أو طالبوا وحلفوا كما أنه لا إشكال في ثبوت الدعوى لو طالبوها وامتنعوا عن الحلف ثم فيما حكم بسقوط دعواهم يقسم المدعى بينهم ميراثا ان امتنع البطن الثاني

أيضا من اليمين لكن يكون نصيب المدعين وقفا بمقتضى اقرارهم بما يرجع عليهم وأما الكلام في المقام الثاني فيقع تارة فيما لو كان البطن الثاني هم الورثة للبطن الأول وأخرى فيما لو كان الوارث غيرهم أما الكلام من الجهة الأولى فيقع أيضا في موضعين أحدهما بالنسبة إلى نصيب المورث الممتنع عن اليمين ثانيهما بالنسبة إلى تمام ما ادعوا وقفيته.

أما الكلام في الموضع الأول فلا إشكال في الحكم بالانتقال النصيب إليهم وقفا سواء ادعوا وقفيته أو أنكروها لنفوذ اقرار المورث عليهم لان اقراره في حال حياته بما يرجع إلى نفسه إقرار عليهم ونافذ بلا إشكال ولا يتوقف الحكم بانتقاله إليهم على يمينهم أصلا سواء على القول بالانتقال عن الواقف أو الموقوف عليه لان نفوذ اقرار - المورث الموقوف عليه عليه وعلى أولاده مما لا إشكال فيه والمفروض ثبوت وقفية مقدار النصيب بمقتضى الاقرار ولا مدعى أيضا في مقابله وإن فرض كما لو ادعى بعض ورثته كذب المورث في اقراره فلا تسمع دعواه لأنها كتكذيب اقرار نفسه.

وبالجملة الحكم مما لا إشكال فيه أصلا والعجب من الشهيد في المسالك حيث بنى الافتقار إلى اليمين وعدمه على (ما) عرفته منه سابقا من القولين في تلقي البطن الثاني لأنك قد عرفت أنه لا دخل للفرض بالابتناء المذكور مع فساده أيضا من أصله.

وأما الكلام في الموضع الثاني فلا إشكال أيضا في الحكم بثبوت الوقفية ms520 لهم لو حلفوا جميعا سواء على القول بالتلقي من الواقف أو الموقوف عليه أما على الأول فظاهر وأما على الثاني فلان امتناعهم ونكولهم إنما أسقط حقهم إما اسقاط حق البطن الثاني فلا فهم لا يتبعونهم لا في الثبوت ولا في السقوط بل ولو قلنا بالتبعية في الأول على تقدير القول بصحة ما ذكره في المسالك من البناء على القولين لم نقل بالتبعية في الثاني لعدم الملازمة بينهما كما لا يخفى.

ومن هنا تعرف فساد ما ذكره في المسالك من البناء حيث قال وهل للأولاد أن يحلفوا ان جميع الدار وقف وجهان من كون الأولاد تبعا لآبائهم فإذا لم يحلفوا لم يحلفوا ومن انهم يتلقون الوقف من الواقف فلا تبعية انتهى وفيه ما لا يخفى من وجوه الفساد.

نعم هنا شبهة ترد على كل من القولين وهي انه لا إشكال في أن صحة الوقف على البطن الثاني موقوفة على الوقف على البطن الأول سواء على القول بالتلقي من الواقف أو الموقوف عليه فإذا لم يثبت الوقف في حق البطن الأول من جهة نكولهم لم يثبت في حق البطن الثاني أيضا للتوقف المذكور ومن هنا بنى بعضهم الخلاف هنا على لخلاف في صحة الوقف المنقطع الابتداء وعدمها وربما يدفع الشبهة بأن حلف البطن الثاني يقتضي ثبوت الوقف في حق البطن الأول وعدم ثبوته قبله ظاهرا من جهة نكولهم لا يضر فيه فلا معنى للابتناء المذكور أيضا.

قال في المسالك والحق مجيئهما وإن منعنا من الوقف المنقطع الأول لان حلف الأولاد اقتضى عدم انقطاعه في الواقع وإن انقطع بالعارض حيث لم يحلف آبائهم لان البطن الثاني كالأول لان الوقف صار إليهم بالصيغة الأولى عن الواقف ولان منع الثاني عن الحلف يؤدي إلى جواز فساد البطن الأول الوقف على الثاني وهذا لا سبيل إليه فالقول بجواز حلفهم أقوى وهو خيرة الشيخ في المبسوط والمصنف وغيرهما انتهى كلامه.

وأورد عليه بعض مشايخنا طاب ثراه بما هذا لفظه وفيه أيضا بعد الاغضاء (الإغماض خ) عما في ms521 الأول

من الوجهين ان يمين الأولاد لا تصلح لاثبات اتصال الوقف لأنها حينئذ تكون يمينا للغير واحتمال الاتصال بعد كونه منقطعا في ظاهر الشرع غير مجد واطلاق الاثبات بالشاهد واليمين لا ينافي الفساد من جهة أخرى ثم قال بعد ما ذكره من الايراد فتأمل إذا الظاهر عدم مخالف محقق في أن للبطن الثاني اليمين مع نكول البطن الأول عنها بناء على تلقيهم من الواقف ويكفي في صحة الوقف في حقهم احتمال الاتصال وإن كان منقطعا في ظاهر الشرع بمعنى عدم ثبوته للبطن الأول انتهى كلامه.

وأنت خبير بفساد ما أورده من لزوم اثبات اليمين حق الغير لمنع اللزوم لأنها إنما تثبت حقا لنفسه لان يمينه للوقف على البطن الأول لا يترتب عليها فائدة إلا اثبات الوقفية له ولا ينفع للمحلوف له أصلا و ان هي إلا كيمين الوارث فيما يدعيه لمورثه وان سميتها باليمين للغير فلا نتحاشى من التسمية لأنك قد عرفت غير مرة المنع من قيام دليل على المنع من القضاء بمثل اليمين التي في محل النزاع فراجع ثم إن ما ذكره من عدم الخلاف في وجه التأمل ينافي ما ذكره من الابتناء كما لا يخفى والقول بأن مقصوده عدم الخلاف بين من قال بالتلقي من الواقف مع كونه خلاف ظاهر كلامه يمنع من جعله وجها للتأمل بعد قضاء الدليل على خلافه كما هو المفروض في كلامه وفيه أيضا بعض ما لا نذكره مما لا يخفى على المتأمل هذا مجمل القول في الجهة الأولى.

وأما الكلام في الجهة الثانية وهي ما لو كان الوارث للبطن الأول غير البطن الثاني كفقراء محلة فلا إشكال في عدم جواز تصرف الوارث فيما يدعون وقفيته ووجوب اعطائهم إياه البطن الثاني سواء حلفوا أو نكلوا لنفوذ اقرار المورث لوقفيته عليهم وليس لهم أيضا الدعوى مع البطن الثاني لما ذكر هذا كله فيما لو كان البطن الثاني منحصرين وأما لو كانوا غير منحصرين فقد علم حكمه مما ذكرنا في المقام الأول فلا نطيل بالإعادة وعليك ms522 بالمراجعة وهو ولي الإعانة هذا مجمل القول في المقام الثاني.

وأما الكلام في المقام الثالث وهو ما إذا حلف بعض المدعين ونكل الآخر فقد عرفت أنه أيضا يقع في مقامين أحدهما بالنسبة إلى البطن الأول ثانيهما بالنسبة إلى البطن الثاني.

أما الكلام في المقام الأول فنقول انه لا إشكال بل لا خلاف في الحكم بوقفية نصيب الحالف وأما نصيب الناكل ففيه قولان أحدهما يظهر من عبارة المصنف على ما استظهره في المسالك من كونه تركة يقضى منه الديون والوصايا والفاضل يقسم بين جميع الورثة حتى الحالفين لاعتراف الورثة باشتراكهم معهم في تمام المال لكن ما يخص الحالف يحكم به وقفا للناكل بمقتضى اقرار الحالف لا ميراثا قال في المسالك ولو حلف بعضهم دون بعض بأن كانوا ثلاثة فحلف واحد ونكل اثنان يأخذ الحالف الثلث والباقي تركة يقضى منه الديون والوصايا وما فضل يقسم بين جميع الورثة على ما يقتضيه ظاهر العبارة فإنه حكم بأن ما فضل يكون ميراثا ومقتضاه اشتراك جميع الورثة فيه والعلامة رحمه الله تبعه على هذه العبارة وصرح بذلك بعضهم ووجهه ان الوارث الذي لم يدع الوقف وهم المستحقون لهذه الحصة يعترفون بأنها حق لجميع الورثة وإن كان بعضهم وهو مدعي الوقف قد ظلم في أخذ حقه (حصته خ) منه بيمينه ولا يحسب عليه ما أخذه من حقه (حصته خ) في الباقي لأنه معين وهو الدار المفروضة لا مشاع فيؤخذون باقرارهم ويقسم على الحالف وغيره وعلى هذا فما يختص الحالف يكون وقفا على الناكلين لان الحالف يعترف لهم بذلك انتهى كلامه.

ثانيهما ما يظهر من الشيخ في محكي المبسوط من كونه مشتركا بين الناكلين والمنكرين من الورثة

دون الحالف حيث قال لو حلف واحد منهم دون الآخرين فنصيب من حلف وقف عليه والباقي ميراث بين الآخرين وبقية الورثة ثم حصة الناكلين تصير وقفا باقرارهم.

أقواهما القول الثاني لان الورثة إنما يعترفون بالاشتراك في الجميع إرثا والمفروض ان الحالف قد أخذ مقدار نصيبه ويعترف بأنه لا يستحق إلا ms523 ما أخذه فكيف يحكم باشتراكه مع الباقي وهو ظاهر لا غبار فيه أصلا والعجب مما ذكره في المسالك من قوله ولا يحسب عليه ما أخذه من حقه في الباقي لأنه معين وهو الدار المفروضة لا مشاع إذ لا شاهد لما أدعاه من كونه معينا لا مشاعا.

ثم إن هذا كله فيما لو كان نصيب الحالف إرثا مساويا لنصيبه وقفا وأما لو كان نصيبه إرثا زايدا على نصيبه وقفا فقد حكم جماعة من الأصحاب بكون الزايد مجهول المالك وظاهر كلامهم هذا هو كونه من المجهول (مصاديقه خ) مطلقا.

واستشكل فيه الأستاذ العلامة وذكر تفصيلا في المقام على سبيل الضابطة لبيان حكم ما يرد على الشخص في مثل المقام مما ينفيه المتداعيان من أنفسهما أو ينفيه أحدهما عن نفسه في باب التداعي لا بأس في التعرض له على ما يقتضيه المجال.

وهو ان الشخص إذا نفى شيئا عن نفسه وأقر لغيره ولو من باب الالتزام فلا يخلو إما أن يكون واحدا أو متعددا كل واحد منهما ينفيه عن نفسه ويثبته لغيره فإن كان واحدا فلا يخلو إما أن يحتمل صدقه في إقراره أو لا يحتمل ذلك بل يعلم تفصيلا ان ما ينفيه يكون لنفسه فعلى الأول فلا إشكال في الحكم لان اقرار العقلاء على أنفسهم جايز وعلى الثاني فيجب على من كان في يده دسه في ماله لان التصرف في مال الغير بغير اذنه محرم عقلا ونقلا كتابا وسنة وإجماعا.

لا يقال إن قدر ما ثبت من الأدلة وجوب الاعلام في الأمانة الشرعية لا الايصال إلى صاحبه.

لأنا نقول الاعلام والإيصال إنما وجب كل منهما مقدمة للوصول فإن تمكن منهما فيكون مخيرا بينهما وإن لم يتمكن من أحدهما تعين الآخر والمفروض في المقام عدم التمكن من الاعلام فيجب الايصال فيجب الدس نعم لو فرض التمكن من الايصال بغير الدس أيضا كان مخيرا بينهما.

وإن كان متعددا فلا يخلو إما أن يحتمل أن يكون ما ينفيانه عن أنفسهما ويقران به لغيرهما لغيرهما فلا ms524 إشكال أيضا في الحكم لان جميع موارد الاقرار التي يكون الاقرار فيها نافذا على المقر يكون من هذا القبيل أي مما يحتمل أن يكون المقر به للمقر ولغيره فيؤخذ المقر به عنهما أو لا يحتمل ذلك بل يعلم إجمالا بأنه لأحدهما.

ففي هذا وجوه أحدها أن يقال بكون داخلا في مجهول المالك فيراعى فيه حكمه فيتصدق من مالكه والوجه فيه التعذر شرعا من ايصاله إلى صاحبه فيكون مثل ما لو لم يعلم بالمالك أصلا لا إجمالا ولا تفصيلا لان عمدة المناط في حكم مجهول المالك هو التعذر ولهذا يتعدى عنه إلى ما لو علم بالمالك تفصيلا ولكن تعذر إيصال المال إليه فإنه وإن ورد بعض الأخبار في خصوص مجهول المالك الظاهر في غير المقام إلا أن المستفاد من أكثرها كون المناط هو تعذر الايصال فالتصدق في الحقيقة نوع من الرد إلى المالك الذي قضى بوجوبه العقل والنقل لكنه رد يعود نفعه إليه في الآخرة ثانيها ان يقرع بينهما لان القرعة لكل أمر مشكل فيرجع الامر بعد القرعة حكما إلى ما لو علم بكذب المقر في اقراره في وجوب الدس ثالثها أن يحكم بالتنصيف بينهما لان

ايصال المال إلى صاحبه ولو في الجملة أولى من اعطائه لغيره ولو على سبيل الاحتمال كما روعي هذا الحكم في مسألة التداعي في بعض الصور.

أوجهها الأول لما عرفت من عموم المناط والثاني مردود بعدم معارضة القرعة للاقرار المكذب لها والثالث مردود بأنه وجه اعتباري لا يمكن بمقتضاه وأما الحكم بالتنصيف في مسألة التداعي فإنما هو من جهة الاخبار والاجماع وإلا فالحكم فيه بالنظر إلى القاعدة الأولية هو ما ذكرنا في المقام إذا عرفت ذلك علمت أن ما ذكروه في المقام من الحكم بكون المقدار الزايد داخلا في مجهول المالك من حيث نفي كل من - الحالف والمنكر له من نفسه لا يتم في جميع الصور هذا كله فيما لو كان كل من الحالف والناكل حيا.

وأما لو مات أحدهما فلو مات الناكل فنصيبه للحالف الحي ms525 ولا يحتاج إلى يمينه على ما تقدمت إليه الإشارة ولا دخل لورثته فيه أصلا لانقطاع يدهم عنه باقرار مورثهم ولو مات الحالف ففي المسالك ان فيه ثلاثة أوجه أحدها انه يصرف إلى الناكلين لأنه قضية الوقف إذ لا يمكن جعله للبطن الثاني لبقاء البطن الأول ولأنه أقرب الناس إلى الواقف وعلى هذا ففي حلفهم الخلاف السابق فإن قلنا بالحلف سقط بالنكول كالأول والثاني انه يصرف إلى البطن الثاني لأنه بنكول الناكل سقط حقه وصار كالمعدوم وإذا عدم البطن الأول كان الاستحقاق للثاني وهذا هو الذي اختاره الشيخ في المبسوط والثالث وهو أضعفها انه وقف تعذر مصرفه لأنه لا يمكن صرفه إلى الباقين من البطن الأول لنكولهم ولا إلى البطن الثاني لان شرط استحقاقه انقراض البطن الأول فإذا تعذر مصرف الوقف بطل كالمنقطع الآخر ورجع إلى أقرب الناس إلى الواقف انتهى ما أردنا حكايته ولا يخفى عليك ان الوجيه من هذه الوجوه هو الوجه الأول والوجه فيه ظاهر ومتمسك المخالف ضعيف لأنا نمنع من كون مقتضى نكوله المنع من استحقاقه في خصوص المقام كما لا يخفى.

ثم إن هذا الذي ذكرنا كله من الكلام إنما هو في الوقف على الترتيب وأما الوقف على التشريك فلا إشكال بل لم أجد مخالفا في أنه ينحل إلى أوقاف متعددة مستقلة غير مربوط أحدهما بالآخر فلازمه ان يمين أحد المدعين لا تنفع إلا في حقه سواء كان بالنسبة إلى البطن الأول أو الثاني كما أن لازمه ان نكول أحدهم لا يوجب إلا سقوط حقه وعليك بالتأمل فيما ذكرنا في الوقف على الترتيب واستنباط حكم الصور المتصورة في المقام منه.

قوله في كتاب قاض إلى قاض أقول إذا حكم الحاكم بحكم فإن علم الحاكم الآخر بحكمه فيجب عليه امضائه وانفاذه سواء كان السبب لعلمه به قول الحاكم أو كتابته أو البينة أو غيرها من الأمور لاستحالة الفرق في مقام اعتبار العلم من باب الطريقية بين أسبابه كما استقصينا الكلام فيه غير مرة وإن لم يعلم به ms526 فطريق وصوله وبلوغه وانتهائه إليه لا يخلو إما أن يكون كتابة القاضي إليه أو قوله أو قيام البينة عليه أو اقرار المحكوم عليه به وإن شئت قلت إن ابلاغ الحكم وانهائه إلى حاكم آخر لا يخلو إما أن يكون بلا واسطة أو مع الواسطة والأول لا يخلو إما أن يكون بالكتابة أو بالقول والثاني لا يخلو إما أن يكون بالبينة أو بإقرار من المحكوم عليه وفي جعل الاقرار طريقا لانهاء الحكم وابلاغه كما صنعه الأستاذ العلامة في مجلس البحث مسامحة لا تخفى ولهذا لم يجعلوا الاقرار طريقا لانهاء الحكم وإنما ذكروه في مقام الاستدلال على اعتبار البينة على الحكم كما لا يخفى لمن راجع إلى كلماتهم ومقالتهم.

ومن هنا يظهر ان البينة التي ذكروها طريقا لانهاء الحكم وذهب المشهور إلى اعتبارها انما هي البينة التي أشهدها الحاكم على حكمه وأما البينة التي شهدت الحكم من غير اشهاد الحاكم إياها ثم شهدت عند

حاكم آخر بالحكم فلا يسمى طريقا لانهاء الحكم بل الظاهر من سيد مشايخنا في الرياض عدم الخلاف في عدم اعتبارها وإن كان لنا كلام فيه.

وكيف كان فالكلام يقع في أربعة مواضع إما الكتابة فالذي نقل الاجماع عليه جماعة ممن تقدم وتأخر منهم الشيخ في محكي الخلاف والفاضل في محكي القواعد والتحرير وابن إدريس في السرائر عدم اعتبارها حتى مع البينة على الكتابة حسبما هو قضية اطلاق كلام بعضهم وتصريح آخر واستدلوا عليه أيضا بخبري السكوني وطلحة بن زيد عن أبي عبد الله (عليه السلام) عن أبيه عن أمير المؤمنين صلوات الله وسلامه عليهم انه كان لا يجيز كتاب قاض إلى قاض في حد ولا غيره حتى وليت بنو أمية فأجازوا بالبينات المشهورين - المستفيضين كما عن المختلف هذا.

ولكن الظاهر من أبي علي من أصحابنا الاعتبار بها مطلقا في حقوق الناس حسبما نسب إليه وتبعه بعض المتأخرين في هذا القول في الجملة والظاهر من الشيخ في المبسوط الاعتبار بها إذا شهدت البينة على انها كتابة القاضي وإن ما ms527 اتفقت الامامية عليه قبالا للعامة هي الكتابة المجردة عن البينة حيث قال فإذا ثبت حكمت (فكتب خ) قاض إلى قاض كتابا لم يجز ان يحكم بما فيه ولا يمضيه حتى يثبت عنده بالبينات انه كتاب فلان إليه سواء وصل مختوما أو غير مختوم وقال قوم إذا وصل مختوما حكم به وأمضاه فإذا ثبت انه لا يقبل ولا يعمل عليه إلا بالشهادة فالكلام في فصلين إلى آخر ما ذكره وأنت إذا أعطيت حق النظر في هذا الكلام وفيما لم نذكره مما قبله وبعده لم يدخلك شك في ظهور كلامه فيما استظهرناه عنه ويمكن أن يستظهر هذا القول أيضا من كلام كل من أطلق القول بعدم اعتبار الكتابة ثم علله باحتمال التشبه والتزوير نعم من أضاف إليه احتمال عدم القصد أو غيره من الاحتمالات في عدم اعتبار الكتابة كالشهيد في المسالك وغيره في غيره الظاهر منه عدم الفرق.

وكيف كان الحكم بعدم اعتبار الكتابة ولو بعد قيام البينة على انها كتابة القاضي وانها كتبها بمحضرها الظاهر أنه المشهور بين الأصحاب لما قد تقدم من الروايتين بل قد ادعى في السرائر في باب نوادر القضاء الاجماع عليه صريحا كما سيأتي نقله هذا ولكن قد يناقش في الروايتين سندا ودلالة.

أما السند فبضعفه بالسكوني وطلحة والأول عامي لم يصرح أحد بوثاقته والثاني أيضا فاسد المذهب لم يصرح أحد بمدح فيه قال في المسالك في مقام القدح في الروايتين بما هذا لفظه وعن الرواية بأمرين أحدهما ضعف سندها فإن طلحة بن زيد تبري والتبرية (والتبرة خ) فرقة من الزيدية وقال الشيخ في الفهرست والنجاشي انه عامي والسكوني أيضا عامي مشهور الحال مع أنه لم ينص أحد من الأصحاب فيهما على توثيق ولا مدح مضافا إلى فساد العقيدة فلا يعتد بروايتهما إلى أن قال وأجاب في المختلف عن ضعف الروايتين بأن الرواية من المشاهير فلا - يضرها الطعن في الراوي وهو يرجع إلى جبر الشهرة للضعف وقد تكلمنا عليه غير مرة انتهى كلامه.

وأما الدلالة فباحتمال أن ms528 يكون المراد منها انشاء الحكم بالكتابة لا الاخبار بها عن وقوعه وبكونها موهونة من جهة اعراض المشهور عنها حيث إن كلمتهم متفقة على وجوب اجازتها مع قيام البينة في الجملة إلى غير ذلك من الكلمات التي وقعت في البين لا يسع ذكرها هذا المضمار ومن أراد الاطلاع عليها فليطلبها من كتبهم.

أقول الظاهر أن الروايتين سالمتان عن المناقشة سندا ودلالة أما سند رواية السكوني فمن وجوه أحدها ما ذكره الشيخ في العدة حسبما حكاه الأستاذ من أن الطائفة قد عملت برواية السكوني

أحدها 1 ما ذكره الشيخ في العدة حسبما حكاه الأستاذ من أن الطائفة قد عملت برواية السكوني واضرابه من - العامة فإنه كما ترى كاف في توثيقه ولهذا جعله في المعتبر حسبما حكى عنه وجها لوثاقته وذكر ان ما اشتهر انه ضعيف لا أصل له ثانيها رواية ابن المغيرة وأحمد بن محمد بن عيسى عنه والأول من أصحاب الاجماع والثاني معروف في المداقة في أمر الرواية ثالثها كونها مشهورة فإنه لو كان ضعيفا لصار اشتهار الرواية بين الأصحاب جابرا لضعفه وما ذكره في المسالك من ضعف الجبر بالشهرة ضعيف قد بينا القول فيه مشروحا في الأصول وأما سند رواية طلحة فباشتهارها بين الطائفة فان فيه غنى وكفاية وأما دلالة فلان احتمال كون المراد من الروايتين هو انشاء الحكم بالكتابة ضعيف جدا لان ما يجيزه المخالفون مع البينة ليس هو انشاء الحكم بها بل الاخبار عنه بها كما لا يخفى لان انشاء الحكم بالكتابة الظاهر أنه لم يجوزه أحد.

وأما ما ذكره في وجه ضعفها أخيرا من اعراض المشهور عنهما ففيه ان المراد من البينة فيهما حسبما هو ظاهرهما وصرح به جماعة من الاعلام هي البينة على الكتابة لا البينة على الحكم لان البينة على الحكم ليست حقيقة بينة على الكتابة قال في السرائر بعد نقل الروايتين ما هذا لفظه يريد بذلك ان هذا كتاب فلان القاضي لا أن - المقصود أجازوا الاحكام بالبينات وقد بينا انه لا خلاف بين أصحابنا ms529 سلفهم وخلفهم بل اجماعهم منعقد على أنه لا يجوز كتاب قاض إلى قاض ولا يعمل به ولا يحكم انتهى كلامه وهكذا ذكره غيره أيضا في معنى الرواية كما في المتن وغيره فإذا ما ذكروه من الايراد على الروايتين لا ورود له.

فبالحري أن نذكر أو لا جميع الاحتمالات التي ذكروها في مستند منع كفاية الكتابة في ثبوت الحكم بها على القول بكفاية اخباره اللفظي لأنه على القول بعدم اعتباره كما هو صريح الشيخ في بعض كتبه يكون عدم اعتباره (ها) أولى ثم نورد ما هو مقتضى التحقيق في المقام وفي معنى الرواية فنقول بعون الملك العلام ان ما قيل أو يقال إن معه لا يعتبر الكتابة أحد أمور أربعة على سبيل مانعة الخلو أحدها احتمال التزوير والتشبيه بأن كتبها غير الحاكم وهذا هو الذي علل به عدم اعتبار الكتابة جماعة من الأصحاب كالمصنف وغيره ثانيها احتمال عدم القصد بأن كتبها مثلا قاصدا للمشق وهو الذي علل به عدم اعتبارها جماعة مضافا إلى الاحتمال السابق كالشهيد في المسالك والأردبيلي ولهذا ذهب إلى أنه انتفى احتمال عدم القصد تكون معتبرة ثالثها احتمال انشاء الحكم بالكتابة ذكره بعض مشايخنا المتأخرين رابعها اثبات عدم اعتبار خصوص الاخبار اللفظي في مقام الكشف عن الحكم وعدم كفاية الكتابة أيضا ذكره الأستاذ العلامة مع الاحتمالات السابقة.

فإذا انتفت الاحتمالات الأربعة أو ثبت شرعا عدم الاعتناء بها مع وجودها تصير الكتابة كالقول فإن قلنا باعتباره في المقام تكون الكتابة أيضا معتبرة وإلا فلا أما الاحتمال الأول فلا رافع له إلا القطع بكونها من القاضي وأما البينة فمقتضى الروايتين عدم اعتبارها في المقام وأما الاحتمال الثاني فقضية كلمات جماعة منهم الأردبيلي عدم ارتفاعه أيضا إلا بالقطع لعدم الدليل على اعتبار الأصول في الكتابة لان الذي قام عليه الاجماع ودلت الأدلة عليه هو اعتبار الأصول في الألفاظ والأقوال وأما الأصول في باب الكتابة فلا دليل على اعتبارها هذا.

أقول لا يخفى عليك ان ما ذكروه من انحصار الرافع لاحتمال عدم ms530 القصد بالقطع غير مستقيم لان بناء العقلاء على الاخذ بالأصول الذي هو عمدة ما دل على اعتبار الظواهر في باب الألفاظ جار في الكتابة أيضا فارجع إلى بنائهم في المكاتيب والمراسيل فهل تجد من نفسك ان تقول بالفرق عندهم في إعمال الأصول بينها وبين الألفاظ حاشاك ثم حاشاك وأيضا ارجع إلى بناء العلماء بل كل من له سواد القراءة في الكتب المصنفة فهل تجد في .

بنائهم الفرق بينها وبين ظواهر الألفاظ لا يكون ذلك قطعا.

والقول بأن أكثر الأوقات يحصل القطع مما ذكر من جهة القرائن وبعض الأحيان الذي لا يحصل القطع منها لا نسلم بنائهم على العمل بالظن والظهور فيها فاسد جدا لأنا نجد انهم مطبقون على العمل بها ولو لم يحصل القطع 1 بالمراد ألا ترى أنه لو أرسل المولى إلى عبده كتابه وفيه أوامر ونواهي فأخذ العبد بما يقطع به منها وترك إطاعة ما يظن به منها يحسن من المولى عقابه وعتابه ويذمونه العقلاء على ترك امتثال المظنون منها وليس هذا إلا من جهة عدم الفرق في اعتبار الأصول عندهم بين الألفاظ والكتابة فالحق ان وجود هذا الاحتمال لا يضر لما عرفت من الوجه وأما الاحتمال الثالث فإن حصل القطع فانتفائه فلا كلام وإلا ففي الاخذ بالظن لو حصل من الكتابة ظن بأن ظاهرها الاخبار لا الانشاء الوجهان فالحق جواز الاخذ به أيضا وأما الاحتمال الرابع فظاهرهم عدم الاعتناء به لأنك قد عرفت أنه لم يذكره في عداد ما يوجب منع كفاية الكتابة أحد من الأصحاب غير الأستاذ العلامة دام ظله بل ذكروا أحد الاحتمالات الثلاثة.

ولكن تحقيق الحق في المقام بحيث يرفع غواشي الأوهام عن وجه المرام يقتضي بسطا في الكلام.

فنقول بعون الملك العلام ان من المواضع ما نقطع باعتبار خصوص القول فيه في الكشف عن الواقع كما في الشهادة وأمثالها فإن الاجماع منعقد ظاهرا على عدم اعتبار الكتابة في باب الشهادة كما أن من الانشاءات ما يعتبر فيه اللفظ ولا يكفي فيه الكتابة كما ms531 في العقود اللازمة حسبما عليه بناء أكثر الأصحاب بل كلهم عدا بعض المتأخرين حيث ذهب إلى أن المطلوب فيها نفس المعنى القائم بنفس العاقد سواء كشف عنه بالقول أو الفعل كتابة كان أو غيرها وكما في انشاء الحكم فإن بناء الأصحاب على عدم اعتبار الكتابة فيه ومن المواضع ما يقطع بعدم الفرق فيه في مرتبة الكشف بين القول والكتابة كما في الكاشف عن رأي المجتهد للعامي فإنه لا فرق فيه بين قوله و كتابته فإن الحجة في حق المقلد ليست هي فتوى المجتهد من حيث هي حتى يقول باختصاصها بالقول بل الحجة في حق المقلد هو اعتقاد المجتهد كما أن الحجة في حق نفسه هو اعتقاده سواء كان الكاشف عنه القول أو الكتابة أو غيرهما ومن هنا يعلم أنه لو قطع العامي باعتقاد المجتهد يجوز العمل بمقتضاه وإن لم يظهره المجتهد أصلا وكما في الحكاية عن السنة فإنه لا فرق فيها بين القول والكتابة.

وأما ما أدعاه الحلي في باب نوادر القضا من السرائر من قيام الاجماع على عدم اعتبار الكتابة مطلقا حتى في باب الكشف عن رأي المجتهد والحكاية عن أحد أمناء الله تعالى في ارضه فذكر ان الحجة في حق المقلد هو خصوص قول المجتهد لا كتابته فالظاهر أنه أخطأ فيه لان كلمة الشيعة بل المسلمين مطبقة على عدم الفرق فيه ذكرنا بين اللفظ والكتب وعملهم عليه أيضا في جميع الأعصار فالاجماع عملا وقولا على خلاف ما أدعاه لا على طبقة كما أن من الانشاءات ما لا يعتبر فيه اللفظ بل يكفي الكتب أيضا كما في الوكالة وأمثالها من العقود الجايزة الاذنية فإن المناط فيها اذن المالك ورضائه بأي شئ حصل ومن المواضع ما يشتبه فيه الحال ويلتبس علينا الامر فيه فلا ندري انه من أي القسمين كما أن من الانشاءات ما اختلفوا في اعتبار اللفظ فيه كما في الوصية فمقتضى القاعدة فيه الرجوع إلى أصالة عدم اعتبار غير اللفظ.

إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى بيان حكم خصوص ms532 المقام فنقول الظاهر أنه لا فرق في مقام الكشف عن وقوع الحكم سابقا بين القول والكتابة وإن كان بينهما فرق في مقام انشاء الحكم فلو دل الدليل على اعتبار القول في الكشف عن وقوع الحكم نقول باعتبار الكتابة أيضا هذا ما يقتضيه النظر الجلي على القول باعتبار القول لكن .

يمكن أن يقال إن مقتضى اطلاق الروايتين عدم اعتبار الكتابة ولو بعد رفع الاحتمالات الأربعة وفيه أنه لا اطلاق للروايتين بالنسبة إلى الفرض لأنهما مسوقتان لبيان حكم الكتابة الغير المعلوم كونها من الحاكم كما يشهد عليه ذيلهما حسبما هو ظاهر لكل من أعطى حق النظر فيه لكن مع ذلك في الحاق الكتابة بالقول إشكال فتبين لك من جميع ما ذكرنا ما هو المقصود من الروايتين أيضا فلا نطيل بالبيان.

فالأولى نقل الكلام إلى الموضع الثاني فنقول أما القول فقد نسب إلى المشهور القول باعتباره وصرح الشيخ في الخلاف على ما حكاه المصنف عنه بعدمه وتردد في المتن واستدل لما ذهب إليه المشهور بوجوه.

أحدها ما ذكره في المسالك من أن ما دل على اعتبار الشهادة على الحكم في المقام يدل على اعتبار اخبار الحاكم بالأولوية حيث قال بعد نقل الخلاف في المقام ما هذا لفظه والأصح القبول لما سيأتي إن شاء الله من جوازه مع الشهادة على حكمه فمع مشافهته أولى انتهى وفيه منع الأولوية وفساد القياس وانه مع الفارق لان اعتبار الشهادة من حيث إنها بينة شرعية وأين هذا من اعتبار خبر الواحد.

ثانيها ما حكاه الأستاذ العلامة عن الفخر في الايضاح من أن من يكون فعله ماضيا يكون قوله ماضيا أيضا ذكره في مسألة ما لو تنازع الولي مع المولى عليه بعد ارتفاع ولايته وفيه منع الدليل على هذه الملازمة فالأصل يقتضي عدم اعتبار قوله.

ثالثها ما استدل به بعض المشايخ من أن وقوع الحكم لا يعرف إلا من قبله فيدل على سماع قوله فيه كل ما دل على سماع قول المدعى في أمثال المقام وفيه ما لا يخفى ms533 لأنا نمنع من أن وقوع الحكم من الحاكم لا يعرف إلا من قبله وهو أعرف به وصحة هذا المنع ظاهرة لكل من له أدنى مسكة.

رابعها ما ذكره جماعة من أن مقتضى ما دل على كون الحاكم حجة على الخلق وان الراد عليه راد على أئمة الهدي (عليهم السلام) اعتبار اخباره عن حكمه ووجوب سماع قوله فيه وفيه أنه ليس معنى ما ذكر كون الحاكم واجب الاتباع في جميع الأشياء وانه يحرم رده فيها لان هذا مخالف للاجماع بل الضرورة وإلا لزم حجية اخباره عن كل شئ فلو أخبر بأن هذا الدار مال زيد لا من باب الحكم بل من باب الشهادة وجب تصديقه فيه وعدم الاحتياج إلى شاهد آخر بل المراد من الرواية وجوب متابعته فيما يحكم به أو يفتي به ويحرم رده فيهما وأين هذا من حجية اخباره بوقوع الحكم سابقا وهذا الذي ذكرنا أمر ظاهر لا يريب فيه كل من تأمل في الرواية بل نظر إليها من دون تأمل فإن الرواية ظاهرة فيما ذكرنا غاية الظهور.

خامسها ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله العالي من أنه يدل على اعتباره القاعدة المشهورة من ملك شيئا ملك الاقرار به وهي قاعدة اجماعية مسلمة بينهم قد بنوا عليها فروعا كثيرة متفرقة في أبواب الفقه وفيه أن هذا الوجه وإن كان أحس من الوجوه السابقة عليه إلا أنه لا يفي بتمام المقصود ولا يجري في جميع الصور لأنه إنما يرجى فيما لو كان الحاكم مالكا للحكم حين الاخبار به وأما لو لم يكن مالكا له في زمن الاخبار سواء كان من جهة عدم قابليته بنفسه كما لو أخبر حين العزل أو بعد الفسق أو نحوهما أو من جهة عدم قابلية - المورد كما لو رجع الشاهدان قبل الاخبار عن الشهادة أو فسقا قبله فإنه ليس للحاكم إن شاء الحكم من جهة عدم الميزان الشرعي فلا تدل القاعدة على اعتبار قوله واخباره وتتميم المدعى فيما لا يجري فيه القاعدة بالاجماع المركب أو عدم ms534 القول بالفصل فيه ما لا يخفى على المتأمل فليتأمل.

والقول بأنه لا يشترط في صدق القاعدة كون المقر مالكا حين الاقرار بل يكفي في صدقها كونه مالكا

في زمان وإن زال الملك عنه حين الاخبار نظرا إلى ظهور القضية فيما ذكر فيه ما لا يخفى على المتأمل لأنا لو سلمنا ان القضية ظاهرة فيما ذكر بالظهور الأولي لكنا لا نسلم ان المراد منها ما ذكر لان الحكم بأن من ملك شيئا في زمان ملك الاقرار به ولو بعد مضي مئة سنة منه الظاهر أنه خلاف الاجماع كيف وهم ذكروا ان القاعدة كما تدل بالمنطوق على أن من ملك شيئا ملك الاقرار به كذلك تدل بالمفهوم على أن من لم يملك شيئا لم يملك الاقرار به وبنوا عليه فروعا كثيرة مثل ما ذكروا في العبد المأذون من أنه لو أقر بشئ بعد ارتفاع الاذن لم يكن اقراره ماضيا لأنه لا يملك المقر به ومثل ما ذكروا في باب الجهاد من أنه لو ادعى أحد المجاهدين من المسلمين انه أمن أحد المحاربين فلو كان في زمان يصح فيه الأمان قبل قوله وأما لو كان في زمان لا يصح فيه الأمان ووضعت الحرب أوزارها لم يقبل قوله لأنه لا يملك شيئا حين الاخبار إلى غير ذلك من الفروع التي يقف عليها المتتبع في كلماتهم ولو بنى على ما ذكر في معنى القاعدة لم يكن وجه لهذه الكلمات وهذه الفروع أصلا كما لا يخفى.

سادسها ما ذكره الأستاذ العلامة أيضا وحمل عليه قول المصنف أيضا لان حكمه كما كان ماضيا كان اخباره ماضيا بعدما احتمل أن يكون مراده ما ذكره في الوجه السابق من أن ما دل على أن القضاء والفصل من شأن الحاكم يدل باللزوم على اعتبار اخباره عن خصوص الفصل والحكم الواقعي السابق بيان الدلالة انه لما لم يكن وقوع الحكم من الحاكم في الواقع مؤثرا في رفع الخصومة الظاهرية بين الناس في أغلب الأوقات من حيث عدم العلم به بحيث يكون ms535 رفعها نافعا والمطلوب من تشريع الحكم بين الناس رفع الخصومة بينهم فيلزم أن يكون اخبار الحاكم بوقوعه حجة ومعتبرا لأنه من حيث كونه كاشفا عن الحكم الواقعي موجب لرفع الخصومة الظاهرية ولولا اعتباره لزم بقائها وهو خلاف المقصود وإن شئت قلت إنه فاصل ظاهري للخصومة فيكون معتبرا لان كل ما يكون فاصلا يدل ما دل على أن فصل الخصومات من شأن الحاكم على اعتباره وهذا الوجه لا يختص بما إذا كان الحاكم مالكا حين الاخبار بل يجري فيما لو زال الملك عنه هذا ملخص ما أفاده دام ظله في مجلس البحث.

وهو مشتبه المراد لان ما ذكره أولا من أن ما دل على تشريع القضاء وانه من شأن الحاكم يدل باللزوم على اعتبار اخباره إن أريد منه انه لما لم يمكن العلم بالحكم بدونه فيلزم نقض الغرض ففيه منع اللزوم لان من عدم اعتباره لا يلزم نقض الغرض لامكان التوصل إلى الحكم في غالب الأوقات إما بالعلم أو البينة - الشرعية أو غيرهما وإن أريد انه قد يفوت فائدة الحكم الواقعي لولا اعتبار القول ففيه بعد تسليمه انه لا يقتضي اعتبار القول كما لا يخفى.

وأما ما ذكره أخيرا من أنه فاصل ظاهري للخصومة آه ففيه أولا ان صيرورته فاصلا ظاهريا يتوقف على اعتباره فلو أريد اثبات اعتباره بكونه فاصلا ظاهريا لم ينفك عن لزوم الدور وإن أريد انه فاصل شأنا بمعنى انه لو اعتبره الشارع يكون فاصلا للخصومة فهذا لا ينفع لأنه جار في غيره أيضا مع عدم قيام الدليل عليه وثانيا ان ما دل على أن الفصل من شأن القاضي لم يدل على أنه من شأنه بأي شئ حصل وبأي شئ يريد بل دل على أنه له الفصل بالموازين الشرعية والكلام في أن اخباره من الموازين مع أن مقتضى ظواهر ما دل على حصر الموازين انه ليس من الموازين وبعبارة أخرى إن أريد انه ميزان واقعي للفصل فهو خلاف مقتضى الأدلة وإن أريد انه كاشف عن الفصل الواقعي وطريق ms536 إليه فلا بد من إقامة الدليل على اعتباره وما دل

على أن الفصل من شأن الحاكم لا دخل له باعتبار اخباره عن الفصل هذا مضافا إلى ما فيما ذكره أخيرا من أعمية هذا الوجه لجميع صور المسألة والله العالم هذا تمام القول في متمسك المثبت وأما دليل المانع فليس إلا الأصل لان الأصل عدم اعتبار غير العلم وما ذكره بعضهم من أن موازين القضاء منحصرة وليس اخبار الحاكم من أحدها فيه تأمل لا يخفى وجهه هذا مجمل القول في الموضع الثاني.

وأما الكلام في الموضع الثالث وهو اعتبار البينة القائمة على وقوع الحكم من الحاكم وصدوره عنه و عدمه فنقول ان المشهور بين الأصحاب بل لم أعرف مخالفا منهم فيه بل نقل الاتفاق عليه في محكي الايضاح هو اعتبارها في الجملة نعم نقل في المسالك عن بعض القول بعدم اعتبارها والقائل غير معلوم ومستنده معلوم وهو الأصل.

واستدل على ما ذهب إليه المشهور بوجوه أحدها ما ذكره بعض مشايخنا من أنه يدل على اعتبارها عموم ما دل على وجوب قبول حكم الحاكم الذي هو من حكمهم وفيه أن اجراء العموم في المقام يتوقف على اعتبار البينة ضرورة عدم العلم بوقوع الحكم من الحاكم فلو أثبت اعتبارها به فيلزم عليه الدور الظاهر كما هو - الظاهر ثانيها ما ذكره أيضا مع بعض من تقدم عليه من عموم ما دل على اعتبار البينة وفيه أنه قد بينا غير مرة في الأصول والفروع انه ليس لنا عموم يدل على اعتبار البينة في كل موضع ولهذا ترى الأصحاب لم يتمسكوا في المقام وأمثاله على اعتبار البينة بعموم من العمومات ثالثها ما ذكره في المتن وفي أكثر الكتب من أن ذلك مما تمس إليه الحاجة لان أرباب الحقوق يحتاجون كثيرا ما إلى اثباته في البلاد المتباعدة ولا يكون لهم شهود فيها على الحق ونقلهم الشهود إليها متعسر عليهم غالبا ولا يكون لهم وسيلة إلى استنقاذ الحقوق إلا برفع الاحكام إلى الحكام في البلد الذي فيه الحق ms537 فلو لم يعتبر البينة على الحكم مع ذلك لزم تعطيل الحقوق وهو مناف للحكمة التي شرع لأجلها القضاء والحكم بين الناس لا يقال يتوصل إلى ذلك بالشهادة على شهود الأصل لأنا نقول قد لا تساعد شهود الفرع على النقل والشهادة الثالثة لا تسمع رابعها ما ذكره فيهما أيضا من أنه لو لم يشرع إنفاذ الحكم بالبينة لبطلت الحجج مع تطاول المدة والملازمة ظاهرة وعدم اللزوم على تقدير التشريع أظهر خامسها ما ذكره فيهما أيضا من أن المنع من سماع البينة في المقام يؤدي إلى استمرار الخصومة في الواقعة الواحدة بأن يرافعه المحكوم عليه إلى الآخر فإن لم ينفذ الثاني ما حكم به الأول بعد قيام البينة عليه اتصلت المنازعة سادسها ما ذكره فيهما أيضا من أن الغريم لو أقر عند الحاكم ان حاكم حكم عليه بالحق الزم الحاكم المقر عنده به بالحق فكذا لو قامت البينة لا بد من أن يلزمه بالحق لأنها مثبتة ما لو أقر الغريم به.

هذا محصل ما ذكروه من الوجوه الدالة على اعتبار البينة وأكثرها نقية عن المناقشة فالحكم باعتبارها هو المتعين ولا معارض له أصلا لان ما اتفقت كلمة الأصحاب على عدم اعتباره ودلت الروايتان على عدمه أيضا هي البينة على الكتابة وأما البينة على الحكم فلا حسبما عرفت تفصيل القول فيه سابقا ودليل المانع ليس إلا الأصل وهو مرتفع بعد قيام ما قدمنا وما ذكره بعضهم من انحصار موازين القضاء في الشرع والبينة على الحكم ليس منها وفساده ظاهر هذا كله مما لا إشكال فيه.

وإنما الاشكال في أمور أحدها ان ما ذكرنا من اعتبار البينة هل هو مختص ما إذا أشهدها الحاكم على الحكم أو يعم ما إذا شهدت الحكم من دون اشهاد أو علمت بالحكم من دون حضور مجلس وجهان صريح سيد مشايخنا في الرياض الاختصاص مدعيا عدم الخلاف فيه مستشهدا بظهور كلمتهم فيه وصريح المحكي

عن جماعة كالفاضل في كشف اللثام والمحقق الأردبيلي في الفوائد وظاهر المحكي عن بعضهم التعميم ms538 وهو الذي اختاره بعض مشايخنا المتأخرين والأستاذ دام ظله لعمومية بعض ما تقدم من الوجوه على اعتبارها و هذا هو الحق لما قد عرفت وأما ما ذكره في الرياض من عدم الخلاف في الاختصاص فهو موهون بذهاب من عرفت إلى التعميم مع أنه لم يظهر ان مراد من ذكر الاشهاد هو اعتباره بل الظاهر أنه ذكره استظهارا واحتياطا في المشهود به ولهذا ذكر المصنف وأتم ذلك احتياطا ما صورناه.

ثانيها ان المشهور بين الأصحاب بل لم يعرف فيه مخالف اختصاص العمل بالبينة على الحكم بحقوق الناس وأما في حقوق الله والحدود فلا يعمل بها فقد يستشكل في هذا بأنه إن كان هناك دليل على اعتبار البينة فأي خصوصية لحقوق الله فليحكم باعتبارها في المقامين وإن لم يكن هناك دليل على اعتبارها فلا وجه للحكم باعتبارها في حقوق الناس أيضا.

وقد يتفصى عنه بوجوه أحدها ما ذكره في المسالك من أن حقوق الله مبنية على التخفيف وفيه أنه لو كان هناك عموم يدل على اعتبار البينة لا وجه لرفع اليد عنه من جهة ما ذكر لأنه اعتبار لم يقم دليل على اعتباره ثانيها ان وجوب امضاء حكم الحاكم إنما هو من باب الأمر بالمعروف والزام المدعى عليه بما صار تكليفه بمقتضى حكم الحاكم عليه ومعلوم ان هذا لا يجري في الحدود فان اقامتها من شأن الحاكم الذي ثبت عنده موجبها أو من يأمره بها وأما من لم يكن كذلك فلا يجوز له اقامتها وإن كان حاكما وبعبارة أخرى البينة ليست بأولى من حضور الحاكم مجلس حكم الحاكم بأن المحكوم عليه مستحق للحد الفلاني وكذا ليس أولى من اقرار المحكوم عليه بأنه محكوم عليه وفي هاتين الصورتين نمنع من جواز إقامة الحد من باب امضاء الحكم للحاكم إذا لم يأمره الحاكم الذي ثبت عنده موجب الحد فضلا عما إذا قامت البينة عليه نعم لو أذن له أوامره بها لم يكن اشكال في جواز اقامتها كما أنه لا إشكال في جواز اقامتها للعوام ms539 أيضا في هذه الصورة هذا وقد يورد عليه بأن الدليل على وجوب امضاء حكم الحاكم هو ما دل على حرمة رد حكمه ووجوب قبوله ولا دخل له بأدلة الأمر بالمعروف وإن أمكن التمسك بها في بعض الصور أيضا وما ذكر لا يفرق فيه بين الحدود و غيرها هذا ويمكن الذب عنه بأنه وإن كان مقتضى الدليل هو ما ذكر إلا أن ما دل على اشتراط مباشرة الحاكم لاستيفاء الحدود أو من هو وكيله يمنع من جواز اقامتها لغيره من دون اذنه وما يقال إن المستوفي في المقام أيضا هو الحاكم لان الكلام في وجوب امضائه فاسد جدا لان الحاكم الذي يعتبر استيفائه هو الذي يثبت عنده موجب الحد فتأمل ثالثها ما خطر ببالي القاصر من عدم الدليل على اعتبار البينة على الحكم في الحدود لان الدليل عليه إن كان هو عمومات اعتبارها فقد عرفت منع العموم وإن كان غيره من الوجوه الأربعة المذكورة في كتب الجماعة فلا يشمل المقام كما لا يخفى على من تأمل فيها وسيرها سيرا إجماليا.

ثالثها ان المشهور بين الأصحاب بل نفى الخلاف عنه بعض المشايخ انه لو تغير حال الحاكم بموت أو عزل أو جنون لم يقدح ذلك في العمل بحكمه ولو تغيرت بفسق لم يعمل بحكمه وهذا التفصيل بأي معنى فرض للعمل بالحكم إن كان عليه اجماع فهو وإلا فهو خلاف مقتضى القاعدة لان مقتضى القاعدة بعد حكم الحاكم جامعا لشرايطه حينه وجوب العمل عليه سواء بقي على الشرايط أم لا فالحكم نظير الرواية لا الفتوى حتى يتوقف بقاء اعتبارها في حق المقلد على استجماعه لشرايط الفتوى في كل زمان.

فالحاصل انه إما أن يجعل الحكم من قبيل الرواية فلا معنى للفرق بين ارتفاع الشروط وعدمه وإن

جعل من قبل الفتوى فلا معنى للفرق أيضا وما ذكره بعضهم في وجه الفرق من أن عروض الفسق له يكشف عن وجود الخباثة فيه حين الحكم بخلاف ارتفاع سائر الشروط فيه ما لا يخفى على من له ms540 أدنى دراية هذا مجمل القول في الموضع الثالث.

وأما الكلام في الموضع الرابع وهو اعتبار اقرار المحكوم عليه بأنه قد حكم عليه فالظاهر بل المقطوع عدم الاشكال فيه لعموم ما دل على نفوذ اقرار العاقل على نفسه مضافا إلى قيام الاجماع عليه ظاهرا في المقام فراجع إلى كلمات الاعلام حتى تطلع على حقيقة المرام. ثم إن هنا فروعا ومسائل قد تعرض لها في المتن وغيره من كتب الأصحاب لا إشكال فيها فبالحري صرف العنان عن التكلم فيها والاشتغال بغيرها لان الاشتغال بالأهم أولى من الاشتغال بغيره.

قوله الفصل الثاني في اللواحق من أحكام القسمة آه أقول الكلام في القسمة يقع في مقامات وقبل - التكلم فيها ينبغي التعرض لأمور.

الأول ان ذكر القسمة في باب القضاء من أن لها أحكاما برأسها كما صنعه جماعة إنما هو من جهة احتياج الحاكم إلى القسام لقسمة المشتركات ومن أفردها كتابا برأسها نظر إلى استقلالها بالأحكام كغيرها من الكتب وكيف كان الامر فيه سهل.

الثاني انه لا إشكال ولا ريب في شرعية القسمة بل الاجماع والضرورة عليها ويدل عليها قبلهما الكتاب والسنة فمن الكتاب قوله تعالى فإذا حضر القسمة الآية وقوله تعالى ونبئهم ان الماء قسمة بينهم ومن السنة ما روي أن رسول الله قسم خيبر على ثمانية عشر سهما وقال الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وعرفت الطرق فلا شفعة وما روي أن عبد الله بن يحيى كان قساما لأمير المؤمنين (عليه السلام) إلى غير ذلك من الروايات وكيف كان لا شبهة في تشريعها بعدما عرفت.

الثالث ان الحاجة الداعية إلى تشريع القسمة ظاهرة لتوقف حفظ النظام عليها لأنه قد لا يقوم الشركاء أو بعضهم بالمشاركة أو يريدون الاستبداد بالتصرف ومن هنا يمكن التمسك على تشريعها بالعقل أيضا.

إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى التكلم في المقامات وهي ثلاثة الأول في بيان مفهوم القسمة فنقول قد ذكر الأستاذ العلامة وجماعة انها تمييز أحد النصيبين عن الآخر أو أحد الأنصباء عن غيره فعلى الأول يشمل ms541 ما لو قسم شريكان مالا بينهما وبين غيرهما على قسمين بحيث كان بعض من نصيب الغير داخلا في نصيب أحدهما و بعضه الآخر داخلا في نصيب الآخر على القول بصحة هذه القسمة حسبما نبين القول فيه مشروحا بعد هذا إن شاء الله لان نصيب كل من الشريكين في الفرض يتميز عن نصيب صاحبه وإن لم يتميز عن نصيب الثالث وعلى الثاني لا يشمله لان نصيب أحد الشريكين لم يتميز عن نصيب غيره بقول مطلق كما لا يخفى فظهر مما ذكر ان القسمة عبارة عن تمييز نصيب أحد الشركاء أو الشريكين وافرازه عن نصيب باقي الشركاء أو الشريك الآخر.

ثم إن المراد من التمييز في المقام ليس هو تعيين ما كان معينا في الواقع وعنده الله تعالى حسبما هو قضية ظاهر لفظ التمييز بل المراد منه هو جعل التعيين بعد ما لم يكن هناك تعين بحسب الواقع أصلا لان كل جزء فرض من المال فهو مشترك في الواقع بين الشريكين فلا تميز في الواقع بين نصيبهما وإنما يتميزان بالجعل العرفي بواسطة القسمة فالقسمة مميز جعلي عرفي أمضاه الشارع ومن هنا يعلم أنه لا قسمة في صورة الاشتباه واختلاط مال أحد الشخصين بمال الآخر إلا إذا حكم باشتراكهما في المال المختلط بحسب قيمته وماليته فالقسمة نظير

القرعة لو قلنا بجريانها فيما لم يكن هناك تميز واقعي أصلا بل كان مشكلا واقعا وظاهرا حسبما هو المختار فإنها موجبة للتعيين في الفرض ومحدثة له لا انها كاشفة عن كون ما تعلقت به هو المعين واقعا كما في صورة ما كان مشكلا ظاهرا وفي نظرنا دون الواقع لاستحالة الكشف في الفرض فهي محدثة للتعيين بجعل الجاعل فلا واقع لها إلا بالجعل كما في القسمة.

ومما ذكرنا كله يظهر انه لا دخل لمفهوم القسمة بمفهوم البيع مضافا إلى عدم الخلاف بيننا في عدم كونها بيعا فلا حاجة إلى الوجوه التي ذكرها في المسالك لعدم كونها بيعا والتعرض لما أجابوا به عنها والقدح فيه لان من تأمل ms542 فيما ذكرنا في مفهوم القسمة يعلم علما وجدانيا بحيث لا يعرضه شك بأنه لا دخل لها بالبيع.

وكذا يظهر مما ذكرنا أنه لا دخل لها بمطلق المعاوضة والمبادلة وليست من أفرادها حسبما يظهر عن جماعة منهم ثاني الشهيدين في المسالك حيث قال بعد كلام له في رد الأجوبة التي أجابوا بها عما تمسكوا به لعدم كونها بيعا بما هذا لفظه فالقسمة افراز ما كان له منه ومعاوضته على ما كان لصاحبه انتهى ما أردنا نقله لعدم أخذ عنوان العوضية فيها حسبما عرفت من مفهومها.

واستدل على كونها معاوضة بأن المفروض قبل القسمة كون كل جزء فرض من المال مشتركا بين الشريكين فصيرورة البعض المعين من المال المشترك بعد القسمة لاحد الشريكين وبعضه الآخر المعين للشريك الآخر لا يمكن إلا بصيرورة كل ما يستحقه أحدهما في نصيب صاحبه بمقتضى الشركة في مقابلة ما يستحقه صاحبه في نصيبه ولا نعني بالمعاوضة المطلقة إلا هذا هذا ملخص ما ذكروه في وجه كونها معاوضة مستقلة.

ولكنك خبير بفساده لأنك قد عرفت أن حقيقة القسمة ليست إلا تمييز أحد النصيبين وافرازه عن الآخر وإزالة الشركة عن بين الشريكين ولا دخل لهذا بحديث المعاوضة ولا ربط له بحكاية المبادلة لان في المعاوضة يشترط أن يكون نقل أحد العوضين بإزاء العوض الآخر وفي مقابله ومن المعلوم ضرورة ان في القسمة لا يلاحظ ذلك نعم لازمها عقلا حدوث نقلين مستقلين بالنسبة إلى كل من نصيب الشريكين لا أن يكون المقصود منها نقل بإزاء نقل كما هو المأخوذ في مفهوم المعاوضة فهي ليست إن شاء نقل أيضا وإنما النقل من لوازم إزالة - الشركة ونظير هذا ما ذكرنا في باب الصلح حيث اختلفوا في أنه بيع مطلقا أو معاوضة مستقلة أو تابع للموارد ففي صلح العين بيع وفي صلح المنفعة إجارة وهكذا من أن الصلح بحسب المفهوم الذي يعبر عنه بالفارسية سازش لا دخل له بأحد هذه المذكورات.

ثم إن الثمرة بين كون القسمة بيعا أو معاوضة مستقلة أو مجرد ms543 تفريق الحق وتمييزه من دون أن يكون شيئا منها إنما تظهر في مسألة الرباء وغيرها فعلى القول بكونها بيعا يجري فيها حكم الرباء قطعا وأما على القول بكونها معاوضة مستقلة فهل يجري فيها حكم الرباء أم لا وجهان بل قولان ظاهر الأكثرين حسبما في آيات الاحكام للمقدس الأردبيلي نعم وهو الأقوى لاطلاق الأدلة بل ظاهر جماعة جريان حكم الرباء في كل ما كان فيه معنى العوضية وإن لم يكن معاوضة متعارفة قال المصنف في باب الغصب في مسألة الضمان بالقيمة بعد ما لم يكن هناك ما كان مساويا للمضمون في الوزن بما هذا لفظه وإن كان أحدهما أكثر قوم بغير جنسه ليسلم من - الرباء ولا يظن أن الرباء يختص بالبيع بل هو ثابت في كل معاوضة على ربويين متفقي الجنس انتهى كلامه ووافقه على ذلك جماعة من الأصحاب وذكر أيضا في باب الوصية ما هو صريح في عدم اختصاص الربا بالبيع حيث قال الثالثة إذا باع كرا من طعام قيمته ستة دنانير وليس له سواه بكر ردئ قيمته ثلاثة فالمحاباة هنا بنصف تركته

فيمضي في قدر الثلث فلو رددنا السدس على الورثة لكان ربا والوجه في تصحيحه أن يرد على الورثة ثلث كرهم ويرد على المشتري ثلث كره فينتفي مع الورثة ثلثا كر قيمتهما ديناران ومع المشتري ثلثا كر قيمتها أربعة فينفصل معه ديناران وهي قدر الثلث من ستة انتهى كلامه رفع رفع في الخلد مقامه وأما على القول بعدم كونها بيعا ومعاوضة فلا إشكال بل لا خلاف ظاهرا في عدم جريان حكم الرباء فيها بل الحق المنع من تحقق موضوعه بالنسبة إليها بعد البناء على عدم كونها معاوضة أصلا فلا معنى حينئذ للتمسك بما دل على حرمة الرباء عموما حسبما هو ظاهر لكل من له أدنى تأمل فتأمل.

ثم إن الرباء المنتفية في القسمة إنما هي بالنسبة إلى الزيادة الحاصلة في نفسها وأما بالنسبة إلى الزيادة الحاصلة في الشركة فهل يجري فيها حكم الرباء أم لا وجهان بل قولان ms544 صريح العلامة في التذكرة وبعض من تبعه انه لا يجري فيها وصريح شيخ الطائفة حسبما تعرف من كلامه جريانه فيها لان مرجعها إلى الزيادة في المعاوضة وهي ربا قطعا حسبما عرفت تفصيل القول فيه.

توضيح ذلك أن الزيادة قد تجئ من قبل القسمة كما إذا أعطى كرا من الحنطة من المال الموروث بأحد الولدين وأعطى كرين من الشعر في مقابله بالآخر فإن زيادة أحد الجنسين قد حصلت في المقام بنفس القسمة وهذه هي التي ذكرنا انها لا رباء فيها وقد تجئ من قبل الشركة كما إذا امتزج جرة من الزيت لشخص تساوي درهمين بجرة من الزيت تساوي درهما لشخص آخر مثلا بحيث صارا بالامتزاج شيئا واحدا فإنه يحكم حينئذ باشتراكهما في المجموع لاستحالة بقاء اختصاص كل منهما بالنسبة إلى ماله عقلا أو عرفا بحسب مراتب الامتزاج لو قلنا بإمكان تحقق المزج الحقيقي وإلا فجميع مراتبه عرفي غاية الأمر اختلافها ضعفا وشدة لان كل جزء فرض من المال حينئذ يكون مشتركا بينهما فلا يعقل بقاء اختصاص كل منهما بالنسبة إلى ماله فالمجموع حينئذ يصير مشتركا بينهما واقعا بمعنى ان الاختصاص الذي كان لكل منهما بالنسبة إلى ماله يرتفع عن عينه ويقوم بماليته وحصول هذا المعنى لما لا يمكن إلا بتحقق معاوضة بين بعض من مال أحدهما وبعض من مال الآخر فلو حكمنا حينئذ باشتراكهما في المجموع بحسب قيمة مالهما حسبما عليه جماعة كالعلامة وغيره بأن يحكم في الفرض بأن ثلثي من مجموع الزيت لمن يساوي جرته (زيته) درهمين وثلثه لمن يساوي جرته درهما مثلا لحصل الرباء في المعاوضة التي تحققت في البين لا محالة فلا بد إما من الحكم ببيعه وأخذ كل منهما من الثمن بحسب قيمة ماله حسبما يظهر من بعض أو الحكم ببطلان حق صاحب الاردئ من العين وانتقاله إلى القيمة من جهة لزوم الضرر على صاحب الأجود.

وذكر شيخ الطائفة ورئيس الامامية كلاما في المبسوط في باب المفلس فيما إذا امتزج مال الغريم بمال المفلس قد صرح في ms545 طيه بفساد القول باشتراكهما في العين بحسب القيمة إذا كانا مختلفين معللا باستلزامه الرباء في المعاوضة والأولى نقل عبارته بعينها حتى يقف الواقف عليها بما وقفنا عليه قال في طي فروع مسألة كل من وجد عين ماله من الغرماء في أموال الغريم فهو أولى به بما هذا لفظه إذا باع من رجل مكيالا من زيت أو شيرج أو غيره ثم أفلس المشتري بالثمن ووجد البايع عين زيته قد خلطه المشتري بزيت له فإنه لا يخلو من ثلاثة أحوال إما أن يختلطه بمثله أو بأردأ منه أو بأجود منه إلى أن قال وإن كان الزيت الذي اختلط به أجود من زيته فهل يسقط حقه من عينه أم لا قيل فيه وجهان أحدهما انه يسقط حقه وهو الصحيح والثاني لا يسقط ووجه الأول ان عين زيته تالفة لأنها ليست بموجودة من طريق المشاهدة ولا من طريق الحكم لأنه ليس له أن

يطالبه بقسمته وإذا لم يكن موجودا من الوجهين كان له ذلك بمنزلة التالف ولا حق له في العين وتضرب بزيته مع الغرماء ومن قال بالقول الثاني قال يباع الزيتان معا ويؤخذ ثمنه فيقسم بينهما على قدر قيمة الزيتين وقيل إنه لا يباع الزيت لكن يدفع إلى البايع الذي زيته دون زيت المفلس من جملة الزيت بقدر ما يخصه مثل ان يكون للبايع جرة تساوي دينارين واختلطت بجرة للمفلس تساوي أربعة دنانير فإن جملة الزيت تساوي ستة دنانير فيكون قيمة جرة البايع ثلث قيمة جميع الزيت فيدفع إليه ثلث جميع الزيت وهو ثلثا جرة وهذا غلط لأنه يقال لهذا القائل إذا أعطيته ثلثي جرة فلا يخلو إما أن تدفعه بدلا عن جرته أو تدفع بدلا عن ثلثي جرته وتسئله أن يترك الثلث الباقي فإن دفعت الثلثين بدلا عن الجرة فهذا محض الرباء فلا يجوز وإن دفعته إليه بدلا عن ثلثي الجرة وسئلته ترك ما بقي فله ألا يجيبك لأنه لا يلزمه الهبة والتبرع انتهى كلامه رفع مقامه وهو كما ترى صريح فيما ms546 حكينا عنه وذكر في المسالك بعد نقل ما حكينا عن الشيخ من تغليطه القول باشتراكهما في العين بحسب قيمة ما كان لهما ما يظهر منه ان ما ذكره قدس سره على القول بثبوت الرباء في كل معاوضة مما لا إشكال فيه حيث قال و هو يتم على القول بثبوته في كل معاوضة ولو خصصنا بالبيع لم يكن القول بعيدا انتهى كلامه ويظهر من جماعة من المتأخرين منهم سيد مشايخنا في الرياض وشيخنا في الجواهر متابعة الشيخ فيما صار إليه من الحكم بعدم جواز الحكم باشتراكهما في العين في الفرض بحسب القيمة نظرا إلى استلزامه للرباء في المعاوضة حسبما عرفت بيانه منا فقد تبين من جميع ما ذكرنا متمسك القول بجريان حكم الرباء في الفرض.

وأما متمسك القول بعدم جريانه فيه كما عليه العلامة وبعض من تقدم عليه وتأخر عنه فهو الذي تمسك به العلامة في محكي التذكرة من عدم جريان الرباء في القسمة لأنها ليست معاوضة وفساد هذا الدليل ظاهر لما قد عرفت سابقا من أن الرباء في الفرض قد حصل قبل القسمة هذا محصل ما قيل أو يقال من الطرفين والحق بحسب بادي النظر وإن كان هو قول الشيخ رحمه الله وتابعيه إلا أن مقتضى عميق النظر ودقيقه هو خلافه وإن الحق مع العلامة وتابعيه لا لما ذكره في محكي التذكرة لما قد عرفت من فساده بل للمنع من كون الشركة معاوضة حتى يجري فيها حكم الرباء على القول بجريانه في كل معاوضة.

توضيح المنع وفساد ما ذكروه لا يظهر إلا ببيان ما توهمه بعض في معنى الشركة وما هو قضية التحقيق في معناها فنقول ان لها بحسب التوهم الفاسد والتحقيق ثلاثة معان.

أحدها ما توهمه بعض من أنها عبارة عن اختصاص كل من الشخصين بجزء معين من المال الممزوج بحسب الواقع وعند الله مجهول عندنا فكل من الشريكين مالك لجزء معين في الواقع قد التبس علينا أمره في الظاهر لا أنه يكون مالكا لما لا تعين له بحسب ms547 الواقع هذا محصل ما توهمه ولكنك خبير بفساده لاطباق اللغة و العرف على خلافه مضافا إلى عدم مصير أحد من الأصحاب بل ولا من غيرهم إليه والحاصل ان الالتباس والشركة ضدان عندهم كما يعلم من الرجوع إلى مقالتهم فكيف يمكن تفسير أحدهما بالآخر ثانيها ما يظهر من بعض مشايخنا من أنها عبارة عن اختصاص كل من الشريكين بمفهوم متعلق بالعين المشاعة منتشر في افراده المتصورة انتشار الكلي في أفراده مثل النصف مثلا فإن أحد الشريكين مالك له بمعنى ان أي نصف من العين فرض يكون هو مالكا له على البدل والشريك الأخر أيضا مالك للنصف الأخر أيضا كذلك فكل منهما مالك لمفهوم صادق على الكثيرين بحسب الفرض لكن على سبيل البدل لا الاستغراق فالنصف الذي يكون مملوكا لاحد الشريكين وإن لم يكن له تعين بحسب الواقع أصلا إلا أنه يصدق على كل نصف فرض تجزيته من العين بحسب العرض

أو الطول أو غيرهما على سبيل البدل فمملوكية النصف أحد الشريكين في المقام نظير مملوكية الصاع من الصبرة للمشتري في مسألة بيع الصاع من الصبرة في كون كل منهما منتشرا انتشار الكلي في الافراد هذا حاصل ما يذكر في بيان مرامه وأنت خبير أيضا بفساد جعل معنى الشركة ما ذكره ضرورة من العرف عدم اختصاص كل من الشريكين بأي جزء فرض من العين على سبيل البدل بل هما شريكان في أي جزء فرض منه ما دام يقبل القسمة كما سيأتي توضيحه.

ثالثها ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله العالي والظاهر بل المقطوع ان معناها عند الأكثرين هو ما ذكره حسبما يظهر من الرجوع إلى كلماتهم وهو الحق الحري بأن تفسر به من أنها عبارة عن مالكية كل من الشريكين لجزء من أي جزء فرض من العين المشتركة في الخارج إلى أن ينتهي إلى جزء لا يقبل التجزية والتقسيم فإذا فرض جزينا العين جزئين فجزء من كل منهما لاحد الشريكين والجزء الآخر منه للشريك الآخر لا أن يكون أحدهما لاحد الشريكين على ms548 البدل والآخر للآخر كذلك وكذا إذا فرضت الجزء أيضا مجزى إلى جزئين فكل جزء منه يكون مملوكا لهما معا وهكذا إلى أن ينتهي الامر إلى جزئين غير قابلين للتجزية فكل ما فرض في الخارج جزء من العين يكون مملوكا لهما معا وهذا إذا لاحظت العين متجزية وأما إذا لاحظتها غير متجزية متصلة الأجزاء فالذي يملكه كل من الشريكين نصفهما المعبر (المعتبر خ) من انصاف الأجزاء حال التفريق بمعنى انه يلاحظ كل نصف من كل جزء قابل للتقسيم بلحاظ الاجتماع فيقال انه لاحد الشريكين ونصفه الآخر أيضا كذلك ويقال انه للشريك الآخر فإذا لاحظنا العين مجتمعة الأجزاء فيقال ان نصفه لأحدهما بالمعنى المتقدم ونصفه الآخر للشريك الآخر فهي بهذا الاعتبار لما كانت غير قابلة للتجزية في عالم اللحاظ فمعنى الشركة فيها كون كل منهما مالكا لنصفها الملحوظ من انصاف أجزائه حين التفريق فهذه الانصاف إذا لوحظت حين ملاحظة الأجزاء متفرقة فتكون كثيرة في عالم اللحاظ ولكن إذا لوحظت حين ملاحظة الأجزاء مجتمعة فلا تكون إلا واحدة فكل من الشريكين مالك حين ملاحظة الأجزاء مجتمعة ما هو مساوق لما يملكه بلحاظ التفريق لكن المملوك لكل منهما في الفرض يكون واحدا بمقتضى اللحاظ فتبين مما ذكرنا أن كل مرتبة من العين فرضت قابلة للتجزية إلى جزئين قابلين للتجزية وتعلق الملكية بهما فمعنى الشركة فيه كون كل جزء فرض مملوكا لهما معا وأما إذا انتهى الامر إلى مرتبة لا تقبل التجزية إلى جزئين قابلين للتجزية وتعلق الملكية بهما وهي آخر مرتبة التجزية فمعنى الشركة فيهما كونهما مالكين للمجموع لفرض عدم قابلية الجزئين لتعلق الملكية بهما لفرض عدم كونهما جسما وإلا لكانا قابلين للتجزية.

والحاصل انا وإن قلنا بوجود الجزء الذي لا يتجزى إلا أن من المعلوم خروجه عن مرتبة الجسمية فإذا لم يكن جسما لم يكن قابلا لتعلق الملكية والاختصاص به وإذا لم يكن قابلا لتعلق الملكية به لم يعقل تعلق الشركة به فالشركة في المرتبة الأخيرة من مراتب الجسم انما تلاحظ بالنسبة إلى ms549 المجموع من حيث المجموع بلحاظ الاختصاص بمعنى ان هنا اختصاصا واحدا قائما بهما فاشتراكهما انما هو بحسب الاختصاص لا المختص بمعنى كونهما شريكين في أي جزء فرض منه حسبما هو معناه في المراتب المتقدمة على المرتبة الأخيرة فإن أبيت عن ذلك وقلت إن العرض لا يقبل القيام بمحلين فقل ان لكل منهما اختصاصا ناقصا بالنسبة إلى مجموع العين لا اختصاص تام بالنسبة إلى مجموعه لعدم تعقله ولا اختصاص بالنسبة إلى كل من جزئيه مطلقا ناقصا أو تاما لفرض عدم قابليته للتجزية.

نعم يمكن أن يقال في المرتبة الأخيرة أيضا ان كلا منهما مالك لنصفه لكن لا على سبيل الحقيقة بل على سبيل المسامحة من حيث وجود مواد الجزئين في ضمن الأجزاء القابلة للتقسيم وتعلق الملكية بها في المراتب المتقدمة فالنصف المشاع بالبيان المختار عبارة عن نصف من العين ملحوظة من اجتماع بعض كل جزء فرض منها قابل للتقسيم لا أنه عبارة عن نصفه المعين عند الله المجهول عندنا ولا انه عبارة عن مفهوم كلي صادق على كل نصف فرض من العين المشاعة على سبيل الترديد كما توهمه بعض المشايخ.

ثم إن هذا الذي ذكرنا لمفهوم النصف المشاع ليس مختصا به بل يجري في جميع الكسور كالثلث والربع والخمس وغيرها وليس أيضا مختصا بالمال المشترك بل يجري في المال المختص أيضا فالثلث المشاع مثلا عبارة عن جميع إلا ثلاث من كل جزء الملحوظة بلحاظ اجتماعها من الأجزاء المتلاشية في ظرف اللحاظ وهذا الذي ذكرنا في معنى الإشاعة الظاهر أنه المشهور بينهم.

نعم يشكل ما ذكرنا في معنى النصف المشاع بما ذكروه في باب الطلاق قبل الدخول حيث إنه يرد فيه نصف المهر إلى الزوج ويبقى نصفه في ملك الزوجة بمقتضى الآية الشريفة وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم الآية من أنه لو تلف من المهر مقدار النصف يكون الباقي بتمامه للزوجة ويجب اعطائه إياها مع أن مقتضى ما ذكرنا في معنى النصف المشاع أن ms550 يكون النصف من الباقي للزوجة لاتمامه لان مقتضى ملكيتها للنصف المشاع دخول النقص عليها أيضا بالنسبة إلى التالف لرفض تعلق حقها بالنسبة إلى كل جزء من المال حسبما هو قضية الشركة المفروضة لا ان يدخل النقص جميعه على الزوج و يبقى حق الزوجة سليما حسبما هو قضية كلماتهم هذا.

ولكنك خبير بأنه لا يرد إشكال على ما ذكرنا بما ذكروه في ذلك الباب لان ما ذكرنا في معنى الإشاعة و الجزء المشاع أمر ظاهر لا يريب فيه ذو مسكة فلا يرفع اليد عما هو ظاهر مبين بما هو مشكل مشتبه فلا بد إما من حمل كلامهم على أنهم فهموا من الآية الشريفة ان النصف الذي للزوجة ليس المراد منه في خصوص المقام هو ما ذكرنا في معنى النصف المشاع بل ما ذكره بعض المشايخ في معناه من كون المراد منه المفهوم الكلي الصادق على كل نصف فرض من العين على سبيل البدلية فإذا فهموا من الآية ان المراد من النصف هو ما ذكر فلا بد من أن يحكموا بأن النصف الباقي في الفرض المزبور تمامه للزوجة لأنه لا معنى لتلف الكلي بعد فرض بقاء فرد منه و إنما تلف الكلي بتلف جميع أفراده فما دام فرد منه موجودا في الخارج لا يعقل الحكم بتلفه كما لا يخفى على ذوي الأفهام المستقيمة ولهذا ذكروا في مسألة بيع الصاع من الصبرة انه لو تلف جميع الصياع إلا صاعا واحدا يكون للمشتري لا انهم يقولون إن معنى النصف المشاع في جميع المقامات هو ما ذكر كيف وهم لا يلتزمون بلازمه في سائر المقامات فإذا تلف بعض من المال المشترك فهل تجد في نفسك أن تقول بان بنائهم على الحكم بأن التالف من أحد الشريكين فتعينه بالقرعة حاشاك بل تجد من نفسك ومن الرجوع إلى كلماتهم ان بنائهم على الحكم بأن التالف منهما أو حمله على غير ما ذكرنا مما لا ينافي ما بيناه في معنى النصف المشاع وإلا فإن كان هناك إجماع على ms551 الحكم فنأخذ به وإن لم يكن إجماع فنحكم بمقتضى ما بيناه في معنى النصف المشاع.

إذا عرفت ذلك فنقول بيانا للمرام وتوضيحا لما هو المقصود في المقام انه إذا اختلط مالان لشخصين فلا يخلو إما أن يحصل مزج بينهما عرفا بالاختلاط أو لا وعلى الأول لا يخلو إما أن يكون المزج بينهما بما هو أقرب إلى المزج الحقيقي أو بما يكون الأقرب إلى الأقرب فهكذا فإنه لما لم يمكن حصول المزج الحقيقي بين الجسمين

لاستحالة تداخل الأجزاء بعضها في بعض فكل ما يوجد في الخارج من المزج فهو عرفي لكن لا ريب في أن مراتب المزج بحسب اختلاف الأعيان الممزوجة في شدة المناسبة وعدمها بحسب صغر اجزاء كل منهما في نظرهم مختلفة فبعضها أقرب إلى المزج الحقيقي كاختلاط المائين مثلا وبعضها أقرب إليه بعد المرتبة الأولى كاختلاط الزيتين المايعين وهكذا الامر إلى أن ينتهي إلى مرتبة يطلقون عليها المزج تسامحا ويشكل عليهم اطلاق المزج بعدها ومما ذكرنا يظهر انه لا يشترط في صدق المزج وتحققه اتحاد الممزوجين في الجنس حسبما هو قضية ظاهر كلماتهم كما يعلم من الرجوع إليها ضرورة حصول المزج بين مختلفي الجنس أيضا كما في الخل والأنكبين كما يحصل في متحدي الجنس من غير تفاوت بينهما وهذا أمر ظاهر لا غبار فيه فلا بد من حمل كلامهم إما على أن المراد من الاتحاد في الجنس هو الاتحاد في الأوصاف المشتركة بمعنى انه يشترط في الممزوجين مناسبتهما ولو في بعض الأوصاف وإلا لامتنع امتزاجهما لما تقرر في العلم المعقول من استحالة اجتماع المتباينين من جميع الجهات أو على أن مرادهم مما ذكروا ليس بيان الاشتراط بل هو منزل على الغالب أو على غير ذلك من المحامل.

أما إذا كان المزج بينهما بما هو أقرب إلى المزج الحقيقي فلا اشكال في عدم حصول التعاوض و التبادل بالشركة بل لا يعقل الحكم بحصوله لان معنى المزج المذكور هو خروج كل جزء من أجزاء مال كل من الشريكين عن الاتصال الذي ms552 كان له بماله واتصاله بجزء من مال الشريك الآخر (لأنه ما لم يحصل التلاشي والتفرق بين أجزاء المال لم يمكن امتزاجه من المال الآخر خ) فإذا حصل التفرق بين الأجزاء واتصل كل جزء منها بجزء من مال آخر متفرق الأجزاء حصل المزج بينهما فتحصل مما ذكرنا أنه لا يمكن حصول المزج بين المالين إلا بخروج كل جزء منهما عن الاتصال الذي كان له واتصاله بجزء من مال الآخر فإذا خرج كل جزء عن الاتصال الذي كان له خرج عن قابلية تعلق اختصاص المالك به من جهة شدة حقارته الحاصلة له بالمزج نعم هو مع الجزء الآخر الذي فرض اتصالهما يكونان قابلين لتعلق الاختصاص بهما بوصف الاجتماع لكن لما كان الجزء الآخر من أجزاء مال شخص آخر حسبما هو قضية الفرض فالاختصاص المتعلق بهما بوصف الاجتماع قائم بهما فهناك اختصاص واحد قائم بشخصين تعلق بالمجموع المركب من الجزئين فتحصل الشركة بينهما قهرا فالامر فيما نحن فيه نظير الامر في المرتبة الأخيرة من تجزية العين المشتركة بغير المزج في كون الاختصاص في كل منهما متعلقا بالمجموع المركب من الجزئين القائم بشخصين لوحظا شخصا واحدا فالشركة في كل منهما إنما هو بحسب الاختصاص فلازم ما ذكرنا من ارتفاع الاختصاص الذي كان للمالك لكل من جزء ماله حين الاتصال بعد التفريق وحصول اختصاص آخر متعلق به متصلا مع جزء من مال الشريك الآخر ارتفاع ماليته وملكيته وحصول مالية وملكية جديدتين مشتركتين بين الشخصين فإذا تحقق انه يرتفع اختصاص المالك بالنسبة إلى جزء ماله بعد التفريق ويحصل اختصاص جديد بينه وبين المال الآخر متعلق بمجموع الجزئين لا بكل واحد منهما فكيف يعقل الحكم بحصول المعاوضة بالمزج والتشريك مع أن من المعلوم ضرورة انه يشترط في تحقق المعاوضة كون كل من العوضين مملوكا فإذا علم أنه لا يكون هنا معاوضة فنقول انه إن كانت الأجزاء المتصلة بعد الخروج عن الاتصال الذي كان لها متساوية القيمة حينه فيحكم بحصول الشركة لهما في العين بالسوية وإن كانت مختلفة ms553 بحسب اتصالها السابق بأن يكون أحد الممزوجين أجود والآخر أدرئ فيحكم بحصول الشركة بينهما في العين بحسب قيمة مالهما قبل المزج والتفريق ولا مانع للحكم على النهج المذكور

أصلا لما قد عرفت أن المانع منه ليس إلا حصول الرباء المبني على كون الشركة الحاصلة في المقام معاوضة و قد عرفت فساد المبني ومما ذكرنا تبين فساد ما ذكره في المسالك في كتاب المفلس من القطع ببقاء الاختصاص بعد المزج وإيراده على من ذهب إلى ارتفاع الاختصاص بعد المزج ثم إن ما ذكرنا كله مبني على ما هو التحقيق من ارتفاع الاختصاص والملكية بالامتزاج في الفرض وأما لو قلنا ببقاء الملكية فلا بد من أن يحكم أيضا بعدم حصول المعاوضة في الفرض لان مصحح المعاوضة ليس مجرد ملكية كل من العوضين بل لا بد من أن يكون كل منهما مالا ومن المعلوم ضرورة ارتفاع المالية للاجزاء لو لم نقل بارتفاع الملكية وهذا الذي ذكرنا أي ارتفاع الملكية والمالية أو المالية فقط بالمزج هو مراد كل من قال بحصول التلف لو مزج الغاصب المغصوب بماله كابن إدريس في السرائر لاستحالة صيرورة الموجود معدوما فالمواد باقية وماليتها تالفة وبالجملة الامر فيما نحن فيه نظير القسمة فكما أن خروج المال من الإشاعة إلى التعيين لا يستلزم معاوضة أصلا حسبما عرفت تفصيل القول فيه كذلك خروجه من التعيين إلى الإشاعة لا يستلزم معاوضة أصلا هذا كله في المزج الأقرب إلى المزج الحقيقي.

وأما المزج الأبعد عنه وهو آخر مرتبة يطلقون عليه المزج كمزج رطل من الحنطة برطل من الحنطة مثلا فلولا قيام الدليل من الخارج على حصول الشركة فيه لم يكن بعيدا أن نقول ببقاء اختصاص كل جزء بحاله غاية الأمر انه لما اشتبه علينا يخرج بالقرعة فإن الخروج بالقرعة ليس دليلا على حصول الشركة ورفع اختصاص المالك من كل حبة ضرورة ان مورد القرعة أعم من الشركة والعام لا يدل على الخاص لكن بعد قيام الدليل على حصول الشركة واعتبار المزج التسامحي في المقام ms554 نحكم فيه أيضا بما حكمنا في المراتب المتقدمة عليه هذا ملخص ما أفاده أستاذنا العلامة دام ظله.

ولكن لا يشكل عليك انه بناء على ما ذكر من بقاء الاختصاص فيلزم من الحكم بالشركة حصول معاوضة في البين فلو كان أحدهما أجود والآخر أدرئ فلا يجوز الحكم باشتراكهما في العين بحسب القيمة كما هو المدعى لأنك قد عرفت في طي ما قدمنا لك من الكلمات ان مجرد الملكية والاختصاص ليس مصححا للمعاوضة بل يشترط زيادة عليه أن يكون كل من العوضين مالا فبقاء الاختصاص قبل حصول الشركة بعد المزج و إن كان مانعا في نفسه من الحكم بحصول الشركة إلا أنه بعد قيام الدليل عليه لا يصير دليلا على حصول المعاوضة فتأمل.

هذا كله فيما إذا صار الاختلاط سببا لتحقق المزج عرفا وأما إذا لم يحصل من الاختلاط مزج أصلا كما إذا اشتبه فرس من مال شخص بفرس من مال شخص آخر مثلا فإنه ليس بمزج قطعا بل يشكل اطلاق الخلط عليها أيضا فإنما هو مجرد التباس واشتباه فلا إشكال في بقاء كل من المالين في ملك مالكه وعدم حصول الشركة بينهما وإن اشتركت الصورة مع ما إذا حصل الاشتراك في الاخراج بالقرعة لان المشاركة في بعض الأحكام لا تدل على اتحاد المشتركين في الموضوع حسبما عرفت تفصيل القول فيه.

ثم إن هذا الذي ذكرنا من أحكام الأقسام لا إشكال فيه إن شاء الله تعالى إنما الاشكال في تمييز ما يتحقق فيه المزج عما لا يتحقق فيه فنقول ان الحكم في التمييز والميزان فيه هو العرف من حيث الحكم باتحاد المختلطين وعدمه فكلما حكموا فيه باتحاد المختلطين وعدوهما شيئا واحدا فلا إشكال في تحقق المزج بالنسبة إليه وصدقه عليه وكلما لم يحكموا فيه بالاتحاد ولم يعدوا المختلطين شيئا واحدا فلا إشكال في عدم تحقق المزج وكلما حصل الشك فيه فيرجع إلى القواعد والأصول فيحكم بعدم حصول الشركة ثم إن حكم العرف بالوحدة وعدمها قد يختلط بالنسبة إلى شيئين بحسب قلتهما وكثرتهما ms555 كما في اختلاط رطلين من الحنطة أو حنطتين فإن في الأول

يحكمون بالاتحاد وفي الثاني لا يحكمون به بل هو من قبيل اشتباه الفرسين أو البعيرين عندهم.

ثم انك إذا عرفت مفهوم القسمة وانه لادخل لها بالمعاوضة أصلا فلا يجري فيها الرباء فالكلام يقع في المقام تتميما للمرام في أمور.

الأول في أن القسمة من العقود أو الايقاعات أو الاحكام وجوه أوجهها عندنا هو الأخير ووجهه ظاهر من حيث صدق تعريفها عليها من جهة كونها فعلا من الأفعال قد رتب الشارع عليه حكما من الاحكام ومجرد اشتراط التراضي فيها من الشريكين أو من يقوم مقامها كالوكيل وحاكم الشرع وغيرهما لا يدل على كونها عقدا من العقود كما قد يتوهم نعم من جعل القسمة بيعا أو معاوضة مستقلة فلا بد من أن يذهب إلى كونها من العقود كما لا يخفى ولكنك قد عرفت فساد القولين مشروحا.

الثاني انك قد عرفت من تضاعيف كلماتنا السابقة انه لا إشكال في تشريع القسمة وامضاء الشارع إياها في الجملة لقيام الأدلة الأربعة عليه إنما الكلام هنا فيما أمضى معه الشارع القسمة فنقول ان ما يستفاد من كلمات الأصحاب في المقام قولان.

أحدهما كفاية التراضي من الشريكين بعد التعديل بأن يكون أحد السهمين لأحدهما والآخر للآخر وحصول القسمة به من دون أن يحتاج إلى القرعة بعده بل لا معنى له للزوم اللغوية نعم لو تراضيا أولا على ما عينه القرعة فلا إشكال في عدم حصول القسمة إلا بها ذهب إليه جماعة منهم الشهيدان قدس سرهما في اللمعة وشرحها والمقدس الأردبيلي والمحدث البحراني في الحدايق بل يستفاد من كلام المصنف أيضا في كتاب الشركة بل نسبه في الكفاية إلى الأكثر وان أورد عليه بعض مشايخنا بعدم التحقق قال في اللمعة في كتاب القضاء وإذا عدلت السهام واتفقا على اختصاص كل واحد لزم وإلا أقرع قال في الروضة في شرح العبارة لزم من غير قرعة لصدق القسمة مع التراضي الموجبة لتميز الحق ولا فرق بين قسمة الرد وغيرها ms556 وألا يتفقا على الاختصاص أقرع انتهى وهذان الكلامان كما ترى صريحان في عدم اعتبار القرعة في القسمة مع التراضي وقال المحدث البحراني بعد كلام له في انكار العثور على القرعة في شئ من أخبار القسمة حسبما حكي عنه ما هذا لفظه بل ليس المقام في شئ من موارد نصوص القرعة وإنما غاية ما يدل عليه بعض أخبارها كقوله ما تنازع قوم ففوضوا أمرهم إلى الله عز وجل لأخرج سهم المحق الرجوع إليها عند التنازع وأما مع التراضي فلا أثر في الاخبار لاعتبارها وكان الشيخ ومن تبعه من الأصحاب قد تبعوا العامة فيها وفيما ذكروه من أحكام القسمة بل ظاهر جملة من النصوص الاكتفاء بالرضاء من دون قرعة كخبر غياث عن جعفر عن أبيه عن علي (عليه السلام) في رجلين بينهما مال بأيديهما ومنه غايب عنهما اقتسما ما في أيديهما وأحال كل واحد منهما نصيبه فاقتضى أحدهما ولم يقتض الآخر قال ما اقتضى أحدهما فهو بينهما وما يذهب بينهما ومثله خبر الثمالي عن أبي جعفر وخبر محمد بن مسلم عن أحدهما وصحيحا معاوية بن عمار و عبد الله بن سنان وخبر سليمان بن خالد انتهى ما حكى عنه وكيف كان استدلوا على كفاية التراضي بالمعنى الذي ذكرنا بوجوه.

أحدهما قوله (صلى الله عليه وآله) الناس مسلطون على أموالهم وفيه أنه لا عموم بل ولا اطلاق للحديث بالنسبة إلى أسباب التصرف وإنما يدل على أنهم مسلطون على كل فرد من أفراد التصرف في المال وهذا لا دخل له بحديث عدم الاحتياج إلى الأسباب مثلا إذا شككنا انه هل يجوز التصرف في المال بالهبة والعارية وباعطائه القليل منه أو الكثير أو تمليكه بشخص مع العوض إلى غير ذلك من أفراد التصرف في المال فيجوز التمسك بالحديث لجوازه وصحته

لان الحكم بعدمه محجر للمالك في بعض أفراد التصرف وهو ينافي قضية دلالة الرواية بالعموم أو الاطلاق على سلطنته على جميع التصرفات ولكن لو شككنا بعد القطع بأنه يجوز له تمليك ماله بالغير في أنه ms557 هل اعتبر فيه عند الشارع كيفية خاصة كالصيغة والعربية والماضوية مثلا فلا يصح لنا التمسك به على نفي اعتبار هذه الأمور لان الحكم بعدم جواز التمليك بدون الصيغة مثلا ليس منعا للمالك عن بعض أفراد التصرف كما كان لو منعناه عن أصل التمليك لان التمليك بدون الصيغة ومعها ليسا فردين للتصرف بل هما من كيفيات التصرف فنقول له انه يجوز لك التمليك لكن مع الصيغة وبالجملة الرواية غير مسوقة لبيان كيفية التصرف في المال وليس لها اطلاق بالنسبة إليها أصلا فهي من هذه الجهة نظير قوله (صلى الله عليه وآله) النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي فليس مني فإنه لا يجوز التمسك به لعدم اعتبار العربية في صيغة النكاح لو شككنا فيه كما لا يخفى ففي ما نحن فيه لو قيل بالشريكين تصرفوا في مالكم بالسبب الفلاني لم يكن حجرا لهما عن التصرف في المال فتأمل.

ثانيها قوله لا يحل مال امرء لامرء إلا بطيب نفسه والمفروض تحقق طيب النفس من المالكين فيدل على عدم الاحتياج بشئ آخر وفيه أيضا ان الرواية ليست مسوقة لبيان سببية طيب النفس ورضائها للحلية بل هي مسوقة لبيان ان الحلية لا تتحقق بدون الرضاء وبالجملة هي مسوقة لبيان شرطية الرضاء لا سببيته وهذا أمر ظاهر لا خفاء فيه لمن تأمل في الرواية ونظايرها كقوله لا صلاة إلا بطهور ولا صلاة إلا بفاتحة الكتاب و أمثالها مما يدل على مدخلية مدخول إلا لا سببيته.

ثالثها قوله تعالى لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض وفيه منع صدق التجارة في المقام كما لا يخفى على من راجع ما أسلفناه في طي كلماتنا السابقة.

رابعها ما ذكره بعضهم من أن بالتراضي يحصل التميز الذي هو مفهوم القسمة فلا معنى للاحتياج إلى شئ آخر وفيه ما لا يخفى على المتأمل لان صيرورة مجرد التراضي مميزا ومزيلا للشركة إنما هو بعد ثبوت كفايته من الشرع فلو أريد اثبات كونه كافيا بكونه مميزا لزم عليه الدور ms558 الظاهر اللهم أن يكون المراد مما ذكره هو التمسك بالعمومات بتقريب ان بمجرد التراضي بعد التعديل يحصل التميز العرفي والقسمة العرفية فيدل ما دل على امضاء القسمة العرفية بالعموم على كفايته وعدم الاحتياج إلى شئ آخر وسيجئ التكلم عليه إن شاء الله.

خامسها ما دل بعمومه على كفاية كل ما يحصل به القسمة العرفية ذكره بعضهم وفيه انا لم نجد في باب القسمة عموما يدل ما ذكر.

سادسها ما ذكره المحقق الأردبيلي مع بعض الوجوه السابقة من فحوى قوله في رجلين لم يدريا كم لهما عند صاحبه فقال كل واحد لك ما عندك ولي ما عندي لا بأس إذا تراضيا وطاب أنفسهما وفيه ما لا يخفى من كونه مخالفا لفتوى الأصحاب حيث إنه دل على كفاية التراضي مع جهل كل واحد منهما بما كان عند صاحبه وقد اتفقت كلمة الأصحاب على اشتراط التعديل بين السهمين في حصول القسمة.

سابعها ما تمسك به في الحدائق من الأخبار المتقدمة وفيه أن الأخبار المذكورة ساكتة عن بيان طريق القسمة وان الرجلين بأي نحو اقتسما مالهما بالقرعة أو بالتراضي فتأمل هذا محصل ما استدلوا به للقول الأول.

واستدلوا للقول الثاني بما دل على اعتبار القرعة الشامل للمقام بالعموم أو الاطلاق فلا يجوز الاكتفاء بغيرها للأصل ولظهور الاخبار في الحصر فتأمل ومن هنا يعلم أنه لو كان فيما ورد في باب القسمة عموم أو اطلاق يدل على الاكتفاء بالتراضي أيضا لحكمنا عليه أخبار القرعة هكذا ذكره بعضهم وفيه نظر يظهر من بعض كلماتنا الآتية

إن شاء الله وكيف كان أجيب عنه بوجوه.

أحدها ما يستفاد من كلام بعضهم من منع العموم فيما دل على اعتبار القرعة فإن الظاهر من جميع ما ورد في اعتبارها الاختصاص بما إذا كان الحق معينا بحسب الواقع مجهولا في نظرنا وأما ما لا يكون له تعين واقعا كما في المقام فلا يشمله أخبار القرعة.

وفيه أن ظاهر أكثر أخبار القرعة وإن كان الاختصاص بما كان الحق معينا في الواقع إلا ms559 أن ظاهر بعضها التعميم مثل ما رواه في المفاتيح من أن رجلا من الأنصار أعتق ستة عبيد في مرض موته ولا مال له غيرهم فلما رفعت القضية إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله) قسمهم (سهمهم خ) بالتعديل وأقرع بينهم وأعتق اثنين بالقرعة ومثل ما رواه الشهيد في قواعده من اقراع النبي (صلى الله عليه وآله) بين أزواجه إلى غير ذلك من الروايات التي يظهر منها التعميم.

هذا مضافا إلى ما ذكره بعض الأساطين بعد الاستدلال بالرواية والآية الشريفة إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم على التعميم من قيام الاجماع على اعتبار القرعة في الموضعين وهو كذلك كما يعلم من الرجوع إلى كلماتهم في باب تزاحم الحقوق وغيرها مثل تزاحم المتعلمين والمدعيين والإمامين إلى غير ذلك من الفروع فإن كلمتهم مطبقة على الرجوع إلى القرعة في الموارد المذكورة وغيرها بل الرجوع إلى القرعة في المقام أيضا في الجملة ولو في صورة التنازع الظاهر أنه قد انعقد الاجماع عليه نعم يظهر من الشهيد الثاني في مواضع من الروضة الاشكال في شمول أدلة القرعة لما لم يكن الحق معلوما واقعا لكنه أيضا تسالم اعتبارها في المقام في الجملة.

هذا مضافا إلى ما ذكره الأستاذ العلامة من إمكان ادراج ما لا تعين له بحسب الواقع في جميع عمومات القرعة بأن يقال إن لما أخرجه القرعة لكل من الشريكين خصوصية وتعلق به بحسب المرجحات الجزئية التي يعلمها الله تعالى وإن كانا متساويين فيه بحسب ما وصل إلينا من الضوابط والمرجحات الكلية فإن هذا لا ينفى وجود المرجحات الجزئية وهذا نظير ما ذكروه في الاستخارة من أنها كاشفة عن المرجحات الجزئية فيما يتعلق (يتعين خ) بها وإن كان متساويا مع خلافه في نظرنا بحسب المرجحات الكلية الواصلة إلينا من الشرع فعدم وجود المرجح الكلي لا ينفي وجود الجزئي.

فنقول ان مقتضى قوله (عليه السلام) في الاخبار ان القرعة لا تخطئ أن يكون لما عينته القرعة خصوصية وتعلق بمن عينته له في نظر الله تبارك وتعالى ms560 بحسب المرجحات الجزئية هذا ملخص ما ذكره دام ظله.

ويمكن أن يورد عليه بعد امكان ادعاء التسوية بين الشريكين في المال المشترك من جميع الجهات حتى بالنظر إلى المرجحات الجزئية بأن ما ذكره من التوجيه إنما هو بعد تسليم شمول الروايات لأمثال المقام فإنه يمكن أن يقال حينئذ من جهة بطلان الترجيح بلا مرجح انه لا بد أن يكون هناك مرجحات جزئية في نظر الشارع والمدعى عدم شمولها للمقام لأن الظاهر منها الاختصاص بصورة الالتباس والاشتباه هذا مع أن لنا ان نقول بأن جريان القرعة في المقام بعد القطع به من جانب الشرع لا يحتاج إلى مرجح أصلا لان مرجع ايجاب الشارع القرعة في الفرض إلى امضاء بناء العرف على التقسيم بها ومعلوم ان بنائهم عليها ليس من جهة وجود مرجحات جزئية لأنك قد عرفت أن القسمة مميز جعلي لا واقعي فالقرعة (1) محدثة للتميز لا كاشفة عنه فتأمل

حتى لا يختلط عليك الامر.

ثانيها ما يستفاد من كلام جماعة من أنه لو سلم هناك عموم لما دل على اعتبار القرعة فلا ريب في كونه مرهونا لان الداخل منه أكثر من خارجه كما لا يخفى لمن له أدنى تتبع في الفقه ويكفي شاهدا لما ذكرنا عدم جواز التمسك به في الأحكام الشرعية بأسرها وفي كثير من الموضوعات بالاجماعات وقد أجيب عنه بالمنع من تخصيص الأكثر لان أكثر ما خرج كالاحكام الشرعية فهو من باب التخصص لا التخصيص فتأمل فالحق في الجواب أن يقال انا وإن سلمنا خروج الأكثر إلا أن من المحقق في الأصول عند المحققين ان خروج الأكثر لا يصير سببا لسقوط العام عن درجة الاعتبار والتمسك به مطلقا وإنما يصير سببا لوهنه فلا يجوز التمسك به إلا بعد تمسك جمع معتد به به ولا يخفى وجوده في المقام.

ثالثها ما عرفته من كلام المحدث البحراني مع بعض الوجوه السابقة من أن المستفاد مما دل على اعتبار القرعة على فرض وجوده هو الاختصاص بصورة التنازع وأما في صورة التراضي فلا ms561 دليل على اعتبار القرعة وفيه أن ما دل على اعتبار القرعة ليس منحصرا فيما ذكره من الخبر الظاهر الاختصاص بصورة التنازع بل الاخبار الظاهرة في التعميم أكثر من أن تعد وتحصى كما لا يخفى لمن راجع إلى كتب الاخبار لا يقال إنه وإن لم يكن منحصرا فيما ذكره إلا أنه بعد وقوع التعارض بينه وبين ما دل على التعميم يجب حمله عليه جمعا بينهما لأنا نقول نمنع من وقوع التعارض بينهما حتى يجب حمل أحدهما على الآخر لما تقرر في محله انه لا تعارض بين العام والخاص المثبتين إلا بعد ثبوت اتحاد التكليف من الخارج وثبوته في المقام أول الدعوى بل ممنوع كما لا يخفى فإذا ظهر من جميع ما ذكرنا فساد ما ذكره في الحدايق هذا.

وقد ذكر بعض مشايخنا قدس سره في الرد عليه كلاما لا يخلو ايراده عن فايدة فقال بعد نقل كلامه المتقدم ذكره ما هذا لفظه قلت قد يقال بمنع صدق الاقتسام شرعا بعد فرض اعتبارها فيه على المجرد عنها فلا دلالة حينئذ لما في النصوص المزبورة على ما ذكره خصوصا بعد تعارف القرعة قديما وحديثا بين المتشرعة في قسمة الأموال المشتركة بل قد يقال إن تعريف القسمة بأنها تميز الحقوق بعضها عن بعض يقتضي ان حصة الشريك كلي داير بين مصاديق متعددة فمع فرض تراضي الشريكين مثلا على قسمة المال نصفين على أن يكون نصف كل واحد منهما في النصف المقسوم احتيج إلى القرعة في تشخيص كل من النصفين لكل منهما فهي حينئذ لاخراج المشتبه وهو محل القرعة لا ان القرعة ناقل أو جزء ناقل لاستحقاق كل من المالين إلى الآخر بل إن لم يكن اجماع أمكن القول بأن المراد من إشاعة الشركة دوران حق الشريك بين مصاديقه لا أن المراد منها ثبوت استحقاق الشريكين في كل جزء يفرض وإلا لاشكل تحققها في الجزء الذي لا يتجزى من المال المشترك وبذلك يتجه اعتبار القرعة في القسمة بعد تعديل السهام ورضى الشريكين مثلا في تعيين ms562 كلي مصداق استحقاق أحدهما في الخارج ضرورة كونه حينئذ من مواردها بل لا يتحقق الاقتسام بدونها لعدم كون المدار فيه رضاهما بان ما له من الحق فيما هو في يد شريكه عوض ما في يده كي يكون من قبيل المعاوضات وإلا لم يعتبر فيها تعديل السهام لتسلط الناس على أموالهم مع أن فاقده ليس من القسمة شرعا قطعا ولا شكل أيضا قسمة الوقف من الطلق وإلا لكان بعض أجزاء الوقف طلقا والطلق وقفا على أن هذا الرضاء بعد فرض عدم اندراجه في عقد من العقود المملكة كيف يكون سببا لنقل المال إلى الآخر فضلا عن لزومه وليس في القسمة عموم أو اطلاق يقتضي ذلك كي يكون حينئذ أمرا مستقلا برأسها بخلافه على ما ذكرنا فإنه غير محتاج إلى شئ من ذلك ضرورة الاكتفاء برضاهما

في تشخيص المصداق والقرعة لاستخراج خصوص ما لكل منهما من المصداق واقعا فيكشف حينئذ عن كون حقه في الواقع ذلك ولا يحتاج بعد إلى عموم أو عقد آخر يقتضي الملك أو اللزوم فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع انتهى ما أردنا نقله وهو كما ترى وإن كان موافقا لبعض ما ذكرنا إلا أن فيه مع ذلك مواضع للنظر يعلمها ووجه النظر فيها كل من راجع إلى ما ذكرنا من أول القسمة إلى هنا فلا نحتاج إلى تطويل الكلام.

ثم انك بعدما عرفت ما قدمنا لك من القول فاعلم أن لشيخنا وأستاذنا العلامة دام ظله العالي في المقام كلاما في ترجيح القول الأول ولغوية القرعة في صورة التراضي ذكره في أثناء البحث بعدما استظهر القول الثاني لا يخلو ايراده عن فائدة فقال دام ظله العالي ان لنا في المقام دعويين إحديهما لغوية القرعة في صورة التراضي وعدم جريان ما دل على اعتبارها فيها ثانيتهما كفاية التراضي وعدم الاحتياج إلى شئ آخر فالكلام يقع في مقامين.

أما الكلام في المقام الأول فنقول ان للقرعة حسبما يقتضيه التحقيق موردين أحدهما ما كان الحق فيه معلوما في الواقع وعند الله مجهولا ms563 في نظرنا ثانيهما ما لم يكن معلوما ومعينا في الواقع أيضا إما المورد الأول فلا إشكال في جريان عمومات القرعة فيه مطلقا سواء تراضى الرجلان قبلها على أن يكون أحد الشيئين لأحدهما والآخر للآخر أو لا نعم في كل مورد أريد التمسك فيه بالعمومات لا بد من احراز تمسك جماعة بها لما عرفت من كونها موهونة بخروج الأكثر عند الأكثر وأما المورد الثاني فلا إشكال في عدم جريان عمومات القرعة فيه إلا في صورة التشاح والتنازع ففي صورة التراضي لا دليل على اعتبار القرعة وهذا الذي ذكرنا يعلم من الرجوع إلى كلماتهم في أمثال المقام كما في تزاحم المتعلمين أو امامين لصلاة الجمعة والجماعة فإنه لو قدم أحدهما الآخر ورضى به فلا إشكال عندهم في عدم الاحتياج إلى القرعة نعم لو تراضى الشريكان في المقام على ما يقتضيه القرعة في التعيين أو كان القاسم حاكم الشرع أو من نصبه لذلك فلا إشكال في الاحتياج إلى القرعة أما الأول فظاهر وأما الثاني فللزوم الترجيح بلا مرجح لو بنى على عدم الاحتياج إليها إذ لا دليل على اعتبار الدواعي النفسانية للمجتهد في مقام الترجيح هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني وهو كفاية التراضي فلانه المتعين بعد عدم الدليل على اعتبار القرعة لان كل ما فرض زايدا عليه فهو خارج عن مفهوم القسمة فلا مدخل له فيه فلا معنى لاعتباره نعم يمكن أن يقال باعتبار اللفظ والعربية في حصول التراضي المعتبر بعد الشك في كفاية غير المشتمل عليهما من جهة الأصل وأما اعتبار الزيادة على ذلك فلا معنى له.

هذا مضافا إلى أنه يدل على كفايته قوله تعالى أوفوا بالعقود بناء على أن يكون المراد منها مطلق العهود والالتزامات كما هو صريح كلام بعض أهل اللغة وقضية كلمات جمع من الأصحاب وقوله (صلى الله عليه وآله) المؤمنون عند شروطهم بناء على أن يكون المراد منها مطلق الالتزامات سواء كانت في ضمن العقود أو لم تكن في ضمنها بل ms564 كنت التزامات ابتدائية حسبما عليه جماعة من الأصحاب ولهذا تراهم يستدلون بها على اللزوم في باب العقود والايقاعات كالبيع والنذور والعهد ونحوها.

نعم لو كان المراد من الآية الشريفة العقود التي جعلها الفقهاء من أحد المقاصد الأربعة في الفقه في قبال العبادات والايقاعات والاحكام كما يظهر من بعض ومن الرواية خصوص الالتزامات في ضمن العقود كما صرح به جماعة لم يجز التمسك بهما في المقام بناء على ما عرفت من عدم دخول القسمة في العقود بمعناها المعهود

لكن القول باختصاص الآية والرواية بما ذكر بمعزل عن التحقيق هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة في المقام ولكن يمكن أن يناقش فيه.

أما ما ذكره في المقام الأول من اختصاص أدلة القرعة في المقام الثاني بصورة التشاح والتنازع ولغويتها في صورة تراضي الخصمين ففيه ان الدليل على الاختصاص إن كان ظهور جملة من اخبار القرعة فيه فيرد عليه مضافا إلى عدم دلالتها على الاختصاص غاية الأمر اختصاص موردها بصورة التنازع حسبما عرفت تفصيل القول فيه وإلى شمولها للمقام الأول أيضا بل ظاهرها الاختصاص به كما لا يخفى لمن راجع إليها ان المراد من التنازع فيها أعم من أن يكون فعليا أو شأنيا فتأمل وإن كان الدليل عليه ان بعد التراضي لا يبقى إشكال واشتباه حتى يجري فيه أدلة القرعة حسبما صرح به في أثناء البحث فيرد عليه ان ارتفاع الاشكال والاشتباه بعد التراضي من الشريكين موقوف على اثبات اعتبار التراضي في المقام وإلا فالاشكال باق قطعا لان مجرد حصول التراضي منهما لا يوجب التعين والتميز شرعا ما لم يقم دليل عليه.

وأما التمسك بظهور كلمتهم في أمثال المقام على كفاية التراضي كما في مسألة تشاح الأئمة أو المتعلمين عند معلم واحد ففيه انه لا ربط له بالمقام فإن مرجع رضاء أحد المتزاحمين في باب التزاحم بتقديم صاحبه إلى رفع يده عن حقه وهذا مما لا يريب ذو مسكة في جوازه ونفوذه وهذا بخلاف المقام فإن مرجع التراضي فيه إلى إزالة الشركة وجعل ms565 تمام الحق لكل واحد من الشريكين في واحد معين من السهمين فمعنى رضاء أحد - الشريكين بأحد السهمين كون تمام حقه المشترك فيه فهذا ليس رفع اليد عن الحق في شئ فلو فرض الكلام فيما إذا تحقق التراضي على وجه يوجب يوجب رفع اليد عن الحق فهو خارج عن المقام لأنه ليس من القسمة في شئ حسبما عرفت تفصيل القول فيه هذا مجمل القول على ما ذكره في المقام الأول.

وأما الكلام على ما ذكره في المقام الثاني من دلالة الآية والرواية على كفاية التراضي من الشريكين فمجمله ان المراد من العقود في الآية وإن كان هو العهود إلا أنه ليس مطلق العهود بل العهود المتعارفة بين الناس حسبما هو المعروف بين الأصحاب من كون اللام فيها إشارة إلى ما هو المتداول بينهم من العقود ومن المعلوم ان بناء الناس في قسمة المشتركات إنما هو على القرعة دون مطلق التراضي فتأمل هذا تمام الكلام بالنسبة إلى الآية وأما بالنسبة إلى الرواية فبأن الخارج منها على كون 1 المراد من الشروط هو مطلق الالتزامات سواء كانت في ضمن العقود أو لم تكن في ضمنها كثير جدا كما لا يخفى فالاستدلال بها موقوف على تمسك جماعة من الأصحاب بها في الموارد ومن المعلوم عدم تمسك أحد بها في المقام ومجرد ذهابهم إلى ما يوافق مضمونها ولو من جهة دليل آخر لا يجدي بل المعتبر هو تمسكهم بها كما حقق في محله فتأمل هذا وقد يقال إنه لو سلمنا دلالة الآية والرواية على اعتبار التراضي أو كان للقسمة عمومات تدل على اعتبار كل ما يحصل به التميز العرفي لكانت معارضة بما دل على اعتبار القرعة في كل مشكل وإن لم يكن الترجيح للثاني فلا ترجيح للأول قطعا ولكنه فاسد لأنه لو فرض هناك دليل يدل على اعتبار التراضي فلا إشكال في حكومته على أدلة القرعة لأنه يدل على رفع الاشكال بعد وجود التراضي فلا موضوع لأدلة القرعة ولو حكومة والله العالم بحقايق الأمور.

الثالث ms566 ان ما ذكرنا من الكلام كله في الامر السابق إنما هو في أصل حصول الامضاء من الشارع بالنسبة إلى التراضي والقرعة فهل الامضاء منه على فرض حصوله بالنسبة إليهما على وجه اللزوم بمعنى عدم اشتراط - التراضي من الشريكين بعدهما في الحكم باللزوم أو على وجه الجواز بمعنى اشتراط التراضي منهما في الحكم .

باللزوم بعدها حيث إن امضاء الشارع لما عليه بناء الناس على قسمين أحدهما على وجه اللزوم ثانيهما على وجه الجواز فيقع الكلام في هذا الامر في مقامين أحدهما في حكم التراضي من حيث توقفه في إفادته اللزوم على بقائه بعد الحصول ثانيهما في حكم القرعة.

أما الكلام في المقام الأول فملخصه ان المستفاد من كلام كل من قال باعتبار التراضي كالجماعة المتقدمة هو القول باللزوم وعدم اشتراط رضاء البعد نعم ذكر المحقق الأردبيلي كلاما فيما حكى عنه بعد ذهابه إلى اعتبار التراضي وافادته اللزوم والملكية يستفاد منه ذهابه إلى كون التراضي كالمعاطاة بعد التنزل حيث قال وإن لم يكن ملكا فلا كلام في جواز التصرف فيه تصرف الملاك مثل ما قيل في المعاطاة والعطايا والهدايا والتحف واحتمال كونه حراما لكونه بعقد باطل عمل المسلمين على خلافه بل على الملك انتهى ما حكي عنه وهذا كما ترى لادخل له بما نحن فيه من كفاية التراضي في حصول القسمة والتميز فالمتعين على القول بكفايته هو لزومه وعدم اشتراطه بشئ لأنه بعدما حصل التميز بين الحقين فلا معنى لارتفاعه بعد عدم الرضاء اللاحق هذا مضافا إلى دلالة الآية والرواية على اللزوم فلا وجه للقول باعتبار الرضاء بعد حصول التراضي.

وأما الكلام في المقام الثاني فملخصه انه ذهب جماعة كالشيخ في المبسوط والعلامة في ير وسيد مشايخنا في ض إلى وقوف اللزوم على الرضاء بعد القرعة وعدم حصوله بنفسها مطلقا اقتصارا فيما خالف الأصل على القدر المتيقن بعد إن لم يكن ما يقتضي ترتب الأثر مطلقا وذهب جماعة إلى عدم وقوف اللزوم على الرضاء بعد القرعة مطلقا وذهب جماعة إلى التفصيل بين ms567 القسمة المشتملة على الرد وغيرها بالوقوف في الأولى وعدمه في الثانية لأنها في الصورة الأولى معارضة فلا بد فيها من الرضاء قبلها وحينها وبعدها بل الظاهر المحكي عن جماعة خروج هذه - الصورة عن محل النزاع ووقوف اللزوم فيها على التراضي بعد القرعة قولا واحدا أو استشكل المصنف في المتن هذا والحق هو القول بعدم الاشتراط واللزوم مطلقا ويدل عليه مضافا إلى الأصل بعد فرض حصول الملكية المعينة لكل من الشريكين بالقرعة ما دل على اعتبار القرعة فإن ظاهر ما دل على أن القرعة لكل أمر مشكل هو رفع الاشكال بها من دون الاحتياج إلى شئ آخر فلا بد إما من منع جريان اخبار القرعة أو القول باللزوم بعد تسليم الجريان فالتفكيك بينهما مما لا معنى له ومنه يظهر ضعف ما تمسك به في الرياض وغيره للقول بالاشتراط مطلقا تمسكا بالأصل نعم لو شككنا في أنه هل يعتبر رضاء البعد في أصل حصول التميز والقسمة بالقرعة كان مقتضى الأصل الاشتراط لان الأصل في المعاملات الفساد لكنه أيضا مرتفع بقيام ما قدمنا وكذا ضعف ما ذكره المفصلون ضرورة ان مجرد كون الشئ معاوضة لا يقتضي اشتراط الرضاء بعده إذ لا دليل على كلية المدعى بل مقتضى عموم أدلة الوفاء بالعهود عدم اشتراط الرضاء بعد القرعة مضافا إلى كفاية نفس أدله القرعة كما عرفته ثم إن هذا كله فيما إذا لم يكن القاسم حاكم الشرع أو نايبه سواء اقتسما بأنفسهما أو تراضيا بشخص آخر وأما إذا كان القاسم هو حاكم الشرع فلا إشكال بل لا خلاف في عدم اشتراط الرضاء بعد القرعة ووجهه ظاهر إذا عرفت مفهوم القسمة وما قدمنا لك من الأمور فاستعد لاستماع الكلام فيما وعدناك سابقا من المقامات.

قوله فيجزي القاسم الواحد إذا لم يكن في القسمة رده الخ أقول الكلام في كفاية الواحد أو اشتراط التعدد يقع في مقامين أحدهما في التعديل الذي يكون مقدمة للقسمة ثانيهما في نفس القسمة.

أما الكلام في المقام الأول فنقول انه لا ريب ms568 ولا إشكال في توقف القسمة وافراز الحق على كون السهمين متعادلين واقعا وإلا لم يتحقق القسمة لأنها افراز حق كل من الشريكين وإذا لم يعلم مقدار السهمين لم يمكن

افراز حقه كما لا يخفى والقول بعدم اشتراط احراز التعديل فيما إذا رضي الخصمان على ما لم يعلم مقداره لان الحق لهما فلا يمنعان عن المسامحة فيه فاسد جدا لأنك قد عرفت سابقا انه ليس الكلام في القسمة فيما إذا رفع كل من الشريكين يده عن حقه لأنه ليس بقسمة قطعا.

وبالجملة لا إشكال بل لا خلاف في توقف تحقق القسمة على التعديل بين السهام بحسب الواقع ولهذا أوردنا سابقا على من تمسك لكفاية التراضي بما دل من الروايات على كفايته مع عدم العلم بمقدار كل من السهمين بأنه مخالف لاتفاق كلمة الأصحاب على اشتراط التعديل بل عدم تحقق مفهوم القسمة (الا خ) به هذا كله مما لا إشكال فيه.

إنما الاشكال في تعيين ما هو طريق شرعا لاحراز هذا الشرط الواقعي فنقول توضيحا للمقام بعون - الملك العلام ان معدل السهام والقاسم لا يخلو إما أن يكونا الشريكين سواء قلنا بكفاية تراضيهما في القسمة أو الاحتياج إلى القرعة فإنه لا تفاوت بينهما فيما ذكره من الحكم أو غيرهما وعلى الثاني لا يخلو إما أن يكون هو الحاكم أو من نصبه لذلك أو من تراضى الشريكان به لذلك فإنه لا إشكال بل لا خلاف في جوازه وعلى التقادير لا يخلو إما أن يحتاج التعديل إلى التقويم ويتضمنه أو لا أما الصورة الأولى فلا إشكال حسبما صرح به الأستاذ العلامة في مجلس المباحثة في طريقية اعتقاد الشريكين إلى التعديل سواء تضمن تقويما أم لا أما الصورة الثانية وهي ما إذا كان القاسم حاكم الشرع أو نائبه فإن تضمن التعديل تقويما فلا إشكال في عدم طريقية اعتقاد الحاكم ونائبه إليه لأنه شهادة ولا يكفي فيها الواحد سواء كان الحاكم أو غيره لأن أخبار الحاكم عن الموضوعات ليس حجة على الناس بل حاله كالنسبة إليه ms569 كحال سائر الناس وهل يكفي إذا انضم إلى أخباره اخبار غيره إذا كان واحدا أم لا وجهان مبنيان على أنه هل يكون لنا دليل يقتضي باعتبار شهادة الاثنين في كل مورد أم لا وعلى الأول كما عليه المشهور يكفي وعلى الثاني لا يكفي إلا إذا انضم إليه أخبار ثلاثة لان اعتبار شهادة الأربعة في جميع الموارد اجماعي بل بديهي بين العلماء هذا كله فيما إذا احتاج التعديل إلى التقويم وأما إذا لم يحتج إليه فهل يكفي اعتقاد الحاكم واخباره وحده أو لا وجهان مبنيان على أن التعديل شهادة أم لا أوجههما عند الأستاذ العلامة الثاني فلا يحتاج إلى الانضمان وهو مشكل جدا أما الصورة الثالثة فالظاهر أن حكمها حكم الصورة الثانية بكلا قسميها إلا أنه قد يقال بالفرق بينهما في صورة عدم الاحتياج إلى التقويم بكفاية الحاكم في الأول وعدم كفاية القاسم في الثانية لكنه ضعيف كما لا يخفى هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني فلا إشكال بل لا خلاف في عدم اشتراط التعدد فيه بل لا معنى له لان الغرض منه يحصل بالواحد أيضا ومن هنا ذهب المشهور إلى كفاية الواحد ولو كان فاسقا بل ذهب جماعة إلى كفايته ولو كان كافرا بل مال بعض مشايخنا بعض الميل إلى كفايته ولو كان صبيا نظرا إلى حصول الغرض المقصود من القسمة بتقسيمه أيضا هذا مضافا إلى دلالة بعض الأخبار على ما ذكرنا أيضا وهو ما ذكرنا في أول القسمة لاثبات تشريعها من حديث نصب النبي (صلى الله عليه وآله) والوصي (عليه السلام) قاسما لقسمة الأموال المشتركة ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من عدم كفاية الواحد في المقام الأول فيما إذا تضمن التعديل تقويما أو لا مع ذلك على وجه بين قسمة الرد و غيرها ولا بين ما إذا تراضى الشريكان بالواحد أو لا والوجه في التعميم الأول ظاهر لان الاحتياج إلى التقويم غير منحصر في قسمة الرد وأما في الثاني فلان رضاء الشريكين لا ms570 يوجب تغييرا لحكم الشرع.

لا يقال رضائهما يكشف عن تمليك كل منهما ما يخصه من الزيادة على تقدير حصولها بصاحبه ولا مانع

عنه لان الناس مسلطون على أموالهم.

لأنا نقول قد عرفت سابقا ان الكلام في القسمة غير الكلام في الهبة والتمليك وان احراز التعديل في الأول شرط وإلا فلا يحتاج إلى مقوم واحد أيضا فضلا عن أن يكون من أهل الخبرة بل يكفي تجزية المال المشترك وتقسيمه وإن علم زيادة أحد السهمين من الآخر وهذه خلاف قضية كلماتهم بل قد عرفت انها خلاف قضية مفهوم القسمة فظهر مما ذكرنا ضعف ما ذكره في المتن وغيره من تخصيص الاحتياج إلى التعدد وعدم كفاية الواحد بالقسمة المشتملة على الرد لأنها تتضمن تقويما ومن الحكم بسقوط الثاني مع رضاء كل من الشريكين بالواحد هذا.

لكن يمكن أن يقال إن مرادهم من التخصيص في القسمة المشتملة على الرد ليس هو التخصيص بحسب الحكم ضرورة وجود العلة المذكورة لحكمها في غيرها إذ تضمن التقويم لا ينحصر في قسمة الرد بل هو موجود في غيرها أيضا كما في قسمة الحيوانات والعقار وغيرهما من القيميات بل إنما هو تخصيص بحسب الذكر من جهة عدم انفكاكها من تضمن التقويم وانفكاك غيرها عنه هذا مضافا إلى ما ذكره الأستاذ العلامة من أن مرادهم من قسمة الرد في المقام ليس هو خصوص قسمة الرد التي اتفقوا فيها على عدم جريان الاخبار فيها وهي التي يتوقف التعديل بين السهمين إلى ضم شئ من خارج المال المشترك إليه حتى يحصل التعديل بل المراد منه هي قسمة الرد بالمعنى الأعم وهي كل ما اشتمل على رد ولو من المال المشترك.

ثم إن مراد كل من اشترط التعدد في القاسم كالمصنف وغيره فيما إذا تضمنت القسمة التقويم ولم يشترطه فيما لا تتضمن التقويم إنما هو بالنسبة إلى المقام الأول لأنك قد عرفت أن عدم الاحتياج إلى التعدد في المقام الثاني مما لا إشكال ولا خلاف فيه وكأنهم تسامحوا في التعبير من جهة ظهور ms571 المطلب ووضوحه أو من جهة كون القاسم في الأغلب هو المقوم أو لغير ذلك لأنك قد عرفت أن ظاهره ليس بمراد قطعا.

ومن التأمل فيما ذكرنا كله تعرف فساد ما ذكره بعض مشايخنا في المقام من الرد على ما ذكروه ذاهبا إلى عدم الاحتياج إلى التعدد أصلا حتى بالنسبة إلى المقام الأول مستند لا بقضية نصب النبي (صلى الله عليه وآله) والولي (عليه السلام) قاسما واحدا لقسمة الأموال المشتركة وببعض الوجوه الأخر حيث قال بعد شرح كلام المصنف المتقدم ذكره ونقل ما ذكره في المسالك في هذا المقام ما هذا لفظه ولكن قد ينافيه أولا ما سمعته من نصب علي (عليه السلام) قاسما واحدا وإلا كان المتجه نصب الاثنين احتياطا لاحتمال حصول الرد في القسمة وثانيا ان التقويم غير منحصر في قسمة الرد فإن كثيرا من الأموال المشتركة المختلفة كالحيوانات ونحوها لا يقسم إلا بالتقويم وإن لم يكن فيها رد واحتمال إرادة كل ذلك من قسمة الرد على معنى انه قد يكون فيها رد مناف لما هو المصطلح عندهم من أن قسمة الرد هي المشتملة على دفع مال آخر من أحد الجانبين ولذا أطلقوا عدم الجبر فيها بخلاف ما في ما يقسم بالتقويم الذي لا رد فيه فإنه يجبر عليه وثالثا ان التقويم لا مدخلية له في القسمة التي هي افراز الحق وإنما هو من مقدماته والفرض ظهور كلماتهم في تعدد القاسم لا المقوم على أنه يمكن القول بتولي الواحد القسمة فيها وان احتيج إلى التعدد بعدها في تقويم ما زاد في أحد النصيبين إذ ذاك أمر خارج عن القسمة ومن هنا كان لعلي (عليه السلام) قاسم واحد فتأمل جدا انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه وفيه مواضع للنظر لا يخفى وجهه فيها لكل من تأمل فيما ذكرناه وسلك الانصاف وجانب الاعتساف والله العالم.

قوله فإن لم يكن امام أو كان ولا سعة في بيت المال كانت اجرته على المتقاسمين أقول الكلام في -

المقام يقع في مقامين أحدهما في تشخيص ms572 المورد الذي الأجرة عليهما أو على واحد منهما ثانيهما في تشخيص انها في الموارد التي عليهما هل هي بالحصص أو بالرؤس.

أما الكلام في المقام الأول فيقع في صور لان الشريكين إما أن يكونا طالبين للقسمة أو لا يكون الطالب إلا أحدهما الذي يسمى القسمة فيه بالقسمة الاجبارية حيث إنه يقسم حاكم الشرع المال فيه جبرا على غير الطالب وعلى التقدير الأول لا يخلو أيضا إما أن يجعلا أجرة واحدة للقاسم بعقد واحد أو يجعل كل منهما أجرة مستقلة بعقد مستقل دفعة واحدة أو مترتبا.

أما إذا لم يكن الطالب إلا أحدهما واستأجر الحاكم القاسم جبرا على الممتنع أو أذن في الاستيجار فالذي نفى الخلاف عنه في كلام بعض الأصحاب بل نقل الاجماع عليه في كلام آخر منهم كون الأجرة عليهما بل ليس المخالف فيه من العامة أيضا إلا أبا حنيفة والشافعي في أحد وجهيه فخصصاها بالطالب وعلل الحكم جماعة وأوردوا عليهما بأن العمل المحترم قد وقع لهما فيستحق العوض منهما ما لم يقصد التبرع هذا.

ولكن لم يرتض الوجه شيخنا المرتضى دام إفاداته وذكر في وجهه ما حاصله ان العمل المحترم وإن عاد نفعه إليهما إلا أنه لا يقع إلا بأمر أحدهما ومن المعلوم ان احترام العمل إنما هو إذا وقع بأمر من - المعمول له لا مانع إذا وقع بدونه.

لا يقال إن غير الطالب وإن لم يرض ولم يأمر بالعمل المذكور إلا أن رضاء الحاكم وأمره الذي هو ولي الممتنع رضائه وأمره فتدخل فيما ذكرت لأنا نقول الحاكم إنما هو ولي فيما يجب على المولى عليه الممتنع عنه ومن المعلوم ان الواجب على غير الطالب ليس إلا التخلية وعدم منع الشريك من افراز ماله لا تقسيم المال وتسليم حق الشريك به لان مقتضى ما يستدل به في المقام مما دل على تسلط الناس على أموالهم وما دل على نفي الضرر والضرار في الاسلام هو ما ذكرنا لأن عدم ورود الضرر على الشريك يحصل بنفس التخلية وعدم المنع ولا ms573 يتوقف على شئ آخر وكذلك عدم إيصال الممتنع عن القسمة حق صاحبه إليه بعد التخلية بينه وبين المال المشترك وعدم منع الشريك عن القسمة ليس حجرا له عن ماله حتى يرتفع بعموم الناس مسلطون على أموالهم نعم لو قيل إن الواجب على الشريك تسليم حق الشريك إليه وافرازه من ماله لتعين المصير إلى كون الأجرة عليهما فالحكم بالنظر إلى القاعدة مبني على الوجهين إلا أن الاجماع قد انعقد ظاهرا على كونها عليهما حسبما يعلم من الرجوع إلى كلماتهم.

لا يقال إنه لا إشكال في تعلق الأجرة على الشريك لو رضي بتقسيم القاسم الذي استأجره شريكه على - القسمة وكذلك لا إشكال في تعلق الأجرة على الشخص لو رضي وأذن أن يعمل أحد له عملا بالأجرة ولا يشترط فيه الامر قطعا لان احترام عمل المسلم يكفي فيه وقوعه بإذن المعمول له ففي المقام وإن لم يجب الافراز على الشريك الممتنع إلا أنه يجب عليه الرضاء بالقسمة فإذا فرض عدم رضائه بها فرضاء الحاكم قائم مقام رضائه.

لأنا نقول لا إشكال في تعلق الأجرة على الشخص لو رضي بفعل غيره له على القول بصحة الإجارة المعاطاتية لكن الواجب على الشريك في المقام ليس هو الرضاء بالقسمة بالأجرة بل الواجب عليه الرضاء وعدم الامتناع من افراز الشريك حقه من المال المشترك وأين هذا من وجوب الرضاء بالفعل بإزاء الأجرة هذا كله إذا لم يكن الطالب إلا واحدا منهما وأما إذا كان كل واحد منهما طالبا للقسمة فإن استأجراه بعقد واحد سواء كان بأجرة واحدة منهما أو متعددة فلا إشكال في المسألة ويجب عليهما الأجرة دون واحد منهما ووجهه ظاهر مضافا

إلى قيام الاجماع عليه من الطائفة المحقة بل من غيرهم وأما إذا استأجراه بعقدين مترتبين كل منهما بأجرة معينة فظاهرهم عدم الخلاف في صحة كل منهما واستحقاقه الأجرتين من الشريكين.

لكنهم ذكروا في المقام إشكالا يجب التعرض له ولما ذكروا في دفعه وليس هذا الاشكال مختصا بأصحابنا الامامية بل تعرض له ولدفعه بعض العامة ms574 أيضا وأول من تعرض لهذا الاشكال ولدفعه حسبما حكاه الأستاذ العلامة الفخر في الايضاح وكلامهم في أصل بيان الاشكال مشوش غاية التشويش وكذلك جواب البعض عنه مضطرب في غايته.

فلنتعرض أولا لذكر الاشكال على ما ذكروه ثم نبين ما هو الحق في تقريره وهو انه إذا استأجر القسام أحد الشريكين لافراز نصيبه فقد وجب عليه من باب المقدمة افراز نصيب الشريك الأخر لان افراز أحد النصيبين لا يمكن إلا بافراز نصيب الآخر وما يتوقف عليه الواجب واجب فإذا وجب عليه من باب المقدمة افراز نصيب الشريك الآخر فأخذ الأجرة عليه حرام فلا يصح الإجارة ثانيا هذا حاصل ما ذكروه في بيان الاشكال.

وأنت خبير بفساده لان افراز أحد النصيبين ليس متوقفا على افراز النصيب الآخر حتى يدخل في باب المقدمة بل التحقيق الذي يلتفت إليه كل من له أدنى تأمل والتفات ان افراز أحد النصيبين عين افراز النصيب - الآخر فلا يمكن أن يجعل أحدهما مقدمة للآخر ضرورة اشتراط التغاير بين المقدمة وذيها فالبيان الذي ذكروه لتقرير الاشكال فاسد جدا إلا أن يكون مراد من ذكر التوقف هو التوقف بالمعنى الذي بين المتضائفين لا التوقف الذي بين المقدمة وذيها لكنه خلاف صريح كلام جماعة منهم حيث قرروا الاشكال بالبيان الذي ذكرناه وهو صريح في أن مرادهم من التوقف هو المعنى الثاني لا الأول نعم ذكر الأستاذ العلامة ان هذا التوجيه لا يأباه كلام الفخر ولم يكن عندي كتابه حين كتابة هذا الموضع حتى انظر فيه فراجع إليه لعلك تظفر على صدق ما أدعاه الأستاذ.

إذا عرفت هذا فالحق في تقريره أن يقال إن افراز أحد النصيبين عين افراز النصيب الآخر كما أن فصل أحد الشيئين عن الآخر عين فصل الآخر عنه ولا تغاير في نسبة الافراز إلى الأوليين والفصل إلى الآخريين إلا بحسب الاعتبار والملاحظة كما في باب المفاعلة فقد يقول أفرزت نصيبي عن نصيبك وقد يقول أفرز نصيبك عن نصيبي وإلا فهما عبارتان لمعنى واحد وليس هذا الكلام مختصا بالمقام ms575 بل يجري بالنسبة إلى جميع المتضائفين كما لا يخفى فإذا كان افراز أحد النصيبين عين افراز النصيب الآخر فاستأجره أحدهما لافراز نصيبه أولا بأجرة معينة حسبما هو قضية الفرض فقد خرج افراز نصيب الآخر عن تحت قدرته وملكه لأنه عين ما ملكه بأحد الشريكين فلا يكون مالكا له ثانيا فإذا ارتفع قدرته وملكه عن افراز نصيب الآخر فكيف يأخذ الأجرة عليه مع أنه ليس بمملوكه فهو أكل للمال بالباطل ولك أن تفرض الاشكال في إجارة الثالث أيضا كما ذكره جماعة إذا كان الشركاء ثلاثة بأن استأجره أحدهم لافراز نصيبه عن غيره واخر لافراز نصيبه عن نصيب الثالث فإن استأجره الثالث حينئذ لافراز نصيبه عن نصيب الثاني فقد استأجره لما لا يملكه الأجير لان افراز حقه عن حق الثاني عين افراز حق الثاني عن حقه الذي فرض استيجاره عليه أولا فيلزم عليه ما ذكر من الاشكال هذا.

وقد أجاب بعض ما لا خبرة له عن الاشكال المشهور بوجوه ركيكة فاسدة أحدها انه مبني على - القول بوجوب المقدمة ثانيها انه إنما يتم على القول بوجوب المقدمة الغير السببية ثالثها ان حرمة أخذ الأجرة لا تنافي صحة الإجارة ثانيا ووجوب عمل الأجير على طبقها لان الحرمة لا تنافي الصحة كما انها لا تنافي الوجوب

التوصلي فافراز النصيب الآخر وإن وجب على الأجير من باب المقدمة إلا أنه لا ينافي أخذ الأجرة المحرم عليه لان الوجوب التوصلي يجتمع مع الحرام كما عليه صاحب لم وجماعة فهذا الاشكال مبني على قول غيرهم هذا ملخص ما حكام الأستاذ عنه وأنت خبير بفساد الوجوه التي ذكرها للتفصي عن الاشكال المذكور.

أما ما ذكره أولا من ابتناء ورود الاشكال على القول بوجوب المقدمة ففيه انه غير مبني عليه أصلا بل إنما هو مبني على أصل المقدمية والتوقف فإن من اجر نفسه على عمل فلا يجوز له أخذ الأجرة على كل ما لا ينفك عنه سواء كان من اللوازم القهرية له أو من مقدماته أو غير ذلك والوجه فيه ms576 خروجه عن ملكه وقدرته فأخذ الأجرة عليه أكل للمال بالباطل فحرمة أخذ الأجرة على المقدمة غير مبتنية على القول بوجوبها هكذا ذكر الأستاذ العلامة في جوابه لكن يمكن أن يوجه كلامه بأنه في قبال من تمسك لحرمة أخذ الأجرة ثانيا بأنه أخذ للأجرة على فعل الواجب فإن ظاهر هذا الكلام كون الوجوب مانعا لا نفس المقدمية والتوقف فتأمل.

وأما ما ذكره من ابتناء فساد الإجارة الثانية على القول بعدم جواز اجتماع الحرمة على الوجوب التوصلي ففيه ان عدم جواز أخذ الأجرة على الواجب إنما هو من جهة خروجه عن ملك الأجير فأخذ الأجرة عليه أكل للمال بالباطل كما لا يخفى وهذا لا دخل له بحديث اجتماع الوجوب التوصلي مع الحرمة فحرمة أخذ الأجرة في المقام إنما هو من جهة فساد الإجارة لا من نفس الوجوب حتى يقال إنه يجتمع مع الحرام وكيف كان فقد أجيب عن الاشكال المذكور بوجهين أحدهما النقص بما لو استأجر شخص أحدا لبيع ماله واستأجره آخر لشراء هذا المال فإنه لا إشكال في استحقاقه الأجرة منها مع أن ايجاب البيع عليه يلزمه تحصيل الشراء ولو من باب القدمة هذا.

وقد أجاب الأستاذ العلامة عن هذا الوجه بأنه قياس مع الفارق فان استيجاره على بيع ماله يتصور على صور ثلاثة الأولى ان يستأجره على بيع ماله بمعنى نقله مع قطع النظر عن تحصيل الشراء والانتقال إلى الآخر بعوض وعدمهما كما هو واحد معاني لفظ البيع فإنه لو قال البايع بعتك ولم يقبله المشتري لم يستعمل البايع غلطا أصلا الثانية ان يستأجره لبيع ماله إذا اتفق هناك مشتري له الثالثة ان يستأجره ماله بمعنى ايجاده النقل المتعقب بالانتقال كما هو أحد اطلاقات لفظ البيع كما يقال فلان باع ماله فلانه لا يراد منه ايجاده السبب للنقل وإن لم ينتقل منه فيصير تحصيل الشراء واجبا على الأخير ومن المعلوم ان الأوليين على تقدير صحتهما لا تكونان مقصودتين من النقض المذكور قطعا لعدم الارتباط بينهما فيكون المراد كما هو ظاهر ms577 من كلام - المجيب هو الصورة الثالثة ومن المعلوم ظهور الفرق بينها وبين المقام فإنه وإن فرض وجوب تحصيل الشراء على الأجير إلا أن من المعلوم ان القبول الواقع من قبل المشتري ليس عين البيع الواقع من قبل البايع بل هما شيئان متغايران موجودان بوجودين لا دخل لأحدهما بالآخر أصلا فهذا بخلاف المقام فإن افراز أحد النصيبين عين افراز الآخر حسبما عرفت تفصيل القول فيه فالحكم بالصحة في الصورة لا دخل له بالمقام أصلا وكان المجيب قاس المتغايرين بحسب الوجود الخارجي بالمتغايرين بحسب الذهن فأعطى حكم أحدهما بالآخر وأجراه فيه وأنت خبير بوضوح الفرق بينهما هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة لكن يمكن ان يقال إن هذا النقض وإن لم يكن واردا على ما ذكره الأستاذ العلامة في بيان الاشكال من حديث العينية إلا أنه وارد على ما ذكره المشهور في

بيان الاشكال من حديث لزوم أخذ الأجرة على الواجب فتأمل (1).

ثانيهما ما ذكره جماعة من الأصحاب وبعض العامة من أن السؤال مبني على أنه يجوز استقلال بعض الشركاء باستيجار القسام لافراز نصيبه ولا سبيل إليه لان افراز نصيبه لا يمكن إلا بالتصرف في نصيب الآخر ترددا وتقديرا ولا سبيل إليه إلا برضاهم نعم يجوز أن ينفرد واحد منهم برضى الباقين فيكون أصيلا ووكيلا ولا حاجة إلى عقد الباقين هذا وحاصله يرجع إلى منع الصغرى أي منع صحة استيجار كل من الشريكين بعقد مستقل مترتب بأجرة معينة من جهة توهم انه مع قطع النظر عن تحقق الرضاء من الشريك الآخر لا تصح الإجارة الأول مع تحقق رضائه يتحقق الإجارة فيه أيضا وكالة فليس هنا صورة فرض صحة إجارة كل من الشريكين فيها بعقد مستقل حتى يرد عليها الاشكال المزبور.

وأنت خبير بفساد هذا الوجه من وجوه أحدها ما ذكره جماعة من منع عدم إمكان افراز أحد النصيبين إلا بالتصرف في الآخر ضرورة امكان فرض صورة يستغني القاسم فيها عن التردد فيه بضبطه إياه سابقا أو باستحقاقه ذلك لاستيجار ونحوه ثانيها ما ms578 ذكره بعض الأفاضل من أن مجرد رضاء الشريك بالتردد أو التخطي في ماله ليس توكيلا منه في الاستيجار على القسمة ضرورة عدم التلازم بينهما أصلا ثالثها ان هذا الجواب خروج عن الفرض الذي ذكره الأصحاب مصرحين بصحة إجارة كل منهما فيه فهذا لا يدفع الاشكال الوارد على فرض القوم بل في الحقيقة هو تسليم لورود الاشكال على الفرض الذي ذكروه هذا.

وقد يجاب عن الاشكال المذكور بوجه آخر وهو ان الشريك الأول لم يستأجره إلا على افراز حقه وافراز حقه وإن كان في الخارج عين إفراز حق الشريك الآخر لا تغاير بينهما عقلا بل هو عمل واحد في الواقع إلا أن مملوكية العمل إنما هو بحسب المنافع المترتبة على ضرورة ان نفس الفعل الذي هو عبارة عن مجموع - الحصولين من الحركة والسكون مع قطع النظر عن المنافع ليس شيئا يقابل بالمال ويملكه الشخص فإذا ترتب على عمل منفعتان فهو عند العرف بمنزلة عملين وملكين فالعمل المذكور وإن كان بسيطا عقلا بل لا يقبل - التجزية حتى يتصور الشركة فيه بمعنى صيرورة نصفه لشخص ونصفه الآخر لشخص آخر الا انه منزل عرفا بمنزلة ما يقبل التجزية باعتبار المنافع المترتبة عليه التي صارت منشأ لمملوكيته فهو وإن كان غير قابل لتعلق الشركة به بالنظر إلى نفس ذاته لعدم قابليته للتجزية كما أنه بهذه الملاحظة ليس مما يتعلق الملكية عليه أيضا لكنه قابل لتعلقها به عرفا بالنظر إلى المنافع المترتبة عليه فالعمل وإن كان واحدا حقيقة إلا أنه متعدد عرفا فالعمل الواحد المنزل منزلة المتعدد كالعين الواحد الغير القابل للتجزية المنزل منزلة القابل لها كالعبد لهذا يتصور الشركة فيه فيمكن أن يقال في الفرض بالملاحظة المذكورة ان الشريك الأول قد ملك نصف العمل أو ملك تمامه باعتبار تعلقه بحقه والشريك الآخر أيضا ملك نصفه بالإجارة أو تمامه باعتبار تعلق حقه هذا.

ولكنك خبير بفساد هذا الجواب أيضا لأنه على فرض تسليم التعدد العرفي لا يغني من جوع لأنه وإن .

كان الافرازان متعددين إلا أن ms579 من المعلوم ضرورة ان افراز نصيب الشريك الثاني من اللوازم القهرية لافراز نصيب الشريك الأول ضرورة عدم تعقل الانفكاك بينهما بحسب الوجود وإن لم نقل بكون أحدهما عين الآخر وقد عرفت سابقا ان ما لا ينفك عقلا عن المستأجر عليه ويترتب عليه قهرا لا يجوز للأجير أخذ الأجرة عليه لأنه لا يملكه فيكون أكلا للمال بالباطل فالمناط الذي اقتضى عدم جواز أخذ الأجرة وفساد الإجارة على تقدير القول بالعينية فهو بعينه موجود على تقدير القول بعدمها فافهم فظهر مما ذكرنا كله عدم اندفاع الاشكال المذكور بالوجوه المذكورة فإن كان هناك اجماع على الحكم بصحة كلا العقدين فهو وإلا فالحكم بالصحة لا يخلو عن اشكال بل منع هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني وهو ان كل مورد كانت الأجرة عليهما وكان نصيب أحدهما في المال المشترك أزيد من نصيب الآخر فهل هي بالحصص أو بالرؤس سواء كانت الأجرة أجرة المثل أو المسمى فالذي نفى الخلاف عنه بيننا كونها بالحصص نعم في القواعد احتمال كونها بالرؤس وقد وافقنا فيه أكثر العامة وذهب أحمد بن حنبل منهم إلى كونها بالرؤس.

وليعلم ان محل الكلام أولا حسبما صرح به الأستاذ العلامة في أثناء البحث ويستفاد من كلماتهم هو ما إذا لم يكن العمل مختلفا بحسب الكم كما في المثليات التي يلاحظ القسمة فيها بحسب الكيل والوزن فإنه لا إشكال في كون الأجرة بالرؤس لتعدد العمل في الخارج حينئذ فإنما هو فيما إذا كان اختلاف العمل بحسب الكيف مع وحدته بمعنى كون النفع العايد منه لاحد الشريكين أزيد من النفع العايد للشريك الآخر لا من جهة الاختلاف في كمية نصيبهما كثرة وقلة.

إذا عرفت هذا فاعلم أن الحق ما ذهب إليه الأصحاب رضوان الله عليهم ويدل عليه ما أشرنا إليه في طي بعض كلماتنا السابقة من أن مملوكية العمل واحترامه إنما هو بحسب المنافع العايدة منه والفوائد والثمرات المرتبة عليه وإلا فنفس الفعل الذي عبارة عن مجموع الحصولين من الحركة ms580 والسكون أو الخروج من القوة إلى الفعل مع قطع النظر عن المنافع ليس شيئا يعرضه الملكية فكل من الشريكين في الفرض قد ملك العمل بقدر - المنفعة العايدة منه إليه فكل منهما يجب عليه الأجرة على العمل بحسب ما استوفى منه من المنافع فالعمل و إن كان واحدا في الخارج إلا أنه غير مساو بالنسبة إليهما من حيث المنفعة والنتيجة المقصودة منه فإذا لا بد من أن توزع الأجرة على الحصص لا على الرؤس هذا.

وقد استدل للمختار بوجهين آخرين أحدهما ما حكي عن الشيخ في الخلاف من انا لو وزعناها على قدر الرؤس ربما أفضى إلى ذهاب المال كان يكون بينهما لأحدهما عشر العشر سهم من مئة سهم والباقي للآخر و يحتاج إلى أجرة عشرة دنانير على قسمتها فيلزم من له الأقل نصف العشر وربما لا يساوي سهمه دينارا واحدا فيذهب جميع المال وهذا ضرر والقسمة وضعت لإزالة الضرر فلا يزال أعظم منه انتهى المحكي عنه وفيه أن هذا مجرد اعتبار لم يدل على اعتباره لان عمل المسلم محترم وإن فرض اجرته زايدة على ما عاد إلى المعمول له من المنافع كما إذا كان في العمل مشقة كثيرة توجب زيادة الأجرة والقول بأن تلك الإجارة فاسدة من جهة كونها سفهية جدا.

أما أولا فلانا نفرض الكلام في أجرة المثل وأما ثانيا فلانا نفرض تعلق غرض عقلائي بالاقدام على تلك الإجارة بحيث يخرجها عن السفهائية هذا مضافا إلى أن الحكم بفساد الإجارة من حيث السفاهة لا دخل له

بكلام المستدل مع أن ما ذكره قد يفرض فيما إذا قلنا بكونها بالرؤس بأن تكون الأجرة المتعلقة بكل منهما زايدة على ما عاد إليه من المال وبالجملة زيادة الأجرة لا توجب رفع اليد عما دل على وجوب الوفاء بالعقد واحترام عمل المسلم.

ثانيهما ما ذكره في محكي كشف اللثام للفاضل الأصفهاني من أن الأجرة تزيد بزيادة العمل والعمل يزيد بزيادة المعمول فكل من كانت حصته أزيد فالعمل له أزيد كمن يسقى جريبين من ms581 الأرض فعمله أزيد ممن يسقى جريبا وإن تحمل المشقة أكثر وكمن رد عبدا قيمته مئة فعمله أزيد ممن رد عبدا قيمته خمسون والغموض في قلة النصيب إنما جاء من كثرة نصيب الآخر انتهى ما حكي عنه ولا يخفى عليك انه يرجع إلى ما ذكرنا أيضا وإلا فتوجه الاشكال عليه جلي هذا.

واستدل لكونها بالرؤس في القواعد حسبما حكى عنه بما يرجع حاصله مع توضيح من بعض إلى التسوية في العمل فإنه ليس إلا افرازا أو حسابا أو مساحة والكل مشترك بينهما فإذا فرض العمل واحدا مساويا بالنسبة إليهما في المشقة فكيف يمكن توزيع الأجرة عليها مختلفا بحسب القلة والكثرة لأنه ترجيح بلا مرجح ومناف لما دل على حرمة عمل المسلم بل قد يكون الحساب في الأقل أغمض وقلة النصيب يوجب كثرة العمل لوقوع القسمة بحسب أصل (أقل خ) الأنصباء فإن لم يجب على الأقل نصيبا من الأجرة أزيد فلا أقل من التساوي انتهى.

وأنت بعد التأمل فيما ذكرنا من الوجه لا يبقى لك شك في فساد هذا الدليل لان العمل وإن كان واحدا إلا أن ما ملكيته إنما هو بحسب المنفعة العايدة منه حسبما عرفت تفصيل القول فيه فهذا ليس ترجيحا بلا مرجح ولا منافيا لما دل على احترام عمل المسلم كما لا يخفى على أحد هذا مضافا إلى ما ذكره في القواعد من النقض عليه بما هو مسلم بينهم من أنه لو اجر الشركاء شخصا لحفظ المال المشترك فيكون له الأجرة بالحصص مع أن - العمل الموجود منه في الخارج وهو النظر أو غيره متساوي بالنسبة إليهم فالمسألة لا إشكال فيها إن شاء الله هذا مجمل القول في المقام الأول وانتظر ما يتلى عليك من الكلام في سائر المقامات.

قوله في المقسوم وهو أما ما يساوي الأجزاء كذوات الأمثال مثل الحبوب والادهان آه أقول قد ذكر في المسالك اشكالا على قوله فيقسم كيلا ووزنا متساويا وتفاضلا لا بأس بالإشارة إليه وإلا ما ذكره في دفعه قبل الخوض في ذكر مستند ms582 جواز الاجبار في الصورة المفروضة فقال وأما قوله متساويا ومتفاضلا فالأصل في القسمة أن تكون بنسبة الاستحقاق فإذا كان المشترك بينهما نصفين كان افرازه قسمين وإن كان بينهما أثلاثا كان افرازه كذلك والتفاضل في الثاني بحسب الصورة وإلا فهو متساو حقيقة لان مستحق الثلث له فيما في يد صاحب الثلثين ثلث ولصاحب الثلثين فيما في يد صاحب الثلث ثلثاه فالقسمة على هذا الوجه موجبة للتسوية بينهما بالنظر إلى أصل الحق وإن أراد بالتفاضل ترجيح أحدهما على الآخر بزيادة على حقة فليس ذلك بداخل في حقيقة القسمة بل هو هبة محضة للزائد فلو ترك قوله متساويا ومتفاضلا كان أولى انتهى ما أفاده.

وتوضيح ما ذكره من الاشكال هو انه لا يخلو إما أن يكون الشريكان شركتهما متساوية بأن يكون لكل منهما نصف العين المشترك أو متفاوتة بأن يكون لأحدهما الثلث وللآخر الثلثان مثلا وعلى كلا التقديرين إما أن يعطى بكل من الشريكين مقدار نصيب كالنصف في التقدير الأول والثلثين والثلث في التقدير الثاني أو يعطى بأحدهما أزيد من نصيبه وعلى التقدير الثاني إما أن يريد به القسمة أو غيرها من الهبة ونحوها وعلى الأول

لا يعقل في القسمة تفاضل أصلا لفرض أخذ كل من الشريكين مقدار نصيبه وعلى الثاني فإن أريد به الأول فهو غير معقول لان القسمة حسبما عرفت في تعريفها عبارة عن تمييز النصيب وافرازه عن الآخر ومن المعلوم عدم حصوله في الفرض وإن أريد به الثاني أي غير القسمة فهو خروج عن محل البحث والمقصود التعميم بالنسبة إلى القسمة وقد حكى الأستاذ العلامة عن العلامة في القواعد انه ذكر فيه نظير عبارة المصنف فيتوجه عليه الاشكال المزبور أيضا فتأمل وراجع إليه هذا.

وقد أجاب مولانا المرزا محمد عن الاشكال المذكور في هوامشه على المسالك هذا لفظه يمكن أن يقسم الربوي متفاضلا بأن يأخذ أحدهما الأقل لجودته والآخر الأكثر لردائته ويكون الجودة في مقابلة الأكثر فلو كان بيعا كان رباء فتأمل انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه وأشار بقوله ms583 فتأمل إلى فساد ما ذكره من التوجيه لأنه خروج عن قسمة الاجبار إذ هي فيما لا يشتمل على رد بالمعنى الأعم الشامل للمقام أيضا.

والعجب من بعض مشايخنا حيث اعتمد في دفع الاشكال المذكور بما ذكره مع الجزم به من غير إشارة إلى فساده حيث قال بعد نقل ما عرفت من المسالك ما هذه لفظه وفيه أن المراد بيان جواز قسمة الربويات بالتفاوت من حيث الجودة والردائة فلو كان الحب مشتركا وفرض اختلافه على وجه يكون الوزنتان من بعضه تقابل بالوزنة من غيره فعدلا السهام بذلك واقتسماه على هذا الوجه فإنه لا إشكال في صحة القسمة عندنا انتهى ما أردنا حكايته.

وفيه ما عرفته من أن ما ذكرنا إنما يجري في غير قسمة الاجبار وأما فيها فلا وإلا فلا اختصاص للفرض بالجودة والردائة بل يمكن في الزيادة الكمية أيضا كرطل من الحنطة ورطلين من الشعير وبالجملة لا إشكال في أن التفاضل لا يجري عندهم في قسمة الاجبار هذا مع أن ما ذكره المجيب في شرح عبارة المصنف ينافي ما ذكره من فرض التفاضل في المثال المذكور فإنه اعتبر في المتساوي كون أجزائها متساوية بحسب القيمة والوصف و معلوم ان هذا المعنى لا يجامع مع الفرض المزبور وقد يجاب أيضا بأنه يمكن فرض التفاضل في الجودة والردائة على تقدير القول ببقاء كل من الجيد والردئ في ملك مالكه ولكنك خبير بفساده أيضا لان القول ببقاء الملك في الصورة يمنع من تحقق الشركة بينهما كما لا يخفى فلا معنى لتحقق القسمة هذا.

وأجاب الأستاذ العلامة دام ظله العالي عن الاشكال المذكور بأن التعميم المذكور ليس من أحكام قسمة الاجبار حتى يرد عليه ما ذكر بل إنما هو من أحكام متساوي الأجزاء مستقلا كما أن جريان قسمة الجبر فيه أيضا من أحكامه لكنه تنظر في الجواب المذكور أيضا بأنه خلاف ظاهر العبارة فإن ظاهر قوله والأول يجبراه جريان الاجبار في جميع أقسام الأول لا انه يجري في بعض أقسامه فالحق ان الاشكال وارد ms584 على ظاهر العبارة.

إذا عرفت ذلك فلنصرف العنان إلى الكلام في أصل المسألة فنقول انك كما عرفت في طي بعض كلماتنا السابقة ان الأصل في القسمة من حيث كونها معاملة بالمعنى الأعم حسبما عرفت تفصيل القول فيه لكنه قد ثبت جوازها بالأدلة الثلاثة بل الأربعة كذلك مقتضى الأصل بعد تشريع القسمة في الجملة فساد القسمة الاجبارية وعدم جوازها في الشريعة.

ويدل عليه وجوه من الأدلة أحدها قوله (صلى الله عليه وآله) الناس مسلطون على أموالهم ودلالته على المدعى ظاهرة ثانيها قوله لا يحل مال امرء مسلم لامرء إلا بطيب نفسه حيث إنه ليس مسوقا لبيان الحكم التكليفي مجردا و هو حرمة التصرف في مقابل الغير بدون رضاه بل هو مسوق لبيان الحكم الوضعي أيضا وانه لا يجعل مال أحد لغيره

إلا بطيب نفسه مع أنه لو كان منه بيان مجرد الحكم التكليفي لكان دالا على المقصود أيضا كما ستسمع فتدل الرواية على أن بدون رضاء الشريك لا يصير ماله للشريك الآخر لأنك قد عرفت أن القسمة يلزمها عقلا انتقال بعض من مال كل من الشريكين إلى الآخر وإن لم تكن معاوضة بل ولا إن شاء الانتقال بل هو تميز جعلي يلزمه عقلا الانتقال المذكور ثالثها قوله (عليه السلام) في بعض الأخبار لا يجوز لاحد أن يتصرف في مال غيره إلا بإذنه فإن عدم جواز التصرف يلزمه عدم تحقق الانتقال بالأولوية القطعية لأنه مستلزم لارتفاع أصل المالية فيدل بالأولوية على أن الشارع لم يشرع فعلا به يخرج مال الغير عن ملكه بدون رضاه وينتقل إلى غيره فتأمل لكنها أيضا قد ثبت شرعيتها في الجملة بالاجماع المحقق الذي لا يرتاب في تحققه من راجع إلى كلماتهم وهذا الذي ذكرنا كله مما لا إشكال فيه أصلا.

إنما الاشكال في المقام فيما تمسكوا به لشرعيتها من قوله الناس مسلطون على أموالهم وقوله لا ضرر ولا ضرار في الاسلام وقد شاع التمسك بهما لشرعيتها بينهما بحيث أرسلوا دلالتهما عليها إرسال المسلمات من غير اشكال من ms585 أحد منهم فيه ممن وقفت على كلامه.

وإلى الاستدلال بالأول يرجع قول المصنف لان الانسان له ولاية الانتفاع بماله وقول الشيخ في المبسوط فمتى دعى واحد منهم إلى القسمة وأبى الباقون أجبر الممتنع منه عليها لان من كان له ملك كان له أن يتشبث إلى ما يفيده الانتفاع الكامل والتصرف التام فيه انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.

ولله در الأستاذ العلامة دام ظله العالي حيث فتح باب الاشكال فيهما وسد طريق الاستدلال بهما للحكم المذكور.

أما في الأول فمن وجهين أحدهما ان الرواية إنما تدل على تسلط الناس على التصرف في أموالهم بالنسبة إلى جميع التصرفات من بيعه وهبته وإجارته إلى غير ذلك لكنها لا تدل على تسلطهم على مال الغير وقد عرفت أن القسمة يلزمها انتقال جزء من مال كل من الشريكين إلى الآخر فالشريك مسلط على التصرفات التي هي تصرف في أصل المال كبيع نصيبه وهبته إلى غير ذلك من أشباههما مما لا يستلزم التصرف في مال الغير.

فالحاصل ان المالية في الشركة غير قابلة للتصرف فيها بالتصرف المذكور لاستلزامه التصرف في ملك الغير فمنع كل من الشريكين من التصرف المذكور ليس حجرا للمالك عن التصرف في ملكه لان ملكه غير قابل للتصرف المذكور ثانيهما النقض بتسلط الشريك الممتنع عن القسمة عليه لأنه أيضا مسلط على ماله واجباره على القسمة حجر له عنه فتأمل.

وأما في الثاني فبأنه إنما يدل على عدم تشريع كل ما كان فيه ضرر لا على تشريع كل ما كان فيه نفع ومن المعلوم ان منع الشريك من القسمة ليس موجبا للضرر عليه لان ماله في الأصل ناقص غير قابل الانتفاع به بجميع الانتفاعات فهذا قصور منه وإنما هو موجب لمنع حصول كمال له بالقسمة ومن المعلوم ان الحديث لا يدل على عدم جوازه مع أنه لو فرض هناك ورود ضرر عليه لم يجز التمسك لرفعه باثبات جواز القسمة بما دل على نفي الضرر في الشريعة لأنه ضرر دخل عليه من جهة نقص ms586 في ماله والحاصل ان الرواية إنما تدل على نفي الضرر في الاسلام لو يمكن (أمكن خ) التخلص منه وفي المقام لا يمكن من حيث إن مالية المال غير قابلة لان يدفع منها الضرر فإن ماليته إنما هي بحسب الإشاعة والمالية بحسب التعيين ماهية مغايرة واقعا للمالية في المال المشاع فلا يجوز التمسك بالرواية على تجويز الشارع القسمة قهرا على الشريك المستلزم لاخراج جزء من ماله عن ملكه

ودخوله في ملك الشريك الآخر من جهة لزوم الضرر عليه على تقدير عدم تشريع هذا الحكم هذا ملخص ما افاده الأستاذ العلامة في بيان الاشكال على الروايتين.

ولكنه قد تنظر فيه إما فيما ذكره في الرواية الأولى فبأن القسمة وإن استلزمت عقلا للتصرف في مال الغير والتسبب لانتقاله جزء منه عنه إلى غيره لكنها عند العرف ليس إلا عزل الحق وافرازه عن غيره حسبما عرفت في طي كلماتنا السابقة فما يأخذه الشريك بالقسمة هو عين ما كان له قبلها عند العرف فهي عندهم تصرف في نفس المال وتسلط عليها (عليه خ) ومنعه عنها حجر له عن التصرف في ماله ولهذا تراهم يقولون إذا امتنع أحد الشريكين عن القسمة انه منع من أخذ صاحبه حقه ولا يعطيه ويقبحونه ويذمونه على ذلك ومن المعلوم ان الرواية منزلة على ما يفهمه العرف على ما هو البناء عليه في جميع الألفاظ لا على الدقة العقلية فكان الإشاعة والتعيين من أحوال المال عند العرف لا أن يكون المال المشاع والمعين طبيعتين متغايرتين بحسب الحقيقة فالتسلط على التعيين عين التسلط على المال منه ويظهر اندفاع النقص بشمول الرواية لتسلط الممتنع على الامتناع لأنه أيضا مسلط على ماله لان الشريك الطالب للقسمة إنما يريد عزل نصيبه وأخذه وهو ليس منافيا لتسلط الآخر على ماله حتى يعارض بشمول الرواية له بخلاف ما لو قلنا له الامتناع عن القسمة فإن معناه جواز حجر الشريك الآخر عن التصرف في ماله بالعزل والاخذ.

وأما فيما ذكره في الرواية الأخيرة فبأنه بعد البناء على كون ms587 المال المعين بالقسمة هو المال المشاع عند العرف ولم يتغير إلا وصف من أوصافه من حيث إن القسمة ليست إلا عزل النصيب عندهم لا إشكال في دلالة الرواية على تشريع القسمة في الصورة المفروضة لأن عدم تشريعها مستلزم لورود ضرر على الطالب وليس الحكم بجوازها مستلزما لورود ضرر على الشريك الآخر حسبما هو المفروض لان قسمة الاجبار فيما لم يكن هناك ضرر على الشريك ولا رد منه هذا ملخص ما ذكره دام ظله في الجواب عما أورده على الروايتين من الاشكال.

ولكن يمكن الايراد عليه بأن القسمة وإن كانت عند العرف عبارة عن افراز الحق حسبما تقدم القول فيه لكنه قد تقدم أيضا انها ليست بافراز حقيقة وواقعا كما يتصور في صورة الالتباس والاشتباه وإنما هي افراز جعلي لا واقع له إلا بالجعل فبالقسمة يصير كل من الشريكين مالكا لمال معين لا انه كان مالكا له قبل القسمة فهي لا تنفك عن نقل جزء من مال كل منها إلى الأخر عند العرف أيضا والحاصل ان القسمة كما تكون عبارة عن عزل النصيب عند العرف كذلك المال المشاع عندهم غير المال المعين بحسب الواقع حسبما مر تفصيل القول فيه فإن ما ذكرنا في معنى المشاع سابقا لم يكن معنى له بحسب العقل بل إنما كان معناه بحسب العرف فبعد كون المال المشاع عندهم غير المال المعين وإن ملكية أحدهما غير ملكية الآخر كيف يمكن أن يقال إن القسمة عندهم غير ملازمة للنقل كيف ولو كان كذلك للزم القول بجواز القسمة من جهة الروايتين من دون اذن الشريك واطلاعه أصلا والقول بأنه مستلزم لتجويز التصرف في مال الغير فانا لا ننكر ذلك وإنما المنكر هو النقل فلا يمكن الحكم بجوازه ولهذا يقبحون العقلاء من قسم من الشريكين المال بدون اطلاع صاحبه فاسد حيث إن عدم جواز التصرف من حيث التكليف لا ينافي ثبوت الوضع كما لا يخفى عليك فتأمل في المقام فإنه من مزال الاقدام.

ثم إنه ذكر الأستاذ العلامة بعد رفعه ms588 الاشكال من الاستدلال بالروايتين حسبما هو المعروف بينهم وان مقتضى تمامية الاستدلال بهما كون قضية الأصل الأولي بعد تشريع القسمة في الجملة جريان قسمة الاجبار في كل

في كل مورد إلا ما أخرجه الدليل فلا يحتاج القسمة بناء عليه إلا إلى رضاء الشريك أو من يقوم مقامه لو امتنع عنه من حيث إن القسمة مستلزمة للتصرف في مال الغير قطعا وهو لا يجوز إلا بإذنه أو بإذن وليه فبطل ما ذكرنا أولا من أن الأصل الأولي المستفاد من قوله لا يحل مال امرء الحديث والناس مسلطون على أموالهم وغيرهما عدم جواز قسمة الاجبار إلا في مورد ثبت خلافه بالاجماع ضرورة ان بعد البناء على كون القسمة هو عزل النصيب وفصله عن نصيب الآخر فكأنه يلتقط ماله من بين مال الشريك كما في المحسوسات مثل ما إذا وقع ثوب منه في دار غيره لا يسلتزم أصلا حلية مال الشريك أو رفع سلطنته عنه حتى يتمسك لعدم جوازها وشرعيتها بالحديثين كلاما لتوضيح الموارد التي يجري فيها قسمة الاجبار عن غيرها على القول بتمامية الاستدلال بهما لا بد من التعرض له.

فقال دام ظله العالي ان القسمة بحسب الحصر العقلي لا تخلو إما أن تكون بحسب عين المال - المشترك بمعنى تجزية عين المال إلى جزئين أو أكثر بحسب قضية الشركة كما في المثليات أو بحسب ماليته بمعنى ملاحظة قيمة المال في القسمة ويقسم بحسبها كما لو كان بينهما جريب من الأرض قيمته مئة دينار و جريبان قيمتهما أيضا مئة دينار فيأخذ أحدهما الجريبين والآخر الجريب المساوي قيمته لهما فهذا تعديل في المال المشترك وتقسيم له بحسب القيمة لا بحسب العين وإلا لقسم كل من الجريب والجريبين إلى قسمين كما يقسم الحنطة مثلا ولم يلاحظ فيه القيمة أصلا وان استلزم تقسيط المالية أيضا بحسب الواقع وعلى الثاني لا يخلو إما أن يتوقف تعديل السهام وتحقق موضوع القسمة إلى وضع شئ من خارج المال المشترك من مال أحد الشريكين على أحد السهمين ليعادل السهم الآخر ms589 بحسب القيمة التي تسمى الرد في كلماتهم بالمعنى.

الأخص أو لا يحتاج إلى ذلك أصلا وعلى الثاني لا يخلو أيضا إما أن يمكن القسمة بحسب العين أو لا يمكن ذلك بل طريق القسمة منحصر في ملاحظة القيمة والتقسيم بحسبها وعلى الأول لا يخلو أيضا إما أن يكون هناك غرض عقلائي في القسمة بحسب العين أو لا يكون وعلى التقادير إما أن يكون هناك ضرر في القسمة أو لا يكون فهذه أقسام لا بد من التكلم في كل منها من حيث جريان الاجبار فيه وعدمه.

أما التقسيم بحسب العين فإن لم يكن فيه ضرر على الشريك الممتنع فلا إشكال في جريان الاجبار فيه بل هو المتيقن مما يدخل فيه الاجبار كما لا يخفى وإن كان فيه ضرر على الشريك الممتنع فلا إشكال في عدم جواز الاجبار فيه بل ينتقل إلى التقسيم بحسب المالية حسبما هو قضية صريح كلماتهم كما لا يخفى لمن راجع إليها لا يقال إن مقتضى قوله الناس مسلطون على أموالهم جواز الاجبار وإن استلزم ضررا لأنا نقول قوله لا ضرر ولا ضرار حاكم عليه لا يقال الامر بالعكس فإن من المقرر في محله جواز تصرف المالك في ماله وإن استلزم ضررا على الغير والمفروض بناء على ما مر من كون القسمة عزل النصيب كونها تصرفا في أصل المال لأنا نقول نمنع من عدم استلزامها التصرف في مال الغير لان الذي ذكرنا سابقا هو عدم استلزام القسمة عرفا لنقل مال الغير لا لعدم التصرف فيه ولهذا اشترطنا فيها إذن المالك أو من يقوم مقامه لان القسمة ليست أوضح أمرا من التقاط المال المعلوم الذي وقع في دار الغير والمفروض امكان التقسيم بنحو آخر وهو التقسيم بحسب المالية الغير المستلزم للضرر على الطالب فكيف يجبر الممتنع من الشركاء على التقسيم بحسب العين المستلزم لدخول الضرر عليه.

وأما التقسم بحسب المالية والقيمة فإن توقف تعديل السهام فيه ووجود موضوع القسمة على وضع شئ من خارج المال على أحد السهمين فلا إشكال ms590 في عدم جواز اجبار الممتنع منها على القسمة لان مرجع

الاجبار فيه إلى الاجبار على احداث موضوع القسمة ولم يدل دليل على جواز الاجبار بالنسبة إليه لان ما دل على جواز الاجبار فإنما هو بالنسبة إلى الاجبار على التقسيم بعد وجود موضوعه لا إلى الاجبار بالنسبة إلى احداث موضوع القسمة وما يتوقف عليه لان افراز المال في هذه الصورة غير ممكن فلا يجري دليل السلطنة فيها وإن شئت قلت إن القسمة المذكورة لما تضمنت معاوضة حسبما تقدم تفصيل القول فيه فلا بد من حصول التراضي من الطرفين وهذا هي قسمة الرد التي قد اتفقت كلمتهم على عدم جريان الاجبار فيها حسبما يعلم من الرجوع إليها.

وإن لم يتوقف تعديل السهام فيها على وضع شئ من الخارج فإن لم يتمكن من القسمة بحسب العين ولم يكن هناك ضرر في أصل القسمة فلا إشكال في دخول الاجبار فيه بل هو المتعين لقوله الناس مسلطون على أموالهم والمفروض انحصار السلطنة على المال في الفرض وافرازه في النحو المذكور فيصير هو المتعين وإن أمكن التقسيم بحسب العين وتعلق به غرض عقلائي للتشريك الممتنع فلا إشكال في كونه هو المتعين وعدم جواز الاجبار على التقسيم بحسب القيمة لان الأصل في القسمة هو القسمة بحسب العين لتعلق الشركة بها كما هو قضية معنى الإشاعة حسبما تقدم القول فيه لا يقال مقتضى اطلاق قوله الناس مسلطون على أموالهم جواز الاجبار بحسب القيمة أيضا لكونه تسلطا على المال أيضا لأنا نقول التسلط على القيمة إنما يصدق عليه السلطنة على المال في المقام عرفا بعد العجز عن القسمة بحسب العين وإلا فطريق تخلص (تخليص خ) المال عرفا بحيث لو امتنع الشريك عنه أجبر عليه منحصر في القسمة العينية كما لا يخفى ومن هنا يظهر انه لا يمكن اجبار الشريك في مسألة التعديل الذي هو مقدمة للقسمة بنحو خاص منه إذا تعلق غرض عقلائي للممتنع عنه بنحو آخر بل لا بد فيه من القرعة نعم لو لم يتعلق، غرض عقلائي ms591 بما يريده الممتنع فلا إشكال في عدم الاعتناء به لان الالتزامات الشرعية إنما ترد على ما تعلق به غرض من العقلاء وإلا لوجب في تقسيم الحبوب مثلا تقسيم كل جزء من حبة إلى أن ينتهي إلى جزء لا يقبل التقسم ولو طلبه الشريك وهذا مما يعلم ضرورة فساده هذا كله إذا تعلق بتقسيم العين غرض عقلائي وأما إذا لم يتعلق بتقسيم العين غرض عقلائي فلا إشكال في جواز الاجبار على القسمة بحسب المالية وإن لم يتعين وعليه يمكن حمل عبارة المصنف التي قد استشكل فيها صاحب المسالك بما عرفت سابقا لكن هذا مجرد فرض لم نتحقق له مثالا في الخارج وهكذا ذكر الأستاذ العلامة بعدما عرضت له ما عرفت من التوجيه.

ثم إن بما ذكرنا من التفصيل لا بد من حمل كلمات القوم الظاهرة بل الصريحة في جريان الاجبار في القسمة بحسب المالية أيضا وما يظهر منها عدم جريان الاجبار في القسمة بحسب المالية.

أما الأولى فلا بد من حملها على ما إذا لم يمكن التقسيم بحسب العين أو أمكن ولم يتعلق به غرض عقلائي قال في المبسوط بعد تقسيم القسمة إلى ما فيه رد من الخارج ويسمى بقسمة التراضي وما ليس فيه رد من الخارج ويسمى بقسمة الاجبار أي التي يدخل فيها الاجبار وتقسيمها إلى أربعة أحوال ما هذا لفظه وأما إذا اتفقت السهام واختلفت القيمة مثل إن كانت الأرض بينهما نصفين وقيمتها مختلفة كأنها ثلاثمائة جريب قيمة مئة جريب منها مئة وقيمة مأتين منها مئة فنعدلها بالقيمة فنجعل المئة سهما والمائتين سهما انتهى ما أردنا حكايته وهو صريح في جواز القسمة بحسب المالية اجبارا وكذا كلام غيره فلا بد أن يكون المراد منها ما ذكرنا من الصورة الأولى.

وأما الثانية فلا بد من حملها على ما إذا أمكن فيه قسمة العين مع تعلق غرض عقلائي به قال في المبسوط

في مسألة تقسيم الحبوب ما هذا لفظه إذا كان بينهما أنواع من الحبوب حنطة وشعير وذرة ودخن وباقلا ونحو ms592 ذلك فطلب أحدهما أن يقسم كل صنف على حدته وقال الآخر بل يقسم بعضها في بعض بالقيمة بجعل الحنطة والذرة سهما والدخن والعدس سهما بالقيمة قدمنا قول من طلب أن يقسم كل صنف على حدته وأجبرنا الآخر عليها لان القسمة افراز حق لإزالة الضرر وذلك حاصل إذا قسم كل صنف على حدته وأما إذا جعل الكل واحدا وقسم لم يحصل المقصود له في كل صنف من ملكه انتهى ما أردنا نقله من كلامه وهو كما ترى ظاهر بل صريح فيما ذكرنا من الصورة وقد صرح العلامة في التحرير والقواعد حسبما حكى عنه الأستاذ العلامة بأن القسمة بحسب القيمة والمالية إنما هي فيما إذا لم يمكن التقسيم بحسب العينية وإلا فلا يجبر عليها قطعا.

ثم إن المراد من الغرض العقلائي الذي ذكروه في كلماتهم كل غرض يلزم من خلافه ضرر على صاحبه لا بمعنى النقص في العين أو خروجه عن قابلية الانتفاع به كما سيجئ في معنى الضرر الذي يشترطون عدم لزومه في قسمة الاجبار وإلا فما عللوا به الحكم بعدم جواز ملاحظة القيمة بعد إمكان ملاحظة التقسيم بحسب العين من اختلاف الأغراض باختلاف الأعيان لا دليل عليه أصلا وهل المعتبر في تعلق الغرض هو تعلقه بحسب النوع أو بحسب شخص المقام وجهان الأقرب بمقتضى الاعتبار بل الدليل هو الثاني.

ثم من اشتراط عدم تعلق الغرض بالعين في القسمة بحسب القيمة حدث أقوال ثلاثة في جريان الاجبار في متفاوت الأجزاء أحدها عدم جواز الاجبار في القسمة بحسب المالية مطلقا بل قسمة تراض ليس إلا نظرا إلى اختلاف تعلق الأغراض باختلاف قيمة الأعيان المشتركة ثانيها جواز الاجبار فيها مطلقا فيما إذا لم يتعلق غرض بالعين والقول بتعلقه به دائما مجازفة بينة ثالثها التفصيل بين ما إذا كان الأعيان المشتركة متفقة بحسب - النوع وان اختلف قيمتها وبين ما إذا كانت مختلفة كاللب (كالبيت خ) والحمام والحنطة والثوب إلى غير ذلك بجواز الاجبار في الأول دون الثاني نظرا إلى اختلاف الأغراض في الثاني غالبا ms593 وإليه ينظر كلام العلامة في القواعد في الحكم بعدم جواز قسمة العبد والجوهر وان عدلت قيمتهما هذا كله فيما إذا لم يكن في القسمة ضرر.

وأما إذا كان فيها ضرر فلا يخلو إما أن يرد عليهما أو على الطالب أو على الممتنع فإن ورد عليهما فلا اشكال في عدم جواز الاجبار بالقسمة لما دل على نفي الضرر والضرار في الشريعة ولا يعارضه قوله (صلى الله عليه وآله) الناس مسلطون على أموالهم لحكومته عليه في المقام حسبما تقدم تفصيل القول فيه سابقا وإن ورد على الممتنع فلا إشكال في عدم جواز اجباره على القسمة لما تقدم من الوجه فيكون الشركة باقية بينهما إلا مع حصول التراضي بينهما فيقسمان حينئذ وإن ورد على الطالب فلا إشكال في جواز اجباره الممتنع على القسمة لعدم مانع عنه أصلا فيرجع إلى قوله الناس مسلطون على أموالهم لا يقال إذا أورد الضرر من القسمة على الطالب لا يجوز اجبار الممتنع لأنه سفه لأنا نقول بعد المنع من كلية الكبرى انه قد يقدم العاقل الرشيد على الضرر من جهة تعلق غرض عقلائي به فلا يكون فيه سفاهة حينئذ هذا.

ثم إن المراد من الضرر المانع من القسمة هل هو عدم الانتفاع بالنصيب أصلا أو نقصان قيمته أو عدم الانتفاع به منفردا بما كان ينتفع به مع الشركة أو نقصان القيمة نقصانا فاحشا وجوه بل أقوال والأولان للشيخ في موضعين من المبسوط وللعلامة رحمه الله والثاني للشيخ في ف وللمصنف في المتن والأخير للشهيد في المسالك ودليل الكل ما دل على نفي الضرر في الاسلام وإنما الاختلاف في الصغرى فالحق الرجوع في معنى الضرر إلى العرف ولا إشكال في صدقه عندهم على نقصان المال نقصانا معتدا به بحسب قيمة النصيب قلة وكثرة فالمراد من الضرر فيما نحن

فيه هو المراد منه في باب الغبن وغيره من المقامات من ورود نقص على المستضر ضررا معتدا به بحسب مالية المال وهذا مما لا إشكال فيه إن شاء الله.

وحاصل ما ms594 ذكرنا من أول المبحث إلى هنا ان القسمة على ثلاثة أقسام قسمة افراز وهي قسمة الأشياء المتساوية الصفات كذوات الأمثال والعرصة الواحدة المتساوية وقسمة تعديل والمراد بها عندهم هي ما يعدل سهامها بالقيمة وهي تنقسم إلى ما يعد شيئا واحدا وإلى ما يعد شيئين فصاعدا وقسمة رد وهي ما يتوقف تعديل السهام فيها بحسب القيمة إلى ضم شئ من خارج المال إليه لا إشكال بل لا خلاف في اجبار الممتنع عن القسمة في الأول إذا لم يكن فيه ضرر كما لا إشكال بل لا خلاف في عدم اجبار الممتنع في الثالث لما عرفت سابقا.

وإنما الاشكال والخلاف في الثاني فقد مال بعض أو جزم بعدم دخول الاجبار فيه مطلقا نظرا إلى اختلاف الأغراض فيه وذهب آخر إلى دخول الاجبار فيه ما لم يتضرر بالقسمة الممتنع مطلقا وذهب ثالث إلى التفصيل بين ما يعد شيئا واحدا كالأرض وبين ما لا يعد شيئا واحدا كالعبد والجوهرة والبيوت المتعددة والدكاكين المتعددة بدخوله في الأول دون الثاني معللا باختلاف الأغراض فيه نسبه الأستاذ العلامة إلى جم قفير والتحقيق التفصيل حسبما عرفت تفصيل القول فيه سابقا.

ومجمل الكلام فيه أنه إن أمكن معه قسمة الافراز من دون ضرر فلا إشكال في جواز الاجبار عليها لأنها الأصل في قسمة الأعيان المشتركة وإن لم يمكن على النهج المذكور فإن لزم على الممتنع عنه ضرر سواء كان من جهة خلاف غرضه الموجب للضرر عليه وإن لم ينقص قيمة نصيبه حيث إنك قد عرفت أن خلاف - الغرض قد يعد ضررا في العرف أو من جهة ورود نقص في قيمة نصيبه فلا يجبر بالقسمة لما دل على نفي الضرر والضرار وإن لم يلزم عليه ضرر منه فيجبر عليه لقوله الناس مسلطون على أموالهم من غير فرق فيما ذكرنا كله بين ما إذا عد السهام شيئا واحدا أو متعددا فإن لزم ضرر فلا يجبر فيهما وإلا فيجبر فيهما والقول بأنه إذا كان السهام متعددا يدخل عليه الضرر دائما ولو من جهة ms595 خلاف غرضه جزاف من القول كما لا يخفى فالمدار على الضرر في الحكم المذكور مطلقا وأما مجرد خلاف الغرض وإن لم يرجع إليه فليس دليل على كونه مانعا من الاجبار على القسمة.

وقد صرح بما ذكرنا من كون المناط في الاجبار وعدمه في الفرض عدم لزوم الضرر ولزومه الفاضل القمي رحمه الله في أجوبة مسائله حسبما حكى عنه الأستاذ العلامة نعم ذكر أعلى الله مقامه فيه أنه لو تعارض لزوم الضرر على الممتنع مع لزوم الضرر على الطالب كما إذا أراد بيع ماله ولا يشتري أحد منه في حال الإشاعة من جهة كون صاحبه من أهل الظلمة أو سوء خلقه أو غير ذلك وكان نصيب الممتنع قليلا بحيث لم ينتفع به في حال الانفراد أقرع في الاجبار على القسمة وعدمه وتبعه على ما ذكره من كون المناط هو لزوم الضرر وعدمه دون مجرد خلاف الغرض بعض مشايخنا المتأخرين.

ولا فرق فيما ذكرنا أيضا بين أن يكون الشركة الحاصلة في الأعيان في صورة التعدد بالسبب الواحد أو الأسباب المتعددة كما إذا كان السبب في شركة بعضها الإرث من الأب وفي شركة الآخر الإرث من الأم وفي ثالث الشراء مشتركا إلى غير ذلك لعدم الفرق في مفاد ما ذكرنا بين الصورتين كما لا يخفى هذا.

ولكن ذهب شيخنا المتقدم ذكره إلى التفصيل بينهما فحكم بجواز الاجبار في الأول دون الثاني والأولى نقل كلامه لتطلع على غاية مرامه فقال رحمه الله بعد ما ذكر من كلام صاحب المسالك المتضمن لنقل الأقوال

التي ذكرنا وأورد عليه بأنه مجرد اقتراح وإنما صدر من العامة على أصولهم الفاسدة من قياس أو استحسان أو مصالح وذكر ان الضابط فيه على أصولنا هو ما ذكره سابقا من لزوم الضرر ما هذا لفظه نعم قد يتوقف في دعوى اقتضائه عدم قسمة العقار مع تعدده بعض في بعض ولو مع الانحصار في ذلك للضرر ضرورة كونه كالدار المختلف بنائها والبستان المختلف أشجارها في عدم صدق الضرر عرفا وكذا قسمة مختلف ms596 الجنس بعضه في بعض مع الانحصار فيه اللهم إلا أن يكون في مختلف جهة الشركة فيه بمعنى عدم الشركة في مجموع آحاده وإن تحققت في أفراده بأسباب مستقلة فإنه لا جبر في قسمة بعض في بعض قطعا بل الظاهر عدم مشروعية القسمة فيه بالمعنى المصطلح وإن جازت بنوع من الصلح ونحوه لكون القسمة حينئذ قسمة معاوضة لا افراز وذلك لأنه معها يكون له النصف من كل منهما مثلا ولا يجب عليه معاوضة ما يستحقه في أحدهما بما لصاحبه في الآخر إذ ليست هي افراز حينئذ بخلاف ما لو كانت الشركة في مجموعة فإن له حينئذ نصفا منه وهو يمكن انطباقه على أحدهما ومن ذلك يظهر لك اعتبار الإشاعة في مجموع الأعيان المشتركة التي يراد قسمتها بعض في بعض بل لا موضوع للقسمة في غيره مما آحاده مشتركة بأسباب مستقلة من دون شركة بمجموعه وليس المراد في الأول اعتبار نصف المجموع مثلا كي يرد حينئذ عدم جواز قسمة بعض المال المشترك دون بعض أو قسمة بعضه بالافراز والآخر بالتعديل والمعلوم خلافه نصا وسيرة وإنما المراد زيادة مصاديق النصفية بملاحظة الشركة في المجموع على وجه يصح قسمة بعض في بعض بحيث يكون النصف أحد المالين مثلا فتأمل فإنه دقيق انتهى كلامه.

وفيه أن وحدة مالية الأعيان المتعددة المشتركة فيها وتعددها ليسا مما لهما واقعية أصلا فإنما هما باعتبار المعتبر فإذا لاحظنا واعتبرنا الأعيان المتعددة مالا واحدا وإن كانت الملكية المشاعة الحاصلة في كل منها بسبب مستقل فيصدق انها مال واحد فكل منها بعض المال المشترك بهذا الاعتبار فيصح أن يقال فيما إذا كانت اثنين ان كلا منهما نصف المال المشترك وكلا من نصف كل منهما ربع المال المشترك وهكذا في سائر الكسور نعم كل واحد منهما مال مستقل باعتبار خصوصية المحل القائم به المالية وبهذا الاعتبار لا فرق أيضا بين أن يكون السبب واحدا أو متعددا لان المالية القائمة بالدار غير المالية بالبستان مثلا ضرورة اقتضاء تعدد المحل تعدد الخصوصية من غير ms597 فرق بين تعدد السبب ووحدته لكن هذا إذا لاحظناها مضافة إلى العين الخاص والمحل المختص بها وأردنا التعديل بالنسبة إليها.

وأما إذا لاحظناها معراة عن هذا الاعتبار وأردنا التعديل بالنسبة إلى نفس المالية القائمة بها فلا إشكال في كون كل منها بعض المال بهذا الاعتبار بالمقسوم هو المال القائم بالمجموع ليس إلا فحديث تعدد السبب و اختلافه لا دخل له بتعدد المال ووحدته كيف وكثيرا ما يحصل الشركة في الأعيان المتعددة بين الشريكين بالأسباب المتعددة كما إذا كان بينهما ثمن يعاملون معه في السنة أو السنتين على سبيل الشركة ثم يريدون في آخر المدة تقسيم الأعيان المشتركة بينهم بالأسباب المتعددة ولم يقل أحد بعدم جواز قسمة التعديل في الصورة بعد عدم امكان قسمة الافراز مع أن أصل عقدهم للقسمة وأحكامها إنما هو في ضمن كتاب الشركة وهو الأصل له وكذا لا إشكال عندهم في جواز قسمة التعديل في باب المضاربة مع أن الشركة الحاصلة هناك في الأعيان المتعددة إنما هي بالأسباب المتعددة كما لا يخفى.

والقول بخروج الفرضين عن محل كلام المفصل نظرا إلى أن وحدة مالية الثمن في الفرض الأول المشتركة فيها تقتضي وحدة مالية ما يقابله من الأعيان وإن كانت الملكية الحاصلة في كل منها بسبب مستقل

ضرورة اشتراك العوض والمعوض في الحكم فالشركة الحاصلة في الثمن تقتضي حصول الشركة في المثمن نحو وجودها فيه وإلى ان وحدة العمل من المضارب عرفا يقتضي وحدة مالية في الأعيان المشتركة فيها أيضا فهما خارجان عن محل الفرض.

وإنما الكلام فيما إذا حصل المالية المشتركة في كل منهما لسبب مستقل مع عدم وحدة الثمن كما إذا انتقل إليهما بالاشتراك عين كالدار من أبيهما وعين آخر من أمهما جزاف لا يصغى إليه أصلا مع أن المفصل في صورة تعدد الأسباب بين الصور المذكورة ولا معنى للتفصيل أيضا فهو توجيه لا يرضى به المفصل قطعا.

وبالجملة التفصيل بين تعدد الأسباب ووحدتها في جواز الاجبار في قسمة التعديل وعدمه الظاهر أنه خلاف قضية كلماتهم ms598 الظاهرة بل الصريحة في عدم التفصيل فراجع إليها حتى نقف على حقيقة الامر هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة ولعل للتأمل في المقام مجالا فتأمل.

قوله وإن كان يدهما عليه ولا منازع آه أقول لا إشكال في جواز القسمة من جهة اليد بل لعله لا خلاف بيننا لان ما نسب إلى الشيخ من الخلاف قد رده بعض مشايخنا بعدم التحقق وقد وافق المشهور في الخلاف بل في موضع من المبسوط والدليل عليه ان القسمة ليست عندنا بحكم حتى يحتاج إلى البينة وإلا فلا بد أن يكون القاسم هو الحاكم الشرعي ليس إلا بناء على ما هو المعروف الذي نقل الاتفاق عليه في كلام جماعة من عدم جواز ان يتصدى الحكم غير من يكون من أهل الفتوى فالقسمة من جهة اليد نظير سائر الآثار المترتبة عليها كالحكم بملكية ما في اليد لصاحبها ونحوها من الآثار التي الحاكم وغيره فيها سواء ثم إن فايدة البينة في الصورة التسجيل كما هو من أحد فوائدها بناء على ما ذكره جماعة منهم العلامة حسبما عرفت سابقا.

قوله أما الأول فهو أن يكتب كل نصف في رقعة آه أقول أورد في المسالك على ما ذكره المصنف وجماعة من كيفية القرعة من أنه لا دليل عليه أصلا إذ ليس للقرعة كيفية خاصة بل تتأتى بما ذكروا وغيره مما عليه بناء الناس في البلاد على أنحاء مختلفة هذا.

ولكن يمكن أن يقال إن ما ذكروه ليس تقييدا في كيفية القرعة وتخصيصا لها بنحو خاص حسبما يتوهم من أول النظر في كلماتهم بل هو تعبير عما ورد في النصوص تيمنا فافهم.

قوله وأما لو كانت قسمة رد وهي المفتقرة إلى رد آه أقول قد عرفت سابقا انه لا إشكال بل لا خلاف في عدم دخول الاجبار في قسمة الرد التي هي عبارة عن ضم شئ من الخارج إلى أحد السهمين ليتعادل السهم الآخر سواء قلنا بكون مورد القسمة مجموع المنضم والمنضم إليه في مقابل السهم الآخر أو خصوص المنضم ms599 إليه بالنسبة إلى ما يقابله ويكون المنضم عوضا عن الجزء الزايد من مقابل المنضم إليه فيكون قسمة متضمنة لمعاوضة لما قد عرفت سابقا ان الاجبار على موضوع القسمة أو المعارضة المتحققة في ضمنها مما لم يدل دليل عليه أصلا وتوهم انه بالجعل يصير الخارج كالجزء من المال المشترك فيدخل فيه الاجبار فاسد جدا لان الاجبار على جعل الخارج بمنزلة جزء من المال المشترك بإزاء جزء منه ان رجع إلى الاجبار على المعاوضة فلا دليل عليه وإن كان المراد منه مجرد فرض طالب القسمة الخارج جزء من المال المشترك فلا دليل على أن مجرد فرضه يجعله في حكم الجزء منه وهذا مما لا إشكال ولا سترة فيه أصلا.

إنما الاشكال في أنه إذا أراد طالب القسمة من الشريكين قسمة التعديل في مورد قسمة الرد بمعنى

أراد قسمة الناقص قيمة بالنسبة إلى ما يقابله من الزايد قيمة يخرج أحد العينين من الإشاعة ويبقى الآخر فيها كما إذا كان بينهما عبدان قيمة أحدهما ألف دينار وقيمة الآخر خمسمأة دينار فطلب قسمة الناقص قيمة بالنسبة إلى ما يقابله فيكون لمن أخرج الناقص له في الزايد ربع من القيمة على سبيل الإشاعة فهل يجبر عليه على تقدير جوازه بالتراضي من جهة قوله الناس مسلطون على أموالهم حسبما سيأتي تفصيل القول فيه إن شاء الله أم لا وجهان أوجههما عند الأستاذ العلامة جازما به الثاني نظرا إلى عدم الدليل عليه فإنا وإن قلنا بجواز القسمة المذكورة في صورة التراضي وأغمضنا النظر عما قيل عليه من عدم مشروعيتها بل عدم تحقق موضوع القسمة والتميز بين السهمين فيها فلا نقول بجواز الاجبار فيه نظرا إلى عدم دلالة الناس مسلطون عليه لان ظاهره فيما إذا تراضيا به هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة.

ولكنك خبير بأنه لو دل قوله الناس مسلطون على أموالهم على جواز القسمة في صورة التراضي فثبت مشروعيتها لدل على جواز الاجبار في القسمة أيضا لعدم الفرق في مفاده بين الصورتين وبالجملة تخصيص الرواية بصورة التراضي ms600 مما لا وجه له وإلا لم يجز التمسك بها في أصل الاجبار في القسمة مطلقا وقد عرفت ذهاب الأستاذ العلامة إلى دلالتها عليه في غير المقام هذا مضافا إلى ما دل على نفي الضرر والضرار لو فرض هناك ضرر على الطالب فإذا الحق جواز الاجبار في الفرض على تقدير القول بمشروعية القسمة في صورة التراضي والقول بأنه خلاف ظاهر كلماتهم من حيث اطباقها على عدم جريان الاجبار في قسمة الرد فيه ما لا يخفى على المتأمل لان الفرض ليس من قسمة الاجبار في شئ بل هو قسمة تعديل في مورد قسمة الاجبار كما هو واضح نعم لو فرض هناك ضرر على الممتنع لم يجبر على القسمة والقول بوجوده في جميع المقامات فيه مما لا يخفى على المتأمل فتأمل.

قوله إذا اتفقا على الرد وعدلت السهام فهل يلزم بنفس القرعة آه أقول قد عرفت سابقا في طي بعض كلماتنا مجمل القول في ذلك فبالحري ان نشرح القول فيه في المقام ليرتفع غواشي الأوهام عن وجه المرام فنقول بعون الملك العلام انه ذهب جماعة منهم الشيخ في المبسوط وبعض من تقدم عليه وتأخر عنه كالعلامة في التحرير والارشاد والفخر في شرحه والشهيدين في الدروس والمسالك إلى عدم كفاية القرعة في اللزوم بل يحتاج إلى الرضاء بعدها وذهب بعض إلى كفاية القرعة في اللزوم وعدم الاحتياج إلى الرضاء بعدها نظرا إلى تبانيهما ورضاهما من أول الأمر على اعطاء كل من اخرج له القرعة السهم الزايد قيمة الجزء الذي يختص بالشريك الآخر فبعد القرعة لا معنى للاحتياج إلى الرضاء بعدها هذا مجمل متمسك القول بالكفاية.

وأما ما استدل به للقائلين بعدمها فوجوه من الأدلة أحدها ما استدل به في المسالك ويستفاد من كلام الشيخ رحمه الله من أن قسمة الرد معاوضة قطعا وصحة المعارضة شرعا تتوقف على تعيين من عليه العوض وهو غير معين قبل القرعة واقعا فإنه أحد الشريكين فالرضاء بأن يكون العوض على أحدهما الغير المعين الحاصل قبل القرعة لا ينفع في ms601 تحقق المعاوضة وهذا بخلاف بعد القرعة فإنه يعين من عليه العوض لو أرادوا المعاوضة فإن اتفقا عليها بأن تراضيا بعدها فتحقق المعاوضة المعتبرة شرعا وإلا فلا وهذا معنى كلام الشيخ رحمه الله في موضع من المبسوط ان فايدة القرعة تميز البايع من المشتري فيحتاج تحقق البيع إلى تراض من المتبايعين.

وأورد عليه بأن من عليه العوض في المقام أيضا معلوم بحسب الواقع وفي علم الله وهو من أخرج باسمه الزايد قيمة وإن لم نعلمه واشتراط المعلومية زايدا على هذا في صحة المعاوضة في كل مورد لم يدل عليه دليل أصلا بل مقتضى أوفوا بالعقود وجوب الوفاء بالمعاوضة في المقام أيضا فتأمل.

ثانيها ما ذكره الأستاذ العلامة من أنه لا إشكال ولا ريب حسبما هي قضية كلماتهم في توقف تحقق - القسمة على سبق التعديل بين السهمين فلو قلنا بحصول القسمة في المقام بنفس القرعة لم يتحقق هناك تعديل أصلا لان قبلها لا مقابل للجزء الزايد المختص بأحد الشريكين في السهم الزايد لان ما في الذمة لا يصير مقابلا بالمال إلا بعد تعين الذمة وليس هو كمالية الأعيان الخارجية حتى لا يتوقف ملاحظة التعديل بينهما إلى ملاحظة المالك أصلا كما في قسمة التعديل لان ما في الذمة ليس له تحقق بل إنما هو أمر يعتبره أهل العرف واعتبارهم إياه إنما هو فيما إذا تعين من يعتبر في ذمته.

لا يقال لو بنى على ما ذكر لم يتحقق التعديل بعد القرعة أيضا لأن المفروض ان القرعة لا توجب اللزوم حسبما هو المفروض ومالية ما في الذمة إنما هو بعد استقراره في الذمة لأنا نقول نمنع من توقف اعتبار ما في - الذمة على استقراره في الذمة زايدا على تعيين من يعتبر في ذمته وإلا لوجب الحكم بعدم صحة البيع نسية لان استقرار المال في الذمة إنما هو بعد تحقق البيع لا قبله فتحقق المالية لا يتوقف على الاستقرار أصلا هذا إذا جعل بدل الزايد ما في الذمة.

وأما إذا جعل بدله العين الخارجي من ms602 كل منهما بمقدار قيمة الجزء الزايد المختص بأحدهما كما فرضنا قيمته مئة دينار وجعل كل منهما مئة دينار في الخارج بدلا عنه على تقدير خروج الزايد قيمة له فالتعديل فيه أيضا غير متحقق لان أحد العينين الغير المعين بحسب الواقع لا يقابل عند العرف بالمال فتأمل فيه فإن للنظر فيه مجالا.

ثالثها ما ذكره الأستاذ العلامة أيضا من أن صيرورة الخارج جزء من السهم الناقص حتى يتحقق القسمة بالنسبة إلى المجموع تتوقف على انتقاله إلى من يخرج له الناقص بإزاء الجزء الزايد وإلا فمجرد تصوره مع عدم انتقاله وبقاء ما بإزائه على ملك الشريك لا يجعله جزء فالناقل له في المقام لا يخلو إما أن يكون هو التباني والتراضي الموجودين قبل القرعة أو نفس القرعة أو هما معا لا سبيل إلى شئ منها إما إلى الأول فلان مجرد التراضي والتباني في الفرض غير ناقل إجماعا حتى من القائلين بكفاية القرعة واما إلى الثاني فلان القرعة ليست من النواقل وإنما شأنها الافراز بالجعل العرفي والمفروض اثبات الانتقال بنفسها ومنه يظهر وجه عدم السبيل إلى الثالث أيضا فالقسمة هنا تحصل بالتراضي بعدها لا يقال إن القرعة في قسمة التعديل والافراز ناقلة أيضا لجزء من مال كل من الشريكين إلى الآخر فلا ضير في القول بكونها ناقلة في المقام أيضا لأنا نقول القرعة وإن استلزمت النقل في الصورتين أيضا إلا أن النقل فيهما غير النقل في المقام لأنه فيهما من لوازم الافراز الجعلي بالقرعة وهذا بخلاف المقام فإن النقل فيه ليس من حيث الاستلزام المذكور لعدم تحقق التعديل قبله لفرض بقاء - الخارج في ملك مالكه فالقرعة فيه على القول بكفايتها ناقلة ابتداء للخارج وهو مما لم يدل عليه دليل أصلا فإن قلت على القول بالاحتياج إلى الرضاء يكون نفس الرضاء أو هو مع القرعة مقسما وناقلا للخارج والرضاء وإن كان صالحا لتحقق النقل به إلا أنه غير صالح لتحقق القسمة به في المقام بناء على ما ذكرت من توقف حصول التعديل على دخول ms603 الخارج في ملك أحد الشريكين لان هذا الدخول يحصل بنفس التراضي اللاحق فلا يمكن أن يتحقق به القسمة أيضا لتوقف حصولها على تحقق التعديل أولا فإن بنى على كفاية مجرد تصور الخارج جزء في تحقق التعديل كما هو الظاهر من المتن وغيره فليبن عليها على القول بكفاية القرعة أيضا فيكون القرعة من الرضاء السابق عليها مفرزة للنصيب المستلزم افرازه لنقل الخارج أيضا كما أنه مستلزم لنقل جزء

من أصل المال المشترك.

قلت نختار كون نفس الرضاء معدلا ومقسما لكن نمنع من اشتراط حصول التعديل قبل القسمة زمانا هذا ملخص ما ذكره دام ظله.

وللنظر فيه مجال واسع إما أولا فلانا نختار كون الناقل هو الرضاء السابق مع القرعة كما أنه اختار كون الناقل هو الرضاء اللاحق مع القرعة ومجرد سبق الرضاء ولحوقه لا يصير مناطا للفرق وأما ثانيا فلان ما ذكره أخيرا من عدم توقف حصول القسمة على تقديم التعديل مع ما فيه من فساده ضرورة يجري بعينه على القول الآخر أيضا كما لا يخفى فتأمل في المقام فإنه لا يخلو عن إشكال وإن كان القول بالكفاية لا يخلو عن قرب.

ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها أحدها ان الملزم على تقدير القول بالاحتياج إلى الرضاء هل هو نفسه أو التصرف كالمعاطاة وجهان أوجههما الأول بناء على حصول التميز والملكية المعينة به من جهة الأصل وقد مر سابقا الإشارة إليه أيضا ثانيها انه لا ريب ولا شبهة في جواز كون الخارج الذي هو بدل لجزء من المال المشترك أنقص قيمة منه بعد تراضيهما عليه لأنه بعد فرض جعله بدلا له يكون حكمه حكمه فكأنه هو التعديل المعتبر بين السهام يحصل معه بالنظر إلى بدليته فظهر منه اندفاع توهم اشتراط مساواته معه في القيمة نظرا إلى عدم حصول التعادل بدونها هذا والحق أن يقال إن قسمة الرد قسمة متضمنة لمعاوضة فعليه لا يرد إشكال أصلا كما لا يخفى ثالثها انه هل يجري حكم الرباء في قسمة الرد بالنسبة إلى ما ms604 تتضمن من المعاوضة على القول بجريانه في مطلق المعاوضة كما هو الظاهر أم لا وجهان من أنها معاوضة فيدخلها حكم الرباء ومن انها وإن تضمنت معاوضة إلا أنه يطلق عليها القسمة باعتبار المجموع من حيث المجموع أوجههما الأول لما عرفت وقد منع بعض مشايخنا من كون قسمة الرد متضمنة لمعاوضة وإنما فيها معنى العوضية وهو غير المعاوضة كما لا يخفى وفيه ما لا يخفى فإن حقيقة المعاوضة ليست إلا مبادلة مال بمال وهي في المقام موجودة قطعا فالمنع من تحقق المعاوضة مما لا وجه له أصلا فلا يصغى إليه قطعا رابعها انه لا ريب ولا إشكال في جريان ما يترتب في الشريعة على المعاوضة من حيث هي معاوضة من الاحكام من غير مدخلية لعنوان خاص منها كالبيع ونحوه في - المقام أيضا كالغرر ونحوه فإن ما دل على حكم الغرر في البيع لم يدل عليه من جهة تحققه في ضمن هذه المعاوضة الخاصة كما لا يخفى وكذا لو ظهر عيب في أحد السهمين بعد القسمة فإنه لا إشكال في جريان حكمه من التخيير بين الفسخ والأرش لان ما دل على حكمه في باب البيع لم يدل عليه من حيث وجوده في المبيع كما لا يخفى نعم قد يقال بل قيل بل لا بعد في الالتزام به بفساد القسمة حينئذ لكشفه عن عدم حصول التعديل المعتبر في القسمة نعم لو حكم بصحتها أمكن القول بجريان حكم العيب فيه ولا يعارضه قوله الناس مسلطون على أموالهم لان ما دل عليه من عمومات نفي الضرر حاكم عليه فتأمل فما ذكره بعض مشايخنا من عدم جريان حكم الفسخ في القسمة فيه ما لا يخفى وأولى بعدم الاشكال ما لو تراضيا بالفسخ لعموم ما دل على ثبوت السلطنة ومنه يظهر فساد ما ذكره شيخنا المتقدم ذكره.

فظهر مما ذكرنا أن موارد التمسك بقوله الناس مسلطون على أموالهم ثلاثة أحدها في مقام اثبات أصل شرعية التصرف الخاص كالبيع والهبة والقسمة وأمثالها ثانيها في مقام اثبات اللزوم كما ms605 في البيع إذا أراد أحد المتبايعين عدم الالتزام بمقتضاه وكما في القسمة بعد حصولها لان الشريك الممتنع مسلط على ماله لأن المفروض حصول الملكية المعينة له فهو مسلط على عدم ارجاعها إلى الإشاعة ثالثها في مقام اثبات مشروعية

الإقالة في البيع وغيره هذا لكن يمكن أن يقال إنه لا يمكن اثبات الثالث به لأنه كما لا يمكن اثبات السببية لشئ به حتى يترتب عليه الأثر الشرعي حسبما تقدم تفصيل القول فيه كذلك لا يمكن اثبات سببية شئ به لرفع - السبب الشرعي ضرورة عدم الفرق بينهما كما لا يخفى وسيجئ بعض الكلام فيه.

نعم لو ترتب حكم في الشريعة على خصوص البيع لم يكن معنى لاجرائه في المقام أيضا كما في الرباء على القول باختصاصه بالبيع والله العالم.

قوله إذا ادعى بعد القسمة الغلط عليه لم يسمع دعواه الخ أقول ادعاء أحد الشريكين الغلط في القسمة لا يخلو إما أن يكون على الشريك سواء كان من جهة وقوع الغلط في التعديل أو في القسمة وسواء كان المعدل والقاسم أنفسهما أو غيرهما أو على المعدل أو على القاسم فيما إذا كانا غير الشريكين وكان المعدل غير القاسم وعلى تقدير الدعوى على القاسم لا يخلو إما أن يكون هو المنصوب من جانب الإمام (عليه السلام) أو حاكم الشرع أو غيرهما ممن تراضيا على كونه قاسما فقد ادعى في جميع هذه الصور ان الأصل مع منكر وقوع الغلط لأصالة الصحة في القسمة من حيث كونها الأصل في الأفعال الصادرة من المسلم هذا.

وقد تنظر فيه الأستاذ العلامة بأن مرجع دعوى الغلط في القسمة إلى انكار أصل القسمة فليس هناك قسمة مسلم الوقوع بين الشريكين قد وقع النزاع في صحتها وفسادها حتى يحكم بصحتها ولا يتوهم جريان هذا الاشكال في سائر المقامات أيضا بأن يقال إن مرجع نزاع المتبايعين في صحة البيع وفساده إلى انكار أصل البيع فإن البيع العرفي هناك متحقق مسلم الوقوع بينهما وإنما يدعي أحدهما فساده من جهة عدم مراعاة بعض ما ms606 اعتبر فيه شرعا وهذا بخلاف المقام فإن مرجع النزاع فيه إلى انكار أصل القسمة العرفية ضرورة ان القسمة من دون التعديل لا تسمى قسمة عرفا أيضا.

والحاصل القسمة عبارة في العرف عن التمييز والافراز حسبما عرفت سابقا فإن سلم وقوعها فلا معنى لدعوى غلط أحد الشريكين فيها وإلا فمرجع النزاع إلى أصل وقوعها هذا.

ثم أجاب دام ظله عن الاشكال المذكور بوجهين أحدهما أن يكون المراد بالقسمة هي صورتها لا القسمة الحقيقية فيقال ان الأصل صحة ما وقع من صورة القسمة المسلمة بينهم ثانيهما أن يكون المراد منها سبب القسمة أي فعل القاسم الذي سبب لتحقق التمييز فإنه قد يقع ولا يترتب عليه التميز والانعزال وقد يقع و يترتب عليه وقد يقع ويشك في ترتبه عليه فالأصل الترتب نظرا إلى أصالة الصحة في الفعل الواقع من المسلم وكيف كان فلنتعرض لبيان حكم الصور فنقول أما الصورة الأولى وهي ما إذا كان المدعى عليه الشريك فلا إشكال في سماع دعواه إذا كان له بينة على طبقها مطلقا فيحكم بفساد القسمة وبقاء الشركة بينهما في المال وإن لم يكن له بينة فالظاهر سماع دعواه أيضا وحينئذ فلا يخلو إما أن يجيب المدعى عليه بالنفي واقعا أو بعدم العلم وعلى التقديرين لا يخلو إما أن يكون هو القاسم والمعدل أو غيره فإن كان هو القاسم والمعدل فلا إشكال في توجه اليمين التي عليه سواء أجاب بنفي الواقع أو بنفي العلم وإن كان غيره فإن أجاب بنفي الواقع فلا إشكال أيضا في توجه اليمين التي عليه وإن أجاب بنفي العلم فالذي يظهر من جماعة منهم المصنف انه لو ادعى عليه يستحلف على نفيه وإلا فلا يتوجه اليمين عليه أصلا على ما هو شأن الدعوى على فعل الغير عند الأكثر والذي صرح به الأستاذ العلامة في مجلس البحث ويظهر من ثاني الشهيدين في المسالك أيضا انه يتوجه عليه اليمين على البت وإن قلنا إن اليمين على نفي فعل الغير على نفي العلم به بعد دعوى ms607 العلم به حسبما عليه جماعة أو مطلقا بناء على ما صرنا

إليه واستظهرناه من جماعة والوجه في كون اليمين في المقام على البت مع فرض رجوع الدعوى إلى فعل الغير ان فعل الغير في المقام من قبيل الآلة كالكيال مثلا ففي الحقيقة يرجع الدعوى إلى فعل النفس ومن هنا يجب عليه اليمين على البت وإن أجاب بنفي العلم بمعنى كون وظيفته ذلك فيلزم بالحلف أو الرد أو الخروج من الحق هذا ملخص ما ذكره دام ظله وعندي فيه تأمل يظهر وجهه بالتأمل فتأمل ثم فيما يتوجه عليه اليمين فإن حلف فهو وإلا فيظهر تفصيل القول في حكمه مما فصلنا فيه سابقا فراجع.

وأما الصورة الثانية فإن كان له بينة على ما يدعيه من خطئه في التعديل فلا إشكال في سماع دعواه فيحكم بفساد القسمة وإن لم يكن له بينة عليه فهل تسمع دعواه عليه أم لا وجهان مبنيان على تغريمه لو أقر بالخطأ وعدمه فإن قلنا بالأول فتسمع دعواه فيتوجه عليه اليمين على البت لرجوع الدعوى فيه إلى فعل النفس وإن قلنا بالثاني فلا يتوجه عليه اليمين هذا كله فيما لم يكن أجيرا للتعديل وإلا فلا إشكال في توجه الدعوى عليه كما لا يخفى. وأما الصورة الثالثة فإن كان له بينة فتسمع دعواه مطلقا لعموم ما دل على اعتبارها وإن لم يكن له بينة فإن كان القاسم منصوبا من جانب الإمام (عليه السلام) أو كان حاكم الشرع ففي توجه الدعوى عليه وعدمه وجهان مبنيان على ما ذكر في الصورة السابقة والقول بعدم توجه الدعوى عليهما مطلقا حتى مع البينة على الغلط نظرا إلى نفوذ قسمتهما على الشريكين ووجوب الرضاء عليهما بها فيه ما لا يخفى إذ بعد فرض كون القسمة حكما حتى يجري فيها أدلة إنفاذ حكم الحاكم نمنع من قيام دليل على عدم سماع الخطأ فيها وإنما الممنوع عدم قبول قسمة المنصوب أو الحاكم اقتراحا لأنه مناف لقضية النصب وأما عدم قبولها من جهة خطئه في التعديل أو في ms608 أصل التقسيم فلم يدل دليل على منعه أصلا بل هما من هذه الجهة كساير الناس.

والحاصل ان عدم الرضاء بتقسيم المنصوب مثلا إما من جهة ادعاء خطأ نظره في التعديل أو في التقسيم أو اقتراحا وقضية نصبه هو عدم جواز الثالث لا الأولين فإذا قسم المنصوب المال بالقرعة بين الشريكين فهو نافذ عليهما بمعنى عدم توقفه على رضائهما وأين هذا من عدم سماع دعوى أحدهما خطئه في القسمة وبالجملة القسمة ليست بأولى من الحكم ومن المعلوم سماع دعوى خطأ الحاكم في حكمه بالبينة هذا.

وإن كان القاسم من تراضيا عليه من دون نصب أصلا ففي توجه الدعوى عليه في صورة عدم البينة و عدمه وجهان مبنيان على الوجهين في الصورة السابقة هذا وقد يقال بعدم توجه الدعوى عليه من جهة ما دل على أنه ليس على الأمين فيما إذا كان منكرا يمين وفيه تأمل ولا يخفى وجهه فتأمل.

قوله إذا اقتسما ثم ظهر البعض مستحقا الخ أقول إذا اقتسم الشريكان المال ثم ظهر بعضه مستحقا للغير فلا يخلو إما أن يكون معينا أو مشاعا وعلى الأول لا يخلو إما أن يكون مع أحدهما أو يكون مع كل من النصيبين وعلى الثاني لا يخلو أيضا إما أن يكون في كل منهما بالسوية أو بالتفاوت فإن كان مع أحدهما أو مع كل منهما مع التفاوت فلا إشكال في فساد القسمة وبطلانها بل لا خلاف فيه لاستلزامه بقاء الشركة في أحد النصيبين.

ومن هنا يمكنك أن تقول بعدم تحقق موضوعها أيضا لان القسمة بدون التعديل ليست قسمة حقيقة كما أنه لا إشكال ولا خلاف في عدم فسادها وبطلانها لو كان مع كل منهما بالسوية لعدم منعه عن بقاء الافراز الذي هو فايدة القسمة كما لا يخفى.

نعم ذكر بعض مشايخنا انه ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يحدث نقصا في حصة أحدهما خاصة بأخذه ولم

يظهر به تفاوت مثل أن يسد طريقه أو مجرى مائه أو وضوئه فإن القسمة حينئذ باطلة لبطلان التعديل ms609 ولا بأس به بناء على ما ذكره رحمه الله من كشفه عن عدم حصول التعديل.

إنما الاشكال فيما إذا كان مشاعا وقد نقل المصنف فيه قولين عن الشيخ رحمه الله في المبسوط أحدهما لا تبطل فيما زاد عن المستحق والثاني تبطل والأولى نقل كلامه حتى يظهر صدق النسبة فقال رحمه الله بعدما ذكره حكم ما لو كان الخارج بعضا معينا ما هذا لفظه وأما إن كان مشاعا في الكل تبطل في القدر المستحق ولم تبطل فيما بقي وقال قوم تبطل فيما بقي أيضا والأول مذهبنا والثاني أيضا قوي لان القسمة تميز حق كل واحد منهما عن صاحبه وقد بان انه على الإشاعة والعلة الجيدة في ذلك انهما اقتسماها نصفين وثلثها للثالث وهو غايب ومن قسم ما هو مشترك بينه وبين غيره بغير حضوره كانت القسمة باطلة انتهى كلامه وأنت خبير بأن نسبة القولين إليه إن كان مبنيا على هذا الكلام ففيها تأمل لا يخفى وجهه على المتأمل.

وكيف كان فالحق وفاقا للمشهور بطلان القسمة لما ذكر الشيخ أخيرا وهو في غاية الجودة لما عرفت سابقا ان القسمة بدون اذن أحد الشريكين أو الشركاء فاسدة ووجهه الأستاذ العلامة دام ظله بأن صحة التقسيم على النحو المذكور موجب لتقليل ما كان للثالث من جهات التعيين والتعديل لان له أن يقسم المال أثلاثا فيأخذ ثلثا منها فالحكم بصحة التقسيم بدون اذنه واشتراكه مع كل شريك في ثلث مما أخذه مناف للتسلط المذكور الذي يقتضيه اشتراكه في تمام المال وهو في غاية الوجاهة.

فاندفع به ما ربما يتوهم في وجه الحكم بالصحة من أن التقسيم المذكور لا ينافي قضية اشتراكه في المجموع لأنه لا يقتضي إلا وجود حصته في كل جزء فرض من العين والمفروض الحكم باشتراكه مع كل من الشريكين فيما يأخذه من النصف فالحكم بصحته غير مناف لسلطنته على حقه وليس ذلك موجبا لتكثير الشركة حتى يحكم بفساده من حيث استلزامه للضرر كما يتوهم وليس معنى الإشاعة تعلق حق الشريك بكل جزء ms610 فرض من العين على سبيل البدلية بمعنى كون تمامه له حسبما توهمه بعض المشايخ حتى يحكم بفساده كما هو لازم هذا الفرض من حيث استلزام الحكم بصحته رفع هذا المعنى.

توضيح الاندفاع ان اشتراكه في المجموع وإن لم يقتض كون تمام حقه في كل جزء فرض من العين على سبيل البدلية إلا أن من المعلوم اقتضائه تسلطه على تثليث المال في مقام التقسيم ضرورة انه ليس لأحد الشركاء فيما إذا كانوا ثلاثة إجبار الآخر على أخذ حقه من جزء معين وهذا أمر ظاهر لا سترة فيه أصلا نعم لا إشكال في صحة التقسيم لو رضي الثالث وأذن بالتقسيم من أول الأمر كما أنه لا إشكال أيضا في صحته لو لحقه الرضاء منه بناء على ما هو المحقق في محله من أن كل شئ يؤثر فيه الرضاء سابقا يؤثر فيه الرضاء لاحقا أيضا المستفاد من التعليل في قوله لأنه لم يعص الله وإنما عصى سيده لأن الظاهر منه إن كلما كان المانع عن الحكم بالصحة بالنسبة إلى شئ تعلق حق الناس به فيرتفع برضائه اللاحق وإن كان غير راض أولا فهو يدل على جريان الفضولي بالنسبة إلى كل شئ وهذا بخلاف حق الله لأنه يمتنع عليه الرضاء لاحقا بعد ما لم يكن راضيا أولا فظهر مما ذكرنا أن في المقام لو رضي الثالث بالتقسيم لا إشكال في الحكم بصحته والله العالم.

قوله لو قسم الورثة التركة ثم ظهر على الميت دين آه أقول الكلام في المقام قد يقع على القول بانتقال التركة إلى الوارث في صورة وجود الدين مطلقا أو فيما لم يكن مستوعبا لان الكلام في الفرض أيضا أعم من الصورتين وقد يقع على القول بعدم انتقالها إليه في صورة وجود الدين.

أما الكلام على القول فلا إشكال بل لا خلاف في صحة القسمة في صورة ظهور الدين بل مع العلم به من أول الأمر سواء كان مستوعبا أو لا لما قد عرفت في طي كلماتنا السابقة من جواز كل ms611 تصرف للوارث في التركة الغير المنافي لتعلق حق الغير بها بأن لا يكون مستلزما لتفويت ماليتها كتبديلها بما يساوي قيمتها ونحوه من التصرفات الغير المتلفة للمالية لأنه مقتضى الجمع بين قوله الناس مسلطون على أموالهم وتعلق حق الديان بالتركة.

أما الكلام على القول الثاني فلا إشكال فيه أيضا في صحة القسمة بناء على ما عرفت سابقا من أنا وإن لم نقل بانتقال التركة إلى الوارث في صورة وجود الدين إلا انا نقول بجواز تصرفه في التركة بما لا ينافي لتعلق حق الداين لما دل عموما على كونه أولي بالميت من غيره فقضية الجمع بينه وبين ما دل على مراعاة حق الديان الحكم بجواز التصرفات الغير المنافية لتعلق الحق بها.

فظهر مما ذكرنا اندفاع الاشكال الذي أورده جماعة على المصنف منهم ثاني الشهيدين قدس سره في المسالك من أن القول منه بصحة القسمة في الفرض ينافي ما ذهب إليه من عدم انتقال التركة إلى الوارث وبقائها على حكم مال الميت هذا.

ثم إنه ذكر جماعة على تقدير صحة القسمة انه لو أقام الورثة جميعا بالدين فلا تبطل القسمة وإن لم يقيموا جميعا نقضت وقضى منها الدين هكذا في المتن وغيره من بعض كتاب الأصحاب وفي الدروس وغيره انه لو امتنع بعض دون بعض نقضت بالنسبة إلى الممتنع وقضى من حصته الدين دون المقيم بالوفاء هذا ولا يخفى عليك ما فيه من الاشكال لان بعد الحكم بصحة القسمة لا معنى لعود المال إلى الإشاعة بعد الامتناع من الكل أو البعض لان غاية ما يقتضيه هو وفاء الدين من التركة لا فساد القسمة كما لا يخفى على ذوي الأفهام المستقيمة اللهم إلا أن يكون مرادهم بنقض القسمة في صورة الامتناع عدم تسلط الممتنع على نصيبه تسلطا تاما بل يبيع (يباع خ) عليه قهرا ويقضى منه الدين فتأمل هذا كله فيما لو ظهر بعد القسمة دين.

أما لو ظهر بعدها وصية تقتضي التمليك فلا يخلو إما أن لا تكون متعلقة بعين التركة كما لو ms612 قال اعط فلانا فرسا ولم يكن له فرس أصلا أو مئة دينار مثلا ولم يكن في تركته الدينار أصلا وإما أن تكون متعلقة بها وعلى الثاني لا يخلو إما أن تكون متعلقة بجزء معين منها أو مشاع كما لو قال اعط فلانا مئة دينار من أموالي أو ثلث مالي وعلى الأول فلا إشكال في الحكم بصحة القسمة فهو مثل ما لو ظهر دين بعد القسمة وعلى الثاني فحكمه حكم ما لو ظهر بعض المال المشترك مستحقا للغير بالنسبة إلى كل من القسمين من المعين والمشاع فراجع إليه وهذا الذي ذكرنا لا إشكال بل لا خلاف فيه بين الأصحاب حسبما يظهر من الرجوع إلى كلماتهم والتأمل فيها والله العالم ثم إن هنا فروعا ينبغي التنبيه عليها وإن مرت الإشارة إلى بعضها في طي كلماتنا السابقة.

أحدهما ان المشهور بين الأصحاب بل حكي الاجماع عليه بعض عدم جواز قسمة الوقف كما أن المشهور بينهم جواز قسمة المال الذي بعضه وقف وبعضه طلق على سبيل الإشاعة ووجه الأول انه مناف لغرض الواقف فيدل على فساده ما دل على أن الموقوف حسبما يوقفها واقفها فتأمل هذا مضافا إلى منافاته لتعلق حق البطون المتأخرة به فإن مرجع الوقف عليهم جميعا اشتراك جميعهم في المال الموقوف عليهم وإن كان على وجه الترتيب فربما يفضي قسمته إلى ورود ضرر على بعضهم كما إذا كان ورثة أحد الشريكين من البطن الأول الذين هم البطن الثاني أكثر من ورثة الآخر والقول بأن قسمتهم نافذة في حقهم لا في حق البطون المتأخرة مما لا يعقل له معنى كما لا يخفى ثم إنه

لا فرق فيما ذكرنا بين القول بتلقي البطن الثاني من الواقف أو الموقوف عليه لان معنى تلقيه من الموقوف عليه ليس كونه إرثا حتى لا ينافيه القسمة بل بمعنى آخر وذكرنا تفصيل القول فيه فيما تقدم فراجع فهو محجور في التصرف الذي يوجب تغيير المال عن الحالة المنتقلة إليه.

فظهر مما ذكرنا فساد ما توهمه بعض من الفرق ms613 في الحكم المذكور بين القولين هذا ووجه الثاني أيضا ظاهر بعد البناء على ما مر في مفهوم القسمة من أنها افراز للحق في انظار العرف وإن كان لازمها النقل عقلا فتأمل ثم إن هنا صورة لقسمة الوقف لا إشكال في جوازها على تقدير القول بصحة قسمة الوقف والطلق حسبما هو المشهور المدعى عليه الاجماع وهي أن يكون المالك للمال الموقوف عليه اثنين على سبيل الإشاعة فوقف أحدهما نصيبه على زيد والآخر على عمرو فإنه لا إشكال في قسمته حينئذ ولعلها خارجة عما ذكروه من عدم جواز قسمة الوقف ذكره الأستاذ العلامة.

ثانيها انه لو ظهر بعد القسمة عيب فهل يحكم بفساد القسمة كما عليه جماعة أو بصحتها وخيار من ظهر العيب في نصيبه بين الفسخ والأرش كما عليه العلامة في التحرير وجهان أوجههما الأول نظرا إلى كشفه عن عدم حصول التعديل فيكون القسمة باطلة ووجه الثاني ما ذكره الأستاذ العلامة من أن فوات الأوصاف لا ينافي التعديل عرفا خصوصا في القسمة العينية وفيه ما لا يخفى على المتأمل هذا مضافا إلى ما ذكره الأستاذ العلامة من أن الحكم بلزوم الأرش على الشريك في المقام على تقدير اختياره إياه لم يدل عليه دليل أصلا لان أصل لزوم الأرش في البيع في صورة وجود العيب خلاف القاعدة والمخرج غير شامل للمقام فتأمل.

ثالثها انه هل يجري التفاسخ والإقالة في القسمة أو لا وجهان بل قولان أولهما للفاضل رحمه الله في القواعد ثانيهما لبعض المشايخ وفاقا لبعض من تقدم عليه للأول عموم أدلة الإقالة لان مفهوم الإقالة غير مختص بالبيع بل يتحقق في كل تعاهد وتبان وقوله الناس مسلطون على أموالهم فكما انه يجوز الاستدلال به لاثبات مشروعية أصل القسمة كذلك يجوز الاستدلال به لاثبات مشروعية رفعها هذا وللثاني عدم إمكان تحقق موضوع الإقالة في المقام عقلا حتى يترتب عليها حكمها لأجل ما ذكر والوجه فيه أن الإقالة عبارة عن عود الشئ إلى ما كان عليه سابقا وهذا المعنى لا يمكن تحققه في ms614 المقام لأنه بعدما حصل الافراز والتعيين لا معنى للعود للإشاعة هذا وفيه منع عدم الامكان لأنه كما يكون الافراز بيد العرف كذلك يكون العود إلى الإشاعة بيد العرف فلا واقعية له إلا بحكمهم ونحن نراهم حاكمين بإمكان العود بل بنائهم عليه فإن أريد من عدم إمكان العود وهو عدم الامكان بحسب العقل كما هو الظاهر فيرد عليه مضافا إلى عدم اختصاصه بالفرض بل يجري في البيع وأشباهه أيضا كما لا يخفى انه لا دخل في المقام للعقل بل المحكم فيه العرف ليس إلا وإن أريد منه الامتناع بحسب العرف فنمنع من امتناعه بالنظر إلى حكمهم ولهذا يحكمون بتحقق الإشاعة في صورة امتزاج المالين المعينين والقول بأن المزج هنا سبب لتحقق الإشاعة والخروج عن التعيين بخلاف المقام فإنه لا سبب له أصلا فيه ما لا يخفى لان السبب في المقام أيضا موجود وهو تبانيهم على العود وبالجملة لا أرى وجها للمنع من تحقق الإقالة موضوعا في المقام فالحق هو القول بجريان التفاسخ في القسمة.

رابعها ان المشهور بين الأصحاب بل المحكي عليه الاجماع في كلام جماعة عدم جريان القسمة في الدين فلو كان للمورث مالان في ذمة شخصين أو مالان في ذمة شخص واحد بحيث كانا متميزين لا يجوز للورثة تقسيمهما بالقرعة أو بغيرها واستشكل فيه الأستاذ العلامة دام ظله بأنه بعد البناء على تحقق الإشاعة والاشتراك

بالنسبة إلى ما في الذمة لتنزيله عند العرف منزلة العين الخارجي لا معنى للحكم بعدم جريان القسمة فيه لأنه كلما يجري فيه الإشاعة يجري فيه القسمة أيضا ما لم يقم دليل من الخارج على خلافه والقول بأنه لا يجري فيه الشركة خلاف المصرح في كلماتهم ولأجل ما ذكر استشكل فيما ذكره المحقق الأردبيلي فيما حكي عنه بل مال إلى جريان القسمة فيه كما في العين الخارجي فما ذكروه من الحكم بعدم الجريان لا يمكن أن ينطبق على القواعد فلا بد أن يكون المستند فيه أمرا تعبديا قد خرجوا به عن مقتضى القاعدة وهو موجود ms615 في المقام لدلالة بعض الأخبار عليه ثم إن محل الاشكال إنما هو قبل الاستيفاء واما بعد الاستيفاء فهو خارج عنه كما لا يخفى.

قوله في أحكام الدعاوى وهي تستدعي بيان مقدمة ومقاصد أما المقدمة فتشتمل على فصلين الأول في المدعى آه أقول لما ذكر المصنف سابقا صورة مجلس الحكم وأشار إلى ما هو وظيفة الحاكم شرع في بيان أحكام الدعاوى على سبيل الضابطة ومن أحكامها أيضا حكم تعارضها كما لا يخفى ولهذا تعرض له المصنف في المقام وأما تعريف المدعي والمنكر فإنما هو من باب المناسبة لا التوقف حسبما يتوهم من حيث إن الدعوى إنما تقوم بهما فلا بد من ذكرهما كما أنه يناسب ذكرهما في ذلك المقام أيضا كما صنعه جماعة.

ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها قبل الشروع في المقصود أحدها ان وجه الاحتياج إلى بيان معنى المدعي والمنكر ظاهر بعد ذكرهما في الأخبار المستفيضة وتعلق الاحكام بهما في الشريعة على ما هو الوجه في الاحتياج إلى بيان معنى جميع الألفاظ فإن الفقيه من حيث هو فقيه لا غرض له في البحث عن معنى اللفظ إلا من حيث تعلق حكم شرعي به كما لا يخفى ثانيها ان ما ذكروه في معناهما مما سيجئ تفصيل القول فيه ليس مبنيا على ثبوت حقيقة شرعية أو متشرعية لهما كما لا يخفى على ذوي الأفهام المستقيمة بل إنما هو بيان للمراد منهما عند العرف وميزان لتميز المعنى العرفي لهما فما يستفاد من كلام بعض كالشيخ في المبسوط وغيره في غيره على ما هو ببالي من ثبوت المعنى الشرعي لهما حيث قال لغة كذا وشرعا كذا ليس محمولا على ظاهره بل المراد منه ما يجب حمل اللفظ الوارد في كلام الشارع عليه من حيث كونه معنا عرفيا كذا فتأمل كيف ولا يمكن أن يقول بهذه المقالة الفاسدة من هو دون الشيخ رحمه الله بمراتب فضلا عنه ثم إن اختلافهم في المقام ليس اختلافا في التعبير ونزاعا لفظيا بل اختلاف في المعنى وينفك ms616 المعاني بعضها عن بعض كما صرحوا به حسبما سيجئ تفصيل القول فيه.

ثالثها ان فيما لم يتميز المدعى عن المنكر فهل مقتضى الأصل الحكم بمقتضى البينة لو كانت لأحدهما نظرا إلى عموم ما دل على اعتبارها أو لكل منهما مع ترجيح إحدى البينتين على الأخرى ومع عدمه الرجوع القرعة في تشخيص المدعي من المنكر أو الحكم بإيقاف الدعوى وجهان لا وجه للثاني منهما قطعا كما لا يخفى ولم أر ذكره في كلام أحد أيضا وأما الوجه الأول فالمستفاد من كلام بعض مشايخنا الجزم به نظرا إلى ما عرفته من دعوى وجود العمومات لاعتبارها في كل مورد وذكر الأستاذ العلامة دام ظله العالي انه لو قلنا بأن الحجة المعتبرة في حق المنكر هي اليمين ليس إلا فلا أصل للحكم باعتبار اليمين أو البينة وأما لو قلنا بكون اليمين رخصة في حق المنكر من باب التخفيف حسبما بنينا عليه سابقا فلا إشكال في كون مقتضى الأصل الحكم بمقتضى البينة لو كانت لأحدهما وأما لو لم يكن لأحدهما البينة فإنه رضي أحدهما بحلف الآخر فيحكم بمقتضاه أيضا لأنه لا يخلو إما مدع أو منكر وعلى الثاني لا إشكال لأنه وظيفته وعلى الأول أيضا يصير وظيفته

بعد رضاء الآخر لأنه يدخل حينئذ في اليمين المردودة وإلا فلا يحكم بشئ نظرا إلى عدم الميزان الشرعي هذا ملخص ما ذكره دام ظله.

ولا يخفى عليك ان هذا التفصيل أحسن مما ذكره بعض المشايخ المتقدم ذكره فإن فيه تأملا في الجملة أما أولا فلأنك قد عرفت غير مرة انه ليس لنا عموم يدل على اعتبار البينة في كل مورد سواء كان في مورد التداعي أو غيره غاية الأمر انه ورد جملة من الأخبار الدالة على اعتبارها في خصوص مورد التداعي كما أنه وردت على اعتبار اليمين أيضا كقوله (صلى الله عليه وآله) إنما أقضي بينكم الحديث وقوله أحكام المسلمين على ثلاثة الحديث ولكنها لا تدل على أن أي مورد فيه البينة وأي مورد فيه اليمين غاية ما ms617 تدل عليه ان القضاء بين الناس لا بد من أن يكون باحديهما والحاصل ان ما يدل على اعتبار البينة في مقام التداعي على قسمين أحدهما ما يدل على اعتبارها في الجملة كما يدل على اعتبار اليمين كذلك وهذا لا ينفع المستدل أصلا كما لا ينفعنا جزما ثانيهما ما يدل على اعتبارها في حق المدعى كما يدل على اعتبار اليمين في حق المنكر ومعلوم انه لا ينفع المستدل أيضا لتوقف جريانه على احراز المدعي والمنكر.

رابعها ان الكلام في المقام في معنى المدعي عرفا في مقابل المنكر وإلا فلا إشكال في صدق المدعي بالمعنى الأعم أي الذي يخبر عن شئ بصورة الجزم على المنكر أيضا لأنه أيضا يخبر عن الشئ ولو كان هو براءة الذمة ولهذا ذكر المحققون في الرد على من ذكر ان النافي لا يحتاج إلى دليل ان هذا غلط لان النافي أيضا يدعي النفي فلا بد له من إقامة الدليل وإن كان هو الأصل هكذا ذكره الأستاذ العلامة وإليه يرجع ما ذكره بعض الأصحاب من أن المدعي بحسب اللغة أعم من المنكر فتأمل.

خامسها ان ما ذكروه في بيان معناهما ليس حقيقة تفسيرا لفظيا لهما بمعنى كون معنى المدعى نفس ما ذكروه بحسب العرف كما قد يتوهم بل ميزان لتميز المصاديق وانه على أي شخص يصدق المدعي بمعنى وجود مفهوم المدعي عرفا في حقه وعلى أي شخص يصدق المنكر وهذا كله واضح لا سترة فيه أصلا إذا عرفت ذلك فاعلم أنهم اختلفوا في معنى المدعي والمنكر على أقوال.

أحدها ما ذكره بعضهم من أن المدعي من يخالف قوله الأصل والمنكر من يوافق قوله الأصل وذكر الأستاذ العلامة ان المراد من الأصل في المقام ليس هو خصوص أصالة العدم أو أصالة البراءة بل المراد منه كل قاعدة معتبرة تجري في نفس المورد فعلا سواء كان أصلا عدميا كالاصلين المذكورين أو وجوديا وسواء كان استصحابا على الثاني أو غيره من الأصول كأصالة الصحة في العقود بل تشمل غير الأصل أيضا ms618 كقاعدة اليد فالمراد منه كل ظاهر اعتبره الشارع في المورد سواء كان من الأصول أو غيرها فذي اليد منكر بناء على ما ذكر بل وكذا مدعي التلف من الامناء إن لم نقل بكونه مدعيا اكتفى منه باليمين بل منكر من حيث موافقة قوله الظاهر على تقدير اعتباره.

وأما اطلاق المدعي على ذي اليد حسبما جعلوا من أقسام التداعي تداعي ذي اليد مع الخارج فهو مبني على المسامحة وليس مبنيا (مبتنيا خ) على المعنى الأعم الذي ذكرناه ويشهد على ما ذكرنا من كون ذي اليد منكرا استدلال الإمام (عليه السلام) في بعض الأخبار على كفاية اليمين منه وعدم مطالبة البينة منه بأنه إنما أمر النبي (صلى الله عليه وآله) أن يطالب البينة من المدعي فإن هذا الاستدلال دليل قطعي على صدق المنكر على ذي اليد حسبما هو قضية الاستدلال لان الاستدلال بالأمر التعبدي مما لا معنى له أصلا كما لا يخفى والقول بان استدلال الإمام (عليه السلام)

إنما يدل على كونه منكرا لا على كونه منكرا بالمعنى المذكور لم لا يكون دليلا على كونه منكرا بالمعنى الذي ذكره بعض حسبما سيأتي الإشارة إليه من أنه ما وافق قوله الظاهر فيكون ذو اليد مادة الافتراق بين - التعريفين فيه ما لا يخفى على المتأمل لأنا نقطع ان الكل متفقون على أن ذا اليد منكر فلا بد أن يكون معنى المنكر عندهم ما يشمله.

وبالجملة هناك موارد كثيرة اتفق الكل على كون المدعي بالمعنى الأعم فيها منكرا كذي اليد و مدعي الصحة وغيرهما فلا بد أن يكون معنى المنكر عندهم ما يتناوله قطعا والقول بأن بعضهم غفل عن ذلك فعرف المنكر بما لا يتناوله فالتعريف خاص فيقال ان معنى كون المنكر من وافق قوله الأصل هو الأصل العدم فلا يشمل ذا اليد ومدعى الصحة مما لا ينبغي ان يصغى إليه مع كثرة الموارد المتفقة عليها فمعنى موافقة الأصل هو موافقة القاعدة المعتبرة شرعا فعلا في المورد بمعنى انه لولا التداعي لعمل عليه سواء كان ms619 أصلا عدميا أو وجوديا أوليا أو ثانويا أو ظاهرا معتبرا شرعا لولا التداعي.

ومنه يظهر فساد ما أورده بعض المشايخ على هذا التعريف بأنه لا يشمل مدع الصحة لان قوله مخالف للأصل وهو أصالة الفساد في المعاملات مع أنه منكر قطعا وجه الفساد ان الأصل الذي يرجع إليه فعلا ليس هو أصالة الفساد لحكومة أصالة الصحة عليها قطعا كما لا يخفى ومنه يظهر أيضا فساد ما ذكره جمع من صور تعارض الأصول فإن أكثرها إن لم يكن كلها من قبيل الحاكم والمحكوم فراجع إليها.

ثم إنه لا يخفى عليك ان ما ذكرنا في معنى موافقة الأصل من أنه عبارة عن موافقة القاعدة المعتبرة فعلا في مورد الترافع قد يختلف بالنسبة إلى شخص واحد في كيفية التكلم فلو قال المدعى عليه بمئة دينار مثلا اني لست مشغول الذمة وليس على شئ فهو منكر لموافقة قوله أصالة البراءة ولو قال إني قد أديتها يصير مدعيا لأنه باقراره الضمني قد أحدث موضوعا للأصل الموافق لقول المطالب وهو أصالة البقاء وكذلك الودعي يكون منكرا ومدعيا لو قال بعد مطالبة الوديعة انه ليس علي شئ أو تلف ما أودع إلي وكذلك بالنسبة إلى ذي اليد فإنه لو لم يقر بأن ما في اليد كان للمدعي يكون منكرا ولو أقر له ثم ادعى ملكيته له وادعى المقر له انه ملكه يصير مدعيا لأنه باقراره قد ارتفع اعتبار يده في مقابل دعوى المقر له فالأصل الذي يرجع إليه فعلا هو أصالة البقاء الموافقة لقول المقر له فتأمل فيشمل تعريف المدعي بالمعنى المذكور من يريد اثبات الحق على الغير أو الخروج عن الحق الذي عليه للغير.

ثانيها ما ذكره أيضا بعض من أن المدعي من يخالف قوله الظاهر والمنكر من يوافق قوله الظاهر و إليه يرجع تعبيرهم عن المدعي بأنه من يدعي أمرا خفيا والمنكر في مقابله والمراد بالظاهر الذي اعتبر موافقته ومخالفته كما هو قضية صريح كلماتهم حسبما يظهر من الأمثلة التي ذكروها أرباب هذا القول أعم ms620 من أن يكون معتبرا شرعا أو غير معتبر شرعا وعلى الأول أعم من أن يكون من الأصول العدمية والوجودية أو من قبيل اليد إذ القول بكون المراد منه هو خصوص الأخير موجب لخروج أكثر الموارد الاتفاقية عنه.

ثم إن المراد من الظهور كما هو الظاهر ليس هو الظهور الشخصي الحاصل من عدالة المدعي أو وثاقته أو من امارة أخرى المختلفة بحسب المقامات والموارد الخاصة بل المراد منه هو الظهور النوعي هذا كله في بيان المراد من القولين وأما النسبة بينهما فعلى ما عليه الأكثر من اعتبار الأصول سواء كانت البراءة أو الاستصحاب أو غيرهما من باب الظن النوعي تكون عموما وخصوصا مطلقا إذ يصدق المعنى الثاني على كل

ما يصدق عليه المعنى الأول ولا عكس.

وأما بناء على ما هو المختار من عدم اعتبارها من باب الظن بل من باب التعبد فيكون النسبة عموما من وجه لصدقهما على الظاهر المعتبر كاليد وعدم صدق الثاني على من كان قوله موافقا لأصالة البراءة أو الاستصحاب وعدم صدق الأول على من كان قوله موافقا للظاهر الغير المعتبر.

ثالثها ما ذكره بعض ويستفاد من كلام المصنف أيضا حسبما صرح به بعض مشايخنا من أن المدعي من كان قوله مخالفا لأحدهما على سبيل مانعة الخلو والمنكر من كان قوله موافقا لأحدهما على سبيل مانعة الخلو ويعلم النسبة بينه وبين القولين السابقين بأدنى تأمل.

رابعها ما اختاره جمع من أن المدعي من ترك لو ترك أو يخلى وسكوته فهما عبارتان عن معنى والمنكر على خلافه قال الأستاذ العلامة دام ظله ان المراد منه ان المدعي هو الذي يهمل لو ترك الخصومة أي يعمل على خلاف قوله فيصير قوله متروكا والمنكر من لا يترك لو ترك أي يعمل على طبق قوله لو لم يتكلم أيضا فهذا المعنى بهذا التفسير يرجع إلى المعنى الأول.

ثم ذكر ان المراد منه ليس ما قد سبق إلى كثير من الأوهام من أن المدعي هو الذي لا يطالب بشئ لو ترك الخصومة ms621 وترك بحاله والمنكر هو الذي يطالب لو ترك الخصومة ولا يترك بسكوته لان المطالبة بالجواب وعدمها من احكام المدعي والمنكر فلا يمكن أن يعرفا به وإلا لزم الدور الظاهر.

لا يقال إن المراد من هذا التعريف لو كان هو التعريف الأول فما وجه جعله تعريفا مستقلا في قباله مع أن ظاهر كثير من الأصحاب جعلهما مقابلين.

لأنا نقول نفس الاختلاف في التعريف لا يدل على كون المعرف مختلفا فيه بينهم فيكون اختلافهم اختلافا معنويا بل الدال عليه دلالة نفس التعاريف على الاختلاف المعنوي وإلا فاختلافهم إنما يكون بحسب التعبير إذ الاختلاف في التعريف باللوازم لملزوم واحد من حيث ظهور اللزوم في البعض في نظر بعض المعرفين بالنسبة إلى بعض آخر وبالجملة ربما ترى اختلاف العلماء في التعريف من أن من المعلوم عدم اختلافهم بحسب المعنى فمجرد الاختلاف في التعريف لا يكشف عن شئ هذا ملخص ما ذكره دام ظله في بيان المراد عن هذا التعاريف.

ولكنه لا يخفى عليك ان الظاهر من التعريف المذكور الذي لا يرتاب فيه كل من نظر إليه ليس ما استظهره دام ظله بل المراد منه ان المدعي هو الذي لا يتعرض له لو ترك الخصومة والمنكر من يتعرض له لو تركها ولا يخلى وسكوته والمراد من التعرض وعدمه ليس هو المطالبة بالجواب شرعا وعدم المطالبة به حتى يقال إنه يستلزم الدور بل المراد منه هو التعرض العرفي وعدم التعرض العرفي فلا يستلزم دورا أصلا وقد صرح بما ذكرنا في معنى التعريف جمع من الأصحاب منهم الشهيد في الدروس حيث قال في مقام بيان مادة الافتراق بين التعريف الثاني وهذا التعريف ما هذا لفظه وتظهر الفائدة في مثل دعوى الزوج تقارن الاسلام قبل المسيس والمرأة تعاقبه فعلى الظاهر الزوج مدع وعلى التخلية هي لأنها لو سكتت لم يتعرض لها الزوج واستمر النكاح انتهى كلامه وهو كما ترى صريح فيما ذكرنا وإليه يرجع أيضا كلام الشهيد في المسالك فراجع إليه.

ثم إنه ذكر الأستاذ العلامة انه لو ms622 لم يكن المراد من التعريف المذكور ما ذكرنا للزم الانتقاض بمدعي الصحة في البيع السلم مثلا فإنه لو ترك الخصومة ترك ولم يطالبه مدعي الفساد بشئ إذا فرض أخذه الثمن وهذا

بخلاف ما ذكرنا في المراد منه فإنه لا ينتقض به أصلا كما لا يخفى وبتداعي الرجلين في عين إذا كان بيد ثالث يصدق أحدهما هذا ويمكن أن يجاب بأن هذا من موارد الافتراق بين التعريفين فتأمل هذا.

ثم ذكر الأستاذ العلامة بعد ارجاعه تعريف الأخير إلى الأول ان الحق هو التعريف به لأن اطلاق أهل العرف المدعى على من كان قوله على خلاف الظاهر مطلقا والمنكر على من كان قوله على وفق الظاهر مطلقا إنما هو من جهة بنائهم على اعتبار الظهور مطلقا فبعد كشف الشارع عن عدم اعتبار بعض الظواهر لا يعتنى ببنائهم فالمدعي عندهم هو من كان يتكلم على خلاف القاعدة المعتبرة غاية الأمر ان بعض القواعد معتبر عندهم ولم يعتبره الشارع فهم قد أخطأوا في الصغرى في بعض الموارد فلا معنى للرجوع إليهم فاطلاقهم لفظ المدعي على بعض الاشخاص مبني على زعم فاسد ونظير هذا ان أهل العرف لا يطلقون على الدم الخارج بعد الخمسين انه حيض ولو كان بأوصاف دم الحيض لان اعتقادهم ان الرحم ينقطع عنها الدم المذكور بعد الخمسين ولكن الشارع حكم وأخبر بأن الدم الخارج من القرشيات إذا كان بوصف دم الحيض بعد الخمسين أيضا حيض وليس لنا بعده الحكم بعدم ترتيب أحكام دم الحيض عليه من جهة عدم مساعدة العرف على اطلاق دم الحيض أو نقول بأنه ملحق بدم الحيض في الحكم بل نستكشف من بيان الشارع ان الدم الخارج بعد الخمسين أيضا يمكن أن يكون حيضا فيترتب عليه أحكامه إذا كان بأوصافه من حيث كونه هو ونظير ذلك حكم الشارع بحصول الافتراق بخطوة في باب خيار المجلس في معنى قوله البيعان بالخيار ما لم يفترقا مع عدم صدق الافتراق عرفا على الخطوة وبما ذكرنا ينطبق (ينطق خ) التعليل الوارد في ms623 جملة من الاخبار لايجاب اليمين بقوله لأنه جاحد إما فيما إذا كان المنكر موافقا لأصل العدم فظاهر واما إذا كان قوله موافقا للظاهر المعتبر شرعا فلان من يدعي خلاف الظاهر المعتبر فيدعى أمرا خارجا عارضا يجحده الطرف المقابل أيضا جاحد بهذا المعنى وهذا بخلاف ما لو عممنا الظاهر بالظاهر الغير المعتبر فإنه يلزمه انتقاض عموم التعليل فان من يدعي أمرا خلاف الظاهر الغير المعتبر لا يدعي أمرا خارجا عارضا حكم شرعا بعدمه بل يدعي ما هو موافق للأصل الشرعي المقابل للظاهر الغير المعتبر فلا يكون من يدعي على وفق الظاهر في الفرض جاحدا مع أنك توجب اليمين عليه بمقتضى قوله اليمين على من أنكر المساوق للجحود فالرواية من الأدلة على ما ذكرنا هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله.

وهو مشتبه المراد فان أراد منه ان بعد علم أهل العرف بعدم اعتبار الظاهر عند الشارع لا يطلقون على من كان قوله مخالفا له انه مدع كما يطلقون دم الحيض على الدم الخارج بعد الخمسين إذا كان بأوصافه بعد الاطلاع على قابلية صيرورة الدم حيضا بعده باخبار الشارع بها كما يطلقون الافتراق على التفرق بالخطوة بعد اخبار الشارع بحصوله بها من حيث رجوعه إلى الاخبار عن الفرد الخفي ففيه ان هذا الكلام على هذا التقدير حسن متعين (متين خ) لكن الكلام في أصل المبنى لأن اطلاق أهل العرف المدعي على من كان قوله مخالفا للظاهر ليس من جهة بنائهم على اعتباره عند الشارع حتى يوجب علمهم بعدم اعتباره ردعهم عن البناء المذكور بل من جهة بنائهم على الاعتبار مع قطع النظر عن الشارع فان كثيرا من البناءات العرفية بل جميع بناءاتهم من حيث هم أهل العرف لا دخل لها بالشرع فالصدق موجود بعد ملاحظة عدم اعتبار الظهور عند الشارع أيضا.

ومنه يظهر انه لا دخل لما نحن فيه بمسألة دم الحيض ونحوها فان بناء أهل العرف على عدم اطلاق دم الحيض على الدم الخارج بعد الخمسين انما هو من جهة ms624 اعتقادهم الفاسد بان الدم الخارج بعده لا يكون

حيضا في الواقع ابدا وبعد اخبار الشارع يعلمون بخطئهم في هذا الاعتقاد وانه كان جهلا مركبا وهذا بخلاف ما نحن فيه فإنه لا واقعية لمعنى المدعى عرفا الا ما يطلق عليه العرف انه المدعى ولا واقعية لاعتبار الظهور المعتبر عندهم الا بنائهم على اعتباره فأين هذا من حديث العلم بالخطأ وكشف الخطأ وان أراد منه انه وإن كان يطلق عرفا على من كان قوله مخالفا للظاهر الغير المعتبر شرعا انه مدع بعد اطلاع أهل العرف على عدم الاعتبار الشرعي ولكن المتبع ليس اطلاقهم فهذا خروج عن فرض تعلق الحكم بالموضوع العرفي.

واما الاستدلال على ما صار إليه بقوله لأنه جاحد ففيه انا نلتزم بصدق الجحود في كل مورد صدق المنكر عرفا ولو كان على خلافه أصل معتبر شرعا مع أنه لا فرق عند التحقيق بين الظاهر المعتبر وغيره في هذا المعنى وما ذكره في بيان الفرق لا يصلح فارقا فتأمل هذا مضافا إلى انتقاض ما ذكره أيضا بمدع الاعسار فان قوله مخالف للأصل لو كان مسبوقا باليسار مع أنه لا يترك لو ترك كما لا يخفى ومن هنا جعله بعض المحققين من موارد افتراق التعريف الأول والرابع فتأمل.

فتبين مما ذكرنا كله ان الحق ما ذكره جماعة ممن سبقنا من الأساطين من أن المرجع هو العرف فكل من أطلقوا عليه المدعي يحكم عليه بما هو وظيفته شرعا سواء كان قوله موافقا للأصل والظاهر أو مخالفا لهما أو موافقا لأحدهما مخالفا للاخر على ما هو الشأن في سائر الألفاظ الواردة في كلام الشارع وإن كان ما ذكره الأستاذ العلامة في بيان الضابطة لتشخيص الصغريات العرفية مورد تخلفه في كلام القلة والله العالم.

قوله ويشترط فيه البلوغ والعقل وان يدعي لنفسه أو لمن له ولاية الدعوى عنه الخ أقول المراد من الادعاء للنفس هو عود فايدة الدعوى إلى نفسه وإن كان من جهة تعلق حق بالمدعى به للمدعي فيشمل دعوى - الغرماء للميت أو الوارث ms625 له بناء على القول بعدم انتقال التركة مع تعلق الدين بها إليهم وكذا يشمل دعوى المرتهن ونحوه وإن كانت في هذه الموارد مثبتة لمال الغير.

ومنه يظهر اندفاع ما أورد على المصنف من خروج كثير ممن تسمع دعواهم عن العبارة ولا يحتاج في ادخاله إلى ارتكاب تجشم جعل الولاية أعم ليشملها.

قوله ولا بد من كون الدعوى صحيحة لازمة فلو ادعى هبة لم تسمع حتى يدعى الاقباض الخ أقول الوجه في اشتراط اللزوم في الدعوى ظاهر كما أن الوجه في اشتراط الصحة أظهر لأنه لولا اللزوم لم تتوجه إلى من يريد الدعوى معه فاشتراطه من جهة توقف تحقق مفهوم الدعوى عليه فلا تسمع دعوى شخص على شخص انه قد باعني ملك فلان فضولا وقبلت لأنه لا دعوى له عليه أصلا وكذا لا تسمع دعوى الهبة والرهن والوقف بدون ادعاء القبض بناء على كونه شرطا في الصحة لما ذكر من الوجه من عدم توجه الدعاوى المزبورة على أحد هذا.

وقد يقال بعدم الاحتياج إلى ادعاء القبض في سماع دعوى هذه الأمور من وجوه لا تنافي اشتراط اللزوم في الدعوى أصلا بل تقتضي وجود الشرط بدون ذكر القيد.

أحدها ان اطلاقها ينصرف إلى الصحيح فلا يحتاج إلى ذكر ما يعتبر في صحتها فدعوى الهبة المطلقة كدعوى الهبة الصحيحة وفيه أن دعوى الهبة الصحيحة أيضا لا تنفع ما لم يدع الاقباض لان صحة الهبة في نفسها لا تقتضي تحقق الاقباض كما سيأتي الكلام فيه ومنه يظهر ما ذكره المحقق الأردبيلي من سماع دعوى الهبة الصحيحة.

ثانيها انها محمولة على الصحيح لكونه الأصل في فعل المسلم والفرق بينه والوجه السابق ظاهر وفيه ما لا يخفى على من له أدنى تأمل لان صحة بعض ما يعتبر في وقوع الشئ لا تقتضي انضمام سائر ما يعتبر فيه إليه لان الجزء في مرتبة جزئيته صحيح وإن لم ينضم إليه سائر الأجزاء والشرايط المعتبرة في وقوع الشئ فالقطع بصحته يجتمع مع القطع بعدم الانضمام فلا فايدة في أصالة ms626 الصحة بالنسبة إليه بل لا تجري أصلا فصحته في نفسه مع القطع بها لا تقتضي للحكم بوجود الشئ على ما هو عليه مع الشك في انضمام سائر الأجزاء واجراء أصالة الصحة في نفسه مع الشك في تحققه مما يضحك به الثكلى وهذا أمر واضح لا سترة فيه أصلا قد فصلنا القول فيه غير مرة في الأصول والفروع وبه أبطلنا ما ذهب إليه جماعة في الأصول من التمسك بأصالة الصحة في اثبات صحة العمل بعد الشك في مانعية الطارئ وما قال به جمع في الفروع من كفاية غسل المسلم للشئ المتنجس مع الشك في أن الواقع منه هو الغسل الشرعي أو غيره بأصالة الصحة في فعل المسلم وجه الأبطال في الأول ظاهر واما في الثاني فلان صحة ما وقع من المسلم في الخارج من الغسل لا تقتضي لوجود ما يعتبر في ارتفاع النجاسة من التعدد والعصر كما لا يخفى.

ومما ذكرنا كله يظهر فساد ما ذكره في المسالك حيث قال وقد يقال في الموضعين ان القبض إذا كان شرطا في صحة الهبة والرهن واطلاقهما محمول على الصحيح كغيرهما من العقود ثم قال وانما يتوجه التفصيل حيث يجعل القبض شرطا في اللزوم ليجعل اطلاقهما صحيحين أعم من المقبوض وغيره انتهى كلامه رفع مقامه.

وجه الفساد ان الحمل على الصحيح بل القطع بالصحة لا يقتضي سماع دعوى الهبة مثلا من دون ادعاء القبض لان صحة الهبة التي من فعل الواهب في نفسها لا تقتضي تحقق القبض كيف ولو اقتضى صحتها بالمعنى المذكور تحقق القبض لا بد من أن يحكم بان من ادعى اني وهبت مالي ولم اقبض فهو مدع لكونه مدعيا لفساد الهبة ومن يدعي خلافه فهو منكر لكونه مدعيا لصحة الهبة مع أن الخصم وغيره من الأصحاب قد صرحوا بكون الأول منكرا والثاني مدعيا ثم إن ما ذكره من توجه التفصيل على تقدير كون القبض شرطا في اللزوم لم تتحقق معناه لان المراد من اللزوم في الدعوى كونها بحيث تتوجه على المدعى ms627 عليه لا ما يلتزم عليه شئ فعلا وعلى تقديره أيضا يمكن ادعاء حصوله في المقام لان دعوى سبب الملك كدعوى الملكية عرفا فتأمل.

ومن هنا يظهر فساد ما ذكره في الدروس حيث قال وكل دعوى ملزمة معلومة فهي مسموعة فلا تسمع دعوى الهبة من دون الاقباض وكذا الراهن عند من شرطه فيهما وكذا البيع من دون قوله ويلزمك تسليمه إلى جواز الفسخ بخيار المجلس انتهى كلامه فان اشتراط دعوى لزوم التسليم مما لا دليل عليه أصلا كما لا يخفى هذا مع أنه ينافي في ما استقر عليه رأيه في الكتاب من عدم اشتراط دعوى عدم وجود المفسد في صحة دعوى البيع مع أن عدم اشتراط دعوى الأول أولي منها لان الفسخ على تقدير وجوده من قبيل الرافع والمفسد من قبيل الدافع هكذا ذكره الأستاذ العلامة ثم إن مفروض الكلام فيما ذكره انما هو إذا حصل الافتراق واحتمل الفسخ حين عدمه واما إذا كان المجلس باقيا ولم يتفرقا منه فنفس انكار المنكر للبيع فسخ له فتأمل.

ثالثها ما ذكره الأستاذ العلامة 1 من امكان ان يدعى عدم اشتراط دعوى حصول القبض في سماع دعوى الهبة ونحوها من حيث إن دعوى الهبة في العرف كدعوى البيع ليس المراد منه مجرد الايجاب الذي هو فعل الموجب بل المراد هو خروج المال عن ملك البايع والواهب كما يقال فلان باع ما له فإنه ليس المراد منه مجرد ايجاده سبب النقل وإن لم يحصل نقل وخروج المال عن ملكه بل المراد منه هو نقل ما له إلى غيره بحيث

يستلزمه الخروج عن ملكه وكذا في قولهم فلان وهب ماله فيمكن ان يقال بالنظر إلى هذه الملاحظة ان سماع دعوى الهبة غير مشروط بدعوى الاقباض كيف ولو لم يكن الدعوى المذكورة منصرفة إلى ما ذكرنا بل كان معناها مجرد دعوى الايجاب أو مرددة بينهما للزم دعوى 1 تحقق القبول أيضا لان مجرد صحة الايجاب في مرتبته لا يتوقف على تحقق القبول أيضا اللهم الا ان يقال ms628 إن دعوى الهبة من المدعي متضمنة لدعوى القبول أيضا كما لا يخفى فلا يرد نقض أصلا هذا ويمكن ان يقال بالفرق بين البيع والهبة فيما ذكره بعد اطلاع العرف على اشتراط القبض في صحة الهبة فتأمل ثم إنه يمكن ان يكون مراد صاحب المسالك مما ذكره هو ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله بان يكون مراده من حمل الاطلاق على الصحيح اي على الهبة المفيدة للملكية بدعوى انصراف اللفظ إليه لكنه ينافيه لفظ الحمل المذكور في كلامه.

قوله ولو ادعى المنكر فسق الحاكم والشهود ولا بينة الخ أقول الدعوى قد تتعلق أولا وبالذات بالمال كدعوى زيد ان عمروا مشغول ذمته لي بألف دينار مثلا وهذا مما لا اشكال في سماعها سواء كان هناك بينة أو لا وقد تتعلق بما هو المقصود منه المال كدعوى البيع ونحوه وهذه أيضا مثل الأولى ويطلق عليها دعوى المال عرفا وقد تتعلق بما ينتفع منه المدعي لا ان يكون في نفسه دعوى المال فتارة يريد إلزام الغير بما ينتفع به كما في دعوى الاقرار وأخرى رفع الالزام الوارد عليه من الغير لينتفع به كما في دعوى فسق الشهود ونحوها وهذا الذي ذكرنا ضابطة هذا القسم من الدعوى.

وضابطة القسم الثاني ان يرجع الدعوى إلى نفي ميزان القضاء كدعوى فسق الشهود ونحوه فان هذه الدعوى ترجع إلى أن الحكم الواقع من الحاكم لم يكن على الوجه المعتبر من غير أن يكون له دخل بدعوى المال والمشهور بينهم حسبما حكى عدم سماع هذه الدعوى بحيث يترتب عليه جميع احكامه من القضاء بالحلف أو بالنكول على القول به إذا لم يكن بينة للمدعي لان المدعى به فيه ليس حقا لازما وهو شرط في سماع الدعوى حسبما عرفت تفصيل القول فيه نعم لو كان له بينة تسمع دعواه لعموم ما دل على اعتبارها.

ثم إنهم ذكروا له أمثلة منها دعوى المنكر فسق الحاكم أو الشهود مع ادعاء علم المشهود له ومنها دعوى المنكر كذب الشهود في شهادتهم ومنها دعواه ms629 على الحاكم القضاء بالجور عليه ومنها دعوى شخص على شخص اقراره بمال له واستشكل الأستاذ العلامة دام ظله في عد جميعها مثالا لما نحن فيه وذكر ان جملة منها كدعوى كذب الشهود وجور الحاكم وفسقه لا دخل بالمقام بل يكون من قبيل دعوى المال لان معنى دعوى كذب الشهود دعوى اتلافهم عليه ماله فيكون المقصود منه المال وهو التغريم فالدعوى راجعة إلى دعوى سبب المال وكذا دعوى جور الحاكم في حكمه فان مرجعها إلى دعوى اتلاف الحاكم فيريد المال إما منه أو من بيت المال هذا كله إذا كان دعواه في المثال الأول على الشهود وفي المثالين الأخيرين على الحاكم واما إذا كانت على المدعى فلا معنى لسماعها في الأول لان مرجعها إلى دعوى كذب المدعى وهي معنى انكاره لدعوى المدعي فلو سمعت لزم الدور أو التسلسل هكذا ذكره العلامة ودخلت في أمثلة الفرض في الأخيرين وسيجئ حكمه هذا ملخص ما ذكره دام ظله.

والفرق بين دعوى فسق الحاكم وفسق الشهود ان الثانية لا توجب تغريما على الشهود ولا يتوجه إليهم أصلا حتى مع البينة وانما يتوجه على المدعي من حيث رجوعها إلى دعوى الجرح وعدم وجود الميزان الشرعي للحكم ومن هنا يتوجه التفصيل في سماعها على المدعى أيضا لو قلنا بسماع الدعوى فيما يتعلق بغير المال بل بما

يعود نفعه إلى المدعي بين ما إذا كانت قبل الحكم فتسمع وبعده فلا تسمع الا إذا كان الحكم على الغائب لأنه على حجته لان دعوى الجرح مع البينة لا تسمع بعد الحكم فضلا عن سماعها بدونها والوجه فيه سقوط حق الجرح بعد الحكم الا إذا كان المنكر غايبا وكلامنا في سماع الدعوى بدون البينة فيما تسمع معها هذا.

ولكن مقتضى ما ذكره المصنف وجمع فيما سيجئ في باب الشهادات سماع دعوى الجرح بعد الحكم أيضا وقد مر إليه الإشارة أيضا في طي كلماتنا السابقة وعليه لا فرق في حكم الدعوى المذكورة بين قبل الحكم وبعده لكنه بمعزل عن التحقيق لما عرفت ms630 من الوجه وسوف نتكلم فيه انشاء الله بعد هذا كله بالنسبة إلى غير دعوى الاقرار واما هي فقد صرح الأستاذ العلامة بدخولها في الفرض لأنها في نفسها ليست دعوى المال أصلا وسيجئ بعض الكلام عليه منا عن قريب.

إذا عرفت ذلك فنقول مقتضى كلمات جماعة سماع الدعوى في هذا القسم لما دل عموما على أن البينة على المدعي واليمين على من أنكر ولكنك قد عرفت أن مقتضى كلمات آخرين عدم سماع الدعوى في الصورة بدون البينة لما عرفت من اشتراط اللزوم في الدعوى ولبعض الاخبار المخصصة لتلك العمومات كقوله استخراج الحقوق بأربعة فتدل على اختصاص اليمين بما إذا كان هناك استخراج للحق ومعلوم ان المقام ليس منه فيخرج به عن العمومات ذكره الأستاذ في مجلس البحث ولم أر من الأصحاب من ذكره أو أشار إليه في كلامه هذا.

ولكن مقتضى التحقيق المصير إلى الأول لما عرفت من العمومات وما ذكره مخصصا لها لا يصلح له.

إما الأول فلان اللزوم في المقام أيضا متحقق حيث إن اللزوم ليس معناه كون الدعوى مالا حسبما عرفت في المراد منه كيف ولو كان عدم السماع من جهة عدم اللزوم في الدعوى لم تسمع ولو مع البينة كما لا يخفى والمفروض الاتفاق على السماع معها.

واما الثاني فاما أولا فلأنك قد عرفت سابقا ان المراد من الأربعة المستخرجة بها الحق غير يمين المنكر ضرورة انها لا تخرج حقا أصلا وانما فائدتها رفع الدعوى فيه (عنه خ) فلا ربط لحديث الاستخراج وعدمه بالمقام وذكر الأستاذ العلامة في خارج مجلس البحث بان الاستدلال بها يتم على تقدير كون المراد من الأربعة غير يمين المنكر أيضا لان المقصود من سماعها بدون البينة ترتيب جميع آثار السماع عليه من استحلاف المنكر أو القضاء عليه بمجرد النكول أو بعد رد اليمين واليمين المردودة من المستخرجات هذا ولكن يمكن الالتزام بالتفكيك بين توجه اليمين وتوجه غيرها كما في دعوى الولي من دون بينة وأشباهها فتأمل.

واما ثانيا فلان الرواية غير منافية ms631 للعمومات على فرض تسليم كون يمين المنكر من الأربعة لأنها تدل على أن استخراج كل حق لا بد ان يكون بأربعة لا ان الأربعة لا تعتبر الا في استخراج الحق كيف ولو دلت على ذلك للزم الحكم بعد سماع الدعوى في الفرض مع البينة أيضا لأنها كما تخصص عمومات اليمين كذلك تخصص عمومات البينة أيضا فلا بد من القول بعدم كون المراد منها التخصيص فيسقط الاستدلال بها على المدعى هذا مع أنها أخص من المدعى لأنها لا تجري في جميع صور الفرض وأمثلته كما في دعوى الاقرار فإنها ترجع إلى دعوى الحق عرفا لمقتضى اقرار المقر له وبعبارة أخرى الاقرار وإن لم يكن سببا للمال والحق كما في البيع وشبهه الا انه طريق ظاهري للمقر له وغيره إلى ثبوت الحق فدعواه دعوى اشتغال الذمة الظاهري وكذلك دعوى فسق الشهود أو الحاكم على المدعى في بعض الصور ترجع إلى دعوى الحق كما إذا فرض اخذ المدعى به من المنكر فيدعى عدم الميزان أو فسق الحاكم حتى يأخذ ماله اللهم الا ان يق ان البناء على ذلك يوجب خروج ما ذكر من الدعاوى

عن الفرض وكلامنا على فرض دخوله فيه فتأمل هذا نعم يمكن ان يق بعد تسليم الدليل عموما على اعتبار البينة غير عمومات القضاء ان ما دل على اعتبار اليمين وكونها حجة المنكر منصرف إلى غير الصورة فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر ثم إنه قد يستدل لعدم سماع دعوى فسق الشهود من غير بينة بأنه لو بنى على سماعها لزم عدم اقدام أكثر الناس على الشهادة فيلزم تعطيل الحقوق منه ولا يخفى عليك ان الملازمة غير ظاهرة والله العالم بحقايق الأمور.

قوله في التوصل إلى الحق فمن كان دعواه عينا في يد انسان فله انتزاعها منه آه أقول لما فرغ المصنف من تعريف المدعي والمنكر شرع في بيان ما يحتاج فيه إلى رفع دعواه إلى الحاكم وعدم استقلاله بأخذ ما يدعيه وما لا يحتاج فيه إلى ذلك فمجمل القول ms632 في المقام ان الحق إما ان يكون عقوبة كالقصاص ونحوه واما ان يكون مالا وعلى الثاني لا يخلو إما ان يكون عينا أو دينا وعلى الثاني لا يخلو إما ان يكون المدعى عليه منكرا أو مقرا وعلى الأول لا يخلو إما ان يمكن له التوصل باثبات الحق عند الحاكم أو لا يمكن له ذلك إما من جهة عدم البينة له أو عدم امكان احضارها عند الحاكم أو غير ذلك وعلى الثاني لا يخلو إما ان يكون باذلا أو ممتنعا فهذه الأقسام لا بد من التعرض لحكمها.

فنقول إما لو كان الحق عقوبة فالذي عليه المشهور بل نفى عنه الخلاف في الكفاية انه لا يجوز له الاستقلال بالاستيفاء بل لا بد من رفع الامر فيه إلى الحاكم على ما هو قضية نصبه عموما لزجر الناس وسياستهم وانه ليس لغيره التعرض لها من حيث كونها وظيفة له مضافا إلى عظم خطره والاحتياط في اثباته وتنظر فيه بعض مشايخنا المتأخرين بان مقتضى اطلاق ما دل على أن السلطان للولي وتسلط الناس على استيفاء حقوقهم هو جواز استيفائه وعدم توقفه على الرفع إلى الحاكم وأنت خبير بان هذا الكلام على فرض تماميته انما يتم بالنسبة إلى خصوص القصاص واما بالنسبة إلى ما يوجب الحد فلا لما دل على كون اقامته من وظيفة الحكام هذا كله إذا كان الحق عقوبة.

واما إذا كان مالا فإن كان عينا فالذي عليه المشهور ان له انتزاعها من يده إذا لم تثر فتنة ولو برفع الامر إلى حاكم الجور لأنه قضية سلطنته على ماله ولا يجوز له ذلك إذا لم يكن كذلك بل يجب عليه رفع الامر إلى الحاكم لأنه قضية نصبه فإنه من جهة رفع ما يوجب الفتنة بين الناس وقد خالف في ذلك بعض مشايخنا المتأخرين فذهب إلى جواز انتزاعها في صورة إثارة الفتنة ما لم يؤد إلى تلف الأنفس وغيره من وجوه الفساد حيث قال شرح قول المصنف ما لم تثر فتنة بل وان ثارت ما ms633 لم تصل إلى حد وجوب الكف عن الحق له لترتب تلف الأنفس والأموال وغيره من الفساد الذي يمكن دعوى العلم من مذاق الشرع بعدم جواز فعل ما يترتب عليه ذلك وإن كان مباحا في نفسه أو مستحبا بل واجبا انتهى ما أردنا نقله.

وذكر الأستاذ العلامة ان ما ذكره قدس سره في غاية الفساد وذكر في وجهه ما حاصله ان لنا عنوانين أحدهما ان من وجد عين ماله في يد انسان لا ينكر كونه مالا له أصلا بان اخذ منه غصبا أو سرقة أو غيرهما فله ان ينتزعها منه ولو ثارت فتنة ولو بتلف مال الاخذ أو نفسه في بعض الوجوه على التفصيل المذكور في محله ما لم تثر إلى ما لا يجوز معه ذلك من خوف تلف نفسه أو ماله بما هو أعظم مما يريد انتزاعه أو غير ذلك وهذا أمر لا ينكره أحد ولا يرتاب فيه لكنه لا دخل له بالمقام ولا ربط له بمسألة المدعى والمنكر أصلا بل هو من شقوق الدفاع عن المال الذي اتفقت كلمتهم فيه على الجواز ولو ثارت فتنة ودل عليه جملة من الاخبار من الأئمة الأخيار

والنبي المختار (صلى الله عليه وآله) لأنه ليس مختصا بالمنع عن اخذ من يريد اخذ المال بل يشمل رفع يد الاخذ عن المال أيضا ولو سلم عدم شموله له موضوعا فلا ريب في شمول حكمه له.

ثانيهما ان من ادعى عينا في يد غيره مع انكاره كونها له فهل يجوز له انتزاعها منه أم لا ولا اشكال في أن المتعين على هذا الفرض رفع الامر إلى الحاكم لو أوجب الانتزاع من يده فتنة لكونه قضية نصبه نعم لا اشكال في جواز اخذه حقه بسرقة أو غيرها لكن اخذها منه علانية وجهارا وانتزاعها من يده مشروط بعدم إثارة الفتنة فتبين من جميع ما ذكرنا أن ما ذكره لا دخل له بالمقام حيث إن ما فرضه على ما ينادي به شرحه لقول المصنف فمن كانت دعواه عينا في ms634 يد انسان بقوله معترف بها أو معلوم حالها انما هو في العنوان الأول وما ذكره القوم انما هو في العنوان الثاني فما ذكره لا ورود له على أحد ولا ربط له بالمقام أصلا فان كلماتهم تنادي بأعلى صوت باختصاص ما ذكروه في الفرض الثاني هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة في الرد عليه.

وقد سبقه إلى ذلك الكلام ووافقه في الجملة بعض سادة الفحول فيما علقه على القواعد حيث قال بعد قول المصنف ما لم تثر فتنة ما هذا لفظه قيد بعدم إثارة الفتنة كما في الشرايع والدروس وقال في الارشاد مع انتفاء الضرر وقال في المجمع ما لم يحصل معه أمر غير مشروع كنقب داره والتصرف في ماله وضربه وشتمه ثم بعد ذلك جواز التصرف في ماله بغير اذنه مثل دخول داره بشرط عدم تضرره لهتك عرضه ونحن نقول الحق ما ذكره المصنف من عدم الفتنة والمراد بالفتنة الفتنة المؤدية إلى الجناية على النفوس أو الأطراف أو اتلاف الأموال.

وبالجملة ما يستلزم القاء العداوة بين القبايل لا ما يكون الفرد (الضرر خ) خاصا به بل شاملا له ولغيره إما ما استلزم تمزيق ثياب أو ضربا أو شتما أو كسر قفل أو باب أو نحو ذلك وان عظم ما لم يثر فتنة إما لعدم التأثير له أو لعلمه بان ذلك مما لا يثير في الواقع فإنه يجوز الانتزاع وان أدي إلى ذلك لأنه هو الذي ادخل ذلك على نفسه ولا فرق في ذلك بين ان يكون اذن له الحاكم أم لم يأذن ولا بين أن لا يكون رفعه إليه أو رفعه ثبت عنده أو لم يثبت انتهى كلامه.

وأنت خبير بان ما ذكره موافق لما ذكره شيخنا المتقدم ذكره من جواز انتزاع عين المال ما لم يثر فتنة عظيمة كتلف الأنفس والأموال الخطيرة وان اثار فتنة في الجملة وان خالفه في جعل المراد من الفتنة في كلام القوم هو ما ذكره فان ظاهر ما ذكره شيخنا المتقدم كما لا يخفى ms635 على من أعطيه حق النظر من جواز الانتزاع ولو في صورة إثارة الفتنة في الجملة ايراد على التقييد الذي ذكره القوم لا تفسير لما ذكروه فما ذكره السيد السند أفحش عما ذكره لأنه فاسد من جهتين.

وبالجملة لا ريب في أن المراد من الفتنة في كلامهم ليس هو خصوص الفتنة العظيمة مثل ما يوجب القاء العداوة بين القبايل بل يشمل أول مراتبها كالمضاربة ونحوها وأيضا لا ريب في أن كلامهم ليس في مقام بيان حكم مطلق من وجد ماله في يد غيره ولو كان غاصبا أو سارقا أو ناهبا حتى يرد عليهم بان التقييد بعدم إثارة مطلق الفتنة مما لا معنى له بل كلامهم في مقام بيان حكم مورد الترافع والتداعي وقد سبقهما فيما ذكراه من جعلهما كلام القوم مختصا بصورة معلومية المال أو اعتراف من في يده المال بعض شراح الارشاد حسبما حكاه الأستاذ العلامة عنه حيث علل جواز الانتزاع بأنه أمر بالمعروف والمالك أولي به هذا كله في بيان المراد مما ذكره القوم من حديث إثارة الفتنة.

واما توضيح الكلام في حكم المقام فيقتضي بسطا فنقول ان ما قيل أو يقال في حكم المقام وجوه أحدها ما حكاه السيد المتقدم عن الارشاد من أنه يجوز الانتزاع ما لم يوجب ضررا وظاهره الضرر على الخصم فلو أوجب ضررا فلا يجوز له بل عليه رفع الامر إلى الحاكم ثانيها ما حكاه أيضا عن شارحه المولى الأردبيلي من أنه يجوز ما لم يوجب فعلا محرما ولو بفعل ما لا يدخل الضرر عليه فالغاية هو لزوم الفعل المحرم ثالثها ما يظهر من ثاني المحققين في شرحه على القواعد ومن غيره في غيره من أنه يجوز الانتزاع ما لم تثر فتنة وان أوجب ادخال ضرر يسير على الخصم ككسر قفله وتمزيق ثيابه ونحو ذلك رابعها ما ذهب إليه السيد المتقدم من جوازه ولو أوجب فتنة ما لم تصل إلى حد القاء العداوة بين القبايل.

وتحقيق الحق من هذه الأقوال يتوقف على تصوير ما ms636 يتصور في المقام من الصور فنقول من يريد انتزاع ماله من يد خصمه فلا يخلو إما أن يمكن له رفع الامر إلى الحاكم واثبات حقه عنده أو لا وعلى الأول إما أن يستلزم رفعه إليه تأخيرا يوجب ادخال الضرر عليه أو لا يستلزم ذلك سواء كان برفع القيد الأول أو الثاني وعلى جميع التقادير إما أن ينكر خصمه عنادا أو عن اعتقاد كونه حقا له.

ثم إن الكلام في المقام فيما إذا لم يمكن أخذ العين خفية من دون استلزام شئ من المفاسد الآتية وإلا فالمتعين هو كما لا يخفى وجهه.

فإن أمكن له رفع الامر إلى الحاكم من دون ورود ضرر عليه بالتأخير أصلا مع إمكان اثباته عنده كما هو الظاهر في فرض القوم وكان انكار خصمه من غير عناد فالذي هو قضية الأصل الأولي هو القول الثاني لعدم معارضة استنقاذ المال مع ما يقتضي الحرمة لامكان التوصل به بالمقدمة المباحة وهي رفع الامر إلى الحاكم.

وما يقتضي الخروج عنه ليس إلا قوله الناس مسلطون على أموالهم وفحوى قوله لي الواجد يحل عقوبته وعرضه الوارد في الدين وتقريب الاستدلال بالأول ان مقتضى اعطاء السلطنة بالمالك هو جواز أخذه ماله عن يد الغير وان استلزم فعلا محرما كالدخول في داره بغير اذنه مثلا وبالثاني ظاهر فإنه إذا دل على حلية - العقوبة والعرض في أخذ الدين فدلالته في العين على حليتهما أولى فضلا عن دلالته على جواز فعل الحرام كالتصرف في ماله وفي الأول تأمل هذا كله فيما لا يوجب ضررا على الخصم وإلا فلا يجوز لحكومة لا ضرر على قوله الناس مسلطون وفي الثاني منع إما أولا فلان غاية ما يستفاد من الحديث حلية عقاب الواجد المماطل في الجملة لكنه لا اطلاق له بالنسبة إلى المعاقب وانه كل من تأتي منه فالقدر المتيقن منه حاكم الشرع فهو نظير ما دل على أن من زنى أو سرق وجب إقامة الحد عليه في سكوته عن المقيم.

ويمكن أن يقال إن هذا خلاف ms637 ما فهمه الأصحاب من الحديث فإنهم حكموا في مسألة الدين على جواز العقوبة للمدعي أيضا فتأمل - وأما ثانيا فلانه على فرض تسليم دلالته على الاطلاق نمنع صدق إلى علي الخصم في الفرض لأن المفروض اعتقاده بكون ما يدعيه ماله ومما ذكرنا يمكن لك الإحاطة بأدلة سائر - الأقوال والجواب عنها. فإن دليل القول الأول الناس مسلطون مع قوله لا ضرر ولا ضرار ودليل الباقي الناس مسلطون وفحوى قوله لي الواجد يحل عقوبته وعرضه مع ملاحظة ما دل على وجوب ترك ما يوجب اختلال النظم وقد عرفت الجواب عنها.

وإن أمكن له رفع الامر إلى الحاكم لكن مع تأخير يوجب ضررا على المدعى فلا إشكال في جواز

انتزاعه عنه إذا لم يدخل ضررا عليه وإن أوجب تصرفا في ماله وأما إذا أوجب ورود ضرر عليه ولو بكسر قفله وتمزيق ثيابه فالظاهر أيضا جوازه لعدم وجوب تحمل الضرر على النفس لدفع الضرر على الغير وهو بأخذه مال المدعي قد أدخل الضرر على نفسه فتأمل وعلى فرض القول بعدم تقدم ضرر المدعى فيبنى المسألة على مسألة تعارض الضررين فيرجع بعد التساقط إلى عموم الناس مسلطون.

وإن لم يمكن رفع الامر إلى الحاكم أو أمكن مع العجز عن اثباته ففي جواز الانتزاع وجهان أوجههما الجواز والوجه فيه ظاهر هذا ثم إن الذي ذكرنا في الصورة وسابقتها انما فيما لم يثر الانتزاع فتنة بل كان موجبا لمجرد الضرر على الخصم وأما إذا أثار فتنة فالظاهر عدم جوازه سيما في الأولى بل له استنقاذ ماله خفية ولو استلزم ضررا على الخصم لان الامر بما يوجب الفتنة بين الناس لا يجوز على الشارع فتأمل هذا كله في صورة عدم كون انكار الخصم على وجه العناد.

وأما لو كان انكاره على وجه العناد باعتقاد المدعي ففي جواز انتزاعه منه في جميع الصور وإن استلزم ضررا بل وإن استلزم فتنة مع التمكن من رفع الامر إلى الحاكم واثبات الحق عنده وعدمه وجهان من أن إلزامه برفع يده عن المال حينئذ ms638 إلزام على طبق مقتضى تكليفه لفرض كون انكاره مبنيا على العناد فيدخل في باب الأمر بالمعروف الذي يجب على كل قادر وإن لزم ضرر على المأمور بل وأزيد منه فيصير كما لو اعترف بكونه مالا للمدعي ومن انه وإن كان انكاره على سبيل العناد واقعا وباعتقاده اعتقاد المدعى لكنه منكر صورة فيجب رفع أمره إلى الحاكم لو تمكن منه لأنه منصوب لرفع الخصومة سيما فيما أثار الانتزاع فتنة.

نعم لو لم يتمكن من رفع الامر إلى الحاكم أو تمكن مع عدم إمكان اثبات الحق عنده أو تمكن من ذلك مع لزوم تأخير يوجب ضررا على المدعي كفوت غرضه توجه القول بجواز انتزاعه منه ولو استلزم ضررا عليه بل لو استلزم فتنة في بعض الصور مع تأمل فيه وقد تبين مما ذكرنا أن الحكم في صورة انكار من في يده العين حسبما هو محل كلام القوم يختلف بحسب الصور وأما لو أقر بأنه مال المدعى أو كان كونه مالا له معلوما كما في الغاصب والسارق فحكمه موكول إلى محله والظاهر عدم الاشكال في جواز انتزاع المال عنه ولو استلزم فتنة ما لم تصل إلى أعلى مراتبها وكلمتهم على ذلك متفقة والأدلة الثلاثة أيضا تدل عليه هذا كله لو كانت الدعوى عينا.

وأما لو كانت دينا فإن كان من في ذمته المال مقرا باذلا فلا إشكال في عدم جواز تقاصه من ماله بل - الاجماع عليه لان للغريم التخيير في جهات القضاء والمراد بالبذل هي الفورية العرفية التي ذكروا انها واجبة على المدين بعد مطالبة الداين وهي تختلف بحسب المقامات فهو تخلف عنها فهو ممتنع عرفا هكذا ذكره الأستاذ العلامة.

ثم إن هنا إشكالا على عبارة المصنف أورده ثاني الشهيدين في المسالك وهي قوله فلا يتعين الحق في شئ آه من أنه لا مدخل للحاكم في ذلك أيضا لان الفرض كونه باذلا والحاكم إنما يلي على الممتنع ومن في معناه وأجاب عنه قدس سره في حاشيته منه بأن الوجه في ذكر هذا مناسبته ms639 واشتراكه مع الممتنع في أن ليس للغريم تعيينه أصلا كأنه قال ليس للغريم في هذه الصورة تعيين بل تعيينه للمقر الباذل كما أن في صورة امتناعه ليس له تعيينه بل تعيينه للحاكم انتهى كلامه وفيه تكلف ظاهر ويستفاد من كلام بعض مشايخنا جواب آخر وهو ان المراد الامتناع ليس هو الامتناع عن الأداء بل الامتناع عن تعيينه لمانع كحبس

ومرض ونحوهما فليس هذا خارجا عن الفرض هذا ولا بد أن يجعل المراد من الباذل هو الباذل الشأني وإلا فلا يستقيم كما لا يخفى.

وأجاب الأستاذ العلامة عن الاشكال بأن المصنف لم يرد من هذه العبارة بيان حكم خصوص الغريم المذكور الذي فرض باذلا وإلا لقال بدل لان الغريم آه لأنه بل أراد من قوله فلا يتعين آه الإشارة إلى كبرى كلية وهي انه لا يتعين ما في الذمة إذا كان للشخص غريم إلا بتعيينه أو تعيينه الحاكم مع امتناعه فلم يرد منه بيان حكم خصوص الغريم الذي في المقام حتى يقال بأن فرض الامتناع ينافي فرض البذل هذا ملخص ما ذكره دام ظله العالي.

وبنظري القاصر ان توجيه شيخنا المتقدم أوجه من جهة موافقته لقول المصنف قبل هذه العبارة فلا يستقل من دون الحاكم فإن الاشكال المذكور وارد عليه أيضا فإن أذن الحاكم لا دخل له بالفرض حسبما يستفاد من العبارة جواز أخذه بإذن الحاكم فلا بد من أن يقال إن المراد من هذا القول حسبما وجهه الأستاذ أيضا انه لا يستقل بدون إذن الحاكم وإن جاز له الاخذ مع اذنه في بعض الصور كما في صورة تعذر تعيينه من جهة غيبته ونحوها والله العالم.

ولو لم يكن باذلا أو كان جاحدا يمكن اثبات الحق في ذمته برفع الامر إلى الحاكم ففي جواز الاخذ من ماله من دون إذن الحاكم ورفع الامر إليه خلاف المشهور كما قيل على الجواز وظاهر قضية جماعة منهم المصنف في النافع والفخر في الايضاح المنع وهو موافق للأصل لان قضية الأصل الأولي هو عدم جواز ms640 أخذه والتصرف فيه وعدم صيرورته ملكا له إلا بإذن الحاكم نعم لو أذن فلا إشكال فيه لأنه ولي الممتنع بالنص والاجماع ومنه يظهر فساد ما ذكره بعض المشايخ من معارضة الأصل المذكور بأصالة عدم وجوب رفع الامر إلى الحاكم وهذا غريب منه لان وجوب رفع الامر إلى الحاكم المشكوك فيه ليس وجوبا نفسيا يعاقب عليه حتى يدفع بالأصل بل هو على تقدير ثبوته وجوب شرطي فالأصل فيه الاشتراط لأصالة عدم انتقال المال من ملك الغريم وعدم جواز التصرف فيه إلا بإذنه وهذا مما لا سترة فيه أصلا إنما الشأن في تحقق دلالة ما ادعوا دلالته على الجواز من الكتاب والسنة الحاكم على الأصل المذكور وعدمها.

فلنذكر أولا جملة مما ادعوا دلالتها ثم نعقبه بتحقيق ما يقتضيه النظر الصحيح وهو كثير فمن الكتاب قوله تعالى من اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم وقوله تعالى والحرمات قصاص وقوله تعالى وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به ومن السنة قوله (صلى الله عليه وآله) لي الواجد يحل عقوبته وعرضه وقوله (صلى الله عليه وآله) بعد سؤال هند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف وخبر جميل بن دراج سئلت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل يكون له على الرجل الدين فيجحده فيظفر عن ماله بقدر الذي جحده أيأخذه وإن لم يعلم الجاحد بذلك قال نعم وروايتا داود بن زرين وابن زربي ففي إحديهما قلت لأبي الحسن موسى (عليه السلام) اني أخالط السلطان فيكون عندي الجارية فيأخذونها والدابة الفارة يبعثون فيأخذونها ثم يقع لهم عندي المال فلي أن آخذه فقال خذ مثل ذلك ولا تزد عليه وفي الأخرى قلت لأبي الحسن (عليه السلام) انا (اني خ) أعامل قوما فربما أرسلوا إلى فأخذوا مني الجارية والدابة فذهبوا بهما مني ثم يدور لهم المال عندي فأخذ منه بقدر ما أخذوا مني فقال خذه منهم بقدر ما أخذوا منك ولا تزد عليه وخبر علي بن مهزيار وصحيح أبي بكر قلت له رجل لي عليه دراهم فجحدني ms641 وحلف عليها أيجوز لي ان وقع له قبلي دراهم ان اخذ منه بقدر حقي قال فقال نعم ولكن لهذا كلام قلت وما هو قال تقول اللهم إني لا آخذه ظلما ولا

جناية وإنما أخذته بمكان مالي الذي اخذ مني لم أزد عليه شيئا إلى غير ذلك من الاخبار.

وأجيب عنها بوجوه أحدها ما ذكره جماعة عن جملة منها كالنبوي الوارد في حكاية هند وصحيحي داود بن زرين وابن زربي من أنها اذن من النبي (صلى الله عليه وآله) والوصي (عليه السلام) في الاخذ ولا كلام في جواز الاخذ مع الاذن من السلطان إنما الكلام مع عدمه وفيه أن الظاهر منها كونها جوابا عن سؤال حكم المسألة لا اذنا في الاخذ ثانيها ما ذكره بعض من أنها معارضة بما دل على عدم جواز التصرف في مال الغير إلا بإذنه أو اذن وليه المفروض امكان تحصيله في المقام وفيه ما لا يخفى على المتأمل.

ثالثها ما ذكره الأستاذ دام ظله بالنسبة إلى جملة منها من أنها واردة في بيان القضية المهملة وهي ان المماطل يصح عقوبته إما ان المعاقب من هو فليست في مقام بيانه أصلا.

رابعها ما ذكره دام ظله أيضا بالنسبة أكثرها من أنها واردة في مورد الغالب وهو عدم امكان رفع الامر إلى حاكم الشرع بحيث ينفع حكمه للمدعي لان مجرد رفع الامر إليه مع عدم حكمه أو حكمه مع عدم اعتناء الخصم به كما كان أكثريا في ذلك الزمان مما لا ينفع أصلا كما لا يخفى في إطلاق لتلك الأخبار حتى ينفعنا في محل البحث وهو صورة إمكان اثبات الحكم عند حاكم الشرع.

لا يقال إن رفع الامر إلى حاكم الشرع وإن لم يمكن غالبا في ذلك الزمان بمعنى المرافعة واحضار الخصم عنده لكون الزمان زمان التقية إلا أن الاستيذان منه في أخذ مقدار الحق كان ممكنا لان المبعوثين من الإمام (عليه السلام) كانوا موجودين في أكثر البلاد مع أنه لا يتوقف حصول الاستيذان عليه أيضا.

لأنا نقول ms642 الاذن من الحاكم مع جهله بالحال كما في الأغلب لا يجوز لان السلطان ولي الممتنع إذا علم بالامتناع هكذا ذكره الأستاذ في مجلس البحث وفيه نظر قد أشار إليه أيضا في أثناء البحث وجه النظر انه لا مانع من اذن الحاكم بمعنى توكيله للمدعى عموما أو خصوصا لاخذ مقدار الحق عن الممتنع الواقعي إذا علم به هذا ملخص ما ذكروه في الجواب عن الاستدلال بالاخبار وللتأمل فيها مجال ولا يبعد كون القول بالجواز أشبه وإن كان الأصل للمانعين هذا كله فيما لو تمكن من الوصول إلى حاكم الشرع واثبات الحق عنده أو الاستيذان منه واما لا مع ذلك فالظاهر بل المقطوع انه لا خلاف بين الأصحاب في جواز أخذه من ماله بقدر حقه ويدل عليه ما تقدم من الكتاب والسنة من دون تأمل فيه.

وينبغي التعرض لأمور الأول انه قد قيل يتصور البذل في الجاحد أيضا فلا يحتاج معه إلى اذن حاكم الشرع بأن يقول للمدعي انك لا تطلب مني شيئا ولكن لو تريد الاخذ من مالي فخذه هكذا قيل وفي جريان حكم الباذل عليه تأمل.

الثاني انه قد اختلف كلماتهم في جواز التقاص لو كان المال وديعة عند المدعي بعد اتفاقهم على جوازه في غير فعن أكثر المتأخرين نعم مع كراهة جمعا بين ما دل على الجواز من الأخبار الخاصة المعتضدة بالعمومات وما دل بظاهره على المنع وعن جماعة من القدماء لا بل عن الغنية الاجماع عليه ومستندهم الأخبار الكثيرة المانعة مثل خبر ابن سليمان بن خالد سئلت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل وقع لي عنده مال فكابرني عليه فحلف ثم وقع له عندي مال فأخذه لمكان مالي الذي أخذه وأجحده وأحلف عليه كما صنع قال إن خانك فلا تخنه ولا تدخل صناعته عليه وصحيح معاوية بن عمار عن أبي عبد الله (عليه السلام) قلت له الرجل يكون لي قبله حق فجحد نية ثم يستودعني مالا إلي ان آخذه بدل ما عنده قال هذه الخيانة إلى غير ms643 ذلك من الاخبار.

وفيه أن الظاهر منها كما لا يخفى على من أعطى حق النظر فيها الكراهة لا الحرمة فلا تعارض ما دل من الاخبار على الجواز مثل صحيح البقباق ان شهابا ما رآه في رجل ذهب له بألف درهم واستودعه بعد ذلك ألف درهم قال أبو العباس فقلت له خذها مكان الألف التي أخذ منك فأبى شهاب قال فدخل شهاب على أبي عبد الله فذكر ذلك له فقال إما أنا فأحب أن تأخذه وتحلف وخبر علي بن سلمان قال كتبت إليه رجل غصب رجلا مالا ثم وقع عنده مال بسبب وديعة أو قرض مثل ما خانه أو غصبه أيحل له حبسه عليه أم لا فكتب (عليه السلام) نعم يحل له ذلك إن كان بقدر حقه وإن كان أكثر فيأخذ منه ما كان ويسلم الباقي إليه إن شاء الله.

ويؤيد ما ذكرنا من كون النهي الوارد فيها للكراهة من جهة كونها خيانة صورة فيكون النهي عنها من جهة التأكد في حفظ الأمانة وعدم الخيانة ما روى عن الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الله بن إسماعيل أد الأمانة لمن ائتمنك وأراد منك النصيحة ولو أنه قاتل الحسين (عليه السلام) وما روى عنه في خبر عمار اعلم أن ضارب علي (عليه السلام) بالسيف وقاتله لو ائتمنني على سيف واستشارني ثم قبلت ذلك منه لأديت إليه أمانته إلى غير ذلك والعمدة في الجواب عن تلك الأخبار هو ما ذكرناه لا ما ذكره الأكثر من أن قضية الجمع بينها وبين ما دل على الجواز هو الحمل على الكراهة إذ لا دليل على هذا الجمع بعد تسليم دلالة الاخبار على المنع فليرجع إلى المرجحات والترجيح مع الأخبار المانعة لكثرتها مضافا إلى امكان المناقشة في بعض الأخبار المجوزة مثل الخبر الأول فإن جواز المقاصة بعد الحلف مما يكون العمل على خلافه مع دلالة أكثر الاخبار عليه أيضا نعم لو قيل إن موافقة الاخبار المجوزة للعمومات يكون من المرجحات لها لم يكن فيه بعد عن الصواب ms644 لو لم نقل بكونها مرجعا بعد التكافؤ لا مرجحا لما يوافقها من المتعارضين.

الثالث لا إشكال بل لا خلاف عندنا في جواز التقاص من غير الجنس وإن لم يستأذن الحاكم فيما لا يشترط استيذانه كما أنه لا خلاف عند الجميع حتى من العامة في جواز التقاص من الجنس بل أقول إنه مما لا يعقل - الخلاف فيه بعد فرض مشروعية التقاص وهل يجوز له بيع ما يظفر عليه من مال المالك سواء كان وديعة عنده أو لا وأخذ مقدار حقه من ثمنه أم لا وجهان أوجههما بالنظر إلى ما يظهر في ابتداء النظر من نصوص الباب هو الثاني ولكن مقتضى التأمل والنظر الدقيق فيها هو الأول فإن المقصود منها جواز استخراج الداين دينه من مال الغريم بأي وجه أمكن ولو ببيعه وإن شئت قلت إن الشارع اقامه مقام المالك أو وليه في مورد التقاص فيجوز له بيع ماله وأخذ حقه منه كما أنه يجوز للحاكم بيع ماله قهرا عليه وله في كثير من الموارد فالمقاص أيضا ولي له في الواقعة الخاصة ولهذا أعده جماعة من الأصحاب في عداد الأولياء كالشهيدين في الدروس والروضة فاندفع بذلك ما ربما يقال بل قيل من أن مقتضى القاعدة عدم صحة بيع مال الغير من دون اذنه واذن وليه المفقودين في الفرض والمفروض عدم توقف استنقاذ الحق عليه أيضا لامكانه بأخذ نفس المال ثم إن الذي ذكرنا الظاهر أنه المشهور بين الأصحاب كما يعلم من الرجوع إلى كتبهم فما حكي عن بعض نسخ الكفاية من نسبة عدم الجواز إلى الأصحاب مما هو معلوم فساده لمن له أدنى تتبع بكتب القوم والله العالم.

الرابع انه لو تلف المال الذي أخذه للمقاصة من ثمنه من دون تعد منه وتفريط قبل بيعه فهل يضمنه مطلقا أو لا يضمنه كذلك أو فيه تفصيل بين مقدار الحق والزايد لو كان المأخوذ زايدا على مقدار الحق أو فيه تفصيل بين ما إذا أخذه بعنوان المقاصة به ولكن لم ينشأها لإرادة معرفة قيمته ms645 وغيره وجوه بل أقوال الأول لجماعة حسبما هو قضية اطلاق ما ذكروه من الحكم بعدم الضمان بل صريح بعضهم والثاني للشيخ رحمه الله وتبعه الشهيدان والمولى

الأردبيلي والثالث للعلامة في محكي التحرير وعد والرابع لجماعة أيضا من الأصحاب.

للأول عمومات ما دل على ضمان ما تلف في اليد كقوله (عليه السلام) على اليد ما أخذت حتى تؤدي وغيره والمخرج عنها غير موجود لان الائتمان من المالك غير موجود بالفرض والاذن من الشارع في الاخذ وإن كان موجودا إلا أن مجرده لا يصلح لرفع الضمان الثابت بمقتضى العمومات ما لم يكن على وجه الائتمان منه بل ولو كان على وجه الائتمان منه إذ لم يدل دليل عموما على رفع الضمان في الأمانة الشرعية كما في اللقطة وأشباهها فتأمل.

وللثاني الأصل وما دل على عدم تعقب الضمان في الأمانة الشرعية مع عدم التعدي في التلف وعموم ما دل على نفي السبيل من المحسن بناء على كون المراد من الاحسان في الآية هو فعل ما لا حرج فيه حسبما صرح به ثاني الشهيدين قدس سره في محكي تمهيد القواعد ويستفاد من كلام الحلي في السرائر أيضا لا ما يكون فيه رجحان ونفع عائد إلى المحسن إليه فيشمل المباح أيضا كما هو أحد اطلاقي الحسن في مقابل القبيح الذي صرح به جمع من المحققين في مسألة التحسين والتقبيح العقليين فيكون الآية حاكمة على ما دل من العمومات على ثبوت الضمان هذا مضافا إلى أنه لو كان الظاهر من الاحسان هو الاطلاق الثاني كما يطلق من دون قرينة كانت قرينة المورد صارفة للظاهر المذكور لان الآية وردت في حق الفرقة المتخلفة في المدينة القاعدين عن الحرب ومعلوم ان القعود عن الحرب لم يكن راجحا والقول بأن المراد من الآية في المورد هو فعل المباح وفي غيره هو الراجح مضافا إلى أنه لا معنى له موجب لاستعمال اللفظ في أكثر من معنى وهو غير جايز عند المحققين.

وللثالث أيضا عموم الآية الشريفة بناء على أن يكون ms646 المراد منه هو المعنى الثاني حسبما هو المتبادر منه فإن أخذه للزايد إنما هو لأجل مصلحة المالك وهي حفظ ماله وما دل على نفي الضمان في الأمانة الشرعية فإن أذن الشارع لاخذ الزايد إنما يكون من جهة الائتمان لأجل مصلحة المالك هكذا ذكره الأستاذ العلامة.

وللرابع لم يعلم وجه يعتد به ويمكن ارجاعه إلى القول بعدم الضمان مطلقا في صورة عدم التعدي وادعاء كون التلف في غير الصورة لا محالة يكون على على وجه التفريط.

وأنت إذا تأملت في أدلة الأقوال علمت أن الحق هو القول الأول لان الأصل مرتفع بعد قيام ما عرفت من الدليل على الضمان.

وأما حديث الأمانة الشرعية فقد عرفت فساده صغرى وكبرى لان الاخذ لمصلحة الاخذ وعلى تقدير كونه لمصلحة المالك لا دليل على عدم تعقبه للضمان عموما وأما التمسك بالآية الشريفة ففيه أولا المنع من كون الظاهر من الاحسان هو فعل ما لا حرج فيه بل الظاهر منه حسبما هو قضية التبادر وصرح به جمع من أئمة التفسير وأهل اللغة هو المعنى الثاني وأما ما ذكر أخيرا من الدليل على كون المراد منه في خصوص المقام هو المعنى الأول من حديث خروج المورد أو استعمال اللفظ في أكثر من معنى وواحد ففيه انا نمنع من كون المراد منه في المورد هو المعنى الأول لان التعليق بالنصح المذكور قبل الآية يدل على أن المراد منه ليس المعنى الأول بل هو دليل على خلافه فما ذكر من حديث المورد لنا لا علينا هذا وذكر الأستاذ العلامة ان التعليق في المقام لا مفهوم له بل المراد منه الاهتمام بأداء فرض النصح لله لا أنهم إذا لم ينصحوا لله كان المقصود عليهم حراما فتأمل هذا كله مضافا إلى ما ذكره الأستاذ العلامة من كون الآية من العمومات الموهونة التي لا يجوز التمسك بها إلا مع جابر قوي فتأمل هذا مجمل القول في رد دليل القول بعدم الضمان مطلقا.

واما الجواب عن دليل ما صار إليه العلامة رحمه الله ms647 من التفصيل فاما عن الأول فقد عرفت واما عن - الثاني فبانا نمنع من كون اخذه للزايد انما هو من جهة مصلحة المالك بل انما من جهة مصلحة نفسه من حيث توقف استنقاذ حقه عليه فليس محسنا نعم الزايد في يده بعد البيع واخذ مقدار الحق لا يكون مضمونا عليه لما ذكر.

لا يقال سلمنا كونه مقدمة لاستنقاذ ماله لكن الاذن في اخذه تبعا يقتضي عدم الضمان على تلفه من غير تعد وتفرط وان هو الا نظير ما ذكروه في باب توقف استنقاذ حق المغصوب منه على كسر قفل من الغاصب أو تخريب بنيان منه كما في الخشبة المستدخلة في الحايط من أنه يجوز له استنقاذ ماله وان لزم ما لزم بل ذكر جماعة في مسألة العين المدعى أيضا حسبما عرفت سابقا انه لو توقف اخذها على كسر قفل من المدعى عليه فهو جايز له.

لأنا نقول قد عرفت أن مجرد الإذن الشرعي لا يوجب رفع الضمان سواء كان تبعا أو أصالة وقياس المقام بما ذكروه في مسألة الغصب والعين فاسد إما أولا فلان المتوقف عليه في المقام انما هو الاخذ دون الاتلاف بخلافه في المقيس عليه فان المتوقف عليه فيه هو الاتلاف فيمكن ان يقال إن الاذن فيه موجب لرفع الضمان واما ثانيا فلانا نمنع من جواز كسر القفل إذا لم يوجب عدم كسره ضررا على المدعى وعلى فرضه لا دخل للحكم بالجواز فيه بما نحن فيه أصلا كما لا يخفى واما الغصب فالحكم فيه خارج عن القاعدة من جهة ما دل على أنه لا حق للعرق الظالم فلا معنى للقياس عليه أصلا.

الأمر الخامس ان ما ذكرنا من الكلام كله من أول مسألة المقاصة إلى هنا انما هو في الدين واما العين فهل يجوز التقاص عنها إذا لم يمكن الوصول إليها أم لا وجهان صريح العلامة في التذكرة وثاني المحققين في صد الجواز بل ذكر الأستاذ العلامة انه لا اشكال فيه عند الأصحاب فإنهم وإن لم يعنونوا المسألة بأجمعهم ms648 الا انه يفهم من مذاقهم عدم الفرق بين العين والدين ويدل عليه بعض الروايات المتقدمة أيضا مثل خبر علي بن سلمان.

ثم على تقدير الجواز فهل هو من باب بدل الحيلولة والعوض عن السلطنة الفعلية الفائتة أو عوض عن العين التي قدر العجز عن الوصول إليها وجهان أوجههما بالنظر إلى الرواية هو الثاني وليس فيه الا ما قيل عليه من لزوم تحقق المعاوضة وخروج المال عن ملك مالكه بعنوان البدلية مع عدم رضائه بل ولا اطلاعه به وهو غير معهود في باب المعاوضات وهو ليس بشئ لان بعد دلالة الرواية على جواز اخذه عوضا وبدلا عن العين يدل على حصول ولاية للمقاص كما في التقاص عن الدين ببيع المال والمقاصة من ثمنه فتأمل ثم إن الثمرة بين الوجهين مما لا يكاد ان يخفى على المتأمل.

قوله من ادعى مالا يد لاحد عليه قضى له آه أقول قد صرح بعض الأصحاب بان الحكم غير مختص بالعنوان المذكور بل كل من ادعى شيئا لا معارض له فدعواه مسموعة سواء كانت دعوى مالية مال أو وكالة من شخص في أمر أو طلاق أو وصاية وأمثالها فيكون تعبير المصنف من باب ذكر أحد افراد المسألة الكلية من حيث كون اليد من المعارض في الجملة وإن لم ينحصر فيها هذا ولكن في محكي القواعد جمع بين القيدين فقال من ادعى ما لا يد لاحد عليه ولا منازع له فيه قضى له ولعلنا نشير إلى وجهه ثم بالحري قبل التعرض لتحقيق الحق في المقام ان نذكر أمورا بها يحرر محل الكلام ويكشف القناع عن وجه المرام.

أحدها ان محل الكلام فيما ذكروه انما هو في الدعوى المخالفة للأصل واما الدعوى الموافقة للأصل فهي خارجة عن محل كلامهم قطعا لان سماعها مما لا يتوهم انكاره من أحد حتى يحتاج إلى البينة فكلامهم في مقام اثبات حكم على خلاف القواعد وهذا أمر ظاهر لا سترة فيه أصلا قد صرح به غير واحد من الأصحاب.

ثانيها انه لا اشكال ms649 في أنه ليس المراد من المعارض المنفي في كلامهم وكذا اليد المنفية فيه هو ما لا يوجد عقلا لعدم وجود هذه الصورة كما لا يخفى كما أنه لا اشكال في اعتبار نفي المعارض الفعلي واليد الفعلية لأنه متيقن المراد من كلامهم بحيث لا يرتاب فيه أصلا فهل المراد خصوصه فيعم مورد البحث ما إذا كان هناك يد سابقة أو معارض شاني ويد شانية كما في دعوى مالية ما كان في يد غير المدعى مع نفي ذي اليد ماليته عن نفسه لأنه لا يحتاج إلى البينة فإنه وإن لم يكن هناك معارض فعلي إلا أنه يكون ما يصلح من جهته المعارضة أو الأعم منه ومما إذا كان هناك يد سابقة أو شانية فلو ادعى أحد ملكية ما كان في يد غيره سابقا مع عدم كونه في يده حين الدعوى ولا في يد المدعي فلا يحكم له به بخلاف التقدير الأول وكذا لو ادعى أحد موت مورثه وطلب تقسيم التركة من الحاكم فإنه تسمع دعواه على التقدير الأول ولا تسمع على التقدير الثاني إلى غير ذلك من الفروع وجهان أوجههما بالنظر إلى قضية ظاهر كلامهم هو الأول وإن كان الالتزام ببعض فروعه مشكلا جدا كما أن الالتزام باختصاص محل كلامهم بما إذا لم يكن هناك يد سابقة أصلا ولا ملكية سابقة والا فيحتاج إلى البينة أشكل للزوم اختصاص محل كلامهم بما يستلزم خروج مورد مدرك حكمهم وهو الرواية الأبية عنه مضافا إلى لزوم اختصاصه بالمباحات فيخرج عنه دعوى ملكية ما يعلم بكونه ملكا المدعى ولو قبل عشر آلاف السنة والتفصيل بين الزمان والقصير مما لا يعقل له ماخذ أصلا هكذا ذكره الأستاذ العلامة دام ظله وسيأتي تحقيق القول فيه في طي المسألة انشاء الله ثم إنه لا اشكال ان المراد على التقدير الأول انما هو فيما إذا لم يستلزم دعوى على غايب وإلا فلا اشكال في عدم سماعها بالمعنى المقصود في المقام.

ثالثها ان المراد من قولهم قضى له به هل هو ms650 القضاء له مراعيا بعدم المعارض فلو وجد المعارض كانا متداعيين فعلى كل منهما البينة كما لو تداعيا في عين لا يد لأحدهما عليه أو القضاء له بمعنى صيرورته ملكا له كما يحكم له لو كان يده عليه فيصير حينئذ المدعى بعد القضاء له به ممن يده عليه يد ملكية فلو وجد معارض له بعد فيحكم بان البينة عليه لكونه مدعيا وجهان أوجههما الأخير كما لا يخفى هذا ويظهر من الشهيد في المسالك ان المراد منه عدم التعرض له وعدم منعه من التصرف وأنت خبير بان هذا ليس مرادهم جزما.

إذا عرفت ما قدمنا لك من الأمور فلنتعرض لما هو المقصود بالبحث في المقام فنقول انه استدل على ما ذكروه من القضاء للمدعى إذا لم يكن له معارض بوجوه.

أحدها ما ذكره في المسالك من أنه عدم المنازع لا وجه لمنع المدعي منه ولا لطلب البينة فيه ولا لإحلافه إذ لا خصم له حتى يترتب عليه ذلك انتهى وفيه ما لا يخفى لان مجرد عدم منع المدعي عن التصرف فيما يدعيه لا يقضى بجواز القضاء له بمجرد دعواه كما هو محل البحث كما أن عدم مطالبته بالبينة لا يقتضي جواز القضاء له بدونها فيتوقف (فلتوقف خ) مضافا إلى أن المطالبة في المقام بمعنى الشرطية وعدم الحكم بدون البينة وهي لا تحتاج إلى الدليل الخاصل لو كان هناك ما يقتضي بمعمومه على اعتبار البينة وبالجملة ما ذكره ضعيف في الغاية.

ثانيها ما ذكره سيد مشايخنا في الرياض وتبعه شيخنا في الجواهر من أصالة حمل قول المسلم على الصحة ورده في الرياض بأنه أخص من المدعى لأنه ليس خصوص سماع دعوى المسلم إذا لم يكن له معارض بل يشمله والكافر أيضا.

وأنت خبير بأن ما ذكروه غير تام في حق المسلم أيضا لان من المحقق في محله عدم قيام دليل على وجوب حمل قول المسلم على الصحة بمعنى الصدق فيكون الأصل في قول المسلم الحجية إلا ما خرج بالدليل بل ظاهر الأدلة خلافه. ms651

نعم الصحة بمعنى عدم اللغوية أو المشروعية قال الدليل على وجوب حمله عليها لكن الصحة بهذا المعنى لا ربط لها بالمقام ولا تنفع المستدل أصلا كما لا يخفى هذا مضافا إلى ما أفاده الأستاذ العلامة من أنه لو كان الأصل في قول المسلم الحجية والصدق لكان واردا على اليد أيضا لو كان في مقابلة يد نظير البينة فلا يحتاج إلى إقامة البينة وهذا ما لا يذهب إليه أحد.

ثالثها ما أدعاه بعض الأصحاب من الاجماع فإنا وإن لم نقل بحجية الاجماع المنقول مطلقا لكنه في المقام معتضد بالشهرة وبغيرها من الامارات.

رابعها ما ورد في مسألة الكيس ان يونس بن عبد الرحمن روى عن منصور بن حازم قال قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) عشره كانوا جلوسا ووسطهم كيس ألف درهم فسئل بعضهم بعضا ألكم هذا الكيس فقالوا كلهم لا فقال واحد منهم هو لي قال (عليه السلام) هو للذي أدعاه.

وتنظر في الاستدلال به الأستاذ العلامة دام ظله موافقا لابن إدريس في السرائر بأنه لا يستفاد من الرواية ان الحكم من جهة مجرد ادعاء المدعي مع عدم المعارض له بل الظاهر منها انه من جهة اليد فيكون الحكم فيها على طبق قاعدة ضرورة انه إذا كان الكيس في وسط جماعة يحكم بكونه لهم من جهة يدهم عليه ولهذا لو ادعى أحد عليهم من غيرهم ملكيته فأنكروه يحكمون من غير اشكال بأن عليه البينة لأنه مدع فإذا نفى أحدهم يرتفع حكم اليد في حقه ويقوم بالباقي إلى أن ينتهي إلى الواحد فإذا نفى جميعهم إلا الواحد تقوم السلطنة به فالحكم له بعد دعواه إنما هو من جهة يده فتكون على طبق القاعدة.

والوجه فيما ذكرنا ما تقرر في محله من أنه لو كان شئ بين جماعة لا يحكم بتعلقه بواحد منهم بالخصوص للزوم الترجيح بلا مرجح بل يحكم بتسويتهم فيه لا بمعنى ان هنا يد أو أحدا قائما بالمجموع بحيث إذا نفى أحدهم من نفسه ينتفي رأسا ولا بمعنى كونه ms652 على الحصص بل بمعنى ان هنا سلطنة واحدة قائمة بالمجموع من جهة عدم ترجيح بعضهم على بعض بحيث يصلح أن يكون كل واحد يده عليه فيصح أن يقال بمعنى ان لكل واحد يدا نظير الشئ الموجود في الدار المشتركة بين الجماعة فإذا نفى أحدهم من نفسه السلطنة فيكشف ذلك عن قيامها بغيره وهكذا إذا نفى الجميع غير الواحد ولو سلمنا انه لا يكون يدا حقيقة لكن لا إشكال في كونه يدا حكما يحكم عليه بحكم اليد من جهة ظهور اليد والملكية كما فيما يتعلق باللقيط من البيت والفرش واللباس وغيرها فالرواية لا دخل لها بالمقام.

قال ابن إدريس في محكي السرائر بعد نقل الرواية هذا الحديث صحيح وليس هذا فيمن أخذه بمجرد دعواه وإنما هو لما لم يثبت له صاحب المدينة سواه واليد على ضربين يد مشاهدة ويد حكمية فهذا يدعيه لان كل واحد منهم نفى يده عنه وبقي يد من أدعاه حكمية ولو قال كل واحد من الجماعة في دفعة واحدة أو

متفرقا هو لي لكان الحكم فيه غير ذلك وكذلك لو قبضه واحد من الجماعة ثم أدعاه غيره لم يقبل دعواه بغير بينة لان اليد المشاهدة عليه لغير ما أدعاه والخبر الوارد في الجماعة انه نفوه عن أنفسهم ولم يثبتوا لهم عليه يدا لا من طريق الحكم ولا من طريق المشاهدة ومن أدعاه له يد عليه من طريق الحكم فقبلنا فيه دعواه من غير بينة ففقهه ما حررناه وأيضا إنما قال أدعاه من حيث اللغة لان الدعوى الشرعية من ادعى في يد غيره عينا أو دينا انتهى ما حكى عنه وهو في غاية الجودة واندفع به أيضا ما ربما يتوهم من ظهور قوله فهو للذي أدعاه في كونه غير ذي اليد.

وكذا اندفع من ملاحظته وملاحظة ما ذكرنا في معنى الرواية أمور بها يتوهم ظهور الرواية في المدعي أحدها ظهور الكل في الجميع حتى من ادعى ملكية الكيس فيكون أدعاه بعد نفيه فيخرج عن حكم اليد ثانيها اطلاق ms653 الرواية وشمولها لما إذا جاء المدعي بعد الجميع أو جائوا دفعة في كل مكان فيه كيس بحيث يعلم عدم يد أحدهم عليه ثالثها عدم تفصيل الإمام (عليه السلام) في الحكم المذكور بين من بقي من الجماعة وغيرهم ممن يكون خارجا منهم ولو كان الحكم مبنيا على اليد فلا بد من التفصيل إذ ربما يعلم النافون مساواة المدعي معهم في عدم يد أحدهم على الكيس فترك الاستفصال دليل على عموم الحكم وعدم كونه من جهة اليد.

إذ الأول مدفوع بظهور قوله فقال واحد منهم في أنه بمنزلة الاستثناء من الكل والثاني والثالث مدفوعان بظهور الرواية في غير ما فرض من الصورة فلا معنى للتمسك بترك الاستفصال لأنه فيما لم يكن هناك ظهور للكلام على خلاف المحتمل هذا.

ولكن ذكر الأستاذ العلامة بعد ما ذكر من الاشكال الذي عرفته في الرواية انه يمكن التمسك بها على مذهب القوم ويقال بظهورها فيه بأن يدعي كما هو الظاهر بأنه وإن كان للعشرة يد على الكيس إلا أنه لا ريب ان يدهم عليه ليس بمعنى ان لكل منهم صلاحية للتسلط عليه عرفا بحيث لو فرض عدم وجود كلهم إلا واحدا من أول الأمر لكان له يد وسلطنة عرفا عليه بل بمعنى ان هناك يدا واحدا قائما بالأكثر بحيث لو نفى الجميع إلا واحدا لم يصدق ان له يدا عليه قطعا توضيح ذلك أنه مما لا إشكال ان ثبوت السلطنة لشخص على مال عرفي لا يكون على نسق واحد قطعا بل يختلف بحسب الخصوصيات فإذا كان عشرة دايرة على مال يحكمون أهل العرف ان لهم يدا على المال بخلاف ما لو لم يكن هناك إلا واحد وكان المال بعيدا منه بمقدار الذراعين أو أكثر فإنه لا يحكمون بأن له يدا عليه فإذا عارضه شخص فيكون من باب التداعي بل يختلف الحكم بالنسبة إلى العشرة أيضا بالنسبة إلى كيفية جلوسهم كما لا يخفى فقد يحكمون باليد للثلاثة إذا كان جلوسهم على سبيل الدور والتثليث.

نعم لو كان ms654 المال واقعا في ملك أحد سواء كان في بيته أو فراشه أو نحوهما فيحكمون بيده عليه وإن كان بعيدا منه ففي كل مورد لو كان الشخص منفردا يحكمون أهل العرف باليد له ففي صورة التعدد لو نفى غيره انحصر فيه وإلا فلا ففيما نحن فيه نقول إن حكم أهل العرف كان قائما بالمجموع فإذا نفى غير الواحد زال حكم أهل العرف فيكون الحكم بسماع دعواه على خلاف الأصل فاندفع بما ذكرنا كله ما يقال من أنه أي فرق بين ما إذا كان مال في بيت مشترك بين جماعة فنفى الملكية غير واحد منهم فإنه يحكم بكونه له من جهة يده وبين ما إذا كان مال بين جماعة في غير ملكهم وجه الدفع ما عرفت من أنه إذا كان المال في الملك المشترك يصح أن يكون لكل واحد منهم يد عليه بحيث لو لم يكن إلا واحدا حكم عرفا بثبوت يده عليه و

هذا بخلاف ما نحن فيه فظهر من جميع ما ذكر دلالة الرواية على مذهب المشهور هذا ملخص ما ذكره دام ظله خامسها ما روي أيضا عن منصور بن حازم في مسائل يسئل عن أبي عبد الله (عليه السلام) في غير الرواية المتقدمة وإن كان يظهر من بعض مشايخنا انه من تتمتها لكنه ليس بصحيح كما لا يخفى على من له تتبع في الروايات قال قلت له أيضا ان الله أجل وأكرم من أن يعرف بخلقه بل الخلق يعرفون بالله قال صدقت قلت إن من عرف له ربا فقد ينبغي له أن يعرف ان لذلك الرب رضا وسخطا وانه لا يعرف رضاه وسخطه إلا بوحي أو رسول ومن لم يأته الوحي فقد ينبغي ان يطلب الرسل فإذا لقيهم عرف انهم الحجة إلى أن قال فقلت لهم من قيم (فهم خ) القرآن فقالوا ابن مسعود قد كان يعلم وعمر يعلم وحذيفة يعلم قلت كله قالوا لا فلم أجد أحدا يقول إنه يعرف ذلك كله إلا عليا وإذا كان الشئ بين ms655 القوم فقال هذا لا أدري وقال هذا لا أدري وقال هذا أنا أدري فاشهد ان عليا كان قيم (فهم خ) القرآن.

وفيه ما ذكره الأستاذ العلامة أيضا من أنه لا دلالة له على المقصود أصلا أما أولا فلان من المعلوم الذي يعلمه كل موافق ومخالف ان بناء الأمة كان على تصديق الصحابة في كل ما قالوا وكانوا مطبقين على حجية قولهم حتى أن ابن مسعود لو قال إني أعلم كل القرآن لصدقوه لا من جهة انه لا معارض له بل من جهة مفروغية تصديق الصحابة فكل من ينفي شيئا منهم فمصدق في قوله وكل من أثبته فمصدق في قوله سواء كان عليا أو غيره فلما أثبت الأمير صلوات الله عليه علم جميع القرآن لنفسه ونفاه الباقون فيجب الرجوع إليه فهذا الحديث لا دخل له بحديث وجوب تصديق المدعي فيما يدعيه من حيث إنه مدع مع عدم المعارض له.

وأما ثانيا فلانا لو سلمنا ان مناط التصديق هو مجرد ادعاء الدراية كما يدعي ظهوره من ذيل الحديث بحمل اللام في القول (القوم؟؟) على العموم أو الجنس وعدم كون المراد منه خصوص الصحابة فتكون اللام للعهد لكن نقول إن الظاهر من الشئ هو الامر الشرعي والعلم به لا الملكية ونحوها فلا دخل للرواية بالمقام أيضا هكذا ذكره الأستاذ العلامة في مجلس البحث سادسها ما ذكره الأستاذ العلامة ولم أر من تمسك به غيره من أنه يمكن الاستدلال على ما ذكروه بالقاعدة المعروفة بينهم المستدل بها في كلماتهم لكثير من الفروع وهي قاعدة من ملك فإنه لو تصرف المدعي في العين نحمله على الصحة ونرتب عليه جميع آثار ملكه من الشراء منه إذا عرضه للبيع لنفسه إلى غير ذلك من جهة الحكم بملكيته فإذا أقر بها فاقراره حجة فيها لان كل أحد له إن شاء شئ في زمان فاقراره نافذ بالنسبة إليه في ذلك الزمان فالقاعدة تدل على وجوب سماع قول المدعي في الفرض سيما على ما ذكرنا في محله من أن مدرك ms656 القاعدة هو فحوى أدلة وجوب سماع قول الأمين وعدم اتهامه فيه.

لا يقال إن المقر به في الفرض وهي الملكية غير ما يكون له انشائه وهو التصرف في العين فلا دخل للقاعدة بالمقام لأنا نقول المقر به وإن كان غير ماله انشائه إلا أن مجرد هذه المغايرة لا يضر بعد ما كان المنشأ بحسب الثمرة والنتيجة راجعا إليه سيما بعد ملاحظة ما استفدنا في مدرك القاعدة من فحوى ما دل على عدم اتهام الامناء وهو نظير ما ذكره العلامة في عد وقرره ثاني المحققين قدس الله سرهما في مسألة الخيار من أنه لو أقر البايع ذو الخيار بأن المبيع كان مغصوبا من فلان كان اقراره حجة يحكم بفسخ البيع لان له انشاء الفسخ حين الاقرار بالغصب فيكون اقراره حجة فيما يرجع إليه هذا حاصل ما ذكره وبما ذكرنا من معنى كلامه ظهر اندفاع ما أورده عليه بعض المحققين من المتأخرين من أن ما له انشاء الفسخ واقعا وما يثبت باقراره هو الفسخ ظاهرا وثبوت المال للمقر كذلك فلم يتحد ما له انشائه مع ما أقر به هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة في تقريب الاستدلال بالقاعدة.

ويمكن المناقشة فيه من وجهين أحدهما المنع من دلالة مجرد التصرف على الملكية ما لم يكن مقارنا مع اليد كعرض العين معرض البيع مع العلم بأنه يبيعه لنفسه لو قيل بأن مجرده تصرف في العين وإلا فالتحقيق انه ليس بتصرف في العين أصلا ولهذا لا يحكم بحرمة بيع مال الغير أيضا على النحو المذكور ما لم يتعقب تصرفا في مال الغير فلو أطلق على هذا انه تصرف توسعا فنمنع من قيام دليل على دلالته على الملكية لان حمل فعل المسلم على الصحة لا يدل عليه قطعا نعم لو كانت يده عليه فيدل على الملكية لكن الصورة خارجة عن محل الفرض هكذا قيل.

ثانيهما ما تفردت به ولم أر أحد أسبقني عليه من منع صدق من ملك شيئا قبل الفعل فإن ما دل على وجوب ms657 حمل فعل المسلم على الصحة إنما يدل عليه إذا وقع منه فعل في الخارج بمعنى انه لو فعل مسلم فعلا فيجب علينا حمله على الصحة وأما قبله فلا يدل عليه أصلا فلا يصدق قبل الفعل انه مالك للفعل شرعا وانه له حتى يحكم بحجية اقراره في نتيجته.

نعم لا ينبغي الاشكال في عدم جواز الحكم بعدم جواز التصرف له ومنعه منه مع كوننا شاكين كما أنه لا إشكال في عدم جواز الحكم لنا بأنه جايز له بحسب تكليفه لأن المفروض عدم علمنا بأنه شاك في نفسه أو قاطع بأنه ماله أو قاطع بعدمه فكيف يجوز لنا الحكم بشئ مع عدم علمنا بوجود العنوان الذي هو معروض للحكم والحكم بأنه مالك للفعل وجايز له قبله من جهة أصل البراءة مع شكنا فيه واحتمال كون المدعي قاطعا بعدم جواز التصرف له دون اثباته خرط القتاد كما لا يخفى هذا ولكن عليك بالتأمل فيما ذكره الأستاذ العلامة لعلك تجده حقيقا بالقبول وهو غاية المسؤول وعليه التعويل في جميع الأمور.

وينبغي التنبيه على أمور الأول انه لو قلنا بسماع دعوى لا معارض لها في الأعيان كما هو الظاهر المشهور بين الأصحاب مضافا إلى نقل الاجماع عليه وعدم الخلاف فيه فهل تسمع في غيرها كما ربما يظهر من بعض الأصحاب أم لا وجهان أوجههما بالنظر إلى مقتضى الأصل هو الثاني.

وتفصيل القول فيه يقتضي بسطا في المقام فنقول بعون الملك المتعال ان الدعوى الغير المتعارضة في غير الأعيان على وجوه.

أحدها أن تكون على طبق الأصل والقاعدة وهذا لا إشكال في سماعها بل قد عرفت خروجها عن محل النزاع كدعوى المرأة انه لا زوج لها وكدعوى ذي اليد الوكالة أو الأمانة بناء على حمل يده على الصحة بعد عدم إمكان حملها على الصحة بمعنى كونها امارة على الملك حسبما هو قضية التحقيق المحقق في محله وكدعوى المرأة عدم الزوجية مع العلم بأن لها زوجا في جملة غير محصورة بناء على القول بأن العلم الاجمالي في ms658 الشبهة الغير المحصورة لا أثر له فيرجع إلى الأصل ذكره الأستاذ العلامة والذي يخطر ببالي القاصر انه لو قلنا بتلك المقالة في الشبهة الغير المحصورة لا يجوز القول بها في الفرض ويظهر وجهه بالتأمل.

ثانيها أن تكون على خلاف الأصل وكان لها تعلق بالغير كدعوى طلاق الزوج المعين أو الوكالة من شخص إلى غير ذلك والظاهر عدم الاشكال في مطالبة البينة من المدعي في هذه الصورة وعدم سماع دعواه بدونها لجريان ما دل على أن المدعي عليه البينة في الفرض لوجود المدعى عليه في مقابله وعدم ما يقضي بالخروج عنه لعدم قيام الاجماع ولا غيره عليه هكذا ذكره الأستاذ العلامة.

ثالثها أن تكون على خلاف الأصل لكن لم يكن لها تعلق بحق الغير نوعا كدعوى الصبي البلوغ و

كدعوى الزوجة موت الزوج ونحوهما وقد أورد الأستاذ العلامة المثال الثاني مثالا للصورة الثانية وعليك بتطبيقه على ما هو الحق في نظرك وهل تسمع الدعوى في هذه الصورة أم لا وجهان أوجههما الثاني نظرا إلى عدم قيام دليل عليه أصلا ودعوى الاجماع عليه مجازفة جدا ثم إن ما ذكرنا في القسمين الأخيرين إنما هو بالنظر إليهما من حيث عنوان سماع الدعوى التي لا معارض لها وإلا فقد توجد في بعض الموارد قواعد خاصة تقتضي لسماع الدعوى كدعوى المرأة الطهر من الحيض أو دعواها طلاق الزوج لما دل على تصديق المرأة فيما تدعيه لو قيل بدلالته في المثال الثاني فتدبر.

الثاني انك قد عرفت في طي ما ذكرنا لك في الأمر الأول أنه لو كانت الدعوى في غير الأعيان متعلقة بحق الغير لا إشكال في عدم سماعها بدون البينة وهل يلحق بها الدعوى في الأعيان إذا كانت متعلقة بحق (لحق خ) الغير كما إذا كانت العين المدعاة ملكيتها في يد الغير مع نفيه عن نفسه أم لا وجهان ظاهر بعض الثاني ولكن الحق هو الأول لما دل على أن إقامة البينة على المدعي إذا كان له مدعى عليه المفروض وجوده في المقام ولا ms659 مخرج عنه في الفرض والقول بأنه ليس هنا من يدعى عليه لان ادعائه ملكيته ليس دعوى على من في يده المال لأنه يدعي شيئا يزول يده عنه بسببه قهرا فاسد جدا لان ذا اليد في الفرض من جهة ولايته على المال له نوع سلطنة على المال فيرجع دعوى ملكيته من المدعي إلى ادعاء زوال سلطنته فيصير مدعى عليه.

لا يقال لا نفهم معنى لولايته إلا كونه مأمورا بايصال المال إلى صاحبه والولاية بهذا المعنى لا تعارض قول من يدعي أنه صاحبه بل مقتضاه اعطائه.

لأنا نقول سلمنا انه ليس معنى ولايته ما ذكرته إلا أنا نقول إنه مأمور بإيصال المال إلى صاحبه الواقعي فله المزاحمة لكل من لم يثبت كونه الصاحب الواقعي للمال فلا تسمع دعواه عليه إلا بعد معلومية كونه الصاحب الواقعي فلو أريد اثبات كونه الصاحب الواقعي بمجرد دعواه لم يخل من دور فتأمل.

الثالث انه لو ادعى ملكية العين بعد نفيها عن نفسه فهل تسمع دعواه أم لا وجهان أوجههما الأخير للأصل وعدم ما يقتضي الخروج عنه مضافا إلى عموم ما دل على نفوذ اقرار العقلاء على أنفسهم إذ لا فرق فيها بين ان ينفي مالا عن نفسه ويثبته لغيره معينا وان ينفي عن نفسه ولم يثبته لغيره وإن شئت قلت إن اقراره السابق أوجب رفع حكم دعواه اللاحقة.

فإن قلت كيف يحكم بإيجابه رفع حكمها مع أنه لا معارضة بينهما إذ يمكن الجمع بينهما بحمل إقراره على النسيان أو الجهل أو غير ذلك.

قلت التدافع بينهما إنما هي مبني على الظاهر الذي تقرر حجيته إذ الأصل عدم النسيان هذا وليس للأول إلا ادعاء ظهور رواية الكيس بحمل لفظ الكل على حقيقته من دون جعل قول الآخر بمنزلة الاستثناء منه وهو فاسد لما قد عرفت سابقا من ظهور الرواية في الاستثناء فراجع.

وبالجملة لا أرى وجها للقول بسماع دعوى الشخص بعد اقراره بما ينافيها فإنه إن كان من جهة الجمع بين قوليه وحملهما على الصحة كما يظهر ms660 من بعض ففيه انه لا دليل على ذلك سيما بعد توقفه على حمل اقراره السابق بما ينافي الأصل من أصالة عدم النسيان وغيره وإن كان من جهة عدم دليل على سماع اقراره السابق من ظهور قوله اقرار العقلاء في الاثبات ففيه مضافا إلى أن مجرد عدم قيام الدليل على سماع الاقرار لا يكفي في سماع دعواه بعد كون مقتضى الأصل الأولي هو عدم السماع فتأمل المنع من الظهور المذكور وعلى فرض

تسليمه نقول بأن اقراره بعدم كون العين ماله يستلزم اثباته للغير فبهذا الاعتبار يرجع إلى الاثبات فهو مثل ما لو صرح بالاثبات للغير ضرورة عدم الفرق في أخذ القاضي (العاقل خ) بما التزم على نفسه بين دلالة كلامه عليه بالمطابقة أو الالتزام العقلي أو العرفي أو الشرعي ولو بوسايط عديدة.

ومنه يظهر فساد ما قد يتوهم من أن مجرد النفي عن النفس والاثبات للغير ما لم يكن هناك امارة على كون المقر به ملكا للمقر كاليد لا يكفي في صدق الاقرار على نفسه وجه الفساد ان اقراره بكون المال مالا لغيره يستلزم اقرارا على نفسه وهو عدم جواز تصرفه فيه بدون اذنه ونحوه وقد عرفت أنه لا فرق في الدلالة بين أقسامها هذا وقد يستدل على المطلب بأن الاقرار بما ينافي الدعوى اللاحقة إذا كان موجبا لعدم سماعها مع البينة حسبما نفى الخلاف عنه فإيجابه عدم سماعها بدونها بطريق أولى فتدبر.

ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من عدم السماع بين أن يكون هناك امارة توجب شرعا الحكم بملكية المنفي بالاقرار السابق للمالك كاليد ونحوها أم لا وبعبارة أخرى لا فرق فيما ذكرنا بين الدعوى الموافقة للقاعدة أو المخالفة لها هذا ولكن قد يقال بل قيل بالفرق بينهما من حيث إن بعد تعارض القولين من المدعى وتساقطهما في الصورة الأولى توجب الرجوع إلى القاعدة فيحكم بالملكية بخلاف الصورة الثانية وهو نظير ما لو أنكر الرجل زوجية امرأة في زمان ثم أقر بها مع تصديق المرأة لادعائه اللاحق هذا وأنت ms661 خبير بفساد تفصيل المذكور لان اقرار السابق كما أوجب رفع الحكم دعواه اللاحقة كذلك أوجب رفع حكم يده أيضا كما لا يخفى.

وأما قياس ما نحن فيه بمسألة ادعاء الزوجية مع تصديق المرأة بعد نفيها سابقا ففيه مضافا إلى الالتزام بعدم السماع في الصورة أيضا لعدم تأثير تصديق المرأة في رفع أثر الاقرار السابق انه قياس مع الفارق إذ يمكن أن يقال في الفرض بالسماع من حيث إنه حكم الشارع بنفوذ الاقرار على نفس المقر إنما هو من جهة مراعاة حق المقر له فإذا فرض رفع المقر له يده عن حقه فيمكن أن يقال بسماع الدعوى المسبوقة بالاقرار وهذا بخلاف ما نحن فيه هكذا ذكره الأستاذ العلامة دام ظله العالي.

قوله لو انكسرت سفينة في البحر فما أخرجه البحر فهو لأهله وما أخرج بالغوص فهو لمخرجه آه.

أقول نسب القول في الكفاية إلى المشهور ورده بعض مشايخنا قدس سره بعدم التحقق نعم حكى عن العلامة في الارشاد والتذكرة والتحرير القول به ونسبه في المسالك إلى الشيخ في النهاية بل ربما يظهر منه كونه مذهب المشهور حيث رد توقف المصنف في المسألة من جهة كون الرواية الواردة فيها ضعيفة بان ضعف الرواية لا يوجب رد حكمها على مذاق المصنف وغيره من حيث بنائهم على جبر الضعف بالشهرة ونحوها.

وكيف كان الأصل في المسألة رواية حسن بن علي بن يقطين عن أمية عميرة عن الشعبة الذي هو إسماعيل بن زياد السكوني المشهور قال سئلت أبا عبد الله (عليه السلام) عن سفينة انكسرت في البحر فاخرج بعضه بالغوص وأخرج البحر بعض ما غرق منها فقال (عليه السلام) ما أخرجه البحر فهو لأهله الله تعالى أخرجه لهم وأما ما أخرج بالغوص فهو لهم وهم أحق به وجه دلالته على ملكية ما خرج بالغوص للغواص بمقتضى ظاهره ظاهر واحتمال كون المراد من الضمير المجرور هو المالك كما احتمله بعض مشايخنا أو الجزم به كما عن بعض الأصحاب مخالف لظاهر الخبر من وجوه شتى لا تخفى ms662 على المتأمل فيه.

نعم لا إشكال في ضعف سنده ومخالفته للقواعد المتبعة الآبية عن التخصيص فلا بد من تأويله إن لم نقل بطرحه نظرا إلى عدم جواز الخروج عن مقتضى القواعد الكلية المسلمة بمجرد معارض لها ولو كان صحيحا

فضلا عن أن يكون ضعيفا غير معمول به عند المعظم لان ما حكي عن الكفاية من نسبته العمل به إلى المشهور وربما يظهر من عبارة ثاني الشهيدين في المسالك المتقدمة لم يعلم له حقيقة.

ولأجل ما ذكرنا من عدم مقاومة الرواية للقواعد المسلمة من جهة ضعفها وعدم الجابر لها تمحل جماعة من الأصحاب لتطبيقها عن القواعد فعن بعض شروح الارشاد (1) ان فقه الحديث هو ان للمخرج بالغوص للغواص ان ملكه المالك وإلا فإن أذن له في الغوص فله الأجرة وإلا فلا أجرة له أيضا وعن بعض تطبيقها على القواعد من حيث حصول التلف بالغرق وزوال علاقة الملكية بينه وبين المالك فيصير كالمباحات فللغواص حيازته كساير المباحات إذ كما أنه قد يخرج الملك عن ملكية المالك من جهة خروجه عن قابلية التملك كما في الأجزاء الغير القابلة للتجزية وقد يخرج عن ملكه من جهة عدم قابلية المالك لقيام الملك به كما إذا مات وصار من الجمادات كذلك قد يخرج عن الملك من جهة ارتفاع العلاقة التي كانت بينه وبين المالك عرفا وكانت مقومة لصدق وجود ملكه عندهم فإذا ارتفعت تلك العلاقة ارتفعت الملكية وصدق التلف العرفي الذي هو المناط فيه لاستحالة التلف الحقيقي للملك بعد الوجود ولهذا رتب الأصحاب على تلف المبيع قبل القبض بالغرق ونحوه حكمه وليس إلا من جهة ما ذكرنا من ترتب الأحكام المترتبة على التلف شرعا على التلف العرفي المتفاوت وضوحا وخفاء بحسب المقامات.

وعن الحلي قدس سره في ير حمله على ما هو الغالب من حصول الاعراض والياس للمالك بعد الغرق و هما من أسباب الخروج عن الملكية بمقتضى القواعد قال في محكي السرائر في نوادر القضاء وجه فقه هذا الحديث ان ما أخرجه البحر فهو لأصحابه ms663 وما تركه أصحابه آيسين منه فهو لمن وجده وغاص عليه لأنه صار بمنزلة المباح ومثله من ترك بعيره من جهد في غير كلاء ولا ماء فهو لمن أخذه لأنه خلاه آيسا منه ورفع يده عنه فصار مباحا وليس هذا قياسا وإنما هذا على جهة المثال والمرجع فيه إلى الاجماع وتواتر النصوص دون القياس والاجتهاد انتهى كلامه وقال بعض مشايخنا بعد نقله ما عرفت من كلام الحلي رحمه الله ما هذا لفظه قلت لعل هذا هو العمدة في تملك المعرض عنه مضافا إلى السيرة في حطب المسافر ونحوه انتهى كلامه إلى غير ذلك من كلماتهم.

والحق تطرق النظر إلى جميع ما ذكروه من المحامل والوجوه إما الأول وهو ما ذكره بعض شراح الارشاد ففيه انه عين القول بطرح الرواية والرجوع إلى القواعد العامة.

وأما الثاني وهو القول بحصول التلف بالغرق ففيه المنع من ذلك ودعوى الوجدان فيه من العرف مكابرة ومناقضة للوجدان إذ لو سلم تلف المالية بالغرق فلا إشكال في بقاء الملكية والاختصاص ولو سلم ارتفاع الملكية أيضا فلا إشكال أيضا في بقاء ربط بينه وبين المالك كالبيض الفاسد والخمر المهروق في وجه الأرض إلى غير ذلك فالمالك أحق به ما دام يقبل الانتفاع به ولو لم يكن فعليا وهو يمنع من صيرورته كالمباح ودخوله في ملك الغواص بمجرد الغوص.

والسر فيما ذكرنا من عدم ارتفاع الملكية والعلقة المطلقة ولو لم يعبر عنها بالملكية بزوال المالية ان ارتباط الملك بالمالك إنما هو من حيث وجوه الانتفاع به فكلما كانت وجوه الانتفاع والتصرف كثيرة كانت العلقة بينهما شديدة ويسمى باعتبارها مالا وهكذا إلى أن ينتهي إلى مرتبة لا تصلح إلا للانتفاع به في بعض الوجوه

فكلما كانت صلاحية الانتفاع به باقية فالمالك أحق به من غيره نعم لو وصل إلى مرتبة لا يصلح للانتفاع به أصلا فيخرج عن ملكية المالك وسلطانه ويكون مع غيره في شرع سواء هذا مضافا إلى أنه لو قيل بحصول التلف بمجرد الغرق للزم القول به في ms664 صورة اخراج البحر أيضا فيكون الحكم بكونه ملكا للمالك على خلاف القواعد ولم يذهب إليه أحد بل ظاهرهم الاطباق على كون الفقرة الأولى من الرواية موافقة للقواعد.

وأما الثالث وهو القول بكون الحكم في الرواية مبنيا على مقتضى الاعراض ففيه بعد توجيهه بحمل الرواية على الغالب وهو حصول الاعراض بعد الغرق سيما إذا وصل إلى قعر البحر كما هو الغالب انه لا دليل على إفادة الاعراض نقل الملك ولو مع اليأس أيضا ونقل الاجماع والنصوص المتواترة عليه مما لم نحققه وجريان السيرة في بعض الموارد كما في حطب المسافر لا يصير دليلا للحكم على خلاف القواعد المتقنة كلية.

وبالجملة لا أرى دليلا على إفادة الاعراض نقل الملك وخروجه عن ملك المالك أصلا ودعوى الاجماع عليه مما لا يجوز الاتكال عليه أصلا كما لا يخفى على من راجع كلمات الأصحاب كيف وقد استشكل جماعة في حصول الإباحة بالاعراض بل رجح بعضهم العدم مع عدم العلم بإباحة المالك كما في بعض المقامات مثل نثار العرس ونحوه وأعجب من دعوى الاجماع دعوى النصوص المتواترة مع انا لم نقف على نص يدل عليه عموما.

ومما ذكرنا يظهر أيضا فساد ما ربما يقال من حمل الرواية على الملك بعد التصرف بناء على إفادة - الاعراض الإباحة وإفادة التصرف الملكية ولو بالتصرف المتوقف على الملك في المعاطاة بناء على القول المشهور من إفادتها الإباحة وحصول النقل بالتصرف وجه الفساد مضافا إلى كونه مخالفا لظاهر الرواية انه لو سلم إفادة الاعراض الإباحة فلا نسلم إفادته إباحة التصرف المتوقف على الملك لعدم الدليل عليه أصلا كيف وقد منعه جماعة في المعاطاة فضلا عن المقام والقول بحصول النقل بمجرد التصرف فاسد جدا لعدم الدليل عليه جزما ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من عدم إفادة الاعراض الملكية بين اليسير والخطير ولا بين كونه في مهلكة وغيرها فتحصل مما ذكرنا أن الأقوال في الاعراض من حيث سببيته لخروج المعرض عنه عن ملك المعرض مطلقا أو في الجملة أو عدم سببيته لذلك ms665 مطلقا وسببيته لإباحة التصرف فيه مطلقا أو عدم سببيته لذلك إلا مع العلم بإنشاء الإباحة من المالك كثيرة وقد عرفت عدم الدليل على سببيته لخروج الملك عن الملكية مطلقا عدا ما يتمسك به ابن إدريس رحمه الله من الاجماع والنصوص المتواترة اللذين لم تحققا لنا وأما رواية البعير فلا دخل لها بالمقام وإنما هي واردة في مسألة اللقطة وأما التمسك بذيلها وهي قوله وإنما هو كالشئ المباح بناء على القول بإفادة الاعراض الإباحة من حيث دلالته من جهة العموم على حصول الملك في مباح بأخذه ففاسد جدا إذ من المعلوم ان المراد من المباح فيه هو المباح الأصلي فلا عموم له يشمل المقام نعم ما جرت السيرة عليه في بعض الموارد كحطب المسافر فنقول به لكن لا يجوز التعدي منه إذ لا قياس في مذهبنا.

وأما إفادته الإباحة من حيث هو فلا إشكال في عدم إفادته في نفسه الإباحة المالكية المتوقفة على الانشاء منه نعم لا إشكال في إفادته تلك في بعض الموارد الخاصة لا من حيث هو هو كما في نثار الأعراس حيث نعلم أن المالك إن شاء إباحة اخذه لكل أحد.

وأما إفادته الإباحة الشرعية فإن قيل بعدم تفكيك الاعراض عن رضاء المعرض بتصرف كل من يأخذه وطيب نفسه بذلك كما مال إليه الأستاذ العلامة فلا إشكال في حصولها به لما دل على حل التصرف في ملك الغير بعد طيب نفسه ورضائه به ومنه يظهر فساد ما ذكره بعض مشايخنا من عدم الإباحة إلا مع العلم بإنشاء

المالك إياها إلا أن يكون مراده الإباحة المالكية لكنه بعيد عن كلامه جدا.

وإن لم يقل بذلك فالذي جزم به الأستاذ العلامة في مجلس البحث سببيته لها أيضا للأصل الأولي المستفاد من قوله تعالى خلق لكم الآية وغيره ولا مخرج عنه لان ما دل على حرمة التصرف في مال الغير إلا بإذنه فإنما هو من جهة كونه منافيا لاحترام المالك المنفي قطعا في صورة الاعراض فالحرمة حقيقة مستندة إلى كون التصرف ms666 منافيا للاحترام لا إلى عدم الإذن هذا محصل ما ذكره وللتأمل فيه مجال وعليه يمكن تطبيق الرواية على مقتضى القاعدة بعد رفع اليد عن ظهور اللام في الملكية.

ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها الأول انه لا إشكال في عدم حصول الملكية بالغوص إذا كان المالك في صدد اخراجه باستيجار عليه ونحوه بناء على القول به لعدم حصول الاعراض الذي لا بد من حمل - الرواية عليه بناء على كونه الغالب وكذا لا إشكال في عدم حصول الإباحة أيضا لحرمة التصرف في مال الغير المنافي لاحترامه هكذا ذكره الأستاذ العلامة لكن في كلام جماعة اطلاق القول بحصول الملكية فتأمل الثاني انه لا إشكال في جريان البحث المتقدم في المسألة فيما لو أخرج الغواص المال من قعر البحر بحيث انقطع رجاء خروجه واما لا مع ذلك كما إذا كان في وسط البحر أو في قريب من سطحه ففيه وجهان الثالث انه ذكر جماعة ان حكم المال المخرج بالغوص على القول بعدم حصول الملك به هو حكم مال اللقطة والمجهول المالك وهو كذلك والله العالم.

قوله لو تنازعا عينا في يدهما ولا بينة قضى بها بينهما نصفين آه أقول اطلاق التداعي والتنازع في المقام إما من باب التغليب أو محمول على المعنى اللغوي وكيف كان إذا تداعى الشخصان في عين فلا يخلو إما أن لا يد لأحدهما عليه أو يدهما عليه أو يد أحدهما عليه وعلى جميع التقادير إما أن يكون لكل منهما بينة على ما يدعيه أو لا بينة لأحدهما أو يكون لأحدهما دون الآخر.

أما الأول فإن كان تداعيهما على وجه الترتيب والتعاقب عرفا فلا إشكال في سماع دعوى السابق منهما فيها لعدم المعارض لها بناء على ما عرفت من سماع كل دعوى لا معارض لها فيكون على اللاحق البينة لان القول قوله السابق هذا بناء على كون المراد من قولهم قضى له هو حصول الملكية واليد للمدعي حسبما استظهرناه فلا إشكال واما بناء على كون المراد منه هو الحكم ms667 بكون المدعى به ملكا للمدعي مراعى ففيه اشكال لكن صرح الأستاذ العلامة بعدم الاشكال فيه أيضا من حيث كون دعواه امارة على الملكية المعتبرة شرعا بالفرض فيكون قوله موافقا للأصل بالمعنى الذي عرفته سابقا.

وإن لم يكن على وجه التعاقب بل على الدفعة العرفية فهل يحكم بتساقطهما من حيث حصول المانع من تأثير كل منهما لان كل منهما موجب للحكم بمقتضاه لولا الآخر فنسبة التأثير إلى كل منهما مما لا معنى له وإلى أحدهما دون الآخر ترجيح بلا مرجح والحكم بتأثير كل منهما في النصف خلاف مقتضاه فلا بد من الحكم بالتساقط أو الرجوع إلى القرعة من حيث كونها لكل أمر مشتبه أو الحكم بالتنصيف من حيث إن الاخذ بكل منهما ولو في الجملة أولى من طرحهما وجوه مبنية على مسألة تعارض مطلق الأسباب والمعرفات الشرعية وقد ذكرنا غير مرة ان مقتضى الأصل الأولي فيها هو التساقط والرجوع إلى القرعة يحتاج إلى جابر قوي للعمومات الدالة عليها من حيث وهنها وأما الحكم بالتنصيف فلا دليل عليه سبيل الكلية وما ذكر لا يصلح وجها له فتأمل هذا.

وقد يتوهم ان المقام مما يعمل فيه بموازين القضاء من جهة كون كل منهما مدعيا ومنكرا لما يدعيه الأخر عليه ولكنك خبير بأنه ليس كما يتوهم لمنع كون كل منهما مدعيا ومنكرا لان الدعويين منهما بمنزلة الدعوى الواحدة لا مقابل لها بل كل منهما يتعلق أولا وبالذاب بالعين المقتضى للحكم بكونها لمدعيها وهذا مما لا سترة فيه أصلا هذا ولكن ذكر الأستاذ العلامة فيما سيجئ نقله ان صورة منه داخلة فيما يعمل فيه بموازين القضاء.

وأما الثاني وهو ما لو كان لكل منهما يد على العين فلا إشكال بل لا خلاف في أن الحكم التنصيف بينهما لو لم يكن هناك بينة بل الاجماع عليه محققا ومنقولا كما عن جماعة.

مضافا إلى دلالة بعض الأخبار عليه مثل ما في المرسل ان رجلين تنازعا في دابة ليس لأحدهما بينة فجعلها النبي (صلى الله عليه وآله) بينهما. ms668

إنما الكلام في أن الحكم فيه بالتنصيف على خلاف القاعدة كما في القسم الأول أو على وفقها وجهان مبنيان على أن اليد من كل منهما هل هي كاشفة عن السلطنة على تمام العين وملكيته لكل منهما كما في صورة الانفراد فيكون من قبيل تعارض الأسباب الشرعية كما في الصورة السابقة أو كاشفة عن ملكية النصف والسلطنة عليه بمعنى ان يدهما بمنزلة اليد الواحدة والسلطنة الواحدة على التمام فلكل منهما يدنا قصة على التمام تكون امارة ودليلا على تملك النصف فكل منهما مدع بالنسبة إلى ما في يد الآخر ومنكر بالنسبة إلى ما في يده فيعمل بموازين القضاء ويكون مقتضاها مع حلف كل منهما وعدم البينة التنصيف ظاهر بعض مشايخنا الأول وظاهر المشهور الثاني وهو الوجه.

وتفصيل القول فيه انا ذكرنا غير مرة ان الأسباب الشرعية والامارات المعتبرة شرعا كالبينة والاقرار واليد واليمين إلى غير ذلك كلها أمور كانت معتبرة عند العرف من حيث كشفها عن مداليلها ظنا وظهورها فيها ولو نوعا وطبعا فاعتبرها الشارع أيضا بهذه الملاحظة ومعنى اعتباره امضائه ما عليه بناء العرف سوى القرعة حيث إن الوجه في اعتبارها هو التعبد لا الظهور والكشف النوعي وان احتملنا سابقا كون الوجه في اعتبارها هو ذلك أيضا فإذا كان الوجه في اعتبارها هو ذلك.

فنقول انا نمنع من كون اليد امارة عرفا على السلطنة المطلقة وتملك تمام العين في صورة الانضمام والاشتراك وإنما هي امارة على التملك في الجملة نعم هي امارة على السلطنة المطلقة بشرط التجرد فاليد بشرط شئ دليل عند العرف على تملك التمام لا لا بشرط.

وبعبارة أخرى اليد المجردة امارة على السلطنة المطلقة لا مجرد اليد وإنما هي امارة على السلطنة في الجملة فامارية اليد على تملك المجموع عند العرف انما هي من جهة تجردها وانفرادها ففي صورة الانضمام والاجتماع لا يكشف كل منهما إلا عن تملك النصف فلا تعارض بينهما بالنسبة إلى ما يقتضي كل منهما وهذه بخلاف سائر الأسباب كالبينة والدعوى المجردة والاقرار فإنها ms669 مقتضية حتى في صورة التعارض لتملك تمام العين وامارة عليه نوعا فيكون كل منهما مزاحما للآخر.

والسر فيه أن قول البينة هذا المال لزيد وقول المدعي هذا لي إنما يكون مدلولهما اللفظي كون تمام المال لزيد والمدعى وهذا بخلاف اليد فإنها ليست دالة على ذلك لعدم تعلقها بالتمام على وجه التمام والكمال لاستحالة ذلك وإنما هي متعلقة به على وجه النقص فتكون امارة على تملك النصف المشاع لا أن تكون متعلقة بالنصف المشاع لان تعلقها بذلك يستلزم تعلقها بالتمام كذلك وقد فرضنا استحالته من حيث إن لكل

منهما مزاحمة الآخر.

والحاصل ان لليد معان ثلاثة أحدها الجارحة المخصوصة ولا إشكال في أنه لا يعقل تعلقها بالتمام مطلقا ثانيها الاستيلاء الحسي الكاشف عن السلطنة المعنوية وهذا أيضا لا معنى لتعلقها بالتمام على وجه الكمال في الفرض لفرض وجود المزاحم ثالثها السلطنة المعنوية المعبر عنها بالملكية المستكشفة عن الاستيلاء الحسي وهي تابعة اطلاقا وتقييدا تماما ونقصا لكاشفها ولما كان الاستيلاء الحسي في المقام على التمام على وجه النقص فتكون امارة على السلطنة الناقصة المتعلقة بالتمام المعبر عنها بملكية النصف لا أن يكون متعلق اليد الحسية هو النصف المشاع إذ هو غير معقول ومنه يظهر ايراد آخر على شيخنا المتقدم ذكره حيث ذهب في بعض كلامه إلى أن لكل منهما يدا تامة على النصف المشاع وكيف كان ما ذكرنا مما لا إشكال فيه.

فهل يحتاج الحكم بالتنصيف إلى حلف كل منهما لصاحبه من حيث كون كل منهما منكرا فعليه اليمين كما عن الأكثر بل عن المشهور أو لا يحتاج إلى ذلك كما عن بعض ونسب إلى ظاهر الغنية والمصباح وجهان أوجههما عند شيخنا المتقدم كما هو قضية صريح كلامه ولازم مذهبه هو الثاني وعندنا هو الأول لما قد عرفت من الوجه سابقا.

ومما ذكرنا كله يظهر ان وجه القول بعدم الاحتياج ليس إلا كون يد كل منهما امارة على التمام كالدعوى التي لا معارض لها وكالبينة في صورة التعارض فلا معنى لأعمال موازين ms670 القضاء على هذا التقدير لعدم وجود المنكر بالفرض ثم إن نسبة المصنف القول المشهور إلى القيل يشعر بتمريضه كما لا يخفى هذا.

وربما يجمع بين القول بالاحتياج وعدمه كما عن بعض بوجهين أحدهما ما تفرد به الأستاذ العلامة من ورود كلام القائل بعدم الاحتياج في مقام بيان المهملة وهي ان الحكم في الصورة هو التنصيف في الجملة على خلاف الصورة الأولى فلا يدل على كون مذهبه نفي الاحتياج إلى اليمين ثانيهما ما ذكره الفاضل الهندي في محكي شرحه وتبعه بعض أجلة السادة من تنزيل كلام من ذكر الحلف على جهة التخيير بمعنى انه لو أراد كل منهما تحليف صاحبه ورضى الآخر بذلك فله ذلك لا على جهة الشرطية والاحتياج بمعنى توقف الحكم عليه ثم استظهر الفاضل ما جمع به بين القولين من كلام المصنف في النافع قال ولذا قال في النافع بعد الحكم بكونها بينهما ولكل منهما احلاف صاحبه انتهى ما حكى عنه هذا.

ولكنك خبير ببعد الوجه الأول عن كلامهم وفساد الوجه الثاني لأنه بعد البناء على سماع الدعوى فلا معنى للقضاء من الحاكم بدون اليمين فإن عدم إرادة المدعي احلاف المنكر لا يقتضي سقوط اليمين في مقام - الحكم وجوازه بدونها وإنما مقتضاه بقاء العين في يد المدعى عليه وبقاء الخصومة ومما ذكرنا يظهر انه لا دلالة لكلام المصنف على ما ذكره من الجمع بوجه ضرورة ان إحالة التحليف على استحلاف المدعي لا يقتضي لجواز القضاء بدونها وإنما هو نظير قولهم فيستحلف المنكر ان طلبه الخصم من حيث كون الحق له كما أنه لا يلزم بإقامة البينة لو لم يرد رفع الخصومة.

ثم إنه بعد البناء على ما عليه الأكثر فلا يخلو إما أن يحلف كل منهما أو لا يحلف واحد منهما أو يحلف أحدهما دون الآخر فإن حلف كل منهما فلا إشكال في كون الحكم فيه التنصيف عملا بما قضت به اليد مع عدم المانع منه فإن لم يحلف واحد منهما لا لاثبات ما يدعيه ولا لنفي ما ms671 يدعيه الخصم فلا إشكال في كون الحكم فيه التنصيف سواء على القول بالقضاء بالنكول وعدمه والوجه فيه ظاهر فإن حلف واحد منهما دون الآخر فيحكم

بالتمام للحالف فهل يكفي اليمين الجامعة أو يحتاج إلى يمينين وجهان أوجههما بالنظر إلى قضية الأصل هو الثاني وقد مضى بعض الكلام فيه في طي كلماتنا السابقة ولعلنا نتكلم فيه إن شاء الله فيما بعد.

ثم إنهم ذكروا في باب الصلح فروعا بعضها مخالف للقاعدة وبعضها موافق للقاعدة وبعضها محتمل للامرين قد أورد بعض الأجلة من أفاضل المتأخرين تدافعا بين بعض ما ذكروه هناك وما ذكروه في المقام لا بأس بالإشارة إلى جملة منها حتى يتبين مورد التدافع.

أحدها انه لو كان لاحد ثوب بعشرين درهما وللآخر ثوب بثلثين ثم اشتبها فإن خير أحدهما صاحبه فقد أنصفه وان تعاسرا بيعا وقسما بينهما وأعطى صاحب العشرين سهمين من خمسة وللآخر ثلاثة وبه رواية عن إسحاق بن عمار عن مولانا الصادق (عليه السلام) وهذا وإن كان الحكم فيه على خلاف القاعدة إلا أنه لا دخل له بما نحن فيه من وجهين أحدهما عدم فرض الترافع فيها (فيه خ) ثانيهما عدم فرض الاشتراك واليد فيها (فيه خ) فلا ربط لها (له خ) بالمقام أصلا.

ثانيها انه لو أودعه انسان درهمين واخر درهما وامتزجت ثم تلف أحد الدراهم بدون تعد وتفريط من الودعي فيعطى صاحب الدرهمين درهما فيقسم الأخر بينهما نصفين وبه أيضا رواية عن السكوني عن مولانا الصادق (عليه السلام) وهذا وإن كان الحكم فيه على خلاف القاعدة كما لا يخفى على المتأمل إلا أنه لا دخل له بالمقام أيضا لما قد عرفت من عدم اليد والشركة وعدم فرض الخصومة فيه إما الثاني فظاهر ذكره الأستاذ العلامة دام ظله لكن لا يخفى عليك ان الحكم في مورد الترافع يكون كذلك أيضا أما الأول فلأنك قد عرفت في طي كلماتنا السابقة ان اختلاط الدرهمين والثلاثة لا يوجب الاشتراك والمزج العرفي وإنما هو من باب الاشتباه فلا دخل له بصورة ms672 حصول الاشتراك وإن توهم فيه أيضا حصول الاشتراك لكنه بمعزل من التحقيق.

ثالثها انه لو كان مع الرجلين درهمان وادعاهما أحدهما وادعى الآخر أحدهما كان لمدعيهما درهم و نصف وللآخر الباقي وبه روايتان إحديهما عن عبد الله بن المغيرة عن غير واحد من أصحابنا عن أبي عبد الله (عليه السلام) في رجلين كان معهما درهمان فقال أحدهما الدرهمان لي وقال الآخر هما بيني وبينك قال فقال أبو عبد الله (عليه السلام) أما الذي قال هما بيني وبينك فقد أقر بأن أحد الدرهمين ليس له فيه شئ وانه لصاحبه ويقسم الدرهم الثاني بينهما نصفين.

وهذا كما ترى لو حمل على الاشتراك والإشاعة كما هو ظاهر صدر الحديث من حيث ظهور لفظ البين في الاشتراك فيكون منافيا للقاعدة من وجهين أحدهما ان مقتضى القاعدة كما تقرر عندهم انه لو ادعى واحد ممن في يدهما العين ان تمامها لي وادعى الآخر ان نصفها لي ونصفها لك ان الحكم فيه التنصيف بعد حلف مدعي النصف لكونه منكرا والآخر مدعيا لكون يد كل منهما على النصف ثانيهما ان مقتضى القاعدة هو الحكم بعد الحلف لكون كل منهما منكرا بالنسبة إلى أحد الدرهمين بحسب ما في يده مع أنه لم يذكر الحلف أصلا.

ولو حمل على التعيين كما هو ظاهر جواب الإمام (عليه السلام) من حيث ظهور لفظ أحد الدرهمين في عدم الاشتراك الكاشف عن كون مراد السائل من لفظ البين ما هو خلاف ظاهره فإن حمل على صورة عدم العلم بكذب أحدهما وكون يده عادية واحتمال اشتراكهما فيه حسبما هو قضية يدهما ففيه وإن لم يكن مخالفة من حيث الوجه الأول إلا أن فيه مخالفة من حيث الوجه الثاني وان حبل على ما هو الغالب من صورة العلم بكون أحدهما كاذبا في دعواه وعدم اشتراك الدراهم بينهما فليس فيه أيضا مخالفة الا من حيث الوجه الثاني على

احتمال لكنه لا دخل له بالمقام أيضا أصلا كما لا يخفى.

فنقول دفعا للمنافات بين ما ذكروه في ms673 المقام وما ذكروه من الفرع المستفاد من الحديث ان صدر الحديث وإن كان له ظهور في صورة احتمال الإشاعة إلا أن ظهور ذيله في نفيه حاكم عليه كما لا يخفى وان احتمل كون اطلاق الأحد باعتبار كون كيفية التقسيم على هذا الوجه غالبا لكنه خلاف الظاهر وعلى فرض كون المراد منه التعيين وإن كان محتملا للوجهين اللذين عرفتهما إلا أن الظاهر منه بملاحظة العلة هو الاحتمال الثاني فلا دخل له بالمقام وإن كان فيه مخالفة للقاعدة فإن كلامنا في اثبات عدم التنافي لا في اثبات عدم كون الفروع المذكورة مخالفة للقواعد المقررة فإنه غير مقصودة في المقام ثم إن هذا كله فيما لم يكن لهما بينة وأما لو كانت هناك بينة فسيجئ حكمه إن شاء الله.

هذا كله فيما لو كانت يدهما عليه وأما لو كان في يد أحدهما وكان الآخر خارجا ففي صورة عدم البينة لا إشكال في الحكم بكون العين لمن في يده مع حلفه لكونه منكرا ومع عدم حلفه يبتنى الحكم على القضاء بالنكول وعدمه وأما لو كانت للمدعي بينة على ما يدعيه فسيجئ حكمه إن شاء الله.

قوله ولو كانت يدهما خارجة فإن صدق آه أقول ما ذكرنا سابقا من حكم ما لو لم يكن يكن العين في يدهما إنما كان في صورة عدم البينة وعدم كونها في يد ثالث وقد عرفت أن الحكم فيه بالنظر إلى الأصل الأولى في تعارض الأسباب هو التساقط من غير أن يراعى فيه أحكام التداعي.

ولكن قد ذكر الأستاذ العلامة انه يتصور على صورتين إحديهما ما لو ادعى كل منهما من غير أن يكون مقصوده نفي ملكية العين للآخر وفي مقام الخصومة معه بأن ادعاها مع عدم اطلاعه بدعوى الآخر وان هناك مدعيا آخر ثانيتهما ما لو ادعى كل منهما في قبال دعوى الآخر بأن تحقق هناك خصومة ففي الأولى الحكم ما ذكرنا سابقا وفي الثانية يراعى فيها أحكام التداعي لوجود الخصومة والترافع بينهما وأما لو كانت هناك بينة فستعرف ms674 حكمه.

وأما لو كانت في يد ثالث فلو صدق أحدهما المعين دون الآخر قضى للمقر له ان حلف على طبق دعواه لصيرورته مدعى عليه بعد الاقرار له من ذي اليد عرفا مضافا إلى قوله اقرار العقلاء على أنفسهم جايز فإنه باقراره يجعله للمقر له فاقراره امارة على كون المقر به ملكا للمقر له هذا وقد ذكر الأستاذ العلامة انا (اني خ) في سابق الزمان كنت بانيا على جعل العلة في صيرورته مدعيا عليه هو الوجه الأول وكنت متأملا في الاستدلال بالوجه الثاني وكيف كان لا إشكال في كونه مدعى عليه من أي طريق كان.

ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا بين كون اقراره لأحدهما قبل دعوى الآخر عليه أو بعدها لأنه بالاقرار يخرج عن موضوع المدعى ويدخل في موضوع المنكر ومما ذكرنا يظهر التأمل فيما ذكره بعض مشايخنا من المناقشة فيما ذكرنا تبعا للأصحاب بما حاصله انه إنما يتم لو أقر لأحدهما قبل دعوى الآخر عليه وأما بعدها فلا لان الاقرار اللاحق لا يجعله منكرا بعد ما كان مدعيا.

وإن نكل عن الحلف فيقضى بها للمدعي الآخر بالنكول أو بعد الرد على القولين وللمدعي قبل أخذ العين دعوى على الثالث أيضا بأنه أتلف عليه ماله لتغريمه فإن حلف فهو وإن لم يحلف فيقضى عليه بالغرامة بمجرد النكول أو بعد حلف المدعي وحينئذ فإن أخذ العين من المقر له من جهة نكوله عن الحلف وحلف المدعي فيجب عليه رد الغرامة لكونها بدلا عن التالف واحتمال عدم وجوب الرد كما عن بعض مشايخنا من جهة كونها

كسبا باليمين مما هو فاسد في الغاية كما لا يخفى على من له أدنى دراية.

ثم إن الحلف المتوجه على الثالث هل هو على البت أو على نفي العلم بعد دعوى العلم عليه وجهان بل قولان ظاهر الفاضل في كشف اللثام وجماعة الثاني وظاهر آخرين وصريح بعض مشايخنا الأول وقد استقرب الأستاذ دام ظله القول الثاني لا من جهة عدم تحقق موضوع الاتلاف المتعقب للضمان في ms675 صورة عدم العلم كما قد يتوهم بل من جهة رجوع الدعوى على الثالث إلى مالية ما أتلفه للغير الذي هو المدعى فيرجع نفيه نفي فعل الغير أو ما في حكمه نظير نفي الاخوة في دعواها.

نعم لو وقع النزاع في أصل الاتلاف بحيث كان مالية ما ادعى تلفه للغير مسلما كان النزاع راجعا إلى فعل النفس فلا بد من أن يكون اليمين على البت هذا وفي عد ولو كانت في يد ثالث حكم لمن يصدقه بعد اليمين منهما وفي كشف اللثام أي الثالث ومن يصدقه وأورد عليه بعض مشايخنا بأن يمين المصدق لا دخل لها في الحكم بها لمن صدقه ثم احتمل أن يكون مرجع ضمير التثنية هو المتداعيين وضعفه ببعده هذا كله لو صدق أحدهما.

وأما لو صدقهما فإن حلفا أو نكلا فلا إشكال في كون الحكم التنصيف بينهما والوجه فيه ظاهر ولا يخفى عليك ان حكم المصنف هنا بالتنصيف بعد حلف كل منهما لصاحبه ينافي عدم حكمه بالحلف فيما لو كانت يدهما عليها بل اشعاره بتمريضه وان حلف أحدهما دون الآخر فيقضى بها له ولكل منهما دعوى النصف على الثالث فيما حكم بالتنصيف بينهما وللناكل وحده دعواه في الصورة الأخيرة فإن حلف فهو وإلا فيغرم لكل منهما النصف هذا كله لو ادعيا عليه بعد انقضاء دعواهما وأما لو ادعيا عليه قبله فإن حلف فهو وإلا فيغرم لكل منهما النصف ويجب على كل من حكم بتمام العين له بعد ترافعهما كما في بعض الصور رد النصف الذي أخذه إلى الثالث لما قد عرفت سابقا هذا وفي كشف اللثام للفاضل الأصفهاني وإن نكل أحدهما كان الكل للآخر وغرم الثالث النصف ان سلمه إلى الناكل وادعى الحالف عليه فأحلفه فنكل انتهى كلامه واستفاد منه بعض مشايخنا ذهابه إلى جواز أخذ الغرامة مع أخذ الكل بالحلف وقد عرفت فساده ويحتمل أن يكون فرض كلامه فيما لم يسلم الناكل النصف إلى الحالف إما باختيار الحالف أو ظلما منه من وجوده أو تلفه هذا ms676 كله فيما لو صدقهما أو صدق أحدهما المعين.

وأما لو لم يكن الامر كذلك فهنا صور إحديها أن يكذبهما ويدعيه لنفسه ثانيتها ان يدفعهما عن نفسه بأن يقول ليست لكما من دون اثباتها لاحد ثالثتها أن يقول لا أعرف صاحبها أو ليست لي رابعتها أن يقول إنها لأحدكما.

أما الصورة الأولى فإن حلف فهو وإلا فإن قلنا فالقضاء بالنكول أو حلفا على ما يدعيانه فيصير كما لا يد لاحد عليه وقد مضى الكلام في حكمه وإن لم نقل به ونكلا فيحكم به للثالث وان حلف أحدهما دون الآخر فيحكم بكونها له فرجع دعوى صاحبه عليه فيحلف له ويأخذ العين لصيرورته زايدا عليها.

وأما الثانية فإن حلف الثالث فهو وإلا فيأتي فيه الكلام السابق وأما الصورة الثالثة فحكمها كما لا يد لاحد عليه.

وأما الرابعة ففيها وجهان بل قولان أحدهما القرعة كما هو مختار العلامة في عد لتساويهما في الدعوى مع عدم البينة ثانيهما التنصيف كما هو مختاره في التذكرة والمحكي عن الفاضل في شرحه على القواعد أوجههما

الأول كما يظهر وجه بالتأمل وعليه فهل يحتاج بعد القرعة في الحكم بها ان خرجت باسمه القرعة إلى حلفه فإن حلف كانت له وإن نكل حلف الآخر وكانت له وإن نكلا قسمت بينهما كما هو المحكي عن التحرير والفاضل في الكشف أو لا يحتاج إلى ذلك وجهان أوجههما الأول والوجه فيه ظاهر لان القرعة تكشف عن كون من خرجت باسمه هو المقر له فيصير زايدا عليها فيراعى حكمه ومما ذكرنا كله يظهر فساد ما ذكره بعض مشايخنا من الحكم بالتنصيف هنا مستندا إلى أصل لم يعلم له أصل أصلا ثم الحكم بعدم الاحتياج إلى اليمين على القول بالقرعة لكونها ميزان القضاء في الفرض والله العالم.

قوله ويتحقق التعارض في الشهادة مع تحقق التضاد مثل ان يشهد الشاهدان آه أقول لما فرغ المصنف من بيان حكم صور التداعي فيما لم يكن هناك بينة أصلا أراد أن يذكر حكم صورة وجود البينة ولما كان حكم ms677 صورة وجود البينة لأحدهما معلوما تعرض لحكم صورة وجودها لكل منهما ولها صور فبالحري قبل التعرض لها وحكمها أن نبين المراد من التعارض والفرض بينه وبين التكاذب الذي جعله بعض الأصحاب غير التعارض موضوعا وحكما.

فنقول إما التعارض فهو تفاعل من العرض وهو الورود كما في قولهم عرض الناقة على الحوض المراد من تعارض الكلامين سواء في المقام أو غيره هو تنافي مدلولهما فيشمل التضاد والتناقض فلو شهدت إحدى البينتين بأن هذا مال زيد في الأمس والأخرى بأنه مال عمرو في الحال لم تكونا متعارضتين بخلاف ما لو شهدت كل منهما بملكيته لكل منهما في زمان خاص أو مطلقا فإنه لا إشكال في كونهما من المتعارضين فلا بد من وحدة الموضوع فيهما نعم لو كانا في كلام متكلم واحد أو متكلمين منزلين منزلة متكلم واحد من حيث كشف كلام كل منهما عن مراد الآخر كما في تعارض الاخبار من الرسول المختار والأئمة الأخيار عليهم سلام الله الملك الجبار ربما يجمع بينهما بجعل أحدهما قرينة للآخر وهذا بخلاف ما لو كانا في كلامين لمتكلمين لا دخل لأحدهما بالآخر كما في المقام فإنه لا معنى للجمع بينهما بالمعنى المذكور من جعل أحدهما قرينة للآخر نعم قد يجمع بينهما بملاحظة مستندهما حسبما سيأتي تفصيل القول فيه لكنه لا دخل له للجمع بالمعنى المتقدم كما لا يخفى هذا.

وأما التكاذب فقد صرح العلامة في محكي القواعد بكونه غير التعارض وجزم بكون الحكم فيه التساقط مطلقا بخلاف التعارض ومثل له بما لو شهدت أحد البينتين بأن زيدا قتل عمروا مثلا في زمان وشهدت الأخرى التي أقامها زيد المدعى عليه بأنه لم يكن عند عمرو في الزمان المذكور بل كان في بلد اخرا وعند الشاهدين ونحوهما وقرره الفاضل في كشفه ومثل له حسبما حكى عنه بما لو شهدت إحدى البينتين بأن الولد للمرأة الخاصة وانها ولدته وشهدت الأخرى بأنه ولد من مرأة أخرى وانها ولدته وحكى عن الشيخ رحمه الله في صورة التكاذب اجراء حكم التعارض ms678 من حيث كون كل منهما حجة شرعية يجب العمل به مهما أمكن فلا وجه للحكم بتساقطهما مطلقا.

فإذا نقول إنه يحتمل ان يكون المراد من التكاذب أحد أمور ثلاثة أحدها ما حكاه الأستاذ العلامة عن ظاهر الفخر رحمه الله من كونه ما لم (لا خ) يمكن الجمع بين البينتين بتأويل قريب ثانيها أن يكون المراد منه ما لو علم بتعمد إحديهما في الكذب أو اشتباهها وخطأها الغير المستند إلى خطأ المستند الشرعي كالأصل واليد و نحوهما فإن في صورة تعارض البينتين يعلم إجمالا بعدم موافقة إحديهما للواقع فتارة يكون السبب في وقوع الشاهد في خلاف الواقع خطأ المستند الشرعي وأخرى تعمده في الكذب أو اشتباهه في حسه أو حدسه ثالثها

أن يكون المراد منه كون إحدى البينتين ناظرة إلى نفي ما شهدت به الأخرى وتكذيبها فيما شهدت به من غير أن يكون مقصودها اثبات شئ وأمثلته كثيرة منها ما مثل به العلامة في محكي القواعد كما لا يخفى وأما ما مثل به الفاضل في شرحه فيمكن أن يكون منها أيضا بأن يكون المقصود الأصلي للبينة الثانية مجرد تكذيب البينة الأولى وان الولد ليس ممن شهدت بولادتها له من غير أن يكون المقصود اثبات الولد للمرأة الأخرى ومما ذكرنا يظهر ان خير الأمور هو الأخير لانطباقه على ما فرعه (فرضه خ) العلامة رحمه الله وكون المتعين فيه التساقط حسبما ذكره قدس سره ووجهه غير مخفي.

وأما الأمران الأولان فمع كونهما خلاف الظاهر من كلام المفرق لا دليل على كون الحكم فيهما خلاف صورة مقابلهما التي تسمى بالتعارض كما لا يخفى.

إذا عرفت ما قدمنا لك فلنرجع إلى التكلم في حكم الصور المتصورة في صورة وجود البينتين فنقول انه لو لم تكونا متعارضتين بالمعنى المتقدم فلا إشكال في وجوب العمل بكل منهما لسلامته عن المانع وهذا معنى قولهم إنه مهما أمكن التوفيق بينهما فيجب لوجوب العمل بما دل على اعتبار كل منهما مهما أمكن.

نعم ربما يشكل ما ذكرنا بما ورد في ms679 بعض الأخبار مثل خبر أبي بصير سئل الصادق (عليه السلام) عن رجل يأتي القوم فيدعي دارا في أيديهم ويقيم الذي في يده الدار البينة انه ورثها من أبيه ولا ندري كيف كان أمرها فقال أكثرهم بينة يستحلف وتدفع إليه الحديث وذكر الراوي في ذيل الحديث أرأيت إن كان الذي ادعى الدار قال إن أبا هذا الذي هو فيها أخذها بغير ثمن ولم يقم الذي هو فيها بينة إلا أنه ورثها عن أبيه قال (عليه السلام) إذا كان أمرها هكذا فهي للذي ادعاها وأقام البينة عليها وجه الاشكال انه حكم الإمام (عليه السلام) بالترجيح في مورد السؤال المتفرع على التعارض وعدم وجوب التوفيق مع أنه مما يمكن التوفيق فيه بين البينتين كما لا يخفى فان مستند بينة الوارث ليس إلا أصالة الصحة وهي لا تعارض بينة المدعي.

ثم إن الاشكال منه حكم الإمام (عليه السلام) بتقديم بينة المدعي من دون ملاحظة ترجيح في ذيل الرواية مع أن مجرد ادعاء المدعي لا يوجب انقلاب الحكم ما لم يقم البينة عليه نعم لو كان المفروض فيه إقامة البينة على طبق ما يدعيه لا على أصل الاستحقاق لم يتوجه عليه إشكال أصلا لكنه بمكان من البعد من الرواية وسيأتي التكلم على الرواية بعد هذا إن شاء الله.

وإن كانتا متعارضتين فلا يخلو من صور ثلاث إحديها ما لو كانت العين في يدهما ثانيتها ما لو كانت بيد أحدهما ثالثتها ما لو لم تكن بيد أحدهما.

أما الصورة الأولى فالذي صرح به شيخنا الشهيد في المسالك انه لا إشكال في الحكم بها بينهما نصفين لكن اختلف في سببه فقيل لتساقط البينتين بسب التساوي فيبقى الحكم كما لو لم يكن بينة وقيل لان مع كل منهما مرجحا باليد على نصفها فقدمت بينته على ما في يده وقيل من جهة تقديم بينة كل منهما بالنسبة إلى ما في يد الآخر بناء على تقديم بينة الخارج ووافقه الأستاذ العلامة على ذلك فقال إن السبب في الحكم بالتنصيف بعد ms680 مفروغيته إما تساقط البينتين كما هو مختار بعض أو تقديم كل من بينة الداخل على بينة الخارج من حيث كون بينة كل منهما بالنسبة إلى ما في يده بينة الداخل وبالنسبة إلى ما في يد الآخر بينة الخارج على القول بتقديم بينة الداخل أو العكس على القول بالعكس هذا ولى فيه تأمل والوجه فيه أن مفروغية التنصيف إنما

هو على فرض القول بعدم احتياج الحلف من كل منهما في الحكم بالتنصيف على القول بالتساقط وإلا فقد يصير تمامه لأحدهما كما لا يخفى فتأمل.

وقد نفى بعض مشايخنا الخلاف عن كون الحكم التنصيف حتى على القول بالرجوع إلى المرجحات في غير الصورة إلا من القديمين وكيف كان لا بد من تعيين سبب الحكم به لاختلاف الثمرة.

فنقول انه قد جزم الأستاذ العلامة بأن السبب فيه ما عليه المشهور من تقديم بينة الخارج لا التساقط ولا تقديم بينة الداخل وإن قلنا به في الصورة الثانية وهي ما لو كانت بيد أحدهما حسبما عليه جماعة.

فلنا في المقام دعويان لنا على أوليهما ما تمسك به الأكثرون من أن الأصل في البينة أن تكون من المدعي فلا تسمع في مقابلها بينة غيرها ولنا على الثانية إما على عدم كون السبب التساقط فلانه فرع مقاومة كل من البينتين مع الأخرى وقد عرفت عدم سماع بينة المنكر في مقابل بينة المدعي فإنا وإن رجحنا سابقا وفاقا لجماعة سماع بينة المنكر إذا كان لانكاره جهة ثبوتية بمعنى كونها مغنية عن يمينه الا انا ذكرنا هناك أيضا انها انما تسمع فيما لم يكن للمدعي بينة على خلافها فبينة المنكر والمدعي من قبيل الأصل والدليل فليستا في مرتبة واحدة حتى تتعارضان فيحكم بالتساقط بينهما هذا مضافا إلى أنه تعارضهما لو اقتضى الحكم بتساقطهما فلم لم يحكم به في الصورة الثانية فإن قيل إن الوجه فيه وجود المرجح فيها لبينة الداخل وهو اليد قلنا المفروض وجوده في المقام أيضا بالنسبة إلى كل منهما هكذا ذكره الأستاذ العلامة وفيه تأمل (1) مضافا ms681 إلى إمكان أن يقال إنه يمكن أن يكون الوجه في عدم الحكم بالتساقط في الصورة الأخيرة من جهة ورود الاخبار على تقديم بينة الداخل على الخارج وهو الفارق والمانع من الاخذ بمقتضى القاعدة وهو التساقط.

واما على عدم كون السبب تقديم بينة الداخل وإن قلنا به في الصورة الآتية فلان الوجه فيه لا يخلو من أحد أمور ثلاثة أحدها ما ورد من الاخبار التي ستمر بك فيما سيأتي الدالة على تقديم بينة الداخل ثانيها الحكم بتساقط البينتين وجعل اليد مرجعا ومعنى تقديم بينة الداخل على هذا التقدير جعل العمل على طبقها لا الاستناد إليها حسبما هو قضية ظاهره كما لا يخفى ثالثها ترجيحها على بينة الخارج من حيث اعتضادها باليد وشئ من هذه الوجوه لا يصلح وجها للحكم بتقديم بينة الداخل في المقام.

أما الأول فلاختصاص ما ورد من الاخبار حسبما ستعرف الحال فيه بما إذا كانت العين في يد أحدهما والقول بأنه وإن لم يشمل المقام من حيث اللفظ إلا أنه يستفاد حكمه منه من جهة وجود حكمة التقديم في مورده فيه وهي الاعتضاد باليد فيه ما لا يخفى مضافا إلى ما ستقف عليه من عدم وجود حكمته فيه.

وأما الثاني فلما قد عرفته في فساد جعل السبب هو التساقط من عدم اتحاد المرتبة وأما الثالث فلوجهين أحدهما ان الاعتضاد باليد في المقام مستلزم للتبعيض في اعتضاد مفاد الدليل وهو مما لا معنى له وهذا بخلاف الترجيح باليد في الصورة الآتية فإنه سليم عن محذور لزوم التبعيض في المرجح (الترجيح خ) بالنسبة إلى الدليل الواحد كما لا يخفى هذا وفيه ما لا يخفى وقد أعرض الأستاذ العلامة عنه أيضا بعدما تمسك به أولا في ظاهر كلامه.

ثانيهما ما ذكره شيخنا الأستاذ دام ظله معتمدا به غاية الاعتماد مصرا على تماميته نهاية الاصرار من أن من المعلوم ضرورة ان الترجيح بشئ يشترط أن لا يكون مفاده منافيا لما أريد ترجيحه به ومفاد كل

من اليدين بعد ملاحظتهما ينافي مفاد كل ms682 من البينتين القائمتين على ملكية المجموع لكل من المدعيين لان مفاده بعد الملاحظة المذكورة ملكية النصف بشرط لا ومفاد كل من البينتين ملكية المجموع ومن المعلوم منافاة الأول للثاني أما كون مفاد الثاني هو ملكية المجموع فظاهر لأن المفروض كونها موردا له أما كون مفاد الأول هو ملكية النصف بشرط لا فلان لازم دلالة كل من اليدين على تملك النصف الذي هي عليه الدلالة على عدم تملكه لمن لا يكون يده عليه الذي قضى به بينته فمقتضى بينته تملكه لمجموع العين ومقتضى يده بعد فرض دلالة يد صاحبه على عدم تملكه للنصف الذي خارج عن يده تملكه للنصف بشرط لا وهذا ما ذكرنا من المحذور.

وبعبارة أخرى كل من البينتين امارة نوعا على تملك مجموع العين لمن أقامها وكل من اليدين امارة نوعا أو شخصا بعد ملاحظة مفادهما على ملكية نصفها بشرط لا لان كلا من خارج أحدهما يصير مرجوحا بداخل صاحبه ضرورة كون قضية التقابل ذلك فيرجع الامر بعد ملاحظتهما إلى قيام امارة على تملك النصف بشرط لا وقيام أخرى على تملك المجموع ومن المعلوم تنافيهما فلا يعقل ان يجعل أحدهما مرجحا للآخر نعم لو كان مفاد كل من اليدين ملكية النصف لا بشرط أمكن جعله مرجحا لما دل على ملكية المجموع لان لا بشرط يجامع مع ألف شرط لكن الفرض ليس كذلك وهذا كما ترى لا دخل له بحديث عدم إمكان التبعيض في الترجيح كيف وهو يفصح عن إمكانه.

هذا محصل ما ذكره الأستاذ العلامة لعدم إمكان جعل اليد في المقام معاضدة ويمكن المناقشة فيه بأنا لا نفهم من ملاحظة اليدين والبينتين إلا صيرورة كل منهما معاضدة لما يوافقه من البينتين بالنسبة إلى ما تكون عليه من النصف وموهنة لما تخالفه منهما فيصير كل من البينتين معاضدة بالنسبة إلى نصف مضمونها من جهة اليد الموافقة لها وموهونة بالنسبة إلى نصفه الآخر من جهة اليد المخالفة لهما فمفاد كل من اليدين ليس إلا ملكية النصف لا بشرط.

وأما الدلالة ms683 على عدم تملك النصف الآخر فإنما هي من جهة اليد القابلة لها فرجع الامر إلى أن كلا من البينتين معاضدة في بعض مضمونها من جهة إحدى اليدين وموهونة في بعضه الآخر من جهة الأخرى وهذا مما لا استحالة فيه أصلا إذ ليس مفاد كل من اليدين هو ملكية النصف بشرط لا وإنما هو ملكيته لا بشرط.

وإن كان لك ريب فيما ذكرنا فانظر بعين الانصاف إلى ما نمثل لك من نظير المقام فإنه يزول الريب عنك قطعا وهو انه لو كان هناك عبدان أحدهما في يد شخص والآخر في يد شخص آخر وادعى كل منهما ملكية كلا العبدين وأقام بينة عليه ثم أقام كل منهما بينة أخرى على ملكية ما في يده من العبدين فإنه لا - إشكال في صيرورة كل منهما معاضدا لما يوافقه من البينتين القائمتين على تملك المجموع لكل من المدعيين وإن صار موهنا بالنسبة إلى ما يخالفه فاليد منهما في المثال نظير البينة منهما لان كلا من اليدين لا يكون امارة الأعلى تملك النصف لا انه ينفي ملكية التمام وإن قلت إنه إذا صار كل منهما راجحة من جهة وموهنة من أخرى ولو بالسببين يرجع الامر إلى التسوية فهذا غلط قطعا وإن كان لك شئ آخر يدل على استحالة تعاضد بعض مضمون البينة باليد فلتذكر حتى ننظر فيه هذا ما أدي إليه نظري القاصر وعليك بالتأمل فيه لعلك تجده حقيقا بالقبول وهو غاية المسؤول هذا تمام الكلام في تعيين السبب للتنصيف.

بقي الكلام في أنه هل يتوقف الحكم بالتنصيف من جهة الأسباب المذكورة إلى انضمام الحلف من

كل منهما فإن حلف أحدهما دون الآخر حكم بالكل للحالف أو لا يحتاج إلى ذلك ظاهر جماعة الفرق بين الأسباب فيما ذكر فحكموا بالافتقار على تقدير القول بكون السبب هو التساقط دون غيره ولهذا جعل التحالف ثمرة بين القول به وبين غيره وظاهر بعض توقف الحكم بالتنصيف على التحالف مطلقا هذا.

ولكن الحق أن يقال إنه على تقدير القول بكون ms684 السبب التساقط يحتاج إلى التحالف وأما على القول بكون السبب هو العمل بمقتضى بينة الداخل فإن جعل وجه تقديمها الترجيح باليد فلا إشكال في عدم الافتقار إلى الحلف وإن جعل النص فيمكن القول بالاحتياج إلى التحالف وإن جعل وجهه تساقط كل من البينتين على التمام وكون اليد مرجعا فيصير إذا معنى تقديم بينة الداخل هو العمل بمضمونها حسبما هو أحد الوجوه الذي نسب إلى بعض في وجه تقديم بينة الداخل فيحتاج إلى التحالف من حيث كون كل منهما منكرا هذا على - القول بكون اليد على النصف وأما على القول بكونها على التمام في المقام حسبما هو قضية صريح كلام بعض مشايخنا الاعلام فيحتمل الوجهان أوجههما عند الأستاذ الافتقار وعنده عدمه.

وأما على القول بكون السبب هو تقديم بينة الخارج كما عليه المعظم الأقرب بالقبول فلا إشكال في عدم الافتقار إلى التحالف لان مقتضى التحالف لا يخلو عن أمور ثلاثة أحدها تساقط البينتين مع كون اليد من كل من المدعيين على النصف ثانيها تساقطهما مع تساقط اليدين أيضا على القول بكونهما على التمام كالبينتين فتتساقطان حسبما هو قضية الأصل في تساقط الأسباب ثالثها النص الوارد بالتحالف إذا كان في يدهما وأقام كل منهما بينة مثل خبر إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله (عليه السلام) ان رجلين اختصما إلى أمير المؤمنين (عليه السلام) في دابة في أيديهما وأقام كل واحد منهما البينة انها نتجت عنده فأحلفهما علي (عليه السلام) فحلف أحدهما وأبى الآخر أن يحلف فقضى بها للحالف فقيل له فلو لم تكن في يد واحد منهما وأقاما البينة فقال أحلفهما فأيهما حلف ونكل الآخر جعلتها للحالف فإن حلفا جميعا جعلتها بينهما نصفين قيل فإن كانت في يد أحدهما وأقاما جميعا البينة قال اقضي بها للحالف الذي هو في يده فيجعل النص إما دليلا تعبديا على التحالف في المقام على خلاف القواعد أو كاشفا عن اسقاط بينة الداخل بينة الخارج فيرجع إلى مقتضى القاعدة ومما يدل على عدم كون التحالف من ms685 باب مجرد التعبد عدم حكمه بالتحالف فيما كان بيد أحدهما بل حكم بالحلف على من كانت في يده وجده وشئ من هذه الأمور لا يصلح وجها للحكم بالتحالف في المقام.

أما الأول والثاني فظاهر لابتنائهما على سماع بينة المنكر في مقابل بينة المدعي وقد عرفت غير مرة انا وإن نرجح سماع بينة المنكر إذا كانت لها جهة ثبوتية بمعنى اسقاطها اليمين عنه تبعا لجماعة إلا انا لا نقول بسماعها في مقابل بينة المدعي.

وأما الثالث فلمعارضته بخبر المنصور الظاهر في خلافه كما سيأتي نقله والترجيح له من وجوه عديدة لا تخفى على الخبير ومع فرض التكافؤ فالمرجع العمومات الدالة على التنصيف في الفرض من غير حلف من - الاخبار أو إلى ما دل من الأدلة المتقدمة على أنه ليس على المدعي إلى البينة من قوله البينة على المدعي وغيره هذا.

ولكن الحق أن يقال بعدم اعتبار خبر اسحق في نفسه لا من جهة المعارضة وترجيح معارضه عليه كما ذكرنا أولا لأنه لو بنى على اعتباره في نفسه لم يكن معنى لترجيح معارضه عليه من حيث السند لان النسبة بينه وبين خبر المنصور هو الخصوص والعموم كما لا يخفى فيتعين الاخذ به على تقدير اعتباره لما حقق في محله من أن الرجوع إلى مرجحات السند أو جهته إنما هو بعد فقد المرجح من حيث الدلالة.

والوجه في عدم اعتباره في نفسه مضافا إلى عدم صحته وعدم حصول الوثوق منه مخالفته للقاعدة الثابتة بالاجماع والنصوص المستفيضة بل المتواترة من عدم سماع بينة المنكر في مقابل بينة المدعي والخبر وإن كان أخص منها إلا أن رفع اليد عنها بمثله لا يجوز جدا لما قد عرفت غير مرة ان رفع اليد عن القواعد المسلمة بمجرد ورود خبر على خلافها ما لم يجبر بالعمل وتمسك الأصحاب لا يجوز قطعا فضلا عن اعراض المعظم عنه في مثل المقام فلا بد من طرح الخبر.

فظهر مما ذكرنا كله ان الحق في المقام هو الحكم بالتنصيف من جهة العمل ms686 ببينة الخارج من دون الاحتياج إلى اليمين هذا.

ثم إنه بقي في المقام قولان آخران أحدهما الرجوع إلى القرعة كما حكي عن بعض الأصحاب ثانيهما الرجوع إلى المرجحات كما حكي عن القديمين وغيرهما ومستند الأول عموم ما دل من الاخبار على أن المرجع في كل أمر مشكل هو القرعة وقد عرفت غير مرة انه موهون يحتاج إلى جابر قوي مفقود في المقام كما يظهر من الرجوع إلى كلمات الاعلام ومستند الثاني ليس إلا ما دل من الاخبار على الترجيح بها المدعى شمولها للمقام وسيجئ التكلم عليها على فرض شمولها للمقام في الصورة الثانية هذا مجمل القول فيما لو كانت العين بيدهما.

وأما الصورة الثانية وهي ما لو كانت العين بيد أحدهما وأقام كل منهما البينة على ما يدعيه فهل الحكم فيه تقديم بينة الداخل وهو ذو اليد كما عن بعض الأصحاب أو تقديم بينة الخارج حسبما عليه المعظم المدعى عليه الاجماع في كلام جماعة من الأصحاب في الجملة كما عن الخلاف والغنية والسراير وظاهر المبسوط.

وتفصيل القول في المقام بحيث يكون جامعا لجميع ما ذكره علمائنا الاعلام وأصحابنا الكرام عليهم رضوان الله الملك العلام ورافعا لحجب الاجمال عن وجه المرام يقتضي التكلم في ثلاثة مقامات أحدها في تقديم بينة الخارج على الداخل وعدمه وبعبارة أخرى في سماع بينة الداخل في مقابل بينة الخارج وعدمه ثانيها في الترجيح بينهما بذكر السبب في إحديهما وعدمه في الأخرى الذي يسمى بالجمع في كلماتهم توسعا ثالثها في الترجيح بينهما من حيث الأوصاف كالأعدلية والأكثرية والأضبطية ونحوها وأما الترجيح بالدخول والخروج المذكور في كلماتهم فالثاني منهما كما عليه الأكثر يرجع إلى نفي سماع بينة الداخل والأول منهما يرجع إلى المقام الثاني فإن المقصود منه الترجيح بما يوجب أبعدية إحديهما عن الخطأ فلا نجعله مقاما برأسه هكذا ذكره الأستاذ العلامة دام ظله العالي.

وبالحري قبل الخوض في التكلم فيها ان ننبه على أمرين ذكرهما الأستاذ العلامة أحدهما ان المراد من بينة الداخل والخارج في كلماتهم ليستا ms687 خصوص بينة ذي اليد ومقابله حسبما هو المرئي من أول النظر في كلماتهم بل المراد منهما كل من يدعي أمرا على وفق الأصل بالمعنى الأعم ومن يدعي خلافه سواء كان اليد أو أصالة الصحة في العقود أو أصالة البراءة أو غيرها فذكر اليد من باب المثال أو الكناية عن مطلق الحجة الشرعية وبعبارة أخرى المراد من بينة الداخل هي بينة المنكر ومن بينة الخارج هي بينة المدعي ولو سلم عدم - الشمول بحسب العنوان فلا إشكال في كون المراد الأعم بحسب الحكم وبعبارة أخرى لو لم يكن ما ذكرنا داخلا في العنوان موضوعا ولكن لا إشكال في دخوله فيه حكما ويشهد لما ذكرنا من التعميم ما سيجئ من ابتنائهم حكم التداعي في كثير من صور التداعي في العقود على تقديم بينة الداخل أو الخارج هذا ملخص ما -

ذكر دام ظله وهو لا يخلو عن إشكال سيما على التعميم لكل مدع ومنكر حتى يشمل الدعوى في غير الأعيان من - الديون وغيرها لان لخصوص اليد خصوصية من بين سائر الأصول والامارات المعتبرة من حيث ورود بعض الأخبار على تقديم بينة ذيها هذا مقتضى ما يخطر ببالي القاصر عاجلا وعليك بالتأمل في كلماتهم لعلك تجدها منطبقة على ما ذكره الأستاذ العلامة.

ثانيهما ان المقامات الثلاثة مرتبة بمعنى ان التكلم في المقام الثالث بعد فرض عدم وجود المرجح بالمعنى المذكور في المقام الثاني بأن تكونا مسببتين أو مطلقتين وإلا فهو مقدم قطعا لأنه نظير الجمع في الاخبار من حيث الدلالة فإنه مقدم على الترجيح بحسب السند والتكلم في المقام الثاني بعد الفراغ عن المقام الأول واثبات كون بينة الداخل حجة وإلا فلا معنى للتكلم في المقام الثاني لان ملاحظة الترجيح فرع التعارض المتوقف على حجية كل من المتعارضين وكونهما في مرتبة واحدة من الاعتبار هكذا ذكره الأستاذ العلامة.

إذا عرفت هذا فنتكلم فيما كنا بصدده فنقول إما الكلام في المقام الأول فالحق بالنظر إلى الأصل الأولى المستفاد من العمومات الدالة على اعتبار البينة لو قلنا ms688 بوجودها حسبما هو قضية كلمات جماعة من الأصحاب وإن كان هو حجية بينة الداخل أيضا وسماعها في مقابل بينة الخارج لأنهما متساويتان بالنظر إليها إلا أن مقتضى الأصل الثانوي المستفاد مما ورد في باب القضاء عدم سماع بينة الداخل في مقابل بينة الخارج فإنا وإن بنينا سابقا وفاقا لجماعة منهم الشهيد في الدروس على أنه لا يدل على نفي سماعها مطلقا ولو لم يكن هناك بينة للمدعي بمعنى عدم اغنائها عن اليمين لما قد عرفت من أن عمدة متمسك القائلين بعدم السماع من رأس ليس إلا قوله (عليه السلام) البينة على المدعي واليمين على من أنكر إما باعتبار الحصر المستفاد من اللام أو التفصيل القاطع للشركة وهو لا يدل عليه من أحد وجهين قد عرفت فيما مضى تفصيل القول فيهما.

أحدهما ان القضية وإن كانت ظاهرة بنفسها في حصر ميزان المدعي في البينة والمنكر في اليمين خلافا لمن لم يسلم ذلك كبعض مشايخنا المتأخرين إلا انا ذكرنا أن قرينة المقام وهي ورود الالزام باليمين في حق المنكر من جهة التسهيل توجب التجوز في لفظ على وان المراد منه الكفاية لا عدم غيرها فإن شئت قلت إن إلزام المنكر باليمين وارد في مقام دفع توهم عدم القناعة عنه إلا بالبينة وهو الأثقل فهو نظير - الامر الوارد في مقام توهم الحظر وبيان آخر الرواية وإن كانت ظاهرة في عدم سماع البينة من المنكر إلا انا نصرفها عن هذا الظهور بإحدى القرينتين الأولى قرينة داخلية وهي ورود الالزام باليمين في حق المنكر في مقام الترخيص من جهة رفع توهم تعين البينة في حقه كما في حق المدعي الناشئ من إلزام المدعي بالبينة أولا الثانية قرينة خارجية وهي قوله في بعض ما ورد في الدماء ان الله حكم في دمائكم على خلاف ما حكم في أموالكم حكم فيها ان البينة على من ادعى واليمين على المدعى فإن الاجماع واقع على كفاية البينة من - المدعي في الدماء فيكون مقتضى الحكم بالمخالفة كون يمين المنكر أيضا ms689 للترخيص وأما حديث قطع التفصيل للشركة فمسلم إلا أن التفصيل هنا إنما هو بحسب الالزام والمطالبة لا السماع.

ثانيهما تسليم ظهور القضية في الحصر المذكور مطلقا إلا انا نقول إنه إنما يدل على عدم سماع البينة من المنكر من حيث إنه منكر حسبما ورد في بعض الروايات من أن وجه عدم إلزام المنكر بالبينة كونه جاحدا وهو لا يمكنه إقامة البينة فبينته غير مسموعة في مجرد النفي والانكاء فلا تدل على عدم سماعها منه إذا كان لانكاره جهة ثبوتية حسبما هو محل الكلام إلا أنه يدل على عدم سماع البينة من المنكر في مقابل بينة المدعي

ودلالته عليه بأحد وجهين.

أحدهما من جهة دلالته على كون بينة المدعي علة تامة لاثبات الحق بها وليس للحاكم بعدها حالة منتظرة للحكم بها فيدل على عدم سماع بينة المنكر في مقابلها وإلا لروعي أحكام التعارض وبعبارة أخرى مقتضى العمومات الأولية وإن كان حجية كل منهما في نفسه ولازمها وقوع التعارض في صورة الاجتماع بمعنى كون كل منهما مقتضيا للحكم بمقتضاه في صورة التعارض وإن كان علة تامة في صورة عدمه إلا أن هناك أخبارا أخص منها تدل على كون بينة المدعي علة تامة مطلقا في صورة التعارض وعدمه ولازمها عدم اعتبار بينة المنكر في مقابلها وكونها كالأصل في جنبها ضرورة ان المقتضى لا يصلح أن يقاوم العلة التامة ويمنع عن تأثيرها وهي تمنع اقتضائه وتصلح له.

ثانيهما من جهة دلالته بالصراحة أو بالظهور على عدم سماع بينة المنكر في مقابل بينة المدعي فالاخبار المانعة طائفتان.

أما ما تدل على المنع من الوجه الأول فهي كثيرة إلا انا نذكر برهة منها فمنها قوله (عليه السلام) في بعض الأخبار استخراج الحقوق بأربعة وعد منها البينة فإن ظاهره كون الأربعة علة تامة لاستخراج الحق بها.

لا يقال إن البينة فيه أعم فتشمل بينة المنكر أيضا لأنا نقول قد عرفت سابقا ان بينة المنكر كيمينه ليست من المستخرجات بها وإنما هي تدفع مزاحمة المدعي وترفع دعواه.

ومنها ms690 ما ورد في جملة من الروايات من أن طريقة النبي (صلى الله عليه وآله) إذا ترافع إليه خصمان كانت على سؤال البينة من المدعي فإن كان له بينة أنفذ الحكم بها وإلا فيطلب اليمين من المدعى عليه بعد استحلاف المدعي ووجه دلالته على المدعى واضح فإنه لو كانت بينة المنكر أيضا حجة في مقابل بينة المدعي لم يكن وجه لانفاذ الحكم بها مطلقا وإن قال المدعى عليه ان لي بينة أيضا.

لا يقال إن الرواية من مقولة حكايات الأحوال ومن المعلوم أنه إذا تطرق إليها الاحتمال كساها ثوب - الاجمال وسقطت عن قابلية الاستدلال إذ لا عموم لها في المقال.

وبعبارة أخرى قضاء النبي (صلى الله عليه وآله) في واقعة على النحو المذكور قضية في واقعة لا ظهور لها في المدعى إذا لفعل أمر مشتبه قابل للوقوع على وجوه كثيرة وجهات متعددة فلعل كان حكم النبي (صلى الله عليه وآله) فيها بالنهج المذكور من جهة عدم وجود البينة فيها للمدعى عليه فحكاية هذا الفعل مما لا يجدي في شئ.

لأنا نقول ما قرع سمعك من أن حكايات الأحوال ونقل الأفعال مما لا ظهور لها حتى يصلح للاتكال مما لا دخل له بالمقام إما أولا فلان الرواية ليست من مجرد نقل الفعل بل هي أخبار عن طريقة النبي (صلى الله عليه وآله) المستمرة في فصله بين الناس ومن المعلوم ان له ظهورا كظهور الأقوال والقول بأنها لعل كانت من جهة عدم وجود البينة للمدعى عليه إنما يصح إذا كانت في واقعة أو وقايع خاصة لا فيما دام العمر وأما ثانيا فلانه فيما إذا لم تكن الحكاية على جهة الاستدلال وأما إذا كانت عليها حسبما هو في الرواية فتنزل منزلة العموم في المقال لتصير بمنزلة الكبرى الكلية فتأمل ومن هنا يمكن التمسك بالرواية على عدم وجوب سؤال الجرح من المنكر وانه هل جارح لما أقامه المدعي من البينة أو لا.

ومنها قوله (عليه السلام) البينة على المدعي واليمين على من أنكر أو على ms691 من ادعى عليه بضميمة قوله إنما أقضي بينكم بالبينات والايمان وقوله أحكام المسلمين على ثلاثة بينة عادلة الحديث إلى غير ذلك فإنه يدل بضميمة

المذكورات على كون بينة المدعي علة تامة لاثبات حقه.

لا يقال إن قوله البينة على المدعي كما يدل على سماع بينته كذلك يدل على سماع بينة المنكر أيضا حسبما بنيت عليه الامر سابقا من كون إلزام المنكر باليمين من قبيل الالزام بالأسهل فإذا دل على سماع بينة المنكر أيضا فبضميمة المذكورات يدل على كون بينة المنكر أيضا علة تامة ولازمه في صورة الاجتماع التعارض كما ذكرت في العمومات الأولية.

لأنا نقول انا وإن بنينا على دلالة الرواية على سماع بينة المنكر أيضا إلا أن دلالتها على سماع بينة المنكر إنما هي في مقام توجه اليمين عليه فهي في مرتبة اليمين ومن المعلوم إجماعا وضرورة ان مرتبة اليمين متأخرة عن مرتبة بينة المدعي فكذلك بينته من حيث كونها بدلا عنها فكل من يمينه وبينته أيضا علة تامة لرفع الخصومة لكن في مرتبة فدلالتها على سماع البينة من المنكر ولو بضميمة العمومات لا تنفع لاثبات كونها حجة في مقابل بينة المدعي نعم تدل على كونها علة تامة في مورد سماعها.

لا يقال كون مرتبة اليمين متأخرة عن مرتبة بينة المدعي لا يستلزم كون بينة المنكر أيضا متأخرة بحسب الرتبة لان دلالة الرواية على سماعها من حيث كون الالزام فيها باليمين من حيث الالزام بالأسهل لا تدل على كونها بدلا عن اليمين إذ لا ملازمة بينهما أصلا.

لأنا نقول هب انها لا تدل على ذلك إلا أنها لا تدل أيضا على كون مرتبتها في عرض مرتبة بينة المدعي فهي ساكتة عن الجهتين والمفروض انه لا اطلاق لقوله إنما أقضي بالنسبة إلى مورد السماع وإن دل على كون البينة علة تامة في كل مورد سمعت فثبت المطلوب أيضا للقطع بحجية بينة المدعي مطلقا والشك في حجية بينة المنكر في مقابلها.

هذا محصل ما ذكره الأستاذ العلامة في تقريب الاستدلال بالرواية ms692 وأنت خبير بأن للتأمل فيه مجالا إذ لنا ان نتمسك بالعمومات الأولية على سماع بينة المنكر في كل مورد ونثبت كونها علة تامة بعده بقوله إنما أقضي فتأمل هذا.

واما ما تدل على المنع من الوجه الثاني فهي جملة من الأخبار الخاصة منها خبر منصور عن الصادق (عليه السلام) قلت له رجل في يده شاة فجاء رجل وادعاها وأقام البينة العدول انها ولدت عنده لم يبع ولم يهب وجاء الذي في يده بالبينة مثلهم عدول انها ولدت عنده لم يبع ولم يهب قال أبو عبد الله (عليه السلام) حقها للمدعى ولا أقبل من الذي في يده البينة لان الله عز وجل أمر أن يطلب البينة من المدعي فإن كانت له بينة وإلا فيمين الذي في يده هكذا أمر الله عز وجل والمنصور وإن كان مشتركا بين من هو مقبول الخبر ومردوده ومقتضاه الحكم بضعف الرواية إلا أن رواية القميين عنه مما يوجب وثاقته وعدم كونه من الضعاف هذا مضافا إلى كونه معمولا به عند من يرى العمل بأخبار الآحاد كابن إدريس رحمه الله هكذا ذكره الأستاذ العلامة ولكن المحكي عن الحلي في ير استناده في الحكم بتقديم بينة الخارج إلى أصول المذهب والرواية وإن كانت ظاهرة في بادي النظر في عدم سماع بينة المنكر أصلا حتى مع عدم المعارضة إلا أن مقتضى التأمل فيها كون المراد منها هو عدم السماع في مقابل بينة المدعي وكيف كان لا إشكال في دلالتها على عدم سماع بينة المنكر في الفرض.

ومنها ما أرسله الفاضل الهندي رحمه الله في كشف اللثام عن أمير المؤمنين (عليه السلام) وفي ذيله وإن كان في يد أحدهما فالبينة فيه على المدعي واليمين على المدعى عليه ومنها قول أبي عبد الله في ذيل خبر أبي بصير المتقدم

ذكره وإن كان صدره يدل على خلاف المقصود إلى غير ذلك مما يقف عليه المتتبع في كتب الاخبار من - الأئمة الأطهار (عليهم السلام).

ثم إن هنا أيضا روايات تدل على تقديم بينة ms693 الداخل فهي تكشف عن مقاومة بينة المنكر لبينة المدعي سواء حكم بتقديمها عليها مطلقا كما في بعض الروايات أو بعد الحلف كما في بعضها الآخر أو الرجوع إلى المرجحات كما في صدر خبر أبي بصير.

فمنها خبر إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله (عليه السلام) المتقدم ذكره وفي ذيله فإن كانت في يد أحدهما و أقاما جميعا البينة قال اقتضى بها للحالف الذي في يده ومنها خبر غياث عن أبي عبد الله (عليه السلام) ان أمير المؤمنين (عليه السلام) اختصم إليه رجلان في دابة كلاهما أقاما البينة انه أنتجها قضى بها للذي هي في يده وقال لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين ومنها ما روته العامة عن جابر بن عبد الله الأنصاري ان رجلين تداعيا دابة وأقام كل منهما بينة انها دابته فقضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) للذي في يده ومنها ما روي عن عبد الله بن سنان ان أمير المؤمنين (عليه السلام) كان إذا اختصم الخصمان في جارية فزعم أحدهما انه اشتراها وزعم الآخر انه أنتجها فكان إذا أقاما البينة جميعا قضى بها للذي أنتجت عنده.

وأجاب الأستاذ العلامة عنها بأنه وإن لم يكن بين ما ذكرنا وبين هذه الروايات ترجيح بحسب السند إلا أنه لا إشكال في كون دلالة ما ذكرنا أظهر وأقوى لان جملة منها تكون من قبيل قضية في واقعة مضافا إلى ما في خبر اسحق من الحكم بتقديم بينة ذي اليد مع الحلف المبني على تساقط البينتين مع كونه على خلاف ما دل من الاخبار على ملاحظة الترجيح هذا مضافا إلى اعتضاد ما ذكرنا بما استفيد من القواعد العامة من تقديم بينة الخارج التي قد عرفت الإشارة إليها وإلى كيفية استفادتها مما تقدم من الاخبار من النبوي والامامي ومخالفة تلك لها فتعين المصير إلى كون قضية الأصل الثانوي هل الحكم بعدم سماع بينة الداخل في مقابل بينة الخارج هكذا ذكره الأستاذ العلامة فتحصل من جميع ما ذكره ان حكم بينة ms694 المنكر حكم يمينه فكما أن توجه اليمين عليه وتحليفه بها موقوف على عدم إقامة المدعي البينة على طبق دعواه كذلك سماع بينته موقوف على عدم بينة المدعي فهما من قبيل الأصل والدليل هذا مجمل القول في المقام الأول.

وأما الكلام في المقام الثاني وهو الترجيح بالاطلاق والتقييد وبعبارة أخرى بذكر السبب وعدمه الذي يسمى جمعا بين البينتين باعتبار فيقع في مقامين أحدهما في تقدمه على الترجيح بما سيجئ في المقام الثالث على فرض قيام الدليل على اعتبارهما ودوران الامر بينهما ثانيهما في اثبات اعتباره وانه هل لنا دليل يدل على الترجيح بالمعنى المذكور أو لا.

أما الكلام في المقام الأول فنقول قد عرفت في طي كلماتنا السابقة ان المقامات مترتبة ومقتضاه الحكم بتقديم الترجيح بالمعنى الامتناع فيه على الترجيح بالأوصاف والوجه فيه حسبما مضى القول فيه سابقا أيضا ان الترجيح بهذا المعنى حقيقة تصديق لكلتا البينتين وجمع بينهما في العمل بخلاف الترجيح بالأوصاف فإنه لا ينفك عن تكذيب المرجوح وطرح دليل الحجية بالنسبة إليه فإن الحكم بتقديم البينة المقيدة على المطلقة من جهة احتمال اعتماد الثانية على ما لا ينافي ما يشهد به الأولى كالأصل واليد ونحوهما ليس تكذيبا للمطلقة بخلاف الحكم بتقديم الأعدل أو الأكثر ونحوهما فكما أن الجمع في الروايات تصديق لكلا المتعارضين واعمال لدليل الحجية بالنسبة إليهما بخلاف الترجيح فكذلك في المقام غاية الأمر الفرق بينهما من جهته الأخرى و

هي ان الجمع في الروايات إنما هو بحسب الإرادة وجعل إحدى الروايات قرينة لبيان المراد عن (من خ) الأخرى وفي المقام بحسب المضمون لكنهما مشتركان في إعمال أدلة الحجية بالنسبة إلى كل من المتعارضين وبالجملة ما نحن فيه نظير الحكم بتقديم بينة الجرح على التعديل من حيث استناد الثانية على الأصل والأولى على الحس لا يقال مرجع الترجيح الذي سميته بالجمع في المقام إلى تخطئة إحدى البينتين ولو من جهة خطأ مستندها فكما أن مقتضى الأدلة تصديق البينة مهما أمكن كذلك مقتضاها عدم تخطئتها مهما أمكن ولا ms695 ترجيح لرفع اليد عن مقتضى أحدهما والعمل بمقتضى الآخر.

لأنا نقول التخطئة من جهة خطأ المستند الشرعي ليست تخطئة دل الدليل على عدم جوازها مهما أمكن وبعبارة أخرى الخطأ الذي قضية الأصل عدمه هو خطأ المخبر في اخباره من حسه وأما خطأ المستند الشرعي الذي استند إليه في اخباره فليس حقيقة تخطئة له لان خطأ المستند له بخطأ المخبر وهذا أمر ظاهر لا سترة فيه عند ذوي الأفهام المستقيمة هذا ملخص ما أفاده الأستاذ العلامة.

وأما الكلام في المقام الثاني فتحقيق القول فيه يقتضي بسطا في المقام فنقول بعون الملك المتعال ان البينتين لا يخلو أمرهما من صور أربع لأنهما ان تكونا مطلقتين أو مقيدتين أو بينة الخارج مقيدة والداخل مطلقة أو العكس لا إشكال بناء على ما ذكرنا كما عليه المشهور أيضا من عدم سماع بينة الداخل في مقابل بينة الخارج في صورة التعارض في غير الصورة الأخيرة.

وأما هي فالذي عليه الأكثر كالشيخ في كتابي الاخبار والمبسوط والقاضي والطبرسي والفاضلين والشهيدين حسبما حكى عنهم والمصنف بل حكى عن الأول نفي الخلاف عنه كون بينة الداخل مقدمة على بينة الخارج سواء كان التقييد بما لا يتكرر كالنتاج ونحوه أو بما يتكرر كالبيع ونحوه والمحكي عن ابن إدريس رحمه الله في - السرائر ومقتضى اطلاق بمقتضى جماعة بتقديم بينة الخارج كما عن الصدوقين والمفيد والحلبي وابن زهرة هو الحكم بتقديم بينة الخارج.

واستدل الأكثرون بوجوه أحدها ما حكي عن الشيخ رحمه الله من قوة بينة الداخل في الفرض وفيه أن الترجيح بالقوة والضعف إنما هو بعض اثبات مقاومة بينة الداخل لبينة الخارج وكونهما في مرتبة واحدة من - الاعتبار وقد عرفت عدم ثبوت هذا المعنى بل الثابت خلافه هذا مضافا إلى أن الترجيح بالقوة على ذلك التقدير يحتاج إلى دليل مفقود في المقام فتأمل ثانيها ما نسب إلى بعض الأصحاب من التمسك بما في خبر عبد الله بن سنان أن أمير المؤمنين (عليه السلام) كان إذا اختصم الخصمان في جارية فزعم أحدهما ms696 انه اشتراها وزعم الآخر انه أنتجها فكان إذا أقاما البينة جميعا قضى بها للذي أنتجت عنده بناء على أن مبنى ذلك قوة النتاج على الشراء ورده بعض المشايخ بأنه يقتضي الترجيح في الأسباب ولم يلتزموا به ثالثها ما تمسك به بعض مشايخنا المتأخرين من اطلاق ما دل على تقديم بينة الداخل على الخارج وفيه ما فيه رابعها ما ذكره في المسالك من أن حجة القول بتقديم بينة الداخل هو الجمع بين ما دل على تقديم بينة الداخل مع ذكر السبب وما دل باطلاقه على تقديم بينة الخارج بجعله على صورة اطلاقهما أو تخصيص بينة الخارج بالسبب وفيه ما عرفت من عدم مقاومة تلك الأخبار لما دل على عدم سماع بينة الداخل في مقابلة بينة الخارج خامسها ما ذكره الأستاذ العلامة في مجلس البحث وملخص ما ذكره انه ان قلنا بعدم سماع بينة الداخل أصلا كما هو الظاهر من جماعة أو قلنا بسماعها لكن فيما لم يكن هناك بينة للمدعي كما في الشاهد واليمين حيث إن اعتبارهما فيما إذا لم يكن بينة عادلة

إجماعا فلا إشكال في الحكم بتقديم بينة الخارج وإن قلنا إن غاية ما استفدنا من الأدلة انه في مورد التعارض لا اعتبار ببينة الداخل فيمكن القول بتقديم بينة الداخل والعمل عليها من جهة الحكم بعدم التعارض بينهما بملاحظة ما دل على وجوب تصديق كل من البينتين مهما أمكن وعدم طرحه فمقتضاه الجمع بينهما حيثما أمكن وهو في المقام ممكن بحمل كون بينة الخارج مستندة إلى أصل أو يد سابقة بحيث لا ينافي معه ما يشهد به بينة الداخل من حيث احتماله فيها من جهة اطلاقها.

لا يقال نظير هذا الاحتمال يجري في طرف بينة الداخل أيضا لاحتمال استنادها في الحكم بالملكية من جهة الشراء إلى أصالة الصحة.

لأنا نقول هذا الاحتمال أبعد من الأول أو يجري في بينة الخارج أيضا فتختص باحتمال لا يجري في بينة الداخل وبعبارة أخرى بينة الخارج ساكتة عما تنطق به بينة الداخل نظير ms697 بينة الجرح والتعديل فيجب الحكم بتقديم بينة الداخل لأنه حقيقة عمل بهما.

وبعبارة ثالثة بينة الخارج تنفي ما يثبته بينة الداخل فهي أولى بالتقديم لما دل على تقديم بينة - الاثبات على النفي فما دل على عدم سماع البينة من المنكر من حيث كونه جاحدا ولا يمكنه إقامة البينة كما في بعض الأخبار يدل على عدم سماع البينة من المدعي في الفرض لوجود مناطه فيه فالحكم بتقديم بينة - الخارج في الفرض أو الداخل مبني على أن المستفاد من الأدلة هل هو عدم سماع بينة الداخل بأحد من المعنيين الأولين أو الثالث فالظاهر أن المستفاد مما دل على عدم سماعها هو المعنى الثاني لما دل على كون بينة المدعي علة تامة لاثبات حقه بحيث يجب الحكم به بعد قيامها من دون التفات إلى شئ وكذلك المستفاد من رواية منصور فإنها تدل على كون الحجة في صورة الخصومة هي بينة المدعي ان وجدت لأنها المأمور بالمطالبة أولا هذا لو قلنا بأن المستفاد منها هو المعنى الثاني وأما لو قلنا بأن المستفاد منها هو المعنى الثالث فالحكم هو تقديم بينة الداخل جمعا بينهما هذا ملخص ما ذكره دام ظله.

وفيه أن الحق لو قلنا بأن المستفاد منها هو المعنى الثالث أيضا هو الحكم بتقديم بينة الخارج أيضا وما ذكره للحكم بتقديم بينة الداخل (الخارج خ) على هذا التقدير لا يصلح دليلا له لأنا نمنع من كون العمل على الوجه المذكور جمعا في العمل بهما حتى يوجب رفع التعارض الموجود أولا لان الجمع على الوجه المذكور يتوقف على تأويل في بينة الخارج واخراجها عن ظهورها في الاستناد إلى الحس فكما أن الأصل وجوب تصديق البينة مهما أمكن كذلك الأصل وجوب العمل بظاهر كل بينة مهما أمكن ولا أولوية لترجيح أحدهما على الآخر فالجمع بدون التكذيب ولو بحسب ظاهر الكلام غير ممكن في الفرض فلا معنى لرفع التعارض.

وأما قياس ما نحن فيه بمسألة تعارض البينتين في الجرح والتعديل أو الاثبات والنفي فقياس مع الفارق أما ms698 الأولى فلان المفروض فيها العلم باستناد بينة المعدل فيها إلى الأصل بخلاف المقام فإن الاستناد إليه مجرد احتمال خلاف لظاهر كلام البينة فالجمع في الأولى لا يستلزم ارتكاب خلاف أصل أصلا بخلاف المقام فإنه مستلزم له قطعا كما لا يخفى فأين الجمع في أحدهما من الجمع في الآخر.

وأما الثانية فلان كلا من البينتين هنا مثبت حسبما هو المفروض وأما النفي اللازم من الشهادة على الاثبات فهو لازم لكل منهما وسار في جميع موارد بينة المدعي فالمقصود من بينة النفي هي ما يكون أصل موردها النفي أولا وبالذات من غير أن يكون مستلزما لمطلب ثبوتي.

والقول بأن بينة الخارج تنفي بنفيها الملكية للداخل الشراء الذي سبب لها وتثبته بينة الداخل بالمطابقة بخلاف بينة الداخل فإنها تنفي ما تثبته بينة الخارج مثل نفيها ما تثبته بينة الداخل وبعبارة أخرى كل من البينتين له جهة نفي موجودة بعينها في الأخرى وهي عدم ملكية ما يشهد بملكيته لمن قام له لخصمه وبينة الخارج مشتملة على نفي خاص زايدا تثبته بينة الداخل وهو نفي السبب وبعبارة ثالثة هما وإن كانتا متساويتين بالنسبة إلى أصل المدعى من جهة الاشتمال على نفي واثبات ولكنهما غير متساويتين بالنسبة إلى السبب فإنه تثبته إحديهما وتنفيه الأخرى.

فاسد جدا لان نفي السبب الخاص في بينة الخارج إنما جاء من نفي الملكية للداخل المستلزم لنفي جميع أسبابها كما في النفي الذي في جانب بينة الداخل وليس هناك نزاع متعلق بالسبب ونفي متعلق به حتى يتوجه عليه ما ذكر فتبين لك من جميع ما ذكرنا أن الحق هو الحكم بتقديم بينة الخارج مطلقا وفي جميع الصور الأربع هذا مجمل القول في المقام الثاني.

وأما الكلام في المقام الثالث هو الترجيح بالأوصاف كالأعدلية والأكثرية ونحوهما فيقع أيضا في مقامين أحدهما في أصل ثبوته وقيام الدليل عليه ثانيهما في جواز التعدي عن المرجحات المنصوصة إلى ما يفيد مفادها كالأضبطية والأعرفية والأخبرية حيث إنها توجب أقربية المشتملة عليها من البينتين إلى الواقع كالأعدلية والأكثرية ms699 المنصوصتين وعدمه وسيجئ تفصيل القول في كل من المقامين إن شاء الله في المقام الثالث وهو ما لو كانت العين خارجة عن يدهما ثم إن هنا أمورا ينبغي البينة عليها وإن مضى القول في بعضها على سبيل الاجمال في طي كلماتنا السابقة.

الأول انه لا فرق فيما مضى من الكلا

القضاء

كتاب القضاء (ط.ق)

نبذة عن الكتاب

الفهرس