بسم الله الرحمن الرحيم اللهم إني أحمدك حمدا يقل في انتشاره حمد كل حامد، ويضمحل باشتهاره جحد كل جاحد، ويفل بغراره حسد كل حاسد، ويحل باعتباره عقد كل كائد، وأشهد أن لا إله إلا الله، شهادة أعتد بها لدفع الشدائد، واسترد بها شارد النعم الأوابد، وأصلي على سيدنا محمد، الهادي إلى أمتن العقايد وأحسن القواعد، الداعي إلى أنجح المقاصد وأرجح الفوائد، وعلى آله الغر الأماجد، المقدمين على الأقارب والأباعد، المؤيدين في المصادر والموارد، صلاة تسمع كل غائب وشاهد، وتقمع كل شيطان مارد.

وبعد فإن رعاية الإيمان توجب قضاء حق الإخوان، والرغبة في الثواب تبعث على مقابلة السؤال بالجواب، ومن الأصحاب من عرفت الإيمان من شأنه واستبنت الصلاح على صفحات وجهه ونفحات لسانه، سألني أن أملي عليه مختصرا في الأحكام، متضمنا لرؤوس مسائل الحلال والحرام، يكون كالمفتي الذي يصدر عنه أو الكنز الذي ينفق منه.

فابتدأت مستعينا بالله ومتوكلا عليه، فليس القوة إلا به، ولا المرجع إلا إليه وهو مبني على أقسام أربعة (1):

القسم الأول في العبادات وهي عشرة كتب (2) نبدأ بالأهم منها فالأهم

كتاب الطهارة الطهارة: اسم للوضوء أو الغسل أو التيمم، على وجه له تأثير في استباحة الصلاة (3). وكل واحد منها ينقسم إلى: واجب وندب.

فالواجب من الوضوء: ما كان لصلاة واجبة، أو طواف واجب أو لمس كتابة القرآن إن وجب (4) والمندوب ما عداه.

والواجب من الغسل: ما كان لأحد الأمور الثلاثة (5)، أو لدخول المساجد أو لقراءة العزائم إن وجبا (6). وقد يجب: إذا بقي لطلوع الفجر من يوم يجب صومه (7). بقدر ما يغتسل الجنب. ولصوم المستحاضة إذا غمس دمها القطنة (8). والمندوب ما عداه.

والواجب من التيمم: ما كان لصلاة واجبة عند تضيق وقتها (9)، وللجنب في أحد المسجدين (10)، ليخرج به. والمندوب ما عداه (11).

وقد تجب الطهارة: بنذر وشبهة (12).

وهذا الكتاب يعتمد على أربعة أركان (13):

الركن الأول: في المياه فيه أطراف:

الأول: في الماء المطلق: وهو: كل ما يستحق إطلاق اسم الماء عليه، من غير إضافة وكله: طاهر، مزيل للحدث، والخبث ms001 (15). وباعتبار وقوع النجاسة فيه ينقسم إلى: جار، ومحقون (16)، وماء بئر.

(أما الجاري): فلا ينجس إلا باستيلاء النجاسة على أحد أوصافه (17). ويطهر بكثرة الماء الطاهر عليه - متدافعا (18) - حتى يزول تغيره. ويلحق بحكمه ماء الحمام، إذا كان له مادة (19). ولو مازجه طاهر فغيره، أو تغير من قبل نفسه (20)، لم يخرج عن كونه مطهرا، ما دام إطلاق اسم الماء باقيا عليه.

(وأما المحقون): فما كان منه دون الكر فإنه ينجس بملاقاة النجاسة. ويطهر بإلقاء كر عليه فما زاد، دفعة، ولا يطهر بإتمامه كرا (21)، على الأظهر. وما كان منه كرا فصاعدا (22) لا ينجس، إلا أن تغير النجاسة أحد أوصافه. ويطهر بإلقاء كر (23) عليه

فكر، حتى يزول التغير. ولا يطهر، بزواله من نفسه، ولا بتصفيق الرياح، ولا بوقوع أجسام طاهرة. فيه تزيل عنه التغير.

والكر: ألف ومائتا رطل بالعراقي (24)، على الأظهر. أو ما كان كل واحد من طوله وعرضه وعمقه ثلاثة أشبار ونصفا (25). ويستوي في هذا الحكم مياه الغدران والحياض والأواني، على الأظهر.

(وأما ماء البئر): فإنه ينجس بتغيره بالنجاسة إجماعا. وهل ينجس بالملاقاة؟ فيه تردد، والأظهر التنجيس (26).

وطريق تطهيره بنزح جميعه: إن وقع فيها مسكر، أو فقاع (27)، أو مني، أو أحد الدماء الثلاثة (28) على قول مشهور، أو مات فيها بعير أو ثور. وإن تعذر استيعاب مائها (29)، تراوح (30) عليها أربعة رجال، كل اثنين - دفعة - يوما إلى الليل.

وبنزح كر: إن مات فيها دابة أو حمار أو بقرة. وبنزح سبعين: إن مات فيها إنسان. وينزح خمسين: إن وقعت فيها عذرة يابسة فذابت - المروي أربعون أو خمسون -، أو كثير الدم كذبح الشاة - والمروي من ثلاثين إلى أربعين -... وبنزح أربعين: إن مات فيها ثعلب أو أرنب أو خنزير أو سنور أو كلب وشبهه (31) ولبول الرجل.. وبنزح عشرة:

للعذرة الجامدة وقليل الدم كدم الطير والرعاف اليسير - والمروي دلاء يسيرة -.. وبنزح سبع: لموت الطير والفأرة - إذا تفسخت (32) أو انتفخت - ولبول الصبي الذي لم يبلغ ولاغتسال الجنب (33) ولوقوع الكلب وخروجه حيا. وبنزح خمس: لذرق الدجاج

الجلال (34). وبنزح ثلاث: لموت الحية والفأرة ms002 (35) وبنزح دلو: لموت العصفور وشبهه (36) ولبول الصبي الذي لم يغتذ بالطعام. وفي ماء المطر وفيه البول وخرء الكلاب ثلاثون دلوا. والدلو التي ينزح بها ما جرت العادة باستعمالها (37).

فروع ثلاثة:

الأول: حكم صغير الحيوان في النزح حكم كبيره (38).

الثاني: اختلاف أجناس النجاسة موجب لتضاعف النزح، وفي تضاعفه مع التماثل تردد، أحوطه التضعيف (39)، إلا أن يكون بعضا من جملة لها مقدر، فلا يزيد حكم أبعاضها عن جملتها (40).

الثالث: إذا لم يقدر للنجاسة منزوح، نزح جميع مائها. فإن تعذر نزحها لم تطهر إلا بالتراوح. وإذا تغير أحد أوصاف مائها بالنجاسة، قيل: ينزح حتى يزول التغير، وقيل: ينزح جميع مائها. فإن تعذر لغزارته راوح عليها أربعة رجال، وهو الأولى (41).

ويستحب: أن يكون بين البئر والبالوعة (42) خمس أذرع، إذا كانت الأرض صلبة، أو كانت البئر فوق البالوعة (43) وإن لم يكن كذلك (44) فسبع. ولا يحكم بنجاسة البئر إلا أن يعلم وصول ماء البالوعة إليها. وإذا حكم بنجاسة الماء لم يجز استعماله في الطهارة مطلقا (45)، ولا في الأكل ولا في الشرب إلا عند الضرورة. ولو اشتبه الإناء النجس

بالطاهر (46) وجب الامتناع منهما. وإن لم يجد غير مائهما تيمم.

الثاني في المضاف: هو: كل ما اعتصر من جسم، أو مزج به مزجا، يسلبه إطلاق الاسم (47). وهو طاهر لكن لا يزيل حدثا إجماعا، ولا خبثا على الأظهر (48). ويجوز استعماله فيما عدا ذلك (49). ومتى لاقته النجاسة، نجس قليله وكثيره، ولم يجز استعماله في أكل ولا شرب. لو مزج طاهره بالمطلق، اعتبر في رفع الحدث به إطلاق الاسم عليه.

وتكره الطهارة (50)،: بماء أسخن بالشمس في الآنية، وبماء أسخن بالنار في غسل الأموات.

والماء المستعمل في غسل الأخباث نجس، سواء تغير بالنجاسة أو لم يتغير، عدا ماء الاستنجاء (51) فإنه طاهر ما لم يتغير بالنجاسة أو تلاقيه نجاسة من خارج. والمستعمل في الوضوء طاهر ومطهر (52). وما استعمل في رفع الحدث الأكبر (53) طاهر. وهل يرفع به الحدث ثانيا؟ فيه تردد، والأحوط المنع. (54) الثالث: في الأسئار (55) وهي: كلها طاهرة، عدا سؤر الكلب والخنزير والكافر. ms003 وفي سؤر المسوخ (56) تردد، والطهارة أظهر. ومن عدا الخوارج والغلاة (57)! من أصناف

المسلمين طاهر الجسد والسؤر.

ويكره: سؤر الجلال، (58). وسؤر ما أكل الجيف، إذا خلا موضع الملاقاة من عين النجاسة. والحايض التي لا تؤمن (59). وسؤر البغال والحمر والفأرة والحية. وما مات فيه الوزغ والعقرب.

وينجس الماء بموت الحيوان في النفس السائلة (60)، دون ما لا نفس له. وما لا يدرك بالطرف (61) من الدم لا ينجس الماء، وقيل: ينجسه، وهو الأحوط.

الركن الثاني: في الطهارة المائية وهي: وضوء وغسل، وفي الوضوء فصول: الأول: في الأحداث الموجبة للوضوء وهي ستة: خروج البول والغايط والريح، من الموضع المعتاد (62)، ولو خرج الغايط مما دون المعدة نقض في قول، والأشبه أنه لا ينقض.

ولو اتفق المخرج في غير الموضع المعتاد نقض، وكذا لو خرج الحدث من جرح ثم صار معتادا. والنوم الغالب على الحاستين (63). وفي معناه: كل ما أزال العقل من إغماء أو جنون أو سكر. والاستحاضة القليلة (64).

ولا ينقض الطهارة: مذي ولا وذي ولا ودي (65). ولا دم: ولو خرج من أحد السبيلين (66) عدا الدماء الثلاثة.. ولا قي ولا نخامة. ولا تقليم ظفر ولا حلق

شعر. ولامس ذكر ولا قبل ولا دبر ولا لمس امرأة ولا أكل ما مسته النار. ولا ما يخرج من السبيلين إلا أن يخالطه شئ من النواقض (67).

الثاني: في أحكام الخلوة (68): وهي ثلاثة الأول في كيفية التخلي. ويجب فيه ستر العورة. ويستحب ستر البدن. ويحرم استقبال القبلة واستدبارها، ويستوي في ذلك الصحاري والأبنية. ويجب الانحراف في موضع قد بني على ذلك (69).

الثاني: في الاستنجاء: ويجب: غسل موضع البول بالماء، ولا يجزي غيره مع القدرة (70)، وأقل ما يجزي مثلا ما على المخرج (71). وغسل مخرج الغايط بالماء حتى يزول العين والأثر، ولا اعتبار بالرائحة. وإذا تعدى المخرج لم يجز إلا الماء. وإذا لم يتعد كان مخيرا بين الماء والأحجار، والماء أفضل، والجمع أكمل، ولا يجزي أقل من ثلاثة أحجار (72).

ويجب إمرار كل حجر على موضع النجاسة. ويكفي معه إزالة العين دون الأثر (73).

وإذا لم ms004 ينق بالثلاثة، فلا بد من الزيادة حتى ينقى. ولو نقي بدونها أكملها وجوبا. ولا يكفي استعمال الحجر الواحد من ثلاث جهات. ولا يستعمل: الحجر المستعمل، ولا الأعيان النجسة، ولا العظم، ولا الروث، ولا المطعوم، ولا صيقل يزلق عن النجاسة (74)، ولو استعمل ذلك لم يطهر.

الثالث: في سنن الخلوة وهي: مندوبات ومكروهات. فالمندوبات: تغطية

الرأس، والتسمية، وتقديم الرجل اليسرى عند الدخول، والاستبراء (75)، والدعاء عند الاستنجاء، وعند الفراغ (76) وتقديم اليمنى عند الخروج والدعاء بعده.

والمكروهات: الجلوس في الشوارع، والمشارع (77)، وتحت الأشجار المثمرة، ومواطن النزال (78)، ومواضع اللعن (79). واستقبال الشمس والقمر بفرجه، أو الريح بالبول. والبول: في الأرض الصلبة، وفي ثقوب الحيوان، وفي الماء واقفا وجاريا.

والأكل والشرب والسواك. والاستنجاء باليمين، وباليسار وفيها خاتم عليه اسم الله سبحانه.. والكلام إلا بذكر الله تعالى، أو آية الكرسي، أو حاجة يضر فوتها (80).

الثالث في كيفية الوضوء: وفروضه خمسة:

الأول: النية: وهي إرادة تفعل بالقلب. وكيفيتها: أن ينوي الوجوب أو الندب، والقربة. وهل يجب نية رفع الحدث، أو استباحة شئ مما يشترط فيه الطهارة (81)؟ الأظهر إنه لا يجب. ولا تعتبر النية في طهارة الثياب، ولا غير ذلك مما يقصد به رفع الخبث (82)، ولو ضم إلى نية التقرب إرادة التبرد، أو غير ذلك، كانت طهارته مجزية. ووقت النية: عند غسل الكفين (83)، وتتضيق عند غسل الوجه، ويجب استدامة حكمها (84) إلى الفراغ.

تفريع: إذا اجتمعت أسباب مختلفة (85) توجب الوضوء كفى وضوء واحد بنية التقرب. ولا يفتقر إلى تعيين الحدث الذي يتطهر منه. وكذا لو كان عليه أغسال (86).

وقيل إذا نوى غسل الجنابة أجزأ عن غيره، ولو نوى غيره لم يجز عنه، وليس بشئ (87).

الفرض الثاني: غسل الوجه وهو: ما بين منابت الشعر في مقدم الرأس إلى طرف الذقن طولا، وما اشتملت عليه الإبهام والوسطى عرضا. وما خرج عن ذلك فليس من الوجه. ولا عبرة بالأنزع، ولا بالأغم، ولا بمن تجاوزت أصابعه العذار (88) أو قصرت عنه، بل يرجع كل منهم إلى مستوى الخلقة، فيغسل ما يغسله. ويجب أن يغسل من أعلى ms005 الوجه إلى الذقن، ولو غسل منكوسا لم يجز على الأظهر. ولا يجب غسل ما استرسل (89) من اللحية، ولا تخليلها (90) بل يغسل الظاهر. ولو نبت للمرأة لحية لم يجب تخليلها، وكفى إفاضة الماء (91) على ظاهرها.

الفرض الثالث: غسل اليدين: والواجب: غسل الذراعين، والمرفقين، والابتداء من المرفق. ولو غسل منكوسا لم يجز ويجب البدء باليمنى، ومن قطع بعض يده، غسل ما بقي من المرفق. فإن قطعت من المرفق سقط فرض غسلها. ولو كان له ذراعان دون المرفق أو أصابع زائدة أو لحم نابت، وجب غسل الجميع. ولو كان فوق المرفق، لم يجب غسله. ولو كان له يد زائدة وجب غسلها.

الفرض الرابع: مسح الرأس: والواجب منه: ما يسمى به ماسحا (92)

والمندوب: مقدار ثلاث أصابع عرضا (93) ويختص المسح بمقدم الرأس. ويجب أن يكون بنداوة الوضوء. ولا يجوز استئناف (94) ماء جديد له. ولو جف ما على يديه، أخذ من لحيته أو أشفار عينيه. فإن لم يبق نداوة، استأنف (95).

والأفضل مسح الرأس مقبلا، (96) ويكره مدبرا على الأشبه. ولو غسل موضع المسح لم يجز. ويجوز المسح على الشعر المختص بالمقدم وعلى البشرة. ولو جمع عليه شعرا من غيره (97) ومسح عليه لم يجز. وكذلك لو مسح على العمامة أو غيرها، مما يستر موضع المسح.

الفرض الخامس: مسح الرجلين: ويجب: مسح القدمين من رؤوس الأصابع إلى الكعبين، وهما قبتا القدمين (98) ويجوز منكوسا (99)، وليس بين الرجلين ترتيب (100)، وإذا قطع بعض موضع المسح، مسح على ما بقي، ولو قطع من الكعب، سقط المسح على القدم.

ويجب: المسح على بشرة القدم، ولا يجوز على حائل، من خف أو غيره، إلا للتقية أو الضرورة (101)، وإذا زال السبب أعاد الطهارة على قول (102)، وقيل: لا تجب إلا لحدث، والأول أحوط.

مسائل ثمان:

الأولى: الترتيب واجب في الوضوء، يبدأ غسل الوجه قبل اليمنى، واليسرى بعدها، ومسح الرأس ثالثا، والرجلين أخيرا. فلو خالف، أعاد الوضوء - عمدا كان أو نسيانا - إن كان قد جف الوضوء، وإن كان البلل باقيا، أعاد على ما يحصل معه الترتيب (106).

الثانية: الموالاة ms006 واجبة، وهي أن يغسل كل عضو قبل أن يجف ما تقدمه، وقيل:

بل هي المتابعة بين الأعضاء مع الاختيار، ومراعاة الجفاف مع الاضطرار (104).

الثالثة: الفرض في الغسلات (105) مرة واحدة، والثانية سنة، والثالثة بدعة، وليس في المسح تكرار (106).

الرابعة: يجزي في الغسل ما يسمى به غاسلا، وإن كان مثل الدهن. ومن كان في يده خاتم أو سير، فعليه إيصال الماء إلى ما تحته. وإن كان واسعا، استحب له تحريكه.

الخامسة: من كان على بعض أعضاء طهارته جبائر (107)، فإن أمكنه (108) نزعها أو تكرار الماء عليها حتى يصل إلى البشرة وجب، وإلا أجزأه المسح عليها، سواء كان ما تحتها طاهرا أو نجسا. وإذا زال العذر، استأنف الطهارة (109)، على تردد فيه.

السادسة: لا يجوز أن يتولى (110) وضوءه غيره مع الاختيار، ويجوز عند الاضطرار.

السابعة: لا يجوز للمحدث مس كتابة القرآن، ويجوز له أن يمس ما عدا الكتابة (111).

الثامنة: من به السلس (112)، قيل: يتوضأ لكل صلاة، وقيل: من به البطن، إذا تجدد حدثه في الصلاة، يتطهر ويبني (113).

وسنن الوضوء (114) هي: وضع الإناء على اليمين، والاغتراف بها، والتسمية، والدعاء وغسل اليدين قبل إدخالهم الإناء، من حدث النوم أو البول مرة، ومن الغائط مرتين، والمضمضة والاستنشاق، والدعاء عندهما، وعند غسل الوجه واليدين، وعند مسح الرأس والرجلين، وأن يبدأ الرجل بغسل ظاهر ذراعيه، وفي الثانية بباطنهما، والمرأة بالعكس، وأن يكون الوضوء بمد.

ويكره: أن يستعفي طهارته (115)، وأن يمسح بلل الوضوء عن أعضائه.

الرابع: في أحكام الوضوء من تيقن الحدث وشك في الطهارة، أو تيقنهما وشك في المتأخر (117) تطهر. وكذا لو تيقن ترك عضو، أتى به وبما بعده. وإن جف البلل استأنف. وإن شك في شئ من أفعال الطهارة - وهو على حاله (118)، أتى بما شك فيه، ثم بما بعده. ولو تيقن الطهارة، وشك في الحدث أو في شئ من أفعال الوضوء - بعد انصرافه (119). لم يعد. ومن ترك غسل موضع النجو (120) أو البول، وصلى، أعاد الصلاة (121). عامدا كان أو ناسيا أو جاهلا. ومن جدد وضوءه بنية الندب، ثم صلى، وذكر ms007 أنه أخل بعضو من إحدى الطهارتين: فإن اقتصرنا على نية القربة، فالطهارة، والصلاة صحيحتان... وإن أوجبنا نية الاستباحة، أعادهما (122). ولو صلى بكل واحدة منهما صلاة، أعاد الأولى بناء على الأول (123). ولو أحدث عقيب طهارة

منهما، ولم يعلمها بعينها، أعاد الصلاتين إن اختلفتا عددا (124)، وإلا فصلاة واحدة، ينوي بها ما في ذمته. وكذا لو صلى بطهارة ثم أحدث، وجدد طهارة ثم صلى أخرى، وذكر أنه أخل بواجب من إحدى الطهارتين (125). ولو صلى الخمس بخمس طهارات، وتيقن أنه أحدث عقيب إحدى الطهارات، أعاد ثلاث فرائض: ثلاثا والثنتين أربعا (126)، وقيل: يعيد خمسا، والأول أشبه.

وأما الغسل: ففيه: الواجب والمندوب.

فالواجب ستة أغسال: غسل الجنابة، والحيض، والاستحاضة التي تثقب الكرسف (127)، والنفاس، ومس الأموات من الناس، قبل تغسيلهم، وبعد بردهم، وغسل الأموات.

وبيان ذلك في خمسة فصول:

الفصل الأول: في الجنابة والنظر في: السبب، والحكم، والغسل.

أما سبب الجنابة: فأمران:

الإنزال: إذا علم أن الخارج مني، فإن حصل ما يشتبه به، وكان دافقا يقارنه الشهوة وفتور الجسد، وجب الغسل. ولو كان مريضا كفت الشهوة وفتور الجسد في وجوبه. ولو تجرد عن الشهوة والدفق (128) - مع اشتباهه - لم يجب. وإن وجد على ثوبه أو جسده منيا، وجب الغسل، إذا لم يشركه في الثوب غيره.

والجماع: فإن جامع امرأة في قبلها والتقى الختانان، وجب الغسل وإن كانت الموطوءة ميتة. وإن جامع في الدبر ولم ينزل، وجب الغسل على الأصح. ولو وطئ غلاما فأوقبه (129) ولم ينزل، قال المرتضى رحمه الله: يجب الغسل معولا على الإجماع

المركب (130)، ولم يثبت، ولا يجب الغسل بوطئ بهيمة إذا لم ينزل.

تفريع: الغسل: يجب على الكافر عند حصول سببه، لكن لا يصح منه في حال كفره (131). فإذا أسلم وجب عليه ويصح منه. ولو اغتسل ثم ارتد ثم عاد، لم يبطل غسله (132).

وأما الحكم: فيحرم عليه: قراءة كل واحدة من العزائم (133). وقراءة بعضها حتى البسملة، إذا نوى بها إحداها. ومس كتابة القرآن، أو شئ عليه اسم الله تعالى سبحانه.. والجلوس (134) في المساجد، ووضع شئ فيها ms008 (135)، والجواز في المسجد الحرام، أو مسجد النبي صلى الله عليه وآله خاصة، ولو أجنب فيهما لم يقطعهما إلا بالتيمم.

ويكره له: الأكل والشرب، و (تخفف) الكراهة بالمضمضة والاستنشاق، وقراءة ما زاد على سبع آيات من غير العزائم، وأشد من ذلك قراءة سبعين، وما زاد أغلظ كراهية، (136) ومس المصحف (137)، والنوم حتى يغتسل أو يتوضأ أو يتيمم. والخضاب.

وأما الغسل: فواجباته خمس: النية، واستدامة حكمها (138) إلى آخر الغسل.

وغسل البشرة بما يسمى غسلا، وتخليل ما لا يصل إليه الماء إلا به، والترتيب: يبدأ بالرأس، ثم بالجانب الأيمن، ثم الأيسر، ويسقط الترتيب بارتماسة واحدة.

وسنن الغسل: تقديم النية عند غسل اليدين (139)، وتتضيق عند غسل الرأس، وإمرار اليد على الجسد، وتخليل ما يصل إليه الماء استظهارا، والبول أمام الغسل، والاستبراء، وكيفيته: أن يمسح من المقعد إلى أصل القضيب ثلاثا، ومنه إلى رأس الحشفة ثلاثا، وينتره ثلاثا (140)، وغسل اليدين ثلاثا قبل إدخالهما الإناء، والمضمضة والاستنشاق، والغسل بصاع (141).

مسائل ثلاث:

الأولى: إذا رأى المغتسل بللا مشتبها بعد الغسل، فإن كان قد بال أو استبرأ (142) لم يعد، وإلا كان عليه الإعادة.

الثانية: إذا غسل بعض أعضائه ثم أحدث، قيل: يعيد الغسل من رأس، وقيل:

يقتصر على إتمام الغسل، وقيل: يتمه ويتوضأ للصلاة، وهو الأشبه.

الثالثة: لا يجوز أن يغسله غيره مع الإمكان، ويكره أن يستعين فيه (143).

الفصل الثاني: في الحيض وهو يشتمل على: بيانه، وما يتعلق به.

أما الأول فالحيض: الدم الذي له تعلق بانقضاء العدة (144). ولقليله حد. وفي الأغلب، يكون اسودا غليظا حارا يخرج بحرقة.

وقد يشتبه بدم العذرة (145)، فتعتبر بالقطنة، فإن خرجت مطوقة فهو العذرة. وكل ما تراه الصبية قبل بلوغها تسعا، فليس بحيض، وكذا قيل: فيما يخرج من الجانب الأيمن (146).

وأقل الحيض ثلاثة أيام، وأكثره عشرة، وكذا أقل الطهر (147) ولا حد لأكثره. وهل يشترط

التوالي في الثلاثة، أم يكفي كونها في جملة عشرة (148)؟ الأظهر الأول. وما تراه المرأة بعد يأسها لا يكون حيضا. وتيأس المرأة ببلوغ ستين، وقيل: في غير القرشية والنبطية ببلوغ خمسين ms009 سنة. وكل دم رأته المرأة دون الثلاثة (149) فليس بحيض، مبتدئة كانت أو ذات عادة. وما تراه من الثلاثة إلى العشرة، مما يمكن أن يكون حيضا فهو حيض، [سواء] تجانس أو اختلف (150). وتصير المرأة ذات عادة: بأن ترى الدم دفعة (151)، ثم ينقطع على أقل الطهر فصاعدا، ثم تراه ثانيا بمثل تلك العدة، ولا عبرة باختلاف لون الدم (152).

مسائل خمس:

الأولى: ذات العادة تترك الصلاة والصوم برؤية الدم إجماعا. وفي المبتدئة، تردد، الأظهر أنها تحتاط للعبادة (153) حتى تمضي لها ثلاثة أيام.

الثانية: لو رأت الدم ثلاثة أيام ثم انقطع، ورأت قبل العاشر، كان الكل حيضا.

ولو تجاوز العشرة، رجعت إلى التفضيل الذي نذكره (154) ولو تأخر بمقدار عشرة أيام ثم رأته، كان الأول حيضا منفردا، والثاني يمكن أن يكون حيضا مستأنفا (155).

الثالثة: إذا انقطع الدم لدون عشرة فعليها الاستبراء بالقطنة (156)، فإن خرجت نقية اغتسلت، وإن كانت متلطخة صبرت المبتدئة حتى تنقى أو تمضي لها عشرة أيام (157).

وذات العادة تغتسل بعد يوم أو يومين من عادتها (158). فإن استمر إلى العاشر وانقطع،

قضت ما فعلته من صوم. وإن تجاوز كان ما أتت به مجزيا.

الرابعة: إذا طهرت، جاز لزوجها وطؤها، قبل الغسل على كراهية.

الخامسة: إذا دخل وقت الصلاة فحاضت، وقد مضى مقدار الطهارة والصلاة، وجب عليها القضاء، وإن كان قبل ذاك لم يجب، وإن طهرت قبل آخر الوقت بمقدار الطهارة وأداء ركعة وجب عليها الأداء ومع الإخلال القضاء.

وأما ما يتعلق به: فثمانية أشياء:

الأول: يحرم عليها كل ما يشترط فيه الطهارة، كالصلاة والطواف ومس كتابة القرآن. ويكره حمل المصحف ولمس هامشه. ولو تطهرت (159) لم يرتفع حدثها.

الثاني: لا يصح منها الصوم.

الثالث: لا يجوز لها الجلوس في المسجد. ويكره الجواز فيه.

الرابع: لا يجوز لها قراءة شئ من العزائم (160). ويكره لها ما عدا ذلك. وتسجد لو تلت السجدة (161).، وكذا إن استمعت على الأظهر.

الخامس: يحرم على زوجها وطؤها حتى تطهر، ويجوز له الاستمتاع بما عدا القبل. فإن وطأها عامدا عالما، وجب عليه الكفارة، ms010 وقيل: لا تجب، والأول أحوط. والكفارة في أوله دينار، وفي وسطه نصف دينار وفي آخره ربع دينار. ولو تكرر منه الوطء في وقت لا تختلف فيه الكفارة (162) لم تتكرر، وقيل: بل يتكرر، والأول أقوى. وإن اختلفت تكررت.

السادس: لا يصح طلاقها إذا كانت مدخولا بها، وزوجها حاضر معها.

السابع: إذا طهرت، وجب عليها الغسل. وكيفيته: مثل غسل الجنابة، لكن لا بد معه من الوضوء قبله أو بعده، وقضاء الصوم دون الصلاة.

الثامن: يستحب أن تتوضأ في وقت كل صلاة، وتجلس في مصلاها بمقدار زمان صلاتها، ذاكرة الله تعالى، ويكره لها الخضاب.

الفصل الثالث:

في الاستحاضة: وهو يشتمل على: أقسامها، وأحكامها.

أما الأول: فدم الاستحاضة - في الأغلب - أصفر بارد رقيق يخرج بفتور. وقد يتفق مثل هذا الوصف حيضا، إذ الصفرة والكدرة في أيام الحيض حيض، وفي أيام الطهر طهر (163).

وكل دم تراه المرأة، أقل من ثلاثة أيام، ولم يكن دم قرح ولا جرح، فهو استحاضة. وكذا كل ما يزيد عن العادة ويتجاوز العشرة، أو يزيد عن أكثر أيام النفاس (164)، أو يكون مع الحمل على الأظهر، أو مع اليائس أو قبل البلوغ.

وإذا تجاوز الدم عشرة أيام وهي ممن تحيض (165) فقد امتزج حيضها بطهرها.

فهي: إما مبتدئة، وأما ذات عادة - مستقرة أو مضطربة - (166).

فالمبتدئة: ترجع إلى اعتبار الدم (167). فما شابه دم الحيض فهو حيض، وما شابه دم الاستحاضة فهو استحاضة بشرط أن يكون ما شابه دم الحيض، لا ينقص عن ثلاثة ولا يزيد عن عشرة. فإن كان لونه لونا واحدا (168)، أو لم يحصل فيه شريطتا التميز (169)، رجعت إلى عادة نسائها (170) - إن اتفقن -، وقيل: أو عادة ذوات أسنانها من بلدها فإن كن مختلفات، جعلت حيضها في كل شهر سبعة أيام، أو عشرة من شهر وثلاثة من آخر، مخيرة، فيهما، وقيل: عشرة، وقيل: ثلاثة (171)، والأول أظهر.

وذات العادة: أ - تجعل عادتها حيضا وما سواه استحاضة، فإن اجتمع لها مع العادة

تميز (172)، قيل: تعمل على العادة، وقيل: تعمل على التميز: وقيل: بالتخيير والأول أظهر.

وها ms011 هنا مسائل:

الأولى: إذا كانت عادتها مستقرة عددا ووقتا (173). فرأت ذلك العدد متقدما على ذلك الوقت أو متأخرا عنه، تحيضت بالعدد وألقت الوقت، لأن العادة تتقدم وتتأخر، سواء رأته بصفة دم الحيض أو لم يكن.

الثانية: لو رأت الدم قبل العادة وفي العادة، فإن لم يتجاوز العشرة فالكل حيض، وإن تجاوز جعلت العادة حيضا، وكان ما تقدمها استحاضة: وكذا لو رأت في وقت العادة وبعدها. ولو رأت قبل العادة وفي العادة وبعدها، فإن لم يتجاوز العشرة فالجميع حيض، وإن زاد على العشرة فالحيض وقت العادة والطرفان استحاضة.

الثالثة: لو كانت عادتها في كل شهر مرة واحدة عددا معينا، فرأت في شهر مرتين بعدد أيام العادة، كان ذلك حيضا (174)، ولو جاء في كل مرة أزيد من العادة، لكان حيضا إذا لم يتجاوز العشرة، فإن تجاوز تحيضت بقدر عادتها وكان الباقي استحاضة. والمضطربة العادة (175) ترجع إلى التميز فتعمل عليه، ولا تترك هذه، الصلاة إلا بعد مضي ثلاثة أيام (176)، على الأظهر. فإن فقد التميز.

فهنا مسائل ثلاث:

الأولى: لو ذكرت العدد ونسيت الوقت:

قيل: تعمل في الزمان كله ما تعمله المستحاضة، وتغتسل للحيض في كل وقت يحتمل انقطاع الدم فيه، وتقضي صوم عادتها (177).

الثانية: لو ذكرت الوقت، ونسيت العدد (178).

فإن ذكرت أول حيضها، أكملته ثلاثة أيام، وإن ذكرت آخره، جعلته نهاية الثلاثة. وعملت في بقية الزمان ما تعمله المستحاضة، وتغتسل للحيض في كل زمان تفرض فيه الانقطاع، وتقضي صوم عشرة أيام احتياطا، ما لم يقصر الوقت الذي عرفته عن العشرة. (179) الثالثة: لو نسيتهما جميعا.

فهذه تتحيض في كل شهر سبعة أيام أو ستة أو عشرة من شهر وثلاثة من آخر، ما دام الاشتباه باقيا.

وأما أحكامها فنقول: دم الاستحاضة: إما أن لا يثقب الكرسف، أو يثقبه ولا يسيل، أو يسيل.

وفي الأول: يلزمها تغيير القطنة، وتجديد الوضوء عند كل صلاة، ولا تجمع بين الصلاتين بوضوء واحد.

وفي الثاني: يلزمها مع ذلك تغيير الخرقة (180)، والغسل لصلاة الغداة.

وفي الثالث: يلزمها مع ذلك غسلان، غسل ms012 للظهر والعصر تجمع بينهما، وغسل للمغرب والعشاء تجمع بينهما (181).

وإذ فعلت ذلك صارت بحكم الطاهرة. وإن أخلت بذلك لم تصح صلاتها. وإن أخلت بالأغسال لم يصح صومها (182).

الفصل الرابع: في النفاس.

النفاس: دم الولادة. وليس لقليله حد، فجاز أن يكون لحظة واحدة. ولو ولدت، ولم تر دما، لم يكن لها نفاس. ولو رأت قبل الولادة كان طهرا (183). وأكثر النفاس عشرة أيام، على الأظهر.

ولو كانت حاملا بإثنين، وتراخت ولادة أحدهما، كان ابتداء نفاسها من وضع الأول، وعدد أيامها من وضع الأخير.

ولو ولدت ولم تر دما، ثم رأت في العاشر، كان ذلك نفاسا (184).

ولو رأت عقيب الولادة، ثم طهرت، ثم رأت العاشر أو قبله، كان الدمان وما بينهما نفاسا.

ويحرم على النفساء ما يحرم على الحائض، وكذا ما يكره. ولا يصح طلاقها.

وغسلها كغسل الحائض سواء (185).

الفصل الخامس: في أحكام الأموات: وهي خمسة الأول: في الاحتضار (186) ويجب فيه: توجيه الميت إلى القبلة، بأن يلقى على ظهره، ويجعل وجهه وباطن رجليه إلى القبلة.

وهو فرض على الكفاية، وقيل: هو مستحب.

ويستحب: تلقينه الشهادتين.. والإقرار بالنبي، والأئمة عليهم السلام.

وكلمات الفرج (187). ونقله إلى مصلاه. ويكون عنده مصباح إن مات ليلا، ومن يقرأ القرآن. وإذا مات غمضت عيناه، وأطبق فوه، ومدت يداه إلى جنبيه (188)، وغطي بثوب. ويعجل تجهيزه إلا أن يكون حالة مشبهة، فيستبرأ بعلامات الموت (189)، أو يصبر عليه ثلاثة أيام..

ويكره: أن يطرح على بطنه حديد. وأن يحضره جنب أو حايض.

الثاني: في التغسيل: وهو فرض على الكفاية، وكذا تكفينه (190) ودفنه والصلاة عليه. وأولى الناس به، أولاهم بميراثه (191).

وإذا كان الأولياء رجالا ونساء، فالرجال أولى، والزوج أولى بالمرأة من كل أحد في أحكامها كلها. ويجوز أن يغسل الكافر المسلم، إذا لم يحضره مسلم، ولا مسلمة ذات رحم. وكذا تغسل الكافرة المسلمة إذا لم تكن مسلمة، ولا ذو رحم (192). ويغسل الرجل محارمه من وراء الثياب، إذا لم تكن مسلمة. وكذا المرأة. ولا يغسل الرجل من ليست له بمحرم، إلا ولها دون ثلاث سنين ms013 - وكذا المرأة -، ويغسلها (193)، مجردة. وكل مظهر للشهادتين، وإن لم يكن معتقدا للحق، يجوز تغسيله، عدا الخوارج والغلاة (194) والشهيد الذي قتل بين يدي الإمام (195)، ومات في المعركة، لا يغسل ولا يكفن، ويصلي عليه. وكذا من وجب عليه القتل، يؤمر بالاغتسال قبل قتله، ثم لا يغسل بعد ذلك (196).

وإذا وجد بعض الميت: فإن كان فيه الصدر، أو الصدر وحده، غسل وكفن وصلي عليه ودفن.

وإن لم يكن وكان فيه عظم، غسل ولف في خرقة ودفن، وكذا السقط إذا كان له أربعة أشهر فصاعدا. وإن لم يكن فيه عظم، اقتصر على لفه في خرقة ودفنه، وكذا السقط إذا لم تلجه الروح.

وإذا لم يحضر الميت مسلم ولا كافر ولا محرم من النساء، دفن بغير غسل: ولا تقربه الكافرة. وكذا المرأة. وروي: أنهم يغسلون وجهها ويديها.

ويجب: إزالة النجاسة من بدنه (197) أولا. ثم يغسل بماء السدر، يبدأ برأسه بجانبه الأيمن ثم الأيسر، وأقل ما يلقى في الماء في السدر ما يقع عليه الاسم (198)، وقيل: مقدار سبع ورقات. وبعده بماء الكافور على الصفة المذكورة (199). وبماء القراح أخيرا، كما يغسل من الجنابة (200).

وفي وضوء الميت تردد، الأشبه أنه لا يجب (201). ولا يجوز الاقتصار على أقل من الغسلات المذكورة، إلا عند الضرورة (202). ولو عدم الكافور والسدر، غسل بالماء القراح. وقيل: لا تسقط الغسلة بفوات ما يطرح فيها (203)، وفيه تردد.

ولو خيف من تغسيله تناثر جلده، كالمحترق والمجدور، يتيمم بالتراب كما يتيمم الحي العاجز (204).

وسنن الغسل: أن يوضع على ساجة (205)، مستقبل القبلة (206). وأن يغسل تحت الظلال. وأن يجعل للماء حفيرة، ويكره إرساله في الكنيف، ولا بأس بالبالوعة (207)..

وأن يفتق قميصه، وينزع من تحته، وتستر عورته (208)، وتلين أصابعه برفق..

ويغسل رأسه برغوة (209) السدر أمام الغسل، ويغسل فرجه بالسدر والحرض (210) ويغسل يداه (211)، ويبدأ بشق رأسه الأيمن، ويغسل كل عضو منه ثلاث مرات في كل

غسلة ويمسح بطنه في الغسلتين الأولتين، إلا أن يكون الميت المرأة حاملا. وأن يكون الغاسل منه على الجانب الأيمن، ويغسل الغاسل يديه مع كل غسلة، ثم ms014 ينشفه بثوب بعد الفراغ (212).

ويكره: أن يجعل الميت بين رجليه. وأن يقعده. وأن يقص أظفاره. وأن يرجل شعره (213). وأن يغسل مخالفا (214)، فإن اضطر غسله غسل أهل الخلاف (215).

الثالث: في تكفينه: ويجب: أن يكفن في ثلاثة أقطاع، مئزر وقميص وأزار ويجزي عند الضرورة قطعة. ولا يجوز التكفين بالحرير (216).

ويجب: أن يمسح مساجده (217) بما تيسر من الكافور، إلا أن يكون الميت محرما (218)، فلا يقربه الكافور. وأقل الفضل في مقدار درهم (219). وأفضل منه أربعة دراهم، وأكمله ثلاثة عشر درهما وثلثا. وعند الضرورة يدفن بغير كافور. ولا يجوز تطيبه بغير الكافور والذريرة (220).

وسنن هذا القسم: إن يغتسل الغاسل (221) قبل تكفينه، أو يتوضأ وضوء الصلاة وأن يزاد للرجل حبرة عبرية (222)، غير مطرزة بالذهب. وخرقة لفخذيه، ويكون طولها ثلاثة أذرع ونصفا، في عرض شبر تقريبا،! فيشد طرفاها على حقويه، ويلف بما استرسل منها فخذاه، لفا شديدا، بعد أن يجعل بين أليتيه شئ من القطن، وإن

خشي خروج شئ، فلا بأس أن يحشى في دبره قطنا. وعمامة يعمم بها محنكا، يلف رأسه بها لفا ويخرج طرفاها من تحت الحنك، ويلقيان على صدره.

وتزاد المرأة على كفن الرجل، لفافة لثدييها ونمطا (223)، ويوضع لها بدلا من العمامة قناع.

وأن يكون الكفن قطنا. وتنثر على الحبرة واللفافة والقميص ذريرة. وتكون الحبرة فوق اللفافة، والقميص (224) باطنها.. ويكتب على الحبرة والقميص والأزار والجريدتين اسمه، وأنه يشهد الشهادتين، وإن ذكر الأئمة عليهم السلام وعددهم إلى آخرهم كان حسنا، ويكون ذلك (225) بتربة الحسين عليه السلام، فإن لم توجد فبالأصبع. وإن فقدت الحبرة، يجعل بدلها لفافة أخرى.

وأن يخاط الكفن بخيوط منه، ولا يبل بالريق.. ويجعل معه جريدتان من سعف النخل، فإن لم يوجد فمن السدر، فإن لم يوجد فمن الخلاف (226)، وإلا فمن شجر رطب. ويجعل إحداهما من الجانب الأيمن مع ترقوته، يلصقها بجلده، والأخرى من الجانب اليسار بين القميص والأزار (227)، وأن يسحق الكافور بيده، ويجعل ما يفضل عن مساجده على صدره (228). وأن يطوي جانب اللفافة الأيسر على الأيمن، والأيمن على الأيسر. (229)

ويكره: تكفينه في ms015 الكتان (230)، وإن يعمل للأكفان المبتدئة أكمام (231). وأن يكتب عليها بالسواد. وأن يجعل في سمعه أو بصره شئ من الكافور.

مسائل ثلاث:

الأولى: إذا خرج من الميت نجاسة بعد تكفينه، فإن لاقت جسده غسلت بالماء.

وإن لاقت كفنه فكذلك، إلا أن يكون بعد طرحه في القبر فإنها تقرض. ومنهم من أوجب قرضها مطلقا (232)، والأول أولى.

الثانية: كفن المرأة على زوجها، وإن كانت ذات مال، لكن لا يلزمه زيادة على الواجب. ويؤخذ كفن الرجل عن أصل تركته، مقدما على الديون والوصايا، فإن لم يكن له كفن دفن عريانا (233). ولا يجب على المسلمين بذل الكفن، بل يستحب. وكذا ما يحتاج إليه الميت سدر وكافور وغيره.

الثالثة: إذا سقط من الميت شئ من شعره أو جسده، وجب أن يطرح معه في كفنه.

الرابع: في مواراته في الأرض: وله مقدمات مسنونة، كلها: أن يمشي المشيع وراء الجنازة، أو أحد جانبيها (234). وأن يربع الجنازة (235)، ويبدأ بمقدمها الأيمن، ثم يدور من ورائها إلى الجانب الأيسر. وأن يعلم المؤمنون بموت المؤمن.. وأن يقول المشاهد للجنازة الحمد لله الذي لم يجعلني من السواد المخترم (236).

وأن يضع الجنازة على الأرض إذا وصل القبر، مما يلي رجليه والمرأة مما يلي القبلة. وأن ينقله في ثلاث دفعات (237). وأن يرسله إلى القبر، سابقا برأسه، والمرأة

عرضا. وأن ينزل من يتناوله حافيا، ويكشف رأسه، ويحل أزراره، ويكره: أن يتولى ذلك الأقارب، إلا في المرأة (238)، ويستحب: أن يدعو عند إنزاله القبر. (239) وفي الدفن فروض وسنن:

فالفروض: أن يوارى في الأرض مع القدرة. وراكب البحر يلقى فيه، إما مثقلا أو مستورا في وعاء كالخابية (240) أو شبهها، مع تعذر الوصول إلى البر. وأن يضجعه على جانبه الأيمن، مستقبل القبلة، إلا أن يكون امرأة غير مسلمة، حاملا من مسلم، فيستدبر بها القبلة (241).

والسنن: أن يحفر القبر قدر القامة، أو إلى الترقوة. ويجعل له لحد (242)، مما يلي القبلة.

ويحل عقد الأكفان، من قبل رأسه ورجليه (243). ويجعل معه شئ من تربة الحسين عليه السلام (244). ويلقنه ويدعو له (245)، ثم يشرج اللبن ms016 (246)، ويخرج من قبل رجل القبر.

ويهيل الحاضرون عليه التراب بظهور الأكف، قائلين: إنا لله وإنا إليه راجعون.

ويرفع القبر مقدار أربع أصابع، ويربع (248)، ويصب عليه الماء من قبل رأسه، ثم يدور عليه، فإن فضل من الماء شئ ألقاه على وسط القبر. ويوضع اليد على القبر، ويترحم على الميت. ويلقنه الولي بعد انصراف الناس عنه، بأرفع صوته. والتعزية مستحبة، وهي جائزة قبل الدفن وبعده، ويكفي أن يراه صاحبها (249).

ويكره: فرش القبر بالساج إلا عند الضرورة. وأن يهيل ذو الرحم على رحمه.

وتجصيص القبور وتجديدها (250). ودفن الميتين في قبر واحد. وأن ينقل الميت من بلد إلى بلد آخر إلا إلى أحد المشاهد. وأن يستند إلى القبر، أو يمشي عليه.

الخامس: في اللواحق وهي مسائل أربع:

الأولى: لا يجوز نبش القبر، ولا نقل الموتى بعد دفنهم ولا شق الثوب على غير الأب والأخ.

الثانية: الشهيد يدفن بثيابه، وينزع عنه الفرو والخفان، أصابهما الدم أو لم يصبهما، على الأظهر. ولا فرق بين أن يقتل بحديد أو بغيره.

الثالثة: حكم الصبي والمجنون، إذا قتلا شهيدين، حكم البالغ العاقل (251).

الرابعة: إذا مات ولد الحامل قطع وأخرج، وإن ماتت هي دونه شق جوفها من الجانب الأيسر وانتزع، وخيط الموضع.

وأما الأغسال المسنونة فالمشهور منها ثمانية وعشرون غسلا.

ستة عشر للوقت: وهي: غسل يوم الجمعة، ووقته ما بين طلوع الفجر إلى زوال الشمس، وكلما قرب من الزوال كان أفضل، ويجوز تعجيله يوم الخميس لمن خاف عوز الماء، وقضاؤه يوم السبت. وستة في شهر رمضان - أول ليلة منه، وليلة النصف، وسبع

عشرة، وتسع عشرة، وإحدى وعشرين وثلاث وعشرين -.. وليلة الفطر. ويومي العيدين. ويوم عرفة، وليلة النصف من يوم رجب. ويوم السابع والعشرين منه. وليلة النصف من الشعبان. ويوم الغدير. والمباهلة (252).

وسبعة للفعل: وهي: غسل الإحرام. وغسل زيارة النبي - صلى الله عليه وآله - والأئمة عليهم السلام.. وغسل المفرط (253) في صلاة الكسوف مع احتراق القرص، إذا أراد قضاءها على الأظهر. وغسل التوبة، سواء كان عن فسق أو كفر. وصلاة الحاجة. وصلاة ms017 الاستخارة. (254) وخمسة للمكان: وهي: غسل دخول الحرم. والمسجد الحرام. والكعبة.

والمدينة. ومسجد النبي صلى الله عليه وآله.

مسائل أربع:

الأولى: ما يستحب للفعل والمكان يقدم عليهما، وما يستحب للزمان يكون بعد دخوله.

الثانية: إذا اجتمعت أغسال مندوبة، لا تكفي نية القربة، ما لم ينو السبب. (255) وقيل: إذا انضم إليها غسل واجب، كفاه نية القربة، والأول أولى.

الثالثة والرابعة: قال بعض فقهائنا بوجوب غسل من سعى إلى مصلوب ليراه، عامدا بعد ثلاثة أيام. وكذلك غسل المولود (256). والأظهر الاستحباب.

الركن الثالث في الطهارة الترابية والنظر في: أطراف أربعة الأول: في ما يصح معه التيمم وهو ضروب: الأول عدم الماء.

ويجب: عنده الطلب (257)، فيضرب (258)، غلوة سهمين، في كل جهة من الجهات الأربع، إن كانت الأرض سهلة، وغلوة سهم إن كانت حزنة (259). ولو أخل بالضرب، حتى ضاق الوقت، أخطأ (260) وصح تيممه وصلاته على الأظهر.

ولا فرق بين عدم الماء أصلا، ووجود ماء لا يكفيه لطهارته (261).

الثاني: عدم الوصلة إليه: فمن عدم الثمن، فهو كمن عدم الماء، وكذا إن وجده بثمن، يضر به في الحال. وإن لم يكن مضرا في الحال، لزم شراؤه، ولو كان بأضعاف ثمنه المعتاد (262). وكذا القول في الآلة (263).

الثالث: الخوف: ولا فرق في جواز التيمم: بين أن يخاف لصا أو سبعا، أو يخاف ضياع مال. وكذا لو خشي المرض الشديد، أو الشين (264) باستعماله الماء، جاز له التيمم وكذا لو كان معه ماء للشرب، وخاف العطش إن استعمله.

الطرف الثاني: فيما يجوز التيمم به: وهو: كل ما يقع عليه اسم الأرض. ولا يجوز التيمم: بالمعادن ولا بالرماد، ولا بالنبات المنسحق كالأشنان والدقيق. ويجوز التيمم:

بأرض النورة، والجص، وتراب القبر، وبالتراب المستعمل في التيمم. ولا يصح التيمم:

بالتراب المغصوب، ولا بالنجس، ولا بالوحل، مع وجود التراب.

وإذا مزج التراب بشئ من المعادن، فإن استهلكه التراب (265) جاز، وإلا لم يجز.

ويكره: بالسبخة (266)، والرمل. ويستحب: أن يكون من ربا الأرض وعواليها (267).

ومع فقد التراب، يتيمم بغبار ثوبه، أو لبد سرجه، أو عرف دابته (268). ومع فقد ms018

ذلك يتيمم بالوحل.

الطرف الثالث: في كيفية التيمم: ولا يصح التيمم قبل دخول الوقت، ويصح مع تضييقه. وهل يصح مع سعته؟ فيه تردد، والأحوط المنع.

والواجب في التيمم: النية. واستدامة حكمها (229). والترتيب: يضع يديه على الأرض، ثم يمسح الجبهة بهما من قصاص الشعر إلى طرف أنفه (270)، ثم يمسح ظاهر الكفين، وقيل: باستيعاب مسح الوجه والذراعين، والأول أظهر.

ويجزي في الوضوء ضربة واحدة لجبهته وظاهر كفيه. ولا بد فيما هو بدل من الغسل من ضربتين وقيل: في الكل ضربتان. وقيل ضربة واحدة، والتفصيل (271) أظهر.

وإن قطعت كفاه، سقط مسحهما، واقتصر على الجبهة (272) ولو قطع بعضهما، مسح على ما بقي.

ويجب: استيعاب مواضع المسح في التيمم (273)، فلو أبقى منها شيئا لم يصح.

ويستحب: نفض اليدين، بعد ضربهما على الأرض.

ولو تيمم وعلى جسده نجاسة، صح تيممه، كما لو تطهر بالماء (274)، وعليه نجاسة، لكن يراعي في التيمم ضيق الوقت (275).

الطرف الرابع: في أحكامه: وهي عشرة:

الأول من صلى بتيممه لا يعيد، سواء كان في حضر أو سفر. وقيل: فيمن تعمد الجنابة، وخشي على نفسه من استعمال الماء، تيمم ويصلي ثم يعيد. وفيمن منعه زحام

الجمعة عن الخروج، مثل ذلك (276). وكذا من كان على جسده نجاسة، ولم يكن معه ماء لإزالتها، والأظهر عدم الإعادة (277).

الثاني: يجب عليه طلب الماء، فإن أخل بالطلب (278) وصلى، ثم وجد الماء في رحله، أو مع أصحابه، تطهر وأعاد الصلاة.

الثالث: من عدم الماء وما يتيم به، لقيد، أو حبس في موضع نجس (279)، قيل:

يصلي ويعيد، وقيل: يؤخر الصلاة حتى يرتفع العذر فإن خرج الوقت قضى، وقيل:

يسقط الفرض، أداء وقضاء، وهو الأشبه.

الرابع: إذا وجد الماء قبل دخوله في الصلاة، تطهر. وإن وجده بعد فراغه من الصلاة، لم تجب الإعادة. وإن وجده وهو في الصلاة، قيل: يرجع ما لم يركع، وقيل:

يمضي في صلاته ولو تلبس بتكبيرة الإحرام حسب، وهو الأظهر.

الخامس: المتيمم يستبيح ما يستبيحه المتطهر بالماء (280).

السادس: إذا اجتمع ميت ومحدث وجنب، ومعهم من الماء ما يكفي ms019 أحدهم. فإن كان ملكا لأحدهم، اختص به. وإن كان ملكا لهم جميعا أو لا مالك له، أو مع مالك يسمح ببذله، فالأفضل تخصيص الجنب به. وقيل بل يختص به الميت، وفي ذلك تردد.

السابع: الجنب إذا تيمم بدلا من الغسل ثم أحدث، أعاد التيمم بدلا من الغسل، سواء كان حدثه أصغر أو أكبر.

الثامن: إذا تمكن من استعمال الماء انتقض تيممه، ولو فقده بعد ذلك، افتقر إلى تجديد التيمم. ولا ينتقض التيمم بخروج الوقت، ما لم يحدث أو لم يجد الماء.

التاسع: من كان بعض أعضائه مريضا، لا يقدر على غسله بالماء ولا مسحه (281)،

جاز له التيمم، ولا يتبعض الطهارة (282).

العاشر: يجوز التيمم لصلاة الجنازة مع وجود الماء بنية الندب، ولا يجوز له الدخول به في غير ذلك من أنواع الصلاة.

الركن الرابع في النجاسات وأحكامها القول في النجاسات: وهي عشرة أنواع:

الأول والثاني: البول والغايط. مما لا يؤكل لحمه، إذا كان للحيوان نفس سائلة (283)، سواء كان جنسه حراما كالأسد، أو عرض له التحريم كالجلال (284). وفي رجيع ما لا نفس له سائلة وبوله (285)، وتردد. وكذا في ذرق الدجاج غير الحلال، والأظهر الطهارة.

الثالث: المني. وهو نجس من كل حيوان، حل أكله أو حرم. وفي مني ما لا نفس (286)، فيه تردد، الطهارة أشهر.

الرابع: الميتة ولا ينجس من الميتات، إلا ما له نفس سائلة (287)، وكل ما ينجس بالموت، فما قطع من جسده نجس، حيا كان أو ميتا. وما كان منه لا تحله الحياة، كالعظم والشعر، فهو طاهر، إلا أن تكون عينه نجسة، كالكلب والخنزير والكافر، على الأظهر (288). ويجب الغسل على من مس ميتا من الناس قبل تطهيره (289) وبعد برده بالموت.

وكذا من مس قطعة منه فيها عظم. وغسل اليد على من مس ما لا عظم فيه، أو مس ميتا له نفس سائلة، من غير الناس (290).

الخامس: الدماء ولا ينجس منها، إلا ما كان من حيوان له عرق، لا ما يكون له رشح كدم السمك وشبهه.

السادس والسابع: الكلب والخنزير وهما نجسان ms020 عينا ولعابا. ولو نزا كلب على حيوان حيوان فأولده، روعي في إلحاقه بأحكامه إطلاق الاسم (291) وما عداهما من الحيوان، فليس بنجس. وفي الثعلب والأرنب والفأرة والوزغة، تردد، والأظهر الطهارة.

الثامن: المسكرات (292) وفي تنجيسها خلاف، والأظهر النجاسة. وفي حكمها العصير (293)، إذا غلا واشتد وإن لم يسكر.

التاسع: الفقاع (294).

العاشر: الكافر وضابطه كل من خرج عن الإسلام (295) أو من انتحله (296). وجحد ما يعلم من الدين ضرورة، كالخوارج والغلاة (297). وفي عرق الجنب من الحرام وعرق الإبل الجلال والمسوخ (298) خلاف. والأظهر الطهارة. وما عدا ذلك فليس بنجس في نفسه، وإنما تعرض له النجاسة. ويكره (299): بول البغال والحمير، والدواب.

القول في أحكام النجاسات: تجب إزالة النجاسة: عن الثياب والبدن، للصلاة والطواف دخول المساجد (300).. وعن الأواني لاستعمالها (301). وعفي في الثوب

والبدن: عما يشق التحرز عنه، من دم القروح والجروح التي لا (ترقي) (302)، وإن كثر.

وعما دون الدرهم البغلي سعة، من الدم المسفوح (303)، الذي ليس من أحد الدماء الثلاثة، وما زاد عن ذلك، تجب إزالته إن كان مجتمعا. وإن كان متفرقا، قيل: هو معفو، وقيل: تجب إزالته، وقيل: لا تجب، إلا أن يتفاحش (304)، والأول أظهر.

ويجوز الصلاة فيما لا يتم الصلاة فيه منفردا (305)، وإن كان فيه نجاسة لم يعف عنها في غيره. وتعصر الثياب من النجاسات كلها، إلا من بول الرضيع، فإنه يكفي صب الماء عليه.

وإذا علم موضع النجاسة غسل، وإن جهل غسل كل موضع يحصل فيه الاشتباه.

ويغسل الثوب والبدن من البول، مرتين، وإذا لاقى الكافر أو الكلب أو الخنزير، ثوب الإنسان رطبا، غسل موضع الملاقاة واجبا. وإن كان يابسا، رشه بالماء استحبابا. وفي البدن، يغسل رطبا، وقيل: يمسح يابسا (306)، ولم يثبت.

وإذا أخل المصلي بإزالة النجاسات، عن ثوبه أو بدنه، أعاد في الوقت وفي خارجه.

فإن لم يعلم ثم علم بعد الصلاة، لم تجب عليه الإعادة مطلقا (307). وقيل: يعيد في الوقت، والأول أظهر. ولو رأى النجاسة وهو في الصلاة فإن أمكنه إلقاء الثوب، وستر العورة بغيره، وجب وأتم. وإن تعذر إلا بما يبطلها، أستأنف. ms021 والمربية للصبي، إذا لم يكن لها إلا ثوب واحد، غسلته في كل يوم مرة. وإن جعلت تلك الغسلة في آخر النهار، أمام صلاة الظهر، كان حسنا (308).

وإذا كان مع المصلي ثوبان، وأحدهما نجس لا يعلمه بعينه، صلى الصلاة الواحدة، في كل واحد منهما منفردا، على الأظهر. وفي الثياب الكثيرة، كذلك، إلا أن يتضيق

الوقت، فيصلي عريانا (309).

ويجب أن يلقي الثوب النجس، ويصلي عريانا، إذا لم يكن هناك غيره. وإن لم يمكنه (310) صلى فيه وأعاد، وقيل: لا يعيد، وهو أشبه.

والشمس إذا جففت البول وغيره (311) من النجاسات، عن الأرض والبواري (312) والحصر، طهر موضعه. وكذا كل ما لا يمكن نقله، كالنباتات والأبنية.

وتطهر: النار ما أحالته (313). والتراب باطن الخف، وأسفل القدم، والنعل.

وماء الغيث لا ينجس في حال وقوعه، ولا في حال جريانه، من ميزاب وشبهه، إلا أن تغيره النجاسة.

والماء الذي تغسل به النجاسة نجس، سواء كان في الغسلة الأولى أو الثانية، وسواء كان متلوثا بالنجاسة أو لم يكن، وسواء بقي على المغسول عين النجاسة أو نقي. وكذلك القول في الإناء، على الأظهر، وقيل: في الذنوب (314)، إذا ألقي على نجاسة على الأرض، تطهر الأرض مع بقائه على طهارته.

القول في الآنية: ولا يجوز الأكل والشرب في آنية، من ذهب أو فضة، ولا استعمالها في غير ذلك (315). ويكره: المفضض (316)، وقيل: يجب اجتناب موضع الفضة. وفي جواز اتخاذها لغير الاستعمال (317)، تردد، الأظهر المنع. ولا يحرم استعمال غير الذهب والفضة، من أنواع المعادن والجواهر، ولو تضاعفت أثمانها. وأواني المشركين طاهرة، حتى تعلم نجاستها.

ولا يجوز استعمال شئ من الجلود، إلا ما كان طاهرا في حال الحياة ذكيا (318).

ويستحب اجتناب ما لا يؤكل لحمه، حتى يدبغ بعد ذكاته.

ويستعمل من أواني الخمر، ما كان مقيرا أو مدهونا بعد غسله، ويكره: ما كان خشبا أو قرعا (319) أو خزفا، غير مدهون.

ويغسل الإناء: من ولوغ الكلب ثلاثا، أولاهن بالتراب، على الأصح. ومن الخمر والجرذ (320) ثلاثا بالماء، والسبع أفضل. ومن غير ذلك مرة واحدة. والثلاث أحوط.

كتاب الصلاة ms022 والعلم بها يستدعي بيان أربعة أركان:

الركن الأول:

في المقدمات: وهي سبعة الأولى: في إعداد الصلاة والمفروض منها تسعة:

صلاة اليوم والليلة (1) والجمعة والعيدين والكسوف والزلزلة والآيات والطواف والأموات وما يلتزمه الإنسان بنذر وشبهة (2) وما عدا ذلك مسنون.

وصلاة اليوم والليلة خمس:

وهي سبع عشرة ركعة في الحضر: الصبح ركعتان، والمغرب ثلاث، وكل واحدة من البواقي أربع. ويسقط من كل رباعية في السفر ركعتان (3).

ونوافلها: في الحضر أربع وثلاثون ركعة على الأشهر.: أمام الظهر ثمان. وقبل العصر مثلها (4). وبعد المغرب أربع. وعقيب العشاء ركعتان من جلوس تعدان بركعة. وإحدى عشر صلاة الليل، مع ركعتي الشفع والوتر. وركعتان للفجر قبل الفرض.

ويسقط في السفر نوافل الظهر والعصر والوتيرة (5)، على الأظهر. والنوافل كلها ركعتان: بتشهد، وتسليم بعدهما، إلا الوتر وصلاة الأعرابي. (6)

وسنذكر تفصيل باقي الصلوات في مواضعها إن شاء الله تعالى.

المقدمة الثانية: في المواقيت (7) والنظر في: مقاديرها، وأحكامها.

أما الأول:

فما بين زوال الشمس إلى غروبها وقت للظهر والعصر. وتختص الظهر من أوله بمقدار أدائها، وكذلك العصر من آخره، وما بينهما من الوقت مشترك. وكذا إذا غربت الشمس دخل وقت المغرب، و تختص من أوله بمقدار ثلاث ركعات، ثم تشاركها العشاء حتى ينتصف الليل.

وتختص العشاء من آخر الوقت بمقدار أربع ركعات. وما بين طلوع الفجر الثاني - المستطير في الأفق (8) - إلى طلوع الشمس، وقت للصبح.

ويعلم الزوال: بزيادة الظل بعد نقصانه، أو ميل الشمس إلى الحاجب الأيمن لمن يستقبل القبلة (9). والغروب: باستتار القرص، وقيل: بذهاب الحمرة المشرقية (10)، وهو الأشهر.

وقال آخرون: ما بين الزوال حتى يصير ظل كل شئ مثله، وقت للظهر. والعصر من حين يمكن الفراغ من الظهر حتى يصير ظل كل شئ مثليه. والمماثلة بين الفئ الزائد والظل الأول (11). وقيل: بل مثل الشخص (12).

وقيل: أربعة أقدام للظهر وثمان للعصر (13). هذا للمختار، وما زاد على ذلك حتى تغرب الشمس وقت لذوي الأعذار (14).

وكذا من غروب الشمس إلى ذهاب الحمرة للمغرب، والعشاء من ذهاب الحمرة إلى

ثلث الليل للمختار، وما زاد ms023 عليه حتى ينتصف الليل للمضطر، وقيل: إلى طلوع الفجر.

وما بين طلوع الفجر إلى طلوع الحمرة للمختار في الصبح، وما زاد على ذلك حتى تطلع الشمس للمعذور.

وعندي أن ذلك كله للفضيلة (15).

ووقت النوافل اليومية: للظهر: من حين الزوال إلى أن تبلغ زيادة الفئ قدمين.

وللعصر: أربعة أقدام، وقيل: ما دام وقت الاختيار باقيا، وقيل: يمتد وقتها بامتداد وقت الفريضة، والأول أشهر. فإن خرج الوقت وقد تلبس من النافلة ولو بركعة، زاحم بها الفريضة مخففة (16). وإن لم يكن صلى شيئا، بدأ بالفريضة (17). ولا يجوز تقديمها على الزوال (18) إلا يوم الجمعة. ويزاد في نافلتها أربع ركعات، اثنتان منها للزوال.

نافلة المغرب: بعدها (19) إلى ذهاب الحمرة المغربية بمقدار أداء الفريضة. فإن بلغ بذلك، ولم يكن صلى النافلة أجمع، بدأ بالفريضة.

وركعتان من جلوس بعد العشاء. ويمتد وقتهما بامتداد وقت الفريضة (20) وينبغي أن يجعلهما خاتمة نوافله (21).

وصلاة الليل: بعد انتصافه. وكلما قرب من الفجر كان أفضل. ولا يجوز تقديمها على الانتصاف، إلا لمسافر يصده جده (22)، أو شاب يمنعه رطوبة رأسه، وقضاؤها

أفضل وآخر وقتها طلوع الفجر الثاني. فإن طلع ولم يكن تلبس منها بأربع، بدأ بركعتي الفجر (23) قبل الفريضة حتى تطلع الحمرة المشرقية، فيشتغل بالفريضة (24). وإن كان قد تلبس بأربع، تممها مخففة ولو طلع الفجر. ووقت ركعتي الفجر، بعد طلوع الفجر الأول (25). ويجوز أن يصليهما قبل ذلك. والأفضل إعادتهما بعده (26). ويمتد وقتهما حتى تطلع الحمرة، ثم تصير الفريضة أولى.

ويجوز أن يقضي الفرائض الخمس في كل وقت، ما لم يتضيق وقت الفريضة الحاضرة، وكذا يصلي بقية الصلوات المفروضات (27).

ويصلي النوافل ما لم يدخل وقت فريضة، وكذا قضاؤها (28).

وأما أحكامها (29): ففيه مسائل:

الأولى: إذا حصل أحد الأعذار المانعة من الصلاة، كالجنون والحيض، وقد مضى من الوقت مقدار الطهارة وأداء الفريضة، وجب عليه قضاؤها. ويسقط القضاء إذا كان دون ذلك، على الأظهر. ولو زال المانع (30)، فإن أدرك الطهارة وركعة من الفريضة، لزمه أداؤها. ويكون مؤديا (31) على الأظهر. ولو أهمل قضى. ولو أدرك قبل الغروب، أو ms024 قبل انتصاف الليل، إحدى الفريضتين (32)، لزمته تلك لا غير. وإن أدرك الطهارة وخمس ركعات قبل الغروب (33)، لزمته الفريضتان الثانية: الصبي المتطوع بوظيفة الوقت، إذا بلغ بما لا يبطل الطهارة والوقت باق،

يستأنف على الأشبه. وإن بقي من الوقت دون الركعة، بنى على نافلته، ولا يجدد نية الفرض (34).

الثالثة: إذا كان له طريق إلى العلم بالوقت، لم يجز له التعويل على الظن. فإن فقد العلم اجتهد. فإن غلب على ظنه دخول الوقت صلى.

فإن انكشف له فساد الظن قبل دخول الوقت استأنف (35). وإن كان الوقت دخل وهو متلبس - ولو قبل التسليم لم يعد على الأظهر. ولو صلى قبل الوقت عامدا أو جاهلا أو ناسيا كانت صلاته باطلة.

الرابعة: الفرائض اليومية مرتبة في القضاء. فلو دخل في فريضة فذكر أن عليه سابقة، عدل بنيته ما دام العدول ممكنا (36)، وإلا أستأنف المرتبة.

الخامسة: يكره النوافل المبتدأة (37): عند طلوع الشمس، وعند غروبها، وعند قيامها، وبعد صلاة الصبح، وبعد صلاة العصر (38) ولا بأس بما له سبب: كصلاة الزيارات، والحاجة، والنوافل المرتبة.

السادسة: ما يفوت من النوافل ليلا، يستحب تعجيله ولو في النهار. وما يفوت نهارا، يستحب تعجيله ولو ليلا، ولا ينتظر بها النهار.

السابعة: الأفضل في كل صلاة أن يؤتى بها في أول وقتها، إلا المغرب والعشاء لمن أفاض من عرفات، فإن تأخيرها إلى المزدلفة أولى - ولو صار إلى ربع الليل -. والعشاء الأفضل تأخيرها حتى يسقط الشفق الأحمر (39). والمتنفل يؤخر الظهر والعصر حتى يأتي بنافلتهما. والمستحاضة تؤخر الظهر والمغرب (40).

الثامنة: لو ظن أنه صلى الظهر فاشتغل بالعصر، فإن ذكر وهو فيها، عدل بنيته.

وإن لم يذكر حتى فرغ، فإن كان قد صلى في أول وقت الظهر (41)، عاد بعد أن يصلي الظهر على الأشبه. وإن كان في الوقت المشترك، أو دخل وهو فيها، أجزأته وأتى بالظهر (42).

المقدمة الثالثة: في القبلة والنظر في القبلة، والمستقبل، وما يجب له، وأحكام الخلل (43).

الأول: القبلة:

وهي: الكعبة لمن كان في المسجد. والمسجد لمن كان في الحرم. والحرم لمن خرج عنه، ms025 على الأظهر. وجهة الكعبة هي القبلة لا البنية، ولو زالت البنية صلى إلى جهتها، كما يصلي من هو أعلى. موقفا منها. وإن صلى في جوفها، استقبل على أي جدرانها شاء، على كراهية في الفريضة (44). ولو صلى على سطحها، أبرز بين يديه منها ما يصلي إليه (44)، وقيل: يستلقي على ظهره ويصلي موميا إلى البيت المعمور (46)، والأول أصح،

ولا يحتاج إلى أن ينصب بين يديه شيئا (47). وكذا لو صلى إلى بابها وهو مفتوح. ولو استطال صف المأمومين في المسجد، حتى خرج بعضهم عن سمت الكعبة، بطلت صلاة ذلك البعض. وأهل كل إقليم يتوجهون إلى سمت الركن الذي على جهتهم: فأهل العراق إلى العراقي، وهو الذي فيه الحجر (48)، وأهل الشام إلى الشامي. والمغرب إلى المغربي. واليمين إلى اليماني. وأهل العراق ومن والاهم (49) يجعلون الفجر على المنكب (50) الأيسر، والمغرب على الأيمن، والجدي على محاذي خلف المنكب الأيمن، وعين الشمس - عند زوالها - على الحاجب الأيمن (51). ويستحب لهم التياسر إلى يسار المصلي منهم (52) قليلا.

الثاني: في المستقبل ويجب الاستقبال في الصلاة مع العلم بجهة القبلة، فإن جهلها عول على الأمارات المفيدة للظن. وإذا اجتهد فأخبره غيره بخلاف اجتهاده، قيل: يعمل على اجتهاده. ويقوى عندي أنه: إن كان ذلك المخبر أوثق في نفسه عول عليه.

ولو لم يكن له طريق إلى الاجتهاد فأخبره كافر، قيل: لا يعمل بخبره. ويقوى عندي أنه: إن كان أفاده الظن، عمل به.

ويعول على قبلة البلد إذا لم يعلم أنها بنيت على الغلط. ومن ليس متمكنا من الاجتهاد كالأعمى، يعول على غيره. ومن فقد العلم والظن، فإن كان الوقت واسعا، صلى الصلاة الواحدة إلى أربع جهات، لكل جهة مرة. وإن ضاف عن ذلك، صلى من الجهات ما يحتمله الوقت (53). فإن ضاق إلا عن صلاة واحدة، صلاها إلى أي جهة شاء.

والمسافر يجب عليه استقبال القبلة. ولا يجوز له أن يصلي شيئا من الفرائض على الراحلة، إلا عند الضرورة (54) ويستقبل القبلة. فإن لم يتمكن استقبل القبلة بما أمكنه من صلاته، وينحرف إلى القبلة ms026 كلما انحرفت الدابة. فإن لم يتمكن استقبل بتكبيرة الإحرام.

ولو لم يتمكن من ذلك، أجزأته الصلاة وإن لم يكن مستقبلا. وكذا المضطر إلى الصلاة - ماشيا - مع ضيق الوقت. ولو كان الراكب بحيث يتمكن من الركوع والسجود وفرائض الصلاة (55)، هل يجوز له الفريضة على الراحلة اختيارا؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الأشبه (56).

الثالث: ما يستقبل له: ويجب الاستقبال: في فرائض الصلاة (57) مع الإمكان.

وعند الذبح. وبالميت عند احتضاره ودفنه والصلاة عليه.

وأما النوافل فالأفضل استقبال القبلة بها (58). ويجوز: أن يصلي على الراحلة، سفرا أو حضرا، وإلى غير القبلة على كراهية، متأكدة في الحضر.

ويسقط فرض الاستقبال في كل موضع لا يتمكن منه: كصلاة المطاردة (59). وعند ذبح الدابة الصائلة والمتردية (60) - بحيث لا يمكن صرفها إلى القبلة -.

الرابع: في أحكام الخلل وهي مسائل:

الأولى: الأعمى يرجع إلى غيره لقصوره عن الاجتهاد، فإن عول على رأيه مع وجود المبصر لأمارة وجدها صح (61). وإلا فعليه الإعادة.

الثانية: إذا صلى إلى جهة إما لغلبة الظن أو لضيق الوقت ثم تبين خطأه، فإن كان منحرفا يسيرا، فالصلاة ماضية، وإلا أعاد في الوقت وقيل: إن بأن أنه استدبرها (62)، أعاد وإن خرج الوقت، والأول أظهر. فأما إذا تبين الخلل وهو في الصلاة، فإنه يستأنف على كل حال (63) إلا أن يكون منحرفا يسيرا، فإنه يستقيم ولا إعادة.

الثالثة: إذا اجتهد لصلاة، ثم دخل وقت أخرى، فإن تجدد عنده شك، استأنف الاجتهاد وإلا بنى على الأول.

المقدمة الرابعة في لباس المصلي: وفيه مسائل:

الأولى: لا يجوز الصلاة في جلد الميتة، ولو كان مما يؤكل لحمه (64)، سواء دبغ أو لم يدبغ. وما لا يؤكل لحمه - وهو طاهر في حياته مما يقع عليه الذكاة (65) - إذا ذكي، كان طاهرا، ولا يستعمل في الصلاة. وهل يفتقر استعماله في غيرها (66) إلى الدباغ؟ قيل:

نعم، وقيل، لا: وهو الأظهر على كراهية.

الثانية: الصوف والشعر والوبر والريش مما يؤكل لحمه طاهر، سواء جز (66) من حي أو مذكى أو ميت، ويجوز الصلاة فيه. ولو قلع من الميت غسل منه ms027 موضع الاتصال. وكذا كل ما لا تحله الحياة من الميت إذا كان طاهرا في حال الحياة. وما كان نجسا في حال حياته فجميع ذلك (68) منه نجس، على الأظهر. ولا تصح الصلاة في شئ من ذلك، إذا كان مما لا يؤكل لحمه، ولو أخذ من مذكى، إلا الخز الخالص. وفي المغشوش منه (70) بوبر الأرانب والثعالب روايتان، أصحهما المنع.

الثالثة: تجوز الصلاة في فرو السنجاب فإنه لا يأكل اللحم (71)، وقيل: لا يجوز، والأول أظهر. وفي الثعالب والأرانب روايتان، أصحهما المنع.

الرابعة: لا يجوز لبس الحرير المحض للرجال، ولا الصلاة فيه إلا في الحرب، وعند الضرورة كالبرد المانع من نزعه، ويجوز للنساء مطلقا (72). وفيما لا يتم الصلاة فيه

منفردا (73)، كالتكة والقلنسوة تردد، والأظهر الكراهية. ويجوز الركوب عليه وافتراشه على الأصح. ويجوز الصلاة في ثوب مكفوف به (74). وإذا مزج بشئ مما يجوز فيه الصلاة، حتى خرج عن كونه محضا، جاز لبسه والصلاة فيه، سواء كان أكثر من الحرير أو أقل منه.

الخامسة: الثوب المغصوب، لا يجوز الصلاة فيه. ولو أذن صاحبه لغير الغاصب أو له، جازت الصلاة فيه مع تحقق الغصبية. ولو أذن مطلقا جاز لغير الغاصب على الظاهر (75).

السادسة: لا يجوز الصلاة فيما يستر ظهر القدم كالشمشك (76). ويجوز فيما له ساق كالجورب والخف. ويستحب في النعل العربية (77).

السابعة: كل ما عدا ما ذكرناه يصح الصلاة فيه، بشرط أن يكون مملوكا أو مأذونا فيه، وأن يكون طاهرا وقد بينا حكم الثوب النجس (78). ويجوز للرجل أن يصلي في ثوب واحد. ولا يجوز للمرأة إلا في ثوبين درع وخمار (79)، ساترة جميع جسدها عدا الوجه والكفين وظاهر القدمين، على تردد في القدمين. ويجوز أن يصلي الرجل عريانا، إذا ستر قبله ودبره (80) على كراهية. وإذا لم يجد ثوبا، سترهما بما وجده ولو بورق الشجر. ومع عدم ما يستر به، يصلي عريانا قائما، إن كان يأمن أن يراه أحد. وإن لم يأمن صلى جالسا، وفي الحالين يومئ عن الركوع والسجود (81). والأمة والصبية تصليان بغير خمار (82). فإن أعتقت الأمة في ms028 أثناء الصلاة، وجب عليها ستر رأسها. فإن افتقرت إلى فعل كثير استأنفت. وكذا الصبية إذا بلغت في أثناء الصلاة بما لا يبطلها (83).

الثامنة: تكره الصلاة في الثياب السود (84) ما عدا العمامة، والخف، وفي ثوب واحد رقيق للرجال، فإن حكى ما تحته (85) لم يجز. ويكره أن يأتزر فوق القميص (86)، وأن يشتمل الصماء (87) أو يصلي في عمامة لا حنك لها (88). ويكره اللثام للرجل، والنقاب للمرأة (89)، وإن منع عن القراءة حرم.. وتكره الصلاة في قباء مشدود إلا في الحرب، وأن يؤم بغير رداء (90)، وأن يصحب شيئا من الحديد بارزا، وفي ثوب يتهم صاحبه (91). وأن تصلي المرأة في خلخال له صوت. ويكره الصلاة في ثوب فيه تماثيل، أو خاتم فيه صورة.

المقدمة الخامسة: في مكان المصلي: الصلاة في الأماكن كلها جائزة، بشرط أن يكون مملوكا أو مأذونا فيه. والإذن قد يكون: بعوض كالأجرة وشبهها، وبالإباحة.

وهي: إما صريحة كقوله، صل فيه. أو بالفحوى، كأذنه في الكون فيه. أو يشاهد الحال، كما إذا كان هناك إمارة تشهد أن المالك لا يكره (92).

والمكان المغصوب لا تصح فيه الصلاة للغاصب، ولا لغيره ممن علم الغصب. وإن صلى عامدا عالما، كانت صلاته باطلة. وإن كان ناسيا أو جاهلا بالغصبية صحت صلاته ولو كان جاهلا بتحريم المغصوب لم يعذر. وإذا ضاق الوقت وهو آخذ في الخروج صحت صلاته. ولو صلى ولم يتشاغل بالخروج لم تصح.

ولو حصل في ملك غيره بأذنه، ثم أمره بالخروج وجب عليه. وإن صلى والحال هذه كانت صلاته باطلة. ويصلي وهو خارج (93) إن كان الوقت ضيقا.

ولا يجوز أن يصلي وإلى جانبه امرأة تصلي أو أمامه، سواء صلت بصلاته (94) أو كانت منفردة، وسواء كانت محرما أو أجنبية، وقل: ذلك مكروه وهو الأشبه. ويزول التحريم أو الكراهية إذا كان بينهما حائل أو مقدار عشرة أذرع. ولو كانت وراءه، بقدر ما يكون موضع سجودهما محاذيا لقدمه، سقط المنع (95). ولو حصلا في موضع، لا يتمكنان من التباعد (96)، صلى الرجل أولا ثم المرأة، ولا بأس أن يصلي في الموضع ms029 النجس، إذا كانت نجاسته لا تتعدى إلى ثوبه، ولا إلى بدنه (97)، وكان موضع الجبهة طاهرا.

وتكره الصلاة: في الحمام. وبيوت الغائط. ومبارك الإبل. ومساكن النمل.

ومجرى المياه. والأرض السبخة. والثلج. وبين المقابر، إلا أن يكون حائل ولو عنزة، أو بينه وبينها عشرة أذرع. وبيوت النيران. وبيوت الخمور إذا لم تتعد إليه نجاستها.

وجواد الطرق. وبيوت المجوس، ولا بأس بالبيع والكنائس (98).

ويكره: أن تكون بين يديه نار مضرمة على الأظهر، أو تصاوير. وكما تكره: الفريضة في جوف الكعبة، تكره على سطحها. وتكره: في مرابط الخيل، والحمير، والبغال، ولا بأس بمرابض الغنم (99)، وفي بيت فيه مجوسي (100)، ولا بأس باليهودي والنصراني..

ويكره: بين يديه مصحف مفتوح، أو حائط ينز من بالوعة يبال فيها (101)، وقيل: يكره (102) إلى إنسان مواجه أو باب مفتوح.

المقدمة السادسة: في ما يسجد عليه: لا يجوز السجود على ما ليس بأرض، كالجلود والصوف والشعر والوبر. ولا على ما هو من الأرض إذا كان معدنا، كالملح والعقيق والذهب والفضة والقير، إلا عند الضرورة. ولا على ما ينبت من الأرض، إذا كان مأكولا كالخبز والفواكه، وفي القطن والكتاب (103) روايتان أشهرهما المنع. ولا يجوز السجود على الوحل (104)، فإن اضطر أومأ (105)، ويجوز السجود على القرطاس، ويكره إذا كان فيه كتابة: ولا يسجد على شئ من بدنه، فإن منعه الحر عن السجود على الأرض، سجد على ثوبه، وإن لم يتمكن فعلى كفه (106).

والذي ذكرناه، إنما يعتبر في موضع الجبهة خاصة، لا في بقية المساجد.

ويراعي: فيه: أن يكون مملوكا، أو مأذونا فيه، وأن يكون خاليا من النجاسة (107).

وإذا كانت النجاسة في موضع محصور (108)، كالبيت وشبهه، وجهل موضع النجاسة.

لم يسجد على شئ منه. ويجوز السجود في المواضع المتسعة (109) دفعا للمشقة.

المقدمة السابعة: في الأذان والإقامة: والنظر في: أربعة أشياء:

الأول: فيما يؤذن له ويقام وهما مستحبان في الصلوات الخمس المفروضة، أداءا وقضاء، للمنفرد والجامع (110)، للرجل والمرأة. لكن يشترط أن تسر به المرأة (111).

وقيل: هما شرطان في الجماعة (112)، والأول أظهر. ويتأكدان فيما يجهر فيه (113)، وأشدهما في ms030 الغداة والمغرب. ولا يؤذن لشئ من النوافل ولا لشئ من الفرائض (114) عدا الخمس، بل يقول المؤذن: الصلاة ثلاثا. وقاضي الصلوات الخمس، يؤذن لكل واحدة

ويقيم. ولو أذن للأولى من ورده (115)، ثم أقام للبواقي، كان دونه في الفضل. ويصلي يوم الجمعة، الظهر بأذان وإقامة، العصر بإقامة. وكذا في الظهر والعصر بعرفة.

ولو صلى الإمام جماعة وجاء آخرون، لم يؤذنوا ولم يقيموا على كراهية (116)، وما دام الأولى لم تتفرق. فإن تفرقت صفوفهم، أذن الآخرون وأقاموا. وإذا أذن المنفرد، ثم أراد الجماعة، أعاد الأذان والإقامة.

الثاني في المؤذن ويعتبر فيه: العقل، والإسلام، والذكورة (117)، ولا يشترط البلوغ بل يكفي كونه مميزا.

ويستحب: أن يكون عدلا. صيتا. مبصرا (118). بصيرا بالأوقات.

متطهرا. قائما على مرتفع.

ولو أذنت المرأة للنساء جاز. ولو صلى منفردا، ولم يؤذن - ساهيا - رجع إلى الأذان، مستقبلا صلاته ما لم يركع (119)، وفيه رواية أخرى (120)، ويعطي الأجرة من بيت المال، إذا لم يوجد من يتطوع به (121).

الثالث في كيفية الأذان: ولا يؤذن إلا بعد دخول الوقت، وقد رخص تقديمه على الصبح (122) لكن يستحب إعادته بعد طلوعه.

والآذان على الأشهر ثمانية عشر فصلا: التكبير أربع، والشهادة بالتوحيد، ثم بالرسالة، ثم يقول: حي على الصلاة، ثم حي على الفلاح ثم حي على خير العمل، والتكبير بعده، ثم التهليل. كل فصل مرتان.

والإقامة فصولها مثنى مثنى، ويزاد فيها قد قامت الصلاة مرتين، ويسقط من التهليل في آخرها مرة واحدة (123).

والترتيب (124) شرط في صحة الآذان والإقامة.

ويستحب فيهما سبعة أشياء: أن يكون مستقبل القبلة، وأن يقف على أواخر الفصول (125)، ويتأنى في الآذان، ويحدر في الإقامة، وأن لا يتكلم في خلالهما، وأن يفصل بينهما بركعتين أو جلسة أو سجدة إلا في المغرب، فإن الأولى أن يفصل بينهما بخطوة أو سكتة (126)، وأن يرفع الصوت به إذا كان ذكرا، وكل ذلك يتأكد في الإقامة.

ويكره الترجيع (127) في الآذان أن يريد الإشعار.. وكذا يكره قول: الصلاة خير من النوم (128).

الرابع في أحكام الآذان وفيه مسائل:

الأولى: من نام في خلال الآذان أو ms031 الإقامة ثم استيقظ، استحب له استئنافه، ويجوز له البناء (129)، وكذا إن أغمي عليه.

الثانية: إذا أذن ثم ارتد جاز أن يعتد به ويقيم غيره، ولو ارتد في أثناء الآذان ثم رجع (130)، أستأنف على قول.

الثالثة: يستحب لمن سمع الآذان أن يحكيه مع نفسه (131).

الرابعة: إذا قال المؤذن قد قامت الصلاة، كره الكلام كراهية مغلظة إلا ما يتعلق بتدبير المصلين (132).

الخامسة: يكره للمؤذن أن يلتفت يمينا وشمالا، لكن يلزم سمت القبلة في أذانه.

السادسة: إذا تشاح الناس في الآذان قدم الأعلم (133). ومع التساوي يقرع بينهم.

السابعة: إذا كانوا جماعة جاز أن يؤذنوا جميعا (134)، والأفضل إن كان الوقت متسعا أن يؤذنوا واحدا بعد واحد.

الثامنة: إذا سمع الإمام أذان مؤذن، جاز أن يجتزئ به في الجماعة (135)، وإن كان ذلك المؤذن منفردا.

التاسعة: من أحدث في أثناء الآذان أو الإقامة، تطهر (136) وبنى، والأفضل أن يعيد الإقامة.

العاشرة: من أحدث في الصلاة تطهر وأعادها، ولا يعيد الإقامة (137)، إلا أن يتكلم.

الحادية عشرة: من صلى خلف إمام لا يقتدى به (138)، أذن لنفسه وأقام. فإن خشي فوات الصلاة اقتصر على تكبيرتين، وعلى قوله: قد قامت الصلاة. وإن أخل (139). بشئ من فصول الآذان، استحب للمأموم أن يتلفظ به.

الركن الثاني:

في أفعال الصلاة وهي: واجبة ومندوبة: فالواجبات: ثمانية الأول: النية: وهي: ركن في الصلاة. ولو أخل بها عامدا أو ناسيا لم تنعقد صلاته. وحقيقتها: استحضار صفة الصلاة في الذهن. والقصد بها إلى أمور أربعة:

الوجوب أو الندب، والقربة، والتعيين، وكونها أداء وقضاءا. ولا عبرة باللفظ (140).

ووقتها: عند أول جزء من التكبير. ويجب استمرار حكمها إلى آخر الصلاة، وهو أن لا ينقض النية الأولى (141). ولو نوى الخروج من الصلاة لم تبطل على الأظهر (142). وكذا لو نوى أن يفعل ما ينافيها، فإن فعله بطلت. وكذا لو نوى بشئ من أفعال الصلاة الرياء، أو غير الصلاة (143).

ويجوز نقل النية في موارد: كنقل الظهر يوم الجمعة إلى النافلة، لم نسي قراءة الجمعة وقرأ غيرها. وكنقل الفريضة الحاضرة إلى سابقة عليها، مع ms032 سعة الوقت (146).

الثاني: تكبيرة الإحرام وهي ركن: ولا تصح الصلاة من دونها، ولو أخل بها نسيانا (145). وصورتها أن يقول: الله أكبر، ولا تنعقد بمعناها (144)، ولو أخل بحرف منها:

لم تنعقد صلاته (147). فإن لم يتمكن من التلفظ بهما كالأعجم (148)، لزمه التعلم. ولا يتشاغل بالصلاة مع سعة الوقت (149)، فإن ضاق أحرم بترجمتها (150). والأخرس ينطق بها

على بقدر الإمكان، فإن عجز عن النطق أصلا، عقد قلبه بمعناها مع الإشارة (151) والترتيب فيها واجب. ولو عكس (152). لم ينعقد الصلاة.

والمصلي بالخيار في التكبيرات السبع (153)، أيها شاء جعلها تكبيرة الافتتاح. ولو كبر ونوى الافتتاح، ثم كبر ونوى الافتتاح، بطلت صلاته. وإن كبر ثالثة ونوى الافتتاح، انعقدت الصلاة أخيرا. ويجب أن يكبر قائما فلو كبر قاعدا مع القدرة، أو هو آخذ في القيام، لم تنعقد صلاته.

والمسنون فيها أربعة: أن يأتي بلفظ الجلالة من غير مد بين حروفها (154). وبلفظ أكبر على وزن أفعل (155). وأن يسمع الإمام من خلفه تلفظه بها. وأن يرفع المصلي يديه إلى أذنيه (155).

الثالث: القيام وهو ركن مع القدرة (157)، فمن أخل به عمدا أو سهوا بطلت صلاته (158). وإذا أمكنه القيام مستقلا (159) وجب، وإلا وجب أن يعتمد على ما يتمكن معه من القيام، وروي: جواز الاعتماد على الحائط مع القدرة (160)، ولو قدر على القيام في بعض الصلاة وجب أن يقوم بقدر مكنته، وإلا صلى قاعدا. وقيل: حد ذلك أن لا يتمكن من المشي بقدر زمان صلاته (161)، والأول أظهر. والقاعد إذا تمكن من القيام إلى الركوع وجب (162)، وإلا ركع جالسا. وإذا عجز عن القعود صلى مضطجعا (163)، فإن عجز صلى

مستلقيا والأخيران يوميان لركوعها وسجودهما (164). ومن عجز عن حالة في أثناء الصلاة انتقل إلى ما دونها مستمرا، كالقائم يعجز فيقعد، أو القاعد يعجز يضطجع، أو المضطجع يعجز فيستلقي. وكذا بالعكس (165)، ومن لا يقدر على السجود، يرفع ما يسجد عليه، فإن لم يقدر أومأ.

والمسنون في هذا الفصل شيئان: أن يتربع المصلي قاعدا في حال قراءته. ويثني رجليه في حال ركوعه. وقيل: يتورك في حال تشهده (166).

الرابع: القراءة ms033 وهي واجبة، ويتعين بالحمد في كل ثنائية، وفي الأوليين من كل رباعية وثلاثية. ويجب قراءتها أجمع. ولا يصح الصلاة مع الإخلال ولو بحرف واحد منها عمدا، حتى التشديد، وكذا إعرابها. والبسملة آية منها، تجب قراءتها معها، ولا يجزي المصلي ترجمتها. ويجب ترتب كلماتها وآيها على الوجه المنقول. فلو خالف عمدا أعاد. وإن كان ناسيا، استأنف القراءة ما لم يركع. وإن ركع مضى في صلاته - ولو ذكر - (167).

ومن لا يحسنها يجب عليه التعليم. فإن ضاق الوقت قرأ ما تيسر منها. وإن تعذر قرأ ما تيسر من غيرها (168)، أو سبح الله وهلله وكبره بقدر القراءة، ثم يجب عليه التعلم. والأخرس يحرك لسانه بالقراءة ويعقد بها قلبه (169). والمصلي في كل ثالثة ورابعة بالخيار، إن شاء قرأ الحمد (170) وإن شاء سبح، والأفضل للإمام القراءة.

وقراءة سورة كاملة بعد الحمد في الأوليين، واجب في الفرائض، مع سعة الوقت وإمكان التعليم للمختار (171)، وقيل: لا يجب، والأول أحوط. ولو قدم السورة على

الحمد، أعادها أو غيرها (172) بعد الحمد.

ولا يجوز أن يقرأ في الفرائض: شيئا من سور العزائم (173). ولا ما يفوت الوقت بقراءته. (174). ولا أن يقرن بين سورتين (175)، وقيل: يكره، وهو الأشبه.

ويجب الجهر بالحمد والسورة: في الصبح، وفي أولى المغرب، والعشاء.

والإخفات: في الظهرين، وثالثة المغرب، والآخريين من العشاء.

وأقل الجهر أن يسمعه القريب الصحيح السمع إذا استمع. والإخفات أن يسمع نفسه إن كان يسمع. وليس على النساء جهر (176).

والمسنون في هذا القسم: الجهر بالبسملة في موضع الإخفات، في أول الحمد، وأول السورة. وترتيل القراءة (177). والوقف على مواضعه (178)، وقراءة سورة بعد الحمد في النوافل (179). وأن يقرأ في الظهرين والمغرب: بالسور القصار ك‍ " القدر "، و " الجحد ". وفي العشاء: ب‍ " الأعلى " و " الطارق " وما شاكلهما. وفي الصبح: ب‍ " المدثر " و " المزمل " وما ماثلهما. وفي غداة الاثنين والخميس: ب‍ " هل أتى ". وفي المغرب والعشاء ليلة الجمعة: ب‍ " الجمعة " و " الأعلى " وفي صبحها بها (180) وب‍ " قل هو الله أحد ". وفي الظهرين: بها (181)، وب‍ " المنافقين " ومنهم من يرى وجوب السورتين (182) في ms034 الظهرين وليس بمعتمد -. وفي نوافل النهار: بالسور القصار، ويسر بها.

وفي الليل: بالطوال (183)، ويجهر بها ومع ضيق الوقت يخفف (184)، وأن يقرأ " قل يا أيها الكافرون " في المواضع السبعة (185)، ولو بدأ بسورة " التوحيد " جاز (186). ويقرأ في

(أوليي) صلاة الليل: ثلاثين مرة " قل هو الله أحد (187) " وفي البواقي بطوال السور.

ويسمع الإمام من خلفه القراءة ما لم يبلغ العلو (188) كذا الشهادتين استحبابا (189). وإذا مر المصلي بآية رحمة سألها، أو آية نقمة استعاذ منها (190).

وها هنا مسائل سبع:

الأولى: لا يجوز قول آمين آخر الحمد (191)، وقيل: هو مكروه (192).

الثانية: الموالاة (193) في القراءة شرط في صحتها، فلو قرأ في خلالها من غيرها (194)، أستأنف القراءة وكذا لو نوى قطع القراءة وسكت. وفي قول يعيد الصلاة. أما لو سكت في خلال القراءة لا بنية القطع، أو نوى القطع ولم يقطع، مضى في صلاته.

الثالثة: روى أصحابنا أن: " الضحى " و " ألم نشرح " سورة واحدة. وكذا " الفيل " و " لإيلاف ". فلا يجوز إفراد إحديهما من صاحبتها في كل ركعة. ولا يفتقر إلى البسملة بينهما (195)، على الأظهر.

الرابعة: إن خافت في موضع الجهر أو عكس، جاهلا أو ناسيا لم يعد.

الخامسة: يجزيه عوضا عن الحمد (196)، اثنتا عشرة تسبيحة، صورتها: سبحان الله، والحمد الله، ولا إله إلا الله، والله أكبر - ثلاثا -،. وقيل: يجز عشر، وفي رواية تسع وفي أخرى أربع (197)، والعمل بالأول أحوط.

السادسة: من قرأ سورة من العزائم في النوافل، يجب أن يسجد في موضع السجود.

وكذا إن قرأ غيره وهو يستمع، ثم ينهض ويقرأ ما تخلف منها ويركع. وإن كان السجود في آخرها (198)، يستحب له قراءة الحمد (199) ليركع عن قراءة.

السابعة: المعوذتان (200) من القرآن، ويجوز أن يقرأ بهما في الصلاة فرضها ونفلها.

الخامس: الركوع وهو: واجب في كل ركعة مرة، إلا في الكسوف والآيات (201).

وهو ركن في الصلاة. وتبطل بالإخلال به، عمدا وسهوا، على تفصيل سيأتي (202)، والواجب فيه خمسة أشياء:

الأول: أن ينحني فيه بقدر ما يمكن وضع يديه على ركبتيه (203). وإن كانت يداه في الطول، بحد تبلغ ركبتيه ms035 من غير انحناء، انحنى كما ينحني مستوي الخلقة. وإذا لم يتمكن من الانحناء لعارض، أتى بما يتمكن منه. فإن عجر أصلا اقتصر على الإيماء. ولو كان كالراكع خلقة، أو لعارض (204)، وجب أن يزيد لركوعه يسير انحناء، ليكون فارقا (205).

الثاني: الطمأنينة فيه بقدر ما يؤدي واجب الذكر مع القدرة. ولو كان مريضا لا يتمكن (206) سقطت منه، كما لو كان العذر في أصل الركوع.

الثالث: رفع الرأس منه، فلا يجوز أن يهوي إلا للسجود قبل انتصابه منه، إلا مع العذر، ولو افتقر في انتصابه إلى ما يعتمده وجب (207).

الرابع: الطمأنينة في الانتصاب، وهو أن يعتدل قائما، ويسكن ولو يسيرا.

الخامس: التسبيح فيه، وقيل: يكفي الذكر ولو كان تكبيرا أو تهليلا، وفيه تردد.

وأقل ما يجزي للمختار تسبيحة واحدة تامة، وهي سبحان ربي العظيم وبحمده، أو يقول:

سبحان الله ثلاثا، وفي الضرورة واحدة صغرى (208). وهل يجب التكبير للركوع؟ فيه تردد، الأظهر الندب.

والمسنون في هذا القسم: أن يكبر للركوع قائما، رافعا يديه بالتكبير، محاذيا بأذنيه، ويرسلهما ثم يركع.. وأن يضع يديه على ركبتيه، مفرجات الأصابع، ولو كان بأحديهما عذر وضع الأخرى، ويرد ركبتيه إلى خلفه، ويسوي ظهره، ويمد عنقه موازيا لظهره. وأن يدعو أمام التسبيح. وأن يسبح ثلاثا، أو خمسا أو سبعا فما زاد (209). وأن يرفع الإمام صوته بالذكر فيه (210)،.. وأن يقول بعد انتصابه: سمع الله لمن حمده، ويدعو بعده (211).

ويكره: أن يركع ويداه تحت ثيابه (212).

السادس: السجود وهو واجب، في كل ركعة سجدتان. وهما: ركن [معا] في الصلاة تبطل بالإخلال بهما من كل ركعة، عمدا وسهوا، ولا تبطل بالإخلال بواحدة سهوا.

وواجبات السجود ستة:

الأول: السجود على سبعة أعضاء: الجبهة، والكفان، والركبتان وإبهاما الرجلين.

الثاني: وضع الجبهة على ما يصح السجود عليه، فلو سجد على كور العمامة (213) لم يجز.

الثالث: أن ينحني للسجود حتى يساوي موضع الجبهة موقفه، إلا أن يكون علوا يسيرا بمقدار لبنة (214) لا أزيد. فإن عرض ما يمنع عن ذلك، اقتصر على ما يتمكن منه. وإن أفتقر إلى رفع ms036 ما يسجد عليه وجب. وإن عجز عن ذلك كله أومأ إيماءا.

الرابع: الذكر فيه، وقيل: يختص بالتسبيح كما قلناه في الركوع.

الخامس: الطمأنينة واجبة إلا مع الضرورة المانعة.

السادس: رفع الرأس من السجدة الأولى حتى يعتدل مطمئنا، وفي وجوب التكبير للأخذ فيه والرفع منه تردد، والأظهر الاستحباب.

ويستحب فيه: أن يكبر للسجود قائما (215)، ثم يهوي للسجود سابقا بيديه إلى الأرض،. وأن يكون موضع سجوده مساويا لموقفه أو أخفض. وأن يرغم بأنفه (216)، ويدعو، ويزيد على التسبيحة الواحدة ما تيسر، ويدعو بين السجدتين. وأن يقعد متوركا (217). وأن يجلس عقيب السجدة الثانية مطمئنا، ويدعو عند القيام (218)، ويعتمد على يديه سابقا برفع ركبتيه.

ويكره: الإقعاء (219) بين السجدتين.

مسائل ثلاث:

الأولى: من به ما يمنع من وضع الجبهة على الأرض، كالدمل إذا لم يستغرق الجبهة، يحتفر حفيرة ليقع السليم من جبهته على الأرض. فإن تعذر سجد على أحد الجبينين (220).

فإن كان هناك مانع سجد على ذقنه.

الثانية: سجدات القرآن خمس عشرة. أربع منها واجبة وهي: في سورة " ألم "، و " حم السجدة " و " النجم "، و " أقرأ باسم ربك ". وإحدى عشرة مسنونة وهي في:

" الأعراف "، و " الرعد " و " النحل " و " بني إسرائيل "، و " مريم "، و " الحج " في موضعين، و " الفرقان " و " النمل " و " ص "، و " إذا السماء انشقت ". والسجود واجب في العزائم الأربع، للقارئ والمستمع. ويستحب للسامع (221) على الأظهر. وفي

البواقي يستحب على كل حال (222).

وليس في شئ من السجدات: تكبير، ولا تشهد، ولا تسليم. ولا يشترط فيها:

الطهارة، ولا استقبال القبلة، على الأظهر، ولو نسيها أتى بها فيما بعد (223).

الثالثة: سجدتا الشكر مستحبتان عند تجدد النعم، ودفع النقم، وعقيب الصلوات، ويستحب بينهما التعفير (224).

السابع: التشهد وهو واجب في كل ثنائية مرة، وفي الثلاثية والرباعية مرتين. ولو أخل بهما، أو بأحدهما - عامدا - بطلت صلاته.

والواجب في كل واحد منهما خمسة أشياء: الجلوس بقدر التشهد. والشهادتان.

والصلاة على النبي، وعلى آله عليهم السلام (225).

وصورتهما: أشهد أن لا إله إلا الله، وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا رسول ms037 الله، ثم يأتي بالصلاة على النبي وآله. ومن لم يحسن التشهد. وجب عليه الإتيان بما يحسن منه، مع ضيق الوقت، ثم يجب عليه تعلم ما لا يحسن منه.

ومسنون هذا القسم: أن يجلس متوركا. وصفته: أن يجلس على وركه الأيسر (226)، ويخرج رجليه جميعا، فيجعل ظاهر قدمه الأيسر إلى الأرض، وظاهر قدمه الأيمن إلى باطن الأيسر.

وأن يقول: ما زاد على الواجب من تحميد ودعاء (227).

الثامن: التسليم وهو واجب على الأصح (228). ولا يخرج من الصلاة إلا به. وله عبارتان: إحداهما أن يقول: السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، والأخرى أن يقول:

السلام عليكم ورحمة الله وبركاته. وبكل منهما يخرج من الصلاة. وبأيهما بدأ كان الثاني مستحبا

ومسنون هذا القسم: أن يسلم المنفرد إلى القبلة تسليمة واحدة. ويومئ بمؤخر عينيه إلى يمينه. والإمام بصفحة وجهه، وكذا المأموم. ثم إن كان على يساره غيره، أومأ بتسليمة أخرى إلى يساره، بصفحة وجهه أيضا.

وأما المسنون في الصلاة: فخمسة:

الأول: التوجه بستة تكبيرات مضافة إلى تكبيرة الإحرام. بأن يكبر ثلاثا ثم يدعو، ثم يكبر اثنين، ثم يدعو ثم يكبر اثنين ويتوجه (229). وهو مخير في السبع، أيها شاء أوقع معها نية الصلاة، فيكون ابتداء الصلاة عندها.

الثاني: القنوت.

هو في كل ثانية، قبل الركوع، وبعد القراءة. ويستحب: أن يدعو بالأذكار المروية (230). وإلا فبما شاء. وأقله ثلاثة تسبيحات: وفي الجمعة قنوتان، في الأولى قبل الركوع، وفي الثانية بعد الركوع، ولو نسيه قضاه بعد الركوع.

الثالث: شغل النظر.

في حال قيامه إلى موضع سجوده، وفي حال القنوت إلى باطن كفيه، وفي حال الركوع إلى ما بين رجليه، وفي حال السجود إلى طرف أنفه، وفي حال تشهده إلى حجره.

الرابع شغل اليدين.

بأن يكونا: في حال قيامه على فخذيه بحذاء ركبتيه، وفي حال القنوت تلقاء وجهه، وفي حال الركوع على ركبتيه، وفي حال السجود بحذاء أذنيه، وفي حال التشهد على فخذيه.

الخامس: التعقيب:

وأفضله تسبيح الزهراء عليها السلام (231)، ثم بما روي من الأدعية، وإلا فبما تيسر.

خاتمة: قواطع الصلاة: ms038 قسمان أحدهما: يبطلها عمدا وسهوا وهو كل ما يبطل الطهارة، سواء دخل تحت الاختيار أو خرج، كالبول والغائط ما شابههما (232) من موجبات الوضوء، والجنابة والحيض وما شابههما (333)، ومن موجبات الغسل. وقيل: لو أحدث بما يوجب الوضوء سهوا، تطهر وبنى (234)، وليس بمعتمد.

الثاني: لا يبطلها إلا عمدا: وهو: وضع اليمين على الشمال (235)، وفيه تردد.

والالتفات إلى ما وراءه. والكلام بحرفين فصاعدا. والقهقهة. وأن يفعل فعلا كثيرا ليس من أفعال الصلاة (236). والبكاء لشئ من أمور الدنيا. والأكل والشرب على قول (237)، إلا في صلاة الوتر لمن أصابه عطش، وهو يريد الصوم في صبيحة تلك الليلة، لكن لا يستدبر القبلة. وفي عقص (238) الشعر للرجل، تردد، والأشبه الكراهة.

ويكره: الالتفات، يمينا وشمالا. والتثاؤب، والتمطي، والعبث (239)، ونفخ موضع السجود، والتنخم. وأن يبصق، أو يفرقع أصابعه، أو يتأوه، أو يئن بحرف واحد، أو يدافع البول والغائط والريح.

وإن كان خفه (240) ضيقا، استحب له نزعه لصلاته.

مسائل أربع:

الأولى: إذا عطس الرجل في الصلاة، يستحب له أن يحمد الله. وكذا إن عطس

غيره، يستحب له تسميته (241).

الثانية: إذا سلم عليه، يجوز أن يرد مثل قوله: عليكم، ولا يقول: وعليكم السلام، على رواية.

الثالثة: يجوز أن يدعو بكل دعاء: يتضمن تسبيحا، أو تحميدا، أو طلب شئ مباح، من أمور الدنيا والآخرة، قائما وقاعدا، وراكعا وساجدا، ولا يجوز أن يطلب شيئا محرما، ولو فعل بطلت صلاته.

الرابعة: يجوز للمصلي أن يقطع صلاته إذا خاف تلف مال، أو فرار غريم، أو تردي طفل (242) وما شابه ذلك. ولا يجوز قطع صلاته اختيارا.

الركن الثالث:

في بقية الصلوات وفيه فصول:

الأول: في صلاة الجمعة: والنظر في الجمعة، ومن تجب عليه، وآدابها.

الأول: الجمعة: ركعتان كالصبح يسقط معهما الظهر، ويستحب فيهما الجهر. وتجب بزوال الشمس: ويخرج وقتها إذا صار ظل كل شئ مثله (243). ولو خرج الوقت - وهو فيها - أتم جمعة، إماما كان أو مأموما، وتفوت الجمعة بفوات الوقت، ثم لا تقضى جمعة، وإنما تقضى ظهرا.

ولو وجبت الجمعة، فصلى الظهر، وجب عليه السعي لذلك ms039 فإن أدركها، وإلا أعاد الظهر ولم يجتزء بالأول.

ولو تيقن أن الوقت، يتسع للخطبة وركعتين خفيفتين (244)، وجبت الجمعة. وإن تيقن أو غلب على ظنه، إن الوقت لا يتسع لذلك، فقد فاتت الجمعة ويصلي ظهرا.

فأما لو لم يحضر الخطبة في أول الصلاة، وأدرك مع الإمام ركعة، صلى جمعة. وكذا لو أدرك الإمام راكعا في الثانية، على قول. ولو كبر وركع، ثم شك هل كان الإمام راكعا أو رافعا؟ لم يكن له جمعة وصلى الظهر (245).

ثم الجمعة لا تجب إلا بشروط:

الأول: السلطان العادل (246) أو من نصبه:

فلو مات الإمام في أثناء الصلاة لم تبطل الجمعة، وجاز أن تقدم الجماعة من يتم بهم الصلاة. وكذا لو عرض للمنصوب ما يبطل الصلاة من إغماء أو جنون أو حدث.

الثاني: العدد: وهو خمسة، الإمام أحدهم، وقيل: سبعة، والأول أشبه. ولو انفضوا في أثناء الخطبة أو بعدها، قبل التلبس بالصلاة، سقط الوجوب: وإن دخلوا في الصلاة ولو بالتكبير وجب الإتمام، ولو لم يبق إلا واحد.

الثالث: الخطبتان.

ويجب في كل واحد منهما: الحمد لله، والصلاة على النبي وآله عليهم السلام، والوعظ، وقراءة سورة خفيفة (247)، وقيل: يجزي ولو آية واحدة مما يتم بها فائدتها.

وفي رواية سماعة: يحمد الله ويثني عليه، ثم يوصي بتقوى الله، ويقرأ سورة خفيفة من القرآن، ثم يجلس، ثم يقوم فيحمد الله ويثني عليه ويصلي على النبي وآله وعلى أئمة المسلمين ويستغفر للمؤمنين والمؤمنات.

ويجوز ايقاعهما قبل زوال الشمس حتى (248) إذا فرغ زالت، وقيل: لا يصح إلا بعد الزوال، والأول أظهر.

ويجب أن تكون الخطبة مقدمة على الصلاة، فلو بدئ بالصلاة لم تصح الجمعة.

يجب أن يكون الخطيب قائما وقت إيراده مع القدرة. ويجب الفصل بين الخطبتين بجلسة خفيفة.

وهل الطهارة شرط فيهما؟ فيه تردد، والأشبه أنها غير شرط.

ويجب أن يرفع صوته بحيث يسمع العدد المعتبر (249) فصاعدا. وفيه تردد.

الرابع: الجماعة.

فلا تصح فرادى، وإذا حضر إمام الأصل وجب عليه الحضور والتقدم. وإن منعه مانع (250). جاز أن يستنيب.

الخامس: أن ms040 لا يكون هناك جمعة أخرى.

وبينهما دون ثلاثة أميال (251): فإن اتفقتا بطلتا. وإن سبقت إحداهما، ولو بتكبيرة الإحرام، بطلت المتأخرة، ولو لم (يتحقق) السابقة أعادا ظهرا (252).

الثاني: فيمن يجب عليه ويراعى فيه شروط سبعة: التكليف (253). والذكورة.

والحرية. والحضر. والسلامة من العمى والمرض والعرج. وأن لا يكون هما (254) ولا بينه وبين الجمعة أزيد من فرسخين.

وكل هؤلاء إذا تكلفوا الحضور وجبت عليهم الجمعة وانعقدت بهم (255)، سوى من خرج عن التكليف وامرأة، وفي العبد تردد. ولو حضر الكافر، لم تصح منه ولم تنعقد به، وإن كانت واجبه عليه (256).

و تجب الجمعة على أهل السواد (257)، كما تجب على أهل المدن مع استكمال الشروط، وكذا على الساكن بالخيم كأهل البادية إذا كانوا قاطنين (258).

وها هنا مسائل:

الأولى: من انعتق بعضه لا تجب عليه الجمعة. ولو هاياه (259) مولاه لم تجب عليه الجمعة، ولو اتفقت في يوم نفسه، على الأظهر. والمكاتب والمدبر (260).

الثانية: من سقطت عنه الجمعة يجوز أن يصلي الظهر في أول وقتها. ولا يجب عليه

تأخيرها حتى تفوت الجمعة بل لا يستحب. ولو حضر الجمعة بعد ذلك لم تجب عليه (261).

الثالثة: إذا زالت الشمس لم يجز السفر لتعيين الجمعة. ويكره بعد طلوع الفجر.

الرابعة: الإصغاء إلى الخطبة هل هو واجب؟ فيه تردد. وكذا تحريم الكلام في أثنائها، لكن ليس بمبطل للجمعة.

الخامسة: يعتبر في إمام الجمعة: كمال العقل، والإيمان، والعدالة، وطهارة المولد، والذكورة. ويجوز أن يكون عبدا. وهل يجوز أن يكون أبرص وأجذم؟ فيه تردد، والأشبه الجواز. وكذا الأعمى.

السادسة: المسافر إذا نوى الإقامة في بلد، عشرة أيام فصاعدا، وجبت عليه الجمعة، وكذا إذا لم ينو الإقامة ومضى عليه ثلاثون يوما في مصر واحد.

السابعة: الآذان الثاني يوم الجمعة بدعة (262)، وقيل: مكروه: والأول أشبه.

الثامنة: يحرم البيع يوم الجمعة بعد الآذان، فإن باع أثم، وكان البيع صحيحا على الأظهر. ولو كان أحد المتعاقدين ممن لا يجب عليه السعي (263)، كان البيع سائغا بالنظر إليه، وحراما بالنظر إلى الآخر.

التاسعة: إذا لم يكن الإمام موجودا ولا ms041 من نصبه للصلاة (264)، وأمكن الاجتماع والخطبتان، قيل: يستحب أن يصلي جمعة، وقيل: لا يجوز، والأول أظهر.

العاشرة: إذا لم يتمكن المأموم من السجود مع الإمام في الأولى، فإن أمكنه السجود والإلحاق به قبل الركوع صح. وإلا اقتصر على متابعته في السجدتين، وينوي بهما الأولى (265). فإن نوى بهما الثانية، قيل: تبطل الصلاة، وقيل: يحذفها ويسجد للأولى ويتم الثانية، والأول أظهر.

وإما آداب الجمعة: فالغسل. والتنفل بعشرين ركعة: ست عند انبساط الشمس، وست عند ارتفاعها، وست قبل الزوال (266)، وركعتان عند الزوال. ولو أخر النافلة، إلى بعد الزوال جاز، وأفضل من ذلك تقديمها، وإن صلى بين الفريضتين (267) ست ركعات من النافلة جاز. وأن يباكر المصلي إلى المسجد الأعظم (268)، بعد أن يحلق رأسه، ويقص أظفاره، ويأخذ من شاربه. وأن يكون على سكينة ووقار) 269)، متطيبا لابسا أفضل ثيابه. وأن يدعو أمام توجهه (270). وأن يكون الخطيب، بليغا، مواظبا على الصلوات في أول أوقاتها.

ويكره له (271): الكلام في أثناء الخطبة بغيرها.

ويستحب له: أن يتعمم شاتيا كان أو قائضا (272). ويرتدي ببرد يمنية. وأن يكون معتمدا على شئ (273). وأن يسلم أولا (274). وأن يجلس أمام الخطبة (275).

وإذا سبق الإمام إلى قراءة سورة فليعدل إلى " الجمعة " وكذا في الثانية يعدل إلى سورة " المنافقين (276) ". ما لم يتجاوز نصف السورة، إلا في سورة " الجحد " و " التوحيد " (277).

ويستحب الجهر بالظهر في يوم الجمعة، ومن يصلي ظهرا فالأفضل إيقاعها في المسجد الأعظم. وإذا لم يكن إمام الجمعة ممن يقتدى به (278) جاز أن يقدم المأموم صلاته على الإمام. ولو صلى معه ركعتين وأتمهما بعد تسليم الإمام ظهرا كان أفضل (279).

الفصل الثاني: في صلاة العيدين والنظر فيها، وفي سننها وهي واجبة مع وجود الإمام (ع) بالشروط المعتبرة في الجمعة (280). وتجب جماعة، ولا يجوز التخلف إلا مع العذر، فيجوز حينئذ أن يصلي منفردا ندبا. ولو اختلت الشرائط، سقط الوجوب، واستحب الإتيان بها جماعة وفرادى.

ووقتها: ما بين طلوع الشمس إلى الزوال. ولو فاتت لم تقض.

وكيفيتها: أن يكبر للإحرام. ثم يقرأ " الحمد " وسورة، والأفضل أن يقرأ " الأعلى ms042 " (281). ثم يكبر بعد القراءة على الأظهر. ويقنت بالمرسوم (282) حتى يتم خمسا (283). ثم يكبر ويركع.

فإذا سجد السجدتين: قام بغير تكبير. فيقرأ " الحمد " و سورة، والأفضل أن يقرأ " الغاشية " (284). ثم يكبر أربعا. ويقنت بينها أربعا ثم يكبر خامسة للركوع ويركع.

فيكون الزائد (285) عن المعتاد تسعا: خمس في الأولى. وأربع في الثانية غير تكبيرة الإحرام، وتكبيرتي الركوعين.

وسنن هذه الصلاة: الإصحار بها إلا بمكة (286). والسجود على الأرض (287).

وأن يقول المؤذنون: الصلاة ثلاثا، فإنه لا أذان لغير الخمس (288). وأن يخرج الإمام حافيا، ماشيا على سكينة ووقار، ذاكرا لله سبحانه. وأن يطعم (289) قبل خروجه في الفطر، وبعد عوده في الأضحى مما يضحي به. وأن يكبر في الفطر عقيب أربع صلوات أولها المغرب ليلة الفطر، وآخرها صلاة العيد. وفي الأضحى عقيب خمس عشرة صلاة، أولها الظهر يوم النحر لمن كان بمنى. وفي الأمصار عقيب عشر يقول: الله أكبر الله أكبر وفي الثالثة تردد (290)، لا إله إلا الله والله أكبر، والحمد لله على ما هدانا وله الشكر على ما أولانا.

ويزيد في الأضحى، ورزقنا من بهيمة الأنعام.

ويكره: الخروج بالسلاح. وأن ينفل قبل الصلاة أو بعدها إلا بمسجد النبي (صلى الله عليه وآله) بالمدينة، فإنه يصلي ركعتين قبل خروجه (291).

مسائل خمس:

الأولى: التكبير الزائد (292) هل هو واجب؟ فيه تردد، والأشبه الاستحباب، وبتقدير الوجوب، هل القنوت واجب؟ الأظهر لا. وبتقدير الوجوب، هل يتعين فيه لفظ؟ الأظهر أنه لا يتعين وجوبا (293).

الثانية: إذا اتفق عيد وجمعة، فمن حضر العيد كان بالخيار في حضور الجمعة، وعلى الإمام أن يعلمهم ذلك في خطبته. وقيل: الترخيص مختص بمن كان نائيا (294) عن البلد، كأهل السواد دفعا لمشقة العود، وهو الأشبه.

الثالثة: الخطبتان في العيدين بعد الصلاة وتقديمهما بدعة، ولا يجب استماعهما بل يستحب.

الرابعة: لا ينقل المنبر عن الجامع (295)، بل يعمل شبه المنبر من طين استحبابا.

الخامسة: إذا طلعت الشمس، حرم السفر حتى يصلي صلاة العيد، إن كان ممن تجب عليه. وفي خروجه بعد الفجر، و قبل طلوعها، تردد، والأشبه الجواز مع ms043 الكراهية.

الفصل الثالث: في صلاة الكسوف والكلام في: سببها، وكيفيتها، وحكمها.

أما الأول: فتجب: عند كسوف الشمس، وخسوف القمر، والزلزلة. وهل تجب لما عدا ذلك من ريح مظلمة، وغير ذلك من أخاويف السماء؟ قيل: نعم، وهو المروي. وقيل : لا، بل يستحب. وقيل: تجب للريح المخوفة، والظلمة الشديدة حسب (296).

ووقتها: في الكسوف من حين ابتدائه إلى حين انجلائه، فإن لم يتسع لها لم تجب. وكذا الرياح والأخاويف، إن قلنا بالوجوب. وفي الزلزلة تجب وإن لم يطل المكث، ويصلي بنية الأداء وإن سكنت.

ومن لم يعلم بالكسوف حتى خرج الوقت لم يجب القضاء، إلا أن يكون القرص قد احترق كله،. وفي غير الكسوف لا يجب القضاء. ومع العلم والتفريط أو النسيان (297) يجب القضاء في الجميع.

وأما كيفيتها: فهو أن يحرم (298)، ثم يقرأ " الحمد " وسورة، ثم يركع. ثم يرفع رأسه، فإن كان لم يتم السورة قرأ من حيث قطع، وإن كان أتم قرأ " الحمد " ثانيا، ثم قرأ سورة حتى يتم خمسا (299) على هذا الترتيب، ثم يركع ويسجد اثنتين.. ثم يقوم ويقرأ " الحمد " وسورة معتمدا بترتيبه الأول (300)، [ويسجد اثنتين]. ويتشهد، ويسلم.

ويستحب فيها: الجماعة. وإطالة الصلاة بمقدار زمان الكسوف (301). وأن يعيد الصلاة إن فرغ قبل الانجلاء. وأن يكون مقدار ركوعه بمقدار زمان قراءته (302). وأن يقرأ السور الطول مع سعة الوقت. وأن يكبر عند كل رفع [رأس] من كل ركوع، إلا في الخامس والعاشر، فإنه يقول: سمع الله لمن حمده. وأن يقنت خمس قنوتات (303).

وأما حكمها: فمسائله ثلاث:

الأولى: إذا حصل الكسوف في وقت فريضة حاضرة، كان مخيرا في الإتيان بأيهما شاء، ما لم تتضيق الحاضرة فتكون أولى، وقيل: الحاضرة أولى مطلقا (304)، والأول أشبه.

الثانية: إذا اتفق الكسوف (305) في وقت نافلة الليل، فالكسوف أولى - ولو خرج وقت النافلة - ثم يقضي النافلة.

الثالثة: يجوز أن يصلي صلاة الكسوف على ظهر الدابة وماشيا، وقيل: لا يجوز ذلك إلا مع العذر، وهو الأشبه.

الفصل الرابع: في الصلاة على الأموات: وفيه أقسام الأول: من يصلي عليه: وهو كل من ms044 كان مظهرا للشهادتين، أو طفلا له ست سنين ممن

له حكم الإسلام (306) ويتساوى: في ذلك الذكر والأنثى، والحر والعبد. ويستحب الصلاة على من لم يبلغ ذلك إذا ولد حيا، فإن وقع سقطا لم يصل عليه ولو ولجته الروح (307).

الثاني: في المصلي: وأحق الناس بالصلاة عليه أولاهم بميراثه (308). والأب أولى من الابن. وكذا الولد أولى من الجد والأخ والعم. والأخ - من الأب والأم - أولى ممن ينتسب بأحدهما. والزوج أولى بالمرأة من عصباتها (309) وإن قربوا. وإذا كان الأولياء جماعة فالذكر أولى من الأنثى، والحر أولى من العبد، ولا يتقدم الولي، إلا إذا استكملت فيه شرائط الإمامة (310) وإذا قدم غيره. وإذا تساوى الأولياء قدم الأفقه، فالأقرأ، فالأسن، فالأصبح (311). ولا يجوز أن يتقدم أحد إلا بإذن الولي، سواء كان بشرائط الإمامة أو لم يكن بعد أن يكون مكلفا (312).

والإمام الأصل (313) أولى بالصلاة من كل أحد. والهاشمي أولى من غيره إذا قدمه الولي، وكان بشرائط الإمامة.

ويجوز أن تؤم المرأة بالنساء ويكره أن تبرز عنهن.، بل تقف في صفهن. وكذا الرجال العراة (314). وغيرهما من الأئمة، يبرز أمام الصف، ولو كان المؤتم واحدا (315).

وإذا اقتدت النساء بالرجل، وقفن خلفه وإن كان وراءه رجال وقفن خلفهم وإن كان فيهن حائض، انفردت عن صفهن استحبابا (316).

الثالث: في كيفية الصلاة: وهي خمس تكبيرات، والدعاء بينهم غير لازم (317). ولو قلنا بوجوبه، لم نوجب لفظا على التعيين.

وأفضل ما يقال: ما رواه محمد بن مهاجر عن أمه - أم سلمة - عن أبي عبد الله عليه السلام قال: كان رسول الله صلى الله عليه وآله، إذا صلى على ميت كبر وتشهد، ثم كبر وصلى على الأنبياء ودعا، ثم كبر ودعا للمؤمنين، ثم كبر الرابعة ودعا للميت، ثم كبر [الخامسة] وانصرف (318).

وإن كان منافقا، اقتصر المصلي على أربع، وانصرف بالرابعة (319).

وتجب فيها: النية. واستقبال القبلة. وجعل رأس الجنازة إلى يمين المصلي.

وليست الطهارة من شرائطها (320). ولا يجوز التباعد عن الجنازة كثيرا. ولا يصلي على الميت إلا بعد تغسيله وتكفينه. فإن لم يكن له كفن ms045 (321)، جعل في القبر، وسترت عورته.، وصلي عليه بعد ذلك (322).

وسنن الصلاة: أن يقف الإمام عند وسط الرجل وصدر المرأة، وإن اتفقا جعل الرجل مما يلي الإمام، والمرأة وراءه، ويجعل صدرها محاذيا لوسطه ليقف الإمام موقف الفضيلة، ولو كان طفلا جعل من وراء المرأة. وأن يكون المصلي متطهرا، وينزع نعليه، ويرفع يديه في أول تكبيرة إجماعا، وفي البواقي على الأظهر. ويستحب عقيب الرابعة: أن يدعو له إن كان مؤمنا، وعليه إن كان منافقا، وبدعاء المستضعفين إن كان كذلك،! وإن جهله سأل الله أن يحشره مع من كان يتولاه، وإن كان طفلا سأل الله أن يجعله مصلحا لحال أبيه شافعا فيه (323). وإذا فرغ من الصلاة وقف موقفه حتى ترفع الجنازة. وأن يصلي على الجنازة في المواضع المعتادة (324)، ولو صلى في المساجد جاز.

ويكره: الصلاة على الجنازة الواحدة مرتين (325).

مسائل خمس:

الأولى: من أدرك الإمام في أثناء صلاته تابعه، فإذا فرغ أتم ما بقي عليه ولاء، ولو رفعت الجنازة أو دفنت أتم ولو على القبر (326).

الثانية: إذا سبق المأموم بتكبيرة أو ما زاد، استحب له إعادتها مع الإمام (327) الثالثة: يجوز أن يصلي على القبر يوما وليلة من لم يصل عليه، ثم لا يصلي بعد ذلك (328).

الرابعة: الأوقات كلها صالحة لصلاة الجنازة، إلا عند تضيق وقت فريضة حاضرة (329). ولو خيف على الميت - مع سعة الوقت - قدمت الصلاة عليه.

الخامسة: إذا صلي على جنازة بعض الصلاة ثم حضرت أخرى كان مخيرا، إن شاء استأنف الصلاة عليهما (330)، وإن شاء أتم الأولى على الأول واستأنف للثاني.

الفصل الخامس: في الصلوات المرغبات وهي قسمان:

النوافل اليومية وقد ذكرناها. وما عدا ذلك فهو ينقسم على قسمين:

فمنها ما لا يختص وقتا بعينه: وهذا القسم كثير، غير إنا نذكر مهمه، وهو صلوات..

الأولى: صلاة الاستسقاء وهي مستحبة عند غور الأنهار، وفتور الأمطار.

وكيفيتها: مثل كيفية صلاة العيد، غير أنه يجعل مواضع القنوت في العيد استعطاف الله سبحانه، وسؤاله الرحمة بإرسال الغيث (332) ويتخير من الأدعية ما تيسر له، وإلا فليقل ما ms046 نقل في أخبار أهل البيت عليهم السلام.

ومسنونات هذه الصلاة: أن يصوم الناس ثلاثة أيام. ويكون خروجهم يوم الثالث. ويستحب أن يكون ذلك الثالث الاثنين، فإن لم يتيسر فالجمعة. (333) أن

يخرجوا إلى الصحراء حفاة على سكينة ووقار، ولا يصلوا في المساجد. وأن يخرجوا معهم الشيوخ والأطفال والعجائز ولا يخرجوا ذميا (334)، ويفرقوا بين الأطفال وأمهاتهم (335). فإذا فرغ الإمام من صلاته (336) حول رداءة (327)، ثم أستقبل القبلة، وكبر مئة، رافعا بها صوته، وسبح الله إلى يمينه كذلك، وهلل عن يساره مثل ذلك، وأستقبل الناس، وحمد الله مئة، وهم يتابعونه في كل ذلك، ثم يخطب ويبالغ في تضرعاته (338)، فإن تأخرت الإجابة كرروا الخروج حتى تدركهم الرحمة.

وكما تجوز هذه الصلاة عند قلة الأمطار، فإنها تجوز عند جفاف مياه العيون والآبار.

الثانية: صلاة الاستخارة (338) وصلاة الحاجة (339). وصلاة الشكر (340). وصلاة الزيارة (341).

ومنها ما يختص وقتا معينا: وهي صلوات (342) [خمس].

الأولى: نافلة شهر رمضان والأشهر في الروايات: استجاب ألف ركعة في شهر رمضان، زيادة على النوافل المرتبة (343).

يصلي في كل ليلة عشرين ركعة: ثمان بعد المغرب، واثنتي عشرة ركعة بعد العشاء، على الأظهر. وفي كل ليلة من العشر الأواخر: ثلاثين على الترتيب المذكور (344). وفي ليالي الأفراد الثلاث (345): في كل ليلة مئة ركعة.

وروي: إنه يقتصر في ليالي الأفراد على المئة حسب، فيبقى عليه ثمانون، يصلي في كل جمعة عشر ركعات، بصلاة علي وفاطمة وجعفر عليهم السلام، وفي آخر جمعة عشرين ركعة، بصلاة علي (ع)، وفي عشية تلك الجمعة عشرين ركعة بصلاة فاطمة عليها السلام.

وصلاة أمير المؤمنين (ع): أربع ركعات بتشهدين وتسليمين، يقرأ في كل ركعة " الحمد " مرة، وخمسين مرة " قل هو الله أحد (346) ".

وصلاة فاطمة عليهما السلام: ركعتان، يقرأ في الأولى " الحمد " مرة و " القدر " مئة مرة، وفي الثانية ب‍ " الحمد " مرة وسورة " التوحيد " مئة مرة (347).

وصلاة جعفر عليه السلام أربع ركعات بتسليمتين: يقرأ في الأولى " الحمد " مرة و " إذا زلزلت " مرة، ثم يقول خمس عشرة مرة " سبحان الله والحمد لله ولا إله الله والله أكبر ms047 " ثم يركع ويقولها عشرا، وهكذا يقولها عشرا بعد رفع رأسه، وفي سجوده رفعه، وفي سجوده ثانيا، وبعد الرفع منه، فيكون في كل ركعة خمس وسبعون مرة. ويقرأ في الثانية " والعاديات ". وفي الثالثة " إذا جاء نصر الله والفتح ". وفي الرابعة " قل هو الله أحد ".

ويستحب أن يدعو في آخر سجدة بالدعاء المخصوص بها (348).

الثانية: صلاة ليلة الفطر وهي ركعتان: يقرأ في الأولى " الحمد " مرة و " قل هو الله أحد " ألف مرة. وفي الثانية " الحمد " مرة و " قل هو الله أحد " مرة.

الثالثة: صلاة يوم الغدير وهو الثامن عشر من ذي الحجة قبل الزوال بنصف ساعة.

الرابعة: صلاة ليلة النصف من شعبان.

الخامسة: صلاة ليلة المبعث ويومه.

وتفصيل هذه الصلوات، وما يقال فيها وبعدها، مذكور في كتب العبادات.

خاتمة: كل النوافل يجوز أن يصليها الإنسان قاعدا. وقائما أفضل. وإن جعل كل ركعتين من جلوس، مقام ركعة، كان أفضل.

الركن الرابع:

وفيه فصول:

الفصل الأول: في الخلل الواقع في الصلاة: وهو أما عن عمد، أو سهو أو شك.

أما العمد:

فمن أخل بشئ من واجبات الصلاة عامدا، فقد أبطل صلاته، شرطا كان ما أخل به أو جزءا منها، أو كيفية أو تركا (349) وكذا لو فعل ما يجب تركه، أو ترك ما يجب فعله (3450)، جهلا بوجوبه، إلا الجهر والإخفات في مواضعهما. ولو جهل غصبية الثوب الذي يصلي فيه، أو المكان، أو نجاسة الثوب، أو البدن، أو موضع السجود؟ (351)، فلا إعادة.

فروع:

الأول: إذا توضأ بماء مغصوب مع العلم بالغصبية وصلى، أعاد الطهارة والصلاة. ولو جهل غصبيته لم يعد أحديهما.

الثاني: إذا لم يعلم أن الجلد ميتة، فصلى فيه ثم علم، لم يعد إذا كان في يد مسلم، أو شراه من سوق المسلمين (352). فإن أخذه من غير مسلم، أو وجده

مطروحا (353)، أعاد.

الثالث: إذا لم يعلم أنه من جنس ما يصلي فيه (354)، وصلى، أعاد.

وأما السهو: فإن أخل بركن أعاد: كمن أخل بالقيام حتى نوى، أو بالنية حتى كبر (355) أو بالتكبير حتى قرأ، أو بالركوع ms048 حتى سجد، أو بالسجدتين، حتى ركع فيما بعد (356).

وقيل يسقط الزائد ويأتي بالفائت ويبني (357)، وقيل: يختص هذا الحكم بالأخيرتين، ولو كان في الأوليين استأنف، والأول أظهر (358).

وكذا لو زاد في الصلاة ركعة، أو ركوعا، أو سجدتين، أعاد سهوا وعمدا.

وقيل: لو شك في الركوع فركع، ثم ذكر أنه كان قد ركع، أرسل نفسه (359)، ذكره الشيخ وعلم الهدى، والأشبه البطلان.

وإن نقص ركعة: فإن ذكر قبل فعل ما يبطل الصلاة (360) أتم ولو كانت ثنائية.

وإن ذكر بعد أن فعل ما يبطلها، عمدا أو سهوا، أعاد، وإن كان يبطلها، عمدا لا سهوا كالكلام (361)، فيه تردد، والأشبه الصحة، وكذا لو ترك التسليم ثم ذكر (362).

ولو ترك سجدتين، ولم يدر أهما من ركعتين أو ركعة؟ رجحنا جانب الاحتياط (363)، ولو كانتا من ركعتين ولم يدر أيتهما هي (364)؟ قيل: يعيد، لأنه لم تسلم له الأوليان يقينا،

والأظهر أنه لا إعادة، وعليه سجدتا السهو (365).

وإن أخل بواجب غير ركن: فمنه ما يتم معه الصلاة من غير تدارك، ومنه ما يتدارك من غير سجود، ومنه ما يتدارك مع سجدتي السهو.

فالأول: من نسي القراءة، أو الجهر، أو الإخفات، في مواضعهما، أو قراءة " الحمد "، أو قراءة السورة، حتى ركع، أو الذكر في الركوع، أو الطمأنينة فيه، حتى رفع رأسه، أو رفع الرأس، أو الطمأنينة فيه حتى سجد (366)، أو الذكر في السجود، أو السجود على الأعضاء السبعة أو الطمأنينة فيه حتى رفع رأسه، أو رفع رأسه من السجود (367)، أو الطمأنينة فيه حتى سجد ثانيا، أو الذكر في السجود الثاني، أو السجود على الأعضاء السبعة، أو الطمأنينة فيه حتى رفع رأسه منه.

الثاني: من نسي قراءة " الحمد " حتى قرأ سورة، استأنف " الحمد " وسورة (368)، وكذا لو نسي الركوع، وذكر قبل أن يسجد، قام (369) فركع ثم سجد.

وكذا من ترك السجدتين، أو إحديهما، أو التشهد،، وذكر قبل أن يركع (370)، رجع فتلافاه، ثم قام فأتى بما يلزم من قراءة أو تسبيح، ثم ركع. ولا يجب في هذين الموضعين سجدتا السهو. وقيل يجب والأول أظهر. ms049 ولو ترك الصلاة على النبي وعلى آله عليهم السلام حتى سلم، قضاهما بعد التسليم (371).

الثالث: من ترك سجدة أو التشهد، ولم يذكر حتى يركع، قضاهما أو أحدهما، وسجد سجدتي السهو.

وأما الشك: ففيه مسائل:

الأولى: من شك في عدد الواجبة الثنائية أعاد: كالصبح، وصلاة السفر، وصلاة العيدين إذا كانت فريضة، والكسوف، وكذا المغرب (372).

الثانية: إذا شك في شئ من أفعال الصلاة، ثم ذكر، فإن كان في موضعه أتى به وأتم، وإن انتقل (373 مضى في صلاته، سواء كان ذلك الفعل ركنا أو غيره، وسواء كان

في الأوليين أو الأخريين، على الأظهر.

تفريع: إذا تحققت نية الصلاة، وشك: هل نوى ظهرا أو عصرا مثلا، أو فرضا أو نفلا، استأنف.

الثالثة: إذا شك في أعداد الرباعية، فإن كان في الأوليين أعاد.

وكذا إذا لم يدر كم صلى. وإن تيقن الأوليين، وشك في الزائد، وجب عليه الاحتياط. ومسائله أربع (374).

الأولى: من شك بين الاثنين والثلاث.

بنى على الثلاث، وأتم، وتشهد. وسلم، ثم استأنف ركعة من قيام، أو ركعتين من جلوس.

الثانية: من شك بين الثلاث والأربع.

بنى على الأربع، وتشهد، وسلم، واحتاط كالأولى (375).

الثالثة: من شك بين الاثنين والأربع.

بنى على الأربع، وتشهد، وسلم، ثم أتى بركعتين من قيام.

الرابعة: من شك بين الاثنين والثلاث والأربع.

بنى على الأربع، وتشهد، وسلم، ثم أتى بركعتين من قيام، وركعتين من جلوس.

وها هنا مسائل:

الأولى: لو غلب على ظنه أحد طرفي ما شك فيه، بنى على (376) الظن، وكان كالعلم.

الثانية: هل يتعين في الاحتياط (377) " الفاتحة "، أو يكون مخيرا بينها وبين التسبيح؟

قيل: بالأول: لأنها صلاة منفردة، ولا صلاة إلا بها. وقيل: بالثاني، لأنها قائمة مقام ثالثة أو رابعة، فيثبت فيها التخيير كما يثبت في المبدل منه، والأول أشبه.

الثالثة: لو فعل ما يبطل الصلاة قبل الاحتياط، (378) قيل: تبطل الصلاة ويسقط

الاحتياط، لأنها معرضة لأن تكون تماما (379)، والحدث يمنع ذلك. وقيل: لا تبطل لأنها صلاة منفردة، وكونها بدلا لا يوجب مساواتها للمبدل منه في كل حكم. ms050

الرابعة: من سهى في سهو (380)، لم يلتفت وبنى على صلاته. وكذا إذا سهى المأموم، عول على صلاة الإمام. ولا شك على الإمام، إذا حفظ عليه من خلفه. ولا حكم للسهو مع كثرته. ويرجع في الكثرة إلى ما يسمى في العادة كثيرا، وقيل: إن يسهو ثلاثا في فريضة، وقيل: أن يسهو مرة في ثلاثة فرائض (381)، والأول أظهر.

الخامسة: من شك في عدد النافلة بنى على الأكثر، وإن بنى على الأقل كان أفضل.

خاتمة: في سجدتي السهو: وهما واجبتان: حيث ذكرناه. وفي من تكلم ساهيا، أو سلم في غير موضعه، أو شك بين الأربع والخمس. وقيل: في كل زيادة ونقيصة، إذا لم يكن مبطلا (383).

ويسجد المأموم مع الإمام واجبا، إذا عرض له السبب. ولو انفرد أحدهما كان له حكم نفسه (384).

وموضعهما: بعد التسليم للزيادة والنقصان، وقيل: قبله، وقيل: بالتفصيل (385)، والأول أظهر.

وصورتهما: أن [ينوي، ثم] يكبر، مستحبا (386) ثم يسجد، ثم يرفع رأسه ثم يسجد، ثم يرفع رأسه ويتشهد تشهدا خفيفا (387) ثم يسلم. وهل يجب فيها الذكر؟ فيه تردد. ولو وجب هل يتعين بلفظ الأشبه لا (388). ولو أهملهما عمدا (389)، لم يبطل الصلاة، وعليه الإتيان بهما، ولو طالت المدة.

الفصل الثاني: في قضاء الصلوات والكلام في: سبب الفوات، والقضاء ولواحقه.

أما السبب: فمنه ما يسقط معه القضاء وهو سبعة: الصغر، والجنون، والإغماء (390) على الأظهر، والحيض، والنفاس، والكفر الأصلي. وعدم التمكن من فعل ما يستبيح به الصلاة من وضوء أو غسل أو تيمم (391)، وقيل: يقضي عند التمكن، والأول أشبه.

وما عداه يجب معه القضاء: كالإخلال بالفريضة (392)، عمدا أو سهوا، عدا الجمعة والعيدين (393)، وكذا النوم ولو استوعب الوقت (394)، ولو زال عقل المكلف بشئ من قبله كالسكر وشرب المرقد، وجب القضاء، لأنه سبب في زوال العقل غالبا (395)، ولو أكل غذاءا مؤذيا، فآل إلى الإغماء (396)، لم يقض، وإذا ارتد المسلم، أو أسلم الكافر ثم كفر، وجب عليه قضاء زمان ردته.

وأما القضاء: فإنه يجب قضاء الفائتة إذا كانت واجبة. ويستحب إذا كان نافلة مؤقتة (397) استحبابا مؤكدا، فإن فأتت ms051 لمرض لا يزيل العقل لم يتأكد الاستحباب (398).

ويستحب أن يتصدق عن كل ركعتين بمد (399)، فإن لم يتمكن فعن كل يوم بمد (400).

ويجب: قضاء الفائتة وقت الذكر، ما لم يتضيق وقت حاضرة، بترتيب السابقة على اللاحقة، كالظهر على العصر، والعصر على المغرب، والمغرب على العشاء، سواء كان ذلك ليوم حاضر أو صلوات يوم فائت. فإن فأتته صلوات، لم تترتب على الحاضرة (401)، وقيل: تترتب، والأول أشبه. ولو كان عليه صلاة (402) فنسيها وصلى الحاضرة لم يعد. ولو

ذكر في أثنائها عدل إلى السابقة (403) ولو صلى الحاضرة مع الذكر أعاد (404). ولو دخل في نافلة، وذكر في أثنائها أن عليه فريضة، استأنف الفريضة (405).

ويقضي صلاة السفر قصرا ولو في الحضر، وصلاة الحضر تماما ولو في السفر.

وأما اللواحق: فمسائل:

الأولى: من فاتته فريضة من الخمس غير معينة، قضى صبحا ومغربا وأربعا عما في ذمته (406)، وقيل يقضي صلاة يوم، والأول مروي وهو أشبه. ولو فاتته من ذلك مرات لا يعلمها، قضى حتى يغلب على ظنه أنه وفي.

الثانية: إذا فاتته صلاة معينة، ولم يعلم كم مرة، كرر من تلك الصلاة حتى يغلب عنده الوفاء. ولو فاتته صلوات، لا يعلم كميتها ولا عينها، صلى أياما متوالية حتى يعلم أن الواجب دخل في الجملة (407).

الثالثة: من ترك الصلاة مستحلا (408)، قتل إن كان ولد مسلما واستتيب إن كان أسلم عن كفر. فإن امتنع قتل. فإن ادعى الشبهة المحتملة درئ عنه الحد (409). وإن لم يكن مستحلا عزر (410)، فإن عاد ثانية عزر، فإن عاد ثالثة قتل، وقيل: بل في الرابعة، وهو الأحوط.

الفصل الثالث: في الجماعة والنظر في أطراف:

الأول: الجماعة مستحبة في الفرائض كلها (411)، وتتأكد في الصلوات المرتبة. ولا تجب إلا في الجمعة والعيدين مع الشرائط. ولا تجوز في شئ من النوافل - عدا الاستسقاء والعيدين - مع اختلال شرائط الوجوب (412). وتدرك الصلاة - جماعة - بإدراك الركوع، وبإدراك الإمام راكعا على الأشبه (413). وأقل ما تنعقد باثنين، الإمام أحدهما. ولا تصح مع حائل (414)، بين

الإمام والمأموم، يمنع المشاهدة، إلا أن يكون المأموم امرأة، ولا ms052 تنعقد والإمام أعلى من المأموم، بما يعتد به كالأبنية، على تردد. ويجوز أن يقف على علو من أرض منحدرة (415). ولو كان المأموم على بناء عال كان جائزا. ولا يجوز تباعد المأموم عن الإمام بما يكون كثيرا في العادة (416)، إذا لم تكن بينهما صفوف متصلة. أما إذا توالت الصفوف فلا بأس.

ويكره: أن يقرأ المأموم خلف الإمام، إلا إذا كانت الصلاة جهرية ثم لا يسمع ولا همهمه (417)، وقيل: يحرم، وقيل: يستحب أن يقرأ الحمد فيما لا يجهر فيه، والأول أشبه (418)، ولو كان الإمام ممن لا يقتدى به، وجبت القراءة (419).

وتجب متابعة الإمام، فلو رفع المأموم رأسه عامدا استمر (420)، وإن كان ناسيا أعاد، وكذا لو هوى إلى الركوع (422) أو السجود. ولا يجوز أن يقف المأموم قدام الإمام.

ولا بد من نية الائتمام والقصد إلى إمام معين، فلو كان بين يديه اثنان، فنوى الائتمام بهما أو بأحدهما ولم يعين، لم تنعقد. ولو صلى اثنان، فقال كل واحد منهما كنت إماما، صحت صلاتهما. ولو قال: كنت مأموما، لم تصح صلاتهما. وكذا لو شكا فيما أضمراه (433).

ويجوز أن يأتم المفترض بالمفترض وإن اختلف الفرضان (424) والمتنفل بالمفترض (425)،

والمتنفل والمفترض بالمتنفل في أماكن (426)، وقيل: مطلقا.

ويستحب: أن يقف المأموم عن يمين الإمام إن كان رجلا واحدا، وخلفه إن كانوا جماعة أو امرأة. ولو كان الإمام امرأة، وقف النساء إلى جانبيها. وكذا إذا صلى العاري بالعرات، جلس وجلسوا عن سمته، لا يبرز إلا بركبتيه.

ويستحب: أن يعيد المنفرد صلاته، إذا وجد من يصلي تلك الصلاة جماعة، إماما كان أو مأموما (427)، وأن يسبح حتى يركع الإمام (428)، إذا أكمل القراءة قبله، وأن يكون في الصف الأول أهل الفضل، ويكره تمكين الصبيان منه (429).

ويكره: أن يقف المأموم وحده (430) إلا أن تمتلئ الصفوف، وأن يصلي المأموم نافلة (431) إذا أقيمت الصلاة:

ووقت القيام إلى الصلاة: إذا قال المؤذن قد قامت الصلاة، على الأظهر (432).

الطرف الثاني: يعتبر في الإمام الإيمان (433)، والعدالة، والعقل، وطهارة المولد (434)، والبلوغ على الأظهر (435). وأن لا يكون قاعدا بقائم، ولا أميا ms053 بمن ليس كذلك (436).

ولا يشترط الحرية على الأظهر. ويشترط الذكورة، إذا كان المأمومون ذكرانا، أو ذكرانا وإناثا.

ويجوز أن تؤم المرأة النساء. وكذا الخنثى. ولا تؤم المرأة رجلا ولا خنثى.

ولو كان الإمام يلحن في القراءة لم يجز إمامته بمتقن على الأظهر. وكذا من يبدل الحرف

كالتمتام وشبهه (437).

ولا يشترط أن ينوي الإمام الإمامة.

وصاحب المسجد والإمارة والمنزل (438)، أولى بالتقدم. والهاشمي أولى من غيره، إذا كان بشرائط الإمامة. وإذا تشاح الأئمة (439)، فمن قدمه المأمومون فهو أولى. فإن اختلفوا، قدم: الأقرأ، فالأفقه، فالأقدم هجرة، فالأسن، فالأصبح (440).

ويستحب للإمام أن يسمع من خلفه الشهادتين (441).

وإذا مات الإمام أو أغمي عليه، استنيب من يتم بهم الصلاة. وكذا إذا عرض للإمام ضرورة، جاز له أن يستنيب، ولو فعل ذلك اختيارا (442)، جاز أيضا.

ويكره: أن يأتم حاضر بمسافر (443)،. وأن يستناب المسبوق (444). وأن يؤم الأجذم، والأبرص، والمحدود بعد توبته، والأغلف، وأمامة من يكرهه المأموم.. وأن يؤم الأعرابي بالمهاجرين، والمتيمم بالمتطهرين (445).

الطرف الثالث: في أحكام الجماعة وفيه مسائل:

الأولى إذا ثبت أن الإمام فاسق أو كافر أو على غير طهارة بعد الصلاة، لم تبطل صلاة المؤتم به، ولو كان عالما أعاد (446). ولو علم في أثناء الصلاة: قيل: يستأنف (447)،

وقيل: ينوي الانفراد ويتم، وهو الأشبه.

الثانية: إذا دخل والإمام راكع، وخاف فوت الركوع ركع، ويجوز أن يمشي في ركوعه حتى يلحق بالصف.

الثالثة: إذا اجتمع خنثى وامرأة، وقف الخنثى خلف الإمام، والمرأة وراءه وجوبا، على القول بتحريم المحاذاة (448)، وإلا على الندب.

الرابعة: إذا وقف الإمام في محراب داخل (449)، فصلاة من يقابله ماضية دون صلاة من إلى جانبيه إذا لم يشاهدوه، وتجوز صلاة الصفوف الذين وراء الصف الأول، لأنهم يشاهدون من يشاهده (450).

الخامسة: لا يجوز للمأموم مفارقة الإمام بغير عذر (451)، فإن نوى الانفراد جاز.

السادسة: الجماعة جائزة في السفينة الواحدة وفي سفن عدة، سواء اتصلت السفن أو انفصلت (452).

السابعة: إذا شرع المأموم في نافلة، فأحرم الإمام، قطعها واستأنف (453) إن خشي الفوات، وإلا أتم ركعتين استحبابا. وإن كانت فريضة، نقل ms054 نيته إلى النفل على الأفضل، وأتم ركعتين. ولو كان (454) إمام الأصل قطعها واستأنف معه.

الثامنة: إذا فاته مع الإمام شئ صلى ما يدركه، وجعله أول صلاته، وأتم ما بقي عليه. ولو أدركه في الرابعة دخل معه، فإذا سلم قام فصلى ما بقي عليه، ويقرأ في الثانية له ب‍ " الحمد " وسورة، وفي الاثنتين الأخيرتين ب‍ " الحمد " وإن شاء سبح.

التاسعة: إذا أدرك الإمام بعد رفعه من الأخيرة (455) كبر وسجد معه، فإذا سلم قام فاستأنف بتكبير مستأنف، وقيل بنى على التكبير الأول والأول أشبه. ولو أدركه بعد رفع رأسه من السجدة الأخيرة، كبر وجلس معه، فإذا سلم قام فاستقبل صلاته (456)، ولا يحتاج إلى

استئناف تكبير.

العاشرة: يجوز أن يسلم المأموم قبل الإمام (457)، وينصرف لضرورة وغيرهم.

الحادية عشرة: إذا وقف النساء في الصف الأخير، فجاء رجال، وجب أن يتأخرن (458) إذا لم يكن للرجال موقف أمامهن.

الثانية عشرة: إذا استنيب المسبوق، فإذا انتهت صلاة المأموم، أومأ إليهم ليسلموا، ثم يقوم فيأتي بما بقي عليه (459).

خاتمة: في ما يتعلق بالمساجد.

يستحب: اتخاذ المساجد مكشوفة (460) غير مسقفة، وأن تكون الميضاة (461) على أبوابها. وأن تكون المنارة مع حائطها لا في وسطها، وأن يقدم الداخل إليها رجله اليمنى، والخارج رجله اليسرى. وأن يتعاهد نعليه (462). وأن يدعو عند دخوله وعند خروجه (463).

ويجوز نقص ما استهدم دون غيره (464). ويستحب إعادته. ويجوز استعمال آلته في غيره (465). ويستحب كنس المساجد والإسراج فيها.

ويحرم: زخرفتها. ونقشها بالصور (466). وبيع آلتها، وأن يؤخذ منها في الطرق، والأملاك، ومن أخذ منها شيئا وجب أن يعيده إليها، أو إلى مسجد آخر (467)، وإذا زالت آثار المسجد لم يحل تملكه، لا يجوز إدخال النجاسة إليها، ولا إزالة النجاسة

فيها (468)، ولا إخراج الحصى منها، وإن فعل أعاده إليها.

ويكره: تعليتها، وأن يعمل لها شرف، أو محاريب داخلة في الحائط، وأن تجعل طريقا (469).

ويستحب أن يتجنب: البيع والشراء، وتمكين المجانين. وإنفاذ الأحكام (470). وتعريف الضوال (471). وإقامة الحدود، وإنشاد الشعر (472).

ورفع الصوت، وعمل الصنائع (473). والنوم.

ويكره: دخول من في فيه (474) رائحة بصل أو ms055 ثوم. والتنخم. والبصاق.

وقتل القمل فإن فعل ستره بالتراب (475). وكشف العورة (476). والرمي بالحصى (477).

مسائل ثلاث:

الأولى: إذا انهدمت الكنائس والبيع (478)، فإن كان لأهلها ذمة (479) لم يجز التعرض لها، وإن كانت في أرض الحرب، أو باد أهلها (480)، جاز استعمالها في المساجد.

الثانية: الصلاة المكتوبة (481)، في المسجد أفضل من المنزل، والنافلة بالعكس.

الثالثة: الصلاة في الجامع (482)، بمائة، وفي مسجد القبيلة بخمس وعشرين، وفي

السوق باثنتي عشرة صلاة.

الفصل الرابع: في صلاة الخوف والمطاردة:

صلاة الخوف مقصورة (483) سفرا، وفي الحضر إذا صليت جماعة. فإن صليت فرادى ، قيل: يقصر، وقيل: لا: والأول أشبه.

وإذا صليت جماعة فالإمام بالخيار: إن شاء بطائفة ثم بأخرى (484) وكانت الثانية له ندبا، على القول بجواز اقتداء المفترض بالمتنفل (485). وإن شاء يصلي كما صلى رسول الله صلى الله عليه وآله بذات الرقاع (486). ثم يحتاج هذه الصلاة إلى النظر: في شروطها وكيفيتها، وأحكامها.

أما الشروط: فإن يكون الخصم في غير جهة القبلة، وأن يكون فيه قوة لا يؤمن أن يهجم على المسلمين (487). وأن يكون في المسلمين كثرة يمكن أن يفترقوا طائفتين، يكفل كل طائفة بمقاومة الخصم. وأن لا يحتاج الإمام إلى تفريقهم أكثر من فرقتين (488).

وأما كيفيتها: فإن كانت الصلاة ثنائية: صلى بالأولى ركعة وقام إلى الثانية، فينوي من خلفه الانفراد واجبا، ويتمون ثم يستقبلون العدو، وتأتي الفرقة الأخرى فيحرمون ويدخلون معه في ثانيته وهي أولاهم، فإذا جلس للتشهد أطال، ونهش من خلفه فأتموا وجلسوا، فتشهد بهم وسلم.

فتحصل المخالفة في ثلاثة أشياء: انفراد المؤتم، وتوقع الإمام للمأموم حتى يتم، وإمامة القاعد بالقائم (489) وإن كانت ثلاثية فهو بالخيار: إن شاء صلى بالأولى ركعة، وبالثانية ركعتين.

وإن شاء بالعكس.

ويجوز أن يكون كل فرقة واحدا (490).

وأما أحكامها: ففيها مسائل:

الأولى: كل سهو (491). يلحق المصلين في حال متابعتهم لا حكم له، وفي حال الانفراد يكون الحكم على ما قدمناه في باب السهو.

الثانية: أخذ السلاح واجب في الصلاة، ولو كان على السلاح نجاسة، لم يجز أخذه على قول، والجواز أشبه. ولو كان ثقيلا ms056 يمنع شيئا من واجبات الصلاة لم يجز (492).

الثالثة: إذا سهى الإمام سهوا يوجب السجدتين، ثم دخلت الثانية معه، فإذا سلم وسجد، لم يجب عليها اتباعها.

وأما صلاة المطاردة، وتسمى صلاة شدة الخوف، مثل أن ينتهي الحال إلى المعانقة والمسايقة، فيصلي على حسب إمكانه، واقفا أو ماشيا أو راكبا.

ويستقبل القبلة بتكبيرة الإحرام، ثم يستمر إن أمكنه، وإلا استقبل بما أمكنه، وصلى مع التعذر إلى أي الجهات أمكن.

وإذا لم يتمكن من النزول صلى راكبا، ويسجد على قربوس سرجه، وإن لم يتمكن أومأ إيماءا (494)، فإن خشي صلى بالتسبيح. ويسقط الركوع والسجود، ويقول بدل كل ركعة: سبحان الله والحمد الله، ولا إله إلا الله والله أكبر.

فروع:

الأول: إذ صلى موميا فأمن، أتم صلاته بالركوع والسجود فيما بقي منها ولا يستأنف، وقيل: ما لم يستدبر القبلة في أثناء صلاته (495). وكذا لو صلى بعض صلاته، ثم عرض الخوف، أتم صلاة خائف ولا يستأنف.

الثاني: من رأى سوادا فظنه عدوا فقصر، أو صلى موميا ثم انكشف بطلان خياله، لم يعد. وكذا لو أقبل العدو فصلى موميا لشدة خوفه، ثم بأن هناك حائل يمنع العدو.

الثالث: إذا خاف من سيل أو سبع، جاز أن يصلي صلاة شدة الخوف.

تتمة: المتوحل (496) والغريق يصليان بحسب الإمكان، ويوميان لركوعهما وسجودهما، ولا يقصر واحد منهما عدد صلاته، إلا في سفر أو خوف.

الفصل الخامس: في صلاة المسافر والنظر في: الشروط، والقصر، ولواحقه.

أما الشروط: فستة:

الأول: اعتبار المسافة.

وهي مسيرة يوم بريدان، أربعة وعشرون ميلا (497).

والميل: أربعة آلاف ذراع بذراع اليد، الذي طوله أربع وعشرون إصبعا، تعويلا على المشهور بين الناس (498)، أو مد البصر من الأرض (499). ولو كانت المسافة أربعة فراسخ، وأراد العود ليومه، فقد كمل مسير يوم، ووجب التقصير. ولو تردد يوما في ثلاثة فراسخ، ذاهبا وجائيا وعائدا (500)، لم يجز التقصير، وإن كان ذلك من نيته. ولو كان لبلد طريقان، والأبعد منهما مسافة، فسلك الأبعد قصر، وإن كان ميلا إلى الرخصة (501).

الشرط الثاني: قصد المسافة.

فلو قصد ما ms057 دون المسافة، ثم تجدد له رأي فقصد أخرى مثلها، لم يقصر ولو زاد المجموع على مسافة التقصير. فإن عاد وقد كملت المسافة فما زاد قصر (502). وكذا لو طلب دابة شذت له، أو غريما، أو آبقا (503). ولو خرج ينتظر رفقة (504)، إن تيسروا سافر معهم، فإن كان على حد مسافة، قصر في سفره وفي موضع توقفه. وإن كان دونها، أتم حتى تيسر له الرفقة ويسافر.

الشرط الثالث: أن لا يقطع السفر بإقامة في أثنائه.

فلو عزم على مسافة، وفي طريقه ملك له قد استوطنه ستة أشهر أتم في طريقه وفي ملكه. وكذا لو نوى الإقامة في بعض المسافة. ولو كان بينه و بين ملكه، أو ما نوى الإقامة

فيه، مسافة التقصير (505)، قصر في طريقه خاصة.

ولو كان عدة مواطن، اعتبر ما بينه وبين الأول، فإن كان مسافة قصر في طريقه، وينقطع سفره بموطنه فيتم فيه، ثم يعتبر المسافة التي بين موطنيه، فإن لم تكن مسافة أتم في طريقه لانقطاع سفره، وإن كانت مسافة قصر في طريقه الثانية حتى يصل إلى وطنه.

والوطن الذي يتم فيه: هو كل موضع له فيه ملك، قد استوطنه ستة أشهر فصاعدا، متوالية كانت أو متفرقة.

الشرط الرابع: أن يكون السفر سائغا.

واجبا كان كحجة الإسلام، أو مندوبا كزيارة النبي صلى الله عليه وآله، أو مباحا كالأسفار للمتاجر. ولو كان معصية لم يقصر، كاتباع الجائر (506). وصيد اللهو (507). ولو كان الصيد لقوته وقوت عياله قصر. ولو كان للتجارة، قيل يقصر الصوم دون الصلاة، وفيه تردد (508).

الشرط الخامس: أن لا يكون سفره أكثر من حضره.

كالبدوي الذي يطلب القطر (509)، والمكاري والملاح والتاجر الذي يطلب الأسواق (510) والبريد (511).

وضابطه أن لا يقيم في بلده عشرة أيام. فلو أقام أحدهم عشرة ثم أنشأ سفرا قصر، وقيل: ذلك مختص بالمكاري، فيدخل في جملته الملاح والأجير (512)، والأول أظهر (513). ولو أقام خمسة، قيل: يتم، وقيل: يقصر نهارا صلاته دون صومه ويتم ليلا، والأول أشبه (514).

الشرط السادس: لا يجوز للمسافر التقصير حتى يتوارى جدران البلد الذي يخرج ms058 منه أو يخفى عليه الآذان. ولا يجوز له الترخص (515) قبل ذلك، ولو نوى السفر ليلا. وكذا في عوده يقصر، حتى

يبلغ سماع الآذان من مصره، وقيل: يقصر عند الخروج من منزله ويتم عند دخوله (516) ض، والأول أظهر. ولو نوى الإقامة في غير بلده عشرة أيام أتم، ودونها يقصر. وإن تردد عزمه، قصر ما بينه وبين شهر، ثم يتم ولو صلاة واحدة (517)، ولو نوى الإقامة ثم بدا له (518)، رجع إلى التقصير ولو صلى صلاة واحدة بنية الإتمام لم يرجع.

وأما القصر: فإنه عزيمة (519)، إلا أن تكون المسافة أربعا، ولم يرد الرجوع ليومه على قول (520)، أو في أحد المواطن الأربعة: مكة والمدينة والمسجد الجامع بالكوفة والحاير (521)، فإنه مخير، والإتمام أفضل. وإذا تعين القصر، فأتم عامدا، أعاد على كل حال (522). وإن كان جاهلا بالتقصير فلا إعادة، ولو كان الوقت باقيا، وإن كان ناسيا، أعاد في الوقت، ولا يقضي إن خرج الوقت، ولو قصر المسافر اتفاقا (523)، لم تصح وأعاد قصرا. وإذا دخل الوقت وهو حاضر، ثم سافر والوقت باق، قيل: يتم بناءا على وقت الوجوب، وقيل: يقصر اعتبارا بحال الأداء، وقيل: يتخير، وقيل: يتم مع السعة ويقصر مع الضيق، والتقصير أشبه. وكذا الخلاف لو دخل الوقت وهو مسافر، فحضر والوقت باق، والإتمام هنا أشبه.

ويستحب: أن يقول عقيب كل فريضة: ثلاثين مرة سبحان الله والحمد الله ولا إله إلا الله والله أكبر، جبرا للفريضة (524).

ولا يلزم المسافر متابعة الحاضر إذا أتم به، بل يقتصر على فرضه، ويسلم منفردا (525).

وأما اللواحق: فمسائل:

الأولى: إذا خرج إلى مسافة (526) فمنعه مانع اعتبر: فإن كان بحيث يخفى عليه الآذان، قصر إذا لم يرجع عن نية السفر. وإن كان بحيث يسمعه، أو بدا له عن السفر (527)، أتم. ويستوي في ذلك المسافر في البر والبحر.

الثانية: لو خرج إلى مسافة فردته الريح، فإن بلغ سماع الآذان أتم وإلا قصر.

الثالثة: إذا عزم على الإقامة في غير بلده عشرة أيام، ثم خرج إلى ما دون المسافة، فإن عزم العود والإقامة (528)، أتم ms059 ذاهبا وفي البلد.

الرابعة: من دخل في صلاة بنية القصر، ثم عن له (529) الإقامة أتم. ولو نوى الإقامة عشرا، ودخل في صلاته، فعن له (530) السفر، لم يرجع إلى التقصير، وفيه تردد.

أما لو جدد العزم بعد الفراغ (531)، لم يجز التقصير ما دام مقيما.

الخامسة: الاعتبار في القضاء بحال فوات الصلاة، لا بحال وجوبها. فإذا فاتت قصرا قضيت كذلك، وقيل: الاعتبار في القضاء بحال (532) الوجوب والأول أشبه.

السادسة: إذا نوى المسافة وخفي عليه الآذان وقصر، فبدا له (533)، لم يعد صلاته.

السابعة: إذا دخل وقت نافلة الزوال فلم يصل، وسافر، استحب له قضاؤها، ولو في السفر (534).

كتاب الزكاة وفيه قسمان:

في زكاة المال والنظر في: من تجب عليه وما تجب فيه ومن تصرف إليه.

فتجب الزكاة على: البالغ، العاقل، الحر، المالك، المتمكن من التصرف (1) فالبلوغ يعتبر في الذهب والفضة، إجماعا. نعم، إذا اتجر له من إليه النظر (2)، استحب عليه إخراج الزكاة من مال الطفل. وإن ضمنه واتجر لنفسه، وكان مليا، كان الربح له، وتستحب له الزكاة (3)، أما لو لم يكن مليا، أو لم يكن وليا، كان ضامنا (4) ولليتيم الربح، ولا زكاة ها هنا.

ويستحب الزكاة في غلات الطفل ومواشيه (5)، وقيل: تجب، وكيف قلنا!

فالتكليف بالإخراج يتناول الوالي عليه (6)، وقيل: حكم المجنون حكم الطفل، والأصح أنه لا زكاة في ماله، إلا في الصامت (7)، إذا اتجر له الولي استحبابا.

والمملوك لا تجب عليه الزكاة، سواء قلنا يملك أو أحلنا ذلك (8). ولو ملكه سيده

مالا وصرفه فيه، لم تجب عليه الزكاة، وقيل: يملك ويجب عليه الزكاة، وقيل: لا يملك والزكاة على مولاه. وكذا المكاتب المشروط عليه. ولو كان مطلقا (9). وتحرر منه شئ، وجبت عليه الزكاة في نصيبه إذا بلغ نصابا.

والملك شرط في الأجناس كلها، ولا بد أن يكون تاما، فلو وهب له نصاب لم يجز في الحول إلا القبض (10)، وكذا إذا أوصى له، أعتبر الحول بعد الوفاة والقبول (11).

ولو اشترى نصابا، جرى في الحول من حين العقد، لا بعد الثلاثة (12). ولو شرط البائع، أو ms060 هما، خيارا زائدا على الثلاثة، بنى على القول بانتقال الملك (13). والوجه أنه من حين العقد. وكذا لو استقرض مالا، وعينه باقية، جرى في الحول، من حين قبضه.

ولا يجري الغنيمة في الحول إلا بعد القسمة. ولو عزل الإمام قسطا، جرى في الحول إن كان صاحبه حاضرا، وإن كان غائبا فعند وصوله إليه، ولو نذر في أثناء الحول الصدقة بعين النصاب، انقطع الحول لتعينه للصدقة (14).

والتمكن من التصرف معتبر في الأجناس كلها (15). وإمكان أداء الواجب، معتبر في الضمان لا في الوجوب (16).

ولا تجب الزكاة في: المال المغصوب (17)، ولا الغائب إذا لم يكن في يد وكيله أو وليه، ولا الرهن على الأشبه، ولا الوقف، ولا الضال، ولا المال المفقود، (18) فإن

مضى عليه سنون وعاد، زكاه لسنته استحبابا (19) ولا القرض، حتى يرجع إلى صاحبه، ولا الدين حتى يقبضه (20)، فإن كان تأخيره من جهة صاحبه (21)، تجب الزكاة على مالكه، وقيل: لا، والأول أحوط.

والكافر تجب عليه الزكاة، لكن لا يصح منه أداؤها (22)، فإذا تلفت لا يجب عليه ضمانها وإن أهمل (23)، والمسلم إذا لم يتمكن من إخراجها (24) وتلفت لم يضمن. ولو تمكن وفرط ضمن. والمجنون والطفل لا يضمنان إذا أهمل الولي مع القول بالوجوب في الغلات والمواشي (25).

النظر الثاني: في بيان ما تجب فيه، وما تستحب.

تجب الزكاة في الأنعام الثلاث: الإبل، والبقر، والغنم، وفي: الذهب، والفضة، والغلات الأربع: الحنطة، والشعير، والتمر، والزبيب.

ولا تجب فيما عدا ذلك.

وتستحب: في كل ما تنبت من الأرض مما يكال أو يوزن (26)، عدا الخضر كالقت (27) والباذنجان والخيار وما شاكله، وفي مال التجارة قولان: أحدهما الوجوب، والاستحباب أصح، وفي الخيل الإناث (28).

وتسقط عما عدا ذلك إلا ما سنذكره. ولا زكاة في البغال، والحمير، والرقيق (29).

ولو تولد حيوان بين حيوانين أحدهما بالزكوي، روعي في إلحاقه زكوي إطلاق اسمه (30).

القول في زكاة الأنعام والكلام في: الشرائط، والفريضة، واللواحق.

أما الشرائط: فأربعة:

الأول: اعتبار النصب وهي في الإبل اثنا عشر نصابا خمسة كل واحد منهما خمس، فإذا بلغت ستا وعشرين صارت كلها ms061 نصابا ثم ست وثلاثون، ثم ست وأربعون، ثم إحدى وستون، ثم ست وسبعون، ثم إحدى وتسعون، فإذا بلغت مائة وإحدى وعشرين، فأربعون أو خمسون أو منهما (31).

وفي البقر نصابان: ثلاثون، وأربعون دائما (32).

وفي الغنم خمسة نصب: أربعون وفيها شاة، ثم مائة وإحدى وعشرون وفيها شاتان، ثم مائتان وواحدة وفيها ثلاث شياه، ثم ثلاثمائة وواحدة، فإذا بلغت ذلك، قيل: يؤخذ من كل مائة شاة، وقيل: يؤخذ من كل مائة شاة وقيل: بل تجب أربع شياة حتى تبلغ أربعمائة، فتؤخذ من كل مائة شاة، بالغا ما بلغ، وهو الأشهر وتظهر الفائدة في الوجوب وفي الضمان (33). والفريضة تجب في كل نصاب من نصب هذه الأجناس، وما بين النصابين لا يجب فيه شئ (34).

وقد جرت العادة (35) بتسمية ما لا يتعلق به الفريضة من الإبل شنقا، ومن البقر وقصا، ومن الغنم عفوا، ومعناه في الكل واحد.

فالتسع من الإبل نصاب وشنق، فالنصاب خمس والشنق أربع: بمعنى أنه لا يسقط من الفريضة شئ ولو تلفت الأربع.

وكذا التسعة والثلاثون من البقر نصاب ووقص، فالفريضة في الثلاثين، والزائد وقص، حتى تبلغ أربعين.

وكذا مائة وعشرون من الغنم، نصابها أربعون، والفريضة فيه (36) وعفوها ما زاد، حتى تبلغ مائة وإحدى وعشرين. وكذا ما بين النصب التي عددناها.

ولا يضم مال إنسان إلى غيره، وإن اجتمعت شرائط الخلط (37). وكانا في مكان واحد. بل يعتبر في مال كل واحد منهما بلوغ النصاب.

ولا يفرق بين مالي المالك الواحد ولو تباعد مكانهما (38).

الشرط الثاني: السوم (39).

فلا تجب الزكاة في المعلوفة، وفي السخال (40)، إلا إذا استغنت عن الأمهات بالرعي. ولا بد من استمرار السوم جملة الحول، فلو علفها بعضا ولو يوما، أستأنف الحول عند استئناف السوم. ولا اعتبار باللحظة عادة (41)! وقيل: يعتبر في اجتماع السوم والعلف والأغلب، والأول أشبه ولو اعتلفت من نفسها (42) بما يعتد به، بطل حولها لخروجها عن اسم السوم.

وكذا لو منع السائمة مانع كالثلج، فعلفها المالك أو غيره، بإذنه أو بغير إذنه.

الشرط الثالث: الحول

وهو معتبر في: الحيوان. ms062 والنقدين مما تجب فيه. وفي مال التجارة، والخيل، مما يستحب فيه.

وحده أن يمضي له أحد عشر شهرا، ثم يهل الثاني عشر، فعند هلاله تجب ولو لم يكمل أيام الحول، ولو اختل أحد شروطها في أثناء الحول، بطل الحول. مثل: إن نقصت عن النصاب فأتمها، أو عاوضها بمثلها، أو بجنسها (43) على الأصح. وقيل: إذا فعل ذلك فرارا وجبت الزكاة. وقيل: لا تجب، وهو الأظهر، ولا تعد السخال مع الأمهات، بل لكل منهما حول على انفراده. ولو حال الحول فتلف من النصاب شئ، فإن فرط المالك ضمن، وإن لم يكن فرط سقط من الفريضة بنسبة التالف من النصاب (44)، وإذا ارتد المسلم قبل الحول لم تجب الزكاة. واستأنف ورثته الحول (45). وإن كان بعده وجبت. وإن لم يكن عن فطرة (46) لم ينقطع الحول، ووجبت الزكاة عند تمام الحول ما دام باقيا (47).

الشرط الرابع: أن لا يكون عوامل (48).

فإنه ليس في العوامل زكاة، ولو كانت سائمة.

وأما الفريضة فيقف بيانها على مقاصد. الأول: الفريضة: في الإبل: شاة في كل خمسة، حتى تبلغ خمسا وعشرين (49).

فإن زادت واحدة كانت فيها بنت مخاض (50)، فإذا زادت عشرا كان فيها بنت لبون فإذا زادت عشرا أخرى كان فيها حقة، فإذا زادت خمس عشرة كان فيها جذعة فإذا زادت خمس عشرة أخرى كان فيها بنتا لبون، فإذا زادت خمس عشرة أيضا كان فيها حقتان، فإذا بلغت مائة وإحدى وعشرين طرح ذلك، وكان في كل خمسين حقة وفي كل أربعين بنت لبون.

ولو أمكن في كل عدد، فرض كل واحد من الأمرين، كان المالك بالخيار في إخراج أيهما شاء (51).

وفي كل ثلاثين من البقر: تبيع أو تبيعة، وفي كل أربعين مسنة.

الثاني: في الأبدال.

من وجبت عليه بنت مخاض وليست عنده، أجزأه ابن لبون ذكر. ولو لم يكونا عنده، كان مخيرا في ابتياع أيهما شاء. ومن وجبت عليه سن وليست عنده، وعنده أعلى منها بسن، دفعها وأخذ شاتين أو عشرين درهما. وإن كان ما عنده أخفض منها بسن، دفع معها ms063 شاتين أو عشرين درهما، والخيار في ذلك إليه لا إلى العامل (52)، سواء كانت القيمة السوقية مساوية لذلك أو ناقصة عنه أو زائدة عليه. ولو تفاوتت الأسنان بأزيد من درجة واحدة، لم يتضاعف التقدير الشرعي (53)، ورجع في التقاص إلى القيمة السوقية، على الأظهر. وكذا ما فوق الجذع من الأسنان (54). وكذا ما عدا أسنان الإبل (55).

الثالث: في أسنان الفرائض.

بنت المخاض: هي التي لها سنة ودخلت في الثانية، أي أمها ماخض أي حامل.

وبنت اللبون: هي التي لها سنتان ودخلت في الثالثة، أي أمها ذات لبن (56).

والحقة: هي التي لها ثلاث سنين ودخلت في الرابعة، فاستحقت أن يطرقها (57) الفحل، أو يحمل عليها.

والجذعة: هي التي لها أربع ودخلت في الخامسة (58) وهي أعلى الأسنان المأخوذة في الزكاة.

والتبيع: هو الذي تم له حول، وقيل: سمي بذلك لأنه يتبع قرنه أذنه (59)، أو يتبع أمه في الرعي.

والمسنة: هي الثنية التي كملت لها سنتان ودخلت في الثالثة.

ويجوز أن يخرج من غير جنس الفريضة بالقيمة السوقية (60)، ومن العين أفضل.

وكذا في سائر الأجناس (61).

والشاة التي تؤخذ في الزكاة، قيل: أقله الجذع من الضان أو الثني من المعز (62)، وقيل: ما يسمى شاة، والأول أظهر. ولا تؤخذ المريضة، ولا الهرمة، ولا ذات العوار (63).

وليس للساعي التخيير، فإن وقعت المشاحة (64)، قيل: يقرع (65) حتى يبقى السن التي تجب عليه.

وأما اللواحق فهي: إن الزكاة تجب في العين لا في الذمة، فإذا تمكن من إيصالها إلى مستحقها فلم يفعل فقد فرط، فإن تلفت لزمه الضمان. وكذا إن تمكن من إيصالها إلى الساعي أو إلى الإمام.

ولو أمهر امرأة نصابا وحال عليه الحول في يدها، فطلقها قبل الدخول وبعد الحول، كان له النصف موفرا، وعليها حق الفقراء (66). ولو هلك النصف بتفريط، كان للساعي أن يأخذ حقه من العين (67) ويرجع الزوج عليها به، لأنه مضمون عليها.

ولو كان عنده نصاب فحال عليه أحوال، فإن أخرج زكاته في كل سنة من غيره (68)، تكررت الزكاة فيه. وإن لم يخرج، وجبت عليه زكاة حول واحد. ms064

ولو كان عنده أكثر من نصاب، كانت الفريضة في النصاب، ويجبر من الزائد.

وكذا في كل سنة حتى ينقص المال عن النصاب. فلو كان عنده ست وعشرون من الإبل، ومضى عليها حولان، وجب عليه بنت مخاض وخمس شياه (69). فإن مضى عليها ثلاثة أحوال، وجب عليه بنت مخاض وتسع شياه (70).

والنصاب المجتمع من المعز والضان، وكذا من البقر والجاموس، وكذا من الإبل العراب والبخاتي، تجب فيه الزكاة (71). والمالك بالخيار في إخراج الفريضة من أي الصنفين شاء.

ولو قال رب المال: لم يحل على مالي الحول، أو قد أخرجت ما وجب علي، قبل منه ولم يكن عليه بينة ولا يمين. ولو شهد عليه شاهدان قبلا (72).

وإذا كان للمالك أموال متفرقة، كان له من أيها شاء إخراج الزكاة. ولو كانت السن الواجبة في النصاب مريضة لم يجز أخذها، وأخذ غيرها بالقيمة (73). ولو كان كله مراضا لم يكلف شراء صحيحة (74).

ولا تؤخذ الربى: وهي الوالدة إلى خمسة عشر يوما، وقيل: إلى خمسين. ولا الأكولة: وهي السمينة المعدة للأكل، ولا فحل الضراب (75).

ويجوز أن يدفع من غير غنم البلد وإن كان دون قيمة. ويجزي الذكر والأنثى، لتناول الاسم له.

القول في زكاة الذهب والفضة:

ولا تجب الزكاة في الذهب حتى يبلغ عشرين دينارا، ففيه عشرة قراريط (76). ثم

ليس في الزائد شئ حتى يبلغ أربعة دنانير ففيها قيراطان (77). ولا زكاة فيما دون عشرين مثقالا، ولا فيما دون أربعة دنانير. ثم كلما زاد المال أربعة، ففيها قيراطان، بالغا ما بلغ (78)، وقيل: لا زكاة في العين حتى تبلغ أربعين دينارا، ففيه دينار، والأول أشهر.

ولا زكاة في الفضة حتى تبلغ مائتي درهم، ففيها خمسة دراهم. ثم كلما زادت أربعين كان فيها درهم. وليس فيما نقص عن الأربعين زكاة. كما ليس فيما نقص عن المائتين شئ.

والدرهم: ستة دوانيق. والدانق: ثمان حبات من أوسط حب الشعير (79)، ويكون مقدار العشرة سبعة مثاقيل (80).

ومن شرط وجوب الزكاة فيهما: كونهما مضروبين دنانير ودراهم، منقوشين بسكة المعاملة، أو ما كان يتعامل بهما (81)، وحول ms065 الحول حتى يكون النصاب موجودا فيه أجمع، فلو نقص في أثنائه، أو تبدلت أعيان النصاب، بغير جنسه أو بجنسه (82)، لم تجب الزكاة، وكذا لو منع من التصرف فيه، سواء كان المنع شرعيا كالوقف والرهن، أو قهريا كالغصب.

ولا تجب الزكاة في الحلي:؟ محللا كان كالسوار للمرأة. وحلية السيف للرجل، أو محرما كالخلخال للرجل، والمنطقة للمرأة (83)، وكالأواني المتخذة من الذهب والفضة، وآلات اللهو لو عملت منهما، وقيل: يستحب فيه (84) الزكاة، وكذا لا زكاة في السبائك والنقار والتبر (85).

وقيل: إذا عملهما (86) كذلك فرارا، وجبت الزكاة، ولو كان قبل الحول، والاستحباب أشبه. أما لو جعل الدراهم والدنانير كذلك بعد الحول، وجبت الزكاة إجماعا.

وأما أحكامها: فمسائل:

الأولى: لا اعتبار باختلاف الرغبة مع تساوي الجوهرين (87)، بل يضم بعضها إلى بعض. وفي الإخراج إن تطوع بالأرغب، وإلا كان له الإخراج من كل جنس بقسطه (88).

الثانية: الدراهم المغشوشة لا زكاة فيها، حتى تبلغ خالصها نصبا، ثم لا يخرج المغشوشة عن الجياد (89).

الثالثة: إذا كان معه دراهم مغشوشة، فإن عرف قدر الفضة، أخرج الزكاة عنها فضة خالصة، وعن الجملة منها (90). وإن جعل ذلك وأخرج عن جملتها من الجياد احتياطا جاز أيضا. وإن ماكس (91) ألزم تصفيتها ليعرف قدر الواجب.

الرابعة: مال القرض إن تركه المقترض بحاله حولا، وجبت الزكاة عليه (92) دون المقرض. ولو شرط المقترض الزكاة على المقرض، قيل: يلزم الشرط، وقيل يلزم، وهو الأشبه.

الخامسة: من دفن مالا وجهل موضعه، أو ورث مالا ولم يصل إليه، ومضى عليه أحوال ثم وصل إليه: زكاه لسنته استحبابا (93).

السادسة: إذا ترك نفقة لأهله فهي معرضة للاتلاف، تسقط الزكاة عنها مع غيبة المالك، وتجب لو كان حاضرا، وقيل: تجب فيها على التقديرين (94)، والأول مروي.

السابعة: لا تجب الزكاة حتى يبلغ كل جنس نصابا، ولو قصر كل جنس أو بعضها، لم يجبر بالجنس الآخر، كمن معه عشرة دنانير ومائة درهم، أو أربعة من الإبل وعشرون من البقر (95).

القول في زكاة الغلات: والنظر في الجنس، والشروط، واللواحق.

أما الأول: فلا تجب الزكاة فيما ms066 يخرج من الأرض، إلا في الأجناس الأربعة: الحنطة والشعير والتمر والزبيب. لكن يستحب فيما عدا ذلك من الحبوب، مما يدخل المكيال والميزان، كالذرة، والأرز والعدس والماش والسلت والعلس (96). وقيل: السلت كالشعير، والعلس كالحنطة في الوجوب، والأول أشبه.

وأما الشروط: فالنصاب وهو خمسة أوسق. والوسق ستون صاعا. والصاع تسعة أرطال بالعراقي، وستة بالمدني، وهو أربعة أمداد. والمد رطلان وربع.

فيكون النصاب ألفين وسبعمائة رطل بالعراقي (97). وما نقص فلا زكاة فيه. وما زاد، فيه الزكاة ولو قل (98).

والحد الذي تتعلق به الزكاة من الأجناس، أن يسمى حنطة أو شعيرا أو تمرا أو زبيبا، وقيل: بل إذا احمر ثمر النخل، أو اصفر، أو انعقد الحصرم (99)، والأول أشبه.

ووقت الإخراج في الغلة إذا صفت، وفي التمر بعد اخترافه، وفي الزبيب بعد اقتطافه (100).

ولا تجب الزكاة في الغلات، إلا إذا ما ملكت بالزراعة، لا بغيرها من الأسباب كالابتياع والهبة، ويزكي حاصل الزرع، ثم لا تجب بعد ذلك فيه زكاة، ولو بقي أحوالا. ولا تجب الزكاة إلا بعد إخراج حصة السلطان، والمؤن (101)، كلها، على الأظهر.

وأما اللواحق: فمسائل:

الأولى: كل ما سقي سيحا أو بعلا أو عذيا ففيه العشر، وما سقي بالدوالي والنواضح (102) ففيه نصف العشر. وإن اجتمع فيه الأمران، كان الحكم للأكثر، فإن

تساويا أخذ من نصفه العشر، ومن نصفه نصف العشر.

الثانية: إذا كان نخيل أو زروع في بلاد متباعدة، يدرك بعضها قبل بعض، ضممنا الجميع، وكان حكمها حكم الثمرة في الموضع الواحد. فما أدرك وبلغ نصابا أخذ منه، ثم يؤخذ من الباقين قل أو كثر. وإن سبق مالا يبلغ نصابا، تربصنا في وجوب الزكاة، إدراك ما يكمل نصابا، سواء: أطلع الجميع دفعة، أو أدرك دفعة (103)، أو اختلف الأمران.

الثالثة: إذا كان له نخل تطلع مرة، وأخرى تطلع مرتين، قيل: لا يضم الثاني إلى الأول، لأنه في حكم ثمرة سنتين، وقيل: يضم، وهو الأشبه.

الرابعة: لا يجزي أخذ الرطب عن التمر، ولا العنب عن الزبيب. ولو أخذه الساعي، وجف ثم نقص، رجع بالنقصان (104).

الخامسة: ms067 إذا مات المالك وعليه دين، فظهرت الثمرة (105) وبلغت نصابا، لم يجب على الوارث زكاتها. ولو قضي الدين، وفضل منها النصاب، لم تجب الزكاة لأنها على حكم مال الميت (106). ولو صارت تمرا والمالك حي ثم مات، وجبت الزكاة وإن كان (107) دينه يستغرق تركته. ولو ضاقت التركة عن الدين، قيل يقع التحاص (108) بين أرباب الزكاة والديان، وقيل: تقدم الزكاة لتعلقها بالعين قبل تعلق الدين بها (109)، وهو الأقوى.

السادسة: إذا ملك نخلا قبل أن يبدو صلاح ثمرته (110)، فالزكاة عليه، وكذا إذا اشترى ثمرة على الوجه الذي يصح (111). فإن ملك الثمرة بعد ذلك (112)، فالزكاة على المملك، والأولى الاعتبار بكونه تمرا (113)، لتعلق الزكاة بما يسمى تمرا، لا بما يسمى بسرا.

السابعة: حكم ما يخرج من الأرض مما يستحب فيه الزكاة، حكم الأجناس

الأربعة: في قدر النصاب، وكيفية ما يخرج منه، واعتبار السقي (114).

القول في مال التجارة: والبحث فيه: وفي شروطه، وأحكامه:

أما الأول: فهو المال الذي ملك بعقد معاوضة، وقصد به الاكتساب (115) عند التملك.

فلو انتقل إليه بميراث أو هبة لم يزكه. وكذا لو ملكه للقنية (116). وكذا لو اشتراه للتجارة، ثم نوى القنية.

وأما الشروط: فثلاثة:

الأول: النصاب (117).

ويعتبر وجوده في الحول كله، فلو نقص في أثناء الحول ولو يوما، سقط الاستحباب، ولو مضى عليه مدة يطلب (118) فيها برأس المال ثم زاد، كان حول الأصل من حين الابتياع، وحول الزيادة من حين ظهورها.

الثاني: أن يطلب برأس المال أو زيادة.

فلو كان رأس ماله مائة، فيطلب بنقيصة ولو حبة (119)، لم يستحب. وروي أنه: إذا مضى عليه، وهو على النقيصة أحوال، زكاة لسنة واحدة استحبابا.

الثالث: الحول.

ولا بد من وجود ما يعتبر في الزكاة من أول الحول إلى الآخر. فلو نقص رأس ماله، أو نوى به القنية، انقطع الحول. ولو كان بيده نصاب بعض الحول، فاشترى به متاعا للتجارة، قيل: كان حول العرض حول الأصل (120)، والأشبه استئناف الحول. ولو كان رأس المال دون النصاب، استأنف (121) عند بلوغه نصابا فصاعدا

وأما أحكامه: فمسائل:

الأولى: زكاة التجارة ms068 تتعلق بقيمة المتاع لا بعينه (122)، ويقوم الدنانير أو الدراهم.

تفريع: إذا كانت السلعة، تبلغ النصاب بأحد النقدين دون الآخر (123)، تعلقت بها الزكاة لحصول ما يسمى نصابا.

الثانية: إذا ملك أحد النصب الزكاتية للتجارة، مثل أربعين شاة أو ثلاثين بقرة، سقطت زكاة التجارة ووجبت زكاة المال، ولا تجتمع الزكاتان، ويشكل ذلك على القول بوجوب زكاة التجارة، [وقيل: يجتمع الزكاتان، هذه وجوبا، وهذه استحبابا].

الثالثة: لو عاوض أربعين سائمة (124) بأربعين سائمة للتجارة، سقط وجوب (125) المالية والتجارة، واستأنف الحول فيهما (126)، وقيل: بل يثبت زكاة المال مع تمام الحول دون التجارة، لأن اختلاف العين (127)، لا يقدح الوجوب مع تحقق النصاب في الملك، والأول أشبه.

الرابعة: إذا ظهر في مال المضاربة (128) الربح، كانت زكاة الأصل على رب المال لانفراده بملكه، وزكاة الربح بينهما. يضم حصة المالك إلى ماله، ويخرج منه الزكاة، لأن رأس ماله نصاب (129). ولا يستحب في حصة الساعي الزكاة إلا أن يكون نصابا. وهل تخرج قبل أن ينض المال (130)؟ قيل: لا، لأنه وقاية لرأس المال (131)، وقيل: نعم، لأن استحقاق الفقراء له، أخرجه عن كونه وقاية، وهو أشبه.

الخامسة: الدين لا يمنع من زكاة التجارة (132)، ولو لم يكن للمالك وفاء إلا منه. وكذا القول في زكاة المال، لأنها تتعلق بالعين. (133)

ثم يلحق بهذا الفصل مسألتان:

الأولى: العقار المتخذة للنماء (134)، ويستحب الزكاة في حاصله. ولو بلغ نصابا وحال عليه الحول وجبت الزكاة. ولا تستجب في المساكن ولا في الثياب ولا الآلات ولا الأمتعة المتخذة للقنية.

الثانية: الخيل إذا كانت إناثا سائمة (135) وحال عليها الحول، ففي العتاق عن كل فرس ديناران، وفي البرازين (136)، عن كل فرس دينار استحبابا.

النظر الثالث: في: من تصرف إليه، ووقت التسليم، والنية.

القول في: من تصرف إليه: ويحصره أقسام:

الأول: أصناف المستحقين للزكاة سبعة: الفقراء والمساكين. وهم الذين يقصر أموالهم عن مؤنة سنتهم (137)، وقيل: من يقصر ماله عن أحد النصب الزكوية (138). ثم من الناس من جعل اللفظين بمعنى واحد، ومنهم من فرق بينهما في الآية (139)، والأول أشبه. ويقدر على اكتساب ما ms069 يمون به نفسه وعياله لا يحل له أخذها، لأنه كالغني. وكذا ذو الصنعة. ولو قصرت عن كفايته جاز أن يتناولها، وقيل: يعطى ما يتم به كفايته، وليس ذلك شرطا (140).

ومن هذا الباب تحل لصاحب الثلاثمائة، وتحرم على صاحب الخمسين. اعتبارا بعجز الأول عن تحصيل الكفاية وتمكن الثاني.

ويعطى الفقير، ولو كان له دار يسكنها، أو خادم يخدمه، إذا كان لا غناء له عنهما (141).

ولو ادعى الفقر، فإن عرف صدقه أو كذبه، عومل بما عرف منه. وإن جهل الأمران أعطي من غير يمين (142)، سواء كان قويا أو ضعيفا. وكذا لو كان له أصل مال [وادعى تلفه] وقيل: بل

يحلف على تلفه.

ولا يجب إعلام الفقير أن المدفوع إليه زكاة، ولو كان ممن يترفع عنها وهو مستحق، جاز صرفها إليه على وجه الصلة (143). ولو دفعها إليه على أنه فقير، فبان غنيا، ارتجعت مع التمكن. وإن تعذر كانت ثابتة في ذمة الآخذ. ولا يلزم الدافع ضمانها، سواء كان الدافع المالك، أو الإمام، أو الساعي. وكذا لو بأن أن المدفوع إليه كافر، أو فاسق، أو ممن تجب عليه نفقته، أو هاشمي، وكان الدافع من غير قبيلة (144).

والعاملون: وهم عمال الصدقات (145)، ويجب أن تستكمل فيهم أربع صفات:

التكليف، والإيمان، والعدالة، والفقه (146). ولو اقتصر على ما يحتاج إليه منه جاز (147). وأن لا يكون هاشميا (148). وفي اعتبار الحرية تردد. والإمام بالخيار بين أن يقرر له جعالة مقدرة، أو أجرة عن مدة مقدرة (149) والمؤلفة قلوبهم: وهم الكفار الذين يستمالون إلى الجهاد (150)، ولا يعرف مؤلفة غيرهم (151).

وفي الرقاب: وهم ثلاثة: المكاتبون، والعبيد الذين تحت الشدة (152)، والعبد يشتري ويعتق، وإن لم يكن في شدة، ولكن بشرط عدم المستحق.

وروي: رابع، وهو من وجبت عليه كفارة ولم يجد، فإنه يعتق عنه، وفيه تردد.

والمكاتب، إنما يعطى من هذا السهم، إذا لم يكن معه ما يصرفه في كتابته. ولو صرفه في غيره، والحال هذه (153) جاز ارتجاعه.، وقيل: لا، ولو دفع إليه من سهم الفقراء لم يرتجع (154). ولو ادعى أنه كوتب (155)، قيل: يقبل ms070 وقيل: لا، إلا بالبينة أو بحلف،

والأول أشبه. ولو صدقه مولاه قبل.

والغارمون: وهم الذين عليهم الديون في غير معصية، فلو كان في معصية لم يقض عنه.

نعم، لو تاب، صرف إليه من سهم الفقراء، وجاز أن يقضي هو (157). ولو جهل في ماذا أنفقه، قيل: يمنع (158)، وقيل: لا، وهو الأشبه.

ولو كان للمالك دين على الفقير جاز أن يقاصه (159)، وكذا لو كان الغارم ميتا، جاز أن يقضي عنه وأن يقاص (160).

وكذا لو كان الدين على من يجب نفقته، جاز أن يقضي عنه حيا أو ميتا وأن يقاص (161).

ولو صرف الغارم ما دفع إليه من سهم الغارمين، في غير القضاء ارتجع منه، على الأشبه، ولو أدعى أن عليه دينا قبل منه إذا صدقه الغريم (162): وكذا لو تجردت دعواه عن التصديق والإنكار، وقيل: لا يقبل، والأول أشبه.

وفي سبيل الله: وهو الجهاد خاصة (163).

وقيل: يدخل فيه المصالح (164)، كبناء القناطر، والحج، ومساعدة الزائرين (165)، وبناء المساجد، وهو الأشبه. والغازي يعطى (166)، وإن كان غنيا قدر (167) كفايته على حسب حاله. وإذا غزى لم يرتجع منه، وإن لم يغز أستعيد.

وإذا كان الإمام مفقودا، سقط نصيب الجهاد (168) وصرف في المصالح. وقد يمكن وجوب الجهاد مع عدمه (169)، فيكون النصيب باقيا مع وقوع ذلك التقدير (170).

وكذا يسقط سهم السعاة، وسهم المؤلفة، ويقتصر بالزكاة على بقية الأصناف (171).

وابن السبيل: وهو المنقطع به (172) ولو كان غنيا في بلده، وكذا الضيف.

ولا بد أن يكون سفرهما مباحا، فلو كان معصية لم يعط، ويدفع إليه قدر الكفاية إلى بلده، ولو فضل منه شئ أعاده، وقيل: لا.

القسم الثاني في أوصاف المستحق:

الوصف الأول: الإيمان فلا يعطى كافرا، ولا معتقدا لغير الحق (173)، ومع عدم المؤمنين، يجوز صرف الفطرة خاصة إلى المستضعف (174)، وتعطى الزكاة أطفال المؤمنين دون أطفال غيرهم. ولو أعطى مخالف زكاته لأهل نحلته ثم استبصر أعاد (175).

الوصف الثاني: العدالة. وقد اعتبرها كثير. واعتبر آخرون، مجانبة الكبائر كالخمر والزنا، دون الصغائر وإن دخل بها في جملة الفساق، والأول أحوط.

الوصف الثالث: ألا يكون ممن ms071 تجب نفقته على المالك. كالأبوين وإن علوا، والأولاد وإن سفلوا، والزوجة، والمملوك. ويجوز دفعها، إلى من عدا هؤلاء من الأنساب ولو قربوا، كالأخ والعم.

ولو كان من تجب نفقته: عاملا، جاز أن يأخذ من الزكاة، وكذا الغازي،

والغارم، والمكاتب، وابن السبيل، لكن يأخذ هذا ما زاد عن نفقته الأصلية، مما يحتاج إليه في سفره كالحمولة.

الوصف الرابع: أن لا يكون هاشميا. فلو كان كذلك، لم تحل له زكاة غيره، ويحل له زكاة مثله في النسب. ولو لم يتمكن الهاشمي من كفايته (177) من الخمس، جاز له أن يأخذ من الزكاة ولو من غير هاشمي، وقيل: لا يتجاوز قدر الضرورة.

ويجوز للهاشمي أن يتناول المندوبة (178) من هاشمي وغيره.

والذين يحرم عليهم الصدقة الواجبة، من ولد هاشم خاصة، على الأظهر. وهم الآن (179): أولاد أبي طالب، والعباس، والحارث، وأبي لهب.

القسم الثالث: في المتولي للإخراج: وهم ثلاثة: المالك، والإمام، والعامل.

وللمالك أن يتولى تفريق ما وجب عليه بنفسه، وبمن يوكله، والأولى حمل ذلك إلى الإمام.

ويتأكد ذلك الاستحباب في الأموال الظاهرة كالمواشي والغلات.

ولو طلبها الإمام وجب صرفها إليه. ولو فرقها المالك والحال هذه (180). قيل: لا يجزي. وقيل، وإن أثم، والأول أشبه. وولي الطفل كالمالك في ولاية الإخراج.

ويجب على الإمام أن ينصب عاملا لقبض الصدقات. ويجب دفعها إليه عند المطالبة (181). ولو قال المالك: أخرجت ما وجب علي، قبل قوله، ولا يكلف بينة، ولا يمينا.

ولا يجوز للساعي تفريقها إلا بإذن الإمام، فإذا أذن له جاز أن يأخذ نصيبه (182)، ثم يفرق الباقي.

وإذا لم يكن الإمام موجودا، دفعت إلى الفقيه المأمون من الإمامية (183) فإنه أبصر بمواقعها.

والأفضل قسمتها على الأصناف (184)، واختصاص جماعة من كل صنف. ولو صرفها في صنف

واحد جاز. ولو خص بها ولو شخصا واحدا من بعض الأصناف جاز أيضا.

ولا يجوز أن يعدل بها: إلى غير الموجودة (185) ولا إلى غير أهل البلد مع وجود المستحق في البلد، ولا أن يؤخر دفعها مع التمكن، فإن فعل شيئا من ذلك أثم وضمن (186).

وكذا ms072 كل من كان في يده مال لغيره فطالبه فامتنع، أو أوصى إليه شئ فلم يصرفه فيه، أو دفع إليه ما يوصله إلى غيره.

ولو لم يجد المستحق، جاز نقلها إلى بلد آخر، ولا ضمان عليه مع التلف، إلا أن يكون هناك تفريط.

ولو كان ماله في غير بلده، فالأفضل صرفها إلى بلد المال (187). ولو دفع العوض (188) في بلده جاز. ولو نقل الواجب (189) إلى بلده ضمن إن تلف.

وفي زكاة الفطرة، الأفضل أن يؤدي في بلده (190)، وإن كان ماله في غيره، لأنها تجب في الذمة، ولو عين زكاة الفطرة من مال غائب عنه، ضمن بنقله عن ذلك البلد، مع وجود المستحق فيه.

القسم الرابع في اللواحق: وفيه مسائل:

الأولى: إذا قبض الإمام أو الساعي الزكاة، برئت ذمة المالك، ولو تلفت بعد ذلك.

الثانية: إذا لم يجد المالك لها مستحقا، فالأفضل له عزلها (191). ولو أدركته الوفاة، أوصى بها وجوبا.

الثالثة: المملوك الذي يشترى من الزكاة، إذا مات ولا وارث له، ورثه أرباب الزكاة (192). وقيل: بل يرثه الإمام، والأول أظهر.

الرابعة: إذا احتاجت الصدقة إلى كيل أو وزن، كانت الأجرة (193) على المالك، وقيل:

تحتسب من الزكاة، والأول أشبه.

الخامسة: إذا اجتمع للفقير سببان أو ما زاد، يستحق بهما الزكاة، كالفقر الكتابة والغزو، جاز أن يعطى بحسب كل سبب نصيبا (194).

السادسة: أقل ما يعطي الفقير، ما يجب في النصاب الأول: عشرة قراريط (195) أو خمسة دراهم. وقيل: ما يجب في النصاب الثاني: قيراطان أو درهم، والأول أكثر (169)، ولا حد للأكثر إذا كان دفعة. ولو تعاقبت العطية، فبلغت مؤونة السنة، حرم عليه ما زاد (197).

السابعة: إذا قبض الإمام الزكاة، دعا لصاحبها (198)، وجوبا. وقيل: استحبابا، وهو الأشهر.

الثامنة: يكره أن يملك ما أخرجه في الصدقة اختيارا (199)، واجبة كانت أو مندوبة، ولا بأس إذا عادت إليه بميراث وما شابهه (200).

التاسعة: يستحب أن يوسم نعم الصدقة (201)، وفي أقوى موضع منها وأكشفه (202)، كأصول الأذان في الغنم، وأفخاذ الإبل والبقر. ويكتب في الميسم (203) ما أخذت له: زكاة: أو صدقة، أو جزية ms073 (204).

القول في وقت التسليم: إذا أهل الثاني عشر وجب دفع الزكاة. ولا يجوز التأخير إلا لمانع أو لانتظار من له قبضها (205). وإذا عزلها جاز تأخيره إلى شهر أو شهرين.

والأشبه أن التأخير: إن كان لسبب مبيح (206)، دام بدوامه ولا يتحدد. وإن كان

اقتراحا (207) لم يجز، ويضمن إن تلفت.

ولا يجوز تقديمها قبل وقت الوجوب. فإن أثر ذلك (209)، دفع مثلها قرضا، ولا يكون ذلك زكاة، ولا يصدق عليها اسم التعجيل. فإذا جاء وقت الوجوب، احتسبها من الزكاة كالدين على الفقير (210)، بشرط بقاء القابض على صفة الاستحقاق، وبقاء الوجوب في المال. (211) ولو كان النصاب يتم بالقرض (212) لم تجب الزكاة، سواء كانت عينه باقية أو تالفة، على الأشبه.

ولو خرج المستحق عن الوصف استعيدت، وله أن يمنع من إعادة العين ببذل القيمة عند القبض كالقرض. ولو تعذر استعادتها غرم المالك الزكاة من رأس. ولو كان (213) المستحق على الصفات، وحصلت شرائط الوجوب، جاز أن يستعيدها (214) ويعطي عوضها لأنها لم تتعين، ويجوز أن يعدل بها عمن دفعت إليه أيضا.

فروع ثلاثة:

الأول: لو دفع إليه شاة، فزادت زيادة متصلة كالسمن، لم يكن له استعادة العين مع ارتفاع الفقر (215)، وللفقير بذل القيمة. وكذا لو كانت الزيادة منفصلة كالولد. لكن لو دفع الشاة لم يجب عليه دفع الولد (216).

الثاني: لو نقصت، قيل: بردها ولا شئ على الفقير، والوجه لزوم القيمة حين

القبض (217).

الثالث: إذا استغنى بعين المال ثم حال الحول، جاز احتسابه عليه، ولا يكلف المالك أخذه وإعادته (218). وإن استغنى بغيره استعيد القرض.

القول في النية: والمراعى نية الدافع إن كان مالكا. وإن كان ساعيا أو الإمام أو وكيلا، جاز أن يتولى النية كل واحد من الدافع والمالك.

والولي عن الطفل والمجنون يتولى النية أو من له أن يقبض منه (219)، كالإمام والساعي.

وتتعين (220) عند الدفع، ولو نوى بعد الدفع لم أستبعد جوازه.

وحقيقتها: القصد إلى القربة، والوجوب أو الندب، وكونها زكاة مال أو فطرة. ولا يفتقر إلى نية الجنس الذي يخرج منه (221).

فروع:

لو قال: إن كان ms074 مالي الغائب باقيا فهذه زكاته، وإن كان تالفا فهي نافلة، صح. ولا كذا لو قال: أو نافلة (222).

ولو كان له مالان، متساويان، حاضر وغائب، فأخرج زكاة ونواها عن أحدهما، أجزأته. وكذا لو قال: إن كان مالي الغائب سالما (223).

ولو أخرج عن ماله الغائب، إن كان سالما، ثم بأن تالفا، جاز نقلها (224) إلى غيره، على الأشبه.

ولو نوى على مال يرجو وصوله إليه، لم يجز ولو وصل (225). ولو لم ينو رب المال، ونوى الساعي أو الإمام عند التسليم، فإن أخذها الساعي كرها جاز، وإن أخذها طوعا، قيل: لا يجزي، والأجزاء أشبه.

القسم الثاني في زكاة الفطرة وأركانها أربعة:

الأول: في من تجب عليه: تجب الفطرة (226) بشروط ثلاثة:

الأول: التكليف.

فلا تجب على الصبي، ولا على المجنون، ولا على من أهل شوال وهو مغمى عليه.

الثاني: الحرية.

فلا يجب: على المملوك، ولو قيل: يملك، ولا على المدبر، ولا على أم الولد، ولا على المكاتب المشروط، ولا المطلق الذي لم يتحرر منه شئ (227).

ولو تحرر منه شئ، وجبت عليه بالنسبة (228). ولو عاله المولى (229)، وجبت عليه دون المملوك.

الثالث: الغنى.

فلا تجب على الفقير. وهو من لا يملك أحد النصب الزكاتية، وقيل: من تحل له الزكاة، وضابطه ألا يملك قوت سنة له ولعياله، وهو الأشبه.

ويستحب للفقير إخراجها، وأقل ذلك أن يدير صاعا (230) على عياله ثم يتصدق به. ومع الشروط يخرجها عن نفسه، وعن جميع من يعوله، فرضا أو نفلا (231)، من زوجة وولد وما شاكلهما، وضيف وما شابهه (232)، صغيرا كان أو كبيرا، حرا أو عبدا، مسلما أو كافرا.

والنية معتبرة في أدائها، فلا يصح إخراجها من الكافر، وإن وجبت عليه: ولو أسلم سقطت عنه (233).

مسائل ثلاث:

الأولى من بلغ قبل الهلال، أو أسلم، أو زال جنونه، أو ملك ما يصير به غنيا، وجبت عليه. ولو كان بعد ذلك ما لم يصل العبد، استحبت. وكذا التفصيل لو ملك مملوكا، أو ولد له (234).

الثانية: الزوجة والمملوك تجب الزكاة عنهما، ولو لم يكونا في عياله إذا لم ms075 يعلهما غيره (235).

وقيل: لا تجب إلا مع العيلولة، وفيه تردد.

الثالثة: كل من وجبت زكاته على غيره سقطت عن نفسه، وإن كان لو انفرد وجبت عليه، كالضيف الغني والزوجة.

فروع:

الأول: إن كان له مملوك غائب يعرف حياته (236)، فإن كان يعول نفسه (237)، أو في عيال مولاه، وجبت على المولى. وإن عاله غيره، وجبت الزكاة على العائل.

الثاني: إذا كان العبد بين شريكين فالزكاة عليهما. فإن عاله أحدهما، فالزكاة على العائل.

الثالث: لو مات المولى وعليه دين، فإن كان بعد الهلال (238)، وجبت زكاة مملوكه في ماله. وإن ضاقت التركة (239)، قسمت على الدين والفطرة بالحصص. وإن مات قبل الهلال لم تجب على أحد، إلا بتقدير أن يعوله (240).

الرابع: إذا أوصي له بعبد ثم مات الموصي، فإن قبل الوصية قبل الهلال وجبت عليه (241)، وإن قبل بعده سقطت، وقيل: تجب على الورثة، وفيه تردد. ولو وهب له ولم يقبض، ولم تجب الزكاة على الموهوب له (242). ولو مات الواهب كانت على الورثة، وقيل: لو

قبل ومات ثم قبض الورثة قبل الهلال، وجبت عليهم، وفيه تردد.

الثاني: في جنسها وقدرها: والضابط: إخراج ما كان قوتا غالبا (243) كالحنطة والشعير ودقيقهما وخبزهما، والتمر والزبيب والأرز واللبن والأقط (244). ومن غير ذلك يخرج بالقيمة السوقية (245)، والأفضل إخراج التمر ثم الزبيب، ويليه أن يخرج كل إنسان ما يغلب على قوته والفطرة: من جميع الأقوات المذكورة صاع (246). والصاع أربعة أمداد، فهي تسعة أرطال بالعراقي. ومن اللبن أربعة أرطال، وفسره قوم بالمدني (247). ولا تقدير في عوض الواجب، بل يرجع إلى قيمة السوق. وقدره قوم بدرهم، وآخرون بأربعة دوانيق فضة (248)، وليس بمعتمد، وربما نزل على اختلاف الأسعار (249).

الثالث: في وقتها: وتجب بهلال شوال، ولا يجوز تقديمها قبله، إلا على سبيل القرض، على الأظهر (250)، ويجوز إخراجها بعده، وتأخيرها إلى قبل صلاة العيد أفضل (251). فإن خرج وقت الصلاة (252)، وقد عزلها، أخرجها واجبا بنية الأداء (253). وإن لم يكن عزلها، قيل:

سقطت، وقيل: يأتي بها قضاءا، وقيل: أداءا، والأول أشبه (254)، وإذا أخر دفعها بعد العزل مع الإمكان (255)، كان ms076 ضامنا، وإن كان لا معه لم يضمن (256). ولا يجوز حملها إلى بلد آخر، مع وجود المستحق، ويجوز مع عدمه، ويجوز ولا يضمن (257).

الرابع: في مصرفها: وهو مصرف زكاة المال (258)، ويجوز أن يتولى المالك إخراجها، والأفضل دفعها إلى الإمام أو من نصبه، ومع التعذر إلى فقهاء الشيعة. ولا يعطى

غير المؤمن أو المستضعف مع عدمه (259)، ويعطى أطفال المؤمنين ولو كان آباؤهم فساقا. ولا يعطى الفقير أقل من صاع، إلا أن يجتمع جماعة لا يتسع لهم (260). ويجوز أن يعطي الواحد ما يغنيه دفعة. ويستحب: اختصاص ذوي القرابة بها، ثم الجيران.

كتاب الخمس وفيه: فصلان الفصل الأول في ما يجب فيه: وهو سبعة:

الأول غنائم دار الحرب (1).

مما حواه العسكر وما لم يحوه (2)، من أرض وغيرها، ما لم يكن غصبا من مسلم أو معاهد، قليلا كان أو كثيرا.

الثاني: المعادن.

سواء كانت منطبعة (3)، كالذهب والفضة والرصاص، أو غير منطبعة كالياقوت والزبرجد والكحل، أو مائعة كالقير والنفط والكبريت.

ويجب فيه الخمس بعد المؤونة (4)، وقيل: لا يجب حتى يبلغ عشرين دينارا، وهو المروي، والأول أكثر (5).

الثالث: الكنوز.

وهو كل مال مذخور تحت الأرض، فإن بلغ عشرين دينارا وكان في أرض دار الحرب،

أو دار الإسلام، وليس عليه أثره (7)، وجب عليه الخمس: ولو وجده في ملك مبتاع (8)، عرفه البائع. فإن عرفه فهو أحق به.

وإن جهله، فهو للمشتري، وعليه الخمس. وكذا لو اشترى دابة ووجد في جوفها شيئا له قيمة. (9) ولو أبتاع سمكة فوجد في جوفها شيئا أخرج خمسه، وكان له الباقي، ولا يعرف (10).

تفريع: إذا وجد كنزا في أرض موات (11) من دار الإسلام: فإن لم يكن عليه سكة، أو كان عليه سكة عادية (12) أخرج خمسه، وكان الباقي له، وإن كان عليه سكة الإسلام، قيل.

يعرف كاللقطة (13)، وقيل: يملكه الواجد وعليه الخمس، والأول أشبه.

الرابع: كل ما يخرج من البحر بالغوص.

كالجواهر والدرر، بشرط أن يبلغ قيمته دينارا (14)، فصاعدا ولو أخذ منه شئ من غير غوص (15) لم يجب الخمس فيه.

تفريع: العنبر (16) إن أخرج بالغوص روعي ms077 فيه مقدار دينار (17)، وإن جني من وجه الماء أو من الساحل كان له حكم المعادن.

الخامس: ما يفضل عن مؤونة السنة.

له ولعياله من أرباح التجارات والصناعات والزراعات (18).

السادس: إذا اشترى الذمي أرضا من مسلم وجب (19) فيها الخمس، سواء كانت مما وجب فيه الخمس كالأرض المفتوحة عنوة (20)، أوليس فيه كالأرض التي أسلم عليها أهلها.

السابع: الحلال إذا اختلط بالحرام ولا يتميز (21)، وجب فيه الخمس.

فروع:

الأول: الخمس يجب في الكنز، سواء كان الواجد له حرا أو عبدا، صغيرا أو كبيرا، وكذا المعادن والغوص.

الثاني: لا يعتبر الحول في شئ من الخمس، ولكن يؤخر ما يجب في أرباح التجارات احتياطا للمكتسب (22).

الثالث: إذا اختلف المالك والمستأجر في الكنز (23)، فإن اختلفا في ملكه، فالقول قول المؤجر مع يمينه. وإن اختلفا في قدره (24)، فالقول قول المستأجر.

الرابع: الخمس يجب بعد المؤنة التي يفتقر إليها إخراج الكنز والمعدن، من حفر وسبك (25) وغيره.

الفصل الثاني في قسمته: يقسم ستة أقسام: ثلاثة للنبي صلى الله عليه وآله وهي: سهم الله، وسهم رسوله، وسهم ذي القربى، وهو الإمام (ع) وبعده (26) للإمام القائم مقامه.

وما كان قبضه النبي صلى الله عليه وآله أو الإمام، ينتقل إلى وارثه (27).

وثلاثة: للأيتام والمساكين وأبناء السبيل: وقيل: بل يقسم خمسة أقسام (28)، والأول أشهر. ويعتبر في الطوائف الثلاث، انتسابهم إلى عبد المطلب بالأبوة. فلو انتسبوا بالأم

خاصة، لم يعطوا من الخمس شيئا، على الأظهر. ولا يجب استيعاب كل طائفة، بل لو اقتصر من كل طائفة على واحد (29)، جاز.

وهنا مسائل.

الأولى: مستحق الخمس، وهو من ولده عبد المطلب، وهو بنو أبي طالب والعباس والحارث وأبي لهب، الذكر والأنثى، وفي استحقاق بني المطلب (30) تردد، أظهره المنع.

الثانية: هل يجوز أن يخص بالخمس طائفة (31)؟ قيل: نعم. وقيل: لا، وهو الأحوط.

الثالثة: يقسم الإمام على الطوائف الثلاث (32)، قدر الكفاية مقتصدا، فإن فضل كان له، وإن أعوز أتم من نصيبه (33).

الرابعة: ابن السبيل لا يعتبر فيه الفقر، بل الحاجة في بلد التسليم، ولو كان غنيا في بلده. ms078 وهل يراعى ذلك في اليتيم (34)؟ قيل: نعم وقيل: لا، والأول أحوط.

الخامسة: لا يحل حمل الخمس إلى غير بلده مع وجود المستحق، ولو حمل والحال هذه وتلف ضمن (35)، ويجوز مع عدمه.

السادسة: الإيمان (36)، معتبر في المستحق على تردد، والعدالة لا تعتبر على الأظهر.

ويلحق بذلك مقصدان الأول: في الأنفال: وهي ما يستحقه الإمام من الأموال على جهة الخصوص (37)، كما كان للنبي صلى الله عليه وآله، وهي خمسة: الأرض التي تملك من غير قتال، سواء انجلى أهلها أو

سلموها طوعا (38) والأرضون (39)، سواء ملكت ثم باد أهلها، أو لم يجر عليها ملك كالمفارز، وسيف البحار ورؤس الجبال وما يكون بها كذا بطون الأودية والأجام (40). وإذا فتحت دار الحرب، فما كان لسلطانهم من قطائع وصفايا (41) فهي للإمام، إذا لم تكن مغصوبة من مسلم أو معاهد (42)، وكذا له أن يصطفي من الغنيمة ما شاء من فرس أو ثوب أو جارية أو غير ذلك ما لم يجحف (43)، وما يغنمه المقاتلون بغير أذنه، فهو (44) له (عليه السلام).

الثاني: في كيفية التصرف في مستحقه وفيه مسائل:

الأولى: لا يجوز التصرف في ذلك (45) بغير إذنه، ولو تصرف متصرف كان غاصبا، ولو حصل له فائدة (46) كانت للإمام.

الثانية: إذا قاطع الإمام على شئ من حقوقه، حل له ما فضل عن القطيعة، ووجب عليه الوفاء (47).

الثالثة: ثبت إباحة المناكح والمساكن والمتاجر في حال الغيبة (48)، وإن كان ذلك بأجمعه للإمام أو بعضه، ولا يجب إخراج حصة الموجودين من أرباب الخمس

الرابعة: ما يجب من الخمس يجب صرفه إليه مع وجود. ومع عدمه (49)، قيل: يكون مباحا، وقيل: يجب حفظه ثم يوصي به عند ظهور إمارة الموت، وقيل: يدفن، وقيل:

يصرف النصف إلى مستحقيه (50) ويحفظ ما يختص به بالوصاة أو الدفن، وقيل: بل تصرف حصته إلى الأصناف الموجودين (51) أيضا، لأن عليه الإتمام عند عدم الكفاية. وكما يجب ذلك مع وجوده، فهو واجب عليه عند غيبته، وهو الأشبه.

الخامسة: يجب أن يتولى صرف حصة الإمام في الأصناف الموجودين، من إليه الحكم بحق النيابة (52)، كما ms079 يتولى أداء ما يجب على الغائب.

كتاب الصوم والنظر في: أركانه وأقسامه ولواحقه:

وأركانه: أربعة:

الأول الصوم: وهو الكف (1) عن المفطرات مع النية. فهي (2): إما ركن فيه، وإما شرط في صحته (3)، وهي بالشرط أشبه. ويكفي في رمضان أن ينوي أنه يصوم متقربا إلى الله. وهل يكفي ذلك في النذر المعين (4)؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الأشبه. ولا بد فيما عداهما من نية التعيين، وهو القصد إلى الصوم المخصوص. فلو اقتصر على نية القربة، وذهل، (5) عن تعيينه، لم يصح. ولا بد من حضورها، عند أول جزء من الصوم، أو تبيتها (6) مستمرا على حكمها.

ولو نسيها ليلا جددها نهارا، ما بينه وبين الزوال. فلو زالت الشمس (7) فات محلها، واجبا كان الصوم أو ندبا. وقيل: يمتد وقتها إلى الغروب لصوم النافلة، والأول أشهر. وقيل:

يختص رمضان بجواز تقديم النية عليه (8). ولو سهى عند دخوله فصام، كانت النية الأولى

كافية. وكذا قيل: يجزي نية واحدة لصيام الشهر كله (9).

ولا يقع في رمضان صوم غيره (10). ولو نوى غيره، واجبا كان أو ندبا، أجزأ عن رمضان دون ما نواه. ولا يجوز أن يردد نيته بين الواجب والندب، بل لا بد من قصد أحدهما تعيينا. ولو قصد الوجوب آخر يوم من شعبان مع الشك، لم يجز عن أحدهما (11). ولو نواه مندوبا أجزأ عن رمضان، إذا انكشف إنه منه (12). ولو صام على أنه وإن كان رمضان كان واجبا، وإلا كان مندوبا، قيل: يجزي، وقيل: لا يجزي وعليه الإعادة (13)، وهو الأشبه.

ولو أصبح بنية الإفطار ثم بأن أنه من رمضان (14)، جدد النية وأجزأ به، فإن كان ذلك بعد الزوال أمسك وعليه القضاء (15).

فروع ثلاثة الأول: لو نوى في يوم رمضان (16)، ثم جدد قبل الزوال، قيل: لا ينعقد وعليه القضاء، ولو قيل: بانعقاده كان أشبه.

الثاني: لو عقد نية الصوم، ثم نوى الإفطار ولم يفطر، ثم جدد النية، كان صحيحا (17).

الثالث: نية الصبي المميز صحيحة، وصومه شرعي (18).

الثاني ما يمسك عنه الصائم وفيه مقاصد:

الأول:

يجب الإمساك: عن كل مأكول، ms080 معتادا كان كالخبز والفواكه، أو غير معتاد كالحصى والبرد (19) وعن كل مشروب، ولو لم يكن معتادا، كمياه الأنوار وعصارة الأشجار وعن الجماع في القبل إجماعا، وفي دبر المرأة على الأظهر، ويفسد صوم المرأة (20) وفي فساد الصوم بوطئ الغلام (21) والدابة تردد، وإن حرم. وكذا القول في فساد صوم الموطوء والأشبه أنه يتبع وجوب الغسل (22) وعن الكذب على الله وعلى رسوله وعلى الأئمة عليهم السلام، وهل يفسد الصوم بذلك؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الأشبه (23) وعن الارتماس، وقيل: لا يحرم بل يكره والأول أشبه، وهل يفسد بفعله؟

الأشبه لا، وفي إيصال الغبار إلى الحلق خلاف، الأظهر التحريم وفساد الصوم وعن البقاء على الجنابة عامدا حتى يطلع الفجر من غير ضرورة (24)، على الأظهر.

ولو أجنب فنام غير ناو للغسل فطلع الفجر، فسد الصوم. ولو كان نوى الغسل (25)، صح صومه. ولو انتبه ثم نام ناويا للغسل، فأصبح نائما (26)، فسد صومه وعليه قضاؤه. ولو استمنى أو لمس امرأة فأمنى (27)، فسد صومه. ولو احتلم (28) بعد نية الصوم نهارا، لم يفسد صومه. وكذا لو نظر إلى امرأة فأمنى على الأظهر، أو استمع فأمنى (29). والحقنة بالجامد جائزة، وبالمائع محرمة، ويفسد بها الصوم على تردد.

مسألتان:

الأولى: كل ما ذكرنا أنه يفسد الصيام إنما يفسده إذا وقع عمدا، سواء كان عالما أو جاهلا (30). ولو كان سهوا لم يفسد، سواء كان الصوم واجبا أو ندبا. وكذا لو أكره على الإفطار، أو وجر في حلقه (31).

الثانية: لا بأس بمص الخاتم، ومضغ الطعام للصبي، وزق الطائر، وذو المرق، والاستنقاع في الماء للرجال. ويستحب السواك للصلاة بالرطب واليابس (32).

المقصد الثاني: فيما يترتب على ذلك وفيه مسائل:

الأولى: تجب مع القضاء الكفارة (33) بسبعة أشياء: الأكل والشرب، المعتاد وغيره.

والجماع حتى تغيب الحشفة في قبل المرأة (34) أو دبرها وتعمد البقاء على الجنابة حتى يطلع الفجر وكذا لو نام غير ناو للغسل حتى طلع الفجر والاستمناء وإيصال الغبار إلى الحلق (35).

الثانية: لا تجب الكفارة إلا في صوم رمضان. وقضائه بعد الزوال (36) والنذر المعين وفي صوم الاعتكاف ms081 (37). إذا وجب.

وما عداه لا تجب فيه الكفارة، مثل صوم الكفارات، والنذر الغير المعين والمندوب وإن فسد الصوم.

تفريع: من أكل ناسيا فظن فساد صومه، فأفطر عامدا، فسد صومه وعليه القضاء.

وفي وجوب الكفارة تردد، الأشبه الوجوب. ولو وجر في حلقه، أو أكره إكراها يرتفع معه الاختيار، لم يفسد صومه. ولو خوف (38) فأفطر، وجب القضاء على تردد ولا كفارة.

الثالثة: الكفارة في شهر رمضان: عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستين مسكينا، مخيرا في ذلك. وقيل: بل هي على الترتيب (39). وقيل: يجب بالإفطار بالمحرم ثلاث كفارات، وبالمحلل كفارة، والأول أكثر (40).

الرابعة: إذا أفطر زمانا (41) نذر صومه على التعيين، كان عليه القضاء وكفارة كبرى

مخيرة، وقيل: كفارة يمين (42)، والأول أظهر.

الخامسة: الكذب على الله وعلى الأئمة عليهم السلام، حرام على الصائم وغيره، وإن تأكد في الصائم، لكن لا يجب به قضاء ولا كفارة، على الأشبه.

السادسة: الارتماس حرام على الأظهر، ولا تجب به كفارة ولا قضاء، وقيل: يجبان به، والأول أشبه.

السابعة: لا بأس بالحقنة (43) بالجامد على الأصح، ويحرم بالمائع ويجب به القضاء على الأظهر.

الثامنة: من أجنب ونام ناويا للغسل، ثم انتبه ثم نام كذلك، ثم انتبه ونام ثالثة ناويا حتى طلع الفجر، لزمته الكفارة على قول مشهور، وفيه تردد.

التاسعة: يجب القضاء في الصوم الواجب المتعين بتسعة أشياء: فعل المفطر قبل مراعاة الفجر مع القدرة (44). والإفطار إخلادا (45) إلى من أخبره إن الفجر لم يطلع، مع القدرة على عرفانه ويكون طالعا وترك العمل بقول المخبر بطلوعه، والإفطار لظنه كذبه (46) وكذا الإفطار تقليدا أن الليل دخل ثم تبين فساد الخبر والإفطار للظلمة الموهمة دخول الليل، فلو غلب على ظنه لم يفطر (47) وتعمد القئ، ولو ذرعه (48) لم يفطر والحقنة بالمائع..

ودخول الماء إلى الحلق للتبرد دون التمضمض به للطهارة (49).. ومعاودة الجنب النوم ثانيا حتى يطلع الفجر ناويا للغسل (50).

ومن نظر إلى من يحرم عليه نظرها بشهوة فأمنى، قيل: عليه القضاء، وقيل: لا يجب، وهو الأشبه. وكذا لو كانت محللة لم ms082 يجب (51).

فروع:

الأول: لو تمضمض متداويا، أو طرح في فمه خرزا، أو غيره لغرض صحيح، فسبق إلى حلقه، لم يفسد صومه. ولو فعل ذلك عبثا، قيل: عليه القضاء، وقيل: لا، وهو الأشبه.

الثاني: ما يخرج من بقايا الغذاء من بين أسنانه، يحرم ابتلاعه للصائم، فإن ابتلعه عمدا وجب عليه القضاء، والأشبه القضاء والكفارة. وفي السهو لا شئ عليه.

الثالث: لا يفسد الصوم ما يصل إلى الجوف بغير الحلق عدا الحقنة بالمائع وقيل: صب الدواء في الإحليل (52) حتى يصل إلى الجوف يفسده، وفيه تردد.

الرابع: لا يفسد الصوم بابتلاع النخامة والبصاق، ولو كان عمدا، ما لم ينفصل عن الفم (53). وما ينزل من الفضلات من رأسه، إذا استرسل وتعدى الحلق، من غير قصد، لم يفسد الصوم. ولو تعمد ابتلاعه (54) أفسد.

الخامس: ما له طعم كالعلك، قيل: يفسد الصوم، وقيل: لا يفسده، وهو الأشبه.

السادس: إذا طلع الفجر وفي فيه طعام، لفظه (55)، ولو ابتلعه فسد صومه، وعليه مع القضاء الكفارة.

السابع: المنفرد (56) برؤية هلال شهر رمضان، إذا أفطر وجب عليه القضاء والكفارة.

المسألة العاشرة: يجوز الجماع حتى يبقى لطلوع الفجر، مقدار إيقاعه والغسل. ولو تيقن ضيق الوقت فواقع، فسد صومه وعليه الكفارة. ولو فعل ذلك ظانا سعته، فإن كان مع المراعاة لم يكن عليه شئ، وإن أهمله، فعليه القضاء (57).

الحادية عشرة: تتكرر الكفارة بتكرر الموجب (58)، إذا كان في يومين من صوم يتعلق به الكفارة. وإن كان في يوم واحد، قيل: تتكرر مطلقا (59). وقيل: إن تخلله التكفير، وقيل:

لا تتكرر، وهو الأشبه، سواء كان من جنس واحد أو مختلفا (60).

فرع: من فعل ما يجب به الكفارة، ثم سقط فرض الصوم، بسفر أو حيض وشبهه (61)، قيل: تسقط الكفارة، وقيل: لا، وهو الأشبه.

الثانية عشرة: من أفطر في شهر رمضان عالما عامدا، عزر (62) مرة: فإن عاد كذلك عزر ثانيا. فإن عاد قتل.

الثالثة عشرة: من وطئ زوجته في شهر رمضان، وهما صائمان، مكرها لها، كان عليه كفارتان، ولا كفارة عليها. فإن طاوعته (63) فسد صومهما، وعلى كل ms083 واحد منهما كفارة عن نفسه، ويعزران بخمسة وعشرين سوطا. وكذا لو كان الإكراه لأجنبية (64)، وقيل: لا يتحمل هنا، وهو الأشبه (65) الرابعة عشرة: كل من وجب عليه شهران متتابعان، فعجز عن صومهما، صام ثمانية عشر يوما، ولو عجز عن الصوم أصلا، استغفر الله فهو كفارته.

الخامسة عشرة: لو تبرع متبرع، بالتكفير، عن من وجبت عليه الكفارة، جاز، لكن يراعى في الصوم الوفاة (66).

المقصد الثالث: فيما يكره للصائم: وهو تسعة أشياء، مباشرة النساء، تقبيلا، ولمسا، وملاعبة، والاكتحال: بما فيه صبر (67). أو مسك وإخراج الدم المضعف (68) ودخول الحمام كذلك (69). والسعوط بما لا يتعدى الحلق شم الرياحين ويتأكد في النرجس..

والاحتقان بالجامد.. وبل الثوب على الجسد. وجلوس المرأة في الماء (70).

الثالث في الزمان الذي يصح فيه الصوم وهو النهار دون الليل. ولو نذر الصيام ليلا لم ينعقد.

وكذا لو ضمه إلى النهار (71).

ولا يصح صوم العيدين (72)، ولو نذر صومهما لم ينعقد. ولو نذر يوما معينا، فاتفق أحد العيدين (73)، لم يصح صومه. وهل يجب قضاؤه؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الأشبه.

وكذا البحث في أيام التشريق (74)، لمن كان بمنى.

الرابع من يصح الصوم منه، هو العاقل المسلم. فلا يصح: صوم الكافر، وإن وجب عليه. ولا المجنون.. ولا المغمى عليه، وقيل: إذا سبقت من المغمى عليه النية (75)، كان بحكم الصائم، والأول أشبه.

ويصح صوم الصبي المميز، والنائم إذا سبقت منه النية، ولو استمر إلى الليل. ولو لم يعقد صومه بالنية مع وجوبه (76)، ثم طلع الفجر عليه نائما، واستمر حتى زالت الشمس، فعليه القضاء.

ولا يصح صوم الحائض، ولا النفساء، سواء حصل العذر قبل الغروب، أو انقطع بعد الفجر (77).

ويصح من المستحاضة إذا فعلت ما يجب عليها من الأغسال أو الغسل (78).

ولا يصح الصوم الواجب من مسافر يلزمه التقصير، إلا ثلاثة أيام في بدل الهدي (79)،

وثمانية عشر يوما في بدل البدنة (80)، لمن أفاض من عرفات قبل الغروب عامدا والنذر المشروط سفرا وحضرا، على قول مشهور (81). وهل يصوم مندوبا؟ قيل لا، وقيل: نعم، وقيل:

يكره، وهو الأشبه.

ويصح ms084 كل ذلك ممن له حكم المقيم (82).

ولا يصح من الجنب، إذا ترك الغسل عامدا مع القدرة حتى يطلع الفجر (83). ولو استيقظ جنبا بعد الفجر، لم ينعقد صومه قضاء عن رمضان (84)، وقيل: ولا ندبا، وإن كان في رمضان فصومه صحيح، وكذا في النذر المعين، ويصح من المريض ما لم يستضر به (85).

مسألتان:

الأولى: البلوغ الذي يجب معه العبادات: الاحتلام.. أو الإنبات. أو بلوغ خمس عشرة سنة في الرجال على الأظهر، وتسع في النساء. (86) الثانية: يمرن الصبي والصبية على الصوم قبل البلوغ، ويشدد عليهما لسبع مع الطاقة (87).

النظر الثاني في أقسامه وهي أربعة: واجب، وندب، ومكروه، ومحظور.

والواجب ستة: صوم شهر رمضان.. والكفارات ودم المتعة والنذر وما في معناه.. والاعتكاف على وجه.. وقضاء الواجب (88).

القول في شهر رمضان والكلام في: علامته، وشروطه، وأحكامه.

أما الأول: فيعلم الشهر برؤية الهلال. فمن رآه وجب عليه الصوم، ولو انفرد برؤيته (89). وكذا لو شهد. فردت شهادته (90). وكذا يفطر لو انفرد بهلال شوال. ومن لم يره، لا يجب عليه الصوم، إلا: أن يمضي من شعبان ثلاثون يوما، أو رؤي رؤية شائعة (91).

فإن لم يتفق ذلك وشهد شاهدان، قيل: لا تقبل، وقيل: تقبل مع العلة (92)، وقيل: تقبل مطلقا، وهو الأظهر، سواء كانا من البلد أو خارجه. وإذا رؤي في البلاد المتقاربة كالكوفة وبغداد، وجب الصوم على ساكنيهما أجمع (93)، دون المتباعدة كالعراق وخراسان، بل يلزم حيث رؤي.

ولا يثبت بشهادة الواحد على الأصح.. ولا بشهادة النساء. ولا اعتبار بالجدول..

ولا بالعد. ولا بغيبوبة الهلال بعد الشفق. ولا برؤيته يوم الثلاثين قبل الزوال. ولا (بتطوقه) ولا بعد خمسة أيام من أول الهلال في الماضية. (94) ويستحب: صوم الثلاثين من شعبان بنية الندب، فإن انكشف من الشهر أجزأ. ولو صامه بنية رمضان لأمارة (95)، قيل: يجزيه، وقيل: لا، وهو الأشبه. وإن أفطر فأهل شوال ليلة التاسع والعشرين من هلال رمضان قضاه. وكذا لو قامت بينة برؤية ليلة الثلاثين من شعبان.

وكل شهر يشتبه رؤيته يعد ما قبله ثلاثين. ولو غمت شهور السنة (96)، عد ms085 كل شهر منها ثلاثين، وقيل: ينقص منها لقضاء العادة بالنقيصة (97)، وقيل: يعمل في ذلك برواية الخمسة (98)، والأول أشبه (99).

ومن كان بحيث لا يعلم الشهر كالأسير والمحبوس، صام شهرا تغليبا (100) فإن استمر الاشتباه (101) فهو برئ. وإن اتفق في شهر رمضان أو بعده أجزأه، وإن كان قبله قضاه ووقت الإمساك طلوع الفجر الثاني. ووقت الإفطار غروب الشمس، وحده ذهاب الحمرة من المشرق (102). ويستحب تأخير الإفطار حتى يصلي المغرب، إلا إن تنازعه نفسه، أو يكون من يتوقعه للإفطار (103).

الثاني في الشروط: وهي قسمان:

الأول: ما باعتباره يجب الصوم، وهو سبعة.

البلوغ، وكمال العقل: فلا يجب على الصبي، ولا على المجنون، إلا أن يكملا (104)، قبل طلوع الفجر. ولو كملا بعد طلوعه لم يجب على الأظهر. وكذا المغمى عليه، وقيل: إن نوى الصوم قبل الإغماء صح وإلا كان عليه القضاء، والأول أشبه.

والصحة من المرض: فإن برئ قبل الزوال، ولم يتناول (105)، وجب الصوم: وإن كان تناول، أو كان برؤه بعد الزوال، أمسك استحبابا، ولزمه القضاء.

والإقامة أو حكمها: فلا يجب على المسافر، ولا يصح منه، بل يلزمه القضاء، ولو صام لم يجزه مع العلم، ويجزيه مع الجهل (106)، ولو حضر بلده، أو بلدا يعزم فيه الإقامة عشرة أيام، كان حكمه حكم برئ المريض في الوجوب وعدمه (107). وفي حكم الإقامة كثرة السفر كالمكاري والملاح وشبههما (108)، ما لم تحصل لهم الإقامة عشرة أيام. (109) والخلو من الحيض والنفاس: فلا يجب عليهما، ولا يصح منهما، وعليهما القضاء (110).

الثاني. ما باعتباره يجب القضاء، وهو ثلاثة شروط (111).

البلوغ، وكمال العقل، والإسلام. فلا يجب على الصبي القضاء، إلا اليوم الذي بلغ فيه قبل طلوع فجره. وكذا المجنون. والكافر وإن وجب عليه، لكن لا يجب القضاء إلا ما أدرك فجره مسلما. ولو أسلم في أثناء اليوم أمسك استحبابا. (112) ويصوم ما يستقبله وجوبا، وقيل:

يصوم إذا أسلم قبل الزوال، وإن ترك قضى، والأول أشبه.

الثالث: ما يلحقه من الأحكام: من فاته شهر رمضان، أو شئ منه، لصغر أو جنون أو كفر أصلي، فلا قضاء عليه: ms086 وكذا إن فاته لإغماء، وقيل: يقضي ما لم ينو قبل إغمائه (113)، والأول أظهر.

ويجب القضاء: على المرتد، سواء كان عن فطرة أو عن كفر (114). والحائض..

والنفساء.. وكل تارك له بعد وجوبه عليه، إذا لم يقم مقامه غيره (115).

ويستحب: الموالاة في القضاء احتياطا للبراءة (116)، وقيل: بل يستحب التفريق للفرق (117)، وقيل، يتابع في ستة (118)، ويفرق الباقي للرواية، والأول أشبه.

وفي هذا الباب مسائل:

الأولى: من فاته شهر رمضان أو بعضه لمرض، فإن مات في مرضه لم يقض عنه وجوبا، ويستحب (119). وإن استمر به المرض إلى رمضان آخر، سقط عنه قضاؤه على الأظهر، وكفر عن كل يوم من السلف بمد من الطعام (120)، وإن برئ بينهما، وأخره عازما على القضاء (121)، قضاه ولا كفارة. وإن تركه تهاونا، قضاه وكفر عن كل يوم من السالف بمد من الطعام.

الثانية: يجب على الولي (122) أن يقضي ما فات من الميت من صيام واجب، رمضان

كان أو غيره (123). سواء فات لمرض أو غيره (124)، ولا يقضي الولي إلا ما تمكن الميت من قضائه وأهمله (125)، إلا ما يفوت بالسفر، فإنه يقضي ولو مات مسافرا على رواية. والولي هو أكبر أولاده الذكور. ولو كان الأكبر أنثى لم يجب عليها القضاء. ولو كان له وليان أو أولياء متساوون في السن (126)، تساووا في القضاء، وفيه تردد. ولو تبرع بالقضاء بعض سقط (127). وهل يقضي عن المرأة ما فاتها؟ فيه تردد.

الثالثة: إذا لم يكن له ولي (128)، أو كان الأكبر أنثى، سقط القضاء، وقيل: يتصدق عنه عن كل يوم بمد من تركته (129). ولو كان عليه شهران متتابعين، صام الولي شهرا، وتصدق من مال الميت عن شهر.

الرابعة: القاضي لشهر رمضان، لا يحرم عليه الإفطار قبل الزوال، لعذر وغيره. ويحرم بعده، ويجب معه (130) الكفارة، وهي إطعام عشرة مساكين، لكل مسكين مد من طعام. فإن لم يمكنه، صام ثلاثة أيام.

الخامسة: إذا نسي غسل الجنابة، ومر عليه أيام أو الشهر كله، قيل: يقضي الصلاة والصوم، وقيل: يقضي الصلاة حسب، وهو الأشبه.

السادسة: إذا أصبح يوم الثلاثين من شهر ms087 رمضان صائما، وثبت الرؤية في الماضية (131)، أفطر وصلى العيد. وإن كان (132)، بعد الزوال، فقد فاتت الصلاة (133).

القول في صوم الكفارات وهو اثنا عشر وينقسم على أربعة أقسام:

الأول: ما يجب فيه الصوم مع غيره.

وهو كفارة قتل العمد، فإن خصالها الثلاث (134) تجب جميعا. والحق بذلك، من أفطر

على محرم (135)، في شهر رمضان عامدا، على رواية.

الثاني: ما يجب الصوم فيه بعد العجز عن غيره.

وهو ستة: صوم كفارة قتل الخطأ. والظهار. والإفطار في قضاء شهر رمضان بعد الزوال.. وكفارة اليمين. والإفاضة من عرفات عامدا قبل الغروب (136)، وفي كفارة جزاء الصيد (137)، تردد، وتنزيلها على الترتيب أظهر (138). وألحق بهذه كفارة شق الرجل ثوبه على زوجته أو ولده، وكفارة خدش المرأة وجهها و نتفها شعر رأسها (139).

الثالث: ما يكون الصائم مخيرا فيه بينه وبين غيره (140).

وهو خمسة: صوم كفارة من أفطر في يوم من شهر رمضان عامدا. وكفارة خلف النذر والعهد. والاعتكاف الواجب. وكفارة حلق الرأس في حال الإحرام. وألحق بذلك كفارة جز المرأة شعر رأسها في المصاب (141)، الرابع: ما يجب مرتبا على غيره مخيرا بينه وبين غيره.

وهو كفارة الواطئ أمته المحرمة بإذنه (142).

وكل صوم يلزم فيه التتابع إلا أربعة: صوم النذر المجرد عن التتابع، وما في معناه من يمين أو عهد. وصوم القضاء. وصوم جزاء الصيد. والسبعة في بدل الهدي (143).

وكل ما يشترط فيه التتابع، إذا أفطر في أثنائه لعذر، بنى عند زواله، وإن أفطر لغير عذر استأنف (144)، إلا ثلاثة مواضع: من وجب عليه صوم شهرين متتابعين، فصام شهرا ومن الثاني شيئا ولو يوما بنى، ولو كان قبل ذلك (145)، استأنف.

ومن وجب عليه صوم شهر متتابع بنذر، فصام خمسة عشر يوما ثم أفطر، لم يبطل صومه وبنى عليه، ولو كان قبل ذلك استأنف.

وفي صوم ثلاثة أيام عن الهدي، إن صام يوم التروية وعرفة، ثم أفطر يوم النحر، جاز أن يبني بعد انقضاء أيام التشريق (146). ولو كان أقل من ذلك أستأنف (147). وكذا لو فصل بين اليومين والثالث بإفطار غير العيد، استأنف ms088 أيضا (148).

وألحق به من وجب عليه صوم شهر، في كفارة قتل الخطأ أو الظهار، لكونه مملوكا، وفيه تردد (149).

وكل من وجب عليه صوم متتابع، لا يجوز أن يبتدأ زمانا لا يسلم فيه (150).

فمن وجب عليه شهران متتابعان: لا يصوم شعبان، إلا أن يصوم قبله ولو يوما ولا شوالا مع يوم من ذي القعدة ويقتصر (151) وكذا الحكم في ذي الحجة مع يوم من آخر (152).

وقيل: القاتل في أشهر الحرم، يصوم شهرين منها، ولو دخل فيهما العيد وأيام

التشريق، (153) لرواية زرارة، والأول أشبه.

والندب من الصوم: قد لا يختص وقتا: كصيام أيام السنة، فإنه جنة من النار.

وقد يختص وقتا والمؤكد منه أربعة عشر قسما: صوم ثلاثة أيام من كل شهر، أول خميس منه، وآخر خميس منه، وأول أربعاء من العشر الثاني. ومن آخرها استحب له القضاء، ويجوز تأخيرها اختيارا من الصيف إلى الشتاء. وإن عجز استحب له أن يتصدق كل يوم بدرهم أو مد من طعام (154). وصوم أيام البيض، وهي الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر (155). وصوم يوم الغدير. وصوم يوم مولد النبي عليه السلام. ويوم مبعثه. ويوم دحو الأرض.

وصوم يوم عرفة لمن لم يضعفه من الدعاء وتحقق الهلال (156). وصوم عاشوراء على وجه الحزن (157). ويوم المباهلة (158). وصوم يوم كل خميس. وكل جمعة. وأول ذي الحجة. وصوم رجب. وصوم شعبان (159).

ويستحب الإمساك تأديبا (160) وإن لم يكن صوما في سبعة مواطن: المسافر إذا قدم أهله، أو بلدا يعزم فيه الإقامة عشرا فما زاد، بعد الزوال أو قبله، وقد أفطر (161). وكذا المريض إذا برئ (162). وتمسك الحائض والنفساء إذا طهرتا في أثناء النهار. والكافر إذا أسلم.

والصبي إذا بلغ. والمجنون إذا أفاق. وكذا المغمى عليه (163).

ولا يجب صوم النافلة بالدخول فيه، وله الإفطار أي وقت شاء (164). ويكره: بعد

الزوال والمكروهات أربعة: صوم عرفة لمن يضعفه عن الدعاء، ومع الشك في الهلال (165) وصوم النافلة في السفر، عدا ثلاثة أيام في المدينة للحاجة (166).

وصوم الضيف نافلة من غير إذن مضيفه، والأظهر أنه لا ينعقد مع النهي ms089 (167)..

وكذا يكره صوم الولد من غير إذن والده، والصوم ندبا لمن دعي إلى طعام (168).

والمحظورات (169)، تسعة: صوم العيدين. وأيام التشريق لمن كان بمنى على الأشهر (170). وصوم يوم الثلاثين من شعبان بنية الفرض. وصوم نذر المعصية. وصوم الصمت (171). وصوم الوصال، وهو أن ينوي صوم يوم وليلة إلى السحر، وقيل: هو أن يصوم يومين مع ليلة بينهما. وأن تصوم المرأة ندبا بغير إذن زوجها أو مع نهيه لها (172). وكذا المملوك. وصوم الواجب سفرا، عدا ما استثني (173).

النظر الثالث: في اللواحق وفيه مسائل:

الأولى: المرض الذي يجب معه الإفطار، ما يخاف به الزيادة (174)، بالصوم. ويبني في ذلك على ما يعلمه من نفسه أو يظنه، لأمارة كقول الطبيب العارف (175)، ولو صام مع تحقق الضرر متكلفا، قضاه.

الثانية: المسافر إذا اجتمعت فيه شرائط القصر، وجب (176)، ولو صام عالما بوجوبه قضاه. وإن كان جاهلا لم يقض.

الثالثة: الشرائط المعتبرة في قصر الصلاة، معتبرة في قصر الصوم. ويزيد على ذلك تبييت

النية (177)، وقيل: لا يعتبر، بل يكفي خروجه قبل الزوال، وقيل: لا يعتبر أيضا، بل يجب التقصير (178)، ولو خرج قبل الغروب، والأول (179) أشبه. وكل سفر يجب قصر الصلاة فيه، يجب قصر الصوم، وبالعكس، ألا الصيد للتجارة على قول (180).

الرابعة: الذين يلزمهم إتمام الصلاة سفرا، يلزمهم الصوم. وهم الذين سفرهم أكثر من حضرهم، ما لم يحصل لأحدهم إقامة عشرة أيام في بلده أو غيره (181)، وقيل: يلزمهم الإتمام مطلقا عدا المكاري (182).

الخامسة: لا يقطر المسافر حتى يتوارى عنه جدران بلده، أو يخفى عليه آذان مصره (183). فلو أفطر قبل ذلك، كان عليه مع القضاء الكفارة.

السادسة: الهم والكبيرة وذو العطاش (184)، يفطرون في رمضان.

ويتصدقون عن كل يوم بمد من طعام. ثم إن أمكن القضاء، وجب وإلا سقط. وقيل:

إن عجز الشيخ والشيخة، سقط التكفير (185)، كما يسقط الصوم. وإن أطاقا بمشقة كفرا، والأول أظهر.

السابعة. الحامل المقرب (186)، والمرضع القليلة اللبن، يجوز لهما الإفطار في رمضان ، وتقضيان مع الصدقة (187) عن كل يوم بمد من طعام.

الثامنة: من نام في رمضان (188) واستمر نومه، ms090 فإن كان نوى الصوم فلا قضاء عليه، وإن لم ينو فعليه القضاء. والمجنون والمغمى عليه، لا يجب على أحدهما القضاء، سواء عرض ذلك أياما أو بعض أيام، وسواء سبقت منهما النية أو لم تسبق، وسواء عولج بما يفطر أو لم يعالج، (189)،

على الأشبه.

التاسعة: من يسوغ له الإفطار في شهر رمضان، يكره له التملي من الطعام، والشراب.

وكذا الجماع، وقيل: يحرم (190)، والأول أشبه.

كتاب الاعتكاف والكلام: فيه وفي أقسامه وأحكامه.

الاعتكاف: هو اللبث المتطاول (1) للعبادة.

ولا يصح إلا من مكلف (2) مسلم.

وشرائطه ستة:

الأول: النية: ويجب فيه نية القربة. ثم إن كان منذورا (3) نواه واجبا، وإن كان مندوبا نوى الندب. وإذا مضى له يومان وجب الثالث (4)، على الأظهر، وجدد نية الوجوب.

الثاني: الصوم: فلا يصح إلا في زمان يصح فيه الصوم ممن يصح منه، فإن اعتكف في العيدين، لم يصح، وكذا لو اعتكفت الحائض والنفساء (5).

الثالث: لا يصح الاعتكاف إلا ثلاثة أيام، فمن نذر اعتكافا مطلقا (6)، وجب أن يأتي عليه بثلاثة. وكذا إذا وجب عليه قضاء يوم من اعتكاف (7)، اعتكف ثلاثة ليصح ذلك اليوم.

ومن ابتدأ اعتكافا مندوبا كان بالخيار في المضي فيه وفي الرجوع (8)، فإن اعتكف يومين وجب الثالث. وكذا لو اعتكف ثلاثا ثم اعتكف يومين بعدها، وجب السادس.

ولو دخل في الاعتكاف قبل العيد بيوم أو يومين لم يصح. ولو نذر اعتكاف ثلاثة من دون لياليها، قيل: يصح، وقيل: لا! لأنه بخروجه عن قيد الاعتكاف، يبطل اعتكاف ذلك اليوم.

ولا يجب التوالي فيما نذره من الزيادة على الثلاثة، بل لا بد أن يعتكف ثلاثة ثلاثة فما زاد، إلا أن يشترط التتابع لفظا أو معنى (9).

الرابع: المكان فلا يصح إلا في مسجد جامع (10)، وقيل: لا يصح إلا في المساجد الأربعة: مسجد مكة، ومسجد النبي صلى الله عليه وآله ومسجد الجامع بالكوفة، ومسجد البصرة، وقائل: جعل موضعه مسجد المدائن (11).

وضابطه: كل مسجد جمع فيه نبي أو وصي جماعة، ومنهم من قال: جمعة (12). ويستوي في ذلك الرجل والمرأة (13).

الخامس: أذن من ms091 له ولاية: كالمولى لعبده والزوج لزوجته. وإذا أذن من له ولاية، كان له المنع قبل الشروع وبعده، ما لم يمض يومان، أو يكونا واجبا بنذر وشبهه (14).

فرعان:

الأول: المملوك إذا هاياه (15) مولاه، جاز له الاعتكاف في أيامه، وإن لم يأذن له مولاه.

الثاني: إذا أعتق في أثناء الاعتكاف (16)، لم يلزمه المضي فيه، إلا أن يكون شرع فيه بإذن المولى (17).

السادس: استدامة اللبث في المسجد: فلو خرج لغير الأسباب المبيحة، بطل اعتكافه، طوعا خرج أو كرها. فإن لم يمض ثلاثة أيام، بطل الاعتكاف. وإن مضت فهي صحيحة إلى حين خروجه. ولو نذر اعتكاف أيام معينة، ثم خرج قبل إكمالها يبطل الجميع إن شرط التتابع،

ويستأنف (18).

ويجوز الخروج للأمور الضرورية. كقضاء الحاجة (19)، والاغتسال، وشهادة الجنازة، وعيادة المريض، وتشييع المؤمن (20)، وإقامة الشهادة (21).

وإذا خرج لشئ من ذلك لم يجز له: الجلوس، ولا المشي تحت الظلال، ولا الصلاة خارج المسجد إلا بمكة (22)، فإنه يصلي بها أين شاء. ولو خرج من المسجد ساهيا لم يبطل اعتكافه.

فروع:

الأول: إذا نذر اعتكاف شهر معين ولم يشترط التتابع، فاعتكف بعضا وأخل بالباقي (23)، صح ما فعل وقضى ما أهمل ولو تلفظ فيه بالتتابع أستأنف.

الثاني: إذا نذر اعتكاف شهر معين، ولم يعلم به حتى خرج (24)، كالمحبوس والناسي، قضاه.

الثالث: إذا نذر اعتكاف أربعة أيام، فأخل بيوم (25)، قضاه، لكن يفتقر أن يضم إليه يومين آخرين، ليصح الإتيان به.

الرابع: إذا نذر اعتكاف يوم لا أزيد لم ينعقد، ولو نذر اعتكاف ثاني قدوم زيد صح (26)، ويضيف إليه آخرين.

وأما أقسامه: فإنه ينقسم إلى: واجب وندب. فالواجب ما وجب بنذر وشبهه:

والمندوب ما تبرع به. فالأول: يجب بالشروع. والثاني: لا يجب المضي فيه حتى يمضي يومان، فيجب الثالث. وقيل: لا يجب (27)، والأول أظهر. ولو شرط في حال نذره الرجوع إذا شاء (28)، كان له ذلك أي وقت شاء، ولا قضاء. ولو لم يشترط، وجب استئناف ما نذره إذا قطعه.

وأما أحكامه: فقسمان:

الأول: إنما يحرم على المعتكف ستة: النساء لمسا وتقبيلا وجماعا، ms092 وشم الطيب على الأظهر، واستدعاء المني (29)، والبيع والشراء، والمماراة (30).

وقيل: يحرم عليه ما يحرم على المحرم، ولم يثبت. فلا يحرم عليه لبس المخيط، ولا إزالة الشعر، ولا أكل الصيد، ولا عقد النكاح.

ويجوز له النظر في أمور معاشه (31)، والخوض في المباح (32).

وكل ما ذكرناه من المحرمات عليه نهارا، يحرم عليه ليلا عدا الإفطار (33).

ومن مات قبل انقضاء الاعتكاف الواجب، قيل: يجب على الولي (34) القيام به، وقيل:

يستأجر من يقوم به، والأول أشبه.

القسم الثاني فيما يفسده وفيه مسائل:

الأولى: كل ما يفسد الصوم يفسد الاعتكاف، كالجماع والأكل والشرب والاستمناء.

فمتى أفطر في اليوم الأول والثاني، لم يجب به كفارة إلا أن يكون واجبا (35). وإن أفطر في الثالث، وجب الكفارة. ومنهم من خص الكفارة بالجماع حسب، واقتصر في غيره من المفطرات على القضاء وهو الأشبه. ويجب كفارة واحدة إن جامع ليلا. وكذا لو جامع نهارا في غير رمضان. ولو كان فيه (36) لزمه كفارتان.

الثانية: الارتداد موجب للخروج من المسجد، ويبطل الاعتكاف وقيل: لا يبطل، وإن عاد بنى (37)، والأول أشبه.

الثالثة: قيل: إذا أكره امرأته على الجماع، وهما معتكفان نهارا في شهر رمضان، لزمه

أربع كفارات (38). وقيل: يلزمه كفارتان، وهو الأشبه.

الرابعة: إذا طلقت المعتكفة رجعية (39)، خرجت إلى منزلها، ثم قضت واجبا إن كان واجبا، مضى يومان، وإلا ندبا.

الخامسة: إذا باع أو اشترى، قيل يبطل اعتكافه، وقيل: يأثم ولا يبطل، وهو الأشبه.

السادسة: إذا اعتكف ثلاثة متفرقة (40)، قيل: يصح، لأن التتابع لا يجب إلا بالاشتراط، وقيل: لا، وهو الأشبه.

كتاب الحج وهو يعتمد على ثلاثة أركان:

الأول في المقدمات وهي أربع: المقدمة الأولى: الحج وإن كان في اللغة القصد، فقد صار في الشرع اسما لمجموع المناسك المؤداة في المشاعر (1)، المخصوصة. وهو فرض على كل من اجتمعت فيه الشرائط الآتية، من الرجال والنساء والخناثى (2).

ولا يجب بأصل الشرع إلا مرة واحدة، وهي حجة الإسلام. وتجب على الفور. والتأخير مع الشرائط كبيرة موبقة (3).

وقد يجب الحج: بالنذر، وما في معناه، وبالإفساد، وبالاستيجار للنيابة ms093 (4)، ويتكرر بتكرر السبب (5).

وما خرج عن ذلك مستحب.

ويستحب لفاقد الشروط: كمن عدم الزاد والرحلة إذا تسكع (6)، سواء شق عليه السعي أو سهل، وكالمملوك إذا أذن له مولاه (7).

المقدمة الثانية: في الشرائط والنظر في: حجة الإسلام، وما يجب بالنذر، وما في معناه، وفي أحكام النيابة.

القول في حجة الإسلام وشرائط وجوبها خمسة.

الأول البلوغ وكمال العقل فلا يجب على الصبي، ولا على المجنون.

ولو حج الصبي أو حج عنه أو عن المجنون، لم يجز (8) عن حجة السلام.

ولو دخل الصبي المميز والمجنون في الحج ندبا، ثم كمل كل واحد منهما وأدرك المشعر (9)، أجزأ عن حجة الإسلام، على تردد (10). ويصح إحرام الصبي المميز، وإن لم يجب عليه.

ويصح أن يحرم عن غير المميز وليه ندبا، وكذا المجنون (11).

والولي: هو من له ولاية المال، كالأب، والجد للأب، والوصي. وقيل: للأم ولاية الإحرام بالطفل ونفقته الزائدة (12) تلزم الولي دون الطفل.

الثاني: الحرية: فلا يجب على المملوك ولو أذن له مولاه. ولو تكلفه بإذنه صح حجه، ولكن لا يجزيه عن حجة الإسلام، فإن أدرك الوقوف بالمشعر معتقا أجزأه. ولو أفسد حجه ثم أعتق، مضى في الفاسد (13)، وعليه بدنة وقضاه، وأجزأ عن حجة الإسلام. وإن أعتق بعد فوات الموقفين، وجب عليه القضاء، ولم يجزه عن حجة الإسلام (14).

الثالث: الزاد والراحلة: و هما يعتبران فيمن يفتقر إلى قطع المسافة (15). ولا تباع ثياب مهنته (16)، ولا خادمه، ولا دار سكناه للحج.

والمراد بالزاد قدر الكفاية من القوت و المشروب، ذهابا وعودا. وبالراحلة راحلة مثله (17). ويجب شراؤهما ولو كثر الثمن مع وجوده، وقيل: إن زاد من ثمن المثل (18) لم يجب، والأول أصح.

ولو كان له دين وهو قادر على اقتضائه (19) وجب عليه. فإن منع منه وليس له سواه، سقط

الفرض، ولو كان له مال وعليه دين بقدره لم يجب، إلا أن يفضل عن دينه ما يقوم بالحج (20).

ولا يجب الافتراض للحج، إلا أن يكون له مال بقدر ما يحتاج إليه زيادة عما استثناه (21).

ولو كان معه قدر ما يحج ms094 به، فنازعته نفسه إلى النكاح، لم يجز صرفه في النكاح، وإن شق تركه (22) وكان عليه الحج. ولو بذل له زاد وراحلة ونفقة، له ولعياله، وجب عليه. ولو وهب له مال لم يجب عليه قبوله (23).

ولو استؤجر للمعونة على السفر (24)، وشرط له الزاد والراحلة أو بعضه وكان بيده الباقي مع نفقة أهله، وجب عليه، وأجزأه عن الفرض إذا حج عن نفسه.

ولو كان عاجزا عن الحج (25)، فحج عن غيره، لم يجزه عن فرضه، وكان عليه الحج إن وجد الاستطاعة.

الرابع: أن يكون له ما يمون عياله حتى يرجع، فاضلا عما يحتاج إليه (26). ولو قصر ماله عن ذلك لم يجب عليه. ولو حج عنه من يطيق الحج، لم يسقط عنه فرضه، سواء كان واجد الزاد والراحلة أو فاقدهما. وكذا لو تكلف الحج مع عدم الاستطاعة. ولا يجب على الولد بذل ماله لوالده في الحج (27).

الخامس: إمكان المسير: وهو يشتمل على: الصحة، وتخلية السرب، والاستمساك على الراحلة، وسعة الوقت لقطع المسافة (28).

فلو كان مريضا بحيث يتضرر بالركوب لم يجب. ولا يسقط باعتبار المرض مع إمكان الركوب (29)، ولو منعه عدو، أو كان معضوبا (30) لا يستمسك على الراحلة، أو عدم المرافق

مع اضطراره إليه، سقط الفرض.

وهل يجب الاستنابة مع المانع من مرض أو عدو؟ قيل: نعم، وهو المروي، وقيل، لا فإن أحج نائبا، واستمر المانع (31)، فلا قضاء. وإن زال وتمكن وجب عليه ببدنه. ولو مات بعد الاستقرار (32) ولم يؤد قضي عنه.

ولو كان لا يستمسك خلقة (33)، قيل: يسقط الفرض عن نفسه وماله (34)، وقيل:

يلزمه الاستنابة، والأول أشبه.

ولو احتاج في سفره إلى حركة عنيفة للالتحاق أو الفرار فضعف سقط الوجوب في عامه، وتوقع المكنة في المستقبل (35). ولو مات قبل التمكن والحال هذه، لم يقض عنه. ويسقط فرض الحج، لعدم ما يضطر إليه من الآلات، كالقربة وأوعية الزاد (36).

ولو كان له طريقان، فمنع من إحداهما سلك الأخرى، سواء كانت أبعد أو أقرب. ولو كان في الطريق عدو لا يندفع إلا بمال، قيل: يسقط، وإن قل: ms095 ولو قيل: يجب التحمل مع المكنة (37) كان حسنا. ولو بذل له باذل، وجب عليه الحج لزوال المانع: نعم، لو قال له: اقبل وادفع أنت (38)، لم يجب.

وطريق البحر كطريق البر، فإن غلب ظن السلامة، وإلا سقط، ولو أمكن الوصول بالبر والبحر، فإن تساويا في غلبة السلامة كان مخيرا، وإن اختص أحدهما تعين، ولو تساويا في رجحان العطب (39) سقط الفرض.

ومن مات بعد الإحرام ودخول الحرم برأت ذمته (40)، وقيل: يجتزئ بالإحرام، والأول أظهر. وإن كان قبل ذلك، قضيت عنه إن كانت مستقرة (41)، وسقطت إن لم تكن كذلك.

ويستقر الحج في الذمة، إذا استكملت الشرائط وأهمل.

والكافر يجب عليه الحج ولا يصح منه. فلو أحرم ثم أسلم، أعاد الإحرام. وإذا لم يتمكن من العود إلى الميقات (42)، أحرم من موضعه. ولو أحرم بالحج وأدرك الوقوف بالمشعر (43) لم يجزه، إلا أن يستأنف إحراما آخر. وإن ضاق الوقت أحرم ولو بعرفات.

ولو حج المسلم ثم ارتد لم يعد على الأصح. ولو لم يكن مستطيعا فصار كذلك في حال ردته، وجب عليه الحج وصح منه إذا تاب (44). ولو أحرم مسلما ثم ارتد ثم تاب، لم يبطل إحرامه، على الأصح. والمخالف (45) إذا استبصر، لا يعيد الحج إلا أن يخل بركن منه (46).

وهل الرجوع إلى الكفاية (47)، من صناعة أو مال، أو حرفة شرط في وجوب الحج؟

قيل: نعم لرواية أبي الربيع، وقيل: لا عملا بعموم الآية (48). وهو الأولى.

وإذا اجتمعت الشرائط فحج متسكعا (49)، أو حج ماشيا، أو حج في نفقة غيره، أجزأه عن الفرض. ومن وجب عليه الحج، فالمشي أفضل (50). له من الركوب، إذا لم يضعفه، ومع الضعف الركوب أفضل (51).

مسائل أربع:

الأولى: إذا استقر الحج في ذمته ثم مات، قضي عنه من أصل تركته. فإن كان عليه دين وضاقت التركة، قسمت على الدين وعلى أجرة المثل بالحصص (52).

الثانية: يقضي الحج من أقرب الأماكن (53)، وقيل: يستأجر من بلد الميت، وقيل: إن اتسع المال فمن بلده، وإلا فمن حيث يمكن، والأول أشبه.

الثالثة: من وجب عليه حجة الإسلام لا ms096 يحج عن غيره، لا فرضا ولا تطوعا. وكذا من وجب عليه بنذر أو إفساد (54).

الرابعة: لا يشترط وجود المحرم في النساء، بل يكفي غلبة ظنها بالسلامة، ولا يصح حجها تطوعا إلا بأذن زوجها - ولها ذلك في الواجب كيف كان (55) -، وكذا لو كانت في عدة رجعية. وفي البائنة، لها المبادرة من دون إذنه (56).

القول في شرائط ما يجب بالنذر، واليمين، والعهد (57) وشرائطها: اثنان.

الأول: كمال العقل. فلا ينعقد: نذر الصبي، ولا المجنون (58).

الثاني: الحرية فلا يصح نذر العبد إلا بإذن مولاه. ولو أذن له في النذر فنذر، وجب وجاز له المبادرة ولو نهاه. وكذا الحكم في ذات البعل (59).

مسائل ثلاث:

الأولى: إذا نذر الحج مطلقا (60)، فمنعه مانع، أخره حتى يزول المانع. ولو تمكن من أدائه ثم مات، قضي عنه من أصل تركته. ولا يقضي عنه قبل التمكن (61). فإن عين الوقت (62)، فأخل به مع القدرة، قضي عنه. وإن منعه عارض لمرض أو عدو حتى مات، لم يجب قضاؤه عنه ولو نذر الحج أو أفسد حجه وهو معضوب، قيل: يجب أن يستنيب وهو حسن.

الثانية: إذا نذر الحج، فإن نوى حجة الإسلام، تداخلا (63)، وإن نوى غيرها لم يتداخلا. وإن أطلق، قيل: إن حج ونوى النذر أجزأ عن حجة الإسلام، وإن نوى حجة الإسلام لم يجز عن النذر، وقيل: لا تجزي إحداهما عن الأخرى، وهو الأشبه.

الثالثة: إذا نذر الحج ماشيا، وجب أن يقوم (64)، في مواضع العبور. فإن ركب طريقه قضى. وإن ركب بعضا، قيل: يقضي، ويمشي مواضع ركوبه، وقيل: بل يقضي ماشيا لإخلاله بالصفة المشترطة، وهو أشبه. ولو عجز قيل: يركب ويسوق بدنة، وقيل: يركب ولا يسوق، وقيل: إن كان مطلقا (65)، توقع المكنة من الصفة، وإن كان معينا بوقت سقط فرضه (بعجزه)، والمروي الأول، والسياق ندب (66).

القول في النيابة وشرائط النائب ثلاثة: الإسلام، وكمال العقل، وأن لا يكون عليه حج واجب.

فلا تصح: نيابة الكافر، لعجزه عن نية القربة، ولا نيابة المسلم على الكافر، ولا عن المسلم المخالف ألا أن يكون أبا للنائب ms097 (67). ولا نيابة المجنون، لانغمار عقله بالمرض المانع من القصد، وكذا الصبي غير المميز.

وهل يصح نيابة المميز؟ قيل: لا، لاتصافه بما يوجب رفع القلم (68)، وقيل: نعم، لأنه قادر على الاستقلال بالحج ندبا.

ولا بد من نية النيابة، وتعيين المنوب عنه بالقصد.

وتصح نيابة المملوك بإذن مولاه.

ولا تصح نيابة من وجب عليه الحج واستقر، إلا مع العجز، عن الحج ولو مشيا (69).

وكذا لا يصح حجه تطوعا. ولو تطوع، قيل: يقع عن حجة الإسلام، وهو تحكم، ولو حج عن غيره، لم يجز عن أحدهما (70).

ويجوز لمن حج، أن يعتمر عن غيره، إذا لم تجب عليه العمرة. وكذا لمن اعتمر، أن يحج عن غيره، إذا لم يجب عليه الحج وتصح نيابة من لم يستكمل الشرائط، وإن كان حجه صرورة (71).

ويجوز أن تحج المرأة: عن الرجل، وعن المرأة.

ومن استؤجر فمات في الطريق، فإن أحرم ودخل الحرم، فقد أجزأت عمن حج عنه.

ولو مات قبل ذلك لم يجز، وعليه أن يعيد من الأجرة ما قابل المتخلف (72) من الطريق، ذاهبا وعائدا. ومن الفقهاء من اجتزأ بالإحرام، والأول أظهر.

ويجب أن يأتي بما شرط عليه: من تمتع، أو قران، أو إفراد. وروي: إذا أمر أن يحج مفردا أو قارنا فحج متمتعا جاز، لعدوله إلى الأفضل (73)، وهذا يصح إذا كان الحج مندوبا، أو قصد المستأجر الإتيان بالأفضل، لا مع تعلق الفرض بالقران أو الإفراد (74).

ولو شرط الحج على طريق معين، لم يجز العدول إن تعلق بذلك غرض، وقيل: يجوز مطلقا (75). وإذا استؤجر بحجة، لم يجز أن يؤجر نفسه لأخرى، حتى يأتي بالأولى. ويمكن أن يقال: بالجواز إن كان لسنة غير الأولى.

ولو صد (76) قبل الإحرام، ودخول الحرم، استعيد من الأجرة بنسبة المتخلف. ولو ضمن الحج في المستقبل لم يلزم إجابته (77)، وقيل: يلزم.

وإذا استؤجر فقصرت الأجرة لم يلزم الإتمام. وكذا لو فضلت عن النفقة، لم يرجع المستأجر عليه بالفاضل (78).

ولا يجوز النيابة في الطواف الواجب للحاضر، إلا مع العذر، كالإغماء والبطن (79) وما شابههما. ويجب أن يتولى ms098 ذلك بنفسه. ولو حمله حامل فطاف به، أمكن أن يحتسب لكل منهما طوافه عن نفسه (80).

ولو تبرع إنسان بالحج عن غيره بعد موته، برأت ذمته (81).

وكل ما يلزم النائب من كفارة ففي ماله (82). ولو أفسده، حج من قابل. وهل يعاد بالأجرة عليه؟ يبنى على القولين (83). وإذا أطلق الإجارة، اقتضى التعجيل ما لم يشترط الأجل، ولا يصح أن ينوب عن اثنين في عام. ولو استأجراه لعام صح الأسبق. ولو اقترن العقدان، وزمان الإيقاع، بطلا. وإذا أحصر (84) تحلل بالهدي، ولا قضاء عليه.

ومن وجب عليه حجان مختلفان كحجة الإسلام والنذر، فمنعه عارض، جاز أن يستأجر أجيرين لهما في عام واحد.

ويستحب أن يذكر النائب من ينوب عنه باسمه، في المواطن كلها، وعند كل فعل من أفعال الحج والعمرة، وأن يعيد ما يفضل معه من الأجرة بعد حجه، وأن يعيد المخالف حجه إذا استبصر، وإن كانت مجزية.

ويكره: أن تنوب المرأة إذا كانت صرورة (85).

مسائل ثمان:

الأولى: إذا أوصى أن يحج عنه ولم يعن الأجرة، انصرف ذلك إلى أجرة المثل. وتخرج من الأصل إذا كانت واجبة (86)، ومن الثلث إذا كانت ندبا. ويستحقها الأجير بالعقد. فإن خالف ما شرط (87)، قيل: كان له أجرة المثل والوجه أنه لا أجرة.

الثانية: من أوصى أن يحج عنه ولم يعين المرات، فإن لم يعلم منه إرادة التكرار، اقتصر على المرة. وإن علم إرادة التكرار، حج عنه حتى يستوفي الثلث (88) من تركته.

الثالثة: إذا أوصى الميت أن يحج عنه كل سنة بقدر معين فقصر جمع نصيب سنتين

واستؤجر به لسنة. وكذا لو قصر ذلك أضيف إليه من نصيب الثالثة.

الرابعة: لو كان عند إنسان وديعة، ومات صاحبها وعليه (89) حجة الإسلام، وعلم أن الورثة لا يؤدون ذلك، جاز أن يقتطع قدر أجرة الحج فيستأجر به، لأنه خارج عن ملك الورثة.

الخامسة: إذا عقد الإحرام عن المستأجر عنه، ثم نقل النية إلى نفسه لم يصح. فإذا أكمل الحجة وقعت عن المستأجر عنه، ويستحق الأجرة. ويظهر لي أنها لا تجزي عن أحدهما ms099 (90).

السادسة: إذا أوصى أن يحج عنه وعين المبلغ، فإذا كان بقدر ثلث التركة أو أقل صح، واجبا كان أو مندوبا، وإن كان أزيد وكان واجبا ولم يجز الورثة، كان أجرة المثل من أصل المال، والزائد من الثلث. وإن كان ندبا حج عنه من بلده، إن احتمل الثلث (91). وإن قصر حج عنه من بعض الطريق. وإن قصر عن الحج حتى لا يرغب فيه أجير، صرف في وجوه البر، وقيل: يعود ميراثا.

السابعة: إذا أوصى في حج واجب وغيره (92)، قدم الواجب. فإن كان الكل واجبا وقصرت التركة، قسمت على الجميع بالحصص (93).

الثامنة: من عليه حجة الإسلام ونذر أخرى، ثم مات بعد الاستقرار، أخرجت حجة الإسلام من الأصل، والمنذورة من الثلث. ولو ضاق المال إلا عن حجة الإسلام، اقتصر عليها ويستحب أن يحج عنه النذر. ومنهم من سوى بين المنذورة وحجة الإسلام في الإخراج من الأصل، والقسمة مع قصور التركة وهو أشبه (95). وفي الرواية: إن نذر أن يحج رجلا، ومات وعليه حجة الإسلام، أخرجت حجة الإسلام من الأصل، وما نذره من الثلث، والوجه التسوية لأنهما دين (96).

المقدمة الثالثة:

في أقسام الحج وهي ثلاثة: تمتع، وقران، وأفراد: فصورته: أن يحرم من الميقات بالعمرة المتمتع بها (97)، ثم يدخل بها مكة، فيطوف سبعا بالبيت، ويصلي ركعتيه بالمقام (1)، ثم يسعى بين الصفا والمروة سبعا، ويقصر (98).

ثم ينشئ إحراما للحج من مكة يوم التروية على الأفضل، وإلا بقدر ما يعلم أنه يدرك الوقوف (99). ثم يأتي عرفات فيقف (100) بها إلى الغروب، ثم يفيض (101) إلى المشعر فيقف به بعد طلوع الفحر. ثم يفيض إلى منى، فيحلق بها يوم النحر (102)، ويذبح هديه، ويرمي جمرة العقبة.

ثم إن شاء أتى مكة ليومه أو لغده (103)، فطاف طواف الحج وصلى ركعتيه، وسعى سعيه، وطاف طواف النساء، وصلى ركعتيه، ثم عاد إلى منى ليرمي ما تخلف عليه من الجمار (104).

وإن شاء أقام بمنى حتى يرمي جماره الثلاث يوم الحادي عشر، ومثله يوم الثاني عشر، ثم ينفر بعد الزوال. وإن أقام إلى النفر الثاني، جاز أيضا. ms100 وعاد إلى مكة للطوافين والسعي (105).

وهذا القسم فرض ما كان بين منزله وبين مكة اثنا عشر ميلا فما زاد من كل جانب، وقيل: ثمانية أربعون ميلا (106)، فإن عدل هؤلاء إلى القران أو الإفراد في حجة الإسلام اختيارا لم يجز، ويجوز مع الاضطرار (107).

وشروطه أربعة: النية. ووقوعه في أشهر الحج، هي شوال وذو القعدة وذو الحجة، وقيل: وعشرة من ذي الحجة، وقيل: تسعة من ذي الحجة، وقيل: إلى طلوع الفجر من يوم النحر. وضابط وقت الإنشاء (108)، ما يعلم أنه يدرك المناسك، وأن يأتي بالحج والعمرة في سنة واحدة (109)، وإن يحرم بالحج له من بطن مكة (110)، وأفضله المسجد وأفضله المقام، ثم تحت الميزاب (111).

ولو أحرم بالعمرة المتمتع بها في غير أشهر الحج: لم يجز التمتع بها (112)، وكذا لو فعل بعضها في أشهر الحج، ولم يلزمه الهدي (113).

والإحرام من الميقات مع الاختيار.

ولو أحرم بحج التمتع من غير مكة لم يجزه. ولو دخل مكة بإحرامه، على الأشبه وجب استئنافه منها (114). ولو تعذر ذلك، قيل: يجزيه، والوجه أنه يستأنفه حيث أمكن - ولو بعرفة - إن لم يتعمد ذلك (115). وهل يسقط الدم (116) والحال هذه؟ فيه تردد.

ولا يجوز للمتمتع الخروج من مكة حتى يأتي بالحج، لأنه صار مرتبطا به، إلا على وجه لا يفتقر إلى تجديد عمرة. ولو يجدد عمرة تمتع بالأخيرة (117).

ولو دخل بعمرته إلى مكة، وخشي ضيق الوقت (118)، جاز له نقل النية إلى الأفراد وكان عليه عمرة مفردة. وكذا الحائض والنفساء، إن منعهما عذرهما عن التحلل، وإنشاء الإحرام بالحج، لضيق الوقت عن التربص (119)، ولو تجدد العذر (120) وقد طافت أربعا، صحت متعتها، وأتت بالسعي وبقية المناسك، وقضت بعد طهرها ما بقي من طوافها (121).

وإذا صح التمتع (122) سقطت العمرة المفردة.

وصورة الأفراد: أن يحرم من الميقات، أو من حيث يسوغ له الإحرام بالحج (123)، ثم يمضي إلى عرفات فيقف بها، ثم يمضي إلى المشعر فيقف به، ثم إلى منى فيقضي مناسكه بها، ثم يطوف بالبيت ويصلي ركعتيه، ويسعى بين الصفا والمروة، ويطوف طواف النساء ويصلي ركعتيه.

وعليه ms101 عمرة مفردة بعد الحج والاحلال منه، ثم يأتي بها من أدنى الحل (124). ويجوز وقوعها (125) في غير أشهر الحج ولو أحرم بها من دون ذلك، ثم خرج إلى أدنى الحل، لم يجزه الإحرام الأول، وافتقر إلى استئنافه (126).

وهذا القسم والقران، فرض أهل مكة ومن بينه وبينها دون اثني عشر ميلا من كل جانب. وإن عدل هؤلاء إلى التمتع اضطرارا جاز (127).

وهل يجوز اختيارا؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الأكثر. ولو قيل: بالجواز لم يلزمهم هدي (128).

وشروطه (129) ثلاثة: النية، وأن يقع في أشهر الحج، وأن يعقد إحرامه من ميقاته، أو من دويرة أهله إن كان منزله دون الميقات (130).

وأفعال القارن وشروطه كالمفرد، غير أنه يتميز عنه بسياق الهدي عند إحرامه.

وإذا لبى استحب له: إشعار ما يسوقه من البدن (131)، وهو أن يشق سنامه من الجانب الأيمن، ويلطخ صفحته بدمه. وإن كان معه بدن (132) دخل بينها، وأشهرها يمينا وشمالا.

والتقليد: أن يعلق في رقبة المسوق نعلا، قد صلى فيه.

والإشعار والتقليد للبدن. ويختص البقر والغنم بالتقليد (133).

ولو دخل القارن أو المفرد مكة، وأراد الطواف جاز (134)، لكن يجددان التلبية عند كل طواف لئلا يحل على قول، وقيل: إنما يحل المفرد (135) دون السائق. والحق أنه لا يحل أحدهما إلا بالنية (136)، لكن الأولى تجديد التلبية عقيب صلاة الطواف. ويجوز للمفرد إذا دخل مكة، أن يعدل إلى التمتع، ولا يجوز ذلك للقارن. والمكي إذا بعد عن أهله. وحج حجة الإسلام على ميقات، أحرم منه وجوبا (137).

ولو أقام من فرضه التمتع بمكة سنة أو سنتين لم ينقل فرضه، وكان عليه الخروج إلى الميقات إذا أراد حجة الإسلام. ولو لم يتمكن من ذلك خرج إلى خارج الحرم. فإن تعذر، أحرم من موضعه. فإن دخل في الثالثة مقيما (138)، ثم حج، انتقل فرضه إلى القران أو الأفراد. ولو كان منزلان بمكة وغيرها من البلاد، لزمه فرض أغلبهما عليه. ولو تساويا كان له الحج بأي الأنواع شاء.

ويسقط الهدي عن القارن والمفرد وجوبا، ولا يسقط التضحية استحبابا (139).

ولا يجوز: القران بين الحج ms102 والعمرة بنية واحدة، ولا إدخال أحدهما على الآخر، ولا بنية حجتين ولا عمرتين [على سنة واحدة] (140) ولو فعل، قيل: ينعقد واحدة، وفيه تردد.

المقدمة الرابعة: في المواقيت والكلام في: أقسامها وأحكامها.

المواقيت ستة:

لأهل العراق: العقيق (141)، وأفضله المسلخ، ويليه غمرة، وآخره ذات عرق.

ولأهل المدينة: اختيارا مسجد الشجرة، وعند الضرورة (142) الجحفة.

ولأهل الشام: الجحفة.

ولأهل المدينة: يلملم.

ولأهل الطائف: قرن المنازل.

وميقات من منزله أقرب (143) من الميقات: منزله.

وكل من حج على ميقات لزمه الإحرام منه (144). ولو حج على طريق لا يفضي إلى أحد المواقيت، قيل: يحرم إذا غلب على ظنه محاذاة أقرب المواقيت إلى مكة. وكذا من حج في البحر. والحج والعمرة يتساويان في ذلك (145). وتجرد الصبيان من فخ (146).

وأما أحكامها ففيه مسائل: الأولى:

الأولى: من أحرم قبل هذه المواقيت لم ينعقد إحرامه، إلا لناذر (147) بشرط أن يقع إحرام الحج في أشهره (148) أو لمن أراد العمرة المفردة في رجب وخشي تقضيه (149).

الثانية: إذا أحرم قبل الميقات لم ينعقد إحرامه، ولا يكفي مروره فيه ما لم يجدد الإحرام من رأس (150). ولو أخره عن الميقات لمانع ثم زال المانع عاد إلى الميقات. فإن تعذر، جدد الإحرام حيث زال. ولو دخل مكة (151) خرج إلى الميقات. فإن تعذر، خرج إلى خارج الحرم. ولو تعذر أحرم عن مكة. وكذا لو ترك الإحرام ناسيا، أو لم يرد النسك (152). وكذا المقيم بمكة إذا كان فرضه التمتع (153). أما لو أخره عامدا لم يصح إحرامه حتى يعود إلى الميقات، ولو (154) تعذر لم يصح إحرامه.

الثالثة: لو نسي الإحرام ولم يذكر حتى أكمل مناسكه، قيل: يقضي إن كان واجبا (155)، وقيل: يجزيه وهو المروي.

الركن الثاني:

في أفعال الحج: والواجب اثنا عشر: الإحرام، والوقوف بعرفات، والوقوف بالمشعر، ونزول منى، والرمي، والذبح، والحلق بها أو التقصير (156)، والطواف (157)، وركعتاه، والسعي، وطواف النساء، و ركعتاه.

ويستحب أمام التوجه (158): الصدقة، وصلاة ركعتين، وإن يقف على باب داره، ويقرأ فاتحة الكتاب أمامه وعن يمينه وعن يساره وآية الكرسي كذلك (159)، وأن يدعو بكلمات الفرج (160) وبالأدعية المأثورة ms103 (161)، وأن يقول إذا جعل رجله في الركاب: بسم الله الرحمن الرحيم، بسم الله وبالله والله أكبر. فإذا استوى على راحلته، دعا بالدعاء بالمأثور.

المأثور.

القول في الإحرام والنظر في مقدماته، وكيفيته، وأحكامه.

والمقدمات كلها مستحبة وهي:

توفير شعر رأسه من أول ذي القعدة إذا أراد التمتع (162)، ويتأكد عند هلال ذي الحجة، على الأشبه.

وأن ينظف جسده، ويقص أظفاره، ويأخذ من شاربه، ويزيل الشعر عن جسده وإبطيه مطليا (163). ولو كان قد أطلى أجزاه، ما لم يمض خمسة عشر يوما.

والغسل للإحرام، وقيل: إن لم يجد ماء يتيمم له. ولو اغتسل وأكل أو لبس، ما لا يجوز للمحرم أكله ولا لبسه (164)، أعاد الغسل استحبابا. ويجوز له تقديمه على الميقات، إذا

خاف عوز الماء فيه. ولو وجده (165)، استحب له الإعادة. ويجزي الغسل في أول النهار ليومه، وفي أول الليل لليلته ما لم ينم (166). ولو أحرم بغير غسل أو صلاة ثم ذكر، تدارك ما تركه وأعاد الإحرام.

وأن يحرم عقيب فريضة الظهر أو فريضة غيرها. وإن لم يتفق صلى للإحرام ست ركعات، وأقله ركعتان. يقرأ في الأولى: (الحمد) و (قل يا أيها الكافرون)، وفي الثانية: (الحمد) و (قل هو الله أحد)، وفيه رواية أخرى.

ويوقع نافلة الإحرام تبعا له - ولو كان وقت فريضة - مقدما للنافلة ما لم تتضيق الحاضرة (167).

وأما كيفيته: فيشتمل على واجب، ومندوب فالواجبات ثلاثة:

الأول: النية.

وهو أن يقصد بقلبه إلى أمور أربعة: ما يحرم به من حج أو عمرة متقربا، ونوعه من تمتع أو قران أو إفراد، وصفته من وجوب أو ندب، وما يحرم له من حجة الإسلام أو غيرها (168).

ولو نوى نوعا ونطق بغيره عمل على نيته (169). ولو أخل بالنية عمدا أو سهوا لم يصح إحرامه (170).

ولو أحرم بالحج والعمرة (171) وكان في أشهر الحج، كان مخيرا بين الحج والعمرة، إذا لم يتعين عليه أحدهما (172). وإن كان في غير أشهر الحج تعين للعمرة. ولو قيل: بالبطلان في

الأول ولزوم تجديد النية (173)، كان أشبه. ولو قال: كإحرام فلان، وكان عالما بماذا ms104 أحرم صح. وإذا كان جاهلا، قيل: يتمتع (174) احتياطا. ولو نسي بماذا أحرم، كان مخيرا بين الحج والعمرة، إذا لم يلزمه أحدهما.

الثاني: التلبيات الأربع (175). فلا ينعقد الإحرام لمتمتع ولا لمفرد إلا بها، أو الإشارة للأخرس مع عقد قلبه بها (176). والقارن بالخيار، إن شاء عقد إحرامه بها، وإن شاء قلد أو أشعر (177)، على الأظهر وبأيهما بدأ كان الآخر مستحبا.

وصورتها أن يقول: لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك. وقيل: يضيف إلى ذلك، إن الحمد والنعمة لك والملك لك، لا شريك لك. وقيل: بل يقول: لبيك اللهم لبيك، لبيك إن الحمد والنعمة والملك لك، لا شريك لك لبيك، والأول أظهر.

ولو عقد نية الإحرام، ولبس ثوبيه ثم لم يلب، وفعل ما لا يحل للمحرم فعله، ولم يلزمه بذلك كفارة إذا كان متمتعا أو مفردا. وكذا لو كان قارنا ولم يشعر ولم يقلد.

الثالث: لبس ثوبي الإحرام وهما واجبان، ولا يجوز الإحرام فيما لا يجوز لبسه في الصلاة. (178) وهل يجوز الإحرام في الحرير للنساء؟ قيل: نعم، لجواز لبسهن له في الصلاة، وقيل: لا، وهو أحوط. ويجوز أن يلبس المحرم أكثر من ثوبين، وأن يبدل ثياب إحرامه (179)، فإذا أراد الطواف فالأفضل أن يطوف فيهما (180). وإذا لم يكن مع الإنسان ثوبا الإحرام، وكان معه قباء، جاز لبسه مقلوبا، بأن يجعل ذيله على كتفيه.

وأما أحكامه فمسائل:

الأولى: لا يجوز لمن أحرم أن ينشئ إحراما آخر، حتى يكمل أفعال ما أحرم له. فلو أحرم متمتعا ودخل مكة، وأحرم بالحج قبل التقصير ناسيا، لم يكن عليه شئ، وقيل: عليه

دم (181)، وحمله على الاستحباب أظهر: وإن فعل ذلك عامدا، قيل: بطلت عمرته فصارت حجة مبتولة (182)، وقيل: بقي على إحرامه الأول، وكان الثاني باطلا، والأول هو المروي.

الثانية: لو نوى الإفراد، ثم دخل مكة، جاز أن يطوف ويسعى ويقصر ويجعلها عمرة يتمتع بها ما لم يلب (184). فإن لبى انعقد إحرامه. وقيل: لا اعتبار بالتلبية، وإنما هو بالقصد.

الثالثة: إذا أحرم الولي بالصبي، جرده من فخ (185)، وفعل به ms105 ما يجب على المحرم وجنبه ما يجتنبه. ولو فعل الصبي ما يجب به الكفارة، لزم ذلك الولي في ماله. وكلما يعجز عنه الصبي يتولاه الولي من تلبية وطواف وسعي وغير ذلك. ويجب على الولي الهدي من ماله (186) أيضا. وروي: إذا كان الصبي مميزا جاز أمره بالصيام عن الهدي، ولو لم يقدر على الصيام صام الولي عنه مع العجز عن الهدي (187).

الرابعة: إذا اشترط في إحرامه أن يحله حيث حبسه (188) ثم أحصر، تحلل. وهل يسقط الهدي؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الأشبه. وفائدة الاشتراط جواز التحلل عند الإحصار، وقيل: يجوز التحلل من غير شرط، والأول أظهر.

الخامسة: إذا تحلل المحصور لا يسقط الحج عنه في القابل (189) إن كان واجبا، ويسقط إن كان ندبا.

والمندوبات: رفع الصوت بالتلبية للرجال: وتكرارها عند نومه واستيقاظه، وعند علو

الآكام ونزول الأهضام (190) فإن كان حاجا فإلى يوم عرفة عند الزوال وإن كان معتمرا بمتعة (191) فإذا شاهد بيوت مكة وإن كان بعمرة مفردة، قيل: كان مخيرا في قطع التلبية عند دخول الحرم، أو مشاهد الكعبة. وقيل: إن كان ممن خرج من مكة للإحرام، فإذا شاهد الكعبة. وإن كان ممن أحرم من خارج، فإذا دخل الحرم، والأكل جائز.

(ويرفع صوته بالتلبية، إذا حج على طريق المدينة، إذا علت راحلته البيداء (192)، فإن كان راجلا فحيث يحرم ويستحب التلفظ بما بعزم عليه (193) والاشتراط أن يحله حيث حبسه (194)، وإن لم يكن حجة فعمرة (195)، وإن يحرم في الثياب القطن، وأفضله البيض، وإذا أحرم بالحج من مكة، رفع صوته بالتلبية، إذا أشرف على الأبطح (196).

ويلحق بذلك تروك الإحرام وهي محرمات ومكروهات فالمحرمات: عشرون شيئا.

1 - صيد (197) البر: اصطيادا أو أكلا ولو صاده محل، وإشارة ودلالة، وإغلاقا وذبحا (198). ولو ذبحه كان ميتة حراما، على المحل والمحرم. وكذا يحرم فرخه وبيضه.

والجراد في معنى الصيد البري. ولا يحرم صيد البحر، وهو ما يبيض ويفرخ في المياه (199).

2 - والنساء: وطيا ولمسا (200)، وعقدا لنفسه ولغيره، وشهادة على العقد وإقامة، - ولو تحملها محلا -، 2 والنساء: وطيا ولمسا (200)، وعقدا ms106 لنفسه ولغيره، وشهادة على العقد و إقامة، - ولو تحملها محلا -، ولا بأس به بعد الإحلال، وتقبيلا ونظرا بشهوة، و كذا الاستمناء.

تفريع:

1 - إذا اختلف الزوجان في العقد، فادعى أحدهما وقوعه في الإحرام وأنكر الآخر، فالقول قول من يدعي الإحلال، ترجيحا لجانب الصحة (201). لكن إن كان المنكر المرأة، كان لها نصف المهر، لاعترافه بما يمنع من الوطئ (202)، ولو قيل: لها المهر كله كان حسنا (203).

2 - إذا وكل في حال إحرامه فأوقع (204)، فإن كان قبل إحلال الموكل بطل، وإن كان بعده صح. ويجوز مراجعة المطلقة الرجعية، وشراء الإماء في حال الإحرام (205).

3 - والطيب: على العموم ما خلا خلوق الكعبة (206)، ولو في الطعام. ولو اضطر إلى أكل ما فيه طيب، أو لمس الطيب، قبض على أنفه. وقيل: إنما يحرم المسك والعنبر والزعفران والعود والكافور والورس (207). وقد يقتصر بعض على أربع: المسك والعنبر والزعفران والورس، والأول أظهر (208).

4 - ولبس المخيط: للرجال، وفي النساء خلاف، والأظهر الجواز، اضطرارا واختيارا. وأما الغلالة (209) فجائزة للحائض إجماعا. ويجوز لبس السروايل للرجل، إذا لم يجد إزارا. وكذا لبس طيلسان له إزرار، لكن لا يزره على نفسه (210).

5 - والاكتحال: بالسواد على قول. وبما فيه طيب (211). ويستوي في ذلك الرجل والمرأة.

6 - وكذا النظر في المرآة، على الأشهر.

7 - ولبس الخفين وما يستر ظهر القدم. فإن اضطر جاز. وقيل: يشقهما، وهو متروك (212).

8 - والفسوق: وهو الكذب.

9 - والجدال: وهو قول: لا والله، وبلى والله (213).

10 - وقتل هوام الجسد: حتى القمل. ويجوز نقله من مكان إلى آخر من جسده، ويجوز إلقاء القراد والحلم (214).

11 - ويحرم: لبس الخاتم للزينة - ويجوز للسنة (215). ولبس المرأة الحلي للزينة.

وما لم يعتد لبسه منه على الأولى، ولا بأس بما كان معتادا لها، لكن يحرم عليها إظهاره لزوجها (216).

12 - واستعمال دهن (217) فيه طيب، محرم بعد الإحرام. وقبله إذا كان ريحه يبقى إلى الإحرام. وكذا ما ليس بطيب - اختيارا - بعد الإحرام، ويجوز اضطرارا (218).

13 - وإزالة الشعر: قليله وكثيره. ومع الضرورة (219)، لا إثم.

14 - وتغطية الرأس: وفي معناه الارتماس ms107 (220) ولو غطى رأسه ناسيا، ألقى الغطاء

واجبا، وجدد التلبية استحبابا (221). ويجوز ذلك للمرأة، لكن عليها أن تسفر (222) عن وجهها. ولو أسدلت قناعها على رأسها إلى طرف أنفها (223) جاز.

15 - والتظليل محرم عليه: سائرا (224). ولو اضطر لم يحرم. ولو زامل (225) عليلا أو امرأة، اختص العليل والمرأة بجواز التظليل.

16 - وإخراج الدم (226): إلا عند الضرورة، وقيل: يكره. وكذا قيل: في حك الجلد المفضي إلى إدمائه. وكذا في السواك، والكراهية أظهر (227).

17 - وقص الأظفار.

18 - وقطع الشجر والحشيش: إلا أن ينبت في ملكه. ويجوز قلع شجر الفواكه، والإذخر والنخل، وعودي المحالة (228) على رواية. 19 - وتغسيل المحرم: لو مات بالكافور (229).

20 - ولبس السلاح: لغير الضرورة، وقيل: يكره، وهو الأشبه.

والمكروهات عشرة (230): الإحرام في الثياب المصبوغة بالسواد والعصفر وشبهه (231)،

ويتأكد في السواد. والنوم عليها. وفي الثياب الوسخة وإن كانت طاهرة. ولبس الثياب المعلمة (232)، واستعمال الحنا للزينة، وكذا للمرأة ولو قبل الإحرام إذا قارنته. والنقاب للمرأة على تردد. ودخول الحمام. وتدليك الجسد فيه. وتلبيته من يناديه. واستعمال الرياحين (233).

خاتمة: كل من دخل مكة وجب أن يكون محرما، إلا من يكون دخوله بعد إحرامه، قبل مضي شهر، أو يتكرر كالحطاب والحشاش (234). وقيل: من دخلها لقتال، جاز أن يدخل محلا، كما دخل النبي عليه السلام عام الفتح وعليه المغفر (235).

وإحرام المرأة كاحرام الرجل إلا فيما استثنيناه (236). ولو حضرت الميقات، جاز لها أن تحرم ولو كانت حائضا (237)، لكن لا تصلي صلاة الإحرام. ولو تركت الإحرام ظنا أنه لا يجوز، رجعت إلى الميقات وأنشأت الإحرام منه. ولو منعها مانع، أحرمت من موضعها (238). ولو دخلت مكة، خرجت إلى أدنى الحل (239). ولو منعها مانع، أحرمت من مكة.

القول: في الوقوف بعرفات والنظر في: مقدمته، وكيفيته، ولواحقه.

أما المقدمة: فيستحب للمتمتع: أن يخرج إلى عرفات يوم التروية (240)، بعد أن يصلي الظهرين، إلا المضطر كالشيخ الهم ومن يخشى الزحام (241)، وأن يمضي إلى منى،

ويبيت بها ليلته إلى طلوع الفجر من يوم عرفة، لكن لا يجوز (242) وادي محسر إلا بعد طلوع الشمس.

ويكره الخروج: قبل ms108 الفجر إلا للضرورة كالمريض والخائف.

والإمام يستحب له الإقامة فيها (243) إلى طلوع الشمس. ويستحب الدعاء بالمرسوم (244) عند الخروج، وأن يغتسل للوقوف (245).

وأما الكيفية: فيشتمل على واجب وندب.

فالواجب: النية. والكون (246) بها إلى الغروب.

فلو وقف: بنمرة، أو عرفة، أو ثوية، أو ذي المجاز، أو تحت الأراك، لم يجزه (247).

ولو أفاض (248) قبل الغروب جاهلا أو ناسيا فلا شئ عليه. وإن كان عامدا جبره ببدنة (249)، فإن لم يقدر صام ثمانية عشر يوما. ولو عاد قبل الغروب لم يلزمه شئ.

وأما أحكامه: فمسائل خمسة.

الأولى: الوقوف بعرفات ركن. من تركه عامدا فلا حج له. ومن تركه ناسيا، تداركه ما دام وقته باقيا (250). ولو فاته الوقوف بها، اجتزأ بالوقوف بالمشعر.

الثانية: وقت الاختيار لعرفة من زوال الشمس إلى الغروب. من تركه عامدا فسد حجه. ووقت الاضطرار إلى طلوع الفجر من يوم النحر (251).

الثالثة: من نسي الوقوف بعرفة، رجع فوقف بها، ولو إلى طلوع الفجر، إذا عرف أنه يدرك المشعر قبل طلوع الشمس. فلو غلب على ظنه الفوات، اقتصر على إدراك المشعر قبل طلوع الشمس وقد تم حجه. وكذا لو نسي الوقوف بعرفات، ولم يذكر إلا بعد الوقوف بالمشعر قبل طلوع الشمس.

الرابعة: إذا وقف بعرفات قبل الغروب، ولم يتفق له إدراك المشعر إلى قبل الزوال (252)، صح حجه.

الخامسة: إذا لم يتفق له الوقوف بعرفات نهارا فوقف ليلا، ثم لم يدرك المشعر حتى تطلع الشمس، فقد فاته الحج، وقيل: يدركه ولو قبل الزوال (253)، وهو حسن.

والمندوبات: الوقوف في ميسرة الجبل في السفح. والدعاء المتلقى عن أهل البيت عليهم السلام أو غيره من الأدعية (254). وأن يدعو لنفسه ولوالديه وللمؤمنين. وأن يضرب خباءه بنمرة (255). وأن يقف على السهل (256). وأن يجمع رحله ويسد الخلل، به وبنفسه. وأن يدعو قائما (257).

ويكره: الوقوف (258) في أعلى الجبل. وراكبا. وقاعدا.

القول: في الوقوف بالمشعر والنظر في: مقدمته، وكيفيته.

أما المقدمة: فيستحب: الاقتصاد (259) في سيره إلى المشعر، وأن يقول إذا بلغ

الكثيب الأحمر (260) عن يمين الطريق: " اللهم ارحم موقفي، وزد في عملي، وسلم ms109 لي ديني، وتقبل مناسكي ". وأن يؤخر المغرب والعشاء إلى المزدلفة، ولو صار إلى ربع الليل، ولو منعه مانع صلى في الطريق (261). وأن يجمع بين المغرب والعشاء، بأذان واحد وإقامتين، من غير نوافل بينهما. ويؤخر نوافل المغرب إلى بعد العشاء.

وأما الكيفية: فالواجب النية. والوقوف بالمشعر. وحده ما بين المأزمين إلى الحياض، إلى وادي محسر (262). ولا يقف بغير المشعر، ويجوز مع الزحام الارتفاع إلى الجبل (263). ولو نوى الوقوف ثم نام أو جن أو أغمي عليه (264)، صح وقوفه، وقيل:

لا، والأول أشبه.

وأن يكون الوقوف بعد طلوع الفجر. فلو أفاض قبله عامدا، بعد أن كان به ليلا - ولو قليلا - لم يبطل حجه، إذا كان وقف بعرفات، وجبره بشاة (265). ويجوز الإفاضة قبل الفجر للمرأة، ومن يخاف على نفسه من غير جبر (266). ولو أفاض ناسيا لم يكن عليه شئ.

ويستحب الوقوف (267) بعد أن يصلي الفجر.

وأن يدعو بالدعاء المرسوم، أو ما يتضمن الحمد لله والثناء عليه والصلاة على النبي وآله عليهم السلام.

وأن يطأ الصرورة المشعر برجله، وقيل: يستحب الصعود على قزح، وذكر الله عليه (268).

مسائل خمس:

الأولى: وقت الوقوف بالمشعر ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس، وللمضطر (269) إلى زوال الشمس.

الثانية: من لم يقف بالمشعر، ليلا ولا بعد الفجر، عامدا بطل حجه. ولو ترك ذلك ناسيا لم يبطل، إن كان وقف بعرفات. ولو تركهما جميعا بطل حجه، عمدا أو نسيانا (270).

الثالثة: من لم يقف بعرفات وأدرك المشعر قبل طلوع الشمس، صح حجه. ولو فاته بطل. ولو وقف بعرفات، جاز له تدارك المشعر إلى قبل الزوال.

الرابعة: من فاته الحج، تحلل بعمرة مفردة (271)، ثم يقضيه إن كان واجبا، على الصفة التي وجبت، تمتعا أو قرانا أو إفرادا.

الخامسة: من فاته الحج، سقطت عنه أفعاله (272). ويستحب له الإقامة بمنى إلى انقضاء أيام التشريق، ثم يأتي بأفعال العمرة التي يتحلل بها.

خاتمة: إذا ورد المشعر، استحب له التقاط الحصى منه، وهو سبعون حصاة (273.

ولو أخذه من غيره جاز، لكن من الحرم (274) عدا المساجد. وقيل: عدا ms110 المسجد الحرام، ومسجد الخيف.

ويجب فيه شروط ثلاثة: أن يكون مما يسمى حجرا، ومن الحرم، وأبكارا (275).

ويستحب: أن يكون برشا. رخوة. بقدر الأنملة. كحيلة منطقة. ملتقطة.

ويكره: أن تكون صلبة، أو مكسرة (276).

ويستحب: لمن عدا الإمام، الإفاضة قبل طلوع الشمس بقليل، ولكن لا يجوز وادي محسر (277) إلا طلوعها، والإمام يتأخر حتى تطلع. والسعي بوادي محسر (278)، وهو يقول: " اللهم سلم عهدي، واقبل توبتي، وأجب دعوتي، واخلفني فيمن تركت بعدي ".

. ولو ترك السعي فيه، رجع فسعى استحبابا.

القول: في نزول منى وما بها من المناسك (279).

فإذا هبط بمنى، استحب له الدعاء بالمرسوم.

ومناسكه بها يوم النحر ثلاثة وهي: رمي جمرة العقبة، ثم الذبح، ثم الحلق.

أما الأول: فالواجب فيه: النية. والعدد وهو سبع. وإلقاؤها بما يسمى رميا.

وإصابة الجمرة بها بما يفعله (280).

فلو وقعت على شئ وانحدرت على الجمرة جاز. ولو قصرت فتممها حركة غيره من حيوان أو إنسان لم يجز. وكذا لو شك، فلم يعلم وصلت الجمرة أم لا. ولو طرحها على الجمرة من غير رمي لم يجز.

والمستحب فيه ستة الطهارة والدعاء عند إرادة الرمي. وأن يكون بينه وبين الجمرة عشره أذرع إلى خمسة عشر ذراعا. وأن يرميها خذفا (281). والدعاء مع كل حصاة. وأن يكون ماشيا (282)، ولو رمى راكبا جاز. وفي جمرة العقبة يستقبلها ويستدبر القبلة (283)،

وفي غيرها يستقبلها ويستقبل القبلة.

وأما الثاني: وهو الذبح فيشتمل على أطراف.

الأول في: الهدي وهو واجب على المتمتع، ولا يجب على غيره، سواء كان مفترضا أو متنفلا (284). ولو تمتع المكي (285) وجب عليه الهدي. ولو كان المتمتع مملوكا بإذن مولاه، كان مولاه بالخيار بين أن يهدي وأن يأمره بالصوم. ولو أدرك المملوك أحد الموقفين معتقا (286) لزمه الهدي مع القدرة، ومع التعذر الصوم.

والنية شرط في الذبح، ويجوز أن يتولاها عنه الذابح (287). ويجب ذبحه بمنى.

ولا يجزي واحد في الواجب إلا عن واحد. وقيل يجزي مع الضرورة عن خمسة وعن سبعة، إذا كانوا أهل خوان واحد (288)، والأول أشبه. ويجوز ذلك في الندب.

ولا يجب بيع ms111 ثياب التجمل في الهدي، بل يقتصر على الصوم. ولو ضل الهدي فذبحه غير صاحبه (289)، لم يجز عنه. ولا يجوز إخراج شئ مما يذبحه عن منى، بل يخرج إلى مصرفه بها (290).

ويجب ذبحه يوم النحر مقدما على الحلق، فلو أخره أثم وأجزأ. وكذا لو ذبحه في بقية ذي الحجة جاز (291).

الثاني في: صفاته والواجب: ثلاثة.

الأول: الجنس.

ويجب أن يكون من النغم: الإبل، والبقر، والنغم.

الثاني: السن.

فلا يجزي من الإبل إلا الثني، وهو الذي به خمس (292) ودخل في السادسة. ومن البقر والمعز. ماله سنة ودخل في الثانية. ويجزي من الضأن الجذع لسنته.

الثالث أن يكون تاما.

فلا يجزي: العوراء. ولا العرجاء البين عرجها. ولا التي انكسر قرنها الداخل (293). ولا المقطوعة الأذن. ولا الخصي (294) من الفحول. ولا المهزولة، وهي التي ليس على كليتها شحم (295).

ولو اشتراها على أنها مهزولة فخرجت كذلك لم تجزه. ولو خرجت سمينة أجزأته وكذا (296) لو اشتراها على أنها سمينة فخرجت مهزولة. ولو اشتراها على أنها تامة فبانت ناقصة لم يجزه.

والمستحب: أن تكون سمينه، تنظر في سواد وتبرك (297) في سواد وتمشي في مثله، أي يكون لها ظل تمشي فيه. وقيل: أن تكون هذه المواضع (298) منها سودا. وأن تكون مما عرف به (299). وأفضل الهدي من البدن والبقر الإناث. ومن الضأن والمعز الذكران. وأن ينحر الإبل قائمة، قد ربطت بين الخف والركبة (300)، ويطعنها من الجانب الأيمن (301)

وأن يدعو الله تعالى عند الذبح، ويترك (302) يده على يد الذابح. وأفضل منه أن يتولى الذبح بنفسه إذا أحسن.

ويستحب: أن يقسمه ثلاثا، يأكل ثلثه، ويتصدق بثلثه، ويهدي ثلثه (303). وقيل:

يجب الأكل منه، وهو الأظهر.

ويكره: التضحية بالجاموس، وبالثور، وبالموجوء (304).

الثالث في البدل: من فقد الهدي ووجد ثمنه، قيل: يخلفه عند من يشتريه (305) طول ذي الحجة، وقيل: ينتقل فرضه إلى الصوم، وهو الأشبه.

وإذا فقدهما (306) صام عشرة أيام، ثلاثة في الحج متتابعات، يوما قبل التروية ويوم التروية ويوم عرفة. ولو لم يتفق، اقتصر على التروية وعرفة، ثم صام الثالث بعد النفر (307). ولو فاته ms112 يوم التروية أخره إلى بعد النفر ويجوز تقديمها من أول ذي الحجة بعد أن تلبس بالمتعة (308). ويجوز صومها طول ذي الحجة. ولو صام يومين وأفطر الثالث، لم يجزه واستأنف (309)، إلا أن يكون ذلك هو العيد، فيأتي بالثالث بعد النفر.

ولا يصح صوم هذه الثلاثة، إلا في ذي الحجة، بعد التلبس بالمتعة. ولو خرج ذو الحجة ولم يصمها، تعين الهدي في القابل (310). ولو صامها ثم وجد الهدي ولو قبل التلبس، بالسبعة (311)، لم يجب عليه الهدي، وكان له المضي على الصوم. ولو رجع إلى الهدي، كان أفضل.

وصوم السبعة بعد وصوله إلى أهله، ولا يشترط فيها الموالاة (312) على الأصح، فإن

أقام بمكة، انتظر قدر وصوله إلى أهله (313)، ما لم يزد على شهر. ولو مات من وجب عليه الصوم ولم يصم، وجب أن يصوم عنه وليه، الثلاثة دون السبعة، وقيل: بوجوب قضاء الجميع، وهو الأشبه.

ومن وجب عليه بدنة في نذر أو كفارة ولم يجد (314)، كان عليه سبع شياة. ولو تعين الهدي، فمات من وجب عليه، أخرج من أصل التركة (315).

الرابع في: هدي القران لا يخرج هدي القران عن ملك سائقه، وله إبداله والتصرف فيه، وإن أشعره أو قلده (316).

ولكن متى ساقه، فلا بد من نحره بمنى، إن كان لإحرام الحج، وإن كان للعمرة فبفناء الكعبة بالحزورة (317). ولو هلك لم يجب إقامة بدله، لأنه ليس بمضمون. ولو كان مضمونا كالكفارات (318)، وجب إقامة بدله. ولو عجز هدي السياق عن الوصول (319)، جاز أن ينحر أو يذبح، ويعلم بما يدل على أنه هدي (320). ولو أصابه كسر، جاز بيعه، والأفضل أن يتصدق بثمنه أو يقيم بدله. ولا يتعين هدي السياق للصدقة إلا بالنذر (321).

ولو سرق من غير تفريط لم يضمن. ولو ضل فذبحه الواجد عن صاحبه أجزأ عنه. ولو ضاع فأقام بدله، ثم وجد الأول، ذبحه ولم يجب ذبح الأخير. ولو ذبح الأخير، ذبح الأول ندبا (322)، إلا أن يكون منذورا.

ويجوز: ركوب الهدي. ما لم يضر به، وشرب لبنه ما لم يضر بولده.

وكل هدي واجب كالكفارات، ms113 لا يجوز أن يعطي الجزار منها شيئا، ولا أخذ شئ من جلودها، ولا أكل شئ منها. فإن أكل تصدق بثمن ما أكل (323).

ومن نذر (324) أن ينحر بدنة: فإن عين موضعها وجب. وإن أطلق نحرها بمكة.

ويستحب أن يأكل من هدي السياق، وأن يهدي ثلثه، ويتصدق بثلثه (325)، كهدي التمتع، وكذا الأضحية.

الخامس: الأضحية (326) ووقتها بمنى: أربعة أيام، أولها يوم النحر. وفي الأمصار ثلاثة.

ويستحب الأكل من الأضحية ولا بأس بادخار لحمها. ويكره أن يخرج به من منى. ولا بأس بإخراج ما يضحيه غيره (327).

ويجزي الهدي الواجب عن الأضحية، والجمع بينهما أفضل. ومن لم يجد الأضحية تصدق بثمنها. فإن اختلفت أثمانها، جمع الأعلى والأوسط والأدنى، وتصدق بثلث الجميع (328).

ويستحب: أن تكون الأضحية بما يشتريه. ويكره بما يربيه.

ويكره: أن يأخذ شيئا من جلود الأضاحي، وأن يعطيها الجزار (329)، والأفضل أن يتصدق بها.

الثالث: في الحلق والتقصير فإذا فرغ من الذبح، فهو مخير: إن شاء حلق، وإن شاء

قصر والحلق أفضل، ويتأكد في حق الضرورة، ومن لبد شعره (330) وقيل: لا يجزيه إلا الحلق، والأول أظهر.

وليس على بالنساء حلق (331). ويتعين في حقهن التقصير. ويجززن منه ولو مثل الأنملة.

ويجب تقديم التقصير على زيارة البيت لطواف الحج والسعي. ولو قدم ذلك على التقصير عامدا، جبره بشاة. ولو كان ناسيا لم يكن عليه شئ، (332) وعليه إعادة الطواف على الأظهر.

ويجب أن يحلق بمنى: فلو رحل، رجع فحلق بها. فإن لم يتمكن حلق أو قصر مكانه، وبعث بشعره ليدفن بها. ولو لم يمكنه (333) لم يكن عليه شئ. ومن ليس على رأسه شعر، أجزأه إمرار الموسى (334) عليه.

وترتيب هذه المناسك واجب يوم النحر. الرمي، ثم الذبح، ثم الحلق. فلو قدم بعضها على بعض، أثم ولا إعادة (335).

مسائل ثلاث:

الأولى: مواطن التحليل (336) ثلاثة: الأول: عقيب الحلق أو التقصير، يحل من كل شئ، إلا الطيب والنساء والصيد. الثاني: إذا طاف طواف الزيارة (337)، حل له الطيب.

الثالث: إذا طاف طواف النساء، حل له النساء (338) ويكره لبس المخيط، حتى يفرغ من طواف ms114 الزيارة. وكذا يكره الطيب، حتى يفرغ من طواف النساء.

الثانية: إذا قضى مناسكه يوم النحر، فالأفضل المشي إلى مكة للطواف والسعي

ليومه. فإن أخره، فمن غده. ويتأكد في حق المتمتع، فإن أخره أثم (339)، ويجزيه طوافه وسعيه. ويجوز للقارن والمفرد تأخير ذلك، طول ذي الحجة على كراهية.

الثالثة: الأفضل لمن مضى إلى مكة للطواف والسعي: الغسل، وتقليم الأظفار، وأخذ الشارب، والدعاء إذا وقف على باب المسجد (340).

القول: في الطواف وفيه ثلاثة مقاصد الأول في المقدمات وهي واجبة ومندوبة فالواجبات: الطهارة. وإزالة النجاسة عن الثوب والبدن، وأن يكون مختونا (341)، ولا يعتبر في المرأة (342).

والمندوبات ثمانية: الغسل لدخول مكة، فلو حصل عذرا غسل بعد دخوله.

والأفضل أن يغتسل من بئر ميمون، أو من فخ. وإلا ففي منزله. ومضغ الإذخر (343).

وأن يدخل مكة من أعلاها (344). وأن يكون حافيا، على سكينة، ووقار. ويغتسل لدخول المسجد الحرام. ويدخل من باب بني شيبة (345)، وبعد أن يقف عندها. ويسلم على النبي عليه السلام. ويدعو بالمأثور.

المقصد الثاني: في كيفية الطواف وهو يشتمل على: واجب وندب.

فالواجب سبعة: النية. والبدء بالحجر. والختم به. وأن يطوف على يساره.

وأن يدخل الحجر في الطواف. وأن يكمله سبعا. وأن يكون بين البيت والمقام، ولو مشى على أساس البيت أو حائط الحجر لم يجزه (346).

ومن لوازمه ركعتا الطواف. وهما واجبتان بعده في الطواف الواجب، ولو نسيهما وجب عليه الرجوع. ولو شق، قضاهما حيث ذكره (347). ولو مات قضاهما الولي.

مسائل ست:

الأولى: الزيادة على السبع في الطواف الواجب، محظورة (348) على الأظهر. وفي النافلة مكروهة.

الثانية: الطهارة شرط في الواجب دون الندب، حتى أنه يجوز ابتداء المندوب مع عدم الطهارة (349)، وإن كانت الطهارة أفضل.

الثالثة: يجب أن يصلي ركعتي الطواف في المقام، حيث هو الآن، ولا يجوز في غيره.

فإن منعه زحام، صلى وراءه، أو إلى أحد جانبيه.

الرابعة: من طاف في ثوب نجس مع العلم، لم يصح طوافه. وإن لم يعلم ثم علم في أثناء الطواف، أزاله وتمم (350). ولو لم يعلم حتى فرغ، كان ms115 طوافه ماضيا.

الخامسة: يجوز أن يصلي ركعتي طواف الفريضة، ولو في الأوقات التي تكره، لابتداء النوافل (351).

السادسة: من نقص من طوافه، فإن جاوز النصف، رجع فأتم. ولو عاد إلى أهله، أمر من يطوف عنه (352). وإن كان دون ذلك، استأنف. وكذا من قطع طواف الفريضة،

لدخول البيت أو بالسعي في حاجته. وكذا لو مرض في أثناء طوافه. ولو استمر مرضه حيث لا يمكن أن يطاف به، طيف عنه. وكذا لو أحدث في طواف الفريضة. ولو دخل في السعي، فذكر أنه لم يتم طوافه، رجع فأتم طوافه إن كان تجاوز النصف، ثم تمم السعي (353).

والندب خمسة عشر: الوقوف عند الحجر (354)، وحمد الله والثناء عليه والصلاة على النبي وآله عليهم السلام. ورفع اليدين بالدعاء. واستلام الحجر على الأصح.

وتقبيله، فإن لم يقدر فبيده. ولو كانت مقطوعة استلم بموضع القطع. ولو لم يكن له يد، اقتصر على الإشارة. وأن يقول: " هذه أمانتي أديتها، وميثاقي تعاهدته، لتشهد لي بالموافاة. اللهم تصديقا بكتابك، إلى آخر الدعاء ". وأن يكون في طوافه داعيا ذاكرا لله سبحانه على سكينة ووقار. مقتصدا في مشيه، وقيل: يرمل ثلاثا، ويمشي أربعا (355).

وأن يقول: " اللهم إني أسألك باسمك الذي يمشي به على طلل الماء، إلى آخر الدعاء ". وأن يلتزم المستجار (356) في الشوط السابع. ويبسط يديه على الحائط.

ويلصق به بطنه وخده، ويدعو بالدعاء المأثور. ولو جاوز المستجار إلى ركن اليماني (357) لم يرجع، وأن يلتزم الأركان كلها، وآكدها الذي فيه الحجر واليماني. ويستحب أن يطوف ثلاثمئة وستين طوافا. فإن لم يتمكن فثلاثمئة وستين شوطا، ويلحق الزيادة (358) بالطواف الأخير، ويسقط الكراهية هنا بهذا الاعتبار. وأن يقرأ في ركعتي الطواف: في الأولى مع " الحمد " " قل هو الله أحد "، وفي الثانية معه " قل يا أيها الكافرون ". ومن زاد على السبعة سهوا أكملها أسبوعين (359)، وصلى الفريضة أولا، وركعتي النافلة بعد الفراغ من

السعي. وأن يتدانى من البيت (360).

ويكره: الكلام في الطواف بغير الدعاء والقراءة (361).

الثالث: في أحكام الطواف وفيه اثنتا عشرة مسألة.

الأولى: الطواف ركن، من تركه عامدا ms116 بطل حجه، ومن تركه ناسيا، قضاه ولو بعد المناسك. ولو تعذر العود (362) استناب فيه ومن شك في عدده بعد انصرافه (363) لم يلتفت.

وإن كان في أثنائه وكان شاكا في الزيادة، قطع ولا شئ عليه. وإن كان في النقصان استأنف في الفريضة، وبنى على الأقل في النافلة (364).

الثانية: من زاد على السبع ناسيا، وذكر قبل بلوغه الركن (365)، قطع ولا شئ عليه.

الثالثة: من طاف وذكر أنه لم يتطهر، أعاد في الفريضة دون النافلة، ويعيد صلاة الطواف، الواجب واجبا، والندب ندبا (366).

الرابعة: من نسي طواف الزيارة (367). حتى رجع إلى أهله وواقع، قيل عليه بدنة والرجوع إلى مكة للطواف، وقيل: لا كفارة عليه وهو الأصح، ويحمل القول الأول على من واقع بعد الذكر (368). ولو نسي طواف النساء جاز أن يستنيب، ولو مات قضاه وليه وجوبا.

الخامسة: من طاف، كان بالخيار في تأخير السعي إلى الغد، ثم لا يجوز (369) مع

القدرة.

السادسة: يجب على المتمتع تأخير الطواف والسعي، حتى يقف بالموقفين، ويأتي مناسكه يوم النحر، ولا يجوز التعجيل إلا للمريض والمرأة التي تخاف الحيض، والشيخ العاجز (370)، ويجوز التقديم للقارن والمفرد على كراهية.

السابعة: لا يجوز تقديم طواف النساء على السعي للمتمتع ولا لغيره اختيارا، ويجوز مع الضرورة والخوف من الحيض.

الثامنة: من قدم طرف النساء على السعي ساهيا أجزأه، ولو كان عامدا لم يجز (371).

التاسعة: قيل: لا يجوز الطواف وعلى الطائف برطلة (372)، ومنهم من خص ذلك بطواف العمرة، نظرا إلى تحريم تغطية الرأس (372).

العاشرة: من نذر أن يطوف على أربع (374)، قيل يجب عليه طوافان. وقيل: لا ينعقد النذر. وربما قيل: بالأول، إذا كان الناذر المرأة اقتصارا على مورد النقل (375).

الحادية عشرة: لا بأس أن يعول الرجل على غيره في تعداد الطواف، لأنه كالأمارة.

ولو شكا جميعا، عولا على الأحكام المتقدمة (376).

الثانية عشرة: طواف النساء واجب في الحج والعمرة المفردة دون المتمتع بها، وهو لازم للرجال والنساء والصبيان والخناثى (377).

القول: في السعي ومقدماته عشرة كلها مندوبة: الطهارة، واستلام الحجر (378)، والشرب من زمزم. والصب على الجسد ms117 من مائها من الدلو المقابل للحجر. وأن يخرج من

الباب المحاذي للحجر (379). وأن يصعد على الصفا (380). ويستقبل الركن العراقي (3819. ويحمد الله ويثني عليه. وأن يطيل الوقوف على الصفا، ويكبر الله سبعا، ويهلله سبعا، ويقول: (لا إله إلا الله، وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد، يحيي ويميت وهو حي لا يموت، بيده الخير، وهو على كل شئ قدير) ثلاثا -. ويدعو بالدعاء المأثور.

والواجب فيه أربعة: النية، والبدء بالصفا. والختم بالمروة. وأن يسعى سبعا، يحتسب ذهابه شوطا، وعوده آخر.

والمستحب أربعة: أن يكون ماشيا، ولو كان راكبا جاز. والمشي على طرفيه (382).

والهرولة ما بين المنارة وزقاق العطارين (383) - ماشيا كان أو راكبا - ولو نسي الهرولة رجع القهقرى، وهرول موضعها. والدعاء في سعيه ماشيا ومهرولا (384)، ولا بأس أن يجلس في خلال السعي للراحة.

ويلحق بهذا الباب مسائل:

الأولى: السعي ركن: من تركه عامدا، بطل حجه. ولو كان ناسيا، وجب عليه الإتيان به فإن خرج (385)، عاد ليأتي به. فإن عذر عليه، استناب فيه.

الثانية: لا يجوز الزيادة على سبع. ولو زاد عامدا بطل. ولا تبطل بالزيادة سهوا. ومن تيقن عدد الأشواط، وشك فيما به بدأ، فإن كان في المزدوج على الصفا، فقد صح سعيه لأنه

بدأ به. وإن كان على المروة أعاد (386) وينعكس الحكم مع انعكاس الفرض (387).

الثالثة: من لم يحصل عدد سعيه (388) أعاده. ومن تيقن النقيصة أتى بها. ولو كان متمتعا بالعمرة وظن أنه أتم، فأحل وواقع النساء، ثم ذكر ما نقص، كان عليه دم بقرة على رواية، ويتم النقصان (389). وكذا قيل: لو قلم أظفاره، أو قص شعره.

الرابعة: لو دخل وقت فريضة وهو في السعي، قطعه وصلى ثم أتمه، وكذا لو قطعه في حاجة له أو لغيره (309).

الخامسة: لا يجوز تقديم السعي على الطواف، كما لا يجوز تقديم طواف النساء على السعي. فإن قدمه، طاف ثم أعاد السعي. ولو ذكر في أثناء السعي نقصانا من طوافه، قطع السعي وأتم الطواف ثم أتم السعي (391).

القول: في الأحكام المتعلقة بمنى بعد العود.

وإذا ms118 قضى الحاج مناسكه بمكة، من طواف الزيارة والسعي وطواف النساء، فالواجب العود إلى منى للمبيت بها. فيجب عليه أن يبيت بها ليلتي الحادي عشر والثاني عشر. فلو بات بغيرها، كان عليه عن كل ليلة شاة، إلا أن يبيت بمكة مشتغلا بالعبادة، أو يخرج من منى بعد نصف الليل. وقيل: يشرط أن لا يدخل مكة إلا بعد طلوع الفجر (392). وقيل: لو بات الليالي الثلاث بغير منى، لزمه ثلاث شياة. وهو محمول على من غربت الشمس في الليلة الثالثة وهو بمنى، أو من لم يتق الصيد والنساء (393).

ويجب أن يرمي كل يوم من أيام التشريق (394): الجمار الثلاث - كل جمرة سبع حصيات -. ويجب هنا - زيادة على ما تضمنته شروط الرمي - الترتيب: يبدأ بالأولى، ثم الوسطى، ثم جمرة العقبة. ولو رماها منكوسة، أعاد على الوسطى وجمرة العقبة (395).

ووقت الرمي ما بين طلوع الشمس إلى غروبها ولا يجوز أن يرمي ليلا إلا لعذر كالخائف والمريض والرعاة والعبيد (396).

ومن حصل له رمي أربع حصيات، ثم رمى على الجمرة الأخرى، حصل بالترتيب (397).

ولو نسي رمي يوم، قضاه من الغد مرتبا، بالفائت ويعقب بالحاضر (398).

ويستحب أن يكون ما يرميه لامسه غدوة، وما يرميه ليومه عند الزوال (399).

ولو نسي رمي الجمار حتى دخل مكة، رجع ورمى. فإن خرج من مكة، لم يكن عليه شئ، إذا انقضى زمان الرمي (400)، فإن عاد في القابل رمى. وإن استناب فيه (401) جاز من ترك رمي الجمار متعمدا وجب عليه قضاؤه. ويجوز أن يرمي عن المعذور كالمريض.

ويستحب: أن يقيم الإنسان بمنى أيام التشريق (402). وأن يرمي الجمرة الأولى عن يمينه (403)، ويقف ويدعو. وكذا الثانية. ويرمي الثالثة مستدبر القبلة، مقابلا لها، ولا يقف عندها.

والتكبير بمنى مستحب (404)، وقيل: واجب. وصورته: الله أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله والله أكبر، الله أكبر على ما هدانا، والحمد لله على ما أولانا ورزقنا من بهيمة الأنعام.

ويجوز: النفر في الأول، وهو اليوم الثاني عشر من ذي الحجة، لمن اجتنب النساء والصيد في إحرامه، والنفر الثاني، وهو اليوم الثالث ms119 عشر، فمن نفر في الأول لم يجز إلا بعد الزوال، وفي الثاني يجوز قبله.

ويستحب للإمام أن يخطب ويعلم الناس ذلك (405). ومن كان قضى مناسكه بمكة، جاز أن ينصرف (406) حيث شاء. ومن بقي عليه شئ من المناسك عاد وجوبا.

مسائل:

الأولى: من أحدث (407) ما يوجب، حدا أو تعزيرا أو قصاصا ولجأ إلى الحرم، ضيق عليه في المطعم والمشرب حتى يخرج (408). ولو أحدث في الحرم، قوبل بما تقتضيه جنايته فيه (409).

الثانية: يكره أن يمنع أحد من سكنى دور مكة (410)، وقيل: يحرم، والأول أصح.

الثالثة: يحرم أن يرفع أحد بناء فوق الكعبة، وقيل: يكره، وهو الأشبه.

الرابعة: لا تحل لقطة الحرم، قليلة كانت أو كثيرة (411)، وتعرف سنة. ثم إن شاء تصدق بها، ولا ضمان عليه. وإن شاء جعلها في يده أمانة.

الخامسة: إذا ترك الناس زيارة النبي عليه السلام، أجبروا عليها، لما يتضمن من الجفاء المحرم (412).

ويستحب: العود إلى مكة، لمن قضى مناسكه، لوداع البيت.

ويستحب: أمام ذلك (413)، صلاة ست ركعات بمسجد الخيف، وأكده استحبابا عند المنارة التي في وسطه، وفوقها إلى جهة القبلة بنحو من ثلاثين ذراعا، وعن يمينها ويسارها، كذلك (414).

ويستحب: التحصيب (415) لمن نفر في الأخير، وأن يستلقي فيه.

وإذا عاد إلى مكة فمن السنة: أن يدخل الكعبة، ويتأكد في حق الصرورة، وأن يغتسل ويدعو عند دخولها. وأن يصلي - بين الأسطوانتين (416) - على الرخامة الحمراء ركعتين، يقرأ في الأولى " الحمد وحم السجدة " (417) وفي الثانية " عدد آيها " (418)، ويصلي في زوايا البيت، (419) ثم يدعو بالدعاء المرسوم. ويستلم الأركان (420)، ويتأكد في اليماني.

ثم يطوف بالبيت أسبوعا (421). ثم يستلم الأركان (422) والمستجار، ويتخير من الدعاء ما أحبه. ثم يأتي زمزم فيشرب منها. ثم يخرج وهو يدعو.

ويستحب: خروجه من باب الحناطين (423). ويخر ساجدا. ويستقبل

القبلة (424). ويدعو. ويشتري بدرهم تمرا ويتصدق به احتياطا لإحرامه (425).

ويكره: الحج على الإبل الجلالة (426).

ويستحب: لمن حج أن يعزم على العود. والطواف أفضل للمجاور من الصلاة، وللمقيم بالعكس (427).

ويكره: المجاورة بمكة (428).

ويستحب: النزول بالمعرس (429) على طريق المدينة. وصلاة ركعتين به.

مسائل ثلاث: ms120

الأولى: للمدينة حرم. وحده من عاير إلى وعير (430). ولا يعضد شجرة (431). ولا بأس بصيده، إلا ما صيد بين الحرتين (432)، وهذا على الكراهية المؤكدة (433).

الثانية: يستحب زيارة النبي عليه السلام للحاج استحبابا مؤكدا (434).

الثالثة: يستحب أن تزار فاطمة عليها السلام من عند الروضة (325)، والأئمة عليهم السلام بالبقيع (436).

خاتمة:

تستحب: المجاورة بها (437). والغسل عند دخولها (438).

وتستحب: الصلاة بين القبر والمنبر وهو الروضة (439). وأن يصوم الإنسان بالمدينة ثلاثة أيام للحاجة (440). وأن يصلي ليلة الأربعاء عند أسطوانة أبي لبابة (441)، وفي ليلة الخميس عند

الأسطوانة التي تلي مقام رسول الله صلى الله عليه وآله (442). وأن يأتي المساجد بالمدينة كمسجد الأحزاب ومسجد الفتح ومسجد الفضيخ. وقبور الشهداء ب‍ (أحد)، خصوصا قبر حمزة عليه السلام.

ويكره، النوم في المساجد ويتأكد الكراهة في مسجد النبي صلى الله عليه وآله.

الركن الثالث:

في اللواحق: وفيها مقاصد:

الأول: في الإحصار والصد:

الصد بالعدو (443)، والاحصار بالمرض لا غير.

فالمصدود إذا تلبس (444) ثم صد، تحلل من كل ما أحرم منه، إذا لم يكن له طريق غير موضع الصد، أو كان له طريق وقصرت نفقته. ويستمر إذا كان له مسلك غيره (445)، ولو كان أطول مع تيسر النفقة. ولو خشي الفوات، لم تحلل وصبر حتى يتحقق (446)، ثم يتحلل بعمرة، ثم يقضي في القابل، واجبا إن كان الحج واجبا، وإلا ندبا. ولا يحل بعد الهدي ونية التحلل (447).

وكذا البحث في المعتمر، إذا منع عن الوصول إلى مكة. ولو كان ساق، قيل: يفتقر إلى هدي التحلل (448)، وقيل: يكفيه ما ساقه، وهو الأشبه.

ولا بدل لهدي التحلل، فلو عجز عنه وعن ثمنه، بقي على إحرامه. ولو تحلل لم يحل (449).

ويتحقق الصد: بالمنع من الموقفين (450). وكذا بالمنع من الوصول إلى مكة (451). ولا يتحقق بالمنع من العود إلى منى، لرمي الجمار الثلاث، والمبيت بها، بل يحكم بصحة الحج ويستنيب في الرمي.

فروع:

الأول: إذا حبس بدين (452): فإن كان قادرا عليه لم يتحلل. وإن عجز تحلل، وكذا لو حبس ظلما (453).

الثاني: إذا صابر (454) ففات الحج، لم يجز له التحلل بالهدي، ms121 وتحلل بالعمرة، ولا دم، وعليه القضاء إن كان واجبا.

الثالث: إذا غلب على ظنه انكشاف العدو قبل الفوات (455)، جاز أن يتحلل، لكن الأفضل البقاء على إحرامه. فإذا انكشف أتم، ولو اتفق الفوات أحل بعمرة.

الرابع: لو أفسد حجه (456) فصد، كان عليه بدنة، ودم للتحلل، والحج من قابل.

ولو انكشف العدو في وقت يتسع لاستئناف القضاء (457) وجب، وهو حج يقضي لسنته. وعلى ما قلناه (458)، فحجة العقوبة باقية. ولو لم يكن تحلل (459)، مضى في فاسده وقضاه في القابل.

تحلل (459)، مضى في فاسده وقضاه في القابل.

الخامس: لو لم يندفع العدو إلا بالقتال لم يجب، سواء غلب على الظن السلامة أو العطب. ولو طلب مالا لم يجب بذله. ولو قيل بوجوبه، إذا كان غير مجحف، كان حسنا (460).

والمحصر: هو الذي يمنعه المرض عن الوصول إلى مكة أو عن الموقفين، فهذا يبعث ما ساقة (461). ولو لم يسق، بعث هديا أو ثمنه. ولا يحل حتى يبلغ الهدي محله، وهو منى إن كان حاجا، أو مكة إن كان معتمرا (462). فإذا بلغ قصر وأحل (463)، إلا من النساء خاصة، حتى يحج في القابل إن كان واجبا، أو يطاف عنه طواف النساء إن كان تطوعا (464).

ولو بان أن هديه لم يذبح، لم يبطل تحلله، وكان عليه ذبح هدي في القابل. ولو بعث هديه ثم زال العارض، لحق بأصحابه (465). فإن أدرك أحد الموقفين في وقته، فقد أدرك الحج، وإلا تحلل بعمرة (466) وعليه في القابل قضاء الواجب. ويستحب قضاء الندب.

والمعتمر: إذا تحلل يقضي عمرته عند زوال العذر، وقيل: في الشهر الداخل (467).

والقارن: إذا أحصر فتحلل لم يحج في القابل إلا قارنا (468)، وقيل: يأتي بما كان واجبا (469). وإن كان ندبا حج بما شاء من أنواعه، وإن كان الإتيان بمثل ما خرج منه (470) أفضل.

وروي: إن باعث الهدي تطوعا، يواعد أصحابه وقتا لذبحه أو نحره، ثم يجتنب جميع ما يجتنبه المحرم. فإذا كان وقت المواعدة أحل، لكن هذا لا يلبي (471). ولو أتى بما يحرم على المحرم كفر استحبابا.

المقصد الثاني: في أحكام ms122 الصيد:

الصيد: هو الحيوان الممتنع (472)، وقيل: يشترط أن يكون حلالا (473). والنظر فيه:

يستدعي فصولا.

الأول: الصيد: قسمان:

فالأول: منها ما لا يتعلق به كفارة (474):

كصيد البحر، وهو ما يبيض ويفرخ في الماء (475). ومثله الدجاج الحبشي. وكذا النعم ولو توحشت (476).

ولا كفارة: في قتل السباع، ماشية كانت أو طائرة (477)، إلا الأسد فإن على قاتله كبشا إذا لم يرده (478)، على رواية فيها ضعف.

وكذا لا كفارة: فيما تولد بين وحشي وإنسي، أو بين ما يحل للمحرم وما يحرم، ولو قيل: يراعى الاسم كان حسنا (479).

ولا بأس: بقتل الأفعى، والعقرب، والفأرة، وبرمي الحدأة، والغراب رميا. ولا بأس: بقتل البرغوث (480).

وفي الزنبور تردد، والوجه المنع، ولا كفارة في قتله خطأ. وفي قتله عمدا صدقة، ولو بكف من طعام.

ويجوز شراء القماري، والدباسي (481)، وإخراجها من مكة على رواية. ولا يجوز:

قتلها، ولا أكلها.

الثاني: ما يتعلق به الكفارة وهو ضربان:

الأول ما لكفارته بدل على الخصوص وهو كل ماله مثل من النعم.

وأقسامه خمسة:

الأول: النعامة (482): وفي قتلها بدنة. ومع العجز، تقوم البدنة، ويفض (483) ثمنها على البر، ويتصدق به

لكل مسكين مدان. ولا يلزم ما زاد عن ستين (484).

ولو عجز صام عن كل مدين يوما (485). ولو عجز صام ثمانية عشر يوما.

وفي فراخ (486) النعام روايتان: أحدهما مثل ما في النعام والأخرى من صغار الإبل، وهو الأشبه.

الثاني: بقرة الوحش وحمار الوحش.

وفي قتل كل واحد منهما بقرة أهلية. ومع العجز (487) يقوم البقرة الأهلية، ويفض ثمنها على البر، ويتصدق به لكل مسكين مدان. ولا يلزم ما زاد على الثلاثين. ومع العجز يصوم عن كل مدين يوما. وإن عجز صام تسعة أيام.

الثالث: في قتل الظبي شاة.

ومع العجز يقوم الشاة، و (يفض) ثمنها على البر، ويتصدق به لكل مسكين مدان. ولا يلزم ما زاد عن عشرة. فإن عجز صام عن كل مدين يوما. فإن عجز صام ثلاثة أيام.

وفي الثعلب والأرنب شاة، وهو المروي، وقيل: فيه ما في الظبي. والأبدال في الأقسام الثلاثة على التخيير، وقيل: ms123 على الترتيب (488)، وهو الأظهر.

الرابع: في كسر بيض النعام.

إذا تحرك فيها الفرخ، بكارة من الإبل لكل واحدة واحد (489) وقبل التحرك، إرسال فحولة الإبل في إناث منها، بعدد البيض، فما نتج فهو هدي (490). ومع العجز عن كل بيضة

شاة. ومع العجز إطعام عشرة مساكين. فإن عجز صام ثلاثة أيام (491).

الخامس: في كسر بيض القطا والقبج (492).

إذا تحرك الفرخ من صغار الغنم، وقيل: عن البيضة مخاض (493) من الغنم. وقبل التحرك إرسال فحولة الغنم في إناث منها بعدد البيض، فما نتج فهو هدي، فإن عجز كان كمن كسر بيض النعام (494).

الثاني: ما لا بدل له على الخصوص وهو خمسة أقسام:

الأول الحمام.

وهو اسم لكل طائر يهدر ويعب الماء، وقيل: كل مطوق (495).

وفي قتلها: شاة على المحرم. وعلى المحل في الحرم درهم. وفي فرخها للمحرم حمل (496). وللمحل في الحرم نصف درهم.

ولو كان محرما في الحرم اجتمع عليه الأمران (497).

وفي بيضها إذا تحرك الفرخ حمل. وقبل التحرك على المحرم درهم، وعلى المحل ربع درهم (498). ولو كان محرما في الحرم، لزمه درهم وربع. ويستوي الأهلي وحمام الحرم في القيمة إذا قتل في الحرم، لكن يشتري بقيمة الحرمي علف لحمامه (499) الثاني: في كل واحد من القطا والحجل والدراج حمل، قد فطم ورعى (500).

الثالث: في قتل كل واحد من القنفذ والضب واليربوع جدي (501).

الرابع: في كل واحد من العصفور والقبرة والصعوة (502) مد من طعام.

الخامس: في قتل الجرادة تمرة، والأظهر كف من طعام (503). وكذا في القملة يلقيها عن جسده. وفي قتل الكثير من الجراد دم شاة. وإن لم يمكنه التحرز من قتله، بأن كان على طريقه، فلا إثم ولا كفارة. وكل ما لا تقدير لفديته ففي قتله قيمته. وكذا القول في البيوض (504). وقيل في البطة والأوزة والكركي شاة، وهو تحكم (505).

فروع خمسة:

الأول: إذا قتل صيدا معيبا كالمكسور والأعور، فداه بصحيح. ولو فداه بمثله جاز.

ويفدي للذكر بمثله وبالأنثى. وكذا الأنثى (506) وبالمماثل أحوط.

الثاني: الاعتبار بتقويم الجزاء، وقت الإخراج (507). وفيما لا تقدير لفديته، وقت الاتلاف ms124 (508).

الثالث: إذا قتل ماخضا، مما له مثل (509)، يخرج ماخضا، ولو تعذر، قوم الجزاء ماخضا.

الرابع: إذا أصاب صيدا حاملا، فألقت جنينا حيا ثم ماتا، فدى الأم بمثلها والصغير بصغيرة (510). ولو عاشا لم يكن عليه فدية، إذا لم يعب المضروب. ولو عاب ضمن أرشه. ولو مات أحدهما فداه دون الآخر. ولو ألقت جنينا ميتا، لزمه الأرش، وهو ما بين قيمتها حاملا

ومجهضا.

الخامس: إذا قتل المحرم حيوانا، وشك في كونه صيدا، لم يضمن (511).

الفصل الثاني: في موجبات الضمان وهي ثلاثة: مباشرة الاتلاف، واليد، والسبب أما المباشرة فنقول: قتل الصيد موجب لفديته. فإن أكله لزمه فداء آخر (512). وقيل:

يفدي ما قتل، ويضمن قيمة ما أكل، وهو الوجه (513). ولو رمى صيدا فأصابه ولم يؤثر فيه، فلا فدية. ولو جرحه ثم رآه سويا ضمن أرشه (514)، وقيل: ربع قيمته. وإذا لم يعلم حاله، لزمه الفداء. وكذا لو لم يعلم أثر فيه أم لا (515).

وروي في كسر قرني الغزال نصف قيمته، وفي كل واحد ربع. وفي عينيه كمال قيمته. وفي كسر إحدى يديه نصف قيمته، وكذا في إحدى رجليه، وفي الرواية ضعف (516).

ولو اشترك جماعة في قتل الصيد، ضمن كل واحد منهم فداءا كاملا (517).

ومن ضرب بطير على الأرض كان عليه: دم، وقيمة للحرم، وأخرى لاستصغاره (518) ومن شرب لبن ظبية في الحرم، لزمه دم وقيمة اللبن (519).

ولو رمى الصيد وهو محل، فأصابه وهو محرم، لم يضمنه (520). وكذا لو جعل في رأسه ما يقتل القمل (521) وهو محل، ثم أحرم فقتله.

الموجب الثاني: اليد. ومن كان معه صيد فأحرم، زال ملكه عنه، و وجب إرساله (522). فلو مات قبل إرساله لزمه ضمانة. ولو كان الصيد نائيا (523) عنه لم يزل ملكه.

ولو أمسك المحرم صيدا، فذبحه محرم، ضمن كل منهما فداء. ولو كانا في الحرم، تضاعف الفداء. ما لم يكن بدنة (254). ولو كانا محلين في الحرم لم يتضاعف. ولو كان أحدهما محرما تضاعف الفداء في حقه. ولو أمسكه المحرم في الحل، فذبحه المحل، ضمنه المحرم خاصة (525). ولو نقل بيض صيد ms125 عن موضعه ففسد، ضمنه (526). فلو أحضنه، فخرج الفرخ سليما، لم يضمنه. ولو ذبح المحرم صيدا، كان ميتة، ويحرم على المحل. ولا كذا لو صاده وذبحه محل.

الموجب الثالث: السبب وهو يشتمل على مسائل:

الأولى: من أغلق على حمام من حمام الحرم، وله فراخ وبيض، ضمن بالإغلاق (527). فإن زال السبب وأرسلها سليمة سقط الضمان. ولو هلكت، ضمن الحمامة بشاة، والفرخ بحمل، والبيضة بدرهم، إن كان محرما. وإن كان محلا، ففي الحمامة درهم، وفي الفرخ نصف، وفي البيضة ربع (528).

وقيل: يستقر الضمان بنفس الإغلاق (529)، لظاهر الرواية، والأول أشبه.

الثانية: قيل: إذا نفر حمام الحرم، فإن عاد (530)، فعليه شاة واحدة. وإن لم يعد،

فعن كل حمامة شاة.

الثالثة: إذا رمى اثنان، فأصاب أحدهما وأخطأ الآخر، فعلى المصيب فداء لجنايته، وكذا على المخطئ لإعانته (531).

الرابعة: إذا أوقد جماعة نارا، فوقع فيها صيد، لزم كل واحد منهم فداء إذا قصدوا الاصطياد، وإلا ففداء واحد (532).

الخامسة: إذا رمى صيدا، فاضطرب فقتل فرخا أو صيدا آخر، كان عليه فداء الجميع، لأنه سبب للاتلاف (533).

السادسة: السائق يضمن ما تجنيه دابته، وكذا الراكب إذا وقف بها. وإذا سار ضمن ما تجنيه بيديها (534).

السابعة: إذا أمسك صيدا له طفل، فتلف (535) بإمساكه ضمن. وكذا لو أمسك المحل صيدا له طفل في الحرم.

الثامنة: إذا أغرى المحرم كلبه بصيد فقتله (536)، ضمن، سواء كان في الحل أو الحرم، ولكن يتضاعف (537) إذا كان محرما في الحرم.

التاسعة: لو نفر صيدا، فهلك بمصادمة شئ، أو أخذه جارح (538)، ضمنه.

العاشرة: لو وقع الصيد في شبكة، فأراد تخليصه فهلك أو عاب، ضمن (539).

الحادية عشرة: من دل على صيد فقتل، ضمنه (540).

الفصل الثالث: في صيد الحرم:

يحرم من الصيد على المحل في الحرم ما يحرم على المحرم في الحل (541). فمن قتل صيدا في الحرم كان عليه فداؤه. ولو اشترك جماعة في قتله، فعلى كل واحد فداء، وفيه تردد (542).

وهل يحرم وهو يؤم الحرم (543)؟ قيل: نعم، وقيل: يكره، وهو الأشبه. لكن لو أصابه ودخل الحرم فمات، ضمنه، وفيه تردد. ms126

ويكره الاصطياد بين البريد والحرم، على الأشبه. فلو أصاب صيدا فيه، ففقأ عينه، أو كسر قرنه، كان عليه صدقة استحبابا. ولو ربط صيدا في الحل، فدخل الحرم، لم يجز إخراجه (544).

ولو كان في الحل، ورمى صيدا في الحرم فقتله، فداه. وكذا لو كان في الحرم، ورمى صيدا في الحل فقتله، ضمنه (545).

ولو كان بعض الصيد في الحرم، فأصاب ما هو في الحل أو في الحرم منه فقتله، ضمنه (546). ولو كان الصيد على فرع شجرة في الحل فقتله، ضمن إذا كان أصلها في الحرم.

ومن دخل بصيد (547) إلى الحرم وجب عليه إرساله. ولو أخرجه فتلف، كان عليه ضمانه،

سواء كان التلف بسببه أو بغيره (548). ولو كان طائرا مقصوصا، وجب عليه حفظه، حتى يكمل ريشه، ثم يرسله.

وهل يجوز الصيد حمام الحرم وهو في الحل؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الأحوط.

ومن نتف ريشة من حمام الحرم، كان عليه صدقة، ويجب أن يسلمها بتلك اليد (549). ومن أخرج صيدا من الحرم، وجب عليه إعادته. ولو تلف قبل ذلك ضمنه ولو رمى بسهم في الحل، فدخل الحرم ثم خرج إلى الحل فقتل صيدا (550)، لم يجب الفداء.

ولو ذبح المحل في الحرم صيدا كان ميتة. ولو ذبحه في الحل وأدخله الحرم، لم يحرم على المحل، ويحرم على المحرم (551).

ولا يدخل في ملكه شئ من الصيد، على الأشبه، وقيل: يدخل وعليه إرساله، إن كان حاضرا معه (552).

الفصل الرابع: في التوابع:

كل ما يلزم المحرم في الحل من كفارة الصيد، أو المحل في الحرم، يجتمعان على المحرم في الحرم، حتى ينتهي إلى البدنة فلا يتضاعف (553). وكلما يتكرر الصيد من المحرم نسيانا، وجب عليه ضمانه. ولو تعمد وجبت الكفارة أولا، ثم لا تتكرر، وهو ممن ينتقم الله منه (554)، وقيل: تتكرر، والأول أشبه.

ويتضمن الصيد بقتله عمدا وسهوا. فلو رمى صيدا فمرق السهم فقتل آخر كان عليه فداءان (555). وكذا لو رمى غرضا فأصاب صيدا ضمنه، ولو اشترى محل بيض نعام لمحرم فأكله، كان على المحرم عن كل بيضة شاة، ms127 وعلى المحل عن كل بيضة درهم.

ولا يدخل الصيد في ملك المحرم باصطياد، ولا ابتياع، ولا هبة، ولا ميراث، هذا إذا كان عنده. ولو كان في بلده، فيه تردد، والأشبه أنه يملك (556)، ولو اضطر المحرم إلى أكل الصيد، أكله وفداه (557). ولو كان عنده ميتة، أكل الصيد إن أمكنه الفداء، وإلا أكل الميتة. وإذا كان الصيد مملوكا ففداؤه (558) لصاحبه. وإن لم يكن مملوكا تصدق به. وكل ما يلزم المحرم من فداء، يذبحه أو ينحره بمكة إن كان معتمرا، وبمنى إن كان حاجا.

وروي: إن كل من وجب عليه شاة في كفارة الصيد، وعجز عنها، كان عليه إطعام عشرة مساكين. فإن عجز صام ثلاثة أيام في الحج (559).

المقصد الثالث: في باقي المحظورات وهي سبعة:

الأول: الاستمتاع بالنساء: فمن جامع زوجته في الفرج قبلا أو دبرا، عامدا عالما بالتحريم، فسد حجه، وعليه إتمامه وبدنة والحج من قابل، سواء كانت حجته التي أفسدها فرضا أو نفلا. وكذا لو جامع أمته وهو محرم.

ولو كانت امرأته محرمة مطاوعة، لزمها مثل ذلك (560)، وعليهما أن يفترقا إذا بلغا ذلك المكان (561)، حتى يقضيا المناسك إذا حجا على تلك الطريق. ومعنى الافتراق ألا يخلو إلا ومعهما ثالث.

ولو أكرهها كان حجها ماضيا، وكان عليه كفارتان، ولا يتحمل عنها شيئا سوى

الكفارة (562).

وإن جامع بعد الوقوف بالمشعر، ولو قبل أن يطوف طواف النساء، أو طاف منه ثلاثة أشواط فما دونه، أو جامع في غير الفرج قبل الوقوف، كان حجه صحيحا، وعليه بدنة لا غير (563).

تفريع: إذا حج في القابل بسبب الإفساد فأفسد، لزمه ما لزم أولا (564). وفي الاستمناء بدنة. وهل يفسد به الحج ويجب القضاء؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الأشبه.

ولو جامع أمته محلا، وهي محرمة بإذنه (565)، تحمل عنها الكفارة، بدنة أو بقرة أو شاة (566). وإن كان معسرا، فشاة أو صيام ثلاثة أيام.

ولو جامع المحرم قبل طواف الزيارة، لزمه بدنة، فإن عجز فبقرة أو شاة.

وإذا طاف المحرم من طواف النساء خمسة أشواط، ثم واقع، لم يلزمه الكفارة، ms128 وبنى على طوافه. وقيل: يكفي في ذلك مجاوزة النصف (567)! والأول مروي.

وإذا عقد المحرم لمحرم على امرأة، ودخل بها المحرم، فعلى كل منهما كفارة. وكذا لو كان العاقد محلا على رواية " سماعة ".

ومن جامع في إحرام العمرة قبل السعي، فسدت عمرته، وعليه بدنة وقضاؤها، والأفضل أن يكون في الشهر الداخل (568).

ولو نظر إلى غير أهله فأمنى، كان عليه بدنة إن كان موسرا، وإن كان متوسطا فبقرة، وإن كان معسرا فشاة (569).

ولو نظر إلى امرأته، لم يكن عليه شئ ولو مسها بشهوة، كان عليه شاة، ولو لم يمن. ولو قبل امرأته كان عليه شاة. ولو كان بشهوة، كان عليه جزور. وكذا لو أمني عن ملاعبة (570). ولو استمع على من يجامع فأمنى، من غير نظر، لم يلزمه شئ (571).

فرع: لو حج تطوعا فأفسده ثم أحصر، كان عليه بدنة للإفساد، ودم للإحصار وكفاه قضاء واحد في القابل (572).

المحظور الثاني: الطيب: فمن تطيب كان عليه دم شاة، سواء استعمله صبغا أو طلاء - ابتداء أو استدامة - أو بخورا أو في الطعام (573).

ولا بأس بخلوق الكعبة (574) ولو كان فيه زعفران. وكذا الفواكه كالأترج والتفاح، والرياحين كالورود والنيلوفر.

الثالث: القلم: وفي كل ظفر مد من طعام. وفي أظفار يديه ورجليه، في مجلس واحد دم. ولو كان كل واحد منهما في مجلس لزمه دمان. ولو أفتي بتقليم ظفره فأدماه، لزم المفتي شاة (575).

الرابع: المخيط: حرام على المحرم (576). فلو لبس كان عليه دم. ولو اضطر إلى لبس ثوب يتقي به الحر أو البرد جاز، وعليه شاة.

الخامس: حلق الشعر: وفيه شاة أو إطعام عشرة مساكين، لكل منهم مد. وقيل:

ستة، لكل منهم مدان، أو صيام ثلاثة أيام.

ولو مس لحيته أو رأسه فوقع منهما شئ، أطعم كفا من طعام (577).

ولو فعل ذلك في وضوء الصلاة لم يلزمه شئ.

ولو نتف أحد إبطيه، أطعم ثلاثة مساكين. ولو نتفهما لزمه شاة.

وفي التظليل سائرا شاة. وكذا لو غطى رأسه بثوب، أو طينه بطين يستره، أو ارتمس في الماء، أو حمل ما ms129 يستره (578).

السادس: الجدال (579) في الكذب منه مرة شاة، ومرتين بقرة، وثلاثا بدنة. وفي الصدق ثلاثا شاة. ولا كفارة فيما دونه.

السابع: قلع شجرة الحرم: وفي الكبيرة بقرة ولو كان محلا، وفي الصغيرة شاة، وفي أبعاضها قيمة. وعندي في الجميع تردد (580).

ولو قلع شجرة منه أعادها. ولو جفت قيل: يلزمه ضمانها (581) ولا كفارة في قلع الحشيش وإن كان فاعله مأثوما.

ومن استعمل دهنا طيبا في إحرامه، ولو في حال الضرورة، كان عليه شاة على قول.

وكذا قيل: فيمن قلع ضرسه، وفي الجميع تردد (582) ويجوز أكل ما ليس بطيب من

الأدهان كالسمن والشيرج (583). ولا يجوز الإدهان به.

خاتمة: تشتمل على مسائل:

الأولى: إذا اجتمعت أسباب مختلفة، كاللبس وتقليم الأظافر والطيب، لزمه عن كل واحد كفارة، سواء فعل ذلك في وقت واحد أو وقتين، كفر عن الأول أو لم يكفر (584).

الثانية: إذا كرر الوطأ، لزمه بكل مرة كفارة (585). ولو كرر الحلق، فإن كان في وقت واحد، لم تتكرر الكفارة. وإن كان في وقتين تكررت. ولو تكرر منه اللبس (586) أو الطيب، فإن اتحد المجلس لم يتكرر، وإن اختلف تكرر.

الثالثة: كل محرم أكل أو لبس ما لا يحل له أكله أو لبسه، كان عليه دم شاة (587).

الرابعة: تسقط الكفارة عن الجاهل والناسي والمجنون، إلا في الصيد، فإن الكفارة تلزم ولو كان سهوا.

كتاب العمرة وصورتها: أن يحرم في الميقات الذي يسوغ له الإحرام منه. ثم يدخل مكة فيطوف ويصلي ركعتيه. ثم يسعى بين الصفا والمروة. ويقصر (1).

وشرائط وجوبها: شرائط وجوب الحج (2). ومع الشرائط تجب في العمر مرة (3).

وقد تجب: بالنذر. وما في معناه (4). والاستئجار. والإفساد. والفوات.

والدخول إلى مكة مع انتفاء العذر، وعدم تكرار الدخول (5).

ويتكرر: وجوبها بحسب السبب.

وأفعالها ثمانية: النية. والإحرام. والطواف. وركعتاه. والسعي.

والتقصير. وطواف النساء وركعتاه (6).

وتنقسم إلى متمتع بها، ومفردة.

فالأولى: تجب على من ليس من حاضري المسجد الحرام (7). ولا تصح إلا في أشهر الحج. وتسقط المفردة معها (8). ويلزم فيها التقصير. ولا يجوز حلق الرأس. ولو حلقه، لزمه دم. ms130 ولا يجب فيها طواف النساء.

والمفردة: تلزم حاضري المسجد الحرام (9). وتصح في جميع أيام السنة. وأفضلها ما وقع في رجب.

ومن أحرم بالمفردة (10)، ودخل مكة، جاز أن ينوي التمتع، ويلزمه دم. ولو كان في غير أشهر الحج لم يجز.

ولو دخل مكة متمتعا، لم يجز له الخروج (11)، حتى يأتي بالحج، لأنه مرتبط به.

نعم، لو خرج بحيث لا يحتاج إلى استئناف إحرام، جاز، ولو خرج فاستأنف عمرة، تمتع بالأخيرة (12).

ويستحب: المفردة في كل شهر، وأقله عشرة أيام.

ويكره: أن يأتي بعمرتين، بينهما أقل من عشرة أيام، وقيل: يحرم، والأول أشبه.

ويتحلل من المفردة بالتقصير، والحلق أفضل.

وإذا قصر أو حلق، حل له كل شئ إلا النساء. فإذا أتى بطواف النساء، حلت له النساء.

وهو (13) واجب في المفردة بعد السعي، على كل معتمر، من امرأة وخصي وصبي.

ووجوب العمرة على الفور (14)..

كتاب الجهاد والنظر في أركان أربعة.

الأول من يجب عليه: وهو فرض على: كل مكلف. حر. ذكر. غيرهم (1).

فلا يجب: على الصبي. ولا على المجنون. ولا على المرأة. ولا على الشيخ الهم.

ولا على المملوك. وفرضه على الكفاية بشرط: وجود الإمام، أو من نصبه للجهاد (2).

ولا يتعين، إلا أن يعينه الإمام، لاقتضاء المصلحة، أو لقصور القائمين عن الدفع إلا بالاجتماع، أو يعينه على نفسه بنذر وشبهه (3).

وقد تجب المحاربة على وجه الدفع، كأن يكون بين أهل الحرب، ويغشاهم عدو يخشى منه على نفسه، فيساعدهم دفعا عن نفسه، ولا يكون جهادا (4).

وكذا كل من خشي على نفسه مطلقا، أو ماله إذا غلبت السلامة (5).

ويسقط فرض الجهاد بأعذار أربعة: العمى. والزمن كالمقعد. والمرض المانع من الركوب والعدو. والفقر الذي يعجز معه عن نفقة طريقه وعياله وثمن سلاحه.

ويختلف ذلك بحسب الأحوال (6).

فروع ثلاثة:

الأول: إذا كان عليه دين مؤجل، فليس لصاحبه منعه. ولو كان حالا، وهو معسر، قيل: له منعه، وهو بعيد (7).

الثاني: للأبوين منعه عن الغزو، ما لم يتعين عليه.

الثالث: لو تجدد العذر (8) بعد التحام الحرب، لم يسقط فرضه على ms131 تردد، إلا مع العجز عن القيام به.

وإذا بذل للمعسر ما يحتاج إليه. وجب. ولو كان على سبيل الأجرة لم يجب (9). ومن عجز عنه بنفسه، وكان موسرا، وجب إقامة غيره (10)، وقيل يستحب، وهو أشبه. ولو كان قادرا فجهز غيره، سقط عنه، ما لم يتعين.

ويحرم الغزو: في الأشهر الحرم، إلا أن يبدأ الخصم، أو يكونوا ممن لا يرى للأشهر حرمة (11).

ويجوز القتال في الحرم، وقد كان محرما، فنسخ (12).

ويجب المهاجرة عن بلد الشرك، على من يضعف عن إظهار شعائر الإسلام، مع المكنة والهجرة باقية ما دام الكفر باقيا (13).

ومن لواحق هذا الركن: المرابطة: وهي الأرصاد لحفظ الثغر. وهي مستحبة ولو كان الإمام مفقودا (14)، لأنها لا تتضمن قتالا، بل حفظا وإعلاما (15).

ومن لم يتمكن منها بنفسه، يستحب أن يربط فرسه هناك (16).

ولو نذر المرابطة وجبت، مع وجود الإمام وفقده، وكذا لو نذر أن يصرف شيئا في المرابطين، وجب على الأصح، وقيل: يحرم ويصرفه في وجوه البر، إلا مع خوف الشنعة (17)، والأول أشبه.

ولو أجر نفسه (18)، وجب عليه القيام بها، ولو كان الإمام مستورا. وقيل: إن وجد المستأجر أو ورثته ردها، وإلا قام بها، والأولى الوجوب من غير تفصيل.

الركن الثاني في بيان من يجب جهاده، وكيفية الجهاد وفيه أطراف:

الأول: في من يجب جهاده وهم ثلاثة: البغاة على الإمام من المسلمين. وأهل الذمة:

وهم اليهود والنصارى والمجوس، إذا أخلوا بشرائط الذمة. ومن عدا هؤلاء من أصناف

الكفار (19).

وكل من يجب جهاده، فالواجب على المسلمين النفور إليهم (20)، إما لكفهم، وإما لنقلهم إلى الإسلام. فإن بدأوا فالواجب محاربتهم، وإن كفوا وجب بحسب المكنة، وأقله في كل عام مرة (21). وإذا اقتضت المصلحة مهادنتهم جاز، لكن لا يتولى ذلك إلا الإمام، أو من يأذن له الإمام (22).

الطرف الثاني: في كيفية قتال أهل الحرب (23) والأولى أن يبدأ بقتال من يليه (24) إلا أن يكون الأبعد أشد خطرا.

ويجب التربص إذ كثر العدو وقل المسلمون، حتى تحصل الكثرة للمقاومة ثم يجب المبادرة (25).

ولا يبدأون إلا: بعد الدعاء إلى ms132 محاسن الإسلام (26)، ويكون الداعي الإمام أو من نصبه.

ويسقط اعتبار الدعوة فيمن عرفها (27)، ولا يجوز الفرار، إذا كان العدو على الضعف من المسلمين، أو أقل (28). إلا لمتحرف: كطالب السعة، أو موارد المياه، أو استدبار

الشمس، أو تسوية لامته. أو لمتحيز: إلى فئة، قليلة كانت أو كثيرة (29).

ولو غلب عنده الهلاك لم يجز الفرار، وقيل: يجوز لقوله تعالى: (ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة) (30)، والأول أظهر، لقوله تعالى: (إذا لقيتم فئة فاثبتوا) (31).

وإن كان المسلمون أقل من ذلك (32) لم يجب الثبات. ولو غلب على الظن السلامة استحب. وإن غلب العطب، قيل: يجب الانصراف (33)، وقيل: يستحب، وهو أشبه.

ولو انفرد اثنان، بواحد من المسلمين، لم يجب الثبات (34)، وقيل: يجب، وهو المروي.

ويجوز محاربة العدو بالحصار. ومنع السابلة، دخولا وخروجا. وبالمناجيف، وهدم الحصون والبيوت. وكل ما يرجى به الفتح (35).

ويكره: قطع الأشجار. ورمي النار. وتسليط المياه (36) إلا مع الضرورة.

ويحرم: بإلقاء السم، وقيل: يكره، وهو أشبه فإن لم يمكن الفتح إلا به، جاز (37)

ولو تترسوا بالنساء أو الصبيان منهم (38)، كف عنهم، إلا في حال التحام الحرب. وكذا لو تترسوا بالأسارى من المسلمين، وإن قتل الأسير، إذا لم يمكن جهادهم إلا كذلك. ولا يلزم القاتل دية، ويلزمه كفارة (39)، وفي الأخبار ولا الكفارة.

ولو تعمده الغازي، مع إمكان التحرز، لزمه القود (40) والكفارة.

ولا يجوز: قتل المجانين. ولا الصبيان. ولا النساء منهم، ولو عاونهم، إلا مع الاضطرار (41).

ولا يجوز: التمثيل بهم، ولا الغدر (42).

ويستحب: أن يكون القتال بعد الزوال. وتكره: الإغارة عليهم ليلا، والقتال قبل الزوال إلا لحاجة، وإن يعرقب الدابة وإن وقفت به، والمبارزة بغير إذن الإمام، وقيل:

يحرم (43).

وتستحب المبارزة، إذا ندب إليها الإمام. وتجب: إذا ألزم (44).

فرعان:

الأول: المشرك إذا طلب المبارزة، ولم يشترط، جاز معونة قرنه. فإن شرط أن لا يقاتله غيره، وجب الوفاء له. فإن فر، فطلبه الحربي، جاز دفعه. ولو لم يطلبه لم يجز محاربته،

وقيل: يجوز ما لم يشترط الأمان، حتى يعود إلى فئته (45).

الثاني: لو اشترط ألا يقاتله غير ms133 قرنه، فاستنجد أصحابه، فقد نقض أمانه. فإن تبرعوا، فمنعهم، فهو في عهدة شرطه. وإن لم يمنعهم جاز قتاله معهم (46).

الطرف الثالث: في الذمام (47) والكلام في العاقد، والعبارة، والوقت.

أما العاقد (48) فلا بد أن يكون: بالغا، عاقلا، مختارا.

ويستوي في ذلك: الحر، والمملوك، والذكر، والأنثى. ولو أذم المراهق أو المجنون لم ينعقد، لكن يعاد إلى مأمنه (49). وكذا كل حربي دخل في دار الإسلام بشبهة الأمان، كأن يسمع لفظا فيعتقده أمانا، أو يصحب رفقة فيتوهمها أمانا.

ويجوز أن يذم الواحد من المسلمين، لآحاد من أهل الحرب، فلا يذم عاما ولا لأهل إقليم (50). وهل يذم لقرية أو حصن؟ قيل: نعم، كما أجاز علي (عليه الصلاة والسلام) ذمام الواحد لحصن من الحصون، وقيل: لا، وهو الأشبه. وفعل علي عليه السلام، قضية في واقعة، فلا يتعدى) 51). والإمام يذم لأهل الحرب، عموما وخصوصا. وكذا من نصبه الإمام، للنظر في جهة يذم لأهلها (52). ويجب الوفاء بالذمام، ما لم يكن متضمنا لما يخالف الشرع. ولو أكره العاقد لم ينعقد (53).

وإما العبارة: فهو أن يقول: أمنتك، أو أجرتك، أو أنت في ذمة الإسلام. وكذا كل

لفظ، دال على هذا المعنى صريحا. وكذا كل كناية، علم بها ذلك، من قصد العاقد (54). ولو قال: لا بأس عليك، أو لا تخف، لم يكن ذماما، ما لم ينضم إليه ما يدل على الأمان.

وأما وقته فقبل الأسر: ولو أشرف جيش الإسلام على الظهور، فاستذم الخصم، جاز مع نظر المصلحة (55). ولو استذموا بعد حصولهم في الأسر، فأذم، لم يصح. ولو أقر المسلم إنه أذم لمشرك، فإن كان في وقت يصح منه إنشاء الأمان (56)، قبل.

ولو ادعى الحربي على المسلم الأمان، فأنكر المسلم، فالقول قوله. ولو حيل بينه وبين الجواب، بموت أو إغماء، لم تسمع دعوى الحربي. وفي الحالين يرد إلى مأمنه، ثم هو حرب (57).

وإذا عقد الحربي لنفسه الأمان، ليسكن في دار الإسلام، دخل ماله تبعا (58).

ولو التحق بدار الحرب للاستيطان، انتقض أمانه لنفسه، دون ماله. ولو مات، انتقض الأمان في المال أيضا، إن ms134 لم يكن له وارث مسلم، وصار فيئا. ويختص به الإمام، لأنه لم يوجف عليه. وكذا الحكم لو مات في دار الإسلام (59).

ولو أسره المسلمون فاسترق (60) ملك ماله تبعا لرقبته.

ولو دخل المسلم دار الحرب. مستأمنا فسرق، وجب إعادته، سواء كان صاحبه في دار الإسلام، أو في دار الحرب (61). ولو أسر المسلم، وأطلقوه، وشرطوا الإقامة عليه في دار

الحرب، والأمن منه (62)، لم يجب الإقامة، وحرمت عليه أموالهم بالشرط. ولو أطلقوه على مال، لم يجب الوفاء به (63).

ولو أسلم الحربي (64)، وفي ذمته مهر، لم يكن لزوجته مطالبته، ولا لوارثها. ولو ماتت ثم أسلم، أو أسلمت قبله ثم ماتت، طالبه وارثها المسلم دون الحربي.

خاتمة: فيها فصلان الأول يجوز أن يعقد العهد (65) على حكم الإمام، أو غيره ممن نصبه للحكم.

ويراعى في الحاكم: كمال العقل، والإسلام، والعدالة (66). وهل يراعى الذكورة والحرية؟ قيل: نعم، وفيه تردد. ويجوز المهادنة، على حكم من يختاره الإمام، دون أهل الحرب، إلا أن يعينوا رجلا، يجتمع فيه شروط الحاكم (67). ولو مات الحاكم قبل الحكم، بطل الأمان، ويردون إلى مأمنهم. ويجوز أن يسند الحكم إلى اثنين وأكثر (68). ولو مات أحدهم، بطل حكم الباقين، ويتبع ما يحكم به الحاكم، إلا أن يكون منافيا لوضع الشرع (69). ولو حكم بالسبي والقتل وأخذ المال فأسلموا، سقط الحكم في القتل حاصة (70)،

ولو جعل للمشرك فدية عن أسراء المسلمين (71)، لم يجب الوفاء لأنه لا عوض للحر.

الثاني: يجوز لوالي الجيش (72)، جعل الجعائل، لمن يدله على مصلحة، كالتنبيه على عورة القلعة، وطريق البلد الخفي. فإن كانت الجعالة من ماله دينا، اشترط كونها معلومة الوصف والقدر. وإن كانت عينا، فلا بد أن تكون مشاهدة أو موصوفة. وإن كانت من مال الغنيمة، جاز أن تكون مجهولة، كجارية وثوب.

تفريع: لو كانت الجعالة عينا (73)، وفتح البلد على أمان، فكانت في الجملة، فإن اتفق المجعول له وأربابها، على بذلها أو إمساكها بالعوض، جاز. وإن تعاسرا، فسخت الهدنة، ويردون إلى مأمنهم. ولو كانت الجعالة جارية، فأسلمت قبل الفتح لم يكن له عوض. ms135

الطرف الرابع: في الأسارى.

وهم: ذكور وإناث.

فالإناث يملكن بالسبي، ولو كانت الحرب قائمة، وكذا الذراري. ولو اشتبه الطفل بالبالغ اعتبر بالإنبات، فمن لم ينبت وجهل سنه الحق بالذراري (74).

والذكور البالغون يتعين عليهم القتل، إن كانت الحرب قائمة، ما لم يسلموا. والإمام مخير (75)، إن شاء ضرب أعناقهم، وإن شاء قطع أيديهم وأرجلهم من خلاف، وتركهم ينزفون حتى يموتوا. وإن أسروا بعد تقضي الحرب، لم يقتلوا. وكان الإمام مخيرا، بين المن والفداء والاسترقاق (76).

ولو أسلموا بعد الأسر، لم يسقط عنهم هذا الحكم (77). ولو عجز الأسير عن المشي، لم يجب قتله، لأنه لا يدري ما حكم الإمام فيه؟ ولو بدر مسلم فقتله، كان هدرا (78).

ويجب: أن يطعم الأسير، ويسقى، وإن أريد قتله.

ويكره: قتله صبرا، وحمل رأسه من المعركة (79).

ويجب مواراة الشهيد دون الحربي (80). وإن اشتبها يوارى من كان كميش الذكر (81).

وحكم الطفل المسبي حكم أبويه. فإن أسلما، أو أسلم أحدهما، تبعه الولد. ولو سبي منفردا، قيل: يتبع السابي في الإسلام (82).

تفريع: إذا أسر الزوج، لم ينفسخ النكاح. ولو استرق انفسخ، لتجدد الملك (83).

ولو كان الأسير طفلا أو امرأة، انفسخ النكاح لتحقق الرق بالسبي. وكذا لو أسر الزوجان (84).

ولو كان الزوجان مملوكين لم ينفسخ، لأنه لم يحدث رق. ولو قيل: بتخير الغانم في الفسخ، كان حسنا (85).

ولو سبيت امرأة، فصولح أهلها على إطلاق أسير في يد أهل الشرك فاطلع، لم يجب إعادة المرأة (86). ولو أعتقت بعوض جاز، ما لم يكن قد استولدها مسلم (87).

ويلحق بهذا الطرف مسألتان:

الأولى: إذا أسلم الحربي في دار الحرب، حقن دمه، وعصم ماله مما ينقل (88)، كالذهب والفضة والأمتعة، دون ما لا ينقل كالأرضين والعقار (89)، فإنها للمسلمين، ولحق به ولده الأصاغر، ولو كان فيهم حمل. ولو سبيت أم الحمل، كانت رقا دون ولدها منه. وكذا لو كانت الحربية حاملا من مسلم بوطء مباح (90). ولو أعتق مسلم عبدا ذميا بالنذر، فلحق بدار الحرب، فأسره المسلمون، جاز استرقاقه، وقيل: لا، لتعلق ولاء المسلم به (91). ولو كان المعتق ذميا، استرق إجماعا. ms136

الثانية: إذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب قبل مولاه، ملك نفسه، بشرط أن يخرج قبله. ولو خرج بعده كان على رقه (92). ومنهم من لم يشترط خروجه، والأول أصح.

الطرف الخامس: في أحكام الغنيمة والنظر في: الأقسام، وأحكام الأرضين المفتوحة، وكيفية القسمة. أما الأول: فالغنيمة: هي الفائدة المكتسبة، سواء اكتسبت برأس مال كأرباح التجارات، أو بغيره كما يستفاد من دار الحرب.

والنظر ههنا يتعلق بالقسم الأخير (93). وهي أقسام ثلاثة:

الأول: ما ينقل: كالذهب، والفضة، والأمتعة.

وما لا ينقل: كالأرض، والعقار.

وما هو سبي، كالنساء، والأطفال.

والأول ينقسم: إلى ما يصح تملكه للمسلم: وذلك يدخل في الغنيمة. وهذا القسم يختص به الغانمون، بعد الخمس والجعائل (94). ولا يجوز لهم التصرف في شئ منه، إلا بعد القسمة والاختصاص. وقيل: يجوز لهم تناول ما لا بد منه، كعلف الدابة، وأكل الطعام (95).

وإلى ما لا يصح تملكه: كالخمر والخنزير، ولا يدخل في الغنيمة، بل ينبغي إتلافه إن أمكن كالخنزير (96) ويجوز إتلافه وإبقاؤه للتخليل كالخمر.

فروع الأول: إذا باع أحد الغانمين غانما شيئا، أو وهبه، لم يصح. ويمكن أن يقال يصح في قدر حصته. ويكون الثاني أحق باليد على قول. ولو خرج هذا إلى دار الحرب، أعاده إلى المغنم، لا إلى دافعه. ولو كان القابض من غير الغانمين، لم تقر يده عليه (97).

الثاني: الأشياء المباحة في الأصل، كالصيود والأشجار، لا يختص بها أحد. ويجوز تملكها لكل مسلم. ولو كان عليه أثر ملك، وهو في دار الحرب، كان غنيمة بناء على الظاهر كالطير المقصوص (98) والأشجار المقطوعة.

الثالث: لو وجد شئ في دار الحرب، يحتمل أن يكون للمسلمين ولأهل الحرب، كالخيمة والسلاح، فحكمه حكم اللقطة، وقيل: يعرف سنة ثم يلحق بالغنيمة، وهو تحكم (99).

الرابع: إذا كان في الغنيمة من ينعتق على بعض الغانمين، قيل: ينعتق نصيبه، ولا يجب أن يشتري حصص الباقين، وقيل: لا ينعتق إلا يجعله الإمام في حصته، أو حصة جماعة هو أحدهم، ثم يرضى هو، فيلزمه شراء حصص الباقين إن كان موسرا (100).

وأما ما لا ms137 ينقل: فهو للمسلمين قاطبة، وفيه الخمس. والإمام مخير بين إفراز خمسه لأربابه، وبين إبقائه وإخراج الخمس من ارتفاعه.

وأما النساء والذراري: فمن جملة الغنائم، ويختص بهم الغانمون (102). وفيهم الخمس لمستحقه.

الثاني: في أحكام الأرضين: كل أرض فتحت عنوة (103) وكانت محياة، فهي للمسلمين

قاطبة، والغانمون في الجملة. والنظر فيها إلى الإمام، ولا يملكها المتصرف على الخصوص. ولا يصح بيعها، ولا هبتها، ولا وقفها. ويصرف الإمام حاصلها في المصالح، مثل سد الثغور (104)، ومعونة الغزاة، وبناء القناطر.

وما كانت مواتا (105) وقت الفتح فهو للإمام خاصة، ولا يجوز إحياؤه إلا بإذنه إن كان موجودا. ولو تصرف فيها من غير إذنه، كان على المتصرف طسقها. ويملكها المحيي، عند عدمه، من غير إذن.

وكل أرض فتحت صلحا (106)، فهي لأربابها وعليهم ما صالحهم الإمام. وهذه تملك على الخصوص، ويصح بيعها، والتصرف فيها بجميع أنواع التصرف. ولو باعها المالك من مسلم صح، وانتقل ما عليها إلى ذمة البائع (107).

هذا إذا صولحوا على إن الأرض لهم، أما لو صولحوا، على إن الأرض للمسلمين، ولهم السكنى، وعلى أعناقهم الجزية، كان حكمها حكم الأرض المفتوحة عنوة، عامرها للمسلمين ومواتها للإمام.

ولو أسلم الذمي، سقط ما ضرب على أرضه (108)، وملكها على الخصوص.

وكل أرض أسلم أهلها عليها فهي لهم على الخصوص، وليس عليهم شئ فيها، سوى الزكاة إذا حصلت شرائطها.

خاتمة: كل أرض ترك أهلها عمارتها، كان للإمام تقبيلها (109) ممن يقوم بها، وعليه طسقها لأربابها.

وكل أرض موات، سبق إليها سابق فأحياها، كان أحق بها. وإن كان لها مالك معروف، فعليه طسقها.

وإذا استأجر مسلم دارا من حربي، ثم فتحت تلك الأرض، لم تبطل الإجارة وإن ملكها المسلمون (110).

الثالث: في قسمة الغنيمة يجب أن يبدأ: بما شرطه الإمام، كالجعائل (111) والسلب، إذا شرط للقاتل، ولو لم يشرط لم يختص به.

ثم بما يحتاج إليه من النفقة، مدة بقائها حتى تقسم، كأجرة الحافظ (112) والراعي والناقل.

وبما يرضخه للنساء أو العبيد والكفار إن قاتلوا بإذن الإمام فإنه لا سهم للثلاثة ثم يخرج الخمس وقيل بل ms138 يخرج الخمس مقدما عملا بالآية (113) والأول أشبه ثم تقسم أربعة أخماس بين المقاتلة ومن حضر القتال ولو لم يقاتل حتى الطفل ولو ولد بعد الحيازة وقبل القسمة وكذا من اتصل بالمقاتلة من المدد (114) ولو بعد الحيازة وقبل القسمة. ثم يعطي

الراجل (115) سهما، والفارس سهمين، وقيل: ثلاثة، والأول أظهر.

ومن كان له فرسان فصاعدا، أسهم لفرسين دون ما زاد. وكذا الحكم لو قاتلوا في السفن وإن استغنوا عن الخيل.

ولا يسهم: للإبل والبغال والحمير، وإنما يسهم للخيل وإن لم تكن عرابا.

ولا يسهم من الخيل: للقحم والرازح والضرع لعدم الانتفاع بها في الحرب، وقيل:

يسهم مراعاة للاسم (117)، وهو حسن.

ولا يسهم: للمغصوب إذا كان صاحبه غائبا، ولو كان صاحبه حاضرا، كان لصاحبه سهمه. ويسهم للمستأجر والمستعار (116).

ويكون السهم للمقاتل. والاعتبار بكونه فارسا، عند حيازة الغنيمة، لا بدخوله المعركة. (118) والجيش يشارك السرية (119) في غنيمتها إذا صدرت عنه. وكذا لو خرج منه سريتان أما لو خرج جيشان من البلد إلى جهتين، لم يشرك أحدهما الآخر. وكذا لو خرجت السرية من جملة عسكر البلد، لم يشركها العسكر لأنه ليس بمجاهد.

ويكره: تأخير قسمة الغنيمة في دار الحرب، إلا لعذر (120).

وكذا يكره: إقامة الحدود فيها.

مسائل أربع:

الأولى: المرصد (121) للجهاد، لا يملك رزقه من بيت المال، إلا بقبضه. فإن حل وقت العطاء ثم مات، كان لوارثه المطالبة به، وفيه تردد.

الثانية: قيل: ليس للأعراب (122) من الغنيمة شئ، وإن قاتلوا مع المهاجرين، بل يرضخ لهم. ونعني بهم من أظهر الإسلام ولم يضفه، وصولح على إعفائه عن المهاجرة، وترك النصيب.

الثالثة: لا يستحق أحد سلبا (123) ولا نفلا، في بداية ولا رجعة، إلا أن يشترط له الإمام.

الرابعة: الحربي (124) لا يملك مال المسلم بالاستغنام. ولو غنم المشركون أموال المسلمين وذراريهم ثم ارتجعوها، فالأحرار لا سبيل عليهم. أما الأموال والعبيد فلأربابها قبل القسمة.

ولو عرفت بعد القسمة، فلأربابها القيمة من بيت المال. وفي رواية تعاد على أربابها بالقيمة (125). والوجه إعادتها على المالك. ويرجع الغانم بقيمتها على الإمام، مع تفرق ms139 الغانمين.

الركن الثالث في أحكام أهل الذمة والنظر في أمور.

الأول: من تؤخذ منه الجزية؟ تؤخذ ممن يقر على دينه، وهم اليهود، والنصارى، ومن لهم شبهة كتاب (126) وهم المجوس. ولا يقبل من غيرهم إلا الإسلام. والفرق الثلاث، إذا التزموا شرائط الذمة أقروا، سواء كانوا عربا أو عجما (127). ولو ادعى أهل حرب، إنهم منهم، وبذلوا الجزية، لم يكلفوا البينة وأقروا. ولو ثبت خلافها، انتقض العهد.

ولا تؤخذ الجزية من: الصبيان، والمجانين، والنساء. وهل تسقط عن الهم؟

قيل: نعم، وهو المروي، وقيل: لا، وقيل: تسقط عن المملوك، وتؤخذ ممن عدا هؤلاء، ولو كانوا رهبانا أو مقعدين.

وتجب على الفقير، وينظر بها حتى يوسر (128).

ولو ضرب عليهم جزية، فاشترطوها على النساء (129)، لم يصح الصلح.

ولو قتل الرجال قبل عقد الجزية، فسأل النساء إقرارهن (130) ببذل الجزية، قيل:

يصح، وقيل: لا، وهو الأصح. ولو كان بعد عقد الجزية، كان الاستصحاب حسنا.

ولو أعتق العبد الذمي، منع من الإقامة في دار الإسلام، إلا بقبول الجزية (131).

والمجنون المطبق، لا جزية عليه. فإن كان يفيق وقتا، قيل: يعمل بالأغلب. ولو أفاق

حولا، وجبت عليه ولو جن بعد ذلك.

وكل من بلغ من صبيانهم يؤمر بالإسلام، أو بذل الجزية. فإن امتنع، صار حربيا.

الثاني: في كمية الجزية ولا حد لها، بل تقديرها إلى الإمام بحسب الأصلح. وما قرره علي عليه السلام، محمول على اقتضاء المصلحة في تلك الحال. ومع انتفاء ما يقتضي التقدير، يكون الأولى إطراحه (133) تحقيقا للصغار.

ويجوز وضعها على الرؤوس، أو على الأرض. ولا يجمع بينهما، وقيل: بجوازه ابتداء، وهو الأشبه.

ويجوز أن يشترط عليهم، مضافا إلى الجزية، ضيافة مارة العساكر (134) ويحتاج أن تكون الضيافة معلومة، ولو اقتصر على الشرط، وجب أن يكون زائدا عن أقل مراتب الجزية.

وإذا أسلم قبل الحول، أو بعده قبل الأداء، سقطت الجزية، على الأظهر. ولو مات بعد الحول، لم تسقط، وأخذ من تركته كالدين.

الثالث: في شرائط الذمة وهي ستة:

الأول: قبول الجزية (135).

الثاني: أن لا يفعلوا ما ينافي الأمان.

مثل ms140 العزم على حرب المسلمين، أو إمداد المشركين. ويخرجون عن الذمة بمخالفة هذين الشرطين.

الثالث: أن لا يؤذوا المسلمين.

كالزنا: بنسائهم، واللواط بصبيانهم، والسرقة لأموالهم، وإيواء عين المشركين، والتجسس لهم. فإن فعلوا شيئا من ذلك، وكان تركه مشترطا في الهدنة، كان نقضا. وإن لم يكن مشترطا، كانوا على عهدهم، وفعل بهم ما يقتضيه جنايتهم من حد أو تعزير. ولو سبوا النبي صلى الله عليه وآله، قتل الساب. ولو نالوه بما دونه عزروا (136)، إذا لم يكن شرط عليهم الكف.

الرابع: أن لا يتظاهروا بالمناكير.

كشرب الخمر، والزنا، وأكل لحم الخنزير، ونكاح المحرمات (137). ولو تظاهروا بذلك نقض العهد، وقيل: لا ينقض، بل يفعل بهم ما يوجبه شرع الإسلام، من حد أو تعزير.

الخامس: أن لا يحدثوا كنيسة (138).

ولا يضربوا ناقوسا، ولا يطيلوا بناء، ويعزرون لو خالفوا. ولو كان تركه، مشترطا في العهد، انتقض.

السادس: أن يجري عليهم أحكام المسلمين (139).

وهاهنا مسائل:

الأولى: إذا خرقوا الذمة في دار الإسلام، كان للإمام ردهم إلى مأمنهم، وهل له قتلهم واسترقاقهم ومفاداتهم (140)؟ قيل: نعم، وفيه تردد.

الثانية: إذا أسلم بعد خرق الذمة، قبل الحكم فيه، سقط الجميع (141)، عدا القود

والحد، واستعادة ما أخذ. ولو أسلم بعد الاسترقاق أو المفاداة، لم يرتفع ذلك عنه.

الثالثة: إذا مات الإمام، وقد ضرب لما قرره من الجزية أمدا معينا، أو اشترط الدوام، وجب على القائم مقامه بعده، إمضاء ذلك. وإن أطلق الأول (142)، كان للثاني تغييره بحسب ما يراه صلاحا ويكره أن يبدأ المسلم الذي بالسلام. ويستحب أن يضطر إلى أضيق الطرق.

الرابع: في حكم الأبنية والنظر في: البيع والكنائس (143)، والمساكن، والمساجد.

لا يجوز استئناف البيع والكنائس في بلاد الإسلام. ولو استجدت وجب إزالتها، سواء كان البلد مما استجده المسلمون، أو فتح عنوة، أو صلحا على أن تكون الأرض للمسلمين. ولا بأس بما كان قبل الفتح، وربما استجدوه في أرض فتحت صلحا، على أن تكون الأرض لهم. وإذا انهدمت كنيسة، مما لهم استدامتها، وجاز إعادتها. وقيل: لا، إذا كانت في أرض المسلمين، ms141 وأما إذا كانت في أرضهم فلا بأس.

وأما المساكن: فكل ما يستجده الذمي، لا يجوز أن يعلو به على المسلمين من مجاوريه (144). ويجوز مساواته، على الأشبه. ويقر ما ابتاعه من مسلم على علوه كيف كان. ولو انهدم لم يجز أن يعلو به على المسلم، ويقتصر على المساواة فما دون.

وأما المساجد: فلا يجوز أن يدخلوا المسجد الحرام إجماعا، ولا غيره من المساجد عندنا.

ولو أذن لهم لم يصح الإذن، لا استيطانا، ولا اجتيازا، ولا امتيازا (145).

(ولا يجوز لهم استيطان الحجاز على قول مشهور، وقيل: المراد به مكة والمدينة، وفي الاجتياز به والامتيار منه، تردد. من أجازه، حده بثلاثة أيام. ولا جزيرة العرب، وقيل:

المراد بها مكة والمدينة واليمن ومخاليفها (146)، وقيل: هي من عدن إلى ريف عبادان طولا، ومن تهامة وما والاها إلى أطراف الشام عرضا.

الخامس: في المهادنة وهي: المعاقدة على ترك الحرب مدة معينة. وهي جائزة إذا تضمنت مصلحة للمسلمين، إما لقلتهم عن المقاومة، أو لما يحصل به الاستظهار (147)، أو لرجاء الدخول في الإسلام مع التربص.

(ومتى ارتفع ذلك، وكان في المسلمين قوة على الخصم، لم يجز.

ويجوز الهدنة أربعة أشهر. ولا يجوز أكثر من سنة، على قول مشهور. وهل يجوز أكثر من.

أربعة أشهر؟ قيل: لا، لقوله تعالى: (فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم) (148)، وقيل:

معم، لقوله تعالى: (وإن جنحوا للسلم فاجنح لها)، والوجه مراعاة الأصلح.

ولا تصح إلى مدة مجهولة، ولا مطلقا، إلا أن يشترط الإمام لنفسه الخيار في النقض متى شاء.

ولو وقعت الهدنة، على ما لا يجوز فعله، لم يجب الوفاء، مثل التظاهر بالمناكير، وإعادة من يهاجر من النساء، فلو هاجرت، وتحقق إسلامها، لم تعد. لكن يعاد على زوجها (149)، ما سلم إليها من مهر خاصة، إذا كان مباحا. ولو كان محرما لم يعد، ولا قيمته.

تفريعان:

الأول: إذا قدمت مسلمة فارتدت، لم ترد: لأنها بحكم المسلمة (150).

الثاني: لو قدم زوجها، وطالب المهر، فماتت بعد المطالبة، دفع إليه مهرها.

ولو ماتت قبل المطالبة لم يدفع إليه، وفيه تردد. ms142 ولو قدمت فطلقها بائنا لن يكن له المطالبة. ولو أسلم في العدة الرجعية، كان أحق بها (151).

أما إعادة الرجال، فمن أمن عليه الفتنة بكثرة العشيرة، وما مائل ذلك من أسباب القوة، جاز إعادته، وإلا منعوا منه.

ولو شرط في الهدنة إعادة الرجال مطلقا، قيل: يبطل الصلح، لأنه كما يتناول من يؤمن افتتانه، يتناول من لا يؤمن. وكل من وجب رده،، لا يجب حمله، وإنما يخلي بينه وبينهم.

ولا يتولى الهدنة على العموم (152)، ولا لأهل البلد والصقع، وإلا الإمام أو من يقوم مقامه.

ومن لواحق هذا الطرف مسائل:

الأولى: كل ذمي انتقل عن دينه إلى دين لا يقر أهله عليه (153)، لا يقبل منه، إلا الإسلام أو القتل. أما لو انتقل إلى دين يقر أهله كاليهودي ينقل إلى النصرانية أو المجوسية، قيل: يقبل، لأن الكفر ملة واحدة، وقيل: لا، لقوله تعالى: (ومن يبتغ غير الإسلام دينا فلن يقبل منه) وإن عاد إلى دينه (154)، قيل: يقبل، وقيل: لا، وهو، هو الأشبه. ولو أصر فقتل، هل يملك أطفاله؟ قيل: لا، استصحابا لحالتهم الأولى.

الثانية: إذا فعل أهل الذمة ما هو سائغ في شرعهم، وليس بسائغ في الإسلام (155)، يتعرضوا. وإن تجاهروا به، عمل بهم ما تقتضيه الجنابة، بموجب شرع الإسلام. وإن فعلوا ما ليس بسائغ في شرعهم، كالزنا واللواط، فالحكم فيه كما في المسلم. وإن شاء الحاكم، دفعه إلى أهل نحلته، ليقيموا الحد فيه، بمقتضى شرعهم.

الثالثة: إذا اشترى الكافر مصحفا لم يصح البيع (156)، وقيل يصح ويرفع يده، والأول أنسب بإعظام الكتاب العزيز. ومثل ذلك كتب أحاديث النبي صلى الله عليه وآله

وسلم، وقيل يجوز على كراهية، وهو الأشبه.

الرابعة: لو أوصى الذمي ببناء كنيسة أو بيعة (157)، لم يجز، لأنها معصية. وكذا لو أوصى بصرف شئ في كتابة التوراة والإنجيل، لأنها محرفة. ولو أوصى للراهب والقسيس جاز، كما تجوز الصدقة عليهم.

الخامسة: يكره للمسلم أجرة رم (158) الكنائس والبيع، من بناء ونجارة وغير ذلك.

الركن الرابع في: قتال أهل البغي (159) يجب قتال من خرج إلى: إمام ms143 عادل، إذا ندب إليه الإمام عموما أو خصوصا. أو من نصبه الإمام، والتأخر عنه كبيرة.

وإذا قام به من فيه غناء (160)، سقط عن الباقين، ما لم يستنهضه الإمام على التعيين.

والفرار في حربهم، كالفرار في حرب المشركين. وتجب مصابرتهم حتى يفيؤوا أو يقتلوا.

ومن كان من أهل البغي، لهم فئة يرجع إليها (161)، جاز الإجهاز على جريحهم واتباع مدبرهم، وقتل أسيرهم.

ومن لم يكن له فئة، فالقصد بمحاربتهم تفريق كلمتهم، فلا يتبع لهم مدبر، ولا يجهز على جريحهم، ولا يقتل لهم مأسور.

مسائل:

الأولى: لا يجوز سبي ذراري البغاة، ولا تملك نسائهم، إجماعا (162).

الثانية: لا يجوز تملك شئ من أموالهم التي لم يحوها العسكر (163)، سواء كانت مما ينقل كالثياب والآلات، أو لا ينقل كالعقارات، لتحقق الإسلام المقتضي لحقن الدم والمال. وهل يؤخذ ما حواه العسكر مم ينقل ويحول؟ قيل: لا، لما ذكرناه من العلة، وقيل:

نعم، عملا بسيرة علي عليه السلام، وهو الأظهر.

الثالثة: ما حواه العسكر للمقاتلة خاصة (164)، يقسم للراجل سهم، وللفارس سهمان، ولذي الفرسين أو الأفراس ثلاثة.

خاتمة: من منع الزكاة، لا مستحلا (165)، فليس بمرتد. ويجوز قتاله حتى يدفعها، ومن سب الإمام العادل، وجب قتله.

وإذا قاتل الذمي مع أهل البغي، خرق الذمة.

وللإمام أن يستعين بأهل الذمة في قتال أهل البغي.

ولو أتلف الباغي على العادل (166)، مالا أو نفسا، في حال الحرب، ضمنه، ومن أتى منهم بما يوجب حدا، واعتصم بدار الحرب، فمع الظفر يقام عليه الحد.

كتاب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر المعروف: هو كل فعل حسن، اختص بوصف زائد على حسنه، إذا عرف فاعله ذلك، أو دل عليه (1).

والمنكر: كل فعل قبيح، عرف فاعله قبحه، أو دل عليه.

والأمر بالمعروف، والنهي عن المنكر، واجبان إجماعا. ووجوبهما على الكفاية (2)، يسقط بقيام من فيه كفاية، وقيل: بل على الأعيان (3)، وهو الأشبه (4).

والمعروف ينقسم إلى: الواجب والندب. فالأمر بالواجب واجب، وبالمندوب مندوب.

والمنكر: لا ينقسم (5). فالنهي عنه كله واجب.

ولا يجب النهي عن المنكر (6)، ما لم تكمل شروطا أربعة: ms144

الأول: أن يعلمه منكرا، ليأمن الغلط في الإنكار (7).

الثاني: أن يجوز تأثير إنكاره. فلو غلب على ظنه، أو علم أنه لا يؤثر، لم يجب.

الثالث: وأن يكون الفاعل له مصرا على الاستمرار. فلو لاح منه إمارة الامتناع أو أقلع

عنه (8)، وسقط الإنكار.

الرابع: ألا يكون في الإنكار مفسدة. فلو ظن توجه الضرر (9) إليه أو إلى ماله، أو إلى أحد من المسلمين، سقط الوجوب.

ومراتب الإنكار ثلاث: بالقلب، وهو يجب وجوبا مطلقا. وباللسان. وباليد (10).

ويجب دفع المنكر بالقلب أولا. كما إذا عرف أن فاعله ينزجر بإظهار (الكراه). وكذا إن عرف أن ذلك لا يكفي، وعرف الاكتفاء بضرب من الإعراض والهجر، وجب واقتصر عليه (11).

ولو عرف إن ذلك لا يرفعه، انتقل إلى الإنكار باللسان، مرتبا للأيسر من القول فالأيسر (12).

ولو لم يرتفع إلا باليد، مثل الضرب وما شابهه (13)، جاز.

ولو افتقر إلى الجراح (14) أو القتل، هل يجب؟ قيل: نعم، وقيل: لا، إلا بإذن الإمام، وهو الأظهر.

ولا يجوز: لأحد إقامة الحدود، إلا للإمام، مع وجوده. أو من نصبه لإقامتها.

ومع عدمه، يجوز للمولى، إقامة الحد على مملوكه (15).

وهل يقيم الرجل الحد على ولده وزوجته؟ فيه تردد.

ولو ولي وال من قبل الجائر، وكان قادرا على إقامة الحدود، هل له إقامتها؟ قيل: نعم،

بعد أن يعتقد أنه يفعل ذلك بإذن الإمام الحق (16)، وقيل لا، وهو أحوط.

ولو اضطره السلطان إلى إقامة الحدود، جاز حينئذ إجابته، ما لم يكن قتلا ظلما، فإنه لا تقية في الدماء (17).

وقيل: يجوز للفقهاء العارفين (18) إقامة الحدود، في حال غيبة الإمام، كما لهم الحكم بين الناس، مع الأمن من ضرر سلطان الوقت. ويجب على الناس مساعدتهم على ذلك.

ولا يجوز: أن يتعرض لإقامة الحدود، ولا للحكم بين الناس، إلا عارف بالأحكام، مطلع على مآخذها (19)، عارف بكيفية إيقاعها على الوجوه الشرعية.

ومع اتصاف المتعرض للحكم بذلك، يجوز الترافع إليه، ويجب على الخصم إجابة خصمه، إذا دعاه للتحاكم عنده.

ولو امتنع وآثر (20) المضي إلى قضاة الجور، كان مرتكبا للمنكر.

ولو نصب ms145 الجائر قاضيا، مكرها له، جاز الدخول معه دفعا لضرره، لكن عليه اعتماد الحق والعمل به ما استطاع (21).

وإن اضطر إلى العمل بمذاهب أهل الخلاف جاز، إذا لم يمكن التخلص من ذلك، ما لم يكن قتلا لغير مستحق، وعليه تتبع الحق ما أمكن.

القسم الثاني في العقود وفيه خمسة عشر كتابا

كتاب التجارة وهو مبني على فصول الأول فيما يكتسب به وهو ينقسم إلى: محرم، ومكروه، ومباح.

فالمحرم منه أنواع:

الأول: الأعيان النجسة كالخمر، والأنبذة، والفقاع (1). وكل مائع نجس، عدا الأدهان لفائدة الاستصباح بها تحت السماء (2). والميتة. والدم. وأرواث وأبوال ما لا يؤكل لحمه، وربما قيل: بتحريم الأبوال كلها، إلا بول الإبل خاصة، والأول أشبه.

والخنزير وجميع أجزائه.. وجلد الكلب، وما يكون منه (3).

الثاني: ما يحرم لتحريم ما قصد به كآلات اللهو، مثل العود والزمر. وهياكل العبادة المبتدعة، كالصليب والصنم. وآلات القمار كالنرد والشطرنج. وما يفضي (4) إلى المساعدة على محرم، كبيع السلاح لأعداء الدين، وإجارة المساكن والسفن للمحرمات، وكبيع العنب ليعمل خمرا، وبيع الخشب ليعمل صنما.

ويكره: بيع ذلك لمن يعملها (5).

الثالث: ما لا ينتفع به كالمسوخ: برية كانت، كالقرد والدب، وفي الفيل تردد، والأشبه جواز بيعه للانتفاع بعظمه. أو بحرية، كالجري والضفادع والسلاحف والطافي (6).

والسباع كلها إلا الهر.

والجوارح: طائرة كانت كالبازي. أو ماشية كالفهد.

وقيل: يجوز بيع السباع كلها، تبعا للانتفاع بجلدها أو ريشها، وهو الأشبه.

الرابع: ما هو محرم في نفسه: كعمل الصور المجسمة (7). والغناء. ومعونة الظالمين بما يحرم (8). ونوح النائحة بالباطل (9). وحفظ كتب الضلال، ونسخها لغير النقض (10).

وهجاء المؤمنين وتعلم السحر، والكهانة، والقيافة، والشعبذة (11)، والقمار. والغش بما يخفى، كشوب اللبن بالماء (12)، وتدليس الماشطة (13). وتزين الرجل بما يحرم عليه (14).

الخامس: ما يجب على الإنسان فعله كتغسيل الموتى، وتكفينهم، وتدفينهم. وقد يحرم الاكتساب بأشياء أخر (15)، تأتي في أماكنها إن شاء الله تعالى.

مسألة:

أخذ الأجرة على الأذان حرام، ولا بأس بالرزق من بيت المال (16). وكذا الصلاة بالناس (17). والقضاء على تفصيل سيأتي (18)، ولا بأس بأخذ الأجرة على عقد النكاح (19).

والمكروهات ms146 ثلاثة: ما يكره لأنه يفضي (20) إلى محرم أو مكروه غالبا: كالصرف.

وبيع الأكفان، والطعام، والرقيق. واتخاذ الذبح والنحر صنعة (21). وما يكره لضعته:

كالنساجة، والحجامة إذا اشترط، وضراب الفحل (22). وما يكره لتطرق الشبهة: كمكسب الصبيان، ومن لا يتجنب المحارم (23). وقد تكره أشياء (24) تذكر في أبوابها إن شاء الله تعالى.

وما عدا ذلك مباح (25).

مسائل:

الأولى: لا يجوز بيع شئ من الكلاب إلا كلب الصيد. وفي كلب الماشية والزرع والحائط (26) تردد، والأشبه المنع. نعم، يجوز إجارتها، ولكل واحد من هذه الأربعة دية (27)، لو قتله غير المالك.

الثانية: الرشا (28) حرام سواء حكم لباذله أو عليه، بحق أو باطل.

الثالثة: إذا دفع الإنسان مالا إلى غيره، ليصرفه في قبيل، وكان المدفوع إليه بصفتهم، فإن عين له عمل بمقتضى تعيينه، وإن أطلق، جاز أن يأخذ مثل أحدهم من غير زيادة (29).

الرابعة: الولاية من قبل السلطان العادل جائزة، وربما وجبت، كما إذا عينه إمام الأصل، أو لم يمكن دفع المنكر أو الأمر بالمعروف إلا بها. وتحرم من قبل الجائر، إذا لم يأمن اعتماد ما يحرم (30). ولو أمن ذلك، وقدر على الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر استحبت.

ولو أكره، جاز له الدخول، دفعا للضرر اليسير، على كراهية. وتزول الكراهية، لدفع الضرر الكثير (31)، كالنفس، أو المال، أو الخوف على بعض المؤمنين.

الخامسة: إذا أكرهه الجائر على الولاية، جاز له الدخول والعمل بما يأمره، مع عدم القدرة على التفصي (32)، إلا في الدماء المحرمة، فإنه لا تقية فيها.

السادسة: جوائز الجائر إن علمت حراما بعينها فهي حرام (33)، وإلا فهي حلال.

وإن قبضها، أعادها على المالك. فإن جهله، أو تعذر الوصول إليه، تصدق بها عنه. ولا يجوز إعادتها على غير مالكها مع الإمكان (34).

السابعة: ما يأخذه السلطان الجائر من الغلات باسم المقاسمة، والأموال باسم الخراج عن حق الأرض، ومن الأنعام باسم الزكاة، يجوز ابتياعه، وقبول هبته، ولا تجب إعادته على

أربابه، وإن عرف بعينه (35).

الفصل الثاني في عقد البيع، وشروطه، وآدابه.

العقد: هو اللفظ الدال على نقل الملك، من مالك إلى ms147 آخر، بعوض معلوم. ولا يكفي التقابض (36) من غير لفظ، وإن حصل من الأمارات ما يدل على إرادة البيع، سواء كان في الحقير أو الخطير (37).

ويقوم مقام اللفظ، الإشارة مع العذر (38).

ولا ينعقد إلا بلفظ الماضي. فلو قال: اشتر أو ابتع أو أبيعك، لم يصح، وإن حصل القبول. وكذا في طرف القبول، مثل أن يقول: بعني أو تبيعني، لأن ذلك أشبه بالاستدعاء أو الاستعلام (39).

وهل يشترط تقديم الإيجاب على القبول؟ فيه تردد، والأشبه عدم الاشتراط (40). ولو قبض المشتري ما ابتاعه بالعقد الفاسد، لم يملكه، وكان مضمونا عليه (41).

وأما الشروط: فمنها ما يتعلق بالمتعاقدين وهو: البلوغ، والعقل، والاختيار.

فلا يصح بيع الصبي ولا شراؤه، ولو أذن له الولي (42). وكذا لو بلغ عشرا عاقلا، على

الأظهر (43). وكذا المجنون، والمغمى عليه، والسكران غير المميز والمكره، ولو رضي كل منهم بما فعل بعد زوال عذره، عدا المكره للوثوق بعبارته (44).

ولو باع المملوك، أو اشترى بغير إذن سيده، لم يصح. فإن أذن له جاز. ولو أمره آمر أن يبتاع له نفسه من مولاه (45)، قيل: لا يجوز، والجواز أشبه.

وأن يكون البائع: مالكا. أو ممن له أن يبيع عن المالك: كالأب والجد للأب، والوكيل، والوصي، والحاكم وأمينه (46).

فلو باع ملك غيره، وقف (47) على إجازة المالك أو وليه، على الأظهر. ولا يكفي سكوته مع العلم، ولا مع حضور العقد (48). فإن لم يجز كان له انتزاعه من المشتري، ويرجع المشتري على البائع بما دفعه إليه، وما اغترمه من نفقة، أو عوض عن أجرة أو نماء (49)، إذا لم يكن عالما إنه لغير البائع، أو ادعى البائع أن المالك أذن له.

وإن لم يكن كذلك (50)، لم يرجع بما اغترم، وقيل: لا يرجع بالثمن مع العلم بالغصب (51).

وكذا لو باع ما يملك وما لا يملك (52)، مضى بيعه فيما يملك، وكان فيما لا يملك موقوفا على الإجازة ويقسط الثمن بأن يقوما جميعا ثم يقوم أحدهما ويرجع على البايع بحصة من الثمن (53)

إذا لم يجز المالك ولو أراد المشتري رد الجميع كان له ذلك. ms148 وكذا لو باع ما يملك وما لا يملكه المسلم، أو ما لا يملكه مالك كالعبد مع الحر والشاة مع الخنزير والخل مع الخمر (54).

والأب والجد للأب يمضي تصرفهما، ما دام الولد غير رشيد. وتنقطع ولايتهما بثبوت البلوغ والرشد (55)، ويجوز لهما أن يتوليا طرفي العقد، فيجوز أن يبيع عن ولده [من غيره] (56)، وعن نفسه من ولده، وعن ولده من نفسه.

والوكيل يمضي تصرفه على الموكل، ما دام الموكل حيا جائز التصرف (57). وهل يجوز أن يتولى طرفي العقد (58)؟، قيل: نعم، وقيل: لا، وقيل: إن علم الموكل جاز، وهو الأشبه.

فإن أوقع قبل إعلامه (59) وقف على الإجازة.

والوصي لا يمضي تصرفه إلا بعد الوفاة. والتردد في توليه لطرفي العقد، كالوكيل (60).

وقيل: يجوز أن يقوم على نفسه، وأن يقترض إذا كان مليا (61).

وأما الحاكم وأمينه، فلا يليان (62) إلا على المحجور عليه، لصغر أو سفه أو فلس أو حكم على غائب (63).

وأن يكون المشتري مسلما، إذا أبتاع عبدا مسلما (64)، وقيل: يجوز ولو كان كافرا، ويجبر على بيعه من مسلم، والأول أشبه.

ولو أبتاع الكافر أباه المسلم هل يصح؟ فيه تردد، والأشبه الجواز، لانتفاء السبيل بالعتق (65).

ومنها: ما يتعلق بالمبيع وقد ذكرنا بعضها في الباب الأول (66) ونزيد ها هنا شروطا:

الأول: أن يكون مملوكا.

فلا يصح بيع: الحر. وما لا منفعة فيه كالخنافس والعقارب، والفضلات المنفصلة عن الإنسان كشعره وظفره ورطوباته عدا اللبن. ولا مما يشترك المسلمون فيه قبل حيازته (67) كالكلأ والماء والسموك والوحوش قبل اصطيادها. والأرض المأخوذة عنوة (68)، وقيل: يجوز بيعها، تبعا لآثار المتصرف (69)، وفي بيع بيوت مكة تردد، والمروي المنع.

وأما ماء البئر فهو ملك لمن استنبطه، وماء النهر لمن حفره، ومثله كان ما يظهر في الأرض من المعادن فهي لمالكها تبعا لها (70).

الثاني: أن يكون طلقا (71) فلا يصح بيع الوقف، ما لم يؤد بقاؤه إلى خرابه، لاختلاف بين أربابه، ويكون البيع أعود، على الأظهر (72).. ولا بيع أم الولد، ما لم يمت، أو في ثمن رقبتها مع إعسار مولاها، وفي اشتراط موت المالك تردد ms149 (73). ولا بيع الرهن إلا مع

الإذن (74). ولا يمنع جناية العبد (75) من بيعه ولا من عتقه، عمدا كانت الجناية أو خطأ، على تردد.

الثالث: أن يكون مقدورا على تسليمه فلا يصح بيع الآبق (76) منفردا، ويصح منضما إلى ما يصح بيعه. ولو لم يظفر به، لم يكن له رجوع على البائع، وكان الثمن مقابلا للضميمة (77).

ويصح بيع ما جرت العادة بعوده، كالحمام الطائر، والسموك المملوكة المشاهدة في المياه المحصورة (78).

ولو باع ما يتعذر تسليمه إلا بعد مدة (79)، فيه تردد، ولو قيل: بالجواز مع ثبوت الخيار للمشتري كان قويا.

الرابع: أن يكون الثمن معلوم القدر والجنس والوصف (80) فلو باع بحكم أحدهما (81)، لم ينعقد. ولو تسلمه المشتري (82) فتلف، كان مضمونا عليه بقيمته يوم قبضه، وقيل: بأعلى القيم من قبضه إلى يوم تلفه (83)، وإن نقص فله أرشه. وإن زاد بفعل المشتري، كان له قيمة الزيادة وإن لم يكن عينا (84).

الخامس: أن يكون المبيع معلوما فلا يجوز بيع ما يكال، أو يوزن، أو يعد جزافا ولو كان مشاهدا كالصبرة، ولا بمكيال مجهول (85).

ويجوز ابتياع جزء من معلوم بالنسبة مشاعا، سواء كانت أجزاؤه متساوية أو متفاوتة (86).

ولا يجوز ابتياع شئ مقدر منه (87)، إذا لم يكن متساوي الأجزاء، كالذراع من الثوب، أو الجريب من الأرض، أو عبد من عبدين أو من عبيد، أو شاة من قطيع. وكذا لو باع قطيعا واستثنى منه شاة أو شياها غير مشار إلى عينها (88).

ويجوز ذلك في المتساوي الأجزاء، كالقفيز من كر. وكذا يجوز لو كان من أصل مجهول، كبيع مكوك من صبرة، مجهولة القدر (89).

وإذا تعذر عد ما يجب عده، جاز أن يعتبر بمكيال ويؤخذ بحسابه (90).

ويجوز بيع الثوب والأرض مع المشاهدة وإن لم يمسحا (91)، ولو مسحا كان أحوط، لتفاوت الغرض في ذلك، وتعذر إدراكه بالمشاهدة (92). وتكفي مشهدة المبيع عن وصفه، ولو غاب وقت الابتياع (93)، إلا أن تمضي مدة جرت العادة بتغير المبيع فيها (94)، وإذا احتمل التغيير،

كفى البناء على الأول، ويثبت له الخيار (95) إن ثبت التغير. وإن اختلفا فيه (96)، فالقول قول ms150 المبتاع مع يمينه، على تردد.

فإن كان المراد منه (97) الطعم أو الريح، فلا بد من اختباره بالذوق أو الشم. ويجوز شراؤه من دون ذلك بالوصف، كما يشتري الأعمى الأعيان المرئية.

وهل يصح شراؤه من غير اختبار ولا وصف، على أن الأصل الصحة؟ فيه تردد، والأولى الجواز. وله الخيار بين الرد والأرش (98)، إن خرج معيبا. ويتعين الأرش مع إحداث حدث فيه (99). ويتساوى في ذلك الأعمى والمبصر (100). وكذا ما يؤدي اختباره إلى فساده كالجوز والبطيخ والبيض، فإن شراءه جائز مع جهالة ما في بطونه. ويثبت للمشتري الأرش بالاختبار مع العيب دون الرد (101). وإن لم يكن لمكسوره قيمة، رجع بالثمن كله (102).

ولا يجوز: بيع سمك الآجام (103) ولو كان مملوكا لجهالته، وإن ضم إليه القصب أو غيره، على الأصح. وكذا اللبن في الضرع، ولو ضم إليه ما يحتلب منه (104). وكذا الجلود والأصواف والأوبار والشعر على الأنعام، ولو ضم إليه غيره (105). وكذا ما في بطونها. وكذا إذا ضمها. وكذا ما يلقح الفحل (106).

مسألتان:

الأولى: المسك طاهر، يجوز بيعه في فأره وإن لم يفتق وفتقه أحوط (107).

الثانية: يجوز أن يندر (108) للظروف ما يحتمل الزيادة والنقيصة، ولا يجوز وضع ما يزيد (109) إلا بالمراضاة، ويجوز بيعه مع الظروف من غير وضع (110).

وأما الآداب: فيستحب: أن يتفقه فيما يتولاه (111). وأن يسوي البائع بين المبتاعين في الإنصاف. وأن يقبل من استقاله. وأن يشهد الشهادتين، ويكبر الله سبحانه إذا اشترى.

وأن يقبض لنفسه ناقصا ويعطي راجحا (112).

ويكره مدح البائع لما يبيعه، وذم المشتري لما يشتريه. واليمين على البيع (113). والبيع في موضع يستتر فيه العيب. والربح على المؤمن إلا مع الضرورة، وعلى من يعده بالإحسان.

والسوم ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس. والدخول إلى السوق أولا. ومبايعة الأدنين وذوي العاهات والأكراد. والتعريض للكيل أو الوزن إذا لم يحسنه. والاستحطاط من الثمن بعد العقد. والزيادة في السلعة وقت النداء. ودخول المؤمن في سوم أخيه، على الأظهر.

وأن يتوكل حاضر لباد، وقيل: يحرم، والأول أشبه.

ويلحق بذلك مسألتان:

الأولى: تلقي الركبان مكروه، وحده ms151 أربعة فراسخ إذا قصده، ولا يكره إن اتفق (114) ولا يثبت للبائع الخيار، إلا أن يثبت الغبن الفاحش، والخيار فيه على الفور مع القدرة (115)، وقيل: لا يسقط إلا بالإسقاط (116)، وهو الأشبه. وكذا حكم النجش، وهو أن يزيد لزيادة من واطأه البائع (117).

الثانية: الاحتكار مكروه، وقيل: حرام، والأول أشبه. وإنما يكون في الحنطة والشعير والتمر والزبيب والسمن، وقيل: وفي الملح، بشرط أن يستبقيها للزيادة في الثمن، ولا يوجد بائع ولا باذل (118). وشرط آخرون أن يستبقيها في الغلاء ثلاثة أيام، وفي الرخص أربعين (119). ويجبر المحتكر على البيع ولا يسعر عليه (120)، وقيل: يسعر، والأول أظهر.

الفصل الثالث في الخيار (121) والنظر في: أقسامه وأحكامه أما أقسامه: فخمسة.

الأول: خيار المجلس فإذا حصل الإيجاب والقبول، انعقد البيع، ولكل من المتبايعين خيار الفسخ ما داما في المجلس. ولو ضرب بينهما حائل لم يبطل الخيار. وكذا لو أكرها على التفرق ولم يتمكنا من التخاير (122).

ويسقط: باشتراط سقوطه في العقد، وبمفارقة كل واحد منهما صاحبه ولو بخطوة، وبإيجابهما إياه أو أحدهما ورضا الآخر (123). ولو التزم أحدهما سقط خياره دون صاحبه. ولو خيره فسكت، فخيار الساكت باق، وكذا الآخر، وقيل: فيه يسقط، والأول أشبه (124).

ولو كان العاقد واحدا عن اثنين كالأب والجد (125)، كان الخيار ثابتا، ما لم يشترط سقوطه، أو يلتزم به (126) عنهما بعد العقد، أو يفارق المجلس الذي عقد فيه على قول.

الثاني: خيار الحيوان والشرط فيه كله، ثلاثة أيام للمشتري خاصة، دون البائع على الأظهر (127).

ويسقط: باشتراط سقوطه في العقد. وبالتزامه بعده. وبإحداثه فيه حدثا، كوطء الأمة وقطع الثوب. وبتصرفه فيه، سواء كان تصرفا لازما كالبيع، أو لم يكن كالهبة قبل القبض والوصية (128).

الثالث: خيار الشرط وهو بحسب ما يشترطانه أو أحدهما، لكن يجب أن يكون مدة مضبوطة. ولا يجوز أن يناط بما يحتمل الزيادة والنقصان كقدوم الحاج. ولو شرط كذلك بطل البيع.

ولكل منهما أن يشترط الخيار لنفسه، ولأجنبي، وله مع الأجنبي (130). ويجوز اشتراط المؤامرة (131)، واشتراط مدة برد البائع فيها الثمن إذا شاء، ويرتجع المبيع (132).

الرابع: [خيار ms152 الغبن] من اشترى شيئا، ولم يكن من أهل الخبرة، وظهر فيه غبن لم تجر العادة بالتغابن به، كان له فسخ العقد إذا شاء. ولا يسقط ذلك الخيار بالتصرف، إذا لم يخرج عن الملك، أو يمنع مانع من رده، كالاستيلاد في الأمة، والعتق، ولا يثبت به أرش (133).

الخامس (134): من باع ولم يقبض الثمن، ولا سلم المبيع، ولا اشترط تأخير الثمن، فالبيع لازم ثلاثة أيام. فإن جاء المشتري بالثمن، وإلا كان البائع أولى بالمبيع (135).

ولو تلف، كان من مال البائع في الثلاثة وبعدها (136)، على الأشبه. وإن اشترى ما يفسد من يومه، فإن جاء بالثمن قبل الليل، وإلا فلا بيع له. وخيار العيب يأتي في بابه إن شاء الله تعالى (137).

وأما أحكامه (138): فتشتمل على مسائل الأولى: خيار المجلس، لا يثبت في شئ من العقود إلا عدا البيع (139) وخيار

الشرط يثبت في كل عقد عدا النكاح والوقف، وكذا (140) الإبراء والطلاق والعتق، إلا على رواية شاذة.

الثانية: التصرف يسقط خيار الشرط، كما يسقط خيار الثلاثة (141). ولو كان الخيار لهما وتصرف أحدهما سقط خياره. ولو أذن أحدهما وتصرف الآخر (142)، سقط خيارهما.

الثالثة: إذا مات من له الخيار، انتقل إلى الوارث من أي أنواع الخيار كان. ولو جن، قام وليه مقامه. ولو زال العذر، لم ينقض تصرف الولي (143). ولو كان الميت مملوكا مأذونا.

ثبت الخيار لمولاه (144).

الرابعة: المبيع يملك بالعقد. وقيل: به، وبانقضاء الخيار (145)، والأول أظهر. فلو تجدد له نماء كان للمشتري. ولو فسخ العقد، رجع على البائع بالثمن، ولم يرجع البائع بالنماء (146).

الخامسة: إذا تلف المبيع قبل قبضه، (147) فهو من مال البائع. وإن تلف بعد قبضه، وبعد انقضاء الخيار، فهو من مال المشتري. وإن كان في زمن الخيار من غير تفريط، وكان الخيار للبائع، فالتلف من المشتري. وإن كان الخيار للمشتري، فالتلف من البائع (148).

فرعان:

الأول: خيار الشرط، يثبت من حين التفرق (149)، وقيل: من حين العقد، وهو الأشبه.

الثاني: إذا اشترى شيئين، وشرط الخيار في أحدهما على التعيين، صح. وإن أبهم بطل (150).

ويلحق بذلك خيار الرؤية ms153 (151).

وهو: بيع الأعيان من غير مشاهدة، فيفتقر ذلك إلى: ذكر الجنس (152).

ونريد به هنا: اللفظ الدال على القدر الذي يشترك فيه أفراد الحقيقة، كالحنطة مثلا، والأرز، والإبريسم.

وإلى: ذكر الوصف.

وهو: اللفظ الفارق بن أفراد ذلك الجنس، كالصرابة في الحنطة، أو الحدارة، أو الدقة (153).

ويجب: أن يذكر كل وصف يثبت الجهالة في ذلك المبيع عند ارتفاعه (154). ويبطل العقد مع الإخلال بذينك الشرطين (155) أو أحدهما، ويصح مع ذكرهما، سواء كان البائع رآه دون المشتري، أو بالعكس، أو لم يرياه جميعا، بأن وصفه لهما ثالث. فإن كان المبيع على ما ذكر، فالبيع لازم، وإلا كان المشتري بالخيار بين فسخ البيع وبين التزامه. وإن كان المشتري رآه دون البائع، كان الخيار للبائع. وإن لم يكونا رأياه، كان الخيار لكل واحد منهما. ولو اشترى

ضيعة (156)، رأى بعضها ووصف له سائرها، ثبت له الخيار فيها أجمع (157)، إذا لم تكن على الوصف.

الفصل الرابع في أحكام العقود والنظر في أمور ستة:

الأول: في النقد والنسيئة (158): من أبتاع متاعا مطلقا، أو اشترط التعجيل، كان الثمن حالا (159). وإن اشترط تأجيل الثمن، صح.

ولا بد من أن تكون مدة الأجل معينة، لا يتطرق إليها احتمال الزيادة والنقصان.

ولو اشترط التأجيل، ولم يعين أجلا، أو عين أجلا مجهولا كقدوم الحاج (160)، كان البيع باطلا.

ولو باع بثمن حالا، وبأزيد منه إلى أجل (161)، قيل: يبطل، والمروي أنه يكون للبائع أقل الثمنين في أبعد الأجلين (162). ولو باع كذلك إلى وقتين متأخرين (163) كان باطلا.

وإذا اشترط تأخير الثمن إلى أجل، ثم ابتاعه البائع قبل حلول الأجل (164)، جاز بزيادة كان أو بنقصان، حالا ومؤجلا، إذا لم يكن شرط ذلك في حال بيعه. وإن حل الأجل فابتاعه بمثل ثمنه من غير زيادة جاز. وكذا إن ابتاعه بغير جنس ثمنه (169) بزيادة أو نقيصة، حالا أو مؤجلا. وإن ابتاعه بجنس ثمنه بزيادة أو نقيصة، فيه رواياتان، أشهرهما الجواز.

ولا يجب على من اشترى مؤجلا، أن يدفع الثمن قبل الأجل وإن طولب. وإن دفعه تبرعا، لم يجب على البائع ms154 أخذه. فإن حل (166)، فمكنه منه، وجب على البائع أخذه. فإن امتنع من أخذه، ثم هلك (167) من غير تفريط ولا تصرف من المشتري، كان من مال البائع، على الأظهر. وكذا في طرف البائع إذا باع سلما (168). وكذا كل من كان له حق حال أو مؤجل فحل، ثم دفعه وامتنع صاحبه من أخذه (169)، فإن تلفه من صاحبه الذي يجب عليه قبضه على الوجه المذكور (170).

ويجوز بيع المتاع حالا ومؤجلا، بزيادة عن ثمنه، إذا كان المشتري عارفا بقيمته (171) ولا يجوز تأخير ثمن المبيع، ولا شئ من الحقوق المالية بزيادة فيها. ويجوز تعجيلها بنقصان منها (172). ومن أبتاع شيئا بثمن مؤجل، وأراد بيعه مرابحة، فليذكر الأجل. فإن باع ولم يذكره، كان المشتري بالخيار بين رده، وإمساكه بما وقع عليه العقد. والمروي: إنه يكون للمشتري من الأجل، مثل ما كان للبائع (173).

النظر الثاني: فيما يدخل في المبيع والضابط: الاقتصار على ما يتناوله اللفظ، لغة أو عرفا. فمن باع بستانا دخل الشجر والأبنية فيه.

وكذا من باع دارا، دخل فيها الأرض والأبنية، والأعلى والأسفل، إلا أن يكون الأعلى مستقلا، بما تشهد العادة بخروجه، مثل أن يكون مساكن منفردة. وتدخل الأبواب والأغلاق (174) المنصوبة، في بيع الدار وإن لم يسمها. وكذا الأخشاب المستدخلة في البناء

والأوتاد (175) المثبتة فيه، والسلم المثبت في الأبنية على حذو الدرج! وفي دخول المفاتيح تردد، ودخولها أشبه. ولا تدخل الرحى المنصوبة إلا مع الشرط.

ولو كان في الدار نخل أو شجر، لم يدخل في المبيع. فإن قال بحقوقها، قيل: يدخل، ولا أرى هذا شيئا (176). بل لو قال: وما دار عليها حائطها أو ما شاكله، لزم دخوله. ولو استثنى نخلة فله الممر إليها، والمخرج منها، ومدى جرايدها من الأرض (177).

ولو باع أرضا و فيها نخل أو شجر، كان الحكم كذلك (178). وكذا لو كان فيها زرع، سواء كانت له أصول تستخلف أو لم يكن، لكن تجب تبقيته في الأرض حتى يحصد (179).

ولو باع نخلا قد أبر ثمرها (180) فهو للبائع، لأن اسم النخلة لا يتناوله، ولقوله عليه السلام: ms155 " من باع نخلا مؤبرا، فثمرته للبائع إلا أن يشترطه المشتري ". ويجب على المشتري تبقيته نظرا إلى العرف (181). وكذا لو اشترى ثمرة كان للمشتري تبقيتها على الأصول، نظرا إلى العادة. وإن باع النخل، ولم يكن مؤبرا، فهو (182) للمشتري على ما أفتى به الأصحاب.

ولو انتقل النخل بغير البيع، فالثمرة للناقل، سواء كانت مؤبرة أو لم تكن، وسواء انتقلت بعقد معاوضة كالإجارة والنكاح (183)، أو بغير عوض كالهبة وشبهها.

والأبار يحصل ولو تشققت من نفسها فأبرتها اللواقح (184)، وهو معتبر في الإناث. ولا يعتبر في فحول النخل، ولا في غير النخل من أنواع الشجر، اقتصارا على موضع الوفاق (185)،

فلو باع شجرا فالثمرة للبائع على كل حال (186).

وفي جميع ذلك، له تبقية الثمرة حتى تبلغ أو إن أخذها، وليس للمشتري إزالتها إذا كانت قد ظهرت (187)، سواء كانت ثمرتها في كمام كالقطن والجوز، أو لم تكن، إلا أن يشترطها المشتري. وكذا إن كان المقصود من الشجر ورده، فهو للبائع تفتح أو لم يتفتح (188).

فروع:

الأول: إذا باع المؤبر وغيره (189)، كان المؤبر للبائع والآخر للمشتري. وكذا لو باع المؤبر لواحد، وغير المؤبر لآخر.

الثاني: تبقية الثمرة على الأصول، يرجع فيها إلى العادة في تلك الثمرة، فما كان يخترف (190) بسرا يقتصر على بلوغه، وما كان لا يخترف في العادة إلا رطبا فكذلك.

الثالث: يجوز سقي الثمرة والأصول، فإن امتنع أحدهما أجبر الممتنع (191). فإن كان السقي يضر أحدهما، رجحنا مصلحة المبتاع (192)، لكن لا يزيد عن قدر الحاجة. فإن اختلفا (193)، رجع فيه إلى أهل الخبرة.

الرابع: الأحجار المخلوقة في الأرض والمعادن، تدخل في بيع الأرض، لأنها من أجزائها، وفيه تردد.

النظر الثالث: في التسليم إطلاق العقد يقتضي تسليم المبيع والثمن، فإن امتنعا أجبرا، وإن امتنع أحدهما أجبر الممتنع، وقيل: يجبر البائع أولا، والأول أشبه (194). سواء كان الثمن عينا أو دينا (195). ولو اشترط البائع تأخير التسليم إلى مدة معينة جاز، كما لو اشترط المشتري

تأخير الثمن (196). وكذا لو اشترط البائع سكنى الدار أو ركوب الدابة مدة معينة (197)، كان أيضا جائزا، والقبض ms156 هو التخلية (198)، سواء كان المبيع مما لا ينقل كالعقار، أو مما ينقل ويحول كالثوب والجوهر والدابة. وقيل: فيما ينقل، القبض باليد، أو الكيل فيما يكال، أو الانتقال به في الحيوان، والأول أشبه. إذا تلف المبيع قبل تسليمه إلى المشتري، كان من مال البائع. وكذا إن نقصت قيمته بحدث فيه (199)، كان للمشتري رده، وفي الأرش (200) تردد.

ويتعلق بهذا الباب مسائل:

الأولى: إذا حصل للمبيع نماء، كالنتاج أو ثمرة النخل أو اللقطة (201)، كان ذلك للمشتري. فإن تلف الأصل، سقط الثمن عن المشتري، وله النماء. ولو تلف النماء من غير تفريط، لم يلزم البائع دركه (202).

الثانية: إذا اختلط المبيع بغيره، في يد البائع، اختلاطا لا يتميز (203)، فإن دفع الجميع إلى المشتري جاز. وإن امتنع البائع، قيل: ينفسخ البيع، لتعذر التسليم. وعندي أن المشتري بالخيار، إن شاء فسخ، وإن شاء كان شريكا للبائع، كما إذا اختلط بعد القبض (204).

الثالثة: لو باع جملة فتلف بعضها، فإن كان للتالف قسط من الثمن، كان للمشتري فسخ العقد، وله الرضا بحصة الموجود من الثمن، كبيع عبدين، أو نخلة فيها ثمرة لم تؤبر (205). وإن لم يكن له قسط من الثمن، كان للمشتري الرد، أو أخذه بجملة الثمن (206)،

كما إذا قطعت يد العبد.

الرابعة: يجب تسليم المبيع مفرغا، فلو كان فيه متاع وجب نقله، أو زرع قد أحصد وجب إزالته. ولو كان للزرع عروق تضر، كالقطن والذرة (207)، أو كان في الأرض حجارة مدفونة أو غير ذلك، وجب على البائع إزالته وتسوية الأرض (208). وكذا لو كان له فيها دابة أو شئ لا يخرج إلا بتغير شئ من الأبنية، وجب إخراجه وإصلاح ما يستهدم.

الخامسة: لو باع شيئا، فغصب من يد البائع، فإن أمكن استعادته في الزمان اليسير، لم يكن للمشتري الفسخ، وإلا. كان له ذلك. ولا يلزم البائع أجرة المدة (209)، على الأظهر.

فأما لو منعه البائع عن التسليم، ثم سلم بعد مدة، كان له الأجرة (210).

ويلحق بهذا بيع ما لم يقبض وفيه مسائل:

الأولى: من أبتاع متاعا ولم يقبضه ثم أراد ms157 بيعه، كره ذلك إن كان مما يكال أو يوزن وقيل لا يجوز، وقيل: إذا كان طعاما لم يجز (211)، والأول أشبه. وفي رواية يختص التحريم بمن يبيعه بربح، فأما التولية (212) فلا. ولو ملك ما يريد بيعه بغير بيع (213)، كالميراث والصداق للمرأة والخلع، جاز وإن لم يقبضه.

الثانية: لو كان على غيره طعام من سلم، وعليه مثل ذلك (214)، فأمر غريمه أن يكتال لنفسه من الآخر. فعلى ما قلناه يكره، وعلى ما قالوه يحرم، لأنه قبضه عوضا عما له قبل أن يقبضه صاحبه (215).

وكذا لو دفع إليه مالا، وقال: اشتر به طعاما. فإن قال: اقبضه لي ثم اقبضه لنفسك، صح

الشراء (216) دون القبض، لأنه لا يجوز أن يتولى طرفي القبض (217)، وفيه تردد. ولو قال:

اشتر لنفسك، لم يصح الشراء ولا يتعين له بالقبض (218).

الثالثة: لو كان المالان قرضا (219)، أو المال المحال به قرضا، صح ذلك قطعا.

الرابعة: إذا قبض المشتري المبيع ثم ادعى نقصانه، فإن لم يحضر كيله ولا وزنه (220)، فالقول قوله فيما وصل إليه مع يمينه، إذا لم يكن للبائع بينة (221). وإن كان حضر، فالقول قول البائع مع يمينه، والبينة على المشتري (222).

الخامسة: إذا أسلفه (223) في طعام بالعراق، ثم طالبه بالمدينة، لم يجب عليه دفعه. ولو طالبه بقيمته، قيل: لم يجز، لأنه بيع الطعام على من هو عليه قبل قبضه. وعلى ما قلناه يكره.

وإن كان قرضا، جاز أخذ العوض بسعر العراق. وإن كان غصبا، لم يجب دفع المثل، وجاز دفع القيمة بسعر العراق، والأشبه جواز مطالبة الغاصب بالمثل حيث كان (224)، وبالقيمة الحاضرة عند الإعواز.

السادسة: لو اشترى عينا بعين (225)، وقبض أحدهما ثم باع ما قبضه، وتلف العين

الأخرى في يد بائعها، بطل البيع الأول، ولا سبيل إلى إعادة ما بيع ثانيا، بل يلزم البائع قيمته لصاحبه.

النظر الرابع: في اختلاف المتبايعين إذا عين المتبايعان نقدا (226) وجب، وإن أطلقا انصرف إلى نقد البلد، إن كان فيه قد غالب، وإلا كان البيع باطلا. وكذا الوزن. فإن اختلفا:

فهاهنا مسائل:

الأولى: إذا اختلفا في ms158 قدر الثمن (227)، فالقول قول البائع مع يمينه، إن كان المبيع باقيا موجودا، وقول المشتري مع يمينه إن كان تالفا.

الثانية: إذا اختلفا (228) في قدر الثمن فالقول قول البائع مع يمينه إن كان المبيع باقيا وقول المشتري تأخير الثمن وتعجيله، أو في قدر الأجل، أو في اشتراط وهن من البائع على الدرك، أو ضمين عنه، فالقول قول البائع مع يمينه.

الثالثة: إذا اختلفا في المبيع، فقال البائع: بعتك ثوبا، فقال: بل ثوبين، فالقول قول البائع أيضا. فلو قال: بعتك هذا الثوب، فقال: بل هذا الثوب، فها هنا دعويان، فيتحالفان وتبطل دعواهما (229). ولو اختلف ورثة البائع وورثة المشتري، كان القول: قول ورثة البائع في المبيع، وورثة المشتري في الثمن.

الرابعة: إذا قال: بعتك بعبد، فقال بل بحر. أو بخل، فقال: بل بخمر (230). أو

قال: فسخت قبل التفرق، وأنكر الآخر. فالقول: قول من يدعي صحة العقد مع يمينه، وعلى الآخر البينة (231).

النظر الخامس: في الشروط وضابطه: ما لم يكن مؤديا إلى جهالة المبيع، أو الثمن.

ولا مخالفا للكتاب، والسنة (232).

ويجوز: أن يشترط ما هو سائغ، داخل تحت قدرته، كقصارة (233) الثوب وخياطته.

ولا يجوز: اشتراط ما لا يدخل في مقدوره، كبيع الزرع على أن يجعله سنبلا، أو الرطب على أن يجعله تمرا. ولا بأس باشتراط تبقيته (234).

ويجوز: ابتياع المملوك، بشرط (235) أن يعتقه أو يدبره أو يكاتبه. ولو شرط أن لا خسارة (236)، أو شرط ألا يعتقها، أو لا يطأها، قيل: يصح البيع ويبطل الشرط. ولو شرط في البيع، أن يضمن إنسان بعض الثمن أو كله، صح البيع والشرط (237).

تفريع إذا اشترط العتق في بيع المملوك، فإن أعتقه، فقد لزم البيع. وإن امتنع، كان للبائع خيار الفسخ (238). وإن مات العبد قبل عتقه، كان البائع بالخيار أيضا.

النظر السادس: في لواحق من أحكام العقود: الصبرة (239) لا يصح بيعها، إلا مع المعرفة

بكيلها أو وزنها.

فلو باعها، أو جزءا منها مشاعا (240)، مع الجهالة بقدرها، لم يجز. وكذا لو قال: بعتك كل قفيز منها بدرهم، أو يعتكها كل قفيز ms159 بدرهم (341).

ولو قال: بعتك قفيزا منها، أو قفيزين مثلا، صح.

وبيع ما يكفي فيه المشاهدة جائز، كأن يقول: بعتك هذه الأرض، أو هذه الساحة، أو جزءا منها مشاعا (242).

ولو قال: بعتكها (243) كل ذراع بدرهم لم يصح، إلا مع العلم بذرعانها.

ولو قال بعتك عشرة أذرع منها، وعين الموضع، جاز. ولو أبهمه (244) لم يجز، لجهالة المبيع، وحصول التفاوت في أجزائها، بخلاف الصبرة.

ولو باعه أرضا، على أنها جريان معينة (245)، فكانت أقل، فالمشتري بالخيار بين فسخ البيع وبين أخذها بحصتها من الثمن، وقيل: بل بكل الثمن، والأول أشبه. ولو زادت (246) كان الخيار للبائع بين الفسخ والإجازة بكل الثمن، وكذا كل ما لا يتساوى أجزاؤه (247).

ولو نقص ما يتساوى أجزاؤه (248)، ثبت الخيار للمشتري بين الرد، وأخذه بحصته من

الثمن.

ولو جمع بين شيئين مختلفين، في عقد واحد، بثمن واحد، كبيع وسلف، أو إجارة وبيع، أو نكاح وإجارة، صح. ويقسط العوض على: قيمة المبيع، وأجرة المثل، ومهر لمثل (249).

وكذا يجوز بيع السمن بظروفه (350). ولو قال: بعتك هذا السمن بظروفه، كل رطل بدرهم (251)، كان جائزا.

الفصل الخامس في أحكام العيوب من اشترى مطلقا (252)، أو بشرط الصحة، اقتضى سلامة المبيع من العيوب. فإن ظهر فيه عيب، سابق على العقد، فالمشتري خاصة، بالخيار بين فسخ العقد و أخذ الأرش (253).

ويسقط الرد: بالتبري من العيوب، وبالعلم بالعيب قبل العقد، وبإسقاطه بعد العقد وكذا الأرش (254).

ويسقط الرد: باحداثه فيه حدثا، كالعتق وقطع الثوب (255)، سواء كان قبل العلم بالعيب أو بعده. وبحدوث عيب بعد القبض (256)، ويثبت الأرش.

ولو كان العيب الحادث، قبل القبض (257)، لم يمنع الرد.

وإذا أراد بيع المعيب، فالأولى إعلام المشتري بالعيب، أو التبري من العيوب مفصلة.

ولو أجمل (258)، جاز.

وإذا أبتاع شيئين صفقة، وعلم بعيب في أحدهما، لم يجز رد المعيب منفردا، وله ردهما أو أخذ الأرش. وكذا لو اشترى اثنان شيئا (259)، كان لهما رده، أو إمساكه مع الأرش، وليس لأحدهما رد نصيبه دون صاحبه.

وإذا وطئ الأمة ثم علم بعيبها، لم يكن له ردها. فإن كان ms160 العيب حبلا، جاز له ردها، ويرد معها نصف عشر قيمتها لمكان الوطء. ولا يرد مع الوطء، لغير عيب الحبل (260).

القول: في أقسام العيوب والضابط إن كل ما كان في أصل الخلقة، فزاد أو نقص، فهو عيب.

فالزيادة: كالإصبع الزائدة. والنقصان: كفوات عضو (261). ونقصان الصفات:

كخروج المزاج عن مجراه الطبيعي، مستمرا كان كالممراض (262)، أو عارضا ولو كحمى ولو يوم.

وكل ما يشترطه المشتري على البائع مما يسوغ، فأخل به، يثبت به الخيار (263)، وإن لم يكن فواته عيبا، كاشتراط الجعودة في الشعر، والتأشير في الأسنان، والزجج في الحواجب (264).

وهاهنا مسائل:

الأولى التصرية (265)، تدليس يثبت به الخيار بين الرد والإمساك. ويرد معها مثل لبنها

أو قيمته مع التعذر، وقيل: يرد ثلاثة أمداد من طعام. وتختبر بثلاثة أيام (266). وتثبت التصرية في الشاة قطعا، وفي الناقة والبقرة على تردد. ولو صرى أمة، لم يثبت الخيار، مع إطلاق العقد (267)، وكذا لو صرى البائع أتانا (268). ولو زالت تصرية الشاة، وصار ذلك عادة (269) قبل انقضاء ثلاثة أيام، سقط الخيار. ولو زال بعد ذلك، لم يسقط.

الثانية: الثيبوبة ليست عيبا. نعم، لو شرط البكارة فكانت ثيبا، كان له الرد، إن ثبت أنها كانت ثيبا. وإن جهل ذلك، لم يكن له الرد، لأن ذلك (270) قد يذهب بالحظوة.

الثالثة: الإباق الحادث عند المشتري (271)، لا يرد به العبد. أما لو أبق عند البائع، كان للمشتري رده.

الرابعة: إذا اشترى أمة لا تحيض في ستة أشهر، ومثلها تحيض (272)، كان ذلك عيبا، لأنه لا يكون إلا لعارض غير طبيعي.

الخامسة: من اشترى زيتا أو بزرا، فوجد فيه ثفلا (273)، فإن كان مما جرت العادة بمثله، لم يكن له رد ولا أرش، وكذا إن كان كثيرا وعلم به (274).

السادسة: تحمير الوجه ووصل الشعر وما شابهه، تدليس (275) يثبت به الخيار دون الأرش، وقيل: لا يثبت به الخيار، والأول أشبه.

القول: في لواحق هذا الفصل وفيه مسائل:

الأولى: إذا قال البائع: بعت بالبراءة وأنكر المبتاع، فالقول قوله مع يمينه، إذا لم يكن للبائع بينة (276).

الثانية: إذا قال المشتري: ms161 هذا العيب كان عند البائع، فلي رده، وأنكر البائع (277)، فالقول قوله مع يمينه، إذا لم يكن للمشتري بينة ولا شاهد حال (278) يشهد له.

الثالثة: يقوم المبيع صحيحا ومعيبا، وينظر في نسبة النقيصة من القيمة، فيؤخذ من الثمن بنسبتها (279)، فإن اختلف أهل الخبرة في التقويم عمل على الأوسط (280).

الرابعة: إذا علم بالعيب ولم يرد، لم يبطل خياره ولو تطاول (281)، إلا أن يصرح بإسقاطه، وله فسخ العقد بالعيب، سواء كان غريمه حاضرا أو غائبا (282).

الخامسة: إذا حدث العيب بعد العقد وقبل القبض، كان للمشتري رده، وفي الأرش تردد (283). ولو قبض بعضه، ثم حدث في الباقي حدث (284)، كان الحكم كذلك فيما لم

يقبض. وما يحدث في الحيوان بعد القبض وقبل انقضاء الخيار، لا يمنع الرد في الثلاثة (285).

السادسة: روى أبو همام عن الرضا عليه الصلاة والسلام، قال: " يرد المملوك من أحداث السنة: من الجنون، والجذام، والبرص "، وفي رواية علي بن ساباط، عنه عليه السلام " أحداث السنة: الجنون، والجذام، والبرص، والقرن " (286)، يرد إلى تمام السنة من يوم اشتراه. وفي معناه رواية محمد بن علي، عنه عليه السلام أيضا.

فرع: هذا الحكم يثبت، مع عدم الإحداث. فلو أحدث ما يغير عينه، أو صفته (287)، ثبت الأرش، وسقط الرد.

الفصل السادس في المرابحة والمواضعة والتولية (288) والكلام في: العبارة (289)، والحكم.

أما العبارة: فإن يخبر برأس ماله (290)، فيقول: بعتك - وما جرى مجراه (291) - بربح كذا. ولا بد أن يكون: رأس ماله معلوما. وقدر الربح معلوما (292).

ولا بد من ذكر الصرف والوزن، إن اختلفا (293).

وإذا كان البائع لم يحدث فيه حدثا، ولا غيره (294)، فالعبارة عن الثمن أن يقول:

اشتريت بكذا، أو رأس ماله، أو تقوم علي، أو هو علي. وإن كان عمل فيه ما يقتضي الزيادة، قال: رأس ماله كذا، وعملت فيه بكذا. وإن كان عمل فيه غيره بأجرة، صح أن يقول: تقوم على، أو هو علي.

ولو اشترى بثمن ورجع بأرش عيبه أسقط قدر الأرش (295)، وأخبر بالباقي بأن يقول:

رأس مالي فيه كذا.

ولو جنى العبد ففداه السيد، لم يجز ms162 أن يضم الفدية إلى ثمنه (296). ولو جني عليه، فأخذ أرش الجناية، لم يضعها من الثمن (297). وكذا لو حصل منه فائدة، كنتاج الدابة وثمرة الشجرة (298).

ويكره: نسبة الربح إلى المال (299).

وأما الحكم: ففيه مسائل:

الأولى: من باع غيره (300) متاعا، جاز أن يشتريه منه، بزيادة ونقيصة، حالا ومؤجلا بعد قبضه (301). ويكره قبل قبضه إذا كان مما يكال أو يوزن على الأظهر (302). ولو كان شرط في حال البيع أن يبيعه (303) لم يجز. وإن كان ذلك في قصدهما ولم يشترطاه لفظا، كره. إذا عرفت هذا، فلو باع غلامه سلعة، ثم اشتراه منه بزيادة، جاز أن يخبر بالثمن الثاني، إن لم يكن شرط إعادته. ولو شرط لم يجز، لأنه خيانة (304).

الثانية: لو باع مرابحة، فبان رأس ماله أقل، كان المشتري بالخيار بين رده وأخذه بالثمن، وقيل: بأخذه بإسقاط الزيادة (305). ولو قال (306): اشتريته بأكثر لم يقبل منه، ولو أقام بينة. ولا يتوجه على المبتاع يمين، إلا أن يدعي عليه العلم (307).

الثالثة: إذا حط البائع (308) بعض الثمن، جاز للمشتري أن يخبر بالأصل. وقيل: إن كان قبل لزوم العقد، (309) صحت والحق بالثمن، وأخبر بما بقي. وإن كان بعد لزومه، كان هبة مجددة، وجاز له الإخبار بأصل الثمن.

الرابعة: من اشترى أمتعة صفقة، لم يجز بيع بعضها مرابحة، تماثلت أو اختلفت، سواء قومها أو بسط الثمن عليها بالسوية أو باع خيارها، إلا بعد أن يخبر بذلك (310). وكذا لو اشترى دابة حاملا فولدت، وأراد بيعها منفردة عن الولد (311).

الخامسة: إذا قوم على الدلال متاعا، وربح عليه أو لم يربح، ولم يواجبه البيع، لم يجز للدلال بيعه مرابحة، إلا بعد الأخبار بالصورة. ولا يجب على التاجر الوفاء، بل الربح له،

وللدلال أجرة المثل، سواء كان التاجر دعاه أو الدلال ابتدأه (312).

وأما التولية: فهو أن يعطيه المتاع، برأس ماله من غير زيادة (313)، فيقول: وليتك أو بعتك أو ما شاكله من الألفاظ الدالة على النقل.

وأما المواضعة فإنها مفاعلة من الوضع. فإذا قال: بعتك بمئة ووضيعة درهم من كل عشرة، فالثمن تسعون. وكذا ms163 لو قال: مواضعة العشرة. ولو قال: من كل أحد عشر (314)، كان الثمن أحدا وتسعين إلا جزءا من أحد عشر جزء من درهم.

الفصل السابع في الربا وهو يثبت في البيع مع وصفين: الجنسية والكيل أو الوزن (315).

وفي القرض مع اشتراط النفع (316).

أما الثاني: فسيأتي.

وأما الأول: فيقف بيانه على أمور:

الأول: في بيان الجنس وضابطة: كل شيئين يتناولهما لفظ خاص، كالحنطة بمثلها، والأرز

بمثله، فيجوز بيع المتجانس وزنا بوزن نقدا (317)، ولا يجوز مع زيادة، ولا يجوز إسلاف أحدهما في الآخر، على الأظهر.

ولا يشترط التقابض قبل التفرق (318) إلا في الصرف.

ولو اختلف الجنسان (319) جاز التماثل والتفاضل نقدا، وفي النسية تردد، والأحوط المنع (320).

والحنطة والشعير جنس واحد في الربا على الأظهر، لتناول اسم الطعام لهما. وثمرة النخل (321) جنس واحد وإن اختلفت أنواعه، وكذا ثمرة الكرم.

وكل ما يعمل من جنس واحد يحرم التفاضل فيه، كالحنطة بدقيقها، والشعير بسويقه (322)، والدبس المعمول من التمر بالتمر، وكذا ما يعمل من العنب (323) بالعنب.

وما يعمل من جنسين (324)، يجوز بيعه بهما، وبكل واحد منهما، بشرط أن يكون في الثمن زيادة عن مجانسه.

واللحوم مختلفة بحسب اختلاف أسماء الحيوان: فلحم البقر والجواميس جنس واحد، لدخولها تحت لفظ البقر. ولحم الضأن والمعز جنس واحد، لدخولهما تحت لفظ الغنم والإبل عرابها وبخاتيها (325) جنس واحد. والحمام جنس واحد ويقوى عندي أن كل ما يختص منه (326) باسم، فهو جنس على انفراده كالفخاني

والورشان (327)، وكذا السموك (328).

والوحشي من كل جنس مخالف لأهليه (329).

والألبان تتبع اللحوم في التجانس والاختلاف (330). ولا يجوز التفاضل بين ما يستخرج من اللبن وبينه، كزبد البقر مثلا بحليبه ومخيضه واقطه (331).

والأدهان تتبع ما يستخرج منه: فدهن السمسم جنس، وكذا ما يضاف إليه كدهن البنفسخ والنيلوفر (332). ودهن البزر جنس آخر.

والخلول تتبع ما تعمل منه، فخل العنب مخالف لخل الدبس (333). ويجوز التفاضل بينهما نقدا، وفي النسيئة تردد.

الثاني: اعتبار الكيل والوزن فلا ربا إلا في مكيل أو موزون. وبالمساواة فيهما يزول تحريم الربويات.

فلو باع ما لا كيل فيه ولا ms164 وزن متفاضلا، جاز ولو كان معدودا، كالثوب بالثوبين وبالثياب، والبيضة بالبيضتين والبيض (334) نقدا، وفي النسيئة تردد، والمنع أحوط.

ولا ربا في الماء، لعدم اشتراط الكيل والوزن في بيعه (335). ويثبت في الطين الموزون (336) كالأرمني على الأشبه. والاعتبار بعادة الشرع، فما ثبت أنه مكيل أو موزون في عصر النبي صلى

الله عليه وآله، بني عليه (337). وما جهل الحال فيه، رجع إلى عادة البلد. ولو اختلف البلدان فيه (338)، كان لكل بلد حكم نفسه (339)، وقيل: يغلب جانب التقدير (340) ويثبت التحريم عموما.

والمراعي في المساواة وقت الابتياع. فلو باع لحما نيا بمقدد (341) متساويا، جاز. وكذا لو باع بسرا برطب وكذا لو باع حنطة مبلولة بيابسة لتحقق المماثلة، وقيل: بالمنع (342)، نظرا إلى تحقق النقصان عند الجفاف، أو إلى انضياف أجزاء مائية مجهولة.

وفي بيع الرطب بالتمر تردد، والأظهر اختصاصه بالمنع، اعتمادا على أشهر الروايتين (343).

فروع:

الأول: إذا كانا في حكم الجنس الواحد، وأحدهما مكيل والآخر موزون، كالحنطة والدقيق (344)، فبيع أحدهما بالآخر وزنا جائز، وفي الكيل تردد، والأحوط تعديلهما بالوزن.

الثاني: بيع العنب بالزبيب جائز، وقيل: لا، طردا لعلة (345) الرطب بالتمر، والأول أشبه وكذا البحث في كل رطب مع يابسه (346).

الثالث: يجوز بيع الأدقة (347) بعضها ببعض، مثلا بمثل، وكذا الأخباز والخلول، وإن جهل مقدار ما في كل واحد من الرطوبة اعتمادا على ما تناوله الاسم.

تتمة فيها مسائل ست:

الأولى: لا ربا (348) بين الوالد وولده، ويجوز لكل منهما أخذ الفضل من صاحبه. ولا بين المولى ومملوكه. ولا بين الرجل وزوجته. ولا بين المسلم وأهل الحرب (349). ويثبت بين المسلم والذمي (350)، على الأشهر.

الثانية: لا يجوز بيع لحم بحيوان من جنسه، كلحم الغنم بالشاة. ويجوز بغير جنسه كلحم البقر بالشاة. لكن بشرط أن يكون اللحم حاضرا (351).

الثالثة: يجوز بيع دجاجة فيها بيضة بدجاجة خالية. وبيع شاة في ضرعها لبن، بشاة في ضرعها لبن أو خالية. أو بلبن ولو كان من لبن جنسها (352).

الرابعة: القسمة تمييز أحد الحقيين وليست بيعا، فتصح فيما فيه الربا، ولو أخذ أحدهما الفضل (353). ويجوز القسمة ms165 كيلا وخرصا (354). ولو كانت الشركة في رطب وتمر متساويين (355) فأخذ أحدهما الرطب، جاز.

الخامسة: يجوز بيع مكوك (356) من الحنطة بمكوك، وفي أحدهما عقد التبن ودقاقه.

وكذا لو كان في أحدهما زوان (357) أو يسير من تراب، لأنه ما جرت العادة بكونه فيه.

السادسة: يجوز بيع درهم ودينار، بدينارين ودرهمين، ويصرف كل واحد منهما إلى غير جنسه (358). وكذا لو جعل بدل الدينار والدرهم شئ من المتاع. وكذا مد من تمر ودرهم، بمدين أو أمداد ودرهمين أو دراهم.

وقد يتخلص من الربا بأن يبيع أحد المتبايعين سلعته من صاحبه بجنس غيرها، ثم يشتري الأخرى بالثمن (359)، ويسقط اعتبار المساواة. وكذا لو وهبه سلعته ثم وهبه الآخر، أو أقرضه صاحبه ثم أقرضه هو، وتبارءا (360). وكذا لو تبايعا ووهبه الزيادة (361). وكل ذلك من غير شرط.

الثالث: الصرف وهو بيع الأثمان بالأثمان (362). ويشترط في صحة بيعها - زائدا على الربويات (363) - التقابض في المجلس. فلو افترقا قبل التقابض بطل الصرف، على الأشهر.

ولو قبض البعض صح فيما قبض حسب (364). ولو فارقا المجلس مصطحبين لم يبطل.

ولو وكل أحدهما في القبض عنه، فقبض الوكيل قبل تفرقهما، صح (365). ولو قبض بعد التفرق، بطل.

ولو اشترى منه دراهم ثم أبتاع بها دنانير، قبل قبض الدراهم، لم يصح الثاني (366). ولو افترقا بطل العقدان.

ولو كان عليه دراهم، فاشترى بها دنانير (367)، صح وإن لم يتقابضا. وكذا لو كان له دنانير فاشترى بها دراهم، لأن النقدين من واحد.

ولا يجوز التفاضل في الجنس الواحد ولو تقابضا، ويجوز في الجنسين (368).

ويستوي في وجوب التماثل: المصوغ والمكسور وجيد الجوهر رديئة (369). وإذا كان في الفضة غش مجهول (370)، لم تبع إلا بالذهب أو بجنس غير الفضة. وكذا الذهب. ولو علم، جاز بيعه بمثل جنسه، مع زيادة تقابل الغش (371). ولا يباع تراب معدن الفضة بالفضة احتياطا (372)، ويباع بالذهب. وكذا تراب معدن الذهب. ولو جمعا في صفقة، جاز بيعهما بالذهب والفضة معا (3739. ويجوز بيع جوهر الرصاص والصفر، بالذهب والفضة معا، وإن كان فيه يسير فضة أو ذهب، لأن الغالب غيرهما (374).

ويجوز ms166 إخراج الدراهم المغشوشة مع جهالة الغش، إذا كانت معلومة الصرف بين الناس (375). وإن كانت مجهولة الصرف، لم يجز إنفاقها إلا بعد إبانة حالها (376).

مسائل عشر:

الأولى: الدراهم والدنانير يتعينان (377)، فلو اشترى شيئا بدراهم أو دنانير، لم يجز دفع غيرهما ولو تساوت الأوصاف.

الثانية: إذا اشترى دراهم بمثلها معينة، فوجد ما صار إليه، من غير جنس الدراهم (387) كان البيع باطلا. وكذا لو باعه ثوبا كتانا فبان صوفا. ولو كان البعض من غير الجنس، بطل فيه حسب، وله رد الكل لتبعض الصفقة، وله أخذ الجيد بحصته من الثمن، وليس له بدله (379) لعدم تناول العقد له. ولو كان الجنس واحدا، وبه عيب كخشونة الجوهر أو اضطراب السكة (380)، كان له رد الجميع أو إمساكه، وليس له رد المعيب وحده ولا إبداله، لأن العقد لم يتناوله.

الثالثة: إذا اشترى دراهم في الذمة (381) بمثلها، ووجد ما صار إليه غير فضة قبل التفرق، كان له المطالبة بالبدل. ولو كان بعد التفرق بطل الصرف (382). فلو كان البعض، بطل فيه وصح في الباقي. وإن لم يخرج بالعيب من الجنسية، كان مخيرا بين الرد والإمساك بالثمن من غير أرش (383)، وله المطالبة بالبدل قبل التفرق قطعا، وفيما بعد التفرق تردد (384).

الرابعة: إذا اشترى دينارا بدينار ودفعه (385)، فزاد زيادة لا تكون إلا غلطا أو تعمدا، كانت الزيادة في يد البائع أمانة، وكانت للمشتري في الدينار مشاعة.

الخامسة: روي جواز ابتياع درهم بدرهم، مع اشتراط صياغة خاتم، وهل يعدى الحكم (386)؟ الأشبه لا.

السادسة: الأواني المصوغة من الذهب والفضة، إن كان كل واحد منهما معلوما (387)، جاز بيعه بجنسه من غير زيادة، وبغير الجنس وإن زاد. وإن لم يعلم وأمكن تخليصهما، لم تبع بالذهب ولا بالفضة (388) وبيعت بهما أو بغيرهما. وإن لم يمكن تخليصهما، وكان أحدهما أغلب، بيعت بالأقل (389). وإن تساويا تغليبا، بيعت بهما.

السابعة: المراكب المحلاة (390)، إن علم ما فيها، بيعت بجنس الحلية، بشرط أن يزيد الثمن عما فيها، أو توهب الزيادة من غير شرط، وبغير جنسها مطلقا. وإن جهل، ولم يمكن نزعها إلا ms167 مع الضرر، بيعت بغير جنس حليتها. وإن بيعت بجنس الحلية (391)، قيل:

يجعل معها شئ من المتاع، وتباع بزيادة عما فيها تقريبا، دفعا لضرر النزاع.

الثامنة: لو باع ثوبا بعشرين درهما، من صرف العشرين بالدينار (392)، لم يصح

لجهالته.

التاسعة: لو باع مئة درهم بدينار إلا درهما، لم يصح لجهالته (393).

وكذا لو كان ذلك ثمنا لما ربا فيه (394). ولو قدر قيمة الدرهم من الدينار، جاز لارتفاع الجهالة.

العاشرة: لو باع خمسة دراهم بنصف دينار، قيل: كان له شق دينار، ولا يلزم المشتري صحيح (395)، إلا أن يريد بذلك نصف المثقال عرفا. وكذا الحكم في غير الصرف (396). وتراب الصياغة (397)، يباع بالذهب والفضة معا، أو بعوض غيرهما، ثم يتصدق به لأن أربابه لا يتميزون (398).

الفصل الثامن في بيع الثمار والنظر في: ثمرة النخل، والفواكه، والخضر (399)، واللواحق.

أما النخل: فلا يجوز بيع ثمرته قبل ظهورها عاما (400). وفي جواز بيعها كذلك عامين (401) فصاعدا تردد، والمروي الجواز. ويجوز بعد ظهورها، وبدو صلاحها، عاما وعامين، بشرط القلع، وبغيره منفردة ومنضمة (402). ولا يجوز بيعها قبل

بدو صلاحها عاما، إلا إن ينضم إليها ما يجوز بيعه (403)، أو بشرط القطع أو عامين فصاعدا. ولو بيعت عاما من دون الشروط الثلاثة (404)، قيل: لا يصح، وقيل: يكره، وقيل: يراعى حال السلامة (405)، والأول أظهر. ولو بيعت مع أصولها جاز مطلقا (406).

وبدو الصلاح: أن تصفر، أو تحمر، أو تبلغ مبلغا يؤمن عليها العاهة (407). وإذ أدرك بعض ثمرة البستان، جاز بيع ثمرته أجمع (408). ولو أدركت ثمرة بستان، لم يجز بيع ثمرة البستان الآخر، ولو ضم إليه، وفيه تردد.

وأما الأشجار: فلا يجوز بيعها (409)، حتى يبدأ صلاحها. وحده أن ينعقد الحب، ولا يشترط زيادة عن ذلك، على الأشبه. وهل يجوز بيعها سنتين فصاعدا قبل ظهورها؟ قيل:

نعم، والأولى المنع لتحقق الجهالة (410). وكذا لو ضم إليها شيئا قبل انعقادها. وإذا انعقد، جاز بيعه مع أصوله ومنفردا، سواء كان بارزا كالتفاح والمشمش والعنب، أو في قشر يحتاج إليه لادخاره كالجوز في القشر الأسفل، وكذا اللوز، أو في قشر لا يحتاج ms168 إليه كالقشر الأعلى للجوز والباقلى الأخضر والهرطمان والعدس، وكذا السنبل، سواء كان بارزا كالشعير أو مستترا كالحنطة، منفردا أو مع أصوله، قائما وحصيدا (411).

وأما الخضر (412): فلا يجوز بيعها قبل ظهورها. ويجوز بعد انعقادها لقطة واحدة ولقطات (413).

وكذا ما يقطع فيستخلف كالرطبة. والبقول جزة وجزات (414). وكذا ما يخرط كالحناء والتوت (415). ويجوز بيعها منفردة ومع أصولها. ولو باع الأصول بعد انعقاد الثمرة، لم يدخل في البيع إلا بالشرط (416) ووجب على المشتري إبقاؤها إلى أوان بلوغها أو ما يحدث بعد الابتياع للمشتري.

وأما اللواحق: فمسائل:

الأولى: يجوز (417) أن يستثنى ثمرة شجرات، أو نخلات بعينها، وأن يستثنى حصة مشاعة، أو أرطالا معلومة. ولو خاست الثمرة سقط من الثنيا بحسابه.

الثانية: إذا باع ما بدئ صلاحه (418)، فأصيب قبل قبضه، كان من مال بائعه، وكذا لو أتلفه البائع. وإن أصيب البعض، أخذ السليم بحصته من الثمن (419). ولو أتلفه أجنبي، كان المشتري بالخيار، بين فسخ البيع وبين مطالبة المتلف (420). ولو كان بعد القبض وهو التخلية (421)، هنا لم يرجع على البائع بشئ على الأشبه. ولو أتلفه المشتري، وهو في يد

البائع، استقر العقد، وكان الإتلاف كالقبض. وكذا لو اشترى جارية وأعتقها قبل القبض (422).

الثالثة: يجوز بيع الثمرة في أصولها بالأثمان والعروض (432). ولا يجوز بيعها بثمرة منها (424) وهي المزابنة، وقيل: بل هي بيع الثمرة في النخل بتمر، ولو كان موضوعا على الأرض (425)، وهو الأظهر. وهل يجوز من غير ثمرة النخل من شجر الفواكه (426)؟ قيل:

لا، لأنه لا يؤمن من الربا. وكذا لا يجوز بيع السنبل بحب منه (427) إجماعا، وهي المحاقلة، وقيل: بل هي بيع السنبل بحب من جنسه كيف كان، ولو كان موضوعا على الأرض، وهو الأظهر.

الرابعة: يجوز بيع العرايا بخرصها تمرا (428)، والعرية هي النخلة تكون في دار الإنسان. وقال أهل اللغة: أو في بستانه وهو حسن. وهل يجوز بيعها بخرصها من تمرها؟

الأظهر لا. ولا يجوز بيع ما زاد على الواحدة (429) نعم، لو كان له في كل دار واحدة جاز. ولا يشترط في بيعها بالتمر، التقابض قبل ms169 التفرق، بل يشترط التعجيل، حتى لا يجوز إسلاف أحدهما في الآخر (430). ولا يجب أن يتماثل في الخرص (431) بين ثمرتها عند الجفاف وثمنها عملا بظاهر الخبر. ولا عرية في غير النخل (432).

فرع: لو قال: بعتك هذه الصبرة من التمر أو الغلة (433)، بهذه الصبرة من جنسها سواء بسواء، لم يصح ولو تساويا عند الاعتبار (434)، إلا أن يكونا عارفين بقدرهما وقت الابتياع. وقيل: يجوز وإن لم يعلما. فإن تساويا عند الاعتبار، صح وإلا بطل (435) ولو كانتا من جنسين جاز إن تساويا، وإن تفاوتا ولم يتمانعا، بأن بذل صاحب الزيادة أو قنع صاحب النقيصة، وإلا فسخ البيع. والأشبه أنه لا يصح على تقدير الجهالة وقت الابتياع (436).

الخامسة: يجوز بيع الزرع قصيلا (437)، فإن لم يقطعه فللبائع قطعة، ولو تركه والمطالبة بأجرة أرضه. وكذا لو اشترى نخلا بشرط القطع (438).

السادسة: يجوز أن يبيع ما ابتاعه من الثمرة بزيادة عما ابتاعه أو نقصان، قبل قبضه وبعده.

السابعة: إذا كان بين اثنين (439) نخل أو شجر، فتقبل أحدهما بحصة صاحبه بشئ معلوم، كان جائزا.

الثامنة: إذا مر الإنسان بشئ من النخل أو شجر الفواكه أو الزرع اتفاقا، جاز أن يأكل من غير إفساد، ولا يجوز أن يأخذ معه شيئا (440).

الفصل التاسع في: بيع الحيوان (441) والنظر فيمن: يصح تملكه (442)، وأحكام الابتياع، ولواحقه.

أما الأول: فالكفر الأصلي سبب لجواز استرقاق المحارب (443) وذراريه، ثم يسري الرق في أعقابه وإن زال الكفر (444)، ما لم تعرض الأسباب المحررة (445). ويملك اللقيط من دار الحرب. ولا يملك من دار الإسلام، فلو بلغ وأقر بالرق (446)، قيل: لا يقبل، وقيل:

يقبل، وهو أشبه.

ويصح أن يملك الرجل كل أحد عدا أحد عشر، وهم: الآباء والأمهات والأجداد والجدات وإن علوا، والأولاد وأولادهم ذكورا وإناثا وإن سفلوا، والأخوات والعمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت (447). وهل يملك هؤلاء من الرضاع (448)؟

قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الأشهر.

ويكره أن يملك (449): من عدا هؤلاء من ذوي قرابته، كالأخ والعم والخال وأولادهم.

وتملك المرأة كل واحد، عدا الآباء وإن علوا، والأولاد وإن نزلوا نسبا ms170 (450)، وفي الرضاع تردد، والمنع أشهر.

وإذا ملك أحد الزوجين صاحبه (451)، استقر الملك ولم تستقر الزوجية.

ولو أسلم الكافر في ملك مثله (452)، أجبر على بيعه من مسلم، ولمولاه ثمنه.

ويحكم برق من أقر على نفسه بالعبودية، إذا كان مكلفا غير مشهور بالحرية، ولا يلتفت إلى رجوعه (453)، ولو كان المقر له كافرا. وكذا لو اشتري عبدا فادعى الحرية، لكن هذا يقبل دعواه مع البينة (454).

الثاني: في أحكام الابتياع (455) إذا حدث في الحيوان عيب، بعد العقد وقبل القبض، كان المشتري بالخيار بين رده وإمساكه (456، وفي الأرش تردد. ولو قبضه ثم تلف أو حدث فيه حدث في الثلاثة (457)، كان من مال البائع ما لم يحدث فيه المشتري حدثا (458).

ولو حدث فيه عيب من غير جهة المشتري (459)، لم يكن ذلك العيب مانعا من الرد بأصل الخيار. وهل يلزم البائع أرشه (460)؟ فيه تردد، والظاهر لا. ولو حدث العيب بعد الثلاثة، منع الرد بالعيب السابق (461).

وإذا باع الحامل (462)، فالولد للبائع، على الأظهر، إلا أن يشترطه المشتري. ولو اشتراهما فسقط الولد قبل القبض، رجع المشتري بحصة الولد من الثمن. وطريق ذلك أن

تقوم الأمة حاملا وحائلا، ويرجع بنسبة التفاوت من الثمن (463).

ويجوز ابتياع بعض الحيوان مشاعا، كالنصف والربع. ولو باع واستثنى الرأس والجلد صح، ويكون شريكا بقدر قيمة ثنياه (464) على رواية السكوني. وكذا لو اشترك اثنان أو جماعة، وشرط أحدهما لنفسه الرأس والجلد، كان شريكا بنسبة رأس ماله (465).

ولو قال: اشتر حيوانا بشركتي صح، ويثبت البيع لهما، وعلى كل واحد نصف الثمن. ولو أذن أحدهما لصاحبه أن ينقد عنه (466) صح، ولو تلف كان بينهما، وله الرجوع على الآخر بما نقد عنه (467).

ولو قال له: الربح لنا، ولا خسران عليك (468)، فيه تردد، والمروي الجواز.

ويجوز النظر إلى وجه المملوكة ومحاسنها (469)، إذا أراد شراءها.

ويستحب لمن اشترى مملوكا: أن يغير اسمه، وأن يطعمه شيئا من الحلوى، وأن يتصدق عنه بشئ (470).

ويكره: وطء من ولدت من الزنا، بالملك أو العقد، على الأظهر. وأن يرى المملوك ثمنه في الميزان (471).

الثالث: في لواحق ms171 هذا الباب وهي مسائل:

الأولى: العبد لا يملك، وقيل: يملك فاضل الضريبة (473)، وهو المروي، وأرش

الجناية (473) على قول. ولو قيل: يملك مطلقا، لكنه محجور عليه بالرق (474) حتى يأذن له المولى، كان حسنا.

الثانية: من اشترى عبدا له مال، كان ماله لمولاه (475)، إلا أن يشترطه المشتري.

وقيل: إن لم يعلم به البائع فهو له، وإن علم فهو للمشتري، والأول أشهر. ولو قال للمشتري: اشترني ولك علي كذا (476)، لم يلزمه وإن اشتراه. وقيل: إن كان له مال حين قال له، لزم، وإلا فلا، وهو المروي.

الثالثة: إذا ابتاعه وماله، فإن كان الثمن من غير جنسه (477) جاز مطلقا، وكذا (478) ويجوز بجنسه إذا لم يكن ربويا. ولو كان ربويا وبيع بجنسه (479)، فلا بد من زيادة عن ماله تقابل المملوك.

الرابعة: يجب أن يستبرأ الأمة قبل بيعها، إذا وطأها المالك، بحيضة (480) أو خمسة وأربعين يوما، إن كان مثلها تحيض ولم تحض.

وكذا يجب على المشتري إذا جهل حالها (481). ويسقط استبراؤها إذا أخبر الثقة إنه استبرأها. وكذا لو كانت لامرأة (482)، أو في سن من لا تحيض لصغر أو كبر، أو حاملا أو حائضا إلا بقدر زمان حيضها (483). نعم، لا يجوز وطء الحامل قبل أن يمضي لها أربعة أشهر

وعشرة أيام (484). ويكره بعده. ولو وطأها عزل عنها استحبابا (485). ولو لم يعزل، كره له بيع ولدها، ويستحب له: أن يعزل له من ميراثه قسطا (486).

الخامسة: التفرقة بين الأطفال وأمهاتهم (487)، قبل استغنائهم عنهن، محرمة، وقيل:

مكروهة، وهو الأظهر. والاستغناء يحصل ببلوغ سبع، قيل: يكفي استغناؤه عن الرضاع، والأول أظهر.

السادسة: من أولد جارية (488)، ثم ظهر أنها مستحقة، انتزعها المالك. وعلى الواطئ عشر قيمتها إن كانت بكرا، ونصف العشر إن كانت ثيبا. وقيل: يجب مهر أمثالها، والأول مروي. والولد حر، وعلى أبيه قيمته يوم ولد حيا (489)، ويرجع على البائع بما اغترمه من قيمة الولد. وهل يرجع بما اغترمه من مهر وأجرة (490)؟ قيل: نعم، لأن البائع أباحه بغير عوض، وقيل: لا، لحصول عوض في مقابلته (491).

السابعة: ما يؤخذ من دار الحرب، ms172 بغير إذن الإمام، يجوز تملكه في حال الغيبة ووطء الأمة (492). ويستوي في ذلك، ما يسبيه المسلم وغيره (493)، وإن كان فيها حق للإمام، أو كانت لإمام (494).

الثامنة: إذا دفع إلى مأذون (495) مالا، ليشتري به نسمة، ويعتقها، ويحج عنه بالباقي.

فاشترى أباه، ودفع إليه بقية المال فحج به. واختلف مولاه، وورثه الآمر، ومولى الأب، فكل يقول: اشتري بمالي. قيل: يرد إلى مولا (496) رقا، ثم يحكم به لمن أقام البينة، على رواية ابن أشيم، وهو ضعيف (497). وقيل: يرد على مولى المأذون (498)، ما لم يكن هناك بينة، وهو أشبه.

التاسعة: إذا اشتري عبدا في الذمة (499)، ودفع البائع إليه عبدين، وقال: اختر أحدهما، فأبق واحد. قيل: يكون التالف بينهما، ويرجع بنصف الثمن (500). فإن وجده اختاره، وإلا كان الموجود لهما، وهو بناء على انحصار حقه فيهما (501). ولو قيل: التالف مضمون بقيمته، وله المطالبة بالعبد الثابت في الذمة، كان حسنا (502). وأما لو اشترى عبدا من عبدين (503)، لم يصح العقد، وفيه قول موهوم.

العاشرة: إذا وطئ أحد الشريكين مملوكة بينهما، سقط الحد مع الشبهة، وأثبت مع انتفائها. لكن يسقط منه بقدر نصيب الواطئ (504)، ولا تقوم عليه بنفس الوطء، على الأصح. ولو حملت، قومت عليه حصص الشركاء، وانعقد الولد حرا، وعلى أبيه قيمة

حصصهم (505) يوم ولد حيا.

الحادية عشرة: المملوكان المأذون لهما (506)، إذا أبتاع كل واحد منهما صاحبه من مولاه، حكم بعقد السابق. فإن اتفقا في وقت واحد، بطل العقدان، وفي رواية يقرع بينهما، وفي أخرى بذرع الطريق (507) ويحكم للأقرب، والأول أظهر.

الثانية عشرة: من يشتري جارية، سرقت من أرض الصلح (508)، كان له ردها على البائع واستعادة الثمن. ولو مات أخذ من وراثه (509). ولو لم يخلف وارثا استسعيت في ثمنها وقيل: تكون بمنزلة اللقطة (510). ولو قيل: تسلم إلى الحاكم ولا تستسعى، كان أشبه.

الفصل العاشر في: السلف (511) والنظر فيه: يستدعي مقاصد:

الأول: السلم هو ابتياع مال مضمون إلى أجل معلوم، بمال حاضر، أو في حكمة (512). وينعقد بلفظ أسلمت، وأسلفت، وما أدى معنى ذلك (513)، وبلفظ البيع والشراء. وهل ينعقد البيع ms173 بلفظ السلم، كأن يقول: أسلمت إليك هذا الدينار في هذا

الكتاب؟ الأشبه نعم، اعتبارا بقصد المتعاقدين.

ويجوز: إسلاف الأعواض في الأعواض إذا اختلفا (514)، وفي الأثمان، وإسلاف الأثمان في الأعواض.

ولا يجوز إسلاف الأثمان في الأثمان ولو اختلفا (515).

الثاني: في شرائطه وهي ستة:

الأولى والثاني: ذكر الجنس والوصف. والضابط أن كل ما يختلف لأجله الثمن، فذكره لازم. ولا يطلب في الوصف الغاية (516)، بل يقتصر على ما يتناوله الاسم. ويجوز اشتراط الجيد والردئ. ولو شرط الأجود (517)، لم يصح لتعذره. وكذا لو شرط الأردأ. ولو قيل في هذا بالجواز، كان حسنا، لإمكان التخلص (518). ولا بد أن تكون العبارة الدالة على الوصف، معلومة بين المتعاقدين ظاهرة في اللغة، حتى يمكن استعلامها عند اختلافهما (519).

وإذا كان الشئ مما لا ينضبط بالوصف، لم يصح السلم فيه، كاللحم نيه (520) ومشويه، والخبز، وفي الجلود تردد. وقيل: يجوز مع المشاهدة وهو خروج عن السلم (521).

ولا يجوز: في النبل المعمول (522)، ويجوز في عيدانه قبل نحتها. ولا في الجواهر

واللآلئ، لتعذر ضبطها وتفاوت الأثمان مع اختلاف أوصافها. ولا في العقار والأرضين (523).

ويجوز السلم: في الخضر والفواكه. وكذا كل ما نبتثه الأرض، وفي البيض والجوز واللوز.. وفي الحيوان كله والأناسي (524)، والألبان والسمون والشحوم. والأطياب والملابس. والأشربة والأدوية، بسيطها ومركبها، ما لم يشتبه مقدار عقاقيرها (525). وفي جنسين مختلفين صفقة واحدة (526).

ويجوز الإسلاف: في شاة لبون، ولا يلزم تسليم ما فيه لبن، بل شاة من شأنها ذلك.

ويجوز: في شاة معها ولدها، وقيل، لا يجوز، لأن ذلك مما لا يوجد إلا نادرا (527).

وكذا التردد في جارية حامل، لجهالة الحمل. وفي جواز الإسلاف في جوز القز (528) تردد.

الشرط الثالث:

قبض رأس المال (529) قبل التفرق، شرط في صحة العقد. ولو افترقا قبله بطل. ولو قبض بعض الثمن، صح في المقبوض، وبطل في الباقي (530). ولو شرط أن يكون الثمن من دين عليه، قيل: يبطل، لأنه بيع دين بمثله (531)، وقيل: يكره، وهو أشبه.

الشرط الرابع:

تقدير السلم بالكيل أو الوزن العامين (532). ولو عولا على صخرة مجهولة، أو مكيال ms174 مجهول، لم يصح ولو كان معينا (533). ويجوز الإسلاف في الثوب أذرعا. وكذا كل مذروع.

وهل يجوز الإسلاف في المعدود عددا (534)؟ الوجه، لا.

ولا يجوز: الإسلاف في القصب أطنانا، ولا الحطب حزما. ولا في المجزوز جزا (535). ولا في الماء قربا.

وكذا لا بد أن يكون رأس المال، مقدرا بالكيل العام، أو الوزن. ولا يجوز الاقتصار على مشاهدته، ولا يكفي دفعه مجهولا، كقبضة من دراهم، أو قبة (536) من طعام.

الشرط الخامس: تعيين الأجل.

فلو ذكر أجلا مجهولا، كأن يقول: متى أردت، أو أجلا يحتمل الزيادة والنقصان، كقدوم الحاج (537) كان باطلا. ولو اشتراه حالا، قيل: يبطل (538)، وقيل: يصح، وهو المروي، لكن يشترط أن يكون عام الوجود في وقت العقد (539).

الشرط السادس:

أن يكون وجوده غالبا، وقت حلوله (540)، ولو كان معدوما وقت العقد. ولا بد أن يكون الأجل معلوما للمتعاقدين. وإذا قال: إلى جمادي حمل على أقربهما، وكذا إلى ربيع، وكذا إلى الخميس والجمعة (541).

ويحمل الشهر عند الإطلاق، على عدة بين هلالين، أو ثلاثين يوما (542).

ولو قال: إلى شهر كذا، حل بأول جزء من أول ليلة الهلال، نظرا إلى العرف.

ولو قال: إلى شهرين، وكان في أول الشهر، عد شهرين أهلة. وإن أوقع العقد في

أثناء الشهر، أتم من الثالث بقدر الفائت من شهر العقد (543)، وقيل: يتمه ثلاثين يوما، وهو أشبه. ولو قال إلى يوم الخميس، حل بأول جزء منه (544).

ولا يشترط ذكر موضع التسليم على الأشبه، وإن كان في حمله مؤنة (545).

المقصد الثالث: في أحكامه وفيه مسائل:

الأولى: إذا سلف في شئ، لم يجز بيعه قبل حلوله، ويجوز بيعه بعده وإن لم يقبضه، على من هو عليه، وعلى غيره على كراهية (546) وكذا يجوز بيع بعضه وتوليته بعضه (547). ولو قبضه المسلم، ثم باعه، زالت الكراهية.

الثانية: إذا دفع المسلم إليه دون الصفة، ورضي المسلم صح، وبرأ سواء شرط ذلك لأجل التعجيل (548)، أو لم يشترط. وإن أتى بمثل صفته، وجب قبضه، أو إبراء المسلم إليه.

ولو امتنع، قبضه الحاكم، إذا سأل المسلم إليه ذلك (549). ولو ms175 دفع فوق الصفة وجب قبوله.

ولو دفع أكثر، لم يجب قبول الزيادة. أما لو دفع غير جنسه، لم يبرأ إلا بالتراضي.

الثالثة: إذا اشترى كرا من طعام (550) بمئة درهم، وشرط تأجيل خمسين، بطل في الجميع على قول. ولو دفع خمسين وشرط الباقي، من دين له على المسلم إليه، صح فيما دفع، وبطل

فيما قابل الدين، وفيه تردد (551).

الرابعة: لو شرط موضعا للتسليم فتراضيا بقبضه في غيره (552)، جاز. وإن امتنع أحدهما، لم يجبر.

الخامسة: إذا قبضه فقد تعين، وبرأ المسلم إليه. فإن وجد به عيبا فرده، زال ملكه عنه، وعاد الحق إلى الذمة سليما من العيب (553).

السادسة: إذا وجد (554) برأس المال عيبا، فإن كان من غير جنسه بطل العقد، وإن كان من جنسه، رجع بالأرش إن شاء، وإن أختار الرد، كان له.

السابعة: إذا اختلفا في القبض، هل كان قبل التفرق أو بعده؟ فالقول قول من يدعي الصحة (555). ولو قال البائع: قبضته ثم رددته إليك قبل التفرق (556)، كان القول قوله مع يمينه، مراعاة لجانب الصحة.

الثامنة: إذا حل الأجل وتأخر التسليم لعارض ثم طالب بعد انقطاعه (557) كان بالخيار بين الفسخ وبين الصبر. ولو قبض البعض كان له الخيار في الباقي، وله الفسخ في الجميع.

التاسعة: إذا دفع إلى صاحب الدين (558) عروضا، على إنها قضاء ولم يساعره، احتسب بقيمتها يوم القبض.

العاشرة: يجوز بيع الدين بعد حلوله (559)، على الذي هو عليه وعلى غيره. فإن باعه بما هو حاضر، صح. وإن باعه بمضمون حال، صح أيضا. وإن اشترط تأجيله، قيل: يبطل لأنه بيع دين بدين، وقيل: يكره، وهو الأشبه.

الحادية عشرة: إذا أسلف في شئ، وشرط مع السلف شيئا معلوما (560)، صح. ولو أسلف في غنم، وشرط أصواف نعجات معينة (561)، قيل: يصح، وقيل: لا، وهو أشبه.

ولو شرط أن يكون الثوب، من غزل امرأة معينة، أو الغلة من قراح بعينه، لم يضمن (562).

المقصد الرابع: في الإقالة وهي فسخ في حق المتعاقدين وغيرهما (563). ولا يجوز الإقالة بزيادة عن الثمن ولا نقصان. وتبطل الإقالة بذلك لفوات ms176 الشرط (564) وتصح الإقالة في العقد، وفي بعضه، سلما كان أو غيره (565).

فروع ثلاثة الأول: لا تثبت الشفعة بالإقالة لأنها تابعة للبيع (566).

الثاني: لا تسقط أجرة الدلال بالتقابل، لسبق الاستحقاق (567).

الثالث: إذا تقابلا، رجع كل عوض إلى مالكه. فإن كان موجودا أخذه وإن كان مفقودا

ضمن بمثله إن كان مثليا، وإلا بقيمته، وفيه وجه آخر (568).

المقصد الخامس: في القرض والنظر في أمور ثلاثة:

الأول: في حقيقته وهو لفظ يشتمل: على إيجاب كقوله: أقرضتك أو ما يؤدي معناه، مثل تصرف فيه أو انتفع به، وعليك رد عوضه.. وعلى قبول، وهو اللفظ الدال على الرضا بالإيجاب، ولا ينحصر في عبارة (569).

وفي القرض أجر (570)، ينشأ عن معونة المحتاج تطوعا، والاقتصار على رد العوض، فلو شرط النفع، حرم ولم يفد الملك (571). نعم لو تبرع المقترض، بزيادة في العين أو الصفة (572)، جاز. ولو شرط الصحاح عوض المكسرة، قيل: يجوز، والوجه المنع (573).

الثاني: ما يصح إقراضه وهو كل ما يضبط وصفه وقدره، فيجوز إقراض الذهب والفضة وزنا، والحنطة والشعير كيلا ووزنا، والخبز وزنا وعددا، نظرا إلى المتعارف (574).

وكل ما يتساوى أجزاؤه، يثبت في الذمة مثله، كالحنطة والشعير، والذهب والفضة.

وما ليس كذلك (575)، يثبت في الذمة قيمته وقت التسليم. ولو قيل يثبت مثله أيضا، كان حسنا.

ويجوز إقراض الجواري، وهل يجوز إقراض اللآلي؟ قيل: لا، وعلى القول بضمان القيمة (576)، ينبغي الجواز.

الثالث: في أحكامه وهي مسائل:

الأولى: القرض يملك بالقبض لا بالتصرف لأنه فرع الملك، فلا يكون مشروطا به (577). وهل للمقرض ارتجاعه؟ قيل: نعم، ولو كره المقترض (578)، وقيل: لا، وهو الأشبه، لأن فائدة الملك التسلط.

الثانية: لو شرط التأجيل في القرض (579)، لم يلزم. وكذا لو أجل الحال، لم يتأجل (580). وفيه رواية مهجورة تحمل على الاستحباب (581). ولا فرق بين أن يكون مهرا، أو ثمن مبيع، أو غير ذلك. ولو أخره بزيادة فيه، لم يثبت الزيادة، ولا الأجل (582). نعم، يصح تعجيله بإسقاط بعضه (583).

الثالثة: من كان عليه دين، وغاب صاحبه (584) غيبة منقطعة، يجب أن ينوي قضاءه، وأن يعزل ذلك عند ms177 وفاته، ويوصي به ليصل إلى ربه (585)، أو إلى وارثه إن ثبت موته. ولو لم يعرفه اجتهد في طلبه. ومع اليأس، يتصدق به عنه، على قول (586).

الرابعة: الدين لا يتعين ملكا لصاحبه إلا بقبضه. فلو جعله مضاربة قبل قبضه، لم يصح (587).

الخامسة: الذمي إذا باع ما لا يصح للمسلم تملكه كالخمر والخنزير، جاز دفع الثمن إلى المسلم عن حق له. وإن كان البائع مسلما، لم يجز (588).

السادسة: إذا كان لاثنين مال في ذمم، ثم تقاسما بما في الذمم، لم يصح فكل ما يحصل، لهما. وما يتوى، منهما (589).

السابعة: إذا باع الدين بأقل منه، لم يلزم المدين أن يدفع إلى المشتري أكثر مما بذله، على رواية (590).

المقصد السادس: في دين المملوك: لا يجوز للمملوك أن يتصرف في نفسه بإجارة، ولا استدانة، ولا غير ذلك من العقود. ولا بما في يده ببيع ولا هبة إلا بإذن سيده، ولو حكم له بملكه (591).

وكذا لو أذن له المالك أن يشتري لنفسه (592)، وفيه تردد، لأنه يملك وطء الأمة المبتاعة.

مع سقوط التحليل في حقه.

فإن أذن له المالك في الاستدانة، كان الدين لازما للمولى، إن استبقاه أو باعه (593).

فإن أعتقه، قيل: يستقر في ذمة العبد، وقيل: بل يكون باقيا في ذمة المولى، وهو أشهر الروايتين. ولو مات المولى كان الدين في تركته (594). ولو كان له غرماء، كان غريم العبد (595) كأحدهم.

وإذا أذن له في التجارة، اقتصر على موضع الأذن. فلو أذن له بقدر معين، لم يزده. ولو أذن له في الابتياع، انصرف إلى النقد. ولو أطلق له النسيئة، كان الثمن في ذمة المولى. ولو تلف الثمن، وجب على المولى عوضه (596).

وإذا أذن له في التجارة، لم يكن ذلك إذنا لمملوك المأذون (597)، لافتقار التصرف في مال الغير إلى صريح الإذن. ولو أذن له في التجارة دون الاستدانة، فاستدان وتلف المال، كان لازما لذمة العبد (598). وقيل: يستسعى فيه معجلا (599)، ولو لم يأذن له في التجارة ولا الاستدانة، فاستدانه، فاستدان وتلف المال، كان لازما لذمته يتبع به (600)، دون المولى. ms178

فرعان:

الأول: إذا اقترض أو اشترى بغير أذن، كان [موقوفا على إذن المولى، فإن لم يجز كان] باطلا وتستعاد العين، فإن تلفت يتبع بها إذا أعتق وأيسر (601).

الثاني: إذا اقترض مالا فأخذه المولى فتلف في يده (602)، كان المقرض بالخيار بين مطالبة المولى، وبين اتباع المملوك إذا أعتق وأيسر.

خاتمة: أجرة الكيال ووزان المتاع على البائع، وأجرة ناقد الثمن ووزانه على المبتاع (603).

وأجرة بائع الأمتعة على البائع، ومشتريها (604) على المشتري. ولو تبرع لم يستحق أجرة ولو (605)

أجاز المالك. وإذا باع واشترى (606)، فأجرة. ما يبيع على الآمر ببيعه، وأجرة الشراء على الآمر بالشراء ولا يتولاهما الواحد (607). وإذا هلك المتاع في يد الدلال، لم يضمنه (608).

ولو فرط، ضمن ولو اختلفا في التفريط (609)، كان القول قول الدلال مع يمينه، ما لم يكن بالتفريط بينة. وكذا لو ثبت التفريط واختلفا في القيمة (610).

كتاب الرهن والنظر فيه يستدعي فصولا الأول في الرهن (1) وهو وثيقة لدين المرتهن. ويفتقر إلى الإيجاب والقبول (2).

فالإيجاب: كل لفظ دل على الإرتهان، كقوله: رهنتك، أو هذه وثيقة عندك، أو ما أدى هذا المعنى. ولو عجز عن النطق (3) كفت الإشارة. ولو كتب بيده، والحال هذه (4) وعرف ذلك من قصده، جاز.

والقبول: هو الرضا بذلك الإيجاب (5).

ويصح الإرتهان (6)، سفرا وحضرا. وهل القبض شرط فيه؟ قيل: لا، وقيل:

نعم، وهو الأصح (7). ولو قبضه من غير إذن الراهن، لم ينعقد. وكذا لو أذن في قبضه، ثم رجع قبل قبضه. وكذا لو نطق بالعقد، ثم جن، أو أغمي عليه، أو مات قبل القبض (8).

وليس استدامة القبض شرطا، فلو عاد إلى الراهن أو تصرف فيه، لم يخرج عن

الرهانة.

ولو رهن، ما هو في يد المرتهن، لزم (10)، ولو كان غصبا، لتحقق القبض. ولو رهن ما هو غائب، لم يصر رهنا، حتى يحضر المرتهن، - أو القائم مقامه (11) عند الرهن -، وبقبضه.

ولو أقر الراهن بالإقباض، قضي عليه (12)، إذا لم يعلم كذبه. ولو رجع (13)، لم يقبل رجوعه.

ويسمع دعواه لو ادعى المواطاة على الإشهاد (14)، ويتوجه اليمين على المرتهن، على الأشبه.

ولا ms179 يجوز تسليم المشاع (15) إلا برضا شريكه، سواء كان مما ينقل أو لا ينقل، على الأشبه.

الثاني في شرائط الرهن: ومن شرائطه أن يكون عينا مملوكا، يمكن قبضه، ويصح بيعه، سواء كان مشاعا أو منفردا.

فلو رهن دينا، لم ينعقد. وكذا لو رهن منفعة كسكنى الدار وخدمة العبد (16).

وفي رهن المدبر تردد، والوجه (17) إن رهن رقبته إبطال لتدبيره. ولو صرح برهن

خدمته (18)، مع بقاء التدبير، قيل: يصح، التفاتا إلى الرواية المتضمنة لجواز بيع خدمته (19)، وقيل: لا، لتعذر بيع المنفعة منفردة (20)، وهو أشبه.

ولو رهن ما لا يملك (21)، لم يمض، ووقف على إجازة المالك. وكذا لو رهن ما يملك وما لا يملك (22)، مضى في ملكه، ووقف في حصة شريكه على الإجازة.

ولو رهن المسلم خمرا، لم يصح (23) ولو كان عند ذمي. ولو رهنها الذمي عند المسلم، لم يصح أيضا، ولو وضعها على يد ذمي (24)، على الأشبه.

ولو رهن أرض الخراج، لم يصح، لأنها لم تتعين لواحد (25). نعم، يصح رهن ما بها من أبنية وآلات وشجر.

ولو رهن ما لا يصح إقباضه، كالطير في الهواء، والسمك في الماء، لم يصح رهنه (26).

وكذا لو كان مما يصح إقباضه ولم يسلمه (27). وكذا لو رهن عند الكافر عبدا مسلما أو مصحفا (28)، وقيل: يصح ويوضع على يد مسلم، وهو أولى. ولو رهن وقفا (29)، لم يصح.

ويصح الرهن في زمان الخيار (30)، سواء كان للبائع أو للمشتري، أولهما، لانتقال المبيع بنفس العقد على الأشبه (31).

ويصح رهن العبد المرتد ولو كان عن فطرة (32)، والجاني خطأ (33)، وفي العمد تردد، والأشبه الجواز.

ولو رهن ما يسرع إليه الفساد قبل الأجل (34)، فإن شرط بيعه جاز. وإلا بطل، وقيل: يصح ويجبر مالكه على بيعه (35).

الثالث في الحق: وهو كل دين ثابت في الذمة، كالقرض، وثمن المبيع.

ولا يصح فيما لم يحصل سبب وجوبه (36)، كالرهن على ما يستدينه، وعلى ثمن ما يشتريه.

ولا على ما حصل سبب وجوبه ولم يثبت، كالدية قبل استقرار الجناية (37)، ويجوز على قسط كل حول بعد حلوله (38). وكذا الجهالة قبل الرد، ms180 ويجوز بعده (39).

وكذا مال الكتابة (40)، ولو قيل بالجواز فيه كان أشبه، ويبطل الرهن عند فسخ الكتابة المشروطة. (41)

ولا يصح على ما لا يمكن استيفاؤه من الرهن. كالإجارة المتعلقة بعين المؤجر مثل خدمته (42). ويصح فيما هو ثابت في الذمة، كالعمل المطلق (43). ولو رهن على مال رهنا، ثم استدان آخر، وجعل ذلك الرهن عليهما (44)، جاز.

الرابع في الراهن (45): ويشترط فيه: كمال العقل (46)، وجواز التصرف (47). ولا ينعقد مع الإكراه، ويجوز لولي الطفل رهن ماله، إذا افتقر إلى الاستدانة، مع مراعاة المصلحة (48)، كأن يستهدم عقاره فيروم رمه، أو يكون له أموال، يحتاج إلى الإنفاق لحفظها من التلف أو الانتقاص، فيرهن بذلك ما يراه من أمواله إذا كان استبقاؤها أعود (49).

الخامس في المرتهن (50): ويشترط فيه: كمال العقل، وجواز التصرف. ويجوز لولي اليتيم أخذ الرهن له. ولا يجوز أن يسلف ماله، إلا مع ظهور الغبطة له (51)، كأن يبيع بزيادة عن الثمن إلى أجل. ولا يجوز له إقراض ماله إذ لا غبطة. نعم، لو خشي على

المال، من غرق أو حرق أو نهب وما شاكله، جاز إقراضه وأخذ الرهن. ولو تعذر (52)، اقتصر على إقراضه من الثقة غالبا (53).

وإذا شرط المرتهن الوكالة في العقد (54)، لنفسه أو لغيره، أو وضع الرهن في يد عدل معين، لزم، ولم يكن للراهن فسخ الوكالة (55)، على تردد. وتبطل مع موته (56)، دون الرهانة. ولو مات المرتهن، لم تنقل (57) إلى الوارث، إلا أن يشترطه. وكذا لو كان الوكيل غيره (58).

ولو مات المرتهن، ولم يعلم الرهن، كان كسبيل ماله، حتى يعلم بعينه (59).

ويجوز للمرتهن ابتياع الرهن (60). والمرتهن أحق باستيفاء دينه من غيره من الغرماء (61)، سواء كان الراهن حيا أو ميتا (62)، على الأشهر. ولو أعوز ضرب مع الغرماء بالفاضل (63).

والرهن أمانة في يده لا يضمنه لو تلف. ولا يسقط به شئ من حقه ما لم يتلف بتفريطه (64). ولو تصرف فيه بركوب أو سكنى أو إجارة، ضمن ولزمته الأجرة (65). وإن

كان للرهن مؤنة كالدابة، أنفق عليها وتقاصا (66)، وقيل: إذا أنفق عليها، كان له ركوبها (67) أو يرجع على الراهن ms181 بما أنفق، ويجوز للمرتهن أن يستوفي دينه مما في يده (68)، إن خاف جحود الوارث مع اعترافه.

أو لو اعترف بالرهن، وادعى دينا، لم يحكم له وكلف البينة وله إحلاف الوارث إن ادعى علمه (69).

ولو وطئ المرتهن الأمة (70) مكرها، كان عليه عشر قيمتها أو نصف العشر، وقيل:

عليه مهر أمثالها (71). ولو طاوعته، لم يكن عليه شئ.

وإذا وضعاه على يد عدل، فللعدل رده عليهما، أو تسليمه إلى من يرتضيانه. ولا يجوز له تسليمه مع وجودهما إلى الحاكم، ولا إلى أمين غيرهما من غير إذنهما. ولو سلمه ضمن (72). ولو استترا، أقبضه الحاكم.

ولو كانا غائبين وأراد تسليمه إلى الحاكم، أو عدل آخر، من غير ضرورة (73)، لم

يجز. ويضمن لو سلم. وكذا لو كان أحدهما غائبا. وإن كان هناك عذر، سلمه إلى الحاكم. ولو دفعه إلى غيره (74) من غير إذن الحاكم ضمن. ولو وضعه على يد عدلين، لم ينفرد به أحدهما (75)، ولو أذن له الآخر.

ولو باع المرتهن أو العدل الرهن، ودفع الثمن إلى المرتهن، ثم ظهر فيه عيب، لم يكن للمشتري الرجوع على المرتهن (76).

أما لو استحق الرهن (77)، استعاد المشتري الثمن منه. وإذا مات المرتهن، كان للراهن الامتناع من تسليمه إلى الوارث. فإن اتفقا (78) على أمين، وإلا سلمه الحاكم إلى من يرتضيه. ولو خان العدل، نقله الحاكم إلى أمين غيره، إن اختلف المرتهن والمالك (79).

السادس في اللواحق وفيه مقاصد:

الأول: في أحكام متعلقة بالراهن لا يجوز للراهن: التصرف في الرهن باستخدام، ولا سكنى، ولا إجارة (80).

ولو باع أو وهب، وقف على إجازة المرتهن، وفي صحة العتق مع الإجازة تردد (81)، والوجه الجواز. وكذا المرتهن (82). وفي عتقه مع إجازة الراهن تردد، والوجه المنع، لعدم الملك ما لم يسبق الإذن.

ولو وطئ الراهن فأحبلها، صارت أم ولده، ولا يبطل الرهن.

وهل تباع (83)؟ قيل: لا ما دام الولد حيا، وقيل: نعم، لأن حق المرتهن أسبق، والأول أشبه.

ولو وطأها الراهن بإذن المرتهن، لم يخرج عن الرهن بالوطء. ولو أذن له في بيعها (84) فباع، بطل الرهن، ولا ms182 يجب جعل الثمن رهنا. ولو أذن الراهن للمرتهن في البيع قبل الأجل، لم يجر للمرتهن التصرف في الثمن، إلا بعد حلوله. ولو كان بعد حلوله (85) صح. وإذا حل الأجل. وتعذر الأداء، كان للمرتهن البيع إن كان وكيلا (86)، وإلا رفع أمره إلى الحاكم، ليلزمه بالبيع. فإن امتنع كان له (87) حبسه، ولو أن يبيع عليه.

الثاني: في أحكام متعلقة بالرهن: الرهن لازم من جهة الراهن، ليس له انتزاعه (88)، إلا مع إقباض الدين، أو الإبراء منه، أو تصريح المرتهن بإسقاط حقه من الارتهان. وبعد ذلك (89) يبقى الرهن أمانة في يد المرتهن. ولا يجب تسليمه إلا مع المطالبة. ولو شرط إن لم يؤد، أن يكون الرهن مبيعا (90)، لم يصح، ولو غصبه ثم رهنه صح، ولم يزل الضمان (91). وكذا لو كان في يده ببيع فاسد (92). ولو أسقط عنه الضمان، صح. وما يحصل من الرهن من فائدة، فهي للراهن (93).

ولو حملت الشجرة، أو الدابة، أو المملوكة بعد الإرتهان، كان الحمل رهنا كالأصل، على الأظهر.

ولو كان في يده رهنان، بدينين متغايرين (94)، ثم أدى أحدهما، لم يجز إمساك الرهن الذي يخصه بالدين الآخر. وكذا لو كان له دينان، وبأحدهما رهن، لم يجز له أن يجعله رهنا بهما (95)، ولا أن ينقله إلى دين مستأنف (96). وإذا رهن مال غيره بإذنه، ضمنه بقيمته إن تلف أو تعذر إعادته (97). ولو بيع بأكثر من ثمن مثله، كان له المطالبة بما بيع به (98).

وإذا رهن النخل، لم يدخل الثمرة، وإن لم تؤبر (99). وكذا إن رهن الأرض، لم يدخل الزرع ولا الشجر ولا النخل (100). ولو قال: بحقوقها دخل، وفيه تردد، ما لم يصرح (101). وكذا ما ينبت في الأرض بعد رهنها، سواء أنبته الله سبحانه (102) أو الراهن أو الأجنبي، إذا لم يكن الغرس من الشجر المرهون (103).

وهل يجبر الراهن على إزالته؟ قيل: لا، وقيل: نعم، وهو الأشبه. ولو رهن لقطة مما يلقط كالخيار (104)، فإن كان الحق يحل قبل تجدد الثانية، صح. وإن كان متأخرا، تأخرا يلزم منه اختلاط الرهن بحيث لا يتميز (105)، قيل: يبطل، والوجه ms183 إنه لا يبطل.

وكذا البحث، في رهن الخرطة مما يخط، والجزة مما يجز (106).

وإذا جنى المرهون عمدا (107)، تعلقت الجناية برقبته، وكان حق المجني عليه أولى به (108)، وإن جنى خطأ، فإن افتكه المولى بقي رهنا، وإن سلمه كان للمجني عليه منه بقدر أرش الجناية، والباقي رهن. وإن استوعبت الجناية قيمته، كان المجني عليه أولى به من المرتهن (109). ولو جنى على مولاه عمدا، اقتص منه، ولا يخرج عن الرهانة (110).

ولو كانت الجناية نفسا، جاز قتله (111). أما لو كانت خطأ، لم يكن لمولاه عليه شئ (112)، وبقي رهنا. ولو كانت الجناية على من يرثه المالك، ثبت للمالك ما ثبت للموروث من القصاص (113)، أو انتزاعه في الخطأ إن استوعبت الجناية قيمته، أو إطلاق ما قابل الجناية إن لم يستوعب.

ولو أتلف الرهن متلف، ألزم بقيمته وتكون (114) رهنا، ولو أتلفه المرتهن. لكن لو كان وكيلا في الأصل (115)، لم يكن وكيلا في القيمة، لأن العقد لم يتناولها.

ولو رهن عصيرا، فصار خمرا، بطل الرهن. فلو عاد خلا، عاد إلى ملك الراهن (116).

ولو رهن من مسلم خمرا، لم يصح. فلو انقلب في يده خلا، فهو له (117) على تردد. وكذا لو جمع خمرا مراقا (118). وليس كذلك لو غصب عصيرا (119).

ولو رهنه بيضة فاحضنها (120)، فصارت في يده فرخا، كان الملك والرهن باقيين.

وكذا لو رهنه حبا فزرعه. وإذا رهن اثنان عبدا بينهما بدين عليهما، كانت حصة كل واحد منهما رهنا بدينه (121). فإذا أداه، صارت حصته طلقا، وإن بقيت حصة الآخر.

المقصد الثالث: في النزاع الواقع فيه وفيه مسائل:

الأولى: إذا رهن مشاعا (122)، وتشاح الشريك والمرتهن في إمساكه، انتزعه الحاكم وآجره إن كان له أجرة، ثم قسمها بينهما بموجب الشركة، وإلا استأمن عليه من شاء، قطعا للمنازعة.

الثانية: إذا مات المرتهن، انتقل حق الرهانة إلى الوارث، فإن امتنع الراهن من استئمانه (123)، كان له ذلك، فإن اتفقا على أمين، وإلا استأمن عليه الحاكم.

الثالثة: إذا فرط (124) في الرهن وتلف، لزمه قيمته يوم قبضه، وقيل: يوم هلاكه وقيل: أعلى القيم. فلو اختلفا في ms184 القيمة، كان القول قول الراهن، وقيل: القول قول المرتهن (125)، وهو الأشبه.

الرابعة: لو اختلفا (126) فيما على الرهن، كان القول قول الراهن، وقيل: القول قول المرتهن، ما لم يستغرق دعواه ثمن الرهن (127)، والأول أشهر.

الخامسة: لو اختلفا في متاع، فقال أحدهما هو وديعة، وقال الممسك هو رهن (128)، فالقول قول المالك، وقيل: قول الممسك، والأول أشبه.

السادسة: إذا أذن المرتهن للراهن في البيع ورجع (129)، ثم اختلفا، فقال المرتهن: رجعت قبل البيع، وقال الراهن: بعده، كان القول قول المرتهن، ترجيحا لجانب الوثيقة، إذ الدعويان متكافئتان (130).

السابعة: إذا اختلفا فيما يباع به الرهن (131)، بيع بالنقد الغالب في البلد، ويجبر الممتنع. ولو طلب كل واحد منهما، نقدا غير النقد الغالب (132)، وتعاسرا، ردهما الحاكم إلى الغالب، لأنه الذي يقتضيه الإطلاق. ولو كان للبلد نقدان غالبان، بيع بأشبههما بالحق (133).

الثامنة: إذا ادعى رهانة شئ، فأنكر الراهن، وذكر إن الرهن غيره (134)، وليس هناك بينة، بطلت رهانة ما ينكره المرتهن، وحلف الراهن على الآخر، وخرجا عن الرهن.

التاسعة: لو كان له دينان، أحدهما برهن فدفع إليه مالا، واختلفا (135)، فالقول قول الدافع لأنه أبصر بنيته. وإن اختلفا في رد الرهن (136)، فالقول قول الراهن مع يمينه، إذا لم يكن بينة.

كتاب المفلس المفلس (1) هو الفقير الذي ذهب خيار ماله، وبقيت فلوسه.

والمفلس (2): هو الذي جعل مفلسا، أي منع من التصرف في أمواله، ولا يتحقق الحجر (3) عليه إلا بشروط أربعة:

الأول: أن تكون ديونه ثابتة عند الحاكم (4).

الثاني: أن تكون أمواله قاصرة عن ديونه، ويحتسب من جملة أمواله معوضات الديون (5).

الثالث: أن تكون حالة.

الرابع: أن يلتمس الغرماء (6) أو بعضهم الحجر عليه. ولو ظهرت إمارات الفلس (7)، لم يتبرع الحاكم بالحجر، وكذا لو سأل هو الحجر. وإذا حجر عليه، تعلق به منع التصرف، لتعلق حق الغرماء، واختصاص كل غريم بعين ماله (8)، وقسمة أمواله بين غرمائه.

القول: في منع التصرف.

ويمنع من التصرف، احتياطا للغرماء (9)، فلو تصرف، كان باطلا، سواء كان بعوض، كالبيع والإجارة، أو بغير عوض كالعتق والهبة. أما لو أقر بدين سابق ms185 (10) صح، وشارك المقر له الغرماء.

وكذا لو أقر بعين دفعت إلى المقر له، وفيه تردد، لتعلق حتى الغرماء بأعيان ماله (11). ولو قال: هذا المال مضاربة لغائب (12)، قيل: يقبل قوله مع يمينه ويقر في يده. وإن قال لحاضر وصدقه (13)، دفع إليه، وإن كذبه قسم بين الغرماء. ولو اشترى بخيار (14)، وفلس والخيار باق، كان له إجازة البيع وفسخه، لأنه ليس بابتداء تصرف. ولو كان له حق، فقبض دونه (15)، كان للغرماء منعه. ولو أقرضه إنسان مالا بعد الحجر، أو باعه بثمن في ذمته (16)، لم يشارك الغرماء وكان ثابتا في ذمته. ولو أتلف مالا (17) بعد الحجر، ضمن، وضرب صاحب المال مع الغرماء. ولو أقر بمال مطلقا، وجهل السبب (18)، لم يشارك المقر له الغرماء، لاحتماله ما لا يستحق به المشاركة (19). ولا تحل الديون المؤجلة بالحجر، وتحل بالموت (20).

القول: في اختصاص الغريم بعين ماله.

ومن وجد منهم عين ماله، كان له أخذها، ولو لم يكن (21) سواها، وله أن يضرب مع

الغرماء بدينه، سواء كان وفاءا أو لم يكن، على الأظهر.

أما الميت، فغرماؤه سواء في التركة (22)، إلا أن يترك نحوا مما عليه فيجوز حينئذ لصاحب العين أخذها. وهل الخيار في ذلك (23) على الفور؟ قيل: نعم، ولو قيل بالتراخي، جاز. ولو وجد بعض المبيع سليما (24)، أخذ الموجود بحصته من الثمن، وضرب بالباقي مع الغرماء. وكذا إن وجده معيبا با بعيب، قد استحق أرشه، ضرب مع الغرماء بأرش النقصان.

أما لو عاب بشئ من قبل الله سبحانه، أو جناية من المالك (25)، كان مخيرا بين أخذه بالثمن وتركه.

ولو حصل منه نماء منفصل، كالولد واللبن، كان النماء للمشتري (26)، وكان له أخذ الأصل بالثمن. ولو كان النماء متصلا، كالسمن أو الطول، فزادت لذلك قيمته، قيل: له أخذه، لأن هذا النماء يتبع الأصل، وفيه تردد. وكذا لو باعه نخلا وثمرتها قبل بلوغها، وبلغت بعد التفليس.

أما لو اشترى حبا فزرعه وأحصد، أو بيضة فأحضنها وصار منها فرخ، لم يكن له أخذه، لأنه ليس عين ماله (27). ولو باعه نخلا حائلا فأطلع، أو ms186 أخذ النخل قبل تأبيره، لم يتبعها الطلع.

وكذا لو باع أمة حائلا فحملت، ثم فلس فأخذها البائع، لم يتبعها الحمل (28) ولو باع شقصا وفلس المشتري، كان للشريك المطالبة بالشفعة، ويكون البائع أسوة مع الغرماء في

الثمن (29).

ولو فلس المستأجر (30)، كان للمؤجر فسخ الإجارة ولا يجب عليه إمضاؤها، ولو بذل الغرماء الأجرة.

ولو اشترى أرضا، فغرس المشتري فيها أو بنى، فلس، كان صاحب الأرض أحق بها، وليس له (31) إزالة الغروس ولا الأبنية. وهل له ذلك مع بذل الأرش (32)؟ قيل:

نعم، والوجه المنع. ثم يباعان فيكون له ما قابل الأرض، وإن امتنع بقيت له الأرض، وبيعت الغروس والأبنية منفردة.

ولو اشترى زيتا، فخلطه بمثله، لم يبطل حق البائع من العين (33)، وكذا لو خلطه بدونه، لأنه رضي بما دون حقه. ولو خلطه بما هو أجود، قيل: يبطل حقه من العين، ويضرب بالقيمة مع الغرماء.

ولو نسج الغزل، أو قصر الثوب، أو خبز الدقيق، لم يبطل حق البائع من العين، وكان للغرماء ما زاد بالعمل (34).

ولو صبغ الثوب، كان شريكا للبائع بقيمة الصبغ، إذا لم ينقص قيمة الثوب به. وكذا لو عمل المفلس فيه، عملا بنفسه، كان شريكا للبائع بقدر العمل (35).

ولو أسلم في متاع، ثم أفلس المسلم إليه (36)، قيل: إن وجد رأس ماله أخذه، وإلا

ضرب مع الغرماء بالقيمة، وقيل: له الخيار بين الضرب بالثمن، أو بقيمة المتاع، وهو أقوى.

ولو أولد الجارية، ثم فلس، جاز لصاحبها انتزاعها وبيعها (37). ولو طالب بثمنها، جاز بيعها في ثمن رقبتها، دون ولدها.

وإذا جني عليه (38) خطأ، تعلق حق الغرماء بالدية. وإن كان عمدا، كان بالخيار بين القصاص، وأخذ الدية إن بذلت له. ولا يتعين عليه قبول الدية، لأنها اكتساب، وهو غير واجب.

نعم، لو كان له دار أو دابة (39)، وجب أن يؤاجرها. وكذا لو كانت له مملوكة، ولو كانت أم ولد.

وإذا شهد للمفلس شاهد بمال (40)، فإن حلف استحق. وإن امتنع، هل يحلف الغرماء؟ قيل: لا، وهو الوجه، وربما قبل: بالجواز، لأن في اليمين إثبات حق ms187 للغرماء.

وإذا مات المفلس حل ما عليه، ولا يحل ماله (41)، وفيه رواية أخرى مهجورة (42).

وينظر المعسر (43)، ولا يجوز إلزامه ولا مؤاجرته، وفيه رواية أخرى مطروحة.

القول في قسمة ماله.

يستحب: إحضار كل متاع في سوقه (44)، ليتوفر الرغبة، وحضور الغرماء تعرضا للزيادة (45)، وأن يبدأ ببيع ما يخشى تلفه، وبعده بالرهن (46)، لانفراد المرتهن به. وأن يعول على مناد يرتضي به الغرماء والمفلس دفعا للتهمة (47)، فإن تعاسروا عين الحاكم.

وإذا لم يوجد من يتبرع بالبيع، ولا بذلت الأجرة من بيت المال (48)، وجب أخذها من مال المفلس، لأن البيع واجب عليه، ولا يجوز تسليم مال المفلس (49) إلا مع قبض الثمن.

وإن تعاسرا تقابضا معا.

ولو اقتضت المصلحة تأخير القسمة، قيل: يجعل في ذمة ملي احتياطا، وإلا جعل وديعة، لأنه موضع ضرورة (50).

ولا يجبر المفلس على بيع داره التي يسكنها، ويباع منها (51) ما يفضل عن حاجته، وكذا أمته التي تخدمه.

ولو باع الحاكم أو أمينه مال المفلس، ثم طلب بزيادة (52)، لم يفسخ العقد. ولو التمس من المشتري الفسخ، لم يجب عليه الإجابة، لكن تستحب (53).

ويجري عليه نفقته ونفقة من يجب عليه نفقته وكسوته (54)، ويتبع في ذلك عادة أمثاله، إلى يوم قسمة ماله، فيعطي هو وعياله نفقة ذلك اليوم (55).

ولو مات (56)، قدم كفنه على حقوق الغرماء، ويقتصر على الواجب منه.

مسائل ثلاث:

الأولى: إذا قسم الحاكم مال المفلس، ثم ظهر غريم، نقضها (57) وشاركهم الغريم.

الثانية: إذا كان عليه ديون حالة ومؤجلة، قسم أمواله على الحالة خاصة.

الثالثة: إذا جنى عبد المفلس، كان المجني عليه أولى به (58)، ولو أراد مولاه فكه، كان للغرماء منعه.

ويلحق بذلك النظر في حبسه.

لا يجوز حبس المعسر، مع ظهور إعساره (59).

ويثبت ذلك بموافقة الغريم، أو قيام البينة. فإن تناكرا (60)، وكان له مال ظاهر، أمر بالتسليم. فإن امتنع، فالحاكم بالخيار بين حبسه حتى يوفي، وبيع أمواله وقسمتها بين غرمائه.

وإن لم يكن له مال ظاهر، وادعى الإعسار، فإن وجد البينة قضى بها (61). وإن عدمها، وكان له أصل مال (62)، أو كان أصل الدعوى ms188 مالا، حبس حتى يثبت إعساره.

وإذا شهدت البينة، يتلف أمواله، قضى بها، ولم يكلف اليمين، ولو لم تكن البينة مطلعة على باطن أمره (63).

أما لو شهدت، بالإعسار مطلقا (64)، لم يقبل حتى يكون مطلعة على أموره بالصحبة المؤكدة، وللغرماء إحلافه (65) دفعا للاحتمال الخفي.

وإن لم يعلم له أصل مال، وادعى الإعسار قبلت دعواه، ولا يكلف البينة، وللغرماء مطالبته باليمين. وإذا قسم المال بين الغرماء، وجب إطلاقه (66).

وهل يزول الحجر عنه بمجرد الأداء (67)، أم يفتقر إلى حكم الحاكم؟ الأولى أنه يزول بالأداء، لزوال سببه.

كتاب الحجر الحجر: هو المنع والمحجور شرعا هو الممنوع من التصرف في ماله. والنظر في هذا الباب يستدعي فصلين:

الأول في موجباته (1):

وهي ستة: الصغر، والجنون، والرق، والمرض (2)، والفلس والسفه.

أما الصغير: فمحجور عليه، ما لم يحصل له وصفان: البلوغ والرشد.

ويعلم بلوغه: بإنبات الشعر الخشن على العانة (3)، سواء كان مسلما أو مشركا.

وخروج المني: الذي يكون منه الولد (4)، من الموضع المعتاد، كيف كان. ويشترك في هذين، الذكور والإناث.

وبالسن: وهو بلوغ خمس عشرة سنة (5) للذكر. وفي أخرى إذا بلغ عشرا وكان بصيرا، أو بلغ خمسة أشبار جازت وصيته، واقتص منه، وأقيمت عليه الحدود الكاملة.

والأنثى بتسع.

أما الحمل والحيض، فليسا بلوغا في حق النساء، بل قد يكونان دليلا على سبق البلوغ (6).

تفريع: الخنثى المشكل (7)، إن خرج منيه من الفرجين، حكم ببلوغه. وإن خرج من أحدهما لم يحكم به (8). ولو حاض من فرج الإناث، وأمنى من فرج الذكور، حكم ببلوغه (9).

الوصف الثاني: الرشد وهو أن يكون مصلحا لماله (10). وهل يعتبر العدالة؟ فيه تردد.

وإذا لم يجتمع الوصفان كان الحجر باقيا. وكذا لو لم يحصل الرشد، ولو طعن في السن (11).

ويعلم رشده: باختباره (12) بما يلائمه من التصرفات، ليعلم قوته على المكايسة في المبايعات، وتحفظه من الانخداع.

وكذا تختبر الصبية ورشدها، أن تتحفظ من التبذير (13)، وأن تعتني بالاستغزال مثلا والاستنتاج، إن كانت من أهل ذلك، أو بما يضاهيه من الحركات المناسبة لها.

ويثبت الرشد بشهادة الرجال في الرجال، وبشهادة الرجال ms189 والنساء في النساء، دفعا لمشقة الاقتصار (14).

وأما السفيه: فهو الذي يصرف أمواله في غير الأغراض الصحيحة. فلو باع والحال هذه، لم يمض بيعه (15). وكذا لو وهب أو أقر بمال نعم، يصح طلاقه، وظهاره، وخلعه، وإقراره بالنسب (16)، وبما يوجب القصاص، إذا المقتضي للحجر صيانة المال عن الإتلاف. ولا يجوز تسليم عوض الخلع إليه (17).

ولو وكله أجنبي (18) في بيع أو هبة، جاز، لأن السفه لم يسلبه أهلية التصرف. ولو أذن له الولي في النكاح (19)، جاز. ولو باع (20) فأجاز الولي، فالوجه الجواز، للأمن من الإنخداع.

والمملوك: ممنوع من التصرفات إلا بإذن المولى (21).

والمريض (22): ممنوع من الوصية، بما زاد عن الثلث إجماعا، ما لم يجز الورثة.

وفي منعه من التبرعات المنجزة (23)، الزائدة عن الثلث، خلاف بيننا، والوجه المنع.

الفصل الثاني في أحكام الحجر وفيه مسائل:

الأولى: لا يثبت حجر المفلس، إلا بحكم الحاكم. وهل يثبت في السفيه بظهور سفهه؟ فيه تردد، والوجه أنه لا يثبت. وكذا لا يزول إلا بحكمه.

الثانية: إذا حجر عليه، فبايعه إنسان، كان البيع باطلا. فإن كان المبيع موجودا،

استعاده البائع. وإن تلف، وقبضه بأن صاحبه (24)، كان تالفا، وإن فك حجره. ولو أودعه وديعة، فأتلفها، ففيه تردد، والوجه أنه لا يضمن.

الثالثة: لو فك حجره، ثم عاد مبذرا (25)، حجر عليه. ولو زال، فك حجره. ولو عاد، عاد الحجر. وهكذا دائما.

الرابعة: الولاية في مال الطفل و المجنون، للأب والجد للأب (26).

فإن لم يكونا فللوصي، فإن لم يكن فللحاكم. أما السفيه والمفلس، فالولاية في مالهما للحاكم لا غير.

الخامسة: إذا أحرم بحجة واجبة (27)، لم يمنع مما يحتاج إليه، في الإتيان بالفرض. وإن أحرم تطوعا، فإن استوت نفقته سفرا وحضرا، لم يمنع. وكذا إن أمكنه تكسب ما يحتاج إليه. ولو لم يكن كذلك، حلله الولي.

السادسة: إذا حلف، انعقدت يمينه (28). ولو حنث كفر بالصوم، وفيه تردد.

السابعة: لو وجب له القصاص (29)، جاز أن يعفو. ولو وجب له دية، لم يجز.

الثامنة: يختبر الصبي (30) قبل بلوغه. وهل يصح بيعه؟ الأشبه أنه لا يصح. ms190

كتاب الضمان وهو عقد شرع للتعهد بمال أو نفس (1).

والتعهد بالمال قد يكون ممن عليه للمضمون عنه مال (2)، وقد لا يكون. فهنا ثلاثة أقسام:

القسم الأول في ضمان المال ممن ليس عليه للمضمون عنه مال.

وهو المسمى بالضمان بقول مطلق (3). وفيه بحوث ثلاثة:

الأول: في الضامن ولا بد أن يكون: مكلفا، جائز التصرف.

فلا يصح: ضمان الصبي، ولا المجنون (4).

ولو ضمن المملوك، لم يصح، إلا بإذن مولاه. ويثبت ما ضمنه في ذمته لا في كسبه، إلا أن يشترطه في الضمان بإذن مولاه.

وكذا (5) لو شرط، أن يكون الضمان من مال معين.

ولا يشترط علمه (6) بالمضمون له، ولا المضمون عنه، وقيل: يشترط، والأول أشبه. لكن لا بد أن يمتاز المضمون عنه عند الضامن، بما يصح معه القصد إلى الضمان عنه (7). ويشترط رضاء المضمون له، ولا عبرة برضا المضمون عنه (8)، لأن الضمان كالقضاء. ولو أنكر بعد الضمان لم يبطل على الأصح.

ومع تحقق الضمان، ينتقل المال إلى ذمة الضامن، ويبرأ المضمون عنه، وتسقط المطالبة عنه. ولو أبرأ المضمون له، المضمون عنه، لم يبرأ الضامن، على قول مشهور لنا (9).

ويشترط فيه (10) الملاءة، أو العلم بالإعسار (11). أما لو ضمن، ثم بأن إعساره، كان للمضمون له فسخ الضمان، والعود على المضمون عنه.

والضمان المؤجل (12) جائز إجماعا، وفي الحال تردد، أظهره الجواز. ولو كان المال حالا، فضمنه مؤجلا (13)، جاز وسقطت مطالبة المضمون عنه، ولم يطالب الضامن إلا بعد الأجل. ولو مات الضامن، حل وأخذ من تركته. ولو كان الدين مؤجلا إلى أجل، فضمنه إلى أزيد من ذلك الأجل (14)، جاز.

ويرجع الضامن على المضمون عنه، بما أداه إن ضمن بإذنه ولو أدى بغير إذنه (15).

ولا يرجع إذا ضمن بغير إذنه ولو أدى بإذنه.

وينعقد الضمان، بكتابة الضامن (16)، منضمة إلى القرينة الدالة، لا مجردة.

الثاني: في الحق المضمون.

وهو كل مال ثابت في الذمة، سواء كان مستقرا كالبيع بعد القبض وانقضاء الخيار (17)، أو معرضا للبطلان كالثمن في مدة الخيار بعد قبض الثمن.

ولو كان قبله، لم يصح ضمانه ms191 عن البائع. وكذا (18) ما ليس بلازم، لكن يؤول إلى اللزوم، كما الجعالة قبل فعل ما شرط (19)، وكمال السبق والرماية (20)، على تردد.

وهل يصح ضمان مال الكتابة (21)، قيل: لا، لأنه ليس بلازم، ولا يؤول إلى اللزوم، ولو قيل بالجواز كان حسنا، لتحققه في ذمة العبد، كما لو ضمن عنه مالا غير مال الكتابة.

ويصح ضمان النفقة الماضية والحاضرة للزوجة، لاستقرارها في ذمة الزوج دون المستقبلة (22).

وفي ضمان الأعيان المضمونة (23)، كالغصب، والمقبوضة بالبيع الفاسد، تردد، *

والأشبه الجواز.

ولو ضمن ما هو أمانة، كالمضاربة (24) والوديعة، لم يصح، لأنها ليست مضمونة في الأصل. ولو ضمن ضامن (25)، ثم ضمن عنه آخر، هكذا إلى عدة ضمناء، كان جائزا.

ولا يشترط العلم بكمية المال، فلو ضمن ما في ذمته صح، على الأشبه. ويلزمه ما تقوم البينة به (26)، أنه كان ثابتا في ذمته وقت الضمان، لا ما يوجد في كتاب. ولا يقر به المضمون عنه (27)، ولا ما يحلف عليه المضمون له، برد اليمين.

أما لو ضمن ما يشهد به عليه (28)، لم يصح، لأنه لا يعلم ثبوته في الذمة وقت الضمان.

الثالث: في اللواحق. وهي مسائل:

الأولى: إذا ضمن عهدة الثمن، لزمه دركه (29)، في كل موضع يثبت بطلان البيع من رأس. أما لو تجدد الفسخ بالتقايل، أو تلف المبيع قبل القبض (30)، لم يلزم الضامن ورجع على البائع، وكذا لو فسخ المشتري بعيب سابق. أما لو طالب بالأرش، رجع على الضامن،

لأن استحقاقه ثابت عند العقد (31)، وفيه تردد.

الثانية: إذا خرج المبيع مستحقا (32)، رجع على الضامن. أما لو خرج بعضه، رجع على الضامن بما قابل المستحق، وكان في الباقي بالخيار (33)، فإن فسخ رجع بما قابله على البائع خاصة.

الثالثة: إذا ضمن ضامن للمشتري (34)، درك ما يحدث من بناء أو غرس، لم يصح، لأنه ضمان ما لم يجب، وقيل: كذا لو ضمنه البائع والوجه الجواز، لأنه لازم بنفس العقد.

الرابعة: إذا كان له على رجلين مال (35)، فضمن كل واحد منهما ما على صاحبه، تحول ما كان على كل واحد منهما إلى ms192 صاحبه. ولو قضى أحدهما ما ضمنه، برأ وبقي على الآخر ما ضمنه عنه (36). ولو أبرأ الغريم (37) أحدهما، برأ مما ضمنه دون شريكه.

الخامسة: إذا رضي المضمون له، من الضمان ببعض المال، أو أبرأه من بعضه، لم يرجع على المضمون عنه إلا بما أداه (38). ولو دفع عوضا. عن مال الضمان، رجع بأقل.

الأمرين (39).

السادسة: إذا ضمن عنه دينارا بإذنه (40)، فدفعه إلى الضامن، فقد قضى ما عليه.

ولو قال: ادفعه إلى المضمون له فدفعه، فقد برئا. ولو دفع المضمون عنه إلى المضمون له، بغير إذن الضامن، برأ الضامن والمضمون عنه (41).

السابعة: إذا ضمن المضمون عنه، ثم دفع ما ضمن، وأنكر المضمون له القبض، كان القول قوله (42) مع يمينه. فإن شهد المضمون عنه للضامن (43)، قبلت شهادته مع انتفاء التهمة، على القول بانتقال المال (44). ولو لم يكن مقبولا (45)، فحلف المضمون له، كان له مطالبة الضامن مرة ثانية، ويرجع الضامن على المضمون عنه (46)، بما أداه أولا. ولو لم يشهد المضمون عنه، رجع الضامن بما أداه أخيرا.

الثامنة: إذا ضمن المريض في مرضه ومات فيه، خرج ما ضمنه من ثلث تركته (47)، على الأصح.

التاسعة: إذا كان الدين مؤجلا، فضمنه حالا، لم يصح. وكذا لو كان إلى شهرين،

فضمنه إلى شهر لأن الفرع لا يرجح على الأصل، وفيه تردد (48).

القسم الثاني في الحوالة والكلام: في العقد وفي شروطه وأحكامه أما الأول: فالحوالة عقد شرع لتحويل المال، من ذمة إلى ذمة مشغولة بمثله (49).

ويشترط فيها: رضا المخيل، والمحال عليه، والمحتال (50) ومع تحققها، يتحول المال إلى ذمة المحال عليه، ويبرأ المحيل وإن لم يبرأه المحتال (51)، على الأظهر.

ويصح أن يحيل على من ليس عليه دين (52)، لكن يكون ذلك بالضمان أشبه. وإذا أحاله على الملي، لم يجب القبول (53). لكن لو قبل لزم، وليس له الرجوع ولو افتقر.

أما لو قبل الحوالة جاهلا بحاله (54)، ثم بأن فقره وقت الحوالة، كان له الفسخ والعود على المحيل. وإذا أحال بما عليه، ثم أحال المحال عليه بذلك الدين، صح. وكذا لو ترامت الحوالة (55). وإذا ms193 قضى المحيل الدين بعد الحوالة، فإن كان بمسألة (56) المحال عليه، رجع عليه. وإن تبرع، لم يرجع، ويبرأ المحال عليه.

ويشترط في المال أن يكون معلوما ثابتا في الذمة، سواء كان له مثل كالطعام، أو لا مثل له كالعبد والثوب (57).

ويشترط تساوي المالين (58)، جنسا ووصفا تفصيا من التسلط على المحال عليه إذ لا يجب أن يدفع إلا مثل ما عليه، وفيه تردد. ولو أحال عليه، فقبل وأدى، ثم طالب بما أداه، فادعى المحيل أنه كان له عليه مال، وأنكر المحال عليه، فالقول قوله (59) مع يمينه، ويرجع على المحيل.

وتصح الحوالة بمال الكتابة، بعد حلول النجم (60). وهل تصح قبله؟ قيل: لا.

ولو باعه السيد سلعة (61)، فأحاله بثمنها، جاز. ولو كان له على أجنبي دين، وأحال عليه بمال الكتابة صح (62)، لأنه يجب تسليمه.

وأما أحكامه: فمسائل:

الأولى: إذا قال أحلتك عليه فقبض، فقال المحيل: قصدت الوكالة (63)، وقال المحتال: إنما أحلتني بما عليك. فالقول قول المحيل، لأنه أعرف بلفظه، وفيه تردد. وأما لو لم يقبض واختلفا، فقال: وكلتك، فقال: بل أحلتني، فالقول قول المحيل قطعا (64)، ولو انعكس الفرض (65)، فالقول قول المحتال.

الثانية: إذا كان له دين على اثنين (66)، وكل منهما كفيل لصاحبه، وعليه لآخر مثل ذلك، فأحاله عليهما صح، وإن حصل الرفق في المطالبة.

الثالثة: إذا أحال المشتري البائع بالثمن (67)، ثم رد المبيع بالعيب السابق، بطلت الحوالة، لأنها تتبع البيع، وفيه تردد. فإن لم يكن البائع قبض المال، فهو باق في ذمة المحال عليه للمشتري (68). وإن كان البائع قبضه، فقد برأ المحال عليه، ويستعيده المشتري من البائع. أما لو أحال البائع أجنبيا بالثمن على المشتري (69)، ثم فسخ المشتري بالعيب، أو بأمر حادث، لم تبطل الحوالة، لأنها تعلقت بغير المتبايعين. ولو ثبت بطلان البيع (70)، بطلت الحوالة في الموضعين.

القسم الثالث في الكفالة (71) ويعتبر رضا الكفيل والمكفول له، دون المكفول عنه. وتصح حالة ومؤجلة (72)، على الأظهر. ومع الإطلاق (73) تكون معجلة.

وإذا اشترط الأجل، فلا بد أن يكون معلوما (74).

وللمكفول له، مطالبة الكفيل بالمكفول عنه عاجلا، إن ms194 كانت مطلقة أو معجلة، وبعد الأجل إن كانت مؤجلة. فإن سلمه تسليما تاما (75) فقد برأ. وإن امتنع، كان له حبسه (76) حتى يحضره، أو يؤدي ما عليه. ولو قال: إن لم أحضره، كان علي كذا، لم يلزمه إلا إحضاره دون المال. ولو قال: علي كذا إلى كذا، إن لم أحضره، وجب عليه ما شرط من المال (77).

ومن أطلق غريما من يد صاحب الحق قهرا، ضمن إحضاره أو أداء ما عليه. ولو كان قاتلا، لزمه إحضاره أو دفع الدية، ولا بد من كون المكفول معينا، فلو قال: كفلت أحد هذين (78)، لم يصح. وكذا لو قال: كفلت بزيد أو عمرو. وكذا لو قال: كفلت بزيد، فإن لم آت به فبعمرو (79).

ويلحق بهذا الباب مسائل:

الأولى: إذا أحضر الغريم قبل الأجل (80)، وجب تسلمه، إذا كان لا ضرر عليه.

ولو قيل: لا يجب، كان أشبه. ولو سلمه، وكان ممنوعا من تسلمه بيد قاهرة (81)، لم يبرأ الكفيل. ولو كان (82) محبوسا في حبس الحاكم وجب تسلمه، لأنه متمكن من استيفاء حقه.

وليس كذلك لو كان في حبس ظالم.

الثانية: إذا كان المكفول عنه غائبا (83)، كانت الكفالة حالة، أنظر بمقدار ما يمكنه الذهاب إليه والعود به. وكذا إن كانت مؤجلة، أخر بعد حلولها بمقدار ذلك (84).

الثالثة: إذا تكفل بتسليمه مطلقا، انصرف إلى بلد العقد. وإن عين موضعا (85) لزم.

ولو دفعه في غيره لم يبرأ. وقيل: إذا لم يكن في نقله كلفة، ولا في تسلمه ضرر (86)، وجب تسلمه، وفيه تردد.

الرابعة: لو اتفقا على الكفالة، وقال الكفيل لا حق لك عليه (87)، كان القول قول المكفول له (88)، لأن الكفالة تستدعي ثبوت حق.

الخامسة: إذا تكفل رجلان برجل، فسلمه لرجلين برجل، ثم سلمه إلى أحدهما، لم يبرأ من الآخر (89).

السادسة: إذا مات المكفول (90)، برأ الكفيل. وكذا لو جاء المكفول وسلم نفسه.

فرع: لو قال الكفيل (91): أبرأت المكفول، فأنكر المكفول له، كان القول قوله. فلو رد اليمين إلى الكفيل فحلف، برأ من الكفالة، ولم يبرأ المكفول (92) من المال.

السابعة: لو كفل الكفيل ms195 آخر، وترامت الكفلاء (93)، جاز.

الثامنة: لا تصح كفالة المكاتب (94)، على تردد.

التاسعة: لو كفل برأسه، أو بدنه، أو بوجهه (95)، صح، لأنه قد يعبر بذلك عن

الجملة عرفا. ولو تكفل بيده أو رجله واقتصر، لم يصح، إذ لا يمكن إحضار ما شرط مجردا، ولا يسري إلى الجملة.

كتاب الصلح وهو عقد شرع (1) لقطع التجاذب، وليس فرعا على غيره (2)، ولو أفاد فائدته.

ويصح مع الإقرار والإنكار (3)، إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا (4).

وكذا يصح مع علم المصطلحين. بما وقعت المنازعة فيه، ومع جهالتهما به (5)، دينا كان أو عينا.

وهو لازم من الطرفين (6)، مع استكمال شرائطه، إلا أن يتفقا على فسخه.

وإذا اصطلح الشريكان (7)، على أن يكون الربح والخسران على أحدهما وللآخر رأس ماله، صح. ولو كان معهما درهمان، فادعاهما أحدهما (8) وادعى الآخر أحدهما، كان لمدعيهما درهم ونصف، وللآخر ما بقي (9). وكذا لو أودعه إنسان درهمين، وآخر درهما، وامتزج الجميع، ثم تلف درهم (10).

ولو كان لواحد ثوب بعشرين درهما، ولآخر ثوب بثلاثين درهما، ثم اشتبها (11)، فإن خير أحدهما صاحبه فقد أنصفه. وإن تعاسرا بيعا، وقسم ثمنها بينهما، فأعطي صاحب العشرين سهمين من خمسة، وللآخر ثلاثة. وإذا بأن أحد العوضين (12) مستحقا، بطل الصلح. ويصح الصلح على عين بعين أو منفعة، وعلى منفعة بعين أو منفعة (13). ولو صالحه على دراهم بدنانير أو بدراهم صح (14)، ولم يكن فرعا للبيع.

ولا يعتبر فيه ما يعتبر في الصرف، على الأشبه.

ولو أتلف على رجل ثوبا قيمته درهم، فصالحه عنه على درهمين صح (15)، على الأشبه، لأن الصلح وقع عن الثوب لا عن الدرهم.

ولو ادعى دارا، فأنكر من هي في يده (16)، ثم صالحه المنكر على سكنى سنة، صح، ولم يكن لأحدهما الرجوع. وكذا لو أقر له بالدار (17)، ثم صالح، وقيل: له الرجوع، لأنه هنا فرع العارية، والأول أشبه. ولو ادعى اثنان، دارا في يد ثالث، بسبب موجب للشركة كالميراث، فصدق المدعى عليه أحدهما (18)، وصالحه على ذلك النصف بعوض، فإن كان

بإذن صاحبه، صح الصلح في النصف أجمع، وكان ms196 العوض بينهما، وإن كان بغير إذنه، صح في حقه وهو الربع، وبطل في حصة الشريك، وهو الربع الآخر.

أما لو ادعى كل واحد منهما النصف، من غير سبب موجب للشركة (19)، لم يشتركا فيما يقربه لأحدهما.

ولو ادعى عليه فأنكر، فصالحه المدعى عليه على سقي زرعه أو شجرة بمائة (20)، قيل:

لا يجوز، لأن العوض هو الماء وهو مجهول، وفيه وجه آخر، مأخذه جواز بيع ماء الشرب.

أما لو صالحه، على إجراء الماء على سطحه أو ساحته (21)، صح، بعد العلم بالموضع الذي يجري الماء منه.

وإذا قال المدعى عليه، صالحني عليه، لم يكن إقرارا، لأنه قد يصح مع الإنكار. أما لو قال: بعني أو ملكني، كان إقرارا (22).

ويلحق بذلك أحكام النزاع في الأملاك وهي مسائل:

الأولى: يجوز إخراج الرواشن والأجنحة إلى الطرق النافذة (23)، إذا كانت عالية لا تضر بالمارة، ولو عارض فيها مسلم (24)، على الأصح. ولو كانت مضرة، وجب إزالتها. ولو اظلم بها الطريق، قيل: لا يجب إزالتها، ويجوز فتح الأبواب المستجدة (25) فيها. أما الطرق

المرفوعة، فلا يجوز إحداث باب فيها، ولا جناح ولا غيره، إلا بإذن أربابها، سواء كان مضر أو لم يكن، لأنه مختص بهم. وكذا لو أراد فتح باب لا يستطرق فيه (26)، دفعا للشبهة. ويجوز فتح الروازن والشبابيك (27)، ومع إذنهم فلا اعتراض لغيرهم. ولو صالحهم على إحداث روشن، قيل: لا يجوز، لأنه لا يصح إفراد الهواء (28) بالبيع، وفيه تردد. ولو كان لإنسان داران، باب كل واحدة إلى زقاق غير نافذة (29)، جاز أن يفتح بينهما بابا. ولو أحدث في الطريق المرفوع (30) حدثا، جاز إزالته لكل من له عليه استطراق. ولو كان في زقاق بابان، أحدهما أدخل (31) من الآخر، فصاحب الأول يشارك الآخر في مجازه، وينفرد الأدخل بما بين البابين ولو كان في الزقاق فاضل (32) إلى صدرها، وتداعياه، فهما فيه سواء. ويجوز للداخل (33) أن يقدم بابه، وكذا الخارج. ولا يجوز للخارج أن يدخل ببابه وكذا الداخل.

ولو أخرج بعض أهل الدرب النافذ (34) روشنا، لم يكن لمقابله معارضته، ولو استوعب عرض الدرب. ms197 ولو سقط ذلك الروشن فسبق جاره إلى عمل روشن، لم يكن للأول منعه، لأنهما فيه شرع (35)، كالسبق إلى القعود في المسجد.

الثانية: إذا التمس وضع جذوعه (36) في حائط جاره، لم يجب على الجار إجابته، ولو كان خشبة واحدة، لكن يستحب. ولو أذن، جاز الرجوع قبل الوضع إجماعا، وبعد الوضع لا يجوز، لأن المراد به التأبيد (37)، والجواز حسن مع الضمان. أما لو انهدم (38)، لم يعد الطرح إلا بإذن مستأنف وفيه قول آخر. ولو صالحه على الوضع ابتداءا (39)، جاز بعد أن يذكر عدد الخشب ووزنها وطولها.

الخشب ووزنها وطولها.

الثالثة: إذا تداعيا جدارا مطلقا (40)، ولا بينة، فمن حلف عليه مع نكول صاحبه قضي له. وإن حلفا أو نكلا، قضي به بينهما. ولو كان متصلا ببناء أحدهما، كان القول قوله مع يمينه. وإن كان لأحدهما عليه جذع أو جذوع (41)، قيل: لا يقضي بها، وقيل: يقضي مع اليمين وهو الأشبه.

ولا يرجح دعوى أحدهما، بالخوارج التي في الحيطان (42)، ولا الروازن. ولو اختلفا في خص قضي لمن إليه معقد القمط، عملا بالرواية.

الرابعة: لا يجوز للشريك في الحائط (43)، التصرف فيه ببناء، ولا تسقيف ولا إدخال خشبة، إلا بإذن شريكه. ولو انهدم، لم يجبر شريكه على المشاركة في عمارته. وكذا لو كانت الشركة، في دولاب أو بئر أو نهر وكذا لا يجبر صاحب السفل ولا العلو، على بناء الجدار الذي يحمل العلو (44). ولو هدمه بغير إذن شريكه، وجب عليه إعادته. وكذا لو هدمه بإذنه،

وشرط إعادته (45).

الخامسة: إذا تنازع صاحب السفل والعلو في جدران البيت (46)، فالقول قول صاحب البيت مع يمينه. ولو كان (47) في جدران الغرفة، فالقول قول صاحبها مع يمينه. ولو تنازعا في السقف، قيل: إن حلفا قضي به لهما، وقيل: لصاحب العلو، وقيل: يقرع بينهما، وهو حسن.

السادسة: إذا أخرجت أغصان شجرة إلى ملك الجار، وجب عطفها (48) إن أمكن، وإلا قطعت من حد ملكه. وإن امتنع صاحبها، قطعها الجار ولا يتوقف على إذن الحاكم. ولو صالحه على إبقائه في الهواء، لم يصح، على تردد، ms198 أما لو صالحه على طرحه على الحائط، جاز مع تقدير الزيادة أو انتهائها.

السابعة: إذا كان لإنسان بيوت الخان السفلى، ولآخر بيوته العليا، وتداعيا الدرجة، قضي بها لصاحب العلو مع يمينه. ولو كان تحت الدرجة خزانة (49)، كانا في دعواهما سواء.

ولو تداعيا الصحن، قضي منه بما يسلك فيه إلى العلو بينهما، وما خرج عنه لصاحب السفل.

تتمة: إذا تنازع راكب الدابة وقابض لجامها (50)، قضي للراكب مع يمينه. وقيل:

هما سواء في الدعوى، والأول أقوى.

أما لو تنازعا ثوبا، وفي يد أحدهما أكثره، فهما سواء. وكذا لو تنازعا عبدا، ولأحدهما عليه ثياب (51).

أما لو تداعيا جملا، ولأحدهما عليه حمل، كان الترجيح لدعواه (52).

ولو تداعيا غرفة على بيت أحدهما، وبابها إلى غرفة الآخر، كان الرجحان لدعوى صاحب البيت (53).

كتاب الشركة والنظر في فصول الأول في أقسامها:

الشركة: اجتماع حقوق الملاك، في الشئ الواحد، على سبيل الشياع (1).

ثم المشترك قد يكون عينا (2)، وقد يكون منفعة، وقد يكون حقا.

وسبب الشركة قد يكون إرثا (3)، وقد يكون عقدا، وقد يكون مزجا. وقد يكون حيازة.

والأشبه في الحيازة، اختصاص كل واحد بما حازه. نعم، لو اقتلعا شجرة، أو اغترفا ماء دفعة، تحققت الشركة. وكل مالين، مزج أحدهما بالآخر، بحيث لا يتميزان (4)، تحققت فيهما الشركة، اختيارا كان المزج أو اتفاقا.

ويثبت ذلك في المالين المتماثلين في الجنس والصفة، سواء كانا أثمانا (5) أو عروضا.

أما ما لا مثل له، كالثوب والخشب والعبد، فلا يتحقق (6) فيه بالمزج، بل قد يحصل بالإرث (7)، أو أحد العقود الناقلة كالابتياع والاستيهاب (8). ولو أراد الشركة فيما لا مثل له، باع كل واحد منهما حصته مما في يده، بحصته مما في يد الآخر.

ولا تصح الشركة: بالأعمال، كالخياطة (9) والنساجة. نعم، لو عملا معا لواحد بأجرة، ودفع إليهما شيئا واحدا عوضا عن أجرتهما، تحققت الشركة في ذلك الشئ.. ولا بالوجوه (10). ولا شركة بالمفاوضة، وإنما تصح بالأموال.

ويتساوى الشريكان في الربح والخسران مع تساويه (11). ولو كان لأحدهما زيادة، كان له من الربح بقدر رأس ماله. وكذا عليه ms199 من الخسارة.

ولو شرط لأحدهما زيادة في الربح، مع تساوي المالين، أو التساوي في الربح والخسران مع تفاوت المالين، قيل: تبطل الشركة، أعني الشرط والتصرف الموقوف عليه، ويأخذ كل منهما ربح ماله، ولكل منهما أجرة مثل عمله، بعد وضع ما قابل عمله في ماله (12)، وقيل:

تصح الشركة ودون الشرط (13) والأول أظهر.

هذا إذا عملا في المال، أما لو كان العامل أحدهما، وشرطت الزيادة للعامل، صح.

ويكون بالقراض (14) أشبه.

إذا اشترك المال، لم يجز لأحد الشركاء التصرف فيه، إلا مع إذن الباقين، فإن حصل الإذن لأحدهم، تصرف هو دون الباقين (15)، ويقتصر من التصرف على ما أذن له فإن أطلق له الإذن، تصرف كيف شاء.

وإن عين له السفر في جهة، لم يجز له الأخذ في غيرها (16) أو نوع من التجارة، لم يتعد إلى سواها.

ولو أذن كل واحد من الشريكين لصاحبه، جاز لهما التصرف، وإن انفردا. ولو شرطا الاجتماع (17)، لم يجز الانفراد.

ولو تعدى المتصرف ما حد له، ضمن (18).

ولكل من الشركاء الرجوع في الإذن، والمطالبة بالقسمة، لأنها (19) غير لازمة. وليس لأحدهما المطالبة بإقامة رأس المال (20)، بل يقتسمان العين الموجودة، ما لم يتفقا على البيع.

ولو شرطا التأجيل في الشركة، لم يصح، ولكل منهما أن يرجع متى شاء. ولا يضمن الشريك ما تلف في يده، لأنه أمانة، إلا مع التعدي (22) أو التفريط في الاحتفاظ، ويقبل قوله مع يمينه في دعوى التلف (23)، سواء ادعى سببا ظاهرا كالحرق والغرق، أو خفيا كالسرقة. وكذا القول قوله مع يمينه، لو ادعي عليه الخيانة أو التفريط (24).

ويبطل الإذن بالجنون والموت (25).

الثاني في القسمة (26) وهي تميز الحق من غيره (27)، وليست بيعا، سواء كان فيها رد أو لم يكن. ولا تصح إلا باتفاق الشركاء. ثم هي تنقسم (28)، فكل ما لا ضرر في قسمته، يجبر الممتنع مع التماس الشريك القسمة. وتكون بتعديل السهام والقرعة.

أما لو أراد أحد الشركاء التخيير (29)، فالقسمة جائزة، لكن لا يجبر الممتنع عنها.

وكل ما فيه ضرر كالجوهر والسيف والعضايد الضيقة لا يجوز قسمته، ولو ms200 اتفق الشركاء على القسمة.

ولا يقسم الوقف (30)، لأن الحق ليس بمنحصر في المتقاسمين. ولو كان الملك الواحد وقفا وطلقا، صح قسمته، لأنه يميز الوقف عن غيره.

الثالث في لواحق هذا الباب وهي مسائل:

الأولى: لو دفع إنسان دابة وآخر رواية إلى سقاء (31)، على الاشتراك في الحاصل، لم

تنعقد الشركة، وكان ما يحصل للسقاء، وعليه أجرة مثل الدابة والرواية (32).

الثانية: لو حاش (33) صيدا، أو احتطب، أو احتش بنية أنه له ولغيره لم تؤثر تلك النية، وكان بأجمعه له خاصة. وهل يفتقر المخير في تملك المباح إلى نية التملك؟ قيل: لا، وفيه تردد.

الثالثة: لو كان بينهما مال بالسوية (34)، فأذن أحدهما لصاحبه في التصرف على أن يكون الربح بينهما نصفين، لم يكن قراضا، لأنه لا شركة للعامل في مكسب مال الآمر ولا شركة، وإن حصل الامتزاج، بل يكون بضاعة.

الرابعة: إذا اشترى أحد الشريكين شيئا، فادعى الآخر أنه اشتراه لهما (35)، وأنكر، فالقول قول المشتري مع يمينه، لأنه أبصر بنيته. ولو ادعى أنه اشترى لهما، فأنكر الشريك، فالقول أيضا قوله، لمثل ما قلناه.

الخامسة: لو باع أحد الشريكين سلعة بينهما، وهو وكيل في القبض (36) وادعى المشتري تسليم الثمن إلى البائع وصدقه الشريك (37)، برأ المشتري من حقه، وقبلت شهادته على القابض في النصف الآخر، وهو حصة البائع لارتفاع التهمة عنه في ذلك القدر. ولو ادعى تسليمه إلى الشريك (38)، فصدقه البائع - لم يبرأ المشتري من شئ من الثمن، لأن حصة

البائع لم تسلم إليه ولا إلى وكيله - والشريك ينكره، فالقول قوله مع يمينه، وقيل: يقبل شهادة البائع. والمنع في المسألتين أشبه.

السادسة لو باع اثنان عبدين (39)، كل واحد منهما لواحد منهما بانفراده صفقة، بثمن واحد مع تفاوت قيمتهما، قيل: يصح، وقيل: يبطل، لأن الصفقة تجري مجرى عقدين، فيكون ثمن كل واحد منهم مجهولا.

أما لو كان العبدان لهما (40)، أو كانا لواحد، جاز. وكذا لو كان لكل واحد قفيز من حنطة على انفراده، فباعاهما صفقة (41)، لانقسام الثمن عليهما بالسوية.

السابعة: قد بينا أن شركة الأبدان باطلة، ms201 فإن تميزت أجرة عمل أحدهما عن صاحبه اختص بها (42). وإن اشتبهت، قسم حاصلهما. على قدر أجرة مثل عملهما، وأعطي كل واحد منهما ما قابل أجرة مثل عمله.

الثامنة: إذا باع الشريكان سلعة صفقة، ثم استوفى أحدهما منه شيئا شاركه الآخر فيه (43).

التاسعة: إذا استأجر (44) للاحتطاب أو الاحتشاش أو الاصطياد مدة معينة، صحت

الإجارة، ويملك المستأجر ما يحصل من ذلك في تلك المدة ولو استأجره لصيد شئ بعينه (45)، لم يصح، لعدم الثقة بحصوله غالبا.

كتاب المضاربة وهو يستدعي بيان أمور أربعة الأول:

في العقد وهو جائز من الطرفين، لكل واحد منهما فسخه، سواء نض المال (1) أو كان به عروض.

ولو اشترط فيه الأجل (2)، لم يلزم. لكن، لو قال: إن مرت بك سنة مثلا، فلا تشتر بعدها وبع، صح، لأن ذلك من مقتضى العقد (3). وليس كذلك لو قال: على أني لا أملك فيها منعك (4)، لأن ذلك مناف لمقتضى العقد.

ولو اشترط أن لا يشتري إلا من زيد، أو لا يبيع إلا على عمرو، صح (5). وكذا لو قال: على أن لا يشتري إلا الثوب الفلاني، أو ثمرة البستان الفلاني، وسواء كان وجود ما أشار إليه، عاما أو نادرا.

ولو شرط أن يشتري، أصلا يشتركان في نمائه، كالشجر أو الغنم، قيل: يفسد، لأن

مقتضاه (6) التصرف في رأس المال، وفيه تردد.

وإذا أذن له في التصرف (7)، تولى بإطلاق الإذن ما يتولاه المالك، من عرض القماش، والنشر والطي، وإحرازه، وقبض الثمن، وإيداعه الصندوق، واستئجار من جرت العادة باستئجاره، كالدلال والوزان والحمال (8) عملا بالعرف. ولو استأجر للأول، ضمن الأجرة. ولو تولى الأخير بنفسه (9)، لم يستحق أجرة.

وينفق في السفر كمال نفقة (10)، من أصل المال، على الأظهر. ولو كان لنفسه مال، غير مال القراض، فالوجه التقسيط. ولو أنفق (11) صاحب المال مسافرا، فانتزع المال منه، فنفقة عوده من خاصته.

وللعامل ابتياع المعيب، والرد بالعيب والأخذ بالأرش، كل ذلك مع الغبطة (12).

ويقتضي إطلاق الإذن بالبيع نقدا، بثمن المثل من نقد البلد. ولو خاف لم يمض (13)، إلا مع إجازة المالك. وكذا ms202 يجب أن يشتري بعين المال ولو اشترى في الذمة (14)، لم يصح

البيع، إلا مع الإذن. ولو اشترى في الذمة لا معه (15)، ولم يذكر المالك، تعلق الثمن بذمته ظاهرا.

لو أمره بالسفر إلى جهة، فسافر إلى غيرها، أو أمره بابتياع شئ معين، فابتاع غيره، ضمن (16). ولو ربح والحال هذه، كان الربح بينهما، بموجب الشرط.

وبموت كل واحد منهما، تبطل المضاربة، لأنها في المعنى وكالة.

الثاني في مال القراض ومن شرطه: أن يكون عينا (17)، وأن يكون دراهم أو دنانير. وفي القراض بالنقرة، تردد.

ولا يصح: بالفلوس (18)، ولا بالورق المغشوش، سواء كان الغش أقل أو أكثر، ولا بالعروض. ولا دفع آلة الصيد كالشبكة بحصة (19) فاصطاد، كان الصيد للصائد، وعليه أجرة الآلة.

ويصح القراض بالمال المشاع (20)، ولا بد أن يكون معلوم المقدار، ولا يكفي المشاهدة، وقيل: يصح مع الجهالة (21)، ويكون القول قول العامل، مع التنازع في قدره.

ولو أحضر مالين وقال قارضتك بأيهما شئت، لم ينعقد (22) بذلك قراض. وإذا أخذ

من مال القراض ما يعجز عنه (23)، ضمن. ولو كان له في يد غاصب مال، فقارضه عليه صح، ولم يبطل الضمان (24). فإذا اشترى به، ودفع المال إلى البائع، برا، لأنه قضى دينه بإذنه.

ولو كان له دين، لم يجز أن يجعله مضاربة، إلا بعد قبضه (25). وكذا لو أذن للعامل في قبضه من الغريم (26)، ما لم يجدد العقد.

فروع : لو قال: بع هذه السلعة، فإذا نض (27) ثمنها فهو قراض، لم يصح، لأن المال ليس بمملوك عند العقد.

ولو مات رب المال، وبالمال متاع (28)، فأقره الوارث لم يصح لأن الأول بطل، ولا يصح ابتداء القراض بالعروض.

ولو اختلفا في قدر رأس المال، فالقول قول العامل مع يمينه، لأنه اختلاف في المقبوض (29).

ولو خلط العامل مال القراض بماله، بغير إذن المالك، خلطا لا يتميز (30)، ضمن، لأنه تصرف غير مشروع.

الثالث في الربح ويلزم الحصة (31) بالشرط دون الأجرة، على الأصح. ولا بد أن يكون

الربح مشاعا (32).

فلو قال: خذه قراضا والربح لي، فسد. ويمكن أن يجعل بضاعة (33) نظرا إلى ms203 المعنى، وفيه تردد. وكذا التردد لو قال: والربح لك (24).

أما لو قال: خذه فاتجر به والربح لي، كان بضاعة. ولو قال: والربح لك كان قرضا (35).

ولو شرط أحدهما شيئا معينا (36)، والباقي بينهما، فسد لعدم الوثوق بحصول الزيادة، فلا تتحقق الشركة. ولو قال: خذه على النصف، صح (37). وكذا لو قال: على إن الربح بيننا ويقضي بالربح بينهما نصفين.

ولو قال: على أن لك النصف، صح. ولو قال: على أن لي النصف واقتصر، لم يصح، لأنه لم يتعين للعامل حصة (38).

ولو شرط لغلامه (39) حصة معهما، صح، عمل الغلام أم لم يعمل ولو شرط لأجنبي وكان عاملا، صح، وإن لم يكن عاملا، فسد وفيه وجه آخر.

ولو قال: لك نصف ربحه، صح. وكذا لو قال: لك ربح نصفه. ولو قال لاثنين:

لكما نصف الربح صح، وكانا فيه سواء. ولو فضل أحدهما صح أيضا، وإن كان عملهما سواء.

ولو اختلفا في نصيب العامل، فالقول قول المالك (40) مع يمينه.

ولو دفع قراضا في مرض الموت، وشرط ربحا صح، وملك العامل الحصة.

ولو قال العامل: ربحت كذا ورجع (41)، لم يقبل رجوعه. وكذا لو ادعى الغلط. أما لو قال: ثم خسرت، أو قال: ثم تلف الربح، قبل (42).

والعامل يملك حصته من الربح بظهوره، ولا يتوقف على وجوده ناضا.

الرابع في اللواحق وفيه مسائل:

الأولى: العامل أمين، لا يضمن ما يتلف، إلا عن تفريط أو خيانة (43) وقوله مقبول في التلف، وهل يقبل في الرد؟ فيه تردد، أظهره أنه لا يقبل.

الثانية: إذا اشترى من ينعتق على رب المال (44)، فإن كان بإذنه، صح وينعتق. فإن فضل من المال عن ثمنه شئ، كان الفاضل قراضا. ولو كان في العبد المذكور فضل (45)،

ضمن رب المال حصة العامل من الزيادة، والوجه الأجرة. وإن كان بغير إذنه، وكان الشراء بعين المال، بطل (46). وإن كان في الذمة، وقع الشراء للعامل، إلا أن يذكر رب المال.

الثالثة: لو كان المال لامرأة، فاشترى (47) زوجها، فإن كان بإذنها، بطل النكاح. وإن كان بغير إذنها، قيل: يصح الشراء ms204 (48)، وقيل: يبطل، لأن عليها في ذلك ضررا، وهو أشبه.

الرابعة: إذا اشترى العامل أباه، فإن ظهر فيه ربح، انعتق نصيبه من الربح (49)، ويسعى المعتق في باقي قيمته، موسرا كان العامل أو معسرا.

الخامسة: إذا فسخ المالك صح، وكان للعامل أجرة المثل (50)، إلى ذلك الوقت. ولو كان بالمال عروض، قيل: كان له أن يبيع (51)، والوجه المنع. ولو ألزمه المالك، قيل:

يجب عليه أن ينض المال، والوجه أنه لا يجب. وإن كان سلفا، كان عليه جبايته. وكذا لو مات رب المال وهو عروض، كان له البيع، إلا أن يمنعه الوارث، وفيه قول آخر (52).

السادسة: إذا قارض العامل غيره، فإن كان بإذنه (53)، وشرط الربح بين العامل الثاني والمالك، صح. ولو شرط لنفسه لم يصح، لأنه لا عمل له. وإن كان بغير إذنه، لم يصح القراض الثاني. فإن ربح، كان نصف الربح للمالك، والنصف الآخر للعامل

الأول، وعليه أجرة الثاني، وقيل: للمالك (54) أيضا، لأن الأول لم يعمل، وقيل بين العاملين، ويرجع الثاني على الأول بنصف الأجرة، والأول حسن.

السابعة: إذا قال: دفعت إليه مالا قراضا، فأنكر، وأقام المدعي بينة، فادعى العامل التلف، قضي عليه بالضمان (55). وكذا لو ادعى عليه وديعة أو غيرها من الأمانات (56). أما لو كان جوابه: لا يستحق قبلي شيئا، أو ما أشبهه (57)، لم يضمن.

الثامنة: إذا تلف مال القراض أو بعضه، بعد دورانه في التجارة، احتسب التالف من الربح (58). وكذا لو تلف قبل ذلك، وفي هذا تردد (59).

التاسعة: إذا قارض اثنان واحدا، وشرطا له النصف منهما، وتفاضلا في النصف الآخر مع التساوي في المال (60)، كان فاسدا لفساد الشرط، وفيه تردد.

العاشرة: إذا اشترى عبدا للقراض، فتلف الثمن قبل قبضه، قيل: يلزم صاحب المال ثمنه دائما (61)، ويكون الجميع رأس ماله، وقيل: إن كان أذن له في الشراء في الذمة

فكذلك، وإلا كان باطلا، ولا يلزم الثمن أحدهما.

الحادية عشرة: إذا نض قدر الربح (62)، فطلب أحدهما القسمة، فإن اتفقا صح.

وإن امتنع المالك يجبر، فإن اقتسما وبقي رأس المال معه فخسر، رد العامل ms205 أقل الأمرين واحتسب المالك.

الثانية عشرة: لا يصح أن يشتري رب المال من العامل شيئا من مال القراض (63)، ولا أن يأخذ منه بالشفعة، وكذا لا يشتري من عبده القن وله الشراء من المكاتب.

الثالثة عشرة: إذا دفع مالا قراضا (64)، وشرط أن يأخذ له بضاعة، قيل: لا يصح، لأن العامل في القراض لا يعمل ما لا يستحق عليه أجرة، وقيل: يصح القراض ويبطل الشرط، ولو قيل بصحتهما (65)، كان حسنا.

الرابعة عشرة: إذا كان مال القراض مئة، فخسر عشرة، وأخذ المالك عشرة، ثم عمل بها الساعي فربح، كان رأس المال تسعة وثمانين إلا تسعا، لأن المأخوذ محسوب من رأس المال، فهو كالموجود، المال في تقدير تسعين (66). فإذا قسم الخسران، وهو عشرة

على تسعين، كان حصة العشرة المأخوذة دينارا وتسعا (67)، فيوضع من رأس المال.

الخامسة عشرة: لا يجوز للمضارب (68) أن يشتري جارية يطأها، وإن أذن له المالك.

وقيل: يجوز مع الإذن. أما لو أحلها بعد شرائها، صح.

السادسة عشرة: إذا مات (69) وفي يده أموال مضاربة، فإن علم مال أحدهم بعينه، كان أحق به. وإن جهل، كانوا فيه سواء (70). فإن جهل كونه مضاربة، قضي به ميراثا.

كتاب المزارعة والمساقاة أما المزارعة: فهي معاملة على الأرض، بحصة من حاصلها.

وعبارتها (1) أن يقول: زارعتك، أو ازرع هذه الأرض، أو سلمتها إليك، وما جرى مجراه (2)، مدة معلومة، بحصة معينة من حاصلها. وهو عقد لازم لا ينفسخ إلا بالتقابل (3). ولا يبطل بموت أحد المتعاقدين (4).

والكلام: أما في شروطها، وأما في أحكامها.

أما الشروط: فثلاثة.

الأول: أن يكون النماء مشاعا بينهما تساويا فيه أو تفاضلا (5). فلو شرطه أحدهما، لم يصح. وكذا لو اختص كل واحد منهما، بنوع من الزرع دون صاحبه، كأن يشترط أحدهما الهرف والآخر الأفل (6)، أو ما يزرع على الجداول، والآخر ما يزرع في غيرها.

ولو شرط أحدهما قدرا من الحاصل (7)، وما زاد عليه بينهما، لم يصح، لجواز أن لا تحصل الزيادة.

أما لو شرط أحدهما على الآخر، شيئا يضمنه له من غير الحاصل (8) مضافا إلى الحصة، ms206 قيل: يصح، وقيل: يبطل، والأول أشبه.

وتكره: إجارة الأرض للزراعة بالحنطة أو الشعير، مما يخرج منها (9)، والمنع أشبه..

وأن يؤجرها بأكثر مما استأجرها به (10)، إلا أن يحدث فيه حدثا أو يؤجرها بجنس غيره.

الثاني: تعيين المدة وإذا شرط مدة معينة بالأيام أو الأشهر، صح. ولو اقتصر على تعيين المزروع (11)، من غير ذكر المدة، فوجهان. أحدهما يصح، لأن لكل زرع أمدا، فيبني على العادة كالقراض. والآخر يبطل، لأنه عقد لازم فهو كالإجارة، فيشترط فيه تعيين المدة دفعا للغرر (12)، لأن أمد الزرع غير مضبوطة، وهو أشبه.

ولو مضت المدة (13) والزرع باق، كان للمالك إزالته، على الأشبه، سواء كان بسبب الزارع كالتفريط، أو من قبل الله سبحانه، كتأخر المياه أو تغير إلا هوية.

وإن اتفقا على التبقية، جاز بعوض وغيره (14). لكن إن شرط عوضا افتقر في لزومه إلى تعيين المدة الزائدة.

ولو شرط في العقد تأخيره، إن بقي بعد المدة المشترطة (15)، بطل العقد على القول

باشتراط تقدير المدة. ولو ترك الزراعة، حتى انقضت المدة، لزمه أجرة المثل (16)، ولو كان استأجرها، لزمت الأجرة.

الثالث: أن تكون الأرض مما يمكن الانتفاع بها بأن يكون لها ماء، إما من نهر أو بئر أو عين أو مصنع (17).

ولو انقطع في أثناء المدة، فللمزارع الخيار، لعدم الانتفاع، هذا إذا زارع عليها أو استأجرها للزراعة، وعليه أجرة ما سلف، ويرجع (18) بما قابل المدة المتخلفة.

وإذا أطلق المزارعة، زرع ما شاء. وإن عين الزرع، لم يجز التعدي. ولو زرع ما هو أضر (19) والحال هذه، كان لمالكها أجرة المثل إن شاء، أو المسمى مع الأرش. ولو كان أقل ضررا، جاز.

ولو زارع عليها أو آجرها للزراعة ولا ماء لها، مع علم المزارع (20) لم يتخير، ومع الجهالة له الفسخ.

أما لو استأجرها مطلقا، ولم يشترط الزراعة، لم يفسخ، لإمكان الانتفاع بها بغير الزرع (21). وكذا لو اشترط الزراعة، وكانت في بلاد تسقيها الغيوث غالبا.

ولو استأجر للزراعة، جاز، ولو قيل: بالمنع، لجهالة الأرض (22)، كان حسنا. وإن

كان قليلا، يمكن معه بعض الزرع، جاز. ms207 ولو كان الماء ينحسر عنها تدريجا، لم يصح، لجهالة وقت الانتفاع.

ولو شرط الغرس والزرع (23)، افتقر إلى تعيين مقدار كل واحد منهما، لتفاوت ضرريهما. وكذا لو استأجر لزرعين أو غرسين مختلفي الضرر.

تفريع: إذا استأجر أرضا مدة معينة، ليغرس فيها ما يبقى بعد المدة، غالبا (24)، قيل:

يجب على المالك إبقاؤه، أو إزالته مع الأرش، وقيل: له إزالته، كما لو غرس بعد المدة، والأول أشبه.

وأما أحكامها: فتشتمل على مسائل.

الأولى: إذا كان من أحدهما الأرض حسب، ومن الآخر البذر والعمل والعوامل (25)، صح بلفظ المزارعة. وكذا لو كان من أحدهما الأرض والبذر، ومن الآخر العمل أو كان من أحدهما الأرض والعمل، ومن الآخر البذر، نظرا إلى الإطلاق (26). ولو كان بلفظ الإجارة، لم يصح، لجهالة العوض (27). أما لو آجره (28) بمال معلوم مضمون في الذمة، أو معين من غيرها، جاز.

الثانية: إذا تنازعا في المدة (29)، فالقول قول منكر الزيادة مع يمينه. وكذا لو اختلفا في قدر الحصة، فالقول قول صاحب البذر فإن أقام كل منهما بينة، قدمت بينة العامل، وقيل:

يرجعان إلى القرعة، والأول أشبه.

الثالثة: لو اختلفا، فقال الزارع: أعرتنيها (30)، وأنكر المالك وادعى الحصة والأجرة ولا بينة، فالقول قول صاحب الأرض (31). ويثبت له أجرة المثل، مع يمين الزارع، وقيل:

تستعمل القرعة، والأول أشبه. وللزارع تبقية الزرع إلى آوان أخذه (32)، لأنه مأذون فيه.

أما لو قال (33): غصبتنيها، حلف المالك وكان له إزالته، والمطالبة بأجرة المثل، وأرش الأرض إن عابت، وطم الحفر إن كان غرسا.

الرابعة: للمزارع أن يشارك غيره (34)، وأن يزارع عليها غيره، ولا يتوقف على إذن المالك. لكن لو شرط المالك الزرع بنفسه لزم، ولم يجز المشاركة إلا بإذنه.

الخامسة: خراج الأرض ومؤنتها (35) على صاحبها، إلا أن يشترطه على الزارع.

السادسة: كل موضع يحكم فيه ببطلان المزارعة، تجب لصاحب الأرض أجرة المثل.

السابعة: يجوز لصاحب الأرض أن يخرص على الزارع (36)، والزارع بالخيار في القبول والرد، فإن قبل كان استقرار ذلك مشروطا بالسلامة، فلو تلف الزرع بآفة سماوية أو أرضية، لم يكن عليه ms208 شئ.

وأما المساقاة: فهي معاملة على أصول ثابتة (37)، بحصة من ثمرتها. والنظر فيها يستدعي فصولا.

الأول في العقد وصيغة الإيجاب أن تقول (38): ساقيتك، أو عاملتك أو سلمت إليك أو ما أشبهه.

وهي لازمة كالإجارة، ويصح قبل ظهور الثمرة. وهل تصح بعد ظهورها؟ فيه تردد، والأظهر الجواز، بشرط أن يبقى للعامل عمل وإن قل، بما يستزاد به الثمرة (39).

ولا تبطل: بموت المساقي، ولا بموت العامل (40)، على الأشبه.

الثاني في ما يساقي عليه وهو كل أصل ثابت، له ثمرة ينتفع بها مع بقائه.

فتصح المساقاة: على النخل، والكرم، وشجر الفواكه (41)، وفيما لا ثمر له إذا كان له ورق ينتفع به كالتوت والحناء (42) على تردد.

ولو ساقى على ودي، أو شجر غير ثابت، لم يصح، اقتصارا على موضع الوفاق.

أما لو ساقاه على ودي مغروس، إلى مدة (43) يحمل مثله فيها غالبا، صح ولو لم يحمل فيها. وإن قصرت المدة المشترطة عن ذلك غالبا، أو كان الاحتمال على السواء، لم يصح.

الثالث في المدة ويعتبر فيها شرطان: أن تكون مقدرة بزمان لا يحتمل الزيادة

والنقصان (44)، وأن يكون مما يحصل فيها الثمرة غالبا.

الرابع العمل وإطلاق المساقاة، يقتضي قيام العامل بما فيه (45) زيادة النماء، من الرفق، وإصلاح الإجاجين، وإزالة الحشيش المضر بالأصول، وتهذيب الجريد، والسقي والتلقيح، والعمل بالناضح، وتعديل الثمرة واللقاط، وإصلاح موضع التشميس، ونقل الثمرة إليه، وحفظها وقيام صاحب الأصل (46) ببناء الجدار، وعمل ما يستسقى به من دولاب أو دالية، وإنشاء النهر والكش للتلقيح.

وقيل: يلزم ذلك العامل وهو حسن، لأن به يتم التلقيح. ولو شرط شيئا من ذلك (47) على العامل صح، بعد أن يكون معلوما.

ولو شرط العامل على رب الأصول، عمل العامل له (48)، بطلت المساقاة، لأن الفائدة لا تستحق إلا بالعمل.

ولو أبقى العامل شيئا من عمله، في مقابلة الحصة من الفائدة، وشرط الباقي على رب الأصول، جاز. ولو شرط أن يعمل غلام المالك معه، جاز لأنه ضم مال إلى مال.

أما لو شرط، أن يعمل الغلام لخاص العامل (49)، لم يجز، وفيه ms209 تردد، والجواز أشبه.

وكذا لو شرط عليه أجرة الأجزاء، أو شرط خروج أجرتهم منهما.

الخامس في الفائدة ولا بد أن يكون للعامل جزء منها مشاعا (50). فلو أضرب عن ذكر الحصة، بطلت المساقاة. وكذا لو شرط أحدهما الانفراد بالثمرة، لم تصح المساقاة. وكذا لو شرط لنفسه شيئا معينا، وما زاد بينهما، وكذا لو قدر لنفسه أرطالا، وللعامل ما فضل، أو عكس.

وكذا لو جعل حصة ثمرة نخلات بعينها له وللآخر ما عداها (51).

ويجوز أن يفرد كل نوع، بحصة مخالفة (52)، للحصة من النوع الآخر، إذا كان العامل عالما بمقدار كل نوع.

ولو شرط مع الحصة من النماء، حصة من الأصل الثابت (53) لم يصح، لأن مقتضى المساقاة جعل الحصة من الفائدة، وفيه تردد.

ولو ساقاه بالنصف إن سقي بالناضح (54)، وبالثلث إن سقي بالسايح، بطلت المساقاة، لأن الحصة لم تتعين، وفيه تردد.

ويكره: أن يشترط رب الأرض، على العامل مع الحصة، شيئا من ذهب أو فضة (55)، لكن يجب الوفاء بالشرط. ولو تلفت الثمرة، لم يلزم.

السادس في أحكامها وهي مسائل:

الأولى: كل موضع تفسد فيه المساقاة (56)، فللعامل أجرة المثل، والثمرة لصاحب الأصل.

الثانية: إذا استأجر أجيرا للعمل، بحصة منها (57)، فإن كان بعد بدو الصلاح جاز.

وإن كان بعد ظهورها، وقبل بدو الصلاح، بشرط القطع، صح إن استأجره بالثمرة أجمع.

ولو استأجره ببعضها، قيل: لا يصح لتعذر التسليم، والوجه الجواز.

الثالثة: إذا قال: ساقيتك على هذا البستان بكذا، على أن أساقيك على الآخر بكذا، قيل: يبطل (58)، والجواز أشبه.

الرابعة: لو كانت الأصول لاثنين، فقالا لواحد ساقيناك، على أن لك من حصة فلان النصف، ومن حصة الآخر الثلث، صح بشرط أن يكون عالما بقدر نصيب كل واحد منهما (59). ولو كان جاهلا، بطلت المساقاة، لتجهل الحصة.

الخامسة: إذا هرب العامل، لم تبطل المساقاة. فإن بذل العمل (60) عنه باذل، أو دفع إليه الحاكم من بيت المال ما يستأجر عنه، فلا خيار وإن تعذر ذلك، كان له الفسخ، لتعذر

العمل، ولو لم يفسخ، وتعذر الوصول إلى الحاكم، كان له ms210 أن يشهد، إنه يستأجر عنه، ويرجع عليه على تردد. ولو لم يشهد، لم يرجع.

السادسة: ادعى (61) أن العامل خان أو سرق، أو أتلف، أو فرط فتلف، وأنكر، فالقول: قوله مع يمينه. وبتقدير ثبوت الخيانة، هل يرفع يده، أو يستأجر من يكون معه، من أصل الثمرة؟ الوجه أن يده لا ترفع عن حصته من الربح، وللمالك رفع يده عما عداه ولو ضم إليه المالك أمينا، كانت أجرته عن المالك خاصة.

السابعة: إذا ساقاه على أصول، فبانت مستحقة (62)، بطلت المساقاة، والثمرة للمستحق. وللعامل الأجرة على المساقي، لا على المستحق ولو اقتسما الثمرة وتلفت (63)، كان للمالك الرجوع على الغاصب، بدرك الجميع. ويرجع الغاصب على العامل، بما حصل له. وللعامل على الغاصب أجرة عمله. أو يرجع على كل واحد منهما بما حصل له، وقيل:

له الرجوع على العامل بالجميع إن شاء، لأن يده عارية (64)، والأول أشبه، إلا بتقدير أن يكون العامل عالما به.

الثامنة: ليس للعامل أن يساقي غيره (65)، لأن المساقاة إنما تصح على أصل مملوك للمساقي.

التاسعة: خراج الأرض على المالك (66)، إلا أن يشترط على العامل، أو بينهما.

العاشرة: الفائدة تملك بالظهور (67)، وتجب الزكاة فيها على كل واحد منهما، إذا بلغ نصيبه نصابا.

تتمة: إذا دفع أرضا رجل ليغرسها (68)، على أن الغرس بينهما، كانت المغارسة باطلة، والغرس لصاحبه.

ولصاحب الأرض إزالته، وله الأجرة، لفوات ما حصل الإذن بسببه، وعليه أرش النقصان بالقلع.

ولو دفع القيمة ليكون الغرس له، لم يجبر الغارس. وكذا لو دفع الغارس الأجرة، لم يجبر صاحب الأرض على التبقية.

كتاب الوديعة والنظر في أمور ثلاثة الأول العقد وهو استنابة في الحفظ (1). ويفتقر إلى إيجاب وقبول. ويقع بكل عبارة دلت على معناه. ويكفي الفعل الدال على القبول.

ولو طرح الوديعة عنده، لم يلزمه حفظها إذا لم يقبلها. وكذا لو أكره على قبضها، لم تصر وديعة، ولا يضمنها لو أهمل (2).

وإذا استودع، وجب عليه الحفظ. ولا يلزمه دركها، لو تلفت من غير تفريط، أو أخذت منه قهرا.

نعم، لو تمكن من الدفع ms211 (3)، وجب. ولو لم يفعل، ضمن. ولا يجب تحمل الضرر الكثير بالدفع، كالجرح وأخذ المال.

ولو أنكرها، فطولب باليمين ظلما، جاز الحلف موريا، بما يخرج به عن الكذب.

وهي عقد جائز من طرفيه (4)، يبطل بموت كل واحد منهما وبجنونه، وتكون أمانة.

وتحفظ الوديعة، بما جرت العادة بحفظها، كالثوب والكتب في الصندوق، والدابة في الإصطبل، والشاة في المراح (5)، أو ما يجري مجرى ذلك.

ويلزمه سقي الدابة وعلفها، أمره بذلك أو لم يأمره، ويجوز أن يسقيها بنفسه وبغلامه (6)، اتباعا للعادة.

ولا يجوز إخراجها من منزله لذلك، إلا مع الضرورة، كعدم التمكن من سقيها أو علفها في منزله، أو شبه ذلك من الأعذار.

ولو قال المالك: لا تعلفها أو لا تسقها، لم يجز القبول (7)، بل يجب عليه سقيها وعلفها.

نعم، لو أخل بذلك، والحال هذه، أثم ولم يضمن، لأن المالك أسقط الضمان بنهيه، كما لو أمره بإلقاء ماله في البحر.

ولو عين له موضع الاحتفاظ (8)، اقتصر عليه، ولو نقلها، ضمن إلا إلى الأحرز، أو مثله على قول. ولا يجوز نقلها إلى ما دونه، ولو كان حرزا، إلا مع الخوف من إبقائها فيه.

ولو قال: لا تنقلها من هذا الحرز، ضمن بالنقل كيف كان؟ إلا أن يخاف تلفها فيه، ولو قال (9): وإن تلفت.

ولا تصح وديعة الطفل ولا المجنون، ويضمن القابض، ولا يبرأ بردها إليهما (10).

وكذا لا يصح أن يستودعا (11). ولو أودعا لم يضمنا بالإهمال، لأن المودع لهما متلف ماله.

وإذا ظهر للمودع إمارة الموت، وجب الإشهاد بها. ولو لم يشهد، وأنكر الورثة، كان القول قولهم ولا يمين عليهم إلا أن يدعى عليهم العلم.

وتجب إعادة الوديعة على المودع مع المطالبة (12)، ولو كان كافرا، إلا أن يكون المودع غاصبا لها فيمنع منها. ولو مات فطلبها وارثه، وجب الإنكار، ويجب إعادتها على المغصوب منه إن عرف. وإن جهل عرفت سنة، ثم جاز التصديق بها عن المالك. ويضمن المتصدق إن كره صاحبها (13). ولو كان الغاصب مزجها بماله، ثم أودع الجميع، فإن أمكن المستودع تمييز المالين، رد عليه ms212 ماله ومنع الآخر. وإن لم يمكن تمييزهما (14)، وجب إعادتهما على الغاصب.

الثاني في موجبات الضمان (15) وينظمها قسمان: التفريط والتعدي.

أما التفريط، فكأن يطرحها فيما ليس يحرز، أو يترك سقي الدابة أو علفها، أو نشر الثوب الذي يفتقر إلى النشر، أو يودعها من غير ضرورة، ولا إذن، أو يسافر بها كذلك (16) مع خوف الطريق ومع أمنه وطرح الأقمشة في المواضع التي تعفنها. وكذا لو ترك سقي الدابة أو علفها مدة لا تصبر عليها في العادة، فماتت به.

القسم الثاني: في التعدي: مثل أن يلبس الثوب، أو يركب الدابة، أو يخرجها من حرزها لينتفع بها.

نعم، لو نوى الانتفاع، لم يضمن بمجرد النية (17).

ولو طلبت منه، فامتنع من الرد مع القدرة، ضمن. وكذا لو جحدها، ثم قامت عليه بينة أو اعترف بها.

ويضمن لو خلطها بماله، بحيث لا يتميز. وكذا لو أودعه مالا في كيس مختوم، ففتح ختمه. وكذا لو أودعه كيسين فمزجهما.

وكذا لو أمره بإجارتها (18) بحمل أخف. فأجرها لأثقل، أو لأسهل فأجرها لأشق، كالقطن والحديد.

ولو جعلها المالك في حرز مقفل، ثم أودعها، ففتح المودع الحرز وأخذ بعضها ضمن الجميع (19) ولو تكن مودعة في حرز، أو كانت مودعة في حرز المودع فأخذ بعضها، ضمن ما أخذ. ولو أعاد بدله لم يبرأ. ولو أعاده (20) ومزجه بالباقي، ضمن ما أخذه. ولو أعاد بدله، ومزجه ببقية الوديعة مزجا لا يتميز، ضمن الجميع.

الثالث في اللواحق وفيه مسائل:

الأولى: يجوز السفر بالوديعة، إذا خاف تلفها مع الإقامة (21)، ثم لا يضمن. ولا يجوز السفر بها، مع ظهور إمارة الخوف. وإن سافر، والحال هذه، ضمن.

الثانية: لا يبرأ المودع (22)، إلا بردها إلى المالك أو وكيله. فإن فقدهما، فإلى الحاكم مع العذر. ومع عدم العذر، يضمن. ولو فقد الحاكم، وخشي تلفها، جاز إيداعها من ثقة. ولو تلفت لم يضمن.

الثالثة: لو قدر على الحاكم، فدفعها إلى الثقة، ضمن.

الرابعة: إذا أراد السفر، فدفنها ضمن (23)، إلا أن يخشى المعاجلة.

الخامسة: إذا أعاد الوديعة بعد التفريط إلى الحرز، لم ms213 يبرأ (24). ولو جدد المالك له الاستيمان، برأ. وكذا لو أبرأه من الضمان. ولو أكره على دفعها إلى غير المالك، دفعها ولا ضمان.

السادسة: إذا أنكر الوديعة (25)، أو اعترف وادعى التلف، أو ادعى الرد ولا بينة، فالقول قوله، وللمالك إحلافه، على الأشبه. أما لو دفعها إلى غير المالك، وادعى الإذن، لم يضمن وإن ترك (26) الإشهاد على الأشبه.

السابعة: إذا أقام المالك البينة على الوديعة بعد الإنكار (27)، فصدقها ثم ادعى التلف قبل الإنكار، لم تسمع دعواه لاشتغال ذمته بالضمان، ولو قيل: تسمع دعواه وتقبل بينته،

كان حسنا.

الثامنة: إذا عين له حرزا بعيدا عنه (28)، وجب المبادرة إليه بما جرت العادة. فإن أخر مع التمكن، ضمن (29). ولو سلمها إلى زوجته لتحرزها، ضمن.

التاسعة: إذا اعترف بالوديعة (30) ثم مات، وجهلت عينها، قيل: تخرج من أصل تركته. ولو كان له غرماء، فضاقت التركة، حاصهم المستودع، وفيه تردد.

العاشرة: إذا كان في يده وديعة، فادعاها اثنان، فإن صدق أحدهما قبل. وإن أكذبهما فكذلك (31). وإن قال: لا أدري، أقرت في يده حتى يثبت لها مالك. وإن ادعيا، أو أحدهما، علمه بصحة الدعوى، كان عليه اليمين.

الحادية عشرة: إذا فرط (32) واختلفا في القيمة، فالقول قول المالك مع يمينه، وقيل:

القول قول الغارم مع يمينه، وهو أشبه.

الثانية عشرة: إذا مات المودع (33)، سلمت الوديعة إلى الوارث. فإن كانوا جماعة، سلمت إلى الكل، أو إلى من يقوم مقامهم. ولو سلمها إلى البعض، من غير إذن، ضمن حصص الباقين.

كتاب العارية وهي عقد، ثمرته التبرع بالمنفعة (1). ويقع بكل لفظ، يشتمل على الإذن في الانتفاع، وليس بلازم لأحد المتعاقدين.

والكلام في فصول أربعة.

الأول في المعير (2): ولا بد أن يكون مكلفا، جائز التصرف.

فلا تصح إعارة الصبي، ولا المجنون. ولو أذن الولي، جاز للصبي مع مراعاة المصلحة (3). وكما لا يليها عن نفسه، كذا لا تصح ولايته عن غيره.

الثاني في المستعير (4): وله الانتفاع بما جرت العادة به، في الانتفاع بالمعار. ولو نقص من العين شئ أو تلفت بالاستعمال من غير تعد لم ms214 يضمن، إلا أن يشترط ذلك في العارية.

ولا يجوز للمحرم أن يستعير من محل صيدا (5)، لأنه ليس له إمساكه. ولو أمسكه،

ضمنه، وإن لم يشترط عليه. ولو كان الصيد في يد محرم، فاستعاره المحل جاز، لأن ملك المحرم زال عنه بالإحرام، كما يأخذ من الصيد ما ليس بملك (6).

ولو استعاره (7) من الغاصب، وهو لا يعلم، كان الضمان على الغاصب وللمالك إلزام المستعير بما استوفاه من النفقة، ويرجع على الغاصب، لأنه أذن له في استيفائها بغير عوض.

والوجه (8) تعلق الضمان بالغاصب حسب. وكذا لو تلفت العين في يد المستعير.

أما لو كان عالما كان ضامنا، ولم يرجع على الغاصب. ولو أغرم الغاصب، رجع على المستعير.

الثالث في العين المعارة: وهي كل ما يصح الانتفاع به، مع بقاء عينه، كالثوب والدابة.

وتصح استعارة الأرض للزراعة والغرس والبناء (9). ويقتصر المستعير على القدر المأذون فيه، وقيل يجوز أن يستبيح ما دونه في الضرر، كأن يستعير أرضا للغرس فيزرع، والأول أشبه.

وكذا يجوز استعارة كل حيوان له منفعة، كفحل الضراب (10)، والكلب والسنور، والعبد للخدمة، والمملوكة، ولو كان المستعير أجنبيا منها.

ويجوز استعارة الشاة للحلب (11) وهي المنحة.

ولا يستباح وطي الأمة بالعارية، وفي استباحتها بلفظ الإباحة تردد، والأشبه الجواز.

وتصح الإعارة مطلقة (12)، ومدة معينة، وللمالك الرجوع.

ولو أذن في البناء أو الغرس، ثم أمره بالإزالة، وجبت الإجابة. وكذا في الزرع ولو قبل إدراكه، على الأشبه. وعلى الآذن الأرش (13). وليس له المطالبة بالإزالة من دون الأرش.

ولو أعاره أرضا للدفن، لم يكن له إجباره على قلع الميت. وللمستعير أن يدخل إلى الأرض، ويستظل بشجرها.

ولو أعاره حائطا لطرح خشبة، فطالبه بإزالتها كان له ذلك، إلا أن تكون أطرافها الأخر مثبتة في بناء المستعير، فيؤدي إلى خرابه، وإجباره على إزالة جذوعه (14) عن ملكه، وفيه تردد.

ولو أذن له في غرس شجرة. فانقلعت، جاز أن يغرس غيرها، استصحابا للإذن الأول، وقيل: يفتقر إلى أذن مستأنف، وهو أشبه. ولا يجوز إعارة العين المستعارة. إلا بإذن المالك (15)، ولا إجارتها، لأن المنافع ms215 ليست مملوكة للمستعير، وإن كان له استيفاؤها.

الرابع في الأحكام المتعلقة بها وفيه مسائل:

الأولى: العارية أمانة، لا تضمن إلا بالتفريط (16) في الحفظ، أو التعدي، أو اشتراط الضمان. ويضمن إذا كانت ذهبا أو فضة وإن لم يشترط، إلا أن يشترط سقوط الضمان.

الثانية: إذا رد العارية إلى المالك أو وكيله برأ. ولو ردها إلى الحرز، لم يبرأ (17). ولو استعار الدابة إلى مسافة، فجاوزها ضمن ولو أعادها إلى الأولى، لم يبرأ.

الثالثة: يجوز للمستعير بيع غروسه وأبنيته في الأرض المستعارة. للمعير ولغيره، على الأشبه.

الرابعة: إذا حملت الأهوية (18) أو السيول، حبا إلى ملك إنسان فنبت، كان لصاحب الأرض إزالته، ولا يضمن الأرش، كما في أغصان الشجرة البارزة إلى ملكه.

الخامسة: لو نقصت بالاستعمال ثم تلفت (19)، وقد شرط ضمانها، ضمن قيمتها يوم تلفها، لأن النقصان المذكور غير مضمون.

السادسة: إذا قال الراكب (20): أعرتنيها، وقال المالك: آجرتكها فالقول قول الراكب، لأن المالك مدعي للأجرة، وقيل: القول قول المالك في عدم العارية. فإذا حلف سقطت دعوى الراكب، ويثبت عليه أجرة المثل، لا المسمى (21)، وهو أشبه. ولو كان الاختلاف عقيب العقد من غير انتفاع، كان القول قول الراكب، لأن المالك يدعي عقدا وهذا ينكره.

السابعة: إذا استعار شيئا لينتفع به في شئ (22)، فانتفع به في غيره ضمن. وإن كان له أجرة، لزمته أجرة مثله.

الثامنة: إذا جحد العارية (23)، بطل استيمانه، ولزمه الضمان مع ثبوت الإعارة.

التاسعة: إذا ادعى التلف، فالقول قوله (24) مع يمينه. ولو ادعى الرد، فالقول قول المالك مع يمينه.

العاشرة: لو فرط في العارية، كان عليه قيمتها عند التلف (25)، إذا لم يكن لها مثل، وقيل: أعلى القيم من حين التفريط إلى وقت التلف، والأول أشبه. ولو اختلفا في القيمة (26)، كان القول قول المستعير، وقيل: قول المالك، والأول أشبه.

كتاب الإجارة وفيه فصول أربعة:

الأول في العقد وثمرته تمليك المنفعة بعوض معلوم ويفتقر إلى إيجاب وقبول.

والعبارة الصريحة عن الإيجاب: آجرتك، ولا يكفي ملكتك.

أما لو قال: ملكتك سكنى هذه الدار سنة مثلا، صح. ms216 وكذا أعرتك (1)، لتحقق القصد إلى المنفعة.

ولو قال: بعتك هذه الدار، ونوى الإجارة، لم تصح. وكذا لو قال: بعتك سكناها سنة، لاختصاص لفظ البيع بنقل الأعيان، وفيه تردد (2).

والإجارة عقد لازم، لا تبطل إلا بالتقايل (3)، أو بأحد الأسباب المقتضية للفسخ.

ولا تبطل بالبيع (4)، ولا بالعذر، مهما كان الانتفاع ممكنا.

وهل تبطل بالموت؟ المشهور بين الأصحاب نعم.

وقيل: لا تبطل بموت المؤجر، وتبطل بموت المستأجر، وقال آخرون. لا تبطل بموت

أحدهما، وهو الأشبه (5).

وكل ما صح إعارته، صح إجارته (6). وإجارة المشاع جائزة كالمقسوم. والعين المستأجرة أمانة لا يضمنها المستأجر إلا بتعد أو تفريط (7). وفي اشتراط ضمانها من غير ذلك، تردد أظهره المنع.

وليس في الإجارة خيار المجلس (8). ولو شرط الخيار لأحدهما أو لهما، جاز، سواء كانت معينة كأن يستأجر هذا العبد أو هذه الدار، أو في الذمة كأن يستأجره ليبني له حائطا.

الثاني في شرائطها وهي ستة:

الأول: أن يكون المتعاقدان كاملين (9) جائزي التصرف فلو آجر المجنون، لم تنعقد إجارته. وكذا الصبي غير المميز. وكذا المميز إلا بإذن وليه، وفيه تردد (10).

الثاني: أن تكون الأجرة معلومة بالوزن أو الكيل فيما يكال أو يوزن، ليتحقق انتفاء الغرر. وقيل: تكفي المشاهدة (11) وهو جنس. ويملك الأجرة بنفس العقد.

ويجب تعجيلها مع الإطلاق، ومع اشتراط التعجيل.

ولو شرط التأجيل صح، بشرط أن يكون معلوما (12). وكذا لو شرطها في نجوم.

وإذا وقف (13) المؤجر على عيب في الأجرة، سابق على القبض، كان له الفسخ أو المطالبة بالعوض، إن كانت الأجرة مضمونة. وإن كانت معينة، كان له الرد أو الأرش. ولو أفلس المستأجر بالأجرة (14)، فسخ المؤجر إن شاء.

ولا يجوز: أن يؤجر المسكن ولا الخان ولا الأجير، بأكثر مما استأجره (15)، إلا أن يؤجر بغير جنس الأجرة، أو يحدث فيه ما يقابل التفاوت. وكذا لو سكن بعض الملك، لم يجز أن يؤجر الباقي بزيادة عن الأجرة (16). والجنس واحد ويجوز بأكثرها.

ولو استأجره ليحمل له متاعا إلى موضع معين، بأجرة في وقت معين، فإن قصر عنه (17)، نقص من أجرته شيئا، ms217 جاز. ولو شرط سقوط الأجرة إن لم يوصله فيه، لم يجز، وكان له أجرة المثل.

وإذا قال: آجرتك كل شهر بكذا (18)، صح في شهر، وله في الزائد أجرة المثل إن سكن، وقيل: تبطل لتجهل الأجرة، والأول أشبه.

تفريعان الأول: لو قال: إن خطته فارسيا فلك درهم، وإن خطته روميا (19) فلك درهمان، صح.

الثاني: لو قال: إن عملت هذا العمل في اليوم فلك درهمان، وفي غد درهم، فيه تردد، أظهره الجواز. ويستحق الأجير الأجرة بنفس العمل (20)، سواء كان في ملكه أو ملك المستأجر. ومنهم من فرق (21)، ولا يتوقف تسليم أحدهما على الآخر. وكل موضع يبطل فيه عقد الإجارة، تجب فيه أجرة المثل، مع استيفاء المنفعة أو بعضها (22)، سواء زادت عن المسمى أو نقصت عنه، ويكره أن يستعمل الأجير، قبل أن يقاطع على الأجرة، وأن يضمن، إلا مع التهمة.

الثالث: أن تكون المنفعة مملوكة إما تبعا لملك العين، أو منفردة (23). وللمستأجر أن يؤجر، إلا أن يشترط عليه استيفاء المنفعة بنفسه (24). ولو شرط ذلك، فسلم العين المستأجرة إلى غيره، ضمنها. ولو آجر غير المالك تبرعا، قيل: بطلت، وقيل: وقفت على إجازة المالك، وهو حسن.

الرابع: أن تكون المنفعة معلومة إما بتقدير العمل (25) كخياطة الثوب المعلوم، وإما بتقدير المدة كسكنى الدار، أو العمل على الدابة مدة معينة.

ولو قدر المدة والعمل، مثل أن يستأجره ليخيط هذا الثوب في هذا اليوم، قيل:

يبطل، لأن استيفاء العمل في المدة قد لا يتفق، وفيه تردد.

والأجير الخاص، وهو الذي يستأجره مدة معينة (26)، لا يجوز له العمل لغير المستأجر

إلا بأذنه. ولو كان مشتركا، جاز، وهو الذي يستأجر لعمل مجرد عن المدة ويملك المنفعة بنفس العقد (27)، كما يملك الأجرة به.

وهل يشترط اتصال مدة الإجارة بالعقد، قيل: نعم. ولو أطلق بطلت، وقيل:

الإطلاق يقتضي الاتصال، وهو أشبه. ولو عين شهرا متأخرا عن العقد (28)، قيل: تبطل، والوجه الجواز.

وإذا سلم العين المستأجرة (29)، ومضت مدة يمكن فيها استيفاء المنفعة، لزمته الأجرة، وفيه تفصيل. وكذا (30) لو استأجر دارا وسلمها، ومضت المدة ms218 ولم يسكن، أو استأجره لقلع ضرسه، فمضت المدة التي يمكن إيقاع ذلك فيها، ولم يقلعه المستأجر استقرت الأجرة. أما لو زال الألم عقيب العقد، سقطت الأجرة.

ولو استأجر شيئا، فتلف قبل قبضه (31)، بطلت الإجارة. وكذا لو تلف عقيب قبضه. أما لو انقضى بعض المدة ثم تلف، أو تجدد فسخ الإجارة، صح فيما مضى، وبطل في الباقي، ويرجع من الأجرة بما قابل المتخلف من المدة.

ولا بد من تعيين ما يحمل على الدابة، إما بالمشاهدة (32)، وإما بتقديره بالكيل أو

الوزن، أو ما يرفع الجهالة.

ولا يكفي ذكر المحمل مجردا عن الصفة، ولا راكب غير معين لتحقق الاختلاف في الخفة والثقل. ولا بد مع ذكر المحمل، من ذكر طوله وعرضه وعلوه، وهل هو مكشوف أو مغطى، وذكر جنس غطائه.

وكذا لو استأجر دابة للحمل، فلا بد من تعيينه (33) بالمشاهدة، أو ذكر جنسه وصفته وقدره.

وكذا لا يكفي ذكر الآلات المحمولة، ما لم يعين قدرها وجنسها.

ولا يكفي اشتراط حمل الزاد، ما لم يعينه. وإذا فني (34)، ليس له حمل بدله، ما لم يشترط.

وإذا استأجر دابة افتقر إلى مشاهدتها. فإن لم تكن مشاهدة، فلا بد من ذكر جنسها ووصفها (35). وكذا الذكورة والأنوثة، إذا كانت للركوب ويسقط اعتبار ذلك، إذا كانت للحمل.

ويلزم مؤجر الدابة، كل ما يحتاج إليه في إمكان الركوب، من الرحل (36) والقتب وآلته والجزام والزمام. وفي رفع المحمل وشده تردد، أظهره اللزوم.

ولو أجرها للدوران بالدولاب (37)، افتقر إلى مشاهدته، لاختلاف حاله في الثقل.

ولو أجرها للزراعة، فإن كان لحرث جريب معلوم، فلا بد من مشاهدة الأرض أو وصفها (38). وإن كان لعمل مدة، كفى تقدير المدة. وكذا في إجارة دابة، لسفر مسافة معينة، فلا بد من تعيين وقت السير ليلا أو نهارا، إلا أن يكون هناك عادة فيستغني بها.

ويجوز أن يستأجر اثنان جملا أو غيره للعقبة (39)، ويرجع في التناوب إلى العادة.

وإذا اكترى (40) دابة، فسار عليها زيادة عن العادة، أو ضربها كذلك، أو كبحها باللجام، من غير ضرورة، ضمن.

ولا يصح ms219 إجارة العقار (41)، إلا مع التعيين بالمشاهدة أو بالإشارة إلى موضع معين، موصوف بما يرفع الجهالة. ولا تصح إجارته في الذمة (42)، لما يتضمن من الغرر، بخلاف استيجار الخياط للخياطة، والنساج للنساجة وإذا استأجره مدة، فلا بد من تعيين الصانع (43)، دفعا للغرر الناشئ من تفاوتهم في الصنعة.

ولو استأجر لحفر البئر، لم يكن بد من تعيين الأرض، وقدر نزولها وسعتها. ولو حفرها فانهارت (44) أو بعضها، لم يلزم الأجير إزالته، وكان ذلك إلى المالك. ولو حفر بعض ما قوطع عليه (45)، ثم تعذر حفر الباقي إما لصعوبة الأرض أو مرض الأجير أو غير ذلك، قوم حفرها وما حفر منها، ورجع عليه بنسبته من الأجرة، وفي المسألة قول آخر مستند إلى رواية *

مهجورة (46).

ويجوز استئجار المرأة للرضاع (47)، مدة معينة بإذن الزوج، فإن لم يأذن، فيه تردد، والجواز أشبه، إذا لم يمنع الرضاع حقه. ولا بد من مشاهدة الصبي (48). وهل يشترط ذكر الموضع الذي ترضعه فيه؟ قيل: نعم وفيه تردد. وإن مات الصبي أو المرضعة بطل العقد.

ولو مات أبوه، هل تبطل؟ يبني على القولين [كون الإجارة، هل تبطل بموت المؤجر والمستأجر أم لا؟ والأصح عدم البطلان].

ولو استأجر شيئا مدة معينة (49)، لم يجب تقسيط الأجرة على أجزائها، سواء كانت قصيرة أو متطاولة.

ويجوز استئجار الأرض ليعمل مسجدا (50).

ويجوز استئجار الدراهم والدنانير إن تحققت لها منفعة حكمية مع بقاء عينها (51).

تفريع: لو استأجر لحمل عشرة أقفزة من صبرة فاعتبرها (52)، ثم حملها فكانت أكثر، فإن كان المعتبر هو المستأجر لزمه أجرة المثل عن الزيادة، وضمن الدابة إن تلفت، لتحقق العدوان. وإن اعتبرها المؤجر، لم يضمن المستأجر أجرة ولا قيمة. ولو كان المعتبر أجنبيا،

لزمته أجرة الزيادة.

الخامس: أن تكون المنفعة مباحة فلو آجره مسكنا ليحرز (53) فيه خمرا، أو دكانا ليبيع فيه آلة محرمة، أو أجيرا ليحمل له مسكرا، لم تنعقد الإجارة. وربما قيل بالتحريم، وانعقاد الإجارة، لإمكان الانتفاع في غير المحرم، والأول أشبه، لأن ذلك لم يتناوله العقد. وهل يجوز استئجار الحائط المزوق للتنزه؟ قيل: نعم وفيه ms220 تردد.

السادس: أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها فلو آجر عبدا آبقا لم تصح، ولو ضم إليه شئ (54)، وفيه تردد. ولو منعه المؤجر منه، سقطت الأجرة. وهل له أن يلتزم ويطالب المؤجر بالتفاوت؟ فيه تردد، والأظهر نعم.

ولو منعه ظالم قبل القبض، كان بالخيار بين الفسخ والرجوع على الظالم، بأجرة المثل.

ولو كان بعد القبض، لم تبطل، وكان له الرجوع على الظالم.

وإذا انهدم المسكن كان للمستأجر فسخ الإجارة، إلا أن يعيده صاحبه ويمكنه منه (55)، وفيه تردد. ولو تمادى المؤجر في إعادته ففسخ المستأجر، رجع بنسبة ما تخلف من الأجرة إن كان سلم إليه الأجرة.

الثالث في أحكامها وفيه مسائل:

الأولى: إذا وجد المستأجر بالعين المستأجرة عيبا، كان له الفسخ أو الرضا بالأجرة من غير نقصان (56)، ولو كان العيب مما يفوت به بعض المنفعة.

الثانية: إذا تعدى في العين المستأجرة، ضمن قيمتها وقت العدوان (57). ولو اختلفا في القيمة، كان القول قول المالك إن كانت دابة، وقيل: القول قول المستأجر على كل حال، وهو أشبه.

الثالثة: من تقبل عملا (58)، لم يجز أن يقبله غيره بنقيصة، على الأشهر، إلا أن يحدث فيه ما يستبيح به الفضل. ولا يجوز تسليمه إلى غيره، إلا بإذن المالك. ولو سلم من غير إذن، ضمن.

الرابعة: يجب على المستأجر، سقي الدابة وعلفها، ولو أهمل ضمن (59).

الخامسة: إذا أفسد الصانع (60)، ضمن. ولو كان حاذقا، كالقصار يحرق الثوب أو يخرق، أو الحجام يجني في حجامته، أو الختان يختن فيسبق موساه إلى الحشفة أو يتجاوز حد الختان. وكذا البيطار، مثل أن يحيف. على الحافر أو يفصد فيقتل، أو يجني ما يضر الدابة، ولو احتاط واجتهد. أما لو تلف في يد الصانع (61)، لا بسببه، من غير تفريط ولا تعد، لم يضمن، على الأصح. وكذا الملاح والمكاري، ولا يضمنان، إلا ما يتلف عن تفريط، على الأشبه.

السادسة: من استأجر أجيرا لينفذه في حوائجه، كانت نفقته (62) على المستأجر، إلا أن

يشترط على الأجير.

السابعة: إذا آجر مملوكا له فأفسد (63)، كان ذلك لازما لمولاه ms221 في سعيه. وكذا لو آجر نفسه بإذن بمولاه.

الثامنة: صاحب الحمام (64) لا يضمن، إلا ما أودع وفرط في حفظه أو تعدى فيه التاسعة: إذا أسقط الأجرة بعد تحققها في الذمة، صح. ولو أسقط المنفعة المعينة (65) لم تسقط، لأن الإبراء لا يتناول إلا ما هو في الذمة.

العاشرة: إذا آجر عبده ثم أعتقه، لم تبطل الإجارة، ويستوفي المنفعة التي يتناولها العقد، ولا يرجع العبد على المولى بأجرة مثل عمله بعد العتق. ولو آجر الوصي (66) صبيا مدة يعلم بلوغه فيها، بطلت في المتيقن وصحت في المحتمل، ولو اتفق البلوغ فيه. وهل للصبي الفسخ بعد بلوغه؟ قيل: نعم، وفيه تردد.

الحادية عشرة: إذا تسلم أجيرا ليعمل له صنعة فهلك (67)، لم يضمنه، صغيرا كان أو كبيرا، حرا كان أو عبدا.

الثانية عشرة: إذا دفع سلعة إلى غيره، ليعمل فيها عملا، فإن كان ممن عادته أن يستأجر لذلك العمل كالغسال والقصار (68)، فله أجرة مثل عمله. وإن لم تكن له عادة، وكان العمل مما له أجرة (69)، فله المطالبة لأنه أبصر بنيته. وإن لم يكن مما له أجرة بالعادة، لم يلتفت إلى مدعيها.

الثالثة عشرة: كل ما يتوقف عليه توفية المنفعة فعلى المؤجر، كالخيوط في الخياطة، والمداد في الكتابة. ويدخل المفتاح في إجارة الدار لأن الانتفاع يتم بها (70).

الرابع في التنازع وفيه مسائل:

الأولى: إذا تنازعا في أصل الإجارة (71)، فالقول قول المالك مع يمينه. وكذا لو اختلفا في قدر المستأجر. وكذا لو اختلفا في رد العين المستأجرة. أما لو اختلفا في قدر الأجرة، فالقول قول المستأجر.

الثانية: إذا ادعى الصانع أو الملاح أو المكاري هلاك المتاع، وأنكر المالك، كلفوا (72) البينة. ومع فقدها يلزمهم الضمان، وقيل: القول قولهم مع اليمين، لأنهم أمناء، وهو أشهر الروايتين. وكذا لو ادعى المالك التفريط، فأنكروا.

الثالثة: لو قطع الخياط ثوبا قباءا، فقال المالك أمرتك بقطعه قميصا، فالقول قول المالك مع يمينه، وقيل: قول الخياط، والأول أشبه. ولو أراد الخياط فتقه (73)، لم يكن له ذلك، إذا كانت الخيوط من الثوب أو من المالك. ms222 ولا أجرة له، لأنه عمل لم يأذن فيه المالك.

كتاب الوكالة وهو يستدعي بيان فصول الأول في العقد: وهو استنابة في التصرف (1). ولا بد في تحققه من إيجاب دال على القصد كقوله: وكلتك أو استنبتك أو ما شاكل ذلك.

ولو قال: وكلتني، فقال: نعم، أو أشار بما يدل على الإجابة، كفى (2) في الإيجاب.

وأما القبول: فيقع باللفظ كقوله: قبلت أو رضيت أو ما شابهه (3). وقد يكون بالفعل، كما إذا قال: وكلتك في البيع فباع.

ولو تأخر القبول عن الإيجاب (4)، لم يقدح في الصحة، فإن الغائب يوكل والقبول يتأخر.

ومن شرطها أن تقع منجزة (5)، فلو علقت بشرط متوقع، أو وقت متجدد، لم يصح.

نعم لو نجز الوكالة، وشرط تأخير التصرف (6)، جاز.

ولو وكله في شراء عبد، افتقر إلى وصفه، لينتفي الغرر. ولو وكله مطلقا، لم يصح

على قول، والوجه الجواز.

وهي (7): عقد جائز من الطرفين، فللوكيل، أن يعزل نفسه، مع حضور الموكل ومع غيبته. وللموكل أن يعزله، بشرط أن يعلمه العزل.

ولو لم يعلمه لم ينعزل بالعزل. وقيل: إن تعذر إعلامه فأشهد، انعزل بالعزل والإشهاد، والأول أظهر.

ولو تصرف الوكيل قبل الإعلام، مضى (8) تصرفه على الموكل. فلو وكله في استيفاء القصاص ثم عزله، فاقتص قبل العلم بالعزل، وقع الاقتصاص موقعه.

وتبطل الوكالة بالموت والجنون والإغماء، من كل واحد منهما (9). وتبطل وكالة الوكيل بالحجر على الموكل، فيما يمنع الحجر من التصرف فيه (10)، ولا تبطل الوكالة بالنوم وإن تطاول.

وتبطل الوكالة، بتلف ما تعلقت الوكالة به، كموت العبد الموكل في بيعه، وموت المرأة الموكل بطلاقها. وكذا لو فعل الموكل ما تعلقت الوكالة به (11).

والعبارة عن العزل أن يقول: عزلتك، أو أزلت نيابتك، أو فسخت أو أبطلت، أو نقضت، أو ما جرى مجرى ذلك (12).

وإطلاق الوكالة (13)، يقتضي الابتياع بثمن المثل، بنقد البلد حالا، وأن يبتاع

الصحيح دون المعيب. ولو خالف لم يصح، ووقف على إجازة المالك.

ولو باع الوكيل بثمن، فأنكر المالك الإذن في ذلك القدر (14)، كان القول قوله مع يمينه، ثم تستعاد العين ms223 إن كانت باقية، أو مثلها أو قيمتها إن كانت تالفة. وقيل: يلزم الدلال إتمام ما حلف عليه المالك (15)، وهو بعيد.

فإن تصادق الوكيل والمشتري على الثمن (16)، ودفع الوكيل إلى المشتري السلعة فتلفت في يده، كان للموكل الرجوع على أيهما شاء بقيمته (17).

لكن إن رجع على المشتري (18)، لا يرجع المشتري على الوكيل، لتصديقه له في الإذن. وإن رجع على الوكيل، رجع الوكيل على المشتري بأقل الأمرين، من ثمنه وما اغترمه (19).

وإطلاق الوكالة في البيع، يقتضي تسليم المبيع، لأنه من واجباته. وكذا إطلاق الوكالة (20) في الشراء، يقتضي الإذن في تسليم الثمن. لكن لا يقتضي الإذن في البيع قبض الثمن (21)، لأنه قد لا يؤمن على القبض. وللوكيل أن يرد بالعيب (22)، لأنه من مصلحة

العقد، مع حضور الموكل وغيبته. ولو منعه الموكل، لم يكن له مخالفته.

الثاني في ما لا تصح فيه النيابة (23) وما تصح فيه.

أما ما لا تدخله النيابة فضابطه: ما تعلق قصد الشارع بإيقاعه من المكلف مباشرة (24) كالطهارة (25) مع القدرة، وإن جازت النيابة في غسل الأعضاء عند الضرورة. والصلاة الواجبة ما دام حيا. وكذا الصوم والاعتكاف. والحج الواجب مع القدرة (26). والإيمان، والنذور، والغصب (27). والقسم بين الزوجات (28) لأنه يتضمن استمتاعا. والظهار واللعان. وقضاء العدة. والجناية (29). والإلتقاط والاحتطاب والاحتشاش (30). وإقامة الشهادة (31)، إلا على وجه الشهادة على الشهادة.

وأما ما تدخله النيابة فضابطه: ما جعل ذريعة (32) إلى غرض لا يختص بالمباشرة،

كالبيع. وقبض الثمن. والرهن. والصلح. والحوالة. والضمان والشركة. والوكالة.

والعارية. وفي الأخذ بالشفعة. والإبراء. والوديعة. وقسم الصدقات (33). وعقد النكاح. وفرض الصداق. والخلع والطلاق. واستيفاء القصاص. وقبض الديات. وفي الجهاد على وجه (34). وفي استيفاء الحدود مطلقا. وفي إثبات حدود الآدميين، أما حدود الله سبحانه فلا (35). وفي عقد السبق والرماية. والعتق والكتابة والتدبير. وفي الدعوى.

وإثبات الحجج والحقوق (36).

ولو وكل على كل، قليل وكثير (37)، قيل: لا يصح، لما يتطرق من احتمال

الضرر، وقيل: يجوز، ويندفع الحال باعتبار المصلحة، وهو بعيد عن موضع الفرض (38).

نعم لو وكله على كل ما يملكه (39) صح، لأنه يناط بالمصلحة.

الثالث ms224 الموكل: يعتبر فيه البلوغ وكمال العقل (40)، وأن يكون جائز التصرف (41) فيما وكل فيه، مما تصح فيه النيابة.

فلا تصح وكالة الصبي، مميزا كان أو لم يكن. ولو بلغ عشرا، جاز أن يوكل فيما له التصرف فيه، كالوصية والصدقة والطلاق، على رواية (42). وكذا يجوز أن يتوكل فيه.

وكذا لا يصح وكالة المجنون. ولو عرض ذلك بعد التوكيل (43)، أبطل الوكالة.

وللمكاتب أن يوكل (44)، لأنه يملك التصرف في الإكتساب.

وليس للعبد القن (45) أن يوكل، إلا بإذن مولاه. ولو وكله إنسان في شراء نفسه من مولاه صح. وليس للوكيل أن يوكل إلا بإذن منه (46).

ولو كان المملوك مأذونا له في التجارة، جاز أن يوكل فيما جرت العادة بالتوكيل فيه لأنه كالمأذون فيه (47) ولا يجوز أن يوكل في غير ذلك، لأنه يتوقف على صريح الإذن من مولاه. وله

أن يوكل فيما يجوز أن يتصرف فيه، من غير إذن مولاه، مما تصح فيه النيابة كالطلاق (48).

وللمحجور عليه، أن يوكل فيما له التصرف فيه، من طلاق وخلع وما شابهه (49).

ولا يوكل المحرم: في عقد النكاح، ولا ابتياع الصيد (50).

وللأب والجد أن يوكلا عن الولد الصغير (51).

وتصح الوكالة في الطلاق للغائب (52) إجماعا، وللحاضر على الأظهر.

ولو قال الموكل: اصنع ما شئت، كان دالا على الإذن في التوكيل (53)، لأنه تسليط على ما تتعلق به المشيئة.

ويستحب (54): أن يكون الوكيل تام البصيرة فيما وكل فيه، عارفا باللغة التي يحاور بها.

وينبغي للحاكم أن يوكل عن السفهاء، من يتولى الحكومة عنهم (55).

ويكره: لذوي المروات (56) أن يتولوا المنازعة بنفوسهم.

الرابع الوكيل: يعتبر فيه البلوغ، وكمال العقل، ولو كان فاسقا أو كافرا أو مرتدا (57).

ولو ارتد المسلم، لم تبطل وكالته، لأن الارتداد لا يمنع الوكالة ابتدأ، وكذلك استدامة (58).

وكل ما له أن يليه بنفسه (59)، وتصح النيابة فيه، صح أن يكون فيه وكيلا. فتصح وكالة المحجور عليه لتبذير أو فلس (60). ولا تصح نيابة المحرم، فيما ليس للمحرم أن يفعله، كابتياع (61) الصيد وإمساكه وعقد النكاح.

ويجوز أن تتوكل المرأة في طلاق غيرها (62). وهل تصح في ms225 طلاق نفسها؟ قيل: لا، وفيه تردد (63) وتصح وكالتها في عقد النكاح (64)، لأن عبارتها فيه معتبرة عندنا.

وتجوز وكالة العبد إذا أذن مولاه، ويجوز أن يوكله مولاه في اعتاق نفسه (65). ولا تشترط عدالة الولي (66)، ولا الوكيل في عقد النكاح.

ولا يتوكل الذمي على المسلم للذمي ولا للمسلم (67)، على القول المشهور وهل يتوكل المسلم للذمي على المسلم (68)؟ فيه تردد، والوجه الجواز على كراهية. ويجوز أن يتوكل الذمي على الذمي (69).

ويقتصر الوكيل من التصرف على ما أذن له فيه، وما تشهد العادة بالإذن فيه. فلو أمره ببيع السلعة بدينار نسيئة، فباعها بدينارين نقدا صح. وكذا لو باعها بدينار نقدا (70)، إلا أن يكون هناك غرض صحيح يتعلق بالتأجيل (71). أما لو أمره ببيعه حالا، فباع مؤجلا لم يصح، ولو كان بأكثر مما عين، لأن الأغراض قد تتعلق بالتعجيل (72). ولو أمره ببيعه في سوق مخصوصة، فباع في غيرها بالثمن الذي عين له، أو مع الإطلاق (73) بثمن المثل صح، إذ الغرض تحصيل الثمن.

أما لو قال: بعه من فلان فباعه من غيره، لم يصح ولو تضاعف الثمن، لأن الأغراض في الغرماء (74) تتفاوت. وكذا لو أمره أن يشتري بعين المال، فاشترى في الذمة أو في الذمة فاشترى بالعين، لأنه تصرف لم يؤذن فيه، وهو مما تتفاوت فيه المقاصد (75).

وإذا أبتاع الوكيل، وقع الشراء عن الموكل، ولا يدخل في ملك الوكيل، لأنه لو دخل في ملكه، لزم أن ينعتق عليه أبوه وولده لو اشتراهما، كما ينعتق أبو الموكل وولده (76).

ولو وكل مسلم ذميا في ابتياع خمر، لم يصح (77).

وكل موضع، يبطل الشراء للموكل، فإن كان سماه (78) عند العقد، لم يقع عن أحدهما. وإن لم يكن سماه، قضى به على الوكيل في الظاهر (79)، وكذا لو أنكر الموكل

الوكالة. لكن إن كان الوكيل مبطلا (80) فالملك له، ظاهرا وباطنا، وإن كان محقا كان الشراء للموكل باطنا.

وطريق التخلص (81) أن يقول الموكل: إن كان لي فقد بعته من الوكيل فيصح البيع، ولا يكون هذا تعليقا للبيع على الشرط (82) ويتقاصان وإن امتنع الموكل من ms226 البيع (83) جاز أن يستوفي عوض ما أداه إلى البائع عن موكله من هذه السلعة، ويرد ما يفضل عليه أو يرجع بما يفضل له.

ولو وكل اثنين، فإن شرط الاجتماع، لم يجز لأحدهما أن ينفرد بشئ من التصرف، وكذا لو أطلق (84). ولو مات أحدهما بطلت الوكالة، وليس للحاكم أن يضم إليه أمينا.

أما لو شرط الانفراد، جاز لكل منهما أن يتصرف غير مستصحب (85) رأي صاحبه.

ولو وكل زوجته، أو عبد غيره، ثم طلق الزوجة وأعتق العبد، لم تبطل الوكالة. أما لو أذن لعبده في التصرف بماله، ثم أعتقه، بطل الأذان، لأنه ليس على حد الوكالة، بل هو إذن تابع للملك (86).

وإذا وكل إنسانا في الحكومة (87)، لم يكن إذنا في قبض الحق، إذ قد يوكل من لا *

يستأمن على المال. وكذا لو وكله في قبض المال، فأنكر الغريم (88)، لم يكن ذلك إذنا في محاكمته، لأنه قد لا يرتضي للخصومة.

فرع: لو قال: وكلتك في قبض حقي من فلان فمات (89)، لم يكن له مطالبة الورثة.

أما لو قال: وكلتك في قبض حقي الذي على فلان كان له ذلك (90). ولو وكله في بيع فاسد لم يملك الصحيح (91)، وكذا لو وكله في ابتياع معيب.

وإذا كان لإنسان على غيره دين، فوكله أن يبتاع له به متاعا جاز، ويبرأ بالتسليم إلى البائع (92).

الخامس في ما به تثبت الوكالة ولا يحكم بالوكالة بدعوى الوكيل (93)، ولا بموافقة الغريم، ما لم يقم بذلك بينة، وهي شاهدان. ولا تثبت بشهادة النساء، ولا بشاهد واحد وامرأتين، ولا بشاهد ويمين (94)، على قول مشهور. ولو شهد أحدهما بالوكالة في تاريخ، والآخر في تاريخ آخر (95)، قبلت شهادتهما نظرا إلى العادة في الإشهاد، إذ جمع الشهود لذلك في الموضع الواحد قد يعسر. وكذا لو شهد أحدهما أنه وكله بالعجمية، والآخر بالعربية، لأن ذلك يكون إشارة إلى المعنى الواحد. ولو اختلفا في لفظ العقد، بأن يشهد أحدهما أن الموكل قال: وكلتك، ويشهد الآخر أنه قال: استنبتك لم يتقبل، لأنها شهادة على عقدين، إذ صيغة كل واحد ms227 منهما

مخالفة للأخرى (96)، وفيه تردد. إذ مرجعه إلى أنهما شهدا في وقتين. أما لو عدلا عن حكاية لفظ الموكل واقتصرا على إيراد المعنى جاز، وإن اختلفت عبارتهما (97). وإذا علم الحاكم بالوكالة، حكم فيها بعلمه (98).

تفريع: لو ادعى الوكالة عن غائب (99) في قبض ماله من غريم. فأنكر الغريم، فلا يمين عليه. وإن صدقه، فإن كان عينا (100)، لم يؤمر بالتسليم. ولو دفع إليه، كان للمالك استعادتها. فإن تلفت، كان له إلزام أيهما شاء، مع إنكاره الوكالة، ولا يرجع أحدهما على الآخر (101).

وكذا لو كان الحق دينا (102)، وفيه تردد. لكن في هذا لو دفع، لم يكن للمالك مطالبة الوكيل، لأنه لم ينتزع عين ماله (103)، إذ لا يتعين إلا بقبضه أو قبض وكيله، وهو ينفي كل واحد من القسمين.

وللغريم أن يعود على الوكيل (104)، إن كانت العين باقية، أو تلفت بتفريط منه. ولا درك عليه لو تلفت بغير تفريط.

وكل موضع، يلزم الغريم التسليم لو أقر به (105)، يلزمه اليمين إذا أنكر.

السادس في اللواحق وفيه مسائل:

الأولى: الوكيل أمين، لا يضمن ما تلف في يده، إلا مع التفريط أو التعدي (106).

الثانية: إذا أذن لوكيله أن يوكل (107)، فإن وكل عن موكله (108)، كانا وكيلين له، وتبطل وكالتهما بموته. ولا تبطل بموت أحدهما، ولا يعزل أحدهما صاحبه، وإن وكله عن نفسه، كان له عزله. فإن مات الموكل بطلت وكالتهما. وكذا إن مات الوكيل الأول.

الثالثة: يجب على الوكيل تسليم ما في يده، إلى الموكل مع المطالبة وعدم العذر (109).

فإن امتنع من غير عذر، ضمن. وإن كان هناك عذر، لم يضمن. ولو زال العذر فأخر التسليم، ضمن. ولو ادعى بعد ذلك، أن تلف المال قبل الامتناع (110)، أو ادعى الرد قبل المطالبة، قيل: لا يقبل دعواه ولو أقام بينة، والوجه أنها تقبل.

الرابعة: كل من في يده مال لغيره، أو في ذمته، فله أن يمتنع من التسليم حتى يشهد صاحب الحق بالقبض (111). ويستوي في ذلك ما يقبل قوله في رده، وما لا يقبل إلا ببينة، هربا من الجحود المفضي ms228 إلى الدرك أو اليمين.

وفصل آخرون بين ما يقبل قوله في رده وما لا يقبل (112)، فأوجبوا التسليم في الأول، وأجازوا الامتناع في الثاني إلا مع الإشهاد، والأول أشبه.

الخامسة: الوكيل في الإيداع (113)، إذا لم يشهد على الودعي، لم يضمن. ولو كان وكيلا في قضاء الدين فلم يشهد بالقبض ضمن، وفيه تردد.

السادسة: إذا تعدى الوكيل في مال الموكل (114)، ضمن ولا تبطل وكالته، لعدم التنافي. ولو باع الوكيل ما تعدى فيه، وسلمه إلى المشتري، برأ من ضمانه، لأنه تسليم مأذون فيه، فجرى قبض المالك (115).

السابعة: إذا أذن الموكل لوكيله في بيع ماله من نفسه (116) فباع جاز، وفيه تردد، وكذا في النكاح.

السابع في التنازع وفيه مسائل:

الأولى: إذا اختلفا في الوكالة (117)، فالقول قول المنكر، لأنه الأصل.

ولو اختلفا في التلف (118)، فالقول قول الوكيل، لأنه أمين. وقد يتعذر إقامة البينة بالتلف غالبا (119)، فاقتنع بقوله، دفعا لالتزام ما تعذر غالبا. ولو اختلفا في التفريط (120)،

فالقول قول منكره، لقوله عليه السلام: " واليمين على من أنكر ".

الثانية: إذا اختلفا في دفع المال إلى الموكل (121)، فإن كان بجعل، كلف البينة لأنه مدع. وإن كان بغير جعل (122)، قيل: القول قوله كالوديعة وهو قول مشهور، وقيل:

القول قول المالك، وهو الأشبه. أما الوصي، فالقول قوله في الإنفاق (123) لتعذر البينة فيه، دون تسليم المال إلى الموصى له. وكذا القول في الأب والجد والحاكم وأمينه (124) مع اليتيم، إذا أنكر القبض عند بلوغه ورشده. وكذا الشريك والمضارب ومن حصل في يده ضالة (125).

الثالثة: إذا ادعى الوكيل التصرف، وأنكر الموكل، مثل أن يقول: بعت أو قبضت (126)، قيل: القول قول الوكيل، لأنه أقر بما له أن يفعله (127)، ولو قيل: القول قول الموكل أمكن، لكن الأول أشبه.

الرابعة: إذا اشترى إنسان سلعة، وادعى أنه وكيل لإنسان فأنكر (128)، كان القول

قوله مع يمينه، ويقضي على المشتري بالثمن، سواء اشترى بعين أو في ذمة (129) إلا أن يكون ذكر أنه يبتاع له في حالة العقد (130).

ولو قال الوكيل: ابتعت لك فأنكر الموكل (131). أو قال: ابتعت لنفسي فقال ms229 الموكل:

بل لي، فالقول قول الوكيل، لأنه أبصر بنيته.

الخامسة: إذا زوجه امرأة (132)، فأنكر الوكالة ولا بينة، كان القول قول الموكل مع يمينه، ويلزم الوكيل مهرها، وروي: نصف مهرها. وقيل: يحكم ببطلان العقد في الظاهر.

ويجب على الموكل أن يطلقها، إن كان يعلم (133) صدق الوكيل، وأن يسوق لها نصف المهر، وهو قوي.

السادسة: إذا وكله في ابتياع عبد، فاشتراه بمئة، فقال الموكل اشتريته بثمانين، فالقول قول الوكيل لأنه مؤتمن (134)، ولو قيل: القول قول الموكل، كان أشبه لأنه غارم.

السابعة: إذا اشترى لموكله، كان البائع بالخيار إن شاء طالب الوكيل (135)، وإن شاء طالب الموكل، والوجه اختصاص المطالبة بالموكل مع العلم بالوكالة، واختصاص الوكيل مع الجهل بذلك.

الثامنة: إذا طالب الوكيل (136)، فقال الذي عليه الحق لا تستحق المطالبة، لم يلتفت إلى قوله، لأنه مكذب لبينة الوكالة. ولو قال عزلك الموكل، لم يتوجه على الوكيل اليمين، إلا أن يدعي عليه العلم (137). وكذا لو ادعى أن الموكل أبرأه.

التاسعة: تقبل شهادة الوكيل لموكله، فيما لا ولاية له فيه (138)، ولو عزل قبلت في الجميع، ما لم يكن أقام بها أو شرع في المنازعة (139).

العاشرة: لو وكله بقبض دينه من غريم له (140)، فأقر الوكيل بالقبض وصدقه الغريم، وأنكر الموكل، فالقول قول الموكل، وفيه تردد.

أما لو أمره ببيع سلعة وتسليمها (141) وقبض ثمنها، فتلف من غير تفريط، فأقر الوكيل بالقبض، وصدق المشتري وأنكر الموكل، فالقول قول الوكيل لأن الدعوى هنا على الوكيل من حيث إنه سلم المبيع ولم يتسلم الثمن، فكأنه يدعي ما يوجب الضمان (142). وهناك الدعوى على الغريم، وفي الفرق نظر. ولو ظهر في المبيع عيب، رده على الوكيل دون الموكل (143)، لأنه لم يثبت وصول الثمن إليه، ولو قيل رد المبيع على الموكل كان أشبه.

كتاب الوقف والصدقات والنظر في العقد، والشرائط، واللواحق.

الأول الوقف: عقد ثمرته تحبيس الأصل وإطلاق المنفعة (1). واللفظ الصريح فيه:

وقفت (2) لا غير، أما حرمت وتصدقت فلا يحمل على الوقف إلا مع القرينة (3)، لاحتمالهما مع الانفراد غير الوقف. ولو نوى بذلك الوقف ms230 من دون القرينة، دين (4) بنيته. نعم، لو أقر أنه قصد ذلك، حكم عليه بظاهر الإقرار.

ولو قال: حبست وسبلت (5) قيل: يصير وقفا وإن تجرد، لقوله عليه السلام:

" حبس الأصل وسبل الثمرة "، وقيل: لا يكون وقفا إلا مع القرينة (6)، إذا ليس ذلك عرفا مستقرا، بحيث يفهم مع الإطلاق، وهذا أشبه.

ولا يلزم إلا بالإقباض (7). وإذا تم كان لازما لا يجوز الرجوع فيه، إذا وقع في زمان الصحة.

أما لو وقف في مرض الموت، فإن أجاز الورثة، وإلا اعتبر من الثلث (8) كالهبة والمحاباة في البيع. وقيل: يمضي من أصل التركة (9)، والأول أشبه.

ولو وقف ووهب وأعتق وباع فحابى (10)، ولم يجز الورثة، فإن خرج ذلك من الثلث صح. وإن عجز، بدأ بالأول فالأول، حتى يستوفي قدر الثلث، ثم يبطل ما زاد. وهكذا لو أوصى بوصايا (11). ولو جهل المتقدم، قيل: يقسم على الجميع بالحصص (12)، ولو اعتبر ذلك بالقرعة كان حسنا.

وإذا وقف شاة، كان صوفها ولبنها الموجود داخلا (13) في الوقف، ما لم يستثنه نظرا إلى العرف، كما لو باعها.

النظر الثاني في الشرائط وهي أربعة أقسام:

الأول: في شرائط الموقوف (14) وهي أربعة: أن يكون عينا (15). مملوكة. ينتفع بها مع بقائها (16). ويصح إقباضها.

فلا يصح وقف ما ليس بعين كالدين (17). وكذا لو قال: وقفت فرسا أو ناضحا أو دارا ولم يعين. ويصح وقف العقار والثياب والأثاث والآلات المباحة (18). وضابطه كل ما يصح الانتفاع به، منفعة محللة مع بقاء عينه.

وكذا يصح وقف الكلب المملوك (19) والسنور، لإمكان الانتفاع به.

ولا يصح وقف الخنزير، لأنه لا يملكه المسلم. ولا وقف الآبق (20)، لتعذر التسليم.

وهل يصح وقف الدنانير والدراهم؟ قيل: لا، وهو الأظهر، لأنه لا نفع لها إلا بالتصرف فيها، وقيل: يصح، لأنه قد يفرض لها نفع ما بقائها (21).

ولو وقف ما لا يملكه (22) لم يصح وقفه. ولو أجاز المالك، قيل: يصح، لأنه كالوقف المستأنف وهو حسن.

ويصح وقف المشاع (23)، وقبضه كقبضه في البيع.

القسم الثاني: في شرائط الواقف ويعتبر فيه: البلوغ، وكمال العقل، وجواز التصرف (24). وفي وقف ms231 من بلغ عشرا تردد، والمروي جواز صدقته، والأولى المنع، لتوقف رفع الحجر على البلوغ والرشد (25).

ويجوز أن يجعل الواقف النظر (26) لنفسه ولغيره، فإن لم يعين الناظر، كان النظر

إلى الموقوف عليه (27)، بناء على القول بالملك.

القسم الثالث: في شرائط الموقوف عليه ويعتبر في الموقوف عليه شروط ثلاثة: أن يكون موجودا ممن يصح أن يملك (28). وأن يكون معينا. وأن لا يكون الوقف عليه محرما (29).

ولو وقف على معدوم ابتداء لم يصح، كمن يقف على من سيولد له، أو على حمل لم ينفصل (30).

أما لو وقف على معدوم تبعا لموجود فإنه يصح (31). ولو بدأ بالمعدوم ثم بعده على الموجود (32)، قيل لا يصح، وقيل يصح على الموجود، والأول أشبه. وكذا لو وقف على من لا يملك، ثم على من يملك (33)، وفيه تردد والمنع أشبه. ولا يصح على المملوك، ولا ينصرف (34) الوقف إلى مولاه، لأنه لم يقصده بالوقفية.

ويصح الوقف على المصالح كالقناطر والمساجد (35)، لأن الوقف في الحقيقة على المسلمين، لكن هو صرف إلى بعض مصالحهم (36).

ولا يقف المسلم على الحربي ولو كان رحما (37). ويقف على الذمي، ولو كان أجنبيا.

ولو وقف (38) على الكنائس والبيع لم يصح. وكذا لو وقف على معونة الزناة أو قطاع

الطريق أو شاربي الخمر وكذا لو وقف على كتب ما يسمى الآن بالتوراة والإنجيل لأنها محرفة (39). ولو وقف الكافر جاز.

والمسلم إذ وقف على الفقراء، انصرف إلى فقراء المسلمين، دون غيرهم. ولو وقف الكافر كذلك (40)، انصرف إلى فقراء نحلته. ولو وقف على المسلمين، انصرف إلى من صلى إلى القبلة (41). ولو وقف على المؤمنين انصرف إلى الاثني عشرية (42)، وقيل: إلى (مجتني) الكبائر، والأول أشبه.

ولو وقف على الشيعة، فهي الإمامية (43) والجارودية دون غيرهم من فرق الزيدية.

وهكذا إذا وصف الموقوف عليه بنسبة، دخل فيها كل من أطلقت عليه، فلو وقف على الإمامية كان للاثني عشرية. ولو وقف على الزيدية، كان للقائلين بإمامة زيد بن علي عليه السلام.

وهكذا إذا وصف الموقوف عليه بنسبة، دخل فيها كل من أطلقت عليه، فلو ms232 وقف على الإمامية كان للاثني عشرية. ولو وقف على الزيدية، كان للقائلين بإمامة زيد بن علي عليه الإسلام. وكذا لو علقهم بنسبة إلى أب، كان لكل من انتسب إليه بالأبوة.

كالهاشميين: فهو لمن انتسب إلى هاشم من ولد أبي طالب عليه السلام والحارث والعباس وأبي لهب (44).

والطالبيين: فهو لمن ولده أبو طالب عليه السلام (45). ويشترك الذكور والإناث

المنسوبون إليه من جهة الأب نظرا إلى العرف (46)، وفيه خلاف للأصحاب.

ولو وقف على الجيران رجع إلى العرف (47)، وقيل: لمن يلي داره إلى أربعين ذراعا وهو حسن، وقيل: إلى أربعين دارا من كل جانب وهو مطرح.

ولو وقف على مصلحة، فبطل رسمها (48)، صرف في وجوه البر. ولو وقف في وجوه البر وأطلق، صرف في الفقراء والمساكين، وكل مصلحة يتقرب بها إلى الله سبحانه وتعالى (49).

ولو وقف على بني تميم (50) صح، ويصرف إلى من يوجد منهم (51)، وقيل: لا يصح لأنهم مجهولون، والأول هو المذهب.

ولو وقف على الذمي جاز، لأن الوقف تمليك فهو كإباحة المنفعة، وقيل: لا يصح لأنه يشترط فيه نية القربة (52) إلا على أحد الأبوين.

وقيل: يصح على ذوي القرابة، والأول أشبه. وكذا يصح على المرتد (53)، وفي الحربي تردد أشبه المنع.

ولو وقف ولم يذكر المصرف (54)، بطل الوقف. وكذا لو وقف على غير معين، كأن يقول: على أحد هذين، أو على أحد المشهدين، أو الفريقين، فالكل باطل.

وإذا وقف على أولاده أو إخوته أو ذوي قرابته، اقتضى الإطلاق اشتراك الذكور والإناث، والأدنى والأبعد، والتساوي في القسمة إلا أن يشترط ترتيبا أو اختصاصا أو تفضيلا (55).

ولو وقف على أخواله وأعمامه تساووا جميعا (56).

وإذا وقف على أقرب الناس إليه، فهم الأبوان والولد وإن سفلوا (57)، فلا يكون لأحد من ذوي القرابة شئ، ما لم يعدم المذكورون، ثم الأجداد والإخوة وإن نزلوا (58)، ثم الأعمام والأخوال على ترتيب الإرث، لكن يتساوون في الاستحقاق، إلا أن يعين التفضيل.

القاسم الرابع: في شرائط الوقف وهي أربعة: الدوام. والتنجيز. والإقباض وإخراجه عن نفسه (59) فلو قرنه بمدة بطل. وكذا لو علقه ms233 بصفة متوقعة (60). وكذا لو جعله لمن ينقرض غالبا، كأن يقفه على زيد ويقتصر، أو يسوقه إلى بطول تنقرض غالبا (61)، أو يطلقه في عقبه ولا يذكر ما يصنع به بعد الانقراض. ولو فعل ذلك، قيل: يبطل الوقف، وقيل: يجب إجراؤه حتى ينقرض المسمون (62)، وهو الأشبه. فإذا انقرضوا، رجع إلى ورثة الواقف، وقيل إلى ورثة الموقوف عليهم (63)، والأول أظهر.

ولو قال: وقفت إذا جاء رأس الشهر أو إن قدم زيد، لم يصح (64).

والقبض شرط في صحته، فلو وقف ولم يقبض (65)، ثم مات كان ميراثا. ولو وقف على أولاده الأصاغر (66)، كان قبضه قبضا عنهم. وكذا الجد للأب (67)، وفي الوصي تردد، أظهره الصحة.

ولو وقف على نفسه، لم يصح (68). وكذا لو وقف على نفسه ثم على غيره، وقيل:

يبطل في حق نفسه، ويصح في حق غيره (69)، والأول أشبه، وكذا لو وقف على غيره، وشرط قضاء ديونه (70) أو إدرار مؤنته لم يصح. أما لو وقف على الفقراء ثم صار فقيرا، أو على الفقهاء ثم صار فقيها، صح له المشاركة في الانتفاع.

ولو شرط عوده إليه عند حاجته (71)، صح الشرط وبطل الوقف، وصار حبسا يعود إليه مع الحاجة ويورث. ولو شرط إخراج من يريد (72)، بطل الوقف. ولو شرط إدخال من سيولد مع الموقوف عليهم جاز، سواء وقف على أولاده أو على غيرهم (73).

أما لو شرط نقله عن الموقوف عليهم إلى من سيولد (74)، لم يجز وبطل الوقف، وقيل:

إذا وقف على أولاده الأصاغر، جاز أن يشرك معهم وإن لم يشترط (75)، وليس بمعتمد.

والقبض معتبر في الموقوف عليهم أولا (76)، ويسقط اعتبار ذلك في بقية الطبقات.

ولو وقف على الفقراء أو على الفقهاء، فلا بد من نصب قيم (77) لقبض الوقف. ولو كان الوقف على مصلحة (78)، كفى إيقاع الوقف عن اشتراط القبول، وكان القبض إلى الناظر في تلك المصلحة.

ولو وقف مسجدا صح الوقف ولو صلى فيه واحد (79). وكذا لو وقف مقبرة تصير وقفا بالدفن فيها ولو واحدا. ولو صرف الناس في الصلاة في المسجد أو في الدفن ولم يتلفظ ms234 بالوقف لم يخرج عن ملكه (80). وكذا لو تلفظ بالعقد ولم يقبضه.

النظر الثالث في اللواحق وفيه مسائل:

الأولى: الوقف (81) ينتقل إلى ملك الموقوف عليه، لأن فائدة الملك موجودة فيه، والمنع من البيع لا ينافيه كما في أم الولد. وقد يصح بيعه على وجه (82). فلو وقف حصة من عبد ثم أعتقه، لم يصح العتق لخروجه عن ملكه. ولو أعتقه الموقوف عليه لم يصح أيضا، لتعلق حق البطون (83) به. ولو أعتقه الشريك مضى العتق في حصته ولم يقوم عليه، لأن العتق لا ينفذ فيه مباشرة، فالأولى أن لا ينفذ فيه سراية (84). ويلزم من القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم افتكاكه من الرق، ويفرق بين العتق مباشرة وبينه سراية، بأن العتق مباشرة يتوقف على انحصار الملك في المباشر، أو فيه وفي شريكه، وليس كذلك افتكاكه، فإنه إزالة للرق شرعا فيسري في باقيه، فيضمن الشريك القيمة، لأنه يجري مجري الاتلاف، وفيه تردد (85).

الثانية: إذا وقف مملوكا، كانت نفقته في كسبه، اشترط ذلك أو لم يشترط. ولو عجز عن الاكتساب كانت نفقته على الموقوف عليهم. ولو قيل في المسألتين كذلك (86)، كان أشبه، لأن نفقة المملوك تلزم المالك. ولو صار مقعدا (87) انعتق عندنا، وسقطت عنه الخدمة وعن مولاه نفقته.

الثالثة: لو جنى العبد الموقوف عمدا، لزمه القصاص (88)، فإن كانت دون النفس بقي الباقي وقفا. وإن كانت نفسا، اقتص منه وبطل الوقف، وليس للمجني عليه استرقاقه (89).

وإن كانت الجناية خطأ، تعلقت بمال الموقوف عليه، لتعذر استيفائها من رقبته، وقيل: يتعلق بكسبه (90)، لأن المولى لا يعقل عبدا. ولا يجوز إهدار الجناية، ولا طريق إلى عتقه فيتوقع وهو أشبه.

أما لو جني عليه، فإن أوجبت الجناية أرشا (91)، فللموجودين من الموقوف عليهم.

وإن كانت نفسا توجب القصاص فإليهم، وإن وجبت دية (92) أخذت من الجاني. وهل يقام بها مقامه؟ قيل: نعم لأن الدية عوض رقبته، وهي ملك للبطون، وقيل: لا، بل تكون للموجودين من الموقوف عليهم، وهو أشبه، لأن الوقف لم يتناول القيمة (93).

الرابعة: إذا وقف في سبيل الله، انصرف إلى ما ms235 يكون وصلة إلى الثواب، كالغزاة والحج والعمرة وبناء المساجد والقناطر. وكذا لو قال في سبيل الله وسبيل الثواب وسبيل الخير كان واحدا، ولا تجب قسمة الفائدة أثلاثا (94).

الخامسة: إذا كان له موال (95) من أعلى، وهم المعتقون له، وموال من أسفل، وهم الذين أعتقهم، ثم وقف على مواليه، فإن علم أنه أراد أحدهما، انصرف الوقف إليه، وإن لم يعلم انصرف إليهما (96).

السادسة: إذا وقف على أولاد أولاده اشترك أولاد البنين والبنات، ذكورهم وإناثهم، من غير تفضيل. أما لو قال من انتسب إلي منهم، لم يدخل أولاد البنات (97). ولو وقف على أولاده، انصرف إلى أولاده لصلبه، ولم يدخل معهم أولاد الأولاد، وقيل: بل يشترك الجميع والأول أظهر، لأن ولد الولد لا يفهم من إطلاق لفظ الولد. ولو قال: على أولادي وأولاد أولادي، اختص بالبطنين. ولو قال: على أولادي فإذا انقرضوا وانقرض أولاد أولادي، فعلى الفقراء، فالوقف لأولاده، فإذا انقرضوا، قيل: يصرف إلى أولاد أولاده، فإذا انقرضوا فإلى الفقراء وقيل: لا يصرف إلى أولاد الأولاد، لأن الوقف لم يتناولهم، لكن يكون انقراضهم شرطا لصرفه إلى الفقراء، وهو أشبه.

السابعة: إذا وقف مسجدا فخرب، أو خربت القرية أو المحلة لم يعد إلى ملك الواقف، ولا تخرج العرصة عن الوقف. ولو أخذ السيل ميتا، فيئس منه، كان الكفن للورثة.

الثامنة: لو انهدمت الدار (98)، لم تخرج العرصة عن الوقف، ولم يجز بيعها. ولو وقع بين الموقوف عليهم خلف، بحيث يخشى خرابه، جاز بيعه. ولو لم يقع خلف، ولا يخشى خرابه، بل كان البيع أنفع لهم، قيل: يجوز بيعه، والوجه المنع. ولو انقلعت نخلة من الوقف، قيل: يجوز بيعها، لتعذر الانتفاع إلا بالبيع، وقيل: لا يجوز، لإمكان الانتفاع بالإجارة للتسقيف (99) وشبهه، وهو أشبه.

التاسعة: إذا آجر البطن الأول (100) الوقف مدة، ثم انقرضوا في أثنائها، فإن قلنا:

الموت يبطل الإجارة فلا كلام، وإن لم نقل فهل يبطل هنا؟ فيه تردد، أظهره البطلان، لأنا بينا إن هذه المدة ليست للموجودين، فيكون للبطن الثاني الخيار، بين الإجازة في الباقي وبين ms236 الفسخ فيه، ويرجع (101) المستأجر على تركة الأولين بما قابل المتخلف.

العاشرة: إذا وقف على الفقراء، انصرف إلى فقراء البلد ومن يحضره (102). وكذا لو وقف على العلويين (103). وكذا لو وقف على بني أب منتشرين، صرف إلى الموجودين، ولا يجب تتبع من لم يحضر لموضع المشقة. ولا يجوز للموقوف عليه وطء الأمة الموقوفة (104)، لأنه لا يختص بملكها. ولو أولدها، كان الولد حرا ولا قيمة عليه (105)، لأنه لا يجب له على نفسه غرم. وهل تصير أم ولد؟ قيل: نعم وتنعتق بموته (106)، وتؤخذ القيمة من تركته لمن يليه من البطون، وفيه تردد. ويجوز تزويج الأمة الموقوفة، ومهرها للموجودين من أرباب الوقف (107)، لأنه فائدة كأجرة الدار. وكذا ولدها من نمائها، إذا كان من مملوك أو من زنا، ويختص به البطن الذين يولد معهم. فإن كان من حر بوطء صحيح (108)، كان حرا، إلا أن يشترطوا رقيته في العقد. ولو وطأها الحر بشبهة (109)، كان ولدها حرا، وعليه قيمته للموقوف عليهم. ولو وطأها الواقف كان كالأجنبي (110).

كتاب العطية وأما الصدقة (111) فهي: عقد يفتقر إلى إيجاب وقبول واقباض. ولو قبضها المعطى له من غير رضا المالك (112)، لم تنتقل إليه ومن شرطها نية القربة (113)، ولا يجوز الرجوع فيها بعد القبض على الأصح، لأن المقصود بها الأجر وقد حصل، فهي كالمعوض عنها (114).

والصدقة المفروضة محرمة على بني هاشم (114)، إلا صدقة الهاشمي أو صدقة غيره عند الاضطرار، ولا بأس بالصدقة المندوبة عليهم (116).

مسائل ثلاث:

الأولى: لا يجوز الرجوع في الصدقة بعد القبض (117)، سواء عوض عنها أو لم يعوض، لرحم كانت أو لأجنبي، على الأصح.

الثانية: تجوز الصدقة على الذمي وإن كان أجنبيا، لقوله عليه السلام (على كل كبد حرى أجر) (118)، ولقوله تعالى (لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين).

الثالثة: صدقة السر أفضل من الجهر (119)، إلا أن يتهم في ترك المواساة، فيظهرها دفعا للتهمة.

كتاب السكنى والحبس وهي (1): عقد يفتقر إلى الإيجاب والقبول والقبض. وفائدتها التسليط على استيفاء المنفعة، مع بقاء الملك على مالكه. ويختلف عليها الأسماء بحسب اختلاف الإضافة ms237 (2). فإذا اقترنت بالعمر قيل عمرى، وبالإسكان قيل سكنى، وبالمدة قيل: رقبى، إما من الارتقاب أو من رقبة الملك.

والعبارة عن العقد أن يقول: أسكنتك أو أعمرتك أو أرقبتك أو ما جرى مجرى ذلك، هذه الدار أو هذه الأرض أو هذا المسكن عمرك وعمري أو مدة معينة فيلزم بالقبض، وقيل:

لا يلزم (3)، وقيل: يلزم إن قصد به القربة، والأول أشهر.

ولو قال: لك سكنى هذه الدار ما بقيت أو حييت (4)، جاز وترجع إلى المسكن بعد موت الساكن. عليه الأشبه. أما لو قال: فإذا مت رجعت إلي، فإنها ترجع قطعا. ولو قال: أعمرتك هذه الدار لك ولعقبك (5)، كان عمري ولم تنتقل إلى المعمر، وكان كما لو لم يذكر العقب، على الأشبه.

وإذا عين للسكنى مدة، لزمت بالقبض (6).

ولا يجوز الرجوع فيها إلا بعد انقضائها. وكذا لو جعلها عمر المالك لم ترجع، وإن مات المعمر (7). وينتقل ما كان له إلى ورثته حتى يموت المالك. ولو قرنها بعمر المعمر (8) ثم مات، لم تكن لوارثه ورجعت إلى المالك.

ولو أطلق المدة ولم يعينها (9)، كان له الرجوع متى شاء. وكل ما يصح وقفه (10)، يصح إعماره من دار ومملوك وأثاث. ولا تبطل بالبيع (11)، بل يجب أن يوفى المعمر ما شرط له.

وإطلاق السكنى يقتضي أن يسكن بنفسه وأهله وأولاده. ولا يجوز أن يسكن غيرهم إلا أن يشترط ذلك. ولا يجوز أن يؤجر السكنى، كما لا يجوز أن يسكن (12) غيره، إلا بإذن المسكن.

وإذا حبس (13) فرسه في سبيل الله تعالى، أو غلامه في خدمة البيت أو المسجد، لزم ذلك. ولم يجز تغييره ما دامت العين (14) باقية.

أما لو حبس شيئا على رجل، ولم يعين وقتا، ثم مات الحابس (15) كان ميراثا. وكذا لو عين مدة وانقضت، كان ميراثا لورثة الحابس.

كتاب الهبات (1) والنظر في الحقيقة والحكم الأول الهبة: هي العقد المقتضي تمليك العين من غير عوض، تمليكا منجزا مجردا عن القربة (2). وقد يعبر عنها بالنحلة والعطية.

وهي تفتقر إلى الإيجاب والقبول والقبض.

فالإيجاب: كل لفظ قصد به التمليك المذكور، ms238 كقوله مثلا: وهبتك وملكتك (3). ولا يصح العقد إلا من بالغ كامل العقل جائز التصرف (4). ولو وهب ما في الذمة (5)، فإن كانت لغير من عليه الحق، لم يصح على الأشبه، لأنها مشروطة بالقبض. وإن كانت له صح وصرفت إلى الإبراء ولا يشترط في الإبراء القبول. على الأصح (6).

ولا حكم للهبة ما لم تقبض (7). ولو أقر بالهبة والإقباض، حكم عليه بإقراره، ولو كانت في يد الواهب (8). ولو أنكر بعد ذلك لم يقبل. ولو مات الواهب، بعد العقد وقبل

القبض، كانت ميراثا (9).

ويشترط في صحة القبض إذن الواهب، فلو قبض الموهوب من غير إذنه، لم ينتقل إلى الموهوب له. ولو وهب ما هو في يد الموهوب له صح (10)، ولم يفتقر إلى إذن الواهب في القبض، ولا أن يمضي زمان يمكن فيه القبض، وربما صار إلى ذلك بعض الأصحاب (11).

وكذا لو وهب الأب أو الجد للولد الصغير، لزم بالعقد، لأن قبض الولي قبض عنه (12).

ولو وهبه غير الأب أو الجد، لم يكن له بد من القبض عنه، سواء كان له ولاية أو لم تكن (13)، ويتولى ذلك الولي أو الحاكم.

وهبة المشاع جائزة (14)، وقبضه كقبضه في البيع.

ولو وهب لاثنين شيئا، فقبلا وقبضا، ملك كل واحد منهما ما وهب له (15). فإن قبل أحدهما وقبض، وامتنع الآخر، صحت الهبة للقابض. ويجوز تفضيل بعض الولد على بعض في العطية على كراهية (16).

وإذا قبضت الهبة فإن كانت للأبوين، لم يكن للواهب الرجوع إجماعا. وكذا إن كان ذا رحم غيرهما، وفيه خلاف (17). وإن كان أجنبيا فله الرجوع ما دامت العين باقية، فإن

تلفت فلا رجوع. وكذا إن عوض عنها (18) ولو كان العوض يسيرا.

وهل يلزم بالتصرف (19)؟ قيل: نعم، وقيل: لا يلزم، وهو الأشبه.

ويستحب: العطية لذوي الرحم، ويتأكد في الولد والوالد (20)، والتسوية بين الأولاد في العطية. ويكره الرجوع فيما تهبه الزوجة لزوجها، والزوج لزوجته، وقيل: يجريان مجرى ذوي الرحم (21)، والأول أشبه.

الثاني في حكم الهبات وهي مسائل:

الأولى: لو وهب فأقبض ثم باع من آخر، فإن كان الموهوب له ms239 رحما، لم يصح البيع (22). وكذا إن كان أجنبيا وقد عوض. أما لو كان أجنبيا ولم يعوض، قيل: يبطل لأنه باع ما لا يملك، وقيل: يصح لأن له الرجوع، والأول أشبه (23). ولو كانت الهبة فاسدة صح البيع على الأحوال (24)، وكذا القول فيمن باع ماله مورثه، وهو يعتقد بقاءه (25). وكذا إذا أوصى برقبة معتقة، وظهر فساد عتقه.

الثانية: إذا تراخى (26) القبض عن العقد ثم أقبض، حكم بانتقال الملك من حين القبض، لا من حين العقد. وليس كذلك الوصية (27)، فإنه يحكم بانتقالها بالموت مع

القبول، وإن تأخر.

الثالثة: لو قال (28): وهبت ولم أقبضه، كان القول قوله، وللمقر له إحلافه إن ادعى الإقباض وكذا لو قال: وهبته وملكته ثم أنكر القبض، لأنه يمكن أن يخبر عن وهمه (29).

الرابعة: إذا رجع في الهبة وقد عابت (30) لم يرجع بالأرش، وإن زادت زيادة متصلة فللواهب، وإن كانت منفصلة كالثمرة والولد فإن كانت متجددة كانت للموهوب له، وإن كانت حاصلة وقت العقد كانت للواهب.

الخامسة: إذا وهب وأطلق (31)، لم تكن الهبة مشروطة بالثواب. فإن أثاب، لم يكن للواهب الرجوع، وإن شرط الثواب صح، أطلق أو عين (32). وله الرجوع ما لم يدفع إليه ما شرط، ومع الاشتراط مع غير تقدير، يدفع ما شاء ولو كان يسيرا، ولم يكن للواهب مع قبضه الرجوع. ولا يجبر الموهوب له على دفع المشترط، بل يكون بالخيار. ولو تلفت والحال (33) هذه أو عابت، لم يضمن الموهوب له، لأن ذلك حدث في ملكه، وفيه تردد.

السادسة: إذا صبغ الموهوب له الثوب، فإن قلنا: التصرف يمنع من الرجوع، فلا رجوع (34) للواهب. وإن قلنا: لا يمنع إذا كان الموهوب له أجنبيا، كان شريكا بقيمة الصبغ.

السابعة: إذ وهب في مرضه المخوف (35)، وبرأ صحت الهبة. وإن مات في مرضه

ولم تجز الورثة، اعتبرت من الثلث (36)، على الأظهر.

كتاب السبق والرماية وفائدتهما: بعث العزم على الاستعداد للقتال، والهداية لممارسة النضال (1).

وهي معاملة صحيحة، مستندها قوله عليه السلام: " لا سبق إلا في نصل أو خف أو حافر "، وقولهم عليهم السلام: ms240 " إن الملائكة لتنفر عند الرهان (2) وتلعن صاحبه، ما خلا الحافر والخف والريش والنصل ".

وتحقيق هذا الباب يستدعي فصولا:

الأول في الألفاظ المستعملة فيه فالسابق: هو الذي يتقدم بالعنق والكتد (3)، وقيل: بإذنه، والأول أكثر. والمصلي: الذي يحاذي رأسه صلوى السابق. والصلوان ما عن يمين الذنب وشماله. والسبق: - بسكون الباء - المصدر (4) وبالتحريك: الغوض وهو الخطر. والمحلل:

الذي يدخل بين المتراهنين، إن سبق أخذ، وإن سبق لم يغرم. والغاية: مدى السباق (5).

والمناضلة: المسابقة والمراماة، ويقال: سبق - بتشديد الباء - إذا أخر السبق (6)، وإذا أحرزه أيضا. والرشق: - بكسر الراء - عدد الرمي، وبالفتح الرمي، ويقال رشق وجه ويد، ويراد به الرمي على ولاء (7) حتى يفرغ الرشق.

ويوصف السهم: بالحابي، والخاصر، والخازق والخاسق، والمارق، والخارم.

فالحابي: ما زلج على الأرض ثم أصاب الغرض. والخاصر: ما أصاب أحد جانبيه (8). والخازق: ما خدشه. والخاسق: ما فتحه وثبت فيه. والمارق: الذي يخرج من الغرض نافذا. والخارم: الذي يخرج حاشيته، ويقال: المزدلف الذي يضرب الأرض ثم يثيب إلى الغرض (9). والغرض: ما يقصد إصابته، وهو الرقعة. والهدف: ما يجعل فيه الغرض من تراب أو غيره. والمبادرة: هي أن يبادر أحدهما إلى الإصابة مع التساوي في الرشق (10). والمحاطة: هي إسقاط ما تساويا فيه من الإصابة.

الثاني في ما يسابق به ويقتصر في الجواز على النصل والخف والحافر، وقوفا على مورد الشرع (11).

ويدخل تحت النصل: السهم، والنشاب، والحراب (12)، والسيف.

ويتناول الخف: الإبل والفيلة اعتبارا باللفظ (13). وكذا يدل الحافر على الفرس والحمار والبغل.

ولا تجوز المسابقة بالطيور، ولا على القدم، ولا بالسفن، ولا بالمصارعة.

الثالث عقد المسابقة الرماية وهو يفتقر إلى إيجاب وقبول، وقبول، وقيل: هي جعالة (14) فلا تفتقر إلى قبول ويكفي البذل.

وعلى الأول: فهو لازم كالإجارة.

وعلى الثاني: هو جائز، شرع فيه أو لم يشرع (15).

ويصح: أن يكون العوض عينا، أو دينا.

وإذا بذل السبق (16) غير المتسابقين، صح إجماعا. ولو بذله أحدهما، أو هما، صح عندنا، ولو لم يدخل بينهما محلل. ولو بذله الإمام (17) من بيت المال جاز، لأن فيه مصلحة.

ولو جعلا ms241 السبق للمحلل بانفراده، جاز أيضا. وكذا لو قيل: من سبق منا (18) فله السبق، عملا بإطلاق الإذن في الرهان.

ويفتقر في المسابقة إلى شروط خمسة:

تقدير المسافة ابتداء وانتهاء.

وتقدير الخطر.

وتعيين ما يسابق عليه.

وتساوي ما به السباق في احتمال السبق (19)، فلو كان أحدهما ضعيفا، تيقن قصورة عن الآخر، لم يجز أن يجعل السبق لأحدهما أو للمحلل، ولو جعل لغيرهما لم يجز (20).

وهل يشترط التساوي في الموقف، قيل: نعم، والأظهر، لا، لأنه مبني على التراضي.

وأما الرمي فيفتقر إلى: العلم بأمور ستة: الرشق (21). وعدد الإصابة. وصفتها.

وقدر المسافة. والغرض. والسبق.

وتماثل جنس الآلة (22). وفي اشتراط المبادرة والمحاطة (23) تردد، الظاهر أنه لا يشترط. وكذا لا يشترط تعيين القوس والسهم (24).

الرابع في أحكام النضال (25) وفيه مسائل:

الأولى: إذا قال أجنبي لخمسة، من سبق فله خمسة فتساووا في بلوغ الغاية، فلا شئ لأحدهم، لأنه لا سبق. ولو سبق أحدهم كانت الخمسة له. وإن سبق اثنان منهم كانت

لهما (26) دون الباقين. وكذا لو سبق ثلاثة أو أربعة. ولو قال: من سبق فله درهمان، ومن صلى (27) فله درهم، فلو سبق واحد أو اثنان أو أربعة فلهم الدرهمان. ولو سبق واحد وصلى ثلاثة وتأخر واحد، كان للسابق درهمان، وللثلاثة درهم، ولا شئ للمتأخر.

الثانية: لو كانا اثنين، وأخرج كل واحد منهما سبقا (28)، وأدخلا محللا، وقالا: أي الثلاثة سبق فله السبقان. فإن سبق أحد المستبقين، كان السبقان له على ما اخترناه، وكذا لو سبق المحلل. ولو سبق المستبقان (29)، كان لكل واحد منهما مال نفسه، ولا شئ للمحلل.

ولو سبق أحدهما والمحلل، كان للمستبق مال نفسه ونصف مال المسبوق، ونصفه الآخر للمحلل. ولو سبق أحدهما وصلى المحلل (30)، كان الكل للسابق عملا بالشرط وكذا لو سبق أحد المستبقين، وتأخر الآخر والمحلل. وكذا لو سبق أحدهما، وصلى الآخر وتأخر المحلل.

الثالثة: إذا شرطا المبادرة، والرشق عشرين، والإصابة خمسة (31) فرمى كل واحد منهما عشرة فأصاب خمسة، فقد تساويا في الإصابة والرمي (32) فلا يجب إكمال الرشق، لأنه يخرج عن المبادرة. ولو رمى ms242 كل واحد منهما عشرة، فأصاب أحدهما خمسة والآخر أربعة، فقد نضله صاحب الخمسة ولو سئل إكمال الرشق لم يجب. أما لو شرطا المحاطة (33)، فرمى كل واحد منهما عشرة فأصاب خمسة، تحاطا خمسة بخمسة وأكملا الرشق. ولو أصاب أحدهما من العشرة تسعة، وأصاب الآخر خمسة، تحاطا خمسة بخمسة وأكملا الرشق. ولو تحاطا (34)، فبادر أحدهما إلى إكمال العدد، فإن كان مع انتهاء الرشق فقد نضل صاحبه. وإن كان قبل

انتهائه، فأراد صاحب الأقل إكمال الرشق، نظر. فإن كان له في ذلك فائدة، مثل أن يرجو أن يرجح عليه أو يساويه أو يمنعه أن ينفرد بالإصابة، بأن يقصر بعد المحاطة عن عدد الإصابة (35)، أجبر صاحب الأكثر. وإن لم يكن له فائدة لم يجبر كما إذا رمى أحدهما خمسة عشر فأصابها (36)، ورمى الآخر فأصاب منها خمسة فيتحاطان خمسة بخمسة، فإذا أكملا فأبلغ (37) ما يصيب صاحب الخمسة ما تخلف، وهي خمسة ويخطئها صاحب الأكثر، فيجتمع لصاحب الخمسة عشرة، فيتحاطان عشرة بعشرة، ويفضل لصاحب الأكثر خمسة، فلا يظهر للإكمال فائدة (38).

الرابعة: إذا تم النضال، ملك الناضل العوض، وله التصرف فيه كيف شاء، وله أن يختص به، وأن يطعمه أصحابه. ولو شرط في العقد إطعامه لحزبه، لم (يستبعد) صحته (39).

الخامسة: إذا فسد عقد السبق (40)، لم يجب بالعمل أجرة المثل، ويسقط المسمى لا إلى بدل. ولو كان السبق مستحقا، وجب على الباذل مثله أو قيمته.

السادسة: إذا فضل أحدهما الآخر في الإصابة (41)، فقال له: اطرح الفضل بكذا، قيل: لا يجوز، لأن المقصود بالنضال إبانة حذق الرامي وظهور اجتهاده، فلو طرح الفضل بعوض، كان تركا للمقصود بالنضال فتبطل المعاوضة (42) ويرد ما أخذه.

كتاب الوصايا والنظر في ذلك يستدعي فصولا:

الأول في الوصية وهي: تمليك عين، أو منفعة (2)، بعد الوفاة. ويفتقر إلى إيجاب وقبول.

والإيجاب كل لفظ دل على ذلك القصد، كقوله: أعطوا فلانا بعد وفاتي، أو لفلان كذا بعد وفاتي، أو أوصيت له.

وينتقل بها الملك إلى الموصى له، بموت الموصي، وقبول الموصى له، ولا ينتقل بالموت منفردا عن ms243 القبول، على الأظهر.

ولو قبل قبل الوفاة جاز، وبعد الوفاة آكد (3)، وإن تأخر القبول عن الوفاة، ما لم يرد.

فإن رد في حياة الموصي، جاز أن يقبل بعد وفاته إذ لا حكم لذلك الرد. وإن رد بعد الموت وقبل القبول بطلت. وكذا لو رد بعد القبض وقبل القبول.

ولو رد بعد الموت والقبول وقبل القبض، قيل: تبطل، وقيل: لا تبطل، وهو أشبه.

أما لو قبل وقبض ثم رد، لم تبطل إجماعا، لتحقق الملك واستقراره. ولو رد بعضا وقبل أما لو قبل وقبض ثم رد، لم تبطل إجماعا، لتحقق الملك واستقراره. ولو رد بعضا وقبل بعضا (4)، صح فيما قبله. ولو مات قبل القبول، قام وارثه مقامه في قبول الوصية.

فرع أو أوصى بجارية وحملها، لزوجها وهي حامل منه (5)، فمات قبل القبول، كان القبول للوارث. فإذا قبل، ملك الوارث الولد، إن كان ممن يصح له تملكه (6)، ولا ينعتق على الموصى له (7)، لأنه لا يملك بعد الوفاة، ولا يرث أباه لأنه رق، إلا أن يكون ممن ينعتق على الوارث (8) ويكونوا جماعة، فيرث لعتقه قبل القسمة.

ولا تصح الوصية في معصية. فلو أوصى بمال للكنائس أو البيع، أو كتابة ما يسمى الآن توراة أو إنجيلا، أو في مساعدة ظالم بطلت الوصية.

والوصية: عقد جائز من طرف الموصي ما دام حيا (9)، سواء كانت بمال أو ولاية.

ويتحقق الرجوع بالتصريح، أو بفعل ما ينافي الوصية. فلو باع ما أوصى به، أو أوصى ببيعه أو وهبه أو قبضه (10) أو رهنه، كان رجوعا.

وكذا لو تصرف فيه تصرفا، أخرجه عن مسماه، كما إذا أوصى بطعام فطحنه، أو بدقيق (11) فعجنه أو خبزه. وكذا لو أوصى بزيت، فخلطه بما هو أجود منه. أو بطعام فمزجه بغيره حتى لا يتميز.

أما لو أوصى بخبز فدقه فتيتا (12)، لم يكن رجوعا.

الثاني في الموصي ويعتبر فيه: كمال العقل، والحرية.

فلا تصح: وصية المجنون، ولا الصبي ما لم يبلغ عشرا (13). فإن بلغها فوصيته جائزة في وجوه المعروف، لأقاربه وغيرهم على الأشهر، إذا بصيرا. وقيل: ms244 تصح وإن بلغ ثمان، والرواية به شاذة.

ولو جرح الموصي نفسه بما فيه هلاكها، ثم أوصى، لم تقبل وصيته (14). ولو أوصى ثم قتل نفسه قبلت.

ولا تصح الوصية بالولاية على الأطفال، إلا من الأب، أو الجد من الأب خاصة (15). ولا ولاية للأم. ولا تصح منها الوصية عليهم. ولو أوصت لهم بمال، ونصبت وصيا، صح تصرفه في ثلث تركتها، وفي إخراج ما عليها من الحقوق، ولم تمض على الأولاد (16).

الثالث في الموصى به وفيه أطراف:

الأول: فيما يتعلق بالوصية وهو إما عين أو منفعة. ويعتبر فيهما الملك، فلا تصح بالخمر ولا الخنزير ولا الكلب الهراش، وما لا نفع فيه (17).

ويتقدر كل واحد منهما (18)، بقدر ثلث التركة فما دون. ولو أوصى بما زاد، بطلت في الزائد خاصة، إلا أن يجيز الوارث. ولو كانوا جماعة فأجاز بعضهم، نفذت الإجازة في قدر

حصته من الزيادة (19).

وإجازة الوارث تعتبر بعد الوفاة، وهل تصح قبل الوفاة؟ فيه قولان: أشهرهما إنه يلزم الوارث (20)، وإذا وقعت بعد الوفاة كان ذلك إجازة لفعل الموصي، وليس بابتداء هبة، فلا تفتقر صحتها (21) إلى قبض.

ويجب العمل بما رسمه (22) الموصي إذا لم يكن منافيا للمشروع.

ويعتبر الثالث وقت الوفاة، لا وقت الوصاية. فلو أوصى بشئ وكان موسرا في حال الوصية، ثم افتقر عند الوفاة، لم يكن بإيساره اعتبار وكذلك لو كان في حال الوصية فقيرا، ثم أيسر وقت الوفاة، كان الاعتبار بحال إيساره (23).

ولو أوصى ثم قتله قاتل أو جرحه، كانت وصيته ماضية، من ثلث تركته وديته وأرش جراحته (24).

ولو أوصى إلى إنسان بالمضاربة بتركته أو ببعضها (25)، على أن الربح بينه وبين ورثته نصفان صح. وربما يشترط كونه، قدر الثلث فأقل، والأول مروي.

ولو أوصى بواجب وغيره (26)، فإن وسع الثلث عمل بالجميع. وإن قصر ولم تجز الورثة، بدأ بالواجب من الأصل، وكان الباقي من الثلث ويبدأ بالأول فالأول. ولو كان

الكل غير واجب، بدئ بالأول فالأول، حتى يستوفي الثلث.

ولو أوصى لشخص بثلث، ولآخر بربع ولآخر بسدس ولم تجز الورثة، أعطي الأول، ms245 وبطلت الوصية لمن عداه.

ولو أوصى بثلثه لواحد، وبثلثه لآخر (27)، كان ذلك رجوعا عن الأول إلى الثاني. ولو اشتبه الأول، استخرج بالقرعة.

ولو أوصى بعتق مماليكه، دخل في ذلك من يملكه منفردا، ومن يملك بعضه وأعتق نصيبه حسب (28). وقيل: يقوم عليه حصة شريكه، إن احتمل ثلثه لذلك، وإلا أعتق منهم ما يحتمله الثلث، وبه رواية فيها ضعف.

ولو أوصى؟؟ بشئ واحد لاثنين، وهو يزيد عن الثلث (29)، ولم تجز الورثة، كان لهما ما يحتمله الثلث.

ولو جعل لكل واحد منهما شيئا (30)، بدئ بعطية الأول، وكان النقص على الثاني منهما.

ولو أوصى بنصف ماله مثلا، فأجاز الورثة، ثم قالوا: ظننا إنه قليل، قضي عليهم بما ظنوه (31) واحلفوا على الزائد، وفيه تردد.

وإما لو أوصى بعبد أو دار، فأجازوا الوصية ثم ادعوا أنهم ظنوا أن ذلك بقدر الثلث أو أزيد بيسير، لم يلتفت إلى دعواهم، لأن الإجازة هنا تضمنت معلوما (32) -.

وإذا أوصى بثلث ماله مثلا مشاعا، كان للموصى له من كل شئ ثلثه (33). وإن أوصى بشئ معين، وكان بقدر الثلث، فقد ملكه الموصى له بالموت، ولا اعتراض فيه للورثة.

ولو كان له مال غائب (34)، أخذ من تلك العين ما يحتمله الثلث من المال الحاضر، ويقف الباقي حتى يحصل من الغائب، لأن الغائب معرض للتلف.

فرع: لو أوصى بثلث عبده، فخرج ثلثاه مستحقا، انصرفت الوصية إلى الثلث الباقي (35)، تحصيلا لإمكان العمل بالوصية.

ولو أوصى بما يقع اسمه على المحلل والمحرم، انصرف إلى المحلل، تحصينا لقصد المسلم عن المحرم، كما إذا أوصى بعود من عيدانه (36). ولو لم يكن له عود إلا عود اللهو، قيل: يبطل، وقيل: يصح. وتزال عنه الصفة المحرمة (37). أما لو لم يكن فيه منفعة إلا المحرمة بطلت الوصية.

وتصح الوصية بالكلاب المملوكة: ككلب الصيد، والماشية (38)، والحائط، والزرع.

الطرف الثاني: في الوصية المبهمة: من أوصى بجزء من ماله (39)، فيه روايتان،

أشهرهما العشر، وفي رواية سبع الثلث. ولو كان بسهم، كان ثمنا. ولو كان بشئ، كان سدسا.

ولو أوصى بوجوه (40)، فنسي الوصي وجها، جعله ms246 في وجوه البر، وقيل: يرجع ميراثا.

ولو أوصى بسيف معين وهو في جفن، دخل الجفن والحلية (41) في الوصية. وكذا لو أوصى بصندوق وفيه ثياب، أو سفينة وفيها متاع، أو جراب وفيه قماش، فإن الوعاء وما فيه داخل في الوصية، وفيه قول آخر بعيد.

ولو أوصى بإخراج بعض ولده من تركته، لم يصح (42). وهل (يلغو) اللفظ؟ فيه تردد بين البطلان، وبين إجرائه مجرى من أوصى بجميع ماله لمن عدا الولد (43)، فتمضي في الثلث، ويكون للمخرج نصيبه من الباقي، بموجب الفريضة، والوجه الأول، وفيه رواية بوجه آخر مهجورة (44).

وإذا أوصى بلفظ مجمل لم يفسره الشرع (45)، رجع في تفسيره إلى الوارث كقوله:

أعطوه حظا من مالي أو قسطا أو نصيبا أو قليلا أو يسيرا أو جليلا أو جزيلا. ولو قال: أعطوه كثيرا، قيل: يعطي ثمانين درهما كما في النذر (46)، وقيل: يختص هذا التفسير بالنذر اقتصارا على موضع النقل.

والوصية بما دون الثلث أفضل، حتى أنها بالربع أفضل من الثلث، وبالخمس أفضل من الربع (47).

تفريع: إذا عين الموصى له شيئا، وادعى أن الموصي قصده من هذه الألفاظ (48)، وأنكر الوارث، كان القول قول الوارث مع يمينه، إن ادعى عليه العلم (49) وإلا فلا يمين.

الطرف الثالث: في أحكام الوصية: إذا أوصى بوصية، ثم أوصى بأخرى مضادة للأولى، عمل بالأخيرة (50).

ولو أوصى بحمل، فجاءت به لأقل من ستة أشهر، صحت الوصية به (51). ولو كانت لعشرة أشهر من حين الوصية، لم تصح (52). وإن جاءت لمدة بين الستة والعشرة، وكانت خالية من مولى وزوج (53)، حكم به للموصى له.

ولو كان لها زوج أو مولى، لم يحكم به للموصى له، لاحتمال توهم الحمل في حال الوصية وتجدده بعدها (54).

ولو قال: إن كان في بطن هذه ذكر فله درهمان، وإن كان أنثى فلها درهم (55). فإن خرج ذكر وأنثى، كان لهما ثلاثة دراهم.

أما لو قال: إن كان الذي في بطنها ذكر فكذا، وإن كان أنثى فكذا، فخرج ذكر وأنثى

لم يكن لهما شئ (56).

وتصح الوصية بالحمل (57) وبما تحمله المملوكة والشجرة. كما ms247 تصح الوصية بسكنى الدار مدة مستقبلة (58).

ولو أوصى بخدمة عبد، أو ثمرة بستان، أو سكنى دار، أو غير ذلك من المنافع، على التأبيد (59) أو مدة معينة، قومت المنفعة. فإن خرجت من الثلث، وإلا كان للموصى له ما يحتمله الثلث.

وإذا أوصى بخدمة عبده مدة معينة، فنفقته على الورثة لأنها (60) تابعة للملك.

وللموصى له التصرف في المنفعة. وللورثة التصرف في الرقبة ببيع وعتق وغيره، ولا يبطل حق الموصى له بذلك (61).

ولو أوصى له بقوس، انصرف إلى قوس النشاب والنبل والحسبان (62) إلا مع قرينة تدل على غيرها.

وكل لفظة وقعت على أشياء، وقوعا متساويا (63)، فللورثة الخيار في تعيين ما شاؤوا منها.

أما لو قال: أعطوه قوسي، ولا قوس له إلا واحدة انصرفت الوصية إليها، من أي الأجناس كانت.

ولو أوصى برأس من مماليكه (64)، كان الخيار في التعيين إلى الورثة. ويجوز أن يعطوا

صغيرا أو كبيرا، صحيحا أو معيبا. ولو هلك مماليكه بعد وفاته إلا واحدا، تعين للعطية.

فإن ماتوا بطلت الوصية. فإن قتلوا (65) لم تبطل، وكان للورثة أن يعينوا له من شاؤوا، ويدفعوا قيمته إن صارت إليهم، وإلا أخذها من الجاني.

وتثبت الوصية: بشاهدين مسلمين عدلين، ومع الضرورة وعدم عدول المسلمين (66)، يقبل شهادة أهل الذمة خاصة.

ويقبل في الوصية بالمال، شهادة واحد مع اليمين، أو شاهد وامرأتين.

ويقبل شهادة الواحدة في ربع ما شهدت به، وشهادة اثنتين في النصف، وثلاث في ثلاثة الأرباع، وشهادة الأربع في الجميع (67).

ولا تثبت الوصية بالولاية (68) إلا بشاهدين، ولا تقبل شهادة النساء في ذلك. وهل تقبل شهادة شاهد مع اليمين؟ فيه تردد، أظهره المنع.

ولو أشهد إنسان عبدين له، على حمل أمته إنه منه (69)، ثم مات فأعتقا وشهدا بذلك، قبلت شهادتهما ولا يسترقهما المولود، وقيل: يكره، وهو أشبه.

ولا تقبل شهادة الوصي فيما هو وصي فيه (70)، ولا ما يجر به نفعا أو يستفيد منه ولاية.

ولو كان وصيا في إخراج مال معين (71)، فشهد للميت بما يخرج به ذلك المال من الثلث، لم

يقبل.

مسائل أربع:

الأولى: إذا ms248 أوصى بعتق عبيده (72)، وليس له سواهم، أعتق ثلثهم بالقرعة. ولو رتبهم أعتق الأول فالأول حتى يستوفي الثلث. وتبطل الوصية فيمن بقي. ولو أوصى بعتق عدد مخصوص من عبيده (73)، استخرج ذلك العدد بالقرعة. وقيل: يجوز للورثة أن يتخيروا بقدر ذلك العدد والقرعة على الاستحباب وهو حسن.

الثانية: لو أعتق مملوكه عند الوفاة، منجزا (74) وليس له سواه، قيل: أعتق كله.

وقيل: ينعتق ثلثه. ويسعى للورثة في باقي قيمته. وهو أشهر. ولو أعتق ثلثه يسعى في باقيه (75). ولو كان له مال غيره (76)، أعتق الباقي من ثلث تركته.

الثالثة: لو أوصى بعتق رقبة مؤمنة (77) وجب. فإن لم يجد، أعتق من لا يعرف بنصب (78). ولو ظنها مؤمنة فأعتقها ثم بانت بخلاف ذلك، أجزأت عن الموصي.

الرابعة: لو أوصى بعتق رقبة بثمن معين، فلم يجد به (79) لم يجب شراؤها، وتوقع وجودها بما عين له. ولو وجدها بأقل، اشتراها وأعتقها ودفع إليها ما بقي.

الرابع في الموصى له: ويشترط فيه الوجود. فلو كان معدوما، لم تصح الوصية له، كما لو أوصى لميت، أو لمن ظن وجوده، فبان ميتا عند الوصية. وكذا لو أوصى لما تحمله المرأة (80)، أو لمن يوجد من أولاد فلان.

وتصح الوصية للأجنبي والوارث، وتصح الوصية للذمي، ولو كان أجنبيا. وقيل: لا يجوز مطلقا (81). ومنهم من خص الجواز بذوي الأرحام والأول أشبه. وفي الوصية للحربي تردد، أظهره المنع.

ولا تصح الوصية: لمملوك الأجنبي (82)، ولا لمدبره، ولا لأم ولده، ولا لمكاتبه المشروط أو الذي لم يؤد من مكاتبه شيئا ولو أجازه مولاه.

وتصح: لعبد الموصى ولمدبره، ومكاتبه، وأم ولده.

ويعتبر (83) ما يوصي به لمملوكه، بعد خروجه من الثلث، فإن كان بقدر قيمته أعتق، وكان الموصى به للورثة (84). وإن كانت قيمته أقل، أعطي الفاضل. وإن كانت أكثر، سعى للورثة فيما بقي، ما لم تبلغ قيمته ضعف ما أوصي له به، فإن بلغت ذلك (85)، بطلت الوصية. وقيل: تصح، ويسعى في الباقي كيف كان، وهو حسن.

فإذا أوصى بعتق مملوكه (86) وعليه دين، فإن كانت قيمة العبد بقدر الدين مرتين، ms249

أعتق المملوك. ويسعى في خمسة أسداس قيمته (87). وإن كانت قيمته أقل (88)، بطلت الوصية بعتقه، والوجه إن الدين يقوم على الوصية فيبدأ به، ويعتق منه الثلث مما فضل عن الدين. أما لو نجز عتقه عند موته (89)، كان الأمر كما ذكرنا أولا، عملا برواية عبد الرحمن عن أبي عبد الله عليه السلام.

ولو أوصى لمكاتب غيره المطلق، وقد أدى بعض مكاتبه، كان له من الوصية بقدر ما أداه (90).

ولو أوصى الإنسان لأم ولده صحت الوصية من الثلث (91)، وهل تعتق من الوصية أو من نصيب ولدها؟ قيل: تعتق من نصيب ولدها، وتكون لها الوصية. وقيل: بل تعتق من الوصية، لأنه لا ميراث إلا بعد الوصية.

وإطلاق الوصية (92) يقتضي التسوية، فإذا أوصى لأولاده، وهم ذكور وإناث، فهم فيه سواء. وكذا لأخواله وخالاته، أو لأعمامه وعماته. وكذا لو أوصى لأخواله وأعمامه، كانوا سواء على الأصح، وفيه رواية مهجورة (93). أما لو نص على التفضيل اتبع.

وإذا أوصى لذوي قرابته، كان للمعروفين بنسبه، مصيرا إلى العرف (94). وقيل:

كان لمن يتقرب إليه إلى آخر أب وأم له في الإسلام (95)، وهو غير مستند إلى شاهد.

ولو أوصى لقومه، قيل: هو لأهل لغته (96). ولو قال لأهل بيته دخل فيهم الأولاد والآباء والأجداد. ولو قال لعشيرته، كان لأقرب الناس إليه في نسبه (97). ولو قال لجيرانه، قيل: كان لمن يلي داره إلى أربعين، ذراعا من كل جانب، وفيه قول آخر مستبعد (98).

وتصح الوصية للحمل الموجود، وتستقر بانفصاله حيا. ولو وضعته ميتا بطلت الوصية. ولو وقع حيا ثم مات، كانت الوصية لورثته (99).

وإذا أوصى المسلم للفقراء، كان لفقراء ملته (100). ولو كان كافرا انصرف إلى فقراء نحلته. الموصى له أو بعده، وإن لم يرجع كانت الوصية لورثة ولو أوصى لإنسان، فمات قبل الموصي، قيل: بطلت الوصية، وقيل: إن رجع الموصي بطلت الوصية، سواء رجع قبل موت الموصي له، وهو أشهر الروايتين. ولو لم يخلف الموصى له أحدا (101)، رجعت إلى ورثة الموصي. ولو قال: أعطوا فلانا كذا ولم يبين الوجه، وجب صرفه إليه يصنع به ms250 ما شاء (102).

ولو أوصى في سبيل الله، صرف إلى ما فيه أجر (103)، وقيل: يختص بالغزاة، والأول أشبه.

وتستحب الوصية لذوي القرابة وارثا كان أو غيره. وإذا أوصى للأقرب نزل على مراتب

الإرث (104)، ولا يعطى الأبعد مع وجود الأقرب.

الخامس في الأوصياء: ويعتبر في الوصي العقل والإسلام (105)، وهل يعتبر العدالة؟ قيل:

نعم، لأن الفاسق لا أمانة له، وقيل: لا، لأن المسلم محل للأمانة، كما في الوكالة والاستيداع، ولأنها ولاية تابعة لاختيار الموصي فيتحقق بتعيينه.

أما لو أوصى إلى العدل، ففسق بعد موت الموصي، أمكن القول ببطلان وصيته، لأن الوثوق ربما كان باعتبار صلاحه، فلم يتحقق عند زواله، فحينئذ يعزله الحاكم ويستنيب (106) مكانه.

ولا يجوز الوصية إلى المالك إلا بإذن مولاه.

ولا تصح الوصية إلى الصبي منفردا،، وتصح منضما إلى البالغ، لكن لا يتصرف إلا بعد بلوغه.

ولو أوصى إلى اثنين (107) أحدهما صغير، تصرف الكبير منفردا حتى يبلغ الصغير، وعند بلوغه لا يجوز للبالغ التفرد. ولو مات الصغير أو بلغ فاسد العقل، كان للعاقل الانفراد بالوصية ولم يداخله الحاكم، لأن للميت وصيا. ولو تصرف البالغ، ثم بلغ الصبي، لم يكن له نقض شئ مما أبرمه (108)، إلا أن يكون مخالفا لمقتضى الوصية. ولا يجوز الوصية إلى الكافر (109)، ولو كان رحما. نعم، يجوز أن يوصي إليه مثله.

وتجوز الوصية إلى المرأة، إذا جمعت الشرائط (110).

ولو أوصى إلى اثنين، فإن أطلق أو شرطا اجتماعهما، لم يجز لأحدهما أن ينفرد عن صاحبه بشئ من التصرف. وإن تشاحا (111)، لم يمض ما ينفرد به كل واحد منهما عن صاحبه إلا ما لا بد منه، مثل كسوة اليتيم ومأكوله (112) وللحاكم جبرهما على الاجتماع. فإن تعاسرا، جاز له الاستبدال بهما. لو أرادا قسمة المال (113) بينهما لم يجز. ولو مرض أحدهما أو عجز، ضمن إليه الحاكم من يقويه (114). أما لو مات أو فسق، لم يضم الحاكم إلى الآخر، وجاز له الانفراد، لأنه لا ولاية للحاكم مع وجود الوصي، وفيه تردد.

ولو شرط لهما الاجتماع والانفراد (115)، كان تصرف كل واحد منهما ماضيا ms251 ولو انفرد.

ويجوز أن يقتسما المال، ويتصرف كل واحد منهما فيما يصيبه، كما يجوز انفراده قبل القسمة.

وللموصى إليه (116) أن يرد الوصية، ما دام الموصي حيا، بشرط أن يبلغه الرد. ولو مات قبل الرد، أو بعده ولم يبلغه، لم يكن للرد أثر وكانت الوصية لازمة للموصي.

ولو ظهر من الوصي عجز، ضم إليه مساعد (117). وإن ظهر منه خيانة وجب على الحاكم عزله ويقيم مقامه أمينا.

والوصي أمين لا يضمن ما يتلف (118)، إلا عن مخالفته لشرط الوصية أو تفريط.

ولو كان للوصي دين على الميت، جاز أن يستوفي مما في يده من غير إذن حاكم، إذ لم يكن له حجة (119)، وقيل: يجوز مطلقا. وفي شرائه لنفسه من نفسه تردد، أشبهه الجواز إذا

أخذ بالقيمة العدل.

وإذا أذن الموصي للوصي أن يوصي (120)، جاز إجماعا. وإن لم يأذن له، لكن لم يمنعه، فهل له أن يوصي؟ فيه خلاف، أظهره المنع، ويكون النظر بعده إلى الحاكم. وكذا لو مات إنسان ولا وصي له، كان للحاكم النظر في تركته. ولو لم يكن هناك حاكم، جاز أن يتولاه (121) من المؤمنين من يوثق به، وفي هذا تردد.

ولو أوصى بالنظر في مال ولده، إلى أجنبي وله أب (122)، لم يصح، وكانت الولاية إلى جد اليتيم دون الوصي. وقيل: يصح ذلك في قدر الثلث مما ترك، وفي أداء الحقوق.

وإذا أوصى بالنظر في شئ معين (123)، اختصت ولايته به. ولا يجوز له التصرف في غيره، وجرى مجرى الوكيل في الاقتصار على ما يوكل فيه.

مسائل ثلاث:

الأولى: الصفات المراعاة في الوصي، تعتبر حال الوصية، وقيل: حين الوفاة. فلو أوصى إلى صبي، فبلغ ثم مات الوصي، صحت الوصية. وكذا الكلام في الحرية والعقل (124)، والأول أشبه.

الثانية: تصح الوصية (125)، على كل من للموصى عليه ولاية شرعية، كالولد وإن نزلوا، بشرط الصغر. فلو أوصى على أولاده الكبار والعقلاء، أو على أبيه أو على أقاربه، لم

تمض الوصية عليهم. ولو أوصى بالنظر في المال الذي تركه لهم (126)، لم يصح له التصرف في ثلثه، وتصح ms252 في إخراج الحقوق على الموصي كالديون والصدقات.

الثالثة: يجوز لمن يتولى أموال اليتيم، أن يأخذ أجرة المثل عن نظره في ماله، وقيل:

يأخذ قدر كفايته، وقيل: أقل الأمرين (127)، والأول أظهر.

السادس في اللواحق وفيه قسمان:

وفيه مسائل:

الأولى: إذا أوصى لأجنبي بمثل نصيب ابنه، وليس له إلا واحد (128)، فقد شرك بينهما في تركته، فللموصى له النصف فإن لم يجز الوارث فله الثلث. ولو كان له ابنان، كانت الوصية بالثلث. ولو كان له ثلاثة، كان له الربع.

والضابط: أنه يضاف إلى الوارث، ويجعل كأحدهم إن كانوا متساوين. وإن اختلفت سهامهم، جعل مثل أضعفهم سهما، إلا أن يقول مثل أعظمهم، فيعمل بمقتضى وصيته.

فلو قال له: مثل نصيب بنتي، فعندنا (129) يكون له النصف، إذا لم يكن وارث سواها، ويرد إلى الثلث إذا لم تجز.

ولو كان له بنتان، كان له الثلث، لأن المال عندنا للبنتين دون العصبة (130)، فيكون الموصى له كثالثة.

ولو كان له ثلاث أخوات من أم، وأخوة ثلاثة من أب، فأوصى لأجنبي بمثل نصيب

أحد ورثته، كان كواحدة من الأخوات (131) فيكون له سهم من عشرة، وللأخوات ثلاثة، وللإخوة ستة.

ولو كان له زوجة وبنت، وقال: مثل نصيب بنتي، وأجاز الورثة، كان له سبعة أسهم، وللبنت مثلها، وللزوجة سهمان (132). ولو قيل: لها سهم واحد من خمسة عشر كان أولى (133).

ولو كان له أربع زوجات وبنت، فأوصى بمثل نصيب إحداهن، كانت الفريضة من اثنين وثلاثين (134)، فيكون للزوجات الثمن أربعة بينهن بالسوية، وله سهم كواحدة، ويبقى سبعة وعشرون للبنت. ولو قيل: من ثلاثة وثلاثين كان أشبه.

الثانية: لو أوصى لأجنبي بنصيب ولده، قيل: تبطل الوصية، لأنها وصية بمستحقة (135)، وقيل: تصح فيكون كما لو أوصى بمثل نصيبه وهو أشبه. ولو كان له ابن قاتل، فأوصى بمثل نصيبه، قيل: صحت الوصية، وقيل: لا تصح لأنه لا نصيب له (136)، وهو أشبه.

الثالثة: إذا أوصى بضعف نصيب ولده، كان له مثلاه. ولو قال: ضعفاه كان له

أربعة (137)، وقيل: ثلاثة، وهو أشبه أخذا بالمتيقن. وكذا لو قال: ضعف ms253 ضعف نصيبه.

الرابعة: إذا أوصى بثلثه للفقراء، وله أموال متفرقة، جاز صرف كل ما في بلد إلى فقرائه. ولو صرف الجميع في فقراء بلد الموصي جاز أيضا ويدفع إلى الموجودين في البلد. فلا يجب تتبع من غاب، وهل يجب أن يعطي ثلاثة (138) فصاعدا؟ قيل: نعم، وهو الأشبه، عملا بمقتضى اللفظ. وكذا لو قال: أعتقوا رقابا، وجب أن يعتق ثلاثة فما زاد إلا أن يقصر ثلث مال الموصي (139) الخامسة: إذا أوصى لإنسان بعبد معين، ولآخر بتمام الثلث (140)، ثم حدث في العبد عيب قبل تسليمه إلى الموصى له، كان للموصى له الآخر تكملة الثلث، بما وضع قيمة العبد صحيحا، لأنه قصد عطية التكملة والعبد صحيح. وكذا لو مات العبد قبل موت الموصي، بطلت الوصية، وأعطي الآخر ما زاد عن قيمة العبد الصحيح (141). ولو كانت قيمة العبد بقدر الثلث، بطلت الوصية للآخر.

السادسة: إذا أوصى له بأبيه، فقبل الوصية وهو مريض (142)، عتق عليه من أصل المال إجماعا منا، لأنه إنما يعتبر من الثلث ما يخرجه عن ملكه، وهنا لم يخرجه بل بالقبول ملكه، وانعتق عليه تبعا لملكه.

السابعة: إذا أوصى له بدار، فانهدمت وصارت براحا (143)، ثم مات الموصي، بطلت الوصية، لأنها خرجت عن اسم الدار، وفيه تردد.

الثامنة: إذا قال: أعطوا زيدا والفقراء كذا، كان لزيد النصف من الوصية. وقيل:

الربع (144)، والأول أشبه.

القسم الثاني: في تصرفات المريض (145) وهي نوعان مؤجله، ومنجزة.

فالمؤجلة: حكمها حكم الوصية (146) إجماعا وقد سلفت. وكذا تصرفات الصحيح إذا قرنت بما بعد الموت (147).

أما منجزات المريض إذا كانت تبرعا (148)، كالمحاباة في المعاوضات، والهبة والعتق والوقف، فقد قيل: إنها من أصل المال (149)، وقيل: من الثلث واتفق القائلان: على أنه لو برئ (150)، لزمت من جهته وجهة الوارث أيضا والخلاف فيما لو مات في ذلك المرض. ولا بد من الإشارة إلى المرض، الذي معه يتحقق وقوف التصرف على الثلث. فنقول: كل مرض لا يؤمن معه من الموت غالبا فهو مخوف، كحمى الدق (151)، والسل، وقذف الدم والأورام السودائية والدموية، والإسهال المنتن، والذي يمازجه ms254 دهنية، أو براز أسود يغلي على الأرض، وما شاكله.

وأما الأمراض التي الغالب فيها السلامة. فحكمها حكم الصحة، كحمى يوم، وكالصداع عن مادة (152) أو غير مادة، والدمل، والرمد. والسلاق. وكذا ما يحتمل الأمرين كحمى العفن والزحبر والأورام البلغمية ولو قيل: يتعلق الحكم بالمرض الذي يتفق به الموت، سواء كان مخوفا في العادة أو لم يكن (153)، لكان حسنا. أما وقت المراماة (154) في الحرب والطلق للمرأة وتزاحم الأمواج في البحر، فلا أرى الحكم يتعلق بهما، لتجردها عن إطلاق اسم المرض.

وهاهنا مسائل:

الأولى: إذا وهب وحابى، فإن وسعهما الثلث فلا كرم، وإن قصر بدأ بالأول فالأول حتى يستوفي الثلث، وكان النقص على الأخير (155).

الثانية: إذا جمع بين عطية منجزة ومؤخرة (156)، قدمت المنجزة فإن اتسع الثلث للباقي، وإلا صح فيما يحتمله الثلث، وبطل فيما قصر عنه.

الثالثة: إذا باع كرا من طعام، قيمته ستة دنانير وليس له سواه، بكر ردئ قيمته ثلاثة دنانير (157)، فالمحاباة هنا بنصف تركته، فيمضي في قدر الثلث. فلو رددنا السدس على الورثة لكان رباء. والوجه في تصحيحه أن يرد على الورثة ثلث كرهم، ويرد على المشتري ثلث كره، فبقي مع الورثة ثلثا كر، قيمتهما ديناران، ومع المشتري ثلثا كر قيمتهما أربعة، فيفضل معه ديناران وهي قدر الثلث من ستة.

الرابعة: لو باع عبدا قيمته مئتان بمئة وبرئ، لزم العقد. وإن مات ولم يجز الورثة، صح البيع في النصف في مقابلة ما دفع، وهي ثلاثة أسهم من ستة. وفي السدسين بالمحاباة، وهي

سهمان هما الثلث من ستة، فيكون ذلك خمسة أسداس العبد، وبطل في الزائد وهو سدس، فيرجع على الورثة. والمشتري بالخيار إن شاء فسخ، لتبعض الصفقة، وإن شاء أجاز. ولو بذل العوض عن السدس (158)، كان الورثة بالخيار، بين الامتناع والإجابة، لأن حقهم منحصر في العين.

الخامسة: إذا أعتقها في مرض الموت وتزوج ودخل بها، صح العقد والعتق وورثته إن.

أخرجت من الثلث (159). وإن لم تخرج فعلى ما مر من الخلاف.

السادسة: لو أعتق أمته وقيمتها ثلث تركته، ثم أصدقها ms255 الثلث الآخر (160)، ودخل ثم مات، فالنكاح صحيح ويبطل المسمى، لأنه زائد على الثلث وترثه. وفي ثبوت مهر المثل تردد، وعلى القول الآخر يصح الجميع.

كتاب النكاح وأقسامه: ثلاثة (1) القسم الأول في النكاح الدائم والنظر فيه يستدعي فصولا.

الأول: في آداب العقد، والخلوة ولواحقهما.

أما آداب العقد: فالنكاح مستحب لمن تاقت نفسه (2)، من الرجال والنساء. ومن لم تتق فيه خلاف، المشهور استحبابه، لقوله عليه السلام: " تناكحوا تناسلوا "، ولقوله صلى الله عليه وآله " شرار موتاكم العزاب "، ولقوله عليه السلام: " ما استفاد امرؤ فائدة بعد الإسلام، أفضل من زوجة مسلمة، تسره إذا نظر إليها، وتطيعه إذا أمرها، وتحفظه إذا غاب عنها، في نفسها وماله " (3).

وربما احتج المانع: بأن وصف يحيى عليه السلام، بكونه حصورا (4) يؤذن باختصاص هذا الوصف بالرجحان، فيحمل على ما إذا لم تتق النفس.

ويمكن الجواب: بأن المدح بذلك في شرع غيرنا، لا يلزم منه وجوده في شرعنا (5).

ويستحب: لمن أراد العقد (6) سبعة أشياء، ويكره له ثامن.

فالمستحبات: أن يتخير من النساء من تجمع صفات أربعا: كرم الأصل. وكونها بكرا.

ولودا. عفيفة. ولا يقتصر على الجمال ولا على الثروة فربما حرمهما (7). وصلاة ركعتين والدعاء بعدهما بمأثورة " اللهم إني أريد أن أتزوج، فقدر لي من النساء، أعفهن فرجا، وأحفظهن لي في نفسها ومالي، وأوسعهن رزقا، وأعظمهن بركة. " أو غير ذلك من الدعاء. والإشهاد والإعلان، والخطبة أمام العقد (8). وإيقاعه ليلا.

ويكره: إيقاعه والقمر في العقرب.

الثاني: في آداب الخلوة بالمرأة وهي قسمان (9):

الأول: يستحب لمن أراد الدخول (10) أن يصلي ركعتين ويدعو بعدهما. وإذا أمر المرأة

بالانتقال إليه، أمرها أن تصلي أيضا ركعتين وتدعو. وأن يكونا على طهر. وإن يضع يده على ناصيتها إذا دخلت عليه، ويقول: " اللهم على كتابك تزوجتها، وفي أمانتك أخذتها، وبكلماتك استحللت فرجها، فإن قضيت لي في رحمها شيئا فاجعله مسلما سويا، ولا تجعله شرك شيطان " (11). وأن يكون الدخول ليلا. وأن يسمي عند الجماع ويسأل الله تعالى أن يرزقه ولدا ذكرا سويا (12).

ويستحب: الوليمة (13) عند الزفاف يوما أو يومين. وأن ms256 يدعي لها المؤمنون، ولا تجب الإجابة بل تستحب. وإذا حضر فالأكل مستحب ولو كان صائما ندبا (14). وأكل ما ينثر في الأعراس جائز. ولا يجوز أخذه إلا بإذن أربابه، نطقا أو بشاهد الحال (15). وهل يملك بالأخذ؟

الأظهر نعم.

الثاني: يكره الجماع في أوقات ثمانية: ليلة خسوف القمر، ويوم كسوف الشمس (16)، وعند الزوال، وعند غروب الشمس حتى يذهب الشفق (17)، وفي المحاق، وبعد طلوع الفجر

إلى طلوع الشمس. وفي أول ليلة من كل شهر إلا في شهر رمضان، وفي ليلة النصف. وفي السفر إذا لم يكن معه ماء يغتسل به (18). وعند هبوب الريح السوداء والصفراء، الزلزلة. والجماع وهو عريان، وعقيب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوء ولا بأس أن يجامع مرات من غير غسل يتخللها، ويكون غسله أخيرا. وأن يجامع وعنده من ينظر إليه (19)، والنظر إلى فرج المرأة في حال الجماع وغيره.

والجماع مستقبل القبلة أو مستدبرها، وفي السفينة. والكلام عند الجماع بغير ذكر الله.

حال الجماع وغيره. والجماع مستقبل القبلة أو مستدبرها، وفي السفينة. والكلام عند الجماع بغير ذكر الله.

الثالث: في اللواحق وهي ثلاثة:

الأول: يجوز أن ينظر إلى وجه امرأة يريد نكاحها (20)، وإن لم يستأذنها. ويختص الجواز بوجهها وكفيها. وله أن يكرر النظر إليها وأن ينظرها قائمة وماشية. وروي: جواز أن ينظر إلى شعرها ومحاسنها وجسدها من فوق الثياب. وكذا يجوز أن ينظر إلى أمة يريد شراءها وإلى شعرها ومحاسنها. ويجوز النظر إلى أهل الذمة وشعورهن لأنهن بمنزلة الإماء، لكن لا يجوز ذلك لتلذذ ولا لريبة (21). ويجوز أن ينظر الرجل إلى مثله ما خلا عورته، شيخا كان أو شابا، حسنا أو قبيحا، ما لم يكن النظر لريبة أو تلذذ. وكذا المرأة (22).

وللرجل أن ينظر إلى جسد زوجته باطنا وظاهرا (23)، وإلى المحارم ما عدا العورة. وكذا المرأة.

ولا ينظر الرجل إلى الأجنبية أصلا إلا لضرورة، ويجوز أن ينظر إلى وجهها وكفيها على كراهية فيه مرة، ولا يجوز معاودة النظر (24). وكذا الحكم في المرأة.

ويجوز عند الضرورة، كما إذا أراد الشهادة عليها. ويقتصر ms257 الناظر منها على ما يضطر إلى الاطلاع عليه، كالطبيب إذا احتاجت المرأة إليه للعلاج (25)، ولو إلى العورة، دفعا للضرر.

مسألتان:

الأولى: هل يجوز للخصي النظر إلى المرأة المالكة (26) أو الأجنبية؟ قيل: نعم، وقيل:

لا، وهو الأظهر لعموم المنع، وملك اليمين المستثنى في الآية المراد به الإماء (27).

الثانية: الأعمى لا يجوز له سماع صوت المرأة الأجنبية (28)، لأنه عورة. ولا يجوز للمرأة النظر إليه، لأنه يساوي المبصر في تناول النهي (29).

الثاني: في مسائل تتعلق في هذا الباب وهي خمسة:

الأولى: الوطء في الدبر (30)، فيه روايتان، إحداهما الجواز وهي المشهورة بين الأصحاب، لكن على كراهية شديدة.

الثانية: العزل (31) عن الحرة إذا لم يشترط في العقد ولم تأذن، قيل: هو محرم، ويجب معه دية النطفة عشرة دنانير، وقيل: هو مكروه وإن وجبت الدية، وهو أشبه.

الثالثة: لا يجوز للرجل أن يترك وطء امرأته أكثر من أربعة أشهر (32).

الرابعة: الدخول بالمرأة قبل أن تبلغ تسعا محرم. ولو دخل لم تحرم (33)، على الأصح.

لكن لو أفضاها، حرمت ولم تخرج من حباله.

الخامسة: يكره للمسافر أن يطرق أهله ليلا (34).

الثالث: في خصائص النبي صلى الله عليه وآله وهي خمسة عشر خصلة:

منها ما هو في النكاح: وهو تجاوز الأربع بالعقد (35)، وربما كان الوجه الوثوق بعدله بينهن دون غيره. والعقد بلفظ الهبة (36)، ثم لا يلزمه بها مهر، ابتداء ولا انتهاء. ووجوب التخيير لنسائه بين إرادته ومفارقته (37). وتحريم نكاح الإماء بالعقد (38). والاستبدال بنسائه. والزيادة عليهن، حتى نسخ ذلك بقوله تعالى: (إنا أحللنا لك أزواجك (39)) الآية.

ومنها ما هو خارج عن النكاح: وهو وجوب السواك. والوتر (40). والأضحية. وقيام الليل. وتحريم الصدقة الواجبة، وفي المندوبة في حقه صلى الله عليه وآله خلاف (41). وخائنة الأعين، وهو الغمز بها. وأبيح له الوصال في الصوم. وخص بأنه تنام عينه ولا ينام قلبه.

ويبصر وراءه كما يبصر أمامه.

وذكر أشياء غير ذلك من خصائصه صلى الله عليه وآله، وهذه أظهرها (42).

ويلحق بهذا الباب مسألتان:

الأولى: تحرم زوجاته صلى الله عليه وآله على غيره، فإذا مات ms258 عن مدخول بها، لم تحل

إجماعا. وكذا القول لو لم يدخل بها على الظاهر (43).

أما لو فارقها بفسخ أو طلاق، ففيه خلاف، والوجه أنها لا تحل عملا بالظاهر (44).

وليس تحريمهن لتسميتهن أمهات، ولا لتسميته صلى الله عليه وآله والدا (45).

الثانية: من الفقهاء من زعم أنه لا يجب على النبي صلى الله عليه وآله القسمة بين أزواجه، لقوله تعالى: (ترجى من تشاء منهن وتؤوي إليك من تشاء)، وهو ضعيف لأن في الآية احتمالا يدفع دلالتها إذ يحتمل أن تكون المشيئة في الإرجاء متعلقة بالواهبات (46).

الفصل الثاني: في العقد والنظر في الصيغة، والحكم.

أما الأول: فالنكاح يفتقر إلى إيجاب وقبول، دالين على العقد الرافع للاحتمال (47).

والعبارة عن الإيجاب لفظان: زوجتك وأنكحتك، وفي متعتك تردد، وجوازه أرجح. والقبول أن يقول: قبلت التزويج أو قبلت النكاح أو ما شابهه (48). ويجوز الاقتصار على: قبلت. ولا بد من وقوعهما بلفظ الماضي الدال على صريح الإنشاء، اقتصارا على المتيقن (49). وتحفظا من الاشتمار المشبه للإباحة (50). ولو أتى بلفظ الأمر، وقصد الإنشاء، كقوله: زوجنيها فقال:

زوجتك، قيل: يصح، كما في خبر سهل الساعدي وهو حسن.

ولو أتى بلفظ المستقبل، كقوله: أتزوجك، فتقول: زوجتك جاز، وقيل: لا بد بعد ذلك من تلفظ بالقبول (51).

وفي رواية أبان بن تغلب في المتعة، أتزوجك متعة، فإذا قالت: نعم، فهي امرأتك.

ولو قال الولي (52) أو الزوجة: متعتك بكذا، ولم يذكر الأجل، انعقد دائما، وهو دلالة على انعقاد الدائم بلفظ التمتع.

ولا يشترط في القبول مطابقته لعبارة الإيجاب، بل يصح الإيجاب بلفظ، والقبول بآخر.

فلو قالت: زوجتك، فقال: قبلت النكاح، أو أنكحتك، فقال: قبلت التزويج صح.

ولو قال: زوجت بنتك من فلان (53)، فقال: نعم فقال: الزوج قبلت صح، لأن نعم يتضمن إعادة السؤال، ولو لم يعد اللفظ، وفيه تردد.

ولا يشترط تقديم الإيجاب، بل لو قال: تزوجت، فقال الولي: زوجتك صح. ولا يجوز العدول عن هذين اللفظين، إلى ترجمتهما بغير العربية (54)، إلا مع العجز عن العربية.

ولو عجز أحد المتعاقدين، تكلم كل واحد منهما بما ms259 يحسنه (55).

ولو عجزا عن النطق أصلا، أو أحدهما، اقتصر العاجز على الإشارة إلى العقد والإيماء.

ولا ينعقد النكاح بلفظ البيع (56)، ولا الهبة، ولا التمليك، ولا الإجارة سواء ذكر فيه المهر أو جرده.

وأما الثاني: ففيه مسائل:

الأولى لا عبرة في النكاح، بعبارة الصبي إيجابا وقبولا (57)، ولا بعبارة المجنون. وفي السكران الذي لا يعقل تردد، أظهره إنه لا يصح ولو أفاق فأجاز. وفي رواية: إذا زوجت السكري (58) نفسها، ثم أفاقت فرضيت، أو دخل بها فأفاقت وأقرته، كان ماضيا.

الثانية: لا يشترط في نكاح الرشيدة حضور الولي (59)، ولا في شئ من الأنكحة حضور شاهدين. ولو أوقعه الزوجان أو الأولياء سرا جاز. ولو تآمرا بالكتمان لم يبطل.

الثالثة: إذا أوجب الولي، ثم جن أو أغمي عليه (60)، بطل حكم الإيجاب. فلو قبل بعد ذلك كان لغوا. وكذا لو سبق القبول وزال عقله. فلو أوجب الولي بعده كان لغوا. وكذا في البيع.

الرابعة: يصح اشتراط الخيار في الصداق خاصة (61)، ولا يفسد به العقد.

الخامسة: إذا اعترف الزوج بزوجية امرأته فصدقته، أو اعترفت هي فصدقها، قضي بالزوجية ظاهرا (62) وتوارثا. ولو اعترف أحدهما، قضي عليه بحكم العقد دون الآخر (63).

السادسة: إذا كان للرجل عدة بنات، فزوج واحدة ولم يسمها عند العقد، لكن قصدها بالنية، واختلفا (64) في المعقود عليها. فإن كان الزوج رآهن، فالقول قول الأب، لأن الظاهر إنه وكل التعيين إليه، وعليه أن يسلم إليه التي نواها. وإن لم يكن رآهن، كان العقد باطلا.

السابعة: يشترط في النكاح، امتياز الزوجة عن غيرها بالإشارة أو التسمية، أو الصفة (65). فلو زوجه إحدى بنتيه، أو هذا الحمل، لم يصح العقد.

الثامنة: لو ادعى زوجية امرأة، وادعت أختها زوجيته (66)، وأقام كل واحد منهما بينة.

فإن كان دخل بالمدعية، كان الترجيح لبينتها، لأنه مصدق لها بظاهر فعله (67). وكذا لو كان تاريخ بينتها أسبق. ومع عدم الأمرين، يكون الترجيح لبينته (68).

التاسعة: إذا عقد على امرأة، فادعى آخر زوجيتها (69)، لم يلتفت إلى دعواه إلا مع البينة.

العاشرة: إذا تزوج العبد بمملوكة، ثم أذن له ms260 الولي في ابتياعها (70) فإن اشتراها لمولاه، فالعقد باق. وإن اشتراها لنفسه، بإذنه أو ملكه إياها بعد ابتياعها. فإن قلنا: العبد يملك بطل العقد، وإلا كان باقيا. ولو تحرر بعضه، واشترى زوجته، بطل النكاح بينهما، سواء اشتراها بمال منفرد به، أو مشترك بينهما (71) الفصل الثالث: في أولياء العقد وفيه فصلان:

الأول: في تعيين الأولياء: لا ولاية في عقد النكاح: لغير الأب، والجد للأب وإن علا، والمولى، والوصي، والحاكم (72).

وهل يشترط في ولاية الجد بقاء الأب (73)، قيل: نعم، مصيرا إلى رواية لا تخلو من ضعف، والوجه إنه لا يشترط.

وتثبت ولاية الأب والجد للأب، على الصغيرة، وإن ذهبت بكارتها بوطء أو غيره (74)، ولا خيار لها بعد بلوغها على أشهر الروايتين. وكذا لو زوج الأب، أو الجد للولد الصغير، لزمه العقد، ولا خيار له مع بلوغه ورشده، على الأشهر.

وهل تثبت ولايتهما على البكر الرشيدة (75)، فيه روايات، أظهرها سقوط الولاية عنها، وثبوت الولاية لنفسها في الدائم والمنقطع.

ولو زوجها أحدهما (76)، لم يمض عقده إلا برضاها. ومن الأصحاب من أذن لها في الدائم دون المنقطع (77)، ومنهم من عكس، ومنهم من أسقط أمرها معهما فيهما، وفيه رواية أخرى، دالة على شركتهما في الولاية، حتى لا يجوز لهما أن ينفردا عنها بالعقد.

أما إذا عضلها الولي، وهو أن لا يزوجها من كف ء مع رغبتها، فإنه يجوز لها أن تزوج نفسها، ولو كرها (78) إجماعا.

ولا ولاية لهما: على الثيب مع البلوغ والرشد، ولا على البالغ الرشيد (79).

ويثبت ولايتهما على الجميع (80) مع الجنون. ولا خيار لأحدهم مع الإفاقة، وللمولى أن يزوج مملوكته، صغيرة كانت أو كبيرة، عاقلة أو مجنونة ولا خيار لها معه. وكذا الحكم في العبد.

وليس للحاكم: ولاية في النكاح على من لم يبلغ (81)، ولا على بالغ رشيد. ويثبت ولايته

على من بلغ غير رشيد، أو تجدد فساد عقله، إذا كان النكاح صلاحا.

ولا ولاية للوصي، وإن نص له الموصي على النكاح (82) على الأظهر. وللوصي أن يزوج من بلغ فاسد العقل، إذا كان به ضرورة ms261 إلى النكاح. والمحجور عليه للتبذير، لا يجوز له أن يتزوج غير مضطر، ولو أوقع كان العقد فاسدا. وإن اضطر إلى النكاح، جاز للحاكم أن يأذن له، سواء عين الزوجة أو أطلق. ولو بادر قبل الإذن (83)، والحال هذه، صح العقد. فإن زاد في المهر عن المثل، بطل في الزائد.

الثاني: في اللواحق وفيه مسائل:

الأولى: إذا وكلت البالغة الرشيدة في العقد مطلقا (84)، لم يكن له أن يزوجها من نفسه، إلا مع إذنها. ولو وكلته في تزويجها منه قيل: لا يصح، لرواية عمار، ولأنه يلزم أن يكون موجبا قابلا، والجواز أشبه. أما لو زوجها الجد من ابن ابنه الآخر (85)، أو الأب من موكله، كان جائزا.

الثانية: إذا زوجها الولي بدون مهر المثل، هل لها أن تعترض (86)؟ فيه تردد، والأظهر أن لها الاعتراض.

الثالثة: عبارة المرأة (87) معتبرة في العقد مع البلوغ والرشد، فيجوز لها أن تزوج نفسها، وأن تكون وكيلة لغيرها، إيجابا وقبولا.

الرابعة: عقد النكاح (88)، يقف على الإجازة، على الأظهر فلو زوج الصبية غير أبيها أوجدها، قريبا (89) كان أو بعيدا، لم يمض إلا مع إذنها أو إجازتها بعد العقد، ولو كان أخا أو عما. ويقنع من البكر بسكوتها، عند عرضه عليها (90) وتكلف الثيب النطق. ولو كانت مملوكة وقف على إجازة المالك (91). وكذا لو كانت صغيرة، فأجاز الأب أو الجد، صح.

الخامسة: إذا كان الولي كافرا (92)، فلا ولاية له. ولو كان الأب كذلك، يثبت الولاية للجد خاصة. وكذا (93) لو جن الأب، أو أغمي عليه. ولو زال المانع، عادت الولاية. ولو أختار الأب زوجا، والجد آخر، فمن سبق عقده صح، وبطل المتأخر. وإن تشاحا، قدم اختيار الجد. ولو أوقعاه في حالة واحدة، ثبت عقد الجد دون الأب.

السادسة: إذا زوجها الولي بالمجنون أو الخصي (94) صح، ولها الخيار إذا بلغت. وكذا لو زوج الطفل، بمن بها أحد العيوب الموجبة للفسخ (95). ولو زوجها بمملوك، لم يكن لها الخيار إذا بلغت. وكذا لو زوج الطفل (96). وقيل بالمنع في الطفل، لأن نكاح الأمة مشروط بخوف العنت، ولا خوف ms262 في جانب الصبي.

السابعة: لا يجوز نكاح الأمة، إلا بإذن مالكها ولو كانت لامرأة (97)، في الدائم والمنقطع وقيل يجوز لها أن تتزوج متعة، إذا كانت لامرأة من غير إذنها، والأول أشبه.

الثامنة: إذا زوج الأبوان الصغيرين، لزمهما (98) العقد. فإن مات أحدهما، ورثه الآخر. ولو عقد عليهما غير أبويها، ومات أحدهما قبل البلوغ، بطل العقد وسقط المهر والإرث. ولو بلغ أحدهما فرضي، لزم العقد من جهته. فإن مات، عزل من تركته نصيب الآخر. فإن بلغ فأجاز، أحلف إنه لم يجز للرغبة في الميراث وورث. ولو مات الذي لم يجز (99) بطل العقد ولا ميراث.

التاسعة: إذا أذن المولى لعبده في إيقاع العقد صح، واقتضى الإطلاق (100) الاقتصار على مهر المثل. فإن زاد، على الزائد في ذمته، يتبع به إذا تحرر، ويكون مهر المثل على مولاه، وقيل: في كسبه، والأول أظهر، وكذا القول في نفقتها.

العاشرة: من تحرر بعضه ليس لمولاه إجباره على النكاح.

الحادية عشرة: إذا كانت الأمة لمولى عليه (101)، كان نكاحها بيد وليه، فإذا زوجها لزم، وليس للمولى عليه مع زوال الولاية فسخه (102) ويستحب للمرأة: أن تستأذن أباها في العقد، بكرا كانت أو ثيبا، وإن توكل أخاها إذا لم يكن لها أب ولا جد، وأن تعول على الأكبر، إذا كانوا أكثر من أخ. ولو تخير كل واحد من الأكبر والأصغر زوجا، تخيرت خيرة الأكبر (103).

مسائل ثلاث:

الأولى: إذا زوجها الأخوان برجلين، فإن وكلتهما، فالعقد للأول (104). ولو دخلت

بمن تزوجها أخيرا فحملت، ألحق الولد به، وألزم مهرها، وأعيدت إلى السابق بعد انقضاء العدة. فإن اتفقا في حالة واحدة، قيل: يقدم الأكبر، وهو تحكم. ولو لم تكن أذنت لهما، أجازت عقد أيهما شاءت (105)، والأولى لها إجازة عقد الأكبر. وبأيهما دخلت قبل الإجازة، كان العقد له.

الثانية: لا ولاية للأم على الولد، فلو زوجته فرضي، لزمه العقد،. وإن كره لزمها المهر (106)، وفيه تردد. وربما حمل على ما إذا ادعت الوكالة عنه.

الثالثة: إذا زوج الأجنبي امرأة، فقال الزوج: زوجك العاقد من غير إذنك، فقالت.

بل ms263 أذنت، فالقول قولها مع يمينها على القولين (107) لأنها تدعي الصحة.

الفصل الرابع: في أسباب التحريم وهي ستة:

السبب الأول: النسب ويحرم بالنسب سبعة أصناف من النساء: الأم والجدة وإن علت، لأب كانت أو لأم. والبنت للصلب (108)، وبناتها وإن نزلن، وبنات الابن وإن نزلن.

والأخوات، لأب كن أو لأم، أو لهما.

وبناتهن، وبنات أولادهن. والعمات، سواء كن أخوات أبيه لأبيه، أو لأمه، أو لهما وكذا أخوات أجداده وإن علون. والخالات للأب أو للأم أو لهما (109). وكذا خالات الأب والأم وإن ارتفعن. وبنات الأخ، سواء كان الأخ للأب أو للأم أو لهما، وسواء كانت بنته لصلبه أو بنت بنته، أو بنت ابنه وبناتهن وإن سفلن. ومثلهن من الرجال يحرم على النساء، فيحرم الأب وإن علا، والولد وإن سفل، والأخ وابنه وابن الأخت والعم وإن ارتفع، وكذا الخال.

ثلاثة فروع:

الأول: النسب يثبت مع النكاح الصحيح، ومع الشبهة (110). ولا يثبت مع الزنا فلو

زنى، فانخلق من مائه ولد على الرحم (111)، لم ينتسب إليه شرعا وهل يحرم على الزاني والزانية (112)؟ الوجه إنه يحرم، لأنه مخلوق من مائه فهو يسمى ولدا لغة (113) الثاني: لو طلق زوجته، فوطئت بالشبهة (114)، فإن أتت بولد به لأقل من ستة أشهر من وطء الثاني، ولستة أشهر، من وطء المطلق الحق بالمطلق أما لو كان الثاني له أقل من ستة أشهر وللمطلق أكثر من أقصى مدة الحمل (115) لم يلحق بأحدهما. وإن احتمل أن يكون منهما (116)، استخرج بالقرعة على تردد، والأشبه إنه للثاني. وحكم اللبن تابع للنسب (117).

الثالث: لو أنكر الولد ولا عن (118)، انتفى على صاحب الفراش، وكان اللبن تابعا له. ولو أقر به بعد ذلك، عاد نسبه (119)، وإن كان هو لا يرث الولد.

السبب الثاني: الرضاع والنظر في: شروطه، وأحكامه.

انتشار الحرمة (120) بالرضاع، يتوقف على شروط:

الأول: أن يكون اللبن عن نكاح (121) فلو در لم ينتشر حرمته. وكذا لو كان عن زنا. وفي نكاح الشبهة تردد، أشبهه تنزيله على النكاح الصحيح (122). ولو طلق الزوج وهي حامل منه، أو مرضع (123) فأرضعت ولدا، ms264 نشر الحرمة كما لو كانت في حباله وكذا لو تزوجت ودخل بها الزوج الثاني وحملت. أما لو انقطع، ثم عاد في وقت يمكن أن يكون للثاني، كان له (124) دون الأول. ولو اتصل حتى تضع الحمل من الثاني، كان ما قبل الوضع للأول، وما بعد الوضع للثاني.

الشرط الثاني: الكمية وهو ما أنبت اللحم وشد العظم (125) ولا حكم لما دون العشر، إلا في رواية شاذة. وهل يحرم بالعشر؟ فيه روايتان، أصحهما إنه لا يحرم. وينشر الحرمة إن بلغ خمس عشرة رضعة، أو رضع يوما وليلة.

ويعتبر في الرضعات المذكورة قيود ثلاثة: أن تكون الرضعة كاملة (126)، وإن تكون الرضعات متوالية، وإن يرتضع من الثدي.

ويرجع في تقدير الرضعة إلى العرف. وقيل: أن يروى الصبي، ويصدر من قبل نفسه.

فلو التقم الثدي ثم لفظه وعاود، فإن كان أعرض أولا فهي رضعة وإن كان لا بنية الإعراض، كالنفس، أو الالتفات إلى ملاعب، أو الانتقال من ثدي إلى آخر، كان الكل رضعة واحدة. ولو منع قبل استكمال الرضعة (127) لم يعتبر في العدد.

ولا بد من توالي الرضعات، بمعنى أن المرأة الواحدة تنفرد بإكمالها. فلو رضع من واحدة

بعض العدد، ثم رضع من أخرى، بطل حكم الأول.

ولو تناوبت عليه عدة نساء، لم ينشر الحرمة، ما لم يكمل من واحدة خمس عشرة رضعة ولاء.

ولا يصير صاحب اللبن، مع اختلاف المرضعات أبا. ولا أبوه جدا ولا المرضعة أما. ولا بد من ارتضاعه من الثدي في قول مشهور، تحقيقا لمسمى الارتضاع. فلو وجر (128) في حلقه، أو أوصل إلى جوفه بحقنة، وما شاكلها، لم ينشر. وكذا لو جبن، فأكله جبنا. وكذا يجب أن يكون اللبن بحاله، فلو مزج بأن ألقي في فم الصبي مائع (129)، ورضع، فامتزج حتى خرج عن كونه لبنا، لم ينشر.

ولو ارتضع من ثدي الميتة، أو رضع بعض الرضعات وهي حية، ثم أكملها ميتة، لم ينشر، لأنها خرجت بالموت عن التحاق الأحكام، فهي كالبهيمة المرضعة (130)، وفيه تردد.

الشرط الثالث: أن يكون في الحولين ويراعى ذلك ms265 في المرتضع (131)، لقوله عليه السلام: " لا رضاع بعد فطام " وهل يراعى في ولد المرضعة؟ الأصح إنه لا يعتبر. فلو مضى لولدها أكثر من حولين، ثم أرضعت من له دون الحولين، نشر الحرمة.

ولو رضع العدد (132) إلا رضعة واحدة فتم الحولان، ثم أكمله بعدهما، لم ينشر الحرمة.

وكذا لو كمل الحولان، ولم يرو من الأخيرة (133). وينشر إذا تمت الرضعة، مع تمام الحولين.

الشرط الرابع: أن يكون اللبن لفحل واحد (134) فلو أرضعت بلبن فحل واحد مئة، حرم بعضهم على بعض. وكذا لو نكح الفحل عشرا، وأرضعت كل واحدة واحدا أو أكثر،

حرم التناكح بينهم جميعا. ولو أرضعت اثنين، بلبن فحلين (135)، لم يحرم أحدهما على الآخر، وفيه رواية أخرى مهجورة (136). ويحرم أولاد هذه المرضعة نسبا على المرتضع منها.

ويستحب أن يختار للرضاع: العاقلة، المسلمة، العفيفة، الوضيئة (137).

ولا تسترضع الكافرة، ومع الاضطرار يسترضع الذمية (138)، ويمنعها من شرب الخمر، وأكل لحم الخنزير.

ويكره أن يسلم إليها الولد، لتحمله إلى منزلها. وتتأكد الكراهية في ارتضاع المجوسية.

ويكره أن يسترضع من ولادتها عن زنا (139). وروي أنه إن أحلها مولاها فعلها، طاب لبنها وزالت الكراهية، وهو شاذ.

وأما أحكامه: فمسائل:

الأولى: إذ حصل الرضاع المحرم (140)، انتشرت الحرمة بين المرضعة وفحلها إلى المرتضع، ومنه إليهما، فصارت المرضعة له أما، والفحل أبا، وآباؤهما أجدادا، وأمهاتهما جدات، وأولادهما أخوة، وأخواتهما أخوالا وأعماما (141).

الثانية: كل من ينتسب إلى الفحل من الأولاد، ولادة ورضاعا (142) يحرمون على هذا المرتضع. وكذا من ينتسب إلى المرضعة بالبنوة، ولادة وإن نزلوا. ولا يحرم عليه من ينتسب إليها بالبنوة رضاعا.

الثالثة: لا ينكح أبو المرتضع في أولاد صاحب اللبن، ولادة ولا رضاعا، ولا في أولاد زوجته المرضعة ولادة، لأنهم صاروا في حكم ولده (143) وهل ينكح أولاده الذين لم يرتضعوا من هذا اللبن، في أولاد هذه المرضعة، وأولاد فحلها (144)؟ قيل: لا، والوجه الجواز. أما لو أرضعت امرأة ابنا لقوم، وبنتا لآخرين (145)، جاز أن ينكح إخوة كل واحد منهما في إخوة الآخر، لأنه لا نسب بينهم ولا رضاع.

الرابعة: الرضاع ms266 المحرم يمنع من النكاح سابقا، ويبطله لاحقا (146). فلو تزوج رضيعة (147)، فأرضعتها من يفسد نكاح الصغيرة برضاعها، كأمه وجدته وأخته وزوجة الأب والأخ، إذا كان لبن المرضعة منهما (148) فسد النكاح. فإن انفردت المرتضعة (149) بالارتضاع، مثل أن سعت إليها فامتصت ثديها من غير شعور المرضعة، سقط مهرها لبطلان العقد الذي باعتباره يثبت المهر. ولو تولت المرضعة إرضاعها مختارة (150)، قيل: كان للصغيرة نصف المهر، لأنه فسخ حصل قبل الدخول، ولم يسقط لأنه ليس من الزوجة، وللزوج الرجوع على المرضعة بما أداه أن قصدت الفسخ (151)، وفي الكل تردد، مستندة الشك في ضمان منفعة البضع. ولو كان له زوجتان كبيرة وصغيرة، فأرضعتها الكبيرة، حرمتا أبدا إن كان دخل

بالكبيرة (152)، وإلا حرمت الكبيرة حسب. وللكبيرة مهرها إن كان دخل بها (153)، وإلا فلا مهر لها لأن الفسخ جاء منها. وللصغيرة مهرها لانفساخ العقد بالجمع (154) وقيل: يرجع به على الكبيرة. ولو أرضعت الكبيرة له زوجتين صغيرتين حرمت الكبيرة والمرتضعتان، إن كان دخل بالكبيرة، وإلا حرمت الكبيرة (155).

ولو كان له زوجتان وزوجة رضيعة، فأرضعتها إحدى الزوجتين أولا، ثم أرضعتها الأخرى، حرمت المرضعة الأولى والصغيرة دون الثانية لأنها أرضعتها وهي بنته (156)، وقيل:

بل تحرم أيضا، لأنها صارت أما لمن كانت زوجته وهو أولى. وفي كل هذه الصور، ينفسخ نكاح الجميع، لتحقق الجمع المحرم (157)، وأما التحريم فعلى ما صورناه. ولو طلق زوجته فأرضعت زوجته الرضيعة (158)، حرمتا عليه.

الخامسة: لو كان له أمة يطأها (159)، فأرضعت زوجته الصغيرة، حرمتا جميعا عليه، ويثبت مهر الصغيرة، ولا يرجع به على الأمة، لأنه لا يثبت للمولى مال في ذمة مملوكته. نعم، لو كانت موطوءة بالعقد (160) يرجع به عليها، ويتعلق برقبتها، وعندي في ذلك تردد. ولو قلنا بوجوب العود بالمهر، لما قلنا ببيع المملوكة فيه، بل تتبع به إذا تحررت.

السادسة: لو كان لاثنين زوجتان صغيرة وكبيرة (161)، وطلق كل واحد منهما زوجته وتزوج بالأخرى، ثم أرضعت الكبيرة الصغيرة، حرمت الكبيرة عليهما، وحرمت الصغيرة على من دخل بالكبيرة.

السابعة: إذا قال: هذه أختي من الرضاع، أو بنتي على ms267 وجه يصح (162)، فإن كان قبل العقد، حكم عليه بالتحريم ظاهرا، وإن كان بعد العقد ومعه بينة، حكم بها. فإن كان قبل الدخول، فلا مهر (163). وإن كان بعده، كان لها المسمى. وإن فقد البينة، وأنكرت الزوجة (164)، لزمه المهر كله مع الدخول، ونصفه مع عدمه، على قول مشهور. ولو قالت المرأة ذلك (165) بعد العقد، لم يقبل دعواها في حقه إلا ببينة. ولو كان قبله حكم عليها بظاهر الإقرار.

الثامنة: لا تقبل الشهادة إلا مفصلة (166)، لتحقق الخلاف في الشرائط المحرمة، واحتمال أن يكون الشاهد استند إلى عقيدته. وأما إخبار الشاهد بالرضاع (167)، فيكفي مشاهدته ملتقما ثدي المرأة، ماصا له على العادة، حتى يصدر.

التاسعة: إذا زوجت كبيرة بصغير، ثم فسخت إما لعيب فيه وإما لأنها كانت مملوكة فأعتقت، أو لغير ذلك، ثم تزوجت بكبير آخر وأرضعته (168) بلبنه، حرمت على الزوج، لأنها

كانت حليلة ابنه، وعلى الصغير لأنها منكوحة أبيه.

العاشرة: لو زوج ابنه الصغير بابنة أخيه الصغيرة، ثم أرضعت جدهما (169) أحدهما، انفسخ نكاحهما، لأن المرتضع إن كان هو الذكر فهو إما عم لزوجته، وإما خال. وإن كان أنثى، فقد صارت إما عمة وإما خالة.

السبب الثالث: المصاهرة (170) وهي تتحقق: مع الوطء الصحيح. ويشكل مع الزنا.

والوطء بالشبهة. والنظر واللمس.

والبحث حينئذ في الأمور الأربعة (171):

أما النكاح الصحيح: فمن وطئ امرأة بالعقد الصحيح أو الملك، حرم على الواطئ أم الموطوءة وإن علت (172)، وبناتها وإن سفلن، تقدمت ولادتهن أو تأخرت، ولو لم تكن في حجره. وعلى الموطوءة أبو الواطئ وإن علا، وأولاده وإن سفلوا، تحريما مؤبدا (173). ولو تجرد العقد عن الوطء، حرمت الزوجة على أبيه وولده، ولم تحرم بنت الزوجة، عينا على الزوج بل جمعا (174). ولو فارقها، جاز له نكاح بنتها، وهل تحرم أمها بنفس العقد، فيه روايتان أشهرهما أنها تحرم.

ولا تحرم مملوكة الأب على الابن بمجرد الملك، ولا مملوكة الابن على الأب (175). ولو وطئ أحدهما مملوكته، حرمت على الآخر. ولا يجوز لأحدهما أن يطأ مملوكة الآخر، إلا بعقد أو ملك أو إباحة (176) ويجوز للأب ms268 أن يقوم مملوكة ابنه، إذا كان صغيرا، ثم يطأها بالملك (177). ولو بادر أحدهما، فوطئ مملوكة الآخر من غير شبهة، كان زانيا، لكن لا حد

على الأب وعلى الابن الحد (178). ولو كان هناك شبهة سقط الحد. ولو حملت مملوكة الأب من الابن (179)، مع الشبهة، عتق ولا قيمة على الابن. ولو حملت مملوكة الابن من الأب لم ينعتق، وعلى الأب فكه، إلا أن يكون أنثى.

ولو وطئ الأب زوجة ابنه لشبهة، لم تحرم على الولد لسبق الحل (180) وقيل: تحرم، لأنها منكوحة الأب، ويلزم الأب مهرها. ولو عاودها الولد، فإن قلنا: الوطء بالشبهة ينشر الحرمة، كان عليه مهران (181). وإن قلنا: لا يحرم - وهو الصحيح - فلا مهر سوى الأول.

ومن توابع المصاهرة (182): تحريم أخت الزوجة، جمعا لا عينا. وبنت أخت الزوجة وبنت أخيها إلا برضا الزوجة، ولو أذنت صح.

وله إدخال العمة والخالة على بنت أخيها وأختها (183)، ولو كره المدخول عليهما.

ولو تزوج بنت الأخ أو بنت الأخت، على العمة أو الخالة من غير إذنهما، كان العقد باطلا. وقيل: كان للعمة والخالة، الخيار في إجازة العقد وفسخه، أو فسخ عقدهما بغير طلاق، والاعتزال (184)، والأول أصح.

وأما الزنا: فإن كان طارئا لم ينشر الحرمة، كمن تزوج بامرأة، ثم زنى بأمها أو ابنتها، أو لاط بأخيها أو ابنها أو أبيها، أو زنى بمملوكة أبيه الموطوءة أو ابنه (185)، فإن ذلك كله لا يحرم

السابقة.

وإن كان الزنا سابقا على العقد، فالمشهور تحريم بنت العمة والخالة إذا زنى بأمهما (186). أما الزنا بغيرهما، هل ينشر حرمة المصاهرة كالوطء الصحيح (187)؟ فيه روايتان، إحداهما ينشر الحرمة وهي أوضحهما طريقا، والأخرى لا ينشر.

وأما الوطء بالشبهة: فالذي خرجه الشيخ (188) رحمه الله، أنه ينزل منزلة النكاح الصحيح وفيه تردد، والأظهر أنه لا ينشر، لكن يلحق معه النسب.

وأما النظر واللمس (189) مما يسوغ لغير المالك، كنظر الوجه، ولمس الكف، لا ينشر الحرمة. وما لا يسوغ لغير المالك، كنظر الفرج، والقبلة، ولمس باطن الجسد بشهوة، فيه تردد، أظهره أنه يثمر كراهية (190). ومن نشر به الحرمة، ms269 قصر التحريم على أب اللامس والناظر وابنه خاصة دون أم المنظورة أو الملموسة وابنتيهما (191). وحكم الرضاع في جميع ذلك حكم النسب (192).

ومن مسائل التحريم مقصدان:

الأول: في مسائل من تحريم الجمع وهي ستة:

الأولى: لو تزوج أختين، كان العقد للسابقة، وبطل عقد الثانية، ولو تزوجهما في عقد واحد، قيل: بطل نكاحهما. وروي إنه يتخير أيتهما شاء، والأول أشبه، وفي الرواية

ضعف (193).

الثانية: لو وطئ أمة بالملك، ثم تزوج أختها، قيل: يصح، وحرمت الموطوءة بالملك أولا، ما دامت الثانية في حباله (194). ولو كان له أمتان فوطأهما، قيل: حرمت الأولى حتى تخرج الثانية من ملكه. وقيل: إن كان لجهالة (195) لم تحرم الأولى، وإن كان مع العلم، حرمت حتى تخرج الثانية لا للعود إلى الأولى (196)، ولو أخرجها للعود والحال هذه لم تحل الأولى والوجه إن الثانية تحرم على التقديرين دون الأولى.

الثالثة: قيل: لا يجوز للحر العقد على الأمة إلا بشرطين، عدم الطول وهو عدم المهر والنفقة، وخوف العنت وهو المشقة من الترك (197).

وقيل: يكره ذلك من دونهما، وهو الأشهر، وعلى الأول لا ينكح إلا أمة واحدة لزوال العنت بها (198). ومن قال بالثاني: أباح أمتين، اقتصارا في المنع على موضع الوفاق (199).

الرابعة: لا يجوز للعبد أن يتزوج أكثر من حرتين.

الخامسة: لا يجوز نكاح الأمة على الحرة إلا بإذنها (200)، فإن بادر كان العقد باطلا، وقيل: كان للحرة الخيار في الفسخ والإمضاء، ولها فسخ عقد نفسها، والأول أشبه. أما لو تزوج الحرة على الأمة كان العقد ماضيا، ولها الخيار في نفسها إن لم تعلم (201). ولو جمع بينهما في عقد واحد صح عقد الحرة دون الأمة (202).

السادسة: إذا دخل بصبية (203) لم تبلغ تسعا فأفضاها، حرم عليه وطؤها ولم تخرج من حباله. ولو لم يفضها، لم تحرم على الأصح.

المقصد الثاني: في مسائل من تحريم العين وهي ستة:

الأولى: من تزوج امرأة في عدتها عالما، حرمت عليه أبدا (204) وإن جهل العدة والتحريم ودخل، حرمت أيضا. ولو لم يدخل، بطل ذلك العقد، وكان له استئنافه.

الثانية: إذا ms270 تزوج في العدة ودخل فحملت، فإن كان جاهلا (205) لحق به الولد إن جاء لستة أشهر فصاعدا منذ دخل بها، وفرق بينهما ولزمه المسمى، وتتم العدة للأول وتستأنف أخرى (206) للثاني، وقيل: يجزي عدة واحدة، ولها مهرها على الأول ومهر على الآخر إن كانت جاهلة بالتحريم، ومع علمها فلا مهر (207).

الثالثة: من زنى بامرأة، لم يحرم عليه نكاحها. وكذا لو كانت مشهورة بالزنى. وكذا لو زنت امرأته وإن أصرت (208)، على الأصح. ولو زنى بذات بعل، أو في عدة رجعية، حرمت عليه أبدا في قول مشهور (209).

الرابعة: من فجر بغلام فأوقبه (210)، حرم على الواطئ العقد، على أم الموطئ وأخته وبنته. ولا يحرم إحداهن، ولو كان عقدها سابقا.

الخامسة: إذا عقد المحرم، على امرأة عالما بالتحريم، حرمت عليه أبدا، ولو كان جاهلا فسد عقده ولم تحرم (211).

السادسة: لا تحل ذات البعل لغيره، إلا بعد مفارقته، وانقضاء العدة إذا كانت ذات عدة (212).

السبب الرابع: استيفاء العدد وهو قسمان:

الأول: إذا استكمل الحر أربعا (213) بالعقد الدائم، حرم عليه ما زاد غبطة. ولا يحل له من الإماء بالعقد، أكثر من اثنتين من جملة الأربع. وإذا استكمل العبد أربعا من الإماء بالعقد، أو حرتين أو حرة وأمتين، حرم عليه ما زاد. ولكل منهما أن ينكح بالعقد المنقطع ما شاء، وكذا بملك اليمين.

مسألتان:

الأولى: إذا طلق واحدة من الأربع، حرم عليه العقد على غيرها، حتى تنقضي عدتها إن كان الطلاق رجعيا. ولو كان بائنا (214)، جاز له العقد على أخرى في الحال. وكذا الحكم في نكاح أخت الزوجة (215) على كراهية مع البينونة.

الثانية: إذا طلق إحدى الأربع بائنا، وتزوج اثنتين، فإن سبقت إحداهما (216) كان العقد لها، وإن اتفقتا في حالة بطل العقدان. وروي أنه يتخير، وفي الرواية ضعف.

القسم الثاني: إذا استكملت الحرة ثلاث طلقات، حرمت على المطلق حتى تنكح زوجا غيره، سواء كانت تحت حر أو تحت عبد (217). وإذا استكملت الأمة طلقتين، حرمت عليه، حتى تنكح زوجا غيره، ولو كانت تحت حر. وإذا استكملت المطلقة تسعا للعدة (218)، ينكحها ms271

بينهما رجلان، حرمت على المطلق أبدا.

السبب الخامس: اللعان وهو سبب لتحريم الملاعنة (219) تحريما مؤبدا. وكذا قذف الزوجة الصماء والخرساء، بما يوجب اللعان، لو لم تكن كذلك. (220) السبب السادس: الكفر والنظر فيه: يستدعي بيان مقاصد.

الأول: لا يجوز للمسلم نكاح غير الكتابية إجماعا (221)، وفي تحريم الكتابية من اليهود والنصارى روايتان، أشهرها المنع في النكاح الدائم، والجواز في المؤجل وملك اليمين. وكذا حكم المجوس على أشبه الروايتين (222).

ولو ارتد أحد الزوجين قبل الدخول، وقع الفسخ في الحال، وسقط المهر إن كان من المرأة (223)، ونصفه إن كان من الرجل. ولو وقع بعد الدخول، وقف الفسخ على انقضاء العدة من أيهما كان، ولا يسقط شئ من المهر، لاستقراره بالدخول.

وإن كان الزوج ولد على الفطرة (224) فارتد، انفسخ النكاح في الحال، ولو كان بعد الدخول، لأنه لا يقبل عوده.

وإذا أسلم زوج الكتابية (225)، فهو على نكاحه، سواء كان قبل الدخول أو بعده. ولو أسلمت زوجته قبل الدخول، انفسخ العقد ولا مهر. وإن كان بعد الدخول، وقف الفسخ على

انقضاء العدة (226). وقيل: إن كان الزوج بشرائط الذمة (227)، كان نكاحه باقيا، غير أنه لا يمكن من الدخول إليها ليلا، ولا من الخلوة بها نهارا، والأول أشبه.

وأما غير الكتابيين، فإسلام أحد الزوجين، موجب لانفساخ العقد في الحال، إن كان قبل الدخول. وإن كان بعده، وقف على انقضاء العدة. ولو انتقلت زوجة الذمي، إلى غير دينها من ملل الكفر (228)، وقع الفسخ في الحال، ولو عادت إلى دينها، وهو بناء على أنه لا يقبل منها إلا الإسلام.

وإذا أسلم الذمي، على أكثر من أربع من المنكوحات بالعقد الدائم (229)، استدام أربعا من الحرائر، أو أمتين وحرتين. ولو كان عبدا، استدام حرتين، أو حرة وأمتين، وفارق سائرهن. ولو لم يزد عددهن عن القدر المحلل له، كان عقدهن ثابتا.

وليس للمسلم إجبار زوجته الذمية على الغسل، لأن الاستمتاع ممكن من دونه. ولو اتصفت بما يمنع الاستمتاع كالنتن الغالب، وطول الأظفار المنفر، كان له إلزامها بإزالته (230).

وله منعها من الخروج إلى الكنائس ms272 والبيع، كما له منعها من الخروج من منزله. وكذا له منعها من شرب الخمر، وأكل لحم الخنزير واستعمال النجاسات.

المقصد الثاني: في كيفية الاختيار وهو إما بالقول الدال على الإمساك، كقوله: اخترتك أو أمسكتك وما أشبهه. ولو رتب الاختيار (231)، ثبت عقد الأربع الأول، واندفع البواقي. ولو قال: لما زاد على الأربع، اخترت فراقكن اندفعن، وثبت نكاح البواقي. ولو قال لواحدة:

طلقتك، صح نكاحها وطلقت (232) وكانت من الأربع. ولو طلق أربعا، اندفع البواقي، وثبت نكاح المطلقات ثم طلقن بالطلاق، لأنه لا يواجه به إلا الزوجة، إذ موضوعه إزالة قيد

النكاح.

والظهار والإيلاء (233) ليس لهما دلالة على الاختيار، لأنه قد يواجه به غير الزوجة.

وأما بالفعل فمثل أن يطأ، إذ ظاهره الاختيار. ولو وطئ أربعا ثبت عقدهن واندفع البواقي. ولو قبل، أو لمس بشهوة، يمكن أن يقال هو اختيار، كما هو رجعة في حق المطلقة، وهو يشكل بما يتطرق إليه من الاحتمال (234).

المقصد الثالث: في مسائل مترتبة على اختلاف الدين:

الأولى: إذا تزوج امرأة وبنتها، ثم أسلم بعد الدخول بهما، حرمتا. وكذا لو كان دخل بالأم (235). أما لو لم يكن دخل بواحدة، بطل عقد الأم دون البنت، ولا اختيار. وقال الشيخ: له التخيير، والأول أشبه ولو أسلم عن أمة وبنتها (236)، فإن كان وطأهما، حرمتا.

وإن كان وطئ إحداهما، حرمت الأخرى. وإن لم يكن وطئ واحدة، تخير. ولو أسلم عن أختين، تخير أيتهما شاء ولو كان وطأهما (237). وكذا لو كان عنده، امرأة وعمتها أو خالتها، ولم تجز العمة ولا الخالة الجمع. أما لو رضيتا، صح الجمع. وكذا لو أسلم عن حرة وأمة (238).

الثانية: إذا أسلم المشرك، وعنده حرة وثلاث إماء بالعقد، فأسلمن معه، وخير مع الحرة أمتين (239)، إذا رضيت الحرة. ولو أسلم الحر وعنده أربع إماء بالعقد، تخير أمتين ولو كن حرائر ثبت عقده عليهن. وكذا لو أسلمن قبل انقضاء العدة. ولو كن أكثر من أربع، فأسلم بعضهن، كان بالخيار بين اختيارهن وبين التربص (240). فإن لحقن به، أو بعضهن ولم يزدن عن أربع، ms273 ثبت عقده عليهن. وإن زدن عن أربع تخير أربعا. ولو أختار من سبق إسلامهن، لم يكن له خيار في الباقيات ولو لحقن به قبل العدة.

الثالثة: لو أسلم العبد وعنده أربع حرائر وثنيات، فأسلمت معه اثنتان، ثم أعتق (241) ولحق به من بقي، لم يزد على اختيار اثنتين، لأنه كمال العدد المحلل له. ولو أسلمن كلهن ثم أعتق ثم أسلم، أو أسلمن بعد عتقه وإسلامه في العدة، ثبت نكاحه عليهن لاتصافه بالحرية المبيحة للأربع وفي الفرق إشكال.

الرابعة: اختلاف الدين (242) فسخ لا طلاق. فإن كان من المرأة قبل الدخول، سقط به المهر. وإن كان من الرجل فنصفه، على قول مشهور. وإن كان بعد الدخول فقد استقر ولم يسقط بالعارض. ولو كان المهر فاسدا، وجب به مهر المثل مع الدخول. وقبله نصفه، إن كان الفسخ من الرجل. ولو لم يسم مهرا والحال هذه، كان لها المتعة (243) كالمطلقة وفيه تردد. ولو دخل الذمي وأسلم، وكان المهر خمرا ولم تقبضه، قيل: سقط، وقيل: يجب مهر المثل، وقيل: يلزمه قيمته عند مستحليه، وهو الأصح.

الخامسة: إذا ارتد المسلم بعد الدخول، حرم عليه وطء زوجته المسلمة، ووقف نكاحها على انقضاء العدة (244)، قال الشيخ: عليه مهران الأصلي بالعقد، والآخر للوطء بالشبهة، وهو يشكل، بما إنها في حكم الزوجة، إذا لم يكن عن فطرة.

السادسة: إذا أسلم، وعنده أربع وثنيات مدخول بهن، لم يكن له العقد على الأخرى، ولا على أخت إحدى زوجاته (245)، حتى تنقضي العدة مع بقائهن على الكفر. ولو أسلمت

الوثنية، فتزوج زوجها بأختها قبل إسلامه، وانقضت العدة وهو على كفره، صح عقد الثانية.

فلو أسلم قبل انقضاء عدة الأولى تخير، كما لو تزوجها وهي كافرة.

السابعة: إذا أسلم الوثني ثم ارتد، وانقضت عدتها على الكفر (246) فقد بانت منه. ولو أسلمت في العدة، ورجع إلى الإسلام في العدة، فهو أحق بها. وإن خرجت وهو كافر. فلا سبيل له عليها.

الثامنة: لو ماتت إحداهن بعد إسلامهن (247)، قبل الاختيار، لم يبطل اختياره لها، فإن اختارها ورث نصيبه منها. ms274 وكذا لو متن كلهن كان له الاختيار. فإذا أختار أربعا ورثهن، لأن الاختيار ليس استئناف عقد، وإنما هو تعيين لذات العقد الصحيح (248). ولو مات ومتن قيل:

يبطل الخيار، والوجه استعمال القرعة، لأن فيهن وارثات وموروثات ولو مات الزوج قبلهن، كان عليهن الاعتداد منه (249)، لأن منهن من تلزمه العدة، ولما لم يحصل الامتياز، الزمن العدة احتياطا بأبعد الأجلين، إذ كل واحدة يحتمل أن تكون هي الزوجة وإن لا تكون، فالحامل تعتد بعدة الوفاة ووضع الحمل (250)، والحائل تعتد بأبعد الأجلين من عدة الطلاق والوفاة.

التاسعة: إذا أسلم وأسلمن، لزمه نفقة الجميع حتى يختار أربعا فتسقط نفقة البواقي، لأنهن في حكم الزوجات. وكذا لو أسلمن أو بعضهن وهو على كفره. ولو لم يدفع النفقة، كان لهن المطالبة بها عن الحاضر والماضي، سواء أسلم أو بقي على الكفر، ولا يلزمه النفقة لو أسلم دونهن لتحقق منع الاستمتاع منهن (251). ولو اختلف الزوجان في السابق إلى الإسلام (252)،

فالقول قول الزوج استصحابا للبراءة الأصلية. ولو مات ورثته أربع منهن لكن لما يتعين، وجب إيقاف الحصة عليهن حتى يصطلحن (253) والوجه القرعة أو التشريك. ولو مات قبل إسلامهن، لم يوقف شئ، لأن الكافر لا يرث المسلم، ويمكن أن يقال: ترث من أسلمت قبل القسمة.

العاشرة: روى عمار الساباطي، عن أبي عبد الله عليه السلام " إن أباق العبد طلاق امرأته (254)، وإنه بمنزلة الارتداد، فإن رجع وهي في العدة، فهي امرأته بالنكاح الأول، وإن رجع بعد العدة وقد تزوجت، فلا سبيل له عليها ". وفي العمل بها تردد مستنده ضعف السند.

مسائل من لواحق العقد وهي سبع.

الأولى: الكفاءة شرط في النكاح، وهي التساوي في الإسلام. وهل يشترط التساوي في الإيمان (255)؟ فيه روايتان، أظهرهما الاكتفاء بالإسلام وإن تأكد استحباب الإيمان، وهو في طرق الزوجة أتم، لأن المرأة تأخذ من دين بعلها. نعم، لا يصح نكاح الناصب (256)، المعلن بعداوة أهل البيت عليهم الصلاة والسلام، لارتكابه ما يعلم بطلانه من دين الإسلام. وهل يشترط تمكنه من النفقة؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الأشبه (257).

ولو ms275 تجدد عجز الزوج عن النفقة، هل تتسلط على الفسخ؟ فيه روايتان، أشهرهما إنه ليس لهما ذلك (258). ويجوز إنكاح الحرة العبد، والعربية العجمي والهاشمية غير الهاشمي، وبالعكس. وكذا أرباب الصنائع الدنية بذوات الدين والبيوتات. ولو خطب المؤمن القادر على النفقة، وجب إجابته، وإن كان أخفض نسبا. ولو امتنع الولي، كان عاصيا. ولو انتسب الزوج إلى قبيلة (259)، فبان من غيرها، كان للزوجة الفسخ، وقيل: ليس لها وهو أشبه.

ويكره: أن يزوج الفاسق (260)، ويتأكد في شارب الخمر (261)، وإن تزوج المؤمنة بالمخالف، ولا بأس المستضعف، وهو الذي لا يعرف بعناد.

الثانية: إذا تزوج امرأة، ثم علم أنها كانت زنت، لم يكن له فسخ العقد، ولا الرجوع على الولي بالمهر (262). وروي أن له الرجوع، ولها الصداق بما استحل من فرجها، وهو شاذ.

الثالثة: لا يجوز التعريض بالخطبة (263)، لذات العدة الرجعية، لأنها في حكم الزوجة.

ويجوز للمطلقة ثلاثا من الزوج وغيره (264). ولا يجوز التصريح لها منه ولا من غيره. أما المطلقة تسعا للعدة، ينكحها بينها رجلان، فلا يجوز التعريض لها من الزوج، ويجوز من غيره. ولا يجوز التصريح في العدة، منه ولا من غيره. وأما المعتدة البائنة (265)، سواء كانت عن خلع أو فسخ، يجوز التعريض من الزوج وغيره، والتصريح من الزوج دون غيره. وصورة التعريض، أن يقول: رب راغب فيك أو حريص عليك، وما أشبهه. والتصريح أن يخاطبها بما لا يحتمل إلا النكاح، مثل أن يقول: إذا انقضت عدتك تزوجتك. ولو صرح بالخطبة في موضع المنع (266)، ثم انقضت العدة فنكحها، لم تحرم.

الرابعة: إذا خطب فأجابت، قيل: حرم على غيره خطبتها ولو تزوج ذلك الغير، كان العقد صحيحا (267).

الخامسة: إذا تزوجت المطلقة ثلاثا، فلو شرطت في العقد، أنه إذا حللها فلا نكاح بينهما (268)، بطل العقد، وربما قيل: يلغو الشرط. ولو شرطت الطلاق، قيل: يصح النكاح

ويبطل الشرط. وإن دخل بها فلها مهر المثل. أما لو لم يصرح بالشرط في العقد، وكان ذلك في نيته أو نية الزوجة أو الولي، لم يفسد. وكل موضع قيل: يصح العقد، ms276 فمع الدخول، تحل للمطلق مع الفرقة وانقضاء العدة. وكل موضع قيل: يفسد، لا يحل له، لأنه لا يكفي الوطء، ما لم يكن عن عقد صحيح (269).

السادسة: نكاح الشغار باطل، وهو أن تتزوج امرأتان برجلين على أن يكون مهر كل واحدة نكاح الأخرى، أما لو زوج الوليان (270) كل واحد منهما صاحبه، وشرط لكل واحدة مهرا معلوما، فإنه يصح. ولو زوج أحدهما الآخر، وشرط أن يزوجه الأخرى بمهر معلوم، صح العقدان وبطل المهر (271)، لأنه شرط مع المهر تزويجا، وهو غير لازم. والنكاح لا يدخله الخيار، فيكون لها مهر المثل، وفيه تردد. وكذا لو زوجه، وشرط أن ينكحه الزوج فلانة (272)، ولم يذكر مهرا.

تفريع: لو قال: زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك، على أن يكون نكاح بنتي مهرا لبنتك، صح نكاح بنته، وبطل نكاح بنت المخاطب (273).

السابعة: يكره العقد على القابلة إذا ربته (274)، وبنتها. وأن يزوج ابنه بنت زوجته من غيره، إذا ولدتها بعد مفارقته، ولا بأس بمن ولدتها قبل نكاح الأب. وأن يتزوج بمن كانت ضرة لأمه قبل أبيه.. وبالزانية قبل أن تتوب.

القسم الثاني في النكاح المنقطع وهو سائغ في دين الإسلام، لتحقق شرعيته (275)، وعدم ما يدل على والنظر فيه: يستدعي بيان أركانه، وأحكامه.

فأركانه أربعة: الصيغة، والمحل، والأجل، والمهر.

أما الصيغة: فهي اللفظ الذي وضعه الشرع وصلة إلى انعقاده، وهو إيجاب وقبول.

وألفاظ الإيجاب ثلاثة: زوجتك ومتعتك وأنكحتك، وأيها حصل وقع الإيجاب به، ولا ينعقد بغيرها، كلفظ التمليك والهبة والإجارة.

والقبول: هو اللفظ الدال على الرضا بذلك الإيجاب، كقوله: قبلت النكاح أو المتعة.

ولو قال: قبلت واقتصر، أو رضيت جاز. ولو بدئ بالقبول، فقال: تزوجت، فقالت:

زوجتك صح.

ويشترط بهما، الإتيان بهما بلفظ الماضي. فلو قال: أقبل أو أرضى، وقصد الإنشاء، لم يصح وقيل: لو قال: أتزوجك مدة كذا، بمهر كذا - وقصد الإنشاء - فقالت: زوجتك صح. وكذا لو قالت: نعم.

وأما المحل فيشترط أن تكون الزوجة مسلمة، أو كتابية كاليهودية والنصرانية والمجوسية، على أشهر الروايتين (276). ويمنعها من شرب الخمر وارتكاب ms277 المحرمات.

وأما المسلمة فلا تتمتع إلا بالمسلم خاصة. ولا يجوز بالوثنية، ولا الناصبية المعلنة بالعداوة كالخوارج. ولا يستمتع أمة، وعنده حرة (277)، إلا بإذنها، ولو فعل كان العقد باطلا. وكذا لا يدخل عليها بنت أختها ولا بنت أخيها إلا مع إذنها، ولو فعل كان العقد باطلا. ويستحب: أن تكون مؤمنة (278) عفيفة. وأن يسألها عن حالها مع التهمة، وليس شرطا في الصحة.

ويكره: أن تكون زانية، فإن فعل فليمنعها من الفجور (279)، وليس شرطا في الصحة.

ويكره: أن يتمتع ببكر ليس لها أب، فإن فعل، فلا يفتضها، وليس بمحرم.

فروع ثلاثة:

الأول: إذا أسلم المشرك، وعنده كتابية بالعقد المنقطع، كان عقدها ثابتا.

وكذا لو كن أكثر. ولو سبقت هي (280). وقف على انقضاء العدة، إن كان دخل بها.

فإن انقضت ولم يسلم، بطل العقد. وإن لحق بها قبل العدة، فهو أحق بها ما دام أجله باقيا فلو انقضى الأجل قبل إسلامه لم يكن له عليها سبيل.

الثاني: لو كانت غير كتابية (281)، فأسلم أحدهما بعد الدخول، وقف الفسخ على انقضاء العدة، وتبين منه بانقضاء الأجل، أو خروج العدة. فأيهما حصل قبل إسلامه، انفسخ

به النكاح.

الثالث: إن أسلم وعنده حرة وأمة (282)، ثبت عقد الحرة، ووقف عقد الأمة، على رضاء الحرة.

وأما المهر: فهو شرط في عقد المتعة خاصة (283)، يبطل بفواته العقد. ويشترط فيه أن يكون مملوكا معلوما، إما بالكيل أو الوزن أو المشاهدة أو الوصف. ويتقدر بالمراضاة (284)، قل أو كثر، ولو كان كفا من بر، ويلزم دفعه بالعقد.

ولو وهبها المدة قبل الدخول، لزمه النصف. ولو دخل، استقر المهر بشرط الوفاء بالمدة.

ولو أخلت ببعضها، كان له أن يضع من المهر بنسبتها (285).

ولو تبين فساد العقد، إما بأن ظهر لها زوج، أو كانت أخت زوجته، أو أمها، وما شاكل ذلك في موجبات الفسخ، ولم يكن دخل بها، فلا مهر لها (286). ولو قبضته، كان له استعادته.

ولو تبين ذلك بعد الدخول، كان لها ما أخذت، وليس عليه تسليم ما بقي (287). ولو قيل: لها المهر إن كانت ms278 جاهلة، ويستعاد ما أخذت إن كانت عالمة، كان حسنا.

وأما الأجل: فهو شرط في عقد المتعة، ولو لم يذكره انعقد دائما (288). وتقدير الأجل إليهما، طال أو قصر، كالسنة والشهر واليوم. ولا بد أن يكون معينا، محروسا من الزيادة والنقصان. ولو اقتصر على بعض يوم جاز، بشرط أن يقرنه بغاية معلومة، كالزوال والغروب (289).

ويجوز أن يعين شهرا، متصلا بالعقد، ومتأخرا عنه (290) ولو أطلق، اقتضى الاتصال

بالعقد. فلو تركها، حتى انقضى قدر الأجل المسمى، خرجت عن عقده، واستقر لها الأجرة.

ولو قال مرة أو مرتين، ولم يجعل ذلك مقيدا بزمان، لم يصح وصار دائما، وفيه رواية دالة على الجواز، وأنه لا ينظر إليها بعد إيقاع ما شرطه (291)، وهي مطروحة لضعفها. ولو عقد على هذا الوجه، انعقد دائما، ولو قرن ذلك بمدة، صح متعة.

الأول: إذا ذكر الأجل والمهر، صح العقد. ولو أخل بالمهر (292) مع ذكر الأجل، بطل العقد. ولو أخل بالأجل حسب، بطل متعة وانعقد دائما.

الثاني: كل شرط يشترط فيه، فلا بد أن يقرن بالإيجاب والقبول ولا حكم لما يذكر قبل العقد، ما لم يستعد فيه (293)، ولا لما يذكر بعده، ولا يشترط مع ذكره في العقد إعادته بعده، ومن الأصحاب من شرط إعادته بعد العقد، وهو بعيد.

الثالث: للبالغة الرشيدة، أن تمتع نفسها، وليس لوليها اعتراض، بكرا كانت أو ثيبا، على الأشهر (294).

الرابع: يجوز أن يشترط عليها الإتيان، ليلا أو نهارا (295). وأن يشترط المرة أو المرات في الزمان المعين.

الخامس: يجوز العزل (296) للتمتع، ولا يقف على إذنها، ويلحق الولد به لو حملت وإن عزل، لاحتمال سبق المني من غير تنبه. ولو نفاه عن نفسه، انتفى ظاهرا، ولم يفتقر إلى اللعان.

السادس: لا يقع بها طلاق، وتبين بانقضاء المدة، ولا يقع بها إيلاء (297) ولا لعان، على

الأظهر، وفي الظهار تردد، أظهره أنه يقع.

السابع: لا يثبت بهذا العقد ميراث بين الزوجين، شرطا سقوطه أو أطلقا (298). ولو شرطا التوارث أو شرط أحدهما، قيل يلزم عملا بالشرط، وقيل: لا يلزم، لأنه لا يثبت إلا ms279 شرعا فيكون اشتراطا لغير وارث، كما لو شرط للأجنبي، والأول أشهر.

الثامن: إذا انقضى أجلها بعد الدخول، فعدتها حيضتان. وروي حيضة، وهو متروك. وإن كانت لا تحيض ولم تيئس (299)، فخمسة وأربعون يوما. وتعتد من الوفاة، ولو لم يدخل بها، بأربعة أشهر وعشرة أيام إن كانت حائلا، وبأبعد الأجلين إن كانت حاملا على الأصح. ولو كانت أمة، كانت عدتها حائلا، شهرين وخمسة أيام.

القسم الثالث في نكاح الإماء (300) وهو إما: بالملك أو العقد.

والعقد، ضربان: دائم ومنقطع.

وقد مضى ذكر كثير من أحكامهما.

وتلحق هنا مسائل:

الأولى: لا يجوز للعبد ولا للأمة، أن يعقدا لأنفسهما نكاحا، إلا بإذن المالك فلو عقد أحدهما من غير إذن، وقف على إجازة المالك (301) وقيل: بل يكون إجازة المالك كالعقد المستأنف، وقيل: يبطل فيهما وتلغو الإجازة، وفيه قول رابع: مضمونه اختصاص الإجازة

بعقد العبد دون الأمة، والأول أظهر. ولو أذن المولى صح، وعليه مهر مملوكه ونفقة زوجته، وله مهر أمته. وكذا لو كان كل واحد منهما لمالك أو أكثر، فإذن بعضهم لم يمض إلا برضا الباقين، أو إجازتهم بعد العقد (302)، على الأشبه.

الثانية: إذا كان الأبوان رقا، كان الولد كذلك. فإن كانا لمالك واحد، فالولد له. وإن كانا لاثنين، كان الولد بينهما نصفين. ولو اشترطه لأحدهما، أو اشترط زيادة عن نصيبه (303)، لزم الشرط. ولو كان أحد الزوجين حرا، لحق الولد به، سواء كان الحر هو الأب أو الأم إلا أن يشترط المولى رق الولد. فإن شرط، لزم الشرط، على قول مشهور.

الثالثة: إذا تزوج الحر أمة من غير إذن المالك، ثم وطأها قبل الرضا، عالما بالتحريم (304)، كان زانيا، وعليه الحد، ولا مهر إن كانت عالمة مطاوعة. ولو أتت بولد، كان رقا لمولاها. وإن كان الزوج جاهلا، أو كان هناك شبهة، فلا حد ووجب المهر، وكان الولد حرا لكن يلزمه قيمته - يوم سقط حيا - لمولى الأمة (305). وكذا لو عقد عليها، لدعواها الحرية لزمه المهر، وقيل: عشر قيمتها إن كانت بكرا، ونصف العشر إن كانت ثيبا وهو المروي. ms280 ولو كان دفع إليها مهرا، استعاد ما وجد منه وكان ولدها منه رقا. وعلى الزوج أن يفكهم بالقيمة، ويلزم المولى دفعهم إليه. ولو لم يكن له مال، سعى في قيمتهم.

ولو أبى السعي (306)، فهل يجب أن يفديهم الإمام؟ قيل: نعم، تعويلا على رواية فيها ضعف، وقيل: لا يجب، لأن القيمة لازمة للأب لأنه سبب الحيلولة.

ولو قيل: بوجوب الفدية على الإمام فمن أي شئ يفديهم؟ قيل: من سهم الرقاب، ومنهم من أطلق.

الرابعة: إذا زوج المولى عبده أمته، هل يجب أن يعطيها المولى شيئا من ماله؟ قيل:

نعم، والاستحباب أشبه (307). ولو مات، كان الخيار للورثة في إمضاء العقد وفسخ، ولا خيار للأمة.

الخامسة: إذا تزوج العبد بحرة، مع العلم بعد الإذن، لم يكن لها مهر ولا نفقة، مع علمها بالتحريم، وكان أولادها منه رقا. ولو كانت جاهلة كانوا أحرارا، ولا يجب عليها قيمتهم، وكان مهرها لازما لذمة العبد إن دخل بها، ويتبع به إذا تحرر (308).

السادسة: إذا تزوج عبد، بأمة لغير مولاه، فإن أذن الموليان فالولد لهما وكذا لو لم يأذنا.

ولو أذن أحدهما، كان الولد لمن لم يأذن ولو زنى بأمة غير مولاه، كان الولد لمولى الأمة (309).

السابعة: إذا تزوج أمة بين شريكين، ثم اشترى حصة أحدهما بطل العقد، وحرم عليه وطؤها (310). ولو أمضى الشريك الآخر العقد بعد الابتياع، لم يصح، وقبل: يجوز له وطؤها بذلك، وهو ضعيف. ولو حللها له، قيل: تحل وهو مروي، وقيل: لا، لأن سبب الاستباحة لا يتبعض. وكذا لو ملك نصفها، وكان الباقي حرا، لم يجز له وطؤها بالملك، ولا بالعقد الدائم. فإن هاياها (311) على الزمان، قيل: يجوز أن يعقد عليها متعة، في الزمان المختص بها، وهو مروي، وفيه تردد لما ذكرناه من العلة.

ومن اللواحق الكلام في الطوارئ (312) وهي ثلاثة: العتق، والبيع، والطلاق.

أما العتق: فإن أعتقت المملوكة، كان لها فسخ نكاحها، سواء كانت تحت حر أو عبد، ومن الأصحاب من فرق (313)، وهو أشبه. والخيار فيه على الفور.

ولو أعتق العبد، لم يكن ms281 له خيار، ولا لمولاه، ولا لزوجته حرة كانت أو أمة لأنها رضيته عبدا (314).

ولو زوج عبده أمته، ثم أعتق الأمة أو أعتقهما، كان لها الخيار. وكذا لو كانا لمالكين، فأعتقا دفعة.

ويجوز أن يجعل عتق الأمة صداقها، ويثبت عقده عليها، بشرط تقديم لفظ العقد على العتق، بأن يقول لها تزوجتك وأعتقتك، وجعلت عتقك مهرك، لأنه لو سبق بالعتق، كان لها الخيار في القبول والامتناع وقيل: لا يشترط، لأن الكلام المتصل كالجملة الواحدة وهو حسن، وقيل: يشترط تقديم العتق، لأن بضع الأمة مباح لمالكها، فلا يستباح بالعقد مع تحقق الملك، والأول أشهر.

وأما الولد لا تنعتق، إلا بعد وفاة مولاها، من نصيب ولدها. ولو عجز النصيب (315)، سعت في المتخلف. ولا يلزم على ولدها السعي فيه وقيل: يلزم، والأول أشبه. ولو مات ولدها وأبوه حي، جاز بيعها وعادت إلى محض الرق. ويجوز بيعها مع وجود ولدها في ثمن رقبتها (316)، إذا لم يكن لمولاها غيرها. وقيل: يجوز بيعها بعد وفاته في ديونه، وإن لم يكن ثمنا لها، إذا كانت الديون محيطة بتركته، بحيث لا يفضل عن الديون شئ أصلا، ولو كان ثمنها دينا، فتزوجها المالك وجعل عتقها مهرها، ثم أولدها وأفلس بثمنها ومات، بيعت في الدين.

وهل يعود ولدها رقا، قيل: نعم لرواية هشام بن سالم، والأشبه أنه لا يبطل العتق ولا النكاح، ولا يرجع الولد رقا، لتحقق الحرية فيهما (317).

وأما البيع: فإذا باع المالك الأمة (318)، كان ذلك كالطلاق، والمشتري بالخيار بين إمضاء العقد وفسخه، وخياره على الفور. فإذا علم ولم يفسخ، لزم العقد.

وكذا حكم العبد إذا كان تحته أمة (319). ولو كان تحته حرة فبيع، كان للمشتري الخيار،

على رواية فيها ضعف. ولو كانا لمالك، فباعهما لاثنين، كان الخيار لكل واحد من المبتاعين.

وكذا لو اشتراهما واحد. وكذا لو باع أحدهما، كان الخيار للمشتري وللبائع، ولا يثبت عقدهما إلا برضا المتبايعين. ولو حصل بينهما أولاد، كانوا لموالي الأبوين.

مسائل ثلاث:

الأولى: إذا زوج أمته، ملك المهر لثبوته في ملكه. فإن باعها قبل ms282 الدخول، سقط المهر، لانفساخ العقد الذي ثبت المهر باعتباره. فإن أجاز المشتري، كان المهر له، لأن إجازته كالعقد المستأنف، ولو باعها بعد الدخول، كان المهر للأول، سواء أجاز الثاني أو فسخ، لاستقراره في ملك الأول، وفيها أقوال مختلفة والمحصل ما ذكرناه.

الثانية: لو زوج عبده بحرة، ثم باعه قبل الدخول، قيل: كان للمشتري الفسخ، وعلى المولى (320) نصف المهر، ومن الأصحاب من أنكر الأمرين.

الثالثة: لو باع أمته وادعى (321) إن حملها منه، وأنكر المشتري، لم يقبل قوله في إفساد البيع، ويقبل في التحاق الولد، لأنه إقرار لا يتضرر به الغير، وفيه تردد.

وأما الطلاق: فإذا تزوج العبد بإذن مولاه حرة، أو أمة لغيره، لم يكن له إجباره على الطلاق ولا منعه (322).

ولو زوجه أمته، كان عقدا صحيحا لا إباحة، وكان الطلاق بيد المولى. وله أن يفرق بينهما بغير لفظ الطلاق، مثل أن يقول: فسخت عقدكما أو يأمر أحدهما باعتزال صاحبه.

وهل يكون هذا اللفظ طلاقا؟ قيل: نعم، حتى لو كرره مرتين وبينهما رجعة، حرمت عليه، حتى تنكح زوجا غيره (323 (، وقيل: بل يكون فسخا وهو أشبه.

ولو طلقها الزوج ثم باعها المالك، أتمت العدة. وهل يجب أن يستبرئها المشتري (324) بزيادة عن العدة؟ قيل: نعم لأنهما حكمان وتداخلهما على خلاف الأصل، وقيل: ليس عليه استبراؤها، لأنها مستبرأة، وهو أصح.

وأما الملك فنوعان:

الأول: ملك الرقبة (325) يجوز أن يطأ الإنسان بملك الرقبة، ما زاد عن أربع من غير حصر وأن يجمع في الملك بين المرأة وأمها، لكن متى وطأ واحدة، حرمت عليه الأخرى عينا، وأن يجمع بينها وبين أختها بالملك.

ولو وطأ واحدة، حرمت الأخرى جمعا. فلو أخرج الأولى عن ملكه، حلت له الثانية.

ويجوز أن يملك موطوءة الأب، كما يجوز للأب أن يملك موطوءة ابنه. ويحرم على كل واحد منهما، وطء من وطأها الآخر عينا.

ويحرم على المالك وطء مملوكته إذا زوجها، حتى تحصل الفرقة، وتنقضي عدتها، إن كانت ذات عدة (326). وليس للمولى فسخ العقد، إلا أن يبيعها، فيكون للمشتري الخيار.

وكذا: ms283 لا يجوز له النظر منها، إلى ما لا يجوز لغير المالك.

ولا يجوز له وطء أمة، مشتركة بينه وبين غيره بالملك (327). ولا يجوز للمشتري وطء الأمة، إلا بعد استبرائها. ولو كان لها زوج، فأجاز نكاحه، لم يكن له بعد ذلك فسخ. وكذا لو علم فلم يعترض، إلا أن تفارق الزوج، وتعتد منه، إذا كانت من ذوات العدة. ولو لم يجز نكاحه (328)، لم يكن عليها عدة، وكفاه الاستبراء في جواز الوطء.

ويجوز ابتياع ذوات الأزواج من أهل الحرب، وكذا بناتهم (329)، وما يسبيه أهل الضلال منهم.

تتمة: وتشتمل على مسألتين.

الأولى: كل من ملك أمة، بوجه من وجوه التمليك (330)، حرم عليه وطؤها حتى يستبرئها بحيضة. فإن تأخرت الحيضة، وكانت في سن من تحيض، اعتدت بخمسة وأربعين يوما.

ويسقط ذلك: إذا ملكها حائضا، إلا مدة حيضها. وكذا إن كانت لعدل، وأخبر باستبرائها. وكذا لامرأة، أو يائسة. أو حاملا على كراهية (331).

الثانية: إذا ملك أمة فأعتقها، كان له العقد عليها، ووطأها من غير استبراء (332)، والاستبرا أفضل. ولو كان وطأها وأعتقها، لم يكن لغيره العقد عليها، إلا بعد العدة، وهي ثلاثة أشهر، إن لم تسبق الأطهار.

الثاني ملك المنفعة والنظر في الصيغة والحكم.

أما الصيغة: فإن يقول: أحللت لك وطأها، أو جعلتك في حل من وطئها.

ولا يستباح بلفظ العارية (333)، وهل يستباح بلفظ الإباحة؟ فيه خلاف أظهره الجواز.

ولو قال: وهبتك وطأها، أو سوغتك، أو ملكتك، فمن أجاز الإباحة يلزمه الجواز هنا، ومن

اقتصر على التحليل منع.

وهل هو عقد أو تمليك منفعة؟ فيه خلاف بين الأصحاب، منشأه عصمة الفرج (334) عن الاستمتاع بغير العقد أو الملك، ولعل الأقرب هو الأخير.

وفي تحليل أمته لمملوكه روايتان، أحدهما المنع، ويؤيدها (335) أنه نوع من تمليك، والعبد بعيد عن التملك. والأخرى الجواز، إذا عين له الموطوءة، ويؤيدها أنه نوع من إباحة، وللمملوك أهلية الإباحة، والأخير أشبه. ويجوز تحليل المدبرة وأم الولد. ولو ملكت بعضها، فأحلته نفسها لم تحل (336). ولو كانت مشتركة، فأحله الشريك، قيل: تحل، والفرق أنه ليس للمرأة ms284 أن تحل نفسها.

وأما الحكم: فمسائل:

الأولى: يجب الاقتصار على ما تناوله اللفظ، وما شهد الحال بدخوله تحته. فلو أحل له التقبيل اقتصر عليه. وكذا لو أحل له اللمس فلا يستبيح الوطء. ولو أحل له الوطء، أحل له ما دونه من ضروب الاستمتاع. ولو أحل له الخدمة، لم يطأها. وكذا لو أحل له الوطء، لم تستخدم. ولو وطئ مع عدم الإذن، كان عاصيا.، ولزمه عوض البضع (337)، وكان الولد رقا لمولاها.

الثانية: ولد المحللة (338) حر، ثم إن شرط الحرية مع لفظ الإباحة فالولد حر، ولا سبيل على الأب. وإن لم يشترط، قيل يجب على الأب فكه بالقيمة، وقيل: لا يجب، وهو أصح الروايتين.

الثالثة: لا بأس أن يطأ الأمة وفي البيت (339) غيره، وأن ينام بين أمتين. ويكره ذلك في الحرة ويكره وطء الفاجرة، ومن ولدت من الزنا.

ويلحق بالنكاح: النظر في أمور خمسة.

الأول: ما يرد به النكاح (340) وهو يستدعي بيان ثلاثة مقاصد: الأول: في العيوب وهي إما في الرجل، وإما في المرأة، فعيوب الرجل ثلاثة: الجنون والخصاء، والعنن (341).

فالجنون: سبب لتسليط الزوجة على الفسخ، دائما كان أو أدوارا (342) وكذا المتجدد بعد العقد وقبل الوطء، أو بعد العقد والوطء. وقد يشترط في المتجدد، أن لا يعقل أوقات الصلاة، وهو في موضع التردد.

والخصاء: وهو سل الأنثيين، وفي معناه الوجاء (343). وإنما يفسخ به مع سبقه على العقد. وقيل: وإن تجدد بعد العقد، وليس بمعتمد.

والعنن: مرض تضعف معه القوة عن نشر العضو (344)، بحيث يعجز عن الإيلاج، ويفسخ به، وإن تجدد بعد العقد، لكن بشرط أن يطأ زوجته ولا غيرها. فلو وطأها ولو مرة، ثم عن أو أمكنه وطء غيرها مع عننه عنها، لم يثبت لها الخيار، على الأظهر.

وكذا لو وطأها دبرا وعن قبلا، وهل يفسخ بالجب (345)؟ فيه تردد، منشأوه التمسك بمقتضى العقد. والأشبه تسلطها به، لتحقق العجز عن الوطء، بشرط أن لا يبقى له ما يمكن معه الوطء، ولو قدر الحشفة.

ولو حدث الجب (346) لم يفسخ به، وفيه قول آخر. ولو ms285 بأن خنثى، لم يكن لها الفسخ،

وقيل: لها ذلك، وهو تحكم مع إمكان الوطء. ولا يرد الرجل بعيب غير ذلك.

وعيوب المرأة سبعة: الجنون والجذام والبرص والقرن والافضاء والعرج والعمى.

أما الجنون: فهو فساد العقل، فلا يثبت الخيار مع السهو السريع زواله (347)، ولا مع الإغماء العارض مع غلبة المرة، وإنما يثبت الخيار فيه مع استقراره.

وأما الجذام: فهو الذي يظهر معه يبس الأعضاء، وتناثر اللحم. ولا تجزي قوة الاحتراق (348)، ولا تعجر الوجه، ولا استدارة العين.

وأما البرص: فهو البياض الذي يظهر على صفحة البدن (349) لغلبة البلغم ولا يقضي بالتسلط مع الاشتباه.

وأما القرن: فقد قيل: هو العفل (350)، وقيل: هو عظم ينبت في الرحم يمنع الوطء، والأول أشبه. فإن لم يمنع الوطء، قيل: لا يفسخ به لإمكان الاستمتاع، ولو قيل بالفسخ تمسكا بظاهر النقل أمكن.

وأما الإفضاء: فهو تصيير المسلكين واحدا (351).

وأما العرج: ففيه تردد، أظهره دخوله في أسباب الفسخ، إذا بلغ الإقعاد (352).

وقيل: الرتق أحد العيوب، المسلطة على الفسخ، وربما كان صوابا إن منع من الوطء

أصلا، لفوات الاستمتاع، إذا لم يمكن إزالته، أو أمكن وامتنعت من علاجه.

ولا ترد المرأة بعيب غير هذه السبعة.

المقصد الثاني: في أحكام العيوب وفيه مسائل:

الأولى: العيوب الحادثة للمرأة قبل العقد مبيحة للفسخ، وما يتجدد بعد العقد. والوطء لا يفسخ به. وفي المتجدد بعد العقد وقبل الدخول، تردد، أظهره أنه لا يبيح الفسخ، تمسكا بمقتضى العقد السليم عن معارض (353).

الثانية: خيار الفسخ على الفور، فلو علم الرجل أو المرأة بالعيب فلم يبادر بالفسخ (354)، لزم العقد. وكذا الخيار مع التدليس.

الثالثة: الفسخ بالعيب ليس بطلاق، فلا يطرد معه تنصيف المهر (355) ولا يعد في الثلث.

الرابعة: يجوز للرجل الفسخ من دون إذن الحاكم، وكذا المرأة. نعم، مع ثبوت العنن، يفتقر إلى الحاكم، لضرب الأجل (356). ولها التفرد بالفسخ، عند انقضائه، وتعذر الوطء.

الخامسة: إذا اختلفا في العيب فالقول قول منكره، مع عدم البينة (357).

السادسة: إذا فسخ الزوج بأحد العيوب، فإن كان قبل الدخول فلا مهر وإن ms286 كان بعده فلها المسمى (358)، لأنه ثبت بالوطء ثبوتا مستقرا فلا يسقط بالفسخ. وله الرجوع به على

المدلس. وكذا لو فسخت قبل الدخول، فلا مهر، إلا في العنن. ولو كان بعده، كان لها المسمى. وكذا لو كان بالخصاء بعد الدخول، فلها المهر كاملا، إن حصل الوطء.

السابعة: لا يثبت العنن، إلا بإقرار الزوج، أو البينة بإقراره، أو نكوله (359). ولو لم يكن ذلك، وادعت عننه فأنكر، فالقول قوله مع يمينه. وقيل: يقام في الماء البارد، فإن تقلص حكم بقوله، وإن بقي مسترخيا حكم لها، وليس بشئ. ولو ثبت العنن، ثم ادعى الوطء (360)، فالقول قوله مع يمينه. وقيل: إن ادعى الوطء قبلا، وكانت بكرا، نظر إليها النساء وإن كانت ثيبا، حشي قبلها خلوقا، فإن ظهر على العضو صدق، وهو شاذ. ولو ادعى أنه وطأ غيرها، أو وطأها دبرا، كان القول قوله مع يمينه، ويحكم عليه إن نكل (361). وقيل: بل يرد اليمين عليها، وهو مبني على القضاء بالنكول.

الثامنة: إذا ثبت العنن، فإن صبرت فلا كلام وإن رفعت أمرها إلى الحاكم، أجلها سنة من حين الترافع. فإن واقعها أو واقع غيرها (362) فلا خيار. وإلا كان لها الفسخ، ونصف المهر.

المقصد الثالث: في التدليس وفيه مسائل:

الأولى: إذا تزوج امرأة على أنها حرة، فبانت أمة، كان له الفسخ، ولو دخل بها (363).

وقيل: العقد باطل، والأول أظهر. ولا مهر لها مع الفسخ قبل الدخول، ولها المهر بعده، وقيل: لمولاه العشر أو نصف العشر (364) ويبطل المسمى، والأول أشبه. ويرجع بما اغترمه من عوض البضع على المدلس. ولو كان مولاها دلسها، قيل: يصح، وتكون حرة بظاهر

إقراره. ولو لم يكن تلفظ، بما يقتضي العتق (365) لم تعتق ولم يكن لها مهر. ولو دلست نفسها، كان عوض البضع لمولاها، ويرجع الزوج به عليها إذا أعتقت. ولو كان دفع إليها المهر (366)، استعاد ما وجد منه، وما تلف منه يتبعها عند حريتها.

الثانية: إذا تزوجت المرأة برجل، على أنه حر، فبان مملوكا كان لها الفسخ، قبل الدخول وبعده، ولا مهر لها مع ms287 الفسخ قبل الدخول (367) ولها المهر بعده.

الثالثة: قيل: إذا عقد على بنت رجل، على أنها بنت مهيرة (368) فبانت بنت أمة، كان له الفسخ، والوجه ثبوت الخيار مع الشرط، إلا مع إطلاق العقد. فإن فسخ قبل الدخول فلا مهر. ولو فسخ بعده، كان لها المهر، ويرجع به على المدلس أبا كان أو غيره.

الرابعة: لو زوجه بنته من مهيرة، وأدخل عليه بنته من الأمة فعليه ردها، ولها مهر المثل إن دخل بها، ويرجع به على من ساقها إليه وترد عليه التي تزوجها (369). وكذا كل من أدخل عليه غير زوجته فظنها زوجته، سواء كانت أخفض أو أرفع.

الخامسة: إذا تزوج امرأة، وشرط كونها بكرا، فوجدها ثيبا لم يكن له الفسخ، لإمكان تجدده بسبب خفي (370). وكان له أن ينقص من مهرها، ما بين مهر البكر والثيب، ويرجع فيه إلى العادة. وقيل: ينقص السدس، وهو غلط.

السادسة: إذا استمتع امرأة (371)، فبانت كتابية، لم يكن له الفسخ من دون هبة المدة، ولا له إسقاط شئ من المهر. وكذا لو تزوجها دائما على أحد القولين. نعم، لو شرط إسلامها، كان له الفسخ، إذا وجدها على خلافه.

السابعة: إذا تزوج رجلان بامرأتين، وأدخلت امرأة كل واحد منهما على الآخر فوطأها، فكل واحد منهما على واطئها مهر المثل، وترد كل واحدة على زوجها، وعليه مهرها المسمى (372). وليس له وطؤها حتى تنقضي عدتها من وطء الأول. ولو ماتتا في العدة، أو مات الزوجان ورث كل واحد منهما زوجة نفسه وورثته.

الثامنة: كل موضع حكمنا فيه ببطلان العقد، فللزوجة مع الوطء مهر المثل لا المسمى.

وكذا كل موضع حكمنا فيه بصحة العقد، فلها مع الوطء المسمى وإن لحقه الفسخ. وقيل: إن كان الفسخ بعيب سابق على الوطء (373)، لزمه مهر المثل، سواء كان حدوثه قبل العقد أو بعده والأول أشبه.

النظر الثاني: في المهور وفيه أطراف:

الأول: في المهر الصحيح (374) وهو كل ما يصح أن يملك، عينا كان أو منفعة. ويصح العقد على منفعة الحر، كتعليم الصنعة، والسورة من القرآن، وكل ms288 عمل محلل، وعلى إجارة الزوج نفسه مدة معينة (375). وقيل بالمنع: استنادا إلى رواية، لا تخلو من ضعف، مع قصورها عن إفادة المنع. ولو عقد الذميان، على خمر أو خنزير صح، لأنهما يملكانه. ولو أسلما، أو أسلم أحدهما قبل القبض دفع القيمة لخروجه عن ملك المسلم، سواء كان عينا أو مضمونا.

ولو كانا مسلمين، أو كان الزوج مسلما، قيل: يبطل العقد، وقيل: يصح، ويثبت لها مع الدخول مهر المثل، وقيل: بل قيمة الخمر، والثاني أشبه (376).

ولا تقدير في المهر، بل ما تراضى عليه الزوجان وإن قل، ما لم يقصر عن التقويم، كحبة من حنطة. وكذا لا حد له في الكثرة، وقيل: بالمنع من الزيادة عن مهر السنة. ولو زاد، زد

إليها، وليس بمعتمد.

ويكفي في المهر، مشاهدته إن كان حاضرا. ولو جهل وزنه أو كيله، كالصبرة (377) من الطعام. والقطعة من الذهب. ويجوز أن يتزوج امرأتين أو أكثر، بمهر واحد، ويكون المهر بينهن بالسوية. وقيل: يقسط على مهور أمثالهن، وهو أشبه.

ولو تزوجها على خادم، غير مشاهد ولا موصوف، قيل: كان لها خادم وسط (278).

وكذا لو تزوجها على بيت مطلقا، استنادا إلى رواية علي بن أبي حمزة، أو دار على رواية ابن أبي عمير (379)، عن بعض أصحابنا، عن أبي الحسن عليه السلام.

ولو تزوجها على كتاب الله، وسنة نبيه صلى الله عليه وآله، ولم يسم لها مهرا، كان مهرها خمس مئة درهم.

ولو سمى للمرأة مهرا، ولأبيها شيئا معينا، لزم ما سمى لها وسقط ما سماه لأبيها. ولو أمهرها مهرا، وشرط أن تعطي أباها منه شيئا معينا قيل: يصح المهر ويلزم الشرط، بخلاف الأول (380).

ولا بد من تعيين المهر بما يرفع الجهالة، فلو أصدقها تعليم سورة وجب تعيينها، ولو أبهم فسد المهر، وكان لها مع الدخول مهر المثل، وهل يجب تعيين الحرف (381)؟ قيل: نعم، وقيل: لا، ويلقنها الجائز، وهو أشبه. ولو أمرته بتلقين غيرها لم يلزمه، لأن الشرط لم يتناولها.

ولو أصدقها تعليم صنعة لا يحسنها، أو تعليم سورة جاز (382)، لأنه ثابت ms289 في الذمة. ولو تعذر التوصل، كان عليه أجرة التعليم.

ولو أصدقها ظرفا أنه خل، فبان خمرا، قيل: كان لها قيمة الخمر عند مستحليه، ولو قيل: كان لها مثل الخل كان حسنا. وكذا لو تزوجها على عبد (383)، فبان حرا أو مستحقا.

وإذا تزوجها بمهر سرا، وبآخر جهرا (384)، كان لها الأول.

والمهر مضمون على الزوج فلو تلف قبل تسليمه، كان ضامنا له بقيمته وقت تلفه، على قول مشهور لنا. ولو وجدت به عيبا (385)، كان لها رده بالعيب. ولو عاب بعد العقد، قيل:

كانت بالخيار في أخذه أو أخذ القيمة. ولو قيل: ليس لها القيمة، ولها عينه وأرشه، كان حسنا. ولها أن تمنع من تسليم نفسها (386)، حتى تقبض مهرها، سواء كان الزوج موسرا أو معسرا. وهل لها ذلك بعد الدخول؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وهو الأشبه، لأن الاستمتاع حق لزم بالعقد (387).

ويستحب: تقليل المهر (388).

ويكره: أن يتجاوز السنة، وهو خمسمائة درهم. وأن يدخل بالزوجة، حيث يقدم مهرها، أو شيئا منه، أو غيره، ولو هدية (389).

الطرف الثاني: في التفويض وهو قسمان: تفويض البضع، وتفويض المهر.

أما الأول: فهو أن لا يذكر في العقد مهرا أصلا، مثل أن يقول: زوجتك فلانة، أو تقول هي: زوجتك نفسي، فيقول: قبلت.

وفيه مسائل:

الأولى: ذكر المهر ليس شرطا في العقد، فلو تزوجها ولم يذكر مهرا، أو شرط أن لا مهر،

صح العقد. فإن طلقها قبل الدخول فلها المتعة (390)، حرة كانت أو مملوكة، ولا مهر. وإن طلقها بعد الدخول فلها مهر أمثالها ولا متعة. فإن مات أحدهما قبل الدخول وقبل الفرض فلا مهر لها ولا متعها، ولا يجب مهر المثل بالعقد، وإنما يجب بالدخول.

الثانية: المعتبر في مهر المثل، حال المرأة في الشرف والجمال وعادة نسائها، ما لم يتجاوز السنة وهو خمسمائة درهم (391). والمعتبر في المتعة حال الزوج، فالغني يمتع بالدابة، أو الثوب المرتفع، أو عشرة دنانير. والمتوسط بخمسة دنانير، أو الثوب المتوسط. والفقير بالدينار، أو الخاتم وما شاكله. ولا تستحق المتعة، إلا المطلقة التي لم يفرض لها مهر، ms290 ولم يدخل بها.

الثالثة: لو تراضيا بعد العقد بفرض المهر جاز، لأن الحق لهما سواء كان بقدر مهر المثل أو أزيد أو أقل، وسواء كان عالمين (392) أو جاهلين أو كان أحدهما عالما والآخر جاهلا، لأن فرض المهر إليهما ابتداء، فجاز انتهاء.

الرابعة: لو تزوج المملوكة ثم اشتراها 393)، فسد النكاح، ولا مهر لها ولا متعة.

الخامسة: يتحقق التفويض (394) في البالغة الرشيدة، ولا يتحقق في الصغيرة. ولا في الكبيرة السفيهة. ولو زوجها الولي بدون مهر المثل أو لم يذكر مهرا صح العقد، وثبت لها مهر المثل بنفس العقد، وفيه تردد، منشأه أن الولي، له نظر المصلحة، فيصح التفويض وثوقا بنظره (395)، وهو أشبه وعلى التقدير الأول، لو طلقها قبل الدخول، كان لها نصف مهر المثل وعلى ما اخترناه لها المتعة. ويجوز أن يزوج المولى أمته مفوضة، لاختصاصه بالمهر.

السادسة: إذا زوجها مولاها مفوضة ثم باعها (396)، كان فرض المهر، بين الزوج والمولى

الثاني، إن أجاز النكاح، ويكون المهر له دون الأول. ولو أعتقها الأول قبل الدخول، فرضيت بالعقد، كان المهر لها خاصة.

وأما الثاني: وهو تفويض المهر فهو أن يذكر على الجملة (397)، ويفوض تقديره إلى أحد الزوجين فإذا كان الحاكم هو الزوج، لم يتقدر في طرف الكثرة ولا القلة، وجاز أن يحكم بما شاء. ولو كان الحكم إليها، لم يتقدر في طرف القلة، ويتقدر في طرف الكثرة، إذ لا يمضي حكمها فيما زاد عن مهر السنة، وهو خمسمائة درهم. ولو طلقها قبل الدخول وقبل الحكم (398)، ألزم من إليه الحكم أن يحكم، وكان لها النصف. ولو كانت هي الحاكمة. فلها النصف ما لم تزد في الحكم عن مهر السنة. ولو مات الحاكم، قبل الحكم وقبل الدخول، قيل:

يسقط المهر ولها المتعة، وقيل: ليس لها أحدهما، والأول مروي.

الطرف الثالث: في الأحكام وفيه مسائل:

الأولى: إذا دخل الزوج قبل تسليم المهر، كان دينا عليه، ولم يسقط بالدخول، سواء طالت مدتها أو قصرت (399)، طالبت به أو لم تطالب، وفيه رواية أخرى مهجورة. والدخول الموجب للمهر، هو الوطء ms291 قبلا أو دبرا. ولا يجب بالخلوة، وقيل: يجب، والأول أظهر.

الثانية: قيل إذا لم يسم لها مهرا (400)، وقدم لها شيئا ثم دخل كان ذلك مهرها. ولم يكن لها مطالبته بعد الدخول، إلا أن تشارطه قبل الدخول، على أن المهر غيره، وهو تعديل على تأويل رواية واستناد إلى قول مشهور.

الثالثة: إذا طلق قبل الدخول، كان عليه نصف المهر. ولو كان دفعه، استعاد نصفه إن كان باقيا، أو نصف المهر. ولو كان دفعه، استعاد نصفه إن كان باقيا، أو نصف مثله إن كان تالفا (401). ولو لم يكن له مثل، فنصف قيمته. ولو اختلفت قيمته في وقت العقد ووقت

القبض (402)، لزمها أقل الأمرين. ولو نقصت عينه أو صفته، مثل عور الدابة أو نسيان الصنعة (403)، قيل: كان له نصف القيمة سليما. ولا يجبر على أخذ نصف العين، وفيه تردد.

وأما لو نقصت قيمته لتفاوت السعر (404)، كان له نصف العين قطعا. وكذا لو زادت قيمته لتزايد السوق، إذ لا نظر إلى القيمة مع بقاء العين. ولو زاد بكبر أو سمن، كان له نصف قيمته من دون الزيادة. ولا تجبر المرأة على دفع العين، على الأظهر. ولو حصل له نماء كالولد واللبن، كان للزوجة خاصة (405)، وله نصف ما وقع عليه العقد. ولو أصدقها حيوانا حاملا، كان له النصف منهما (406). ولو أصدقها تعليم صناعة، ثم طلقها قبل الدخول، كان لها نصف أجرة تعليمها. ولو كان علمها قبل الطلاق رجع بنصف الأجرة. ولو كان تعليم سورة، قيل:

يعلمها النصف من وراء الحجاب، وفيه تردد.

الرابعة: لو أبرأته من الصداق، ثم طلقها قبل الدخول، رجع بنصفه (407). وكذا لو خالعها به أجمع.

الخامسة: إذا أعطاها عوضا عن المهر (408) عبدا آبقا وشيئا آخر ثم طلقها قبل الدخول، كان له الرجوع بنصف المسمى دون العوض. وكذا لو أعطاها متاعا أو عقارا، فليس له إلا نصف ما سماه.

السادسة: إذا أمهرها مدبرة (409)، ثم طلقها، صارت بينهما نصفين فإذا مات تحررت وقيل: بل يبطل التدبير يجعلها مهرا، كما لو كانت موصى بها، وهو ms292 أشبه.

السابعة: إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع، مثل أن لا يتزوج عليها، أو لا يتسرى (410)، بطل الشرط، وصح العقد والمهر. وكذا لو شرط تسليم المهر في أجل - فإن لم يسلمه كان العقد باطلا - لزم العقد والمهر وبطل الشرط. ولو شرط أن لا يفتضها لزم الشرط.

ولو أذنت بعد ذلك جاز، عملا بإطلاق الرواية. وقيل: يختص لزوم هذا الشرط بالنكاح المنقطع، وهو تحكم.

الثامنة: إذا شرط أن لا يخرجها من بلدها، قيل: يلزم، وهو المروي. ولو شرط لها مهرا، إن أخرجها إلى بلاده (411)، وأقل منه إن لم تخرج معه، فأخرجها إلى بلد الشرك، لم تجب إجابته ولها الزائد. وإن أخرجها إلى بلد الإسلام، كان الشرط لازما، وفيه تردد.

التاسعة: لو طلقها بائنا (412)، ثم تزوجها في عدته، ثم طلقها قبل الدخول، كان لها نصف المهر.

العاشرة: لو وهبته نصف مهرها مشاعا (413)، ثم طلقها قبل الدخول فله الباقي ولم يرجع عليها بشئ، سواء كان المهر دينا أو عينا، صرفا للهبة إلى حقها منه.

الحادية عشرة: لو تزوجها بعبدين فمات أحدهما (414)، رجع عليها بنصف الموجود، ونصف قيمة الميت.

الثانية عشرة: لو شرط الخيار في النكاح (415) بطل العقد، وفيه تردد، منشأه الالتفات إلى تحقق الزوجية لوجود المقتضي، وارتفاعه عن تطرق الخيار أو الالتفات إلى عدم الرضا بالعقد، لترتبه على الشرط. ولو شرط في المهر (416)، صح العقد والمهر والشرط.

الثالثة عشرة: الصداق يملك بالعقد على أشهر الروايتين، ولها التصرف فيه قبل القبض (417) على الأشبه. فإذا طلق الزوج، عاد إليه النصف وبقي للمرأة النصف. فلو عفت عن مالها، كان الجميع للزوج. وكذا لو عفا الذي بيده عقدة النكاح، وهو الولي كالأب والجد للأب. وقيل: أو من توليه المرأة عقدها (418). ويجوز للأب والجد للأب أن يعفو عن البعض، وليس لهما العفو عن الكل. ولا يجوز لولي الزوج أن يعفو عن حقه إن حصل الطلاق، لأنه منصوب لمصلحته، ولا غبطة له في العفو. وإذا عفت عن نصفها، أو عفا الزوج عن نصفه، لم يخرج عن ملك أحدهما ms293 بمجرد العفو، لأنه هبة فلا ينتقل إلا بالقبض (419)، نعم، لو كان دينا على الزوج، أو تلف في يد الزوجة، كفى العفو عن الضامن له، لأنه يكون إبراء ولا يفتقر إلى القبول، على الأصح. أما الذي عليه المال (420)، فلا ينتقل عنه بعفوه، ما لم يسلمه.

الرابعة عشرة: لو كان المهر مؤجلا، لم يكن لها الامتناع (421)، فلو امتنعت وحل، هل لها أن تمتنع؟ قيل: نعم، وقيل: لا، لاستقرار وجوب التسليم قبل الحلول، وهو أشبه.

الخامسة عشرة: لو أصدقها (422) قطعة من فضة، فصاغتها آنية، ثم طلقها قبل الدخول كانت بالخيار في تسليم نصف العين أو نصف القيمة لأنه لا يجب عليها بذل الصفة. ولو كان الصداق ثوبا، فخاطته قميصا لم يجب على الزوج أخذه، وكان له إلزامها بنصف القيمة، لأن الفضة لا تخرج بالصياغة عما كانت قابلة له، وليس كذلك الثوب.

السادسة عشرة: لو أصدقها تعليم سورة، كان حده أن تستقل بالتلاوة، ولا يكفي تتبعها لنطقه (423). نعم، لو استقلت بتلاوة الآية، ثم لقنها غيرها فنسيت الأولى، لم يجب عليه إعادة التعليم. ولو استفادت ذلك من غيره، كان لها أجرة التعليم، كما لو تزوجها بشئ وتعذر عليه تسليمه.

السابعة عشرة: يجوز أن يجمع بين نكاح وبيع في عقد واحد ويقسط العوض على الثمن ومهر المثل (424). ولو كان معها دينار، فقالت: زوجتك نفسي، وبعتك هذا الدينار بدينار، بطل البيع لأنه ربا، وفسد المهر وصح النكاح. أما لو اختلف الجنس، صح الجميع.

فروع:

الأول: لو أصدقها عبدا فأعتقته ثم طلقها قبل الدخول، فعليها نصف قيمته (425). ولو دبرته، قيل: كانت بالخيار في الرجوع والإقامة على تدبيره فإن رجعت أخذ نصفه، وإن أبت لم تجبر وكان عليها نصف القيمة. ولو دفعت نصف القيمة، ثم رجعت في التدبير، قيل: كان له العود في العين (426)، لأن القيمة أخذت لمكان الحيلولة، وفيه تردد، منشأه استقرار الملك بدفع القيمة.

الثاني: إذا زوجها الولي بدون مهر المثل (427)، قيل: يبطل المهر، ولها مهر المثل، وقيل: يصح المسمى، وهو أشبه.

الثالث: لو تزوجها على مال ms294 مشار إليه، غير معلوم الوزن (428)، فتلف قبل قبضه فأبرأته منه صح. وكذا لو تزوجها بمهر فاسد، واستقر لها مهر المثل، فأبرأته منه أو من بعضه، صح ولو لم تعلم كميته، لأنه إسقاط للحق، فلم يقدح فيه الجهالة. ولو أبرأته من مهر المثل قبل الدخول، لم يصح، لعدم الاستحقاق (429).

تتمة: إذا زوج ولده الصغير، فإن كان له مال (430)، فالمهر على الولد وإن كان فقيرا، فالمهر في عهدة الوالد. ولو مات الوالد. أخرج المهر من أصل تركته، سواء بلغ الولد وأيسر (431)، أو مات قبل ذلك. فلو دفع الأب المهر، وبلغ الصبي فطلق قبل الدخول، استعاد الولد النصف دون الوالد لأن ذلك يجري مجرى الهبة له.

فرع: لو أدى الوالد المهر عن ولده الكبير تبرعا، ثم طلق الولد (432)، رجع الولد بنصف المهر، ولم يكن للوالد انتزاعه، لعين ما ذكرناه في الصغير، وفي المسألتين تردد.

الطرف الرابع: في التنازع وفيه مسائل، الأولى: إذا اختلفا في أصل المهر (433)، فالقول: قول الزوج مع يمينه، ولا إشكال قبل الدخول، لاحتمال تجرد العقد عن المهر. لكن الأشكال لو كان بعد الدخول، فالقول قوله أيضا، نظرا إلى البراءة الأصلية (434).

ولا إشكال لو قدر المهر، ولو بأرزة واحدة (435)، لأن الاحتمال متحقق، والزيادة غير معلومة، ولو اختلفا في قدره أو وصفه (436)، فالقول قوله أيضا.

أما لو اعترف بالمهر، ثم ادعى تسليمه ولا بينة، فالقول قول المرأة مع يمينها.

تفريع: لو دفع قدر مهرها، فقالت دفعته هبة، فقال بل صداقا، فالقول قوله لأنه أبصر بنيته (437).

الثانية: إذا خلا بها، فادعت المواقعة (438)، فإن أمكن الزوج إقامة البينة، بأن ادعت هي أن المواقعة قبلا وكانت بكرا فلا كلام (439)، وإلا كان القول قوله مع يمينه، لأن الأصل عدم المواقعة وهو منكر لما تدعيه، وقيل: القول قول المرأة، عملا بشاهد حال الصحيح، في خلوته بالحلائل والأول أشبه.

الثالثة: لو أصدقها تعليم سورة أو صناعة، فقالت علمني غيره فالقول قولها، لأنها منكرة لما يدعيه (440).

الرابعة إذا أقامت المرأة بينة، أنه تزوجها في وقتين بعقدين فادعى الزوج تكرار ms295 العقد الواحد، وزعمت المرأة أنهما عقدان (441)، فالقول قولها لأن الظاهر معها. وهل يجب عليه مهران؟ قيل: نعم، عملا بمقتضى العقدين، وقيل: يلزمه مهر ونصف، والأول أشبه.

النظر الثالث: في القسم والنشوز والشقاق (442).

القول في القسم: والكلام فيه، وفي لواحقه.

أما الأول: فنقول: لكل واحد من الزوجين حق، يجب على صاحبه القيام به فكما يجب على الزوج النفقة، من الكسوة والمأكل والمشرب والاسكان، فكذا يجب على الزوجة التمكين من الاستمتاع (443)، وتجنب ما يتنفر منه الزوج.

والقسمة بين الأزواج حق على الزوج، حرا كان أو عبدا، ولو كان عنينا أو خصيا وكذا لو كان مجنونا، ويقسم عنه الولي (444)، وقيل: لا تجب القسمة حتى يبتدئ بها، وهو أشبه.

فمن له زوجة واحدة. فلها ليلة من أربع، وله ثلاث يضعها حيث شاء. وللاثنتين ليلتان، وللثلاث ثلاث والفاضل له (445). ولو كان أربع، كان لكل واحدة ليلة، بحيث لا يحل له الإخلال بالمبيت، إلا مع العذر أو السفر، أو أذنهن أو أذن بعضهن، فيما تختص الآذنة به (446).

وهل يجوز أن يجعل القسمة أزيد من ليلة لكل واحدة؟ قيل: نعم، والوجه اشتراط رضاهن.

ولو تزوج أربعا دفعة، رتبهن بالقرعة (447)، وقيل: يبدأ بمن شاء حتى يأتي عليهن،

ثم يجب التسوية على الترتيب، وهو أشبه.

والواجب في القسمة المضاجعة لا المواقعة. ويختص الوجوب بالليل دون النهار، وقيل: يكون عندها في ليلتها، ويظل عندها في صبيحتها وهو المروي.

وإذا كانت الأمة مع الحرة أو الحرائر (448) فللحرة ليلتان وللأمة ليلة. والكتابية كالأمة في القسمة. ولو كانت عنده مسلمة وكتابية، كان للمسلمة ليلتان وللكتابية ليلة.

ولو كانتا أمة مسلمة وحرة ذمية، كانتا سواء في القسمة.

فروع:

لو بات عند الحرة ليلتين (449)، فأعتقت الأمة فرضيت بالعقد، كان لها ليلتان، لأنها صادفت محل الاستحقاق.

ولو بات عند الحرة ليلتين، ثم بات عند الأمة ليلة، ثم أعتقت، لم يبت عندها أخرى، لأنها استوفت حقها.

ولو بات عند الأمة ليلة، ثم أعتقت قبل استيفاء الحرة، قيل: يقضي للأمة ليلة، لأنها ساوت الحرة، وفيه تردد (450).

وليس للموطوءة ms296 بالملك قسمة، واحدة كانت أو أكثر.

وله أن يطوف على الزوجات في بيوتهن، وأن يستدعيهن إلى منزله وأن يستدعي بعضا ويسعى إلى بعض.

وتختص البكر عند الدخول بسبع ليال (451)، والثيب بثلاث، ولا يقضي ذلك. ولو سبق إليه زوجتان، أو؟؟ زوجات في ليلة، قيل: يبتدأ بمن شاء، وقيل: يقرع، والأول أشبه، والثاني أفضل.

وتسقط القسمة بالسفر (452)، وقيل: يقضي سفر النقلة والإقامة، دون سفر الغيبة.

ويستحب: أن يقرع بينهن، إذا أراد استصحاب بعضهن (453)، وهل يجوز العدول عمن خرج اسمها إلى غيرها؟ قيل: لا، لأنها تعينت للسفر، وفيه تردد.

ولا يتوقف قسم الأمة على إذن المالك، لأنه لاحظ له فيه (454).

ويستحب: التسوية بين الزوجات في الإنفاق (455)، وإطلاق الوجه، والجماع، وأن يكون في صبيحة كل ليلة عند صاحبتها، وإن يأذن لها في حضور موت أبيها وأمها، وله منعها عن عيادة أبيها وأمها (456)، وعن الخروج من منزلة إلا لحق واجب (457).

وأما اللواحق فمسائل:

الأولى: القسم حق مشترك بين الزوج والزوجة، لاشتراك ثمرته (458) فلو أسقطت حقها منه، كان للزوج الخيار. ولها أن تهب ليلتها للزوج أو لبعضهن مع رضاه. فإن وهبت للزوج، وضعها حيث شاء. وإن وهبتها لهن، وجب قسمتها عليهن. وإن وهبتها لبعضهن، اختصت بالموهوبة. وكذا لو وهبت ثلاث منهن لياليهن للرابعة، لزمه المبيت

عندها من غير إخلال.

الثانية: إذا وهبت، فرضي الزوج، صح. ولو رجعت كان لها (459)، ولكن لا يصح في الماضي، بمعنى أنه لا يقضي، ويصح فيما يستقبل. ولو رجعت، ولم يعلم، لم يقض ما مضى قبل علمه.

الثالثة: لو التمست عوضا عن ليلتها، فبذله الزوج (460)، هل يلزم؟ قيل: لا، لأنه حق لا يتقوم منفردا، فلا تصح المعاوضة عليه.

الرابعة: لا قسمة للصغيرة، ولا المجنونة المطبقة (461)، ولا الناشزة ولا المسافرة بغير إذنه، بمعنى أنه لا يقضي لهن عما سلف.

الخامسة: لا يزور الزوج الضرة في ليلة ضرتها. وإن كانت مريضة، جاز له عيادتها، فإن استوعب الليلة عندها، هل يقضيها؟ قيل: نعم، لأنه لم يحصل المبيت لصاحبتها، وقيل: لا، كما لو زار أجنبيا وهو ms297 أشبه. ولو دخل (462) فواقعها، ثم عاد إلى صاحبة الليلة، لم يقض المواقعة في حق الباقيات، لأن المواقعة ليست من لوازم القسمة.

السادسة: لو جار بالقسمة (463)، قضى لمن أخل بليلتها.

السابعة: لو كان له أربع، فنشزت واحدة، ثم قسم خمس عشرة (464)، فوفى اثنتين ثم أطاعت الرابعة، وجب أن يوفي الثالثة خمس عشرة والتي كانت ناشزة خمسا. فيقسم للناشزة ليلة، وللثالثة ثلاثا، خمسة أدوارا، فتستوفي الثالثة خمس عشرة والناشزة خمسا، ثم يستأنف.

الثامنة: لو طاف على ثلاث، وطلق الرابعة بعد دخول ليلتها ثم تزوجها، قيل:

يجب لها قضاء تلك الليلة، وفيه تردد، ينشأ من سقوط حقها لخروجها عن الزوجية (465).

التاسعة: لو كان له زوجتان في بلدين، فأقام عند واحدة عشرا قيل: كان عليه للأخرى مثلها.

العاشرة: لو تزوج امرأة ولم يدخل بها، فأقرع للسفر فخرج اسمها (466)، جاز له مع العود توفيتها حصة التخصيص، لأن ذلك لا يدخل في السفر، إذ ليس السفر داخلا في القسم.

القول في النشوز وهو الخروج عن الطاعة، وأصله الارتفاع، وقد يكون من الزوج كما يكون من الزوجة.

فمتى ظهر من الزوجة إمارته، مثل أن تقطب في وجهه، أو تتبرم بحوائجه (467)، أو تغير عادتها في آدابها، جاز له هجرها في المضجع بعد عظتها.

وصورة الهجران، يحول إليها ظهره في الفراش. وقيل إن يعتزل فراشها (468)، والأول مروي. ولا يجوز له ضربها والحال هذه.

أما لو وقع النشوز، وهو الامتناع عن طاعته فيما يجب له، جاز ضربها، ولو بأول مرة. ويقتصر على ما يؤمل معه رجوعها، ما لم يكن مدميا ولا مبرحا.

وإذا ظهر من الزوج النشوز بمنع حقوقها (469)، فلها المطالبة، وللحاكم إلزامه ولها ترك بعض حقوقها، من قسمة ونفقة، استمالة له. ويحل للزوج قبول هذا.

القول: في الشقاق وهو فعال من الشق، كأن كل واحد منهما في شق، فإن كان النشوز منهما، وخشي الشقاق (470)، بعث الحاكم حكما من أهل الزوج، وآخر من أهل المرأة، على الأولى. ولو كان من غير أهلهما، أو كان أحدهما جاز أيضا.

وهل بعثهما على ms298 سبيل التحكيم، أو التوكيل (471)؟ الأظهر أنه تحكيم. فإن اتفقا على الإصلاح فعلاه، وإن اتفقا على التفريق، لم يصح إلا برضا الزوج في الطلاق، ورضا المرأة في البذل إن كان خلعا (472).

تفريع لو بعث الحكمان، فغاب الزوجان، أو أحدهما (473)، قيل: لم يجز الحكم، لأنه حكم للغائب. ولو قيل بالجواز، كان حسنا، لأن حكمهما مقصور على الإصلاح. أما التفرقة موقوفة على الإذن.

مسألتان:

الأولى: ما يشترطه الحكمان يلزم، إن كان سائغا (474)، وإلا كان لهما نقضه.

الثانية: لو منعها شيئا من حقوقها (475)، أو أغارها، فبذلت له بذلا ليخلعها، صح. وليس ذلك إكراها.

النظر الرابع: في أحكام الأولاد وهي قسمان.

الأول: في إلحاق الأولاد والنظر في: الزوجات، والموطوءات بالملك،، والموطوءات بالشبهة.

الأول: أحكام ولد الموطوءة بالعقد الدائم وهم يلحقون بالزوج بشروط ثلاثة:

الدخول. ومضي ستة أشهر من حين الوطء. وإن لا يتجاوز أقصى الوضع، وهو تسعة أشهر على الأشهر.

وقيل، عشرة أشهر وهو حسن، يعضده الوجدان في كثير، وقيل: سنة، وهو متروك (476). فلو لم يدخل بها، لم يلحقه. وكذا لو دخل، وجاءت به لأقل من ستة أشهر، حيا كاملا. وكذا لو اتفقا (477) على انقضاء ما زاد عن تسعة أشهر، أو عشرة من زمان الوطء، أو ثبت ذلك بغيبة متحققة تزيد عن أقصى الحمل. ولا يجوز له إلحاقه بنفسه، والحال هذه.

ولو وطأها واطئ فجورا (478)، كان الولد لصاحب الفراش، ولا ينتفي عنه إلا باللعان، لأن الزاني لا ولد له.

ولو اختلفا في الدخول (479)، أو في ولادته، فالقول قول الزوج مع يمينه. ومع الدخول، وانقضاء أقل الحمل، لا يجوز له نفي الولد، لمكان تهمة أمه بالفجور (480)، ولا مع تيقنه. ولو نفاه لم ينتف إلا باللعان.

ولو طلقها فاعتدت، ثم جاءت بولد ما بين الفراق (481) إلى أقصى مدة الحمل، لحق به، إذا لم توطأ ولا شبهة (482).

ولو زنى بامرأة فأحبلها، ثم تزوج بها، لم يجز إلحاقه به. وكذا لو زنى بأمة فحملت، ثم ابتاعها.

ويلزم الأب الإقرار بالولد، مع اعترافه بالدخول، وولادة زوجته له. فلو أنكره والحال ms299 هذه، لم ينتف إلا باللعان (483). وكذا لو اختلفا في المدة. ولو طلق امرأته، فاعتدت وتزوجت (484)، أو باع أمته فوطأها المشتري، ثم جاءت بولد لدون ستة أشهر كاملا، فهو للأول. وإن كان لستة أشهر فهو للثاني.

أحكام ولد الموطوءة بالملك: إذا وطأ الأمة، فجاءت به (485) بولد لستة أشهر فصاعدا، لزمه الإقرار به، لكن لو نفاه لم يلاعن أمته، وحكم بنفيه ظاهرا. ولو اعترف به بعد ذلك، ألحق به. ولو وطأ الأمة المولى وأجنبي (486)، حكم بالولد للمولى.

ولو انتقلت إلى موال (487)، بعد وطء كل واحد منهم لها، حكم بالولد لمن هي عنده، إن جاءت به لستة أشهر فصاعدا، منذ يوم وطأها. وإلا كان للذي قبله، إن كان لوطئه ستة أشهر فصاعدا، وإلا كان للذي قبله وهكذا الحكم في كل واحد منهم.

ولو وطأها المشتركون فيها (488)، في طهر واحد، فولدت فتداعوه، أقرع بينهم.

فمن خرج اسمه، ألحق به، واغرم حصص الباقين من قيمة أمه وقيمته، يوم سقط حيا (489). وإن ادعاه واحد، ألحق به، وألزم حصص الباقين، من قيمة الأم والولد. ولا يجوز نفي الولد لمكان العزل (490).

ولو وطأ أمته، ووطأها آخر فجورا، ألحق الولد بالمولى. ولو حصل مع ولادته، إمارة يغلب بها الظن أنه ليس منه (491)، قيل: لم يجز له إلحاقه به ولا نفيه، بل ينبغي أن يوصي له بشئ، ولا يورثه ميراث الأولاد، وفيه تردد.

أحكام ولد الشبهة: الوطء بالشبهة، يلحق به النسب. فلو اشتبهت عليه أجنبية، فظنها زوجته أو مملوكته، فوطأها، ألحق به الولد (492). وكذا لو وطأ أمة غيره لشبهة، لكن في الأمة، يلزمه قيمة الولد يوم سقط حيا، لأنه وقت الحيلولة.

ولو تزوج امرأة لظنها خالية (493)، أو لظنها موت الزوج أو طلاقه، فبان أنه لم يمت ولم يطلق، ردت على الأول بعد الاعتداد من الثاني، واختص الثاني بالأولاد مع الشرائط، سواء استندت في ذلك إلى حكم حاكم، أو شهادة شهود، أو إخبار مخبر.

القسم الثاني: في أحكام الولادة والكلام في: سنن الولادة (494)، واللواحق.

أما سنن الولادة: فالواجب منها: استبداد النساء ms300 بالمرأة عند الولادة، دون الرجال إلا مع عدم النساء، ولا بأس بالزوج وإن وجدت النساء.

والندب ستة: غسل المولود (495). والأذان في أذنه اليمنى. والإقامة في اليسرى.

وتحنيكه بماء الفرات، وبتربة الحسين عليه السلام، فإن لم يوجد ماء الفرات فبماء فرات.

ولو لم يوجد إلا ماء ملح، جعل فيه شئ من التمر أو العسل. ثم يسميه أحد الأسماء المستحسنة، وأفضلها ما يتضمن العبودية لله سبحانه (496)، وتليها أسماء الأنبياء والأئمة.

عليهم السلام. وإن يكنيه مخافة النبز.

وروي استحباب التسمية يوم السابع (497).

ويكره: أن يكنيه أبا القاسم، إذا كان اسمه محمدا. وإن يسميه حكما أو حكيما أو خالدا أو حارثا أو مالكا أو ضرارا.

وأما اللواحق: فثلاثة.

سنن اليوم السابع، والرضاع، والحضانة.

وسنن اليوم السابع أربع: الحلق والختان، وثقب الأذن، والعقيقة.

أما الحلق: فمن السنة حلق رأسه يوم السابع (498)، مقدما على العقيقة، والتصدق بوزن شعره ذهبا أو فضة.

ويكره: أن يحلق من رأسه موضع، ويترك موضع، وهي القنازع.

وأما الختان: فمستحب يوم السابع، ولو أخر جاز. ولو بلغ ولم يختن، وجب أن يختن نفسه. والختان واجب، وخفض الجواري (499) مستحب. ولو أسلم كافر غير مختن، وجب أن يختن، ولو كان مسنا. ولو أسلمت امرأة لم يجب ختانها واستحب.

وأما العقيقة: فيستحب: أن يعق عن الذكر ذكر، وعن الأنثى أنثى (500) وهل تجب العقيقة؟ قيل: نعم، والوجه الاستحباب. ولو تصدق بثمنها، لم يجز في القيام بالسنة. ولو عجز عنها، أخرها حتى يتمكن، ولا يسقط الاستحباب.

ويستحب: أن تجتمع فيها شروط الأضحية (501). وإن تخص القابلة منها بالرجل والورك. ولو لم تكن قابلة، أعطي الأم تتصدق به. ولو لم يعق الوالد، استحب للولد أن يعق عن نفسه إذا بلغ.

ولو مات الصبي يوم السابع، فإن مات قبل الزوال، سقطت.

ولو مات بعده، لم يسقط الاستحباب. ويكره: للوالدين أن يأكلا منها، وأن يكسر شئ من عظامها، بل يفصل أعضاؤها.

وأما الرضاع: فلا يجب على الأم إرضاع الولد (502)، ولها المطالبة بأجرة إرضاعه، وله استئجارها إذا كانت بائنا، وقيل: لا يصح ms301 ذلك وهي في حباله، والوجه الجواز.

ويجب على الأب بذل أجرة الرضاع، إذا لم يكن للولد مال، ولأمه أن ترضعه بنفسها أو بغيرها، ولها الأجرة (503). وللمولى إجبار أمته على الرضاع. ونهاية الرضاع حولان.

ويجوز الاقتصار على أحد وعشرين شهرا. ولا يجوز نقصه عن ذلك. ولو نقص كان جورا (504). ويجوز الزيادة عن الحولين شهرا وشهرين ولا يجب على الولد دفع أجرة ما زاد عن حولين. والأم أحق بإرضاعه، إذا طلبت ما يطلب غيرها.

ولو طلبت زيادة، كان للأب نزعه وتسليمه إلى غيرها. ولو تبرعت أجنبية بإرضاعه، فرضيت الأم بالتبرع، فهي أحق به. وإن لم ترض فللأب تسليمه إلى المتبرعة.

فرع: لو ادعى الأب وجود متبرعة، وأنكرت الأم، فالقول قول الأب، لأنه يدفع عن نفسه وجوب الأجرة على تردد (505).

ويستحب: أن يرضع الصبي بلبن أمه، فهو أفضل،

وأما الحضانة (506): فالأم أحق بالولد مدة الرضاع. وهي حولان، ذكر أكان أو أنثى، إذا كانت حرة مسلمة. ولا حضانة للأمة ولا للكافرة مع المسلم فإذا فصل (507) فالوالد أحق بالذكر، والأم أحق بالأنثى حتى تبلغ سبع سنين، وقيل: تسعا، وقيل: الأم أحق به ما لم تتزوج، والأول أظهر، ثم يكون الأب أحق بها.

ولو تزوجت الأم، سقطت حضانتها عن الذكر والأنثى، وكان الأب أحق بهما.

ولو مات (508)، كانت الأم أحق بهما من الوصي. وكذا لو كان الأب مملوكا أو كافرا، كانت الأم الحرة أحق به، وإن تزوجت. فلو أعتق كان حكمه حكم الحر.

فإن فقد الأبوان، فالحضانة لأب الأب، فإن عدم، قيل: كانت الحضانة للأقارب، وترتبوا ترتيب الإرث (509)، نظرا إلى الآية، وفيه تردد.

فروع أربعة: على هذا القول قال الشيخ رحمه الله: إذا اجتمعت أخت لأب وأخت لأم، كانت الحضانة للأخت من الأب، نظرا إلى كثرة النصيب في الإرث (510) والإشكال في أصل الاستحقاق، وفي الترجيح تردد، ومنشأه تساويهما في الدرجة. وكذا قال رحمه الله: في أم الأم مع أم الأب (511).

الثاني: قال رحمه الله: في جدة وأخوات، الجدة أولى لأنها أم.

الثالث: قال: إذا اجتمعت عمة ms302 وخالة، فهما سواء.

الرابع: قال: إذا حصل جماعة متساوون في الرجة، كالعمة والخالة، أقرع بينهم (512).

ومن لواحق الحضانة: ثلاث مسائل:

الأولى: إذا طلبت الأم للرضاع أجرة زائدة عن غيرها، فله تسليمه إلى الأجنبية، وفي سقوط حضانة الأم تردد (513)، والسقوط أشبه.

الثانية: إذا بلغ الولد رشيدا (514)، سقطت ولاية الأبوين عنه، وكان الخيار إليه في الانضمام إلى من شاء.

الثالثة إذا تزوجت (515)، سقطت حضانتها. فإن طلقها رجيعة، فالحكم باق.

وإن بانت منه، قيل: لم ترجع حضانتها، والوجه الرجوع.

النظر الخامس: في النفقات لا تجب النفقة إلا بأحد أسباب ثلاثة: الزوجية.

والقرابة. والملك.

القول: في نفقة الزوجة والكلام في: الشرط، وقدر النفقة، واللواحق والشرط اثنان:

الأول: أن يكون العقد دائما.

الثاني: التمكين الكامل، وهو التخلية بينها وبينه (516)، بحيث لا تخص موضعا ولا وقتا. فلو بذلت نفسها في زمان دون زمان، أو مكان دون مكان آخر، مما يسوغ فيه الاستمتاع لم يحصل التمكين.

وفي وجوب النفقة بالعقد أو بالتمكين تردد، أظهره بين الأصحاب وقوف الوجوب على التمكين.

ومن فروع التمكين: أن لا تكون صغيرة (517)، يحرم وطء مثلها، سواء كان زوجها كبيرا أو صغيرا، ولو أمكن الاستمتاع منها بما دون الوطء، لأنه استمتاع نادر لا يرغب إليه في الغالب.

أما لو كانت كبيرة، وزوجها صغيرا، قال الشيخ: لا نفقة لها، وفيه إشكال، منشأه تحقق التمكين في طرفها، والأشبه وجوب الإنفاق.

ولو كانت مريضة أو رتقاء أو قرناء (518)، لم تسقط النفقة، لإمكان الاستمتاع بما دون الوطء قبلا، وظهور العذر فيه.

ولو اتفق الزوج عظيم الآلة، وهي ضعيفة (519)، منع من وطئها، ولم تسقط النفقة، وكانت كالرتقاء.

ولو سافرت الزوجة بإذن الزوج، لم تسقط نفقتها، سواء كان في واجب أو مندوب أو مباح. وكذا لو سافرت في واجب بغير إذنه، كالحج الواجب (520). أما لو سافرت بغير إذنه، في مندوب أو مباح، سقطت نفقتها.

ولو صلت أو صامت أو اعتكفت بإذنه، أو في واجب وإن لم يأذن، لم تسقط نفقتها. وكذا لو بادرت إلى شئ من ذلك ندبا (521)، لأن ms303 له فسخه.

ولو استمرت مخالفة، تحقق النشوز، وسقطت النفقة. وثبتت النفقة للمطلقة الرجعية، كما تثبت للزوجة.

وتسقط نفقة البائن وسكناها، سواء كانت عن طلاق أو فسخ. نعم لو كانت المطلقة

حاملا، لزم الإنفاق عليها حتى تضع. وكذا السكنى (522).

وهل النفقة للحمل أو لأمه؟ قال الشيخ: هي للحمل.

وتظهر الفائدة في مسائل: منها في الحر إذا تزوج بأمة، وشرط مولاها رق الولد (523). وفي العبد إذا تزوج بأمة أو حرة، وشرط مولاه الانفراد برق الولد. وفي الحامل المتوفى عنها زوجها، روايتان: أشهرهما أنه لا نفقة لها، والأخرى ينفق عليها من نصيب ولدها.

وتثبت النفقة للزوجة مسلمة كانت أو ذمية أو أمة.

وأما قدر النفقة: فضابطه: القيام بما تحتاج إليه المرأة، من طعام وإدام (524) وكسوة وإسكان وإخدام وآلة الإدهان، تبعا لعادة أمثالها من أهل البلد.

وفي تقدير الإطعام خلاف، فمنهم من قدره بمد (525)، للرفيعة والوضيعة من الموسر والمعسر. ومنهم من لم يقدر، واقتصر على سد الخلة، وهو أشبه.

ويرجع في الإخدام إلى عادتها، فإن كانت من ذوي الإخدام وجب وإلا خدمت نفسها. وإذا وجبت الخدمة، فالزوج بالخيار، بين الإنفاق على خادمها إن كان لها خادم، وبين ابتياع خادم، أو استئجارها (526)، أو الخدمة لها بنفسه. وليس لها التخيير. ولا يلزمه أكثر من خادم واحد، ولو كانت من ذوي الحشم، لأن الاكتفاء يحصل بها. ومن لا عادة لها بالإخدام، يخدمها مع المريض (527)، نظرا إلى العرف.

ويرجع في جنس المأدوم والملبوس، إلى عادة أمثالها من أهل البلد. وكذا في المسكن. ولها المطالبة بالتفرد بالمسكن. عن مشارك غير الزوج (528).

ولا بد في الكسوة من زيادة في الشتاء للتدثر، كالمحشوة لليقظة واللحاف للنوم.

ويرجع في جنسها إلى عادة أمثال المرأة. وتزاد إذا كانت من أهل التجمل، زيادة على ثياب البذلة (529)، بما يتجمل أمثالها به.

وأما اللواحق: فمسائل:

الأولى: لو قالت: أنا أخدم نفسي، ولي نفقة الخادم، لم يجب إجابتها (530). ولو بادرت بالخدمة، من غير إذن، لم تكن لها المطالبة.

الثانية: الزوجة تملك نفقة يومها مع التمكين. فلو منعها ms304 وانقضى اليوم، استقرت نفقة ذلك اليوم (531)، وكذا نفقة الأيام، وإن لم يقدرها الحاكم، ولم يحكم بها. ولو دفع لها نفقة لمدة، وانقضت تلك المدة ممكنة فقد ملكت النفقة. ولو استفضلت منها، أو أنفقت على نفسها من غيرها كانت ملكا لها. ولو دفع إليها كسوة لمدة، جرت العادة ببقائها إليها صح (532). ولو أخلقتها قبل المدة، لم يجب عليه بدلها. ولو انقضت المدة، والكسوة باقية، طالبته بكسوة لما يستقبل. ولو سلم إليها نفقة لمدة، ثم طلقها قبل انقضائها، استعاد نفقة الزمان المتخلف، إلا نصيب يوم الطلاق وأما الكسوة فله استعادتها، ما لم تنقض المدة المضروبة لها.

الثالثة: إذا دخل بها، واستمرت تأكل معه وتشرب على العادة، لم تكن لها مطالبته بمدة مؤاكلته. ولو تزوجها ولم يدخل بها وانقضت مدة لم تطالبه بنفقة، لم تجب لها النفقة، على القول بأن التمكين موجب للنفقة أو شرط فيها، إذ لا وثوق لحصول التمكين لو طلبه.

تفريع على التمكين: لو كان غائبا، فحضرت عند الحاكم، وبذلت التمكين (533)، لم تجب النفقة إلا بعد إعلامه، ووصوله أو وكيله، وتسلمها. ولو أعلم، فلم يبادر ولم ينفذ وكيلا، سقط عنه قدر وصوله (534)، وألزم بما زاد. ولو نشزت، وعادت إلى الطاعة، لم تجب النفقة حتى يعلم، وينقضي زمان يمكنه الوصول إليها أو وكيله (535). ولو ارتدت سقطت النفقة. ولو عادت فأسلمت، عادت نفقتها عند إسلامها، لأن الردة سبب السقوط وقد زالت. وليس كذلك الأولى (436) لأن النشوز خرجت عن قبضه، فلا تستحق النفقة إلا بعودها إلى قبضه.

الرابعة: إذا ادعت البائن أنها حامل، صرفت إليها النفقة يوما فيوما، فإن تبين الحمل وإلا استعيدت. ولا ينفق على بائن غير المطلقة الحامل. وقال الشيخ رحمه الله:

ينفق (537)، لأن النفقة للولد.

فرع: على قوله: إذا لا عنها فبانت منه وهي حامل فلا نفقة لها لانتفاء الولد وكذا لو طلقها، ثم ظهر بها حمل فأنكره ولا عنها. ولو أكذب نفسه بعد اللعان واستلحقه، لزمه الإنفاق لأنه من حقوق الولد.

الخامسة: قال الشيخ رحمه الله: نفقة زوجة المملوك ms305 تتعلق برقبته (538)، إن لم يكن مكتسبا، ويباع منه في كل يوم بقدر ما يجب عليه. وقال آخرون: يجب في كسبه. ولو قيل: يلزم السيد، لوقوع العقد بإذنه كان حسنا. وقال رحمه الله: ولو كان مكاتبا، لم يجب نفقة ولده من زوجته، ويلزمه نفقة الولد من أمته (539)، لأنه ماله. ولو تحرر منه شئ، كانت نفقته في ماله، بقدر ما تحرر منه.

السادسة: إذا طلق الحامل رجعية (540)، فادعت أن الطلاق بعد الوضع وأنكر، فالقول قولها مع يمينها. ويحكم عليه بالبينونة تديينا له بإقراره، ولها النفقة استصحابا لدوام الزوجية.

السابعة: إذا كان له على زوجته دين، جاز أن يقاضيها يوما فيوما إن كانت موسرة (541)، ولا يجوز مع إعسارها، لأن قضاء الدين فيما يفضل عن القوت، ولو رضيت بذلك لم يكن له الامتناع.

الثامنة: نفقة الزوجة مقدمة على الأقارب، فما فضل عن قوته صرفه إليها، ثم لا يدفع إلى الأقارب إلا ما يفضل عن واجب نفقة الزوجة، لأنها نفقة معاوضة (542)، وتثبت في الذمة.

القول: في نفقة الأقارب والكلام: فيمن ينفق عليه، وكيفية الإنفاق، واللواحق.

تجب النفقة: على الأبوين، والأولاد إجماعا. وفي وجوب الإنفاق على آباء الأبوين وأمهاتهم تردد، أظهره الوجوب.

ولا تجب النفقة على غير العمودين من الأقارب،، كالأخوة والأعمام والأخوال وغيرهم، لكن تستحب، وتتأكد في الوارث منهم (543).

ويشترط في وجوب الإنفاق الفقر (544). وهل يشترط العجز عن الاكتساب؟ الأظهر اشتراطه، لأن النفقة معونة على سد الخلة. والمكتسب قادر، فهو كالغني. ولا عبرة بنقصان الخلقة (545) ولا بنقصان الحكم، مع الفقر والعجز وتجب ولو كان فاسقا أو كافرا.

وتسقط إذا كان مملوكا، وتجب على المولى.

ويشترط في المنفق القدرة، فلو حصل له قدر كفايته، اقتصر على نفسه، فإن فضل شئ فلزوجته، فإن فضل فللأبوين والأولاد.

ولا تقدير في النفقة، بل الواجب قدر الكفاية، من الإطعام والكسوة والمسكن، وما يحتاج إليه من زيادة الكسوة في الشتاء، للتدثر يقظة ونوما.

ولا يجب إعفاف من تجب النفقة له (546)، وينفق على أبيه دون أولاده، لأنهم أخوة المنفق. وينفق على ولده ms306 وأولاده، لأنهم أولاد.

ولا يقضي نفقة الأقارب، لأنها مؤاساة لسد الخلة، فلا يستقر في الذمة، ولو قدرها الحاكم. نعم، لو أمره بالاستدانة عليه فاستدان، وجب القضاء له.

وتشتمل اللواحق على مسائل:

الأولى: تجب نفقة الولد على أبيه، ومع عدمه أو فقره، فعلى أب الأب وإن علا لأنه أب، ولو عدمت الآباء، فعلى أم الولد. ومع عدمها أو فقرها فعلى أبيها وأمها وإن علوا، الأقرب فالأقرب (547). ومع التساوي يشتركون في الإنفاق.

الثانية: إذا كان له أبوان، وفضل له ما يكفي أحدهما، كانا فيه سواء (548). وكذا لو كان ابنا وأبا. ولو كانا أبا وجدا أو أما وجدة خص به الأقرب.

الثالثة: لو كان له أب وجد موسران، فنفقته على أبيه دون جده. ولو كان له أب وابن موسران، كانت نفقته عليهما بالسوية (549).

الرابعة: إذا دافع (550) بالنفقة الواجبة، أجبره الحاكم، فإن امتنع حبسه.

وإن كان له مال ظاهر، جاز أن يأخذ من ماله ما يصرف في النفقة. ولو كان له

عروض أو عقار أو متاع، جاز بيعه، لأن النفقة حق كالدين.

القول: في نفقة المملوك تجب النفقة على ما يملكه الإنسان، من رقيق (551) وبهيمة.

أما العبد والأمة فمولاهما بالخيار في الإنفاق عليهما، من خاصته أو من كسبهما. ولا تقدير لنفقتهما، بل الواجب بقدر الكفاية من إطعام وأدام وكسوة.

ويرجع في جنس ذلك كله، إلى عادة مماليك أمثال السيد من أهل بلده (552)، ولو امتنع عن الإنفاق، أجبر على بيعه أو الإنفاق. ويستوي في ذلك القن والمدبر وأم الولد.

ويجوز أن يخارج المملوك (554)، بأن يضرب عليه ضريبة، ويجعل الفاضل له إذا رضي، فإن فضل قدر كفايته وكله إليه، وإلا كان على المولى التمام، ولا يجوز أن يضرب عليه (553) ما يقصر كسبه عنه، ولا ما لا يفضل معه قدر نفقته، إلا إذا قام بها المولى.

وأما نفقة البهائم المملوكة فواجبة، سواء كانت مأكولة أو لم تكن (555) والواجب القيام بما يحتاج إليه، فإن اجتزأت بالرعي وإلا علفها. فإن امتنع أجبر على بيعها، أو ذبحها إن كانت تقصد ms307 بالذبح، أو الإنفاق. وإن كان لها ولد، وفر عليه من لبنها قدر كفايته. ولو اجتزأ بغيره، من رعي أو علف، جاز أخذ اللبن.

شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام القسم الثالث في الإيقاعات وهي أحد عشر كتابا

كتاب الطلاق والنظر في الأركان والأقسام واللواحق وأركانه: أربعة.

الركن الأول في المطلق: ويعتبر فيه شروط أربعة:

الأول: البلوغ فلا اعتبار بعبارة (1) الصبي قبل بلوغه عشرا. وفيمن بلغ عشرا عاقلا وطلق للسنة (2)، رواية بالجواز، فيها ضعف. ولو طلق وليه لم يصح، لاختصاص الطلاق بمالك البضع (3)، وتوقع (4) زوال حجره غالبا. فلو بلغ فاسد العقل، طلق وليه، مع مراعاة الغبطة (5). ومنع منه قوم (6)، وهو بعيد.

الشرط الثاني: العقل فلا يصح طلاق المجنون، ولا السكران، ولا من زال عقله بإغماء أو شرب مرقد (7)، لعدم القصد.

ولا يطلق الولي عن السكران، لأن زوال عذره غالب (8)، فهو كالنائم. ويطلق عن المجنون. ولو لم يكن له ولي، طلق عنه السلطان (9) أو من نصبه، للنظر في ذلك.

الشرط الثالث: الاختيار فلا يصح طلاق المكره.

ولا يتحقق الإكراه ما لم يكمل أمور ثلاثة: كون المكره قادرا على فعل ما توعد به،

وغلبة الظن بأنه يفعل ذلك مع امتناع المكره، وإن يكون ما توعد به مضرا بالمكره في خاصة نفسه، أو من يجري مجرى نفسه، كالأب والولد، سواء كان ذلك الضرر قتلا أو جرحا أو شتما أو ضربا.

ويختلف بحسب منازل المكرهين في منازل الإهانة (10). ولا يتحقق الإكراه مع الضرر اليسير (11).

الشرط الرابع: القصد وهو شرط في الصحة، مع اشتراط النطق بالتصريح. فلو لم ينو الطلاق لم يقع، كالساهي والنائم والغالط (12)، ولو نسي أن له زوجة، فقال نسائي طوالق، أو زوجتي طالق ثم ذكر، لم يقع به فرقة (13).

ولو أوقع وقال: لم أقصد الطلاق، قبل منه ظاهرا، ودين بنيته باطنا (14)، وإن تأخر تفسيره (15)، ما لم تخرج عن العدة، لأنه إخبار عن نيته.

ويجوز الوكالة في الطلاق للغائب (16) إجماعا، وللحاضر على الأصح. ولو وكلها في طلاق نفسها، قال الشيخ: لا يصح، والوجه الجواز. ms308

تفريع: على الجواز لو قال: طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة، قيل يبطل، وقيل: يقع واحدة (17). وكذا لو قال: طلقي واحدة، فطلقت ثلاثا، قيل: يبطل، وقيل: يقع واحدة، وهو أشبه (18).

الركن الثاني في المطلقة وشروطها خمسة:

الأول: أن تكون زوجة فلو طلق الموطوءة بالملك، لم يكن له حكم. وكذا لو طلق أجنبية وإن تزوجها. وكذا لو علق الطلاق بالتزويج لم يصح، سواء عين الزوجة، كقوله إن تزوجت فلانة فهي طالق، أو أطلق كقوله: كل من أتزوجها.

الثاني: أن يكون العقد دائما فلا يقع الطلاق بالأمة المحللة (19)، ولا المستمتع بها (20)، ولو كانت حرة.

الثالث: أن تكون طاهرة من الحيض والنفاس ويعتبر هذا في المدخول بها، الحائل (21)، الحاضر زوجها، لا الغائب عنها مدة يعلم انتقالها من القرء الذي وطأها فيه إلى آخر. فلو طلقها وهما في بلد واحد، أو غائبا دون المدة المعتبرة، وكانت حائضا أو نفساء كان الطلاق باطلا، علم بذلك أو لم يعلم.

أما لو انقضى من غيبته، ما يعلم انتقالها فيه، من طهر إلى آخر ثم طلق صح، ولو اتفق في الحيض (22). وكذا لو خرج في طهر. لم يقربها فيه، جاز طلاقها مطلقا. وكذا لو طلق التي لم يدخل بها، وهي حائض، كان جائزا.

ومن فقهائنا من قدر المدة، التي يسوغ معها طلاق الغائب، بشهر (23) عملا برواية يعضدها الغالب في الحيض. ومنهم من قدرها بثلاثة أشهر، عملا برواية جميل، عن أبي عبد الله عليه السلام. والمحصل (24) ما ذكرناه، ولو زاد عن الأمد المذكور. ولو كان حاضرا، وهو لا يصل إليها، بحيث يعلم حيضها (25)، فهو بمنزلة الغائب.

الرابع: أن تكون مستبرئة (26) فلو طلقها في طهر واقعها فيه، لم يقع طلاقه.

ويسقط اعتبار ذلك في اليائسة، وفيمن لم تبلغ الحيض (27)، وفي الحامل والمسترابة (28) بشرط أن يمضي عليها ثلاثة أشهر لم تر دما، معتزلا لها.

ولو طلق المسترابة، قبل مضي ثلاثة أشهر، من حين المواقعة، لم يقع الطلاق.

الخامس: تعيين المطلقة وهو أن يقول: فلانة طالق، أو يشير إليها بما يرفع الاحتمال.

فلو ms309 كان له واحدة، فقال: زوجتي طالق، صح لعدم الاحتمال. ولو كان له زوجتان أو زوجات، فقال: زوجتي طالق، فإن نوى معينة صح، ويقبل تفسيره. وإن لم ينو، قيل: يبطل الطلاق لعدم التعيين وقيل: يصح وتستخرج بالقرعة (29)، وهو أشبه.

ولو قال: هذه طالق، أو هذه، قال الشيخ: يعين للطلاق من شاء وربما قيل: بالبطلان، لعدم التعيين.

ولو قال: هذه طالق، أو هذه وهذه، طلقت الثالثة، ويعين من شاء من الأولى أو الثانية. ولو مات استخرجت واحدة (30) بالقرعة. وربما قيل: بالاحتمال في الأولى والأخيرتين جميعا (31)، فيكون له أن يعين للطلاق الأولى أو الأخيرتين معا، والإشكال في الكل ينشأ من عدم تعيين المطلقة.

ولو نظر إلى زوجته وأجنبية، فقال: إحداكما طالق، ثم قال: أردت الأجنبية قبل (32).

ولو كان له زوجة وجارة كل منهما سعدي، فقال: سعدي طالق ثم قال: أردت الجارة لم يقبل، لأن " إحداكما " يصلح لهما، وإيقاع الطلاق على الاسم يصرف إلى الزوجة. وفي الفرق نظر (33).

ولو ظن أجنبية زوجته، فقال: أنت طالق، لم تطلق زوجته، لأنه قصد المخاطبة.

ولو كان له زوجتان: زينب وعمرة، فقال: يا زينب، فقالت عمرة: لبيك، فقال: أنت طالق، طلقت المنوية لا المجيبة.

ولو قصد المجيبة، ظنا أنها زينب، قال الشيخ: تطلق زينب، وفيه إشكال، لأنه وجه الطلاق إلى المجيبة لظنها زينب، فلم تطلق المجيبة لعدم القصد، ولا زينب لتوجه الخطاب إلى غيرها.

الركن الثالث في الصيغة والأصل أن النكاح عصمة (34) مستفادة من الشرع، لا يقبل التقايل (35)، فيقف رفعها على موضع الإذن. فالصيغة المتلقاة لإزالة قيد النكاح: أنت طالق، أو فلانة، أو هذه، وما شاكلها من الألفاظ الدالة على تعيين المطلقة (36).

فلو قال: أنت الطلاق، أو طلاق، أو من المطلقات، لم يكن شيئا، ولو نوى به الطلاق. وكذا لو قال: أنت مطلقة. وقال الشيخ (37) رحمه الله: الأقوى أنه يقع، إذا نوى الطلاق، وهو بعيد عن شبه الإنشاء (38).

ولو قال (39): طلقت فلانة، قال: لا يقع وفيه إشكال ينشأ من وقوعه عند سؤاله: هل طلقت امرأتك. فيقول: نعم.

ولا ms310 يقع الطلاق بالكناية (40)، ولا بغير العربية، مع القدرة على التلفظ باللفظة المخصوصة، ولا بالإشارة إلا مع العجز عن النطق.

ويقع طلاق الأخرس بالإشارة الدالة. وفي رواية يلقى عليها القناع فيكون ذلك طلاقا، وهي شاذة (41).

ولا يقع الطلاق بالكتابة من الحاضر، وهو قادر على التلفظ، نعم، لو عجز عن النطق، فكتب ناويا به الطلاق، صح. وقيل: يقع بالكتابة إذا كان غائبا عن الزوجة، وليس بمعتمد (42).

ولو قال: هذه خلية، أو برية، أو حبلك على غاربك، أو الحقي بأهلك، أو باين، أو حرام، أو بتة، أو بتلة (43)، لم يكن شيئا، نوى الطلاق أو لم ينوه.

ولو قال: اعتدي (44)، ونوى به الطلاق، قيل: يصح، وهي رواية الحلبي ومحمد ابن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام، ومنعه كثير، وهو الأشبه.

ولو خيرها (45) وقصد الطلاق، فإن اختارته أو سكتت ولو لحظة، فلا حكم. وإن اختارت نفسها في الحال، قيل: يقع الفرقة بائنة، وقيل: يقع رجعية، وقيل: لا حكم له، وعليه الأكثر. ولو قيل: هل طلقت فلانة؟ فقال: نعم، وقع الطلاق. ولو قيل:

هل فارقت أو خليت أو أبنت؟ فقال: نعم لم يكن شيئا (46).

ويشترط في الصيغة، تجريدها عن الشرط والصفة (47) في قول مشهور ولم أقف فيه على مخالف منا (48). ولو فسر الطلقة باثنتين أو ثلاث (49)، قيل: يبطل الطلاق، وقيل: يقع واحدة، بقوله: طالق، ويلغي التفسير، وهو أشهر الروايتين. ولو كان المطلق مخالفا،

يعتقد الثلاث، لزمته (50).

ولو قال: أنت طالق للسنة صح، إذا كانت طاهرة. وكذا لو قال للبدعة (51). ولو قيل: لا يقع، كان حسنا، لأن البدعي لا يقع عندنا والآخر غير مراد (52).

تفريع: إذا قال: أنت طالق في هذه الساعة، إن كان الطلاق يقع بك، قال الشيخ رحمه الله: لا يصح، لتعليقه على الشرط (53)، وهو حق إن كان المطلق لا يعلم. أما لو كان يعلمها، على الوصف الذي يقع معه الطلاق ينبغي القول بالصحة، لأن ذلك ليس بشرط، بل أشبه بالوصف (54)، وإن كان بلفظ الشرط.

ولو قال: أنت طالق أعدل طلاق، أو أكمله، أو ms311 أحسنه، أو أقبحه، أو أحسنه وأقبحه، صح، ولم تضر الضمائم. وكذا لو قال: ملاء مكة، أو ملاء الدنيا.

ولو قال: لرضا فلان، فإن عني الشرط بطل، وإن عني الغرض لم يبطل (55). وكذا لو قال: إن دخلت الدار - بكسر الهمزة - لم يصح. ولو فتحها، صح إن عرف الفرق فقصده (56).

ولو قال: أنا منك طالق لم يصح، لأنه ليس محلا للطلاق (57).

ولو قال: أنت طالق نصف طلقة، أو ربع طلقة، أو سدس طلقة لم يقع، لأنه لم يقصد الطلقة.

ولو قال: أنت طالق، ثم قال: أردت أن أقول: أنت طاهر، قبل منه ظاهرا،

ودين في الباطن بنيته (58).

ولو قال: يدك طالق، أو رجلك طالق، لم يقع. وكذا لو قال: رأسك أو صدرك أو وجهك. وكذا لو قال: ثلثك أو نصفك أو ثلثاك.

ولو قال: أنت طالق قبل طلقة، أو بعدها، أو قبلها، أو معها (59) لم يقع شئ، سواء كانت مدخولا بها أو لم تكن (60). ولو قيل: يقع طلقة واحدة، بقوله: أنت طالق مع طلقة أو بعدها أو عليها، ولا يقع لو قال: قبلها طلقة أو بعد طلقة، كان حسنا (61).

ولو قال: أنت طالق نصفي طلقة، أو ثلاثة أثلاث طلقة، قال الشيخ رحمه الله: لا يقع. ولو قيل: يقع واحدة، بقوله: أنت طالق وتلغى الضمائم، إذ ليست رافعة للقصد (62)، كان حسنا. ولا كذا لو قال: نصف طلقتين (63).

فرع: قال الشيخ رحمه الله: إذا قال لأربع، أوقعت بينكن أربع طلقات وقع لكل واحدة طلقة، وفيه إشكال، لأنه إطراح للصيغة المشترطة (64).

ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا، صحت واحدة إن نوى بالأول الطلاق، وبطل الاستثناء (65).

ولو قال: أنت طالق غير طالق، فإن نوى الرجعة، صح، لأن إنكار الطلاق رجعة. وإن أراد النقض، حكم بالطلقة (66).

ولو قال: طلقة إلا طلقة (67)، لغي الاستثناء، وحكم بالطلقة بقوله: طالق.

ولو قال: زينب طالق، ثم قال: أردت عمرة، وهما زوجتان، قبل (68).

ولو قال: زينب طالق بل عمرة، طلقتا جميعا، لأن كل واحدة منهما مقصودة، في وقت التلفظ باسمهما، وفيه ms312 إشكال، ينشأ من اعتبار النطق بالصيغة (69).

الركن الرابع الإشهاد: ولا بد من حضور شاهدين، يسمعان الإنشاء سواء قال: لهما إشهدا أو لم يقل (70).

وسماعهما التلفظ، شرط في صحة الطلاق. حتى لو تجرد عن الشهادة، لم يقع (71)، ولو كملت شروطه الآخر.

وكذا لا يقع بشاهد واحد ولو كان عدلا، ولا بشهادة فاسقين بل لا بد من حضور شاهدين ظاهرهما العدالة. ومن فقهائنا من اقتصر على اعتبار الإسلام فيهما، والأول أظهر.

ولو شهد أحدهما بالإنشاء، ثم شهد الآخر به بانفراده، لم يقع الطلاق (72). أما لو شهدا بالإقرار، لم يشترط الاجتماع (73). ولو شهد أحدهما بالإنشاء، والآخر بالإقرار (74)، لم يقبل.

ولا تقبل شهادة النساء في الطلاق، لا منفردات، ولا منضمات إلى الرجال (75).

ولو طلق ولم يشهد، ثم أشهد، كان الأول لغوا، ووقع حين الإشهاد، إذا أتي باللفظ المعتبر في الإنشاء (76).

النظر الثاني في أقسام الطلاق ولفظه يقع على البدعة والسنة.

فالبدعة ثلاث طلاق (77): طلاق الحائض بعد الدخول، مع حضور الزوج معها ومع غيبته، دون المدة المشترطة (78). وكذا النفساء (79). أو في طهر قربها فيه. وطلاق الثلاث من غير رجعة بينها (80).

والكل عندنا باطل لا يقع معه طلاق.

والسنة تنقسم أقساما ثلاثة: بائن ورجعي، وطلاق العدة.

فالبائن: ما لا يصح للزوج معه الرجعة، وهو ستة: طلاق التي لم يدخل بها.

واليائسة (81). ومن لم تبلغ الحيض (82). والمختلعة. والمبارأة ما لم ترجعا في البذل (83).

والمطلقة ثلاثا بينها رجعتان (84).

والرجعي: هو الذي للمطلق مراجعتها فيه، سواء راجع أو لم يراجع.

وأما طلاق العدة: فهو أن يطلق على الشرائط (85)، ثم يراجعها قبل خروجها من عدتها ويواقعها، ثم يطلقها في غير طهر المواقعة، ثم يراجعها ويواقعها، ثم يطلقها في طهر آخر، فإنها تحرم عليه حتى تنكح زوجا غيره، فإن نكحت ثم حلت (86)، ثم تزوجها فاعتمد ما اعتمده أولا (87)، حرمت في الثالثة (88) حتى تنكح زوجا غيره، فإن نكحت ثم حلت فنكحها، ثم فعل كالأول حرمت في التاسعة تحريما مؤبدا (89). ولا يقع الطلاق للعدة، ما لم يطأها بعد المراجعة. ولو طلقها قبل المواقعة، ms313 صح، ولم يكن للعدة (90).

وكل امرأة استكملت الطلاق ثلاثا (91)، حرمت، حتى تنكح زوجا غير المطلق، سواء كانت مدخولا بها أو لم تكن، راجعها أو تركها (92).

مسائل ست:

الأولى: إذا طلقها فخرجت من العدة، ثم نكحها مستأنفا، ثم طلقها وتركها حتى قضت العدة، ثم استأنف نكاحها، ثم طلقها ثالثة حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره.

فإذا فارقها، واعتدت، جاز له مراجعتها (93)، ولا تحرم هذه في التاسعة، ولا يهدم استيفاء عدتها تحريمها في الثالثة (94).

الثانية: إذا طلق الحامل وراجعها، جاز له أن يطأها، ويطلقها في الثانية للعدة إجماعا، وقيل: لا يجوز للسنة، والجواز أشبه (95).

الثالثة: إذا طلق الحائل (96)، ثم راجعها، فإن واقعها وطلقها في طهر آخر، صح إجماعا. وإن طلقها في طهر آخر، من غير مواقعة، فيه روايتان أحدهما لا يقع الثاني أصلا، والأخرى يقع وهو الأصح. ثم لو راجع وطلقها ثالثا، في طهر آخر، حرمت عليه. ومن فقهائنا من حمل الجواز على طلاق السنة، والمنع على طلاق العدة (97)، وهو تحكم. وكذا لو أوقع الطلاق، بعد المراجعة وقبل المواقعة في الطهر الأول، فيه روايتان أيضا، لكن هنا الأولى تفريق الطلقات على الأطهار، إن لم يقع وطء (98). أما لو وطأ لم يجز الطلاق، إلا في طهر ثان، إذا كانت المطلقة ممن يشترط فيها الاستبراء (99).

الرابعة: لو شك المطلق في إيقاع الطلاق، لم يلزمه الطلاق لرفع الشك (100)، وكان النكاح باقيا.

الخامسة: إذا طلق غائبا، ثم حضر ودخل بالزوجة، ثم ادعى الطلاق، لم يقبل دعواه ولا بينته (101)، تنزيلا لتصرف المسلم على المشروع فكأنه مكذب لبينته. ولو كان أولد، لحق به الولد (102).

السادسة: إذا طلق الغائب، وأراد العقد على رابعة، أو على أخت الزوجة، صبر تسعة أشهر، لاحتمال كونها حاملا (103)، وربما قيل: سنة احتياطا، نظرا إلى حمل المسترابة (104). ولو كان يعلم خلوها من الحمل، كفاه ثلاثة أقراء أو ثلاثة أشهر (105).

النظر الثالث في اللواحق وفيه مقاصد الأول في طلاق المريض يكره: للمريض أن يطلق، ولو طلق صح. وهو يرث زوجته (106)، ما دامت في العدة الرجعية. ولا ms314 يرثها في البائن، ولا بعد العدة. وترثه هي، سواء كان طلاقها بائنا أو رجعيا، ما بين الطلاق وبين سنته (107)، ما لم تتزوج أو يبرأ من مرضه الذي طلقها فيه.

فلو برأ، ثم مرض، ثم مات، لم ترثه إلا في العدة الرجعية (108).

ولو قال: طلقت في الصحة ثلاثا، قبل منه، ولم ترثه. والوجه أنه لا يقبل بالنسبة إليها (109).

ولو قذفها (110) وهو مريض، فلاعنها وبانت باللعان، لم ترثه لاختصاص الحكم (111) بالطلاق. وهل التوريث لمكان التهمة (112)؟ قيل: نعم، والوجه تعلق الحكم بالطلاق في المرض، لا باعتبار التهمة (113)، وفي ثبوت الإرث مع سؤالها الطلاق (114) تردد، أشبه أنه لا إرث. وكذا لو خالعته أو بارأته (115).

فروع:

الأول: لو طلق الأمة مريضا، طلاقا رجعيا، فأعتقت في العدة، ومات في مرضه،

ورثته في العدة ولم ترثه بعدها (116)، لانتفاء التهمة وقت الطلاق (117)، ولو قيل. ترثه كان حسنا (118). ولو طلقها بائنا فكذلك (119) وقيل: لا ترثه، لأنه طلقها في حال لم يكن لها أهلية الإرث. وكذا لو طلقها كتابية ثم أسلمت.

الثاني: إذا ادعت المطلقة، أن الميت طلقها في المرض، وأنكر الوارث، وزعم أن الطلاق في الصحة، فالقول قوله (120) لتساوي الاحتمالين، وكون الأصل عدم الإرث، إلا مع تحقق السبب (121).

الثالث: لو طلق أربعا في مرضه، وتزوج أربعا ودخل بهن، ثم مات فيه (122)، كان الربع بينهن (123) بالسوية. ولو كان له ولد تساوين في الثمن.

المقصد الثاني في ما يزول به تحريم الثلاث (124) إذا وقعت الثلاث على الوجه المشترط، حرمت المطلقة، حتى تنكح زوجا غير المطلق.

ويعتبر في زوال التحريم شروط أربعة: أن يكون الزوج (125) بالغا، وفي المراهق تردد، أشبهه أنه لا يحلل. وأن يطأها في القبل وطئا موجبا للغسل (126). وأن يكون ذلك بالعقد لا بالملك ولا بالإباحة (127). وأن يكون العقد دائما لا متعة.

ومع استكمال الشرائط يزول تحريم الثلاث وهل يهدم ما دون الثلاث؟ فيه روايتان، أشهرهما أنه يهدم.

فلو طلق مرة، وتزوجت المطلقة (128)، ثم تزوج بها الأول، بقيت معه على ثلاث مستأنفات، وبطل حكم السابقة.

ولو طلق الذمية ثلاثا، فتزوجت ms315 بعد العدة ذميا، ثم بانت منه (129) وأسلمت (130)، حل للأول نكاحها بعقد مستأنف. وكذا كل مشرك.

والأمة إذا طلقت مرتين، حرمت حتى تنكح زوجا غيره، سواء كانت تحت حر أو عبد (131) ولا تحل للأول بوطء المولى (132). وكذا لا تحل، لو ملكها المطلق، لسبق التحريم على الملك (133).

ولو طلقها مرة، ثم أعتقت، ثم تزوجها أو راجعها، بقيت معه على واحدة، استصحابا للحال الأولى (134). فلو طلقها أخرى، حرمت عليه حتى يحللها زوج.

والخصي: يحلل المطلقة ثلاثا إذا وطأ، وحصلت فيه الشرائط، وفي رواية لا يحلل.

ولو وطأ الفحل قبلا فأكسل (135)، حلت للأول لتحقق اللذة منهما. ولو تزوجها المحلل، فارتد، فوطأها في الردة، لم يحل (136)، لانفساخ عقده بالردة.

فروع:

الأول: لو انقضت مدة، فادعت أنها تزوجت، وفارقها وقضت العدة، وكان ذلك ممكنا في تلك المدة، قيل: يقبل لأن في جملة ذلك، ما لا يعلم إلا منها، كالوطء وفي رواية إذا كانت ثقة، صدقت (137).

الثاني: إذا دخل المحلل، فادعت الإصابة، فإن صدقها، حلت للأول. وإن كذبها، قيل: يعمل الأول، بما يغلب على ظنه من صدقها، أو صدق المحلل. ولو قيل:

يعمل بقولها على كل حال، كان حسنا، لتعذر إقامة البينة لما تدعيه (138).

الثالث: لو وطأها محرما (139)، كالوطء في الإحرام، أو في الصوم الواجب، قيل: لا يحل، لأنه منهي عنه فلم يكن مرادا للشارع وقيل: يحل لتحقق النكاح المستند إلى العقد الصحيح.

المقصد الثالث في الرجعة (140) تصح المراجعة نطقا، كقوله: راجعتك، وفعلا كالوطء. ولو قبل أو لامس بشهوة، كان ذلك رجعة، ولم يفتقر استباحته (141) إلى تقدم الرجعة، لأنها زوجته.

ولو أنكر الطلاق، كان ذلك (142) رجعة، لأنه يتضمن التمسك بالزوجية.

ولا يجب الإشهاد (143) في الرجعة بل يستحب.

ولو قال: راجعتك إذا شئت أو إن شئت، لم يقع، ولو قالت: شئت (144)، وفيه تردد.

ولو طلقها رجعية، فارتدت فراجع، لم يصح (145) كما لم يصح ابتداء الزوجية، وفيه تردد، ينشأ من كون الرجعية زوجة.

ولو أسلمت بعد ذلك، استأنف الرجعة إن شاء (146).

ولو كان عنده ذمية (147)، فطلقها رجعيا، راجعها في ms316 العدة، قيل: لا يجوز، لأن الرجعة كالعقد المستأنف، والوجه الجواز، لأنها لم تخرج عن زوجيته، فهي كالمستدامة.

ولو طلق وراجع، فأنكرت الدخول بها أولا (148)، وزعمت أنه لا عدة عليها ولا رجعة، وادعى هو الدخول، كان القول قولها مع يمينها، لأنها تدعي الظاهر (149).

ورجعة الأخرس بالإشارة الدالة على المراجعة، وقيل: بأخذ القناع عن رأسها، وهو شاذ (150).

وإذا ادعت انقضاء العدة بالحيض، في زمان محتمل (151)، فأنكر، فالقول قولها مع يمينها، ولو ادعت انقضاءها بالأشهر (152) لم يقبل، وكان القول قول الزوج، لأنه اختلاف في زمان إيقاع الطلاق (153). وكذا لو ادعى الزوج الانقضاء، فالقول قولها، لأن الأصل بقاء الزوجية أولا (154).

ولو كانت حاملا، فادعت الوضع قبل قولها، ولم تكلف إحضار الولد (155).

ولو ادعت الحمل، فأنكر الزوج، وأحضرت ولدا، فأنكر ولادتها له، فالقول:

قوله (156)، لإمكان إقامة البينة بالولادة.

وإذا ادعت انقضاء العدة، فادعى الرجعة قبل ذلك، فالقول قول المرأة.

ولو راجعها، فادعت بعد الرجعة، انقضاء العدة قبل الرجعة، فالقول قول

الزوج، إذ الأصل صحة الرجعة.

ولو ادعى أنه راجع زوجته الأمة في العدة، فصدقته، فأنكر المولى وادعى خروجها قبل الرجعة، فالقول قول الزوج. وقيل: لا يكلف اليمين، لتعلق حق النكاح بالزوجين (157)، وفيه تردد.

المقصد الرابع في جواز استعمال الحيل: يجوز التوصل بالحيل المباحة، دون المحرمة، في إسقاط ما لولا الحيلة، لثبت. ولو توصل بالمحرمة أثم وتمت الحيلة (158).

فلو أن امرأته، حملت ولدها على الزنا بامرأة، لتمنع أباه من العقد عليها، أو بأمة يريد أن يتسرى بها، فقد فعلت حراما، وحرمت الموطوءة (159) على القول: من ينشر الحرمة بالزنا.

أما لو توصل بالمحلل، كما سبق الولد إلى العقد عليها، في صورة الفرض لم يأثم (160).

ولو ادعى عليه دين، قد برأ منه بإسقاط أو تسليم، فخشي من دعوى الإسقاط، أن ينقلب اليمين على المدعي، لعدم البينة، فأنكر الاستدانة وحلف، جاز بشرط أن يوري ما يخرجه عن الكذب (161). وكذا لو خشي الحبس، بدين يدعى عليه فأنكره.

والنية أبدا نية المدعي إذا كان محقا، ونية الحالف إذا كان مظلوما في ms317 الدعوى (162).

ولو أكرهه على اليمين، أنه لا يفعل شيئا محللا (163)، فحلف ونوى ما يخرج به عن الحنث جاز، مثل أن يوري أنه لا يفعله بالشام، أو بخراسان، أو في السماء، أو تحت الأرض.

ولو أجبر على الطلاق كرها، فقال: زوجتي طالق، ونوى طلاقا سالفا، أو قال:

نسائي طوالق، وعنى نساء الأقارب جاز (164).

ولو أكره على اليمين أنه لم يفعل، فقال: ما فعلت كذا، وجعل ما موصولة لا نافية (165)، صح.

ولو اضطر إلى الإجابة بنعم، فقال: نعم، وعنى الإبل، أو قال: نعام وعنى نعام البر (166)، قصدا للتخلص، لم يأثم.

وكذا لو حلف ما أخذ جملا ولا ثورا ولا عنزا، وعنى بالجمل السحاب، وبالثور القطعة الكبيرة من الأقط، وبالعنز الأكمة (167)، لم يحنث.

ولو اتهم غيره في فعل، فحلف ليصدقنه، فطريق التخلص أن يقول: فعلت ما فعلت (168)، وأحدهما صدق.

ولو حلف ليخبرنه بما في الرمانة من حبة، فالمخرج أن يعد العدد الممكن فيها، فذلك وأمثاله سائغ (169).

المقصد الخامس في العدد والنظر في ذلك يستدعي فصولا:

الأول: لا عدة على من لم يدخل بها، سواء بانت بطلاق أو فسخ (170)، عدا المتوفى عنها زوجها، فإن العدة تجب مع الوفاة، ولو لم يدخل (171).

والدخول يتحقق بإيلاج الحشفة، وإن لم ينزل، ولو كان مقطوع الأنثيين (172)، لتحقق الدخول بالوطء.

أما لو كان مقطوع الذكر، سليم الأنثيين، قيل: تجب العدة، لإمكان الحمل بالمساحقة، وفيه تردد، لأن العدة تترتب على الوطء (173).

نعم، لو ظهر حمل، اعتدت منه بوضعه (174)، لإمكان الإنزال.

ولا يجب العدة بالخلوة، منفردة عن الوطء، على الأشهر.

ولو خلا، ثم اختلفا في الإصابة (175)، فالقول قوله مع يمينه.

الفصل الثاني: في ذات الأقراء وهي مستقيمة الحيض (176)، وهذه تعتد بثلاثة أقراء، وهي الأطهار على أشهر الروايتين، إذا كانت حرة، سواء كانت تحت حر أو عبد (177).

ولو طلقها وحاضت بعد الطلاق بلحظة، احتسبت تلك اللحظة قرءا (178) ثم أكملت قرئين آخرين، فإن رأت الدم الثالث، فقد قضت العدة. هذا إن كانت عادتها مستقرة بالزمان، فإن اختلفت (179)، صبرت إلى انقضاء أقل الحيض (180)، أخذا ms318 بالاحتياط.

وأقل زمان تنقضي به العدة، ستة وعشرون يوما ولحظتان (181)، ولكن الأخيرة (182) ليست من العدة وإنما هي دلالة على الخروج منها، وقال الشيخ رحمه الله: هي من العدة، لأن الحكم بانقضاء العدة موقوف على تحققها والأول أحق.

ولو طلقها في الحيض، لم يقع.

ولو وقع في الطهر، ثم حاضت مع انتهاء التلفظ، بحيث لم يحصل زمان يتخلل الطلاق والحيض، صح الطلاق، لوقوعه في الطهر المعتبر. ولم يعتد بذلك الطهر، لأنه لم يتعقب الطلاق، ويفتقر إلى ثلاثة أقراء (183) مستأنفة بعد الحيض.

فرع: لو اختلفا، فقالت: كان قد بقي من الطهر جزء بعد الطلاق (184) وأنكر، فالقول قولها، لأنها أبصر بذلك، والمرجع في الحيض والطهر إليها.

الفصل الثالث في ذات الشهور وهي التي لا تحيض، وهي في سن من تحيض (185).

تعتد من الطلاق والفسخ - مع الدخول - بثلاثة أشهر، إذا كانت حرة.

وفي اليائسة والتي لم تبلغ (186) روايتان، إحداهما إنهما تعتدان بثلاثة أشهر والأخرى لا عدة عليهما، وهي الأشهر.

وحد اليأس: أن تبلغ خمسين سنة. وقيل: في القرشية والنبطية (187) ستين سنة.

ولو كان مثلها تحيض، اعتدت بثلاثة أشهر جماعا، وهذه تراعي الشهور

والحيض (188)، فإن سبقت الأطهار (189)، فقد خرجت من العدة، وكذا أن سبقت الشهور (190).

أما لو رأت في الثالث حيضا، وتأخرت الثانية أو الثالثة (191)، صبرت تسعة أشهر، لاحتمال الحمل، ثم اعتدت بعد ذلك بثلاثة أشهر، وهي أطول عدة. وفي رواية عمار تصبر سنة، ثم تعتد بثلاثة أشهر، ونزلها الشيخ في النهاية: على احتباس الدم الثالث (192)، وهو تحكم.

ولو رأت الدم مرة، ثم بلغت اليأس (193)، أكملت العدة بشهرين.

ولو استمر بالمعتدة الدم مشتبها، رجعت إلى عادتها في زمان الاستقامة واعتدت به (194).

ولو لم تكن لها عادة، اعتبرت صفة الدم، وأعدت بثلاثة أقراء (195).

ولو اشتبه، رجعت إلى عادة أمثالها (196)، ولو اختلفن، اعتدت بالأشهر.

ولو كانت لا تحيض، إلا في ستة أشهر، أو خمسة أشهر، اعتدت بالأشهر.

ومتى طلقت في أول الهلال، اعتدت بثلاثة أشهر أهلة (197). ولو طلقت في أثنائه، اعتدت بهلالين، وأخذت من الثالث بقدر الفائت ms319 من الشهر الأول (198)، قيل: تكمل ثلاثين (199)، وهو أشبه.

تفريع: لو ارتابت بالحمل، بعد انقضاء العدة والنكاح، لم يبطل (200) وكذا لو حدثت الريبة بالحمل، بعد العدة وقبل النكاح (201).

وأما لو ارتابت به، قبل انقضاء العدة، لم تنكح، ولو انقضت العدة (202). ولو قيل بالجواز، ما لم لم يتيقن الحمل، كان حسنا، وعلى التقديرات (203) لو ظهر حمل، بطل النكاح الثاني، لتحقق وقوعه في العدة (204).

الفصل الرابع: في الحامل: وهي تعتد في الطلاق بوضعه، ولو بعد الطلاق بلا فصل، سواء كان تاما أو غير تام. ولو كان علقة (205)، بعد أن يتحقق أنه حمل، ولا عبرة بما يشك فيه (206).

ولو طلقت فادعت الحمل، صبر عليها أقصى الحمل (207)، وهي تسعة أشهر، ثم

ولو كان رجعيا، اعتدت عدة الوفاة، من حين الوفاة (223).

والمفقود إن عرف خبره، أو أنفق على زوجته وليه فلا خيار لها (224)، ولو جهل خبره ولم يكن من ينفق عليها، فإن صبرت فلا بحث وإن رفعت أمرها إلى الحاكم، أجلها أربع سنين، وتفحص عنه. فإن عرف خبره صبرت، وعلى الإمام أن ينفق عليها، من بيت المال. وإن لم يعرف خبره، أمرها بالاعتداد عدة الوفاة (225)، ثم تحل للأزواج.

فلو جاء زوجها، وقد خرجت من العدة ونكحت، فلا سبيل له عليها (226)، وإن جاء وهي في العدة، فهو أملك بها (227). وإن خرجت من العدة ولم تتزوج، فيه روايتان، أشهرهما أنه لا سبيل له عليها (228).

فروع:

الأول: لو نكحت بعد العدة (229)، ثم بان موت الزوج، كان العقد الثاني صحيحا ولا عدة (230)، سواء كان موته قبل العدة أو معها أو بعدها (231)، لأن العقد الأول سقط اعتباره في نظر الشرع (232)، فلا حكم لموته كما لا حكم لحياته.

الثاني: لا نفقة على الغائب في زمان العدة (233)، ولو حضر قبل انقضائها، نظرا إلى

حكم الحاكم بالفرقة، وفيه تردد (234).

الثالث: لو طلقها الزوج أو ظاهرها، واتفق في زمان العدة، صح، لأن العصمة باقية، ولو اتفق بعد العدة، لم يقع، لانقطاع العصمة (235).

الرابع: إذا أتت بولد، بعد مضي ستة أشهر من دخول الثاني، لحق به ms320 ولو أدعاه الأول، وذكر أنه وطأها سرا، لم يلتفت إلى دعواه. وقال الشيخ: يقرع بينهما وهو بعيد.

الخامس: لا يرثها الزوج، لو ماتت بعد العدة. وكذا لا ترثه، والتردد لو مات أحدهما في العدة، والأشبه الإرث (236).

الفصل السادس: في عدة الإماء والاستبراء: عدة الأمة في الطلاق مع الدخول قرءان، وهما طهران، وقيل: حيضتان، والأول أشهر (237).

وأقل زمان تنقضي به عدتها، ثلاثة عشر يوما ولحظتان (238)، والبحث في اللحظة الثانية كما في الحرة (239).

وإن كانت لا تحيض، وهي في سن من تحيض، اعتدت بشهر ونصف، سواء كانت تحت حر أو عبد (240).

ولو أعتقت، ثم طلقت، فعدتها عدة الحرة (241). وكذا لو طلقت طلاقا رجعيا، ثم أعتقت في العدة، أكملت عدة الحرة. ولو كانت بائنا، أتمت عدة الأمة (242).

وعدة الذمية (243)، كالحرة في الطلاق والوفاة. وفي رواية تعتد عدة الأمة وهي شاذة.

وعدة الأمة من الوفاة، شهران وخمسة أيام. ولو كانت حاملا، اعتدت بأبعد الأجلين (244).

ولو كانت أم ولد لمولاها، كانت عدتها أربعة أشهر وعشرا (245). ولو طلقها الزوج رجعية، ثم مات وهي في العدة، استأنفت عدة الحرة (246). ولو لم تكن أم ولد (247)، استأنفت للوفاة عدة الأمة. ولو كان الطلاق بائنا (248)، أتمت عدة الطلاق حسب.

ولو مات زوج الأمة، ثم أعتقت، أتمت عدة الحرة (249)، تغليبا لجانب الحرية. ولو كان المولى وطأها، ثم دبرها، اعتدت بعد وفاته (250) بأربعة أشهر وعشرة أيام. ولو أعتقها في حياته (251)، اعتدت بثلاثة أقراء.

وكل من يجب استبراؤها، إذا ملكت بالبيع، يجب استبراؤها لو ملكت بغيره (252)، من استغنام أو صلح أو ميراث أو غير ذلك (253). ومن يسقط استبراؤها

هناك (254)، يسقط في الأقسام الآخر. ولو كان للإنسان زوجة فابتاعها، بطل نكاحه، وحل وطؤها من غير استبراء (255).

ولو أبتاع المملوك أمة واستبرأها، كفى ذلك في حق المولى (256)، لو أراد وطأها.

وإذا كاتب الإنسان أمته، حرم عليه وطؤها. فإن انفسخت الكتابة (257)، حلت ويجب الاستبراء. وكذا لو ارتد المولى أو المملوكة، ثم عاد المرتد، لم يجب الاستبراء (258).

ولو طلقت الأمة بعد الدخول (259)، لم يجز للمولى الوطء، إلا ms321 بعد الاعتداد.

وتكفي العدة عن الاستبراء.

ولو أبتاع حربية فاستبرأها (260)، فأسلمت، لم يجب استبراء ثان. وكذا لو ابتاعها واستبرأها، محرما بالحج، كفى ذلك في استحلال وطئها إذا أحل.

الفصل السابع: في اللواحق وفيه مسائل:

الأولى: لا يجوز لمن طلق رجعيا، أن يخرج الزوجة من بيته (261) إلا أن تأتي بفاحشة، وهي أن تفعل ما يجب به الحد (262)، فتخرج لإقامته. وأدنى ما تخرج له، أن تؤذي أهله (263). ويحرم عليها الخروج، ما لم تضطر. ولو اضطرت إلى الخروج، خرجت بعد انتصاف الليل، وعادت قبل الفجر. ولا تخرج من حجة مندوبة إلا بإذنه.

وتخرج في الواجب، وإن لم يأذن. وكذا فيما تضطر إليه، ولا وصلة لها إلا

بالخروج (264). وتخرج في العدة البائنة أين شاءت.

الثانية: نفقة الرجعية لازمة في زمان العدة، وكسوتها ومسكنها يوما فيوما، مسلمة كانت أو ذمية. أما الأمة (265)، فإن أرسلها مولاها ليلا ونهارا، فلها النفقة والسكنى، لوجود التمكين التام. وإن منعها ليلا أو نهارا، فلا نفقة، لعدم التمكين التام. ولا نفقة للبائن (266) ولا السكنى، إلا أن تكون حاملا. فلها النفقة والسكنى حتى تضع وتثبت العدة مع الوطء بالشبهة (267). وهل تثبت النفقة لو كانت حاملا؟ قال الشيخ: نعم، وفيه إشكال ينشأ من توهم اختصاص النفقة بالمطلقة الحامل، دون غيرها من البائنات (268).

فروع: في سكنى المطلقة:

الأول: لو انهدم المسكن، أو كان مستعارا أو مستأجرا، فانقضت المدة، جاز له إخراجها. ولها الخروج لأنه إسكان غير سائغ. ولو طلقت في مسكن دون مستحقها (269)، جاز لها الخروج عند الطلاق إلى مسكن يناسبها، وفيه تردد.

الثاني: لو طلقها ثم باع المنزل، فإن كانت معتدة بالأقراء لم يصح البيع، لأنها تستحق سكنى غير معلومة، فيتحقق الجهالة. ولو كانت معتدة بالشهور، صح، لارتفاع الجهالة (270).

الثالث: لو طلقها ثم حجر عليه الحاكم، قيل: هي أحق بالسكنى لتقدم حقها على

الغرماء. وقيل: تضرب مع الغرماء بمستحقها من أجرة المثل، والأول أشبه (271)، أما لو حجر عليه ثم طلق، كانت أسوة (272) مع الغرماء إذ لا مزية لها.

الرابع: لو طلقها في مسكن ms322 لغيره (273)، استحقت السكنى في ذمته فإن كان له غرماء، ضربت مع الغرماء، بأجرة مثل سكناها (274). فإن كانت معتدة بالأشهر، فالقدر معلوم (275)، وإن كانت معتدة بالأقراء أو بالحمل، ضربت مع الغرماء بأجرة سكنى أقل الحمل أو أقل الأقراء (276). فإن اتفق، وإلا أخذت نصيب الزائد. وكذا لو فسد الحمل قبل أقل المدة، رجع عليها بالتفاوت.

الخامس: لو مات (277) فورث المسكن جماعة لم يكن لهم قسمته إذا كان بقدر مسكنها، إلا بإذنها أو مع انقضاء عدتها، لأنها استحقت السكنى فيه على صفة والوجه أنه لا سكنى بعد الوفاة ما لم تكن حاملا.

السادس: لو أمر ما بالانتقال (278)، فنقلت رحلها وعيالها، ثم طلقت وهي في الأول (279) اعتدت فيه. ولو انتقلت وبقي عيالها ورحلها ثم طلقت اعتدت في الثاني.

ولو انتقلت إلى الثاني، ثم رجعت إلى الأول لنقل متاعها، ثم طلقت، اعتدت في الثاني لأنه صار منزلها. ولو خرجت من الأول، فطلقت قبل الوصول إلى الثاني اعتدت في الثاني، لأنها مأمورة بالانتقال إليه.

السابع: البدوية (280) تعتد في المنزل الذي طلقت فيه. فلو ارتحل النازلون به، رحلت معهم، دفعا لضرر الانفراد. وإن بقي أهلها فيه، أقامت معهم، ما لم يتغلب الخوف بالإقامة. ولو رحل أهلها وبقي من فيه منعة (281)، فالأشبه جواز النقل، دفعا لضرر الوحشة بالانفراد.

الثامن: لو طلقها في السفينة، فإن لم تكن مسكنا، أسكنها حيث شاء، وإن كانت مسكنا (282)، اعتدت فيها.

التاسع: إذا سكنت في منزلها (283)، ولم تطالب بمسكن، فليس لها المطالبة بالأجرة، لأن الظاهر منها التطوع بالأجرة. وكذا لو استأجرت مسكنا فسكنت فيه (284)، لأنها تستحق السكنى حيث يسكنها لا حيث تتخير.

المسألة الثالثة: لا نفقة للمتوفى عنها زوجها، ولو كانت حاملا وروي أنه ينفق عليها من نصيب الحمل، وفي الرواية بعد (285) ولها أن تبيت حيث شاءت (286).

المسألة الرابعة: لو تزوجت في العدة لم يصح، ولم تنقطع عدة الأول، فإن لم يدخل بها الثاني، فهي في عدة الأول. وإن وطأها الثاني عالما بالتحريم، فالحكم كذلك (287)، حملت أو لم تحمل. ولو كان جاهلا (288) ولم تحمل، ms323 أتمت عدة الأول لأنها أسبق، واستأنفت أخرى للثاني، على أشهر الروايتين. ولو حملت، وكان هناك ما يدل على أنه

للأول (289)، اعتدت بوضعه له، وللثاني بثلاثة أقراء بعد وضعه. وإن كان هناك ما يدل على أنه للثاني (290)، اعتدت بوضعه له، وأكملت عدة للأول بعد الوضع (291). ولو كان ما يدل على انتفائه عنهما (292)، أتمت بعد وضعه عدة للأول، واستأنفت عدة للأخير. ولو احتمل أن يكون منهما (293)، قيل: يقرع بينهما، ويكون الوضع عدة لمن يلحق به (294)، وفيه إشكال ينشأ من كونها فراشا للثاني بوطء الشبهة فيكون أحق به (295).

الخامسة: تعتد زوجة الحاضر، من حين الطلاق أو الوفاة، وتعتد من الغائب في الطلاق من وقت الوقوع، وفي الوفاة من حين البلوغ (296) ولو أخبر غير العدل. لكن لا تنكح إلا مع الثبوت، وناشدته الاجتزاء بتلك لعدة (297). ولو علمت الطلاق، ولم تعلم الوقت، اعتدت عند البلوغ (298). السادسة: لو طلقها بعد الدخول، ثم راجع في العدة، ثم طلق قبل المسيس (299)، لزمها استئناف العدة (300)، لبطلان الأولى بالرجعة. ولو خالعها بعد الرجعة (301)، قال الشيخ هنا: الأقوى أنه لا عدة وهو بعيد، لأنه خلع عن عقد يتعقبه

الدخول (302). أما لو خالعها بعد الدخول، ثم تزوجها في العدة (303)، وطلقها قبل الدخول، لم تلزمها العدة، لأن العدة الأولى بطلت بالفراش المتجدد (304)، والعقد الثاني لم يحصل معه دخول. وقيل: يلزمها العدة، لأنها لم تكمل العدة للأول (305)، والأول أشبه.

السابعة: وطء الشبهة، يسقط معه الحد، وتجب العدة (306). ولو كانت المرأة عالمة بالتحريم، وجهل الواطئ، لحق به النسب، ووجبت له العدة، وتحد المرأة ولا مهر (307). ولو كانت الموطوءة أمة، لحق به الولد، وعلى الواطئ قيمته لمولاها حين سقط، ومهر الأمة (308). وقيل: العشر إن كانت بكرا، ونصف العشر إن كانت ثيبا، وهو المروي.

الثامنة: إذا طلقها بائنا، ثم وطأها (309) بشبهة، قيل: تتداخل العدتان (310)، لأنهما لواحد، وهو حسن، حاملا كانت أو حائلا.

التاسعة: إذا نكحت (311) في العدة الرجعية، وحملت من الثاني، اعتدت بالوضع من الثاني، وأكملت عدة الأول بعد الوضع، وكان للأول الرجوع في تلك العدة دون ms324 زمان الحمل (312).

كتاب الخلع والمباراة والنظر في الصيغة والفدية (2) والشرائط والأحكام.

أما الصيغة: فإن يقول: خلعتك على كذا (3)، أو فلانة مختلعة على كذا.

وهل يقع بمجرده؟ المروي: نعم. وقال الشيخ: لا يقع حتى يتبع بالطلاق (4)، ولا يقع بفاديتك مجردا عن لفظ الطلاق، ولا فاسختك، ولا أبنتك، ولا نبأتك، ولا بالتقايل (5).

وبتقدير الاجتزاء بلفظ الخلع (6)، هل يكون فسخا أو طلاقا؟

قال المرتضى رحمه الله: هو طلاق، وهو المروي.

وقال الشيخ رحمه الله: الأولى أن يقال فسخ، وهو تخريج (7).

فمن قال: هو فسخ، لم يعتد به عدد الطلقات (8).

ويقع الطلاق مع الفدية بائنا (9)، وأن انفرد عن لفظ الخلع.

فروع:

الأول: لو طلبت منه طلاقا بعوض، فخلعها مجردا عن لفظ الطلاق، لم يقع على

لا يقبل دعواها، وفي رواية سنة وليست مشهورة.

ولو كان حملها اثنين، بانت بالأول، ولم تنكح (208) إلا بعد وضع الأخير. والأشبه أنها لا تبين إلا بوضع الجميع.

ولو طلق الحائل رجعيا، ثم مات في العدة (209)، استأنفت عدة الوفاة. ولو كان بائنا، اقتصر على إتمام عدة الطلاق.

فروع:

الأول: لو حملت من زنا، ثم طلقها الزوج، اعتدت بالأشهر لا بالوضع (210).

ولو وطئت بشبهة، ولحق الولد بالواطئ لبعد الزوج عنها (211)، ثم طلقها الزوج، اعتدت بالوضع من الواطئ، ثم استأنفت عدة الطلاق بعد الوضع (212).

الثاني: إذا اتفق الزوجان في زمان الطلاق، واختلفا في زمان الوضع كان القول قولها، لأنه اختلاف في الولادة، وهي فعلها. ولو اتفقا في زمان الوضع، واختلفا في زمان الطلاق، فالقول قوله، لأنه اختلاف في فعله، وفي المسألتين إشكال، لأن الأصل عدم الطلاق وعدم الوضع، فالقول قول من ينكرهما.

الثالث: لو أقرت بانقضاء العدة، ثم جاءت بولد، لستة أشهر فصاعدا منذ طلقها (213)، قيل: لا يلحق به، والأشبه إلحاقه، ما لم يتجاوز أقصى الحمل.

الفصل الخامس: في عدة الوفاة تعتد الحرة المنكوحة بالعقد الصحيح، أربعة أشهر وعشرا، إذا كانت حائلا (214)، صغيرة كانت أو كبيرة، بالغا كان زوجها أو لم يكن، دخل بها أو لم يدخل.

وتبين بغروب الشمس من اليوم ms325 العاشر، لأنه نهاية اليوم، ولو كانت حاملا، اعتدت بأبعد الأجلين (215). فلو وضعت قبل استكمال الأربعة أشهر وعشرة أيام، صبرت إلى انقضائها.

ويلزم المتوفى عنها زوجها الحداد، وهو ترك ما فيه زينة من الثياب والأدهان، المقصود بهما الزينة والطيب، ولا بأس بالثوب الأسود والأزرق لبعده عن شبهة الزينة.

وتستوي في ذلك الصغيرة والكبيرة، والمسلمة والذمية، وفي الأمة (216) تردد، أظهره لا حداد عليها.

ولا يلزم الحداد المطلقة، بائنة كانت أو رجعية.

ولو وطئت المرأة بعقد الشبهة (217)، ثم مات، اعتدت عدة الطلاق حائلا كانت أو حاملا (218)، وكان الحكم للوطء لا للعقد، إذ ليست زوجة.

تفريع: لو كان له أكثر من زوجة، فطلق واحدة لا بعينها، فإن قلنا: التعيين شرط فلا طلاق، وأن لم نشترطه ومات قبل التعيين، فعلى كل واحدة الاعتداد بعدة الوفاة، تغليبا لجانب الاحتياط (219)، دخل بهن أو لم يدخل (220).

ولو كن حوامل، اعتددن بأبعد الأجلين (221) وكذا لو طلق إحداهن بائنا، ومات قبل التعيين، فعلى كل واحدة الاعتداد بعدة الوفاة (222).

ولو عين قبل الموت، انصرف إلى المعينة، وتعتد من حين الطلاق لا من حين الوفاة.

القولين (10). ولو طلبت خلعا بعوض، فطلق به لم يلزم البذل، على القول بوقوع الخلع بمجرده فسخا. ويقع الطلاق رجعيا. ويلزم، على القول بأنه طلاق، أو أنه يفتقر إلى الطلاق (11).

الثاني: لو ابتدأ (12)، فقال: أنت طالق بألف، أو عليك ألف، صح الطلاق رجعيا، ولم يلزمها الألف، ولو تبرعت بعد ذلك بضمانها، لأنه ضمان ما لم يجب. ولو دفعتها إليه، كانت هبة مستأنفة ولا تصير المطلقة بدفعها بائنة.

الثالث: إذا قالت: طلقني بألف، كان الجواب على الفور (13). فإن تأخر، لم يستحق عوضا، وكان الطلاق رجعيا.

النظر الثاني في الفدية (14): كل ما صح أن يكون مهرا، صح أن يكون فداء في الخلع. ولا تقدير فيه، بل يجوز (15) ولو كان زائد، عما وصل إليها، من مهر وغيره.

وإذا كان غائبا، فلا بد من ذكر، جنسه ووصفه وقدره. ويكفي في الحاضر المشاهدة (16).

وينصرف الإطلاق، إلى غالب نقد البلد، ومع التعيين إلى ما ms326 عين (17). ولو خالعها على ألف، ولم يذكر المراد ولا قصد (18)، فسد الخلع.

ولو كان الفداء مما لا يملكه المسلم كالخمر، فسد الخلع، وقيل: يكون رجعيا، وهو حق إن اتبع بالطلاق، وإلا كان البطلان أحق.

ولو خالعها على خل فبان خمرا صح، وكان له بقدره خل. ولو خلع على حمل الدابة، أو الجارية، لم يصح (19).

ويصح بذل الفداء منها، ومن وكيلها، وممن يضمنه بإذنها (20).

وهل يصح من المتبرع (21)؟ فيه تردد، والأشبه المنع. أما لو قال: طلقها على ألف من ما لها وعلى ضمانها، أو على عبدها هذا وعلى ضمانها (22)، صح. فإن لم ترض بدفع البذل، صح الخلع، وضمن المتبرع، وفيه تردد (23). ولو خالعت في مرض الموت صح، وإن بذلت أكثر من الثلث وكان من الأصل (24)، وفيه قول: إن الزائد عن مهر المثل (25) من الثلث، وهو أشبه.

ولو كان الفداء رضاع ولده صح، مشروطا بتعيين المدة. وكذا لو طلقها على نفقته (26). بشرط تعيين القدر الذي يحتاج إليه، من المأكل والكسوة والمدة. ولو مات قبل المدة، كان للمطلق استيفاء ما بقي، فإن كان رضاعا رجع بأجرة مثله، وأن كان إنفاقا رجع

بمثل ما كان يحتاج إليه في تلك المدة، مثلا أو قيمة (27). ولا يجب عليها دفعه دفعة، بل أدوارا في المدة، كما كان يستحق عليها لو بقي (28).

ولو تلف العوض قبل القبض، لم يبطل استحقاقه، ولزمها مثله، وقيمته إن لم يكن مثليا (29). ولو خالعها بعوض موصوف، فإن وجد ما دفعته على الوصف، وإلا كان له رده والمطالبة بما وصف (30).

ولو كان معينا فبان معيبا، رده وطالب بمثله، أو قيمته (31)، وإن شاء أمسكه مع الأرش (32). وكذا لو خالعها على عبد، على أنه حبشي فبان زنجيا، أو ثوب على أنه نقي فبان أسمر (33). أما لو خالعها على أنه إبريسم فبان كتانا، صح الخلع وله قيمة الإبريسم (34)، وليس له إمساك الكتان لاختلاف الجنس.

ولو دفعت ألفا، وقالت: طلقني بها متى شئت، لم يصح البذل (35) ولو طلق كان رجعيا والألف لها.

ولو خالع اثنتين بفدية واحدة صح، ms327 وكانت بينهما بالسوية (36).

ولو قالتا: طلقنا بألف، فطلق واحدة، كان له النصف. ولو عقب بطلاق الأخرى،

كان رجعيا، ولا عوض له، لتأخر الجواب عن الاستدعاء المقتضي للتعجيل (37).

ولو خالعها على عين، فبانت مستحقة (38)، قيل: يبطل الخلع. ولو قيل: يصح، ويكون له القيمة (39)، أو المثل إن كانت مثليا، كان حسنا.

ويصح البذل من الأمة (40)، فإن أذن مولاها، انصرف الإطلاق إلى الافتداء بمهر المثل. ولو بذلت زيادة عنه، قيل: يصح، وتكون لازمة لذمتها، تتبع بها بعد العتق واليسار، وتتبع بأصل البذل مع عدم الإذن.

ولو بذلت عينا، فأجاز المولى، صح الخلع والبذل، وإلا صح الخلع دون البذل، ولزمها قيمته أو مثله. تتبع به بعد العتق.

ويصح بذل المكاتبة المطلقة (41)، ولا اعتراض للمولى أما المشروطة فكالقن.

النظر الثالث في الشرائط: ويعتبر في الخالع (42) شروط أربعة: البلوغ. وكمال العقل.

والاختيار. والقصد.

فلا يقع مع الصغر، ولا مع الجنون، ولا مع الإكراه، ولا مع السكر، ولا مع الغضب الرافع للقصد (43).

ولو خالع ولي الطفل (44) بعوض صح، إن لم يكن طلاقا، ويبطل مع القول بكونه طلاقا.

ويعتبر في المختلعة أن تكون طاهرا طهرا لم يجامعها فيه، إذا كانت مدخولا بها، غير يائسة، وكان حاضرا معها. وأن تكون الكراهية من المرأة (45). ولو قالت: لأدخلن عليك من تكرهه (46)، لم يجب عليه خلعها بل يستحب، وفيه رواية بالوجوب.

ويصح خلع الحامل مع رؤية الدم (47)، كما يصح طلاقها، ولو قيل: إنها تحيض.

وكذا التي لم يدخل بها، ولو كانت حائضا.

وتخلع اليائسة، وأن وطأها في طهر المخالعة (48).

ويعتبر في العقد (49): حضور شاهدين دفعة، فلو افترقا لم يقع. وتجريده عن شرط (50).

ويصح الخلع: من المحجور عليه لتبذير أو فلس (51)، ومن الذمي والحربي، ولو كان البذل خمرا أو خنزيرا، صح. ولو أسلما أو أحدهما، قبل الإقباض، ضمنت القيمة عند مستحليه (52).

والشرط إنما يبطل إذا لم يقتضه العقد، فلو قال: فإن رجعت رجعت، لم يبطل هذا الشرط، لأنه من مقتضى الخلع. وكذا لو شرطت هي الرجوع في الفدية (53).

أما لو قال: خالعتك إن ms328 شئت، لم يصح، ولو شاءت، لأنه شرط ليس من مقتضاه.

وكذا لو قال: خالعتك إن ضمنت لي ألفا، أو إن أعطيتني ألفا، أو ما شاكله. وكذا: متى، أو مهما، أو أي وقت، أو أي حين (54).

النظر الرابع في الأحكام: وفيه مسائل.

الأولى: لو أكرهها على الفدية، فعل حراما. ولو طلق به صح الطلاق، ولم تسلم إليه الفدية، وكان له الرجعة (55).

الثانية: لو خالعها، والأخلاق ملتئمة، لم يصح الخلع ولا يملك الفدية. ولو طلقها والحال هذه بعوض، لم يملك العوض، وصح الطلاق وله الرجعة (56).

الثالثة: إذا أتت بفاحشة، جاز عضلها، لتفدي نفسها، وقيل: هو منسوخ ولم يثبت (57).

الرابعة: إذا صح الخلع، فلا رجعة له، ولها الرجوع في الفدية، ما دامت في العدة، ومع رجوعها يرجع إن شاء (58).

الخامسة: لو خالعها، وشرط الرجعة لم يصح. وكذا لو طلق بعوض (59).

السادسة: المختلعة، لا يلحقها طلاق بعد الخلع، لأن الثاني مشروط بالرجعة. نعم لو رجعت في الفدية، فرجع، جاز استئناف الطلاق (60).

السابعة: إذا قالت: طلقني ثلاثا بألف فطلقها، قال الشيخ لا يصح لأنه طلاق بشرط (61)، والوجه إنه طلاق في مقابلة بذل، فلا يعد شرطا (62)، فإن قصدت الثلاث ولاء، لم يصح البذل، وإن طلقها ثلاثا مرسلا، لأنه لم يفعل ما سألته، وقيل: يكون له الثلث لوقوع الواحدة (63). أما لو قصدت الثلاث، التي يتخللها رجعتان، صح. فإن طلق ثلاثا (64)، فله الألف. وأن طلق واحدة، قيل: له ثلث الألف، لأنها جعلته في مقابلة الثلاث، فاقتضى تقسيط المقدار على الطلقات بالسوية (65) وفيه تردد، منشأه جعل الجملة في مقابلة الثلاث بما هي (66)، ولا يقتضي التقسيط مع الانفراد. ولو كانت معه على طلقة، فقالت طلقني ثلاثا بألف، فطلق واحدة، كان له ثلث الألف، وقيل: له الألف إن كانت عالمة والثلث إن كانت جاهلة، وفيه إشكال (67).

الثامنة: لو قالت: طلقني واحدة بألف، فطلقها ثلاثا ولاء وقعت واحدة وله الألف (68). ولو قالت: طلقني واحدة بألف، فقال: أنت طالق فطالق فطالق، طلقت بالأولى ولغي الباقي. فإن قال: الألف في مقابلة الأولى، فالألف له ms329 وكانت المطلقة بائنة.

ولو قال: في مقابلة الثانية، كانت الأولى رجعية، وبطلت الثانية والفدية ولو قال: في

مقابلة الكل، قال الشيخ: وقعت الأولى، وله ثلث الألف، وفيه إشكال من حيث إيقاعه ما التمسته (69).

التاسعة: إذا قال أبوها: طلقها، وأنت برئ من صداقها وطلق صح الطلاق رجعيا، ولم يلزمها الإبراء ولا يضمنه الأب (70).

العاشرة: إذا وكلت في خلعها مطلقا، اقتضى خلعها بمهر المثل، نقدا بنقد البلد (71). وكذا الزوج إذا وكل في الخلع فأطلق (72)، فإن بذل وكيلها زيادة عن مهر المثل، بطل البذل، ووقع الطلاق رجعيا، ولا يضمن الوكيل (73). ولو خلعها وكيل الزوج، بأقل من مهر المثل، بطل الخلع، ولو طلق بذلك البذل لم يقع (74)، لأنه فعل غير مأذون فيه.

ويلحق بالأحكام: مسائل النزاع وهي ثلاثة:

الأولى: إذا اتفقا في القدر، واختلفا في الجنس (75)، فالقول قول المرأة.

الثانية: لو اتفقا على ذكر القدر دون الجنس (76)، واختلفا في الإرادة، قيل: يبطل، وقيل: على الرجل البينة وهو أشبه.

الثالثة: لو: خالعتك على ألف في ذمتك، فقالت: بل في ذمة زيد، فالبينة عليه

واليمين عليها (77). ويسقط العوض مع يمينها، ولا يلزم زيدا (78)، وكذا لو قالت: بل خالعك فلان والعوض عليه (79)، أما لو قالت: خالعتك بكذا (80)، وضمنه عني فلان أو برئه عني فلان، لزمها الألف ما لم تكن بينة، لأنها دعوى محضة، ولا يثبت على فلان شئ بمجرد دعواها.

وأما المباراة: فهو أن يقول: بارأتك على كذا (81) فأنت طالق. وهي تترتب على كراهية كل واحد من الزوجين صاحبه.

ويشترط اتباعه بلفظ الطلاق. فلو اقتصر المباري على لفظ المباراة لم يقع به فرقة (82).

ولو قال: بدلا من بارأتك، فاسختك أو ابنتك، أو غيره من الألفاظ، صح إذا اتبعه بالطلاق، إذ المقتضي للفرقة التلفظ بالطلاق لا غير.

ولو اقتصر على قوله: أنت طالق بكذا، صح، وكان مباراة، إذ هي عبارة عن الطلاق بعوض، مع منافاة بين الزوجين.

ويشترط: في المباري والمبارأة، ما شرط في المخالع والمخالعة (83). وتقع الطلقة مع العوض بائنة، ليس للزوج معها رجوع، إلا أن ترجع ms330 الزوجة في الفدية، فيرجع لها ما دامت في العدة. وللمرأة الرجوع في الفدية، ما لم تنقض عدتها.

والمباراة كالخلع، لكن المباراة تترتب على كراهية كل واحد من الزوجين صاحبه.

ويترتب الخلع على كراهية الزوجة. ويأخذ في المباراة، بقدر ما وصل إليها منه، ولا تحل له الزيادة، وفي الخلع جائز.

وتقف الفرقة في المباراة، على التلفظ بالطلاق، اتفاقا منا. وفي الخلع على الخلاف (84).

كتاب الظهار والنظر فيه: يستدعي بيان أمور أربعة (1) الأول في الصيغة: وهي أن يقول: أنت علي كظهر أمي. وكذا لو قال: هذه، أو ما شاكل ذلك من الألفاظ الدالة على تميزها (2).

ولا عبرة باختلاف ألفاظ الصلات (3)، كقوله: أنت مني أو عندي.

ولو شبهها بظهر إحدى المحرمات، نسبا أو رضاعا، كالأم أو الأخت فيه روايتان، أشهرهما الوقوع (4).

ولو شبهها بيد أمه، أو شعرها أو بطنها، قيل لا يقع اقتصارا على منطوق الآية (5)، وبالوقوع رواية فيها ضعف (6). أما لو شبهها بغير أمه، بما عدا لفظة الظهر (7)، لم يقع قطعا.

ولو قال: أنت كأمي، أو مثل أمي، قيل: يقع إن قصد به الظهار، وفيه إشكال، منشأه اختصاص الظهار بمورد الشرع، والتمسك في الحل بمقتضى العقد (8).

ولو شبهها بمحرمة بالمصاهرة، تحريما مؤبدا، كأم الزوجة، وبنت زوجته المدخول بها، وزوجة الأب والابن، لم يقع به الظهار (9). وكذا لو شبهها بأخت الزوجة، أو عمتها، أو خالتها (10).

ولو قال: كظهر أبي، أو أخي، أو عمي، لم يكن شيئا. وكذا لو قالت هي: أنت علي كظهر أمي وأبي.

ويشترط في وقوعه، حضور عدلين، يسمعان نطق المظاهر.

ولو جعله يمينا، لم يقع (11).

ولا يقع إلا منجزا، فلو علقه بانقضاء الشهر، أو دخول الجمعة لم يقع على الأظهر وقيل: يقع، وهو نادر (12).

وهل يقع في إضرار (13)؟ قيل: لا، وفيه إشكال، منشأه التمسك بالعموم. وفي وقوعه موقوفا على الشرط، تردد، أظهره الجواز.

ولو قيده بمدة كأن يظاهر منها شهرا أو سنة، قال الشيخ: لا يقع، وفيه إشكال، مستند إلى عموم الآية (14)، وربما قيل: إن قصرت المدة عن زمان التربص ms331 لم يقع، وهو تخصيص للعموم بالحكم المخصوص، وفيه ضعف (15).

فروع: فلو قال: أنت طالق كظهر أمي، وقع الطلاق ولغي الظهار، قصد الظهار أو لم يقصده. وقال الشيخ: إن قصد الطلاق والظهار صح. إذا كانت المطلقة رجعية (16)، فكأنه قال: أنت طالق، أنت علي كظهر أمي، وفيه تردد، لأن النية لا تستقل بوقوع

الظهار، ما لم يكن اللفظ الصريح، الذي لا احتمال فيه (17). وكذا لو قال: أنت حرام كظهر أمي.

ولو ظاهر إحدى زوجتيه، إن ظاهر ضرتها، ثم ظاهر الضرة، وقع الظهاران (18).

ولو ظاهرها، إن ظاهر فلانة الأجنبية، وقصد النطق بلفظ الظهار صح الظهار عند مواجهتها به. وأن قصد الظهار الشرعي، لم يقع ظهار. وكذا لو قال: أجنبية (19).

ولو قال: فلانة من غير وصف، فتزوجها وظاهرها، قال الشيخ: يقع الظهاران (20)، وهو حسن.

الثاني في المظاهر (21): ويعتبر فيه البلوغ، وكمال العقل، والاختيار والقصد.

فلا يصح ظهار الطفل، ولا المجنون، ولا المكره، ولا فاقد القصد بالسكر أو الإغماء أو الغضب (22).

ولو ظاهر ونوى الطلاق، لم يقع الطلاق لعدم اللفظ المعتبر، ولا الظهار لعدم القصد.

ويصح ظهار الخصي، والمجبوب، إن قلنا بتحريم ما عدا الوطء، مثل الملامسة (23).

وكذا يصح الظهار من الكافر، ومنعه الشيخ، التفاتا إلى تعذر الكفارة، والمعتمد.

ضعيف، لإمكانها بتقديم الإسلام. ويصح من العبد (24).

الثالث في المظاهرة (35): ويشترط أن تكون منكوحة بالعقد الدائم. ولا تقع على الأجنبية، ولو علقة على النكاح (26).

وأن تكون طاهرا طهرا، لم يجامعها فيه، إذا كان زوجها حاضرا وكان مثلها تحيض. ولو كان غائبا صح، وكذا لو كان حاضرا، وهي يائسة، أو لم تبلغ.

وفي اشتراط الدخول تردد، والمروي اشتراطه، فيه قول آخر مستندة التمسك بالعموم (27).

وهل يقع بالمستمتع بها (28)؟ فيه خلاف، والأظهر الوقوع.

وفي الموطوءة بالملك، تردد. والمروي أنه يقع كما يقع بالحرة.

ومع الدخول يقع. ولو كان الوطء دبرا، صغيرة كانت أو كبيرة مجنونة أو عاقلة.

وكذا يقع بالرتقاء والمريضة التي لا توطأ (29).

الرابع في الأحكام: وهي مسائل:

الأولى: الظهار محرم لاتصافه بالمنكر، وقيل: لا عقاب فيه ms332 لتعقيبه بالعفو (30).

الثانية: لا تجب الكفارة بالتلفظ، وأنما تجب بالعود، وهو إرادة الوطء. والأقرب أنه لا استقرار لها، بل معنى الوجوب تحريم الوطء حتى يكفر (31). ولو وطأ قبل الكفارة، لزمه كفارتان. ولو كرر الوطء تكررت الكفارة (32).

الثالثة: إذا طلقها بعد الظهار رجعيا، ثم راجعها لم تحل له، حتى يكفر (33). ولو خرجت من العدة، ثم تزوجها ووطأها، فلا كفارة. وكذا لو طلقها بائنا، وتزوجها في العدة، ووطأها. وكذا لو ماتا، أو مات أحدهما، أو ارتدا، أو ارتد أحدهما (34).

الرابعة: لو ظاهر من زوجته الأمة، ثم ابتاعها، فقد بطل العقد. ولو وطأها بالملك، لم تجب عليه الكفارة. ولو ابتاعها من مولاها غير الزوج، ففسخ (35)، سقط حكم الظهار. ولو تزوجها الزوج بعقد مستأنف لم تجب الكفارة.

الخامسة: إذا قال: أنت علي كظهر أمي، إن شاء زيد، فقال: شئت، وقع، على القول بدخول الشرط في الظهار. ولو قال: إن شاء الله، لم يقع ظهار به (36).

السادسة: لو ظاهر من أربع بلفظ واحد، كان عليه عن كل واحدة كفارة. ولو ظاهر من واحدة مرارا، وجب عليه بكل مرة كفارة فرق الظهار أو تابعه. ومن فقهائنا من فصل. ولو وطأها قبل التكفير، لزمه عن كل وطء كفارة واحدة (37).

السابعة: إذا أطلق الظهار، حرم عليه الوطء حتى يكفر. ولو علقه بشرط، جاز الوطء ما لم يحصل الشرط (38). ولو وطأ قبله لم يكفر. ولو كان الوطء هو الشرط (39)، يثبت الظهار بعد فعله. ولا تستقر الكفارة حتى يعود، وقيل: تجب بنفس الوطء، وهو بعيد.

الثامنة: يحرم الوطء على المظاهر ما لم يكفر، سواء كفر بالعتق أو الصيام أو الإطعام. ولو وطأها في خلال الصوم، استأنف (40) وقال شاذ منا: لا يبطل التتابع لو وطأ ليلا، وهو غلط. وهل يحرم عليه ما دون الوطء كالقبلة والملامسة؟ قيل: نعم لأنه مماسة، وفيه إشكال ينشأ من اختلاف التفسير (41).

التاسعة: إذا عجز المظاهر عن الكفارة، أو ما يقوم مقامها (42) عدا الاستغفار، قيل:

يحرم عليه حتى يكفر، وقيل: يجزيه الاستغفار وهو أكثر.

العاشرة: إن صبرت ms333 المظاهرة فلا اعتراض. وإن رفعت أمرها إلى الحاكم، خيره بين التكفير والرجعة أو الطلاق، وأنظره ثلاثة أشهر من حين المرافعة. فإن اقتضت المدة، ولم يختر أحدهما، ضيق عليه في المطعم والمشرب، حتى يختار أحدهما. ولا يجبره على الطلاق تضييقا، ولا يطلق عنه (43).

ويلحق بهذا: النظر في الكفارات وفيه مقاصد:

الأول في ضبط الكفارات وقد سبق الكلام (44) في كفارات الإحرام، فلنذكر ما سوى

ذلك.

وهي: مرتبة، ومخيرة، وما يحصل فيه الأمران، وكفارة الجمع (45).

فالمرتبة: ثلاث كفارات: الظهار، وقتل الخطأ، ويجب في كل واحدة العتق فإن عجز، فالصوم شهرين متتابعين، فإن عجز فإطعام ستين مسكينا.. وكفارة من أفطر يوما، من قضاء شهر رمضان، بعد الزوال، إطعام عشرة مساكين، فإن عجز صام ثلاثة أيام متتابعات.

والمخيرة: كفارة من أفطر في يوم من شهر رمضان، مع وجوب صومه، بأحد الأسباب الموجبة للتكفير (46).

وكفارة من أفطر يوما، نذر صومه، على أشهر الروايتين (47).

وكذا كفارة الحنث في العهد، وفي النذر على تردد (48).

والواجب في كل واحدة عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستين مسكينا، على الأظهر (49).

وما يحصل فيه الأمران (50): كفارة اليمين: وهي عتق رقبة، أو إطعام عشرة مساكين، أو كسوتهم، فإن عجز صام ثلاثة أيام.

وكفارة الجمع. وهي كفارة قتل المؤمن عمدا ظلما (51)، وهي عتق رقبة، وصوم شهرين متتابعين، وإطعام ستين مسكينا.

المقصد الثاني: في ما اختلف فيه وهي سبع مسائل:

الأولى: من حلف بالبراءة (52)، فعليه كفارة ظهار، فإن عجز فكفارة يمين، وقيل: يأثم ولا كفارة (53)، وهو أشبه.

الثانية: في جز المرأة شعرها في المصاب، عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستين مسكينا، وقيل: مثل كفارة الظهار، والأول مروي. وقيل: تأثم ولا كفارة، استضعافا للرواية وتمسكا بالأصل (54).

الثالثة: تجب على المرأة في نتف شعرها في المصاب، وخدش وجهها، وشق الرجل ثوبه، في موت ولده أو زوجته، كفارة يمين (55).

الرابعة: كفارة الوطء في الحيض مع العمد، والعلم بالتحريم والتمكن من التكفير (56)، قيل: تستحب، وقيل: تجب، وهو الأحوط. ولو وطأ أمته حائضا، كفر ms334 بثلاثة أمداد من الطعام.

الخامسة: من تزوج امرأة في عدتها، فارقها وكفر بخمسة أصوع من دقيق (57). وفي وجوبها خلاف، والاستحباب أشبه.

السادسة: من نام عن العشاء حتى جاوز نصف الليل (58)، أصبح صائما على رواية فيها ضعف، ولعل الاستحباب أشبه.

السابعة: من نذر صوم يوم فعجز عنه، أطعم مسكينا مدين فإن عجز تصدق بما استطاع، فإن عجز استغفر الله، وربما أنكر ذلك قوم، بناء على سقوط النذر، مع تحقق

العجز (59)، المقصد الثالث: في خصال الكفارة وهي: العتق، والإطعام، والصيام:

القول: في العتق ويتعين على الواجد في الكفارة المرتبة.

ويتحقق الوجدان، بملك الرقبة، أو ملك الثمن مع إمكان الابتياع.

ويعتبر في الرقبة: ثلاثة أوصاف:

الأول: الإيمان وهو معتبر في كفارة القتل إجماعا، وفي غيرها مع التردد، والأشبه اشتراطه.

والمراد بالإيمان هنا، الإسلام أو حكمه (60). ويستوي في الإجزاء، الذكر والأنثى، والصغير والكبير، والطفل في حكم المسلم. ويجزي إن كان أبواه مسلمين، أو أحدهما، ولو حين يولد (61).

وفي رواية: لا يجزي في القتل خاصة، إلا البالغ الحنث، وهي حسنة (62).

ولا يجزي الحمل، ولو كان أبواه مسلمين، وأن كان بحكم المسلم (63).

وإذا بلغ المملوك أخرس وأبواه كافران، فأسلم بالإشارة، حكم إسلامه وأجزأ (64).

ولا يفتقر مع وصف الإسلام، في الإجزاء إلى الصلاة، ويكفي في الإسلام الإقرار بالشهادتين (65).

ولا يشترط التبري مما عدا الإسلام (66).

ولا يحكم بإسلام المسبي من أطفال الكفار، سواء كان معه أبواه الكافران، أو انفرد به السابي المسلم.

ولو أسلم المراهق، لم يحكم بإسلامه، على تردد (67). وهل يفرق بينه وبين أبويه؟ قيل:

نعم، صونا له أن يستزلاه عن عزمه (68)، وأن كان بحكم الكافر.

الثاني: السلامة من العيوب فلا يجزي الأعمى، ولا الأجذم، ولا المقعد، ولا المنكل به، لتحقق العتق بحصول هذه الأسباب (69).

ويجزي مع غير ذلك من العيوب، كالأصم، والأخرس، ومن قطعت إحدى يديه، أو إحدى رجليه.

ولو قطعت رجلاه، لم يجز لتحقق الإقعاد.

ويجزي ولد الزنا، ومنعه قوم استسلافا لوصفه بالكفر، أو لقصور. عن صفة الإيمان، وهو ضعيف (70).

الثالث: أن يكون تام الملك ms335 فلا يجزي المدبر، ما لم ينقض تدبيره (71) وقال في المبسوط والخلاف يجزي، وهو أشبه.

ولا المكاتب المطلق (72)، إذا أدى من مكاتبته شيئا. ولو لم يؤد، أو كان مشروطا، قال في الخلاف: لا يجزي. ولعله نظر إلى نقصان الرق لتحقق الكتابة. وظاهر كلامه في النهاية أنه يجزي. ولعله أشبه من حيث تحقق الرق (73).

ويجزي الآبق، إذا لم يعلم موته. وكذلك تجزي المستولدة، لتحقق رقيتها (74).

ولو أعتق نصفين من عبدين مشتركين (75) لم يجز، إذ لا يسمى ذلك نسمة.

ولو أعتق شقصا من عبد مشترك (76)، نفذ العتق في نصيبه، فإن نوى الكفارة وهو موسر، أجزأ إن قلنا: إنه ينعتق (77) بنفس اعتاق الشقص. وأن قلنا: لا ينعتق إلا بأداء قيمة حصة الشريك، فهل يجزي عند أدائها؟ قيل: نعم، لتحقق عتق الرقبة، وفيه تردد، منشأه تحقق عتق الشقص أخيرا، بسبب بذل العوض لا بالإعتاق (78).

ولو كان معسرا (79)، صح العتق في نصيبه، ولا يجزي عن الكفارة، ولو أيسر بعد ذلك، لاستقرار الرق في نصيب الشريك.

ولو ملك النصيب، ونوى إعتاقه (80) عن الكفارة، صح وأن تفرق، لتحقق عتق الرقبة.

ولو أعتق المرهون (81)، لم يصح ما لم يجز المرتهن. وقال الشيخ: يصح مطلقا (82)، إذا كان موسرا، وتكلف أداء المال إن كان حالا، أو رهنا بدله إن كان مؤجلا، وهو بعيد.

ولو قتل (83) عمدا فأعتقه في الكفارة، فللشيخ قولان (84)، والأشبه المنع. وإن قتل خطأ، قال في المبسوط، لم يجز عتقه، لتعلق حق المجني عليه برقبته. وفي النهاية يصح، ويضمن السيد دية المقتول (85)، وهو حسن.

ولو أعتق عنه معتق بمسألته صح، ولم يكن له عوض. فإن شرط عوضا، كأن يقول:

أعتق وعلي عشرة صح، ولزمه العوض.

ولو تبرع بالعتق عنه (86)، قال الشيخ: نفذ العتق عن المعتق، دون من أعتق عنه، سواء كان المعتق عنه حيا أو ميتا.

ولو أعتق الوارث عن الميت من ماله، لا من مال الميت، قال الشيخ: يصح، والوجه التسوية بين الأجنبي والوارث (87)، في المنع أو الجواز.

وإذا قال: أعتق عبدك عني، فقال: أعتقت عنك، فقد وقع ms336 الاتفاق على الإجزاء (88).

ولكن متى ينتقل إلى الأمر؟ قال الشيخ: ينتقل بعد قول المعتق: أعتقت عنك، ثم ينعتق بعده وهو تحكم، والوجه الاقتصار على الثمرة، وهو صحة العتق وبراءة ذمة الأمر، وما عداه تخمين. ومثله إذا قال له: كل هذا الطعام، فقد اختلف أيضا في الوقت الذي يملكه الآكل، والوجه عندي، أنه يكون إباحة للتناول، ولا ينتقل إلى ملك الآكل (89).

ويشترط في الإعتاق شروط:

الأول: النية لأنه عبادة يحتمل وجوها (90) فلا يختص بأحدها إلا بالنية.

ولا بد من نية القربة، فلا يصح العتق من الكافر، ذميا أو حربيا أو مرتدا، لتعذر نية القربة في حقه.

ويعتبر نية التعيين، إن اجتمعت أجناس مختلفة (91)، على الأشبه.

ولو كانت الكفارات من جنس واحد، قال الشيخ: يجزي نية التكفير مع القربة، ولا يفتقر إلى تعيين، وفيه إشكال.

أما الصوم، فالأشبه بالمذهب، أنه لا بد فيه من نية التعيين (92)، ويجوز تجديدها إلى الزوال.

فروع: على القول بعدم التعيين.

الأول: لو أعتق عبدا عن إحدى كفارتيه صح، لتحقق نية التكفير إذ لا عبرة بالسبب مع اتحاد الحكم.

الثاني: لو كان عليه كفارات ثلاث متساوية (93)، في العتق والصوم والصدقة، فأعتق ونوى القربة والتكفير، ثم عجز فصام شهرين متتابعين بنية القربة والتكفير، ثم عجز فأطعم ستين مسكينا، كذلك برئ من الثلاث ولو لم يعين.

الثالث: لو كان عليه كفارة، ولم يدر أهي عن قتل أو ظهار؟ فأعتق ونوى القربة والتكفير أجزأ.

الرابع: لو شك بين نذر وظهار، فنوى التكفير لم يجز، لأن النذر لا يجزي فيه نية التكفير (94). ولو نوى إبراء ذمته من أيهما كان، جاز. ولو نوى العتق مطلقا لم يجز، لأن احتمال إرادة التطوع أظهر عند الإطلاق. وكذا لو نوى الوجوب، لأنه قد يكون لا عن كفارة.

الخامس: لو كان عليه كفارتان (95)، وله عبدان فأعتقهما، ونوى نصف كل واحد منهما عن كفارة صح، لأن كل نصف تحرر عن الكفارة المرادة به، وتحرر الباقي عنهما بالسراية.

وكذا لو أعتق نصف عبده، عن كفارة معينة صح، لأنه ينعتق ms337 كله دفعة. أما لو اشترى أباه أو غيره، ممن ينعتق عليه (96)، ونوى التكفير، قال في المبسوط: يجزي. وفي الخلاف: لا

يجزي، وهو أشبه، لأن نية العتق مؤثرة في ملك المعتق، لا في ملك غيره (97)، فالسارية سابقة على النية، فلا يصادف حصولها ملكا.

الشرط الثاني: تجريده عن العوض فلو قال لعبده: أنت حر، وعليك كذا، لم يجز عن الكفارة، لأنه قصد العوض. ولو قال له قائل: أعتق مملوكك عن كفارتك، ولك علي كذا فأعتق، لم يجز عن الكفارة، لأنه قصد العوض، وفي وقوع العتق تردد (98). ولو قيل بوقوعه، هل يلزم العوض؟ قال الشيخ: نعم، وهو حسن. ولو رد المالك العوض بعد قبضه، لم يجز عن الكفارة، لأنه لم يجز حال الإعتاق، فلم يجز فيما بعده (99).

الشرط الثالث: أن لا يكون السبب محرما فلو نكل بعبده، بأن قلع عينيه أو قطع رجليه (100)، ونوى التكفير انعتق ولم يجز عن الكفارة.

القول: في الصيام ويتعين الصوم في المرتبة (101)، مع العجز عن العتق.

ويتحقق العجز: إما بعدم الرقبة، أو عدم ثمنها، وإما بعدم التمكن من شرائها وإن وجد الثمن.

وقيل: حد العجز عن الإطعام، أن لا يكون معه ما يفضل عن قوته وقوت عياله ليوم وليلة (102).

فلو وجد الرقبة، وكان مضطرا إلى خدمتها أو ثمنها، لنفقته وكسوته لم يجب العتق.

ولا يباع المسكن، ولا ثياب الجسد. ويباع ما يفضل عن قدر الحاجة من المسكن.

ولا يباع الخادم على المرتفع عن مباشرة الخدمة (103)، ويباع على من جرت عادته بخدمة

نفسه، إلا مع المرض المحوج إلى الخدمة.

ولو كان الخادم غالبا، بحيث يتمكن من الاستبدال منه ببعض ثمنه (104) قيل: يلزم بيعه لإمكان الغناء عنه. وكذا قيل في المسكن إذا كان غاليا وأمكن تحصيل البدل ببعض الثمن، والأشبه أنه لا يباع تمسكا بعموم النهي عن بيع المسكن.

ومع تحقق العجز عن العتق، يلزم في الظهار والقتل خطأ، صوم شهرين متتابعين. وعلى المملوك صوم شهر (105)، فإن أفطر في الشهر الأول من غير عذر، استأنف (106). وإن كان لعذر بنى: وأن ms338 صام من الثاني ولو يوما أتم. وهل يأثم مع الإفطار؟ فيه تردد، أشبهه عدم الإثم فيه.

والعذر الذي يصح معه البناء، الحيض والنفاس والمرض والإغماء والجنون.

أما السفر، فإن اضطر إليه (107) كان عذرا، وإلا كان قاطعا للتابع. ولو أفطرت الحامل أو المرضع، خوفا على أنفسهما، لم ينقطع التتابع. ولو أفطرتا خوفا على الولد، قال في المبسوط:

ينقطع، وفي الخلاف: لا ينقطع، وهو أشبه.

ولو أكره على الإفطار، لم ينقطع التتابع، سواء كان إجبارا كمن وجر الماء في حلقه، أو لم يكن كمن ضرب حتى أكل، وهو اختيار الشيخ في الخلاف، وفي المبسوط قال بالفرق (108) القول في الإطعام ويتعين الإطعام في المرتبة مع العجز عن الصيام.

ويجب إطعام العدد المعتبر، لكل واحد مد، وقيل: مدان ومع العجز مد، والأشبه الأول. ولا يجزي إعطاء ما دون العدد المعتبر، وإن كان بقدر إطعام العدد (109).

ولا يجوز التكرار عليهم، من الكفارة الواحدة، مع التمكن من العدد، ويجوز مع

التعذر.

ويجب أن يطعم من أوسط ما يطعم أهله (110). ولو أعطى مما يغلب على قوت البلد، جاز. ويستحب أن يضم إليه أداما، أعلاه اللحم، وأوسطه الخل، وأدونه الملح.

ويجوز أن يعطي العدد، متفرقين ومجتمعين، إطعاما وتسليما (111).

ويجزي إخراج الحنطة والشعير والدقيق والخبز.

ولا يجزي إطعام الصغار، منفردين، ويجوز منضمين. ولو انفردوا احتسب الاثنان بواحد.

ويستحب الاقتصار على إطعام المؤمنين (112)، ومن هو بحكمهم، كالأطفال.

وفي المبسوط: يصرف إلى من يصرف إليه زكاة الفطر. ومن لا يجوز هناك لا يجوز هنا، والوجه جواز إطعام المسلم الفاسق. ولا يجوز إطعام الكافر. وكذا الناصب.

مسائل أربع:

الأولى: كفارة اليمين (113)، مخيرة بين العتق والإطعام والكسوة. فإذا كسا الفقير، وجب أن يعطيه ثوبين مع القدرة، ومع العجز ثوبا واحدا، وقيل: يجزي الثوب الواحد مع الاختيار، وهو أشبه.

الثانية: الإطعام في كفارة اليمين، مد لكل مسكين، ولو كان قادرا على المدين. ومن فقهائنا من اختص المد بحال الضرورة، والأول أشبه.

الثالثة: كفارة الإيلاء (114) مثل كفارة اليمين.

الرابعة: من ضرب مملوكه فوق الحد، استحب ms339 له التكفير بعتقه.

المقصد الرابع: في الأحكام المتعلقة بهذا الباب وهي مسائل:

الأولى: من وجب عليه شهران متتابعان، فإن صام هلالين فقد أجزأ إن كانا ناقصين (115). وإن صام بعض الشهر، وأكمل الثاني اجتزأ به، وأن كان ناقصا، وأكمل الأول ثلاثين (116). وقيل: يتم ما فات من الأول، والأول أشبه.

الثانية: العبرة في المرتبة، بحال الأداء لا بحال الوجوب. فلو كان قادرا على العتق فعجز، صام ولا يستقر العتق في ذمته (117).

الثالثة: إذا كان له مال: يصل إليه بعد مدة غالبا، لم ينتقل فرضه، بل يجب الصبر، ولو كان مما يتضمن المشقة بالتأخير كالظهار (118)، وفي الظهار تردد.

الرابعة: إذا عجز عن العتق، فدخل في الصوم، ثم وجد ما يعتق، لم يلزمه العود، وأن كان أفضل. وكذا لو عجز عن الصوم، فدخل في الإطعام، ثم زال العجز.

الخامسة: لو ظاهر ولم ينو العود، فأعتق عن الظهار، قال الشيخ: لا يجزيه، لأنه كفر قبل الوجوب (119)، وهو حسن.

السادسة: لا تدفع الكفارة إلى الطفل (120)، لأنه لا أهلية له، وتدفع إلى وليه.

السابعة: لا تصرف الكفارة إلى من يجب نفقته على الدافع، كالأب والأم والأولاد والزوجة والمملوك، لأنهم أغنياء بالدافع. وتدفع إلى من سواهم وأن كانوا أقارب (121).

الثامنة: إذا وجبت الكفارة في الظهار، وجب تقديمها على المسيس (122)، سواء كفر

بالإعتاق أو بالصيام أو بالإطعام.

التاسعة: إذا وجب عليه كفارة مخيرة، كفر بجنس واحد، ولا يجوز أن يكفر بنصفين من جنسين (123).

العاشرة: لا يجزي دفع القيمة في الكفارة، لاشتغال الذمة بالخصال (124)، لا بقيمتها.

الحادية عشرة: قال الشيخ: من قتل في الأشهر الحرم (125)، وجب عليه صوم شهرين متتابعين من الأشهر الحرم، وإن دخل فيهما العيد وأيام التشريق، وهي رواية زرارة، والمشهور عموم المنع.

الثانية عشرة: كل من وجب عليه صوم شهرين متتابعين، فعجز صام ثمانية عشر يوما، فإن لم يقدر تصدق عن كل يوم (126) بمد من طعام، فإن لم يستطع استغفر الله تعالى، ولا شئ عليه.

كتاب الإيلاء والنظر في أمور أربعة الأول في الصيغة ولا ينعقد الإيلاء ms340 إلا بأسماء الله تعالى، مع التلفظ.

ويقع بكل لسان (1)، مع القصد إليه. واللفظ الصريح " والله لا أدخلت فرجي في فرجك "، أو يأتي باللفظة المختصة بهذا الفعل، أو ما يدل عليها صريحا.

والمحتمل كقوله: لا جامعتك أو لا وطأتك، فإن قصد الإيلاء (2)، صح.

ولا يقع مع تجرده عن النية. أما لو قال: لا أجمع رأسي ورأسك في بيت أو مخدة، أولا ساقفتك (3)، قال الشيخ في الخلاف: لا يقع به إيلاء، وقال في المبسوط يقع مع القصد، وهو حسن.

ولو قال: لا جامعتك في دبرك، لم يكن موليا.

وهل يشترط تجريد الإيلاء عن الشرط؟ للشيخ فيه قولان: أظهرهما اشتراطه، فلو علقه بشرط (4)، أو زمان متوقع، كان لاغيا.

ولو حلف بالعتاق أن لا يطأها، أو بالصدقة، أو بالتحريم، لم يقع (5) ولو قصد الإيلاء.

ولو قال: إن أصبتك (6)، فعلي كذا، لم يكن إيلاء.

ولو آلى من زوجة، وقال للأخرى: شركتك معها، لم يقع بالثانية ولو نواه، إذ لا إيلاء إلا مع النطق باسم الله.

ولا يقع إلا في إضرار (7)، فلو حلف لصلاح اللبن، أو لتدبير في مرض، لم يكن له حكم الإيلاء، وكان كالأيمان.

الثاني في المولى (8) ويعتبر فيه البلوغ:، وكمال العقل، والاختيار، والقصد.

ويصح من المملوك، حرة كانت زوجته أو أمة، ومن الذمي ومن الخصي. وفي صحته من المجبوب (9) تردد، أشبه الجواز، وتكون فئته كفئة العاجز.

الثالث في المولى منها ويشترط: أن تكون منكوحة بالعقد لا بالملك. وأن تكون مدخولا بها.

وفي وقوعه بالمستمتع بها (10) تردد، أظهره: المنع.

ويقع بالحرة والمملوكة. والمرافعة إلى المرأة لضرب المدة (11)، ولها بعد انقضائها المطالبة بالفئة، ولو كانت أمة، ولا اعتراض للمولى.

ويقع الإيلاء بالذمية كما يقع بالمسلمة.

الرابع في أحكامه وهي مسائل:

الأولى: لا ينعقد الإيلاء حتى يكون التحريم مطلقا (12)، أو مقيدا بالدوام، أو مقرونا بمدة تزيد عن أربعة أشهر، أو مضافا إلى فعل لا يحصل إلا بعد انقضاء مدة التربص، يقينا أو غالبا. كقوله: - وهو بالعراق - حتى أمضي إلى بلد الترك وأعود، أو يقول: ما بقيت ms341 (13). ولا يقع لأربعة أشهر فما دون، ولا معلقا بعفل ينقضي قبل هذه المدة، يقينا أو غالبا أو محتملا على السواء (14). ولو قال: والله لا وطأتك حتى أدخل هذه الدار، لم يكن إيلاء، لأنه يمكنه التخلص من التكفير مع الوطء بالدخول (15)، وهو مناف للإيلاء.

الثانية: مدة التربص في الحرة والأمة أربعة أشهر، سواء كان الزوج حرا أو عبدا. والمدة حق للزوج، وليس للزوجة مطالبته فيها بالفئة (16) فإذا انقضت لم تطلق بانقضاء المدة، ولم يكن للحكام طلاقها. وأن رافعته فهو مخير بين الطلاق والفئة. فإن طلق فقد خرج من حقها، وتقع الطلقة رجعية، على الأشهر، وكذا إن فاء وأن امتنع من الأمرين، حبس وضيق عليه حتى يفئ أو يطلق. ولا يجبره الحاكم على أحدهما تعيينا. ولو آلى مدة معينة، ودافع بعد المرافعة (17) حتى انقضت المدة، سقط حكم الإيلاء، ولم يلزمه الكفارة مع الوطء ولو أسقطت حقها من المطالبة (18)، لم تسقط المطالبة، لأنه حق متجدد، فيسقط بالعفو ما كان لازما لا ما يتجدد.

فروع:

الأول: لو اختلفا في انقضاء المدة، فالقول قول من يدعي بقاءها وكذا لو اختلفا في زمان إيقاع الإيلاء، فالقول قول من يدعي تأخره (19).

الثاني: لو انقضت مدة التربص، وهناك ما يمنع من الوطء كالحيض والمرض، لم يكن لها المطالبة، لظهور عذره في التخلف (20). ولو قيل: لها المطالبة بفئة العاجز عن الوطء (21)، كان حسنا، ولو تجددت أعذارها في أثناء المدة، قال في المبسوط تنقطع، الاستدامة (22) عدا الحيض، وفيه تردد. ولا تنقطع المدة بأعذار الرجل ابتداء، ولا اعتراضا، ولا تمنع من المرافعة انتهاء.

الثالث: إذا جن بعد ضرب المدة (23)، احتسبت المدة عليه وإن كان مجنونا، فإن انقضت المدة والجنون باق تربص به حتى يفيق.

الرابع: إذا انقضت المدة وهو محرم، ألزم بفئة المعذور (24)، وكذا لو اتفق صائما. ولو واقع أتى بالفئة وإن أثم. وكذا في كل وطء محرم، كالوطء في الحيض، والصوم الواجب.

الخامس: إذا ظاهر، ثم آلى (25)، صح الأمران، وتوقف بعد انقضاء مدة الظهار (26). فإن طلق، فقد وفى الحق، وإن ms342 أبى ألزم التكفير والوطء، لأنه أسقط حقه من

التربص بالظهار، وكان عليه كفارة الإيلاء.

السادس: إذا آلى ثم ارتد، قال الشيخ: لا يحتسب عليه مدة الردة لأن المنع بسبب الارتداد لا بسبب الإيلاء، والوجه الاحتساب، لتمكنه من الوطء بإزالة المانع (27).

المسألة الثالثة: إذا وطأ في مدة التربص، لزمته الكفارة (28) إجماعا ولو وطأ بعد المدة، قال في المبسوط لا كفارة، وفي الخلاف يلزمه وهو الأشبه.

الرابعة: إذا وطأ المولى ساهيا، أو مجنونا، أو اشتبهت بغيرها من حلائله (29)، قال الشيخ: بطل حكم الإيلاء، لتحقق الإصابة، ولا تجب الكفارة، لعدم الحنث.

الخامسة: إذا ادعى الإصابة (30) فأنكرت، فالقول قوله مع يمينه لتعذر البينة.

السادسة: قال في المبسوط: المدة المضروبة (31) بعد الترافع لا من حين الإيلاء، وفيه تردد.

السابعة: الذميان إذا ترافعا (32)، كان الحاكم بالخيار، بين الحكم بينهما وبين ردهما إلى أهل نحلتهما.

الثامنة: فئة القادر (33) غيبوبة الحشفة في القبل، وفئة العاجز إظهار العزم على الوطء مع القدرة. ولو طلب الإمهال مع القدرة، أمهل ما جرت العادة به، كتوقع خفة المأكول أو الأكل

إن كان جائعا، أو الراحة إن كان متعبا.

التاسعة: إذا آلى من الأمة (34)، ثم اشتراها وأعتقها وتزوجها، لم يعد الإيلاء. كذا لو آلى العبد من الحرة، ثم اشترته وأعتقته وتزوج بها.

العاشرة: إذا قال لأربع: والله لا وطأتكن (35)، لم يكن موليا في الحال، وجاز له وطء ثلاث منهن، وبتعين التحريم في الرابعة، ويثبت الإيلاء. ولها المرافعة ويضرب لها المدة ثم تقفه (36) بعد المدة. ولو ماتت واحدة قبل الوطء، انحلت اليمين، لأن الحنث لا يتحقق إلا مع وطء الجميع. وقد تعذر في حق الميتة، إذ لا حكم لوطئها. وليس كذلك لو طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا، لأن حكم اليمين هنا باق فيمن بقي، لإمكان الوطء في المطلقات (37) ولو بالشبهة.

ولو قال: لا وطأت واحدة منكن (38)، تعلق الإيلاء بالجميع، وضربت المدة لهن عاجلا.

نعم، لو وطأ واحدة حنث، وانحلت اليمين في البواقي. ولو طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا، كان الإيلاء ثابتا فيمن ms343 بقي. ولو قال: في هذه أردت واحدة معينة (39)، قبل قوله، لأنه أبصر بنيته. ولو قال: لا وطأت كل واحدة منكن. كان موليا من كل واحدة (40)، كما لو آلى من كل واحدة منفردة. وكل من طلقها، فقد وفاها حقها، ولم ينحل اليمين في البواقي. وكذا إن وطأها قبل الطلاق، لزمته الكفارة، وكان الإيلاء حينئذ في البواقي باقيا.

الحادية عشرة: إذا آلى من الرجعية صح، ويحتسب زمان العدة من المدة. وكذا لو طلقها رجعيا بعد الإيلاء وراجع (41).

الثانية عشرة: لا تتكرر الكفارة بتكرر اليمين (42)، سواء قصد التأكيد أو لم يقصد، أو قصد بالثانية غير ما قصد بالأولى، إذا كان الزمان واحدا. نعم، لو قال: والله لا وطأتك خمسة

أشهر، فإذا انقضت فوالله لا وطأتك سنة، فهما إيلاءان ولها المرافعة (43) لضرب مدة التربص عقيب اليمين. ولو واقفته فماطل، حتى انقضت خمسة أشهر، فقد انحلت اليمين. قال الشيخ: ويدخل وقت الإيلاء الثاني، والوجه بطلان الثاني، لتعلقه على الصفة (44) على ما قرره الشيخ.

الثالثة عشرة: إذا قال: والله لا أصبتك سنة إلا مرة، لم يكن موليا في الحال، لأن له الوطء من غير تكفير. ولو وطأ، وقع الإيلاء ثم ينظر، فإن تخلف من المدة قدر التربص فصاعدا (45)، صح وكان لها المرافعة. وإن كان دون المدة، بطل حكم الإيلاء.

كتاب اللعان والنظر في أركانه وأحكامه.

وأركانه أربعة.

الأول في السبب وهو شيئان:

الأول: القدف ولا يترتب اللعان به (1)، إلا على رمي الزوجة المحصنة المدخول بها، بالزنا قبلا أو دبرا، مع دعوى المشاهدة، وعدم البينة.

فلو رمى الأجنبية تعين الحد (2)، ولا لعان. وكذا لو قذف الزوجة ولم يدع المشاهدة.

ولو كان له بينة، فلا لعان ولا حد (3). وكذا لو كانت المقذوفة مشهورة بالزنا.

ويتفرع على اشتراط المشاهدة، سقوط اللعان في حق الأعمى بالقذف لتعذر المشاهدة (4). ويثبت في حقه بنفي الولد.

ولو كان للقاذف بينة، فعدل عنها إلى اللعان (5)، قال في الخلاف: يصح. ومنع في المبسوط، التفاتا إلى اشتراط عدم البينة في الآية، وهو الأشبه.

ولو قذفها بزنا، ms344 إضافة إلى ما قبل النكاح (6)، فقد وجب الحد.

وهل له إسقاطه باللعان؟ قال في الخلاف: ليس له اللعان، اعتبارا بحالة الزنا. وقال في المبسوط: له ذلك، اعتبارا بحالة القذف، وهو أشبه.

ولا يجوز قذفها مع الشبهة (7)، ولا مع غلبة الظن، وإن أخبره الثقة أو شاع أن فلانا زنى بها.

وإذا قذف في العدة الرجعية، كان له اللعان (8). وليس له ذلك في البائن، بل يثبت بالقذف الحد، ولو إضافة إلى زمان الزوجية. ولو قذفها بالسحق (9)، لم يثبت اللعان، ولو ادعى المشاهدة، ويثبت الحد.

ولو قذف زوجته المجنونة، ثبت الحد (10)، ولا يقام عليه الحد إلا بعد المطالبة، فإن أفاقت صح اللعان. وليس لوليها المطالبة بالحد ما دامت حية (11).

وكذا ليس له (12) مطالبة زوج أمته بالتعزير في قذفها، فإن ماتت، قال الشيخ: له المطالبة، وهو حسن.

السبب الثاني: إنكار الولد ولا يثبت اللعان بإنكار الولد، حتى تضعه لستة أشهر فصاعدا، من حين وطئها ما لم يتجاوز حملها أقصى مدة الحمل (13)، وتكون موطوءة بالعقد الدائم.

ولو ولدته تاما (14)، لأقل من ستة أشهر، لم يلحق به، وانتفى عنه بغير لعان.

أما لو اختلفا بعد الدخول في زمان الحمل (15)، تلاعنا ولا يلحق الولد حتى يكون الوطء ممكنا، والزوج قادرا. فلو دخل الصبي لدون تسع (16) فولدت، لم يلحق به. ولو كان له عشر فما زاد، لحق، لإمكان البلوغ في حقه، ولو كان نادرا. فلو أنكر الولد، لم يلاعن، إذ لا حكم للعانة ويؤخر اللعان، حتى يبلغ الرشد وينكر (17). ولو مات قبل البلوغ أو بعده، ولم ينكره، ألحق به وورثته الزوجة والولد.

ولو وطأ الزوج دبرا (18) فحملت، ألحق به، لإمكان استرسال المني في الفرج، وإن كان الوطء في غيره.

ولا يلحق الولد الخصي المجبوب (19) على تردد.

ويلحق ولد الخصي أو المجبوب (20). ولا ينتفي ولد أحدهما إلا باللعان، تنزيلا على

الاحتمال، وأن بعد.

وإذا كان الزوج حاضرا وقت الولادة، ولم ينكر الولد مع ارتفاع الأعذار (21)، لم يكن له إنكاره بعد ذلك، إلا أن يؤخره مما جرت العادة به كالسعي ms345 إلى الحاكم. ولو قيل: له إنكاره بعد ذلك ما لم يعترف به، كان حسنا.

ولو أمسك عن نفي الحمل حتى وضعت، جاز له نفيه بعد الوضع على القولين (22)، لاحتمال أن يكون التوقف، لتردده بين أن يكون حملا أو ريحا.

ومتى أقر بالولد صريحا أو فحوى، لم يكن له إنكاره بعد ذلك، مثل (23) أن يبشر به فيجيب بما يتضمن الرضا، كأن يقال له: بارك الله لك في مولودك، فيقول: آمين، أو: إن شاء الله. أما لو قال مجيبا: بارك الله فيك، أو أحسن الله إليك لم يكن إقرارا.

و إذا طلق الرجل وأنكر الدخول، فادعته (24) وادعت إنها حامل منه، فإن أقامت بينة إنه أرخى سترا، لاعنها، وحرمت عليه، وكان عليه المهر. وإن لم تقم بينة، كان عليه نصف المهر، ولا لعان، وعليها مئة سوط. وقيل: لا يثبت اللعان، ما لم يثبت الدخول، وهو الوطء. ولا يكفي إرخاء الستر، ولا يتوجه عليه الحد، لأنه لم يقذف، ولا أنكر ولدا يلزمه الإقرار به، ولعل هذا أشبه.

ولو قذف امرأته، ونفى الولد، وأقام بينة، سقط الحد. ولم ينتف الولد إلا باللعان (25).

ولو طلقها بائنا (26)، فأتت بولد يلحق به في الظاهر، ولم ينتف إلا باللعان.

ولو تزوجت المطلقة (27)، فأتت بولد لدون ستة أشهر من دخول الثاني ولتسعة أشهر فما

دون من فراق الأول، لم ينتف عنه إلا باللعان.

الركن الثاني في الملاعن: ويعتبر كونه بالغا عاقلا.

وفي لعان الكافر روايتان، أشهرهما أنه يصح (28). وكذا القول في المملوك.

ويصح لعان الأخرس، إذا كان له إشارة معقولة، كما يصح طلاقه وإقراره. وربما توقف شاذ منا، نظرا إلى تعذر العلم بالإشارة وهو ضعيف إذ ليس حال اللعان بزائد عن حال الإقرار بالقتل.

ولا يصح اللعان، مع عدم النطق، وعدم الإشارة المعقولة.

ولو نفى ولد المجنونة (29)، لم ينتف إلا باللعان. ولو أفاقت فلاعنت صح، وإلا كان النسب ثابتا، والزوجية باقية. ولو أنكر ولد الشبهة (30)، انتفى عنه، ولم يثبت اللعان. وإذا عرف انتفاء الحمل، لاختلال شروط الالتحاق أو بعضها (31)، وجب ms346 إنكار الولد واللعان، لئلا يلتحق بنسبه من ليس منه.

ولا يجوز إنكار الولد للشبهة (32)، ولا للظن، ولا لمخالفة صفات الولد لصفات الواطئ.

الركن الثالث في الملاعنة ويعتبر فيها: البلوغ، وكمال العقل، والسلامة من الصمم والخرس، وأن

تكون منكوحة بالعقد الدائم (33).

وفي اعتبار الدخول بها خلاف، المروي أنه لا لعان قبله (34). وفيه قول: بالجواز. وقال ثالث: بثبوته بالقذف، دون نفي الولد.

و يثبت اللعان بين الحر والمملوكة (35)، وفيه رواية بالمنع، وقال ثالث: بثبوته ينفي الولد دون القذف.

ويصح لعان الحامل، لكن لا يقام عليها الحد، إلا بعد الوضع (36).

ولا تصير الأمة فراشا بالملك (37)، وهل تصير فراشا بالوطء؟ فيه روايتان، أظهرهما أنها ليست فراشا، ولا يلحق ولدها إلا بإقراره ولو اعترف بوطئها. ولو نفاه، لم يفتقر إلى لعان.

الركن الرابع في كيفية اللعان ولا يصح إلا عند الحاكم، أو من ينصبه لذلك.

ولو تراضيا برجل من العامة، فلاعن بينهما جاز.

ويثبت حكم اللعان بنفس الحكم (38)، وقيل: يعتبر رضاهما بعد الحكم.

وصورة اللعان: أن يشهد الرجل بالله - أربع مرات - أنه لمن الصادقين فيما رماها به، ثم يقول: أن عليه لعنة الله إن كان من الكاذبين ثم تشهد المرأة بالله - أربعا - أنه لمن الكاذبين فيما رماها به، ثم تقول: إن غضب الله عليها إن كان من الصادقين (39).

ويشتمل اللعان: على واجب، وندب.

فالواجب: التلفظ بالشهادة على الوجه المذكور. وأن يكون الرجل قائما عند التلفظ.

وكذا المرأة، وقيل: يكونان جميعا قائمين بين يدي الحاكم (40). وأن يبدأ الرجل أولا. بالتلفظ على الترتيب المذكور وبعده المرأة. وأن يعينها بما يزيل الاحتمال كذكر اسمها واسم أبيها أو صفاتها المميزة لها عن غيرها (41). وأن يكون النطق بالعربية مع القدرة، ويجوز بغيرها مع التعذر. وإذا كان الحاكم غير عارف بتلك اللغة، افتقر إلى حضور مترجمين، ولا يكفي الواحد (42).

ويجب البدء بالشهادات ثم باللعن. وفي المرأة تبدأ بالشهادات ثم بقولها. أن غضب الله عليها.

ولو قال: أحدهما عوض أشهد بالله، أحلف، أو أقسم، أو ما شاكله، لم يجز (43).

والندب: أن يجلس ms347 الحاكم مستدبر القبلة (44). وأن يقف الرجل عن يمينه. والمرأة عن يمين الرجل. وأن يحضر من يسمع اللعان (45). وأن يعظه الحاكم ويخوفه بعد الشهادات قبل ذكر اللعن، وكذا في المرأة قبل ذكر الغضب (46).

وقد يغلظ اللعان (47): بالقول، والمكان، والزمان.

ويجوز اللعان: في المساجد والجوامع، إذا لم يكن هناك مانع من الكون في المسجد (48).

فإن اتفقت المرأة حائضا، أنفذ الحاكم إليها، من يستوفي الشهادات (49) وكذا لو كانت غير برزة، لم يكلفها الخروج عن منزلها، وجاز استيفاء الشهادات عليها فيه. وقال الشيخ: إن اللعان أيمان وليست بشهادات ولعله نظر إلى اللفظ فإنه بصورة اليمين (50).

النظر الثاني وأما أحكامه: فتشتمل على مسائل:

الأولى: يتعلق بالقذف. وجوب الحد في حق الرجل، وبلعانه سقوط الحد في حقه ووجوب الحد في حق المرأة (51). ومع لعانهما ثبوت أحكام أربعة: سقوط الحدين (52)، وانتفاء الولد عن الرجل دون المرأة، وزوال الفراش، والتحريم المؤبد، ولو أكذب نفسه في أثناء اللعان، أو نكل (53)، ثبت عليه الحد، ولم تثبت عليه الأحكام الباقية. ولو نكلت هي أو أقرت (54)، رجمت وسقط الحد عنه، ولم يزل الفراش، ولا يثبت التحريم. ولو أكذب نفسه بعد اللعان، الحق به الولد، لكن يرثه الولد ولا يرثه الأب، ولا من يتقرب به (55) وترثه الأم ومن يتقرب بها، ولم يعد الفراش، ولم يزل التحريم. وهل عليه الحد؟ فيه روايتان، أظهرهما

أنه لاحد. ولو اعترف بعد اللعان، لا يجب عليها الحد، إلا أن تقر أربع مرات، وفي وجوبه معها تردد (56).

الثانية: إذا انقطع كلامه بعد القذف (57)، وقبل اللعان، صار كالأخرس ويكون لعانه بالإشارة، وأن لم يحصل اليأس منه.

الثالثة: إذا ادعت أنه قذفها، بما يوجب اللعان (58) فأنكر، فأقامت بينة، لم يثبت اللعان وعين الحد، لأنه يكذب نفسه.

الرابعة: إذا قذف امرأته برجل، على وجه نسبهما إلى الزنا كان عليه حدان (59)، وله إسقاط حد الزوجة باللعان. ولو كان له بينة سقط الحدان.

الخامسة: إذا قذفها فأقرت قبل اللعان، قال الشيخ: لزمها الحد إن أقرت أربعا، وسقط عن الزوج. ولو أقرت مرة، فإن كان ms348 هناك نسب (60) لم ينتف إلا باللعان، وكان للزوج أن لا يلاعن لنفيه، لأن تصادق الزوجين على الزنا لا ينفي النسب، إذ هو ثابت بالفراش، وفي اللعان تردد.

السادسة: إذا قذفها فاعترفت ثم أنكرت، فأقام شاهدين باعترافها، قال الشيخ: لا يقبل إلا بأربعة ويجب الحد (61)، وفيه إشكال، ينشأ من كون ذلك شهادة بالإقرار لا بالزنا.

السابعة: إذا قذفها قبل اللعان، سقط اللعان (62)، وورثها الزوج، وعليه الحد للوارث. ولو أراد دفع الحد باللعان جاز. وفي رواية أبي بصير: إن قام رجل من أهلها فلاعنه، فلا ميراث له وإلا أخذ الميراث، واليه ذهب الشيخ في الخلاف. والأصل أن الميراث يثبت

بالموت، فلا يسقط باللعان المتعقب.

الثامنة: إذا قذفها ولم يلاعن، فحد ثم قذفها به (63)، قيل: لا حد، وقيل: يحد تمسكا بحصول الموجب، وهو الأشبه. وكذا الخلاف فيما لو تلاعنا ثم قذفها به، وهنا سقوط الحد أظهر. ولو قذفها به الأجنبي حد. ولو قذفها فأقرت، ثم قذفها الزوج أو الأجنبي فلا حد. ولو قذفها ولاعن فنكلت ثم قذفها الأجنبي، قال الشيخ: لا حد كما لو أقام بينة. ولو قيل: يحد، كان حسنا.

التاسعة: لو شهد أربعة والزوج أحدهم (64) فيه روايتان، إحداهما ترجم المرأة، والأخرى تحد الشهود ويلاعن الزوج. ومن فقهائنا من نزل رد الشهادة، على اختلال بعض الشرائط، أو سبق الزوج بالقذف وهو حسن.

العاشرة: إذا أخل أحدهما بشئ من ألفاظ اللعان الواجبة (65)، لم يصح. ولو حكم به حاكم لم ينفذ.

الحادية عشرة: فرقة اللعان فسخ (66)، وليست بطلاق.

كتاب العتق وفضله متفق عليه، حتى روي: " من أعتق مؤمنا أعتق الله بكل عضو منه عضوا له من النار ".

ويختص الرق بأهل الحرب، دون اليهود والنصارى والمجوس، القائمين بشرائط الذمة (1). ولو أخلوا دخلوا في قسم أهل الحرب.

وكل من أقر على نفسه بالرق، مع جهالة حريته، حكم برقيته (2) وكذا الملتقط في دار الحرب.

ولو اشترى إنسان من حربي، ولده أو زوجته أو إحدى ذوي أرحامه، كان جائزا وملكه، إذ هم فيئ (3) في الحقيقة.

ويستوي سبي المؤمنين ms349 والضلال في استباحة الرق.

وإزالة الرق يكون بأسباب أربعة: المباشرة - والسراية - والملك - والعوارض (4).

أما المباشرة: فالعتق، والكتابة، والتدبير (5).

أما العتق: فعبارته الصريحة: التحرير (6) وفي الإعتاق تردد. ولا يصح بما عدا التحرير،

صريحا كان أو كناية، ولو قصد به العتق، كقوله: فككت رقبتك أو أنت سائبة.

ولو قال لأمته: يا حرة وقصد العتق، ففي تحريرها (7) تردد، والأشبه عدم التحرير، لبعده عن شبه الإنشاء. ولو كان اسمها حرة، فقال: أنت حرة، فإن قصد الإخبار لم تنعتق، وأن قصد الإنشاء صح.

ولو جهل منه الأمران، ولم يمكن الاستعلام، لم يحكم بالحرية لعدم اليقين بالقصد (8)، وفيه تردد، منشأه التوقف بين العمل بحقيقة اللفظ، والتمسك بالاحتمال.

ولا بد من التلفظ بالصريح، ولا يكفي الإشارة مع القدرة على النطق ولا الكتابة.

ولا بد من تجرده عن الشرط فلو علقه على شرط مترقب (9) أو صفة لم يصح.

وكذا لو قال: يدك حرة، أو رجلك، أو وجهك، أو رأسك أما لو قال: بدنك جسدك، فالأشبه وقوع العتق، لأنه هو المعني بقوله أنت حر (10).

وهل يشترط تعيين المعتق (11)؟ الظاهر لا. فلو قال: أحد عبيدي حر صح، ويرجع إلى تعيينه. فلو عين ثم عدل، لم يقبل. ولو مات قبل التعيين، قيل: يعين الوارث، وقيل: يقرع وهو أشبه، لعدم اطلاع الوارث على قصده. أما لو أعتق معينا، ثم اشتبه (12)، أرجئ حتى يذكر. فإن ذكر عمل بقوله. ولو عدل بعد ذلك، لم يقبل. فإن لم يذكر، لم يقرع ما دام حيا، لاحتمال التذكر. فإن مات وادعى الوارث العلم (13)، رجع إليه. وإن جهل يقرع بين عبيده، لتحقق الإشكال واليأس من زواله. ولو ادعى أحد مماليكه، وإنه هو المراد بالعتق فأنكر،

فالقول قوله مع يمينه. وكذا حكم الوارث. ولو نكل (14) قضى عليه.

والمعتبر في المعتق: البلوغ، وكمال العقل، والاختيار، والقصد إلى العتق (15)، والتقرب إلى الله وكونه غير محجور عليه.

وفي عتق الصبي - إذا بلغ عشرا - وصدقته (16)، تردد. ومستند الجواز رواية زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام.

ولا يصح عتق السكران.

ويبطل باشتراط نية القربة. ms350 عتق الكافر، لتعذرها (17) في حقه. وقال الشيخ في الخلاف: يصح.

ويعتبر في المعتق: الإسلام، والملك. فلو كان المملوك كافرا، لم يصح عتقه. وقيل:

يصح مطلقا. وقيل: يصح مع النذر (18).

ويصح عتق ولد الزنا، وقيل: لا يصح بناء على كفره، ولم يثبت (19).

ولو أعتق غير المالك (20)، لم ينفذ عتقه، ولو أجازه المالك.

ولو قال: إن ملكتك فأنت حر، لم ينعتق مع الملك، إلا أن يجعله نذرا.

ولو جعل العتق يمينا لم يقع، كما لو قال: أنت حر إن فعلت، أو إن فعلت.

ولو أعتق مملوك ولده الصغير (21) - بعد التقويم - صح. ولو أعتقه، ولم يقومه على نفسه،

أو كان الولد بالغا رشيدا، لم يصح.

ولو شرط على المعتق شرطا، في نفس العتق، لزمه الوفاء به (22). ولو اشترط إعادته في الرق إن خالف، أعيد مع المخالفة، عملا بالشرط. وقيل: يبطل العتق، لأنه اشتراط لاسترقاق من ثبت حريته. ولو شرط خدمة زمان معين (23)، صح. ولو قضى المدة آبقا، لم يعد في الرق. وهل للورثة مطالبته بأجرة مثل الخدمة؟ قيل: لا، والوجه اللزوم.

ومن وجب عليه عتق في كفارة، لم يجزه التدبير (24).

وإذا أتى على المؤمن سبع سنين (25)، استحب عتقه. ويستحب عتق المؤمن مطلقا.

ويكره: عتق المسلم المخالف، وعتق من لا يقدر على الاكتساب ولا بأس بعتق المستضعف.

ومن أعتق من يعجز عن الاكتساب، استحب إعانته.

ويلحق بهذا الفصل مسائل:

الأولى: لو نذر عتق أول مملوك يملكه، فملك جماعة، قيل: يعتق أحدهم بالقرعة، وقيل: يتخير (26) ويعتق، وقيل: لا يعتق، وقيل: لا يعتق شيئا، لأنه لم يتحقق شرط النذر، والأول مروي.

الثانية: لو نذر تحرير أول ما تلده. فولدت توأمين (27)، كانا معتقين.

الثالثة: لو كان له مماليك، فأعتق بعضهم، ثم قيل له: هل أعتقت مماليكك؟ فقال:

نعم، انصرف الجواب إلى من باشر عتقهم خاصة (28).

الرابعة: لو نذر عتق أمته إن وطأها صح، فإن أخرجها من ملكه، انحلت اليمين. ولو أعادها بملك مستأنف (29)، لم تعد اليمين.

الخامسة: إذا نذر عتق كل عبد قديم انصرف إلى من مضى ms351 عليه في ملكه، ستة أشهر فصاعدا (30).

السادسة: من أعتق عبده وله مال، فماله لمولاه. وقيل: إن لم يعلم به المولى، فهو له.

وإن علمه فهو للمعتق، إلا أن يستثنيه المولى (31)، والأول أشهر.

السابعة: إذا أعتق ثلث عبيده - وهم ستة - استخرج الثلث بالقرعة. وصورتها: أن يكتب في ثلاث رقاع (32)، اسم اثنين في كل رقعة ثم يخرج على الحرية أو الرقبة. فإن أخرج على الحرية، كفت الواحدة وإن أخرج على الرقبة، افتقر إلى إخراج اثنين. فإن تساووا عددا وقيمة (33) أو اختلفت القيمة مع إمكان التعديل أثلاثا، فلا بحث. وإن اختلفت القيمة، ولم يمكن التعديل، أخرج ثلثهم قيمة وطرح اعتبار العدد، وفيه تردد. وإن تعذر التعديل عددا وقيمة (34)، أخرجنا على الحرية، حتى يستوفي الثلث قيمة، ولو قصرت قيمة المخرج أكملنا الثلث، ولو بجزء من آخر.

الثامنة: من اشترى أمة نسيئة ولم ينقد (35) ثمنها، فأعتقها وتزوجها ومات ولم يخلف

سواها، بطل عتقه ونكاحه وردت إلى البائع رقا. ولو حملت، كان ولدها رقا، وهي رواية هشام بن سالم، وقيل: لا يبطل العتق، ولا يرق الولد، وهو أشبه.

التاسعة: إذا أوصى بعتق عبد، فخرج من الثلث (36)، لزم الوارث إعتاقه. فإن امتنع، أعتقه الحاكم، ويحكم بحريته حين الإعتاق لا حين الوفاة. وما اكتسبه قبل الإعتاق وبعد الوفاة يكون له، لاستقرار سبب العتق بالوفاة. ولو قيل: يكون للوارث، لتحقق الرق عند الاكتساب، كان حسنا.

العاشرة: إذا أعتق مملوكه عن غيره بإذنه (37)، وقع العتق عن الآمر، وينتقل إلى الآمر عند الأمر بالعتق، ليتحقق العتق في الملك، وفي الانتقال تردد.

الحادية عشرة: العتق في مرض الموت، يمضي من الثلث (38)، وقيل: من الأصل، والأول مروي.

تفريعان:

الأول: إذا أعتق ثلاث إماء في مرض الموت، ولا مال له سواهن أخرجت واحدة منهن بالقرعة (39). فإن كان بها حمل تجدد بعد الإعتاق فهو حر إجماعا. وإن كان سابقا على الإعتاق، قيل: هو حر أيضا وفيه تردد.

الثاني: إذا أعتق ثلاثة (40) في مرض الموت، لا يملك غيرهم، ثم مات أحدهم، أقرع بين الميت والأحياء. ولو ms352 خرجت الحرية لمن مات، حكم له بالحرية. ولو خرجت على أحد الحيين، حكم على الميت بكونه مات رقا، لكن لا يحتسب من التركة، ويقرع بين الحيين، ويتحرر منهما ما يحتمله الثلث من التركة الباقية. ولو عجز أحدهما عن الثلث، أكمل الثلث عن الآخر. ولو فضل منه، كان فاضله رقا.

وأما السراية: فمن أعتق شقصا (41) من عبده، سرى العتق فيه كله إذا كان المعتق صحيحا جائز التصرف.

وإن كان له فيه شريك، قوم عليه إن كان موسرا، وسعى العبد في فك ما بقي منه، إن كان المعتق معسرا. وقيل: إن قصد الإضرار فكه إن كان موسرا، وبطل عتقه إن كان معسرا.

وإن قصد القربة، عتقت حصته، وسعى العبد في حصة الشريك.

ولم يجب على المعتق فكه، فإن عجز العبد، أو امتنع من السعي كان له من نفسه ما أعتق، وللشريك ما بقي (42)، وكان كسبه بينه وبين الشريك، ونفقته وفطرته عليهما.

ولو هاياه شريكه في نفسه صح (43)، وتناولت المهاياة المعتاد والنادر كالصيد والالتقاط.

ولو كان المملوك بين ثلاثة، فأعتق اثنان، قومت حصة الثالث عليهما بالسوية (44)، تساوت حصصهما فيه أو اختلفت.

وتعتبر القيمة وقت العتق، لأنه وقت الحيلولة (45).

وينعتق حصة الشريك بأداء القيمة لا بالإعتاق. وقال الشيخ: هو مراعى.

ولو هرب المعتق (46)، صبر عليه حتى يعود، وإن أعسر أنظر إلى الإيسار.

ولو اختلفا (47) في القيمة، فالقول قول المعتق، وقيل: القول قول الشريك، لأنه ينتزع

نصيبه من يده. ولو ادعى المعتق فيه عيبا (48)، فالقول قول الشريك.

واليسار المعتبر: هو أن يكون مالكا بقدر قيمة نصيب الشريك، فاضلا عن قوت يومه وليلته. ولو ورث شقصا (49)، ممن ينعتق عليه، قال: في الخلاف يقوم عليه، وهو بعيد.

ولو أوصى بعتق بعض عبده، أو بعتقه (50)، وليس له غيره، لم يقوم على الورثة باقية.

وكذا لو أعتقه عند موته، أعتق من الثلث، ولم يقوم عليه.

والاعتبار بقيمة الموصى به (51) بعد الوفاة، وبالمنجز عند الإعتاق.

والاعتبار في قيمة التركة (52) بأقل الأمرين، من حين الوفاة إلى حين القبض لأن التالف بعد ms353 الوفاة غير معتبر، والزيادة مملوكة للوارث.

ولو أعتق الحامل (53) تحرر الحمل، وإن استثنى رقه على رواية السكوني عن أبي جعفر عليه السلام، وفيه إشكال منشأه عدم القصد إلى عتقه.

تفريع: إذا ادعى كل واحد من الشريكين على صاحبه عتق نصيبه (54)، كان على كل واحد منهما اليمين على صاحبه، ثم يستقر رق نصيبهما.

وإذا دفع المعتق قيمة نصيب شريكه (55)، هل ينعتق عند الدفع أو بعده؟ فيه تردد، والأشبه أنه بعد الدفع، ليقع العتق عن ملك. ولو قيل: بالاقتران كان حسنا.

وإذا شهد بعض الورثة بعتق مملوك لهم، مضى العتق في نصيبه. فإن شهد آخر، وكانا مرضيين (56)، نفذ العتق فيه كله، وإلا مضى في نصيبهما، ولا يكلف أحدهما شراء الباقي.

أما الملك: فإذا ملك الرجل أو المرأة، أحد الأبوين وإن علوا (57)، أو أحد الأولاد - ذكرانا وإناثا - وإن نزلوا، انعتق في الحال. وكذا لو ملك الرجل، إحدى المحرمات عليه نسبا.

ولا ينعتق على المرأة سوى العمودين (58).

ولو ملك الرجل (59)، من جهة الرضاع، من ينعتق عليه بالنسب، هل ينعتق عليه؟ فيه روايتان، أشهرهما العتق.

ويثبت العتق، حين يتحقق الملك (60).

ومن ينعتق كله بالملك، ينعتق بعضه بملك ذلك البعض (61).

وإذا ملك شقصا ممن ينعتق عليه، لم يقوم عليه إن كان معسرا. وكذا لو ملكه بغير اختياره. ولو ملكه اختيارا، وكان موسرا، قال الشيخ: يقوم عليه، وفيه تردد.

فرعان:

الأول: إذا أوصى لصبي أو مجنون، بمن ينعتق عليه (62)، فللولي أن يقبل، إن لم يتوجه

به ضرر على المولى عليه. فإن كان فيه ضرر لم يجز القبول، لأنه لا غبطة كالوصية بالمريض الفقير، تفصيا من وجوب نفقته.

الثاني: لو أوصى له (63) ببعض من ينعتق عليه، وكان معسرا، جاز القبول، ولو كان المولى عليه موسرا، قيل: لا يقبل، لأنه يلزمه افتكاكه، والوجه القبول، إذ الأشبه أنه لا يقوم عليه.

وأما العوارض (64): فهي العمى. والجذام. والاقعاد. وإسلام المملوك في دار الحرب، سابقا على مولاه. ودفع قيمة الوارث.

وفي عتق من مثل (65) به مولاه تردد، والمروي أنه ينعتق.

وقد يكون ms354 الاستيلاد (66) سببا للعتق، فلنذكر الفصول الثلاث في كتاب واحد، لأن ثمرتها إزالة الرق.

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد التدبير: هو عتق العبد، بعد وفاة المولى. وفي صحة تدبيره، بعد وفاة غيره كزوج المملوكة (1)، ووفاة من يجعل له خدمة تردد، وأظهره الجواز، ومستنده النقل.

والعلم به يستدعي بيان ثلاثة مقاصد:

الأول في العبارة وما يحصل به التدبير.

والصريح. أنت حر بعد وفاتي، أو إذا مت فأنت حر أو عتيق أو معتق.

ولا عبرة باختلاف أدوات الشرط (2). وكذا لا عبرة باختلاف الألفاظ التي يعبر بها عن المدبر، كقوله: هذا أو هذه أو أنت أو فلان. وكذا لو قال: متى مت، أو أي وقت، أو أي حين (3).

وهو ينقسم: إلى مطلق، كقوله: إذا مت.

وإلى مقيد، كقوله: إذا مت في سفري هذا، أو من مرضي هذا، أو في سنتي هذه، أو في شهري، أو في شهر كذا.

ولو قال: أنت مدبر واقتصر، لم ينعقد.

أما لو قال: فإذا مت فأنت حر (4)، صح، وكان الاعتبار بالصيغة لا بما تقدمها.

ولو كان المملوك لشريكين، فقالا: إذا متنا فأنت حر، انصرف قول كل واحد منهما إلى نصيبه، وصح التدبير، ولم يكن معلقا على شرط (5)، وينعتق بموتهما، إن خرج نصيب كل واحد منهما من ثلثه. ولو خرج نصيب أحدهما تحرر، وبقي نصيب الآخر أو بعضه رقا (6). ولو مات أحدهما، تحرر نصيبه من ثلثه، وبقي نصيب الآخر رقا حتى يموت (7).

ويشترط في الصيغة المذكورة شرطان:

الأول: النية فلا حكم: لعبارة الساهي (8) ولا الغالط، ولا السكران، ولا المكره الذي لا قصد له.

وفي اشتراط نية القربة تردد، والوجه أنه غير شرط (9).

الشرط الثاني: تجريدها عن الشرط والصفة (10) في قول مشهور بين الأصحاب.

فلو قال: إن قدم المسافر، فأنت حر بعد وفاتي، أو إذا أهل شهر رمضان - مثلا -، لم ينعقد. وكذا لو قال: بعد وفاتي بسنة، أو شهر. وكذا إن قال: إن أديت إلي، أو إلى ولدي كذا، فأنت حر بعد وفاتي، لم يكن تدبيرا ولا كتابة.

والمدبرة رق له وطؤها، ms355 والتصرف فيها (11)، فإن حملت منه لم يبطل التدبير. ولو مات مولاها، عتقت بوفاته من الثلث. وإن عجز الثلث، عتق ما بقي منها من نصيب الولد. ولو

حملت بمملوك، سواء كان عن عقد أو زنا أو شبهة (12)، كان مدبرا كأمه. ولو رجع المولى في تدبيرها، لم يكن له الرجوع في تدبير ولدها. وقيل: له الرجوع، والأول مروي.

وكذا المدبر، إذا أتى بولد مملوك (13)، فهو مدبر كأبيه.

ولو دبرها، ثم رجع في تدبيرها، فأتت بولد ستة أشهر فصاعدا من حين رجوعه (14)، لم يكن مدبرا لاحتمال تجدده. ولو كان لدون ستة أشهر، كان مدبرا لتحقق الحمل بعد التدبير.

ولو دبرها حاملا، قيل: إن علم بالحمل فهو مدبر، وإلا فهو رق، وهي رواية الوشاء (15)، وقيل: لا يكون مدبرا، لأنه لم يقصد بالتدبير، وهو أشبه.

الثاني في المباشر (16) ولا يصح التدبير: إلا من بالغ، عاقل، قاصد، مختار، جائز التصرف.

فلو دبر الصبي (17)، لم يقع تدبيره. وروي: أنه إذا كان مميزا، له عشر سنين، صح تدبيره.

ولا يصح تدبير: المجنون، ولا المكره، ولا السكران، ولا الساهي. وهل يصح التدبير من الكافر؟ الأشبه نعم، حربيا كان أو ذميا.

ولو دبر المسلم، ثم ارتد، لم يبطل تدبيره، ولو مات في حال ردته عتق المدبر، هذا إذا كان ارتداده لا عن فطرة (18). ولو كان عن فطرة لم ينعتق المدبر بوفاة المولى، لخروج ملكه عنه، وفيه تردد، ولو ارتد لا عن فطرة، ثم دبر، صح على تردد. ولو كان عن فطرة لم يصح (19).

وأطلق الشيخ الجواز وفيه إشكال، ينشأ من زوال ملك المرتد عن فطرة.

ولو دبر الكافر فأسلم (20)، بيع عليه، سواء رجع في تدبيره أم لم يرجع. ولو مات قبل بيعه، وقبل الرجوع في التدبير، تحرر من ثلثه. ولو عجز الثلث، تحرر ما يحتمله، وكان الباقي للوارث. فلو كان مسلما، استقر ملكه. وإن كان كافرا، بيع عليه.

ويصح تدبير الأخرس بالإشارة. وكذا رجوعه (21). ولو دبر صحيحا ثم خرس، ورجع بالإشارة المعلومة، صح.

الثالث في الأحكام وهي مسائل:

الأولى: التدبير ms356 بصفة الوصية (22)، يجوز الرجوع فيه قولا، كقوله: رجعت في هذا التدبير. وفعلا: كأن يهب، أو يعتق، أو يقف، أو يوصي، سواء كان مطلقا أو مقيدا. وكذا لو باعه، بطل تدبيره. وقيل: إن رجع في تدبيره، ثم باع، صح بيع رقبته. وكذا إن قصد ببيعه الرجوع.

وإن لم يقصد، مضى البيع في خدمته (23) دون رقبته، وتحرر بموت مولاه. ولو أنكر المولى تدبيره (24)، لم يكن رجوعا (24). ولو ادعى المملوك التدبير، وأنكر المولى فحلف، لم يبطل التدبير في نفس الأمر.

الثانية: المدبر ينعتق بموت مولاه، من ثلث مال المولى، فإن خرج منه (25)، وإلا تحرر من

المدبر بقدر الثلث. ولو لم يكن له سواه، عتق ثلثه. ولو دبر جماعة، فإن خرجوا من الثلث، وإلا عتق من يحتمله الثلث، وبدئ بالأول فالأول. ولو جهل الترتيب، استخرجوا بالقرعة.

ولو كان على الميت دين يستوعب التركة (26)، بطل التدبير، وبيع المدبرون فيه (27)، وإلا بيع منهم بقدر الدين، وتحرر ثلث من بقي، سواء كان الدين سابقا على التدبير أو لاحقا، على الأصح. وكما يصح الرجوع في المدبر، يصح الرجوع في بعضه (28).

الثالثة: إذا دبر بعض عبده (29)، لم ينعتق عليه الباقي. ولو كان له شريك، لم يكلف شراء حصته. وكذا لو دبره بأجمعه، ورجع في بعضه. وكذا لو دبر الشريكان، ثم أعتق أحدهما، لم يقوم عليه حصة الآخر. ولو قيل: يقوم، كان وجها. ولو دبر أحدهما ثم أعتق، وجب عليه فك حصة الآخر. ولو أعتق صاحب الحصة القن (30)، لم يجب عليه فك الحصة المدبرة، على تردد.

الرابعة: إذا أبق المدبر (31)، بطل تدبيره، وكان هو ومن يولد له بعد الإباق رقا، إن ولد له من أمة، وأولاده قبل الإباق على التدبير. ولا يبطل تدبير المملوك لو ارتد. فإن التحق بدار الحرب، بطل، لأنه إباق، ولو مات مولاه قبل فراره تحرر.

الخامسة: ما يكتسبه المدبر لمولاه (32)، لأنه رق. ولو اختلف المدبر والوارث، فيما في يده بعد موت المولى، فقال المدبر اكتسبته بعد الوفاة، فالقول قوله مع يمينه. ولو أقام كل منهما بينة، ms357

فالبينة بينة الوارث.

السادسة: إذا جنى على المدبر بما دون النفس (33) كان الأرش للمولى ولا يبطل التدبير، وإن قتل بطل التدبير وكانت قيمته للمولى يقوم مدبرا.

السابعة: إذا جنى المدبر، تعلق أرش الجناية برقبته (34)، ولسيده فكه بأرش الجناية، وله بيعه فيها، فإن فكه فهو على تدبيره. وإن باعه وكانت الجناية تستغرقه، فالقيمة لمستحق الأرش. وإن لم تستغرقه، بيع منه بقدر الجناية، والباقي على التدبير، ولمولاه أن يبيع خدمته (35)، وله أن يرجع في تدبيره ثم يبيعه. وعلى ما قلناه: لو باع رقبته ابتداء صح، وكان ذلك نقضا للتدبير، وعلى رواية: إذا لم يقصد نقض التدبير، كان التدبير باقيا، وينعتق بموت المولى ولا سبيل عليه. ولو مات المولى قبل افتكاكه انعتق، ولا يثبت أرش الجناية في تركة المولى.

الثامنة: إذا أبق المدبر، بطل التدبير. ولو جعل خدمته لغيره، مدة حياة المخدوم، ثم هو حر بعد موت ذلك الغير (36)، لم يبطل تدبيره بإباقه.

فروع أربعة:

الأول: إذا استفاد المدبر مالا بعد موت مولاه، (37) فإن خرج المدبر من الثلث، فالكل له. وإلا كان له من الكسب، بقدر ما تحرر منه، والباقي للورثة.

الثاني: إذا كان له مال غائب عنه، بقدر قيمته مرتين، تحرر ثلثه (38). وكلما حصل من المال شئ، تحرر من المدبر بنسبته، وإن تلف استقر العتق في ثلثه.

الثالث: إذا كوتب ثم دبر (39)، صح. فإن أدى مال الكتابة، عتق بالكتابة وإن أخر

حتى مات المولى، عتق بالتدبير إن خرج من الثلث، وإلا عتق منها الثلث (40) وسقط من مال الكتابة بنسبته، وكان الباقي مكاتبا. أما لو دبره ثم كاتبه، كان نقضا للتدبير، وفيه إشكال.

أما لو دبره ثم قاطعه على مال، ليعجل له العتق (41)، لم يكن إبطالا للتدبير قطعا.

الرابع: إذا دبر حملا (42) صح، ولا يسري إلى أمه. ولو رجع في تدبيره، صح. فإن أتت به لأقل من ستة أشهر من حين التدبير، صح التدبير فيه، لتحققه وقت التدبير. وإن كان لأكثر لم يحكم بتدبيره، لاحتمال تجدده وتوهم الحمل (43).

وأما المكاتبة: فتستدعي بيان أركانها، ms358 وأحكامها، ولواحقها.

أما الأركان: فالصيغة، و الموجب، والمملوك، والعوض.

والكتابة: مستحبة ابتداء مع الأمانة و الاكتساب (44)، ويتأكد بسؤال المملوك ولو عدم الأمران، كانت مباحة. وكذا لو عدم أحدهما.

وليست عتقا بصفة (45)، ولا بيعا للعبد من نفسه، بل هي معاملة مستقلة، بعيدة عن شبه البيع.

فلو باعه نفسه بثمن مؤجل (46)، لم يصح.

ولا يثبت مع الكتابة خيار المجلس. ولا يصح من دون الأجل، على الأشبه. ويفتقر ثبوت حكمها إلى الإيجاب والقبول.

ويكفي في المكاتبة أن يقول: كاتبتك مع تعيين الأجل والعوض (47). وهل يفتقر إلى قوله: فإذا أديت فأنت حر مع نية ذلك؟ قيل: نعم، وقيل: لا، بل يكتفي بالنية مع العقد.

فإن أدى عتق، سواء نطق بالضميمة أو أغفلها، وهو أشبه.

والكتابة قسمان: مشروطة ومطلقة.

فالمطلقة: أن يقتصر على العقد وذكر الأجل والعوض والنية (48).

والمشروطة، أن يقول مع ذلك، فإن عجزت فأنت رد في الرق. فمتى عجز، كان للمولى رده رقا، ولا يعيد عليه ما أخذه. وحد العجز أن يؤخر نجما إلى نجم (49)، أو يعلم من حاله العجز عن فك نفسه، وقيل: أن يؤخر نجما عن محله، وهو مروي. ويستحب: للمولى مع العجز الصبر عليه.

والكتابة: عقد لازم (50)، مطلقة كانت أو مشروطة. وقيل: إن كانت مشروطة، فهي جائزة من جهة العبد، لأن له أن يعجز نفسه والأول أشبه.

ولا نسلم أن للعبد أن يعجز نفسه، بل يجب عليه السعي، ولو امتنع يجبر. وقال الشيخ رحمه الله: لا يجبر، وفيه إشكال، من حيث اقتضاء عقد المكاتبة وجوب السعي، فكان الأشبه الإجبار. لكن لو عجز، كان للمولى الفسخ.

ولو اتفقا على التقابل (51)، صح، وكذا لو أبرأه من مال الكتابة. وينعتق بالإبراء. ولا تبطل بموت المولى.

وللوارث المطالبة بالمال، وينعتق بالأداء إلى الوارث.

ويعتبر في الموجب (52) البلوغ. وكمال العقل. والاختيار. وجواز التصرف.

وهل يعتبر الإسلام؟ فيه تردد، والأشبه عدم الاشتراط. فلو كاتب مملوكه الذمي (53)،

على خمر أو خنزير وتقابضا، حكم عليهما بالتزام ذلك. ولو أسلما، لم تبطل. وإن لم يتقابضا، كان عليه القيمة.

ويجوز ms359 لولي اليتيم، أن يكاتب مملوكه (54)، مع اعتبار الغبطة للمولى عليه. وفيه قول:

بالمنع.

ولو ارتد ثم كاتب (55) لم يصح، إما لزوال ملكه عنه، أو لأنه لا يقر المسلم في ملكه.

ويعتبر في المملوك: البلوغ، وكمال العقل، لأنه ليس لأحدهما (56) أهلية القبول. وفي كتابة الكافر تردد، أظهره المنع، لقوله تعالى: " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا ".

وأما الأجل: ففي اشتراطه خلاف، فمن الأصحاب من أجاز الكتابة حالة ومؤجلة، ومنهم من اشترط الأجل، وهو الأشبه. لأن ما في يد المملوك لسيده، فلا يصح المعاملة عليه.

وما ليس في ملكه، يتوقع حصوله، فيتعين ضرب الأجل. ويكفي أجل واحد (57)، ولا حد في الكثرة، إذا كانت معلومة.

ولا بد أن يكون وقت الأداء معلوما. فلو قال: كاتبتك على أن تؤدي إلي كذا في سنة، بمعنى أنها ظرف الأداء (58)، لم يصح.

ويجوز أن تتساوى النجوم وأن تختلف (59)، وفي اعتبار اتصال الأجل بالعقد، تردد.

ولو قال: كاتبتك على خدمة شهر، ودينار بعد الشهر، صح إذا كان الدينار معلوم الجنس (60)، ولا يلزم تأخير الدينار إلى أجل آخر.

ولو مرض العبد شهر الخدمة، بطلت الكتابة، لتعذر العوض. ولو قال: على خدمة شهر بعد هذا الشهر، قيل: يبطل على القول باشتراط اتصال المدة بالعقد، وفيه تردد. ولو كاتبه ثم حبسه مدة، قيل: يجب أن يؤجله مثل تلك المدة (61)، وقيل: لا يجب، بل يلزمه أجرته لمدة احتباسه، وهو أشبه.

وأما العوض فيعتبر فيه: أن يكون دينا، منجما، معلوم القدر والوصف، مما يصح تملكه للمولى.

فلا يصح الكتابة على عين (62)، ولا مع جهالة العوض، بل يذكر في وصفه كلما يتفاوت الثمن لأجله، بحيث ترتفع الجهالة. فإن كان من الأثمان، وصفه كما يصفه في النسيئة. وإن كان عوضا، وصفه كصفته في السلم.

ويجوز أن يكاتبه بأي ثمن شاء، ويكره أن يتجاوز قيمته.

ويجوز المكاتبة على منفعة، كالخدمة والخياطة والبناء، بعد وصفه بما يرفع الجهالة. وإذا جمع بين كتابة وبيع وإجارة، وغير ذلك من عقود المعاوضات، في عقد واحد صح (63)، وتكون مكاتبته بحصة ثمنه من ms360 البذل.

وكذا يجوز أن يكاتب الاثنان عبدا (64)، سواء اتفقت حصصهما أو اختلفت، تساوى العوضان أو اختلفا. ولا يجوز أن يدفع إلى أحد الشريكين دون صاحبه (65). ولو دفع شيئا كان لهما. ولو أذن أحدهما لصاحبه جاز.

ولو كاتب ثلاثة (66) في عقد واحد صح، وكان كل واحد منهم مكاتبا بحصة ثمنه من المسمى، ويعتبر القيمة وقت العقد وأيهم أدى حصته عتق، ولا يتوقف على أداء حصة غيره.

وأيهم عجز، رق دون غيره.

ولو اشترط كفالة كل واحد منهم صاحبه (67)، وضمان ما عليه، كان الشرط والكتابة صحيحين.

ولو دفع المكاتب ما عليه، قبل الأجل، كان الخيار لمولاه في القبض والتأخير (68).

ولو عجز المكاتب المطلق (69)، كان على الإمام أن يفكه من سهم الرقاب.

والمكاتبة الفاسدة لا يتعلق بها حكم، بل تقع لاغية (70).

وأما الأحكام فتشتمل على مسائل : الأولى: إذا مات المكاتب، وكان مشروطا، بطلت الكتابة، وكان ما تركه لمولاه، وأولاده رق. وإن لم يكن مشروطا، تحرر منه بقدر ما أداه، وكان الباقي رقا، ولمولاه من تركته بقدر ما فيه من رق (71) ولورثته بقدر ما فيه من حرية. ويؤدي الوارث من نصيب الحرية، ما بقي من مال الكتابة. وإن لم يكن له مال، سعى الأولاد فيما بقي على أبيهم، ومع الأداء ينعتق

الأولاد. وهل للمولى إجبارهم على الأداء؟ فيه تردد، وفيه رواية أخرى: تقتضي أداء ما تخلف من أصل التركة (72)، ويتحرر الأولاد وما بقي فلهم، والأول أشهر. ولو أوصي له بوصية، صح له منها بقدر ما فيه من حرية، وبطل فيما زاد. ولو وجب عليه حد، أقيم عليه من حد الأحرار بنسبة الحرية، وبنسبة الرقية من حد العبيد (73). ولو زنا المولى بمكاتبته، سقط عنه من الحد، بقدر ماله فيها من الرقية وحد بالباقي.

الثانية: ليس للمكاتب التصرف في ماله، ببيع ولا هبة ولا عتق ولا إقراض، إلا بإذن مولاه. ولا يجوز للمولى التصرف في مال الكتابة، إلا بما يتعلق بالاستيفاء (74). ولا يجوز له وطء المكاتبة بالملك ولا بالعقد. ولو طاوعت حدت. ولا يجوز له وطأ ms361 أمة المكاتب. ولو وطأ لشبهة، كان عليه المهر. وكل ما يكتسبه المكاتب قبل الأداء وبعد الأداء فهو له، لأن تسلط المولى زال عنه بالكتابة. ولا تتزوج المكاتبة إلا بإذنه (75). ولو بادرت، كان عقدها موقوفا، مشروطة كانت أو مطلقة. وكذلك ليس للمكاتب وطء أمة يبتاعها، إلا بإذن مولاه، ولو كانت كتابته مطلقة.

الثالثة: كل ما يشترط المولى على المكاتب، في عقد المكاتبة، يكون لازما، ما لم يخالف الكتاب والسنة (76).

الرابعة: لا يدخل الحمل في كتابة أمه (77)، لكن لو حملت بمملوك بعد الكتابة، كان حكم أولادها كحكمها، ينعتق منهم بحسابها. ولو تزوجت بحر، كان أولادها أحرارا. ولو حملت من مولاها، لم تبطل الكتابة. فإن مات، وعليها شئ من الكتابة، تحررت من نصيب ولدها. وإن لم يكن لها ولد، سعت في مال الكتابة للوارث.

الخامسة: المشروط رق، وفطرته (78) على مولاه. ولو كان مطلقا لم يكن عليه فطرته.

وإذا وجبت عليه كفارة، كفره بالصوم. ولو كفر بالعتق، لم يجز. وكذا لو كفر بالإطعام. ولو كان المولى أذن له قيل: لم يجز، لأنه كفر بما لم يجب عليه.

السادسة: إذا ملك المملوك نصف نفسه (79)، كان كسبه بينه وبين مولاه. ولو طلب أحدهما المهاياة، أجبر الممتنع، وقيل: لا يجبر، وهو أشبه.

السابعة: لو كاتب عبده ومات، فأبرأه أحد الوراث من نصيبه من مال الكتابة، أو أعتق نصيبه، صح ولا يقوم عليه الباقي (80).

الثامنة: من كاتب عبده، وجب عليه أن يعينه من زكاته، إن وجبت عليه (81).

ولا حد له، قلة ولا كثرة. ويستحب التبرع بالعطية إن لم تجب.

التاسعة: لو كان له مكاتبان، فأدى أحدهما واشتبه (82)، صبر عليه لرجاء التذكر. فإن مات المولى، استخرج بالقرعة، ولو ادعيا على المولى العلم، كان القول قوله مع يمينه، ثم يقرع بينهما لاستخراج المكاتب.

العاشرة: يجوز بيع مال الكتابة (83)، فإن أدى المكاتب مال الكتابة انعتق. وإن كان مشروطا فعجز، وفسخ المولى، صار رقا لمولاه ويجوز بيع المشروط بعد عجزه مع الفسخ، ولا يجوز بيع المطلق.

الحادية عشرة: إذا زوج بنته من ms362 مكاتبه (84) ثم مات، فملكته، انفسخ النكاح بينهما.

الثانية عشرة: إذا اختلف السيد والمكاتب، في مال الكتابة، أو في المدة أو في

النجوم (85)، فالقول قول السيد مع يمينه. ولو قيل: القول قول المنكر زيادة المال والمدة، كان حسنا.

الثالثة عشرة: إذا دفع مال الكتابة، وحكم بحريته، فبان العوض (86) معيبا، فإن رضي المولى فلا كلام. وإن رده، بطل العتق المحكوم به، لأنه مشروط بالعوض. ولو تجدد في العوض عيب، لم يمنع من الرد بالعيب الأول، مع أرش الحادث، وقال الشيخ: يمنع، وهو بعيد.

الرابعة عشرة: إذا اجتمع على المكاتب ديون (87) مع مال الكتابة فإن كان ما في يده يقوم بالجميع، فلا بحث. فإن عجز وكان مطلقا تحاص فيه الديان والمولى. وإن كان مشروطا، قدم الدين، لأن في تقديمه حفظا للحقين (88). ولو مات، وكان مشروطا، بطلت الكتابة، ودفع ما في يده إلى الديون خاصة. ولو قصر، قسم بين الديان بالحصص، ولا يضمنه المولى، لأن الدين تعلق بذلك المال فقط.

الخامسة عشرة: يجوز أن يكاتب بعض عبده (89)، إذا كان الباقي حرا، أو رقا له، ومنعه الشيخ. ولو كان الباقي رقا لغيره فأذن صح. وإن لم يأذن، بطلت الكتابة، لأنها تتضمن ضرر الشريك، ولأن الكتابة ثمرتها الاكتساب، ومع الشركة لا يتمكن من التصرف.

وأما اللواحق: فتشتمل على مقاصد الأول: في لواحق تصرفاته وقد بينا: أنه لا يجوز أن يتصرف بما ينافي الاكتساب، من هبة أو محاباة (90) أو إقراض أو إعتاق، إلا بإذن مولاه. وكما يصح أن يهب من الأجنبي بإذن المولى، فكذا هبته لمولاه. ونريد أن نلحق هنا مسائل:

الأولى: المراد من الكتابة تحصيل العتق، وإنما يتم بإطلاق التصرف في وجوه

الاكتساب (91). فيصح أن يبيع من مولاه ومن غيره، وأن يشتري منه ومن غيره، ويتوخى ما فيه الغبطة في معاوضاته. فيبيع بالحال لا بالمؤجل، إلا أن يسمح المشتري بزيادة عن الثمن، فيعجل مقدار الثمن ويؤخر الزيادة. أما هو فلو أبتاع (92) بالدين جاز. وكذا إن استسلف.

وليس له أن يرهن، لأنه لاحظ له، وربما تلف منه. ms363 وكذا ليس له أن يدفع قراضا (93).

الثانية: إذا كان للمكاتب على مولاه مال، وحل نجم (94)، فإن كان المالان متساويين جنسا ووصفا تهاترا. ولو فضل لأحدهما، رجع صاحب الفضل. وإن كانا مختلفين (95)، لم يحصل التقاضي إلا برضاهما، وهكذا حكم كل غريمين. وإذا تراضيا، كفى ذلك، ولو لم يقبض الذي له، ثم يعيده عوضا، سواء كان المال أثمانا أو أعواضا، وفيه قول آخر بالتفصيل.

الثالثة: إذا اشترى أباه بغير إذن مولاه، لم يصح (96). ولو أذن له، صح. وكذا لو أوصى له به (97)، ولم يكن في قبوله ضرر، بأن يكون مكتسبا يستغنى بكسبه. وإذا قبله، فإن أدى مال الكتابة، عتق المكاتب وعتق الآخر (98) مع عتقه. وإن عجز ففسخ المولى، استرقهما، وفي استرقاق الأب تردد.

الرابعة: إذا جنى عبد المكاتب (99)، لم يكن له أن يفكه بالأرش إلا أن يكون فيه الغبطة

له. ولو كان المملوك أب المكاتب، لم يكن له افتكاكه بالأرش، ولو قصر عن قيمة الأب، لأنه يتعجل بإتلاف مال له التصرف فيه، ويستبقي مالا ينتفع به، لأنه لا يتصرف في أبيه، وفي هذا تردد.

المقصد الثاني: في جناية المكاتب والجناية عليه وفيه قسمان:

الأول: في مسائل المشروط (100) وهي سبع.

الأولى: إذا جنى المكاتب على مولاه عمدا، فإن كانت نفسا (101) فالقصاص للوراث.

فإن اقتص، كان كما لو مات. وإن كانت طرفا، فالقصاص للمولى. فإن اقتص، فالكتابة بحالها وإن كانت الجناية خطأ، فهي تتعلق برقبته. وله أن يفدي نفسه بالأرش، لأن ذلك يتعلق بمصلحته. فإن كان ما بيده بقدر الحقين (102)، فمع الأداء ينعتق. وإن قصر، دفع أرش الجناية. فإن ظهر عجزه. كان لمولاه فسخ الكتابة. وإن لم يكن له مال أصلا وعجز (103)، فإن فسخ المولى، سقط الأرش، لأنه لا يثبت للمولى في ذمة المملوك مال، وسقط مال الكتابة بالفسخ.

الثانية: إذا جنى على أجنبي عمدا، فإن عفا فالكتابة بحالها، وإن كانت الجناية نفسا، واقتص الوارث، كان كما لو مات (104). وإن كان خطأ، كان له فك نفسه بأرش الجناية. ولو لم يكن له مال، فللأجنبي ms364 بيعه في أرش الجناية، إلا أن يفديه السيد. فإن فداه فالكتابة بحالها.

الثالثة: لو جنى عبد المكاتب خطأ، كان للمكاتب فكه بالأرش، إن كان دون قيمة العبد. وإن كان أكثر، لم يكن له ذلك. كما ليس له أن يبتاع بزيادة عن ثمن المثل.

الرابعة: إذا جنى على جماعة، فإن كان عمدا، كان لهم القصاص. وإن كان خطأ، كان لهم الأرش متعلقا برقبته (105). فإن كان ما في يده يقوم بالأرش فله افتكاك رقبته وإن لم يكن له مال تساووا في قيمته بالحصص (106) فقتل عبدا له، لم يكن له القصاص، كما لا يقتص منه في قتل الولد. ولو كان للمكاتب عبيد، فجنى بعضهم على بعض، جاز له الاقتصاص حسما لمادة التوثب.

الخامسة: إذا كان للمكاتب أب وهو رقه.

السادسة، إذا قتل المكاتب، فهو كما لو مات (107). وإن جني على طرفه عمدا، وكان الجاني هو المولى، فلا قصاص، وعليه الأرش، وكذا أو كان أجنبيا حرا، وإن كان مملوكا، ثبت القصاص. وكل موضع يثبت فيه الأرش، فهو للمكاتب، لأنه من كسبه.

السابعة: إذا جنى عبد المولى على مكاتبه عمدا، فأراد القصاص فللمولى منعه (108).

ولو كان خطأ، فأراد الأرش، لم يملك منعه، لأنه بمنزلة الاكتساب. فلو أراد الإبراء، توقف على رضا السيد.

وأما المطلق: فإذا أدى من مكاتبته شيئا، تحرر منه بحسابه.

فإن جنى هذا المكاتب، وقد تحرر منه شئ، جناية عمدا على حر اقتص منه.

ولو جنى على مملوك، لم يقتص منه، لما فيه من الحرية (109)، ولزمه من أرش الجناية بقدر ما فيه من الحرية، وتعلق برقبته منها بقدر رقبته.

ولو جنى على مكاتب مساو له اقتص منه. وإن كانت حرية الجاني أزيد، لم يقتص.

وإن كانت أقل، اقتص منه.

ولو كانت الجناية خطأ، تعلق بالعاقلة بقدر الحرية، وبرقبته بقدر الرقبة. وللمولى أن يفدي نصيب الرقبة، بنصيبها من أرش الجناية، سواء كانت الجناية على عبد أو حر.

ولو جنى عليه حر، فلا قصاص، وعليه الأرش. وإن كان رقا (110) اقتص منه.

المقصد الثالث. في أحكام ms365 المكاتب في الوصايا وفيه مسائل:

الأولى: لا تصح الوصية برقبة المكاتب (111)، كما لا يصح بيعه. نعم لو أضاف الوصية به، إلى عوده في الرق جاز، كما لو قال: إن عجز وفسخت كتابته، فقد أوصيت لك به. ويجوز الوصية بمال الكتابة. ولو جمع بين الوصيتين، لواحد أو لاثنين، جاز.

الثانية: لو كاتبه مكاتبة فاسدة، ثم أوصى به جاز. ولو أوصى بما في ذمته، لم يصح (112). وإن قال: فإن قبضت منه، فقد أوصيت به لك، صح.

الثالثة: إذا أوصى أن يوضع عن مكاتبه أكثر ما بقي عليه، فهو وصية بالنصف وزيادة، وللورثة المشية في تعيين الزيادة. ولو قال: ضعوا عنه أكثر ما بقي عليه ومثله، فهو وصية لما عليه (113)، وبطلت في الزائد. ولو قال: ضعوا عنه ما شاء، فإن شاء وأبقى شيئا، صح.

وإن شاء الجميع، قيل: لا يصح، ويبقى منه شئ بقرينة حال اللفظ.

الرابعة: إذا قال: ضعوا عنه أوسط نجومه (114)، فإن كان فيها أوسط عددا أو قدرا،

انصرف إليه. وإن اجتمع الأمران، كان الورثة بالخيار في أيهما شاء، وقيل: تستعمل القرعة، وهو حسن. وإن لم يكن أوسط، لا قدرا ولا عددا (115)، أجمع بين نجمين ليتحقق الأوسط فيؤخذ من الأربعة الثاني والثلث، ومن الستة الثالث والرابع.

الخامسة: إذا أعتق مكاتبه في مرضه (116)، أو أبرأه من مال الكتابة فإن برئ، فقد لزم العتق والابراء. وإن مات خرج من ثلثه، وفيه قول آخر: إنه من أصل التركة. فإن كان الثلث، بقدر الأكثر من قيمته ومال الكتابة، عتق. وإن كان أحدهما الأكثر، اعتبر الأقل. فإن خرج الأقل من الثلث، عتق والغي الأكثر. وإن قصر الثلث عن الأقل، عتق منه ما يحتمله الثلث، وبطلت الوصية في الزائد، ويسعى في باقي الكتابة. وأن عجز، كان للورثة أن يسترقوا منه، بقدر ما بقي عليه.

السادسة: إذا أوصى بعتق المكاتب، فمات وليس له سواه (117)، ولم يحل مال الكتابة، يعتق ثلثه معجلا، ولا ينتظر بعتق الثلث حلول الكتابة. لأنه إن أدى، حصل للورثة المال، وإن عجز، استرقوا ثلثيه ويبقى ms366 ثلثاه مكاتبا، يتحرر عند أداء ما عليه.

السابعة: إذا كاتب المريض عبده، اعتبر من الثلث، لأنه معاملة على ماله بماله (118)، فجرت المكاتبة مجرى الهبة. وفيه قول آخر: أنه من أصل المال، بناء على القول بأن المنجزات من الأصل. فإن خرج من الثلث، نفذت الكتابة فيه أجمع، وينعتق عند أداء المال. وإن لم يكن سواه، صحت في ثلثه، وبطلت في الباقي.

وأما الاستيلاد (119) فيستدعي بيان أمرين:

الأول في كيفية الاستيلاد وهو يتحقق بعلوق (120) أمته منه في ملكه. ولو أولد أمة غيره مملوكا ثم ملكها، لم تصر أم ولده.

ولو أولدها حرا (121)، ثم ملكها، قال الشيخ: تصير أم ولده، وفي رواية ابن مارد: لا تصير أم ولده.

ولو وطأ المرهونة، فحملت، دخلت في حكم أمهات الأولاد وكذا لو وطأ الذمي أمته، فحملت منه. ولو أسلمت بيعت عليه، وقيل: يحال بينه وبينها، وتجعل على يد امرأة ثقة، والأول أشبه.

الثاني في الأحكام المتعلقة بأم الولد وفيه مسائل:

الأولى: أم الولد مملوكة، لا تتحرر بموت المولى، بل من نصيب ولدها، لكن لا يجوز للمولى بيعها، ما دام ولدها حيا، إلا في ثمن رقبتها، إذا كان دينا على المولى (122). ولا وجه لأدائه إلا منها. ولو مات ولدها رجعت طلقا، وجاز التصرف فيها، بالبيع وغيره من التصرفات.

الثانية: إذا مات مولاها، وولدها حي، جعلت في نصيب ولدها وعتقت عليه. ولو لم يكن سواها (123)، عتق نصيب ولدها منها، وسعت في الباقي وفي رواية تقوم على ولدها، إن كان موسرا وهي مهجورة.

الثالثة: إذا أوصى لأم ولده، قيل: تنعتق من نصيب ولدها وتعطى الوصية. وقيل:

تنعتق من الوصية، فإن فضل منها شئ، عتقت من نصيب ولدها (124)، وهو أشبه.

الرابعة: إذا جنت أم الولد خطأ، تعلقت الجناية برقبتها (125)، وللمولى فكها. وبكم يفكها؟ قيل: بأقل الأمرين من أرش الجناية وقيمتها وقيل: بأرش الجناية، وهو الأشبه. وإن شاء دفعها إلى المجني عليه. وفي رواية مسمع عن أبي عبد الله عليه السلام: جنايتها في حقوق الناس على سيدها. ولو جنت على جماعة، ms367 فالخيار للمولى أيضا بين فديتها، أو تسليمها إلى المجني عليهم أو ورثتهم، على قدر الجنايات (126).

الخامسة: روى محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام: في وليدة نصرانية، أسلمت عند رجل، وولدت منه غلاما ومات، فأعتقت وتزوجت نصرانيا وتنصرت، وولدت. فقال عليه السلام (127): ولدها لابنها من سيدها، وتحبس حتى تضع. فإذا ولدت فاقتلها، وفي النهاية: يفعل بها ما يفعل بالمرتدة، والرواية شاذة.

كتاب الإقرار والنظر في الأركان واللواحق وأركانه: أربعة:

الأول في الصيغة وفيها مقاصد:

المقصد الأول في الصيغة الصريحة: وهي اللفظ المتضمن للأخبار عن حق واجب (1).

كقوله: لك علي، أو عندي، أو في ذمتي، أو ما أشبهه.

ويصح الإقرار بغير العربية، اضطرارا واختيارا.

ولو قال: لك علي كذا إن شئت أو إن شئت، لم يكن إقرارا. وكذا لو قال: إن قدم زيد. وكذا إن رضي فلان أو إن شهد (2).

ولو قال: إن شهد لك فلان، فهو صادق، لزمه الإقرار في الحال لأنه إذا صدق وجب الحق وإن لم يشهد (3).

وإطلاق الإقرار بالموزون، ينصرف إلى ميزان البلد (4)، وكذا المكيل وكذا إطلاق الذهب والفضة، ينصرف إلى النقد الغالب في بلد الإقرار.

ولو كان نقدان غالبان، أو وزنان مختلفان، وهما في الاستعمال سواء، رجع في التعيين إلى المقر.

ولو قال: له علي درهم ودرهم، لزمه اثنان. وكذا ثم درهم أو قال درهم فدرهم (5).

أما لو قال: فوق درهم، أو مع درهم، أو قبل درهم، أو بعده لزمه درهم واحد، لاحتمال أن يكون أراد مع درهم لي: فيقتصر على المتيقن. وكذا لو قال: درهم في عشرة، ولم يرد الضرب.

ولو قال: غصبته ثوبا في منديل، أو حنطة في سفينة، أو ثيابا في عيبة (6)، لم يدخل الظرف في الإقرار.

ولو قال: له عندي عبد عليه عمامة، كان إقرارا بهما (7)، لأن له أهلية الإمساك. وليس كذلك لو قال: دابة عليها سرج.

ولو قال: له قفيز حنطة، بل قفيز شعير، لزمه القفيزان (8). وكذا لو قال: له هذا الثوب، بل هذا الثوب.

أما لو قال: له قفيز، ms368 بل قفيزان، لزمه القفيزان حسب (9). ولو قال: له درهم، بل درهم، لزمه درهم واحد.

ولو أقر لميت بمال، وقال: لا وارث له غير هذا، ألزم التسليم إليه.

ولو قال له: علي ألف، إذا جاء رأس الشهر، لزمه الألف. وكذا لو قال: إذا جاء رأس الشهر، فله علي ألف. ومنهم من فرق (10) وليس شيئا.

ولو قال المالك: بعتك أباك، فإذا حلف الولد (11)، انعتق المملوك، ولم يلزمه الثمن.

ولو قال: ملكت هذه الدار من فلان، أو غصبتها منه، أو قبضتها منه، كان إقرارا له بالدار (12). وليس كذلك لو قال: تملكتها على يده، لأنه يحتمل المعونة.

ولو قال: كان لفلان علي ألف، لزمه الإقرار، لأنه إخبار عن تقدم الاستحقاق، فلا يقبل دعواه في السقوط (13).

المقصد الثاني: في المبهمة (14) وفيها مسائل:

الأولى: إذا قال له: علي مال، ألزم التفسير، فإن فسر بما يتمول (15) قبل، ولو كان قليلا. ولو فسر بما لم تجر العادة بتموله كقشر اللوزة والجوزة، لم يقبل. وكذا لو فسر المسلم، بما لا يملكه ولا ينتفع به (16)، كالخمر والخنزير وجلد الميتة، لأنه لا يعد مالا، وكذا لو فسره، بما ينتفع به ولا يملك، كالسرجين النجس والكلب العقور. أما لو فسره بكلب الصيد، أو الماشية، أو كلب الزرع، قبل.

ولو فسره برد السلام لم يقبل، لأنه لم تجر العادة، بالإخبار عن ثبوت مثله في الذمة (17).

الثانية: إذا قال: له علي شئ، ففسره بجلد الميتة أو السرجين النجس، قيل: يقبل لأنه شئ. ولو قيل: لا يقبل، لأنه لا يثبت في الذمة (18)، كان حسنا. ولو قال: مال

جليل، أو عظيم، أو خطير، أو نفيس، قبل تفسيره ولو بالقليل. ولو قال: كثير، قال الشيخ: يكون ثمانين، رجوعا في تفسير الكثرة إلى رواية النذر، وربما خصها بعض الأصحاب بموضع الورود، وهو حسن. وكذا لو قال: عظيم جدا كان كقوله عظيم، وفيه تردد (19). ولو قال: أكثر من مال فلان، ألزم بقدره وزيادة، ويرجع في تلك الزيادة إلى المقر. ولو قال: كنت أظن ماله عشرة، قبل ما بنى عليه ms369 إقراره ولو ثبت أن مال فلان يزيد عن ذلك، لأن الإنسان يخبر عن وهمه، والمال قد يخفى على غيره صاحبه. ولو قال: غصبتك شيئا، وقال: أردت نفسك، لم يقبل.

الثالثة: الجمع المنكر (20) يحمل على الثلاثة، كقوله: له علي دراهم أو دنانير. ولو قال:

ثلاثة آلاف واقتصر، كان بيان الجنس إليه إذا فسر بما يصح تملكه.

الرابعة: إذا قال: له ألف ودرهم، ثبت الدرهم، ويرجع في تفسير الألف إليه. وكذا لو قال: ألف ودرهمان. وكذا لو قال: مئة ودرهم، أو عشرة ودرهم. أما لو قال مئة وخمسون درهما، كان الجميع دراهم (21)، بخلاف مئة ودرهم. وكذا لو قال: ألف وثلاثة دراهم. وكذا لو قال: ألف ومئة درهم، أو ألف وثلاثة وثلاثون درهما.

وقال قال: علي درهم وألف، كانت الألف مجهولة.

الخامسة: لو قال: له علي كذا، كان إليه التفسير، كما لو قال: شئ. ولو فسره بالدرهم (22)، نصبا أو رفعا، كان إقرارا بدرهم. وقيل: إن نصب، كان له عشرون. وقد يمكن هذا مع الاطلاع على القصد. وإن خفض احتمل بعض الدرهم، وإليه تفسير البعضية.

وقيل: يلزمه مئة درهم، مراعاة لتجنب الكسر. ولست أدري، من أين نشأ هذا الشرط؟ ولو

قال: كذا كذا فإن اقتصر، فإليه التفسير (23). وإن أتبعه بالدرهم نصبا أو رفعا، لزمه درهم وقيل: إن نصب لزمه أحد عشر درهما. ولو قال: كذا وكذا درهما، نصبا أو رفعا (24)، لزمه درهم، وقيل: إن نصبه، لزمه أحد وعشرون، والوجه الاقتصار على اليقين، إلا مع العلم بالقصد.

السادسة: إذا قال: هذه الدار لأحد هذين، ألزم البيان. فإن عين، قبل. ولو ادعاها الآخر، كانا خصمين (25). ولو ادعى على المقر العلم، كان له إحلافه. ولو أقر للآخر، لزمه الضمان. وإن قال: لا أعلم، دفعها إليهما وكانا خصمين، ولو ادعيا أو أحدهما علمه، كان القول قوله مع يمينه.

السابعة: إذا قال: هذا الثوب، أو هذا العبد لزيد (26)، فإن عين قبل منه، وإن أنكر المقر له، كان القول قول المقر مع يمينه. وللحاكم انتزاع ما أقر به، وله إقراره ms370 في يده.

الثامنة: إذا قال: لفلان علي ألف، ثم دفع إليه، وقال: هذه التي كنت أقررت بها كانت وديعة (27)، فإن أنكر المقر له، كان القول قول المقر مع يمينه. وكذا لو قال: لك في ذمتي ألف، وجاء بها وقال: هي وديعة وهذه بدلها. أما لو قال لك في ذمتي ألف، وهذه هي التي أقررت بها، كانت وديعة لم يقبل، لأن ما في الذمة لا يكون وديعة، وليست كالأولى ولا كالوسطى. ولو قال له: علي ألف ودفعها وقال: كانت وديعة، وكنت أظنها باقية فبانت تالفة لم يقبل، لأنه مكذب إقراره (28). أما لو ادعى تلفها بعد الإقرار، قبل.

التاسعة: إذا قال: له في هذه الدار مئة قبل، ورجع في تفسير الكيفية إليه، فإن أنكر

المقر له شيئا من تفسيره، كان القول قول المقر مع يمينه (29).

العاشرة: إذا قال: له في ميراث أبي، أو من ميراث أبي مئة كان إقرارا. ولو قال: في ميراثي من أبي، أو من ميراثي من أبي، لم يكن إقرارا، وكان كالوعد بالهبة (30). وكذا لو قال:

له من هذه الدار صح. ولو قال: من داري، لم يقبل. ولو قال: له في مالي ألف، لم يقبل.

ومن الناس من فرق بين له في مالي، وبين له في داري، بأن بعض الدار لا يسمى دارا، وبعض المال يسمى مالا (31). ولو قال: في هذه المسائل بحق واجب، أو بسبب صحيح، أو ما جرى مجراه، صح في الجميع.

المقصد الثالث: في الإقرار المستفاد من الجواب فلو قال: لي عليك ألف، فقال: رددتها أو أقبضتها، كان إقرارا (32). ولو قال: زنها، لم يكن إقرارا. ولو قال: نعم أو أجل أو بلى، كان إقرارا. ولو قال: أنا مقر به، لزمه. ولو قال: أنا مقر واقتصر، لم يلزمه لتطرق الاحتمال (33). ولو قال: اشتريت مني أو استوهبت فقال: نعم، فهو إقرار. ولو قال: أليس لي عليك كذا، فقال: بلى، كان إقرار. ولو قال: نعم، لم يكن إقرارا (34)، وفيه تردد، من حيث يستعمل الأمران استعمالا ظاهرا.

المقصد الرابع: في ms371 صيغ الاستثناء وقواعده ثلاث:

الأولى: الاستثناء من الإثبات نفي ومن النفي إثبات (34).

الثانية: الاستثناء من الجنس (35) جائز، ومن غير الجنس على تردد.

الثالثة: يكفي في صحة الاستثناء، أن يبقى بعد الاستثناء بقية (36) سواء كانت أقل أو أكثر.

تفريع: على القاعدة الأولى:

إذا قال: له علي عشرة إلا درهما كان إقرارا بتسعة، ونفيا للدرهم. ولو قال: إلا درهم، كان إقرارا بالعشرة (37).

ولو قال: ما له عندي شئ إلا درهم، كان إقرارا بدرهم. وكذا لو قال: ماله عندي عشرة إلا درهم، كان إقرارا بدرهم.

ولو قال: إلا درهما، لم يكن إقرارا بشئ (38).

ولو قال: له خمسة إلا اثنين، وإلا واحدا، كان إقرارا باثنين.

ولو قال: عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة، كان إقرارا بثمانية (39).

ولو كان الاستثناء الأخير بقدر الأول، رجعا جميعا إلى المستثنى منه، كقوله: له عشرة إلا واحدا إلا واحدا فيسقطان من الجملة الأولى (40).

ولو قال: لفلان هذا الثوب إلا ثلثه، أو هذه الدار إلا هذا البيت أو الخاتم إلا هذا الفص، صح، وكان كالاستثناء، بل أظهر (41). وكذا لو قال: هذه الدار لفلان، والبيت

لي، أو الخاتم والفص لي، إذا اتصل الكلام.

ولو قال: هذه العبيد لزيد إلا واحدا، كلف البيان (42)، فإن عين، صح.

ولو أنكر المقر له، كان القول قول المقر مع يمينه (43). وكذا لو مات أحدهم، وعين الميت، قبل منه. ومع المنازعة. فالقول قول المقر مع يمينه.

تفريع: على الثانية:

إذا قال: له ألف إلا درهما فإن منعنا الاستثناء من غير الجنس (44) فهو إقرار بتسع مئة وتسعة وتسعين درهما. وإن أجزناه كان تفسير الألف إليه، فإن فسرها بشئ، يصح وضع قيمة الدرهم منه (45)، صح. فإن كان يستوعبه، قيل: يبطل الاستثناء - لأنه عقب الإقرار بما يبطله - فيصح الإقرار، ويبطل المبطل. وقيل: لا يبطل، ويكلف تفسيره بما يبقى منه بقية، بعد إخراج قيمة الدرهم.

ولو قال: ألف درهم إلا ثوبا، فإن اعتبرنا الجنس، بطل الاستثناء وإن لم نعتبره، كلفنا المقر بيان قيمة الثوب (46). فإن بقي بعد قيمته شئ من الألف صح، ms372 وإلا كان فيه الوجهان.

ولو كانا مجهولين، كقوله: له ألف إلا شيئا، كلف تفسيرهما (47)، وكان النظر فيهما كما قلناه.

تفريع: على الثالثة:

لو قال: له درهم إلا درهما، لم يقبل الاستثناء (48).

ولو قال: درهم ودرهم إلا درهما، فإن قلنا الاستثناء يرجع إلى الجملتين، كان إقرارا بدرهم. وإن قلنا يرجع إلى الجملة الأخيرة - وهو الصحيح - كان إقرارا بدرهمين، وبطل

الاستثناء النظر الثاني في المقر ولا بد أن يكون: مكلفا (49)، حرا مختارا، جائز التصرف. ولا يعتبر عدالته.

فالصبي لا يقبل إقراره، ولو كان بإذن وليه (50). أما لو أقر، بما له أن يفعله كالوصية، صح.

ولو أقر المجنون لم يصح، وكذا المكره والسكران.

وأما المحجور عليه للسفه، فإن أقر بمال، لم يقبل فيما عداه كالخلع والطلاق. ولو أقر بسرقة (51) قبل في الحد لا في المال.

ولا يقبل إقرار المملوك: بمال، ولا حد، ولا جناية توجب أرشا أو قصاصا (52). ولو أقر بمال، تبع به إذا أعتق. ولو كان مأذونا في التجارة فأقر بما يتعلق بها، قبل لأنه يملك التصرف، فيملك الإقرار، ويؤخذ ما أقر به، مما في يده وإن كان أكثر (53)، لم يضمنه مولاه، ويتبع به إذا أعتق.

ويقبل إقرار المفلس (54). وهل يشارك المقر له الغرماء أو يأخذ حقه من الفاضل؟ فيه تردد.

ويقبل وصية المريض (55) في الثلث، وإن لم يجز الورثة. وكذا إقراره للوارث

وللأجنبي مع التهمة، على أظهر القولين. ويقبل الإقرار بالمبهم (56) ويلزم المقر بيانه. فإن امتنع، حبس وضيق عليه حتى يبين. وقال الشيخ رحمه الله، يقال له: إن لم تفسر جعلت ناكلا فإن أصر أحلف المقر له، ولا يقبل إقرار الصبي بالبلوغ (57)، حتى يبلغ الحد الذي يحتمل البلوغ.

النظر الثالث في المقر له وهو أن يكون له أهلية التملك. فلو أقر لبهيمة لم يقبل (58)، ولو قال بسببها صح. ويكون الإقرار للمالك، وفيه إشكال، إذ قد يجب بسببها ما لا يستحقه المالك، كأروش الجنايات على سائقها أو راكبها.

ولو أقر لعبد صح، ويكون المقر به لمولاه، لأن للعبد أهلية التصرف (59).

ولو أقر ms373 لحمل (60) صح، سواء أطلق أو بين سببا محتملا، كالإرث أو الوصية. ولو نسب الإقرار إلى السبب الباطل، كالجناية عليه، فالوجه الصحة نظرا إلى مبدأ الإقرار وإلغاء لما يبطله.

ويملك الحمل ما أقر به، بعد وجوده حيا. ولو سقط ميتا. فإن فسره بالميراث، رجع إلى باقي الورثة. وإن قال: هو وصية (61)، رجع إلى ورثة الموصي. وإن أجمل، طولب ببيانه.

ويحكم بالمال للحمل، بعد سقوطه، لدون (62) ستة أشهر من حين الإقرار. ويبطل استحقاقه، لو ولد لأكثر من مدة الحمل. ولو وضع فيما بين الأقل والأكثر، ولم يكن للمرأة زوج ولا مالك، حكم له به لتحققه حملا وقت الإقرار. وإن كان لها زوج أو مولى، قيل: لا يحكم له، لعدم اليقين بوجوده. ولو قيل: يكون له بناء على غالب العوائد كان حسنا.

ولو كان الحمل ذكرين، تساويا فيما أقر به (63). ولو وضع أحدهما ميتا، كان ما أقر به للآخر، لأن الميت كالمعدوم. وإذا أقر بولد لم يكن إقرارا بزوجية أمه، ولو كانت مشهورة بالحرية.

النظر الرابع في اللواحق وفيه مقاصد:

الأول: في تعقيب الإقرار بالإقرار إذا كان في يده دار، على ظاهر التملك (64)، فقال: هذه لفلان، بل لفلان، قضي بها للأول، وغرم قيمتها للثاني، لأنه حاب بينه وبينها، فهو كالمتلف. وكذا لو قال: غصبتها من فلان، بل من فلان.

أما لو قال: غصبتها من فلان وهي لفلان، لزمه تسليمها إلى المغصوب منه (65)، ثم لا يضمن.

ولا يحكم للمقر له بالملك، كما لو كانت دار في يد فلان، وأقربها الخارج لآخر. وكذا لو قال: هذه لزيد غصبتها من عمرو.

ولو أقر بعبد لإنسان، فأنكر المقر له، قال الشيخ: يعتق، لأن كل واحد منهما أنكر ملكيته، فبقي بغير مالك. ولو قيل: يبقى على الرقية المجهولة المالك (66)، كان حسنا.

ولو أقر أن المولى أعتق عبده ثم اشتراه (67)، قال الشيخ: صح الشراء ولو قيل: يكون ذلك استنقاذا لا شراء، كان حسنا وينعتق، لأن بالشراء سقط عنه لواحق ملك الأول.

ولو مات هذا العبد، كان للمشتري من تركته ms374 قدر الثمن مقاصة (68)، لأن المشتري إن كان صادقا، فالولاء للمولى إن لم يكن وارث سواه. وإن كان كاذبا، فما ترك للمشتري، فهو مستحق على هذا التقدير قدر الثمن على اليقين، وما فضل يكون موقوفا (69).

المقصد الثاني: في تعقيب الإقرار بما يقتضي ظاهره الإبطال وفيه مسائل:

الأولى: إذا قال: له عندي وديعة وقد هلكت، لم يقبل (70). أما لو قال: كان له عندي، فإنه يقبل. ولو قال: له علي مال، من ثمن خمر أو خنزير، لزمه المال.

الثانية: إذا قال: له علي ألف وقطع (71)، ثم قال من ثمن مبيع لم أقبضه، لزمه الألف.

ولو وصل فقال: له علي ألف من ثمن مبيع وقطع، ثم قال: لم أقبضه، قبل سواء عين المبيع أو لم يعينه، وفيه احتمال للتسوية بين الصورتين، ولعله أشبه.

الثالثة: لو قال: ابتعت بخيار، أو كفلت بخيار، أو ضمنت بخيار، قبل إقراره بالعقد

ولم يثبت الخيار (72).

الرابعة: إذا قال: له علي دراهم ناقصة (73)، صح إذا اتصل بالإقرار كالاستثناء، ويرجع في قدر النقيصة إليه. وكذا لو قال: دراهم زيف، لكن يقبل تفسيره بما فيه فضة. ولو فسره بما لا فضة فيه، لم يقبل.

الخامسة: إذا قال: له علي عشرة لا بل تسعة، لزمه عشرة (74). وليس كذلك لو قال:

عشرة إلا واحدا.

السادسة: إذا أشهد بالبيع وقبض الثمن (75)، ثم أنكر فيما بعد، وادعى أنه أشهد تبعا للعادة ولم يقبض، قيل: لا يقبل دعواه، لأنه مكذب لإقراره. وقيل: يقبل لأنه ادعى ما هو معتاد، وهو أشبه. إذ ليس هو مكذبا للإقرار، بل هو مدعي شيئا آخر، فيكون على المشتري اليمين. وليس كذلك، لو شهد الشاهدان بإيقاع البيع، ومشاهدة القبض فإنه لا يقبل إنكاره، ولا يتوجه اليمين لأنه إكذاب للبينة.

المقصد الثالث: في الإقرار بالنسب وفيه مسائل:

الأولى: لا يثبت الإقرار بنسب الولد الصغير، حتى تكون البنوة ممكنة، ويكون المقر به مجهولا، ولا ينازعه فيه منازع، فهذه قيود ثلاثة. فلو انتفى إمكان الولادة، لم يقبل. كالإقرار ببنوة من هو أكبر منه، أو مثله في ms375 السن، أو أصغر منه، بما لم تجر العادة بولادته لمثله (76). أو أقر ولو ببنوة امرأة له، وبينهما مسافة لا يمكن الوصول إليها، في مثل عمره. وكذا لو كان الطفل معلوم النسب، لم يقبل إقراره. وكذا لو نازعه منازع في بنوته، لم يقبل إلا ببينة، ولا يعتبر

تصديق الصغير. وهل يعتبر تصديق الكبير؟ ظاهر كلامه (77) في النهاية لا، وفي المبسوط يعتبر، وهو الأشبه. فلو أنكر الكبير (78)، لم يثبت النسب. ولا يثبت النسب في غير الولد، إلا بتصديق المقر به. وإذا أقر بغير الولد للصلب (79)، ولا ورثة له وصدقة المقر به، توارثا بينهما، ولا يتعدى التوارث إلى غيرهما. ولو كان له ورثة مشهورون لم يقبل إقراره في النسب.

الثانية: إذا أقر بولد صغير، ثبت نسبه، ثم بلغ فأنكر، لم يلتفت إلى إنكاره، لتحقق النسب سابقا على الإنكار.

الثالثة: إذا أقر ولد الميت بولد له آخر، فأقرا بثالث، ثبت نسب الثالث إن كانا عدلين (80)، ولو الثالث الثاني لم يثبت نسب الثاني لكن يأخذ الثالث نصف التركة (81) ويأخذ الأول ثلث التركة، والثاني السدس وهو تكملة نصيب الأول. ولو كان الاثنان معلومي النسب، فأقرا بثالث، ثبت نسبه إن كانا عدلين، ولو أنكر الثالث أحدهما، لم يلتفت إليه، وكانت التركة بينهم أثلاثا.

الرابعة: لو كان للميت إخوة وزوجة، فأقرت له بولد، كان لها الثمن (82). فإن صدقها الأخوة، كان الباقي للولد دون الأخوة. وكذا كل وارث في الظاهر، أقر بمن هو أقرب منه، دفع إليه جميع ما في يده. ولو كان مثله، دفع إليه من نصيبه بنسبة نصيبه. وإن أنكر الأخوة (83) كان لهم ثلاثة الأرباع، وللزوجة الثمن، وباقي حصتها للولد.

الخامسة: إذا مات صبي مجهول النسب، فأقر إنسان ببنوته (84)، ثبت نسبه صغيرا كان أو كبير، سواء كان له مال أو لم يكن، وكان ميراثه للمقر. ولا يقدح في ذلك احتمال التهمة، كما لو كان حيا وله مال. ويسقط اعتبار التصديق في طرف الميت، ولو كان كبيرا، لأنه في معنى الصغير. وكذا لو أقر ببنوة مجنون، فإنه يسقط ms376 اعتبار تصديقه، لأنه لا حكم لكلامه.

السادسة: إذا ولدت أمته ولدا، فأقر ببنوته (85) لحق به، وحكم بحريته بشرط أن لا يكون لها زوج. ولو أقر بابن إحدى أمتيه وعينه، لحق به، ولو ادعت الأخرى، أن ولدها هو الذي أقر به، فالقول قول المقر مع يمينه. ولو لم يعين ومات، قال الشيخ: يعين الوارث، فإن امتنع أقرع بينهما. ولو قيل: باستعمال القرعة بعد الوفاة مطلقا، كان حسنا.

السابعة: لو كان له أولاد ثلاثة من أمة، فأقر ببنوة أحدهم فأيهم عينه كان حرا، والآخران رقا. ولو اشتبه المعين ومات (86)، أو لم يعين، استخرج بالقرعة.

الثامنة: لا يثبت النسب إلا بشهادة رجلين عدلين (87)، ولا يثبت بشهادة رجل وامرأتين على الأظهر، ولا بشهادة رجل ويمين، ولا بشهادة فاسقين، ولو كانا وارثين.

التاسعة: لو شهد الأخوان (88) - وكانا عدلين - بابن للميت، ثبت نسبه وميراثه، ولا يكون ذلك دورا. ولو كانا فاسقين، لم يثبت النسب ولكن يستحق دونهما الإرث.

العاشرة: لو أقر بوارثين أولى منه (89)، فصدقه كل واحد منهما عن نفسه لم يثبت النسب، ويثبت الميراث، ودفع إليهما ما في يده. ولو تناكرا بينهما، لم يلتفت إلى إنكارهما. ولو أقر بوارث أولى منه، ثم أقر بآخر أولى منهما (90)، فإن صدقه المقر له الأول، دفع المال إلى الثاني. وإن كذبه دفع المقر إلى الأول المال، وغرمه للثاني. ولو كان الثاني مساويا للمقر له أولا، ولم يصدقه الأول (91)، دفع المقر إلى الثاني مثل نصف ما حصل للأول.

الحادية عشرة: لو أقر بزوج للميتة ولها ولد، أعطاه ربع نصيبه (92)، وإن لم يكن ولد أعطاه نصفه. ولو أقر بزوج آخر، لم يقبل. ولو أكذب إقراره للأول، أغرم للثاني مثل ما حصل للأول. ولو أقر بزوجة وله ولد، أعطاها ثمن ما في يده. وإن لم يكن ولد، أعطاها الرابع، وإن أقر بأخرى، غرم لها مثل نصف نصيب الأولى، إذا لم تصدقه الأولى: ولو أقر بثالثة، أعطاها ثلث النصيب. ولو أقر برابعة، أعطاها الربع من نصيب الزوجية (93). ولو أقر بخامسة، وأنكر إحدى الأول ms377 لم يلتفت إليه، وغرم لها مثل نصيب واحدة منهن.

كتاب الجعالة والنظر في الإيجاب والأحكام واللواحق.

أما الإيجاب: فهو أن يقول: من رد عبدي، أو ضالتي (1)، أو فعل كذا، فله كذا. ولا يفتقر إلى قبول. ويصح على كل عمل مقصود، محلل ويجوز أن يكون العمل مجهولا (2)، لأنه عقد جائز كالمضاربة.

أما العوض: فلا بد أن يكون معلوما بالكيل، أو الوزن، أو العدد إن كان مما جرت العادة بعده (3).

ولو كان مجهولا، ثبت بالرد أجرة المثل، كأن يقول: من رد عبدي، فله ثوب أو دابة (4).

ويعتبر: في الجاعل أهلية الاستئجار (5)، وفي العامل إمكان تحصيل العمل.

ولو عين الجعالة لواحد (6)، فرد غيره، كان عمله ضائعا.

ولو تبرع أجنبي بالجعل، وجب عليه الجعل مع الرد.

ويستحق الجعل بالتسليم، فلو جاء به إلى البلد ففر، لم يستحق الجعل.

والجعالة جائزة قبل التلبس، فالجواز باق في طرف العامل، ولازم من طرف الجاعل (7)، إلا أن يدفع أجرة ما عمل للعامل.

ولو عقب الجعالة على عمل معين بأخرى (8)، وزاد في العوض أو نقص عمل بالأخيرة.

وأما الأحكام فمسائل:

الأولى: لا يستحق العامل الأجرة، إلا إذا بذلها الجاعل أولا (9) ولو حصلت الضالة في يد إنسان، قبل الجعل، لزمه التسليم ولا أجرة. وكذا لو سعى في التحصيل تبرعا.

الثانية: إذا بذل جعلا، فإن عينه (10) فعليه تسليمه مع الرد، وإن لم يعينه لزم مع الرد أجرة المثل، إلا في رد الآبق على رواية أبي سيار عن أبي عبد الله عليه السلام: " أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم: جعل في الآبق دينارا، إذا أخذ في مصره، وإن أخذ في غير مصره فأربعة دنانير ". وقال الشيخ في المبسوط: هذا على الأفضل لا الوجوب (11) والعمل على الرواية ولو نقصت قيمة العبد. وقيل: الحكم في البعير كذلك ولم أظفر فيه بمستند. أما لو استدعى الرد، ولم يبذل أجرة، لم يكن للراد شئ، لأنه متبرع بالعمل.

الثالثة: إذا قال: من رد عبدي فله دينار، فرده جماعة، كان الدينار لهم جميعا بالسوية (12)، لأن رد العمل ms378 حصل من الجميع لا من كل واحد. أما لو قال: من دخل داري

فله دينار، فدخلها جماعة، كان لكل واحد دينار، لأن العمل حصل من كل واحد.

فروع:

الأول: لو جعل لكل واحد من ثلاثة، جعلا أزيد من الآخر، فجاؤوا به جميعا، كان لكل واحد ثلث ما جعل له (13). ولو كانوا أربعة كان له الربع، أو خمسة فله الخمس. وكذا لو ساوى بينهم بالجعل.

الثاني: لو جعل لبعض الثلاثة جعلا معلوما، ولبعضهم مجهولا (14)، فجاؤوا به جميعا، كان لصاحب المعلوم ثلث ما جعل له، وللمجهول ثلث أجرة مثله.

الثالث: لو جعل لواحد جعل على الرد، فشاركه آخر في الرد، كان للمجعول له نصف الأجرة، لأنه عمل نصف العمل، وليس للآخر شئ لأنه تبرع. وقال الشيخ: يستحق نصف أجرة المثل، وهو بعيد.

الرابع: لو جعل جعلا معينا على رده من مسافة معينة، فرده من بعضها، كان له من الجعل بنسبة المسافة (15).

ويلحق بذلك مسائل التنازع: وهي ثلاث:

الأولى: لو قال: شارطتني (16)، فقال المالك: لم أشارطك فالقول قول المالك مع يمينه.

وكذا القول قوله لو جاء بأحد الآبقين فقال المالك لم أقصد هذا.

الثانية: لو اختلفا في قدر الجعل (17) أو جنسه، فالقول قول الجاعل مع يمينه. قال الشيخ: ويثبت للعامل أجرة المثل. ولو قيل: يثبت أقل الأمرين من الأجرة والقدر المدعي،

كان حسنا. وكان بعض من عاصرناه، يثبت مع اليمين ما أدعاه الجاعل، وهو خطأ، لأن فائدة يمينه إسقاط دعوى العامل، لا ثبوت ما يدعيه الحالف.

الثالثة: لو اختلفا في السعي، بأن قال: حصل في يدك قبل الجعل، فلا جعل لك، فالقول قول المالك تمسكا بالأصل (18).

كتاب الأيمان والنظر في أمور أربعة (1).

الأول ما به ينعقد اليمين: لا ينعقد اليمين إلا: بالله (2)، أو بأسمائه التي لا يشركه فيها غيره أو مع إمكان المشاركة ينصرف إطلاقها إليه.

فالأول: كقولنا: ومقلب القلوب، والذي نفسي بيده، والذي فلق الحبة وبرأ النسمة.

والثاني: كقولنا: والله، والرحمن، والأول الذي ليس قبله شئ. والثالث: كقولنا: والرب، والخالق، والبارئ، والرازق. ms379 وكل ذلك يتعقد به اليمين مع القصد.

ولا ينعقد بما لا ينصرف إطلاقه إليه، كالموجود والحي والسميع والبصير، ولو نوى بها الحلف (3)، لأنها مشتركة، فلم يكن لها حرمة القسم.

ولو قال: وقدرة الله، وعلم الله، فإن قصد المعاني الموجبة للحال لم ينعقد اليمين. وإن قصد كونه قادرا عالما، يجري مجرى القسم بالله القادر العالم.

وكذا تنعقد بقوله: أقسم بالله، وجلال الله، وعظمة الله، وكبرياء الله، وفي الكل (4) تردد.

ولو قال: أقسم بالله، أو أحلف بالله، كان يمينا. وكذا لو قال: أقسمت بالله، أو حلفت بالله.

ولو قال: أردت الإخبار عن يمين ماضية قبل، لأنه إخبار عن نيته.

ولو لم ينطق بلفظ الجلالة لم تنعقد. وكذا لو قال: أشهد. إلا أن يقول: أشهد بالله.

وفيه للشيخ قولان. ولا كذلك لو قال: اعزم بالله فإنه ليس من ألفاظ القسم. ولو قال: لعمرو الله كان قسما، وانعقدت به اليمين.

ولا ينعقد اليمين: بالطلاق (5)، ولا بالعتاق، ولا بالتحريم، ولا بالظهار، ولا بالحرم، ولا بالكعبة والمصحف والقرآن، ولا الأبوين، ولا بالنبي والأئمة عليهم السلام. وكذا وحق الله، فإنه حلف بحقه لا به، وقيل: ينعقد، وهو بعيد.

ولا ينعقد اليمين إلا بالنية. ولو حلف من غير نية (6)، لم تنعقد، سواء كان بصريح أو كناية، وهي يمين اللغو.

والاستثناء بالمشيئة (7)، يوقف اليمين عن الانعقاد، إذا اتصل باليمين أو انفصل، بما جرت العادة أن الحالف لم يستوف غرضه.

ولو تراخى عن ذلك من غير عذر (8)، حكم باليمين، ولغي الاستثناء وفيه رواية مهجورة.

ويشترط في الاستثناء النطق، ولا تكفي النية (9). ولو قال: لا أدخل الدار إن شاء

زيد، فقد علق اليمين على مشيئة. فإن قال: شئت، انعقدت اليمين. وإن قال: لم أشأ، لم تنعقد.

ولو جهل حاله، إما بموت أو غيبة، لم ينعقد اليمين لفوات الشرط.

ولو قال: لأدخلن الدار (10) إلا أن يشاء زيد، فقد عقد اليمين، وجعل الاستثناء مشيئة زيد.

فإن قال: زيد، قد شئت ألا تدخل، وقفت اليمين لأن الاستثناء من الإثبات نفي.

ولو قال: لا دخلت ms380 إلا أن يشاء فلان، فقال: قد شئت أن يدخل فقد سقط حكم اليمين، لأن الاستثناء من النفي إثبات.

ولا يدخل الاستثناء في غير اليمين (11)، وهل يدخل في الإقرار؟ فيه تردد، والأشبه أنه لا يدخل.

والحروف التي يقسم بها: الباء، والواو، والتاء (12). وكذا لو خفض ونوى القسم، من دون النطق بحرف القسم، على تردد، أشبهه الانعقاد.

ولو قال: ها الله (13)، كان يمينا، وفي أيمن الله تردد، من حيث هو جمع يمين. ولعل الانعقاد أشبه، لأنه موضوع القسم بالعرف. وكذا: أيم الله، ومن الله، ومن الله (14).

الأمر الثاني في الحالف ويعتبر فيه: البلوغ، وكمال العقل، والاختيار، والقصد.

فلا ينعقد: يمين الصغير، والمجنون، ولا المكره، ولا السكران، ولا الغضبان (15) إلا أن يملك نفسه.

وينعقد اليمين بالقصد. وتصح اليمين من الكافر، كما تصح من المسلم.

وقال في الخلاف: لا تصح. وفي صحة التكفير منه، تردد، منشأه الالتفات إلى اعتبار نية القربة.

ولا تنعقد من الولد مع والده، إلا مع إذنه (16). وكذا يمين المرأة، والمملوك، إلا أن يكون اليمين في فعل واجب أو ترك قبيح.

ولو حلف أحد الثلاثة (17) في غير ذلك، كان للأب والزوج والمالك حل اليمين ولا كفارة. ولو حلف بالصريح، وقال: لم أرد اليمين، قبل منه ودين بنيته.

الأمر الثالث في متعلق اليمين وفيه مطالب.

الأول: لا ينعقد اليمين على الماضي نافية كانت أو مثبتة (18). ولا تجب بالحنث فيها الكفارة، ولو تعمد الكذب.

وإنما تنعقد على المستقبل، بشرط أن يكون واجبا (19)، أو مندوبا، أو ترك قبيح، أو ترك مكروه، أو على مباح يتساوى فعله وتركه، أو يكون البر أرجح. ولو خالف أثم ولزمته الكفارة.

ولو حلف على ترك ذلك (20)، لم تنعقد ولم يلزمه الكفارة، مثل أن يحلف لزوجته أن لا يتزوج (21)، أو لا يتسرى، أو تحلف هي كذلك، أو تحلف أنها لا تخرج معه، ثم احتاجت إلى الخروج.

ولا تنعقد على فعل الغير، كما لو قال: والله لنفعلن (22)، فإنها لا تنعقد في حق المقسم عليه، ولا المقسم.

ولا تنعقد على مستحيل، كقوله: ms381 والله لأصعدن السماء، بل تقع لاغية. وإنما تقع على ما يمكن وقوعه. ولو تجدد العجز، انحلت اليمين، كأن يحلف ليحج في هذه السنة فيعجز (23).

المطلب الثاني: في الأيمان المتعلقة بالمأكل والمشرب وفيه مسائل:

الأولى: إذا حلف أن لا يشرب من لبن عنز له، ولا يأكل من لحمها، لزمه الوفاء.

وبالمخالفة الكفارة، إلا مع الحاجة إلى ذلك (24). ولا يتعداها التحريم، وقيل: يسري التحريم إلى أولادها، على رواية فيها ضعف.

الثانية: إذا حلف أن لا يأكل طعاما اشتراه زيد، لم يحنث بأكل ما يشتريه زيد وعمرو (25)، ولو اقتسماه، على تردد. ولو اشترى كل واحد منهما طعاما وخلطاه، قال الشيخ:

إن أكل زيادة عن النصف حنث (26)، وهو حسن. ولو حلف أن لا يأكل ثمرة معينة، فوقعت في ثمره، لم يحنث إلا بأكله أجمع أو بتيقن أكلها، ولو تلف منه ثمرة لم يحنث بأكل الباقي مع الشك.

الثالثة: إذا حلف ليأكلن هذا الطعام غدا، فأكله اليوم، حنث لتحقق المخالفة، ويلزمه

التكفير معجلا (27). وكذا لو هلك الطعام قبل الغد أو في الغد. بشئ من جهته. ولو هلك من غير جهة، لم يكفر.

الرابعة: لو حلف: لا شربت من الفرات، حنث بالشرب من مائها، سواء كرع (28) منها أو اغترف بيده أو بإناء. وقيل: لا يحنث إلا بالكرع منها، والأول هو العرف.

الخامسة: إذا حلف: لا أكلت رؤوسا، انصرف إلى ما جرت العادة بأكله غالبا، كرؤوس البقر والغنم والإبل. ولا يحنث برؤوس الطيور والسمك والجراد، وفيه تردد (29).

ولعل الاختلاف عادي. وكذا لو حلف: لا يأكل لحما، وهنا يقوى أنه يحنث بالجميع (30). ولو حلف: لا يأكل شحما، لم يحنث بشحم الظهر، ولو أكل يحنث عادة، كان حسنا. وإن قال: لا ذقت شيئا فمضغه ولفظه، قال الشيخ. يحنث، وهو حسن.

السادسة: إذا قال: لا أكلت سمنا، فأكله مع الخبز، حنث. وكذا لو أذابه على الطعام وبقي متميزا. أما لو: حلف لا يأكل لبنا، فأكل جبنا أو سمنا أو زبدا، لم يحنث (31).

السابعة: لو قال: لا أكلت من هذه الحنطة، ms382 فطحنها دقيقا أو سويقا (32)، لم يحنث وكذا لو حلف: لا أكل الدقيق، فخبزه وأكله. وكذا لو حلف: لا يأكل لحما، فأكل ألية، لم يحنث. وهل يحنث بأكل الكبد والقلب؟ فيه تردد.

الثامنة: لو حلف لا يأكل بسرا فأكل منصفا (33)، أو لا يأكل رطبا فأكل منصفا، حنث، وفيه قول آخر ضعيف.

التاسعة: اسم الفاكهة يقع على الرمان والعنب الرطب، فمتى حلف لا يأكل فاكهة،

حنث بأكل كل واحد من ذلك، وفي البطيخ تردد (34). والأدام اسم لكل ما يؤتدم به، ولو كان ملحا أو مائعا كالدبس أو غير مائع كاللحم.

العاشرة: إذا قال لا شربت ماء هذا الكوز، لم يحنث إلا بشرب الجميع. وكذا لو قال:

لا شربت ماءه. ولو قال، لا شربت ماء هذا البئر، حنث بشرب البعض، إذ لا يمكن صرفه إلى إرادة الكل. وقيل: لا يحنث، وهو حسن.

الحادية عشرة: لو قال: لا أكلت هذين الطعامين، لم يحنث بأحدهما. وكذا لو قال: لا أكلت هذا الخبز وهذا السمك، لم يحنث إلا بأكلهما، لأن الواو العاطفة للجمع، فهي كألف التثنية. وقال الشيخ: لو قال: لا كلمت زيدا وعمرا، فكلم أحدهما، حنث لأن الواو ينوب مناب الفعل (35)، والأول أصح.

الثانية عشرة: إذا حلف لا آكل خلا، فاصطبغ (36) به، حنث، ولو جعله في طبيخ، فأزال عنه التسمية، لم يحنث.

الثالثة عشرة: لو قال: لا شربت لك ماء من عطش (37)، فهو حقيقة في تحريم الماء.

وهل يتعدى إلى الطعام؟ قيل: نعم عرفا، وقبل: لا تمسكا بالحقيقة.

المطلب الثالث في المسائل المختصة بالبيت والدار:

المسألة الأولى: إذا حلف على فعل، فهو يحنث بابتدائه، ولا يحنث باستدامته، إلا أن يكون الفعل ينسب إلى المدة، كما ينسب إلى الابتداء. فإذا قال: لا آجرت هذه الدار، أو لا بعتها، أو لا وهبتها، تعلقت اليمين بالابتداء لا بالاستدامة (38). أما لو قال: لا سكنت هذه الدار، وهو ساكن فيها، أو لا أسكنت زيدا وزيد ساكن فيها، حنث باستدامة السكنى أو الإسكان (39). ويبر بخروجه عقيب اليمين. ولا يحنث بالعود لا ms383 للسكنى بل لنقل رحله. وكذا

البحث في استدامة اللبس والركوب. أما التطيب ففيه تردد، ولعل الأشبه أنه لا يحنث بالاستدامة (40)، وكذا لو قال: لا دخلت دارا، حنث بالابتداء دون الاستدامة.

الثانية: إذا حلف: لا دخلت هذه الدار، فإن دخلها أو شيئا منها أو غرفة من غرفها، حنث ولو نزل إليها من سطحها (41)، أما إذا نزل إلى سطحها لم يحنث ولو كان محجرا، ولو حلف: لا أدخل بيتا فدخل غرفته لم يحنث. ويتحقق الدخول، إذا صار بحيث لو رد بابه. كان من ورائها.

الثالثة: إذا حلف: لا دخلت بيتا، حنث بدخول بيت الحاضرة (42)، ولا يحنث بدخول بيت من شعر أو أدم. ويحنث بهما البدوي ومن له عادة بسكناه. ولو حلف: لا دخلت دار زيد، أو لا كلمت زوجته أو لا استخدمت عبده، كان التحريم تابعا للملك. فمتى خرج شئ من ذلك عن ملكه، زال التحريم. أما لو قال: لا دخلت دار زيد هذه تعلق التحريم بالعين ولو زال الملك، وفيه قول بالمساواة حسن.

الرابعة: إذا حلف: لا دخلت دارا، فدخل براحا (43) كان دارا لم يحنث. أما لو قال:

لا دخلت هذه الدار، فانهدمت وصارت براحا قال الشيخ رحمه الله: لا يحنث، وفيه إشكال، من حيث تعلق اليمين بالعين، فلا اعتبار بالوصف. ولو حلف: لا دخلت هذه الدار من هذه الباب، فدخل منها، حنث. ولو حولت الباب عنها، إلى باب مستأنف فدخل بالأولى، قيل:

يحنث، لأن الباب التي تناولها اليمين باقية على حالها ولا اعتبار بالخشب الموضوع، وهو حسن. ولو قال: لا دخلت هذه الدار من بابها، ففتح لها باب مستأنف، فدخل به، حنث لأن الإضافة متحققة فيها.

الخامسة: إذا حلف: لا دخلت أو لا أكلت أو لا لبست اقتضى التأبيد. فإن ادعى أنه

نوى مدة معينة، دين بنيته (44).

ولو حلف: لا أدخل على زيد بيتا، فدخل عليه وعلى عمرو، ناسيا أو جاهلا بكونه فيه (45)، فلا حنث. وإن دخل مع العلم حنث، سواء نوى الدخول على عمرو خاصة أو لم ينو. والشيخ ms384 فصل وهل يحنث بدخوله عليه في المسجد أو في الكعبة؟ قال الشيخ: لا، لأن ذلك لا يسمى بيتا في العرف، وفيه إشكال، يبنى على ممانعته دعوى العرف (46). أما لو قال: لا كلمت زيدا فسلم على جماعة فيهم زيد، وعزله بالنية، صح. وإن أطلق، حنث مع العلم السادسة: قال الشيخ رحمه الله: اسم البيت لا يقع على الكعبة ولا على الحمام، لأن البيت ما جعل بإزاء السكنى، وفيه إشكال، يعرف من قوله تعالى: (وليطوفوا بالبيت العتيق)، وفي الحديث: " نعم البيت الحمام ". قال: وكذا الدهليز والصفة (47).

المطلب الرابع في مسائل العقود:

الأولى: العقد اسم للإيجاب والقبول، فلا يتحقق إلا بهما، فإذا حلف ليبيعن لا يبر (48)، إلا مع حصول الإيجاب والقبول. وكذا لو حلف ليهبن. وللشيخ في الهبة قولان:

أحدهما إنه يبر بالإيجاب، وليس بمعتمد.

الثانية: إطلاق العقد ينصرف إلى العقد الصحيح دون الفاسد ولا يبر بالبيع الفاسد لو حلف ليبيعن. وكذا غيره من العقود.

الثالثة: قال الشيخ: الهبة اسم لكل عطية متبرع بها (49)، كالهدية والنحلة والعمري والوقف والصدقة. ونحن نمنع الحكم في العمري والنحلة إذ يتناولان المنفعة، والهبة تتناول

العين. وفي الوقف والصدقة تردد، منشأه متابعة العرف في إفراد كل واحد باسم.

الرابعة: إذا حلف لا يفعل، لم يتحقق الحنث إلا بالمباشرة. فإذا قال: لا بعت ولا اشتريت، فوكل فيه لم يحنث. أما لو قال: لا بنيت بيتا، فبناه البناء بأمره أو استيجاره، قيل:

يحنث نظرا إلى العرف. والوجه أنه لا يحنث إلا بالمباشرة: ولو قال: لا ضربت، فأمر بالضرب، لم يحنث، وفي السلطان (50) تردد، أشبهه أنه لا يحنث إلا بالمباشرة. ولو قال: لا استخدم فلانا، فخدمه بغير إذنه، لم يحنث. ولو توكل (51) لغيره في البيع والشراء ففيه تردد، والأقرب الحنث لتحقق المعنى المشتق منه.

الخامسة: لو قال: لا بعت الخمر فباعه، قيل: لا يحنث (52) ولو قيل: يحنث كان حسنا، لأن اليمين ينصرف إلى صورة البيع، فكأنه حلف أن لا يوقع صورة البيع. وكذا لو قال: لا بعت مال زيد قهرا. ولو ms385 حلف ليبيعن الخمر، لم تنعقد يمينه.

المطلب الخامس: في مسائل متفرقة.

الأولى: إذا لم يعين - لما حلف - وقتا، لم يتحقق الحنث إلا عند غلبة الظن بالوفاة، فيتعين قبل ذلك الوقت بقدر إيقاعه، كما إذا قال: لأقضين حقه أو لأعطينه شيئا، لأصومن أو لأصلين.

الثانية: إذا حلف ليضربن عبده مئة سوط، قيل: يجزي الضغث (53)، والوجه انصراف اليمين إلى الضرب بالآلة المعتادة، كالسوط والخشبة. نعم، مع الضرورة، كالخوف على نفس المضروب، ويجزي الضغث. وهذا إذا كان الضرب مصلحة، كاليمين على إقامة الحد، أو التعزير المأمور به. أما التأديب على شئ من المصالح الدنيوية (54)، فالأولى العفو، ولا كفارة.

ويعتبر في الضغث، أن يصيب كل قضيب جسده، ويكفي ظن وصولها إليه، ويجزي ما يسمى به ضاربا.

الثالثة: إذا حلف: لا ركبت دابة العبد، لم يحنث بركوبها لأنها ليست له حقيقة (55).

وإن أضيفت إليه، فعلى المجاز. أما لو قال: لا ركبت دابة المكاتب، حنث بركوبها، لأن تصرف المولى ينقطع عن أمواله، وفيه تردد.

الرابعة: البشارة اسم للإخبار الأول بالشئ السار (56). فلو قال: لأعطين من بشرني بقدوم زيد، فبشره جماعة دفعة استحقوا. ولو تتابعوا كانت العطية للأول. وليس كذلك. ولو قال: من أخبرني، فإن الثاني مخبر كالأول.

الخامسة: إذا قال: أول من يدخل داري فله كذا، فدخله واحد، فله وإن لم يدخل غيره (57). ولو قال: آخر من يدخل، كان لآخر داخل قبل موته، لأن إطلاق الصفة يقتضي وجودها في حال الحياة.

السادسة: إذا حلف: لا شربت الماء، أو لا كلمت الناس تناولت اليمين كل واحد من أفراد ذلك الجنس (58).

السابعة: اسم المال يقع على العين والدين الحال والمؤجل. فإذا حلف ليتصدقن بماله لم يبر إلا بالجميع (59).

الثامنة: يقع على القرآن اسم الكلام (60)، وقال الشيخ: يقع عرفا، وهو يشكل بقوله تعالى: * (... حتى يسمع كلام الله) *. ولا يحنث بالكتابة والإشارة لو حلف لا يتكلم.

التاسعة: الحلي يقع على الخاتم واللؤلؤ، فلو حلف لا يلبس الحلي، حنث بلبس كل واحد منهما.

العاشرة: التسري هو وطؤ الأمة (61). وفي اشتراط التحذير ms386 نظر.

الحادية عشرة: إذا حلف، لأقضين دين فلان إلى شهر، كان غاية. ولو قال: إلى حين أو زمان، قال الشيخ: يحمل على المدة، التي حمل عليها نذر الصيام (62)، وفيه إشكال، من حيث هو تعد عن موضع النقل. وما عداه إن فهم المراد به، وإلا كان مبهما.

الثانية عشرة: الحنث يتحقق بالمخالفة اختيارا، سواء كان بفعله أو فعل غيره. كما لو حلف لا أدخل بلدا فدخله بفعله، أو قعد في سفينة فسارت به، أو ركب دابة، أو حمله إنسان (63). ولا يتحقق الحنث بالإكراه، ولا مع النسيان، ولا مع عدم العلم.

الأمر الرابع في اللواحق وفيه مسائل:

الأولى: الأيمان الصادقة كلها مكروهة، ويتأكد الكراهة في الغموس على اليسير من المال (64) نعم، لو قصد دفع المظلمة، جاز وربما وجبت، ولو كذب (65) لكن إن كان يحسن التورية، ورى وجوبا. ومع اليمين، لا إثم ولا كفارة، مثل أن يحلف ليدفع ظالما عن إنسان أو ماله أو عرضه.

الثانية: اليمين بالبراءة (65) من الله سبحانه، أو من رسوله صلى الله عليه وآله، لا تنعقد ولا تجب بها كفارة، ويأثم ولو كان صادقا. وقيل: تجب بها كفارة ظهار (66)، ولم أجد به شاهدا. وفي توقيع العسكري عليه السلام إلى محمد بن يحيى، يطعم عشرة مساكين، ويستغفر الله. ولو قال: هو يهودي، أو نصراني، أو مشرك إن كان كذا، لم تنعقد وكان لغوا.

الثالثة: لا يجب التكفير، إلا بعد الحنث. ولو كفر قبله (67)، لم يجزه.

الرابعة: لو أعطى الكفارة كافرا، أو من تجب عليه نفقته، فإن كان عالما لم يجزه. وإن جهل فأجتهد (68)، ثم بان له، لم يعد. وكذا لو أعطى من يظن فقره فبان غنيا، لأن الاطلاع على الأحوال الباطنة يعسر.

الخامسة: لا يجزي في التكفير بالكسوة، إلا ما يسمى ثوبا. ولو أعطاه قلنسوة أو خفا (69) لم يجزه، لأنه لا يسمى كسوة، ويجزي الغسيل من الثياب لتناول الاسم.

السادسة: إذا مات، وعليه كفارة مرتبة (70) ولم يوص، اقتصر على أقل رقبة تجزي. وإن أوصى بقيمة تزيد عن ذلك، ولم يجز ms387 الوارث كانت قيمة المجزي من الأصل، والزيادة من الثلث وإن كانت الكفارة مخيرة، اقتصر على أقل الخصال قيمة. ولو أوصى بما هو أعلى، ولم يجز الورثة، فإن خرج من الثلث فلا كلام، وإلا أخرجت قيمة الخصلة الدنيا (71) من الأصل، ومن الثلث الباقي. فإن قام بما أوصى به، وإلا بطلت الوصية بالزائد، واقتصر على الدنيا.

السابعة: إذا انعقدت يمين العبد (72) ثم حنث وهو رق، ففرضه الصوم في الكفارات، مخيرها ومرتبها. ولو كفر بغيره من عتق أو كسوة أو إطعام، فإن كان بغير إذن المولى لم يجزه (73)، وإن أذن أجزأه، وقيل: لا يجزيه، لأنه لا يملك بالتمليك والأول أصح. وكذا لو أعتق عنه المولى بإذنه.

الثامنة: لا ينعقد يمين العبد بغير إذن المولى، ولا يلزمه الكفارة (74) وإن حنث أذن له المولى في الحنث أو لم يأذن. أما لو أذن له في اليمين فقد انعقدت. فلو حنث بإذنه، فكفر بالصوم، لم يكن للمولى منعه. ولو حنث من غير إذنه، كان له منعه. ولو لم يكن الصوم مضرا، وفيه تردد.

التاسعة: إذا حنث بعد الحرية، كفر كالحر. ولو حنث ثم أعتق، فالاعتبار بحال الأداء. فإن كان موسرا، كفر بالعتق أو الكسوة أو الإطعام. ولا ينتقل إلى الصوم إلا مع العجز (75). هذا في المرتبة، وفي المخيرة يكفر بأي خصالها شاء.

كتاب النذر والنظر في: الناذر والصيغة ومتعلق النذر ولواحقه.

أما الناذر: فهو: البالغ، العاقل، المسلم.

فلا يصح، من الصبي.. ولا من المجنون.. ولا من الكافر، لتعذر نية القربة في حقه، واشتراطها في النذر (1).

لكن لو نذر فأسلم، استحب له الوفاء.

ويشترط في نذر المرأة بالتطوعات (2) إذن الزوج. وكذا يتوقف نذر المملوك على إذن المالك. فلو بادر، لم ينعقد وإن تحرر، لأنه وقع فاسدا. وإن أجاز المالك، ففي صحته تردد، أشبهه اللزوم.

ويشترط فيه القصد. فلا يصح من المكره، ولا السكران، ولا الغضبان الذي لا قصد له.

وأما الصيغة: فهي: إما بر، أو زجر، أو تبرع.

فالبر قد يكون شكرا للنعمة، كقوله: إن أعطيت مالا أو ms388 ولدا أو قدم المسافر فلله علي كذا. وقد يكون دفعا لبلية، كقوله: إن برئ المريض أو تخطأني المكروه (3) فلله علي كذا.

والزجر: أن يقول: إن فعلت كذا فلله علي كذا، أو إن لم أفعل كذا فلله علي كذا (4).

والتبرع: أن يقول: لله علي كذا.

ولا ريب في انعقاد النذر بالأوليين، وفي الثالثة خلاف، والانعقاد أصح.

ويشترط مع الصيغة نية القربة. فلو قصد منع نفسه بالنذر لا لله، لم ينعقد. ولا بد أن يكون الشرط في النذر سائقا (5)، إن قصد الشكر والجزاء طاعة، ولا ينعقد النذر بالطلاق ولا بالعتاق (6).

وأما متعلق النذر: فضابطه: أن يكون طاعة (7)، مقدورا للناذر. فهو إذن مختص بالعبادات: كالحج، والصوم، والصلاة، والهدي، والصدقة، والعتق (8).

أما الحج فنقول: لو نذره ماشيا لزم، ويتعين من بلد النذر. وقيل: من الميقات. ولو حج راكبا مع القدرة (9)، أعاد. ولو ركب بعضا، قضى الحج ومشى ما ركب. وقيل: إن كان النذر مطلقا، أعاد ماشيا. وإن كان معينا بسنة، لزمه كفارة خلف النذر، والأول مروي.

ولو عجز الناذر عن المشي، حج راكبا، وهل يجب عليه سياق بدنة (10)؟ قيل: نعم، وقيل: لا يجب بل يستحب وهو الأشبه.

ويحنث لو نذر أن يحج راكبا فمشى. ويقف (11) ناذر المشي في السفينة لأنه أقرب إلى شبه الماشي. والوجه الاستحباب، لأن المشي يسقط هنا عادة. ويسقط المشي عن ناذره بعد طواف النساء.

فروع: لو نذر أن يمشي إلى بيت الله الحرام، انصرف إلى بيت الله سبحانه بمكة. وكذا لو قال: إلى بيت الله واقتصر، وفيه قول بالبطلان (12) إلا أن ينوي الحرام.

ولو قال: أن أمشي إلى بيت الله لا حاجا ولا معتمرا، قيل: ينعقد بصدر الكلام وتلغو الضميمة (13). وقال الشيخ: يسقط النذر، وفيه إشكال ينشأ من كون قصد بيت الله طاعة.

ولو قال: أن أمشي واقتصر (14)، فإن قصد موضعا انصرف إلى قصده وإن لم يقصد لم ينعقد نذره، لأن المشي ليس طاعة في نفسه.

ولو نذر إن رزق ولدا يحج به أو يحج عنه ثم مات. حج بالولد ms389 أو عنه من صلب ماله.

ولو نذر أن يحج، ولم يكن له مال، فحج عن غيره (15)، أجزأ عنهما على تردد.

مسائل الصوم:

ولو نذر صوم أيام معدودة، كان مخيرا بين التتابع والتفريق (16)، إلا مع شرط التتابع.

والمبادرة بها أفضل، والتأخير جائز.

ولا ينعقد نذر الصوم، إلا أن يكون طاعة. فلو نذر صوم العيدين أو أحدهما، لم ينعقد.

وكذا لو نذر صوم أيام التشريق (17) بمنى. وكذا لو نذرت صوم أيام حيضها.

وكذا لا ينعقد، إذا لم يكن ممكنا، كما لو نذر صوم يوم قدوم زيد، سواء قدم ليلا أو نهارا. أما ليلا فلعدم الشرط (18)، وأما نهارا فلعدم التمكن من صيام اليوم المنذور،

وفيه وجه آخر.

ولو قال: لله علي أن أصوم يوم قدومه دائما (19) سقط وجوب اليوم الذي جاء فيه. ووجب صومه فيما بعد. ولو اتفق ذلك اليوم في رمضان صامه عن رمضان خاصة. وسقط النذر فيه، لأنه كالمستثنى ولا يقضيه. ولو اتفق ذلك يوم عيد، أفطره إجماعا. وفي وجوب قضائه خلاف، والأشبه عدم الوجوب.

ولو وجب - على ناذر ذلك اليوم - صوم شهرين متتابعين في كفارة قال الشيخ: صام في الشهر الأول من الأيام عن الكفارة، تحصيلا للتتابع. فإذا صام من الثاني شيئا، صام ما بقي من الأيام عن النذر لسقوط التتابع (20). وقال بعض المتأخرين: يسقط التكليف بالصوم، لعدم إمكان التتابع، وينتقل الفرض إلى الإطعام، وليس شيئا. والوجه صيام ذلك اليوم، وإن تكرر عن النذر. ثم لا يسقط به التتابع، لا في الشهر الأول ولا الآخر، لأنه عذر لا يمكن الاحتراز منه. ويتساوى في ذلك، تقدم وجوب التكفير على النذر وتأخره.

وإذا نذر صوما مطلقا، فأقله يوم. وكذا لو نذر صدقة، اقتصر على أقل ما يتناوله الاسم (21).

ولو نذر الصيام في بلد معين، قال الشيخ: صام أين شاء، وفيه تردد.

ومن نذر أن يصوم زمانا، كان خمسة أشهر. ولو نذر حينا، كان ستة أشهر (22). ولو نوى غير ذلك عند النذر لزمه ما نوى.

مسائل الصلاة:

إذا نذر صلاة، فأقل ما يجزيه ms390 ركعتان. وقيل: ركعة، وهو حسن.

وكذا لو نذر أن يفعل قربة (23) - ولم يعينها - كان مخيرا، إن شاء صام، وإن شاء تصدق بشئ، وإن شاء صلى ركعتين، وقيل: يجزيه ركعة.

ولو نذر الصلاة في مسجد معين، أو مكان معين من المسجد، لزم لأنه طاعة.

أما لو نذر الصلاة، في مكان لا مزية فيه للطاعة على غيره (24)، قيل: لا يلزم، وتجب الصلاة ويجزي إيقاعها في كل مكان، وفيه تردد.

ولو نذر الصلاة في وقت مخصوص، لزم.

مسائل العتق:

إذا نذر عتق عبد مسلم، لزم النذر.

ولو نذر عتق كافر غير معين (25)، لم ينعقد، وفي المعين خلاف، والأشبه أنه لا يلزم.

ولو نذر عتق رقبة، أجزأته الصغيرة والكبيرة، والصحيحة والمعيبة إذا لم يكن العيب موجبا للعتق (26).

ومن نذر أن لا يبيع مملوكا، لزمه النذر. وإن اضطر إلى بيعه، قيل: لم يجز، والوجه الجواز مع الضرورة.

ولو نذر عتق كل عبد قديم، لزمه إعتاق من مضى عليه في ملكه ستة أشهر.

مسائل الصدقة:

إذا نذر أن يتصدق واقتصر، لزمه ما يسمى صدقة وإن قل. ولو قيده بقدر، تعين عليه.

ولو قال بمال كثير، كان ثمانين درهما.

ولو قال: خطير أو جليل، فسره بما أراد (27). ومع تعذر التفسير بالموت، يرجع إلى الولي.

ولو نذر الصدقة في موضع معين، وجب. ولو صرفها في غيره، أعاد الصدقة بمثلها فيه.

ومن نذر أن يتصدق بجميع ما يملكه، لزمه النذر. فإن خاف الضرر، قوم ماله، وتصدق أولا فأولا (28)، حتى يعلم أنه قام بقدر ما لزم.

ومن نذر أن يخرج شيئا من ماله في سبيل الخير، تصدق به على فقراء المؤمنين، أو في عمرة، أو حج أو في زيارة، أو في شئ من مصالح المسلمين.

مسائل الهدي:

إذا نذر أن يهدي بدنة، انصرف الإطلاق إلى الكعبة، لأنه الاستعمال الظاهر في عرف الشرع.

ولو نوى بمنى، لزم.

ولو نذر الهدي إلى غير الموضعين، لم ينعقد لأنه ليس بطاعة.

ولو نذر أن يهدي واقتصر، انصرف الإطلاق في الهدي إلى النعم (29) وله أن ms391 يهدي أقل ما يسمى من النعم هديا. وقيل: كان له أن يهدي ولو بيضة. وقيل: يلزمه ما يجزي في الأضحية، والأول أشبه.

ولو نذر أن يهدي إلى بيت الله الحرم غير النعم (30)، قيل: يبطل النذر، وقيل: يباع ذلك ويصرف في مصالح البيت.

أما لو نذر أن يهدي عبده، أو جاريته، أو دابته، بيع ذلك وصرف ثمنه في مصالح البيت، أو المشهد الذي نذر له، وفي معونة الحاج أو الزائرين. ولو نذر نحر الهدي بمكة، وجب. وهل يتعين التفرقة بها؟ قال الشيخ: نعم، عملا بالاحتياط.

وكذا بمنى.

ولو نذر نحره بغير هذين، قال الشيخ: لا ينعقد. ويقوى أنه ينعقد لأنه قصد الصدقة

على فقراء تلك البقعة، وهو طاعة.

ولو نذر أن يهدي بدنة، فإن نوى من الإبل لزم. وكذا لو لم ينو لأنها عبارة عن الأنثى من الإبل.

وكل من وجب عليه بدنة في نذر، فإن لم يجد لزمه بقرة، وإن لم يجد فسبع شياة.

وأما اللواحق: فمسائل.

الأولى: يلزم بمخالفة النذر المنعقد كفارة يمين (31)، وقيل كفارة من أفطر في شهر رمضان والأول أشهر. وإنما تلزم الكفارة، إذا خالف عامدا مختارا.

الثانية: إذا نذر صوم سنة معينة، وجب صومها أجمع، إلا العيدين وأيام التشريق إن كان بمنى. ولا تصام هذه الأيام ولا تقضى. ولو كان بغير منى، لزمه صيام أيام التشريق. فلو أفطر عامدا - لغير عذر - في شئ من أيام السنة، قضاه وبنى إن لم يشترط التتابع وكفر. ولو شرط (32) استأنف. وقال بعض الأصحاب: إن تجاوز النصف، جاز البناء ولو فرق، وهو تحكم ولو كان (33) لعذر، كالمرض والحيض والنفاس بنى على الحالين ولا كفارة. ولو نذر صوم الدهر، صح. ويسقط العيدان وأيام التشريق بمنى ويفطر في السفر. وكذا الحائض في أيام حيضها ولا يجب القضاء إذ لا وقت له. والسفر الضروري عذر، لا ينقطع به التتابع، وينقطع بالاختياري. ولو نذر صوم سنة غير معينة، كان مخيرا بين التوالي والتفرقة، إن لم يشترط التتابع. وله أن يصوم اثني عشر شهرا والشهر إما ms392 عدة بين هلالين، أو ثلاثون يوما. ولو صام شوالا، وكان ناقصا، أتمه بيوم بدلا عن العيد. وقيل: يومين (34) وهو حسن. وكذا لو كان بمنى في أيام التشريق، فصام ذا الحجة، قضى العيد وأيام التشريق. ولو كان ناقصا قضى خمسة أيام. ولو صام سنة واحدة، أتمها بشهر ويومين، بدلا عن شهر رمضان وعن العيدين، ولم

ينقطع التتابع بذلك لأنه لا يمكن الاحتراز منه. ولو كان بمنى قضى أيام التشريق أيضا (35) ولو نذر صوم شهر متتابعا، وجب أن يتوخى ما يصح ذلك فيه. وأقله أن يصح فيه تتابع خمسة عشر يوما. ولو شرع في ذي الحجة، لم يجز لأن التتابع ينقطع بالعيد.

الثالثة، إذا نذر أن يصوم أول يوم من شهر رمضان، لم ينعقد نذره، لأن صيامه مستحق بغير النذر، وفيه تردد (36).

الرابعة: إذا نذر المعصية، لا ينعقد، ولا يجب به كفارة، كمن نذر أن يذبح آدميا، أبا كان أو أما أو ولدا، أو نسبيا أو أجنبيا. وكذا لو نذر ليقتلن زيدا ظلما، أو نذر أن يشرب خمرا، أو يرتكب محظورا (37)، أو يترك فرضا، فكل ذلك لغو لا ينعقد. ولو نذر أن يطوف على أربع، فقد مرت في باب الحج (38)، والأقرب أنه لا ينعقد.

الخامسة: إذا عجز الناذر عما نذره، سقط فرضه. فلو نذر الحج فصد، سقط النذر.

وكذا لو نذر صوما فعجز، لكن روي في هذا (39)، يتصدق عن كل يوم بمد من طعام.

السادسة: العهد حكمه حكم اليمين وصورته أن يقول: عاهدت الله، أو علي عهد الله، أنه متى كان كذا، فعلي كذا. فإن كان ما عاهد عليه، واجبا أو مندوبا، أو ترك مكروه أو اجتناب محرم، لزم. ولو كان بالعكس، لم يلزم. ولو عاهد على مباح، لزم كاليمين. ولو كان فعله أولى أو تركه (40)، فليفعل الأولى، ولا كفارة. وكفارة المخالفة في العهد كفارة يمين، وفي رواية كفارة من أفطر يوما من شهر رمضان، وهي الأشهر.

السابعة: العهد والنذر ينعقدان بالنطق، وهل ينعقدان بالضمير والاعتقاد (41)؟ قال بعض الأصحاب: نعم، والوجه أنهما ms393 لا ينعقدان إلا بالنطق.

شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام

القسم الرابع في الأحكام وهي اثنا عشر كتابا

كتاب الصيد والذباحة والنظر في الصيد يستدعي بيان أمور ثلاثة الأول في ما يؤكل صيده وإن قتل ويختص من الحيوان، بالكلب المعلم (1) دون غيره من جوارح السباع والطير.

فلو اصطاد بغيره، كالفهد والنمر، أو غيرهما من السباع، لم يحل منه إلا ما يدرك ذكاته (2). وكذا لو اصطاد، بالبازي والعقاب والباشق، وغير ذلك من جوارح الطير، معلما كان أو غير معلم.

ويجوز الاصطياد: بالسيف، والرمح (3)، والسهام، وكل ما فيه نصل. ولو أصاب معترضا فقتل، حل. ويؤكل ما قتله المعراض، إذا خرق اللحم. وكذا السهم الذي لا نصل فيه، إذا كان حادا، فخرق اللحم.

ويشترط في الكلب، لإباحة ما يقتله، أن يكون معلما.

ويتحقق ذلك بشروط ثلاثة: أن يسترسل إذا أرسله (4).. وينزجر إذا زجره.. وألا يأكل ما يمسكه.

فإن أكل نادرا، لم يقدح في إباحة ما يقتله. وكذا لو شرب دم الصيد واقتصر.

ولا بد من تكرار الاصطياد به، متصفا بهذه الشرائط، ليتحقق حصولها فيه. ولا يكفي إنفاقها مرة (5).

ويشترط في المرسل شروط أربعة:

الأول: أن يكون مسلما أو بحكمه كالصبي. فلو أرسله المجوسي أو الوثني، لم يحل أكل ما يقتله. وإن أرسله اليهودي أو النصراني فيه خلاف، أظهره أنه لا يحل.

الثاني: أن يرسله للاصطياد فلو استرسل من نفسه (6)، لم يحل مقتوله. نعم، لو زجره عقيب الاسترسال فوقف، ثم أغراه صح، لأن الاسترسال انقطع بوقوفه، وصار الإغراء إرسالا مستأنفا. ولا كذلك لو استرسل فأغراه.

الثالث: أن يسمي عند إرساله فلو ترك التسمية عمدا، لم يحل ما يقتله، ولا يضر لو كان نسيانا ولو أرسل واحد، وسمى به آخر، لم يحل الصيد مع قتله له (7).

ولو سمى فأرسل آخر كلبه ولم يسم، فاشتركا في قتل الصيد، لم يحل.

الرابع: أن لا يغيب الصيد وحياته مستقرة فلو وجد مقتولا أو ميتا بعد غيبته (8) لم يحل، لاحتمال أن يكون القتل لا منه، سواء وجد الكلب واقفا ms394 عليه أو بعيدا منه.

ويجوز الاصطياد بالشرك والحبالة والشباك (9)، لكن لا يحل منه إلا ما يدرك ذكاته، ولو كان فيه سلاح. وكذا السهم، إذا لم يكن فيه نصل ولا يخرق، وقيل: يحرم أن يرمي الصيد بما هو أكبر منه، وقيل: بل يكره، وهو أولى.

الثاني في أحكام الاصطياد: ولو أرسل المسلم والوثني آلتهما فقتلاه لم يحل، سواء اتفقت آلتهما

مثل أن يرسلا كلبين أو سهمين، أو اختلفا كأن يرسل أحدهما كلبا والآخر سهما، وسواء اتفقت الإصابة في وقت واحد أو وقتين، إذا كان أثر كل واحدة من الآلتين قاتلا.

ولو أثخنه (10) المسلم، فلم تعد حياته مستقرة، ثم وقف عليه الآخر حل، لأن القاتل المسلم.

ولو انعكس الفرض لم يحل. ولو اشتبه الحالان حرم تغليبا للحرمة.

ولو كان مع المسلم كلبان. أرسل أحدهما، واسترسل الآخر، فقتلا لم يحل.

ولو رمى سهما، فأوصلته الريح إلى الصيد فقتله حل، وإن كان لولا الريح لم يصل.

وكذا لو أصاب السهم الأرض ثم وثب فقتل.

والاعتبار في حل الصيد بالمرسل لا بالمعلم (11) فإن كان المرسل مسلما فقتل، حل، ولو كان المعلم مجوسيا أو وثنيا. ولو كان المرسل غير مسلم، لم يحل. ولو كان المعلم مسلما.

ولو أرسل كلبه على صيد وسمى، فقتل غيره (12)، حل. وكذا لو أرسله على صيود كبار، فتفرقت عن صغار فقتلها، حلت إذا كانت ممتنعة. وكذلك الحكم في الآلة. أما لو أرسله ولم يشاهد صيدا، فاتفق إصابة الصيد، لم يحل ولو سمى، سواء كانت الآلة كلبا أو سلاحا، لأنه لم يقصد الصيد، فجرى مجرى استرسال الكلب.

والصيد الذي يحل بقتل الكلب له، أو الآلة، في غير موضع الذكاة، وهو كل ما كان ممتنعا، وحشيا (13) كان أو إنسيا. وكذلك ما يصول من البهائم، أو يتردى في البئر وشبهها، ويتعذر ذبحه أو نحره، فإنه يكفي عقرها في استباحتها. ولا يختص العقر حينئذ بموضع من جسدها.

ولو رمى فرخا (14) لم ينهض فقتل، لم يحل. وكذا لو رمى طائرا وفرخا لم ينهض، فقتلهما، حل الطائر دون ms395 الفرخ.

ولو تقاطعت الكلاب الصيد قبل إدراكه، لم يحرم.

ولو رمى صيدا فتردى من جبل، أو وقع في الماء فمات، لم يحل لاحتمال أن يكون موته من السقطة. نعم لو صير حياته غير مستقرة حل لأنه يجري مجرى المذبوح.

ولو قطعت الآلة منه شيئا، كان ما قطعته ميتة، ويذكى ما بقي إن كانت حياته مستقرة (15).

ولو قطعه بنصفين، فلم يتحركا، فهما حلال.

فلو تحرك أحدهما، فالحلال هو دون الآخر. وقيل يؤكلان، إن لم يكن في المتحرك حياة مستقرة، وهو أشبه. وفي رواية يؤكل ما فيه الرأس. وفي أخرى، يؤكل الأكبر دون الأصغر، وكلاهما شاذ.

الثالث في اللواحق: وفيه مسائل:

الأولى الاصطياد بالآلة المغصوبة حرام، ولا يحرم الصيد ويملكه الصائد دون صاحب الآلة، وعليه أجرة مثلها (16)، سواء كانت كلبا أو سلاحا.

الثانية: إذا عض الكلب صيدا، كان موضع العضة نجسا، يجب غسله على الأصح.

الثالثة: إذا أرسل كلبه أو سلاحه فجرحه ثم أدركه حيا فإن لم تكن حياته مستقرة، فهو بحكم المذبوح. وفي الأخبار أدنى ما يدرك ذكاته، أن يجده يركض برجله، أو تطرف عينه، أو يتحرك ذنبه. وإن كانت مستقرة، والزمان يتسع لذبحه، لم يحل أكله حتى يذكي. وقيل: إن لم يكن معه ما يذبح به، ترك الكلب حتى يقتله، ثم يأكله إن شاء. أما إذا لم يتسع الزمان لذبحه، فهو حلال، ولو كانت حياته مستقرة. وإن صيره الرامي، غير ممتنع (17) ملكه وإن لم يقبضه.

فلو أخذه غيره لم يملكه الثاني، ووجب دفعه إلى الأول.

وأما الذباحة: فالنظر فيها، أما في الأركان، وأما في اللواحق.

أما الأركان فثلاثة: الذابح، والآلة، وكيفية الذبح.

أما الذابح: فيشترط فيه: الإسلام أو حكمه. فلا يتولاه الوثني. فلو ذبح كان المذبوح ميتة. وفي الكتابي روايتان: أشهرهما المنع. فلا تؤكل ذباحة اليهودي، ولا النصراني، ولا المجوسي. وفي رواية ثالثة، تؤكل ذباحة الذمي، إذا سمعت تسميته (18)، وهي مطروحة.

وتذبح: المسلمة، والخصي، والجنب، والحائض، وولد المسلم وإن كان طفلا إذا أحسن.

ولا يشترط الإيمان، وفيه قول بعيد باشتراطه. ms396 نعم، لا يصح ذباحة المعلن بالعداوة لأهل البيت عليهم السلام، كالخارجي (19) وإن أظهر الإسلام.

وأما الآلة: فلا يصح التذكية إلا بالحديد. ولو لم يوجد، وخيف فوت الذبيحة جاز بما يفري أعضاء الذبح، ولو كان ليطة (20) أو خشبة أو مروة حادة أو زجاجة. وهل تقع الذكاة بالظفر، أو السن مع الضرورة؟ قيل: نعم لأن المقصود يحصل، وقيل: لا، لمكان النهي ولو كان منفصلا.

وأما الكيفية: فالواجب قطع الأعضاء الأربعة: المري وهو مجرى الطعام.. والحلقوم وهو مجرى النفس.. والودجان وهما عرقان محيطان بالحلقوم (21).

ولا يجزي قطع بعضهما مع الإمكان، هذا في قول مشهور. وفي الرواية: إذا قطع الحلقوم، وخرج الدم، فلا بأس.

ويكفي في المنحور (22)، طعنه في ثغرة النحر، وهي وهدة اللبة.

ويشترط فيها شروط أربعة:

الأول: أن يستقبل بها القبلة مع الإمكان فإن أخل عامدا، كانت ميتة. وإن كان ناسيا، صح. وكذا لو لم يعلم جهة القبلة.

الثاني: التسمية وهي أن يذكر الله سبحانه، فلو تركها عامدا لم يحل، ولو نسي لم يحرم.

الثالث: اختصاص الإبل بالنحر وما عداها بالذبح في الحلق، تحت اللحيين. فإن نحر المذبوح (23)، أو ذبح المنحور، فمات لم يحل. ولو أدركت ذكاته فذكي حل، وفيه تردد، إذ لا استقرار لحياته بعد الذبح أو النحر. وفي إبانة الرأس (24) عامدا خلاف أظهره الكراهية. وكذا سلخ الذبيحة قبل بردها أو قطع شئ منها. ولو انفلت الطير، جاز أن يرميه بنشاب أو رمح أو سيف، فإن سقط وأدرك ذكاته ذبحه، وإلا كان حلالا.

الرابع: الحركة بعد الذبح كافية في الذكاة وقال بعض الأصحاب: لا بد مع ذلك من خروج الدم، وقيل: يجزي أحدهما، وهو أشبه. ولا يجزي خروج الدم متثاقلا، إذا انفرد (25) عن الحركة الدالة على الحياة.

ويستحب في ذبح الغنم: أن تربط يداه ورجل واحدة، ويطلق الأخرى (26)، ويمسك صوفه أو شعره حتى يبرد.. وفي البقر: تعقل يداه ورجلاه، ويطلق ذنبه.. وفي الإبل: تربط أخفافه إلى آباطه، وتطلق رجلاه.. وفي الطير: أن يرسل بعد الذباحة.

ووقت ذبح الأضحية: ما بين طلوع ms397 الشمس إلى غروبها.

وتكره الذباحة (27): ليلا إلا مع الضرورة.. وبالنهار يوم الجمعة إلى الزوال.. وأن تنخع الذبيحة.. وأن يقلب السكين فيذبح إلى فوق، وقيل: فيهما يحرم، والأول أشبه.. وأن يذبح.

حيوان وآخر ينظر إليه.

وأما اللواحق فمسائل:

الأولى: ما يباع في أسواق المسلمين، من الذبائح واللحوم، يجوز شراؤه، ولا يلزم التفحص عن حاله (28).

الثانية: كل ما يتعذر ذبحه أو نحره من الحيوان، إما لاستعصائه (29)، أو لحصوله في موضع لا يتمكن المذكي من الوصول إلى موضع الذكاة منه، وخيف قوته، جاز أن يعقر بالسيوف، أو غيرها مما يجرح، ويحل، وإن لم يصادف العقر موضع التذكية.

الثالثة: إذا قطعت رقبة الذبيحة (30)، وبقيت أعضاء الذباحة، فإن كانت حياتها مستقرة، ذبحت وحلت بالذبح، وإلا كانت ميتة. ومعنى المستقرة، التي يمكن أن تعيش مثلها اليوم والأيام. وكذا لو عقرها السبع. ولو كانت الحياة غير مستقرة، وهي التي يقضي بموتها عاجلا، لم تحل بالذباحة، لأن حركتها كحركة المذبوحة.

الرابعة: إذا نذر أضحية معينة (31)، زال ملكه عنها. ولو أتلفها كان عليه قيمتها. ولو نذرها أضحية وهي سليمة، فعابت، نحرها على ما بها وأجزأته. ولو ضلت أو عطبت أو ضاعت، من غير تفريط، لم يضمن.

الخامسة: إذا نذر الأضحية (32)، فذبحها يوم النحر غيره، ولم ينو عن صاحبها، لم يجز عنه. ولو نوى عنه، أجزأته وإن لم يأمره.

السادسة: إذا نذر الأضحية، وصارت واجبة، لم يسقط استحباب الأكل منها (33).

السابعة: ذكاة السمك إخراجه من الماء حيا. ولو وثب (34)، فأخذه قبل موته،

حل. ولو أدركه بنظره، فيه خلاف، أشبهه أنه لا يحل. ولا يحل أكل ما يوجد في يده، حتى يعلم أنه مات بعد إخراجه من الماء.

ولو أخذ وأعيد في الماء فمات، لم يحل وإن كان ناشبا في الآلة لأنه مات فيما فيه حياته. وهل يحل أكل السمك حيا؟ قيل: لا، والوجه الجواز لأنه مذكى. ولو نصبت شبكة، فمات بعض ما حصل فيها، واشتبه الحي بالميت، قيل: حل الجميع حتى يعلم الميت بعينه، وقيل: يحرم الجميع تغليبا للحرمة، والأول ms398 حسن.

الثامنة: ذكاة الجراد أخذه (35)، ولا يشترط في أخذه الإسلام. ولو مات قبل أخذه لم يحل. وكذا لو وقع في أجمة نار، فأحرقتها وفيها جراد، لم يحل وإن قصده المحرق، ولا يحل الدبى حتى يستقل بالطيران. فلو أخذ قبل استقلاله، لم يؤكل.

التاسعة: ذكاة الجنين ذكاة أمه (36) إن تمت خلقته، وقيل: ولم تلجه الروح. ولو ولجته، لم يكن بد من تذكيته، وفيه إشكال. ولو لم يتم خلقته، لم يحل أصلا. ومع الشرطين، يحل بذكاة أمه. وقيل لو خرج حيا، ولم يتسع الزمان لتذكيته، حل أكله، والأول أشبه.

خاتمة: تشتمل على أقسام.

الأول: في مسائل من أحكام الذباحة وهي ثلاثة:

الأولى: يجب متابعة الذبح، حتى يستوفي الأعضاء الأربعة. فلو قطع بعض الأعضاء، وأرسله، فانتهى إلى حركة المذبوح، ثم استأنف قطع الباقي حرم، لأنه لم يبق فيه حياة مستقرة. ويمكن أن يقال: يحل، لأن إزهاق روحه بالذبح لا غير، وهو أولى.

الثانية: لو أخذ الذابح في الذبح، فانتزع آخر حشوته معا (37) كان ميتة. وكذا كل فعل لا يستقر معه الحياة.

الثالثة: إذا تيقن بقاء الحياة بعد الذبح، فهو حلال، وإن تيقن الموت قبله فهو حرام. وإن اشتبه الحال، ولم يعلم حركة المذبوح ولا خروج الدم المعتدل، فالوجه تغليب الحرمة.

الثاني: فيما تقع عليه الذكاة وهي تقع على كل حيوان مأكول، بمعنى أنه يكون طاهرا بعد الذبح. ولا تقع على حيوان نجس العين، كالكلب والخنزير، بمعنى أنه يكون باقيا على نجاسته بعد الذبح.

وما خرج عن القسمين فهو أربعة أقسام:

الأول: المسوخ ولا تقع عليها الذكاة، كالفيل والدب والقرد (38). وقال المرتضى رحمه الله: تقع.

الثاني: الحشرات كالفأرة وابن عرس والضب. وفي وقوع الذكاة عليها تردد، أشبهه أنه لا يقع.

الثالث: الآدمي لا يقع عليه الذكاة لحرمته (39)، ويكون ميتة ولو ذكي.

الرابع: السباع كالأسد والنمر والفهد والثعلب، وفي وقوع الذكاة عليها تردد، والوقوع أشبه، وتطهر بمجرد الذكاة. وقيل: لا تستعمل مع الذكاة حتى تدبغ.

الثالث: في مسائل من أحكام الصيد وهي عشرة:

الأولى: ما ms399 يثبت في آلة الصياد، كالحبالة والشبكة، يملكه ناصبها. وكذا كل ما يعتاد الاصطياد به، ولا يخرج عن ملكه بانفلاته بعد إثباته. نعم، لا يملكه بتوحله في أرضه (40)، ولا بتعشيشه في داره، ولا بوثوب السمك إلى سفينته. ولو اتخذ موحلة للصيد، فنشب بحيث لا يمكنه التخلص، لم يملكه بذلك، لأنها ليست آلة معتادة، وفيه تردد. ولو أغلق عليه (41) بابا ولا مخرج له، أو في مضيق لا يتعذر قبضه! ملكه وفيه أيضا إشكال، ولعل الأشبه أنه لا يملك هنا، إلا مع القبض باليد أو الآلة. ولو أطلق.

الصيد من يده، لم يخرج عن ملكه. فإن نوى إطلاقه وقطع نيته عن ملكه، هل يملكه غيره باصطياده؟ الأشبه لا، لأنه لا يخرج عن ملكه بنية الإخراج، وقيل: يخرج، كما لو وقع منه شئ حقير فأهمله، فإنه يكون كالمبيح له، ولعل بين الحالين فرقا.

الثانية: إذا أمكن الصيد، التحامل (42) طايرا أو عاديا، بحيث لا يقدر عليه إلا بالاتباع المتضمن للإسراع، لم يملكه الأول، وكان لمن أمسكه.

الثالثة: إذا رمى الأول صيدا فأثبته (43)، وصيره في حكم المذبوح ثم قتله الثاني فهو له دون الأول. وليس على الأول ضمان شئ مما جناه (44). ولو أثبته الأول، ولم يصيره في حكم المذوبح، فقتله الثاني فهو ملف، فإن كان أصاب محل الذكاة فذكاه على الوجه، فهو للأول، وعلى الثاني الأرش. وإن أصابه في غير المذبح، فعليه قيمته إن لم تكن لميته قيمة وإلا كان له الأرش. وإن جرحه الثاني ولم يقتله، فإن أدرك ذكاته، فهو حلال للأول. وإن لم يدرك ذكاته فهو ميتة. لأنه تلف من فعلين أحدهما مباح والآخر محظور، كما لو قتله كلب

مسلم ومجوسي. وما الذي يجب على الجارح؟ فالذي يظهر لي: أن الأول إن لم يقدر على ذكاته، فعلى الثاني قيمته بتمامها، معيبا بالعيب الأول (45). وإن قدر فأهمل، فعلى الثاني نصف قيمته معيبا. ولعل فقه هذه المسألة ينكشف، باعتبار فرض نفرضه. وهي دابة قيمتها عشرة، جني عليها فصارت تساوي تسعة ثم جنى آخر فصارت إلى ثمانية، ms400 ثم سرت الجنايتان. ففيها احتمالات خمسة: لا يخلو أحدها من خلل، وهو (1) إما إلزام الثاني بكمال قيمته معيبا (46)، لأن جناية الأول غير مضمونة، وبتقدير أن يكون مباحا (47) وهو ضعيف، لأنه مع إهمال التذكية (48). جرى مجرى المشارك في جنايته (2). وأما التسوية في الضمان (49)، وهو حيف على الثاني (3) أو إلزام الأول بخمسة ونصف والثاني بخمسة (50)، وهو حيف أيضا (51). (4) أو إلزام الأول بخمسة (52)، والثاني بأربعة ونصف، وهو تضييع على المالك. (5) أو إلزام (53) كل واحد منهما بنسبة قيمته، يوم جنى عليه، وضم القيمتين وبسط العشرة عليهما (54) فيكون على الأول عشرة أسهم من تسعة عشر من عشرة، وهو أيضا إلزام

الثاني بزيادة لا وجه لها (55).

والأقرب أن يقال: يلزم خمسة ونصف، والثاني أربعة ونصف لأن الأرش يدخل في قيمة النفس، فيدخل نصف أرش جناية الأول في ضمان النصف، ويبقى عليه نصف الأرش مضافا إلى ضمان نصف القيمة. وهذا أيضا لا يخلو من ضعف (56). ولو كانت إحدى الجنايتين من المالك (57)، سقط ما قابل جنايته، وكان له مطالبة الآخر نصيب جنايته.

الرابعة: إذا كان الصيد يمتنع بأمرين، كالدراج والقبج، يمتنع بجناحه وعدوه، فكسر الرامي جناحه ثم كسر آخر رجله، قيل: هو لهما وقيل: للأخير لأن يفعله تحقق الإثبات (58)، والأخير قوي.

الخامسة: لو رمى الصيد اثنان فعقراه، ثم وجد ميتا، فإن صادف مذبحه فذبحه فهو حلال. وكذا إن أدركاه، أو أحدهما فذكاه (59). فإن لم يدرك ذكاته، ووجد ميتا لم يحل، لاحتمال أن يكون الأول أثبته ولم يصيره في حكم المذبوح، فقتله الآخر وهو غير ممتنع.

السادسة: ما يقتله الكلب بالعقر (60) يؤكل ولا يؤكل ما يقتله بصدمه أو غمه أو إتعابه.

السابعة: لو رأى صيدا، فظنه خنزيرا أو كلبا أو غيره، مما لا يؤكل فقتله، لم يحل (61). وكذا لو رمى سهما إلى فوق فأصاب صيدا وكذا لو مر بحجر ثم عاد فرماه، ظانا بقاءه فبان صيدا. وكذا لو أرسل كلبا ليلا فقتل، لأنه لم يقصد الإرسال، فجرى مجرى الاسترسال.

الثامنة: الطير إذا صيد مقصوصا لم يملكه الصائد (62). وكذا مع ms401 كل أثر يدل على الملك. وإن كان مالكا جناحه، فهو لصائده إلا أن يكون له مالك. وعلى هذا لو انتقلت الطيور من برج إلى آخر، لم يملكها الثاني.

التاسعة: ما يقطع من السمك بعد إخراجه من الماء ذكي (63)، سواء ماتت أو وقعت في الماء مستقرة الحياة، لأنه مقطوع بعد تذكيتها.

العاشرة: إذا أصابا صيدا دفعة، فإن أثبتاه فهو لهما. ولو كان أحدهما جارحا والآخر مثبتا، فهو للمثبت، ولا ضمان على الجارح، لأن جنايته لم تصادف ملكا لغيره ولو جهل المثبت منهما، فالصيد بينهما. ولو قيل: يستخرج بالقرعة، كان حسنا.

كتاب الأطعمة والأشربة والنظر فيه: يستدعي بيان: أقسام ستة (1) الأول في حيوان البحر ولا يؤكل منه، إلا ما كان سمكا له فلس، سواء بقي عليه كالشبوط والبياح، أو لم يبق كالكنعت (2). أما ما ليس له فلس في الأصل كالجري، ففيه روايتان، أشهرهما التحريم. وكذا الزمار والمارماهي والزهو (3)، لكن أشهر الروايتين هنا الكراهية.

ويؤكل الربيثا والأربيان والطمر والطبراني والابلامي (4).

ولا يؤكل: السلحفاة ولا الضفادع، ولا السرطان، ولا شئ من حيوان البحر ككلبه وخنزيره.

ولو وجد - في جوف سمكة - أخرى (5)، حلت إن كانت من جنس ما يحل، وإلا فهي حرام، وبهذا روايتان طريق إحداهما السكوني، والأخرى مرسلة. ومن المتأخرين من منع، استنادا إلى عدم اليقين بخروجها من الماء حية. وربما كانت الرواية أرجح، استصحابا لحال الحياة.

ولو وجدت في جوف حية سمكة، أكلت إن لم تكن تسلخت (6) ولو تسلخت لم تحل، والوجه أنها لا تحل إلا أن تقذفها والسمكة تضطرب. ولو اعتبر مع ذلك، أخذها حية، ليتحقق الذكاة، كان حسنا.

ولا يؤكل الطافي: وهو ما يموت في الماء (7)، سواء مات بسبب كضرب العلق، أو حرارة الماء، أو بغير سبب، وكذا ما يموت في شبكة الصائد في الماء، أو في حظيرته.

ولو اختلط الميت بالحي بحيث لا يتميز، قيل: حل الجميع، واجتنابه (8) أشبه.

ولا يؤكل الجلال من السمك حتى يستبرئ، بأن يجعل في الماء يوما وليلة، ويطعم علفا طاهرا.

وبيض السمك المحلل حلال، وكذا ms402 بيض المحرم حرام. ومع الاشتباه يؤكل ما كان خشنا، لا ما كان أملس.

الثاني في البهائم: ويؤكل من الأنسية الإبل، والبقر، والغنم.

ويكره: الخيل والبغال والحمير - الأهلية - على تفاوت بينها في الكراهية (9).

وقد يعرض التحريم للمحلل من وجوه:

أحدهما: الجلل وهو أن يتغذى عذرة الإنسان لا غير، فيحرم حتى يستبرئ.

وقيل: يكره والتحريم أظهر. وفي الاستبراء خلاف، والمشهور استبراء الناقة بأربعين يوما، والبقرة بعشرين، وقيل: تستوي البقرة والناقة في الأربعين، والأول أظهر.

والشاة بعشرة. وقيل: بسبعة والأول أظهر. وكيفيته أن يربط، ويعلف معلفا طاهرا هذه المدة.

الثاني: أن يشرب لبن خنزيرة، فإن لم يشتد (10) كره. ويستحب استبراؤه بسبعة أيام. وإن اشتد حرم لحمه ولحم نسله.

الثالث: إذا وطأ الإنسان حيوانا مأكولا حرم لحمه ولحم نسله. ولو اشتبه بغيره، قسم فريقين، وأقرع عليه مرة بعد أخرى، حتى تبقى واحدة. ولو شرب شئ من هذه الحيوانات خمرا، لم يحرم لحمه، بل يغسل (11) ويؤكل، ولا يؤكل ما في جوفه ولو شرب بولا، لم يحرم، ويغسل ما في بطنه ويؤكل. ويحرم الكلب والسنور أهليا كان أو وحشيا، ويكره أن يذبح بيده من رباه من الغنم. ويؤكل من الوحشية البقر، والكباش (12) الجبلية والحمر والغزلان واليحامير. ويحرم منها ما كان سبعا، وهو ما كان له ظفر أو ناب، يفرس به، قويا كان كالأسد والنمر والفهد والذئب، أو ضعيفا كالثعلب والضبع وابن آوى.

ويحرم: الأرنب. والضب. والحشار كلها، كالحية والفأرة والعقرب والجرذان والخنافس والصراصير وبنات وردان والبراغيث والقمل. وكذا يحرم: اليربوع والقنفذ والوبر والخز والفنك والسمور والسنجاب والعضاء واللحكة وهي دويبة تغوص في الرمل تشبه بها أصابع العذارى (13).

الثالث في الطير: والحرام منه أصناف:

الأول: ما كان ذا مخلاب (14) قوي، يعدو به على الطير، كالبازي والصقر والعقاب والشاهين والباشق، أو ضعيف كالنسر والرخمة والبغاث. وفي الغراب روايتان.

وقيل: يحرم الأبقع والكبير، والذي يسكن الجبال. ويحل الزاغ وهو غراب الزرع، والغداق وهو أصغر منه، يميل إلى الغبرة ما هو (15).

الثاني: ما كان صفيفه (16) أكثر من دفيفه، فإنه يحرم. ms403 ولو تساويا، أو كان الدفيف أكثر، لم يحرم.

الثالث: ما ليس له قانصة ولا حوصلة ولا صيصية، فهو حرام، وما له أحدهما فهو حلال، مال لم ينص على تحريمه.

الرابع: ما يتناوله التحريم عينا (17) كالخشاف والطاووس. ويكره: الهدهد. وفي الخطاف روايتان، والكراهية أشبه. وتكره الفاختة والقبرة والحبارى. وأغلظ منه كراهية، الصرد والصوام، والشقراق، وإن لم يحرم. ولا بأس بالحمام كله، كالقماري والدباسي والورشان. وكذا لا بأس بالحجل، والدراج، والقبج والقطا، والطيهوج، والدجاج، والكروان، والكركي، والصعوة (18). ويعتبر في طير الماء، ما يعتبر في الطير المجهول، من غلبة الدفيف أو مساواته للصفيف، أو حصول أحد الأمور الثلاثة:

القانصة أو الحوصلة أو الصيصية. فيؤكل مع هذه العلامات، وإن كان يأكل السمك.

ولو اعتلف أحد هذه عذرة الإنسان محضا، لحقه حكم الجلل. ولم يحل حتى يستبرئ.

فتستبرأ البطة وما أشبهها (19) بخمسة أيام، والدجاجة وما أشبهها بثلاثة أيام، وما خرج عن ذلك يستبرأ بما يزول عنه حكم الجلل، إذ ليس فيه شئ موظف. وتحرم:

الزنابير، والذباب، والبق. وبيض ما يؤكل حلال. وكذا بي ما يحرم حرام. ومع الاشتباه، يؤكل ما اختلف طرفاه (20) لا ما اتفق. والمجثمة حرام، وهي التي تجعل غرضا وترمى بالنشاب (21) حتى تموت، والمصبورة: وهي التي تجرح وتحبس حتى تموت.

الرابع في الجامدات: ولا حصر للمحلل منها، فلنضبط المحرم. وقد سلف منه شطر في كتاب المكاسب. ونذكر هنا خمسة أنواع:

الأول: الميتات وهي محرمة إجماعا: نعم، قد يحل منها ما لا تحله الحياة، فلا يصدق عليه الموت.

وهو: الصوف والشعر والوبر والريش. وهل يعتبر فيها الجز؟ الوجه أنها إن جزت فهي طاهرة، وإن استلت (22) غسل منها موضع الاتصال. وقيل: لا يحل منها ما يقلع، والأول أشبه. والقرن، والظلف، والسن، والبيض (23) إذا اكتسى القشر الأعلى، والإنفحة. وفي اللبن (24) روايتان إحداهما: الحل، وهي أصحهما طريقا، والأشبه التحريم لنجاسته بملاقاة الميتة.

وإذا اختلط الذكي بالميتة (25)، وجب الامتناع منه حتى يعلم الذكي بعينه. وهل يباع ممن يستحل الميتة؟ قيل: نعم وربما كان حسنا إن قصد بيع المذكى ms404 حسب.

وكل ما أبين من حي، فهو ميتة، يحرم أكله واستعماله. وكذا ما يقطع من أليات الغنم، فإنه لا يؤكل، ولا يجوز الاستصباح به، بخلاف الدهن النجس بوقوع النجاسة.

الثاني: المحرمات من الذبيحة خمسة: الطحال، والقضيب، والفرث (26)، والدم والأنثيان. وفي المثانة والمرارة تردد، أشبهه التحريم، لما فيها من الاستخباث.

أما الفرج، والنخاع، والعلباء، والغدد ذات الأشاجع، وخرزة الدماغ، والحدق، فمن الأصحاب من حرمها، والوجه الكراهية.

ويكره: الكلأ (27)، وأذنا القلب، والعروق.

ولو شوي الطحال مع اللحم، ولم يكن مثقوبا (28)، لم يحرم اللحم. وكذا لو كان اللحم فوقه، أما لو كان مثقوبا، وكان اللحم تحته، حرم.

الثالث: الأعيان النجسة كالعذرات النجسة (29). وكذا كل طعام: مزج بالخمر، أو النبيذ أو المسكر، أو الفقاع، وإن قل.. أو وقعت فيه نجاسة وهو مائع كالبول. أو باشره الكفار، وإن كانوا أهل ذمة، على الأصح (30).

الرابع: الطين فلا يحل شئ منه، عدا تربة الحسين عليه السلام (31)، فإنه يجوز للاستشفاء ولا يتجاوز قدر الحمصة، وفي الأرمني رواية بالجواز، وهي حسنة لما فيها من المنفعة للمضطر إليها.

الخامس: السموم القاتلة قليلها وكثيرها. أما ما لا يقتل القليل منها، كالإفيون والسقمونيا في تناول القيراط والقيراطين إلى ربع الدينار، في جملة حوائج المسهل، فهذا لا بأس به لغلبة الظن بالسلامة. ولا يجوز التخطي إلى موضع المخاطرة منه، كالمثقال من السقمونيا، والكثير من شحم الحنظل أو الشوكران (32)، فإنه لا يجوز لما يتضمن من ثقل المزاج وإفساده.

الخامس في المائعات: والمحرم منها خمسة.

الأول: الخمر وكل مسكر كالنبيذ، والبتع والفضيخ، والنقيع، والمزر (33) والفقاع، قليله وكثيره.

ويحرم: العصير (34) إذا غلا سواء غلا من قبل نفسه أو بالنار، ولا يحل حتى يذهب

ثلثاه، أو ينقلب خلا. وما مزج بها، أو بإحدهما. أو ما وقعت فيه من المائعات.

الثاني: الدم المسفوح (35) نجس، فلا يحل تناوله. وما ليس بمسفوح، كدم الضفادع والقراد، وإن لم يكن نجسا، فهو حرام لاستخباثه. وما لا يدفعه الحيوان المذبوح، ويستخلف في اللحم (36)، طاهر ليس بنجس ولا حرام.

ولو وقع قليل من دم، ms405 كالأوقية (37) فما دون، في قدر وهي تغلي على النار، قيل:

حل مرقها إذا ذهب الدم بالغليان، ومن الأصحاب من منع الرواية وهو حسن.

أما ما هو جامد كاللحم والتوابل (38)، فلا بأس به إذا غسل.

الثالث: كل ما حصل فيه شئ من النجاسات كالدم أو البول أو العذرة، فإن كان مائعا (39) حرم وإن كثر، ولا طريق إلى تطهيره، وإن كان له حالة جمود، فوقعت النجاسة فيه جامدا، كالدبس الجامد، والسمن، والعسل، ألقيت النجاسة وكشط ما يكتنفها، والباقي حل.

ولو كان المائع دهنا، جاز الاستصباح به تحت السماء، ولا يجوز تحت الأظلة. وهل ذلك لنجاسة دخانه الأقرب؟ لا بل هو تعبد.

ودواخن (40) الأعيان النجسة عندنا طاهرة، وكذا كل ما أحالته النار فصيرته رمادا أو دخانا، على تردد.

ويجوز بيع الأدهان النجسة، ويحل ثمنها، لكن يجب إعلام المشتري بنجاستها. وكذا

ما يموت فيه حيوان له نفس سائلة (41).

أما ما لا نفس له كالذباب والخنافس، فلا ينجس بموته، ولا ينجس ما يقع فيه.

والكفار أنجاس ينجس المائع بمباشرتهم له، سواء كانوا أهل الحرب أو أهل الذمة، على أشهر الروايتين.

وكذا لا يجوز استعمال أوانيهم التي استعملوها في المائعات. وروي إذا أراد مواكلة المجوسي، أمره بغسل يده وهي شاذة.

ولو وقعت ميتة لها نفس، في قدر، نجس ما فيها، وأريق المائع وغسل الجامد (42) وأكل.

ولو عجن بالماء النجس عجين، لم يطهر بالنار، إذا خبز على الأشهر.

الرابع: الأعيان النجسة كالبول مما لا يؤكل لحمه (43)، نجسا كان الحيوان كالكلب والخنزير أو طاهرا كالأسد والنمر. وهل يحرم مما يؤكل؟ قيل: نعم، إلا أبوال الإبل، فإنه يجوز الاستسقاء بها، وقيل: يحل الجميع لمكان طهارته، والأشبه التحريم لمكان استخباثها.

الخامس: ألبان الحيوان المحرم كلبن اللبوة (44) والذئبة والهرة. ويكره: لبن ما كان لحمه مكروها، كلبن الأتن، مائعه وجامده، وليس بمحرم.

السادس في اللواحق وفيه مسائل:

الأول: لا يجوز استعمال شعر الخنزير اختيارا، فإن اضطر استعمل ما لا دسم فيه، وغسل يده. ويجوز الاستسقاء بجلد الميتة (45)، وإن كان نجسا. ولا يصلي ms406 من مائها، وترك الاستسقاء أفضل.

الثانية: إذا وجد لحم ولا يدري، أذكي هو أم ميت؟ قيل: يطرح في النار، فإن انقبض فهو ذكي، وإن انبسط فهو ميت (46).

الثالثة: لا يجوز أن يأكل الإنسان من مال غيره إلا بإذنه.

وقد رخص - مع عدم الإذن - في التناول من بيوت من تضمنته الآية (47) إذا لم يعلم منه الكراهية، ولا يحمل منه. وكذا ما يمر به الإنسان من النخل. وكذا الزرع والشجر على تردد.

الرابعة: من تناول خمرا، أو شيئا نجسا، فبصاقه طاهر، ما لم يكن متلونا بالنجاسة. وكذا لو اكتحل بدواء نجس، فدمعه طاهر، ما لم يتلون بالنجاسة.. ولو جهل تلونه، فهو على أصل الطهارة (48).

الخامسة: الذمي إذا باع خمرا أو خنزيرا، ثم أسلم ولم يقبض الثمن، فله قبضه.

السادسة: تطهر الخمر إذا انقلبت خلا، سواء كان انقلابها بعلاج (49)، أو من قبل نفسها، وسواء كان ما يعالج به عينا باقية أو مستهلكة وإن كان يكره العلاج، ولا كراهية فيما ينقلب من قبل نفسه. ولو ألقي في الخمر خل حتى تستهلكه، لم تحل ولم تطهر (50).

وكذا لو ألقي في الخل خمر فاستهلكه الخل، وقيل: يحل إذا ترك حتى تصير الخمر خلا، ولا وجه له.

السابعة: أواني الخمر من الخشب والقرع (51) والخزف غير المغضور لا يجوز استعماله لاستبعاد تخلصه، والأقرب الجواز بعد إزالة عين النجاسة وغسلها ثلاثا.

الثامنة: لا يحرم شئ من الربوبات (52) والأشربة، وإن شم منه رائحة المسكر، كرب الرمان والتفاح، لأنه لا يسكر كثيره.

التاسعة يكره: أكل ما باشره الجنب والحائض، إذا كانا غير مأمونين (53). وكذا يكره: أكل ما يعالجه، من لا يتوقى النجاسات، وأن يسقي الدواب شيئا من المسكرات.

ويكره الإسلاف في العصير، وأن يستأمن على طبخه من يستحل شربه، قبل أن يذهب ثلثاه، إذا كان مسلما، وقيل: لا يجوز مطلقا، والأول أشبه، ويكره: الاستشفاء بمياه الجبال (54) الحارة.

ومن اللواحق النظر في حال الاضطرار وكل ما قلناه بالمنع من تناوله، فالبحث (55) فيه مع الاختيار. ومع الضرورة يسوغ التناول، لقوله تعالى: (فمن اضطر ms407 غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه) (56) وقوله: (فمن اضطر في مخمصة متجانف لإثم) (57) وقوله: (وقد فصل لكم ما حرم عليكم إلا ما اضطررتم إليه) (58).

فليكن النظر في المضطر، وكيفية الاستباحة.

أما المضطر فهو الذي يخاف التلف، ولو لم يتناول. وكذا لو خاف المرض بالترك.

وكذا لو خشي الضعف، المؤدي إلى التخلف عن الرفقة، مع ظهور إمارة العطب (59)، أو ضعف الركوب المؤدي إلى خوف التلف، فحينئذ يحل له تناول ما يزيل تلك الضرورة.

ولا يختص ذلك نوعا من المحرمات، إلا ما سنذكره. ولا يترخص الباغي، وهو

الخارج عن الإمام، وقيل: الذي يستحل الميتة (60) ولا العادي وهو: قاطع الطريق، وقيل: الذي يعدو شبعه.

وأما كيفية الاستباحة فالمأذون فيه حفظ الرمق (61)، والتجاوز حرام، لأن القصد حفظ النفس وهل يجب التناول للحفظ؟ قيل: نعم، وهو الحق. فلو أراد التنزه والحال حالة خوف التلف، لم يجز.

ولو اضطر إلى طعام الغير، وليس له الثمن، وجب على صاحبه بذله، لأن في الامتناع إعانة على قتل المسلم. وهل له المطالبة بالثمن؟ قيل: لا، لأن بذله واجب، فلا يلزم له العوض. وإن كان الثمن موجودا (62)، وطلب ثمن مثله، وجب دفع الثمن.

ولا يجب على صاحب الطعام بذله، ولو امتنع من بذل العوض، لأن الضرورة المبيحة لاقتساره مجانا، زالت بالتمكن من البذل.

وإن طلب زيادة عن الثمن، قال الشيخ: لا تجب الزيادة. ولو قيل: تجب، كان حسنا، لارتفاع الضرورة بالتمكن.

ولو امتنع صاحب الطعام والحال هذه، جاز له قتاله، دفعا لضرورة العطب.

ولو واطأه فاشتراه بأزيد من الثمن، كراهية لإراقة الدماء، قال الشيخ: لا يلزمه إلا ثمن المثل، لأن الزيادة لم يبذلها اختيارا، وفيه إشكال، لأن الضرورة المبيحة للإكراه ترتفع بإمكان الاختيار.

ولو وجد ميتة وطعام الغير، فإن بذل له الغير طعامه بغير عوض أو بعوض هو قادر عليه، لم يحل الميتة.

ولو كان صاحب الطعام غائبا، أو حاضرا ولم يبذل، وقوي صاحبه على دفعه عن طعامه، أكل الميتة. وإن كان صاحب الطعام، ضعيفا لا يمنع، أكل الطعام ms408 وضمنه، ولم تحل الميتة، وفيه تردد (63).

وإذا لم يجد المضطر، إلا آدميا ميتا، حل له إمساك الرمق من لحمه (64). ولو كان حيا، محقون الدم، لم يحل. ولو كان مباح الدم، حل له منه ما يحل من الميتة. ولو لم يجد المضطر، ما يمسك رمقه سوى نفسه، قيل: يأكل من المواضع اللحمة (65) كالفخذ، وليس شيئا، إذ فيه دفع الضرر بالضرر. ولا كذلك جواز قطع الأكلة، لأن الجواز هناك إنما هو لقطع السراية الحاصلة، وهنا إحداث سراية.

لو اضطر إلى خمر وبول، تناول البول (66). ولو لم يجد إلا الخمر، قال الشيخ في المبسوط: لا يجوز دفع الضرورة بها، وفي النهاية: يجوز وهو أشبه.

ولا يجوز التداوي بها (67)، ولا بشئ من الأنبذة ولا بشئ من الأدوية معها شئ من المسكر، أكلا ولا شربا. ويجوز عند الضرورة أن يتداوى بها للعين.

خاتمة: في الآداب: يستحب غسل اليدين قبل الطعام وبعده. ومسح اليد بالمنديل (68). والتسمية عند الشروع. والحمد عند الفراغ. وأن يسمي على كل لون على انفراده (69)، ولو قال: بسم الله على أوله وآخره أجرأ.

ويستحب الأكل: باليمين مع الاختيار. وأن يبدأ صاحب الطعام (70). وأن يكون آخر من يمتنع وأن يبدأ في غسل اليد بمن على يمينه، ثم يدور عليهم إلى الأخير. وأن يجمع غسالة الأيدي في إناء واحد. وأن يستلقي الآكل بعد الأكل. ويجعل رجله اليمنى على رجله اليسرى.

ويكره: الأكل متكئا. والتملي (71) من المأكل، وربما كان الإفراط حراما لما يتضمن

من الإضرار.

ويكره: الأكل على الشبع.. والأكل باليسار.

ويحرم: الكل على مائدة، يشرب عليها شئ من المسكرات (72)، والفقاع.

كتاب الغصب والنظر في السبب والحكم واللواحق أما الأول (1) فالغصب: هو الاستقلال بإثبات اليد، على مال الغير عدوانا. ولا يكفي رفع يد المالك، ما لم يثبت الغاصب يده، فلو منع غيره، من إمساك دابته المرسلة فتلفت، لم يضمن. وكذا لو منعه من القعود على بساطه، أو منعه من بيع متاعه، فنقصت قيمته السوقية، أو تلفت عينه.

أما لو قعد على بساط غيره، أو ركب دابته، ms409 ضمن.

ويصح (2) غصب العقار، ويضمنه الغاصب. ويتحقق غصبه، بإثبات اليد عليه مستقلا، دون إذن المالك. وكذا لو أسكن غيره.

فلو سكن الدار، مع مالكها قهرا، لم يضمن الأصل. وقال الشيخ: يضمن النصف، وفيه تردد، منشأه عدم الاستقلال من دون المالك (3).

ولو كان الساكن ضعيفا عن مقاومة المالك، لم يضمن. ولو كان المالك غائبا ضمن، وكذا لو مد بمقود (4) دابة فقادها، ضمن. ولا يضمن لو كان صاحبها راكبا لها.

وغصب الأمة الحامل غصب لولدها، لثبوت يده عليهما. وكذا يضمن حمل الأمة.

المبتاعة (5) بالبيع الفاسد.

ولو تعاقبت الأيدي الغاصبة على المغصوب (6)، تخير المالك في إلزام أيهم شاء، أو إلزام الجميع بدلا واحدا.

والحر لا يضمن بالغصب (7)، ولو كان صغيرا. ولو أصابه حرق أو غرق أو موت في يد غاصب، من غير تسبيبه، لم يضمنه. وقال في كتاب (الجراح) (8) يضمنه الغاصب، إذا كان صغيرا، وتلف بسبب كلدغ الحية والعقرب ووقوع الحائط.

ولو استخدم الحر، لزمه الأجرة.

ولو حبس صانعا، لم يضمن أجرته، ما لم ينتفع به، لأن منافعه (9) في قبضته.

ولو استأجره في عمل، فاعتقله ولم يستعمله (10)، فيه تردد. والأقرب أن الأجرة لا تستقر لمثل ما قلناه. ولا كذلك لو استأجر دابة، فحبسها بقدر الانتفاع.

ولا يضمن الخمر، إذا غصبت من مسلم (11)، ولو غصبها الكافر. وتضمن إذا غصبت من ذمي، مستترا، ولو غصبها المسلم. وكذا الخنزير. ويضمن الخمر، بالقيمة عند المستحل (12)، لا بالمثل، ولو كان المتلف ذميا على ذمي، وفي هذا تردد.

وهنا أسباب آخر يجب معها الضمان:

الأول: مباشرة الاتلاف سواء كان المتلف عينا، كقتل الحيوان المملوك، وتخريق

الثوب. أو منفعة، كسكنى الدار، وركوب الدابة، وإن لم يكن هناك غصب (13).

الثاني: التسبيب وهو كل فعل يحصل التلف بسببه، كحفر البئر في غير الملك (14).

وكطرح المعاثر في المسالك.

لكن إذا اجتمع السبب والمباشر، قدم المباشر في الضمان على ذي السبب، كمن حفر بئرا في ملك غيره عدوانا، فدفع غيره فيها إنسانا، فضمان ما يجنيه الدفع على الدافع.

ولا يضمن المكره المال، وإن باشر ms410 الاتلاف (15)، والضمان على من أكرهه، لأن المباشرة ضعفت مع الإكراه، فكان ذو السبب هنا أقوى.

ولو أرسل في ملكه ماء، فأغرق مال غيره، أو أجج نارا فيه فأحرق، لم يضمن ما لم يتجاوز قدر حاجته (16) اختيار مع علمه، أو غلبة ظنه إن ذلك موجب للتعدي إلى الأضرار.

ويتفرع على السبب فروع:

الأول: لو ألقى صبيا في مسبعة (17)، أو حيوانا يضعف عن الفرار ضمن لو قتله السبع.

الثاني: لو غصب شاة، فمات ولدها جوعا (18)، ففي الضمان تردد. وكذا لو حبس مالك الماشية عن حراستها فاتفق تلفها. وكذا التردد لو غصب دابة، فتبعها الولد.

الثالث: لو فك القيد عن الدابة فشردت، أو عن العبد المجنون فأبق، ضمن لأنه فعل يقصد به الاتلاف. وكذا لو فتح قفصا عن طائر فطار، مبادرا أو بعد مكث (19). ولا كذا لو فتح بابا على مال فسرق، أو أزال قيدا عن عبد عاقل فأبق، لأن التلف بالمباشرة لا بالسبب، وكذا لو دل السارق. ولو أزال وكاء (20) الظرف، فسال ما فيه، ضمن إذا لم يكن يحبسه إلا الوكاء. وكذا لو سال منه ما ألان الأرض تحته (21)، فاندفع ما فيه، ضمن لأن فعله سبب مستقل بالإتلاف. أما لو فتح رأس الظرف، فقلبته الريح أو ذاب بالشمس، ففي الضمان تردد ولعل الأشبه أنه لا يضمن، لأن الريح والشمس كالمباشر، فيبطل حكم السبب.

ومن الأسباب: القبض بالعقد الفاسد (22). والقبض بالسوم، فإن القابض يضمن. وكذا استيفاء المنفعة بالإجارة الفاسدة، سبب لضمان أجرة المثل.

النظر الثاني في الحكم: يجب رد المغصوب ما دام باقيا ولو تعسر، كالخشبة (23) تستدخل في البناء أو اللوح في السفينة، ولا يلزم المالك أخذ القيمة. وكذا لو مزجه مزجا يشق تميزه، كمزج الحنطة بالشعير، أو الدخن بالذرة، وكلف تميزه وإعادته.

ولو خاط ثوبه بخيوط مغصوبة، فإن أمكن نزعها، ألزم ذلك، وضمن ما يحدث من نقص (24). ولو خشي تلفها بانتزاعها لضعفها ضمن القيمة. وكذا لو خاط بها جرح حيوان له حرمة لم لم ينتزع إلا مع الأمن عليه، تلفا وشينا وضمنها ms411

ولو حدث في المغصوب عيب، مثل تسويس (25) التمر أو تخريق الثوب رده مع الأرش.

ولو كان العيب غير مستقر كعفن الحنطة، قال الشيخ: يضمن قيمة المغصوب. ولو قيل: برد العين مع أرش العيب الحاصل، ثم كلما ازداد عيبا دفع أرش الزيادة، كان حسنا. ولو كان بحاله (26) رده، ولا يضمن تفاوت القيمة السوقية.

فإن تلف المغصوب، ضمنه الغاصب بمثله إن كان مثليا، وهو ما يتساوى قيمة أجزائه (27). فإن تعذر المثل، ضمن قيمته يوم الإقباض، لا يوم الإعواز (28). ولو أعوز، فحكم الحاكم بالقيمة، فزادت أو نقصت (29)، لم يلزم ما حكم به الحاكم، وحكم بالقيمة وقت تسليمها، لأن الثابت في الذمة ليس إلا المثل.

وإن لم يكن مثليا، ضمن قيمته يوم غصبه، وهو اختيار الأكثر وقال في المبسوط والخلاف: يضمن أعلى القيم، من حين الغصب إلى حين التلف (30)، وهو حسن. ولا عبرة بزيادة القيمة ولا بنقصانها بعد ذلك على تردد.

والذهب والفضة يضمنان بمثلهما (31)، وقال الشيخ: يضمنان بنقد البلد كما لو أتلف ما لا مثل له. ولو تعذر المثل، فإن كان نقد البلد مخالفا للمضمون في الجنس، ضمنه بالنقد. وإن كان من جنسه، اتفق المضمون والنقد وزنا، صح، وإن كان أحدهما أكثر (32)، قوم بغير جنسه ليسلم من الربا. ولا تظنن أن الربا يختص بالبيع، بل هو ثابت في كل معاوضة على ربوبيين (33)، متفقي الجنس.

ولو كان في المغصوب صنعة، لها قيمة غالبا (34)، كان على الغاصب مثل الأصل وقيمة الصنعة. وإن زاد عن الأصل، ربويا كان أو غير ربوي، لأن للصنعة قيمة تظهر لو أزيلت عدوانا، ولو من غير غصب وإن كانت الصنعة محرمة، لم يضمن.

ولو كان المغصوب دابة، فجنى عليها الغاصب أو غيره، أو عابت من قبل الله سبحانه، ردها مع أرش النقصان (35). وتتساوى بهيمة القاضي وغيره في الأرش، ولا تقدير في قيمة شئ من أعضاء الدابة، بل يرجع إلى الأرش السوقي.

وروي: في عين الدابة (36) ربع قيمتها. وحكى الشيخ في المبسوط والخلاف عن الأصحاب، في عين الدابة نصف قيمتها، وفي العينين ms412 كمال قيمتها. وكذا كل ما في البدن منه اثنان، والرجوع إلى الأرش السوقي أشبه.

ولو غصب عبدا أو أمة فقتله، أو قتله قاتل، ضمن قيمته، ما لم تتجاوز قيمته دية

الحر (37)، ولو تجاوزت لم يضمن الزيادة ولو قيل: يضمن الزائد بسبب الغصب، كان حسنا. ولا يضمن القاتل غير الغاصب سوى قيمته ما لم يتجاوز عن دية الحر. ولو تجاوزت عن دية الحر، ردت إليه. فإن زاد الأرش عن الجناية، طولب الغاصب بالزيادة دون الجاني.

أما لو مات في يده (38)، ضمن قيمته، ولو تجاوزت دية الحر. ولو جنى الغاصب عليه، بما دون النفس، فإن كانت تمثيلا، قال الشيخ: عتق وعليه قيمته، وفيه تردد ينشأ من الاقتصار بالعتق في التمثيل على مباشرة المولى.

وكل جناية ديتها مقدرة في الحر (39)، فهي مقدرة في المملوك بحساب قيمته. وما ليست بمقدرة في الحر، ففيها الحكومة. ولو قيل: يلزم الغاصب أكثر الأمرين، من المقدر والأرش، كان حسنا. أما لو استغرقت ديته قيمته، قال الشيخ: كان المالك مخيرا، بين تسليمه وأخذ القيمة وبين إمساكه ولا شئ له، تسوية بين الغاصب في الجناية وغيره (40)، وفيه تردد.

ولو زادت قيمة المملوك بالجناية، كالخصاء (41) أو قطع الأصبع الزائدة رده مع دية الجناية، لأنها مقدرة.

والبحث في المدبر (42) والمكاتب المشروط وأم الولد كالبحث في القن.

وإذا تعذر تسليم المغصوب (43)، دفع الغاصب البدل، ويملكه المغصوب منه، ولا يملك الغاصب العين المغصوبة. ولو عادت، كان لكل منهما الرجوع، وعلى الغاصب الأجرة، إن كان مما له أجرة في العادة، من حين الغصب إلى حين دفع البدل. وقيل: إلى حين إعادة المغصوب، والأول أشبه.

ولو غصب شيئين، ينقص قيمة كل واحد منهما إذا انفرد عن صاحبه، كالخفين فتلف أحدهما يضمن التالف بقيمته مجتمعا (44)، ورد الباقي وما نقص عن قيمته بالانفراد.

وكذا لو شق ثوبا نصفين، فنقصت قيمة كل واحد منهما بالشق، ثم تلف أحدهما. إما لو أخذ فردا من خفين يساويان عشرة، فتلف في يده وبقي الآخر في يد المالك، ناقصا عن قيمته بسبب الانفراد، ms413 رد قيمته التالف لو كان منضما إلى صاحبه (45). وفي ضمان ما نقص عن قيمة الآخر تردد.

ولا يملك العين المغصوبة بتغيرها وإخراجها عن الاسم والمنفعة، سواء كان ذلك بفعل الغاصب أو فعل غيره، كالحنطة تطحن والكتان يغزل وينسج.

ولو غصب مأكولا فأطعمه المالك، أو شاة فاستدعاه ذبحها (46) مع جهل المالك، ضمن الغاصب. وإن أطعمه غيره، قيل: يغرم أيهما شاء لكن إن أغرم الغاصب لم يرجع إلى الأكل، وأن أغرم الآكل رجع الآكل على الغاصب لغروره، وقيل: بل يضمن

الغاصب من رأس، ولا ضمان على الآكل، لأن فعل المباشر ضعيف عن التضمين بمظانة الاغترار، وكان السبب أقوى.

ولو غصب فحلا، فأنزاه على الأنثى، كان الولد لصاحب الأنثى وإن كانت للغاصب (47). ولو نقص الفحل بالضراب، ضمن الغاصب النقص وعليه أجرة الضراب. وقال الشيخ في المبسوط: لا يضمن الأجرة، والأول أشبه لأنها عندنا ليست محرمة.

ولو غصب ماله أجرة، وبقي في يده حتى نقص، كالثوب يخلق والدابة تهزل، لزمه الأجرة والأرش ولم يتداخلا، سواء كان النقصان بسبب الاستعمال أو لم يكن (48).

ولو أغلا الزيت فنقص ضمن النقصان.

ولو أغلا عصيرا فنقص وزنه، قال الشيخ: لا يلزمه ضمان النقيصة لأنها نقيصة الرطوبة التي لا قيمة لها، بخلاف الأولى وفي الفرق تردد.

النظر الثالث في اللواحق وهي نوعان النوع الأول: في لواحق الأحكام وهي مسائل:

الأولى: إذا زادت قيمة المغصوب بفعل الغاصب، فإن كانت أثرا (49) كتعليم الصنعة وخياطة الثوب ونسج الغزل وطحن الطعام، رده ولا شئ له. ولو نقصت قيمته بشئ من ذلك، ضمن الأرش.

وإن كان عينا (50)، كان له أخذها وإعادة المغصوب وأرشه لو نقص. ولو صبغ الثوب كان له إزالة الصبغ، بشرط ضمان الأرش إن نقص الثوب. ولصاحب الثوب إزالته

أيضا، لأنه في ملكه بغير حق. ولو أراد أحدهما ما لصاحبه بقيمته (51)، لم يجب على أحدهما إجابة الآخر. وكذا لو وهب أحدهما لصاحبه لم يجب على الموهوب له القبول. ثم يشتركان، فإن لم ينقص قيمة مالهما فالحاصل لهما وإن زادت فكذلك (52). ولو زادت ms414 قيمة أحدهما كانت الزيادة لصاحبها. وإن نقصت قيمة الثوب بالصبغ، لزم الغاصب الأرش، ولا يلزم المالك ما ينقص من قيمة الصبغ (53) ولو بيع مصبوغا بنقصان عن قيمة الصبغ (54)، لم يستحق الغاصب شيئا، إلا بعد توفية المغصوب منه قيمة ثوبه على الكمال.

ولو بيع مصبوغا بنقصان عن قيمة الثوب، لزم الغاصب إتمام قيمته.

الثانية: إذا غصب دهنا كالزيت أو السمن، فخلطه بمثله، فهما شريكان. وإن خلطه بأدون أو أجود، قيل: يضمن المثل، لتعذر تسليم العين، وقيل: يكون شريكا في فضل الجودة، ويضمن المثل في فضل الرداءة، إلا أن يرضى المالك بأخذ العين. أما لو خلطه بغير جنسه (55) لكان مستهلكا، وضمن المثل.

الثالثة: فوائد المغصوب مضمونة بالغصب، وهي مملوكة للمغصوب منه، وإن تجددت في يد الغاصب، أعيانا كانت كاللبن والشعير والوبر والثمر، أو منافع كسكنى الدار وركوب الدابة. وكذا منفعة كل ماله أجرة بالعادة. ولو سمنت الدابة في يد الغاصب أو تعلم المملوك صنعة أو علما فزادت قيمته، ضمن الغاصب تلك الزيادة، فلو هزلت أو نسي الصنعة، أو ما علمه، فنقصت القيمة لذلك، ضمن الأرش وإن رد العين (56). وإن تلف، ضمن قيمة الأصل والزيادة.

فرعان:

الأول: لو زادت القيمة لزيادة صفة ثم زالت الصفة، ثم عادت الصفة والقيمة، لم

يضمن قيمة الزيادة التالفة، لأنها انجبرت بالثانية. ولو نقصت الثانية عن قيمة الأولى، ضمن التفاوت. أما لو تجددت صفة غيرها، مثل إن سمنت فزادت قيمتها، ردها وما نقص بغوات الأولى.

الثاني: لا يضمن من الزيادة المتصلة ما لم تزد بها القيمة، كالسمن المفرط إذا زال، والقيمة على حالها أو زائدة (57).

المسألة الرابعة: لا يملك المشتري ما يقبضه بالبيع الفاسد، ويضمنه. ما يتجدد من منافعه، وما يزداد من قيمته، لزيادة صفة فيه فإن تلفت في يده، ضمن العين بأعلى القيم، من حين قبضه إلى حين تلفه إن لم يكن مثليا (58). ولو اشترى من غاصب، ضمن العين والمنافع، ولا يرجع على الغاصب إن كان عالما (59) وللمالك الرجوع على أيهما شاء على الغاصب، رجع الغاصب على ms415 المشتري وإن رجع على المشتري، لم يرجع على الغاصب لاستقرار التلف في يده (60). وإن كان المشتري جاهلا بالغصب، رجع على البائع بما دفع من الثمن، وللمالك المطالبة بالدرك (61)، إما مثلا أو قيمة، ولا يرجع المشتري بذلك على الغاصب، لأنه قبض ذلك مضمونا. ولو طالب الغاصب بذلك، رجع الغاصب على المشتري. ولو طالب المشتري لم يرجع على الغاصب وما يغترمه المشتري، مما لم يحصل له في مقابلته نفع، كالنفقة والعمارة (62)، فله الرجوع به على البائع. ولو أولدها المشتري كان حرا، وغرم قيمة الولد (63)، ويرجع بها على البائع وقيل: في هذه: له

مطالبة أيهما شاء. لكن لو طالب المشتري، رجع على البائع. ولو طالب البائع، لم يرجع على المشتري، وفيه احتمال آخر. أما ما حصل للمشتري في مقابلته نفع، كسكنى الدار وثمرة الشجرة والصوف واللبن، فقد قيل: يضمنه الغاصب لا غير، لأنه سبب الاتلاف.

ومباشرة المشتري مع الغرور ضعيفة، فيكون السبب أقوى كما لو غصب طعاما وأطعمه المالك. وقيل: له (64) إلزام أيهما شاء، أما الغاصب فلمكان الحيلولة، وأما المشتري فلمباشرة الاتلاف. فإن رجع على الغاصب، رجع على المشتري، لاستقرار التلف في يده.

وإن رجع على المشتري، لم يرجع على الغاصب والأول أشبه.

الخامسة: لو غصب مملوكة فوطأها فإن كانا (65) جاهلين بالتحريم لزمه مهر أمثالها للشبهة. وقيل: عشر قيمتها إن كانت بكرا ونصف العشر إن كانت ثيبا. وربما قصر بعض الأصحاب هذا الحكم، على الوطء بعقد الشبهة. فلو افتضها (66) بإصبعه، لزمه دية البكارة ولو وطأها مع ذلك، لزمه الأمران، وعليه أجرة مثلها (67)، من حين غصبها إلى حين عودها ولو أحبلها، لحق به الولد، وعليه قيمته يوم سقط حيا، وأرش ما ينقص من الأمة بالولادة. ولو سقط ميتا، قال الشيخ: " لم يضمنه لعدم العلم بحياته (68)، وفيه إشكال ينشأ من تضمين الأجنبي. وفرق الشيخ: بين وقوعه بالجناية، وبين وقوعه بغير جناية (69). ولو ضربها أجنبي فسقط، ضمن الضارب للغاصب دية جنين حر (70)، وضمن

الغاصب للمالك دية جنين أمه. ولو كان الغاصب والأمة عالمين بالتحريم (71)، فللمولى المهر ms416 إن أكرهها الغاصب على الوطء، وعليه الحد. وإن طاوعته، حد الواطئ ولا مهر، وقيل: يلزمه عوض الوطء (72) لأنه للمالك، والأول أشبه إلا أن تكون بكرا فيلزمه أرش البكارة. ولو حملت لم يلحق به الولد، وكان رقا لمولاها، ويضمن الغاصب ما ينقص بالولادة. ولو مات ولدها في يد الغاصب، ضمنه. ولو وضعته ميتا، قيل: لا يضمن، لأنا لا نعلم حياته قبل ذلك، وفيه تردد (73). ولو كان سقوطه بجناية جان، لزمه دية جنين الأمة على ما نذكر في الجنايات. ولو كان الغاصب عالما، وهي جاهلة، لم يلحق الولد (74)، ووجب الحد والمهر. ولو كان بالعكس لحق به الولد، وسقط عنه الحد والمهر، وعليها الحد.

السادسة: إذا غصب حبا فزرعه، أو بيضا فاستفرخه (75)، قيل: الزرع والفرخ للغاصب، وقيل: للمغصوب منه، وهو الأشبه. ولو غصب عصيرا فصار خمرا، ثم صار خلا، كان للمالك. ولو نقصت قيمة الخل عن قيمة العصير، ضمن الأرش.

السابعة: لو غصب أرضا، فزرعها أو غرسها، فالزرع ونماؤه للزارع، وعليه أجرة الأرض وإزالة غرسه وزرعه وطم الحفر (76)، وأرش الأرض إن نقصت. ولو بذل صاحب الأرض قيمة الغرس، لم يجب على الغاصب إجابته. وكذا لو بذل الغاصب، لم يجب على صاحب الأرض قبوله، ولو هبة. ولو حفر الغاصب في الأرض بئرا، كان عليه طمها. وهل له طمها مع كراهية المالك (77)؟ قيل: نعم، لتحفظها من درك التردي ولو قيل: للمالك منعه، كان حسنا، والضمان يسقط عنه برضا المالك باستبقائها.

الثامنة: إذا حصلت دابة في دار لا تخرج إلا بهدم (78)، فإن كان حصولها بسبب من صاحب الدار، ألزم الهدم والإخراج، ولا ضمان على صاحب الدابة. وإن كان من صاحب الدابة، ضمن الهدم، وكذا إن لم يكن من أحدهما تفريط (79)، ضمن صاحب الدابة الهدم، لأنه لمصلحته. ولو أدخلت دابة رأسها في قدر، وافتقر إخراجها إلى كسر القدر، فإن كانت يد مالك الدابة عليها (80)، أو فرط في حفظها ضمن. وإن لم يكن يده عليها، وكان صاحب القدر مفرطا، مثل إن يجعل قدره في الطريق، كسرت القدر عنها، ms417 ولا ضمان في الكسر وإن لم يكن من أحدهما تفريط، ولم يكن المالك معها، وكانت القدر في ملك صاحبها، كسرت وضمن صاحب الدابة لأن ذلك لمصلحته.

التاسعة: قال الشيخ في المبسوط إذا خشي على حائط، جاز أن يستند بجذع (81)، بغير إذن مالك الجذع، مدعيا للإجماع، وفي دعوى الإجماع نظر.

العاشرة: إذا جنى العبد المغصوب عمدا فقتل (82)، ضمن الغاصب قيمته. وإن طلب ولي الدم الدية، لزم الغاصب أقل الأمرين من قيمته ودية الجناية. وإن أوجبت قصاصا فيما دون النفس فاقتص منه (83)، ضمن الغاصب الأرش. وإن عفا على مال، ضمن الغاصب أقل الأمرين.

الحادية عشرة: إذا نقل المغصوب إلى غير بلد الغصب، لزمه إعادته. ولو طلب المالك الأجرة عن إعادته (84)، لم يلزم الغاصب، لأن الحق هو النقل. ولو رضي المالك به هناك، لم يكن للغاصب قهره على الإعادة.

النوع الثاني: في مسائل النزاع وهي ستة:

الأولى: إذا تلف المغصوب واختلفا في القيمة، فالقول قول المالك مع يمينه، وهو قول الأكثر، وقيل: القول قول الغاصب، وهو أشبه، أما لو ادعى ما يعلم كذبه فيه، مثل أن يقول: ثمن الجارية حبة (85) أو درهم، لم يقبل.

الثانية: إذا تلف وادعى المالك صفة يزيد به الثمن، كمعرفة الصنعة، فالقول قول الغاصب مع يمينه، لأن الأصل يشهد له. أما لو ادعى الغاصب عينا، كالعور وشبهه، فأنكر المالك، فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل الصحة، سواء كان المغصوب موجودا أو معدوما (86).

الثالثة: إذا باع الغاصب شيئا، ثم انتقل إليه بسبب صحيح فقال للمشتري (87):

بعتك ما لا أملك وأقام بينة، هل تسمع بينته؟ قيل: لا، لأنه مكذب لها بمباشرة البيع، وقيل: إن اقتصر على لفظ البيع، ولم يضم إليه من الألفاظ ما يتضمن ادعاء الملكية، قبلت وإلا ردت.

الرابعة: إذا مات العبد، فقال الغاصب: رددته قبل موته (88) وقال المالك بعد موته، فالقول قول المالك مع يمينه، وقال في الخلاف: ولو عملنا في هذه القرعة، كان جائزا.

الخامسة: إذا اختلفا في تلف المغصوب (89)، فالقول قول الغاصب مع يمينه. فإذا حلف، ms418 طالبه المالك بالقيمة لتعذر العين.

السادسة: إذا اختلفا فيما على العبد، من ثوب أو خاتم (90)، فالقول قول الغاصب مع يمينه، لأن يده على الجميع.

كتاب الشفعة وهي: استحقاق أحد الشريكين حصة شريكه، بسبب انتقالها بالبيع (1).

والنظر في ذلك يعتمد خمسة مقاصد:

الأول ما تثبت فيه الشفعة: وتثبت في الأرضين: كالمساكن، والعراص (2)، والبساتين إجماعا. وهل تثبت فيما ينقل كالثياب والآلات والسفن والحيوان؟ قيل: نعم، دفعا لكلفة القسمة، واستنادا إلى رواية يونس، عن بعض رجاله، عن أبي عبد الله عليه السلام.

وقيل: لا، اقتصارا في التسلط على مال المسلم بموضع الإجماع (3)، واستضعافا للرواية المشار إليها، وهو أشبه.

أما الشجر والنخل والأبنية، فتثبت فيه الشفعة تبعا للأرض (4). ولو أفرد بالبيع، نزل على القولين. ومن الأصحاب من أوجب الشفعة في العبد، دون غيره من الحيوان.

وفي ثبوتها في النهر والطريق والحمام وما تضر قسمته (5) تردد، أشبهه أنها لا تثبت.

ونعني بالضرر، ألا ينتفع به بعد قسمته، فالمتضرر لا يجبر على القسمة.

ولو كان الحمام أو الطريق أو النهر، مما لا يبطل منفعته بعد القسمة أجبر الممتنع وتثبت الشفعة. وكذا لو كان مع البئر بياض أرض (6)، بحيث تسلم البئر لأحدهما.

وفي دخول الدولاب والناعورة (7) في الشفعة، إذا بيع مع الأرض تردد، إذ ليس من عادته أن ينقل. ولا تدخل الحبال التي تركب عليها الدلاء في الشفعة، إلا على القول بعموم الشفعة في المبيعات. ولا تثبت الشفعة في الثمرة، وإن بيعت على رؤوس النخل.

والشجر منضمة إلى الأصل والأرض (8).

وتثبت في الأرض المقسومة (9)، بالاشتراك في الطريق أو الشرب، إذا بيع معها. ولو أفردت الأرض المقسومة بالبيع، لم تثبت الشفعة في الأرض وتثبت في الطريق أو الشرب، إن كان واسعا يمكن قسمته. ولو باع عرصة مقسومة وشقصا من أخرى صفقة (10).

فالشفعة في الشقص خاصة بحصة من الثمن.

ويشترط (11) انتقال الشقص بالبيع، فلو جعله صداقا أو صدقة أو هبة أو صلحا، فلا شفعة. ولو كانت الدار وقفا (12)، وبعضها طلقا فبيع الطلق لم يكن للموقوف عليه شفعة ولو كان ms419 واحد، لأنه ليس مالكا للرقبة على الخصوص. وقال المرتضى رحمه الله:

تثبت الشفعة.

الثاني في الشفيع: وهو كل شريك بحصة مشاعة (13)، قادر على الثمن. ويشترط فيه الإسلام، إذا كان المشتري مسلما. فلا تثبت الشفعة للجار بالجوار، ولا فيما قسم وميز، إلا مع الشركة في طريقه أو نهره، وتثبت بين الشريكن.

وهل يثبت لما زاد عن شفيع (14) واحد؟ فيه أقوال: أحدهما نعم، وتثبت مطلقا على

عدد الرؤوس. والثاني تثبت في الأرض مع الكثرة، ولا تثبت في العبد إلا للواحد.

والثالث لا تثبت في شئ، مع الزيادة عن الواحد، وهو أظهر.

وتبطل الشفعة: بعجز الشفيع عن الثمن، وبالمماطلة (15)، وكذا لو هرب. ولو ادعى غيبة الثمن، أجل ثلاثة أيام. فإن لم يحضره، بطلت شفعته. فإن ذكر أن المال في بلد آخر. أجل بمقدار وصوله إليه وزيادة ثلاثة أيام ما لم يتضرر المشتري.

وتثبت للغائب والسفيه (16)، وكذا للمجنون والصبي، ويتولى الأخذ وليهما مع الغبطة. ولو ترك الولي المطالبة. فبلغ الصبي أو أفاق المجنون فله الأخذ، لأن التأخير لعذر. وإن لم يكن في الأخذ غبطة، فأخذ المولى لم يصح.

وتثبت الشفعة للكافر على مثله، ولا تثبت له على المسلم (17)، ولو اشتراه من ذمي.

وتثبت للمسلم على المسلم والكافر.

وإذا باع الأب أو الجد عن اليتيم، شقصه المشترك معه (18)، جاز أن يشفعه وترتفع التهمة، لأنه لا يزيد عن بيع ماله من نفسه. وهل ذلك للوصي؟ قال الشيخ: لا، لمكان التهمة. ولو قيل بالجواز، كان أشبه كالوكيل (19).

وللمكاتب الأخذ بالشفعة، ولا اعتراض لمولاه.

ولو أبتاع العامل في القراض شقصا (20)، وصاحب المال شفيعه، فقد ملكه بالشراء

لا بالشفعة. ولا اعتراض للعامل، إن لم يكن ظهر فيه ربح، وله المطالبة بأجرة عمله.

فروع: على القول بثبوت الشفعة مع كثرة الشفعاء وهي عشر:

الأول: لو كان الشفعاء أربعة، فباع أحدهما وعفى آخر، فللأخرين أخذ المبيع.

ولو اقتصرا في الأخذ على حقهما لم يكن لهما (21)، لأن الشفعة لإزالة الضرر، وبأخذ البعض يتأكد. ولو كان الشفعاء غيبا فالشفعة لهم. فإذا حضر واحد ms420 وطالب، فأما أن يأخذ الجميع أو يترك، لأنه لا شفيع الآن غيره ولو حضر آخر، أخذ من الآخر النصف أو ترك فإن حضر الثالث، أخذ الثلث أو ترك. وإن حضر الرابع، أخذ الربع أو ترك (22).

الثاني: لو امتنع الحاضر أو عفى، لم تبطل الشفعة، وكان للغائب أخذ الجميع.

وكذا لو امتنع ثلاثة أو عفوا، كانت الشفعة بأجمعها للرابع إن شاء.

الثالث: إذا حضر أحد الشركاء فأخذ بالشفعة وقاسم (23)، ثم حضر الآخر فطالب، فسخ القسمة وشارك الأول. وكذا لو رده الشفيع الأول بعيب ثم، حضر الآخر، كان له الأخذ لأن الرد كالعفو.

الرابع: لو استغلها الأول (24)، ثم حضر الثاني، شاركه في الشقص دون الغلة.

الخامس: ولو قال الحاضر لا آخذ حتى يحضر الغائب، لم تبطل شفعته لأن التأخير لغرض لا يتضمن الترك وفيه تردد (25).

السادس: لو أخذ الحاضر ودفع الثمن، ثم حضر الغائب فشاركه ودفع إليه النصف مما دفع إلى البائع، ثم خرج الشقص مستحقا (26)، وكان دركه على المشتري دون الشفيع الأول، لأنه كالنائب عنه في الأخذ.

السابع: لو كانت الدار بين ثلاثة، فباع أحدهم من شريكه، استحق الشفعة الثالث دون المشتري لأنه لا يستحق شيئا على نفسه وقيل: يكون بينهما، ولعله أقرب.

الثامن: لو باع اثنان من ثلاثة صفقة (27)، فللشفيع أخذ الجميع، وأن يأخذ من اثنين ومن واحد، لأن هذه الصفقة بمنزلة عقود متعددة ولو كان البائع واحدا من اثنين، كان له أن يأخذ منهما ومن أحدهما. ولو باع اثنان من اثنين، كان ذلك بمنزلة عقود أربعة، فللشفيع أن يأخذ الكل، وأن يعفو، وأن يأخذ الرابع أو النصف أو ثلاثة الأرباع. وليس لبعضهم (28) مع الشفيع شفعة، لانتقال الملك إليهم دفعة فيتساوى الآخذ والمأخوذ منه ولو باع الشريك حصته من ثلاثة، في عقود متعاقبة، فله أن يأخذ الكل، وأن يعفو، وأن يأخذ من البعض فإن أخذ من الأول، يشاركه الثاني والثالث (29). وكذا لو أخذ من الأول والثاني لم يشاركه الثالث ولو عفى عن الأول أخذ من الثاني، شاركه الأول والثاني لاستقرار ms421 ملكهما بالعفو (30).

التاسع: لو باع أحد الحاضرين شيئا ولهما شريكان غائبان، فالحاضر هو الشفيع في الحال إذ ليس غيره. فإذا أخذ وقدم أحد الغائبين، شارك فيما أخذ الحاضر بالسوية. ولو قدم الآخر، شاركهما فيما أخذاه، فيكون له ثلث ما حصل لكل واحد منهما.

العاشر: لو كانت الدار بين أخوين، فمات أحدهما وورثه ابنان، فباع أحد الوارثين، كانت الشفعة بين العم وابن الأخ، لتساويهما في الاستحقاق (31). وكذا لو كان وارث الميت جماعة.

المقصد الثالث في كيفية الأخذ: ويستحق الشفيع الأخذ بالعقد وانقضاء الخيار (32)، لأنه وقت اللزوم، وقيل: بنفس العقد وإن لم ينقض الخيار، بناء على أن الانتقال يحصل بالعقد، وهو أشبه. أما لو كان الخيار للمشتري خاصة، فإنه يستحق بنفس العقد، لتحقق الانتقال.

وليس للشفيع تبعيض حقه، بل يأخذ الجميع أو يدع، ويأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد، وإن كانت قيمة الشقص أكثر أو أقل. ولا يلزمه ما يغرم المشتري من دلالة، أو وكالة، أو غير ذلك من المؤن (33).

ولو زاد المشتري في الثمن بعد العقد وانقضاء الخيار، لم يلحق الزيادة، بل كانت هبة، ولا يجب على الشفيع دفعها. ولو كانت الزيادة في زمان الخيار، قال الشيخ:

يلحق بالعقد، لأنها بمنزلة ما يفعل في العقد، وهو يشكل على القول بانتقال الملك بالعقد. وكذا لو حط البائع من الثمن، لم يلحق بالعقد (34).

ولا يلزم المشتري دفع الشقص، ما لم يبذل الشفيع الثمن الذي وقع عليه العقد.

ولو اشترى شقصا عرضا في صفقة، أخذ الشقص بحصة من الثمن. ولا يثبت بذلك للمشتري خيار (35)، لأن استحقاق الشفعة تجدد في ملك المشتري، ويدفع الشفيع مثل الثمن إن كان مثليا، كالذهب والفضة وإن لم يكن له مثل، كالحيوان والثوب والجوهر، قيل: يسقط تعذر المثلية، ولرواية علي بن رئاب عن أبي عبد الله عليه السلام، وقيل:

يأخذها بقيمة العرض وقت العقد، وهو أشبه.

وإذا علم بالشفعة، فله المطالبة في الحال، فإن أخر لعذر عن مباشرة الطلب وعن التوكيل فيه (36)، لم تبطل شفعته. وكذا لو ترك لتوهمه كثرة ms422 الثمن فبان قليلا، أو لتوهم

الثمن ذهبا فبان فضة، أو حيوانا فبان قماشا وكذا لو كان محبوسا لحق هو عاجز عنه، وعجز عن الوكالة.

وتجب المبادرة إلى المطالبة عند العلم، لكن على ما جرت العادة به غير متجاوز عادته في مشيه. ولو كان متشاغلا بعبادة واجبة أو مندوبة لم يجب عليه قطعها، وجاز الصبر حتى يتمها. وكذا لو دخل عليه وقت الصلاة، صبر حتى يتطهر ويصلي متأيدا (37). ولو علم بالشفعة مسافرا، فإن قدر على السعي أو التوكيل فأهمل، بطلت شفعته. ولو عجز عنهما لم يسقط وإن لم يشهد بالمطالبة.

ولا تسقط الشفعة بتقايل المتبايعين (38)، لأن الاستحقاق حصل بالعقد فليس للمتبايعين إسقاطه، والدرك باق على المشتري. نعم، لو رضي بالبيع ثم تقابلا، لم يكن له شفعة، لأنها فسخ وليست بيعا. ولو باع المشتري، كان للشفيع فسخ البيع، والأخذ من المشتري الأول، وله أن يأخذ من الثاني. وكذا لو وقفه المشتري، أو جعله مسجدا، فللشفيع إزالة ذلك كله، وأخذه بالشفعة.

والشفيع يأخذ من المشتري، ودركه عليه (39)، ولا يأخذ من البائع. لكن لو طالب والشقص في يد البائع، قيل له: خذ من البائع أو دع. ولا يكلف المشتري القبض من البائع مع امتناعه، وإن التمس ذلك الشفيع. ويقوم قبض الشفيع مقام قبضه، ويكون الدرك مع ذلك على المشتري.

وليس للشفيع فسخ البيع (40). ولو نوى الفسخ والأخذ من البائع، لم يصح.

ولو انهدم المبيع أو عاب، فإن كان بغير فعل المشتري (41)، أو بفعله قبل مطالبة الشفيع فهو بالخيار بين الأخذ بكل الثمن أو الترك والأنقاض للشفيع باقية، كانت في

المبيع أو منقولة عنه. لأن لها نصيبا من الثمن. وإن كان العيب بفعل المشتري بعد المطالبة، ضمنها المشتري، وقيل: لا يضمنها، لأنه لا يملك بنفس المطالبة بل بالأخذ، والأول أشبه.

لو غرس المشتري أو بنى، فطالب الشفيع بحقه (42)، فإن رضي المشتري بقلع غراسه أو بنائه فله ذلك، ولا يجب إصلاح الأرض، وللشفيع أن يأخذ بكل الثمن أو يدع.

وإن امتنع المشتري من الإزالة، كان الشفيع ms423 مخيرا بين إزالته ودفع الأرش (43) وبين بذل قيمة الغراس والبناء، ويكون له مع رضا المشتري، وبين النزول عن الشفعة.

وإذا زاد ما يدخل في الشفعة تبعا، كالودي (44) المبتاع مع الأرض فيصير نخلة، أو الغرس من الشجرة يعظم، فالزيادة للشفيع. أما النماء المنفصل، كسكنى الدار وثمرة النخل، فهو للمشتري. ولو حمل النخل (45) بعد الابتياع، وأخذ الشفيع قبل التأبير، قال الشيخ رحمه الله: الطلع للشفيع لأنه بحكم السعف، والأشبه اختصاص هذا الحكم بالبيع.

ولو باع شقصين (46) من دارين، فإن كان الشفيع واحدا، فأخذ منهما أو ترك، جاز وكذا إن أخذ من أحدهما، وعفى عن شفعته من الأخرى. وليس كذلك لو عفى عن بعض شفعته من الدار الواحدة (47). ولو بان الثمن مستحقا، فإن كان الشراء بالعين، فلا شفعة لتحقق البطلان. وإن كان في الذمة، تثبت الشفعة، لثبوت الابتياع. ولو دفع الشفيع الثمن، فبان مستحقا، لم تبطل شفعته على التقديرين.

ولو ظهر في المبيع عيب، فأخذ المشتري أرشه، أخذه الشفيع بما بعد الأرش (48).

وإن أمسكه المشتري معيبا، ولم يطالب بالأرش أخذه الشفيع بالثمن أو ترك.

مسائل ست:

الأولى: لو قال: اشتريت النصف بمئة فترك (49)، ثم بان أنه اشترى الربع بخمسين، لم تبطل الشفعة. وكذا لو قال: اشتريت الربع بخمسين فترك، ثم بان أنه اشترى النصف بمئة، لم تبطل شفعته، لأنه قد لا يكون معه الثمن الزائد، وقد لا يرغب في المبيع الناقص.

الثانية: إذا بلغه البيع فقال: أخذت بالشفعة، فإن كان عالما بالثمن صح، وإن كان جاهلا لم يصح. وكذا لو قال: أخذت بالثمن بالغا ما بلغ، لم يصح مع الجهالة تفصيا (50) من الغرر.

الثالثة: يجب تسليم الثمن أولا، فإن امتنع الشفيع، لم يجب على المشتري التسليم حتى يقبض.

الرابعة: لو بلغة أن المشتري اثنان، فترك فبان واحدا، أو واحد فبان اثنين، أو بلغه أنه اشترى لنفسه فبان لغيره، أو بالعكس، لم تبطل الشفعة لاختلاف الغرض في ذلك.

الخامسة: إذا كانت الأرض مشغولة بزرع يجب تبقيته (51)، فالشفيع بالخيار بين الأخذ بالشفعة في الحال، وبين ms424 الصبر حتى يحصد، لأن له في ذلك غرضا، وهو الانتفاع بالمال، وتعذر الانتفاع بالأرض المشغولة، وفي جواز التأخير مع بقاء الشفعة، تردد.

السادسة: إذا سأل البائع من الشفيع الإقالة فأقاله، لم يصح. لأنها إنما تصح من المتعاقدين. (52)

المقصد الرابع في لواحق الأخذ بالشفعة وفيه مسائل:

الأولى: إذا اشترى بثمن مؤجل، قال في المبسوط: للشفيع أخذه بالثمن عاجلا وله التأخير (53) وأخذه بالثمن في محله، وفي النهاية يأخذه عاجلا ويكون الثمن عليه (54) ويلزم كفيلا بالمال إن لم يكن مليا وهو أشبه.

الثانية قال المفيد والمرتضى قدس الله روحهما: الشفعة تورث وقال الشيخ رحمه الله: لا تورث تعويلا على رواية طلحة بن زيد وهو بتري (55)، والأول أشبه، تمسكا بعموم الآية.

الثالثة: وهي تورث كالمال (56)، فلو ترك زوجة وولدا، فللزوجة الثمن وللولد الباقي. ولو عفا أحد الوراث عن نصيبه لم يسقط، وكان لمن لم يعف أن يأخذ الجميع، وفيه تردد ضعيف.

الرابعة: إذا باع الشفيع نصيبه بعد العلم بالشفعة، قال الشيخ: سقطت شفعته، لأن الاستحقاق بسبب النصيب. أما لو باع قبل العلم لم تسقط، لأن الاستحقاق سابق على البيع. ولو قيل: ليس له الأخذ في الصورتين، كان حسنا.

تفريع: على قوله (57) رحمه الله: لو باع الشريك وشرط الخيار للمشتري، ثم

باع الشفيع نصيبه. قال الشيخ: الشفعة للمشتري الأول، لأن الانتقال تحقق بالعقد.

ولو كان الخيار للبائع أولهما. فالشفعة للبائع الأول، بناء على أن الانتقال لا يحصل إلا بانقضاء الخيار.

الخامسة: لو باع شقصا في مرض الموت من وارث وحابى (58) فيه، فإن خرج من الثلث صح، وكان للشريك أخذه بالشفعة. وإن لم يخرج صح منه ما قابل الثمن، وما يحتمله الثلث من المحاباة إن لم تجز الورثة، وقيل: يمضي في الجميع من الأصل.

ويأخذه الشفيع بناء على أن منجزات المريض ماضية من الأصل.

السادسة: إذا صالح الشفيع على ترك الشفعة (59) صح وبطلت الشفعة لأنه حق مالي فينفذ فيه الصلح.

السابعة: إذا تبايعا شقصا (60)، فضمن الشفيع الدرك عن البائع أو عن المشتري، أو شرط المتبايعان الخيار ms425 للشفيع، لم يسقط بذلك الشفعة. وكذا لو كان وكيلا لأحدهما، وفيه تردد، لما فيه من إمارة الرضا بالبيع.

الثامنة: إذا أخذ بالشفعة فوجد فيه عيبا سابقا على البيع، فإن كان الشفيع والمشتري عالمين فلا خيار لأحدهما (61). وإن كانا جاهلين، فإن رده الشفيع، كان المشتري بالخيار في الرد والأرش. وإن اختار الأخذ (62) لم يكن للمشتري الفسخ لخروج الشقص عن يده. قال الشيخ رحمه الله: وليس للمشتري المطالبة بالأرش. ولو قيل: له الأرش، كان حسنا. وكذا (63) لو علم الشفيع بالعيب دون المشتري. ولو علم المشتري دون الشفيع كان للشفيع الرد (64).

التاسعة: إذا باع الشقص بعوض معين، لا مثل له (65) كالعبد فإن قلنا لا شفعة فلا بحث. وإن أوجبنا الشفعة بالقيمة، فأخذ الشفيع وظهر في الثمن (66) عيب، كان للبائع رده والمطالبة بقيمة الشقص، إذا لم يحدث عنده ما يمنع الرد. ولا يرتجع الشقص، لأن الفسخ المتعقب للبيع الصحيح لا يبطل الشفعة. ولو عاد الشقص إلى المشتري بملك مستأنف، كالهبة أو الميراث، لم يملك رده على البائع. ولو طلبه البائع، لم يجب على المشتري إجابته، ولو كانت قيمة الشقص والحال هذه أقل من قيمة العبد هل يرجع الشفيع بالتفاوت؟ فيه تردد، والأشبه لا، لأنه الثمن الذي اقتضاه العقد. ولو كان الشقص في يد المشتري، فرد البائع الثمن بالعيب لم يملك منع الشفيع، لأن حقه أسبق (67)، ويأخذه بقيمة الثمن، لأنه الذي اقتضاه العقد، وللبائع قيمة الشقص، وإن زادت عن قيمة الثمن. ولو حدث عند البائع ما يمنع رد الثمن (68)، رجع بالأرش على المشتري، ولا يرجع على الشفيع بالأرش، إن كان أخذه بقيمة العوض الصحيح.

العاشرة: لو كانت دار لحاضر وغائب، وحصة الغائب في يد آخر، فباع الحصة (69) وادعى أن ذلك بإذن الغائب، قال في الخلاف تثبت الشفعة، ولعل المنع أشبه، لأن الشفعة تابعة لثبوت البيع. فلو قضى بها وحضر الغائب، فإن صدقه فلا بحث، وإن أنكر فالقول قوله (70) مع يمينه وينتزع الشقص وله أجرته، من حين قبضه إلى حين رده، ويرجع بالأجرة على البائع إن ms426 شاء، لأنه سبب الاتلاف، أو على الشفيع لأنه المباشر للاتلاف. فإن رجع على مدعي الوكالة (71)، لم يرجع الوكيل على الشفيع. وإن

رجع على الشفيع، رجع الشفيع على الوكيل لأنه غره، وفيه قول آخر هذا أشبه. ولو اشترى شقصا بمئة، ودفع إليه عرضا (72) يساوي عشرة، لزم الشفيع تسليم مئة أو يدع، لأنه يأخذ بما تضمنه العقد.

ومن اللواحق البحث فيما تبطل به الشفعة:

وتبطل بترك المطالبة مع العلم وعدم العذر (73)، وقيل: لا تبطل إلا أن يصرح بالإسقاط ولو تطاولت المدة، والأول أظهر. ولو نزل عن الشفعة قبل البيع (74)، لم تبطل مع البيع، لأنه إسقاط ما لم يثبت، وفيه تردد. وكذا لو شهد على البيع، أو بارك للمشتري أو للبائع، أو أذن للمشتري في الابتياع، فيه تردد، لأن ذلك ليس بأبلغ من الإسقاط قبل البيع.

ولو بلغه البيع بما يمكن إثباته به، كالتواتر أو شهادة شاهدي عدل فلم يطالب وقال لم أصدق، بطلت شفعته، ولم يقبل عذره.

ولو أخبره صبي أو فاسق لم تبطل وصدق (75). وكذا لو أخبره واحد عدل، لم تبطل شفعته وقبل عذره، لأن الواحد ليس حجة.

ولو جهلا (76) قدر الثمن، بطلت الشفعة لتعذر تسليم الثمن. ولو كان المبيع في بلد ناء فأخر المطالبة توقعا للوصول، بطلت الشفعة (77) ولو بان الثمن مستحقا، بطلت الشفعة لبطلان العقد. وكذا لو تصادق الشفيع والمشتري غصبية الثمن، أو أقر الشفيع بغصبيته، منع من المطالبة. وكذا لو تلف الثمن المتعين قبل قبضه، لتحقق البطلان على تردد (78) في هذا.

ومن حيل الإسقاط: أن يبيع بزيادة عن الثمن، ويدفع بالثمن عوضا قليلا (79).

فإن أخذ الشفيع، لزمه الثمن الذي تضمنه العقد. وكذا لو باع بثمن زائد، فقبض بعضا، وأبرأه من الباقي. وكذا لو نقل الشقص بغير البيع، كالهبة أو الصلح.

ولو ادعى عليه الابتياع (80)، فصدقه وقال: أنسيت الثمن، فالقول قوله مع يمينه، فإذا حلفه بطلت الشفعة. أما لو قال: لم أعلم كمية الثمن، لم يكن جوابا صحيحا، وكلف جوابا غيره. وقال الشيخ: ترد اليمين على الشفيع.

المقصد الخامس ms427 في التنازع وفيه مسائل:

الأولى: إذا اختلفا (81) في الثمن ولا بينة، فالقول قول المشتري مع يمينه، لأنه الذي ينتزع الشئ من يده. وإن أقام أحدهما بينة، قضي له. ولا تقبل شهادة البائع لأحدهما (82). ولو أقام كل واحد منهما بينة، حكم ببينة المشتري، وفيه احتمال للقضاء ببينة الشفيع لأنه الخارج. ولو كان الاختلاف بين المتبايعين (83)، ولأحدهما بينة حكم بها. ولو كان لكل منهما بينة، قال الشيخ: الحكم فيها بالقرعة، وفيه إشكال، لاختصاص القرعة بموضع اشتباه الحكم. ولا اشتباه مع الفتوى، بأن القول قول البائع مع يمينه، مع بقاء السلعة، فتكون البينة بينة المشتري. وإذا قضي بالثمن (84)، تخير الشفيع في الأخذ بذلك وفي الترك.

الثانية قال في الخلاف إذا ادعى (85) أنه باع نصيبه من أجنبي فأنكر الأجنبي، قضي بالشفعة للشريك بظاهر الإقرار، وفيه تردد، من حيث وقوف الشفعة على ثبوت الابتياع،

ولعل الأول أشبه.

الثالثة: إذا ادعى أن شريكه أبتاع بعده (86) فأنكر، فالقول قول المنكر مع يمينه، فإن حلف أنه لا يستحق عليه شفعة جاز، ولا يكلف اليمين بأنه لم يشتر بعده. ولو قال كل منهما: أنا أسبق فلي الشفعة فكل منهما مدع، ومع عدم البينة بحلف كل واحد منهما لصاحبه، ويثبت الدار بينهما (87). ولو كان لأحدهما بينة بالشراء مطلقا لم يحكم بها إذ لا فائدة فيها ولو شهدت لأحدهما بالتقدم على صاحبه، قضي بها. ولو كان لهما بينتان بالابتياع مطلقا، أو تاريخ واحد، فلا ترجيح. ولو شهدت بينة كل واحد منهما بالتقدم، قيل: يستعمل القرعة، وقيل: سقطتا وبقي الملك على الشركة.

الرابعة: إذا ادعى الابتياع (88) وزعم الشريك إنه ورث، وأقاما بينة، قال الشيخ: يقرع بينهما لتحقق التعارض. ولو ادعى الشريك الإيداع، قدمت بينة الشفيع، لأن الإيداع لا ينافي الابتياع (89) ولو شهدت بابتياع مطلقا، وشهدت الأخرى أن المودع أودعه ما هو ملكه في تاريخ متأخر، قال الشيخ: قدمت بينة الإيداع لأنها انفردت بالملك. ويكاتب المودع (90)، فإن صدق قضي ببينته وسقطت الشفعة. وإن أنكر، قضي ببينة الشفيع. ولو شهدت بينة الشفيع (91)، أن البائع ms428 باع ما هو ملكه، وشهدت بينة الإيداع مطلقا، قضي ببينة الشفيع ولم يراسل المودع، لأنه لا معنى للمراسلة هنا.

الخامسة: إذا تصادق البائع والمشتري، إن الثمن غصب (92)، وأنكر الشفيع، فالقول قوله ولا يمين عليه إلا أن يدعي عليه العلم.

كتاب إحياء الموات والنظر في أطراف أربعة الأول في الأرضين: وهي: إما عامرة (1)، وإما موات.

فالعامرة: ملك لمالكه، لا يجوز التصرف فيه إلا بإذنه. وكذا ما به صلاح العامر، كالطريق والشرب والقناة. ويستوي في ذلك، ما كان من بلاد الإسلام وما كان من بلاد الشرك، غير أن ما كان من بلاد الإسلام لا يغنم، وما في بلاد الشرك يملك بالغلبة عليه.

وأما الموات: هو الذي لا ينتفع به لعطلته، إما لانقطاع الماء عنه أو لاستيلاء الماء عليه، أو لاستيجامه (2)، أو غير ذلك من موانع الانتفاع، فهو للإمام عليه السلام لا يملكه أحد وإن أحياه، ما لم يأذن له الإمام.

وإذنه شرط، فمتى أذن، ملكه المحي له إذا كان مسلما، ولا يملكه الكافر. ولو قيل:

يملكه مع إذن الإمام عليه السلام، كان حسنا.

والأرض المفتوحة عنوة (3)، للمسلمين قاطبة، لا يملك أحد رقبتها، ولا يصح بيعها ولا رهنها.

ولو ماتت لم يصح إحياؤها (4)، لأن المالك لها معروف، وهو المسلمون قاطبة.

وما كان مواتا في وقت الفتح، فهو للإمام عليه السلام. وكذا كل أرض لم يجر عليها ملك لمسلم.

وكل أرض جرى عليها ملك لمسلم، فهي له أو لورثته بعده. وإن لم يكن لها مالك معروف معين (5)، فهي للإمام عليه السلام. ولا يجوز إحياؤها إلا بإذنه. فلو بادر مبادر فأحياه بدون إذنه. لم يملك. وإن كان الإمام عليه السلام غائبا (6)، كان المحيي أحق بها ما دام قائما بعمارتها. فلو تركها، فبادت آثارها، فأحياها غيره، ملكها.

ومع ظهور الإمام عليه السلام، يكون له رفع يده عنها.

وما هو بقرب العامر من الموات، يصح إحياؤه إذا لم يكن مرفقا للعامر، ولا حريما له (7).

ويشترط في التملك بالأحياء شروط خمسة:

الأول: أن لا يكون عليها يد لمسلم ms429 فإن ذلك يمنع من مباشرة الإحياء، لغير المتصرف.

الثاني: أن لا يكون حريما (8) لعامر كالطريق، والشرب، وحريم البئر، والعين والحائط.

وحد الطريق: لمن ابتكر (9) ما يحتاج إليه في الأرض المباحة، خمس أذرع، وقيل: سبع أذرع، فالثاني يتباعد هذا المقدار.

وحريم الشرب: بمقدار مطرح ترابه (10)، والمجاز على حافتيه ولو كان النهر في ملك الغير (11)، فادعى الحريم، قضي به له مع يمينه، لأنه يدعي ما يشهد به الظاهر، وفيه تردد.

وحريم البئر المعطن (12): أربعون ذراعا. وبئر الناضح: ستون. وللعين: ألف ذراع في الأرض الرخوة (13)، وفي الصلبة خمسمائة ذراع، وقيل: حد ذلك أن لا يضر الثاني بالأول، والأول أشهر.

وحريم الحائط (14) في المباح: مقدار مطرح ترابه، نظرا إلى إمساس الحاجة إليه لو استهدم وقيل للدار: مقدار مطرح ترابها، ومصب مياهها ومسلك الدخول والخروج.

وكل ذلك إنما يثبت له حريم، إذا ابتكر في الموات. أما ما يعمل في الأملاك المعمورة، فلا.

فرع: لو أحيا أرضا، وغرس في جانبها غرسا تبرز (15) أغصانه إلى المباح، أو تسرى عروقه إليه، لم يكن لغيره إحياؤها. ولو حاول الإحياء، كان للغارس منعه.

الثالث: أن لا يسميه الشرع مشعرا (16) للعبادة كعرفة ومنى والمشعر، فإن الشرع دل على اختصاصها موطنا للعبادة فالتعرض لتملكها تفويت لتلك المصلحة أما لو عمر فيها ما لا يضر، ولا يؤدي إلى ضيقها، عما يحتاج إليه المتعبدون كاليسير، لم امنع منه (17).

الرابع: أن لا يكون مما أقطعه إمام الأصل (18) ولو كان مواتا خاليا من تحجير، كما أقطع النبي - صلى الله عليه وآله - الدور، وأرضا بحضر موت، وحضر فرس الزبير فإنه يفيد اختصاصا مانعا من المزاحمة، فلا يصح دفع (19) هذا الاختصاص بالأحياء.

الخامس: أن لا يسبق إليه سابق بالتحجير (20) فإن التحجير يفيد الأولوية. لا ملكا للرقبة.

وإن ملك به التصرف حتى لو هجم عليه من يروم الإحياء كان له منعه. ولو قاهره (21) فأحياها لم يملكه.

والتحجير: هو أن ينصب عليها المروز، أو يحوطها بحائط. ولو اقتصر على التحجير وأهمل العمارة، أجبره الإمام على أحد الأمرين، إما الإحياء وإما ms430 التخلية بينها وبين غيره، ولو امتنع أخرجها السلطان (22) من يده، لئلا يعطلها.

ولو بادر إليها من أحياها لم يصح، ما لم يرفع السلطان يده، أو يأذن في الإحياء.

وللنبي صلى الله عليه وآله، أن يحمي (23) لنفسه ولغيره من المصالح كالحمى لنعم الصدقة. وكذا عندنا لإمام الأصل. وليس لغيرهما من المسلمين، أن يحمي لنفسه. فلو أحياه محي لم يملكه، ما دام الحمى مستمرا.

وما حماه النبي صلى الله عليه وآله، أو الإمام عليه السلام لمصلحة فزالت جاز نقضه (24)، وقيل: ما يحميه النبي صلى الله عليه وآله خاصة، لا يجوز نقضه لأن حماه كالنص.

الطرف الثاني في كيفية الإحياء: والمرجع فيه إلى العرف، لعدم التنصيص شرعا ولغة.

وقد عرف إنه ذا قصد سكنى أرض، فأحاط (25) ولو بخشب أو قصب أو سقف، مما يمكن سكناه، سمي إحياء. وكذا لو قصد الحظيرة، فاقتصر على الحائط من دون السقف. وليس تعليق الباب شرطا.

ولو قصد الزراعة، كفى في تمليكها التحجير بمرز أو مسناة وسوق الماء إليها بساقية أو ما شابهها. ولا يشترط حراثتها ولا زراعتها، لأن ذلك انتفاع كالسكنى.

ولو غرس أرضا فنبت فيها الغرس، وساق إليها الماء، تحقق الإحياء وكذا لو كانت مستأجمة (26) فعضد شجرها أو أصلحها. وكذا لو قطع عنها المياه الغالبة، وهيأها للعمارة، فإن العادة قاضية بتسمية ذلك كله إحياءا، لأنه إخراجها بذلك إلى حد الانتفاع، الذي هو ضد الموت. ومن فقهائنا الآن من يسمي التحجير إحياء، وهو بعيد.

الطرف الثالث في المنافع المشتركة: وهي: الطرق، والمساجد، والوقوف المطلقة كالمدارس والمساكن.

أما الطرق: ففائدتها الاستطراق. والناس فيها شرع (27)، فلا يجوز الانتفاع فيها بغيره، إلا ما لا يفوت به منفعة الاستطراق، كالجلوس غير المضر بالمارة. وإذا قام بطل حقه. ولو عاد بعد أن سبق إلى مقعده (28)، لم يكن له الدفع.

أما لو قام قبل استيفاء غرضه، لحاجة ينوي معها العود، قيل: كان أحق بمكانه.

ولو جلس للبيع أو الشراء، فالوجه المنع، إلا في المواضع المتسعة كالرحاب نظرا إلى العادة. ولو كان كذلك، فقام ms431 ورحله باق، فهو أحق به. ولو رفعه ناويا للعود فعاد، قيل:

كان أحق به، لئلا يتفرق معاملوه فيستضر، وقيل: يبطل حقه، إذ لا سبب للاختصاص، وهو أولى. وليس للسلطان أن يقطع ذلك، كما لا يجوز إحياؤه ولا تحجيره.

وأما المسجد: فمن سبق إلى مكان منه، فهو أحق به ما دام جالسا. فلو قام مفارقا (29)، بطل حقه ولو عاد. وإن قام ناويا للعود، فإن كان رحله باقيا فيه فهو أحق به وإلا كان مع غيره

سواء. وقيل: إن قام لتجديد طهارة (30)، أو إزالة نجاسة وما أشبهه، لم يبطل حقه، ولو استبق اثنان فتوافيا، فإن أمكن الاجتماع جاز، وإن تعاسرا أقرع بينهما.

أما المدارس والربط (31): فمن سكن بيتا ممن له السكنى، فهو أحق به وإن تطاولت المدة (32)، ما لم يشترط الواقف أمدا، فيلزمه الخروج عند انقضائه. ولو اشترط مع السكنى التشاغل بالعلم فأهمل ألزم الخروج. فإن استمر على الشرط لم يجز إزعاجه، وله أن يمنع من يساكنه، ما دام متصفا بما به يستحق السكنى. ولو فارق لعذر (33)، قيل: هو أولى عند العود وفيه تردد، ولعل الأقرب سقوط الأولوية.

الطرف الرابع في المعادن الظاهرة: وهي التي لا تفتقر إلى إظهار، كالملح والنفط والقار، لا تملك بالإحياء ولا يختص بها الحجر، وفي جواز إقطاع السلطان المعادن والمياه، تردد. وكذا في اختصاص المقطع بها (34). ومن سبق إليها، فله أخذ حاجته. ولو تسابق اثنان، فالسابق أولى. ولو توافيا، وأمكن أن يأخذ كل منهما بغيته في بحث، وإلا أقرع بينهما مع التعاسر، وقيل: يقسم وهو حسن. ومن فقهائنا من يخص المعادن بالإمام عليه السلام، فهي عنده من الأنفال. وعلى هذا لا يملك ما ظهر منهما وما بطن (35). ولو صح تملكها بالإحياء، لزم من قوله اشتراط إذن الإمام. وكل ذلك لم يثبت. ولو كان إلى جانب المملحة أرض موات، إذا حفر فيها بئر، وسيق إليها الماء صار ملحا، صح تملكها بالإحياء، واختص بها المحجر. ولو أقطعها الإمام، صح. والمعادن الباطنة، هي التي لا تظهر إلا بالعمل، كمعادن الذهب ms432 والفضة والنحاس، فهي تملك بالإحياء. ويجوز للإمام إقطاعها قبل أن تملك. وحقيقة إحيائها أن يبلغ نيلها (36). ولو حجرها، وهو أن يعمل فيها عملا لا يبلغ به نيلها، كان أحق بها ولم يملكها. ولو

أهمل أجبر على إتمام العمل، أو رفع يده عنها. ولو ذكر عذرا، أنظره السلطان بقدر زواله، ثم ألزمه أحد الأمرين.

فرع: لو أحيا أرضا، وظهر فيها معدن (37)، ملكه تبعا لها، لأنه من أجزائها.

وأما الماء فمن حفر بئرا في ملكه، أو مباح لتملكها (38)، فقد اختص بها كالمحجر. فإذا بلغ الماء، فقد ملك البئر والماء، ولم يجز لغيره التخطي إليه، ولو أخذه منه أعاده ويجوز بيعه كيلا ووزنا، ولا يجوز بيعه أجمع، لتعذر تسليمه لاختلاطه بما يستخلف.

ولو حفرها لا للتملك بل للانتفاع، فهو أحق بها مدة مقامه عليها، وقيل: يجب عليه بذل الفائض من مائها عن حاجته (39) وكذا قيل: في ماء العين والنهر، ولو قيل لا يجب، كان حسنا. وإذا فارق فمن سبق إليها، فهو أحق بالانتفاع بها.

وأما مياه العيون والآبار والغيوث (40)، فالناس فيها سواء. ومن اغترف منها شيئا بإناء، أو حازة في حوضه أو مصنعه فقد ملكه.

وهنا مسائل:

الأولى: ما يفيضه النهر المملوك من الماء المباح. قال الشيخ: لا يملكه الحافر، كما إذا جرى السيل إلى أرض مملوكة، بل الحافر أولى بمائة من غيره، لأن يده عليه. فإذا كان فيه جماعة، فإن وسعهم أو تراضوا فيه فلا بحث. وإن تعاسروا قسم بينهم على سعة الضياع (41).

ولو قيل: يقسم على قدر انصبائهم من النهر، كان حسنا.

الثانية: إذا استجد (42) جماعة نهرا. فبالحفر يصيرون أولى به، فإذا وصلوا منتزع الماء ملكوه.

وكان بينهم على قدر النفقة على عمله.

الثالثة: إذا لم يف النهر المباح (43)، أو سيل الوادي، بسقي ما عليه دفعه بدئ بالأول وهو الذي يلي فوهته، فأطلق إليه للزرع إلى الشراك وللشجر إلى القدم، وللنخل إلى الساق، ثم يرسل إلى ما دونه (44) ولا يجب إرساله قبل ذلك، ولو أدى إلى تلف الأخير.

الرابعة: لو أحيا ms433 إنسان أرضا ميتة على مثل هذا الوادي (45)، ولم يشارك السابقين، وقسم له مما يفضل عن كفايتهم، وفيه تردد.

كتاب اللقطة الملقوط أما إنسان أو حيوان أو غيرهما (1) يسمى لقيطا، وملقوطا، ومنبوذا، وينحصر النظر فيه في ثلاثة مقاصد:

فالقسم الأول في اللقيط: وهو كل صبي ضائع، لا كافل له.

ولا ريب في تعلق الحكم، بالتقاط الطفل غير المميز. وسقوطه في طرف البالغ العاقل، وفي الطفل المميز تردد، أشبهه جواز التقاطع لصغره وعجزه عن دفع ضرورته (2).

ولو كان له أب أو جد أو أم، أجبر الموجود منهم على أخذه. وكذا لو سبق إليه ملتقط (3).

ثم نبذه فأخذه آخر، ألزم الأول أخذه.

ولو التقط مملوكا ذكرا أو أنثى، لزمه حفظه وإيصاله إلى صاحبه. ولو أبق منه أوضاع، من غير تفريط، لم يضمن. ولو كان بتفريط ضمن. ولو اختلفا في التفريط (4) ولا بينة، فالقول قول الملتقط مع يمينه. ولو أنفق عليه، باعه في النفقة إذا تعذر استيفاؤها.

الثاني في الملتقط: ويراعي فيه: البلوغ والعقل، والحرية.

فلا حكم لالتقاط: الصبي ولا المجنون ولا العبد، لأنه مشغول باستيلاء المولى على منافعه. ولو أذن له المولى صح، كما لو أخذه (5) المولى ودفعه إليه. وهل يراعى الإسلام؟ قيل:

نعم، لأنه لا سبيل للكافر على الملقوط، المحكوم بإسلامه ظاهرا، أو لأنه لا يؤمن مخادعته عن الدين.

ولو كان الملتقط فاسقا، قيل: ينتزعه الحاكم من يده ويدفعه إلى عدل، لأن حضانته استئمان (6)، ولا أمانة للفاسق، والأشبه أنه لا ينتزع.

ولو التقطه بدوي لا استقرار له في موضع التقاطه (7)، أو حضري يريد السفر به، قيل:

ينتزع من يده، لما لا يؤمن من ضياع نسبه، فإنه إنما يطلب في موضع التقاطه. والوجه الجواز.

ولا ولاء للملتقط عليه (8)، بل هو سائبة يتولى من شاء. وإذا وجد الملتقط سلطانا ينفق عليه استعان به وإلا استعان بالمسلمين.

وبذل النفقة عليهم (9) واجب على الكفاية، لأنه دفع ضرورة مع التمكن وفيه تردد. فإن تعذر الأمران (10)، أنفق عليه الملتقط، ويرجع بما أنفق إذا أيسر، إذا نوى الرجوع. ولو ms434 أنفق مع إمكان الاستعانة بغيره، أو تبرع، لم يرجع.

الثالث في أحكامه وهي مسائل:

الأولى: قال الشيخ: أخذ اللقيط واجب على الكفاية، لأنه تعاون على البر، ولأنه دفع لضرورة المضطر، والوجه الاستحباب (11).

الثانية: اللقيط يملك كالكبير، ويده دالة على الملك كيد البالغ لأن له أهلية التملك، فإذا وجد عليه ثوب قضي به له. وكذا ما يوجد تحته أو فوقه. وكذا ما يكون مشدودا في ثيابه. ولو

كان على دابة أو جمل، أو وجد في خيمة أو فسطاطا قضي له بذلك وبما في الخيمة والفسطاط.

وكذا لو وجد في دار لا مالك لها، وفيما يوجد بين يديه أو إلى جانبيه (12) تردد، أشبهه إنه لا يقضي له. وكذا البحث، لو كان على دكة وعليها متاع، وعدم القضاء له هنا أوضح، خصوصا إذا كان هناك يد متصرفة.

الثالثة: لا يجب الإشهاد (13) عند أخذ اللقيط، لأنه أمانة فهو كالاستيداع.

الرابعة: إذا كان المنبوذ (14) مال، افتقر الملتقط في الإنفاق عليه إلى إذن الحاكم، لأنه لا ولاية له في ماله. فإن بادر فأنفق عليه منه، ضمن لأنه تصرف في مال الغير لا لضرورة. ولو تعذر الحاكم، جاز الإنفاق ولا ضمان، لتحقق الضرورة.

الخامسة: الملقوط في دار الإسلام، يحكم بإسلامه، ولو ملكها أهل الكفر (15)، إذا كان فيها مسلم، نظرا إلى الاحتمال وإن بعد، تغليبا لحكم الإسلام. وإن لم يكن فيها مسلم، فهو رق. وكذا إن وجد في دار الشرك، ولا مستوطن هناك من المسلمين.

السادسة: عاقلة اللقيط الإمام (16)، إذا لم يظهر له نسب، ولم يتوال أحدا، سواء جنى عمدا أو خطأ، ما دام صغيرا (17). فإذا بلغ وجنى بعده، ففي عمده القصاص، وفي خطأه الدية على الإمام. وفي شبيه العمد الدية في ماله. ولو جنى عليه وهو صغير، فإن كانت على النفس (18) فالدية إن كانت خطأ، والقصاص إن كانت عمدا. وإن كانت على الطرف قال

الشيخ: لا يقتص له ولا يأخذ الدية، لأنه لا يدري مراده عند بلوغه، فهو (19) كالصبي لا يقتص له أبوه ولا الحاكم، ويؤخر حقه ms435 إلى بلوغه. ولو قيل: يجوز استيفاء الدية للمولى (20) مع الغبطة، إن كانت خطأ والقصاص إن كانت عمدا، كان حسنا، إذ لا معنى للتأخير مع وجود السبب. ولا يتولى ذلك الملتقط (21)، إذ لا ولاية له في غير الحضانة.

السابعة: إذا بلغ فقذفه قاذف، وقال أنت رق، فقال: بل حر، للشيخ فيه قولان أحدهما لا حد عليه، لأن الحكم بالحرية غير متيقن، بل على الظاهر وهو محتمل، فيتحقق الاشتباه الموجب لسقوط الحد، والثاني عليه الحد، تعويلا على الحكم بحريته ظاهرا. والأمور الشرعية منوطة بالظاهر، فيثبت الحد كثبوت القصاص (22)، والأخير أشبه.

الثامنة: يقبل إقرار اللقيط على نفسه بالرق، إذا كان بالغا رشيدا، ولم تعرف حريته، ولا كان مدعيا لها (23).

التاسعة: إذا ادعى أجنبي (24) بنوته، قبل إذا كان المدعي أبا، وإن لم يقم بينة، لأنه مجهول النسب فكان أحق به، حرا كان المدعي أو عبدا، مسلما كان أو كافرا. وكذا لو كان أما.

ولو قيل: لا يثبت نسبه إلا مع التصديق، كان حسنا. ولا يحكم برقة ولا بكفره إذا وجد في دار الإسلام (25). وقيل: يحكم بكفره إن أقام الكافر بينة ببنوته، وإلا حكم بإسلامه لمكان الدار، وإن لحق نسبه بالكافر، والأول أولى.

ويلحق بذلك أحكام النزاع ومسائله خمس:

الأولى: لو اختلفا في الإنفاق (26)، فالقول قول الملتقط مع يمينه في قدر المعروف. فإن

ادعى زيادة، فالقول قول الملقوط في الزيادة. ولو أنكر أصل الإنفاق، فالقول قول الملتقط. ولو كان له مال، فأنكر اللقيط إنفاقه عليه، فالقول قول الملتقط مع يمينه، لأنه أمينه.

الثانية: لو تشاح ملتقطان (27)، مع تساويهما في الشرائط أقرع بينهما، إذ لا رجحان، وربما انقدح الاشتراك. ولو نزل أحدهما للآخر صح، ولم يفتقر النزول إلى إذن الحاكم، لأن ملك الحضانة لا يعدوهما.

الثالثة: إذا التقطه اثنان، فكل واحد منهما لو انفرد (28)، أقر في يده. وإن تشاحا فيه أقرع بينهما، سواء كانا موسرين أو أحدهما، حاضرين أو أحدهما. وكذا إن كان أحد الملتقطين كافرا، إذا كان الملقوط كافرا. ولو وصف أحدهما فيه علامة، لم ms436 يحكم له (29).

الرابعة: إذا ادعى بنوته اثنان، فإن كان لأحدهما بينة، حكم بها. وإن أقام كل واحد منهما بينة، أقرع بينهما. وكذا (30) لو لم يكن لأحدهما بينة. ولو كان الملتقط أحدهما، فلا ترجيح باليد، إذا لا حكم لها في النسب، بخلاف المال لأن لليد فيه أثرا.

الخامسة: إذا اختلف كافر ومسلم، أو حر وعبد، في دعوى بنوته قال الشيخ: يرجح المسلم على الكافر، والحر على العبد، وفيه تردد (31).

القسم الثاني في الملتقط من الحيوان: والنظر في المأخوذ، والآخذ، والحكم.

أما الأول: فهو كل حيوان مملوك ضائع أخذ ولا يد عليه (32)، ويسمى ضالة.

وأخذه في صورة الجواز مكروه، إلا بحيث يتحقق التلف فإنه طلق. والإشهاد.

مستحب لما لا يؤمن تجدده على الملتقط، ولنفي التهمة.

فالبعير لا يؤخذ، إذا وجد في كلا وماء، أو كان صحيحا، لقوله صلى الله عليه وآله:

(خفه حذاؤه وكرشه سقاؤه، فلا تهجه) فلو أخذه ضمنه، ولا يبرأ لو أرسله، ويبرأ لو سلمه إلى صاحبه. ولو فقده (33) سلمه إلى الحاكم، لأنه منصوب للمصالح. فإن كان له حمى أرسله فيه، وإلا باعه وحفظ ثمنه لصاحبه. وكذا حكم الدابة (34). وفي البقرة والحمار تردد، أظهره المساواة، لأن ذلك فهم من فحوى المنع من أخذ البعير. أما لو ترك البعير من جهد (35)، في غير كلا وماء جاز أخذه، لأنه كالتالف ويملكه الآخذ، ولا ضمان لأنه كالمباح. وكذا حكم الدابة والبقرة والحمار، إذا ترك من جهد في غير كلا وماء.

والشاة إن وجدت في الفلاة (36)، أخذها الواجد، لأنها لا تمتنع من صغير السباع، فهي معرضة للتلف، والآخذ بالخيار إن شاء ملكها ويضمن على تردد، وإن شاء احتبسها أمانة في يديه لصاحبها ولا ضمان، وإن شاء دفعها إلى الحاكم ليحفظها أو يبيعها ويوصل ثمنها إلى المالك.

وفي حكمها (37): كل ما لا يمتنع من صغير السباع، كأطفال الإبل والبقر والخيل والحمير، على تردد.

ولا تؤخذ الغزلان واليحامير (38) إذا ملكا ثم ضلا، إلتفاتا إلى عصمة مال المسلم، ولأنهما يمتنعان عن السباع بسرعة العدو.

ولو وجد الضوال ms437 في العمران (39)، لم يحل أخذها، ممتنعة كانت كالإبل، أو لم تكن

كالصغير من الإبل والبقر. ولو أخذها، كان بالخيار بين إمساكها لصاحبها أمانة، وعليه نفقتها من غير رجوع بها، وبين دفعها إلى الحاكم. ولو لم يجد حاكما، أنفق ورجع بالنفقة (40). وإن كان شاة حبسها ثلاثة أيام، فإن لم يأت صاحبها، باعها الواجد وتصدق بثمنها.

ويجوز التقاط كلب الصيد، ويلزم تعريفه سنة، ثم ينتفع به إذا شاء، ويضمن قيمته (41).

الثاني: في الواجد ويصح أخذ الضالة لكل عاقل بالغ أما الصبي والمجنون، فقطع الشيخ فيهما بالجواز (42)، لأنه اكتساب.

وينتزع ذلك الولي، ويتولى التعريف عنهما سنة، فإن لم يأت مالك فإن كان الغبطة في تمليكه وتضمينه إياها فعل (43)، وإلا أبقاها أمانة.

وفي العبد تردد أشبهه الجواز، لأن له أهلية الحفظ، وهل يشترط الإسلام؟ الأشبه لا، وأولى منه بعدم الاشتراط العدالة.

الثالث: في الأحكام وهي مسائل:

الأولى: إذا لم يجد الآخذ سلطانا ينفق على الضالة، أنفق من نفسه ورجع به. وقيل: لا يرجع، لأن عليه الحفظ، وهو لا يتم إلا بالإنفاق. والوجه الرجوع دفعا لتوجه الضرر بالالتقاط (44).

الثانية: إذا كان للقطة نفع، كالظهر واللبن والخدمة (45)، قال في النهاية: كان ذلك بإزاء ما أنفق، وقيل: ينظر في النفقة، وقيمة المنفعة، ويتقاصان وهو أشبه.

الثالثة: لا تضمن الضالة بعد الحول (46)، إلا مع قصد التملك. ولو قصد حفظها لم

يضمن، إلا مع التفريط أو التعدي. ولو قصد التملك ثم نوى الاحتفاظ. لم يزل الضمان.

ولو قصد الحفظ، ثم نوى التملك لزم الضمان.

الرابعة: قال الشيخ: إذا وجد مملوكا بالغا أو مراهقا لم يؤخذ وكان كالضالة الممتنعة (47). ولو كان صغيرا، جاز أخذه وهذا حسن لأنه مال معرض للتلف.

الخامسة: من وجد عبده في غير مصره، فأحضر من شهد على شهوده بصفته (48)، لم يدفع إليه، لاحتمال التساوي في الأوصاف، ويكلف إحضار الشهود ليشهدوا بالعين. ولو تعذر إحضارهم، لم يجب حمل العبد إلى بلدهم، ولا بيعه على من يحمله ولو رأى الحاكم ذلك صلاحا، جاز، ولو تلف قبل الوصول أو ms438 بعده، ولم يثبت دعواه، ضمن المدعي قيمة العبد وأجرته (49).

القسم الثالث في اللقطة وهو يعتمد على بيان أمور ثلاثة.

الأول: اللقطة كل مال ضائع، أخذ ولا يد عليه. فما كان دون الردهم (50) جاز أخذه والانتفاع به، بغير تعريف، وما كان أزيد من ذلك، فإن وجد في الحرم، قيل: يحرم أخذه، وقيل: يكره وهو أشبه، ولا يحل إلا مع نية الإنشاد.

ويجب تعريفها حولا، فإن جاء صاحبها، وإلا تصدق بها أو استبقاها أمانة، وليس له تملكها ولو تصدق بها بعد الحول. فكره المالك، فيه قولان (51): أرجحهما أنه لا يضمن، لأنها أمانة وقد دفعها دفعا مشروعا.

وإن وجدها في غير الحرم، عرفها حولا إن كانت مما يبقى، كالثياب والأمتعة والأثمان.

ثم هو مخير، بين تملكها وعليه ضمانها. وبين الصدقة بها عن مالكها - ولو حضر المالك فكره

الصدقة لزم الملتقط ضمانها إما مثلا وإما قيمة (52). وبين إبقائها في يد الملتقط أمانة لمالكها من غير ضمان.

ولو كانت مما لا يبقى كالطعام، قومه على نفسه (53) وانتفع به، وإن شاء دفعه إلى الحاكم ولا ضمان.

ولو كان بقاؤها يفتقر إلى العلاج، كالرطب المفتقر إلى التجفيف يرفع خبرها إلى الحاكم (54)، ليبيع بعضها وينفقه في إصلاح الباقي. وإن رأى الحاكم، الحظ في بيعه وتعريف ثمنه، جاز.

وفي جواز التقاط، النعلين والإدارة (55) والسوط، خلاف أظهره الجواز مع كراهية.

وكذا العصا والشظاظ والحبل والوتد والعقال، وأشباهه من الآلات، التي يعظم نفعها وتصغر قيمتها. ويكره أخذ اللقطة مطلقا، وخصوصا للفاسق، ويتأكد فيه مع العسر (56). ويستحب الإشهاد عليها.

مسائل خمس:

الأولى: ما يوجد في المفاوز (57)، أو في خربة قد هلك أهلها فهو لواجده ينتفع به بلا تعريف. وكذا ما يجده مدفونا في أرض لا مالك لها. ولو كان لها مالك أو بائع، عرفه (58). فإن عرفه فهو أحق به، وإلا فهو لواجده. وكذا لو وجده في جوف دابة، ولم يعرفه البائع. أما لو وجده في جوف سمكة فهو لواجده.

الثانية: من أودعه لص مالا، وهو يعلم أنه ليس للمودع (59)، لم يرده عليه، ms439 مسلما كان أو كافرا. فإن عرف مالكه دفعه إليه، وإلا كان حكمه حكم اللقطة.

الثالثة: من وجد في داره أو في صندوقه مالا ولا يعرفه، فإن كان يدخل الدار غيره أو يتصرف في الصندوق سواه فهو لقطة (60)، وإلا فهو له.

الرابعة: لا تملك اللقطة قبل الحول، ولو نوى ذلك (61)، ولا بعد الحول، ما لم يقصد التمليك، وقيل يملكها بعد التعريف حولا، وإن لم يقصد، وهو بعيد.

الخامسة: قال الشيخ رحمه الله: اللقطة تضمن بمطالبة المالك لا بنية التملك (62)، وهو بعيد لأن المطالبة تترتب على الاستحقاق.

الأمر الثاني في الملتقط: وهو من له أهلية الاكتساب، أو الاحتفاظ. فلو التقط الصبي جاز ويتولى الولي التعريف عنه. وكذا المجنون. وكذا يصح الالتقاط من الكافر (63) لأن له أهلية الاكتساب. وفي أخذ لقطة الحرم لهؤلاء تردد، ينشأ من كونهم ليسوا أهلا للاستئمان. وللعبد أخذ كل واحدة من اللقطتين، وفي رواية أبي خديجة عن أبي عبد الله عليه السلام: (لا يعرض لها المملوك) (64). واختار الشيخ الجواز، وهو أشبه، لأن له أهلية الاستئمان والاكتساب.

وكذا المدبر وأم الولد، والجواز أظهر في طرف المكاتب لأن له أهلية التملك.

الأمر الثالث: في الأحكام وهي مسائل:

الأولى: ليس التوالي (65) شرطا في التعريف، فلو فرق جاز. وإيقاعه عند اجتماع الناس وبروزهم، كالغدوات والعشيات. وكيفيته أن يقول: من ضاع له ذهب، أو فضة أو ثوب، أو

ما شاكل ذلك من الألفاظ. ولو أوغل في الإبهام كان أحوط، كأن يقول: من ضاع له مال أو شئ، فإنه أبعد أن يدخل عليه بالتخمين. وزمانه أيام المواسم والمجتمعات كالأعياد وأيام الجمع. ومواضعه مواطن الاجتماع، كالمشاهد (66) وأبواب المساجد والجوامع والأسواق.

ويكره داخل المساجد. ويجوز أن يعرف بنفسه وبمن يستنيبه أو يستأجره.

الثانية: إذا دفع اللقطة إلى الحاكم فباعها، فإن وجد مالكها، دفع الثمن إليه، وإلا ردها على الملتقط، لأن له ولاية الصدقة أو التملك (67).

الثالثة: قيل: لا يجب التعريف: إلا مع نية التملك (68)، وفيه إشكال ينشأ من خفاء حالها عن المالك، ولا يجوز تملكها إلا بعد ms440 التعريف ولو بقيت في يده أحوالا. وهي أمانة في يد الملتقط في مدة الحول، لا يضمنها إلا بالتفريط أو التعدي، فتلفها من المالك وزيادتها له، متصلة كانت الزيادة أو منفصلة (69). وبعد التعريف يضمن إن نوى التملك، ولا يضمن إن نوى الأمانة. ولو نوى التملك، فجاز المالك لم يكن له الانتزاع، وطالب بالمثل أو القيمة إن لم تكن مثلية. ولو رد الملتقط العين جاز، وله (70) النماء المنفصل. ولو عابت بعد التملك، فأراد ردها مع الأرش جاز، وفيه إشكال، لأن الحق تعلق بغير العين، فلم يلزمه أخذها معيبة.

الرابعة: إذا التقط العبد ولم يعلم المولى، فعرف حولا ثم أتلفها، تعلق الضمان برقبته (71)، يتبع بذلك إذا أعتق، كالقرض الفاسد. ولو علم المولى قبل التعريف، ولم ينتزعها منه، ضمنه لتفريطه بالإهمال إذا لم يكن أمينا (72)، وفيه تردد. ولو عرفها العبد، ملكها المولى إن شاء وضمن. ولو نزعها المولى. لزمه التعريف، وله التملك بعد الحول أو الصدقة مع الضمان. أو إبقائها أمانة.

الخامسة: لا تدفع اللقطة إلا بالبينة (73)، ولا يكفي الوصف.

ولو وصف صفات لا يطلع عليها إلا المالك غالبا مثل أن يصف وكاءها وعقاصها ووزنها ونقدها. فإن تبرع الملتقط بالتسليم (74) لم يمنع، وإن امتنع لم يجبر.

فرعان:

الأول: لو ردها بالوصف، ثم أقام آخر البينة بها انتزعها (75). فإن كانت تالفة، كان له مطالبة الأخذ بالعوض لفساد القبض، وله مطالبة الملتقط لمكان الحيلولة لكن لو طولب الملتقط، رجع على الآخذ، ما لم يكن اعترف له بالملك (76). ولو طالب الآخذ، لم يرجع على الملتقط.

الثاني: لو أقام واحد بينة بها، فدفعت إليه، ثم أقام آخر بينة بها أيضا، فإن لم يكن ترجيح (77) أقرع بينهما. فإن خرجت للثاني، انتزعت من الأول وسلمت إليه. ولو تلفت، لم يضمن الملتقط إن كان دفعها بحكم الحاكم. ولو كان دفعها باجتهاده، ضمن. أما لو قامت البينة بعد الحول، وتملك الملتقط ودفع العوض إلى الأول، ضمن الملتقط للثاني على كل حال، لأن الحق ثابت في ذمته، لم يتعين بالدفع إلى الأول، ورجع ms441 الملتقط على الأول لتحقق بطلان الحكم.

كتاب الفرائض والنظر في المقدمات والمقاصد واللواحق. والمقدمات: أربع (1).

الأولى في موجبات الإرث: وهي: إما نسب، وإما سبب. فالنسب: مراتب ثلاث الأولى: الأبوان، والولد وإن نزل (2).

الثانية: الأخوة وأولادهم وإن نزلوا، والأجداد وإن علوا.

الثالثة: الأخوال، والأعمام، والسبب: اثنان زوجية وولاء (3). والولاء ثلاث مراتب: ولاء العتق، ثم ولاء تضمن الجريرة، ثم ولاء الإمامة.

وينقسم الوراث: فمنهم من لا يرث إلا بالفرض (4)، وهم الأم من بين الأنساب إلا على الرد، والزوج والزوجة من بين الأسباب إلا نادرا. ومنهم من يرث تارة بالفرض وأخرى بالقرابة (5)، وهم الأب والبنت، أو البنات والأخت، أو الأخوات وكلالة الأم. ومن عدا

هؤلاء (6) لا يرث إلا بالقرابة.

فإذا كان الوارث لا فرض له، ولم يشاركه آخر (7) فالمال له، مناسبا كان أو مساببا، وإن شاركه من لا فرض له، فالمال لهما. فإن اختلفت الوصلة، فلكل طائفة نصيب من يتقرب به، كالخال أو الأخوال مع العم أو الأعمام، فللأخوال نصيب الأم وهو الثلث، وللأعمام نصيب الأب وهو الثلثان (8).

فإن كان الوارث ذا فرض، أخذ نصيبه (9).

فإن لم يكن معه مساو، كان الرد عليه، مثل بنت مع أخ أو أخت مع عم، فلكل واحدة نصيبها والباقي يرد عليها، لأنها أقرب. ولا يرد على الزوجة مطلقا (10) ولا على الزوج مع وجود وارث عدا الإمام عليه السلام.

وإن كان معه مساو ذو فرض، وكانت الترك بقدر السهام، قسمت على الفريضة (11). وإن زادت، كان الزائد ردا عليهم على قدر السهام ما لم يكن حاجب لأحدهم (12)، أو ينفرد بزيادة في الوصلة (13). ولو نقصت التركة، كان النقص داخلا، على البنت أو البنات أو الأب، أو من يتقرب به (14)، دون من يتقرب بالأم.

مثال الأول (15): أبوان وبنتان فصاعدا، أو اثنان من ولد الأم مع أختين للأب والأم، أو للأب أو زوج وأخت لأب.

ومثال الثاني (16): أبوان وبيت وأخوة.

ومثال الثالث: (17) أبوان وزوج وبنتان، أو أبوان وزوج وبنت زوج، أو زوجة واثنان من ولد الأم مع أختين للأب والأم أو للأب. ms442

وإن لم يكن المساوي ذا فرض (18) كان له ما بقي، مثال: أبوان أو أحدهما وابن (19) أو أب وزوج أو زوجة (20)، أو ابن وزوج أو زوجة (21) أو أخ وزوج أو زوجة (22).

المقدمة الثانية في موانع الإرث: وهي ثلاثة: الكفر. والقتل. والرق (23).

والكفر المانع: هو ما يخرج به معتقده عن سمة الإسلام. فلا يرث ذمي ولا حربي ولا مرتد مسلما. ويرث المسلم الكافر، أصليا أو مرتدا (24).

ولو مات كافر وله ورثة كفار ووارث مسلم، كان ميراثه للمسلم ولو كان مولى نعمة أو ضامن جريرة، دون الكافر وإن قرب (25). ولو لم يخلف الكافر مسلما، ورثه الكافر إذا كان أصليا.

ولو كان الميت مرتدا، ورثه الإمام مع عدم الوارث المسلم. وفي رواية يرثه الكافر، وهي شاذة.

ولو كان للمسلم وراث كفار لم يرثوه، وورثة الإمام عليه السلام مع عدم الوارث المسلم.

وإذا أسلم الكافر على ميراث قبل قسمته، شارك أهله إن كان مساويا في الدرجة، وانفرد به إن كان أولى (26). ولو أسلم بعد القسمة، أو كان الوارث واحدا، لم يكن له نصيب. أما لو لم يكن له وارث سوى الإمام عليه السلام، فأسلم الوراث، فهو أولى من الإمام لرواية أبي بصير. وقيل: إن كان قبل نقل التركة إلى بيت مال الإمام ورث، وإن كان بعده لم يرث، وقيل: لا يرث لأن الإمام كالوارث والواحد.

ولو كان الوارث زوجا أو زوجة وآخر كافرا، فإن أسلم أخذ ما فضل عن نصيب الزوجية، وفيه إشكال ينشأ من عدم إمكان القسمة (27). ولو قيل: يشارك مع الزوجة دون الزوج كان وجها، لأن مع فريضة الزوجة يمكن القسمة مع الإمام، والزوج يرد عليه ما فضل، فلا يتقدر في فريضته قسمة، فيكون كبنت مسلمة وأب كافر (28)، أو أخت مسلمة وأخ كافر.

مسائل أربع:

الأولى: إذا كان أحد أبوي الطفل مسلما، حكم بإسلامه. وكذا لو أسلم أحد الأبوين وهو طفل (29). ولو بلغ فامتنع عن الإسلام، قهر عليه. ولو أصر، كان مرتدا.

الثانية: لو خلف نصراني أولاد صغارا وابن أخ وابن أخت مسلمين، ms443 كان لابن الأخ ثلثا التركة، ولابن الأخت ثلثه، وينفق الاثنان على الأولاد بنسبة حقهما. فإن بلغ الأولاد مسلمين، فهم أحق بالتركة على رواية مالك بن أعين. وإن اختاروا الكفر، استقر ملك الوارثين على ما ورثاه ومنع الأولاد، وفيه إشكال ينشأ من إجراء الطفل مجرى أبويه في الكفر (30)، وسبق القسمة على الإسلام يمنع الاستحقاق.

الثالثة: المسلمون يتوارثون وإن اختلفوا في المذاهب (31)، والكفار يتوارثون وإن اختلفوا

في النحل.

الرابعة: تقسم تركة المرتد عن فطرة (32) حين ارتداده، وتبين زوجته، وتعتد عدة الوفاة، سواء قتل أو بقي، ولا يستتاب، والمرأة لا تقتل وتحبس، وتضرب أوقات الصلوات، ولا تقسم تركتها حتى تموت. ولو كان المرتد لا عن فطرة استتيب، فإن تاب وإلا قتل. ولا يقسم ماله حتى يقتل أو يموت. وتعتد زوجته من حين اختلاف دينهما (33)، فإن عاد قبل خروجها من العدة فهو أحق بها، وإن خرجت العدة ولم يعد، فلا سبيل له عليها.

وأما القتل: فيمنع القاتل من الإرث إذا كان عمدا ظلما. ولو كان بحق، لم يمنع (34).

ولو كان القتل خطأ، ورث على الأشهر. وخرج المفيد رحمه الله وجها آخر، وهو المنع من الدية (35) وهو حسن، والأول أشبه. ويستوي في ذلك الأب والولد وغيرهما، من ذوي الأنساب والأسباب.

ولو لم يكن وارث سوى القاتل، كان الميراث لبيت المال، ولو قتل أباه، وللقاتل ولد، ورث جده إذا لم يكن هناك ولد (36) للصلب، ولم يمنع من الميراث بجناية أبيه. ولو كان للقاتل وارث كافر منعا جمعا، وكان الميراث للإمام. ولو أسلم الكافر، كان الميراث له والمطالبة إليه (37)، وفيه قول آخر.

وهنا مسائل:

الأولى: إذا لم يكن المقتول وارث سوى الإمام، فله المطالبة بالقود (38) أو الدية مع التراضي، وليس له العفو.

الثانية: الدية في حكم مال المقتول، يقضي منها دينه ويخرج منها وصاياه، سواء قتل

عمدا فأخذت الدية أو خطأ.

الثالثة: يرث الدية كل مناسب أو مسابب، عدا من يتقرب بالأم فإن فيهم خلافا (39).

ولا يرث أحد الزوجين القصاص. ولو وقع التراضي بالدية، ورثا نصيبهما منها. ms444

وأما الرق: فيمنع في الوارث والموروث. فمن مات وله وارث حر وآخر مملوك فالميراث للحر وإن بعد، دون الرق وإن قرب (40). ولو كان الوراث رقا، وله ولد حر، لم يمنع الولد برق أبيه. ولو كان الوارث اثنين فصاعدا فعتق المملوك قبل القسمة، شارك إن كان مساويا، انفرد إن كان أولى (41). لو كان عتقه بعد القسمة، لم يكن له نصيب. وكذا لو كان المستحق للتركة واحدا، لم يستحق العبد بعتقه نصيبا (42). وإذا لم يكن للميت وارث سوى المملوك، اشترى المملوك من التركة واعتق، وأعطى بقية المال. ويقهر المالك على بيعه. ولو قصر المال عن ثمنه (43)، قيل: يفك بما وجد ويسعى في الباقي، وقيل: لا يفك ويكون الميراث للإمام، وهو الأظهر. وكذا لو ترك وارثين أو أكثر، وقصر نصيب كل واحد منهم، أو نصيب بعضهم عن قيمته، لم يفك أحدهم (44) وكان الميراث للإمام. ولو كان العبد قد انعتق بعضه، ورث من نصيبه بقدر حريته (45)، ومنع بقدر رقيته. وكذا يورث منه (46). وحكم الأمة كذلك (47).

مسألتان:

الأولى: يفك الأبوان للإرث إجماعا (48)، وفي الأولاد تردد، أظهره أنهم يفكون. وهل

يفك من عدا الآباء والأولاد؟ الأظهر، لا. وقيل: يفك كل وارث، ولو كان زوجا أو زوجة، والأول أولى.

الثانية: أم الولد لا ترث، وكذا المدبر، ولو كان وارثا من مدبره (49). وكذا المكاتب المشروط، والمطلق الذي لم يؤد شيئا (50).

ومن لواحق أسباب المنع: أربعة الأول: اللعان سبب لسقوط نسب الولد (51). نعم، لو اعترف بعد اللعان، ألحق به ويرثه الولد، وهو لا يرثه.

الثاني: الغائب غيبة منقطعة لا يورث (52) حتى يتحقق موته، أو ينقضي مدة لا يعيش مثله إليها غالبا، فيحكم لورثته الموجودين في وقت الحكم. وقيل: يورث بعد انقضاء عشر سنين من غيبته، وقيل: يدفع ماله إلى وارثه الملي (53)، والأول أولى.

الثالث: الحمل يرث بشرط انفصاله حيا (54). ولو سقط ميتا، لم يكن له نصيب. ولو مات بعد وجوده حيا. كان نصيبه لوارثه. ولو سقط بجناية، اعتبر بالحركة التي لا تصدر إلا من حي (55)، دون التقلص الذي يحصل ms445 طبعا لا اختيارا.

الرابع: إذا مات وعليه دين يستوعب التركة، لم ينتقل إلى الوارث، وكانت على حكم

مال الميت (56). وإن لم يكن مستوعبا، انتقل إلى الورثة ما فضل، وما قابل الدين باق على حكم مال الميت.

المقدمة الثالثة في الحجب: الحجب قد يكون عن أصل الإرث وقد يكون عن بعض الفرض.

فالأول: ضابطه مراعاة القرب. فلا ميراث لولد ولد مع ولد (57)، ذكرا كان أو أنثى، حتى إنه لا ميراث لابن ابن مع بنت، ومتى اجتمع أولاد الأولاد - وإن سفلوا - فالأقرب منهم يمنع الأبعد.

ويمنع الولد من يتقرب (58) بالأبوين أو بأحدهما، كالأخوة وبنيهم، والأجداد وآبائهم، والأعمام والأخوال وأولادهم.

ولا يشارك الأولاد في الإرث، سوى الأبوين والزوج أو الزوجة، فإذا عدم الآباء والأولاد، فالأخوة والأجداد، ويمنع الأخ ولد الأخ. ولو اجتمعوا بطونا متنازلة، فالأقرب أولى من الأبعد (59). ويمنع الأخوة وأولادهم وإن نزلوا، من يتقرب بالأجداد، من الأعمام والأخوال وأولادهم، ولا يمنعون آباء الأجداد، فإن الجد وإن علا جد، لكن لو اجتمعوا بطونا متصاعدة (60) فالأدنى إلى الميت أولى من الأبعد.

والأعمام والأخوال وأولادهم، وإن نزلوا، يمنعون أعمام الأب وأخواله. وكذا أولاد أعمام الأب وأخواله، يمنعون أعمام الجد وأخواله. ويسقط من يتقرب بالأب وحده، مع من يتقرب بالأب والأم، مع التساوي في الدرج (61)، والمناسب. وإن بعد (62)، يمنع مولى

النعمة، وكذا ولي النعمة، أو من قام مقامه في ميراث المعتق، يمنع ضامن الجريرة. وضامن الجريرة، يمنع الإمام.

وأما الحجب عن بعض الفرض: فاثنان: حجب الولد، وحجب الأخوة.

أما الولد: فإنه وإن نزل (63)، ذكرا كان أو أنثى، يمنع الأبوين عما زاد عن السدسين، إلا مع البنت أو البنتين فصاعدا مع أحد الأبوين.

ويحجب أيضا الزوج والزوجة (64)، عن النصيب الأعلى إلى الأخفض.

وللزوج والزوجة ثلاثة أحوال:

الأولى: أن يكون في الفريضة ولد وإن سفل، للزوج الربع، وللزوجة الثمن.

الثانية: أن لا يكون هناك ولد، ولا ولد ولد وإن نزل، فللزوج النصف، وللزوجة الربع، ولا يعال نصيبهما (65) لأن العول عندنا باطل.

الثالثة: أن لا يكون هناك وارث أصلا، ms446 من مناسب ولا مسابب، فالنصف للزوج والباقي رد عليه، وللزوجة الربع، وهل يرد عليها؟ فيه أقوال ثلاثة: أحدها يرد والآخر لا يرد، والثالث يرد مع عدم الإمام، لا مع وجوده، والحق أنه لا يرد (66).

وأما حجب الأخوة: فإنهم يمنعون الأم عما زاد عن السدس بشروط أربعة:

الأول: أن يكونوا رجلين فصاعدا، أو رجلا وامرأتين، أو أربع نساء.

الثاني: ألا يكونوا كفرة، ولا رقا (67)، وهل يحجب القاتل؟ فيه تردد، والظاهر أنه لا يحجب.

الثالث: أن يكون الأب (68) موجودا.

الرابع: أن يكونوا للأب والأم، أو للأب. وفي اشتراط وجودهم منفصلين لا حملا تردد. أظهره أنه شرط. ولا يحجبها أولاده الأخوة، ولا من الخناثى أقل من أربعة، لاحتمال أن يكونوا إناثا.

المقدمة الرابعة في مقادير السهام واجتماعها السهام ستة: النصف والربع والثمن والثلثان والثلث والسدس.

فالنصف: نصيب الزوج، مع عدم الولد وإن نزل. وسهم البنت. والأخت للأب والأم، أو الأخت للأب.

والربع سهم الزوج مع الولد وإن نزل. والزوجة مع عدمه.

والثمن: سهم الزوجة مع الولد، وإن نزل (69).

والثلثان: سهم البنتين فصاعدا، والأختين فصاعدا، للأب والأم أو للأب.

والثلث: سهم الأم مع عدم من يحجبها من الولد وإن نزل. والأخوة (70). وسهم الاثنين فصاعدا من ولد الأم.

والسدس: سهم كل واحد من الأبوين مع الولد وإن نزل. وسهم الأم مع الأخوة للأب والأم، أو للأب مع وجود الأب (71). وسهم الواحد من ولد الأم، ذكرا كان أو أنثى.

وهذه الفروض: منهما ما يصح أن يجتمع، ومنها ما يمتنع.

فالنصف: يجتمع مع مثله (72)، ومع الربع، ومع الثمن. ولا يجتمع مع الثلثين (73)،

لبطلان العول، بل يكون النقص داخلا على الأختين دون الزوج.

ويجتمع النصف: مع الثلث (74)، ومع السدس. الربع والثمن.

ويجتمع الربع: مع الثلثين (75)، ومع الثلث، ومع السدس.

ويجتمع الثمن: مع الثلثين (76)، والسدس. ولا يجتمع مع الثلث.

ولا يجتمع: الثلث مع السدس (77)، تسمية.

ويلحق بذلك مسألتان:

الأولى: لا يثبت الميراث عندنا بالتعصيب (78)، وإذا أبقت الفريضة، فإن كان هناك مساو لا فرض له، فالفاضل له بالقرابة، مثل: أبوين ms447 وزوج أو زوجة، للأم ثلث الأصل، وللزوج

أو الزوجة نصيبهما (79) وللأب الباقي. ولو كان أخوة، كان للأم السدس، وللزوج النصف، وللأب الباقي. وكذا أبوان وابن وزوج (80). وكذا زوج وإخوان من أم، وأخ أو إخوة من أب وأم، أو من أب. وإن كان بعيدا (81) لم يرث، ورد الفاضل على ذوي الفروض، عدا الزوج والزوجة مثل أبوين أو إحداهما وبنت وأخ أو عم.

الثانية: العول (82) عندنا باطل، لاستحالة أن يفرض الله سبحانه في مال ما لا يقوم به.

ولا يكون العول إلا بمزاحمة الزوج أو الزوجة (83)، فيكون النقص داخلا على الأب أو البنت أو البنتين، أو من يتقرب بالأب والأم أو بالأب من الأخت أو الأخوات (84)، دون من يتقرب بالأم، مثل زوج وأبوين وبنت (85)، أو زوج وأحد الأبوين وبنتين فصاعدا أو زوجة وأبوين وبنتين، أو زوج مع كلالة الأم وأخت أو أخوات لأب وأم أو لأب.

وأما المقاصد فثلاثة:

الأول في ميراث الأنساب وهم ثلاث مراتب.

الأولى: الأبوان والأولاد فإن انفرد الأب (86)، فالمال له، وإن انفردت الأم، فلها الثلث، والباقي رد عليها (87).

ولو اجتمع الأبوان، فللأم الثلث، وللأب الباقي. ولو كان هناك إخوة (88)، كان لها السدس وللأب الباقي، ولا يرث الأخوة شيئا.

ولو انفرد الابن، فالمال له. ولو كانوا أكثر من واحد، فهم سواء في المال (89).

ولو انفردت البنت، فلها النصف، والباقي رد عليها. ولو كانت بنتان فصاعدا، فلهما أولهن الثلثان، والباقي رد عليهما أو عليهن.

وإذا اجتمع الذكران والإناث، فالمال لهم، للذكر مثل حظ الأنثيين.

ولو اجتمع الأبوان أو أحدهما، مع الأولاد، فلكل واحد من الأبوين السدس، والباقي للأولاد بالسوية إن كانوا ذكورا وإن كان معهم أنثى أو إناث، فللذكر مثل حظ الأنثيين. ولو كان معهم زوج أو زوجة أخذ حصته الدنيا (90). وكذا الأبوان، والباقي للأولاد. ولو كان مع الأبوين بنت، فللأبوين السدسان، وللبنت النصف، والباقي رد عليهم أخماسا (91). ولو كان أخوة للأب، كان الرد على الأب والبنت أرباعا. ولو دخل معهم زوج، كان له نصيبه الأدنى (92)، وللأبوين كذلك، والباقي للبنت، ms448 ولو كانت له زوجة، أخذ كل ذي فرض فرضه (93)، والباقي يرد على البنت والأبوين، دون الزوجة.

ومع الأخوة، يرد الباقي على البنت والأب، أرباعا.

ولو انفرد أحد الأبوين معها (94)، كان المال بينهما أرباعا.

ولو دخل معهما (95) زوج أو زوجة، كان الفاضل ردا على البنت واحد الأبوين دون الزوج أو الزوجة. ولو كان (96) بنتان فصاعاد فللأبوين السدسان وللبنتين فصاعدا الثلثان بالسوية، ولو كان معهم زوج أو زوجة، كان لكل واحد منهما نصيبه الأدنى (97)، وللأبوين السدسان، والباقي للبنتين فصاعدا. ولو كان أحد الأبوين، كان له السدس، وللبنتين فصاعدا الثلثان، والباقي رد عليهم أخماسا (98). ولو كان زوج، كان النقص داخلا على البنتين فصاعدا. ولو كانت زوجة، كان لها نصيبها وهو الثمن، والباقي بين أحد الأبوين والبنات أخماسا.

ولو كان مع الأبوين زوج، فله النصف، وللأم ثلث الأصل، والباقي للأب. ومع الأخوة (99)، للأم السدس، والباقي للأب.

ولو كان معها زوجة، فلها الربع، وللأم ثلث الأصل، إن لم يكن أخوة، والباقي للأب. ومع الأخوة، لها السدس، والباقي للأب.

مسائل:

الأولى: أولاد الأولاد، يقومون مقام آبائهم في مقاسمة الأبوين. وشرط ابن بابويه رحمه الله في توريثهم عدم الأبوين، وهو متروك (100). ويمنع الأولاد، من يتقرب بهم، ومن يتقرب بالأبوين من الأخوة وأولادهم والأجداد وآبائهم، والأعمام والأخوال وأولادهم ويترتبون الأقرب فالأقرب، فلا يرث بطن مع من هو أقرب منه إلى الميت. ويرث كل واحد منهم نصيب من يتقرب به، فيرث ولد البنت نصيب أمه، ذكرا كان أو أنثى، وهو النصف إن انفرد أو كان مع الأبوين، ويرد عليه كما يرد على أمه لو كانت موجودة، ويرث ولد الابن نصيب أبيه، ذكرا كان أو أنثى، جميع المال إن انفرد، وما فضل عن حصص الفريضة إن كان معه وراث، كالأبوين أو أحدهما، والزوج أو الزوجة. ولو انفرد أولاد الابن وأولاد البنت، كان لأولاد الابن الثلثان، ولأولاد البنت الثلث على الأظهر (101). ولو كان زوج أو زوجة، كان له نصيبه الأدنى، والباقي بينهم لأولاد البنت الثلث، ولأولاد الابن الثلثان.

الثانية: أولاد البنت ms449 يقتسمون نصيبهم للذكر مثل حظ الأنثيين، كما يقتسم أولاد الابن وقيل:

يقتسمونه (102) بالسوية، وهو متروك.

الثالثة: يحبى الولد الأكبر (103) من تركة أبيه، بثياب بدنه وخاتمه وسيفه ومصحفه، وعليه قضاء ما عليه من صلاة وصيام. ومن شرط اختصاصه، أن لا يكون سفيها، ولا فاسد الرأي على قول مشهور، وأن يخلف الميت مالا غير ذلك. فلو لم يخلف سواه، لم يخص بشئ منه. ولو كان الأكبر أنثى، لم تحب، وأعطي الأكبر من الذكور.

الرابعة: لا يرث الجد ولا الجدة مع أحد الأبوين شيئا، لكن يستحب أن يطعما سدس الأصل، إذا زاد نصيبه (104) عن ذلك، مثل أن يخلف أبويه، وجدا وجدة لأب، وجدا وجدة لأم، فللأم الثلث، وتطعم نصف نصيبها جده وجدته بالسوية. ولو كان واحدا كان السدس له، وللأب الثلثان، ويطعم جده وجدته سدس أصل التركة بالسوية. ولو كان واحدا، كان السدس له ولو حصل لأحدهما السدس من غير زيادة، وحصل للآخر الزيادة، استحب له الطعمة دون صاحب السدس فلو خلف أبوين وأخوة استحب للأب الطعمة دون الأم (105) ولو خلف أبوين وزوجا، استحب للأم الطعمة دون الأب. ولا يطعم الجد للأب (106)، ولا الجدة له، إلا مع وجوده. ولا الجد للأم ولا جدتها، إلا مع وجودها.

المرتبة الثانية: الأخوة والأجداد إذا انفرد الأخ للأب والأم، فالمال له. فإن كان معه أخ أو أخوة فالمال بينهم بالسوية. ولو كان أنثى أو إناثا، فللذكر سهمان وللأنثى سهم. ولو كان المنفرد أختا لهما (107)، كان لها النصف والباقي يرد عليها.

ولو كان أختان فصاعدا، كان لهما أو لهن الثلثان، والباقي يرد عليهما أو عليهن.

ويقوم مقام كلالة الأب والأم مع عدمهم، كلالة الأب. ويكون حكمهم في الانفراد

والاجتماع، حكم كلالة الأب والأم. ولا يرث أخ ولا أخت من أب (108)، مع أحد من الأخوة للأب والأم، لاجتماع السببين.

ولو انفرد الواحد من ولد الأم، كان له السدس، والباقي رد عليه ذكرا كان أو أنثى.

وللأنثيين فصاعدا، الثلث بينهم بالسوية، ذكرانا كانوا أو إناثا، أو ذكرانا وإناثا.

ولو كان ms450 الأخوة متفرقين (109)، كان لمن يتقرب بالأم السدس، إن كان واحدا، والثلث إن كانوا أكثر، بينهم بالسوية. والثلثان لمن يتقرب بالأب والأم، واحدا كان أو أكثر. لكن لو كان أنثى، كان لها النصف بالتسمية، والباقي بالرد. وإن كانتا اثنتين، فلهما الثلثان. فإن أبقت الفريضة (110)، فلهما الفاضل. وإن كانوا ذكورا وإناثا، فالباقي بينهم، للذكر سهمان وللأنثى سهمان وللأنثى سهم.

والجد إذا انفرد، فالمال له، لأب كان أو لأم. وكذا الجدة. ولو كان جدا أو جدة أو هما لأم (111)، وجدا وجدة أو هما لأب، كان لمن يتقرب منهم بالأم الثلث بالسوية، ولمن يتقرب بالأب الثلثان، للذكر مثل حظ الأنثيين.

وإذا اجتمع مع الأخوة للأم جد وجدة، أو أحدهما من قبلها (112)، كان الجد كالأخ والجدة كالأخت، وكان الثلث بينهم بالسوية. وكذا إذا كان اجتمع مع الأخت أو مع الأختين فصاعدا للأب والأم، أو للأب جد وجدة أو أحدهما (113)، كان الجد كالأخ من قبله والجدة كالأخت. وينقسم الباقي بعد كلالة الأم بينهم، للذكر مثل حظ الأنثيين.

والزوج والزوجة يأخذان نصيبهما الأعلى (114) مع الأخوة، اتفقت وصلتهم أو اختلفت.

وبأخذ من يتقرب بالأم، نصيبه المسمى (115) من أصل التركة، وما يفضل فلا كلالة الأب

والأم. ومع عدمهم، فلكلالة الأب، ويكون النقص داخلا على من يتقرب بالأب والأم، أو بالأب، كما في زوج مع واحد من كلالة الأم، مع أخت للأب.

وإن فرضت الزيادة، كما في واحد من كلالة الأم، مع أخت لأب وأم (116)، كان الفاضل للأخت خاصة. وإن كانت للأب (117)، فهل تخص بما فضل عن السهام؟ قيل:

نعم، لأن النقص يدخل عليها بمزاحمة الزوج أو الزوجة. ولما روي عن أبي جعفر عليه السلام:

في ابن أخت لأب وابن أخت لأم، قال: " لابن الأخت للأم السدس، والباقي لابن الأخت للأب ". وفي طريقها علي بن فضال، وفيه ضعف. وقيل: بل يرد على من يتقرب بالأم وعلى الأخت أو الأخوات للأب، أرباعا أو أخماسا للتساوي في الدرجة (118)، وهو أولى.

مسائل ثلاث:

الأولى: الجد وإن علا يقاسم الأخوة، مع عدم الأدنى (119)، ولو ms451 اجتمعا مع الأخوة، شاركهم الأدنى وسقط الأبعد.

الثانية: إذا ترك جد أبيه (120)، وجدته لأبيه، وجده وجدته لأمه (121) ومثلهم للأم، كان لأجدادها الثلث بينهم أرباعا، ولأجداد الأب الثلثان بينهم أثلاثا ثلثا ذلك لجده وجدته لأبيه بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين، والثلث الآخر لجده وجدته لأمه أثلاثا (122) على ما ذكره الشيخ. فيكون أصل الفريضة ثلاثة (123)، تنكسر على الفريقين، فتضرب أربعة من تسعة، ثم تضرب المجتمع في ثلاثة، فيكون مئة وثمانية.

الثالثة: أخ من أم، مع ابن أخ لأب وأم، الميراث كله للأخ من الأم، لأنه أقرب. وقال ابن شاذان: له السدس، (124) والباقي لابن الأخ للأب والأم، لأنه يجتمع السببين، وهو ضعيف، لأن كثرة الأسباب أثرها مع التساوي في الدرجة لا مع التفاوت.

خاتمة: أولاد الأخوة والأخوات، يقومون مقام آبائهم عند عدمهم، ويرث كل واحد منهم نصيب من يتقرب به (125). فإن كان واحدا، كان النصيب له. وإن كانوا جماعة، اقتسموا ذلك النصيب بينهم بالسوية، إن كانوا ذكرانا أو إناثا، وإن اجتمعوا، فللذكر مثل حظ الأنثيين.

وإن كانوا أولاد أخوة من أم، كانت القسمة بينهم بالسوية (126)، ويأخذ أولاد الأخ الباقي كأبيهم، وأولاد الأخت للأب والأم النصف - نصيب أمهم - إلا على سبيل الرد. وأولاد الأختين فصاعدا الثلثين، إلا أن يقصر المال بدخول الزوج أو الزوجة، فيكون لهم الباقي، كما يكون لمن يتقربون به.

ولو لم يكن أولاد كلالة الأب والأم، قام مقامهم أولاد كلالة الأب (127).

ولأولاد الأخ أو الأخت من الأم السدس. ولو كانوا أولاد اثنين كان لهم الثلث، لكل فريق نصيب من يتقربون به (128)، بينهم بالسوية.

ولو اجتمع أولاد الكلالات، كان لأولاد كلالة الأم الثلث ولأولاد كلالة الأب والأم الثلثان، وسقط أولاد كلالة الأب.

ولو دخل عليهم زوج أو زوجة، كان له نصيبه الأعلى (129)، ولمن يتقرب بالأم ثلث

الأصل، إن كانوا لأكثر من واحد، والسدس إن كانوا لواحد والباقي لأولاد كلالة الأب والأم، زائدا كان أو ناقصا.

ولو لم يكونوا (130)، فلأولاد كلالة الأب خاصة، وفي طرف الزيادة يحصل التردد على ما مضى.

ولو اجتمع ms452 معهم الأجداد، قاسموهم كما تقاسمهم الأخوة، وقد بيناه.

المرتبة الثالثة: الأعمام والأخوال: العم يرث المال إذا انفرد. وكذا العمان والأعمام، ويقتسمون المال بينهم بالسوية، وكذا العمة والعمتان والعمات.

وإن اجتمعوا، فللذكر مثل حظ الأنثيين. ولو كانوا متفرقين (131)، فللعمة أو العم من الأم السدس، ولما زاد على الواحد الثلث، ويستوي فيه الذكر والأنثى، والباقي للعم أو العمين أو الأعمام، من الأب والأم، بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين.

ويسقط الأعمام للأب بالأعمام للأب والأم، ويقومون مقامهم عند عدمهم.

ولا يرث ابن عم مع عم، ولا من هو أبعد مع أقرب، إلا في مسألة واحدة، وهي ابن عم لأب وأم مع عم الأب. فابن العم أولى (132) ما دامت الصورة على حالها. فلو انضم إليهما ولو خال تغيرت الحال وسقط ابن العم.

ولو انفرد الخال، كان المال له. وكذا الخالان والأخوال. وكذا الخالة والخالتان والخالات.

ولو اجتمعوا، فالذكر والأنثى سواء. ولو افترقوا، كان لمن يتقرب بالأم السدس إن كان واحدا، والثلث إن كان أكثر، الذكر فيه والأنثى سواء، والباقي للخؤولة من الأب والأم، بينهم للذكر مثل حظ الأنثى.

وتسقط الخؤولة من الأب، إلا مع عدم الخؤولة من الأب والأم. ولو اجتمع الأخوال

والأعمام، كان للأخوال الثلث (133). وكذا لو كان واحدا، ذكرا كان أو أنثى.

وللأعمام الثلثان. وكذا لو كان واحدا، ذ؟ كرا كان أو أنثى. فإن كان الأخوال مجتمعين، فالمال بينهم للذكر مثل حظ الأنثى.

وإن كانوا متفرقين، فلمن تقرب بالأم سدس الثلث إن كان واحدا وثلثه إن كان أكثر، بينهم بالسوية، والباقي (134) لمن تقرب منهم بالأب والأم، وللأعمام ما بقي.

فإن كانوا (135) من جهة واحدة، فالمال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين. وإن كانوا متفرقين، فلمن تقرب منهم بالأم السدس (136) إن كان واحدا، والثلث إن كانوا أكثر بينهم بالسوية، والباقي للأعمام من قبل الأب والأم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين. ويسقط من تقرب بالأب منفردا، إلا مع عدم من يتقرب بالأب والأم.

ولو اجتمع عم الأب وعمته، وخاله وخالته، وعم الأم وعمتها، وخالها وخالتها، ms453 قال في النهاية: كان لمن يتقرب بالأم (137) الثلث، بينهم بالسوية، ولمن تقرب بالأب الثلثان، ثلثه لخال الأب وخالته بينهما بالسوية، وثلثاه بين العم والعمة، بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين، فيكون أصل الفريضة ثلاثة، تنكسر على الفريقين، فتضرب أربعة في تسعة فتصير ستة وثلاثين، ثم في ثلاثة فتصير مئة وثمانية.

مسائل خمس:

الأولى: عمومة الميت وعماته وأولادهم وإن نزلوا، وخؤولته وخالاته وأولادهم وإن

نزلوا، أحق بالميراث من عمومة الأب وعماته وخؤولته وخالاته، وأحق من عمومة الأم وعماتها وخؤولتها وخالاتها، لأن عمومة الميت وخؤولته أقرب، والأولاد يقومون مقام آبائهم عند عدمهم. فإذا عدم عمومة الميت وعماته، وخؤولته وخالاته، وأولادهم وإن نزلوا قام مقامهم عمومة الأب وعماته وخؤولته وخالته، وعمومة أمه وعماتها وخؤولتها وخالاتها، وأولادهم وإن نزلوا. وهكذا كل بطن منهم وإن نزل أولى من البطن الأعلى.

الثانية: أولاد العمومة المتفرقين (138)، يأخذون نصيب آبائهم. فبنو العم للأم، لهم السدس. ولو كانوا بني عمين للأم، كان لهم الثلث، والباقي لبني العم أو العمة، أو لبني العمومة أو العمات للأب والأم. وكذا البحث في بني الخؤولة (139).

الثالثة: إذا اجتمع للوارث سببان، فإن لم يمنع أحدهما الآخر (140) ورث بهما. مثل: ابن عم لأب، هو ابن خالة لأم. ومثل: ابن عم هو زوج، أو بنت عم هي زوجة (141). ومثل:

عمة لأب هي خالة لأم. وإن منع أحدهما الآخر، ورث من جهة المانع. مثل: ابن عم وهو أخ (142) فإنه يرث بالأخوة خاصة.

الرابعة: إذا دخل الزوج أو الزوجة، على الخؤولة والخالات والعمومة والعمات، كان للزوج أو الزوجة النصيب الأعلى (143). ولمن تقرب بالأم نصيبه الأصلي من أصل التركة، وما بقي فهو لقرابة الأب والأم، وإن لم يكونوا فلقرابة الأب.

الخامسة: حكم أولاد الخؤولة مع الزوج والزوجة حكم الخؤولة فإن كان زوج، أو زوجة وبنو أخوال مع بني أعمام، فللزوج أو الزوجة نصيب الزوجية، ولبني الأخوال ثلث

الأصل (144)، والباقي لبني الأعمام.

المقصد الثاني في مسائل من أحكام الأزواج.

الأولى: الزوجة ترث ما دامت في حبال الزوج (145)، وإن لم يدخل بها، ms454 وكذا يرثها الزوج، ولو طلقت رجعية، توارثا إذا مات أحدهما في العدة، لأنها بحكم الزوجة. ولا ترث البائن ولا تورث، كالمطلقة ثلاثا، والتي لم يدخل بها، واليائسة وليس في سنها من تحيص (146)، والمختلعة، والمبارأة، والمعتدة عن وطأ الشبهة أو الفسخ.

الثانية: للزوجة مع عدم الولد (147) الربع. ولو كن أكثر من واحدة، كن شركاء فيه بالسوية. ولو كان له ولد، كان لهن الثمن بالسوية. وكذا لو كانت واحدة، لا يزدن عليه شيئا.

الثالثة: إذا طلق واحدة من أربع، وتزوج أخرى، (148) ثم اشتبهت المطلقة في الأول، كان للأخيرة ربع الثمن من الولد، والباقي من الثمن بين الأربع بالسوية.

الرابعة: إذا زوج الصبية أبوها أو جدها لأبيها، ورثها الزوج وورثته، وكذا لو زوج الصغيرين أبواهما، أو جداهما لأبويهما، توارثا. ولو زوجهما غير الأب أو الجد، كان العقد موقوفا على رضاهما عند البلوغ والرشد. ولو مات أحدهما قبل ذلك، بطل العقد ولا ميراث.

وكذا لو بلغ أحدهما فرضي ثم مات الآخر قبل البلوغ. ولو مات الذي رضي عزل نصيب الآخر من تركة الميت. وتربص (149) بالحي، فإن بلغ وأنكر فقد بطل العقد ولا ميراث. وإن جاز، صح وأحلف أنه لم يدعه إلى الرضا الرغبة في الميراث.

الخامسة: إذا كان للزوجة من الميت ولد، ورثت من جميع ما ترك. ولو لم يكن، لم ترث من الأرض شيئا، وأعطيت حصتها من قيمة الآلات والأبنية (150). وقيل: لا تمنع إلا من الدور والمساكن. وخرج المرتضى رحمه الله قولا ثالثا: وهو تقويم الأرض، وتسليم حصتها من القيمة، والقول الأول أظهر.

السادسة: نكاح المريض مشروط بالدخول، فإن مات في مرضه ولم يدخل، بطل العقد ولا مهر لها ولا ميراث وهي رواية زرارة عن أحدهما عليهما السلام.

المقصد الثالث في الميراث بالولاء وهو ثلاثة أقسام:

الأول: ولاء العتق إنما يرث المنع (151) إذا كان متبرعا، ولم يتبرأ من ضمان جريرته، ولم يكن للمعتق وارث مناسب.

فلو أعتق في واجب، كالكفارات والنذور، لم يثبت للمنعم ميراث. وكذا لو تبرع واشترط سقوط الضمان. وهل يشترط ms455 في سقوطه الإشهاد بالبراءة؟ الوجه: لا. ولو نكل به فانعتق، كان سائبة.

ولو كان للمعتق (152) وارث مناسب، قريبا كان أو بعيدا، ذا فرض أو غيره، لم يرث المنعم. أما لو كان زوج أو زوجة، كان سهم الزوجية لصاحبه، والباقي للمنعم، أو من يقوم مقامه عند عدمه.

وإذا اجتمعت الشروط ورثه المنعم، إن كان واحدا. وإن كانوا أكثر، فهم شركاء في الولاء بالحصص، رجالا كان المعتقون أو نساء أو رجالا ونساء.

ولو عدم المنعم، قال ابن بابويه رحمه الله: يكون الولاء للأولاد الذكور والإناث وهو حسن. ومثله في الخلاف إذا كان (153) رجلا.

وقال المفيد رحمه الله: الولاء للأولاد الذكور دون الإناث، رجلا كان المنعم أو امرأة.

وقال الشيخ رحمه الله في النهاية: يكون للأولاد الذكور دون الإناث إن كان المعتق رجلا.

ولو كان امرأة كان الولاء لعصبتها (154)، وبقوله: تشهد الروايات.

ويرث الولاء الأبوان والأولاد (155). ومع الانفراد لا يشتركهما أحد من الأقارب. ويقوم أولاد الأولاد مقام آبائهم عند عدمهم.

ويأخذ كل منهم نصيب من يتقرب به (156)، كالميراث في غير الولاء. ومع عدم الأبوين والولد، يرثه الأخوة. وهل ترث الأخوات؟ على تردد، أظهره نعم، لأن الولاء لحمة كلحمة النسب.

ويشترك الأخوة الأجداد والجدات (157). ومع عدمهم الأعمام والعمات وبنوهم.

ويترتبون الأقرب بالأقرب. ولا يرث الولاء من يتقرب بالأم (158) من الأخوة والأخوات والأخوال والخالات والأجداد والجدات. ومع عدم قرابة المنعم، يرثه مولى المولى (159)، فإن عدم فقرابة مولى المولى لأبيه دون أمه.

والمنعم لا يرثه المعتق (160)، ولو لم يخلف وارثا، ويكون ميراثه للإمام دون المحرر ولا يصح بيع الولاء، ولا هبته، ولا اشتراطه في بيع.

مسائل ثمان:

الأولى: ميراث ولد المعتقة لمن أعتقهم (161)، ولو أعتقوا حملا مع أمهم، ولا ينجر ولاؤهم. ولو حملت بهم بعد العتق، كان ولاؤهم لمولى أمهم، إذا كان أبوهم رقا (162). ولو كان حرا في الأصل لم يكن لمولى أمهم ولاء. وإن كان أبوهم معتقا، فولاؤهم لمولى الأب (163).

وكذا لو أعتق أبوهم بعد ولادتهم، انجر ولاؤهم من مولى أمهم إلى مولى الأب.

الثانية: ms456 لو تزوج مملوك بمعتقة فأولدها، فولاء الولد لمولاها (164). فلو مات الأب وأعتق الجد، قال الشيخ: ينجر الولاء إلى معتق الجد، لأنه قائم مقام الأب. وكذا لو كان الأب باقيا. ولو أعتق الأب بعد ذلك انجر الولاء من مولى الجد إلى مولى الأب، لأنه أقرب.

الثالثة: لو أنكر المعتق ولد زوجته المعتقة (165)، فلاعنته، فإن مات الولد ولا مناسب له، كان ولاؤه لمولى أمه. ولو اعترف به الأب بعد ذلك، لم يرثه الأب ولا المنعم على الأب، لأن النسب وإن عاد فإن الأب لا يرثه، ولا من يتقرب به.

الرابعة: ينجر الولاء (166) من مولى الأم إلى مولى الأب. فإن لم يكن، فلعصبة المولى.

فإن لم يكن عصبته، فلمولى عصبة مولى الأب ولا يرجع إلى مولى الأم، فإن فقد الموالي وعصباتهم، وكان هناك ضامن جريرة، كان له، وإلا كان الولاء للإمام.

الخامسة: امرأة أعتقت مملوكا، فأعتق المعتق آخر، فإن مات الأول (167)، ولا مناسب له، فميراثه لمولاته. وإن مات الثاني، ولا مناسب له، فميراثه لمعتقه. فإن لم يكن الأول، ولا

مناسبوه، وكان ولاء الثاني لمولاة مولاه، ولو اشترت أباها، فانعتق، ثم أعتق أبوها آخر، ومات أبوها، ثم مات المعتق ولا وارث له سواها، كان ميراث المعتق لها، النصف بالتسمية (168)، والباقي بالرد لا بالتعصيب، إن قلنا يرث الولاء ولد المعتق، وإن كن إناثا، وإلا كان الميراث لها بالولاء.

السادسة: إن أولد العبد بنتين من معتقة (169)، فاشترتا أباهما، انعتق عليهما. فلو مات الأب، كان ميراثه لهما بالتسمية والرد، لا بالولاء لأنه لا يجتمع الميراث بالولاء مع النسب. ولو ماتتا أو إحداهما، والأب موجود، كان الميراث لأبيهما (170). ولو لم يكن موجودا كان ميراث السابقة (171) لأختها، بالتسمية والرد، ولا ميراث للمولاة لوجود المناسب. ولو ماتت الأخرى، ولا وارث لها، هل يرثها مولى أمها؟ فيه تردد، منشأه هل انجر الولاء إليهما بعتق الأب أم لا (172)؟ ولعل الأقرب أنه لا ينجر هنا، إذ لا يجتمع استحقاق الولاء بالنسب والعتق.

السابعة: لو اشترى أحد الوالدين مع أبيه (173) مملوكا فأعتقاه، فمات الأب، ms457 ثم مات المعتق، كان لمن اشتراه مع أبيه ثلاثة أرباع تركته (174)، ولأخيه الربع.

الثامنة: إذا أولد العبد من معتقه ابنا، فولاء الابن لمعتق (175) أمه فلو اشترى الابن عبدا

فأعتقه، كان ولاؤه له. فلو اشترى معتقه أب المنعم فأعتقه، أنجر الولاء من مولى الأم إلى مولى الأب. وكان كل واحد منهما مولى الآخر. فإن مات الأب، فميراثه لابنه. فإن مات الابن، ولا مناسب له، فولاؤه لمعتق أبيه. وإن مات المعتق، والمناسب له، فولاؤه للابن الذي باشر عتقه. ولو ماتا، ولم يكن لهما مناسب، قال الشيخ: يرجع الولاء إلى مولى الأم، وفيه تردد.

القسم الثاني: ولاء تضمن الجريرة (176) ومن توالى إلى أحد، يضمن حدثه ويكون ولاؤه له، صح ذلك ويثبت به الميراث، لكن لا يتعدى الضامن (177). ولا يضمن إلا سائبة لا ولاء عليه، كالمعتق في الكفارات والنذور، أو من لا وارث له أصلا. ولا يرث هذا، إلا مع فقد كل مناسب، ومع فقد المعتق، وهو أولى من الإمام. ويرث معه الزوج والزوجة نصيبهما الأعلى.

فإذا عدم الضامن، كان الإمام وارث من لا وارث له، وهو القسم الثالث من الولاء.

فإن كان موجودا، فالمال له يصنع به ما يشاء.

وكان علي عليه السلام يعطيه فقراء بلده (178)، وضعفاء جيرانه، تبرعا وإن كان غائبا قسم في الفقراء والمساكين.

ولا يدفع إلى غير سلطان الحق، إلا مع الخوف أو التغلب (179).

مسائل ثلاث:

الأولى: ما يؤخذ من أموال المشركين. في حال الحرب فهو للمقاتلة (180) بعد

الخمس. وما يأخذه سرية بغير إذن الإمام، فهو للإمام عليه السلام. وما يتركه المشركون فزعا، ويفارقونه من غير حرب، فهو للإمام أيضا. وما يؤخذ صلحا أو جزية، فهو للمجاهدين.

ومع عدمهم يقسم في الفقراء من المسلمين.

الثانية: ما يؤخذ غيلة (181) من أهل الحرب، إن كان في زمان الهدنة، أعيد عليهم.

وإن لم يكن، كان لآخذه، وفيه الخمس.

الثالثة: من مات من أهل الحرب، وخلف مالا فماله للإمام إذا لم يكن له وارث (182).

وأما اللواحق فأربعة فصول الفصل الأول: في ميراث ولد الملاعنة ms458 وولد الزنا.

يرث ولد الملاعنة، ولده وأمه، للأم السدس، والباقي للولد، للذكر سهمان وللأنثى سهم. ولو لم يكن ولد، كان المال لأمه، الثلث بالتسمية، والباقي بالرد. وفي رواية ترث الثلث، والباقي للإمام (183)، لأنه الذي يعقل عنه، والأول أشهر.

ومع عدم الأم والولد، يرثه الأخوة للأم وأولادهم، والأجداد لها وإن علوا، ويترتبون الأقرب فالأقرب (184).

ومع عدمهم، يرثه الأخوال والخالات وأولادهم، على ترتب الإرث (185). وفي كل هذه المراتب، يرث الذكر والأنثى سواء. فإن عدم قرابة الأم أصلا، حتى لا يبقى لها وارث وإن بعد، فميراثه للإمام.

والزوج والزوجة يرثان نصيبهما، مع كل درجة من هذه الدرجات النصف للزوجة والربع للزوجة، مع عدم الولد، ونصف ذلك معه (186).

وهل يرث هو قرابة أمه (187)؟ قيل: نعم، لأن نسبه من الأم ثابت. وقيل: لا يرث إلا أن يعترف به الأب، وهو متروك.

ولا يرثه أبوه ولا من يتقرب به (188) فإن اعترف به بعد اللعان، ورث هو أباه ولا يرثه الأب. وهل يرث أقارب أبيه مع الاعتراف؟ قيل: نعم، والوجه أنه لا يرثهم ولا يرثونه، لانقطاع النسب باللعان، واختصاص حكم الإقرار بالمقر (189) حسب.

مسائل:

الأولى: لا عبرة بنسب الأب هنا، فلو خلف أخوين، أحدهما لأبيه وأمه والآخر لأمه، فهما سواء وكذا لو كانا أختين، أو أخا وأختا وأحدهما للأب والأم. وكذا لو خلف: ابن أخيه لأبيه وأمه وابن أخيه لأمه، أو خلف أخا وأختا لأبويه مع جد أو جدة، المال بينهم أثلاثا (190)، وسقط اعتبار نسب الأب.

الثانية: إذا ماتت أمه ولا وارث لها سواه (191)، فميراثها له. ولو كان معه أبوان أو أحدهما، فلهما السدسان، أو لأحدهما السدس، والباقي له إن كان ذكرا، وإن كان أنثى فالنصف لها، والباقي يرد بموجب السهام.

الثالثة: لو أنكر الحمل (192) وتلاعنا، فولدت توأمين، توارثا بالأمومة دون الأبوة.

الرابعة: لو تبرأ عند السلطان، من جريرة ولده ومن ميراثه (193) ثم مات الولد، قال الشيخ رحمه الله في النهاية: كان ميراثه لعصبة أبيه دون أبيه، وهو قول شاذ.

وأما ولد الزنا: فلا نسب له، ولا ms459 يرثه الزاني، ولا التي ولدته، ولا أحد من أنسابهما (194) ولا يرثهم هو، وميراثه لولده ومع عدمهم للإمام.

ويرث الزوج والزوجة نصيبهما الأعلى مع الولد، والأدنى مع عدمه.

وفي رواية ترثه أمه، ومن يتقرب بها، مثل ابن الملاعنة، وهي مطرحة.

الثاني في الميراث الخنثى.

من له فرج الرجال والنساء، يرث على الفرج الذي يسبق منه البول (195). فإن جاء منهما، اعتبر الذي ينقطع منه أخيرا، فيورث عليه.

فإن تساويا في السبق والتأخر: قال في الخلاف: يعمل فيه بالقرعة محتجا بالإجماع والأخبار.

وقال في النهاية والإيجاز والمبسوط (196): يعطي نصف ميراث رجل، ونصف ميراث امرأة. وعليه دلت رواية هشام بن سالم، عن أبي عبد الله عليه السلام، في قضاء علي عليه الصلاة والسلام.

وقال المفيد والمرتضى رحمهما الله: تعد أضلاعه، فإن استوى جنباه فهو امرأة، وإن اختلفا فهو ذكر، وهي رواية شريح القاضي حكاية لفعل علي عليه السلام، واحتجا بالإجماع.

والرواية ضعيفة، والإجماع لم يتحقق.

إذا عرفت ذلك، فإذا انفرد أخذ المال. وإن كانوا أكثر، فعلى القرعة ويقرع.

فإن كانوا (197) ذكورا أو إناثا، فالمال سواء. وإن كان بعضهم إناثا، فلكل ذكر مثل حظ الأنثيين. وكذا يعتبر، لو قيل: بعد الأضلاع، وعلى ما اخترناه، يكونون سوءا في المال، ولو كانوا مئة لتساويهم، في الاستحقاق.

ولو اجتمع مع الخنثى ذكر بيقين، قيل: يكون للذكر أربعة أسهم وللخنثى ثلاثة. ولو كان معهما أنثى، كان لها سهمان. وقيل بل يقسم الفريضة مرتين، ويفرض في مرة ذكرا، وفي الأخرى أنثى، ويعطى نصف النصيبين.

وطريق ذلك: أن ينظر في أقل عدد، يمكن قسم فريضتهما منه، ويضرب مخرج أحد

الفريضتين في الآخر. مثال ذلك: خنثى وذكر، فتفرضهما ذكرين، فتطلب مالا له نصف، ولنصفه نصف (198) وهو أربعة. ثم تفرضهما ذكرا وأنثى، فتطلب مالا له ثلث، ولثلثه نصف وهو ستة وهما متفقان بالنصف، فتضرب نصف أحد المخرجين في الآخر فيكون اثني عشر فيحصل للخنثى تارة النصف وهو ستة، وتارة الثلث وهو أربعة فيكون عشرة. ونصفه خمسة، وهو نصيب الخنثى، ويبقى سبعة للذكر.

وكذا ms460 لو كان بدل الذكر أنثى (199) فإنها تصح من اثني عشر أيضا فيكون للخنثى سبعة وللأنثى خمسة.

ولو كان مع الخنثى ابن وبنت (200)، فإذا فرضت ذكرين وبنتا، كان المال أخماسا. وإذا فرضت ذكرا وبنتين، كان أرباعا. فتضرب أربعة في خمسة (201) يكون عشرين، لكن لا يقوم لحاصل الخنثى نصف صحيح، فتضرب مخرج النصف وهو اثنان في عشرين فيكون أربعين، فيصح الفريضة بغير كسرة.

فإن اتفق معهم زوج أو زوجة، صححت مسألة الخناثى ومشاركيهم أولا، دون الزوج أو الزوجة، ثم ضربت مخرج نصيب الزوج أو الزوجة فيما اجتمع. مثاله: إن يجتمع ابن وبنت، وخنثى وزوج. وقد عرفت أن سهام الخنثى ومشاركيه أربعون، فتضرب مخرج سهم الزوج وهو أربعة في أربعين، فيكون مئة وستين، يعطى الزوج الربع أربعين ويبقى مئة وعشرون. فكل من حصل له أولا سهم، ضربته في ثلاثة، فما أجتمع فهو نصيبه من مئة وستين (202).

وإن كان أبوان أو أحدهما مع خنثى، فللأبوين السدسان تارة، ولهما الخمسان

أخرى (203). فتضرب خمسة في ستة، فيكون للأبوين أحد عشر، وللخنثى تسعة عشر (204).

ولو كان مع الأبوين خنثيان فصاعدا، كان للأبوين السدسان والباقي للخنثيين، لأنه لا رد هنا (205).

ولو كان أحد الأبوين (206)، كان الرد عليهم أخماسا، وافتقرت إلى عدد يصح منه ذلك (207). والعمل في سهم الخناثى، من الأخوة والعمومة كما ذكرناه في الأولاد (208). أما الأخوة من الأم، فلا حاجة في حسابهم إلى هذه الكلفة، لأن ذكرهم وأنثاهم سواء في الميراث (209)، وكذا الأخوال.

وفي كون الآباء أو الأجداد خناثى بعد لأن الولادة تنكشف عن حال الخنثى (210)، إلا أن يبنى على ما روي عن شريح في المرأة التي ولدت وأولدت.

وقال الشيخ رحمه الله: ولو كان الخنثى زوجا أو زوجة، كان له نصف ميراث الزوج، ونصف ميراث الزوجة.

مسائل ثمان:

الأولى: من ليس له فرج الرجال ولا النساء (211)، يورث بالقرعة بأن يكتب على سهم

(عبد الله) وعلى آخر (أمة الله)، ويستخرج بعد الدعاء فما خرج عمل عليه.

الثانية: من له رأسان أو بدنان على حقو (212) واحد، يوقظ أحدهما، ms461 فإن انتبها فهما واحد، وإن انتبه أحدهما فهما اثنان.

الثالثة: الحمل يرث إن ولد حيا. وكذا لو سقط بجناية، أو غير جناية، فتحرك حركة الأحياء. ولو خرج نصفه حيا والباقي ميتا، لم يرث، وكذا (213) لو تحرك حركة لا تدل على استقرار الحياة، كحركة المذبوح. وفي رواية ربعي عن أبي جعفر عليه السلام (إذا تحرك تحركا بينا يرث ويورث). وكذا في رواية أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام، ولا يشترط كونه حيا عند موت المورث، حتى إنه لو ولده لستة أشهر (214)، من موت الواطئ ورث، أو لتسعة ولم تتزوج.

الرابعة: إذا ترك أبوين أو أحدهما، أو زوجا أو زوجة، وترك حملا، أعطي ذووا الفروض نصيبهم الأدنى (215)، واحتبس الباقي. فإن سقط ميتا، أكمل لكل منهم نصيبه.

الخامسة: قال الشيخ: لو كان للميت ابن موجود وحمل، أعطي الموجود الثلث، ووقف للحمل ثلثان (215)، لأنه الأغلب في الكثرة، وما زاد نادر. ولو كان الموجد أنثى، أعطيت الخمس حتى يتبين الحمل وهو حسن.

السادسة: دية الجنين (217) يرثها أبواه. ومن تدلى بهما جميعا، أو بالأب بالنسب أو

السبب.

السابعة: إذا تعارف اثنان (218)، ورث بعضهم من بعض، ولا يكلفان البينة. ولو كانا معروفين بغير ذلك النسب، لم يقبل قولهما.

الثامنة: المفقود يتربص بماله (219)، وفي قدر التربص أقوال، قيل: أربع سنين، وهي رواية عثمان بن عيسى، عن سماعة عن أبي عبد الله عليه السلام، وفي الرواية ضعف.

وقيل: تباع داره بعد عشر سنين، وهو اختيار المفيد رحمه الله، وهي رواية علي بن مهزيار، عن أبي جعفر عليه السلام (في بيع قطعة من داره)، والاستدلال بمثل هذه تعسف. وقال الشيخ:

إن دفع إلى الحاضرين وكفلوا به جاز. وفي رواية إسحاق بن عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام (إذا كان الورثة ملاء اقتسموه، فإن جاء، ردوه عليه) وفي إسحاق قول، وفي طريقها سهل بن زياد، وهو ضعيف. وقال في الخلاف: لا يقسم حتى تمضي مدة، لا يعيش مثله إليها بمجرى العادة، وهذا أولى.

الثالث: في ميراث الغرقى والمهدوم ms462 عليهم (220).

وهؤلاء يرث بعضهم من بعض (221)، إذا كان لهم أو لأحدهم مال، وكانوا يتوارثون، واشتبهت الحال في تقدم موت بعض على بعض.

فلو لم يكن لهم مال، أو لم يكن بينهم موارثة، وكان أحدهما يرث دون صاحبه، كأخوين لأحدهما ولد، سقط هذا الحكم.

وكذا لو كان الموت لا عن سبب (222)، أو علم اقتران موتهما، أو تقدم أحدهما على الآخر.

وفي ثبوت هذا الحكم بغير سبب الهدم والغرق، مما يحصل معه الاشتباه تردد. وكلام الشيخ في النهاية، يؤذن بطرده (223) مع أسباب الاشتباه.

إذا ثبت هذا، فمع حصول الشرائط، يورث بعضهم من بعض، ولا يورث الثاني مما ورث منه (224). وقال المفيد رحمه الله: يرث مما ورث منه، والأول أصح، لأنه إنما يفرض الممكن.

والتوريث مما ورث، يستدعي الحياة بعد فرض الموت، وهو غير ممكن عادة. ولما روي أنه لو كان لأحدهما مال، صار المال لمن لا مال له.

وفي وجوب تقديم الأضعف (225) في التوريث تردد، قال في الإيجاز: لا يجب. وقال في المبسوط: لا يتغير به حكم، غير أنا نتبع الأثر في ذلك. وعلى قول المفيد رحمه الله، تظهر فائدة التقديم. وما ذكره في الإيجاز أشبه بالصواب. ولو ثبت الوجوب، كان تعبدا.

فلو غرق زوج وزوجة، فرض موت الزوج أولا وتعطى الزوجة ثم يفرض موت الزوجة، ويعطى الزوج نصيبه من تركتها الأصلية (226) لا مما ورثته.

وكذا لو غرق أب وابن، يورث الأب (227) ثم يورث الابن. ثم إن كان كل واحد منهما أولى من بقية الوراث، انتقل مال كل واحد منهما إلى الآخر، ومنه إلى ورثته، كابن له أخوة من أم، وأب له أخوة، فمال الولد ينتقل إلى الوالد. وكذا مال الوالد الأصلي (228) ينتقل إلى الولد ثم ينتقل ما صار إلى كل واحد منهما إلى إخوته.

وإن كان لأحدهما أو لكل واحد منهما شريك في الإرث، كابن وأب، وللأب أولاد غير من غرق وللولد أولاد، فإن الأب يرث مع الأولاد السدس، ثم يفرض موت الأب، فيرث الابن

مع إخوته نصيبه وينتقل ما بقي ms463 من تركته مع هذا النصيب إلى أولاده.

ولو كان الوارثان متساويان في الاستحقاق كالأخوين (229)، لم يقدم أحدهما على الآخر، وكانا سواء في الاستحقاق، وينتقل مال كل واحد منهما إلى الآخر. فإن لم يكن لها وارث (230)، فميراثهما للإمام عليه السلام، وإن كان لأحدهما وارث، انتقل ما صار إليه إلى ورثته. وما صار إلى الآخر إلى الإمام.

الرابع: في ميراث المجوسي (231).

المجوسي قد ينكح المحرمات بشبهة دينه، فيحصل له النسب الصحيح والفاسد، والسبب الصحيح والفاسد.

ونعني بالفاسد: ما يكون عن نكاح محرم عندنا لا عندهم، كما إذا أنكح أمه فأولدها ولدا، فنسب الولد فاسد وسبب زوجيتها فاسد (232).

فمن الأصحاب من لا يورثه إلا بالصحيح من النسب والسبب، وهو المحكي عن يونس بن عبد الرحمن ومتابعيه.

ومنهم من يورثه بالنسب، صحيحه وفاسده، وبالسبب الصحيح لا الفاسد، وهو اختيار الفضل بن شاذان من القدماء ومن تابعه، ومذهب شيخنا المفيد رحمه الله، وهو حسن.

والشيخ أبو جعفر رحمه الله: يورث بالأمرين، صحيحهما وفاسدهما. وعلى هذا القول: لو اجتمع الأمران لواحد ورث بهما، مثل أم هي زوجة، لها نصيب الزوجية - وهو الربع - مع عدم الولد، والثلث نصيب الأمومة من الأصل. فإن لم يكن مشارك

كالأب (233)، فالباقي يرد عليها بالأمومة.

وكذا بنت هي زوجة، لها الثمن والنصف، والباقي يرد عليها بالقرابة، إذا لم يكن مشارك. ولو كان أبوان، كان لهما السدسان، ولهما الثمن والنصف، وما فضل يرد عليها بالقرابة وعلى الأبوين (234).

وكذا أخت هي زوجة، لها الربع والنصف، والباقي يرد عليها بالقرابة، إذا لم يكن مشارك.

ولو اجتمع سببان، وأحدهما يمنع الآخر، ورث من جهة المانع، مثل بنت هي أخت من أم (235)، فلها نصيب البنت دون الأخت، لأنه لا ميراث عندنا لأخت مع بنت.

وكذا بنت هي بنت بنت (236)، لها نصيب البنت دون بنت البنت.

وكذا عمة هي أخت من أب، لها نصيب الأخت دون العمة. وكذا عمة هي بنت عمة، لها نصيب العمة.

مسألتان:

الأولى: المسلم لا يرث بالسبب الفاسد، فلو تزوج محرمة لم يتوارثا، سواء ms464 كان تحريمها متفقا عليه كالأم من الرضاع، أو مختلفا فيه كأم المزني بها، أو المتخلقة من ماء الزاني (237)، وسواء كان الزوج معتقدا للتحليل أو لم يكن.

الثانية: المسلم يرث بالنسب الصحيح والفاسد (238)، لأن الشبهة كالعقد الصحيح في التحاق النسب.

خاتمة: في حساب الفرائض وهي تشتمل على مقاصد:

الأول: في مخارج الفروض الستة (239) وطريق الحساب.

ونعني بالمخرج: أقل عدد يخرج منه ذلك الجزء صحيحا، فهي إذا خمسة: النصف من اثنين. والربع من أربعة. والثمن من ثمانية. والثلث والثلثان من ثلاثة. والسدس من ستة.

وكل فريضة حصل فيها نصفان (240)، أو نصف وما بقي فهي من اثنين. وإن اشتملت على ربع ونصف، أو ربع وما بقي فهي من أربعة. وإن اشتملت على ثمن ونصف، أو ثمن وما بقي، فهي من ثمانية. وإن اشتملت على ثلث وثلثين، أو ثلث وما بقي، أو ثلثين وما بقي، فهي من ثلاثة. وإن اشتملت على سدس وثلث (241)، أو سدس وثلثين، أو سدس وما بقي، فمن ستة. والنصف مع الثلث (242)، أو الثلثين والسدس، أو مع أحدهما، من ستة.

ولو كان بدل النصف ربع (243)، كانت الفريضة من اثني عشر. ولو كان بدله ثمن، كانت من أربعة وعشرين.

إذا عرفت هذا:

فالفريضة: أما وفق السهام، أو ناقصة، أو زائدة.

القسم الأول: أن تكون الفريضة بقدر السهام.

فإن انقسمت من غير كسر فلا بحث، مثل أخت لأب مع زوج (244)، فالفريضة من اثنين. أو بنتين وأبوين، أو أبوين وزوج، فالفريضة من ستة. وتنقسم بغير كسر.

وإن انكسرت الفريضة، فإما على فريق واحد أو أكثر. فالأول (245): تضرب عددهم في أصل الفريضة، إن لم يكن بين نصيبهم وعددهم وفق. مثل: أبوين وخمس بنات، فريضتهم ستة، نصيب البنات أربعة ولا وفق (246). فيضرب، عددهن - وهو خمسة - في ستة، فما ارتفع فمنه الفريضة.

وكل من حصل له من الوارث من الفريضة سهم قبل الضرب، فاضربه في خمسة، وذلك قدر نصيبه.

وإن كان بين النصيب والعدد وفق، فاضرب الوفق من عددهن - لا من النصيب - في الفريضة، مثل أبوين وست ms465 بنات. للبنات أربعة لا تنقسم عليهن على صحة (247)، والنصيب يوافق عددهن بالنصف، فتضرب نصف عددهن وهو ثلاثة، في الفريضة وهي ستة، فتبلغ ثمانية عشر. وقد كان للأبوين من الأصل سهمان، ضربتهما في ثلاثة فكان لهما ستة، وللبنات من الأصل أربعة، فضربتها في ثلاثة، فاجتمع لهم اثنا عشر، لكل بنت سهما.

وإن انكسرت على أكثر من فريق، فإما أن يكون بين سهام كل فريق وعدده وفق، وإما أن لا يكون للجميع وفق (248)، أو يكون لبعض دون بعض.

ففي الأولى: يرد كل فريق إلى جزء الوفق.

وفي الثاني: يجعل كل عدد بحاله.

وفي الثالث: ترد الطائفة التي لها الوفق إلى جزء الوفق، وتبقى الأخرى بحالها.

ثم بعد ذلك: إما أن تبقى الأعداد متماثلة (249)، أو متداخلة، أو متوافقة أو متباينة.

فإن كان الأول (250): اقتصرت على أحدهما، وضربته في أصل الفريضة مثل أخوين لأب وأم ومثلهما لأم، فريضتهم من ثلاثة، لا ينقسم على صحة، ضربت أحد العددين وهو اثنان في الفريضة، وهي ثلاثة فصار ستة للأخوين، للأم سهمان بينهما، وللأخوين للأب والأم أربعة.

وإن تداخل العددان: فاطرح الأقل واضرب الأكثر في الفريضة وهي ثلاثة فصار ستة للأخوين للأم سهمان بينهما وللأخوية للأب والأم أربعة وإن تداخل العددان فاطرح الأقل واضرب الآخر في الفريضة مثل: إخوة ثلاثة لأم وستة لأب، فريضتهم ثلاثة، لا ينقسم على صحة، وأحد الفريقين نصف الآخر (251)، فالعددان متداخلان. فاضرب الستة في الفريضة تبلغ ثمانية عشر، ومنه يصح.

وإن توافق العددان: فاضرب وفق أحدهما في عدد الآخر، فما ارتفع (252) فاضربه في أصل الفريضة، مثل أربع زوجات وستة إخوة، فريضتهم أربعة لا ينقسم صحاحا، وبين الأربعة والستة وفق وهو النصف. فتضرب نصف أحدهما وهو اثنان، في الآخر وهو ستة (253)، تبلغ اثني عشر. فتضرب ذلك في أصل الفريضة وهي أربعة، فما أرتفع صحت منه القسمة وإن تباين العددان: فاضرب أحدهما في الآخر، فما اجتمع فاضربه في الفريضة، مثل: أخوين من أم وخمسة من أب، فريضتهم ثلاثة (254)، لا ينقسم على صحة، ولا

وفق بين العددين ms466 ولا تداخل. فاضرب أحدهما في الآخر يكن عشرة، ثم اضرب العشرة في أصل الفريضة - وهي ثلاثة - فما ارتفع، فمنه يصح.

تتمة: العددان: إما متساويان، أو مختلفان.

والمختلفان: إما متداخلان، أو متوافقان، أو متباينان.

فالمتداخلان: هما اللذان يفني أقلهما الكثر، إما مرتين أو مرارا، ولا يتجاوز الأقل نصف الأكثر. وإن شئت سميتهما بالمتناسبين، كالثلاثة بالقياس إلى الستة والتسعة، وكالأربعة بالقياس إلى الثمانية والاثني عشر.

والمتوافقان: هما اللذان إذا أسقط أقلهما من الأكثر، مرة أو مرارا، بقي أكثر من واحد، كالعشرة والاثني عشر. فإنك إذا أسقطت العشرة بقي اثنان، فإذا اسقطتهما (255) من العشرة مرارا فنيت بهما، فإذا فضل بعد الإسقاط اثنان، فهما يتوافقان بالنصف. ولو بقي ثلاثة (256)، فالموافقة بالثلث. وكذا إلى العشرة. ولو بقي أحد عشر، فالموافقة بالجزء منها (257).

والمتباينان: هما اللذان إذا سقط الأقل من الأكثر، مرة أو مرارا بقي واحد. مثل:

ثلاثة عشر وعشرين. فإنك إذا أسقطت ثلاثة عشر، بقي سبعة. فإذا أسقطت سبعة من ثلاثة عشر، بقي ستة. فإذا أسقطت ستة من سبعة بقي واحد

القسم الثاني (258): أن تكون الفريضة قاصرة على السهام.

ولن تقصر إلا بدخول الزوج أو الزوجة. مثل: أبوين وبنتين فصاعدا، مع زوج أو زوجة، أو أبوين وبنت وزوج، أو أحد الأبوين وبنتين فصاعدا مع زوج. فللزوج أو الزوجة في هذه المسائل نصيبهما الأدنى، ولكل واحد من الأبوين السدس، وما بقي فللبنت أو البنتين فصاعدا. ولا تعول الفريضة أبدا.

وكذا إخوان لأم، وأختان فصاعدا لأب وأم، أو لأب مع زوج أو زوجة، أو أحد كلالة الأم مع أخت وزوج (259)، ففي هذه المسائل يأخذ الزوج أو الزوجة نصيبهما الأعلى، ويدخل النقص على الأخت، أو الأخوات للأب والأم، أو للأب خاصة فإن انقسمت الفريضة على صحة (260)، وإلا ضربت سهما من انكسر عليهن النصيب في أصل الفريضة.

مثال الأول: أبوان وزوج وخمس بنات، فريضتهم اثنا عشر (261) للزوج ثلاثة، وللأبوين أربعة، ويبقى خمسة للبنات بالسوية.

ومثال الثاني (262): كانت البنات ثلاثا، فلم تنقسم الخمسة عليهن، ضربت ثلاثة في أصل الفريضة، فما ms467 بلغت صحت منه المسألة.

القسم الثالث: أن تزيد الفريضة عن السهام.

فترد على ذوي السهام، عدا الزوج والزوجة، والأم مع الأخوة، على ما

سبق (263).

أو يجتمع من له سببان (264)، مع من له سبب واحد، فذو السببين أحق بالرد.

مثل: أبوين وبنت (265)، فإذا لم يكن إخوة، فالرد أخماسا. وإن كان إخوة، فالرد أرباعا، تضرب مخرج سهام الرد في أصل الفريضة.

ومثل أحد الأبوين وبنتين فصاعدا، فالفاضل يرد أخماسا، فتضرب خمسة في أصل الفريضة (266).

ومثل: واحد من كلالة الأم مع أخت لأب، فالرد عليهما على الأصح أرباعا (267).

ومثل اثنين من كلالة الأم مع أخت لأب (268)، فإن الرد يكون أخماسا تضرب خمسة في أصل الفريضة، فما ارتفع صحت منه القسمة.

المقصد الثاني: في المناسخات (269) ونعني به: أن يموت إنسان فلا تقسم تركته، ثم يموت بعض وراثه، ويتعلق الفرض بقسمة الفريضتين من أصل واحد.

فطريق ذلك: أن تصحح مسألة الأول، ويجعل للثاني من ذلك نصيب، إذا قسم

على ورثته صح من غير كسر.

فإن كان ورثة الثاني هم ورثة الأول، من غير اختلاف في القسمة كان كالفريضة الواحدة. مثل إخوة ثلاثة وأخوات ثلاث، من جهة واحدة (270) مات أحد الأخوة ثم مات الآخر، ثم ماتت إحدى الأخوات، ثم ماتت أخرى، وبقي أخ وأخت، فمال الموتى بينهما أثلاثا أو بالسوية.

ولو اختلف الاستحقاق (271)، أو الوراث أو هما، فانظر نصيب الثاني. فإن نهض بالقسمة على الصحة، فلا كلام.

مثل: أن يموت إنسان، ويترك زوجة وابنا وأبا وبنتا، فللزوجة الثمن ثلاثة من أربعة وعشرين، ثم تموت الزوجة فتترك ابنا وبنتا (272)، فإن لم ينقسم نصيبه على وراثه على صحة، فهنا صورتان:

الأولى: أن يكون بين نصيب الميت الثاني من الفريضة الأولى، وبين الفريضة الثانية وفق، فتضرب وفق الفريضة الثانية - لا وفق نصيب الميت الثاني في الفريضة الأولى، فما بلغ صحت منه الفريضتان (273). مثل: أخوين من أم ومثلهما من أب وزوج، ثم مات الزوج وخلف ابنا وبنتين، فالفريضة الأولى ستة، تنكسر فتصير إلى اثني عشر، نصيب الزوج ستة لا تنقسم ms468 على أربعة، ولكن توافق الفريضة الثانية بالنصف، فتضرب جزء الوفق من الفريضة الثانية وهو اثنان - لا من النصيب في الفريضة الأولى وهي اثني عشر فما بلغت (274) صحت منه الفريضتان وكل من كان له من الفريضة الأولى شئ، أخذه مضروبا في اثنين.

الصورة الثانية: أن يتباين النصيب والفريضة، فتضرب الفريضة الثانية في الأولى، فما بلغ صحت منه الفريضتان، وكل من كان له من الفريضة الأولى شئ، أخذه مضروبا في الثانية. مثل زوج واثنين من كلالة الأم وأخ من أب، ثم مات الزوج وترك ابنين وبنتا، فريضة الأول من ستة (275)، نصيب الزوج ثلاثة، لا تنقسم على خمسة ولا توافق، فاضرب الخمسة في الفريضة الأولى، فما بلغ صحت منه الفريضتان.

ولو كانت المناسخات أكثر من فريضتين (276)، نظرت في الثالثة. فإن انقسم نصيب الثالث على ورثته على صحة، وإلا عملت في فريضته مع الفريضتين ما عملت في فريضة الثاني مع الأول (277). وكذا لو فرض موت رابع أو ما زاد على ذلك.

المقصد الثالث: في معرفة سهام الوارث من التركة وللناس في ذلك طرق. أقربها:

أن تنسب سهام كل وارث من الفريضة، وتأخذ له من التركة بتلك النسبة. فما كان فهو نصيبه منها (278).

وإن شئت قسمت التركة على الفريضة، فما خرج بالقسمة ضربته في سهام كل واحد، فما بلغ فهو نصيبه (279).

ولك طريق آخر: وهو أنه إذا كانت التركة صحاحا لا كسر فيها فجرد العدد الذي منه تصح الفريضة، ثم خذ ما حصل لكل وارث، واضربه في التركة. فما حصل،

فاقسمه على العدد الذي صححت منه الفريضة فما خرج فهو نصيب ذلك الوارث (280).

وإن كان فيها (281) كسر، فابسط التركة من جنس ذلك الكسر، بأن تضرب مخرج ذلك الكسر في التركة، فما ارتفع أضفت إليه الكسر، عملت فيه ما عملت في الصحاح. فما اجتمع للوارث، قسمته على ذلك المخرج.

فإن كان الكسر نصفا، قسمته على اثنين. وإن كان ثلثا، قسمته على ثلاثة (282).

وعلى هذا إلى العشر تقسمه على عشرة، فما اجتمع فهو نصيبه.

ولو كانت المسألة ms469 عدد أصم (283)، فاقسم التركة عليه. فإن بقي ما لا يبلغ

دينارا (284)، فابسط قراريط واقسمه، فإن بقي مالا يبلغ قيراطا، فابسطه حبات واقسمه.

فإن بقي مالا يبلغ حبة، فابسطه أرزات واقسمه. فإن بقي مالا يبلغ أرزة، فانسبه بالأجزاء إليها (285). وقد يغلط الحاسب، فاجمع ما يحصل للوراث، فإن ساوى التركة فالقسمة صواب، وإلا فهي خطأ.

كتاب القضاء والنظر في صفات القاضي وآدابه وكيفية الحكم وأحكام الدعاوى الأول في الصفات ويشترط فيه: البلوغ، وكمال العقل، والإيمان، والعدالة، وطهارة المولد، والعلم، والذكورة.

فلا ينعقد القضاء: لصبي، ولا مراهق ولا كافر لأنه ليس أهلا للأمانة، وكذا الفاسق.

ويدخل في ضمن العدالة، اشتراط الأمانة، والمحافظة على فعل الواجبات.

ولا ينعقد القضاء: لولد الزنا، مع تحقق حاله (1)، كما لا تصح إمامته ولا شهادته في الأشياء الجليلة. وكذا لا ينعقد لغير العالم، والمستقل بأهلية الفتوى (2)، ولا يكفيه فتوى العلماء، ولا بد أن يكون عالما بجميع ما وليه، ويدخل فيه أن يكون ضابطا، فلو غلب عليه النسيان لم يجز نصبه.

وهل يشترط علمه بالكتابة؟ فيه ترد، نظرا إلى اختصاص النبي صلى الله عليه وآله بالرئاسة العامة، مع خلوه في أول أمره من الكتابة (3) والأقرب اشتراط ذلك، لما يضطره إليه من الأمور التي لا تتيسر لغير النبي صلى الله عليه وآله بدون الكتابة.

ولا ينعقد القضاء: للمرأة، وإن استكملت الشرائط (4).

وفي انعقاد قضاء الأعمى تردد، أظهره أنه لا ينعقد، لافتقاره إلى التمييز بين الخصوم، وتعذر ذلك مع العمى إلا فيما يقل.

وهل يشترط الحرية؟ قال في المبسوط: نعم، والأقرب إنه ليس شرطا.

وهنا مسائل:

الأولى: يشترط في ثبوت الولاية إذن الإمام عليه السلام، أو من فوض إليه الإمام (5). ولو استقضى أهل البلد قاضيا، لم يثبت ولايته. نعم، لو تراضى خصمان بواحد من الرعية، وترافعا إليه، فحكم بينهما لزمهما الحكم، ولا يشترط رضاهما بعد الحكم. ويشترط فيه (6) ما يشترط في القاضي المنصوب عن الإمام، ويعم الجواز كل الأحكام. ومع عدم الإمام، ينفذ قضاء الفقيه من فقهاء أهل البيت عليهم السلام، الجامع ms470 للصفات المشروطة في الفتوى، لقول أبي عبد الله عليه السلام (7): " فاجعلوه قاضيا، فإني جعلته قاضيا فتحاكموا إليه "، ولو عدل - والحال هذه - إلى قضاة الجور، كان مخطئا.

الثانية: تولي القضاء مستحب (8)، لمن يثق من نفسه بالقيام بشرائطه، وربما وجب. ووجوبه على الكفاية، وإذا علم الإمام، أن بلدا خال من قاض، لزمه أن يبعث له. ويأثم أهل البلد بالاتفاق على منعه، ويحل قتالهم طلبا للإجابة (9). ولو وجد من هو بالشرائط فامتنع لم يجبر مع وجود مثله (10). ولو ألزمه الإمام، قال في الخلاف: لم يكن له الامتناع، لأن ما يلزم به الإمام واجب. ونحن نمنع الإلزام، إذ الإمام لا يلزم بما ليس لازما. أما لو لم يوجد غيره، تعين هو، ولزمه الإجابة. ولو لم يعلم به الإمام (11)، وجب

أن يعرف نفسه، لأن القضاء من باب الأمر بالمعروف. وهل يجوز أن يبذل مالا ليلي القضاء (12)؟ قيل: لا، لأنه كالرشوة.

الثالثة: إذا وجد اثنان متفاوتان في الفضيلة (13)، مع استكمال الشرائط المعتبرة فيهما، فإن قلد الأفضل جاز. وهل يجوز العدول إلى المفضول؟ فيه تردد، والوجه الجواز، لأن خلله ينجبر بنظر الإمام.

الرابعة: إذا أذن له الإمام في الاستخلاف (14)، جاز. ولو منع لم يجز. ومع إطلاق التولية، إن كان هناك إمارة تدل على الإذن، مثل سعة الولاية التي لا تضبطها اليد الواحدة، جاز الاستنابة وإلا فلا، استنادا إلى أن القضاء موقوف على الإذن.

الخامسة: إذا ولي من لا يتعين عليه القضاء (15)، فإن كان له كفاية من ماله، فالأفضل أن لا يطلب الرزق من بيت المال. ولو طلب جاز، لأنه من المصالح، وإن تعين للقضاء، ولم يكن له كفاية، جاز له أخذ الرزق. وإن كان له كفاية، قيل: لا يجوز له أخذ الرزق، لأنه يؤدي فرضا. أما لو أخذ الجعل من المتحاكمين، ففيه خلاف، والوجه التفصيل. فمع عدم التعيين، وحصول الضرورة، قيل: يجوز، والأولى المنع، ولو اختل أحد الشرطين، لم يجز. وأما الشاهد فلا يجوز له أخذ الأجرة (16)، لتعين الإقامة عليه مع التمكن. ويجوز للمؤذن والقاسم وكاتب القاضي ms471 والمترجم وصاحب الديوان ووالي بيت المال، أن يأخذوا الرزق من بيت المال، لأنه من المصالح. وكذا من يكيل للناس ويزن، ومن يعلم القرآن والآداب (17).

السادسة: تثبت ولاية القاضي بالاستفاضة (18). وكذا يثبت بالاستفاضة: النسب،

والملك المطلق، والموت، والنكاح، والوقف، والعتق. ولو لم يستفض إما لبعد موضع ولايته عن موضع عقد القضاء له، أو لغيره من الأسباب، أشهد الإمام - أو من نصبه الإمام - على ولايته شاهدين، بصورة ما عهد إليه، وسيرهما معه ليشهدا له بالولاية. ولا يجب على أهل الولاية قبول دعواه، مع عدم البينة، وإن شهدت له الأمارات، ما لم يحصل اليقين.

السابعة: يجوز نصب قاضيين في البلد الواحد، لكل منهما جهة على انفراده (19)، وهل يجوز التشريك بينهما في الولاية الواحدة؟ قيل: بالمنع حسما لمادة اختلاف الغريمين في الاختيار. والوجه الجواز، لأن القضاء نيابة تتبع اختيار المنصوب.

الثامنة: إذا حدث به ما يمنع الانعقاد (20)، انعزل وإن لم يشهد الإمام بعزله، كالجنون أو الفسق. ولو حكم، لم ينفذ حكمه، وهل يجوز أن يعزل اقتراحا؟ الوجه:

لا، لأن ولايته استقرت شرعا، فلا تزول تشهيا. أما لو رأى الإمام أو النائب عزله، لوجه من وجوه المصالح، أو لوجود من هو أتم منه نظرا، فإنه جائز مراعاة للمصلحة.

التاسعة: إذا مات الإمام عليه السلام، قال الشيخ رحمه الله: الذي يقتضيه مذهبنا انعزال القضاة أجمع. وقال في المبسوط: لا ينعزلون لأن ولايتهم تثبت شرعا، فلا تزول بموته عليه السلام، والأول أشبه. ولو مات القاضي الأصلي (21)، لم ينعزل النائب عنه، لأن الاستنابة مشروطة بإذن الإمام عليه السلام، فالنائب عنه كالنائب عن الإمام، فلا ينعزل بموت الواسطة، والقول بانعزاله أشبه.

العاشرة: إذا اقتضت المصلحة تولية من لم يستكمل الشرائط، انعقدت ولايته، مراعاة للمصلحة في نظر الإمام، كما اتفق لبعض القضاة (22) في زمان علي عليه السلام.

وربما منع من ذلك، فإنه عليه السلام لم يكن يفوض إلى من يستقضيه ولا يرتضيه، بل

يشاركه فيما ينفذه، فيكون هو عليه السلام الحاكم في الواقعة لا المنصوب.

الحادية عشر: كل من لا ms472 تقبل شهادته، لا ينفذ حكمه، كالولد على الوالد، والعبد على مولاه، والخصم على خصمه. ويجوز حكم الأب على ولده وله، والأخ على أخيه وله، كما تجوز شهادته.

النظر الثاني في الآداب: وهي قسمان: مستحبة ومكروهة.

فالمستحبة: أن يطلب من أهل ولايته (23)، من يسأله عما يحتاج إليه في أمور بلده.

وأن يسكن عند وصوله في وسط البلد لترد الخصوم عليه ورودا متساويا.

وأن ينادى بقدومه إن كان البلد واسعا، لا ينتشر خبره فيه إلا بالنداء.

وأن يجلس للقضاء في موضع بارز، مثل رحبة أو فضاء، ليسهل الوصول إليه.

وأن يبدأ بأخذ ما في يد الحاكم المعزول من حجج الناس وودائعهم (24) لأن نظر الأول سقط بولايته.

ولو حكم في المسجد، صلى عند دخوله تحية المسجد. ثم يجلس مستدبر القبلة ليكون وجوه الخصوم إليها، وقيل: يستقبل القبلة لقوله صلى الله عليه وآله: " خير المجالس ما استقبل به القبلة "، والأول أظهر.

ثم يسأل عن أهل السجون، ويثبت أسماءهم، وينادي في البلد بذلك (25) ليحضر الخصوم، ويجعل لذلك وقتا، فإذا اجتمعوا أخرج اسم واحد واحد ويسأله عن موجب حبسه، وعرض قوله على خصمه، فإن ثبت لحبسه موجب أعاده، وإلا أشاع حاله، بحيث إن لم يظهر له خصم أطلقه.

وكذا لو أحضر محبوسا فقال: لا خصم لي، فإنه ينادي في البلد فإن لم يظهر له خصم أطلقه، وقيل: يحلفه مع ذلك.

ثم يسأل عن الأوصياء على الأيتام، ويعتمد معهم ما يجب من تضمين (26)، أو إنقاذ أو إسقاط ولاية، إما لبلوغ اليتيم أو لظهور خيانة، أو ضم مشارك إن ظهر من الوصي عجز.

ثم ينظر في أمناء الحاكم، الحافظين لأموال الأيتام، الذين يليهم الحاكم، ولأموال الناس من وديعة أو مال محجور عليه، فيعزل الخائن ويسعد الضعيف بمشارك، أو يستبدل به بحسب ما يقتضيه رأيه.

ثم ينظر في الضوال (27) واللقط، فيبيع ما يخشى تلفه، وما تستوعب نفقته ثمنه، ويسلم ما عرفه الملتقط حولا إن كان شئ من ذلك في يد أمناء الحاكم، ويستبقي ما عدا ذلك مثل الجواهر والأثمان، ms473 محفوظا على أربابها، ليدفع إليهم عند الحضور على الوجه المحرر أولا.

ويحضر من أهل العلم (28) من يشهد حكمه، فإن أخطأ نبهوه لأن المصيب عندنا واحد، ويخاوضهم فيما يستبهم (29) من المسائل النظرية لتقع الفتوى مقررة. ولو أخطأ فأتلف، لم يضمن، وكان على بيت المال.

وإذا تعدى أحد الغريمين (30) سنن الشرع، عرفه خطأه بالرفق. فإن عاد زجره، فإن

عاد أدبه بحسب حاله، مقتصرا على ما يوجب لزوم النمط.

والآداب المكروهة: أن يتخذ حاجبا وقت القضاء (31).

وأن يجعل المسجد مجلسا للقضاء دائما، ولا يكره لو اتفق نادرا، وقيل: لا يكره مطلقا (32) التفاتا إلى ما عرف من قضاء علي عليه السلام بجامع الكوفة.

وأن يقضي وهو غضبان، وكذا يكره مع كل وصف يساوي الغضب (33)، في شغل النفس، كالجوع والعطش والغم والفرح والوجع، ومدافعة الأخبثين وغلبة النعاس. ولو قضى والحال هذه، نفذ إذا وقع حقا.

وأن يتولى البيع والشراء بنفسه (34)، وكذا الحكومة.

وأن يستعمل الانقباض المانع من اللحن بالحجة. وكذا يكره اللين، الذي لا يؤمن معه من جرأة الخصوم.

ويكره أن يرتب للشهادة قوما دون غيرهم، وقيل: يحرم، لاستواء العدول في موجب القبول، ولأن في ذلك مشقة على الناس بما يلحق من كلفة الاقتصار.

وهنا مسائل:

الأولى الإمام عليه السلام يقضي بعلمه مطلقا (35)، وغيره من القضاة يقضي بعلمه في حقوق الناس وفي حقوق الله سبحانه، على قولين أصحهما القضاء. ويجوز أن يحكم في ذلك كله، من غير حضور شاهد يشهد الحكم.

الثانية: إذا أقام المدعي بينة، ولم يعرف الحاكم عدالتها، فالتمس المدعي حبس

المنكر لبعد لها (36)، قال الشيخ يجوز حبسه لقيام البينة بما أدعاه، وفيه إشكال، من حيث لم يثبت بتلك البينة حتى يوجب العقوبة.

الثالثة: لو قضى الحاكم على غريم بضمان مال، وأمر بحبسه (37). فعند حضور الحاكم الثاني ينظر فإن كان الحكم موافقا للحق لزم، وإلا أبطله، سواء كان مستند الحكم قطعيا أو اجتهاديا. وكذا كل حكم قضى به الأول، وبان للثاني فيه الخطأ، فإنه ينقضه. وكذا لو حكم هو ثم تبين الخطأ، فإنه ms474 يبطل الأول، ويستأنف الحكم بما علمه حقا.

الرابعة: ليس على الحاكم تتبع حكم من كان قبله، لكن لو زعم المحكوم عليه، أن الأول حكم عليه بالجور، لزمه النظر فيه. وكذا لو ثبت عنده ما يبطل حكم الأول، أبطله سواء كان من حقوق الله، أم من حقوق الناس.

الخامسة: إذا ادعى رجل أن المعزول (38)، قضى عليه بشهادة فاسقين، وجب إحضاره وإن لم يقم المدعي بينة. فإن حضر واعترف به، ألزم. وإن قال: لم أحكم إلا بشهادة عدلين، قال الشيخ رحمه الله: يكلف البينة، لأنه اعترف بنقل المال، وهو يدعي ما يزيل الضمان عنه وهو يشكل، لما أن الظاهر استظهار الحكام في الأحكام، فيكون القول قوله مع يمينه، لأنه يدعي الظاهر.

السادسة: إذا افتقر الحاكم إلى مترجم، لم يقبل إلا شاهدان عدلان، ولا يقتنع بالواحد، عملا بالمتفق عليه (39).

السابعة: إذا اتخذ القاضي كاتبا، وجب أن يكون بالغا عاقلا مسلما عدلا بصيرا،

ليؤمن انخداعه (40). وإن كان مع ذلك فقيها، كان حسنا.

الثامنة: الحاكم إن عرف عدالة الشاهدين حكم، وإن عرف فسقهما أطرح وإن جهل الأمر يبحث عنهما وكذا لو عرف سلامهما وجهل عدالتهما، توقف حتى يتحقق ما يبني عليه، من عدالة أو جرح. وقال في الخلاف: يحكم وبه رواية (41) شاذة. ولو حكم بالظاهر، ثم تبين فسقهما وقت الحكم، نقض حكمه، ولا يجوز التعويل في الشهادة على حسن الظاهر. وينبغي أن يكون السؤال عن التزكية سرا، فإنه أبعد من التهمة (42)، ويثبت مطلقة. ويفتقر إلى المعرفة الباطنة المتقادمة، ولا يثبت الجرح إلا مفسرا (43)، وفي الخلاف يثبت مطلقا، ولا يحتاج الجرح إلى تقادم المعرفة، ويكفي العلم بموجب الجرح، ولو اختلف الشهود في الجرح والتعديل (44)، قدم الجرح لأنه شهادة بما يخفي على الآخرين. ولو تعارضت البينتان في الجرح والتعديل، قال في الخلاف: توقف الحاكم. ولو قيل: يعمل على الجرح كان حسنا.

التاسعة: لا بأس بتفريق الشهود. ويستحب فيمن لا قوة عنده (45).

العاشرة: لا يشهد (46) شاهد بالجرح، إلا مع المشاهدة لفعل ما يقدح في العدالة، أو أن يشيع ms475 ذلك في الناس شياعا موجبا للعلم، ولا يعول على سماع ذلك من الواحد والعشرة، لعدم اليقين بخبرهم. ولو ثبت عدالة الشاهد، حكم باستمرار عدالته حتى يتبين ما ينافيها، وقيل (47): إن مضت مدة، يمكن تغير حال الشاهد فيها، استأنف البحث عنه، ولا حد لذلك بل بحسب ما يراه الحاكم.

الحادية عشرة: ينبغي أن يجمع قضايا كل أسبوع ووثائقه وحججه، ويكتب

عليها. فإذا اجتمع ما لشهر، كتب عليه من شهر كذا. وإذا اجتمع ما لسنة، جمعه ثم كتب عليه قضاء سنة كذا (48).

الثانية عشرة: كل موضع وجب على الحاكم فيه كتابة المحضر (49)، فإن حمل له من بيت المال ما يصرفه في ذلك، وجب عليه الكتابة. وكذا إن أحضر الملتمس ذلك من خاصة. ولا يجب على الحاكم دفع القرطاس من خاصه.

الثالثة عشرة: يكره للحاكم أن يعنت (50) الشهود، إذا كانوا من ذوي البصائر والأديان القوية، مثل أن يفرق بينهم، لأن في ذلك غضا منهم. ويستحب ذلك في موضع الريبة.

الرابعة عشرة: لا يجوز للحاكم أن يتعتع الشاهد، وهو أن يداخله في التلفظ بالشهادة (51)، أو يتعقبه، بل يكف عنه حتى ينهي ما عنده، وإن تردد. ولو توقف في الشهادة، لم يجز له ترغيبه إلى الإقدام على الإقامة، ولا تزهيده في إقامتها. وكذا لا يجوز إيقاف عزم الغريم عن الإقرار، لأنه ظلم لغريمه. ويجوز ذلك في حقوق الله تعالى، فإن الرسول صلى الله عليه وآله قال لماعز: عند اعترافه بالزنا " لعلك قبلتها، لعلك لمستها ": وهو تعريض بإيثار الاستتار (52).

الخامسة عشرة: يكره أن يضيف أحد الخصمين دون صاحبه (53).

السادسة عشرة: الرشوة حرام على آخذها (54)، ويأثم الدافع لها إن توصل بها إلى الحكم له بالباطل. ولو كان إلى حق، لم يأثم. ويجب على المرتشي إعادة الرشوة إلى صاحبها. ولو تلفت قبل وصولها إليه، ضمنها له.

السابعة عشرة: إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحكم أحضره إذا كان

حاضرا (55)، سواء كان حرر المدعي دعواه أو لم يحررها. أما لو كان غائبا، لم يعده الحاكم حتى يحرر الدعوى. والفرق ms476 لزوم المشقة في الثاني، وعدمها في الأول. هذا إذا كان في بعض مواضع ولايته. وليس له هناك خليفة يحكم (56). وإن كان في غير ولايته، أثبت الحكم عليه بالحجة، وإن كان غائبا. ولو داعى على امرأة، فإن كانت برزة فهي كالرجل. وإن كانت مخدرة، بعث إليها من ينوبه في الحكم، بينها وبين غريمها.

النظر الثالث في كيفية الحكم وفيها مقاصد الأول: في وظائف الحاكم وهي سبع:

الأولى: التسوية بين الخصمين، في السلام (57)، والجلوس، والنظر، والكلام، والإنصات، والعدل في الحكم. ولا تجب التسوية في الميل بالقلب، لتعذره غالبا. وإنما تجب التسوية، مع التساوي في الإسلام أو الكفر. ولو كان أحدهما مسلما، جاز أن يكون الذمي قائما، والمسلم قاعدا أو أعلى منزلا.

الثانية: لا يجوز أن يلقن (58) أحد الخصمين ما فيه ضرر على خصمه، ولا أن يهديه لوجوه الحجاج، لأن ذلك يفتح باب المنازعة، وقد نصب لسدها.

الثالثة: إذا سكت الخصمان، استحب أن يقول لهما تكلما، أو ليتكلم المدعي. ولو أحس منهما باحتشامه (59)، أمر من يقول ذلك. ويكره أن يواجه بالخطاب أحدهما، لما يتضمن من إيحاش الآخر.

الرابعة: إذا ترافع الخصمان، وكان الحكم واضحا لزمه القضاء ويستحب ترغيبهما في الصلح (60)، فإن أبيا إلا المناجزة، حكم بينهما وإن أشكل أخر الحكم حتى يتضح، ولا حد للتأخير إلا الوضوح.

الخامسة: إذا ورد الخصوم مترتبين (61)، بدئ بالأول فالأول. إن وردوا جميعا، قيل: يقرع بينهم، وقيل: يكتب أسماء المدعين، ولا يحتاج إلى ذكر الخصوم، وقيل: يذكرهم أيضا، لتحضر الحكومة معه، وليس بمعتمد. ويجعلها تحت ساتر، ثم يخرج رقعة رقعة ويستدعي صاحبها. وقيل: إنما تكتب أسماؤهم (62)، مع تعسر القرعة بالكثرة.

السادسة: إذا قطع المدعى عليه دعوى (63) المدعي بدعوى لم تسمع حتى يجيب عن الدعوى وينتهي الحكومة، ثم يستأنف هو.

السابعة: إذا بدر (64) أحد الخصمين بالدعوى فهو أولى. ولو ابتدرا بالدعوى، سمع من الذي عن يمين صاحبه. ولو اتفق مسافر وحاضر فهما سواء ما لم يستضر أحدهما بالتأخير، فيقدم دفعا للضرر. ويكره للحاكم أن يشفع في إسقاط حق أو ms477 إبطال (65).

المقصد الثاني: في مسائل متعلقة بالدعوى وهي خمس:

الأولى: قال الشيخ لا تسمع الدعوى إذا كانت مجهولة (66)، مثل أن يدعي فرسا أو ثوبا. ويقبل الإقرار بالمجهول ويلزم تفسيره، وفي الأول إشكال. أما لو كانت الدعوى

وصية (67)، سمعت وإن كانت مجهولة، لأن الوصية بالمجهول جائزة. ولا بد من إيراد الدعوى بصيغة الجزم، فلو قال: أظن أو أتوهم لم تسمع. وكان بعض من عاصرناه يسمعها في التهمة، ويحلف المنكر، وهو بعيد عن شبه الدعوى.

الثانية: قال (68) إذا كان المدعى به من الأثمان، افتقر إلى ذكر جنسه ووصفه ونقده. وإن كان عرضا مثليا، ضبطه بالصفات، ولم يفتقر إلى ذكر قيمته، وذكر القيمة أحوط. وإن لم يكن مثليا، فلا بد من ذكر القيمة، وفي الكل إشكال ينشأ من مساواة الدعوى بالإقرار.

الثالثة: إذا تمت الدعوى، هل يطالب المدعى عليه بالجواب أم يتوقف ذلك على التماس المدعي؟ فيه تردد، والوجه أن يتوقف، لأنه حق له فيقف على المطالبة.

الرابعة: لو ادعى أحد الرعية على القاضي فإن كان هناك إمام رافعه إليه. وإن لم يكن، وكان في غير ولايته، رافعه إلى قاضي تلك الولاية. وإن كان في ولايته، رافعه إلى خليفته (69).

الخامسة: يستحب للخصمين أن يجلسا بين يدي الحاكم، ولو قاما بين يديه كان جائزا.

المقصد الثالث: في جواب المدعى عليه وهو: إما إقرار، أو إنكار، أو سكوت.

أما الإقرار: فيلزم إذا كان جائز التصرف (70). وهل يحكم به عليه من دون مسألة المدعي؟ قيل: لا، لأنه حق له فلا يستوفي إلا بمسألته.

وصورة الحكم أن يقول: ألزمتك، أو قضيت عليك، أو ادفع إليه ماله.

ولو التمس أن يكتب له بالإقرار (71)، لم يكتب حتى يعلم اسمه ونسبه، أو يشهد شاهدا عدل. ولو شهد عليه بالحلية جاز، ولم يفتقر إلى معرفة النسب، واكتفى بذكر حليته.

ولو ادعى الإعسار (72) كشف عن حاله. فإن استبان فقره، أنظره. وفي تسليمه إلى غرمائه، ليستعملوه أو يؤاجروه روايتان، أشهرهما الإنظار حتى يوسر. وهل يحبس حتى يتبين حاله؟ فيه تفصيل ذكر في باب ms478 المفلس (73).

وأما الإنكار: فإذا قال لا حق له علي، فإن كان المدعي يعلم أنه موضع المطالبة بالبينة، فالحكم بالخيار، إن شاء قال للمدعي: ألك بينة وإن شاء سكت (74)؟ أما إذا كان المدعي لا يعلم أنه موضع المطالبة بالبينة، وجب أن يقول الحاكم ذلك أو معناه.

فإن لم يكن له بينة، عرفه الحاكم أن له اليمين.

ولا يحلف المدعى عليه إلا بعد سؤال المدعي، لأنه حق له فيتوقف استيفاؤه على المطالبة. ولو تبرع هو، أو تبرع الحاكم بإحلافه، لم يعتد بتلك اليمين، وأعادها الحاكم إن التمس المدعي.

ثم المنكر إما أن يحلف، أو يرد (75)، أو ينكل.

فإن حلف، سقطت الدعوى. ولو ظفر المدعي بعد ذلك بمال الغريم (76) لم يحل له مقاصته، ولو عاود المطالبة، أثم ولم تسمع دعواه. ولو أقام بينة بما حلف عليه المنكر لم تسمع، وقيل: يعمل بها ما لم يشترط المنكر سقوط الحق باليمين. وقيل: إن نسي بينة سمعت وإن أحلف، والأول هو المروي. وكذا لو أقام بعد الإحلاف شاهدا، وبذل معه

اليمين (77)، وهنا أولى. أما لو أكذب الحالف نفسه (78)، جاز مطالبته وحل مقاصته مما يجده له، مع امتناعه عن التسليم.

وإن رد اليمين على المدعي، لزمه الحلف، ولو نكل (79) سقطت دعواه.

وإن نكل المنكر، بمعنى إنه لم يحلف ولم يرد، قال الحاكم: إن حلفت وإلا جعلتك ناكلا. ويكرر ذلك ثلاثا، استظهارا لا فرضا. فإن أصر، قيل: يقضي عليه بالنكول، وقيل: بل يرد اليمين على المدعي فإن حلف ثبت حقه وإن امتنع سقط، والأول أظهر وهو المروي.

ولو بذل المنكر يمينه بعد النكول، لم يلتفت إليه.

ولو كان للمدعي بينة، لم يقل الحاكم: أحضرها، لأن الحق له (80). وقيل:

يجوز وهو حسن. ومع حضورها لا يسألها الحاكم، ما لم يلتمس المدعي.

ومع الإقامة بالشهادة، لا يحكم إلا بمسألة المدعي أيضا. وبعد أن يعرف عدالة البينة، يقول: هل عندك جرح؟ فإن قال: نعم وسأل الإنظار في إثباته أنظره ثلاثا.

فإن تعذر الجرح، حكم بعد سؤال المدعي.

ولا يستحلف المدعي مع ms479 البينة (81)، إلا أن تكون الشهادة على ميت، فيستحلف على بقاء الحق في ذمته استظهارا.

ولو شهدت (82) على صبي أو مجنون أو غائب، ففي ضم اليمين إلى البينة تردد، أشبهه أن لا يمين. ويدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحق، بعد تكفيل القابض

بالمال. ولو ذكر المدعي أن له بينة غائبة، خيره الحاكم بين الصبر وبين إحلاف الغريم، وليس له ملازمته ولا مطالبته بكفيل.

وأما السكوت: فإن اعتمده (83)، ألزم الجواب. فإن عاند، حبس حتى يبين وقيل: يجبر حتى يجيب، وقيل: يقول الحاكم إما أجبت وإلا جعلتك ناكلا ورددت اليمين على المدعي. فإن أصر رد الحاكم اليمين على المدعي، والأول مروي، والأخير (84) بناء على عدم القضاء بالنكول.

ولو كان به آفة من طرش (85) أو خرس، توصل إلى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة لليقين. ولو استغلقت إشارته، بحيث يحتاج إلى المترجم لم يكف الواحد، وافتقر في الشهادة بإشارته إلى مترجمين عدلين.

مسائل: تتعلق بالحكم على الغائب.

الأولى: يقضى على من غاب عن مجلس القضاء مطلقا، مسافرا كان أو حاضرا (86)، وقيل: يعتبر في الحاضر تعذر حضوره مجلس الحكم.

الثانية: يقضى على الغائب في حقوق الناس كالديون والعقود ولا يقضى في حقوق الله كالزنا واللواط، لأنها مبنية على التخفيف. ولو اشتمل الحكم على الحقين قضي بما يختص الناس، كالسرقة يقضى بالغرم (87)، وفي القضاء بالقطع تردد.

الثالثة: لو كان صاحب الحق غائبا فطالب الوكيل (88)، فادعى الغريم التسليم إلى الموكل ولا بينة، ففي الإلزام تردد، بين الوقوف في الحكم لاحتمال الأداء، وبين الحكم وإلغاء دعواه، لأن التوقف يؤدي إلى تعذر طلب الحقوق بالوكلاء، والأول أشبه.

المقصد الرابع: في كيفية الاستحلاف والبحث في أمور ثلاثة.

الأول: في اليمين ولا يستحلف أحد إلا بالله، ولو كان كافرا، وقيل: لا يقتصر في المجوسي على لفظ الجلالة، لأنه يسمي النور إلها، بل يضم إلى هذه اللفظة الشريفة ما يزيل الاحتمال (89).

ولا يجوز الإحلاف بغير أسماء الله سبحانه، كالكتب المنزلة والرسل المعظمة والأماكن المشرفة.

ولو رأى الحاكم إحلاف الذمي بما يقتضيه دينه أردع، ms480 جاز.

ويستحب للحاكم تقديم العظة على اليمين (90) والتخويف من عاقبتها، ويكفي أن يقول: قل والله ما له قبلي حق.

وقد يغلظ اليمين بالقول والزمان والمكان، لكن ذلك غير لازم ولو التمسه المدعي، بل هو مستحب في الحكم استظهارا (91).

فالتغليظ بالقول: مثل أن يقول: قل والله الذي لا إله إلا هو الرحمن الرحيم، الطالب الغالب الضار النافع المدرك المهلك، الذي يعلم من السر ما يعلمه من العلانية، ما لهذا المدعي علي شئ مما أدعاه. ويجوز التغليظ بغير هذه الألفاظ مما يراه الحاكم.

وبالمكان: كالمسجد والحرم (92)، وما شاكله من الأماكن المعظمة.

وبالزمان: كيوم الجمعة والعيد، وغيرهما من الأوقات المكرمة.

ويغلظ على الكافر بالأماكن التي يعتقد شرفها، والأزمان التي يرى حرمتها.

ويستحب التغليظ في الحقوق كلها (93)، وإن قلت، عدا المال فإنه لا يغلظ فيه، بما دون نصاب القطع.

الأول: لو امتنع عن الإجابة إلى التغليظ (94)، لم يجبر ولم يتحقق بامتناعه نكول.

الثاني: لو حلف لا يجيب إلى التغليظ (95)، فالتمسه خصمه لم ينحل يمينه.

وحلف الأخرس بالإشارة، وقيل: توضع يده على اسم الله في المصحف، أو يكتب اسم الله سبحانه وتوضع يده عليه. وقيل: يكتب اليمين (96) في لوح ويغسل، ويؤمر بشربه بعد إعلامه. فإن شرب كان حالفا، وإن امتنع ألزم الحق، استنادا إلى حكم علي عليه الصلاة والسلام في واقعة الأخرس.

ولا يستحلف الحاكم أحدا، إلا في مجلس قضائه، إلا مع العذر كالمرض المانع وشبهه، فحينئذ يستنيب الحاكم من يحلفه في منزله. وكذا المرأة التي لا عادة لها بالبروز إلى مجمع الرجال أو الممنوعة بأحد الأعذار (97).

البحث الثاني: في يمين المنكر والمدعي اليمين يتوجه على المنكر، تعويلا على الخبر (98)، وعلى المدعي مع الرد ومع الشاهد الواحد. وقد تتوجه مع اللوث في دعوى الدم. ولا يمين للمنكر مع بينة المدعي، لانتفاء التهمة عنها (99). ومع فقدها، فالمنكر مستند إلى البراءة الأصلية، فهو أولى باليمين.

ومع توجهها يلزمه الحلف على القطع مطردا (100)، إلا على نفي فعل الغير فإنها

على نفي العلم. فلو ادعى (101) عليه ابتياع أو قرض ms481 أو جناية فأنكر، حلف على الجزم.

ولو ادعى على أبيه الميت، لم يتوجه اليمين ما لم يدع عليه العلم، فيكفيه الحلف أنه لا يعلم. وكذا لو قيل: قبض وكيلك.

أما المدعي ولا شاهد له، فلا يمين عليه إلا مع الرد، أو مع النكول (102) على قول:

فإن ردها المنكر توجهت، فيحلف على الجزم. ولو نكل سقطت دعواه إجماعا.

ولو رد المنكر اليمين (103)، ثم بذلها قبل الإحلاف، قال الشيخ: ليس له ذلك إلا برضا المدعي، وفيه تردد منشأه أن ذلك تفويض لا إسقاط.

ويكفي مع الإنكار الحلف على نفي الاستحقاق (104)، لأنه يأتي على الدعوى. فلو ادعى عليه غصبا أو إجارة مثلا، فأجاب بأني لم أغصب ولم أستأجر، قيل: يلزمه الحلف على وفق الجواب، لأنه لم يجب به إلا وهو قادر على الحلف عليه.

والوجه أنه إن تطوع بذلك صح، وإن اقتصر على نفي الاستحقاق كفى. ولو ادعى المنكر الإبراء أو الإقباض (105)، فقد انقلب مدعيا والمدعي منكرا، فيكفي المدعي اليمين على بقاء الحق. ولو حلف على نفي ذلك كان آكد، لكنه غير لازم.

وكل ما يتوجه الجواب عن الدعوى فيه (106)، يتوجه معه اليمين، ويقضي على المنكر به مع النكول، كالعتق والنكاح والنسب وغير ذلك. هذا على القول بالقضاء بالنكول، وعلى القول الآخر ترد اليمين (107) على المدعي، ويقضي له مع اليمين وعليه مع النكول.

مسائل ثمان:

الأولى: لا يتوجه اليمين على الوارث (108)، ما لم يدع عليه العلم بموت المورث، والعلم بالحق، وأنه ترك في يده مالا. ولو ساعد المدعي على عدم أحد هذه الأمور، لم يتوجه. ولو ادعى عليه العلم بموته أو بالحق، كفاه الحلف أنه لا يعلم نعم، لو أثبت الحق والوفاة، وادعى في يده مالا، حلف الوارث على القطع.

الثانية: إذا ادعى على المملوك (109)، فالغريم مولاه. ويستوي في ذلك دعوى المال والجناية.

الثالثة: لا تسمع الدعوى في الحدود، مجردة عن البينة (110)، ولا يتوجه اليمين على المنكر. نعم. لو قذفه بالزنا ولا بينة، فادعاه عليه (111)، قال في المبسوط: جاز أن يحلف ليثبت الحد ms482 على القاذف، وفيه إشكال: إذا لا يمين في الحد.

الرابعة: منكر السرقة (112) يتوجه عليه اليمين، لإسقاط الغرم. ولو نكل لزمه المال دون القطع، بناء على القضاء بالنكول، وهو الأظهر. وإلا حلف المدعي. ولا يثبت الحد على القولين. وكذا لو أقام شاهدا وحلف.

الخامسة: ولو كان له (113) بينة فأعرض عنها، والتمس يمين المنكر أو قال: أسقطت

البينة وقنعت باليمين، فهل له الرجوع؟ قيل: لا، وفيه تردد، ولعل الأقرب الجواز.

وكذا البحث لو أقام شاهدا فأعرض عنه، وقنع بيمين المنكر.

السادسة: لو ادعى صاحب النصاب (114) إبداله في أثناء الحول، قبل قوله ولا يمين. وكذا لو خرص عليه (115)، فادعى النقصان. وكذا لو ادعى الذمي الإسلام قبل الحول. أما لو ادعى الصغير الإنبات بعلاج لا بسن (116)، ليتخلص عن القتل، فيه تردد، ولعل الأقرب أنه لا يقبل إلا مع البينة.

السابعة: لو مات ولا وارث له، وظهر له شاهد بدين (117)، قيل: يحبس حتى يحلف، أو يقر لتعذر اليمين في طرف المشهود له. وكذا لو ادعى الوصي أن الميت أوصى للفقراء، وشهد واحد فأنكر الوارث، وفي الموضعين إشكال لأن السجن عقوبة لم يثبت موجبها.

الثامنة: لو مات وعليه دين يحيط بالتركة، لم ينتقل إلى الوارث وكانت في حكم مال الميت (118)، وإن لم يحط انتقل إليه ما فضل عن الدين. وفي الحالين للوارث المحاكمة على ما يدعيه لمورثه، لأنه قام مقامه.

البحث الثالث: في اليمين مع الشاهد يقضى بالشاهد واليمين في الجملة (119)، استنادا إلى قضاء رسول الله صلى الله عليه وآله، وقضاء علي عليه الصلاة والسلام بعده.

ويشترط شهادة الشاهد أولا، وثبوت عدالته ثم اليمين.

ولو بدأ باليمين وقعت لاغية، وافتقر إلى إعادتها بعد الإقامة.

ويثبت الحكم بذلك (120): في الأموال كالدين والقرض والغضب.. وفي المعاوضات: كالبيع، والصرف، والصلح، والإجارة، والقراض (121)، والهبة، والوصية له.. والجناية الموجبة للدية: كالخطأ، وعمد الخطأ، وقتل الوالد ولده، والحر العبد، وكسر العظام، والجايفة، والمأمومة. وضابطه ما كان مالا، أو المقصود منه المال.

وفي النكاح تردد (122).

أما الخلع والطلاق والرجعة والعتق والتدبير والكتابة والنسب ms483 والوكالة والوصية إليه (123) وعيوب النساء، فلا.

وفي الوقف إشكال، منشأه النظر إلى من ينتقل إليه (124)، والأشبه القبول، لانتقاله إلى الموقوف عليهم.

ولا يثبت دعوى الجماعة (125) مع الشاهد، إلا مع حلف كل واحد منهم. ولو امتنع البعض، ثبت نصيب من حلف دون الممتنع.

ولا يحلف من لا يعرف ما يحلف عليه يقينا (126)، ولا ليثبت مالا لغيره.

فلو ادعى غريم الميت (127)، مالا له على آخر، مع شاهد. فإن حلف الوارث ثبت. وإن امتنع لم يحلف الغريم. وكذا لو ادعى رهنا، وأقام شاهدا إنه للراهن، لم يحلف لأن يمينه لإثبات مال الغير.

ولو ادعى الجماعة مالا لمورثهم، وحلفوا مع شاهدهم (128)، تثبت الدعوى وقسم بينهم على الفريضة، ولو كان وصية قسموه بالسوية، إلا أن يثبت التفضيل، وإن امتنعوا (129) لم يحكم لهم، ولو حلف بعض أخذ، ولم يكن للممتنع معه شركة. ولو كان في الجملة مولى عليه، يوقف نصيبه، فإن كمل ورشد حلف واستحق، وإن امتنع لم يحكم له، وإن مات قبل ذلك كان لوارثه الحلف واستيفاء نصيبه.

مسائل خمس:

الأولى: لو قال: هذه الجارية مملوكتي وأم ولدي، حلف مع شاهده، ويثبت رقيتها دون الولد، لأنه ليس مالا، ويثبت لها حكم أم الولد بإقراره.

الثانية: لو ادعى بعض الورثة، أن الميت وقف عليهم دارا وعلى نسلهم، فإن حلف المدعون مع شاهدهم، قضي لهم. وإن امتنعوا حكم بها ميراثا، وكان نصيب المدعين وقفا (130). وإن حلف بعض ثبت نصيب الحالف وقفا، وكان الباقي طلقا، يقضي منه الديون ويخرج الوصايا وما فضل ميراثا. وما يحصل من الفاضل للمدعين، يكون وقفا.

ولو انقرض الممتنع، كان للبطن التي تأخذ بعده، الحلف مع الشاهد، ولا يبطل حقهم بامتناع الأول.

الثالثة: إذا ادعى الوقفية عليه وعلى أولاده بعده (131)، وحلف مع شاهده تثبت

الدعوى، ولا تلزم الأولاد بعد انقراضه يمين مستأنفة، لأن الثبوت الأول أغنى عن تجديده. وكذا إذا انقرضت البطون، وصار إلى الفقراء أو المصالح. أما لو ادعى التشريك (132) بينه وبين أولاده، افتقر البطن الثاني إلى اليمين، لأن البطن الثاني بعد وجودها، ms484 تعود كالموجودة وقت الدعوى. فلو ادعى أخوة ثلاثة، أن الوقف عليهم وعلى أولادهم مشتركا فحلفوا مع الشاهد، ثم صار لأحدهم ولد، فقد صار الوقف أرباعا. ولا يثبت حصة هذا الولد ما لم يحلف، لأنه يتلقى الوقف عن الواقف (133)، فهو كما لو كان موجودا وقت الدعوى. ويوقف له الربع، فإن كمل وحلف أخذ. وإن امتنع قال الشيخ: يرجع ربعه على الأخوة، لأنهم أثبتوا أصل الوقف عليهم ما لم يحصل المزاحم، وبامتناعه جرى مجرى المعدوم،، وفيه إشكال، ينشأ من اعتراف الأخوة بعدم استحقاق الربع. ولو مات أحد الأخوة قبل بلوغ الطفل، عزل له الثلث من حين وفاة الميت، لأن الوقف صار أثلاثا، وقد كان له الربع إلى حين الوفاة (134). فإن بلغ وحلف، أخذ الجميع. وإن رد، كان الربع إلى حين الوفاة لورثة الميت والأخوين، والثلث من حين الوفاة للأخوين، وفيه أيضا إشكال (135) كالأول.

الرابعة: لو ادعى عبدا (136)، وذكر أنه كان له وأعتقه، فأنكر المتشبث، قال الشيخ: يحلف مع شاهده ويستنقذه وهو بعيد، لأنه لا يدعي مالا.

الخامسة: لو ادعى عليه (137) القتل وأقام شاهدا، فإن كان خطأ أو عمد الخطأ، حلف وحكم له. وإن كان عمدا موجبا للقصاص، لم يثبت باليمين الواحدة، وكانت شهادة الشاهد لوثا، وجاز له إثبات دعواه بالقسامة.

خاتمة: تشتمل على فصلين.

الأول: في كتاب قاض إلى قاض إنهاء (138) حكم الحاكم إلى الآخر أما بالكتابة، أو القول، أو الشهادة.

أما الكتابة: فلا عبرة بها، لإمكان التشبيه.

وأما القول مشافهة: فهو أن يقول للآخر: حكمت بكذا أو أنفذت أو أمضيت، ففي القضاء به تردد، نص الشيخ في الخلاف: أنه لا يقبل (139).

وأما الشهادة: فإن شهدت البينة بالحكم، بإشهاده إياهما على حكمه (140)، تعين القبول لأن ذلك مما تمس الحاجة إليه. إذا احتياج أرباب الحقوق إلى إثباتها في البلاد المباعدة غالب، وتكليف شهود الأصل التنقل متعذر أو متعسر.

فلا بد من وسيلة إلى استيفائها مع تباعد الغرماء، ولا وسيلة إلا رفع الأحكام إلى الحكام، وأتم ذلك احتياطا ما صورناه.

لا يقال يتوصل إلى ms485 ذلك بالشهادة على شهود الأصل (141)، لأنا نقول قد لا يساعد شهود الفرع على التنقل، والشهادة الثالثة لا تسمع.

ولأنه لو لم يشرع إنهاء الأحكام، بطلت الحجج مع تطاول المدد، ولأن المنع من ذلك يؤدي إلى استمرار الخصومة في الواقعة الواحدة بأن يرافعه المحكوم عليه إلى الآخر. فإن لم ينفذ الثاني ما حكم به الأول اتصلت المنازعة. ولأن الغريمين لو تصادقا، أن حاكما حكم عليهما ألزمهما الحاكم ما حكم الأول، فكذا لو قامت البينة، لأنها تثبت ما لو أقر الغريم به لزم.

لا يقال فتوى الأصحاب: أنه لا يجوز كتاب قاض إلى قاض، ولا العمل به.

ورواية طلحة بن زيد والسكوني عن أبي عبد الله عليه السلام: أن عليا عليه السلام، كان لا يجيز كتاب قاض إلى قاض، لا في حد ولا غيره، حتى وليت بنو أمية، فأجازوا

بالبينات، لأنا نجيب عن الأول بمنع دعوى الإجماع، على خلاف موضع النزاع، لأن المنع من العمل بكتاب قاض إلى قاض ليس منعا من العمل بحكم الحاكم مع ثبوته (142).

ونحن نقول: فلا عبرة عندنا بالكتاب، مختوما كان أو مفتوحا، وإلى جواز ما ذكرنا، أومأ الشيخ أبو جعفر رحمه الله في الخلاف.

ونجيب عن الرواية بالطعن في سندها، فإن طلحة بتري والسكوني عامي. ومع تسليمها نقول بموجبها، فأنا لا نعمل بالكتاب أصلا، ولو شهد به فكأن الكتاب ملغى.

إذا عرفت هذا، فالعمل بذلك مقصور على حقوق الناس، دون الحدود وغيرها من حقوق الله.

ثم ما ينهى إلى الحاكم أمران: أحدهما حكم وقع بين المتخاصمين، والثاني إثبات دعوى مدع على غائب.

أما الأول: فإن حضر شاهدا الإنهاء خصومة الخصمين (143)، وسمعا ما حكم به الحاكم وأشهدهما على حكمه، ثم شهدا بالحكم عند الآخر، ثبت بشهادتهما حكم ذلك الحاكم، وأنفذ من ثبت عنده، لا أنه يحكم بصحة الحكم في نفس الأمر، إذا لا علم له بذلك، بل الفائدة فيه قطع خصومة الخصمين لو عاودا المنازعة في تلك الواقعة.

وإن لم يحضرا الخصومة (144)، فحكى لهما الواقعة، وصورة الحكم، وسمي ms486 المتحاكمين، بأسمائهما وآبائهما وصفاتهما، وأشهدهما على الحكم، ففيه تردد، والقبول أولى، لأن حكمه كما كان ماضيا، كان إخباره ماضيا.

وأما الثاني: وهو إثبات دعوى المدعي فإن حضر الشاهدان الدعوى وإقامة الشهادة، والحكم بما شهدا به وأشهدهما على نفسه بالحكم، وشهدا بذلك عند الآخر، قبلها وأنفذ الحكم.

ولو لم يحضرا الواقعة، وأشهدهما بما صورته (145)، ادعى على فلان بن فلان الفلاني

كذا، وشهد له بدعواه فلان وفلان، ويذكر عدالتهما أو تزكيتهما، فحكمت أو أمضيت، ففي الحكم به تردد، مع أن القبول أرجح، خصوصا مع إحضار الكتاب المتضمن للدعوى وشهادة الشهود.

أما لو أخبر حاكما آخر، بأنه ثبت عنده كذا، لم يحكم به الثاني (146). وليس كذلك لو قال:، حكمت، فإن فيه ترددا.

وصورة الإنهاء (147): أن يقص الشاهدان ما شاهداه من الواقعة، وما سمعاه من لفظ الحاكم، ويقولا: وأشهدنا على نفسه أنه حكم بذلك وأمضاه.

ولو أحالا على الكتاب بعد قراءته، وقالا أشهدنا الحاكم فلان على نفسه أنه حكم بذلك جاز.

ولا بد من ضبط الشئ المشهود به (148)، بما يرفع الجهالة عنه. ولو اشتبه على الثاني، أوقف الحكم حتى يوضحه المدعي. ولو تغيرت حال الأول بموت أو عزل، لم يقدح ذلك في العمل بحكمه. وإن تغيرت بفسق لم يعمل بحكمه، ويقر ما سبق إنفاذه على زمان فسقه. ولا أثر لتغير حال المكتوب إليه في الكتاب، بل كل من قامت عنده البينة، بأن الأول حكم به وأشهدهم به، عمل بها. إذ اللازم لكل حاكم، إنفاذ ما حكم به غيره من الحكام.

مسائل ثلاث:

الأولى: إذا أقر المحكوم عليه، أنه هو المشهود عليه (149)، ألزم. ولو أنكر،

وكانت الشهادة بوصف يحتمل الاتفاق عليه غالبا، فالقول قوله مع يمينه، ما لم يقم المدعي البينة. وإن كان الوصف مما يتعذر اتفاقه إلا نادرا، لم يلتفت إلى إنكاره لأنه خلاف الظاهر. ولو ادعى أن في البلد مساويا له في الاسم والنسب، كلف إبانته في إثباته (150).

فإن كان المساوي حيا سئل، فإن اعترف أنه الغريم، ألزم وأطلق الأول. وإن أنكر، وقف ms487 الحكم حتى يتبين. وإن كان المساوي ميتا وهناك دلالة تشهد بالبراءة، إما لأن الغريم لم يعاصر (151)، وإما لأن تاريخ الحق متأخر عن موته، ألزم الأول. وإن احتمل، وقف الحكم حتى يتبين.

الثانية: للمشهود عليه أن يمتنع من التسليم (152)، حتى يشهد القابض. ولو لم يكن عليه بالحق شاهد، قيل: لا يلزم الإشهاد، ولو قيل: يلزم، كان حسنا، حسما لمادة المنازعة، أو كراهية لتوجه اليمين.

الثالثة: لا يجب على المدعي دفع الحجة مع الوفاء (153)، لأنها حجة له لو خرج المقبوض مستحقا. وكذا القول في البائع إذا التمس المشتري كتاب الأصل، لأنه حجة له على البائع الأول بالثمن، لو خرج المبيع مستحقا.

الفصل الثاني: في لواحق من أحكام القسمة والنظر في: القاسم، والمقسوم، والكيفية، واللواحق.

أما الأول: فيستحب للإمام: أن ينصب قاسما (154)، كما كان لعلي عليه السلام.

ويشترط فيه: البلوغ، وكمال العقل، والإيمان والعدالة، والمعرفة بالحساب. ولا

يشترط الحرية.

ولو تراضى الخصمان بقاسم، لم تشترط العدالة. وفي التراضي بقسمة الكافر نظر، أقربه الجواز، كما لو تراضيا بأنفسهما (155) من غير قاسم.

والمنصوب من قبل الإمام، تمضي قسمته بنفس القرعة، ولا يشترط رضاهما بعدها.

وفي غيره يقف اللزوم على الرضا بعد القرعة، وفي هذا إشكال، من حيث إن القرعة وسيلة إلى تعيين الحق، وقد قارنها الرضا، ويجزي القاسم الواحد، إذا لم يكن في القسمة رد.

ولا بد من اثنين في قسمة الرد (156)، لأنها تتضمن تقويما، فلا ينفرد به الواحد.

ويسقط اعتبار الثاني مع رضا الشريك.

وأجرة القسام من بيت المال، فإن لم يكن إمام، أو كان ولا سعة في بيت المال، كانت أجرته على المتقاسمين.

فإن استأجره كل واحد بأجرة معينة (157)، فلا بحث. وإن استأجروه في عقد واحد، ولم يعينوا نصيب كل واحد من الأجرة، لزمهم الأجرة بالحصص. وكذا لو لم يقدروا أجرة، كان له أجرة المثل، عليهم بالحصص لا بالسوية.

الثاني: في المقسوم وهو إما متساوي الأجزاء، كذوات الأمثال مثل الحبوب والأدهان أو متفاوتها كالأشجار والعقار (158).

فالأول: يجبر الممتنع مع مطالبة الشريك بالقسمة، لأن ms488 الإنسان له ولاية الانتفاع بماله، والانفراد أكمل نفعا، ويقسم كيلا ووزنا متساويا أو متفاضلا (159)، ربويا كان أو

غيره، لأن القسمة تمييز حق لا بيع.

والثاني: إما أن يستضر الكل أو البعض (160) أو لا يستضر أحدهم.

وفي الأول: لا يجبر الممتنع، كالجواهر والعقائد الضيقة.

وفي الثاني (161): إن التمس المستضر، أجبر من لا يتضرر. وإن امتنع المتضرر لم يجبر.

ويتحقق الضرر المانع من الإجبار، بعدم الانتفاع بالنصيب بعد القسمة، وقيل بنقصان القيمة، وهو أشبه، وللشيخ قولان.

ثم المقسوم: إن لم يكن فيه رد ولا ضرر، أجبر الممتنع، ويسمى قسمة إجبار. وإن تضمنت أحدهما، لم يجبر ويسمى قسمة تراض (162).

ويقسم الثوب الذي لا تنقص قيمته بالقطع كما يقسم الأرض. وإن كان ينقص قيمته بالقطع، لم يقسم لحصول الضرر بالقسمة.

ويقسم الثياب والعبيد، بعد التعديل بالقيمة، قسمة إجبار (163).

وإذا سألا الحاكم القسمة، ولهما بينة بالملك، قسم. وإن كانت يدهما عليه، ولا منازع لهما، قال الشيخ في المبسوط: لا يقسم (164). وقال في الخلاف: يقسم وهو الأشبه، لأن التصرف دلالة الملك.

الثالث: في كيفية القسمة بالحصص إن تساوت قدرا وقيمة (165)، فالقسمة بتعديلها على السهام لأنه يتضمن القيمة، كالدار يكون بين اثنين وقيمتها متساوية.

وعند التعديل: يكون القاسم مخيرا بين الإخراج على الأسماء، والإخراج على السهام.

أما الأول: فهو أن يكتب كل نصيب في رقعة، ويصف كل واحد بما يميزه عن الآخر (166)، يجعل ذلك مصونا في ساتر كالشمع والطين ويأمر من لم يطلع على الصورة بإخراج أحدهما على اسم أحد المتقاسمين، فما خرج فله.

وأما الثاني: فهو أن يكتب كل اسم في رقعة (167)، ويصونهما، ويخرج على سهم من السهمين، فمن خرج اسمه فله ذلك السهم.

وإن تساوت (168) قدرا لا قيمة عدلت السهام قيمة، وألغي القدر. حتى لو كان الثلثان بقيمته مساويا للثلث، لجعل الثلث محاذيا للثلثين. وكيفية القرعة عليه كما صورناه.

وإن تساوت الحصص، قيمة لا قدرا، مثل أن يكون لواحد النصف وللآخر السدس، وقيمة أجزاء ذلك الملك متساوية، سويت السهام على أقلهم نصيبا، فجعلت أسداسا. ثم ms489 كم تكتب رقعة؟ فيه تردد بين أن يكتب بعدد الشركاء (169)، أو بعدد السهام. والأقرب الاقتصار على عدد الشركاء، لحصول المراد به، فالزيادة كلفة.

إذا عرفت هذا، فإنه يكتب ثلاث رقاع، لكل اسم رقعة، ويجعل للسهام أول وثان. وهكذا إلى الأخير (170). والخيار في تعيين ذلك إلى المتقاسمين. ولو تعاسروا، عينه القاسم، ثم يخرج رقعة، فإن تضمنت اسم صاحب النصف، فله الثلاثة الأول.

ثم يخرج ثانية، فإن خرج صاحب الثلث، فله السهمان الآخران. ولا يحتاج إلى إخراج الثالثة بل لصاحبها ما بقي.

وكذا لو خرج اسم صاحب الثلث أولا، كان له السهمان الأولان ثم يخرج أخرى، فإن خرج صاحب النصف، فله الثالث والرابع والخامس ولا يحتاج إلى إخراج

أخرى، لأن السادس تعين لصاحبها.

وهكذا لو خرج اسم صاحب السدس أولا: كان له السهم الأول. ثم يخرج أخرى فإن كان صاحب الثلث، كان له الثاني والثالث، والباقي لصاحب النصف.

ولو خرج في الثانية صاحب النصف، كان له الثاني والثالث والرابع، وبقي الآخران لصاحب الثلث، من غير احتياج إلى إخراج اسمه.

ولا يخرج في هذه على السهام، بل على الأسماء، إذ لا يؤمن أن يؤدي إلى تفرق السهام (171)، وهو ضرر. ولو اختلف السهام والقيمة (172)، عدلت السهام تقويما، وميزت على قدر سهم أقلهم نصيبا، وأقرع عليها كما صورناه.

وأما لو كانت قسمة رد، وهي المفتقرة إلى رد في مقابلة بناء أو شجر أو بئر، فلا يصح القسمة ما لم يتراضيا جميعا، لما يتضمن من الضميمة، التي لا تستقر إلا بالتراضي.

وإذا اتفقا على الرد، وعدلت السهام، فهل يلزم بنفس القرعة؟ قيل: لا، لأنها تتضمن معاوضة، ولا يعلم كل واحد من يحصل له العوض، فيفتقر إلى الرضا بعد العلم بما ميزته القرعة.

مسائل ثلاث:

الأولى: لو كان لدار علو وسفل، فطلب أحد الشريكين قسمتها، بحيث يكون لكل واحد منهما نصيب من العلو والسفل، بموجب التعديل جاز، وأجبر الممتنع مع انتفاء الضرر (173). ولو طلب انفراده بالسفل أو العلو، لم يجبر الممتنع. وكذا لو طلب قسمة كل واحد ms490 منهم منفردا.

الثانية: لو كان بينهما أرض وزرع، فطلب قسمة الأرض حسب، أجبر الممتنع، لأن الزرع كالمتاع في الدار. ولو طلب قسمة الزرع قال الشيخ: لم يجبر الآخر، لأن تعديل ذلك بالسهام غير ممكن، وفيه إشكال، من حيث إمكان التعديل بالتقويم (174)، إذا لم يكن فيه جهالة. أما لو كان بذرا لم يظهر، لم يصح القسمة، لتحقق الجهالة، ولو كان سنبلا قال أيضا: لا يصح، وهو مشكل، لجواز بيع الزرع عندنا.

الثالثة: لو كان بينهما قرحان متعددة (175)، وطلب واحد قسمتها بعضا في بعض، لم يجبر الممتنع. ولو طلب قسمة كل واحد بانفراده، أجبر الآخر (176). وكذا لو كان بينهما حبوب مختلفة. ويقسم القراح الواحد (177)، وإن اختلف أشجار أقطاعه، كالدار الواسعة إذا اختلفت أبنيتها. ولا يقسم الدكاكين المتجاورة بعضها في بعض قسمة إجبار، لأنها أملاك متعددة، يقصد كل واحد منها بالسكنى على انفراده، فهي كالأقرحة المتباعدة.

الرابع: في اللواحق وهي ثلاثة.

الأول: إذا ادعى بعد القسمة الغلط عليه، لم تسمع دعواه. فإن أقام بينة سمعت، وحكم ببطلان القسمة لأن فائدتها (178) تميز الحق ولم يحصل. ولو عدمها، فالتمس اليمين، كان له، إن ادعى على شريكه العلم بالغلط.

الثاني: إذا اقتسما، ثم ظهر البعض مستحقا (179)، فإن كان معينا في أحدهما،

بطلت القسمة لبقاء الشركة في النصيب الآخر. ولو كان فيهما بالسوية لم تبطل لأن فائدة القسمة باقية وهو إفراد كل واحد من الحقين. ولو كان فيهما لا بالسوية بطلت لتحقق الشركة. وإن كان المستحق مشاعا معهما، فللشيخ قولان، أحدهما لا تبطل فيما زاد عن المستحق والثاني تبطل لأنها وقعت من دون إذن الشريك، وهو الأشبه.

الثالث: لو قسم الورثة تركة، ثم ظهر على الميت دين. فإن قام الورثة بالدين (180)، لم تبطل القسمة. وإن امتنعوا، نقضت وقضي منها الدين.

النظر الرابع في أحكام الدعوى وهو يستدعي بيان: مقدمة، ومقاصد.

أما المقدمة: فتشتمل على فصلين:

الأول: في المدعي وهو الذي يترك لو ترك الخصومة (181)، وقيل: هو الذي يدعي خلاف الأصل، أو أمرا خفيا وكيف عرفناه، فالمنكر في ms491 مقابلته.

ويشترط (182): البلوغ، والعقل، وأن يدعي لنفسه، أو لمن له ولاية الدعوى عنه ما يصح منه تملكه. فهذه قيود أربعة.

فلا تسمع دعوى الصغير، ولا المجنون، ولا دعواه مالا لغيره، إلا أن يكون وكيلا أو وصيا أو وليا أو حاكما أو أمينا لحاكم. ولا تسمع دعوى المسلم خمرا أو خنزيرا.

ولا بد من كون الدعوى صحيحة لازمة (183). فلو ادعى هبة، لم تسمع حتى

يدعي الإقباض. وكذا لو ادعى رهنا.

ولو ادعى المنكر فسق الحاكم أو الشهود، ولا بينة، فادعى علم المشهود له، ففي توجه اليمين على نفي العلم تردد، أشبهه عدم التوجه، لأنه ليس حقا لازما (184).

ولا يثبت بالنكول ولا باليمين المردودة، ولأنه يثير فسادا. وكذا لو التمس المنكر يمين المدعي، منضمة إلى الشهادة، لم يجب إجابته لنهوض البينة بثبوت الحق. وفي الإلزام بالجواب عن دعوى الإقرار (185) تردد، منشأه أن الإقرار لا يثبت حقا في نفس الأمر، بل إذا ثبت قضى به ظاهرا.

ولا تفتقر صحة الدعوى إلى الكشف (186) في نكاح ولا غيره. وربما افتقرت إلى ذلك في دعوى القتل، لأن فائته لا يستدرك.

ولو اقتصرت على قوله: هذا زوجي، كفى في دعوى النكاح، ولا يفتقر ذلك إلى دعوى شئ من حقوق الزوجية (187)، لأن ذلك يتضمن دعوى لوازم الزوجية. ولو أنكر النكاح، لزمه اليمين. ولو نكل قضي عليه على القول بالنكول. وعلى القول الآخر ترد اليمين عليها، فإذا حلفت ثبتت الزوجية. وكذا السياقة (188)، ولو كان هو المدعي.

ولو ادعى أن هذه بنت أمته، لم تسمع دعواه لاحتمال أن تلد في ملك غيره، ثم تصير له (189). وكذا لو قال: ولدتها في ملكي، لاحتمال أن تكون حرة أو ملكا

لغيره. وكذا لا تسمع البينة بذلك، ما لم يصرح بأن البنت ملكه، وكذا البينة (190).

ومثله لو قال: هذه ثمرة نخلي. وكذا لو أقر له من الثمرة في يده، أو بنت المملوكة، لم يحكم عليه بالإقرار، لو فسره بما ينافي الملك (191).

ولا كذا لو قال: هذا الغزل من؟ قطن فلان، أو هذا الدقيق من ms492 حنطته (192).

الفصل الثاني: في التوصل إلى الحق من كانت دعواه عينا (193) في يد، فله انتزاعها ولو قهرا، ما لم يكن فتنة، ولا يقف ذلك على إذن الحاكم. ولو كان الحق دينا، وكان الغريم مقرا باذلا له، لم يستقل (194) المدعي بانتزاعه من دون الحاكم، لأن الغريم مخير في جهات القضاء، فلا يتعين الحق في شئ دون تعيينه، أو تعيين الحاكم مع امتناعه.

ولو كان المدين جاحدا (195)، وللغريم بينة تثبت عند الحاكم، والوصول إليه ممكن، ففيه جواز الأخذ تردد، أشبهه الجواز، وهو الذي ذكره الشيخ في الخلاف والمبسوط، وعليه دل عموم الإذن في الاقتصاص.

ولو لم يكن له بينة، أو تعذر الوصول إلى الحاكم، ووجد الغريم من جنس ماله (196). اقتص مستقلا بالاستيفاء.

نعم، لو كان المال وديعة عنده (197)، ففي جواز الاقتصاص تردد، أشبهه الكراهية. ولو كان المال من غير جنس الموجود، جاز أخذه بالقيمة العدل.

ويسقط اعتبار رضا المال بالطاطه (198)، كما يسقط اعتبار رضاه في الجنس.

ويجوز أن يتولى بيعها وقبض دينه من ثمنها، دفعا لمشقة التربص بها، ولو تلفت قبل البيع، قال الشيخ: الأليق بمذهبنا إنه لا يضمنها. والوجه الضمان، لأنه قبض لم يأذن فيه المالك، ويتقاصان بقيمتها مع التلف.

مسألتان:

الأولى: من ادعى ما لا يد لأحد عليه قضي له (199)، ومن بابه أن يكون كيس بين جماعة، فيسألون: هل هو لكم؟ فيقولون: لا، ويقول واحد منهم: هو لي، فإنه يقضي به لمن أدعاه.

الثانية: لو انكسرت سفينة في البحر، فما أخرجه البحر (200) فهو لأهله. وما أخرج بالغوص فهو لمخرجه، وبه رواية في سندها ضعف.

المقصد الأول: في الاختلاف في دعوى الأملاك وفيه مسائل:

الأول: لو تنازعا عينا في يدهما (201)، ولا بينة، قضي بها بينهما نصفين، وقيل: يحلف كل منهما لصاحبه. ولو كانت يد أحدهما عليها (202)، قضي بها للمتشبث، مع يمينه إن التمسها

الخصم. ولو كانت يدهما خارجة، فإن صدق من هي في يده أحدهما، أحلف وقضي له وإن قال: هي لهما، قضي بها بينهما نصفين، وأحلف كل منهما لصاحبه، ولو ms493 دفعهما أقرت في يده.

الثانية: يتحقق التعارض في الشهادة، مع تحقق التضاد (203). مثل: أن يشهد شاهدان بحق لزيد، ويشهد آخران أن ذلك الحق بعينه لعمرو أو يشهدان بأنه باع ثوبا مخصوصا لعمرو غدوة، ويشهد آخران ببيعه بعينه لخالد في ذلك الوقت. ومهما أمكن التوفيق بين الشهادتين، وفق. فإن تحقق التعارض، فأما أن يكون العين في يدهما، أو يد أحدهما، أو في يد ثالث. ففي الأول يقضى بها بينهما نصفين، لأن يد كل واحد على النصف، وقد أقام الآخر بينة، فيقضى له بما في يد غريمه (204). وفي الثاني (205) يقضي بها للخارج دون المتشبث، إن شهدتا لهما بالملك المطلق. وفيه قول آخر - ذكره في الخلاف - بعيد. ولو شهدتا السبب، قيل: يقضي لصاحب اليد، لقضاء علي عليه السلام في الدابة (206)، وقيل: يقضي للخارج، لأنه لا بينة على ذي اليد، كما لا يمين على المدعي، عملا بقوله: صلى الله عليه وآله "... واليمين على من أنكر " (207)، والتفصيل قاطع للشركة وهو أولى. أما لو شهدت للمتشبث بالسبب، وللخارج بالملك المطلق، فإنه يقضي لصاحب اليد (208)، سواء كان السبب مما لا يتكرر، كالنتاج

ونساجة الثوب الكتان، أو يتكرر كالبيع والصياغة. وقيل: بل يقضي للخارج، وإن شهدت بينته بالملك المطلق، عملا بالخبر، والأول (209) أشبه. ولو كانت في يد ثالث، قضي بأرجح البينتين عدالة. فإن تساويا قضى لأكثرهما شهودا. ومع التساوي عددا وعدالة، يقرع بينهما، فمن خرج اسمه أحلف، وقضي له. ولو امتنع، أحلف الآخر وقضي له. وإن نكلا، قضي به بينهما بالسوية. وقال في المبسوط: يقضي بالقرعة (210)، إن شهدتا بالملك المطلق. ويقسم بينهما، إن شهدتا بالملك المقيد. ولو اختصت إحداهما بالتقييد، قضي بها دون الأخرى، والأول أنسب بالمنقول. ويتحقق التعارض بين الشاهدين، والشاهد والمرأتين (211). ولا يتحقق بين شاهدين وشاهد ويمين، وربما قال الشيخ: نادرا (212) يتعارضان ويقرع بينهما. ولا بين شاهد. وامرأتين وشاهد ويمين (213)، بل يقضي بالشاهدين وبالشاهد والمرأتين، دون الشاهد واليمين. وكل موضع قضينا فيه بالقسمة فإنما هو في موضع يمكن فرضها كالأموال، دون ما يمتنع، كما إذا تداعى ms494 رجلان زوجة.

والشهادة بقديم الملك أولى من الشهادة بالحادث، مثل: أن تشهد إحداهما بالملك في الحال، والأخرى بقديمه (214). أو إحداهما بالقديم والأخرى بالأقدم، فالترجيح لجانب الأقدم.

وكذا الشهادة بالملك أولى من الشهادة باليد، لأنها (215) محتملة. وكذا الشهادة بسبب الملك، أولى من الشهادة بالتصرف.

الثالثة: لو ادعى شيئا، فقال المدعى عليه (216): هو لفلان، اندفعت عنه المخاصمة، حاضرا كان المقر له أو غائبا. فإن قال المدعي: إحلفوه إنه لا يعلم إنها لي، توجهت اليمين، لأن فائدتها الغرم لو امتنع لا القضاء بالعين لو نكل أو رد. وقال الشيخ: لا يحلف ولا يغرم لو نكل. والأقرب أنه يغرم، لأنه حال بين المالك وبين ماله، بإقراره لغيره. ولو أنكر المقر له (217)، حفظها الحاكم، لأنها خرجت عن ملك المقر، ولم تدخل في ملك المقر له. ولو أقام المدعي بينة، قضي له. أما لو أقر المدعى عليه بها لمجهول، لم تندفع الخصومة وألزم البيان.

الرابعة: إذا ادعى أنه أجرة الدابة، وادعى آخر أنه أودعه إياها (218)، تحقق التعارض مع قيام البينتين بالدعويين، وعمل بالقرعة مع تساوي البينتين في عدم الترجيح.

الخامسة: لو ادعى دارا في يد إنسان (219)، وأقام بينة أنها كانت في يده أمس، أو منذ شهر، قيل، لا يسمع هذه البينة: وكذا لو شهدت له بالملك أمس، لأن ظاهر اليد الآن الملك، فلا يدفع بالمحتمل وفيه إشكال، ولعل الأقرب القبول. وأما لو شهدت بينة المدعي، أن صاحب اليد غصبها أو استأجرها منه حكم بها (220)، لأنها شهدت بالملك، وسبب يد الثاني.

ولو قال غصبني إياها (221)، وقال آخر: بل أقر لي بها، وأقاما البينة، قضي للمغصوب منه، ولم يضمن المقر لأن الحيلولة لم تحصل بإقراره بل بالبينة.

المقصد الثاني: في الاختلافات في العقود إذا اتفقا (222) على استئجار دار معينة شهرا معينا، واختلفا في الأجرة وأقام كل منهما بينة بما قدره، فإن تقدم تاريخ أحدهما عمل به، لأن الثاني يكون باطلا. وإن كان التاريخ واحدا، تحقق التعارض، إذ لا يمكن في الوقت الواحد

وقوع عقدين متنافيين. وحينئذ يقرع بينهما، ms495 ويحكم لمن خرج اسمه مع يمينه (223). هذا اختيار شيخنا في المبسوط.

وقال آخر يقضي ببينة المؤجر، لأن القول قول المستأجر، لو لم يكن بينة، إذ هو يخالف على ما في ذمة المستأجر (224)، فيكون القول قوله.

ومن كان القول قوله مع عدم البينة، كانت البينة في طرف المدعي وحينئذ نقول: هو مدع زيادة، وقد أقام البينة بها، فيجب أن يثبت، وفي القولين تردد.

ولو ادعى استئجار دار، فقال المؤجر: بل أجرتك بيتا منها (225)، قال الشيخ: يقرع بينهما، وقيل: القول قول المؤجر، والأول أشبه، لأن كلا منهما مدع.

ولو أقام كل منهما بينة، تحقق التعارض مع اتفاق التاريخ. ومع التفاوت (226)، يحكم للأقدم. لكن إن كان الأقدم بينة البيت، حكم بإجارة البيت بأجرته، وبإجارة بقية الدار بالنسبة من الأجرة.

ولو ادعى كل منهما (227) أنه اشترى دارا معينة، وأقبض الثمن وهي في يد البائع، قضي بالقرعة مع تساوي البينتين، عدالة وعددا وتاريخا وحكم لمن خرج اسمه مع يمينه. ولا يقبل قول البائع لأحدهما، ويلزمه إعادة الثمن على الآخر، لأن قبض الثمنين ممكن، فتزدحم البينتان فيه.

ولو نكلا عن اليمين، قسمت بينهما، ويرجع كل منهما بنصف الثمن.

وهل لهما أن يفسخا؟ الأقرب نعم، لتبعض المبيع قبل قبضه (228). ولو فسخ أحدهما،

كان للآخر أخذ الجميع، لعدم المزاحم. وفي لزوم ذلك له تردد. أقربه اللزوم.

ولو ادعى اثنان، إن ثالثا اشترى من كل منهما هذا المبيع، وأقام كل منهما بينة، فإن اعترف (229) لأحدهما، قضي له عليه بالثمن وكذا إن اعترف لهما، قضي عليه بالثمنين. ولو أنكر، وكان التاريخ مختلفا أو مطلقا، قضي بالثمنين جميعا، لمكان الاحتمال، ولو كان التاريخ واحدا (230)، تحقق التعارض. إذا لا يكون الملك الواحد، في وقت الواحد لاثنين. ولا يمكن إيقاع عقدين في الزمان الواحد، فيقرع بينهما، فمن خرج اسمه، أحلف وقضي له. ولو امتنعا من اليمين، قسم الثمن بينهما.

ولو ادعى شراء المبيع من زيد وقبض الثمن، وادعى آخر شراءه من عمرو وقبض الثمن أيضا، وأقاما بينتين متساويتين في العدالة والعدد والتاريخ (231)، فالتعارض ms496 متحقق فحينئذ يقضى بالقرعة، ويحلف من خرج اسمه ويقضي له. ولو نكلا عن اليمين قسم المبيع بينهما، ورجع كل منهما على بائعه بنصف الثمن، ولهما الفسخ والرجوع بالثمنين. ولو فسخ أحدهما جاز، ولم يكن للآخر أخذ الجميع، لأن النصف الآخر لم يرجع إلى بائعه.

ولو ادعى عبد: أن مولاه أعتقه، وادعى آخر أن مولاه باعه منه وأقاما البينة، قضي لأسبق البينتين تاريخا. فإن اتفقتا (232)، قضي بالقرعة مع اليمين، ولو امتنعا عن اليمين، قيل: يكون نصفه حرا، ونصفه رقا لمدعي الابتياع، ويرجع بنصف الثمن. ولو فسخ عتق كله (233). وهل يقوم على بائعه؟ الأقرب نعم، لشهادة البينة بمباشرة عتقه.

مسائل:

الأولى: لو شهد (234) للمدعي، أن الدابة ملكه منذ مدة، فدلت سنها على أقل من

ذلك، قطعا أو أكثر، سقطت البينة لتحقق كذبها.

الثانية: لو ادعى دابة في يد زيد (235)، وأقام بينة أنه اشتراها من عمرو، فإن شهدت البينة بالملكية مع ذلك للبائع أو للمشتري، أو بالتسلم قضي للمدعي. وإن شهدت البينة بالملكية بالشراء لا غير، قيل: لا يحكم لأن ذلك قد يفعل فيما ليس بملك (236)، فلا تدفع اليد المعلومة بالمظنونة، وهو قوي. وقيل: يقضى له، لأن الشراء دلالة على التصرف السابق الدال على الملكية.

الثالثة: الصغير المجهول النسب (237)، إذا كان في يد واحد وادعى رقيته، قضي له بذلك ظاهرا. وكذا لو كان في يد اثنين. وأما لو كان كبيرا وأنكر، فالقول: قوله، لأن الأصل الحرية. ولو ادعى اثنان رقيته، فاعترف لهما قضي عليه، وإن اعترف لأحدهما، كان مملوكا له دون الآخر.

الرابعة: لو ادعى كل واحد منهما أن الذبيحة له، وفي يد كل واحد بعضها، وأقام كل واحد منهما بينة، قيل: يقضي لكل واحد بما في يد الآخر، وهو الأليق بمذهبنا (238). وكذا لو كان في يد كل واحد شاة وادعى كل منهما الجميع، وأقاما بينة، قضي لكل منهما بما في يد الآخر.

الخامسة: لو ادعى شاة في يد عمرو، وأقام بينة فتسلمها، ثم أقام الذي كانت في يده بينة أنها له، قال ms497 الشيخ: ينقض الحكم وتعاد وهو بناء على القضاء لصاحب اليد مع التعارض (239)، والأولى أنه لا ينقض.

السادسة: لو ادعى دارا في يد زيد، وادعى عمرو نصفها، وأقاما البينة قضي لمدعي الكل بالنصف، لعدم المزاحم (240)، وتعارضت البينتان في النصف الآخر، فيقرع بينهما،

ويقضي لمن خرج اسمه مع يمينه ولو امتنعا من اليمين قضي بها بينهما بالسوية، فيكون لمدعي الكل ثلاثة الأرباع، ولمدعي النصف الربع.

ولو كانت يدهما على الدار، وادعى أحدهما الكل، والآخر النصف وأقام كل منهما بينة، كانت لمدعي الكل، ولم يكن لمدعي النصف شئ لأن بينة ذي اليد بما في يده غير مقبولة (241).

ولو ادعى أحدهم النصف، والآخر الثلث، والثالث السدس وكانت يدهم عليها، فيد كل واحد منهم على الثلث، لكن صاحب الثلث لا يدعي زيادة على ما في يده، وصاحب السدس يفضل ما في يده، مالا يدعيه هو ولا مدعي الثلث (242)، فيكون لمدعي النصف، فيكمل له النصف. وكذا لو قامت لكل منهم بينة بدعواه.

ولو ادعى أحدهم الكل، والآخر النصف، والثالث الثلث، ولا بينة، قضي لكل واحد منهم بالثلث، لأن يده عليه. وعلى الثاني والثالث اليمين، لمدعي الكل (243). وعليه وعلى مدعي الثلث اليمين لمدعي النصف.

وإن أقام كل منهم بينة، فإن قضينا مع التعارض ببينة الداخل فالحكم كما لو لم تكن بينة لأن لكل واحد بينة ويدا على الثلث (244). وإن قضينا ببينة الخارج وهو الأصح، كان لمدعي الكل مما في يده، ثلاثة من اثني عشرة بغير منازع (245). والأربعة التي في يد مدعي النصف، لقيام البينة لصاحب الكل بها، وسقوط بينة صاحب النصف بالنظر إليها. إذا لا تقبل بينة في ذي اليد. وثلاثة مما في يد مدعي الثلث (246).

ويبقى واحد مما في يد مدعي الكل لمدعي النصف (247). وواحد مما في يد مدعي الثلث، يدعيه كل واحد من مدعي النصف ومدعي الكل، يقرع بينهما، ويحلف من يخرج اسمه ويقضي

له (248). فإن امتنعا، قسم بينهما، فيحصل لصاحب الكل عشرة ونصف (249)، ولصاحب النصف واحد ونصف، وتسقط دعوى مدعي الثلث.

ولو كانت في ms498 يد أربعة فادعى أحدهم الكل، والآخر الثلثين، والثالث النصف، والرابع الثلث، ففي يد كل واحد ربعها (250). فإن لم يكن بينة، قضينا لكل واحد بما في يده، وأحلفنا كلا منهم لصاحبه.

ولو كانت يدهم خارجة، ولكل بينة، خلص لصاحب الكل الثلث، إذ لا مزاحم له (251)، ويبقى التعارض بين بينة مدعي الكل ومدعي الثلثين في السدس (252)، فيقرع بينهما فيه. ثم يقع التعارض بين بينة مدعي الكل ومدعي الثلثين، ومدعي النصف في السدس أيضا (253)، فيقرع بينهم فيه ثم يقع التعارض بين الأربعة في الثلث، فيقرع بينهم ويخص به من يقع القرعة له، ولا يقضى لمن يخرج اسمه إلا مع اليمين، ولا يستعظم أن يحصل بالقرعة الكل لمدعي الكل (254)، فإن ما حكم الله تعالى به غير مخطئ.

ولو نكل الجميع عن الإيمان (255)، قسمنا ما يقع التدافع فيه بين المتنازعين في كل مرتبة بالسوية، فيصح القسمة من ستة وثلاثين سهما (256)، لمدعي الكل عشرون، ولمدعي الثلثين ثمانية، ولمدعي النصف خمسة، ولمدعي الثلث ثلاثة. ولو كان المدعي في يد الأربعة (257)، ففي يد كل واحد منهم ربعها فإذا أقام كل واحد منهم بينة بدعواه، قال الشيخ يقضي لكل واحد منهم بالربع، لأن له بينة ويدا.

والوجه القضاء ببينة الخارج على ما قررناه، فيسقط اعتبار بينة كل واحد، وبالنظر إلى ما في يده، ويكون ثمرتها فيما يدعيه مما في يد غيره، فيجتمع بين كل ثلاثة على ما في يد الرابع، وينتزع لهم ويقضي فيه بالقرعة واليمين. ومع الامتناع بالقسمة، فيجمع بين مدعي الكل والنصف والثلث، على ما في يد مدعي الثلثين، وذلك ربع اثنين وسبعين (258) وهو ثمانية عشر. فمدعي الكل يدعيها أجمع، ومدعي النصف يدعي منهما ستة (259)، ومدعي الثلث يدعي اثنين (260)، فيكون عشرة منها لمدعي الكل، لقيام البينة بالجميع الذي يدخل فيه.

العشرة. ويبقى ما يدعيه صاحب النصف وهو ستة، يقرع بينه وبين مدعي الكل فيها ويحلف (261)، ومع الامتناع، يقسم بينهما، وما يدعيه صاحب الثلث - وهو اثنان - يقرع عليه بين مدعي الكل وبينه. فمن خرج اسمه أحلف وأعطي. ولو ms499 امتنعا، قسم بينهما، ثم تجتمع دعوى الثلاثة (262)، على ما في يد مدعي النصف فصاحب الثلثين يدعي عليه عشرة (263)، ومدعي الثلث يدعي اثنين، ويبقى في يده ستة لا يدعيها إلا مدعي الجمع، فيكون له (264) ويقارع الآخرين، ثم يخلف.

وإن امتنعوا (265)، أخذ نصف ما أدعاه، ثم يجتمع الثلاثة (266) على ما في يد مدعي الثلث، وهو ثمانية عشر. فمدعي الثلثين يدعي منه عشرة، ومدعي النصف يدعي ستة، يبقى اثنان لمدعي الكل، ويقارع على ما أفرد للآخرين.

فإن امتنعوا عن الأيمان، قسم ذلك بين مدعي الكل، وبين كل واحد منهما بما ادعياه، ثم يجتمع الثلاثة (267) على ما في يد مدعي الكل. فمدعي الثلثين يدعي

عشرة، ومدعي النصف يدعي ستة، ومدعي الثلث يدعي اثنين، فتتخلص يده عما كان فيها (268). فيكمل لمدعي الكل ستة وثلاثون من أصل اثنين وسبعين، ولمدعي الثلثين عشرون، ولمدعي النصف اثنا عشر، ولمدعي الثلث أربعة (269). هذا إن امتنع صاحب القرعة من اليمين منازعة.

السابعة: إذا تداعى الزوجان متاع البيت (270)، قضي لمن قامت له البينة. ولو لم يكن بينه، فيد كل واحد منهما على نصفه. قال في المبسوط: يحلف كل منهما لصاحبه، ويكون بينهما بالسوية، سواء كان مما يخص الرجال أو النساء أو يصلح لهما، وسواء كانت الدار لهما، أو لأحدهما، وسواء كانت الزوجية باقية بينهما أو زائلة (271).

ويستوي في ذلك تنازع الزوجين والوارث. وقال في الخلاف: ما يصلح للرجال للرجل، وما يصلح للنساء للمرأة، وما يصلح لهما يقسم بينهما. وفي رواية أنه للمرأة (272)، لأنها تأتي بالمتاع من أهلها. وما ذكره في الخلاف، أشهر في الروايات، وأظهر بين الأصحاب. ولو ادعى أبو الميتة (273)، أنه أعارها بعض ما في يدها من متاع أو غيره، كلف البينة كغيره من الأنساب، وفيه رواية بالفرق بين الأب وغيره ضعيفة.

المقصد الثالث: في دعوى المواريث وفيه مسائل:

الأولى: لو مات المسلم عن ابنين (274)، فتصادقا على تقدم إسلام أحدهما على موت الأب، وادعى الآخر مثله فأنكر أخوه، فالقول قول المتفق على تقدم إسلامه، مع

يمينه أنه لا يعلم أن ms500 أخاه أسلم قبل موت أبيه. وكذا لو كانا مملوكين فأعتقا (275)، واتفقا على تقدم حرية أحدهما، واختلفا في الآخر.

الثانية: لو اتفقا أن أحدهما أسلم في شعبان، والآخر في غرة رمضان، ثم قال المتقدم: مات الأب قبل شهر رمضان (276)، وقال المتأخر: مات بعد دخول شهر رمضان، كان الأصل بقاء الحياة والتركة بينهما نصفين.

الثالثة: دار في يد إنسان، ادعى آخر أنها له ولأخيه الغائب (277) إرثا عن أبيهما وأقام بينة. فإن كانت كاملة، وشهدت أنه لا وارث سواهما، سلم إليه النصف، وكان الباقي في يد من كانت الدار في يده. وقال في الخلاف: يجعل (278) في يد أمين حتى يعود، ولا يلزم القابض للنصف إقامة ضمين بما قبض. ونعني بالكاملة: ذات المعرفة المتقادمة والخبرة الباطنة (279). ولو لم تكن البينة كاملة، وشهدت أنها لا تعلم وارثا غيرهما، أرجئ التسليم حيث يبحث الحاكم عن الوارث مستقصيا، بحيث لو كان وارث لظهر، وحينئذ يسلم إلى الحاضر نصيبه ويضمنه استظهارا. ولو كان ذا فرض (280). أعطي مع اليقين بانتفاء الوارث نصيبه تاما. وعلى التقدير الثاني يعطيه اليقين إن لو كان وارث، فيعطي الزوج الربع، والزوجة ربع الثمن معجلا من غير تضمين، وبعد البحث (281) يتمم الحصة مع التضمين. ولو كان الوارث ممن يحجبه غيره كالأخ، فإن أقام البينة الكاملة أعطي المال وإن أقام بينة غير كاملة، أعطي بعد البحث والاستظهار بالتضمين.

الرابعة: إذا ماتت امرأة وابنها، فقال أخوها: مات الولد أولا (282) ثم المرأة، فالميراث لي وللزوج نصفان. وقال الزوج: بل ماتت المرأة ثم الولد، فالمال لي، قضي لمن تشهد له البينة. ومع عدمها لا يقضي بإحدى الدعويين، لأنه لا ميراث إلا مع تحقق حياة الوارث. فلا ترث الأم من الولد، ولا الابن من أمه (283) ويكون تركة الابن لأبيه، وتركة الزوجة بين الأخ والزوج.

الخامسة: لو قال: هذه الأمة ميراث من أبي، وقالت الزوجة: هذه أصدقني (284) إياها أبوك، ثم أقام كل منهما بينة، يقضى ببينة المرأة، لأنها تشهد بما يمكن خفاؤه على الأخرى.

المقصد الرابع: في الاختلاف في الولد إذا ms501 وطأ اثنان امرأة وطئا يلحق به النسب، إما أن تكون زوجة لأحدهما ومشتبهة على الآخر، أو مشتبهة عليهما، أو يعقد كل واحد منهما عليها عقدا فاسدا (285)، ثم تأتي بولد لستة أشهر فصاعدا، ما لم يتجاوز أقصى الحمل، فحينئذ يقرع بينهما ويلحق بمن تعينه القرعة، سواء كان الواطئان مسلمين أو كافرين أو عبدين أو حرين، أو مختلفين في الإسلام والكفر والحرية والرق أو أبا وابنه. هذا إذا لم يكن لأحدهما بينة.

ويلحق النسب بالفراش المنفرد (286) والدعوى المنفردة، وبالفراش المشترك والدعوى المشتركة، ويقضي فيه بالبينة، ومع عدمها بالقرعة.

كتاب الشهادات والنظر في أطراف خمسة (1) الأول في صفات الشهود ويشترط فيه ستة أوصاف.

الأول: البلوغ: فلا تقبل شهادة الصبي، ما لم يصر مكلفا (2). وقيل: تقبل مطلقا إذا بلغ عشرا، وهو متروك. واختلفت عبارة الأصحاب في قبول شهادتهم في الجراح (3) والقتل، فروى جميل عن أبي عبد الله عليه السلام " تقبل شهادتهم في القتل ويؤخذ بأول كلامهم " (4): ومثله روى محمد بن حمران عن أبي عبد الله عليه السلام.

وقال الشيخ في النهاية: تقبل شهادتهم في الجراح والقصاص. وقال في الخلاف: تقبل شهادتهم في الجراح (5)، ما لم يتفرقوا إذا اجتمعوا على مباح. والتهجم (6) على الدماء بخبر الواحد خطر، فالأولى الاقتصار على القبول في الجراح بالشروط الثلاثة: بلوغ العشر، وبقاء الاجتماع، إذا كان على مباح، تمسكا بموضع الوفاق.

الثاني: كمال العقل فلا تقبل شهادة المجنون إجماعا. أما من يناله الجنون أدوارا (7)، فلا بأس بشهادته حال إفاقته، لكن بعد استظهار الحاكم بما يتيقن معه حضور ذهنه واستكمال فطنته. وكذا من يعرض له السهو غالبا، فربما سمع الشئ ونسي بعضه، فيكون ذلك مغيرا لفائدة اللفظ وناقلا لمعناه. فحينئذ يجب الاستظهار عليه، حيث يستثبت ما يشهد به. وكذا المغفل الذي في جبلته البله (8)، فربما استغلط لعدم تفطنه لمزايا الأمور، والأولى الإعراض عن شهادته، ما لم يكن الأمر الجلي، الذي يتحقق الحاكم استثبات الشاهد له وأنه لا يسهو في مثله.

الثالث: الإيمان (9) فلا تقبل شهادة غير المؤمن وإن أنصف بالإسلام، لا ms502 على مؤمن ولا على غيره، لاتصافه بالفسق والظلم المانع من قبول الشهادة، نعم، تقبل شهادة الذمي (10) خاصة في الوصية، إذا لم يوجد من عدول المسلمين من يشهد بها. ولا يشترط كون الموصي في غربة. وباشتراطه رواية مطرحة.

ويثبت الإيمان بمعرفة الحاكم (11)، أو قيام البينة أو الإقرار. وهل تقبل شهادة الذمي على الذمي؟ قيل: لا، وكذا لا تقبل على غير الذمي. وقيل: تقبل شهادة كل ملة على ملتهم، وهو استناد إلى رواية سماعة، والمنع أشبه.

الرابع: العدالة إذ لا طمأنينة (12) مع التظاهر بالفسق، ولا ريب في زوالها بمواقعة الكبائر، كالقتل والزنا واللواط وغصب الأموال المعصومة (13). وكذا بمواقعة الصغائر مع

الإصرار أو في الأغلب. أما لو كان في الندرة، فقد قيل: لا يقدح لعدم الانفكاك منها، إلا فيما يقل، فاشتراطه التزام للأشق. وقيل: يقدح، لإمكان التدارك بالاستغفار، والأول أشبه.

وربما توهم وأهم: أن الصغائر لا تطلق على الذنب إلا مع الإحباط (14). وهذا بالإعراض عنه حقيق. فإن اطلاقها بالنسبة، ولكل فريق اصطلاح. ولا يقدح في العدالة ترك المندوبات ولو أصر مضربا عن الجميع (15)، ما لم يبلغ حدا يؤذن بالتهاون بالسنن.

وهنا مسائل:

الأولى: كل مخالف في شئ من أصول العقائد (16) ترد شهادته سواء استند في ذلك إلى التقليد أو إلى الاجتهاد. ولا ترد شهادة المخالف في الفروع من معتقدي الحق، إذا لم يخالف الإجماع، ولا يفسق وإن كان مخطئا في اجتهاده.

الثانية: لا تقبل شهادة القاذف (17). ولو تاب قبلت. وحد التوبة أن يكذب نفسه (18)، وإن كان صادقا، ويوري باطنا. وقيل: يكذبها إن كان كاذبا، ويخطئها في الملا إن كان صادقا، والأول مروي. وفي اشتراط إصلاح العمل (19)، زيادة عن التوبة تردد، والأقرب الاكتفاء بالاستمرار. لأن بقاءه على التوبة إصلاح ولو ساعة. ولو أقام بينة بالقذف أو صدقه المقذوف، فلا حد عليه ولا رد.

الثالثة: اللعب بآلات القمار كلها حرام، كالشطرنج والنرد والأربعة عشر وغير

ذلك، سواء قصد اللهو (20) أو الحذق أو القمار.

الرابعة: شارب المسكر ترد شهادته ويفسق، خمرا كان أو نبيذا أو تبعا ms503 أو منصفا أو فضيحا (21)، ولو شرب منه قطرة. وكذا الفقاع. وكذا العصير إذا غلى من نفسه أو بالنار ولو لم يسكر، إلا أن يغلي حتى يذهب ثلثاه. أما غير العصير من التمر أو البسر، فالأصل أنه حلال ما لم يسكر. ولا بأس باتخاذ الخمر للتخليل.

الخامسة: مد الصوت المشتمل على الترجيع المطرب (22)، يفسق فاعله وترد شهادته: وكذا مستمعه، سواء استعمل في شعر أو قرآن، ولا بأس بالحداء به. ويحرم من الشعر ما تضمن كذبا أو هجاء (23) مؤمن أو تشبيبا بامرأة معروفة غير محللة له، وما عداه مباح، والإكثار منه مكروه.

السادسة: الزمر والعود والصنج (24)، وغير ذلك من آلات اللهو حرام، يفسق فاعله ومستمعه. ويكره الدف في الأملاك، والختان خاصة.

السابعة: الحسد معصية. وكذا بغضة المؤمن، والتظاهر بذلك قادح في العدالة (25).

الثامنة: لبس الحرير للرجال في غير الحرب اختيارا محرم (26)، ترد به الشهادة.

وفي المتكأ عليه والافتراش له تردد، والجواز مروي. وكذا يحرم التختم بالذهب، والتحلي به للرجال.

التاسعة: اتخاذ الحمام للأنس (27)، وإنفاذ الكتب ليس بحرام. وإن اتخذها للفرحة والتطير، فهو مكروه، والرهان عليها قمار.

العاشرة: لا ترد شهادة أحد من أرباب الصنائع المكروهة، كالصياغة وبيع الرقيق (28). ولا من أرباب الصنائع الدنية كالحياكة والحجامة ولو بلغت في الدناءة كالزبال والوقاد، لأن الوثوق بشهادته مستند إلى تقواه.

الخامس: ارتفاع التهمة ويتحقق المقصود ببيان مسائل:

الأولى: لا تقبل شهادة من يجر بشهادته نفعا (29)، كالشريك فيما هو شريك فيه.

وصاحب الدين إذا شهد للمحجور عليه (30)، والسيد لعبده المأذون، والوصي فيما هو وصي فيه (31). وكذا لا تقبل شهادة من يستدفع بشهادته ضررا، كشهادة أحد العاقلة بجرح شهود الجناية. (32) وكذا شهادة الوكيل والوصي، بجرح شهود المدعي على الموصي أو الموكل (33).

الثانية: العداوة الدينية لا تمنع القبول، فإن المسلم تقبل شهادته على الكافر (34).

أما الدنيوية فإنها تمنع، سواء تضمنت فسقا أو لم تتضمن. وتتحقق العداوة، بأن يعلم من حال أحدهم السرور بمساءة الآخر، والمساءة بسروره، أو يقع بينهما تقاذف. وكذا لو شهد بعض الرفقاء لبعض على القاطع ms504 عليهم الطريق (35)، لتحقق التهمة. أما لو شهد العدو لعدوه قبلت لانتفاء التهمة.

الثالثة: النسب وإن قرب لا يمنع قبول الشهادة، كالأب لولده وعليه والولد لوالده، والأخ لأخيه وعليه. وفي قبول شهادة الولد على والده خلاف، والمنع أظهر، سواء شهد بمال (36)، أو بحق متعلق ببدنه كالقصاص والحد. وكذا تقبل شهادة الزوج لزوجته، والزوجة لزوجها مع غيرها من أهل العدالة (37). ومنهم من شرط في الزوج الضميمة كالزوجة، ولا وجه له. ولعل الفرق إنما هو لاختصاص الزوج بمزيد القوة في المزاج، من أن تجذبه دواعي الرغبة والفائدة تظهر، لو شهد فيما يقبل فيه شهادة الواحد مع اليمين. وتظهر الفائدة في الزوجة، لو شهدت لزوجها في الوصية. وتقبل شهادة الصديق لصديقه، وإن تأكدت بينهما الصحبة والملاطفة، لأن العدالة تمنع التسامح.

الرابعة: لا تقبل شهادة السائل في كفه (38)، لأنه يسخط إذا منع ولان ذلك يأذن بمهانة النفس، فلا يؤمن على المال. ولو كان ذلك مع الضرورة نادرا، لم يقدح في شهادته.

الخامسة: تقبل شهادة الأجير والضيف (39)، وإن كان لهما ميل إلى المشهود له، لكن يرفع التهمة تمسكهما بالأمانة.

لواحق هذا الباب وهي ستة:

الأولى: الصغير والكافر والفاسق المعلن (40)، إذا عرفوا شيئا، ثم زال المانع عنهم، فأقاموا تلك الشهادة قبلت، لاستكمال شرائط القبول. ولو أقامها أحدهم في حال المانع فردت، ثم أعادها بعد زوال المانع، قبلت. وكذا العبد لو ردت شهادته على مولاه، ثم أعادها بعد عتقه، أو الولد على أبيه فردت ثم مات الأب وأعادها (41). أما الفاسق المستتر، إذا أقام فردت ثم تاب وأعادها، فهنا تهمة الحرص على دفع الشبهة عنه، لاهتمامه بإصلاح الظاهر، لكن الأشبه القبول.

الثانية: قيل: لا تقبل شهادة المملوك أصلا، وقيل: تقبل مطلقا، وقيل: تقبل إلا على مولاه. ومنهم من عكس (42)، والأشهر القبول إلا على المولى. ولو أعتق، قبلت شهادته على مولاه. وكذا حكم المدبر والمكاتب المشروط. أما المطلق، إذا أدى من مكاتبته شيئا، قال في النهاية: تقبل على مولاه بقدر ما تحرر منه (43)، وفيه تردد، أقربه المنع.

الثالثة: إذا سمع ms505 الإقرار صار شاهدا، وإن لم يستدعه (44) المشهود عليه. وكذا لو سمع اثنين يوقعان عقدا، كالبيع والإجارة والنكاح وغيره. وكذا لو شاهد الغصب أو الجناية. وكذا لو قال له الغريمان: لا تشهد علينا، فسمع منهما أو من أحدهما ما يوجب حكما، وكذا لو خبئ، فنطق المشهود عليه مسترسلا.

الرابعة: التبرع بالشهادة قبل السؤال، يطرق التهمة (45) فيمنع القبول. أما في حقوق الله، أو الشهادة للمصالح العامة فلا يمنع، إذ لا مدعي لها، وفيه تردد.

الخامسة: المشهور بالفسق إذا تاب، لتقبل شهادته، الوجه أنها لا تقبل حتى يستبان استمراره على الفلاح. وقال الشيخ: يجوز أن يقول (46): تب أقبل شهادتك.

السادسة: إذا حكم الحاكم، ثم تبين في الشهود ما يمنع القبول فإن كان متجددا بعد الحكم لم يقدح (47)، وإن كان حاصلا قبل الإقامة، وخفي عن الحاكم، نقض الحكم.

الوصف السادس: طهارة المولد فلا تقبل شهادة ولد الزنا أصلا، وقيل: تقبل في اليسير (48) مع تمسكه بالصلاح، وبه رواية نادرة. ولو جهلت حاله، قبلت شهادته، وإن نالته بعض الألسن.

الطرف الثاني فيما به يصير شاهدا والضابط العلم، لقول تعالى: (ولا تقف ما ليس لك به علم) (49) ولقوله عليه السلام: وقد سئل عن الشهادة وقال: " هل ترى الشمس؟

فقال: نعم، قال: على مثلها فاشهد أو دع ".

ومستندها: إما المشاهدة، أو السماع، أو هما، فما يفتقر إلى المشاهدة، الأفعال، لأن آلة السمع لا تدركها، كالغصب والسرقة والقتل والرضاع والولادة والزنا واللواط، فلا يصير شاهدا بشئ من ذلك إلا مع المشاهدة ويقبل فيه شهادة الأصم (50). وفي

رواية يؤخذ بأول قوله لا بثانيه وهي نادرة.

وما يكفي فيه السماع، فالنسب والموت والملك المطلق، لتعذر الوقوف عليه (51) مشاهدة في الأغلب.

ويتحقق كل واحد من هذه، بتوالي الأخبار من جماعة، لا بضمهم قيد المواعدة، أو يستفيض ذلك حتى يتاخم العلم، وفي هذا عندي تردد.

وقال الشيخ: لو شهد عدلان فصاعدا (52)، صار السامع متحملا وشاهد أصل، ولا شاهدا على شهادتهما، لأن ثمرة الاستفاضة الظن، وهو حاصل بهما، وهو ضعيف لأن الظن يحصل بالواحد. ms506

فرع: لو سمعه يقول للكبير: هذا ابني وهو ساكت (53)، أو قال: هذا أبي وهو ساكت. قال في المبسوط: صار متحملا لأن سكوته في معرض ذلك رضا بقوله عرفا، وهو بعيد لاحتماله غير الرضا.

تفريع على القول بالاستفاضة:

الأول: الشاهد بالاستفاضة (54) لا يشهد بالسبب، مثل البيع والهبة والاستغنام، لأن ذلك لا يثبت بالاستفاضة، فلا يعزى الملك إليه مع إثباته بالشهادة المستندة إلى الاستفاضة. أما لو عزاه إلى الميراث صح، لأنه يكون عن الموت الذي يثبت بالاستفاضة، والفرق تكلف (55)، لأن الملك إذا ثبت بالاستفاضة لم تقدح الضميمة مع حصول ما يقتضي جواز الشهادة.

الثاني: إذا شهد بالملك مستندا إلى الاستفاضة، هل يفتقر إلى مشاهدة اليد والتصرف (56)؟ الوجه: لا. أما لو كان لواحد يد، ولآخر سماع مستفيض، فالوجه ترجيح اليد، لأن السماع قد يحتمل إضافة الاختصاص المطلق المحتمل للملك وغيره، ولا تزال اليد بالمحتمل (57).

مسائل ثلاث:

الأولى: لا ريب أن المتصرف بالبناء والهدم والإجارة بغير منازع (58) يشهد له بالملك المطلق. أما من في يده دار، فلا شبهة في جواز الشهادة له باليد. وهل يشهد له بالملك المطلق؟ قيل: نعم، وهو المروي، وفيه إشكال من حيث إن اليد لو أوجبت الملك له، لم تسمع دعوى من يقول: الدار التي في يد هذا لي، كما لا تسمع لو قال: ملك هذا لي (59).

الثانية: الوقف والنكاح يثبت بالاستفاضة، أما على ما قلناه (60) فلا ريب فيه.

وأما على الاستفاضة المفيدة لغالب الظن، فلان الوقف للتأبيد. فلو لم تسمع فيه الاستفاضة لبطلت الوقوف، مع امتداد الأوقات وفناء الشهود. وأما النكاح فلانا نقضي: بأن خديجة عليها السلام زوجة النبي - صلى الله عليه وآله - كما نقضي بأنها أم فاطمة عليها السلام (61)، ولو قيل: إن الزوجية تثبت بالتواتر، كان لنا أن نقول:

التواتر لا يثمر إلا إذا استند السماع إلى المحسوس. ومن المعلوم أن المخبرين لم يخبروا عن مشاهدة العقد، ولا عن إقرار النبي صلى الله عليه وآله، بل نقل الطبقات متصل إلى الاستفاضة التي هي الطبقة الأولى، ولعل هذا أشبه ms507 بالصواب.

الثالثة: الأخرس يصح منه تحمل الشهادة وأداؤها، ويبني على ما يتحققه (62)

الحاكم من إشارته. فإن جهلها، اعتمد فيها على ترجمة العارف بإشارته. نعم يفتقر إلى مترجمين. ولا يكون المترجمان شاهدين على شهادته، بل يثبت الحكم أصلا، لا بشهادة المترجمين فرعا.

الثالث: ما يفتقر إلى السماع والمشاهدة، كالنكاح والبيع والشراء والصلح والإجارة فإن حاسة السمع يكفي في فهم اللفظ (63)، ويحتاج إلى البصر لمعرفة اللافظ، ولا لبس في شهادة من اجتمع له الحاستان. أما الأعمى فتقبل شهادته في العقد قطعا، لتحقق الآلة الكافية في فهمه. فإن انضم إلى شهادته معرفان، جاز له الشهادة على العاقد، مستندا إلى تعريفهما، كما يشهد المبصر على تعريف غيره. ولو لم يحصل ذلك، وعرف هو صوت العاقد معرفة يزول معها الاشتباه، قيل: لا يقبل لأن الأصوات تتماثل. والوجه أنها تقبل، فإن الاحتمال يندفع باليقين، لأنا نتكلم على تقديره.

وبالجملة: فإن الأعمى تصح شهادته، متحملا ومؤدبا، عن علمه وعن الاستفاضة فيما يشهد به بالاستفاضة. ولو تحمل شهادة وهو مبصر ثم عمي، فإن عرف نسب المشهود، أقام الشهادة وإن شهد على العين، وعرف الصوت يقينا جاز أيضا. أما شهادته على المقبوض (64) فماضية قطعا. وتقبل شهادته إذا تزاحم للحاكم عبارة حاضر عنده.

الطرف الثالث في أقسام الحقوق وهي قسمان: حق الله سبحانه، وحق الآدمي.

والأول منه: ما لا يثبت إلا بأربعة رجال: كالزنا واللواط والسحق (65). وفي إتيان البهائم قولان، أصحهما ثبوته بشاهدين. ويثبت الزنا خاصة: بثلاثة رجال وامرأتين، وبرجلين وأربع نساء، غير أن الأخير لا يثبت به الرجم، ويثبت به الجلد،

ولا يثبت بغير ذلك.

ومنه ما يثبت بشاهدين، وهو ما عدا ذلك، من الجنايات الموجبة للحدود كالسرقة وشرب الخمر والردة (66).

ولا يثبت شئ من حقوق الله تعالى: بشاهد وامرأتين، ولا بشاهد ويمين، ولا بشهادة النساء منفردات ولو كثرن.

وأما حقوق الآدمي: فثلاثة منها ما لا يثبت إلا بشاهدين وهو: الطلاق، والخلع، والوكالة، والوصية إليه (67)، والنسب، ورؤية الأهلة. وفي العتق، والنكاح، والقصاص، تردد، أظهره ثبوته بالشاهد والمرأتين.

ومنها ما ms508 يثبت: بشاهدين، وشاهد وامرأتين، وشاهد ويمين (68).

وهو: الديون، والأموال كالقرض والقراض والغصب.. وعقود المعاوضات:

كالبيع، والصرف، والسلم، والصلح، والإجارات، والمساقاة، والرهن، والوصية له.. والجناية التي توجب الدية. وفي الوقف تردد، أظهره أنه يثبت بشاهد وامرأتين وبشاهد ويمين.

الثالث: ما يثبت بالرجال والنساء، منفردات ومنضمات (69).

وهو: الولادة والاستهلال، وعيوب النساء الباطنة. وفي قبول شهادة النساء منفردات في الرضاع خلاف، أقربه الجواز.

وتقبل: شهادة امرأتين مع رجل - في الديون والأموال - (70)، وشهادة امرأتين مع اليمين. ولا تقبل فيه شهادة النساء منفردات، ولو كثرن.

وتقبل شهادة المرأة الواحدة: في ربع ميراث المستهل (71)، وفي ربع الوصية. وكل موضع تقبل فيه شهادة النساء لا تقبل بأقل من أربع.

مسائل:

الأولى: الشهادة (72) ليست شرطا في شئ من العقود إلا في الطلاق، ويستحب في النكاح، والرجعة. وكذا في البيع.

الثانية: حكم الحاكم يتبع للشهادة، فإن كانت محقة، نفذ الحكم باطنا وظاهرا، وإلا نفذ ظاهرا. وبالجملة الحكم ينفذ عندنا، ظاهرا لا باطنا. ولا يستبيح المشهود له، ما حكم له إلا مع العلم بصحة الشهادة أو الجهل بحالها (73).

الثالثة: إذا ادعى (74) من له أهلية التحمل، وجب عليه، وقيل: لا يجب، والأول مروي. والوجوب على الكفاية، ولا يتعين إلا مع عدم غيره ممن يقوم بالتحمل.

أما الأداء فلا خلاف في وجوبه على الكفاية، فإن قام غيره سقط عنه، وإن امتنعوا لحقهم الذم والعقاب. ولو عدم الشهود إلا اثنان، تعين عليهما. ولا يجوز لهما التخلف، إلا أن تكون الشهادة مضرة بهما ضررا غير مستحق (75).

الطرف الرابع في الشهادة على الشهادة (76) وهي مقبولة: في حقوق الناس، عقوبة كانت كالقصاص، أو غير عقوبة كالطلاق والنسب والعتق، أو مالا كالقراض والقرض وعقود المعاوضات، أو ما لا يطلع عليه الرجال غالبا كعيوب النساء والولادة والاستهلال.

ولا تقبل في الحدود، سواء كانت لله محضا كحد الزنا واللواط والسحق، أو مشتركة كحد السرقة والقذف على خلاف فيهما.

ولا بدأن يشهد اثنان على الواحد، لأن المراد إثبات شهادة الأصل وهو لا يتحقق بشهادة الواحد. فلو شهد على كل واحد ms509 اثنان صح (77). وكذا لو شهد اثنان على، شهادة كل واحد من شاهدي الأصل. وكذا لو شهد شاهد أصل، وهو مع آخر على شهادة أصل آخر.

وكذا لو شهد اثنان على جماعة (78)، كفى شهادة الاثنين على كل واحد منهم. وكذا لو كان شهود الأصل شاهدا وامرأتين، فشهد على شهادتهم اثنان، أو كان الأصل فيما يقبل فيه شهادتهن منفردات، كفى شهادة اثنين عليهن.

وللمتحمل مراتب، أتمها أن يقول شاهد الأصل: أشهد على شهادتي أنني أشهد على فلان بن فلان، لفلان بن فلان بكذا، وهو الاسترعاء (79). وأخفض منه أن يسمعه يشهد عند الحاكم، إذ لا ريب في تصريحه هناك بالشهادة. ويليه أن يسمعه يقول: أنا أشهد لفلان بن فلان على فلان بن فلان بكذا. ويذكر السبب، مثل أن يقول: من

ثمن ثوب أو عقار إذ هي صورة جزم وفيه تردد (80).

أما لو لم يذكر سبب الحق، بل اقتصر على قوله: أنا أشهد لفلان على فلان بكذا، لم يصر متحملا لاعتياد التسامح بمثله. وفي الفرق بين هذه وبين ذكر السبب إشكال.

ففي صورة الاسترعاء يقول (81): أشهدني فلان على شهادته.

وفي صورة سماعه عند الحاكم، يقول: أشهد أن فلانا شهد عند الحاكم بكذا. وفي صورة سماعه لا عنده يقول: أشهد أن فلانا شهد على فلان لفلان بكذا، بسبب كذا.

ولا تقبل شهادة الفرع، إلا عند تعذر حضور شاهد الأصل.

ويتحقق العذر: بالمرض، وما ماثله (82)، وبالغيبة. ولا تقدير لها، وضابطه مراعاة المشقة على شاهد الأصل في حضوره.

ولو شهد شاهد الفرع، فأنكر شاهد الأصل (83). فالمروي العمل بشهادة أعدلهما. فإن تساويا أطرح الفرع، وهو يشكل بما أن الشرط في قبول الفرع عدم الأصل. وربما أمكن، لو قال الأصل: لا أعلم.

ولو شهد الفرعان ثم حضر شاهد الأصل، فإن كان بعد الحكم (84)، لم يقدح في الحكم، وافقا أو خالفا. وإن كان قبله، سقط اعتبار الفرع، وبقي الحكم لشاهد الأصل. ولو تغيرت حال الأصل بفسق أو كفر، لم يحكم بالفرع، لأن الحكم مستند إلى شهادة الأصل.

وتقبل شهادة النساء ms510 على الشهادة، فيما يقبل فيه شهادة النساء منفردات، كالعيوب

الباطنة (85) والاستهلال والوصية، وفيه تردد، أشبهه المنع.

ثم الفرعان إن سميا الأصل وعدلاه (86)، قبل. وإن سمياه ولم يعدلاه سمعها الحاكم، وبحث عن الأصل، وحكم مع ثبوت ما يقتضي القبول، وطرح مع ثبوت ما يمنع القبول لو حضر وشهد. أما لو عدلاه ولم يسمياه لم يقبل.

ولو أقر باللواط أو بالزنا بالعمة أو الخالة أو بوطء البهيمة، ثبت بشهادة شاهدين.

وتقبل في ذلك الشهادة على الشهادة. ولا يثبت بها حد ويثبت انتشار حرمة النكاح (87) وكذا لا يثبت التعزير في وطء البهيمة، ويثبت تحريم الأكل في المأكولة، وفي الأخرى وجوب بيعها في بلد آخر.

الطرف الخامس في اللواحق وهي قسمان:

الأول: في اشتراط توارد الشاهدين على المعنى الواحد (88) ويترتب عليه مسائل:

الأولى: توارد الشاهدين على الشئ الواحد، شرط في القبول. فإن اتفقا معنى، حكم بهما وإن اختلفا لفظا، إذ لا فرق بين أن يقولا غصب وبين أن يقول، أحدهما غصب والآخر انتزع. ولا يحكم لو اختلفا معنى، مثل أن يشهد أحدهما بالبيع والآخر بالإقرار بالبيع (89)، لأنهما شيئان مختلفان. نعم، لو حلف مع أحدهما ثبت.

الثانية: لو شهد أحدهما أنه سرق نصابا (90) غدوة، وشهد الآخر أنه سرق عشية، لم يحكم بها لأنها شهادة على فعلين. وكذا لو شهد الآخر، أنه سرق ذلك بعينه عشية،

لتحقق التعارض، أو لتغاير الفعلين.

الثالثة: لو قال أحدهما سرق دينارا، وقال الآخر درهما، أو قال أحدهما سرق ثوبا أبيض، وقال الآخر أسود، ففي كل واحد منهما يجوز أن يحكم مع أحدهما ومع يمين المدعي، لكن يثبت له الغرم، ولا يثبت القطع. ولو تعارض في ذلك بينتان (91) على عين واحدة، سقط القطع للشبهة، ولم يسقط الغرم. ولو كان تعارض البينتين لا على عين واحدة، ثبت الثوبان والدرهمان (92).

الرابعة: لو شهد أحدهما، أنه باعه هذا الثوب غدوة بدينار وشهد له الآخر إنه باعه ذلك الثوب بعينه في ذلك الوقت بدينارين، لم يثبتا لتحقق التعارض، وكان له (93) المطالبة بأيهما شاء مع اليمين. ms511 ولو شهد له مع كل واحد شاهد آخر، ثبت الديناران.

ولا كذلك لو شهد، واحد بالإقرار بألف والآخر بألفين، فإنه يثبت الألف بهما والآخر بانضمام اليمين. ولو شهد بكل واحد شاهدان، يثبت ألف بشهادة الجميع، والألف الآخر بشهادة اثنين. وكذا لو شهد إنه (94) سرق ثوبا قيمته درهم، وشهد آخر إنه سرق وقيمته درهمان، ثبت الدرهم بشهادتهما، والآخر بالشاهد واليمين. ولو شهد بكل صورة شاهدان، ثبت الدرهم بشهادة الجميع، والآخر بشهادة الشاهدين بهما. ولو شهد أحدهما بالقذف غدوة والآخر عشية. أو بالقتل كذلك، لم يحكم بشهادتهما، لأنها شهادة على فعلين. أما لو شهد أحدهما بإقراره بالعربية، والآخر بالعجمية، قبل لأنه إخبار عن شئ واحد.

القسم الثاني: في الطوارئ (95) وهي مسائل الأولى: لو شهدا ولم يحكم بهما، فماتا، حكم بهما (96). وكذا لو شهدا ثم زكيا

بعد الموت.

الثانية: لو شهدا ثم فسقا قبل الحكم، حكم بهما، لأن المعتبر بالعدالة عند الإقامة. ولو كان حقا لله كحد الزنا، لم يحكم لأنه مبني على التخفيف، ولأنه نوع شبهة (97). وفي الحكم بحد القذف والقصاص تردد، أشبهه الحكم لتعلق حق الآدمي به.

الثالثة: لو شهدا لمن يرثانه (98)، فمات قبل الحكم، فانتقل المشهود به إليهما، لم يحكم لهما بشهادتهما.

الرابعة: لو رجعا عن الشهادة قبل الحكم، لم يحكم. ولو رجعا بعد الحكم والاستيفاء (99) وتلف المحكوم به، لم ينقض الحكم وكان الضمان على الشهود. ولو رجعا بعد الحكم وقبل الاستيفاء، فإن كان حدا لله نقض الحكم للشبهة الموجبة للسقوط. وكذا لو كان للآدمي كحد القذف أو مشتركا كحد السرقة. وفي نقض الحكم لما عدا ذلك (100) من الحقوق، تردد. أما لو حكم وسلم، فرجعوا والعين قائمة، فالأصح إنه لا ينقض ولا تستعاد العين. وفي النهاية ترده على صاحبها، والأول أظهر.

الخامسة: المشهود به إن كان قتلا أو جرحا فاستوفى (101) ثم رجعوا فإن قالوا تعمدنا اقتص منهم، وإن قالوا: أخطأنا كان عليهم الدية. وإن قال بعضهم تعمدنا، وبعض أخطأنا، فعلى المقر بالعمد القصاص وعلى المقر بالخطأ نصيبه من الدية، ولولي ms512 الدم قتل المقرين بالعمد أجمع ورد الفاضل عن دية صاحبه (102). وله قتل البعض ويرد الباقون قدر جنايتهم ولو قال أحد شهود الزنا بعد رجم المشهود عليه تعمدت، فإن

صدقه الباقون، كان لأولياء الدم قتل الجميع، ويردون (103) ما فضل عن دية المرجوم.

وإن شاؤوا قتلوا واحدا، ويرد الباقون تكملة ديته بالحصص بعد وضع نصيب المقتول.

وإن شاؤوا قتلوا أكثر من واحد، ويرد الأولياء (104) ما فضل من دية صاحبهم، وأكمل الباقون من الشهود ما يعوز بعد نصيب المقتولين. أما لو لم يصدقه الباقون، لم يمض إقراره إلا على نفسه فحسب (105). وقال في النهاية يقتل ويرد عليه الباقون ثلاثة أرباع الدية ولا وجه له. ولو شهدا بالعتق فحكم (106)، ثم رجعا. ضمنا القيمة تعمدا أو خطأ، لأنهما أتلفاه بشهادتهما.

السادسة: إذا ثبت أنهم شهدوا بالزور (107)، نقض الحكم واستعيد المال. وإن تعذر، غرم الشهود، ولو كان قتلا، ثبت عليهم القصاص وكان حكمهم حكم الشهود إذا أقروا بالعمد. ولو باشر الولي القصاص واعترف بالتزوير (108)، لم يضمن الشهود، وكان القصاص على الولي.

السابعة: إذا شهدا بالطلاق ثم رجعا (109)، فإن كان بعد الدخول لم يضمنا، وإن كان قبل الدخول، ضمنا نصف المهر المسمى، لأنهما لا يضمنان إلا ما دفعه المشهود عليه بسبب الشهادة.

فروع:

الأول: إذا رجعا معا، ضمنا بالسوية. وإن رجع أحدهما، ضمن النصف. ولو

ثبت بشاهد وامرأتين فرجعوا، ضمن الرجل النصف وضمنت كل واحدة الربع. ولو كان عشر نسوة مع شاهد، فرجع الرجل، ضمن السدس (110)، وفيه تردد.

الثاني: لو كان الشهود ثلاثة، ضمن كل واحد منهم الثلث، ولو (111) رجع واحد منفردا، وربما خطر أنه لا يضمن، لأن في الباقين ثبوت الحق، ولا يضمن الشاهد ما يحكم به بشهادة غيره للمشهود له. والأول اختيار الشيخ رحمه الله، وكذا لو شهد رجل وعشر نسوة فرجع ثمان منهن، قيل: (112) كان على كل واحدة نصف السدس، لاشتراكهم في نقل المال، والإشكال فهي كما في الأول.

الثالث: لو حكم، فقامت البينة بالجرح مطلقا (113)، لم ينقض الحكم لاحتمال التجدد بعد الحكم ولو ms513 تعين الوقت، وهو متقدم على الشهادة نقض. ولو كان بعد الشهادة، وقبل الحكم، لم ينقض وإذا نقض الحكم، فإن كان قتلا أو جرحا فلا قود (114)، والدية في بيت المال ولو كان المباشر للقصاص هو الولي، ففي ضمانه تردد.

والأشبه أنه لا يضمن، مع حكم الحاكم وإذنه. ولو قتل (115): بعد الحكم وقبل الإذن ضمن الدية. أما لو كان مالا، فإنه يستعاد إن كانت العين باقية. وإن كانت تالفة، فعلى المشهود له، لأنه ضمن بالقبض بخلاف القصاص (116). ولو كان معسرا، قال الشيخ: ضمن الإمام، ويرجع به على المحكوم له إذا أيسر، وفيه إشكال من حيث استقرار الضمان على المحكوم له، بتلف المال في يده، فلا وجه لضمان الحاكم.

مسائل:

الأولى: إذا شهد اثنان (117) أن الميت أعتق أحد مماليكه وقيمته الثلث وشهد آخران أو الورثة أن العتق لغيره وقيمته الثلث، فإن قلنا المنجزات من الأصل، عتقا. وإن قلنا: تخرج من الثلث، فقد أعتق أحدهما. فإن عرفنا السابق، صح عتقه، وبطل الآخر. وإن جهل، استخرج بالقرعة. ولو اتفق عتقهما في حالة واحدة (118)، قال الشيخ: يقرع بينهما ويعتق المقروع. ولو اختلفت قيمتهما، أعتق المقروع. فإن كان بقدر الثلث صح وبطل الآخر، وإن كان أزيد صح العتق منه في القدر الذي يحتمله الثلث، وإن نقص أكملنا الثلث من الآخر.

الثانية: إذا شهد شاهدان بالوصية لزيد (119)، وشهد من ورثته عدلان أنه رجع عن ذلك وأوصى لخالد، قال الشيخ يقبل شهادة الرجوع، لأنهما لا يجران نفعا، وفيه إشكال من حيث إن المال يؤخذ من يدهما، فهما غريما المدعي.

الثالثة: إذا شهد شاهدان لزيد بالوصية (120)، وشهد شاهد بالرجوع وأنه أوصى لعمرو، كان لعمرو أن يحلف مع شاهده، لأنها شهادة منفردة لا تعراض الأولى.

الرابعة: لو أوصى بوصيتين منفردتين، فشهد آخران أنه رجع عن إحداهما، قال الشيخ:

لا يقبل، لعدم التعيين، فهي كما لو شهد بدار لزيد أو عمرو (121).

الخامسة: إذا ادعى العبد العتق، وأقام بينة تفتقر إلى البحث (122) ولو سأل التفريق حتى تثبت التزكية، قال في المبسوط: يفرق. وكذا ms514 قال لو أقام مدعي المال شاهدا واحدا، وادعى أن له آخر، وسأل حبس الغريم، لأنه متمكن من إثبات حقه باليمين. وفي الكل إشكال، لأنه تعجيل العقوبة قبل ثبوت الدعوى.

كتاب الحدود والتعزيرات كل ما له عقوبة مقدرة (1)، يسمى حدا. وما ليس كذلك، يسمى تعزيرا.

وأسباب الأول ستة: الزنا، وما يتبعه (2)، والقذف، وشرب الخمر، والسرقة، وقطع الطريق.

والثاني أربعة: البغي، والردة، وإتيان البهيمة، وارتكاب ما سوى ذلك من المحارم.

فلنفرد لكل قسم بابا، عدا ما يتداخل أو ما سبق.

الباب الأول: في حد الزنا والنظر في: الموجب (3)، والحد، واللواحق.

أما الموجب: فهو إيلاج الإنسان ذكره، في فرج امرأة محرمة، من غير عقد ولا ملك ولا شبهة. ويتحقق ذلك بغيبوبة الحشفة، قبلا أو دبرا.

ويشترط في تعلق الحد، العلم بالتحريم (4)، والاختيار والبلوغ. وفي تعلق الرجم - مضافا إلى ذلك - الإحصان.

ولو تزوج محرمة: كالأم، والمرضعة، والمحصنة (5)، وزوجة الولد، وزوجة الأب فوطأ مع الجهل بالتحريم فلا حد. ولا ينهض العقد بانفراده، شبهة في سقوط

الحد. ولو استأجرها للوطء، لم يسقط بمجرده، ولو توهم الحل به سقط، وكذا يسقط في كل موضع يتوهم الحل، كمن وجد على فراشه امرأة فظنها زوجته فوطأها. ولو تشبهت له فوطأها، فعليها الحد دونه. وفي رواية يقام عليها الحد جهرا وعليه سرا، وهي متروكة (6). وكذا يسقط لو أباحته نفسها، فتوهم الحل.

ويسقط الحد مع الإكراه، وهو يتحقق في طرف المرأة قطعا. وفي تحققه في طرف الرجل، تردد. والأشبه إمكانه، لما يعرض من ميل الطبع المزجور بالشرع. ويثبت للمكرهة على الواطئ مثل مهر نسائها، على الأظهر.

ولا يثبت الإحصان الذي يجب معه الرجم (7)، حتى يكون الواطئ بالغا حرا، ويطأ في فرج مملوك بالعقد الدائم أو الرق، متمكن منه يغدو عليه ويروح. وفي رواية مهجورة: دون مسافة التقصير (8). وفي اعتبار كمال العقل خلاف. فلو وطأ المجنون عاقلة، وجب عليه الحد رجما أو جلدا، هذا اختيار الشيخين رحمهما الله، وفيه تردد.

ويسقط الحد بادعاء الزوجية (9)، ولا يكلف المدعي بينة ولا يمينا. وكذا بدعوى ms515 ما يصلح شبهة بالنظر إلى المدعي.

والإحصان في المرأة كالإحصان في الرجل (10)، لكن يراعى فيها كمال العقل إجماعا.

ولا رجم ولا حد على المجنونة في حال الزنا (11)، وإن كانت محصنة، وإن زنى بها العاقل. ولا تخرج المطلقة رجعية على الإحصان.

ولو تزوجت عالمة (12)، كان عليها الحد تاما. وكذا الزوج إن علم التحريم والعدة. ولو جهل، فلا حد. ولو كان أحدهما عالما، حد حدا تاما دون الجاهل. ولو ادعى أحدهما الجهالة، وقيل: إذا كان ممكنا في حقه. ويخرج بالطلاق البائن عن الإحصان.

ولو راجع المطلق المخالع، لم يتوجه عليه الرجم، إلا بعد الوطء. وكذا المملوك لو أعتق (13) والمكاتب إذا تحرر.

ويجب الحد على الأعمى (14)، فإن ادعى الشبهة، قيل: لا يقبل، والأشبه القبول مع الاحتمال.

ويثبت الزنا بالإقرار أو البينة.

أما الإقرار: فيشترط فيه: بلوغ المقر، وكماله (15)، والاختيار، والحرية، وتكرار الإقرار أربعا في أربعة مجالس.

ولو أقر دون الأربع، لم يجب الحد، ووجب التعزير.

ولو أقر أربعا في مجلس واحد، قال في الخلاف والمبسوط: لم يثبت وفيه تردد (16).

ويستوي في ذلك الرجل والمرأة. وتقوم الإشارة المفيدة للإقرار في الأخرس، مقام النطق.

ولو قال: زنيت بفلانة، لم يثبت الزنا في طرفه، حتى يكرره أربعا. وهل يثبت القذف للمرأة؟ فيه تردد. ولو أقر بحد (17) ولم يبينه، لم يكلف البيان، وضرب حتى

ينهي عن نفسه. وقيل: لا يتجاوز به المئة، ولا ينقص عن ثمانين. وربما كان صوابا في طرف الكثرة، ولكن ليس بصواب في طرف النقصان، لجواز أن يريد بالحد التعزير.

وفي التقبيل (18)، والمضاجعة في أزار واحد، والمعانقة، روايتان إحداهما مئة جلدة، والأخرى دون الحد، وهي أشهر. ولو أقر بما يوجب الرجم ثم أنكر، سقط الرجم. ولو أقر بحد غير الرجم، لم يسقط بالإنكار. ولو أقر بحد ثم تاب، كان الإمام مخيرا في إقامته، رجما كان أو جلدا ولو حملت ولا بعل (19)، لم تحد، إلا أن تقر بالزنا أربعا.

وأما البينة: فلا يكفي أقل من أربعة رجال، أو ثلاثة وامرأتين. ولا تقبل شهادة النساء منفردات، ms516 ولا شهادة رجل وست نساء، وتقبل شهادة رجلين وأربع نساء.

ويثبت به الجلد لا الرجم.

ولو شهد ما دون الأربع، لم يجب. وحد كل منهم للفرية (20).

ولا بد في شهادتهم، من ذكر المشاهدة للولوج، كالميل في المكحلة من غير عقد ولا ملك ولا شبهة. ويكفي أن يقولوا: لا نعلم بينهما سبب التحليل.

ولو لم يشهدوا بالمعاينة (21)، لم يحد المشهود عليه، وحد الشهود.

ولا بد من تواردهم على الفعل الواحد، والزمان الواحد، والمكان الواحد.

فلو شهد بعض بالمعاينة وبعض لا بها، أو شهد بعض بالزنا في زاوية من بيت وبعض في زاوية أخرى، أو شهد بعض في يوم الجمعة وبعض في يوم السبت، فلا حد.

ويحد الشهود للقذف. ولو شهد بعض أنه أكرهها، (22) وبعض بالمطاوعة ففي

ثبوت الحد على الزنى وجهان، أحدهما يثبت للاتفاق على الزنا الموجب للحد على كلا التقديرين، والآخر لا يثبت لأن الزنا بقيد الإكراه، غيره بقيد المطاوعة، فكأنه شهادة على فعلين.

ولو أقام الشهادة بعض في وقت حدوا للقذف، ولم يرتقب إتمام البينة، لأنه لا تأخير في حد.

ولا يقدح تقادم الزنا في الشهادة (23) وفي بعض الأخبار، إن زاد عن ستة أشهر لم تسمع، وهو مطرح.

وتقبل شهادة الأربع على الاثنين فما زاد (24). ومن الاحتياط تفريق الشهود في الإقامة بعد الاجتماع، وليس بلازم. ولا تسقط الشهادة، بتصديق المشهود عليه، ولا بتكذيبه.

ومن تاب قبل قيام البينة، سقط عنه الحد. ولو تاب بعد قيامها، لم يسقط، حدا كان أو رجما.

النظر الثاني: في الحد وفيه مقامان:

الأول في أقسامه وهي: قتل، أو رجم، أو جلد وجز وتغريب (25).

أما القتل: فيجب على: من زنى بذات محرم، كالأم والبنت وشبههما (26)..

والذمي إذا زنى بمسلمة. وكذا من زنى بامرأة مكرها لها.

ولا يعتبر في هذه المواضع الإحصان، بل يقتل على كل حال، شيخا كان أو شابا. ويتساوى فيه الحر والعبد والمسلم والكافر.

وكذا قيل: في الزاني بامرأة أبيه أو ابنه (27)، وهل يقتصر على قتله بالسيف؟

قيل: نعم، وقيل: بل يجلد ثم ms517 يقتل، إن لم يكن محصنا. ويجلد ثم يرجم إن كان محصنا، عملا بمقتضى الدليلين، والأول أظهر.

وأما الرجم: فيجب على المحصن إذا زنى ببالغة عاقلة. فإن كان شيخا أو شيخة، جلد ثم رجم. وإن كان شابا، ففيه روايتان: إحداهما يرجم لا غير، والأخرى يجمع له بين الحدين، وهو أشبه.

ولو زنى البالغ المحصن، بغير البالغة أو بالمجنونة، فعليه الجلد لا الرجم (28).

وكذا المرأة لو زنى بها طفل. ولو زنى بها المجنون فعليها الحد كاملا وفي ثبوته في طرف المجنون تردد، والمروي أنه يثبت.

وأما الجلد والتغريب: فيجبان على الذكر الحر غير المحصن. يجلد مئة، ويجز رأسه (29)، ويغرب عن مصره عاما، مملكا كان أو غير مملك. وقيل: يختص التغريب بمن أملك ولم يدخل، وهو مبني على أن البكر ما هو؟ والأشبه إنه عبارة عن غير المحصن، إن لم يكن مملكا.

أما المرأة فعليها الجلد مئة، ولا تغريب عليها ولا جز.

والمملوك يجلد خمسين، محصنا كان أو غير محصن، ذكرا كان أو أنثى، ولا جز على أحدهما ولا تغريب (30). ولو تكرر من الحر الزنا، فأقيم عليه الحد مرتين، قتل في الثالثة، وقيل: في الرابعة وهو أولى.

أما المملوك فإذا أقيم عليه سبعا، قتل في الثامنة، وقيل: في التاسعة، وهو أولى.

وفي الزنا المتكرر حد واحد وإن كثر (31).

وفي رواية أبي بصير عن أبي جعفر عليه السلام: " إن زنى بامرأة مرارا، فعليه حد. وإن زنى بنسوة، فعليه في كل امرأة حد " وهي مطرحة.

ولو زني الذمي بذمية، دفعه الإمام إلى أهل نحلته (32)، ليقيموا عليه الحد على معتقدهم. وإن شاء أقام الحد بموجب شرع الإسلام.

ولا يقام الحد على الحامل، حتى تضع، وتخرج من نفاسها، وترضع الولد إن لم يتفق له مرضع. ولو وجد له كافل (33)، جاز إقامة الحد.

ويرجم المريض والمستحاضة، ولا يجلد أحدهما إذا لم يجب قتله ولا رجمه، توقيا من السراية ويتوقع بهما البرء. وإن اقتضت المصلحة التعجيل، ضرب بالضغث المشتمل على العدد. ولا يشترط وصول كل شمراخ إلى جسده. ولا ms518 تؤخر الحائض، لأنه ليس بمرض. ولا يسقط الحد باعتراض الجنون ولا الارتداد (34).

ولا يقام الحد: في شدة الحر ولا في شدة البرد، ويتوخى (35) به في الشتاء وسط النهار، وفي الصيف طرفاه.. ولا في أرض العدو مخافة الالتحاق.. ولا في الحرم على من التجأ إليه، بل يضيق عليه في المطعم والمشرب ليخرج.

ويقام على من أحدث موجب الحد فيه.

الثاني: في كيفية إيقاعه إذا اجتمع الجلد والرجم (36)، جلد أولا. وكذا إذا اجتمعت حدود بدئ بما لا يفوت معه الآخر.

وهل يتوقع برء جلده؟ قيل: نعم، تأكيدا في الزجر. وقيل: لا، لأن القصد الاتلاف.

ويدفن المرجوم إلى حقويه (37)، والمرأة إلى صدرها. فإن فر، أعيد إن ثبت زناه بالبينة. ولو ثبت بالإقرار لم يعد. وقيل: إن فر قبل إصابة الحجارة أعيد (38)، ويبدأ الشهود برجمه وجوبا. ولو كان مقرا بدأ الإمام، وينبغي أن يعلم الناس ليتوفروا على حضوره.

ويستحب أن يحضر إقامة الحد طائفة (39). وقيل: يجب، تمسكا بالآية. وأقلها واحد. وقيل: عشرة، وخرج متأخر ثلاثة، والأول حسن.

وينبغي أن تكون الحجارة صغارا لئلا يسرع التلف. وقيل: لا يرجمه من لله تعالى قبله حد، وهو على الكراهية.

ويدفن إذا فرغ من رجمه، ولا يجوز إهماله.

ويجلد الزاني مجردا (40)، وقيل: على الحال التي يوجد عليها، قائما، أشد الضرب - وروي متوسطا - ويفرق على جسده. ويتقي وجهه ورأسه وفرجه، والمرأة تضرب جالسة وتربط عليها ثيابها.

النظر الثالث: في اللواحق وهي مسائل عشرة:

الأولى: إذا شهد أربعة على امرأة بالزنا قبلا (41)، فادعت أنها بكر، فشهد لها أربع نساء بذلك، فلا حد. وهل يحد الشهود للفرية؟ قال في النهاية: نعم، وقال في المبسوط: لا حد، لاحتمال الشبهة في المشاهدة، والأول أشبه.

الثانية: لا يشترط حضور الشهود عند إقامة الحد، بل يقام وإن ماتوا أو غابوا - لا فرارا (42) -

لثبوت السبب الموجب.

الثالثة: قال الشيخ رحمه الله: لا يجب على الشهود حضور موضع الرجم، ولعل الأشبه الوجوب، لوجوب بدأتهم بالرجم.

الرابعة: إذا كان الزوج أحد الأربعة (43)، فيه روايتان، ووجه الجمع سقوط الحد ms519 إن اختل بعض شروط الشهادة، مثل أن يسبق الزوج بالقذف، فيحد الزوج أو يدرأ باللعان ويحد الباقون. وثبوت الحد، إن لم يسبق بالقذف، ولم يختل بعض الشرائط.

الخامسة: يجب على الحاكم إقامة حدود الله تعالى بعلمه، كحد الزنا. أما حقوق الناس، فتقف إقامتها على المطالبة (44)، حدا كان أو تعزيرا.

السادسة: إذا شهد بعض، وردت شهادة الباقين، قال في المبسوط والخلاف إن ردت بأمر ظاهر (45)، حد الجميع. وإن ردت بأمر خفي، فعلى المردود الحد دون الباقين، وفيه إشكال، من حيث تحقق القذف العاري عن بينة. ولو رجع واحد بعد شهادة الأربع، حد الراجع دون غيره.

السابعة: إذا وجد مع زوجته رجلا يزني، فله قتلهما (46)، ولا إثم عليه وفي الظاهر، عليه القود، إلا أن يأتي على دعواه ببينة، أو يصدقه الولي.

الثامنة: من افتض بكرا بإصبعه (47)، لزمه مهر نسائها. ولو كانت أمة، كان عليه عشر قيمتها، وقيل: يلزمه الأرش والأول مروي.

التاسعة: من تزوج أمة على حرة مسلمة، فوطأها قبل الإذن كان عليه ثمن حد الزاني (48).

العاشرة: من زنى في شهر رمضان، نهارا كان أو ليلا، عوقب زيادة على الحد، لانتهاكه الحرمة (49). وكذا لو كان في مكان شريف، أو زمان شريف.

الباب الثاني: في اللواط، والسحق، القيادة.

أما اللواط: فهو وطء الذكران (50) بإيقاب وغيره. وكلاهما لا يثبتان إلا بالإقرار أربع مرات، أو شهادة أربعة رجال بالمعاينة.

ويشترط في المقر: البلوغ وكمال العقل، والحرية، والاختيار، فاعلا كان أو مفعولا. ولو أقر دون أربع، لم يحد وعزر (51). ولو شهد بذلك دون الأربعة، لم يثبت، وكان عليهم الحد للفرية. ويحكم الحاكم فيه بعلمه، إماما كان أو غيره، على الأصح.

وموجب الإقاب (52): القتل، على الفاعل والمفعول، إذا كان كل منهما بالغا عاقلا.

ويستوي في ذلك: الحر، والعبد، والمسلم، والكافر، والمحصن، وغيره.

ولو لاط البالغ بالصبي موجبا قتل البالغ وأدب الصبي وكذا لو لاط بمجنون. ولو لاط بعبده حدا قتلا، أو جلدا. ولو ادعى العبد الإكراه. سقط عنه دون المولى.

ولو لاط مجنون بعاقل، حد العاقل (53). وفي ms520 ثبوته على المجنون قولان أشبههما السقوط.

ولو لاط الذمي بمسلم، قتل وإن لم يوقب. ولو لاط بمثله كان الإمام مخيرا بين إقامة الحد عليه (54)، وبين دفعه إلى أهله، ليقيموا عليه الحد.

وكيفية إقامة هذا الحد (55): القتل، إن كان اللواط إيقابا. وفي رواية إن كان محصنا رجم، وإن كان غير محصن جلد، والأول أشهر. ثم الإمام مخير في قتله، بين ضربه بالسيف وتحريقه، أو رجمه، أو إلقائه من شاهق، أو إلقاء جدار عليه. ويجوز أن يجمع، بين أحد هذه وبين تحريقه. وإن لم يكن إيقابا كالتفخيذ أو بين الأليتين، فحده مئة جلدة، وقال في النهاية: يرجم إن كان محصنا ويجلد إن لم يكن، والأول أشبه.

ويستوي فيه: الحر، والعبد، والمسلم، والكافر، والمحصن، وغيره.

ولو تكرر منه الفعل، وتخلله الحد مرتين، قتل في الثالثة، وقيل: في الرابعة، وهو أشبه. والمجتمعان تحت إزار (56) واحد مجردين، وليس بينهما رحم، يعزران من ثلاثين سوطا إلى تسعة وتسعين سوطا. ولو تكرر ذلك منهما وتخلله التعزير، حدا في الثالثة. وكذا يعزر من قبل غلاما ليس بمحرم (57)، بشهوة.

وإذا تاب اللائط قبل قيام البينة، سقط عند الحد. ولو تاب بعده لم يسقط.

ولو كان مقرا (58)، كان الإمام مخيرا في العفو أو الاستيفاء.

والحد في السحق: مئة جلدة، حرة كانت أو أمة، مسلمة أو كافرة، محصنة كانت أو غير محصنة، للفاعلة والمفعولة.

وقال في النهاية ترجم مع الإحصان، وتحد مع عدمه، والأول أولى.

وإذا تكررت المساحقة مع إقامة الحد ثلاثا، قتلت في الرابعة.

ويسقط الحد في التوبة قبل البينة، ولا يسقط بعدها. ومع الإقرار والتوبة يكون الإمام مخيرا. والأجنبيتان (59) إذا وجدتا في أزار مجردتين، عزرت كل واحدة دون الحد، وإن تكرر الفعل منهما والتعزير مرتين، أقيم عليهما الحد في الثالثة. فإن عادتا، قال في النهاية قتلتا، والأولى الاقتصار على التعزير، احتياطا في التهجم على الدم.

مسألتان:

الأولى: لا كفالة في حد (60)، ولا تأخير فيه مع الإمكان، والأمن من توجه ضرر، ولا شفاعة في إسقاطه.

الثانية: لو وطأ زوجته، فساحقت ms521 بكرا، فحملت، قال في النهاية: على المرأة الرجم (61)، وعلى الصبية جلد مئة بعد الوضع. ويلحق الولد بالرجل، ويلزم المرأة المهر. أما الرجم: فعلى ما مضى من التردد، وأشبهه الاقتصار على الجلد. وأما جلد الصبية، فموجبه ثابت، وهي المساحقة. وأما لحوق الولد، فلأنه ماء غير زان (62)، وقد انخلق منه الولد فيلحق به. وأما المهر، فلأنها سبب في إذهاب العذرة، وديتها مهر نسائها، وليست كالزانية في سقوط دية العذرة، لأن الزانية أذنت في الافتضاض.

وليست هذه كذا. وأنكر بعض المتأخرين ذلك، فظن أن المساحقة كالزانية، في سقوط دية العذرة وسقوط النسب.

وأما القيادة: فهي الجمع بين الرجال والنساء للزنا، أو بين الرجال والرجال للواط، ويثبت بالإقرار مرتين، مع بلوغ المقر وكماله (63) وحريته واختياره، أو شهادة شاهدين. ومع ثبوته، يجب على القواد خمسة وسبعون جلدة. وقيل: يحلق رأسه

ويشهر.

ويستوي فيه: الحر والعبد، والمسلم والكافر. وهل ينفى بأول مرة؟ قال في النهاية: نعم وقال المفيد: ينفى في الثانية، والأول مروي.

وأما المرأة (64) فتجلد. وليس عليها: جز، ولا شهرة، ولا نفي.

الباب الثالث: في حد القذف والنظر في أمور أربعة.

الأول: في الموجب وهو الرمي بالزنا واللواط، كقوله: زنيت (65) أو لطت أو ليط بك أو أنت زان أو لائط أو منكوح في دبره، وما يؤدي هذا المعنى صريحا مع معرفة القائل بموضوع اللفظ، بأي لغة اتفق.

ولو قال لولده الذي أقر به: لست بولدي، وجب عليه الحد. وكذا لو قال لغيره: لست لأبيك. ولو قال: زنت بك أمك (66)، أو يا ابن الزانية، فهو قذف للأم. وكذا لو قال: زنى بك أبوك، أو يا ابن الزاني، فهو قذف لأبيه. ولو قال: يا ابن الزانيين، فهو قذف لهما ويثبت به الحد، ولو كان المواجه كافرا، لأن المقذوف ممن يجب له الحد.

ولو قال: ولدت من الزنا، ففي وجوب الحد لأمه تردد، لاحتمال انفراد الأب بالزنا (67)، ولا يثبت الحد مع الاحتمال. أما لو قال: ولدتك أمك من الزنا، فهو قذف للأم، وهذا الاحتمال أضعف، ولعل الأشبه عندي ms522 التوقف، لتطرق الاحتمال وإن ضعف ولو قال: يا زوج الزانية، فالحد للزوجة. وكذا لو قال: يا أبا الزانية، أو يا أخا الزانية، فالحد لمن نسب إليها الزنا دون المواجهة.

ولو قال: زنيت (68) بفلانة، أو لطت به، فالقذف للمواجه ثابت وفي ثبوته

للمنسوب إليه تردد، قال في النهاية وفي المبسوط: يثبت حدان لأنه فعل واحد، متى كذب في أحدهما كذب في الآخر. ونحن لا نسلم إنه فعل واحد، لأن موجب الحد في الفاعل غير الموجب في المفعول. وحينئذ يمكن أن يكون أحدهما مختارا دون صاحبه.

ولو قال لابن الملاعنة: يا ابن الزانية، فعليه الحد. ولو قال لابن المحدودة (69):

قبل التوبة، لم يجب به الحد، وبعد التوبة يثبت الحد.

ولو قال لامرأته: زنيت بك، فلها حد (70) على التردد المذكور، ولا يثبت في طرفه حد الزنا حتى يقر أربعا.

ولو قال: يا ديوث أو يا كشخان أو يا قرنان، أو غير ذلك من الألفاظ، فإن أفادت القذف (71) في عرف القائل، لزمه الحد. وإن لم يعرف فائدتها، أو كانت مفيدة لغيره، فلا حد. ويعزر إن أفادت فائدة يكرهها المواجه.

وكل تعريض بما يكرهه المواجه، ولم يوضع للقذف (72) لغة ولا عرفا يثبت به التعزير لا الحد، كقوله: أنت ولد حرام، أو حملت بك أمك في حيضها، أو يقول لزوجته لم أجدك عذراء، أو يقول: يا فاسق يا شارب الخمر وهو متظاهر بالستر، أو يا خنزير أو يا حقير أو يا وضيع. ولو كان المقول له مستحقا للاستخفاف، فلا حد ولا تعزير. وكذا كل ما يوجب أذى كقوله: يا أجذم أو يا أبرص.

الثاني: في القاذف ويعتبر فيه: البلوغ، وكمال العقل.

فلو قذف الصبي، لم يحد وعزر، وإن قذف (73) مسلما بالغا حرا. وكذا المجنون.

وهل يشترط في وجوب الحد الكامل الحرية؟ قيل: نعم وقيل: لا يشترط، فعلى الأول يثبت نصف الحد، وعلى الثاني يثبت الحد كاملا وهو ثمانون.

ولو ادعى المقذوف الحرية، وأنكر القاذف، فإن ثبت أحدهما عمل عليه، وإن جهل ففيه تردد، أظهره أن القول: ms523 قول القاذف لتطرق الاحتمال.

الثالث: المقذوف ويشترط فيه: الإحصان. وهو هنا عبارة عن: البلوغ، وكمال العقل، والحرية، والإسلام، والعفة.

فمن استكملها، وجب بقذفه الحد. ومن فقدها أو بعضها، فلا حد وفيه التعزير.

كمن قذف: صبيا، أو مملوكا، أو كافرا، أو متظاهرا بالزنا، سواء كان القاذف مسلما أو كافرا، حرا أو عبدا.

ولو قال لمسلم: يا ابن الزانية، أو أمك زانية، وكانت أمه كافرة أو أمة، قال في النهاية: عليه الحد تاما، لحرمة ولدها، والأشبه التعزير. ولو قذف الأب ولده، لم يحد وعزر (74). وكذا لو قذف زوجته الميتة، ولا وارث إلا ولده.

نعم، لو كان لها ولد من غيره، كان الحد تاما. ويحد الولد لو قذف أباه، والأم لو قذفت ولدها. وكذا الأقارب.

الرابع: في الأحكام وفيه مسائل:

الأولى: إذا قذف جماعة، واحدا بعد واحد (75)، فلكل واحد حد. ولو قذفهم بلفظ واحد، وجاؤوا به مجتمعين، فلكل حد واحد. ولو افترقوا في المطالبة، فلكل واحد حد. وهل الحكم في التعزير كذلك (76)؟ قال جماعة: نعم، ومعنى للاختلاف هنا. وكذا لو قال: يا ابن الزانيين فالحد لهما، ويحد حدا واحدا مع الاجتماع على المطالبة، وحدين مع التعاقب.

الثانية: حد القذف موروث يرثه من يرث المال من الذكور والإناث (77)، عدا الزوج والزوجة.

الثالثة: لو قال: ابنك زان أو لائط، أو بنتك زانية، فالحد لهما (78)، لا للمواجه. فإن سبقا بالاستيفاء أو العفو، فلا بحث، وإن سبق الأب، قال في النهاية:

له المطالبة والعفو، وفيه إشكال، لأن المستحق موجود، وله ولاية المطالبة، فلا يتسلط الأب كما في غيره من الحقوق.

الرابعة: إذا ورث الحد جماعة، لم يسقط بعضه بعفو البعض فللباقين المطالبة بالحد تاما ولو بقي واحد. أما لو عفا الجماعة، أو كان المستحق واحدا فعفا، فقد سقط الحد. ولمستحق الحد، أن يعفو قبل ثبوت حقه (79) وبعده. وليس للحاكم الاعتراض عليه. ولا يقام إلا بعد مطالبة المستحق.

الخامسة: إذا تكرر الحد، بتكرر القذف مرتين، قتل في الثالثة، وقيل: في الرابعة، وهو أولى. ولو قذف فحد، فقال الذي ms524 قلت كان صحيحا، وجب بالثاني التعزير، لأنه ليس بصريح. والقذف المتكرر (80)، يوجب حدا واحدا لا أكثر.

السادسة: لا يسقط الحد عن القاذف، إلا بالبينة المصدقة (81)، أو تصديق مستحق الحد أو العفو. ولو قذف زوجته، سقط الحد بذلك وباللعان.

السابعة: الحد ثمانون جلدة، حرا كان أو عبدا، ويجلد بثيابه ولا يجرد. ويقتصر على الضرب المتوسط (82)، ولا يبلغ به الضرب في الزنا، ويشهر القاذف لتجتنب

شهادته. ويثبت القذف بشهادة عدلين، أو الإقرار مرتين. ويشترط في المقر: التكليف والحرية والاختيار.

الثامنة: إذا تقاذف اثنان (83)، سقط الحد وعزرا.

التاسعة: قيل: لا يعزر الكفار، مع التنابز بالألقاب (84)، والتعير بالأمراض، إلا أن يخشى حدوث فتنة، فيحسمها الإمام بما يراه.

ويلحق بذلك مسائل أخر:

الأولى: من سب النبي صلى الله عليه وآله وسلم، جاز لسامعه قتله، ما لم يخف الضرر على نفسه أو ماله، أو غيره من أهل الإيمان. وكذا من سب أحد الأئمة عليهم السلام (85).

الثانية: من ادعى النبوة، وجب قتله وكذا من قال: لا أدري محمد بن عبد الله صلى الله عليه وآله صادق أو لا، وكان على ظاهر الإسلام.

الثالثة: من عمل بالسحر، يقتل إن كان مسلما، ويؤدب إن كان كافرا.

الرابعة: يكره أن يزاد في تأديب الصبي على عشرة أسواط (86). وكذا المملوك.

وقيل: إن ضرب عبده في غير حد حدا، لزمه إعتاقه وهو على الاستحباب.

الخامسة: كل ما فيه التعزير من حقوق الله سبحانه، يثبت بشاهدين أو الإقرار مرتين على قول. ومن قذف أمته أو عبده، عزر كالأجنبي (87).

السادسة: كل من فعل محرما، أو ترك واجبا فللإمام عليه السلام، تعزيره بما لا يبلغ الحد، وتقديره إلى الإمام. ولا يبلغ به حد الحر في الحر، ولا حد العبد في العبد (88).

الباب الرابع: في حد المسكر والفقاع ومباحثه ثلاثة:

الأول: في الموجب: وهو تناول المسكر (89)، أو الفقاع، اختيارا مع العلم بالتحريم، إذا كان المتناول كاملا، فهذه قيود أربعة.

شرطنا التناول، ليعم الشرب والاصطباغ (90)، وأخذه ممزوجا بالأغذية والأدوية.

ونعني بالمسكر، ما هو من شأنه أن يسكر، ms525 فإن الحكم يتعلق بتناول القطرة منه.

ويستوي في ذلك الخمر وجميع المسكرات، التمرية والزبيبية والعسلية والمزر المعمول من الشعير أو الحنطة أو الذرة. وكذا لو عمل من شيئين أو ما زاد.

ويتعلق الحكم بالعصير إذا غلا واشتد، وإن لم يقذف بالزبد، إلا أن يذهب بالغليان ثلثاه، أو ينقلب خلا، وبما عداه إذا حصلت فيه الشدة المسكرة.

أما التمر إذا غلا، ولم يبلغ حد الإسكار، ففي تحريمه تردد، والأشبه بقاؤه على التحليل حتى يبلغ (91).

وكذا البحث في الزبيب، إذا نقع بالماء فغلا من نفسه أو بالنار، والأشبه أنه لا يحرم ما لم يبلغ الشدة المسكرة.

والفقاع كالنبيذ المسكر في التحريم، وإن لم يكن مسكرا، وفي وجوب الامتناع من التداوي به والاصطباغ.

واشترطنا الاختيار تقصيا من المكره، فإنه لا حد عليه ولا يتعلق الحكم بالشارب بالمتناول، ما لم يكن بالغا عاقلا. وكما يسقط الحد عن المكره، يسقط عمن جهل التحريم، أو جهل المشروب (92). ويثبت بشهادة عدلين مسلمين. ولا تقبل فيه شهادة النساء

منفردات، ولا منضمات، وبالإقرار دفعتين، ولا يكفي المرة.

ويشترط في المقر: البلوغ وكمال العقل والحرية والاختيار.

الثاني: في كيفية الحد وهو ثمانون جلدة، رجلا كان الشارب أو امرأة، حرا كان أو عبدا. وفي رواية، يحد العبد أربعين، وهي متروكة.

أما الكافر: فإن تظاهر به حد (93)، وإن استتر لم يحد. ويضرب الشارب عريانا على ظهره وكتفيه، ويتقي وجهه وفرجه، ولا يقام عليه الحد حتى يفيق. وإذا حد مرتين قتل في الثالثة، وهو المروي، وقال في الخلاف: يقتل في الرابعة. ولو شرب مرارا، كفى حد واحد.

الثالث: في أحكامه وفيه مسائل:

الأولى: لو شهد واحد بشربها (94)، وآخر بقيئها، وجب الحد. ويلزم على ذلك وجوب الحد، لو شهدا بقيئها، نظرا إلى التعليل المروي، وفيه تردد، لاحتمال الإكراه على بعد. ولعل هذا الاحتمال يندفع، بأنه لو كان واقعا، لدفع به عن نفسه. أما لو أدعاه فلا حد.

الثانية: من شرب الخمر مستحلا (95) استتيب، فإن تاب أقيم عليه الحد، وإن امتنع قتل. وقيل: يكون حكمه ms526 حكم المرتد، وهو قوي. وأما سائر المسكرات، فلا يقتل مستحلها، لتحقق الخلاف بين المسلمين فيها. ويقام الحد من شربها، مستحلا ومحرما.

الثالثة: من باع الخمر مستحلا يستتاب، فإن تاب وإلا قتل. وإن لم يكن مستحلا، عزر. وما سواه (96) لا يقتل وإن لم يتب، بل يؤدب.

الرابعة: إذا تاب قبل قيام البينة، سقط الحد. وإن تاب بعدها، لم يسقط. ولو

كان ثبوت الحد بإقراره (97)، كان الإمام عليه السلام مخيرا: بين حده وعفوه. ومنهم من منع من التخيير، وحتم الاستيفاء هنا، وهو أظهر.

تتمة: تشتمل على مسائل:

الأولى: من استحل شيئا من المحرمات المجمع عليها (98)، كالميتة والدم والربا ولحم الخنزير، ممن ولد على الفطرة يقتل. ولو ارتكب ذلك لا مستحلا، عزر.

الثانية: من قتله الحد أو التعزير فلا دية له، وقيل: تجب على بيت المال، والأول مروي.

الثالثة: لو أقام الحاكم الحد بالقتل، فبان فسوق الشاهدين، كانت الدية في بيت المال، ولا يضمنها الحاكم ولا عاقلته (99). ولو أنفذ إلى حامل لإقامة حد، فأجهضت خوفا، قال الشيخ: دية الجنين في بيت المال، وهو قوي لأنه خطأ، وخطأ الحكام في بيت المال. وقيل: يكون على عاقلة الإمام، وهي قضية عمر مع علي عليه السلام (100).

ولو أمر الحاكم بضرب المحدود زيادة عن الحد فمات، فعليه نصف الدية في ماله إن لم يعلم الحداد، لأنه شبيه العمد. ولو كان سهوا، فالنصف على بيت المال. ولو أمر.

بالاقتصار على الحد، فزاد الحداد عمدا، فالنصف على الحداد في ماله. ولو زاد سهوا فالدية على عاقلته، وفيه احتمال آخر (101).

الباب الخامس: في حد السرقة والكلام في السارق، والمسروق والحجة (102)، والحد، واللواحق.

الأول: في السارق ويشترط في وجوب الحد عليه شروط:

الأول: البلوغ: فلو سرق الطفل، لم يحد ويؤدب ولو تكررت سرقته. وفي النهاية يعفى عنه أولا، فإن عاد أدب، فإن عاد حكت أنامله حتى تدمى، فإن عاد قطعت أنامله، فإن عاد قطع كما يقطع الرجل، وبهذا روايات.

الثاني: العقل: فلا يقطع المجنون ويؤدب وإن تكررت منه.

الثالث: ارتفاع الشبهة: ms527 فلو توهم الملك، فبان غير مالك (103)، لم يقطع. وكذا لو كان المال مشتركا، فأخذ من يظن أنه قدر نصيبه.

الرابع: ارتفاع الشركة: فلو سرق من مال الغنيمة، فيه روايتان، إحداهما لا يقطع والأخرى إن زاد ما سرقه عن نصيبه بقدر النصاب (104)، قطع، والتفصيل حسن. ولو سرق من المال المشترك قدر نصيبه، لم يقطع. ولو زاد بقدر النصاب قطع.

الخامس: أن يهتك الحرز (105) منفردا كان أو مشاركا، فلو هتك غيره، وأخرج هو، لم يقطع.

السادس: أن يخرج المتاع بنفسه أو مشاركا ويتحقق الإخراج: بالمباشرة، وبالتسبيب، مثل أن يشده بحبل ثم يجذبه من خارج، أو يضعه على دابة، أو على جناح طائر من شأنه العود إليه. ولو أمر صبيا غير مميز بإخراجه، تعلق بالأمر القطع، لأن الصبي كالآلة.

السابع: أن لا يكون والدا من ولد ويقطع الولد، لو سرق من الوالد. وكذا يقطع الأقارب. وكذا الأم لو سرقت من الولد.

الثامن: أن يأخذه سرا فلو هتك قهرا ظاهرا وأخذ، لم يقطع وكذا المستأمن (106) لو خان. ويقطع الذمي كالمسلم والمملوك، مع قيام البينة. وحكم الأنثى في ذلك كله حكم الذكر.

مسائل:

الأولى: لا يقطع الراهن (107) إذا سرق الرهن، إن استحق المرتهن الإمساك..

ولا المؤجر العين المستأجرة، وإن كان ممنوعا من الاستعادة، مع القول بملك المنفعة، لأنه لم يتحقق إخراج النصاب من مال المسروق منه حالة الإخراج الثانية: لا يقطع عبد الإنسان بسرقة ماله، ولا عبد الغنيمة بالسرقة منها (108)، لأن فيه زيادة إضرار. نعم، يؤدب بما يحسم به الجرأة.

الثالثة: يقطع الأجير إذا أحرز المال من دونه (109)، وفي رواية لا يقطع، وهي محمولة على حالة الاستئمان. وكذا الزوج إذا سرق من زوجته، أو الزوجة من زوجها.

وفي الضيف قولان، أحدهما لا يقطع مطلقا، وهو المروي، والآخر يقطع إذا أحرز من دونه، وهو أشبه.

الرابعة: لو أخرج متاعا، فقال صاحب المنزل: سرقته، وقال المخرج: وهبتنيه أو أذنت في إخراجه، سقط الحد للشبهة، وكان القول قول صاحب المنزل مع يمينه في المال (110). وكذا لو قال: المال ms528 لي، وأنكر صاحب المنزل، فالقول قوله مع يمينه، ويغرم المخرج، ولا يقطع لمكان الشبهة.

الثاني: في المسروق: لا قطع فيما ينقص عن ربع دينار.

ويقطع فيما بلغه: ذهبا، خالصا، مضروبا، عليه السكة.. أو ما قيمته ربع

دينار، ثوبا كان أو طعاما أو فاكهة أو غيره، سواء كان أصله الإباحة أو لم يكن (111).

وضابطه: ما يملكه المسلم.

وفي الطين وحجارة الرخام رواية بسقوط الحد ضعيفة. ومن شرطه أن يكون محرزا بقفل أو غلق أو دفن، وقيل: كل موضع ليس بغير مالكه الدخول إليه إلا بأذنه (112).

فما ليس بمحرز فلا يقطع سارقه. كالمأخوذ من الأرحبة، والحمامات، والمواضع المأذون في غشيانها كالمساجد. وقيل: إذا كان المالك مراعيا له، كان محرزا، كما قطع النبي صلى الله عليه وآله سارق مئزر صفوان في المسجد، وفيه تردد.

وهل يقطع سارق ستارة الكعبة؟ قال؟؟ المبسوط وفي الخلاف: نعم، وفيه إشكال، لأن الناس في غشيانها شرع (113).

ولا يقطع من سرق من جيب إنسان أو كمه الظاهرين، ويقطع لو كانا باطنين.

ولا قطع في ثمرة على شجرها، ويقطع لو سرق بعد إحرازها (114)، ولا على من سرق مأكولا في عام مجاعة.

ومن سرق صغيرا (115)، فإن كان مملوكا، قطع. ولو كان حرا فباعه، لم يقطع حدا، وقيل:

يقطع دفعا لفساده.

ولو أعار بيتا (116)، فنقبه المعير وسرق منه مالا للمستعير، قطع وكذا لو أجر بيتا، وسرق منه مالا للمستأجر. ويقطع من سرق مالا موقوفا مع مطالبة الموقوف عليه، لأنه مملوك له.

ولا تصير الجمال محرزة بمراعاة صاحبها، ولا الغنم بإشراف الراعي عليها (117)، وفيه قول آخر للشيخ.

ولو سرق باب الحرز أو من أبنيته، قال في المبسوط: يقطع، لأنه محرز بالعادة.

وكذا إذا كان الإنسان في داره، وأبوابها مفتحة. ولو نام زال الحرز، وفيه تردد.

ويقطع سارق الكفن، لأن القبر حرز له. وهل يشترط بلوغ قيمته نصابا؟ قيل:

نعم، وقيل: يشترط في المرة الأولى (118)، دون الثانية والثالثة وقيل: لا يشترط، والأول أشبه. ولو نبش ولم يأخذ، عزر. ولو تكرر منه الفعل، وفات السلطان. ms529 كان له قتله للردع.

الثالث: ما به يثبت: ويثبت بشاهدين عدلين، أو بالإقرار مرتين، ولا يكفي المرة.

ويشترط في المقر: البلوغ، وكمال العقل، والحرية، والاختيار. فلو أقر العبد لم يقطع، لما يتضمن من إتلاف مال الغير (119). وكذا لو أقر مكرها ولا يثبت به حد ولا غرم. فلو رد السرقة بعينها، بعد الإقرار بالضرب قال في النهاية: يقطع. وقال بعض الأصحاب: لا يقطع، لتطرق الاحتمال إلى الإقرار، إذ من الممكن أن يكون المال في يده، من غير جهة السرقة وهذا حسن. ولو أقر مرتين ورجع، لم يسقط الحد، وتحتمت الإقامة (120) ولزمه الغرم. ولو أقر مرة، لم يجب الحد ووجب الغرم.

الرابع: في الحد: وهو قطع الأصابع الأربع من اليد اليمنى، ويترك له الراحة والإبهام. ولو سرق ثانية، قطعت رجله اليسرى. من مفصل القدم، ويترك له العقب يعتمد عليها (121). فإن سرق ثالثة، حبس دائما. ولو سرق بعد ذلك، قتل. ولو تكررت السرقة. فالحد الواحد كاف.

ولا يقطع اليسار مع وجود اليمين، بل يقطع اليمين ولو كانت شلاء. وكذا لو كانت اليسار شلاء أو كانتا شلاءين، قطعت اليمين على التقديرين. ولو لم يكن له يسار، قال في المبسوط: قطعت يمينه، وفي رواية عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي عبد الله عليه السلام: " لا يقطع "، والأول أشبه.

أما لو كان له يمين حين القطع (122) فذهبت، لم يقطع اليسار، لتعلق القطع بالذاهبة.

ولو سرق ولا يمين له، قال في النهاية: قطعت يساره، وفي المبسوط: ينتقل إلى رجله (123). ولو لم يكن له يسار، قطعت رجله اليسرى.

ولو سرق ولا يد له ولا رجل حبس، وفي الكل إشكال، من حيث إنه تخط عن موضع القطع، فيقف على إذن الشرع، وهو مفقود.

ويسقط الحد بالتوبة قبل ثبوته، ويتحتم (124) لو تاب بعد البينة. ولو تاب بعد الإقرار، قيل: يتحتم القطع، وقيل: يتخير الإمام في الإقامة والعفو، على رواية فيها ضعف.

ولو قطع الحداد (125) يساره مع العلم، فعليه القصاص، ولا يسقط قطع اليمين.

بالسرقة. ولو ظنها اليمين، فعلى الحداد الدية. ms530 وهل يسقط قطع اليمين (126)؟ قال في المبسوط: لا، لتعلق القطع بما قبل ذهابها. وفي رواية محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام، أن عليا عليه السلام، قال: لا يقطع يمينه وقد قطعت شماله. وإذا قطع السارق، يستحب حسمه (127) بالزيت المغلي نظرا له، وليس بلازم. وسراية الحد ليست مضمونة وإن أقيم في حر أو برد، لأنه استيفاء سائغ.

الخامس: في اللواحق: وهي مسائل:

الأولى: يجب على السارق إعادة العين المسروقة وإن تلفت أغرم مثلها، أو قيمتها إن لم يكن لها مثل (128). وإن نقصت، فعليه أرش النقصان. ولو مات صاحبها، دفعت إلى ورثته. فإن لم يكن له وارث فإلى الإمام.

الثانية: إذا سرق اثنان نصابا، ففي وجوب القطع قولان، قال في النهاية: يجب القطع (129)، وقال في الخلاف: إذا نقب ثلاثة، فبلغ نصيب كل واحد نصابا، قطعوا. وإن كان دون ذلك، فلا قطع، فالتوقف أحوط.

الثالثة: لو سرق ولم يقدر عليه، ثم سرق ثانية، قطع بالأخيرة (130)، وأغرم المالين. ولو قامت الحجة بالسرقة، ثم أمسكت حتى قطع، ثم شهدت عليه بالأخرى قال في النهاية: قطعت يده بالأولى ورجله بالثانية، استنادا إلى الرواية. وتوقف بعض الأصحاب فيه، وهو أولى.

الرابعة: قطع السارق موقوف على مطالبة المسروق منه، فلو لم يرافعه (131) لم يرفعه

الإمام، وإن قامت البينة. ولو وهبه المسروق منه، يسقط الحد. وكذا لو عفا عن القطع. فأما بعد المرافعة، فإنه لا يسقط بهبة ولا عفو.

فرع: لو سرق مالا، فملكه قبل المرافعة (132)، سقط الحد. ولو ملكه بعد المرافعة، لم يسقط.

الخامسة: لو أخرج المال وأعاده إلى الحرز، لم يسقط الحد، لحصول السبب الموجب التام. وفيه تردد، من حيث إن القطع موقوف على المرافعة، فإذا دفعه إلى صاحبه، لم يبق له المطالبة. ولو هتك الحرز جماعة (133)، وأخرج المال أحدهم، فالقطع عليه خاصة، لانفراده بالسبب الموجب ولو قربه أحدهم، وأخرجه الآخر، فالقطع على المخرج. وكذا لو وضعها الداخل في وسط النقب وأخرجها الخارج، قال في المبسوط:

لا قطع على أحدهما، لأن كل واحد لم يخرجه ms531 عن كمال الحرز.

السادسة: لو أخرج قدر النصاب دفعة، وجب القطع. ولو أخرجه مرارا (134)، ففي وجوبه تردد، أصحه وجوب الحد، لأنه أخرج نصابا. واشتراط المرة في الإخراج غير معلوم.

السابعة: لو نقب وأخذ النصاب، وأحدث فيه حدثا ينقص به قيمته عن النصاب، ثم أخرجه، مثل إن خرق الثوب أو ذبح الشاة فلا قطع (135). ولو أخرج نصابا، فنقصت قيمته قبل المرافعة، ثبت القطع.

الثامنة: لو ابتلع داخل الحرز، ما قدره نصاب، كاللؤلؤة فإن كان يتعذر إخراجه (136)، فهو كالتالف فلا حد. ولو اتفق خروجها بعد خروجه، فهو ضامن.

وإن كان خروجها مما لا يتعذر، بالنظر إلى عادته، قطع لأنه يجري مجرى إيداعها في الوعاء.

الباب السادس: في حد المحارب: المحارب: كل من جرد السلاح لإخافة

الناس، في بر أو بحر، ليلا كان أو نهارا، في مصر (137) وغيره.

وهل يشترط كونه من أهل الريبة؟ فيه تردد، أصحه إنه لا يشترط مع العلم بقصد الإخافة.

ويستوي في هذا الحكم، الذكر والأنثى إن اتفق. وفي ثبوت هذا الحكم للمجرد (138) مع ضعفه عن الإخافة تردد، أشبهه الثبوت، ويجتزي بقصده، ولا يثبت هذا الحكم للطليع ولا للردء.

وتثبت هذه الجناية بالإقرار ولو مرة، وبشهادة رجلين عدلين. ولا يقبل شهادة النساء فيه منفردات، ولا مع الرجال. ولو شهد بعض اللصوص على بعض لم يقبل (139). وكذا شهد المأخوذون بعضهم لبعض. أما لو قالوا: أعرضوا لنا أو أخذوا هؤلاء، قبل، لأنه لا ينشأ من ذلك تهمة تمنع الشهادة.

وحد المحارب: القتل، أو الصلب، أو القطع مخالفا (140)، أو النفي. وقد تردد فيه الأصحاب، فقال المفيد: بالتخيير. وقال الشيخ أبو جعفر رحمه الله: بالترتيب يقتل إن قتل. ولو عفا ولي الدم، قتله الإمام.

ولو قتل وأخذ المال، استعيد منه (141)، وقطعت يده اليمنى ورجله اليسرى، ثم قتل وصلب. وإن أخذ المال ولم يقتل، قطع مخالفا ونفي. ولو جرح ولم يأخذ المال، اقتص منه ونفي. ولو اقتصر على شهر السلاح والإخافة، ونفي لا غير. واستند في التفصيل إلى الأحاديث الدالة عليه. وتلك الأحاديث لا ms532 تنفك عن ضعف في إسناد، أو

اضطراب في متن، أو قصور في دلالة (142)، فالأولى العمل بالأول تمسكا بظاهر الآية.

وههنا مسائل:

الأولى: إذا قتل المحارب غير طلبا للمال، تحتم قتله فورا إن كان المقتول كفؤا (143)، ومع عفو الولي حد، سواء كان المقتول كفؤا أو لم يكن. ولو قتل لا طلبا للمال، كان كقاتل العمد وأمره إلى الولي (144). أما لو جرح طلبا للمال، كان القصاص إلى الولي. ولا يتحتم الاقتصاص في الجرح بتقدير أن يعفو الولي، على الأظهر.

الثانية: إذا تاب قبل القدرة عليه، سقط الحد، ولم يسقط ما يتعلق به من حقوق الناس، كالقتل والجرح والمال. ولو تاب بعد الظفر به، لم يسقط عنه حد، ولا قصاص ولا غرم.

الثالثة: اللص محارب، فإذا دخل دارا متغلبا (145)، كان لصاحبها محاربته فإن أدى الدفع إلى قتله، كان دمه هدرا ضائعا لا يضمنه الدافع. ولو جنى اللص عليه ضمن ويجوز الكف عنه. أما لو أراد نفس المدخول عليه، فالواجب الدفع. ولا يجوز الاستسلام والحال هذه. ولو عجز عن المقاومة وأمكن الهرب، وجب.

الرابعة: يصلب المحارب حيا (146) على القول بالتخيير، ومقتولا على القول الآخر.

الخامسة: لا يترك على خشبته أكثر من ثلاثة أيام، ثم ينزل ويغسل ويكفن ويصلي عليه ويدفن. ومن لا يصلب إلا بعد القتل، لا يفتقر إلى تغسيله، لأنه يقدمه أمام القتل (147).

السادسة،: ينفى المحارب عن بلده، ويكتب إلى كل بلد يأوي إليه بالمنع من مواكلته ومشاربته ومجالسته ومبايعته (148). ولو قصد بلاد الشرك منع منها. ولو مكنوه من دخولها، قوتلوا حتى يخرجوه.

السابعة: لا يعتبر في قطع المحارب أخذ النصاب (149)، وفي الخلاف يعتبر. ولا انتزاعه من حرز وعلى ما قلناه من التخيير، لا فائدة في هذا البحث، ولأنه يجوز قطعه، وإن لم يأخذ مالا، وكيفية قطعه أن يقطع يمناه (150) ثم يحسم، ثم يقطع رجله اليسرى وتحسم. ولو لم تحسم في الموضعين جاز. ولو فقد أحد العضوين، اقتصرنا على قطع الموجود. ولم ينتقل إلى غيره.

الثامنة: لا يقطع المستلب (151)، ولا المختلس، ولا المحتال ms533 على الأموال بالتزوير والرسائل الكاذبة، بل يستعاد منه المال ويعزر. وكذا المبنج، ومن سقى غيره مرقدا، لكن إن جنى ذلك شيئا ضمن الجناية.

القسم الثاني من كتاب الحدود وفيه أبواب:

الباب الأول: في المرتد وهو: الذي يكفر بعد الإسلام، وله قسمان.

الأول: من ولد على الإسلام وهذا لا يقبل إسلامه لو رجع، ويتحتم قتله، وتبين منه زوجته (152)، وتعتد منه عدة الوفاة، وتقسم أمواله بين ورثته، وإن التحق بدار

الحرب أو اعتصم بما يحول بين الإمام وبين قتله.

ويشترط في الارتداد: البلوغ، وكمال العقل، والاختيار.

فلو أكره، كان نطقه بالكفر لغوا (153). ولو ادعى الإكراه، مع وجود الأمارة، قبل.

ولا تقتل المرأة بالردة، بل تحبس دائما، وإن كانت مولودة على الفطرة، وتضرب أوقات الصلوات.

القسم الثاني: من أسلم عن كفر ثم ارتد فهذا يستتاب (154)، فإن امتنع قتل.

واستتابته واجبة، وكم يستتاب؟ قيل: ثلاثة أيام، وقيل: القدر الذي يمكن معه الرجوع، والأول مروي وهو حسن لما فيه من التأني لإزالة عذره. ولا يزول عنه أملاكه، بل تكون باقية عليه، وينفسخ العقد بينه وبين زوجته (155)، ويقف نكاحها على انقضاء العدة، وهي كعدة المطلقة.

وتقضى من أمواله ديونه، وما عليه من الحقوق الواجبة، ويؤدى منه نفقة الأقارب (156) ما دام حيا. وبعد قتله تقضى ديونه، وما عليه من الحقوق الواجبة، دون نفقة الأقارب.

ولو قتل أو مات، كانت تركته لورثته المسلمين. فإن لم يكن له وارث مسلم (157)، فهو للإمام عليه السلام. وولده بحكم المسلم، فإن بلغ مسلما فلا بحث.

فإن اختار الكفر بعد بلوغه، استتيب، فإن تاب وإلا قتل.

ولو قتله قاتل قبل وصفه بالكفر (158)، قتل به، سواء قتله قبل بلوغه أو بعده.

ولو ولد بعد الردة (159)، وكانت أمه مسلمة، كان حكمه كالأول. وإن كانت مرتدة، والحمل بعد ارتدادهما كان بحكمهما، لا يقتل المسلم بقتله. وهل يجوز استرقاقه؟

تردد الشيخ: فتارة يجيزه لأنه كافر بين كافرين، وتارة يمنع لأن أباه لا يسترق لتحرمه بالإسلام. وكذا الولد، وهذا أولى.

ويحجر الحاكم على أمواله، لئلا يتصرف فيها بالإتلاف، ms534 فإن عاد (160) فهو أحق بها، وإن التحق بدار الكفر، بقيت على الاحتفاظ، ويباع منها ما يكون له الغبطة في بيعه كالحيوان.

مسائل من هذا الباب:

الأولى: إذا تكرر الارتداد (161)، قال الشيخ: يقتل في الرابعة، وقال: وروى أصحابنا: يقتل في الثالثة أيضا.

الثانية: الكافر إذا أكره على الإسلام (162)، فإن كان ممن يقر على دينه، لم يحكم بإسلامه. وإن كان ممن لا يقر، حكم به.

الثالثة: إذا صلى بعد ارتداده، لم يحكم بعوده (163)، سواء فعل ذلك في دار الحرب أو دار الإسلام.

الرابعة: قال الشيخ رحمه الله في المبسوط: السكران يحكم بإسلامه

وارتداده (164). وهذا يشكل مع اليقين بزوال تميزه، وقد رجع في الخلاف.

الخامسة: كل ما يتلفه المرتد على المسلم (165)، يضمنه في دار الحرب أو دار الإسلام، حالة الحرب وبعد انقضائها، وليس كذلك الحربي. وربما حظر اللزوم في الموضعين، لتساويهما في سبب الغرم.

السادسة: إذا جن (166) بعد ردته لم يقتل، لأن قتله مشروط بالامتناع عن التوبة، ولا حكم لامتناع المجنون.

السابعة: إذا تزوج المرتد لم يصح، سواء تزوج بمسلمة أو كافرة، لتحرمه بالإسلام المانع من التمسك بعقدة الكافرة (167)، واتصافه بالكفر المانع من نكاح المسلمة.

الثامنة: لو زوج بنته المسلمة (168) لم يصح، لقصور ولايته عن التسلط على المسلم. ولو زوج أمته، ففي صحة نكاحها تردد، أشبهه الجواز.

التاسعة: كلمة الإسلام: أن يقول: أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله. وإن قال مع ذلك: وأبرأ من كل دين غير الإسلام كان تأكيدا، ويكفي الاقتصار على الأول. ولو كان مقرا بالله سبحانه وبالنبي صلى الله عليه وآله، جاحدا عموم نبوته أو وجوده، احتاج إلى زيادة تدل على رجوعه عما جحده (169).

تتمة: فيها مسائل:

الأولى: الذمي إذا نقض العهد، ولحق بدار الحرب، فأمان أمواله باق (170). فإن مات، ورثه وارثه الذمي والحربي. وإذا انتقل الميراث إلى الحربي، زال الأمان عنه. وأما

الأولاد الأصاغر، فهم باقون على الذمة. ومع بلوغهم، يخيرون بين عقد الذمة لهم بأداء الجزية، وبين الانصراف إلى مأمنهم.

الثانية: إذا قتل المرتد ms535 مسلما عمدا، فللولي قتله قودا (171)، ويسقط قتل الردة ولو عفا الولي، قتل بالردة. ولو قتل خطأ، كانت الدية في ماله مخففة مؤجلة، لأنه لا عاقلة له على تردد (172). ولو قتل أو مات حلت كما تحل الأموال المؤجلة.

الثالثة: إذا تاب المرتد، فقتله من يعتقد بقاءه على الردة، قال الشيخ: يثبت القود (173)، لتحقق قتل المسلم ظلما، ولأن الظاهر أنه لا يطلق الارتداد بعد توبته، وفي القصاص تردد، لعدم القصد إلى قتل المسلم.

الباب الثاني: في إتيان البهائم (174)، ووطء الأموات، وما يتبعه.

إذا وطأ البالغ العاقل، بهيمة مأكولة اللحم، كالشاة والبقرة، تعلق بوطئها أحكام تعزير الواطئ، إغرامه ثمنها (175) إن لم تكن له، وتحريم الموطوءة، ووجوب ذبحها وإحراقها.

أما التعزير فتقديره إلى الإمام، وفي رواية يضرب خمسة وعشرين سوطا، وفي أخرى الحد (176)، وفي أخرى يقتل، والمشهور الأول.

أما التحريم: فيتناول لحمها ولبنها ونسلها، تبعا لتحريمها، والذبح إما تلقيا أو لما لا يؤمن من شياع نسلها وتعذر اجتنابه، وإحراقها لئلا تشتبه بعد ذبحها بالمحللة.

وإن كان الأمر الأهم فيها (177)، ظهرها لا لحمها، كالخيل والبغال والحمير لم تذبح. وأغرم الواطئ ثمنها لصاحبها، وأخرجت من بلد الواقعة، وبيعت في غيره إما عبادة لا لعلة مفهومة لنا، أو لئلا يعير بها صاحبها. وما الذي يصنع في ثمنها؟ قال بعض الأصحاب يتصدق به، ولم أعرف المستند. وقال الآخرون يعاد على المغترم. وإن كان الواطئ هو المالك دفع إليه، وهو أشبه.

ويثبت هذا: بشهادة رجلين عدلين، ولا يثبت بشهادة النساء. انفردن أو انضممن (178).. وبالإقرار ولو مرة إن كانت الدابة له وإلا (179) ثبت التعزير حسب وإن تكرر الإقرار.

وقيل: لا يثبت إلا بالإقرار مرتين، وهو غلط.

ولو تكرر مع تخلل التعزير ثلاثا، قتل في الرابعة.

ووطء الميتة من بنات آدم، كوطء الحية في تعلق الإثم والحد، واعتبار الإحصان وعدمه (180). وهنا الجناية أفحش. فيغلظ العقوبة زيادة عن الحد، بما يراه الإمام ولو كانت زوجته، اقتصر في التأديب على التعزير وسقط الحد بالشبهة.

وفي عدد الحجة على ثبوته، خلاف. قال بعض الأصحاب: ms536 يثبت بشاهدين، لأنه شهادة على فعل واحد، بخلاف الزنا بالحية (181). وقال بعض الأصحاب لا يثبت إلا بأربعة، لأنه زنا، ولأن شهادة الواحد قذف فلا يندفع الحد إلا بتكملة الأربعة، وهو أشبه. أما الإقرار فتابع للشهادة فمن أعتبر في الشهود أربعة، اعتبر في الإقرار

مثله. ومن اقتصر على شاهدين، قال في الإقرار كذلك.

مسألتان:

الأولى: من لاط بميت، كان كمن لاط بحي (182)، ويعزر تغليظا.

الثانية: من استمنى بيده (183) عزر، وتقديره منوط بنظر الإمام. وفي رواية أن عليا عليه السلام، ضرب يده حتى احمرت، وزوجه من بيت المال، وهو تدبير استصلحه لا إنه من اللوازم. ويثبت بشهادة عدلين أو الإقرار ولو مرة، وقيل: لا يثبت بالمرة، وهو وهم.

الباب الثالث: في الدفاع للإنسان أن يدفع عن نفسه وحريمه (184) وماله ما استطاع، ويجب اعتماد الأسهل.

فلو اندفع الخصم بالصياح، اقتصر عليه، إن كان في موضع يلحقه المنجد. وإن لم يندفع عول على اليد، فإن لم تغن فبالعصا، فإن لم يكلف فبالسلاح.

ويذهب دم المدفوع هدرا (185)، جرحا كان أو قتلا. ويستوي في ذلك الحر والعبد. ولو قتل الدافع، كان كالشهيد.

ولا يبدأه ما لم يتحقق قصده إليه، وله دفعه ما دام مقبلا، ويتعين الكف مع إدباره (186).

ولو ضربه فعطله لم يذفف عليه، لاندفاع ضرره. ولو ضربه مقبلا فقطع يده، فلا ضمان على الضارب في الجرح، ولا في السراية (187). ولو ولى فضربه أخرى، فالثانية

مضمونة، فإن اندملت فالقصاص في الثانية. ولو اندملت الأولى، وسرت الثانية، ثبت القصاص في النفس. ولو سرتا فالذي يقتضيه المذهب، ثبوت القصاص بعد رد نصف الدية.

ولو قطع يده مقبلا، ورجله مدبرا، ثم يده (188) مقبلا، ثم سرى الجميع، قال في المبسوط: عليه ثلث الدية إن تراضيا بالدية، وإن أراد الولي القصاص، جاز بعد رد ثلثي الدية. أما لو قطع يده، ثم رجله مقبلا، ويده الأخرى مدبرا، وسرى الجميع، فإن توافقا على الدية فنصف الدية، وإن طلب القصاص رد نصف الدية.

والفرق أن الجرحين هنا تواليا (189)، فجريا مجرى الجرح الواحد. وليس كذلك ms537 في الأولى، وفي الفرق عندي ضعف، والأقرب أن الأولى كالثانية لأن جناية الطرف يسقط اعتبارها مع السراية، كما لو قطع يده وآخر رجله، ثم قطع الأول يده الأخرى، فمع السراية هما سواء في القصاص والدية.

مسائل من هذا الباب:

الأولى: لو وجد مع زوجته أو مملوكته أو غلامه، من ينال دون الجماع (190)، فله دفعه. فإن أتى الدفع عليه، فهو هدر.

الثانية: من اطلع على قوم (191)، فلهم زجره. فلو أصر فرموه بحصاة أو عود، فجنى ذلك عليه، كانت الجناية هدرا. ولو بادره من غير زجر، ضمن. ولو كان المطلع رحما لنساء صاحب المنزل، اقتصر على زجره. ولو رماه والحال هذه، فجنى عليه، ضمن. ولو كان من النساء مجردة، جاز زجره ورميه، لأنه ليس للمحرم هذا الاطلاع.

الثالثة: لو قتله في منزله (192)، فادعى أنه أراد نفسه أو ماله، وأنكر الورثة،

فأقام هو البينة أن الداخل عليه، كان ذا سيف مشهور مقبلا على صاحب المنزل، كان ذلك علامة قاضية يرجحان قول القاتل ويسقط الضمان.

الرابعة: للإنسان دفع الدابة الصائلة (193) عن نفسه، فلو تلفت بالدفع، فلا ضمان.

الخامسة: لو عض على يد إنسان، فانتزع (194) المعضوض يده، فندرت أسنان العاض كانت هدرا. ولو عدل إلى تخليص نفسه بلكمه، أو جرحه إن تعذر التخلص بالأخف، جاز. ولو تعذر ذلك، جاز أن يبعجه بسكين أو خنجر. ومتى قدر على التخلص بالأسهل، فتخطى إلى الأشق، ضمن.

السادسة: الزحفان العاديان (195)، يضمن كل منهما ما يجنيه على الآخر. ولو كف أحدهما، فصال الآخر، فقصد الكاف الدفع، لم يكن عليه ضمان إذا اقتصر على ما يحصل به الدفع، والآخر يضمن. ولو تجارح اثنان، وادعى كل منهما أنه قصد الدفع عن نفسه، حلف المنكر وضمن الجارح.

السابعة: إذا أمره الإمام بالصعود إلى نخلة، أو النزول إلى بئر فمات، فإن أكرهه، قيل: كان ضامنا لديته، وفي هذا الفرض منافاة للمذهب (196)، ويتقدر في نائبه. ولو كان ذلك لمصلحة عامة، كانت الدية في بيت المال. وإن لم يكرهه، فلا دية أصلا.

الثامنة: إذا أدب زوجته ms538 تأديبا مشروعا (197) فماتت، قال الشيخ: عليه ديتها، لأنه مشروط بالسلامة، وفيه تردد لأنه من جملة التعزيرات السائغة. ولو ضرب الصبي

أبوه أو جده لأبيه فمات، فعليه ديته في ماله.

التاسعة: من به سلعة (198)، إذا أمر بقطعها فمات، فلا دية له على القاطع. ولو كان مولى عليه، فالدية على القاطع إن كان وليا، كالأب والجد للأب. وإن كان أجنبيا، ففي القود تردد، والأشبه الدية في ماله لا القود، لأنه لم يقصد القتل.

كتاب القصاص وهو قسمان الأول في قصاص النفس والنظر فيه يستدعي فصولا:

الأول: في الموجب (1) وهو إزهاق النفس المعصومة المكافئة، عمدا عدوانا (2).

ويتحقق العمد: بقصد البالغ العاقل إلى القتل، بما يقتل غالبا (3). ولو قصد القتل بما يقتل نادرا، فاتفق القتل، فالأشبه القصاص. وهو يتحقق، مع القصد إلى الفعل الذي يحصل به الموت (4)، وإن لم يكن قاتلا في الغالب، إذا لم يقصد به القتل، كما لو ضربه بحصاة أو عود خفيف؟ فيه روايتان، أشهرهما أنه ليس بعمد يوجب القود.

ثم العمد: قد يحصل بالمباشرة، وقد يحصل بالتسبيب.

أما المباشرة: فالذبح، والخنق، وسقي السم القاتل، والضرب بالسيف والسكين والمثقل (5)، والحجر الغامز، والجرح في المقتل ولو بغرز الإبرة.

وأما التسبيب فله مراتب.

المرتبة الأولى: انفراد الجاني بالتسبيب المتلف.

وفيه صور:

الأولى: لو رماه بسهم فقتله، قتل به، لأنه مما يقصد به القتل غالبا. وكذا لو رماه بحجر المنجنيق (6). وكذا لو خنقه بحبل، ولم يرخ عنه حتى مات، أو أرسله منقطع النفس أو ضمنا حتى مات. أما لو حبس نفسه يسيرا، لا يقتل مثله غالبا ثم أرسله فمات، ففي القصاص تردد. والأشبه القصاص أن قصد القتل، والدية إن لم يقصد أو اشتبه القصد.

الثانية: إذا ضربه بعصا، مكررا ما لا يحتمله مثله بالنسبة إلى بدنه وزمانه (7)، فمات فهو عمد. ولو ضربه دون ذلك، فأعقبه مرضا ومات، فالبحث كالأول. ومثله لو حبسه، ومنعه الطعام والشراب، فإن كان مدة لا يحتمل مثله البقاء فيها فمات، فهو عمد.

الثالثة: لو طرحه في النار فمات، قتل به، ms539 ولو كان قادرا على الخروج، لأنه قد يشده (8)، ولأن النار قد تشنج الأعصاب بالملاقاة، فلا يتيسر له الفرار. أما لو علم أنه ترك الخروج تخاذلا، فلا قود، لأنه أعان على نفسه. وينقدح أنه لا دية له أيضا، لأنه مستقل بإتلاف نفسه. ولا كذا لو خرج، فترك المداواة فمات، لأن السراية مع ترك المداواة، من الجرح المضمون (9). والتلف من النار ليس بمجرد الإلقاء، بل بالإحراق المتجدد، الذي لولا المكث لما حصل. وكذا البحث لو طرحه في اللجة. ولو فصده (10) فترك شده، أو ألقاه في ماء فأمسك نفسه تحته، مع القدرة على الخروج، فلا قصاص ولا دية.

الرابعة: السراية عن جناية العمد، توجب القصاص مع التساوي (11). فلو قطع يده عمدا فسرت، قتل الجارح، وكذا لو قطع إصبعه عمدا، بآلة تقتل غالبا فسرت.

الخامسة: لو ألقى نفسه من علو على إنسان عمدا، وكان الوقوع مما يقتل غالبا فهلك الأسفل، فعلى الواقع القود (12). لو لم يكن يقتل غالبا، كان خطأ شبيه العمد، فيه الدية مغلظة، ودم الملقي نفسه هدرا.

السادسة: قال الشيخ: لا حقيقة للسحر، وفي الأخبار ما يدل على أن له حقيقة.

ولعل ما ذكره الشيخ قريب، غير أن البناء على الاحتمال (13) أقرب. فلو سحره فمات، لم يوجب قصاصا ولا دية، على ما ذكره الشيخ. وكذا لو أقر أنه قتله بسحره. وعلى ما قلناه من الاحتمال، يلزمه الإقرار. وفي الأخبار يقتل الساحر. قال في الخلاف: يحمل ذلك على قتله، حدا لفساده، لا قودا.

المرتبة الثانية: أن ينضم إليه مباشرة المجني عليه (14) وفيه صور:

الأولى: لو قدم له طعاما مسموما، فإن علم (15) وكان مميزا، فلا قود ولا دية.

وإن لم يعلم، فأكل ومات، فللولي القود، لأن حكم المباشرة سقط بالغرور. ولو جعل السم في طعام صاحب المنزل، فوجده صاحبه فأكله فمات، قال في الخلاف والمبسوط:

عليه القود وفيه إشكال.

الثانية: لو حفر بئرا بعيدة (16) في طريق، ودعا غيره مع جهالته، فوقع فمات، فعليه القود لأنه مما يقصد به القتل غالبا.

الثالثة: لو جرحه فداوى ms540 نفسه بدواء سمي (17)، فإن كان مجهزا فالأول جارح، والقاتل هو المقتول فلا دية له، ولوليه القصاص في الجرح، إن كان الجرح يوجب القصاص، وإلا كان له أرش الجراحة. وإن لم يكن مجهزا، وكان الغالب فيه السلامة، فاتفق فيه الموت، سقط ما قابل فعل المجروح، وهو نصف الدية، وللولي قتل الجارح بعد رد نصف الدية. وكذا لو كان غير مجهز، وكان الغالب معه التلف (18). وكذا البحث لو خاط جرحه في لحم حي، فسرى منهما، سقط ما قابل فعل المجروح وكان للولي قتل الجارح، بعد رد نصف ديته.

المرتبة الثالثة: أن ينضم إليه مباشرة حيوان وفيه صور:

الأولى: إذا ألقاه في البحر، فالتقمه الحوت قبل وصوله (19)، فعليه القود لأن الإلقاء في البحر إتلاف بالعادة. وقيل: لا قود، لأنه لم يقصد إتلافه بهذا النوع، وهو قوي. أما لو ألقاه إلى الحوت فالتقمه فعليه القود، لأن الحوت ضار بالطبع، فهو كالآلة.

الثانية: لو أغرى (20) به كلبا عقورا فقتله، فالأشبه القود لأنه كالآلة. وكذا لو ألقاه إلى أسد، بحيث لا يمكنه الاعتصام فقتله، سواء كان في مضيق أو برية.

الثالثة: لو أنهشه حية (21) قاتلة فمات، قتل به. ولو طرح عليه حية قاتلة، فنهشته فهلك، فالأشبه وجوب القود، لأنه مما جرت العادة بالتلف معه.

الرابعة: لو جرحه ثم عضه الأسد وسرتا (22)، لم يسقط القود وهل يرد فاضل الدية؟ الأشبه نعم. وكذا لو شاركه أبوه، أو اشترك عبد وحر في قتل عبد.

الخامسة: لو كتفه وألقاه في أرض مسبعة (23)، فافترسه الأسد اتفاقا، فلا قود وفيه الدية.

المرتبة الرابعة: أن ينضم إليه مباشرة إنسان آخر وفيه صور.

الأولى: لو حفر واحد بئرا، فوقع آخر بدفع ثالث، فالقاتل الدافع دون الحافر.

وكذا لو ألقاه من شاهق، فاعترضه آخر فقده نصفين قبل وصوله الأرض، فالقاتل هو المعترض. ولو أمسك واحد وقتل آخر فالقود على القاتل دون الممسك، لكن الممسك يحبس أبدا. ولو نظر إليهما (24) ثالث، لم يضمن، لكن تسمل عيناه، أي تفقأ.

الثانية: إذا أكرهه على القتل، فالقصاص على المباشر ms541 دون الآمر ولا يتحقق الإكراه في القتل (25)، ويتحقق فيما عداه. وفي رواية علي بن رئاب، يحبس الآمر بقتله حتى يموت، هذا إذا كان المقهور بالغا عاقلا. ولو كان غير مميز، كالطفل والمجنون، فالقصاص على المكره لأنه بالنسبة إليه كالآلة. ويستوي في ذلك الحر والعبد، ولو كان (26) مميزا عارفا غير بالغ، وهو حر، فلا قود، والدية على عاقلة المباشر.

وقال بعض الأصحاب: يقتص منه إن بلغ عشرا (27)، وهو مطرح. وفي المملوك المميز (28)، تتعلق الجناية برقبته فلا قود، وفي الخلاف: إن كان المملوك صغيرا أو مجنونا، سقط القود ووجبت الدية، والأول أظهر.

فروع:

الأول: لو قال اقتلني وإلا قتلتك، لم يسغ القتل، لأن الإذن لا يرفع الحرمة.

ولو باشر (29)، لم يجب القصاص، لأنه كان مميزا أسقط حقه بالإذن، فلا يتسلط الوارث.

الثاني: لو قال: اقتل نفسك، فإن كان (30) مميزا فلا شئ على الملزم، وإلا فعلى الملزم القود وفي تحقق إكراه العاقل هنا إشكال.

الثالث: يصح الإكراه فيما دون النفس فلو قال اقطع يد هذا أو هذا وإلا قتلك، فاختار المكره أحدهما، ففي القصاص تردد، منشأه أن التعيين عري عن الإكراه (31)، والأشبه القصاص على الآمر لأن الإكراه تحقق، والتخلص غير ممكن إلا بأحدهما.

الصورة الثالثة: لو شهد اثنان بما يوجب قتلا كالقصاص، أو شهد أربعة بما يوجب رجما كالزنا (32)، وثبت إنهم شهدوا زورا بعد الاستيفاء، لم يضمن الحاكم ولا الحداد، وكان القود على الشهود، لأنه تسبيب متلف بعادة الشرع. نعم، لو علم الولي وباشر القصاص، كان القصاص عليه دون الشهود، لقصده إلى القتل للعدوان من غير غرور.

الرابعة: لو جنى عليه، فصيره في حكم المذبوح، وهو أن لا تبقى حياته مستقرة (33) وذبحه آخر، فعلى الأول القود، وعلى الثاني دية الميت، وإذا كانت حياته مستقرة، فالأول جارح والثاني قاتل سواء كانت جنايته مما يقضى معها بالموت غالبا كشق الجوف وآلامه، أو لا يقضى به كقطع الأنملة.

الخامسة: لو قطع واحد يده وآخر رجله، فاندملت إحداهما ثم هلك، فمن اندمل جرحه فهو جارح، والآخر قاتل، ms542 يقتل بعد رده دية الجرح المندمل.

فرع: لو جرحه اثنان، كل واحد منهما جرحا فمات، فادعى أحدهما اندمال جرحه وصدقه الولي، لم ينفذ تصديقه على الآخر (34)، لأنه قد يحاول أخذ دية الجرح من الجارح والدية من الآخر، فهو متهم في تصديقه، ولأن المنكر مدع للأصل، فيكون القول قوله مع يمينه.

السادسة: لو قطع يده من الكوع (35)، وآخر ذراعه، فهلك قتلا به، لأن سراية الأول لم تنقطع بالثاني، لشياع ألمه قبل الثانية. وليس كذلك، لو قطع واحد يده وقتله الآخر، لأن السراية انقطعت بالتعجيل، وفي الأولى إشكال. ولو كان الجاني واحدا، دخلت دية الطرف في دية النفس (36)، إجماعا منا. وهل يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس؟

اضطربت فتوى الأصحاب فيه، ففي النهاية يقتص منه إن فرق ذلك (37). وإن ضربه ضربة واحدة، لم يكن عليه أكثر من القتل، وهي رواية محمد بن قيس عن أحدهما.

وفي المبسوط والخلاف: يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس، وهي رواية أبي عبيدة عن أبي جعفر عليه السلام. وفي موضع آخر من الكتابين، لو قطع يد رجل ثم قتله، قطع ثم قتل. والأقرب ما تضمنته النهاية، لثبوت القصاص بالجناية الأولى (38). ولا كذا لو كانت الضربة واحدة. وكذا لو كان بسرايته كمن قطع يد غيره فسرت إلى نفسه، فالقصاص في النفس لا في الطرف.

مسائل من الاشتراك:

الأولى: إذا اشترك جماعة في قتل واحد، قتلوا به. والولي بالخيار بين قتل

الجميع، بعد أن يرد عليهم ما فضل عن دية المقتول، فيأخذ كل واحد منهم ما فضل من ديته عن جنايته، وبين قتل البعض، ويرد الباقون دية جنايتهم. فإن فضل للمقتولين فضل، قام به الولي (39). وتتحقق الشركة، بأن يفعل كل واحد منهم ما يقتل لو انفرد، أو ما يكون له شركة في السراية مع القصد إلى الجناية (40). ولا يعتبر التساوي في الجناية، بل لو جرحه واحد جرحا، والآخر مئة جرح، ثم سرى الجميع فالجناية عليهما بالسوية. ولو طلب الدية، كانت عليهما نصفين.

الثانية: يقتص من الجماعة في الأطراف، كما ms543 يقتص في النفس فلو اجتمع جماعة، على قطع يده أو قلع عينه، فله الاقتصاص منهم جميعا، بعد رد ما يفضل لكل واحد منهم عن جنايته. وله القصاص من أحدهم، ويرد الباقون دية جنايتهم، وتتحقق الشركة في ذلك، بأن يحصل الاشتراك في الفعل الواحد. فلو انفرد كل واحد بقطع جزء من يده، لم يقطع يد أحدهما. وكذا لو جعل أحدهما آلته فوق يده، والآخر تحت يده، واعتمدا (41) حتى التقتا، فلا قطع في اليد على أحدهما، لأن كلا منهما منفرد بجنايته، لم يشاركه الآخر فيها، فعليه القصاص في جنايته حسب.

الثالثة: لو اشترك في قتله امرأتان، قتلتا به ولا رد، إذ لا فاضل لهما عن ديته (42)، ولو كن أكثر، كان للولي قتلهن بعد رد فاضل ديتهن بالسوية، إن كن متساويات في الدية (43)، وإلا كان أكمل لكل واحد ديتها بعد وضع أرش جنايتها (44).

ولو اشترك رجل وامرأة، فعلى كل واحد منهما نصف وللولي قتلهما ويختص الرجل بالرد (45) وفي

" المقنعة " يقسم الرد بينهما أثلاثا وليس بمعتمد ولو قتل المرأة فلا رد وعلى الرجل نصف الدية. ولو قتل الرجل، ردت المرأة عليه نصف ديته (46)، وقيل: نصف ديتها، وهو ضعيف. وكل موضع يوجب الرد، فإنه يكون مقدما على الاستيفاء.

الرابعة: إذا اشترك حر وعبد في قتل حر عمدا، قال في النهاية للأولياء قتلهما، ويرد إلى سيد العبد ثمنه، أو يقتلوا الحر ويؤدي سيد العبد إلى ورثة المقتول خمسة آلاف درهم، أو يسلم العبد إليهم، أو يقتلوا العبد. وليس لمولاه على الحر سبيل (47)، والأشبه أن مع مقتلهما يردون إلى الحر نصف الدية (48)، ولا يرد على مولى العبد شئ، ما لم تكن قيمته أزيد من نصف دية الحر، فيرد عليه الزائد. فإن قتلوا العبد، وكانت قيمته زائدة عن نصف دية المقتول، أدوا إلى المولى الزائد. فإن استوعب الدية (49)، وإلا كان تمام الدية لأولياء الأول. وفي هذه اختلاف للأصحاب (50)، وما اخترناه أنسب بالمذهب الخامسة: لو اشترك عبد وامرأة في قتل حر، فللأولياء قتلهما ولا رد على المرأة ولا على ms544 العبد، إلا أن يزيد قيمته عن نصف دية المقتول فيرد على مولاه الزائد. ولو قتلت المرأة به، كان لهم (51) استرقاق العبد، إلا أن تكون قيمته زائدة عن نصف دية المقتول، فيرد على مولاه ما فضل وإن قتلوا العبد وقيمته بقدر جنايته أو أقل فلا رد وعلى المرأة دية جنايتها (52) وإن كانت قيمته أكثر من الدية ردت عليه المرأة ما فضل عن قيمته. فإن استوعب دية الحر، وإلا كان

الفاضل لورثة المقتول أولا.

الفصل الثاني: في الشروط المعتبرة في القصاص وهي خمسة:

الأول: التساوي في الحرية أو الرق (53) فيقتل الحر بالحر وبالحرة، مع رد فاضل ديته. والحرة بالحرة وبالحر ولا يؤخذ ما فضل، على الأشهر (54) ويقتص للمرأة من الرجل في الأطراف (55)، من غير رد.

ويتساوى ديتهما ما لم تبلغ ثلث دية الحر، ثم يرجع إلى النصف، فيقتص لها منه مع رد التفاوت.

ويقتل العبد بالعبد وبالأمة، والأمة بالأمة وبالعبد، ولا يقتل حر بعبد ولا أمة (56). وقيل: إن اعتاد قتل العبيد، قتل حسما للجرأة.

ولو قتل المولى عبده (57) كفر وعزر، ولم يقتل به، وقيل: يغرم قيمته ويتصدق بها، وفي المستند ضعف. وفي بعض الروايات إن اعتاد ذلك، قتل به.

ولو قتل عبدا لغيره عمدا أغرم قيمته يوم قتله ولا يتجاوز بها دية الحر (58) ولا بقيمة المملوكة دية الحرة ولو كان ذميا لذمي (59) لم يتجاوز بقيمة الذكر دية مولاه ولا بقيمة الأنثى دية الذمية.

ولو قتل العبد حرا، قتل به، ولا يضمن المولى جنايته، لكن ولي الدم بالخيار بين قتله أو استرقاقه (60)، وليس لمولاه فكه مع كراهية الولي.

ولو جرح حرا (61)، كان للمجروح الاقتصاص منه. فإن طلب الدية فكه مولاه بأرش الجناية. ولو امتنع (62)، كان للمجروح استرقاقه، إن أحاطت به الجناية. وإن قصر أرشها (63)، كان له أن يسترق منه بنسبة الجناية من قيمته. وإن شاء، طالب ببيعه، وله من ثمنه أرش الجناية. فإن زاد ثمنه، فالزيادة للمولى.

ولو قتل العبد عبدا عمدا، فالقود (64) لمولاه. فإن قتل، جاز. وإن طلب الدية، تعلقت برقبة الجاني. ms545 فإن تساوت القيمتان، كان لمولى المقتول استرقاقه. ولا يضمنه مولاه، لكن لو تبرع، فكه بقيمة الجناية. وإن كانت قيمة القاتل أكثر، فلمولاه (65) منه، بقدر قيمة المقتول. وإن كانت قيمته أقل، فلمولى المقتول قتله أو استرقاقه. ولا يضمن مولى القاتل شيئا، إذ المولى لا يعقل عبدا. ولو كان القتل خطأ، كان مولى القاتل بالخيار، بين فكه بقيمته - ولا تخيير لمولى المجني عليه - وبين دفعه. وله منه ما يفضل عن قيمة المقتول، وليس عليه ما يعوز (66). ولو اختلف الجاني ومولى العبد (67) في قيمته يوم قتل، فالقول قول الجاني مع يمينه، إذا لم يكن للمولى بينة.

والمدبر (68) كالقن. ولو قتل عمدا، قتل. وإن شاء الولي (69) استرقاقه كان له.

ولو قتل خطأ، فإن فكه مولاه بأرش الجناية، وإلا سلمه للرق. وإذا مات الذي دبره (70)، هل ينعتق؟ قيل: لا، لأنه كالوصية وقد خرج عن ملكه بالجناية، فيبطل التدبير. وقيل: لا يبطل، بل ينعتق، وهو المروي. ومع القول بعتقه، هل يسعى في فك رقبته؟ فيه خلاف، الأشهر أنه يسعى، وربما قال بعض الأصحاب يسعى في دية المقتول، ولعله وهم.

والمكاتب (71) إن لم يؤد من مكاتبته شيئا، أو كان مشروطا، فهو كالقن. وإن كان مطلقا، وقد أدى من مال الكتابة شيئا، تحرر منه بحسابه. فإذا قتل حرا عمدا، قتل به. وإن قتل مملوكا، فلا قود (72)، وتعلقت الجناية بما فيه من الرقية مبعضة، فيسعى في نصيب الحرية، ويسترق الباقي منه أو يباع في نصيب الرق. ولو قتل خطأ، فعلى الإمام (73) بقدر ما فيه من الحرية، وللمولى الخيار بين فكه بنصيب الرقبة من الجناية، وبين تسليم حصة الرق لتقاص بالجناية. وفي رواية علي بن جعفر، عن أخيه موسى ابن جعفر عليهما السلام: " إذا أدى نصف ما عليه، فهو بمنزلة الحر " (74) وقد رجحها في الاستبصار، ورفضها في غيره.

والبعد إذا قتل مولاه، جاز للولي (75) قتله. وكذا لو كان للحر عبدان فقتل أحدهما الآخر، كان مخيرا بين قتل القاتل وبين العفو.

مسائل ست:

الأولى: لو قتل حر حرين، فليس لأوليائهما إلا ms546 قتله، وليس لهما المطالبة بالدية (76). ولو قطع يمين رجل، ومثلها من الآخر، قطعت يمينه بالأول ويساره بالثاني.

فلو قطع يد ثالث، قيل: سقط القصاص إلى الدية، وقيل: قطعت رجله بالثالث.

وكذا لو قطع رابعا (77). أما لو قطع ولا يد له ولا رجل، كان عليه الدية لفوات محل القصاص. ولو قتل العبد حرين على التعاقب (78)، كان لأولياء الأخير. وفي رواية أخرى يشتركان فيه، ما لم يحكم به للأول، وهو أشبه. ويكفي في الاقتصاص، أن يختار الولي استرقاقه، ولو لم يحكم له الحاكم. ومع اختيار ولي الأول، لو قتل بعد ذلك، كان للثاني.

الثانية: قيمة العبد مقسومة على أعضائه، كما أن دية الحر مقسومة على أعضائه.

فكل ما فيه منه واحد، ففيه كمال قيمته، كاللسان والذكر والأنف. وما فيه اثنان، ففيهما كمال قيمته، وفي كل واحد نصف قيمته (79). وكذا ما فيه عشر، ففي كل واحد عشر قيمته. وبالجملة: الحر أصل للعبد، فيما له دية مقدرة. وما لا تقدير فيه، ففيه الحكومة فإذا جنى الحر على العبد بما فيه ديته، فمولاه بالخيار بين إمساكه ولا شئ له، وبين دفعه (80) وأخذ قيمته. ولو قطع يده ورجله دفعة، ألزمه القيمة أو أمسكه ولا شئ له. أما لو قطع يده، فللسيد إلزامه بنصف قيمته. وكذا كل جناية لا تستوعب قيمته.

ولو قطع يده قاطع، ورجله آخر، قال بعض الأصحاب: يدفعه إليهما، ويلزمهما الدية أو يمسكه، كما لو كانت الجنايتان من واحد، والأولى أن له إلزام كل واحد منهم بدية جنايته ولا يجب دفعه إليهما.

الثالثة: كل موضع نقول يفكه المولى (81)، فإنما يفكه بأرش الجناية زادت عن قيمة المملوك الجاني أو نقصت. وللشيخ قول آخر: أنه يفديه بأقل الأمرين، والأول مروي.

الرابعة: لو قتل عبد واحد عبدين، كل واحد لمالك. فإن اختارا القود (82)، قيل: يقدم الأول، لأن حقه أسبق، ويسقط الثاني بعد قتله، لفوات محل الاستحقاق،

وقيل: يشتركان فيه، ما لم يختر مولى الأول استرقاقه قبل الجناية الثانية، فيكون للثاني، وهو أشبه. فإن اختار الأول المال وضمن ms547 المولى، تعلق حق الثاني برقبته، وكان له القصاص. فإن قتله، بقي المال في ذمة مولى الجاني. ولو لم يضمن، ورضي الأول باسترقاقه، تعلق به حق الثاني. فإن قتله، سقط حق الأول، وإن استرق اشترك الموليان. ولو قتل عبد عبدا لاثنين (83)، فطلب أحدهما القيمة، ملك منه بقدر قيمة حصته من المقتول، ولم يسقط حق الثاني من القود، مع رد قيمة حصة شريكه.

الخامسة: لو قتل عشرة أعبد عبدا، فعلى كل واحد عشر قيمته (84)، فإن قتل مولاه العشرة، أدى إلى مولى كل واحد، ما فضل عن جنايته. ولو لم تزد قيمة كل واحد عن جنايته، فلا رد. وإن طلب الدية، فمولى كل واحد بالخيار، بين فكه بأرش جنايته، وبين تسليمه ليسترق أن استوعبت جنايته قيمته، وإلا كان لمولى المقتول من كل واحد بقدر أرش جنايته، أو يرد على مولاه ما فضل عن حقه، ويكون له. ولو قتل المولى بعضا جاز، ويرد كل واحد عشر الجناية، فإن لم ينهض ذلك بقيمة من يقتل، أثم مولى المقتول ما يعوز، أو يقتصر على قتل من ينهض الرد بقيمته.

السادسة إذا قتل العبد حرا عمدا، فأعتقه مولاه، صح ولم يسقط القود. ولو قيل: لا يصح لئلا يبطل حق الولي من الاسترقاق (85)، كان حسنا. وكذا البحث في بيعه وهبته. ولو كان خطأ، قيل: يصح العتق، ويضمن المولى الدية على رواية عمرو ابن شمر، عن جابر، عن أبي عبد الله عليه السلام، وفي عمرو ضعف. وقيل: لا يصح، إلا أن يتقدم ضمان الدية أو دفعها.

فروع في السراية:

الأول: إذا جنى الحر على المملوك، فسرت إلى نفسه (86)، فللمولى كمال قيمته.

ولو تحرر، وسرت إلى نفسه، كان للمولى أقل الأمرين، من قيمة الجناية والدية عند السراية لأن القيمة إن كانت أقل فهي المستحقة له، والزيادة حصلت بعد الحرية فلا يملكها المولى. وإن نقصت مع السراية، لم يلزم الجاني تلك النقيصة، لأن دية الطرف تدخل في دية النفس، مثل أن يقطع واحد يده وهو رق فعليه نصف قيمته، فلو كانت ms548 قيمته ألفا، لكان على الجاني خمسمائة. فلو تحرر، وقطع آخر يده، وثالث رجله، ثم سرى الجميع سقطت دية الطرف (87)، وتثبت دية النفس وهي ألف، فيلزم الأول الثلث، بعد أن كان يلزمه النصف، فيكون للمولى الثلث، وللورثة الثلثان من الدية.

وقيل: له أقل الأمرين هنا من ثلث القيمة وثلث الدية، والأول أشبه.

الثاني: لو قطع حر يده (88) أعتق ثم سرت، فلا قود لعدم التساوي وعليه دية حر مسلم، لأنها جناية مضمونة، فكان الاعتبار بها حين الاستقرار، وللسيد نصف قيمته وقت الجناية، ولورثة المجني عليه ما زاد، ولو قطع حر آخر رجله بعد العتق، وسرى الجرحان فلا قصاص على الأول في الطرف ولا في النفس، لأنه لم يجب القصاص في الجناية، فلم يجب في سرايتها، وعلى الثاني القود بعد رد نصف ديته (89)، يسقط القود بمشاركة الآخر في السراية، كما لا يسقط بمشاركة الأب للأجنبي، ولا بمشاركة المسلم للذمي في قتل الذمي.

الثالث: لو قطع يده وهو رق، ثم قطع رجله وهو حر (90)، كان على الجاني نصف قيمته وقت الجناية لمولاه، وعليه القصاص في الجناية حال الحرية. فإن اقتص

المعتق (91) جاز، وإن طالب بالدية كان له نصف الدية، يختص به دون المولى. ولو سرتا فلا قصاص في الأول، لعدم التساوي، وله القصاص في الرجل لأنه مكافئ. وهل يثبت القود؟ قيل: لا، لأن السراية عن قطعين، أحدهما لا يوجب القود، والأشبه ثبوته مع رد ما يستحقه المولى. ولو اقتصر الولي على الاقتصاص في الرجل، أخذ المولى نصف قيمة المجني عليه وقت الجناية (92)، وكان الفاضل للوارث، فيجتمع له الاقتصاص وفاضل دية اليد، إن كانت ديتها زائدة عن نصف قيمة العبد.

الشرط الثاني: التساوي في الدين: فلا يقتل مسلم بكافر، ذميا كان أو مستأمنا أو حربيا (93)، ولكن يعزر ويغرم دية الذمي. وقيل: إن اعتاد قتل أهل الذمة، جاز الاقتصاص بعد رد فاضل ديته (94).

ويقتل الذمي بالذمي وبالذمية، بعد رد فاضل الدية (95). والذمية بالذمية وبالذمي، من غير رجوع عليها بالفضل.

ولو قتل الذمي مسلما عمدا، دفع هو ms549 وماله إلى أولياء المقتول، وهم مخيرون بين قتله واسترقاقه (96). وفي استرقاق ولده الصغار تردد، أشبهه بقاؤهم على الحرية. ولو

أسلم قبل الاسترقاق، لم يكن لهم إلا قتله، كما لو قتل وهو مسلم.

ولو قتل الكافر كافرا وأسلم القاتل، لم يقتل به، وألزم الدية إن كان المقتول ذا (97) دية.

ويقتل ولد الرشدة (98) بولد الزانية لتساويهما في الإسلام.

مسائل من لواحق هذا الباب:

الأولى: لو قطع مسلم يد ذمي عمدا، فأسلم وسرت إلى نفسه (99) فلا قصاص ولا قود. وكذا لو قطع يد عبد، ثم أعتق وسرت، لأن التكافؤ ليس بحاصل وقت الجناية. وكذا الصبي لو قطع يد بالغ، ثم بلغ وسرت جنايته، لم يقطع لأن الجناية لم تكن موجبة للقصاص حال حصولها وتثبت دية النفس، لأن الجناية وقعت مضمونة وكان الاعتبار بأرشها حين الاستقرار.

الثانية: لو قطع يد حربي أو يد مرتد، فأسلم ثم سرت، فلا قود ولا دية، لأن الجناية لم تكن مضمونة (100) فلم يضمن سرايتها. ولو رمى ذميا بسهم فأسلم، ثم أصابه فمات، فلا قود وفيه الدية (101). وكذا لو رمى عبدا فأعتق، وأصابه فمات، أو رمى حربيا أو مرتدا، فأصابه بعد إسلامه فلا قود، وتثبت الدية لأن الإصابة صادفت مسلما محقون الدم.

الثالثة: إذا قطع المسلم يد مثله، فسرت مرتدا (102)، سقط القصاص في النفس، ولا يسقط القصاص في اليد الآن الجناية به حصلت موجبة للقصاص فلم تسقط باعتراض الارتداد. ويستوفي القصاص فيها وليه المسلم، فإن لم يكن استوفاه الإمام. وقال في المبسوط: الذي يقتضيه مذهبنا، أنه لا قود ولا دية، لأن

قصاص الطرف وديته، يتداخلان في قصاص النفس وديتها، والنفس ههنا ليست مضمونة. وهو يشكل، بما أنه لا يلزم من دخول الطرف في قصاص النفس، سقوط ما يثبت من قصاص الطرف، لمانع يمنع من القصاص في النفس (103) أما لو عاد إلى الإسلام، فإن كان قبل أن يحصل سرايته، ثبت القصاص في النفس. وإن حصلت سراية وهو مرتد، ثم عاد وتمت السراية حتى صارت نفسا، ففي القصاص تردد، أشبهه ثبوت القصاص، ms550 لأن الاعتبار في الجناية المضمونة بحال الاستقرار، وقيل: لا قصاص، لأن وجوبه مستند إلى الجناية وكل السراية، وهذه بعضها هدر، لأنه حصل في حال الردة. ولو كانت الجناية خطأ (104) تثبت الدية، لأن الجناية صادفت محقون الدم، وكانت مضمونة في الأصل.

الرابعة: إذا قتل مرتد ذميا، ففي قتله تردد، منشأه تحرم المرتد بالإسلام. ويقوى أنه يقتل، للتساوي في الكفر، كما يقتل النصراني باليهودي، لأن الكفر كالملة الواحدة.

أما لو رجع (105) إلى الإسلام فلا قود وعليه دية الذمي.

الخامسة: لو جرح مسلم نصرانيا، ثم ارتد الجارح وسرت الجراحة، فلا قود لعدم التساوي حال الجناية، وعليه دية النصراني.

السادسة: لو قتل ذمي مرتدا قتل به، لأنه محقون الدم بالنسبة إلى الذمي. أما لو قتله مسلم، فلا قود قطعا، وفي الدية تردد (106)، والأقرب أنه لا دية. ولو وجب على مسلم قصاص، فقتله غير الولي كان عليه القود (107). ولو وجب قتله بزنا أو لواط، فقتله غير الإمام، لم يكن عليه قود ولا دية، لأن عليا عليه الصلاة والسلام قال لرجل قتل رجلا وادعى إنه وجده مع امرأته: عليك القود إلا أن تأتي ببينة.

الشرط الثالث: أن لا يكون القاتل أبا فلو قتل ولده لم يقتل به، وعليه الكفارة (108) والدية والتعزير. وكذا لو قتله أب الأب وإن علا. ويقتل الولد بأبيه. وكذا الأم تقتل به ويقتل بها. وكذا

الأقارب كالأجداد والجدات من قبلها، والأخوة من الطرفين، والأعمام والعمات والأخوال والخالات.

فروع:

الأول لو ادعى اثنان ولدا مجهولا، فإن قتله أحدهما قبل القرعة (109) فلا قود لتحقق الاحتمال في طرف القاتل. ولو قتلاه، فالاحتمال بالنسبة إلى كل واحد منهما باق. وربما حظر الاستناد إلى القرعة، وهو تهجم على الدم، والأقرب الأول. ولو ادعياه ثم رجع (110) أحدهما وقتلاه، توجه القصاص على الراجع بعد رد ما يفضل عن جنايته، وكان على الأب نصف الدية، وعلى كل واحد كفارة القتل بانفراده. ولو ولد مولود على فراش مدعيين له (111)، كالأمة أو الموطوءة بالشبهة في الطهر الواحد، فقتلاه قبل القرعة، لم يقتلا به ms551 لتحقق الاحتمال بالنسبة إلى كل واحد منهما. ولو رجع أحدهما، ثم قتلاه لم يقتل الراجع. والفرق (112) أن البنوة هنا تثبت بالفراش لا بمجرد الدعوى، وفي الفرق تردد. ولو قتل الرجل زوجته، هل يثبت القصاص لولدها منه؟ قيل: لا، لأنه لا يملك أن يقتص من والده. ولو قيل: يملك هنا أمكن (113)، اقتصارا بالمنع على مورد النص. وكذا البحث لو قذفها الزوج، ولا وارث إلا ولده منها. أما لو كان لها ولد من غيره، فله القصاص بعد رد نصيب ولده من الدية (114)، وله استيفاء الحد

كاملا. ولو قتل أحد الولدين أباه، ثم الآخر أمه، فلكل منهما على الآخر القود (115).

فإن تشاحا في الاقتصاص، أقرع بينهما، وقدم في الاستيفاء من أخرجته القرعة. ولو بدر أحدهما فاقتص، كان لورثة الآخر الاقتصاص منه.

الشرط الرابع: كمال العقل فلا يقتل المجنون، سواء قتل مجنونا أو عاقلا، وتثبت الدية على عاقلته (116). وكذا الصبي لا يقتل بصبي ولا ببالغ. أما لو قتل العاقل ثم جن، لم يسقط عنه القود. وفي رواية يقتص من الصبي، إذا بلغ عشرا (117) وفي أخرى إذا بلغ خمسة أشبار، ويقام عليه الحدود. والوجه أن عمد الصبي خطأ محض، يلزم أرشه العاقلة حتى يبلغ خمس عشرة سنة.

فرع: لو اختلف الولي (118) والجاني بعد بلوغه أو بعد إفاقته، فقال: قتلت وأنت بالغ أو أنت عاقل فأنكر، فالقول قول الجاني مع يمينه، لأن الاحتمال متحقق فلا يثبت معه القصاص، وتثبت الدية على العاقلة.

ولو قتل البالغ الصبي (119)، قتل به على الأصح. ولا يقتل العاقل بالمجنون (120)، وتثبت الدية على القاتل إن كان عمدا أو شبيها بالعمد. وعلى العاقلة إن كان خطأ محضا. ولو قصد القاتل دفعه كان هدرا. وفي رواية: ديته في بيت المال.

وفي ثبوت القود على السكران تردد، والثبوت أشبه، لأنه كالصاحي في تعلق الأحكام. أما من بنج نفسه أو شرب مرقدا (121) لا لعذر، فقد ألحقه الشيخ رحمه الله

بالسكران، وفيه تردد.

ولا قود على النائم، لعدم القصد وكونه معذورا في سببه (122)، وعليه الدية. وفي الأعمى ms552 تردد، أظهره إنه كالمبصر في توجه القصاص بعمده. وفي رواية الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام: إن جنايته خطأ تلزم العاقلة.

الشرط الخامس: أن يكون المقتول محقون الدم احترازا من المرتد بالنظر إلى المسلم، فإن المسلم لو قتله لم يثبت القود (123). وكذا كل من أباح الشرع قتله، ومثله من هلك بسراية القصاص أو الحد.

الفصل الثالث: في دعوى القتل (124)، وما يثبت به.

ويشترط في المدعي: البلوغ. والرشد حالة الدعوى دون وقت الجناية (125)، إذ قد يتحقق صحة الدعوى بالسماع المتواتر. وأن يدعي على من يصح منه مباشرة الجناية.

فلو ادعى على غائب، لم يقبل. وكذا لو ادعى على جماعة، يتعذر اجتماعهم على قتل الواحد، كأهل البلد، وتقبل دعواه لو رجع إلى الممكن (126). ولو حرر الدعوى، بتعيين القاتل وصفة القتل ونوعه، سمعت دعواه. وهل تسمع منه مقتصرا على مطلق القتل؟ فيه تردد، أشبهه القبول. ولو قال، قتله أحد هذين سمعت، إذ لا ضرر في إحلافهما. ولو أقام بينة (127)، سمعت لأثبت اللوث إن خص الوارث أحدهما.

مسائل:

الأولى: لو ادعى (128) أنه قتل مع جماعة لا يعرف عددهم، سمعت دعواه ولا يقضى بالقود، ولا بالدية، لعدم العلم بحصة المدعى عليه من الجناية، ويقضى بالصلح حقنا للدم.

الثانية: إذا ادعى القتل، ولم يبين عمدا أو خطأ، الأقرب أنها تسمع ويستفصلها (129) القاضي، وليس ذلك تلقينا بل تحقيقا للدعوى. ولو لم يبين، قيل: طرحت دعواه وسقطت البينة بذلك، إذ لا يمكن الحكم بها، وفيه تردد.

الثالثة: لو ادعى على شخص القتل منفردا، ثم ادعى على آخر (130) لم تسمع الثانية برأ الأول أو شركه، لإكذابه نفسه بالدعوى الأولى، وفيه للشيخ قول آخر.

الرابعة لو ادعى قتل العمد، ففسره بالخطأ (131)، لم يبطل أصل الدعوى. وكذا لو ادعى الخطأ، ففسره بما ليس خطأ.

وتثبت الدعوى: بالإقرار، أو البينة، أو القسامة (132).

أما الإقرار: فتكفي المرة، وبعض الأصحاب يشترط الإقرار مرتين. ويعتبر في المقر:

البلوغ، وكمال العقل، والاختيار، والحرية. أما المحجور عليه لفلس أو سفه، فيقبل إقراره بالعمد (133)، ويستوفي منه القصاص. ms553 وأما بالخطأ، فتثبت ديته، ولكن لا يشارك

الغرماء. ولو أقر واحد بقتله عمدا وآخر بقتله خطأ (134)، تخير الولي تصديق أحدهما، وليس له على الآخر سبيل ولو أقر بقتله عمدا، فأقر آخر أنه هو الذي قتله ورجع الأول، درئ عنهما القصاص والدية، وودي (135) المقتول من بيت المال، وهي قضية الحسن عليه السلام.

وأما البينة: فلا يثبت ما يجب به القصاص إلا بشاهدين، ولا يثبت بشاهد وامرأتين وقيل: تثبت به الدية، وهو شاذ ولا بشاهد ويمين (136)، ويثبت بذلك ما يوجب الدية، كقتل الخطأ والهاشمة والمنقلة وكسر العظام والجائفة.

ولا تقبل الشهادة إلا صافية عن الاحتمال، كقوله ضربه بالسيف فمات، أو فقتله أو فأنهر (137) دمه فمات في حاله، أو فلم يزل مريضا منها حتى مات، وإن طالت المدة.

ولو أنكر المدعى عليه ما شهدت به البينة، لم يلتفت إلى إنكاره. وإن صدقها وادعى الموت بغير الجناية، كان القول قوله مع يمينه. وكذا الحكم في الجراح، فإنه لو قال الشاهد ضربه فأوضحه قبل. ولو قال اختصما، ثم افترقا وهو مجروح، أو ضربه فوجدناه مشجوجا لم يقبل، لاحتمال أن يكون من غيره. وكذا لو قال: فجرى دمه.

وأما لو قال: فأجرى دمه، قبلت. ولو قال: أسال دمه فمات قبلت في الدامية دون ما زاد (138). ولو قال أوضحه، فوجدنا فيه موضحتين (139) سقط القصاص لتعذر المسافات في

الاستيفاء ويرجع إلى الدية وربما خطر الاقتصاص بأقلهما، وفيه ضعف، لأنه استيفاء في محل لا يتحقق توجه القصاص فيه.

وكذا لو قال قطع يده (140)، ووجد مقطوع اليدين ولا يكفي قوله فأوضحه ولا شجه حتى يقول: هذه الموضحة أو هذه الشجة، لاحتمال غيرها أكبر أو أصغر.

ويشترط فيهما (141) التوارد على الوصف الواحد، فلو شهد أحدهما أنه قتله غدوة والآخر عشية، أو بالسكين والآخر بالسيف، أو القتل في مكان معين والآخر في غيره، لم يقبل.

وهل يكون ذلك لوثا؟ قال في المبسوط: نعم، وفيه إشكال لتكاذبهما. أما لو شهد أحدهما بالإقرار والآخر بالمشاهدة، لم يثبت، وكان لوثا لعدم التكاذب.

وهنا مسائل:

الأولى: ms554 لو شهد أحدهما بالإقرار بالقتل مطلقا (142)، وشهد الآخر بالإقرار عمدا، ثبت القتل وكلف المدعى عليه البيان، فإن أنكر القتل لم يقبل منه، لأنه إكذاب للبينة. وإن قال: عمدا، قبل. وإن قال خطأ وصدقه الولي فلا بحث، وإلا فالقول قول الجاني مع يمينه. ولو شهد أحدهما بمشاهدة القتل عمدا، والآخر بالقتل المطلق، وأنكر القاتل العمد وادعاه الولي، كانت شهادة الواحد لوثا، ويثبت الولي دعواه بالقسامة إن شاء.

الثانية: لو شهدا بقتل على اثنين، فشهد المشهود عليهما على الشاهدين، أنهما هما القاتلان (143)، على وجه لا يتحقق معه التبرع، أو إن تحقق لا يقتضي إسقاط الشهادة، فإن

صدق الولي الأولين، حكم له وطرحت شهادة الآخرين. وإن صدق الجميع أو صدق الآخرين، سقط الجميع.

الثالثة: لو شهدا لمن يرثانه (144)، أن زيدا جرحه بعد الاندمال قبلت، ولا تقبل قبله، لتحقق التهمة على تردد. ولو اندمل بعد الإقامة، فأعادت الشهادة، قبلت لانتفاء التهمة. ولو شهدا لمن يرثانه وهو مريض، قبلت، والفرق أن الدية يستحقانها ابتداء، وفي الثانية يستحقانها من ملك الميت.

الرابعة: لو شهد شاهدان من العاقلة، بفسق شاهدي القتل، فإن كان القتل عمدا أو شبيها به (145)، أو كانا ممن لا يصل إليهما العقل، حكم بهما وطرحت شهادة القتل. وإن كانا ممن يعقل عنه لا يقبل، لأنهما يدفعان عنهما الغرم.

الخامسة: لو شهد اثنان أنه قتل (146)، وآخران على غيره أنه قتله، سقط القصاص ووجبت الدية عليهما نصفين. ولو كان خطأ كانت الدية على عاقلتهما، ولعله احتياط في عصمة الدم، لما عرض من الشبهة بتصادم البينتين. ويحتمل هذا وجها آخر، وهو تخير الولي في تصديق أيهما شاء، كما لو أقر اثنان بقتله، كل واحد منهما بقتله منفردا، والأول أولى.

السادسة: لو شهدا أنه قتل زيدا عمدا، فأقر آخر أنه هو القاتل، وبرأ المشهود عليه، فللولي قتل المشهود عليه، ويرد المقر نصف ديته (147)، وله قتل المقر ولا رد لإقراره بالانفراد، وله قتلهما بعد أن يرد على المشهود عليه نصف ديته دون المقر. ولو أراد الدية، كانت عليهما نصفين. ms555 وهذه رواية زرارة عن أبي جعفر عليه السلام. وفي قتلهما إشكال لانتفاء الشركة. وكذا في إلزامهما بالدية نصفين. والقول بتخير الولي في أحدهما: وجه قوي، غير أن الرواية من المشاهير.

السابعة: قال في المبسوط: لو ادعى قتل العمد، وأقام شاهدا وامرأتين، ثم عفا لم

يصح (148)، لأنه عفا عما لم يثبت، وفيه إشكال إذ العفو لا يتوقف على ثبوت الحق عند الحاكم.

وأما القسامة (149): فيستدعي البحث فيها مقاصد الأول: في اللوث ولا قسامة مع ارتفاع التهمة، وللولي إحلاف المنكر يمينا واحدة، ولا يجب التغليظ. ولو نكل، فعلى ما مضى من القولين.

واللوث إمارة، يغلب معها الظن بصدق المدعي، كالشاهد ولو واحدا. وكذا لو وجد متشحطا بدمه، وعنده ذو سلاح عليه الدم (150)، أو في دار قوم، أو في محلة منفردة عن البلد لا يدخلها غير أهلها، أو في صف مقابل للخصم بعد المراماة.

ولو وجد في قرية مطروقة (151)، أو خلة من خلال العرب، أو في محلة منفردة مطروقة.

وإن انفردت، فإن كان هناك عداوة فهو لوث، وإلا فلا لوث، لأن الاحتمال متحقق هنا.

ولو وجد بين قريتين، فاللوث لأقربهما إليه (152). ومع التساوي في القرب، فهما في اللوث سواء.

أما من وجد في زحام، على قنطرة أو بئر أو جسر أو مصنع، فديته على بيت المال.

وكذا لوجد في جامع عظيم أو شارع. وكذا لو وجد في فلاة.

ولا يثبت اللوث: في شهادة الصبي (153)، ولا الفاسق، ولا الكافر ولو كان مأمونا في نحلته، نعم، لو أخبر جماعة من الفساق، أو النساء مع ارتفاع المواطأة، أو مع ظن ارتفاعها، كان لوثا. ولو كان الجماعة كفارا أو صبيانا، لم يثبت اللوث، ما لم يبلغوا حد التواتر.

ويشترط في اللوث خلوصه عن الشك. فلو وجد بالقرب من القتيل ذو سلاح متلطخ بالدم، مع سبع من شأنه قتل الإنسان، بطل اللوث لتحقق الشك.

ولو قال الشاهد: قتله أحد هذين كان لوثا (154). ولو قال: قتل أحد هذين لم يكن لوثا، وفي الفرق تردد.

ولا يشترط في اللوث وجود ms556 أثر القتل (155) على الأشبه، ولا في القسامة حضور المدعى عليه.

مسألتان الأولى: لو وجد قتيلا في دار فيها عبده (156)، كان لوثا، وللورثة القسامة لفائدة التسلط بالقتل، ولافتكاكه بالجناية لو كان هناك رهن.

الثانية: لو ادعى الولي أن واحدا من أهل الدار قتله، جاز إثبات دعواه بالقسامة. فلو أنكر كونه فيها وقت القتل (157)، كان القول قوله مع يمينه، ولم يثبت اللوث، لأن اللوث يتطرق إلى من كان موجودا في تلك الدار، ولا يثبت ذلك إلا بإقراره أو البينة.

الثاني: في كميتها (158) وهي في العمد خمسون يمينا. فإن كان له قوم، حلف كل واحد يمينا إن كانوا عدوا القسامة، وإن نقصوا عنه، كررت عليهم الأيمان حتى يكملوا القسامة. وفي الخطأ المحض والتشبيه بالعمد، خمس وعشرون يمينا.

ومن الأصحاب من سوى بينهما (159)، وهو أوثق في الحكم، والتفصيل أظهر في المذهب.

ولو كان المدعون جماعة (160)، قسمت عليهم الخمسون بالسوية في العمد والخمس والعشرون في الخطأ ولو كان المدعى عليهم أكثر من واحد، ففيه تردد، أظهره أن على كل واحد خمسين يمينا كما لو انفرد، لأن كل واحد منهم يتوجه عليه دعوى بانفراده أما لو كان المدعى عليه واحدا، فأحضر من قومه خمسين يشهدون ببراءته (161)، حلف كل واحد منهم يمينا. ولو كانوا أقل من الخمسين، كررت عليهم الأيمان حتى يكملوا العدد.

ولو لم يكن للولي (161): قسامة ولا حلف هو، كان له إحلاف المنكر خمسين يمينا، إن لم يكن له قسامة من قومه. وإن كان له قوم، كان كأحدهم. ولو امتنع عن القسامة، ولم يكن له من يقسم، ألزم الدعوى. وقيل: له رد اليمين على المدعي.

وتثبت القسامة في الأعضاء مع التهمة (163)، وكم قدرها؟ قيل: خمسون يمينا

احتياطا، إن كانت الجناية تبلغ الدية، وإلا فبنسبتها من خمسين يمينا وقال آخرون: ست أيمان فيما فيه دية النفس، وبحسابه من ست فيما فيه دون الدية، وهي رواية أصلها ظريف.

ويشترط في القسامة على المقسم (164)، ولا يكفي الظن.

وفي قبول قسامة الكافر على المسلم تردد، أظهره المنع. ولمولى العبد ms557 مع اللوث، إثبات دعواه بالقسامة، ولو كان المدعى عليه حرا (165)، تمسكا بعموم الأحاديث. ويقسم المكاتب في عبده كالحر.

ولو ارتد الولي منع القسامة (166). ولو حالف، وقعت موقعها، لأنه لا يمنع الاكتساب، ويشكل هذا بما أن الارتداد يمنع الإرث، فيخرج عن الولاية فلا قسامة.

ويشترط في اليمين: ذكر القاتل والمقتول، والرفع في نسبهما بما يزيل الاحتمال (167)، وذكر الانفراد أو الشركة، ونوع القتل.

أما الأعراب (168)، فإن كان من أهله، كلف وإلا قنع بما يعرف معه القصد.

وهل يذكر في اليمين أن النية نية المدعي (169)؟ قيل: نعم، دفعا لتوهم الحالف، والأشبه لا يجب.

الثالث: في أحكامها: لو ادعى على اثنين، وله على أحدهما لوث (170)، حلف خمسين يمينا، ويثبت دعواه على ذي اللوث، وكان على الآخر يمين واحدة، كالدعوى في غير الدم. ثم إن أراد قتل ذي اللوث، رد عليه نصف ديته.

ولو كان أحد الوليين غائبا وهناك لوث، حلف الحاضر خمسين يمينا ويثبت حقه ولم يجب الارتقاب (171).

ولو حضر الغائب، حلف بقدر نصيبه، وهو خمس وعشرون يمينا. وكذا لو كان أحدهما صغيرا.

ولو أكذب أحد الوليين صاحبه (172)، لم يقدح ذلك في اللوث، وحلف لإثبات حقه خمسين يمينا. وإذا مات الولي، قام وارثه مقامه. فإن مات في أثناء الأيمان، قال الشيخ:

تستأنف الأيمان، لأنه لو أتم لا يثبت حقه بيمين غيره.

مسائل:

الأولى: لو حلف مع اللوث واستوفى الدية (173)، ثم شهد اثنان أنه كان غائبا في حال القتل غيبة لا يقدر معها القتل، بطلت القسامة واستعيدت الدية.

الثانية: لو حلف واستوفى الدية، ثم قال: هذه (174) حرام. فإن فسره بكذبه في اليمين، استعيدت منه. وإن فسر بأنه لا يرى القسامة، لم يعترضه. وإن فسر بأن الدية ليست ملكا للباذل، فإن عين المالك، ألزم دفعها إليه، ولا يرجع على القاتل بمجرد قوله.

ولو لم يعين أقرت في يده.

الثالثة: لو استوفى بالقسامة، فقال آخر: أنا قتلته منفردا، قال في الخلاف: كان الولي بالخيار (175). وفي المبسوط: ليس له ذلك، لأنه لا يقسم إلا مع العلم، فهو مكذب ms558 للمقر.

الرابعة: إذا اتهم، والتمس الولي حبسه (176) حتى يحضر بينة، ففي إجابته تردد.

ومستند الجواز ما رواه السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام: " أن النبي صلى الله عليه وآله، كان يحبس في تهمة الدم ستة أيام، فإن جاء الأولياء ببينة ثبت، وإلا خلى سبيله " وفي السكوني ضعف.

الفصل الرابع: في كيفية الاستيفاء: قتل العمد يوجب القصاص لا الدية، فلو عفا الولي على مال، لم يسقط القود. ولم تثبت الدية، إلا مع رضاء الجاني. ولو عفا ولم يشترط المال، سقط القود ولم تثبت الدية. ولو بذل الجاني القود (177)، لم يكن للولي غيره. ولو طلب الدية فبذلها الجاني صح، ولو امتنع لم يجز. ولو لم يرض الولي بالدية، جاز المفاداة بالزيادة.

ولا يقضى بالقصاص، ما لم يتعين التلف بالجناية. ومع الاشتباه، يقتصر على القصاص في الجناية لا في النفس.

ويرث القصاص من يرث المال، عدا الزوج والزوجة، فإن لهما نصيبهما من الدية في عمد أو خطأ. وقيل: لا يرث القصاص إلا العصبة (178) دون الأخوة والأخوات من الأم ومن يتقرب بها، وهو الأظهر. وقيل: ليس للنساء عفو ولا قود، على الأشبه وكذا يرث الدية من يرث المال (179)، والبحث فيه كالأول، غير أن الزوج والزوجة

يرثان من الدية على التقديرات. وإذا كان الولي واحدا جاز له المبادرة (180)، والأولى توقفه على إذن الإمام، وقيل: يحرم المبادرة ويعزر لو بادر. وتتأكد الكراهية في قصاص الطرف.

وإن كانوا جماعة، لم يجز الاستيفاء إلا بعد الاجتماع (181)، إما بالوكالة أو بالإذن لواحد. وقال الشيخ رحمه الله: يجوز لكل منهم المبادرة، ولا يتوقف على إذن الآخر، لكن يضمن حصص من لم يأذن. وينبغي للإمام أن يحضر عند الاستيفاء شاهدين فطنين احتياطا، ولإقامة الشهادة إن حصلت مجاحدة. ويعتبر الآلة لئلا تكون مسمومة، خصوصا في قصاص الطرف. ولو كانت مسمومة، فحصلت منها جناية بسبب السم ضمنه. ويمنع من الاستيفاء بالآلة الكالة، تجنبا للتعذيب. ولو فعل أساء ولا شئ عليه.

ولا يقتص إلا بالسيف (182). ولا يجوز التمثيل به، بل يقتصر على ضرب ms559 عنقه، ولو كانت الجناية بالتغريق أو بالتحريق أو بالمثقل أو بالرضخ.

وأجرة من يقيم الحدود (183) من بيت المال، فإن لم يكن بيت مال أو كان هناك ما هو أهم، كانت الأجرة على المجني عليه، ولا يضمن المقتص سراية القصاص. نعم، لو تعدى ضمن. فإن قال: تعمدت، اقتص منه في الزائد، وإن قال: أخطأت أخذت منه دية العدوان. ولو خالفه المقتص منه في دعوى الخطأ، كان القول قول المقتص مع يمينه.

وكل من يجري بينهم القصاص في النفس، يجري في الطرف (184). ومن لا يقتص له في النفس، لا يقتص له في الطرف

وهنا مسائل:

الأولى: إذا كان له (185) أولياء لا يولى عليهم، كانوا شركاء في القصاص، فإن حضر بعض وغاب الباقون، قال الشيخ: للحاضر الاستيفاء، بشرط أن يضمن حصص الباقين من الدية. وكذا لو كان بعضهم صغارا. وقال: لو كان الولي صغيرا، وله أب أو جد، لم يكن لأحد أن يستوفي حتى يبلغ، سواء كان القصاص في النفس أو في الطرف، وفيه إشكال (186). وقال: يحبس القاتل حتى يبلغ الصبي، أو يفيق المجنون، وهو أشد إشكالا من الأول.

الثانية: إذا زادوا على الواحد فلهم القصاص، ولو اختار بعضهم الدية وأجاب القاتل، جاز. فإذا أسلم (187) سقط القود على رواية، والمشهور أنه لا يسقط، وللآخرين القصاص، بعد أن يردوا عليه نصيب من فأداه. ولو امتنع من بذل نصيب من يريد الدية، جاز لمن أراد القود أن يقتص، بعد رد نصيب شريكه. ولو عفا البعض لم يسقط القصاص وللباقين أن يقتصوا، بعد رد نصيب من عفا على القاتل.

الثالثة: إذا أقر أحد الوليين، بأن شريكه عفا عن القصاص على مال، لم يقبل إقراره على الشريك، ولا يسقط القود في حق أحدهما وللمقر أن يقتل، لكن بعد أن يرد نصيب شريكه. فإن صدقه (188)، فالرد له، وإلا كان للجاني. والشريك على حاله في شركة القصاص الرابعة: إذا اشترك الأب والأجنبي في قتل ولده، أو المسلم والذمي في قتل ذمي (189)، فعلى الشريك القود. ويقتضي المذهب أن يرد عليه ms560 الآخر نصف ديته. وكذا لو

كان أحدهما عامدا والآخر خاطئا، كان القصاص على العامد بعد الرد، لكن هنا الرد من العاقلة. وكذا لو شاركه سبع، لم يسقط القصاص، لكن يرد عليه الولي نصف ديته.

الخامسة: للمحجور عليه لفلس أو سفه استيفاء القصاص (190)، لاختصاص الحجر بالمال. ولو عفا على مال ورضي القاتل، قسمه على الغرماء. ولو قتل وعليه دين، فإن أخذ الورثة الدية، صرفت في ديون المقتول ووصاياه كما له، وهل للورثة استيفاء القصاص من دون ضمان ما عليه من الديون؟ قيل: نعم، تمسكا بالآية وهو أولى، وقيل: لا، وهو مروي.

السادسة: إذا قتل جماعة على التعاقب، ثبت لولي كل واحد منهم القود، ولا يتعلق حق واحد بالآخر. فإن استوفى الأول، سقط حق الباقين لا إلى بدل (191)، على تردد. ولو بادر أحدهم فقتله، فقد أساء وسقط حق الباقين، وفيه إشكال ينشأ من حيث تساوي الكل في سبب الاستحقاق.

السابعة: لو وكل في استيفاء القصاص، فعزله قبل القصاص ثم استوفى (192)، فإن علم فعليه القصاص، وإن لم يعلم فلا قصاص ولا دية. أما لو عفا الموكل ثم استوفى ولما يعلم، فلا قصاص أيضا، وعليه الدية للمباشرة، ويرجع بها على الموكل لأنه غار.

الثامنة: لا يقتص من الحامل (193) حتى تضع. ولو تجدد حملها بعد الجناية، فإن ادعت الحمل وشهدت لها القوابل، ثبت. وإن تجردت دعواها، قيل: يؤخذ بقولها، لأن فيه دفعا

للولي عن السلطان. ولو قيل: يؤخذ، كان أحوط، وهل يجب على الولي الصبر حتى يستقل الولد بالاغتذاء؟ قيل: نعم، دفعا لمشقة اختلاف اللبن، والوجه تسليط الولي إن كان للولد ما يعيش به غير لبن الأم، والتأخير إن لم يكن. ولو قتلت المرأة قصاصا، فبانت حاملا، فالدية على القاتل (194). ولو كان المباشر جاهلا به، وعلم الحاكم، ضمن الحاكم.

التاسعة: لو قطع يد رجل ثم قتل آخر (195)، قطعناه أولا ثم قتلناه. وكذا لو بدأ بالقتل، توصلا إلى استيفاء الحقين. ولو سري القطع في المجني عليه والحال هذه، كان للولي نصف الدية من تركة الجاني، لأن ms561 قطع اليد بدل عن نصف الدية، وقيل: لا يجب في تركة الجاني شئ، لأن الدية لا تثبت في العمد إلا صلحا. ولو قطع يديه فاقتص (196)، ثم سرت جراحة المجني عليه، جاز لوليه القصاص في النفس. ولو قطع يهودي يد مسلم، فاقتص المسلم ثم سرت جراحة المسلم، كان للولي قتل الذمي. ولو طالب بالدية، كان له دية المسلم، لا دية يد الذمي وهي أربعمائة درهم. وكذا لو قطعت المرأة يد رجل فاقتص، ثم سرت جراحته (197)، كان للولي القصاص. ولو طالب بالدية، كان له ثلاثة أرباعها. ولو قطعت (198) يديه ورجليه، فاقتص ثم سرت جراحاته، كان لوليه القصاص في النفس، وليس له الدية، لأنه استوفى ما يقوم مقام الدية، وفي هذا كله تردد، لأن للنفس دية على انفرادها، وما استوفاه وقع قصاصا.

العاشرة: إذا هلك قاتل العمد، سقط القصاص. وهل تسقط الدية؟ قال في المبسوط: نعم، وتردد في الخلاف. وفي رواية أبي بصير: إذا هرب ولم يقدر عليه حتى مات، أخذت من ماله، وإلا فمن الأقرب فالأقرب (199).

الحادية عشرة: لو اقتص من قاطع اليد (200)، ثم مات المجني عليه بالسراية، ثم الجاني، وقع القصاص بالسراية موقعه. وكذا لو قطع يده ثم قتله، فقطع الولي يد الجاني، ثم سرت إلى نفسه. أما لو سرى القطع إلى الجاني أولا ثم سرى قطع المجني عليه، لم تقع سراية الجاني قصاصا، لأنها حاصلة قبل سراية المجني عليه، فكانت هدرا.

الثانية عشرة: لو قطع يد إنسان فعفا المقطوع، ثم قتله القاطع فللولي القصاص في النفس بعد رد دية اليد (201). وكذا لو قتل مقطوع اليد، قتل بعد أن يرد عليه دية يده، إن كان المجني عليه أخذ ديتها أو قطعت في قصاص. ولو كانت قطعت من غير جناية ولا أخذ لها دية، قتل القاتل من غير رد، وهي رواية سورة بن كليب عن أبي عبد الله عليه السلام. وكذا لو قطع كفا بغير أصابع، قطعت كفه بعد رد دية الأصابع (202). ولو ضرب ولي الدم الجاني قصاصا، وتركه ظنا أنه قتل، ms562 وكان به رمق فعالج نفسه وبرئ، لم يكن للولي القصاص في النفس حتى يقتص منه بالجراحة أولا. وهذه رواية إبان بن عثمان، عمن أخبره، عن أحدهما عليهما السلام، وفي أبان ضعف (203) مع إرساله السند. والأقرب أنه إن ضربه الولي بما ليس له الاقتصاص به، اقتص منه، وإلا كان له قتله، كما لو ظن أنه أبان عنقه، ثم تبين خلاف ظنه بعد انصلاحه، فهذا له قتله، ولا يقتص من الولي، لأنه فعل سائغ.

القسم الثاني في قصاص الطرف (204) وموجبه الجناية بما يتلف العضو غالبا، أو الاتلاف بما قد يتلف لا غالبا مع قصد الاتلاف.

ويشترط في جواز الاقتصاص: التساوي في الإسلام، والحرية، أو يكون المجني عليه أكمل (205).

فيقتص للرجل من المرأة ولا يؤخذ الفضل، ويقتص لها منه بعد رد التفاوت في النفس أو الطرف. ويقتص للذمي، ولا يقتص له من مسلم. وللحر من العبد، ولا يقتص للعبد من الحر. كما لا يقتص له في النفس (206). وللتساوي في السلامة، فلا تقطع اليد الصحيحة بالشلاء، ولو بذلها الجاني. ويقطع الشلاء بالصحيحة، إلا أن يحكم أهل الخبرة أنها لا تنحسم، فيعدل إلى الدية تفصيا من خطر السراية.

وتقطع اليمين باليمين. فإن لم يكن يمين، قطعت بها يسراه. ولو لم يكن يمين ولا يسار، قطعت رجله استنادا إلى الرواية.

وكذا لو قطع أيدي جماعة على التعاقب، قطعت يداه ورجلاه بالأول فالأول، وكان لمن يبقى الدية.

ويعتبر التساوي بالمساحة في الشجاج (207) طولا وعرضا، ولا يعتبر نزولا بل يراعى حصول اسم الشجة، لتفاوت الرؤوس في السمن.

ولا يثبت القصاص فيما فيه تغرير (208)، كالجائفة والمأمومة. وتثبت في الحارصة والباضعة والسمحاق والموضحة، وفي كل جرح لا تغرير في أخذه، وسلامة النفس معه غالبة، فلا يثبت في الهاشمة ولا المنتقلة، ولا في كسر شئ من العظام، لتحقق التغرير.

وهل يجوز الاقتصاص قبل الاندمال (209)؟ قال في المبسوط: لا، لما لا يأمن من السراية الموجبة لدخول الطرف فيها، وقال في الخلاف: بالجواز مع استحباب الصبر، وهو أشبه.

ولو قطع عدة من أعضائه ms563 خطأ، جاز أخذ دياتها، ولو كانت أضعاف الدية (210).

وقيل: يقتصر على دية النفس حتى يندمل، ثم يستوفي الباقي. أو يسري فيكون له ما أخذه وهو أولى، لأن دية الطرف تدخل في دية النفس وفاقا.

وكيفية القصاص في الجراح، أن يقاس بخيط أو شبهه، ويعلم طرفاه (211) في موضع الاقتصاص، ثم يشق من إحدى العلامتين إلى الأخرى. فإن شق على الجاني، جاز أن يستوفي منه في أكثر من دفعة. ويؤخر القصاص في الأطراف، من شدة الحر والبرد، إلى اعتدال النهار. ولا يقتص إلا بحديدة.

ولو قلع عين إنسان، فهل له قلع عين الجاني بيده؟ الأولى انتزاعها بحديدة معوجة، فإنه أسهل.

ولو كانت الجراحة تستوعب عضو الجاني وتزيد عنه (212)، لم يخرج في القصاص إلى العضو الآخر، واقتصر على ما يحتمله العضو. وفي الزائد بنسبة المتخلف إلى أصل الجرح. ولو كان المجني عليه صغير العضو (213)، فاستوعبته الجناية، لم يستوعب في المقتص منه، واقتصر على قدر مساحة الجناية.

ولو قطعت أذن إنسان فاقتص، ثم الصقها المجني عليه، كان للجاني إزالتها لتحقق المماثلة (214). وقيل: لا لأنها ميتة. وكذا الحكم لو قطع بعضها. ولو قطعها فتعلقت

بجلده، ثبت القصاص لأن المماثلة ممكنة.

ويثبت القصاص في العين. ولو كان الجاني أعور (215) خلقة، فإن عمي فإن الحق أعماه ولا رد، أما لو قلع عينه الصحيحة ذو عينين، اقتص له بعين واحدة إن شاء وهل له مع ذلك نصف الدية؟ قيل: لا، لقوله تعالى: (العين بالعين)، وقيل: نعم، تمسكا بالأحاديث، والأول أولى.

ولو أذهب ضوء العين دون الحدقة (216)، توصل في المماثلة، وقيل: يطرح على الأجفان قطن مبلول، ويقابل بمرآة محماة مواجهة للشمس حتى تذهب الباصرة، وتبقى الحدقة.

ويثبت في: الحاجبين، وشعر الرأس، واللحية فإن ثبت فلا قصاص (217) وفي قطع الذكر. ويتساوى في ذلك: ذكر الشاب والشيخ والصبي والبالغ والفحل، والذي سلت خصيتاه، والأغلف والمختون.

نعم، لا يقاد الصحيح بذكر العنين (218)، ويثبت بقطعه ثلث الدية. وفي الخصيتين القصاص، وكذا في إحداهما، إلا أن يخشى ذهاب منفعة الأخرى، فيؤخذ ديتها.

ويثبت في ms564 الشفرين (219) كما يثبت في الشفتين. ولو كان الجاني رجلا، فلا قصاص وعليه ديتها. وفي رواية عبد الرحمن بن سيابة. عن أبي عبد الله عليه السلام: إن لم يؤد ديتها قطعت لها فرجه، وهي متروكة.

ولو كان المجني عليه خنثى، فإن تبين أنه ذكر، فجنى عليه رجل كان في ذكره

وأنثييه القصاص، وفي الشفرين الحكومة (220).

ولو كان الجاني امرأة، كان في المذاكير الدية، وفي الشفرين الحكومة لأنهما ليسا أصلا. ولو تبين أنه امرأة، فلا قصاص على الرجل فيهما، وعليه في الشفرين ديتهما.

وفي الذكر والأنثيين الحكومة.

ولو جنت عليه امرأة، كان في الشفرين القصاص، وفي المذاكير الحكومة. ولو لم يصبر (221) حتى تستبان حاله، فإن طالب بالقصاص، لم يكن له لتحقق الاحتمال. ولو طالب بالدية، أعطى اليقين، وهو دية الشفرين. ولو تبين بعد ذلك أنه رجل، أكمل له دية الذكر والأنثيين والحكومة في الشفرين. أو تبين أنه أنثى، أعطى الحكومة في الباقي. ولو قال أطالب بدية عضو، مع بقاء القصاص في الباقي، لم يكن له. ولو طالب بالحكومة مع بقاء القصاص، صح. ويعطى أقل الحكومتين.

ويقطع العضو الصحيح بالمجذوم، إذا لم يسقط منه شئ. وكذا يقطع الأنف الشام بالعادم له، كما تقطع الأذن الصحيحة بالصماء (222). ولو قطع بعض الأنف.

نسبنا المقطوع إلى أصله، وأخذنا من الجاني بحسابه، لئلا يستوعب أنف الجاني بتقدير أن يكون صغيرا. وكذا يثبت القصاص في أحد المنخرين. وكذا البحث في الأذن (223) وتؤخذ الصحيحة بالمثقوبة، وهل تؤخذ بالمخرومة (224)؟ قيل: لا، ويقتص إلى حد الخرم، والحكومة فيما بقي. ولو قيل: يقتص إذا رد دية الخرم كان حسنا.

وفي السن القصاص، فإن كانت سن مثغر (225)، وعادت ناقصة أو متغيرة كان

فيها الحكومة. وإن عادت كما كانت، فلا قصاص ولا دية. ولو قيل: بالأرش، كان حسنا.

أما سن الصبي، فينظر بها سنة. فإن عادت، ففيها الحكومة، وإلا كان فيها القصاص. وقيل: في سن الصبي بعير مطلقا (226). ولو مات قبل اليأس من عودها، قضي لوارثه بالأرش. ولو اقتص البالغ بالسن فعادت سن الجاني، ms565 لم يكن للمجني عليه إزالتها، لأنها ليست بجنسه.

ويشترط في الأسنان التساوي في المحل، فلا يقلع سن بضرس (227)، ولا بالعكس، ولا أصلية بزائدة. وكذا لا تقلع زائدة، مع تغاير المحلين.

وكذا حكم الأصابع الأصلية والزائدة. وتقطع الإصبع بالأصبع، مع تساويهما (228).

وكل عضو يؤخذ قودا مع وجوده، تؤخذ الدية مع فقده، مثل أن يقطع إصبعين وله واحدة (229)، أو يقطع كفا تاما، وليس للقاطع أصابع.

مسائل:

الأولى: إذا قطع يدا كاملة، ويده ناقصة أصبعا (230)، كان للمجني عليه قطع الناقصة. وهل يأخذ دية الإصبع؟ قال في الخلاف: نعم، وفي المبسوط: ليس له ذلك، إلا أن يكون أخذ ديتها. ولو قطع إصبع رجل، فسرت إلى كفه (231) ثم

اندملت، ثبت القصاص فيهما. وهل له القصاص في الإصبع، وأخذ الدية في الباقي؟

الوجه لا، لإمكان القصاص فيهما، ولو قطع يده من مفصل الكوع، ثبت القصاص. ولو قطع معها بعض الذراع، اقتص في اليد، وله الحكومة في الزائد. ولو قطعها في المرفق، اقتص منه (232)، ولا يقتص في اليد، ويأخذ أرش الزائد والفرق بين.

الثانية: إذا كان للقاطع (233) إصبع زائدة، وللمقطوع كذلك، ثبت القصاص لتحقق التساوي. ولو كانت الزائدة للجاني، فإن كانت خارجة عن الكف، اقتص منه أيضا، لأنها تسلم للجاني. وإن كانت في سمت الأصابع منفصلة. ثبت القصاص في الخمس دون الزائدة ودون الكف، وكان في الكف الحكومة. ولو كانت متصلة ببعض الأصابع، جاز الاقتصاص فيما عدا الملتصقة، وله دية إصبع، والحكومة في الكف.

أما لو كانت الزائدة للمجني عليه، فله القصاص ودية الزائدة، وهو ثلث دية الأصلية (234). ولو كانت له أربع أصابع أصلية وخامسة غير أصلية لم يقطع يد الجاني إذا كانت أصابعه كاملة أصلية، وكان للمجني عليه القصاص في أربع وأرش الخامسة.

أما لو كانت الإصبع التي ليست أصلية للجاني ثبت القصاص، لأن الناقص يؤخذ بالكامل. ولو اختلف محل الزائدة، لم يتحقق القصاص، كما لا يقطع إبهام بخنصر.

ولو كانت لأنمله طرفان فقطعهما. فإن كان للجاني مساوية (235)، ثبت القصاص لتحقق التساوي وإلا اقتص وأخذ الأرش ms566 للطرف الآخر. ولو كان الطرفان للجاني، لم يقتص منه، وكان للمجني عليه دية أنملته، وهو ثلث دية الإصبع. ولو قطع من واحد الأنملة العلياء، ومن آخر الوسطى، فإن سبق صاحب العلياء اقتص له، وكان للآخر الوسطى. وإن سبق صاحب الوسطى آخر، فإن اقتص صاحب العلياء، اقتص

لصاحب الوسطى بعده. وإن عفا، كان لصاحب الوسطى القصاص، إذا رد دية العليا. ولو بادر صاحب الوسطى فقطع فقد استوفى حقه وزيادة، فعليه دية الزيادة، ولصاحب العلياء على الجاني دية أنملته.

الثالثة: إذا قطع يمينا فبذل شمالا، فقطعها المجني عليه من غير علم (236)، قال في المبسوط: يقتضي مذهبنا سقوط القود، وفيه تردد، لأن المتعين قطع اليمنى، فلا يجزي اليسرى مع وجودها. وعلى هذا يكون القصاص في اليمنى باقيا، ويؤخر حتى يندمل اليسار، توقيا من السراية بتوارد القطعين.

وأما الدية، فإن كان الجاني سمع الأمر بإخراج اليمنى، فأخرج اليسار مع العلم بأنها لا تجزي، وقصد إلى إخراجها (237)، فلا دية أيضا. ولو قطعها مع العلم، قال في المبسوط: سقط القود إلى الدية، لأنه بذلها للقطع، فكانت شبهة في سقوط القود وفيه إشكال، لأنه أقدم (238) على قطع ما لا يملكه، فيكون كما لو قطع عضوا غير اليد.

وكل موضع لزمه دية اليسار يضمن السراية، ولا يضمنها لو لم يضمن الجناية. ولو اختلفا، فقال (239): بذلتها مع العلم لا بدلا، فأنكر الباذل، فالقول: قول الباذل، لأنه أبصر بنيته. ولو اتفقا على بذلها بدلا، لم تقع بدلا، وكان على القاطع ديتها، وله القصاص في اليمنى لأنها موجودة، وفي هذا تردد. ولو كان المقتص مجنونا، فبذل له الجاني غير العضو فقطعه، ذهب هدرا إذ ليس للمجنون ولاية الاستيفاء (240)، فيكون الباذل مبطلا حق نفسه. ولو قطع يمين مجنون، فوثب المجنون فقطع يمينه، قيل: وقع الاستيفاء موقعه وقيل: لا يكون قصاصا، لأن المجنون ليس له أهلية الاستيفاء، وهو أشبه، ويكون قصاص المجنون باقيا على الجاني، ودية جناية المجنون على عاقلته.

الرابعة: لو قطع يدي رجل ورجليه خطأ واختلفا، فقال الولي: مات بعد

الاندمال ms567 (241)، وقال الجاني: مات بالسراية. فإن كان الزمان قصيرا لا يحتمل الاندمال. فالقول قول الجاني مع يمينه. فإن أمكن الاندمال، فالقول: قول الولي، لأن الاحتمالين متكافئان، والأصل وجوب الديتين. ولو اختلفا في المدة (242)، فالقول: قول الجاني. أما لو قطع يده فمات، وادعى الجاني الاندمال، فادعى الولي السراية، فالقول: قول الجاني، إن مضت مدة يمكن الاندمال. ولو اختلفا، فالقول: قول الولي، وفيه تردد. ولو ادعى الجاني أنه شرب سما فمات، وادعى الولي موته من السراية، فالاحتمال فيهما سواء، ومثله الملفوف في الكساء (243) إذا قده بنصفين، وادعى الولي أنه كان حيا، وادعى الجاني أنه كان ميتا، فالاحتمالان متساويان، فيرجح قول الجاني بما أن الأصل عدم الضمان، وفيه احتمال آخر ضعيف.

الخامسة: لو قطع إصبع رجل ويد آخر، اقتص للأول ثم للثاني، ويرجع (244) بدية إصبع. ولو قطع اليد أولا ثم الإصبع من آخر، اقتص للأول وألزم للثاني دية الإصبع.

السادسة: إذا قطع إصبعه فعفا المجني عليه قبل الاندمال، فإن اندملت فلا قصاص ولا دية، لأنه إسقاط لحق ثابت عند الإبراء (245). ولو قال: عفوت عن الجناية، سقط القصاص والدية، لأنها لا تثبت إلا صلحا. ولو قال: عفوت عن الجناية ثم سرت إلى الكف سقط القصاص في الإصبع، وله دية الكف، ولو سرت إلى نفسه، كان للولي القصاص في النفس بعد رد ما عفا عنه. ولو صرح بالعفو، صح فيما كان ثابتا وقت الإبراء، وهو دية الجرح. أما القصاص في النفس أو الدية، ففيه تردد، لأنه إبراء مما لم

يجب. وفي الخلاف: يصح العفو عنها (246) وعما يحدث عنها، فلو سرت كان عفوه ماضيا من الثلث، لأنه بمنزلة الوصية.

السابعة: لو جنى عبد على حر جناية تتعلق برقبته (247)، فإن قال: أبرأتك لم يصح. وإن أبرأ السيد صح، لأن الجناية وإن تعلقت برقبة العبد فإنه ملك للسيد، وفيه إشكال، من حيث إن الإبراء إسقاط لما في الذمة. ولو قال: عفوت عن أرش هذه الجناية، صح. ولو أبرأ قاتل الخطأ المحض، لم يبرأ (248). ولو أبرأ العاقلة، أو قال:

عفوت ms568 عن أرش هذه الجناية، صح. ولو كان القتل شبيه العمد، فإن أبرأ القاتل، أو قال: عفوت عن أرش هذه الجناية، صح. ولو أبرأ العاقلة، لم يبرأ القاتل.

كتاب الديات والنظر في أمور أربعة الأول في أقسام القتل ومقادير الديات القتل عمد: وقد سلف مثاله (1). وشبيه العمد: مثل أن يضرب للتأديب فيموت. وخطأ محض: مثل أن يرمي طائرا، فيصيب إنسانا.

وضابط العمد: أن يكون عامدا في فعله وقصده (2). وشبيه العمد: أن يكون عامدا في فعله، مخطئا في قصده. والخطأ المحض: أن يكون مخطئا فيهما. وكذا الجناية على الأطراف تنقسم هذه الأقسام.

ودية العمد: مئة بعير من مسان (3) الإبل، أو مئتا بقرة، أو مئتا حلة كل حلة ثوبان من برود اليمين، أو ألف دينار، أو ألف شاة. أو عشرة آلاف درهم، وتستأدى في سنة واحدة من مال الجاني مع التراضي بالدية. وهي مغلظة في السن والاستيفاء (4).

وله أن يبذل من إبل البلد أو من غيرها، وأن يعطي من إبله أو إبل أدون أو أعلى إذا لم

تكن مراضا (5) وكانت بالصفة المشترطة. وهل تقبل القيمة السوقية مع وجود الإبل؟ فيه تردد، والأشبه لا. وهذه الستة أصول في نفسها، وليس بعضها مشروطا بعدم بعض، والجاني مخير في بذل أيها شاء. ودية شبيه العمد: ثلاث وثلاثون بنت لبون (6)، وثلاث وثلاثون حقة وأربع وثلاثون ثنية طروقة الفحل. وفي رواية: ثلاثون بنت لبون، وثلاثون حقة، وأربعون خلفة وهي الحامل. ويضمن هذه الدية الجاني دون العاقلة. وقال المفيد " رحمه الله ": تستأدى في سنتين، فهي إذن مخففة عن العمد، في السن وفي الاستيفاء.

ولو اختلف في الحوامل (7)، رجع إلى أهل المعرفة. ولو تبين الغلط، لزم الاستدراك.

ولو أزلقت بعد الإحضار قبل التسليم، لزم الإبدال. وبعد الإقباض لا يلزم.

ودية الخطأ المحض: عشرون بنت مخاض (8)، وعشرون ابن لبون، وثلاثون بنت لبون، وثلاثون حقة. وفي رواية: خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون بنت لبون، وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة. وتستأدى في ثلاث سنين، سواء كانت الدية تامة أو ناقصة أو ms569 دية طرف، فهي مخففة في السن والصفة والاستيفاء (9).

وهي على العاقلة، لا يضمن الجاني منها شيئا. ولو قتل في الشهر الحرم (10)، ألزم دية وثلثا، من أي الأجناس كان، تغليظا. وهل يلزم مثل ذلك في حرم مكة؟ قال الشيخان (11): نعم، ولا يعرف التغليظ في الأطراف.

فرع: لو رمى في الحل إلى الحرم فقتل فيه، لزم التغليظ. وهل يغلظ مع العكس (12)؟ فيه تردد. ولا يقتص من الملتجئ إلى الحرم فيه، ويضيق عليه في المطعم والمشرب حتى يخرج. ولو جنى في الحرم، اقتص منه لانتهاكه الحرمة. وهل يلزم مثل ذلك في مشاهد الأئمة عليهم السلام (13)؟ قال: به في النهاية ودية المرأة على النصف (14) من جميع الأجناس. ودية ولد الزنا إذا أظهر الإسلام دية المسلم، وقيل: دية الذمي، وفي مستند ذلك ضعف. ودية الذمي: ثمان مئة درهم، يهوديا كان أو نصرانيا أو مجوسيا. ودية نسائهم على النصف. وفي بعض الروايات: دية اليهودي والنصراني والمجوسي دية المسلم. وفي بعضها دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم والشيخ رحمه الله: نزلهما على من يعتاد قتلهم (15)، فيغلظ الإمام الدية بما يراه من ذلك حسما للجرأة.

ولا دية لغير أهل الذمة من الكفار، ذوي عهد كانوا أو أهل حرب بلغتهم الدعوة أو لم تبلغ.

ودية العبد قيمته، ولو تجاوزت دية الحر ردت إليها (16). وتؤخذ من مال الجاني الحر، إن كانت الجناية عمدا أو شبيها، ومن عاقلته إن كانت خطأ. ودية أعضائه وجراحاته، مقيسة على دية الحر، فما فيه ديته ففي العبد قيمته كاللسان والذكر (17)، لكن لو جنى عليه جان بما فيه قيمته، لم يكن لمولاه المطالبة إلا مع دفعه. وكل ما فيه مقدر في الحر من ديته فهو في العبد كذلك من قيمته. ولو جنى عليه جان بما لا يستوعب

قيمته كان لمولاه المطالبة بدية الجناية مع إمساك العبد، وليس له دفع العبد والمطالبة بقيمته (18). وما لا تقدير فيه من الحر ففيه الأرش ويصير العبد أصلا للحر فيه.

ولو جنى العبد (19) على الحر خطأ، لم يضمنه المولى، ودفعه إن ms570 شاء أو فداه بأرش الجناية، والخيار في ذلك إليه، ولا يتخير المجني عليه. وكذا لو كانت جنايته لا تستوعب ديته، تخير مولاه في دفع أرش الجناية أو تسليم العبد ليسترق منه بقدر تلك الجناية.

ويستوي في ذلك كله، القن والمدبر، ذكرا كان أو أنثى. وفي أم الولد تردد، على ما مضى والأقرب أنها كالقن فإذا دفعها المالك في جنايتها استقرها المجني عليه أو ورثته.

وفي رواية: جنايتها على مولاها.

النظر الثاني في موجبات الضمان (20): والبحث: إما في المباشرة، أو التسبيب، أو تزاحم الموجبات أما المباشرة: فضابطها: الاتلاف، لا مع القصد إليه، كمن رمى غرضا فأصاب إنسانا، أو كالضرب للتأديب فيتفق الموت منه.

وتبين هذه الجملة بمسائل:

الأولى: الطبيب يضمن ما يتلف بعلاجه إن كان قاصرا (21)، أو عالج طفلا أو مجنونا لا بإذن الولي، أو بالغا لم يأذن. ولو كان الطبيب عارفا، وأذن له المريض في العلاج، فآل إلى التلف، قيل: لا يضمن لأن الضمان يسقط بالإذن، لأنه (22) فعل سائغ شرعا، وقيل: يضمن لمباشرته الاتلاف، وهو أشبه. فإن قلنا لا يضمن، فلا

بحث. وإن قلنا يضمن، فهو يضمن في ماله. وهل يبرأ بالأبراء قبل العلاج؟ قيل:

نعم، لرواية السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام. قال: قال أمير المؤمنين عليه الصلاة والسلام: من تطبب أو تبيطر، فليأخذ البراءة من وليه، وإلا فهو ضامن، ولأن العلاج مما تمس الحاجة إليه. فلو لم يشرع الإبراء، تعذر العلاج، وقيل: لا يبرأ لأنه إسقاط الحق قبل ثبوته.

الثانية: النائم إذا أتلف نفسا بانقلابه أو بحركته، قيل: يضمن الدية في ماله، وقيل: في مال العاقلة، والأول أشبه.

الثالثة: إذا أعنف بزوجته (23) جماعا في قبل أو دبر أو ضما فماتت ضمن الدية.

وكذا الزوجة. وفي النهاية إن كانا مأمونين، لم يكن عليهما شئ، والرواية ضعيفة.

الرابعة: من حمل على رأسه متاعا (24) فكسره، أو أصاب به إنسانا ضمن جنايته في ماله.

الخامسة: من صاح ببالغ فمات، فلا دية (25)، أما لو كان مريضا أو مجنونا أو طفلا، أو اغتفل ms571 البالغ الكامل، وفاجأه بالصيحة، لزمه الضمان. ولو قيل بالتسوية في الضمان، كان حسنا، لأنه سبب الاتلاف ظاهرا. وقال الشيخ الدية على العاقلة، وفيه إشكال، من حيث قصد الصائح إلى الإخافة، فهو عمد الخطأ. وكذا البحث لو شهر سيفه في وجه إنسان. أما لو فر، فألقى نفسه في بئر أو على سقف (26)، قال الشيخ: لا ضمان، لأنه ألجأه إلى الهرب لا إلى الوقوع، فهو المباشر لإهلاك نفسه فيسقط حكم التسبيب. وكذا لو صادفه في هربه سبع فأكله. ولو كان المطلوب أعمى، ضمن الطالب ديته، لأنه سبب ملجئ. وكذا لو كان مبصرا، فوقع في بئر لا يعلمها، أو انخسف. به السقف أو اضطره إلى مضيق فافترسه الأسد، لأنه يفترس في المضيق غالبا.

السادسة: إذا صدمه (27) فمات المصدوم، فديته في مال الصادم. أما الصادم لو مات فهدر، إذا كان المصدوم في ملكه، أو في موضع مباح، أو في طريق واسع. ولو كان في طريق المسلمين ضيق (28)، قيل: يضمن المصدوم ديته، لأنه فرط بوقوفه في موضع ليس له الوقوف فيه، كما إذا جلس في الطريق الضيق وعثر به إنسان. هذا إذا كان لا عن قصد. ولو كان قاصدا وله مندوحة، فدمه هدر، وعليه ضمان المصدوم.

السابعة: إذا اصطدم (29) حران فماتا، فلورثة كل منهما نصف ديته ويسقط النصف وهو قدر نصيبه، لأن كل واحد منهما تلف بفعله وفعل غيره. ويستوي في ذلك الفارسان والراجلان والفارس والراجل، وعلى كل واحد منهما نصف قيمة فرس الآخر إن تلف بالتصادم، ويقع التقاص في الدية. وإن قصد القتل، فهو عمد. أما لو كانا صبيين والركوب منهما (30) فنصف دية كل واحد منهما على عاقلة الآخر. ولو أركبهما وليهما، فالضمان على عاقلة الصبيين لأن له ذلك ولو أركبهما أجنبي، فضمان دية كل واحد بتمامها على المركب. ولو كانا عبدين بالغين سقطت جنايتهما، لأن نصيب كل واحد منهما هدر (31) وما على صاحبه لأنه فات بتلفه، ولا يضمن المولى. ولو اصطدم حران، فمات أحدهما فعلى ما قلناه، يضمن الباقي نصف دية التالف. وفي ms572 رواية عن أبي الحسن موسى عليه السلام، يضمن الباقي دية الميت. والرواية شاذة. ولو تصادم حاملان سقط نصف دية كل واحدة (32)، وضمنت نصف دية الأخرى. أما الجنين فيثبت في مال كل واحدة، نصف دية جنين كامل.

الثامنة: إذا مر بين الرماة، فأصابه سهم، فالدية على عاقلة الرامي (33)، ولو ثبت أنه قال: حذار لم يضمن، لما روي: أن صبيا دق رباعية صاحبه يخطره، فرفع ذلك إلى علي عليه السلام، فأقام بينة أنه قال: حذار، فدرأ عنه القصاص، وقال: قد أعذر من حذر. ولو كان مع المار صبي، فقربه من طريق السهم لا قصدا فأصابه، فالضمان على من قربه لا على الرامي، لأنه عرضه للتلف، وفيه تردد.

التاسعة: روى السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام: أن عليا عليه الصلاة والسلام، ضمن ختانا قطع حشفة غلام (34)، والرواية مناسبة للمذهب.

العاشرة: لو وقع من علو على غيره فقتله، فإن قصد قتله وكان الوقوع مما يقتل غالبا، فهو قاتل عمدا (35). وإن كان لا يقتل غالبا، فهو شبيه بالعمد يلزمه الدية في ماله. وإن وقع مضطرا إلى الوقوع، أو قصد الوقوع لغير ذلك، فهو خطأ محض والدية فيه على العاقلة. أما لو ألقاه الهواء أو زلق فلا ضمان، والواقع هدر على التقديرات.

ولو دفعه دافع، فدية المدفوع لو مات على الدافع. أما دية الأسفل، فالأصل أنها على الدافع أيضا. وفي النهاية ديته على الواقع، ويرجع بها على الدافع، وهي رواية عبد الله ابن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام.

الحادية عشرة: روى أبو جميلة، عن سعد الإسكاف، عن الأصبغ قال: قضى أمير المؤمنين " عليه السلام في جارية ركبت أخرى (36) فنخستها ثالثة فقمصت المركوبة، فصرعت الراكبة فماتت: إن ديتها نصفان على الناخسة والمنخوسة. وأبو جميلة ضعيف، فلا استناد إلى نقله. وفي " المقنعة " على الناخسة والقامصة ثلثا الدية، ويسقط

الثلث لركوبها عبثا وهذا وجه حسن. وخرج متأخر وجها ثالثا، فأوجب الدية على الناخسة إن كانت ملجئة للقامصة. وإن لم تكن ملجئة، فالدية على القامصة وهو وجه ms573 أيضا، غير أن المشهور بين الأصحاب هو الأول.

ومن اللواحق مسائل:

الأولى: من دعاه غيره، فأخرجه من منزله ليلا، فهو له ضامن حتى يرجع إليه.

فإن عدم (37)، فهو ضامن لديته. وإن وجد مقتولا، وادعى قتله على غيره، وأقام بينة فقد برئ. وإن عدم البينة، ففي القود تردد، والأصح إنه لا قود، وعليه الدية في ماله. وإن وجد ميتا ففي لزوم الدية تردد، ولعل الأشبه أنه لا يضمن.

الثانية: إذا أعادت الظئر (38) الولد، فأنكره أهله، صدقت ما لم يثبت كذبها، فيلزمها الدية أو إحضاره بعينه أو من يحتمل أنه هو ولو استأجرت أخرى، ودفعته بغير إذن أهله، فجهل خبره، ضمنت الدية.

الثالثة: لو انقلبت الظئر (39) فقتلته، لزمها الدية في مالها، إن طلبت بالمظائرة الفخر. ولو كان للضرورة، فديته على عاقلتها.

الرابعة: روى عبد الله بن طلحة، عن أبي عبد الله عليه السلام في لص دخل على امرأة، فجمع الثياب ووطأها قهرا، فثار ولدها فقتله اللص، وحمل الثياب ليخرج، فحملت هي عليه فقتلته، فقال: يضمن مواليه (40) دية الغلام، وعليهم فيما ترك أربعة آلاف درهم لمكابرتها على فرجها، وليس عليها في قتله شئ. ووجه الدية، فوات محل القصاص لأنها قتلته دفعا عن المال فلم يقع قصاصا. وإيجاب المال دليل، على أن مهر المثل في مثل هذا لا يتقدر بخمسين دينارا، بل بمهر أمثالها ما بلغ. وتنزل هذه الرواية على أن مهر أمثال القاتلة هذا القدر. وروي عنه عن أبي عبد الله عليه السلام في

امرأة أدخلت ليلة البناء (41) بها صديقا إلى حجلتها، فلما أراد الزوج مواقعتها ثار الصديق، فاقتتلا فقتله الزوج فقتلته هي، فقال عليه السلام: تضمن دية الصديق وتقتل بالزوج، وفي تضمين دية الصديق تردد، أقربه أن دمه هدر.

الخامسة: روى محمد بن قيس عن أبي جعفر عن علي عليه السلام: في أربعة شربوا المسكر، فجرح اثنان، وقتل اثنان، فقضي دية المقتولين على المجروحين، بعد أن ترفع جراحة المجروحين من الدية (42). وفي رواية السكوني، عن أبي عبد الله عليه السلام: أنه جعل ms574 دية المقتولين على قبائل الأربعة (43)، وأخذ دية جراحة الباقين من دية المقتولين. ومن المحتمل أن يكون علي عليه السلام، قد اطلع في هذه الواقعة على ما يوجب هذا الحكم.

السادسة: روى السكوني عن أبي عبد الله عليه الصلاة والسلام ومحمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام عن علي عليه الصلاة والسلام: في ستة غلمان، كانوا في الفرات فغرق واحد، فشهد اثنان على الثلاثة أنهم غرقوه، وشهد الثلاثة على الاثنين، فقضى بالدية ثلاثة أخماس على الاثنين وخمسين على الثلاثة، وهذه الرواية متروكة بين الأصحاب. فإن صح نقلها، كانت حكما في واقعة، فلا تتعدى لاحتمال ما يوجب الاختصاص (44).

البحث الثاني: في الأسباب وضابطها ما لولاه لما حصل التلف، لكن علة التلف غيره، كحفر البئر ونصب السكين وإلقاء الحجر (45)، فإن التلف عنده بسبب العثار، ولنفرض لصورها مسائل:

الأولى: لو وضع حجرا في ملكه أو مكان مباح، لم يضمن دية العاثر (46). ولو كان في

ملك غيره، أو في طريق مسلوك، ضمن في ماله. وكذا لو نصب سكينا، فمات العاثر بها.

وكذا لو حفر بئرا أو ألقى حجرا. ولو حفر في ملك غيره، فرضي المالك، سقط الضمان عن الحافر. ولو حفر في الطريق المسلوك لمصلحة المسلمين، قيل: لا يضمن، لأن الحفر لذلك سائغ، وهو حسن.

الثانية: لو بنى مسجدا في الطريق، قيل: إن كان بإذن الإمام عليه السلام، لم يضمن ما يتلف بسببه، والأقرب استبعاد الفرض (47).

الثالثة: لو سلم ولده لمعلم السباحة فغرق بالتفريط، ضمن في ماله، لأنه تلف بسببه (48). ولو كان بالغا رشيدا، لم يضمن لأن التفريط منه.

الرابعة: لو رمى عشرة بالمنجنيق، فقتل الحجر أحدهم (49)، سقط نصيبه من الدية لمشاركته، وضمن الباقون تسعة أعشار الدية. وتتعلق الجناية بمن يمد الحبال، دون من أمسك الخشب أو ساعد بغير المد. ولو قصدوا أجنبيا بالرمي، كان عمدا موجبا للقصاص. ولو لم يقصدوه، كان خطأ. وفي النهاية إذا اشترك في هدم الحائط ثلاثة، فوقع على أحدهم، ضمن الآخران ديته، لأن كل واحد ضامن لصاحبه، وفي الرواية ms575 بعد، والأشبه الأول.

الخامسة: لو اصطدمت سفينتان بتفريط القيمين (50) وهما مالكان فلكل منهما على صاحبه نصف قيمة ما أتلف صاحبه. وكذا لو اصطدم الحمالان. فأتلفا أو أتلف أحدهما.

ولو كانا غير مالكين، ضمن كل واحد منهما، نصف السفينتين وما فيهما، لأن التلف منهما، والضمان في أموالهما، سواء كان التالف مالا أو نفوسا (51). ولو لم يفرطا بأن غلبتهما الرياح، فلا ضمان. ولا يضمن صاحب السفينة الواقفة، إذا وقعت عليها أخرى، ويضمن صاحب الواقعة لو فرط.

السادسة: لو أصلح سفينة وهي سائرة (52)، أو أبدل لوحا فغرقت بفعله، مثل أن يسمر مسمارا فقلع لوحا، أو أراد ردم موضع فانهتك، نهوضا من في ماله ما يتلف من مال أو

نفس، لأنه شبيه بالعمد.

السابعة: لا يضمن صاحب الحائط ما يتلف بوقوعه، إذا كان (53) في ملكه أو مكان مباح. وكذا لو وقع إلى الطريق، فمات إنسان بغبارة ولو بناه مائلا إلى غير ملكه ضمن، كما لو بناه في غير ملكه ولو بناه في ملكه مستويا فمال إلى الطريق أو إلى غير ملكه، ضمن إن تمكن من الإزالة. ولو وقع قبل التمكن، لم يضمن ما يتلف به لعدم التعدي.

الثامنة: نصب الميازيب (54) إلى الطرق جائز، وعليه عمل الناس. وهل يضمن لو وقعت فأتلفت؟ قال المفيد رحمه الله: لا يضمن، وقال الشيخ: يضمن لأن نصبها مشروط بالسلامة، والأول أشبه. وكذا إخراج الرواشن في الطرق المسلوكة، إذا لم تضر بالمارة. فلو قتلت خشبة بسقوطها، قال الشيخ: يضمن نصف الدية، لأنه هلك عن مباح ومحظور، والأقرب أنه لا يضمن مع القول بالجواز. وضابطه أن كل ما للإنسان إحداثه في الطريق، لا يضمن ما يتلف بسببه. ويضمن بما ليس له إحداثه، كوضع الحجر وحفر البئر (55). فلو أجج نارا في ملكه لم يضمن ولو سرت إلى غيره، إلا أن يزيد عن قدر الحاجة، مع غلبة الظن بالتعدي، كما في أيام الأهوية. ولو عصفت بغتة، لم يضمن. ولو أججها في ملك غيره، ضمن الأنفس والأموال في ماله، لأنه عدوان مقصود. ولو قصد ms576 إتلاف الأنفس، مع تعذر الفرار، كانت عمدا. ولو بالت دابته في الطريق، قال الشيخ: يضمن لو زلق فيه إنسان.

وكذا لو ألقى قمامة المنزل المزلقة كقشور البطيخ أو رش الدرب بالماء، والوجه اختصاص ذلك بمن لم ير الرش أو لم يشاهد القمامة.

التاسعة: لو وضع إناء على حائطه، فتلف بسقوطه نفس أو مال، لم يضمن لأنه تصرف في ملكه من غير عدوان.

العاشرة: يجب حفظ دابته الصائلة (56)، كالبعير المغتلم والكلب العقور. فلو أهمل،

ضمن جنايتها. ولو جهل حالها أو علم ولم يفرط فلا ضمان. ولو جنى على الصائلة جان، فإن كان للدفع لم يضمن. ولو كان لغيره ضمن، وفي ضمان جناية الهرة المملوكة تردد. قال الشيخ: يضمن بالتفريق مع الضراوة، وهو بعيد، إذ لم تجر العادة بربطها، نعم يجوز قتلها.

الحادية عشر: لو هجمت دابة على أخرى (57)، فجنت الداخلة ضمن صاحبها. ولو جنت المدخول عليها، كان هدرا. وينبغي تقييد الأول بتفريط المالك في الاحتفاظ.

الثانية عشر: من دخل دار قوم، فعقره (58) كلبهم، ضمنوا إن دخل بإذنهم وإلا فلا ضمان.

الثالثة عشر: راكب الدابة يضمن ما تجنيه بيديها، وفيما تجنيه برأسها تردد، أقربه الضمان لتمكنه من مراعاته (59). وكذا القائد. ولو وقف بها، ضمن ما تجنيه بيديها ورجليها. وكذا إذا ضربها فجنت، ضمن. وكذا لو ضربها غيره، ضمن الضارب وكذا السائق يضمن ما نجنيه. ولو ركبها رديفان، تساويا في الضمان. ولو كان صاحب الدابة معها، ضمن دون الراكب. ولو ألقت الراكب، لم يضمنه المالك، إلا أن يكون بتنفيره. ولو أركب مملوكه دابة، ضمن المولى جناية الراكب. ومن الأصحاب من شرط صغر المملوك، وهو حسن. ولو كان بالغا، كانت الجناية في رقبته، إن كانت على نفس آدمي. ولو كانت على مال، لم يضمن المولى. وهل يسعى فيه العبد؟ الأقرب أنه يتبع به إذا أعتق.

البحث الثالث: في تزاحم الموجبات: إذا اتفق المباشر والسبب، ضمن المباشر، كالدافع مع الحافر (60)، والممسك مع الذابح، وواضع الحجر في الكفة مع جاذب المنجنيق.

ولو جهل المباشر حال السبب، ms577 ضمن المسبب. كمن غطى بئرا حفرها في غير ملكه فدفع غيره

ثالثا ولم يعلم، فالضمان على الحافر. وكالفار من مخيفة إذا وقع في بئر لا يعلمها. ولو حفر في ملك نفسه بئرا، وسترها ودعا غيره، فالأقرب الضمان لأن المباشرة يسقط أثرها مع الغرور.

ولو اجتمع سببان، ضمن من سبقت الجناية بسببه، كما لو ألقى حجرا في غير ملكه، وحفر الآخر بئرا، فلو سقط العاثر بالحجر في البئر فالضمان على الواضع (61). هذا مع تساويهما في العدوان. ولو كان أحدهما عاديا، كان الضمان عليه. وكذا لو نصب سكينا في بئر محفورة في غير ملكه، فتردى إنسان على تلك السكين، فالضمان على الحافر ترجيحا للأول.

وربما خطر بالبال التساوي في الضمان، لأن التلف لم يتمحض من أحدهما لكن الأول أشبه.

ولو وقع في حفرة اثنان، فهلك كل منهما بوقوع الآخر، فالضمان على الحافر لأنه كالملقي.

ولو قال: ألق متاعك في البحر لتسلم السفينة فألقاه، فلا ضمان، ولو قال: وعلي ضمانه، ضمن دفعا لضرورة الخوف. ولو لم يكن خوف، فقال: ألقه وعلي ضمانه ففي الضمان تردد، أقربه أنه لا يضمن (62). وكذا لو قال: مزق ثوبك وعلي ضمانه، أو اجرح نفسك، لأنه ضمان ما لم يجب، ولا ضرورة فيه. ولو قال عند الخوف: ألق متاعك وعلي ضمانه مع ركبان السفينة فامتنعوا فإن قال: أردت التساوي قبل ولزمه بحصته، والركبان إن رضوا، لزمهم الضمان وإلا فلا. ولو قال: أذنوا لي فأنكروا بعد الإلقاء صدقوا مع اليمين، وضمن هو الجميع ومن لواحق هذا الباب مسائل الزبية (63):

فلو وقع واحد في زبية الأسد، فتعلق بثان، وتعلق الثاني بثالث والثالث برابع، فافترسهم الأسد، فيه روايتان.

إحداهما: رواية محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قضى أمير المؤمنين صلوات الله وسلامه عليه وآله: في الأول فريسة الأسد (64) وغرم أهله ثلث الدية للثاني، وغرم الثاني لأهل الثالث ثلثي الدية، وغرم الثالث لأهل الرابع الدية كاملة.

والثانية: رواية مسمع عن أبي عبد الله عليه السلام، أن عليا عليه الصلاة والسلام ms578

قضى: أن للأول ربع الدية، وللثاني ثلث الدية، وللثالث نصف الدية، وللرابع الدية كاملة، وجعل ذلك على عاقلة الذين ازدحموا.

والأخيرة ضعيفة الطريق إلى مسمع فهي إذن ساقطة. والأولى مشهورة لكنها حكم في واقعة (65).

ويمكن أن يقال: على الأول الدية للثاني لاستقلاله بإتلافه (66)، وعلى الثاني دية الثالث، وعلى الثالث دية الرابع لهذا المعنى. وإن قلنا: بالتشريك بين مباشر الإمساك والمشارك في الجذب، كان على الأول دية ونصف وثلث (67)، وعلى الثاني نصف وثلث، وعلى الثالث ثلث دية لا غير.

ولو جذب إنسان غيره إلى بئر، فوقع المجذوب، فمات الجاذب بوقوعه عليه، فالجاذب هدر. ولو مات المجذوب، ضمنه الجاذب لاستقلاله بإتلافه. ولو ماتا: فالأول هدر، وعليه دية الثاني في ماله (68).

ولو جذب الثاني ثالثا، فماتوا بوقوع كل واحد منهم على صاحبه، فالأول مات بفعله وفعل الثاني فيسقط نصف ديته ويضمن الثاني النصف، والثاني مات بجذبه الثالث عليه وجذب الأول فيضمن الأول نصف ديته ولا ضمان على الثالث، وللثالث الدية. فإن رجحنا المباشرة، فديته على الثاني. وإن شركنا بين القابض والجاذب، فالدية على الأول والثاني نصفين.

ولو جذب الثالث رابعا، فمات بعض على بعض، فللأول ثلثا الدية لأنه مات بجذبه الثاني عليه، وبجذب الثاني الثالث عليه، وبجذب الثالث الرابع، فيسقط ما قابل فعله ويبقى الثلثان على الثاني والثالث، ولا ضمان على الرابع. وللثاني ثلثا الدية أيضا، لأنه مات بجذب

الأول، وبجذبه الثالث وهو فعل نفسه، وبجذب الثالث الرابع عليه، فيسقط ما قابل فعله ويجب الثلثان على الأول والثالث. وللثالث ثلث الدية أيضا، لأنه مات بجذبه الرابع، وبجذب الثاني والأول له، أما الرابع فليس عليه شئ، وله الدية كاملة. فإن رجحنا المباشرة فديته عليه. وإن شركنا، كانت ديته أثلاثا بين الأول والثاني والثلث.

النظر الثالث في الجناية على الأطراف (69) والمقاصد ثلاثة:

الأول: في ديات الأعضاء وكل ما لا تقدير فيه، ففيه الأرش.

والتقدير في ثمانية عشر:

الأول: الشعر وفي شعر الرأس الدية، وكذا في شعر اللحية. فإن نبتا، فقد قيل: في اللحية ثلث الدية، ms579 والرواية ضعيفة. والأشبه فيه وفي شعر الرأس الأرش (70) إن نبت، وقال المفيد رحمه الله: في شعر الرأس إن لم ينبت مئة دينار ولا أعلم المستند.

أما شعر المرأة ففيه ديتها ولو نبت ففيه مهرها.

وفي الحاجبين خمسمائة دينار، وفي كل واحدة نصف ذلك، وما أصيب منه فعلى الحساب (71) وفي الأهداب تردد. قال في المبسوط والخلاف: الدية إن لم ينبت وفيها مع الأجفان ديتان. والأقرب السقوط حالة الانضمام، والأرش حالة الانفراد. وما عدا ذلك في الشعر لا تقدير فيه، استنادا إلى البراءة الأصلية.

الثاني: العينان وفيهما الدية. وفي كل واحدة نصف الدية. ويستوي الصحيحة

والعمشاء والحولاء والجاحظة (72). وفي الأجفان الدية. وفي تقدير كل جفن خلاف. قال في المبسوط: في كل واحد (73) ربع الدية. وفي الخلاف: في الأعلى ثلثا الدية، وفي الأسفل الثلث. وفي موضع آخر: في الأعلى ثلث الدية، وفي الأسفل النصف. وينقص على هذا التقدير سدس الدية والقول بهذا كثير. وفي الجناية على بعضها بحساب ديتها. ولو قلعت مع العينين، لم يتداخل ديتاهما.

وفي العين الصحيحة من الأعور (74) الدية كاملة، إذا كان العور خلقة أو بآفة من الله تعالى. ولو استحق ديتها، كان في الصحيحة نصف الدية خمسمائة دينار.

أما العوراء ففي خسفها روايتان، إحداهما ربع الدية. وهي متروكة والأخرى ثلث الدية وهي مشهورة، سواء كانت خلقة أو بجناية جان، ووهم هنا وأهم فتوق زلله (75).

الثالث: الأنف وفيه الدية كاملة إذا استؤصل (76). وكذا لو قطع مارنه، وهو ما لان منه. وكذا لو كسر ففسد. ولو جبر على غير عيب فمئة دينار. وفي شلله ثلثا ديته.

وفي الروئة وهي الحاجز بين المنخرين نصف الدية. وقال ابن بابويه: هي مجمع المارن. وقال أهل اللغة هي طرف المارن.

وفي أحد المنخرين نصف الدية، لأنه إذهاب نصف المنفعة، وهو اختياره في المبسوط.

وفي رواية غياث عن أبي جعفر عليه السلام، عن أبيه عليه السلام، عن علي صلوات الله وسلامه عليه وآله: ثلث الدية. وكذا في رواية عبد الرحمن العرزمي، عن أبي جعفر عن أبيه ms580 عليهما السلام، وفي الرواية ضعف، غير إن العمل بمضمونها أشبه.

الرابع: الأذنان وفيهما الدية. وفي كل واحدة نصف الدية. وفي بعضها بحساب ديتها

وفي شحمتها (77) ثلث ديتها، على رواية فيها ضعف، لكن يؤيدها الشهرة. قال بعض الأصحاب: وفي خرمها ثلث ديتها، وفسره واحد بخرم الشحمة، وبثلث دية الشحمة.

الخامس: الشفتان وفيهما (78) الدية إجماعا. وفي تقدير دية كل واحدة خلاف.

قال في المبسوط: في العليا الثلث وفي السفلى الثلثان، وهو خيرة المفيد رحمه الله. وفي الخلاف: في العليا أربعمائة وفي السفلى ستمائة، وهي رواية أبي جميلة عن أبان عن أبي عبد الله عليه السلام. وذكره الظريف في كتابه أيضا، وفي أبي جميلة ضعف.

وقال ابن بابويه (79): وهو مأثور عن ظريف أيضا، في العليا نصف الدية وفي السفلى الثلثان، وهو نادر، وفيه مع ندوره زيادة لا معنى لها.

وقال ابن أبي عقيل: هما سواء في الدية، استنادا إلى قولهم عليهم السلام " كل ما في الجسد منه اثنان ففيه نصف الدية " وهذا حسن. وفي قطع بعضها بنسبة مساحتها.

وحد الشفة السفلى عرضا، ما تجافى (80) عن اللثة مع طول الفم. والعليا ما تجافى عن اللثة متصلا بالمنخرين والحاجز مع طول الفم. وليس حاشية الشدقين منهما. ولو تقلصت، قال الشيخ: فيه ديتها والأقرب الحكومة ولو استرختا فثلثا الدية.

السادس: اللسان وفي استئصال (81) الصحيح الدية. وفي لسان الأخرس ثلث الدية.

وفيما قطع من لسان الأخرس بحسابه مساحة.

أما الصحيح فيعتبر بحروف المعجم (82)، وهي ثمانية وعشرون حرفا. وفي رواية تسعة

وعشرون حرفا وهي مطرحة. وتبسط الدية على الحروف بالسوية، ويؤخذ نصيب ما يعدم منها. ويتساوي اللسنية وغيرها ثقيلها وخفيفها. ولو ذهبت أجمع، وجبت الدية كاملة.

ولو صار (83) سريع المنطق أو ازداد سرعة، أو كان ثقيلا فزاد ثقلا فلا تقدير فيه، وفيه الحكومة، وكذا لو نقص فصار ينقل الحرف الفاسد إلى الصحيح.

ولا اعتبار بقدر المقطوع من الصحيح، بل الاعتبار بما يذهب من الحروف. فلو قطع نصفه، فذهب ربع الحروف، فربع الدية. وكذا لو قطع ربع لسانه، فذهب ms581 نصف كلامه، فنصف الدية.

ولو جنى آخر (84)، اعتبر بما بقي، وأخذ بنسبة ما ذهب بعد جناية الأول. ولو أعدم واحد كلامه، ثم قطعه آخر، كان على الأول الدية وعلى الثاني الثلث.

ولو قطع لسان الطفل (85)، كان فيه الدية لأن الأصل السلامة. أما لو بلغ حدا، ينطق مثله ولم ينطق، ففيه ثلث الدية لغلبة الظن بالآفة. ولو نطق بعد ذلك، تبينا الصحيحة، واعتبر بعد ذلك بالحروف، وألزم الجاني ما نقص عن الجميع، فإن كان بقدر ما أخذ وإلا تمم له.

ولو ادعى الصحيح ذهاب نطقه عند الجناية، صدق مع القسامة (86) لتعذر البينة. وفي رواية يضرب لسانه بأبرة، فإن خرج الدم أسود صدق وإن خرج أحمر كذب.

ولو جنى على لسانه فذهب كلامه، ثم عاد، هل تستعاد الدية؟ قال في المبسوط:

نعم، لأنه لو ذهب لما عاد (87). وقال في الخلاف: لا، وهو الأشبه.

أما لو قلع سن المثغر (88)، فأخذ ديتها ثم عادت، لم تستعد ديتها، لأن الثانية غير الأولى. وكذا لو اتفق أنه قطع لسانه فأنبته الله تعالى، لأن العادة لم تقض بعوده، فيكون هبة. ولو كان للسان طرفان، فأذهب أحدهما، اعتبر بالحروف، فإن نطق بالجميع فلا دية، وفيه الأرش لأنه زيادة.

السابع: الأسنان وفيها الدية كاملة. وتقسم على ثمانية وعشرين سنا. اثني عشر في مقدم الفم، وهي ثنيتان (89) ورباعيتان ونابان، ومثلها من أسفل. وستة عشر في مؤخره وهي: ضاحك وثلاثة أضراس من كل جانب، ومثلها من أسفل.

ففي المقاديم ستمائة دينار، حصة كل سن خمسون دينارا. وفي المآخر أربعمائة دينار، حصة كل ضرس خمسة وعشرون دينارا. وتستوي البيضاء والسوداء خلقة. وكذا الصفراء وإن جنى عليها. وليس للزائدة دية إن قلعت منضمة إلى البواقي. وفيها ثلث دية الأصلي، لو قلعت منفردة (90) وقيل: فيها الحكومة، والأول أظهر. ولو اسودت بالجناية ولم تسقط فثلثا ديتها، وفيها بعد الاسوداد الثلث، على الأشهر. وفي انصداعها ولم يسقط، ثلثا ديتها، وفي الرواية ضعف، والحكومة أشبه.

والدية في المقلوعة مع سنخها، وهو الثابت منها في اللثة (91). ولو كسر ms582 ما برز عن اللثة، ففيه تردد. والأقرب أن فيه دية السن. ولو كسر الظاهر عن اللثة، ثم قلع الآخر السنخ، فعلى الأول دية وعلى الثاني حكومة. وينتظر بسن الصغير، فإن نبت لزم الأرش، وإن لم ينبت فدية سن المثغر. ومن الأصحاب من قال: فيها بعير ولم يفصل، وفي الرواية ضعف. ولو أنبت الإنسان في موضع المقلوعة عظما فثبت، فقلعه قالع قال الشيخ: لا دية، ويقوى أن فيه الأرش، لأنه يستصحب ألما وشينا.

الثامن: العنق وفيه إذا كسر، فصار الإنسان أصور (92)، الدية. وكذا لو جنى عليه بما يمنع الازدراد. ولو زال فلا دية، وفيه الأرش.

التاسع: اللحيان وهما العظمان اللذان يقال لملتقاهما الذقن، ويتصل طرف كل واحد منهما بالأذن، وفيهما الدية لو قلعا منفردين عن الأسنان كلحيي الطفل (93)، أو من لا أسنان له. ولو قلعا مع الأسنان فديتان. وفي نقصان المضغ مع الجناية عليهما، أو تصلبهما، الأرش.

العاشر: اليدان وفيهما الدية، وفي كل واحدة نصف الدية، وحدهما المعصم (94). فلو قطعت مع الأصابع، فدية اليد خمسمائة دينار. ولو قطعت الأصابع منفردة فدية الأصابع خمسمائة دينار، ولو قطع معها شئ من الزند، ففي اليد خمسمائة دينار، وفي الزائدة الحكومة. ولو قطعت من المرفق أو المنكب قال في المبسوط: عندنا فيه مقدر، محيلا على التهذيب.

ولو كان له يدان على زند، ففيهما الدية وحكومة، لأن إحداهما زائدة.

وتميز الأصلية: بانفرادها بالبطش (95)، أو كونها أشد بطشا. فإن تساويا فإحداهما زائدة في الجملة. ولو قطعهما ففي الأصلية الدية، وفي الزائدة حكومة. وقال في المبسوط:

ثلث دية الأصلية، ولعله تشبيه بالسن والإصبع، فالأقرب الأرش. ويظهر لي في الذراعين الدية، وكذا في العضدين، وفي كل واحدة نصف الدية.

الحادي عشر: الأصابع وفي أصابع اليدين الدية. وكذا في أصابع الرجلين، وفي كل واحدة عشر الدية. وقيل: في الإبهام ثلث الدية، وفي الأربع البواقي الثلثان بالسوية. ودية كل إصبع مقسومة على ثلاث أنامل بالسوية، عدا الإبهام فإن ديتها مقسومة بالسوية على اثنين. وفي الإصبع الزائدة ثلث الأصلية. وفي شلل كل ms583 واحدة ثلثا ديتها، وفي قطعها بعد الشلل الثلث. وكذا لو كان الشلل خلقة.

وفي الظفر إذا لم ينبت عشرة دنانير. وكذا لو نبت أسود. ولو نبت أبيض، كان فيه خمسة دنانير، وفي الرواية ضعف، غير أنها مشهورة وفي رواية عبد الله بن سنان في الظفر خمسة دنانير الثاني عشر: الظهر وفيه إذا كسر الدية كاملة. وكذا لو أصيب فاحدودب (97)، أو صار بحيث لا يقدر على القعود. ولو صلح، كان فيه ثلث الدية. وفي رواية ظريف: إن كسر الصلب، فجبر على غير عيب فمئة دينار. وإن عثم فألف دينار. ولو كسر، فشلت الرجلان فدية له، وثلثا دية للرجلين. وفي الخلاف: لو كسر الصلب فذهب مشيه وجماعه، فديتان.

الثالث عشر: النخاع (98) وفي قطعه الدية كاملة.

الرابع عشر: الثديان وفيهما من المرأة ديتها. وفي كل واحد نصف ديتها. ولو انقطع لبنهما (99)، ففيه الحكومة، وكذا لو كان اللبن فيهما وتعذر نزوله. ولو قطعهما مع شئ من جلد الصدر، ففيهما ديتها وفي الزائدة حكومة. ولو أجاف مع ذلك الصدر، لزمه دية الثديين والحكومة ودية الجائفة. ولو قطع الحلمتين، قال في المبسوط: فيهما الدية، وفيه إشكال، من حيث إن الدية في الثديين، والحلمتان بعضهما. أما حلمتا الرجل، ففي المبسوط والخلاف فيهما الدية. وقال ابن بابويه رحمه الله: في حلمة ثديي الرجل ثمن الدية، مئة وخمسة وعشرون دينارا. وكذا ذكر الشيخ في التهذيب عن ظريف. وفي إيجاب الدية فيهما بعد. والشيخ أضرب عن رواية ظريف، وتمسك بالحديث الذي مر في فصل الشفتين.

الخامس عشر: الذكر وفي الحشفة فما زاد الدية وإن استؤصل، سواء كان لشاب أو شيخ أو صبي لم يبلغ، أو من سلت (100) خصيتاه. ولو قطع بعض الحشفة، كانت دية المقطوع بنسبة الدية من مساحة الكمرة حسب. ولو قطع الحشفة وقطع آخر ما بقي، كان على

الأول الدية وعلى الثاني الأرش. وفي ذكر العنين ثلث الدية، وفيما قطع منه بحسابه.

وفي الخصيتين الدية. وفي كل واحدة نصف الدية. وفي رواية: في اليسرى ثلثا الدية، لأن منها ms584 الولد، والرواية حسنة، لكن تتضمن عدولا عن عموم الروايات المشهورة. وفي أدرة الخصيتين أربعمائة دينار، فإن فحج فلم يقدر على المشي فثمان مئة دينار، ومستنده كتاب ظريف غير أن الشهرة تؤيده.

السادس عشر: الشفران وهما اللحم المحيط بالفرج إحاطة الشفتين بالفم، وفيهما ديتها. وفي كل واحدة نصف ديتها. وتستوي في الدية السليمة والرتقاء. وفي الزكب حكومة، وهو مثل موضع العانة من الرجل.

وفي إفضاء (101) المرأة ديتها، وتسقط في طرف الزوج، إن كان بالوطء بعد بلوغها.

ولو كان قبل البلوغ، ضمن الزوج مع مهرها ديتها، والإنفاق عليها حتى يموت أحدهما. ولو لم يكن زوجا، وكان مكرها، فلها المهر والدية. وإن كانت مطاوعة، فلا مهر، ولها الدية.

ولو كانت المكرهة بكرا، هل يجب لها أرش البكارة زائدا على المهر؟ فيه تردد، والأشبه وجوبه، ويلزم ذلك في ماله، لأن الجناية إما عمد أو شبيه بالعمد (102).

السابع عشر: قال في المبسوط: في الأليتين الدية. وفي كل واحدة نصف الدية.

ومن المرأة ديتها، وفي كل واحدة منها نصف ديتها، وهو حسن تعويلا على الرواية التي مرت في فصل الشفتين (103).

الثامن عشر: الرجلان وفيهما الدية. وفي كل واحدة نصف الدية، وحدهما مفصل الساق.

وفي الأصابع منفردة دية كاملة. وفي كل إصبع عشر الدية، والخلاف هنا في الإبهام كما في اليدين (104). ودية كل إصبع مقسومة على ثلاث أنامل بالسوية. وفي الإبهام على اثنين.

وفي الساقين الدية. وكذا في الفخذين. وفي كل واحدة نصف الدية.

مسائل:

الأولى: في الأضلاع مما خالط القلب، لكل ضلع إذا كسرت خمسة وعشرون دينارا.

وفيها مما يلي العضدين، لكل ضلع إذا كسرت عشرة دنانير.

الثانية: لو كسر بعصوصه (105)، فلم يملك غائطه، كان فيه الدية وهي رواية سليمان ابن خالد. ومن ضرب عجانه، فلم يملك غائطه ولا بوله، ففيه الدية وهي رواية إسحاق بن عمار.

الثالثة: في كسر عظم من عضو، خمس دية ذلك العضو (106). فإن صلح على غير عيب فأربعة أخماس دية كسره. وفي موضحته ربع دية كسره. وفي رضه ثلث دية العضو، ms585 فإن صلح على غير عيب فأربعة أخماس دية رضه. وفي فكه من العضو بحيث يتعطل العضو ثلثا دية العضو، فإن صلح على غير عيب، فأربعة أخماس دية فكه.

الرابعة: قال في المبسوط والخلاف: في الترقوتين (107) الدية. وفي كل واحدة منهما مقدر عند أصحابنا. ولعله إشارة إلى ما ذكره الجماعة عن ظريف، وهو في الترقوة إذا كسرت وجبرت على غير عيب أربعون دينارا.

الخامسة: من داس بطن إنسان حتى أحدث (108)، ديس بطنه، أو يفتدي ذلك بثلث الدية، وهي رواية السكوني، وفيه ضعف.

السادسة: من افتض بكرا (109) بإصبعه، فخرق مثانتها، فلا تملك بولها، فعليه ديتها - وفي رواية ديتها، وهي أولى - ومثل مهر نسائها.

المقصد الثاني: في الجناية على المنافع وهي سبعة:

الأول: العقل وفيه الدية (110). وفي بعضه الأرش في نظر الحاكم، إذ لا طريق إلى

تقدير النقصان. وفي المبسوط يقدر بالزمان. فلو جن يوما وأفاق يوما، كان الذاهب نصفه. أو جن يوما وأفاق يومين، كان الذاهب ثلثه، وهو تخمين.

ولا قصاص في ذهابه ولا في نقصانه لعدم العلم بمحله (111).

ولو شجه، فذهب عقله، لم تتداخل دية

شرائع الإسلام

شرائع الإسلام

نبذة عن الكتاب

الفهرس