كتاب تحقيق المراد فى أن النهى يقتضى الفساد للحافظ العلائي

وما توفيقي إلا بالله أما بعد حمد الله العزيز بباهر كماله القدير بقاهر جلاله الجواد بجزيل نواله الحكيم بجميل فعاله والصلاة والسلام على سيدنا محمد النبي الأمي وآله صلاة تبلغ قائلها نهاية آماله فإن مسألة إقتضاء النهي الفساد من مهمات الفوائد وأمهات القواعد لرجوع كثير من المسائل الفرعية إليها وتخريج خلاف الأئمة في مآخذهم عليها فعلقتها في هذه الأوراق مبسوطة وذكرت من المباحث ما هي به منوطة والله تعالى الهادي إلى سواء السبيل وهو حسبنا ونعم الوكيل والكلام عليها يترتب في فصول

| الفصل الأول

في مقدمات وتقسيمات يترتب الكلام عليها وفيها مباحث

البحث الأول أن صيغة لا تفعل حصر إستعمالها جماعة من الأئمة في عدة وجوه أحدها التحريم كقوله تعالى @QB@ ولا تقربوا الزنى @QE@ وأمثاله وثانيها الكراهة كقوله صلى الله عليه وسلم إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الإناء الحديث وثالثها التحقير كقوله تعالى @QB@ ولا تمدن عينيك @QE@ الآية ورابعها الإرشاد كقوله تعالى @QB@ لا تسألوا عن أشياء @QE@وخامسها التحذير كقوله تعالى @QB@ ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون @QE@ وسادسها بيان العاقبة كقوله تعالى @QB@ ولا تحسبن الله غافلا عما يعمل الظالمون @QE@ وسابعها اليأس كقوله تعالى @QB@ لا تعتذروا اليوم @QE@ الآية وثامنها الدعاء كقوله تعالى @QB@ ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا @QE@ ونحوه وتاسعها التسوية كقوله تعالى @QB@ فاصبروا أو لا تصبروا @QE@وعاشرها التهديد كقول السيد لعبده لا تمتثل أمري يهدده بذلك وزاد بعض الحنفية وجها آخر وهو الشفقة كما في قوله صلى الله عليه وسلم لا تتخذوا الدواب كراسي ويمكن رده إلى وجه الكراهة وكذلك التحقير وبيان العاقبة بخلاف بقية الوجوه

ثم الخلاف بين الأئمة مشهور في التحريم والكراهة هل اللفظ حقيقة في أحدهما مجاز في الآخر أو هو مشترك لفظي أو للقدر المشترك أو يقال بالوقف على ما هو معروف في موضعه والمختار أنه حقيقة في التحريم مجاز فيما عداه

والكلام في أن النهي هل يقتضي الفساد أم لا إنما هو مفرع على أنه للتحريم ms01 وأما نهي الكراهة فالذي يشعر به كلام الأكثرين وصرح به جماعة أنهلا خلاف فيه وذلك ظاهر إذ لا مانع من الاعتداد بالشيء مع كونه مكروها ولذلك قال أصحابنا وغيرهم بصحة الصلاة في الحمام وأعطان الإبل ونحوهما مع القول بكراهتها وقد وقع فى كلام الشيخ أبي عمرو بن الصلاح رحمه الله تعالى ما ينافي هذا فإن أصحابنا اختلفوا في النهي عن الصلاة في الأوقات الخمسة هل هو للتحريم أو للتنزيه

والأصح عند الجمهور أنه للتحريم ثم ذكروا وجهين في أنها إذا أحرم بها في هذه الأوقات هل تنعقد أم لا والأصح أنها لا تنعقد كالصوم في يوم العيد فالذي يظهر أن هذين الوجهين مفرعان على أن النهي للتحريم أو للتنزيه ولذلك اتفق التصحيح على أنه للتحريم وأنها لا تنعقد

وقال ابن الصلاح مأخذ الوجهين أن النهي هل يعود إلى نفس الصلاة أم إلى خارج عنها قال ولا يتخرج هذا على أن النهي للتحريم أو للتنزيه لأن نهي التنزيه أيضا يضاد الصحة إذا رجع إلى نفس الصلاة لأنها لو صحت لكانت عبادة مأمورا بها والأمر والنهي الراجعان إلى نفس الشيء متناقضان انتهى كلامه

وهذا مأخوذ من كلام الإمام الغزالي في المستصفى فإنه قال كما يتضاد الحرام والواجب فيتضاد المكروه والواجب فلا يدخل مكروه تحت الأمر حتى يكون شيء واحد مأمورا به مكروها إلا أن تنصرف الكراهة عن ذات المأمور إلى غيره ككراهة الصلاة في الحمام وأعطان الإبل وذكر بقية كلام

فتحصلنا على قولين في أن نهي التنزيه إذا كان لعين الشيء هل يقتضي الفساد أم لا وفي نهي التنزيه نظر لأن التناقض إنما يجيء إذا كان النهي للتحريم وعلى تقدير اعتبار ما ذكره الغزالي وابن الصلاح فذلك التضاد إنما يجيء فيما هو واجب خاصة لما بين الوجوب والكراهة من التباين

فأما الصحة مع الإباحة كما في العقود المنهي عنها تنزيها فلا تضاد حينئذ والفساد مختص بما كان النهي فيه للتحريم والله أعلم

البحث الثاني النهي عن الشيء ينقسم ظاهرا إلى ثلاثة ms02 أقسام أحدها ما يرجع إلى ذات المنهي عنه كالكذب والظلم ونحوهما وثانيها ما يرجع إلى غيره كالنهي عن البيع وقت النداء وعن النجش وما أشبههما وثالثها ما يرجع إلى وصف المنهي عنه كصوم يوم النحر وبيع الربويات على الوجه المنهي عنه والوطء في حالة الحيض والطلاق فيه أيضا

فالصوم من حيث انه صوم مشروع لكن من حيث إيقاعه في يوم العيد منهي عنه والبيع مشروع من حيث الجملة لكن من حيث إيقاعه انه وقع مقرونا بشرط فاسد أو بزيادة في المال الربوي ممنوع وكذلك الوطء والطلاق حالة الحيض وفيهما نظر يأتي التنبيه عليه إن شاء الله تعالى والعلماء مختلفون في الحكم بالفساد وعدمه في هذه الأقسام كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى

وينقسم أيضا من وجه آخر إلى ما يتعلق بالعبادات وما يتعلق بالمعاملات وكل منهما ينقسم إلى الأقسام الثلاثة الأولىوعبر الحنفية عن الأقسام الثلاثة التي ذكرناها بعبارة أخرى فقالوا النهي عن الشيء إما لعينه أو لغيره

فالأول ينقسم إلى وضعي كالعبث والسفه وشرعي كبيع الحر والمضامين والملاقيح والصلاة بغير طهارة لارتفاع أهلية الأداء شرعا والثاني ينقسم إلى مجاور ووصف لازم فالمجاور كالوطء في الحيض والبيع وقت النداء وكصوم يوم النحر والصلاة في الدار المغصوبة والوصف اللازم كبيع الربوي متفاضلا أو بنسيئة وسائر العقود الفاسدة وعد بعضهم صوم يوم النحر من هذا القسم وسيأتي ما يترتب على هذا التقسيم وما يرد عليه إن شاء الله تعالى

البحث الثالث المعني بالفساد الآتي ذكره عند كل من قال به هو ما ذهب إليه في تفسير الفساد ولهم في ذلك اختلاف والكلام في طرفين الأول ما يتعلق بالعبادات وتفسير لفظ الفساد مترتب على ما يقابله وهو الصحة والذي ذهب إليه المتكلمون أن المعني بالصحة في العبادة كونها موافقة لأمر الشارع في ظن الفاعل لا في نفس الأمر

وعند الفقهاء المراد بالصحة فيها إسقاط القضاء والفساد مقابل للصحة على التفسيرين فعلى هذا يتخرج صلاة من ظن أنه متطهر ثم تبين أنه ليس ms03 كذلك فعند المتكلمين هي صحيحة لأنها وقعت موافقة لأمر الشارع في ظنه

وعند الفقهاء هي باطلة لأنها لم تسقط القضاء وعكسها صلاة من صلى خلف الخنثى المشكل ثم تبين أنه رجل إذا فرع على أحد القولين للشافعي في انه لا يجب القضاء لكن الراجح خلافه فإنها على اصطلاح الفقهاء صحيحة على هذا القول لإسقاطها القضاء وعند المتكلمين باطلة لأنها ليست موافقة لأمر الشرع

وذكر القرافي أن الخلاف في هذه المسألة إنما هو في التسمية وأما الأحكام فمتفق عليها عند الفريقين لأنهم اتفقوا على أنه موافق لأمر الله تعالى وأنه مثاب عليها وأنه لا يجب عليه القضاء إذا لم يطلع على الحدث وأنه يجب القضاء إذا تبينه

قال وإنما اختلفوا في وضع لفظ الصحة هل يضعونه لما وافق الأمرسواء وجب القضاء أو لم يجب أو لما لا يمكن أن يتعقبه قضاء وهذا فيه نظر من جهة مسألة الصلاة خلف الخنثى المشكل التي أشرنا إليها ولا يلزم من اتفاقهم على ما ذكر من الأحكام أن يكون الخلاف في التسمية لأنه ثم أحكام أخر غير هذه

وقد ذكر الأصفهاني شارح المختصر فيه أن مما يتخرج على هذا الخلاف صلاة من لم يجد ماء ولا ترابا إذا صلى على حسب حاله وقلنا بالراجح من المذهب انه يجب عليه الإعادة قال فتلك الصلاة صحيحة على اصطلاح المتكلمين فاسدة على اصطلاح الفقهاء قلت وفي ذلك وجهان لأصحابنا حكاهما إمام الحرمين والمتولي وبنى عليهما لو حلف لا يصلي فصلىكذلك ولكن هذا القول يؤدي إلى أن نقول كل صلاة فعلت لحرمة الوقت ولم يسقط بذلك فرضها بل كان قضاؤها واجبا تكون فاسدة عند الفقهاء ولا يكون الفساد في العبادة دائرا مع ارتكاب المنهي عنه وجودا وعدما بل قد يكون لاختلال شرط أو ركن مع كونه مأمورا بفعل العبادة في الوقت لحرمته لكن يشكل على هذا أن يقال كيف يؤمر بعبادة هي فاسدة ولا يسمحون بإطلاق الفاسد في مثل هذا بل قد صرحوا فيه بالصحة وللنظر هنا ms04 مجال وسيأتي مزيد بحث في ذلك إن شاء الله تعالى

الطرف الثاني فيما يتعلق بالمعاملات والذي ذكره جمهور أئمة الأصول أن الصحة فيها عبارة عن ترتب ثمرة ذلك العقد المطلوبة منه والمراد بالفساد أن لا يترتب عليه ذلك والمراد بالثمرة أثر كل عقد بحسبه فأثر البيع التمكن من الأكل والوطء والهبة والوقف ونحو ذلك وثمرة الإجارة التمكن من المنافع وفي القراض عدم الضمان واستحقاق الربح وفي النكاح التمكن من الوطء والطلاق إلى غير ذلك من أنواع العقود

واعترض بعضهم على ذلك بأن المراد من ثمرات العقود إما الكل أو البعض والأول باطل لأن المبيع في زمن الخيار والمبيع قبل قبضه لا يترتب عليه ثمراته مع أن العقد صحيح وكذلك إذا باع الدار المأجورة والعبد الجاني وقلنا بصحة البيع فيهماوإن كان المراد بالثمرات بعضها فذلك البعض إما معين أو أي بعض كان والأول باطل اتفاقا وأيضا ليس في اللفظ ما يشعر به

والثاني يرد عليه ترتب بعض آثار العقد الفاسد كالقراض والوكالة الفاسدين فإن التصرف فيهما يصح وهو بعض ثمرات العقد فيكون الحد غير مانع

ويمكن الجواب عنه بأن المراد به جميع ثمرات العقد وليس المعني به الترتيب بالفعل بل بالقوة وتخلف ذلك عن المبيع قبل القبض أو في زمن الخيار لا يرد لأن العقد وإن كان صحيحا لكنه لم يتم حتى يتمكن المشتري من جميع التصرفات فتخلف ذلك لمانع عارضه لا لفساد العقد

وأيضا فجواز تصرف العامل والوكيل في القراض والوكالة الفاسدين ليس من ثمرات العقد بل من ثمرات الأذن الذي اشتمل عليه العقد ولهذا يسقط المسمى ويرجع فيه إلى أجرة المثل وكذلك القول في الخلع والكتابة الفاسدين ليس النفوذ فيهما من ثمرات العقد بل من التعليق الذي اشتمل العقد عليه فلم يترتب في هذا على العقد الفاسد شيء ولهذه العقود عدل بعضهم عن العبارة المتقدمة فقال المراد من كون العقد صحيحا أن يكون مستجمعا لجميع أركانه وشرائطه ومن كونه فاسدا أن لا يكون كذلك ليشمل الحد جميع ما ms05 أشرنا إليه ورجح هذه العبارة قائلها بمناسبتها للمعنى اللغوي فان الصحة في اللغة ضد السقم فالصحيح من الحيوان ما هو على الحالة الطبيعية التي هي أكمل أحواله والفساد هو الخروج عن ذلك فالعقد المستجمع لأركانه وشرائطه صحيحلأنه على أكمل أحواله وما نقص فيه شيء من ذلك كان فاسدا لخروجه عن ذلك ويمكن أن تجعل هذه العبارة شاملة للعبادات والمعاملات جميعا فيقال كون كل منهما صحيحا هو ما استجمع جميع أركانه وشرائطه لكنه يحتاج إلى أن يزاد في العبادة مع القدرة عليها حتى لا ترد صلاة المريض قاعدا عند مشقة القيام وأمثاله وكذلك من صلى إلى غير جهة القبلة بالاجتهاد ثم تبين الخطأ إذا قلنا بأنه لا يلزمه الإعادة وهاتان العبارتان إنما هي على قاعدة أصحابنا

والجمهور في عدم التفرقة بين الباطل والفاسد وأنهما مترادفان يطلق كل منهما في مقابلة الصحيح

وأما الحنفية فإنهم فرقوا بينهما وخصصوا اسم الباطل بما لا ينعقد بأصله كبيع الخمر والحر والفاسد بما ينعقد عندهم بأصله دون وصفه كعقد الربا فإنه مشروع من حيث انه بيع وممنوع من حيث انه عقد ربا فالبيع الفاسد عندهم يشارك الصحيح في إفادة الملك إذا اتصل بالقبض

وحاصل هذا أن قاعدتهم انه لا يلزم من كون الشيء ممنوعا بوصفه أن يكون ممنوعا بأصله فجعلوا ذلك منزلة متوسطة بين الصحيح والباطل وقالوا الصحيح هو المشروع بأصله ووصفه وهو العقد المستجمع لكل شرائطه والباطل هو الممنوع بهما جميعا والفاسد المشروع بأصله الممنوع بوصفه

ومذهب الشافعي وأحمد وأصحابهما أن كل ممنوع بوصفه فإنه ممنوع بأصله وستأتي المسألة مبسوطة إن شاء الله تعالى غير أن الذي يخص هذا الموضعبيان فساد هذا الاصطلاح وذلك من جهة النقل فان مقتضى هذه التفرقة أن يكون الفاسد هو الموجود على نوع من الخلل والباطل هو الذي لا تثبت حقيقته بوجه وقد قال الله تعالى @QB@ لو كان فيهما آلهة إلا الله لفسدتا @QE@ فسمى السموات والأرض فاسدة عند تقدير الشريك ووجوده ودليل التمانع يقتضي أن العالم على تقدير ms06 الشريك ووجوده يستحيل وجوده لحصول التمانع لا انه يكون موجودا على نوع من الخلل فقد سمى الله تعالى الذي لا تثبت حقيقته بوجه فاسدا وهو خلاف ما قالوه في الفرق بين الباطل والفاسد وان كان مأخذهم في التفريق مجرد الاصطلاح مطالبون بمستند شرعي يقتضي اختلاف الحكم المرتب عليهما

فعلم بهذا أن مراد الجمهور بقولهم النهي يقتضي الفساد هو البطلان وأما الفساد على اصطلاح الحنفية فلا وان مراد الحنفية في أن بعض أنواع النهي يقتضي الفساد ليس هو البطلان كما سيأتي بيانه

وأما المالكية فتوسطوا بين القولين ولم يفرقوا بين الباطل والفاسد في التسمية ولكنهم قالوا البيع الفاسد يفيد شبهة الملك فيما يقبل الملك فإذا لحقه أحد أربعة أشياء تقرر الملك بالقيمة وهي حوالة الأسواق وتلف العين ونقصانها وتعلق حق الغير بها على تفصيل لهم و فروع هي مبسوطة في كتبهم والله أعلم

| الفصل الثاني

في نقل المذاهب في هذه المسألة وللعلماء في ذلك اختلاف كثير والذي وقعت عليه من كلام المصنفين في هذه المسالة على أقسام

أحدهما قول من أطلق الخلاف في المسألة ولم يفصل فقال الأستاذ أبو بكر بن فورك الذي ذهب إليه أكثر أصحاب الشافعي وأبي حنيفة أن النهي يقتضي الفساد وقال إمام الحرمين في البرهان ذهب المحققون إلى أن الصيغة المطلقة في النهي تتضمن فساد المنهي عنهوخالف في ذلك كثير من المعتزلة وبعض أصحاب أبي حنيفة

وقال القاضي الماوردي في كتابه الحاوي والنهي إن تجرد عن قرينة كان محمولا عند الشافعي على التحريم وفساد المنهي عنه إلا أن يصرفه دليل غيره

وقال الإمام أبو نصر بن الصباغ في كتابه العدة النهي يدل على فساد المنهي عنه بظاهره وعلى التحريم ويجوز أن يصرف عن ظاهره بدليل وقال قوم من أصحابنا لا يدل على فساد المنهي عنه وهو مذهب أكثر المتكلمين وذهب متأخروهم إلى أنه يدل على فساد المنهي عنه في العبادات دون العقود والإيقاعات

وقال الشيخ أبو إسحق الشيرازي في شرح اللمع النهي يقتضي فساد المنهي عنه ms07 على قول أكثر أصحابنا

وقال أبو بكر القفال لا يدل عليه وللشافعي رحمه الله كلام يدل عليه وهو قول أبي الحسن الكرخي من الحنفية واكثر المتكلمين من الأشاعرة

وقال بعض أصحابنا إن كان النهي يختص بالمنهي عنه كالصلاة في السترة النجسة دل على فساده وإن كان لا يختص بالمنهي عنه كالصلاة في الدار المغصوبة والثوب الحرير والبيع وقت النداء لا يدل على فساده انتهى

وقال القاضي عبد الجبار من المعتزلة في ملخصه ذهب أكثر الفقهاء إلى أن النهي يدل على فساد المنهي عنه وذهب أهل الأصول إلى أنه لا يدل على ذلك ومن ذهب إلى المذهب الأول اختلفوا فمنهم من قال لا يدل باللغة ولكن بدليل شرعي ومنهم من قال يدل على الفساد بموضوعه في اللغة وقال ابن برهان النهي يقتضي فساد المنهي عنه فنقل عن بعض أصحابنا وهو ظاهر كلام الشافعي أنه يقتضي فساد المنهي عنه ونقل عن القفال الشاشي من أصحابنا وأبي الحسن الكرخي أنه لا يقتضيه وعن أبي الحسن البصري أن النهي عن العبادات يقتضي فسادها وأما عن العقود الشرعية فلا

ونقل عن طائفة من المتكلمين أن النهي إن كان لمعنى يخص المنهي عنه كالصلاة في البقعة النجسة فإنه يقتضي فساد المنهي عنه فإن النهي إنما كان لمعنى يختص بالصلاة وهي النجاسة ألا ترى أنه في غير الصلاة لا يمنع من الجلوس في البقعة النجسة وإن كان لمعنى لا يخص المنهي عنه فلا يقتضي فساده كالصلاة في الدار المغصوبة لأنه نهي عن الغصب وذلك لا يخص الصلاة

ونقل عن بعض العلماء أنه إذا كان النهي عن فعل فإذا فعل المنهي عنه أخل بشرط من شرائطه أو ركن من أركانه كالنهي عن الصلاة من غير طهارة دل على فساده وإلا فلا كالنهي عن البيع وقت النداء انتهى

وقال القاضي أبو الوليد الباجي من المالكية النهي عن الشيء يقتضي فساد المنهي عنه وبهذا قال القاضي أبو محمد يعني عبد الوهاب وجمهور أصحابنا وأصحاب أبي حنيفة والشافعي وبه قال الشيخ ms08 أبو بكر بن فورك

وقال القاضي أبو بكر والقاضي أبو جعفر السمناني وأبو عبد الله الأزدي وأبو بكر القفال من الشافعية لا يقتضي فساد المنهي عنه

وقال الإمام المازري في شرح البرهان الأكثر من الفقهاء في هذه المسألة على دلالة النهي على الفساد والأكثر من المتكلمين على أنه لا يدل على الفساد وأصحاب الشافعي يحكون عنه القولين فمنهم من نقل عنه ذهابه إلى أن النهي يدل على الفساد ومنهم من استلوح من كلام وقع له مصيره إلى أنه لا يدل على الفساد

والجمهور من مذاهب المالكية كونه دالا على الفساد والذاهبون إلى دلالته على الفساد مختلفون هل ذلك مأخوذ من اللغة أو عن الشرعوقال الإمام أبو نصر القشيري في كتابه قال أصحاب الشافعي ومالك وأبي حنيفة وأهل الظاهر وطوائف من المتكلمين النهي عن الشيء يدل على فساده ثم نقل عنهم الخلاف في أن ذلك من جهة اللغة أو الشرع

ثم قال وقال معظم المتكلمين فيما حكاه القاضي أن النهي لا يدل على الفساد ثم أجمعوا على أنه كما لا يدل على الفساد لا يدل على صحته وإجزائه كذا قال وفي نقل هذا الإجماع نظر لما سيأتي من مذهب الحنفية وتبعهم على هذه العبارة في الإطلاق الإمام فخر الدين الرازي وسائر أتباعه واختارواجميعا أنه يقتضي الفساد في العبادات دون المعاملات كما هو إختيار الغزالي وأبي الحسين البصري

وقال الإمام أبو العباس القرطبي في كتابه الوصول قال قوم النهي يدل على الفساد وهو مذهب مالك على ما حكاه القاضي عبد الوهاب وقال آخرون لا يدل عليه وفرق آخرون فمنهم من قال يدل عليه في العبادات دون المعاملات ومنهم من قال إن كان النهي راجعا لعين المنهي عنه دل وإلا فلا

وقال القرافي في شرح التنقيح في هذه المسألة أربعة مذاهب يقتضي الفساد لا يقتضيه الفرق بين العبادات والمعاملات تفيد الفساد على وجه تثبت معه شبهة الملك وهو مذهب مالك و زاد في شرح المحصول على هذه الأربعة قولا خامسا وهو ms09 مذهب أبي حنيفة أنه يدل على الصحة

وقال في مذهب مالك إن البيع الفاسد عندهم المنهي عنه يفيد شبهة الملك فإذا اتصل به البيع أو غيره على ما قرروه ثبت الملك فيه بالقيمة وان كانت قاعدتهم أن النهي يدل على الفساد في الأصول غير أنهم راعوا الخلاف في أصل القاعدة في الفروع فقالوا شبهة الملك ولم يخصوا الفساد ولا الصحة جمعا بين المذاهب قلت وهذا يقتضي اختصاص هذا القول بالعقود دون العبادات لكن سيأتي من تفريعاتهم في العبادات ما يؤخذ منه نظير ذلك حيث يقولون بوجوب الإعادة في الوقت خاصة ولا يعيد بعده

وقال الشيخ موفق الدين في الروضة النهي عن الأسباب المفيدة للأحكام يقتضي فسادها ثم نقل بعد ذلك ثلاثة أقوال أخر وهيأنه لا يقتضي فسادا ولا صحة

وأنه يقتضي الصحة كما قاله أبو حنيفة وانه يقتضي الفساد في العبادات دون المعاملات وكذلك قال أبو الخطاب الحنبلي في كتابه الهداية النهي يدل على فساد المنهي في رواية جماعة يعني عن الإمام أحمد رحمه الله فهذا كلام من وقفت عليه من المصنفين في إطلاق الخلاف أولا في المسألة من غير تقييد

والقسم الثاني من قيد محل الخلاف في كلامه ببعض الصور فقال الإمام الغزالي في المستصفى اختلفوا في أن النهي عن البيع والنكاح والتصرفات المفيدة للأحكام هل يقتضي فسادها فذهب الجماهير إلى أنه يقتضي فسادها وذهب قوم إلى أنه إن كان نهيا عنه لعينه دل على الفساد وإن كان لغيره فلا والمختار أنه لا يقتضي الفساد ثم اختار بعد ذلك في مسألة أخرى أن النهي عن العبادات يقتضي فسادها ولم ينقل فيه خلافاوكذلك قال الآمدي في الأحكام اختلفوا في النهي عن التصرفات والعقود المفيدة لأحكامها كالبيع والنكاح ونحوهما هل يقتضي فسادها أم لا

فذهب جماعة الفقهاء من أصحاب الشافعي ومالك وأبي حنيفة والحنابلة وجميع أهل الظاهر وجماعة من المتكلمين إلى فسادها لكن اختلفوا في جهة الفساد فمنهم من قال إن ذلك من جهة اللغة ومنهم من قال إنه ms10 من جهة الشرع دون اللغة ومنهم من لم يقل بالفساد وهو اختيار المحققين من أصحابنا كالقفال وإمام الحرمين والغزالي وكثير من الحنفية وبه قال جماعة من المعتزلة كأبي عبد الله البصري والكرخي والقاضي عبدالجبار وأبي الحسين البصري وكثير من مشايخهم ولا يعرف خلافا في أن ما نهي عنه لغيره أنه لا يفسد كالنهي عن البيع في وقت النداء يوم الجمعة إلا ما نقل عن مالك وأحمد بن حنبل في إحدى الروايتين عنه

والمختار أن ما نهي عنه لعينه فالنهي لا يدل على فساده من جهة اللغة بل من جهة المعنى ثم قال بعد ذلك في مسألة بعدها إتفق أصحابنا على أن النهي عن الفعل لا يدل على صحته

ونقل أبو زيد عن أبي حنيفة ومحمد بن الحسن أنهما قالا يدل على صحته فظاهر كلام الغزالي والآمدي رحمهما الله تخصيص الخلاف بالعقود المنهي عنها لكن الغزالي صرح بعد ذلك كما تقدم بأن النهي عنالعبادة يقتضي الفساد وفي أثناء كلام الآمدي أيضا التصريح بأن النهي عن العبادة لعينها يقتضي الفساد وهذا هو مراد الغزالي لأنه صرح القول بصحة الصلاة في الدار المغصوبة عند الكلام فيها

والقسم الثالث من قيد الخلاف في المسألة على وجه آخر وهو الشيخ أبو عمرو بن الحاجب رحمه الله فقسم المنهي عنه إلى ما نهي عنه لعينه وإلى ما نهي عنه لوصفه وحكى في المنهي عنه لعينه خمسة مذاهب أحدها أنه يقتضي الفساد من جهة الشرع لا من مقتضى اللغة وهو القول الذي اختاره وهو الراجح دليلا كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى وثانيها أنه يقتضيه من حيث اللغة وجوهر اللفظ والثالث لا يقتضي فسادا ولا صحة والرابع أنه يقتضي الصحة ولم ينقله أولا بل ذكر أدلة القائلين به في أثناء المسألة على عادته في الإختصار وخامسها الفرق بين العبادات والعقود كما تقدم

ثم حكى في المنهي عنه لوصفه ثلاثة مذاهبأحدها أنه يفيد الفساد شرعا كالمنهي عنه لعينه وثانيها أنه لا يفيده وعزاه إلى ms11 الأكثر وثالثها قول الحنفية أنه يدل على فساد ذلك الوصف لا فساد المنهي عنه وذكر أن الشافعي رضى الله عنه قال إن النهي عن الشيء لوصفه يضاد وجوب أصله

قال ابن الحاجب وأراد أنه يضاده ظاهرا لا قطعا إذ لو كان قطعا لورد عليه نهي الكراهة كالنهي عن الصلاة في أعطان الإبل والأماكن المكروهة فإنه يلزم حينئذ إذا كان مضادا لوجوب الأصل أن لا تصح الصلاة وليس كذلك فإذا قيل إنه يضاده ظاهرا يكون قد ترك في هذه المواضع الظاهر لدليل راجح وفي كلام ابن الحاجب ما يقتضي إختياره لهذا القول أي إنه يدل على الفساد ظاهرا لا قطعا ومقتضى ذلك أن يكون عنده دلالة النهي عن الشيء لعينه على الفساد قطعا لا من حيث الظاهر وتبعه على هذه التفرقة شراح كتابه لكن زاد البيضاوي في كتابه المرصاد الذي أوضح فيه مختصر ابن الحاجب في المسألة الأولى فقال

النهي عن الشيء لعينه وللازمه يقتضي الفساد شرعا وذكر بقية المذهب وأراد بذلك نحو النهي عن الزنا فإنه لدفع محذور اختلاط الأنساب وهو لازم له غالبا أو لدفع ما يترتب عليه من الأنفة والحمية التي توجبها الغيرة وهو لازم له أيضا

وقال في المسألة الثانية النهي عن الشيء لوصفه اللازم كصوم يوم العيد والربا كالنهي لعينه فإن مستلزم الحرام حرام

ولذلك قال الشافعي رحمة الله عليه حرمة الشيء لوصفه تضاد وجوب أصله وهذا تقييد حسن ولا يحتاج بذلك أن يقول ظاهرا إذا جعل ذلك مختصا بالنهي الذي هو للتحريم كما نص عليه الشافعي فلا يرد نهي الكراهة وهذا التفصيل الذي سلكه البيضاوي هو الراجح المختار في هذه المسألة كما سيأتي تقريره إن شاء الله تعالى ولم يتعرض ابن الحاجب ومن تبعه للنهي عن الشيء لغيره كالبيع وقت النداء مع أن فيه الخلاف المتقدم عن الحنابلة وغيرهم فهذه الطرق الثلاث هي الموجودة في كتب أصحابنا في نقل هذه المسألة وما فيها من الخلاف

وأما الحنفية فلهم في ذلك عبارة أخرى وهي في الحقيقة ms12 راجعة إلى ما تقدم من النقل عنهم ولكن أذكرها لما فيها من الفائدة ولبيان تناقضها فيما بعد إن شاء الله تعالى

قالوا مقتضى النهي شرعا قبح المنهي عنه كما أن مقتضى الأمر بشيء تحسينه قال تعالى @QB@ وينهى عن الفحشاء والمنكر @QE@ فكان القبح من مقتضياته شرعا لا لغة ثم قسموا المنهي عنه في صفة القبح إلى أربعة أقسام أحدها ما قبح لعينه وضعا كالعبث والسفه والكذب والظلم وثانيها ما التحق به شرعا كبيع الحر والمضامين والملاقيح وثالثها ما قبح لغيره وصفا كالبيع الفاسدورابعها ما قبح لغيره لمجاورته إياه كالبيع وقت النداء فالقسمان الأولان اقتضى النهي فيهما الفساد والرابع لم يقتضه والثالث يدل على فساد الوصف دون المنهي عنه بل يدل على صحته

واستثنوا من هذا القسم الثالث النهي عن الأفعال التي تدرك حسا كالقتل والزنا والسرقة وشرب الخمر فإنها وإن كان النهي عنها لوصفها اللازم لها فهي ملحقة بالمنهي عنه لعينه في اقتضاء الفساد ثم أوردوا على أنفسهم البيع الفاسد والإجارة الفاسدة ونحوهما فإنهما يدر كان بالحس أيضا كالزنى والقتل وأجابوا عن ذلك بالفرق بين ذلك من جهة أن القتل والغصب وأمثال ذلك كان معروفا عند أهل الملل كلها يتعاطونه من غير شرع ويعلمون قبحه بخلاف البيع والإجارة فإنهم وإن كانوا يتعاطون ذلك قبل الشرع فإنما كانوا يتعاطون مبادلة المال بالمال أو المنفعة فأما أن يكون بعت أو اشتريت عقدا عندهم تترتب عليه أحكام شرعية فلا بل إنما عرفت تلك الأحكام بالشرع هذا ملخص قولهم ولا يخفى بطلان هذا الفرق وسيأتي بسط القول في ذلك إن شاء الله تعالى

فيتحصل من مجموع ما تقدم في هذه المسألة عدة مذاهب لا تخفى من كلامهم لكني أشير إليها ملخصة لما في ذلك من الفائدة

الأول أن النهي يقتضي الفساد مطلقا سواء كان عن الشيء لعينه أولوصفه أو لغيره وسواء كان في العبادات أو المعاملات وهذا مأخوذ من إطلاق من أطلق الكلام أولا في نقل المذاهب ثم فصل بعد ذلك في نقل ms13 نعتها والحق أن هذا مذهب للإمام أحمد بن حنبل وكثير من أصحابه وسائر الظاهرية

والثاني أنه لا يقتضي الفساد مطلقا أيضا سواء كان لعينه أو لوصفه أو لغيره أو لاختلال ركن من أركانه أو شرط من شرائطه وسواء كان عبادة أو عقدا وهذا مأخوذ من إطلاق من أطلق ثم فصل القول عن بعضهم بالفرق بين هذه الأمور كما صرح به ابن برهان وغيره ممن تقدم وهو مشكل جدا لما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى

الثالث أنه يقتضي شبهة الفساد كما حكاه القرافي عن المالكية وظاهر كلامه اختصاص ذلك بالعقود إذا كان النهي عنها لعينها

الرابع أنه يقتضي الصحة إذا كان النهي عنه لوصفه ولم يكن من الأفعال الحسية وأما النهي عن الشيء لعينه فيقتضي الفساد وهو مذهب أبي حنيفة ومحمد بن الحسن وجمهور أصحابهما

الخامس أنه يقتضي الفساد في العبادات دون العقود وهو اختيار الإمام الغزالي والآمدي وغيرهما كما تقدم

السادس أن النهي عن الشيء إن كان لعينه أو لوصفه اللازم له فهو مقتض للفساد بخلاف ما إذا كان لغيره وسواء في ذلك العبادات أو العقودوهذا أرجح المذاهب وأصحها دليلا كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى وهو الذي ينبغي أن يكون مذهب الشافعي وجمهور أصحابه كما سنبينه إن شاء الله تعالى

السابع الفرق بين ما إذا كان النهي يختص بالمنهي عنه كالصلاة في البقعة النجسة فيقتضي الفساد دون ما لا يختص به كالصلاة في الدار المغصوبة حكاه الشيخ أبو إسحق وغيره

الثامن الفرق بين ما يخل بركن أو شرط فإنه يقتضي الفساد دون ما لا يخل بواحد منهما حكاه ابن برهان

ثم القائلون باقتضاء النهي الفساد في الأقوال الخمسة المتقدمة اختلفوا هل ذلك من جهة اللغة وموضوع اللفظ أو هو مستفاد من الشرع على قولين لهم تقدما والراجح أن ذلك من جهة الشرع لا من حيث اللغة كما سيأتي تقريره إن شاء الله تعالى

فيتحصل بهذا الاختلاف زيادة خمسة أقوال أخر

ومن وجه آخر هل يقتضي الفساد ms14 قطعا أم ظاهرا فيه مذهبان كما أشعر به كلام ابن الحاجب في المنهي عنه لوصفه ومقتضى هذا أنه لا فرقبين نهي التحريم ونهي التنزيه لكن الصحة جاءت في نهي الكراهة من دليل خارجي وقد صرح بذلك الغزالي وابن الصلاح فيما تقدم أولا ومقتضى كلام غيرهما بل صرح به جماعة كما نقله الشيخ صفي الدين الهندي في نهاية الوصول أن ذلك مختص بالنهي الذي هو للتحريم فيؤخذ من هذا زيادة قولين آخرين من جهة الفرق بين دلالته قطعا أو ظنا ومن جهة الفرق بين نهي التحريم ونهي الكراهة

ويعترض هنا تفصيل آخر في تفسير لفظ الفساد كما تقدم وهل هو في العبادات ما وجب قضاؤه أو ما كان على مخالفة أمر الشرع وهل هو في العقود بمعنى البطلان أم لا فيجيء من هذا أقوال أخر غير ما تقدم ولا يخفى وجه ذلك ولا إلى ما ينتهي عدد المذاهب

وهنا قول آخر أيضا مناف لكل ما تقدم وهو أن من قال من الحنابلة بأن النهي عن الشيء لغيره المجاور له يقتضي الفساد لم يقل بذلك إلا في العبادات والعقود كالصلاة في الدار المغصوبة والبيع على بيع أخيه ولم يطردوا ذلك في الإيقاعات كالطلاق في حالة الحيض وخالف بعض الظاهريةالجمهور أو الإجماع في ذلك فقالوا بأن الطلاق في حالة الحيض لا يقع وكذلك في طهر جامعها فيه فهذا قول آخر وينتهي مجموع المذاهب إلى أكثر من ستة عشر قولا

والراجح المختار منها كلها القول السادس كما تقدم

وفي المسألة أيضا قول آخر لم يتقدم وهو التفرقة بين ما كان النهي عنه حق الله تعالى فيقتضي الفساد وما كان لحق العباد فلا يقتضي الفساد حكاه المازري عن شيخه ولم أظفر به إلا متأخرا وقد ذكرته آخر الكتاب مع الكلام عليه

ثم هنا تنبيهات تتضمنها أبحاث

الأول أن أصحاب الطريقة الأولى على كثرتهم وتحققهم بالإمامة يشكل قولهم أول الكلام أن النهي يقتضي الفساد ولم يفرقوا بين ما كان النهي لعين الشيء أو لغيره ms15 وعزوهم ذلك إلى مذهب الشافعي كما تقدم في كلام جماعة منهم واختيار آخرين مع أن المنهي عنه لغيره لا يقتضي ذلك النهي فساده عند الشافعي وجمهور العلماء سواء كان في العبادات كالصلاة في الدار المغصوبة والثوب الحرير أو في العقود كالنهي عن البيع على بيع أخيه والخطبة على خطبته وبيع الحاضر للبادي ونحو ذلك

فإن قيل مرادهم بذلك ما إذا كان النهي عن الشيء لعينه لأنهم صرحوا في مسألة الصلاة في الدار المغصوبة بصحتها وذكروا الخلاف عن أحمد

قلت هو وارد عليهم من جهة إطلاق القول في موضع التفصيل وخصوصا من نقل بعد ذلك القول بالتفصيل بين ما كان عن الشيء لعينه أو لغيره كالشيخ أبي إسحاق وابن برهان والقرطبي فان مقتضى هذا التفصيل أن يكون القول الأول لا فرق فيه بين المنهي عنه لعينه أو لغيره نعم لا يرد على مثل الآمدي الذي صرح بذلك بعد إطلاقه أولا ولا على إمام الحرمين وأبي نصر بن القشيري لأنهما ذكرا في صدر المسألة الكلام في الصلاة بالدار المغصوبة وبعد تقريرها عاد إلى مسألة اقتضاء النهي الفساد فكان ذلك مشعرا بالتفرقة بين الأمرين والحق أن إطلاق القول بذلك من غير تفصيل إنما هو مذهب الحنابلة والظاهرية كما تقدم

الثاني أن إطلاق القول بأنه لا يقتضي الفساد عمن قال بذلك من غير فرق بين أن يكون المنع من الشيء لاختلال ركن من أركانه أو شرط من شرائطه مشكل أيضا وخصوصا ابن برهان الذي نقل بعد إطلاقه قولا ذهب إليه بعضهم بالتفرقة بين ما يقتضي اختلال ركن أو شرط دون ما لا يخل بهما فإن مقتضى هذا أن القائلين بالقول المتقدم لم يفرقوا بين ما يدل على اختلال الركن أو الشرط وبين غيره وهذا بعيد جدا ولا ينبغي أن يكون فيه خلاف وإن كان فيه فهو غير معتد به إذ يمتنع أن لا يكون له دلالة على الفساد مع دلالته على اختلال ركن من أركانه أو شرط من شرائطه والفساد حينئذ لازم من لوازمه ms16 وإلا لزم من ذلك وجود الكل بدون الجزء ووجود المشروطبدون الشرط وهو ممتنع نعم من يقول بالصحة في بعض الصور فإنما ذلك مبني على أن ذلك المختل بسبب النهي ليس بشرط عنده كقراءة الفاتحة في الصلاة عند الحنفية والطهارة في الطواف على رأيهم لا أن ذلك ركن أو شرط ثم لا يكون النهي الدال على اختلاله دالا على الفساد

الثالث إن القائلين بأن النهي عن العقود لا يدل عل فسادها من غير تفرقة بين النهي عن الشيء لعينه أو لغيره قولهم مشكل جدا ولا سيما من صور أصل المسألة بالعقود وذكر قول من فرق بين المنهي عنه لعينه أو لغيره ثم اختار انه لا يدل على الفساد مطلقا كالإمام الغزالي فإنه تناقض كلامه في كتبه الأصولية وكتبه الفقهية فاختار في المستصفى ما ذكرناه آنفا وقد تقدم نقل كلامه

وقال في كتابه الوسيط عندنا أن مطلق النهي عن العقد يدل على فساده فإن العقد الصحيح هو المشروع والمنهي عنه في عينه غير مشروع فلم يكن صحيحا إلا إذا ظهر تعلق النهي بأمر غير العقد اتفق مجاورته للعقد كقوله تعالى @QB@ فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع @QE@

وقسم المناهي على قسمين الأول ما لم يدل على الفساد كالنهي عن النجش والبيع على بيع أخيه وبيع الحاضر للبادي ونحوها

ثم قال القسم الثاني من المناهي ما دل على الفساد إما لتطرق خلل إلى الأركان والشرائط التي سبقت أو لأنه لم يبق للنهي تعلق سوى العقد فحمل على الفساد وذكر في هذا القسم النهي عن بيع حبل الحبلة وبيع الحصاة وبيوع الغرر وأشباهها

وكذلك قال في كتابه البسيط والوجيز وهذا التقسيم متفق عليه بين جمهور الأصحاب فلا يستقيم من شافعي إطلاق القول بأن النهي في العقود لا يقتضي الفساد من غير تفصيل

الرابع تقدم أن جمهور المالكية على القول بأن النهي يدل على الفساد كما نقله الباجي والمازري وأنه مذهب مالك كما قاله القاضي عبد الوهاب فيما حكاه عنه القرطبي

وقد حكى ابن شاس ms17 في كتابه الجواهر الثمينة عن القاضي عبد الوهاب غير ذلك فقال في الكتاب المذكور وعندنا أن مطلق النهي عن العقد لا يدل على فساده إلا أن يقوم دليل هكذا حكى القاضي أبو محمد عن أهل المذهب واصطلاحه في هذا الكتاب إذا قال القاضي أبو محمد يريد به عبد الوهاب

ولعل طريق الجمع بين النقلين أن يكون مرادهم بالأول العبادات وبالمنع العقود كما قيد ابن شاس به كلامه فيكون هذا موافقا لما ذهب إليه الغزالي وغيره من التفرقة بين البابين

وقد تقدم أن القرافي ذكر في كتبه أن مذهب المالكية أنه يفيد الفساد على وجه تثبت معه شبهة الملك وجعل هذا قولا في المسألة على الإطلاق ثم ذكر في أثناء كلامه ما يقتضي اختصاص ذلك بالبيوع الفاسدة خاصة فإنهم قالوا إن الملك لا ينتقل لمجرد العقد الفاسد ولا باتصال القبض به إلا أن يتعقبه الفوات فينتقل حينئذ الملك إلى المشتري الذي فات في يده ويجب عليه ضمانه إما بالمثل إن كان مثليا أو بالقيمة

وأسباب الفوات عندهم أربعة تغير الذات وتغير الملك والخروج عن اليد بالبيع وتعلق حق الغير به فهذه الأسباب إنما تجيء في المبيعات خاصة

ثم إنه لا ينبغي أن يعد هذا منهم خلافا في أن النهي يدل على الفساد لأنهم صرحوا بأنه عقد فاسد وإنما حقيقة هذا الاختلاف راجعة إلى تفسير الفساد ماذا كما جاء في مذهب أبي حنيفة ولهذا أوجبوا رد العين إذا كانت غير تالفة وعند التلف لم يقرروا الثمن الذي ورد العقد عليه بل أوجبوا المثل أو القيمة كضمان الغصوب ونحوها فلم ينشأ ذلك إلا من شبهة العقد وإذن البائع للمشتري في قبض المبيع والتصرف فيه

ثم إنهم لم يفرقوا في هذا الحكم بين النهي عن الشيء لعينه أو لغيره بل طردوا ذلك في بيع الملاقيح والمضامين إذا اتصل بالقبض وفاتت في يد المشتري

وكذلك قالوا أيضا في البيع على بيع أخيه والنجش واختلفوا في البيع وقت النداء والمشهور عندهم أنه يفسخ ما لم يفت ms18

وقالوا فيمن خطب على خطبة أخيه بعدما ركن إليه فزوج ثلاثة أقوال

أحدها أنه يفسخ بكل حال قال القاضي عبد الوهاب هو الظاهر من المذهب

الثاني لا يفسخ قاله ابن القاسم وصححه ابن العربي

والثالث الفرق بين ما قبل الدخول وبعده فيفسخ إذا لم يدخل بها

ومقتضى هذا أن النهي لا يدل على الفساد إذ لو كان كذلك لما احتاج العقد إلى فسخ لكن هذا إنما يجيء فيما يكون قابلا للعقد عليه فأما ما لا يقبل العقد بحال كنكاح الخامسة والمعتدة فإنه باطل اتفاقا وكذلك عندهمنكاح الشغار إذا جعل بضع كل واحدة صداقا للأخرى فأما إذا سميا فيه صداقا لكل منهما فيفسخ قبل الدخول عندهم وكذلك بعده على المشهور

وأما في العبادات فالواجبات عندهم فيها منقسمة إلى ما هي شرط وما ليس بشرط كالتنزه عن النجاسة فما كان ليس بشرط لا يقتضي فسادا وإن كان فيه ارتكاب نهي ولهذا اختلفوا فيمن صلى عاريا في الخلوة هل يعيد مطلقا أو في وقت خاصة إذا أدركه على الخلاف في أن الستر هل هو من شروط صحة الصلاة أم لا

فقد تبين أن حقيقة مذهب مالك وأصحابه راجعة إلى قولين في أن النهي هل يقتضي الفساد وعلى ما ذكر القرافي يجيء أيضا في البيوع قول ثالث أنه يقتضي شبهة الفساد والله أعلم

الخامس أطلق جماعة من المصنفين أن النهي عن الشيء يدل على صحته كما تقدم في كلام الآمدي والشيخ موفق الدين والقرافي وليس مذهبهم ذلك في كل منهي عنه على الإطلاق بل في بعض أقسامه كما تقدم من كلامهم وقاعدتهم في ذلك مضطربة جدا فإنهم قالوا في النهي عن صوم يوم العيد أنه يدل على صحته لأن النهي عنه لوصفه لا لعينه فإذا نذره انعقد نذره فإن صام فيه صح وإن كان محرما واتفقوا على أن صلاة الحائض باطلة مع أن النهي عنهاأيضا لوصفها بل قالوا بذلك أيضا في مخالفة الأوامر بناء على أن الأمر بالشيء نهي عن ضده فأبطلوا ms19 صلاة من يحاذي المرأة في ائتمامها جميعا بإمام واحد لما ذكروا من الحديث عنه صلى الله عليه وسلم أخروهن من حيث أخرهن الله

وكذلك أبطلوا صلاة من عليه أربع صلوات فوائت إذا لم يقدمها على الحاضرة بناء على قوله صلى الله عليه وسلم فليصلها إذا ذكرها ولا ريب في أنه إذا قيل بأن الأمر بالشيء نهي عن ضده أن هذا نهي عنه لوصفه لا لعينه

واتفقوا على بطلان نكاح المتعة وصحة نكاح الشغار وإن جعلا بضع كل واحدة منهما صداقا للأخرى مع أن النهي عن كل منهما لوصفهما وقالوا إذا فرق القاضي بينهما في النكاح الفاسد قبل الدخول فلا مهر لها عليه ولم يعطوه حكم الصحيح من كل وجه وقالوا إن بيع أم الولد والمكاتب والمدبر باطل لأن التمليك لا يتصور فيه وكذلك إذا جعل واحدا منها عوضا في العقد والبيع بالخمر والخنزير فاسد وبيع السمك في الماء باطل وكذلك ضربة الغائص ونحوه وبيع الملامسة والحصاة أيضا والبيع الذي اقترن به شرط ينافي مقتضاه فاسد ومع ورود النهي في كل هذه الصور إلى غير ذلك من الصور التي يأتي ذكرها فيما بعد إن شاء الله تعالى

والمقصود هنا أنهم لم يقولوا بالصحة في كل الصور المنهي عنها بل إذاكان النهي عنه لوصفه اللازم أو لأمر خارجي عنه ولم يطردوا ذلك في كل منهي عنه لوصفه

السادس أطلق جماعة ممن تقدم القول بأن النهي يقتضي الفساد في العبادات دون العقود ولم يتعرض أحد منهم لغير العقود إلا القليل كابي نصر بن الصباغ فإنه قال دون العقود والإيقاعات وقصد بالإيقاعات الطلاق المحرم كطلاق الحائض وكإرسال الثلاث جميعا على قاعدة الحنفية وكذلك الوطء المحرم كالوطء في الحيض فإنه يحصل به الدخول ويكمل به المهر وكذلك وطء المحرم زوجته ووطء الصائم في نهار رمضان ولهذا كله عبر ابن الحاجب في المختصر عن القول بالتفصيل بأنه يعني النهي يقتضي الفساد في الأجزاء دون السببية وأتى بالسببية ليشمل العقود والإيقاعات والوطء وأشباه ذلك وهي زيادة ms20 حسنة لكن ورد عليه بسببها شيء آخر وهو أنه اختار في المسألة أولا أن النهي عن الشيء لعينه يدل على فساده مطلقا ثم أشار إلى قول ثان بالمنع مطلقا ثم ذكر القول الثالث بالتفصيل المشار إليه ومقتضى هذا أن يكون القول الأول يشمل هذه الصور التي ذكرناها في الطلاق والعتق والوطء ويكون النهي عنها يدل على فسادها وأنه اختياره وليس كذلك قطعا فقد تقدم أن الإجماع منعقد على وقوع الطلاق في الحيض وفي طهر جامعها فيه وكذلك إرسال الثلاث ومنخالف في ذلك أو بعضه كالظاهرية والشيعة فخلافهم غير معتد به ولا عبرة بما ذهب إليه بعض المتأخرين في ذلك لانعقاد الإجماع على خلافه قبله

ولا يقال هذه الصور كلها النهي عنها لغيرها فلا يرد على إطلاق ابن الحاجب لأنه صدر المسالة بالنهي عن الشيء لعينه لأنا نقول هذا صحيح في وطء الحائض والطلاق في حالة الحيض وفي طهر جامعها فيه وعتق المرهون ووطئه لأن المنع فيها كلها لأمر خارجي ولا يتم ذلك في إرسال الطلاق الثلاث ووطء الصائم والمحرم فإنه ممنوع منه لوصفه اللازم لا لأمر خارجي وابن الحاجب رحمه الله اختار في المسالة الثانية أن النهي عن الشيء لوصفه كالنهي عنه لعينه في اقتضاء الفساد ولا يقول بالفساد في هذه الصور فترد على إطلاقه بل نقول أيضا أنه قد تقدم أن مذهب أحمد بن حنبل وكثير من أصحابه أن النهي عن الشيء لغيره يقتضي الفساد كالنهي عنه لعينه ولم يقولوا بذلك إلا في العبادات والعقود خاصة كبيع الحاضر للبادي وتلقى الركبان والصلاة في الدار المغصوبة و نحو ذلك

فأما هذه الصور المتقدمة فلم يقولوا به فيها بل الكل متفقون على نفوذها على الوجه المتقدم وإن كانت منهيا عنها

السابع أطلق جمهور المصنفين تصوير المسألة كما تقدم النقل عنهم من غير تقييد والحق أن محل الخلاف إنما هو في مطلق النهي كما قيد به كلامه بعض المتأخرين من أهل التحقيق

فأما النهي الذي اقترن بقرينة تدل على بطلانه أو ms21 بقرينة تدل علىصحته فلا ينبغي أن يكون فيهما خلاف وإن كانوا قد أطلقوا ذلك لكن مرادهم ما قلناه

فمثال الأول قوله صلى الله عليه وسلم لا تزوج المرأة المرأة ولا تزوج المرأة نفسها فإن الزانية هي التي تنكح نفسها رواه ابن ماجه والدار قطنى من عدة طرق فقوله صلى الله عليه وسلم فإن الزانية هي التي تنكح نفسها قرينة في أن النهي مقتض للفساد

ومثله أيضا نهيه صلى الله عليه وسلم عن ثمن الكلب ثم قال بعده فإن جاء يطلب ثمنه فاملأ كفه ترابا رواه أبو داود بإسناد صحيح فإن هذا أيضا قرينة في أن النهي يدل على فساد البيع وأنه لا يستحق فيه ثمنا وكذلك حديث أبي هريرة رضي الله عنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يستنجى بروث أو عظم وقال إنهما لا يطهران رواه الدارقطنى وصحح إسناده فلا يمكن أن يكون في شيء من هذا خلاف أنه لا يقتضي الفساد وعد بعض المتأخرين من هذا النوع ما يكون النهي متضمنا لخلل في أركان المنهي عنه أو فيشرائطه كما تقدم ومثال الثاني حديث المغيرة بن شعبة رضي الله عنه أنه أكل ثوما ثم أتى المسجد فصلى مع النبي صلى الله عليه وسلم فوجد منه ريح الثوم فقال من أكل من هذه البقلة فلا يقربن مسجدنا حتى يذهب ريحها فأخذ المغيرة بيد النبي صلى الله عليه وسلم فأدخلها في صدره فوجده معصوبا من الجوع فقال صلى الله عليه وسلم إن لك عذرا رواه ابن حبان في صحيحه فهذه القرينة وهي عدم أمره صلى الله عليه وسلم المغيرة بإعادة الصلاة ولبسطه عذره دلت في الحديث على أن هذا النهي غير مقتض للفساد

ومثله أيضا قوله صلى الله عليه وسلم إذا كان يوم صوم أحدكم فلا يرفث ولا يجهل فإن سبه أحد فليقل إني صائم وفي بعض طرقه لا تساب وأنت صائموإن سابك أحد فقل إني صائم مع أنه صلى الله عليه وسلم لم بفصل ms22 بين أن يكون الساب صائما أو لا يكون صائما فإنه قرينة تدل على أن السب لا يقتضي فساد الصوم

ومنه أيضا النهي عن الشيء لغيره أو لمجاور له عند من يقول بأنه لا يقتضي الفساد فإنه عنده قرينة في ذلك كما سيأتي تقريره إن شاء الله تعالى

الثامن تقدم أن الظاهر من مذهب الشافعي أن النهي يدل على الفساد سواء كان لعينه أو لوصفه اللازم وإن من الأصحاب من حكى عنه قولا بخلاف ذلك وبعضهم جعل ذلك مستنبطا من أثناء كلام له استلوح منه أنه لا يدل على الفساد

والذي وجدت في مواضع عديدة نص الشافعي على أنه يدل على الفساد من ذلك قوله تعالى @QB@ لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون @QE@ قال الشافعي رحمه الله فمن صلى سكرانا لم تجزه صلاته لنهي الله عز وجل إياه عن الصلاة حتى يعلم ما يقول فإن معقولا أن الصلاة قول وعمل وإمساك في مواضع مختلفة ولا يؤدي هذا كما أمر به إلا من عقله هذا لفظه فيما نقله البيهقي عنه في أحكام القرآن

وقال الإمام الشافعي رحمه الله في كتاب الرسالة روايتنا من طريق الربيع ابن سليمان عنه وقد ذكر أحاديث النهي عن الصلاة في الأوقات الخمسةفاحتمل النهي من رسول الله صلى الله عليه وسلم في تلك الساعات عن الصلاة معنيين أحدهما وهو أعمهما أن تكون الصلوات كلها واجبها الذي نسي ونيم عنه و ما لزم بوجه من الوجوه منها محرما في هذه الساعات لا يكون لأحد أن يصلي فيها ولو صلى لم يؤد ذلك عنه ما لزمه من الصلاة كما يكون من قدم صلاة قبل دخول وقتها لم تجز عنه

واحتمل أن يكون أراد به بعض الصلوات دون بعض ثم ذكر بقية الكلام ورجح أن المراد به كل صلاة لا سبب لها

وقال بعد ذلك في موضع آخر منها أيضا كل النساء محرمات الفروج إلا بواحد من المعنيين النكاح وملك اليمين الذين أذن الله تعالى فيهما وسن رسول ms23 الله صلى الله عليه وسلم كيفية النكاح الذي تحل به الفروج المحرمة قبله فسن فيه وليا وشهودا ورضا من المنكوحة الثيب وذلك دليل على أن يكون أيضا برضا المتزوج فإذا نقص واحدا من هذا كان فاسدا لأنه لم يؤت به كما سن رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم ذكر إذا نقص شيء من ذلك وقال فإذا عقد كذلك كان النكاح مفسوخا ونهى الله تعالى في كتابه وعلى لسان نبيه صلى الله عليه وسلم عنالنكاح بحالات فذكر بعض ما في القرآن من ذلك ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الجمع بين المرأة وعمتها وخالتها ثم قال فكل نكاح كان من هذا لم يصح وذلك أنه قد نهي عن عقده ومثله أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الشغار وعن نكاح المتعة ونهى المحرم أن ينكح أو ينكح فنحن نفسخ هذا كله من النكاح في هذه الحالات التي نهي عنها بمثل ما فسخنا به ما نهي عنه مما ذكرنا قبله وقد يخالفنا في هذا غيرنا ومثله أن ينكح الرجل المرأة بغير إذنها فتجيز بعد فلا يجوز لأن العقد وقع منهيا عنه

ومثل هذا أيضا ما نهى عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم من بيوع الغرر وبيع الرطب بالتمر إلا في العرايا وغير ذلك مما نهى عنه وذلك أن الأصل مالكل امرئ محرم على غيره إلا بما أحل له وما أحل به من البيوع ما لم ينه عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا يكون ما نهى عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم من البيوع محلا ما كان أصله محرما من مال الرجل لأخيه ولا تكون المعصية بالبيع المنهي عنه تحل محرما ولا تحل إلا بما لا يكون معصية هذا كله لفظ الإمام الشافعي رض

ثم ذكر بعد ذلك النهي عن شيء في أمر مباح كالنهي عن اشتمال الصماء وعن القران بين التمرتين وأشباه ذلك مما يختص النهي بمورده ولا يتعدى إلى تحريم الأكل ms24 رأسا ولا تحريم لبس الثوب على غير هذا الوجه المنهي عنه لأن الأصل في ذلك الإباحة وإنما يعصي في هذا النوع بفعل ما نهي عنه فقط كما أن وطء الزوجة أو الجارية في حالة الحيض أو الصيام لا يحرم عليه أصل الوطء في غير صورة النهي بخلاف النوع الأول لأن أصل مال الرجل محرم على غيره إلا ما أبيح له ولذلك فروج النساء محرمات إلا ما أبيحت به من النكاح أو الملك على الوجه المشروع فإذا لم يوجد ذلك بقي التحريم على أصله

هذا معنى كلامه وكل هذا صريح في أن النهي عن الشيء لعينه أو لوصفه اللازم يدل على فساده ويمكن أن يؤخذ من استناده في المنع إلى أصل التحريم في الأموال والفروج أن الفساد لم يأت من مطلق النهي بمجرده بل من الأصل المشار إليه فيكون هذا هو الموضع الذي أخذ منه القول بذلك ولكنه ليس بظاهر الكلام بل الظاهر من تصرفات الشافعي وجمهور أصحابه رحمة الله عليهم أن النهي على الوجه المشار إليه ويدل على الفساد وأن دلالته على ذلك من جهة الشرع لا من جهة اللغة وأن ما نهي عنه لغيره المجاور له لا يقتضي النهي فساده وهذا هو المختار وبالله التوفيق

| الفصل الثالث

في الأدلة على هذا المختار وما اعترض به عليها وما استدل به المانع لذلك مع الجواب عنه

والكلام في أطراف

الطرف الأول في الأدلة على أن النهي عن الشيء لعينه يدل على فساده من جهة الشرع وذلك من النص والإجماع والمعقول

أما النص فعلى وجهين أحدهما ما يشمل المنهيات عنها كلها بعمومه وذلك في الحديث الذي روته عائشة رض أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أحدث في ديننا هذا ما ليس منه فهو رد اتفقا عليه في الصحيحين وعند مسلم أيضا في رواية أخرى من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد وهذه الرواية أخص بالمطلوب من الرواية الأولى والرد هنا باتفاق أئمة اللغة والحديث بمعنى المردود كالخلق بمعنى المخلوق ms25

وكذلك أيضا جاء في حديث العسيف قوله صلى الله عليه وسلم الماية شاة والخادم رد عليك أي مردود عليك والرد صرف الشيء ورجعه إما بذاته أوبحالة من حالاته ويقال للمرأة المطلقة مردودة و رديد الدراهم ما زيف منها ورد

والمراد بالأمر هنا شرعه صلى الله عليه وسلم وطريقه بدليل الرواية الأولى المتفق عليها ولا شك في أن المنهي عنه ليس من الدين فكان مردودا والمردود هو المفسوخ الذي لا يعمل به ولا يلتفت إليه وهو نقيض المقبول والصحيح يقال رد عبارته إذا لم يقبلها وكذلك رد دعاه ورد كلام الخصم إذا أبطله ولهذا يقال للكتب المصنفة في إبطال كلام أهل البدع كتب الرد عليهم فيكون اللفظ حقيقة في القدر المشترك دفعا للاشتراك والمجاز اللذين هما على خلاف الأصل فإذا ورد مجردا عن القرينة وجب حمله على كلا المعنيين إذ لو لم يكن لكان إما أن لا يحمل على واحد منهما أو على أحدهما معينا أو مخيرا والأول باطل بالإتفاق ولأنه يؤدي إلى تعطيل اللفظ والثاني أيضا باطل لأن الحمل على أحد مدلولي اللفظ المتساويين لعينه من غير دليل ترجيح من غير مرجح وكذلك الثالث أيضا لأن الحمل على التخيير إنما يجري فيما يتساوى فيه المعنيان وهنا ليسا متساويين لما سنبينه إن شاء الله تعالى

واعترض على هذا الدليل بوجوه

أحدها أنه من أخبار الآحاد فلا يفيد إلا الظن وهذه المسألة من أمهات مسائل أصول الفقه فلا يحتج فيها إلا بالقاطع وهذا الإعتراض قديم أورده القاضي أبو بكر على هذا الحديث هنا

وثانيها أن الضمير عائد إلى الفاعل ومعنى الكلام من عمل عملا ليس عليه أمرنا فالفاعل رد أي مردود ومعنى كونه مردودا أنه غير مثاب

ثالثها أنه وإن عاد إلى المفعول لكنه محمول على ما لا يكون مقبولا أي لا يترتب عليه ثواب ولا يلزم من نفي القبول نفي الصحة ويترجح الحمل على هذا المعنى لما فيه من التعميم لشمول جميع الصور المنهي عنها بخلاف ما إذا حمل على ms26 نفي الصحة فإنه يخرج عنه كل فعل منهي عنه حكم بصحته كالطلاق في الحيض والذبح بسكين مغصوب والبيع وقت النداء والصلاة في الأرض المغصوبة والأماكن المكروهة إلى ما لا ينعد كثرة فكان الحمل على نفي القبول أرجح وهذان الإعتراضان ذكرهما الآمدي بأخصر من هذا التقرير

ورابعها قاله الإمام فخر الدين في المحصول إن الطلاق في زمن الحيض يوصف بأمرين أحدهما أنه غير مطابق لأمر الله تعالى والثاني انه سبب للبينونة

أما الأول فالقول به إدخال في الدين ما ليس منه فلا جرم كان ردا وأما الثاني فلم قلت إنه ليس من الدين حتى يلزم منه أن يكون ردا فإن هذا عين المتنازع فيه وأشار إليه الآمدي أيضا بعبارة مختصرة وأصل هذا الإعتراض للإمام الغزالي في المستصفى

والجواب عن الأول نمنع أن هذا الحديث لا يفيد إلا الظن بل أحاديث الصحيحين لإجماع الأمة على صحتها وتلقيهم إياها بالقبول تفيد العلم النظري كما يفيد الخبر المحتف بالقرائن وهذا هو اختيار الأستاذ أبي إسحاق الاسفراييني وإمام الحرمين وقرره أبو عمرو بن الصلاح وقد ذكرته بدلائله في مقدمة نهاية الأحكام

سلمنا أنه لا يفيد إلا الظن لكن لا نسلم أن هذه المسألة مما يطلب فيها العلم بل هي ظنية ويكتفى فيها بالظن الراجح

سلمنا أنها علمية لكن إذا انضم هذا الحديث إلى ما يأتي بعده أفاد مجموع ذلك العلم إن شاء الله تعالى

وعن الثاني أن عود الضمير إلى الفعل أولى لوجهين أحدهما أنه أقرب مذكور والثاني أن عوده إلى الفاعل يستلزم أن يكون المردود هنا أريد به المجاز لأن حمله على الفاعل بمعنى أنه غير مثاب يكون مجازا بخلاف ما إذا حمل على نفس الفعل لأن رده يكون حقيقة وخصوصا إذا حمل على نفي الصحة والإعتداد به وعدم ترتب أثره عليه

وعن الثالث أن نفي القبول يلزم منه نفي الصحة لأن القبول ترتب الغرض المطلوب من الشيء على الشيء يقال قبل فلان عذر فلان إذا ترتب على عذره الغرض المطلوب من محو جنايته ms27 ولهذا أتى النبي صلى الله عليه وسلم بنفي القبول حيث المراد نفي الصحة مثللا يقبل الله صلاة بغير طهور ولا صدقة من غلول وقوله لا يقبل صلاة حائض إلا بخمار أي من بلغت سن المحيض وأمثاله

لا يقال فقد وردت أحاديث نفي فيها القبول وهي صحيحة

كالعبد إذا أبق لم تقبل له صلاة ومن أتى عرافا وشارب الخمر وغيره لأنا نقول قام هنا دليل من خارج على الصحة ففسرنا القبول فيها بلازمه وهو ترتب الثواب ولا يلزم من ذلك أن يفسر بلازمه في كل الصور إذا لم يقم دليل من خارج على صحة ما حكم برده أو نفي عنه القبول

سلمنا أن نفي القبول لا يلزم منه نفي الصحة لكن لا نسلم تعين الحمل عليه في قوله فهو رد بل حمله على نفي الصحة أولى لوجهين

أحدهما أنه هو حقيقة اللفظ أو هو أقرب إلى الحقيقة كما بينا من قبل

وثانيهما أنه أكثر فائدة لأن الحمل على نفي الصحة يلزم منه نفي القبول دون العكس والحمل على الأكثر فائدة أولى أو هو المتعين

وأما الذبح بالسكين المغصوب و طلاق الحائض وما ذكر معها فهو غير معتبر ولا نقض بها علينا لأن النهي فيها كلها لأمر خارجي لا لعينها فالآتي بذلك الفعل المقترن بهذا الخارجي لم يأت به مرتكبا لمنهي بالنسبة إليه بل بالنسبة إلى غيره

وعن الرابع أن الطلاق في الحيض غير وارد لما أشرنا إليه آنفا ولا يرده الإمام فخر الدين بعينه لكنه جاء به على وجه المثال ومراده التعميم في كل الصور بأن يقال مثلا بيع الربوي متفاضلا من هذه الحيثية غير مطابق لأمر الله وأما ترتب أثره عليه فذاك أمر آخر وهو محل النزاع

فيقال في جوابه الحديث مصدر بلفظ من التي هي من صيغ العموم فيعم ذلك كل عمل ليس على طريق الشرع بالحكم عليه أنه مردود ورد الواقع متعذر فيتعين صرفه إلى آثاره ويعم جميع الآثار المترتبة عليه والنقض بالمنهي عنه لغيره غير وارد ms28 لما بيناه والله أعلم

الوجه الثاني من الأحاديث ما جاءت مختصة ببعض الصور المنهي عنها فمنها حكمه صلى الله عليه وسلم على المسيء صلاته بالعدم في قوله إرجع فصل فإنك لم تصلولا معنى للعدم إلا البطلان وعدم الإعتداد بها ولا يقال لو كانت باطلة لم يقره عليها النبي صلى الله عليه وسلم حتى أكملها غير مرة لأنا نقول كان النبي صلى الله عليه وسلم يظن به تحسن صلاته لمجرد الإنكار عليه وتربص به حتى يفرغ لمصلحة التعليم

وروى أبو داود في سننه في قصة المواقع أهله في نهار رمضان أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له وصم يوما مكانه وذلك دليل على فساد الصوم بارتكاب المنهي عنه

ومنها حكمه صلى الله عليه وسلم على البيوع المنهي عنها بالرد والإبطال كما في حديث فضالة رض أتي النبي صلى الله عليه وسلم عام خيبر بقلادة فيها ذهب وخرز ابتاعها رجل بتسعة دنانير أو سبعة فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا حتى تميز بينهما فرده حتى ميز بينهما رواه مسلم وفي سنن أبي داود عن علي رض أنه فرق بينوالدة وولدها فنهاه النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك ورد البيع

وفي المستدرك للحاكم عن أبي سعيد أن أم سلمة رضي الله عنها بعثت بصاعين من تمر عتيق واشترت بهما صاع عجوة فقدمته إلى النبي صلى الله عليه وسلم فتناول منه تمرة ثم سأل عنه فأخبرته بما صنعت فألقى التمرة وقال ردوه ردوه التمر بالتمر مثلا بمثل الحديث وفي صحيح البخاري عن أبي المنهال اشتريت أنا وشريك لي شيئا يدا بيد ونسيئة فجاء البراء بن عازبفسألناه فقال فعلته أنا وشريكي زيد بن أرقم قال فسألنا النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال أما ما كان يدا بيد فخذوه وما كان نسيئة فردوه

وفي الموطأ مرسلا أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر السعدين أن يبيعا آنية من المغنم من ذهب أو فضة فباعا كل ثلاثة بأربعة عينا ms29 فقال لهما أربيتما فردا

ولا يقال لو كان النهي يقتضي الفساد لم يتعاط الصحابة رضي الله عنهم هذه العقود لأنا نقول يحتمل أن يكون من فعلها منهم لم يبلغه النهي وهذا هو الظاهر أو المتعينلأنه لا يظن بهم الإقدام على المنهي عنه وموضع الدلالة من هذه الأحاديث إبطال النبي صلى الله عليه وسلم تلك البيوع والظاهر أن ذلك لارتكاب المنهي عنه فيها

ومنها قوله صلى الله عليه وسلم إن الله إذا حرم على قوم أكل شيء حرم عليهم ثمنه رواه أبو داود

وهذا يتضمن الدليل على أن البيع الفاسد لا يتقرر أصلا بوجه ما إذ لو كان كذلك لما حرم التصرف في الثمن مطلقا فهذا يختص بالرد على من يقول إن العقد الفاسد يقر في بعض الصور أو أن النهي يقتضي الصحة إلى غير ذلك من الأحاديث الكثيرة

وأما الإجماع فقد تواتر عن الصحابة رضى الله عنهم من وجوه عديدة الاستدلال بالنهي عن الفساد والحكم على المنهي عنه بفساده في وقائع كثيرة يقتضي مجموعها القطع بذلك لاستعمالها على المعنى الكلي المشار إليه ولم ينقل عن أحد منهم إنكار ذلك ولا ذهاب إلى صحة فكل منهي عنه أصلا فكان في ذلك إجماع منهم على أن النهي للفساد

فمن الأول إنكار علي رض على ابن عباس رضي الله عنهمافي نكاح المتعة واستدلاله على بطلانه بنهي النبي صلى الله عليه وسلم

وقال ابن عمر رضي الله عنهما كنا نخابر ولا نرى بذلك بأسا حتى زعم رافع ابن خديج أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عنها فتركناهاواستدل على بطلان نكاح الكتابية بقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن @QE@ وأنكر عبادة بن الصامت على معاوية رضي الله عنهما بيع الذهب بالفضة نسيئة واستدل بنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فرد الناس تلك البيوع التي تبايعوها يومئذ على الوجه المنهي عنه والقصة في صحيح مسلم وكذلك أيضا فعل أبو الدرداء مع معاوية رضي الله عنهما رواه النسائي

وأنكر معمر بن ms30 عبد الله رض على غلامه بيع الحنطة بالشعير و أمره برده واستدل بنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام بالطعام إلا مثلا بمثل رواه مسلم

وفي مصنف ابن أبي شيبة

عن حبيب بن أبي ثابت قال كنت جالسا مع ابن عباس رضي الله عنهما في المسجد الحرام فأتاه رجل فقال إنا نأخذ الأرض من الدهاقين فأعتملها بيدي وبقري فآخذ حقي وأعطيه حقه فقال له خذ رأس مالك ولا ترد عليه شيئا واستدل بنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن المخابرة

وعن إسماعيل الشيباني قال بعت ما في رؤوس النخل إن زاد فلهم وإن نقص فعليهم فسألت ابن عمر رضي الله عنهما فقال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك

وأما حكمهم بفساد العبادة أو العقد عند ارتكاب المنهي عنه فيهما فما لا يحصى كثرة كقول حذيفة رض للذي رآه يصلي ولا يحسن الركوع والسجود ما صليت منذ أربعين سنة ولو مت وهذه صلاتك لمت على غير الفطرة وقال بلال رض لآخر مثل ذلكوأمر المسور بن مخرمة رجلا لم يتم ركوعه وسجوده بإعادة الصلاة وصلى عمر رض بالمغرب فلم يقرأ فيها فأعاد الصلاة وصلى أيضا وهو جنب ساهيا فأعاد وكذلك قال علي وابن عمر رضي الله عنهما

وقال عبد الله بن عمرو بن العاص ما أبالي كانا مصرورين في ناحية ثوبي أو نازعاني في صلاتي يعني الغائط والبول

وقال عبد الرحمن بن عوف رض الصائم في السفر كالمفطر في الحضر

وقال ابن عباس رضي الله عنهما إذا جامع المعتكف بطل اعتكافه واستأنف

وقضى عمر وعلي وابن عباس وابن عمر وابن عمرو رضي الله عنهم بفساد حج من جامع وهو محرم وثبت عن ابن عباس في قوله تعالى @QB@ فلا رفث @QE@ قال هو الجماع

وقال ابن أبي جبلة كانوا يفرقون بين السبايا فيجيءأبو أيوب رضي الله عنه فيجمع بينهم يعني بين الوالدة وولدها في القسمة وأبو أيوب هو الراوي عن النبي صلى الله عليه وسلم قوله من ms31 فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة رواه الترمذي

ورد عمر رض نكاح من تزوج بغير ولي وفرق بينهما في غير ما قصة وعزر في بعضها الزوج وتزوج رجل امرأة على خالتها فضربه عمر رض وفرق بينهما وقال ابن عمر نكاح العبد بغير إذن سيده زنا وكان يضرب الحد فيه وسئل عن المتعة فقال لا نعلمها إلا السفاحوكذلك قال ابن الزبير رضي الله عنهما

هي الزنا وقال عمر رض لا أوتى برجل تمتع إلا رجمته وقضى هو وعلي رضي الله عنهما في امرأة تزوجت في عدتها أن يفرق بينهما وقال علي وابن عباس رضي الله عنهما ببطلان بيع الولاء وهبته إلى غير ذلك مما يطول تعداده ولا يقال إن ذلك كان منهم دلالة خاصة دلت علىالفساد في هذه الصور الخاصة بأعيانها لأنا نقول الأصل عدم تلك الأدلة كيف وإن شيئا منها لم يوجد وليس إلا المناهي الواردة منها في الكتاب والسنة فالظاهر أن مستند الصحابة رضي الله عنهم في فساد هذه القضايا كلها هو النهي الوارد فيها كما في الصور المتقدمة أولا

وبالجملة كما يعلم إجماعهم على أن الأمر المطلق للوجوب باستقراء استدلالهم في بعض المواضع به ومسارعتهم إلى الامتثال واعتقاد الوجوب في سائرها كذا يعلم إجماعهم على أن النهي يقتضي الفساد باستقراء أحوالهم

فمن عول على هذه الطريقة في أن الأمر للوجوب يلزمه ذلك هنا إذ لا فرق بين الموضعين ومن لم يعول على ذلك فيهما يحتج عليه بأن ذلك إجماع منهم لأن هذه القضايا شاعت بينهم وذاعت من غير نكير مع ما علم من عادتهم وأنهم لا يقرون على باطل

وبهذا يخرج الجواب عما قاله الغزالي وغيره أن هذا حكم من بعض الصحابة فلا يصح إسناده إلى جميعهم لأنا إنما أسندناه إلى الكل بطريق الفعل من بعض والرضا والإقرار من الباقين كما استدل بمثل ذلك في إثبات القياس والتعبد بخبر الواحد وأمثالهما

واعترض فخر الدين في المحصول وأتباعه بعده على هذا بأنه ms32 لا نسلم أن الصحابة رجعوا في فساد شيء من المنهيات إلى مجرد النهي

وسند المنع أنهم حكموا في كثير من المنهيات بالصحة فلو قيل بأنتمسكهم في فساد تلك الصور لمجرد النهى لزم أن يكون تخلف الحكم عن هذه الصور التي قيل فيها بالصحة لمانع هذا على خلاف الظاهر والأصل عدمه بخلاف ما إذا قلنا بأن النهي لمجرده لا يقتضي الفساد فإن حكمهم بالفساد في تلك الصور يكون لدليل منفصل وليس فيه ترك للظاهر فكان هذا أولى

والجواب عن ذلك أن الصور التي حكموا فيها بالصحة مع ورود النهي ليس النهي عن شيء منها لعينه ولا لوصفه اللازم فلا يتوجه بها نقض بل جميع تلك الصور التي فيها لأمر خارجي مجاور والمدعى أن الصحابة رضي الله عنهم حكموا بالفساد في كل منهي عنه لعينه أو لوصفه اللازم وهذا غير منتقض بصورة من الصور حكم فيها بالصحة بل أن من المنهي عنه لغيره ما أفتى فيه بعضهم بالفساد أيضا لكنه لم يتفق عليه بل خولف فيه أما صورة من الصور المحتج لها حكم فيها صحابي بالصحة فذلك لا يوجد ومن ادعاه فعليه البيان

قولهم أن الحكم بالفساد يكون لدليل منفصل قلنا نقطع بأن حكمهم به لمجرد النهي كما جاء مصرحا به في الصور المتقدمة وغيرها

قولهم أنها أخبار آحاد قلنا هي متواترة في المعنى كشجاعة علي ووجود حاتم وأمثالهما كما أشرنا إليه فيما تقدم وكل هذه الصور التي ذكرناها مروية الأسانيد في كتب الأئمة فهذا الوجه وحده كاف بالمطلوب مستقل بإثباته وبالله التوفيق

وأما المعقول فمن وجوه

الأول أن النهي اقتضاء كف عن فعل ولا يخلو إما أن يكون لمقصود دعا الشارع إلى طلب ذلك الكف أو لا لمقصود

لا جائز أن يقال أنه لا لمقصود

أما على أصول المعتزلة فلأنه عبث والعبث قبيح ولا يصدر من الشارع

وأما على أصول أهل السنة فإنا وإن جوزنا خلو أفعال الله تعالى عن الحكم والمقاصد غير أنا نعتقد أن الأحكام المشروعة لا تخلو ms33 عن حكمة ومقصود راجع إلى العبد لكن لا بطريق الوجوب بل بحكم الوقوع تفضلا فالإتفاق واقع على أن الأحكام الشرعية لا تخلو من الحكمة وسواء ظهرت لنا أو لم تظهر وبتقدير تسليم خلو بعض الأحكام عن الحكمة فلا شك أنه نادر والغالب عدم خلوها عن الحكمة وإدراج ما وقع عليه النزاع تحت الغالب هو الأولى فإذا بطل أن يكون ذلك لا لمقصود تعين أن يكون لمقصود من الحكمة معتبر

فالأمر يعتمد المصلحة الخالصة أو الراجحة والنهي يعتبر الكف عن المفسدة الخالصة أو الراجحة فلو قيل بصحة المنهي عنه لكان سببا للحكمة المطلوبة منه فإما أن يكون مقصود النهي راجحا على مقصود الصحة أو مساويا أو مرجوحا لا جائز أن يكون مرجوحا إذ المرجوح لا يكون مطلوبا مقصودا في نظر العقلاء والغالب من الشارع إنما هو التقريرلا التغيير وما لا يكون مقصودا فلا يرد طلب الكف لأجله وإلا كان الطلب خليا عن الحكمة وهو ممتنع كما سبق

وبمثل ذلك يمتنع أن يكون مساويا ولما فيه أيضا من الترجيح بغير مرجح فلم يبق إلا أن يكون راجحا على مقصود الصحة ويلزم من ذلك امتناع الصحة وعدم ترتب آثاره وإلا كان الحكم بالصحة خليا عن حكمة ومقصود ضرورة كون مقصودها مرجوحا وذلك ممتنع كما سبق وهو المطلوب

هذه طريقة الإمام سيف الدين الآمدي في تقرير هذا الدليل وغالبه عين كلامه

وقرره الإمام فخر الدين الرازي بطريقة أخرى وهي أن المنهي عنه لا يجوز أن يكون منشئا للمصلحة الخالصة أو الراجحة وإلا لكان النهي منعا من تلك المصلحة وأنه لا يجوز يعني على الوجه المتقدم من قول أهل السنة أن أحكام الشرع كلها أو غالبها معللة بالمصالح والحكم

ولهذا كانت المناسبة علة في القياس ولكن ذلك ليس على وجه الوجوب بل على وجه التفضل والإحسان فلزم أن يكون المنهي عنه أحد أمور ثلاثة وهو أن يكون منشأ المفسدة الخالصة أو الراجحة أو المساوية

وعلى التقديرين الأوليين يجب الحكم بالفساد لأنه إذا لم يفسد ms34 الحكم أصلا كان عبثا والعاقل لا يرغب في العبث ظاهرا فلا يقدم عليه فكان القول بالفسادسعيا في إعدام تلك المفسدة

وعلى التقدير الثالث وهو التساوي يكون الفعل أيضا عبثا وهو محذور عند العقلاء فالقول بالفساد يفضي إلى دفع المحذور فوجب القول به

هذا ما قرره ابن الخطيب وذكره على وجه المعارضة من جانب الخصم القائل بأن النهي يقتضي الفساد في العقود أيضا وفخر الدين لا يقول بذلك إلا في العبادات فأورد هذا الدليل مع غيره على وجه المعارضة ولم يعترض عليه مع أنه اعترض على غيره من أدلة المعارض

واستدل غيره لبطلان التساوي المفضي إلى العبث بأنه إذا تساوت المصلحة والمفسدة لا تبقى فائدة مطلوبة في إيجاب فعله كما لا فائدة في إيجاب تركه لأن الأوامر كلها مشتملة على المصالح أما الخالصة كالإيمان ونحوه أو الراجحة كالجهاد فإنه وإن تضمن إتعاب النفوس واذهابها غالبا وإتلاف الأموال فالمصلحة المقصودة به من إعلاء كلمة الإيمان ومحو الكفر وتأمين المسلمين في ديارهم وغير ذلك راجحة على تلك المفاسد وكذلك النواهي جميعا متضمنة لدرء المفاسد أما الخالصة كالكفر والظلم وأشباههما أو الراجحة كشرب الخمر فإنه وإن تضمن منافع فالمفسدة الخالصة منه راجحة على تلك المنافع كما قال تعالى @QB@ وإثمهما أكبر من نفعهما @QE@ فإيجابأحد المتساويين أو تحريمه من غير مرجح يكون عبثا في نظر العقلاء كما في إبدال درهم بدرهم مثله من غير مقصود معتبر والتجارة المتساوية ربحا وخسارة وأمثالهما عبث والعبث على الله تعالى محال أما على أصول المعتزلة فظاهر وأما على أصلنا فبالنظر إلى ما أجرى الله عادته به من رعاية المصالح في الأحكام الشرعية

وقرر بعض الأئمة المتأخرين هذا الدليل على وجه آخر بعد ذكر تلك المقدمات وهو أنه إذا ثبت أن المنهي عنه مشتمل على المفسدة الخالصة أو الراجحة يجب أن لا يكون صحيحا لوجهين

أحدهما أن القول بالصحة يفضي إلى حصول تلك المفسدة والقول بالفساد يفضي إلى لا حصولها واحتمال حصول تلك المفسدة مرجوح بالنسبة إلى احتمال لا ms35 حصولها في نظر الشرع لما سبق والمفضي إلى المرجوح مرجوح والمفضي إلى الراجح راجح فالقول بالصحة مرجوح بالنسبة إلى القول بالفساد ولا يعني بكون النهي للفساد سوى هذا

وثانيهما القياس على جميع المناهي الفاسدة والجامع أن القول بالفساد سعي في إعدام تلك المفسدة الخالصة أو الراجحة بالكلية

وهذه الطريقة الأخيرة ذكرها القرافي على وجه آخر وهو

الوجه الثاني من وجوه الأدلة العقلية وهو أن المنهي عنه في العبادات غير المأمور به فإذا أتى بالمنهي عنه لم يأت بالمأمور به ومن لم يأت بالمأمور به بقي عهدة التكليف

وهذا هو المعني بقولنا إن النهي يقتضي الفساد في العبادات وأما في المعاملات فلأن النهي يعتمد وجود المفسدة الخالصة أو الراجحة في المنهي عنه فلو ثبت الملك والإذن في التصرف لكان ذلك تقريرا لتلك المفسدة والمفسدة لا ينبغي أن تقرر وإلا لما ورد النهي عنها والمقدر ورود النهي عنها هذا خلف وقياسا على العبادات

وهذا وإن كان قريبا من الوجه الأول لكنه مغاير له في الحقيقة

وقد اعترض على الوجه الأول بأن غايته أن النهي يناسب نفي الصحة إلا أنه لا يلزم من ذلك نفي الصحة إلا أن يتبين له شاهد بالإعتبار وإذا تبين له شاهد بالإعتبار يكون الفساد لازما من جهة القياس لا من لفظ النهي ولا من معناه

وهذا السؤال وارد على أصحاب الطريقة الأولى

وأما من اعتمد في ذلك القياس على العبادات أو على المناهي التي قيل بفسادها فعليهم اعتراضان آخران أيضا

أحدهما أن القياس على المناهي التي حكم فيها بالفساد إنما يتم إذا كان قائل ذلك لم يعتمد في القول بالفساد إلا مجرد النهي فأما إذا كان ذلك لدليل خارجي من نص أو إجماع فلا يرد عليه شيء من ذلك لأنه لم يحكم بالفساد لمجرد النهي

وثانيهما ابداء الفارق بين المقيس والمقيس عليه

قال ابن الخطيب في المحصول المراد من الفساد في العبادات أنها غير مجزئة والمراد به في باب المعاملات أنه لا يفيد سائر الأحكام و إذا اختلف ms36 المعنى لم يتوجه أحدهما نقضا على الآخر

وقرر بعض أتباعه هذا الكلام أبسط من هذا فقال ما ذكرنا من الدليل الدال على فساد العبادة المنهي عنها لم يوجد بتمامه في المعاملات فلا يرد نقضا ولا يصح قياس العقود على العبادات ووجه الفرق انا عنينا بفساد العبادة المنهي عنها عدم إجزائها عن المأمور به ودللنا على ذلك بأن قلنا الآتي بالعبادة المأمور بها تاركا للمأمور به فوجب أن يبقى في عهدة الواجب وهذا الدليل غير موجود في المعاملات ضرورة أنه لم يؤمر بالبيع على وجه مخصوص حتى أن من أتى بالبيع على خلاف ذلك الوجه كان تاركا للمأمور به لأن تعلق الأمر والنهي بعين واحدة محال

ومن المعلوم أن هذا الدليل لم يوجد في المعاملات ومع ظهور هذا الفرق لا يصح قياسها على العبادات

واعترض آخرون بالنقض بالصور التي نهي عنها وحكم فيها بالصحة كبيع الحاضر للبادي ونحوه

وأجاب الآمدي عن الإعتراض الأول بأنا لم نقض بالفساد لوجود ما يناسب الفساد حتى يفتقر إلى شاهد بالإعتبار وإنما قضينا بالفساد لعدمالمناسب المعتبر بما بيناه من استلزام النهي لذلك ولا يخفى أن هذا الجواب غير متين

والحق أن مجرد النهي إذا كان على ظاهره للتحريم مناسب للفساد لما يشتمل المنهي عنه من المفسدة الخالصة أو الراجحة وشاهد ذلك بالإعتبار المواضع المنهي عنها التي اتفق على القول بالبطلان فيها كبيع الملاقيح والمضامين ونكاح ذوات المحارم وما لا يحصى كثرة

وقولهم أن الفساد لازم من القياس لا من معنى النهي جوابه أن القياس المناسب إنما اعتمد في كون النهي عن الشيء لعينه يدل على فساد المنهي عنه لا أن نفس المناسب هو المقتضي للفساد

والفرق بين المقامين واضح وهذا السؤال بعينه أورده بعضهم على الاحتجاج لاقتضاء الفساد بالحديث المتقدم من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد فقال المقتضي للفساد هو هذا الحديث نفسه لا مجرد النهي وجوابه ما ذكرناه آنفا

وقولهم إن الحكم بالفساد لدليل خارجي تقدم الجواب عنه وأما الفرق بين الصور ms37 المتفق على القول بفسادها من المنهيات و بين بقية الصور فيقال في الجواب عنها أن الفارقين طائفتان إحداهما الحنفية الذين فرقوا بين المنهي عنه لعينه والمنهي عنه لوصفه وسيأتي الكلام معهم إن شاء الله تعالى وبيان تناقضهم وأنه لا فرق بين القسمينوالفريق الثاني كالغزالي والإمام فخر الدين وأبي الحسين البصري الذين فرقوا بين العبادات والعقود واعتمدوا الفرق الذي تقدم ذكره عنهم

فجوابه أن الفساد في الجميع هو عدم ترتب الآثار على المنهي عنه فأثر النهي في العبادات عدم براءة الذمة وأثره في المعاملات عدم إفادة الملك وتنوع الأثر لا يقتضي اختلاف الجنس فإن النهي عن المعاملات عندهم على حد واحد وآثاره مختلفة فيها كما أن آثار صحتها مختلفة أيضا فأثر البيع الصحيح الملك في العين وفي الإجارة الملك في المنفعة وفي النكاح التمكن من الوطء وفي القراض الأمانة على المال واستحقاق النصيب ففي كل موطن أثر يخالف الآخر ولم يمنعهم ذلك الاختلاف من جعل الجميع شيئا واحدا فكذلك العبادات مع العقود

وتفسير الفساد في الجميع بعدم ترتب آثارها عليها وإن كانت الآثار مختلفة فيجمعها مسمى الأثر كما يجمع الحيوانات كلها مسمى الحيوانية وهي مختلفة في نفسها

وهذا ذكره صاحب تنقيح المحصول وتبعه عليه القرافي وزيفه الأصفهاني في شرح المحصول وقال أنه ضعيف جدا

وليس كما ذكر لأنه إذا أمكن تفسير لفظ الفساد بما يشمل جميع الصوروينتظمها بمعنى كلي يشترك الكل فيه كان أولى من تفسيره لمعنيين مختلفين لأنه يكون حينئذ مشتركا لفظيا والتواطؤ خير منه

وأما النقض بالصور التي حكم فيها بالصحة مع ورود النهي فقد تقدم أن تلك جميعها من المنهي عنه لغيره المجاور له كالصلاة في الدار المغصوبة والبيع على بيع الغير والمدعى والمستدل له غير هذا القسم فلا يتوجه النقض به

ولو سلم على وجه التنزل أن الصحة وجدت في منهي عنه لعينه أو لوصفه اللازم فغايته أن الفساد تخلف لدليل منفصل ولا يلزم من تخلف الحكم عن المدلول عند قيام مانع تخلفه في جميع ms38 الصور وهذا ظاهر لا ريب فيه

تنبيه ذكر الأرموي في الحاصل على هذا الدليل العقلي المتقدم سؤالا ضعيفا إلى الغاية رام به إبطاله حيث لم يعترض عليه ابن الخطيب فقال اشتمال الفعل على المفسدة لا يمنع كونه مفيدا للحكم وقرره القرافي بأن السبب الشرعي ليس من شرطه أن يكون مشروعا مأذونا في مباشرته فإن الزنا سبب للرجم والسرقة سبب للقطع والحرابة سبب للقتل إلى غير ذلكمن الأحكام الكثيرة والمعني بعدم الفساد هو ترتب الأحكام على المنهي عنه والأسباب قد تكون كذلك كما في النظائر المذكورة

وجواب هذا أن الحكم المترتب على الفعل المحرم قد يكون حكما رتب في أصل الشرع على التحريم كالقطع في السرقة وأمثاله ولا نزاع في هذا أصلا حتى ينقض به إنما النزاع في الحكم المترتب على الفعل المأذون فيه شرعا إذا وقع ذلك الفعل على وجه محرم كالبيع الفاسد والنكاح الفاسد وأشباههما هل يترتب عليه ما كان يترتب عليه حالة وقوعه على الوجه المأذون فيه شرعا أم لا وإنما يرد النقض بشيء من هذا القسم وقد بينا أنه لا يوجد ذلك مجمعا عليه في المنهي عنه لعينه أو لوصفه اللازم حالة القدرة على الإحتراز عن المنهي عنه وان النقض بصحة المنهي عنه لغيره لا يرد

واحترزنا بحالة القدرة عن الصلاة يغير ماء ولا تراب على قول من لا يوجب إعادتها كمالك والمزني وأشباه ذلك فهذا الجواب على ما فهمه القرافي من كلام صاحب الحاصل وقرره به ويحتمل أن لا يكون ذلك مراده بل يعني أنه لا يشترط في الفعل المأذون فيه تعرية من المفسدة من كل وجه وأن يكون مصلحة خالصة بل قد يشتمل علىمفسدة ما ويترتب عليه إفادة الحكم كغالب التكاليف المشتملة على إتعاب البدن وإنفاق المال ونحو ذلك

وجواب هذا أن هذه المفاسد منغمرة في جنب المصالح الحاصلة من تلك الأفعال الراجحة على تلك المفاسد ونحن لم نشترط في الفعل خلو عن المفسدة من كل وجه بل عن المفسدة الخالصة أو الراجحة ms39 فأما المرجوحة فلا اعتبار بها ولا نقض حينئذ و إن صاحب الحاصل بكلامه المتقدم النقض بالمنهي عنه لغيره كالصلاة في الدار المغصوبة فقد تقدم الجواب عنه وأنه غير محل النزاع وسيأتي تقرير ذلك إن شاء الله تعالى وبيان الفرق بينه وبين ما نحن فيه

الوجه الثالث من الأدلة العقلية أن فعل المنهي عنه معصية إذ الكلام في النهي الذي للتحريم وحصول الثواب على العبادة والإعتداد بها مقربة إلى الله تعالى وحصول الملك في العقود وصحة التصرف كلها نعم والمعصية تناسب المنع من النعمة وقد اقترن الحكم بالفساد بصور كثيرة جدا من المناهي والمناسبة مع الإقتران دليل باتفاق القائسين ففي تعميم القول بأن النهي للفساد في كل منهي عنه لعينه أو لوصفه اللازم إعمال للأدلة المناسبة مع الإقتران وفي ترك القول بذلك إبطال لهما فكان القول بذلك واجبا

الرابع أن المنهي عنه قبيح ومحرم إذ الكلام فيه والمحرم لا يكون مشروعا وما لا يكون مشروعا لا يكون صحيحا لأن كل صحيح مشروع فالمنهى عنه لا يكون صحيحا فإذا النهي يقتضي الفساد

واعترض الإمام الغزالي على هذا الوجه بأنه إن عنيتم بالمشروع كونه مأمورا أو مندوبا أو مباحا فذلك محال ولسنا نقول به وان عنيتم كونه علامة للملكأو الحل أو حكم من الأحكام ففيه وقع النزاع فلم ادعيتم استحالته فجاز أن يكون غير مشروع وإذا وقع تترتب عليه الأحكام كما تترتب على الصحيح كما قد فعل في الصلاة في الدار المغصوبة ونحوها

ويمكن الجواب عن ذلك بأن المراد المشروع الأعم من ذلك وهو كل ما رتب الشارع عليه آثاره لأن الصحة والفساد من تصرفات الشارع وكذلك ترتيب الآثار على الفعل والمنهي عنه ليس بمشروع فلا يترتب عليه أثره والنقض بصحة الصلاة في الأرض المغصوبة تقدم الجواب عنه وأنه غير وارد

الخامس لو لم يكن النهي للفساد لكان كل موضع منهي عنه قيل بفساده كبيع الحر ونكاح ذوات المحارم والصلاة مع ملابسة النجاسة التي لا يعفى عنها وأشباه ذلك يجب أن يكون ms40 لقرينة منفصلة دلت على ذلك الفساد لكن الأصل عدمها والظاهر أن الفساد مستند إلى مجرد النهي وإلا كانت القرينة تذكر ولو في بعض الصور فوجب أن يكون النهي يقتضي الفساد لذلك

السادس وهو خاص بالعبادات أن العبادة إنما تكون صحيحة إذا كانت موافقة للأمر أو مسقطة للقضاء على ما سبق من الإختلاف وكل منهما إنما يكون بإمتثال الأمر المستدعي لاستحقاق الثواب وفعل المنهي عنه معصية فلا يكون سببا لاستحقاق الثواب بل العذاب مترتب عليه فلو كان فعلالمنهي عنه سببا لسقوط التعبد أو القضاء لزم أن يكون الفعل الواحد طاعة ومعصية معا وهو محال

السابع ذكره التبريزي في التنقيح وهو خاص في الحقيقة بالعقود إن النهي لا بد له من فائدة وليست إلا الفساد لأن طلب الكف إما لمفسدة في الفعل أو لعدم فائدة فيه أو لفائدة في الإمتناع ودليل الحصر أنا لو فرضنا انتفاء هذه الأقسام كلها للزم أن يكون الفعل مشتملا على المصلحة خاليا من المفسدة فيكون مطلوبا لا منهيا عنه وليس الأمر كذلك فثبت الحصر

وحينئذ نقول لا يجوز أن يكون لعدم الفائدة فإنا فرضناه مفيدا لأحكامه ولا للمفسدة لأنها كانت تنشأ إما من نفس العقد أو بواسطة ترتب الأحكام عليه والأول باطل لأن صيغ المعاملات لا مفسدة فيها ولهذا لا يأثم بها في معظم البياعات والثاني باطل لأن المفسدة لو نشأت من الحكم لما ثبت الحكم ولأن الحكم وضع شرعي والشارع لا يضع المفاسد ولا يجوز حمله على فائدة في الامتناع فإن الامتناع عما فيه فائدة وهي ترتب الحكم على رأي الخصم لا فائدة فيه

فإن قيل فائدته الابتلاء والامتحان قلنا ذلك فائدة الامتناع لأصل النهي و نحن نطلب فائدة في الامتناع عن الفعل ليكون النهي عنه معقولا ولأن النهي ظاهر في التحريم والاعتبار ينافي التحريم لأنه تمكين المكلف من تحصيل حكمه بدليل جميع الأحكام المجمع على اعتبارها هذا خلاصة ما قاله التبريزي

والمنع متوجه عليه في قوله إن صيغ المعاملات المنهي عنها لا مفسدة فيها ms41 وقوله أنه لا يأثم بها في معظم البياعات على ما لا يخفى

الثامن وهو أيضا يختص بالعقود أن النهي عنها مع ربط الحكم بها و ترتيب آثارها عليها يفضي إلى التناقض و ذلك من وجهين

أحدهما أن النهي عنها لم يرد إلا لما اشتملت عليه من المفسدة الخالصة أو الراجحة على ما تقدم فلو أفادت المقصود عند الإقدام عليها لكان ذلك باعثا للنفوس على تعاطيها والنهي عنها لما فيها من المفسدة الخالصة أو الراجحة يمنع من الإقدام عليها فيتناقض من قبل الشرع الباعث والصارف وذلك محال وما أدى إلى المحال محال فيجب القول بالفساد نفيا لذلك المحال

وثانيهما أن نصبها سببا لترتب آثارها عليها تمكين من التوسل بها والنهي عنها منع من ذلك التوسل فيؤدي أيضا إلى التناقض وفيه ما ذكرناه وهذا الوجه أمتن من السابع المتقدم قبله ذكره الشيخ موفق الدين في الروضة والأنباري في شرح البرهان

التاسع أن النهي عن الشيء يدل على تعلق المفسدة به كما تقدم غير مرة وفي القضاء بالإفساد للمنهي عنه وعدم ترتيب آثاره عليه إعدام لتلك المفسدة بالكلية بأبلغ الطرق بخلاف ما إذا قيل بالصحة أو بترتب أثره عليه فإن في ذلك تبقية لآثار المفسدة فكان الأول أولى أو هو المتعين

العاشر ما أشار إليه الإمام الشافعي في كلامه المتقدم وذكره أصرح من ذلك في موضع آخر وهو أن العقود إنما تفيد إذا جرت على وفق الشرع لما تمهد فيها من الشروط وقيدت به من القيود ومنع الخلق من كثير مما كانوا يتعاطونه فيها ويرضون به قبل الشرع فأشبهت العبادات حينئذ

وتوقف الحكم بترتب آثارها عليها حتى ترد على وفق المشروع وإذا لم يكن كذلك بقيت الأموال والأبضاع على أصلها من التحريم ولا تنتقل إلا إذا وقعت على الوجه المشروع فما لم تكن كذلك يحكم بفسادهما استنادا إلى أصل التحريم وهذا حسن بالغ وبالله التوفيق

الطرف الثاني في أن دلالة النهي على الفساد حيث حكمنا به ليس ذلك من جوهر اللفظ و موضوع ms42 اللغة بل متلقى من الشرع

وجميع الأدلة التي قدمناها إنما تقتضي كون ذلك مأخوذا من جهة الشرع و قد تقدم أن جماعة من الأئمة ذهبوا إلى أن ذلك مستفاد من موضوع النهي اللغويوالدليل على بطلان قولهم إن فساد المنهي عنه سواء كان عبادة أو معاملة لا معنى له سوى سلب أحكامه عنه وانتفاء ثمراته المقصودة عنه وخروجه عن كونه سببا مفيدا لها فلو دل النهي عن الشيء على فساده من حيث اللغة لكان في اللفظ ما يدل لغة على انتفاء ثمراته عنه واللازم باطل فالملزوم كذلك

أما الملازمة فظاهرة وأما انتفاء اللازم فلأن معنى النهي في اللغة اقتضاء الكف عن الفعل وليس انتفاء الأحكام عنه عين ذلك ولا جزؤه ولا لازما له من حيث اللغة لأنه لو قال واحد لا تبع غلامك فإنك إن بعته ثبت حكم البيع وانتقل الملك فيه إلى المشتري لم يكن ذلك متناقضا من حيث اللغة ولو كان النهي عن الشيء لعينه مقتضيا لفساده من موضوع اللغة لكان ذلك متناقضا

و أيضا فإن الصحة عبارة عن ترتب الأحكام الشرعية على الفعل المأذون فيه والفساد معناه عدم ترتبها والأحكام إنما هي متلقاة من الشرع فقبل الشرع لا يكون النهي دالا على فساد ولا صحة والموضوعات اللغوية متلقاة عن العرب قبل الشرع فليس الفساد مستفادا من موضوع النهي لغة

واحتج القائل بذلك بوجهين أحدهما استدلال الصحابة رضي الله عنهم ومن بعدهم من العلماء على الفساد في المنهيات بالنهي عنها فدل على فهمهم ذلك له من حيث اللغة

وأجاب ابن الحاجب وغيره عن ذلك بمنع أنهم فهموا ذلك من موضوع اللغة بل إنما فهموا الفساد من جهة الشرع كما تقدم وفي هذا الجواب نظر إذ يقال عليه فيلزم أن يكون الشارع نقل النهي عن موضوعه في اللغة والأصل عدم النقل

ويمكن أن يقرر الجواب على وجه آخر وهو أنه دار الأمر في استدلال الصحابة والعلماء بعدهم على الفساد بالنهي على الوجه المتقدم بين أن يكون فهموا ذلك من ms43 حيث اللغة أو من حيث الشرع والاحتمال الثاني أولى للجمع بين ذلك وبين ما ذكرناه من الدليل الدال على أن ذلك ليس من موضوع اللفظ

وقولهم انه يلزم منه النقل يجاب عنه بأن ذلك إنما يلزم إذا كان الفساد مستفادا من لفظ النهي بطريق المطابقة أما إذا كان بطريق التضمن أو الالتزام كما تقدم تقريره فلا يلزم النقل إذ لم يتغير موضوع اللفظ

الوجه الثاني أن الأمر يقتضي الصحة من حيث اللغة والنهي نقيض الأمر لأنه مشارك له في الطلب والاقتضاء ومخالف له في طلب الترك فلا بد وأن يقتضي نقيض الصحة وهو الفساد ضرورة كون النهي مقابلا للأمر وأنه يجب أن يكون حكم أحد المتقابلين مقابلا لحكم الآخر وهذا الدليل استدل به جماعة من المتقدمين على أن النهي يدل على الفساد مطلقا وبعضهم جعله دليلا من جهة القائلين به لغة كابن الحاجب وأتباعه لأنه أخص بهذا المدعى من جهة الدلالة اللفظية وزاد بعضهم في تقريره أن العرب من شأنها أن تحمل الشيء على نقيضه كما تحمله على نظيره بدليل إعمالهم لا التي هي لنفي الجنس عمل أن المثبتة وهي نقيضها وأجيب عن ذلك بوجوه أحدها منع أن الأمر يدل على الإجزاء الذي هو الصحة

وثانيها لو سلم أنه يدل عليه فلا نسلم أن يدل على الأجزاء من حيث اللغة بل من حيث الشرع كما قررناه في النهي

وثالثها أنه لا يلزم من دلالة الأمر على الصحة دلالة النهي على الفساد إذ لا يلزم اشتراك المتقابلات في جميع اللوازم بل جاز أن يكونا ضدين ويشتركا في لازم واحد فقط ولو لم يكن ذلك إلا في مجرد الضدية كان كافيا فإن السواد والبياض ضدان وهما مشتركان في الرؤية والحدوث وكونهما عرضا وغير ذلك

ورابعها أنا وإن سلمنا انه يلزم من ذلك تقابل حكميهما فإنما يلزم منه أن النهي لا يكون مقتضيا للصحة لا أنه يقتضي الفساد لأن شأن النقيضأن يثبت له نقيض حكم نقيضه كما أن الواجب يعاقب عليه فما ms44 ليس بواجب لا يعاقب عليه فيكون اللازم هنا أن النهي لا يدل على الإجزاء لأنه نقيض ما دل عليه الأمر أما دلالته على الفساد فليس نقيض الإجزاء بل أمر آخر هكذا قرر الجواب صاحب المحصول وغيره وفيه نظر لأن الأمر والنهي ضدان وليسا نقيضين لأنهما ثبوتيان وأحد النقيضين لابد وأن يكون عدميا وإذا كانا ضدين وسلم لزوم ضد الصحة فالمنوع الأولى كافية في رد هذا الاستدلال وخصوصا منع كون الأمر يقتضي الإجزاء لغة بل ذلك مستقى من الشرع أيضا والله أعلم

الطرف الثالث في أدلة القائلين بأن النهي لا يقتضي الفساد وقد تنوعت عباراتهم في الاحتجاج لذلك وحاصلها يرجع إلى ثلاثة أوجه

الوجه الأول لو دل النهي على الفساد لكان ذلك لدليل يقتضيه والدليل إما عقلي أو نقلي والنقلي إما إجماع أو نص والنص إما متواتر أو آحادولم يثبت شيء من ذلك جميعه ولا دلالة له من جهة العقل أيضا لما سيأتي فلم يكن النهي دالا عليه

الثاني أن النهي إما أن يدل على الفساد دلالة لفظية أو معنوية وهما باطلتان فالقول بأنه يقتضي الفساد باطل أما بطلان الدلالة اللفظية فلأنها إما أن تكون بحسب اللغة أو مستفادة من جهة الشرع والأول باطل لما تقدم ولأن البدوي العارف باللغة غير العارف بالأحكام الشرعية إذا سمع لفظ النهي لم يفهم منه سوى المنع من الفعل ولا يخطر بباله الفساد قط ولو كان موضوعا له لغة لم يكن كذلك

والثاني أيضا باطل لما تقدم أن الأصل عدم النقل وأيضا فلأنه لو كان موضوعا للفساد من جهة الشرع لزم ترك مقتضى اللفظ في الصور التي استعمله فيها ولم يترتب على ذلك النهي فساد كالصلاة في الدار المغصوبة والذبح بسكين مغصوبة ونحو ذلك وهذا بخلاف ما إذا لم نقل بأنه يدل على الفساد فانه في الصور التي قيل فيها بفساد المنهي عنه يكون ذلك لأمر زائد على ما دل عليه اللفظ ولم يتعرض له اللفظ بنفي ولا إثبات ولا شك في أن هذا ms45 أولى

و أيضا لو كان موضوعا للفساد لغة أو شرعا للزم من ذلك التناقض إذا صرح بالصحة مع صريح النهي كما إذا قال مثلا لا تتوضأ بالماء المغصوب ولا تذبح بسكين مغصوب وإن فعلت ذلك صحت طهارتك وحلت الذبيحةولا تطلق حالة الحيض فإن فعلت نفذ طلاقك ولا تطأ جارية الإبن فإن استولدتها دخلت في ملكك إلى غير ذلك من الصور التي لا استبعاد في صحتها والقول فيها بعدم التناقض وذلك بخلاف ما إذا قال حرمت عليك الطلاق وأمرتك به أو أبحته لك وحرمت عليك استيلاد جارية الإبن وأوجبته عليك فإن ذلك متناقض غير معقول

وبهذا أيضا تنتفي الدلالة المعنوية لأن شرطها اللزوم ومفهوم الفساد غير لازم لمفهوم التحريم الذي هو مدلول اللفظ إذ لو كانت الدلالة الإلتزامية موجودة لما صح إثباته مع نفيه لأن إثبات الملزوم مع التصريح بنفي اللازم غير صحيح

الوجه الثالث لو دل النهي على الفساد لثبت الفساد حيثما وجد النهي عملا بالدليل واللازم باطل بدليل صحة الصلاة في الثوب المغصوب والأماكن المكروهة وصحة البيع وقت النداء وأمثاله فلزم من ذلك أن النهي لا دلالة له لمجرده على الفساد

والجواب عن الأول انا بينا فيما تقدم دلالة النص والإجماع والعقل على أن النهي يقتضي الفساد وحصل بحمد الله تعالى الانفصال عن كل ما أعترض به علينا وهذا الوجه هو الذي عول عليه الإمام الغزالي في أن النهي لا يقتضي الفساد في العقود ثم ذكر من أدلة القائلين بذلك بعض ما تقدم واعترض عليها بما ذكرناه هناك وقد أجبنا عنه

وعن الثاني أنا نسلم أنه لا يدل النهي على الفساد بحسب وضع اللغة لكن ما المانع أن يدل عليه دلالة لفظية بحسب وضع الشرع

قوله يلزم منه النقل والأصل خلافه قلنا تقدم أنه إنما يلزم النقل إذا كانت دلالته بحسب المطابقة فأما بطريق التضمن أو الإلتزام فلا ودلالة النهي على الفساد بحسب اللزوم سلمنا أن ذلك بطريق المطابقة لكن قد يصار إلى النقل عند قيام الدليل على ms46 ذلك والأدلة المتقدمة قد تقررت على أنه للفساد فيجب المصير إلى القول بالنقل لئلا يلزم ترك الدليل الذي مخالفته أشد من مخالفة الأصل

قولهم ثانيا يستلزم جعله حقيقة في الفساد ترك مقتضى الدليل في الصور التي نهي عنها ولم يقل بفسادها وذلك محذور قلنا نعم لكنه يلتزم عند قيام الدلالة عليه وهذا كما قالوا إن النهي حقيقة في التحريم وثبت استعماله في الكراهة في صور كثيرة عند قيام دليل على ذلك وأما قولهم ثالثا أنه يلزم التناقض إذا صرح فيه بالصحة فعنه أجوبة أحدها أن الملازمة على قسمين ظنية وقطعية فدلالة الإلتزام تنقسم كذلك إلى هذين القسمين ويكون دلالة النهي على الفساد ظنية كما نقول في المفهوم وغيره انه دلالة الالتزام وهي دلالة ظنية لأن الملازمة ظنية و حينئذ فلا يناقضها

قولهم لا استبعاد في أن يقول الشارع لا تبع الربوي متفاضلا فان فعلت ثبت الملك لأن هذا إشارة إلى الاحتمال ومن ادعى الظن فقد التزم الاحتمال لأن الدلالة الظنية لا تعرى عنه ولكنها تكون راجحة عليه فلا يعمل عمله كيف وهو هنا أضعف الاحتمالات لأنه مبني على مجرد عدم إلاستبعاد ولا يخفى ضعفه

وثانيها انه لا نسلم أنه لا يعد متناقضا إذا قال حرمت عليك الطلاق في الحيض لعينه ولكن إذا أوقعته نفذ بالنسبة إلى الوضع الشرعي نعم لا يعد متناقضا إذا قال حرمت عليك الطلاق حالة الحيض وإذا أوقعته نفذ لاحتمال أن يكون التحريم لأمر خارجي وهو تطويل العدة وأما إذا قال لعينه فلا نسلم عدم التناقض وكلامنا إنما هو في المنهي عنه لعينه

وثالثها أنا لو سلمنا ذلك وأنه لا يعد متناقضا وإن كان النهي عنه لعينه لكن لا نسلم أن ترك مقتضى اللفظ الظاهر الدلالة لقرينة أو صراحة من المتكلم يكون مناقضا لكلامه كما أن اللافظ باللفظ العام وبأسماء العدد مع التخصيص لها والاستثناء منها لا يعد متناقضا ومتهافتا في كلامه فكذلك هنا

قولهم إثبات الملزوم مع التصريح بنفي اللازم غير صحيح قلنا لا نسلم ذلك ms47 لما تقدم أنها دلالة ظنية فتقدم عليها الدلالة الصريحة إذا كانت معارضة لها

والجواب عن الثالث أن القائلين بتعميم الفساد في جميع صور النهي سواء كان لعينه أو لغيره كأحمد بن حنبل والظاهرية لا يرد عليهم نقض شيء مما ذكروه لأنهم طردوا قولهم في ذلك كله وقد التزم هذه الطريق بعض الأصوليين في تصانيفه وذكر أن الجواب الصحيح وليس كذلك

وأجاب آخرون عن ذلك بأن القول بالصحة في هذه الصور إنما كان لدليل خارجي قام بها فلا يلزم من ذلك نقض كما في تخصيص العام والخروج عن حقيقة الأمر من الوجوب إلى الندب وحقيقة النهي من التحريم إلى الكراهة لأدلة دلت على ذلك في تلك المواضع الخاصة ولم يلزم بذلك نقض الأصل ولا إبطال دلالته من أصلها

ثم أشار بعضهم إلى تلك الأدلة في كثير من الصور كقوله صلى الله عليه وسلم لا تلقوا الجلب فمن تلقى شيئا من ذلك فأشتراه فصاحبه إذا أتى السوق بالخيار فإثبات الخيار فيه للبائع دليل على أن البيع صحيح ولا شك أن المواضع التي قيل فيها بالصحة مع وجود النهي كثيرة جدا في العبادات والعقود والإيقاعات وغيرها كما تقدم ذكر كثير منها وسيأتي ويحتاج سالك هذه الطريق إلى دليل يخص كل واحد منها وهو متعذر قطعا

فالجواب الصحيح عن ذلك كله ما سبقت الإشارة إليه غير مرة وهو أن النهي في هذه جميعها ليس لعين المنهي عنه ولا لوصفه اللازم بل لغيره المجاور له ولا يقتضي النهي في هذا القسم الفساد كما سيأتي تحقيق ذلك وبيان الفرق بين المقامين إن شاء الله تعالى والمدعى الذي استدللنا عليه إنما هو القسمان الأولان فلا يرد النقض بغيرهما فإن قيل لا فرق قلنا سنبين ذلك إن شاء الله تعالى

وأما من فرق بين العبادات والمعاملات فقد احتج الإمام الغزالي بما تقدم أن النهي يضاد كون المنهي عنه قربة وطاعة والأمر والنهي يتضادان فلا يكون المنهي عنه قربة ولا امتثالا فيدل النهي في العبادات على الفساد بخلاف العقود ms48 إذ لا تضاد بين تحريم العقود وبين جعلها سببا للملك والتصرف كما تقدم فلم يكن دالا على الفساد

وحاصل ذلك أن النهي إنما يدل على الزجر فقط وذلك من خطاب التكليف وأما الصحة والفساد فهما من خطاب الوضع ولا إشعار له بهما

وهذا الدليل هو عين المدعى لأنا نقول النهي دال على الزجر والفساد جميعا وقد دللنا عليه بما تقدم وإن كانت دلالته على الفساد بطريق الاستلزام فذلك كاف في المطلوبثم إن الذي احتج به الإمام فخر الدين على أنه لا يدل عليه في العقود يرد عليه في العبادات بأن يقال لو دل النهي على عدم إجزائها فإما أن يدل عليه بلفظه أو بمعناه وكل منهما باطل ولا استبعاد في أن يقول الشارع مثلا نهيتك عن الصلاة في الأوقات المكروهة وإن فعلتها أجزأت عنك وصحت وعن الصوم يوم النحر وإن صمت فيه صح وكذلك النقض أيضا بالعقود المنهي عنها وهي صحيحة رد مثله في العبادات كالضوء بالماء المغصوب والصلاة في الثوب الحرير وأمثالهما فما يكون جوابا له عن ذلك يجاب به أيضا في المعاملات

ونحن قد طردنا القول في البابين فسادا وصحة وفرقنا بين ما يقتضي الفساد منهما وما لا يقتضيه فإن جنح إلى الفرق المتقدم بين الموضعين في تفسير الفساد أعني بين العبادات والعقود أجيب بما تقدم من تفسير الفساد بمعنى كلي يشملهما

وقولهم إن النهي لا ينافي إفادة الملك وصحة التصرف ممنوع بما تقدم من الأدلة الدالة على تنافيهما وإن سلم أنه لا ينافي ذلك قطعا فهو ينافيه ظاهرا وذلك كاف على ما تقدم غير مرة وبالله التوفيق

| الفصل الرابع

في الفرق بين المنهي عنه لعينه أو لوصفه اللازم وبين المنهي عنه لغيره وبيان أنه في هذا القسم الآخر لا يدل على الفساد

وأصل هذه القاعدة أنه ورد في الكتاب والسنة مناه كثيرة منها ما أتفق العلماء على فساده عند ارتكاب المنهي عنه كنهي الحائض عن الصوم والصلاة والنهي عن بيع الملاقيح والمضامين وحبل الحبلة وعن نكاح ms49 زوجة الأب والجمع بين المرأة وعمتها وخالتها إلى غير ذلك من الصور الإجماعية

ومنها ما اختلفوا في ترتيب الفساد عليه كالبيع وقت صلاة الجمعة وعلى بيع أخيه وبيع الحاضر للبادي وأشباه ذلك مع أن غالب القسم الأول لم يقترن به ما يدل على الفساد سوى مجرد النهي وكذلك الثاني لم يقترن به ما يقتضي الصحة فنظر الإمام الشافعي رض فوجد الفارق بين ذلك أن النهي عن الشيء متى كان لعينه أو لوصفه اللازم فإنه يقتضي الفساد دون ما كان لغيره لما تقدم أن الصحة تنافي المشروعية وأن ما توجه النهي إلى ذاته أو وصفه اللازم ليس مشروعا والآتي به مرتكب المنهي عنه بالنسبة إلى ذلك الفعل بخلاف ما إذا كان النهي لأمر خارجي مجاور له فإن الآتي بذلك الفعل لم يرتكب منهيا بالنسبة إلى ذاته بل في أمر خارج عنهوطرد الشافعي رحمه الله أصله في جميع صور المنهيات بحيث أنه لم ينتقض قوله في البابين بشيء بخلاف سائر الأئمة ممن عداه فإن أحدا منهم لم يطرد قوله لا في الصحة ولا في الفساد كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى

تحقيق الفرق بين هذين المقامين يستدعي ذكر مسألة مقصودة وهي الصلاة في الدار المغصوبة وبيان صحتها فيه بتحقق الفرق بين البابين ثم ننعطف على تفاصيل المناهي واختلاف العلماء في ذلك إن شاء الله تعالى

فنقول أولا إن الواحد يطلق باعتبارات أحدها الواحد بالجنس وهو الصادق على أنواع مختلفة كالحيوان والجسم النامي ونحو ذلك

وثانيها الواحد بالنوع وهو المقول لنوع واحد تحته أصناف كالإنسان والفرس ونحوهما

وثالثها الواحد بالصنف كالهندي والرومي

ورابعها الواحد بالشخص وهو المقول للجزئي المشخص كزيد وعمرو

فأما الثلاثة الأول فلا ريب في أنه يختلف حكمها بحسب اختلاف أنواعها وأصنافها واشخاصها ويصدق على بعضها ما يكذب على البعض الآخر فيصح في الواحد بالنوع مثلا أن يكون بعض أصنافه مأمورا به وبعضها منهيا عنه ولا محذور في ذلك لأن محل الإثبات إذا كان مغايرا لمحل النفي إما بالنوع ms50 أو بالصنف أو بالشخص لا يلزم منه اجتماع النفي والإثبات في محل واحد

ونقل إمام الحرمين وغيره عن طائفة من المعتزلة كأبي هاشم وأتباعه أنهم أنكروا ذلك بناء على أن النوع الواحد لا تختلف صفته في الحسن والقبح فإذا كان بعض إفراده حسنا أو قبيحا وجب أن يكون كله كذلك فقالوا السجود لله تعالى لما كان حسنا واجبا استحال أن يكون السجود لغيره كالصنم مثلا محرما من حيث انه سجود بل المحرم إنما هو قصد تعظيم الصنم

وهذا ظاهر الضعف واه جدا لما بينا إن عند الاختلاف إما بالنوع أو بالصنف أو بالشخص يصح تغاير الحكم بالنسبة إلى الأفراد ولا يتوارد النفي والإثبات على ذات واحدة من وجه واحد وقد قال الله تعالى @QB@ لا تسجدوا للشمس ولا للقمر واسجدوا لله الذي خلقهن @QE@ ولو كان ذلك مستحيلا لما حسن هذا الأمر والنهي والمسالة واضحة جدا فلا فائدة في الإطالة بها

وأما الواحد بالشخص فاتفقوا على أنه لا يكون باعتبار واحد حراما وحلالا وواجبا وطاعة ومعصية لاستحالة اجتماع النفي والإثبات في الشيء الواحد بالاعتبار الواحد إلا من جوز التكليف بالمحال لذاته

واختلفوا في الواحد باعتبارين مختلفين كالصلاة في الدار المغصوبة هليجوز تعلق الأمر بها باعتبار كونها صلاة وتوجه النهي إليها باعتبار كونها غصبا فقال جمهور أصحابنا الأشعرية وأكثر الفقهاء كالشافعية والحنفية وجمهور المالكية أنه تصح الصلاة في الدار المغصوبة على معنى أن الآتي بها يكون آتيا بالمأمور به ويسقط عنه الطلب بفعلها وإن كان عاصيا من جهة لبثه في المغصوب

وذهب أحمد بن حنبل وأصحابه وأهل الظاهر بأسرهم إلى أنها لا تصح وبه قال الجبائي وابنه من المعتزلة والزيدية وآخرون وبعضهم نقله رواية عن مالك

وقال المازري شذ بعض أصحاب مالك وهو اصبغ فقاللا تجزي ونقله القرافى عن عبد الملك بن حبيب منهم أيضا وبهذا أيضا قال القاضي أبو بكر الباقلاني إلا أنه قال الطلب يسقط عندها لا بها بخلاف من ذكر قبله فإنهم قالوا لا يسقط الطلب بها ولا ms51 عندها واختار فخر الدين الرازي قول القاضي أبي بكر

وحجة الجمهور وجوه أحدها أن التغاير قد يقع مع اتحاد الموضوع المحكوم عليه شخصا بسبب اختلاف صفاته بأن يكون المحكوم عليه بأحد الحكمين المتقابلين هو الهيئة الاجتماعية من ذاته وإحدى صفتيه والمحكوم عليه بالحكم الآخر هو الهيئة الاجتماعية من ذاته والصفة الأخرى كالحكم على زيد بكونه مذموما لفسقه ومشكورا لكرمه فعلم أن المجموع الحاصل من الذات والصفة مغاير لكل واحد منهما وإذا حصل التغاير في المحكوم عليه فلا استحالة في الحكم بالوجوب والحظر معا بحسب اختلاف الجهتين

وثانيها أن السيد إذا قال لعبده أوجبت عليك خياطة هذا الثوب وحرمت عليك الكون في هذا الدار فجمع العبد بين الفعلين فإنا نقطعبطاعة العبد وعصيانه جميعا للجهتين وأنه يستحق الثواب على امتثاله والعقاب على عصيانه ولا نعد ذلك متناقضا فكذلك ما نحن فيه حذو القذة بالقذة

ولا يقال لا نسلم أن الطاعة والعصيان للجهتين لأن متعلق الأمر هو الخياطة ومتعلق النهي هو اللبث في الدار وهما فعلان متباينان لا جهتان في فعل واحد

لأنا نقول الخياطة تشتمل على حركة لا محالة فتلك الحركة واجبة من حيث هي جزء الخياطة وحرام من حيث هي لبث في الدار

وثالثها هو الذي عول عليه إمام الحرمين تحقيق الفرق بين المنهي عنه لعينه ولوصفه ولغيره فإذا كان النهي يختص بالفعل المأمور به ويرجع إلى عينه فلا يجامعه الأمر به بل هما متناقضان نحو صم لا تصم فهذا هو المنهي عنه لعينه

وأما المنهي عنه لوصفه فأن يفرض أمر مطلق يتبين به أن مراد الآمر تحصيله ثم يفرض نهي عن إيقاع ذلك المأمور السابق على وجه خاص مع التعرض في النهي للمأمور به أو يفهم منه قصد تعليق النهي به كالأمر بالصوم مطلقا والنهي عنه يوم العيد فإن هذا يقتضي عند الشافعي وجمهور العلماء إلحاق شرط بالمأمور به حتى إذا فرض وقوعه على ما عمه النهي يقال فيه أنه ليس امتثالا وفيه خلاف الحنفية وسيأتي تحقيقه إن شاء ms52 الله تعالى

وأما القسم الثالث فان يجرى الأمر مطلقا ويتبين أن الغرض إيقاع المأمور به من غير تخصيص له بحال ومكان ثم يرد نهي مطلق عن كون في مكان من غير تخصيص له بموجب الأمر الأول فيقع النهي مسترسلا ولا ارتباط لأحدهما بالآخر فإذا وقع الفعل على حسب الأمر مخالفا للنهي قيل فيه إنه وقع مقصودا للأمر المطلق منفيا عنه بالنهي المطلق فلا يمتنع والحالة هذه اجتماع الحكمين وينزل هذا منزلة تعداد الآمر والناهي فكذلك هنا لأنه لم يثبت النهي عن الكون في الدار المغصوبة في وضع الشرع متعلقا بمقصود الصلاة فاسترسل النهي منقطعا عن اعتراض الصلاة وبقيت الصلاة على حكمها فلو صح النهي مقصورا على الصلاة في الدار المغصوبة قلنا ببطلانها كما لا تصح صلاة المحدث لما تعلق النهي بعينها

وزاد الإمام المازري هذا وضوحا بمثال ضربه وهو أن السيد إذا كان بين يديه طعام وقد غص بلقمة فقال لغلامه أسرع إلي بكوز ماء حلو و ارفق في إمساكه لئلا ينكسر فجرى إليه ولم يرفق في إمساكه وسقاه فإنه لا يعد عاصيا له في مقصود أمره و لا يصير كمن فرط في سيده حتى مات ولم يسقه ماء ولو أقبل إليه بالكوز وفيه ماء زعاق لا يساغ أو أقبل به إليه فارغا كان ذلك كالعدم وليم على هذا كما يلام إذ قعد ولم يأته به

وهذا معلوم متعارف عند سائر العقلاء وبه يتضح الفرق بين ما هو مقصود بالنسبة إلى المنهي عنه وبين ما ليس بمقصود في ذاته بل ورد لأمر خارجي عنه وهو معلوم بالحس والمشاهدة وليس إلى إنكاره سبيل

ورابعها أنه لو لم يصح كون الصلاة في الدار المغصوبة مأمورا بها منهيا عنها لكان عدم الصحة اتحاد متعلق الأمر ومتعلق النهي فإنه لا مانع عندهم من الصحة سوى الاتحاد واللازم باطل لأن متعلق الوجوب هو الفعل باعتبار كونه صلاة ومتعلق النهي هو الفعل باعتبار كونه غصبا فالفعل بالاعتبار الأول غير الفعل بالاعتبار الثاني واختيار المكلف جمعهما لا ms53 يخرجهما عن حقيقتهما كما إذا رمى سهما واحدا إلى مسلم بحيث يمرق منه إلى كافر أو بالعكس وقصدهما جميعا فإنه يثاب ويعاقب ويملك سلب الكافر ويقتل بالمسلم قصاصا لتضمن فعله الواحد أمرين مختلفين يصح انفكاك أحدهما عن الآخر وإن كان هو قد جمعهما فإذن متعلق الأمر غير متعلق النهي

واعترض على هذا بأدلة القائلين ببطلان الصلاة في الدار المغصوبة وحاصلها ادعاء اتحاد المتعلقين وسيأتي ذكرها والجواب عنها إن شاء الله تعالى

وخامسها ما ذكره القاضي أبو بكر وهو النقض بمن تعين عليه قضاء دين وهو متمكن من أدائه والطلب به متوجه نحوه فيحرم بالصلاة فإنها تصح وإن كان مكثه في مكانه تركا لواجب عليه في جهة السعي لأداء الدين وكذلك في رد الوديعة وكذلك لو ضاق وقت الصلاة فاشتغل بإنشاء عقد بيع أو نكاح حتى خرج وقتها فإن العقد يصح وإن كان عاصيا به وتاركا للصلاة المفروضة ولعقد التكبيرة المأمور بها

قال إمام الحرمين وأبو هاشم لا نسلم ذلك ولا أمثاله وليس هو ممن تروعه التهاويل يعني فيلتزم البطلان في هذه الصور ونحوها واعترض غيره بأنه لم يعص هنا بترك الصلاة بل بترك قضاء الدين ورد الوديعة وكذلك لم يعص بعقد البيع بل بتأخير الصلاة عن وقتها

وأجيب عن ذلك بأن كونه في الصلاة ترك لاشتغاله بقضاء الدين كما أن كونه فيها لبث في الدار المغصوبة ولا فرق فالنقص لازم له بغير إشكال

وأما ما ذكره إمام الحرمين فليس بشيء لأن هذه الصور كلها إجماعية قطعية لم يقل أحد ببطلان الصلاة فيها ولا يسع أبا هاشم ولا غيره التزام ذلك لأنه يؤدي إلى إبطال أكثر أعمال الخلق من صلاة وصوم وحج وبيع وشراء و إعتاق إلى غير ذلك من التصرفات التي هي من ضرورات الخلق وعلى الواحد منهم حقوق يجب عليه التنصل منها أما بالرد أو بالاستحلال فيكون اشتغاله عن ذلك بما ذكر قاطعا عن الخروج من حق الغير وهذا معلوم بطلانه أعني القول بفساد هذه التصرفات في هذه الحالة ms54

واحتج القائلون بفساد الصلاة في الدار المغصوبة بأوجه أحدها أن متعلق الأمر إما أن يكون عين متعلق النهي أو غيره فإن كان الأول كان الشيء الواحد مأمورا منهيا معا وذلك عين تكليف ما لا يطاق

وإن كان الثاني فالوجهان إما أن يتلازما أو لا فإن لم يتلازما كان الأمر والنهي متعلقين بشيئين ولا نزاع في صحة ذلك لكنه ليس بصورة المسألةلما سنبينه وإن تلازما كان كل واحد من ضرورات الآخر والأمر بالشيء أمر بما هو من ضروراته و إلا وقع التكليف بما لا يطاق فإذا كان المنهي من ضرورات المأمور كان مأمورا فيعود الأمر إلى لزوم كون الشيء الواحد مأمورا منهيا وذلك محال وهذا صورة هذه المسألة لأن جهة الغصب على الإطلاق وإن كانت مغايرة لجهة الصلاة ومنفكة عن مطلق الصلاة لكنه يستحيل انفكاك هذه الصلاة عن جهة الغصب إذ الصلاة في الدار المغصوبة يستحيل أن تكون منفكة عن جهة الغصب

وثانيها أن الحركات والسكنات داخلة في مفهوم الصلاة في الدار المغصوبة وشغل الحيز داخل في مفهوم الحركة والسكون إذ الحركة عبارة عن شغل الجوهر للحيز بعد أن كان في غيره والسكون عبارة عن شغل الجوهر للحيز أكثر من زمان واحد فشغل الحيز داخل في مفهوم الحركة والسكون الداخلين في مفهوم الصلاة فكان داخلا في مفهوم الصلاة لأن جزء الجزء جزء و شغل الحيز فيما نحن فيه حرام فالصلاة التي جزؤها حرام لا تكون واجبة لأن وجوبها إما أن يستلزم إيجاب ما كان من أجزائها محرما وهو تكليف بما لا يطاق

والثاني يلزم منه أن يكون الواجب بعض أجزاء الصلاة لا نفس الصلاة لأن مفهوم الجزء مغاير لمفهوم الكل وذلك محال ولأن النهي عن الجزء نهي عن الكل المجموع والمنهي عنه لا يكون واجبا

ولأن الأمر بالكل أمر بالجزء لتوقفه عليه ويلزمه إيجاب ما كان من أجزائها محرما وهو تكليف بالمحال

وثالثها أن المسلمين أجمعوا على أن الصلاة لا تصح إلا بنية التقرب إلى الله تعالى والتقرب إليه لا ms55 يتصور بما هو معصية وقد حرمه الله سبحانه وبعبارة أخرى شرط صحة الصلاة نية الوجوب أو نية ما يقوم مقام الوجوب فكيف يتحقق الوجوب فيما قد تحقق فيه الحظر لأن الكون في الدار المغصوبة محرم

ورابعها النقض ببطلان صوم يوم النحر بالنذر وغيره مع اختلاف الجهتين فيه لأن جهة كونه صوما منذورا مأمورا به وجهة كونه واقعا في يوم النحر منهي عنه ومنهم من أورد ذلك على وجه الملازمة فقال لو صحت الصلاة في الدار المغصوبة لصح الصوم يوم النحر والجامع اختلاف الجهتين كما سبق فلما لم يصح الصوم يوم النحر لم تصح الصلاة في الدار المغصوبة ولا يخفى أن هذا الوجه إنما هو لازم للمالكية والشافعية القائلين ببطلان صوم يوم العيد بخلاف الحنفية فإنهم يقولون بصحته كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى

وأجيب عن الوجه الأول والثاني بأمور

أحدها النقض بما تقدم من المثال المضروب في أمر السيد عبده بالخياطة ونهيه عن دخول الدار

قال صاحب الأحكام

جميع ما ذكروه في الوجه الأول والثاني بعينه وارد على المثال المضروب من غير فرق

وأجاب غيره بمنع أن ما لا يتم الواجب إلا به وهو مقدور للمكلف فهو واجب وبمنع أن الأمر بالكل أمر بالجزء وهذا المنع إنما يتم ممن يمنع ذلك مطلقا أو ممن يقول إن ما لا يتم الواجب إلا به لا يكون واجبا إلا إذا كان شرطا شرعيا كابن الحاجب ومن وافقه وكلا القولين ضعيفان

والراجح وجوب ما لا يتم الواجب إلا به وان الأمر بالكل أمر بالجزء وأجاب صاحب التحصيل عنهما بوجهين

أحدهما أنه لا نزاع في أن الفعل المعين لا يجوز أن يكون مأمورا به لعينه ومنهيا عنه لعينه وإنما النزاع في أن الفعل إذا كان فردا من أفراد المأمور به ولم يكن مأمورا به لعينه ولكن وجد المأمور به في ضمنه هل النهي عنه أم لا

وما ذكر من الدليلين لا يدل على فساد هذا بل على أن الصلاة في الدار المغصوبة لا يكون ms56 مأمورا بها لعينها ولا نزاع في ذلك

وجواب المتنازع فيه بنى على أصل الإمام فخر الدين الرازي أن الأمر بالماهية الكلية ليس أمرا بشيء من جزئياتها فالأمر بصلاة الظهر مثلا لا يكون أمرا بهذه الصلاة الواقعة في الدار المغصوبة

وبهذا خرج الجواب عن قولهم في الوجه الأول إن لم يتلازما فليست هذه المسألة أي مسألة الصلاة في الدار المغصوبة فإن الصلاة مع الغصب أمران متلازمان هنا كما تقدم من كلامه لأنه تبين أن التلازم إنما يكون إذا كان المأمور به هنا هو عين الصلاة في الدار المغصوبة وليس الأمر كذلك بل المأمور به نفس الصلاة الواقعة في ضمن الصلاة في الدار المغصوبة فإن المأمور به إنما هو فرد من نوع لا بخصوص كونه ذلك الفرد بل بوجود النوع الواجب في ضمن ذلك الفرد لأن كل فرد من أفراد الواجب ظهرا الواقعة في نفس الظهر مثلا إنما يتشخص بعوارض مخصوصة كزمان مخصوص ومكان مخصوص وعلى قدر مخصوص ولا توجد تلك العوارض المخصوصة إلا في ضمن ذلك الفرد مع اشتراك الجميع في كونها صلاة الظهر واقعة في الوقت

ولا يقال إذا لم تكن الصلاة في الدار المغصوبة واجبة فالآتي بها لم يخرج عن العهدة لتركه الواجب لأنا نقول المدعى أن الواجب المطلق موجود في ضمن هذا الفرد المتشخص بالعوارض المخصوصة فيخرج بذلك عن العهدة ولا يلزم منه أن يكون هذا الفرد المعين لشخصه بعوارضه الخاصة واجبا لعينه لما بيناه

وهذا كله بناء على ما تقدم أن الأمر بالماهية الكلية ليس أمرا بشيء من جزئياتها وموضع تقريره غير هذا المكان فتكون الصلاة في الدار المغصوبة مأمورا بها باعتبار ماهيتها ومنهيا عنها باعتبار خصوصيتها

الوجه الثاني أنه إذا لم يقل بأن الأمر بالماهية الكلية ليس أمرا بشيء من جزئياتها بل هو أمر بها فيلزم على ذلك نقض عظيم وهو أنه يمتنع النهي عن فعل ما إذا قيل بأنه يمتنع النهي عن فرد من أفراد الكلي المأمور به وذلك باطل بالإجماع وبيان الملازمة أن نفس ms57 الفعل مأمور به ولأن الفعل الخاص مأمور به ونفس الفعل جزء من الفعل الخاص وجزء المأمور به مأمور به جزما فلا ينهى عن فعل معين لأن كل فعل منهي عنه فهو فرد من أفراد نفس الفعل والتفريع على أنه لا يكون الفعل المعين المنهي عنه فردا من أفراد الكلي المأمور به وهذا الفعل المعين المنهي عنه فرد من أفراد نفس الفعل المأمور فلا يكون المعين منهيا عنه وإلا يلزم اجتماع الأمر والنهي في فعل واحد وذلك محال هذا معنى كلام صاحب التحصيل مبسوطا عما ذكره

واعترض الشيرازي شارح المختصر على هذا الوجه الثاني بأن نفس هذا الفعل المعين ليس مأمورا به أصالة بل تبعا لكونه جزء المأمور به ولا يلزم من استحالة ما ذكر في المأمور به أصالة أن يجيء ذلك في المأمور به تبعا

ثم قال نعم لو قيل لو امتنع ذلك استحال النهي عن صلاة المحدث لكونها فرد من أفراد الصلاة المأمور بها مع أن النهي عنها واقع لهم وفي الإعتراض المذكور نظر من جهة أن الأصالة لا أثر لها فيما نحن فيه فان الدليل المذكور قياسي في الحقيقة والجامع اجتماع الوجوب والحرمة في شيء واحد وهذا ممتنع سواء كان الوجوب بالأصالة أو التبعية

وأما قوله في صلاة المحدث فضعيف أيضا لأن الصلاة المأمور بها هي الصلاة المستجمعة لشروطها وصلاة المحدث مع القدرة على الطهارة ليست فردا من الأفراد المأمور بها فلم يجتمع الوجوب والتحريم معا

وأما الوجه الثالث فالجواب عنه ظاهر لأن نية التقرب إلى الله تعالى إنما تتوجه إلى كونها صلاة لا إلى كونها غصبا ونحن قد بينا انفكاك أحد الأمرين عن الآخر وأنهما ليسا متلازمتين بل باعتبار الجهتين كما سبق فلا تناقض حينئذ وهذا الجواب هو المعتمد وقد أجاب القاضي أبو بكر بن الباقلاني عنه بأن الصلاة تشتمل على جنسين أقوال كالقراءة والأذكار وأفعال كالقيام والركوع والسجود والأقوال لا غصب فيها بخلاف الأفعال فتتوجه النية إلى ما لا غصب فيه و تكون الأفعال كالأجزاء التي ms58 تعزب النية فيها عن المصلي بعد ما نوى أولا

وفي هذا الجواب نظر والحق أن نية الصلاة تشمل كل ما يقع فيها ولا استحالة في الأفعال لما بينا من اعتبار الجنس

والجواب عن الرابع بالفرق بين المقامين فإن صوم يوم النحر غير منفك عن الصوم بوجه لأنه خاص والخاص لا ينفك عن العام فلا يتحقق فيه جهتان كما تحققنا في الصلاة في الأرض المغصوبة لأن الأمر لكونها صلاة والنهي لكونها غصبا

ولا يقال فالأمر بصوم يوم النحر لكونه صوما مطلقا والنهي لكونه يوم النحر لأنا نقول اليوم المتعلق بالصوم غير منهي عنه مفردا والغصب المتعلق بالصلاة منهي عنه مجردا عنها ومن أورد ذلك الوجهعلى طريق الملازمة يجاب عنها بتخصيص المدعى بأن يقال المدعى تجويز تعلق الأمر والنهي معا بذي جهتين ينفك المنهي عنه عن المأمور به في الجملة أو كل واحدة منها عن الأخرى في الجملة وحينئذ لا يلزم ما ذكروه من فساد صوم يوم النحر لامتناع انفكاك صوم يوم النحر عن الصوم من حيث هو صوم لاستلزام الأخص الأعم وسيأتي تتمة الكلام على صوم النحر وبيان بطلانه في الفصل الآتي بعد هذا إن شاء الله تعالى

وأما القاضي أبو بكر بن الطيب فإنه احتج لفساد الصلاة في الأرض المغصوبة بالوجوه المتقدمة وقد أجبنا عنها ثم رأى أن ذلك معارض بإجماع السلف على سقوط المطالبة بها فقال الغرض يسقط عندها لا بها جمعا بين الدليلين

واختار هذه الطريقة ابن الخطيب في المحصول قال لأنا بينا بالدليل امتناع ورود الأمر بها والسلف أجمعوا على أن الظلمة لا يؤمرون بقضاء الصلوات المؤداة في الدور المغصوبة ولا طريق إلى التوفيق بينهما إلا ما ذكرناه

وقد اعترض المحققون على هذه الطريقة بعبارات مختلفة

وقال إمام الحرمين هذا عندي حائد عن التحصيل غير لائق لمنصب هذا الرجل الخطير يعني القاضي أبا بكر فإن الأعذار التي ينقطع بها الخطابمحصورة فالمصير إلى سقوط التكليف من متمكن من الامتثال ابتداء ودواما بسبب معصية لابسها لا أصل ms59 له في الشريعة

والذي يتحصل من كلامهم في رد هذه الطريقة وجوه أرجحها

منع وجود الإجماع المذكور وإن كان قد احتج به جماعة من الأئمة كالغزالي ومن بعده حتى قال الغزالي رحمه الله وغيره أن من قال بأن الفرض لم يسقط بالصلاة في الدار المغصوبة لمحجوج بالإجماع وليس الأمر كما ذكر لأن الإجماع لم ينقل عن المتقدمين لفظا عنهم بل غاية ما قال القاضي أبو بكر لم يأمر أئمة السلف الظلمة بإعادة الصلوات التي أقاموها في الأرض المغصوبة

وحاصل هذا إثبات الإجماع بعدم النقل وقد علم أن عدم الوجدان لا يلزم منه عدم الوجود فلا يثبت ادعاء الإجماع حتى يثبت النقل بأن الظلمة غصبوا أراض معينة غصبا محققا ثم كانوا يصلون فيها والعلماء من الصحابة المتأخرين ومن بعدهم من التابعين يشاهدونهم ولا يأمرونهم بالإعادة مع قدرتهم على الإنكار عليهم ثم شاع ذلك واستمر العمل به في الأمصار كلها حتى انعقد الإجماع عليه وكل هذه المقدمات لا يمكن ثبوت شيء منها بل الظاهر خلافها وان ذلك لم يتفق في عصر الصحابة رضي الله عنهم ولو اتفق من واحد من ولاة بني أمية لأمكن أن يخفى عليهم ولو قدر أن لا يخفى عنهم لأمكن أن ينكروا ذلك ويخفى عنا لأن الظاهر من حالهم أنهم لا يقرون عن المنكر وقد كانوا ينكرون أقل من هذا وكيف يدعي الإجماع في المسألة وفيهاالخلاف من مثل الإمام أحمد بن حنبل وأصبغ بن الفرج وعبد الملك بن حبيب من المالكية

وقد قال إمام الحرمين عزي المنقول عن أحمد إلى طوائف من سلف الفقهاء وقيل هو رواية عن مالك ولا ريب في أن الإمام أحمد رحمه الله من أعلم الفقهاء بالإجماع والاختلاف وأكثرهم إطلاعا على الآثار المنقولة عن السلف فكيف يخفى عليه مثل هذا

وقول فخر الدين المتقدم أجمعوا على أن الظلمة لا يؤمرون بقضاء الصلوات فيه خلل ظاهر فإن الذي ادعاه من نقل الإجماع واستروح إليه إنما هو عدم أمر الأئمة من السلف للظلمة لا النقل ms60 عنهم كلهم أن الظلمة لا يؤمرون وفرق بين المقامين

ثم إن الإجماع عند فخر الدين دليل ظني وما ذكره من الأدلة التي سبق ذكرها قطعية على زعمه فكيف يعارض الظني القطعي حتى يحتاج إلى الجمع بينهما

وقولهم إن الفرض يسقط عندها لا بها لا يخفى ضعفه وخصوصا في مقابلة ما أدعوه من القاطع فإن سقوط الفرض المعين منحصر في أدائه على الوجه الذي أمر به أو تعذره من المكلف بخروجه عن أهلية التكليف ونحو ذلك أو بالنسخ عنه والأخيران منتفيان هنا فتعين أن يكون السقوط للمعنى الأول وهذا القدر كاف في هذه المسألة وفيها مباحث طويلة وتشكيكات كثيرة على الأدلة من الطريقين لا فائدة في ذكرها لئلا يطول الكلام

وقد ذكر الأصفهاني شارح المحصول مسألة ترد نقضا على القائلينببطلان الصلاة في الدار المغصوبة وهي صوم يوم من شهر رمضان يخاف المكلف على نفسه الهلاك به لسبب الصوم فإن الصوم حرام عليه في ذلك النهار قطعا مع أنه صحيح وذكر أنه لا جواب لهم عنه وهذا إنما يتم إذا كان الحنابلة ومن وافقهم يسلمون صحة صوم ذلك اليوم فإن كان كذلك فهو نقض قوي وبه يتبين أيضا اعتبار الجهتين

لكن الظاهرية يقولون ببطلان مثل هذا الصوم وأنه لا يؤدى عن الفرض كما يقولون بمثله في صوم المسافر بل ها هنا أولى

والذي اعتمد عليه الغزالي في النقض عليهم ما تقدمت الإشارة إليه وهو أن من في ذمته حق لغيره وهو قادر على رده إليه أو استحلاله منه ولم يفعل أنه لا يصح بيعه ولا صلاته ولا زكاته و إذا تزوج المطلقة ثلاثا لا يحصل التحليل بوطئه لأنه عصى بترك رد المظلمة ولم يتركه إلا بتزويجه وبيعه وصلاته قال فيؤدي هذا إلى تحريم أكثر النساء وفوات أكثر الأملاك وهو خرق للإجماع قطعا وذلك لا سبيل إليه

وذكر جماعة من المصنفين أن الخلاف في الصلاة في الدار المغصوبة جارفي الوضوء بالماء المغصوب من الإناء المغصوب والتيمم بتراب مغصوب والمسح على خف ms61 مغصوب وكذلك الزكاة إذا خرجت بمكيال مغصوب أو ميزان مغصوب والحج على جمل مغصوب أو بنفقة حرام وكذلك الوضوء من إناء الذهب أو الفضة حكاه الشيخ محي الدين والذبح بسكين مغصوب فإنه لا تحل الذبيحة أيضا عندهم وكذلك إقامة الحد بسوط مغصوب وما أشبه ذلك

وقال الشيخ صفي الدين الهندي رحمه الله في نهاية الوصول بعده ذكره أكثر هذه المسائل اختلف القائلون ببطلان الصلاة في الدار المغصوبة سواء قالوا بوجوب القضاء أو بسقوط الطلب عندها لا بها فمنهم من عمم المنع في الكل ومنهم من خصص بما إذا كان المنهي عنه جزءا أو لازما للماهية دون غيره

فأشار بالأول إلى داود وأتباعه وبالثاني إلى الإمام أحمد بن حنبلفإن الروايات اختلفت عنه في آحاد هذه المسائل لكن جادة مذهبه أن كل منهي عنه غير صحيح وإن كان النهي لمعنى خارجي

لكن اتفقت الروايات عنه على أن الطلاق البدعي في الحيض ونحوه ينفذ وكذلك إرسال الثلاث جملة وإن كان منهيا عنه عنده واتفق على ذلك أصحابه كافة والنقض بهذه الصور وارد عليهم قطعا فإن فرقوا بين المقامين بأن الإيقاعات يغتفر فيها ما لا يغتفر في العبادات والعقود نقض ذلك عليهم بقولهم في الذبح بالسكين المغصوب أنه لا يحل الذبيحة

وقد نقل ابن برهان الإجماع على صحة صلاة الجمعة في البقعة المغصوبة بعد ذكر الخلاف المتقدم في مطلق الصلاة في الدار المغصوبة

ومما يشهد لصحة المنهي عنه إذا كان النهي لغيره إثباته صلى الله عليه وسلم الخيار لمشتري المصراة إذا تبين التصرية مع أن التصرية غش وتدليس منهي عنه قطعا والنبي صلى الله عليه وسلم لم يحكم ببطلان البيع بل أثبت الخيار وذلك دال على إنعقاده مع ارتكاب البائع النهي فيه

وكذلك تلقي الركبان ونهي النبي صلى الله عليه وسلم عنه ثم أثبت لمن تلقى واشترى منه الخيار إذا قدم السوق كما هو في الصحيحين وذلك يقتضي تصحيح العقد كما في المصراة على أنه روي عن أحمد بن حنبل رحمهالله في ms62 رواية أن البيع باطل طردا لقاعدته والحديث حجة على هذه الرواية

وفيما تقدم من تحقيق الفرق بين المقامين وأن النهي عنه لغيره لم يتوارد النفي والإثبات فيه بالنسبة إلى معنى واحد فلا يكون مرتكبه داخلا تحت الأدلة المتقدمة الدالة على أن النهي يقتضي الفساد كفاية وأبينها ما ذكره المازري رحمه الله من ضرب المثال بمن طلب من عبده أن يسقيه ماء ويرفق في إمساكه كما تقدم والفرق واضح جدا بين من صلى بغير وضوء أو توضأ بماء نجس وبين من توضأ بماء مغصوب فإن الأول لم يأت بالمأمور به والثاني لم يأت به على وجهه المشروع في ذاته وأما الثالث فأتى به على وجهه ولكن عصى بأمر خارجي عنه

فإن قيل وبماذا يعرف كون النهي عن الشيء لأمر خارجي حتى يعلل به عن اقتضائه الفساد قلنا

يعرف ذلك تارة بتنصيص الشارع أو إيمائه إلى ذلك كما في قوله صلى الله عليه وسلم لا يبع حاضر لباد دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض فإن هذا إشارة إلى أن النهي عن هذا البيع إنما هو لما يقترن به من المضرة للغير وكذلك نهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع الرجل على بيع أخيه وعنبيع الحاضر للبادي وتلقي الركبان وأمثاله فالنهي متعلق بالبيع من جهة اللفظ وبإضرار الغير من جهة المعنى كما في قوله تعالى @QB@ ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون @QE@ النهي عن الموت في اللفظ وليس ذلك مقدورا بل هو في الحقيقة عما يقترن به من الكفر

وكذلك قوله تعالى @QB@ ولا يصدنكم الشيطان @QE@ والنهي عن الصد للشيطان في اللفظ وللمكلفين في المعنى

ومثل هذا قول القائل لغيره لا أرينك ها هنا فإنه لم يقصد المتكلم بالنهي نفسه وإنما المقصود به المخاطب وتارة يعرف ذلك من جهة أن النهي ليس مختصا بمورده بل يعم صورا غير المنهي عنه كالبيع وقت النداء للجمعة فإن الإتفاق على أن غير البيع من سائر الشواغل عن الجمعة كالبيع في النهي عن الاشتغال بها

فدل على أن ms63 النهي في الآية عن البيع ليس لذاته ولا لخلل في أركانه وشرائطه بل لكونه سببا لترك الجمعة

وكذلك الصلاة في الدار المغصوبة إذ التحريم ليس مختصا بالصلاةفقط بل يعم سائر الأفعال والحركات والسكنات الكائنة في الأرض المغصوبة فعلم من ذلك أن النهي ليس لذات الصلاة

وتارة يعرف ذلك من جهة المعنى كما في طلاق الحائض فإنه ليس لذاته بل لما يقترن به من تطويل العدة

وكذلك الصلاة في أعطان الإبل لما يخشى من نفارها فتشوش على المصلي

وكالنهي عن الصلاة مع مدافعة الأخبثين فإن ذلك لما فيه من تفويت كمال الخشوع وتشويشه ولو ترك الخشوع عمدا صحت صلاته فدل على أن النهي لأمر خارجي

وكذلك نهي الحاكم عن أن يحكم بين اثنين وهو غضبان فإنه احتياط للحكم فإذا وقع الحكم في هذه الحالة بأركانه وشرائطه صح اتفاقا فدل ذلك على أنه لأمر خارجي غير ذات المنهي عنه وهذه أيضا مما ترد على الحنابلة

وكذلك بيع العنب ممن يتخذه خمرا لما كان المنع منه لئلا يتوسل به إلى اتخاذ الخمر المنهي عنه صحح الشافعي البيع لأنه ليس لذات المبيع وقال أحمد ببطلانه طردا للقاعدة

فإن قيل فلم قال الشافعي ببطلان البيع إذا وقع به التفريق بين الوالدة وولدها مع أن النهي عنه لغيره لا لذات العقد

قلنا لأن تسليم المبيع فيه ممنوع شرعا والممتنع شرعا كالممتنع حسا فكان المبيع غير مقدور على تسليمه وذلك شرط في صحة البيع

فإن قيل يرد عليه أيضا بطلان نكاح المحرم فإن المنهي عنه لكونه وسيلة إلى الوطء المحرم حالة الإحرام قلنا ليس كذلك بل هو من المنهي عنه لوصفه اللازم بدليل النهي له أيضا عن أن ينكح غيره أو أن يخطب فهو كالنهي عن الصلاة بغير وضوء والإحرام بالنسبة إلى العقد كالحدث بالنسبة إلى الصلاة

وقد ذكر المالكية فرعا حسنا لم أره مسطورا في كتب أصحابنا وهو ما إذا لبس المحرم الخف متعديا به ثم توضأ ومسح عليه فقالوا لا تصح طهارته وفرقوا بينه ms64 وبين الماسح على الخف المغصوب بأن الماسح على الخف المغصوب مخير بين الغسل والمسح على الخف في الجملة غاية الأمر أنه تعدى باستعمال المغصوب ومسح عليه وكان النهي في المجاور كما مر في نظائره وأما المحرم فإنه لم يؤمر حالة الإحرام إلا بغسل الرجل ولم يخير بينه وبين المسح فإذا لبس الخف ومسح عليه لم يأت بالمأمور به فلم تصح طهارته وهو فرق حسن وبحث صحيح ولا يتعد أن يتخرج على قواعد الشافعية

والحاصل أن النهي متى ظهر فيه أنه لأمر خارجي لم يكن دالا على الفساد و إذا لم يظهر فيه ذلك حمل على الفساد سواء تحقق فيه أنه لعين المنهي عنه أو لوصفه اللازم أو لم يتحقق ذلك كنهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان والله سبحانه أعلم

| الفصل الخامس

في البحث مع الحنفية في دلالة النهي على الصحة وقد تقدم أنهم لا يقولون بذلك في جميع المناهي بل في المنهي عنه لوصفه اللازم وإن كان جماعة من الأئمة المصنفين أطلقوا القول عنهم بذلك والكلام في أبحاث

البحث الأول في أن النهي لا يدل على الصحة أصلا وبيانه من وجهين الأول أنه لو دل على الصحة لدل إما بلفظه أو بمعناه والقطع حاصل بأنه لا يدل عليه بلفظه وأما أنه لا يدل عليه بمعناه فلأن شرط الدلالة المعنوية اللزوم إما قطعا أو ظاهرا والتحريم لا يستلزم الصحة لا قطعا ولا ظاهرا بل هو مستلزم لعدمها لما بيناه في الوجوه الدالة على أن النهي يقتضي الفساد وأن مقصود التحريم أن لا يوجد الفعل والقول بالصحة مضاد لهذا المقصود لأنه يفضي إلى الوجود

ومن وجه آخر أن كون التصرف صحيحا يلزم منه كونه مشروعا ومن ضرورة كونه مشروعا كونه مرضيا قال الله تعالى @QB@ شرع لكم من الدين ما وصى به نوحا @QE@ الآية و كون الفعل محرما منهيا عنه ينافي هذا الوصف وإن كان داخلا في المشيئة والقضاء الأزلي إذ لا يلزم من ذلكالرضا فإن ms65 الكفر وسائر المعاصي واقعة بقضاء الله وقدره ولا يرضى بها و إذا ثبت التنافي بين التحريم والصحة لم يكن النهي دالا على الصحة بطريق اللزوم أصلا بل هو دال على نقيضها كما بيناه فيما تقدم

الثاني أنا أجمعنا على وجود النهي حيث لا صحة كالنهي عن بيع المضامين والملاقيح و حبل الحبلة وكالنهي عن الصلاة في أيام الحيض بقوله صلى الله عليه وسلم دعي الصلاة أيام أقرائك و كالنهي عن نكاح ما نكح الآباء إلى غير ذلك من المناهي فلو كان النهي مقتضيا للصحة لكانتخلف الصحة مع وجود النهي على خلاف مقتضى الدليل ولا ريب أن ذلك على خلاف الأصل سواء كان لمعارض أو لا لمعارض بل نقول الأصل عدم المعارض وان أبدي إجماع في هذه الصور فالظاهر أنه مستند إلى النهي إذ لا إجماع إلا عن مستند ولم يزل العلماء يستدلون على الفساد بالنهي عنها كما تقدم فتكون هذه المناهي مستند الإجماع

ولا يرد على ذلك المواضع التي حكم فيها بالصحة مع النهي عنها لأنا نقول ليس شيء من ذلك منهيا عنه لعينه ولا لوصفه اللازم بل كلها من المنهي عنه لأمر خارجي جاوره وكلامنا في القسمين الأولين فالنقض إنما يرد على المالكية في إثباتهم شبهة الصحة في بعض الصور كما تقدم

فإن قيل قد الصحة أثبتم فيما إذا أحرم مجامعا مع ارتكابه المنهي عنه قلنا هو وجه مرجوح لبعض الأصحاب وليس عليه الفتوى ولنا وجهان آخران أحدهما أنه لا ينعقد إحرامه أصلا كما لا تنعقد الصلاة مع الحدث وهذا هو الأصح

والثاني أنه ينعقد فاسدا كما لو جامع بعد انعقاد الإحرام فإنه يفسد إحرامه ويجب عليه القضاء و الكفارة والمضي في إتمام هذا الفاسد وسيأتي الكلام في ذلك إن شاء الله تعالى

واحتج محمد بن الحسن رحمه الله تعالى لأن النهي يقتضي الصحةبأن صوم يوم العيد وأيام التشريق منهي عنه والنهي لا يقع عما لا يتكون وقرروا هذا الكلام بوجهين

أحدهما أن الأصل في ألفاظ الشارع ms66 تنزيلها على عرفه وعرف الشارع في النهي عن الصلاة والصوم والبيع ونحو ذلك إنما هو المعتبر شرعا فلو لم يكن التصرف المنهي عنه كذلك لكان المنهي عنه غير الأمر الشرعي وهو ممتنع

وثانيهما أن النهي عن غير المقدور قبيح وعبث بدليل أنه يقبح أن يقال للأعمى لا تبصر وللزمن لا تمش لكونه غير متصور منه فيكون النهي عن غير المتصور قبيحا وعبثا وهو غير جائز على الحكيم فيلزم أن يكون المنهي عنه متصور الوقوع ويلزم من ذلك صحته

والجواب عن المذكور أولا أن الشرعي ليس معناه هو المعتبر في نظر الشرع فإن الشرعي قد يكون صحيحا وقد يكون فاسدا والدليل على أن الشرعي المنهي عنه ليس هو الصحيح المعتبر قوله صلى الله عليه وسلم للحائض دعي الصلاة أيام أقرائك فإن الصلاة المنهي عنها هي الصلاة الشرعية لأن اللغوية لا ينهى عنها وهذه الصلاة المأمور بتركها فاسدة غير معتبرة في نظر الشرع وأيضا لو كان المراد بالنهي الشرعي الذي يعتبر معناه بحسب عرف الشرع لزم دخول الوضوء وغيره في الشرائط في مسمى الصلاة الشرعية لأن كونها شرعية إنما يتحقق عند اجتماع شرائطها

وعن الثاني أن الصحة على ثلاثة أقسام صحة عقلية وهي إمكان الشيء وقبوله للوجود والعدم في نظر العقل كإمكان الأجسام والأعراض

وصحة عادية كالحركة الممكنة من القادر عليها مثل المسمى أماما ويمينا وشمالا دون الصعود في الهواء

وصحة شرعية وهي للإذن الشرعي في جواز الإقدام على الفعل والنزاع إنما هو في الصحة الشرعية وما ذكروه في قضية الأعمى والزمن دليلا على العبث والفساد إنما هو دال على اشتراط الصحة العادية وهي مجمع على اعتبارها فإنه ليس في الشريعة مأمور به ومنهي عنه ولا مشروع على الإطلاق إلا وفيه الصحة العادية بل لم يقع في اللغة طلب وجود و لا عدم إلا فيما يصح عادة فالدليل الذي ذكروه لا يجامع صورة النزاع ولئن سلمنا أن ما ذكروه يدل على الصحة الشرعية فالامتناع في المنهي عنه لم يأت من ذاته حتى ms67 يقبح النهي عنه بل إنما جاء من تعليق النهي به فلم يكن ممتنعا شرعا إلا بعد النهي والمستقبح إنما هو النهي عن ممتنع وقوعه قبل النهي بسبب آخر

سلمناه لكن ما المانع من حمل النهي على النسخ كما إذا قال الموكل لوكيله لا تبع هذا فإنه وإن كان نهيا في الصيغة لكنه نسخ في الحقيقة لتلك الصحة السابقة ثم إن هذا منقوض بقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات @QE@ @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم @QE@ وقوله صلى الله عليه وسلم للحائض دعي الصلاةأيام أقرائك فإن كل ذلك ممتنع شرعا وقد منع منه فإن قالوا يحمل النكاح والصلاة في هذه الصورة وما أشبهها على المسمى اللغوي دون الشرعي

قلنا قد خالفتم قولكم أن الممتنع لا يمنع منه لأن النكاح اللغوي الذي هو مجرد الوطء أو العقد على اصطلاح الجاهلية ممتنع في الشرع ثم قد منع منه وأيضا يتعذر ذلك في دعي الصلاة أيام أقرائك لأن مفهوم الصلاة اللغوي إنما هو الدعاء وليست الحائض ممنوعة منه

وأجاب الشيخ الموفق في الروضة وغيره أيضا بأن حمل ألفاظ الشارع على الحقائق الشرعية إنما يلزم في الأوامر فإن بهذا الحمل تتحقق صورة المأمور به وأما في النواهي فلا يلزم بل المقصود تصور الأفعال المنظومة ذهنا ثم الكف عنها وذلك كاف في الانتهاء والله أعلم

البحث الثاني في المنهي عنه لوصفه وقد تقدم أن قاعدتهم فيه فساد ذلك الوصف دون المنهي عنه وأن الشافعي ومن وافقه من الجمهور قالوا تحريم الشيء لوصفه مضاد لوجوب أصله فيقتضي الفساد ظاهرا كالمنهي عنه لعينه

و حقيقة هذا الخلاف ترجع إلى أن الشارع إذا أمر بشيء مطلقا ثم نهى عنه في بعض أحواله فهل يقتضي ذلك النهي إلحاق شرط بالمأمور به حتى يقال أنه لا يصح بدون ذلك الشرط و يصير الفعل الواقع بدونه كالعدم كما في الفعل الذي اختل منه شرطه الثابت شرطيته بدليل آخر أم لا يكون كذلك

ومثاله الأمر بالصوم والنهي عن إيقاعه يوم النحر والأمر بالطواف والنهي عنه ms68 مع الحدث في قوله صلى الله عليه وسلم لعائشة رضي الله عنها لما حاضت افعلي المناسك كلها غير أن لا تطوفي في البيت وأمر بالصلاة ثم نهى عن إيقاعها في الأوقات الخمسة وشرع البيع مطلقا ثم نهى عن الربوي متفاضلا إلى غير ذلك من الصور فالشافعي والجمهور قالوا إن النهي على هذا الوجه يقتضي الفساد وإلحاق شرط بالمأمور لا تثبت صحته بدونه

وذهبت الحنفية إلى تخصيص الفساد بالوصف المنهي عنه دون الأصل المتصف به حتى لو أتى به المكلف على الوجه المنهي عنه يكون صحيحا بحسب الأصل فاسدا بحسب الوصف إن كان ذلك النهي نهي فساد و إلافمجرد النهي عنه لا يدل على الفساد بل على الصحة كما تقدم فإذا نذر الرجل صوم يوم النحر ينعقد نذره عندهم و يجب عليه إيقاعه في غير يوم النحر فإن أوقعه فيه كان محرما ويقع عن نذره و يصح

وكذلك قالوا في طواف الحائض أنه يحرم عليها الطواف ويجزئها عن طواف الفرض حتى يقع التحلل به وإذا باع درهما بدرهمين بطل العقد في الدرهم الزائد وصح في القدر المساوي و هذا معنى قولهم صحيح بأصله فاسد بوصفه وإنما حكموا ببطلان صلاة المحدث لقيام الدليل الدال على أن الطهارة شرط في صحة الصلاة أما من الإجماع أو من قوله صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة أحدكم إذا أحدث حتى يتوضأ ونحوه ولهم في ذلك مأخذان

أحدهما قالوا أن المنهي عنه في يوم النحر هو إيقاع الصوم فيه لا الصوم الواقع وهما مفهومان متغايران فلا يلزم من تحريم الإيقاع تحريم كما أنه لم يلزم من تحريم الكون في الدار المغصوبة تحريم نفس الصلاة لما كان المفهومان متغايرين

الثاني ما تقدم أن النهي يستلزم تصور حقيقته الشرعية فيقتضي ذلك الصحة والمنهي عنه قبيح لذاته و ذلك قائم بالوصف لا بالأصل فيجبالعمل بمقتضى الأصلين فيكون صحيحا بأصله لمشروعيته فاسدا بوصفه لقبحه

واعترضوا على الجمهور بوطء الحائض فإنه منهي عنه لوصفه ويترتب عليه آثاره ms69 من تكميل المهر بوجوب العدة وثبوت الإحصان وغير ذلك وبالطلاق في حالة الحيض أيضا فإنه منهي عنه لوصفه وينفذ اتفاقا وبذبح شاة الغير بدون إذنه فإنه محرم ويفيد ذكاته الحل أيضا

وحجة الجمهور الأدلة المتقدمة الدالة على أن النهي يقتضي الفساد وتحقيق القول في ذلك يرجع إلى بيان التضاد بين الأمر والنهي في هذه الصور المتقدمة

وبيانه أن السيد إذا قال لعبده آمرك بالخياطة وأنهاك عنها فلا ريب في أن ذلك متناقض يؤدي إلى الاستحالة كما تقدم فلو قال له آمرك بالخياطة وأنهاك عن دخول الدار كان ذلك معقولا فإذا أتى العبد بالخياطة داخل الدار صح فيه أن يقال أطاعه وعصاه كما بيناه في مسألة الصلاة في الدار المغصوبة

ولاريب في هذين القسمين وإنما الكلام في القسم المتوسط بين هذين وهو أن يقول آمرك بالخياطة وأنهاك عن إيقاعها وقت الزوال فإذا خاط وقت الزوال فهل جمع بين المطلوب والمنهي عنه أو ما أتى بالمطلوب الذي يظهر انه ما أتى بالمطلوب فإن المنهي عنه هو الخياطة الواقعة وقت الزوال لا الوقوع في وقت الزوال مع بقاء الخياطة مطلوبة إذ ليس الوقوع في الوقت شيئا منفصلا عن الواقع ولو كانت الخياطة مطلوبة في كلوقت للزم من ذلك أن تكون مطلوبة وقت الزوال ومنهيا عنها في ذلك الوقت فيجتمع المحال

وأيضا فكل عربي يفهم من قول القائل أنهاك عن إيقاع الصوم في يوم النحر ما يفهم من قوله أنهاك عن صوم يوم النحر من تحريم صومه مطلقا ولا شك في أن هذا مضاد لوجوب صومه بل لصحته وانعقاده

وبهذا فارق الصلاة في الدار المغصوبة فإنه ليس المفهوم من النهي عن الغصب أو من النهي عن اللبث في الدار المغصوبة عين ما هو المفهوم من النهي عن الصلاة حتى يلزم من فساد صوم يوم النحر فساد الصلاة في الدار المغصوبة وأيضا لا يمكن الجمع بينهما عند الحنفية فإنهم وإن قالوا بصحة الصوم في يوم النحر فليس على الإطلاق بل هو مختص عندهم بالمنذور ms70 دون غيره من أنواع الصيام والصلاة في الدار المغصوبة صحيحة مطلقا لا تختص بصلاة دون صلاة فهذا يوجب الاقتران أيضا في أصل الحكم

وأما قولهم أن النهي عن الشيء يستلزم تصور حقيقته الشرعية فقد تقدم الجواب عنه ثم أن هذا منقوض بما تقدم ذكره من بطلان صلاة الرجل إذا حاذته المرأة في موقفه وبطلان صلاة من عليه قضاء أربع صلوات فما دونها ولا جواب لهم عن هذين فإنه لو ثبت في ذلك نهي خاص كان نهيا عنه لوصفه كالصوم في يوم النحر قطعا وكذلك قولهم في بطلان نكاح المتعة و لافرق بينه وبين نكاح الشغار وكذلك بطلان بيع المضامين والملاقيح والصوف على ظهر الغنم والجذع في السقف وضربة الغائص مع تصحيح بيع الربوي بجنسه متفاضلا في القدر المساوي والمقترن بالشرطالفاسد مع حذف ذلك الشرط فإنه لا فرق بين هذه الصورة إلا ما ذكروه من الإضافة إلى غير محل في بيع الحر والمضامين والملاقيح ونحو ذلك وان ما عدا ذلك يرجع إلى الوصف وهو فرق اصطلاحي لا يزيد على كونه عين المتنازع فيه فإن قيل النهي عن الصلاة في المقبرة والحمام وغيرهما من الأماكن المكروهة توجه النهي إلى الصلاة وهو نهي عنها لوصفها فلم قلتم بصحتها

قلنا لأن النهي إنما تعلق بها لأمر خارجي مجاور لها فكان كالبيع وقت النداء وهذا هو الجواب عن الطلاق في حالة الحيض والوطء فيه فإن ذلك للمجاور أيضا كما تقدم أن النهي عن الطلاق في حالة الحيض لما فيه من تطويل العدة وفي الطهر الذي جامعها فيه لما يخشى من الندم عند ظهور الولد و عن الوطء في الحيض لما فيه من ملابسة الدم

وأما ذبح ملك الغير بدون إذنه فقد أجاب عنه ابن الحاجب وعن الصور المذكورة آنفا أيضا بأن اقتضاء النهي عن الشيء لوصفه الفساد إنما هو على وجه الظهور لا القطع وهذه الصور مستثناة بدليل خارجي كما في المواضع التي صرف فيها النهي عن حقيقته إلى مجازه من الكراهة والعموم عن ms71 ظاهره إلى الخصوص ونحوه

ونحن قد بينا أن طلاق الحائض ووطأها من المنهي عنه لغيره فلا يحتاج الاستثناء لدليل إلا ذبح شاة الغير

قالوا فصوم يوم النحر منهي عنه أيضا لغيره الخارج عنه وهو ترك إجابة دعوة الله بالأكل في هذا اليوم والإعراض عن الوظيفة الموضوعة في هذا الوقت من الله سبحانه لعباده

قلنا إن ثبت أن هذا المعنى هو المقتضي لتحريم الصوم فهو وارد عليكم لأن الصوم نقيض الأكل المطلوب فكيف يقال أجب دعوة الله وكل والصوم يقع منك عبادة و لاريب في أن هذا متناقض فإن قيل فلم انعقدت الصلاة في الأوقات الخمسة أما مطلقا على قول أو ذات السبب باتفاق الأصحاب

قلنا أما القول بانعقادها فقد تقدم أن له أحد مأخذين أما حمل النهي على الكراهة والمقتضي للفساد إنما هو نهي التحريم وأما صرف النهي إلى أمر خارجي عن ذات الصلاة ووصفها وذلك لما فيه من التشبه في الأوقات بالكفار وغير ذلك مما هو معروف في كتب الفقه

وأما ذات السبب فبالدليل المقتضي لاستثنائها عن بقية الصلوات كما هو مقرر في موضعه فهو كذبح شاة الغير ولا يخرج بذلك أصل النهي عن اقتضاء الفساد كما تقدم

خاتمة من أقوى ما يتمسك في إبطال قاعدة الحنفية هذه أن أصلهم المستقر أن المنهي عنه قبيح شرعا كما أن المأمور به حسن شرعا وأنالأصل أن يكون القبح قائما بالمنهي عنه إلى أن يثبت بدليل أنه منصرف إلى غيره لأن الكمال في صفة القبح أن يكون في المنهي عنه لا في غيره كما في جانب الأمر الحسن الشرعي قائم بالمأمور به لا بغيره إلا أن يدل دليل على خلاف ذلك فإن صرف هذا إلى كون النهي راجعا إلى الوصف دون الأصل خروج عن الأصل

هذا ما صرحوا به في كتبهم فعلى هذا يقال جميع المناهي التي حكموا فيها بفساد الوصف دون الأصل وجعلوا النهي راجعا إلى الوصف لم يرد النهي فيها من الشارع إلا على ذات الأصل كنهيه صلى الله ms72 عليه وسلم عن صوم يوم العيدين

وعن بيع وشرط وعن نكاح الشغار وأمثاله ولميرد النهي عن الوصف خاصة إلا أن يكون نادرا فيكون جعلهم النهي في هذه كلها راجعا إلى الوصف دون الأصل مجازا والأصل خلافه إلى أن يثبت ذلك بدليل ولم يثبت من السنة ولا من إجماع الأمة ما يقتضي هذه القاعدة أصلا بل ثبت في الحديث خلافها كما تقدم من إبطاله صلى الله عليه وسلم بيع القلادة في زمن خيبر و لم يصحح العقد في القدر المساوي ويبطله في القدر الزائد و كذلك رده صلى الله عليه وسلم التمر الذي اشترى له الصاع بالصاعين و لم يبين لهم أن العقد يصح في القدر المساوي دون غيره بل ابطل البيع بالكلية فلو كان الشرع يقتضي تصحيح العقد على الوجه الذي ذكروه لكان في هذه الصور وأمثالها تأخير البيان عن وقت الحاجة إذ لم يبين ذلك في وقت أصلا ولا يجدونه منقولا البتة فهذا وحده كاف في الرد لهذه القاعدة والله أعلم

البحث الثالث في بيان الفروع التي تنشأ عن هذه القاعدة على أصولهم وأصول الجمهور المخالفين لهم

وقد بالغ الحنفية في التخريج على هذا الأصل حتى عدوه إلى ما ليس منه على قاعدتهم فقالوا إن الزنا يترتب عليه حرمة المصاهرة بين أم المزني بها وابنتها وبين الزاني

وأن الغاصب إذا أدى قيمة المغصوب إلى المغصوب منه عند إدعاء الهلاكوهو كاذب في ذلك يملك المغصوب بذلك وإن الكفار إذا استولوا على أموال المسلمين ملكوها

والحق أن شيئا من هذه المسائل لا ترجع إلى هذا الأصل لأن الزنا والغصب والاستيلاء من الأفعال الحسية ولا خلاف عندهم أن النهي عن الأفعال الحسية لانتفاء المشروعية ولهذا لم يقل أحد بمشروعية الزنا والغصب وقد تقدم أن تفريقهم بين الزنا والسرقة ونحو ذلك وبين عقد البيع والنكاح الفاسدين بأن الزنا ونحوه من الأفعال الحسية لا حاصل تحته و ليس ثم دليل من نقل أو قياس يقتضي هذه التفرقة مع أن الكل من الأفعال ms73 الحسية فلم يبق إلا مجرد اصطلاح على خلاف المعنى المناسب

و قد تقرر فيما تقدم أن المعصية والصحة متنافيان لأن معنى الصحة ترتب الآثار المشروعة على الشيء فلا تجتمع المشروعية والمعصية في ذات واحدة بالنسبة إلى معنى واحد ولهذا قال الشافعي رحمة الله عليه النكاح أمر حمدت عليه والزنا أمر رجمت عليه فلم يجز أن يعمل أحدهما عمل الآخر ولا يرد وطء الشبهة والجارية المشتركة لأنهما لا يوصفان بالتحريم من كل وجه

وأما وجوب الغسل وفساد الصوم والاعتكاف ونحو ذلك بهذا الوطء فذاك غير مختص بالزنا بل هو مترتب على خروج المني باختياره على أي وجه كان حتى بالإستمناء وكان يلزمهم أن يقولوا بوجوب مهر مثل في الزنا إذا كان بطواعية من الحرة من جملة آثاره ولم يقولوا بذلك

وأعجب من هذا كله قولهم إن الزنا لا يحرم أصلا بنفسه بل لكونه سبب الولد وإن وجود الماء الذي هو سبب الولد هو المقتضي لتحريم المصاهرة ووجود الولد لا معصية فيه و لا عدوان إذ ليس باختياره

وهذا كلام متناقض والذي ينبغي القطع به أن الزنا محرم لذاته وهو الاستمتاع بالمحل المحرم وان لم يكن مظنه الولد كوطء الصغيرة والآيسة التي لا تلد مثلها وهم حاولوا بذلك ( تخريجه على أن النهي عنه ليس لعينه بل لوصفه وكان يلزمهم أن يقولوا فيه بالصحة بناء ) على أصلهم

ومما خرجوا على هذا الأصل أيضا مسألة العاصي بسفره وانه يجوز له الترخص

قالوا لأن السفر في نفسه حسن مباح والعصيان بقطع الطريق ونحوه مجاور له فكان كالبيع وقت النداء وهذا ممنوع بل المحرم هو نفس السفر كما في الصوم يوم العيد سواء وإذا كانت المعصية حاصلة بنفس السفر فلا يكون هذا السفر سببا للرخص الشرعي لما بينا من التنافي بين المعصية والصحة المشروعة فصرفهم المعصية إلى المجاور ليس بصحيح وكذلك قولهم فيما إذا باع بخمر أو خنزير أن الخلل ليس في ركن البيع ومحله بل في الثمن الذي هو تابع وهو كونه مالا غير متقوم ms74 ففسد البيع بوصفه دون أصله ووجب ثمن المثل وكذلك في بيع الربوي بجنسه متفاضلا ولا ريب في أن الثمن من الأركان المقصودة في البيع في نظر الشارع ولهذا ابطل بيع القلادة والتمر الذي بيع متفاضلا

ثم فرقوا بين هذا وبين بيع الملاقيح والمضامين وما قالوا فيه ببطلان البيع بان البيع في هذه الصور أضيف إلى غير محله فلم ينعقد

قلنا وكذلك إذا باع بخمر أو ميتة ونحو ذلك أو اشترى به أضيف فيه البيع إلى غير محله وقد سلك البزدوي وغيره من أئمتهم في هذا الموضع طريقا عجبا وهو انهم قالوا بصحة طواف الحائض مع التحريم دون صلاه المحدث ففرقوا بينهما بان طواف المحدث ورد فيه مجرد النهي وهو يقتضي الصحة على أصلهم بخلاف الصلاة فإنه ورد فيها النفي مثل ( لا صلاة إلا بوضوء ) والنفي يقتضي العدم فيكون باطلا

ولهذا أيضا قالوا ببطلان النكاح بغير شهود لما رووا عنه صلى الله عليه وسلم انه قال لا نكاح إلا بشهود

ثم لما ورد عليهم قولهم ببطلان بيع الملاقيح والمضامين ونكاح زوجة الأب ونحو ذلك مما لم يرد فيه إلا مجرد النهي قالوا النهي في هذه الصور مجاز عن النفي لما بينهما من المشابهة فهو مستعار له فلذلك قلنا فيه بالبطلان

وهذا متهافت من وجوه أحدها أن تقدير النفي في بعض المناهي دون بعض من غير دليل يدل عليه تحكم لا وجه له

وثانيها أن ما ذكروه من الحديث لا صلاة إلا بطهور و لا نكاح إلا بشهود لم يثبت بل الثابت في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة أحدكم إذا أحدث حتى يتوضأ وفي حديث آخر لا يقبل الله صلاة بغير طهور فإن تعلقوا بهذا وجعلوه فارقا بين الصلاة والطواف لزمهم مثله في صلاة العبد الابق وشارب الخمر لورود مثل هذه الصيغة فيهما

وثالثها أن اعتبار النفي دليلا على البطلان لازم لهم في مثل قوله صلى الله عليه وسلم لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب ولا صيام لمن ms75 لم يبيت الصيام من الليل ولا نكاح إلا بولي وأشباهها من الأحاديث الصحيحة الثابتة فيهاصيغة النفي وقد قالوا فيها بالصحة بدون تلك الصفة بل الحديث الذي تعلقوا به في بطلان النكاح بغير شهود لم يرد بذكر الشهود فقط بل مع الولي في قوله صلى الله عليه سلم نكاح إلا بولي وشاهدي عدل والنكاح عندهم يصح بدون الولي وبمجرد حضور من ليس بعدل

ومما فرعوا على أصلهم المتقدم في أن المنهي عنه مشروع بأصله فاسد بوصفه الصلاة في الأوقات الثلاثة عند الطلوع والاستواء والغروب فإنها محرمة عندهم فيها فقالوا الصلاة حسنة لذاتها والوقت صحيح بأصله فاسد بوصفه لمقارنة الشيطان الشمس في هذه الأوقات فصارت الصلاة ناقصة فلا يتأدى بها الكامل وتضمن بالشروع

وقالوا في صيام يوم النحر انه لا يضمن بالشروع يعني انه لا يجب قضاؤه إذا شرع فيه بنية التطوع بل له الخروج منه وان كان منذورا ففرقوا بين الموضعين مع أن فساد كل منهما بالنسبة إلى وقته وقد ردوا النهي فيهما إلى معنى خارجي وقالوا بأن الصلاة بعد الصبح وبعده العصر مكروهة لا محرمة مع انه صلى الله عليه وسلم قال لا صلاة بعد الصبح حتى تطلع الشمس ولا بعد العصر حتى تغرب الشمس فقالوا النفي هنا لنفي الكمال والفضيلة لا لنفي الأصل فلم يفوا بالقاعدة المتقدمة في النفي والكلام في هذه الفروع وامثالها يطول وفيما ذكرنا كفاية وبالله التوفيق

| الفصل السادس

في لواحق وتتمات يذيل بها ما تقدم وفيه تنبيهات

الأول أن هذه المسألة وإن كانت جزئية فهي من القواعد الكبار التي ينبني عليها من الفروع الفقهية ما لا يحصى وقد اضطربت فيها المذاهب وتشعبت الآراء وتباينت المطالب كما بيناه فيما تقدم ثم إن كل الأئمة المجتهدين قد تناقض فيها قولهم ولم يطردوا أصلهم الذي اختاروه فيها سوى الإمام الشافعي ومن تابعه

أما الحنفية فقد تبين آنفا تناقض طريقهم فيها وما ينقض به عليهم من المواضع التي قالوا فيها بالبطلان وليس ثم سوى مجرد النهي عن ذلك ms76 الشيء لوصفه اللازم كنكاح المتعة والنكاح بغير شهود وبيع الملاقيح والمضامين وضربة الغائص ونحوها وكصلاة من عليه أربع فوائت وصلاة الرجل المحاذي للمرأة إلى غير ذلك

وأما الحنابلة وان طردوا القول بالبطلان في جميع المناهي حتى المجاورة فقد نقضوا ذلك بتنفيذ الطلاق في الحيض وفي طهر جامعها فيه وإرسال الطلاق الثلاث دفعة وحلت ذبح شاة الغير عدوانا

والظاهرية وإن طردوا القول بالفساد في هذه الصور أيضا فقد انتقض قولهم بوطء الحائض فإنه محرم ومع ذلك رتبوا عليه أثره من تكميل المهر وثبوت الإحصان وغير ذلك

وأما المالكية فقد قالوا إن النهي يقتضي الفساد وطردوا ذلك إلا في البيع الفاسد إذا وجد أحد الأمور الأربعة المتقدم ذكرها فانهم حكموا فيها بالملك للمشتري ورتبوا على الفاسد بعض ما يترتب على الصحيح من الآثار

وقد اعترف القرافي وغيره بأن المالكية لم يطردوا أصلهم في هذا الموضع لكن زاد القرافي في شرح التنقيح فذكر أن الحنفية طردوا أصلهم في قولهم انه يدل على الصحة وان الشافعي واحمد بن حنبل طردوا اصلهما في القول بأنه يقتضي الفساد وقد تبين آنفا أن الحنفية والحنابلة لم يطردوا أصولهم في ذلك

وأما الشافعي فلم ينتقض قوله في المسألة بصورة أصلا لأنه قال بالفساد في المنهي عنه لعينه أو لوصفه اللازم وان المنهي عنه لغيره المجاور له لا يقتضي فسادا بل إن دل دليل من خارج على فساده فذاك لمعنى آخر غير المنهي كما بينا في مسألة التفريق بين الوالدة وولدها فكل فكل موضع ورد فيه النهي ولم يقل الشافعية بفساده لا يرجع النهي إلى عينه ولا إلى وصفه اللازم وكلما رجع النهي فيه إلى أحد هذين قال فيه بالفساد فقد طرد اصله في المواضع كلها مع صحته واعتضاده بالأدلة الراجحة حسبما بيناه فيما تقدم ولله الحمد والمنه

فإن قيل هذا منتقض بقولهم في ذبح شاة الغير عدوانا أنها تحل أكلها قلنا وان سلم إن النهي راجع في هذه الصورة إلى وصفها اللازم فعنه جوابان

أحدهما أن المعتبر في ms77 حل الذبيحة كون المذكي من أهل الذكاة والآلة التي يذبح بها واما التعدي بذلك فذاك أمر خارج لا تعلق له بأصل الذكاة وهي باقية على ملك مالكها والمتعدي بالذبح يلزمه ما نقص من قيمتها بالذكاة

فلو قال الشافعي بدخولها في ملك الذابح مع ضمانها بالقيمة كان قد رتب على النهي القول بالصحة فإن هذا هو المرتب على الفعل المنهي عنه في هذا الموضع وأما الحل والتحريم فأمر آخر غير مختص بهذه الصورة وهذا بخلاف ذكاة المجوسي والذكاة بالسن والظفر فان النهي لما ورد في هذه الصور راجعا إلى الوصف اللازم قال الشافعي بفساد الذكاة وعدم الحل طردا لأصله

الثاني أنا وان سلمنا أنه رتب في هذه الصورة على المنهي عنه أثره من الصحة فذاك لدليل خارجي وهو الحديث الذي رواه أبو داود في قصة المرأة التي ذبحت شاة أخيها بغير إذنه وأمر النبي صلى الله عليه وسلم بإطعامه الأسارى ولم يجعلها ميتة فكان هذا الدليل مقدما على القاعدة العامة كما في أمثاله ولا يلزم منه بطلان القاعدة من اصلها ولا تناقض القول بغير دليل والله اعلم

الثاني ذكر القرافي في كتابه القواعد مسالة الصلاة في الدار المغصوبة وفرق بينها وبين صوم يوم النحر بما تقدم ذكرهثم أورد على ذلك انه لو نذر الصلاة في البقعة المغصوبة لم ينعقد نذره كما لا ينعقد نذر الصوم يوم النحر عند الشافعية والمالكية

فأما أن يقال النهي عن الوصف لا يتعدى إلى الأصل في الجميع كما قالت الحنفية أو يقال بتعديه إلى الأصل في الكل كالحنابلة فان هذين المذهبين طرفا نقيض في تعميم القول بالفساد والقول بالصحة ومذهب مالك والشافعي متوسط بينهما فيحتاج إلى الفرق بين الصور

ثم ذكر القرافي رحمه الله فرقين أحدهما بين صوم يوم النحر والصلاة في الدار المغصوبة بأن النهي إذا توجه إلى عبادة موصوفة دل على أن تلك العبادة عرية عن المصلحة الكائنة في العبادة التي ليست موصوفة بهذه الصفة الخاصة والأوامر تتبع المصالح فإذا ذهبت المصلحة ذهب ms78 الطلب وحينئذ لا يبقى الصوم قربة

وأما الصلاة في المغصوب فلم يأت النهي عنها لكونها صلاة إنما ورد النهي عن مطلق الغصب وجاء في هذه الصلاة صفة لها بحسب الواقع مع جواز انفكاكها في غير هذه الصورة فبقيت الصلاة بحالها مشتملة على مصلحة الأمر فكان الأمر ثابتا فكانت قربة

وثانيهما بين العقود والصلاة في المغصوب بأن انتقال الأملاك فيالمعاوضات يعتمد الرضا لقوله صلى الله عليه وسلم لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفسه ومن عقد على الربوي بجنسه متفاضلا لم تطب نفسه إلا بالعقد المشتمل على الزيادة فان ألغيت الزيادة وصحح العقد بدونها لم يكن راضيا بذلك فلم يحصل شرط العقد بخلاف الصلاة في المغصوب فانه وجد فيها الأمر بجملته والنهي مقارن له خارج عنه كما تقدم تقريره فأعطي كل واحد منهما حكمه كما إذا سرق في صلاته وهذا الفرق راجع في الحقيقة إلى ما تقدم وكذلك الذي قبله لكن بعبارة أخرى

الثالث تقدم أن الإمام الغزالي رحمه الله اختار في المستصفى أن النهي عن العقود لا يدل على فسادها خلاف ما اختاره في كتبه الفقهية ثم قال في آخر كلامه فإن قيل قد حمل بعض المناهي في الشرع على الفساد دون البعض فما الفيصل

قلنا النهي لا يدل على الفساد وانما يعرف فساد العقد والعبادة بفوات شرطه وركنه ويعرف الشرط أما بإجماع كالطهارة في الصلاة وستر العورةواستقبال القبلة وأما بنص وأما بصيغة النفي كقوله لا صلاة إلا بطهور ولا نكاح إلا بشهود فذلك ظاهر في النفي عند انتفاء الشرط وأما بالقياس على منصوص فكل نهي تضمن ارتكابه الإخلال بالشرط فيدل على الفساد من حيث الإخلال بالشرط لا من حيث النهي وشرط المبيع أن يكون مالا متقوما مقدورا على تسليمه معينا أما كونه مرئيا ففي اشتراطه خلاف وشرط الثمن أن يكون مالا معلوم القدر والجنس وليس من شرط النكاح الصداق فلذلك لم يفسد بكون النكاح على خمر أو خنزير أو مغصوب وان كان منهيا عنه ولا فرق ms79 بين الطلاق السني والبدعي في النفوذ وان اختلفا في التحريم

فان قيل فلو قال قائل كل نهي يرجع إلى عين الشئ فهو دليل على الفساد دون ما يرجع إلى غيره فهل يصح

قلنا لا لأنه لا فرق بين الطلاق في حالة الحيض والصلاة في حالة الحيض والصلاة في الدار المغصوبة فإنه إن أمكن أن يقال ليس منهيا عن الطلاق لعينه ولا عن الصلاة لعينها بل لوقوعه في حالة الحيض ووقوعها في الدار المغصوبة أمكن تقرير مثله في الصلاة في حال الحيض فلا اعتماد إلا على فوات الشرط

هذا كله كلام الغزالي في المستصفى وهو غير لائق لمنصبه في العلموتحقيقه فإن النهي عن الصلاة في حال الحيض ليس لأمر خارجي بل هو راجع إلى ذات الصلاة ليكون العبد عند مناجاة ربه على أكمل أحواله بخلاف الصلاة في الدار المغصوبة والطلاق في الحيض لما بيناه فيما تقدم

وقوله في أن معيار الفساد فوات الشرط سبقه إليه القاضي أبو بكر بن الباقلاني وذكره ظابطا لذلك ومنه أخذ الإمام الغزالي وناقض به ما قرره في كتبه الفقهية كما تقدمت الإشارة إليه ثم أنه يرد عليه في اعتبار هذا الظابط المواضع التي قال بفسادها مع أنه لم يوجد فيها سوى مجرد النهي كالنهي عن بيع وشرط وعن بيع ما لم يقبض و عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان وغير ذلك مما لم يرد فيه صيغة نفي و لم يقم دليل من نص أو إجماع على شرطية الفائت فإذا ادعى فيه الشرطية حتى يصير الفساد ناشئا عن فوات الشرط كان ذلك تحكما لتخصيصه ذلك ببعض المناهي دون البعض من غير دليل فالذي يثبت على السير ضابطا للفساد وعدمه ما قدمناه من رجوع النهي إلى ذات المنهي أو وصفه اللازم أو رجوعه إلى الخارج المجاور له وهو الذي اعتبره الإمام الشافعي رض فقيل أنه نص على ذلك صريحا وقيل بل هو مأخوذ من معاني كلامه ومفهوم من تصرفاته والله أعلم

الرابع تقدم في نقل المذاهب ms80 في أصل المسألة أن من العلماء من فرق بين ما إذا كان النهي يختص بالمنهي عنه كالصلاة في البقعة النجسة فيقتضي الفساد و بين ما لا يختص به كالصلاة في الدار المغصوبة ومنهم من فرق بين ما يخل بركن أو شرط فيقتضي الفساد دون ما لا يخل بواحد منهما

ومنهم من قال أن رجع النهي إلى عين المنهي أو وصفه اللازم كان الفساد و إلا فلا فيتصدى النظر هنا أن هذه العبارات هل ترجع إلىمعنى واحد أو هي متباينة فتعد أقوالا كما فعلناه هناك الذي يظهر من كلام المازري أن كل ذلك راجع إلى معنى واحد

ولهذا عبر إمام الحرمين عن الذي يرجع إلى ذات المنهي عنه بالذي يختص بالمأمور به و ظاهر كلام ابن برهان وغيره التفرقة بينهما و هذا هو الراجح فقد تقدم قول الغزالي و غيره أن مجرد النهي عن الشيء لا يقتضي فساده ما لم تثبت شرطية ذلك المنهي عنه بدليل آخر فلا تلازم عندهم بينهما

و كذلك قالت الحنفية في المنهي عنه لوصفه اللازم أنه لا يقتضي إلحاق شرط بالمأمور به و كذلك لاختصاص بالشيء قد لا يكون شرطا فيه كاجتناب النجاسة في الصلاة على قول المالكية فإن ذلك مأمور به وهو منهي عن ملابسة النجاسة في بدنه وثيابه حالة الصلاة و مع ذلك فليس شرطا في صحة الصلاة على الإطلاق عندهم حتى تصح صلاة من صلى بنجاسة ناسيا أو جاهلا وهو القول القديم للشافعي و كذلك ستر العورة على أحد القولين للعلماء فإن ستر العورة منهم من جعل الأمر به عاما في الصلاة وغيرها فلا اختصاص له بالصلاة ومنهم من جعله مختصا بالصلاة لقوله تعالى @QB@ خذوا زينتكم عند كل مسجد @QE@

وعلى هذا ينبني وجوب الإعادة على من صلى عاريا فمن أوجب الإعادة قال ستر العورة من خصائص الصلاة فيقتضي النهي عن عدمه فسادها و من يقول لا تجب الإعادة لا يجعله من خصائصها فظهر بهذا أنه لا يلزم من اختصاص النهي بالشيء كون ms81 ذلك شرطا فيه

وهذا إنما يجيء على غير الراجح من مذهب الشافعي

أما على القول الصحيح الذي هو المختار فيما تقدم فلا فرق بين ذلك جميعه والكل يقتضي الفساد لما تقرر أن النهي عن الشيء لوصفه يقتضي إلحاق شرط به والله أعلم

الخامس ذكر الإمام المازري في شرح البرهان عن شيخه وأظنه أبا الحسن اللخمي قولا بالتفصيل في المنهيات لم أظفر به حتى وصلت إلى هنا وهو مباين لما تقدم من المذاهب و يتحصل منه زيادة قول آخر في المسالة وهو أن ما كان النهي عنه لحق الخلق فإنه لا يدل على الفساد و جعل هذا التفصيل طريقا إلى صحة الصلاة في الدار المغصوبة لأن النهي عنها لحق الخلق و تزول المعصية بإسقاط المالك حقه و بالإذن له بخلاف ما هو حق الله تعالى فإنه لا يسقط بإذن أحد ولا بإسقاطه

واحتج لذلك بأن التصرية تدليس لا يحل في البيع بإجماع والنهي عنه عائد إلى المخلوقين لما فيه من الإضرار بهم و الشارع لم يبطل البيع المقترن به بل أثبت فيه الخيار للمشتري فلم يقتض التحريم فساد العقد لما كان لحق الخلق

و هذا القول غريب جدا ومقتضاه بأن النهي في العبادات يقتضي الفساد مطلقا لأن جميع مناهيها لحق الله تعالى والتفصيل إنما هو في غيرها و يرد عليه صور كثيرة مما قيل فيها بالفساد والنهي فيها لحق الخلق كالبيع المقترن بالشرط المفسد والأجل المجهول و خصوصا عند المالكية في البيع على بيع أخيه و المترتب على النجش و أمثال ذلك و لا يثبت له هذا المعنى على السبر إلا في صور قليلة كصورة التصرية التي ذكرها والبيع وقت النداء فانه فاسد على المشهور من مذهبهم والنهي عنه لحق الله تعالى لما فيه من ترك الجمعة فإن قيل الفساد في تلك العقود جاء مما يلزم فيها من أكل المال الباطل

قلنا وذاك أيضا راجع إلى حق الآدمي وعند التحقيق كل منهي يتعلق بالخلق فلله تعالى فيه أيضا حق وهو امتثال ms82 أمره و نهيه لكن من المناهي ما يتمحض الحق فيه لله سبحانه و منها ما يجتمع فيه الحقان و مقتضى هذه الطريقة أيضا عدم التفرقة بين المنهي عنه لعينه والمنهي عنه لغيره ويلزمه حينئذ إبطال الصلاة في الأماكن المكروهة كالحمام و أعطان الإبل لأن النهي فيها لحق الله تعالى إلى غير ذلك من الصور و الله سبحانه و تعالى أعلم

آخر كتاب تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد

قال مؤلفه شيخ الإسلام مفتي مصر والشام بقية المجتهدين صلاح الدين خليل العلائي الشافعي تغمده الله برحمته فرغت منه كتابة و تصنيفا في أوائل شهر شعبان سنة ثلاث وأربعين و سبع مائة ببيت المقدس حماه الله تعالى و لله الحمد والمنة لا تحصي ثناء عليه و حسبنا الله و نعم الوكيل و الحمد لله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد وعلى آله و صحبه وسلم

وافق الفراغ من تعليقه ببيت المقدس حماه الله تعالى منتصف شهر رجب الفرد من شهور سنة سبع وثمانمائة على يد أضعف عباد الله وأحوجهم إلى رحمة مولاه و رضوانه محمد بن محمد بن الواسطي الشافعي غفر الله له و لوالديه و لجميع المسلمين آمينms83

تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد

تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد

نبذة عن الكتاب

الفهرس