[و فيه سبعة فصول]

473مقدمة

اعلم أن أبواب الخيار من أهم مباحث البيوع، و هي المضمار الذي يتسابق فيه فرسان الفقاهة و مهرة التحقيق، و كثير من أعلام الإمامية أفرد لها كتبا مستقلة في التأليف 1 ، ذاك لأن فيها المجال الواسع للدقة و عمق النظر و براعة الصناعة و التحقيق، حيث إنها تبتني على مزيج من الأدلة من عقل و نقل و عرف و تقاليد، يعني: شرع و اعتبار و عادة.

و علماء الشرع (رضوان الله عليهم) منا و من الجمهور في تعداد أنواع الخيارات بين مقل و مكثر، بين من ذكر ثلاثة 2 و بين من زادها على عشرين 3 ، و المتوسطون بين من ذكر سبعة كما في شرائع المحقق 4 ، و بين

____________

(1) كالشيخ الأنصاري في المكاسب (الجزء الخامس) ، و كالسيد الخلخالي في تقريراته للرشتي، و كالسيد العاملي في مفتاح الكرامة (الجزء العاشر) .

(2) كالشيخ الطوسي في المبسوط 2: 78، و الشيخ المليباري في فتح المعين 3: 26.

(3) كالشيخ محمد هادي الطهراني في ذخائر النبوة 37.

و ستأتي-عما قريب-الإشارة إلى أقوال العامة في المسألة.

(4) الشرائع 2: 275. و لكنه ذكر خمسة خيارات فقط.

و ممن ذكر سبعة خيارات: العلامة الحلي في: إرشاد الأذهان 1: 374، و التذكرة 1: 515.

و ذكر الفاضل النراقي ثمانية خيارات في المستند 14: 365، و نسب ذكر ذلك للأكثر في الحدائق 19: 3.

و ذكر الشهيد الأول تسعة خيارات في الدروس 3: 265.

و المحقق هو: أبو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن بن يحيى بن الحسن بن سعيد الهذلي الحلي. ولد سنة 602 ه. كان عالما محققا مدققا شاعرا جليلا. من مشايخه: ابن نما الحلي، و السيد فخار بن معد الموسوي، و والده الشيخ حسن، و غيرهم. تتلمذ عليه-

474من اقتصر على أربعة عشر كالشهيد الأول في اللمعة الدمشقية 1 ، و (المجلة) اقتصرت أيضا على سبعة.

و حيث إن الأصل و القاعدة في البيع بل في عامة العقود-عدا ما خرج بالنص القاطع-هو اللزوم و عدم جواز فسخ العقد بعد وقوعه صحيحا مستجمعا بشرائطه، و لكن إحاطة علم الشارع الحكيم و رعاية الشريعة لدقائق الحكمة اقتضت تشريع الخيار في العقود اللازمة قلعا لمواد الفتنة بين البشر و قطعا لأمراس 2 الشجار و الخصومات فيما بينهم.

فإن الإنسان قد تدعوه خاطرة إلى بيع ماله، فيجري العقد عليه باختياره، ثم يندم فيتطلب العلل و التخريجات من مضايقة العقد، فقد يحدث النزاع و الشجار بين المتعاقدين، فشرع الخيار لقطع مادة هذا الشجار، و إفساحا لمجال التروي و التفكير فيما هو الصالح.

و لكن تداركا لذلك و لكي لا تذهب مكانة العقد و تسقط قيمته بالتلاعب حسب الخواطر و الأهواء جعل الخيار مقيدا بقيود و محدودا بحدود؛ لئلا

____________

ق-جماعة من العلماء الكبار أمثال: ابن أخته العلامة الحلي، و ابن داود صاحب الرجال، و السيد عبد الكريم بن أحمد بن طاووس، و محمد بن محمد الكوفي الهاشمي شيخ الشهيد، و اليوسفي صاحب كشف الرموز، و غيرهم. له: شرائع الإسلام، و المختصر النافع، و نكت النهاية، و المعارج في أصول الفقه، و المعتبر، و المسالك في أصول الدين، و غيرها. توفي في ربيع الآخر سنة 676 ه، و حمل إلى مشهد أمير المؤمنين عليه السلام، و دفن هناك.

(رجال ابن داود 62-63، جامع الرواة 1: 151، نقد الرجال 1: 341، أمل الآمل 2: 48- 52، تنقيح المقال 1: 214-215، أعيان الشيعة 4: 89-93) .

(1) اللمعة الدمشقية 118.

(2) المرسة: الحبل، و الجمع مرس، و جمع المرس أمراس. (الصحاح 3: 977) .

475يقع الاشتمار 1 و الفوضى، و تنعكس الآية و تنقلب الحكمة.

و مما لا خفاء فيه أن تعدد أنواع الخيار و اختلاف أسمائه و تغاير نسبه و إضافاته، إنما هو لاختلاف أسبابه و البواعث التي قضت بجعله بعد أن كان هو خلاف الأصل و العمومات، كما عرفت.

و الأسباب كثيرة، و لكن يجمعها-على التحقيق-ثلاثة أنواع، فإن موجب الخيار:

إما لأمر يعود إلى أحد العوضين كنقص و نحوه، و ذلك كخيار العيب و الغبن و الرؤية و التأخير و نحوها.

و إما لأمر يعود إلى العقد من حيث حدوثه و أصل وجوده.

و هو: إما أن يكون بجعل الشارع، كخيار المجلس و خيار الحيوان.

و إما أن يكون بجعل المتعاقدين أو أحدهما، كخيار الشرط أو شرط الخيار.

و بعبارة أوجز: إن الخيار إما أن يكون شرعيا، أو طبيعيا، أو وضعيا، فالأول: كخيار المجلس و الحيوان، و الثاني: كخيار العيب و الغبن و نحوهما، فإن طبيعة العقد تقتضيه، و الثالث: ما يكون بوضع المتعاقدين و جعلهما، كخيار الشرط أو شرط الخيار.

ثم الخيارات-بجميع أنواعها-إما أن يكون الخيار فيها لكل واحد منهما، أو لواحد منهما، أو لغيرهما منفردا عنهما، أو معهما، أو مع أحدهما.

____________

(1) التشمير في الأمر: السرعة فيه و الخفة. (المصباح المنير 322) .

476كما يجوز أن يكون الغير جماعة أو فردا مجموعين أو متفرقين على نحو الاختيار أو الخيار أو الاستيمار.

و لكل واحد من هذه الأنحاء أحكام شخصية و آثار، ربما يأتي التنبيه عليها في موادها إن شاء الله.

477الخيار

الخيار: اسم مصدر من الاختيار، و أصل المادة (الخير) و إن اندك لحاظه في أكثر مشتقاتها.

و هو-لغة 1 و عرفا-: معنى يرجع إلى حرية الإرادة و عدم الملزم بأحد طرفي الفعل و الترك، و أن من له الخيار له الأخذ بخير الأمرين من الفسخ و الإمضاء.

و شرعا: سلطنة على فسخ العقد، و أثره رجوع كل مال إلى صاحبه في باب المعاوضات و ما يتاخمه في غيرها.

أو: حق استرداد العين، و أثره انحلال العقد و رجوع كل مال إلى صاحبه.

و تظهر الثمرة بين الاعتبارين في مواضع:

(منها) : صورة تلف العين، فعلى الأول يبقى الخيار؛ لأنه حق في العقد، و أثره حينئذ يظهر بدفع المثل أو القيمة. و على الثاني يزول؛ لزوال موضوعه.

و لذا قد يعد التلف من مسقطات الخيار عند بعض 2 كما يسقط حق

____________

(1) انظر لسان العرب 4: 258 و 259.

(2) كالشيخ الطوسي في المبسوط 2: 143.

و حكى السيد العاملي أن الشهيد حكى هذا الحكم عن ابن المتوج و الفخر في مفتاح الكرامة 10: 1037.

و لاحظ ما نقله الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 190 و 191.

478الرجوع بالهبة عند الجميع.

و الخيار حق مالي يصح نقله و انتقاله، كما يصح إسقاطه و المصالحة عليه كعامة الحقوق المالية. و هذا هو حكمه العام الذي يلحقه من حيث كونه خيارا.

كما أن لكل واحد من أنواعه أحكاما تخصه من حيث خصوصيته، مثل:

كونه خيار مجلس، أو خيار حيوان، أو غير ذلك.

479[الخيار الأول] [خيار المجلس]

و حيث إن خيار المجلس مقدم طبعا على سائر الخيارات المجعولة شرعا، فالأنسب تقديمه وضعا، فنقول:

قد عرفت أن مستند خيار المجلس هو الحديث المستفيض عند عامة المسلمين: «البيعان بالخيار ما لم يفترقا» 1 . و هو-و غيره من أحاديثنا الخاصة-مستند القول بخيار المجلس عند فقهائنا إجماعا.

أما فقهاء المذاهب فقد انشطروا في هذه القضية شطرين:

فأنكرته الحنفية و المالكية 2 و تأول الأولون الحديث تأويلا الطرح خير منه، كاجتهاد في مقابل النص، حيث قالوا-على ما نقل عنهم-: (خيار المجلس لا يثبت إلا بالشرط، فإذا تم العقد بينهما من غير شرط الخيار أصبح لازما سواء أقاما بالمجلس أو تفرقا، و إنما الذي للعاقد في المجلس بدون شرط هو خيار القول، فإذا قال البائع: بعتك، فله أن يرجع قبل أن يجيبه

____________

(1) مسند أحمد 2: 9، صحيح البخاري 3: 137-138، صحيح مسلم 3: 1163-1164، سنن الترمذي 3: 547، السنن الكبرى للبيهقي 5: 269-272، كنز العمال 4: 46 و 92 و 93 و 95.

و انظر الوسائل الخيار 1: 1-4 (18: 5-6) بأدنى تفاوت.

(2) بدائع الصنائع 6: 539. و حكي عن أبي حنيفة و مالك في المغني 4: 6.

480المشتري) انتهى 1 .

و يحملون الحديث تارة على أن له خيار المجلس بالشرط، و أخرى على أن له الرجوع قبل الإيجاب.

و هذا من الغرابة بمكان!فإن الحديث يقول: «البيعان بالخيار» لا البائع فقط.

ثم ما معنى إقحام التفرق و تعليق الخيار عليه؟!

و بالجملة: فصراحة الحديث و وضوح معناه كاف في ردهم.

أما المالكية فقد اعترفوا بأن الحديث صحيح بل و صريح، و لكنهم قالوا:

إن عمل أهل المدينة على خلافه، و عملهم مقدم على الحديث و إن كان صحيحا 2 .

و هذا شيء لا نعرفه، و لا ندري كيف عمل أهل المدينة يطرح الحديث أو ينسخه؟!و عهدة ذلك عليهم 3 .

____________

(1) لم نعثر على الناقل. و لكن راجع: النتف في الفتاوى 1: 443، بداية المجتهد 2: 168- 169، المغني 4: 6، المجموع 9: 184، جواهر العقود 1: 50، سبل السلام 3: 61.

(2) لاحظ: بداية المجتهد 2: 169، المجموع 9: 186.

(3) قال النووي: (و كيف يصح هذا المذهب مع العلم بأن الفقهاء و رواة الأخبار لم يكونوا في عصره[أي: عصر مالك]و لا في العصر الذي قبله منحصرين في المدينة و لا في الحجاز، بل كانوا متفرقين في أقطار الأرض، مع كل واحد قطعة من الأخبار، لا يشاركه فيها أحد، فنقلها...

هذا كله لو سلم أن فقهاء المدينة متفقون على عدم خيار المجلس، و لكن ليس هم متفقين، فهذا ابن أبي ذئب-أحد أئمة فقهاء المدينة في زمن مالك-قد أنكر على مالك هذا المسألة، و أغلظ في القول بعبارات مشهورة حتى قال: يستتاب مالك من ذلك) . (المجموع 9: 186-187) .

و قريب من هذا الكلام ما أورده السيوطي في تنوير الحوالك 510-511.

481و قد زادوا على الحنفية، حيث أفسدوا العقد مع شرط الخيار في المجلس 1 و الحنفية أجازوه 2 .

أما الشافعية و الحنابلة فقد عملوا بالحديث، و أثبتوا لكل من المتبايعين- بعد تمامية العقد-خيارا في المجلس إلى أن يفترقا بالأبدان، فإذا افترقا وجب البيع 3 كما في ذيل الحديث على ما في بعض الروايات 4 .

و أفرط الشوافع في ثبوت هذا الخيار، فقالوا: لو اشترط عدمه بطل الشرط و العقد؛ لأنه من مقتضيات العقد، و كل شرط ينافي مقتضى العقد باطل و مبطل 5 .

و اعتدلت الحنابلة-كالإمامية-و قالوا: إنه يسقط باشتراط سقوطه. فلو قال: بعتك بشرط أن لا خيار لأحدنا في المجلس، فقال: قبلت، صح العقد و الشرط 6 .

و دعوى: كونه منافيا لمقتضى العقد، ممنوعة، و إنما هو مناف لإطلاقه، كما سبق تحقيق ذلك في الجزء الأول 7 .

و هذا-أعني: شرط عدمه-أحد مسقطات خيار المجلس عندنا و عند

____________

(1) مواهب الجليل 4: 410.

(2) حاشية رد المحتار 4: 565.

(3) لاحظ: الأم 3: 4، بداية المجتهد 2: 169، المغني 4: 6-7، المجموع 9: 184، جواهر العقود 1: 50، سبل السلام 3: 61، مختصر الإفادات 307.

(4) كرواياتي الحلبي و عمار، راجع الوسائل الخيار 1: 4 و 2: 5 (18: 6 و 9) .

(5) انظر المجموع 9: 178-179.

(6) الخلاف 3: 9 و 21.

(7) سبق ذلك في ص 234-235.

482الحنابلة 1 .

كما أن التفرق هو المسقط الثاني، و التصرف هو المسقط الثالث عندنا و عند الشافعية و الحنابلة 2 ، و التلف عند بعض هو الرابع 3 .

ثم إن الشافعية قصروا هذا الخيار على عقود المعاوضات بشرط أن يكون العقد مما يفسد بفساد أحد العوضين كالبيع و الإجارة، لا كالنكاح الذي لا يفسد بفساد المهر، و أن يكون على عين لازمة، فتخرج الإجارة، و أن يكون التملك قهريا، فتخرج الشفعة، فينحصر مورده بالبيع المطلق و السلم و الهبة المعوضة و الصلح في بعض أنواعه 4 .

أما عندنا، فحيث إن خيار المجلس من المجعولات الشرعية لا تقتضيه

____________

(1) الخلاف 3: 21، الغنية 2: 217، المكاسب 5: 51.

و لاحظ: المقنع في فقه الإمام أحمد 103، الشرح الكبير 4: 63 و 64-65.

(2) الخلاف 3: 24، مفتاح الكرامة 10: 932 و 941-942، مقابس الأنوار 243، الجواهر 23: 13 و 22، المكاسب 5: 66 و 81.

و لاحظ: المغني 4: 7 و 14، المقنع في فقه الإمام أحمد 103، شرح منتهى الإرادات 2:

167.

(3) راجع المبسوط 2: 143. و حكي عن الشهيد أنه حكاه عن ابن المتوج و الفخر، لاحظ مفتاح الكرامة 10: 1037.

و انظر ما نقله الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 190 و 191.

و قارن المغني 4: 12.

(4) انظر: الأم 3: 4، فتح العزيز 8: 294، المجموع 9: 178 و 192.

ذكر النووي: أن في ثبوت خيار المجلس في الإجارة وجهين، أصحهما عند المصنف و شيخه أبي القاسم الكرخي: يثبت، و به قال الإصطخري و ابن القاص، و أصحهما عند إمام الحرمين و البغوي و الجمهور: لا يثبت، و به قال أبو علي بن خيران و أبو إسحاق المروزي.

و كذا ذكر شبيه ذلك في الشفعة. راجع المجموع 9: 178.

483طبيعة العقد و لا اشترطه المتعاقدان، فيتبع في سعته و ضيقه الدليل، و هو يقول: «البيعان» فيختص بالبيع، و لم يقل: المتعاوضان و نحوها حتى يعم 1 .

و كما يسقط هذا الخيار بشرط عدمه في متن العقد، كذلك يسقط بإسقاطه بعد العقد قبل تفرقهما.

و لكن المسقط الأعظم لهذا الخيار هو التفرق من المجلس-أي: مجلس العقد- سواء كانا مجتمعين فيه أو متفرقين في بناء أو صحراء متقاربين أو متباعدين.

فلو تبايعا و أحدهما في مصر و الآخر في بغداد بالهاتف و نحوه، كان لهما الخيار حتى يقوم أحدهما أو كل منهما من مكانه.

و كذا لو كان كل واحد منهما على مركوب من دابة أو سفينة أو سيارة، و جرى العقد بينهما، فالخيار ثابت لهما حتى يصدق عرفا افتراقهما.

و لكن العبرة بالتفرق الاختياري لا القهري، فلو فرق بينهما ظالم قهرا، فإن منعهما أيضا من التخاير لم يسقط خيارهما إلى أن يزول القهر عنهما، فإما أن يفسخا العقد حينئذ أو يمضياه.

و إن لم يمنعهما و تفرقا بدون فسخ لزم العقد و سقط الخيار.

و لو أخذ أحدهما قهرا مع منعه و بقي الآخر في مجلس العقد، فهل يبقى خيار كل منهما، أو يزول خيارهما معا، أو يبقى خيار المقهور دون الآخر؟

____________

(1) قارن: المبسوط 2: 78-82، الخلاف 3: 13-14، الغنية 2: 220، التذكرة 1: 516، المسالك 3: 211، مجمع الفائدة 8: 388، المكاسب 5: 46.

484وجوه، أو أقوال 1 أقربها الأول.

و لو كان الموجب و القابل واحدا، فالمدار لو قلنا بثبوت الخيار و عدم انصراف الدليل عن مثله على قيامه من مجلس العقد.

أما لو عقد و هو باق في مكانه، فله أن يفسخ إن كان ذا سلطة على العقد و الفسخ.

هذه نبذة يسيرة من خيار المجلس و أحكامه و اختلاف الفقهاء فيه، و لعلماء الإمامية فيه أبحاث طويلة و تحقيقات جليلة، لا مجال لسردها في هذا المختصر 2 .

____________

(1) حكى القول الأول الشيخ الأنصاري عن ظاهر المبسوط و المحقق و الشهيد الثانيين و محتمل الإرشاد.

انظر: المبسوط 2: 84، إرشاد الأذهان 1: 374، جامع المقاصد 4: 89، الروضة 3: 449.

و حكى القول الثاني عن ظاهر المحقق و العلامة و ولده السعيد و السيد العميد و الشهيد.

انظر المكاسب 5: 73.

راجع: الشرائع 2: 276، قواعد الأحكام 2: 65، الإيضاح 1: 482-483، كنز الفوائد 1:

447، الدروس 3: 266.

أما القول الثالث فهو مختار: الشيخ الطوسي في الخلاف 3: 26، و ابن البراج في جواهر الفقه 55.

و حكيت هذه الأقوال في: مفتاح الكرامة 10: 930 و ما بعدها، مقابس الأنوار 242.

(2) للاطلاع على التفاصيل راجع: الرياض 8: 289-293 و 351، مقابس الأنوار 240- 243، المكاسب 5: 27-82.

485الخيار الثاني خيار الحيوان

و يظهر أن هذا الخيار من مختصات الإمامية 1 لم أجد له ذكرا عند فقهاء المذاهب.

و هو أيضا من المجعولات الشرعية، و أحاديث أئمة أهل البيت عليهم السلام به مستفيضة، مثل:

رواية علي بن أسباط 2 عن الرضا عليه السلام: «الخيار في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري» 3 .

و صحيحة ابن يسار 4 قلت له: ما الشرط في الحيوان؟قال: «ثلاثة أيام

____________

(1) انظر: الانتصار 433، الخلاف 3: 12، المكاسب 5: 83.

(2) أبو الحسن علي بن أسباط بن سالم الكندي بياع الزطي المقرئ، كوفي، ثقة، كان فطحيا، جرى بينه و بين علي بن مهزيار رسائل في ذلك رجعوا فيها إلى أبي جعفر الثاني عليه السلام فرجع علي بن أسباط عن ذلك القول و تركه، و قيل: لم يرجع عنه. و قد روى عن الرضا عليه السلام من قبل ذلك، و كان من أوثق الناس و أصدقهم لهجة، كما عبر بذلك النجاشي في رجاله. له: كتاب الدلائل، و كتاب التفسير، و كتاب المزار، و كتاب النوادر.

(رجال النجاشي 252-253، رجال الطوسي 360 و 376، الفهرست 268-269، الخلاصة 185-186، نقد الرجال 3: 230-231، منتهى المقال 4: 348-351) .

(3) الوسائل الخيار 1: 5 و 3: 8 (18: 6 و 12) .

(4) أبو القاسم-و قيل: كنيته أبو مسور-الفضل بن يسار النهدي، بصري ثقة. روى عن الباقر-

486للمشتري» . قلت: و ما الشرط في غير الحيوان؟قال: «البيعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا» 1 .

و من هنا ذهب الأكثر إلى اختصاص هذا الخيار بالمشتري 2 .

و تكاد تكون نصا فيه صحيحة ابن رئاب 3 عن رجل اشترى جارية، لمن الخيار، للمشتري أو للبائع أو لهما كليهما؟قال: «الخيار لمن اشترى نظرة ثلاثة أيام، فإذا مضت ثلاثة أيام فقد وجب الشراء» 4 .

____________

ق-و الصادق عليهما السلام و مات في أيام الصادق عليه السلام. له كتاب يرويه جماعة. قال العلامة الحلي: (و قال الكشي أيضا: إنه ممن اجتمعت العصابة على تصديقه و الإقرار له بالفقه) .

(رجال النجاشي 309، رجال الطوسي 143 و 269، رجال الكشي 2: 473، الخلاصة 228، نقد الرجال 4: 30-31، منتهى المقال 5: 213-214) .

(1) الوسائل الخيار 1: 3 و 3: 5 (18: 6 و 11) .

(2) قال الشيخ النجفي-تعليقا على قول المحقق الحلي: (خيار الحيوان: و الشرط فيه كله ثلاثة أيام للمشتري خاصة دون البائع على الأظهر) -:

(الأشهر فتوى و رواية، بل المشهور شهرة عظيمة فيها، بل في الغنية و ظاهر الدروس أو صريحها الإجماع عليه، بل لا أجد خلافا إلا من المرتضى في انتصاره و المحكي عن ابن طاووس، بل لم نعرف النسبة إلا لأولهما) . (الجواهر 23: 24) .

و لاحظ: الشرائع 2: 276، الانتصار 433، الغنية 2: 219، الدروس 3: 272.

و حكي عن السيد ابن طاووس في مفتاح الكرامة 10: 955، و راجع المكاسب 5: 85.

(3) أبو الحسن علي بن رئاب السعدي الكوفي الطحان، مولى جرم، بطن من قضاعة، و قيل:

مولى بني سعد بن بكر. روى عن الصادق و الكاظم عليهما السلام. له أصل كبير، و هو ثقة جليل القدر. له كتب منها: كتاب الوصية و الإمامة، و كتاب الديات.

(الفهرست لابن النديم 271، رجال النجاشي 250، رجال الطوسي 246، الفهرست 263، الخلاصة 176، نقد الرجال 3: 261، منتهى المقال 5: 7-9) .

(4) الوسائل الخيار 3: 9 (18: 12) بأدنى تفاوت.

487و لكن ذهب جماعة من الأعلام إلى ثبوته للبائع و للمشتري 1 لصحيحة محمد بن مسلم 2 : «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان و فيما سوى ذلك من بيع حتى يفترقا» 3 .

و لعل المراد أن المنتقل إليه الحيوان بائعا كان أو مشتريا ثمنا أو مثمنا يكون له خيار.

و بهذا يحصل الجمع بين الأخبار، كما في صحيحة أخرى لابن مسلم:

«المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا، و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام» 4 .

فإن التعبير ب «صاحب الحيوان» مشعر بعدم الاختصاص بمشتري الحيوان، بل يعم بائع ماله بالحيوان، و تكون تلك الأخبار خصت المشتري بالذكر؛ لأن الغالب أن الحيوان مما يشترى، لا مما يشترى به.

و على كل، فأصالة اللزوم في العقود تقضي بعدم ثبوت هذا الخيار لبائع

____________

(1) كالسيد المرتضى في الانتصار و السيد ابن طاووس في البشرى، كما حكي عنهما في: غاية المراد 2: 97، و المكاسب 5: 87. و انظر الانتصار 433.

و قوى الشهيد الثاني قول المرتضى في المسالك 3: 200، و تبعه على ذلك الفيض الكاشاني في مفاتيح الشرائع 3: 68.

(2) أبو جعفر محمد بن مسلم بن رباح الأوقص الطحان الأعور، مولى ثقيف، وجه الأصحاب بالكوفة، فقيه ورع، كان من أوثق الناس، صحب الباقر و الصادق عليهما السلام و روى عنهما، و عده الشيخ الطوسي من أصحاب الكاظم عليه السلام أيضا. له كتاب يسمى الأربع مائة مسألة في أبواب الحلال و الحرام. مات سنة 150 ه، و له نحو من سبعين سنة.

(رجال النجاشي 323-324، رجال الطوسي 144 و 294 و 342، الخلاصة 251-252، نقد الرجال 4: 322-324، منتهى المقال 6: 197-202) .

(3) الوسائل الخيار 3: 3 (18: 10) .

(4) الوسائل الخيار 1: 1 (18: 5) .

488الحيوان بغيره، و الأخبار غير واضحة فيه إن لم تكن واضحة بخلافه.

و حكمة هذا الجعل و التشريع لا تقتضيه، فإن الحكمة في هذا الحكم أن خيار المجلس لما كان عادة لا يكفي للاطلاع على خفايا مزايا الحيوان و خصوصيات صفاته، فإن مشتري الفرس-مثلا-لا يمكنه الاطلاع عادة على كونها حزونة 1 أو ذلولا و صعبة القياد أو سهلة إلى كثير من أمثال هذا، إلا باختبارها في ركوبها و الغارة عليها، و لا يعرف مقدار أكلها و صبرها عن الماء إلا بيومين أو ثلاث على الأقل، فلذلك جعل الشارع في الحيوانات -أعم من الإنسان كالعبد و الجارية أو غيره من أنواع الحيوان-خيارا زائدا على خيار المجلس إفساحا في المجال لكشف الحال، و تفصيا عما يوجب الندم، و تداركا لما يخشى من التورط.

و هذا كله إنما يأتي في من انتقل إليه الحيوان، لا من انتقل عنه.

و لا يذهب بك الوهم إلى أن خيار العيب يغني عن هذا الخيار، فإن القضية هنا ليست قضية عيوب أو نقص في الخلقة، بل قضية أوصاف تختلف بها الرغبات حسب اختلاف المشارب و الأذواق، فرب شخص يرغب في الجارية السريعة الانتباه مثلا، و رب آخر يكره ذلك، و هكذا، و النظائر كثيرة.

و قد اختلفوا في أن مبدأ هذا الخيار من حين العقد أو من حين التفرق 2 .

____________

(1) الحزن من الدواب: ما خشن، و الحزونة: الشاة السيئة الخلق. (لسان العرب 3: 159 و 160) .

(2) ذهب إلى القول الأول الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 92.

و ذهب إلى القول الثاني: السيد ابن زهرة في الغنية 2: 220، و الشيخ الطوسي في المبسوط 2: 85، الشيخ ابن إدريس الحلي في السرائر 2: 247.

489و على الأول، فلو مضت ثلاثة أيام و لم يفترقا زال خيار الحيوان و بقي خيار المجلس.

و على الثاني، لو افترقا بعد ثلاثة أيام كان له ثلاثة أخرى.

و على الأول يكون قد انتهى الخياران.

و ظاهر الأدلة قد يلوح منها الأول، و الاعتبار أدل على الثاني.

و يسقط هذا بشرط سقوطه في متن العقد، و بإسقاطه بعد العقد، و بالتصرف الدال على الرضا بالعقد و إمضائه لا مطلق التصرف 1 .

و الفروع هنا أيضا كثيرة، و المباحث واسعة، و فيما ذكرنا-مع اختصاره- كفاية.

____________

(1) لاحظ المكاسب 5: 97.

490[الفصل الأول] الخيار الثالث خيار الشرط

و هذا الخيار مما اتفق عليه الفريقان 1 و الأدلة عليه عموما و خصوصا مستفيضة.

و يكفي من العمومات النبويان: «الشرط جائز بين المسلمين» و:

«المؤمنون عند شروطهم» و أمثالها 2 .

و كان حق التعبير أن يعبروا عنه: بشرط الخيار، لا خيار الشرط؛ لأن المراد به هنا أن يشترط الخيار في ضمن عقد البيع أو غيره، بأن يقول: بعتك بشرط أن يكون لي خيار الفسخ إلى ثلاثة أيام أو شهر مثلا، فهو عبارة عن اشتراط الخيار.

أما خيار الشرط فهو عبارة عن: أن يشترط أحد المتعاقدين على الآخر شرطا، فلا يفي به، فيكون له خيار تخلف الشرط.

____________

(1) راجع من كتب الخاصة: الانتصار 434، الخلاف 3: 9 و 20، الغنية 2: 218، مفتاح الكرامة 10: 963، المكاسب 5: 111.

و من كتب العامة: المبسوط للسرخسي 13: 41، المغني 4: 96، المجموع 9: 225، الشرح الكبير 4: 65، البحر الزخار 4: 347.

(2) تقدمت الإشارة إلى المصادر، فراجع.

491فلو قال: بعتك بشرط أن تأتيني يوم الجمعة، فقبل، و لم يأته يوم الجمعة، فإن للبائع الخيار أن يمضي العقد أو يفسخه.

فحق هذا أن يسمى: خيار الشرط، أي: خيار تخلف الشرط، و ما نحن فيه شرط الخيار.

و يعبر بعض فقهائنا عن ذلك: بخيار الاشتراط 1 .

و مهما كان، فالأمر في التسمية سهل.

و المهم هنا:

أولا: أن تتذكر ما مرت الإشارة إليه سابقا 2 من أن الخيار في العقد ليس معناه توقف العقد في تأثيره الملكية و النقل على انقضاء زمن الخيار، كما قد ينسب إلى بعض أعاظم علمائنا 3 وفقا لبعض علماء الجمهور 4 بل المتفق عليه عندنا أن العقد الصحيح إذا وقع انتقل المبيع إلى المشتري و الثمن إلى

____________

(1) كالشيخ الطهراني في ذخائر النبوة 37.

(2) سبقت الإشارة إلى ذلك في ص 240 و 311 و 477.

(3) حكاه المحقق و جماعة-كالفاضل الآبي و الفاضل المقداد و الفيض الكاشاني-عن الشيخ الطوسي.

راجع: الخلاف 3: 22، الشرائع 2: 278، كشف الرموز 1: 461، التنقيح الرائع 2: 51، مفاتيح الشرائع 3: 75.

و حكي عن الإسكافي في المهذب البارع 2: 385.

(4) كالشافعي على أحد الأقوال و أبي حنيفة على تفصيل.

انظر: المجموع 9: 213، مغني المحتاج 2: 48، اللباب 1: 238-239.

أما أحمد بن حنبل فرأيه يوافق الإمامية على القول الأول، راجع الشرح الكبير 4: 70.

492البائع 1 .

غايته أن صاحب الخيار له أن يفسخ هذا العقد و يحله، فتعود ملكية كل مال إلى صاحبه.

و عليه يترتب النماء و المنافع في المدة بين العقد و الفسخ، فإن نماء المبيع تلك المدة إلى المشتري، و نماء الثمن فيها للبائع.

نعم، لو اشترط كل منهما خلاف ذلك و أن تكون منافع كل مال لصاحبه الأول، فيكون-كما لو باعه-مسلوب المنفعة تلك المدة أمكن الجزم بالصحة.

و سيأتي في (مادة: 308) ما ينافي ما ذكرناه من كون العقد التام هو المؤثر 2 .

و ثانيا: أن مدة الخيار يجوز أن تتصل بالعقد، فيشترط الخيار له من حين العقد إلى سنة، و يجوز أن تنفصل، فيشترطه في شهر بعد سنة من العقد.

و لا مانع من صيرورة العقد جائزا بعد لزومه، فإن الشروط تعمل أكثر من هذا.

و ثالثا: يجوز أن يشترطا الخيار لواحد منهما أو لكليهما أو لأجنبي معهما أو مع أحدهما على نحو الاستقلال أو الاشتراك أو المؤامرة، أي: يكون الشرط أن له الأمر بأن يفسخا أو يمضيا، لا أن يكون له ذلك بنفسه.

و إلى بعض هذا أشارت (المجلة) في:

____________

(1) نسب للمشهور في المكاسب 6: 160.

(2) سيأتي في ص 500-501.

493(مادة: 300) يجوز أن يشترط الخيار بفسخ البيع أو إجازته مدة معلومة لكل من البائع و المشتري أو لأحدهما دون الآخر 1 .

و أهم ما في هذه المادة هو لزوم كون مدة الخيار معلومة بعدد الأيام أو الأشهر أو السنين، فلو لم يعين بطل الخيار، بل ربما يقال: ببطلان العقد أيضا.

كل ذلك للغرر، و بيع الغرر باطل قطعا.

و ما يقال من: أن الغرر موضوع عرفي، و ترى العرف بالوجدان يؤجلون ديونهم و كثيرا من معاملاتهم إلى الحصاد و موسم التمر أو الرز أو غيرهما، و لا يعدونه غررا، و تقدم العقلاء على مثله في الكثير من المقامات.

مدفوع: بأن المعلوم من مجموع الأدلة الشرعية أن الشارع لا يصحح المعاملات التي تدخلها مثل هذه الجهالة، و يتطلب المعلومية الحاسمة لكل مواد احتمال التشاح[و]الخصومة و إن أقدم عليها العرف تسامحا منهم، ثم يقعون في الخصومة و الندامة بعد ذلك، و قد نراهم يتشاحون في اليوم أو

____________

(1) ورد: (يشرط) بدل: (يشترط) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 156، درر الحكام 1:

245.

و هو مذهب أحمد و أبي يوسف و محمد بن الحسن و ابن أبي ليلى و الثوري و ابن المنذر و غيرهم، دون أبي حنيفة حيث قدره بثلاثة أيام، و قدره مالك بحدود المعتاد.

ثم إن الثوري و ابن شبرمة جوزوا خيار الشرط للمشتري دون البائع.

راجع: المبسوط للسرخسي 13: 41، بداية المجتهد 2: 209، المجموع 9: 190، الشرح الكبير 4: 66، البحر الزخار 3: 348، مواهب الجليل 4: 411-412، البحر الرائق 6: 6، منتهى الإرادات 1: 357، نهاية المحتاج 4: 17، الفتاوى الهندية 3: 38، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 65.

494اليومين فضلا عن الشهر و الشهرين في انقضاء الخيار و بقائه و بقاء أجل الدين و انتهائه، فهم يتورطون في البدء تسامحا، و يتشاحون في النهاية شحا و حرصا، و الشارع الحكيم لا يرضى بمثل ذلك، و أحكامه مبتنية على الحكمة التامة و المصلحة العامة، و إقدام العقلاء لا يخرجه عن كونه غررا؛ فإنهم قد يقدمون على الغرر استرسالا، و تختلف مراتب العقول، و لذا العاقل الرصين لا يقدم على مثل ذلك. و كم للعقلاء العاديين من هفوات و خطيئات هي مثار الفتن و الخصومات.

و لعل هذا مراد جدنا كاشف الغطاء (طاب ثراه) 1 حيث يقول: (دائرة الغرر في الشرع أضيق منها في العرف) 2 .

و الظاهر أن مراده أنها أضيق حكما، و إلا فالشارع لا يجوز أي غرر كان، و العرف ما أكثر ما يرتكبون مواضع الغرر!

____________

(1) هو الشيخ جعفر بن خضر بن يحيى الجناجي النجفي، الفقيه المشهور. ولد في النجف سنة 1154 ه. كان عالما مدققا صالحا زاهدا. تتلمذ على يد: الشيخ محمد مهدي الفتوني العاملي، و الشيخ محمد تقي الدورقي، و السيد صادق الفحام، و الوحيد البهبهاني، و السيد بحر العلوم الطباطبائي، و غيرهم. و تتلمذ عليه: الشيخ أسد الله الكاظمي، و الشيخ محمد علي الهزارجريبي، و الشيخ محمد تقي الأصفهاني، و السيد محمد باقر الأصفهاني، و الشيخ محسن الأعسم، و السيد محسن الأعرجي، و الشيخ إبراهيم الكلباسي، و الشيخ محمد حسن النجفي صاحب الجواهر، و السيد جواد العاملي، و غيرهم. من مؤلفاته: كشف الغطاء، و القواعد الجعفرية، و الحق المبين، و إثبات الفرقة الناجية، و غاية المأمول، و مشكاة المصابيح، و منهج الرشاد. توفي في النجف الأشرف في الثاني و العشرين من شهر رجب سنة 1227 ه.

(الفوائد الرضوية 70-75، الكنى و الألقاب 3: 101-103، معارف الرجال 1: 150- 157، أعيان الشيعة 4: 99-107) .

(2) حكاه عنه الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 114.

495نعم، قد يتسامح الشارع في بعض المواضع التي يتسامح العرف بها أيضا مثل: اختلاف المكاييل و الموازين و الحبتين و الثلاث و أمثال ذلك مما لا يكون غالبا مثارا للخصومة و التشاح و لا يعتني بنقصه و زيادته الضئيلة عامة الناس.

فليس المدار على مطلق الجهالة، بل الجهالة التي يتطرق منها احتمال الخصومة و الجدال، و إلا فإن مدة خيار المجلس مجهولة، و لم تقدح جهالتها؛ لأنها ليست مظنة للتخاصم.

و يؤيد ما ذكرنا-من مداقة الشارع في موارد الجهالة و تشديده في اعتبار المعلومية-خبر غياث 1 : «لا بأس بالسلم في كيل معلوم إلى أجل معلوم، لا يسلم إلى دياس أو إلى حصاد» 2 .

مع أن السلم إلى الحصاد و الدياس 3 هو المتعارف عند عامة الناس لا سيما الجاهلين بأحكام الشرع.

و من هنا يتضح لك عدم الفرق في الحكم بالبطلان بين عدم ذكر مدة

____________

(1) أبو محمد غياث بن إبراهيم التميمي الأسيدي البصري. سكن الكوفة، ثقة. روى عن الصادق و الكاظم عليهما السلام. وصفه الشيخ الطوسي بكونه بتريا، و عده من أصحاب الباقر و الصادق عليهما السلام. قال التفرشي: (ذكره ابن داود من غير توثيق، و ينبغي أن يوثقه كما وثقه العلامة في الخلاصة) . له كتاب مبوب في الحلال الحرام يرويه جماعة، و له كتاب مقتل أمير المؤمنين عليه السلام.

(رجال النجاشي 305، رجال الطوسي 142 و 268 و 435، الفهرست 355، رجال ابن داود 265، الخلاصة 385، نقد الرجال 4: 8-9، منتهى المقال 5: 175-179) .

(2) الوسائل السلف 3: 5 (18: 289) ، و لكن ورد: «و لا تسلمه» بدل: «لا يسلم» .

(3) الدياس: هو دوس الطعام و دقه ليخرج الحب منه. (النهاية الأثيرية 2: 140، لسان العرب 4: 442) .

496أصلا، أو ذكر مدة غير معينة، فيقول: بعتك و اشترطت الخيار لي، أو يذكر مدة و لا يعينها أصلا، فيقول: اشترطت الخيار لي في مدة، أو يعينها بصفة مجهولة كمجيء الحاج و الحصاد و نحوها.

و ذهب جمع من علمائنا إلى صحة الصورتين الأوليين، و جعل مدة الخيار فيها ثلاثة أيام، و ادعوا ورود الأخبار بذلك 1 .

و لم يعثر الباحثون في كتب الحديث و المتخصصون بعلم الدراية و الرواية على خبر واحد فضلا عن الأخبار!

و لعل أولئك حملوه على خيار الحيوان المقدر في الأدلة بثلاثة أيام، و هو قياس لا يعملون به سيما مع وضوح الفرق بين المقامين.

نعم، ورد من غير طرقنا: أن حبان بن منقذ 2 كان يخدع في البيع؛ لشجة أصابته في رأسه، فقال له النبي صلى الله عليه و آله و سلم: «إذا بعت أو ابتعت فقل: لا خلابة»

____________

(1) كأبي الصلاح الحلبي في الكافي في الفقه 353، و كالشيخ المفيد في المقنعة 592، و كالسيد المرتضى في الانتصار 438، و كالشيخ الطوسي في الخلاف 3: 2، و كالقاضي ابن البراج في جواهر الفقه 54، و كالسيد ابن زهرة في الغنية 2: 219.

و حكى عنهم ذلك السيد العاملي في مفتاح الكرامة 10: 965.

مع العلم بأن من ادعى ورود الأخبار بذلك من بينهم هو الشيخ الطوسي.

(2) حبان بن منقذ بن عمرو بن عطية بن خنساء بن مبذول بن عمرو بن غنم بن مازن بن النجار المازني الخزرجي الأنصاري. له صحبة، شهد أحدا و ما بعدها. تزوج أروى الصغرى بنت ربيعة بن الحارث بن عبد المطلب، كما في الاستيعاب، أو زينب الصغرى أخت أروى كما في أسد الغابة، فولدت له يحيى و واسع، و هو جد محمد بن يحيى بن حبان شيخ مالك.

مات في أيام عثمان.

(الاستيعاب 1: 379، أسد الغابة 1: 365، الإصابة 1: 303، التحفة اللطيفة 1: 261) .

497و جعل له الخيار ثلاثة أيام 1 .

و هو-كما ترى-ضعيف سنده، و أضعف من ذلك دلالته، فالأصح البطلان في الجميع.

أما المادة التي بعدها:

(مادة: 301) كل من شرط له الخيار في البيع يصير مخيرا بفسخ البيع أو إجازته في المدة المعينة للخيار 2 .

فكأنها بيان لصحة جعل الخيار لغيرهما، و كان يكفي عنها أن يضم إلى المادة المتقدمة لفظة: (أو لأجنبي) و نحوها، و لا حاجة إلى عقد مادة مستقلة لها.

و الخيار المجعول بالشرط للأجنبي تابع لجعلهما في الكم و الكيف و سائر الجهات على نحو الأصالة في نفسه أو الوكالة عنهما أو إصدار الأمر عليهما أو على أحدهما مع إعلامهما أو إعلام أحدهما، بل حتى مع عدم علم كل واحد منهما بحضورهما أو حضور أحدهما أو حضور شخص آخر أو أشخاص أو عدم حضور أحد.

و كما يحصل الفسخ بالقول-كما في (مادة: 302) 3 -يحصل بالفعل

____________

(1) السنن الكبرى للبيهقي 5: 273، كنز العمال 4: 59 و 91.

و الخلابة لغة: المخادعة، و قيل: المخادعة باللسان. انظر: النهاية الأثيرية 2: 58، لسان العرب 4: 165.

(2) لم ترد عبارة: (أو إجازته) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 157، درر الحكام 1: 247.

قارن: الشرح الكبير 4: 69، كشاف القناع 3: 202، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2:

193، الفتاوى الهندية 3: 42.

(3) نص المادة-على ما في درر الحكام 1: 250-هو: (فسخ البيع و إجازته في مدة الخيار كما-

498أيضا، كما لو باع البائع المبيع أولا لشخص آخر مع قصد الفسخ، و إلا كان لغوا، كما في (مادة: 303 و 304) 1 .

و لا تمنع الزيادة المتصلة من الفسخ طبيعية كانت كالسمن و طول القامة و قوة البدن، أو غير طبيعية كالصبغ و غرس الأشجار و نحوها.

نعم، لو فسخ البائع-مثلا-كان للمشتري قلعها، أو أخذ ثمنها من الفاسخ.

أما المنفصلة، فقد عرفت أن نماء المبيع قبل الفسخ للمشتري و نماء الثمن للبائع، و إذا أجاز في البعض و فسخ في الآخر كان له خيار تبعض الصفقة.

(مادة: 305) إذا مضت مدة الخيار و لم يفسخ أو لم يجز من له الخيار

____________

ق-يكون بالقول يكون بالفعل) .

انظر: المجموع 9: 202، مواهب الجليل 4: 419، البحر الرائق 6: 20، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 195، الفتاوى الهندية 3: 42 و 73.

(1) نص (المادة: 303) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 158-هو: (الإجازة القولية هي: كل لفظ يدل على الرضا بلزوم البيع، كأجزت و رضيت. و الفسخ القولي هو: كل لفظ يدل على عدم الرضا، كفسخت و تركت) .

راجع: البحر الرائق 6: 20، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 196، الفتاوى الهندية 3:

42.

و نص (المادة: 304) -على ما في درر الحكام 1: 251-هو: (الإجازة الفعلية هي: كل فعل يدل على الرضا. و الفسخ الفعلي هو: كل فعل يدل على عدم الرضا.

مثلا: لو كان المشتري مخيرا، و تصرف بالمبيع تصرف الملاك-كأن يعرض المبيع للبيع أو يرهنه أو يؤجره-كان إجازة فعلية يلزم بها البيع. و إذا كان البائع مخيرا و تصرف بالمبيع على هذا الوجه كان فسخا فعليا للبيع) .

راجع: مغني المحتاج 2: 49، مواهب الجليل 4: 419، كشاف القناع 3: 207، الفتاوى الهندية 3: 43، الشرح الصغير للدردير 3: 142.

499لزم البيع و تم 1 .

سواء كان عالما بانقضاء المدة أو جاهلا أو غافلا، و سواء تركه لعذر أو لغير عذر، حتى لو جن أو أغمي عليه و أفاق بعد المدة لم يكن له الفسخ؛ لأنه حق مقيد يزول بزوال موضوعه.

(مادة: 306) خيار الشرط لا يورث. فإذا كان الخيار للبائع و مات في مدته ملك المشتري المبيع، و إذا كان للمشتري فمات ملكته ورثته بلا خيار 2 .

الظاهر أن هذا قول الحنفية.

أما عندنا فجميع الخيارات تورث؛ لأنها حق مالي 3 فيشمله النص

____________

(1) لاحظ: المغني 4: 112، المجموع 9: 195، البحر الرائق 6: 18، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 195، الفتاوى الهندية 3: 43، الشرح الصغير للدردير 3: 142.

قال ابن قدامة: (هذا قول أبي حنيفة و الشافعي. و قال القاضي: لا يلزم بمضي المدة، و هو قول مالك) . (الشرح الكبير 4: 69) .

(2) ورد: (ملكه) بدل: (ملكته) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 161، درر الحكام 1:

252.

قارن: المجموع 9: 206، شرح العناية للبابرتي 5: 125، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 102.

و ذهب مالك و الشافعي إلى أن هذا الخيار يورث، و ذهب الحنابلة للتفصيل بين مطالبة الميت للخيار قبل موته فيورث الخيار أو لا فلا.

راجع: المجموع 9: 206، الفروع لابن مفلح 4: 91، تصحيح الفروع للمرداوي 4: 91، كشاف القناع 3: 210-211 و 225.

(3) لاحظ: الخلاف 3: 26 و 27، الغنية 2: 221، السرائر 2: 249، التذكرة 1: 536، الحدائق 19: 70، الرياض 8: 317، المكاسب 6: 109.

500القائل: «ما ترك الميت من حق فهو لوارثه» 1 .

و إلى هذا ذهبت الشافعية و المالكية 2 .

أما غيرهم فقد فصلوا، فجعلوا الإرث لبعض الخيارات دون بعض 3 و لم نجد لهذا التفصيل من دليل غير عليل.

(مادة: 307) إذا شرط الخيار للبائع و المشتري معا، فأيهما فسخ في أثناء المدة انفسخ البيع، و أيهما أجاز سقط خيار المجيز فقط و بقي الخيار للآخر إلى انتهاء المدة 4 .

أوضح و أوجز من هذا أن يقال: إذا كان الخيار لكل من البائع و المشتري، فإجازة أحدهما لا تسقط حق الآخر، بل له الفسخ إلى انتهاء المدة.

(مادة: 308) إذا شرط الخيار للبائع فقط لا يخرج المبيع عن ملكه، بل يبقى معدودا من جملة أمواله.

فإذا تلف المبيع في يد المشتري بعد قبضه فلا يلزمه الثمن المسمى،

____________

(1) الظاهر أن هذا الحديث نبوي، و قريب منه ما في الوسائل ولاء ضمان الجريرة 3: 14 (24: 251) .

و راجع: مسند أحمد 2: 453 و 4: 131، سنن ابن ماجة 2: 914، سنن أبي داود 3: 123، شرح معاني الآثار 4: 398، سنن الدارقطني 4: 85-86، السنن الكبرى للبيهقي 6: 214.

(2) انظر: المبسوط للسرخسي 13: 42، بداية المجتهد 2: 210-211، المجموع 9: 206، الشرح الكبير 4: 77.

(3) حكى القرطبي عن أبي حنيفة أنه يورث خيار الرد بالعيب و خيار الرهن و خيار القصاص و خيار استحقاق الغنيمة قبل القسم.

لاحظ بداية المجتهد 2: 211.

(4) قارن: الفتاوى الهندية 3: 40، حاشية رد المحتار 4: 575.

501بل يلزم أداء قيمته للبائع يوم قبضه 1 .

هذا إلغاء للسبب التام عن تأثيره من دون سبب و لا مانع، و قد عرفت أن الخيار لا يمنع العقد التام من تأثيره، غايته أنه يحدث الملكية المتزلزلة، لا أنه لا تأثير له أصلا.

نعم، هنا قاعدة أخرى تقدم ذكرها في أوائل الجزء الأول 2 ، و هي: (أن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) ، فلو كان الخيار للبائع فقط و تلف المبيع في يد المشتري، فإن تلفه يكون على المشتري.

و قد ثبت هذا الحكم على خلاف القواعد بالنص الخاص، و لا محيص من حمله على أن التلف يكشف عن تحقق الفسخ القهري قبله، فترجع ملكية المبيع إلى البائع، و يكون مضمونا على المشتري بمثله أو قيمته، و يأخذ ثمنه الذي دفعه.

و هذا تكلف و تعسف ألجأنا توجيه الدليل إليه.

و لعل أرباب (المجلة) -تبعا للحنفية و غيرهم-لما وجدوا أن ضمان الشيء للغير لا يجتمع مع ملكيته، و كيف يمكن كون العين ملكا لإنسان و هو يضمن مثلها أو قيمتها لغيره؟!لذلك التزموا-في قضية التلف في زمن الخيار-أن المبيع-مثلا-لم ينتقل عن البائع إذا كان له خيار، بل هو معدود في أمواله، و لهذا يضمنه المشتري لو تلف في يده، و يدفع للبائع المثل أو القيمة.

____________

(1) راجع: المجموع 9: 220، مغني المحتاج 2: 84، شرح فتح القدير 5: 504، البحر الرائق 6: 9، الفتاوى الهندية 3: 40، حاشية رد المحتار 4: 575-576.

(2) تقدم في ص 239.

502و لكنهم-بهذا التدبير-فروا من سيء إلى أسوأ، و هو التزام كون العقد غير مؤثر مع أنه عقد جامع للشرائط فاقد للموانع.

بل و أسوأ من هذا أيضا، [و]هو أن العقد الواحد حينئذ يؤثر من ناحية و لا يؤثر من[ناحية]أخرى، فإن الثمن يخرج من ملك المشتري الذي لا خيار له و يدخل في ملك البائع، و لكن المبيع لم يخرج من ملك البائع.

فوقعوا في ثلاث مخالفات: عدم تأثير العقد الصحيح، و تأثيره من جهة دون أخرى، و اجتماع العوض و المعوض في ملك شخص واحد و هو البائع، فإنه ملك الثمن، و المثمن أيضا باق في ملكه، أو بقاء المال بلا مالك إن قلنا بخروج الثمن من ملك المشتري الذي لا خيار له و عدم دخوله في ملك البائع، كما قال به بعض فقهائهم 1 خلافا لصريح (المجلة) .

و على كل حال، فلا دخل لهذا بقضية بقاء المبيع على ملك البائع الذي له الخيار بعد صدور العقد الصحيح منه الذي هو-حسب الفرض-سبب تام للنقل و الانتقال، كما مر توضيحه قريبا، فليتدبر.

أما فقهاؤنا فقد عالجوا القضية بما أوردناه لك من الالتزام بالانفساخ القهري.

[و]في توجيه الدليل قالوا: إن العقد يفيد الملكية للبائع ذي الخيار بالنسبة إلى الثمن، و للمشتري الذي لا خيار له بالنسبة إلى المثمن على حد سواء، و لكن لو تلف المال في يد من لا خيار له-أي: المشتري مثلا-سقط خيار البائع، و كشف التلف-بحكم قاعدة (التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) -عن الانفساخ القهري، و رجوع المبيع إلى ملك البائع قبل التلف

____________

(1) نقله ابن قدامة عن بعضهم في المغني 4: 32.

503آنا ما، فيكون تلفه بيد المشتري مضمونا عليه، و يدفع للبائع المثل و القيمة، و يسترد ثمنه المسمى بحكم الفسخ المفروض.

و هكذا الكلام في عكسها، و كون الخيار مختصا بالمشتري، و تلف الثمن في يد البائع 1 .

و هذا-كما قلنا-لا يخلو من تعسف، و لكن لا محيص منه، و هو أهون بكثير مما التزم به أرباب (المجلة) تبعا لفقهائهم.

و من هذا البيان كله اتضح الكلام في:

(مادة: 309) إذا شرط الخيار للمشتري فقط خرج المبيع من ملك البائع و صار ملكا للمشتري، فإذا هلك المبيع في يد المشتري بعد قبضه أو هلك في يد البائع بعد أن قبضه منه المشتري و أودعه عنده، يلزمه أداء ثمنه المسمى للبائع 2 .

فإن المبيع لما استقرت عليه ملكية المشتري-لعدم خيار البائع-كان تلفه عليه، و يدفع للبائع الثمن المسمى جريا على مقتضى العقد.

هذا على طريقة القوم.

و لكن مقتضى قاعدة: (أن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) كون التلف هنا على البائع الذي لا خيار له، و يسترد المشتري منه الثمن المسمى.

____________

(1) انظر: الرياض 8: 322 و ما بعدها، المكاسب 6: 270 و ما بعدها.

(2) لم ترد عبارة: (أو هلك في يد البائع بعد أن قبضه منه المشتري و أودعه عنده) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 163، درر الحكام 1: 255.

لاحظ: المجموع 9: 220، مغني المحتاج 2: 48، تبيين الحقائق 4: 16، شرح فتح القدير 5: 506، البحر الرائق 6: 13، الفتاوى الهندية 3: 40، حاشية رد المحتار 4: 575-576.

504كل هذا في التلف السماوي.

أما إذا كان بإتلاف، فالمتلف:

إن كان هو البائع و هو صاحب الخيار، فهو في الحقيقة تصرف عملي و فسخ فعلي، فيجب عليه أن يرد الثمن المسمى إلى المشتري، و إن كان الخيار للمشتري فخياره باق إن شاء فسخ و استرد المسمى من البائع، و إن شاء أمضى و أخذ المثل و القيمة منه.

و إن كان المتلف هو المشتري و الخيار له، فقد أسقط خياره بإتلاف العين و لزم العقد و استقر ملك البائع للمسمى، و إن كان الخيار للبائع فهو أيضا على خياره، فإن فسخ رد المسمى و أخذ المثل أو القيمة، و إن أمضى استقر له ملك المسمى.

و إن كان المتلف أجنبيا بقي الخيار لصاحبه، فإن كان هو البائع و أجاز ملك المسمى، و رجع المشتري بقيمة المبيع على الأجنبي. و لو فسخ رد المسمى إلى المشتري و رجع بالقيمة.

و هل يرجع بها على الأجنبي، أو على المشتري، أو يتخير؟

وجوه، تظهر مداركها بالتأمل.

كما يظهر الحال لو كان صاحب الخيار هو المشتري، فسخ أو أجاز.

بقي في المقام أمور يجدر التنبيه عليها:

الأول: أن القدر المتيقن من مورد قاعدة: (التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) هو الخيارات الزمانية، أعني: ما لها زمان تمتد فيه، مثل: خيار المجلس و الشرط و الحيوان.

505أما غير الزمانيات-كخيار العيب و الغبن و الرؤية و أمثالها-فيشكل جريان القاعدة فيها سيما على القول بفورية تلك الخيارات؛ إذ ليس هناك زمان حتى يتصور وقوع التلف فيه.

و كلمات أصحابنا-في المقام-مختلفة بين من يظهر منه التعميم، و بين مصرح بالتخصيص، و بين متوقف 1 .

و بالرجوع إلى الأخبار التي تحصلت منها القاعدة يترجح منه عدم التعميم.

الثاني: أن مورد القاعدة أيضا هو البيع الشخصي، فإنه هو الذي يتضح فيه حصول التلف و عدمه، أما الكلي فلا معنى لتلفه، و أما المصداق الذي يتحقق به قبض الكلي فهو و إن كان قابلا للتلف، و لكن ليس هو المبيع، بل سقوط الكلي به من باب المعاملة الضمنية الارتكازية في قيامه مقام المبيع، و ليس في هذه المعاملة خيار.

و بالجملة: فما تعلق الخيار به لا يلحقه التلف، و ما يلحقه التلف لا خيار فيه.

اللهم، إلا أن يقال: إن المصداق في نظر العرف هو عين الكلي المبيع، فمتعلق الخيار و التلف بنظر العرف شيء واحد و إن كانا بدقة الفلسفة شيئين، فليتأمل.

____________

(1) من الذين يظهر منهم التعميم السيد الطباطبائي في الرياض 8: 324، و من المصرحين بالتخصيص الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 179، و من المتوقفين المحقق الكركي في جامع المقاصد 4: 357.

راجع المسألة بتفاصيلها في مفتاح الكرامة 10: 1030 و ما بعدها.

506و في مطولات كتب الأصحاب في هذه الأبواب بحوث سحيقة و تحقيقات دقيقة يضيق عن جرعتها لهوات هذه المختصرات 1 .

الثالث: في التنازع.

إذا ادعى أحدهما أنه شرط خيارا أو أن مدته زائدة، أو أن صاحب الخيار أمضى العقد، و أنكر الآخر، فالقول في جميع ذلك قول المنكر.

و إذا اتفقا على الخيار و مقدار المدة، و اختلفا في انقضائها-لجهل تاريخ مبدأها-يقدم قول مدعي بقائها؛ للاستصحاب.

و إذا تنازعا في الفسخ و الإجازة، فإن كان في المدة قدم قول ذي الخيار؛ لقاعدة (من ملك شيئا... الخ) و إن كان بعدها قدم قول المنكر.

____________

(1) للاطلاع لاحظ: الجواهر 23: 58 و ما بعدها، المكاسب 6: 175 و ما بعدها.

507استدراك و تكملة

خيار الشرط-كما عرفت-هو: أن يشترط البائع أو المشتري خيارا لهما أو لأحدهما أو لثالث.

و هو إما أن يكون مطلقا، و هو الذي تقدم الكلام فيه 1 .

و إما أن يكون مقيدا بحال، بأن يقول: اشترط أن يكون لي الخيار بعد شهر إن جاء ولدي من السفر في هذا الشهر، فإن جاء كان له الخيار، و إلا فلا.

و من هذا النوع البيع المضاف إلى خياره المسمى عند الإمامية: (ببيع الخيار) و عند فقهاء المذاهب: (بيع الوفاء) 2 .

و قد عقدت له (المجلة) فصلا مستقلا سيأتي.

و قد سبق أنه بيع صحيح عندنا تترتب عليه آثار البيع سوى أنه عقد

____________

(1) تقدم الكلام في ص 475 و 490 و 492.

(2) و يسمى هذا البيع عند الحنفية: بيع المعاملة، و عند المالكية: بيع الثنيا، و عند الشافعية:

بيع العهدة، و عند الحنابلة: بيع الأمانة، و قد يسمى كذلك: بيع الطاعة، و بيع الجائز، و الرهن المعاد.

راجع: مواهب الجليل 4: 373، البحر الرائق 6: 7-8، كشاف القناع 3: 149-150، الفتاوى الهندية 3: 208-209، حاشية رد المحتار 5: 276.

و لاحظ: التذكرة 1: 521، جامع المقاصد 4: 293، المسالك 3: 202، مفتاح الكرامة 10:

971، المكاسب 5: 127.

508خياري جائز 1 .

و اعتبار رد الثمن في هذا الخيار يتصور على أنحاء:

1-أن يكون الخيار تعليقا أو توقيتا منوطا برد الثمن، فلا خيار له قبل الرد، و له الخيار بعده، أي: له حق الفسخ، فلا ينفسخ إن لم يفسخ، و يكون الثمن قبله عند البائع كأمانة إلى أن يفسخ فيملكه.

و المراد بالرد: إيصاله إلى البائع، أو وكيله، أو وليه، أو وصيه، أو حاكم الشرع إذا امتنع.

2-أن يكون له الخيار في كل جزء من المدة المعينة مقارنا للرد.

و الفرق بينه و بين الذي قبله أن الخيار هناك بعد الرد فلا خيار قبله، و هنا في كل زمان و لكن مع الرد.

3-أن يكون الرد فسخا منه فعليا، أو انفساخا قهريا بحيث متى رد انفسخ؛ إما لأنه إنشاء فسخ، أو لأنه ينفسخ قهرا، نظير شرط المسبب و النتيجة.

4-أن يكون الرد شرطا لوجوب فسخ البائع، فمتى رد المشتري وجب على البائع أن يفسخ، و يرجع إلى الإقالة، فإن لم يفعل تسلط المشتري على الفسخ.

و حاصل الفرق بين هذا البيع الخياري و شرط الخيار المعروف-أي:

المطلق-هو: أن المشتري في شرط الخيار يفسخ فيسترد الثمن، و هنا يرد الثمن فيفسخ، فالرد هنا سبب الفسخ، و الفسخ هناك سبب للرد، فتدبره.

____________

(1) سبق ذلك في ص 131.

509و في هذه الرشفة من خضم مسائل هذا البحث كفاية عن الخوض في لججها الزاخرة.

أما تصويره و حقيقته عند القوم فسيأتي إن شاء الله 1 .

____________

(1) لم يتعرض المصنف-حسب الظاهر-لذلك فيما يأتي، فلاحظ.

510الفصل الثاني خيار الوصف

(مادة: 310) إذا باع مالا بوصف مرغوب، فظهر خاليا عن ذلك الوصف، كان المشتري مخيرا إن شاء فسخ، و إن شاء أخذه بجميع الثمن المسمى. و يسمى هذا الخيار خيار الوصف.

مثلا: لو باع بقرة على أنها حلوب، فظهرت غير حلوب، يكون المشتري مخيرا. و كذا لو باع فصا ليلا على أنه ياقوت أحمر، فظهر أصفر، تخير المشتري 1 .

ليس لهذا الخيار ذكر في كتب فقهاء الإمامية المتداولة، و ليس هو إلا شعبة من خيار الاشتراط التي مرت الإشارة إليه 2 ، فإن الوصف المذكور في العقد إن ذكر[على]نحو الشرط كان لازما، و تخلفه يوجب الخيار، و إن ذكر لا على نحو الشرطية بل على نحو التعريف أو الترغيب، لم يكن تخلفه موجبا لشيء من خيار أو غيره، و كان من قبيل الدواعي التي لا أثر لحصولها أو عدمه أصلا.

مثلا: لو اشترى أرضا بداعي جعلها بستانا بتخيل أنها صالحة لذلك، فتبين

____________

(1) وردت زيادة كلمة: (المبيع) قبل كلمة: (خاليا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 165.

قارن: المغني 4: 84-85، المجموع 9: 288-289، مغني المحتاج 2: 34-35، تبيين الحقائق 4: 23، البحر الرائق 6: 26، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 108، حاشية رد المحتار 4: 592.

(2) مرت الإشارة إليه في ص 491.

511أنها لا تصلح إلا للزراعة، لم يكن له حق الفسخ، بخلاف ما لو شرط ذلك في متن العقد، و قال: اشتريتها بشرط صلاحيتها للبستان، فإن له خيار تخلف الشرط لو ظهر عدم صلاحيتها لذلك.

و دليله أدلة الشروط مثل: «المؤمنون عند شروطهم» 1 و غيره مما يدل على وجوب الوفاء بكل شرط مقدور لا يخالف كتاب الله و لا ينافي مقتضى العقد.

و نظرا لكون المقام يتأسس على دعائم الأوصاف و الشروط، و هي من مباحث المعاملات المهمة، و لم أجد-حسبما وقفت عليه من كتب الفريقين-من أعطاها حقها من البحث و التحقيق، و وصل إلى محدد الجهات من تخومها الشاسعة، و دل على عروة اتصالها بالعقود، و مكانتها منها، و كيفية ارتباطها بها، و الفرق بين الأولى و الثانية.

فنقول-و الله المستعان بلطفه-:

إن الأوصاف هي: عبارة عن الأعراض القائمة بموضوعاتها الخارجية التي يعبر عنها الحكماء: بما يكون وجودها في أنفسها عين وجودها في

____________

(1) الوسائل المهور 20: 4 (21: 276) . و ورد: «المسلمون» بدل «المؤمنون» في: صحيح البخاري 3: 120، سنن الدارقطني 3: 27، المستدرك للحاكم 2: 49-50، السنن الكبرى للبيهقي 6: 79، 166 و 7: 249، كنز العمال 4: 363، الوسائل الخيار 6: 1 و 2 و 5 (18:

16 و 17) .

قال العسقلاني-بعد ذكره الحديث بلفظ: «المؤمنون... » -: (رواه أبو داود و الحاكم و ضعفه ابن حزم و حسنه الترمذي، و الذي وقع في جميع الروايات: «المسلمون» بدل:

«المؤمنون» ) . (تلخيص الحبير 3: 23) . و ورد الحديث بلفظ: «المؤمنون» في العزيز 4: 243.

512موضوعاتها المستقلة في أنفسها 1 و ذلك كالكميات و الكيفيات من عوارض الأجسام، و كالملكات و السجايا و الأحوال من عوارض النفوس و المدارك.

أما الشروط التي تستعمل في هذه المسارب و تقرن بالعقود و الأوصاف، فيراد منها:

تارة المعنى الأعم من الأوصاف و الأحوال و المبادئ و الأفعال و الغايات و أحوال الغايات و النتائج.

و أخرى المعنى الأخص، أعني: خصوص الأعمال.

و قد مرت الإشارة في أوائل (الجزء الأول) إلى أن هذه الأوصاف هي الدواعي و البواعث إلى الرغبة في اقتناء موصوفاتها 2 .

و هي و إن كانت لا تقابل بالأعواض، و لكن باعتبارها تختلف الأعواض زيادة و نقصا، بل بالنظر إليها تبذل الأعواض في الأعيان.

فالدار إنما تشتريها باعتبار صلاحيتها للسكنى، و الدابة للركوب أو النسل أو المنافع الأخرى من الصوف أو اللبن، و لو تجردت عن كل ذلك لم تبذل بإزائها أي ثمن، و لا تنبعث بك الرغبة إلى أخذها و لا مجانا.

و هكذا جميع الموجودات إنما تنبعث الرغبات إليها بالنظر إلى صفاتها و حالاتها، لا بالنظر إلى ذاتها.

و هذه الأوصاف التي هي ملاك المالية و منشأ حصول الرغبات في الجدة

____________

(1) انظر: شرح المقاصد 2: 51، شرح المواقف 5: 10.

(2) مرت الإشارة في ص 176 و 261.

513و الملك قد تذكر في العقد على العين التي انبعثت الرغبة إليها باعتبار تلك الأوصاف، و قد لا تذكر.

فإن لم تذكر في العقد كانت دواعي صرفة و أغراضا مجردة لا أثر لتخلفها و عدمه، لا في خيار العقود و لا غيره، و: «إنما يحرم الكلام و يحلل الكلام» 1 .

و إن ذكرت في متن العقد على نحو الشرطية أو على نحو التقييد فقد صارت جزءا من المعاوضة الخاصة، بمعنى: أن الالتزام الخاص الوجداني الذي أنشأه العاقد قد تعلق بالمعاوضة بين المالين الخارجيين، و هما الدرهم و هذا الثوب المخيط أو العبد الكاتب مثلا، و ليست الكتابة و الخياطة هنا قد التزم بها بالتزام لنفسها، بل بنفس الالتزام المتعلق بالمعاوضة الذي حصل بنفس العقد، فلزوم مثل هذا الوصف أو الشرط لا يحتاج إلى التمسك بعموم: «المؤمنون عند شروطهم» بل يكفي فيه عمومات أدلة البيع و وجوب الوفاء بالعقود 2 .

و ليس مفاد العقد-فيما نحن فيه-إلا تمليك المبيع المعين بالعوض المعين، أي: التزام البائع للمشتري بتمليك العبد و كونه كاتبا أو كون الثوب مخيطا، فإذا انكشف عدم تحقق الوصف لم تبطل المعاوضة من رأس؛ لأنها بين المالين المشخصين و هما حاصلان موجودان، و إنما يبطل اللزوم و وجوب الوفاء بالعقد؛ لأنه إنما وقع على تلك الكيفية الخاصة، أعني:

مبادلة المالين، و كون أحدهما بتلك الصفة الخاصة، لا على نحو التقييد

____________

(1) الوسائل أحكام العقود 8: 4 (18: 50) بأدنى تفاوت.

(2) كقوله تعالى: و أحل الله البيع من سورة البقرة 2: 275، و كقوله تعالى: أوفوا بالعقود من سورة المائدة 5: 1.

514الوجداني، و لا على نحو الالتزام الاستقلالي حتى يبطل على الأول بقاعدة:

(المقيد عدم عند عدم قيده) بلحاظ البساطة، و يكون التزاما ثانيا على الثاني، بل على نحو الالتزام أو وحدة الالتزام، و تعلقه بأمرين كوحدة الدال و تعدد المدلول، و وحدة الإشارة و تعدد المشار إليه، و مع تخلف أحدهما لا تبطل الدلالة على الآخر.

نعم، حيث إن وجوب الوفاء ورد على ذلك العقد الخاص، و بعد زوال الخصوصية لا يبقى وجوب الوفاء، و لكن المعاوضة التي حصلت في ضمن ذلك العقد لا داعي لبطلانها بعد تحقق أركانها، فتبقى جائزة و أمرها إلى المتعاقدين أو إلى من له الشرط فسخا و إمضاء و رفعا و إبقاء.

و معنى رضا المشتري بغير الكاتب أو غير المخيط: إسقاط حقه من الوصف الذي التزم له البائع به.

و قضية الشروط و الأوصاف في الأعراض تشبه قضية تبعض الصفقة في الأعيان، فيكون كالتزام جديد بينهما يجب الوفاء به، و لذا ليس له الفسخ بعد الرضا و إمضاء العقد.

و أما الإشكال: بأنه لا معنى لتعلق الالتزام بالوصف في العين الشخصية؛ لأنه إما حاصل، فلا معنى لتحصيل الحاصل، أو معدوم، فيستحيل الالتزام بوجوده حين العقد 1 .

فمدفوع: بأن الالتزام هنا ليس بمعنى فعله و تحصيله، بل بمعنى: كونه في العهدة، يعني: أن البائع يجعل على عهدته كون الوصف حاصلا في الخارج متحققا في الموصوف.

____________

(1) لاحظ ما نقله السيد العاملي عن مجمع الفائدة في مفتاح الكرامة 8: 510.

515و أثر هذا الالتزام يظهر فيما إذا انكشف عدم تحققه بتسلط المشتري على الفسخ، و يستحق استرجاع ثمنه، و لا حق له بمطالبة الأرش؛ لما عرفت مكررا من أن الأوصاف لا تقابل بالأعواض و إن زادت بها قيمة العين، بل هي قوام القيمة 1 .

أما العيوب و أخذ الأرش لها فذاك أمر أخر سيأتي تحقيق الكلام فيه إن شاء الله 2 .

هذا كله في الأوصاف بمعنى الأعراض.

أما الأفعال و الغايات، و هي الشروط بالمعنى الأخص-كما لو باعه العبد و اشترط عليه أن يعتقه أو شرط عليه انعتاقه أو باعه الدار و اشترط عليه أن يملكه الكتاب أو يكون الكتاب ملكا له-فحقيقتها أنها التزامان في عقد واحد.

و بعبارة أجلى: أن الألفاظ حينئذ قد دلت على التزام عقدي و التزام شرطي، فالشرط في ضمن العقد-مثل قوله: بعتك الدار و اشترطت لك أن أهبك الكتاب- عبارة عن التزامين مختلفي الأسلوب و الصورة متحدي الجوهر و الحقيقة، بخلاف الوصف فإنه التزام واحد بأمرين، و لما كان الشرط التزاما خارجا عن العقد لم يكف في لزومه ما دل على وجوب الوفاء بالعقد، بل كانت قاعدته التي يعتمد عليها أدلة الشروط مثل: «المؤمنون عند شروطهم» و بناء العقلاء و أمثالها.

و هو و إن كان خارجا عن الالتزام العقدي، إلا أنه مرتبط به أشد الارتباط.

____________

(1) تقدمت الإشارة إليه في ص 261 و 403.

(2) سيأتي ذلك في مبحث خيار الرؤية و خيار العيب.

516و أثر هذا الربط أن العقد اللازم بدون حصول الشرط يعود جائزا.

و سر ذلك أن لزوم العقد وقع منوطا بحصول الشرط، و مع عدم حصوله ينتفي لزومه و وصفه، لا حقيقته و ذاته.

و مرجع هذا التقييد-في الحقيقة-إلى تعليق لزوم العقد على حصول الشرط، و أدلة الشروط تقضي بلزوم هذا القيد، و وجوب الوفاء به تكليفا و وضعا. فلو امتنع من عليه الشرط من الوفاء به أو تعذر الشرط عليه كان لمن له الشرط أن يفسخ؛ لارتفاع اللزوم بارتفاع قيده.

و لو لا هذه النكتة الدقيقة و السر العميق لكان مقتضى القواعد بادئ بدء أن يبطل العقد بتمامه عند عدم حصول شرطه؛ لأنه وقع على المجموع المركب، و الكل ينتفي بانتفاء بعض أجزائه، فهو نظير الشرط في باب العلل و الأسباب حيث يقولون: (المشروط عدم عند عدم شرطه) .

و لكن من ذلك الطريق الدقيق و الوجه اللامع حكمنا مع ارتفاع الشرط ببقاء العقد الذي حقه أن يرتفع بارتفاعه و يبطل ببطلانه.

و من هنا جاز أن نقول: إن فساد بعض الشروط لا يستلزم فساد ما أنيطت به من العقود؛ لأن الشروط التزامات ثانوية في التزامات العقود، فالعقد و الشرط من حيث الالتزام لا هو هو و لا منفصل عنه، بل متعلق فيه و مرتبط به أشد الربط.

ثم إن كان الشرط فعلا من الأفعال وجب إيجاده. و إن كان غاية و نتيجة -كشرط صيرورة العبد حرا و الكتاب وقفا و الدار لك ملكا و قلنا بصحة مثل هذه الشروط-وجب الالتزام بتحققه و ترتيب آثاره، و يكون العبد حرا، كما لو أعتقه بالصيغة المخصوصة، لا أن يملك و يعتق و يوقف.

517و مثل هذه الشروط لا يتصور تخلفها مع قابلية الموضوع.

نعم، تخلفها يكون بنحو آخر.

و لبعض أعلامنا المتقدمين كلمة في هذا البحث، لعلها تشير إلى بعض ما ذكرنا، حيث يقول:

(و اشتراط ما سيوجد أمر منفصل عن العقد، و قد علق عليه العقد) 1 ا ه.

و لعل المراد: علق عليه لزوم العقد، و إلا فالتعليق في العقود مبطل عند علمائنا كلمة واحدة 2 ، فلا جرم أن المراد تعليق لزوم العقد، و كثيرا ما يعبرون عن اللزوم بالعقد؛ لارتباطهما و تلازمهما في الغالب خصوصا في البيع.

و كان حق هذا البحث أن يذكر في مباحث الشروط، و لكن ذكر الأوصاف التي تقابل الشروط سحبنا إليه، (و الألماس يتلألأ أينما وضع) ليس مكان أحق به من مكان، فتدبره و اغتنمه، فإنك لا تجد هذه الرقائق في غير هذه المهارق 3 و المنة لله وحده.

و نعود إلى بحث المادة التي في متن (المجلة) إذ تقول:

إذا باع بوصف مرغوب، فظهر خاليا، كان المشتري مخيرا... الخ.

و أقول: لعلك تفطنت إلى أن قضية الأوصاف لا دخل لها بالوصف

____________

(1) حكاه الشهيد الثاني عن بعض تحقيقات الشهيد الأول في الروضة 3: 508.

(2) لاحظ: التذكرة 2: 114، جامع المقاصد 8: 180، تمهيد القواعد 533، المسالك 5:

357. و حكي عن شرح الإرشاد لفخر الدين في مفتاح الكرامة 16: 822.

(3) المهرق: الصحيفة البيضاء يكتب فيها، فارسي معرب، و الجمع: المهارق. (لسان العرب 15: 79) .

518المرغوب إن كان المراد المرغوبية عند النوع و في الغالب، كما يظهر من تمثيلهم بالبقرة الحلوب، فإن باب الأوصاف و الشروط يدور مدار الرغبات الشخصية، فقد يكون لإنسان غرض في الوصف غير المرغوب عند العموم، كما لو اشترط كون البقرة غير حلوب لأنه يريدها للحرث أو السقي لا للبن و النسل مثلا، فإذا ظهر أنها حلوب كانت على خلاف رغبته و نقيض شرطه، فلا يمكن إلزامه بها، و قد التزم له البائع بغير هذا الوصف، فلا محيص من أن يكون له الخيار.

و مثل ذلك: لو اشترى عبدا و اشترط كونه أميا، و هو وصف غير مرغوب عند النوع، فإن القراءة و الكتابة صفات كمال في العبد و غيره، و لكنه يريده أميا كي لا يطلع على أسراره و مراسلاته، فلو ظهر أنه يقرأ و يكتب كان له الخيار طبعا.

فلا معنى بل لا وجه لتقييد الشروط و الأوصاف بكونها مرغوبة مع أن أدلة الشروط عامة، و الاعتبار يساعد على عمومها، فافهم ذلك و تدبره.

و التقييد بكونه (ليلا) غالبي لا احترازي، فإن المدار في ثبوت الخيار على عدم علم المشتري ليلا كان الشراء أو نهارا.

(مادة: 311) خيار الوصف يورث... الخ 1 .

قد عرفت أن جميع الخيارات-عندنا-موروثة 2 . و يحتاج كيفية إرثها

____________

(1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 165، بزيادة: (مثلا: لو مات المشتري الذي له خيار الوصف، فظهر المبيع خاليا من ذلك الوصف كان للوارث حق الفسخ) .

قارن: تبيين الحقائق 4: 18، البحر الرائق 6: 19.

(2) لاحظ ص 499.

519و أحكام إرث الخيار و تفاصيله إلى بيان واسع ربما يأتي له محل آخر إن شاء الله.

(مادة: 312) المشتري الذي له خيار الوصف إذا تصرف في المبيع تصرف الملاك بطل خياره 1 .

تقدم في القواعد العامة أن كل تصرف دال على الرضا بالعقد و إمضائه فهو مسقط سواء كان من قبيل تصرف الملاك أم لا 2 .

و هذا وسط بين من قال: كل تصرف مسقط، و من قال: خصوص تصرف الملاك، مثل: بيعه أو رهنه أو وقفه و نظائرها مما تتوقف صحته على الملكية أو إذن المالك 3 .

و لم تذكر (المجلة) أن خيار الوصف هل هو على الفور أو التراخي، يعني: هل إنه بمجرد علمه بفوات الوصف يلزمه إما الفسخ أو الإمضاء، فإذا لم يبادر إلى أحدهما سقط خياره، أو 4 له ذلك متى شاء؟

و قد سبق أن الأصل هو الفورية في جميع الخيارات، إلا ما ثبت تراخيه بالدليل على التراخي 5 سيما مع أنه لا يخلو من لزوم الضرر على البائع حيث يبقى الأمر مهملا إلى وقت غير معلوم.

نعم، الفورية ليست على الدقة الحقيقية، بل فورية عرفية لا تقدح فيها الساعة و الساعتان.

____________

(1) راجع: حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 4: 35 و ما بعدها، الفتاوى الهندية 3: 43.

(2) تقدم في ص 239.

(3) تقدمت مصادر المسألة، فراجع.

(4) في المطبوع: (أم) و الصحيح ما أثبتناه.

(5) تقدم في ص 241.

520الفصل الثالث خيار النقد

ذكرنا أن الفقهاء في تعداد أنواع الخيارات بين مقل و بين مكثر، فبعضهم قصرها على ثلاثة، و بعضهم زادها على عشرين 1 و لكن أكثرها متداخلة يدخل بعضها في بعض، فلو أرجعنا كل فرع إلى أصله لم تزد على ثمانية أو تسعة مما ذكروه.

و شاهد ذلك هذا الخيار الذي جعلوه أصلا برأسه، و هو-على الصورة التي ذكروها-ليس إلا[فرعا]من فروع خيار الاشتراط، فإنه عبارة عن:

اشتراط أداء الثمن في وقت معين.

و لذا لا يوجد في شيء من كتب فقهائنا، فإنه-بطبيعة إطلاق العقد- مستغنى عنه؛ ضرورة أن الإطلاق يقتضي تسليم الثمن نقدا، فإن لم يدفعه كان له الخيار متى شاء في المدة المعينة و في غيرها.

نعم، في أخبار أئمتنا عليهم السلام في هذا المقام خيار أصيل يعرف عند علمائنا:

(بخيار التأخير) 2 .

____________

(1) تقدم ذكر ذلك في ص 473-474.

(2) راجع: الانتصار 437، الخلاف 3: 20، جواهر الفقه 54، التذكرة 1: 523، التنقيح الرائع 2: 48، الحدائق 19: 44، الرياض 8: 306، المستند 14: 396-397، مفتاح الكرامة 10: 991-992، الجواهر 23: 51، المكاسب 5: 217.

521و هو: أن البائع-مع إطلاق العقد و عدم تسلم المبيع و عدم قبض الثمن- ينتظر المشتري إلى ثلاثة أيام، فهو في هذه الثلاثة لازم عكس خيار الحيوان، ثم يصير بعد الثلاثة جائزا إن شاء فسخ و إن شاء بقي على الانتظار مع الخيار، و خيار الحيوان يصير بعدها لازما.

ففي رواية علي بن يقطين 1 عن الكاظم عليه السلام عن الرجل يبيع البيع و لا يقبضه صاحبه و لا يقبض الثمن، قال: «الأجل بينهما ثلاثة أيام، فإن أقبضه بيعه، و إلا فلا بيع بينهما» 2 .

و عنه عليه السلام: «من اشترى بيعا، فمضت ثلاثة أيام و لم يجيء، فلا بيع له» 3 .

و مثلهما أخبار أخرى كثيرة 4 .

و ظاهر قوله: «فلا بيع بينهما» بطلان البيع رأسا بعد الثلاثة.

____________

(1) أبو الحسن علي بن يقطين بن موسى البغدادي، كوفي الأصل، مولى بني أسد. كان أبوه داعية، طلبه مروان فهرب منه، فولد ابنه علي في الكوفة سنة 124 ه، و كانت أمة قد هربت به و بأخيه عبيد إلى المدينة حتى ظهرت الدولة العباسية. روى عن الصادق عليه السلام حديثا واحدا، و روى عن الكاظم عليه السلام فأكثر. ثقة جليل القدر. له: كتاب مسائله، و كتاب مناظرة الشاك، و غيرهما. مات سنة 182 ه في أيام الكاظم عليه السلام ببغداد، و صلى عليه ولي العهد آنذاك محمد بن الرشيد.

(رجال النجاشي 273، رجال الطوسي 340، الفهرست 270-271، الخلاصة 174- 175، نقد الرجال 3: 311-313، منتهى المقال 5: 82-86) .

(2) الوسائل الخيار 9: 3 (18: 22) بأدنى تفاوت.

(3) الوسائل الخيار 9: 4 (18: 22) .

(4) لاحظ بقية أحاديث الباب التاسع من أبواب الخيار في الوسائل (18: 21-23) .

522و لكن العلماء أجمع إلا من شذ حملوه على ارتفاع لزوم البيع 1 .

و قد قلنا: إنه كثيرا ما يعبر عن اللزوم بالبيع أو بالعقد؛ للتناسب و التلازم الذي بينهما.

و الاعتبار و الحكمة من هذا الحكم تساعد على ذلك؛ فإن إلزام البائع بالصبر و الانتظار-مع أن المبيع عنده و في ضمانه و قد انتقل إلى الغير و منافعه أيضا للغير و لم يقبض الثمن-ضرر و مشقة شديدة، و تدارك ذلك يحصل بجعل الخيار، فإن رأى من صالحه الانتظار، و إلا فسخ بالخيار. فما أكرمها من حكمة سامية!

و هذا الخيار لم أجده فيما وقفت عليه من كتب القوم، و لم يعرفه فقهاء المذاهب على الظاهر.

و العجب من (المجلة) و غيرها من مؤلفاتهم يذكرون مثل خيار النقد و الخيانة و نحوها التي ليست بشيء، و لا يذكرون مثل هذا الخيار الرصين!

و في مؤلفات أصحابنا لخيار التأخير مباحث واسعة و تحقيقات جليلة 2 .

(مادة: 313) إذا تبايعا على أن يؤدي المشتري الثمن في وقت كذا و إن لم يؤده فلا بيع بينهما، صح البيع. و هذا يقال له: خيار النقد 3 .

____________

(1) نسبه للعلماء و حملة الأخبار الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 219-220.

و قد خالف العلماء في الرأي الشيخ الطوسي في المبسوط 2: 87.

و حكي عن ظاهر الإسكافي في الدروس 3: 274. و راجع المختلف 5: 102.

(2) قارن: الرياض 8: 306-312، الجواهر 23: 51-61، المكاسب 5: 217-244.

(3) قد أنكر الشافعية-في الصحيح-هذا الخيار و كذلك زفر، و أثبته المالكية و الحنابلة

523مقتضى تعبير (المجلة) : فلا بيع بينهما-كما في أخبارنا- أن البيع يكون فاسدا عند عدم الأداء في الوقت.

و صرحت (المجلة) أيضا في:

(مادة: 314) إذا لم يؤد المشتري الثمن في المدة المعينة كان البيع الذي فيه خيار النقد فاسدا 1 .

فأين الخيار إذا؟!فإن العقد إذا فسد-عند عدم أداء المشتري للثمن في الوقت المعين-لم يكن معنى لثبوت الخيار له.

و كيف يثبت الخيار بين الفسخ و الإمضاء لعقد قد فسد و انفسخ؟!

ثم ما معنى جعل الخيار للمشتري مع أن الشرط للبائع على المشتري، و ضرر الانتظار و الصبر عليه لا على المشتري، و خيار المشتري الذي قد لا يفسخ و لا يؤدي الثمن، بل يبقى على المماطلة، لا يرفع ضرر البائع؟!

و الحاصل: أن هذا كله مشوش مغشوش، و خطأ في خطل 2 لا جسم فيه و لا روح، و لا جوهر و لا معنى.

و أعجب من ذلك كله:

(مادة: 315) إذا مات المشتري المخير بخيار النقد في أثناء مدة

____________

ق-و الحنفية و أبو إسحاق الشيرازي من الشافعية.

انظر: المجموع 9: 193، شرح فتح القدير 5: 502، البحر الرائق 6: 6، الفتاوى الهندية 3: 39، حاشية رد المحتار 4: 571.

(1) راجع الفتاوى الهندية 3: 39.

(2) الخطل: الخطأ في المنطق و الرأي. (المصباح المنير 174) .

524الخيار بطل البيع 1

فإنه إذا كان خيارا قارا و حقا ثابتا-مثل: خيار الوصف و الشرط-فلماذا لا ينتقل إلى الوارث؟!

و على تقدير كونه وصفا قائما بذات المشتري لا يقبل الانتقال إلى غيره مع أنه ممنوع، فلماذا يبطل البيع؟!

و لماذا لا يكون لازما و يؤخذ الثمن من التركة و ينتقل المبيع إلى الورثة كسائر أموال مورثهم؟!

فتدبر هذه النقوش و الرتوش جيدا.

____________

(1) هذا هو رأي الحنفية و الحنابلة و كذلك الشافعية على أحد الأقوال.

راجع: المبسوط للسرخسي 13: 42، مغني المحتاج 2: 45-46.

525الفصل الرابع خيار التعيين

هاهنا-كما يقول العوام-تسكب العبرات، و هذا هو المحزن المؤسف أن يسف العلم هذا الإسفاف!

و ما أدري كيف اشتبه الأمر على أرباب (المجلة) الأفاضل، فخلطوا هذا الخلط الشاين، و خبطوا هذا الخبط المزري؟!

فإن الخيار الذي يبحث عنه الفقهاء في باب المعاملات هو-كما عرفت- السلطنة على فسخ العقد و إبقائه لأحد المتعاقدين أو لكل منهما أو لأجنبي، و هذا الخيار الذي ذكروه هنا و سموه خيار التعيين لا علاقة له بهذا المعنى أصلا، اللهم إلا تشابه الاسم فقط.

على أنه فرق في الاصطلاح بين الخيار و التخيير، فإن الخيار المزبور عبارة عن: تخيير البائع أن يدفع أحد الأشياء المعينة، أو يتخير المشتري أن يأخذ ما شاء منها، فأي ربط لهذا بقضية فسخ العقد أو إمضائه؟!

و لو صح لنا أن نعد هذا في الخيارات لصح لنا أن نعد من جملة الخيارات خيار الكفارة، فإن المكلف بالكفارة مخير بين العتق و الإطعام و الصيام، و خيار المديون في أداء دينه، و بائع الكلي مخير في دفع أي مصداق من مصاديقه، و هلم جرا إلى ما لا يحصى و لا يعد.

و هذه-لعمر الحق-مهزلة من المهازل عند أهل العلم المعقم و أرباب

526الفن الصحيح!

و على كل، فإن هذا تخيير لا خيار و لزوم في العقد لا جواز، كما هو واضح لأول نظرة.

هاك فانظر!

(مادة: 316) لو بين البائع أثمان شيئين أو أشياء من القيميات كلا على حدة على أن المشتري يأخذ أيا شاء بالثمن الذي بينه له و البائع يعطي أيا أراد كذلك، صح البيع استحسانا. و هذا يقال له: خيار التعيين 1 .

الكلام هنا يتجه إلى جهتين:

الأولى: هل إن هذا[ال]خيار على غرار سائر الخيارات المذكورة في أبواب العقود و المعاملات[أو لا]؟

و قد عرفت أنه أجنبي عن ذلك بالمرة، فلا فسخ و لا إمضاء و لا سلطنة على عقد و لا على عين، و إقحامه هنا كإقحام المسمار في الجدار.

الثانية: على علاته، هل هو صحيح أو فاسد؟

و لعله مر عليك منا غير مرة أن مثل هذا البيع باطل عند جمهور الإمامية و قد اتفقوا على أن بيع عبد من عبدين باطل و إن تساويا في جميع الصفات

____________

(1) لم ترد كلمة: (استحسانا) في درر الحكام 1: 263.

و وردت المادة-مع بعض الاختلافات-في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 167.

راجع: تبيين الحقائق 4: 21، التعريفات للجرجاني 73، مواهب الجليل 4: 442، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 106، الفتاوى الهندية 3: 54.

527و الحيثيات، و لا يقول بصحته منا إلا الشاذ النادر 1 إن كان.

كل ذلك لأنه غرر، و بيع الغرر باطل.

و قد عرفت قريبا أن دائرة الغرر شرعا أوسع منها عرفا 2 ، بل الحق أنهما متساويان، و ليس للشارع في الغرر اصطلاح خاص و وضع جديد، و لكن العرف يتسامحون فيرتكبون، و الشرع لا يسامح و لا يتسامح.

و سبق أيضا أن المعلومية بالعين و المقدار و الوصف و الوجود و الحصول شرط في البيع مطلقا 3 .

إذا فهو-مضافا إلى أنه أجنبي عن أنواع الخيار بالمرة-بيع فاسد عندنا ليس له أي أثر.

و اللازم أن يكون فاسدا عند أرباب (المجلة) أيضا بمقتضى (مادة:

213) المتقدمة: بيع المجهول فاسد[... ]إلى آخرها 4 . و هو ينطبق على ما نحن فيه تماما بملاك مطلق الجهالة و إن كانت هناك أشد.

و لكنهم هنا حكموا بالصحة، و رتب بعض الشراح على المشتري أحكاما

____________

(1) انظر: الخلاف 3: 217، السرائر 2: 350، الشرائع 2: 272، مفتاح الكرامة 8: 473 و 9: 614، المكاسب 4: 248-251.

إلا ما يظهر من الشيخ الطوسي في الخلاف (3: 38) حيث قال: (روى أصحابنا: أنه إذا اشترى عبدا من عبدين-على أن للمشتري أن يختار أيهما شاء-أنه جائز) .

(2) تقدم في ص 494. و لكن المتقدم منه رحمه الله سابقا أن دائرة الغرر في العرف أوسع منها في الشرع، و الظاهر أن كلامه هنا من سهو القلم، فتأمل.

(3) سبق في ص 391-392.

(4) تقدمت في ص 405-406.

528تسعة، و على البائع سبعة 1 .

مثل ما في:

(مادة: 317) يلزم في خيار التعيين تعيين المدة أيضا 2 .

و (مادة: 318) من له خيار التعيين يلزم عليه أن يعين الشيء الذي يأخذه في انقضاء المدة التي عينت 3 .

و لا نجد فائدة في التعرض لباقيها بعد أن كان أصل خيار التعيين لا أصل له، و هو عندنا-كما عرفت-بيع فاسد؛ للجهالة، و لا علاقة له بمسائل الخيار بتا.

انظر:

(مادة: 319) خيار التعيين ينتقل إلى الوارث.

مثلا: لو أحضر البائع ثلاثة أثواب: أعلى و أوسط و أدنى من جنس

____________

(1) كعلي حيدر في درر الحكام 1: 265-267.

(2) لم ترد كلمة: (أيضا) في درر الحكام 1: 264.

و ذكر الزيلعي: أنه لا يشترط تعيين المدة في خيار التعيين؛ لعدم الجدوى. و عند أبي حنيفة لا تزيد المدة على ثلاثة أيام، و أطلق صاحباه المدة على أن تكون معلومة. و رجحه الزيلعي.

و قد فرق البابرتي و كذلك الزيلعي بين الأخذ برأي استلزام خيار التعيين لخيار الشرط، فلا بأس-على هذا-في عدم توقيته؛ لإغناء مدة الخيار عنه.

أما على القول بجواز أن يعرى خيار التعيين عن خيار الشرط، فلا بد من التوقيت.

راجع: تبيين الحقائق 4: 21-22، شرح العناية للبابرتي 5: 522.

(3) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 264، و وردت في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:

168 بالصيغة التالية: (من له خيار التعيين يلزمه أن يعين ما يأخذه في انقضاء المدة المعينة) .

529واحد، و بين لكل منها ثمنا على حدة، و باع أحدها لا على التعيين على أن المشتري في مدة ثلاثة أيام أو أربعة أيام يأخذ أيها شاء بالثمن الذي تعين له، و قبل المشتري على هذا المنوال، انعقد البيع، و في انقضاء المدة المعينة يجبر المشتري على تعيين أحدهما و دفع ثمنه، فلو مات قبل التعيين يكون الوارث أيضا مجبورا على تعيين أحدهما و دفع ثمنه 1 .

و ليت شعري إذا كانت القضية بهذه الصورة، و تنتهي إلى الجبر، فأين الخيار؟!

ثم إذا كانت مثل هذه الجهالة غير ضائرة في صحة العقد فتخصيص الجواز في القيميات 2 تحكم لا وجه له.

و تخصيص بعضهم له بثلاثة أشياء فقط-كما نقل بعض الشراح 3 -أيضا لا وجه له.

____________

(1) لم ترد كلمة (أيام) بعد كلمة: (ثلاثة) ، و ورد: (مجبرا) بدل: (مجبورا) ، و زيادة عبارة:

(من تركة مورثه) في آخر المادة، و ذلك في درر الحكام 1: 267.

لاحظ: تبيين الحقائق 4: 18، الفتاوى الهندية 3: 55.

(2) كما فصلته المجلة في مادتها رقم (316) .

(3) كخالد الأتاسي في شرح المجلة 2: 260 و 266، و سليم اللبناني في شرح المجلة 1:

167، و علي حيدر في درر الحكام 1: 264.

قال منير القاضي: (و أرى أن يجوز خيار التعيين في أكثر من ثلاثة؛ لأن الدرجات في العلو و الدنو قد تزيد على الثلاث) . (شرح المجلة للقاضي 1: 299) .

530الفصل الخامس خيار الرؤية

هذا الخيار من الخيارات الأصيلة و إن أمكن اندراجه-ببعض الاعتبارات- في خيار الوصف أو خيار الاشتراط؛ لأنه عبارة عن: حق فسخ العقد إذا اشترى عينا غائبة الوصف، ثم رآها على خلاف ما وصف البائع، أو كان المشتري رآها قبل العقد، فاشتراها على تلك الرؤية، فظهر-بعد العقد-أنها قد تغيرت، فبهذا اللحاظ يمكن درجه في خيار الاشتراط؛ ضرورة أن الوصف أو الرؤية السابقة كانت كشرط ضمني، فإذا ظهر فقدانه كان له خيار تخلف الشرط.

و لكن الأصحاب-تبعا للأخبار-جعلوه خيارا مستقلا؛ لأن الشرطية غير صريحة فيه و إن كانت ضمنية، و سموه: خيار الرؤية 1 .

ففي صحيحة جميل بن دراج 2 عن الصادق عليه السلام في رجل اشترى

____________

(1) انظر: التذكرة 1: 467 و 523، جامع المقاصد 4: 301، الحدائق 19: 56، الرياض 8: 313، المكاسب 5: 245.

(2) أبو علي جميل بن أبي الصبيح دراج بن عبد الله النخعي مولى النخع. كوفي، ثقة، له أصل، شيخ و وجه الطائفة. روى عن الصادق و الكاظم عليهما السلام و أخذ عن زرارة، و كان يخفي أمره. له كتاب رواه عنه جماعات من الناس، و طرقه كثيرة. عمي في آخر عمره، و مات في أيام الرضا عليه السلام.

(رجال النجاشي 176-177، رجال الطوسي 177 و 333، الفهرست 214، الخلاصة 92-93، نقد الرجال 1: 368-369، منتهى المقال 2: 288-292) .

531ضيعة 1 و كان يدخلها و يخرج منها، فلما أن نقد المال صار إلى الضيعة فقلبها، ثم رجع فاستقال صاحبه، فلم يقله. فقال أبو عبد الله عليه السلام: «إنه لو قلب منها و نظر إلى تسعة و تسعين قطعة ثم بقي قطعة لم يرها لكان له فيها خيار الرؤية» 2 ا ه.

و معلوم أن مورد هذا الخيار هو بيع العين الغائبة.

و قد عرفت في القواعد العامة قاعدة: (الوصف في الحاضر لغو، و في الغالب معتبر) و ذكرنا هناك: أن بيع العين الغائبة لا يصح إلا بالوصف لرفع الجهالة، كبيع الكلي في السلم و غيره، و لو باع بغير الوصف كان البيع باطلا من أصله، و لو باع بالوصف صح، فإن ظهر موافقا لزم، و إلا كان له الخيار 3 .

و من هنا يظهر لك الخلل في عبارة (المجلة) :

(مادة: 320) من اشترى شيئا و لم يره كان له الخيار إلى أن يراه، فإذا رآه إن شاء قبله، و إن شاء فسخ البيع. و يقال له: خيار الرؤية 4 .

____________

(1) الضيعة: العقار، و الأرض المغلة. (لسان العرب 8: 106) .

(2) الوسائل الخيار 15: 1 (18: 28-29) بأدنى تفاوت.

(3) تقدم ذلك في ص 176-177.

(4) ورد: (حتى) بدل: (إلى أن) ، و: (لهذا الخيار) بدل: (له) في درر الحكام 1: 269.

و هذا الخيار معتبر لدى الحنفية، و نفته الشافعية في القول الجديد، و هو أشهر الروايتين من مذهب أحمد.

أما المالكية فقالت بخيار رؤية يشترطه المشتري في بيع ما لم يره ليصح عقده. و هو لا يثبت بحكم الشرع، بل هو إرادي محض، يجب على العاقد اشتراطه في بعض صور بيع الغائب، و بدونه يفسد العقد.

راجع: المبسوط للسرخسي 13: 68 و 71، المغني 4: 82 و 89، المجموع 9: 288، البحر الرائق 6: 26، حاشية رد المحتار 4: 592 و ما بعدها.

532فإنه ظاهر في صحة شراء شيء بغير وصف و لا رؤية، و هو قطعي البطلان حتى عندهم، كما ذكروه في بطلان بيع المجهول.

و من الغريب حكمهم أن هذا الخيار لا يورث، كما في:

(مادة: 321) خيار الرؤية لا ينتقل إلى الوارث. فإذا مات المشتري قبل أن يرى المبيع لزم البيع، و لا خيار لوارثه 1 .

لعمرك إن هذا من أحكام الجزاف القاسية التي لا يقبلها عقل و لا ذوق فضلا عن الشرع!

و كيف يلزم الوارث المسكين بمبيع ما رآه مورثه و لا كان لازما عليه، فتجتمع على الورثة مصيبتان: فقد مورثهم، و إلزامهم بمال ربما لا يرغبون فيه، و لا رغب مورثهم فيه، و لا يكون من صالحهم، كما لو كان قد اشترى ضيعة أو مزرعة أو نحو ذلك مما له شأن في نظم حياتهم؟!

و من هنا نقول-و حقا نقول-: إنه لو كان الخيار في كل نوع من أنواعه لا يورث، فهذا النوع-أعني: خيار الرؤية-يجب أن يكون موروثا.

كيف!و قد عرفت أن جميع أنواع الخيارات موروثة؛ لأنها بأجمعها حق مالي، فيشمله دليل: «ما ترك الميت من حق فهو لوارثه» 2 .

ثم إن دليل خيار الرؤية و إن كان قد ورد في خصوص المشتري إذا اشترى

____________

(1) قارن: المبسوط للسرخسي 13: 72، البحر الرائق 6: 17، حاشية رد المحتار 4: 581.

(2) تقدم ذلك في ص 499 و 518. و الظاهر أن هذا الحديث نبوي، و قريب منه ما في الوسائل و لاء ضمان الجريرة 3: 14 (24: 251) .

533ما لم يره أو ما تغير عما رآه، و لكن الملاك يجري حتى إلى البائع إذا باع ما لم يره ثم رآه على غير الوصف الذي وصفه هو أو وصفه الغير له.

و لذا قال أكثر أصحابنا بعمومه للبائع و المشتري 1 .

و هو معقول، كالقول: بشموله لغير البيع من عقود المعاوضات اللازمة مثل: الإجارة و الصلح و القسمة و الخلع و غيرها 2 .

و يجري في غير الموافق للوصف مطلقا سواء كان أعلى أو أدنى؛ لما عرفت من أن الرغبات و الحاجات يختلف الناس فيها أشد الاختلاف، فإذا اشترى حنطة بصفة أنها حمراء أو سوداء ثم ظهرت بيضاء و هي أعلى، لا يلزم بها؛ لأن حاجته الخاصة ربما تكون في السوداء.

و مما ذكرنا تعرف الخلل في:

(مادة: 322) لا خيار للبائع و لو كان لم ير المبيع.

مثلا: لو باع رجل مالا دخل في ملكه بالإرث و كان لم يره، انعقد البيع بلا خيار للبائع 3 .

مادة: 323) المراد من الرؤية في بحث خيار الرؤية هو: الوقوف

____________

(1) قال الشيخ الأنصاري: (الظاهر الاتفاق على أن هذا الخيار يثبت للبائع أيضا) . (المكاسب 5: 246) .

(2) قاله الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 266.

(3) راجع: المبسوط للسرخسي 13: 70، الفتاوى الهندية 3: 58.

مع العلم بأن هذا هو آخر القولين عن أبي حنيفة، و في الآخر المرجوع عنه: يثبت للبائع أيضا. و هو القول القديم للشافعي، و رواية مرجوحة عند أحمد. لاحظ المجموع 9: 290.

534على المال و المحل الذي يعرف به المقصود الأصلي من البيع 1 .

هذه العبارة غير وافية ببيان المقصود، و ذكر المحل هنا لا محل له من الإعراب كما يقولون. كما أن ذكر المقصود الأصلي لا يتضح به المقصود.

و التحقيق في المقام أن يقال: إن المراد بالرؤية التي يصح معها البيع و يسقط بها الخيار بالوصف الذي يقوم مقام الرؤية فيصح معه البيع حتى مع عدم الرؤية و يدور الخيار مداره وجودا و عدما هو: ما يوجب العلم بالشيء و يرفع الجهالة عنه و الغرر، و لا يرتفع الغرر من الأشياء إلا بالاختبار و معرفة تحقق الغرض المقصود منها و الذي من أجله يتطلبه و يريد الحصول عليه، و لما كانت المقاصد و الحاجات تختلف باختلاف الأجناس و الأنواع، بل باختلاف كل صنف من كل نوع.

مثلا: البقر قد يريدها المشتري للذبح و الأكل فيختبر سمنها، و قد يريدها للحرث فيعتبر قوتها، و قد يريدها للحليب فيختبر درتها و أخلافها.

بل أوسع من ذلك، رب أشياء لا يرتفع الغرر برؤيتها بالبصر بل لا بد من شمها، كالعطر من المسك و العنبر، و شيء لا يكفي شمه، كالسمن و الزبد و أمثالها، بل لا بد من ذوقه أيضا.

و لو اشترى فأرة مسك أو جونة عطر 2 و لم يفتحها بل شمها و عرف

____________

(1) ورد: (الحال) بدل: (المال) ، و: (المبيع) بدل: (البيع) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 172، درر الحكام 1: 270.

انظر: البحر الرائق 6: 26، الفتاوى الهندية 3: 62، حاشية رد المحتار 4: 593.

(2) الجونة: سليلة مستديرة مغشاة أدما، تكون مع العطارين، يعد فيها الطيب و يحرز. (لسان العرب 2: 428) .

535وزنها و اشتراها، و لكن لم ير ما فيها ببصره، لم يكن له خيار الرؤية بدعوى عدم رؤية المسك بعينه؛ فإن رؤية كل شيء بحسبه، و كثير من الأجناس لا يكفي رؤيتها و لا شمها و لا ذوقها، بل لا بد من لمسها، و كثير منها لا بد مع ذلك من كيلها و وزنها أو عدها و هكذا.

فليس المراد بالرؤية خصوص المشاهدة البصرية، بل المراد: الاختيار الرافع للجهالة، و اختبار كل شيء بحسبه، فإذا اشتريت حقه سمن رأيتها بعينك و لكن لم تذقها و لم تشمها، كانت بحكم الشيء الذي اشتريته بغير رؤية، فلك الخيار بعد الاختبار إذا لم يكن موافقا لمقصودك، و كنت تريد- مثلا-سمن البقر، فظهر أنه سمن الغنم، فلك الفسخ.

و هذا باب واسع لا يمكن إعطاء الضابطة له إلا بما قلنا من: أن المراد بالرؤية الاختبار، و الاختبار يختلف باختلاف الأنواع و الأجناس، بل و الأصناف و الأغراض.

فمن اشترى شيئا أو باعه و قد اختبره بما يليق به من الاختبار الكاشف عن الغرض المقصود منه-أي: غرضه الخاص-لا أغراض النوع و العامة، فإن هذا-كما عرفت-لا يجدي في باب المعاملات، فلا خيار له بعد ذلك. و إذا لم يختبره بما يحق له من الاختبار كان له الخيار.

و هذا هو مراد أرباب (المجلة) و إن قصر التعبير عنه أولا، و لكن يتضح بقولها:

مثلا: الكرباس 1 و القماش الذي يكون ظاهره و باطنه متساويين تكفي رؤية ظاهره، و القماش المنقوش و المدرب تلزم رؤية نقشه

____________

(1) الكرباس: الثوب الخشن. (المصباح المنير 529) ، أو: القطن. (لسان العرب 12: 60) .

536و دروبه، و الشاة المشتراة لأجل التناسل و التوالد يلزم رؤية ثديها، و الشاة المأخوذة لأجل اللحم يقتضي جس ظهرها و إليتها، و المأكولات و المشروبات يلزم أن يذاق طعمها، فالمشتري إذا عرف هذه الأموال- على الصورة المذكورة-ثم اشتراها ليس له خيار الرؤية.

(مادة: 324) الأشياء التي تباع على مقتضى أنموذجها يكفي الأنموذج عنها فقط 1 .

و حق التعبير أن يضم إليها المادة التي بعدها 2 فيقول:

فإن ظهر موافقا للأنموذج فلا خيار، و إلا كان له الخيار. و لا حاجة إلى مادة أخرى خلاصتها تانك 3 الكلمتان.

كما أن هذا يغني عن:

(مادة: 326) في شراء الدار و الخان و نحوهما من العقار تلزم رؤية

____________

(1) ورد: (منها) بدل: (عنها) في درر الحكام 1: 273.

راجع: البحر الرائق 6: 29، الفتاوى الهندية 3: 62، حاشية رد المحتار 4: 598.

و قال الأتاسي: (النموذج-بفتح النون-مثال الشيء، معرب، و الأنموذج لحن) .

(شرح المجلة للأتاسي 2: 276) .

(2) نص (المادة: 325) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 173-هو: (ما بيع على مقتضى الأنموذج إذا ظهر دون الأنموذج يكون المشتري مخيرا فيه إن شاء قبله و إن شاء رده. فإذا رأى المشتري أنموذج الحنطة و السمن و الزيت، و ما صنع على شق واحد من الكرباس و الجوخ و أشباهها، ثم اشتراها على مقتضى الأنموذج، فظهرت أدنى منه، يخير المشتري حينئذ) .

لاحظ: المبسوط للسرخسي 13: 72، الفتاوى الهندية 3: 64.

(3) في المطبوع: (ذانك) ، و الأنسب ما أثبتناه.

537كل بيت منها، إلا أنه إذا كانت بيوتها موضوعة على نسق واحد تكفي رؤية بيت واحد 1 .

و هكذا كل ما هو من هذا القبيل مثل: الأقمشة و الأحذية و نحوها، فما يظهر مخالفا له رده و استبدله، و إلا فله الخيار.

فإن جميع هذه المواد يمكن أن تجمع في مادة واحدة موجزة، و لا حاجة إلى الإكثار و التكرار.

(مادة: 327) إذا اشتريت أشياء متفاوتة صفقة واحدة تلزم رؤية كل واحد على حدته 2 .

و يلزم أن يضم إليها المادة التي بعدها 3 فإنها جزء متمم لها، فيقال باختصار:

فإن رآى بعضها و لم ير الباقي ثم وجده مخالفا لما رآه، فله الخيار إما

____________

(1) ورد: (إن ما) بدل: (إنه إذا) ، و: (مصنوعة) بدل: (موضوعة) ، و زيادة لفظة: (منها) في آخر العبارة في درر الحكام 1: 274.

قارن: شرح العناية للبابرتي 5: 142-143، البحر الرائق 6: 30، حاشية رد المحتار 4:

598.

(2) وردت المادة بزيادة كلمة: (منها) بعد كلمة: (واحد) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1:

174.

راجع: المبسوط للسرخسي 13: 74، البحر الرائق 6: 33.

(3) و صيغتها-على ما في درر الحكام 1: 275-هي: (إذا اشتريت أشياء متفاوتة صفقة واحدة، و كان المشتري رأى بعضها و لم ير الباقي فمتى رأى ذلك الباقي إن شاء أخذ جميع الأشياء المبيعة، و إن شاء رد جميعها، و ليس له أن يأخذ ما رآه و يترك الباقي) .

لاحظ: المبسوط للسرخسي 13: 74، حاشية رد المحتار 4: 596 و 601.

538بأخذ الجميع أو رد الجميع، و ليس له أخذ ما رآه و ترك الباقي.

و الأصح أن له ذلك، و لكن يحدث للبائع خيار تبعض الصفقة، فتدبره.

و لا يخفى أن الأعمى و البصير سواء في هذه الأحكام، فلا يصح للأعمى أن يشتري مجهولا، بل إما أن يختبره بنفسه بالنحو المستطاع له من الاختبار، أو يوصف له وصفا يرفع الجهالة، كما يوصف للبصير في العين الغائبة، و في السلم بالنسبة إلى الكلي، فإن طابق فلا شيء، و إلا فله الخيار.

و منه تعرف الخدشة في:

(مادة: 329) بيع الأعمى و شراؤه صحيح، إلا أنه يخير في المال الذي يشتريه بدون أن يعلم وصفه 1 .

فإن شراءه بدون وصف أو اختبار-عندنا-باطل.

و كان ينبغي أن يضم إليها المادتين اللتين بعدها: (330 و 331) 2

____________

(1) ورد: (صحيحان) بدل: (صحيح) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 175.

هذا هو رأي الحنفية و الحنابلة و المالكية. إلا أن الشافعية قالوا: كل عقد يشترط فيه الرؤية لا يصح من الأعمى كالبيع و الإجارة و الرهن، أما ما لا يشترط فيه الرؤية كالسلم فيصح مباشرة الأعمى له إن كان رأس المال في الذمة.

انظر: المبسوط للسرخسي 13: 77، تبيين الحقائق 4: 28، نهاية المحتاج 3: 422 و 6:

218، كشاف القناع 3: 165، الفتاوى الهندية 3: 65، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 24، حاشية رد المحتار 4: 600.

(2) نص (المادة: 330) -على ما في درر الحكام 1: 277-هو: (إذا وصف شيء للأعمى و عرف وصفه، ثم اشتراه، لا يكون مخيرا) .

و نص (المادة: 331) -على ما في المصدر السابق-هو: (الأعمى يسقط خياره بلمس-

539بكلمتين، و هما:

فإذا اشترى بالوصف فلا خيار، يعني: مع المطابقة لا مطلقا، و يسقط خياره باختباره بلمس الملموسات و ذوق المذوقات، و هكذا يكون الشراء صحيحا لازما، أي: مع المطابقة أيضا.

عرفت سابقا أنه يصح الشراء بالرؤية السابقة 1 فإن ظهر التغيير كان له الخيار، كما في (مادة: 332) 2 .

ثم إن الوكيل و الرسول إن كانا مفوضين على الرؤية و العقد و القبض سقط خيار الموكل برؤيتهما، و إلا فلا.

و لا وجه لاعتبار رؤية الأول دون الثاني، كما في (مادتي: 333 و 334) :

[ (مادة: 333) ]الوكيل بشراء شيء و الوكيل بقبضه رؤيتهما كرؤية الأصيل 3 .

____________

ق-الأشياء التي تعرف باللمس و شم المشمومات و ذوق المذوقات. يعني: إذا لمس و شم و ذاق هذه الأشياء ثم اشتراها، كان شراؤه صحيحا لازما) .

قارن: المبسوط للسرخسي 13: 77، تبيين الحقائق 4: 28، البحر الرائق 6: 32، الفتاوى الهندية 3: 65، حاشية رد المحتار 4: 600.

(1) سبق في ص 530.

(2) و نصها-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 176-هو: (من رأى شيئا بقصد الشراء، ثم اشتراه بعد مدة و هو يعلم أنه الشيء الذي كان رآه، لا خيار له) .

انظر: تبيين الحقائق 4: 29، البحر الرائق 6: 33، حاشية رد المحتار 4: 601.

(3) وردت المادتان-مع بعض الاختلاف-في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 177.

لاحظ: تبيين الحقائق 4: 28، البحر الرائق 6: 30، الفتاوى الهندية 3: 65، حاشية رد المحتار 4: 599.

540ثم قال:

[ (مادة: 334) ]الرسول من المشتري لأخذ المبيع و إرساله فقط لا تسقط رؤيته خيار المشتري 1 .

و الأصح أن المدار في الجميع على الاعتماد و التفويض، و بدونه لا تجدي صرف الوكالة أو الرسالة، فتدبره.

(مادة: 335) تصرف المشتري في المبيع تصرف الملاك يسقط خياره 2 .

اعلم أن التصرف إما أن يكون قبل الرؤية أو بعدها، و على التقديرين فخيار الرؤية إما أن يكون فوريا أو غير فوري.

فإن قلنا بفوريته، فكل تصرف بعد الرؤية يكون مسقطا للخيار بالضرورة، و وجهه واضح.

و إن قلنا بعدم فوريته، فلا يسقط إلا بالتصرف الدال على الرضا بالعقد و إمضائه سواء كان من قبيل تصرف الملاك، مثل: الرهن و العتق و نحوهما، أم لا.

أما التصرف قبل الرؤية-سواء دل على الرضا أم لا و سواء كان من قبيل تصرف الملاك أم لا-ففي سقوط الخيار به و عدم سقوطه و جهان مبنيان على

____________

(1) راجع: المبسوط للسرخسي 13: 73، تبيين الحقائق 4: 28، البحر الرائق 6: 31، الفتاوى الهندية 3: 65، حاشية رد المحتار 4: 599.

(2) ورد: (خيار رؤيته) بدل: (خياره) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 177، درر الحكام 1: 280.

قارن: الفتاوى الهندية 3: 43 و 60، حاشية رد المحتار 4: 601.

541أن سبب الخيار هو العقد و الرؤية شرط، أو أن السبب هو الرؤية و المخالفة شرط.

فعلى الأول يكون التصرف الدال على الرضا مسقطا للخيار، و يكون مسقطا فعليا، كما لو أسقطه قولا.

و على الثاني لا يكون التصرف مطلقا مسقطا؛ لأن الخيار بعد لم يحصل؛ لعدم حصول سببه و هو الرؤية، فكيف يسقط قبل تحققه و تحقق سببه؟! و كذا لو أسقطه قولا، فإنه لا يسقط؛ لذلك الوجه بعينه.

هكذا ذكر الأصحاب ملخصا 1 .

و يمكن أن يقال: لا مانع من سقوطه بالمسقط الفعلي فضلا عن القولي حتى لو قلنا: بأن سبب الخيار هو الرؤية، فإنه يكفي لصحة إسقاطه بالقول أو الفعل وقوع العقد على العين الغائبة الذي فيه استعداد للحوق الخيار بحصول سببه و هو الرؤية، فاستعداد العقد لحصول سبب الخيار بعده كاف في صحة إسقاطه، و يكون من قبيل الدفع لا الرفع.

نعم، لو شرط سقوطه في العقد-كما لو قال: بعتك العين الغائبة الموصوفة بكذا و اشترطت عليك سقوط خيار الرؤية-بطل الشرط قطعا، و لا يبعد بطلان العقد أيضا، فيكون من الشروط الفاسدة المفسدة.

و سر ذلك أن العقد على العين الغائبة المجهولة إنما صح بالوصف لها الرافع للغرر و الجهالة عنها، و معنى اشتراط سقوط خيار الرؤية: إسقاط حق الوصف و إلغاء أثره و هو الخيار، فتكون النتيجة: أنه باع عينا من غير مشاهدة

____________

(1) أحدهم الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 258.

542و لا وصف، و هو من أوضح مواضع البطلان.

بخلاف ما لو أسقطه بعد العقد قبل الرؤية، فإن العقد وقع صحيحا بالوصف، و لم يقترن بما يبطله، و كان فيه استعداد لإثبات حق و هو الخيار، فلا مانع من إسقاط حقه، فليتدبر.

و لم تذكر (المجلة) مسائل الاختلاف هنا مع أنها جد مهمة.

فلو اختلفا في مخالفته الوصف و عدمها، فقال البائع-مثلا-: بعتك الحنطة الحمراء، و قال المشتري: بل البيضاء، أو قال المشتري: تغيرت الدابة عما شاهدتها، و قال البائع: لم تتغير، فالقول قول البائع في المقامين أما الأول، فلأن المشتري يريد أن يثبت له خيارا، و الأصل عدمه.

و أما الثاني، فلذلك، و لأصالة عدم تغيرها، فإن التغير أمر حادث، فإذا شك فيه، فالأصل عدمه، فليتأمل.

543فرع

لو نسج مقدارا من الثوب أو الحصيرة، فاشتراه على أن ينسج الباقي كالحاضر، قيل: يبطل؛ للجهالة، و قيل: يصح؛ لأنه بحكم الموصوف 1 بل بحكم المشاهد.

أما لو أعطاه مقدارا من الغزل على أن ينسجه كالموجود، فيشتري الحاضر منه، و يستأجره على نسج الباقي بتلك الكيفية، فلا ينبغي الإشكال في الصحة، فلو لم ينسجه على الغرار كان له الخيار.

____________

(1) ذهب للقول الأول: الشيخ الطوسي في المبسوط 2: 77، و القاضي ابن البراج في المهذب 1:

352، و العلامة الحلي في التحرير 1: 167، و التذكرة 1: 524، و الشيخ يحيى بن سعيد الحلي في الجامع للشرائع 256-257، و المحقق الكركي في جامع المقاصد 4: 302.

و ذهب للقول الثاني العلامة الحلي في المختلف 5: 73.

544الفصل السادس خيار العيب

إضافة الخيار إلى العيب كإضافته إلى الغبن و إلى الرؤية و إلى الشرط من باب إضافة المسبب إلى سببه، و إضافته إلى المجلس و الحيوان أشبه بإضافة الشيء إلى محله.

و الأصل في دليل هذا الخيار و خيار الغبن هو قاعدة الضرر، فإن لزوم العقد الواقع على المعيب ضرر على المشتري مثلا، و هو لا يعلم به و لم يقدم عليه، و كل حكم ضرري مرفوع بقاعدة: (لا ضرر في الإسلام) فلزوم العقد على المعيب مرفوع.

و يمكن رده إلى خيار الاشتراط، فإن العقلاء غالبا لا يقدمون إلا على ابتياع الصحيح السليم من الأعيان، و إنما لا يشترطون ذلك صريحا في العقد اعتمادا على أصالة السلامة، فالسلامة في نظر كل متعاقدين شرط ضمني في العقود المطلقة التي لم يؤخذ فيها البراءة من العيوب، فإذا انكشف وقوع العقد على غير السليم فقد تخلف الشرط، و تخلف الشرط يوجب الخيار.

و عليه تحمل عبارة (المجلة) :

(مادة: 336) البيع المطلق يقتضي السلامة من العيوب.

يعني: أن بيع المال بدون البراءة من العيوب بلا ذكر أنه معيب أو

545سالم يقتضي أن يكون سالما خاليا من العيب 1 .

و لكن الأصح أن خيار العيب أصل برأسه، و العيب موجب للخيار بنفسه، لا من باب تخلف الشرط الضمني. و لذا يعد اشتراط السلامة صريحا في العقد شرطا مؤكدا لإطلاق العقد، وجوده كعدمه، و خيار العيب يغني عنه.

و قد أشرنا قبل[إلى]أن طبيعة العقد عند الإطلاق تقتضي وقوعه على الصحيح، و ظهور العيب أو وجوده يقتضي التدارك بالخيار 2 .

فجعل الشارع الخيار تأكيدا لما تقتضيه طبيعة الشيء ذاتا لا تأسيسا في التشريع جعلا كخيار المجلس و نظيره الغبن، فإن طبيعة عقود المعاوضات تقتضي التبادل بين الأموال على نسب متعادلة في الربح و الخسران و الزيادة و النقصان.

مثلا: قاعدة الربح عند العقلاء في التجارة أن يكون الربح في العشرة اثنين أو ثلاثة.

و هذا هو المعدل التي تتراوح فيه الأرباح من الواحد إلى الثلاث، فلو زاد على ذلك عده التجار و العرف إجحافا و غبنا.

____________

(1) ورد: (سلامة المبيع) بدل: (السلامة) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 179، درر الحكام 1:

285.

قارن: المبسوط للسرخسي 13: 105، الوجيز 1: 142؛ بداية المجتهد 2: 170، جامع الأمهات 358، مغني المحتاج 2: 51، الشرح الكبير 4: 86، البناية في شرح الهداية 7: 137، شرح فتح القدير 6: 2، البحر الرائق 6: 36، المعيار المعرب 6: 36، حاشية رد المحتار 5: 4.

(2) سبقت الإشارة إلى ذلك في ص 392.

546و لعل علم الاقتصاد أحق و أحرى من علم الفقه بضبط هذه الموازين و تحديد هذه المقاييس.

ثم إن العيب إنما يوجب الخيار بشروط:

الأول: أن يكون سابقا على العقد، أو حادثا قبل قبض المشتري، أو في زمن خياره.

أما لو حدث بعد قبضه و بعد خياره، فلا يكون العيب موجبا للخيار.

الثاني: أن يكون غير عالم بالعيب قبل العقد أو حين العقد، أو قبل القبض.

فلو عقد عليه و هو عالم بعيبه، أو قبضه مع علمه بالعيب، فلا خيار.

الثالث: أن لا يكون البائع قد برئ من العيوب.

فلو برئ و ظهر معيبا لم يكن للعيب أثر في الخيار.

الرابع: أن يكون العيب يوجب نقص القيمة.

فلو كان لا يوجب نقصا أو يوجب زيادة، ففي كونه موجبا للخيار خلاف 1 و الأقرب عدم الخيار.

الخامس: أن يكون العيب مما لا يزول بسهولة.

فلو كان مثل الصداع الطارئ أو الحمى الخفيفة أو الدمل العادي لم يوجب الخيار.

السادس: أن يعلم به حال وجوده.

____________

(1) انظر المكاسب 5: 318 و 364.

547فلو علم به زواله لم يكن له أثر.

و قد اتفق فقهاء الفريقين أو أكثرهم على أن البراءة من العيوب تمنع من تحقق خيار العيب 1 .

و يكشف هذا عن كون سبب الخيار هو نفس العيب، لا ظهوره و انكشافه، و ليس حاله حال الرؤية التي ذكروا: أنه لا يصح إسقاط خيارها في العقد أو بعده؛ لأنها إسقاط ما لم يتحقق بعد 2 .

و لا ينبغي الريب[في]أن نفس الغبن و العيب أسباب للخيار بوجودهما الواقعي لا بالعلم بهما، و إنما العلم كاشف و طريق لا يترتب على الواقع أثره إلا به.

و لعل تعبير أكثر الفقهاء: بأن الخيار يثبت بظهور العيب 3 ناظر إلى ما ذكرنا، لا إلى كون الظهور هو السبب، كما تخيله بعض 4 .

و من هذا القبيل عبارة (المجلة) :

____________

(1) لاحظ: الخلاف 3: 127-128، الغنية 2: 221، التذكرة 1: 525، المكاسب 5: 320.

و هذا هو رأي أبي حنيفة و الشافعي على أحد الأقوال. أما أحمد فلا مطلقا، و أما مالك فرأيه رأي أحمد إلا أنه يبرأ من عيب واحد، و هو عيب بباطن الحيوان لم يعلمه البائع.

راجع: المدونة الكبرى 4: 349، المبسوط للسرخسي 13: 91، الوجيز 1: 143، بداية المجتهد 2: 183، المجموع 12: 355 و 357، الفتاوى الهندية 3: 67 و 95.

(2) قارن: التذكرة 1: 467، الدروس 3: 276، جامع المقاصد 4: 303، المستند 14: 408.

(3) نسب هذا التعبير للكثير من كلمات الفقهاء في المكاسب 5: 277.

و راجع: المبسوط 2: 87، الغنية 2: 224، الشرائع 2: 290.

(4) انظر ما نقله الشيخ الأنصاري عن العلامة الحلي في المكاسب 5: 277.

و لاحظ مصادر الهامش المتقدم.

548(مادة: 337) ما بيع بيعا مطلقا إذا ظهر به عيب قديم يكون المشتري مخيرا إن شاء رده، و إن شاء قبله بثمنه المسمى 1 .

ثم إنه لا إشكال في أن هذا الخيار-كسائر الخيارات-عبارة عن: سلطنة على فسخ العقد و إبقائه، و لكنه يمتاز بخصوصية عن أترابه، و هي: أن المشتري- مثلا-كما له الفسخ بالعيب و استرداد الثمن، له الإمساك و المطالبة بالنقيصة، أي: التفاوت ما بين الصحيح و المعيب المعبر عنه في كتب أصحابنا (بالأرش) 2 .

و هو في أصل اللغة دية الجراحات 3 و استعمله الفقهاء في المال المأخوذ

____________

(1) وردت المادة في درر الحكام 1: 285 بالصيغة التالية: (ما بيع مطلقا إذا بيع و فيه عيب قديم يكون المشتري مخيرا إن شاء رده، و إن شاء قبله بثمنه المسمى، و ليس له أن يمسك المبيع و يأخذ ما نقصه العيب. و هذا يقال له: خيار العيب) .

هذا هو رأي الحنفية و الشافعية. أما الحنابلة فمذهبهم هو التخيير بين الرد أو الإمساك مع الأرش و لو لم يتعذر الرد و سواء رضي البائع بدفع الأرش أم سخط به. أما المالكية فهم مع الحنفية و الشافعية في العيب الكثير، أما المتوسط فالمشهور التفريق بين الأصول (العقارات) و بين العروض، ففي العقارات لا يكون للمشتري الرد، بل له الرجوع بالأرش، أما العروض فيجب فيها الرد سواء كان العيب متوسطا أم كثيرا.

راجع: المبسوط للسرخسي 13: 103، بداية المجتهد 2: 176-177، منتهى الإرادات 1:

362-363، البناية في شرح الهداية 7: 137، شرح فتح القدير 6: 3، مواهب الجليل 4:

435، نهاية المحتاج 4: 25، كشاف القناع 3: 218، الفتاوى الهندية 3: 63.

(2) راجع: إرشاد الأذهان 1: 376، قواعد الأحكام 2: 274، جامع المقاصد 4: 192، المكاسب 5: 391.

(3) انظر المغرب للمطرزي 23.

و جاء في لسان العرب (1: 117) : (الأرش من الجراحات: ما ليس له قدر معلوم، و قيل:

هو دية الجراحات) .

549بدلا عن النقص المضمون في بدن أو مال.

و لم يقدر له الشارع مقدارا معينا على خلاف في ذلك، فالمشهور-عند علمائنا-أن العيب يوجب الخيار للمشتري في المبيع و للبائع في الثمن بهذا الترتيب:

1-الفسخ و التراد.

2-الإمساك بالأرش.

3-الإمساك مجانا 1 .

و خالفهم آخرون فقالوا: ليس لأحدهما المطالبة بالأرش مع إمكان التراد، و إنما تنتقل النوبة إلى الأرش إذا امتنع الرد لأحد الأسباب المانعة التي سيأتي ذكرها 2 .

و هذا هو الظاهر من أكثر فقهاء المذاهب 3 .

و عليه ينبغي أن تحمل عبارة (المجلة) و إن كانت مطلقة، حيث تقول في آخر المادة:

و ليس له أن يمسك المبيع و يأخذ ما نقصه العيب. ا ه.

____________

(1) ادعى الشيخ الأنصاري الإجماع في المكاسب 5: 276.

و راجع: المبسوط 2: 126-140، النهاية 393.

(2) كالشيخ الطوسي في بعض المواضع من المبسوط 2: 131-132، و حكي عنه في المكاسب 5:

276.

و سيأتي ذكر الأسباب المانعة من الرد في ص 560-565 و 569-570.

(3) نسب لأبي حنيفة و الشافعي و أحمد-على رواية-في الشرح الكبير 4: 87.

و انظر: التهذيب في فقه الإمام الشافعي 3: 451، البحر الرائق 6: 36.

550ضرورة أن استحقاق المطالبة بالأرش-أي: النقيصة-متفق عليه في الجملة. و لكن بين قائل به مع إمكان الرد، و بين من خصه بصورة الامتناع، فإطلاق عبارة (المجلة) غير مراد، كما نصت عليه (مادة: 350) الآتية من:

أنه إذا تعذر الرد له المطالبة بنقصان الثمن 1 .

(مادة: 338) العيب: ما ينقص ثمن المبيع عند التجار و أرباب الخبرة 2 .

قد ذكرنا أن أهم مباحث البيوع أبواب الخيارات 3 ، و أهم أنواع الخيار خيار الغبن و العيب، و أهم مباحث العيب و الغبن تعيين الضابطة و التعريف للعيب الموجب للخيار و الغبن الذي هو على ذلك الغرار.

و قد اضطربت كلمات علماء الفريقين في ضابطة ذلك، و الكلمة الدائرة

____________

(1) ستأتي المادة في ص 582-583.

(2) وردت المادة بزيادة لفظة: (هو) بعد كلمة: (العيب) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1:

182، درر الحكام 1: 290.

و هذا هو رأي الحنفية و الحنابلة. أما الشافعية فتعريف العيب عندهم هو: كل ما ينقص العين أو القيمة نقصا يفوت به غرض صحيح إذا غلب في جنس المبيع عدمه سواء قارن العقد أم حدث بعده قبل القبض.

و عند المالكية هو: وجود نقص في المبيع أو الثمن العادة السلامة منه.

قارن: المبسوط للسرخسي 13: 106، المغني 4: 243 و 6: 30، مغني المحتاج 2: 51، مواهب الجليل 4: 436، شرح فتح القدير 6: 4، البحر الرائق 6: 38، حاشية القليوبي على شرح المنهاج 2: 198-199، الفتاوى الهندية 3: 67، الشرح الصغير للدردير 3: 152، حاشية رد المحتار 5: 5.

(3) ذكر ذلك في ص 473.

551عند فقهاء المذاهب و تأثرتهم 1 (المجلة) فيه هي: أن العيب: ما ينقص القيمة.

و هي أبعد كلمة تقال في هذا الموضوع؛ ضرورة أن الصفات الكمالية، مثل: كتابة العبد و جمال الجارية و فراهة الفرس 2 كلها تزيد في قيمة موصوفاتها، و عدمها ينقص القيمة، مع أن عدم كتابة العبد ليس عيبا و إن كان وجودها كمالا.

و بالجملة: فخلل هذا التعبير لا يخفى و إن شاع في كلمات القوم، فإنه أبعد شيء عن الحقيقة.

و أتقن ما يليق من التحقيق في المقام أن يقال:

لا ريب أننا إذا أعمقنا الفكر في الحقائق النوعية من حيث وجوداتها الخارجية-أعني: من حيث مصاديقها المتكثرة و تحققاتها المتكررة-نجدها متقومة من أمرين:

بوجودات متعددة محسوسة قد ارتبط بعضها ببعض حتى صارت كشيء واحد، و نسميها: أجزاء، أو أعضاء، أو ما أشبه ذلك.

____________

(1) تأثرته: تتعبت أثره. (لسان العرب 1: 69) .

(2) الفرس الفاره: النشيط الخفيف. (المصباح المنير 471) .

و قال ابن منظور نقلا عن ابن سيده: (و لا يقال للفرس: فاره، إنما يقال في البغل و الحمار و الكلب و غير ذلك) . (لسان العرب 10: 253) .

و كذلك قال ابن عبد ربه: (و مما أدرك على عدي بن زيد قوله في صفة الفرس:

فضاف يفري جله عن سراته # يبذ الجياد فارها متتابعا

و لا يقال للفرس: فاره، و إنما يقال له: جواد و عتيق. و يقال للبرذون و البغل و الحمار: فاره) .

(العقد الفريد 6: 206) .

552و معاني نتعقلها في الذهن، و لا نجد إلا آثارها في الخارج، و لا تحس بالحس الخارجي، و إنما تعرف بالحس الباطني، و نسميها: أوصافا و أحوالا.

ثم نجد-في النظرة الثانية-أن من تلك الأجزاء أو الأوصاف ما لا ينفك عن تلك الحقيقة، فكل فرد يوجد منها فإنما يوجد ملتئما من تلك الأمور، و إذا خلا فرد من بعض تلك الأجزاء يعد عند العرف و العقلاء شاذا و خارجا عن ناموس تلك الطبيعة، فيعرف بذلك أن كل واحد من تلك الأجزاء هو من مقتضيات تلك الطبيعة و لوازم تلك الحقيقة، بخلاف بعض الأجزاء التي قد توجد و قد لا توجد، و عدم وجودها في بعض الأفراد لا يوجب عده من شواذ الحقيقة و فلتات الطبيعة.

و بذلك نعرف الأجزاء الأصلية، أي: ما تقتضيه الحقيقة و الماهية من الأجزاء الزائدة الفرعية التي يقتضيها وجود الفرد بشخصيته، لا وجود الماهية من حيث هي.

فنقص جزء من هذه الأجزاء لا يعد عيبا و لا نقصا في ذلك الفرد سواء زادت به القيمة أم نقصت، بخلاف الأجزاء من النوع الأول، فإن فقد شيء منها يعد نقصا و عيبا سواء زادت القيمة بنقصه أم نقصت، فنقص القيمة أجنبي عن قضية العيب بالكلية.

و هكذا الكلام بالنسبة إلى الأوصاف و الأحوال:

نوع منها لا تنفك أفراد تلك الحقيقة عنه إلا شاذا نادرا، فيحكم العرف بأنه من مقتضيات تلك الطبيعة و لوازمها.

و نوع آخر قد يوجد و قد لا يوجد، و حيث لا يوجد لا يعد الفاقد شاذا خارجا عن ناموسها العام.

553مثلا: ننظر في أجزاء الإنسان، فنجد الشعر على العموم جزء منه لا تنفك أفراد طبيعته عنه، و لكنه في حاجبه و أشفار عينيه و نحوها جزء لازم في كل فرد إلا الشاذ النادر، و أما في ناصيته من القذال 1 أو الوفرة و نحوها فغير لازم، يوجد في بعض الأفراد و لا يوجد في بعضها، و لا يعد فقده شذوذا، و ليس الأنزع كفاقد شعر الحاجبين طبعا.

و من هنا نعرف أن فقدان شعر الناصية ليس عيبا؛ لأنه ليس خروجا عن مقتضى الطبيعة، بخلاف الأخص الذي لا ينبت الشعر على بدنه.

و مثل ذلك في الأوصاف، فإن أجسام البشر تقتضي-حسب حقيقتها-أن يكون للجسم لون واحد من بياض أو سمرة أو سواد، فلو وجد فرد جسمه كان ملمعا بالبياض و السمرة-مثلا-كان خروجا عن مقتضى الطبيعة، كالبرص و البهق 2 و نحوهما.

و هكذا في كل نوع من الأنواع و كل حقيقة من الحقائق لها اقتضاء خاص من حيث الأجزاء و الأوصاف.

نعم، قد ينقلب الأمر و تنعكس القضية، فتصير هناك حقيقة ثانوية و ضعية تغلب على الحقيقة الأولية الطبيعية.

مثلا: الغلفة-يعني: عدم الختان-من مقتضيات طبيعة الذكور، و من الأجزاء التي يولد الإنسان الذكر معها، و لكن الوضع بل الشرع عند المسلمين اقتضى الخروج عن هذه الحقيقة

____________

، فصارت الحقيقة الثانوية هي الختان،

____________

(*) و نظير هذا من أمثلة الأوصاف و إن لم تكن من العيوب: اللحى، فإن

(1) القذال: جماع مؤخر الرأس (المصباح المنير 495) .

____________

(2) بهق الجسد: إذا اعتراه بياض مخالف للونه، و ليس ببرص. (المصباح المنير 64) .

554و صارت الغلفة عيبا.

مقتضى طبيعة الإنسان الذكر أن تكون له لحية إذا بلغ السن المخصوص، و لكن انعكست القضية بالنظر إلى الحقيقة الثانوية، و صار التواضع التقليدي على حلق اللحى بحيث أو شك أن يعد مقتضى الطبيعة و الفطرة، و هو كون اللحى عيبا، و إزالتها كمالا.

و من المستظرف هنا قول بعضهم 1 :

رأيت في جلق 2 غزالا # تحار في وصفه العيون

____________

(1) و هو الشاعر ابن نباتة، كما في كشكول البهائي 1: 54.

و ابن نباتة هذا هو: أبو بكر جمال الدين-و قيل: محيي الدين-محمد بن محمد بن محمد ابن الحسن بن أبي الحسن بن صالح بن علي بن يحيى بن طاهر بن محمد بن عبد الرحيم الفارقي المصري المعروف بابن نباتة، الشاعر المشهور المجيد المبدع. ولد في القاهرة سنة 686 ه، و حدث بها عن بهاء الدين بن النحاس و عبد الرحيم بن الدميري، و أجاز له جماعة منهم الفخر بن البخاري. نشأ بمصر، و تعاطى الأدب، فمهر في النظم و النثر، و رحل إلى دمشق سنة 716 ه، و تردد إلى حلب و حماة و غيرهما، و مدح و لاتها، و له في المؤيد صاحب حماة غرر المدائح. كان يشكو حاله و قلة ذات يده و كثرة عياله. له تصانيف رائعة منها: القطر النباتي، و سوق الرقيق، و مطالع الفوائد، و سجع المطوق، و الفاضل من إنشاء الفاضل، و شرح رسالة ابن زيدون، و غير ذلك.

قال الشوكاني: (و هو أشهر المتأخرين على الإطلاق فيما اعتقد، و لا سيما في الغزليات) .

توفي سنة 768 ه، و له من العمر اثنتان و ثمانون سنة.

(شذرات الذهب 6: 212، البدر الطالع 2: 252-254، هدية العارفين 2: 164، الكنى و الألقاب 1: 437) .

(2) جلق: اسم لكورة غوطة دمشق كلها، و قيل: بل هي دمشق نفسها، و قيل: هو موضع بقرية من قرى دمشق، و قيل: هو صورة امرأة يجري الماء من فيها في قرية من قرى دمشق) .

(معجم البلدان 3: 69) .

555و يشهد لهذا التحقيق الرشيق من أخبار أهل البيت عليهم السلام قصة القاضي ابن أبي ليلى 1 حيث جاءه رجل بخصم له، فقال: إن هذا باعني هذه الجارية، فلم أجد شعرا على ركبها-بفتح أوله و ثانيه[و هو]محل نبات الشعر من العانة 2 -و زعمت أنه لم يكن لها قط. فقال له ابن أبي ليلى: إن الناس يحتالون لهذا بالحيل حتى يذهبوه، فما الذي كرهت؟فقال له: أيها القاضي، إن كان عيبا فاقض لي به. فقال: حتى أخرج إليك، فإني أجد أذى في بطني. ثم دخل بيته، و خرج من باب آخر، فأتى محمد بن مسلم-[و]هو من خواص أصحاب الصادق و أبيه الباقر عليهما السلام-فقال: أي شيء تروون عن أبي جعفر في المرأة لا يكون على ركبها شعر، أيكون هذا عيبا؟فقال محمد

فقلت: ما الاسم؟قال: موسى # قلت: هنا تحلق الذقون

نعم، هذا زمان حلق الذقون، فإنا لله و[إنا]إليه راجعون! (المؤلف رحمه الله) .

____________

(1) أبو عبد الرحمن محمد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى الأنصاري الكوفي. ولد سنة 74 ه، روى عن: أخيه عيسى، و ابن أخيه عبد الله بن عيسى، و نافع مولى ابن عمر، و عطاء بن أبي رباح، و المنهال بن عمرو، و داود بن علي، و غيرهم. و روى عنه: ابنه عمران، و زائدة، و ابن جريج، و قيس بن الربيع، و شعبة، و الثوري، و وكيع، و آخرون. و عد من أصحاب الصادق عليه السلام. كان يقال عنه: إنه سيء الحفظ مضطرب الحديث، و وصفه ابن داود بأنه ممدوح. ولي القضاء و الحكم بالكوفة لبني أمية، ثم لبني العباس. توفي عام 148 ه.

(التاريخ الكبير 1: 162، المعارف 494، الطبقات الكبرى لابن سعد 6: 358، الجرح و التعديل 7:

322-323، رجال الطوسي 288، طبقات الفقهاء للشيرازي 64، الخلاصة 271، وفيات الأعيان 4: 179-181، تهذيب الكمال 25: 622-627، سير أعلام النبلاء 6: 301-316، ميزان الاعتدال 3: 613-616، تقريب التهذيب 2: 105، تهذيب التهذيب 9: 268-269، بهجة الآمال 6: 467- 472) .

(2) أورد ابن منظور هذا المعنى بلفظ: (قيل) في لسان العرب 5: 298.

و نسب هذا المعنى لابن السكيت في المصباح المنير 236.

556ابن مسلم: أما هذا نصا فلا أعرفه، و لكن حدثني أبو جعفر، عن أبيه، عن آبائه، عن النبي صلى الله عليه و آله و سلم أنه قال: «كل ما كان في أصل الخلقة، فزاد أو نقص، فهو عيب» . فقال ابن أبي ليلى: حسبك هذا. فرجع إلى القوم، فقضى له بالعيب 1 . ا ه.

و كل هذه الاعتبارات و المعاني حقائق قائمة بنفسها، ليس لزيادة القيمة و نقصها دخل في صدق كونه عيبا أو غير عيب.

إلا ترى أن الجب-أي: قطع آلة التناسل-عيب بلا ريب؛ لأنه خروج عن مقتضى حقيقة الإنسان الذكر، و مع ذلك فهو مما يزيد قيمة المملوك قطعا؟! و لكن ذلك لا يخرجه عن كونه عيبا يوجب الخيار مع عدم العلم. غايته أنه لا موضع لطلب الأرش هنا إلا بتكلف ربما يأتي محل ذكره.

و على كل حال، فجعل ضابط العيب هو زيادة القيمة و نقصها و إن شاع في كلمات كثير من فقهاء الفريقين، و لكنه من الأوهام الشائعة، و بعيد عن الحقيقة أشد البعد.

و قد عرفت أن جميع الصفات الكمالية وجودها يزيد في القيمة و عدمها ينقصها طبعا، و ليست هي بعيوب قطعا.

(مادة: 339) العيب القديم هو: ما كان موجودا في المبيع و هو عند البائع 2 .

____________

(1) الوسائل أحكام العيوب 1: 1 (18: 97-98) مع بعض الاختلاف، و راجع الكافي 5:

215-216.

(2) ورد: (يكون) بدل: (كان) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 183، درر الحكام 1: -

557هذه المادة و ما بعدها:

(مادة: 340) العيب الذي يحدث في المبيع و هو في يد البائع بعد العقد و قبل القبض حكمه حكم العيب الذي يوجب الرد 1 .

و (مادة: 341) إذا ذكر البائع أن[في]المبيع عيب كذا و كذا، و قبل المشتري مع علمه بالعيب، فلا يكون له الخيار بسبب ذلك العيب 2 .

و (مادة: 342) إذا باع مالا على أنه يريء من كل عيب ظهر فيه، فلا يبقى للمشتري خيار عيب 3 .

____________

ق-292.

قارن: المغني 6: 30، القوانين الفقهية لابن جزي 175، البناية في شرح الهداية 7: 139، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 129، حاشية رد المحتار 5: 5 و 42.

و هذا هو رأي الحنفية. أما المالكية فقالت: إن كل عيب حدث عند المشتري في مدة لا حقة معينة، فضمانه من البائع لا من المشتري، و يسمى هذا عندهم بالعهدة.

و ذكر ابن رشد: أنه لا خلاف بين الفقهاء في أن المبيع من ضمان المشتري بعد القبض، إلا في العهدة و الجوائح.

راجع: بداية المجتهد 2: 177 و 185، مواهب الجليل 4: 473-474، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 142.

(1) راجع المصادر المتقدمة في الهامش السابق، و لاحظ روضة الطالبين 3: 177.

(2) انظر: مغني المحتاج 2: 63، تبيين الحقائق 4: 31، الفتاوى الهندية 3: 67، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 119، حاشية رد المحتار 5: 5.

(3) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 295، و وردت بتبديل كلمة: (عيب) إلى: (العيب) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 184.

و في المسألة تفصيل، حيث إن مذهب الحنفية، و الرواية الثالثة عن مالك، و القول الثاني للشافعية: أن البيع بشرط البراءة من كل عيب جائز، و يبرأ منه، و لا يرد بحال. -

558هذه المواد لبيان شروط تحقق خيار العيب، و مع فقد واحدة لا يثبت الخيار.

و هي-مع الاختصار-: كون العيب قبل العقد أو قبل القبض، و جهل المشتري به حين العقد أو قبله، و عدم براءة البائع من العيوب.

أما

(مادة: 343) من اشترى مالا و قبله بجميع العيوب لا تسمع منه دعوى العيب بعد ذلك.

مثلا: لو اشترى حيوانا بجميع العيوب، و قال: قبلته محطما مكسرا أعرج معيبا، فلا صلاحية له بعد ذلك أن يدعي بعيب قديم فيه 1 .

(مادة: 344) بعد اطلاع المشتري على عيب في المبيع إذا تصرف فيه تصرف الملاك سقط خياره.

مثلا: لو عرض المبيع للبيع كان رضا بالعيب، فلا يرده بعد ذلك 2 .

____________

ق-و ذهبت الحنابلة في رواية، و هو القول الثالث للشافعية إلى: أنه لا يبرأ سواء علم به البائع أم لا.

و القول الأظهر عند الشافعية، و الأصح عند المالكية، و الرواية الأخرى عند الحنابلة: أن البائع يبرأ من كل عيب لا يعلمه دون ما يعلمه، و لا يبرأ في غير الحيوان بحال.

راجع: المبسوط للسرخسي 13: 91، بداية المجتهد 2: 183، المغني 4: 258-259، روضة الطالبين 3: 182-183، القوانين الفقهية لابن جزي 175، شرح فتح القدير 6: 38، حاشية الشيرواني على تحفة المحتاج 4: 361، الفتاوى الهندية 3: 67، فتح باب العناية 2: 329، حاشية الجمل على شرح المنهج 3: 132-133، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 119، حاشية رد المحتار 5: 5 و 42.

(1) وردت المادة-مع بعض الاختلافات-في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 185.

لاحظ: البناية في شرح الهداية 7: 183، حاشية البجيرمي على شرح المنهج 2: 262- 263.

(2) نص المادة-على ما في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 185، و درر الحكام 1: 296-هو: -

559[ف]هاتان المادتان لبيان مسقطات خيار العيب.

و قد أنبأناك من قبل 1 أن أهم مباحث الخيارات التي هي أهم أبواب البيوع خيار الغبن و خيار العيب، و أهم مباحث خيار العيب ثلاث نواحي:

1-ضابطة العيب الذي يثبت به الخيار.

2-مسقطات هذا الخيار.

3-التنازع بين البائع و المشتري في وجود العيب و عدمه، و حدوثه و قدمه، و أمثال ذلك.

و قد تقدم الكلام في الأولى على أبسط بيان و أتقنه 2 .

و هذا موضع القول في الناحية الثانية، و هي من ميادين السباق لفرسان التحقيق.

و سيأتي الكلام على الثالثة قريبا إن شاء الله تعالى 3 .

أما مسقطات هذا الخيار فهي ثلاثة:

____________

ق- (بعد اطلاع المشتري على عيب في المبيع، إذا تصرف فيه تصرف الملاك سقط خياره.

مثلا: لو عرض المشتري المبيع للبيع بعد اطلاعه على عيب قديم فيه، كان عرض المبيع للبيع رضا بالعيب، فلا يرده بعد ذلك) .

قارن: المبسوط للسرخسي 13: 99، روضة الطالبين 3: 190 و 191، القوانين الفقهية لابن جزي 176، شرح فتح القدير 6: 12، حاشية الشلبي على تبيين الحقائق 4: 35 و 36 و 37، حاشية رد المحتار 5: 34.

(1) و ذلك في ص 473 و 550.

(2) تقدم في ص 550-556.

(3) سيأتي في ص 573-574 و 591-594.

560مسقطات الرد فقط، و مسقطات الأرش فقط، و مسقطاتهما معا.

أما مسقطات الرد فأمور:

الأول: إسقاطه بعد العقد صريحا قبل ظهور العيب أو بعده، بأن يقول:

أسقطت حق الرد لو ظهر عيب.

ثم إن ظهر العيب يكون له الأرش فقط.

أما لو أسقط الخيار مطلقا، فالظاهر سقوطهما معا.

أما لو أطلق الالتزام بالعقد، فالأرش لا يسقط.

الثاني: التصرف في المعيب سواء بعد ظهور العيب أو قبله بمطلق التصرف، أو خصوص التصرفات الناقلة-أي: الموقوفة على الملك كالبيع و الرهن و أمثالهما- أو خصوص ما دل على الرضا و الالتزام بالعقد.

احتمالات، بل أقوال 1 ، فيها لتضارب كلمات العلماء أوسع مجال.

و أحق ما ينبغي أن يقال هنا من التحقيق:

إن التصرف لا يخلو إما أن يبقى معه مجال لإمكان الرد، أو ينقطع به إمكان الرد شرعا أو عرفا كما لو وطئ الجارية أو أحبلها أو نجز وقفية الدار أو جعلها مسجدا و نحو ذلك.

____________

(1) ذهب للقول الأول العلامة الحلي في التذكرة 1: 530.

و نسب القول الأخير لكلمات الكثير من الفقهاء في المكاسب 5: 282.

و للإطلاع على البقية و على ما سبق راجع: المقنعة 597، المبسوط 2: 139، النهاية 393، الغنية 2:

222، الوسيلة 256، السرائر 2: 277، التذكرة 1: 520، مفتاح الكرامة 10: 1010، فقه الإمامية ( قسم الخيارات) 211.

561و لا إشكال في أن مثل هذه التصرفات مانعة من الرد قولا واحدا 1 .

و إذا ظهر العيب يتعين أخذ الأرش.

و إذا بقي مجال للرد-كما لو ركب الدابة أو لبس الثوب أو سكن الدار- فإن ظهر بهذا التصرف التزامه بالعقد و إسقاطه الرد سقط و تعين الأرش، و إن لم يظهر منه ذلك فالخيار باق بحاله إن شاء فسخ و إن شاء أمسك مجانا أو بالأرش.

و المرجع من الأخبار في هذه القضية مرسلة جميل: في الرجل يشتري الثوب أو المتاع، فيجد به عيبا. قال: «إن كان الثوب قائما بعينه رده على صاحبه و أخذ الثمن، و إن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب» 2 .

و الصحيح: «أيما رجل اشترى شيئا و به عيب أو عوار، و لم يتبرأ إليه و لم ينبه، فأحدث فيه-بعدما قبضه-شيئا، و علم بذلك العوار و بذلك العيب، فإنه يمضي عليه البيع» 3 .

الثالث: تلف العين أو ما هو بحكم التلف كالعتق و الرهن، و نحوهما.

____________

(1) في مسألة: (منع الوطء من الرد) ادعى الشيخ الأنصاري عدم الخلاف في المكاسب 5:

290.

أما مسألة: (الحمل و منعه من الرد) فراجع فيها: التذكرة 1: 540، الدروس 3: 281، المسالك 3: 287 و 288.

(2) الوسائل الخيار 16: 3 (18: 30) بأدنى تفاوت.

(3) الوسائل الخيار 16: 2 (18: 30) مع اختلاف يسير.

562فإن الخيار يسقط هنا إجماعا 1 و إن لم نقل بالسقوط في سائر الخيارات عند التلف، فإن الرد في المرسلة المتقدمة أنيط بقيام العين، و أي قيام لها مع التلف أو ما بحكمه؟!

بل لو انتقل إلى الغير أو انعتق العبد قهرا فلا رد؛ لعدم قيام العين، فإن الظاهر منه اعتبار بقائها على ملك المشتري.

نعم، يمكن إلحاقه بالتصرف لا بالتلف.

و على كل، فلو عاد إلى ملك المشتري فالظاهر أن الخيار لا يعود بقاعدة:

(الساقط لا يعود) 2 . و قيل: يعود 3 ، و لا يخلو من وجه.

ثم إن الأصحاب اتفقوا على أن وطء الجارية عيب يمنع من الرد بالعيب القديم 4 .

و الأصل في ذلك أخبار خاصة:

(منها) : خبر طلحة 5 : قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل اشترى جارية

____________

(1) كما ادعاه الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 289.

(2) تقدمت القاعدة في ص 163.

(3) نسبه الشيخ الأنصاري إلى الشيخين المفيد و الطوسي في المكاسب 5: 290.

و لاحظ المبسوط 2: 131.

(4) ادعي الإجماع في الرياض 8: 387، و عدم الخلاف في المكاسب 5: 290.

و انظر المسالك 3: 287-288.

(5) أبو الخزرج طلحة بن زيد النهدي الشامي، و يقال: الخزري، و يقال: الحزري، و يقال:

الجزري. عده الشيخ الطوسي من البترية و ممن روى عن الباقر و الصادق عليهما السلام. ليس له حظ من التوثيق، و ذلك لوصفه بكونه عاميا و بتريا. له كتاب يرويه جماعة. -

563فوطأها، ثم رأى فيها عيبا، قال: «تقوم و هي صحيحة، و تقوم و بها الداء، ثم يرد البائع على المبتاع فضل ما بين القيمتين» 1 .

و في أخرى: «كان القضاء الأول في الرجل إذا اشترى الأمة فوطأها ثم ظهر على عيب أن البيع لازم، و له أرش العيب» 2 .

و استثنوا من هذا الحامل، فإن الحمل عيب ترد به الأمة 3 .

فلو وطأها و هي حامل جاهلا أو مطلقا: «يردها مع نصف عشر قيمتها؛ لنكاحه إياها» 4 و في أخرى: «عشر قيمتها» 5 .

و تحمل على البكر حيث يتحقق الحمل مع البكارة، كما قد يتفق، و يشهد له رواية ثالثة: «إن كانت بكرا فعشر قيمتها، و إن كانت ثيبا فنصف عشر قيمتها» 6 .

و ربما يخص ذلك بالحامل من مولاها، فإنها أم ولد تشبثت بالحرية، فلا

____________

ق- (رجال النجاشي 207، رجال الطوسي 138 و 228، الفهرست 256، الخلاصة 361، نقد الرجال 2: 433-434، منتهى المقال 4: 41-42) .

(1) الوسائل أحكام العيوب 4: 2 (18: 102) بأدنى تفاوت.

(2) و هي رواية حماد بن عيسى الواردة في الوسائل أحكام العيوب 4: 7 (18: 104) .

(3) ادعي الإجماع على المسألة في: الانتصار 439-440، الغنية 2: 222.

و نسب لأكثر الأصحاب في الرياض 8: 387، و للمشهور في المكاسب 5: 293.

(4) كما في رواية ابن سنان و عبد الملك بن عمير و فضيل و سعيد بن يسار.

راجع الوسائل أحكام العيوب 5: 1 و 3 و 8 و 9 (18: 105 و 106 و 107 و 108) .

(5) كما في رواية عبد الملك بن عمرو الواردة في الوسائل أحكام العيوب 5: 7 (18: 107) و لكن ورد فيها: «عشر ثمنها» .

(6) الوسائل أحكام العيوب 5: 4 (18: 106) مع اختلاف.

564يجوز بيعها 1 ، و التفصيل موكول إلى محله 2 .

الرابع-من مسقطات الرد بالخصوص-: حدوث عيب عند المشتري.

و تحرير ذلك: أن العيب إما أن يكون قد حدث قبل العقد و بقى إلى ما بعده، و إما أن يكون حدوثه بعده، إما قبل القبض أو بعده.

و الحادث بعد القبض إما أن يكون في أثناء خيار المشتري، أو في أثناء خيار البائع، أو في أثناء خيارهما.

و على جميع التقادير، فإما أن يكون حدوثه بآفة سمائية، أو بمباشرة بشر، إما البائع أو المشتري أو الأجنبي.

و يظهر حكم عامة هذه الصور مما تقدم.

و المقصود بالبيان هنا: أن خصوص العيب الحادث عند المشتري بعد قبضه و انقضاء خياره مانع من الرد بالعيب المقارن للعقد سواء حدث في حينه أو قبله.

و لكن إذا كان العيب من فعل البائع أو أجنبي فهو مضمون عليه لا على المشتري، و لا فسخ، بل يستحق المشتري أرش العيب.

و المراد هنا بالعيب الحادث المانع من الرد: هو الأعم من العيوب الموجبة

____________

(1) كما خصه بذلك ابن الجنيد الإسكافي و الشيخ الطوسي في النهاية، و احتمله ابن حمزة، و به صرح العلامة الحلي في المختلف.

قال السيد الطباطبائي: (و لا يخلو عن قوة) .

راجع: النهاية 393، الوسيلة 256، المختلف 5: 206 و 207، الرياض 8: 387.

(2) لاحظ: الرياض 8: 387-388، المكاسب 5: 293-300.

565للأرش أو الموجبة للخيار حسبما سبق، و من التغيرات الحسية و المعنوية الموجبة نقصا في المالية.

فمثل: تبعض الصفقة، و نسيان العبد الكتابة، و خياطة الثوب، و صبغه، و قطع الأخشاب، كلها مانعة من الرد إن أوجبت نقصا في المالية، و إن لم تكن عيوبا اصطلاحية أو عرفية، إلا إذا قلنا: بأن العيب مطلقا هو ما يوجب نقص قيمة أمثاله لو لا هذا الوصف.

و على كل، فهي-كما عرفت-مانعة من الرد اتفاقا 1 إلا ما نسب إلى الشيخ المفيد قدس سره من أن العيب الحادث لا يمنع الرد مطلقا 2 و هو خلاف

____________

(1) نسب للمشهور في المكاسب 5: 303، و ظاهر: الخلاف 3: 114-115، و الغنية 2: 222 الإجماع عليه.

(2) الناسب هو الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 306، و لاحظ المقنعة 597.

و الشيخ المفيد هو أبو عبد الله محمد بن محمد بن النعمان الحارثي العكبري البغدادي المعروف بالمفيد و ابن المعلم، العالم المشهور بالفقه و الكلام و الثقة و الجلالة. ولد في سنة 336 ه، و قيل: سنة 338 ه. في عكبرا ببغداد. من أساتذته: أحمد الصيمري، و أحمد القمي، و جعفر بن محمد بن محمد بن قولويه، و الحسن الطبري، و الحسين بن علي القزويني، و محمد ابن سهل الديباجي، و هارون بن موسى التلعكبري، و آخرون. و من تلاميذه: الشريفان المرتضى و الرضي، و سلار الديلمي، و محمد الكراجكي، و أحمد بن علي النجاشي، و الشيخ الطوسي، و ابن حمزة الجعفري، و غيرهم. ألف المؤلفات المفيدة النافعة كالمقنعة، و الإفصاح في الإمامة، و الإرشاد، و العيون و المحاسن، و وقعة الجمل، و الكلام في الإنسان، و إيمان أبي طالب، و غيرها.

توفي سنة 413 ه، و صلى عليه السيد المرتضى، و دفن في مقابر قريش بالقرب من رجلي الإمام الجواد عليه السلام.

(فهرست ابن النديم 221، تاريخ بغداد 3: 231، رجال النجاشي 399-403، رجال الطوسي 449، الفهرست 444-446، الخلاصة 248-249، سير أعلام النبلاء 17: 344--

566المتفق عليه عند أصحابنا، بل و عند أكثر فقهاء الجمهور 1 .

نعم، لو رضي البائع به على عيبه فلا إشكال؛ لأن الحق بينهما، فإذا تراضيا فلا مانع.

هذا لب ما ينبغي أن يقال في مسقطات الرد.

أما مسقطات الأرش فقط فأمران:

الأول: ما لو اشترى ربويا بمثله، فظهر في أحدهما عيب.

مثلا: لو اشترى حنطة بمثلها وزنة بوزنة، و ظهر في إحداهن عيب، فإن أخذ الأرش لا يمكن؛ لاستلزامه الربا.

و أجازه بعض فقهائنا، و نسبه إلى بعض الشافعية بدعوى: أن عدم الزيادة إنما تعتبر في المتماثلين في ابتداء العقد، و الأرش غرامة شرعية لا تقدح في العقد السابق، حتى تغالى، فجوز أخذ الأرش من جنس العوضين فضلا عن غيره 2 .

و هو محل نظر، فإن الأرش تدارك وصف الصحة، فهو كجزء من المبيع، و لذا قالوا: الأوصاف أجزاء عقلية 3 .

____________

ق-345، البداية و النهاية 12: 17، لسان الميزان 5: 368، شذرات الذهب 3: 199-200، هدية العارفين 2: 61-62، تأسيس الشيعة 312 و 336، أعيان الشيعة 9: 420-424) .

(1) لاحظ: الوجيز 1: 143، الشرح الكبير 4: 99.

(2) هو العلامة الحلي على ما في المكاسب 5: 317 و لاحظ التذكرة 1: 531.

و حكى هذا الوجه عن بعض الأصحاب المتقدم على العلامة ابن سعيد الحلي في الجامع للشرائع 268.

(3) انظر المكاسب 4: 277.

567اللهم، إلا أن يقال: إن الشارع في الربويين قد ألغى وصف الصحة، فصار سواء وجوده و عدمه، و لذا لم يجوز وزنة رديئة بنصف وزنة جيدة و إن تساويا في القيمة، و إذا سقط وصف الصحة شرعا، فليس الأرش سوى حكم خارجي.

و المسألة معقدة، و قد التبس في المقام العيب و الصحة بالجودة و الرداءة، و هي محتاجة إلى ضرب آخر من التحقيق لا يتسع له المجال.

الثاني: العيب الذي لا يوجب نقصا في القيمة، بل قد تزيد به.

و المثال المعروف له عند الفقهاء: الخصاء في العبيد 1 .

و لا يخلو من مناقشة.

و يمكن أن يكون منه العنب إذا فسد، فإنه قد يطلب بأكثر من قيمته عنبا للتخليل أو التخمير، و الأمثلة غير عزيزة.

الثالث: ما يسقط الرد و الأرش معا، و هي أمور:

أحدها: قبول المشتري كل عيب عند العقد قديمه و حادثه، و هو إسقاط لحقه فيما يقتضيه العقد على المعيب من الخيار.

و ثانيها: براءة البائع من العيوب في العقد تفصيلا أو إجمالا.

و مرجع البراءة هنا إلى إسقاط كل ما للعيب من أثر من خيار أو أرش أو غيرهما أولا و بالذات، لا ثانيا و بالعرض.

فلو تلف المبيع بالعيب السابق في خيار المشتري لم يسقط ضمان البائع

____________

(1) راجع: الدروس 3: 288، المسالك 3: 284، الجواهر 23: 243.

568و إن توهم البعض ذلك 1 .

و لا ريب أن القدر المعلوم من صحة البراءة من العيوب السابقة على العقد.

أما المتجددة الموجبة للخيار-كالعيوب الحادثة في العبد إلى سنة- فيشكل صحة البراءة منها؛ لأنها إسقاط ما لم يجب.

و يمكن تصحيحها: بأن العقد يقتضي الخيار عند حصولها، و يكفي لصحة الإسقاط وجود المقتضي، فليتأمل.

ثالثها: علم المشتري بالعيب.

فإن إقدامه على المعيب مع علمه يسقط حقه من الخيار؛ لأن الخيار إنما جعل تداركا لجهله بالعيب، فلا وجه له مع العلم.

ثم إن عد هذه الثلاثة من مسقطات الخيار مبني على أن وجود العيب بذاته مقتض للخيار، فالبراءة تسقط اقتضاءه، و إلا فالعقد-مع العلم بالعيب أو براءة البائع منه أو قبول المشتري-لم يثبت فيه خيار أصلا حتى يسقط بأحد الأمرين، فهي من قبيل الدفع لا الرفع، فليتدبر.

رابعها: زوال العيب قبل العلم به سواء كان بعد القبض أو قبله.

و هو بالنسبة إلى تأثيره في سقوط الرد ظاهر؛ لأن المتبادر هو رد المعيب حال الرد، لا رد ما كان معيبا.

أما الأرش فقد ثبت بوجود العيب حين العقد، و زواله حدث في ملك

____________

(1) المتوهم هو الشهيد الأول في الدروس 3: 283، كما حكي عنه في المكاسب 5: 324.

569المشتري، فسقوطه-بعد ثبوته-يحتاج إلى دليل.

و ربما تبنى المسألة على قاعدة: (أن الزائل العائد كالذي لم يزل، أو كالذي لم يعد) فيسقط الرد و الأرش على الأول، و لا يسقط شيء منهما على الثاني.

و لكن لا أثر لهذه القاعدة عند فقهائنا 1 بل يتبعون في كل قضية ما يستفاد من دليلها من الكتاب و السنة.

خامسها: التصرف في المعيب بعد العلم بالعيب، فإنه يسقطهما معا.

أما سقوط الرد فظاهر، و أما سقوط الأرش فلأن التصرف دليل على الرضا بالمعيب.

و دعوى: أن الرضا بالمعيب لا يدل على الرضا بالعيب 2 .

مدفوعة: بأن ظاهر الرضا بالشيء قبوله على الإطلاق، أي: من دون قيد الأرش.

و كذا: سادسها 3 و هو التصرف في المعيب الذي لم تنقص قيمته، فإن الرد يسقط بالتصرف، و الأرش ساقط بعدم النقص.

سابعها: تأخير الرد و المطالبة بالأرش بناء على فورية هذا الخيار، كما لا يبعد.

____________

(1) قارن: القواعد و الفوائد 1: 188، المكاسب 5: 326 (الهامش الأول) .

(2) هذه الدعوى ادعاها العلامة الحلي في رده على ابن حمزة الذاهب إلى اعتبار هذا المسقط. انظر:

الوسيلة 257، المختلف 5: 210.

(3) في المطبوع: (السادس) ، و المناسب للسياق ما أثبتناه.

570و قد تذكر مسقطات أخرى 1 و لكن ما ذكرناه أشهرها و أظهرها.

و جدول المسقطات عموما كما يلي:

مسقطات الرد فقط:

1-إسقاط الرد في العقد، و التزام الأرش لو ظهر معيبا.

2-تصرف المشتري في المبيع تصرفا مانعا من الرد.

3-تلف العين عند المشتري.

4-حدوث عيب عند المشتري، و منه تبعض الصفقة.

مسقطات الأرش فقط:

5-العقد على ربويين و قد ظهر العيب في أحدهما.

6-العيب الذي لا يوجب نقص القيمة.

مسقطاتهما معا:

7-العلم بالعيب قبل العقد.

8-براءة البائع من العيوب في متن العقد.

9-قبول المشتري بكل عيب في متن العقد.

10-زوال العيب قبل العلم به.

11-التصرف في المعيب الذي لم ينقص العيب قيمته.

____________

(1) كحدوث العيب في المعيب الذي لم تنقص قيمته بالعيب، و ثبوت أحد مانعي الرد في ما لا يؤخذ الأرش فيه. لاحظ المكاسب 5: 327 و 328.

57112-حدوث العيب في المعيب الذي لم ينقصه العيب.

13-تأخير الأخذ بالخيار فسخا.

14-التصرف في المعيب بعد العلم بالعيب.

و إلى بعض هذه المسقطات أشارت (المجلة) في (مادة: 341) المتضمنة أن قبول المشتري مسقط.

و (مادة: 343) المتضمنة براءة البائع.

و (مادة: 343) هي عين (مادة: 341) و إن تضمنت عدم سماع دعواه بعد قبوله بالمعيب.

و (مادة: 344) المتضمنة أن التصرف بعد العلم بالعيب مسقط للخيار 1 .

و (مادة: 345) المشتملة على بيان أن حدوث العيب الجديد عند المشتري يسقط الخيار بالعيب القديم 2 .

____________

(1) تقدمت هذه المواد الأربع في ص 557-558.

(2) نص هذه المادة-على ما في درر الحكام 1: 299-هو: (لو حدث في المبيع عيب عند المشتري ثم ظهر فيه عيب قديم، فليس للمشتري أن يرده بالعيب القديم، بل له المطالبة بنقصان الثمن فقط.

مثلا: لو اشترى ثوب قماش، ثم-بعد أن قطعه و فصله برودا-اطلع على عيب قديم فيه، فبما أن قطعه و تفصيله عيب حادث، ليس له رده على البائع بالعيب القديم، بل يرجع عليه بنقصان الثمن فقط) .

قارن: المبسوط للسرخسي 13: 101، روضة الطالبين 3: 191، المجموع 12: 126-127، الشرح الكبير 4: 212، شرح فتح القدير 6: 12، القوانين الفقهية لابن جزي 176، البناية في شرح الهداية 7: 150-151.

572فاقتصرت على ذكر أربعة من المسقطات: (القبول البراءة، التصرف، حدوث العيب الجديد) و أهملت ذكر تسعة.

على أن الذي ذكرته لم تميز فيه بين مسقط الرد فقط من مسقط الأرش أو مسقطهما معا.

و هذه و مضة مما ذكره أصحابنا في هذا المقام، ليس لنا فيه إلا طرافة البيان و حسن التحرير.

ثم إن التصرف-كما أشرنا إليه-سواء كان موجبا للتلف الحقيقي أو الحكمي أم لا، و سواء كان دالا على الرضا أم لا، لا يوجب إلا سقوط الرد، و له المطالبة بالأرش.

فما في:

(مادة: 344) لو عرض المبيع للبيع بعد اطلاعه على عيب قديم فيه، كان عرضه للبيع رضا بالعيب... الخ 1 .

غير منقح على تقدير أن الرضا بالمعيب ليس رضا بالعيب، فكان اللازم أن تقول: لا يرده، و له المطالبة بالأرش.

(مادة: 346) نقصان الثمن يصير معلوما بإخبار أهل الخبرة الخالين عن الغرض، و ذلك بأن يقوم الثوب سالما ثم معيبا، فما كان بين القيمتين من التفاوت ينسب إلى الثمن المسمى، و على تلك النسبة يرجع المشتري على البائع بالنقصان 2 .

____________

(1) تقدم الكلام فيها سابقا، فراجع.

(2) وردت زيادة كلمة: (يقوم) قبل كلمة: (معيبا) ، و زيادة: (مقتضى) قبل كلمة: (تلك) -

573إذا تسالم المتبايعان على وجود العيب القديم و على مقدار التفاوت بين الصحيح و المعيب، فلا إشكال في أنه ينقص من الثمن المسمى بمقدار ذلك التفاوت إذا كان المسمى مساويا للقيمة.

كما لو كان قيمة الصحيح عشرين، و هي المسمى، و المعيب خمسة عشر، فيرجع بالربع.

أما لو كانت صحيحا أزيد من المسمى و معيبا مساوية أو أقل، أنقص من المسمى بتلك النسبة.

و كذا لو كان سالما و معيبا أنقص من المسمى، أو سالما و معيبا أزيد من المسمى.

و قد مثل لهذه الصور الأربعة في (المجلة) بقولها:

مثلا: لو اشترى ثوب قماش بستين قرشا، و بعد أن قطعه و فصله اطلع المشتري على عيب قديم فيه، فقوم أهل الخبرة ذلك الثوب سالما بستين قرشا أيضا و معيبا بالعيب القديم بخمسة و أربعين قرشا، كان نقصان الثمن-بهذه الصورة- خمسة عشر قرشا، فيرجع بها المشتري على البائع.

و لو أخبر أهل الخبرة أن قيمة ذلك الثوب سالما ثمانون قرشا و معيبا ستون قرشا، فبما أن التفاوت بين القيمتين عشرون قرشا، و هي ربع

____________

ق-في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 190، درر الحكام 1: 300.

لاحظ: المغني 4: 247، شرح فتح القدير 6: 12، مواهب الجليل 4: 447، البناية في شرح الهداية 7: 150-151، كشاف القناع 3: 218، حاشية الخرشي على مختصر خليل 5: 510، الفتاوى الهندية 3: 83.

574الثمانين قرشا، فللمشتري أن يطالب بخمسة عشر قرشا التي هي ربع الثمن المسمى.

و لو أخبر أهل الخبرة أن قيمة ذلك الثوب سالما خمسون قرشا و معيبا أربعون قرشا، فبما أن التفاوت الذي بين القيمتين عشرة قروش، و هي خمس الخمسين قرشا، يعتبر النقصان خمس الثمن المسمى، و هو اثنا عشر قرشا.

أما لو اختلفا في كونه معيبا أم لا، أو اتفقا و اختلفا في التفاوت بين الصحيح و المعيب، فالمرجع في المقامين إلى أهل الخبرة بتلك السلعة في أصل العيب و في قدر التفاوت.

و المراد بأهل الخبرة: العارف المتخصص بمزاولة تلك السلعة الخبير بتلك الصنعة بيعا و شراء أو عملا، كالبزازين في الأقمشة و الصياغين في الحلي و هكذا.

ثم الرجوع إليه و الاعتماد على قوله إما أن يكون من باب الإخبار عن القيمة السوقية، و أن هذه الحنطة تباع اليوم في السوق بكذا، فهو حينئذ إما من باب الشهادة، فيعتبر فيها جميع ما يعتبر في الشاهد من الحس و العدالة و التعدد، و إن كان من باب خبر الواحد و قلنا باعتباره في الموضوعات، كفى العدل الواحد.

و إما أن يكون إخبارا عن رأيه و أنه بحسب معرفته و مزاولته لهذا النوع يعرف مزايا أصنافه و أفراده، و يقول: إن هذا ينبغي أن تكون قيمته كذا، من دون نظر إلى أن قيمته السوقية كذلك أم لا، فهو حينئذ من باب الفتوى و نظير الاجتهاد في باب الأحكام، و تعيين حكم المفهوم الكلي لا يلزم فيه التعدد

575و لا الحس، و تكفي العدالة فقط، أي: بحصول الاطمئنان بمعرفته ثم بقوله.

و إما أن يكون من باب التطبيق و تعيين المصداق فقط، بأن تكون أحكام الأنواع و الكليات في السوق معلومة، و إنما الشك في اندراج هذا الفرد بأي الأنواع، فالعارف الخبير يعين أنه من النوع الفلاني و قيمته معلومة، فيكون أشبه بباب الحكومة و القضاء، فلا يحتاج إلى التعدد أيضا، و يكفي الاطمئنان و الثقة.

و خير هذه الوجوه الثلاثة أوسطها، فإنه من باب رجوع الجاهل إلى العالم، و يسمى في الأحكام: فتوى و اجتهاد، و في الموضوعات: رجوع إلى أهل الخبرة، و الملاك في المقامين واحد، فليتدبر.

فلو اختلف المقومون، فقيل: يؤخذ بالأقل؛ للأصل.

و قيل: بالأكثر؛ لأنه مثبت.

و قيل: بالقرعة؛ لأنها لكل أمر مشكل نظرا لعدم إمكان اليمين؛ لجهل كل من المتبايعين بالواقع حسب الفرض.

و يحتمل تعين إلزام الحاكم لهم بالصلح 1 .

و الأصح لزوم الجمع و العمل بكلا القولين و لو في الجملة 2 .

فإذا قال أحدهما: قيمته-مثلا-ستة، و قال الآخر: أربعة، أخذنا نصف الستة ثلاثة و نصف الأربعة اثنين، و جعلنا القيمة خمسة، و هكذا.

____________

(1) ذكرت هذه الأقوال على شكل احتمالات في المكاسب 5: 405.

(2) كما عليه معظم الفقهاء. لاحظ: المقنعة 597، الشرائع 2: 293، قواعد الأحكام 2: 75، مفتاح الكرامة 10: 1088-1090.

576و مدرك تعين هذه الطريقة أمران:

أحدهما: قاعدة العدل التي ذكرناها في القواعد العامة 1 .

ثانيهما: قاعدة: (أن العمل بالدليلين المتعارضين-و لو في الجملة-أولى من طرح أحدهما تماما و العمل بالآخر) 2 .

و لذا حكموا بالتنصيف فيما لو تعارضت البينتان في دار بيد رجلين يدعيها كل منهما 3 .

و فيه جمع بين الحقين في الجملة، و حرمان واحد في الواقع من بعض حقه أولى من ارتكاب ما يوجب حرمان صاحب الحق تماما.

و كل من هذين الدليلين مقنع و إن سالت أباطح 4 الجدل بأعناق المناقشات و الإشكالات عليهما 5 .

ثم إن الاختلاف إما أن يكون في قيمة المعيب فقط، أو في الصحيح فقط، أو فيهما معا.

فإن كان الاختلاف مؤلفا من اثنين جمعت القيمتان و أخذ النصف، و إن كان من ثلاثة أخذ الثلث، و هكذا.

هذا بعد الاتفاق على العيب.

____________

(1) ذكرت القاعدة في ص 282.

(2) انظر: تمهيد القواعد 283-284، المكاسب 5: 406.

(3) لاحظ المصدرين السابقين.

(4) البطحاء: مسيل فيه دقاق الحصى، فإن اتسع و عرض فهو الأبطح، و الجمع: الأباطح.

(لسان العرب 1: 428) .

(5) راجع الإشكالات و أجوبتها في المكاسب 5: 407-408.

577أما لو اختلفا فيه، فقال واحد: إنه صحيح لا عيب فيه، و قال الآخر: إنه معيب، فلا ينبغي الإشكال في أن قول مدعي الصحة مقدم، إلا أن تكون هناك قرائن مقامية ترجح قول الآخر الذي هو على خلاف الأصل.

و هاهنا أبحاث جمة و تحقيقات مهمة تطلب من مؤلفاتنا المبسوطة، و هذه و مضة من تلك البروق كافية إن شاء الله.

(مادة: 347) إذا زال العيب الحادث صار العيب[القديم]موجبا للرد على البائع 1 .

حق المعنى الصحيح أن يقال: عاد الخيار بالعيب، فإما الفسخ أو الإمساك مجانا أو بالأرش.

و هذا مبني على القاعدة المتقدمة في ضمن القواعد العامة: (إذا زال المانع عاد الممنوع) 2 و كان العيب الجديد مانعا، فإذا زال عاد الخيار بالعيب القديم.

ثم إن من المعلوم أن ما ذكروه من: أن العيب الحادث عند المشتري يمنع من الرد بالعيب القديم-أي: الذي كان عند البائع-و أن المشتري ليس له إلا المطالبة بالأرش، كل ذلك معناه: أن المشتري لا حق له أن يلزم البائع بقبول

____________

(1) وردت المادة نصا في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 190-191، و بزيادة: (مثلا: لو اشترى حيوانا فمرض عند المشتري، ثم اطلع على عيب قديم فيه، ليس للمشتري رده بالعيب القديم على البائع، بل يرجع عليه بنقصان الثمن. لكن إذا زال ذلك المرض كان للمشتري أن يرد الحيوان للبائع بالعيب القديم الذي ظهر فيه) .

قارن: روضة الطالبين 3: 191، الفتاوى الهندية 3: 69، حاشية رد المحتار 5: 40.

(2) تقدمت في ص 145.

578المعيب بالعيب الجديد.

و حاصله: أنهما تساويا في السبب، فسقط عن التأثير، و ليس مراعاة أحدهما بأولى من مراعاة الآخر.

أما لو رضي البائع رد الثمن و أخذ المعيب الحادث و القديم، فذاك تنازل منه، و ليس للمشتري أن يلزمه بالأرش بالضرورة.

و هو الوجه في:

(مادة: 348) إذا رضي البائع أن يأخذ المبيع الذي ظهر به عيب قديم بعد أن حدث به عيب عند المشتري و كان لم يوجد مانع للرد، فلا يبقى للمشتري صلاحية الادعاء بنقصان الثمن، بل يكون مجبورا على رد المبيع إلى البائع أو قبوله 1 .

أما لو كان قد حصل مانع من الرد كالإسقاط أو زوال العيب قبل العلم، فلا رد، بل و لا أرش، و هو 2 ما أشير إليه في (المجلة) بقولها:

حتى إن المشتري إذا باع المبيع-بعد الاطلاع على عيبه القديم-فلا يبقى له حق في أن يدعي بنقصان الثمن.

مثلا: لو أن المشتري قطع الثوب الذي اشتراه أو فصله قميصا ثم وجد به عيبا، و بعد ذلك باعه، فليس له أن يطلب نقصان الثمن من

____________

(1) وردت المادة نصا في درر الحكام 1: 301-302. و ورد: (أن يطالب) بدل: (صلاحية الادعاء) و: (يجبر) بدل: (مجبورا) في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 191.

لاحظ: جامع الأمهات 359-360، تبيين الحقائق 4: 35 و 37، القوانين الفقهية لابن جزي 176، البناية في شرح الهداية 7: 152، حاشية رد المحتار 5: 19.

(2) في المطبوع: (أو) ، و الصحيح ما أثبتناه.

579البائع؛ لأن البائع له أن يقول: كنت أقبله بالعيب الحادث، فبما أن المشتري باعه كان قد أمسكه و حبسه عن البائع.

و جدير هنا بأن يتفطن بأنه لا داعي لهذا التطويل الذي هو بغير جدوى و لا طائل؛ إذ قد عرفت-فيما مر عليك-أن تصرف المشتري بالمعيب-بعد اطلاعه على العيب-يسقط أصل خياره، فلا فسخ و لا أرش و لا غير ذلك، و صار العقد السابق لازما.

فلو باعه المشتري-مع علمه بعيبه-فقد التزم به و مضى عليه، و لا حاجة إلى قول البائع: إني كنت أقبله بالعيب الحادث، و عدم قوله.

و هذا من قبيل ما يقول أهل المعقول: من باب التعليل بالعرضي مع وجود الذاتي، فإن عدم حقه بالمطالبة بالنقيصة من جهة تصرفه بعد الاطلاع، لا من جهة قول البائع و عدم قوله.

و قد ذكرت (المجلة) في بعض موادها المتقدمة قريبا أن تعريضه للبيع مع علمه مسقط لخياره، فكيف بوقوع البيع منه؟!

و قولنا: إن حدوث العيب يمنع الرد، و له المطالبة بالنقصان، إنما هو حيث لا تصرف، أما مع التصرف و العلم فقد انتهى كل شيء فتدبره، و لا تفوتك هذه المزايا في الزوايا.

و القصارى: أنه قد ظهر قد ظهر لك من المباحث السابقة جليا أن موضع تعيين الأرش هو تصرف المشتري في المعيب قبل العلم بالعيب تصرفا يمنع من الرد.

و التصرف المانع من الرد هو الذي لا يبقى معه صدق كون المعيب قائما بعينه، فإن النص جعل قانون الرد هو قيام العين، كما في مرسلة جميل

580المتقدمة: «إن كان الثوب قائما بعينه رده على صاحبه، و إن كان قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب» 1 .

و هذا هو الذي تريد (المجلة) بيانه في:

(مادة: 349) كل موضع لا يمكن للمشتري فيه أن يرد المبيع القائم في ملكه للبائع بدون رضائه أو برضائه إذا أخرج المبيع عن ملكه-أي:

قبل علمه بالعيب-يرجع على بائعه بنقص الثمن، بناء عليه الزيادة المتصلة غير المتولدة، و هي: ضم شيء من مال المشتري و علاوته إلى المبيع، تكون مانعا من الرد.

مثلا: ضم الخيط و الصبغ إلى الثوب بالخياطة و غرس الشجر في الأرض من المشتري مانع من الرد 2 .

و بناء على الضابطة التي عرفتها للرد و عدم الرد تعلم أن الزيادات تختلف في ذلك من حيث صدق قيام العين و عدم صدقه.

و تحرير المقام يحصل بتنقيح: أن الزيادة إما متصلة أو منفصلة، و المتصلة إما لانضمام جسم خارجي إليها أو بنمو من نفسها و لو بسبب خارجي، و المنفصلة إما متولدة أو غير متولدة.

____________

(1) تقدمت في ص 561.

(2) وردت المادة بلفظ: (الزيادة: و هي ضم شيء من مال المشتري إلى المبيع مانعة من الرد.

مثلا: ضم الخيط و الصبغ إلى الثوب بالخياطة و الصباغة و غرس الشجرة في الأرض من جانب المشتري مانع للرد) . راجع: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 192، درر الحكام 1: 303.

و قارن: شرح فتح القدير 6: 12، الفتاوى الهندية 3: 77، حاشية رد المحتار 5: 20.

581فالأولى كالصبغ و الخياطة و غرس الأشجار، و كلها تمنع من الرد؛ لعدم صدق قيام العين معها.

أما الثانية فهي مثل: سمن الدابة و كبرها و قوتها، و هذه لا تمنع من الرد؛ ضرورة صدق قيام العين.

أما الثالثة فمثل: الشاة إذا ولدت و الجارية إذا حملت، بناء على أن الحامل و الحمل كالمظروف و الظرف، فهي مبتنية على أن الحمل في الجارية عيب يوجب الرد، كما هو المتفق عليه عند أصحابنا 1 و حينئذ يكون حدثه عند المشتري مانعا من الرد بعيب آخر قديم.

و لكنهم-مع اتحاد ملاك المسألتين-اختلفوا هنا بين قائل: بأنه مانع مطلقا 2 و بين من قيده بما إذا كان موجبا لنقص الجارية 3 ، و قيل: ليس بعيب 4 كما هو الأشهر في غير الجارية كالشاة و نحوها من الحيوانات 5 .

و بالجملة: فالمسألة لا تخلو من نظر، و فيها خلاف مترامي الأطراف بين أصحابنا، و إذا رجعنا إلى الضابطة-و هي: صدق قيام العين-نجدها أشكل؛ لعدم وضوح أن هذا المقدار من التغيير يمنع صدق قيام العين أم لا، كما أن

____________

(1) ادعي الإجماع على المسألة في: الانتصار 439-440، الغنية 2: 222.

و نسب لأكثر الأصحاب في الرياض 8: 387، و للمشهور في المكاسب 5: 293.

(2) راجع: التذكرة 1: 540، الدروس 3: 281، المسالك 3: 287.

(3) لاحظ: التذكرة 1: 532، الدروس 3: 285.

(4) نسب لبعض الفقهاء في المكاسب 5: 369.

(5) انظر: التذكرة 1: 540، المكاسب 5: 367.

و رجح المحقق الثاني كونه عيبا في جامع المقاصد 4: 331.

582صدق العيب عليه غير معلوم، فبعض يقول: إنه زيادة 1 ، و آخر يقول: إنه زيادة و لكنها في المعنى نقيصة 2 ؛ لأنها معرضة للخطر خصوصا في الجارية التي يمنعها الحمل من كثير من الأعمال فضلا عن خطر الولادة و الوضع.

هذا في الحمل الذي ليس هو بتصرف المشتري.

أما ما كان بتصرفه فلا إشكال في كونه مانعا من الرد؛ لأن الوطء من التصرفات المانعة اتفاقا كما سبق 3 و إن لم يكن مغيرا للعين فضلا عما إذا غيرها بالحبل.

و عند الشك في مورد فلا بد من الرجوع إلى الأصول العامة المقررة للرجوع إليها عند الشك و عدم الدليل القاطع.

أما الصورة الرابعة-أعني: الزيادة المنفصلة كالحنطة من الأرض و التمر من النخل و الأجرة من الدار و أمثال ذلك-فلا ينبغي الإشكال في أنها غير مانعة من الرد مطلقا؛ لصدق قيام العين بالضرورة.

و من هنا يظهر لك وجه تقييد (المجلة) الزيادة المانعة من الرد بأنها هي المتصلة غير المتولدة، فإنها هي القدر المتيقن من الزيادة، أما ما عداها فبين ما هو محل خلاف و بين ما هو متيقن بعدم المنع، فليتدبر.

(مادة: 350) إذا وجد مانع للرد ليس للبائع أن يسترد المبيع و لو رضى بالعيب الحادث، بل يصير مجبورا على إعطاء نقصان الثمن حتى إنه-بهذه الصورة- لو باع المشتري المبيع-بعد اطلاعه على عيب قديم

____________

(1) كالعلامة الحلي في: التحرير 1: 184، و قواعد الأحكام 2: 75.

(2) كالمحقق الثاني في جامع المقاصد 4: 331.

(3) سبق في ص 560 و 562.

583فيه-كان له أن يطلب نقصان الثمن من البائع و يأخذه منه.

مثلا: إن مشتري الثوب لو فصل منه قميصا و خاطه، ثم اطلع على عيب قديم فيه، ليس للبائع أن يسترده و لو رضي بالعيب الحادث، بل يجبر على إعطاء نقصان الثمن للمشتري. و لو باع المشتري هذا الثوب أيضا لا يكون بيعه مانعا له من طلب نقصان الثمن، و ذلك لأنه حيث صار ضم الخيط الذي هو من مال المشتري للمبيع مانعا من الرد و ليس للبائع-في هذه الحالة-استرداد المبيع مخيطا، فلا يكون بيع المشتري حينئذ حبسا و إمساكا للمبيع 1 .

هذا البيان-على طوله-مشوش مختل.

و المعنى الصحيح فيه: أنه إذا تصرف المشتري في المبيع-قبل علمه بالعيب- تصرفا مانعا من الرد، فليس له إلزام البائع بأخذه، و لا للبائع أن يلزمه برده، بل الوظيفة المقررة هنا أخذ الأرش، فإذا طلبه المشتري صار البائع مجبورا على دفعه.

____________

(1) هذا هو مذهب الحنفية و الشافعية. أما المالكية فأوجبوا هذا في عيب القيمة فقط دون العيب اليسير و عيب الرد، و الحنابلة يثبتون الخيار للمشتري بين الإمساك بنقصان الشيء أو الرد و لو لم يتعذر الرد.

راجع: المبسوط للسرخسي 13: 105، بداية المجتهد 2: 177، روضة الطالبين 3: 194، شرح فتح القدير 6: 11-12، القوانين الفقهية لابن جزي 176، مواهب الجليل 4: 434- 435، الفروع لابن مفلح 4: 105-106، تصحيح الفروع للمرداوي 4: 106، البناية في شرح الهداية 7: 150-158، البحر الرائق 6: 47-50، كشاف القناع 3: 224، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 114، حاشية رد المحتار 5: 18-19.

584أما لو تراضيا و اتفقا على رده فلا إشكال في صحته؛ لأن الحق بينهما، فيكون المشتري أسقط حقه من الأرش، و البائع أسقط حقه من التصرف، و تراضيا على الفسخ و رد كل مال إلى صاحبه، كالإقالة أو هي بنفسها.

أما لو امتنع المشتري فليس للبائع جبره على رد العين، لا لقضية أن ضم الخيط الذي هو مال المشتري صار مانعا، بل من أجل أن مثل هذه التصرفات -أعني: مثل: القطع و الخياطة و الصبغ-تمنع صدق قيام العين الذي هو ملاك صحة الرد سواء باعه المشتري أم لا، فتدبر هذا جيدا.

(مادة: 351) ما بيع صفقة واحدة إذا ظهر بعضه معيبا، فإن كان قبل القبض، كان المشتري مخيرا إن شاء رد مجموعه و إن شاء قبله بجميع الثمن، و ليس له أن يرد المعيب وحده و يمسك الباقي.

و إن كان بعد القبض، فإذا لم يكن في التفريق ضرر كان له أن يرد المعيب بحصته من الثمن سالما، و ليس له أن يرد الجميع حينئذ ما لم يرض البائع، و أما إذا كان في تفريقه ضرر رد الجميع أو قبل الجميع بكل الثمن.

مثلا: لو اشترى قلنسوتين بأربعين قرشا، فظهرت إحداهما معيبة قبل القبض يردهما معا، و إن كان بعد القبض يرد المعيبة وحدها بحصتها من الثمن سالمة، و يمسك الثانية بما بقي من الثمن.

أما لو اشترى زوجي خف، فظهر أحدهما معيبا بعد القبض كان له ردهما للبائع و أخذ ثمنهما منه 1 .

____________

(1) قارن: روضة الطالبين 3: 196 و ما بعدها، شرح فتح القدير 6: 29-31، القوانين الفقهية-

585تحرير هذه المادة على وجه التهذيب و التنقيح-بحيث تنكشف الرغوة عن اللبن الصريح-يحتاج إلى مقدار من البسط في البيان، فنقول-و منه تعالى نستمد المعونة-:

إن تبعض الصفقة لا يتحقق، أو البيع صفقة واحدة لا يتحقق موضوعه طبعا إلا بتحقق تعدد ما، و التعدد إما أن يكون في الثمن أو المثمن، و إما أن يكون في البائع أو يكون في المشتري، فالصور أربع.

أما الأولى و الثانية و هما 1 : ما لو اشترى شيئا واحدا بدراهم أو دنانير -مثلا-و ظهر العيب فيه أو في واحد منهما، أو اشترى أشياء بدينار، فظهر العيب فيه أو في واحد منها، فليس للبائع أو المشتري-تعددا أو اتحدا-أن يفسخ في المعيب منها، و يقبل الصحيح بنسبته من الثمن؛ لأن العيب إن كان في المبيع الواحد أو الثمن الواحد، فإن فسخ في جزء معين منه أو مشاع استلزم الشركة، و هي عيب يمنع من الرد، و حينئذ فإما أن يقبل الجميع و يطالب بالأرش، و إما أن يفسخ في الجميع.

و إن كان العيب في واحد من الثمن المتعدد أو المبيع المتعدد، فالفسخ في المعيب المعين منها يستلزم التفريق على البائع، و هو نقص مانع من الرد، و قد يكون في تفريق أمواله ضرر عليه سواء كانا من قبيل المصراعين أو الخفين، أو من قبيل الثوبين أو الكتابين المتباينين. فإن الضرر لا ينحصر في الأول، غايته أن الضرر فيه أظهر و أكثر.

____________

ق-لابن جزي 176، البناية في شرح الهداية 7: 172-176، البحر الرائق 6: 63، فتح باب العناية 2:

328، حاشية رد المحتار 5: 37-38.

(1) في المطبوع: (هو) ، و المناسب ما أثبتناه.

586و لو قيل: لا مانع من أن المشتري يجوز له الرد بخيار العيب، و يجبر البائع دفعا لضرره بخيار تبعض الصفقة، و يكون بهذا جمع بين الحقين.

قلنا: إن هذه استحالة ظاهرة، فإن معنى أن للمشتري الرد بالخيار: أن له سلطنة إمساك الصحيح و رد المعيب، فلو جعلنا للبائع أيضا خيارا لكان معناه: أن له سلب تلك السلطنة، فيكون من قبيل ما يقال: هذا أمر يلزم من وجوده عدمه، فسلب سلطنته من أول الأمر يمنعه من رد المعيب و إبقاء الصحيح فقط.

[و]أولى و أقوم من هذا و أقوى أن تقول:

إن القدر المعلوم من أدلة خيار العيب عامة أو خاصة هو أن له الخيار في رد الجميع أو إمساك الجميع مجانا أو بالأرش. أما إمساك البعض ورد البعض، فهذا مما لم ينهض عليه دليل أصلا، و أصالة اللزوم في العقود تدفعه، بل تمنعه.

نعم، لو وقع العقد على شيئين بثمنين-كما لو قال: بعتك الثوب بدينار و الكتاب بدرهم-و ظهر في أحدهما عيب، أمكن القول: بجواز الفسخ و إمساك الآخر؛ لأنه بحكم عقدين على شيئين و إن كان في الظاهر عقدا واحدا.

و مع ذلك، فلو كان في هذا التفريق ضرر على البائع-و لو نوعا-منعناه أيضا.

و قد تبنى المسألة على أن المعيب عرفا أو حقيقة-و لو بالاعتبار-هل هو تمام المبيع و لو باعتبار جزئه، فلا يجوز حينئذ إلا رد الجميع، أو المعيب هو خصوص ما تعلق العيب به، و هو البعض المعين، فيجوز رده بخصوصه

587بخيار العيب و قاعدة: (المعيوب مردود) 1 أما البعض الآخر-و هو الصحيح-فلا سبب فيه للرد؟

و هذا الوجه و إن كان لا يخلو من وجاهة، و لكنه لا يخلو من نقاش.

و الأصح في وجه المنع ما ذكرناه.

و صرح بعض الأعلام: أنه لو رضي البائع بأخذ المعيب جاز؛ لأن الحق لا يعدوهما 2 .

و هذا يؤيد ما ذكرناه قريبا من أن البائع لو رضي بأخذ المعيب بالعيب الحادث صح، و كان كالإقالة، فتذكر.

أما الصورة الثالثة فهي: ما لو باع اثنان دارهما المشتركة، و ظهر فيها عيب، و أراد المشتري أن يفسخ حصة أحدهما، فلا ينبغي الإشكال في جوازه؛ إذ لا ضرر على أحدهما، بل العقد في الحقيقة عبارة عن عقدين، فلا مانع من فسخ أحدهما دون الآخر، و هو واضح.

أما الصورة الرابعة و هي: إذا اشترى اثنان دار واحد، و ظهر فيها عيب، و أراد أحدهما الفسخ، فهنا 3 لا إشكال في لزوم تبعض الصفقة الواحدة على البائع الواحد، و لزوم الضرر عليه في تبعض داره و دخول الشريك عليه فيها، فالمنع فيها لعله أظهر من سائر الصور.

____________

(1) كما بناها على ذلك الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 310 و 311.

و قد تقدمت هذه القاعدة في ص 237.

(2) و هو العلامة الحلي في التذكرة 1: 536، و حكاه عنه الشيخ الأنصاري في المكاسب 5:

312.

(3) في المطبوع: (و هنا) ، و الأنسب ما أثبتناه.

588و قد تزيد الصور على ما ذكرنا بتركيب بعضها مع بعض، و حكم الجميع يظهر مما ذكرناه.

و أحسب أنك عرفت مواضع الخدشة في هذه المادة، فإن التفصيل بين ما قبل القبض و ما بعده لا وجه له، و الحكم في الجميع سواء.

ثم التفصيل ثانيا بين ما هو من قبيل القلنسوتين أو الخفين أيضا لا وجه له فإن نفس التفريق و تبعيض الصفقة عيب و ضرر في الغالب، فهو من العيوب الحادثة المانعة من الرد، و يصدق معه عدم قيام العين؛ لأن المراد بالعين المبيع، و هو المجموع لا أبعاضه، فليتدبر.

و على هذه القاعدة و الملاك تتمشى:

(مادة: 352) إذا اشترى شخص مقدارا معينا من المكيلات و الموزونات-بل العدديات-و بعد وجد بعضه قبضه معيبا، كان مخيرا إن شاء قبله جميعا و إن شاء رده جميعا 1 .

أما رد المعيب و إمساك الصحيح فلا؛ لعدم مساعدة الدليل عليه أولا، و للزوم الضرر على البائع ثانيا، و لعدم صدق قيام العين ثالثا.

و إن كان الحكم هو المنع في المكيلات و أخواتها، فجريانه في غير المكيلات-كالدار و العقار و الأقمشة-بطريق أولى.

(مادة: 353) إذا وجد المشتري في الحنطة و الشعير و أمثالهما من

____________

(1) وردت زيادة: (من جنس واحد) بعد كلمة: (معينا) ، و لم ترد: (بل و العدديات) في درر الحكام 1: 309.

لاحظ: المبسوط للسرخسي 13: 102 و 14: 68، شرح فتح القدير 6: 31، البناية في شرح الهداية 7: 174-175، فتح باب العناية 2: 328، الفتاوى الهندية 3: 238.

589الحبوب المشتراة ترابا، فإن كان ذلك التراب يعد قليلا في العرف صح البيع، و إن كان كثيرا بحيث يعد عيبا عند الناس يكون المشتري مخيرا 1 .

هذه المادة و التي بعدها:

(مادة: 354) البيض و الجوز و ما شاكلهما إذا ظهر بعضها فاسدا، فما لا يستكثر في العادة و العرف-كالاثنين و الثلاثة في المائة-يكون معفوا، و إن كان الفاسد كثيرا-كالعشرة في المائة-كان للمشتري رد جميعه للبائع و استرداد ثمنه كاملا 2 .

مرجعهما إلى العادة و العرف، فإنهم يتسامحون بمثل هذه الأجناس تسامحا بالصدق أو المصداق، و لكن إلى حد مخصوص، فإذا تجاوز ذلك الحد و أخفاه البائع أو لم يعلمه المشتري كان عيبا، بل ربما تنطبق عليه عناوين أخرى كالغبن و التغرير و الغش و التدليس و الخديعة و أمثالها، و كلها محرمة تكليفا كما هي محرمة وضعا، أي: ذات أثر وضعي، و هو استحقاق الفسخ أو أخذ التفاوت.

و ليس في الإسلام غش و لا خدع و لا خيانة.

و من النبويات المشهورة: «من غشنا فليس منا» 3 و: «لا غش في

____________

(1) قارن: البناية في شرح الهداية 7: 161، الفتاوى الهندية 3: 74، حاشية رد المحتار 5: 26.

(2) وردت المادة نصا، و لكن بزيادة كلمة: (منه) قبل كلمة: (كاملا) في درر الحكام 1: 310.

راجع: روضة الطالبين 3: 194، شرح فتح القدير 6: 18، البناية في شرح الهداية 7: 159، البحر الرائق 6: 54-55، حاشية رد المحتار 5: 25-76.

و ذهب الحنابلة إلى أنه يرجع بقسط الفاسد من الثمن، لاحظ كشاف القناع 3: 224.

(3) انظر: مسند أحمد 2: 50، سنن الدارمي 2: 248، صحيح مسلم 1: 99، المعجم الكبير للطبراني 11: 177، مجمع الزوائد 4: 78 و 79.

590الإسلام» 1 و أمثالها كثير.

و على كل، فالتسامح-في الجملة-في مثل الأطعمة و الجوز و البيض و البطيخ و القثاء و أمثالها مما لا إشكال فيه إذا كانت ذات كمية كثيرة، لا في الواحدة و الاثنتين و الثلاث، و لكن لا يمكن تحديد ذلك التسامح و تعيين ضابطة له بأنه ثلاثة في العشرة أو أقل أو أكثر، و في تراب الحنطة أنه ربع أو ثمن في الحقة أو أنقص أو أزيد، بل يختلف ذلك باختلاف البلدان و الأشخاص و الأزمان.

على أن تحقق التسامح العرفي في مثل الجوز و البيض حتى في الواحدة و الاثنتين غير معلوم، فإذا ظهرت فاسدة قد يطلبون استبدالها، إلا إذا كانت واطئة القيمة جدا كفلس أو أقل.

نعم، لا إشكال في التسامح في مثل التراب في الحنطة و الماء في اللبن.

و يمكن أن نجعل الضابطة وجوده الاستقلالي و وجوده الفنائي.

فإذا كان التراب بحيث يرى و يشاهد بين الحنطة كان عيبا، و إذا كان فانيا بحيث لا يرى إلا بعد الغربلة و التصفية كان غير قادح، و مع الشك و عدم معرفة حال العرف أو ترددهم، فالمرجع إلى الأصول، و هي تقتضي لزوم العقد و عدم الخيار، و لكن له المطالبة بالنقيصة، فليتدبر.

(مادة: 355) إذا ظهر المبيع كله فاسدا لا مالية له، فلا إشكال في أن البيع من أصله فاسد 2 .

____________

(1) لم نعثر على حديث بهذا اللفظ، و لكن ورد: «لا غش بين المسلمين» في سنن الدارمي 2: 248.

(2) وردت المادة بالنص التالي: (إذا ظهر جميع المبيع غير منتفع به أصلا، كان البيع باطلا، -

591لأنه يتقوم بالعوضين، و مع فقد أحدهما لا بيع.

إلى هنا انتهى كلام (المجلة) في مباحث خيار العيب، و بقيت المسألة الثالثة من المسائل الثلاث التي ذكرنا أنها أهم ما في مباحث هذا الخيار، و هي: مسألة الاختلاف و التنازع بين المتعاقدين، لم تذكر (المجلة) شيئا منها مع أهميتها و كثرة فروعها، و نحن نذكر رؤوس مسائل الخلاف كرؤوس أقلام، و ندع استخراج حكمها إلى طلاب الحقوق كتمرين عملي على قوة الاستنباط، فإن هذه المسائل-أعني: مسائل الخصومة و الخلاف-على اختلاف أشكالها و أنحائها ليس فيها نصوص خاصة، و إنما يستخرج الفقهاء أحكامها من القواعد العامة التي مر عليك أكثرها في أوائل (الجزء الأول) فإن كنت أتقنت دراستها جيدا قدرت على استخراج هذه الفروع بقليل من التأمل إن شاء الله.

و المبحوث عنه من مسائل الخلاف هو خصوص ما يتعلق بالعيب، أما الخلاف في مقدار المبيع أو جنسه أو قدر الثمن أو نوعه، فهذه خلافات عامة في مطلق البيوع ليس محل ذكرها هنا.

إذن فتنحصر مسائل الخلاف في خيار العيب في ثلاثة 1 عناوين:

____________

ق-و للمشتري استرداد جميع الثمن من البائع.

مثلا: لو اشترى جوزا أو بيضا، و ظهر جميعه فاسدا لا ينتفع به، كان للمشتري استرداد ثمنه كاملا من البائع) .

انظر: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 197-198، درر الحكام 1: 311.

و قارن: روضة الطالبين 3: 208، شرح فتح القدير 6: 43، الشرح الكبير 4: 91، البناية في شرح الهداية 7: 159.

(1) في المطبوع: (ثلاث) ، و الصحيح ما أثبتناه.

592الأول: في موجب الخيار، و هو العيب.

الثاني: في مسقطه.

الثالث: في حصول الفسخ و عدمه.

أما الأول ففي مسائل:

الأولى: لو اختلفا في أصل حدوث العيب، فادعاه المشتري و أنكره البائع.

و حكمه واضح.

الثانية: في كون الصفة الحادثة عيبا أو ليست بعيب، كما لو صارت الدابة بطيئة السير أو العبد كثير النوم حيث لا يمكن الرجوع إلى أهل الخبرة، أو لم يكن عندهم حل هذه العقدة، و هكذا في سائر مواضع الخلاف.

الثالثة: لو اتفقا على العيب و اختلفا أنه هل كان حدوثه عند البائع فيوجب الخيار، أو عند المشتري فلا خيار، فاستخراج حكمها لا يخلو من غموض.

و في طيها صور:

فتارة يعلم تاريخ العقد و يجهل تاريخ الحدوث، و أخرى بالعكس، و ثالثة يجهل تاريخهما معا.

الرابعة: لو اتفقا على أن هذه العين معيبة بعيب قديم، و لكن البائع يقول:

ليست هي العين التي بعتها لك، و المشتري يقول: هي.

و حكمها أيضا غامض.

أما الثاني-و هو الاختلاف في المسقط-ففي طي مسائل أيضا:

593الأولى: لو اختلفا في علم المشتري بالعيب و عدمه.

و حكمه واضح.

الثانية: لو اختلفا في براءة البائع و عدمها.

و هو أوضح.

و فيه رواية: أن القول قول مدعي البراءة، و لكنها ضعيفة و مختصة بموردها، و هي مكاتبة جعفر بن عيسى 1 .

الثالثة: لو اختلفا في زوال العيب قبل العلم به.

و استخراج حكمه يحتاج إلى تأمل.

الرابعة: لو اتفقا على زوال العيب، و لكن البائع يقول: هو القديم، و المشتري يقول: هو الجديد.

و هو كسابقه.

الخامسة: لو اختلفا-بعد الاتفاق على عيب قديم-في عيب مشاهد أنه قديم أيضا، أو حادث عند المشتري.

السادسة: لو ادعى البائع رضا المشتري بالعيب بعد علمه به، أو ادعى إسقاط الخيار، أو تصرفه المسقط لخياره، أو حدوثه عند المشتري، و أنكر المشتري كل ذلك.

____________

(1) الوسائل أحكام العيوب 8: 1 (18: 111) .

و جعفر هذا هو: جعفر بن عيسى بن عبيد، من أصحاب الرضا عليه السلام.

(رجال الطوسي 353، نقد الرجال 1: 352) .

594و أما الثالث-و هو الاختلاف في الفسخ-ففيه أيضا مسائل:

الأولى: لو اختلفا في الفسخ بعد انقضاء زمن الخيار أو في أثنائه، فادعى المشتري أنه فسخ، و أنكر البائع.

و إذا لم يثبت الفسخ و الفرض أن العيب الموجب محقق، فهل يستحق الأرش؛ كي لا يخلو من الحقين، أو 1 ليس له ذلك؛ لاعترافه بالفسخ؟

و احتمل بعض الأعلام 2 أن له أقل الأمرين من الأرش و ما زاد من الثمن على القيمة إن كانت زيادة؛ لأنه-بزعمه-يستحق[استرداد]الثمن، و عليه رد القيمة إن كانت العين تالفة، فيقع التقاص في القيمة من الثمن، و الزائد منه إن كان أقل من الأرش أخذه، و إلا أخذ الأرش، فليتأمل.

الثانية: لو اختلفا-بناء على فورية خيار العيب-في أن الفسخ وقع فورا أو تأخر.

و في طيها أيضا صور.

الثالثة: لو اختلفا في علم المشتري بالخيار و جهله، أو علمه بفورية هذا الخيار و عدم علمه.

و ذاك فيما لو ادعى المشتري-بعد العلم بالعيب-أنه إنما لم يفسخ لجهله بأن له الخيار، أو يعلم بأن له خيارا، و لكن كان جاهلا بفوريته، و أنكر البائع ذلك.

و عليك-أيها الطالب-بالتأمل التام في هذا المقام، فإن مرجع أكثر الصور

____________

(1) في المطبوع: (أم) ، و الصحيح ما أثبتناه.

(2) و هو الشهيد الأول في الدروس 3: 287، و حكي عنه في المكاسب 5: 353.

595إلى تعاقب الحالتين المجهولتي التاريخ، أو ما تكون إحداهما معلومة التاريخ و الأخرى مجهولة، و إلى الاستصحاب، و أصالة تأخر الحادث، و أشباه ذلك.

596الفصل السابع خيار الغبن و التغرير

و البحث فيه يقع من ثلاث نواحي: الموضوع، و الحكم، و الدليل.

معنى الغبن و مقداره، و تأثيره، و مدركه:

أما الأولى: فأصله لغة الخدع، و وسطه يحرك فيكون في الرأي، و يسكن فيكون في المال و المعاملة 1 .

و بهذا المعنى استعمله الشارع و المتشرعة، و قيدوه ببعض الاعتبارات، فقالوا: هو تمليك ماله بما يزيد على قيمته مع جهل الآخر 2 .

و هذا تعريف له من جهة الغابن.

أما من جهة المغبون فيكون: تملك مال بأزيد من قيمته.

و تخصيصه بجهل الآخر غير متجه، مع أنا نجد الاستعمال أوسع من ذلك عرفا بل و لغة.

ألا ترى أن العارف بالشيء قد يخدعه غيره بلباقته، فيضله على علمه و يخدعه على معرفته، فيكون علمه معه، فلا ينفعه؟!

و لكن فقهاء الفريقين اعتبروا في تحقق موضوع الغبن المبحوث عنه

____________

(1) الصحاح 6: 2171.

(2) كالشيخ الأنصاري حيث نسبه لتعريف الفقهاء في المكاسب 5: 157.

597اتصافه بشرطين 1 :

[الشرط]الأول: عدم علم المغبون بالقيمة.

فلو كان عالما و اشتراه بأكثر فلا غبن و لا خيار.

فيختص بالجاهل بسيطا أو مركبا أو شاكا أو ناسيا، و يلحق به الظان على تأمل.

بل قيل: إن الشاك الملتفت إلى الضرر-و لو احتمالا-إذا ارتكب فهو مقدم على الضرر 2 .

و هو ممنوع، بل ربما يرتكب برجاء النفع و أمل السلامة، كما هو الغالب في أعمال البشر، فإن اليقين بالنجاح متعذر أو عزيز نادر.

و المدار على القيمة حال العقد، فلا أثر لزيادتها بعده و لو قبل علمه؛ لأنها حصلت في ملكه، و العقد وقع على غبن، و لا عبرة بالزيادة و النقيصة بعد العقد اتفاقا 3 .

و الأثر لعلم الموكل لا الوكيل، إلا أن يكون وكيلا مطلقا لا في العقد فقط.

ثم إن اعترف الغابن بجهل المغبون فلا إشكال، و إن أنكر فإن كانت بينة فكذلك، و إلا فالقول قوله بيمينه؛ لأنه منكر، و لأصالة عدم العلم، إلا أن يقيم

____________

(1) ادعي عدم الخلاف في الرياض 8: 303.

و راجع: الشرح الكبير 4: 79، المكاسب 5: 166 و 169.

(2) هذا القول ظاهر كلام الشيخ النجفي في الجواهر 23: 43، و راجع المكاسب 5: 166.

(3) ادعي الإجماع في المسالك 3: 203، و حكي عنه في مفتاح الكرامة 10: 982.

و راجع المكاسب 5: 167.

598الغابن بينة على علمه أو يمينه إن ردها المغبون عليه، أو يكون المغبون من أهل الخبرة بتلك السلعة بحيث يستبعد جهله بها، فيتقدم الظاهر على الأصل على تأمل.

الشرط الثاني: أن يكون التفاوت فاحشا، أي: بما لا يتغابن الناس بمثله.

و اضطربت كلمات فقهاء الإمامية و فقهاء المذاهب أيضا في ضابطة التفاوت الفاحش 1 حتى حكي عن مالك: أن التفاوت بالثلث لا يوجب خيارا، فإن زاد ثبت الخيار 2 .

و هذا إفراط.

و يقابله تفريط (المجلة) فيما تقدم:

(مادة: 165) الغبن الفاحش غبن على قدر ربع العشر في الدراهم، و نصف العشر في العروض، و العشر في الحيوانات، و الخمس في العقار، أو زيادة 3 .

____________

(1) قال الشيخ الأنصاري: (و حده عندنا-كما في التذكرة-ما لا يتغابن الناس بمثله) . ( المكاسب 5: 170) .

و انظر: التذكرة 1: 533، الرياض 8: 303، مفتاح الكرامة 10: 982.

و راجع: شرح الزركشي على مختصر الخرقي 3: 400، البحر الرائق 6: 36، رسالة تحبير التحرير (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 67 و ما بعدها.

(2) الحاكي عن مالك هو العلامة الحلي في التذكرة 1: 523.

راجع: العزيز في شرح الوجيز 4: 236، الذخيرة 5: 113.

لكن المحكي عن مالك التحديد بالثلث.

لاحظ المغني 4: 92.

(3) لم ترد عبارة: (ربع العشر في الدراهم) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 74، درر-

599و كل هذه التقادير تحكمات و افتراض بغير دليل.

و لو أن زيادة العشر و نصف العشر توجب الغبن لبطلت التجارات و تعطلت المكاسب و لم يرتزق الناس بعضهم ببعض، و لكن (كلا طرفي قصد الأمور ذميم) .

و الأحسن رد هذه الدعوى إلى محكمة العرف و أهل الاختصاص بتلك السلعة، فهم يعرفون المقدار المعتدل في الربح، و ما زاد عليه أو نقص، و ما يكون غبنا على البائع أو على المشتري.

و لا يتحقق غبن عليهما في معاملة واحدة على شيء واحد.

نعم، يجوز ذلك في شيئين يباعان في صفقة واحدة، و لكل واحد منهما ثمن، كما أنبأناك فيما سبق 1 .

و لعل لعلماء الاقتصاد في هذا المقام شأن لا ينبغي أن يغفل عنه.

و الخلاصة: أنه لو تحققت في المعاملة زيادة، فإن علم حالها من غبن أو عدمه-و لو بالرجوع إلى العرف و أهل الخبرة-فذاك، و مع الشك فالمرجع إلى أصالة لزوم العقد و عدم الخيار، إلا أن يكون هناك ضرر-و لو شخصي لا نوعي- فتكون قاعدة الضرر حاكمة على أصالة اللزوم، و يكون له الخيار.

هذا عصارة ما ينبغي أن يقال في موضوع الغبن لغة و عرفا و شرعا.

أما الحكم و الدليل:

فإنهم جعلوا الغبن بواقعه أو عند ظهوره موجبا لخيار المغبون على حد

____________

ق-الحكام 1: 133.

قارن: تبيين الحقائق 4: 272، البحر الرائق 7: 169.

(1) سبق في ص 586.

600

سائر الخيارات، فيتخير بين الفسخ و استرجاع تمام الثمن، أو الإمضاء بكل الثمن 1 .

و استدلوا له (أولا) بقوله تعالى: إلا أن تكون تجارة عن تراض 2 .

بتقريب: أن البيع تجارة دلت الآية على مشروعيتها و جوازها، و تكون لازمة بالتراضي، و حيث إن المغبون غير راض واقعا بشرائه بأكثر من قيمته، فيقع البيع جائزا غير لازم؛ لفقد شرط اللزوم و هو الرضا، فله إمضاؤه و له فسخه.

و بقاعدة الضرر (ثانيا) ، فإن لزوم العقد على المغبون يستلزم الضرر و الخسران عليه، و كل حكم يستوجب الضرر مرفوع بحكم القاعدة، فاللزوم مرفوع، و هو معنى الخيار 3 .

ثم أيدوا ذلك بالأخبار الكثيرة الواردة بأن: «غبن المسترسل سحت» 4 و: «غبن المؤمن حرام» 5 و في رواية: «لا يغبن المسترسل، فإن غبنه لا

____________

(1) قال الشيخ الأنصاري: (ثم إن ثبوت الخيار به مع الشرط المذكور هو المعروف بين الأصحاب، و نسبه في التذكرة إلى علمائنا، و عن نهج الحق نسبته إلى الإمامية، و عن الغنية و المختلف الإجماع عليه صريحا) . (المكاسب 5: 158) .

و انظر: الغنية 2: 224، التذكرة 1: 522، المختلف 5: 75، نهج الحق 481.

(2) سورة النساء 4: 29.

(3) راجع: الغنية 2: 224، التذكرة 1: 522، التنقيح الرائع 2: 47، الرياض 8: 304.

(4) الوسائل الخيار 17: 1 (18: 31) .

و الاسترسال: الاستئناس و الطمأنينة إلى الإنسان و الثقة به في ما يحدثه، و أصله السكون و الثبات. لاحظ: لسان العرب 5: 213، مجمع البحرين 5: 583.

(5) الوسائل الخيار 17: 2 (18: 32) .

601يحل» 1 ، و هكذا 2 .

و الإنصاف: أن هذه الأدلة لا تنهض لإثبات تلك الدعوى لدى الفحص و التمحيص.

أما الآية الشريفة فلا تدل على أكثر من أن التجارة-أي: البيع و نحوه-عن تراض نافذ مشروع، و ليس أكلا للمال بالباطل. أما أنه بغير تراض يكون مشروعا و جائزا فأجنبي عنها.

مضافا إلى أن المغبون قد رضي بالمعاملة في أولها، و هو كاف، و لا عبرة بالرضا التقديري على ما حقق في محله.

و أما القاعدة فهي و إن دلت على ارتفاع اللزوم المستلزم للضرر، و لكن لا تعين أن الوظيفة-بعد اللزوم-هو الخيار بين الفسخ أو الإمضاء، بل لعل الأقرب في مفادها أن الضرر مرفوع، و الضرر إنما جاء من جهة الزيادة أو النقيصة، فلزوم العقد بالنسبة إلى الزيادة أو النقيصة مرفوع.

و لازمه أن له حق استرداد الزيادة من البائع، أو مطالبة المشتري بالنقيصة فيما لو باع بأقل من الثمن، و يبقى العقد على لزومه بالنسبة إلى القيمة المطابقة، فإن لم يدفع الزيادة أو التكملة تسلط المغبون بعدها على الفسخ، و هذا المقدار المسترد تدارك له و جبر.

و بعبارة أجلى: إرجاع ماله المأخوذ منه بغير حق إليه أو التكملة لعوض ماله، لا غرامة خارجية كما تخيله بعض الأعلام 3 ، و لا هبة مستقلة كما

____________

(1) الوسائل آداب التجارة 2: 7 (17: 385) ، و لكن ورد: «تغبن» بدل: «يغبن» .

(2) من المؤيدين للمسألة بالأخبار السيد الطباطبائي في الرياض 8: 304.

(3) المراد به ظاهرا هو الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 162 و 163.

602تخيله آخرون 1 .

و أثر هذا أن الغابن لو بذل التفاوت لم يكن للمغبون الفسخ و حل العقد و استرداد كل الثمن، كما حكم به المشهور حيث جعلوا للمغبون سلطنة الفسخ مهما كان الأمر 2 .

و هو رأي لا يعتمد على حجة ظاهرة؛ إذ ليس عندنا دليل يقول: إن الغبن يوجب الخيار للمغبون، حتى نأخذ بإطلاقه، و ليس إلا قاعدة الضرر، و قد عرفت أن الضرر يتدارك ببذل التفاوت، و تبقى أصالة اللزوم في العقود بحالها، فلا خيار إلا بعد الامتناع عن بذلك التفاوت، و مع البذل فلا حق له في الفسخ.

أما الأخبار الواردة في غبن المسترسل، فهي أيضا أجنبية عن قضيتنا، و هي إلى الأحاديث الأخلاقية أو المتكفلة لبيان الأحكام التكليفية أقرب منها إلى بيان الأحكام الوضعية.

فالمراد منها-بعد التدبر فيها-حرمة غش المستنصح في الرأي و خيانة المستأمن لك الواثق بك، و هو المعبر عنه بالمسترسل في تلك الأخبار، أي:

المطمئن بك غير المتحذر منك المرسل نفسه على سجيتها لديك.

أما السحت و إن كان في الأموال، و لكن الظاهر أن المراد منه في الخبر أن غبن المسترسل حرام كحرمة مال السحت.

و الحاصل: أن هذه الطائفة من الأخبار بمعزل عما نحن فيه.

____________

(1) كفخر المحققين و المحقق الكركي في: الإيضاح 1: 485، و جامع المقاصد 4: 294- 295.

(2) نسب للأشهر في الرياض 8: 305.

603ثم إن الغبن و التغرير مفهومان متغايران.

نعم، هما متلازمان بحسب المعنى اللغوي العام، فكل من غررته فقد خدعته، و كل من خدعته فقد غررته.

و لكن بحسب المعنى الخاص قد ينفك أحدهما عن الآخر، فقد يتحقق الغبن و لا تغرير كما لو كان جاهلا فاشترى الشيء بأضعافه من دون أن يكون أحد دعاه أو حبذه له، و قد يتحقق التغرير دون الغبن كما لو غره في ارتكاب عمل ساقط فارتكبه، فهنا تغرير من غير غبن.

فعطف (المجلة) أحدهما على الآخر و تقييد الغبن بالتغرير واهن غير سديد.

و أوهن من ذلك اعتبار التغرير في الغبن، ثم استثناء المعاملة على مال اليتيم و الوقف و بيت المال 1 .

فإن الغبن إن كان لا يؤثر إلا بالتغرير فهو عام، و إلا فالغبن موجب للخيار

____________

(1) نص (المادة: 356) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 99-هو: (إذا وجد غبن فاحش في البيع و لم يوجد تغرير، فليس للمغبون أن يفسخ البيع، إلا أنه إذا وجد الغبن وحده في مال اليتيم لا يصح البيع.

و مال الوقف و بيت المال حكمه حكم مال اليتيم) .

قارن: تبيين الحقائق 4: 79، روضة الطالبين 3: 182، مواهب الجليل 4: 470 و 472، البحر الرائق 7: 169، حاشية الخرشي على مختصر خليل 5: 536، رسالة تحبير التحرير (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 69.

و ذهب بعض الحنفية و بعض المالكية و الحنابلة إلى ثبوت خيار الغبن و إن لم يصاحبه تغرير.

راجع: المغني 4: 90، جامع الأمهات 361، مواهب الجليل 4: 468، البحر الرائق 6:

126، رسالة تحبير التحرير (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 70.

604في الجميع، و إخراج تلك المواضيع تخصيص بلا مخصص سوى الاستحسان، و باب العقود و المعاملات منوط بقواعد عامة و أدلة كلية يتساوى فيها اليتيم و غيره، و التقي و الشقي، و الوقف و الملك.

و بالجملة: فالمتبع هو الدليل لا الرأي و الاستحسان، فافهم ذلك و التزمه.

هذا إذا غبن أحدهما الآخر أو وقع أحدهما في الغبن من نفسه من دون أن يغبنه أحد.

أما لو كان الغابن أجنبيا كالدلال و نحوه، فالظاهر أنه لا يكون له خيار، بل يرجع بالتفاوت على من غره بقاعدة: (المغرور يرجع على من غره) على تأمل أيضا.

فما في:

(مادة: 357) إذا غر أحد المتبايعين أو الدلال الآخر، و تحقق أن في البيع غبنا فاحشا، فللمغبون أن يفسخ البيع حينئذ 1 .

محل نظر، فإن عمل الدلال أو الأجنبي لا يصحح دخول الضرر على البائع حتى يفسخ بيعه رغما عليه.

فالمسألة محل إشكال تحتاج إلى إمعان نظر أزيد من هذا.

(مادة: 358) إذا مات من أغر بغبن فاحش، فلا تنقل دعوى التغرير

____________

(1) لم يرد: (أو الدلال) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 199، درر الحكام 1: 314.

راجع: تبيين الحقائق 4: 79، البحر الرائق 6: 126، رسالة تحبير التحرير (ضمن رسائل ابن عابدين) 2: 70.

605إلى وارثه 1 .

بل تنقل على الأصح، كما عرفت مكررا.

(مادة: 359) المشتري الذي حصل له تغرير إذا اطلع على الغبن الفاحش، ثم تصرف في المبيع تصرف الملاك، سقط حقه 2 .

هذه المادة و التي بعدها 3 تشير (المجلة) فيها إلى مسقطات خيار الغبن.

و تحرير ذلك و تصويره بأوفى بيان: أن خيار الغبن يسقط بتلك المسقطات كسائر الخيارات.

فالأول: إسقاطه بعد العقد بعد العلم بالغبن بلا إشكال، بل و قبل العلم به.

و لا يرد عليه: بأنه إسقاط ما لم يتحقق؛ إذ يكفي تحققه الواقعي و اقتضاء العقد له، كما في إسقاط خيار العيب قبل ظهوره الذي تقدم أنه لا مانع منه 4

____________

(1) وردت المادة-على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 199، درر الحكام 1: 315-بالصيغة الآتية: (إذا مات من غر بغبن فاحش لا تنتقل دعوى التغرير لوارثه) .

لاحظ حاشية رد المحتار 5: 145.

(2) ورد: (حق فسخه) بدل: (حقه) في: شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 200، درر الحكام:

315.

قارن: تبيين الحقائق 4: 18، حاشية رد المحتار 5: 143.

(3) نص (المادة: 360) -على ما في شرح المجلة لسليم اللبناني 1: 200-هو: (إذا هلك أو استهلك المبيع الذي بيع بغبن فاحش و غرر، أو حدث فيه عيب، أو بنى مشتري العرصة عليها بناء، لا يكون للمغبون أن يفسخ البيع) .

انظر حاشية رد المحتار 5: 143.

(4) تقدم في ص 560.

606كطلاق مشكوك الزوجية، و عتق مشكوك الحرية الذي يدور مدار واقعه، و كالبراءة من العيوب.

و بهذا الملاك تصح المصالحة عليه و إن لم يتحقق بعد و إن كان ضم شيء إلى الغبن المحتمل أولى.

الثاني: اشتراط سقوطه في متن العقد.

و لكن لا يذهبن عنك أن اشتراط السقوط في العقد و إن صح بالنسبة إلى سائر الخيارات، و لكن بالنسبة إلى هذا الخيار-كخيار الرؤية حسبما عرفت- لا يصح؛ لأنه يستلزم الغرر من جهة الجهل بالقيمة.

و يمكن تصحيحه: بأن المدار في الغرر المبطل أن يشتري الشيء بقيمة مجهولة القدر أو بشيء مجهول القيمة، أما إذا اشترى بقيمة معلومة و إن كانت زائدة على القيمة الواقعية المجهولة فلا غرر أصلا.

نعم، يشكل ذلك في خيار الرؤية؛ لأن العين الغائبة إنما صح بيعها بغير رؤية؛ لمكان الوصف القائم مقامها، و مع تخلف الوصف يكون له الخيار، فاشتراط سقوطه معناه: إلغاء اعتبار الوصف الذي به صح العقد، و بدونه تبطل المعاملة؛ لأنها تكون على عين غائبة بغير وصف و لا رؤية.

و كيف كان، فالظاهر أن اشتراط سقوط خيار الغبن في العقد لا مانع منه، فتدبر.

الثالث: تصرف المغبون بأحد التصرفات المسقطة للخيار بعد علمه بالغبن الدال على الرضا بالعقد و إمضائه جديدا و الالتزام به مع غبنه.

أما التصرف قبل العلم بالغبن، فلا أثر له؛ لعدم دلالته على ذلك.

607و مع الشك في أن تصرفه عن رضا و التزام أم لا، فالمرجع إلى استصحاب بقاء الخيار.

الرابع: تصرف المغبون قبل العلم بالغبن تصرفا متلفا للعين أو بحكم التلف كبيع أو عتق أو وقف.

و هو محل نظر بناء على أن التلف في سائر الخيارات لا يقتضي سقوط الخيار، فما وجه سقوطه هنا بهذه التصرفات التي لا تدل على الرضا بالعقد المغبون به؛ لعدم علمه بالغبن حسب الفرض؟

فإلحاقه بسائر الخيارات يقتضي أنه مع قيام العين و بقائها عنده على حالها يتخير بين الرد و الفسخ على أسلوبهم، و مع التلف حقيقة أو حكما يسقط الرد؛ لزوال الموضوع، و يتعين إما أخذ التفاوت كأخذ الأرش في خيار العيب مع امتناع الرد، أو الفسخ و دفع قيمة العين و استرجاع الثمن كما في خيار الحيوان و الشرط و غيرهما.

و كلمات الأصحاب هنا غير منقحة، و دليلهم غير واضح، و لهم مباحث ذات عرض عريض 1 يكفيك منها ما نخلنا لك لبابه، و فتحنا عليك بابه.

و على كل، فإلى هذين المسقطين أشارت (المجلة) في (المادتين:

359 و 360) .

و لكنها خلطت في الأخيرة بين التلف السماوي بقولها: إذا هلك، و بين حدوث العيب، و بين التصرفات غير المتلفة كالبناء في العرصة.

____________

(1) للإطلاع انظر: الرياض 8: 305-306، المكاسب 5: 187-189، الرسائل الفشاركية 551 و ما بعدها.

608و هذه الثلاثة ليست من نمط واحد؛ بداهة أن التلف و حدوث العيب مسقطات مطلقا سواء حدثت بعد العلم بالغبن أو قبله.

أما بناء العرصة فإنما يسقط إذا وقع بعد العلم، فكان حقه أن يذكر مع أخواته في المادة التي قبلها.

و الحاصل: أن تصرف المغبون إن كان قبل العلم بالغبن فالقاعدة تقتضي عدم تأثيره في إسقاط خياره لو علم. غايته أن العين إن كانت موجودة و فسخ ردها، و إن كانت مفقودة رد المثل أو القيمة أو أخذ التفاوت.

و إن كان بعد العلم، فإن كان دالا على الرضا سقط الخيار مطلقا سواء كان تلفا أو بحكمه أم لا، و سواء كان من قبيل تصرف الملاك أم لا.

هذا كله في تصرف المغبون.

أما تصرف الغابن، فلا ريب في أنه لا يسقط خيار المغبون، فإن فسخ و وجد عين ماله أخذها، و إن لم يجدها و كان الغابن تصرف بها ببيع أو شراء أو وقف أو نحو ذلك، فهل تبطل تلك التصرفات و يسترد العين، أو ينتقل حقه إلى المثل و القيمة، أو يفرق بين العقد الجائز فيبطل و بين اللازم فيبقى و ينتقل إلى المثل أو القيمة؟

و مثله: الكلام لو وجدها مستأجرة، فهل تنفسخ الإجارة، أو يأخذها مسلوبة المنفعة، أو يأخذ عوض المنفعة؟

و كذا لو زاد في الغبن غرسا أو صبغا أو مزجها بغيرها.

و الفروع هنا كثيرة، و المسألة مشكلة.

و الأقرب الرجوع إلى المثل أو القيمة و إبقاء تلك العقود على حالها.

609الخامس-من المسقطات عند البعض-: التلف 1 .

و التلف إما أن يكون اتفاقيا أو بمتلف.

فإن تلف ما في يد المغبون و كان اتفاقيا، فقد عرفت أن البعض-و لعله الأشهر-يسقطون الخيار معتلين بعدم إمكان الاستدراك، أي: زوال الموضوع 2 .

و عرفت أن هذه العلة عليلة و أن التدارك يمكن بالمثل أو القيمة كما في غيره من أنواع الخيارات التي لا يسقط شيء منها بالتلف.

نعم، قد تعترض هنا قاعدة: (أن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) فتزيل موضوع الخيار بانفساخ العقد قهرا، كما عرفته مفصلا.

و لكنها-على الظاهر-مختصة بخيار المجلس و الحيوان و الشرط.

و لو تلف ما في يد المغبون بمتلف، فإما أن يكون المتلف هو المغبون، فلا إشكال في سقوط خياره حينئذ؛ ضرورة أن تصرفه الذي هو أهون من التلف مسقط، فكيف بالتلف؟!

نعم، يمكن الخدشة فيه: بأن التصرف المسقط هو الدال على الرضا، فالإتلاف إن كان عن رضا و التزام بالعقد فهو، و إلا فلا.

____________

(1) كصاحب التذكرة 1: 523. و نسب الحكم للمشهور في: الروضة 3: 465، مفاتيح الشرائع 3: 74.

(2) انظر المصادر المتقدمة في الهامش السابق.

و مقابل هذا القول قول من اختار بقاء الخيار، كالشهيد الثاني في الروضة 3: 473، و السيد الطباطبائي في الرياض 8: 306.

و راجع المسألة بتفاصيلها في مفتاح الكرامة 10: 1042-1044.

610و إما أن يكون الغابن، فخيار المغبون بحاله، فإن فسخ استرد من الغابن ما دفعه من المسمى، و إن أمضى أخذ منه غرامة العين: المثل أو القيمة.

و إن كان المتلف أجنبيا و فسخ المغبون استرد من الغابن ثمنه المسمى، و يرجع الغابن على الأجنبي بالمثل أو القيمة، و إن أمضى رجع على الأجنبي بالمثل أو القيمة.

و لو تلف ما في يد الغابن، فإن كان اتفاقيا سماويا و فسخ المغبون، غرم له بدل الثمن المسمى، و إن أمضى غرم له القيمة أو المثل.

و إن كان بمتلف، فإن كان هو الغابن بنفسه، فكذلك في حالتي الفسخ و الإمضاء.

و إن كان المتلف هو نفس المغبون و فسخ، رد العين و لا شيء له؛ لأنه قد أتلف ماله، و إن أمضى غرم للغابن المثل أو القيمة.

و إن فسخ تخير بين الرجوع على الغابن؛ لأن يده كانت قد استقرت على ماله، فإن غرم الغابن له رجع على الأجنبي، و بين الرجوع على الأجنبي؛ لأنه هو المتلف و قرار الضمان عليه، فإذا غرم له برأت ذمة الغابن؛ لأن المال لا يضمن مرتين.

هذه صورة مصغرة و جرعة يسيرة من عين غزيرة من فروع هذا الأصل و مصاريع هذا الباب.

و بقي من مسائل خيار الغبن مسألتان مهمتان تعرض لهما بعض أعلامنا المتأخرين بأوفى بسط من التحقيق 1 ، و علقنا عليه جملة من الملاحظات

____________

(1) يظهر أن المراد به هو الشيخ الأنصاري في المكاسب 5: 203-205 و 206-216.

611و النقوش، و هما:

[الأولى]: قضية جريان خيار الغبن في غير البيع من عقود المعاوضات المالية اللازمة كالإجارة و الصلح و الهبة المعوضة و غيرها.

و أدلة هذا الخيار من الآية و قاعدة الضرر تقتضي الاطراد في الجميع، و لكن الأصحاب لم يذكروه إلا في البيع، و لكن هذا لا يقتضي الاختصاص مع عموم الدليل.

الثانية: اختلف الفقهاء في أن هذا الخيار بعد العلم بالغبن، هل هو على الفور أو على التراخي.

و استدل الأول: بما عرفت غير مرة من أصالة اللزوم في العقود، خرج 1 منه لدفع الضرر ساعة علمه بالغبن على اليقين، و يبقى ما عداه من المشكوك في عموم أصل اللزوم 2 .

و قد مر عليك في نظائره أنه هو الأقرب.

و استدل الثاني: باستصحاب الخيار الثابت حين العلم بالغبن على اليقين، فيستصحب إلى ما بعده من الأزمنة المشكوكة أو الأفراد المشكوكة 3 .

____________

(1) في المطبوع: (و خرج) ، و المناسب ما أثبتناه.

(2) القول بالفور هو المشهور، كما في المكاسب 5: 206، و اختاره فيها في ص 212.

و لاحظ: القواعد و الفوائد 2: 249، مفتاح الكرامة 8: 182، المناهل 327.

(3) ذهب إليه المحقق الحلي في الشرائع 2: 277، و استوجهه الشهيد الثاني في المسالك 3: 190، و قواه الفاضل المقداد في التنقيح الرائع 2: 40، و حكاه عن التحرير و الإيضاح السيد المجاهد في المناهل 327، و نقل السيد العاملي عن إيضاح النافع أنه أحوط في مفتاح الكرامة 8: 183، و لاحظ الرياض 8: 305.

612و هذه المسألة أيضا من المسائل المعقدة، و فيها تحقيقات عميقة و ثيقة الارتباط بالقواعد الأصولية.

و عنوانها: أن العام الأفرادي (الزماني أو الأحوالي) إذا تخصص بفرد أو زمان أو بحال قطعا، ثم شك في الزمان الثاني أو الحال الثاني أنه محكوم بحكم الخاص أو بحكم العام، [فإن]أصالة العموم تقتضي الثاني، و استصحاب حكم المخصص يقتضي الأول.

مثلا: أصالة اللزوم تقتضي وجوب الوفاء بالعقد و الالتزام به في كل زمان و كل حال، خرج حال العلم بالغبن قطعا، و بأدلة خيار الغبن، و نشك-عند الحال الثاني-في بقاء الخيار كالحال الذي قبله، أو أنه فرد من العام يجري عليه حكم العموم من وجوب الوفاء و اللزوم.

هذا عنوان المسألة، و تحقيقها يحال إلى محله من الموسوعات، و لا يصلح هنا أكثر من هذا.

و بخيار الغبن أنهت (المجلة) أبواب الخيار السبعة.

و قد عرفت أن كلا من خيار النقد و الوصف يرجع إلى خيار الشرط، و خيار التعيين لا ربط له بباب الخيارات أصلا، و هو تخيير لا خيار 1 .

و قد وقع في مثل هذا الوهم بعض شراح (المجلة) فاستدرك عليها خيارا سماه: (خيار الاستحقاق) و قال: إنه من جملة الخيارات، إلا أن (المجلة) لم تبحث عنه، و إن كثيرا من الحكام يقع في المشكلات العظيمة في دعاوي الاستحقاق، و القانون المدني الفرنسي بحث عن الاستحقاق بمواد كثيرة،

____________

(1) تقدم في ص 510 و 520 و 525-526.

613و فسره بما ملخصه:

(إن المشتري إذا اشترى مبيعا، و قبل قبضه ادعاه آخر بالاستحقاق كلا أو قسما و ضبطه، كدابة ضبط نصفها أو دابتين و ضبط أحديهما، و لم يجز البيع، انفسخ البيع في القدر المستحق، و تخير المشتري-مع عدم علمه-بين الفسخ في الباقي، أو قبوله بنسبته من الثمن) انتهى 1 .

و قد ذكر فقهاؤنا هذه الصورة في باب: (من باع ما يملك و ما لا يملك) و أن المالك إذا أجاز و قلنا بتعميم الفضولي لمثل هذا البيع تم العقد و لا خيار للمشتري، و إن لم يجز أو قلنا بأن إجازته لا تجدي صح البيع فيما يملك فقط و بطل من أصله في غيره 2 .

لا إنه ينفسخ، و يكون للمشتري خيار بين الإمضاء في الباقي، و بين الفسخ فيه.

و هذا هو خيار تبعض الصفقة بعينه، و القضية فرع من فروعه، و ليس هو خيار مستقل برأسه.

أما ما غرمه المشتري على تقدير قبض العين غير المملوكة للبائع و تصرفاته فيها من غرس و بناء و نحو ذلك، فقد ذكروا أحكامها تفصيلا في باب: (المقبوض بالعقد الفاسد) و جعلوا ضمانها على البائع إن كان المشتري جاهلا و البائع عالما، و إن كانا جاهلين أو المشتري عالما و البائع جاهلا فالضمان على المشتري، و إذا كان مغرورا من أجنبي رجع على من

____________

(1) لم نجد-في ما بأيدينا من شروح المجلة-هكذا عبارة، و لكن قريب منه ما في درر الحكام 1:

308-309.

(2) انظر: الرياض 8: 229-230، الجواهر 22: 309.

614غره 1 إلى تحقيقات كثيرة و مباحث واسعة طولا و عرضا.

ثم استدرك على (المجلة) بخيار آخر سماه: (خيار الخيانة) و هو:

(ما إذا ظهرت خيانة البائع في البيع بالمرابحة، فللمشتري الخيار إن شاء ترك المبيع، و إن شاء قبله بجميع الثمن المسمى) 2 ا ه.

و لا ريب أنك تطالب بدليل هذا الخيار، فلا تجده، و تلجأ إلى القاعدة من صحة العقد و لزومه بمقدار الثمن الواقعي، و تسقط الزيادة التي أتت من الخيانة.

اللهم، إلا أن تتشبث بأذيال خيار الشرط، و تقول: إن الشرط كان بينهما ذلك، و قد خالفه البائع، فيتخير المشتري.

إذا فهو من فروع خيار الشرط، لا خيار مستقل.

و مثل ذلك: الكلام في بيع التولية لو خان في بيان مقدار الثمن 3 .

فاعرف هذا، و تدبره جيدا.

____________

(1) لاحظ: الرياض 8: 253 و ما بعدها، المكاسب 3: 180 و ما بعدها.

(2) قريب من هذا الكلام ما في درر الحكام 1: 321.

(3) انظر المصدر السابق.

615الفذلكة إن المتحصل من خيارات (المجلة) المتأصلة خمسة:

1-خيار الشرط.

2-خيار الوصف، إن لم ترجعه إلى الشرط على بعض الوجوه.

3-خيار الرؤية.

4-خيار العيب.

5-خيار الغبن.

و أضفنا إلى هذه الأربعة[باعتبار رجوع خيار الوصف إلى خيار الشرط على بعض الوجوه]ثلاثة أشرنا إليها باختصار:

6-خيار المجلس.

7-خيار الحيوان.

8-خيار التأخير.

و عليها اقتصر أكثر أرباب المتون من فقهائنا بدون خيار الوصف 1 .

و في (شرائع المحقق) ذكر خمسة، و أفرد العيوب في فصل منفرد، و ذكر

____________

(1) كالشيخ الأنصاري و الشيخ أسد الله الكاظمي و السيد الطباطبائي و غيرهم.

و قد تقدمت الإشارة إلى المصادر.

616عدة خيارات في تضاعيف أبواب البيع و أنواعه 1 .

أما الشهيد قدس سره في (اللمعة) فذكر أربعة عشر، السبعة المتقدمة و أضاف إليها سبعة:

1-خيار الاشتراط.

2-خيار ما يفسد ليومه.

3-خيار الشركة.

4-خيار تبعض الصفقة.

5-خيار التفليس.

6-خيار التدليس.

7-خيار تعذر التسليم.

فيما لو باع و هو قادر على التسليم، ثم تعذر بعد العقد قبل القبض، كما لو أبق العبد أو شردت الدابة 2 .

و منه: ما انقطع المسلم فيه عند الأجل، فإن المشتري-كما سيأتي إن شاء الله-مخير بين الفسخ و استرجاع المسلم-أي: المسمى-و بين الإمضاء و أخذ القيمة.

و يمكن إرجاع بعض هذه الأربعة عشر إلى بعض بتكلف.

____________

(1) الشرائع 2: 275 و 279 و 290 و 322.

(2) اللمعة الدمشقية 119-120.

617كما أنه بقيت خيارات كثيرة يذكرها الفقهاء في خلال أنواع البيع و بحوثه، و لم يذكروا شيئا في الفصل الذي عقدوه لتعداد الخيارات.

(منها) : باب السلم 1 .

و (منها) : باب المرابحة، لو بان أن البائع أخبر بما زاد على الثمن، أو لم يخبر بالأجل، فإن المشتري مخير بين الفسخ و بين الإمضاء بالثمن الواقعي أو مع الأجل 2 .

و قد عرفت ما فيه.

و (منها) : خيار الورثة، إذا باع مورثهم أكثر من الثلث بأقل من ثمن المثل، فإنهم مخيرون-بعد موته-بين الإجازة و الفسخ فيما زاد على الثلث.

و كذا الغرماء فيما لو استوعبت الديون التركة، و نحو ذلك.

و الإنصاف: أنها خيارات أصيلة، و لكنها خاصة بموردها لا تتعدى، بخلاف مثل: خيار المجلس و الشرط و أضرابها الكثيرة الموارد الجارية في أكثر البيوع، و لذا لم يذكروها إلا في موردها الخاص.

____________

(1) و هي مسألة: أنه إذا تعذر المسلم فيه عند الحلول أو انقطع حيث يكون مؤجلا ممكن الحصول بعد الأجل عادة، فإن اتفق عدمه ابتداء و بعد وجوده، فطالب المسلم البائع إياه، كان مخيرا بين الفسخ و استرداد الثمن أو مثله، و بين الصبر إلى وجوده و لا يفسخ العقد.

أنظر: الدروس 3: 257، القواعد و الفوائد 2: 249، الرياض 9: 139-140.

(2) راجع: الخلاف 3: 135، المبسوط 2: 142، الغنية 2: 229، السرائر 2: 291، الرياض 8: 339.

618خاتمة أبواب الخيارات

قد جرت طريقة فقهائنا في الغالب-بعد استيفاء البحث في كل نوع من أنواع الخيارات-أن يذكروا أحكام الخيار من وجهة عامة لا تختص بخيار دون خيار 1 .

و قد أغفلت (المجلة) هذا البحث مع أنه أهم مباحث الخيار و أفسح أبواب البيع في المجال لدقة النظر فيه و سعة الخيال.

و قد تقدم ذكر جملة من أحكام الخيار استطرادا في الفصول السابقة على سبيل الإيجاز.

مثل: (أن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له) .

و عرفت أن اليقين من هذه القاعدة لا يتعدى إلى أكثر من الخيارات الزمانية الامتدادية بطبيعتها كخيار المجلس و ثلاثة الحيوان و خيار الشرط.

أما مثل خيار الغبن و العيب و الرؤية-سيما على القول: بفورية هذه الخيارات-فالقاعدة لا تتمشى فيها.

فلو علم المشتري بالعيب أو الغبن مثلا، فإن فسخ و تلفت العين، فهي من مال البائع بالفسخ طبعا لا بالقاعدة، و إن أمضى أو لم يعمل بخياره فسقط كان

____________

(1) كالمحقق الحلي في الشرائع 2: 277، و المحقق الكركي في جامع المقاصد 4: 303، و المحدث البحراني في الحدائق 19: 65، و السيد الطباطبائي في الرياض 8: 315، و الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 109.

619التلف عليه لا على البائع؛ لصيرورة البيع لازما، و هكذا.

نعم، لو تلفت العين في يد المشتري ثم ظهر أنه كان مغبونا فيها أو معيبة لم يسقط خياره و لا خيار البائع لو كان هو المغبون أو الثمن معيبا.

أما التلف بعد القبض، فالظاهر أن الشهرة أو الاتفاق على أنه لا يسقط الخيار 1 .

و إن أمضى كان التلف عليه و استقرت ملكية البائع للمسمى.

هذا من بعض ما تقدم ذكره من أحكام الخيار مختصرا.

و (منها) -أيضا-: إرث الخيار.

فقد تكرر منا بيان أن كل خيار فهو موروث؛ لأنه حق مالي، فينتقل إلى الورثة بقاعدة: (ما ترك الميت... ) خلافا (للمجلة) في أكثر الخيارات تبعا لبعض فقهاء المذاهب 2 .

و على كل، فلا إشكال في الإرث على الجملة.

إنما الإشكال في كيفية إرثهم، و هي قضية لا تخلو من غموض.

____________

(1) و لكن قد ذهب بعضهم إلى كون التلف مسقطا للخيار، كالشيخ الطوسي في المبسوط 2: 143.

و حكى العاملي أن الشهيد حكى هذا الحكم عن ابن المتوج و الفخر في مفتاح الكرامة 10: 1037.

و لاحظ ما نقله الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 190 و 191.

(2) كأبي حنيفة و أحمد. لاحظ: المبسوط للسرخسي 13: 42، البحر الزخار 4: 350-351، اللباب 1: 240.

620و صفوة الاحتمال أو الأقوال في ذلك تتصور في ثلاث صور 1 .

الأولى: أن يكون لكل وارث خيار مستقل في الكل كمورثه.

فلو أجازوا جميعا و فسخ واحد من الورثة مضى الفسخ على الجميع في الكل.

نظير: حد قذف الجماعة الذي لو عفى الجميع إلا واحدا 2 كان له استيفاء تمام الحد.

و يدعي القائل بهذا: أنه هو ظاهر القاعدة المتقدمة المستفادة من النبوي، فلا يجري ذلك في المال؛ لعدم تعقل تعدد الملكية على مال واحد، بخلاف الحق.

الثانية: استحقاق كل واحد خيارا مستقلا، و لكن في نصيبه فقط.

فلو اختلفوا في الفسخ و الإجازة نفذ عمل كل واحد في نصيبه، و يأتي حينئذ خيار تبعض الصفقة لمن عليه الخيار.

نظير: ما لو اشترى اثنان مبيعا لهما خيار فيه، فأجاز أحدهما و فسخ الآخر.

____________

(1) ذهب إلى الصورة الأولى: الشهيد الثاني في المسالك 3: 214، و السيد العاملي في مفتاح الكرامة 10: 1016، و لاحظ الجواهر 23: 76.

و تبنى الصورة الثانية السيد البهبهاني في القواعد الكلية 117 و 122.

و ذهب إلى الصورة الثالثة: العلامة الحلي في قواعد الأحكام 2: 68، و ولده فخر المحققين في الإيضاح 1: 487، و الشهيد الأول في الدروس 3: 285، و الشهيد الثاني في المسالك 3: 287، و الشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 118 و 120.

و لاحظ المسألة في: مفتاح الكرامة 10: 1016-1017، المستند 14: 414-415.

(2) في المطبوع: (واحد) ، و الصحيح ما أثبتناه.

621الثالثة: استحقاق مجموع الورثة لمجموع الخيار.

فليس لكل واحد منهم أن يجيز لا في الكل و لا في نصيبه، بل اللازم على الكل أن يتفقوا إما على الفسخ أو الإجازة؛ لأنه حق واحد انتقل إليهم و لا يقبل التجزئة كالمال، فلا محيص من جعله بتلك الكيفية.

و أقرب الوجوه الوسط، ثم الأخير، و أبعدها الأول.

و هناك تصورات أخرى بعيدة، هي إلى الخيال أقرب منها إلى الحقيقة! و لا يتسع المجال لأكثر من هذا.

و من المسائل النظرية التي فيها عميق التحقيق-في هذا البحث-إرث الزوجة للخيار فيما تحرم من إرثه عندنا كالأراضي و العقارات 1 .

و لنا فيه رسالة مفردة فريدة في بابها.

و لو كان الخيار لأجنبي فمات، فهل ينتقل إلى وارثه[أو لا]؟

عموم الدليل و إطلاقه يقتضيه، و الاعتبار لا يساعد عليه، و يكفي الشك في التوقف و الاقتصار على المتيقن.

و هكذا الكلام في العبد و أن خياره لمولاه أو لنفسه.

و من أحكام الخيار التي تقدم ذكرها:

سقوطه بالتصرف.

____________

(1) انظر: الخلاف 4: 116، الجواهر 23: 77، المكاسب 6: 111-116.

و حكي عن الشيخ المفيد في رسالته: (الرد على الناصبي) في مفتاح الكرامة 10: 1016.

أما فقهاء العامة فقالوا: لها الميراث في الأراضي و العقارات، راجع المجموع 16: 70.

622و كان الملحوظ هناك أن التصرف مسقط 1 .

و الذي ينبغي أن يضاف إليه هنا: أن التصرف كما يكون مسقطا فيصير إجازة للبيع، كذلك قد يكون فسخا له.

و قد ذكر فقهاؤنا (رضي الله عنهم) : أن تصرف ذي الخيار فيما انتقل عنه فسخ، و فيما انتقل إليه إجازة 2 .

و لكن كما أن التصرف لا يكون مسقطا للخيار و إجازة إلا إذا كان دالا على الرضا-كما يستفاد من بعض أدلته كالصحيحة التي يقول فيها: «فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة فذاك رضا منه، و لا شرط له» 3 أي:

لا خيار له-فكذلك يلزم تقييد التصرف المجعول فسخا بما إذا كان قد قصد به الفسخ و كان له ظهور فيه لا مطلقا، فاللازم إناطة الفسخ بالتصرف الدال عليه كإناطة الإجازة بالتصرف الدال على الرضا؛ ضرورة أن التصرف في ماله المنتقل عنه قد يقع على وجوه شتى غير قصد الفسخ و استرداد الملكية.

ثم إن بعض الأعلام استشكل في أن الفسخ هل يحصل بنفس التصرف فيكون سببا بذاته، أو هو كاشف عن حصول السبب قبله؟

و ذكر: أن كلمات بعض الأصحاب يظهر منها الأول، و من آخرين يظهر

____________

(1) تقدم في ص 238 و 489 و 519 و 540 و 560 و 569 و 570 و 571-572 و 606 و 609.

(2) انظر: المبسوط 2: 83-84، الغنية 2: 219، السرائر 2: 288، التذكرة 1: 535، قواعد الأحكام 2:

69، الدروس 3: 270، المسالك 3: 197 و 213، مجمع الفائدة 8: 412.

و نسب إلى الأصحاب في مقابس الأنوار 247.

(3) و هي صحيحة علي بن رئاب الواردة في الوسائل الخيار 4: 1 (18: 13) بأدنى تفاوت.

623الثاني 1 .

و أقول: التحقيق-عندنا-أنه لا هذا و لا ذاك، لا سبب مستقل و لا كاشف صرف، بل هو جزء السبب للفسخ، نظير: العقد مع القصد في تأثير النقل و الملكية و سائر الصيغ الشرعية، فالتصرف-مع قصد الفسخ-هو المؤثر في تحقق الفسخ شرعا، بل و عرفا، لا القصد وحده، و لا التصرف وحده.

و كلمات الأصحاب لا تأبى من ذلك، و أنه-مع القصد-سبب تام لحل العقد، كما في سائر المقامات من عقود و إيقاعات.

و عليه، فهذا البحث مستدرك بجملته، فليتدبر.

و عليه، فلو باع ما انتقل عنه أو رهن أو أوقف تكون تلك الصيغ ذات أثرين هما: فسخ فعلي، و تمليك عقدي جديد.

و توهم: الدور؛ لأنها موقوفة على الملك، و هو لا يحصل إلا بعد الفسخ الذي لا يحصل إلا بها.

و بعبارة أجلى: البيع موقوف على ملكه، و ملكه موقوف على بيعه الذي به يتحقق عود الملك إليه؛ لأن به يحصل الفسخ حسب الفرض 2 .

مدفوع: بأنه من قبيل ما يقال: (دور معية) 3 و يكفي في صحة البيع حصول الملكية معه. غايته أنه يملكه أولا ثم يملكه-بالتشديد-ثانيا.

____________

(1) المراد به ظاهرا هو الشيخ الأنصاري. لاحظ المكاسب 6: 134.

(2) راجع ما نقله: العلامة الحلي في التذكرة 1: 490، و الشيخ الأنصاري في المكاسب 6:

137.

و ذكر السيد العاملي جواب الشهيد عن ذلك بأنه دور معية في مفتاح الكرامة 10: 1034.

(3) لمعرفة ما يتعلق بهذا الاصطلاح انظر: الحكمة المتعالية 2: 139-140، حاشية الطارمي على قوانين الأصول 60.

624و يترتب الثاني على الأول ترتب المعلول على علته يتحدان زمانا و يتقدم أحدهما على الآخر رتبة.

و قد التزم بعض تفصيا من هذا المحذور: بأن قصد الفسخ الذي يتعقبه التصرف ببيع و نحوه موجب للفسخ و دخوله في ملكه واقعا، فيصح البيع.

و هو وجيه أيضا و إن كان الأول أوجه.

و عليه تبتني سائر التصرفات من وطء أو أكل أو بيع أو هبة أو غير ذلك.

و فرعوا على هذا: ما لو باع عبدا بجارية، ثم قال: أعتقتهما، فهل هو إجازة إن قدمنا عتق الجارية، أو فسخا إن قدمنا عتق العبد 1 ؟

و بناء على ما ذهبوا إليه من أن الفسخ مقدم على الإجازة يقدم الثاني و يلغو الأول 2 .

و لكنه محل نظر، فليتأمل.

و من أحكام الخيار عند الأصحاب التي لم يتقدم لها ذكر:

عدم جواز تصرف غير ذي الخيار تصرفا يمنع من استرداد العين لو تحقق الفسخ 3 .

فقد قال الأكثر: إن خيار البائع يمنع المشتري من التصرفات الناقلة 4 .

____________

(1) كالشيخ الأنصاري في المكاسب 6: 141.

(2) احتمله العلامة الحلي في قواعد الأحكام 2: 70، و لاحظ مفتاح الكرامة 10: 104.

(3) المكاسب 6: 144.

(4) راجع: المبسوط 96 و 211، قواعد الأحكام 2: 70، الجامع للشرائع 248، جامع المقاصد 4:

312-315 و 9: 169، المسالك 1: 360، المستند 9: 30، الجواهر 15: 39.

و نسبه السيد العاملي للأكثر في مفتاح الكرامة 18: 303.

625و لكن في (شرائع المحقق رضي الله عنه) ما نصه:

(و يصح الرهن في زمن الخيار سواء كان للبائع أو للمشتري أو لهما؛ لانتقال المبيع بنفس العقد على الأشبه) 1 .

و معلوم أنه إذا صح الرهن صح البيع و غيره من التصرفات؛ لوحدة الملاك.

و اضطربت هنا كلمات الأعلام، فبين قائل بالمنع مطلقا، و قائل بالجواز مطلقا، و مفصل بين العتق الذي لا يمكن فسخه؛ لأن الحر لا يعود رقا، و بين غيره من التصرفات التي يمكن فسخها كالبيع و نحوه مما يمكن فسخه لو فسخ المالك الأول فينفسخ الثاني بفسخه.

و قد احتج كل فريق لما ذهب إليه بحجة قويمة، و ردها الآخر كذلك، و البسط محال إلى محله 2 .

و لباب التحقيق في هذا الباب و ما نصير إليه من الرأي: أن الخيارات الأصيلة كالحيوان و المجلس و نحوهما 3 من المجعولات الشرعية أصالة بناء على ما عرفت مكررا من أن العقد الخياري يؤثر الملكية و يحصل به النقل و الانتقال كالعقد اللزومي، لا فرق بينهما إلا بإمكان رفعها و إعادة الملكية السابقة.

____________

(1) الشرائع 2: 331.

(2) تقدمت مصادر القائل بالمنع مطلقا.

أما القائل بالجواز مطلقا فكالمحقق الحلي في الشرائع 2: 331، و العلامة الحلي في التذكرة 1:

514، و المختلف 5: 146، و الشهيد الأول في الدروس 3: 302، و اللمعة الدمشقية 103.

راجع ما نقله السيد العاملي في مفتاح الكرامة 10: 1035-1037.

(3) في المطبوع: (و نحوها) ، و المناسب ما أثبتناه.

626و لازم تحقق الملكية المطلقة به جريان قاعدة السلطنة، فله أن يتصرف في ملكه كيف شاء.

و لا وجه لمنعه من التصرف إلا تعلق حق صاحب الخيار باسترداد العين، فيكون حقه مانعا من نقلها إلى الغير أو جعلها بحيث لا يمكن استردادها كالوقف و العتق و نحوهما، و ليس هو بأضعف من حق الرهن المانع من التصرف.

و هذا الحق و إن كان مما لا مجال لدفعه، و لكن اقتضاؤه المنع من التصرف ممنوع؛ فإنه لا يقتضي أكثر من رد العين إن كانت موجودة، و رد بدلها إن كانت تالفة أو بحكم التالفة.

و محور القضية يدور على أن العقد الخياري أثره الملكية المطلقة و السلطنة التامة، أو الملكية المقيدة.

و بناء على ما لا ينبغي الريب فيه من الأول، فإن الملكية الحاصلة بهذا العقد لا قصور فيها من حيث ذاتها و لا نقص أصلا، و لا تفترق عن أختها إلا بإمكان إبقائها و رفعها، و هي تلك الملكية بحقيقتها.

إذا فلا مساغ لاحتمال عدم صحة بعض التصرفات معها، فهو يتصرف بمقتضى ملكيته كيف شاء.

و صاحب الخيار حقه محفوظ يعمله متى شاء، فإن كانت العين موجودة أخذها، و إلا أخذ المثل أو القيمة، كما لو كانت تالفة حقيقة.

و هذا هو مقتضى التوفيق بين الأدلة و الجمع بين الحقوق.

هذا في الخيارات الأصيلة التي لا تقييد في أدلتها.

أما غيرها من الخيارات الجعلية كخيار الشرط فغراره غير ذلك الغرار.

627فإن اشتراط البائع أن يكون له الخيار في الوقت المعين معناه: أنه يريد استبقاء العين حتى يسترجعها، فكأنه شرط ضمنا إبقاء العين حتى يستردها.

و هذا المعنى و إن كان ملحوظا في جميع الخيارات، و لكنه فيها يشبه بالحكمة، و في خيار الشرط يشبه أن يكون علة و قيدا.

فلا يصح للمشتري أن يتلف العين باختياره، و يمنع البائع من حقه في رد ذات العين الذي هو متعلق غرضه، لا البدل من المثل أو القيمة.

بخلاف تلك الخيارات الأصيلة التي جعلها الشارع، فإنها لا تدل على أكثر من أن له الفسخ و حل العقد. أما أن العين يلزم عليه إبقاؤها أو لا يلزم، فلا تعرض فيها لذلك أصلا، فيبقى على القاعدة، و هي كما عرفت.

و مقتضى صحة التصرفات من بيع و نحوه أن تكون واقعة على طبيعتها من اللزوم، فلو فسخ البيع الأول لا ينفسخ البيع الثاني، بل يرجع الفاسخ-كما عرفت-إلى المثل أو القيمة.

و ما يقال من: أن العقد الثاني قد قام على العقد الأول، فإذا انهار-بفسخ صاحب الخيار-انهدم الثاني؛ لانهدام أساسه 1 .

مدفوع: بأنه إن أريد ابتناؤه على استمرار ملكية الأول فهو ممنوع، و إن كان المراد ابتناءه على ملكيته في الجملة-و لو حين البيع-فهو حاصل.

و بعبارة أجلى: أن البيع الثاني وقع صحيحا بملكية البائع، و لا يقدح انحلال العقد بعد ذلك الذي لا يؤثر في التصرفات السابقة؛ لأنها وقعت جامعة مانعة من موجب كامل في محل قابل، و حفظا لحق الخيار يكون أثر فسخه أخذ البدل، و إذا جاز البيع بل ما هو أشد منه من الوقف و العتق

____________

(1) نقله الشيخ الأنصاري-من دون نسبة إلى أحد-في المكاسب 6: 151.

628و نحوها، فبالأولى جواز مثل: الإجارة و العارية و نحوها مطلقا.

و لكن في (عروة السيد الأستاذ قدس سره) 1 :

(لا يجوز للمشتري ببيع الخيار بشرط رد الثمن للبائع أن يؤجر المبيع أزيد من مدة الخيار للبائع، و لا في مدة الخيار من دون اشتراط الخيار حتى إذا فسخ البائع يمكنه أن يفسخ الإجارة، و ذلك لأن اشتراط الخيار من البائع في قوة اشتراط إبقاء المبيع على حاله حتى يمكنه الفسخ، فلا يجوز تصرف ينافي ذلك) 2 ا ه.

و فيه: ما لا يخفى؛ إذ أقصى ما هناك أن يقال: بأنه موقوف على الإجازة، لا عدم الجواز مطلقا.

بل و التحقيق-حسبما عرفت-الصحة مطلقا. غايته أن له المثل أو القيمة لو فسخ، كما لو باع، فليتدبر.

نعم، لو اشترط عليه ذلك اتجه المنع و لزم؛ لوجوب الوفاء بالشروط.

____________

(1) هو السيد محمد كاظم بن عبد العظيم الكسنوي الحسني الطباطبائي اليزدي، سيد علماء الأمة و شيخ طائفتها. ولد في قرية كسنو من قرى يزد سنة 1247 ه. قرأ على: الشيخ محمد باقر بن محمد تقي الأصفهاني، و الشيخ مهدي الجعفري، و الشيخ راضي بن محمد الجعفري، و الميرزا الشيرازي. من أشهر مؤلفاته: رسالة في العبادات للمقلدين أسماها بالعروة الوثقى، و حاشية المكاسب، و كتاب التعادل و التراجيح. ظهرت في أيامه قضية المشروطة في إيران، فعارضها. توفي في النجف الأشرف بداء الرئة و داء الجنب سنة 1337 ه.

(الفوائد الرضوية 596-598، أعيان الشيعة 10: 43، الذريعة 1: 268، ريحانة الأدب 4:

334-335، الأعلام للزركلي 7: 12، معجم المؤلفين 11: 156) .

(2) العروة الوثقى 2: 417.

629فائدة

شروط الأسباب و الوسائل-سواء كانت إيجابية كشرط أن يبيع أو يوقف أو يعتق، أو سلبية كشرط أن لا يبيع أو لا يؤجر أو لا يهب-يترتب عليها حكمان:

تكليفي، يعني: لو خالف فعل حراما.

و وضعي، فلو خالف وقع باطلا.

و تخلف الشرط هنا لا يوجب خيارا؛ إذ لا معنى للتخلف في السلبية؛ لما عرفت من البطلان في المخالفة.

و لو امتنع عن الوفاء بالشروط الإيجابية-كما لو شرط عليه أن يوقف فلم يفعل-يجبره الحاكم الشرعي.

فإن تعذر من كل وجه إنجازه كان له الخيار، فاعرف ذلك و تدبره.

و من أحكام الخيار عند بعض فقهائنا، و لم يتقدم له ذكر:

أنه لا يجب على البائع تسليم المبيع، و لا على المشتري تسليم الثمن مدة زمن الخيار.

و لو تبرع أحدهما بالتسليم لم يبطل خياره، و له الاسترداد، و لا يجبر الآخر على التسليم 1 .

و قيل: ليس له الاسترداد بعد الدفع، إلا إذا فسخ 2 .

____________

(1) لاحظ: التذكرة 1: 537، المكاسب 6: 187.

(2) نسبه لبعض الشافعية العلامة الحلي في التذكرة 1: 537.

630و قد يدعى: الإجماع على أنه لا يجب على ذي الخيار التسليم ابتداء.

و بهذا قال أكثر فقهاء المذاهب أو كلهم 1 .

و لكن هذا الحكم مخالف لما مر عليك غير مرة من تأثير العقد الخياري ملكية المشتري للمبيع و ملكية البائع للثمن و انتقال كل مال إلى الآخر، و مقتضى قاعدة السلطنة أن يدفع كل واحد إلى الآخر ماله الذي انتقل إليه سيما مع المطالبة، فكيف يجوز لكل منهما منع الآخر عن ماله و: «الناس مسلطون على أموالهم» 2 .

و بالجملة: فهذا الحكم لا دليل عليه، بل الدليل على خلافه واضح، و الإجماع لم نتحققه.

و من جميع ما نضدناه من مباحث الخيار و أنواعه و أحكامه ظهر لك:

أن التلف لا يسقط الخيار في جميع أنواعه.

و من المعلوم أن المراد منه التلف بعد القبض.

أما التلف قبله، فقد عرفت أنه يوجب الانفساخ القهري، فيزول موضوع الخيار بقاعدة: (كل مبيع... ) .

أما التلف بعد القبض في زمن الخيار، كتلف الحيوان بيد المشتري في الثلاثة:

فإن جعلنا معنى قاعدة: (التلف[في زمن الخيار]ممن لا خيار له) كناية عن سلطنة المشتري على البائع فسخا و إمضاء، فلازم هذا بقاء خياره، فإن أجاز استقر ملك البائع للمسمى، و إن فسخ استرده، و تلف المبيع من البائع،

____________

ق-و ذكر بلفظ: (قيل) في: العزيز شرح الوجيز 4: 201، روضة الطالبين 3: 166.

و نقله النووي عن محكي الرافعي في المجموع 9: 221.

(1) راجع: المغني 4: 270-271، المجموع 13: 84-87، الفتاوى الهندية 3: 16 و 21.

(2) الغوالي 1: 222 و 3: 208.

631فالتلف حينئذ لا يسقط الخيار.

و إن جعلنا معناها أنه ينفسخ العقد و يدخل المبيع في ملك البائع و يتلف من ماله، لم يبق وجه لبقاء الخيار، بل يكون نظير التلف قبل القبض.

و القصارى: أن هذا مبني على ما ذكرناه-في أول الخيار-من: أنه إن كان سلطنة على العقد فالتلف لا يرفعه، و إن كان سلطنة على استرداد العين فلا معنى لبقائه بعد تلفها، إلا بتكلف بعيد عن الذوق و الاعتبار، بل و عن الأدلة 1 .

نعم، لو قلنا بأنه سلطنة على العقد يمكن دعوى: كون التلف يسقط الخيار في الموارد التي علم أن المراد من تشريع الخيار رفع ضرر الصبر على العين كما في خيار العيب، فلو تلفت ارتفعت حكمة تشريعه، و لم يبق وجه للخيار؛ لعدم إمكان الرد، و لذا يتعين الأرش هناك أو الإمساك مجانا.

و الفسخ و إن أمكن على أن يكون أثره المطالبة بالمثل أو القيمة، و لكنه خلاف نص الأدلة التي أناطت الرد بقيام العين 2 و مع التلف فأين قيام العين حتى ترد؟!

لذا انحصرت القضية بالأرش، و في الغبن برد التفاوت.

أما خيار الشرط أو خيار رد الثمن، فظاهر هذين الخيارين ابتناؤهما على أن رد الثمن إنما هو لاسترداد نفس العين، فهو متقوم بردها ذاتا، فإذا امتنع ردها سقط الخيار طبعا.

فتلخص: أن الخيارات تختلف مع التلف، فبعضها يثبت معه، و بعضها يسقط، فلا بد من التأمل في كل مورد بخصوصه.

و بقول مطلق: إن الخيار إن كان هو الرد فهو ساقط بالتلف طبعا و قطعا،

____________

(1) ذكر في ص 477.

(2) كمرسلة جميل الواردة في الوسائل الخيار 16: 3 (18: 30) .

632و إن كان عبارة عن الفسخ، فإن كانت العين موجودة أخذها، و إلا فالبدل.

و عليه، فلا يسقط نوع من أنواعه بالتلف، إلا ما قام عليه الدليل، كما في خيار العيب و نحوه.

و من أحكام الخيار أيضا مما لم يذكر:

أنه لو فسخ ذو الخيار، فالعين التي في يده-حسب الفرض-قد دخلت في ملك الآخر، كما أن ما في يد الآخر قد رجع إلى ملكه، فقاعدة اليد تقتضي ضمان كل منهما العين التي في يده للآخر، و ليس هنا استئمان و نحوه حتى يسقط الضمان، فالمقتضي موجود و المانع مفقود في حق كل واحد منهما على صاحبه 1 .

و ببيان آخر: أن العين في يد كل منهما كانت مضمونة قبل الفسخ بالمسمى، و لما بطل المسمى بالفسخ الحادث و لم يك ائتمان لا مالكي و لا شرعي لا قبل الفسخ و لا بعده، فلا محالة ينتقل الضمان إلى البدل الواقعي، و هو المثل أو القيمة.

و لنكتف بهذه الشذرات من مباحث الخيارات، فقد التقطنا لك نفائس تلك المعادن المطمورة في كتب الأصحاب المغمورة بتعقيد البيان و عدم إفادة التعبير و إجادة التحرير، فجلوناها لك-بحمد الله تعالى-كالوذيلة 2 الصقيلة المرصعة باللآلئ الناصعة، من الرأي البكر و التحقيق الطريف المتدافع من منابع الوجدان و منايح البرهان و العلم السهل الممتنع، و المنة لله وحده.

____________

(1) انظر المكاسب 6: 193.

(2) الوذيلة: السبيكة من الفضة، أو القطعة منها. (لسان العرب 15: 262) .

انتهى الجزء الأول-حسب تجزئتنا-من (تحرير المجلة) ، و يليه-إن شاء الله تعالى-الجزء الثاني، و أوله: كتاب الإجارة.

633

تحرير المجلة

تحرير المجلة

نبذة عن الكتاب

الفهرس